Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-09-17, Aktenzeichen 1 L 174.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0917.1L174.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Auch wenn Lieferverträge mit einem Wasserunternehmen privatrechtlich ausgestaltet sind, bestimmt sich die Frage, ob eine Versorgung zu erfolgen hat, nach Normen des öffentlichen Rechts und ist insoweit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.(Rn.17)
Den gesetzlichen Anspruch auf Lieferung haben in Berlin nur dinglich Berechtigte, die gleichzeitig einem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen; eine bloß schuldrechtliche Beziehung zum Grundstückseigentümer etwa als Mieter oder Untermieter genügt nicht, ebensowenig wie ein bloßer- rechtmäßiger oder unrechtmäßiger - tatsachlicher Besitz.(Rn.20)
Eine vorübergehende -ausdrücklich nur auf Kulanzbasis - erfolgte Versorgung mit Trinkwasser begründet keine konkludenten nachvertraglichen Pflichten zur Fortsetzung der Wasserlieferung.(Rn.28)
Besitzer eines Grundstückes können nicht mit Blick auf das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie den Grundsatz von Treu und Glauben vom Wasserversorger verlangen, dass er die Versorgung nicht unterbricht.(Rn.29)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren ihre Versorgung mit Trinkwasser.
Der Antragssteller zu 1) ist eine Gemeinschaft verschiedener Raumnutzer im so genannten „Kunsthaus …“ in der … Straße 54-56a in … Berlin. Der Antragssteller zu 2) betreibt seit 2007 ein Teichprojekt auf einer Freifläche hinter dem Gebäude. Der Antragssteller zu 3) ist für verschiedene Gewerbetreibende als Hausmeister tätig und wohnt im Gebäude. Die Antragsstellerin zu 4) betreibt dort eine Booking-Agentur.
Die Antragsgegnerin, die Berliner Wasserbetriebe, ist eine dem Berliner Betriebe-Gesetz (BerlBG) unterliegende Anstalt des Öffentlichen Rechts, die Berlin exklusiv mit Trinkwasser versorgt. Das Vertragsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und ihren Nutzern ist privatrechtlich ausgestaltet.
Das Grundstück in der … Straße 54-56a steht durch Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Mitte vom 29. Februar 2008 unter Zwangsverwaltung durch den Beigeladenen. Die Rechnungen für die Wasserlieferungen im Jahr 2009 und bis 31. Mai 2010 wurden von der Antragsstellerin zu 1) beglichen. Der Eigentümer des Grundstücks kündigte den Versorgungsvertrag mit der Antragsgegnerin zum 31. Mai 2010. Auf Bitten der Antragstellerin zu 1) setzte die Antragsgegnerin die Versorgungsleistungen bis zum 30. Juni 2010 und auf Bitten des Gerichts bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren fort.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 21. Juni 2010 wollen die Antragssteller die angekündigte Einstellung der Versorgungsleistungen durch die Antragsgegnerin verhindern.
Sie sind der Ansicht, dass die Antragsgegnerin zur Fortsetzung der Wasserversorgung verpflichtet sei. Diese Verpflichtung ergebe sich aus § 4 BerlBG sowie aus § 1 lit. a der Satzung der Antragsgegnerin in Verbindung mit § 1 Abs. 5 Nr. 1 BerlBG. Weiterhin bestünde ein Lieferungsanspruch aus einem bestehenden oder zumindest faktischen Vertragsverhältnis und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB sowie aus einem Kontrahierungszwang infolge der Monopolstellung der Antragsgegnerin.
Die Antragssteller beantragen
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie mit Trinkwasser zu beliefern.
