Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-22, Aktenzeichen 10 O 236/04
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2013:1122.10O236.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 79.563,44 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 50.253,74 € seit dem 02.03.2010 sowie aus jeweils weiteren 767,50 € ab dem 31.03., 30.04., 31.05., 30.06., 31.07., 31.08., 30.09., 31.10., 30.11., 31.12.2010, 31.01., 28.02., 31.03., 30.04., 31.05., 30.06., 31.07., 31.08., 30.09., 31.10., 30.11., 31.12.2011, 31.01., 29.02., 31.03., 30.04., 31.05., 30.06., 31.07., 31.08., 30.09., 31.10.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 21 % und die Beklagte zu 79 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Widerklagend verlangt die Beklagte von dem Kläger den Ersatz von Abriss- und Neubaukosten, von nutzlos gewordenen Aufwendungen sowie Miet- und Nutzungsausfall.
Die Beklagte beauftragte den Kläger mit der Erstellung eines Anbaus an einem Zweifamilienhaus auf dem Grundstück unter der Adresse -Straße in ##### P. Eigentümer dieses Grundstücks ist der Ehemann der Beklagten, der Zeuge C. Der Streithelfer M plante das Bauvorhaben der Beklagten als Architekt. Er war dabei mit den Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt. Die von ihm erstellten Baupläne wurden der T vorgelegt, welche die erforderliche Baugenehmigung erteilte. Die Ausführung einer weißen Wanne im Kellerbereich sahen die Planunterlagen nicht vor.
Bereits vor Auftragsvergabe war das Grundstück mit einem Altbau bebaut. Der neu zu errichtende Anbau sollte angrenzend an den bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine Garage auf dem eigenen Grundstück des Zeugen C. Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und auch als das Nachbargebäude. Die vorhandene Garage ist nicht unterkellert.
Im Zuge der Auftragsvergabe fanden mehrere Gespräche über das beabsichtigte Bauvorhaben in Anwesenheit des Klägers, der Beklagten und dem Zeugen C statt. Deren genauer Inhalt ist zwischen den Parteien streitig. Streitig ist auch, bei welchen Gesprächen der Streithelfer M anwesend war (Bl. 21, 46 d.A.).
Am 25.06.2003 erstellte der Kläger für die Beklagte ein Angebot, das sich auf einen Betrag von 74.860,79 € netto, mithin 86.838,52 € brutto, belief (Anlage K 1). Am 29.01.2004 erstellte der Kläger ein „Nachtragsangebot“ über „erweiterte Erdarbeiten“. Letzteres wies einen Betrag von 3.611,74 € netto, mithin 4.189,62 € brutto, aus (Anlage K 2). Sowohl das erste Angebot, als auch das Nachtragsangebot schließen mit dem Satz, es gelte „die VOB“ in ihrer neuesten Fassung. Zumindest das erste Angebot nahm die Beklagte an (Bl. 21 d.A.), im Hinblick auf das Nachtragsangebot ist streitig, inwieweit hierüber eine vertragliche Einigung zustande kam. Die VOB waren den Angeboten des Klägers nicht beigefügt.
Die Arbeiten an dem Bauvorhaben sollten ursprünglich Ende August 2003 aufgenommen werden. Tatsächlich begann der Kläger mit den Arbeiten jedoch erst am 11.09.2003.
Während der Bauphase, nachdem die Baugrube für den Keller bereits ausgehoben war, stellte sich heraus, dass nach dem Stand der Ausführung der Keller zu niedrig geraten würde, wenn er sich dem gleichen Niveau wie das Haupthaus befände. Ob die mangelnde Höhe des Kellers auf einem Fehler im Rahmen der Bauplanung oder der Bauausführung bei der Ausschachtung beruhte, ist zwischen den Parteien streitig. Um im Keller die erforderliche Deckenhöhe zu erreichen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht aus und verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine sog. Delta-Noppenbahn Verwendung. Die mit einer Stärke von 25 cm geplante Bodenplatte wurde letztlich mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Im Einverständnis zwischen den Parteien wurde auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden im Kellerbereich verzichtet.
Die Arbeiten an dem Anbau waren am 18.12.2004 weitgehend abgeschlossen (Bl. 5 d.A.). Das Dach wurde am 16.01.2004 gerichtet. Im Februar 2004 brachten Mitarbeiter des Klägers an den Außenwänden des Kellers eine Isolierung in Form einer mineralischen Dichtschlämme auf.
Am 09.03.2004 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger, der Beklagten, dem Zeugen C und dem Zeugen L, einem Mitarbeiter des Klägers, auf der Baustelle statt, dessen genauer Inhalt, insbesondere die Tatsache, ob eine Abnahme stattgefunden hat, streitig ist.
Unter dem 07.04.2004 erstellte der Kläger eine Schlussrechnung über 84.819,26 € netto (Anlage K 3). Unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 50.000 € brutto schloss die Schlussrechnung mit einem Forderungsbetrag von 48.390,34 €. Diese Schlussrechnung wurde der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 21.04.2004 (Anlage K 5), in dem sie erfolglos zur Zahlung bis zum 07.05.2004 aufgefordert wurde, überreicht. Mit Rechnung vom 02.06.2004 (Anlage K6) forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung eines weiteren Betrages von 406,00 € für die verspätete Rückgabe einer Bautreppe für den Zeitraum von Mai bis Juni 2004 auf.
Mit der Klageerwiderung vom 29.09.2004 hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Im Schriftsatz vom 03.02.2005 erklärte die Beklagte, dass sie einen Betrag von 47.260,68 € als Minderung der von dem Kläger geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und „hiermit von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache“ (Bl. 89 d.A.). Laut „Ab-Vermerk“ der Geschäftsstelle (Bl. 75 d.A.) wurde der Schriftsatz am 08.02.2005 an den Kläger gesendet. Mit Schriftsatz vom 02.03.2005 kündigte der Kläger den Bauvertrag außerordentlich (Bl. 98 d.A.).
Mit Schreiben vom 10.05.2010 kündigte die T2 die Darlehen, die die der Beklagten zum Zweck der Finanzierung des Bauvorhabens gewährt worden waren zum 30.05.2010 und beanspruchte für den Zeitraum bis zum 31.12.2010 Zinsen in Höhe von 6.643,42 €.
Mit Schriftsatz vom 8.12.2006 (Bl. 271 d.A.) hat der Kläger dem Streithelfer M den Streit verkündet. Dieser ist mit Schreiben vom 25.06.2007, bei Gericht eingegangen am 04.07.2007, auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten.
Der Kläger behauptet, Grundlage seiner Beauftragung sei nicht nur das Angebot vom 25.06.2003, sondern auch das Nachtragsangebot vom 29.01.2004 gewesen. Im Übrigen gingen die erbrachten Leistungen weit über die abgerechneten Leistungen hinaus. Seine Mitarbeiter hätten zusätzlich zu dem im Angebot enthaltenen Leistungsumfang Arbeiten vornehmen müssen, weil das Gelände und der Anbau nicht so vorbereitet waren, wie es zwischen Kläger und Beklagter vereinbart gewesen sei. Im Rahmen der Bauausführung sei ein Zusatzaufwand dadurch entstanden, dass auf die nichttragenden Innenwände im Kellerbereich verzichtet worden sei. Auch seien erhebliche Nachschachtarbeiten erforderlich geworden, weil durch die Nähe der eigenen Garage zu dem Anbau nur ein geringer Arbeitsraum habe ausgeschachtet werden können; infolge von Regenfällen sei immer wieder Erdreich in die Baugrube gerutscht. Eine ordnungsgemäße Sicherung der Baugrube sei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht zu schaffen gewesen (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Parteivertreter des Klägers vom 28.06.2004 Bezug genommen, S. 1 ff. d.A.).
Im Hinblick auf die von der Beklagten gerügten Mängel behauptet er, diese bezögen sich zu einem nicht unerheblichen Teil auf Zusatzleistungen, die er nicht abgerechnet habe. Im Übrigen macht er geltend, ihm sei vor Baubeginn eine Zeichnung des Streithelfers M vorgelegt worden (Anlage K 7), welche jedoch nicht zur Ausführung gekommen sei. Die Beklagte und ihr Ehemann hätten noch weitere Zeichnungen übergeben (Anlagen K 7 und K 8). Die tatsächliche Bauausführung sei nach den Anweisungen des Zeugen C erfolgt. Eine Statik habe ihm nicht vorgelegen (Bl. 47).
Der Kläger behauptet weiter, ihm habe vor der Bauausführung kein Bodengrundgutachten vorgelegen. Die Baugrundbeschaffenheit und die tatsächliche Unterfangungssituation habe er erst im Zuge der Unterfangung des Altbaus und des Nachbargebäudes feststellen können (Bl. 3 f d. A.). Erst dann habe auch festgestellt werden können, dass Teile des Grundes aus bündigem Bodenmaterial bestanden.
Der Streithelfer M habe eine Abdichtung des Kellers des Anbaus gegen drückendes Wasser gem. DIN 18195 weder geplant, noch ausgeschrieben. Die eingebaute Dränage funktioniere jedoch einwandfrei, dadurch sei das Bauwerk dicht.
Er habe die Beklagte während der Bauphase darauf hingewiesen, dass eine umlaufende Drainage und eine Körnungsschicht zwingend erforderlich seien (Bl. 4 d.A.). Aus diesem Grund sei das Nachtragsangebot vom 29.01.2004 erstellt worden (49 d. A.), welches die Beklagte dann in Auftrag gegeben habe. Zur Anlegung einer weißen Wanne sei er nicht beauftragt worden. Allerdings habe der Zeuge C auf die Ausführung der Drainage Einfluss genommen und sich aus Kostengründen dafür entschieden, den ausgehobenen Boden wieder zu verwenden. Auch seien die Rohre der Grundleitung auf dessen besondere Anweisung hin verlegt worden.
Der Zeuge C habe die Ausschachtungstiefe festgelegt, um im Keller einen stufenlosen Übergang vom Alt- in den Neubau zu erreichen (Bl. 3 d. A.). Nach der Planung des Architekten hätte die Geschosshöhe des Neubaus höher sein sollen als diejenige des Altbaukellers. Da die Beklagte und der Zeuge C im Erdgeschoss keine Stufe vom Altbau nach oben in den Neubau hätten haben wollen, sei man bei einer Besprechung zwischen ihm, der Beklagten, dem Zeugen C, dem Streithelfer M und dem Zeugen L übereingekommen, dass die Höhen im Erdgeschoss gleich sein sollten und eine Stufe nach unten im Keller erfolgen sollte. Infolgedessen hätten sich die Parteien darauf geeinigt, die schon eingebrachte kapillarbrechende Schicht dünner auszugestalten und gleichzeitig auf eine Sauberkeitsschicht zu verzichten, bzw. deren Funktion durch eine Deltanoppenbahn zu erfüllen (Bl. 4 d. A.). Das Ausdünnen der kapillarbrechenden Schicht sei unproblematisch gewesen, weil diese überdimensioniert gewesen wäre.
Zur Problematik der Standsicherheit behauptet er, sie sei konkret nachgewiesen durch die vorgelegte Statik des Ingenieurbüros L2 (Bl. 289 d.A). Diese entspreche auch dem tatsächlichen Bauzustand (Bl. 306 d. A.).
Die Ausführung der Bodenplatte mit einer Dicke von 20 cm sei unproblematisch, weil auch die unter der Bodenplatte eingebrachte Kiesschicht eine Tragwirkung habe.
Auf eine Sauberschicht sei nicht verzichtet worden, diese sei nur technisch alternativ durch eine Noppenbahn realisiert worden.
Der Kläger ist der Ansicht, am 09.03.2004 habe in einem Gespräch zwischen dem Kläger, dem Zeugen L, der Beklagten und deren Ehemann die Abnahme stattgefunden. Im Rahmen der gemeinsamen Abnahme sei die Beklagte bereit gewesen, die geforderten Zahlungen bis auf einen Sicherheitseinbehalt zu leisten. Im Zuge dieses Gesprächs seien er und der Zeuge L von dem Zeugen C des Grundstücks verwiesen worden.
