Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-24, Aktenzeichen 6 A 2718/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1124.6A2718.19.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger leitete zuletzt als Städtischer Verwaltungsdirektor, Besoldungsgruppe A 15, die Abteilung Wirtschaftsförderung (Fachbereich 70) der Beklagten. Von Januar 2007 bis Juni 2012 war er darüber hinaus in genehmigter Nebentätigkeit als Prokurist bei der Grundstücks-Marketing-Gesellschaft der Stadt W. mbH (GMG) beschäftigt und erhielt hierfür eine monatliche Vergütung in Höhe von 400,00 Euro.
Mit Bescheid vom 16. Juli 2012 wurde der Kläger (rückwirkend) zum 1. Juli 2012 mit der Hälfte seiner regelmäßigen Wochenarbeitszeit der GMG zugewiesen, um als deren Geschäftsführer tätig zu werden. Das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe A 15 zahlte die Beklagte an den Kläger in voller Höhe weiter. Die GMG verpflichtete sich vertraglich gegenüber der Beklagten, an diese 50 % der Bezüge des Klägers und Versorgungsausgleichszahlungen zu leisten.
Unter dem 13. September 2012 schlossen der Kläger und „die GMG“, vertreten durch H. O. als Vorsitzender des Beirates und G. X. als stellvertretender Vorsitzender des Beirates, einen Vertrag. Nach dessen Ziffer 3 erhielt der Kläger monatlich eine Vergütung in Höhe von 1.250,00 Euro brutto. Unter dem 14. April 2014 wurde dieser Vertrag geändert und nunmehr für die Zeit ab Mai 2014 – im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers als Hauptgeschäftsführer – eine monatliche Vergütung in Höhe von 3.000,00 Euro brutto zuzüglich einer variablen ergebnisorientierten Vergütung (Tantieme) in Höhe von 5 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses der Gesellschaft, fällig mit Feststellung des Jahresabschlusses der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung, erstmals für das Geschäftsjahr 2013, vereinbart. Auf Grundlage dieser Regelungen erhielt der Kläger bis Ende März 2016 96.500,00 Euro Festgehalt, 50.515,41 Euro Tantieme für das Jahr 2013 sowie 79.630,00 Euro Tantieme für das Jahr 2014, mithin insgesamt einen Betrag in Höhe von 226.645,41 Euro.
Ab August 2014 fanden zwischen den Beteiligten Gespräche über die Möglichkeit statt, dem Kläger die durch die GMG gezahlte Vergütung zu belassen. Am 29. Februar 2016 beschloss der Rat der Beklagten die Ablehnung einer sog. Behaltensentscheidung im Sinne von § 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG NRW. Mit Bescheid vom 21. März 2016 verfügte die Beklagte gegenüber dem Kläger ab dem 1. April 2016 die Anrechnung der durch die GMG geleisteten Bruttovergütung in Höhe von 3.000,00 Euro monatlich auf die Beamtenbesoldung nach § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW.
Nach vorausgegangener Anhörung erließ die Beklagte unter dem 22. Juli 2016 den streitgegenständlichen Bescheid. In Ziffer 1 stellte sie die Verpflichtung des Klägers fest, die in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis Ende Februar 2016 als Geschäftsführer der GMG erhaltene Vergütung in Höhe von insgesamt 216.155,41 Euro an die Beklagte abzuführen. Unter Ziffer 2 des Bescheides forderte die Beklagte den Kläger zur Zahlung des Gesamtbetrages in Höhe von 216.155,41 Euro innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides auf eines ihrer angegebenen Konten auf.
