Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-06, Aktenzeichen 8 Sa 1614/02
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2003:0206.8SA1614.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das
Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 11.09.2002 - 2 Ca 948/02 - abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, fristgemäße Kündigung vom 31.05.2002. Ob auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Maßgabe der Anzahl der Beschäftigten das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, ist unter den Parteien streitig.
Hierzu hat der Kläger behauptet, neben unstreitig im Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten vier Vollzeitkräften – der kaufmännischen Angestellten Frau D5xxxx, dem Kläger sowie den Herren S7xxxxxxx und K2xxx seien fünf weitere Personen als Arbeitnehmer tätig. Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, die weiteren vom Kläger bezeichneten Personen seien zum Teil als Praktikanten im Rahmen einer von der Akademie Überlingen durchgeführten Maßnahme, teils als Auszubildende tätig, so dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde.
Durch Urteil vom 11.09.2002 (Bl 21 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der Kläger sei darlegungs- und beweispflichtig für die Behauptung, im Betrieb der Beklagten seien zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Diesen Anforderungen werde der Vortrag des Klägers nicht gerecht. Unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für den Garten- und Landschaftsbau sei die Kündigung auch fristgerecht ausgesprochen worden.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen den Standpunkt des Arbeitsgerichts, sein Vortrag genüge nicht zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungslast. Mehr als die ihm bekannten Tatsachen könne er nicht vortragen. Aus seiner Sicht sei jedoch allein zu erkennen, dass deutlich mehr Personen als die von der Beklagten genannten vier Arbeitnehmer bei der Beklagten Arbeit geleistet hätten. Die bloße Titulierung der übrigen Personen als Praktikanten oder Auszubildende genüge nicht.
Richtig sei zwar, dass die Beklagte in Zusammenarbeit mit der Akademie Überlingen in ihrem Betrieb Personen einsetze, welche von dort aus vergütet würden. So sei er auch selbst zunächst – vor Eintritt bei der Beklagten am 16.10.2001 – von der Akademie Überlingen eingesetzt und bezahlt worden. Neben dieser Tätigkeit seien jedoch Überstunden angefallen, welche die Beklagte selbst bezahlt habe. Dementsprechend werde ausdrücklich behauptet, dass auch die von der Beklagten als Praktikanten bezeichneten Personen regelmäßig Überstunden für die Beklagte leisteten und hierfür von der Beklagten Bezahlung erhielten. Als weitere Arbeitnehmer seien im Übrigen ein Mitarbeiter mit Vornamen A2xxxxxxx zu berücksichtigen, ferner zwei Frauen, welche zur Zeit einen Überstundenprozess gegen die Beklagte führten sowie schließlich eine Büroangestellte, welche dem äußeren Eindruck nach offenbar russischer Herkunft sei.
Mit Schriftsatz vom 04.02.2003 hat der Kläger sodann weiter vorgetragen, die von der Beklagten mit der Berufungserwiderung vorgelegte Beschäftigtenliste lasse erkennen, dass mit Ausnahme der Wintermonate und insbesondere auch im Kündigungszeitpunkt regelmäßig sechs Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Darüber hinaus sei die Frage berechtigt, inwiefern die von der Akademie Überlingen überlassenen Kräfte nicht in Wahrheit als Leiharbeitnehmer anzusehen seien; diese zählten jedenfalls dann mit, wenn eine entsprechende Überlassungserlaubnis fehle. Im Übrigen möge die Beklagte klarstellen, inwiefern es sich bei den aufgeführten Auszubildenden tatsächlich um Personen in anerkannten Ausbildungsverhältnissen handele.
