Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-05-06, Aktenzeichen 9 U 173/14

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 18. August 2014 (Az. 9 O 9/11) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und - soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse - hinsichtlich der Klageforderung und der Kosten insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.262,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz verteilen sich wie folgt:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 24 % und der Beklagte zu 76 %. Die außergerichtlichen Kosten des (ehemaligen) Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 74 %; im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt die Klägerin zu 26 %; im Übrigen trägt der Beklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Beklagte hat dem Streithelfer der Klägerin seine außergerichtlichen Kosten zu 74 % zu erstatten; im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Berufungsverfahrens verteilen sich wie folgt:
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 45 % und der Beklagte zu 55 %. Die außergerichtlichen Kosten des (ehemaligen) Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 54 %; im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt die Klägerin zu 46 %; im Übrigen trägt der Beklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Beklagte hat dem Streithelfer der Klägerin seine außergerichtlichen Kosten zu 54 % zu erstatten; im Übrigen trägt der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin, des Streithelfers der Klägerin und des (ehemaligen) Drittwiderbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin oder der (ehemalige) Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 185.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die klagende Kommanditgesellschaft, die vom vormaligen Drittwiderbeklagten (künftig: D. B.) auf der Grundlage eines am 12. Dezember 2006 geschlossenen Treuhandvertrages (UR-Nr. …/2006 des Notars B. K., B., Anlage B 10, Bl. 150 ff. d. A.) mit Gesellschaftsvertrag vom gleichen Tag (Anlage K 2, Bl. 6 ff. d. A.) gegründet und am 16. Februar 2007 in das Handelsregister eingetragen wurde, betreibt den Handel mit Kraftfahrzeugen. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin, der B. V. GmbH, ist D. B. Bis zu seiner Abberufung durch Gesellschafterbeschluss vom 8. Oktober 2007 (Anlage K 3, Bl. 19 d. A.) war auch der Beklagte - neben D. B. - weiterer Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin.
Auch nach Beendigung seines organschaftlichen Amtes als Geschäftsführer der B. V. GmbH verfügte der Beklagte über eine Kontovollmacht für das Geschäftskonto der Klägerin bei der Sparkasse B. (Anlage B 32, Bl. 412 d. A.). Der Widerruf dieser Vollmacht erfolgte erst zum 28. Januar 2008. Mittels dieser Vollmacht hob der Beklagte - was zwischen den Parteien unstreitig ist - vom Geschäftskonto der Klägerin am 1. Oktober 2007 einen Betrag von 41.000 €, am 26. November 2007 einen Betrag von 28.700 €, am 28. November 2007 einen Betrag von 45.500 €, am 17. Dezember 2007 einen Betrag von 15.000 € sowie am 18. Dezember 2007 einen Betrag von 14.350 €, mithin insgesamt 144.550 € ab.
Mit dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin den Beklagten aufgrund der Barabhebungen zunächst auf Rückzahlung von 53.300 €, nämlich - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30. Januar 2013 (Bl. 430 f. d. A.) klargestellt - in Höhe von 45.500 € aufgrund der Abhebung vom 28. November 2007 sowie in Höhe von 7.800 € aufgrund der Abhebung vom 18. Dezember 2007 in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sie die Zahlung weiterer 17.962,32 € verlangt; diese Forderung hat sie in erster Linie auf vermeintlich zu Unrecht getätigte Entnahmen des Beklagten im Zeitraum bis zum 30. September 2007 in Höhe von 33.925 €, die sie anteilig mit aus ihrer Sicht begründeten Gegenansprüchen des Beklagten verrechnet hat, gestützt, hilfsweise - ausweislich ihrer Ausführungen im vorgenannten Verhandlungstermin vom 30. Januar 2012 - auf einen Teilbetrag aus der Barabhebung vom 26. November 2007 über 28.700 €. Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. März 2013 (Bl. 622 d. A.) die Rückzahlung weiterer 53.300 € aufgrund der Barabhebungen des Beklagten im Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2007 und dem 18. Dezember 2007 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Auf welche Teilforderungen sie diese Beträge stützen will, hat die Klägerin nicht weiter vereinzelt.
