Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-25, Aktenzeichen 25 Sa 1672/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1125.25SA1672.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Lediglich die Behauptung des Bestehens einer eigenständigen Betriebsabteilung und die Darlegung der zugewiesenen Aufgaben, ohne zur räumlichen und organisatorischen Abgrenzung vorzutragen, rechtfertigt nicht die Anwendung der Grundsätze bei Betriebs- und Betriebsteilstilllegungen.(Rn.37)
2. Nach § 1 Abs 2 S 2 Nr 1b KSchG ist die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.(Rn.38)
3. Zu einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem freien Arbeitsplatz ist der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs 2 S 3 KSchG auch dann verpflichtet, wenn die Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist.(Rn.42)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.07.2010 - 54 Ca 14/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigung.
Die Beklagte entwickelt Softwareprodukte und -lösungen für die automatisierte Verarbeitung großer Daten- und Dokumentationsmengen und beschäftigt ca. 600 Mitarbeiter an verschiedenen Standorten. Die am … November 1980 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin hat bei der Beklagten in der Zeit vom 01. September 2000 bis zum 25. August 2003 eine Ausbildung zur Fachinformatikerin absolviert und war danach vom 26. August 2003 bis 25. August 2005 befristet bei der Beklagten beschäftigt. Vom 01. September 2005 bis zum 31. März 2006 war sie sodann bei zwei Leiharbeitsunternehmen beschäftigt, aber durchgehend bei der Beklagten eingesetzt. Seit dem 01. April 2006 ist sie unbefristet bei der Beklagten am Standort Berlin als Mitarbeiterin 7/24 Internal Services beschäftigt. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.
Während ihrer Elternzeit ging die Klägerin einer Teilzeitbeschäftigung im Bereich Support nach. Zu ihren Aufgaben gehörten dabei die Annahme von Problemen bei Einsatz von Beta- und Partnerprodukten von Kunden und Technikern der Beklagten vor Ort in deutscher und englischer Sprache, die Beantwortung von Fragen zur Funktionsweise von Produkten, die Problemerfassung im Customer-Help-Desk-System einschließlich der Vergabe einer Priorität, die Suche nach vorhandenen Problemlösungen in den vorhandenen Wissensdatenbanken, die Übergabe der Problemmeldungen an den Second Level Support, die Überprüfung und Validierung von Lösungsvorschlägen sowie die Auslieferung und Erläuterung von Antworten und Problemlösungen an die Kunden. Daneben übernahm sie als Sonderaufgaben die Installation und Aktualisierung von hausintern genutzten z/OS-Anwendungen. Nach Beendigung der Elternzeit war die Klägerin ab dem 01. Mai 2009 in Vollzeit gegen ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 2.300,- € mit den schon während der Elternzeit ausgeübten Tätigkeiten betraut.
Der Betrieb der Beklagten ist nach einem Organigramm vom September 2009 (Bl. 99 – 100 d. A) u. a. in eine Abteilung „Services“ untergliedert, die sich wiederum unterteilt in den Bereich „Project/Consulting“ und „Services/Support IDM“. Zu dem Bereich „Services/Support IDM“ gehören als weitere Untergliederungen das „7/24 Service Team“ mit vier Mitarbeitern, das „Support Berlin Team“ mit acht Mitarbeitern (u. a. der Klägerin) und die „IDM Customer Services“ mit vier Mitarbeitern.
Mit Datum vom 10. November 2009 schrieb die Beklagte intern die Stelle eines Presales Consultant DCI/IdM aus, für die als Voraussetzungen folgende Anforderungen verlangt waren:
„(…) Voraussetzungen
Mind. 3 Jahre praktische Erfahrung im Bereich Mainframe-Rechenzentren
- Detailkenntnis / praktische Erfahrung im Umgang mit Infrastruktur-Software im Bereich Managed File Transfer
- Englisch verhandlungssicher
- Gute Präsentationstechnik mit MS Powerpoint und bei Produktdemonstrationen
- Gute Kenntnisse von MS-Office und Lotus Notes
- Flexibilität und Belastbarkeit
- Sehr selbständiges Arbeiten
- Kontaktfreude sowie Fähigkeit im Team zu arbeiten
- Reisefreudigkeit auch im Ausland
Wünschenswerte Anforderungen
- Weitere Fremdsprachen
- Erfahrung in Presales oder Consulting von Infrastruktur-Software
- Technische Kenntnisse des Beta Systems Produktportfolio speziell der DCI-Produkte (…)“
Auf diese Stelle bewarb sich die Klägerin innerhalb der Bewerbungsfrist. Die Beklagte berücksichtigte die Bewerbung der Klägerin nicht und führte diesbezüglich zur Begründung in einer an die Klägerin gerichteten e-mail vom 23. Dezember 2009 aus, dass bei der Klägerin Qualifikations- und Erfahrungsdefizite bestünden, die nicht innerhalb kurzer Zeit ausgeglichen werden könnten. Die Beklagte ging dabei von drei Monaten aus, um die „volle Handlungsfähigkeit herzustellen“. Weiter nannte die Beklagte folgende, aus ihrer Sicht wesentliche Voraussetzungen, die bei der Klägerin fehlten.
