Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-06, Aktenzeichen 5 Sa 173/22
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2023:0606.5SA173.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 446/23)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 31.08.2022 – 4 Ca 1045/21 – unter Ziffer II abgeändert, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung eines über € 443,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.09.2021 hinausgehenden Betrages verurteilt hat. In Höhe des darüberhinausgehenden Betrags wird der entsprechende Klageantrag abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 60 %, die Klägerin zu 40 % zu tragen. Die erstinstanzlichen Kosten hat die Beklagte zu 65 % zu tragen, die Klägerin zu 35 %.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über die Abgeltung von Urlaub, insbesondere über die Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2020.
Die 1984 geborene Klägerin nahm am 30.01.2006 bei einer Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Beschäftigung als Servicekraft im Restaurant auf. Das Arbeitsverhältnis ging in der Folgezeit auf die Beklagte über. Nach der letzten, ab 01.02.2016 gültigen Arbeitsvertragsänderung beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 160 Stunden im Monat bei einer Vergütung von € 1.600,00 brutto monatlich. Es galt eine Fünf-Tage-Woche. Die Lage der Arbeitszeit ergab sich aus den jeweils monatlich erstellten Dienstplänen.
Der Klägerin steht der gesetzliche Mindesturlaub von 24 Werktagen zu. Die Gewährung von Urlaub wird von der Beklagten in der Lohnabrechnung ausgewiesen ebenso wie der Resturlaub. Im Jahr 2020 erhielt die Klägerin zumindest 12 Tage Erholungsurlaub; die Gewährung weiterer Urlaubstage ist zwischen den Parteien im Streit.
Am 31.10.2020 unterzeichnete die Klägerin auf einer von der Beklagten vorbereiteten Liste die folgende
"Einverständniserklärung
Hiermit erkläre ich mich für den Zeitraum, März 2020 bis zum Ende der Corona Virus Phase, bereit Kurzarbeitergeld zu beziehen.
[Unterschriftenliste] …"
Diese Erklärung unterzeichneten insgesamt 24 Beschäftigte in der Zeit zwischen dem 29.10.2020 und dem 01.12.2020.
Am 02.11.2020 trat die Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung vom 31.10.2020 (im Folgenden nur: Corona-LVO) in Kraft, nach der Gaststätten für den Publikumsverkehr geschlossen, jedoch eine Belieferung, die Mitnahme und der Außer-Haus-Verkauf weiterhin zulässig sind (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 Corona-LVO). Der Betrieb nicht öffentlich zugänglicher Personalrestaurants, Kantinen und ähnlicher Betriebe blieb zulässig (§ 3 Abs. 3 Corona-LVO). Die Beklagte schloss das Restaurant ab dem 02.11.2020. Einen Dienstplan erhielt die Klägerin nicht mehr. Ab dem 01.12.2020 bezog sie Kurzarbeitergeld. In der Lohnabrechnung für den Monat November 2020 setzte die Beklagte den Resturlaub auf Null. Die Kurzarbeit endete erst im Mai 2021. Im Jahr 2021 gewährte die Beklagte der Klägerin anteiligen Urlaub aus dem Jahr 2021 im Umfang von vier Tagen.
Mit Schreiben vom 04.07.2021 kündigte die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.07.2021.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass ihr aus dem Jahr 2020 bezogen auf den Jahresurlaub von 24 Werktagen noch ein Resturlaub in Höhe von 12 Tagen bzw. nach Berücksichtigung der Kurzarbeit von noch 10 Tagen zustehe. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei dieser Urlaub abzugelten. Im November 2020 habe sie, anders als die Beklagte behaupte, keinen Urlaub erhalten. Die Beklagte habe ihr nicht mitgeteilt, den Urlaub gewähren zu wollen. Gespräche dazu habe es nicht gegeben. Die Beklagte habe lediglich mitgeteilt, dass der Betrieb vollständig eingestellt werde.
