Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-06-13, Aktenzeichen 13 U 14/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0613.13U14.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22.12.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 28. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das erstinstanzliche Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 38.150,09 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen des Kaufs eines Kraftfahrzeuges in Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“ geltend.
Mit Kaufvertrag vom 19.11.2018 erwarb der Kläger von dem Autohaus Z GmbH mit Sitz in Stadt1 einen Pkw vom Typ Audi A 6 zum Kaufpreis von 38.850,00 €, in dem ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor (EU 6) der Baureihe EA 288 verbaut ist. Zur Finanzierung des Kaufs schloss der Kläger einen Darlehensvertrag bei der Audi Bank, einer Zweigniederlassung der Volkswagen Bank GmbH, ab. Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Erstattung der bislang an die Darlehensgeberin gezahlten Raten und darüber hinaus die Freistellung von den weiteren Darlehensverbindlichkeiten.
Ein Rückrufbescheid durch das Kraftfahrtbundesamt liegt für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vor. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ist in einem umfassenden Untersuchungsbericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es keine Hinweise darauf gebe, dass die Motoren der Baureihe EA 288, anders als diejenigen der Baureihe EA 189, von Abgasmanipulationen betroffen seien.
Der Kläger hat behauptet, in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei ein Thermofenster verbaut. Darüber hinaus erkenne die von der Beklagten für die Motorsteuerung verwendete Software aufgrund einer implementierten Fahrkurvenerkennung, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach dem neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befinde, wobei dann ein spezieller Betriebsmodus aktiviert werde, in dem die Abgasrückführungsquote substanziell erhöht werde und so geringere Kohlenstoffdioxyd- und Stickstoffoxydwerte gemessen würden. Dies ergebe sich auch aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ der Beklagten. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die von ihm behaupteten Motormanipulationen eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 der VO(EG) Nr. 57/2007 darstellen würden. Die Beklagte habe insoweit auch vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt.
Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Motormanipulationen bestritten und behauptet, das Fahrzeug verfüge über keine vom Kraftfahrtbundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung eingeordnete Umschaltlogik, wie dies bei der Motorbaureihe EA 189 der Fall sei. Abgesehen hiervon sei eine Zykluserkennung ohnehin nicht grundsätzlich unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bl. 225 ff. d. A. Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Dem Kläger stünden die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zu, insbesondere ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Der Kläger habe weder konkrete Anknüpfungstatsachen vorgetragen, noch seien solche in sonstiger Weise ersichtlich, nach denen davon ausgegangen werden könne, dass der streitgegenständliche Motor vom Typ EA 288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, wie dies von den VW-Motoren der Baureihe EA 189 zwischenzeitlich gerichtsbekannt sei. Mangels hinreichender Substantiierung des klägerischen Vortrags habe es einer Beweiserhebung zur Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bedurft. Die Behauptungen des Klägers seien vielmehr unbeachtlich, da sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden seien und jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegen des behaupteten Sachverhalts fehlen würden. Dies gelte gleichermaßen für sämtliche vom Kläger behaupteten streitgegenständlichen im Motor vorgenommenen Abgasmanipulationen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf die im angefochtenen Urteil (Bl. 225 ff. d.A,) getroffenen Feststellungen umfassend Bezug genommen (§§ 313 Abs. 2 Satz 2, 540 Abs. 1 ZPO).
Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen das angefochtene Urteil und verfolgt seine Schadensersatzansprüche im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines bereits erstinstanzlichen Vortrages umfassend weiter. Er stützt seinen Anspruch ausschließlich auf eine deliktische Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB (vgl. Bl. 17 ff. d. Berufungsbegründung; Bl. 283 ff. d. A.).