Der Kläger ist weiter der Ansicht, der Streithelfer M hätte ein Bodengutachten einholen müssen und die Beklagte als Bauherrin müsse sich gemäß § § 254, 278 BGB das planerische Fehlverhalten seines Architekten als Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen. Dieses schulde er auch dann, wenn nur die Leistungsphasen 1 bis 4 zu seinem Prüfungsumfang gehörten. Auch der nicht voll beauftragte Architekt hafte für das Fehlen von Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser. Wegen der punktuellen Anwesenheit des Streithelfers während der Bauzeit hafte er zudem auch dann für Mängel der anderen Leistungsphasen, wenn er tatsächlich nur für die Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt worden sei (Bl. 867 d. A.).
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 48.796,34 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 05.08.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 30.12.2009, der beim Landgericht Duisburg am 31.12.2009 eingegangen und dem Kläger am 01.03.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte Widerklage erhoben.
Die Beklagte hat ursprünglich widerklagend beantragt, den Kläger zu verurteilen, an sie 483.521,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab der Zustellung der Widerklage zu zahlen (Antrag zu 1.) und festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Schlechterfüllung aufgrund des Angebotes der Klägerin vom 25.06.2003 und ihres Nachtragsangebotes vom 29.01.2004 zwischen den Parteien geschlossenen Bauleistungsvertrages über den Umbau und die Erweiterung des Hauses -Straße, ##### P noch entstehen werden, soweit diese von dem Antrag zu 1.) noch nicht erfasst sind (Antrag zu 2.).
Widerklagend beantragt die Beklagte nunmehr,
1. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 466.459,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab der Zustellung der Widerklage zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus der Schlechterfüllung des aufgrund des Angebotes des Klägers vom 25.06.2003 und ihres Nachtragsangebots vom 29.01.2004 zwischen den Parteien geschlossenen Bauleistungsvertrags über den Umbau und die Erweiterung des Hauses -Straße, ##### P noch entstehen werden und die von dem Antrag zu 1) noch nicht erfasst sind,
3. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte für den Zeitraum vom 01.06. bis 31.12.2010 Zinsen in Höhe von 6.643,42 € zu zahlen,
4. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte weitere 51.940 € (Mietausfall für die Wohnungen im OG, im EG und im Souterrain) sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 1.855 € ab dem jeweils letzten Tag der Monate Januar 2010 bis April 2012 zu zahlen,
5. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 2.087,68 € (nutzlose Grundbesitzabgaben) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 896 € seit dem 01.07.2010 und seit dem 01.01.2011 und aus 298,67 € seit dem 01.01.2012 zu zahlen,
6. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 960,00 € (nutzlose Heizkosten zur Herstellung der Frostsicherheit) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 360,00 € seit dem 01.07.2010 und seit dem 01.07.2011 und aus 240,00 € ab dem 30.04.2010 zu zahlen,
7. den Kläger kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Beklagte 11.130,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweils Monatsletzten aus jeweils 1.855,00 € zu zahlen (Mietausfälle für die Zeit ab Mai 2012 bis einschließlich Oktober 2012).
8. unter dem Vorbehalt, dass ihr Prozesskostenhilfe für den Antrag bewilligt wird, den Kläger kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Beklagte weitere 22.260,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweils Monatsletzten der Monate November 2012 bis Oktober 2013 zu zahlen
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe seine Werkleistungen unvollständig, mangelhaft und nicht fristgerecht erbracht. Zudem sei die Rechnungshöhe unzutreffend. Der Kläger habe die erbrachten Leistungen nicht ordnungsgemäß abgerechnet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des damaligen Parteivertreters der Beklagten vom 29.09.2004, dort Ziff. II. 1. Bezug genommen (Bl. 26 d.A.). Sie ist der Ansicht, dass die Mängel und die hieraus abzuleitenden Minderwerte die Klageforderung überstiegen (Bl. 90 d.A.). Im Keller des Anbaus bestehe ein erhebliches Feuchtigkeitsproblem. Im Übrigen sei das Gebäude nicht ausreichend standsicher. Jegliche Nachbesserung habe der Kläger im Rahmen der außergerichtlichen Korrespondenz abgelehnt.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Bodenbeschaffenheit auf dem Baugrundstück ignoriert. Bereits vor Vertragsschluss sei er von ihr sowie dem Streithelfer M auf die besondere Bodenbeschaffenheit, insbesondere auf bestehende Lehmschichten und zwingend zu erwartendes Schichtwasser hingewiesen worden (Bl. 22 d. A.). Im Zuge dieser Erörterungen sei überlegt worden, ob das Gebäude zum Schutz vor Schicht- und Grundwasser in eine „weiße Wanne“ gesetzt werden müsse. Den Vorschlag habe der Kläger abgelehnt, weil er es als ausreichend erachtet habe, das Wasser durch eine einzubringende Drainage abzuführen (Bl. 80 d.A.). Diese reiche aber nicht aus. Auch über Gründungssituation der Nachbarbebauung sei gesprochen worden (Bl. 77, 79 f. d.A.). Bedenken gegen die Bauausführung habe der Kläger nicht geäußert.
Bezüglich der Isolierungsarbeiten im Bereich des Kellers behauptet die Beklagte, die Dichtschlämme, die der Kläger habe aufbringen wollen, hätte im Januar 2004 wegen Niederschlägen und Temperaturen um den Gefrierpunkt und dadurch ausgelöster Durchnässung der Kellerwände nicht ordnungsgemäß aufgebracht werden können. Der Kläger hätte diese Arbeit bereits viel früher, nämlich im November 2003, erledigen müssen. Auch nach Erledigung der Arbeiten stehe die erstellte Kellerbetonsohle zeitweise unter Wasser, weil die Isolierung nicht in ausreichender Höhe aufgebracht worden sei (Bl. 24 f. d. A.). Dadurch dringe Feuchtigkeit in den Keller ein. Die Isolierung sei zudem durch den unsachgemäßen Einsatz eines Minibaggers zerstört worden. Die Mängel ließen sich nur durch vollständige Erneuerung der Isolierung beseitigen. Im Übrigen sei die Abdichtung der Betonsohle und der Außenwände des Kellers nicht druckwasserdicht durchgeführt worden (Bl. 33 d.A.). Dies habe zu Durchfeuchtungen der Kelleraußenwände geführt (Bl. 35 d.A.).
Dass der Keller nach dem zwischenzeitlichen Stand der Bauarbeiten zu niedrig zu geraten drohte, sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger die Baugrube nicht tief genug ausgeschachtet habe (Bl. 23 d. A.). Dem Zeugen L sei insoweit ein Fehler unterlaufen. Entsprechende Pläne hätten ihm vorgelegen (Anlage K7). Um die Deckenhöhe wie geplant halten zu können, habe der Kläger die Dicke der Bodenplatte einseitig unter Abweichung von den Vorgaben der Statik von 25 cm auf 15-18 cm reduziert (Bl. 23 d. A.). Dies führe zu einer Gefährdung der Standsicherheit des gesamten Anbaus. Die Betonsohle könne gegebenenfalls an den stark belasteten Punkten wegknicken (Bl. 34 d.A.). Auch tragende Wände des Anbaus seien dünner, als in der Statik vorgesehen, ausgeführt worden. Auf den Einbau eines Ringankers sei verzichtet worden. Hierdurch habe sich die Stützweite der Decken vergrößert. Im Übrigen habe der Kläger die in der Statik vorgesehenen Stahlbetonstützen nicht zur Ausführung gebracht (Bl. 34 d.A.). Die aus Fertigteilen zusammengesetzten Betonzwischendecken zeigten bereits erste Haarrisse, was mit der fehlerhaften Isolierung und der Missachtung statischer Vorgaben in Zusammenhang stehe (wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Parteivertreter der Beklagten vom 02.09.2011 und 17.04.2012 nebst Anlagen Bezug genommen, Bl. 915 ff., Bl. 1029 ff. d.A.).
Die Beklagte macht weiter geltend, das Fundament der Garage neben dem Anbau sei an der Rückseite und an der gegenüber dem Wohnhaus liegenden Seite auf voller Länge über einen Meter tief untergraben worden, ohne dass es unterfangen worden sei. Diese könne nicht nur zu Setzungsschäden, sondern auch zum Einsturz der Garage führen (Bl. 35 d.A.). Die Unterfangungssituation sei ebenso wie die Gründungssituation in Gesprächen mit dem Zeugen C und dem Streitverkündeten M thematisiert worden.
Die Beklagte war zunächst der Ansicht, eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Derartiges sei bei dem Gespräch am 09.03.2004 nicht erklärt worden. Insbesondere habe sich das Werk des Klägers nicht in einem abnahmefähigen Zustand befunden (Bl. 26, 75 d.A.). Die Beklagte und der Zeuge C hätten stets gegenüber dem Kläger geltend gemacht, die Leistung nicht als vertragsgemäß anzuerkennen. Später hat sie die Auffassung vertreten, eine Abnahme liege frühestens mit Erhebung der Widerklage vor. Mangels bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme scheide auch eine fiktive oder konkludente Abnahme aus.
Der Streithelfer M behauptet, die Ausführungsplanung nach Leistungsphase 5 obliege ihm nicht, sodass die nicht vollständig durchgeführte Unterfangung der Bestandswände nicht zu seinen Lasten gehe. Hinsichtlich der Bodenverhältnisse behauptet er, der Kläger sei im Zeitpunkt der Auftragsvergabe auf die Besonderheiten der Bodenverhältnisse von der Bauherrin in seinem Beisein hingewiesen worden. Da die Beklagte gewusst habe, welche Bodenverhältnisse herrschten, habe seitens des Architekten auch kein Gutachten eingeholt werden müssen.
Der Streithelfer M ist der Ansicht, gemäß Nr. 5 der DIN 4123 habe der Bauleiter, der vorliegend der Kläger sei, für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten nach den zur Ausführung freigegebenen bautechnischen Unterlagen zu sorgen, insbesondere für das Einhalten der Aushubgrenzen.
Der Streithelfer M ist außerdem der Ansicht, in den ungenügenden Schnittdarstellungen, wie sie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen G2 ergäben, liege kein Planungsmangel, weil zum Zeitpunkt der Genehmigungsplanung noch ein erdgeschossiger Anbau mit Eingang zum bestehenden Gebäude mit Fundament bestanden habe. Nach dem Abriss bzw. der Ausschachtung sei er nicht mehr hinzugezogen worden. Deswegen habe er die Höhenangaben nicht zeichnerisch in die Schnittdarstellungen aufnehmen können (Bl. 471 d. A.). Die Beklagte habe von den Bodenverhältnissen Kenntnis gehabt. Über die Notwendigkeit der Einholung eines Bodengutachtens habe nach Vornahme der Ausschachtung entschieden werden sollen. Allerdings sei er – der Streithelfer – dann nicht mehr hinzugezogen worden.
Hinsichtlich der Widerklage behauptet die Beklagte, infolge der „bestandslosen Arbeiten“ des Klägers sei ihr ein Schaden in Höhe von 50.000,00 € entstanden. Der Neubau müsse zurückgebaut werden. Insbesondere sei eine wasserdichte Ausführung des Baus geschuldet gewesen (Bl. 790 d.A.). Die Rückbaukosten für das Bauwerk betrügen 106.862,00 € (Anlage WK 2). Für den Wiederaufbau entstünden ihr Kosten in Höhe von 283.860,16 € (Anlage WK 3). Die Kosten für den Wiederaufbau der Außentreppe lägen bei 5.950,00 €. Die Außentreppe sei nach dem Abriss nicht mehr zu gebrauchen und müsse neu aufgebaut werden.
Darüber hinaus habe sie 4.324,51 € an „nutzlosen Kosten“ für die Herstellung des rückzubauenden Regenwasserkanalanschlusses aufzuwenden (Anlage WK 5). Sie behauptet insoweit, dass es der Kläger versäumt habe, die Regenwasserversickerung auf dem Grundstück der Beklagten herzustellen, so dass mit dem Abriss und der Wiedererrichtung des Hauses die Ausnahmegenehmigung der T ende und die geschuldete Regenwasserversickerung herzustellen sei. Der Kläger habe die Errichtung der Regenwasserversickerung schlicht vergessen, so dass sie sich eine vorübergehende Sondergenehmigung der T für den Anschluss an die öffentliche Kanalisation habe bemühen und den Anschluss herstellen müssen. Die Regenwasserversickerung sei nach der Ortssatzung der T obligatorisch. Diese Kosten seien überflüssig, weil sie den Kanalanschluss wieder zurückbauen müsse, wenn der Neubau zurückgebaut und neu errichtet werde. Es habe sich bei dem Kanalanschluss um eine Notmaßnahme gehandelt, um zu verhindern, dass Wasser in den Souterrain des Wohnhauses eingedrungen sei (Bl. 678 ff. d.A.).
