Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-31, Aktenzeichen 7 K 303.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0531.7K303.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Wechselschichten im Sinne des § 20 Abs 1 S 1 EZulV (juris: EZulV BE) liegen nur vor, wenn ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird, d.h. wenn „rund um die Uhr“ Volldienst geleistet wird.(Rn.20)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte 5 % und der Kläger 95 %.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die (Weiter-)Gewährung einer Zulage für Wechselschichtdienst und Schichtdienst nach der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung – EZulV).
Der Kläger steht als Brandamtmann (Bes.Gr. A 11) im Dienst des Beklagten. In der Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Juli 2011 verrichtete er seinen Dienst in der Feuerwehrleitstelle. Die regelmäßige Arbeitszeit der Leitstellenbeamten betrug in dieser Zeit durchschnittlich 42 Stunden pro Woche (vgl. Ziffer 2 der Geschäftsanweisung FI-Nr.: 01/2008 „Arbeitszeit in der Feuerwehr-Leitstelle“ – GA FI-Nr. 1/2008). Der Dienst der Leitstellenbeamten war in zwei Schichten organisiert, einer Tagschicht von 7.30 bis 18.30 Uhr und einer Nachtschicht von 18.30 bis 7.30 Uhr des Folgetages (vgl. Ziff. 3 GA FI-Nr. 1/2008). Die Arbeitszeit in Tag- wie Nachtschicht bestand teilweise in Bereitschaftsdienstzeit (vgl. Ziff. 2 GA FI-Nr. 1/2008). Für die Bereitschaftszeit, die gleichzeitig Pausenzeit war, waren sowohl in der Tag- wie auch in der Nachtschicht bestimmte Zeiträume vorgesehen, die für die einzelnen Mitarbeiter der Leitstelle so angeordnet waren, dass die Leitstelle in jeder Schicht von mindestens einem Mitarbeiter in Volldienst besetzt war, während andere Mitarbeiter in Bereitschaftszeit waren. Sowohl in der Tag- wie in der Nachtschicht standen jedem Beamten pro Schicht 3 Pausen/Bereitschaftszeiten zu, wobei die lange Pause/Bereitschaftszeit (Tagschicht: 2:45 h, 2:30 h oder 2:15 h; Nachtschicht: 3:20 h) in jeder Funktion gewährt wurde, die zwei kurzen Pausen/Bereitschaftszeiten hingegen je nach Funktion zwischen 20 und 50 Minuten Länge variierten.
Seit dem 1. August 2011 verrichtet der Kläger Einsatzdienst. Die regelmäßige Arbeitszeit der im Einsatzdienst tätigen Feuerwehrbeamten beträgt im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche; der Anteil der Bereitschaftsdienstzeiten an dieser Arbeitszeit darf 19 Stunden nicht unterschreiten (vgl. § 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Polizeivollzugsdienstes i.V.m. Ziff. 4.1 und 4.2 der Geschäftsanweisung FI-Nr.: 3/2008 „Arbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr“). Der Einsatzdienst ist in zwei Schichten organisiert; einer Tagschicht von 7 bis 19 Uhr und einer Nachtschicht von 19 bis 7 Uhr des Folgetages (vgl. Ziff. 2 der Geschäftsanweisung GS – Nr.: 15/2007 „Dienstablauf im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr“ – GA GS-Nr. 15/2007). Der in Ziff. 3 der Geschäftsanweisung GS-Nr. 13/2007 geregelte Dienstplan sieht immer abwechselnd Tag- und Nachtschichten vor. Für die jeweils 12-stündigen Tag- bzw. Nachtschichten gilt, soweit der Dienst nicht durch Einsätze oder andere unaufschiebbare Arbeiten unterbrochen wird, die in Ziff. 2 GA GS-Nr. 15/2007 geregelte Diensteinteilung. Darin heißt es:
Tagschicht Montag bis Sonnabend
(…)
08:30 – 09:15 Uhr
Bereitschaftsdienst (Frühstückspause)
12:00 – 15:00 Uhr
Bereitschaftsdienst (Mittagspause)
15:00 – 18:15 Uhr