Die Klägerin hat erstinstanzlich, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von € 738,46 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.09.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat diesbezüglich beantragt, die Klage abzuweisen. Sie habe sich nach Erscheinen der Corona-LVO am 31.10.2020 entschieden, den Mitarbeitern im November 2020 zunächst den restlichen Erholungsurlaub und ggf. Zeitausgleich für Überstunden zu gewähren, um dann ab 01.12.2020 einheitlich für alle Mitarbeiter Kurzarbeit einführen zu können. Aufgrund dessen habe die Beklagte noch am 31.10.2020 eine Betriebsversammlung einberufen, auf der die Geschäftsführerin und der Prokurist der Beklagten der Belegschaft mitgeteilt habe, dass für den Monat November 2020 noch der volle Lohn gezahlt werde, jedoch eine Freistellung von der Arbeitspflicht unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub und eventuelle Überstunden erfolge, weil ansonsten keine Kurzarbeit eingeführt werden könne. Ab dem 01.12.2020 solle dann für alle Mitarbeiter einheitlich Kurzarbeit gelten. Die Beklagte habe alle Mitarbeiter gefragt, ob sie damit einverstanden seien. Die Beklagte habe darum gebeten, das Einverständnis mit der Kurzarbeit schriftlich zu dokumentieren, was ausweislich der Unterschriftenliste erfolgt sei. Jedenfalls sei ein eventueller Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin durch Aufrechnung erloschen. Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung für den Monat November 2020 zu, da die Klägerin diese Zahlung rechtsgrundlos erhalten habe. Aufgrund der Corona-LVO habe die Beklagte das Restaurant schließen müssen. Von einem Außer-Haus-Verkauf habe sie abgesehen, da sie zum einen hierauf nicht eingerichtet gewesen sei und zum anderen die Auslieferung von Speisen mit einem Qualitätsverlust verbunden sei.
Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme dem Klageantrag auf Urlaubsabgeltung für 10 Tage in Höhe von € 738,46 stattgegeben. Die Gewährung von Urlaub setze eine Erklärung der Arbeitgeberin voraus, dass die Arbeitnehmerin zur Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs in einem bestimmten Zeitraum von der Arbeitspflicht befreit werde. Die Einverständniserklärung vom 31.10.2020 genüge hierfür nicht, da dort nur der Bezug von Kurzarbeitergeld angesprochen sei. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass sie Ende Oktober/Anfang November 2020 der Klägerin gegenüber eine Freistellungserklärung zur Urlaubsgewährung abgegeben habe. Die Vernehmung des Prokuristen der Beklagten als Zeuge sei nicht ergiebig gewesen, da sich dieser nicht mehr daran habe erinnern können, ob die Klägerin an der Belegschaftsversammlung teilgenommen habe. Der Urlaubsanspruch sei nicht verfallen, da die Beklagte ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht genügt habe, die Klägerin also nicht aufgefordert habe, ihren Urlaub rechtzeitig zu nehmen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Einverständniserklärung der Klägerin vom 31.10.2020 nicht die Gewährung von Urlaub beinhalte. Aus Sicht der Beklagten sei die Unterschrift der Klägerin auf der Einverständniserklärung dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Klägerin auch mit einer vorherigen Gewährung des Resturlaubs einverstanden gewesen sei. Ob sie an der Betriebsversammlung am 31.10.2020 teilgenommen oder auf andere Weise Kenntnis vom Inhalt der Versammlung erhalten habe, sei unerheblich. Die Klägerin habe der Beklagten – was zu erwarten gewesen wäre – nicht mitgeteilt, dass sie ihre Urlaubsansprüche behalten wolle. Jedenfalls sei ein eventueller Anspruch durch Aufrechnung erloschen. Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung ab dem 02.11.2020 weder wörtlich noch tatsächlich angeboten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 31.08.2022, zugestellt am 02.12.2022, in Ziffer II. des Tenors abzuändern und die Klage auf Urlaubsabgeltung i. H. v. € 738,46 nebst Zinsen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es sei schon fraglich, ob die behauptete Betriebsversammlung am 31.10.2020 stattgefunden habe, da die Unterschrift auf der Liste von einigen Mitarbeitern schon am 29.10.2020 geleistet worden sei. Die Klägerin habe nicht an einer Betriebsversammlung teilgenommen. Ebenso wenig habe die Beklagte ihr gegenüber angeordnet, den Urlaub zu nehmen. Die Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld seien der Klägerin nicht bekannt gewesen. Die Vergütung für den Monat November 2020 habe die Klägerin zu Recht erhalten. Die Beklagte sei in Annahmeverzug geraten. Ein Angebot der Arbeitsleistung sei entbehrlich gewesen. Die Beklagte trage das Betriebsrisiko. Der Betrieb sei im November 2020 nicht aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen worden, sondern aufgrund der unternehmerischen Entscheidung, die Möglichkeiten eines Außer-Haus-Verkaufs oder eines Lieferdienstes nicht zu nutzen. Diese Entscheidung sei zwar durchaus nachvollziehbar, betreffe aber die Risikosphäre der Arbeitgeberin. Damit habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, die Arbeitsleistung der Klägerin nicht annehmen zu wollen, weshalb sich ein Angebot erübrigt habe. Rein vorsorglich berufe sich die Klägerin auf Entreicherung, da sie mit der Lohnzahlung ihren Lebensunterhalt (Miete, Versicherungen etc.) bestritten und ihre Familie versorgt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle und das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für das Jahr 2020 noch ein Resturlaubsanspruch besteht, der abzugelten ist. Das Berufungsgericht macht sich insoweit die Ausführungen der Vorinstanz zu eigen.
