Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-12, Aktenzeichen 25 FL 216/18

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er A. als studierende Aushilfskraft eingestellt und in die Entgeltgruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.

Tatbestand:
In 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehenden Verfahren macht der Antragsteller jeweils geltend, sein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung und Eingruppierung einer sog. Sitzwache sei verletzt.
Der Antragsteller ist der für das nichtwissenschaftliche Personal gebildete Personalrat der vom Beteiligten geleiteten Dienststelle Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf.
Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 11. Juli 2018 einen Personalantrag vor. Darin bat der Beteiligte um die Zustimmung zur Einstellung von A. als studierende Aushilfe (Sitzwache) sowie zur Eingruppierung in der Entgeltgruppe „Mini-1“. Die Beschäftigung sollte vom 15. August 2018 bis zum 14. August 2020 dauern. In dem Antragsformular ist ein „Verzicht auf Ausschreibung“ angekreuzt und im Feld „Planstelle“ ist eine Nummer angegeben. Im Feld „Tätigkeitsbeschreibung (ausführlich)“ ist verwiesen auf die Aufgabenbeschreibung für nichtexaminierte geringfügig Beschäftigte im Pflegedienst IAH 2.1.2 Anlage 03. Nach dieser entsprechen die „Einsatzmöglichkeiten einer geringfügig Beschäftigten ohne Ausbildung zur Gesundheits- und Krankenpflegerin denen einer Pflegehilfskraft“ und schließen hauswirtschaftliche Tätigkeiten, Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten, Transportaufgaben und Botengänge, Serviceaufgaben für die Patienten sowie die Mitwirkung bei pflegerischen Tätigkeiten (nach Vorgaben der examinierten Pflegefachkraft) ein.
Der Antragsteller informierte unter Bezugnahme auf den Personalantrag den Beteiligten mit am 20. Juli 2018 eingegangenen Schreiben über „folgenden Beschluss“, zu dem er insbesondere ausführte:
„Die zu besetzende Stelle war nicht ausgeschrieben, ein begründeter Antrag auf Verzicht auf Ausschreibung liegt nicht vor.“
sowie
„Eine nicht examinierte Sitzwache bedeutet für die Beschäftigten eine Mehrbelastung, da die studierende Sitzwache keinerlei fundierte Kenntnisse im Umgang mit Patienten sowie den Gegebenheiten an dem jeweiligen Einsatzort und dem UKE an sich nachweisen kann. Aufgrund der Beschäftigung als Pool-Kraft ist zudem ein regelmäßiger Wechsel des Einsatzortes der Regelfall, was aufgrund der zeitlich eingeschränkten Präsenz der Aushilfskraft zu immer wiederkehrenden Einarbeitungssituationen führt. Somit müsste eine fundierte, aufwendige Einarbeitung durch die Beschäftigten vor Ort stattfinden. Dieses würde keine Entlastung bedeuten, sondern eine Mehrbelastung der durch Ausfälle von Stammpersonal schon maximal belasteten Beschäftigten.“
und
„Eine Eingruppierung in eine sog. ‚Mini‘-Gruppe sieht die Entgeltordnung nicht vor. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Dienststelle in einer internen Arbeitsanweisung (‚Anlage 7 zur SOP 2.3.11‘) eine Klassifizierung von geringfügig entlohnten Beschäftigten vornehmen möchte. Denn diese ‚Mini‘-Klassifizierung beruht darauf, dass die Tätigkeiten zunächst gemäß der Entgeltordnung in eine Entgeltgruppe eingruppiert werden. Erst nach dieser Eingruppierung ist eine Zuweisung gemäß der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 überhaupt erst möglich.
Entsprechend müsste ein zulässiger Eingruppierungsantrag für A. aussehen. Anstatt ohne jegliche sachliche Begründung anzugeben, dass A. nach ‚Mini-1‘ klassifiziert werden soll, ist zunächst eine tarifkonforme Stellenbewertung durchzuführen. Darauf aufbauend ist dann ein korrekter Eingruppierungsantrag zu stellen. In einem letzten Schritt könnte dann geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Klassifizierung gemäß der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 gegeben sind.“
„Die Beschäftigung ist, ohne Zustimmung bzw. ohne dass die Zustimmung wirksam ersetzt wurde, zu unterlassen.“
Der Beteiligte teilte daraufhin mit, dass die vom Antragsteller erhobenen Einwände unbeachtlich seien und die Zustimmung des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG als erteilt gelte.
Der Antragsteller beschloss am 16. August 2018, durch seine Prozessbevollmächtigten ein gerichtliches Beschlussverfahren mit dem Ziel der Feststellung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei der Einstellung und Eingruppierung der im Personalantrag benannten beschäftigten Person einzuleiten. Am 29. August 2018 hat er einen entsprechenden Antrag beim angerufenen Gericht stellen lassen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er die in der Antragsschrift benannte beschäftigte Person als studierende Aushilfskraft eingestellt und in die Entgeltgruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beteiligte führt in diesem und den weiteren zur Entscheidung anstehenden Verfahren insbesondere aus:
Der Antragsteller sei im Mitbestimmungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt worden und habe keine für eine Zustimmungsverweigerung ausreichenden Gründe mitgeteilt. Seine Zustimmung gelte aufgrund der im Gesetz vorgesehenen Zustimmungsfiktion daher als erteilt. Eine offensichtlich auf keinen Versagungsgrund gestützte Begründung sei nicht ausreichend.
Dem Antragsteller sei bekannt, dass beim Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf Stellen für studierende Aushilfen „regelmäßig“ nicht ausgeschrieben würden. Eine „Planstellenausschreibung“ nach SOP 2.3.8 liege nicht vor. Bei dem Beteiligten werde der Begriff „Planstelle“ streng genommen nur als ein Element zur Abbildung im SAP/HR-System verwendet. Es gebe keinen Stellenplan mehr. Aushilfskräfte seien dem Sachbudget, die anderen Beschäftigten dem Personalbudget zugeordnet.