Zeitfenster für die Durchführung unaufschiebbarer Arbeiten, Einsatzberichterstattung, Dienstsport oder Nachholen von durch Einsätze oder Dienstsport ausgefallenen Arbeitsdienst vom Vormittag, sonst Bereitschaftsdienst
18:15 – 19:00 Uhr
Zeitfenster für Wachablösung, sonst Bereitschaftsdienst
Tagschicht Sonn- und Feiertag
09:15 – 12:00 Uhr
Zeitfenster für unaufschiebbare Arbeiten für die Sachgebiete der Feuerwachen bzw. Sonderfunktionen, Einsatzberichterstattung, Durchführung von Dienstsport bzw. Einsatztraining, sonst Bereitschaftsdienst
Zeitfenster für die Durchführung unaufschiebbarer Arbeiten, Einsatzberichterstattung oder Dienstsport bzw. Einsatztraining, sonst Bereitschaftsdienst
Nachtschicht Montag bis Freitag sowie Sonnabend, Sonn- und Feiertags
20:00 – 20:45 Uhr
Bereitschaftsdienst
20:45 – 22:00 Uhr
22:00 – 06:15 Uhr
06:15 – 07:00 Uhr
Der Beklagte zahlte dem Kläger bis einschließlich April 2011 eine Wechselschichtzulage. Mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juni 2011 teilte er dem Kläger mit, dass dieser keinen Anspruch darauf habe, weil sein Dienst Anteile von Bereitschaftsdienst enthalte und daher kein Wechselschichtdienst oder Schichtdienst als Volldienst sei. Die Zahlung der Zulage werde zum nächstmöglichen Zeitpunkt eingestellt. Die seit dem 1. April 2011 ausgezahlten Beträge würden von den Bezügen einbehalten.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Das Bundesarbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 24. September 2008 (- 10 AZR 669/07 -, juris) entschieden, dass die in den jeweiligen Dienstschichten enthaltenen Bereitschaftszeiten nicht zu einer Unterbrechung der täglichen Arbeit führten. Nach dem Recht der europäischen Gemeinschaft, insbesondere den Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG, sei Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen.
Mit Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 19. Juli 2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Verweise auf Entscheidungen anderer Gerichte oder auf europarechtliche Vorgaben gingen fehl, da hierdurch lediglich Ansprüche auf Freizeitausgleich betroffen seien.
Mit seiner am 10. August 2011 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend führt er aus: Die Wechselschicht- bzw. Schichtzulage diene dem Ausgleich der mit dem Wechselschicht- bzw. Schichtdienst verbundenen gesundheitlichen und sozialen Belastungen, die auch dann gegeben seien, wenn der Beschäftigte innerhalb einer Schicht Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeit leiste. Die Erschwerniszulagenverordnung sei widersprüchlich und verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Bei der Dienstausübung zu ungünstigen Zeiten sei Bereitschaftsdienst voll zu berücksichtigen, bei Wechselschichtdienst dagegen nicht. Soweit das Bundesverwaltungsgericht den Standpunkt vertreten habe, die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen hätten ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht aber besoldungsrechtliche Relevanz, sei dies mit Europarecht nicht vereinbar. Schließlich werde in der Feuerwehrleitstelle auch ein regelmäßiges Wechselschichtdienstmodell durchgeführt. Das Verwaltungsgericht Mainz habe mit Urteil vom 27. Mai 2011 – 5 K 53/11.MZ – in einem vergleichbaren Fall den Anspruch auf eine Wechselschichtzulage bejaht. In einer im LBD-Infoblatt Nr. 4/2011 am 30. März 2011 veröffentlichten Mitteilung zur Rechtslage sei der Beklagte schließlich selbst davon ausgegangen, dass den Leitstellenbeamten ein Anspruch auf Wechselschichtzulage weiterhin zustehe.
