Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-03-20, Aktenzeichen 10 TaBV 71/08

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 3. März 2008 - 13 BV 19/07 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) (Arbeitgeberin) begehrt von dem Beteiligten zu 2) (Betriebsrat) die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), der Betriebsratsmitglied ist.
Der Beteiligte zu 3) ist seit dem 1. August 1983 als Kfz-Schlosser bei der Arbeitgeberin in deren Niederlassung A-Stadt beschäftigt. Er ist Mitglied des dortigen Betriebsrats. Die Niederlassung A-Stadt wird geführt vom Niederlassungsleiter. Ihm direkt unterstellt sind der kaufmännische Leiter, der Verkaufsleiter Pkw, der Verkaufsleiter Nutzfahrzeuge und der Serviceleiter. Der Bereich der Werkstatt, in dem der Beteiligte zu 3) arbeitet, gehört zur Serviceleitung. Diese ist wie folgt organisiert: Nach dem Serviceleiter folgt hierarchisch der Leiter Kundendienst. Diesem sind fünf Teams zugeordnet, die jeweils von einem Teammeister geführt werden. Unter dem Teammeister sind die Servicemeister, darunter die Teamführer angesiedelt.
Die Staatsanwaltschaft A-Stadt ermittelte in ca. 20 Fällen gegen Mitarbeiter der Arbeitgeberin in der Niederlassung A-Stadt wegen des Verdachts des Diebstahls oder der Unterschlagung von Ersatzteilen. In diesem Zusammenhang fanden auch interne Ermittlungen unter Anfertigung heimlicher Videoaufnahmen statt; der Betriebsrat war über die Videoaufnahmen nicht informiert worden. Der Beteiligte zu 3) wurde im Januar 2008 vom Amtsgericht A-Stadt wegen Diebstahls zum Nachteil der Arbeitgeberin in drei Fällen zu Geldstrafe verurteilt. Auf seine Berufung sprach ihn das Landgericht am 19. März 2009 frei.
Aus den Ergebnissen dieser Ermittlungen zog die Arbeitgeberin den Schluss, es seien mehreren Fällen auch Arbeitswerte in der Weise manipuliert worden, dass den Kunden für Reparaturen an ihren Fahrzeugen zu geringe Werklöhne berechnet wurden. In dem vom Servicebereich verwendeten elektronischen Datenverarbeitungssystem sind sogenannte Arbeitsschlüssel hinterlegt, die aus einer Zahlenkombination bestehen. Für die meisten anfallenden Reparaturen ist ein bestimmter Arbeitsschlüssel vorgegeben, wobei jeder Tätigkeit eine bestimmte Anzahl von Arbeitswerten zugeordnet ist. Bestimmten Arbeitsschlüsseln fehlt jedoch die feste Zuordnung von Arbeitswerten; werden sie verwendet, muss die Zahl der Arbeitswerte individuell eingegeben werden, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, ob der Beteiligte zu 3) hierzu befugt war.
Der Beteiligte zu 3) war am 16. Juni 2005 und am 2. Oktober 2006 von der Arbeitgeberin abgemahnt worden. Beide Abmahnungen betrafen Schlechtleistungen bei Reparaturen; die Abmahnung vom 16. Juni 2005 nahm die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 12. September 2006 zurück.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, in fünf Fällen sei der Beteiligte zu 3) an Manipulationen von Arbeitswerten beteiligt gewesen. Sie hätten in vier Fällen das Fahrzeug der Kundin Frau L., in einem weiteren Fall ein Fahrzeug der G. S. GmbH (im Folgenden: G. S.) betroffen. Der Beteiligte zu 3) ist, was unstreitig ist, mit Frau L. und dem Geschäftsführer der G. S. privat bekannt.
Die Arbeitgeberin hat behauptet, Eingriffe in die vorgegebenen Arbeitswerte seien dem Teammeister oder dem Servicemeister vorbehalten. Abweichungen von höchstens drei Arbeitswerten könnten darüber hinaus durch die Teamführer eingegeben werden. Stets müssten Änderungen handschriftlich abgezeichnet werden.
