Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-07-22, Aktenzeichen 16 U 132/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0722.16U132.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 5.5.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Die Berufung ist zulässig; insbesondere genügt die Begründung der Berufung den Anforderungen des § 520 ZPO. Der Kläger legt seine Meinung dar, warum entgegen der Auffassung des Landgerichts auf den Swap-Vertrag mit der Beklagten § 489 Abs. 4 S. 1 ZPO anzuwenden sei und deshalb bei vorzeitiger Beendigung der Beklagten kein Anspruch auf Ausgleich eines negativen Marktwertes zustehe. Für eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung eines Rechtsmittels ist es nicht erforderlich, dass der Kläger auf jedes vom Landgericht angeführte Argument eingeht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass weder der - zulässige - Feststellungsantrag begründet ist, noch ein Anspruch auf Rückzahlung gezahlter Zinsdifferenzen besteht, weil dem Kläger kein Recht zusteht, den Swap-Vertrag nach Ablauf von zehn Jahren zu kündigen.
1. Zur Zulässigkeit des Feststellungsantrages (Antrag zu 1.)
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Allerdings würde, wenn man ihn wörtlich versteht, die Feststellung der Rechtslage im Fall einer hypothetischen Situation begehrt. Denn der Kläger hat den Darlehensvertrag und eine vorzeitige Auflösung des Swap-Vertrages haben die Parteien bis heute nicht vereinbart. Es fehlt deswegen an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis. Darüber hinaus hat die Beklagte sich keines bereits bestehenden Anspruches berühmt, sondern lediglich erklärt, zu einer Auflösung des Swap-Vertrages im Wege einer Vereinbarung nur zu bestimmten Konditionen bereit zu sein. Sie hat vorgerichtlich erklärt, in dem Fall der Kündigung des Darlehens mit der Bank1, zur Beendigung des Swap-Vertrages nur gegen Zahlung des aktuellen - derzeit negativen - Marktwertes des Swap-Vertrages bereit zu sein.
Der Feststellungsantrag ist jedoch, worauf der Senat im Termin hingewiesen hat, dahin auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird. dass der Kläger berechtigt ist, den Swap-Vertrag mit der Beklagten bei gleichzeitiger Kündigung des Darlehensvertrages mit der Bank1 ordentlich zu kündigen, ohne dass der Beklagten dann ein Anspruch auf Ausgleich des etwaigen negativen Marktwertes zusteht. Die Beklagte ist nämlich deshalb nicht zur vorzeitigen Auflösung des Swap-Vertrages bereit, weil sie der Auffassung ist, dass der Vertrag nicht ordentlich kündbar ist, Dies entspricht den vorliegenden Vertragsbedingungen (Geschäftsbestätigung Anlage K 1), wonach eine Laufzeit bis zum 1.4.2029 vereinbart und ein ordentliches Kündigungsrecht nicht vorgesehen ist. Der Kläger jedoch will mit der Klage die Klärung seines Standpunktes erreichen, dass der Vertrag - zusammen mit dem Darlehen - ordentlich gekündigt werden kann, weil § 489 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 S. 1 BGB Anwendung finde. Die Parteien streiten in der Sache deshalb um die ordentliche Kündbarkeit des Swap-Vertrages. Das ist ein gegenwärtiges konkretes Rechtsverhältnis. Für dessen Feststellung besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Denn es ist ihm nicht zumutbar, den Darlehensvertrag und den Swap-Vertrag zu kündigen, nicht mehr zu erfüllen und damit das Risiko auf sich zu nehmen, an die Beklagten einen Betrag von - gegenwärtig - rund 1,4 Mio. € zu zahlen.
