Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-03, Aktenzeichen 18 Sa 2163/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0603.18SA2163.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf die Wartezeit nach § 1 Abs 1 KSchG können auch solche Arbeitsverhältnisse angerechnet werden, die ausländischem Recht unterliegen.(Rn.49)
2. Einzelfallbezogene Ausführungen zu einer nicht ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl.(Rn.62)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 476/10)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 03. August 2009 - 19 Ca 20749/08 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und aus Klarstellungsgründen im Tenor zu II. vollständig neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zahlung von
12.159,73 EUR
(zwölftausendeinhundertneunundfünfzig 73/100) brutto
abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergangener
2.790,00 EUR
(zweitausendsiebenhundertneunzig) netto
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 4.053,24 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 930,00 EUR seit dem 01. Februar 2009, seit dem 01. März 2009 und seit dem 01. April 2009 zu zahlen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob eine der Klägerin gegenüber ausgesprochene fristgemäße Kündigung aus betriebsbedingten Gründen wirksam ist bzw. die Klägerin für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf Gehaltszahlung für Januar bis März 2009 unter dem Gesichtspunkten des Annahmeverzuges hat.
Die P. b. AG ist eine in L. ansässige Bank mit einer im Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung in Berlin, in der mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Zum weiteren Ausbau ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten eröffnete sie am 12. Juni 2008 eine Filiale in München mit zunächst fünf Mitarbeitern.
Die am ….. 1976 geborene ledige Klägerin bewarb sich auf ein Inserat der P. b. AG für die Stelle als Kundenberaterin in der Münchner Filiale und wurde von dieser zunächst auf der Grundlage eines in lettischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrages vom 06. Mai 2008 für einen Arbeitsplatz in München eingestellt unter Vereinbarung einer Probezeit bis zum 06. August 2008. Für die Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K2 (Bl. 34 ff d. A.) sowie auf die Übersetzung des Vertrages (Anlage B1, Bl. 76 - 83 d. A.) Bezug genommen.
Unter dem Datum vom 13. August 2008 kam es zum Abschluss eines auf die Dauer von einem Jahr befristeten Arbeitsvertrages in deutscher Sprache mit einer 6monatigen Probezeit, wonach die Klägerin als Kundenberaterin in der M. Filiale eingestellt wurde. Unter den Schlussbestimmungen versicherte die Klägerin ausdrücklich, dass zwischen ihr und der Arbeitgeberin bisher noch kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Für die weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K4 (Bl. 40 - 46 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 08. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der für die Probezeit vorgesehenen Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 23. Dezember 2008, ebenso wie die Arbeitsverhältnisse von zwei weiteren in der Filiale in München beschäftigten Mitarbeiter/innen. Das Kündigungsschreiben wurde von der Niederlassungsleiterin unterzeichnet, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt war.
Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht Berlin am 16. Dezember 2008 eingegangenen und der Beklagten am 30. Dezember 2008 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung, die sie für sozial ungerechtfertigt und damit für rechtsunwirksam hält.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auf ihr Arbeitsverhältnis finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, weil sie die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt habe. Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses sei der Arbeitsvertrag vom 06. Mai 2008 einzubeziehen, weil auch auf dieses Arbeitsverhältnis deutsches Recht anzuwenden sei. Daraus folge zugleich, dass die Beklagte mit der Kündigungsfrist von zwei Wochen die ihr nach dem Gesetz zustehende Kündigungsfrist nicht eingehalten habe. Die Kündigung sei nicht aufgrund dringender betrieblicher Gründe sozial gerechtfertigt. Ihr Arbeitsplatz sei nicht weggefallen.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 08. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.659,73 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.790,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 4.219,91 EUR brutto abzüglich Bundesagentur für Arbeit übergegangener 930,00 EUR seit 01. Februar 2009, seit 01. März 2009 und 01. April 2009 zu bezahlen;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an sie beginnend mit dem 01. Mai 2009 und für jeden Monatsersten 4.219,91 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 930,00 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Die Beklagte, die schon mangels Erfüllung der Wartezeit das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hält, hat zu den Kündigungsgründen behauptet, sie habe am 18. November 2008 u.a. die unternehmerische Entscheidung getroffen, im Bereich der Kundenbetreuung in der Filiale M. einen Arbeitsplatz wegfallen zu lassen. Die Aufgaben der Klägerin würden unter Beachtung des Kundenumfanges mittels Umstrukturierung durch die verbleibenden Mitarbeiter ausgeführt. Unter Berücksichtigung einer Sozialauswahl unter den vergleichbaren Mitarbeitern sei der Klägerin zu kündigen gewesen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 03. August 2009, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da die Wartezeit des § 1 KSchG erfüllt sei, denn der Arbeitsvertrag vom 06. Mai 2008 sei anzurechnen. Beide Arbeitsverträge seien als Einheit zu betrachten, da dieselbe juristische Person Vertragspartner sei und die Arbeitsverträge unmittelbar aneinander anschlossen. Nach Sinn und Zweck der Wartezeit sei ohne Belang, dass der erste Arbeitsvertrag nach lettischem Recht abgeschlossen sei, denn auch im Rahmen dieses Vertrages sei eine Erprobung möglich gewesen, da die Klägerin bereits seit Mai 2008 in München gearbeitet habe. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da die Beklagte die behaupteten dringenden betrieblichen Erfordernisse lediglich schlagwortartig dargelegt habe. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung habe sich die Beklagte auch in Annahmeverzug befunden. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag sei abzuweisen gewesen, da die Beklagte insoweit lediglich ohne hinreichende Substanz vorgetragen habe. Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung fiktiver Flugkosten sowie zu künftiger Leistung begehrt, sei die Klage unbegründet bzw. unzulässig.
Gegen dieses ihr am 01. September 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 30. September 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. November 2009 mit am 30. November 2009 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die ausgesprochene Kündigung sei wirksam.
Dies folge bereits daraus, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar sei. Voraussetzung der Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei, dass das Arbeitsverhältnis deutschem Recht unterliege, was vorliegend hinsichtlich des Arbeitsvertrages vom 06. Mai 2008 nicht der Fall sei. Die Vertragsparteien hätten unstreitig und zulässigerweise gemäß Art. 27 EGBGB lettisches Recht gewählt. Die Beklagte führt im Einzelnen aus, dass Art. 30 EGBGB dieser Rechtswahl nicht entgegenstehe. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten unter 1.2 bis 1.5 des Berufungsbegründungsschriftsatzes wird Bezug genommen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts beide Verträge als Einheit zu behandeln, finde keinen Anhalt im Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes und führe deshalb zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Außerdem widerspräche dies dem eindeutigen Parteiwillen.
Die Beklagte ist zudem weiter der Meinung, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt sei.
Sie trägt vor, sie habe im Zuge der Eröffnung ihrer M. Filiale im Juni 2008 die Einführung neuer Produkte in den Bereichen Asset Management und Kreditgeschäfte vorgesehen; parallel dazu seien auch die Aufgabenbereiche und das Arbeitsvolumen der Mitarbeiter in München unter Berücksichtigung der geplanten Geschäftserweiterung geplant worden. Das unerwartete Ausbleiben des Interesses der Kunden an den besagten Produkten habe dazu geführt, dass die Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt mit ihren Aufgaben ausgelastet gewesen seien. Die fünf M. Mitarbeiter der Beklagten hätten sich mithin schon bei Aufnahme der Tätigkeit in M. in einer Art „Warteposition“ befunden, die von unzureichender Beschäftigung und Auslastung geprägt gewesen sei. Die Beklagte trägt hierzu Daten von Kundenfrequenzen u. ä. vor. Die Aufgaben der Klägerin hätten sich so dargestellt, dass sie mit 30 % mit der Akquisition von Neukunden und der telefonischen, schriftlichen und persönlichen Beratung zu Bankprodukten, mit 15% mit der Betreuung und Beratung der Bestandskunden, mit 1% mit dem Abschluss von Kundenverträgen, mit 8% mit der Eröffnung und Führung von Konten sowie der Ausführung von Überweisungen, Bargeldein- und -auszahlungen, mit 3% mit der Pflege von Kundendaten im unternehmensinternen System und mit 20% mit der Abwicklung aller im Zusammenhang mit der Kundenbetreuung stehenden Aufgaben, insbesondere der Kundenanfragen und Kundenbeschwerden beschäftigt gewesen sei. Damit stehe fest, dass sie nur zu ca. 77 % bezogen auf eine Vollzeitstelle ausgelastet gewesen sei. Hiervor seien durch die Organisationsänderung nur 43,7 % verblieben, die sämtlich verteilt worden seien, wobei diese Verteilung im Hinblick auf die Belastung der übrigen Mitarbeiter möglich gewesen wäre, was im Einzelnen ausgeführt wird. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei daher aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten vollständig entfallen, so dass die betriebsbedingte Kündigung rechtswirksam sei.
