Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-22, Aktenzeichen 25 FL 49/18

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem der Beteiligte, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne das dessen Zustimmung ersetzt wurde, Frau B. in die Stufe 5 eingestuft hat.

Tatbestand:
In Streit steht, ob das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Einstufung einer Tarifbeschäftigten in die Stufe 5 verletzt ist.
Antragsteller ist der für das nichtwissenschaftliche Personal gebildete Personalrat bei dem vom Beteiligten geleiteten Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE).
Der Beteiligte schrieb mit Frist bis zum 11. September 2017 eine Stelle aus (Bl. 10):
„Institut und Poliklinik A.Sekretär_in JuniorEntgeltgruppe: 7 TV-KAHReferenzcode 2017-441_int“
Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 22. November 2017 einen Zustimmungsantrag vor (Bl. 11) für die Einstellung Sekretariat Junior, Eingruppierung Entgeltgruppe 7, Einstufung Stufe 5 von B. Beigefügt waren insbesondere das Dokument über die Anerkennung von Vorzeiten bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-KAH (Bl. 19), Auswahlbegründung (Bl. 15), Bewerbungsdokumentation (Bl. 12), Bewerbungsunterlagen der Frau B. (Bl. 22).
Der Antragsteller informierte mit Schreiben vom 30. November 2017 (Bl. 38), übermittelt am 6. Dezember 2017 (Bl. 40), über einen Personalratsbeschluss, dem Zustimmungsantrag nicht zustimmen und führte u.a. aus:
„Die Begründung der Stufenzuordnung ist nicht einschlägig, da die förderlichen Zeiten nur dann anerkannt werden können, wenn die Stelle aufgrund der Arbeitsmarktsituation nicht adäquat besetzt werden könnte. Bei mehr als fünfzehn Bewerbungen kann davon nicht ausgegangen werden.“
Der Beteiligte bat mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 (Bl. 41), eingegangen am 19. Dezember 2017, erneut um Zustimmung unter Verkürzung der Frist auf eine Woche und führte u.a. aus:
„Ursprünglich lagen 19 Bewerbungen vor, davon zwei Bewerbungen, auf die das SGB IX Anwendung findet. [...]
Anhand der Bewerbungsunterlagen, sowie auch im Vorstellungsgespräch wurde deutlich, dass die Bewerberin Frau B. hinsichtlich zahlreicher formaler Anforderungen (Koordinations-, Organisations-, Kooperations- und Kommunikationsgeschick, Zuverlässigkeit, sicheres Auftreten, Teamfähigkeit etc.) sowie inhaltlicher Anforderungen (Schreiben langer diktierter Gutachten, administrative Aufgaben im Gutachterdienst sowie vertretungsweise im Chefsekretariat, Terminvereinbarung, Auskunftserteilung, Rechnungsstellung, Organisationsfähigkeit, Unterstützung, QM, Patientenverwaltung mit der UKE-Software usw.) den übrigen Bewerber/-innen überlegen war. Hierbei spielte auch eine Rolle, dass sie als interne Bewerberin in zahlreiche UKE-relevante Arbeitsabläufe bereits bestens eingearbeitet ist, was im Bewerbungsgespräch sehr deutlich zum Ausdruck kommen konnte. [...]
Nach § 16 Abs. 2 kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Da es sich bei den genannten Zeiträumen um Tätigkeiten handelt, die für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist, möchten wir Frau B. in die Stufe 5 einstufen.“
Der Antragsteller informierte mit Schreiben vom 21./27. Dezember 2017 (Bl. 43-44), übermittelt am 27. Dezember 2017 durch Telefax um 22.49 Uhr (Bl. 45), über einen Personalratsbeschluss, dem Zustimmungsantrag nicht zustimmen und führte u.a. aus:
„Der Verkürzung der Beratungsfristen widerspricht der Personalrat. Es sollen Nachteile für die Mitarbeiterin vermieden werden. Frau B. ist noch keine Mitarbeiterin. Auch der genannte ‚dringende Fall‘ wurde nicht begründet. [...]
Dem Antrag auf Zustimmung nur noch Stufenzuordnung stimmt der NPR weiterhin nicht zu. Die Dienststelle berücksichtigt nicht das Erfordernis, dass die Zeiten nach § 16 Abs. 2 TV-KAH nur anerkannt werden können, wenn dies zur Deckung des Personalbedarfs erforderlich ist. Auf den Beschluss vom 30.11.2017 wird verwiesen.“
Der Beteiligte teilt daraufhin unter dem 5. Januar 2018 (Bl. 46) mit, er habe bereits auf alle Punkte im Schreiben vom 18. Dezember 2017 ausführlich geantwortet, so dass die Begründung des Antragstellers keinen zulässigen Versagungsgrund darstelle und die Zustimmung als erteilt gelte.
Auf Grundlage eines Personalratsbeschlusses vom 18. Januar 2018 (Bl. 8) hat der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten am 21. Februar 2018 das Gericht angerufen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem der Beteiligte, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne das dessen Zustimmung ersetzt wurde, Frau B. in die Stufe 5 eingestuft hat.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beteiligte trägt insbesondere vor, die Zustimmungsfiktion sei eingetreten. Der Antragsteller habe auf den am 22. November 2017 eingegangenen Zustimmungsantrag nicht wirksam die Zustimmung verweigert. Frau B. habe sich nach dem beigefügten Schreiben vom 19. Oktober 2017 eindeutig als die Kandidatin, die dem Anforderungsprofil der Stelle „am deutlichsten“ entsprochen habe erwiesen. Aus der Bewertungsdokumentation sei ersichtlich gewesen, dass sie mit Abstand die am besten bewertete Bewerberin gewesen sei. Dem Antragsteller sei zudem aus den Bewerbungsunterlagen bekannt gewesen, dass sie beim Tochterunternehmen D. tätig gewesen sei. Dort sei sie der Entgeltgruppe 8 Stufe 5 zugeordnet gewesen. Vorsorglich habe der Beteiligte am 19. Dezember 2017 beim Antragsteller erneut um Zustimmung nachgesucht unter Verkürzung der Frist auf eine Woche. Die Reaktion des Antragstellers sei schon nicht rechtzeitig beim Beteiligten eingegangen. Nach allgemeinen Regeln sei ein Zugang nicht gegeben, wenn ein Telefax erst während der späten Abendstunden bzw. nach Geschäftsschluss eingehe. Im Übrigen habe der Antragsteller auch inhaltlich keine Gründe mitgeteilt, die für eine Zustimmungsverweigerung ausreichend sein könnten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.) und begründet (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist statthaft (hierzu unter a)) und gründet auf einem Personalratsbeschluss (hierzu unter b)).
