Sozialgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-05-02, Aktenzeichen S 8 SO 39/24 ER
ECLI: ECLI:DE:SGROSTO:2025:0502.S8SO39.24ER.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei den Nachtzeiten handelt es sich nicht (lediglich) um Bereitschaftsdienste im Sinne von § 2 Abs 5 S 3 PflegeArbbV 6, wenn sich aus der Pflege- und Assistenzdokumentation nicht im Ansatz ein Erfahrungssatz ableiten lässt, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung regelmäßig mindestens 75 % beträgt. (Rn.27)
2. Es kann einem wesentlich behinderten Menschen unter Berücksichtigung seiner grundrechtlichen Belange nicht zugemutet werden, seinen Assistenz- und Pflegebedarf und damit seine Gesundheit und sein Leben über weitere ungewisse Zeiträume dem ungewissen und rechtlich nicht abgesicherten guten Willen und der Hilfsbereitschaft von Freunden und ehemaligen Arbeitnehmern anzuvertrauen oder gar ungedeckt zu lassen. (Rn.50)
3. Aus einem hiesigen Bedarf von 5,1 Vollzeitstellen (bei einem Hilfskraftanteil von 23,87 Stunden und Fachkraftanteil 0,13 Stunden pro Tag) ergeben sich im konkreten Fall ab dem 31.10.2024 für Mecklenburg-Vorpommern jährliche Bruttolohnkosten in Höhe von 195.470,24 Euro. (Rn.34)
4. Hinzu kommen Arbeitgeberanteile zu Sozialversicherungen sowie Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit, ferner noch Kosten für ein Assistenzzimmer als Aufenthaltsraum der Assistenzkräfte und Beratungskosten für die Dienstleistungen, was hier (nach Abzug der Erstattung fiktiver Lohnfortzahlungskosten) im Ergebnis zu Gesamtkosten von 268.649,89 Euro pro Jahr bzw 22.387,49 Euro pro Monat führt. (Rn.47)
Die Antragsgegnerin wird vorläufig bis zu einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verpflichtet, der Antragstellerin die Eingliederungshilfe und Hilfe zur Pflege in Form eines persönlichen Budgets für die Zeit ab 01.09.2024 bis 30.04.2025 in Höhe von monatlich 17.000,- € zu belassen und für die Zeit ab 01.05.2025 in Höhe von monatlich 22.387,49 € abzüglich der von der Pflegekasse gewährten Pflegeleistungen zu gewähren.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin hat 4/5 der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin für dieses Verfahren zu erstatten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin gewährten persönlichen Budgets.
Die 1988 geborene Antragstellerin leidet an einer ausgeprägten Muskelatrophie aller Extremitäten mit Kontakturen im Ellenbogen- und Sprunggelenkbereich, einem chronischen Schmerzsyndrom, einer Lipidspeichermyopathie mit einem kombinierten Mangel an Carnitin und Co-Enzym Q10, einer essentiellen Hypertonie, einer Herzinsuffizienz, einer linksventrikulären Hypertrophie, einer ventrikulären Salve, einer Hypothyreose, einer leichtgradigen Hypercholesterinämie sowie einer Psoriasis. Durch den Untergang von Muskelgewebe ist sie starken Schmerzattacken, muskelkaterähnlichen Schmerzen am ganzen Körper sowie schmerzhaften Muskelverspannungen ausgesetzt. Der Verlauf der Erkrankung ist progredient. Die Antragstellerin ist Rollstuhlfahrerin und benötigt bei allen Verrichtungen des täglichen Lebens Hilfe. Der Grad der Behinderung der Antragstellerin beträgt 100 und ihr wurden die Merkzeichen G, aG, B und H zuerkannt. Sie wurde in den Pflegegrad 5 eingestuft.
Mit Bescheid vom 17.03.2023 gewährte die Antragsgegnerin der Antragstellerin Assistenzleistungen als persönliches Budget für die Zeit vom 01.09.2022 bis auf weiteres in Höhe eines monatlichen Gesamtbedarfs von 12.055,21 € und für die Zeit ab 01.03.2023 bis auf weiteres in Höhe eines monatlichen Gesamtbedarfs von 12.972,60 €.
Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrem Widerspruch vom 12.04.2023.
Über diesen Widerspruch ist bisher nicht entschieden.
Mit ihrem Antrag auf einstweiligen Rechtschutz vom 12.08.2024 begehrt die Antragstellerin höhere Leistungen für das gewährte persönliche Budget. Dazu legt sie zunächst eine Kalkulation der O. GmbH vor, dass einen monatlichen Gesamtbedarf für das persönliche Budget der Antragstellerin von 23.005,06 € ausweist. Für die Zeit ab 01.11.2024 legt sie eine Kalkulation der O. GmbH vor, dass einen monatlichen Gesamtbedarf für das persönliche Budget der Antragstellerin von 23.151,69 € ausweist.
Die Beteiligten hatten zunächst auf Vorschlag des Gerichts einen Zwischenvergleich geschlossen, nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin für die Zeit vom 01.09.2024 bis zu einer anderen vergleichsweisen Einigung oder Entscheidung vorläufig und ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht ein persönliches Budget von monatlich 17.000,- € gewährt.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung der Hauptsache zu verpflichten, der Antragstellerin Eingliederungshilfe und Hilfe zur Pflege in Form eines persönlichen Budgets für die Zeit vom Eingang des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht bis zum 31.10.2024 in Höhe von 23.005,06 € monatlich abzüglich der von der Pflegekasse gewährten Pflegeleistungen und für die Zeit ab 01.11.2024 in Höhe von 23.151,69 € monatlich ebenfalls abzüglich der von der Pflegekasse gewährten Pflegeleistungen zu gewähren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat zuletzt Leistungen für das persönliche Budget der Antragstellerin in Höhe von 20.495,70 € monatlich zuzüglich der Kosten der Budgetberatung in Höhe von 800,- € monatlich angeboten.
Eine vergleichsweise Einigung zwischen den Beteiligten war nicht möglich.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin hat für die Zukunft ab 01.05.2025 ganz überwiegend Erfolg. Für die Zeit vom 01.09.2024 bis zum 30.04.2025 hat der Antrag nur bis zu einer Leistungshöhe von 17.000,- € monatlich Erfolg. Im Übrigen war der Antrag hingegen abzulehnen.
Der Antrag der Antragstellerin ist insgesamt zulässig aber nur im austenorierten Umfang begründet.
Nach § 86 b Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht, soweit dem Begehren nicht bereits durch Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach Abs. 1 genüge getan werden kann, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den streitigen Gegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Eine einstweilige Anordnung darf danach nur ergehen, wenn der Antragsteller sowohl den geltend gemachten Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Eine Vorwegnahme der Hauptsache durch die einstweilige Anordnung - wie sie hier begehrt wird - darf nur erfolgen, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht und die sonst für den Antragsteller zu erwartenden Nachteile unzumutbar und irreparabel sind.Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- oder Rechtslage im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Beteiligten ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache eher zuzumuten ist. Dabei sind grundrechtliche Belange des Antragstellers umfassend in der Abwägung zu berücksichtigen.
Hier hat die Antragstellerin für die Zeit vom 01.09.2024 bis 30.04.2025 teilweise und für die Zeit ab 01.05.2025 ganz überwiegend sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen können.
Die Antragstellerin hat zunächst wegen der bestehenden Behinderung und dem daraus folgenden Hilfebedarf aus §§ 99 Abs. 1 und 2, 90 Abs. 1 und 5 Sozialgesetzbuch – Neunter Teil (SGB IX) einen Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe und aus §§ 19 Abs. 3, 61 Satz 1 Sozialgesetzbuch – Zwölfter Teil (SGB XII) einen Anspruch auf Leistungen der Hilfe zur Pflege. Die Leistungen sind dem Antrag der Antragstellerin entsprechend nach § 29 SGB IX und § 63 Abs. 3 SGB XII in der Form des persönlichen Budgets zu erbringen.
