Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-29, Aktenzeichen 13 L 251/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0629.13L251.06.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des/der Stellvertretenden Referatsleiters/Referatsleiterin im Referat 0 „Plenum, Ausschüsse" bei der Präsidentin des Landtags Nordrhein-Westfalen nicht der Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 8. Februar 2006 hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald der Beigeladenen zu übertragen. Zwar steht eine Beförderung der Beigeladenen noch nicht unmittelbar an, doch soll ihr die Stelle zum Zwecke der Erprobung gemäß § 25 Abs. 3 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG), § 10 Abs. 4 Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) übertragen werden. Die Erprobung auf einer Beförderungsstelle aber begründet einen rechtserheblichen Vorteil des Begünstigten und damit aus der Sicht des unterlegenen Konkurrenten einen Anordnungsgrund.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 -, NWVBl. 2003, 184.
Im Übrigen ergäbe sich ein Anordnungsgrund jedenfalls daraus, dass die Beigeladene sich während der Dauer des Hauptsacheverfahrens auf dem Beförderungsdienstposten bewähren könnte und sich hieraus im Falle der Wiederholung des Auswahlverfahrens für sie Vorteile ergeben könnten.
Vgl. zum Gesichtspunkt des Bewährungsvorsprungs als Anordnungsgrund Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungskräftig verbürgten und in § 7 Abs. 1 LBG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.
Dieser Grundsatz gilt in Ansehung der verfassungsrechtlichen Verbürgung des Art. 33 Abs. 2 GG auch bei der Konkurrenz zwischen einem Beamten (Beförderungsbewerber) und einem Angestellten (Höherstufungsbewerber).
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, und vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, m.w.N., veröffentlicht in juris und NRWE.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Entscheidung in dem hier zur Überprüfung stehenden Auswahlverfahren, in dem es um die Bewerbungen von vier Beamten und einem Angestellten ging, wird den o.g. Anforderungen nicht gerecht.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Auch bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten kann grundsätzlich nicht auf einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen verzichtet werden kann.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, (182), und vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Welcher Art diese dienstlichen Leistungseinschätzungen sein müssen, bestimmt sich danach, welche Erkenntnisquellen dem Dienstherrn zur Verfügung stehen und welche er sich in zumutbarer Weise beschaffen kann. Angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für die Leistungsbewertung eines Beamten kann jedenfalls dann, wenn - wie hier - mehrere Beamte mit einem oder mehreren Angestellten um ein Beförderungsamt konkurrieren, regelmäßig nicht davon abgesehen werden, die Leistung der betroffenen Beamten anhand der vorliegenden oder der ggf. im Auswahlverfahren zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen zu bewerten.
Im vorliegenden Fall ist dies nicht geschehen: Der Leistungsbewertung der Beigeladenen lag keine aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde. Ihre letzte dienstliche Beurteilung stammt aus dem Jahr 1999 und bezieht sich zudem auf ihr damaliges Amt als Regierungsrätin. Im Zuge des jetzigen Auswahlverfahrens hat der Antragsgegner keine neue, aktuelle Beurteilung erstellt, sondern lediglich einen formlosen Befähigungsbericht des unmittelbaren Dienstvorgesetzten der Beigeladenen eingeholt. Dieser Befähigungsbericht steht einer förmlichen dienstlichen Beurteilung aber nicht gleich; das sieht auch der Antragsgegner nicht anders.
Im Übrigen lag auch der Leistungsbewertung des Antragstellers keine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde. Zwar stammt dessen letzte dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2004, so dass in rein zeitlicher Hinsicht dem Aktualitätserfordernis (noch) Genüge getan sein dürfte. Die Beurteilung bezieht sich aber noch auf die Tätigkeit des Antragstellers als Regierungsrat und nicht auf sein aktuelles Amt als Oberregierungsrat und kann schon deshalb nicht als maßgebliche Grundlage für die Bewertung seiner Leistungen herangezogen werden.