a) Der Feststellungsantrag ist gemäß § 99 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO statthaft. Dem Antragsteller kommt das erforderliche Feststellungsinteresse zu. Soweit es um einen konkreten Feststellungsantrag geht, besteht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Hamburg, Beschl. v. 19.10.2020, 8 Bf 150/18, n.v., m.w.N., Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) ein Rechtsschutzinteresse so lange, wie der Fall noch gestaltbar ist, d.h. die in Rede stehende Maßnahme - nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens - rückgängig gemacht werden kann. Dies ist der Fall, da die Zuordnung der Tarifbeschäftigten zur Stufe 5 fortdauert.
b) Den notwendigen Beschluss zur Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens (hierzu BVerwG, Beschl. v. 19.12.1996, 6 P 10.94, PersR 1997, 309, juris Rn. 18; OVG Hamburg, Beschl. v. 7.1.2021, 14 Bs 249/20.PVL, juris Rn. 16 m.w.N.) hat der Antragsteller am 18. Januar 2018 gefasst.
2. Der Antrag ist begründet. Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem der Beteiligte, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat, bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde, Frau B. in Stufe 5 eingestuft hat. Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG. Danach darf eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in diesem Gesetz - wie vorliegend - nichts anderes bestimmt ist. Die Stufenzuordnung der Frau B. zur Stufe 5 unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller (hierzu unter a)), an dessen Zustimmung es fehlt (hierzu unter b)).
a) Die vom Beteiligten vorgenommene Zuordnung der Tarifbeschäftigten Frau B. zur Stufe 5 unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller. Im Einzelnen:
Der zuständige Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG bei der Eingruppierung und Stufenzuordnung bei Tarifbeschäftigten mitzubestimmen. Die auf die Eingruppierung beschränkte bundesrechtliche Regelung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG sowie die landesrechtliche Vorgängervorschrift überschreitend hat der hamburgische Gesetzgeber nach dem aus den Entwurfsbegründung (Bü.-Drs. 20/10838, S. 65) erkennbaren Willen den Mitbestimmungstatbestand um die Stufenzuordnung bei Tarifbeschäftigten erweitert. Die Gesetzesbegründung nimmt von der Mitbestimmung lediglich das Erreichen der nächsten Stufe nach dem Ende der regulären Stufenlaufzeit gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 3 Halbs. 1 TV-L aus. Zwar sollen Eingruppierung und Stufenzuordnung nach der Entwurfsbegründung als Einheit gesehen werden. Doch weist dies nur darauf hin, dass die Einstufung immer innerhalb des Rahmens einer Entgeltgruppe vorgenommen wird. Im Einzelfall kann eine auf eine nicht in Streit stehende Eingruppierung bezogene Stufenzuordnung alleiniger Gegenstand der Mitbestimmung sein. Gerade darauf zielt die Erweiterung des Mitbestimmungstatbestandes um die Stufenzuordnung in § 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG ab.
Der Beteiligte hat Frau B. als Sekretärin Junior an Institut und Poliklinik A. und damit nichtwissenschaftliches Personal und Tarifbeschäftigte mitbestimmungspflichtig der Stufe 5 zugeordnet. Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG greifen vorliegend nicht ein.
b) Die Zustimmung des Antragstellers zu dieser Maßnahme fehlt. Sie ist weder nach dem Gesetz ausnahmsweise entbehrlich noch ist sie vom Antragsteller positiv erklärt noch ist sie im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ersetzt. Auch gilt die Zustimmung des Antragstellers nicht nach dem Gesetz als erteilt. Die Zustimmungsfiktion setzt voraus, dass der Dienststellenleiter die Zustimmung wirksam beantragt und der Personalrat sie nicht wirksam verweigert (hierzu unter aa)). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Auf den ersten Zustimmungsantrag des Beteiligten vom 22. November 2017 hin (hierzu unter bb)) hat der Antragsteller am 6. Dezember 2017 seine Zustimmung wirksam verweigert (hierzu unter cc)) und auf den zweiten Zustimmungsantrag vom 19. Dezember 2017 hin (hierzu unter dd)) am 27. Dezember 2017 (hierzu unter ee)). Einen dritten Zustimmungsantrag hat der Beteiligte schon nicht gestellt (hierzu unter ff)).
aa) Ein Eintritt der Zustimmungsfiktion setzt voraus, dass der Dienststellenleiter die Zustimmung wirksam beantragt und der Personalrat sie nicht wirksam verweigert. Dies ist § 80 Abs. 6 HmbPersVG zu entnehmen. Im Einzelnen:
Nach Satz 1 Halbs. 1 unterrichtet die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen und beantragt seine Zustimmung. Nach Satz 1 Halbs. 2 ist der Antrag zu begründen. Nach Satz 2 ist der Beschluss des Personalrats der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Nach Satz 3 kann die Dienststelle die Frist in dringenden Fällen auf eine Woche abkürzen, in den Fällen der §§ 41 und 72 HmbPersVG auf drei Wochen verlängern. Nach Satz 4 gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist nach den Sätzen 2 und 3 schriftlich und aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrates liegen, verweigert. Nach Satz 5 hat der Personalrat die für ihn maßgeblichen Einwände inhaltlich nachvollziehbar zu benennen. Nach Satz 6 hat sich in den Fällen des § 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 11, 14 und 22 sowie Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG die Begründung ersichtlich auf die beantragte Maßnahme zu beziehen. Nach Satz 7 ist bei den darzulegenden Sachgründen auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Nach Satz 8 ist den Sachgründen gleichgestellt, wenn der Personalrat innerhalb der Frist geltend macht, dass (Nr. 1) die Maßnahme gegen (Buchst. a) eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift oder (Buchst. b) in einem Tarifvertrag, (Buchst. c) eine gerichtliche Entscheidung, (Buchst. d) eine allgemeine Regelung der obersten Dienstbehörde nach § 93 HmbPersVG, (Buchst. e) eine Dienstvereinbarung oder (Buchst. f) eine Unfallverhütungsvorschrift verstößt, oder die begründete Besorgnis besteht, (Nr. 2) dass durch die Maßnahme die oder der Betroffene oder andere Angehörige des öffentlichen Dienstes benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, oder (Nr. 3) dass die oder der Angehörige des öffentlichen Dienstes oder die Bewerberin oder der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde, oder (Nr. 4), dass das Verfahren, die Begründung und die Form der beabsichtigten Maßnahme nicht den erforderlichen Anforderungen entsprechen. Nach Satz 9 gilt ohne eine Begründung nach den Sätzen 6 und 7 oder ein Geltendmachen der Gründe nach Satz 8 Nr. 1 bis 4 die Zustimmung als erteilt.
bb) Der Beteiligte hat beim Antragsteller zum ersten Mal am 22. November 2017 wirksam um die Zustimmung zur Einstufung von Frau B. in die Stufe 5 angetragen. Anforderungen hinsichtlich Form (hierzu unter (1)), Frist (hierzu unter (2)) und Begründung (hierzu unter (3)) stehen der Wirksamkeit nicht entgegen.
