Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-09, Aktenzeichen 16 K 1451/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:1209.16K1451.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten werden der Klägerin und der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Klägerin und die Beigeladene jeweils selbst.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Kostenschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ihren Sitz in N hat, vertreibt über den Lebensmitteleinzelhandel verschiedene sog. non-food-Artikel, so auch das Produkt „Partypicker Clown". Diese Partypicker bestehen aus einem zahnstocherartigen Holzstäbchen, an dessen oberen Ende als Clown-Kopf eine entsprechend bemalte Styroporkugel angebracht ist, unterhalb dieser Kugel ist ein - den Mantel bzw. Umhang darstellendes - halbrundes Dekorpapier an dem Holzstäbchen befestigt. Diese Partypicker sollen zu Dekorationszwecken für Appetithappen, Käseplatten etc. Verwendung finden.
Im Januar 2001 wurde in einem Lebensmittelmarkt in I eine Probe dieses Artikels „Partypicker Clown" entnommen und durch das Landesuntersuchungsamt für das Gesundheitswesen Nordbayern untersucht. In ihrem Gutachten vom 9. Mai 2001 beanstandeten die Gutachter diesen Artikel, da ein Ausbluttest ergeben habe, dass von dem an ein Holzstäbchen aufgeklebten Dekorpapier optische Aufheller bei Kontakt mit einem Lebensmittel auf dieses überwanderten. Ein weiteres Gutachten des Chemischen und Geowissenschaftlichen Instituts der Städte F und P vom 8. Juli 2002 kam ebenfalls zu diesem Ergebnis.
Daraufhin untersagte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 31. Oktober 2002 der Klägerin das weitere Inverkehrbringen des Produktes „Partypicker Clown" in der Zusammensetzung, die Gegenstand der Gutachten war. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte er ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- Euro an.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit Widerspruchsbescheid vom 29. Januar 2003 zurück.
Die Klägerin hat am 27. Februar 2003 Klage erhoben. Sie macht geltend: Nachdem ihr das Untersuchungsergebnis übersandt worden sei, habe sie sofort die Beigeladene mit der Überprüfung der Beanstandungen beauftragt. Diese habe in ihrem Prüfbericht vom 13. August 2001 festgestellt, dass das Produkt allen zu beachtenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften entspreche; es sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Farbe der Clownsgesichter nicht schweißecht sei. Nach Erlass der Ordnungsverfügung habe sie eine Stellungnahme der Beigeladenen eingeholt, in der diese nochmals die uneingeschränkte Verkehrsfähigkeit bestätigt habe (Schreiben vom 11. November 2002). Ferner habe sie eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. N1 vom 6. Februar 2003 eingeholt, aus der sich ergebe, dass keine Gefährdung der Verbraucher gegeben sei. Bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Picker sei - wegen der Länge der Holzstäbchen - ausgeschlossen, dass das Papier in Kontakt mit den Lebensmitteln komme.
Die Klägerin und die Beigeladene beantragen,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 31. Oktober 2002 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 29. Januar 2003 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.
Das Gericht hat im diesbezüglichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Antrag der Klägerin nach § 80 Abs. 5 VwGO durch Beschluss vom 19. Dezember 2002 (16 L 4456/02) abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 13. August 2003 (13 B 201/03) zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die angefochtene Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 14 OBG. Hiernach können die Ordnungsbehörden - hier der Beklagte - die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung liegt vor, wenn Verstöße gegen geltendes Recht, hier gegen die Regelung des § 31 Abs. 1 LMBG, konkret zu befürchten sind. Gemäß § 31 Abs. 1 LMBG ist es verboten, Gegenstände als Bedarfsgegenstände im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG gewerbsmäßig so zu verwenden oder für solche Verwendungszwecke in den Verkehr zu bringen, dass von ihnen Stoffe auf Lebensmittel oder deren Oberfläche übergehen, ausgenommen gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile, die technisch unvermeidbar sind.
