Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-18, Aktenzeichen 1 A 2303/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1118.1A2303.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 25. Juni 2010 -1 K 1064/09.KS - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem ihre Klage auf Gewährung von Sonderurlaub für den Einsatz als Ordnerin bei einem von der Gewerkschaft ver.di im Zusammenhang mit einer Warnstreikaktion durchgeführten Demonstrationszug aus Anlass laufender Tarifverhandlungen mit dem beklagten Land abgewiesen wurde.
Die Klägerin ist Beamtin im Dienst des Landes Hessen und beim Regierungspräsidium Kassel als Sachbearbeiterin im Bereich der Beamtenversorgung tätig. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di - Bezirk Nordhessen.
Am 26. Februar 2009 führte ver.di mit den Tarifbediensteten des Landes aus Anlass der seinerzeit stattfindenden Tarifverhandlungen eine Warnstreikaktion durch. Im Zusammenhang damit fand ein Demonstrationszug mit abschließender Kundgebung statt. Die Gewerkschaft als Veranstalterin teilte die Klägerin für diese Demonstration als Ordnerin ein.
Im Hinblick darauf hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom 23. Februar 2009 beim Personaldezernat des Regierungspräsidiums Kassel eine Dienst- bzw. Arbeitsbefreiung beantragt. Diesen Antrag lehnte das Personaldezernat am 27. Februar 2009 ab und verwies darauf, dass es der Klägerin durch die nur halbtägige Dauer der Gewerkschaftsveranstaltung und die Dienstvereinbarung über flexible Arbeitszeiten innerhalb des Regierungspräsidiums möglich sei ihre vormittägliche Abwesenheit während der Gewerkschaftsveranstaltung zu kompensieren. Als Ausgleich für die entstandenen Fehlzeiten brachte das Personaldezernat für die Klägerin einen Tag Erholungsurlaub in Anrechnung.
Daraufhin legte die Klägerin dem Personaldezernat am 6. März 2009 eine schriftliche Bescheinigung ihrer Gewerkschaft vor, wonach ihre Ordnerdienste am 26. Februar 2009 durch ver.di bis ca. 15:00 Uhr in Anspruch genommen worden waren. Unter Bezugnahme auf die vorgelegte Bescheinigung beantragte die Klägerin erneut die Gewährung einer Dienstbefreiung für den 26. Februar 2009 sowie die Rückgängigmachung des für diesen Tag eingetragenen Erholungsurlaubs.
Mit Bescheid vom 24. März 2009 lehnte das Regierungspräsidium Kassel diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde die Klägerin darauf verwiesen, die Gewährung von Urlaub unter Belassung der Besoldung bzw. die Gewährung einer Dienstbefreiung gemäß der hier einschlägigen Bestimmung des § 106 Abs. 4 HBG setze voraus, dass die Ausübung einer ehrenamtlichen politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung infrage stehe. Aktivitäten im Zusammenhang mit der Durchführung eines Warnstreiks könnten hierunter nicht gefasst werden. Zwar sei die Teilnahme an solchen Aktionen für die Tarifbeschäftigten nicht mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegt. Diese habe jedoch eine Gehaltskürzung zur Folge. Der Dienstherr könne nicht verpflichtet werden, eine Warnstreikaktion, die sich ja gerade gegen seine Belange richte, durch eine bezahlte Freistellung seiner Beamten zu unterstützen und sich so quasi selbst zu schaden.
Gegen diesen ohne Rechtsmittelbelehrung ergangenen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2009 Widerspruch ein, den das Regierungspräsidiums Kassel mit Widerspruchsbescheid vom 20. August 2009 zurückwies. Im Widerspruchsbescheid ist ausgeführt, der Einsatz als Ordner sei zwar von dem Begriff der gewerkschaftlichen Betätigung i. S. d. § 106 Abs. 4 HBG umfasst und es sei im vorliegenden Fall aufgrund der Abwesenheit der Klägerin am 26. Februar 2009 zu keiner erheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes gekommen. Nicht jede Art der gewerkschaftlichen Betätigung werde jedoch von § 106 Abs. 4 HBG erfasst. Es komme vielmehr auf die Art der Aktivität und deren Intention an. Danach dürfe zwar auch ein Beamter Mitglied einer Gewerkschaft sein und an koalitionsspezifischen Aktivitäten zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen teilnehmen. Allerdings gelte diese Freiheit im Bereich von Demonstrationen nicht uneingeschränkt. Für eine Berücksichtigung nach § 106 Abs. 4 HBG und einen daraus resultierenden Anspruch auf Urlaub unter Belassung der Besoldung komme es auf die Intention und das Ziel einer solchen Demonstration an und darauf, ob diese eventuelle Belange des Dienstherrn tangiere. Die Warnstreikaktion am 26. Februar 2009 habe die damaligen Tarifverhandlungen im Bereich des Landes Hessen betroffen und sich damit gegen den Dienstherrn der Klägerin gerichtet. Damit sei letztendlich auch eine kollektive Arbeitsverweigerung zum Nachteil des Dienstherrn verbunden gewesen. Sofern die Anwesenheit eines Beamten während eines Warnstreiks infrage stehe, der die Arbeitsbedingungen betreffe oder diese auch nur beeinflusse, scheide der Anwendungsbereich des § 106 Abs. 4 HBG aus.