Dem Antragsteller sei bekannt, dass es aufgrund der Einstellung von studierenden Aushilfen nicht zur Verringerung der Stellen von anderen Mitarbeitern komme. Eine Verdrängung finde daher nicht statt, da die studierenden Aushilfen lediglich zur Unterstützung von examinierten Pflegekräften eingesetzt würden. Dem Antragsteller sei bekannt, dass die studierenden Aushilfskräfte Grundkenntnisse in der Patientenversorgung durch die geleisteten Praktika erworben hätten.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass zunächst ausdrücklich die Eingruppierung nach TV-KAH erfolgen müsse. Der Mini-Tabelle selbst sei die entsprechende Eingruppierung nach TV-KAH zu entnehmen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer kann auf Grundlage eines gemeinsamen Anhörungstermins über 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehende Verfahren entscheiden. Das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten ist gewahrt. Sie haben Gelegenheit erhalten, sich zu allen Gesichtspunkten einzulassen, die nach der materiellen Rechtsauffassung des Gerichts entscheidungserheblich sind. Diese Rechtsauffassung ist hinsichtlich der prozessualen Anforderungen zugrunde zu legen (vgl. Pietzner/Buchheister, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 34. EL Mai 2018, § 132 Rn. 93). Das Gericht hat jeden Einzelfall erörtert, aber nicht gesondert, sondern in geeigneten Fallgruppen. Dies haben das materielle Recht und die im Wesentlichen gleichartigen Sachverhalte ermöglicht. Zu verweisen ist hier insbesondere auf die engen Voraussetzungen der Zustimmungsfiktion (dazu s.u. III. 2. a) bb)) sowie auf die jeweils dürftigen Angaben im Personalantrag (dazu s.u. III. 2. a) dd) (3), b)).
III.
Der Antrag ist – wie in insgesamt 38 der 43 gleichzeitig zur Entscheidung anstehenden Verfahren – zulässig (hierzu unter 1.) und auch begründet (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist zulässig.
Der gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 99 Abs. 2 HmbPersVG statthaft. Der Antragsteller hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Für die Verfahrensbeteiligten stellt sich nach wie vor die Frage, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er die im Personalantrag angekündigte Maßnahme umgesetzt hat, die in der Antragsschrift benannte beschäftigte Person als studierende Aushilfskraft einzustellen und in die Entgeltgruppe Mini-1 einzugruppieren, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Die Befristung dieser Maßnahmen ist noch nicht abgelaufen.
Der für die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens durch Prozessbevollmächtigte erforderliche wirksame Beschluss der Personalvertretung (vgl. VGH München, Beschl. v. 16.10.2014, 17 P 13/91, NZA-RR 2015, 103, juris Rn. 20) liegt vor.
2. Der Antrag ist begründet. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers wird sowohl durch die verfahrensgegenständliche Einstellung (hierzu unter a)) als auch durch die verfahrensgegenständliche Eingruppierung (hierzu unter b)) verletzt.
a) Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem er die in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannte Person als studierende Aushilfskraft eingestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.
Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG. Danach darf eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in diesem Gesetz – wie vorliegend – nichts anderes bestimmt ist. Die Einstellung der benannten Person unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller (hierzu unter aa)). Die damit grundsätzlich erforderliche Zustimmung ist weder vom Antragsteller positiv erklärt oder im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens ersetzt noch gilt die Zustimmung nach dem Gesetz als erteilt. Denn die Voraussetzungen, unter denen eine Zustimmungsfiktion eintritt (hierzu unter bb)), sind bezogen auf den Personalantrag des Beteiligten (hierzu unter cc)) nicht erfüllt (hierzu unter dd)).
aa) Die vom Beteiligten vorgenommene Einstellung der benannten Person unterliegt der Mitbestimmung durch den Antragsteller. Der zuständige Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG bei der Einstellung mitzubestimmen. Der Beteiligte hat die benannte Person – als nichtwissenschaftliches Personal – eingestellt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 27.11.1991, 6 P 15/90, Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6, juris Rn. 15 ff., 27 f.) ist Einstellung die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert ist, hängt weder von der Dauer seiner Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle noch von der Dauer seiner Arbeitszeit ab, sondern davon, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichtet. Dafür spricht eine Vermutung bereits bei einer auf längstens zwei Monate befristeten Tätigkeit. Ausgehend davon liegt eine Einstellung vor. Einschränkungen der Mitbestimmung nach § 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG greifen vorliegend nicht ein.
bb) Die engen Voraussetzungen, unter denen die Zustimmungsfiktion eintritt, ergeben sich aus dem Gesetz.