Für die Begutachtung durch den Sachverständigen I habe sie 2.477,48 € (Anlage WK 4) aufgewendet.
Darüber hinaus seien ihr infolge der Unmöglichkeit der Nutzung des Hauses Nutzungs- und Mietausfallschäden entstanden. Bei dem Neubau handele es sich um ein Zweifamilienhaus mit Einliegerwohnung. Allerdings hätte bei der Abnahme eine dritte Wohneinheit im Souterrain genehmigt werden können; die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen hierfür lägen vor. Die Wohnung im Obergeschoss hätte sie ab dem 16.08.2004 zu einer Kaltmiete von 600,00 € monatlich vermieten können. Der Wert für die Nutzung ihrer eigenen Wohnung im Erdgeschoss mit ausschließlicher Gartennutzung hätte ab dem 01.07.2004 monatlich 800,00 € betragen. Teile des Untergeschosses hätte sie ab dem 01.07.2004 für einen monatlichen Mietzins von 455,00 € an die Zeugin L3 vermieten können. Aufgrund der mangelnden Standsicherheit des Gebäudes sei es nicht möglich, die Wohnungen zu nutzen. Soweit eine Nutzung erfolge, geschehe dies auf eigene Gefahr der Beklagten (Bl. 681 d.A.). Für die Wohnungen im Obergeschoss und Keller seien bereits Mietverträge geschlossen worden.
Infolge der fehlenden Mieteinnahmen habe sie die aufgenommenen Darlehen nicht mehr bedienen können, weswegen die T3 diese gekündigt habe (Bl. 802 d.A.).
Im Übrigen seien ihr bis zum 31.12.2009 nutzlose Grundbesitzabgaben von insgesamt 4.928,00 € (896,00 € jährlich) entstanden. Für die Zeit vom 01.07.2004 bis zum 31.12.2009 seien ihr nutzlose Heizkosten zur Herstellung der Frostsicherheit des Bauwerks in Höhe von 1.980,00 € entstanden (60,00 € pro Monat). Heizkosten für die von der Beklagten genutzten Fläche seien in der Berechnung nicht enthalten.
Mit dem Feststellungsantrag verfolgt die Klägerin noch nicht bezifferbare Schäden, wie im Rahmen des Abbruchs des Neubaus noch nicht berücksichtigte Kosten der Unterfangung der Nachbargebäude, Kosten für den Statiker zur Berechnung der Unterfangung und der Begleitung des Rückbaus, Kosten für nicht vorhersehbare Ereignisse, die weder in den Angeboten über die Kosten des Abbruchs und des Neubaus enthalten sind, Kosten infolge möglicher Mehrwertsteuererhöhungen, weitere Nutzungs- und Mietausfälle über den 31.12.2009 hinaus, Kosten von im Laufe des Rechtsstreits zu erwartenden Preiserhöhungen; etwaige Mehrkosten für die im weiteren Verlauf des Rechtsstreits wegen Ausfalls am Markt zu ersetzenden Materialien, die von dem Architekten in der Kostenschätzung noch nicht berücksichtigt worden sind, Kosten für möglicherweise zu beauftragende weitere Fachingenieure wie Bodensachverständige (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Parteivertreter der Beklagten vom 30.12.2009 und 17.05.2011 Bezug genommen, Bl. 511, 784 d.A.). Die Beklagte ist der Ansicht, den Schadensersatz neben der Leistung noch geltend machen zu können. Die Erklärung im Schriftsatz vom 29.09.2004, dort S. 18, sei gegenstandslos. Das Gestaltungsrecht der Minderung sei nicht ausgeübt worden (Bl. 930 d.A.).
Hinsichtlich der Widerklage erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Parteivertreter des Klägers vom 14.02.2012 Bezug genommen, Bl. 952 d.A.).
Im Übrigen behauptet er, es sei zudem nicht erforderlich, das Bauwerk zurückzubauen. Eine nachträgliche Unterfangung sei möglich (Bl. 824 d.A.). Bei der Abrechnung auf Basis von Kostenvoranschlägen sei die Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen. Als Sowieso-Kosten sei nicht der ursprüngliche Werklohn des Klägers von 98.390,34 € anzusetzen, sondern die Kostenschätzung des Architekten über 283.860,16 €. Von dem Kläger nicht aufgeführte Arbeiten aus der Kostenschätzung des Architekten seien ebenfalls Sowiesokosten. Ebenso seien bei der Berechnung der Kosten für eine nachträgliche Innenlösung die Kosten für die Erstellung einer Weißen Wanne als Sowiesokosten zu berücksichtigen. Aufgrund der von der Beklagten als Abzugsposten einbezogenen Schlussrechnung ergebe sich, dass die Schlussrechnung unstreitig gestellt werde (Bl. 596/828 d. A.). Die Kosten für den Wiederaufbau seien auch nicht erforderlich, nicht ortsüblich und nicht angemessen.
Die Erstellung der Außentreppe sei nicht vom Auftrag des Klägers umfasst gewesen, deshalb stellten auch diese Sowiesokosten dar. Hinsichtlich des in Rechnung gestellten Gutachtens bestreitet der Kläger, dass das Gutachten von der Beklagten bezahlt worden sei; im Übrigen seien die Kosten nicht angemessen und ortsüblich. Es sei auch nicht dargelegt worden, dass das Gutachten zur ordnungsgemäßen Rechtsverfolgung erforderlich gewesen sei.
Der Rückbau des Kanalanschlusses sei nicht auf die Werkleistung des Klägers zurückzuführen. Er ist der Ansicht, diese Kosten stellten ebenso Sowieso-Kosten dar. Sie seien nicht ortsüblich und angemessen. Im Übrigen hätte die Beklagte eine baurechtliche Befreiung hinsichtlich der Zuführung des Drainagewassers erreichen können (Bl. 864 f. d.A.).
Ein Mietausfall sei der Beklagten nicht entstanden. Erstens seien nicht drei, sondern nur zwei Wohneinheiten genehmigt. Zweitens seien die Räume voll nutzbar. Drittens sei die angesetzte Miete völlig übersetzt. Es seien nicht 2.000 € Nettomiete mit dem Bauwerk zu erzielen, sondern allenfalls 1.000 €. Im Übrigen träfe die Beklagte hinsichtlich der Mieten eine Schadensminderungspflicht. Sie habe das Objekt nach der Begutachtung durch die Sachverständigen fertigstellen können.
Bezüglich der Grundbesitzabgaben sei kein Schaden entstanden, weil die Beklagte in dem Haus wohne. Der Feststellungsantrag sei allenfalls wegen der Mehrwertsteuererhöhung begründet. Im Übrigen bestreitet der Kläger die im Rahmen der Feststellungsklage verfolgten Schadenspositionen (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Parteivertreter des Klägers vom 19.04.2010 und 11.10.2010 Bezug genommen, Bl. 592 ff. d.A., Bl. 697 ff. d.A.).
Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen C2 vom 08.11.2006, eines weiteren Sachverständigengutachtens des Sachverständigen G vom 04.05.2009 sowie Ergänzungsgutachten vom 17.02.2012, eines weiteren Sachverständigengutachtens des Sachverständigen G2 vom 25.02.2009 nebst Ergänzungsgutachten vom 17.02.2012, sowie betreffend die Sachverständigen G und G2 durch Anhörung der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2011 und 19.10.2012, sowie durch Einvernahme der Zeugen L und C, T3, L3 und M in den Sitzungen vom 01.04.2005, 19.10.2012, 22.03.2013 und 11.10.2013.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 01.04.2005, 10.06.2011, 19.10.2012, 22.03.2013 und 11.10.2013 Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Prozessakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Widerklage ist bis auf den Antrag zu 8.) zulässig, aber nur teilweise begründet.
II.
Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein derartiger Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 631 Abs. 1 BGB.
1.
Die Parteien haben einen Werkvertrag abgeschlossen, §§ 631, 145, 147 BGB. Jedoch sind die VOB/B auf das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nicht anwendbar. Diese sind kein Vertragsbestandteil geworden (§§ 305 ff. BGB). Zwar enthielten die Angebote des Klägers den Zusatz, dass die VOB in ihrer jeweils geltenden Fassung gelte, doch hat er der Beklagten nicht – wie von § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefordert – die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von der VOB Kenntnis zu nehmen. Die VOB lagen den Angeboten nicht bei.
2.
Es kann dahinstehen, ob der von dem Kläger behauptete Restwerklohnanspruch von 48.796,34 € der Höhe nach zutreffend in Rechnung gestellt worden ist und die Parteien sich auch über das von dem Kläger am 29.01.2004 erstellte Nachtragsangebot über weitere Erdarbeiten geeinigt haben.
Unabhängig davon, ob sich die Beklagte ein Mitverschulden des Streithelfers M anrechnen lassen muss, ist der Restwerklohnanspruch des Klägers durch das von der Beklagten wirksam ausgeübte Minderungsrecht gem. §§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1, 3 BGB erloschen. Das von dem Kläger errichtete Bauwerk ist mit derart gravierenden Mängeln behaftet, dass es einen Verkehrswert von 0 € aufweist. Auch bei einem hälftigen Mitverschulden des Streithelfers M ist kein weiterer Werklohn mehr zu entrichten.
a)
Die zur Ausübung des Gestaltungsrechts erforderliche Minderungserklärung der Beklagten liegt vor.
Diese ergibt sich zwar noch nicht aus den Ausführungen des Streitverkündeten L4 im Klageerwiderungsschriftsatz vom 29.09.2004, dort S. 18, denn die dortigen Ausführen stellen nicht die Erklärung der Ausübung eines Gestaltungsrechts dar. Die schriftsätzliche Äußerung, es stünden der Beklagten in Höhe der Klageforderung Minderungsrechte zu, ist nicht per se so zu verstehen, dass diese Minderung ausgeübt werden soll. Im Kontext mit der weiteren Äußerung auf S. 18 des Klageerwiderungsschriftsatzes (Bl. 37 d. A.), dass die „zwingend erforderliche Beseitigung der Mängel“ die Klageforderung übersteige und der weiteren Äußerung auf S. 5 desselben Schriftsatzes (Bl. 24 d. A.), mit der die Beklagte ausdrücklich die Einrede des nicht erfüllten Vertrags geltend macht, wird ersichtlich, dass eine Minderung zu diesem Zeitpunkt nicht erklärt werden sollte.
Die Minderungserklärung erfolgte aber im Schriftsatz des Parteivertreters der Beklagten vom 03.02.2005, dort S. 15 (Bl. 89 d. A.). Darin errechnet die Beklagte für Unterfangungsarbeiten, Mauerwerksarbeiten und Beton- und Stahlbetonarbeiten einen Mangelbeseitigungsaufwand von 47.260,68 € und erklärt, sie setze den Betrag „als Minderung der von des Klägers geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegen und macht hiermit von ihrem Minderungsrecht Gebrauch“. Diese Erklärung lässt sich ausschließlich als Ausübung des Minderungsrechts verstehen. Eine derartige Erklärung ist unwiderruflich (Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, § 634, Rdn. 111; Sprau, in: Palandt, BGB, § 638, Rdn. 3).
b)
Der Grund zur Ausübung der Minderung liegt vor. Das von dem Kläger hergestellte Bauwerk ist mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB. Unerheblich ist, ob sich der Sachmangel aus § 633 Abs. 2 S. 1 BGB oder aus § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB ergibt.
Die erforderliche Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit liegt in jedem Fall vor. Der Anbau ist nicht ausreichend standsicher. Auch entspricht die Isolierung des Kellers gegen Feuchtigkeit nicht dem allgemein anerkannten Stand von Wissenschaft und Technik.
