Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-19, Aktenzeichen 17 Sa 89/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1219.17SA89.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 07. Dezember 2010, 12 Ca 1817/10, teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 04. März 2010 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Arbeitgeberkündigung, um Weiterbeschäftigung und einen Auflösungsantrag der Arbeitgeberin.
Wegen des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 135 bis 141 d.A.).
Die ursprüngliche Beklagte (A, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Offenbach am Main unter HRB ...) hat ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Umwandlung durch Aufspaltung auf verschiedene Gesellschaften übertragen, ua. den Betrieb B auf die jetzige Beklagte (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Offenbach am Main unter HRB ...). Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 01. Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige) Beklagte hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 06. Juli 2011 aufgenommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 07. Dezember 2010 verkündetes Urteil, 12 Ca 1817/10, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liege vor, denn der Kläger habe unstreitig über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr während seiner Urlaubszeiten in erheblichem Umfang privat über sein Diensthandy telefoniert und dabei Kosten von über 1.160,00 € für die Beklagte verursacht. Hierin liege eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Rechtfertigungsgründe habe der Kläger nicht vorgebracht. Eine Abmahnung sei entbehrlich, da der Kläger nicht davon habe ausgehen können, die Beklagte werde sein Verhalten hinnehmen. Die Kündigung sei auch nicht als sog. herausgreifende Kündigung unwirksam. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 142 bis 149 d.A.).
Gegen dieses ihm am 03. Januar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20. Januar 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 23. Februar 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 04. April 2011 am 01. April 2004 begründet.
Er vertieft seinen Vortrag und vertritt die Auffassung, eine Abmahnung sei nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe in der Vergangenheit beim Kläger wie auch bei anderen Arbeitnehmern die tatsächliche oder scheinbar private Nutzung des Mobilfunktelefons unbeanstandet hingenommen und geduldet. Die Beklagte habe Rechnungen auch schon vor Januar 2010 überprüft und trotz der aus den Rechnungen unproblematisch erkennbaren Privatnutzung keinerlei Maßnahmen ergriffen. Aufgrund der Verhaltensweise der Beklagten habe er nicht damit rechnen müssen, sein Verhalten gefährde den Bestand seines Arbeitsverhältnisses. Entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung liege auch eine herausgreifende Kündigung vor. Er verweist auf den Umstand, dass die Beklagte in 39 Fällen Abmahnungen statt einer Kündigung wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys ausgesprochen habe und vertritt die Auffassung, für eine ungleiche Behandlung bestünden keine rechtfertigenden und nachvollziehbaren Gründe. Er hält daran fest, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt und meint, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft. Er vertritt die Auffassung, für die von der Beklagten vorgelegten Einzelverbindungsnachweise bestehe wegen Verstoßes gegen §§ 4, 32 BDSG ein Beweisverwertungsverbot. Wegen der Einzelheiten seiner Argumentation hierzu wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 29. November 2011 (Bl. 449 f d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 07. Dezember 2010, 12 Ca 1817/10, abzuändern und 1. a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 04. März 2010 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht; 1. b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigung vom 09. März 2010 aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu Ziffer 1 a) und b) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zu unveränderten Bedingungen als Hubwagenfahrer mit einer Eingruppierung nach Gruppe II. des Tarifvertrages Vergütungssysteme C in der Fassung vom 12. Mai 2005 weiter zu beschäftigen; 3. den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die zwölf Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen sollte, zum 30. September 2010 aufzulösen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, wiederholt und vertieft ihren Vortrag und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernis bestehe nicht. Angesichts des Umfangs und der Intensität der Privatnutzung des Diensthandys sei es ausgeschlossen, dass der Kläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnis bei Kenntnis von dem Pflichtverstoß fortsetzen. Aus den monatlichen Telefonabrechnungen sei auch nicht einfach zu entnehmen gewesen, in welchem Ausmaß der Kläger SMS verschickt bzw. das Firmenhandy anderweitig privat genutzt habe. Dass ihre Rechtsvorgängerin über einen längeren Zeitraum keine Überprüfung der Handyabrechnungen vorgenommen habe, führe ebenfalls nicht zum Abmahnungserfordernis, zumal keine normierte Verpflichtung bestehe, die dienstlichen Telefonrechnungen ihrer Arbeitnehmer zu überprüfen, es zu ihren personalpolitischen Grundsätzen gehöre, ihre Arbeitnehmer nicht ständig zu kontrollieren, und es ihr wie bereits erstinstanzlich dargelegt von April 2008 bis Ende 2009 wegen Umzugs des Betriebs B in einen Neubau und damit einhergehender Schwierigkeiten, eines Streiks im August 2008, erheblicher Fluktuation im Bereich der Führungskräfte und vorrangiger Behandlung von Maßnahmen der Krisenbewältigung nicht möglich gewesen sei, die Telefonabrechnungen des Bereichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kontrollieren. Es sei auch nicht möglich, das Diensthandy für den Versand von SMS und/oder die Internetfunktion zu sperren. Auch in dem Betrieb D der Rechtsvorgängerin seien diese Funktionen nicht gesperrt gewesen. Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könne auch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen im Rahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgert werden. Die Frage des Abmahnungserfordernisses sei nach objektiven Maßstäben zu beantworten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde im Kündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare Anwendung. Ihre Rechtsvorgängerin sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010 wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffällig gewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetzten Regel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten des Einzelfalls gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweils die Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auch bereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhalt vor, so dass auch keine mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oder unter dem Aspekt der Selbstbindung und auch keine Anwendung der Grundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme. Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfalls nicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf Seiten 38 bis 62 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2011 (Bl. 388 f d.A.) verwiesen.