Auch die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Auf die Darstellung der Sozialdaten sämtlicher in Deutschland tätiger Kundenberater in der Anlage B19 (Bl. 464 d. A.) wird Bezug genommen. Die Mitarbeiterinnen S. und M. seien als besondere Leistungsträger aus der Sozialauswahl auszunehmen gewesen. Frau S. verfüge über eine deutsche Bankausbildung und spreche Deutsch als Muttersprache. Die Klägerin hingegen verfügen über keine Bank - oder Finanzausbildung und beherrsche nur sehr unzureichend die deutsche Sprache. Es sei jedoch im Bereich der Kundenberatung für die Beklagte wichtig, dass diese auf Deutsch und zwar auf hohem Niveau in Wort und Schrift erfolgen könne. Frau M. habe ein Studium Internationales Management und Auslandshandel abgeschlossen, diese Kenntnisse seien für die deutsche Zweigniederlassung unentbehrlich. Außerdem verfüge sie über ausgezeichnete Englischkenntnisse und werde deshalb für die monatliche Übersetzung von Analysen der Investmentfonds eingesetzt. Die Klägerin verfüge über keine vergleichbare Qualifikation.
Da auch eine Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei, sei die Kündigung auch im Falle der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes wirksam.
Hilfsweise weist die Beklagte darauf hin, dass im Tenor zu II. des erstinstanzlichen Urteils wohl versehentlich im Rahmen des Zinsausspruches von einem monatlichen Zahlbetrag von 4.219,91 EUR brutto statt 4.053,24 EUR brutto ausgeurteilt worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 30. November 2009 und den Schriftsatz vom 27. Mai 2010 nebst Anlagen verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das am 03. August 2009 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, 19 Ca 20749/08, abzuändern, soweit es der Klage der Klägerin stattgegeben hat und die Klage (insgesamt) abzuweisen;
hilfsweise
das am 03. August 2009 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, 19 Ca 20749/08 abzuändern, soweit die Beklagte zur Zahlung von 12.159,73 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.790,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 4.219,91 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 930,00 EUR seit dem 01. Februar 2009, seit dem 01. März 2009 und dem 01. April 2009 an die Klägerin verurteilt wurde und die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 12.159,73 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.790,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus 4.053,24 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 930,00 EUR dem 01. Februar 2009, dem 01. März 2009 und dem 01. April 2009 zu zahlen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz entgegen.
Sie vertritt weiter die Auffassung, die ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Insbesondere werde die Filiale M. mit derselben Personalausstattung wie vor Ausspruch der Kündigung weiterbetrieben, nämlich mit vier aktiven Mitarbeiterinnen, was sie näher darlegt. Sie bestreitet insbesondere auch die Ausführungen der Beklagten zur Personalauslastung vor und nach dem 01. Dezember 2008 sowie die Übertragung von Aufgaben auf andere Mitarbeiter. Außerdem habe die Beklagte in ihrer Aufstellung die Beschäftigung mit 4% durch Teilnahme an internen Planungstreffen der Filiale, mit 1,25% durch die Vorbereitung dieser Treffen und mit weiteren 5% durch die Zusammenfassung der täglichen aktuellen Informations- und Arbeitshinweise der Bank zum Zwecke der Kundenunterrichtung nicht berücksichtigt.
Auch sei die Sozialauswahl fehlerhaft, da Frau S. mit ihren 21 Lebensjahren sozial nicht schützenswerter sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 04. Januar 2010 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b, c ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten hat jedoch nur insoweit Erfolg als auf ihren Hilfsantrag der Zinsausspruch im Tenor II. zu korrigieren war.
1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 08. Dezember 2008 nicht zum Ablauf des 23. Dezember 2008 wirksam aufgelöst worden, denn die Kündigung ist unwirksam. Sie ist jedenfalls gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte die erforderliche Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat.
a) Die streitgegenständliche Kündigung war auf der Grundlage des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Dieses fand auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, weil es mehr als sechs Monate in dem Betrieb oder Unternehmen bestanden hat (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte in ihrem Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigte (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).
aa) Auf das gekündigte Arbeitsverhältnis ist deutsches Arbeitsrecht anzuwenden. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitsvertragsparteien im Vertrag eine entsprechende Rechtswahl getroffen haben. Mangels einer Rechtswahl unterliegt dieser Vertrag nach Art 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB deutschem Recht, weil die Klägerin als Kundenberaterin für die M. Filiale ihre Arbeit gewöhnlich in Deutschland verrichtet hat.
