Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-06, Aktenzeichen 4 A 1974/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0906.4A1974.21.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 11.6.2021 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung ist jedenfalls unbegründet.
Ihr Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Widerrufsverfügung der Beklagten vom 8.7.2020 mit der Begründung abgewiesen, der nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW erfolgte Widerruf der gemäß § 33c Abs. 3 GewO der Klägerin erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 23.1.2013 sei rechtmäßig. Die Beklagte wäre berechtigt, die Geeignetheitsbestätigung, gegen deren ursprüngliche Rechtmäßigkeit keine Bedenken bestanden hätten, nicht zu erlassen, weil die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO nicht (mehr) vorlägen. Bei der von der Klägerin als Aufstellort der Geldspielgeräte genutzten Betriebsstätte, I.-----straße 0 in E. , handele es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Schon die gewerberechtliche Anmeldung und die äußeren Gestaltung sowie die Innenausstattung des Ladenlokals ließen erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass der Hauptzweck tatsächlich der Ausschank von (alkoholfreien) Getränken sei. Entscheidend gegen die Annahme einer Schankwirtschaft spreche, dass bei keiner von zwei Kontrollen durch Mitarbeiter der Beklagten habe festgestellt werden können, dass sich dort Gäste, die etwas aus dem Angebot der Gaststätte verzehrt hätten, aufgehalten hätten. Das Gericht werte den Einwand, es handele sich um eine Gaststätte südländischen Habitus, als verfahrensangepasstes Schutzvorbringen. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, dass sie sich um Auskünfte zu dem gastronomischen Umsatz des Betriebs bemüht habe. Ohne den Widerruf der Geeignetheitsbestätigung werde das öffentliche Interesse im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW gefährdet. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei zugunsten eines Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung ausgeübt. Die Widerrufsfrist der §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW sei eingehalten.
Die gegen diese Wertung erhobenen Einwände der Klägerin führen nicht zur Zulassung der Berufung.
Das Zulassungsvorbringen setzt der Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Ausschank von Getränken komme in dem Ladenlokal nur eine untergeordnete Rolle zu, nichts Durchgreifendes entgegen. Die Einwände der Klägerin vermögen diese anhand der Nähe zur Wettvermittlungsstelle, der Benennung des Cafés, des optischen Außen- und Inneneindrucks der Räumlichkeit sowie der Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten bei zwei Kontrollen getroffene Einschätzung des Gerichts nicht zu entkräften.
Ihr Einwand, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft die neben dem Café befindliche Wettvermittlungsstelle mit dem Café in Verbindung gebracht, verfängt bereits nicht. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere auf die Außenwerbung „I1. C. Sportwetten Cafe C1. “ abgestellt, die für potentielle Besucher den Eindruck vermittle, die beiden, in getrennten Räumlichkeiten befindlichen Betriebe könnten ‒ ebenso wie bei einem Internet-Café, in dem das begrenzte Speisen- und Getränkeangebot einen Annex zu der Internetnutzung darstellt ‒ in einem Zusammenhang stehen. Verstärkt wird dieser Eindruck für Besucher durch die im Café ausliegende Preisliste für Getränke, die mit „Sportwetten Café C1. “ betitelt ist. Diesem durch die Betreiberin hervorgerufenen Eindruck ist die Klägerin nicht entgegengetreten, vielmehr hat sie selbst die nicht optimale Bewerbung der Örtlichkeit eingeräumt. Ebenso wenig greift der weitere Einwand durch, das Verwaltungsgericht hätte sich zur Bewertung des Betriebs durch einen Ortstermin einen eigenen Eindruck verschaffen müssen. Die Klägerin benennt schon nicht substantiiert, welchen von den seitens der Beklagten vorgelegten Lichtbildern abweichenden Eindruck eine derartige Besichtigung durch das Gericht hätte erbringen können. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht entgegen der Annahme der Klägerin nicht angenommen, bei der Wettvermittlungsstelle und dem Café handele es sich um einen Betrieb, sondern ausschließlich auf den sich für potentielle Besucher anhand der Bewerbung ergebenden objektiven Eindruck abgestellt, der sich auch bei einer Inaugenscheinnahme durch das Gericht angesichts der guten aktenkundigen Fotodokumentation nicht verändert.