Zur Begründung ihres Auflösungsantrags bezieht sich die Beklagte auf schriftsätzliches Vorbringen des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit, behauptet, der Kläger trage bewusst falsch vor, und meint, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei deshalb nicht mehr möglich. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 80 bis 84 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2011 (Bl. 430 f d.A.) verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25. Juli 2011 (Bl. 457 d.A.) durch Vernehmung der Zeuginnen E und F, wie aus der Sitzungsniederschrift vom 07. November 2011 (Bl. 469 f d,.A.) ersichtlich. Im Übrigen wurde der Beweisbeschluss abgeändert, nachdem auf Beklagtenseite Rechtsnachfolge eintrat und der ursprünglich als Zeuge benannte Herr G Geschäftsführer der jetzigen Beklagten ist.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 07. Dezember 2010, 12 Ca 1817/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträger erloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb B nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. Im Fall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs. 1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§ 239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239 Rdnr. 6) , wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eine Prozessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.
B. Die Berufung ist zum Teil begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde zwar nicht durch außerordentliche Kündigung vom 04. März 2010 beendet, wohl aber durch ordentliche Kündigung vom 09. März 2010. Auf den Auflösungsantrag der Beklagten kommt es damit nicht an. Infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt zwar vor. Die Beklagte hat aber nicht nachgewiesen, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Damit ist die außerordentliche Kündigung vom 04. März 2010 unwirksam. Die ordentliche Kündigung vom 09. März 2010 ist dagegen sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG und auch sonst wirksam.
I. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt für die Kündigung vom 04. März 2010 vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
1. a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04– AP BGB 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07– AP BGB § 626 Nr. 214) .
b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57) . Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/023 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„Emmely“]) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07– AP BGB § 626 Nr. 213) .
c) Ferner kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt hiernach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer Vertragspflichtverletzung bzw. einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die Tat begangen hat. § 626 Abs. 1 BGB lässt darüber hinaus eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; BAG 25. November 2010 – 2 AZR 801/09– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48) .
2. Die Beklagte hat hinreichend objektive Tatsachen dargelegt, die den schwerwiegenden Verdacht begründen, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy im Juli 2008, November 2008, Dezember 2008, August 2009, Oktober 2009 und November 2009 vertragswidrig bewusst dazu genutzt, um im Dienstmodus im Ausland private Telefonate zu führen. Auf „Roaming-Gebühren“ stellt die Kammer in diesem Zusammenhang überhaupt nicht ab.
a) Unerlaubte Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Diensthandys, um auf dessen Kosten heimlich umfangreiche Privattelefonate zu führen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 478/01– AP BGB § 123 Nr. 63; BAG 04. März 2004 – 2 AZR 147/03– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; LAG Hessen 07. April 2009 – 13 Sa 1166/08– n.v., juris; LAG Hamm 28. November 2008 – 10 Sa 1921/07– NZA-RR 2009, 476) .
b) Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Diensthandys, um damit im Ausland Telefonate zu führen, ist von der Beklagten nicht gestattet. Der Kläger behauptet selbst keine konkrete Gestattung durch die Beklagte. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus den vom Kläger unterzeichneten Erklärungen vom 19. März 2004 und 14. Oktober 2009. Damit war dem Kläger auch klar, dass die private Verwendung der dienstlichen Telefonnummer zu privaten Auslandstelefonaten nicht gestattet war.
c) Der dringende Verdacht, der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy im Juli 2008, November 2008, Dezember 2008, August 2009, Oktober 2009 und November 2009 zum Führen privater Telefonate im Ausland verwendet und hierbei Kosten von jedenfalls 1.080,21 € verursacht, ist von der Beklagten dargelegt und durch den Vortrag des Klägers im Rechtsstreit und durch seine Einlassung im Rahmen der Anhörung durch die Beklagte nicht erschüttert oder entkräftet.
aa) Der dringende Verdacht gründet sich auf die für die Kartennummer des Klägers erfolgten H-Rechnungen vom 03. August 2008 für Juli 2008, vom 03. Dezember 2008 für November 2008, vom 04. Januar 2009 für Dezember 2008. vom 03. September 2009 für August 2009, vom 04. November 2009 für Oktober 2009 und vom 03. Dezember 2009 für November 2009, ohne dass es auf die Einzelverbindungsnachweise für diese Monate ankäme. Der Kläger räumt selbst ein, das Handy zum Führen der dort abgerechneten Telefonate genutzt zu haben, ebenso, dass die Gespräche nicht dienstlich veranlasst waren. Für Fehlerhaftigkeit der Rechnungen ist ebenfalls nichts vom Kläger vorgetragen oder sonst ersichtlich. Privatnutzung für Auslandstelefonate ist damit dem Grund und dem Umfang nach ohnehin unstreitig.
bb) Seine Einwände gegen den durch Vorlage der Rechnung hinreichend dargelegten dringenden Verdacht beschränken sich darauf, er sei davon ausgegangen, zu gegebener Zeit eine entsprechende Abrechnung zu erhalten, die er dann auch bezahlt hätte. Andererseits lässt er sich dahin ein, entgegen der immanenten Benutzungssperre bei jedweden Telefonaten in Deutschland habe das Gerät im Ausland funktioniert, weshalb er bei der Privatnutzung absolut sicher gewesen sei, seinem Arbeitgeber würden hierdurch keine Kosten entstehen. Er sei bei der Führung von privaten Gesprächen von einer Kostenfreiheit ausgegangen, da hochkomplizierte Techniken im Übertragungsbereich durchaus Lücken aufweisen, in die man schlüpfen könne.
