Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-05, Aktenzeichen 17 U 14/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0905.17U14.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das am 10.12.2010 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 9.781,12 € (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.07.2007 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 399,72 € zu zahlen, unter Abweisung der Klage im Übrigen.
Die Berufung der Klägerin gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Es verbleibt bei der Kostenentscheidung erster Instanz.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich das beklagte Land gegen die Verurteilung, Mehrwertsteuer auf den zugesprochenen Betrag von 9.976,74 € nebst Zinsen zu zahlen mit der Begründung, dass Landgericht habe hinsichtlich der Positionen 1.1.40 des Leistungsverzeichnisses, nämlich der Vergütung für die vier Sauger bereits den Bruttobetrag zugesprochen und aus diesem Bruttobetrag dann nochmals die Mehrwertsteuer tituliert. Daraus habe es in unzutreffender Weise der Klägerin gemäß Position 7 des Leistungsverzeichnisses einen Anspruch auf 2 % Vergütungserhöhung, nämlich 195,62 € zugesprochen, wobei der Titel 7, nämlich 2 % für die Dokumentation des Bauvorhabens nur für die Titel 2 – 6 gelte.
Diese Berufungsrügen werden von der Klägerin „anerkannt“ im Sinne von als zutreffend zugestanden, die allerdings geltend macht, hinsichtlich der doppelt zugesprochenen Umsatzsteuer handele es sich um einen offensichtlichen Rechenfehler, den die Beklagte im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO hätte geltend machen können und die falsch berechnenden 195,62 € seien anderweitig von ihr berücksichtigt worden – sie zieht diesen Betrag nämlich in ihrem Berufungsantrag ab.
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage auf Vergütung aus der Position 2.5 des Leistungsverzeichnisses bzw. entgangenen Gewinn aus dieser Position, den sie mit 46.854,06 € auf der Grundlage des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens nach wie vor begehrt.
Daneben verlangt sie den 2-prozentigen Aufschlag für die Dokumentation – Position 7 des Leistungsverzeichnisses – und beansprucht weitere 2.037,48 € vorgerichtlich entstandene Kosten.
Die Klägerin erstellte am 12.03.2003 auf der Grundlage der Ausschreibung des beklagten Landes ein Angebot und wurde auf dieser Grundlage zur Instandsetzung des Dachstuhls der A-Kirche in O1 beauftragt.
U. a. wurde die Position 2.5 des Leistungsverzeichnisses „Entsorgung kontaminierter Schüttung“ beauftragt, die wegfiel, nachdem eine Untersuchung der Perliteschüttung am 09.11.2004 ergab, dass keine Belastung vorlag (Anlage B 9 = Blatt 227 d. A.)
Die Klägerin wurde davon im März 2005 benachrichtigt.
Das Leistungsverzeichnis hatte dazu unter 2.5 folgendes vorgesehen:
„Entsorgung wie in Position 2.4 beschrieben, jedoch Material mit Schüttung gefüllte Jutesäcke (hier Position 4.1.1). Als Nachweis ist die Wiegekarte mit dem Entsorgungsnachweis vorzulegen“.
Bei 120 m³ á 500 € je kg Material ergaben sich 60.000 €. Ursprünglich war in einem Nebenangebot für die Dachsanierungsarbeiten an der A-Kirche in O1 (Anlage B 8 = Blatt 226 d. A.) alternativ für die Position 2.5 ein Preis von 52 € je m³ vorgesehen, wenn die Perlite als Bauschutt und die Originalverpackung mit den Jutesäcken als überwachungsbedürftiger Abfall getrennt entsorgt werden.
Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Perlitefüllungen wider Erwartung nicht kontaminiert waren, unterbreitete die Klägerin zunächst ein Nachtragsangebot (Anlage B 11 = Blatt 232 f) zu einem Einheitspreis von 106,69 € und sodann auf Beanstandung der Beklagten ein Nachtragsangebot von 52 € pro m³ (Anlage B 7 = Blatt 178, 180 f d.A.) mit einem Einheitspreis von 52 € pro m³, insgesamt 2.995,20 €, das beauftragt wurde und auch bezahlt ist.