Dass es dem Antragsgegner auf Grund der besonderen Umstände des Falles nicht möglich oder nicht zuzumuten wäre, für die Bewerber, soweit es sich um Beamte handelt, Anlassbeurteilungen zu erstellen, ist nicht erkennbar. Der Antragsgegner kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass Abschnitt 3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen in der Verwaltung des Landtags NRW (BRL) den vorliegenden Fall nicht regelt und der dort erwähnte Fall der Anlassbeurteilung auf Wunsch vor einer Beförderung tatsächlich - wie vorgetragen - nur den Fall erfassen sollte, dass die Auswahlentscheidung bereits zu Gunsten des Betroffenen gefallen ist. Abgesehen davon, dass eine solche Einschränkung im Hinblick auf die oben beschriebenen Grundsätze der Bestenauswahl und deren Grundlage wenig sinnvoll wäre, sieht Abschnitt 3 BRL ganz allgemein vor, dass Beurteilungen aus „sonstigem besonderen Anlass" in Betracht kommen. Dass es sich bei den im weiteren ausdrücklich geregelten Fällen um eine abschließende Aufzählung handeln könnte, ist danach nicht ersichtlich. Vor allem aber stehen die Beurteilungsrichtlinien der Erstellung einer Anlassbeurteilung für den Antragsteller und die Beigeladene nicht entgegen, weil die Forderung nach dienstlichen Beurteilungen als Grundlage des Leistungsvergleichs Teil des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Betroffenen ist, der dessen verfassungsrechtliche Position aus Art. 33 Abs. 2 GG absichert. Ein Verweis auf möglicherweise abweichende Verwaltungsvorschriften kann diese Rechte des Betroffenen insoweit mithin nicht einschränken.
Unabhängig von diesen Erwägungen wäre die Auswahlentscheidung aber auch dann fehlerhaft, wenn man bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten dienstliche Beurteilungen für Erstere nicht für erforderlich, sondern auch insoweit formlose Befähigungsberichte für ausreichend hielte.
Im Rahmen eines Auswahlverfahrens erstellte formlose Leistungseinschätzungen müssen jedenfalls eine nachvollziehbare Darstellung und Bewertung der fachlichen Leistungen und der Befähigung der Betroffenen enthalten. Diese Anforderungen sind die Grundvoraussetzungen für einen nachfolgend erst möglichen Leistungs- und Befähigungsvergleich.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE; im Ansatz auch schon Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, (182).
Die von dem Antragsgegner eingeholten Befähigungsberichte erfüllen diese Anforderungen nicht. Für den Antragsteller gilt dies schon deshalb, weil der Befähigungsbericht zwar auf die dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2004 Bezug nimmt, diese angesichts der nachfolgenden Beförderung des Antragstellers in ein höheres statusrechtliches Amt keine unmittelbare Aussagekraft mehr hat. Im Übrigen fehlt jede substanzielle Begründung für die Bewertung des Dienstvorgesetzten des Antragstellers, dieser sei für das angestrebte Beförderungsamt nur bedingt geeignet.
Erst recht genügt der für die Beigeladene eingeholte Befähigungsbericht nicht den o.g. Anforderungen. Dieser enthält zwar verschiedene wertende Äußerungen zum Leistungs- und Befähigungsbild der Beigeladenen und zu einzelnen Qualifikationsmerkmalen, führt diese aber nicht zu einer Gesamtbewertung der Leistungen der Beigeladenen zusammen. Damit aber fehlt die Grundlage für einen Vergleich der Befähigung und der fachlichen Leistungen der Konkurrenten.
Die erforderliche Leistungsbewertung wird auch nicht durch die Aussage ersetzt, die Beigeladene sei für den angestrebten Beförderungsposten gut geeignet. Abgesehen davon, dass insoweit die erforderliche Verknüpfung mit dem Anforderungsprofil des Beförderungsamtes nicht erkennbar ist, sind die Leistungs- und die Eignungsbewertung eines Beamten schon ihrem Gegenstand nach nicht deckungsgleich und müssen deshalb auch die Ergebnisse nicht zwangsläufig identisch sein. Selbst wenn im Hinblick auf die Besetzung einer Leitungsstelle - um eine solche geht es hier - der Eignungsprognose eine besondere Bedeutung zukommen kann, darf dabei aber die Bewertung der fachlichen Leistungen der miteinander konkurrierenden Bewerber nicht völlig in den Hintergrund treten, zumal dann nicht, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - bei den Bewerbern um bereits langjährig bei der Behörde tätige Bedienstete handelt und eine gemeinsame Bewertungsgrundlage gefunden werden kann.