Nachdem der Antrag des Klägers ursprünglich auf die Zahlung einer Zulage in Höhe von 255,67 € für den Zeitraum April bis August 2011 und zukünftig jeweils monatlich 51,13 € gerichtet war, hat er die Klage mit Schriftsatz vom 16. August 2011 auf 511,34 € (April – August 2011) und zukünftig monatlich 102,26 € erweitert, da er als Mitarbeiter der Leitstelle Anspruch auf die volle Wechselschichtzulage habe. Mit Schriftsatz vom 26. August 2011 hat er seinen Klageantrag wegen seiner Versetzung auf eine Feuerwache zum 1. August 2011 wieder. Nachdem der Beklagte im Hinblick auf die Zulage für April 2011 in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, den im Wege der Aufrechnung von der Besoldung einbehaltenen Betrag von 102,26 € an den Kläger auszuzahlen, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt zuletzt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Juni 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 19. Juli 2011 zu verurteilen, ihm eine Zulage für Wechselschichtdienst und Schichtdienst in Höhe von 357,95 Euro für den Zeitraum Mai bis August 2011 und für die folgenden Monate jeweils 51,13 Euro jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit bzw. Fälligkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, die Schichten in der Leitstelle der Berliner Feuerwehr enthielten Anteile von Bereitschaftsdienst. Die Zulage für Wechselschichtdienst oder Schichtdienst solle nach dem Willen des Verordnungsgebers nur für den sogenannten Volldienst gewährt werden. Zwar sei die Leitstelle „rund um die Uhr“ im Volldienst besetzt, der Kläger selbst leiste aber nicht ununterbrochen Volldienst und erreiche daher die zulagenberechtigende Intensität der Belastung nicht. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liege nicht vor. Dieses gebiete eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von Bereitschaftsdienst und Volldienst nicht. Die Vorschrift des § 20 EZulV verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten verfolge eine andere Zielrichtung als die Wechselschicht- bzw. Schichtzulage, nämlich den Ausgleich des Nachteils, dass der Beamte zu Zeiten arbeiten müsse, zu denen der größte Teil der Bevölkerung im Allgemeinen frei habe, wodurch die soziale Teilhabe beeinträchtigt werde. Dieser Effekt trete gleichermaßen bei Volldienst und Bereitschaftsdienst ein. Der Kläger könne auch nicht mit seinem Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehört werden, da eine § 20 EZulV entsprechende Vorschrift im Tarifrecht nicht existiere. Aus dem LBD-Infoblatt Nr. 4/2011 könne der Kläger nichts herleiten, da besoldungsrechtliche Ansprüche einer gesetzlichen Grundlage bedürften.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte (1 Band) und die Verwaltungsvorgänge (3 Hefter), die dem Gericht vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit noch über sie zu entscheiden war, zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid vom 8. Juni 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. Juli 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Der Kläger hat für die Zeit ab Mai 2011 weder einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage für Wechselschichtdienst noch für Schichtdienst (§ 113 Abs. 4 VwGO). Die Tatbestandsvoraussetzungen der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage (§ 20 EZulV) liegen nicht vor (1.). Ihr Anwendungsbereich ist auch nicht mit Blick auf höherrangiges Verfassungs- und Unionsrecht zu erweitern (2.).
1. Anspruchsgrundlage für die Gewährung einer Wechselschichtzulage bzw. Schichtzulage ist § 47 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) i.V.m. § 20 EZulV in der Fassung der Verordnung vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177). Für die Zeit von Mai bis Juni 2011 galten die vorgenannten (Bundes-)Regelungen nach Art. 125a Abs. 1 S.1 Grundgesetz (GG) in dieser Fassung fort. Durch den neu eingefügten § 1b Abs. 1 Nr. 1 und 4 des Landesbesoldungsgesetzes (LBesG) (vgl. Art. III § 1 Ziffer 3 des Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juni 2011 [GVBl. für Berlin vom 30. Juni 2011 S. 266] – 2. DRÄG) wurden sie mit Wirkung vom 1. Juli 2011 (vgl. Art. VI 2. DRÄG) in Berliner Landesrecht überführt.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wechselschichtzulage. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und der Beamte dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes gelten nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift (§ 20 Abs. 1 S. 2 EZulV).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar wurde bzw. wird der Kläger sowohl auf der Feuerwehrleitstelle wie auch nunmehr auf der Feuerwache nach einem Dienstplan eingesetzt, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit vorsieht, nämlich sich abwechselnde Tag- und Nachtschichten. Unstreitig wird der Kläger nach diesem Dienstplan auch ständig eingesetzt.