Insoweit haben die Parteien sich darum gestritten und streiten nach wie vor darum, ob die Klägerin wegen Wegfalls der Position 2.5 aus dem Leistungsverzeichnis Anspruch auf eine Vergütung analog § 8 Nr. 1 VOB/B hat. Insoweit hat die Klägerin geltend gemacht, allenfalls wenn die Beklagte das alternative Angebot der Klägerin von vornherein angenommen hätte, könnte ein Verzicht auf entgangenen Gewinn in Rede stehen. Die Nachtragsvereinbarung beinhalte keinen Verzicht auf entgangenen Gewinn, zumal die Klägerin in Person des Zeugen B stets das Gespräch mit der Beklagten in Form des Ansprechpartners C gesucht habe, wie sie für die weggefallene Position entschädigt werde. Lediglich weil der Zeuge C den Standpunkt vertreten habe, die Verfahrensweise gemäß § 8 Ziffer 1 VOB/ B sei hier unfair, weil es in anderen Positionen nicht unerhebliche zusätzliche Leistungen gegeben habe, sei man so verblieben, dass die Klägerin in Gestalt der Anlage K 11 eine Gewinn- und Verlustrechnung aufmache und ihren Schaden unter Berücksichtigung zusätzlichen Gewinns berechne.
Dass die Beklagte Verhandlungen geführt habe, zeige gerade, dass nicht von einem Verzicht der Klägerin auf entgangenen Gewinn ausgegangen worden sei. In der Schlussrechnung habe sie diesen entgangenen Gewinn nicht etwa versteckt, sondern dies beruhe auf entsprechenden Absprachen mit ihren Ansprechpartnern bei der Beklagten.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass bei Unterschreitung der angesetzten Massen § 2 Nr. 3 VOB/Teil B zur Anwendung komme. Hier sei lediglich eine vorläufige Menge in Ansatz gebracht worden, aber mit der Maßgabe, dass nur die tatsächlich entsorgte Schüttung honoriert werde.
Die Klägerin könne allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage noch eine Vergütung aus der entfallenen Position verlangen. Aber auch das komme nicht in Betracht, denn die Position 2.5 sei einverständlich auf den Preis des Nachtragsangebots der Klägerin geändert worden. Die Nachtragsvereinbarung habe die ursprüngliche Vereinbarung ersetzen sollen.
Im Übrigen verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin in den „Angaben zur Kalkulation“ Anlage B 6 = Blatt 139 d. A. ihren Gewinn mit 8 % beziffert habe, während er sich hier als 400 % darstelle.
Einen derartigen Gewinn hält die Beklagte für sittenwidrig.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat zur Behauptung der Klägerin, der Wegfall der Position 2.5 des Leistungsverzeichnisses erspare Aufwendungen von 12.544 € unter Berücksichtigung der Mehreinnahmen für die Entsorgung nach 4.1.1 des Leistungsverzeichnisses das Gutachten des Sachverständigen D eingeholt, der im Gutachten vom 18.09.2009 zu dem Ergebnis kam, die Summe der ersparten Aufwendungen betrage bei 120 m³ 13.145,94 €.
Weil die Beklagte erst nach Beauftragung des Sachverständigen die Nachtragsvereinbarung 3.005-NV1 mit einer Vergütung von insgesamt 2.995,20 € für die Entsorgung des nichtkontaminierten Materials vorgelegt hatte, hat das Landgericht gleichwohl die Klage insoweit dann abgewiesen, weil sich die Nachtragsvereinbarung 3.005-NV1 vom 13.03.2006, die auf das Nebenangebot vom 10.11.2003 (Blatt 234 d. A.) mit einem Preis von 52 € je m³ unkontaminierter Schüttung Bezug nehme, nur dahingehend verstehen lasse, dass die Parteien auf die neue Situation reagiert hätten und eine Vergütung für die bislang nicht bedachte Konstellation schufen, dass nur unbelastetes Material zu entsorgen sei. Der Vortrag der Klägerin, dass sie mit der Nachtragsvereinbarung nicht auf bestehende Ansprüche habe verzichten wollen, sei kaum nachvollziehbar, weil sie dann zu den tatsächlich erbrachten und mit 2.995,20 € vergüteten Leistungen dann auch eine Vergütung für die gar nicht erbrachte Entsorgung kontaminierten Materials erhalte.