2. hilfsweise die Antragsgegnerin gegen Leistung einer angemessenen und vom Gericht festzusetzenden Sicherheitsleistung im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, sie mit Trinkwasser zu beliefern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, zwischen ihr und den Antragsstellern bestünden keinerlei vertragliche Beziehungen. Da der Eigentümer sein Vertragsverhältnis gemäß § 32 AVBWasserV ordentlich und fristgemäß gekündigt habe, sei die Wasserversorgung einzustellen. Bei der Aufrechterhaltung der Wasserversorgung vom Kündigungszeitpunkt bis zur angekündigten Einstellung der Versorgungsleistungen am 30. Juni 2010 habe es sich lediglich um eine Kulanzregelung gehandelt. Ein Vertragsverhältnis oder ein faktisches Vertragsverhältnis zu den Antragsstellern sei dadurch nicht zustande gekommen. Ein öffentlich-rechtlicher Anspruch der Antragssteller auf Versorgung mit Trinkwasser aus der Versorgungspflicht im Zusammenhang mit dem Anschluss- und Benutzungszwang gemäß § 3 Abs. 5 Nr. 1 und § 4 Abs. 3 BerlBG bestehe nicht.
Der Beigeladene beantragt,
Er teilt die Auffassung des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, § 40 Abs. 1 VwGO. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Auch wenn die Lieferverträge mit der Antragsgegnerin privatrechtlich ausgestaltet sind, bestimmt sich die Frage, ob eine Versorgung zu erfolgen hat, nach Normen des öffentlichen Rechts (vgl. VG Frankfurt [Oder], Beschluss v. 4. Dezember 2009 – 5 L 264/09, juris Rn. 5f.). Der strittige Anspruch der Antragssteller auf Versorgung mit Trinkwasser richtet sich in erster Linie nach den Regelungen des Berliner Betriebegesetzes, der auf Grund von § 4 Abs. 4 BerlBG erlassenen Rechtsverordnung sowie der Satzung der Antragsgegnerin. Dabei stellt die Lieferverpflichtung die Kehrseite des öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwangs dar.
In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, um einen vorläufigen Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu regeln, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Antragsteller muss dazu einen materiellen Anspruch auf die begehrte Leistung (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der Sache (Anordnungsgrund) glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragssteller haben keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragsteller haben keinen Lieferungsanspruch auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 BerlBG und der dazu erlassenen Verordnung. Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 BerlBG ist jeder Grundstückseigentümer, dessen Grundstück an die öffentliche Wasserversorgungsanlage angeschlossen ist, berechtigt, Wasser aus dieser Anlage zu beziehen (Benutzungsrecht). Nach Satz 7 sind Erbbauberechtigte, Nießbrauchberechtigte oder ähnlich zur Nutzung des Grundstücks Berechtigte den Grundstückseigentümern gleichgestellt. Gemäß § 1 Abs. 2 der dazu erlassenen Verordnung über den Anschluss an die Wasserversorgung Berlins und deren Benutzung ist von mehreren dinglich Berechtigten im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 7 BerlBG jeder berechtigt und verpflichtet. Den gesetzlichen Anspruch auf Lieferung haben nur dinglich Berechtigte, die gleichzeitig einem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen. Eine bloß schuldrechtliche Beziehung zum Grundstückseigentümer etwa als Mieter oder Untermieter genügt nicht, ebenso wenig wie ein bloßer – rechtmäßiger oder unrechtmäßiger – tatsächlicher Besitz. Die Beschlüsse des Amtsgerichts Mitte (AZ 16 C 1002/09) und des Landgerichts Berlin (AZ 16 S 20/09) bestätigten lediglich den tatsächlichen Besitz des Antragsstellers zu 2).