Bei den zu leistenden Schichten handelt es sich jedoch nicht um Wechselschichten im Sinne des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Diese liegen nur vor, wenn „rund um die Uhr“ Volldienst geleistet wird (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 231.11 – juris, Rn. 15 m.w.N.). Dies folgt aus § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV, wonach Zeiten eines Bereitschaftsdienstes keine Arbeitszeit im Sinne des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV sind, und entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wie die Entstehungsgeschichte des mit Art. 1 Nr. 17 der Besoldungsänderungsverordnung 1998 (BesÄndV 98) vom 17. Juni 1998 (BGBl. I S. 1378) nachträglich eingefügten Satzes 2 des § 20 Abs. 1 EZulV zeigt. Bereits vor Einfügung des § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV ging der Verordnungsgeber davon aus, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes keine Arbeitszeit im Sinne des § 20 EZulV seien. Er nahm an, dies mit dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV hinreichend klar zum Ausdruck gebracht zu haben. Das Bundesverwaltungsgericht entschied jedoch mit Urteil vom 11. Dezember 1997 – BVerwG 2 C 36/96 –, dass der Begriff der Arbeitszeit bei der Wechselschichtzulage sowohl den Volldienst als auch den Bereitschaftsdienst erfasse. Um die sich aufgrund dieser Rechtsprechung ergebende Ausdehnung des Empfängerkreises und die damit verbundenen Mehrkosten für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden, stellte der Verordnungsgeber seine bereits bisher zugrundegelegte Auffassung durch Einfügung des § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV ausdrücklich klar. Er ging dabei davon aus, dass Beamte, deren Dienstzeit nach dem Dienstplan auch Bereitschaftszeiten enthält, geringer belastet sind als solche, die bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen arbeiten müssen (VG Berlin, a.a.O. m.w.N.).
Für den Einsatzdienst auf der Feuerwache fehlt es bereits deshalb an dem Tatbestandsmerkmal der „ununterbrochenen“ Arbeit i.S. des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV, weil die Arbeitszeiten entsprechend der für alle Beamten geltenden Diensteinteilung in der GA GS Nr. 15/2007 jeweils durch Zeiten kollektiven Bereitschaftsdienstes unterbrochen werden. Zu bestimmten Zeiten – z.B. in der Nachtschicht von 22.00 Uhr bis 6.15 Uhr - sind ausschließlich Bereitschaftsdienstzeiten festgelegt. Danach ist schon im Dienstbereich der Feuerwache in seiner Gesamtheit kein durchgehender Volldienst vorgesehen.
