Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2014-01-23, Aktenzeichen 3 U 71/13

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 11.4.2013, Geschäfts-Nr. 312 O 284/11, abgeändert. Das Versäumnisurteil desselben Gerichts vom 18.9.2012 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.005,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.5.2011 zu zahlen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis der Klägerin entstandenen Kosten, welche der Klägerin auferlegt werden.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin, die über das Internet Nahrungsergänzungsmittel und bilanzierte Diäten vertreibt, verlangt von dem Beklagten, der Inhaber einer Versandapotheke ist und über die Internetseite www. w..de Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, die Erstattung der Kosten einer vorgerichtlichen anwaltlichen Abmahnung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage.
Am 6.4.2011 ist auf der Internetseite des Beklagten das Produkt „Riolife Eye" wie aus der Anlage K 2 hervorgehend sichtbar gewesen.
Das Produkt „Riolife Eye" ist als „Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) als ergänzende bilanzierte Diät" deklariert (Anlage K 3). Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit hat „Riolife Eye" wissenschaftlich bewertet und einen Einfluss des Verzehrs der darin enthaltenen Carotinoide Lutein und Zeaxanthin auf die Sehkraft nicht feststellen können. Ferner ist auch ein Nutzen der Gabe der darin enthaltenen Glutathion-Supplemente für den menschlichen Organismus nicht belegt.
Die Klägerin hat den Beklagten wegen der vorgenannten Werbung unter dem 6.4.2011 anwaltlich abmahnen lassen (Anlage K 7); der Beklagte unterwarf sich sodann strafbewehrt (Anlage K 8). Zuvor hatte die Klägerin bereits die Herstellerin des Produkts „Riolife Eye" abmahnen lassen, die sich unter dem 15.2.2011 ebenfalls strafbewehrt unterworfen hatte (Anlage B 1). Zuvor hatte die Klägerin ohne Erfolg versucht, die Herstellerin zur Übertragung einer von ihr gehaltenen deutschen Wortmarke „GlutaCell" zu bewegen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte sei zum Aufwendungsersatz gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verpflichtet. Die mit der Abmahnung beanstandete Werbung habe gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 LFGB sowie § 14b Abs. 1 S. 2, 21 DiätV verstoßen, weil es an dem Nachweis der nutzbringenden Wirkung des beworbenen Produkts fehle und die Pflichtangaben für bilanzierte Diäten fehlten. Der Höhe nach belaufe sich der Erstattungsanspruch der Klägerin auf eine 1,3-Geschäftsgebühr nach VV zum RVG Nr. 2300 zuzüglich Auslagen, insgesamt also EUR 1.005,40. Sie habe nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Die mit der Herstellerfirma von „Riolife Eye" geführten Verhandlungen um die Marke "GlutaCell" seien vor dem Hintergrund zu sehen, dass diese die Marke „GlutaCell" etwa ein Jahr nach dem Inverkehrbringen des Produktes „GlutaCell" durch die Klägerin angemeldet habe. Nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen habe die Klägerin ihr Produkt umbenannt und daher kein Interesse mehr an der Markenübertragung.
Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.005,40 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.4.2011 zu zahlen, ist jedoch vor dem Landgericht trotz ordnungsgemäßer Ladung säumig gewesen, weshalb das Landgericht auf den
Antrag des Beklagten,
die Klage abzuweisen,
am 18.9.2012 ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil erlassen hat.
Nach zulässigem Einspruch hat die Klägerin sodann beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und den Beklagten nach vorgenanntem Zahlungsantrag zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat geltend gemacht, dass es an der Berechtigung der Abmahnung der Klägerin gefehlt habe. Das beanstandete Produktangebot sei allein aus technischen Gründen in das Internetangebot des Beklagten gelangt, so dass es an einer Täterschaft des Beklagten fehle. Die für die Einspielung der Produktdatensätze verwendete Software habe automatisch auf die über die Lauer-Liste bereitgestellten Datensätze zurückgegriffen. Eine Überwachung aller Datensätze sei dem Beklagten angesichts der Menge von ca. 415.000 Produkten, die alle 14 Tage aktualisiert würden, nicht zumutbar. Es fehle auch an der Wiederholungsgefahr, weil das Produkt mittlerweile gesperrt sei. Die Klägerin habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, weil sie in der Zeit vom 17.3.2011 bis zum 6.4.2011 mindestens zehn gleichlautende Abmahnungen gegen verschiedene Versandapotheken ausgesprochen habe. Zudem verfolge sie allein den Zweck, dem Hersteller des Produkts vor dem Hintergrund einer markenrechtlichen Streitigkeit zu schaden. Dieser Eindruck werde durch den Umstand unterstrichen, dass der abmahnende Rechtsanwalt und Prozessbevollmächtigte auch Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei. Auch habe sich die Klägerin erst an den Beklagten gewandt, nachdem sich die Herstellerin des Produkts bereits unterworfen hätte und die Klägerin mithin bereits gesichert gewesen sei. Die Kostenforderung sei jedenfalls überhöht, weil ihr ein zu hoher Streitwert zugrundegelegt worden sei.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 22.12.2011 das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt: Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Beklagte könne seine Haftung nicht unter Berufung auf die Grundsätze der Störerhaftung abwenden.