Am 9. September 2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, nach der herrschenden Rechtsprechung und Literatur sei der Begriff der „gewerkschaftlichen Betätigung“ i. S. d. § 106 Abs. 4 HBG weit auszulegen. Hierunter falle nicht nur die Teilnahme an Gremiensitzungen einer Gewerkschaft (u. ä.). Es seien vielmehr auch sonstige Tätigkeiten erfasst, die seitens der Gewerkschaft von einem Mitglied erwartet würden, wenn die Situation dies verlange. Im Zusammenhang mit der am 26. Februar 2009 durchgeführten Aktion sei die Gewerkschaft ver.di gemäß § 9 VersammlG dazu verpflichtet gewesen, gegenüber den Ordnungsbehörden Ordner bzw. Ordnerinnen zu bestellen und diese auch zu benennen. Wen die Gewerkschaft in solchen Fällen mit dieser Aufgabe betraue, bleibe ihrer Entscheidung überlassen. Im vorliegenden Fall sei die Wahl u. a. auf die Klägerin gefallen, deren Tätigkeit als Ordnerin sich als Ausübung einer „… sonstigen … gewerkschaftlichen Betätigung“ i. S. d. § 106 Abs. 4 HBG darstelle, für die Urlaub zu gewähren sei. Aus der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sowie des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich eindeutig, dass die vom Beklagten vertretene Rechtsauffassung nicht haltbar sei. Die Klägerin habe nicht an dem Warnstreik teilgenommen. Soweit im Widerspruchsbescheid darauf verwiesen werde, es komme für eine Freistellung nach § 106 Abs. 4 HBG auch darauf an, ob die infrage stehende Demonstration ihrer Intention und ihrem Ziel nach eventuelle Belange des Dienstherrn tangiert habe, könne dem nicht gefolgt werden. Es liege in der Natur der Sache bzw. gewerkschaftlicher Betätigung, dass damit Belange der Mitglieder und des Arbeitgeber bzw. Dienstherrn tangiert würden. Die beiderseitig berührten Interessen seien nicht unbedingt deckungsgleich. Die Verfolgung der Interessen durch die jeweilige Seite könne daher auch zum Nachteil der anderen Seite sein. Fasse man gewerkschaftliche Aktivitäten unter dieser Prämisse nicht mehr als gewerkschaftliche Betätigung i. S. v. § 106 Abs. 4 HBG, würde dem gewerkschaftlich organisierten Beamten letztlich sein Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG abgesprochen.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids vom 24. März 2009 und des Widerspruchsbescheids vom 28. August 2009 zu verpflichten, der Klägerin für den 26. Februar 2009 nachträglich einen Tag Sonderurlaub unter Belassung der Besoldung und ohne Anrechnung auf den Erholungsurlaub zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der von der Klägerin geäußerten Rechtsauffassung mit den Gründen der angefochtenen Bescheide entgegengetreten.
Mit Urteil vom 25. Juni 2010 hat das Verwaltungsgericht Kassel die Klage abgewiesen und dabei im Wesentlichen ausgeführt, das als Verpflichtungsklage zulässige Klagebegehren sei trotz des eingetretenen Zeitablaufs nicht in der Hauptsache erledigt, da die Klägerin zwar die von ihr beanspruchte Freistellung vom Dienst für den 26. Februar 2009 nicht mehr in Anspruch nehmen könne, wohl aber im Falle eines Erfolgs ihrer Klage die Rechtswirkung des ihr von ihrem Dienstherrn stattdessen bewilligten Erholungsurlaubs beseitigen könne.
Die Klägerin könne jedoch für ihre Bestellung als Ordnerin für die durch die Gewerkschaft ver.di durchgeführte Aktion nicht nach § 106 Abs. 4 des Hessischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 11. Januar 1989 (GVBl. I S. 25) - HBG - nachträglich einen Tag Sonderurlaub unter Belassung der Besoldung und ohne Anrechnung auf ihren Erholungsurlaub beanspruchen.
