Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2014-01-10, Aktenzeichen 1 WF 279/13, 1 UF 247/13
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2014:0110.1WF279.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, 19. April 2012, IX ZB 303/11, NJW 2012, 2117.
2. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss BGH, 7. Juli 1959, VIII ZR 111/58, BGHZ 30, 299.
Verfahrensgang
Der Beteiligten zu 2.) wird Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdefrist gewährt.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 09.01.2013 dem Antragsteller die Befugnis übertragen, den Namen des Kindes L. P., geboren am 21.10.1999, in „Sch.“ zu ändern. Das Amtsgericht hat die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Staatskasse zur Last. Der Beschluss wurde der Bevollmächtigten der Kindesmutter am 06.03.2013 zugerstellt.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Freistaates Thüringen vom 11.04.2013, eingegangen beim Amtsgericht am 16.04.2013, die anführt, im Rahmen des § 81 FamFG seien der Staatskasse regelmäßig keine Kosten aufzuerlegen. Insbesondere sei die Staatskasse nicht Dritte i. S. des § 81 Abs. 4 FamFG.
Die Kindesmutter beabsichtigt, den Beschluss des Amtsgerichts mit der Beschwerde anzugreifen und hat hierfür mit Schriftsatz vom 28.03.2013, eingegangen beim Amtsgericht am 05.04.2013, um Verfahrenskostenhilfe ersucht.
Der Senat hat der Kindesmutter mit Beschluss vom 06.08.2013 Verfahrenkostenhilfe bewilligt. Das durch die Bevollmächtigte der Kindesmutter unterzeichnete Empfangsbekenntnis trägt den Eingangsstempel vom 09.08.2013 und wurde am 19.08.2013 an das Oberlandesgericht gefaxt.
Die Kindesmutter hat mit Schriftsatz vom 28.08.2013, beim Oberlandesgericht eingegangen am 28.08.2013, Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Beschwerde- und Beschwerdebegründungsfrist beantragt und gleichzeitig Beschwerde eingelegt.
In der Begründung wird angeführt, die allein sachbearbeitende Rechtsanwältin habe vom Beschluss des Oberlandesgerichts erst am 19.08.2013 nach Rückkehr aus ihrem Jahresurlaub Kenntnis erlangt.
Der Senat hat mit Verfügung vom 30.08.2013, vorab per Fax, darauf hingewiesen, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung sowie die Beschwerde am 28.08.2013 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangen sind.
Bei ordnungsgemäßer Verfahrensführung wären der Antrag auf Wiedereinsetzung beim Oberlandesgericht und die Beschwerde beim Amtsgericht einzureichen gewesen. Da die Frist zur Beschwerdeeinlegung beim Amtsgericht zwei Wochen beträgt (§ 18 Abs. 3 S. 2 FamFG; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Auflage, § 18 FamFG, Rn. 1) und unter Zugrundelegung einer Kenntniserlangung am 19.08.2013 am 02.09.2013 abliefe, sei eine Weiterleitung des Schriftsatzes vom 28.08.2013 innerhalb der Beschwerdefrist unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten an das Amtsgericht voraussichtlich nicht mehr möglich.
Es werde daher angeraten, die Beschwerdeeinlegung beim Amtsgericht bis zum 02.09.2013 nachzuholen. Dem ist die Vertreterin der Kindesmutter gegenüber dem Amtsgericht am 30.08.2013 nachgekommen.
Die Bevollmächtigte der Beteiligten zu 2.) führt unter Bezugnahme auf Buchungsbestätigungen und eine eidesstattlichen Versicherung ihres Ehemannes vom 06.12.2013 an, sie sei vom 06.08.2013 bis einschließlich 18.08.2013 urlaubsabwesend gewesen. Der Beschluss habe ihr Büro am 09.08.2013 erreicht. Zu diesem Zeitpunkt habe sie sich gerade in W. aufgehalten. Entsprechend habe ihre Sekretärin den Beschluss wie auch das Empfangsbekenntnis mit einem Posteingangsstempel versehen.
Die Bevollmächtigte der Beteiligten zu 2.) trägt unter Bezugnahme auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Kollegen vom 12.11.2013 vor, sie sei neben ihrem eigenen Büro für Herrn Rechtsanwalt K. als freie Mitarbeiterin tätig. Man vertrete sich ständig. Der jeweils andere sei vollständig vertretungsbefugt, auch in Bezug auf Rechtsmitteleinlegungen.
Ihre Rechtsanwaltsangestellte Frau S. sei mit dem Komplex Fristen - Fristenberechnung - Rechtsmittelfristen vertraut. Sie sei davon ausgegangen, dass es auf die Kenntniserlangung des Beschlusses durch die Bevollmächtigte ankomme. Den Vertreter habe sie insoweit nicht kontaktiert. Insoweit werde Bezug genommen auf deren eidesstattliche Versicherung vom 12.11.2013.