cc) Diese Einlassung entkräftet den dringenden Verdacht eines vorsätzlichen Pflichtverstoßes nicht und stellt eine Schutzbehauptung dar. Für die Annahme einer Flatrate, einer wie auch immer gearteten „technischen Lücke“ oder spätere Rechnungsstellung durch die Beklagte existiert kein konkreter Anhaltspunkt. Zunächst unterbliebene Reaktion der Beklagten musste nicht als Beleg für Kostenfreiheit, sei es aufgrund Flatrate, sei es aufgrund technischer Lücke, oder spätere Nachberechnung verstanden werden, sondern konnte eher als Hinweis dafür gewertet werden, dass der Missbrauch der Beklagten nicht oder noch nicht aufgefallen ist. Das Verhalten des Klägers lässt sich genauso gut dahin interpretieren, dass er zunächst einmal versuchte, ob das Führen von Auslandstelefonaten bei der Beklagten auffällt, und er sein Verhalten fortsetzte, nachdem er festgestellt hatte, dass dies nicht der Fall war. Der Kläger wusste nach seinem eigenen Vorbringen, dass bestimmte Funktionen im Dienstmodus im Inland gesperrt waren. Aus welchen Gründen diese dann im Ausland kostenneutral freigegeben sein sollten, obwohl für die Verwendung des Dienstmodus im Ausland während des Urlaubs ohnehin kaum dienstliche Veranlassung anfallen würde, ist nicht ersichtlich und es erschließt sich nicht, aus welchen Gründen er hiervon hätte ausgehen können. Im Gegenteil, war für ihn aus welchen Gründen auch immer keine I-Funktion eingerichtet, bestand für ihn kein Anlass, das Diensthandy überhaupt mit auf Urlaubsreisen ins Ausland mitzunehmen, wenn er nicht die Absicht hatte, dies dort im Dienstmodus zu verwenden. Dass der Dienstmodus nicht für das Führen von Privatgesprächen zu nutzen war, war ihm bekannt. Dies ergibt sich aus den von ihm unterzeichneten Erklärungen vom 19. März 2004 und 14. Oktober 2009, wobei letztere ihn nicht daran hinderte, im unmittelbaren Anschluss daran erneut während eines Auslandsaufenthalts im Oktober 2009 und November 2009 Telefonkosten in Höhe von 407,95 € (bereits unter Berücksichtigung des Rabatts von 42 %) zu produzieren. Im Übrigen widerspricht der Kläger sich selbst, wenn er einerseits von Kostenfreiheit und andererseits davon ausgegangen sein will, zu gegebener Zeit werde die Beklagte ihm eine Rechnung stellen.
dd) Die von der Beklagten im Rechtsstreit vorgelegten Einzelverbindungsnachweise unterliegen schon deshalb keinem Beweisverwertungsverbot, weil es auf sie überhaupt nicht ankommt. Dem Kläger wurden im Rahmen der Anhörung die entsprechenden H-Rechnungen vorgelegt, aus denen auch ohne Vorlage der Einzelverbindungsnachweise folgt, dass mit der dem Kläger zugewiesenen Kartennummer während seiner Urlaubszeiten Auslandstelefonate geführt wurden. Diese der Beklagten erstellten Rechnungen unterliegen jedenfalls keinem Beweisverwertungsverbot. Im Rahmen der Anhörung hat der Kläger dann den objektiven Sachverhalt eingeräumt, wobei seine widerlegte Einlassung nichts mit den Einzelverbindungsnachweisen zu tun hat, sondern ausschließlich die subjektive Seite der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung betrifft.
II. Eine Abmahnung war entbehrlich, da die Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.
1. Der Kläger konnte aufgrund des Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht davon ausgehen, diese dulde Privatnutzung des Diensthandys im Dienstmodus zum Führen privater Telefonate im Ausland auf ihre Kosten. Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit gibt hierfür keinen Anlass.
a) Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern eine Abmahnung und keine Kündigung ausgesprochen hat. Sie duldete auch nicht dadurch, dass sie Überprüfungen erst dann vorgenommen hat, wenn monatliche Telefonrechnungen über 50,00 € lagen. Schon gar nicht gab sie damit zu erkennen, bis zu einer gewissen Größenordnung Privatnutzung zu tolerieren. Dass Gegenteil ergibt sich daraus, dass sie überprüfte und auf Verstöße reagierte.
b) Ob vom Kläger und anderen Hubwagenfahrern erwartet oder verlangt wurde, das Diensthandy immer mit nach Hause zu nehmen, um immer erreichbar zu sein, kann dahinstehen. Damit wäre nicht zu erkennen gegeben, das Handy dürfe auf Kosten der Arbeitgeberin im Dienstmodus zur Privatnutzung verwendet werden. Im Übrigen ist die Mitnahme des Handys nach Hause oder auch in den Urlaub bei den Arbeitnehmern, die über eine I-Funktion verfügen, ohnehin eine Selbstverständlichkeit. Zu diesem Zweck besteht gerade die über die I-Funktion eröffnete Privatnutzungsmöglichkeit. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, die Privatnutzung dürfe über den Dienstmodus und auf Kosten des Arbeitgebers erfolgen.
c) Unterbliebene oder verzögerte Kontrolle allein führt nicht zum Abmahnungserfordernis. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass jeder Arbeitnehmer sich so zu verhalten hat, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO) . Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob es der Beklagten technisch möglich gewesen wäre, die Nutzung bestimmter Funktionen im Dienstmodus zu verhindern. Der Kläger konnte nicht erwarten, technisch etwa verhinderbarer Missbrauch werde geduldet oder aber noch nicht als schwerer und das Vertragsverhältnis gefährdender Pflichtverstoß angesehen.
d) Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist auch das Merkmal des heimlichen Führens privater Telefonate gegeben. Denn der Kläger hat den Dienstmodus ohne Information der Beklagten verwendet, um damit private Telefonate zu führen. Das Verhalten des Klägers begründet den dringenden Verdacht, dass er hierbei in der Erwartung handelte, die Rechnungen des Mobilfunkanbieters – von deren Erstellung er unzweifelhaft ausgehen musste – würden entweder von der Beklagten nicht oder nur unzureichend kontrolliert werden oder es werde nicht auffallen, dass abgerechnete Auslandstelefonate keinen dienstlichen Charakter aufwiesen, oder aber er werde nicht als Verursacher abgerechneter Privatkosten identifiziert werden. Die Möglichkeit der späteren Entdeckung beseitigt nicht das Merkmal der Heimlichkeit, wenn der Pflichtverstoß in der Erwartung begangen wird, diese Möglichkeit werde sich nicht realisieren.
2. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten in anderen Fällen gegenüber Arbeitnehmern wegen unerlaubter Privatnutzung des Diensthandys eine Abmahnung ausgesprochen hat. Weder liegt ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führender Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor noch zeigt das Verhalten der Rechtsvorgängerin gegenüber anderen Arbeitnehmern, dass sie davon ausging, auch im Fall des Klägers liege eine Situation vor, in der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. Dementsprechend kann auch ein Abmahnungserfordernis nicht über die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werden.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hergeleitet werden. Dem steht das Erfordernis entgegen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB die Umstände des jeweiligen Einzelfalls umfassend abzuwägen. Dies schließt mittelbare Auswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Interessenabwägung nicht aus, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage im Sinne einer gleichartigen Pflichtverletzung nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen (BAG 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64– AP BetrVG 1952 § 66 Nr. 27; BAG 21. Oktober 1969 – 1 AZR 93/68– AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 41; BAG 25. März 1976 – 2 AZR 163/75– AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 6; BAG 22. Februar 1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG Nr. 23; BAG 28. April 1982 – 7 AZR 1139/79– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 3) . Im Ergebnis unterscheiden sich die Konsequenzen kaum von der Auffassung, die die unmittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes befürwortet (zum Meinungsstand vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 233 f; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rdnr. 380; KR-Fischermeier, 9. Aufl., BGB, § 626 Rdnr. 307; APS/Preis, 3. Aufl., Grundlagen J Rdnr. 48; jeweils mwN) . Herausgreifende Kündigungen sind unzulässig; ungleiche Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte kann im Einzelfall den Schluss zulassen, auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer sei zumutbar (KR-Griebeling, aaO, Rdnr. 234) , ggf. auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Selbstbindung des Arbeitgebers; dieser Aspekt kann ggf. auch dann von Bedeutung sein, wenn der Arbeitgeber auch in der Vergangenheit, also nicht nur zeitgleich mit einer im Streit stehenden Kündigung, auf vergleichbare Fälle nicht mit einer Kündigung reagiert hat (vgl. hierzu KR-Fischermeier, aaO, Rdnr. 309) . Voraussetzung ist jedenfalls, soweit es um den verhaltensbedingten Bereich geht, Einschlägigkeit im Sinne eines gleichgelagerten Sachverhalts, einer gleichartigen Pflichtverletzung. Erforderlich ist ein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (APS/Preis, aaO, Rdnr. 62) , wobei allerdings der Aspekt der Selbstbindung wie dargelegt auch bei zeitlich folgenden Kündigungssachverhalten im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung sein kann.
b) Es kann dahinstehen, ob die Kündigungssachverhalte deshalb in zeitlicher Hinsicht gleichgelagert sind, weil der gegenüber den verschiedenen Arbeitnehmern erhobene Verdacht der unerlaubten Privatnutzung der zur Verfügung gestellten Diensthandys sich zwar auf völlig unterschiedliche Zeiten innerhalb des überprüften Zeitraums von April 2008 bis Februar 2010 bezieht, er aber zeitlich einheitlich aufgrund einer Überprüfung zutage getreten ist. Jedenfalls liegt inhaltlich-sachlich keine Gleichartigkeit der erhobenen Vorwürfe vor. Es liegt zunächst kein einheitlicher Vorgang vor, an dem verschiedene Arbeitnehmer beteiligt waren bzw. der Verdacht der gemeinsamen Begehung besteht. Ebenso besteht kein Kollektivbezug des erhobenen Vorwurfs. Auch wenn man in diesem Zusammenhang für die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts aber nicht Mittäterschaft bzw. den Verdacht der Mittäterschaft fordern wollte, beschränkt sich die Gleichartigkeit darauf, dass gegenüber mehreren Arbeitnehmern der Vorwurf bzw. der Verdacht erhoben wird, das zur Verfügung gestellten Diensthandy zu privaten Zwecken und auf Kosten der Beklagten genutzt zu haben. Ansonsten bestehen durchaus Unterschiede. Unterschiede bestehen darin, dass einige der betroffenen Arbeitnehmer sich für die Inanspruchnahme der I-Funktion entschieden haben, andere nicht. Unterschiede bestehen in den Zeitpunkten, in denen die unerlaubte Privatnutzung des Diensthandys stattgefunden hat bzw. der entsprechende Verdacht besteht. Unterschiede bestehen in der zeitlichen Intensität, Dauer und Umfang der vorgeworfenen Privatnutzung. Unterschiede bestehen darin, ob kontinuierliches Verhalten oder eher punktuelles Verhalten vorgeworfen wird. Deutliche Unterschiede bestehen in den von der Beklagten behaupteten durch die Privatnutzung entstandenen Kosten. Unterschiede bestehen insbesondere auch in der Art der vorgeworfenen Privatnutzung, (insb. Versenden von SMS, Surfen im Internet, Privattelefonate, insb. im Ausland, Entgegennahme von Anrufen im Ausland über den Dienstmodus und damit verbunden Verursachung von Roaming-Gebühren). Einheitlichkeit besteht lediglich darin, dass die verschiedenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten, das jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy zu Privatzwecken zu nutzen, ergriffen haben und dies der Beklagten aufgrund einheitlicher Untersuchung aufgefallen ist. Liegt aber bereits kein gleichgelagerter Kündigungssachverhalt vor, liegt auch keine Situation vor, bei der überhaupt der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre, selbst wenn man seine Anwendung im Kündigungsrecht befürworten wollte. Dementsprechend ist entscheidend die Interessenabwägung im Einzelfall, nicht jedoch, ob die Arbeitgeberin in der Lage ist, sachliche Gründe für eine Differenzierung vorzutragen und/oder ob diese vorgebrachten Gründe zu überzeugen vermögen.
