Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-16, Aktenzeichen 2 Wx 123/18
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0316.2WX123.18.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu zu 9) und 10) vom 09.02.2018 wird der am 07.02.2018 erlassene Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Grundbuchamtes – Bonn vom 06.02.2018, Du-972-23, aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag der Beteiligten zu 9) und 10) vom 10.11.2017 auf Eintragung einer Grundschuld nebst Rangänderung aufgrund der notariellen Urkunde des Notars Dr. C in C2 vom 19.09.2017 – UR.Nr. 1743/17 - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Tatbestand:
Im Grundbuch des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes war zunächst die am 08.12.2013 verstorbene I (Erblasserin) als Eigentümerin eingetragen.
Die Erblasserin hatte dem Beteiligten zu 5) durch am 02.10.2010 notariell beglaubigte Erklärung vom 28.12.2008 – UR.Nr. 99/2010 des Notars L in G - eine Vorsorgevollmacht u.a. für Vermögensangelegenheiten über den Tod hinaus erteilt (Bl. 210 d.A.).
Am 13.06.2017 hat das Amtsgericht Gemünden am Main einen Erbschein nach der Erblasserin erteilt, der die Beteiligten zu 1) bis 8) als Erben ausweist. Die Eintragung der Beteiligten zu 1) bis 8) als Eigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes im Grundbuch ist am 28.07.2017 erfolgt.
Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 01.09.2017 – UR.Nr. 1655/2017 B des Notars Dr. C in C2-E - hat der Beteiligte zu 5) als Bevollmächtigter des Nachlasses den im Rubrum bezeichneten Grundbesitz an die Beteiligten zu 9) und 10) verkauft und aufgelassen, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung bewilligt sowie die Beteiligten zu 9) und 10) bevollmächtigt, den gekauften Grundbesitz mit Grundpfandrechten zu belasten und alle hierfür erforderlichen Erklärungen und Bewilligungen abzugeben (Bl. 198 ff. d.A.).
Die Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 9) und 10) ist am 08.09.2017 im Grundbuch in Abt. II unter lfd. Nr. 35 eingetragen worden.
Mit Schreiben vom 19.09.2017 (Bl. 216, 234 d.A.) hat der Beteiligte zu 4) dem Beteiligten zu 5) gegenüber die von der Erblasserin erteilte Vorsorgevollmacht widerrufen und dies dem Notar und dem Grundbuchamt mitgeteilt.
Den Erbschein vom 13.06.2017 hat das Amtsgericht Gemünden am Main durch Beschluss vom 06.10.2017 eingezogen und zur Begründung ausgeführt, dass die im Erbschein ausgewiesenen Erbquoten nicht zutreffen würden (Bl. 252c d.A.).
Mit Schreiben vom 10.11.2017 haben die Beteiligten zu 9) und 10) sowie die Gläubigerin unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift einer notariellen Urkunde vom 19.09.2017 – UR.Nr. 1743/2017 B des Notars Dr. C in C2-E (Bl. 261 ff. d.A.) – die Eintragung einer Grundschuld über 165.000,00 € im Rang vor der in Abt. II unter lfd. Nr. 35 eingetragenen Auflassungsvormerkung beantragt. In der notariellen Urkunde vom 19.09.2017 haben die Beteiligten zu 9) und 10) als Bevollmächtigte - gestützt auf die ihnen im notariellen Kaufvertrag vom 01.09.2017 erteilte Vollmacht des Beteiligten zu 5) - die Bestellung einer Grundschuld über 165.000,00 € an dem im Rubrum bezeichneten Grundbesitz bewilligt.
Mit nicht unterschriebener Verfügung vom 14.11.2017 hat das Grundbuchamt die Beteiligten zu 9) und 10) darauf hingewiesen, dass die Vorsorgevollmacht der Erblasserin infolge des Widerrufs vom 19.09.2017 erloschen sein könnte, die Eintragung der Grundschuld daher der Genehmigung der Erben der Erblasserin bedürfe und der Erbschein wegen Unrichtigkeit eingezogen worden sei; zudem hat es eine Frist zur Behebung der Eintragungshindernisse bis zum 14.01.2018 gesetzt (Bl. 269a f. d.A.).
Ebenfalls am 14.11.2017 hat das Grundbuchamt die Erblasserin wieder als Eigentümerin des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen.
Die Beteiligten zu 9) und 10) sind der Verfügung des Grundbuchamtes vom 14.11.2017 mit Schriftsatz vom 23.11.2017 (Bl. 271a f. d.A.) entgegengetreten und haben vorgetragen, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Wirksamkeit einer Vollmacht die Beurkundung sei und nicht die spätere Eintragung im Grundbuch. Ein nach der Beurkundung erfolgter Widerruf der Vollmacht sei unschädlich. Hier habe die Vollmacht zum Zeitpunkt der Beurkundung unwiderrufen vorgelegen.