Nach § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG gilt die Zustimmung zu einem Antrag der Dienststelle als erteilt, wenn der Personalrat sie nicht innerhalb der Frist schriftlich und aus darzulegenden triftigen Gründen, die im Aufgabenbereich des Personalrates liegen, verweigert. Ebenso gilt nach § 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG die Zustimmung ohne eine Begründung nach § 80 Abs. 6 Satz 6 und 7 HmbPersVG oder ein Geltendmachen der Gründe nach § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG als erteilt. Die Zustimmungsfiktion tritt nur dann ein, wenn zum einen die Dienststelle die Zustimmung ordnungsgemäß beantragt und zum anderen der Personalrat die Zustimmung nicht ordnungsgemäß verweigert hat. Die Dienststelle unterrichtet nach § 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme einschließlich der diese vorbereitenden Handlungen und beantragt seine Zustimmung; der Antrag ist zu begründen. Der Beschluss des Personalrats ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach dem Eingang des Antrags mitzuteilen und bei Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme zu begründen. Die Dienststelle kann gemäß § 80 Abs. 6 Satz 3 HmbPersVG die Frist in dringenden Fällen auf eine Woche abkürzen, in den Fällen der §§ 41 und 72 HmbPersVG auf drei Wochen verlängern. Der Personalrat hat die für ihn maßgeblichen Einwände nach § 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG inhaltlich nachvollziehbar zu benennen. Bei den darzulegenden Sachgründen ist nach § 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG auf die Argumentation der Dienststelle einzugehen. Den Sachgründen ist nach § 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG gleichgestellt, wenn der Personalrat innerhalb der Frist Gründe nach dem dortigen Katalog geltend macht. Dazu gehört nach § 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 Buchst. a und b HmbPersVG insbesondere, wenn der Personalrat geltend macht, dass die Maßnahme gegen eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift oder in einem Tarifvertrag verstößt.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 9.12.1992, 6 P 16/91, BVerwGE 91, 276, juris Rn. 30 f.; vgl. Beschl. v. 30.4.2001, 6 P 9/00, Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 6, juris Rn. 27 f.; VG Hamburg, Beschl. v. 7.11.2018, 26 FL 64/17 und Parallelverfahren, n.v.; Beschl. v. 1.3.2018, 25 FL 55/17, n.v.) ist hinsichtlich der Würdigung einer Zustimmungsverweigerung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Eine Zustimmungsverweigerung ist nur dann unbeachtlich, wenn die dafür gegebene Begründung offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes liegt. Dagegen ist es der Dienststelle verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen sowie davon die Fortführung des Verfahrens abhängig zu machen; sie ist nicht berechtigt, hierüber außerhalb des geregelten Verfahrens letztverbindlich zu entscheiden und damit ihre Auffassung dem personalvertretungsrechtlichen Partner aufzuzwingen. Für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung muss es ausreichen, dass die tatsächliche Annahme des Personalrats nicht völlig aus der Luft gegriffen ist oder neben der Sache liegt. Triftige Gründe nach § 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG sind gemäß der Entwurfsbegründung (Bü.-Drs. 20/10838, S. 62) bereits dann vorgebracht,
„wenn die genannten Gründe das Vorliegen eines Mitbestimmungstatbestandes jedenfalls möglich erscheinen lassen. Nicht in den Aufgabenbereich des Personalrats fallende Umstände stellen keine triftigen Gründe dar. Dazu gehören beispielsweise allgemeine tarif- oder arbeitsmarktpolitische Erwägungen, weil sie nicht von der mitbestimmungsrechtlichen Allzuständigkeit des Personalrates umfasst sind. Die in der Begründung angeführten maßgeblichen Einwände sind inhaltlich nachvollziehbar zu benennen und müssen einen Bezug zur konkreten Maßnahme aufweisen. Eine lediglich formelhafte Wiederholung des Gesetzestextes reicht hierfür nicht. Die Anforderungen an die Begründung dürfen allerdings nicht so weit gehen, dass damit das Einigungsstellenverfahren vorweg genommen wird. Ob sich die angeführten Gründe im konkreten Fall tatsächlich einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen, ist erst in diesem Verfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden.“
Personalrat und Dienststelle wirken gemäß § 1 Abs. 1 HmbPersVG vertrauensvoll und partnerschaftlich zum Wohl der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zusammen. In der ersten Phase des Mitbestimmungsverfahrens nach § 80 Abs. 6 HmbPersVG begegnen sich die beiden Partner auf Augenhöhe. Es findet eine vertrauensvolle und fortlaufende Kommunikation in der Gleichordnung statt. Die Dienststelle muss den Personalantrag in einer Weise kommunizieren, dass der Personalrat sich darauf einlassen kann. Der Personalrat muss über den Personalantrag Beschluss fassen. Er muss dem Beteiligten seine Äußerung kommunizieren. In der Äußerung muss er sich in einer Weise auf den konkreten Personalantrag einlassen, dass die Äußerung ihrerseits einlassungsfähig ist – sei es in einem erneuerten, insoweit besser begründeten Personalantrag oder in einem Schlichtungsverfahren nach § 81 HmbPersVG als zweiter Phase des Mitbestimmungsverfahrens. Die Zustimmungsfiktion tritt nur dann ein, wenn an die Äußerung des Personalrats mangels Gehalts keine Kommunikation in der Sache mehr anknüpfen kann. Eine Zustimmungsfiktion tritt hingegen dann nicht ein, wenn die Ablehnung des Personalantrags durch Beschlussfassung des Personalrats und ein konkret auf die beabsichtigte Maßnahme bezogener Einwand, der innerlich nachvollziehbar und nicht offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes liegt, mitgeteilt wird. Mit der Qualität der von der Dienststelle mit dem Personalantrag verbundenen Kommunikation steigt auch die vom Personalrat zu fordernde Qualität der Einlassung. Je geringer die Qualität des Personalantrags, desto geringer ist auch die von der Personalratsäußerung zu fordernde Qualität. Der Personalrat muss nicht besser kommunizieren als die Dienststelle.
Erst unter den Bedingungen des Einigungsstellenverfahrens als dritter Phase des Mitbestimmungsverfahrens nach § 82 HmbPersVG kann der zuständigen Instanz die Befugnis erwachsen, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen, wenn die vom Personalrat vorgebrachten Einwände in der Sache nicht tragen. Der Dienststelle kommt es nicht zu, bereits in der ersten (oder zweiten) Phase das Verfahren allein deshalb abzukürzen, weil die vom Personalrat vorgebrachten Einwände in der Sache nicht tragen. Bildlich gesprochen begeht die Dienststelle „verbotene Eigenmacht“, wenn sie die gleichgeordnete Kommunikation abbricht und den Vorgang trotz einlassungsfähiger Einwände des Personalrats ansichreißt. Wem durch verbotene Eigenmacht der Besitz entzogen wird, hat einen (possessorischen) Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes, auch gegen den, der (petitorisch) ein Recht zum Besitz hat, sich den Besitz aber eben nicht eigenmächtig hat verschaffen dürfen.