Bei einem Auftrag vom 12. Juni 2007 für ein Fahrzeug, das Frau L. gehörte, seien 15 Arbeitswerte angefallen; der Reparaturauftrag sei handschriftlich verändert und die Zahl der Arbeitswerte auf zehn reduziert worden. Hieraus resultiere ein Schaden von 40,25 Euro. Die Reparatur sei durch den Arbeitnehmer B. erfolgt; dieser habe angegeben, die Änderungen nicht vorgenommen zu haben. Ebenso habe sich der Servicemeister Herr A. eingelassen. Herr B. habe angegeben, der Beteiligte zu 3) habe die Änderungen handschriftlich vorgenommen und mit dem persönlichen Arbeitsstempel von Herrn B. versehen. Dieser habe auf Bitten des Beteiligten zu 3) die Änderungen seinem Vorgesetzten Herrn A. zur Abzeichnung vorgelegt.
Bei einem Auftrag derselben Kundin vom 7. August 2006 sei das Getriebeöl gewechselt worden. Hierfür seien 16 Arbeitswerte in dem EDV-System hinterlegt. Statt des korrekten Schlüssels 00-6556 sei der Schlüssel 00-6555 verwendet worden, für den keine Arbeitswerte hinterlegt seien. Nur der Beteiligte zu 3) sei mit dem Auftrag befasst gewesen. Es falle auf, dass das Fahrzeug eine ganze Woche in der Werkstatt gestanden habe, und dass von den acht Litern Getriebeöl, die der Beteiligte zu 3) erhalten habe, drei Liter zurückgebucht worden seien. Der entgangene Werklohn betrage 59,52 Euro.
Ein Auftrag derselben Kundin vom 2. August 2005 sei vom Beteiligten zu 3) um eine Position „PSE-Einheit erneuern“ erweitert worden. Hierfür sei eine Schlüsselzahl vorgegeben, die acht Arbeitswerte vorsehe. Der Beteiligte zu 3) habe stattdessen einen sogenannten Nullschlüssel eingegeben und drei Arbeitswerte eingetragen. Der Monteur H. habe auf Nachfrage erklärt, er habe dies aus Gefälligkeit geduldet. Der Beteiligte zu 3) habe das damit erklärt, der Arbeitsaufwand sei geringer gewesen, weil die Kofferraumverkleidung schon entfernt gewesen sei; er sei stellvertretender Teamführer und daher zur Änderung berechtigt gewesen. In Wahrheit seien zum einen Teamführer nicht berechtigt, solche Änderungen vorzunehmen, und zum anderen sei der Beteiligte zu 3) nicht stellvertretender Teamführer gewesen. Der Schaden habe 52,90 Euro betragen.
Ein weiterer Auftrag vom 5. Juni 2007 habe ein Fahrzeug der G. S. betroffen. Hier seien die Arbeitswerte von 18 auf acht korrigiert worden. Der Beteiligte zu 3) habe angegeben, dies sei mit dem Monteur H. so abgesprochen gewesen, denn wegen einer bereits entfernten Abdeckung sei der Reparaturaufwand geringer gewesen. Herr H. habe daraufhin zugegeben, die Änderungen nach Absprache mit dem Beteiligten zu 3) vorgenommen zu haben. Die Arbeitgeberin habe dann erfahren, dass der Beteiligte zu 3) bei der G. S. einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgehe.
Die Arbeitgeberin hat weiter vorgetragen, sie habe am 16. Oktober 2007 Einsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft erhalten. Daraus habe sie ersehen, dass der Beteiligte zu 3) verdächtig sei, am 12. Dezember 2006, am 27. Dezember 2007 und am 3. Januar 2007 jeweils unberechtigt Ersatzteile aus dem Lager entnommen und für sich behalten zu haben. Dies sei auf den heimlich gefertigten Videoaufnahmen zu erkennen. Seine Anhörung habe keine entlastenden Momente ergeben. Der Betriebsrat habe seine Zustimmung zur Kündigung zu Unrecht verweigert.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Betriebsratsmitglieds C. zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 3) hat vorgetragen, er habe weder Arbeitswerte manipuliert noch der Arbeitgeberin gehörende Gegenstände gestohlen oder unterschlagen noch sei er unberechtigt einer Nebentätigkeit nachgegangen. Die Reparaturaufträge könnten auch von den am Empfang beschäftigten Arbeitnehmern erstellt werden. Auftragserweiterungen würden auch von den Monteuren vorgenommen, die auch die Arbeitswerte eingäben. Es sei im Betrieb tägliche Übung, dass Abweichungen bis zu zehn Arbeitswerten auch von Teamführern und deren Vertretern eingegeben würden. Ein handschriftliches Abzeichnen sei daher nicht zwingend. Eine Weisung, wonach die maximale Abweichung drei Arbeitswerte betrage, kenne er nicht.