Die Beteiligte zu 2.) beantragt, ihr Wiedereinsetzung in die Beschwerde- und Beschwerdebegründungsfrist zu bewilligen.
Der Beteiligte zu 1.) beantragt, den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen.
Zur Begründung wird angeführt, die Vertreterin der Beteiligten zu 2.) habe ihre Angaben zur Wiedereinsetzung nicht glaubhaft gemacht. Es könne nicht auf die Kenntniserlangung abgestellt werden. Auch wenn die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin vortrage, dass sie urlaubsbedingt abwesend gewesen sei, so sei sie aufgrund der berufsrechtlichen Vorschriften verpflichtet gewesen, für eine Urlaubsvertretung zu sorgen. Sie hätte Vorsorge für Rechtsmittelfristen zu treffen gehabt.
Die Beteiligte zu 2.) habe nach Urlaubsrückkehr noch ausreichend Zeit gehabt, den Wiedereinsetzungsantrag bis zum 23.08.2013 zu stellen und diesen entsprechend zu begründen.
Der Beteiligte zu 3.) hat sich den Ausführungen des Beteiligten zu 1.) angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdefrist ist im Ergebnis rechtzeitig innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses gestellt worden (§ 234 ZPO). Das hier maßgebliche Hindernis, die Kostenarmut der Beteiligten zu 2.) war behoben, als ihr durch Beschluss des Senats vom 06.08.2013 Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist.
Die Zweiwochenfrist ist durch den am 28.08.2013 eingegangenen Antrag auf Wiedereinsetzung beim Senat und durch die am 30.08.2013 beim Amtsgericht eingegangene begründete Beschwerde gewahrt.
Entgegen der Annahme des Beteiligten zu 1.) ist die Beschwerde nicht wegen Versäumung der Frist auf Wiedereinsetzung gemäß § 17 Abs. 2 FamFG, § 234 Abs. 1 S. 1 ZPO - die zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung beträgt - unzulässig:
Zwar ist auf dem Empfangsbekenntnis über die Zustellung des Beschlusses des Senates vom 06.08.2013 (Eingangs-)Datum „09.08.2013“ eingetragen und ist der Beschwerdeschriftsatz mit dem Widereinsetzungsantrag der Beteiligten zu 2.) vom 28.08.2013 erst am 30.08.2013 beim Amtsgericht und am 28.08.2013 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangen, so dass bei Zugrundelegung dieses (Eingangs-)Datums der Antrag auf Wiedereinsetzung und die Beschwerde verspätet eingelegt worden wären.
Jedoch hat die Beteiligte zu 2.) den durch das Empfangsbekenntnis über die vereinfachte Zustellung an einen Rechtsanwalt gemäß § 174 Abs. 4 ZPO begründeten (vollen) Beweis über das Datum der Zustellung gemäß § 418 Abs. 1 ZPO wie erforderlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1993 - 4 B 166/93 -, juris Rn. 7 f.; MDR 1994, 302) durch den Beweis der Unrichtigkeit dieses (Eingangs-)Datums nach § 418 Abs. 2 ZPO zur Überzeugung des Senats widerlegt. Die Beweiskraft eines anwaltlichen Empfangsbekenntnisses entfällt, wenn sein Inhalt vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben richtig sein könnten (BGH, NJW 2012, 2117 - 2118).
Denn die Bevollmächtigte der Beteiligten zu 2.) hat durch Buchungsunterlagen und durch eidesstattliche Versicherungen ihres Ehemannes glaubhaft gemacht, dass sie sich vom 06.08. bis 18.08.2013 in Urlaub befand, sich am 09.08.2013 in W. aufhielt und das Empfangsbekenntnis nicht am 09.08.2013, dem Tag des Eingangs in der Kanzlei, sondern erst nach Rückkehr aus ihrem Urlaub am 19.08.2013 zur Kenntnis genommen und unterzeichnet hat. Die Eintragung des Datums „09.08.2013“ sei lediglich von der Kanzleiangestellten vorgenommen worden.
Dass es für die Wirksamkeit bzw. das Datum der (vereinfachten) Zustellung an einen Rechtsanwalt nicht auf den Eingang in dessen Kanzlei, sondern darauf ankommt, dass dieser „von dem Zugang des zuzustellenden Schriftstücks Kenntnis erlangt und bereit ist, die Zustellung entgegenzunehmen“, entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1984 - 3 C 48.83 -, juris Rz. 21 m.w.N.). Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH, NJW 2012, 2117-2118).
Ein derartiges Empfangsbekenntnis erbringt als Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO (BGH, NJW 1990, 2125) grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (BGH, NJW 2006, 1206 Rn. 8).
