Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-09-22, Aktenzeichen VII-Verg 50/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0922.VII.VERG50.05.00

Tenor:
Die Verfahren VII-Verg 49/05 und VII-Verg 50/05 werden zu gemeinsamer Entscheidung über den Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB und den Antrag nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB verbunden. Das Aktenzeichen VII-Verg 49/05 führt.
Auf Antrag der Antragstellerin (VII-Verg 49/05) wird die Zuschlagsgestattung im Beschluss der 2. Vergabekammer des Bun-des vom 7. Juli 2005 (VK 2 - 63/05) aufgehoben.
Der Beschluss des Senats vom 28. Juli 2005, VII Verg 49/05, ist gegenstandslos.
Der Antrag der Antragstellerin (VII-Verg 50/05), die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juli 2005 zu verlängern, wird zurückgewiesen.
Der Beschluss des Senats vom 17. August 2005 (VII Verg 50/05) ist gegenstandslos.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, sich bis zum 5. Oktober 2005 zu erklären, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten bleibt.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine etwaige Vergabe des Auftrags durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2005 (VII-Verg 45/04) hat die Antragsgegnerin in dem Verfahren über die Vergabe der Baumaßnahme "VDE 17-Berliner Wasserstraßen-Trasse Süd-PFA 6, Los 2, Teltow-Kanal km 23.200 bis km 25.550" die Angebotswertung fortgesetzt mit dem Ergebnis, dass außer dem Angebot der Beigeladenen alle anderen Angebote, auch dasjenige der Antragstellerin, ausgeschlossen werden sollen. Dagegen hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren angestrengt. Mit Beschluss vom 7. Juli 2005 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis verworfen und mit der abschließenden Entscheidung zugleich auf Antrag der Antragsgegnerin dieser gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27. Juli 2005, beim Oberlandesgericht per Fax eingegangen am 28.Juli 2005, gegen die Verwerfung des Nachprüfungsantrags sofortige Beschwerde eingelegt. Gleichzeitig hat sie einen Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB eingereicht.
Mit Beschluss vom 28. Juli 2005 (VII-Verg 49/05) hat der Senat zur Sicherung des Primärrechtschutzes der Antragstellerin angeordnet, dass die Zuschlagsgestattung im Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juli 2005 einstweilen nicht in Kraft tritt. Mit Beschluss vom 17. August 2005 (VII-Verg 50/05) hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen verlängert.
Die Antragstellerin beantragt,
das Verbot des Zuschlags wieder herzustellen,
die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zu verlängern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB zurückzuweisen,
die vorläufige Anordnung des Senats im Beschluss vom 28. Juli 2005, wonach die Zuschlagsgestattung im Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes einstweilen nicht in Kraft trete, aufzuheben,
festzustellen, dass der Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB sich nicht erledigt hat und somit der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 7. Juli 2005 insoweit nicht wirkungslos ist,
hilfsweise:
gemäß § 121 GWB den sofortigen Zuschlag an die Beigeladene zu gestatten.
Die Antragsgegnerin beantragt ferner,
den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
die Anträge der Antragstellerin nach den §§ 115 Abs. 2 und 118 Abs. 1
Satz 3 GWB zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
B.
I. Verfahren VII Verg 49/05
Auf den zulässigen Antrag der Antragstellerin nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots wird die Gestattung der Erteilung des Zuschlags durch die Vergabekammer zu Ziffer 2 des Beschlusses aufgehoben.
Der Antrag, das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen, richtet sich gegen die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung durch die Vergabekammer und ist als solcher gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 und Satz 4 GWB statthaft und zulässig.
Der Antrag ist auch begründet. Die Entscheidung der Vergabekammer über die vorläufige Gestattung des Zuschlags ist aufzuheben. Ist im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptsacheentscheidung nach § 114 Abs. 1 GWB durch die Vergabekammer über den zulässig gestellten Eilantrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB noch nicht entschieden, so erledigt sich der Antrag auf vorläufige Gestattung der Erteilung des Zuschlags des Antragsgegners. Für eine vorläufige Gestattung der Zuschlagserteilung ist dann kein Raum mehr (vgl. BayObLG, Beschl. v. 16.07.2004 - Verg 16/04, BauR 2005, 610; Byok/Jaeger, Kommentar zu Vergaberecht, 2. Aufl. § 115 GWB, Rn 1103). Dies gilt auch dann, wenn sich die Möglichkeit abzeichnet, dass sich die Sperrwirkung durch Einlegung einer sofortigen Beschwerde verlängert und es zu weiteren Verzögerungen der Vergabe kommen wird. Denn im Beschwerdeverfahren hat der Antragsgegner die Möglichkeit, einen Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 121 GWB zu stellen. Ob hier einer der seltenen Fälle vorliegt, in denen der Senat eine Gestattung des Zuschlags nach § 121 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 GWB wegen des baulichen Zustandes des Teltowkanals und der damit verbundenen Gefahren in Betracht ziehen kann, kann jedoch - auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich zur Gefahrenabwehr Sicherungsmaßnahmen durchgeführt hat - offen bleiben, weil bereits der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB keinen Erfolg hat.
Aus diesen Gründen ist dem auf Feststellung, dass sich der Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht erledigt hat, gerichtete Antrag der Antragsgegnerin nicht stattzugeben.