Soweit die Beklagte schließlich in der Berufungserwiderung erstmals die Behauptung aufstelle, der Kläger habe selbst um die hier angegriffene Kündigung gebeten, sei dies unzutreffend. Weder habe er eine Kündigung gewünscht noch sich mit einer solchen einverstanden erklärt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 11.09.2002 – 2 Ca 948/02 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.05.2002 nicht beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und hält an ihrer Darstellung fest, auf das Arbeitsverhältnis sei das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar. Soweit es die Beschäftigung von Praktikanten betreffe, ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen der Akademie Überlingen, dass die genannten Personen auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages zwischen der Beklagten und der Akademie Überlingen eingesetzt würden, so im Rahmen eines EU-Projektes "Fit for work" für Sozialhilfeempfänger. Dementsprechend scheide dieser Personenkreis bei der Berechnung der Anzahl der Beschäftigten aus. Entsprechendes gelte nach dem Gesetz auch für die Auszubildenden. Entgegen der Darstellung des Klägers treffe es nicht zu, dass er selbst oder andere Praktikanten neben ihrer Beschäftigung bei der Akademie Überlingen zusätzliche Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht und Vergütungsleistung erhalten hätten. Die vom Kläger selbst vorgelegten Abrechnungen für Dezember 2001 und Januar 2002 belegten vielmehr, dass es sich um Überstunden während des regulären Arbeitsverhältnisses handele. Entsprechendes gelte auch für die ehemaligen früheren Arbeitnehmerinnen T1xxx und K3xxxx V2xxx, welche – erfolglos – Überstundenvergütung im Rahmen ihres regulären Arbeitsverhältnisses eingeklagt hätten. Den vom Kläger benannten weiteren Arbeitnehmer "A2xxxxxxx" gebe es nicht, ebenso wenig eine Büroangestellte russischer Herkunft. Dementsprechend seien allein die in der Anlage zum Schriftsatz vom 31.01.2003 aufgeführten Personen zu berücksichtigen. Bis auf die Monate Oktober und November 2001 und den Kündigungsmonat Mai 2002 habe die Beklagte hiernach immer nur fünf oder meist weniger als fünf Arbeitskräfte im Sinne des § 23 KSchG beschäftigt, wobei Saisonarbeiter als Aushilfskräfte mit einer Beschäftigungsdauer unter sechs Monaten ohnehin nicht als regelmäßige Arbeitnehmer anzusehen seien. Maßgeblich für die Betriebsgröße seien die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung. Soweit es bei schwankender Beschäftigtenzahl neben einer rückblickenden Betrachtung auch auf Prognosegesichtspunkte ankomme, werde behauptet, im Zeitpunkt der Kündigung habe die Prognose bestanden, dass auch künftig nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt würden. Zu weiteren Angaben, insbesondere zur tatsächlichen Entwicklung der Beschäftigungszahl in den Monaten nach Ausspruch der Kündigung sei die Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht verpflichtet.
Letztlich sei im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die ausgesprochene Kündigung – wie aus dem Kündigungsschreiben ersichtlich – "im gegenseitigen Einvernehmen" erfolgt sei. Tatsächlich habe nämlich der Kläger keine Lust mehr auf die Arbeit gehabt und erklärt, bei einem so geringen Lohn könne er genauso gut von Sozialhilfe, Wohngeld und Kindergeld leben. Aus diesem Grunde habe der Kläger die Geschäftsleitung gebeten, ihm – dem Kläger – eine Kündigung auszusprechen, damit er keine Sperrfrist beim Arbeitsamt bekäme und finanzielle Nachteile vermeide. Damit sei die Beklagte dem Kündigungswunsch des Klägers nachgekommen. Auch andere Mitarbeiter könnten bestätigen, dass der Kläger geäußert habe, er wolle alsbald das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beenden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.02.2003 hat der Kläger einen solchen Wunsch nach einer Kündigung bestritten. Auf Befragen hat der Geschäftsführer M3xxxxx hierzu erklärt: Wegen wiederholter Beanstandungen habe er den Kläger am 31.05.2002 zu sich gebeten. Auf die Vorhaltungen habe der Kläger erklärt, es sei gut, dann möge man ihm kündigen. Zum Beweise für die Richtigkeit dieses Vorbringens hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Geschäftsführers M3xxxxx als Partei berufen und auf den Hinweis der Kammer, der vom Geschäftsführer geschilderte Hergang könne als wahr unterstellt werden, weiter erklärt, der schriftsätzliche Vortrag aus der Berufungserwiderung zu Ziffer VIII (Bl. 66 d.A.) nebst Beweisantritt (Vernehmung der Gesprächszeugin D5xxxx) bleibe aufrecht erhalten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat Erfolg.
