Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-19, Aktenzeichen 36 L 760.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1123.VG23L836.17A.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten, d.h. das grundrechtsgleiche subjektive Recht auf rechts- und ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, erlischt, wenn der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Bescheid, mit dem das Beförderungsbegehren des Beamten abgelehnt wurde, unanfechtbar geworden ist.(Rn.8)
2. Die Kammer ist der Auffassung, dass es sich bei der sogenannten Negativmitteilung um einen Verwaltungsakt handelt, der der Bestandskraft zugänglich ist.(Rn.10)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Stelle der Schulrätin zur Wahrnehmung schulaufsichtlicher Aufgaben über Grundschulen und sonderpädagogische Förderzentren in einer regionalen Außenstelle (Kennzahl 10/17) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden oder dass die Regelung eines vorläufigen Zustands nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch mehr, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG infolge der Bestandskraft des ablehnenden Bescheides vom 2. August 2017 nicht mehr besteht.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die davon erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch, BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris Rn. 24 m.w.N.).
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, d.h. das grundrechtsgleiche subjektive Recht auf rechts- und ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, ist erloschen, nachdem der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Bescheid des Antragsgegners vom 2. August 2017, mit dem das Beförderungsbegehren der Antragstellerin abgelehnt wurde, unanfechtbar geworden ist.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, dass es sich bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 2. August 2017 nicht um einen der Bestandskraft zugänglichen Verwaltungsakt handele, das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen und daher keine Hauptsachenerledigung eingetreten sei. Die Kammer folgt insoweit nicht den von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen.
Die Kammer ist vielmehr der Auffassung, dass es sich bei der sogenannten Negativmitteilung um einen Verwaltungsakt handelt, der der Bestandskraft zugänglich ist, die hier mit Verstreichen der Klagefrist eingetreten ist. Solche Negativmitteilungen können in jedem Stadium des Auswahlverfahrens ergehen. Oft werden bei einer Vielzahl von Bewerbern schon in einem frühen Stadium diejenigen Bewerber mit einer Negativmitteilung bedacht, die zum Beispiel die Anforderungen nicht erfüllen oder deren dienstliche Beurteilung im Vergleich zu den Mitbewerbern so schlecht sind, dass sie keine Aussicht auf Besetzung der fraglichen Stelle(n) haben. Würde man der Auffassung der Antragstellerin folgen, würden selbst solche Mitteilungen nicht in Bestandskraft erwachsen und die betreffenden Bewerber könnten jederzeit und in jedem Stadium des Verfahrens noch gegen die Ernennung der schließlich ausgewählten Person(en) vorgehen. Auch wären gestaffelte Rechtsschutzverfahren verschiedener Konkurrenten denkbar, die nacheinander eine letztendliche Ernennung der ausgewählten Person(en) über einen längeren Zeitraum verhindern könnten, wenn nicht die Negativmitteilung in Bestandskraft erwachsen könnte. Dies wäre sowohl für den Dienstherrn, wie auch für den oder die ausgewählten Bewerber nicht zumutbar, die bis zur Übergabe der Ernennungsurkunde keine Rechtssicherheit darüber hätten, dass eine Ernennung tatsächlich erfolgen darf.