II. Verfahren VII- Verg 50/04
Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen, weil der Nachprüfungsantrag - und damit auch die sofortige Beschwerde - nach vorläufiger Prüfung der gegenwärtigen Sachlage keine Aussicht auf Erfolg hat.
1. Die sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet. Der Antragsgegnerin kann weder untersagt werden, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen (Hauptantrag zu 2), noch die Angebotswertung - unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin - zu wiederholen (Hauptantrag zu 3). Auch ist die Antragsgegnerin nicht anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben (Hilfsantrag zu 4).
a) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht unzulässig, weil ihm die Rechtskraftwirkungen der Entscheidungen des Senats in den vorangegangenen drei Nachprüfungsverfahren nicht entgegenstehen. Die Entscheidungen des Senats vom 25. Februar 2004 in dem Nachprüfungsbeschwerdeverfahren VII-Verg 77/03 und vom 26. Januar 2005 in dem Verfahren VII-Verg 45/04 entfalten keine Rechtskraftwirkung gegenüber der Antragstellerin, weil diese an keinem dieser Verfahren beteiligt war (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 5.9.2003, 13 Verg 19/03, ZfBR 2004, 94, 95). Dies gilt auch für die Entscheidung des Senats vom 15. Dezember 2004 in dem Verfahren VII-Verg 48/04. Auch war die Rüge der Unklarheit der Vergabebekanntmachung nicht Gegenstand dieser Beschwerdeverfahren. Gegenstand des Verfahrens VII-Verg 77/03 war die Rüge des unzutreffend angewandten Prüfungsmaßstabs bei der ersten Eignungsprüfung. Die Verfahren VII-Verg 45/04 bzw. VII-Verg 77/03 betrafen weiter die Rüge der erneuten fehlerhafte Anwendung des Prüfungsmaßstabs bei der zweiten Eignungsprüfung sowie die Rüge der vergaberechtsfehlerhaften Aufhebung des Vergabeverfahrens.
b) Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wegen Nichtabgabe der geforderten Erklärungen im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs.1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, nämlich der unterlassenen Einreichung einer nach den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen ausgefüllten Geräteliste, abgelehnt. Ob deswegen der Antrag der Antragstellerin in Ermangelung einer Antragsbefugnis als unzulässig zu verwerfen oder unbegründet war, ist im Ergebnis nicht von Bedeutung. Gemäß dem in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli 2004 (2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597, 599 f.) entwickelten und vom Senat geteilten Verständnis vom Begriff der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht unzulässig, sondern unbegründet. Auf das Entscheidungsergebnis wirkt sich das nicht aus, zumal der Antragstellerin hinsichtlich des zu Grunde liegenden Rechtsproblems, und zwar eines Ausschlusses ihres Angebots wegen Nichtabgabe der geforderten Erklärungen, im Verfahren vor der Vergabekammer rechtliches Gehör gewährt worden ist (vgl. insofern EuGH, Urt. v.19.6.2003, Rs. C 249/01, NZBau 2003, 509, 5011= VergabeR 2003, 541, 545 Tz 29 - Hackermüller).
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsstellerin ist antragsbefugt, auch wenn sie nicht gegen den Ausschluss ihres Angebots wegen unterlassener Einreichung einer nach den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen ausgefüllten Geräteliste wendet, sondern die inhaltlichen Mängel ihrer Geräteliste mit Schriftsatz vom 19. August 2005, S. 20, ausdrücklich eingeräumt hat. Sie wendet sich zwar ebenso wenig gegen den Ausschlussgrund der mangelnden Eignung im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, der darauf beruht, dass die von ihr vorgelegten Referenzen zu der von ihr nachzuweisenden Erfahrung nicht ausreichen. Sie macht aber geltend, die Vergabebekanntmachung sei im Hinblick auf den angewandten strengen Bewertungsmaßstab bei der Prüfung der Eignung unklar, weshalb der strenge Prüfungsmaßstab bei der zu wiederholenden (hierauf gerichtet ist der Hauptantrag) Angebotswertung nicht anzuwenden sei. Ferner beanstandet sie die von der Vergabestelle unterlassene weitere Aufteilung des Loses 2. Eine insoweit mangelhafte Ausschreibung würde sie in ihren Bieterrechten verletzen, unabhängig davon, ob ihr Angebot wertbar ist oder nicht. Hätte ihr Nachprüfungsantrag - jedenfalls nach dem auf Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichteten Hilfsantrag - Erfolg, könnte sie bei einer Neuauflage des Vergabeverfahrens ein neues (wertbares) Angebot vorlegen (vgl. Senat VergabeR 2004, 517, 518; Beschluss vom 16.2.2005, Az. VII - Verg 74/04, Umdruck S. 10, Beschl. v. 23.3.2005, Verg 2/05, Umdruck S. 5; KG VergabeR 2004, 762, 764 f).
c) Die Antragstellerin ist mit der Rüge der Unklarheit der Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung nicht präkludiert (§ 107 Abs.3 GWB). Die Möglichkeit zur Beanstandung endete damit nicht spätestens mit der Einreichung des Angebots, denn die Antragstellerin macht unwiderlegt geltend, auf Grund der Vergabebekanntmachung sei nilcht erkennbar gewesen, dass die konkreten Randbedingungen als Prüfungsmaßstab zur Eignungsprüfung herangezogen werden sollten. Dies war auch anhand der Bieterinformationen nicht zu erkennen.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat keine Aussicht auf Erfolg.