c) Dasselbe gilt im Hinblick auf das Abmahnungserfordernis. Es geht nicht darum, dass aufgrund mittelbarer Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Beklagte verpflichtet wäre, Differenzierungskriterien darzulegen, um den Willkürvorwurf zu entkräften. Es geht vielmehr darum, dass keine Situation dargelegt ist, aufgrund derer der wenn auch nur mittelbare Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet wäre. Der Umstand dass über einen Zeitraum von 22 oder auch 23 Monaten mehr als 50 Arbeitnehmer unabhängig voneinander in unterschiedlicher Art und Weise, zu unterschiedlichen Zeiten, in unterschiedlicher Dauer und Intensität und mit unterschiedlicher Kostenverursachung das ihnen jeweils zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig privat nutzten, wobei sich die Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Anhörung auch unterschiedlich einließen, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines gleichgelagerten Kündigungssachverhalts. Dementsprechend impliziert unterschiedliche Reaktion allein, also beispielsweise Erteilung einer Abmahnung oder Ausspruch einer Kündigung, auch noch nicht Willkür. Es mag zutreffen, dass der Arbeitgeber dann, wenn er bei gleicher Ausgangslage nach einer selbst gesetzten Regel verfährt, darzulegen hat, warum er im Einzelfall hiervon abweicht (LAG Hessen 10. September 2008 – 6 Sa 384/08– BB 2009, 605, zitiert nach juris) . Abgesehen davon, dass aufgrund unterschiedlicher Pflichtverstöße bereits keine gleiche Ausgangslage vorliegt, besteht aber auch keine selbst gesetzte Regel, von der die Rechtsvorgängerin der Beklagten vorliegend zu Lasten des Klägers abgewichen wäre. Die Beklagte stellt eine derartige Regel in Abrede. Eine derartige Regel wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Fehlen einer derartigen Regel allein begründet angesichts der unterschiedlichen Vorwürfe auch noch nicht den Missbrauchsvorwurf.
3. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.
a) Zugunsten des Klägers sprechen seine Sozialdaten. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass das fast fünzehnjährige Arbeitsverhältnis beanstandungsfrei und erfolgreich verlief. Zu seinen Gunsten spricht die relativ geringe Chance, einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen zu finden. Zu seinen Lasten spricht die Schwere des Verschuldens der Vertragsverletzung. Verbotsirrtum liegt nicht vor. Der Kläger wusste, dass private Nutzung des Diensthandys zum Führen von Telefonaten im Ausland nicht gestattet war. Er ist nicht in der Lage, plausible Gründe dafür zu nennen, warum er hätte davon ausgehen können, sein Verhalten werde von der Beklagten geduldet. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass das Unrechtsbewusstsein des Klägers verringert gewesen sein könnte. Der Umstand allein, dass offensichtlich auch weitere Hubwagenfahrer im Betrieb der Beklagten die ihnen zur Verfügung gestellten Handys in unterschiedlicher Form und in unterschiedlicher Intensität vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzten, mindert das Verschulden des Klägers nicht. Insbesondere hat die Beklagte keine Ursache gesetzt, die den vertragswidrigen Gebrauch des Diensthandys erleichterte. Die Missbrauchsmöglichkeit geht vielmehr bereits mit der dienstlich veranlassten Überlassung der Handys als solcher einher. Unterbliebene Kontrolle erleichtert nicht den Missbrauch, sondern führt allenfalls dazu, dass bereits erfolgter Missbrauch nicht oder nicht sofort auffällt. Unterbliebene Kontrolle in der Vergangenheit ermöglicht lediglich eine Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Dies ist kein zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Umstand, da vorsätzliche Vertragspflichtverletzungen erfahrungsgemäß in der Erwartung begangen werden, nicht entdeckt zu werden.
b) Zugunsten der Beklagten sprechen der erhebliche Vertrauensverlust, die Höhe der durch Privatnutzung hervorgerufenen Kosten und der Umstand, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Integrität des Klägers zerstört ist. Auch wenn man bei den Kosten Roaming-Gebühren ebenso unberücksichtigt lässt wie durch Einwahl in den internen Nummernblock der Beklagten verursachte Kosten und auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten angesetzten Rabatts von 42 % liegen die verursachten Kosten immer noch deutlich über 1.000,00 €. Hinzu kommt, dass bei Besitzüberlassung eines Diensthandys nur noch eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten, insbesondere im privaten Bereich des Arbeitnehmers, bestehen und aus diesem Grund ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis anzuerkennen ist. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise der Kosten verursachenden privaten Nutzung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel entgegenwirken und dokumentieren will, dass derartiger Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96– AP BGB § 626 Nr. 137) , ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vgl. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03– AP BGB § 626 Nr. 179) . Im Rahmen der Interessenabwägung ist damit auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Betrieb wie dem der Beklagten auswirken könnte, wenn sie die vertragswidrige Verwendung der zur Verfügung gestellten Diensthandys zu privaten Telefonaten ohne größere Sanktionen zuließe. Aufschluss hierüber gibt die Argumentation des Klägers und anderer Arbeitnehmer, wonach ein derartiges Verhalten als Dulden anzusehen sei. Im berechtigten Interesse der Beklagten liegt es damit auch, einer Nachahmungsgefahr entgegenzuwirken (LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 – 7 Sa 182/07–LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 4) .
III. Die Kündigung vom 04. März 2010 ist dennoch unwirksam, denn die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nicht gewahrt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass die Kündigung noch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgt ist. Außerdem liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine verzögerte Informationserteilung an die kündigungsberechtigte Personalleiterin der früheren Beklagten vor, die auf einem dieser zurechenbaren Organisationsverschulden beruht.
1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hineichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06– EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3 mwN.) . Die im Fall der Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei im Allgemeinen innerhalb einer Frist von einer Woche zu erfolgen, wobei bei Vorliegen besonderer Umstände diese Frist auch überschritten werden kann (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 492/92– AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 02. März 2006 – 2 AZR 46/05– AP SGB IX § 91 Nr. 6, jeweils mwN.) . Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB trägt hierbei der Kündigungsberechtigte (BAG 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06– aaO) .
§ 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Dies sind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen deren Organmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In eng begrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rechtsprechung allerdings auch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies ist dann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (BAG 05. Mai 1977 – 2 AZR 297/76– AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 11; BAG 07. September 1983 – 7 AZR 196/82– NZA 1984, 228; BAG 26. November 1987 – 2 AZR 312/87– RzK I 6g Nr. 13; BAG 18. Mai 1994 – 2 AZR 930/93– AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07– AP BGB § 626 Nr. 217) .
