Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-07-11, Aktenzeichen Kart 25/02 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0711.KART25.02V.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Gegen die mit Schreiben vom 15. 2. und vom 4. 3. 2002 beantragte Erlaubnis, die der Antragsgegner mit Verfügung vom 5. 7. 2002 zu den zuvor vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschlussvorhaben F. AG und F. AG erteilt hat, hat die Antragstellerin zu 1. - laut ihren Angaben - am 8. 7. 2002 beim Antragsgegner Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin zu 2. hat mit Schriftsatz vom 10. 7. 2002 gegenüber dem Senat erklärt, sie werde unverzüglich Beschwerde gegen die vorgenannte Verfügung erheben. Beide Antragstellerinnen waren vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (fortan: BMWi) zum Verwaltungsverfahren beigeladen worden (Verfügung vom 12. 3. 2002). Der Senat erlässt auf die bei ihm unmittelbar gestellten Anträge dieser Beigeladenen hin im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes ohne Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten gemäß den §§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3, 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB die aus der Beschlussformel ersichtlichen einstweiligen Anordnungen. Es ist auf Grund der Umstände des vorliegenden Falls - wie noch auszuführen sein wird - angemessen und den übrigen Verfahrensbeteiligten zumutbar, dass den Anordnungsanträgen vorläufig stattgegeben wird und die übrigen Verfahrensbeteiligten insoweit auf nachträgliches rechtliches Gehör verwiesen werden (sh. die Beschlussformel zu II. und III.). Der Senat hat bei dieser Entscheidung den Inhalt der von den Beteiligten zu 1., 2. und 3. eingereichten Schutzschriften berücksichtigt.
I. Gemäß § 65 Abs. 4 Satz 1 GWB ist (auch) der Anordnungsantrag der Antragstellerin zu 2. zulässig, obwohl sie, als sie ihren Antrag beim Senat stellte, die von ihr beabsichtigte Beschwerde noch nicht eingereicht hatte. Die Beschwerdeberechtigung der Antragstellerinnen folgt aus den §§ 63 Abs. 2 (i. V. m. Abs. 1 und 4 sowie §§ 48 Abs. 1 und 42), 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Der Senat geht nach dem derzeit ihm bekannten Sachstand davon aus, dass die Beschwerden (die Beschwerde der Antragstellerin zu 2. für den Fall, dass sie form- und fristgerecht eingelegt werden wird) auch im übrigen statthaft und zulässig sind. Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts (Beschluss vom 9. 5. 2001 - Kart 18/99 -, WuW/E DE-R 688, 689) und des Senats (Beschluss vom 19. 9. 2001 - Kart 22/01 (V) -, WuW/E DE-R 759 ff., 762 f.) ist für die Zulässigkeit einer Beschwerde, die ein Beigeladener gegen die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Freigabe eines Zusammenschlusses erhebt, eine durch die Freigabe verursachte materielle Beschwer des Beigeladenen erforderlich. Mit Blick auf das Ziel der Fusionskontrolle, die Märkte möglichst offen zu halten und Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen auf den Märkten infolge übermäßiger Unternehmenskonzentrationen vorzubeugen, ist die Zulässigkeit der Beschwerde des Beigeladenen davon abhängig, dass er als Träger eigener Interessen in seinem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld und Gestaltungsspielraum auf dem relevanten Markt durch die negative Veränderung der Wettbewerbsbedingungen, die durch die Freigabe eines Zusammenschlusses droht, betroffen ist. Bei der Anfechtung einer Ministererlaubnis (§ 42 GWB) durch einen Beigeladenen kann für die Zulässigkeit seiner Beschwerde im Prinzip nichts anderes gelten, weil die Ministererlaubnis die - vom Bundeskartellamt versagte - Freigabe des Zusammenschlusses ersetzen soll. Im jetzigen Verfahrensstadium begnügt sich der Senat - vorbehaltlich einer Würdigung etwaiger gegenteiliger Stellungnahmen anderer Verfahrensbeteiligter - mit der vorläufigen Feststellung, daß die Antragstellerin zu 1. als "unabhängiger Energie-Broker" (S. 29 ihrer Antragsschrift) und die Antragstellerin zu 2. als Energiehändlerin (beide auch auf dem Gasmarkt tätig) glaubhaft dargetan haben, daß die Ministererlaubnis eine materielle Beschwer in dem vorgenannten Sinne für sie zur Folge hat. Zur Rechtfertigung dieser Feststellung kann auf die Ausführungen des BMWi in seiner Beiladungsverfügung vom 12. 3. 2002 (S. 6 und 8) sowie bezüglich der Antragstellerin zu 2. auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers G vom 9. 7. 2002 (Anlage Ast 6) Bezug genommen werden.