2. Zur Begründetheit des Feststellungsantrages
Der so verstandene Feststellungsagantrag ist nicht begründet, denn dem Kläger steht ein Recht zur ordentlichen Kündigung des mit der Beklagten abgeschlossenen Swap-Vertrages auch dann nicht zu, wenn diese zusammen mit der Kündigung des Darlehensvertrages mit der Bank1 erfolgt. Da nach dem Einzelabschluss (Anlage K 1) ein ordentliches Kündigungsrecht nicht vorgesehen ist, andererseits der Swap-Vertrag aber auf eine bestimmte Zeit geschlossenen worden ist, besteht kein vertragliches ordentliches Kündigungsrecht. Ein Kündigungsrecht ergibt sich auch nicht aus § 489 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB oder aus § 489 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB.
a) Keine unmittelbare Anwendung
Die Bestimmungen der § 489 Abs. 1 und 2 BGB finden auf Swap-Verträge keine unmittelbare Anwendung, weil Swap-Verträge keine Darlehensverträge sind. Vielmehr handelt es sich beim Swap-Vertrag um einen Vertrag eigener Art, bei dem die Parteien Zahlungsströme in der Weise rechnerisch austauschen, dass hinsichtlich der Differenz periodisch ein Zahlungsanspruch einer Partei besteht. Sie enthalten - isoliert betrachtet - nicht die für einen Darlehensvertrag typische Verpflichtung zur Geldüberlassung auf Zeit.
b) Keine analoge Anwendung des Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB
Nach dieser Bestimmung kann ein Darlehensvertrag mit einem gebundenen Sollzinssatz in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Empfang der Darlehensleistung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zehn Jahren gekündigt werden. Eine analoge Anwendung dieses nicht abdingbaren Kündigungsrechts ist deshalb ernstlich in Betracht zu ziehen, weil durch die Kombination eines Darlehensvertrages, für den ein variabler Zinssatz vereinbart ist, mit einem nach Laufzeit und Tilgung abgestimmten Swap-Vertrag, in dem sich dieselbe oder eine andere Bank zur Zahlung des variablen Zinssatzsatzes an den Darlehensnehmer gegen Erhalt eines Festzinssatzes verpflichtet, im wirtschaftlichen Ergebnis ein sog. synthetisches Festzinsdarlehen erreicht wird. Denn der Darlehensnehmer bleibt über die gesamte Laufzeit in der Summe gegenüber beiden Vertragspartnern betrachtet allein zur Zahlung des vereinbarten Festzinses verpflichtet.
Diese Frage ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Das Landgericht Frankfurt hat in mehreren Entscheidungen die Anwendung der Vorschrift auf Zinssatz-Swap-Verträge ausdrücklich verneint (Urteil vom 18.2.2020 - 2-21 O 170/19, Anlage B 11; Urteil vom 6.9.2019 - 2-08 O 45/19 = Vorinstanz zu Senat 16 U 245/19). Das Oberlandesgericht Dresden hat für eine ähnliche Gestaltung (Absicherung eines Darlehens durch einen Zinscollarvertrag) die analoge Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgelehnt (BGH WM 2015, 1191). Eine sich in der Minderheit befindende Meinung in der Literatur befürwortet eine analoge Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 BGB auf Zinssatz-Swap-Verträge, wenn sie in der Weise mit einem Darlehensvertrag kombiniert sind, dass sich beide Verträge als Vereinbarung eines synthetischen Festsatzzinskredits oder eine synthetischen Gleitzinskredits darstellen, weil sie in engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang abgeschlossen worden und inhaltlich aufeinander abgestimmt sind (Jahn/Reiner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 114 Rz. 147). Nach einer etwas engeren Auffassung soll dies nur gelten, wenn darüber hinaus auch die Vertragspartner des Darlehens- und des Swap-Vertrages identisch sind (Stupp/Mucke BKR 2005, 20, 25 f.; Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 489 Rz. 56 f. und Rz. 71a). Die wohl überwiegend vertretene Meinung in der Literatur lehnt dies generell ab (Spiegel/Gottschalk WM 2017, 2179; Hanke BKR 2017, 358; Ch. Schmitt BKR 2018, 175; BeckOK-BGB/Rohe, 58. Ed., § 489 Rz. 1).
Der Senat hält eine analoge Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den Swap-Vertrag, der zur Absicherung des Zinsänderungsrisikos aus einem variablen Darlehen geschlossen wird, für nicht gerechtfertigt.