Zwar sei der in § 106 Abs. 4 HBG gewählte Begriff der „… sonstigen … gewerkschaftlichen Betätigung“ weit auszulegen und nicht auf herausgehobene gewerkschaftliche Tätigkeiten beschränkt. Er umfasse im Grundsatz jede unentgeltliche Betätigung für eine Gewerkschaft, wozu alles rechne, was auch durch Art. 9 Abs. 3 GG, Art. 36 HV und § 108 HBG geschützt sei, namentlich also die Teilnahme an jedweden koalitionsspezifischen Aktivitäten zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Rein begrifflich unterfalle der gewerkschaftlichen Betätigung i. S. d. § 106 Abs. 4 HBG auch die Betätigung als Ordner oder Versammlungsleiter aus Anlass einer gewerkschaftlichen Demonstration.
§ 106 Abs. 4 HBG bedürfe jedoch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen einer einschränkenden Auslegung, weil sie eine Ausnahme von dem hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten darstelle, dem als Korrelat die Alimentationspflicht des Dienstherrn gegenüberstehe.
Die vom Bundesverwaltungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung des § 106 Abs. 4 HBG komme dabei nicht nur in zeitlicher Hinsicht, sondern auch in Fallkonstellationen wie der vorliegenden zum Tragen. Eine (weitere) Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 106 Abs. 4 HBG sei nämlich bei sachgerechtem Normverständnis auch in der Richtung geboten, dass ein Beamter von seinem Dienstherrn nicht für die Teilnahme an Arbeitskämpfen oder deren Unterstützung freigestellt werden könne, soweit der Arbeitskampf auch seine eigenen Arbeitsbedingungen betreffe oder mit beeinflusse. Dies sei aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu folgern, wie sie nach Art. 29 Abs. 1, Art. 135 HV für alle Statusgruppen des öffentlichen Dienstes im Ansatz einheitlich gälten. Konsequenz dieser einheitlichen Grundsätze sei insbesondere Art. 29 Abs. 4 HV, der allen Statusgruppen die Teilnahme am Arbeitskampf durch Ausübung des Streikrechts gewährleistet. Dieses Recht könne nicht unter Belassung der Besoldung, also auf Kosten des Arbeitskampfgegners ausgeübt werden, so dass schon von daher eine Anwendung des § 106 Abs. 4 HBG für Beurlaubungen zu Arbeitskampfzwecken ausscheide.
Unstreitig sei die Gewerkschaftsaktion an dem betreffenden Tag als begleitende Veranstaltungen eines Aufrufs der Gewerkschaft ver.di zur Durchführung eines Warnstreiks durch die Tarifbeschäftigen des Landes durchgeführt worden. Der gewerkschaftlich organisierte Aufruf zur kollektiven Arbeitsniederlegung habe vor dem Hintergrund der damaligen Tarifverhandlungen im öffentlichen Dienst stattgefunden. Durch den Warnstreik und die Begleitaktionen, an denen die Klägerin als Ordnerin beteiligt gewesen sei, seien mithin die originären Belange des Dienstherrn der Klägerin und zumindest mittelbar auch seiner Beamtinnen und Beamten berührt gewesen. Die durch § 106 Abs. 4 HBG ermöglichte weitgehende Berücksichtigung gewerkschaftlicher Interessen durch den Dienstherrn ende dort, wo Arbeitskampfmaßnahmen gegen diesen selbst ergriffen oder aber durch Gewerkschaftsmitglieder aktiv unterstützt würden. Die Zubilligung einer derartigen Rechtsposition würde den hergebrachten Grundsätzen des Beamtentums widersprechen, die eine loyale Pflichterfüllung und Neutralität in der Amtsführung voraussetzen. Ein Verständnis des § 106 Abs. 4 HBG in dem Sinne, dass der Dienstherr die Unterstützung von gegen ihn selbst gerichteten Arbeitskampfmaßnahmen durch einen gewerkschaftlich organisierten Beamten während der Dienstzeit nicht nur dulden, sondern in diesem Zusammenhang auch die weitere Besoldung des Betreffenden sicherstellen müsse, lasse sich mit der Loyalitätspflicht, die den Beamten gegenüber seinem Dienstherrn treffe, nicht vereinbaren.
Gegen dieses ihr am 6. Juli 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 2. August 2010 die Zulassung der Berufung beantragt, die der Senat hat mit Beschluss vom 30. November 2011 wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen hat.