Der Beklagte ist dem Rückzahlungsverlangen der Klägerin mit dem Hinweis entgegengetreten, dass er die entnommenen Beträge ausnahmslos unmittelbar nach Abhebung in die Kasse der Klägerin eingezahlt habe, weil dieses Geld benötigt worden sei, um von einem Geschäftspartner der Klägerin, R. G., gewährte Darlehen zum Ankauf von Fahrzeugen in Höhe von ca. 200.000 € bis zum Jahresende 2007 zurückzuführen. Dass er zu eigenen Zwecken Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen getätigt habe, hat der Beklagte bestritten (auch über den Betrag von 30.000 € im Zeitraum bis 30. September 2007). Bei der von ihm am 30. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 223 d. A.) quittierten Entnahme habe es sich in Wahrheit um eine D. B. zuzurechnende Kaufpreiszahlung im Zusammenhang mit dem durch B., den Beklagten und einen Herrn R. erfolgten Erwerb von Geschäftsanteilen an der W. L. GmbH in H. gehandelt. Während R. und der Beklagte die von ihnen jeweils zu erbringenden Zahlungen aus ihrem eigenen Vermögen geleistet hätten, habe sich D. B. absprachegemäß - mangels eigener Liquidität - die erforderlichen Beträge aus dem Vermögen der Klägerin zur Verfügung stellen lassen müssen. In Wahrheit habe es sich daher bei der quittierten Entnahme um ein Darlehen der Gesellschaft an D. B. gehandelt; im Jahresabschluss der KG hätte die Entnahme als Darlehen B. und nicht als Entnahme des Beklagten verbucht werden müssen.
Darüber hinaus hat der Beklagte im Wege der Widerklage bzw. Drittwiderklage u. a. die Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Treuhandvertrages vom 12. Dezember 2006, die Leistung der nach seiner Auffassung bislang nicht gezahlten Stammeinlage für die B. V. GmbH, die Neuerstellung des aus seiner Sicht unrichtigen Jahresabschlusses der Klägerin zum 31. Dezember 2007 sowie die Feststellung des Nichtbestehens weiterer Forderungen der Klägerin aus den vom Beklagten getätigten Barabhebungen im Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2007 und dem 18. Dezember 2007 geltend gemacht.
Das Landgericht hat den Zahlungsansprüchen der Klägerin stattgegeben. Es hat gemeint, der Beklagte habe der Klägerin die Barentnahmen vom Firmenkonto in geltend gemachter Höhe als ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten. Dass der Beklagte das entnommene Geld in die Kasse der Klägerin eingezahlt oder damit anderweitig betriebliche Ausgaben der Klägerin erfüllt habe, habe der Beklagte weder hinreichend dargetan noch unter Beweis gestellt. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Die Widerklage des Beklagten hat das Landgericht abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass es - was die auf Feststellung gerichteten Ansprüche des Beklagten beträfe - schon am Feststellungsinteresse des Beklagten mangele, und es im Übrigen jedenfalls mangels Gesellschaftereigenschaft des Beklagten oder seiner sonstigen direkten oder indirekten Beteiligung an der Klägerin an einer Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Forderungen fehle.
Mit seiner Berufung hat der Beklagte zunächst sein ursprüngliches, auf Abweisung der Klage und Stattgabe seiner - modifizierten - Widerklageanträge gerichtetes Begehren weiterverfolgt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte seine Widerklage hinsichtlich der Widerklageanträge zu 1 und 2 aus der Berufungsbegründung vom 24. November 2014 (Bl. 1000 d. A.) zurückgenommen. Bezüglich des Widerklageantrags zu 3 (Haupt- und Hilfsantrag, Bl. 1000 d. A.) haben die Parteien, nachdem die Klägerin klargestellt hat, sich der bislang nicht eingeklagten Abhebungsbeträge aus Oktober bis Dezember 2007 nicht mehr zu berühmen, den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Soweit sich der Beklagte damit nur noch gegen die Stattgabe der Klageforderung wendet, beanstandet er, dass das Landgericht zu Unrecht sein unter Beweis gestelltes Vorbringen nicht berücksichtigt habe, wonach sämtliches Bargeld aus den Barabhebungen über 144.500 € in die Kasse der Klägerin gelangt sei und damit das Gesellschaftsvermögen nie verlassen habe. Dies habe der von ihm beauftragte Wirtschaftsprüfer D. in seinem als Anlage B 21 vorgelegten Sachverständigengutachten nach Prüfung der in der Buchhaltung der Klägerin vorgefundenen handschriftlichen Belege bestätigt. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die gegen ihn, den Beklagten, gerichteten Ansprüche, insbesondere die erst mit Klageerweiterung vom 25. März 2013 geltend gemachten Forderungen, verjährt seien. Selbst die Klageforderung sei erst im Rahmen des Verhandlungstermins vor dem Landgericht am 30. Januar 2012 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist hinreichend individualisiert worden. D. B. habe von den getätigten Abhebungen jeweils zeitnah Kenntnis gehabt, da er - wie im kaufmännischen Verkehr üblich - die Kontobewegungen täglich kontrolliert habe. Hätten die Abhebungen nicht seinem Willen entsprochen, würde er - wie dies von jedem normalen Geschäftsmann zu erwarten sei- sofort reagiert und geeignete Maßnahmen ergriffen haben. Stattdessen habe er jedoch die Kontovollmacht für den Beklagten erst im Jahr 2008 widerrufen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Verden vom 19. August 2014 abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Verden vom 19. August 2014 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Verden zurückzuverweisen.
Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die angefochtene Entscheidung.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Lauf der Verjährungsfrist für ihre Rückforderungsansprüche nicht vor Ablauf des Jahres 2010 begonnen habe; vor der Besprechung zwischen den Parteien im Mai 2010 in den Büroräumen des Streithelfers habe nicht festgestanden, ob der Beklagte nicht möglicherweise doch mittels der von ihm durch Barabhebungen erlangten Beträge Verbindlichkeiten der Klägerin erfüllt habe.
Der Streithelfer bestreitet den vom Beklagten geltend gemachten Vorwurf der Manipulation der Buchhaltung der Klägerin und verweist darauf, den Beklagten mehrfach, aber im Ergebnis erfolglos, aufgefordert zu haben, Belege einzureichen, ausweislich derer nachvollziehbar sei, zu welchem Zweck die durch die Abhebungen vom Konto der Klägerin erlangten Beträge verwendet wurden. Unterlagen, anhand derer sich die vom Beklagten behauptete Einzahlung des vom Geschäftskonto abgehobenen Geldes in die Gesellschaftskasse nachvollziehen ließen, hätten sich in der Buchhaltung der Klägerin nicht befunden.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 15. April 2015 (Bl. 1164 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Senat hat aufgrund seines Beschlusses vom 15. April 2015 (Bl. 1166 d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, er habe die von Oktober bis Dezember 2007 abgehobenen Beträge in die Kasse der Klägerin eingelegt und es seien insoweit, als der Zeuge D. im Jahr 2011 die Bücher der Klägerin eingesehen habe, Belege für die Einlage in die Kasse in der Buchführung der Klägerin vorhanden gewesen. Wegen des Ergebnisses der Vernehmung des vom Beklagten sistierten Zeugen K. C. D. wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Bl. 1164 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig; in der Sache erweist sie sich - soweit über sie durch den Senat wegen ihrer Rücknahme im Übrigen noch wegen der Zahlungsansprüche der Klägerin und der Kosten zu entscheiden ist - allerdings nur zum Teil als begründet. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin die Rückzahlung der mit Klageschrift vom 23. Dezember 2010 geltend gemachten Forderungen über 71.262,33 € (einschließlich Zinsen) schuldet; nicht zu folgen ist dem Landgericht allerdings insoweit, als der Beklagte auch die mit Klageerweiterung vom 25. März 2013 eingeforderten weiteren Zahlungsansprüche der Klägerin zu erfüllen habe.
Im Einzelnen:
1. Die Klageforderung der Klägerin über 71.262,33 € erweist sich als begründet. Der Beklagte schuldet der Klägerin sowohl die ursprünglich eingeforderten 53.300 € als auch den weiteren Betrag in Höhe von 17.962,32 €.
a) Anspruchsgrundlage für das von der Klägerin geltend gemachte Rückforderungsverlangen über 53.300 € ist § 43 Abs. 2 GmbHG. Danach haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft für den entstandenen Schaden.
aa) Die Klägerin hat ihre Klageforderung - jedenfalls seit der Klarstellung im Verhandlungstermin vor dem Landgericht vom 30. Januar 2012 (Bl. 430 d. A.), dass sie ihre Rückforderungsansprüche aus der Klage in Höhe von 53.000 € auf die unstreitige Barabhebung des Beklagten vom 28. November 2007 sowie auf einen Teilbetrag über 7.800 € aus der ebenfalls unstreitigen Barabhebung vom 18. Dezember 2007 stütze - schlüssig dargelegt.
bb) Dass der Beklagte bei Vornahme der Abhebungen vom 28. November 2007 und 18. Dezember 2007 infolge seiner Abberufung als Geschäftsführer zum 8. Oktober 2007 nicht mehr organschaftlicher Vertreter der Komplementärin der Klägerin war, steht seiner Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht entgegen. Denn auch der sog. „faktische Geschäftsführer“ unterliegt der Haftung nach dieser Vorschrift, jedenfalls soweit er wie ein organschaftlich berufener Geschäftsführer de facto nach außen hin Geschäftsführerkompetenzen wahrnimmt, also solche Tätigkeiten ausübt, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz dem originären Geschäftsführer obliegen (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage, § 43 Rn. 3 m. w. N.; vgl. auch BGH - II ZR 113/03 -, Rn. 8 u. 10).