Einer analogen Anwendung von § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den Swap-Vertrag stünde allerdings nicht entgegen, dass dieser hier mit einem anderen Vertragspartner abgeschlossen worden ist als der Darlehensvertrag. Wenn - wie hier vom Kläger weitgehend unstreitig vorgetragen - der Swap-Vertrag in engem zeitlichen Zusammenhang und in sachlich-inhaltlicher Abstimmung mit dem Darlehensvertrag geschlossen worden ist, gerade um dem Darlehensnehmer langfristig einen bestimmten Festzins zu sichern, erscheint es nicht ausgeschlossen, den vom Darlehensgeber verschiedenen Swap-Vertragspartner auch an die zwingende gesetzliche Regelung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu binden. Denn er wusste damit, zu welchem Zweck der Swap-Vertrag diente und hätte voraussehen können, dass es zu einem Konflikt mit der Regelung des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommen kann. Dass dies prinzipiell möglich ist, ergibt sich aus der Rechtsfigur der Durchgriffshaftung bei verbundenen Finanzierungsgeschäften nach § 358 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB: Danach ergreift der Widerruf eines Erwerbsgeschäfts auch einen Darlehensvertrag zu dessen Finanzierung mit einem Dritten, wenn sich der Darlehensgeber beim Abschluss oder der Vorbereitung des Unternehmers bedient hat oder aus anderen Gründen eine „wirtschaftliche Einheit“ anzunehmen ist.
Es fehlt jedoch aus anderen Gründen an den Voraussetzungen für eine Analogie.
Die analoge Anwendung einer an sich nicht einschlägigen gesetzlichen Vorschrift setzt voraus, dass die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung auf einer planwidrigen Regelungslücke beruht und zum anderen, dass die Interessenlage mit der vom Gesetz erfassten Fallgestaltung identisch oder zumindest vergleichbar ist. Eine vergleichbare Sach- und Interessenlage mit der von der anzuwendenden gesetzlichen Vorschrift geregelten Fallgestaltung ist deshalb erforderlich, weil die Analogie auf dem Prinzip beruht, dass der Gesetzgeber bei den Grundsätzen, von denen er sich bei Erlass der herangezogenen Rechtsvorschrift hat leiten lassen, zum selben Abwägungsergebnis gekommen wäre (BGH NJW 2015, 1176 Rz. 46).
aa) An einer planwidrige Regelungslücke dürfte es nicht fehlen. Es spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber die Frage bislang nicht gesehen hat. Bei Einführung der Regelung im Jahre 1990 mit dem damaligen § 609a BGB waren Swap-Verträge als Mittel der ergänzenden Vertragsgestaltung im Darlehensgeschäft noch unbekannt. Das stellt auch Gottschalk WM 2017, 2179, 2183 nicht in Abrede. Allein aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber damals kein Bedürfnis sah, auch Inhaber-, Order- sowie Namensschuldverschreibungen einzubeziehen, kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber dies auch nicht für die Darlehen/Swap-Kombination gewollt hätte, weil diese Gestaltungen in keiner Weise vergleichbar sind. Mit dem Gesetz zur Schuldrechtsmodernisierung von 2001 hat der Gesetzgeber die Regelung zwar unverändert in § 489 BGB n.F. übernommen, obwohl Swaps zu dieser Zeit bereits erhebliche praktische Bedeutung haben und die Frage der Anwendbarkeit von § 609a BGB bereits diskutiert worden sein soll (Gottschalk WM 2017, 2179, 2183). Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz beschränkte sich jedoch im Wesentlichen auf Änderungen des allgemeinen Schuldrechts. Die bloße redaktionelle Übernahme einer Regelung, ohne dass gleichzeitig auch sachliche Änderungen im Bereich des Darlehensrechts vorgenommen wurden, lässt jedoch nicht erkennen, dass der Gesetzgeber jene Diskussionen über die Anwendbarkeit des § 609a BGB a.F. auf bestimmte Swap-Verträge überhaupt gesehen hat. Die Frage kann letztlich dahin gestellt bleiben.
bb) Für die Kombination aus Darlehen mit variablem Zinssatz und einem darauf bezogenen Zinssatzswap-Vertrag, mit dem der variable Zins gegen einen Festzins getauscht wird, fehlt es nämlich jedenfalls an der Voraussetzung einer vergleichbaren Interessenlage mit der in § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelten Fallgestaltung.