Bei dem Produkt „Partypicker Clown", auf das sich die Untersagungsverfügung des Beklagten bezieht, handelt es sich um einen Bedarfsgegenstand im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG. Diese Partypicker sind dazu bestimmt, zum Verzehr bestimmte Lebensmittel (laut Angabe auf der Verpackung: Appetithappen, Käseplatten u.v.m.) zu dekorieren, sie werden also beim Behandeln und/oder dem Verzehr von Lebensmitteln verwendet und sind, da sie üblicherweise in die Lebensmittel eingesteckt werden, auch dazu bestimmt, mit den Lebensmitteln in Berührung zu kommen.
Von diesen Partypickern - und zwar von dem unterhalb der Styroporkugeln angebrachten Dekorpapier - gehen Stoffe auf die Lebensmittel, in die sie eingesteckt werden, über. Da eine bestimmte Einstecktiefe technisch nicht vorgegeben ist, können die Holzstäbchen maximal bis zum unteren Ende des Dekorpapiers in die Lebensmittel eingesteckt werden mit der Folge, dass dieses Papier mit den betr. Lebensmitteln in Berührung kommt. In diesem Fall besteht ausweislich der der Ordnungsverfügung beigefügten Gutachten vom Landesuntersuchungsamt für das Gesundheitswesen Nordbayern vom 9. Mai 2001 und des Chemischen und Geowissenschaftlichen Instituts der Städte F und P vom 8. Juli 2002 die Möglichkeit, dass die im Papier enthaltenen optischen Aufheller ausbluten, d.h. dass in solchen Fällen die optischen Aufheller auf die Lebensmittel überwandern. Auch in dem von der Klägerin eingeholten Gutachten der Beigeladenen vom 11. November 2002 wird letztlich die auch von ihrem Vertreter in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigte Auffassung vertreten, dass ein Überwandern der optischen Aufheller, wenn auch nur in geringen Mengen, möglich sei. Zwar äußert dieser Gutachter die Auffassung, dass das genannte Risiko nur dann bestehe, wenn entgegen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht nur die Holzpicker sondern auch der Aufsatz, der offensichtlich nicht zum Anfassen dienen solle, in entsprechenden Kontakt mit dem Lebensmittel komme. Diese Auffassung zum bestimmungsgemäßen Gebrauch vermag das Gericht jedoch nicht zu teilen. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Verbraucher, zu denen gerade hier auch kleine Kinder zu zählen sind, aus den unterschiedlichsten Gründen diese Picker bis zum Dekorpapier in die Lebensmittel einstecken, so zum Beispiel, damit das Holz nicht mehr sichtbar ist oder weil die gesamte Einstecktiefe benötigt wird, um mehrere Teile übereinander aufzuspießen. Außerdem werden solche Partypicker üblicherweise am Aufsatz und gerade nicht am Holz angefasst, sodass auch aus diesem Grund keine Notwendigkeit besteht, einen Abstand zwischen Lebensmittel und Dekorpapier zu lassen. Da diese Partypicker auch üblicherweise nicht bzw. nicht nur erst unmittelbar zum Verzehr in die vorbereiteten Häppchen gepickt werden, sondern typischerweise schon bei der Vorbereitung der Häppchen als Dekoration in diese eingesteckt werden, verbleiben diese häufig über einen langen Zeitraum (mehrere Stunden) in Kontakt mit den betr. Lebensmitteln, sodass ein Überwandern der optischen Aufheller auch tatsächlich erfolgen kann.
Ob diese Aufheller gesundheitlich bedenklich sind, bedarf hier nicht der Klärung. Auch gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile sind nach § 31 Abs. 1 LMBG nur dann zulässig, wenn der Übergang auf die Lebensmittel technisch unvermeidbar ist. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden, denn ein Überwandern eines optischen Aufhellers könnte technisch ohne weiteres durch eine andere Konstruktion des Partypickers oder durch Verwendung anderer Materialien verhindert werden. Die somit mögliche Vermeidbarkeit indiziert die Rechtswidrigkeit des Inverkehrbringens der betr. Partypicker gemäß § 31 Abs. 1 LMBG.