Bei dem Auftrag vom 12. Juni 2007, der die Beseitigung von Quietschgeräuschen zum Gegenstand gehabt habe, sei Herr B. zunächst fälschlich von einem defekten Tragegelenk ausgegangen. Hierdurch seien hohe Kosten verursacht worden, ohne dass der Fehler beseitigt worden wäre. Der Beteiligte zu 3) habe daraufhin eine Reduktion der Arbeitswerte angeregt. So sei es geschehen; die Verwendung des Stempels von Herrn B. durch den Beteiligten zu 3) entspreche der internen Regelung. Die Reduzierung der Arbeitswerte sei ordnungsgemäß genehmigt worden.
Der Auftrag vom 7. August 2006 sei nicht vom Beteiligten zu 3) aufgenommen worden. Dieser habe nicht den falschen Arbeitswertschlüssel eingegeben. Die Unterschrift stamme ebenfalls nicht vom Beteiligten zu 3). Es sei möglich, dass der Reduzierung der Arbeitswerte zugrunde gelegen habe, dass nur ein weniger zeitaufwendiger Teilgetriebeölwechsel durchgeführt worden sei; hierfür spreche, dass von den zunächst im Lager abgeholten acht Litern Öl nur fünf Liter verwendet worden seien.
Zum Auftrag vom 2. August 2005 hat der Beteiligte zu 3) vorgetragen, das Erstellen von Erweiterungsaufträgen sei Sache der Mechaniker. Die Arbeitswerte seien in Absprache mit Herrn H. reduziert worden, weil die PSE-Pumpe bereits komplett freigelegt gewesen sei. Als stellvertretender Teamführer sei er, der Beteiligte zu 3), zu dieser Korrektur berechtigt gewesen. Dies gelte auch für den Auftrag vom 5. Juni 2007: Laut Aussage Herrn H. sei das Fahrzeug teilzerlegt gewesen, so dass die eingegebenen acht Arbeitswerte den Tatsachen entsprochen hätten.
Der Beteiligte zu 3) hat die Auffassung vertreten, die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB für eine außerordentliche Kündigung sei nicht eingehalten, weil die Arbeitgeberin spätestens am 11. September 2007 Kenntnis von den Vorwürfen gehabt habe. Das gelte auch für den Vorwurf des Diebstahls oder der Unterschlagung. Weil der Strafantrag von der Arbeitgeberin stamme, müsse diese mindestens seit dem 14. Mai 2005 Kenntnis von dem zugrunde liegenden Sachverhalt gehabt haben. Im Übrigen sei auf dem Überwachungsfilm lediglich zu sehen, wie er Gegenstände aus dem Regal im Lager nehme. Welche Gegenstände dies seien, sei nicht zu erkennen. Ein dringender Tatverdacht bestehe nicht, zumal Monteure häufig ins Lager gingen und Teile holten, wobei es ebenso üblich sei, dass diese Teile ins Lager oder auf die Lagertheke zurückgelegt würden.
Der Betriebsrat hat vorgetragen, die Kündigungsgründe überzeugten nicht. Die Einlassungen des Beteiligten zu 3) zu den Vorwürfen seien plausibel.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 3. März 2008 zurückgewiesen. Gegen den ihr am 23. Juni 2008 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 8. Juli 2008 Beschwerde eingelegt und diese am 11. September 2008 innerhalb der verlängerten Frist begründet.