Es ist für das Vorliegen eines Werkmangels unerheblich, ob die Planung des Streithelfers M eine (Druck-)Wasserdichte Ausführung des Kellers vorsah oder ob die Parteien sich auf statisch relevante Abweichungen von der ursprünglich vorgesehenen Planung geeinigt haben. Die Herstellungspflicht des Auftragnehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden funktionstauglichen Leistung führen. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird von der Herstellungspflicht des Auftragsnehmers überlagert, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (Kniffka, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 23 m.w.N.). Es steht außer Zweifel, dass der von der Beklagten beauftragte Anbau zu Wohnzwecken von Menschen dienen sollte. Dies impliziert, dass eine ausreichende Abdichtung des Kellers gegen Feuchtigkeit erforderlich war und die Statik des Bauwerks den Anforderungen des allgemein anerkannten Standes der Technik entsprechen musste. Von einem derartigen Bauwerk ist zwingend zu erwarten, dass es dauerhaft standsicher und ohne Gefahr für Leib und Leben bewohnbar ist.
Zwar kann auch der Auftraggeber das Risiko einer funktionsuntauglichen Leistung mit der Folge übernehmen, dass eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung die Möglichkeit beinhalten würde, dass das Werk nicht funktionsgerecht ist. Jedoch kann eine derartige Risikoübernahme nur angenommen werden, wenn der Unternehmer den Auftraggeber vor Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko aufgeklärt und der Auftraggeber sich rechtsgeschäftlich mit dieser Risikoübernahme einverstanden erklärt hat (Kniffka, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 23 m.w.N.). Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die Planung des Streithelfers M überprüft hätte oder die Beklagte auf die Konsequenzen der von diesen Planungen abweichenden Bauausführung hingewiesen hätte.
Zur Überzeugung der Kammer steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Standsicherheit des Anbaus nicht nachgewiesen und nicht unerheblich beeinträchtigt ist. Ebenso steht fest, dass die Feuchtigkeitsisolierung des Kellers angesichts der Bodenverhältnisse auf dem Baugrundstück nicht dem allgemein anerkannten Stand der Technik entspricht.
(1)
Der Anbau ist weder hinreichend standsicher, noch ist ein Nachweis der Standsicherheit auf der Basis der Statik des Ingenieurbüros L2 möglich.
(a)
Die Statik und die damit verbundene Standsicherheit des Anbaus sind beeinträchtigt. Die Statik des Anbaus entspricht unabhängig von einer konkreten Einsturzgefährdung nicht dem allgemein anerkannten Stand von Wissenschaft und Technik. Der Sachverständige G2 hat in seinem Ausgangsgutachten vom 25.02.2008 festgestellt, dass sich in Bezug auf die Statik des Bauwerks erhebliche Abweichungen vom ursprünglichen Planungswillen zeigten. Hierdurch werde ein erneuter Standsicherheitsnachweis erforderlich. Im Übrigen folgt dieses Ergebnis aus den Gutachten und Ergänzungsgutachten der Sachverständigen G und G2 sowie deren Anhörungen in den Sitzungen vom 10.06.2011 und 19.10.2012.
Der Sachverständige G2 stellte fest, dass in der ursprünglichen Planung massive Deckenplatten aus Stahlbeton der Güte B 25 vorgesehen gewesen seien, die auf Mauerwerkswänden spannten, die die Lasten bis zur Gründung abtragen sollten. Der Tragwerksplaner habe sogenannte Hohlbocksteine unterschiedlicher Steingüte und Mörtelgruppen vorgesehen. Die Stahlbetonbodenplatte sei ebenfalls in der Güte B 25 mit einer Dicke von 25 cm geplant worden. Tatsächlich sei eine Dicke des Bauteils mit 17 cm ermittelt worden. Dabei handele es sich mit 32 % um eine erhebliche Unterschreitung der Solldicke, die einen neuerlichen Statiknachweis erforderlich mache.
Aufgrund des geringen Abstandes der Außenwände der Garage und des Anbaus auf dem Baugrundstück sei eine Unterfangung der zu dem Anbau zeigenden Garagenwand anzunehmen. Diese sei jedoch in regelwidriger Weise nicht unterfangen worden. Dadurch sei der untere Bereich der angrenzenden Außenwand des Anbaus durch den Seitendruck der Garage beaufschlagt. Dafür sei die Wand nicht nachgewiesen worden.
Die Unterfangung des an den Anbau angrenzenden Bestandsgebäudes sei nicht vollflächig ausgeführt worden. Dies widerspreche dem allgemein anerkannten Stand der Technik. Es könnten Zugkräfte im Mauerwerk auftreten, die zur Rissbildung führten. Weiterhin erhöhten sich durch die verkleinerte Aufstandsfläche des Unterfangungskörpers gegenüber dem Altfundament die Bodenpressungen.
Die Deckenlasten [der Kellerdecke] seien in ursprünglich nichttragende Trennwände eingeleitet worden. Dies sei zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, erfordere aber einen erneuten Standsicherheitsnachweis. In der Ursprungsstatik seien ein Ringbalken und eine Stahlbetonstütze in der Kelleraußenwand vorgesehen gewesen. Diese seien nicht ausgeführt worden, was ebenfalls Auswirkungen auf die Standsicherheit des Gebäudes habe.
Der Sachverständige G ist auf der Grundlage der Begutachtung des Sachverständigen G2 in seinem Ausgangsgutachten vom 04.05.2009 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Stahlbetonsohle den statischen Anforderungen nicht mehr genüge und an den stark belasteten Punkten wegknicken könne. Aufgrund des Umstandes, dass der Kläger dünnere Wände, als in der Statik vorgeschrieben, zur Ausführung gebracht habe, hätten sich die Stützweiten der Decken vergrößert. Das Fehlen der in der Statik vorgesehenen Stahlbetonstützen stelle unter statischen Gesichtspunkten einen Mangel dar. Weitere „bedrohliche Bautenstände“ bestünden darin, dass das Fundament der Garage neben dem Wohnhaus an der Rückseite und der gegenüber dem Grundstück liegenden Seite auf voller Länger über einen Meter untergraben worden sei, ohne dass dieses von dem Kläger aufgefangen worden sei. Da gewachsenes Erdreich weggeschachtet worden sei, könne dies nicht nur zu späteren Setzungsschäden, sondern auch zum Einsturz der Garage führen. Seine Ergebnisse hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.08.2010 noch einmal bestätigt.
Die Ausführungen der Sachverständigen sind überzeugend. Sie sind von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen und haben ihre Ergebnisse nachvollziehbar begründet.
(b)
Ein Standsicherheitsnachweis des Anbaus konnte durch die Nachtragsstatik des Ingenieurbüros L2 nicht geführt werden. Die Ausführungen des Sachverständigen G2 zeigen, dass bereits die zur Erstellung einer Statik erforderlichen Berechnungsgrundlagen aufgrund der teilweise ungeklärten oder schwer aufklärbaren konkreten Ausführung des Anbaus mit erheblichen Unwägbarkeiten behaftet sind.
In seinem Ergänzungsgutachten vom 17.02.2012 hat der Sachverständige G2 festgestellt, dass die Bewertungen in seinem Ausgangsgutachten auch unter Einbezug der Nachtragsstatik des Ingenieurbüros Thierauf-Karavanek weitgehend bestätigt würden. Die Berechnung berücksichtige mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht die tatsächliche Bauausführung, sondern vertraue auf die Angaben des Klägers als Auftraggeber. Aus diesen Gründen hätten nicht alle örtlichen Gegebenheiten berücksichtigt werden können. Es sei eine unzutreffende Stahlbetonnorm zugrunde gelegt worden. Statische Nachweise, wie etwa die der nachträglich zur Lasttragung herangezogenen Innenwände, fehlten.
Die Bodenplatte müsse nach wie vor als kritisches Bauteil des Anbaus angesehen werden. Die Statik des Ingenieurbüros L2 beruhe auf einer Dicke von 20 cm, welche von der tatsächlich festgestellten Dicke abweiche. Statische Nachweise gelängen lokal nicht. Die tatsächliche, verlässlich anzunehmende Dicke des Bauteils sei fraglich. Dies führe zu Einschränkungen der Standsicherheit. Eine planmäßige Nutzung der Bodenplatte könne nicht empfohlen werden. Unter Berücksichtigung des Bodengutachtens häufe sich das mangelhafte Werk dergestalt, dass erhebliche Einschränkungen der Dauerhaftigkeit zu verzeichnen seien.
Die Außenwände des Anbaus seien in einer anderen Steinqualität als in der Ursprungsstatik ausgeführt worden. Die Statik des Ingenieurbüros L2 führe lediglich einen Nachweis für die gartenseitigen Stützwände und eine weitere zweiseitig gehaltene Kellerwand. Bei letzterer fehle jedoch der Ansatz der Verkehrslast auf das Gelände. Die Horizontallast infolge Erddruck falle daher zu gering aus. Weitere Außenwände seien nicht nachgewiesen. Die einer Rechnung des Klägers beigefügte Massenermittlung lasse auf eine Mischung der Außenwanddicken im Kellergeschoss schließen. Nachprüfbar sei die Mengenermittlung jedoch in keiner Weise. Dies liege insbesondere an einer fehlenden Ausführungsplanung bzw. einer Plandarstellung, die die tatsächlichen Verhältnisse wiedergebe. Im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2011 hat der Sachverständige noch einmal hervorgehoben, dass die Funktionsfähigkeit der Kelleraußenwand keinen Beweis für deren ausreichende Standsicherheit darstelle.
Er führt in seinem Ergänzungsgutachten weiter aus, dass ein Statiknachweis der Decke über dem Kellergeschoss nicht gelänge. Dies ergebe sich aus Vergleichsrechnungen. Aufgrund von Fehlern in der Ursprungsstatik sei man gezwungen gewesen, ursprünglich nichttragende Innenwände zur Stützung der Decke heranzuziehen. Die Statik des Ingenieurbüros L2 führe für diese schlanken Mauerwerkswände keinen Nachweis. In der Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 19.10.2012 erklärte der Sachverständige, dass der Standsicherheitsnachweis der Decke im Kellergeschoss nicht gelänge, weil die normgemäßen Sicherheitsabstände verringert seien. Dies bedeute zwar nicht, dass das Gebäude konkret einsturzgefährdet, aber die Standsicherheit beeinträchtigt sei.
(2)
Die Ausführung der Feuchtigkeitsisolierung des Kellers entspricht angesichts der Bodenverhältnisse auf dem Baugrundstück nicht dem allgemein anerkannten Stand der Technik.
Der Sachverständige G hat bereits in seinem Ausgangsgutachten ausgeführt, dass die Bodenplatte den Anforderungen an wasserundurchlässige Betonbauteile und die Rohrdurchführungen den Anforderungen der Regelwerke für Durchdringungen wasserbelasteter Bauteile nicht genüge. Der Sachverständige C2 hat in seinem Gutachten dazu ausgeführt, aufgrund des am Ort der Errichtung des Gebäudes auftretenden Schichtenwassers sei nach DIN 18195-1 eine Abdichtung gegen von außen drückendes Wasser erforderlich. Diese könne als weiße Wanne erfolgen (Gutachten C2, Anlage zu Bl. 258 d. A., dort S. 9). Zwar sei gegen das sich bildende Stauwasser nach DIN 4095 auch eine Drainage herstellbar, bei den vorliegenden Bodenverhältnissen sei dafür aber eine Sonderausführung erforderlich. Unabhängig davon mache auch eine solche Drainage in Sonderausführung im konkreten Fall eine Abdichtung gegen aufstauendes Sickerwasser nach DIN 18195-6 erforderlich.