Die Klägerin hat für ihren, dem deutschen Arbeitsrecht zuzuordnenden Vertrag, der allein Bezugspunkt für die Prüfung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist, die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Für die Erfüllung der Wartezeit kam es nicht darauf an, ob auch der Arbeitsvertrag vom 06. Mai 2008 deutschem Recht unterlag.
Nach § 1 Abs. 1 KSchG muss das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben. Die Regelung der Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG hat den Sinn und Zweck, den Parteien des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit einer gewissen Zeit der Prüfung zu eröffnen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (BAG v. 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - BAGE 116, 254). Dieser Zweck gilt ungeachtet der Tatsache, dass für die Berechnung der Wartezeit der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung ausschlaggebend ist. Im Falle rechtlicher Unterbrechungen sind auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Dabei kommt es insbesondere auf den Anlass und die Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an (vgl. BAG v. 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - (n.v.; in juris; BAG v. 19. Juni 2007 - 2 AZR 94/06 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 23 = EzA SGB IX § 90 Nr. 2).
Diesen Maßgaben entspricht das hier vorliegende Vertragsverhältnis. Die Klägerin stand seit dem 06. Mai 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, der P. B. AG. Dass die auf der Basis der Verträge vom. 06. Mai 2008 und vom 13. August 2008 abgeschlossenen Vertragsverhältnisse jeweils als Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Kündigung ging der Klägerin am 08. Dezember 2008, also nach Ablauf von sechs Monaten, zu.
Eine Änderung der Arbeitgeberstellung trat - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht mit der Unterzeichnung des Vertrages vom 13. August 2008 ein. Die im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung der Beklagten war kein anderes Unternehmen i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG. Auch wenn die Regelungen in § 53 KWG der inländischen Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts eine gewisse rechtliche Eigenständigkeit einräumen, verbleibt die Zweigstelle Bestandteil des ausländischen Unternehmens als juristische Person und Arbeitgeber. So spricht § 53 KWG ausdrücklich von der inländischen Zweigstelle eines ausländischen Unternehmens. Soweit die Zweistelle nach § 53 Abs. 2 a KWG als Tochterunternehmen angesehen wird, ist dies auf die Bestimmungen des KWG bezogen, nicht aber auf die Frage der Arbeitgeberstellung im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes. Als juristische Person wird die Zweigstelle nur für die Anwendung von § 36 KWG angesehen (§ 53 As. 1 Nr. 6 KWG).
Für die Erfüllung der Wartezeit von 6 Monaten nach § 1 Abs. 1 KSchG kam es nicht darauf an, ob der Arbeitsvertrag vom 06. Mai 2008 deutschem Recht unterlag.
Der Arbeitsvertrag vom 06. Mai 2008 unterlag nicht deutschem sondern lettischem Recht. Dies entsprach der Rechtswahl der Parteien im Vertrag. Die Regelungen in Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB standen nicht entgegen, weil dieses Arbeitsverhältnis eine engere Verbindung zu dem lettischen Staat aufweist.
Die Zuordnung dieses Vertrages zu lettischem Recht hat indes keine Auswirkung auf die Erfüllung der Wartezeit. Vielmehr können auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch solche Arbeitsverhältnisse angerechnet werden, die ausländischem Recht unterliegen. Dies ergibt eine Auslegung von § 1 Abs. 1 KSchG.
Bei der Auslegung von Gesetzen ist zunächst vom Wortlaut der Regelung auszugehen. Abzustellen ist ferner auf den systematischen Zusammenhang und den Normzweck, sofern er im Gesetz erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Häufig kann nur bei Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Sinn und Zweck zutreffend ermittelt werden. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer zweckmäßigen, vernünftigen und gerechten Regelung führt (BAG v. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass für die Erfüllung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut einbezogen werden können, sofern nur das der Prüfung unterzogene Arbeitsverhältnis deutschem Recht unterfällt.
Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist zunächst nur der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in demselben Unternehmen oder Betrieb von mehr als sechs Monaten erforderlich. Ein solches Arbeitsverhältnis kann aber - jedenfalls zunächst - sowohl unter ausländischem als auch unter deutschem Recht begründet werden. Weiterhin differenziert § 1 Abs. 1 KSchG zwischen Betrieb und Unternehmen und erlaubt mit dem Bezug auf das Unternehmen eine Einbeziehung vorangegangener Arbeitsverhältnisse unter anderen Rechtsordnungen. Es besteht kein Zweifel, dass von diesem Begriff sowohl inländische als auch ausländische Unternehmen erfasst werden. Insofern ist schon in dem Wortlaut der Norm der Bezug zu ausländischem Recht angelegt.
Sinn und Zweck der Regelung sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Arbeitsverhältnissen ungeachtet ihres Rechtsstatuts. Dieser besteht bei der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG darin, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis eine gewisse Zeit lang prüfen können, ob sie sich auf Dauer binden wollen (BAG v. 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - n.v.; v. 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 19). Der Arbeitnehmer soll erst durch eine gewisse Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen das Recht auf eine Arbeitsstelle erwerben (BAG v. 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 BAGE 89, 307 - 316). Dieser Zweck wird aber mit dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses - unabhängig von dessen Rechtswahl - erreicht. Ein sachlicher Grund für den Arbeitgeber, diese Prüfung auf ein Arbeitsverhältnis unter deutschem Vertragsstatut zu begrenzen, besteht nicht.
Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine anderweitige Auslegung. Anders als § 23 KSchG, der nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG v. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969) nur solche Betriebe erfasst, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen, stellt § 1 Abs. 1 KSchG weitergehend nicht nur auf den Betrieb, sondern auch auf das Unternehmen ab. Eine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs deutscher Vorschriften auf ausländische Sachverhalte liegt in der Anrechnung von Arbeitsverhältnissen nach ausländischem Recht für die Wartezeit nicht. Der Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes wird erst dadurch eröffnet, dass der Vertrag, um dessen wirksame Beendigung es geht, - wie hier - deutschem Recht unterfällt. Ob die Voraussetzungen des deutschen Kündigungsrechts aber erfüllt sind, weil auf die Wartezeit auch solche Arbeitsverhältnisse angerechnet werden können, die nach ihrem Vertragsstatut unter ein anderes Recht fallen, betrifft nicht die Frage der Durchsetzung einer inländischen Norm im Ausland, sondern nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese inländische Norm im Inland anzuwenden ist (Straube, DB 2009, 1406; Gravenhorst RdA 2007, 283, 286).
Aus diesen Gründen können bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch solche Arbeitsverhältnisse berücksichtigt werden, die unter ausländischem Recht abgeschlossen wurden.
Der hier vorgenommenen Auslegung von § 1 Abs. 1 KSchG steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 KSchG für in der Bundesrepublik Deutschland belegene Betriebe nicht entgegen (vgl. BAG v. 23. März 2009 - 2 AZR 883/07 - DB 2009, 1409 ff.; BAG v. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969). Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 KSchG für die Wartezeit ohnehin zwischen Betrieb und Unternehmen unterschieden hat, verbleibt es hier bei der in § 23 KSchG geregelten Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes. Anknüpfungspunkt für dieses ist der Vertrag vom 09. Juni 2008, der unzweifelhaft bezogen auf den in Deutschland gelegenen Betrieb abgeschlossen wurde und insofern den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes unterliegt, sofern dessen sonstige Voraussetzungen wie die erforderliche Wartezeit erfüllt sind. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin für diesen in Deutschland gelegenen Betrieb länger als sechs Monate tätig war, nämlich jedenfalls seit dem 20. Mai 2008. Dies wird auch von der Beklagten eingeräumt, auch wenn sie seinen Einsatz auch ab diesem Zeitpunkt noch als vorübergehend bezeichnet, ohne dies allerdings näher nach Zeiträumen und Unterbrechungen näher darzulegen.
Die rein rechtliche, nicht jedoch tatsächliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der unterschiedlichen Verträge war unschädlich.
bb) Die Beklagte unterfällt auch dem Anwendungsbereich nach § 23 Abs. 1 KSchG. Sie beschäftigt in ihrem in Deutschland gelegenen Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Bei der Zahl der Beschäftigten waren die Arbeitnehmer der Filiale mit den Arbeitnehmern der Zweigstelle zusammen zu rechnen, da diese zu einem einzigen Betrieb der Beklagten gehörten.