Das Landgericht habe in verfahrens- und rechtsfehlerhafter Weise die Klage zu Unrecht abgewiesen. Einleitend trägt der Kläger mit seiner Berufungsbegründung vor: „Die Klage wurde zu Unrecht wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung der Fahrkurvenerkennung abgewiesen. Das Urteil wird daher in diesem Umfang zur erneuten Überprüfung an den erkennenden Senat gestellt.“
Der Kläger beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 13.842,09 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Audi Bank, Zweigniederlassung der Volkswagen Bank GmbH, aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensvertragsnummer … in Höhe von derzeit noch 24.306,00 € sowie den noch offenen Service-Management-Verbindlichkeiten zur Vertragsnummer … gegenüber der Audi Leasing, Zweigniederlassung der Volkswagen Leasing GmbH, in Höhe von 44,45 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Audi A 6 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der Bank, Zweigniederlassung der Volkswagen Bank GmbH, zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges;
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs Audi A 6 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet;
hilfsweise das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe in Übereinstimmung der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung in Verfahren der vorliegenden Art, betreffend die Motorreihe EA 288, die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Bei den Behauptungen des Klägers zum angeblichen Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors EA 288 handele es sich um einen unsubstantiierten Vortrag „ins Blaue hinein“, den das Landgericht zu Recht als nicht ausreichend angesehen habe, um auf dieser Grundlage in eine Beweiserhebung einzutreten. Für das streitgegenständliche Fahrzeug habe es unstreitig keinen Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt gegeben. Die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.1.2020 (Az. VIII ZR 57/19) zur Frage des Vorliegens „greifbarer Anhaltspunkte“ für eine unzulässige Abschalteinrichtung und die hieraus folgende Konsequenz einer Beweiserhebung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In der genannten Entscheidung habe der BGH über einen Motorentyp (OM 651), welcher in Mercedes-Fahrzeugen verbaut wurde, zu entscheiden gehabt. Im Gegensatz zu den Motoren des Typs OM 651 habe das Kraftfahrtbundesamt festgestellt, dass beim streitgegenständlichen Motortyp EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden seien, weshalb auch keine Rückrufbescheide erlassen wurden. Ebenso wenig lasse die Tatsache, dass für den Motortyp EA 189 ein Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtung angeordnet worden sei, irgendwelche Rückschlüsse darauf zu, dass auch in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 22.2.2022 (Bl. 267-287) und die Berufungserwiderung vom 21.4.2022 (Bl. 299 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen war.
Die weiteren Zurückweisungsvoraussetzungen gemäß § 522 Abs. 2 Nr. 2-4 ZPO lagen ebenfalls vor, da der Rechtssache in Ermangelung besonderer Umstände keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich erscheint und schließlich auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Hinsichtlich der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussicht der Berufung nimmt der Senat zunächst umfassend auf seinen Hinweisbeschluss vom 4.5.2022 (Bl. 403 ff. d. A.) Bezug.
Der Senat bleibt auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Klägers vom 1.6.2022 (Bl. 415 ff. d. A.) bei seiner im Hinweisbeschluss ausführlich dargelegten Bewertung der Sach- und Rechtslage. Der weitere Vortrag des Klägers erschöpft sich im Wesentlichen in wiederholendem Vorbringen, insbesondere zur Frage der nach Ansicht des Klägers in dem streitgegenständlichen Motor verbauten unzulässigen Fahrkurvenerkennung und deren Auswirkungen auf das Emissionsverhalten des Motors, und ist daher aus den im Hinweisbeschluss genannten Gründen nicht geeignet, den Senat zu einer Änderung der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Sinne der klägerischen Rechtsauffassung zu veranlassen.
Die Stellungnahme des Klägers lässt bereits eine konkrete Auseinandersetzung mit den vom Senat im Hinweisbeschluss angeführten entscheidungserheblichen, die Klageabweisung tragenden Gesichtspunkten vollständig vermissen.
Danach kann die Frage, ob es sich bei der vom Kläger behaupteten Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG handelt, welche bei Erkennen eines Prüfstandbetriebs in dem SCR-Katalysator die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) und dabei insbesondere die sogenannte Ad-Blue-Zuführung verändere, mangels Entscheidungserheblichkeit ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob die Verwendung der Fahrkurvenerkennung im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau mit sämtlichen weiteren zu berücksichtigenden Umständen grundsätzlich dazu geeignet sein kann, ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen. Denn jedenfalls kann das Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des im vorliegenden Streitfall allein maßgeblichen Erwerbszeitpunkt des im November 2018 nicht mehr als verwerflich und demgemäß nicht mehr als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagte im Sinne des § 826 BGB angesehen werden. Darüber hinaus fehlt es im konkreten Streitfall zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger auch an einem - jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - nicht mehr gegebenen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen auf den Seiten 4 ff. im Hinweisbeschluss Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Abwendungsbefugnis des Klägers richtet sich nach §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf der Addition des geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsbegehrens (§ 3 ZPO; § 47 Abs. 1 GKG).
Vorausgegangen ist unter dem 04.05.2022 folgender Hinweis - (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung des Klägers gegen das am 22.12.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 28. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1, 2 ZPO gebotenen Prüfung ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Zudem hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil.