Die Klägerin hat nach § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung von sechs Urlaubstagen. In diesem Umfang ist der Urlaubsanspruch noch nicht erfüllt. Der Anspruch ist nicht durch Aufrechnung erloschen.
1.
Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist der abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG).
Nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 19, juris = NJW 2015, 2520). Eine Freistellung von der Arbeitspflicht ist nicht zwangsläufig als Gewährung von Urlaub zu verstehen, sondern kann verschiedene Ursachen haben. Die Freistellungserklärung ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will (BAG, Urteil vom 20. August 2019 – 9 AZR 468/18 – Rn. 18, juris = ZTR 2019, 678; BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 19, juris = NJW 2015, 2520; LAG Hamm, Urteil vom 16. September 2021 – 5 Sa 616/21 – Rn. 57, juris). Die bloße Erklärung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer könne zu Hause bleiben oder sei von der Arbeitspflicht entbunden, genügt nicht, um den Urlaubsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Die zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche Erklärung des Arbeitgebers muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs von der Arbeitspflicht befreit wird (BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 24, juris = NZA 2009, 538). Beginn und Ende des Urlaubs sind festzulegen (BAG, Urteil vom 14. August 2007 – 9 AZR 934/06 – Rn. 10, juris = NZA 2008, 473; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3. August 2021 – 8 Sa 16/21 – Rn. 30, juris = ArbR 2022, 23). Nur dann ist es dem Arbeitnehmer möglich, die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt selbstbestimmt zu nutzen. Das ist nicht gewährleistet, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung jederzeit damit rechnen muss, wieder zur Arbeit gerufen zu werden (BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08 – Rn. 17, juris = ZTR 2010, 162).
Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nach § 133 BGB aus der objektivierten Sicht des Empfängers auszulegen (BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08 – Rn. 19, juris = ZTR 2010, 162).
Die Klägerin musste die Einverständniserklärung vom 31.10.2020 nicht dahingehend verstehen, dass ihr im Verlauf des Monats November 2020 auch der restliche Erholungsurlaub dieses Kalenderjahres gewährt wird. Die Einverständniserklärung bezieht sich ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf die Bereitschaft zum Bezug von Kurzarbeitergeld von März 2020 bis zum Ende der Corona-Pandemie. Erholungsurlaub ist dort nicht angesprochen. Aus der Erklärung ergibt sich nicht einmal, wann die Kurzarbeit beginnen soll. In zeitlicher Hinsicht gilt die Erklärung rückwirkend von März 2020 bis zu dem seinerzeit nicht absehbaren Ende der Corona-Pandemie. Die Klägerin musste danach mit einer Einführung von Kurzarbeit bereits ab 01.11.2020 rechnen. Sie hat sich mit ihrer Unterschrift bereit erklärt, Kurzarbeitergeld ggf. auch ab 01.11.2020 zu beziehen.