- keine Fach- oder Hochschulausbildung
- keine Erfahrung in der Koordination, Planung und Realisierung komplexer Vorhaben unter Beteiligung mehrerer Parteien und Personen (z.B. POCs)
- nur wenig praktische Erfahrungen im Bereich von Mainframe-Rechenzentren, da sie selber nicht direkt selber in einem tätig war
- keinerlei Erfahrungen im Managed Files Transfer Lösungen
- nur wenig Erfahrung im Consulting/Beratungsgespräch, ihre Arbeit im 7/24 waren vorwiegend interne Assistenztätigkeiten bzw. im First Level Support nahezu ausschließlich Hotline-Tätigkeiten, mit einem geringen Anteil an selbständiger und beratender Unterstützung von Kunden
- keinerlei spezifische Präsentationstechniken
- keine Erfahrung im vertriebsnahen bzw. Presales-Arbeiten (Angebotserstellung, Ausschreibungen, strategischen Kundenkommunikation etc.)
- Englischkenntnisse sind vorhanden, aber reichen nicht aus, um überzeugend Präsentationen zu halten oder Verhandlungen zu führen
- wenig Erfahrung mir MS-Powerpoint (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die e-mail vom 23. Dezember 2009 (Anlage B 1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30. April 2010, Bl. 40 d. A.) ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte teilte dem Betriebsrat mit dem am 14. Dezember 2009 zugegangenen Schreiben vom 09. Dezember 2009 (Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 30. April 2010, Bl. 62 ff d. A.) ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wegen einer beschlossenen Schließung der Abteilung First Level Support u.a. in Berlin zu kündigen. Der Betriebsrat erklärte mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 (Anlage B 6, Bl. 66 ff. d. A.), dass er der Kündigung widerspreche. Zur Begründung gab er u. a. an, dass gleichwertige Tätigkeiten in den Bereichen Services und Quality Assurance gebe und die Sozialauswahl auf die dort beschäftigten Arbeitnehmer auszudehnen sei sowie, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu schlechteren Konditionen auch im Empfang möglich sei.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2009, das der Klägerin am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2010 und stellte die Klägerin unter Fortzahlung ihrer Bezüge frei.
Hiergegen hat sich die Klägerin mit der am 04. Januar 2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 08. Januar 2010 zugestellten Kündigungsschutzklage gewandt.
Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Die Kündigung sei sozialwidrig; die betriebsbedingten Gründe lägen nicht vor. Eine unternehmerische Entscheidung, die ihre Beschäftigungsmöglichkeit entfallen lasse, habe die Beklagte nicht getroffen. Jedenfalls am Standort der Beklagten in Berlin habe keine Abteilung First Level Support existiert. Die Abteilungsbezeichnung ihrer Abteilung sei vielmehr „Services“ gewesen, zu der der Bereich Services/Support/IDM mit den Unterbereichen 7/24 Service Team, Support Berlin und IDM Customer Services gehörten. Innerhalb des Bereiches Support hätten alle dort beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten sowohl im First Level Support als auch im Second Level Support durchgeführt. Eine strikte Trennung dieser Bereiche habe es nicht gegeben. Alle Mitarbeiter hätten auch individuelle Problemlösungen für die jeweiligen Kunden erarbeitet und Fehleranalysen erstellt. Selbst wenn der First Level Support in Wegfall geraten sei, blieben noch Tätigkeiten im Second Level Support und im Bereich 7/24 Services. Weiter habe bei der Beklagten auch ein freier Arbeitsplatz im Bereich Presales Consultant DVI/IDM gegeben, der am 10. November 2009 ausgeschrieben worden sei. Ihre hierauf gerichtete Bewerbung habe aber die Beklagte nicht berücksichtigt, obwohl die Klägerin die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt habe. Soweit die Beklagte ihre Ablehnung auf fehlende Qualifikationen stütze, treffe dies nicht zu. Die von der Beklagten in der Ablehnung angegebene Anforderung einer Fach- oder Hochschulausbildung sei in der Stellenausschreibung nicht gefordert worden. Im Übrigen seien in dem Bereich der ausgeschriebenen Stelle Mitarbeiter tätig, die – wie die Klägerin – über eine Ausbildung zum Fachinformatiker verfügten, aus verschiedenen Bereich auch ohne einschlägige Erfahrung in den Bereich Presales/Consulting gewechselt seien und eben keine Fach- oder Hochschulausbildung absolviert hätten. Die sonstigen Voraussetzungen erfülle sie, etwaig noch fehlende Erfahrungen und Kenntnisse könne sie innerhalb kürzerer Einarbeitungszeit erwerben. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum der ausgeschriebene Arbeitsplatz nicht mit der Klägerin besetzt worden sei. Eine Weiterbeschäftigung sei möglich und jedenfalls die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt, weil verschiedene, namentlich von der Klägerin benannte und mit ihr vergleichbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sozial weniger schutzwürdig seien, weiterbeschäftigt würden. Darüber hinaus sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zu ihrer Kündigung angehört worden. Deshalb könne sie auch die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses sowie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung verlangen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2009 zum 28. Februar 2010 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.