Sie führt in Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung zur antragsgemäßen Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden ist.
I
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es dem Kläger nicht verwehrt, die Rechtswirksamkeit der Kündigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
1. Die Beklagte hat zwar behauptet, der Kläger selbst habe ausdrücklich von sich aus um eine Kündigung gebeten, da er genauso gut von Sozialleistungen leben könne. Träfe dieser Standpunkt zu, wäre es in der Tat widersprüchlich, wenn der Kläger die wunschgemäß ausgesprochene Kündigung alsdann im Kündigungsschutzprozess angreifen wollte.
2. Nachdem der Kläger den entsprechenden Sachvortrag ausdrücklich bestritten hat, war es nunmehr Sache der Beklagten, ihren schriftsätzlichen Vortrag nach Zeit, Ort und Umständen zu präzisieren. Auf Befragen hat der Geschäftsführer M3xxxxx den Gesprächsverlauf vom 31.05.2002 mit eigenen Worten geschildert und insbesondere ausgeführt, er habe den Kläger zu einem Gespräch gebeten und ihm dort Beanstandungen hinsichtlich seiner Arbeitsleistung vorgehalten. Hierauf habe der Kläger sinngemäß geantwortet, dann möge man ihm kündigen.
Auf der Grundlage dieser Schilderung liegt kein schlüssiger Vortrag der Beklagten vor, welche dem Kläger das Recht nimmt, die ausgesprochene Kündigung anzugreifen. Von einer Kündigung "auf Wunsch des Klägers" in dem Sinne, dass der Kläger selbst an die Beklagte mit der Bitte um Beendigung des Arbeitsverhältnisses herangetreten ist, kann keine Rede sein. Dass der Kläger – wie als wahr unterstellt werden kann - erklärt haben soll, dann möge man ihm kündigen, anstatt sich mit den erhobenen Beanstandungen auseinander zu setzen, sie abzustreiten oder Besserung zu geloben, nimmt ihm nicht das Recht, die sachliche Berechtigung der Kündigung gerichtlich nachprüfen zu lassen.
3. Auf den mündlich im vorstehenden Sinne begründeten Beschluss der Kammer, dem Beweisantritt der Beklagten – gerichtet auf die Vernehmung des Geschäftsführers M3xxxxx als Partei im Einverständnis des Klägers – nicht nachzugehen, hat der Beklagtenvertreter zu Protokoll erklärt, der weitergehende und in das Wissen der Zeugin D5xxxx gestellte Sachvortrag aus der Berufungserwiderung, der Kläger habe von sich aus um eine Kündigung gebeten, bleibe ausdrücklich aufrecht erhalten, weswegen die Zeugin D5xxxx vernommen werden möge.
Diesem Beweisantritt war aus prozessualen Gründen nicht nachzugehen. Nachdem nämlich der Geschäftsführer M3xxxxx, welcher das Gespräch mit dem Kläger selbst geführt hat, bei seiner Befragung eine vom schriftsätzlichen Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten abweichende Darstellung des Gesprächsverlaufs gegeben hat, wäre der abweichende Sachvortrag aus dem Schriftsatz nur zu berücksichtigen, wenn die Beklagte zugleich erklären würde, welche der beiden Gesprächsversionen zutreffend ist und aus welchem Grunde insbesondere die vom Geschäftsführer selbst gegebene Darstellung unrichtig sein soll, in Wahrheit also die Initiative zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Kläger ausgegangen sein soll. Zwar ist grundsätzlich nicht auszuschließen, dass von mehreren Gesprächsbeteiligten sich der eine nur unvollständig erinnert, hingegen der andere über ein besseres Gedächtnis verfügt. Weder hat indessen der Geschäftsführer M3xxxxx bei seiner Befragung zum Ausdruck gebracht, er habe an den Vorgang keine genaue Erinnerung, noch hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten vortragen lassen, dem Geschäftsführer M3xxxxx sei bei seiner Befragung ein wesentlicher Gesichtspunkt entfallen, so dass der wahre und vollständige Gesprächsverlauf durch Frau D5xxxx bewiesen werde, welche – wenn auch nicht durchgehend – beim Gespräch anwesend gewesen sei. Dann kann aber nicht ohne Widerspruch der schriftsätzliche Sachvortrag zum angeblichen "Kündigungswunsch" des Klägers neben der abweichenden Gesprächsschilderung durch den Geschäftsführer zu Gerichtsprotokoll aufrecht erhalten bleiben. Ein solches Vorgehen ist mit den Regeln des § 138 ZPO nicht vereinbar. (vgl. BAG Urt. v. 13.06.2002 – 2 AZR 589/01 – AP Nr. 4 zu § 286 ZPO = DB 2002, 2604).