Dabei sind nach § 29 Abs. 3 Satz 6 SGB IX persönliche Budgets auf der Grundlage der nach Kapitel 4 des SGB IX getroffenen Feststellungen so bemessen, dass der individuell festgestellte Bedarf gedeckt wird und die erforderliche Beratung und Unterstützung erfolgen kann. Dabei soll die Höhe des Persönlichen Budgets nach § 29 Abs. 2 Satz 7 SGB IX die Kosten aller bisher individuell festgestellten Leistungen nicht überschreiten, die ohne das Persönliche Budget zu erbringen sind.
Die Antragstellerin bedarf hier aufgrund ihrer Behinderung ständiger Assistenzleistungen für 24 Stunden am Tag an 7 Tagen in der Woche im Wesentlichen durch Hilfskräfte. Dies ergibt sich aus dem Integrierten Teilhabeplan und ist zwischen den Beteiligten auch zu Recht unstreitig.
Für die in der Vergangenheit liegende Zeit vom 01.09.2024 bis 30.04.2025 hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch über die nach dem Zwischenvergleich bereits gewährte Leistung von monatlich 17.000,- € hinaus nicht glaubhaft machen können. Die Antragstellerin hat selbst vorgetragen, bereits mehreren für die Assistenz benötigten Arbeitnehmern gekündigt zu haben und vorübergehend ergänzend mit Freunden und ehemaligen Arbeitnehmern, die ihre Notsituation kannten, die Assistenz teilweise unentgeltlich abgesichert zu haben. Auch hat die Antragstellerin mit mehreren Arbeitnehmern Arbeitsverträge unterhalb des in der Kalkulation der Ostsee Intensivpflege GmbH zu Grunde gelegten Stundenlohns abgeschlossen. Das Gericht geht daher davon aus, dass die Antragstellerin sich ab 01.09.2024 mit der Anzahl und Vergütung der Assistenzkräfte an dem im Zwischenvergleich vereinbarten Leistungsbetrag von 17.000,- monatlich orientiert hat. Daher ist dieser Betrag der Antragstellerin für die Vergangenheit zu belassen.
Für über 17.000,- € monatlich hinausgehende Ansprüche der Antragstellerin für die Vergangenheit wäre über die allgemeinen Voraussetzungen der Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege in der Form eines persönlichen Budgets aber auch noch erforderlich, dass diese Bedarfe in der Vergangenheit tatsächlich angefallen sind. Mit anderen Worten: Es wäre erforderlich, dass die Antragstellerin für die Vergangenheit tatsächlich berechtigten Zahlungsansprüchen für erbrachte Leistungen in einer über 17.000,- € hinausgehenden Höhe ausgesetzt ist. Es müssten also entsprechende rechtliche Verpflichtungen eingegangen worden sein. Dafür ist hier jedoch bisher nichts Konkretes vorgetragen oder glaubhaft gemacht.
Daher war für die Vergangenheit der über 17.000,- € monatlich hinausgehende Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Hinsichtlich der monatlichen Höhe des persönlichen Budgets der Antragstellerin für die Zukunft geht das Gericht von folgenden Maßgaben aus:
Es kann dahinstehen, ob ein im sogenannten Arbeitgebermodell realisiertes persönliches Budget für Leistungen der Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege ein Pflegebetrieb im Sinne der Definition in § 1 Abs. 1 Satz 2 Sechste Pflegearbeitsbedingungenverordnung (6.PflegeArbbV) ist oder nicht und ob die 6. PflegeArbbV dementsprechend nach § 6 Abs. 1 Satz 1 6. PflegeArbbV unmittelbar dafür Geltung beansprucht oder nicht. Jedenfalls konkurriert ein im sogenannten Arbeitgebermodell realisiertes persönliches Budget für Leistungen der Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege mit Pflegebetrieben im Sinne von § 1 Abs. 1 6. PflegeArbbV auf dem Arbeitsmarkt um die gleichen Arbeitnehmer. Dies rechtfertigt es, sich für die Kalkulation eines solchen persönlichen Budgets an den zwingenden Vorgaben der 6. PflegeArbbV zu orientieren.