a) Die Rüge der Antragstellerin, die Angaben in der Bekanntmachung unter Ziffer 11 seien unklar, ist unbegründet. Die Angaben in der Bekanntmachung zu den geforderten Fachkunde- und Erfahrungsnachweisen der Antragsgegnerin sind eindeutig. Die Antragsgegnerin hat ihrer Wertung auch keine Eignungs- und Wertungskriterien zu Grunde gelegt, die nicht in der Vergabebekanntmachung verlangt worden waren (§§ 25, 25 a VOB/A). Nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A sollen die Bekanntmachungen zu Öffentlichen Ausschreibungen Angaben über die verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters enthalten. Diese müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich der Bewerber darauf einstellen und sich rechtzeitig darum bemühen kann, die entsprechenden Nachweise zu beschaffen. Die Angaben der Bekanntmachung (§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A) zu den Eignungsnachweisen müssen klar und widerspruchsfrei sein. Die Aufzählung in § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. a bis lit. u VOB/A enthält den Mindeststandard, den die Bekanntmachung erfüllen muss. Darüber hinausgehende Informationen - wie hier zum an die Referenzobjekte anzulegenden Prüfungsmaßstab und zu den Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit - sind zulässig.
Diesen Erfordernissen genügt die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft abgedruckte Bekanntmachung vom 23. Januar 2003. Sie enthält unter Ziffer 11 eine abschließende Aufzählung der mit dem Angebot, spätestens aber zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung vorzulegenden Eignungsnachweise. Die Vergabebekanntmachung lautet unter Ziffer 11. wie folgt:
11. Mindestbedingungen:
Für Unternehmer, die nicht in einer offiziellen Liste der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmen eingetragen sind:
Bescheinigung über die Eintragung im Berufsregister nach Maßgabe des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind;
Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und seinen Umsatz mit Bauarbeiten in den letzten 3 Geschäftsjahren;
Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäß Ausführung für die wichtigsten Bausleistungen beizufügen sind. Aus diesen Bescheinigungen muss folgendes hervorgehen: Wert der Baumaßleistung sowie Zeit und Ort der Bauausführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß ausgeführt wurden;
Angaben über die ihm für die Ausführung der zu vergebenden Leistungen zur Verfügung stehende technische Ausrüstung;
Angaben über die Zahl der bei ihm in den letzten drei Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegebenenfalls gegliedert nach Berufsgruppen;
Angaben über das von ihm für die Leitung und Aufsicht vorgesehene technische Personal.
Aufgrund der Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) werden überdurchschnittlich hohe Anforderungen an die Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit gestellt.
Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, die Vergabebekanntmachung wäre nur dann eindeutig zu verstehen gewesen, wenn die dritte Anforderung der Ziffer 11. folgendermaßen gelautet hätte:
....
Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen bei folgenden Randbedingungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung), der Bescheinigung...
.....
Dem ist nicht zu zustimmen. Die subjektiven Vorstellungen, die die Antragstellerin oder einzelne Bieter mit dem Wortlaut der Vergabebekanntmachung unter Ziffer 11. verbinden, sind nicht entscheidend für die Auslegung. Diese sind aus der allein maßgebenden objektiven Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters auszulegen. Dabei ist von dem Verständnis eines auf dem Gebiet des Binnenwasserstraßenbaus tätigen Ingenieurs auszugehen, dem derartige Ausschreibungen vertraut sind.
Der letzte Satz der Ziffer 11. schließt unmittelbar an die Aufzählung der vom Bieter verlangten und vorzulegenden Eignungsnachweise an. Er informiert den Bieter zunächst über die an dem Losabschnitt vorzufindenden topografischen und städtebaulichen Randbedingungen. Welche technischen und ausführungsbedingten Anforderungen diese beiden Randbedingungen zum überwiegenden Teil kumulativ an die in der Vergabebekanntmachung unter Ziffer 3 b) genannten wesentlichen Leistungen bzw. Gewerke stellen, erkennt der mit dem Binnenschifffahrtskanalbau befasste Ingenieur (oder ein Adressat mit vergleichbarer Ausbildung) aufgrund der ihm eigenen Sachkunde, ohne dass er auf weitere Erläuterungen (etwa aus der Leistungsbeschreibung) angewiesen wäre. Die Antragsgegnerin hat diese Anforderungen in ihrem Vergabevermerk vom 30. Mai 2005, Seite 3, in Bezug auf die einzelnen Gewerke noch einmal ausführlich beschrieben und dokumentiert.