Die Klägerin nimmt den weitergehenden Zinsanspruch zurück und beantragt nunmehr noch,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.4.2013, Az. 312 O 284/11, abzuändern, das Versäumnisurteil aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.005,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.5.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ergänzt seinen Vortrag wie folgt: Zu Recht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Um gegenüber Präsenzapotheken konkurrenzfähig zu sein, sei der Beklagte gezwungen, auf ein Verkaufssystem zurückzugreifen, das das gesamte Großhandelssortimente abbilde. Hierbei sei es angemessen, eine wettbewerbsrechtliche Haftung nur dann zu bejahen, wenn angemessene Prüfpflichten verletzt würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin hat Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen anwaltlichen Kosten und Verzinsung in nunmehr noch geltend gemachter Höhe.
Der Zahlungsanspruch folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.
a) Die namens der Klägerin erfolgte Abmahnung war berechtigt im Sinne der vorgenannten Vorschrift.
aa) Die Parteien streiten zu Recht nicht mehr darum, dass das Angebot des Produkts „Riolife Eye" gegen § 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1, 14b Abs. 1,21 DiätV verstößt. Denn der Beklagte hat - entgegen der ihm insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGH GRUR 2012, 1164 - ARTROSTAR) - nicht nachgewiesen, dass die Wirksamkeit des als bilanzierte Diät deklarierten Mittels wissenschaftlich belegt ist. Auch die Kennzeichnungsvorschriften des § 21 Abs. 2 Nr. 1,2 und 7 DiätV sind nicht eingehalten.
bb) Der Beklagte haftet wettbewerbsrechtlich für die als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG einzustufende, nämlich der Absatzförderung dienende Darstellung des Produkts "Riolife Eye" in seinem Internet-Angebot gemäß Anlage K 2. Er hat das Produkt in seiner Online-Apotheke selbst angeboten, ist also Täter der mit der Abmahnung als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlung. Diese Haftung besteht verschuldensunabhängig. Zumutbarkeitserwägungen vermögen den Beklagten hier nicht zu entlasten, denn es ist an ihm, die Rechtmäßigkeit des von ihm - auch automatisiert - angebotenen Produktsortiments sicherzustellen. Eine Haftungsprivilegierung als Host-Provider kommt nicht in Betracht, denn ein solcher ist der Beklagte bei dem Betrieb einer Internet-Apotheke nicht. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch kein Raum für die Anwendung der Grundsätze über die Störerhaftung, die seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Kinderhochstühle im Internet I“ (GRUR 2011, 152 Rn. 48) im Bereich des Wettbewerbsrechts ohnehin nicht mehr anwendbar sind. Der Umstand, dass der Beklagte geltend macht, kein Produkt verkauft zu haben, ändert an seiner Haftung ebenfalls nichts, denn schon das - auch automatisiert bereitgehaltene - Angebot ist wettbewerbswidrig.
cc) Hinreichende Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Vorgehen bestehen im vorliegenden Fall nicht.
Rechtsmissbrauch im Sinne des des § 8 Abs. 4 UWG ist anzunehmen, wenn der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Rechtsverfolgung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1089, 1090 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; GRUR 2009, 1180 Rn. 20 - 0,00 Grundgebühr; GRUR 2012, 286 Rn. 13 - Falsche Suchrubrik; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auf.. 2013, § 8 Rn. 4.10). Bei der Prüfung des Rechtsmissbrauchs sind sämtliche Einzelfallumstände zu berücksichtigen und sorgfältig abzuwägen (BGH GRUR 2012, 730 Rn. 13- Bauheizgerät; Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 4.11 m.w.N.). Ein non-liquet geht zu Lasten des Beklagten, weil grundsätzlich von der Zulässigkeit der Anspruchsverfolgung auszugehen ist (KG GRUR-RR 2010, 22;Köhler/Bornkamm, aaO., § 8 Rn. 4.25).