In Auswertung der im Verlauf des Verfahrens gefertigten Pflege- und Assistenzdokumentation geht das Gericht vorläufig davon aus, dass sich eine Qualifikation der Nachtzeiten
als Bereitschaftszeit in Anlehnung an die Definition in § 2 Abs. 5 Satz 3 6. PflegeArbbV nicht begründen lässt. Nach dieser Regelung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste, wenn sie sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb ihrer regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Hier lässt sich aus der Pflege- und Assistenzdokumentation auch bei ausschließlicher Berücksichtigung von aktiver Arbeit zu Nachtzeiten zwischen 23 und 6 Uhr und unter Herausrechnung der Grundpflege nicht im Ansatz ein Erfahrungssatz ableiten, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung regelmäßig mindestens 75 % beträgt. Es handelt sich folglich bei den Nachtzeiten nicht um Bereitschaftsdienste, sondern um regelmäßige Arbeitszeit wie am Tag
auch.
Für die Höhe des in der Kalkulation eines persönlichen Budgets zu berücksichtigenden Stundenlohns sind die Vorgaben von § 612 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu berücksichtigen. Danach ist dann, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Da die Höhe der Vergütung erst noch durch die Kalkulation bestimmt werden soll und eine Taxe hier regelmäßig nicht besteht, ist also die übliche Vergütung in die Kalkulation einzustellen.
Solange aktuelle und valide statistische Daten zur üblichen Vergütung im Rahmen eines im sogenannten Arbeitgebermodell realisierten persönlichen Budget für Leistungen der Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege nicht verfügbar sind, ist als sachnächste und aktuellste Grundlage auf die jährlich zum 31.10. erfolgende Veröffentlichung des Entlohnungsniveaus und der Zuschläge in der Pflege durch die Geschäftsstelle Tarifliche Entlohnung in der Langzeitpflege des GKV-Spitzenverband im Auftrag der Landesverbände der Pflegekassen nach § 82 c Abs. 5 Sozialgesetzbuch – Elfter Teil (SGB XI) abzustellen. Dies liegt vor allem deshalb nahe, weil diese Veröffentlichung nach § 82 c Abs. 5 Satz 1 SGB XI unter Beteiligung der Träger der Sozialhilfe erfolgt und auch insoweit ein im sogenannten Arbeitgebermodell realisiertes persönliches Budget für Leistungen der Eingliederungshilfe und der Hilfe zur Pflege mit Pflegebetrieben auf dem Arbeitsmarkt um die gleichen Arbeitnehmer konkurriert. Nach dieser Veröffentlichung waren für Mecklenburg-Vorpommern mit Stand vom 31.10.2023 für Hilfspersonal 16,77 €/h und für Fachpersonal 22,78 €/h sowie Zuschläge für Nachtarbeit von 20 %, für Sonntagsarbeit von 28 %, für Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich von 134 % und mit Stand vom 31.10.2024 für Hilfspersonal 18,33 €/h und für Fachpersonal 24,67 €/h sowie Zuschläge für Nachtarbeit von 20 %, für Sonntagsarbeit von 31 %, für Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich von 135 % die übliche Vergütung.
Für die Kalkulation geht das Gericht weiter von durchschnittlich 365,25 Arbeitstagen und 8766 Gesamtarbeitsstunden pro Jahr, durchschnittlich von 52,2 Sonntagen pro Jahr, 11 gesetzlichen Feiertagen in Mecklenburg-Vorpommern pro Jahr und verbleibenden 302,05 Nächten pro Jahr aus. Weiter sind pro Tag 7 Nachtstunden (§ 2 Abs. 3 ArbZG) und 17 Tagstunden sowie eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden pro Vollzeitarbeitskraft zu Grunde gelegt. Es sind pro Vollzeitarbeitskraft 29 Urlaubstage pro Jahr (§ 4 6. PflegeArbbV), 15 Krankheitstage pro Jahr und 2 Einarbeitungs- und Weiterbildungstage pro Jahr berücksichtigt.
Daraus ergeben sich tatsächlich leistbare 1717,72 Arbeitsstunden pro Vollzeitarbeitskraft und Jahr und mithin ein Bedarf für das persönliche Budget der Antragstellerin an 5,1 Vollzeitarbeitskräften.