Dies ist im hier zu entscheidenden Fall in Bezug auf den Beklagten zu bejahen. Dass dieser - jedenfalls für den vorliegend relevanten Zeitraum im November und Dezember 2007 - als faktischer Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin anzusehen ist, ergibt sich schon aus seinem eigenen Vorbringen. Danach hielt sich der Beklagte auch nach seinem Ausscheiden als organschaftlicher Vertreter der Komplementär-GmbH weiterhin regelmäßig in den Geschäftsräumen der Klägerin auf, um - so jedenfalls die eigenen Angaben des Beklagten - D. B. aufgrund dessen sprachlicher Schwierigkeiten im geschäftlichen Verkehr zu unterstützen. Durch die Verwendung der ihm während seiner Geschäftsführertätigkeit für die Komplementärin der Klägerin eingeräumten Kontovollmacht hinsichtlich hoher Beträge dokumentierte der Beklagte dabei auch nach außen hin, für die Gesellschaft weiterhin maßgeblich tätig sein zu wollen und hierzu auch befugt zu sein. Bei der - von ihm behaupteten - Sorge um geschäftliche Belange der Klägerin sowie der Sicherstellung einer ausreichenden Liquidität in ihrer Gesellschaftskasse für die Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten - eben dazu sollten die Barabhebungen nach seinem Vorbringen dienen - handelt es sich um typische Aufgaben, deren Erfüllung im Regelfall einem organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft obliegt.
cc) Der für eine Haftung des Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG erforderliche Pflichtenverstoß ist durch die von ihm getätigten Barentnahmen aus dem Vermögen der Klägerin indiziert; denn nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Komplementärin war er zur Verfügung über das Vermögen der Kommanditgesellschaft grundsätzlich nicht mehr berechtigt. Da die streitgegenständlichen Abhebungen dem der Klägerin entstandenen Schaden entsprechen und deren Vornahme durch den Beklagten unstreitig ist, entfiele eine Haftung des Beklagten nur dann, wenn er sich vom Pflichtwidrigkeitsvorwurf zu entlasten vermöchte, also dargetan und nachgewiesen hätte, dass durch sein Handeln kein Pflichtenverstoß begründet wäre, oder aber ein solcher jedenfalls nicht zu einem Schaden der Gesellschaft geführt hätte.
Dieser Entlastungsbeweis ist dem Beklagten im Streitfall jedoch nicht gelungen:
Zwar hat er sich darauf berufen, das Bargeld unmittelbar nach Erhalt in die Kasse der Gesellschaft eingezahlt zu haben, was durch entsprechende Vermerke in der Buchführung der Klägerin auch dokumentiert worden sei. Wäre dies zutreffend, fehlte es an einem Schaden der Klägerin. Dass der Beklagte die vom Geschäftskonto der Klägerin abgehobenen Beträge - und damit auch die Barentnahmen vom 26. November und 18. Dezember 2007, auf die sich die Klageforderung über 53.300 € stützt - tatsächlich in die Kasse der Klägerin eingezahlt und sie somit für Gesellschaftszwecke verwendet hätte, hat die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme jedoch gerade nicht bestätigt.
Wie der Zeuge D. anlässlich seiner Vernehmung durch den Senat bekundet hat, fand sich kein eindeutiger Nachweis für die vom Beklagten behauptete Einzahlung der vom Geschäftskonto abgehobenen Beträge in die Gesellschaftskasse im Zusammenhang mit der Überprüfung der ihm vorgelegten Buchführungsunterlagen der Klägerin. Insoweit hat der Zeuge angegeben, lediglich kleine, handschriftlich verfasste Zettel im DIN-A-6-Format aus einem Quittungsblock jeweils mit einer Betragsangabe und dem Vermerk „Bank an Kasse“, jedoch ohne erkennbaren Aussteller und ohne Unterschrift vorgefunden zu haben.
Diese Unterlagen sind jedoch für sich genommen nicht ausreichend, um den Nachweis für die Einzahlung der streitgegenständlichen Barabhebungen durch den Beklagten in die Gesellschaftskasse zu erbringen. Insoweit lässt sich schon mangels Unterschrift oder eines sonstigen Hinweises, der auf den Beklagten als Aussteller dieser Papiere hindeutete, nicht feststellen, ob diese von jemandem ausgestellt worden sind, der aufgrund eigener Anschauung tatsächlich in der Lage und auch befugt dazu war, Angaben über das Einlegen von Bargeld in die Gesellschaftskasse zu machen. Darüber hinaus liegen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass - selbst wenn durch die vom Zeugen vorgefundenen Zettel tatsächlich Einzahlungen in die Gesellschaftskasse bescheinigt würden - es sich bei diesem Geld um die vom Beklagten vom Gesellschaftskonto abgehobenen Beträge gehandelt hätte.