Die genannte Vertragsgestaltung beschränkt sich in ihrer rechtlichen Wirkung nämlich nicht darauf, dass dem Kläger und Darlehensnehmer ein Festzinssatz für die gesamte Vertragslaufzeit oder jedenfalls über zehn Jahre hinaus eingeräumt wird. Die Verträge kombinieren zugunsten der Darlehensnehmerin Vorteile eines herkömmlichen Festzinsdarlehens mit denen eines variablen Darlehens. Der Kläger hat einerseits die Sicherheit, dass er im Ergebnis über die gesamte Laufzeit keinen höheren als den vereinbarten Festzins (zunächst 4,10 %, ab 1.4.2014 dann 3,45 % auf CHF) an beide Vertragspartner zusammen gerechnet für die Geldüberlassung zu zahlen hat (Vorteil eines Festzinsdarlehens). Der Kläger hat aber andererseits, weil ein variabler Zinssatz vereinbart ist, auch die Möglichkeit, den Darlehensvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten nach § 489 Abs. 2 BGB jederzeit zu kündigen. Mit dieser rechtlichen Eigenart des variablen Darlehens ist mithin der Vorteil der jederzeitigen vorzeitigen Tilgung des Darlehens verbunden. Dies wird üblicherweise bei den einem Abschluss solcher Verträge vorausgehenden Beratungsgesprächen auch als Vorteil dieser Vertragsgestaltung vorgestellt. Der Kläger hätte beispielsweise nach einigen Jahren, wenn er unvorhergesehen über Geldmittel verfügt, tilgen können oder, wenn der Marktzinssatz für Darlehen nach fünf Jahren geringfügig gesunken wäre, umschulden können.
Der Kläger weist zwar mit Recht darauf hin, dass in dem Fall, dass das Darlehen vorzeitig nach § 489 Abs. 2 BGB gekündigt worden wäre, der Bestand des Swap-Vertrages davon unberührt bliebe. Es kann allerdings nicht als sicher angenommen werden, dass diese Folge einen Darlehensnehmer in jedem Fall davon abhält, von seinem Recht auf vorzeitige Kündigung des Darlehens Gebrauch zu machen. Das isolierte Fortlaufen des Swap-Vertrages muss sich nämlich für den Darlehensnehmer nicht in jedem Fall als erheblicher Nachteil darstellen. Zum einen kann sich der Stand des Referenzzinssatzes zum Zeitpunkt der vorzeitigen Kündigung so gestalten, dass er nur einen geringen negativen Marktwert hat und die Swap-Vertragspartnerin deshalb gegen eine überschaubare Zahlung zur Auflösung des Swap-Vertrages bereit ist. Dies kann in Abwägung mit der kostenfreien vorzeitigen Tilgung des Darlehens wirtschaftlich vernünftig sein. Zum anderen kann der Darlehensnehmer den Swap-Vertrag weiterlaufen lassen und darauf spekulieren, dass sich der Referenzzinssatz langfristig zu seinen Gunsten entwickelt. Wenn der Referenzzinssatz nämlich den vereinbarten, an die Beklagte zu zahlenden Festzins dauerhaft erreicht oder sogar übersteigt, bestünde die Chance, dass der Kläger dann aufgrund des Swaps nichts mehr an die Beklagte zu zahlen hätte oder gar Zahlungen erhält.
