Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-28, Aktenzeichen 28 L 384.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0828.VG28L384.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften verschaffen einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses.(Rn.10)
2. Das Tragen einer Tätowierung stellt dann eine Pflichtverletzung dar, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstößt.(Rn.12)
3. Das Verhalten der Beamtinnen und Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert.(Rn.17)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf bis zu 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 39 Jahre alte Antragsteller, der seit 2012 als Rettungsassistent tätig ist, bewarb sich als sog. lebensälterer Bewerber um die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 3. September 2018. Aufgrund der in dem polizeilichen Einstellungstest erreichten Prüfungsergebnisse belegte er einen der zur Einstellung vorgesehenen Ranglistenplätze.
Der Antragsteller ist am rechten Arm großflächig tätowiert. Oberhalb des Handgelenks befindet sich in großen schwarzen Frakturbuchstaben ein armumspannender Schriftzug (Name der Tochter). Darüber folgen eine Datumsangabe (Geburtsdatum der Tochter) und schwarz konturierte Flügel. Darüber befindet sich, den größten Teil des Unterarms einnehmend, vor einem roten schildartigen Hintergrund mit zwei gekreuzten Feuerwehräxten ein roter Feuerwehrhelm mit schwarzer Gasmaske, auf der Rückseite des Armes ergänzt durch den Schriftzug „Firefighter“. Darüber schließen sich, den gesamten Oberarm und die Schulter flächendeckend umspannend, bei sommerlicher Dienstkleidung aber nur teilweise sichtbar, farbige Motive an, überwiegend Pflanzen, aber auch eine sog. Hannya-Maske (eine Maske zur Darstellung boshafter Frauen im traditionellen japanischen Nō-Theater) mit spitzen Reißzähnen.
Nach weiterer Prüfung teilte der Polizeipräsident in Berlin dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 2018 mit, seine Einstellung sei ausgeschlossen. Die auf dem linken Unterarm befindlichen Tätowierungen seien nicht zulässig. Sie seien in dienstlicher Sommerkleidung sichtbar und enthielten Motive, die aufgrund ihres Gesamterscheinungsbildes, insbesondere ihrer Größe und ihrer Farbgestaltung, geeignet seien, die Repräsentationsziele der Polizei zu beeinträchtigen. Eine erneute Bewerbung sei erst nach Entfernung der Tätowierungen erfolgversprechend.
Dagegen hat der Antragsteller am 17. Juli 2018 Klage erhoben und zugleich um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er macht geltend, dass in Folge sozialer und gesellschaftlicher Entwicklungen eine Tätowierung an sich keinen Mangel der persönlichen Eignung eines Bewerbers darstelle, vielmehr nahezu gesellschaftsfähig und Ausdruck einer Persönlichkeit geworden sei.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, es stehe in seinem Ermessen, im Rahmen der Einstellung Regelungen zum äußeren Erscheinungsbild zu treffen. Während nach der bisherigen Regelung jegliche sichtbare Tätowierungen verboten gewesen seien, gelte dies nach der künftigen Regelung, die bereits beachtet werde, nur noch für solche, die aufgrund ihres Gesamterscheinungsbildes, insbesondere ihrer Größe und ihrer Symbolik geeignet seien, die Repräsentationsziele der Polizei zu beeinträchtigen. Dies gelte auch für die Tätowierung des Antragstellers. Bei vielen Menschen löse eine solche Tätowierung weiterhin Befremden aus. Schließlich stelle eine der Tätowierungen auf dem Oberarm einen asiatischen Geist mit aufgerissenem Mund und scharfen Zähnen dar, der auf Dritte beängstigend und einschüchternd wirken könne.

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den mittleren Dienst der Schutzpolizei zuzulassen,
ist zulässig aber unbegründet.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich (vgl. dazu Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 26. März 2018 - OVG 4 S 19.18 -, juris Rn. 4), dass sich der seine Einstellung versagende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 2. Juli 2018 als unrichtig erweist.
Weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften verschaffen einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des (künftigen) Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht infrage gestellt ist.