Mit Schriftsatz vom 11.01.2018, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, haben die Beteiligten zu 9) und 10) Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 14.11.2017 eingelegt (Bl. 283 ff. d.A.).
Durch Beschluss vom 18.01.2018 hat das Grundbuchamt der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 313 f. d.A.).
Durch Verfügung vom 26.01.2018 (Bl. 324 ff. d.A.) hat der Vorsitzende des Senats darauf hingewiesen, dass die Beschwerde unzulässig sei, weil es an einer anfechtbaren Entscheidung des Grundbuchamtes fehle. Die angefochtene Verfügung vom 14.11.2017 sei nicht unterschrieben und stelle daher nur einen Entwurf dar. Zudem sei die Form des § 38 FamFG nicht gewahrt. Weiterhin hat der Vorsitzende des Senats veranlasst, dass die Akte zur weiteren Bearbeitung an das Grundbuchamt zurückgesandt worden ist.
Durch am 07.02.2018 erlassene Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass dem Antrag vom 10.11.2017 auf Eintragung der Grundschuld mit Rangänderung Hindernisse entgegenstehen würden. Die Vorsorgevollmacht der Erblasserin sei widerrufen worden. Es seien daher formgerechte Unterlagen zum Nachweis der Vertretungsbefugnis vorzulegen. Dieser Nachweis könne durch Genehmigungen der Miterben der Erblasserin erbracht werden. Zudem sei ein neuer Erbschein nach der Erblasserin vorzulegen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des am 07.02.2018 erlassenen Beschlusses verwiesen (Bl. 327 ff. d.A.).
Gegen diesen den Beteiligten am 07.02.2018 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 9) und 10) mit am 13.02.2018 beim Amtsgericht Bonn eingegangenen Schriftsatz vom 09.02.2018 Beschwerde eingelegt (Bl. 332 d.A.), der das Grundbuchamt durch am 14.02.2018 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt hat (Bl. 334 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die gegen die am 07.02.2018 erlassene Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 9) und 10) ist gem. § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da die am 07.02.2018 erlassene Zwischenverfügung nicht gerechtfertigt ist.
Dem Antrag vom 10.11.2017 auf Eintragung einer Grundschuld im Rang vor der in Abt. II lfd. Nr. 35 eingetragenen Auflassungsvormerkung steht entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 4) die Vorsorgevollmacht des Beteiligten zu 5) widerrufen hat. Denn es kommt nicht darauf an, ob die von der Erblasserin erteilte Vorsorgevollmacht vor dem Wirksamwerden der Bewilligung der Grundschuld durch die Beteiligten zu 9) und 10) als Vertreter der Erben widerrufen worden ist und ob der Beteiligte zu 4) hierzu befugt war. Vielmehr waren die Beteiligten zu 9) und 10) aufgrund der ihnen am 01.09.2017 vom Beteiligten zu 5) erteilten Untervollmacht zur Bestellung der Grundschuld wirksam bevollmächtigt worden. Diese Untervollmacht ist nicht widerrufen worden und ist - unabhängig vom (späteren) Widerruf der Vorsorgevollmacht - wirksam geblieben.
Zudem bedarf es auch einer Voreintragung der Erben gem. § 40 Abs. 1 GBO nicht, so dass es der Vorlage eines Erbscheins nicht bedarf. Es kommt daher nicht darauf an, dass für die (Wieder-) Eintragung der Erblasserin im Grundbuch als Eigentümerin nach Einziehung des Erbscheins eine Rechtsgrundlage nicht gegeben war (vgl. Senat, FGPrax 2006, 85, 86; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 35 Rn. 30).
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Dem Beteiligten zu 5) war von der Erblasserin eine wirksame Vorsorgevollmacht erteilt worden, die über den Tod der Erblasserin hinaus wirksam geblieben ist und für den Bereich der Vermögensangelegenheiten die Erteilung von Untervollmachten umfasste. Aufgrund dieser transmortalen Vollmacht war der Beteiligte zu 5) befugt, über das zum Nachlass gehörende Vermögen zu verfügen, ohne die Erbfolge nachzuweisen und die Erben zu benennen (OLG München, NJW-RR 2015, 1382-1384 m.w.N.; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 19 Rn. 81.1 m.w.N.). In der notariellen Urkunde vom 01.09.2017 hat der Beteiligte zu 5) den Beteiligten zu 9) und 10) eine Untervollmacht zur Bestellung von Grundpfandrechten zur Finanzierung des Kaufpreises wirksam erteilt. Dass die den Beteiligten zu 9) und 10) erteilte Untervollmacht vom 01.09.2017 widerrufen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Das Grundbuchamt musste daher vom Fortbestand dieser Untervollmacht ausgehen, da ihm keine Umstände bekannt sind, die auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisen (vgl. hierzu: Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 19 Rn. 80 m.w.N.).