Die Beklagte stützte den mit „Abführung von Nebeneinkünften“ überschriebenen Bescheid auf § 58 LBG NRW. Die Tätigkeit bei der GMG gehöre seit der Zuweisung zu dem dienstlichen Hauptamt des Klägers; sie sei nicht als Nebentätigkeit im Sinne der Nebentätigkeitsverordnung zu qualifizieren. Eine Kürzung der Besoldung sei nicht erfolgt; der Kläger sei vielmehr sowohl für die Tätigkeit bei der Beklagten als auch für die Tätigkeit bei der GMG in vollem Umfang alimentiert worden. Daraus habe sich hinsichtlich der von der GMG gezahlten Vergütungen gemäß § 58 LBG NRW eine Abführungs- und auch eine Meldepflicht ergeben, der der Kläger nicht nachgekommen sei. Eine Anrechnung nach § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW habe deshalb nicht stattgefunden. Eine „Behaltensentscheidung“ durch die oberste Dienstbehörde nach § 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG NRW sei nicht getroffen worden. Als zwingende Rechtsfolge sei die von der GMG gezahlte Geschäftsführervergütung an den Dienstherrn abzuführen. Unter „Rechtsbehelfsbelehrung“ heißt es in dem Bescheid, es könne gegen ihn innerhalb eines Monats nach Zustellung Widerspruch erhoben werden.
Der Kläger hat am 5. August 2016 Widerspruch gegen den vorgenannten Bescheid erhoben und zu dessen Begründung unter anderem ausgeführt, der Bescheid sei rechtswidrig, weil allen Beteiligten von Anfang an bewusst gewesen sei, dass er die ihm von der GMG gewährte Vergütung behalten sollte. Die Zuweisung sei auch im Interesse der Beklagten erfolgt. Die Voraussetzungen des § 58 LBG NRW lägen nicht vor. Außerdem stelle die Vorschrift des § 12 Abs. 2 LBesG NRW eine Spezialregelung bzgl. der Anrechnung bei Zuweisung dar. Die Beklagte hat über den Widerspruch nicht entschieden.
Am 21. Juni 2017 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht, § 58 LBG NRW sei als Ermächtigungsgrundlage nicht einschlägig. Die Tätigkeit bei der GMG sei nicht „wie eine Nebenbeschäftigung“ gewesen, sondern nach der Zuweisung Hauptamt. Bezogen auf die Vergütung im Rahmen von Zuweisungen sei § 12 Abs. 2 LBesG NRW – vormals § 9a ÜBesG NRW – einschlägig. Danach sei das Einkommen zu verrechnen gewesen. „Zuzahlungen“ der privatisierten Einrichtung an den Beamten führten zu einer Kürzung der Dienstbezüge um den gleichen Betrag. Wenn die Leistungen der Einrichtung die Dienstbezüge überstiegen, verbleibe dem Beamten der (übersteigende) Rest. Tatsächlich sei es zu einer Verrechnung dadurch gekommen, dass die GMG an die Beklagte 50 % der Bezüge und sonstigen Personalkosten gezahlt habe. Er habe von der Beklagten im Ergebnis nur die Hälfte seiner Bezüge bekommen, da die Bezüge im Umfang der Zuweisung durch die GMG unmittelbar an die Beklagte erstattet worden seien. Unabhängig davon sei jedenfalls über die Anrechnung ein förmlicher Bescheid zu erteilen, der nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar sei. Darüber hinaus stünden die Grundsätze aus Treu und Glauben und die Fürsorgepflicht dem Anspruch entgegen. Es sei stets Konsens gewesen, dass es sich um eine Vergütung handele, die über die beamtenrechtliche Vergütung hinausgehe und die er behalten dürfe.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Bürgermeisterin der Stadt W. vom 22. Juli 2016 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zu Begründung hat sie vorgetragen: Nach der Zuweisung habe der Kläger im Rahmen der Zuweisung sein Hauptamt ausgeführt. § 58 LBG NRW sehe weder eine Verrechnung mit der Besoldung noch eine Verrechnung mit den Zahlungen Dritter an den Dienstherrn vor. Die Geschäftsführervergütung sei in voller Höhe – entsprechend der zum Nebentätigkeitsrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „brutto“ – abzuführen. Ungeachtet der Frage, ob im Rahmen des § 58 LBG NRW überhaupt eine Billigkeitsentscheidung anzustellen sei, habe der Rat jedenfalls keine Zustimmung für ein vollständiges oder teilweises Absehen von der Abführung erteilt. Dem Anspruch sei weder die Einrede der Verwirkung noch der Grundsatz von Treu und Glauben oder ihre, der Beklagten, Fürsorgepflicht entgegen zu halten. Hierauf könne sich der Kläger nicht berufen, weil er seine besondere Stellung als Führungskraft innerhalb der Stadtverwaltung und als Geschäftsführer der GMG genutzt habe, um das beamtenrechtliche Verbot der Doppelalimentation zu umgehen. Der Kläger genieße keinen Vertrauensschutz, da ihm in seiner Eigenschaft als Beamter bekannt hätte sein müssen, dass er über seine Besoldung hinaus keine Vergütungen hätte annehmen dürfen. Die Forderung entfalte auch keine unmittelbar existenzbedrohende Wirkung für ihn.