1. Mit der Bestimmung unzulässiger Tätowierungen werden Anforderungen an die Eignung (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -) des Bewerbers festgelegt (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - BVerwG 2 C 25/17 -, juris Rn. 39). Bei der Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung steht dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. etwa BeckOK BeamtenR Bund/Schwarz BeamtStG § 9 Rn. 7, beck-online, m.w.N.). Allerdings darf der Dienstherr dabei nicht auf Maßstäbe zurückgreifen, die einer gesetzlichen Regelung bedürfen, wenn es an einer solchen fehlt. Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf das Verbot des Tragens von Tätowierungen für Beamte einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung, da es in das auch den Beamten durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht eingreift (BVerwG a.a.O., Rn. 33; so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. Juli 2018 - 6 B 556/18 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Juli 2018 - 4 S 1439/18 -, juris; VG Berlin, Beschlüsse vom 8. August 2018 - VG 7 L 225.18 - und vom 23. Juli 2018 - VG 5 L 248.18 -, juris). Dies soll auch bereits für Bewerber um ein Beamtenverhältnis entsprechend gelten, weil eine Einstellung betroffener Bewerber in der Praxis abgelehnt werde und die Vorgabe damit nicht nur eine Berufsausübungsregelung, sondern ein Berufswahl- und ausübungsverbot bewirke (BVerwG a.a.O., juris Rn. 41). Dabei erscheine es nicht ausgeschlossen, dass für die Tätowierung besonders exponierter und auch beim Tragen einer Uniform sichtbarer Bereiche, wie Kopf, Hals, Hände und vielleicht auch Unterarme weiterhin von einer ausreichenden Gefährdungslage ausgegangen werden kann. Die normative Leitentscheidung hierzu müsse jedoch durch das Parlament und aufgrund aktueller Erkenntnisgrundlagen erfolgen.
Das Haben von Tätowierungen an sich verstoße damit nicht gegen eine dem Beklagten wirksam auferlegte Pflicht. Das Tragen einer Tätowierung stelle aber dann eine Pflichtverletzung dar, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstoße. Dies sei nicht nur der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergebe - wie etwa im Falle der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Tätowierung begründe vielmehr auch dann ein Dienstvergehen, wenn ihr Inhalt einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht des Beamten offenbare (BVerwG, a.a.O., Rn. 51ff.).
2. Nach Auffassung der Kammer darf die Einstellung eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis wegen Tätowierungen auch in Ansehung der o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor auch ohne eine (gesonderte) gesetzliche Regelung über Tätowierungen abgelehnt werden, wenn und soweit diese gegen andere gesetzlich normierte beamtenrechtliche Pflichten verstoßen (so auch - allerdings nur in Bezug auf die Verfassungstreue -: BVerwG, a.a.O., juris Rn. 53; vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 8. August 2018 - VG 7 L 225.18 -).
Bei Bewerbern für die Einstellung in das Beamtenverhältnis greift die Ablehnung wegen einer Tätowierung allenfalls mittelbar in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und den Bewerbungsverfahrensanspruch ein, da keinem Bewerber aufgegeben wird, die Tätowierung zu entfernen und es keinen gesetzlichen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis gibt. Es entspricht auch der gefestigten verfassungsrechtlichen Rechtsprechung, dass die Ausübung der Grundrechte im Beamtenverhältnis im Lichte der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gewissen Beschränkungen unterliegen kann. Das Spannungsfeld zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der allgemeinen Handlungsfreiheit einerseits und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums andererseits ist zwar durch den hierzu berufenen Gesetzgeber zu lösen. Jedoch umfasst der verfassungsrechtlich geprägte Begriff der beamtenrechtlichen Eignung eine Vielzahl unterschiedlicher, dem gesellschaftlichen Wandel unterliegender Merkmale, deren Vorliegen häufig nur bei wertender Betrachtung des konkreten Einzelfalls beurteilt werden kann. Daher darf sich der Gesetzgeber in Bezug auf persönlichkeitsbezogene Eignungsmerkmale auf allgemeine gesetzliche Vorgaben und unbestimmte Rechtsgriffe beschränken.
Zudem wäre es verfassungsrechtlich zweifelhaft, ob der Gesetzgeber detaillierte gesetzliche Regelungen zu Tätowierungen im Hinblick auf die Eignung von Beamten aufstellen dürfte, da er seinerseits den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung respektieren müsste. § 9 BeamtStG gebietet es dem Dienstherrn, Einstellungen „nach Eignung“ vorzunehmen. Er muss sich deshalb von der Eignung eines Bewerbers selbst überzeugen und darf nicht sehenden Auges ungeeignete Personen einstellen, nur weil der Ausschlussgrund nicht gesetzlich genau bestimmt ist (OVG Berlin-Brandenburg a.a.O., Rn. 8). Ein abschließender Gesetzeskatalog sämtlicher denkbaren Ausschlussgründe, insbesondere in Bezug auf Tätowierungen, ist hierbei angesichts der Komplexität nicht möglich und die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe unvermeidlich (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.).