Die Klägerin verweist auf ein Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Januar 1985 (I OE 39/83), wonach der Einsatz von Beamten als Ordner bei gewerkschaftlichen Veranstaltungen nicht in Frage gestellt worden sei. In der Folgezeit habe die Gewerkschaft im Rahmen von Veranstaltungen betreffend die Tarifpolitik für den öffentlichen Dienst stets auch in einem Beamtenverhältnis zum Land, Bund oder einer Gemeinde stehende Mitglieder als Ordner gemäß §§18, 9 Versammlungsgesetz eingesetzt, auch bei Veranstaltungen im Zuge laufender Tarifverhandlungen und damit zusammenhängender Warnstreikaktionen. Die Gewerkschaft habe dies auch in veröffentlichten Kurzinformationen zum Streikrecht so dargestellt. Die einschränkende Auslegung des § 106 Abs. 4 HBG, wie sie das Verwaltungsgericht vorgenommen habe, begegne erheblichen rechtlichen Bedenken. Der Einsatz der Klägerin als Ordnerin nach dem Versammlungsgesetz durch die Gewerkschaft als Versammlungsleiterin dürfe nicht mit einer aktiven Unterstützung einer Arbeitskampfmaßnahme gleichgesetzt werden. Es gehe vorliegend nicht um den Einsatz von Beamten als Streikposten, sondern allein um die Gewährleistung der dem Versammlungsleiter obliegenden Verpflichtungen nach dem Versammlungsgesetz zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Eine Demonstration und Abschlusskundgebung im Zuge einer Warnstreikaktion stelle selbst keine Arbeitskampfmaßnahme dar. Im Rahmen laufender Tarifverhandlungen könnten derartige Aktionen ohne Weiteres auch ohne parallel organisierten Warnstreik durchgeführt werden. Der Abschluss von Tarifverträgen stelle einen Kernbereich gewerkschaftliche Betätigung dar, so dass, würde man Beamten bei Tarifforderungen gegen deren Dienstherrn jegliche Teilnahme an gewerkschaftlichen Veranstaltungen in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht nach § 106 Abs. 4 HBG genehmigen, diese Vorschrift nahezu vollständig sinnentleert werde. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe mit ihrem Einsatz als Ordnerin Arbeitskampfmaßnahmen gegen ihren Dienstherren aktiv unterstützt, unterstelle zudem, dass die Klägerin als Beamtin nach den hergebrachten Grenzen des Berufsbeamtentums kein Streikrecht habe. § 106 Abs. 4 HBG sei jedoch auch vor dem Hintergrund des Art. 11 EMRK auszulegen, der einer einschränkenden Auslegung des § 106 Abs. 4 HBG entgegenstehe, die dazu führe, dass ein Freistellungsanspruch dann nicht bestehe, wenn eine gewerkschaftliche Betätigung in einem inneren Zusammenhang mit einer Arbeitskampfmaßnahme ausgeübt werde, ohne dass diese Betätigung selbst eine unmittelbare Teilnahme an einem Arbeitskampf beinhaltete. An dem Warnstreik selbst habe die Klägerin nicht teilgenommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 25. Juni 2010 - 1 K 1064/09.KS - das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 24. März 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2009 zu verpflichten, der Klägerin nachträglich einen Tag Sonderurlaub unter Belassung der Besoldung und ohne Anrechnung auf den Erholungsurlaub zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Hinweis der Klägerin auf eine seitens der Gewerkschaft veröffentlichte Kurzinformation sei ohne Belang. Die genannte Kurzinformation spiegele lediglich die Rechtsauffassung der Gewerkschaft wider, sei jedoch im Außenverhältnis nicht bindend. Ferner gehe es vorliegend nicht darum, ob Beamte bei gewerkschaftlichen Veranstaltungen als Ordner eingesetzt werden dürfen, sondern vielmehr um die Frage, ob einem an einem Streik teilnehmenden Beamten Sonderurlaub unter Belassung der Besoldung zu gewähren sei, wenn sich der Streik gegen den Dienstherrn des Beamten richte. Soweit die Klägerin anführe, dass sie nicht aktiv als Streikposten, sondern lediglich als Ordnerin allein zur Gewährleistung der dem Versammlungsleiter obliegenden Verpflichtungen nach dem Versammlungsgesetz Zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei dem Streik zugegen gewesen sei, sei dies für die Frage, ob ihr Dienstbezüge nach § 106 Abs. 4 HBG zustehen, irrelevant. Für den Anwendungsbereich des § 106 Abs. 4 HBG sei es gleichgültig, ob ein Beamter an Arbeitskämpfen teilnehme oder diese lediglich unterstütze. So werde schon die Auszahlung der Streikgelder, die von der Teilnahme an einem Streik noch weiter entfernt sei als die Tätigkeit des Ordners, als Unterstützung des Streiks angesehen. Solange der betreffende Arbeitskampf, den der Beamte unterstütze, auch dessen Arbeitsbedingungen betreffe oder mit beeinflusse, sei § 106 Abs. 4 HBG nicht anwendbar. Entscheidend sei, dass hier jedenfalls ein Warnstreik als Arbeitskampfmaßnahme stattgefunden habe.