und für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1.)
2.) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiterin 7/24 Internal Services zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat sie erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Der Beschäftigungsbedarf sei durch Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung entfallen. Die Klägerin sei zuletzt in der Abteilung First Level Support beschäftigt gewesen. Diese Abteilung habe die Aufgabe gehabt, einfache und häufig wiederkehrende Fragen standardisiert und anhand von Musterinformationen in einem telefonischen Erstgespräch zu beantworten. Es handele sich um eine Telefonhotline mit Soforthilfe. Schwierigere Fragen, die eine weitergehende Prüfung erforderlich machten, würden vom First Level Support an die Mitarbeiter des Second Level Support weitergegeben, die dann individuelle Lösungen für die Kunden entwickelten. Auch wenn beide Abteilungen als Oberbegriff als Support-Team bezeichnet würden, handele es sich um zwei klar voneinander getrennte Abteilungen der Beklagten. Sie habe beschlossen, die Abteilung First Level Support zum 31. Dezember 2009 zu schließen, um eine effizientere Organisation zu schaffen und um Kosten einzusparen. Die Tätigkeiten des First Level Support seien an ein anderes Unternehmen fremd vergeben worden. Dadurch seien in Berlin insgesamt sechs Arbeitsplätze der bisherigen Abteilung First Level Support, zu der auch die Klägerin gehöre, weggefallen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin habe mangels entsprechender Qualifikation nicht bestanden. Auch die Sozialauswahl und die Betriebsratsanhörung seien ordnungsgemäß erfolgt.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Mit Urteil vom 08. Juli 2010 hat das Arbeitsgericht Berlin auf die Unwirksamkeit der Kündigung erkannt und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung, auf die zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des im Klageantrag zu 1.) enthaltenen allgemeinen Feststellungsantrags mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Die Klage sei im Übrigen zulässig und begründet. Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin nicht nachgekommen. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung lasse sich aus dem Vortrag zur Schließung der Abteilung First Level Support und der Fremdvergabe dieser Tätigkeiten nicht ableiten. Angesichts der Behauptung der Klägerin, alle im Support tätigen Mitarbeiter hätten sämtliche anfallenden Aufgaben sowohl im First Level Support als auch im Second Level Support ausgeübt, hätte es der substantiierten Darlegung der Tätigkeiten im Einzelnen, ihrer Abgrenzung zueinander und ihrem zeitlichem Umfang bedurft. Weiter hätte dargelegt werden müssen, welche Aufgaben fremd vergeben worden seien, wie dies umgesetzt worden sei und welches Arbeitsvolumen dadurch entfallen sei und welches Arbeitsvolumen noch bei der Beklagten verblieben sei. Nur so hätte überprüft werden können, ob und ggf. in welchem Umfang überhaupt durch die Fremdvergabe ein Arbeitskräfteüberhang im Bereich Support entstanden sei. Auf Grundlage des Vortrags könne dies jedoch nicht beurteilt werden. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung stehe der Klägerin darüber hinaus ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts zur Weiterbeschäftigung gekündigter Arbeitnehmer zu.