Auch für die Beschäftigung in der Feuerwehrleitstelle fehlt es an der Ununterbrochenheit der Arbeit. Zwar ist die Feuerwehrleitstelle im Gegensatz zur Feuerwache immer im Volldienst besetzt, da hier kein kollektiver Bereitschaftsdienst existiert, sondern mindestens ein Mitarbeiter Volldienst leistet, während andere Bereitschaftsdienst versehen. Dies reicht aber nicht aus, um einen Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage zu begründen. Denn der in § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV vorgesehene Volldienst muss auch individuell von dem einzelnen Beamten geleistet werden (VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 33.12 – EA S. 7 m.w.N.; a.A. VG Mainz, Urteil vom 27. Mai 2011 – VG 4 K 50/11.MZ – EA S. 10 f.; offengelassen vom LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 3 Sa 871/12 – juris, Rn. 70). Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Mainz, wonach es unerheblich sei, ob der einzelne Beamte ununterbrochen Volldienst leiste und maßgeblich auf die Leitstelle als Organisationsbereich oder Dienstbereich abzustellen sei (a.a.O., S. 12). Soweit dies mit dem Wortlaut der Norm begründet wird, in der von „gearbeitet wird“ die Rede sei, ohne dabei auf den einzelnen Beamten abzustellen (a.a.O. S. 11), erläutert diese Formulierung nach Überzeugung der Kammer nur den Begriff der Wechselschicht. Der übrige Wortlaut der Norm („Beamte (…) eingesetzt“) knüpft durchaus an den einzelnen Beamten an (VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013, a.a.O.). Nur dieses Normverständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die mit der Wechselschicht verbundenen besonderen Belastungen auszugleichen. Eine besondere Erschwernis, die durch Zahlung einer Zulage abzugelten ist, liegt nämlich nur vor, wenn der Beamte selbst Wechselschichtdienst als Volldienst leistet. Denn dass auf der Dienststelle in ihrer Gesamtheit durchgehend Volldienst geleistet wird, begründet noch keine individuelle Belastung des einzelnen Beamten. Hiervon ging ersichtlich auch der Verordnungsgeber bei der Änderung des § 20 Abs. 3 S. 1 EZulV aus, die damit begründet wurde, dass „in den Fällen, in denen die nach dem Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts- und Ruhezeiten enthält (…), die Belastung der Beamtinnen und Beamten geringer als in den Fällen (ist), in denen bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden muss“ (BR-Drs. 187/98/Beschluss, S. 5).
Der Kläger leistete auf der Feuerwehrleitstelle keinen durchgehenden Volldienst, da seine Schicht jeweils durch Bereitschaftsdienstzeiten unterbrochen war, wie sich aus der GA FI-Nr. 1/2008 und deren Anlage ergibt. Sowohl in der Tag- wie in der Nachtschicht wird der Volldienst von einer langen Pause/Bereitschaftszeit (Tagschicht: 2:45 h, 2:30 h oder 2:15 h; Nachtschicht: 3:20 h) und zwei kurzen Pausen/Bereitschaftszeiten (20 - 50 Minuten) unterbrochen.
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Zulage für Schichtdienst gemäß § 20 Abs. 2 EZulV. Aus dem in § 20 Abs. 2 S. 5 EZulV geregelten Verweis auf die Ausschlussnorm des § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV folgt, dass ein Schichtplan, der Zeiten eines Bereitschaftsdienstes vorsieht, von § 20 Abs. 2 S. 1 EZulV ebenfalls nicht erfasst wird (VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 33.12 – EA S. 14 f.).
c) Eine analoge Anwendung des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Zunächst ermächtigt § 47 BBesG lediglich zum Erlass der Verordnung zur Regelung der Erschwerniszulagen, verpflichtet jedoch nicht dazu. Es liegt im weiten Ermessen des Verordnungsgebers, ob und in welchem Umfang er von der Ermächtigung Gebrauch macht (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 231.11 – juris, Rn. 19). Zudem hat der Verordnungsgeber in § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV ausdrücklich geregelt, dass Bereitschaftsdienst den Zulagenanspruch gerade nicht begründen soll.
d) Schließlich kann der Kläger sich nicht darauf berufen, er leiste faktisch – abweichend von den existierenden Dienstanweisungen zur Arbeitszeit – Volldienst und müsse daher so behandelt werden, als ob der Beklagte Volldienst angeordnet hätte.