Durch Urteil vom 24. Mai 2019 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Bescheid vom 22. Juli 2016 aufgehoben. Dieser sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten. Die Voraussetzungen des § 58 LBG NRW lägen nicht vor. Die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der GMG gehöre nicht zu den Aufgaben seines Hauptamtes als Städtischer Verwaltungsdirektor bei der Beklagten, sondern sei ihm vielmehr als eigenes Hauptamt übertragen worden. Dieser Fall von zwei übertragenen Hauptämtern sei von § 58 LBG NRW nicht umfasst. Eine andere Ermächtigungsgrundlage für die festgestellte Pflicht zur Abführung der Vergütung sei nicht ersichtlich. Ungeachtet dessen werde § 58 LBG NRW von der spezielleren Vorschrift des § 12 Abs. 2 LBesG NRW bzw. der Vorgängerregelung in § 9a Abs. 2 ÜBesG NRW zum Umgang mit der Vergütung aus einer zugewiesenen Tätigkeit verdrängt. Der gesetzgeberische Zweck der möglichen Besserstellung durch das Absehen von einer Anrechnung in besonderen Fällen nach § 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW würde unterlaufen, wenn § 58 LBG NRW im Fall der Zuweisung neben § 12 Abs. 2 LBesG NRW Anwendung fände. Darüber hinaus führte eine parallele Anwendung im Fall der Zuweisung dazu, dass die Vergütung, die der Beamte für diese Tätigkeit erhält, gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW auf die Besoldung angerechnet würde, es also zu einer Kürzung der Besoldung käme, die Vergütung aber gleichzeitig über § 58 LBG NRW vollständig an den Dienstherrn abgeführt werden müsse. Dieses widersinnige Ergebnis könne nicht richtig sein. Auch die Unterschiede im Fall von Abwicklungsfehlern blieben unberücksichtigt, würde § 58 LBG NRW nicht von § 12 Abs. 2 LBesG NRW verdrängt. Im Fall der Auszahlung der vollen Besoldung trotz (nachträglicher) Anrechnungsentscheidung könne der Dienstherr die zu viel gezahlten Bezüge nach § 15 Abs. 2 LBesG NRW zurückfordern. Im Rahmen dieser Rückforderungsentscheidung könne sich der betroffene Beamte unter Umständen auf Entreicherung berufen und der Dienstherr habe eine Billigkeitsentscheidung zu treffen. Demgegenüber regele § 58 LBG NRW eine unumstößliche gesetzliche Pflicht zur Abführung der Vergütung, die dem Dienstherrn keinerlei Ermessensspielraum belasse.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 5. Juni 2019 zugestellte Urteil am 5. Juli 2019 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 5. August 2019 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 8. Juli 2020 diesem Antrag wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Sache entsprochen. Die Beklagte hat die zugelassene Berufung nach antragsgemäßer Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2020 begründet. Im Wesentlichen wiederholt sie dabei ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Ergänzend führt sie aus, der Kläger habe mit seinen Tätigkeiten als Geschäftsführer für die GMG dienstliche Aufgaben, die durch die Zuweisung seinem Hauptamt zuzurechnen seien, wie eine Nebenbeschäftigung im Sinne des § 58 LBG NRW ausgeübt. Sollte stattdessen § 15 Abs. 2 LBesG NRW wegen zu viel gezahlter Bezüge als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen, wäre ein Austausch der Rechtsgrundlage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig. Der Austausch der Begründung treffe nicht den Wesenskern des Bescheides. Der Rat als oberste Dienstbehörde des Klägers habe in seiner Beratung über die Rückforderung bzw. den Verzicht hierauf von seinem Ermessen Gebrauch gemacht. Dem Kläger habe im Rahmen der erfolgten Anhörung die Möglichkeit zugestanden, alle für die Abwägung erforderlichen Informationen vorzutragen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Ergänzend zu seinen bereits erstinstanzlich ausgeführten Erwägungen weist er darauf hin, einem Austausch der Anspruchsnorm stehe entgegen, dass es sich bei § 58 LBG NRW – anders als bei § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 LBesG NRW – um eine gebundene Entscheidung handele. Es sei unerheblich, ob und inwieweit der Rat im Vorfeld beteiligt worden sei. Die Entscheidung hinsichtlich der Rückforderung betreffe nicht nur das „ob“ eben dieser, sondern auch, in welcher Höhe sie tatsächlich erfolgen soll. Derartige Erwägungen enthalte der streitgegenständliche Bescheid nicht.
