Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-21, Aktenzeichen 19 L 4785/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0321.19L4785.17.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO untersagt, die ihm derzeit im Bereich des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 16 Landesbesoldungsgesetz NRW mit den Beigeladenen zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden hat.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 22.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, die ihm derzeit im Bereich des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 16 Landesbesoldungsgesetz NRW mit den Beigeladenen zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden hat,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Dem Antragsteller droht die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der Antragsgegner beabsichtigt, die in Rede stehenden Stellen im Wege der Beförderung mit den Beigeladenen zu besetzen. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Übertragung höherer statusrechtlicher Ämter an die Beigeladenen könnte aus Gründen der Ämterstabilität auch bei einem Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, weil es nicht möglich gewesen sei, für ihn eine Regelbeurteilung zum Stichtag 01.09.2015 zu erstellen, verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Der Antragsteller erfüllt die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 LBesO NRW und gehört als Angehöriger des LANUV NRW auch zum Bewerberkreis für die vom Antragsgegner beabsichtigten Stellenübertragungen. Der für die in Rede stehende Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden Beurteilungen vorgenommen werden. Wird – wie hier – für einen Bewerber keine dienstliche Beurteilung oder ein vergleichbares Beurteilungssurrogat erstellt, fehlt es schon an einer Grundlage für die Vergabe von Beförderungsstellen nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes. Hieraus folgt die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, weil der Dienstherr nach Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet ist, einen rechtlich einwandfreien Qualifikationsvergleich unter allen Bewerbern zu ermöglichen, wenn er beabsichtigt, eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung zu treffen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.03.2017 – 6 B 1463/16 -, juris, Rn 4; Urteil vom 27.04.2016 – 1 A 184/15 -, juris, Rn. 30.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner seiner aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Pflicht zur Schaffung eine tragfähigen Grundlage für einen Qualifikationsvergleich nicht nachgekommen ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass für den Antragsteller eine ordnungsgemäße Regelbeurteilung zum Stichtag 01.09.2015 hätte erstellt werden können. Der Antragsteller hat zwar während des Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2012 bis zum 01.09.2015 keinen Dienst beim LANUV NRW geleistet. Dass dem End- und dem Erstbeurteiler des LANUV NRW die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller aber auf der Grundlage der von der Europäischen Kommission unter dem 19.05.2017 erneut erstellten Beurteilungsbeiträge nicht möglich gewesen ist, ist nicht offensichtlich. Soweit der Antragsgegner behauptet, die von der EU erstellten Beurteilungsbeiträge seien nicht aussagekräftig, weil nicht erkennbar sei, dass ihnen ein Beurteilungsmaßstab zugrundeliege, der mit dem im LANUV angelegten vergleichbar sei, berücksichtigt er nicht, dass das LANUV die Europäische Kommission über das Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz NRW (MIKULNV) um erneute Erstellung von Beurteilungsbeiträgen oder um Erläuterung der bisherigen Beiträge ersucht hat. In seinem Schreiben vom 13.03.2017 hat es das MIKULNV darum gebeten, die EU auf den strengen Beurteilungsmaßstab des LANUV und die dort geltenden Richtsätze von 10 % für die Bestnote 5 Punkte und 20 % für die zweitbeste Note 4 Punkte hinzuweisen. Bei Zweifeln daran, ob die Europäische Kommission die im Schreiben vom 13.03.2017 gegebenen Hinweise zum Beurteilungsmaßstab im LANUV berücksichtigt hat, wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, diese Zweifel durch entsprechende Nachfrage bei der EU auszuräumen, bevor er den Antragsteller bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund spricht Überwiegendes dafür, dass die Europäische Kommission die Beurteilungsbeiträge für den Antragsteller in Kenntnis des für das LANUV geltenden Beurteilungsmaßstabes erstellt hat und die Beurteilungsbeiträge damit im Vergleich zu dem Beurteilungssystem des LANUV auf einem vergleichbaren Beurteilungsmaßstab beruhen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, den Antragsteller in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, indem er für den Antragsteller und – wegen der Vergleichbarkeit der Auswahlgrundlage – auch für alle anderen Bewerber dienstliche Anlassbeurteilungen erstellt, die deren bis zur Auswahlentscheidung im September 2017 erbrachten dienstlichen Leistungen beurteilen. Auch wenn der Antragsteller auch nach seiner zum 01.05.2017 erfolgten Abordnung zum Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BUNBR) weiterhin nicht beim LANUV tätig war, hätte der Antragsgegner jedenfalls beim BUNBR ohne weiteres auf die Erstellung eines maßstabsgerechten Beurteilungsbeitrages hinwirken können. Selbst wenn dies nicht möglich gewesen wäre, hätte der Antragsgegner den Antragsteller in die Auswahlentscheidung einbeziehen müssen, indem er seine Leistungsentwicklung ausgehend von der letzten, auf die Gesamtnote 5 Punkte lautenden dienstlichen Beurteilung vom 04.03.2013 unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten im Wege einer Nachzeichnung gem. § 9 LVO NRW fiktiv fortschreibt. Der Antragsgegner hat nicht nachvollziehbar dargetan, dass es für eine fiktive Nachzeichnung an einer geeigneten Vergleichsgruppe gefehlt habe. Dem Antragsgegner wäre es ohne weiteres möglich gewesen, auf die durchschnittliche Entwicklung aller Beamten im LANUV abzustellen, denen ein statusrechtliches Amt nach A 15 übertragen war.
Erweist sich somit die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft, ist seine Auswahl bei einer erneuten ordnungsmäßen Auswahlentscheidung jedenfalls möglich. Liegt den neuerlich erstellten Beurteilungsbeiträgen der EU vom 19.05.2017, die die Leistungen des Antragstellers in den Einzelmerkmalen durchgehend mit der Bestnote 5 Punkte bewerten, ein vergleichbarer Beurteilungsmaßstab zugrunde, ist nicht auszuschließen, dass für den Antragsteller eine Regelbeurteilung zum Stichtag 01.09.2015 mit einer Gesamtnote zu erstellen wäre, aufgrund derer er bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden müsste. Auch bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner ursprünglichen, auf die Gesamtnote 5 Punkte lautenden Regelbeurteilung vom 04.03.2013 ist seine Auswahl bei einer erneuten Auswahlentscheidung möglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG
§ 9 LVO
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1463/16
1 A 184/15