II. Der Senat hat nach seinen derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Erlaubnis der (insbesondere) von der Beteiligten zu 1. betriebenen Zusammenschlussvorhaben. Um die jetzt getroffenen einstweiligen Anordnungen gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB zu rechtfertigen, bedarf es im derzeitigen Verfahrensstadium keiner Stellungnahme des Senats zur materiellrechtlichen Seite der Erlaubnisentscheidung (Feststellung der gesamtwirtschaftlichen Vorteile des Zusammenschlusses, die die fusionsbedingten Wettbewerbsbeschränkungen aufwiegen, oder Rechtfertigung des Zusammenschlusses durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit). Die ernstlichen Zweifel des Senats an der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners resultieren aus der vorläufigen Beurteilung, daß die Verfügung - wie derzeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss - unter gravierenden Verfahrensfehlern zustande gekommen ist (nachfolgend 1.), und ferner daraus, daß der Antragsgegner ausweislich der schriftlichen Begründung seiner Verfügung überhaupt nicht geprüft hat, ob er am 5. 7. 2002 gemäß § 35 Abs. 3 GWB in Verbindung mit den Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. 12. 1989 (fortan: FKVO) überhaupt (noch) für die Freigabe der angemeldeten Zusammenschlussvorhaben zuständig war (nachfolgend 2.).
1. Im jetzigen Verfahrensstadium problematisiert der Senat nicht, daß der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zuständige Ressortminister Dr. M, der eine Selbstablehnungsanzeige erstattet hatte, durch den beamteten Staatssekretär seines Ministeriums, Dr. T, vertreten worden ist. Vielmehr geht der Senat im folgenden von der Hypothese aus, daß Staatssekretär Dr. T. der rechtmäßig berufene Vertreter des Ministers für die Erteilung der Erlaubnis war.
a) Gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB ist in den Fällen des § 42 im Verfahren vor "dem Bundesministerium für Wirtschaft" u. a. der Satz 1 entsprechend anzuwenden. Satz 1 lautet: "In den Fällen des § 19 entscheidet die Kartellbehörde auf Grund öffentlicher mündlicher Verhandlung; mit Einverständnis der Beteiligten kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden" (Hervorhebung durch Kursivdruck hinzugefügt). Die in Satz 3 des § 56 Abs. 3 GWB angeordnete entsprechende Anwendung des Satzes 1 bedeutet, daß über den Antrag auf Erteilung einer Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB - wenn kein Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten mit dem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung eingeholt worden ist (und ein solches Einverständnis existiert hier ausweislich der angefochtenen Verfügung nicht) - nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung der zuständigen ("entscheidenden") kartellbehördlichen Instanz entschieden werden darf, und daß die Entscheidung selbst auf der Grundlage ("auf Grund") der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen muss. Die Norm bezweckt vor allem, daß eine intensive, dem Interesse sowohl der Kartellbehörde als auch der betroffenen Unternehmen an einer richtigen Entscheidung dienende Erörterung aller Sach- und Rechtsfragen stattfindet und der Anspruch aller Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör gewährleistet ist (so schon für die Fälle des Abs. 1 des § 56 GWB, in denen die mündliche Verhandlung nicht von Gesetzes wegen obligatorisch ist, sondern auf Antrag eines Beteiligten anzuberaumen ist: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 56 Rdnr. 14; Bracher im Frankfurter Kommentar [FK], § 56 GWB 1999, Rdnr. 1).
Dieses Verfahren, das als zumindest ein Element der eigenen Meinungs- und Überzeugungsbildung nach dem Gesetz obligatorisch ist (falls kein einverständlicher Verzicht auf die mündliche Verhandlung besteht), hat Staatssekretär Dr. T nicht beachtet. Vor allem hat er selbst nicht die Verpflichtung, in welcher Art und Weise er den Anspruch aller Verfahrensbeteiligten, zu denen auch die Beigeladenen gehören (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB; vgl. auch Bracher a.a.O., Rdnr. 5), auf rechtliches Gehör zu gewährleisten hat, erfüllt. Er war in der einzigen öffentlichen mündlichen Verhandlung des vorliegenden Verfahrens am 29. 5. 