Zu Letzterem ausdrücklich auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Dem Anordnungsanspruch des Antragstellers kann der Antragsgegner schließlich auch nicht mit Erfolg entgegen halten, eine Auswahlentscheidung zu dessen Gunsten sei auch bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles ausgeschlossen. Der Antragsgegner stützt sich hierbei darauf, dass die Beigeladene in ihren Beurteilungen 1997 und 1999 mit dem bestmöglichen Gesamturteil „erheblich über dem Durchschnitt" bewertet worden sei und im Hinblick auf ihre auch danach positive Entwicklung im Falle einer aktuellen Beurteilung erneut von einer Bestnote von 5 Punkten auszugehen wäre. Diese Betrachtung berücksichtigt jedoch zum Einen nicht, dass die damalige Note der Beigeladenen in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilt worden ist, so dass eine jetzige Beurteilung mit der Bestnote eine Leistungssteigerung voraussetzen würde, zu der sich aber namentlich der Befähigungsbericht nicht verhält. Im Übrigen war auch der Antragsteller in seiner Vorbeurteilung im Amt des Regierungsrats mit der Bestnote „erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden und hat der Antragsgegner in seinem Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2006 zu dem Widerspruch des Antragstellers gegen diese Beurteilung ausgeführt, es verbiete sich die innerhalb der Laufbahn des gehobenen Dienstes erreichten Beurteilungsergebnisse ohne weiteres auf eine Funktion im höheren Dienst zu übertagen, da die Anforderungen insoweit nicht vergleichbar seien. Hinzu komme, dass die zurückliegende Beurteilung des Antragstellers auf dem alten Beurteilungssystem beruhe, das in der Vergangenheit landesweit zu nahezu einheitlichen Beurteilungsergebnissen ohne Differenzierung geführt habe. Mit der Einführung des neuen Beurteilungssystems habe sich die Beurteilungspraxis in der Landtagsverwaltung insofern geändert, als im Jahr 2004 mit einer sachgerechten Differenzierung begonnen worden sei. Warum diese Erwägungen nicht ebenso für die Beigeladene gelten sollten, ist nicht erkennbar. In jedem Fall ist vor diesem Hintergrund eine Auswahl des Antragstellers in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen, seine Auswahl mithin möglich. Dies genügt.
Lediglich vorsorglich wird noch auf folgenden Gesichtspunkt hingewiesen: Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als Hilfskriterium herangezogen werden, weil ein solches Verfahren nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.
Auch wenn es vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden sein dürfte, wenn der Dienstherr für das Auswahlgespräch auch solche Bewertungskriterien heranzieht, die Leistungs- und Befähigungsmerkmalen in den dienstlichen Beurteilungen entsprechen oder in diesen Merkmalen enthalten sind, stellt deren Bewertung anhand der Ergebnisse der Auswahlgespräche doch keine die dienstliche Beurteilung entwertende oder gar ersetzende "Überbeurteilung" dar.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme verfehlt, einer Auswahlkommission stehe im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ein eigener Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu, der sich auf etwaige Befähigungsberichte - oder dienstliche Beurteilungen - und ergänzend auf die Eindrücke aus dem Vorstellungsgespräch sowie auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Kriterien stützen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Zwar ist die Beigeladene in der Sache unterlegen, doch hat sie keinen Antrag gestellt und können ihr deshalb keine Kosten auferlegt werden. Zugleich entspricht es deshalb der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz und nimmt die ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auf, wonach Beförderungsstreitigkeiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit dem halben Regelstreitwert zu bemessen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1554/02
1 B 40/02
1 B 455/04
1 B 1576/04
1 B 300/04
6 B 2069/05
1 B 1388/05
12 B 698/98
6 B 1845/05