(1) Der Zustimmungsantrag setzt nach dem Gesetz keine bestimmte Form voraus. Damit aber überhaupt - in freibleibender Form - ein Zustimmungsantrag vorliegt, bedarf es einer Willenserklärung des Dienststellenleiters des Inhalts, den Personalrat um Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme zu ersuchen. Diesen Anforderungen genügend hat der Beteiligten am 22. November 2017 beim Antragsteller - ausdrücklich und schriftlich - die Zustimmung beantragt für die Zuordnung der Frau B. zur Stufe 5.
(2) Der Zustimmungsantrag unterliegt keiner Frist. Zwar ist die Dienststelle nach § 80 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 1 HmbPersVG verpflichtet, den Personalrat von der beabsichtigten, d.h. noch nicht durchgeführten, Maßnahme zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen. Die Zustimmung muss vor Durchführung der Maßnahme vorliegen. In diesem Sinn ist der Zustimmungsantrag „rechtzeitig“ zu stellen (hierzu BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995, 6 P 2/94, PersV 1996, 453, juris Rn. 27). Doch kann das Mitbestimmungsverfahren nachgeholt oder im Falle unzulässiger Unterbrechung fortgesetzt werden, sofern es rechtlich und tatsächlich möglich, die Maßnahme rückgängig zu machen (BVerwG, Beschl. v. 23.8.2007, 6 P 7/06, NVwZ 2008, 119 Rn. 10), d.h. - wie vorliegend - noch keine Erledigung eingetreten ist (dazu s.o. 1. a)).
(3) Der Zustimmungsantrag ist nicht deshalb unwirksam, weil seine Begründung mangelhaft wäre. Der Dienststellenleiter, der dem Personalrat die Zustimmung zu einer beabsichtigten Maßnahme anträgt, ist nach § 80 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 1 und 2 HmbPersVG zu einer Unterrichtung über die Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen sowie zu einer Begründung verpflichtet. Jedoch ist ein Zustimmungsantrag bei Verstoß gegen diese weitgehenden Informationspflichten nicht unwirksam. Im Einzelnen:
Allerdings ist der Personalrat nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, 6 P 6/09, BVerwGE 136, 271, Rn. 20 m.w.N., OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 33, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24.9.2020, OVG 62 PV 11.19, juris Rn. 29; OVG Münster, Beschl. v. 17.10.2017, 20 A 1739/16.PVB, Rn. 29) nicht berechtigt, seine Zustimmung allein allein wegen mangelnder Unterrichtung zu verweigern. Auch darf das Mitbestimmungsverfahren nicht abgebrochen werden, wenn der Personalrat die bislang unterbliebenen Informationen benötigt, um mögliche Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen zu können (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, a.a.O.). Die Fachkammer tritt dem bei. Einerseits ist eine beabsichtigte Maßnahme nicht bereits deshalb in der Sache zu beanstanden, weil der Personalrat mangelhaft über die Umstände und die Gründe für diese Maßnahme unterrichtet worden ist. Andererseits kann der Personalrat sich mit einer beabsichtigten Maßnahme nur insoweit auseinandersetzen, wie er über die dafür erforderlichen Informationen verfügt.
Indessen muss der Personalrat, um eine Zustimmungsfiktion zu vermeiden. noch innerhalb der Äußerungsfrist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte bitten. Erforderlich sind fallbezogene Ausführungen des Personalrats, etwa indem er darlegt, dass der Dienststellenleiter ihn über einzelne für die Maßnahme wesentliche - jedoch ihm nicht ohne weiteres bekannte - Umstände unterrichten müsse, aber bislang nicht unterrichtet habe (BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38/93, PersR 1996, 239, juris Rn. 33, zust. Ilbertz, ZfPR 1996, Nr. 4, 126). Der Informationsanspruch des Personalrats ist nicht bereits dadurch gesichert, dass der Lauf der Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung überhaupt nicht oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend abgegeben wird, erst mit der vollständigen Unterrichtung des Personalrats in Gang gesetzt wird. Zwar wird dies in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010, a.a.O., OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, a.a.O.) teilweise angenommen. Doch muss auch nach dieser Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 11.11.2009, 9 PB 25/09, PersV 2010, 183, juris Rn. 21 ff.) der Personalrat zumindest in dem Fall, dass der Dienststellenleiter davon ausgehen durfte, dass er seinerseits den Personalrat vollständig unterrichtet habe, noch innerhalb der Äußerungsfrist sein Informationsverlangen geltend machen. Dies wird (unter Bezugnahme auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz) aus dem Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit hergeleitet. Dieser Ansatz trägt jedoch zumindest nach dem hamburgischen Personalvertretungsgesetz weiter als lediglich eine Ausnahme von einer grundsätzlichen Unwirksamkeit des Zustimmungsantrags zu rechtfertigen. Vielmehr erfordert er bereits im Grundsatz die Wirksamkeit des Zustimmungsantrags. Personalrat und Dienststelle wirken gemäß § 1 Abs. 1 HmbPersVG vertrauensvoll und partnerschaftlich zum Wohl der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zusammen. Dies gilt insbesondere für das Mitbestimmungsverfahren, in deren ersten Phase des Mitbestimmungsverfahrens eine vertrauensvolle und fortlaufende Kommunikation in Gleichordnung stattfindet (VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 37, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). So folgt aus dem partnerschaftlichen Miteinander in Mitbestimmungsangelegenheiten das Erfordernis eines inneren Zusammenhangs gerade zwischen dem in Anspruch genommenen Mitbestimmungstatbestand und den geltend gemachten Ablehnungsgründen (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). Diesen Grundsätzen widerspräche es, wenn im Fall mangelnder Information der Personalrat einen Zustimmungsantrag des Dienststellenleiters folgenlos ignorieren könnte. Um nicht die Zustimmungsfiktion eintreten zu lassen, hat der Personalrat einem Zustimmungsantrag innerhalb der Äußerungsfrist seine Zustimmung zu verweigern. Der Personalrat muss in der Äußerungsfrist aufzeigen, weshalb ausgehend von seinem, möglicherweise unzureichenden, Informationsstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass die beabsichtigte Maßnahme in der Sache zu beanstanden ist. Nur in dem Umfang, wie der Personalrat unterrichtet ist, kann er das ihm zustehende Beteiligungsrecht sachgerecht wahrnehmen. In dem nach seinem Unterrichtungsstand jeweils möglichen Umfang obliegt dem Personalrat jedoch eine Befassung in der Sache.