Durch § 106 Abs. 4 HBG solle Beamten eine freiwillige Teilnahme an der Willensbildung der Gewerkschaften ermöglich werden. Der Anwendungsbereich des § 106 Abs. 4 HBG sei jedoch dort überschritten, wo sich das im Rahmen der sonstigen Gesetze dem Beamten gestattete Streikrecht gegen den Dienstherrn selbst richte. Denn sonst würde der Arbeitskampf gleich mehrfach auf Kosten des Dienstherrn geführt werden, dem der streikende Beamte für die Zeit des Arbeitskampfes entgegen seiner sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Loyalitätspflicht nicht zur Verfügung stehe, dem er diese Zeit aber vergüten müsse. Dem stehe auch Art. 11 Abs. 2 EMRK nicht entgegen. Denn soweit von den Gerichten ein Streikrecht für Beamte unter bestimmten Voraussetzungen im Rahmen des Art. 11 Abs. 2 EMRK anerkannt werde, sei damit keine Aussage über die hier streitige Frage der Gewährung von Sonderlaub unter Beibehaltung der Besoldung getroffen. Eine solche Fortzahlungspflicht der Besoldung lasse sich Art. 11 EMRK nicht entnehmen. Soweit der Beamte sein durch Art. 11 Abs. 2 EMRK gewährtes Streikrecht ausüben möchte, habe dies in dessen Freizeit zu erfolgen, soweit hierdurch nicht andere Aspekte der sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Loyalitätspflicht verletzt würden.
Soweit die Klägerin meine, die von ihr ausgeübte Tätigkeit weise keinen hoheitlichen Charakter im Sinne des Art. 11 Abs. 2 EMRK auf, ändere dies nichts daran, dass der Anwendungsbereich des § 106 Abs. 4 HBG vorliegend nicht eröffnet sei. Durch das Fehlen des hoheitlichen Charakters ihrer Tätigkeit werde der Klägerin lediglich in gewissem Rahmen ein Streikrecht zuerkannt. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, die gegen ihn gerichtete Streiktätigkeit durch die Gewährung von Sonderurlaub unter Belassung der Besoldung zu gewähren, lasse sich daraus nicht ableiten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist mit dem gestellten Antrag zulässig. Zwar kommt eine nachträgliche Gewährung von Sonderurlaub unter Weiterzahlung der Bezüge nicht mehr in Betracht, da das Ereignis, für das die Klägerin Sonderurlaub beantragt hatte, bereits stattgefunden hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erledigt sich der Anspruch auf Freistellung vom Dienst wegen Sonderurlaubs oder Freizeitausgleichs jedoch nicht schon dann, wenn der Tag oder das Ereignis, für den die Freistellung begehrt wird, verstrichen ist. Vielmehr kann der Beamte, der dem Dienst ferngeblieben ist und anstelle der begehrten Freistellung Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat, weiterhin klären lassen, ob die primär beantragte Freistellung zu Recht versagt worden ist. Auch wenn der Beamte wegen Zeitablaufs nicht mehr nachträglich auf der Grundlage einer Urlaubsbewilligung von der Dienstleistungspflicht befreit werden kann, kann er doch die Rechtswirkungen einer zu Unrecht versagten Freistellung und deshalb überflüssig in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs auch noch für eine in der Vergangenheit liegende Zeit beseitigen lassen (BVerwG, Urteile vom 15. Dezember 2005, - 2 C 4/05 -, juris; vom 29. Januar 1987 - 2 C 12.85 - juris; vom 19. Mai 1988, - 2 A 4.87 -, juris; vom 29. August 1991, - 2 C 40.88 -, juris). Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes gilt dies ebenfalls dann, wenn eine gesetzliche Frist für die Bewilligung von Erholungsurlaub für das abgelaufene Kalenderjahr zwischenzeitlich abgelaufen ist (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005, - 2 C 4/05 -, juris). Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung bereits mit Beschluss vom 22. Dezember 2008 (- 1 A 560/08 - nicht veröffentlicht) angeschlossen und damit seine gegenteilige Auffassung (siehe Urteile vom 6. September 1989, - 1 UE 3303/86, juris und vom 6. September 1995, 1 UE 2387/93 -, juris) aufgegeben. Die Rechtswirkung einer zu Unrecht versagten Freistellung kann in den Fällen, in denen statt des Sonderurlaubs Erholungsurlaub zur Anrechnung gebracht wurde, durch eine fortlaufende Gutschreibung der Urlaubstage in den nächsten Urlaubsjahren beseitigt werden. Der aus dem zu Unrecht versagten Sonderurlaub auflebende Erholungsurlaub wird so von Jahr zu Jahr weiter verrechnet und entgeht damit in der Regel auch einem Verfall (siehe dazu § 9 Abs. 2 HUrlVO), der theoretisch nur dann eintreten kann, wenn zum Verfallszeitpunkt noch kein Urlaubsanspruch aus dem aktuellen Jahr in Anspruch genommen wurde.