Ein vorrangiges Gebührenerzielungsinteresse - nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 UWG typischer Fall des Rechtsmissbrauchs - kann vorliegend nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Dies gilt auch in Anbetracht des Umstands, dass die Klägerin auf eine Mehrzahl von Verstößen verschiedener Unternehmen eine Mehrzahl von Abmahnungen hat aussprechen lassen. Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Zielrichtung des Lauterkeitsrechts, nach der die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen jedenfalls auch im Interesse der Allgemeinheit liegt (vgl. § 1 UWG), stellt die (auch hohe) Zahl von Abmahnungen kein ausreichendes Indiz für die Annahme des Rechtsmissbrauchs dar (OLG Hamm WRP 2011, 501; Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 4.12). Die Feststellung überwiegend sachfremder Gründe rechtfertigt bei der gebotenen Gesamtschau auch nicht der Umstand, dass der abmahnende Rechtsanwalt und Prozessbevollmächtigte der Klägerin bis zum 20.12.2010 - mithin bis vor der Aufnahme der vorliegend zu betrachtenden Abmahntätigkeit - Geschäftsführer der Klägerin war (Anlage K 11). Den in der Abmahnung angesetzten Streitwert von € 30.000 hält der Senat nicht für unsachlich überhöht, sondern noch für angemessen.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass andere sachfremde Beweggründe für die Klägerin überwiegend handlungsleitend gewesen sind. Die nachhaltige Verfolgung ihres auf Übertragung von Markenrechten gerichteten Begehrens gegenüber der Herstellerin des Produkts "Riolife Eye", verbunden mit der - dann wahrgemachten - Drohung, im Falle des Scheiterns Unterlassungsansprüche auch gegenüber einzelnen Apothekern geltend zu machen, indiziert eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens gegenüber den Apothekern nicht hinreichend klar. In der Auseinandersetzung mit der Herstellerin hatte die Klägerin zunächst als unlautere Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG u.a. beanstandet, dass diese sich die Marke „GlutaCell“ habe eintragen lassen, nachdem die Klägerin - wie der Herstellerin bekannt - bereits seit längerem ein gleichnamiges Produkt vertrieben habe (Anlage K 10). Dass die Klägerin nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen und der strafbewehrten Unterwerfung der Herstellerin ihre auf das Angebot von „Riolife Eye“ gerichtete Beanstandung, die sie auch gegenüber der Herstellerin verfolgt hatte, nunmehr auch gegenüber Dritten geltend machte, lässt überwiegend sachfremde Motive nicht hinreichend sicher erkennen. Die Ankündigung des Verzichts auf wettbewerbsrechtliche Maßnahmen (auch gegenüber Dritten) für den Fall der Einigung über anderweitige Streitpunkte - hier: Übertragung einer Marke - ist nicht a priori anrüchig, sondern kann durchaus legitimer Bestandteil wechselseitigen „Gebens und Nehmens“ im Zuge von Vergleichsverhandlungen sein. Die von dem Beklagten herangezogene Fallkonstellation der Geltendmachung von Ansprüchen mit dem Ziel, sich diese abkaufen zu lassen (vgl. Hans. OLG Hamburg, 5. Zivilsenat, Urteil v. 7.7.2010, Az. 5 U 16/10; OLG Hamm GRUR-RR 2005, 141; OLG München GRUR-RR 2012, 169) ist mit der vorliegenden Sachlage nicht vergleichbar. Nach Auffassung des Senats erscheint es jedenfalls unter den vorliegend gegebenen Umständen im Ergebnis nicht als unlauter, begründete wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch gegenüber Dritten weiterzuverfolgen, wenn sich herausstellt, dass die Gegenseite nicht die für eine Streitbeilegung geforderten Zugeständnisse macht.
b) Die Kostenforderung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Den für den Anspruch auf Abmahnkostenersatz zugrunde gelegten Streitwert von € 30.000 hält der Senat, wie bereits ausgeführt, noch für angemessen.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1 S. 1 u. 2, 288 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 LFGB sowie § 14b Abs. 1 S. 2, 21 DiätV
§§ 1, 14b Abs. 1,21 DiätV
§§ 286 Abs. 1 S. 1 u. 2, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1,2 und 7 DiätV
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 1164
GRUR 2011, 152
GRUR 2000, 1089, 1090
GRUR 2009, 1180
GRUR 2012, 286
GRUR 2012, 730
GRUR-RR 2010, 22
GRUR-RR 2005, 141
GRUR-RR 2012, 169
12 O 284/11
5 U 16/10