Ausgehend davon ist der Antrag des Beteiligten vom 22. November 2017, der Einstufung von Frau B. in die Stufe 5 zuzustimmen, wirksam. Dies gilt obwohl der Beteiligte den Antragsteller nicht vollständig über alle zur Prüfung der beabsichtigten Maßnahme erforderlichen Umstände informiert hatte (dazu s.u. cc) (3) (b)).
cc) Der Antragsteller hat auf diesen ersten Zustimmungsantrag hin gegenüber dem Beteiligten am 6. Dezember 2017 wirksam seine Zustimmung verweigert. Die erste Zustimmungsverweigerung entspricht den Anforderungen hinsichtlich Form (hierzu unter (1)), Frist (hierzu unter (2)) und Begründung (hierzu unter (3)).
(1) Die erste Zustimmungsverweigerung durch Telefax vom 6. Dezember 2017 ist formgemäß. In dem auf diesem Weg übermittelten Schreiben vom 30. November 2017 hat der Antragsteller mitgeteilt, dem Antrag nicht zuzustimmen. Jede Verstetigung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen erfüllt das Erfordernis der Schriftlichkeit in § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG (so BVerwG, Beschl. v. 15.5.2020, 5 P 9/19,PersV 2020, 389, juris Rn. 7 zur bundesrechtlichen Parallelvorschrift § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG).
(2) Die erste Zustimmungsverweigerung mit Eingang des Telefaxes am 6. Dezember 2017 wahrt die reguläre, nicht verkürzte, Frist von zwei Wochen nach Eingang des Zustimmungsantrags am 22. November 2017.
(3) Eine hinreichende Begründung (hierzu unter (a)) ist der ersten Zustimmungsverweigerung beigefügt (hierzu unter (b)).
(a) Das Begründungerfordernis konkretisiert die Fachkammer mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Hamburg, Beschl. v. 24.11.2020, 8 Bf 13/19.PVL, n.v.):
„Eine Zustimmungsverweigerung durch den Antragsteller löst nur dann die Folge des § 80 Abs. 4 HmbPersVG - das Verbot für den Beteiligten, die beabsichtigte Maßnahme durchzuführen - aus, wenn diese beachtlich ist. Ist die Zustimmungsverweigerung hingegen unbeachtlich, so gilt sie als erteilt (sog. Zustimmungsfiktion). Dies kommt in den Fällen des § 80 Abs. 6 Sätze 4 und 5 HmbPersVG und in den Fällen des § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG in Betracht. Ob einer dieser Fälle vorliegt, ist allein anhand der von dem Personalrat für seine Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung zu beurteilen.
Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG gilt die Zustimmung als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht ‚aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrats liegen, verweigert‘. Dabei hat der Personalrat die für ihn maßgeblichen Einwände gemäß § 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG inhaltlich nachvollziehbar zu benennen.
Nach der Gesetzesbegründung müssen die dargelegten Gründe ‚triftig sein (..). Dies ist der Fall, wenn die genannten Gründe das Vorliegen eines Mitbestimmungstatbestandes jedenfalls möglich erscheinen lassen. Nicht in den Aufgabenbereich des Personalrats fallende Umstände stellen keine triftigen Gründe dar. Dazu gehören beispielsweise allgemeine tarif- oder arbeitsmarktpolitische Erwägungen, weil sie nicht von der mitbestimmungsrechtlichen Allzuständigkeit des Personalrates umfasst sind. Die in der Begründung angeführten maßgeblichen Einwände sind inhaltlich nachvollziehbar zu benennen (..). Die Anforderungen an die Begründung dürfen allerdings nicht so weit gehen, dass damit das Einigungsstellenverfahren vorweggenommen wird. Ob sich die angeführten Gründe im konkreten Fall tatsächlich einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen, ist erst in diesem Verfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden‘ (Bü-Drs. 20/10838, S. 62).
Die Gesetzesbegründung nimmt damit auf die in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur (Un-)Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung Bezug. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 3.3.2016, 5 PB 31.15, PersR 2017, 47, juris Rn. 5; Beschl. v. 30.11.1994, 6 P 11/93, PersR 1995, 130, juris Rn. 14), der sich der beschließende Fachsenat anschließt (vgl. Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 32; s. auch OVG Hamburg, Beschl. v. 6.4.2019, 14 Bs 86/19.PVL, juris Rn. 30 f.), ist die Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme unbeachtlich, wenn die von dem Personalrat angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt.
Umgekehrt kann die Zustimmungsverweigerung nicht als von vornherein unbeachtlich angesehen werden, wenn es zumindest als möglich erscheint, die Verweigerung der Zustimmung einem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2001, 6 P 9.00, PersR 2001, 382, juris Rn. 28). Der Dienststelle ist es verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.3.2016, 5 PB 31.15, PersR 2017, 47, juris Rn. 5, m.w.N.). Nur wenn die vom Personalrat angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der eingeräumten Mitbestimmung liegen, fehlt es der gegebenen Begründung an Beachtlichkeit. Das Merkmal der Offensichtlichkeit stellt sicher, dass sich der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens durch die Dienststelle trotz rechtzeitiger formgerechter Zustimmungsverweigerung des Personalrats auf Fälle beschränkt, in denen der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitbestimmungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreitet (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 27.1.2005, 1 A 1994/03.PVL, PersR 2005, 365, juris Rn. 37 ff.).
