Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-12-19, Aktenzeichen 16 U 44/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1219.16U44.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Februar 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-09 O 24/12 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufung beträgt 356.788,24 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die restliche Vergütung für Software-Leistungen, die die Klägerin in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang und in streitiger Qualität erbracht hat.
Die Klägerin bietet Software-Lösungen für den strategischen Einkauf an. Die Beklagte - ein Unternehmen der A-Gruppe - ist auf Touristikleistungen spezialisiert. Im Sommer 2007 entschied sich die Beklagte für die Einführung einer Software-Lösung für ihren Einkauf. Hierzu sollte eine Standardsoftware der Klägerin anhand noch zu erstellender Grob- und Feinkonzepte an die Wünsche und Bedürfnisse der Beklagten angepasst werden.
Die Parteien unterzeichneten am 12./16.10.2007 ein sogenanntes Memorandum of Understanding (im Folgenden Memorandum, Bl. 44 d. A.), in dem u. a. der 04.02.2008 als Produktionsstart vorgesehen wurde. Der endgültige Lizenzvertrag sollte folgen; diesbezüglich ist jedoch lediglich ein Entwurf gefertigt worden.
Für die Standardsoftware vereinbarten die Parteien eine Lizenznutzungsgebühr von 200.000,- €. Die Beklagte zahlte hierauf entsprechend der Vereinbarung im Memorandum am 03.12.2007 70%, also 140.000,-€. Die Beklagte zahlte weiterhin für die individuelle Anpassung der Software die Leistungen der Klägerin bis einschließlich der 48. Kalenderwoche 2007, nämlich insgesamt 138.370,-€. Die Mitarbeiterstunden der 49. und 50. Kalenderwoche 2007, die durch Rechnung vom 17.12.2007 über 80.063,20 € geltend gemacht wurden, waren Gegenstand des Rechtsstreits 16 U 50/10 OLG Frankfurt, der durch rechtskräftiges Urteil vom 27.05.2011 zu Gunsten der Klägerin endete.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind weitere 356.788,24 €. Das betrifft zum einen die Rechnung Nr. 155/07 vom 15.12.2007 über 71.400,-€ (Anlage K48, Bl. 146 d. A.) nämlich die restlichen 30% der Lizenzgebühr. Im Übrigen handelt es sich um Vergütungen für Zeitaufwand und Reisekosten gemäß Rechnung Nr. 14/08 vom 31.01.2008 über 35.188,30 € (Anlage K49, Bl. 147 d. A.), Rechnung Nr. 15/08 vom 31.01.2008 über 7.044,80 € (Anlage K50, Bl. 148 d. A.), Rechnung Nr. 16/08 vom 31.01.2008 über 41.269,20 € (Anlage K51, Bl. 149 d. A.), Rechnung Nr. 17/08 vom 31.01.2008 über 34.224,- € (Anlage K52, Bl. 150 d. A.), Rechnung Nr. 18/08 vom 31.01.2008 über 24.597,30 € (Anlage K53, Bl. 151 d. A.), Rechnung Nr. 19/08 vom 31.01.2008 über 32.683,35 € (Anlage K54, Bl. 152 d. A.), Rechnung Nr. 23/08 vom 29.02.2008 über 28.988,40 € (Anlage K55, Bl. 153 d. A.), Rechnung Nr. 30/08 vom 29.02.2008 über 4.352,29 € (Anlage K56, Bl. 154 d. A.), Rechnung Nr. 32/08 vom 29.02.2008 über 28.833,70 € (Anlage K57, Bl. 155 d. A.), Rechnung Nr. 33/08 vom 29.02.2008 über 21.735,35 € (Anlage K58, Bl. 156 d. A.), Rechnung Nr. 24/08 vom 29.02.2008 über 26.471,55 € (Anlage K59, Bl. 157 d. A.). Bei den Rechnungen handelt es sich um Vergütungen für Zeitaufwand und Reisekosten betreffend die 51. Kalenderwoche 2007 bis zur 9. Kalenderwoche 2008, also bis Ende Februar 2008.
Mit Schreiben vom 9.06.2008 (Bl. 158 f. d. A.) kündigte die Beklagte die Zusammenarbeit, weil sie nicht mehr daran glaube, dass die Klägerin in einem vertretbaren Zeitrahmen eine produktionsreife Software bereitstellen könne, die dem definierten Leistungsumfang entspreche.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 380, 381 d. A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin für die bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen entfalle, wenn ihre Leistungen mangelhaft und infolgedessen für die Beklagte unbrauchbar seien. Die Klägerin sei für das Erbringen ihrer Leistung und deren Mangelfreiheit beweisbelastet und diesbezüglich beweisfällig geblieben, weil sie den eingeforderten Vorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 10.07.2012 (Bl. 341 d. A.) in Höhe von 20.000,-€ nicht eingezahlt habe.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der landgerichtlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 382 - 383 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 28.02.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einer am 12.03.2013 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die mit einer am 19.03.2013 eingegangenen Schrift begründet worden ist.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin Rechtsfehler und unzutreffende Tatsachenfeststellungen.
Im Einzelnen rügt sie, dass das Landgericht den Anspruch auf die restlichen 30% der Lizenzgebühr nicht auf Ziffer 3 des Memorandums gestützt habe. Ferner ist sie der Meinung, dass das Landgericht die Beweislast im Rahmen des § 649 BGB verkannt habe, und macht geltend, dass es gar nicht darauf ankäme, ob die Klägerin Teilleistungen mangelfrei erbracht habe oder nicht; deshalb habe auch der Beweisbeschluss nicht ergehen dürfen, zumal die Beklagte - wie sie behauptet - keine Mängelrechte erhoben habe.