Ein Lieferungsanspruch ergibt sich ebenso wenig aus den Vertragsbestimmungen der Antragsgegnerin. Nach den Ergänzenden Bedingungen der Berliner Wasserbetriebe zu den Allgemeinen Bedingungen für die Wasserversorgung liefert die Antragsgegnerin Wasser aufgrund eines privatrechtlichen Versorgungsvertrages (Nr. 1 Absatz 1 Satz 2). Nach Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 wird der Versorgungsvertrag im Allgemeinen mit dem Eigentümer oder dem Erbbauberechtigten des anzuschließenden Grundstücks abgeschlossen. In Ausnahmefällen kann der Vertrag auch mit dem Nutzungsberechtigten, z.B. Mieter, Pächter, Nießbraucher abgeschlossen werden, wenn der Eigentümer sich zur Erfüllung des Vertrages mitverpflichtet. Nach § 8 Abs. 5 der Vertragsbestimmungen für die Wasserversorgung von Berlin, die wortgleich den Vorgaben in § 8 Abs. 5 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) entspricht, haben Kunden und Anschlussnehmer, die nicht Grundstückseigentümer sind, auf Verlangen des Wasserversorgungsunternehmens die schriftliche Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Benutzung des zu versorgenden Grundstücks beizubringen. Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass sie nutzungsberechtigt sind und der Eigentümer bereit ist, der Trinkwasserversorgung der Antragsteller zuzustimmen und sich gar mitzuverpflichten. Vielmehr hatte der Eigentümer den bisherigen Wasserversorgungsvertrag gekündigt. Der beigeladene Zwangsverwalter des Grundstücks lehnt eine Zustimmung und Mitverpflichtung hinsichtlich der Trinkwasserversorgung ausdrücklich ab.
Ein Anspruch ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht aus § 3 Abs. 5 Nr. 1 BerlBG und § 1 lit a der Satzung der Berliner Wasserbetriebe. Hierbei handelt es sich um Aufgabenzuweisungsnormen, die keine subjektiven Ansprüche begründen.
Der Antragssteller zu 2) kann aus dem vermeintlichen Bedarf an Frischwasser für sein als „Biotop“ bezeichnetes Teichprojekt keinen gesonderten Anspruch herleiten. Ein seit drei Jahren bestehendes Biotop, das zu seiner Erhaltung auf die Versorgung aus dem öffentlichen Wasserversorgungsnetz angewiesen ist, wird kaum als ökologisch besonders wertvoll einzustufen sein. Es handelt sich offensichtlich nicht um ein gesetzlich geschütztes Biotop im Sinn des § 26a BerlNatschG, § 30 BNatschG. Eine anderweitige Unterschutzstellung wurde vom Antragssteller zu 2) nicht glaubhaft gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Zum Einschreiten verpflichtet wäre im Übrigen allenfalls die Naturschutzbehörde im Rahmen ihres Ermessens, ohne dass der Antragsteller zu 2) darauf einen Anspruch hätte.
Der Antragssteller zu 3) kann gegen die Antragsgegnerin keinen gesonderten Anspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wegen drohender Obdachlosigkeit herleiten. Eine solche ist weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich.
Die Antragsstellerin zu 4), die ihre Angaben nicht glaubhaft gemacht hat, kann aus ihrer Stellung als Untermieterin keinen Lieferungsanspruch ableiten (s.o.).
Auch Lieferungsansprüche aus einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis, die das Verwaltungsgericht vorliegend gemäß § 17 Abs. 2 GVG mit zu prüfen hat, sind von den Antragsstellern nicht glaubhaft gemacht worden.
Für die Zeit bis zum 31. Mai 2010 bestand unstreitig ein Versorgungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Eigentümerin des Grundstückes. Die von der Antragsstellerin zu 1) beglichenen Rechnungen waren stets zuvorderst an den Eigentümer adressiert, und auf ihn lief auch das bei der Antragsgegnerin geführte Kundenkonto. Der Umstand, dass die Antragstellerin zu 1) die Verpflichtungen des Eigentümers aus dem Vertrag gegenüber der Antragsgegnerin erfüllte, macht sie nicht zum Vertragspartner (vgl. § 267 BGB zur Leistung auf eine fremde Schuld). Für diesen Zeitraum kommt die Annahme eines „faktischen“ oder konkludenten Vertrages der Antragstellerin zu 1) mit der Antragsgegnerin nicht in Betracht. Denn die Rechtsfigur des „faktischen“ oder konkludenten Vertragsschluss mit Versorgungsunternehmen soll lediglich in Zweifelsfällen einen vertragslosen Zustand zwischen Lieferanten und Abnehmer verhindern, aber keinen neuen Vertrag schaffen (vgl. BGH Urteil vom 17. März 2004 – VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928; KG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 2007 – 11 U 15/07, KGR Berlin 2008, 321).