2002 überhaupt nicht anwesend; laut Rdnr. 71 der angefochtenen Verfügung hat das BMWi unter Leitung des Ministerialdirektors Dr. S die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats stellt dies einen erheblichen Verfahrensfehler (Verstoß gegen § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 GWB) dar. Denn nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB, der nach Satz 3 entsprechend anzuwenden ist, und nach dem Normzweck ist die Verfahrenspflicht der mündlichen Verhandlung mit der Entscheidung verknüpft und damit personell an den Entscheider selbst gebunden. Einzig zuständiger Entscheider war aber (unter der vorangestellten Prämisse, oben II. 1.) Staatssekretär Dr. T persönlich. Dieser Normauslegung wird man nach Ansicht des Senats nicht mit Erfolg entgegenhalten können, daß Satz 3 des § 56 Abs. 3 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle vom "Verfahren vor dem Bundesministerium für Wirtschaft" und nicht vom "Verfahren vor dem Bundesminister für Wirtschaft" (wie noch in § 53 Abs. 3 Satz 3 GWB a. F.) spricht. Denn die Auswechslung des Wortes "Bundesminister" durch "Bundesministerium" hat sowohl in § 42 Abs. 3 als auch in § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB nur den Grund einer redaktionellen Überarbeitung; eine materielle Rechtsänderung hat der Gesetzgeber hiermit nicht verbinden wollen (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der 6. GWB-Novelle, zitiert nach dem WuW-Sonderheft 1998, S. 106 [zu § 42 n.F.] und S. 110 [zu § 56 n.F.]). Maßgebend ist, daß die personenbezogene Formulierung ("der Bundesminster") in § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB aufrecht erhalten worden ist; damit sollte nach wie vor die persönliche politische Verantwortung des Ministers für die (sog.) Ministererlaubnis unterstrichen werden (vgl. die Bundesregierung a.a.O., S. 106). Diese an die Person des Ministers (oder seines Vertreters) gebundene Entscheidung ist nach Satz 1 des § 56 Abs. 3 GWB, der unter Beachtung des § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB "entsprechend" anzuwenden ist, untrennbar verbunden ("auf Grund") mit der Verfahrenspflicht der öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Ganz abgesehen davon, daß es nicht der Zweck des § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB ist, § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB einzuschränken, lässt sich die Wortwahl in § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB durchaus sinnvoll erklären: "Kartellbehörde" (vgl. den Wortlaut in § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB) in den Fällen des § 42 GWB ist nicht der Bundesminister für Wirtschaft persönlich, sondern das Bundesministerium für Wirtschaft (vgl. § 48 Abs. 1 GWB). Deshalb findet auch das gesamte Verfahren über den Erlaubnisantrag in einem alles umfassenden Sinne (vgl. auch § 42 Abs. 3 und § 59 Abs. 6 Satz 1 GWB) "vor dem Bundesministerium für Wirtschaft" statt, dem die Zuständigkeit im Sinne der sachlichen Zuständigkeitsabgrenzung zukommt. Innerhalb des BMWi hat der Gesetzgeber (§ 42 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB) zwingend und insoweit absolut vorrangig eine spezielle funktionelle Zuständigkeit des Ministers für die Entscheidung über den Erlaubnisantrag normiert (so zutreffend das von der Beteiligten zu 1. eingereichte Gutachten von Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. K und Prof. Dr. P vom 29. 6. 2002, S. 11 f.). Diese funktionelle Zuständigkeit des Ministers für die Entscheidung verknüpft § 56 Abs. 3 GWB wiederum mit der Verfahrenspflicht der mündlichen Verhandlung.
Daß in allen vorangegangenen Ministererlaubnisverfahren der Bundesminister für Wirtschaft selbst laut Rdnr. 92 der angefochtenen Verfügung noch nie an einer mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, ist kein beachtliches Argument. Wenn die vom Senat hier vertretene Normauslegung richtig ist, war die bisherige Praxis der Bundesminister für Wirtschaft gesetzwidrig. Eine gesetzwidrige Praxis der Administrative kann aber nicht aus eigener Kraft eine Norm der ersten Staatsgewalt, der Legislative, außer Geltung setzen.
b) Mindestens ebenso wichtig wie die Anwesenheit des Ministers (oder seines amtierenden Vertreters) in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist der Normbefehl des § 56 Abs. 3 GWB, daß die Entscheidung selbst nur "auf Grund" der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen darf. Mit dieser von der Norm bezweckten besonders wirksamen Gewährleistung rechtlichen Gehörs für alle Verfahrensbeteiligten ist das Gebot verbunden, dass der gesamte entscheidungserhebliche Sachverhalt einschließlich entscheidungsrelevanter Erklärungen von Beteiligten Gegenstand der mündlichen Verhandlung sein muss. Schon aus der allgemeinen Pflicht einer Behörde zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs folgt, daß sie ihrer Entscheidung nur diejenigen Tatsachen, bedeutsamen Erklärungen von Beteiligten und Beweisergebnisse zugrunde legen darf, zu denen sich alle Beteiligten äußern konnten (vgl. u. a. Senatsbeschluss vom 21. 12. 1976 - Kart 4/76 (V), WuW/E OLG 1820, 1821). Bei neuem Vorbringen oder Erklärungen von Beteiligten, das/die aus der Sicht der Kartellbehörde für die Entscheidung erheblich sein kann/können, müssen vor der Entscheidung die anderen Beteiligten noch einmal angehört werden. In den Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung (wie hier) muss gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden (vgl. statt aller: Bracher a.a.O., Rdnr. 34 i.V.m. Rdnr. 5, 6, 8, 15, 20, m.w.Nachw.).
Nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß entscheidungserhebliche Erklärungen der Beteiligten zu 1. erst nach der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 abgegeben worden, also nicht Gegenstand dieser mündlichen Verhandlung gewesen sind, und eine zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß jedenfalls die beiden Antragstellerinnen zu den (nachfolgend behandelten) entscheidungserheblichen Erklärungen der Beteiligten zu 1. überhaupt nicht angehört worden sind. Wenn das zutreffen sollte (was im weiteren Gerichtsverfahren zu klären ist), wäre das ein gravierender Verfahrensfehler, der der angefochtenen Verfügung anhaftet.
In der angefochtenen Verfügung (u. a. in Rdnr. 156) wird als ein entscheidungserheblicher "gesamtwirtschaftlicher Vorteil" (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB) die Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der R bezeichnet. In diesem Zusammenhang (vgl. Rdnr. 107 ff. der Verfügung) wird die Eignung der von der Beteiligten zu 1. angestrebten Zusammenschlüsse hervorgehoben, die begrenzten finanziellen Möglichkeiten der R entscheidend zu verbessern (Rdnr. 112). Allerdings - so heißt es in der Verfügung (Rdnr. 112) weiter - sei die Verfügbarkeit über finanzielle Mittel allein kein hinreichender Gesichtspunkt im Ministererlaubnisverfahren. Erforderlich sei auch die Bereitschaft, als strategischer Investor finanzielle Ressourcen in erheblichem Umfang zugunsten der Entwicklung des Beteiligungsunternehmens einzusetzen. Unmittelbar darauf schließt sich die Feststellung des Staatssekretärs Dr. T in seiner Verfügung an: "Dies ist hier der Fall. Die F. AG hat eine entsprechende schriftliche Erklärung abgegeben, wonach sie bereit ist, mittelfristig finanzielle Mittel in Höhe von 6 bis 8 Mrd. Euro für die Entwicklung der R aufzuwenden. Dies entspricht auch der objektiv erkennbaren Interessenlage: . . . .". In der angefochtenen Verfügung wird nicht dargelegt, wann die Beteiligte zu 1. die vorbezeichnete, vom Staatssekretär Dr. T als entscheidungserheblich eingestufte schriftliche Erklärung abgegeben hat. Da in den Untersagungsbeschlüssen des Bundeskartellamts und in dem kurz vor der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 erstatteten Gutachten der Monopolkommission von einer solchen Erklärung nicht die Rede ist, ist es in hohem Maße wahrscheinlich, daß die Erklärung entweder erst danach abgegeben oder der Kenntnisnahme der übrigen Beteiligten vorenthalten worden ist. Nach den Umständen des Falls, soweit sie jetzt schon für den Senat erfassbar sind, ist es ferner zumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der Antragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift vom 5. 7. 2002) zutrifft, daß ihr (und ihrem anwaltlichen Vertreter) die Erklärung auch später bis zum Erlass der Verfügung nicht bekannt gegeben worden ist.
Im Meinungsstreit der Befürworter und Gegner der Freigabe der Zusammenschlüsse bzw. der Ministererlaubnis waren und sind besonders wichtig die eventuell erforderlichen Auflagen. Innerhalb der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB unverzichtbaren "Abwägung zwischen Wettbewerbsbeschränkungen und Gemeinwohlgründen" (Verfügung Rdnr. 140 ff.) führt Staatssekretär Dr. T aus, die F. AG habe "die Auflagen" (womit nach dem Textzusammenhang nur die im Verfügungstenor an die Beteiligte zu 1. gerichteten Auflagen gemeint sein können) "angeboten", und diese Auflagen seien geeignet und erforderlich, das Gewicht der vom Bundeskartellamt festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen erheblich zu mindern und das Gewicht der Gemeinwohlvorteile der Fusion F. AG/R so weit zu erhöhen, daß die Wettbewerbsbeschränkungen von den Gemeinwohlvorteilen aufgewogen werden. Das bedeutet, daß nur allen Auflagen zusammen diese Eignung attestiert wird, und daß, wenn nur eine Auflage ausfiele, erst recht, wenn mehrere Auflagen ausfielen, die mit der Fusion verbundenen Gemeinwohlvorteile unzureichend wären, um die fusionsbedingten Wettbewerbsbeschränkungen in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung zu kompensieren. Wiederum ist es in hohem Maße wahrscheinlich, daß die Angebotserklärung der Beteiligten zu 1., die den Staatssekretär Dr. T ausweislich Rdnr. 140 seiner Verfügung veranlasst hat, die Erlaubnis zu erteilen und dabei die vom Angebot gedeckten Auflagen zu machen, bezüglich der Mehrheit der Angebotselemente
(ausgenommen also die von der Beteiligten zu 1. schon in den Verfahren vor dem Bundeskartellamt angebotenen Auflagen wie bestimmte eingeschränkte Maßnahmen zur Förderung des Gas-Durchleitungswettbewerbs sowie die Veräußerung folgender F. AG-eigener Beteiligungen: 22 % an B, 12,95 % an G und 5,26 % an V; vgl. jeweils Rdnr. 7 der Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 17. 1. und 26. 2. 2002)
nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 war und daher entweder erst später abgegeben worden oder der Kenntnisnahme der übrigen Beteiligten vorenthalten worden ist. Denn auch im Gutachten der Monopolkommission, in dem das Thema der Auflagen eingehend behandelt worden ist, ist keine Rede davon, daß die Beteiligte zu 1. über das dem Bundeskartellamt unterbreitete Angebot hinaus weitere Auflagen "angeboten" habe. Es ist ferner auch hier zumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der Antragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift) und der Antragstellerin zu 2. (S. 69 f. ihrer Antragsschrift vom 10. 7. 2002) zutrifft, daß ihnen (und ihren anwaltlichen Vertretern) die Erklärung der Beteiligten zu 1. mit ihrer für den Staatssekretär Dr. T bedeutsamen Erweiterung der angebotenen Auflagen nicht bekannt gegeben worden ist. Der Glaubhaftmachung des Vortrags der Antragstellerinnen dienen die von ihnen vorgelegten Presseartikel, wonach insbesondere zu dem Thema, Die F. AG müsse bei den Auflagen "nachlegen", für Mittwoch, den 3. 7. 2002, ein letztes (!) Treffen zwischen Staatssekretär Dr. T (sowie seinen Beamten) und der F. AG-Spitze angesetzt worden sei ("Der Spiegel", Heft 27/2002, S. 94, 95; Anlage BF 28 der Antragstellerin zu 1.); laut einem Presseartikel in der Berliner Zeitung (BZ) vom 4. 7. 2002 hat am Vortag (Mittwoch, den 3. 7. 2002) in der Tat ein Gespräch des Staatssekretärs Dr. T mit dem F. AG-Vorstandsvorsitzenden H und dem "R-Chef" B stattgefunden (von der Antragstellerin zu 2. als Anlage AST 20 vorgelegt). Ein Dementi zu diesem Faktum ist dem Senat nicht bekannt geworden. Es wird im weiteren Verlauf des Anordnungs- und Beschwerdeverfahrens zu klären sein, ob die hier im Abschnitt II. 1. b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1. bei diesem Gespräch am 3. 7. 2002 oder bei einem etwaigen vorhergehenden Gespräch mit Staatssekretär Dr. T oder Beamten des BMWi abgegeben worden sind. Daß gerade die unter Rdnr. 140 der angefochtenen Verfügung zitierte Angebotserklärung der Beteiligten zu 1. den übrigen Verfahrensbeteiligten hätte bekannt gegeben werden müssen, damit sie einschließlich der Antragstellerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme erhielten, ob die jetzt erweitert in Betracht kommenden Auflagen zur Kompensierung der Wettbewerbsbeschränkungen geeignet seien (und dies sogar in Form einer öffentlichen mündlichen Verhandlung), versteht sich nach den vorstehenden Rechtsausführungen von selbst.
c) Sollten im weiteren gerichtlichen Verfahren die unter II. 1. a) und b) behandelten Verfahrensfehler definitiv festgestellt werden, wofür derzeit im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB unter dem Aspekt ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, so wäre die angefochtene Verfügung schon deshalb insgesamt (weil unteilbar) rechtswidrig. Es ist außerordentlich zweifelhaft, ob diese Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren noch geheilt werden können. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 21. 12. 1976 (WuW/E OLG 1820, 1821) die Ansicht vertreten, eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch die Kartellbehörde könne im Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann nicht geheilt werden, wenn es sich um eine Ermessensentscheidung handele und nicht der seltene Fall der sogenannten Ermessensschrumpfung gegeben sei, bei der lediglich eine Entscheidung rechtlich möglich sei (zustimmend: Bracher a.a.O., Rdnr. 22; Schmidt a.a.O., § 56 Rdnr. 10). Nun ist die Ministerentscheidung gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zwar keine Ermessensentscheidung. Dem Minister steht aber nach verbreiteter Auslegung des § 42 GWB ein weiter Beurteilungsspielraum hinsichtlich der gesamtwirtschaftlichen Vorteile und des überragenden Interesses der Allgemeinheit zur Verfügung (vgl. Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 42 Rdnr. 41). Legt man dies zugrunde, könnte das Beschwerdegericht eine verfahrensfehlerhaft zustande gekommene Erlaubnisentscheidung des Ministers nicht - nach Gewährung nachträglichen rechtlichen Gehörs - durch eine eigene Entscheidung ersetzen, sondern müsste die Ministerentscheidung aufheben. Das beurteilt sich im übrigen nach § 46 VwVfG (das VwVfG ist subsidiär auf das Verfahren über einen Erlaubnisantrag gemäß § 42 GWB anwendbar): Nur dann, wenn offensichtlich ist, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften (hier vor allem die Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, besteht kein Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts (also der Entscheidung). Das wird man bei Entscheidungen, für die das materielle Recht der Behörde Beurteilungsspielraum eröffnet (wie hier), in aller Regel nicht annehmen können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 46, Rdnr. 32; ebenso für das Kartellrecht: Bracher, a.a.O., Rdnr. 22). So liegt aller Wahrscheinlichkeit der Fall auch hier. Eine gegenteilige Annahme liefe letztlich darauf hinaus, Staatssekretär Dr. T zu unterstellen, daß er nach den vorstehend unter b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1. für Gegenvortrag und sachliche Argumente der übrigen Beteiligten, daß den Erklärungen, insbesondere den angebotenen Auflagen, auch in ihrer Gesamtheit die genügende Eignung fehle, die (auch unter Berücksichtigung der Norm des § 42 GWB) bestehenden kartellrechtlichen Bedenken gegen die Zusammenschlüsse auszuräumen, nicht mehr aufgeschlossen und für eine Berücksichtigung bei der Abwägung nicht mehr empfänglich gewesen wäre. Das kann nicht angenommen werden, und das wird sich Staatssekretär Dr. T auch nicht nachsagen lassen. Demzufolge besteht aus derzeitiger Sicht und nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats auch bei den gebotenen hohen Anforderungen an die Feststellung ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung eine für § 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Aufhebung der Verfügung.