Die Kammer schließt sich daher der Auffassung der 28. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin an, die sie in einem Beschluss vom 2. Juni 2015 (VG 28 L 123.15) wie folgt vertreten hat:
Die Auswahlentscheidung untergliedert sich rechtlich und tatsächlich in drei verschiedene Abschnitte. Zunächst trifft der Dienstherr die eigentliche Entscheidung im engeren Sinne, indem er nach dem gebotenen Vergleich unter den Bewerbern auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerber auswählt. Diese Entscheidung wird in aller Regel durch einen Auswahlvermerk oder dessen ausdrückliche Bestätigung durch den für Personalauswahlentscheidungen zuständigen Amtsträger verkörpert. Hierbei mag es sich hinsichtlich der (positiven) Auswahlentscheidung noch nicht um einen Verwaltungsakt handeln, da die nach § 35 Satz 1 VwVfG vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen noch nicht gegeben ist (vgl. Hessischer VGH, a.a.O.; in diesem Sinne wohl BVerwG a.a.O. Rn. 25 f.). Die darin zugleich liegende negative Entscheidung hinsichtlich der übrigen Bewerber wird im zweiten Stadium mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an den/die unterlegenen Bewerber diesen gegenüber gem. § 43 Abs. 1 VwVfG bekannt gegeben. Für diese stellt die sog. Negativmitteilung einen (der Bestandskraftfähigen) belastenden Verwaltungsakt dar, der unmittelbar in ihre individuelle Rechtsposition eingreift (Hessischer VGH, a.a.O., m.w.N.), aber keine Drittwirkung entfaltet, weil er lediglich das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Dienstherrn zu regeln bestimmt ist. Das dritte Stadium besteht in der durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkten Ernennung, durch die das Verwaltungsverfahren in aller Regel endgültig abgeschlossen wird. Die Ernennung ist ihrerseits ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und stellt sich nicht als bloße Vollziehung der Negativmitteilung dar, sondern als Umsetzung der Auswahlentscheidung, die dadurch Außenwirkung entfaltet (BVerwG a.a.O. Rn. 17 ff.; Hessischer VGH, a.a.O.) und von den unterlegenen Bewerbern ausnahmsweise mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann, wenn ihnen nicht die Gelegenheit gegeben wurde, die regulären Rechtsschutzmöglichkeiten zur Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, a.a.O., Rn. 33).
Das Rechtsschutzziel des unterlegenen Bewerbers ist grundsätzlich aber nicht nur auf die Aufhebung der zu seinen Ungunsten ergangenen Auswahlentscheidung gerichtet, sondern darüber hinaus auf die Verpflichtung des Dienstherrn zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Ziel, letztlich selbst befördert zu werden. Dieses Ziel ist mit Blick auf den das Beförderungsbegehren ablehnenden Verwaltungsakt der Negativmitteilung gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen (Hessischer VGH, a.a.O., Rn. 4), für die die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, u.a. § 74 Abs. 1 S. 2 i. V. m Abs. 2 VwGO gelten. Das Verfahren nach § 123 VwGO macht die Einhaltung dieser Voraussetzungen für das Hauptsacheverfahren nicht entbehrlich.
Der Antragstellerin hätte es vorliegend oblegen, gegen den mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 2. August 2017, ihr zugegangen spätestens am 9. August 2017, fristwahrend Klage zu erheben, um ihre Rechte im laufenden Bewerbungsverfahren zu wahren. Da sie dies nicht getan hat, ist der Bescheid in Bestandskraft erwachsen und die Antragstellerin vom weiteren Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Beförderungsstelle ausgeschlossen. Dem kann die Antragstellerin auch nicht entgegenhalten, dass der Antragsgegner zugesichert hat, die streitgegenständliche Stelle während des laufenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu besetzen. Denn diese Zusicherung ist ergangen, als die Klagefrist noch offen war. Ein etwaiger Verzicht auf die Einhaltung der Klagefrist lässt sich einer solchen Zusicherung nicht entnehmen. Ebenso wenig kann sich die Antragstellerin darauf berufen, dass ihr eine rechtzeitige Klageerhebung deshalb nicht möglich gewesen ist, weil ihr die Gründe der Auswahlentscheidung nicht bekannt gewesen sind. Dies hat die Antragstellerin schon nicht daran gehindert, den vorliegenden Antrag zu stellen. Im Übrigen haben ihr sowohl der Antragsgegner wie auch das erkennende Gericht Akteneinsicht angeboten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 74 Abs. 1 S. 2 i. V. m Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 33.17
2 BvR 2076/16
28 L 123.15