Gegen das ihm am 22. Juli 2010 zugestellte Urteil hat der Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit dem am 04. August 2010 beim Landesarbeitsgericht per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit dem am 16. September 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag begründet.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe die Kündigung zu Unrecht für unwirksam erachtet. Die Klage sei abzuweisen. Die Begründung des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe zum zeitlichen Umfang der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten näher vorzutragen gehabt, sei falsch. Die Beklagte habe erstinstanzlich die Existenz von zwei Abteilungen behauptet, von denen eine stillgelegt worden sei. Bei der Stilllegung einer Abteilung bedürfe es keiner näheren Darlegungen, welche Aufgaben im Einzelnen wegfielen. Die Kündigung werde vorliegend gerade nicht auf eine Leistungsverdichtung gestützt. Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht über die Frage des Bestehens zweier Abteilungen Beweis erheben müssen. Beide Abteilungen seien klar voneinander getrennt, seien in der Vergangenheit getrennt geführt worden und organisatorisch abgetrennt gewesen. Die Abteilung First Level Support sei zum 31. Dezember 2009 stillgelegt und deren Aufgaben seien fremd vergeben worden. Zum 01. Januar 2010 seien die zentrale Hotline-Nummer und die zentrale e-mail-Adresse auf eine Firma in Rheinland-Pfalz umgeschaltet und würden dorthin umgeleitet. Die Mitarbeiter dieser Firma seien in der 50. und 51.Kalenderwoche des Jahres 2009 entsprechen geschult und nähmen den First Level Support ab dem 01. Januar 2010 wahr. Die Sozialauswahl sei korrekt, weil die Klägerin mit den von ihr namentlich benannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern schon nicht vergleichbar sei.
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08. Juli 2010 – 54 Ca 14/10 – abzuändern die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil als richtig und bestreitet nach wie vor, dass es zwei getrennte Abteilungen First Level Support und Second Level Support gegeben habe. Alle Arbeitnehmer hätten zusammengearbeitet und Problemlösungen im Team erarbeitet. Dabei hätten sich die Aufgaben des First Level Support und des Second Level Support überschnitten. Sie bestreite das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung. Der behauptete Wegfall von sechs Arbeitsplätzen sei nicht nachvollziehbar. Außerdem sei im Kündigungszeitpunkt ein freier Arbeitsplatz im Bereich Presales vorhanden gewesen, auf dem sie hätte weiterbeschäftigt werden können. Sie verfüge über einschlägige Kenntnisse und hätte sich etwaig fehlende Kenntnisse innerhalb einer Einarbeitungszeit von maximal zwei Monaten aneignen können. Im Bereich Presales beschäftige die Beklagte Mitarbeiter, die über kein Fach- oder Hochschulstudium verfügten, sondern – wie die Klägerin – eine Ausbildung zum Fachinformatiker absolviert hätte und erst später in den Bereich Presales gewechselt wären. Schließlich sei auch die Sozialauswahl im Hinblick auf die von der Klägerin namentlich zahlreich benannten Arbeitnehmer der Beklagten fehlerhaft.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 16. September 2010 (Bl. 180 - 194 d. A.) und vom 119. November 2010 (Bl. 225 - 229 d. A.) sowie auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 11. Oktober 2010 (Bl. 199 – 215 d. A.) und vom 09. Mai 2010 (Bl. 372 - 376 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist zutreffend. Zu Recht hat es auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Dezember 2009 erkannt und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt.
I.
Die Kündigung ist rechtsunwirksam, weil sie sozial nicht gerechtfertigt ist. Die Kündigung hält einer Überprüfung am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG nicht stand.
1.
Die Kündigung ist vorliegend an § 1 Abs. 2 KSchG zu messen. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Beklagte besitzt die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Betriebsgröße, denn sie beschäftigte zum Zeitpunkts des Ausspruchs der Kündigung vom 22. Dezember 2009 nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin mehr als 600 Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten hat auch länger als sechs Monate bestanden. Schließlich hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung auch rechtzeitig innerhalb der materiellen Ausschlussfrist von drei Wochen nach § 4 KSchG durch Erhebung ihrer Kündigungsschutzklage geltend gemacht.
2.
Die Kündigung ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte stützt die Kündigung auf betriebsbedingte Gründe. Die Kündigung vom 22. Dezember 2009 ist indes nicht durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt.
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u. a. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Solche betrieblichen Erfordernisse könne sich aus innerbetrieblichen Ursachen (Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder außerbetrieblichen Ursachen (Auftragsmangel, Umsatzrückgang) ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 26. November 2009 – 2 AZR 658/08 – EzA Nr. 76 zu § 2 KSchG = ArbR 2010, 317; BAG, Urteil vom 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein, so dass es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, auf die betriebliche Lage durch andere technische, organisatorische oder wirtschaftliche Maßnahmen als dem Ausspruch einer Kündigung zu reagieren (vgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Das betriebliche Erfordernis für eine Kündigung entsteht in der Regel nicht unmittelbar und allein durch wirtschaftliche Entwicklungen, sondern aufgrund einer – durch wirtschaftliche Entwicklungen und finanzielle Überlegungen veranlasste Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Die Beklagte beruft sich hier auf eine solche unternehmerische Entscheidung. Bei Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen muss der gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Vorliegen von Kündigungsgründen darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeber vortragen, welche organisatorischen und technischen Maßnahmen er ergriffen hat und wie sich diese Maßnahmen auf die Beschäftigungsmöglichkeit auswirken (vgl. BAG, Urteil vom 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – a. a. O.). Von den Arbeitsgerichten ist nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt; eine Überprüfung dieser Entscheidung auf ihre Zweckmäßigkeit findet hingegen nicht statt (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 AZR 1041/06 – NZA 2008, 819).