Die Beteiligten haben sich damit einverstanden erklärt, dass über die Berufung ohne mündliche Verhandlung entschieden wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtskate und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung der Beklagten im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.
I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Sie ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO) ist zulässig. Es kann dahinstehen, ob ein Vorverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 103 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LBG NRW durchzuführen war. Dies wäre dann der Fall, wenn es sich bei der Einforderung der für die Tätigkeit bei der GMG erhaltenen Vergütung gestützt auf § 58 LBG NRW um eine Maßnahme in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit handelte. Das Verwaltungsgericht dürfte dies zu Recht verneint haben, da § 58 LBG NRW keine besoldungsrechtliche Norm ist. Aber auch, wenn man eine Maßnahme in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit annähme, wäre die Klage jedenfalls als Untätigkeitsklage gemäß § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Denn der Kläger hat vorliegend am 5. August 2016 und damit innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO Widerspruch erhoben, den die Beklagte nicht beschieden hat.
Die Klage vom 21. Juni 2017 ist auch fristgerecht erhoben worden. Denn nachdem die Beklagte in der Rechtsbehelfsbelehrung ihres Bescheides vom 22. Juli 2016 gegebenenfalls fehlerhaft auf den Widerspruch als Rechtsbehelf hingewiesen hatte, konnte der Kläger gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Jahres seit Zustellung des Bescheides Klage erheben.
2. Die Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte Abführungspflicht und die zusätzlich tenorierte Zahlungsaufforderung für die vom Kläger erhaltenen Vergütungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der GMG lassen sich weder auf § 58 LBG NRW (a.) noch auf § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW (b.) stützen.
a. § 58 LBG NRW begründet für den Kläger – ungeachtet weiterer Fragen – keine Abführungs- bzw. Zahlungspflicht. Danach hat ein Beamter, der eine Tätigkeit, die zu seinen dienstlichen Aufgaben (Hauptamt, Nebenamt) gehört, wie eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung ausübt, die Vergütung an den Dienstherrn abzuführen.
Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist hier nicht eröffnet. Die Anrechnung von Vergütungen aus einer gemäß § 20 BeamtStG zugewiesenen Tätigkeit richtet sich vielmehr nach der speziellen Bestimmung des § 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW bzw. hier nach der inhaltlich entsprechenden Vorgängerregelung des § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW, wonach dann, wenn Beamtinnen, Beamte, Richterinnen oder Richter aus einer Verwendung nach § 20 des Beamtenstatusgesetzes bzw. § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes anderweitig Bezüge erhalten, diese auf die Besoldung angerechnet werden; die Rückforderung insoweit gegebenenfalls überzahlter Bezüge richtet sich nach § 15 LBesG NRW. § 58 LBG NRW wird insoweit verdrängt.
Vgl. Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Auflage 2021, § 58 Rn. 1; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7.19 -, ZBR 2021, 131 = juris Rn. 10 f. zum spezialgesetzlichen Charakter des § 12 Abs. 7 DBGrG.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW bzw. des § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW sind im Streitfall erfüllt, denn die hier vorgenommene Zuweisung an eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand stellt eine Verwendung nach § 20 BeamtStG bzw. § 123a BRRG dar. § 12 Abs. 2 LBesG NRW bzw. § 9a Abs. 2 ÜBesG NRW erfassen mithin genau die hier gegebene Fallgestaltung, normieren aber für die aus der Zuweisung erlangte Vergütung eine andere Rechtsfolge als § 58 LBG NRW: Während nach § 58 LBG NRW die anderweitige Vergütung (in jedem Fall) abzuführen ist, werden nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW bzw. § 9a ÜBesG NRW die aus der zugewiesenen Tätigkeit erhaltenen Bezüge angerechnet. Insoweit ergibt sich ein Unterschied, wenn letztere die Besoldung übersteigen, denn dann verbleibt dem Beamten
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für beide Geschlechter -
der höhere, über die Besoldung hinausgehende Betrag.