In Konstellationen wie der vorliegenden können daher keine zu hohen Anforderungen an die gesetzliche Regelungstiefe gestellt werden. Der Gesetzgeber ist auch nur in besonderen grundrechtsrelevanten Situationen gehalten, die nähere Bestimmung der Anforderungen selbst vorzunehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. August 2018 - OVG 4 N 20.17 -, juris Rn. 7).
Zu diesen allgemeinen gesetzlichen Vorgaben, die die Eignung konkretisieren, gehört auch § 34 Satz 3 des BeamtStG. Danach muss das Verhalten der Beamtinnen und Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert. Ein Verstoß gegen diese Pflicht ist gegeben, wenn das Verhalten des Beamten die Funktionsfähigkeit der Verwaltung unmittelbar (in der Erfüllung der Amtsaufgaben und der Wahrung der dienstlichen Interessen) oder mittelbar (im Ansehen der Beamtenschaft nach außen) beeinträchtigt (VG Schleswig, Urteil vom 7. Juni 2018 - 17 A 1/17 -, juris Rn. 33 m.w.N., VG Berlin, Beschluss vom 8. August 2018 - VG 7 L 225.18 -).
Die Kammer teilt grundsätzlich die Auffassung der 7. Kammer im Beschluss vom 8. August 2018, wonach es sich bei § 34 Satz 3 BeamtStG um einen Grund- und Auffangtatbestand handelt, auf den aber hier die Ablehnung der Bewerbung gestützt werden kann.
Bei der Bestimmung der Anforderungen der jeweiligen Laufbahn steht dem Dienstherrn ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Die Frage, ob eine Tätowierung im Einzelfall das Ansehen der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit so stark beschädigt, dass die Funktionsfähigkeit des Polizeidienstes beeinträchtigt wird, kann in vielen Fällen unterschiedlich beantwortet werden. Es kann daher nicht jeder Verstoß genügen, um Bewerbern mit Tätowierungen den Zugang zum Polizeidienst zu verwehren. In Fällen, in denen die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Polizeidienstes beeinträchtigt würde, kann dies zur Ablehnung von Bewerbern führen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 8. August 2018 - VG 7 L 225.18 -).
Nach diesen Maßstäben bewegt sich die Auffassung des Antragsgegners, die bei sommerlicher Dienstkleidung sichtbaren Tätowierungen auf dem rechten Arm des Antragstellers verstießen gegen die in § 34 Satz 3 BeamtStG enthaltene Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten, innerhalb des ihm bei der Beurteilung der persönlichen Eignung zustehenden und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums. Die Entscheidung verstößt insbesondere nicht gegen allgemeine Wertmaßstäbe. Weder bei der Festlegung der für die Eignungsbeurteilung maßgebenden Kriterien noch bei deren Prüfung im konkreten Einzelfall hat er die Grenzen des ihm hierbei zustehenden Spielraums überschritten.
Der Antragsgegner hat die Bewerbung des Antragstellers nicht pauschal wegen der Sichtbarkeit der Tätowierungen abgelehnt, wie dies früherer Praxis entsprach, sondern eine differenzierte Bewertung des Einzelfalls vorgenommen. Hierbei hat er die Motive fotografiert, inhaltlich ausgewertet sowie Gesamterscheinungsbild, Größe und Farbgestaltung der sichtbaren Tätowierungen berücksichtigt und in seiner Entscheidung mit einbezogen. Damit hat er im Vorgriff die Kriterien herangezogen, die in der künftigen Fassung der PDV 350 BE festgelegt sind. Danach sind Tätowierungen – sofern keine inhaltlichen Bedenken bestehen, die vorliegend jedoch nicht in Rede stehen – künftig grundsätzlich zulässig. Für sichtbare Tätowierungen gilt dies u.a. nicht, wenn diese aufgrund ihres Erscheinungsbildes, insbesondere ihrer Größe und Symbolik geeignet sind, die Repräsentationsziele der Ziff. 3.2.1 der PDV 350 BE zu beeinträchtigen oder einen achtungs- und vertrauensunwürdigen Eindruck erwecken. Diese allgemeinen Anforderungen bewegen sich im Rahmen des dem Antragsgegner bei der Festlegung der Eignungsanforderungen zustehenden Ermessensspielraums. Eine weitergehende Konkretisierung hinsichtlich der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einzelner Tätowierungen erscheint aus Sicht der Kammer kaum möglich. Denkbar wären insoweit allenfalls Maßstäbe zu Inhalten, Position, Größe und Wirkung der Tätowierung, um eine gleichmäßige Handhabung zu ermöglichen. Durch die Ausgestaltung des konkreten Verfahrens, das eine Beurteilung durch mehrere Personen vorsieht, ist zudem eine einheitliche und willkürfreie Handhabung dieser Maßstäbe gewährleistet.