Darüber hinaus verlangt der letzte Satz von einem Bieter neben dem Nachweis von Fachkunde und Zuverlässigkeit den Nachweis von überdurchschnittlicher Erfahrung im Umgang mit einem bis zu 17 tiefen Geländeeinschnitt und verformungsgefährdeter Bebauung. Der Bieter besitzt die erforderliche Fachkunde, wenn er über (theoretische) Kenntnisse, (praktische) Erfahrungen und (handwerkliche) Fertigkeiten verfügt, die für die Ausführung der zu vergebenden Leistungen erforderlich sind, um diese fachgerecht vorzubereiten und auszuführen. Während der Bieter die nötige Fachkunde beispielsweise durch den Nachweis geeigneten qualifizierten Personals führen kann, ist mit dem Begriff der (praktischen) Erfahrung der Nachweis der tatsächlichen Durchführung konkreter, mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbarer Leistungen verlangt (vgl. § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b VOB/A). Es besteht zwar keine räumlich-sprachliche, aber eine inhaltliche Verbindung zwischen dem drittgenannten Eignungsnachweis und der Anforderung an die Eignung der Bieter im letzten Satz der Ziffer 11. Der Bieter muss sich die Frage stellen und diese beantworten, mit welchen der aufgezählten Eignungsbelegen, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber zu einer von den Bietern zu erfüllende Mindestanforderung erhoben hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.6.2002, VII-Verg 26/02), der geforderte Nachweis der an ihn gestellten Anforderung der überdurchschnittlichen Erfahrung im Umgang mit den die ausgeschriebenen Leistung (Gewerke) erschwerenden beiden Randbedingungen zu führen ist. Da die übrigen vom Bieter verlangten Eigen- und Fremdbelege dem Nachweis der Zuverlässigkeit, technischen und personellen Leistungsfähigkeit und der Fachkunde dienen, zieht der verständige Bieter den Schluss, dass vor allem die von ihm verlangte Referenzliste den Nachweis der geforderten überdurchschnittlichen Erfahrungen mit den erschwerenden Randbedingungen erbringen kann. Die geforderte Referenzliste mit Bauobjekten vergleichbarer Art hat infolge dessen den Zweck, den Nachweis der überdurchschnittlichen Erfahrung des Bieters bei den die ausgeschriebenen Leistungen erschwerenden Randbedingungen zu führen.
Der mit Bauausschreibungen der vorliegenden Art vertraute Bieter erkennt schließlich ferner, dass die in der Referenzliste aufgeführten Bauobjekte unter Anwendung des im letzten Absatz der Ziffer 11. definierten Prüfungsmaßstabes (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) von der Vergabestelle auf ihre Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Bauleistungen hin überprüft werden. Neben der an die Bieter zu stellenden Anforderung, nämlich der überdurchschnittlichen Fachkunde, Erfahrung und Leistungsfähigkeit, definiert der letzte Satz den im Hinblick auf die benannten Referenzobjekte anzuwendenden strengen Prüfungsmaßstab. Referenzleistungen müssen unter vergleichbaren Randbedingungen erbracht worden sein, nämlich unter einem bis zu 17 m tiefen Geländeeinschnitt und verformungsrelevanter Bebauung. Wie der Senat bereits (Beschluss v. 26. Januar 2005 - VII-Verg 45/04, Umdruck S.16) ausgeführt hat, sind auch Referenzobjekte, die eine geringere Geländeeinschnittstiefe als 17,00 m aufweisen, als Eignungsnachweise zuzulassen, sofern aus fachlicher Sicht eine vergleichbare typische Gefährdungslage anzunehmen ist. Die Referenzliste muss sich auf bereits in der Vergangenheit erbrachte Bauleistungen oder erstellte Bauobjekte beziehen, die unter den genannten Randbedingungen erbracht worden sind, weil eine qualitative Vergleichbarkeit nur hinsichtlich solcher Bauleistungen (Gewerke) besteht, die unter ähnlich schwierigen Verhältnissen erbracht worden sind. Der Vergleich dient der Feststellung, ob die Erwartung (Prognose) der zuverlässigen Ausführung der Gewerke durch den Bieter berechtigt ist.
b) Der an die Referenzobjekte anzulegende Prüfungsmaßstab und die hohen Anforderungen an die Eignung der Bieter sind nicht ermessensfehlerhaft aufgestellt worden. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 25. Februar 2004 (VII-Verg 77/03, Umdruck S. 7) ausgeführt hat, rechtfertigen die die Bauleistung als erschwerend kennzeichnenden Leistungsmerkmale als technische Besonderheiten die hohen Anforderungen, die an die Eignung (überdurchschnittliche Fachkunde, Erfahrung und Leistungsfähigkeit) der Bieter gestellt werden.
Dies gilt selbst dann, wenn der Antragsgegnerin bekannt und bewusst gewesen sein sollte, dass es in Europa bzw. in Deutschland mit Ausnahme des Teltowkanals (Los 1; bis zu 12 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) derzeit im Zweifel keine vergleichbare bauliche Situation im Bereich von innerstädtischen Wasserstraßen mit bis zu 17 m tiefem Geländeeinschnitt und verformungsrelevanter Bebauung gibt. Der rechtfertigende Grund für die Aufstellung des strengen, an die Referenzobjekte anzulegenden Prüfungsmaßstabes liegt in den topographischen und städtebaulichen Besonderheiten der Bauumgebung des streitgegenständlichen Streckenabschnitts (vgl. unter d).