Vgl. auch Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes NRW, Erlass vom 18. Juli 2019 - 301-42.07.02-3-4171/19 -, S. 7.
Überdies bestimmt § 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW, dass in besonderen Fällen die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem für Finanzen zuständigen Ministerium und dem für Inneres zuständigen Ministerium oder – soweit von einer bestehenden Delegationsmöglichkeit Gebrauch gemacht wurde – mit der von ihnen bestimmten Stelle von der Anrechnung ganz oder teilweise absehen kann. Eine im Wesentlichen gleichsinnige Regelung traf zuvor die bis zum 30. Juli 2016 geltende Vorschrift des § 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG NRW, wonach für die Absehensentscheidung das Einvernehmen des für das Besoldungsrecht zuständigen Ministeriums erforderlich war. Die danach gegebene Möglichkeit des Absehens von der Anrechnung eröffnet im öffentlichen Interesse eine größere Flexibilität in der Rechtsfolge als § 58 LBG NRW, der dergleichen nicht vorsieht. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass bei Zuweisungen im Sinne des § 20 BeamtStG – zumindest in Einzelfällen – ein legitimes öffentliches Interesse an einer Doppelbesoldung bestehen kann. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW ermöglichen, über eine dem Beamten entgegenkommende Gestaltung der Einkünfteanrechnung einen Anreiz zu schaffen, die im Rahmen der Zuweisung angetragene Tätigkeit zu übernehmen.
Vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 78. Update 12/18, § 9a BBesG Rn. 42 ff.
Zudem liegt im Fall einer Zuweisung nach § 20 BeamtStG eine formale aktenkundige Organisationsentscheidung vor, was die Gefahr missbräuchlicher Gestaltungen verringert.
Vgl. Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, a. a. O.
Die Option, von einer Anrechnung abzusehen, würde, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bei Anwendung des § 58 LBG NRW auch auf Fälle der Zuweisung nach § 20 BeamtStG unterlaufen. Auf die diesbezüglichen Darlegungen im angegriffenen Urteil, auch zur größeren Flexibilität im Rahmen der Rückforderung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW, wird ergänzend verwiesen. Ebenfalls zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte selbst vom Eingreifen des § 9a Abs. 2 ÜBesG NRW in der vorliegenden Konstellation ausgegangen ist, indem sie den Rat mit der – nur in Anwendung des § 9a Abs. 2 ÜBesG NRW zu stellenden – Frage befasst hat, ob von einer Anrechnung der Vergütung des Klägers aus der Tätigkeit bei der GMG (teilweise) abgesehen werden kann. Nachdem der Rat diese Entscheidung nicht getroffen hat, hat die Beklagte allerdings nicht gestützt auf § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW die Rückzahlung des nach § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW anzurechnenden Betrages gefordert, sondern die Abführung der Vergütung gemäß § 58 LBG NRW verfügt.
Die zur vorrangigen Anwendung des § 12 Abs. 2 LBesG NRW bzw. § 9a Abs. 2 ÜBesG NRW führende Zuweisung hat überdies zur Folge, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 58 LBG NRW nicht gegeben sind. Letztere Norm trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beamte für die Ausübung seines Amtes bereits durch seine gesetzlich festgesetzte Besoldung angemessen alimentiert wird, und stellt sicher, dass der Beamte für die Wahrnehmung der Aufgaben seines Dienstpostens nicht dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Entgelt erhält, dass Teile seines Pflichtenkreises unter Umgehung der strikten Gesetzesbindung des Besoldungsrechts als Nebenbeschäftigung behandelt werden.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 ‑ 2 C 12.09 -, NWVBl. 2011, 380 = juris Rn. 17.