Der Gesetzgeber ist bei seinem Entwurf zu § 609a BGB a.F. allein von einem Darlehensvertrag mit fester Zinsbindung (Abs. 1 Nr. 2) ausgegangen und hat mit der Regelung des Abs. 1 Nr. 2 das Anliegen verbunden, „den Schuldner nach Ablauf einer längeren Zeit vor der Bindung an einen nicht mehr zeitgemäßen Zinssatz zu bewahren“ (Begründung des Gesetzesentwurf Bt.-Drucks. 10/4741 S. 23). Die vorliegende kombinierte Vertragsgestaltung ist demgegenüber, wie aufgezeigt, dadurch charakterisiert, dass der Darlehensnehmer sich grundsätzlich durch die Ausübung des Kündigungsrechts nach Abs. 2 von dem Darlehensvertrag durch Kündigung lösen kann, aus dem dadurch in seiner Wirksamkeit nicht betroffenen Swap-Vertrag wird er aber nicht zwangsläufig an einen „nicht mehr zeitgemäßen“ Zinssatz gebunden. Vielmehr hat er nur die Differenz zwischen dem vereinbarten Zinssatz und dem - derzeit - niedrigeren Referenzzinssatz an die Swap-Vertragspartnerin zu zahlen. Dies kann sich je nach Marktentwicklung zu seinen Lasten oder zu seinen Gunsten ändern. Damit ist eine vom normalen Darlehensvertrag abweichende Interessenlage gegeben, von der nicht sicher gesagt werden kann, dass der Gesetzgeber sie in der Weise geregelt hätte, dass bei einer solchen Vertragsgestaltung ein Kündigungsrecht auch hinsichtlich des Swap-Vertrages gegeben wäre.
Der Kläger verweist demgegenüber zwar zunächst durchaus nachvollziehbar darauf, dass die isolierte Fortführung des Swap-Vertrages für ihn keine gangbare Option wäre, weil er als gemeinwohlorientiertes Unternehmen keine spekulativen Geschäfte abschließen dürfe und den Swap-Vertrag hier auch nur zu Absicherungszwecken abgeschlossen habe. Für die Frage aber, ob der Gesetzgeber einen Tatbestand als nach der Interessenlage vergleichbar mit der gehalten hätte, die eine bestimmte Regelung veranlasst hat, kann es nicht auf die individuellen Umstände eines Rechtsteilnehmers ankommen. Wenn der Gesetzgeber wegen mangelnder Vergleichbarkeit der Interessenlage davon abgesehen hätte, das Kündigungsrecht des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf einen auf das Darlehen abgestimmten Zinssatzswap-Vertrag zu erstrecken, wäre es spekulativ, anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine Ausnahme für Unternehmen vorgesehen hätte, denen nach internen haushalterischen Vorschriften Spekulationsgeschäfte untersagt sind. Deshalb ist auch keine darauf beschränke Analogie gerechtfertigt. Zum einen wäre dies kaum rechtssicher für die beteiligten Banken als Vertragspartner erkennbar. Zum anderen wäre eine solche Ausnahme auch nicht geboten, weil die entsprechenden Unternehmen, wie etwa auch Kommunen, im Hinblick auf die genannte Bindung einer öffentlich-rechtlichen Aufsicht unterstehen und von sich aus solche Geschäfte zu unterlassen haben. Sie können davon auch zumutbar Kenntnis erlangen. Denn nach der Rechtsprechung vieler Oberlandesgerichte und des Senats besteht eine Verpflichtung der Swap-Vertragspartnerin aus vorvertraglicher Hinweis- oder Beratungspflicht darauf hinzuweisen, dass im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Darlehens der Swap-Vertrag als spekulatives Geschäft isoliert bestehen bleibt (etwa OLG Stuttgart WM 2012, 1829 Rz. 40; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 17.6.2013 - 31 U 39/13 Rz. 20).