Auch aus der vom Zeugen festgestellten Verbuchung der auf den “Quittungszetteln“ ausgewiesenen Summen auf dem Datevkonto 1… - dem Kassenkonto - lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit schließen, dass die Beträge auch tatsächlich in die Gesellschaftskasse eingezahlt worden sind. Aufgrund der nach den Bekundungen des Zeugen nicht ordnungsgemäßen, lediglich aus einer Ansammlung von Zetteln, nicht aber einem durchgängigen Kassenprotokoll oder -buch bestehenden Kassenführung ist die Richtigkeit der auf dem Buchungskonto 1… vorgenommenen Verbuchungen nämlich letztendlich nicht überprüfbar. Dementsprechend hat auch der Zeuge seinerseits, der als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer insoweit über die erforderliche Sachkunde verfügt, die vorgenannten „Quittungszettel“ nicht als hinreichenden Einzahlungsnachweis und auch nicht als tragfähige Buchungsgrundlage angesehen.
Darüber hinaus ergibt sich auch aus den Bekundungen des Zeugen im Zusammenhang mit der von ihm vorgenommenen Überprüfung, ob eine „logische Kasse“ vorgelegen habe, nichts dafür, dass die Behauptung des Beklagten, sämtliche streitgegenständlichen Barabhebungen seien zum Ausgleich von „Kassenfehlbeträgen“ eingezahlt worden, zutreffend wäre. Die vom Zeugen mehrfach getroffenen Feststellungen zu einem - vermeintlichen - „negativen Kassenbestand“, der bei einer Barkasse jedoch denklogisch nicht möglich ist, belegen, dass sich - anders als der Beklagte meint - im Streitfall jedenfalls nicht aus den vorgelegten Buchhaltungsunterlagen (einschließlich der Zettel auf Quittungsvordrucken) der Rückschluss rechtfertigt, die vom Geschäftskonto der Klägerin abgehobenen Beträge hätten notwendigerweise in die Barkasse eingelegt worden sein müssen, weil andernfalls die verbuchten späteren Auszahlungen aus der Kasse nicht möglich gewesen wären.
Für den Streitfall bleibt für den Senat vorstellbar, dass die Kasse aus nicht benannten Barzuflüssen von Dritten (Schwarzgeld) aufgefüllt worden sein kann, der Beklagte aber die Abhebungsbeträge oder Teile davon für sich behalten haben kann.
Ob der Rückschluss auf das Einlegen der Abhebung im Fall einer ordnungsgemäßen Kassenführung anders zu beurteilen wäre, bedarf keiner weiteren Entscheidung. Dass es an einer solchen im vorliegenden Fall in evidenter Weise gefehlt hat, hat der Zeuge anlässlich seiner Vernehmung mehrere Male bestätigt.
dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Rückzahlungsanspruch der Klägerin auch nicht verjährt.
Selbst wenn man dem Beklagten folgen wollte, dass eine wirksame Klageerhebung erst durch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30. Januar 2012 erfolgte Individualisierung der Klageforderung eingetreten sei, wäre angesichts der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG ein Verjährungseintritt zu verneinen. Denn frühestmöglicher Beginn des Laufs der Verjährungsfrist war vorliegend der Zeitpunkt der Schadensentstehung, also der Zeitpunkt der jeweiligen Abhebungen. Diese erfolgten jedoch unstreitig sämtlich nach dem 30. Januar 2007.
Davon abgesehen steht der Umstand, dass die Klägerin erst anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 30. Januar 2012 klargestellt hat, auf welche konkreten Abhebungen sie ihre Forderung über 53.300 € stützen will, einer wirksamen Klageerhebung nicht entgegen. Für eine solche reicht es aus, dass auch nur ein Teil eines Gesamtanspruchs, dessen Betrag sich aus einzelnen Positionen zusammensetzt, ohne Aufgliederung und Bezifferung dieser Positionen durch Klage oder Mahnbescheid geltend gemacht wird; eine Individualisierung braucht erst im Laufe des Rechtsstreits zu erfolgen und kann sogar noch dann vorgenommen werden, wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungs- bzw. Hemmungswirkung der Klage oder des Mahnbescheids bereits verjährt wäre (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95 -).
b) Der Beklagte haftet der Klägerin gem. § 43 Abs. 2 GmbHG auch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 17.962,32 €.
