Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-07-12, Aktenzeichen 22 W 28/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0712.22W28.23.00

Tenor:
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte.

Tatbestand:
Die Beteiligte ist seit dem Jahr 2017 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Ihre allgemeine Vertretungsregelung lautet:
„Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so wird vertritt diese die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschafterversammlung kann einem oder mehreren Geschäftsführern jeweils Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des §§ 181 BGB erteilen.“
Im Handelsregister sind zwei Geschäftsführer eingetragen. Bei dem Geschäftsführer M E (nachfolgend auch nur: „ME“) war nie eine besondere Vertretungsberechtigung in Spalte 4 des Handelsregisters eingetragen.
Mit Schreiben vom 27. April 2023 meldete die Beteiligte zur Eintragung im Handelsregister an: „Der Geschäftsführer ME ist nicht mehr einzelvertretungsbefugt. Er vertritt die Gesellschaft satzungsgemäß. Er ist nicht von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreit.“
Beigefügt war die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung der Beteiligten vom 10. April 2023, auf der folgender Beschluss gefasst worden war: „ME (…) wird mit sofortiger Wirkung die Einzelvertretungsbefugnis entzogen. Er vertritt die Gesellschaft gemeinschaftlich mit einem weiteren Geschäftsführer. Er ist nicht von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreit.“
In einem Begleitschreiben hatte der verfahrensbevollmächtigte Notar der Gesellschaft mitgeteilt, ME sei mit Gesellschafterbeschluss vom 28. März 2023 Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt worden. Diese Änderung der Vertretungsbefugnis sei nicht im Handelsregister angemeldet worden, mit beigefügtem Gesellschafterbeschluss seien ME diese Befugnisse wieder entzogen worden.
Das Amtsgericht - Handelsregister - hat daraufhin mitgeteilt, zum Nachweis der zwischenzeitlichen Veränderungen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von ME sei gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG der Gesellschafterbeschluss vom 28. März 2023 einzureichen. Der verfahrensbevollmächtigte Notar antwortete darauf, es sei nicht beabsichtigt, den Gesellschafterbeschluss vom 28. März 2023 einzureichen, da nicht beabsichtigt sei, die darin enthaltene Erteilung der Einzelvertretungsbefugnis anzumelden. Er bat darum, die Eintragung nunmehr vorzunehmen, andernfalls werde um eine rechtsmittelfähige Entscheidung gebeten.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2023 richtete das Amtsgericht ein Schreiben an den Notar, wonach als Nachweis für die beantragte Eintragung gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG der Gesellschafterbeschluss vom 28. März 2023 einzureichen sei. Hierfür werde eine Frist von 6 Wochen seit Zugang dieser Verfügung gesetzt. Das Schreiben war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach „gegen diese Zwischenverfügung (…) die Beschwerde statthaft“ sei.
Mit Schreiben vom selben Tag hat der Notar „gegen die Zwischenverfügung vom 15. Mai 2023 Beschwerde“ eingelegt und beantragt, die Eintragung entsprechend der Anmeldung von 27. April 2023 vorzunehmen. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2023 hat der Notar den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beteiligten vom 28. März 2023 zu den Akten gereicht. Das Amtsgericht hat daraufhin in Spalte 4b) eingetragen:
Änderung zu Nr. 2:
Mit Schreiben vom 5. Juli 2023 hat der verfahrensbevollmächtigte Notar erklärt, er beschränke die Beschwerde auf die Kosten und erkläre die Beschwerde in der Hauptsache für erledigt, nachdem die begehrte Eintragung nunmehr erfolgt sei.