Im Übrigen ist das Argument des Klägers, ihm seien spekulative Geschäfte untersagt, insofern nicht vollständig überzeugend, als er in dem Swap-Vertrag mit der Beklagten ab dem 1.4.2014 Regelungen getroffen hat (Tausch CHF gegen Euro), die das Darlehensgeschäft im wirtschaftlichen Ergebnis in ein Fremdwährungsdarlehen umwandeln. Der Vertrag enthielt insoweit erkennbar auch bei ungekündigtem Ablauf beider Verträge ein spekulatives Element. Der Kläger unterlag damit dem Risiko bei einem Steigen des Kurses des Schweizer Franken, höhere Leistungen an die Beklagte erbringen zu müssen, als wenn die Zahlungsströme lediglich in Euro auszutauschen gewesen wären.
c) Kein Kündigungsrecht analog § 489 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB.
Dem Kläger steht ein Recht zur Kündigung des Swap-Vertrages zwischen ihm und und der Beklagten auch nicht deshalb - bei gleichzeitiger Kündigung mit dem variabel verzinsten Darlehen - zu, weil der zusätzliche Abschluss des Swap-Vertrages das jederzeitige Kündigungsrecht des Klägers hinsichtlich des Darlehensvertrages aus § 489 Abs. 2 BGB im Sinne von § 489 Abs. 4 BGB „erschwert“.
Nach dieser Bestimmung können auch andere Regelungen, die nicht unmittelbar das Kündigungsrecht ausschließen, unwirksam sein. Der Gesetzgeber hat als Beispiele für eine unzulässige Erschwerung des Kündigungsrechts die Vereinbarung einer Vorfälligkeitsentschädigung, einer Vertragsstrafe oder einer Verlängerung der Kündigungsfrist genannt (Bt-Drucks. 10./4741 S. 23). Der ersten beiden Beispiele zeigen vertragliche Vereinbarungen, die zwar das Kündigungsrecht nicht ausschließen, dem Darlehensnehmer aber eine Zahlungspflicht auferlegen, durch die er wirtschaftlich „gezwungen“ sein kann, von der ihm eingeräumten Kündigungsmöglichkeit abzusehen. Da der Swap-Vertrag nach der Kündigung des Darlehens bestehen bliebe und mit Zahlungspflichten für den Darlehensnehmer verbunden sein kann, liegt es durchaus nahe, den Abschluss des Swap-Vertrages mit der Beklagten als eine Erschwerung des Kündigungsrechts aufzufassen.
aa) Der Anwendung von § 489 Abs. 4 BGB steht zunächst nicht entgegen, dass der Swap-Vertrag mit einem anderen Vertragspartner als dem des Darlehensvertrages abgeschlossen ist. Nach Wortlaut und Zweck des Abs. 4 ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Erschwerung auch anzunehmen ist, wenn der Vertrag, der das bewirkt, mit einem Dritten abgeschlossen wird, jedenfalls dann wenn, wie hier, dieser Vertrag im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen wird (BeckOGK-BGB/C. Weber (1.3.2021), § 489 Rz. 76.2 f.).
bb) Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, den Abschluss des Swap-Vertrages als Erschwerung des Kündigungsrechtes aus § 489 Abs. 2 BGB anzusehen (Staudinger/Mülbert, a.a.O. Rz. 71a, Stupp/Mucke BKR 2005, 20, 25; MünchKomm-BGB/Berger, 8. Aufl., § 489 Rz. 20: nur für den Fall einer „prohibitiven Höhe“ des vereinbarten Auflösungsentgeltes beim Swap).
Der Abschluss des Swap-Vertrages dient, anders als die genannten Beispiele nicht nur dazu, dem Darlehensnehmer die Kündigung wirtschaftlich unattraktiv zu machen, sondern hat im Gesamtgefüge beider Verträge auch die Funktion, dem Darlehensnehmer einen Festzinssatz gegen steigende Zinsen zu sichern. Gerade bei steigenden Zinsen wird der Darlehensnehmer geneigt sein, sich von dem variabel verzinsten Darlehensvertrag zu lösen. Vor einem steigenden (Referenz-) Zinssatz schützt ihn aber der Swap-Vertrag durch Erzielung eines synthetischen Festzinsdarlehens über den nach dem Swap-Vertrag von ihm nur zu zahlenden Festzins. Insofern führt das Landgericht zu Recht aus, der Darlehensnehmer wolle in der hiesigen Situation die Vorteile eines variablen und eines festverzinslichen Darlehens kombinieren. Er könne deshalb nicht ins Feld führen, dass die Lösung von einem variablen Darlehen erschwert werde.