Das angefochtene erstinstanzliche Urteil ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen erstinstanzlichen Feststellungen zu begründen vermögen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Dem Kläger steht der nach erstinstanzlich vollumfänglicher Klageabweisung im zweiten Rechtszug in demselben Umfang weiterverfolgte Schadensersatzanspruch auf Zahlung und Freistellung im Zusammenhang mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs vom Typ Audi A6, in dem ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor der Baureihe EA 288 (EU 6) verbaut ist, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Vertragliche Schadensersatzansprüche scheiden offenkundig aus, da zwischen dem Kläger und der Beklagten keine vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Beziehungen bestehen. Die Beklagte ist weder die Herstellerin noch die Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Lediglich der im Fahrzeug verbaute Motor wurde von der Beklagten hergestellt. Vertraglicher Ansprüche berühmt sich ausweislich der Berufungsbegründung der Kläger auch selbst nicht.
Der Kläger stützt seinen Anspruch vielmehr ausschließlich auf eine deliktische Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB (vgl. Bl. 17 ff. d. Berufungsbegründung).
Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach §§ 826, 31 BGB hat der Kläger jedoch bereits nicht hinreichend schlüssig dargetan.
Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung vom 22.2.2022 (Bl. 267 ff. d. A.) nach den - angekündigten - Anträgen Folgendes ausgeführt:
„Die Klage wurde zu Unrecht wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung der Fahrkurvenerkennung abgewiesen. Das Urteil wird daher in diesem Umfang zur erneuten Überprüfung an den erkennenden Senat gestellt“.
Damit macht der Kläger deutlich, dass er das angefochtene erstinstanzliche Urteil lediglich insoweit zur berufungsrechtlichen Überprüfung durch den Senat stellt, als das Landgericht der Behauptung des Klägers, bei der in dem verbauten Motor implementierten Fahrkurvenerkennung handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, nicht gefolgt ist. Lediglich klarstellend merkt der Senat im vorstehenden Zusammenhang an, dass auch die weiteren vom Kläger im ersten Rechtszug noch behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen, mit denen sich der Senat auf Grund der vom Kläger begehrten beschränkten Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr befassen muss, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht rechtfertigen.
Zwar steht den Käufern eines von dem sogenannten Abgasskandal betroffenen Kraftfahrzeugs nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung der Oberlandesgerichte und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - grundsätzlich - unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB bei Fahrzeugen, die mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 ausgestattet sind, ein Schadensersatzanspruch zu (vgl. nur BGH, Urteil v. 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris, v. 30.7.2020, Az. VI ZR 354/19, juris und v. 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19, juris).
Hiermit ist jedoch der vorliegende Streitfall betreffend ein Fahrzeug, in dem unstreitig kein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs EA 189, sondern ein solcher vom Typ EA 288 (EU 6) verbaut ist, nicht vergleichbar.
Hinsichtlich der allein zur Überprüfung des Senats gestellten Frage, ob es sich bei der Fahrkurvenerkennung um eine den geltend gemachten Anspruch rechtfertigende unzulässige Abschalteinrichtung handelt, gilt das Folgende:
Ob es sich bei der vom Kläger behaupteten Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG handelt, die bei Erkennen eines Prüfstandbetriebs in dem SCR-Katalysator die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) und dabei insbesondere die sogenannte Ad-Blue-Zuführung verändere, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob die Verwendung der Fahrkurvenerkennung im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau mit sämtlichen weiteren zu berücksichtigenden Umständen grundsätzlich dazu geeignet gewesen ist, ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen. Denn jedenfalls kann das Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des im vorliegenden Streitfall allein maßgeblichen Erwerbszeitpunktes im November 2018 nicht mehr als verwerflich und demgemäß nicht mehr als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB angesehen werden.
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Streitfall zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger auch an einem - jedenfalls - zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegebenen Schädigungsvorsatz.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig im Rahmen einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und bei der Beurteilung das Gesamtverhalten des - potenziellen - Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem jeweilig konkret Geschädigten zugrunde zu legen. Dies ist insbesondere rechtlich dann bedeutsam, wenn - wie vorliegend - die erste - potenziell - schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen hin erkennbar geändert hat (vgl. nur BGH, Urteil v. 30.7.2020, Az. VI 5/20, juris und v. 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19, juris).