cc) Der Eintritt einer Zustimmungsfiktion ist zu prüfen angesichts des unter I. benannten Personalantrags zu der verfahrensgegenständlichen Einstellung (und Eingruppierung) der in der Antragsschrift und Tenor benannten beschäftigten Person. Die Wirksamkeit des Personalantrags kann zulasten des obsiegenden Antragstellers unterstellt werden. Das Gericht verkennt nicht, dass ein absolut unvollständiger Personalantrag nicht wirksam ist und keine Äußerungsfrist auslöst (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, juris Rn. 33 m.w.N.). Wird ein solcher Antrag zu einem späteren Zeitpunkt vervollständigt, läuft ab diesem Zeitpunkt die Äußerungsfrist. Dies setzt aber nicht nur voraus, dass die Dienststelle zunächst fehlende Informationen nachliefert, sondern auch, dass sie erneut um eine Zustimmung anträgt. An einem erneuten, inhaltsgleichen Personalantrag fehlt es. Der Beteiligte hat nicht zu einem späteren Zeitpunkt den Antragsteller erneut um Zustimmung ersucht. Er hat die Frage der Zustimmung nicht für offen erachtet, sondern angenommen, dass die Zustimmung nach dem Gesetz als erteilt gelte.
dd) Bezogen auf diesen Personalantrag ist die Zustimmungsfiktion nicht eingetreten. Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert (hierzu unter (1)) und dies mit beachtlicher Begründung – wenn schon nicht durch den Einwand einer Mehrbelastung (hierzu unter (2)), so doch durch den Einwand der unterlassenen Ausschreibung (hierzu unter (3)).
(1) Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert. Er hat sich gegenüber dem Beteiligten unter Bezugnahme auf den Personalantrag für die verfahrensgegenständliche Einstellung (und Eingruppierung) fristgemäß schriftlich geäußert und darin seine Ablehnung zum Ausdruck gebracht. Im Einzelnen:
Die schriftliche Äußerung ist dem Beteiligten innerhalb der Frist übermittelt worden. Die Äußerungsfrist ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG grundsätzlich auf zwei Wochen nach Eingang des Personalantrags bemessen.
In dem Schreiben hat der Antragsteller über den „folgenden Beschluss“ informiert und sodann nähere Ausführungen gemacht. Dadurch hat er dem Beteiligten zum einen zur Kenntnis gebracht, dass ein Personalratsbeschluss gefasst worden ist, zum anderen, dass und aus welchen Gründen eine Ablehnung der Zustimmung beschlossen worden ist. Der Wille, der Einstellung (und Eingruppierung) entgegenzutreten, kommt nach dem entsprechend §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Empfängerhorizont deutlich zum Ausdruck darin, dass die erbrachten näheren Ausführungen Einwände gegen die Einstellung (und Eingruppierung) enthalten und der Antragsteller zudem mitgeteilt hat, dass die „Beschäftigung“, ohne Zustimmung bzw. ohne dass die Zustimmung wirksam ersetzt wurde, zu unterlassen sei.
(2) Dabei mag dahinstehen, ob der gegen die Einstellung erhobene Einwand einer drohenden Mehrbelastung – in der vom Antragsteller vorgebachten Gestalt – beachtlich ist (für eine Beachtlichkeit: VG Hamburg, Beschl. v. 7.11.2018, 26 FL 64/17 und Parallelverfahren, n.v.). Im Einzelnen:
Der Antragsteller hat zwar bezogen auf den Einzelfall, aber nicht bezogen auf Besonderheiten des Einzelfalls „für die Beschäftigten eine Mehrbelastung“ angenommen. Offen bleibt, ob eine kollektive Mehrbelastung durch die (verfahrensgegenständliche) Einstellung einer nicht examinierten Aushilfskraft in Betracht kommen kann. Nach der dem Antragsteller bekannten Aufgabenbeschreibung für nichtexaminierte geringfügig Beschäftigte im Pflegedienst gemäß Interner Arbeitshilfe (IAH) 2.1.2 Anlage 03 entsprechen die „Einsatzmöglichkeiten einer geringfügig Beschäftigten ohne Ausbildung zur Gesundheits- und Krankenpflegerin denen einer Pflegehilfskraft“ und schließen hauswirtschaftliche Tätigkeiten, Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten, Transportaufgaben und Botengänge, Serviceaufgaben für die Patienten sowie die Mitwirkung bei pflegerischen Tätigkeiten (nach Vorgaben der examinierten Pflegefachkraft) ein. Würde die Einstellung nicht examinierter Aushilfskräfte kollektiv zu einer Mehrbelastung führen, wäre sie bereits betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll. Zweifelhaft ist, ob der Antragsteller dies hat vortragen wollen.
Gegen die (verfahrensgegenständliche) Einstellung der benannten Person als studierende Aushilfskraft dürfte nicht eingewandt werden können, dass die (nicht verfahrensgegenständliche) Einstellung einer examinierten Pflegekraft unterlassen wird. Eine hier ebenfalls offen bleibende Frage ist, ob der Antragsteller es bevorzugen würde, wenn gar keine Kräfte eingestellt würden. Immerhin dürfte die Einstellung von Aushilfskräften auf eine Entlastung abzielen und es erscheint plausibel, dass eine Entlastung zumindest im Allgemeinen auch erreicht wird. Mögen auch hinsichtlich ihrer fachlichen Leistung die Schultern nicht examinierter Kräfte schmaler sein als die Schultern examinierter Kräfte, so wird doch die Arbeit auch beim Einsatz von Pflegehilfskräften auf mehr Schultern verteilt also ohne diesen Einsatz.
(3) Zumindest ist der gegen die Einstellung erhobene Einwand der unterlassenen Ausschreibung in dem Sinn beachtlich, dass er den Eintritt der Zustimmungsfiktion hindert und auf die Fortführung des mithin zu Unrecht unterbrochenen Mitbestimmungsverfahrens verweist. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, ob der Einwand in der Sache Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist durchaus zweifelhaft, wäre aber gegebenenfalls und erst in einem Einigungsstellenverfahren zu prüfen. Im Einzelnen:
Der Beteiligte hat eine Ausschreibung unterlassen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12) ist unter einer Ausschreibung die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich – wie im Falle der öffentlichen oder externen Ausschreibung – an einen unbestimmten Personenkreis oder – wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung – an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen. Eine solche allgemeine Aufforderung ist der Einstellung der in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannten Person nicht vorausgegangen.