Die auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Klage der Klägerin abgewiesen. Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Dienstbefreiung unter Belassung der Bezüge nach § 106 Abs. 4 HBG in der zum Zeitpunkt der streitigen Veranstaltung gültigen Fassung vom 11. Januar 1989 (= a.F.; entspricht § 69 Abs. 3 HBG in der ab dem 1. März 2014 geltenden Fassung vom 27. Mail 2013, GVBl. I, S. 218) für ihre Tätigkeit als Ordnerin bei der von ihrer Gewerkschaft am 26. Februar 2009 durchgeführten Demonstration im Rahmen eines Warnstreiks anlässlich anstehender Tarifverhandlungen mit dem beklagten Land. Die Ablehnung der Gewährung einer Dienstbefreiung verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Nach § 106 Abs. 4 HBG (in der zum fraglichen Zeitpunkt geltenden) a.F. ist einem Beamten zur Ausübung einer sonstigen ehrenamtlichen politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung auf Antrag der erforderliche Urlaub unter Belassung der Besoldung zu gewähren, soweit der Dienstbetrieb dadurch nicht erheblich beeinträchtigt wird.
Eine erhebliche Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ist dabei vom Beklagen nicht geltend gemacht worden, so dass dies der Gewährung von Sonderurlaub nicht entgegensteht. Der Einsatz als Ordnerin für die von ihrer Gewerkschaft veranstaltete Demonstration erfüllt auch die Merkmale einer ehrenamtlichen Tätigkeit, da die Klägerin damit Aufgaben nach § 9 Abs. 1 VersammlG für die Veranstalterin der Demonstration, ihre Gewerkschaft, wahrgenommen hat (siehe dazu Urteil des Senats vom 23. Januar 1985, - I OE 39/83 -, HessVGRspr. 1985, 55). Auf eine herausgehobene gewerkschaftliche Funktion ist die Ausübung einer ehrenamtlichen gewerkschaftlichen Betätigung dabei nicht beschränkt (BVerwG, Urteil vom 29. August 1991, - 2 C 40/88 -, juris, Rn. 16). Vielmehr ist aus dem Umstand, dass der hessische Gesetzgeber die Regelung des § 106 Abs. 4 HBG (jetzt § 69 Abs. 3 HBG) seit 1946 nahezu unverändert beibehalten und Einschränkungen wie etwa in § 6 SUrlV nie aufgenommen hat, zu folgern, dass die Regelung besonders weitgehend zu verstehen ist (BVerwG, a.a.O.).
Dennoch ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, dass die Vorschrift auch vor dem Hintergrund der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu sehen ist und aus diesem Grund nicht nur zeitliche Einschränkungen (so ausdrücklich BVerwG, a.a.O., Rn. 17) zum Tragen kommen, sondern dadurch auch der Inhalt des Anspruchs auf Dienstbefreiung bestimmt wird. § 106 Abs. 4 HBG steht nicht außerhalb des Gefüges beamtenrechtlicher Vorschriften und darf daher nicht zum Bruch mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums oder anderen tragenden Rechtsprinzipien führen. Dem in § 106 Abs. 4 HBG a.F. dem Beamten eingeräumten Anspruch auf die Gewährung von Sonderurlaub unter Belassung der Bezüge für ehrenamtliche gewerkschaftliche Betätigungen steht der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Grundsatz der vollen Dienstleitungspflicht des Beamten gegenüber, mit dem die Alimentationspflicht des Dienstherrn korreliert (BVerwG, Urteil vom 10. April 1997, - 2 C 29/96 -, juris, Rn. 21; BVerfG, Beschluss vom 11. April 1967, - 2 BvL 3/62 -, juris, Rn. 33). § 106 Abs. 4 HBG bedarf nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen einer einschränkenden Auslegung, da die Vorschrift eine Ausnahme von dem hergebrachten, in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Grundsatz der vollen Dienstleistungspflicht des Beamten darstellt, dem als Korrelat die Alimentationspflicht des Dienstherrn gegenübersteht (BVerwG, Urteil vom 29. August 1991, - 2 C 40/88 -, juris). Diese vom Bundesverwaltungsgericht zum zeitlichen Umfang der Dienstbefreiung angestellten grundsätzlichen Überlegungen treffen in gleicher Weise dann zu, wenn die Tätigkeit, für die Dienstbefreiung begehrt wird, aus anderen rechtlichen Aspekten mit der Dienstleistungspflicht des Beamten in Widerspruch steht.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die (kurzfristige) Dienstbefreiung neben dem Erholungsurlaub und der Fortbildung eines der das Beamtenverhältnis mitgestaltenden Elemente ist (Urteil des Senats vom 23. Januar 1985, - I OE 39/83 -, HessVGRspr. 