Danach ist die Entscheidung des Antragsgegners, dass die Tätowierungen des Antragstellers den Eignungsanforderungen nicht gerecht werden, frei von Beurteilungsfehlern.
Die Tätowierungen sind durch ihre Größe und die Farbgebung, gerade im sichtbaren Bereich des Unterarmes, sehr auffällig und wirken insgesamt eher bedrohlich. Die Motive sind, auch wenn sie wohl nicht mit dieser Intention gestochen wurden, ohne weiteres geeignet, auf andere Personen zumindest auf den ersten Blick beängstigend, einschüchternd und abschreckend zu wirken. Dies liegt daran, dass die Motive, die für sich gesehen unverfänglich sein mögen und vom Antragsgegner inhaltlich nicht beanstandet wurden, für einen Dritten zumindest auf den ersten Blick nicht ohne weiteres zweifelsfrei erkennbar sind. Die zentral auf dem Unterarm abgebildete Gasmaske kann, zumal im Zusammenspiel mit dem darunter befindlichen Schriftzug in Frakturschrift, als abschreckend empfunden werden und andere, negative Assoziationen (etwa dem Einsatz von Giftgas) als die der Feuerwehr wecken. Auch die roten Feuerwehräxte oberhalb des Helms können bei flüchtigem Blick z.B. als teufelssymbolisierende Hörner auf einem Kopf wahrgenommen werden, was die Bedrohlichkeit des Gesamtmotivs noch verstärkt. Erst bei genauerer Betrachtung, die im polizeilichen Einsatzgeschehen aber regelmäßig ausgeschlossen sein dürfte, erschließt sich der tatsächliche Inhalt der Motive. Darüber hinaus ist nicht ausgeschlossen, dass beim Tragen kurzärmliger Dienstkleidung zumindest ein Teil des auf dem Oberarm befindlichen japanischen Dämons sichtbar ist. Gerade dessen Mundpartie mit scharfen Reißzähnen kann als einschüchternd empfunden werden. Die Gesamtwirkung wird durch die Großflächigkeit und die zum Teil starke Farbigkeit, gerade der Feuerwehrsymbole auf dem Unterarm, unterstützt und verstärkt, was anhand eines Vergleichs der der Antragsschrift beigefügten Farbfotografien mit den im Auswahlvorgang befindlichen Schwarzweißbildern deutlich wird.
Angesichts dessen ist die vom Antragsgegner angenommene Gefahr, dass die Tätowierungen des Antragstellers jedenfalls bei bestimmten Personengruppen negative Wirkungen auf das Ansehen der Polizei haben können, nicht von der Hand zu weisen. Dadurch kann deren Funktionsfähigkeit beeinträchtigt sein. Vor diesem Hintergrund lässt die Entscheidung des Antragsgegners - ungeachtet eines unbestreitbar erkennbaren Wandels hinsichtlich der gesellschaftlichen Akzeptanz von Tätowierungen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – BVerwG 2 C 25/17 –, juris Rn. 50) - Beurteilungsfehler nicht erkennen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (sechsfacher Betrag des monatlichen Grundbetrages für lebensältere Dienstanwärter in Höhe von je 2.039,48 Euro zuzüglich der Hälfte der jährlichen Sonderzahlung i. H. v. 400,00 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 34 Satz 3 des BeamtStG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 19.18
2 C 25/17
6 B 556/18
4 S 1439/18
7 L 225.18
5 L 248.18
4 N 20.17
17 A 1/17