II
Die ausgesprochene Kündigung ist sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG und hat deshalb nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt.
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Der Kläger ist unstreitig im Zeitpunkt der Kündigung mehr als sechs Monate beschäftigt gewesen und erfüllt somit die persönlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 KSchG. Weiter unterfällt der Kläger dem sachlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Die Voraussetzungen der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, nach welchen der erste Abschnitt des Gesetzes nicht gilt für Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, liegen nicht vor. Etwa verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten, welche insoweit die Beweislast trifft.
a) Nachdem die Beklagte auf der Grundlage ihrer Behauptung, im Kündigungszeitpunkt seien allein die Arbeitnehmer D5xxxx, S7xxxxxxx, K2xxx und der Kläger beschäftigt gewesen, ein klageabweisendes Urteil erzielt hat und auch in der Berufungserwiderung zunächst keinen Anlass zur Richtigstellung gesehen hat, hat sie im Zusammenhang mit der Ladung der Zeugin D5xxxx und der Bitte, die Lohnunterlagen sämtlicher Arbeitnehmer zum Termin mitzubringen, mit Schriftsatz vom 31.01.2003 ihren Vortrag ergänzt und unter Beifügung einer Aufstellung über die Beschäftigten aus dem Zeitraum März 2001 bis einschließlich Mai 2002 eingeräumt, dass jedenfalls im Monat Mai 2002 – also im Zeitpunkt der Kündigung - mit den Arbeitnehmern D5xxxx, S7xxxxxxx, K2xxx, E2xxx und Y1xxx sowie dem Kläger sechs Beschäftigte tätig waren; dies seit dem 15.04.2002. Hierbei sind allein die regulären Beschäftigten berücksichtigt, ohne dass die vom Kläger angesprochenen Personengruppen der "Praktikanten" und "Auszubildenden" oder die behauptete Überstundenleistung von Praktikanten hierbei und bei der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung von Belang ist.
b) Eine solche punktuelle Betrachtung - bezogen allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs - ist jedoch für die Beurteilung, inwiefern der Betrieb vom Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ausgenommen ist, nicht maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr die Anzahl der "in der Regel" Beschäftigten. Dies setzt eine Beurteilung über einen längeren, repräsentativen Zeitraum voraus (KR-Weigand, 6. Aufl., § 23 KSchG Rz. 37 m.w.N.). Dementsprechend bedarf es - bezogen auf den Kündigungszeitpunkt – eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (BAG, Urteil vom 31.01.1991, NZA 1991, 562; LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.02.2000 – LAGE § 23 KSchG Nr. 18).
Bei vergangenheitsbezogener Betrachtung zeigt sich auf der Grundlage der vorgelegten Aufstellung folgende Entwicklung, beginnend mit dem Monat März 2001, als die Beklagte nach ihren Angaben ihre betriebliche Tätigkeit aufgenommen hat:
Monat
Anzahl Arbeitnehmer
3/01
0
4/01
5/01
2
6/01
7/01
3
8/01
9/01
10/01
6
11/01
12/01
4 bzw. 5
1/02
2/02
3/02
4/02
5 bzw. ab 15.04.01 = 6
5/02
Allein auf dieser Grundlage lässt sich ein Überblick über die regelmäßige Beschäftigtenzahl nicht gewinnen. Ersichtlich befand sich der Betrieb im Jahre 2001 erst im Aufbau, hatte in den Monaten Oktober und November immerhin eine Beschäftigtenanzahl von sechs erreicht, welche im Winter freilich zurückging, dann ab dem 15.04.2002 wieder auf sechs anstieg.