Die Zustimmung des Personalrats gilt gemäß § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG ferner als erteilt, wenn eine gegebene Begründung nicht den Anforderungen von § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG genügt und auch kein Grund nach § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG geltend gemacht wird. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG hat sich die Begründung (u.a.) in den Fällen des § 88 Abs. 1 Nr. 2 und 4 HmbPersVG „ersichtlich auf die beantragte Maßnahme zu beziehen“. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 7 HmbPersVG ist bei den darzulegenden Sachgründen auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG ist es den Sachgründen gleichgestellt, wenn sich der Personalrat auf einen der im Katalog von § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG enthaltenen Verweigerungsgründe beruft.
Nach der Gesetzesbegründung müssen die vom Personalrat angeführten Einwände danach ‚einen Bezug zur konkreten Maßnahme aufweisen. Eine lediglich formelhafte Wiederholung des Gesetzestextes reicht hierfür nicht‘ (Bü-Drs. 20/10838, S. 62). Auch insoweit lehnen sich das Gesetz und die Gesetzesbegründung an Kriterien an, die in der Rechtsprechung entwickelt worden sind: Der Personalrat darf sich nicht auf eine nur formelhafte Begründung beschränken, die den konkreten Anlass und damit auch den Bezug zum konkreten Einzelfall selbst bei großzügiger Würdigung nicht erkennen lässt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38.93, PersR 1996, 239, juris Rn. 32). Vielmehr hat er fallbezogene Ausführungen zu machen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 29.10.2009, 22 A 539/08.PV, juris Rn. 68) und darf sich nicht auf formelhafte Wendungen beschränken (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 32). § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG knüpfen die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Personalrats danach auch an formale Bedingungen, denen die dafür gegebene Begründung genügen muss. Während § 80 Abs. 6 Sätze 4 und 5 HmbPersVG vor allem die inhaltlichen (Mindest-)Voraussetzungen der Zustimmungsverweigerung betreffen - die dafür gegebene Begründung muss triftig/plausibel, vom Aufgabenbereich des Personalrats gedeckt und inhaltlich nachvollziehbar sein -, sind in § 80 Abs. 6 Sätze 6 und 7 HmbPersVG die auch formalen (Mindest-)Voraussetzungen - die für die Zustimmungsverweigerung gegebene Begründung muss sich auf den konkreten zur Mitbestimmung gestellten Einzelfall beziehen und es hat eine Auseinandersetzung mit der von der Dienststelle für die beabsichtigte Maßnahme gegebenen Begründung zu erfolgen - normiert.
Aus der Zusammenschau insbesondere der in § 80 Abs. 6 Sätze 4 bis 7 HmbPersVG formulierten Anforderungen ergibt sich, dass allein anhand der von dem Personalrat für seine Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung zu beurteilen ist, ob diese beachtlich ist oder ob ein Fall der Zustimmungsfiktion vorliegt. Eine Zustimmungsverweigerung ist demgegenüber nicht schon dann beachtlich, wenn Gründe denkbar sind, die der Personalrat in beachtlicher Weise einwenden könnte. Vielmehr kommt es maßgeblich auf die Gründe an, die der Personalrat tatsächlich geltend macht. Mangelt es diesen Gründen an Beachtlichkeit, so greift die Zustimmungsfiktion auch dann ein, wenn die Geltendmachung beachtlicher Einwände möglich wäre.“
Dabei gilt (OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten):
„Aus dem partnerschaftlichen Miteinander in Mitbestimmungsangelegenheiten folgt das Erfordernis eines inneren Zusammenhangs gerade zwischen dem in Anspruch genommenen Mitbestimmungstatbestand und den geltend gemachten Ablehnungsgründen. Der Personalrat kann die Zustimmung nur aus Gründen verweigern, die auf den konkreten Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes bezogen sind (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.4.2014, 17 LP 5/13, PersV 2014, 341, juris Rn. 10; Beschl. v. 17.4.2012, 18 LP 1/11, PersV 2012, 309, juris Rn. 32; s. auch OVG Münster, Beschl. v. 19.5.2004, 1 A 4557/02.PVL, PersV 2005, 24, juris Rn. 30).“
Anknüpfend daran, dass sich der Personalrat mit der für die beabsichtigte Maßnahme vom Dienststellenleiter gegebenen Begründung auseinandersetzen muss, bestimmt sich das Maß der vom Personalrat geforderten Begründung danach, inwieweit dem Personalrat die für die sachliche Auseinandersetzung erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen. Es ist notwendig, aber auch hinreichend, dass der Personalrat einen gegen die Maßnahme erhobenen Einwand auf Grundlage aller ihm verfügbaren Informationen konkretisiert und ein etwaiges Informationsdefizit offenlegt. Erforderlich sind auch hier fallbezogene Ausführungen des Personalrats, etwa indem er darlegt, dass der Dienststellenleiter ihn über einzelne für die Maßnahme wesentliche - jedoch ihm nicht ohne weiteres bekannte - Umstände unterrichten müsse, aber bislang nicht unterrichtet habe (insoweit BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, 6 P 38/93, PersR 1996, 239, juris Rn. 33).
(b) Daran gemessen hat der Antragsteller auf den ersten Zustimmungsantrag vom 22. November 2017 hin seine Zustimmung für die Zuordnung der Frau B. zur Stufe 5 mit beachtlichen Gründen verweigert. Im Einzelnen:
Der Beteiligte hatte mit dem ersten Zustimmungsantrag vom 22. November 2017 die beabsichtigte Entgeltstufe 5 mitgeteilt und ein Dokument über die Anerkennung von Vorzeiten bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-KAH beigefügt. Nach Satz 1 dieser bei Einstellung von Frau B. anwendbaren Tarifvorschrift sind Beschäftigte grundsätzlich der Stufe 1 zugeordnet. Nach Satz 2 führt „einschlägige Berufserfahrung“ von bestimmter Dauer automatisch zu einer höheren Stufenzuordnung. Nach Satz 3 hingegen kann „förderliche Berufserfahrung“ nur nach Ermessen „zur Deckung des Personalbedarfs“ bei der Stufenzuordnung berücksichtigt werden. Um der Rechtsfolge nach Ermessen zu eröffnen muss der Tatbestand dieser Tarifnorm erfüllt sein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 22.9.2011, 6 PB 15/11, juris Rn. 9) hat für die parallele Tarifnorm § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD-VKA anerkannt, dass „förderliche Zeiten“ sowie „zur Deckung des Personalbedarfs" zwei Tatbestandsmerkmale bilden. Für die Auslegung des letztgenannten Tatbestandsmerkmal kann auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 21.11. 2013, 6 AZR 23/12, juris Rn. 47) zurückgegriffen werden:
„Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).“
Der Beteiligte hat in dem Dokument über die Anerkennung von Vorzeiten bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-KAH für Frau B. keine „einschlägige Berufserfahrung“ angenommen, aber mitgeteilt, dass verschiedene - der Dauer nach angegebene - Berufserfahrungen von mehreren Jahren für die Besetzung der jetzigen Position „förderlich“ i.S.d. § 16 Abs. 2 TV-KAH seien. Aufgrund der insgesamt anzurechnenden Zeiten ergebe sich eine Stufenzuordnung zur Stufe 5.