Aufbauend auf diesen Erkenntnissen hat der Sachverständige G geschlussfolgert, dass die Bodenplatte den Anforderungen nicht genüge (Bl. 260, abschließend 438 d. A.). Er ist in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.08.2010 zu dem abschließenden Ergebnis gekommen, es stehe aus technischer Sicht zweifelsfrei fest, dass aufgrund der tatsächlichen baulichen, geologischen und örtlichen Rahmenbedingungen eine wasserdichte Ausführung hätte erfolgen müssen, um ein dauerhaft funktionstaugliches Bauwerk realisieren zu können.
c)
Eine Fristsetzung vor Ausübung des Minderungsrechts war nach §§ 638 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Es liegen besondere Umstände vor, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien die sofortige Erklärung der Minderung rechtfertigen. Das Bauwerk des Klägers ist mit derart gravierenden Mängeln behaftet, dass der Beklagten eine Nacherfüllung durch ihn nicht zuzumuten ist.
d)
Der Umfang der Minderung bemisst sich nach § 638 Abs. 3 BGB. Danach ist bei der Minderung die Vergütung des Unternehmers in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Dies bedeutet, dass die dem Unternehmer vertraglich zukommende Vergütung für die mangelfreie Leistung im gleichen Verhältnis herabgesetzt werden muss, in dem sich der Wert der mangelfreien Leistung zum Wert der mit Mängeln behafteten Leistung befindet. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Vergütung des Klägers auf 0 € zu mindern ist. Das Werk des Klägers ist für die Beklagte gänzlich ohne Wert (vgl. hierzu OLG Köln, NJW-RR 1993, 666). Es liegen derart gravierende Mängel vor, die nur mit einem so hohen Kostenaufwand zu beseitigen wären, dass ein Abriss des Anbaus wirtschaftlicher wäre.
Zur Überzeugung der Kammer steht nach Auswertung der Gutachten der Sachverständigen G2, G und C2 sowie der Anhörung der Sachverständigen fest, dass dem Anbau auf dem Grundstück des Zeugen C ein positiver Verkehrswert nicht zukommt. Die Standsicherheit des Anbaus ist beeinträchtigt und nicht nachgewiesen. Ein derartiges Gebäude ist von Menschen nicht risikolos bewohnbar.
Der Anbau weist auch angesichts der gegebenen Bodensituation nicht die Eigenschaften auf, die erforderlich wären, um ihn ausreichend dauerhaft vor dem Verlust der Standsicherheit zu bewahren. Dessen Ertüchtigung ist mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht möglich. Dies ergibt sich daraus, dass eine derartige Ertüchtigung als Sonderbau anzusehen wäre.
Der Sachverständige G geht in seinem Ausgangsgutachten vom 04.05.2009 davon aus, dass eine Ertüchtigung des Bauwerks – vorbehaltlich des Standsicherheitsnachweises – nur dadurch zu erreichen sei, dass die fehlende wasserdichte Konstruktion als Innenlösung nachträglich eingebaut werde. Hierzu müssten aufstehende Wände entfernt werden, die teilweise eine lastabtragende Funktion hätten. Dies sei baupraktisch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht realisierbar. Die Lösung habe im Übrigen den Nachteil, dass sie zu einer erheblichen Höhenreduzierung führe und die Räume zwar noch begangen, aber nicht mehr üblich genutzt werden könnten. Die gewollte Raumhöhe und ein regelkonform wasserdichtes Bauwerk lasse sich nur durch den Rückbau der errichteten Bausubstanz erreichen. Im Rahmen seiner Anhörung in der Sitzung vom 10.06.2011 führte der Sachverständige hierzu weiter aus, die Maßnahmen, die zur Ertüchtigung des Bauwerks erforderlich seien, seien seiner Ansicht nach wirtschaftlich nicht darstellbar. Die Kosten seien unverhältnismäßig. Es sei eine Sonderkonstruktion erforderlich, die einen hohen planerischen Aufwand erfordere. Die Ausführungen des Sachverständigen sind überzeugend. Er ist von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen.
Die Widerklage ist nur teilweise zulässig. Im Hinblick auf den Antrag zu 8.) ist sie unzulässig.
Soweit die Beklagte den Antrag zu 2.) dahingehend geändert hat, dass die Mehrwertsteuer mit Ausnahme der Positionen 5, 6 und 9 nicht mehr im Leistungsantrag, sondern im Feststellungsantrag geltend gemacht wird, liegt keine Klageänderung vor, sondern lediglich eine qualitative Beschränkung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 ZPO (Greger, in: Zöller, ZPO § 264, Rdn. 3b m.w.N.). Auf die Frage der Sachdienlichkeit kommt es damit nicht an.
Hinsichtlich der Schadenspositionen, für die die Einholung von Sachverständigengutachten als Voraussetzung der Bezifferbarkeit erforderlich ist, liegt ein Feststellungsinteresse vor. Voraussetzung für das Vorliegen eines Feststellungsinteresses gem. § 256 Abs. 1 ZPO ist, dass keine vorrangige Leistungsklage möglich ist. Der Vorrang der Leistungsklage besteht dann nicht, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwändigen Begutachtung beziffern kann (BGH NJW 2000, 1256, 1257). Dies gilt insbesondere für Schadensersatzklagen.
Der Feststellungsantrag ist infolge des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig, soweit er sich auf einen Zinsschaden aufgrund der Kündigung der Darlehensverträge im Zeitraum vom 31.12.2010 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 04.10.2013 bezieht.
Hinsichtlich des Antrags zu 8.) ist die Widerklage nicht wirksam erhoben worden. Die Klageerhebung darf entsprechend § 253 ZPO nicht unter einer Bedingung stehen (vgl. hierzu (Bacher, in: BeckOK, ZPO, § 253 Rdn. 73 ff.). Es ist unerheblich, ob es sich um eine außer- oder um eine innerprozessuale Bedingung handelt (BGH NJW 1995, 1393). Aus diesem Grund ist auch eine Klage unter der Bedingung, dass dem Kläger Prozesskostenhilfe gewährt wird, unzulässig (Bacher, aaO., § 253 Rdn. 73). Die Beklage hat den Antrag zu 8.) ausdrücklich unter der Bedingung erhoben, dass ihr Prozesskostenhilfe gewährt wird. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass wenn eine Partei in dieser Weise klargestellt hat, dass sie den Klageantrag nur unter der Voraussetzung der Gewährung von Prozesskostenhilfe stellen will, sie trotz gleichzeitiger Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs und eines inhaltlich den Anforderungen einer Klageschrift entsprechenden Schriftsatzes die Klage noch nicht bei Gericht anhängig gemacht hat (BGH NJW-RR 2003, 1558, 1559 m.w.N.)
III.
Die Widerklage ist nur teilweise begründet.
Der Beklagten stehen Ansprüche auf Ersatz der Kosten für die bestandslosen Arbeiten des Klägers, der Kosten des Abrisses und Neubaus des Anbaus, des Rückbaus des Regenwasserkanalanschlusses, Kosten für die Außentreppe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein derartiger Ersatzanspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 634 Nr. 3, 633, 631 BGB unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung.
Es handelt sich um sogenannte Mangelschäden, die eine unmittelbare Folge des von der Beklagten geltend gemachten Werkmangels darstellen und im Falle einer hypothetischen ordnungsgemäßen Nacherfüllung durch den Kläger entfallen wären. (vgl. hierzu Busche, in: MüKo, BGB, § 634 Rdn. 40, 44 ff.; vgl. allgemein Kniffka, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 7. Teil, Rdn. 44 ff.).
Derartige Schadensersatzansprüche statt der Leistung können neben der ausgeübten Minderungserklärung, welche nach ihrem Zugang (§ 130 BGB) unwiderruflich ist (vgl. hierzu Ganten, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 13 Nr. 6 Rdn. 11d m.w.N.), nicht mehr geltend gemacht werden.
Diese Rechtsfrage wurde nach der Schuldrechtsreform höchstrichterlich noch nicht abschließend entschieden (vgl. etwa BGH, Urt. v. 05.11.2010, Az. V ZR 228/09 mit Anm. Lorenz, in: LMK 2011, 314163). Es entspricht aber der herrschenden Meinung, dass die Ausübung der Minderungserklärung Schadensersatzansprüche statt der Leistung ausschließt.
§ 325 BGB ordnet lediglich an, dass das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu fordern, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen wird. Eine entsprechende Regelung für das Verhältnis von Minderung und Schadensersatz fehlt. Hieraus ergibt sich, dass die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung neben der Minderung ausscheidet (vgl. zum Meinungsstand Ganten, in; Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 13 Nr. 6 Rdn. 11r; Busche, in: MüKo, BGB, § 634 Rdn. 15, 34; Sprau, in: Palandt, BGB, § 634, Rdn. 5 m.w.N., Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, § 634, Rdn. 122; Voit, in: BeckOK, BGB, § 638, Rdn. 3 m.w.N.; Genius, in: jurisPK, BGB, § 638 Rdn. 11; Vorwerk, BauR 2003, 1, 13).
Für die analoge Anwendung des § 325 BGB (vgl. etwa Derleder, NJW 2003, 998, 1002) auf das Verhältnis von Minderung und Schadensersatz besteht bereits mangels einer entsprechenden Regelungslücke kein Raum. Nicht zuletzt angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 325 BGB ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Minderung absichtlich abweichend vom Rücktritt ausgestaltet und die bestehende Regelung in bewusster Abkehr vom alten System der Wandelung geschaffen hat (so auch Derleder selbst aaO.).
Soweit das Nebeneinander von Minderung und Schadensersatz statt der Leistung aus dem Wortlaut des § 634 BGB hergeleitet wird, findet auch dies im Gesetz keine Stütze.
Der Umstand, dass die Nr. 3 und Nr. 4 des § 634 BGB durch das Wort „und“ verbunden sind, spricht nicht für die Möglichkeit einer kumulativen Geltendmachung von Minderung und Schadensersatz, sondern beruht einzig darauf, dass die Nr. 4 die Aufzählung der einzelnen Rechte in § 634 BGB abschließt. Gegen einen kumulativen Anspruch auf Schadensersatz spricht im Übrigen, dass die Minderung im Unterschied zum Rücktritt eine dem Schadensersatz vergleichbare Kompensationsfunktion erfüllt (vgl. ausführlich Busche, in: MüKo, BGB, § 634 Rdn. 34 m.w.N.). Der Wortlaut des § 634 Nr. 3 a.E. soll nicht das gleichzeitige Nebeneinander der Ansprüche bzw. Gestaltungsrechte bewirken, sondern nur die grundsätzlichen Möglichkeiten des Bestellers bei Mängeln abschließend darstellen (siehe dazu auch BT-Drs. 14/4060, 226, 263).
Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz der Grundbesitzabgaben unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein derartiger Anspruch folgt weder aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB, noch aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB.
Die Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs hat die Beklagte bereits nicht schlüssig vorgetragen. Sie ist zur Geltendmachung eines derartigen Schadensersatzanspruches nicht aktivlegitimiert. Schuldner der Grundsteuer ist nach § 10 Abs. 1 Grundsteuergesetz derjenige, dem der Steuergegenstand bei Feststellung des Einheitswertes nach §§ 19 ff. Bewertungsgesetz zugeordnet ist. Dies ist regelmäßig der Eigentümer des Grundstücks, mithin der Zeuge C.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten durch die Entrichtung der Grundbesitzabgaben ein Schaden entstanden wäre. Bei den Grundbesitzabgaben handelt es sich um Sowieso-Kosten, die auch bei ordnungsgemäßer Erstellung des Werkes durch den Kläger angefallen wären. Es wurde nicht vorgetragen, dass es in Folge der Errichtung des Anbaus zu einer Erhöhung der Grundbesitzabgaben gekommen wäre.
3.
Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten „nutzlosen Heizkosten“ unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein derartiger Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB, aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB oder aus §§ 284, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB. Eine Ersatzfähigkeit der „nutzlosen Heizkosen“ unter dem Gesichtspunkt des Ersatzes vergeblicher Aufwendungen kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil bereits die Anforderungen eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung infolge der Minderungserklärung nicht vorliegen
Im Übrigen mangelt es bereits an einem ersatzfähigen Schaden der Beklagten. Bei den Heizkosten handelt es sich um sog. Sowieso-Kosten, die auch bei ordnungsgemäßer Erstellung des Anbaus angefallen wären. Mit derartigen Kosten kann der Kläger nicht belastet werden (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 51).
4.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB in Höhe von insgesamt 79.563,44 €. Hiervon entfällt eine Summe von 76.002,99 € auf den geltend gemachten Miet- bzw. Nutzungsausfall. Dies entspricht monatlichen Einnahmen von 767,50 €. Hinzu kommen Sachverständigenkosten in Höhe von 1.238,74 € und Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung in Höhe von 3.321,71 €.
Das erforderliche Schuldverhältnis zwischen den Parteien liegt in Form des abgeschlossenen Werkvertrages im Sinne des § 631 BGB vor. Dieses Schuldverhältnis ist in seinem weiteren Sinne auch nicht durch die Ausübung des Minderungsrechts durch die Beklagte untergegangen.