Das Gericht hat hier einen Hilfskraftanteil von 23,87 Stunden pro Tag und einen Fachkraftanteil von 0,13 Stunden pro Tag zu Grunde gelegt. Dies entspricht den Absichtserklärungen der Beteiligten im Erörterungstermin vom 24.09.2024.
Unter Berücksichtigung der oben dargelegten üblichen Vergütung mit Stand 31.10.2024 ergeben sich aus alledem jährliche Bruttolohnkosten von 195.470,24 €.
Dazu sind die Arbeitgeberanteile zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung und den Umlagen U1 und U2 von zusammen 23,60 % hinzuzurechnen. Zur Berücksichtigung der Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung hat das Gericht weitere 0,2 % hinzugerechnet, mithin insgesamt Arbeitgeberanteile von 23,80 %. Dies entspricht in Summe 46.521,92 € pro Jahr.
Hinzuzurechnen sind zudem steuer- und sozialversicherungsfreie Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit entsprechende der oben dargestellten üblichen Vergütung, von 8.875,12 €, 7.132,12 € und 6.545,05 € pro Jahr.
Weiter hat das Gericht die Kosten für das Assistenzzimmer als Aufenthaltsraum der Assistenzkräfte in der Wohnung der Antragstellerin mit 1.671,36 € jährlich und die im Beratungsvertrag zwischen der Antragstellerin und der O. GmbH vom 24.05.2022 für die dort aufgezählten Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung des persönlichen Budgets vereinbarte Vergütung von 9.600,00 € jährlich in die Kalkulation eingestellt.
Weitere kleine Berechnungspositionen waren dem Gericht nicht hinreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht.
In Abzug gebracht hat das Gericht zuletzt eine Erstattung von fiktiven Lohnfortzahlungskosten entsprechend der Kalkulation der O. GmbH in Höhe von 7.165,92 €.
Aus all dem ergibt sich folgende Rechnung:
Bruttolohnkosten pro Jahr 195.470,24 €
+ Arbeitgeberanteile pro Jahr 46.521,92 €
+ steuer- und sozialversicherungsfreie Zuschläge pro Jahr 22.552,29 €
+ Assistenzzimmer pro Jahr 1.671,36 €
+ Beratervertrag O. pro Jahr 9.600,00 €
- Erstattung fiktiver Lohnfortzahlungskosten pro Jahr - 7.165,92 €
Gesamtkosten pro Jahr 268.649,89 €
Kosten pro Monat 22.387,49 €
Der monatliche Betrag von 22.387,49 € war der Antragstellerin für die Zukunft vorläufig zuzusprechen, damit sie in die Lage versetzt wird, mit ihrem persönlichen Budget unter Berücksichtigung der ortsüblichen Vergütung ihren individuell festgestellten Bedarf an Assistenz und Pflege zu decken und die erforderliche Beratung und Unterstützung einzukaufen.
Die Antragstellerin hat zudem einen Anordnungsgrund glaubhaft machen können. Eine vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin war hier notwendig, weil es der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer grundrechtlichen Belange nicht zugemutet werden kann, ihren Assistenz- und Pflegebedarf und damit ihre Gesundheit und ihr Leben teilweise über weitere ungewisse Zeiträume dem ungewissen und rechtlich nicht abgesicherten guten Willen und der Hilfsbereitschaft von Freunden und ehemaligen Arbeitnehmern anzuvertrauen oder gar ungedeckt zu lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs. 1 SGG und orientiert sich am überwiegenden Obsiegen der Antragstellerin in der Sache.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 SGB IX
§ 86 b Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 SGB XII
§ 29 Abs. 3 Satz 6 SGB IX
§ 29 Abs. 2 Satz 7 SGB IX
§ 6 Abs. 1 Satz 1 6. PflegeArbbV
§ 1 Abs. 1 6. PflegeArbbV
§ 2 Abs. 5 Satz 3 6. PflegeArbbV
§ 612 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 82 c Abs. 5 Satz 1 SGB XI
§ 2 Abs. 3 ArbZG
§ 4 6. PflegeArbbV
§ 193 Abs. 1 SGG