In Auseinandersetzung mit diesen Angaben hat der Antragsteller im ersten Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 30. November 2017 gerügt, die „Begründung der Stufenzuordnung“ sei nicht einschlägig. Der Antragsteller hat damit nicht einen lediglich verfahrensbezogenen Einwand vorgebracht, der allein einen tauglichen Versagungsgrund nicht darstellt (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 73, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). Vielmehr hat der Antragsteller die vom Beteiligten beabsichtigte Stufenzuordnung nicht bloß in der Begründung, sondern im Ergebnis in Zweifel gezogen. Der Antragsteller hat dargelegt, dass die förderlichen Zeiten nur dann anerkannt werden könnten, wenn die Stelle aufgrund der Arbeitsmarktsituation nicht adäquat besetzt werden könnte. Bei mehr als fünfzehn Bewerbungen könne davon nicht ausgegangen werden. Damit hat der Antragsteller einen möglichen Verstoß gegen § 16 Abs. 2 TV-KAH als eine Bestimmung in einem Tarifvertrag nach § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 Buchst. b HmbPersVG geltend gemacht. Zum Geltendmachen genügt es, dass der Antragsteller auf Grundlage aller ihm verfügbaren Informationen konkretisiert hat, worin ein Verstoß gegen die Tarifnorm liegen könnte. Ein solcher Verstoß ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen gewesen. Die mit dem ersten Zustimmungsantrag vorgelegten Unterlagen können allenfalls dazu dienen, dass erste Tatbestandsmerkmal des § 16 Abs. 3 Satz 2 TV-KAH auszufüllen, dass Frau B. über „förderliche Berufserfahrung“ verfügt. Nach dem Stand des ersten Zustimmungsantrags ist aber in Betracht gekommen, dass die Anrechnung „zur Deckung des Personalbedarfs“ erforderlich erschien.
dd) Der Beteiligte hat beim Antragsteller zum zweiten Mal mit am 19. Dezember 2017 eingegangenen Schreiben - ausdrücklich - um Zustimmung für die Stufenzuordnung nachgesucht.
ee) Der Antragsteller hat diesem zweiten Zustimmungsantrag wirksam mit am 27. Dezember 2017 übermittelten Schreiben vom 21. Dezember 2017 die Zustimmung verweigert und dabei den Anforderungen hinsichtlich Form (hierzu unter (1)), Frist (hierzu unter (2)) und Begründung (hierzu unter (3)) Genüge getan.
(1) Eine formgültige zweite Zustimmungsverweigerung liegt in der Übermittlung durch Telefax des Schreibens vom 21. Dezember 2017, dass der Antragsteller dem „Antrag auf Zustimmung nur noch [der] Stufenzuordnung“ nicht zustimme.
(2) Die mit Telefax am 27. Dezember 2017 um 22.40 Uhr übermittelte zweite Zustimmungsverweigerung wahrt die Frist nach Eingang des Zustimmungsantrags am 19. Dezember 2017. Dies gilt selbst dann, wenn eine Verkürzung der Äußerungsfrist auf eine Woche gemäß § 80 Abs. 6 Satz 3 HmbPersVG angenommen wird. Im Einzelnen:
Für die Fristlänge gilt (VG Hamburg, Beschl. v. 20.10.2017, 25 FL 12/17, n.v., Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten):
„Die Abkürzung der Frist ist nur zulässig, wenn gewichtige Gründe dies rechtfertigen. Die Einhaltung der Regelfrist muss hierfür nach Lage der Dinge nicht in zumutbarer Weise möglich sein oder jedenfalls zu einer erheblichen Beeinträchtigung öffentlicher Belange führen. Es ist hingegen nicht zulässig, die Anforderungen an die Dringlichkeit auf eine Zweckmäßigkeitsfrage zu reduzieren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.11.1995, 6 P 4/94, juris Rn. 40). Ob ein derartiger dringender Fall vorliegt, entscheidet der Dienststellenleiter nach pflichtgemäßem Ermessen im jeweiligen Einzelfall nach Abwägung aller erheblichen Umstände (vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 41; Berg, in Altvater u. a., BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 69 Rn. 25). Die Abkürzung der Frist ist dem Personalrat gleichzeitig mit dem Zustimmungsantrag mitzuteilen und ihm gegenüber zu begründen (Berg, a.a.O.; Weber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 69 Rn. 41). Wegen der Notwendigkeit einer im Einzelfall zu treffenden Entscheidung und in Anbetracht der durch den Fristablauf eintretenden Zustimmungsfiktion muss die Verkürzung der Frist in Bezug auf jeden einzelnen Zustimmungsantrag gesondert und ausdrücklich erfolgen.“
Eine im Einzelfall erklärte Fristverkürzung ist dabei auch dann wirksam, wenn sie nicht zulässig ist. Zumindest muss der Personalrat, um eine reguläre Äußerungsfrist freizuhalten, innerhalb der verkürzten Frist sich unter Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Dienststellenleiters darlegen, weshalb eine Verkürzung unzulässig sein sollte. Der Personalrat kann einen Zustimmungsantrag des Dienststellenleiters nicht folgenlos ignorieren. Denn dies widerspräche wiederum den Grundsätzen der vertrauensvollen und fortlaufenden Kommunikation und des partnerschaftlichen Miteinanders in Mitbestimmungsangelegenheiten (dazu s.o. bb) (3)).
Für den Fristlauf gilt (VG Hamburg, Beschl. v. 29.6.2018, 25 FL 30/17, n.v., Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten):
„Für die Berechnung der gesetzlichen Äußerungsfrist des Personalrats enthält das Hamburgische Personalvertretungsrecht keine ausdrückliche Regelung. Deshalb finden als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens nach § 186 i. V. m. §§ 187 bis 193 BGB die dortigen Auslegungsvorschriften für Fristen und Termine entsprechende Anwendung. [...]