Selbst wenn die Klägerin die rechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld gemäß §§ 95 ff. SGB III, insbesondere den Vorrang einer Urlaubsgewährung, gekannt haben sollte, musste sie die Beklagte weder auf die Rechtslage oder eine notwendige Ergänzung der Erklärung hinweisen noch von sich aus die unterzeichnete Erklärung inhaltlich um eine Urlaubsgewährung ergänzen bzw. von sich aus Urlaub beantragen. Vielmehr war es an der Beklagten, der Klägerin gegenüber die Freistellung zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs zu erklären und einen Zeitraum festzulegen, in dem die Klägerin ihre Freizeit uneingeschränkt selbstbestimmt nutzen konnte. An einer solchen Erklärung fehlt es. Die Beweisaufnahme war unergiebig. Der Prokurist der Beklagten konnte sich an eine Freistellungserklärung zur Urlaubsgewährung gegenüber der Klägerin nicht erinnern. Die Klägerin hat eine derartige Erklärung ebenfalls verneint.
2.
Abzugelten sind sechs Urlaubstage.
§ 3 Abs. 1 BUrlG bestimmt die Zahl der Urlaubstage ausgehend vom Erholungszweck des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht. Die Vorschrift unterstellt eine an sechs Tagen der Kalenderwoche bestehende Arbeitspflicht und gewährleistet unter dieser Voraussetzung einen gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen im Kalenderjahr. Ist die Arbeitspflicht nicht, wie in § 3 Abs. 1 BUrlG vorausgesetzt, auf sechs Tage der Kalenderwoche, sondern auf weniger oder mehr Wochentage verteilt, vermindert oder erhöht sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten, ist die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung der für das Urlaubsjahr maßgeblichen Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage zu ermitteln (BAG, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21 – Rn. 9 und 10, juris = NZA 2022, 629; BAG, Urteil vom 19. März 2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 23, juris = ZTR 2019, 553).
Die Umrechnung des nach § 3 Abs. 1 BUrlG in Werktagen bemessenen gesetzlichen Urlaubsanspruchs in Arbeitstage ist auch dann vorzunehmen, wenn die Arbeitspflicht infolge einer wirksam eingeführten Kurzarbeit an ganzen Arbeitstagen entfällt. Aus der Einführung von Kurzarbeit ergibt sich eine neue, die vertragliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bestimmende Verteilung der Arbeitszeit, die eine Neuberechnung der Urlaubstage nach sich zieht (BAG, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21 – Rn. 14, juris = NZA 2022, 629). Bei einer unterjährigen Änderung der Arbeitszeitregelung ist eine jahresbezogene Betrachtung anzustellen, die die Anzahl der in den einzelnen Zeitabschnitten vorgesehenen Arbeitstage berücksichtigt (BAG, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21 – Rn. 43, juris = NZA 2022, 629).
Da für die Klägerin eine Fünf-Tage-Woche galt und die Arbeit während des gesamten Monats Dezember 2020 wegen Kurzarbeit vollständig ausgefallen ist, vermindert sich der ihr zustehende Jahresurlaub auf 18 Arbeitstage, von denen sie insgesamt 12 Tage erhalten hat. Es bleibt ein Resturlaub von sechs Tagen. Der Abgeltungsanspruch ist entsprechend § 11 Abs. 1 BUrlG zu berechnen. Ausgehend von dem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von € 1.600,00 ergibt sich eine arbeitstägliche Vergütung von gerundet € 73,85 und bei sechs Tagen ein Abgeltungsanspruch von gerundet € 443,08 brutto.
3.
Dieser Anspruch ist nicht durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Es fehlt an einer Forderung der Beklagten gegen die Klägerin. Die Klägerin ist nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Rückzahlung des Gehaltes für den Monat November 2020 verpflichtet.
Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Die Klägerin hat das Gehalt für den Monat November 2020 nicht rechtsgrundlos erhalten. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt, für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Das gilt entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt (§ 615 Satz 3 BGB).
Der Arbeitgeber kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten (§ 294 BGB). Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG, Urteil vom 27. Januar 2016 – 5 AZR 9/15 – Rn. 44, juris = NJW 2016, 1530; BAG, Urteil vom 18. November 2015 – 5 AZR 814/14 – Rn. 50, juris = NJW 2016, 2359; LAG Hamm, Urteil vom 18. Januar 2023 – 3 Sa 672/22 – Rn. 107, juris). Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Er hat ihm für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Oktober 2022 – 7 Sa 32/22 – Rn. 93, juris).
