Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-01-28, Aktenzeichen 1 U 32/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0128.1U32.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. 12. 2012 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 203.140 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. 2. 2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die der Klägerin mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß oben 1. - 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000 €.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000 € in Verzug befindet.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/5, die Beklagte zu 4/5 zu tragen.
III. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die im Jahre 2001 durch einen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater A als Vorstand vertretene Klägerin, eine gemeinnützige Stiftung, beteiligte sich nach einem geschäftlichen Kontakt mit der Beklagten, dessen Einzelheiten streitig sind, mit 280.000 € an einem geschlossenen Immobilienfonds (Z …), dessen in O1-… zu errichtendes Objekt durch ein Darlehen in Schweizer Franken finanziert wurde. Sie nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit wegen dieses Anlagegeschäfts auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, sie sei von der Beklagten insbesondere hinsichtlich der Risiken des Anlagemodells und hinsichtlich einer von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütung fehlerhaft beraten worden.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung im Wesentlichen, das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast der Beklagten ebenso verkannt wie die Anwendbarkeit der Grundsätze zur Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen auf den vorliegenden Fall der Anlage bei einer konzerneigenen Gesellschaft. Mangels gesicherten Kapitalerhalts und wegen einer drohenden Nachschusspflicht sei die Beratung nicht anlegergerecht gewesen. Wesentliches, auch gesetzlich vorgegebenes Anlageziel der Klägerin sei der Erhalt des angelegten Kapitals gewesen, was die für die Beklagte tätig gewesene, als Zeugin vernommene Anlageberaterin B nach deren eigener Schilderung gewusst habe. Die Fondsbeteiligung sei zur Altersvorsorge ungeeignet gewesen. Der Prospekt sei dem damaligen Vorstand der Klägerin zu spät übergeben worden, der keine vertieften Kenntnisse zu geschlossenen Immobilienfonds gehabt habe und demgemäß insoweit sehr wohl beratungsbedürftig gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 245.000 € zuzüglich Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die der Klägerin mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären;
3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. - 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000,00 €;
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der X …gesellschaft mbH & Co. Y KG mit einer Nominalbeteiligung von 280.000,00 € in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Klägerin habe schon das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages nicht konkret genug vorgetragen. Der damalige Vorstand der Klägerin sei nur eingeschränkt belehrungsbedürftig gewesen und hätte die Beteiligung auch dann für die Klägerin gezeichnet, wenn er noch weitergehend über die der Beklagten gewährte Provision und über die Risiken des Anlagegeschäfts belehrt worden wäre (Beweisangebot: Zeuge A).
2. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet. Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin im ausgesprochenen Umfang zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Pflichten aus dem anlässlich des streitgegenständlichen Geschäfts konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag in zweifacher Hinsicht schuldhaft verletzt hat. Die Empfehlung einer Beteiligung an dem vorliegenden geschlossenen Immobilienfonds war nicht anlegergerecht. Die Beklagte hätte die Klägerin über ihre aus der Empfehlung generierte Rückvergütung aufklären müssen.
2.1. Die Feststellungen des Landgerichts zum konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages zwischen den Parteien binden den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Für eine reine Anlagevermittlung spricht nach der im Formularschreiben der Beklagten vom 22. 11. 2001 (Bl. 154 d. A.) angekündigten Beratung nichts.
2.2. Die Beratungsleistung der Beklagten war jedenfalls in zweifacher Hinsicht fehlerhaft.
2.2.1. Die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage durch die Beraterin B (inzwischen: B-C ) der Beklagten war nicht anlegergerecht, weil mit der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin, ihr Stiftungskapital zu erhalten, unvereinbar.
2.2.1.1. Die Klägerin durfte schon aus stiftungsrechtlichen Gründen nicht das Risiko eingehen, das Stiftungskapital durch riskante Anlagegeschäfte zu mindern. Die Zeugin B-C hat insoweit selbst bekundet, sie habe um die Wichtigkeit des Kapitalerhalts gewusst. Die Investition in den vorliegenden Fonds beschwor indessen unstreitig gewisse Verlustrisiken herauf, die sich aus der Finanzierung in einer Fremdwährung und der Unsicherheit der Entwicklung von erzielbaren Mieten und aufzubringenden Darlehenszinsen ergaben.