2. Der Senat hat nach seinen derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten noch in einem weiteren, vom vorstehenden Kapitel II. 1. unabhängigen Punkt erhebliche Bedenken (im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) gegenüber der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung.
Gemäß § 35 Abs. 3 GWB finden die Vorschriften des GWB einschließlich der Befugnis des Bundesministers für Wirtschaft, einen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss gemäß § 42 GWB zu erlauben, keine Anwendung, soweit die EU-Kommission gemäß der EWG-Fusionskontrollverordnung vom 21. 12. 1989 (fortan: FKVO) ausschließlich zuständig ist. Gemäß Art. 1 und Art. 21 Abs. 1 sowie Abs. 2 Unterabsatz 1 FKVO ist die EU-Kommission ausschließlich für die Kontrolle aller Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung zuständig; insoweit dürfen die Mitgliedstaaten ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht [also auch § 42 GWB] nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden. Das Bundeskartellamt hatte seine Zuständigkeit und die Anwendbarkeit des GWB - trotz der "Größe" der vorliegenden Zusammenschlüsse - ausschließlich damit begründet, daß alle beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in einem Mitgliedstaat (Deutschland) erzielen (vgl. Art. 1 Abs. 2 - letzter Halbsatz - FKVO). Im übrigen waren nach den Feststellungen des Bundeskartellamts über die Höhe der Umsätze jedenfalls der Beteiligten zu 1. und 4. alle Voraussetzungen für die gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne der FKVO erfüllt.
Die Antragstellerin zu 1. macht geltend, daß die Beteiligte zu 1. schon im Jahre 2001 - bei einer Berechnung der Umsätze nach den Vorschriften der EU-Kommission - in Deutschland nur einen Anteil von 65,4 % des europaweiten und damit vermutlich auch des gemeinschaftsweiten Umsatzes (jedenfalls weniger als 66,6 %) erreicht habe, so daß die Voraussetzungen des Art. 1 FKVO schon damals erfüllt gewesen seien (dieser Punkt ist für den Senat völlig offen und muss eventuell der Klärung im Beschwerdeverfahren vorbehalten bleiben). Vor allem aber macht die Antragstellerin zu 1. geltend, in den für das Kartellverwaltungsverfahren aufgestellten Umsatzzahlen der Beteiligten zu 1. für 2001 seien die Umsätze mehrerer Tochtergesellschaften, insbesondere der V, enthalten gewesen, die inzwischen veräußert worden seien (V zum 1. 2. 2002; zwei Gesellschaften, nämlich M und K & Co. KG, sogar schon im Jahre 2001), so daß sich schon deshalb der Anteil des Inlandsumsatzes gegenüber dem übrigen gemeinschaftsweiten Umsatz vermindere. Eine weitere in die gleiche Richtung verlaufende Anteilsumschichtung sei sodann durch den am 1. 7. 2002 vollendeten Erwerb der britischen P plc verursacht worden. Nach den der Antragstellerin zu 1. derzeit nur beschränkt möglichen eigenen Berechnung liege jetzt der Anteil des Inlandsumsatzes vom gemeinschaftsweiten Umsatz des Konzerns der Beteiligten zu 1. zwischen 49,4 und 60,1 %, jedenfalls deutlich unter 66,6 %. Die Antragstellerin zu 1. hat ihre Darlegungen zwecks Glaubhaftmachung durch Geschäftsberichte und Pressemitteilungen unterlegt.