Der Antragsteller hat seine fristgemäß mitgeteilte Ablehnung der Zustimmung zur Einstellung auch auf den Grund gestützt, dass es an einer Ausschreibung fehle. Mit dem Personalantrag hatte der Beteiligte ausdrücklich die Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) der dort sowie in Antragsschrift und Tenor benannten beschäftigten Person beantragt. Durch das Kreuz „Verzicht auf Ausschreibung“ könnte zudem ein Antrag auf Zustimmung zum Verzicht auf Ausschreibung gestellt sein. Dennoch müssen die Ausführungen zur unterlassenen Ausschreibung mindestens auch auf den Antrag auf Zustimmung zur Einstellung bezogen werden. Dies folgt aus der gebotenen „großzügigen Würdigung“ der Äußerung des Personalrats zum Personalantrag. Die vom Antragsteller zu fordernde Qualität seiner Einlassung ist gering, da im Hinblick auf die mit der unterlassenen Ausschreibung zusammenhängenden Fragen auch der Personalantrag dürftig ist. Das Fehlen einer der Einstellung vorausgehenden Ausschreibung ist als Einwand gegen die Einstellung selbst geeignet. Eine Ausschreibung dient der Gewinnung qualifizierter externer Personen sowie den Umsetzungswünschen interner Personen und kann durch Rechtsvorschrift vor einer Einstellung vorgeschrieben sein.
Die Beachtlichkeit eines gegen die Einstellung erhobenen Einwands einer fehlenden Ausschreibung setzt dabei nicht voraus, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers (auch) bei einem Verzicht auf Ausschreibung der betreffenden Stelle verletzt hat. Der Personalrat hat nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG beim Verzicht auf die Ausschreibung von Stellen, die besetzt werden sollen, mitzubestimmen. Das Absehen von einer Ausschreibung i.S.d. des bundesrechtlichen Mitbestimmungstatbestands § 76 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden, wobei eine solche Übung einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen kann, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen kann (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12). Entsprechendes gilt für den landesrechtlichen Mitbestimmungstatbestand eines Verzichts auf Ausschreibung. Wäre mit dem vorliegenden Beschlussverfahren die Frage zur gerichtlichen Entscheidung gestellt, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei einem Verzicht auf Ausschreibung verletzt hat, so wäre als Vorfrage abschließend zu klären, ob begrifflich ein Verzicht auf Ausschreibung vorliegt. Etwas anderes gilt aber hier. Die mit dem vorliegenden Beschlussverfahren zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Frage beantwortet sich danach, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Einstellung (und Eingruppierung) verletzt hat. Diese Frage betrifft einen anderen Mitbestimmungstatbestand als den des Verzichts auf Ausschreibung. Die Frage ist nicht bereits dann zu verneinen, wenn hinsichtlich des anderen Mitbestimmungstatbestands keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts festzustellen wäre. Selbst wenn ein Personalrat einem Verzicht auf Ausschreibung positiv zugestimmt hätte, könnte er gegen die Einstellung einwenden, dass es an einer durch Rechtsvorschriften gebotenen Ausschreibung fehlt.
Der auf die konkrete Einstellung bezogene Einwand, es fehle an einer Stellenausschreibung, ist innerlich nachvollziehbar und liegt nicht offensichtlich außerhalb irgendeines Mitbestimmungstatbestandes. Ob er sich in der Sache einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand zuordnen lässt, ist erst in einem Einigungsstellenverfahren zu beurteilen und darf nicht im Wege einer Zustimmungsfiktion vorab angenommen werden. Ausgehend von den sich in 38 Verfahren insoweit gleichenden Umständen des Einzelfalls kommt zumindest in Betracht, dass die Einstellung der jeweils in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannten Person ohne vorherige Ausschreibung der betreffenden Stelle gegen eine Bestimmung in einer Rechtsvorschrift verstößt.
Zwar besteht eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung nicht und kann auch nicht aus den personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen abgeleitet werden (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, 6 P 10/09, BVerwGE 136, 29, juris Rn. 12). Die Sollvorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG (zu § 9 BeamtStG), nach der Bewerberinnen und Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden sollen, findet keine Anwendung. Die Regelung gilt nur für die Bewerbung um eine beamtenrechtliche Ernennung, insbesondere zur Begründung des Beamtenverhältnisses nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG, nicht um eine Einstellung in ein Arbeitnehmerverhältnis. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 des Hamburgischen Gleichstellungsgesetzes (v. 2.12.2014, HmbGVBl. S. 495 – HmbGleiG), nach der in Stellenausschreibungen das jeweils unterrepräsentierte Geschlecht ausdrücklich anzusprechen ist, regelt lediglich das Wie einer Stellenausschreibung, nicht aber das Ob einer Stellenausschreibung. Hätte der Landesgesetzgeber eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung auch hinsichtlich Arbeitnehmerstellen normieren wollen, hätte er dies – wie in § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG für Beamtenstellen – deutlich angeordnet.
Eine Ausschreibungspflicht für Sitzwachen dürfte auch nicht im Wege der Selbstbindung nach Art. 3 Abs. 1 GG aus der vom Senat, Personalamt, erlassenen Anordnung über Stellenausschreibungs- und Stellenbesetzungsverfahren für die hamburgische Verwaltung (v. 16.8.2016 – Stellenanordnung 2016) als landesweiter Verwaltungsvorschrift folgen. Die Stellenanordnung 2016 gilt nach Tz. II.1 Satz 1 grundsätzlich für alle Behörden, wobei nach Tz. II.1 Satz 2 Behörden auch die staatlichen Hochschulen sind, nach Tz. II.2 nicht jedoch rechtlich verselbständigte Betriebe und Unternehmen. Darüber hinaus sind nach Tz. III.2 die in Anlage 1 aufgeführten Organisationsbereiche und Berufsgruppen generell von der Geltung ausgenommen, insbesondere:
„1.5. Hochschulen der Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung (BWFG) sowie der Staats- und Universitätsbibliothek Carl von Ossietzky mit Ausnahme der Stellen für das technische und Verwaltungspersonal (s. Nr. 2.12)[...]