Die Forderung, dass die Bieter überdurchschnittliche Erfahrungen im Umgang mit den beiden die Leistung erschwerenden Randbedingungen nachzuweisen haben, findet im Streitfall seine Rechtfertigung in erster Linie in den besonderen Gefährdungslagen, die angesichts der topographischen Verhältnisse für die unmittelbar an den Uferböschungen des Teltowkanals errichteten Bauwerke und Anlagen im räumlichen Bereich des Loses 2 gegeben sind und die die Erbringung der Leistung erschweren. Es ist deshalb insbedsondere nicht ermessensfehlerhaft, dass die Antragstellerin dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr für die Allgemeinheit und die Eigentümer der betroffenen Grundstücke den Vorrang vor dem Ziel des Vergabeverfahrens, Wettbewerb zwischen mehreren Bietern zu gewährleisten, eingeräumt hat. Im Streitfall waren auch die Belange der Eigentümer der anliegenden Bauwerke und Anlagen zu berücksichtigen, die vor Schäden zu schützen sind (Bausicherungskonzept). Diesen Belangen durfte der Vorzug vor den wirtschaftlichen Interessen der Bieter, hier der Antragstellerin, gegeben werden.
Das Aufstellen dieser strengen Eignungsanforderung ist nach der Rechtsprechung des Senats zu billigen. "Newcomer" am Markt, die mit gefahrgeneigten Arbeiten der vorliegenden Art nicht vertraut sind, dürfen durch die Forderung eines Erfahrungsnachweises von der Auftragsvergabe ausgeschlossen werden, sofern denn - was im Streitfall zu bejahren ist - die Ausführung des Auftrags besondere fachliche Erfahrungen erfordert. Ziel der Eignungsprüfung ist es, solche Bieter zu ermitteln, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendige Sicherheit bietet.
Die Folge, dass die aufgestellten Eignungsanforderungen eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, weil nur die am Los 1 beteiligte Ernst Meyer Bauunternehmung GmbH und die Heinrich Hirdes GmbH, beide Gesellschafter der Beigeladenen, jede für sich über entsprechende Referenzen verfügen, ist hinzunehme. Der angelegte hohe Maßstab ist durch die besondere Situation der Bauumgebung und damit durch gewichtige Gründe gerechtfertigt.
Zudem konnte die Antragsgegnerin bei der Aufstellung dieses Maßstabes im Hinblick auf das Erfordernis der Gewährleistung von Wettbewerb annehmen, dass sich mehrere Bieter zu Bietergemeinschaften zusammenschließen werden oder aber Nachunternehmer einsetzen, die über die notwendige Erfahrung für einzelne Gewerke, z. B. der Errichtung der Bohrpfahlwände, verfügen, so dass sie nicht davon ausgehen musste, dass nur ein Bieter, nämlich die Beigeladene, die jeweils notwendigen Erfahrungen besitzt. Damit musste nicht jedes an der Auftragsvergabe interessierte Unternehmen für sich allein genommen über die vorausgesetzten überdurchschnittlichen Erfahrungen für die wesentlichen Gewerke verfügen und diese nachweisen. Der Zusammenschluss von Unternehmen zu Bietergemeinschaften ist - ebenso wie der Einsatz von Nachunternehmern - vergaberechtlich zugelassen (vgl. auch Ziffer 10 der Vergabebekanntmachung). Tatsächlich waren drei Angebote von Bietergemeinschaften eingereicht worden.
Unabhängig hiervon ist im vorstehenden Zusammenhang bereits ausgeführt worden, dass die Entscheidung der Vergabestelle, hohe Anforderungen an die Eignung der Bieter zu richten, auch im Interesse der Gefahrenabwehr für die Allgemeinheit und die Eigentümer der betroffenen Grundstücke nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden ist. Die Vergabestelle durfte diesem Interesse im Rahmen ihrer Ermessensausübung den Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen potentieller Bieter einräumen. Daran ist selbst dann nichts auszusetzen, wenn sie damit rechnen musste, dass nur ein Bieter die strengen Eignungsanforderungen erfüllen konnte.
c) Das Angebot der Antragstellerin ist beurteilungsfehlerfrei von der Wertung ausgeschlossen worden, weil sie nicht die erforderliche Erfahrung bei den genannten Randbedingungen aufweise. Die Antragsgegnerin hat in ihrer der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zu Grunde liegenden Angebotswertung vom 30. Mai 2005 die Eignung der Antragstellerin im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, insbesondere die geforderte Erfahrung im Umgang mit den beiden die Leistung erschwerenden Randbedingungen, vertretbar verneint. Bei der Eignungsprüfung der Bieter steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Die Beurteilung der (mangelnden) Eignung der Antragstellerin kann lediglich darauf hin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von einem unzutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangenen worden ist, willkürliche oder sachwidrige Erwägungen der Entscheidung zu Grunde liegen und der Beurteilungs- bzw. Prüfungsmaßstab zutreffend von der Antragsgegnerin angewandt worden ist.
Nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b VOB/A darf der Auftraggeber von den Bietern zum Nachweis der Eignung Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren verlangen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Die Antragsgegnerin hat unter Ziffer 11. der Vergabebekanntmachung Referenzen aus den letzten fünf Jahren der Bautätigkeit der Bieter verlangt. Dadurch ist die Antragstellerin nicht beschwert. Die Möglichkeit, auf länger als drei Jahre zurückliegende Referenzobjekte zu verweisen, erweiterte die Chancen, die geforderte Eignung nachzuweisen. Die Antragstellerin hat als die erschwerenden Randbedingungen aufweisende Referenzbauten aber nur solche Objekte in ihrer Liste benannt, die bereits vor 20 Jahren ausgeführt worden sind. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 25. Februar 2004 (VII-Verg 77/03, Umdruck Seite 7 unter aa) ausgeführt hat, ist bei der Beurteilung der Fachkunde und dazu als ein Element der Eignung die überdurchschnittliche Erfahrung insbesondere einzubeziehen, ob ein Bieter in den letzten Jahren Arbeiten der ausgeschriebenen Art unter vergleichbaren Randbedingungen bereits ausgeführt hat. Dies schließt es nicht aus, dass der Bieter in seine Liste auch solche Referenzobjekte aufnimmt, deren Erstellung längere Zeit als fünf Jahre zurückliegt.
Die Antragsgegnerin hat dazu im Vergabevermerk vom 30. Mai 2005 zu den Referenzobjekten der Antragstellerin auf Seite 6 Folgendes ausgeführt:
Die Durchführung vergleichbarer Leistungen (Spundwandpressen) liegt bereits 20 Jahre zurück (Bau des Main-Donau-Kanals, Stadtdurchgang Kehlheim und Riedenburg). Demnach liegen keine aktuellen Erfahrungen für Spundwandpressarbeiten vor.
Die darauf gestützte Verneinung der Eignung der Antragstellerin weist keinen Beurteilungsfehler auf. Mit Recht hat die Antragsgegnerin die Referenzen der Antragstellerin dahingehend gewürdigt, dass diese keinen Aufschluss über aktuelle Erfahrungen im Umgang mit den leistungserschwerenden Randbedingungen geben. Der Vorgabe, dass die Bauleistungen in den letzten fünf Jahren abgeschlossen worden sein sollen, liegt die Vorstellung des Auftraggebers zu Grunde, die Bieter sollten über aktuelle Erfahrungen verfügen. Ein vor 20 Jahren abgeschlossenes Bauvorhaben ist isoliert betrachtet nicht geeignet, solche Erfahrungen zu belegen.
Die Antragstellerin hat zudem nicht erläutert, auf welche Weise in ihrem Unternehmen sichergestellt worden ist, dass die vor zwei Jahrzehnten beim Bau des Main-Donau-Kanals erworbene Erfahrung ihrer Mitarbeiter und ihres Bauleitungspersonals bei dem Gewerk Spundwandeinbringung erhalten geblieben und/oder an die derzeitigen Mitarbeiter weiter gegeben worden ist. Dies ist umso mehr erforderlich, als die technische Entwicklung im Bereich des erschütterungsfreien Einbaus von Spundwänden in zwanzig Jahren vorangeschritten ist, neue Techniken angewandt werden und technische Entwicklungen stattgefunden haben, wie die Antragsgegnerin unwiderlegt geltend macht. Eine kontinuierliche Erfahrungskette ist nicht dargelegt. Die Antragstellerin hätte indes mit ihrem Angebot, spätestens aber nach der Aufforderung zur Nachreichung einer ergänzten Referenzliste gegenüber der Vergabestelle darlegen müssen, in welcher Weise sie einen Erfahrungsstand gewahrt bzw. die Weitergabe von Erfahrungen an jüngere Mitarbeiter gewährleistet hat. Die Antragstellerin ist dieser Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, obgleich die Vergabestelle die Bieter zur Vervollständigung ihrer Referenzen mit Schreiben vom 9. April 2003 aufgefordert hat.
Den Mangel an Erfahrung belegt zudem die Tatsache, dass die Antragstellerin im Bietergespräch vom 19. Mai 2003 angegeben hat, das Push-Pull-System von Liebherr statt die selbstschreitenden (erschütterungsfreien) Pressgeräte der Giken Europe B.V. beim Gewerk Spundwandeinbringung einsetzen zu wollen (vgl.: Anlage 8 zum Vergabevermerk vom 30.5.2005 = Anlage 5 zum Vergabevermerk vom 13. Oktober 2003, S. 3). Damit hat die Antragstellerin zwar zu erkennen gegeben, dass sie neueste Geräte einsetzen will. Andererseits zeigt sich hieran, dass die Antragstellerin die Gefahrgeneigtheit der auszuführenden Arbeiten, insbesondere in Bezug auf das Gewerk Spundwandeinbringung, nicht erkannt oder unterschätzt hat. Denn die unmittelbar angrenzende Bebauung lässt, wie die Antragsgegnerin im Vergabevermerk vom 02.10.2003 ausgeführt und begründet hat, nur den Einsatz selbstschreitender Spundwandpressgeräte zu. Dies rechtfertigt - wie von der Vergabestelle mit Recht angenommen - den Schluss, dass die Antragstellerin über die erforderliche überdurchschnittliche Erfahrung bei der Errichtung von Spundwänden im innerstädtischen Bereich unter den Randbedingungen 17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung nicht aktuell verfügt (vgl. Anlage 6 zum Vergabevermerk vom 30.5.2005=Vergabevermerk vom 2. Oktober 2003, S. 2).
d) Der Antragsgegnerin fällt kein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 VOB/A zur Last, weil sie die Aufteilung des Loses 2 in weitere räumliche Teillose unterlassen hat. § 4 Nr. 2 VOB/A besagt, dass umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden sollen. Diese vergaberechtliche Verpflichtung räumt dem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen ("sollen möglichst") ein, dessen Ausübung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur auf Ermessensfehler kontrolliert werden kann.
