Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-02-09, Aktenzeichen 13 Verg 17/10

Tenor:
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene zu 1 notwendig. Für die Antragsgegnerin war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts weder für das Verfahren vor der Vergabekammer noch für das Beschwerdeverfahren notwendig.

Tatbestand:
Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer entschieden, dass diese in ihren Rechten verletzt sei. Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene zu 1 sofortige Beschwerde eingelegt. Der Senat hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die sofortigen Beschwerden begründet und der Nachprüfungsantrag zum Teil bereits unzulässig und ansonsten unbegründet sein dürften. Daraufhin hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
1. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags wird der angefochtene Beschluss der Vergabekammer gegenstandslos. Die Kosten des Verfahrens sind nach § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 GWB der Antragstellerin aufzuerlegen, da diese sich durch die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat.
2. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene zu 1 als notwendig zu erklären; die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin war weder für das Verfahren vor der Vergabekammer noch für das Beschwerdeverfahren notwendig.
a) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin war weder für das Verfahren vor der Vergabekammer noch für das Beschwerdeverfahren notwendig.
Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose. Bei der Einzelfallentscheidung darf weder von der restriktiven Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren nach § 80 VwVfG ausgegangen werden, weil das Vorverfahren mit dem gerichtsähnlichen Verfahren vor der Vergabekammer nicht vergleichbar ist, noch im Umkehrschluss regelmäßig von der Notwendigkeit einer Zuziehung eines Rechtsanwalts. Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Dieser Gesichtspunkt in Verbindung mit der Gewährleistung der Waffengleichheit kann es notwendig machen, einen Rechtsanwalt beizuziehen, um der Vergabestelle eine sachgerechte Vertretung zu ermöglichen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende „materielle“ Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d. h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen - der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010, WVerg 0001/10, zitiert nach juris, Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juni 2010, 15 Verg 4/10, zitiert nach juris, Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz 13).
Nach dieser Maßgabe hätte die Antragsgegnerin im vorliegenden Vergabeverfahren keinen Bevollmächtigten beauftragen dürfen. In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin eine fehlerhafte Wertung seitens der Antragsgegnerin gerügt. Insoweit hat sie geltend gemacht, dass die Angebote anderer Bieter in Bezug auf die Aspekte „Tariflohn“ und „Vorarbeiter“ nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen würden. In dem Nachprüfungsverfahren ging es daher der Sache nach allein um Fragen, die mit der Auslegung der Ausschreibung der Antragsgegnerin in Zusammenhang stehen. Diese Fragen hingen mithin mit dem Auftrag selbst zusammen und mussten von den Mitarbeitern der Antragsgegnerin, die für diese das Vergabeverfahren begleitet haben, aus eigener Sachkunde bearbeitet werden. Schwierige rechtliche Fragen aus Rechtsgebieten, mit denen sich die Mitarbeiter der Antragsgegnerin nicht auskennen konnten und mussten, haben sich im Nachprüfungsverfahren nicht gestellt. Schließlich rechtfertigen auch die in dem Schriftsatz vom 7. Februar 2011 angeführten angeblichen Kapazitätsprobleme der mit der Betreuung der Vergabe eingesetzten Mitarbeiter als solche eine Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht. Es handelt sich hierbei um rein innerbetriebliche Organisationsfragen, die der öffentliche Auftraggeber in eigenem Interesse zu lösen hat.
Die vorgenannten Erwägungen gelten gleichermaßen für das Beschwerdeverfahren. Auch im Beschwerdeverfahren sind die Anwaltskosten des öffentlichen Auftraggebers nicht generell erstattungsfähig. Verfügt der Auftraggeber nicht über einen Angestellten oder Beamten mit Befähigung zum Richteramt, ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts allerdings bereits von Gesetzes wegen erforderlich, § 121 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB. Erfüllt der Auftraggeber dagegen die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB, hängt es wiederum von den Umständen des Einzelfalls ab, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rdn. 79).
Nach dieser Maßgabe war für die Antragsgegnerin auch im Beschwerdeverfahren die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht notwendig. Zunächst verfügt die Antragsgegnerin über zumindest einen Angestellten oder Beamten mit Befähigung zum Richteramt, § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB. Für die demnach erforderliche Einzelfallprüfung gelten die vorstehenden Ausführungen. An dem Gegenstand des Verfahrens hat sich im Beschwerdeverfahren nichts geändert; spezielle - insbesondere vergaberechtliche - verfahrensrechtliche Probleme haben sich im vorliegenden Verfahren vor dem Senat ebenfalls nicht gestellt.
b) Für die Beigeladene zu 1 war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.
Auch auf Seiten des Antragstellers und eines Beigeladenen ist die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer nicht schematisch zu beantworten; auch insoweit sind grundsätzlich die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Allerdings muss im Regelfall davon ausgegangen werden, dass ein Bieter über kein detailliertes Wissen zum Vergaberecht verfügt. Soweit der Betreffende daher nicht ausnahmsweise zweifelsfrei über die erforderlichen personellen und rechtlichen Kapazitäten im Bereich des Vergaberechts verfügt, ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für den Bieter notwendig (vgl. Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 Rdn. 24; Hardraht in Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht, § 128 GWB, Rdn. 67; Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 18. März 2010, § 128 Rdn. 2911 ff.).
Nach dieser Maßgabe war für die Beigeladene zu 1 die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene zu 1 über besondere personelle und rechtliche Kapazitäten im Bereich des Vergaberechts verfügt, die eine Hinzuziehung eines Rechtsanwalts entbehrlich machen könnten, sind nicht ersichtlich.
Für das Beschwerdeverfahren war für die Beigeladene zu 1 die Beauftragung eines Rechtsanwalts bereits von Gesetzes wegen erforderlich, § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 GWB
§ 120 GWB
§ 80 VwVfG
§ 128 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 78 Satz 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 15 Verg 4/10