Aus der systematischen Verortung des § 58 LBG NRW im Abschnitt über das Nebentätigkeitsrecht und der amtlichen Überschrift „Dienstaufgabe als Nebentätigkeit“ lässt sich folgern, dass solche Fälle vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sein sollen, in denen die Vergütung auf Zusatztätigkeiten beruht, die neben dem Haupt- oder Nebenamt als „Scheinnebentätigkeiten“ ausgeübt werden.
Umfasst werden von § 58 LBG NRW grundsätzlich nur die Konstellationen, in denen die Beteiligten – bewusst oder unbewusst entgegen der Rechtslage – von einer Nebenbeschäftigung ausgehen.
Vgl. Schmiemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar, 31. UPD Juli 2021, § 58, 3. Abführungspflicht, Rn. 4 ff.; Schrapper/ Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, a. a. O. Rn. 2.
Die Gesetzesformulierung „wie eine Nebenbeschäftigung“ bringt zum Ausdruck, dass sofern – wie von § 58 LBG NRW vorausgesetzt – eine Tätigkeit ausgeübt wird, die zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten gehört, begrifflich schon keine Nebenbeschäftigung vorliegt, die stets nur zusätzlich zur geschuldeten Dienstausübung „neben“ dem Dienst ausgeübt werden kann.
Von einer solchen Sachlage ist im Fall der Tätigkeit des Klägers für die GMG angesichts der formalen Zuweisung und des Umfangs indes nicht auszugehen. Da mit der Zuweisung die bei der aufnehmenden Einrichtung wahrzunehmenden Aufgaben grundsätzlich zu Dienstpflichten werden,
vgl. Wurzel/Schraml/Gaß, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 4. Auflage 2021, I. Beamte in kommunalen Unternehmen, Rn. 20; siehe auch BT-Drs. 16/4027, Seite 26 mit dem Hinweis, das Rechtsinstitut der Zuweisung ermögliche es, bei fortbestehenden Rechten und Pflichten der Beamtinnen und Beamten auch mit den Mitteln des Disziplinarrechts auf eine ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten auch im Zuweisungsverhältnis hinzuwirken,
gehörte die Geschäftsführertätigkeit des Klägers bei der GMG zu seinen dienstlichen Aufgaben. Offen bleiben kann, ob – wie das Verwaltungsgericht meint – dem Kläger ein zweites Hauptamt übertragen wurde, oder, wofür Vieles spricht, mit der Zuweisung analog der (teilweisen) Abordnung (lediglich) eine Funktionsänderung bzw. -erweiterung seines bisherigen Hauptamts einherging. Jedenfalls wurde diese Tätigkeit nicht „wie eine Nebenbeschäftigung“ im Sinne des § 58 LBG NRW ausgeübt. Denn die Beteiligten hatten gerade von der bisherigen Organisation der Aufgabenwahrnehmung in Form einer Nebenbeschäftigung ausdrücklich Abstand genommen und die formale Personalentscheidung der Zuweisung getroffen. Dementsprechend erfolgte auch keine Anzeige bzw. Genehmigung der „Nebentätigkeit“.
b. Der Senat kann offenlassen, ob und inwieweit der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW in Verbindung mit § 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW bzw. § 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW zusteht. Denn (auch) auf diese Bestimmungen können die mit dem angegriffenen Bescheid getroffene Feststellung und die verfügte Zahlungsaufforderung nicht gestützt werden.
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden.
Bei der Billigkeitsentscheidung handelt es sich um eine Entscheidung, die im Zusammenhang mit der Rückforderung überzahlter Bezüge (oder vergleichbarer Leistungen) stets erforderlich ist und die nicht stillschweigend getroffen werden kann. Da sie den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und gegebenenfalls diesen Anspruch modifiziert, ist sie zudem – zumindest im Grundsatz – vor der Rückforderung zu treffen. Das Fehlen bzw. die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW zur Folge.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 -, NVwZ-RR 2012, 930 = juris Rn. 29 und ‑ 2 C 4.11 -, juris Rn. 23 (jeweils zu § 12 Abs. 2 BBesG); OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 - 1 A 2045/11 -, IÖD 2013, 204 = juris Rn. 61.