1985, 55), die es zulassen, dass der dienstfähige Beamte seiner Dienstpflicht nicht nachkommt und die geschuldete Dienstleistung nicht erbringt, ohne dass hierdurch eine Gehaltskürzung eintritt (BVerfG, Urteil vom 5. November 1975, - 2 BvR 193/74 -, juris, Rn. 52). Der Anspruch auf Dienstbefreiung nach § 106 Abs. 4 HBG a.F. begründet indes keine Verpflichtung des Dienstherrn, Beamte unter Belassung der Besoldung die Teilnahme an gewerkschaftlichen Maßnahmen zu ermöglichen, die den grundlegenden Beamtenpflichten zuwiderlaufen oder gar disziplinarische Maßnahmen nach sich ziehen könnten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat - allerdings unter dem Gesichtspunkt der Regelung in § 16 HUrlVO zu der im Ermessen des Dienstherrn stehenden Dienstbefreiung aus „besonderen Anlässen“ und damit nicht direkt zu der in § 106 Abs. 4 HBG als Anspruch ausgeformten Dienstbefreiung wegen ehrenamtlicher gewerkschaftlicher Tätigkeit - bereits im Urteil vom 15. März 1973 (- II C 7.71 -, juris, Rn. 28) unter Hinweis auf seine Rechtsprechung und die des Bundesverfassungsgerichts zu dem Spannungsverhältnis, das im Einzelfall zwischen den Grundrechten des Beamten einerseits und dessen beamtenrechtlichen Pflichten andererseits bestehen kann, ausgeführt, dass mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte, zu denen auch das in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Gebot gehöre, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu berücksichtigen, imstande seien, die Grundrechte der Beamten einzuschränken, und dass die in diesem rechtlichen Zusammenhang auftretenden Konflikte sich nur dadurch lösen ließen, dass für den konkreten Fall ermittelt werde, welche Verfassungsbestimmung das höhere Gewicht habe. Die Verfassungsnorm, der im Einzelfall das geringere Gewicht beizumessen sei, dürfe - allerdings unter Wahrung mindestens ihres Grundwertgehalts - jeweils zurückgedrängt werden (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 26. Mai 1970, - 1 BvR 83/69, 244/69, 345/69 -, DÖV 1970, 708).
Ob eine gewerkschaftliche Tätigkeit im Widerspruch zu beamtenrechtlichen Pflichten steht, muss sich daher aus einer wertenden Betrachtung der Rechte und Pflichten eines Beamten ergeben. Ausschlaggebend ist dabei im vorliegenden Fall, dass die Demonstration, zu deren Unterstützung die Klägerin als Ordnerin eingesetzt wurde, „im Rahmen“ - so ausdrücklich das Schreiben der Gewerkschaft, Bl. 23 d.A. - eines Warnstreiks ihrer Gewerkschaft stattfand, der sich anlässlich der laufenden Tarifverhandlungen gegen den Dienstherrn der Klägerin richtete. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zwischen den Tarifabschlüssen für den öffentlichen Dienst und der Beamtenbesoldung ein rechtlicher Zusammenhang aufgrund der Bindungen besteht, denen die Besoldungsgesetzgeber aufgrund des Alimentationsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014, - 2 C 1/13 -, juris, Rn. 51). Die Abschlüsse in den Tarifverhandlungen des öffentlichen Dienstes berühren daher mittelbar auch die gesetzlich zu regelnde Besoldung der Beamten. Aus dem unmittelbaren zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang der Demonstration mit der Streikaktion folgt hier, dass ein Anspruch auf Sonderurlaub unter Belassung der Bezüge jedenfalls dann nicht besteht, wenn der Beamte die Zeit, in der er unter Belassung seiner Bezüge vom Dienst befreit ist, zur Teilnahme an einem Streik oder der Unterstützung eines Streiks gegen den eigenen Dienstherrn nutzen will.
Denn Beamten steht nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ungeachtet dessen, ob es sich dabei um Beamte im engeren Sinne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK handelt, ein Streikrecht jedenfalls so lange nicht zu, als der Gesetzgeber nichts anderes geregelt hat (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014, - 2 C 1/13 -, a.a.O., Rn. 31 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass das Verbot für Beamte, zur Durchsetzung von Arbeitsbedingungen kollektive Kampfmaßnahmen zu ergreifen, als hergebrachter Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG anerkannt sei. Es sei als notwendige Ergänzung sowohl in den grundlegenden, durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebenen Beamtenpflichten zum vollen beruflichen Einsatz, zur Befolgung dienstlicher Anordnungen und zur Loyalität als auch in dem Strukturprinzip der hoheitlichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses verankert und gelte aufgrund seiner inhaltlichen Bestimmtheit unmittelbar und gehe dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor, soweit sein Anwendungsbereich reiche. Das Verbot kollektiver Arbeitskampfmaßnahmen gilt dabei nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts für alle Beamten gleichermaßen, denn es knüpft nicht an den Einsatz- und Aufgabenbereich der Beamten, sondern an den Beamtenstatus an und es erfasst auch die Unterstützung derartiger Maßnahmen der Tarifbeschäftigten.