Der Kläger hat seine Pflicht zur Erstellung eines mangelfreien Werkes nach § 633 BGB verletzt. Auf die Ausführungen unter I. 2. b. wird Bezug genommen.
Diese Pflichtverletzung hat der Kläger entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten. Eine Exkulpation von dem Verschuldensvorwurf ist ihm nicht gelungen.
Der Kläger war zur mangelfreien Herstellung des Bauwerks verpflichtet. Er konnte sich nicht etwa darauf zurückziehen, dass die Planung des Streithelfers M eine druckwasserdichte Ausführung des Kellers nicht vorgesehen habe oder dass sich die Parteien auf statisch relevante Abweichungen von der ursprünglich vorgesehenen Planung geeinigt hätten. Es wurde bereits ausgeführt, dass sich die Herstellungspflicht des Auftragnehmers nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart beschränkt, wenn dies nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird vielmehr von der Herstellungspflicht des Auftragnehmers überlagert, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (Kniffka, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 23 m.w.N.).
Im Rahmen der Herstellung von Bauleistungen auf werkvertraglicher Grundlage gilt der funktionale Herstellungsbegriff. Infolgedessen kann sich der Auftragnehmer nicht etwa darauf berufen, dass etwaige Funktionsmängel seines Werkes auf fehlerhaften Ausschreibungen, Planleistungen oder Vorunternehmerleistungen beruhten. Es kommt auch nicht darauf an, ob eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorlag und inwieweit diese vollständig oder richtig war.
Sind Leistungsvorgaben des Auftraggebers unzureichend und kommt es deswegen zu einem Mangel, ist der Auftragnehmer grundsätzlich haftbar. Er wird von seiner Mängelhaftung nur frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist. Der Auftragnehmer hat die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers und die Vorleistungen anderer Unternehmer daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk zu erstellen. Er hat dabei erkennbare Fehler dieser Vorgaben und Vorleistungen aufzudecken und sich daraus ergebende Bedenken dem Auftraggeber mitzuteilen (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Kobele, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 24).
Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen wäre, obwohl ihm mögliche Probleme bei der Planung der Feuchtigkeitsisolierung des Kellers hätten auffallen können. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass kein Bodengutachten vorlag. Der Kläger erklärte im Rahmen seiner Anhörung am 19.10.2012 sogar, über die Bodenverhältnisse sei nicht dezidiert gesprochen worden. Das diese für das Bauvorhaben von Relevanz waren, hätte sich ihm unabhängig von deren konkreter Beschaffenheit aufdrängen müssen. Gerade vor diesem Hintergrund wäre ihm zumindest ein entsprechender Hinweis gegenüber der Beklagten möglich und zumutbar gewesen.
Selbst, wenn es so gewesen wäre, wie der Zeuge C im Rahmen seiner Vernehmung am 19.10.2012 darlegte, dass der Kläger geäußert habe, dass ihm die Bodenverhältnisse aufgrund eines von ihm durchgeführten Bauvorhabens auf dem Nachbargrundstück bekannt gewesen seien, hätte ihn dies zur Prüfung der Frage veranlassen müssen, ob die jeweiligen Verhältnisse tatsächlich vergleichbar waren.
Darüber hinaus war es für ihn ersichtlich, dass im Hinblick auf die sonstige Bauausführung nicht ohne Weiteres von der Planung abgewichen werden konnte, ohne die Folgen für die Statik des Anbaus oder die Dichtheit des Kellers zu klären. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Kläger vor oder bei Bauausführung eine Statik vorlag. Auch insoweit wäre dem Kläger ein entsprechender Hinweis gegenüber der Beklagten möglich und zumutbar gewesen.
Ein derartiger Schadensersatzanspruch neben der Leistung, der auf der Verletzung anderer Rechtsgüter des Bestellers beruht, wird nicht durch die Minderung der Beklagten verdrängt (vgl. Busche, in: MüKo, BGB, § 634 Rdn. 34).
Die relevante Pflichtverletzung des Klägers liegt nicht etwa in der verzögerten Fertigstellung des Anbaus (§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB). Aus diesem Grund führt der Wegfall der Leistungspflicht des Klägers infolge der Minderungserklärung der Beklagten nicht dazu, dass die Beklagte mit ihren auf entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) gerichteten Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen wäre.
Die Pflichtverletzung des Klägers liegt in der mangelhaften Errichtung des Bauwerks selbst. Dies führt dazu, dass die Beklagte den Anbau weder gewinnbringend vermieten, noch angemessen selbst nutzen konnte.
Es handelt sich um einen Mangelfolgeschaden, der unabhängig von einer hypothetischen Nacherfüllung zu ersetzen ist (vgl. hierzu Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 154 ff.).
e)
Infolge der Pflichtverletzung des Klägers ist der Beklagten ein Schaden in Höhe von 79.563,44 € entstanden. Dieser setzt sich zusammen aus dem entgangenen Mietzins für die Wohnungen im Obergeschoss und Keller des Anbaus, dem Nutzungsausfallschaden an der von der Beklagten selbst bewohnten Wohnung im Erdgeschoss, den Kosten der Darlehenskündigung sowie den Sachverständigenkosten.
Die jeweiligen Schadensersatzansprüche konnten von der Beklagten nur bis zum 19.10.2012 geltend gemacht werden. Danach sind derartige Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen die ihr aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB obliegenden Schadensminderungspflichten ausgeschlossen.
Der Schadensersatzansprüche der Beklagten waren außerdem aufgrund eines ihr über §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 BGB zurechenbaren Mitverschuldens des Streithelfers M um jeweils 50 % zu kürzen.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz des im Zeitraum vom 15.08.2004 bis zum 19.10.2012 entgangenen Mietzinses (§ 252 BGB) für die Wohnung im Obergeschoss in Höhe einer Nettokaltmiete von 600,00 € monatlich. Bei einer hypothetischen Mietzeit von 8 Jahren, 2 Monaten und 4 Tagen resultiert hieraus ein entgangener Mietzins von 58.880,00 €, der jedoch wegen des Mitverschuldens des Streithelfers M um 50 % zu kürzen ist. Es ergibt sich damit ein Ersatzanspruch in Höhe von 29.440,00 € im Hinblick auf die Wohnung im Obergeschoss.
Die Beklagte hat bewiesen, dass der entsprechende Wille zur Vermietung der Wohnung im Obergeschoss vorlag und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestand (§ 287 ZPO), dass bei ordnungsgemäßer Erstellung des Anbaus der geltend gemachte Mietzins hätte erzielt werden können (vgl. hierzu Berger, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 6 Abs. 6 Rdn. 105).
Die Beklagte hat einen von dem Zeugen T3 unterschriebenen Mietvertrag vorgelegt (Bl. 1093 ff. d.A.). Im Übrigen hat der Zeuge T3 im Rahmen seiner Vernehmung am 19.10.2012 bestätigt, dass er mit der Beklagten zunächst einen Mietvertrag abgeschlossen habe. An der Glaubhaftigkeit dieser Aussage bestehen keine Zweifel. Der Zeuge hat seine Erinnerungsfähigkeit an die damaligen Vorgänge nachvollziehbar damit begründet, dass er infolge einer Trennung eine neue Wohnung benötigt habe. Es ist für den Ersatzanspruch der Beklagten unschädlich, dass dieser Mietvertrag bereits vor seinem geplanten Vertragsbeginn beendet wurde. Dies erklärt sich aufgrund der Mangelhaftigkeit des von dem Kläger erstellten Bauwerks.
Der Kläger hat seinerseits keine Umstände vorgetragen, die es nahe legen, dass der im späteren Verlauf behauptete Gewinn nicht erzielt worden wäre (vgl. hierzu Berger, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 6 Abs. 6 Rdn. 105).
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz des im Zeitraum vom 01.07.2004 bis zum 19.10.2012 entgangenen Nutzungsmöglichkeit (§ 252 BGB) der Wohnung im Erdgeschoss in Höhe einer Nettokaltmiete von 800,00 € monatlich. Bei einer entgangenen Nutzungszeit von 8 Jahren, 3 Monaten und 18 Tagen resultiert hieraus eine entgangene Nutzung von 79.679,99 €, die jedoch einerseits pauschal um den bei einer Eigennutzung gegenüber einer Vermietung entfallenden Gewinnanteil von 40 % (vgl. Oetker, in: MüKo, BGB, § 249 Rdn. 79) und unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens des Streithelfers M um weitere 50 % zu kürzen ist. Es ergibt sich damit ein Ersatzanspruch in Höhe von 23.903,99 € im Hinblick auf die Wohnung im Erdgeschoss.
Es ist davon auszugehen, dass die Wohnung im Erdgeschoss für die Lebensgestaltung der Beklagten von zentraler Bedeutung war (vgl. Berger, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 6 Abs. 6 Rdn. 104). Im Übrigen schließt der Umstand, dass die Wohnung von der Beklagten tatsächlich bewohnt worden ist, den Ersatzanspruch nicht aus. Soweit die Beklagte den Anbau zumindest teilweise selbst bewohnte, erfolgte die Nutzung überobligatorisch. Die Nutzung der Wohnung konnte angesichts des im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellten Zustandes des Anbaus nicht erwartet werden. Auch die Tatsache, dass das Gebäude bislang wohl nutzbar war, ohne dass sich die fehlende Standsicherheit negativ ausgewirkt hat, lässt eine Schadensminderungsobliegenheit nicht entstehen, denn abzustellen ist auf das hinreichend konkrete Schadensrisiko, das für die Beklagte nicht hinzunehmen ist.
(3)
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz des im Zeitraum vom 01.07.2004 bis zum 17.02.2012 entgangenen Mietzinses (§ 251 BGB) für die Wohnung im Keller in Höhe einer Nettokaltmiete von 455,00 € monatlich. Bei einer hypothetischen Mietzeit von 8 Jahren, 3 Monaten und 18 Tagen resultiert hieraus ein entgangener Mietzins von 45.317,99 €, der jedoch wegen des Mitverschuldens des Streithelfers M um 50 % zu kürzen ist. Es ergibt sich damit ein Ersatzanspruch in Höhe von 22.659,00 € im Hinblick auf die Wohnung im Keller.
Die Beklagte hat bewiesen, dass der entsprechende Wille zur Vermietung der Wohnung im Keller vorlag und eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestand (§ 287 ZPO), dass bei ordnungsgemäßer Erstellung des Anbaus der geltend gemachte Mietzins hätte erzielt werden können (vgl. hierzu Berger, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, § 6 Abs. 6 Rdn. 105). Die Beklagte hat einen von der Zeugin L3 unterschriebenen Mietvertrag vorgelegt (Bl. 1105 ff. d.A.). Der Zeuge C hat dessen Abschluss im Rahmen seiner Vernehmung am 19.10.2012 bestätigt. Er hat diesen damit begründet, dass die Zeugin L3 dauerhaft bei ihm und der Beklagten habe wohnen sollen. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen C bestehen nicht. Er hat auf Erinnerungslücken aufmerksam gemacht, indem er erklärte, sich an die genauen Vertragsmodalitäten nicht mehr erinnern zu können und die Vermietung nachvollziehbar damit begründet, dass er und die Beklagte auf die Einnahmen im Rahmen der Finanzierung des Anbaus angewiesen gewesen seien.
Im Übrigen wurde der Abschluss des Mietvertrages von der Zeugin L3 im Rahmen ihrer Vernehmung am 22.03.2013 bestätigt. Sie hat ausgesagt, dass sie den Einzug in den von der Beklagten gebauten Einbau geplant gehabt hatte. Es habe sich um eine kleine Wohnung unten im Anbau gehandelt. An den Abschluss des Mietvertrages könne sie sich noch erinnern. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin L3 bestehen nicht. Die Erinnerungslücken, die sie im Rahmen ihrer Vernehmung offenbarte, sind auf ihre Erkrankung zurückzuführen.