Die Billigkeitsentscheidung kann darin bestehen, dass von der Rückforderung insgesamt oder teilweise endgültig abgesehen wird, oder dass die Rückzahlung ganz oder teilweise erst zu einem späteren Zeitpunkt (Stundung) und/oder in Teilbeträgen (Ratenzahlung) erfolgen soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 -, a. a. O. Rn. 29.
Aufgabe der Billigkeitsentscheidung ist es, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebliche Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern sowie Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken; sie ist deshalb vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Lage des Beamten in dem Zeitraum, für den die Überzahlung geleistet worden ist, sondern auf dessen Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung an.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7.19 -, a. a. O. Rn. 31.
Eine solche Billigkeitsentscheidung hat die Beklagte vor Erlass des angegriffenen Bescheides nicht getroffen. Sie ging vielmehr – unter Heranziehung der Norm des § 58 LBG NRW – von einer zwingenden Zahlungsverpflichtung des Klägers als Rechtsfolge der getroffenen Entscheidung über das „Nichtbehaltendürfen“ der Vergütung aus. Die von dem Rat der Beklagten im durchgeführten Verwaltungsverfahren getroffene Entscheidung über das Behaltendürfen der Vergütung im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW bzw. § 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG NRW kann schon im Hinblick auf ihre unterschiedlichen Voraussetzungen und ihren dargestellten unterschiedlichen Inhalt nicht gleichgesetzt werden mit einer Billigkeitsentscheidung im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW.
Für die Beklagte hätte überdies – unter Heranziehung der Anspruchsgrundlage aus § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW – Anlass bestanden und dürfte zukünftig Anlass bestehen, zumindest ein teilweises Absehen von der Rückforderung im Wege der Billigkeitsentscheidung zu erwägen. Aus Gründen der Billigkeit ist in der Regel von der Rückforderung jedenfalls teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 C 7.19 -, a. a. O. Rn. 32.
Jedenfalls von einem erheblichen Verantwortungsanteil dürfte hier auszugehen sein. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs wurden spätestens seit August 2014 Gespräche zwischen den Beteiligten geführt, wie mit der zusätzlichen Vergütung durch die GMG beamtenrechtlich zu verfahren sei. Es war zunächst (politischer) Konsens, dem Kläger die Vergütung zu belassen. Dass die Entscheidung hierüber erst mit großem zeitlichem Abstand zur Zuweisung getroffen wurde, lag dabei weit überwiegend im Verantwortungsbereich der Beklagten. Dies erweist sich auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn als problematisch. Wäre die Entscheidung über die (Nicht-)Anrechnung früher getroffen worden, wäre es zu einer Überzahlung – zumindest im streitgegenständlichen Umfang – nicht gekommen.
Ein Nachholen der bislang fehlenden Billigkeitsentscheidung im laufenden Berufungsverfahren durch die Beklagte scheidet aus, da es sich nicht nur um ein Ergänzen von Ermessenserwägungen, sondern um ein erstmaliges Ausüben des nach § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW eröffneten Ermessens handeln würde, was sich unter Beachtung der Grenzen des Nachschiebens von Gründen nach § 114 Satz 2 VwGO als unzulässiges Vorgehen darstellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 -, a. a. O. Rn. 31; OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -, DVBl 2002, 790 = juris Rn. 80.
Im Übrigen ist die Billigkeitsentscheidung auch nicht nachgeholt worden.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 58 LBG NRW
§ 58 LBG NRW
§ 9a ÜBesG
§ 20 BeamtStG
§ 15 LBesG
§ 123a BRRG
§ 20 BeamtStG
§ 9a BBesG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 1 ÜBesG
§ 12 Abs. 2 LBesG
§ 9a Abs. 2 ÜBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 LBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 LBesG
§ 15 Abs. 2 LBesG
§ 15 Abs. 2 LBesG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG
§ 12 Abs. 7 DBGrG
§ 12 Abs. 2 LBesG
§ 9a Abs. 2 Satz 2 ÜBesG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 LBesG
§ 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 20 des Beamtenstatusgesetzes bzw. § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 930
DVBl 2002, 790
2 C 7.19
2 C 12.09
2 C 15.10
2 C 4.11
1 A 2045/11
1 A 3262/99