Insbesondere ist die den Beteiligten zu 9) und 10) bereits am 01.09.2017 erteilte Untervollmacht nicht durch einen etwaigen späteren Widerruf der Vorsorgevollmacht (Hauptvollmacht) vom 19.09.2017 erloschen. Bei Erlöschen einer Hauptvollmacht kann die Untervollmacht mit Vertretungsbefugnis für den Geschäftsherrn fortbestehen, da sie sich nicht aus der Person des Hauptbevollmächtigten, sondern vom Vertretenen ableitet; sie ist zwar an das Bestehen zum Zeitpunkt ihrer Erteilung, nicht aber an den Fortbestand der Hauptvollmacht gebunden. Ob die Untervollmacht zugleich mit der Hauptvollmacht erlischt oder ob sie über die Hauptvollmacht hinaus fortbestehen kann, ist letztlich eine Frage der Auslegung (Staudinger/Schilken, BGB, Neubearb. 2014, § 167 Rn. 68; MüKo-BGB/Schramm, 6. Aufl. 2012, § 167 Rn. 103; Erman/Maier-Reimer, BGB, 15. Aufl. 2017, § 167 Rn. 64; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 3565; Bous, RNotZ 2004, 483, 484; KG, Beschluss vom 14.02.2017 – 1 W 29/17, FGPrax 2017, 98, 99; OLG München, Beschluss vom 29.05.2015 – 34 Wx 152/15; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.02.2014 – 20 W 548/11, NJW-RR 2014, 1503-1507).
Diese Auslegung ergibt hier, dass die am 01.09.2017 wirksam erteilte Finanzierungsvollmacht der Beteiligten zu 9) und 10) nicht infolge eines etwaigen späteren wirksamen Widerrufs der Hauptvollmacht erloschen ist. Eine Auslegung kann im Grundbuchverfahren wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Erfordernisses urkundlich belegter Eintragungsgrundlagen nur erfolgen, wenn sie zu einem zweifelsfreien und eindeutigen Ergebnis führt. Dabei ist auf Wortlaut und Sinn der Erklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen nur insoweit herangezogen werden, als sie für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGH, NJW-RR 2015, 645, 646; NJW 1995, 1081,1082, Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. Rn. 172; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 19, Rn. 28). Hier bestehen keine ernsthaften Zweifel, dass die wirksam erteilte Finanzierungsvollmacht der Beteiligten zu 9) und 10) auch im Falle eines späteren Widerrufs der Hauptvollmacht wirksam bleiben sollte. Es entspricht vielmehr der gängigen notariellen Praxis, dass ein Erwerber beim finanzierten Grundstückskauf vom noch im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Verkäufer zur Belastung des Grundstücks bevollmächtigt wird. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Erben, wenn sie den Vertrag selbst geschlossen und keinen Vertreter eingeschaltet hätten, im Rahmen der Beurkundung des Kaufvertrages andere Regelungen angestrebt hätten. Letztlich handelt es sich bei der Bewilligung der Finanzierungsgrundschuld um ein an den Vertragsschluss vom 01.09.2017 anschließendes Rechtsgeschäft, das lediglich der Abwicklung der beiderseitigen Pflichten und Rechte aus dem wirksam zustande gekommenen Kaufvertrag zu dienen bestimmt ist. Während die Erben durchaus ein Interesse daran haben können, nach dem Widerruf der Vorsorgevollmacht ein bis dahin noch nicht zustande gekommenes Hauptgeschäft selbst abzuschließen oder eben nicht abzuschließen, so dass insoweit eine darüber hinaus erteilte Untervollmacht ihre Wirkung mit der Hauptvollmacht verlöre, ist eine solche Interessenlage bei der Abwicklung des (wirksam zustande gekommenen) Hauptgeschäfts dienenden Geschäften ersichtlich nicht gegeben. Die den Beteiligten zu 9) und 10) erteilte Belastungsvollmacht dient wie regelmäßig in erster Linie dazu, die vertraglichen Ziele auch im Interesse der Erben zu erreichen und das hierzu erforderliche Verfahren zu vereinfachen (ebenso: KG, Beschluss vom 14.02.2017 – 1 W 29/17, FGPrax 2017, 98, 99 m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 29.05.2015 – 34 Wx 152/15 m.w.N.). Es macht jedenfalls keinen Sinn, es den Beteiligten zu 9) und 10), nachdem sie einen Anspruch auf Übereignung des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes erlangt haben, durch einen Widerruf ihrer Finanzierungsvollmacht zu erschweren, sich die nötigen Geldmittel zur Bezahlung des Kaufpreises zu beschaffen, zumal sie aus dem Kaufvertrag einen Anspruch auf die Bestellung von Grundpfandrechten an dem gekauften Grundbesitz haben dürften.