Ausgehend vom Eingang des zweiten Zustimmungsantrags am Dienstag, 19. Dezember 2017, wäre die Wochenfrist gemäß am §§ 188 Abs. 2 Alt. 1, 187 Abs. 1 BGB am nächsten Dienstag, 26. Dezember 2017, abgelaufen. Da es sich dabei um einen Feiertag handelte, endete die Frist gemäß § 193 BGB am nachfolgenden Werktag, 27. Dezember 2017.
Für die Ausschöpfung der Frist gilt (VG Hamburg, Beschl. v. 29.6.2018, a.a.O.):
„Der Eingang der Äußerung des Personalrats setzt keinen Zugang nach zivilrechtlichen Maßstäben voraus. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB findet eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie im zugeht. Im privatrechtlichen Verkehr ist die Vorschrift wegen der übereinstimmenden Interessenlage auf geschäftsähnliche Handlungen und Mitteilungen analog anzuwenden (Singer/Benedict, in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2017, § 130 Rn. 14). Auch gilt die Vorschrift gemäß § 130 Abs. 3 BGB für gegenüber einer Behörde abzugebenden, ‚amtsempfangsbedürftigen‘ Willenserklärungen (zu diesem Begriff Singer/Benedikt, a. a. O., Rn. 13). Soweit allein deshalb aber angenommen wird, die Vorschrift finde im öffentlichen Recht Anwendung (so Singer/Benedikt, a. a. O.), geht dies bereits wegen der nach Art. 70 Abs. 1 GG nur in dem im Grundgesetz benannten Fällen bestehenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu weit. Voraussetzung für die Anwendung des § 130 BGB ist, dass der Erklärende in privatrechtlicher Form handelt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr handelt der Personalrat als interne Einrichtung der Verwaltung durch verwaltungsinterne öffentlich-rechtliche Erklärung. Im öffentlichen Recht können Fristen voll ausgeschöpft werden. Für den Eingang von Erklärung im externen oder im internen Verwaltungsrechtsverhältnis genügt es, dass eine Erklärung rechtzeitig in die Verfügungsgewalt der jeweils zuständigen Instanz gelangt ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.10.1979, 1 BvR 726/78, BVerfGE 52, 203, juris Rn. 18; BVerwG, Urt. v. 12.2.1964, IV C 95/63, BVerwGE 18, 51, juris Ls.).
Unabhängig davon gilt für Fristen auch im Privatrecht, dass § 188 BGB für alle Fristen klarstellt, dass es eine ‚Unzeit‘ nicht geben kann, weil die Frist erst mit dem Ablauf des letzten Tages endigt; dem Erklärenden muss demgemäß bis 24.00 Uhr ein fristwahrender Zugang möglich sein (Singer/Benedict, a. a. O., Rn. 76). In Übereinstimmung damit kommt nach der höchstzivilrichterlichen Rechtsprechung der Ablauf der Wochenfrist für Aktionäre nach § 126 AktG eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 1 BGB nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 24.1.2000, II ZR 268/98, BGHZ 143, 339, juris Rn. 12 ff.).“
Danach es ist unschädlich, dass die Zustimmungsverweigerung am letzten Tag der Frist erst spätabends um 22.49 Uhr beim Beteiligten eingegangen ist.
(3) Die zweite Zustimmungsverweigerung ist beachtlich begründet. Im Einzelnen:
Der Beteiligte hatte im zweiten Zustimmungsantrag mitgeteilt, dass nach § 16 Abs. 2 TV-KAH der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen könne, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Da es sich bei den genannten Zeiträumen um Tätigkeiten handele, die für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist, möchte der Beteiligte Frau B. in die Stufe 5 einstufen.
In Auseinandersetzung damit hat der Antragsteller darauf hingewiesen, der Beteiligte berücksichtige nicht das Erfordernis, dass die Zeiten nach § 16 Abs. 2 TV-KAH nur anerkannt werden könnten, wenn dies zur „Deckung des Personalbedarfs“ erforderlich sei. Auf den „Beschluss vom 30.11.2017“ werde verwiesen. Damit hat der Antragsteller den bereits mit der ersten Zustimmungsverweigerung durch Schreiben vom 30. November 2017 erhobenen Einwand erneuert. Der Antragsteller hat unter Berücksichtigung mit dem neuen Vorbringen des Beteiligten im zweiten Zustimmungsantrag vom 19. Dezember 2017 einen Verstoß gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag gemäß § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 Buchst. b HmbPersVG geltend gemacht. Ein solcher Verstoß ist trotz des neuen Begründungsversuchs auch nach dem Stand des zweiten Zustimmungsantrags nicht von der Hand zu weisen gewesen. Der bereits mit der ersten Zustimmungsverweigerung erhobene Einwand, dass die Anerkennung „zur Deckung des Personalbedarfs“ erforderlich sein muss, ist mit dem Vorbringen des Beteiligten nicht entkräftet gewesen.
Die weiteren Ausführungen des Beteiligten im zweiten Zustimmungsantrag haben im Hinblick auf die Stufenzuordnung von Frau B. keine Einlassung durch den Antragsteller erfordert. Der Beteiligte hat näher ausgeführt, anhand der Bewerbungsunterlagen sowie auch im Vorstellungsgespräch sei deutlich geworden, dass die Bewerberin Frau B. hinsichtlich zahlreicher formaler und inhaltlicher Anforderungen den übrigen „Bewerber/-innen“ überlegen gewesen und als „interne“ (gemeint: konzerninterne) Bewerberin in zahlreichen UKE-relevante Arbeitsabläufen bereits bestens eingearbeitet gewesen sei. Diese Ausführungen zur Überlegenheit von Frau B. betreffen unmittelbar lediglich die Auswahlentscheidung zugunsten Frau B., die der Einstellung als einem anderen Mitbestimmungstatbestand nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG zugrunde gelegen hat. Der Beteiligte hat im Mitbestimmungsverfahren unter Einschluss des zweiten Zustimmungsantrags nicht dargelegt, dass anderen „Bewerber/-innen“ ungeeignet und deshalb der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt sei. Dass alle anderen den formalen und inhaltlichen Anforderungen nicht oder nicht angemessen genügt hätten, drängte sich insbesondere nach der vom Beteiligten vorgelegten Bewerbungsdokumentation nicht auf. Dort hatte die Bewerberin Frau B. 44 Punkte erlangt, die Bewerberin Frau C. immerhin 33 Punkte. Desgleichen hat der Beteiligte mit dem zweiten Zustimmungsantrag keine Umstände mitgeteilt, aus denen sich ergeben würde, dass Frau B. als die nach Bewertung des Beteiligten überlegene Bewerberin die Stelle ohne eine Zuordnung zur Stufe 5 nicht annehmen würde. So hat der Beteiligte die Information, dass sie beim Tochterunternehmen D. der Stufe 5 zugeordnet gewesen war, dem Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren unter Einschluss des zweiten Zustimmungsantrags nicht mitgeteilt. Insbesondere war aus den vorgelegten Bewerbungsunterlagen nur bekannt, dass Frau B. beim Tochterunternehmen D. in der Entgeltgruppe 8 tätig gewesen war.