2.12 Technisches und Verwaltungspersonal der Hochschulen der Behörde für Wissenschaft, Forschung und Gleichstellung (BWFG) und der Staats- und Universitätsbibliothek Carl von Ossietzky (SUB) (befristet bis zum 30.06.2016)
2.13 Studentische Hilfskräfte in befristeten Beschäftigungsverhältnissen“
Das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf könnte als rechtsfähige Gliedkörperschaft der staatlichen Hochschule Universität Hamburg bereits nach Tz. II.2 von der Anwendung der Stellenanordnung ausgenommen sein. Zumindest dürfte ein Anwendungsausschluss aus Nr. 2.13 der Anlage 1 folgen. Dieser Bestimmung kommt nur dann gegenüber Nr. 1.5 der Anlage 1 ein eigener Regelungsgehalt zu, wenn gerade solche „studentische[n] Hilfskräfte in befristeten Beschäftigungsverhältnissen“ von der Anwendung der Stellenanordnung ausgenommen werden, die im technischen und Verwaltungspersonal, d.h. im nichtwissenschaftlichen Personal wie etwa der Pflege, zum Einsatz kommen.
Das Unterlassen einer Ausschreibung dürfte auch nicht gegen den Gleichstellungsplan für das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf verstoßen, in dem unter Tz. 2.5.2.2 bestimmt ist:
„Beurlaubten oder Teilzeitbeschäftigten mit Familienaufgaben sind, sofern vorhanden, auf ihren Antrag hin, befristete Beschäftigungsmöglichkeiten (Aushilfstätigkeiten, Urlaubs- und Krankheitsvertretungen) anzubieten.“
Jedoch ist dort gerade keine Ausschreibungspflicht bestimmt und auch keine von Amts wegen greifende „Andienpflicht“ gegenüber dem einzelnen Betroffenen, sondern lediglich eine Pflicht der Dienststelle zum Tätigwerden auf Antrag des Betroffenen.
Gleichwohl kommt im vorliegenden Einzelfall – in insgesamt 38 der zur Entscheidung anstehenden Verfahren – ein Rechtsverstoß aus der fehlenden Ausschreibung in Betracht. Eine Einstellung, nachdem ohne sachlichen Grund eine Ausschreibung unterlassen worden war, obwohl nach der Verwaltungspraxis in gleichen Sachverhalten eine vorherige Ausschreibung durchgeführt wird, könnte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Es bestehen im Lichte des Personalantrags Anhaltspunkte für eine sachlich nicht begründende Ausnahme von einer Ausschreibungspraxis.
Das Feld „Verzicht auf Ausschreibung“ ist in dem Formular, mit dem der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung (und Eingruppierung) beantragt hat, angekreuzt. Eine auf die unterlassene Ausschreibung bezogene Erläuterung fehlt im Personalantrag. Da die Qualität des Personalantrags insofern dürftig ist, ist auch die von der Personalratsäußerung zu fordernde Qualität gering. Der Personalantrag wirft die Frage eines „Verzichts auf Ausschreibung“ auf, ohne sie zu beantworten. Während eine für den Antragsteller als personalvertretungsrechtlicher Kommunikationspartner offensichtliche Falschbezeichnung unschädlich wäre (so der übertragbare Rechtsgedanke für die zivilrechtliche Kommunikation: RG, Urt. v. 8.6.1920, II 549/19, RGZ 99, 147), ist die Angabe „Verzicht auf Ausschreibung“ nicht bereits aus dem Personalantrag ersichtlich in einem anderen Sinn gemeint als im technischen Sinn des § 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG. Der Beteiligte hat durch seinen Personalantrag Zweifel geweckt, ob das Unterlassen einer Ausschreibung im Einzelfall die Einstellung fehlerhaft macht.
Es war dem Antragsteller auch nicht im Einzelfall bei seiner Äußerung auf den Personalantrag hin aus außerhalb des Personalantrags liegenden Umständen offensichtlich, dass der Beteiligte nicht im technischen Sinn einen „Verzicht auf Ausschreibung“ gemeint hätte, sondern lediglich auf eine allgemeine „Abwesenheit von Ausschreibungen“ hätte hinweisen wollen. Im Bereich des Beteiligten bestehen Verwaltungsvorschriften, die Ausschreibungen vorsehen. Die innerhalb des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf erlassenen Special Operation Procedures (SOP) enthalten generell-abstrakte Anweisungen an alle oder einen Kreis von Angehörigen des öffentlichen Dienstes, sind mithin Verwaltungsvorschriften, auch wenn sie nicht sämtlich nach § 85 HmbPersVG mitbestimmungspflichtige Verwaltungsanordnungen sein mögen (zum letzteren Begriff in parallelen Vorschriften vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.2.2012, 6 P 26/10, Buchholz 251.2 § 90 BlnPersVG Nr. 1, juris Rn. 10). In SOP 2.3.8 (Version 21, 1.7.2017; Version 22, 10.1.2018; Version 23, 1.4.2018) ist ausgeführt:
„1 Ziel und Zweck
Die Planstellenausschreibung dient der Gewinnung von qualifizierten externen Mitarbeitern_innen bzw. den Umsetzungswünschen interner Mitarbeiter_innen auf freie Planstellen.
2 Anwendung
Die SOP ist vom Vorstand, den Kaufmännischen und Pflegerischen Zentrumsleitungen, den Klink- und Institutsdirektoren_innen, den Geschäftsbereichs- und Abteilungsleitungen der Zentralen Dienste, vom GP Personal allen Tochtergesellschaften (ausgenommen die K-Gesellschaften) sowie von allen Personen, die eine Planstelle ausschreiben und besetzen wollen, zu beachten, es sei denn, dass begründet und akzeptiert auf die Ausschreibung verzichtet werden kann/soll (siehe 6.2, 6.3). In Bezug auf die Abfrage bei der Agentur für Arbeit ist darauf zu verweisen, dass diese bei Aushilfskräften entfällt, siehe hierzu den Hinweis in der SOP 2.3.10 und 2.3.11. [...]