Es bestehen vorliegend schon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bereitschaftsdienstzeiten vorliegend „nur auf dem Papier“ existieren, tatsächlich also kein Bereitschaftsdienst geleistet wird. Nach der Arbeitszeitverordnung liegt Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der Beamte in seiner Dienststelle oder an einem anderen von seiner Dienstbehörde oder seinem Dienstvorgesetzten bestimmten Ort außerhalb seiner Häuslichkeit aufzuhalten hat, um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können, und die Zeitdauer seiner Inanspruchnahme erfahrungsgemäß durchschnittlich weniger als 50 vom Hundert der Bereitschaftsdienstzeiten beträgt (§ 6 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamte - AZVO - in der Fassung vom 16. Februar 2005 [GVBl. S. 114], zuletzt geändert durch Verordnung vom 6. Juli 2010 [GVBl. S. 403]). Gemäß § 7 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Polizeivollzugsdienstes (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr und Polizei - AZVO FuP) vom 15. Januar 2008 (GVBl. S. 6) gilt diese Definition auch für Feuerwehrbeamte.
Dass die durchschnittliche Inanspruchnahme der Feuerwehrbeamten während der Bereitschaftszeiten tatsächlich höher ist als 50%, ist nicht erkennbar. Für den Bereich der Feuerwachen ergibt sich dies schon aus der von dem Beklagten eingereichten Belastungsanalyse. Maßgeblich abzustellen ist auf die Spalte „Berechnung einschließlich der Wach-Arbeitszeiten – Belastung für Wache“, bei der entsprechend der Anlage „Rechenmethoden der Belastungsanalyse“ die im Dienstplan vorgesehenen Volldienstzeiten bereits mit einer Belastung von 100% berücksichtigt worden sind. Insgesamt liegt die durchschnittliche Belastung der Wachen bis auf eine Ausnahme („Retter Nord“) sogar unter Berücksichtigung der Volldienstzeiten bei weniger als 50%. Eine höhere durchschnittliche Belastung ergibt sich auch nicht aus der von dem Beklagten exemplarisch vorgelegten Aufstellung über die Einsätze des Klägers in den Monaten März und Juli 2012.
Zur Feuerwehrleitstelle existiert zwar keine Statistik über die Belastung der Leitstellenmitarbeiter während des Bereitschaftsdienstes. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers von mindestens 70% reiner Arbeitszeit ausgeht, ergäbe sich im Hinblick darauf, dass das Verhältnis Volldienst – Bereitschaftsdienst etwa 2/3 zu 1/3 beträgt, dass die Beamten während des Bereitschaftsdienstes deutlich unter 50% in Anspruch genommen werden. Dies geht auch nicht aus den Ausführungen des Leiters der Feuerwehrleitstelle, Herrn E..., in der mündlichen Verhandlung hervor. Soweit dieser angesichts des Arbeitsanfalls und der Krankenstände auf der Leitstelle von einer „deutlichen Tendenz, den Bereitschaftsdienst anzuknabbern“ gesprochen hat, lässt sich dem nicht entnehmen, dass im Durchschnitt während der Bereitschaftszeit zu mehr als 50% gearbeitet wird. Ebenso wenig lässt sich dies dem von ihm geschilderten Umstand entnehmen, dass bei Großeinsätzen und bei Systemabstürzen alle – also auch die Mitarbeiter, die Bereitschaftsdienst haben - gefordert seien.
Selbst wenn die Belastung des Klägers einer Volldiensttätigkeit gleichstünde, folgte hieraus kein Anspruch auf Zahlung der begehrten Wechselschichtzulage. Vielmehr kann der Kläger ggfs. gegenüber dem Dienstherrn entweder die Einhaltung des – Bereitschaftsdienstzeiten vorsehenden - Dienstplans oder dessen Anpassung an die Realität einfordern sowie Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung geltend machen. Der Verordnungsgeber könnte schließlich auf eventuelle sachwidrige Ungleichbehandlungen auch mit Abschaffung des § 20 Abs. 1 S.1 EZulV reagieren.