Desgleichen verfängt der Einwand nicht, die durchgeführten behördlichen Kontrollen könnten keine entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen beinhalten, insbesondere nicht mit hinlänglicher Sicherheit belegen, dass der Ausschank von Getränken nicht den wirtschaftlichen Mittelpunkt des Cafébetriebs darstelle. Soweit die Klägerin die Zeitpunkte der Kontrolle (einmal 14:00 Uhr, einmal 19:15 Uhr) bemängelt, benennt sie schon selbst keinen Zeitpunkt, zu dem in dem Café auch nach ihrer Einschätzung mit einem guten Besuch zu rechnen sein könnte. Abgesehen davon soll eine Schank- und Speisewirtschaft, wie es der Aufstellort nach Ansicht der Klägerin sein soll, den Speisen- und Getränkeumsatz während der gesamten Öffnungszeit und nicht nur zu ganz bestimmten Zeiten generieren, zumal die zweite Kontrolle zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, in dem üblicherweise mit einer Gaststättennutzung zu rechnen ist. Auch war es nicht verfehlt, dem Verhalten der Gäste bei den Kontrollen maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung, ob in dem Café der Schank- und Speisebetrieb im Vordergrund steht, zukommen zu lassen. Wenn ein Betreiber es zulässt, dass ein abendlicher Besucher nicht im Angebot des Cafés enthaltene und daher mitgebrachte Speisen und Getränke in dem Café verzehrt, alle anderen Gäste das Getränkeangebot des Cafés überhaupt nicht in Anspruch nehmen, ist davon auszugehen, dass es ihm nicht maßgeblich auf den Umsatz mit Getränken und Speisen ankommt, ansonsten hätte er dieses Verhalten unterbunden. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Verwaltungsgericht die Ausstattung der Räumlichkeit (u. a. wenig Geschirr und Gläser) dabei zu seiner Beurteilung nicht heranzogen, sondern maßgeblich auf die Feststellungen der beiden Kontrollen abgestellt, denen die Klägerin ‒ wie ausgeführt ‒ nicht durchgreifend entgegengetreten ist.
Ebenso wenig greift der Einwand durch, es handele sich bei dem Café um einen Gaststättenbetrieb der südländischen Art, den man nicht mit einem gastronomischen Betrieb vergleichen dürfe, der den hiesigen Gewohnheiten entspreche. Das Verwaltungsgericht hat im Einklang mit der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Klarstellung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darauf abgestellt, dass Räumlichkeiten einer Schank- und Speisewirtschaft nur dann geeignete Aufstellorte für Geldspielgeräte sind, wenn sie durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen; das Spielen darf nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- und Beherbergungsleistung sein und die Räume dürfen nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass eine etwaige landestypische Prägung des Betriebs, bei der diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtlich unerheblich ist. Entscheidend ist die im Vordergrund stehende konkrete Nutzung des Betriebs, die die Klägerin selbst als Gastronomie bezeichnet, „in der Geldspielgeräte aufgestellt werden und dies auch im Interesse des Betreibers geschieht, um ebenso wie mit dem Aufstellen von Fernsehgeräten dem Gast eine gewisse Atmosphäre zu liefern, damit er am Rande der Kommunikation mit Dritten unterhalten wird …“.
Das Zulassungsvorbringen gibt nichts Durchgreifendes dafür her, der Umsatz in dem Betrieb werde durch das gastronomische Angebot erzielt, durch die Automaten erziele die Klägerin ausschließlich einen monatlichen Gewinn zwischen 200,00 Euro und 800,00 Euro. Dass sich der maßgebliche Umsatz aus dem nur geringen Getränkeangebot ergeben könnte, ist bereits anhand der ausgelegten Preisliste, wonach sich die Preise für die angebotenen Getränke im unteren Preissegment bewegen, wenig nachvollziehbar. Die ihr grundsätzlich gegebene und schon im erstinstanzlichen Verfahren von ihr angesprochene Möglichkeit, den mit dem Getränkeumsatz erzielten Gewinn des Betriebs nachzuweisen, hat die Klägerin bis heute nicht wahrgenommen. Ihre Erklärung, Cafébetreiber wollten Automatenaufsteller nicht unbedingt Einblick in ihre wirtschaftliche Situation gewähren, überzeugt angesichts des durch die Provisionszahlung bedingten erheblichen Eigeninteresses des jeweiligen Lokalbetreibers am Verbleib der Glücksspielgeräte in seinem Betrieb nicht.
Schließlich legt die Klägerin nicht dar, inwieweit der Vergleich mit einem anderweitigen Widerrufsfall die jeweils schon mit Blick auf die unterschiedlichen Betriebseigenheiten für jede Betriebsstätte gesondert zu überprüfende ‒ hier fehlende ‒ überwiegende Prägung des Betriebs durch die Abgabe von Speisen und Getränken beeinflussen könnte. Ebenso wenig vermag der Verweis darauf, dass es angemessen sein dürfte, der Klägerin die Geeignetheitsbestätigung bis zum Ablauf des Gerätevertrags zu belassen, ernstliche Zweifel hervorzurufen. Ungeachtet dessen war die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 4.9.2020 vorgetragene Restlaufzeit des Geräteleasingvertrags von 15 Monaten schon bei dem formwirksamen Eingang des mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbundenen Zulassungsantrags am 8.4.2022 bereits abgelaufen.
Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten sind dann geltend gemacht, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil schlüssig entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche Fragen von solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sie sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2022 – 4 A 267/22 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen bereits im Zulassungsverfahren klären lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
4 A 267/22