Die Arbeitgeberin macht geltend, ihr stehe ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) zur Seite. Es bestehe der dringende Verdacht, dass dieser Diebstähle oder Unterschlagungen zu ihrem Nachteil begangen habe. Das ergebe sich aus den Videoaufzeichnungen in Verbindung mit im Lager zu verzeichnenden Fehlbeständen und dem Fehlen von Belegen. Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Erst nach erfolgter Akteneinsicht am 16. Oktober 2007 habe man Kenntnis von der Beschuldigtenvernehmung des Beteiligten zu 3) und von dessen Aussageverweigerung erfahren, ihn daraufhin zur Stellungnahme aufgefordert und am 22. Oktober 2007 ein Gespräch mit ihm geführt. Seine erste Einlassung sei erst mit Anwaltsschreiben vom 22. Oktober 2007 erfolgt und offensichtlich wahrheitswidrig gewesen; dies habe den Kündigungsentschluss mitbestimmt. Auch die eigenmächtige Herabsetzung der Arbeitswerte sei zur außerordentlichen Kündigung geeignet. Der Beteiligte zu 3) wisse, dass er unbefugt gehandelt habe. Jede Herabsetzung der Arbeitswerte berge das Risiko der Vermögensminderung der Arbeitgeberin. Verwertungsverbote für den Sachvortrag zur Videoüberwachung existierten nicht. Das diesbezügliche unstreitige Vorbringen müsse daher berücksichtigt werden. Zum Auftrag vom 5. Juni 2007 habe der Beteiligte zu 3) nicht erklärt, warum er Herrn A., der den Auftrag geschrieben habe, nicht mitgeteilt habe, dass die Wischanlage mit Verkleidung bereits ausgebaut gewesen sei. Zur behaupteten ungenehmigten Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) bei der G. S. trägt die Arbeitgeberin vor, es habe sich um die Tätigkeit als Türsteher vor Etablissements im hannoverschen Steintorviertel gehandelt, und benennt hierfür den Geschäftsführer der G. S. als Zeugen. Die Arbeitgeberin schiebt als weiteren Kündigungsgrund die erstinstanzliche Verurteilung des Beteiligten zu 3) wegen Diebstahls nach und meint, dies sei eine neue die Kündigung rechtfertigende Tatsache. Der Betriebsrat verweigerte insoweit ebenfalls die Zustimmung zur Kündigung.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 3. März 2008 - 13 BV 19/07 - abzuändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.
Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts. Der Betriebsrat macht geltend, die Zeit zwischen der Stellung des Strafantrages und der Stellung des Antrages gemäß § 103 BetrVG sei zur Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich gewesen, so dass die Zweiwochenfrist für die außerordentliche Kündigung nicht eingehalten sei. Der Beteiligte zu 3) macht geltend, die Überwachung mittels Videokamera sei mitbestimmungswidrig und unverhältnismäßig gewesen, zumal ein konkreter Verdacht gegen ihn nicht vorgelegen habe. Die Strafakte sei der Arbeitgeberin vor dem 16. Oktober 2007 bekannt gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet.
1. Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Arbeitgeberin stehe ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) nicht zur Seite. Zwar könne der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung zum Nachteil des Arbeitgebers diesen zur Kündigung berechtigen. Bezogen auf die drei dem Beteiligten zu 3) vorgeworfenen unberechtigten Materialentnahmen könne jedoch dahingestellt bleiben, ob der Verdacht einer Straftat dringend sei; die Kündigungsvoraussetzungen seien schon deshalb nicht erfüllt, weil die Arbeitgeberin die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt habe. Sie habe den Sachverhalt schon bei Stellung des Strafantrages am 14. Mai 2007 gekannt, so dass nicht ersichtlich sei, weshalb sie bis zur Einleitung des Zustimmungsverfahrens fünf weitere Monate zugewartet habe. Die strafgerichtliche Verurteilung des Beteiligten zu 3) ändere hieran nichts. Sei - wie hier - die Frist des § 626 Abs. 2 BGB einmal abgelaufen, könnten die gleichen Tatsachen, die dann zu dem Strafurteil geführt hätten, eine weitere Verdachtskündigung nicht begründen.
Soweit sich die Arbeitgeberin auf die Manipulation von Arbeitswerten berufe, stelle auch dies keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Im Termin zur Anhörung der Beteiligten vor dem Arbeitsgericht habe der Vertreter der Arbeitgeberin eingeräumt, eine Verringerung der Arbeitswerte sei grundsätzlich vorgenommen worden, wenn etwa teilzerlegte Fahrzeuge vorgestellt würden. Es dürfe auch als selbstverständlich gelten, dass vom Kunden durchgeführte Vorarbeiten nicht nochmals in Rechnung gestellt würden. Ein wirtschaftlicher Schaden sei der Arbeitgeberin also nicht entstanden. Es verbleibe somit als Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3) lediglich der Vorwurf, die Arbeitswerte eigenmächtig geändert zu haben. Dies reiche aber nicht aus, um ein seit 1983 bestehendes Arbeitsverhältnis zu kündigen. Hinzu komme, dass für den Reparaturauftrag vom 12. Juni 2007 eine Pflichtverletzung nicht festgestellt werden könne, weil der Meister Herr A. die Änderung genehmigt habe.