Dem grundsätzlichen Gebot einer Losaufteilung ist die Antragsgegnerin nachgekommen, indem sie den 7,1 km umfassenden Planfeststellungsabschnitt 6 des insgesamt 38 km langen Teltow-Kanals in drei räumlich abgegrenzte Lose geteilt hat. Das Los 2 umfasst die km 23,200 bis 25,550, also ohnedies nur 2,350 Kilometer. Diese Aufteilung beanstandet die Antragstellerin als solche nicht. Sie bemängelt indes, dass die beiden, die Leistung erschwerenden Randbedingungen (17m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) für das Gewerk Spundwandarbeiten nur an überschaubaren und kleinen Abschnitten der Gesamtbaumaßnahme eine Rolle spielten und keinen prägenden Charakter für die Gesamtbaumaßnahme haben, weshalb der Streckenabschnitt des Loses 2 in weitere räumliche Teillose zu unterteilen gewesen wäre. Diese Annahme der Antragstellerin trifft jedoch nicht zu. Die Antragsgegnerin ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat diesen vertretbar dahin bewertet, dass eine weitere Losaufteilung, nicht angebracht war. Die Antragsgegnerin gibt die Zahl der setzungsgefährdeten (=verformungsrelevanten) Bauwerke auf dem gesamten Steckenabschnitt mit insgesamt 40 Bauwerken an. Mindestens 15 Bauwerke liegen nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin unmittelbar an einer bis zu 17 m hohen Uferböschung. Von diesem Vortrag der Antragstellerin ausgehend war es nicht sachwidrig, den betreffenden räumlichen Bereich zu einem Los zusammenzufassen.
Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Lagepläne befinden sich allein an der nördlichen (rechten) Uferseite des Teltow-Kanals zwischen dem km 23.985 (Colditz-Brücke) bis km 24.485 (VauBeKa-Kranbahn), also auf nur 0,5 Kilometern, neben der (abzureißenden) Colditz-Brücke in unmittelbarer Nähe der Uferböschung 4 verformungsrelevante Bauwerke (Kruse & Söhne, Gewerbegebäude, Hochbau Waiss & Freytag) bzw. Anlagen (VauBeKa-Kranbahn). Die Böschung ist bis zu 17 m hoch. In ihrem Bereich sollen Spundwände verpresst werden.
In Höhe des Nestle-Teehauses, das unmittelbar an der Uferböschung steht, beträgt die Höhe der Uferböschung ca. 4 m und steigt in Höhe des Nestle-AG Gebäudes und der Tanks (Silo) bis auf 13 bis 15 Meter an. In diesem Bereich soll eine Bohrpfahlwand erstellt werden.
Nach der Autobahnbrücke West sind auf der nördlichen Uferseite des Kanals wiederum beide Randbedingungen erfüllt. Bei km 25.350 bis km 25.550 befindet sich das Krupp-Gebäude. Dort weist die Böschung eine Höhe von 16,70 m auf. Allein an der nördlichen Uferseite existieren somit mindestens 5 relevante Bauwerke, die mit Spundwänden vor Verformungen gesichert werden müssen, und mindestens zwei Bauwerke, deren Fundamente mit Bohrpfahlwänden gestützt werden sollen.
Auf der südlichen Kanalseite befinden sich ebenfalls mehrere verformungsrelevante Bauwerke, z.B. bei km 24,1 bis 24,195 die Kanalhalle Elektro-Thermit. Zugleich befindet sich dort ein tiefer Gebäudeeinschnitt. Die Komtur-Brücke soll unter gleichen Bedingungen mit einer Spundwand gesichert werden. Hinter der Komtur-Brücke beträgt bei einer Ladebrückenkonstruktion die Höhe der Uferböschung bis zu 17 m. In der Nähe der Uferböschung befinden sich wiederum zwei weitere Gewerbegebäude. Dort soll eine neue Spundwand unter Verpressen eingebracht werden. Auch unter der Autobahn Brücke-West bis kurz dahinter und unter der Mussehl-Brücke werden bei hoher Böschung Spundwände eingebaut. Damit sind auf der südlichen Uferseite mindestens sieben Bauwerke mittels Spundwänden in Bereichen tiefer Gebäudeeinschnitte abzusichern.
Deswegen war die Annahme der Vergabestelle nicht verfehlt, der betroffene Kanalabschnitt werde durch die beiden die Leistung erschwerenden Randbedingungen geprägt, denn tatsächlich liegen mindestens 15 Bauwerke in unmittelbarer Nähe von bis zu 17 m tiefen Geländeeinschnitten. Die Antragstellerin verweist demgegenüber zu Unrecht auf die (überwiegende) Länge der nicht setzungsgefährdet bebauten Streckenabschnitte innerhalb des Loses 2. Auf jene Abschnitte musste die Vergabestelle bei der Beurteilung der Frage, ob das Los 2 durch besondere topographische und bauliche Gegebenheiten geprägt ist, nicht abstellen, da hier keine besondere Gefahrenlage begründet ist. Dies ändert nichts daran, dass die Einschätzung der Vergabestelle, die gesamte Strecke des Loses 2 sei durch topographische und bauliche Besonderheiten geprägt, als vertretbar hinzunehmen ist .