aa) Soweit die Klägerin diesen Anspruch vorrangig aus unberechtigten Entnahmen des Beklagten von ihrem Geschäftskonto im Zeitraum bis zum 30. September 2007 herleiten will, rechtfertigt sich ihr auf diesen Lebenssachverhalt gestütztes Rückforderungsverlangen allerdings nur in Höhe von 13.238,30 €.
aaa) Unberechtigte Entnahmen des Beklagten von ihrem Geschäftskonto im Zeitraum bis September 2007 hat die Klägerin lediglich in Höhe von 30.000 € schlüssig dargetan. Insoweit ergibt sich aus der von ihr vorgelegten Anlage K 11 (Bl. 223 d. A.), deren Echtheit der Beklagte nicht bestritten hat, dass er zwischen Juni und August 2007 dem Konto der Klägerin insgesamt einen Betrag in vorgenannter Höhe in bar entnommen hatte. Auch wenn die Klägerin erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, ihre Forderung über 17.962,32 € hilfsweise auch auf das vorstehend genannte Bekenntnis des Beklagten vom 30. November 2007 (Anlage K 11) stützen zu wollen, handelt es sich diesbezüglich nicht um neuen Sachvortrag. Denn dadurch, dass die Klägerin dieses Bekenntnis bereits erstinstanzlich in den Prozess eingeführt hat, ergibt sich bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens, dass sie auch schon bisher ihr Rückforderungsverlangen in vorgenannter Höhe aus den vom Beklagten eingeräumten Entnahmen in dem in seiner Erklärung vom 30. November 2007 angegebenen Zeitraum herleiten wollte.
Zu etwaigen über den Betrag von 30.000 € hinausgehenden, vermeintlich unzulässigen Entnahmen des Beklagten - wie in der Klageschrift behauptet - fehlt es demgegenüber an hinreichend vereinzeltem Sachvortrag, wann und wie sich die Entnahmen zugetragen haben sollen.
Die Klägerin kann allerdings nicht ihre gesamte Rückzahlungsforderung über 17.962,32 € auf die von ihr schlüssig dargetane unzulässige Entnahme über 30.000 € gemäß dem Bekenntnis des Beklagten vom 30. November 2007 stützen; insoweit ist sie nämlich ausweislich ihres Klagevorbringens selbst vom Bestehen berechtigter Gegenansprüche des Beklagten in Höhe von insgesamt 16.761,70 € ausgegangen (vgl. Berechnung Seite 4 der Klageschrift, Bl. 4 d. A.), die sie sich insoweit entgegenhalten lassen muss. Soweit sie daher ihr Rückzahlungsverlangen auf pflichtwidrige Entnahmen des Beklagten aus der Zeit bis zum 30. September 2007 stützt, rechtfertigen sich aus diesem zur Begründung ihrer Forderung erfolgten Hilfsvorbingen lediglich Rückzahlungsansprüche in Höhe von 13.238,30 € (30.000 € abzüglich zugestandener Abzüge von 16.761,70 €).
bbb) Von dem Vorwurf, dass er im Zusammenhang mit der Entnahme von insgesamt 30.000 € gegen seine Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin verstoßen habe, hat sich der Beklagte nicht zu entlasten vermocht.
Der Beklagte vermag weder mit seiner Behauptung, zu dieser Entnahme aufgrund einer Darlehensvereinbarung zwischen der Klägerin als Darlehensgeberin und der W. L. GmbH aus dem August 2007 als Darlehensnehmerin (GA I, 228 i. V. m. GA II, 256) berechtigt gewesen zu sein, noch mit dem Vortrag durchzudringen, die Klägerin habe dem D. B. ein Darlehen zum Zwecke des Anteilserwerbs an und der Liquiditätshilfe zugunsten der W. L. GmbH gegeben, zu dessen Vollzug diese Entnahme gehört habe (GA II, 334). Denn zum Abschluss eines solchen Darlehensvertrages war der Beklagte weder für die Klägerin, auch wenn er zum damaligen Zeitpunkt noch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war, noch für D. B. befugt. Zwar stand es grundsätzlich in seiner Rechtsmacht als Geschäftsführer der B. V. GmbH, Rechtsgeschäfte für die Klägerin zu tätigen. Diese Befugnis beschränkte sich gemäß § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags jedoch auf die gewöhnlichen Geschäfte der Klägerin, zu denen die Bewilligung von Darlehen - weder an Drittunternehmen noch an deren Gesellschafter B., wie sich aus der Bestimmung ihres Unternehmensgegenstandes in § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages ergibt - jedoch nicht gehört. Demzufolge hätte eine entsprechende Darlehensvereinbarung gemäß § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der Einwilligung der Gesellschafterversammlung bedurft. Dass eine solche vorgelegen hätte, behauptet jedoch auch der Beklagte nicht. Dass der Gesellschaftsvertrag den Betrieb einer Spedition als Gesellschaftszweck vorsah, erfasste nicht die Finanzierung eines solchen Unternehmens außerhalb der Klägerin noch von privaten Anteilserwerben der Gesellschafter der Klägerin.
Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der von ihm entnommene Betrag D. B. als Entnahme zuzurechnen sei, weil es sich hierbei um eine Darlehensgewährung der Klägerin an D. B. im Zusammenhang mit dessen vermeintlichem Geldbedarf für den Erwerb der Geschäftsanteile an der W. L. GmbH gehandelt habe. Insoweit fehlt es schon an einer substantiierten Darlegung, wann und inwieweit D. B. - der als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Entsprechendes im Übrigen selbst hätte veranlassen können - den Beklagten beauftragt haben soll, ihm Geld vom Konto der Klägerin zu beschaffen, um auf diese Weise seinen Anteil für den Erwerb der W.-Geschäftsanteile zu leisten.
Darüber hinaus ist der Beklagte für eine vermeintlich im Auftrag von D. B. vorgenommene Abhebung auch beweisfällig geblieben. Soweit er sich für die Richtigkeit dieser Behauptung auf die Vernehmung des von ihm benannten Zeugen R. beruft, brauchte das Landgericht diesem Beweisantritt allein deswegen nicht nachzugehen, weil schon nicht vorgetragen ist, welche Tatsachen er insoweit aus eigener Anschauung bekunden könnte.
bb) Eine Rückzahlungspflicht des Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe von weiteren 4.724,02 € (nämlich der Differenz zwischen dem eingeklagten Teilbetrag von 17.962,32 € und der aus den unberechtigten Entnahmen des Beklagten im Zeitraum bis 30. September 2007 von 30.000,00 € abzüglich der von der Klägerin als berechtigt angesehenen über 13.238,30 €) ergibt sich aus der vom Beklagten nach seinem Ausscheiden als organschaftlicher Vertreter der B. V. GmbH getätigten Entnahme zu Lasten des Geschäftskontos der Klägerin vom 26. November 2007. Dass sie ihre vorgenannte Forderung zumindest hilfsweise auch auf einen (gemeint war nach dem Verständnis des Senats: „erstrangigen“) Teilbetrag der Barabhebung vom 26. November 2007 stützen wolle, hat die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 30. Januar 2012 (Bl. 430 f. d. A.) ausdrücklich klargestellt.
Von dem durch die von ihm getätigten Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen der Klägerin indizierten Pflichtenverstoß hat sich der Beklagte nicht entlastet, da ihm der Nachweis, das entnommene Geld nach Abhebung vom Konto der Klägerin in deren Kasse eingezahlt zu haben, im Rahmen der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen ist. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II.1.a.cc. Bezug genommen.
cc) Die Rückzahlungsforderung der Klägerin über 17.962,32 € ist auch nicht verjährt. Auch insoweit kann zur Begründung auf die Ausführungen unter II.1.a.dd. verwiesen werden. Dass es sich bei der Erklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, ihre vorgenannten Rückzahlungsansprüche hilfsweise auch auf das Bekenntnis des Beklagten vom 30. November 2007 (Anlage K 11) stützen zu wollen, nicht um neuen Sachvortrag handelte und dementsprechend keine Klageänderung vorliegt, hat der Senat bereits oben unter II.b.aa.aaa. dargelegt.
c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Höhere Zinsen als die vom Senat zuerkannten kann die Klägerin nicht beanspruchen, da es sich bei den ihr zustehenden Ansprüchen nicht um Entgeltforderungen handelt und sie einen weitergehenden Verzugsschaden nicht dargetan hat.
2. Die von ihr mit Klageerweiterung vom 25. März 2013 (Bl. 622 d. A.) geltend gemachte Rückzahlung weiterer 53.300 € kann die Klägerin - anders als das Landgericht meint - demgegenüber vom Beklagten nicht verlangen.
a) Insoweit scheitert ihr Rückzahlungsbegehren schon an einer hinreichenden schlüssigen Darlegung. Zwar lässt sich erkennen, dass die Klägerin auch diese Ansprüche aus den streitgegenständlichen Barentnahmen des Beklagten aus dem Zeitraum zwischen Oktober und Dezember 2007 herleiten will; auf welche konkreten Abhebungsvorgänge sie ihre Forderung aus der Klagerweiterung im Einzelnen stützt, hat sie jedoch nicht näher dargelegt; dies wäre für eine schlüssige Anspruchsdarlegung jedoch erforderlich gewesen.