2.2.1.2. Das Landgericht überbetont insoweit die wirtschaftlichen Kenntnisse des damals für die Klägerin zeichnenden Vorstands A und dessen Verantwortung für die Anlageentscheidung. Zum einen können diesem überdurchschnittliche Kenntnisse in Bezug auf geschlossene Immobilienfonds nicht ohne weiteres unterstellt werden. Zum anderen spielen Fachkenntnisse des Anlegers in Bezug auf die Anlegergerechtigkeit der Beratung keine Rolle, weil sie keinen Schluss auf seine Risikobereitschaft zulassen; auch ein besonders kompetenter Kunde ist auf seine Anlageziele zu befragen, und ihm ist ein dafür geeignetes Produkt zu empfehlen (vgl. BGH NJW 2011, 1949, 1951 ); der von der Beklagten herangezogene, stiftungsrechtliche Grenzen des Anlegers als für den Anlageberater unerheblich einstufende Prozesskostenhilfe-Versagungsbeschluss des OLG Dresden vom 10. 2. 2004 (8 U 2225/03, OLGR 2005, 14 f.) ist durch die genannte Entscheidung des BGH überholt.
2.2.1.3. Soweit das Landgericht aus der vorangegangenen Anlage der Klägerin in eine Anleihe der E-Bank geschlossen hat, der Vorstand A sei damals sehr wohl bereit gewesen, für den Kläger gewisse Verlustrisiken einzugehen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Eine festverzinsliche Anleihe bei einer deutschen Bank ist grundsätzlich als sichere, den Kapitalerhalt gewährleistende Anlage anzusehen; Gründe für eine ausnahmsweise abweichende Beurteilung waren und sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
2.2.1.4. Die anlageberatende Bank kann sich zwar gegen den Vorwurf einer nicht anlegergerechten Beratung mit dem Einwand verteidigen, der Anleger sei nach einer objektgerechten Beratung ausnahmsweise dazu bereit gewesen, von seiner grundsätzlichen Anlagestrategie abzuweichen, beispielsweise ein atypisch höheres Risiko einzugehen. Für diesen Einwand gegen den an sich feststehenden Haftungsgrund der nicht anlegergerechten Beratung trägt sie indessen die Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben. Die Zeugin B-C hat bekundet, sie könne sich weder an eine mündliche Beratung des A noch an die Übergabe oder Versendung eines Prospekts zu diesem Fonds erinnern; der Zeuge F hat angegeben, er habe A zu diesem Zeitpunkt noch nicht beraten. Die – in Bezug auf die Rechtzeitigkeit zudem unergiebige – formularmäßige Bestätigung zum Prospekterhalt war nach § 11 Nr. 15 b AGBG unwirksam.
2.2.2. Außerdem und unabhängig davon ergibt sich die Haftung der Beklagten daraus, dass sie der Klägerin ihre mindestens 5 % der Zeichnungssumme betragende Rückvergütung verschwiegen hat. Über Rückvergütungen ist auch dann aufzuklären, wenn im Prospekt oder in der mündlichen Beratung als Empfänger der offen ausgewiesenen Position ein mit der beratenden Bank offensichtlich konzernmäßig oder ähnlich verbundenes Unternehmen genannt wird (vgl. grundlegend BGHZ 170, 226, 233 ff.; ebenso OLG Hamm, Urteil v. 20.01.2014 – I-31 U 158/13, juris-Rn. 22; OLG Frankfurt, Urteil v. 29.01.2014 – 17 U 18/13, juris-Rn. 30 f.; Urteil v. 31.01.2014 – 10 U 199/12, juris-Rn. 19). Aus dem Urteil des OLG Frankfurt vom 28.03.2012 (9 U 104/10) ergibt sich nichts Anderes, da dort keine Rückvergütung geflossen war, sondern die Bank nur mittelbar über ihre verbundene Gesellschaft am Anlagegeschäft verdient hatte. Dass die Beklagte außerdem wegen der von ihr abgegebenen Platzierungsgarantie zusätzlich am Vertrieb der Fondsanteile interessiert war (vgl. BGH NJW 2009, 1416, 1417 , Tz. 13), hat angesichts dessen nur ergänzende Bedeutung.