2. Diese Ausführungen halten der Beschwerde im Ergebnis und in Teilen der Begründung stand.
a) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB voraus (BAG 23.4.2008 - 2 ABR 71/07 - EzA BetrVG 2001 § 103 Nr. 6 = AP BetrVG § 103 Nr. 56).
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
b) Der Verdacht der Arbeitgeberin, der Beteiligte zu 3) habe ihr gehörendes Material gestohlen oder unterschlagen, trägt eine außerordentliche Kündigung nicht.
aa) Zwar war die Arbeitgeberin nicht gehindert, in das vorliegende Verfahren die heimlich gewonnenen Filmaufnahmen einzuführen. Dies gilt auch dann, wenn durch die Überwachungsmaßnahme Rechte des Betriebsrates missachtet wurden. Sachvortrag der Beteiligten kann nicht ohne gesetzliche Grundlage (wie zum Beispiel Präklusionsvorschriften) vom Gericht unbeachtet gelassen werden. Die gegenteilige Auffassung widerspricht den Grundprinzipien des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und dem grundrechtsgleichen Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör (BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 Nr. 20). Auch die sogenannte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt zu keinem anderen Ergebnis und rechtfertigt nicht die Anerkennung eines Verwertungsverbotes für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen (BAG ebd. mit weiteren Nachweisen).
bb) Die Arbeitgeberin hat auch die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
(1) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann er sich am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Für den gewählten Zeitpunkt der Kündigung bedarf es eines sachlichen Grundes (BAG 5.6.2008 - 2 AZR 234/07 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 = ZTR 2009, 37).
(2) Gemessen daran hat die Arbeitgeberin die Zweiwochenfrist eingehalten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann es ihr nicht verwehrt werden, sich für ihren Kündigungsentschluss - auch - an dem Zeitpunkt zu orientieren, zu dem der Beteiligte zu 3) strafgerichtlich verurteilt worden ist. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es nicht nur einen, sondern mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht dringend genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dem Kündigenden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (BAG 5.6.2008 - 2 AZR 234/07 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 = ZTR 2009, 37).
Von einem willkürlich gewählten Kündigungszeitpunkt wäre auszugehen, wenn der Arbeitgeber ohne sachlichen Grund untätig bleibt und der Gekündigte aus dieser Untätigkeit schließen konnte, der Kündigungsberechtigte werde von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen (BAG 17.3.2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Vorliegend ist ein willkürliches Handeln der Arbeitgeberin ebenso wenig erkennbar wie ein berechtigtes Vertrauen des Beteiligten zu 3) darauf, dass keine Kündigung mehr erfolgen würde. Bereits die Erhebung der öffentlichen Klage ist, obwohl sie nicht einmal einen dringenden Tatverdacht voraussetzt, im Rahmen der Verdachtskündigung als ein Ereignis anerkannt, das die Gewissheit einer Pflichtverletzung erhöht (BAG 5.6.2008 - 2 AZR 234/07 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 = ZTR 2009, 37). Diese Grundsätze müssen erst recht auf ein Strafurteil angewendet werden, das die Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten voraussetzt. Auch hatte die Arbeitgeberin bereits durch die Anhörung des Beteiligten zu 3) und durch die Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG zu erkennen gegeben, dass sie den Vorgang nicht auf sich beruhen lassen werde. Ein schutzwertes Vertrauen des Beteiligten zu 3), die Arbeitgeberin werde das Strafurteil nicht als kündigungsrelevante Tatsache verwerten, war daher nicht gegeben.
cc) Vorliegend fehlt es jedoch zumindest nach dem zweitinstanzlichen Freispruch des Beteiligten zu 3) an einem dringenden Verdacht strafbarer Handlungen zum Nachteil der Arbeitgeberin.
(1) Allerdings ist der dringende Verdacht einer Straftat zu Lasten des Arbeitgebers an sich geeignet, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses abzugeben. Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternehmen und dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme geben (BAG 4.6.1964 - 2 AZR 310/63 - BAGE 16, 72 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13 = EzA BGB § 626 Nr. 5; 10.2.2005 - 2 AZR 189/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5). Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein Arbeitnehmer betroffen ist, der die Tat nicht begangen hat (BAG 4.6.1964 - 2 AZR 310/63 - aaO; zuletzt 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 - aaO).
Der schwerwiegende Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, das heißt, bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 - aaO mit weiteren Nachweisen). Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 10.2.2005 - 2 AZR 189/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 3). Schließlich muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan haben (BAG 4. Juni 1964 - 2 AZR 310/63 - aaO und 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 - aaO).