2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die kündigungsberechtigte Personalleiterin, die Zeugin E, erst am 15. Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damit steht nicht fest, dass der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB bis zur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahme innerhalb der am 22. Februar 2010 abgeschlossenen Stellungnahmefrist gehemmt war. Damit steht nicht fest, dass die dem Kläger am 04. März 2010 zugegangene Kündigung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte. Die Kammer geht hierbei zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Zeugin F nicht ebenfalls kündigungsberechtigt ist, so dass dahinstehen kann, ob der Vortrag der Beklagten zur mangelnden Kündigungsberechtigung dieser Zeugin bewiesen ist.
Die Zeuginnen E und F haben zwar übereinstimmend bekundet, die Zeugin F habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin E mit Übergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmer erstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Daten dieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch keinen Anlass zu Zweifeln, dass der Zeugin E diese Unterlagen erstmals am Morgen des 15. Februar 2010 übergeben wurden. Da nach den insoweit ebenfalls nicht anzuzweifelnden Angaben der Zeugin F alle Unterlagen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer gleichzeitig übergeben wurden und auch nach Angaben der Zeugin E vor dem 15. Februar 2010 keine derartigen Unterlagen übergeben wurden, steht damit auch mit ausreichender Sicherheit fest, dass auch die den Kläger betreffenden Unterlagen, also beispielsweise auch die für ihn gefertigte tabellarische Aufstellung über die Privatnutzung, erst am 15. Februar 2010 der kündigungsberechtigten Zeugin E vorgelegt wurden.
Damit steht für die Kammer aber noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die Zeugin E von der Zeugin F nicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtet wurde. Die Zweifel der Kammer gründen sich hierbei auf die Funktionen der Zeuginnen und auf den relativ langen Zeitraum, innerhalb dessen die Zeugin F nach ihrer Bekundung, die der Darstellung der Beklagten entspricht, ihre Überprüfungen durchführte, wobei die Zeugin E hiervon Kenntnis hatte. Beide Zeuginnen haben zwar bekundet, vor dem 15. Februar 2010 nicht über nähere Einzelheiten der von der Zeugin F durchgeführten Untersuchung gesprochen zu haben. So hat die Zeugin E bekundet, die Zeugin F zwei- bis dreimal angesprochen zu haben, um sich zu erkundigen, wie weit sie sei, worauf sie die Antwort erhalten habe, die Zeugin F werde auf sie zukommen, wenn sie die Untersuchung beendet habe. Vor dem 15. Februar 2010 habe sie mit der Zeugin F nicht darüber gesprochen, ob die hohen Handykosten auf unzulässige Privatnutzung einzelner Arbeitnehmer zurückzuführen sein könnten und die Zeugin F habe auch keine Hinweise hierauf erteilt. Dem entspricht es, wenn auch die Zeugin F bekundete, vor dem 15. Februar 2010 nicht auf die Zeugin E zugegangen zu sein, um zu berichten, dass sie im Rahmen ihrer Überprüfungen auf kündigungsrelevante Sachverhalte gestoßen sei.
Die Zeugin F war als Leiterin der Personalbetreuung der Rechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar der Zeugin E nachgeordnet. Mit der Zeugin F auf gleicher hierarchischer Ebene angesiedelte Arbeitnehmer existierten zum damaligen Zeitpunkt in der Personalabteilung nicht. Der Zeugin F als unmittelbare Vorgesetzte nachgeordnet waren seinerzeit sechs Sachbearbeiter/innen der Personalbetreuung. Dies folgt aus den Angaben der Zeugin F. Die Zeugin F war damit nach der Zeugin E die zweite Führungskraft innerhalb der Personalabteilung.
Nach den Angaben der Zeuginnen F und E wurde die Zeugin F über einen längeren Zeitraum hinweg mit Ermittlungs- oder Aufklärungsaufgaben betraut, wobei die Anweisung für diese Tätigkeiten überhaupt nicht von der Vorgesetzten, der Zeugin E, kam, sondern von einem abteilungsfremden Abteilungsleiter, dem Abteilungsleiter Verwaltung Rüschenbaum; dies ggf. nach einer entsprechenden Entscheidung in einer Abteilungsleiterbesprechung. In diese Untersuchungen war nicht nur die Zeugin F eingebunden, sondern auch eine weitere Mitarbeiterin der Personalabteilung, die Sachbearbeiterin J. Die Untersuchung fand statt zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F nach ihrer Bekundung ohnehin bereits beruflich stark durch Recherchen zu einem anderen Kündigungsvorgang und mit im Zusammenhang mit 60 Versetzungen stehenden Umständen befasst war. Die Untersuchung war nach Darstellung der Beklagten, die von den Zeuginnen bestätigt wird, zeitaufwändig. Nach Bekundung der Zeugin E hat die Zeugin F von einer „Heidenarbeit“ berichtet. Dies mag erklären, warum es über zwei Monate gedauert hat, bis die Zeugin F in der Lage gewesen sei, der Zeugin E ausgearbeitete tabellarische Übersichten über jeden einzelnen Fall der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ vorzulegen. Dann ist aber nicht plausibel, dass zwischen den Zeuginnen F und E innerhalb dieses Zeitraums keinerlei Erfahrungs- und Erkenntnisaustausch über den Stand der Ermittlungen stattgefunden haben soll, obwohl
- es sich bei der Personalabteilung um eine überschaubare Abteilung mit insgesamt acht Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen handelte
- mit der Zeugin F und der Arbeitnehmerin J die unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung und eine von sechs Sachbearbeitern/Sachbearbeiterinnen in diese Untersuchungen eingebunden waren
- diese Untersuchungen überhaupt nicht von der Abteilungsleiterin, sondern von dem Leiter einer anderen Abteilung initiiert wurde
- dies zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F ohnehin bereits stark beruflich belastet war
- ein Interesse der Zeugin E zu unterstellen ist, zu erfahren, wie lange die zT. ohnehin schon stark belasteten Mitarbeiter ihrer Abteilung noch mit Aufgaben befasst sind, die von einer anderen Abteilung initiiert wurden
- der Zeugin E und der Zeugin F aufgrund ihrer Stellung Kenntnis darüber zu unterstellen ist, dass unerlaubte Privatnutzung von zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten Handys kündigungsrelevant sein kann, ohne dass es hierfür eines Hinweises durch die Rechtsabteilung bedarf; dies entspricht im Übrigen ihren Angaben
-ihnen ebenso Kenntnis darüber unterstellt werden kann, dass mit der Untersuchung des Telefonverhaltens einzelner Arbeitnehmer nicht nur Ursachenforschung im Hinblick auf die Kostenentwicklung betrieben wird, sondern auch die Frage arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung durch unerlaubte Privatnutzung geprüft wird
- zumal, wenn auch möglicherweise den Zeuginnen nicht von Anfang an bekannt, „gefilterte“ Unterlagen überlassen wurden, wobei bereits der Umstand, dass gefiltert wurde, zeigt, dass bezüglich der herausgefilterten Arbeitnehmer ein weitere Ermittlungen nach sich ziehender Anfangsverdacht bestand.