d) Angaben über die weitere tatsächliche Entwicklung nach dem Monat 5/2002 hat die Beklagte nicht geliefert und nach Erörterung dieses Gesichtspunkts an ihrer Auffassung festgehalten, hierzu sei sie nicht verpflichtet. Weiter hat die Beklagte behauptet; im Zeitpunkt der Kündigung sei jedenfalls die Prognose berechtigt gewesen, dass die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten künftig nicht mehr als fünf Arbeitnehmer betragen werde.
Worauf sich eine solche Prognose stützt, hat die Beklagte nicht erklärt. Aus ihren Rechtsausführungen zur Frage der Berücksichtigung von Aushilfskräften und Saisonarbeitern dürfte aber erkennbar sein, dass sie als Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus die Schwankungen der Beschäftigtenanzahl auf saisonale Umstände zurückführen will.
Inwiefern es sich bei den Beschäftigten nach dem Inhalt der geschlossenen Arbeitsverträge ausdrücklich um Saisonarbeiter oder Aushilfskräfte handelt, lässt der Vortrag der Beklagten jedoch nicht erkennen. Im Übrigen kann auch nicht der Auffassung der Beklagten gefolgt werden, Saisonarbeiter in einem Saisonbetrieb seien bei der Anzahl der Beschäftigten grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Bei einem reinen Saisonbetrieb ist vielmehr die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten i.S. des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG auf die Dauer der Saison zu beziehen. Hiervon zu unterscheiden sind Aushilfskräfte, welche nur aus Anlass eines außerplanmäßigen Bedarfs eingestellt sind, z.B. Inventur, Ausverkauf, Weihnachtsgeschäft (vgl. KR-Weigand, a.a.O., Rz. 39). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, trägt die Beklagte jedoch nicht vor.
Damit lässt der Beklagtenvortrag keinerlei Grundlage für die behauptete Prognose erkennen, im Zeitpunkt der Kündigung sei damit zu rechnen gewesen, dass in den Folgemonaten nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt würden. Der Umstand, dass sich die Beklagte im Zuge der Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht dazu bereit gefunden hat, Angaben zur tatsächlichen Entwicklung der Beschäftigungszahl nach dem Monat Mai 2002 zu machen, legt im Übrigen den Gedanken nahe, dass die behauptete Prognose durch die tatsächliche Entwicklung nicht gestützt wird.
e) Das Arbeitsgericht hat – der überkommenen Auffassung folgend – die Beweislast dafür, dass die Anzahl der Beschäftigten den maßgeblichen Schwellenwert des § 23 KSchG überschreitet, dem Kläger als Arbeitnehmer zugewiesen und mit dieser Begründung die Klage abgewiesen. Demgegenüber wird im Schrifttum zunehmend die Auffassung vertreten, bei der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG handele es sich um einen Ausnahmetatbestand, für welchen den Arbeitgeber die Beweislast treffe. In die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist diese Auffassung bislang nur vereinzelt eingegangen.
Das Bundesarbeitsgericht hat – soweit ersichtlich – ausdrücklich zu der genannten Frage keine Stellung genommen (KR-Weigand, a.a.O., Rz. 54 a). Soweit sich die überkommene Auffassung für die Richtigkeit ihres Standpunktes auf eine ältere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (04.07.1954 – AP Nr. 1 zu § 21 KSchG, Leitsatz 2) beruft, betrifft diese – abweichend vom zu weit gefassten Leitsatz – nicht die hier maßgebliche Frage der Betriebsgröße im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, sondern die Frage eines einheitlichen Betriebes zweier selbständiger Unternehmen. Von einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann damit – entgegen der Auffassung der Beklagten – keine Rede sein.