Die Beklagte hat der Klägerin ab dem 02.11.2020 keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung gestellt. Sie hat die Klägerin einseitig von der Arbeit freigestellt und auf ein Angebot der Arbeitsleistung verzichtet. Sie hat den Restaurantbetrieb vollständig eingestellt und keinen Dienstplan mehr erstellt. In Kurzarbeit befand sich die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht, obwohl auch der November 2020 von ihrer Einverständniserklärung umfasst war. Die Maßstäbe für einen Annahmeverzug während der Kurzarbeit sind deshalb nicht heranzuziehen. Die Beklagte hat mit Schließung des Restaurants erkennbar auf ein Angebot der Arbeitsleistung verzichtet, da sie nach eigenen Angaben in diesem Monat den Resturlaub gewähren und im Übrigen die Arbeitnehmer freistellen wollte. Dass die beabsichtigte Urlaubsgewährung der Klägerin gegenüber nicht hinreichend deutlich geworden ist, ändert an dem Verzicht auf ein Angebot der Arbeitsleistung nichts. Dieser stand nicht unter der Bedingung, dass zuvor der Resturlaub genommen wird.
Das Risiko des Arbeitsausfalls hatte die Beklagte zu tragen.
Zielt eine behördliche Maßnahme darauf, einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen, etwa, weil die vom Arbeitgeber gewählten Produktionsmethoden oder -bedingungen oder von ihm zu verantwortende Arbeitsbedingungen (wie z. B. in Teilen der Fleischwirtschaft und bei Saisonkräften in der Landwirtschaft) eine besonders hohe Ansteckungsgefahr innerhalb der Belegschaft in sich bergen, trifft ihn das Risiko des Arbeitsausfalls und ist er nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 und § 611a Abs. 2 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Der Arbeitgeber trägt die Verantwortung für die von ihm gewählten und organisierten betrieblichen Abläufe und hat dafür einzustehen, dass seine Arbeitnehmer durch diese nicht im Vergleich zur Allgemeinheit zusätzlichen Gesundheitsrisiken ausgesetzt werden (BAG, Urteil vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 366/21 – Rn. 22, juris = NJW 2022, 2867).
Dieses Risiko hat der Arbeitgeber aber nicht zu tragen, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und – betriebsübergreifend – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen – dem Betriebssubstrat – angelegtes Risiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage, die der einzelne Arbeitgeber nicht – auch nicht im weitesten Sinne – verursacht und zu verantworten hat. Es ist dann Sache des Staates, gegebenenfalls für einen angemessenen Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen (BAG, Urteil vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 366/21 – Rn. 23, juris = NJW 2022, 2867).
Die Corona-LVO zielte u. a. darauf, den besonderen Risiken eines öffentlich zugänglichen Gaststättenbetriebs mit den hierfür typischen zahlreichen und engen Kontakten eines großen Personenkreises zu begegnen. Eine Betriebsschließung forderte die Corona-LVO allerdings nicht. Die Belieferung, die Mitnahme und der Außer-Haus-Verkauf blieben zulässig. Soweit sich die Beklagte – aus durchaus nachvollziehbaren Gründen – entschlossen hat, hiervon keinen Gebrauch zu machen, ist dies ihrer Sphäre zuzurechnen. Das Risiko ist nicht von der Allgemeinheit zu tragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 95 ff. SGB III
§ 133 BGB
§ 389 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 Corona-LVO
§ 3 Abs. 3 Corona-LVO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 11 Abs. 1 BUrlG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 3 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 2520
NZA 2009, 538
NZA 2008, 473
NZA 2022, 629
NJW 2016, 1530
NJW 2016, 2359
NJW 2022, 2867
9 AZN 446/23
4 Ca 1045/21
9 AZR 455/13
9 AZR 468/18
5 Sa 616/21
9 AZR 983/07
9 AZR 934/06
8 Sa 16/21
9 AZR 433/08
9 AZR 225/21
9 AZR 406/17
5 AZR 9/15
5 AZR 814/14
3 Sa 672/22
7 Sa 32/22
5 AZR 366/21