Mangels Einigung auf eine erneute Abänderung der Nachtragsvereinbarung 3.005-NV1 hat das Landgericht den nachträglichen Verhandlungen der Parteien für eine Vergütung der entfallenen Position 2.5 keine Bedeutung beigemessen.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, die Nachtragsvereinbarung 3.005-NV1 vom 13.03.2006 enthalte einen Verzicht auf die Vergütung aus der Position 2.5 bzw. auf entgangenen Gewinn aus dieser Position.
Dagegen spreche schon das Verhalten der Beklagten, denn nach Abschluss der Nachtragsvereinbarung und Fertigstellung des Bauvorhabens sei im Rahmen der Abrechnung über die Vergütung für die streitgegenständlichen Position 2.5 gesprochen worden, wobei es klar um entgangenen Gewinn gegangen sei. Die Oberfinanzdirektion der Beklagten habe von der Klägerin eine Abrechnung gemäß § 8 Ziffer 3 VOB/Teil B, eine Gewinn- und Verlustabrechnung, verlangt.
Allein darüber habe Streit bestanden, denn die Klägerin habe gemäß § 2 Ziffer 3 VOB/ B abrechnen wollen. Die Nachtragsvereinbarung könne nicht als Verzicht ausgelegt werden, wenn die Beklagte selbst davon ausgegangen sei, es müsse noch eine Vergütung erfolgen und nur die Berechnungsgrundlage sei streitig.
Durch den Wegfall der Position 2.5 sei der Klägerin ein erheblicher Gewinn entgangen – die Nachtragsvereinbarung stelle auch nicht ansatzweise einen Ersatz dafür dar. Die Klägerin habe mit der Position 2.5 erhebliche Risiken übernommen, weil bei unerwartet hoher Kontamination deutlich höhere Entsorgungskosten angefallen wären. Das Nebenangebot zu 2.5 des Leistungsverzeichnisses sei von der Beklagten als unnötig zurückgewiesen worden.
Das beklagte Land beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.12.2010 die Klage in Höhe eines Betrages von 195,62 € sowie hinsichtlich der zugesprochenen Mehrwertsteuer aus 9.976,74 € nebst Zinsen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sowie
das Urteil des Landgerichts insoweit abzuändern, als das der Beklagte verurteilt wird, weitere 74.596,12 € an die Klägerin zu zahlen zzgl. Zinsen über Basissatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 2.037,48 € vorgerichtliche Kosten.
Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil und meint, nur die Nachtragsvereinbarung vom 06.03.2006 gelte. Die Klägerin habe auf entgangenen Gewinn wegen Entfalls der Position 2.5 verzichtet, indem am 06.03.2006 ein Nachtrag über die Höhe der Kosten für die Entsorgung der nichtkontaminierten Perlitefüllungen vereinbart wurde.
Im Übrigen seien beide Parteien davon ausgegangen, dass kontaminierte Bauteile im Dachstuhl vorhanden seien. Die Position 2.5 sei nur vorläufig gewesen, was der Klägerin bewusst gewesen sei, die das Nebenangebot für die Verpackung nicht kontaminierter Perliteschüttungen in Jutesäcken für 52 € pro m³ erstellt habe (Anlage B 8). Auch die Vereinbarung des Nachweises der Mengen durch eine Wiegekarte zeige, dass man auf Honorierung der nicht mehr auszuführenden Leistungen habe verzichten wollen. Dementsprechend habe die Abschlagsrechnung vom 14.03.2006 nur die Kosten aus dem Nachtragsangebot mit 2.995,20 € beinhaltet, aber keinen entgangenen Gewinn aus Position 2.5. Es habe Einigkeit bestanden, dass das Nachtragsangebot (Anlage B 13) die Position 2.5 des Hauptleistungsverzeichnisses ersetzen sollte.
Bei Gesprächen über die Schlussrechnung mit anderen Personen als denen der Nachtragsverhandlungen sei man davon ausgegangen, dass eine derartige Nachtragsvereinbarung nicht existiere.
Im Übrigen erfülle es den Tatbestand der Sittenwidrigkeit, mit einem Gewinnanteil von 400 % zu arbeiten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes ist aus den Gründen der Zwischenverfügung vom 29.06.2011 (Blatt 486/487 d. A.) zulässig.
Die Klägerin kann der Berufung hinsichtlich der falsch berechnenden 195,62 €, bei denen kaum von einem offenbaren Rechenfehler ausgegangen werden kann, den Boden nicht dadurch entziehen, dass sie sie bei dem mit ihrer Berufung geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn berücksichtigt.