Der Verdacht kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rückwirkend durch Be- und Entlastungstatsachen ausgeräumt oder verstärkt werden (ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz. 182). Der Arbeitgeber kann Kündigungs-gründe, die ihm nach Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bekannt werden, in das Verfahren einführen, wenn er sie vorher dem Betriebsrat mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 16.9.1999 - 2 ABR 68/98 - BAGE 92, 289 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 38 = EzA BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; ErfK/Kania, 9. Aufl. 2009, § 103 BetrVG Rz. 14; KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 216).
(2) Bei Anlegung dieses Maßstabes besteht ein dringender Tatverdacht gegen den Beteiligten zu 3) nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die strafgerichtliche Verurteilung des Beteiligten zu 3) seinerzeit ausreichte, um einen dringenden Tatverdacht zu rechtfertigen. Zwischen den Beteiligten ist außer Streit, dass der Beteiligte zu 3) inzwischen durch das Landgericht A-Stadt auf seine Berufung vom Vorwurf des Diebstahls freigesprochen wurde. Der gleichwohl verbleibende Tatverdacht ist jedenfalls nicht dringend und vermag daher eine Verdachtskündigung nicht zu stützen.
(a) Wird ein Verdächtiger im Strafverfahren wegen mangelnder Beweise freigesprochen, ist dem Arbeitgeber zwar nicht grundsätzlich die Möglichkeit abgeschnitten, gleichwohl wegen Verdachts wirksam zu kündigen. Da der Freispruch mangels Beweises den Verdacht gegen den Arbeitnehmer jedoch entkräften kann, ist in diesem Falle besonders sorgfältig zu prüfen, ob die Dringlichkeit des Verdachts und die Erschütterung des Vertrauens des Arbeitgebers noch ausreichen, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (LAG Hamm 19.10.2007 - 10 Sa 813/07 - nv).
(b) Es verbleibt der von der Arbeitgeberin vorgetragene Umstand, der Beteiligte zu 3) sei in drei Fällen auf Videoaufnahmen zu sehen, wie er Gegenstände aus dem Lager genommen habe, deren Unauffindbarkeit nicht anders als durch Diebstahl oder Unterschlagung zu erklären sei. Dies kann einen dringenden Tatverdacht auch dann nicht begründen, wenn man zugunsten der Arbeitgeberin davon ausgeht, dass der Beteiligte zu 3), was er bestreitet, dieselben Teile entnahm, deren Verbleib sich später nicht klären ließ. Die Materialentnahme durch Monteure stellt als solche keinen betriebsunüblichen Vorgang dar; dies ist zwischen den Beteiligten außer Streit. Für den späteren Verbleib der Gegenstände bestehen mehrere Erklärungsmöglichkeiten. So könnten sie vom Beteiligten zu 3) ins Lager oder auf den zugehörigen Tresen zurückgelegt und entweder unerkannt dort verblieben oder von befugten oder unbefugten Dritten wieder fortgenommen worden sein. Auch lässt der Vortrag der Arbeitgeberin nicht erkennen, weshalb ein Verbauen der Teile durch den Beteiligten zu 3) oder andere Arbeitnehmer mit Sicherheit auszuschließen ist. Zwar ist ein Verdacht gegen den Beteiligten zu 3) damit nicht völlig ausgeräumt. Es handelt sich jedoch nicht um einen zur Kündigung erforderlichen dringenden Verdacht.
c) Die Arbeitgeberin kann eine außerordentliche Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die von ihr behaupteten Manipulationen von Arbeitswerten durch den Beteiligten zu 3) stützen.
aa) Es besteht nicht der dringende Verdacht, dass der Beteiligte zu 3) wissentlich und willentlich zum Schaden der Arbeitgeberin Manipulationen an den Arbeitswerten vornahm, um zu erreichen, dass die Kunden weniger als an sich geschuldet an Werklohn zahlten. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt. Zwischen den Beteiligten ist außer Streit, dass die vom Datenverarbeitungssystem vorgegebenen Arbeitswerte nicht ausnahmslos gelten, sondern in begründeten Fällen zu korrigieren sind. Der Beteiligte zu 3) hat zu allen Abrechnungen Erklärungen abgegeben, aus denen sich ein sachlicher Grund für die Herabsetzung der Arbeitswerte nachvollziehen lässt. Teilweise hat er darüber hinaus unwidersprochen vorgetragen, dass er die Genehmigung durch seinen Vorgesetzten eingeholt hatte. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und gewürdigt.