Soweit es dem Senat bekannt ist, hat die Beteiligte zu 1. ihre in diesem Verfahren verfolgten Zusammenschlussvorhaben nicht (auch) nach der FKVO bei der EU-Kommission angemeldet. Wenn man zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (5. 7. 2002), zu dem die rechtliche Befugnis zur Erteilung der Erlaubnis für den Bundesminister für Wirtschaft (oder seinen Vertreter) noch bestanden haben muss (vgl. Schmidt a.a.O., § 71 GWB, Rdnr. 8 bei Fußn. 34, m.w.Nachw.), eine Prüfung der Zuständigkeit der EU-Kommission (nur) nach dem Text der FKVO und der erläuternden Bekanntmachung der EU-Kommission über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der FKVO (ABl. 1994 C 385/21) vornehmen würde, müsste man - unter Zugrundelegung der in der Größenordnung plausiblen Anteilsberechnung der Antragstellerin zu 1. - zu einer spätestens seit dem 1. 7. 2002 bestehenden ausschließlichen Zuständigkeit der EU-Kommission und einer dementsprechenden Anmeldepflicht der an den Zusammenschlussvorhaben Beteiligten (allen voran der Beteiligten zu 1.) gelangen. Die Relevanz der nach dem Jahresende 2001 oder nach förmlicher Erstellung des Jahresabschlusses 2001 durchgeführten (und vor einer [bisher nach Kenntnis des Senats noch gar nicht vorgenommenen] Anmeldung bei der EU-Kommission schon vollendeten) Veräußerungen und Erwerbe von Tochterunternehmen für die Umsatzberechung und damit für die Anwendbarkeit der FKVO nach EG-rechtlicher Anwendungspraxis ergibt sich aus Rdnr. 27 der vorgenannten Bekanntmachung (vgl. auch Immenga/Mestmäcker, EG Wettbewerbsrecht Band I, Art. 5 FKVO, Rdnr. 5, m.w.Nachw.). Wenn man aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon ausgeht (was selbstverständlich der weiteren Überprüfung bedarf), daß spätestens seit dem 1. 7. 2002 eine - ausschließliche - Zuständigkeit der EU-Kommission für die Kontrolle der hier zu beurteilenden Zusammenschlussvorhaben entstanden ist, hatte Staatssekretär Dr. T am 5. 7. 2002 keine Rechtsmacht mehr, die Zusammenschlüsse kartellrechtlich gemäß § 42 GWB zu erlauben (Art. 21 Abs. 2 FKVO und § 35 Abs. 3 GWB). Die weitere Rechtsfolge bestünde darin, daß seit dem 5. 7. 2002 durchgeführte Rechtsgeschäfte der Beteiligten zu 1. bis 14. zum Vollzug der dem Schein nach erlaubten Zusammenschlüsse gemäß Art. 7 Abs. 1 und Abs. 5 FKVO unwirksam wären. Das alles müsste der Senat als Beschwerdegericht beachten.
Gegenüber dahin zielenden Erwägungen hat die Beteiligte zu 1. mit Schriftsatz vom 11. 7. 2002 unter Vorlage eines Presseberichts aus "vwd Europa" vom 5. 7. 2002 eingewandt, die EG-Kommission bestätige dort, daß sie nach EG-Kartellrecht keinen Grund für ein Tätigwerden sehe. In dem Presseartikel wird ein Sprecher von EU-Wettbewerbskommissar Monti zitiert, der mit Blick auf die Übernahme von P plc durch die Beteiligte zu 1. erklärt habe, dadurch habe sich die Konzernstruktur nach der Anmeldung verändert, wodurch sich aber rückwirkend nicht die Zuständigkeit ändere; das zur Intervention bei der EU-Kommission entschlossene Unternehmen [es ist die Beteiligte zu 25. des vorliegenden Verfahrens] irre sich, wenn es annehme, daß die EU-Kommission den Fall untersuchen werde.
Der Senat kann diese Zeitungsnotiz nicht als eine verbindliche Klärung der Rechtslage nach der FKVO ansehen. Mit Blick auf den Vorrang des EG-Rechts vor nationalem Recht und auf die Vorschriften der FKVO (insbesondere die §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 21, 22) sowie die Erwägungsgründe des Rats der EG zur FKVO (insbesondere Nr. 7, 10, 13, 14, 16, 17, 26, 27, 29) hält es der Senat bei seinen jetzigen Erkenntnismöglichkeiten für sehr zweifelhaft, ob eine Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens bei einer nationalen Kartellbehörde die EU-Kommission hindert, einen Zusammenschluss, der durch Konzernumstrukturierungen zwischen der nationalen Anmeldung und Freigabe eine erhebliche gemeinschaftsweite Bedeutung erlangt, kontrollieren zu dürfen. Wenn das wirklich zutreffen sollte (was eventuell mit Hilfe europarechtlicher Instanzen, z. B. durch eine Vorlage zum EuGH gemäß Art. 234 EG, geklärt werden müsste, sofern es für die Beschwerdeentscheidung erheblich ist), wäre immer noch zu klären, auf welche nationale Anmeldung es im vorliegenden Fall ankommt: auf diejenige beim Bundeskartellamt, obwohl das dort betriebene Verfahren durch nicht angefochtene Untersagung des Zusammenschlusses beendet worden ist, oder auf die Anmeldung beim BMWi (15. 2. 2002), die nach den Darlegungen der Antragstellerin der Veräußerung der umsatzstarken V AG durch die Beteiligte zu 1. zeitlich nachfolgte. Wenn es auf die letztgenannte Anmeldung ankommt, weil sie ein weitgehend eigenständiges Fusionskontrollverfahren in Gang gesetzt hat, müssten die Umsatzberechnungen im Sinne des Art. 1 FKVO auf jeden Fall neu vorgenommen werden (vgl. § 35 Abs. 3 GWB). Dazu enthält die angefochtene Verfügung nichts, was die Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit jedenfalls verstärkt.