Vor diesem Hintergrund ist es der Kammer nicht nachvollziehbar, dass zwischen den Zeuginnen E und F in der Zeit zwischen Anfang Dezember 2009 und 15. Februar 2010 keine Kommunikation stattgefunden haben soll, bei der Informationen über den Stand der Ermittlungen ausgetauscht wurden. Genau das Gegenteil ist zu erwarten, nämlich dass die Zeugin F der Zeugin E sofort berichtet, wenn sie im Rahmen der Überprüfungen für einzelne Arbeitnehmer auf kündigungsrelevante Pflichtverletzungen gestoßen ist. Dass dies bei einzelnen Arbeitnehmern durchaus jedenfalls schon im Januar 2010 der Fall war, hat die Zeugin F selbst bekundet. Damit bestehen aber für die Kammer nicht auflösbare Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Zeuginnen, wonach vor dem 15. Februar 2010 keine Information der Zeugin E über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgte. Kann die Kammer nicht ausschließen, dass trotz der Angaben der Zeuginnen entsprechende Informationen erfolgten, kann sie auch nicht ausschließen, dass Informationen erfolgten, die den Kläger betrafen und nicht etwa ausschließlich andere von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffene Arbeitnehmer.
3. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ferner und unabhängig davon deshalb nicht gewahrt, weil auch die Vorlage der den Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 erst verspätet erfolgte, dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, und die Verzögerung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aufgrund Organisationsmangels zuzurechnen ist. Auch wenn die Zeugin F nicht kündigungsberechtigt ist, ist ihre Kenntnis der Beklagten zuzurechnen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise dem Arbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten die Kenntnis einer dritten Person zugerechnet werden kann, liegen vor.
a) Die Zeugin F hatte bereits vor dem 15. Februar 2010 und auch schon im Januar 2010 jedenfalls bei einzelnen der von der sog. „ersten Ermittlungsrunde“ betroffenen Arbeitnehmer Kenntnis vom Kündigungssachverhalt. Dies folgt aus ihren Angaben, wonach teilweise bereits im Januar 2010 Bewertungen und Tabellen vorlagen.
Nachdem die Zeugin F nicht bekunden konnte, für welche Arbeitnehmer bereits im Januar 2010 entsprechende Bewertungsergebnisse vorlagen und für welche Arbeitnehmer erst später, ist nicht auszuschließen, dass jedenfalls Bewertungsergebnis und Tabelle für den Kläger bereits im Januar 2010 existierten.
Dieses Untersuchungsergebnis, das für die Person des Klägers abschließend war, hat sie jedenfalls nicht im Januar 2010 an die Zeugin E weitergeleitet, sondern die den Kläger betreffenden Unterlagen wie die für andere Arbeitnehmer erstellten Unterlagen erst am 15. Februar 2010 überreicht.
b) Bei der Zeugin F handelt es sich um eine Arbeitnehmerin, deren Stellung im Betrieb erwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Dies folgt bereits aus ihrer Stellung als hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung. Sie ist rechtlich und tatsächlich in der Lage, einen Sachverhalt der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffen kann. Genau diese Aufgabe war ihr vorliegend übertragen. Auch nach Bekundung der Zeugin E ist die Zeugin F instruiert, sofort an sie zu berichten, wenn ein Sachverhalt ermittelt ist, wobei die Zeugin F eigenverantwortlich entscheidet, wie sie bei der Sachverhaltsermittlung vorgeht. Mit Vorlage der am 15. Februar 2010 überreichten Unterlagen sahen sich die Personalleiterin, die Zeugin E, und der damalige Betriebsleiter G auch ohne weiteres in der Lage, wegen einer beabsichtigten Verdachtskündigung die Anhörung des Klägers einzuleiten.
c) Die verzögerte Weiterleitung bereits im Januar 2010 vorhandener Unterlagen über Ermittlungsergebnisse beruht auf einem schuldhaften Organisationsmangel.