Der Einwand der Klägerin, die Annahme dieser Indizwirkung sei unzulässig, da ansonsten alle Bedarfsgegenstände verboten werden müssten, weil immer ein Übergang von Inhaltsstoffen stattfinde, ist unzutreffend. Denn § 31 LMBG verbietet gerade nicht generell den Übergang irgendwelcher gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenklicher Inhaltsstoffe aus den jeweiligen Bedarfsgegenständen auf Lebensmittel, vielmehr ist das Verbot beschränkt auf den technisch vermeidbaren Übergang. Eine solche technische Vermeidbarkeit kann auch auf mechanischem Wege erzielt werden, d.h. durch die Konstruktion des Bedarfsgegenstandes könnte eine Kontaktmöglichkeit und damit die Möglichkeit des Übergangs von bestimmten Stoffen auf die betr. Lebensmittel verhindert werden; die Forderung der technischen Vermeidbarkeit ist also nicht zwangsläufig auf die Zusammensetzung bzw. die Inhaltsstoffe des beanstandeten Materials bezogen. Hinzu kommt, dass diese Regelung dahingehend zu verstehen sein dürfte, dass sie sich nur auf solche mit üblichen Untersuchungsmethoden nachweisbare Stoffe bezieht und nicht auf die, die theoretisch auch darüber hinaus mit außergewöhnlichen, völlig unverhältnismäßigen wissenschaftlichen Methoden immer noch aufspürbar wären; d.h. dass auch durch die Verwendung eines anderen Materials oder die Veränderung der Zusammensetzung des verwendeten Materials erreicht werden kann, dass „keine" Inhaltsstoffe übergehen. Daher ist es unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht geboten, dass zulässige Höchstmengen für übergehende Inhaltsstoffe definiert sein müssen.
Auch europäische Rechtsvorschriften stehen der Anwendung des § 31 Abs. 1 LMBG nicht entgegen. Zwar müssen nach Art. 2 der Richtlinie des Rates 89/109/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen (ABl. Nr. 40/38) die Bedarfsgegenstände gemäß den nach redlichem Herstellerbrauch üblichen Verfahren so hergestellt werden, dass sie unter den bestimmungsgemäßen und vorhersehbaren Bedingungen ihrer Verwendung an die Lebensmittel keine Bestandteile in einer Menge abgeben, die geeignet ist, die menschliche Gesundheit zu gefährden oder eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung oder eine Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften der Lebensmittel herbeizuführen, und nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten u.a. aus Gründen der Zusammensetzung oder des Verhaltens gegenüber Lebensmitteln den Handel mit Bedarfsgegenständen, die dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien entsprechen, nicht untersagen oder einschränken. Allerdings berührt die Regelung in Absatz 1 nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen, die gelten, wenn keine Einzelrichtlinien ergangen sind (Art. 7 Abs. 2). Das heißt, dass das Verbot des Abs. 1 nicht gilt für solche Bedarfsgegenstände, für die Einzelrichtlinien vorgeschrieben, aber noch nicht erlassen sind. Nach Anhang I gehört zu den Bedarfsgegenständen, für die Einzelrichtlinien gelten, u.a. Papier. Und hierfür ist bislang keine Einzelrichtlinie ergangen. Insoweit verbleibt es (für das am Holzstäbchen des Partypickers befestigte Dekorpapier) also bei der Anwendbarkeit der nationalen Bestimmungen, hier des § 31 Abs. 1 LMBG.
Die Ordnungsverfügung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Die Untersagung des Inverkehrbringens des Produktes „Partypicker Clown" stellt eine geeignete und erforderliche Maßnahme zur wirksamen Verhütung des genannten Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht dar.
Auch die Zwangsgeldandrohung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG NRW und ist auch der Höhe nach nicht unangemessen.
Aus diesen Gründen war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG NRW
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 14 OBG
§ 31 LMBG
§ 167 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 31 Abs. 1 LMBG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG
§
5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG
§ 31 Abs. 1
LMBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 16 L 4456/02
13 B 201/03