6.1 Grundsatz der Ausschreibungspflicht und Fristen
Die Ausschreibungs-/Bewerbungsfrist beträgt i.d.R. 14 Tage. [...]
Alle zu besetzenden Planstellen werden, sofern keine berechtigte Begründung für den Verzicht auf eine Ausschreibung gegeben ist oder gemäß Entscheidung des Budgetausschusses abweichend entschieden wird, zunächst intern ausgeschrieben. [...]
6.2 Mögliche Fälle mit/ohne Ausschreibungspflicht für Haushalt/Drittmittel“
- bei Neueinstellung: grds. Ausschreib. o. begründeter Verzicht- bei befr. Weiterbeschäftigung aus gleichem Sachgrund: keine Ausschreibung [...]
6.3 Keine Ausschreibungspflicht von Rechts wegen
- Generalvollmacht/Prokura [...]- Beschäftigte mit Personalverantwortung [...]- Planstellen’verschiebung‘ als Folge von Strukturveränderungen/‘Einzelkünstler‘ [...]- Umsetzung [...]“
Dabei ist – wiederum im Licht des inhaltsarmen Personalantrags – nicht offensichtlich, dass eine „Planstellenausschreibung“ nach SOP 2.3.8 vorliegend von vornherein mangels zu besetzender „Planstelle“ nicht in Betracht käme. Ohnehin gibt es nach dem Vortrag des Beteiligten mangels Stellenplan strenggenommen keine Planstellen mehr und werden „Planstellen“ nur noch als Element zur Abbildung im SAP/HR-System verwendet. Dass „Planstellen“ i.S.d. SOP 2.3.8 nur dem Personalbudget zugeordnete Beschäftigungen und nicht auch dem Sachbudget zugeordnete Beschäftigungen betreffen sollte, ist im Lichte des konkreten Personalantrags nicht offensichtlich gewesen. Im Personalantrag selbst ist vielmehr im Feld „Personalstelle“ eine bestimmte Nummer angegeben, die aus dem objektiven Empfängerhorizont als Planstellennummer gelesen werden kann. In Tz. 2 SOP 2.3.8 wird für Aushilfskräfte nur in Bezug auf die Abfrage bei der Agentur für Arbeit eine Sonderregelung getroffen, was dafür sprechen könnte, dass die Stellen für Aushilfskräften grundsätzlich von der SOP 2.3.8 erfasst sind.
Dieses Ergebnis ist auch nicht angesichts Tz. 6.2 zweiter Spiegelstrich SOP 2.3.8 danach zu differenzieren, ob mit dem Personalantrag eine Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) zwecks erstmaliger Beschäftigung oder zwecks Weiterbeschäftigung beantragt worden war. Dahinstehen kann, ob der Fall einer befristeten Weiterbeschäftigung aus gleichem Sachgrund gegeben und bereits im Personalantrag hinreichend dargestellt wäre. Denn einer unterbleibenden Differenzierung im Ergebnis entspricht die fehlende Differenzierung bei der Vielzahl der Sitzwachen betreffenden Personalanträge. Ohne Differenzierung und ohne Erläuterung hat der Beteiligte jeweils die Zustimmung zur Einstellung (und Eingruppierung) unter „Verzicht auf Ausschreibung“ beantragt. Die Personalanträge hinsichtlich einer erstmaligen Beschäftigung (so in den Verfahren 25 FL 216/18 u.a.), einer befristeten Weiterbeschäftigung (so in den Verfahren 25 FL 150/18 u.a.) oder einer unbefristeten Weiterbeschäftigung (so im Verfahren 25 FL 65/17) unterscheiden sich insoweit nicht. Eine Verwaltungsvorschrift hätte auch immer durch abweichende Verwaltungspraxis geändert sein können (dazu BVerwG, Urt. v. 30.4.1981, 2 C 8/79, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1, juris Rn. 24).
Einer sachlichen Prüfung des Einwands in einem etwaigen Einigungsstellenverfahren ist damit ausdrücklich nicht vorgegriffen.
b) Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem er die in Personalantrag, Antragsschrift und Tenor benannte beschäftigte Person in die Entgelt-gruppe Mini-1 eingruppiert hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Der Beteiligte verstößt gegen § 80 Abs. 4 HmbPersVG, da die mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Einzelfall nur mit seiner Zu-stimmung getroffen hätte werden dürfen. Im Einzelnen:
Die vom Beteiligten vorgenommene Eingruppierung bedarf als mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Zustimmung durch den Antragsteller. Der Personalrat hat gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG insbesondere bei der Eingruppierung mitzubestimmen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 8.11.2011, 6 P 23/10, BVerwGE 141, 134, juris Rn. 12 m.w.N.) ist unter Eingruppierung die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit. Der Beteiligte hat die benannte Person dadurch eingruppiert, dass er sie der im Personalantrag als solche bezeichneten „Entgeltgruppe Mini-1“ zugeordnet hat. Damit hat der Beteiligte Bezug genommen auf die dem Antragsteller bekannte „Klassifizierung von [g]eringfügig [E]ntlohnten/Midijobbern sowie sonstigen Aushilfskräften mit sozialversicherungsrechtlichem Studentenstatus“ in Anlage 7 zur SOP 2.3.11. Dort werden bestimmten Tätigkeiten und Erfahrungsniveaus bestimmte Stundensätze („Mini-0“ bis „Mini-7“) zugeordnet. Dies erfolgt ausdrücklich „[i]n Anlehnung“ an den Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. (v. 14.6.2007, m. spät. Änd. – TV-KAH). Die unter „Mini-1“ benannten Stundensätze werden „[i]n Anlehnung“ an die Entgeltgruppe 3 und 4 TV-KAH bestimmt.