Es ist für die Ersatzfähigkeit des entgangenen Mietzinses im vorliegenden Fall nicht erheblich, dass die Wohnnutzung des Kellers von der Baubehörde nicht genehmigt worden war. Entgangener Gewinn ist lediglich dann nicht ersatzfähig, wenn er nur durch Verletzung eines gesetzlichen Verbots hätte erzielt werden können (vgl. BGH NJW 1980, 775, 776). Entgegen eines gesetzlichen Verbots sind Vorteile im Rahmen des entgangenen Gewinns nur erlangt, wenn das einschlägige Verbotsgesetz nicht nur die Vornahme des Rechtsgeschäfts missbilligt, sondern auch dessen zivilrechtliche Wirksamkeit verhindert (BGH aaO.). Es ist anerkannt, dass die Vermietung von Räumen zu einer baurechtlich unzulässigen Nutzung grundsätzlich nicht die Nichtigkeit des Mietvertrages zur Folge hat (vgl. LG Frankfurt, NJW 1977, 1885; BGH NJW 1980, 775, BGH NJW 1994, 320). Eine Verletzung baurechtlicher Normen, die dazu führte, dass bei einer ordnungsgemäßen Herstellung des Anbaus die Nichtigkeit der Vermietung des Kellers anzunehmen ist, ist nicht ersichtlich. Derartiges wurde von dem Kläger auch nicht vorgetragen.
(5)
Die von der Beklagten geltend gemachten Sachverständigenkosten in Höhe von 2477,48 € sind in Höhe von 1.238,74 € ersatzfähig. Auch insoweit muss sich die Beklagte ein Mitverschulden des Streithelfers M in Höhe von 50 % anspruchsmindernd anrechnen lassen. Bei Sachverständigenkosten handelt es sich um typische Mangelfolgeschäden (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 156).
(6)
Die von der Beklagten geltend gemachten Kosten der Kreditkündigung in Höhe von 6.643,42 € sind ebenfalls nach 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 31 BGB abzüglich des Mitverschuldens des Streithelfers M in Höhe von 50 % ersatzfähig. Dies entspricht einer Summe von 3.321,71 €. Es handelt sich ebenfalls um einen Mangelfolgeschaden, der auf der mangelhaften Erstellung des Anbaus beruht.
(7)
Die Beklagte muss sich ein Mitverschulden des Streithelfers M in Höhe von 50 % gemäß §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 278 BGB sowie ein eigenes Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB wegen eines Verstoßes gegen Schadensminderungspflichten anrechnen lassen. Der Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht führt dazu, dass nach dem Abschluss der auf die Mängel des Anbaus bezogenen Beweiserhebung am 19.10.2012 eine Geltendmachung weiterer Schäden ausgeschlossen ist.
(aa)
Die Beklagte muss sich ihr eigenes Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB anrechnen lassen. Sie hat ihre aus § 254 Abs. 2 BGB resultierenden Schadensminderungspflichten verletzt
Ansatzpunkt der Schadensberechnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter (vgl. BGH, Urt. v. 22.01.2004, Az. VII ZR 426/02, Rdn. 10 ff. m.w.N.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch dann geboten, wenn der Anspruchsteller ihm obliegende Schadensminderungspflichten verletzt. Ob eine derartige Verletzung von Schadensminderungspflichten vorliegt, ist eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Es kommt maßgeblich darauf an, ob eine Schadenserhöhung zu Lasten des Schädigers eingetreten ist. Zudem ist der Zeitraum zu bestimmen, in dem dem Geschädigten die Beseitigung der Mängel möglich und zumutbar war. Im Übrigen muss es dem Geschädigten vorwerfbar sein, vorausschauend eine derartige Schadensentwicklung nicht erkannt zu haben (vgl. ausführlich BGH aaO., Rdn. 13 ff.).
Im vorliegenden Fall war es während des laufenden Verfahrens für die Beklagte ersichtlich, dass es infolge der mangelnden Bewohnbarkeit des Anbaus zu einer Erhöhung des von dem Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen würde. Nachdem die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen im Jahr 2009 vorlagen, bestand die ernsthafte Möglichkeit, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden musste. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen Beweisaufnahme am 19.10.2012 stand dies aus Sicht der Beklagten auch fest.
Zwar kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie während des laufenden Verfahrens keine Maßnahmen vorgenommen hat, um den zu Lasten des Klägers eintretenden Schaden zu mindern. Aufgrund der gravierenden Mängel des Anbaus konnte von ihr weder verlangt werden, die Wohnungen im Keller und im Obergeschoss zu vermieten, noch die eigene Wohnung im Erdgeschoss zu nutzen. Sie wäre sogar berechtigt gewesen, eine hypothetische Nachbesserung durch den Kläger solange ohne Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht abzulehnen, bis durch eine sachverständige Begutachtung die Ungewissheit über Art, Umfang und Ursache der Mängel sowie über die genaue Art und Weise der insgesamt notwendigen Mängelbeseitigung ausgeräumt war (vgl. OLG München, Urt. v. 08.06.2010, Az. 28 U #####/####, Rdn. 67).
Dies gilt erst Recht, weil zur Feststellung der Mangelhaftigkeit des Anbaus eine umfangreiche sachverständige Begutachtung erforderlich war, bei der mehrere Sachverständige unterschiedlicher Fachrichtungen auf die Untersuchungsergebnisse der jeweils anderen Sachverständigen angewiesen waren, um ein abschließendes Ergebnis zu erarbeiten (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.1995, Az. VII ZR 14/94, Rdn. 14).
Nachdem die sachverständige Begutachtung der Baumängel abgeschlossen war, wäre sie jedoch gehalten gewesen, die zur Schadensminderung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.1973, Az. VII ZR 153/71, Rdn. 15 f.). Dies war nach der letztmaligen Anhörung der Sachverständigen am 19.10.2012 der Fall.
Maßgeblich für das Einsetzen der Schadensminderungspflichten ist der Abschluss der auf die Feststellung der Baumängel gerichteten sachverständigen Begutachtung. Aus der Systematik der Vorschriften über den Sachverständigenbeweis in §§ 402 ff. ZPO ergibt sich, dass dieser nicht bereits mit dem Vorliegen der schriftlichen Gutachten, sondern erst nach der mündlichen Erläuterung der Ergebnisse auf Antrag einer Partei oder durch das Gericht beendet ist (§ 411 ZPO). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn ein Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen rechtsmissbräuchlich erscheint. Dafür bestehen angesichts der komplexen Sachlage im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.
Es kann dahinstehen, ob der Beklagten die erforderlichen finanziellen Mittel zur Vornahme der notwendigen Schadensminderungsmaßnahmen zur Verfügung stehen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass keine generelle Pflicht des Geschädigten besteht, zur Schadensminderung ein Deckungsgeschäft aufzunehmen. Insbesondere kann eine Pflicht des Geschädigten, einen Kredit aufzunehmen, nur unter besonderen Umständen angenommen werden. Grundsätzlich ist es die Aufgabe des Schädigers, die vom Geschädigten zu veranlassende Schadensbeseitigung zu finanzieren. Der Geschädigte hat Anspruch auf sofortigen Ersatz und ist nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder zur Vermeidung von Folgeschäden einen Kredit aufzunehmen. Vielmehr muss der Schädiger grundsätzlich auch die Nachteile ersetzen, die daraus herrühren, dass der Schaden mangels sofortiger Ersatzleistung nicht gleich beseitigt worden ist und sich dadurch vergrößert hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.05.1988, Az. III ZR 42/87, Rdn. 16 ff.; siehe auch Drossart, in: Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts, Bau- und Architektenrecht, 2. Kapitel, Rdn. 158).
Allerdings setzt diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass dem Geschädigten überhaupt entsprechende Ersatzansprüche gegen den Schädiger zustehen. Daran mangelt es im vorliegenden Fall. Zur Vermeidung des Anwachsens des Schadens hätte es entweder einer aufwändigen Sanierung des Anbaus oder dessen Rückbaus mit anschließendem Neubau bedurft. Entsprechende Schadensersatzansprüche statt der Leistung standen der Beklagten infolge der Ausübung ihres Minderungsrechts jedoch nicht mehr zu (siehe oben III. 1.). Infolgedessen kann sie sich nicht darauf berufen, dass es ihr an entsprechenden finanziellen Mitteln fehlte.
Nach dem Ende der Beweiserhebung über die Baumängel am Werk des Klägers wäre sie gehalten gewesen, entsprechende Maßnahmen zur Schadensminderung einzuleiten.
(bb)
Die Beklagte hat sich ein Verschulden des Streithelfers M in Höhe von 50 % gem. §§ 254 Abs. 1, 278 BGB anrechnen zu lassen.
Der Streithelfer M handelte als planender Architekt der Beklagten und damit im Vertragsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter als Erfüllungsgehilfe der Beklagten. Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, sodass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH NJW 2009, 582, 585, Rdn. 29 m.w.N.; BGH NJW-RR 2005, 891, 893 m.w.N.). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gem. § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers in sachlichem Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen ist (BGH aaO m.w.N.). Dies gilt auch für die Erstellung von Plänen (BGH NJW 2009, 582, 586, Rdn. 35).
Der Streithelfer M hat ebenfalls eine Pflichtverletzung begangen, die kausal zu dem Schadenseintritt geführt hat. Er musste der Beklagten ordnungsgemäße Pläne zur Verfügung stellen, auf deren Grundlage der Kläger sein Werk erbringen konnte. In diesem Rahmen musste er die Bodenverhältnisse prüfen und ein Abdichtungskonzept erstellen.
Den planenden Architekten trifft die Verpflichtung zur Planung eines Abdichtungskonzepts und der Prüfung der Bodenverhältnisse auch dann, wenn nur die Leistungsphasen 1 bis 4 Umfang seiner Tätigkeit waren, denn die Prüfung der Bodenverhältnisse unterfällt Leistungsphase 3 (weitergehend Koebele, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 12. Teil, Rdn. 412). Dazu gehört auch die Prüfung, ob und in welchem Umfang die Versickerungsfähigkeit des Baugrundes eingeschränkt ist und die Gefahr drückenden Wassers besteht. Die Pflicht des planenden Architekten besteht darin, den Unternehmer über die Folgen besonderer Bodenverhältnisse, etwa bindige, nicht versickerungsfähige Erdschichten im Bereich der Baugrube aufzuklären und die Konsequenzen für die Auswahl und die damit einhergehenden besonderen Anforderungen an das Abdichtungssystem aufzuklären (OLG Düsseldorf OLGR 2002, 63, 65). Der Architekt ist im Rahmen der ihm übertragenen Planung verpflichtet, sich Klarheit über die Grundwasserverhältnisse zu verschaffen, und zwar vor allem, wenn aufgrund der örtlichen Verhältnisse mit problematischen Bodenverhältnissen zu rechnen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2000, Az. 22 U 142/99, Rdn. 34). Sollte er zur Klärung der Bodenverhältnisse selbst nicht in der Lage sein, hat er ein Boden-/Baugrundgutachten einzuholen (vgl. Koebele, in: Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 12. Teil, Rdn. 412 m.w.N.)
Für die Nichtberücksichtigung der Grundwasserproblematik und die darin liegende Fehlplanung würde der Streithelfer M jedoch dann nicht haften – mit der Folge, dass der Beklagten ein Mitverschuldensanteil nicht zuzurechnen wäre –, wenn er den Kläger umfassend über das Problem und mögliche Schäden aufgeklärt hätte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2000, aaO, Rdn. 44).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht dies allerdings nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Der Streithelfer M sagte im Rahmen seiner Vernehmung am 11.10.2013 aus, dass im Rahmen eines zweiten Gesprächs vor Beginn der Bauarbeiten über die Bodenverhältnisse gesprochen worden sei. Man sei übereingekommen, dass eine Drainage angeboten werden solle. Dies wurde von der Beklagten im Rahmen ihrer Anhörung am 19.10.2012 und dem Zeugen C im Rahmen seiner Vernehmung unter dem gleichen Datum zwar bestätigt, doch führt dies nicht zu der Überzeugung der Kammer, dass der Streithelfer M im Rahmen dieses Gesprächs den Kläger und die Beklagte ausführlich über die Problematik der Bodenverhältnisse aufgeklärt oder diese in seiner Planung berücksichtigt hätte. Soweit der Streithelfer M erklärte, er habe im Rahmen des zweiten Gesprächs auf die Bodenverhältnisse hingewiesen, ist nicht nachvollziehbar, welchen Inhalt dieser Hinweis hatte. Er führte nämlich weiter aus, dass ihm lediglich die Bodenverhältnisse auf seinem eigenen Grundstück in der Nachbarschaft bekannt gewesen seien. Er äußerte ausdrücklich, dass man damals noch keine Vorstellung gehabt habe, wie die Bodenverhältnisse [auf dem Baugrundstück] aussehen würden. Zwar sagte der Streithelfer M weiter aus, dass ein Bodengutachten nicht gewünscht gewesen sei. Vielmehr habe die einhellige Meinung habe darin bestanden dass eine Plattengründung ausgeführt werden sollte. Wie es zu dieser „einhelligen Meinung“ gekommen war, vermochte der Streithelfer M nicht plausibel zu erklären. Der konkrete Gesprächsablauf ist nicht nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund ist es nicht überzeugend, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf die Notwendigkeit der Einholung eines Bodengutachtens seitens des Streithelfers M erfolgt sein soll.