Ein Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Von Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom Hauptbetrieb bedingte relative Selbständigkeit verfügen. Andererseits fehlt ihnen aber ein eigenständiger Leitungsapparat. Ein Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn setzt keine räumliche Einheit voraus (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - EzA § 23 KSchG Nr. 23; BAG v. 21. Juni 1995 - 2 AZR 693/94 - EzA § 23 KSchG Nr. 14 jeweils m.w.N.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Filiale der Beklagten in München nur als Betriebsteil anzusehen. Auch wenn ihr ein Filialleiter vorstand, fehlte es dort an einem eigenständigen Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten die wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können. Schon aus dem von der Beklagten eingereichten Organigramm ergibt sich, dass die Leitung in Berlin ansässig war. Dies wird auch durch den Vortrag der Beklagten zur unternehmerischen Entscheidung, den behaupteten Umorganisationen, dem Beschluss der Zweigstellenleiterin vom 18. November 2008 und den Entscheidungen zur Kündigung der Klägerin und von zwei weiteren Mitarbeiter/innen der Filiale in München belegt. Alle diese Entscheidungen wurden in Berlin getroffen.
Dass bei einer Zusammenrechnung der Filiale in M. mit der Zweigstelle in Berlin und der Filiale in H. bei der Beklagten mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. (vgl. zu a), LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06. Oktober 2009 - 7 Sa 569/09)
b) Die ausgesprochene Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt, da die Beklagte jedenfalls die erforderliche Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat.
Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer ist Frau S. sozial weniger schutzbedürftig als die Klägerin.
aa) Frau S. war nicht gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG von der sozialen Auswahl auszunehmen.
Auf Grundlage des Vortrages der Beklagten konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Weiterbeschäftigung von Frau S. insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse lag.
Die Beklagte führt insoweit als maßgebliche Kriterien an, dass Frau S. im Gegensatz zur Klägerin über eine deutscher Bankausbildung und muttersprachliche Deutschkenntnisse verfügt, die für die Tätigkeit im Bereich der Kundenberatung wichtig seien.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Beklagte hat die Klägerin in Kenntnis ihrer nicht vorhandenen Bank - bzw. Finanzausbildung und in Kenntnis ihrer nicht muttersprachlichen nach den Behauptungen der Beklagten nur sehr unzureichenden Deutschkenntnisse mit Vertrag vom 06. Mai 2008 für die Filiale in M. als Kundenberaterin eingestellt und mit ihr am 13. August 2008 einen weiteren Vertrag für ihren Einsatz als Kundenberaterin in M. geschlossen. Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sich seit diesem Vertragsschluss im Beschäftigungsbereich als Kundenberaterin die Anforderungen verändert haben mit der Folge, dass nunmehr muttersprachliche Deutschkenntnisse und eine Bankausbildung im Gegensatz zum Zeitpunkt der Einstellung im betrieblichen Interesse liegen, konnte die erkennende Berufungskammer die von der Beklagten angeführten Kenntnisse und Fähigkeiten der Frau S. nicht als Leistungsträgergesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG anerkennen.
bb) Frau S. ist nach den maßgeblichen Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG - Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung - nicht sozial schutzwürdiger als die Klägerin.
Nach den von der Beklagten dargelegten Sozialdaten sind beide zwar hinsichtlich der Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung im Wesentlichen gleich zu betrachten. Ein Unterschied liegt aber im Lebensalter. Während Frau S. am ….. 1987 geboren ist und damit am Stichtag dem 01. November 2008 21 Jahre alt war, ist die Klägerin, die am 03. April 1978 geboren ist 32 Jahre alt gewesen.
Das Sozialkriterium „Lebensalter“ kann trotz der Regelungen des AGG herangezogen werden. Die hierin liegende an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung ist nach § 10 S. 1, S. 2 AGG gerechtfertigt.
Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters führt in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und damit zugleich zu einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Die Absicht des Gesetzes besteht jedoch darin, ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, etwas besser zu schützen. Darin liegt ein legitimes Ziel. Das Gesetz legt für die unterschiedliche Behandlung objektive und angemessene Kriterien fest, indem es das Lebensalter als eines von vier gleichgewichtig zu berücksichtigenden Merkmalen der sozialen Auswahl vorschreibt.
Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind sowohl in der abstrakten Festlegung als auch in der konkreten Anwendung angemessen und erforderlich.
Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dass die Arbeitsmarktchancen auf diese Weise typisierend und nicht rein individuell berücksichtigt werden, ist letztlich, will man die Arbeitsmarktchancen überhaupt einbeziehen, unvermeidbar: Jede mögliche Aussage über Chancen muss sich naturgemäß an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten beurteilt werden können. Wenn also, was unstrittig ist, ein Erfahrungswert dahin besteht, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschance generell zu sinken pflegt, so könnte dieser Umstand auch bei strikt individueller Bewertung von Arbeitsmarktchancen nicht außer Betracht bleiben.
(vgl. BAG, Urteil vom 06. November 2008 - 2 AZR 523/07 - m.w.N., zitiert nach juris)
Dies führt jedoch nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer nicht dazu, dass das Kriterium „Lebensalter“ nur dann im Rahmen der Sozialauswahl den Ausschlag zu Gunsten des älteren Arbeitnehmers geben kann, wenn im Einzelfall durch den Altersunterschied tatsächlich die Arbeitsmarktchancen schlechter sind. Das gesetzliche Kriterium „Lebensalter“ ist also nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer nicht im Lichte der von weiteren Kriterien abhängigen Arbeitsmarktchancen individuell zu bewerten.
Der Unterschied im Lebensalter von 11 Jahren im vorliegenden Fall ist nach Auffassung der Kammer derart groß, dass die Entscheidung der Beklagten für die Mitarbeiterin S. nicht mehr vom Beurteilungsspielraum der Arbeitgeberin im Rahmen der Sozialauswahl gedeckt ist.
Aber auch wenn man die individuellen Arbeitsmarktchancen mitberücksichtigt, ergibt sich hieraus vorliegend kein anderes Ergebnis.
Zwar befinden sich beide Arbeitnehmerinnen noch in einem Lebensalter bei dem man noch nicht von einem gravierenden Einfluss des Alters auf die Arbeitsmarktchancen ausgehen kann. Aufgrund des Umstandes jedoch, dass Frau S. im Gegensatz zur Klägerin über eine (Bank-) Ausbildung verfügt und im Gegensatz zur Klägerin deutsche Staatsangehörige und Deutsch Muttersprachlerin ist, ist davon auszugehen, dass die zudem jüngere Frau S. deutlich bessere Chancen auf dem (hiesigen) Arbeitsmarkt hat.
c) Bei dieser Sachlage konnte dahingestellt bleiben, ob die ausgesprochene Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 1 KSchG durch dringende betriebliche Gründe, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen bedingt ist.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 615 BGB Anspruch auf Gehaltszahlung für die Monate Januar bis März 2009 in Höhe von jeweils 4.053,24 EUR brutto abzüglich 930,00 EUR netto, mithin in einer Gesamthöhe von 12.159,72 EUR brutto abzüglich 2.790,00 EUR netto, nebst Zinsen auf jeweils 4.053,24 EUR brutto abzüglich 930,00 EUR netto.
Der diesbezügliche Ausspruch im Urteil erster Instanz ist von der Beklagten lediglich insoweit angegriffen worden, als das Gericht erster Instanz - wohl versehentlich - dem Zinsanspruch einen um 166,67 EUR brutto monatlich, also um die rechtskräftig abgewiesenen fiktiven Flugkosten, erhöhten monatlichen Bruttobetrag zugrunde gelegt hat.
Dies war zu korrigieren.
Nach alledem war die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der aus dem Tenor ersichtlichen Korrektur des Tenors zu II. mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
III.
Gegen diese Entscheidung war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 53 KWG
§ 36 KWG
§ 23 KSchG
§ 615 BGB
§ 97 ZPO
§ 1 Abs 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b, c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 53 Abs. 2 a KWG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 10 S. 1, S. 2 AGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 27 EGBGB
Art. 30 EGBGB
Art 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 116, 254
BAGE 89, 307
DB 2009, 1406
DB 2009, 1409
2 AZR 476/10
19 Ca 20749/08
2 AZR 614/04
2 AZR 101/07
2 AZR 94/06
2 AZR 902/06
2 AZR 83/98 B
2 AZR 883/07
2 AZR 151/00
2 AZR 693/94
7 Sa 569/09
2 AZR 523/07