2.2.3. Auf weitere Beratungsfehler kommt es nicht an.
2.3. Hinsichtlich des vermuteten Verschuldens hat sich die Beklagte nicht zu entlasten vermocht. In der Rechtsprechung ist insbesondere geklärt, dass sich anlageberatende Banken hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht zu Rückvergütungen nicht mit einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entschuldigen können.
2.4. Die beiden o. g. Beratungsfehler waren für den Zeichnungsentschluss des Vorstands A der Klägerin ursächlich, was sich aus der Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens ergibt, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
2.4.1. Für ihre Behauptung, der Vorstand A der Klägerin hätte auch bei ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Belehrung über die Verlustrisiken gezeichnet, hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz Beweis angeboten, was nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen war.
2.4.2. Für eine hypothetische Zeichnung des Vorstands A auch bei Unterrichtung über die Rückvergütung an die Beklagte hatte sich diese bereits in der ersten mündlichen Verhandlung auf dessen Zeugnis berufen. Das vorliegende psychiatrische Attest vom 21. 11. 2014 (Bl. 589 d. A.) belegt indessen, dass der Zeuge infolge einer mittelschweren Demenz nicht mehr zeugnisfähig ist.
2.5. Zum Inhalt des Schadensersatzanspruchs und den einzelnen Klageanträgen:
2.5.1. Die Klägerin hat im Ansatz Anspruch auf Rückerstattung der investierten Anlagesumme incl. Agio, das sind 294.000 €. Hierauf anzurechnen sind die von der Klägerin aus der Fondsanlage vereinnahmten Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 49,25 % des gezeichneten Betrages (280.000 €) für die Jahre 2003 - 2010, das sind 137.900 €; ab 2011 hat es unstreitig keine Ausschüttungen mehr gegeben. Der Anrechnungsbetrag ist wiederum um hypothetisch vereinnahmte, abstrakt berechnete Anlagezinsen zu vermindern, weil der Klagevortrag zur vorherigen Zinsanlage und den stiftungsrechtlichen Schranken für Anlageentscheidungen den Schluss auf eine hypothetische Zinsanlage nahe legt; den entgangenen Zinsgewinn schätzt der Senat auf 2 % jährlich (§ 287 ZPO), d. h. für die acht Jahre 2003 - 2010 auf insgesamt 16 %, sodass sich die anzurechnenden Ausschüttungen um 16 % aus 294.000 € vermindern, das sind 47.040 €. Das ergibt anzurechnende Ausschüttungen in Höhe von 90.860 €, mithin eine bereinigte Rückerstattungsforderung in Höhe von 203.140 €.
Auf diesen Hauptforderungsbetrag sind infolge Klagezustellung am 10. 2. 2011 Prozesszinsen ab dem 11. 2. 2011 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
2.5.2. Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich steuerlicher Schäden unzulässig, da zu deren Eintritt jeglicher Vortrag fehlt. Hinsichtlich wirtschaftlicher Schäden kommt eine Nachhaftung wegen überhöhter Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB in Betracht, insoweit kann eine Feststellung erfolgen.
2.5.3. Die übrigen Anträge hinsichtlich der zwecks Vorteilsausgleich Zug um Zug anzubietenden Beteiligung und des Annahmeverzuges sind unproblematisch begründet.
2.6. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 11 Nr. 15 b AGBG
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1949, 1951
BGHZ 170, 226, 233
NJW 2009, 1416, 1417
12 O 630/10
8 U 2225/03
31 U 158/13
17 U 18/13
10 U 199/12
9 U 104/10