Die Tatsache, dass der Beteiligte zu 3) mit den Eigentümern der betreffenden Fahrzeuge in privatem Kontakt stand, ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es mag zutreffen, dass dieser Umstand die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der Beteiligte zu 3) bei der Verringerung der Arbeitswerte nicht ausschließlich die Interessen der Arbeitgeberin verfolgte. Von einem dringenden Verdacht der Untreue oder anderer Straftaten zu Lasten der Arbeitgeberin kann gleichwohl nicht gesprochen werden. Die Gesamtschau führt nicht, wie dies erforderlich wäre, zu schwerwiegenden Verdachtsmomenten gegen den Beteiligten zu 3), die eine große Wahrscheinlichkeit von strafbaren Handlungen nahelegten.
bb) Soweit die Arbeitgeberin die Kündigung darauf stützen möchte, dass der Beteiligte zu 3) jedenfalls eigenmächtig gehandelt habe, als er die Reduzierung der Arbeitswerte vornahm, kann dies keinen Erfolg haben. Das Gericht kann dabei dahingestellt bleiben lassen, ob der Beteiligte zu 3) seine vertraglichen Pflichten verletzte oder ob er, wie er vorträgt, als stellvertretender Teamleiter zu den Änderungen berechtigt war. Jedenfalls lag nach der gebotenen (§ 103 Abs. 2 BetrVG) Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kein wichtiger Grund vor, ohne einschlägige Abmahnung das seit 1983 bestehende Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Der Beteiligte zu 3) hatte zwar zwei Abmahnungen erhalten; die erste hat die Arbeitgeberin aber zurückgenommen, und die zweite bezieht sich auf das fehlerhafte Ausführen von Reparaturen. Die Verletzung einer Pflicht, Änderungen an Rechnungen durch Vorgesetzte überprüfen oder abzeichnen zu lassen, ist mit dem abgemahnten Vorwurf nicht vergleichbar. Der Vorwurf, der der Abmahnung zugrunde liegt, entstammt einem anderen Pflichtenkreis und ist daher nicht einschlägig.
d) Soweit die Arbeitgeberin die Kündigung darauf stützt, der Beteiligte zu 3) sei einer ungenehmigten Nebentätigkeit nachgegangen, wäre dies gleichfalls nicht geeignet, vorliegend eine außerordentliche Kündigung eines derart langen Arbeitsverhältnisses zu begründen. Die Ausübung einer Nebentätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ist grundsätzlich erlaubt (ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz. 118). Will ein Arbeitgeber eine Nebentätigkeit zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen, so müssen besondere Umstände hinzutreten, etwa Wettbewerbshandlungen oder die Ausübung während der Arbeitszeit.
aa) Solche besonderen Umstände, die eine außerordentliche Kündigung ohne einschlägige Abmahnung rechtfertigen, sind hier nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin hat nicht vorgetragen ist, in welchem Umfang der Beteiligte zu 3) der Nebentätigkeit nachgegangen sein soll. Damit bleibt offen, inwieweit die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigt gewesen sein könnten. Der bloße Umstand, dass es sich um eine Tätigkeit als Türsteher vor „Etablissements“ im Bereich des Steintorviertels in A-Stadt gehandelt haben soll, ist jedenfalls nicht geeignet, ohne weiteres eine so schwerwiegende Beeinträchtigung der Interessen der Arbeitgeberin zu begründen, dass eine Kündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist und ohne einschlägige Abmahnung geboten wäre. Die Arbeitgeberin trägt selbst nicht vor, dass gerade die Eigenart der behaupteten Nebentätigkeit sie zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung veranlasse.
bb) Der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) gemäß Ziff. 7. des Arbeitsvertrages gehalten war, der Arbeitgeberin die Nebentätigkeit mitzuteilen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die fristlose Kündigung eines fast 25-jährigen Arbeitsverhältnisses ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung wegen der Verletzung dieser Nebenpflicht wäre offensichtlich unverhältnismäßig.
III.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, lagen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 16, 72
BAGE 92, 289
13 BV 19/07
2 ABR 71/07
2 AZR 537/06
2 AZR 234/07
2 AZR 245/04
2 AZR 310/63
2 AZR 189/04
2 AZR 724/06
2 ABR 68/98
10 Sa 813/07