Nach der in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ständigen Rechtsprechung des Senats kann daher das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung einer Fahrkurvenerkennung im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung beim Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Motor des Typs EA 288 (EU 6) im November 2018 nicht mehr als verwerflich im Sinne des § 826 BGB angesehen werden. Wesentliche Umstände aufgrund derer das Verhalten der Beklagten gegenüber Käufern bis Ende des Jahres 2015 aufgrund der Verwendung der Fahrkurvenerkennung möglicherweise als verwerflich anzusehen sein konnte, waren zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger ca. 3 Jahre später - längst - entfallen (vgl. hierzu nur OLG Hamm, Urteil v. 14.9.2021, Az. I-19 U 1490/19, juris). Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 (Anlage B9), ergibt sich für den Senat zweifelsfrei, dass die Beklagte hiermit die früher zum Einsatz gekommene - möglicherweise unzulässige - Verwendung der Fahrkurvenerkennung gegenüber der zuständigen Genehmigungsbehörde, dem Kraftfahrtbundesamt, offengelegt und in enger Zusammenarbeit mit dem KBA damit begonnen hatte, Möglichkeiten und Maßnahmen zur Entfernung der Fahrkurvenerkennung zu entwickeln und zu ergreifen. Im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen erweist sich das diesbezügliche Bestreiten durch den Kläger als unbeachtlich.
Darüber hinaus ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten, dem Senat aus einer Vielzahl weiterer Verfahren im Zusammenhang mit dem Motortyp EA 288 hinlänglich bekannten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 (vgl. Anlage B10) hinsichtlich der SCR-Varianten der Motoren des Typs EA 288 zu der verwendeten Fahrkurvenfunktion, dass diese in den vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 bereits produzierten Fahrzeugen unter Einhaltung der gesetzlichen Emissionsvorgaben bestehen bleiben und bei den ab der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 zu produzierenden Fahrzeugen aus der Software entfernt werden sollen. Genau dies entspricht dem Inhalt des an das Kraftfahrtbundesamt gerichteten Schreibens der Beklagten vom 29.12.2015.
Entgegen der Annahme des Klägers ist es hinsichtlich der entscheidungserheblichen maßgeblichen Verhaltensänderung der Beklagten letztendlich auch ohne Belang, ob das Kraftfahrtbundesamt den Darlegungen zur technischen Wirkungsweise der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte - unmittelbar - gefolgt ist oder welche Schlussfolgerungen und Konsequenzen es hieraus ansonsten noch gezogen haben mag. Denn dies ist für den Wegfall der - möglicherweise ursprünglich gegebenen - besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Sinne des § 826 BGB nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr allein die grundsätzliche Verhaltensänderung der Beklagten, die sich bereits in der - unstreitigen - Offenlegung der möglicherweise unzulässigen Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA und der Bereitschaft zu deren Entfernung nach außen manifestiert hat.
Ergänzend hierzu ist noch darauf hinzuweisen, dass senatsbekannt die über mehrere Jahre andauernden Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes betreffend Fahrzeuge mit den Motoren der Reihe EA 288 ausnahmslos zu dem Ergebnis geführt haben, dass darin keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden sind. Dies gilt gleichermaßen für alle Motorentypen EA 288 EU 5 wie auch EU 6 (vgl. Anlagenkonvolut B11). Wenn das KBA keine der von den Käufern beanstandeten Abschalteinrichtungen als unzulässig festgestellt hat, so gilt dies selbstverständlich auch für die vom Kläger beanstandete Fahrkurvenerkennung. Von der Vielzahl der obergerichtlichen Entscheidungen, die u. a. im Zusammenhang mit der Implementierung einer Fahrkurvenerkennung in den streitgegenständlichen Motoren vom Typ EA 288 Schadensersatzansprüche der Autokäufer gemäß §§ 826, 31 BGB - soweit ersichtlich - nahezu ausnahmslos verneint haben, sei lediglich die Entscheidung des OLG München, Beschluss v. 15.3.2021, Az. 20 U 7287/20 beispielhaft erwähnt.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer abschließenden Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (zwei statt vier Gerichtsgebühren).
Abschließend weist der Senat noch auf seine Absicht hin, den Gebührenstreitwert auf 38.150,09 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31 BGB - soweit ersichtlich - nahezu ausnahmslos verneint haben, sei lediglich die Entscheidung des OLG
§ 826 BGB
§ 3 ZPO
§ 546 ZPO
§ 313 Abs. 2 Satz 2, 540 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1, 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
Artikel 5 Abs. 2 der VO
Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 28 O 103/21
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
VI ZR 739/20
VI ZR 354/19
VI ZR 252/19
19 U 1490/19
20 U 7287/20