Nach einer vermittelnden Ansicht (LAG Hamm, Urteil vom 03.07.1997 – LAGE § 23 KSchG Nr. 13) soll zwar die Beweislast für das Überschreiten der maßgeblichen Betriebsgröße beim Arbeitnehmer liegen, den Arbeitgeber jedoch immerhin eine gesteigerte Darlegungslast treffen, wenn der Arbeitnehmer über die tatsächlichen Verhältnisse im Betrieb keine hinreichenden Kenntnisse besitze, dem Arbeitgeber hingegen ein entsprechender Sachvortrag ohne weiteres möglich und zumutbar sei (vgl. auch Ramrath, NZA 1997, 1319).
Dieser Auffassung ist zwar zuzugeben, dass auf diesem Wege dem Arbeitnehmer die Darlegung erleichtert wird, sein Arbeitsverhältnis unterfalle dem Kündigungsschutzgesetz. Ein schlichtes Bestreiten des Arbeitgebers genügt danach nicht als substantiierter Tatsachenvortrag. Gleichwohl vermag diese Auffassung im Ergebnis nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass auch die Vorlage einer Beschäftigtenliste o.ä. den Arbeitnehmer, der je nach Umständen und Produktionsweise (Einsatz auf Baustellen) gar keinen Überblick über die Belegschaft besitzt, nicht in die Lage versetzt, seinerseits weitere beschäftigte Personen namhaft zu machen und den Vortrag des Arbeitgebers überzeugungskräftig zu widerlegen, betreffen die aus der Vorschrift des § 138 Abs. 2 ZPO abgeleiteten Regeln der "abgestuften Darlegungslast" bzw. "sekundären Behauptungslast" der nicht beweisbelasteten Partei (vgl: Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 138 ZPO Rz. 28 a) allein die Frage der Beschaffung des dem Gericht vorzulegenden Prozessstoffs. Demgegenüber betrifft die Beweislast die Frage, welche Partei nach materiellem Recht das Risiko der Nichtaufklärbarkeit streitiger Tatsachen treffen soll. Diese Frage ist - wie am Beispiel der sog. abgestuften Darlegungslast bei der Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG, der Kündigung wegen "unentschuldigten" Fehlens oder der Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten und negativer Gesundheitsprognose deutlich wird - der gesetzlichen Regelung selbst zu entnehmen (vgl. § 1 Abs. 3 S. 3, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). "Abgestuft" und auf die nicht beweisbelastete Partei z.T. verlagert ist damit allein die Darlegungslast.
Fehlt es an einer ausdrücklichen Beweislastregel, so ist diese im Wege der Gesetzesauslegung zu gewinnen, wobei im vorliegenden Zusammenhang neben der Aus-legung nach den Kriterien von Wortlaut, Systematik usw. zusätzlich auch diejenigen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte einzubeziehen sind, welche das Bundesverfassungsgericht zur Rechtfertigung der Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG herausgearbeitet hat.
Bei systematischer Betrachtung der hier maßgeblichen Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zeigt sich, dass das Gesetz deutlich zwischen positiv formulierten Geltungsvoraussetzungen und Ausnahmeregeln unterscheidet. In § 1 KSchG ist der sechsmonatige Bestand des Arbeitsverhältnisses als Tatbestandsmerkmal formuliert, welches erfüllt sein muss, um eine Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Ebenso ist in § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG formuliert, für welche Einrichtungen die Vorschriften des ersten und zweiten Abschnitts gelten. Demgegenüber heißt es in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, dass die Vorschriften des ersten Abschnittes nicht gelten für die sogenannten Kleinbetriebe. Ob tatsächlich – wie dies von der überkommenen Auffassung offenbar unterstellt wird - der Gesetzgeber des Kündigungsschutzgesetzes im Jahre 1951 abweichend von anerkannten Grundsätzen der Gesetzgebungstechnik in ein und derselben Vorschrift Tatbestandvoraussetzungen und Ausnahmetatbestände nicht unterschieden hat, muss als höchst zweifelhaft erscheinen. Deutlich näher liegt vielmehr, die Zurücklegung der sechsmonatigen Wartezeit gemäß § 1 KSchG zu den Anspruchsvoraussetzungen zu zählen, welche demgemäß vom Arbeitnehmer zu beweisen sind, hingegen bei der in § 23 getroffenen Regelung des Geltungsbereichs - der gesetzgeberischen Unterscheidung folgend - zwischen Satz 1 (positiver Geltungsbereich) und Satz 2 (Ausnahme vom Geltungsbereich) zu unterscheiden. Auf dieser Grundlage ergibt sich ohne weiteres die Beweislast des Arbeitgebers.
Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stützen die hier vertretene Beweislastverteilung. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Kündigungsschutzgesetz rechtfertigt sich insbesondere daraus, dass in Kleinbetrieben in der Regel der persönliche Kontakt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Arbeitssituation in einer Weise prägt, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses allein nach sachlich überprüfbaren Kriterien, wie sie das Kündigungsschutzgesetz im Übrigen vorsieht, als unangemessen erscheint. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme von dem Grundsatz, dass Kündigungen einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen, müssen aber positiv festgestellt werden.
Das gilt umso mehr, als der Gesetzgeber in der Frage der Gewährung oder Einschränkung von Kündigungsschutz in Kleinbetrieben keineswegs frei, sondern aus verfassungsrechtlichen Gründen gehalten war und ist, einen angemessenen Schutz des Arbeitsplatzes unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG zu gewährleisten. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 27.01.1998 (NZA 1998, 470) zwar ausgeführt, dass die Kleinbetriebsklausel Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt und auch keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG darstellt. Das Fehlen des allgemeinen Kündigungsschutzes im Kleinbetrieb rechtfertigt sich aber gerade aus den besonderen Verhältnissen der Kleinbetriebe. Dies hat das Bundesverfassungsgericht folgerichtig zu dem Hinweis veranlasst, dass im Wege der verfassungskonformen Auslegung die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf solche Fälle zu beschränken ist, für welche die Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer sachlich begründet ist, weswegen größere Unternehmen mit einer Vielzahl von Kleinbetrieben vom Kündigungsschutz nicht auszunehmen seien. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 23 Abs. 1 KSchG wird vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund besonders deutlich.
Damit wird auch aus verfassungsrechtlicher Sicht die ohnehin systemgerechte Interpretation des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG als Ausnahmevorschrift bestätigt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausnahmevorschrift sind jedoch nach allgemeinen Regeln von der Prozesspartei zu beweisen, zu deren Gunsten die Vorschrift angewendet werden soll.
f) Nach alledem gehen die verbleibenden Unklarheiten, inwiefern auf der Grundlage der dargelegten Beschäftigtenzahl der Vergangenheit und im Kündigungszeitpunkt von einer Unterschreitung der maßgeblichen Anzahl der regelmäßig Beschäftigten auszugehen ist, zu Lasten der Beklagten. Damit findet auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
2. Die Beklagte kann die ausgesprochene Kündigung nicht erfolgreich auf Gründe in der Person oder im Verhalten des Klägers oder auf betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 KSchG stützen.
Schriftsätzlich hat die Beklagte keine Kündigungsgründe vorgetragen. Soweit der Geschäftsführer M3xxxxx im Termin vom 06.02.2003 vor dem Landesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Frage der "selbst gewünschten" Kündigung ausgeführt hat, es sei in der Vergangenheit wiederholt zu Schlechtleistungen des Klägers gekommen, liegt hierin weder ein substantiierter Tatsachenvortrag, noch ist ersichtlich der Kläger vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt worden. Die Voraussetzungen einer verhaltensbedingten Kündigung oder sonstiger Kündigungsgründe liegen damit nicht vor. Dies führt zur Sozialwidrigkeit der Kündigung.
III
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist.
IV
Die Kammer hat die Revision nach § 72 ArbGG im Hinblick auf die angesprochene Frage der Beweislastverteilung zugelassen.
Dr. Dudenbostel
Sauer
R. Schmidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 KSchG
§ 138 ZPO
§ 286 ZPO
§ 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: DB 2002, 2604
NZA 1991, 562
2 Ca 948/02
2 AZR 589/01