Der Vorlage eines Erbscheins bedarf es nicht, weil es einer Voreintragung der Erben gem. § 40 Abs. 1 GBO nicht bedarf. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass die Voreintragung der Erben des noch als Eigentümer eingetragenen Erblassers nach dem Grundsatz des § 39 Abs. 1 GBO erforderlich sei, da die Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO für Finanzierungsgrundpfandrechte nicht eingreife. Hierfür spreche der Wortlaut der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO, da es sich bei der begehrten Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld nicht um die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts handele. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO solle dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören werde, Berechtigter zu sein. Insofern sei die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden habe. Dies sei jedoch auf Fälle zu beschränken, in denen der Erbe sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinde (KG, FGPrax 2011, 270 m.w.N.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 142; Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016 § 40 Rn. 17, 20).
Der Senat schließt sich indes der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 27.06.2017 – 20 W 179/17, ZEV 2017, 719-721) an, das hierzu u.a. Folgendes ausgeführt hat:
„Der Senat sieht jedoch keine Hinderungsgründe, bei der vorliegenden Fallgestaltung § 40 Abs. 1 2. Alt. GBO entsprechend anzuwenden. Auch wenn die Eintragungsbewilligung nicht von der Erblasserin herrührt, so ist sie doch durch die Erklärung des transmortal bevollmächtigten A ... für den Erben bindend geworden. Das Handeln des transmortal bevollmächtigten A ... ist rechtskonstruktiv vergleichbar mit dem Handeln eines Nachlasspflegers, für welches die Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1 2. Alt. GBO ausdrücklich gilt (so bereits Senat, Beschluss vom 06.02.2014, Az. 20 W 23/2014). Hinzu kommt, dass auch bei der vorliegenden Fallgestaltung der Gesetzeszweck der Ausnahmevorschrift des § 40 GBO zutrifft: Diese zielt auf die Vermeidung der Eintragung des Erben, wenn dieser durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus dem Grundbuch ausscheidet, um den Beteiligten die Kosten einer unnötigen Eintragung zu ersparen (BGH NJW 2011, 525; Senat, Beschluss vom 06.02.2014, aaO). Schließlich erscheint von diesem Gesetzeszweck her eine Differenzierung zwischen der Eintragung der Auflassungsvormerkung, bei der wie erläutert nach allgemeiner Meinung keine Voreintragung der Erben erforderlich sein soll, und der Eintragung von Finanzierungsbelastungen (wie der hier beantragten Eintragung einer Grundschuld), bei der die Voreintragung der Erben für zwingend erachtet wird, nicht gerechtfertigt. Denn auch in der Konstellation, in der neben der Auflassungsvormerkung eine Finanzierungsgrundschuld eingetragen wird, steht von vornherein fest, dass eine Eintragung im Grundbuch auf den Käufer innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen wird. Die Finanzierungsgrundschuld ist ohne weiteres identifizierbar, da sie entweder bei Abschluss des Erwerbsvorgangs von dem Erben bzw. dem vom Erblasser Bevollmächtigten und dem Käufer gemeinsam oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags vom Käufer aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt wird (Senat, Beschluss vom 06.02.2014, aaO; so auch Milzer, DNotZ 2009, 325 ff.; ebenso Meikel-Böttcher, aaO, § 40 Rz. 28).“
Da es eines Nachweises der Vertretungsbefugnis der Beteiligten zu 9) und 10) zur Bestellung der Grundschuld und einer Voreintragung der Erben zur Eintragung der Grundschuld nicht bedarf, ist die am 07.02.2018 erlassene angegriffene Zwischenverfügung nicht gerechtfertigt; sie war daher aufzuheben.
III.
Da die Zwischenverfügung aufgehoben worden ist, bedarf es weder einer Kostenentscheidung noch der Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 FamFG
§ 73 GBO
§ 40 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 40 Abs. 1 GBO
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 40 Abs. 1 2. Alt. GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2015, 1382
NJW-RR 2014, 1503
NJW-RR 2015, 645, 646
NJW 1995, 1081,1082
NJW 2011, 525
1 W 29/17
34 Wx 152/15
20 W 548/11
20 W 179/17
20 W 23/20