Die Beklagte hat vorgetragen, der Kündigungsentschluss beruhe auf der Entscheidung, die Abteilung First Level Support u. a. am Standort Berlin zu schließen und die dort erbrachten Aufgaben fremd zu vergeben. Nach dem Vortrag der Beklagten ist aber nicht ersichtlich, dass es tatsächlich eine eigenständige Abteilung First Level Support am Standort Berlin gibt bzw. gegeben hat. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebs oder eines Betriebsteils, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil des arbeitstechnischen Zwecks des Gesamtbetriebs sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs bestehen können (BAG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – EzA Nr. 66 zu § 15 KSchG n. F. = DB 2010, 2621; BAG, Urteil vom 17. November 2005 - 6 AZR 118/05 - NZA 2006, 370, Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - NZA 2006, 558, Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 AZR 693/94 - EzA Nr. 14 zu § 23 KSchG, BAG, Urteil vom 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1995, 566). Tatsachen, die die Subsumption unter diese Definition der Betriebsabteilung zu lassen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen. Ihr diesbezüglicher Vortrag beschränkt sich allein darauf, das Bestehen einer eigenständigen Betriebsabteilung zu behaupten und die jeweils den aus ihrer Sicht bestehenden zwei Abteilungen zugewiesenen Aufgaben darzustellen. Zur räumlichen und organisatorischen Abgrenzung enthält der Vortrag nichts. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht nicht die Grundsätze bei Schließung von Betriebsteilen bzw. bei Betriebs- und Betriebsteilstilllegungen anwendet und deshalb von der Beklagten weitere Darlegungen für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs verlangt. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die Tätigkeiten des First Level Support fremd vergeben sind und dadurch ein Arbeitskräfteüberhang entstanden ist, steht damit aber noch nicht fest, ob dadurch tatsächlich der Bedarf für einen oder mehrere Arbeitsplätze entfällt oder ob ggf. ein geringerer Arbeitskräfteüberhang entsteht. Ihrer diesbezüglichen Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat nicht dargelegt, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin entfallen ist. Insoweit folgt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab.
3.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für die Klägerin im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit annimmt, erweist sich die Kündigung gleichwohl als sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte die Möglichkeit hat, die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz in ihrem Betrieb nach angemessener Einarbeitungszeit und gegebenenfalls unter geänderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Die Klägerin hätte gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG auf anderen freien Arbeitsplätzen im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt werden können. Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nämlich nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Deshalb ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht gilt unabhängig davon, ob ein (fristgemäßer) Widerspruch des zuständigen Betriebsrates vorliegt (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 – AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2004, 1268 = EzA Nr. 132 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert insoweit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio Prinzip). Aus ihm ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 588/06 – AP Nr. 133 zu § 2 KSchG 1969 = ZTR 2007, 572; BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – BAGE 114, 243 = AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2005, 1289). Voraussetzung ist hierbei allein, dass ein Arbeitsplatz zum Kündigungszeitpunkt frei war oder alsbald frei geworden wäre und diese freie Stelle unter Berücksichtigung der Qualifikation von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmers einerseits und des Stellenprofils des zu besetzenden Arbeitsplatzes andererseits die einzige Alternative zu einer sonst auszusprechenden Beendigungskündigung war. Die Weiterbeschäftigung muss also sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Der Arbeitgeber muss demgemäß vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten. Dies gilt auch dann, wenn die Weiterbeschäftigung erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf der freien Stelle, ggf. nach einer zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist (BAG, Urteil vom 05. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 – AP Nr. 178 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2008, 1180; BAG, Urteil vom 07. Februar 1991 – 2 AZR 205/90 – BAGE 67, 198). Der Arbeitnehmer muss allerdings auch über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen (BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 – AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2004, 1268 = EzA Nr. 132 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 25. April 2002 – 2 AZR 260/01 – AP Nr. 121 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = EzA Nr. 121 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung) . Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hätte die Beklagte die Klägerin auf der von mit Datum vom 10. November 2009 ausgeschriebenen Stelle als Presales Consultant DCI/IdM beschäftigen können. Bei diesem Arbeitsplatz handelt es sich um einen "freien" Arbeitsplatz im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits anderweitig besetzt, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob die Beklagte sich hierauf ggf. nach § 162 BGB auch gar nicht berufen könnte. Denn die Ablehnung ihrer Bewerbung erhielt die Klägerin erst per e-mail vom 23. Dezember 2009 und damit zu einem Zeitpunkt, als die Kündigung bereits ausgesprochen war.
Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, die Klägerin sei für diese Tätigkeit nicht hinreichend qualifiziert. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin könne auf der der ausgeschriebenen Stelle nicht eingesetzt werden, ohne dass eine unzumutbare Einarbeitungszeit erforderlich wäre, ist nicht durch entsprechenden Sachvortrag so substantiiert worden, dass ihre Richtigkeit unterstellt oder darüber Beweis durch Vernehmung der benannten Zeugen erhoben werden konnte. Kern des Vortrags der Beklagten ist insofern, dass die Tätigkeiten im Bereich der Presales Consultant erfordere Kenntnisse und Fähigkeiten, die die Klägerin nicht habe, weil sie über kein Fach- oder Hochschulstudium verfüge und die nötige Berufserfahrung nicht aufweise. Dies ist für die Kammer bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil in der Stellenausschreibung vom 10. November 2009 (Anlage A1, Bl. 89 d. A.) eine Fach- oder Hochschulausbildung überhaupt nicht verlangt worden ist. Darüber hinaus arbeiten in diesem Bereich nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin auch Mitarbeiter, die über keine Fach- oder Hochschulausbildung verfügen. Die Klägerin hat diesbezüglich insbesondere die Mitarbeiter W. und M. benannt, die dort tätig sind und – wie die Klägerin – über eine Ausbildung zum Fachinformatiker verfügen. Auch die fehlende Erfahrung in diesem Bereich steht der Eignung der Klägerin nicht entscheidend entgegen. Diesbezüglich ist nach dem auch insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin davon auszugehen, dass die beiden dort tätigen Mitarbeiter Wegener und Messer auch über keine langjährige Berufserfahrung in diesem Gebiet verfügten, als sie jeweils aus anderen Bereichen dorthin wechselten und dort diese Tätigkeiten aufnahmen. Die Klägerin hat – von der Beklagten nicht bestritten – vorgetragen, der Arbeitnehmer Messer habe auch – wie sie – zunächst im Bereich First Level Support gearbeitet und sei dann nach einer Zeit in der Qualitätssicherung in den Bereich Presales Consultant DCI gewechselt. Offenbar waren bzw. sind die verschiedenen Bereiche der Beklagten insoweit „durchlässig“, als sie einen Wechsel vom einen in den anderen Bereich nicht ausschließen und solche Wechsel auch praktiziert werden. Da wegen der gleichen Ausbildung der dort tätigen Arbeitnehmer deshalb von einem Aufgabenbereich im Ausbildungsberuf der Klägerin auszugehen ist, kann eine mangelnde Eignung nicht auf eine etwaig fehlende Berufserfahrung gestützt werden (BAG, Urteil vom 05. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – EZA Nr. 161 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2008, 1180). Auch hinsichtlich der weiteren Anforderungen, die zum Teil von der Klägerin erfüllt werden, reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus, um eine Eignung der ausgeschriebenen Stelle eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auszuschließen. So ist bereits nicht dargelegt, warum der künftige Stelleninhaber die von der Beklagten aufgestellten Anforderungen erfüllen muss. Aus dem Vortrag lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass die Klägerin nach ihren Fähigkeiten und ihrer Vorbildung den Anforderungen des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes nicht gewachsen ist. Teilweise werden auch nach dem Vortrag der Beklagten die Anforderung an die ausgeschriebene Stelle von der Klägerin erfüllt, wenn auch zum Teil nach dem Vortrag der Beklagten nicht in dem von ihr gewünschten Umfang. Der Arbeitgeber darf zwar das Anforderungsprofil für einen neuen oder veränderten Arbeitsplatz festlegen. Auch die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, ist grundsätzlich zu akzeptieren ( vgl. BAG, Urteil vom 10. November 1994 – 2 AZR 242/94 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03 – AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Unzulässig ist aber eine Kündigung, die allein dem Zweck dient, vorhandene geeignete durch besser geeignete oder billigere Arbeitnehmer zu ersetzen (BAG, Urteil vom 24. April 1997 – 8 AZR 117/95 – AP Nr. 65 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX; BAG, Urteil vom 21. September 2000 – 2 AZR 440/99 – AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 18. September 2008 – 2 AZR 560/07 – juris). Diese Grundsätze über eine unzulässige Austauschkündigung sind hier entsprechend anzuwenden um auszuschließen, dass der Arbeitgeber Anforderungsprofile so gestaltet, dass vorhandene und geeignete Arbeitnehmer die aufgestellten Anforderungen an eine freie Stelle nicht erfüllen.