Die Berufung ist auch begründet.
Das Landgericht hat die Mehrwertsteuer aus der Position 1.1.40 doppelt zugesprochen, indem es den Bruttobetrag titulierte und darauf die Mehrwertsteuer zusprach. Ferner ist der Klägerin zu Unrecht eine Vergütungserhöhung von 2 % aus dieser Position zugesprochen worden, denn insoweit handelte es sich um eine Position, für die keine Vergütungserhöhung vorgesehen war.
Dementsprechend ist die Klage in Höhe von weiteren 195,62 € und der zusätzlich (doppelt) zugesprochenen Mehrwertsteuer abzuweisen. Die Beklagte bleibt insoweit verurteilt, an die Klägerin 9.781,12 € brutto nebst Zinsen und die ausgeurteilten vorgerichtlichen Kosten unter Abänderung des angefochtenen Urteils insoweit zu zahlen.
Die Berufung der Klägerin ist ebenfalls aus den Gründen der Zwischenverfügung vom29.6. 2011 ( Bl.486,487) zulässig. Zwar ist die Berufungseinlegungsschrift vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht unterschrieben worden, aber die beglaubigten Abschriften.
Die Berufung der Klägerin ist dagegen unbegründet.
Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten steht der Klägerin der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die entfallene Leistung aus 2.5 des Hauptleistungsverzeichnisses nicht zu.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung entgangenen Gewinns/einer Vergütung für die sogenannte 0-Position in Höhe der hier noch in Streit stehenden 46.854,06 € zuzüglich des 2-prozentigen Aufschlags für die Dokumentation, mithin 47.791,14 €.
Der Anspruch kann nicht auf § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B gestützt werden. Beim Fortfall einer ganzen Position findet die vorgenannte Vorschrift keine Anwendung – auch nicht entsprechend – da sie voraussetzt, dass bei der Mengenunterschreitung wenigstens noch eine Restmenge verbleibt.
Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B führt beim kompletten Wegfall einer Position zu keiner Vergütung, da bei einem Mengenansatz von Null, multipliziert mit einem beliebigen Einheitspreis das arithmetische Ergebnis immer noch Null lautet.
Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift besteht kein Bedürfnis. Die wohl herrschende Meinung in der Literatur stellt sich bei differenzierender Betrachtung der Gründe für den Fortfall einer Position zwar auf den Standpunkt, dass bei dem Fall, dass sich die eingeplante Position bei der Ausführung als unnötig erweist, ohne dass eine der Parteien darauf Einfluss genommen hatte dieser Umstand dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen sei, da die Planung, § 3 Nr. 1 und deren unveränderter Durchführung ihm obliege (vgl. Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB/ B § 2.3 17. Auflage Rn. 35 und Heiermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur VOB/ B 11. Auflage § 2.3 Rn. 132 sowie Werner/Pastor, Der Bauprozess 13. Auflage Rn. 1502). Aus diesen Gründen sei es angebracht, dem Auftragnehmer, dem eine finanzielle Einbusse nicht zuzumuten sei, eine Teilvergütung nach Maßgabe des § 8 Nr. 1 Abs. 2 i VOB/B zuzubilligen.
Da ein Auftragnehmer grundsätzlich davon ausgehen kann, dass die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Sachpositionen zur Ausführung kommen und er deswegen die Kalkulation der einzelnen Positionen im Hinblick auf die Gesamtkalkulation des Bauvorhabens ausrichtet, erscheint es in der Tat unbillig, dass er im Fall der Nullmenge überhaupt keine Vergütung für die gleichwohl angefallenen und bereits einkalkulierten Baustellengemeinkosten und allgemeinen Geschäftskosten erhalten soll. Aus diesem Grunde bietet sich der in § 649 Satz 2 BGB und in § 8 Nr. 1 Absatz 2 VOB/B verkörperte Rechtsgedanke an, eine Vergütung unter Abzug der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs zu gewähren. Allerdings vertritt das Oberlandesgericht Bamberg 3. Zivilsenat in einem Urteil vom 15.12.2010 3 U 122/10 (abgedruckt in BauR 2011, Seite 535, 537) die Auffassung, die für die Neuposition anzusetzende Vergütung sei nicht für sich alleine geschuldet, sondern in Relation zu den anderweitigen Mehrungen und Minderungen des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/Teil B zu setzen.