Dies folgt bereits aus der Aussage des Zeugen C, der im Rahmen seiner Vernehmung am 19.10.2012 erklärte, der Kläger habe die Bodenverhältnisse als ihm bekannt bezeichnet, weil er bei einem Nachbar gebaut hätte. Von der Einholung eines Bodengutachtens sei nicht die Rede gewesen. Der Streithelfer M sei nicht eingeschritten, als man sich darüber einige geworden sei, eine Drainage zu verlegen. Es besteht kein Anlass, an der Glaubwürdigkeit dieser Aussage zu Zweifeln (wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen am 19.10.2012 und 11.10.2013 Bezug genommen).
Der Kläger erklärte im Rahmen seiner Anhörung am 19.10.2012, dass über die Bodenverhältnisse nicht dezidiert gesprochen worden sei, wogegen die Beklagte erklärte, sie und der Zeuge C hätten nach einer weißen Wanne gefragt, der Kläger habe ihr jedoch gesagt, dass diese nicht erforderlich sei. Er kenne die Bodenverhältnisse. Der Streithelfer M habe sich dem angeschlossen, was der Kläger gesagt habe. Die Aussage des Zeugen L war insoweit unergiebig. Er konnte sich nicht mehr daran erinnern, dass ein konkretes Gespräch über die Bodenverhältnisse stattgefunden hatte (wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen am 19.10.2012 Bezug genommen).
Es kann dahinstehen, ob der Kläger die Bodenverhältnisse tatsächlich als ihm bekannt bezeichnet hat, denn dies vermag ein der Beklagten zurechenbares Mitverschulden des Streithelfers M nicht auszuschließen. Auf eine eigene Sachkenntnis des Unternehmers darf sich der planende Architekt nicht verlassen. Mit dem Einwand, er habe den Unternehmer aufgefordert, selbst ein Gutachten einzuholen, kann der Architekt sich selbst nicht aus der Haftung befreien (OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 63, 65).
Im Rahmen der Abwägung der Mitverschuldensanteile sind die Verursachungsbeiträge des Klägers und des Streithelfers M gleich hoch zu bewerten. Vorzunehmen ist hier eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und nur nachrangig auf das Maß des Verschuldens (BGH NJW 2009, 582, 586 Rdn. 32). Zwar ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass teilweise der Architekt allein verantwortlich sein kann für Fehler in der Bauausführung, die auf seiner fehlerhaften Planung beruhen (siehe dazu BGH NJW 1969, 653). Dies soll jedoch nach späterer Rechtsprechung des BGH nicht stets gelten, vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass den Werkunternehmer ein erhebliches Mitverschulden trifft, wenn er bei einer gebotenen Prüfung der Planungsunterlagen und darauf folgender Mitteilung seiner Bedenken die fehlerhafte Realisierung eines Werks und in der Folge die Entstehung von Schäden hätte verhindern können (BGH NJW-RR 2005, 891, 893). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Auf die bisherigen Ausführungen wird Bezug genommen.
f)
Die Schadensersatzansprüche aus der Widerklage sind nicht verjährt, denn die am 16.09.2009 angekündigte und am 31.12.2009 eingereichte Widerklage wurde innerhalb der Fünf-Jahres-Frist gerechnet ab der Minderungserklärung gem. §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB erhoben. Die Widerklage wurde dem Kläger zwar erst am 01.03.2011 zugestellt, doch ist hier nach § 167 ZPO eine Rückwirkung der Zustellung auf den 31.12.2009 anzunehmen. Die Beklagte hatte mit Einreichung der Klageschrift alles Erforderliche zur baldigen Zustellung veranlasst.
Die Rechtsfrage, wie Ansprüche wegen Schlechtleistung vor der Abnahme verjähren, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Der BGH hat sich hierzu auch in seiner neueren Rechtsprechung nicht abschließend geäußert (vgl. etwa BGH BauR 2011, 1032 oder BGH BauR 2010, 1778 ff). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist nicht einheitlich (OLG München, BauR 2009, 701: keine Verjährung vor Abnahme; OLG Hamm, IBR 2008, 284: Anwendung von §§ 195, 199 BGB).
Dem BGH in seiner geänderten Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB a. F. folgend (BGH NJW 2010, 3573) nimmt die Kammer jedoch an, dass die Frist frühestens mit endgültiger Abnahmeverweigerung bzw. dem Übergang in das Abrechnungsverhältnis erfolgen kann. Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Umstände vorliegen, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis, insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers nicht zu laufen (BGH NJW 2010, 3573, 3575). Vorliegend ist damit für den Beginn der Verjährung der Zeitpunkt des Zugangs der Minderungserklärung der Beklagten maßgeblich. Diese ist im Schriftsatz vom 03.02.2005 abgegeben worden. Ausweislich des Ab-Vermerks wurde dieser Schriftsatz am 08.02.2005 an den Kläger gesendet. Somit ist von dessen Zugang spätestens am 11.02.2005 auszugehen.
Erst infolge der Minderungserklärung der Beklagten ist das vertragliche Erfüllungsstadium beendet und ein Abrechnungsverhältnis in Gang gesetzt worden (vgl. Voit, in: BeckOK, BGB, § 641 Rdn. 6).
Der Kläger hat nicht bewiesen, dass eine Abnahme bereits im Jahr 2004 stattgefunden hat. Das Gericht vermag aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.04.2005 nicht zu der Überzeugung zu kommen, dass in dem Gespräch zwischen den Parteien am 09.03.2004 eine Abnahme vereinbart worden ist.
Abnahme bedeutet nach dem zweigliedrigen Abnahmebegriff die Entgegennahme der Werkleistung und ihre Billigung als in der Hauptsache vertragsgemäß. Für das Vorliegen einer Abnahme ist der Kläger als Werkunternehmer beweisbelastet. Aus der Aussage des Zeugen L ergibt sich, dass von der Beklagten keine Mängel gerügt wurden und dass nur noch geringfügige Arbeiten vorgenommen werden mussten. Dieser Aussage steht aber die Aussage des Zeugen C entgegen, der ausgesagt hat, dass verschiedene Punkte angesprochen und Mängel vorgetragen wurden. Die Kammer hat keinerlei Veranlassung, vorliegend einem der Zeugen mehr zu glauben als dem anderen. Das non liquet geht zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.
Es liegt auch keine Abnahmefiktion gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB vor, denn die Beklagte war nicht zur Abnahme verpflichtet, weil die Mängel des Bauwerks nicht unwesentlich im Sinne des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB waren. Die fehlende Standsicherheit begründet einen massiven Mangel. Die Abnahme ist auch nicht infolge einer teilweisen Ingebrauchnahme des Anbaus durch die Beklagte konkludent erklärt worden, denn die Ingebrauchnahme erfolgt überobligatorisch. Zudem ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten deutlich, dass sie nicht Willens ist, dass Werk des Klägers als vertragsgemäß anzuerkennen (vgl. hierzu OLG Brandenburg, NZBau 2009, 513).
8.
Der Beklagten steht ein Anspruch auf Feststellung, dass der Kläger ihr zum Ersatz zukünftiger, von den Leistungsanträgen noch nicht erfasster Schäden verpflichtet ist, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Derartige Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB), denn dieser ist infolge der Ausübung des Minderungsrechts ausgeschlossen. Auch folgen derartige Ansprüche nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes neben der Leistung (§§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB). Hinsichtlich derartiger Ansprüche führt der Verstoß der Beklagten gegen die ihr aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB obliegenden Schadensminderungspflichten spätestens ab dem 19.10.2012 zum Ausschluss der Geltendmachung weiterer Schäden.
IV.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 50.253,74 € seit dem 02.03.2010, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einer Summe von 767,50 € seit dem jeweiligen Monatsletzten ab dem 31.03.2010 aus §§ 291, 288 ZPO.
Im Hinblick auf die Summe von 50.253,74 € folgt der Zinsanspruch der Beklagten aus §§ 291, 288 ZPO. Mit Rechtshängigkeit der Widerklage (§§ 253, 261 ZPO) durch Zustellung an den Kläger am 01.03.2010 lagen die Voraussetzungen des Verzuges vor. Die Summe von 50.253,74 € folgt aus dem mit dem Antrag zu 1.) eingeklagten Miet- bzw. Nutzungsausfall aufgrund der mangelnden Bewohnbarkeit des Anbaus vom 01.07.2004 (Erdgeschoss und Keller) bzw. 15.08.2004 (Obergeschoss) bis zum 31.12.2009 zuzüglich der ebenfalls mit dem Antrag zu 1.) geltend gemachten Sachverständigenkosten.
Im Hinblick auf die Summe von 767,50 € folgt der Zinsanspruch der Beklagten ebenfalls aus §§ 291, 288 ZPO. Allerdings lagen die Voraussetzungen des Verzuges ebenfalls nach Rechtshängigkeit der Widerklage durch Zustellung an den Kläger (§§ 253, 261 ZPO) mit Ablauf des Monats März 2010 vor. Die Summe von 767,50 entspricht dem von der Beklagten monatlich zu beanspruchendem Miet- bzw. Nutzungsausfall.
V.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteivertreter der Beklagten vom 07.11.2013 und der Parteivertreter des Klägers vom 14.11.2013 bieten keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 296a, 156 ZPO). Die Schriftsätze beinhalten keine Tatsachen, die einen Wiederaufnahmegrund nach §§ 579, 580 ZPO bilden.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 608.017,25 € festgesetzt (§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG).
Hiervon entfallen 48.796,34 € auf die Klage und 559.220,91 € auf die Widerklage. Im Rahmen der Widerklage entfallen 539.220,91 € auf die Anträge zu 1.) und 3.) – 7.) sowie 20.000,00 € auf den Antrag zu 2.).
E A

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 145, 147 BGB. Jedoch sind die VOB/B
§§ 305 ff. BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1, 3 BGB
§§ 638 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 634 Nr. 3, 633, 631 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB, noch aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB
§§ 19 ff. Bewertungsgesetz
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB, aus §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB oder aus §§ 284, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB
§§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB
§§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 BGB
§§ 254 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 278 BGB sowie ein eigenes Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§§ 402 ff. ZPO
§§ 254 Abs. 1, 278 BGB
§§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB erhoben. Die Widerklage wurde dem Kläger zwar erst am 01.03.2011 zugestellt, doch ist hier nach § 167 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 280 Abs. 1, 3, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB
§§ 291, 288 ZPO
§§ 253, 261 ZPO
§§ 296a, 156 ZPO
§§ 579, 580 ZPO
§ 253 ZPO
§ 130 BGB
§ 325 BGB
§ 634 BGB
§ 631 BGB
§ 633 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 251 BGB
§ 411 ZPO
§ 278 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 Grundsteuergesetz
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 666
NJW 2000, 1256, 1257
NJW 1995, 1393
NJW-RR 2003, 1558, 1559
NJW 2003, 998, 1002
NJW 1980, 775, 776
NJW 1977, 1885
NJW 1980, 775
NJW 1994, 320
NJW 2009, 582, 585
NJW-RR 2005, 891, 893
NJW 2009, 582, 586
NJW 1969, 653
NJW 2010, 3573
NJW 2010, 3573, 3575
NZBau 2009, 513
V ZR 228/09
VII ZR 426/02
VII ZR 14/94
VII ZR 153/71
III ZR 42/87
22 U 142/99