Obwohl die Zeugin F aufgrund ihrer Stellung und entsprechender Instruktion, diese hat die Zeugin E bekundet, gehalten ist, ermittelte Sachverhalte sofort an die Personalleiterin als ihre unmittelbare Vorgesetzte zu berichten, ist dies unterblieben. Dies beruht nicht auf einem Versehen der Zeugin F, sondern auf einer Absprache mit der Rechtsabteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich somit nach Bekundung der Zeugin F dadurch aus, dass die nicht kündigungsberechtigte aber mit der selbständigen Klärung kündigungsrelevanter Sachverhalte betraute Leiterin Personalbetreuung, die hierarchisch unmittelbar der Personalleiterin nachgeordnet ist, den Auftrag zur Aufklärung eines kündigungsrelevanten Sachverhalts nicht von der Personalleiterin, sondern von einem abteilungsfremden und nach Darstellung der Beklagten nicht kündigungsberechtigten Abteilungsleiter erhalten hat, sie die Vorgehensweise dann weder mit diesem Abteilungsleiter noch mit der kündigungsberechtigten und über den Vorgang als solchen informierten Leiterin der Personalabteilung bespricht, sondern mit der Rechtsabteilung, und mit dieser gemeinsam zum Ergebnis kommt, der kündigungsberechtigten Personalleiterin Unterlagen, die bestimmte Arbeitnehmer betreffen und geeignet sind, ohne weitere Erhebungen oder Ermittlungen eine Kündigungsentscheidung zu treffen, zunächst nicht vorzulegen, sondern erst, wenn die Ermittlungen für alle betroffenen Arbeitnehmer abgeschlossen sind. Dies wiederum ist erfolgt vor dem Hintergrund der von der Beklagten vertretenen und von der Kammer geteilten Auffassung, dass die verschiedenen Fälle der betroffenen Arbeitnehmer inhaltlich-sachlich nicht gleichgelagert sind, zeitlich nur insoweit gleichgelagert sind, als sie zur selben Zeit überprüft wurden, und jeder Einzelfall für sich zu beurteilen ist. Für die Beurteilung des den Kläger betreffenden Sachverhalts ist die Kenntnis anderer und mit der behaupteten Pflichtverletzung des Klägers in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehender Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Einbindung von drei Abteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen, die die Berichtswege für die Zeugin F jedenfalls als unklar erscheinen lassen konnten, und dazu führte, dass unverzügliche Information der kündigungsberechtigten Personalleiterin über ausermittelte Sachverhalte gerade verhindert wurde. Bei der Gesprächspartnerin der Zeugin F in der Rechtsabteilung, der Arbeitnehmerin Windisch, handelt es sich hierbei auch nicht etwa um eine untergeordnete Sachbearbeiterin, sondern gerichtsbekannt um eine Mitarbeiterin, die unter Bezugnahme auf eine für sie hinterlegte Generalterminsvollmacht für die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kündigungsschutzrechtsstreiten erstinstanzliche Schriftsätze fertigte (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2010 im Parallelverfahren 17 Sa 1974/10, dort Bl. 143 f d.A.) und Termine wahrnahm (vgl. Protokoll des Gütetermins vom 24. Juni 2010 im vorliegenden Rechtsstreit, Bl. 27). Auftragserteilung durch die Abteilung Verwaltung und Einflussnahme auf die Durchführung der Ermittlungen durch die Rechtsabteilung führten damit dazu, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Unterlagen an die kündigungsberechtigte Leiterin der Personalabteilung unterblieb, obwohl die Zeugin F bereits über einen entscheidungsreifen Ermittlungsabschluss verfügte.
IV. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. März 2010 ist wirksam und führt unter Wahrung der Kündigungsfrist des § 41 Abs. 2 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2010.
1. Die Kündigung vom 09. März 2010 ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, sondern durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt.
Ein die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53) .
Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wie die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung zeigen.
2. Die Kündigung vom 09. März 2010 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung des Klägers angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 25. Februar 2010 und den beigefügten Anlagen hat sie dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie die Kündigung auch im vorliegenden Rechtsstreit stützt und entsprechend dem Grundsatz der subjektiven Determinierung (vgl. hierzu BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN) den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitgeteilt. Fehlerhafte Betriebsratsanhörung folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Betriebsrat keine Differenzierungskriterien mitgeteilt habe. Nach ihrem Vortrag hat sie keine Differenzierungskriterien angewandt. Durch die Formulierung, solches Fehlverhalten werde in keinem Fall geduldet, wird auch nicht suggeriert, dass in allen Fällen einer gleichartigen Pflichtverletzung Kündigungen ausgesprochen werden, sondern dass die Beklagte nicht bereits ist, derartiges Verhalten zu dulden. Eine Aussage, wie im Einzelfall auf entsprechende Pflichtverstöße reagiert wird, ist damit nicht verbunden.
V. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichten Schriftsätze der Beklagten vom 21. November 2011 und des Klägers vom 29. November 2011 wurden zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach erneuter Beratung in vollständiger Kammerbesetzung am 09. Dezember 2011 entschieden, dass ein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung iSd. § 156 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht vorliegt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte weitere Schriftsatz der Beklagten vom 12. Dezember 2011 wurde ebenfalls zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach abermaliger Beratung vom 16. Dezember 2011, diesmal wegen Verhinderung des ehrenamtlichen Richters K in der verbleibenden Kammerbesetzung, entschieden, dass auch insoweit kein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt (zum Verfahren BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08– AP ArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 15; vgl. auch BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10– EzA ArbGG § 72a Nr. 126) .
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 32 BDSG
§§ 239, 250 ZPO
§ 103 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 123 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG
§ 123 Abs. 1 UmwG
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 626 Nr. 202; BAG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 15 Nr. 67; BAG
§ 123 Nr. 63; BAG
§ 103 Nr. 50; LAG
§ 66 Nr. 27; BAG
§ 103 Nr. 6; BAG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 156 Abs. 1 oder 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2009, 476
BB 2009, 605
NZA 1984, 228
12 Ca 1817/10
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 15/07
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 62/02
2 AZR 180/06
2 AZR 200/07
2 AZR 541/09
2 AZR 190/07
2 AZR 474/07
2 AZR 587/08
2 AZR 801/09
2 AZR 478/01
2 AZR 147/03
13 Sa 1166/08
10 Sa 1921/07
2 AZR 466/64
1 AZR 93/68
2 AZR 163/75
2 AZR 115/78
7 AZR 1139/79
6 Sa 384/08
2 AZR 526/96
2 AZR 36/03
7 Sa 182/07
2 AZR 333/06
2 AZR 492/92
2 AZR 46/05
2 AZR 297/76
7 AZR 196/82
2 AZR 312/87
2 AZR 930/93
2 AZR 388/07
17 Sa 1974/10
2 AZR 63/03
2 AZR 406/03
2 AZR 21/05
8 AZR 167/99
6 AZN 646/08
6 AZN 986/10