Darüber hinaus muss der fortbestehende Swap-Vertrag nicht in jedem Fall für den Darlehensnehmer ein (wirtschaftliches) Hindernis für die Kündigung des Darlehensvertrages bilden (vgl. dazu bereits oben b) bb) ). Dies hängt von der konkreten Marktlage ab. Kündigt er den Darlehensvertrag, weil die variablen Zinsen, die er zu zahlen hat, gestiegen sind, beispielsweise über den im Swap-Vertrag hier anfänglich vereinbarten Festzinszins von 4,1 % hinaus, so steht ihm gegen die Beklagte aus dem Swap-Vertrag sogar ein Zahlungsanspruch in Höhe der Differenz zu. In diesem Fall muss der Swap-Vertrag ihn nicht daran hindern, weil es wirtschaftlich attraktiv sein kann, den Swap-Vertrag isoliert, wenn auch als spekulatives Geschäft, fortzuführen.
3. Begründetheit des Zahlungsantrages (Antrag zu 2.)
Ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm aufgrund des Swap-Vertrages nach der Zurückweisung seines Ansinnens an die Beklagte, den Swap-Vertrag - mit dem Darlehensvertrag - kostenfrei aufzulösen, ab dem 1.1.2018 bis zur Klageerhebung gezahlten Zinsdifferenzen in Höhe von 109.242,28 € steht dem Kläger gleichfalls deshalb nicht zu, weil der Swap-Vertrag nicht ordentlich kündbar ist.
Zwar besteht ein Anspruch auf Rückzahlung aus § 812 Abs. 1 BGB schon deshalb nicht, weil der Kläger den Swap-Vertrag vor dem 1.1.2018 gar nicht gekündigt hat. Der Anspruch kann jedoch möglicherweise aus Verzug oder Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) gegeben sein, wenn dem Kläger ein Kündigungsrecht objektiv zustünde. Dass die Beklagte die „Annahme“ der Kündigung abgelehnt bzw. die Auffassung vertreten hat, eine Kündigung sei nicht möglich, könnte sich unter weiteren Voraussetzungen als eine Pflichtverletzung darstellen, wenn es auch an einem Verschulden fehlen dürfte, weil sie sich auf den von mehreren Gerichten bestätigten Rechtsstandpunkt stellen konnte, dass eine Kündbarkeit des Swap-Vertrages nach § 489 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 4 BGB nicht möglich ist. Nach dem Ergebnis oben zu 2. braucht die Frage jedoch nicht entschieden zu werden: Dem Kläger steht nämlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Swap-Vertrages vor dem vereinbarten Ablauf nicht zu und deshalb war es nicht pflichtwidrig, dass die Beklagte das Akzeptieren einer Kündigung abgelehnt bzw. von der Zahlung eines Ablösungsbetrages abhängig gemacht hat. Auf die Frage, ob der Kläger die Leistung in Kenntnis der Nichtschuld erbracht hat (§ 814 BGB) kommt es nicht an.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache geboten (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 489 BGB
§ 812 BGB
§ 814 BGB
§ 134 BGB
§ 520 ZPO
§ 609a BGB
§ 489 Abs. 4 BGB
§ 489 Abs. 2 BGB
§ 489 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 489 Abs. 1 BGB
§ 489 Abs. 4 S. 1 ZPO
§ 489 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 S. 1 BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB
§ 489 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 BGB
§ 489 Abs. 1 und 2 BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 2 oder Abs. 2 BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 358 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 4 BGB
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2015, 1191
WM 2017, 2179
NJW 2015, 1176
WM 2017, 2179, 2183
WM 2012, 1829
12 O 87/19
XI ZR 420/21
21 O 170/19
08 O 45/19
16 U 245/19
31 U 39/13 R