Die in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B getroffene Regelung, dass eine Ausgleichsberechnung durch Gegenüberstellung aller Mehrungen und Minderungen vorzunehmen sei, sei deshalb letztlich eine Ausprägung des in § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geregelten Grundsatzes, dass sich der Auftragnehmer neben ersparten Aufwendungen auch den anderweitigen Erwerb anrechnen lassen müsse. Deshalb seien insbesondere Mehrungen desselben Auftrags nichts anderes als anderweitigen Erwerb (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 5. Auflage 2006, Rn. 529 und 539/540).
Es kann allerdings offen bleiben, ob die Klägerin auf der Grundlage dieser überzeugenden Überlegungen einen Teil ihres Anspruchs auf entgangenen Gewinn durchsetzen könnte und ihr gegebenenfalls entsprechende Abrechnung nahezulegen wäre.
Vorliegend bleibt nämlich zum Einen zu berücksichtigen, dass die Klägerin hier angesichts des Wegfalls der Position 2.5, die nicht vollständig ersatzlos weggefallen ist, weil eine Nachtragsvereinbarung über die Entsorgung nicht kontaminierter Perliteschüttung geschlossen wurde, die Möglichkeit gehabt hätte, den Einheitspreis insoweit zu erhöhen (vgl. BGH BauR 1972, Seite 381 und die bereits zitierten Kommentare zu VOB).
Ursprünglich hat sie auch ein Nachtragsangebot mit einem erhöhten Einheitspreis angeboten, das von der Beklagten allerdings nicht angenommen wurde.
Streitentscheidend ist hier aber, dass beide Parteien von vornherein in Betracht zogen, dass sich durch Messungen herausstellen könnte, dass die Perliteschüttung nicht kontaminiert sein könnte, weswegen die Klägerin von vornherein in einem Nebenangebot Anlage B 8 einen Einheitspreis von 52 € pro m³ anbot. Dass dieses Nebenangebot nicht von vornherein Vertragsbestandteil wurde und das beklagte Land dies als unnötig erachtete, führt zu keiner abweichenden Beurteilung, denn tatsächlich boten sich für den Fall, dass die unstreitig beabsichtigten Messungen ergaben, dass das Material nicht kontaminiert ist, Nachtragsvereinbarungen an.
Unter diesen Umständen kommt es auf die Annahme eines Verzichts durch das Nachtragsangebot bzw. die abgeschlossene Nachtragsvereinbarung gar nicht an, sondern es liegt näher, anzunehmen, dass die Position 2.5 tatsächlich nur vorläufig beauftragt war und eine Anpassung allenfalls nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgenommen wird, für die es hier aber schwerlich eine Handhabe geben könnte, weil die ursprüngliche Beauftragung und im Enddefekt die Schlussrechnung durch Mehrungen dafür keine Ansatzpunkte bieten.
Es bedurfte deshalb auch keiner Entscheidung, ob ein Gewinnanteil von 400 % aus der weggefallenen Position angesichts des Umstands, dass der Gewinnanteil ansonsten mit 8% kalkuliert und dem beklagten Land so offengelegt wurde, dem Unwerturteil der Sittenwidrigkeit unterfällt. Tatsächlich scheint dies bedenklich, denn es ist wenig überzeugend, dass die Klägerin hier erhebliche Gefahren einging, wenn sich eine unerwartet hohe Kontamination herausgestellt hätte.
Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils erweist sich trotz der weiteren Teilabweisung der Klage als zutreffend, weil der Betrag in der Relation geringfügig ist und keinen Kostensprung verursacht. Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits fallen der Klägerin zur Last, weil sie mit ihrem Rechtsmittel unterlegen ist, § 97 Abs. 1 ZPO.
Soweit sie sich dagegen verwahrt hat, die Kosten der von ihr „anerkannten“ Berufung des beklagten Landes zu tragen, bedurfte es keiner Entscheidung über eine etwaige Niederschlagung insoweit entstandener Kosten. Der Betrag ist in Relation zum Gegenstandswert der Berufung der Klägerin geringfügig und verursacht keinen Kostensprung.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 711 ZPO.
Die gesetzlichen Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 319 ZPO
§ 711 ZPO
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 i VOB/B
§ 649 Satz 2 BGB
§ 8 Nr. 1 Absatz 2 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 309/07
VII ZR 191/11
3 U 122/10