Der Antragsteller hat seine Zustimmung zu dieser Eingruppierung weder erteilt noch ist seine Zustimmung ersetzt. Die Zustimmung gilt auch nicht als erteilt. Die Voraussetzungen einer Zustimmungsfiktion (dazu s.o. a) bb)) liegen hinsichtlich des Personalantrags des Beteiligten zur verfahrensgegenständlichen (Einstellung und) Eingruppierung (dazu s.o. a) cc)) nicht vor. Der Antragsteller hat seine Zustimmung innerhalb der Äußerungsfrist verweigert (dazu s.o. a) dd) (1)) und dies mit beachtlicher Begründung.
Aus dem Vorbringen des Antragstellers geht der Einwand eines Verstoßes gegen den Tarifvertrag hervor. Dieser Einwand trifft den Einzelfall, in dem der Beteiligte ausweislich des Personalantrags die Eingruppierung in die „Entgeltgruppe Mini-1“ nach der sog. Mini-Tabelle unternommen hat. Der Einwand ist in sich nachvollziehbar und liegt nicht offensichtlich außerhalb der Zuständigkeit des Personalrates.
Während dem Personalrat hinsichtlich der Tarifpolitik und Tarifgestaltung keine Zuständigkeit zukommt, obliegt ihm die Rechtskontrolle hinsichtlich der richtigen Zuordnung in ein vorhandenes tarifliches Entgeltschema. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist insoweit die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle (BVerwG, Beschl. v. 20.11.2008, 6 P 17/07, Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15, juris Rn. 11 m.w.N.).
Vorliegend ist ein Verstoß gegen den Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. (v. 14.6.2007, m. spät. Änd. – TV-KAH) nicht offensichtlich ausgeschlossen. Dieser Tarifvertrag beansprucht nach § 1 Abs. 1 TV-KAH grundsätzlich Geltung für Beschäftigte, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der, wie das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf, Mitglied im Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e. V. ist. Ein Anwendungsausschluss nach § 1 Abs. 2 Buchst. h TV-KAH hinsichtlich der Hochschullehrerinnen/Hochschullehrer, der wissenschaftlichen und studentischen Hilfskräfte und Lehrbeauftragten an Hochschulen, Akademien und wissenschaftlichen Forschungsinstituten greift möglicherweise nicht. In Betracht kommt, dass er nur das wissenschaftliche Personal betrifft. Selbst wenn die benannte Person einen Studentenstatus hätte, handelt es sich möglicherweise nur um eine studierende Hilfskraft, nicht um eine studentische Hilfskraft (in diese Richtung VG Hamburg, Beschl. v. 29.6.2018, 25 FL 30/17, Beschl. v. 25.6.2018, 26 FL 2/17, beide n.v.).
Ein Anwendungsausschluss nach § 1 Abs. 2 Buchst. g TV-KAH kommt zwar in Betracht, es ist aber nicht offensichtlich, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen vorliegen. Nach dieser Tarifvertragsbestimmung gilt der Tarifvertrag nicht für geringfügig Beschäftigte i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). In § 8 Abs. 1 SGB IV wird zwischen zwei Formen der geringfügigen Beschäftigung unterschieden. Obwohl nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV eine geringfügige Beschäftigung bereits dann vorliegt, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat 450,-- Euro nicht übersteigt (Entgeltgeringfügigkeit), setzt § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV voraus, dass die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450,-- Euro im Monat übersteigt (Zeitgeringfügigkeit). Nicht die lediglich entgeltgeringfügige Beschäftigung, sondern allein die zeitgeringfügige Beschäftigung ist durch § 1 Abs. 2 Buchst. h TV-KAH aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen. Dass die benannte Person zeitgeringfügig beschäftigt werden sollte, war zumindest nicht offensichtlich. Die Beschäftigung sollte nicht auf längstens zwei Monate befristet werden. Dass die Person höchstens 50 Arbeitstage tätig werden sollte, war ausgehend von einer Arbeitszeit von bis zu 80 Stunden im Monat nicht gewiss.
Darüber hinaus ist die Folgefrage, ob die Anwendung der „Mini“-Entgeltgruppen auf der Grundlage der Anlage 7 zur SOP 2.3.11 jedenfalls einer vom Antragsteller gebilligten Praxis entspricht, an der er sich womöglich auch für die Zukunft festhalten lassen muss, letztlich in einem Einigungsstellenverfahren zu beantworten, und kann nicht bereits im Kontext der Zustimmungsfiktion gemäß § 80 Abs. 6 Satz 4 und 9 HmbPersVG als eindeutig geklärt und deshalb als von vornherein unbeachtlicher Einwand angesehen werden (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 1.3.2018, 25 FL 55/17, n.v.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 99 Abs. 2 HmbPersVG
§§ 41 und 72 HmbPersVG
§§ 133, 157 BGB
§ 80 RhPPersVG
§ 87 BlnPersVG
§ 81 HmbPersVG
§ 82 HmbPersVG
§ 9 BeamtStG
§ 85 HmbPersVG
§ 90 BlnPersVG
§ 40 BLV
§ 85 BlnPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 9 HmbPersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 80 Abs. 4 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 2 HmbPersVG
§ 88 Abs. 2 ff. HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 4 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 6 und 7 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 Nr. 1 bis 4 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 3 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 5 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 6 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 8 HmbPersVG
§ 1 Abs. 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 HmbPersVG
§ 80 Abs. 6 Satz 2 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 25 HmbPersVG
§ 76 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 88 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 8 Abs. 1 SGB IV
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV
§ 80 Abs. 6 Satz 4 und 9 HmbPersVG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2015, 103
BVerwGE 91, 276
BVerwGE 136, 29
RGZ 99, 147
BVerwGE 141, 134
17 P 13/91
6 P 15/90
6 P 16/91
6 P 9/00
26 FL 64/17
25 FL 55/17
8 Bf 95/11
6 P 10/09
6 P 26/10
25 FL 216/18
25 FL 150/18
25 FL 65/17
2 C 8/79
6 P 23/10
6 P 17/07
25 FL 30/17
26 FL 2/17