Dass die Beteiligten zu 1.) und zu 3.) anführen, dies könne dann nicht gelten, wenn die Bevollmächtigte der Beteiligten zu 2.) sich länger als eine Woche von ihrer Kanzlei entfernt habe, so dass die Bestellung eines Vertreters erforderlich wurde (§ 53 Abs. 1 BRAO), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn aus der Berechtigung zur Entgegennahme von zustellungsbedürftigen Schriftstücken innerhalb einer Anwaltssozietät ergibt sich nicht notwendigerweise auch eine Verpflichtung hierzu (vgl. auch § 53 Abs. 7 BRAO, der dem bestellten Vertreter eines Anwalts lediglich die „anwaltlichen Befugnisse“ zuweist; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.11.2012, Az. OVG 11 S 38.12, Quelle: juris).
Eine zwingende Vertreterbestellung ist gemäß § 53 Abs. 1 BRAO zwar für den Fall einer „länger als eine Woche“ dauernden Verhinderung vorgesehen. Eine solche Vertreterbestellung ist aber im vorliegenden Fall auch erfolgt; die Bestellung des allgemeinen Vertreters durch den Rechtsanwalt kann formlos erfolgen (§ 53 Abs. 2 S. 1 BRAO). Die Vertreterbestellung bewirkt lediglich, dass dem Vertreter die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zustehen, den er vertritt (§ 53 Abs. 7 BRAO).
Das Interesse an der Verhinderung eines missbräuchlichen Unterlaufens gesetzlicher Pflichten vermag hier kein anderes Ergebnis zu begründen. Denn die Möglichkeit vereinfachter Zustellung nach § 174 ZPO berücksichtigt gerade die „besondere Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege“ und damit die Annahme, dass durch Rechtsanwälte „Urkunden, die einen amtlichen Vorgang betreffen, mit besonderer Sorgfalt behandelt werden“ (BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1993, a.a.O., Rn. 7). Der Gesetzgeber hat die vereinfachte Zustellung mit Empfangsbekenntnis gerade deshalb zugelassen, weil bei Rechtsanwälten von einem „missbräuchlichen Unterlaufen gesetzlicher Fristen“ nicht auszugehen ist.
Davon dass dies vorliegend anders zu beurteilen wäre, ist nicht auszugehen. Im Übrigen würde dies lediglich dazu berechtigen, Zustellungen an einen solchen Rechtsanwalt künftig mittels Postzustellungsurkunde vorzunehmen. Dennoch verbliebe es im Falle der Zustellung mit Empfangsbekenntnis dabei, dass auf die Empfangsbereitschaft des Rechtsanwalts hinsichtlich des zuzustellenden Schriftstücks abzustellen ist (Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.).
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des OVG Lüneburg (NJW 2005, 312). Dort war für die Zustellung auf den Zeitpunkt des Eingangs in der Anwaltskanzlei abgestellt worden, weil der Rechtsanwalt angesichts seiner länger als eine Woche dauernden Urlaubsabwesenheit entgegen § 53 BRAO keinen Vertreter bestellt hatte. Ein solcher Fall liegt hier jedoch, wie bereits dargelegt, nicht vor.
Eine Partei muss sich gemäß § 85 Abs 2 ZPO auch das Verschulden eines von dem Prozessbevollmächtigten für die Dauer seines Urlaubs gem § 53 Abs 2 S 1 BRAO zu seinem Vertreter bestellten Rechtsanwalts zurechnen lassen (OVG Hamburg, NJW 1993, 747). Dennoch ergibt sich aus der Berechtigung zur Entgegennahme von zustellungsbedürftigen Schriftstücken innerhalb einer Anwaltssozietät nicht notwendigerweise auch eine Verpflichtung hierzu (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Nach Verfahrensrecht ist der Anwalt nicht verpflichtet, eine Zustellung nach § 174 Abs. 1 ZPO entgegen zu nehmen (BGHZ 30, 299; Zöller/Stöber, ZPO, 30. Auflage, § 174, Rn. 6).
Ist der Beschluss der Bevollmächtigten der Beteiligten zu 2.) somit erst am 19.08.2013 zugestellt worden, war der Eingang des Antrages auf Wiedereinsetzung und der Beschwerde am 28./30.08.2013 nicht verspätet.
Über die Kosten der Wiedereinsetzung ist erst in der Endentscheidung über die Wiedereinsetzung zu entscheiden (BGH, NJW 2006, 693).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 FamFG
§ 18 FamFG
§ 234 ZPO
§ 416 ZPO
§ 174 ZPO
§ 53 BRAO
§ 81 Abs. 4 FamFG
§ 18 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 234 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 174 Abs. 4 ZPO
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 1 BRAO
§ 53 Abs. 7 BRAO
§ 53 Abs. 2 S. 1 BRAO
§ 85 Abs 2 ZPO
§ 174 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2117
BGHZ 30, 299
MDR 1994, 302
NJW 1990, 2125
NJW 2006, 1206
NJW 2005, 312
NJW 1993, 747
NJW 2006, 693
IX ZB 303/11
VIII ZR 111/58
2 F 435/12
4 B 166/93
3 C 48.83
11 S 38.12