Auch können nicht ausreichende Englischkenntnisse der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit von der Beklagten nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Im Zwischenzeugnis vom 21. Oktober 2009 hat sie der Klägerin noch bescheinigt, u. a. bei der Annahme von Problemen mit Kunden und Technikern in Deutsch und Englisch kommuniziert zu haben und u. a. diese Aufgabe stets zur vollen Zufriedenheit und in jeder Hinsicht gut erfüllt zu haben. Wenn die Beklagte die erbrachten Leistungen mit stets zur vollen Zufriedenheit bewertet, erschließt sich nicht, warum die gezeigten Leistungen einem Einsatz im Bereich Presales entgegenstehen sollten.
Soweit dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist, die Klägerin verfüge nicht über verhandlungssichere Englischkenntnis, habe wenig Erfahrung und die Beklagte sei zur Fortbildung der Klägerin bzw. der Gewährung einer Einarbeitungszeit nicht verpflichtet, folgt dem die Kammer nicht. Das Gegenteil ergibt sich aus dem KSchG. Denn zu einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem freien Arbeitsplatz ist der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG auch dann verpflichtet, wenn die Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Dass eine solche zumutbare Einarbeitungszeit vorliegend möglich ist, ergibt sich bereits aus der e-mail der Beklagten vom 23. Dezember 2009 (Anlage B 1, Bl. 59 d. A.). Dort hat die Beklagte selbst ihre Einschätzung über die Dauer der Einarbeitszeit bis zur Herstellung der „vollen Handlungsfähigkeit“ mit drei Monaten angegeben. Dies erscheint der Kammer angesichts der von der Beklagten gewählten Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende als eine durchaus noch zumutbare Einarbeitungszeit, die sie der Klägerin hätte gewähren müssen.
Wegen des Bestehens einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erweist sich die Kündigung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 b KSchG als sozial ungerechtfertigt. Auf die von der Klägerin angeführten weiteren Unwirksamkeitsgründe kommt es daher nicht mehr an. Da die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin auf einem anderweitigen freien Arbeitsplatz - ggf. nach einer entsprechenden Fortbildung oder Umschulung - weiterzubeschäftigen, kann dahinstehen, ob die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hat bzw. Personen, die in die soziale Auswahl einzubeziehen waren, Unzutreffenderweise nicht in die soziale Auswahl einbezogen hat und zwar unabhängig davon, ob die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ggf. bereits deshalb als zugestanden anzusehen ist, weil die Beklagte ihre Auskunftspflicht nicht vollständig erfüllt hat (vgl. dazu BAG, Urteil vom 21. Juli 1988 – 2 AZR 75/88 – AP Nr. 17 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 1989, 264).
Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagte den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört hat.
II.
Die Berufung der Beklagte ist auch zulässig und damit zur Entscheidung der Kammer angefallen, soweit sie sich – ohne Begründung – gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits wendet. Zwar muss sich eine Berufungsbegründung mit allen Teilen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen und es muss - soweit mehrere Ansprüche betroffen sind - zu jedem dieser Ansprüche dargelegt werden, warum die angefochtene Entscheidung für unrichtig gehalten wird. Wird zu einem Anspruch nichts vorgetragen, ist die Berufung grundsätzlich insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt aber, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs unmittelbar von der Begründetheit des anderen Anspruchs abhängt. So ist es hier. Denn die Beschäftigungspflicht wird in der Regel erst durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung ausgelöst, die die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellt.
Der Arbeitgeber wehrt sich deshalb ausreichend gegen seine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung, wenn er darlegt, aus welchen Gründen die Feststellung zur Unwirksamkeit einer Kündigung rechtlich fehlerhaft sein soll (vgl. BAG, Urteil vom 02. April 1987 – 2 AZR 418/86 – AP Nr. 96 zu § 626 BGB = NZA 1987, 808).
Auch diesbezüglich hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits verurteilt. Auch insoweit ist die Klage zulässig und begründet.
Den auf die Weiterbeschäftigung zielenden Antrag, der gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG in die Entscheidungszuständigkeit der Arbeitsgerichte fällt, konnte die Klägerin neben dem Feststellungsantrag im Wege der Klagehäufung gemäß § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 495; 260 ZPO zur Entscheidung des Gerichts stellen. Das auf die tatsächliche Beschäftigung zielende Rechtsschutzbegehren ist als Klage auf eine zukünftige Leistung der Beklagten gemäß § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 495; 259 ZPO zulässig.
Der Klägerin steht der vom Arbeitsgericht titulierte Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Dieser ergibt sich vorliegend schon nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. Denn der Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen.
Nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nach § 102 Abs. 3 BetrVG frist- und ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei. Diese Voraussetzungen sind vollständig erfüllt.
a)
Der Widerspruch ist ordnungsgemäß, weil er in ausreichender Weise auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nummer 1 BetrVG Bezug nimmt. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch liegt vor, wenn der Betriebsrat den Widerspruchsgrund durch Angabe von konkreten Tatsachen erläutert und diese Tatsachen es für möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Widerspruchsgründe vorliegt. Es ist nicht erforderlich, dass die vom Betriebsrat genannten Tatsachen schlüssig einen Widerspruchsgrund ergeben. Ausreichend ist vielmehr, dass sie zusammen mit anderen Tatsachen einen Widerspruchsgrund ergeben können (Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzrecht, 9. Auflage 2009, KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rn. 144). Es ist zwar anerkannt, dass der Betriebsrat zur Begründung des Widerspruchs konkrete Tatsachen angeben muss und die bloße Wiederholung des Gesetzestextes nicht ausreicht (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24. November 2005 – 6 Sa 1172/05 - juris). Die Widerspruchsgründe brauchen aber nicht schlüssig zu sein. Ausreichen ist ein Mindestmaß an konkreter Argumentation im Gegensatz zu reiner Spekulation (vgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 - AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung). Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein (vgl. BAG, Urteil vom 09. Juli 2003 – 5 AZR 305/02 – BAGE 107, 66 = AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 Weiterbeschäftigung = NZA 2003, 1191). Der vorgetragene Sachverhalt muss es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend aufgezählten Widerspruchsgründe vorliegt (vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Auflage, Rn. 2084 m. w. N.). Die abschließende Begründetheit des Widerspruchs ist keine Anspruchsvoraussetzung für den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG (vgl. nur Stahlhacke/Preis/Vossen, a. a. O.; Rn. 2084).
Vorliegend bezieht sich der Betriebsrat in seinem Widerspruch u. a. auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG und hat nach den o. g. Grundsätzen in hinreichender Weise widersprochen. Er hat auf die seiner Ansicht nach einzubeziehenden Mitarbeiter in den Bereichen Services (Services/Support), Projects Consulting und Quality Assurance unter Bezugnahme auf das Organigramm hingewiesen. Dieses ist eine hinreichend bestimmte Gruppe, wie allein der Umstand zeigt, dass die Beklagte mit dieser Bezeichnung umgehen kann und diese Begriffe selbst im Prozess benutzt hat. Damit hat der Betriebsrat genau genug angegeben, welche Beschäftigten die Beklagte seiner Ansicht nach in die soziale Auswahl hätte einbeziehen müssen. Ob die Auffassung des Betriebsrats zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben, weil es darauf für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nicht ankommt. Denn es ist nicht erforderlich, dass die aufgeführten Tatsachen wirklich gegeben sind (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rn. 144). Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte meint, dass diese Mitarbeiter mit der Klägerin nicht vergleichbar seien.
b)
Die weitere Voraussetzung für den Weiterbeschäftigungsanspruch, dass die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben hat, ist erfüllt. Die Klägerin hat auch rechtzeitig die Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verlangt. Das Weiterbeschäftigungsverlangen muss spätestens am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist geschehen (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rn. 209) und ist deshalb mit der Klageerhebung rechtzeitig erfolgt. Die Beklagte hat sich nicht nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden lassen.
Insgesamt war daher die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels waren der Beklagten aufzuerlegen.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG lagen nicht vor. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495; 260 ZPO
§§ 495; 259 ZPO
§ 4 KSchG
§ 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 15 KSchG
§ 23 KSchG
§ 162 BGB
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 b KSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG
§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 819
DB 2010, 2621
NZA 2006, 370
NZA 2006, 558
NZA 1995, 566
NZA 2004, 1268
BAGE 114, 243
NZA 2005, 1289
NZA 2008, 1180
BAGE 67, 198
NZA 1989, 264
NZA 1987, 808
BAGE 107, 66
NZA 2003, 1191
54 Ca 14/10
2 AZR 658/08
2 AZR 1110/06
2 AZR 141/99
2 AZR 1041/06
2 AZR 656/08
6 AZR 118/05
2 AZR 544/04
2 AZR 693/94
2 AZR 242/94
2 AZR 326/03
9 AZR 588/06
2 AZR 132/04
2 AZR 107/07
2 AZR 205/90
2 AZR 260/01
8 AZR 117/95
2 AZR 440/99
2 AZR 560/07
2 AZR 75/88
2 AZR 418/86
6 Sa 1172/05
2 AZR 608/98
5 AZR 305/02