2. Eine Korrektur dieses Auslegungsergebnisses ist schließlich nicht mit Blick auf höherrangiges Verfassungs- oder Unionsrecht geboten.
a) Der Ausschluss der durch den Kläger definierten Gruppe, die ständig Dienst in wechselnden Tag- und Nachtschichten leistet, wobei jede Schicht Bereitschaftsdienstanteile enthält, von der Gewährung der Wechselschichtzulage nach § 20 EZulV verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Die Vorschrift, die sich auch an den Normgeber richtet, verpflichtet dazu wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1397/09 -, juris, Rn. 53, stRspr.). Liegt, wie hier, eine Ungleichbehandlung von Personengruppen vor, ist Art. 3 Abs. 1 GG schon dann verletzt, wenn zwischen den ungleich behandelten Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 56 stRspr.). Vorliegend lässt sich die Differenzierung mit der unterschiedlichen Arbeitsbelastung beider Gruppen rechtfertigen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Kläger in seinem Arbeits- und Lebensrhythmus durch die wechselnden Schichten auch einer nicht unerheblichen Belastung ausgesetzt ist. Diese Belastung reicht jedoch objektiv nicht hinreichend nahe an die Belastung heran, der Personen ausgesetzt sind, die während ihrer Arbeitsschicht ständig Dienstleistung erbringen müssen und sich nicht zeitweise darauf beschränken können sich zur Dienstleistung bereit zu halten. Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG ist es dem Verordnungsgeber daher nicht verwehrt, die mit einem Schichtplan, der Zeiten des Bereitschaftsdienstes umfasst, verbundene Erschwernis anders zu beurteilen, als die Erschwernis in Fällen uneingeschränkten Volldienstes (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 231.11 – juris, Rn. 19; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 7. Februar 2011 – VG 12 K 1929/10 – juris, Rn. 34; OVG Greifswald, Urteil vom 25. September 2012 – OVG 2 L 228/10 – juris Rn. 35).
b) Ohne Erfolg rügt der Kläger auch, die Vorschriften der EZulV seien gleichheitswidrig, weil sie widersprüchlich seien. Bei Vorliegen von Bereitschaftsdienst werde eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten gewährt, eine Wechselschichtzulage jedoch nicht. Auch insofern liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. § 3 EZulV – der eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten gewährt – soll nicht wie § 20 EZulV eine Belastung ausgleichen, die durch einen ständig wechselnden Arbeitsrhythmus hervorgerufen wird. Vielmehr soll mit dieser Vorschrift die Beeinträchtigung der sozialen Teilhabemöglichkeit des Beamten ausgeglichen werden, die dadurch entsteht, dass der Beamte zu Zeiten arbeitet, in denen der Großteil der Bevölkerung Freizeit hat (d.h. an Wochenenden, Feiertagen und nachts). Für das Ausmaß dieser Belastung spielt es aber – anders als bei Wechsel- bzw. Schichtdienst – keine Rolle, ob der Beamte Voll- oder Bereitschaftsdienst leistet (VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 33.12 – EA S. 11; LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn. 78).
c) Auch Gemeinschaftsrecht gebietet es schließlich nicht, die Zeit eines Bereitschaftsdienstes bezogen auf die Zahlung einer Erschwerniszulage wie die Zeit eines Volldienstes zu behandeln. Die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), geändert durch Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 2000 (ABl. EG Nr. L 195 vom 1. August 2000 S. 41), nunmehr Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9) gibt nicht vor, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes genauso zu vergüten sind, wie Zeiten des Volldienstes. Nach den Bestimmungen in der Richtlinie stellt Bereitschaftsdienst zwar Arbeitszeit dar; die Frage der Vergütung von Arbeitszeit regelt die Richtlinie dagegen nicht. Ob eine bestimmte Zeit als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie zu behandeln ist, sagt nichts darüber aus, in welcher Weise sie zu vergüten ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 80 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur gemeinschaftsrechtlichen Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht jedoch besoldungsrechtliche Konsequenzen; die Regelung besoldungsrechtlicher Konsequenzen bleibt vielmehr dem nationalen Recht vorbehalten (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 2004 – BVerwG 2 C 9.03 – und BVerwG 2 C 10.03 –, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 - juris). Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 25. November 2010 – C-429/09 – ändert hieran nichts. Darin wird lediglich festgestellt, dass dem Beamten bei einer Überschreitung der nach Art. 6 Buchstabe b der Richtlinie 2003/88/EG höchstzulässigen Arbeitszeit durch Bereitschaftsdienst ein Ersatzanspruch gegen den Dienstherrn zusteht (vgl. EuGH, a.a.O., juris, Rn. 62, 86 f., 90). Eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von Bereitschaftsdienst- und Volldienstzeiten verlangt der EuGH nicht. Nach der Entscheidung ist die Ausgestaltung des Ersatzanspruchs Sache der Mitgliedstaaten, die unter Beachtung des Äquivalenzprinzips und des Effektivitätsgrundsatzes nationale Regelungen für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festlegen können (vgl. EuGH 25. November 2010 – C-429/09 –, Rn. 72, 93, 98, a.a.O.). Das Gemeinschaftsrecht fordert damit weiterhin keine Gleichstellung des Bereitschaftsdienstes mit dem Volldienst durch besoldungsrechtliche Regelung, insbesondere in der Form einer Zulage. Die Gleichstellung ist nur im Interesse des Arbeitsschutzes, also der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers bzw. Beamten erforderlich (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 81; OVG Greifswald, Urteil vom 25. September 2012 – OVG 2 L 228/10 – juris, Rn. 30; VGH Kassel, Beschluss vom 5. August 2011 – VGH 1 A 381/11.Z – juris, Rn. 7).
Soweit der Kläger sich auch auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. September 2008 – 10 AZR 669/07 – beruft, wonach auch bei Vorliegen von Bereitschaftszeiten in wechselnden Arbeitsschichten Anspruch auf Wechselschichtzulage besteht, ist dies auf Beamte und die für sie maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen nach § 20 EZulV nicht übertragbar. Denn der TVöD enthält keine § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV vergleichbare Regelung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 231.11 – juris, Rn. 21).
Aus dem Inhalt des LBD-Infoblattes Nr. 4/2011 kann der Kläger ebenfalls nichts für sich herleiten. Es kann dahinstehen, ob der darin veröffentlichten Mitteilung rechtliche Verbindlichkeit zukommt. Denn selbst unterstellt, dies träfe zu, gilt, dass Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Besoldung verschaffen sollen, unwirksam sind (vgl. § 2 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 1 b Abs. 1 Nr. 1 LBesG, vgl. VG Berlin, Urteil vom 18. Januar 2013 – VG 5 K 33.12 – EA S. 12 f.)
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Teils waren die Kosten nach billigem Ermessen dem Beklagten aufzuerlegen, weil er den Kläger insoweit klaglos gestellt hat und im Übrigen voraussichtlich unterlegen wäre, weil die Aufrechnung mangels Vorliegen einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 BBesG rechtswidrig war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Einstellung der Wechselschichtzulage betrifft eine Vielzahl von Feuerwehrbeamten. Im Übrigen hat das LAG Berlin-Brandenburg in einem vergleichbaren Verfahren die Revision zugelassen (a.a.O. Rn. 91).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 EZulV
§ 47 Bundesbesoldungsgesetz
§ 47 BBesG
§ 3 EZulV
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 4 VwGO
§ 20 Abs. 1 S. 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 S. 2 EZulV
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 3 S. 1 EZulV
§ 20 Abs. 2 EZulV
§ 20 Abs. 2 S. 5 EZulV
§ 20 Abs. 2 S. 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 S.1 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 2 Abs. 2 BBesG
§ 1 b Abs. 1 Nr. 1 LBesG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 2 der Verordnung
§ 1b Abs. 1 Nr. 1 und 4 des Landesbesoldungsgesetzes
§ 6 Abs. 2 der Verordnung
§ 7 der Verordnung
Art. 125a Abs. 1 S.1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 669/07
5 K 53/11
5 K 231.11
2 C 36/96
00 Uhr bis 6.15
5 K 33.12
4 K 50/11
3 Sa 871/12
2 BvR 1397/09
12 K 1929/10
2 L 228/10
2 C 9.03
2 C 10.03
2 C 90/07
1 A 381/11