3. Mit Blick auf die die erlassenen Anordnungen bereits tragenden Ausführungen unter II. 1. und 2. braucht der Senat im jetzigen Verfahrensstadium auf die weiteren Rügen der Antragstellerinnen gegen die angefochtene Verfügung nicht Stellung zu nehmen.
III. Die unter II. dargestellten ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Erlaubnis der von der Beteiligten zu 1. angestrebten Zusammenschlüsse rechtfertigen nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats, die aufschiebende Wirkung der Beschwerden der Antragstellerinnen anzuordnen. Da die der Fusionskontrolle (wie hier) unterliegenden Zusammenschlussvorhaben allenfalls dann wirksam vollzogen werden können, wenn sie vom Antragsgegner - wirksam (vgl. auch oben II. 2.) - erlaubt worden sind, bedeutet die Anordnung des Senats, daß das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 GWB einstweilen fortdauert (vgl. I. Nr. 2 Satz 1 der Beschlussformel). Die ergänzende Anordnung in I. Nr. 2 Satz 2 der Beschlussformel dient der Unterstützung der Durchsetzung des Vollzugsverbots. Sofern die Beteiligten zu 1. bis 14. mit der Vollziehung der angemeldeten Zusammenschlüsse schon begonnen haben (was nach Pressemitteilungen, z. B. der FAZ vom 10. 7. 2002, der Fall zu sein scheint), bezwecken die weiteren Anordnungen in I. Nr. 3 der Beschlussformel gemäß den §§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB, den derzeit bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, insbesondere damit die Möglichkeit einer etwaigen Entflechtung nicht tatsächlich weiter erschwert wird.
Da infolge der Erlaubnisentscheidung des Antragsgegners jederzeit mit dem (weiteren) Vollzug der Zusammenschlüsse zu rechnen ist (vgl. auch die vorgenannte Pressemitteilung), ist der [mit Blick auf den Umfang der Sache nicht früher möglich gewesene] Erlass der vom Senat getroffenen einstweiligen Anordnungen - im Interesse eines möglichst effektiven Rechtsschutzes - außerordentlich dringlich. Unter diesen Umständen ist es angemessen und den anderen Verfahrensbeteiligten einschließlich des Antragsgegners zumutbar, daß sie erst nachträglich rechtliches Gehör erhalten, zumal da der Senat die erlassenen Anordnungen ganz oder teilweise aufheben oder ändern kann (und wird), sofern sie sich später als nicht gerechtfertigt herausstellen. Der Senat ist nach wie vor der Ansicht (vgl. schon den Senatsbeschluss vom 11. 4. 2001 - Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 665 ff.), daß bei den (vom Senat gestellten) hohen Anforderungen an die Feststellung "ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit" einer angefochtenen kartellbehördlichen Verfügung (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) es im wohlverstandenen Interesse auch der Zusammenschlussbeteiligten liegt, den (weiteren) Vollzug eines beabsichtigten Zusammenschlusses aufgrund einer erteilten Ministererlaubnis, deren Aufhebung nun einmal infolge der Beschwerde(n) ernstlich in Betracht kommt, einstweilen noch zu unterlassen, um die erheblichen Schwierigkeiten einer Entflechtung zu vermeiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3, 64 Abs. 3, 60 Nr. 3
GWB
§§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB
§ 42 GWB
§ 56 GWB
§
46 VwVfG
§ 71 GWB
§ 65 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2
GWB
§ 35 Abs. 3 GWB
§ 42 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 56 Abs. 3 GWB
§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1
GWB
§ 56 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 3
GWB
§ 53 Abs. 3 Satz 3 GWB
§
56 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 56 Abs. 3
Satz 3 GWB
§ 59 Abs. 6 Satz 1 GWB
§ 42 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB
§
42 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 65 Abs. 3
Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 41 Abs. 1 GWB
Art. 1 FKVO
Art. 5 FKVO
Art. 21 Abs. 2 FKVO
Art. 7 Abs. 1 und Abs. 5 FKVO
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: 94 C 385/21