Auch aus der Versorgung der Antragsteller mit Trinkwasser seit dem 1. Juni 2010 lassen sich keine vertraglichen Ansprüche auf eine Fortsetzung der Lieferung ableiten. Die Lieferung erfolgte ausdrücklich auf Kulanzbasis und damit ohne den Willen der Antragsgegnerin, diese Leistungen weiterhin und verbindlich im vertraglichen Umfang zu erbringen. Ob für den Zeitraum hinsichtlich der Qualität des gelieferten Wassers einerseits und hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung andererseits bestimmte, dem Versorgungsvertrag entsprechende Verpflichtungen bestehen, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Eine Verpflichtung zu Versorgungsleistungen über den Zeitpunkt der Entscheidung im Eilverfahren hinaus kann jedenfalls aus der Lieferung gegen den erklärten Willen der Antragsgegnerin nicht abgeleitet werden. Diese vorübergehende Versorgung mit Trinkwasser begründet auch keine konkludenten nachvertraglichen Pflichten zur Fortsetzung der Lieferung.
Ein Lieferanspruch ergibt sich schließlich auch nicht aus einem privatrechtlichen Kontrahierungszwang. Als Grundlage eines eigenständigen Anspruchs kommen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder das Verbot der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (vgl. § 826 BGB) nur in Betracht, soweit der Kontrahierungszwang nicht Gegenstand einer ausdrücklichen gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Regelung ist. Die Versorgung mit Trinkwasser in Berlin ist in § 4 Abs. 3 BerBG ausdrücklich in dem Sinne geregelt, dass grundsätzlich allein dinglich Berechtigte einen Lieferanspruch haben. Besitzer eines Grundstückes, wie vorliegend insbesondere der Antragssteller zu 3), können auch nicht mit Blick auf das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vom Wasserversorger verlangen, dass er die Wasserversorgung nicht unterbricht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 21. April 2010 – 9 S 121.09, juris). Besitzer und Mieter bleiben gleichwohl nicht schutzlos. Sie können besitz- und mietrechtliche Ansprüche auf Wasserlieferung gegen den Eigentümer oder den berechtigten Zwangsverwalter gegebenenfalls in einem Eilverfahren auf dem Zivilrechtsweg geltend machen. Ob solche Ansprüche im vorliegenden Fall bestehen, erscheint allerdings fraglich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2009, NJW 2009, 1947). Führt die Unterbrechung der Wasserversorgung infolge Kündigung des Versorgungsvertrages zur Unbenutzbarkeit einer Wohnung und droht deshalb die Obdachlosigkeit, kann darüber hinaus ein ordnungsrechtliches Einschreiten auf der Grundlage der polizeirechtlichen Generalklausel gerechtfertigt sein (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. September 2008 - 2 B 17.07 -, juris und Beschluss vom 21. April 2010 – 9 S 121.09, juris). Eine solche Gefahr ist hier indes nicht dargelegt.
Wegen des fehlenden Anordnungsanspruchs hat auch der Hilfsantrag auf Lieferung gegen Sicherheitsleistung keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, den Antragstellern die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser selbst einen Abweisungsantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergeht nach §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache war der Regelstreitwert in voller Höhe anzusetzen. Der Hilfsantrag der Antragsteller wirkt sich als Modifikation des Hauptantrags nicht streitwerterhöhend aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BerlBG
§ 242 BGB
§ 32 AVBWasserV
§ 26a BerlNatschG
§ 30 BNatschG
§ 267 BGB
§ 826 BGB
§ 1 Abs. 5 Nr. 1 BerlBG
§ 4 Abs. 3 BerlBG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 4 BerlBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 3 Satz 2 BerlBG
§ 4 Abs. 3 Satz 7 BerlBG
§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BerlBG
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 4 Abs. 3 BerBG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 2 der dazu erlassenen Verordnung
§ 8 Abs. 5 der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 928
NJW 2009, 1947
9 S 78.10
5 L 264/09
16 C 1002/09
16 S 20/09
VIII ZR 95/03
11 U 15/07
9 S 121.09
2 B 17.07