ff) Die Fiktion einer Zustimmung des Antragstellers ist auch nicht auf einen späteren Zustimmungsantrag des Beteiligten hin eingetreten. Einen späteren Zustimmungsantrag als den am 19. Dezember 2017 eingegangenen, hat der Beteiligte bereits nicht gestellt. Im Einzelnen:
Wird ein Zustimmungsantrag, dem unter Verstoß gegen die weitgehenden Unterrichtungspflichten eine hinreichende Begründung gefehlt hat, zu einem späteren Zeitpunkt vervollständigt, läuft ab diesem Zeitpunkt die Äußerungsfrist. Dies setzt nicht nur voraus, dass der Dienststellenleiter eine dem Personalrat eine zunächst fehlende Information nachliefert, sondern auch, dass sie erneut um eine Zustimmung des Personalrats anträgt (VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 39). Ein wiederholter Zustimmungsantrag ist nicht entbehrlich (so aber Widmaier, in Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 69 Rn. 6). Nach allgemeinen Regeln muss der Dienststellenleiter seinen Willen, beim Antragsteller eine Zustimmung zu beantragen, zwar nicht ausdrücklich erklären und kann sich der Wille ebenso schlüssig aus den aus dem Empfängerhorizont ersichtlichen Begleitumständen ergeben. Insbesondere muss in einem laufenden Mitbestimmungsverfahren grundsätzlich vermutet werden, dass mit einer dem Personalrat auf dessen konkretes Informationsverlangen gegebenen Informationen zugleich der Antrag verbunden, der beabsichtigten Maßnahme nunmehr zuzustimmen. Die Dienststelle kann die vom Personalrat geforderten Informationen nachholen, solange das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist; dies braucht auch nicht ausdrücklich unter Wiederholung des Zustimmungsantrages und mit dem Hinweis auf die damit beginnende Zustimmungsverweigerungsfrist zu geschehen; es reicht hin, wenn der Personalrat nach dem Umständen erkennen kann, dass die Dienststelle damit ihrer Unterrichtungspflicht genügen will, die bisherigen Informationen sachlich ergänzt und damit dem Personalrat die für einen Beschlussfassung erbetenen, zusätzlichen Informationen gibt (OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 38, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten). Doch liegt dies gerade dann nicht vor, wenn der Dienststellenleiter die Zustimmung des Personalrats bereits als erteilt ansieht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, a.a.O., Rn. 34). Bekundet der Dienststellenleiter seine Auffassung, die Zustimmungsfiktion sei bereits eingetreten, ist eine Auslegung als auf Zustimmung gerichtete Willenserklärung ausgeschlossen. Denn in diesem Fall hält er eine positive Zustimmungserklärung gerade für entbehrlich. Es widerspräche dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und zumal den weitergehenden Grundsätzen der vertrauensvollen und fortlaufenden Kommunikation (dazu VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 37, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten) und des partnerschaftlichen Miteinanders in Mitbestimmungsangelegenheiten (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77, Verfahren mit gleichem Antragsteller und Beteiligten), wenn der Dienststellenleiter sich widersprüchlich Verhalten dürfte. Der Dienststellenleiter kann nicht mit Erfolg in einer Mitteilung zu Unrecht darauf berufen, die Zustimmungsfiktion sei eingetreten, und sodann nach Ablauf einer Frist ab dieser Mitteilung darauf, die Zustimmungsfiktion sei nunmehr eingetreten.
Daran gemessen fehlt es an einem erneuten Antrag auf Zustimmung für die Einstufung der Frau B. in Stufe 5. So hat der Beteiligte mit Schreiben vom 5. Januar 2018 die Frage der Zustimmung nicht für offen erachtet, sondern angenommen, er habe bereits auf alle Punkte im Schreiben vom 18. Dezember 2017 ausführlich geantwortet, so dass die Begründung des Antragstellers keinen zulässigen Versagungsgrund darstelle und die Zustimmung als erteilt gelte. Ferner hat der Beteiligte im gerichtlichen Beschlussverfahren, einschließlich des Anhörungstermins vom 22. Januar 2021, nicht zu einem dritten Mal den Antragsteller um Zustimmung ersucht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO
§§ 41 und 72 HmbPersVG
§§ 187 bis 193 BGB
§§ 188 Abs. 2 Alt. 1, 187 Abs. 1 BGB
§ 93 HmbPersVG
§ 193 BGB
§ 130 BGB
§ 188 BGB
§ 126 AktG
§ 99 Abs. 2 HmbPersVG
§ 80 Abs. 4 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 11, 14 und 22 sowie Abs. 4 Satz 4 HmbPersVG
§ 1 Abs. 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 2 und 4 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 7 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 3 HmbPersVG
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 130 Abs. 3 BGB
§ 130 Abs. 1 BGB
§ 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG
Art. 70 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 119
BVerwGE 136, 271
BVerfGE 52, 203
BVerwGE 18, 51
BGHZ 143, 339
8 Bf 150/18
6 P 10.94
14 Bs 249/20
6 P 2/94
6 P 7/06
6 P 6/09
8 Bf 95/11
62 PV 11.19
20 A 1739/16
6 P 38/93
9 PB 25/09
25 FL 216/18
14 Bf 98/19
5 P 9/19
8 Bf 13/19
5 PB 31.15
6 P 11/93
14 Bs 86/19
6 P 9.00
1 A 1994/03
6 P 38.93
22 A 539/08
17 LP 5/13
18 LP 1/11
1 A 4557/02
6 PB 15/11
6 AZR 23/12
6 AZR 512/12
6 AZR 174/09
6 AZR 498/07
22 Sa 76/10
25 FL 12/17
6 P 4/94
25 FL 30/17
1 BvR 726/78
IV C 95/63
II ZR 268/98