Entscheidungsgründe:
Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu tragen.
Da die Beteiligte nach Erledigung der Hauptsache die Beschwerde auf die Kosten beschränkt hat, ist nur noch über diese zu entscheiden.
1.
Ein bereits eingelegtes Rechtsmittel wird im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit der Erledigung der Hauptsache grundsätzlich insgesamt unzulässig, wenn kein Fall des § 62 Abs. 1 FamFG vorliegt oder der Rechtsmittelführer sein in zulässiger Weise eingelegtes Rechtsmittel auf den Kostenpunkt beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2019 – XII ZB 579/17 –, Rn. 20, juris; Beschluss vom 8. Mai 2012 – II ZB 17/11 –, Rn. 6, juris), denn mit der Erledigung entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittel. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt eine Erledigung der Hauptsache ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, das eine Veränderung der Sach- und Rechtslage bewirkt, weggefallen ist, so dass die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, da eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (vgl. etwa BGH, aaO.).
2.
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beteiligte die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
a) Die Beschwerde war ursprünglich zulässig: Die Beschwerde der Beteiligten ist form- (vgl. § 64 Abs. 2 FamFG) und fristgerecht (vgl. § 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Das Schreiben des Amtsgerichts vom 15. Mai 2023 ist als Zwischenverfügung gem. § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG zu qualifizieren und kann gem. Satz 2 dieser Vorschrift mit der Beschwerde angefochten werden. Die Beteiligte ist auch beschwerdebefugt, da die Anmeldung, die Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung ist, auf eine Eintragung gerichtet ist, die sie betrifft. Die Anmeldung bezieht sich zudem auf ihre organschaftliche Vertretung, so dass angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Eintragungen auch der notwendige Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG erreicht wird (vgl. zu dieser Frage etwa Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 22 W 52/19 –, Rn. 8, juris).
b) Erledigung ist vorliegend eingetreten, da die Beteiligte das in der angefochtenen Zwischenverfügung genannte Eintragungshindernis durch Einreichung des Gesellschafterbeschlusses vom 28. März 2023 beseitigt hat. Damit ist die Zwischenverfügung gegenstandslos geworden und beschwert die Beteiligte nicht mehr.
c) Gemäß ihrer Erklärung im 5. Juli 2023 beschränkt die Beteiligte ihre Beschwerde auf das Kosteninteresse und begehrt keine Entscheidung gem. § 62 Abs. 1 FamFG (dessen Voraussetzungen im Übrigen auch nicht vorliegen, vgl. etwa Senat, Beschluss vom 7. Juni 2021 – 22 W 1048/20 –, Rn. 12 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 11. Januar 2011 – I-15 W 495/10 –, Rn. 10, juris; Müther in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 62 Rn. 5). In Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedarf es ohnehin keiner förmlichen Erledigungserklärung oder einer Rücknahme der unzulässigen Beschwerde. Ausreichend ist, dass die Beteiligten durch ihr Verhalten zum Ausdruck bringen, dass eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts nicht mehr begehrt wird (vgl. etwa Frank in: Musielak/Borth/Frank, FamFG, 7. Aufl., § 62 Rn. 2).
d) Zu entscheiden ist somit allein über die Kosten, eine Feststellung der Erledigung erfolgt nicht. Die Kostenentscheidung ist danach zu treffen, ob die Beschwerde aller Voraussicht nach Erfolg gehabt hätte. Ist dies nicht absehbar, weil etwa noch eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen oder weitere Ermittlungen anzustellen gewesen wären, sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass von den Kosten nur der freigehalten werden muss, dessen Beschwerde auch tatsächlich Erfolg gehabt hätte.
e) Im vorliegenden Fall ist nicht abzusehen, dass die Beschwerde aller Voraussicht nach Erfolg gehabt hätte. Vielmehr bedurfte es der Vorlage des in der angefochtenen Zwischenverfügung geforderten Beschlusses vom 28. März 2023 alleine schon deshalb, damit das Registergericht prüfen konnte, ob überhaupt eine „Änderung“ der Vertretungsbefugnis im Sinne des § 39 Abs. 1 GmbHG vorliegt. Denn nur wenn dem Geschäftsführer zuvor Einzelvertretungsbefugnis sowie Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt worden war, läge eine Veränderung hinsichtlich der Vertretungsverhältnisse vor, die gem. § 39 Abs. 1 GmbHG eintragungsfähig wäre. Wenn die Beteiligte in der Beschwerdeschrift auf die Entscheidung des OLG Köln vom 3. Juni 2015 (I-2 Wx 117/15) verweist, hilft ihr dies nicht weiter. Denn in dem dort zu beurteilenden Sachverhalt war der Beschluss, mit dem der Geschäftsführer bestellt worden war, dem Registergericht gerade vorgelegt worden. Das OLG Köln hat auch eine Änderung im Sinne des § 39 Abs. 1 GmbHG geprüft und unter Verweis auf den eingereichten Bestellungsbeschluss bejaht.
III.
Eine Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst, da eine Festgebühr gem. Nr. 19112 KV-GNotKG anfällt.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 39 Abs. 2 GmbHG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 64 Abs. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: XII ZB 579/17
II ZB 17/11
22 W 52/19
22 W 1048/20
15 W 495/10
2 Wx 117/15