Die Entscheidung der Vergabestelle, den ohnehin schon kurzen Streckenabschnitt des Loses 2 nicht weiter aufzuteilen, erweist sich darüber hinaus auch aus anderen Gründen als ermessensfehlerfrei. Denn jede weitere Teilung des Loses konnte zu Erschwernissen bei der Ausführung der Bauleistungen und bei der Überwachung und Koordination führen, auf die sich die Vergabestelle nicht einlassen musste. So hätten weitere Losaufteilungen einen zusätzlichen Koordinierungs- und Überwachungsaufwand bei den Bauabläufen erfordert, dies zumal dann, wenn die Teillose verschiedenen Unternehmen zugeschlagen worden wären. Dem konnten Termingründe - namentlich die vorgegebene Bauzeit - entgegenstehen. Hiervon abgesehen war zu befürchten, dass bei weiteren Losaufteilungen die Bauleistungen vor allem in den Anschlussbereichen, in denen verschiedene beteiligte Unternehmen zusammenzuarbeiten hatten, eher anfällig für Mängel und Verzögerungen sein konnten. Dies ließ überdies Gründe der Wirtschaftlichkeit gegen eine weitere Losaufteilung sprechen. Ausweislich des Vergabevermerks vom 22. Januar 2003 hat die Vergabestelle derartige Gründe bei ihrer Entscheidung gegen eine Bildung weiterer Teillose gesehen und mit einem vertretbaren Ergebnis abgewogen. Ihre Entscheidung ist darum insgesamt nicht zu beanstanden.
Der Umstand, dass die Vergabestelle im Verlauf der bisherigen Nachprüfung der geplanten Vergabe selbst erwogen hat, das streitbefangene Los 2 an der Colditzbrücke nochmals aufzuteilen, gibt für die von der Antragstellerin angestrebte weitere Losaufteilung nichts her. Für diese auch von der Antragsgegnerin zeitweilig vertretene weitere Losaufteilung waren andere Gründe ausschlaggebend als jene, mit denen die Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren argumentiert. Die Vergabestelle wollte die Colditzbrücke nämlich nicht mehr - wie zunächst beabsichtigt und ausgeschrieben - sanieren, sondern abreißen und neu errichten lassen. Die Überlegungen der Vergabestelle, die Bauleistungen des Loses 2 deswegen nochmals aufzuteilen, sind schon im Ansatz ungeeignet, die Argumentation der Antragstellerin zu unterstützen.
e) Da die Vergabestelle ermessensfehlerfrei entschieden hat, die Antragstellerin als nicht geeignet anzusehen, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgemäß zu erbringen, hat diese keinen Anspruch darauf, dass der Zuschlag an die Beigeladene unterbleibt (Hauptantrag zu 2). Ebenso wenig ist die Angebotswertung, namentlich die Eignungsprüfung, zu wiederholen (Hauptantrag zu 3). Ungeachtet dessen könnte die Eignungsbewertung im Ergebnis nicht anders ausfallen. Denn die Vergabestelle ist an den für die Eignungsprüfung aufgestellten hohen Prüfungsmaßstab aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens gebunden (vgl. den Senatsbeschluss v. 25.2.2004 - VII-Verg 77/03, Umdruck S. 8, und Beschl. v. 26.1.2005 - VII-Verg 45/04, Umdruck S. 15).
Der auf eine Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Hilfsantrag hat ebenso wenig Aussicht auf Erfolg. Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) kann mit Rücksicht darauf, dass nur die Beigeladene die bei den genannten Rahmenbedingungen vorausgesetzte Erfahrung belegt hat, im Streitfall nicht dazu verpflichtet werden, das Vergabeverfahren aufzuheben. Auch bei der Prüfung der Frage, ob das Vergabeverfahren aufzuheben ist, weil nur ein Bieter geeignet erscheint, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgemäß auszuführen, und nur sein Angebot in die engere Wahl gelangt, steht dem öffentlichen Auftraggeber vielmehr ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt nachprüfbares Ermessen zu. Die Entscheidung der Vergabestelle, das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, ist nach Lage der Dinge nicht als ermessensfehlerhaft zu bemängeln. Dazu ist auf die vorstehenden Ausführungen, wonach die die Eignung der Bieter betreffenden Anforderungen unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr zu billigen sind, zu verweisen.
III.
Eine Entscheidung über den von der Antragsgegnerin hilfsweise gestellten Antrag nach § 121 GWB ist entbehrlich. Infolge der Ablehnung des von der Antragstellerin angebrachten Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) entfällt das Zuschlagsverbot /§ 115 Abs. 1 GWB) und hat sich der Antrag nach § 121 GWB erledigt.
IV.
Die Kostenentscheidung - auch soweit es das Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB betrifft - wird der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 25 a VOB/A
§ 121 GWB
§ 115 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 118 Abs.1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 115 Abs. 2 und 118 Abs. 1

18

Satz 3 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 2 und Satz 4 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 107 Abs.3 GWB
§ 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A
§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. a bis lit. u VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b VOB/A
§ 4 Nr. 2 VOB/A
§ 115 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 509, 5011
VII Verg 49/05
VII Verg 50/05
13 Verg 19/03
2 BvR 2248/03