b) Darüber hinaus ist die Forderung der Klägerin selbst für den Fall ihrer schlüssigen Darlegung jedenfalls nicht mehr durchsetzbar, § 214 BGB, da das klägerische Rückzahlungsverlangen unter jedweder denkbaren Anspruchsgrundlage verjährt ist. Da im Fall einer Teilklage, um die es sich im Streitfall bei der Klage der Klägerin vom 23. Dezember 2010 handelt, die Hemmung der Verjährung nur in Höhe des eingeklagten Betrages eintritt (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl., § 204 Rn. 16 m. w. N.), hätte ein Verjährungseintritt bezüglich der bis dahin noch nicht gerichtlich eingeforderten Zahlungsansprüche über weitere 53.300 € nur verhindert werden können, wenn diese im Zeitpunkt der Klageerweiterung vom 25. März 2013 noch nicht verjährt waren. Entgegen der Auffassung der Klägerin war jedoch bereits Verjährung eingetreten.
aa) Zwar unterliegen Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG, der vorliegend als Anspruchsgrundlage für das Rückzahlungsverlangen der Klägerin in Betracht kommt, einer fünfjähren Verjährungsfrist, § 43 Abs. 4 GmbHG. Die Verjährungsfrist für diese Ansprüche beginnt aber - anders als bei der kenntnisabhängigen Verjährung gem. § 199 BGB - nicht erst zum Ende des Jahres zu laufen, in dem Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis beim Geschädigten von der Pflichtverletzung und dem Schaden eingetreten ist, sondern schon mit der Schadensentstehung (Zöllner/Noack, a. a. O., § 43 Rn. 57 m. w. N.). Die Schadensentstehung lag im hier zu entscheidenden Fall bereits im Jahr 2007.
bb) Auch etwaige Rückforderungsansprüche aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung, die der kenntnisabhängigen Verjährung des § 199 BGB unterfallen, waren im Zeitpunkt der Klageerweiterung vom 25. März 2013 bereits verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist für diese Ansprüche begann nämlich mit Ablauf des Jahres 2008 zu laufen, da die Klägerin bereits seit diesem Jahr von den pflichtwidrigen Entnahmen des Beklagten zu Lasten des Gesellschaftsvermögens Kenntnis hatte. Dies ergibt sich aus dem als Anlage C 4 (Bl. 637 d. A.) vorgelegten Schreiben des D. B. vom 24. November 2008. Danach hatte die Klägerin schon zum damaligen Zeitpunkt in Aussicht genommen, vom Beklagten die zu Lasten des Geschäftskontos der Klägerin getätigten Barabhebungen mit gerichtlicher Hilfe zurückzufordern. Dementsprechend ist Verjährung spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2011 eingetreten.
Soweit sich die Klägerin im Rahmen ihrer Berufungserwiderung darauf beruft, dass sie bis zur Besprechung in den Geschäftsräumen ihres Streithelfers im Mai 2010 nicht habe ausschließen können, dass der Beklagte mit dem von ihm abgehobenen Geld möglicherweise doch Gesellschaftsverbindlichkeiten nachträglich getilgt habe, kommt es hierauf für die Frage des Laufs der Verjährungsfrist nicht an. Derartige Überlegungen im Nachhinein lassen nämlich eine zuvor schon vorhandene Kenntnis von anspruchsbegründenden Umständen - im Streitfall vom Geldabfluss und seiner vermutlichen Pflichtwidrigkeit - nicht nachträglich wieder entfallen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1, 97 und 100 Abs. 2 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit betreffend den Widerklageantrag zu 3 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, fallen die damit verbundenen Kosten der Klägerin zur Last. Der Beklagte hätte nämlich voraussichtlich - soweit insoweit keine Erledigung eingetreten wäre - mit seiner negativen Feststellungsklage zumindest in der Fassung des Hilfsantrags obsiegt. Zwar hat der Beklagte kein Feststellungsinteresse dafür aufgezeigt, warum die Frage der ursprünglichen Begründetheit der klägerischen Forderungen angesichts des zwischenzeitlichen Verjährungseintritts noch von Bedeutung wäre. Da sich die Klägerin aber mit Schriftsatz vom 17. Januar 2013 (Bl. 583 f. d. A.) Erstattungsansprüchen in Höhe von insgesamt 144.500 € berühmt hat, hätte sich ein rechtliches Interesse des Beklagten an alsbaldiger Feststellung in Bezug auf das Bestehen bzw. Nichtbestehen der Durchsetzbarkeit der bislang nicht eingeklagten Differenzforderung nicht verneinen lassen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 199 BGB
§ 199 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 4 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1, 97 und 100 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 9/11
II ZR 113/03
XII ZR 8/95