Die Klägerin beantragt,
das am 26.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 3-09 O 24/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 356.788,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.06.2008 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.660,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte macht geltend, dass zum Zeitpunkt der Kündigung von den insgesamt 557 Fehlern noch 53 Mängel vorhanden gewesen seien, die Verzögerungen also keineswegs entgegen der Darstellung der Klägerin allein auf den Änderungswünschen der Beklagten beruhten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht gemäß § 649 S. 2 BGB in Verbindung mit den Vereinbarungen im Memorandum of Understanding zu.
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag zustande gekommen. Zwar ist vereinbart worden, dass im Wesentlichen nach Zeitaufwand abgerechnet wird. Eine solche Vergütungsform ist jedoch auch beim Werkvertrag möglich (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72.Aufl., § 632 Rdnr. 6). Entscheidend ist, dass ein Erfolg geschuldet wurde, nämlich eine Software erstellt werden sollte, die an die individuellen Bedürfnisse der Beklagten anzupassen war.
Eine Abnahme des Werkes ist nicht erfolgt. Sie ist beim Anspruch aus § 649 S. 2 BGB aber auch nur dann Voraussetzung, soweit es sich um erbrachte Teilleistungen handelt. Solche sind jedoch nicht erbracht worden. Hier sollte zwar die Software der Klägerin durch ein Grobkonzept und ein Feinkonzept auf die Bedürfnisse der Beklagten angepasst werden. Darin liegen aber noch keine abgrenzbaren Teilleistungen. Vielmehr sollte erst am Schluss das Werk feststehen, nämlich eine lauffähige Software für den Einkauf der Touristikleistungen durch die Beklagte, so dass die Vorarbeiten letztlich nur Entwicklungsstadien und keine abgrenzbaren Teilleistungen waren.
In der Erklärung der Beklagten vom 09.07.2008 liegt auch eine Kündigung und keine Rücktrittserklärung. In dem Schreiben vom 09.07.2008 heißt es ausdrücklich, dass die Zusammenarbeit gekündigt wird. Von der Rückgängigmachung des Vertrages ist keine Rede, sie bildet sich auch nicht in der geltend gemachten Forderung ab. Auch kommt keine Kündigung aus § 314 BGB aus wichtigem Grund in Betracht, weil die Beklagte nicht den förmlichen Weg des § 314 Abs. 2 BGB beschritten hat und keine Frist zur Abhilfe und keine Abmahnung erfolgen ließ.
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 649 S. 2 BGB steht und fällt aber mit der Frage, ob die geltend gemachten Vergütungen für den Stundenlohn der Softwaremitarbeiter vergütungsfähig sind.
Der Klägerin ist zuzubilligen, dass es nicht auf eine Ex-Post-Betrachtung im Zeitpunkt der Kündigung ankommt und die Frage nicht berechtigt ist, ob sich die Leistungen im Nachhinein als wertlos herausstellen. Entscheidend ist lediglich, ob die abgerechneten Stunden zielführend waren.
Darüber streiten die Parteien. Die Beklagte hat gekündigt, weil sie nicht mehr davon ausging, dass die Klägerin noch in der Lage sein würde, eine lauffähige Version der Software für die Bedürfnisse der Beklagten zu erstellen.
Die Klägerin bestreitet dies und behauptet, der Zeitablauf sei den vielen Änderungswünschen der Beklagten geschuldet, die sie mit den Anlagen K21 ff. (BL. 118 ff. d. A.) dokumentiert. Hierzu trägt die Beklagte vor, dass es sich nur um Änderungswünsche gehandelt habe in Bezug auf festgestellte Fehler und Unzulänglichkeiten. Von den insgesamt 575 Fehlern seien bei Kündigung noch 53 Mängel vorhanden gewesen.
Bezüglich der Frage, ob die Entwicklungsleistungen der Software zielführend für das Endprodukt gewesen sind, trägt die Klägerin die Beweislast.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 25.03.1993 (X ZR 17/92, zitiert nach juris, Rdnr. 25 ff.) ausdrücklich festgestellt, dass die Beweislast beim Unternehmer liegt, auch wenn der Besteller gekündigt hat. Das bedeutet, dass durch ein Sachverständigengutachten zu klären gewesen wäre, ob die von der Klägerin geltend gemachten Stunden der Softwaremitarbeiter zielführend und gerechtfertigt waren, um die Software für die Beklagte zu entwickeln. Deshalb musste das Landgericht auch einen Beweisbeschluss erlassen, um dieser Frage nachzugehen. Wegen der Beweislast der Klägerin ist diese auch zu Recht zur Einzahlung der Auslagenvorschusses aufgefordert worden, so dass sie mangels Einzahlung beweisfällig geblieben ist. Mangels Einzahlung dieses Auslagenvorschusses ist die Klägerin auch für die zweite Instanz präkludiert (§ 531 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 ZPO); die Nichteinzahlung erfolgte vorsätzlich. Die Klägerin kann auch nicht die restliche Lizenzgebühr beanspruchen, die sie mit Rechnung vom 15.12.2007 (Anlage K48, Bl. 146 d.A.) geltend macht. Ohne Erfolg verweist sie auf Ziffer 3 des Memorandums. Dort heißt es, dass diese restlichen 30 % der Lizenzgebühr nach der Implementierung der Software bei der Beklagten fällig wurden. Eine Implementierung dieser Software bei der Beklagten ist indes nicht erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 24/12
VII ZR 11/14
09 O 24/12
16 U 50/10
X ZR 17/92