Das Streikverbot für alle Statusbeamte gilt, so das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 27. Februar 2014, - 2 C 1/13 -, a.a.O.), auch vor dem Hintergrund der Regelung in Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, so dass hier nicht abschließend geklärt werden muss, ob § 106 Abs. 4 HBG a.F. in Fällen wie dem vorliegenden einen Anspruch auf Sonderurlaub unter Belassung der Bezüge gewähren kann, weil nicht Beamte im engeren Sinne des Art 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK betroffen sind. Es spricht aber vieles dafür, dass auch ein Streikrecht für Beamte, die nicht zu den Beamten im engeren Sinne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK gehören, keinen Anspruch auf Dienstbefreiung unter Belassung der Bezüge zu rechtfertigen vermag. Denn dies widerspräche den Grundsätzen des kollektiven Arbeitskampfrechts, nach denen Arbeitnehmern während der Teilnahme an einem Streik kein Lohnanspruch zusteht (siehe dazu BAG, Urteil vom 26. Juli 2005, - 1 AZR 133/04 -, juris, Rn. 13 mit Hinweisen auf die st. Rspr.). Rechtsfolge der Teilnahme an einem rechtmäßigen (Warn-)Streik ist die Aufhebung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis (BAG, Beschluss des Großen Senats vom 21. April 1971, - GS 1/68 -, juris; Urteil vom 22. März 1994, - 1 AZR 622/93 -, juris; Urteil vom 30. August 1994, - 1 AZR 765/93 -, juris; Urteil vom 3. August 1999, - 1 AZR 735/98 -, juris; Urteil vom 26. Juli 2005, - 1 AZR 133/04 -, juris). Die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers - die Erbringung von Arbeitsleistungen im geschuldeten wöchentlichen/monatlichen Zeitumfang - verkürzt sich um die Zeit der Streikteilnahme und mit der Verkürzung des geschuldeten Arbeitszeitvolumens geht die Verminderung der Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers einher, so dass der Arbeitnehmer für die Zeit der Streikteilnahme seinen Vergütungsanspruch verliert (BAG, Urteil vom 15. Januar 199,1 - 1 AZR 178/90 -, juris). Die Bewilligung von Dienstbefreiung für die Teilnahme oder Unterstützung von gegen den eigenen Dienstherrn gerichteten Streikmaßnahmen über § 106 Abs. 4 HBG würde diesem Gefüge widersprechen und ist auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG nicht geboten.
Soweit die Klägerin dem entgegenhält, ihr Einsatz als Ordnerin nach dem Versammlungsgesetz durch die Gewerkschaft als Versammlungsleiterin dürfe nicht mit einer aktiven Unterstützung einer Arbeitskampfmaßnahme gleichgesetzt werden, weil es allein um die Gewährleistung der dem Versammlungsleiter obliegenden Verpflichtungen nach dem Versammlungsgesetz zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gehe, eine Demonstration und Abschlusskundgebung im Zuge einer Warnstreikaktion selbst keine Arbeitskampfmaßnahme darstelle und im Rahmen laufender Tarifverhandlungen derartige Aktionen ohne Weiteres auch ohne parallel organisierten Warnstreik durchgeführt werden könnten, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Demonstration - das ergibt sich aus dem Schreiben der Gewerkschaft der Klägerin, mit dem diese die Klägerin zur Ordnerin bestellt hat und das zur Vorlage beim Dienstherrn zur Beantragung des Sonderurlaubs gedacht war - war Teil eines Warnstreiks gegen den Dienstherrn der Klägerin und stand mit diesem in unmittelbaren Zusammenhang und diente dessen Unterstützung. Der inhaltliche und zeitliche Zusammenhang mit dem Warnstreik ist hier unverkennbar. Die Demonstration, die während der Arbeitszeit stattfand, diente der Unterstützung der Warnstreikaktion und war Teil der Arbeitskampfmaßnahmen im Tarifstreit der Gewerkschaft der Klägerin mit dem Dienstherrn der Klägerin. Sie kann aus diesem Grund gerade nicht isoliert und losgelöst von diesem Warnstreik betrachtet werden, denn die Klägerin hat über ihre Funktion als Ordnerin den gegen ihren Dienstherrn gerichteten Warnstreik unterstützt (zur Unzulässigkeit auch der Unterstützung von Arbeitskampfmaßnahmen der Tarifbeschäftigten siehe BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014, a.a.O. Rn. 63; von Roetteken, § 106 HBG, Rn. 329).
Soweit die Klägern auf ein Urteil des Senats vom 23. Januar 1985 (I OE 39/83, HessVGRspr. 1985, 55) verweist, wonach der Einsatz von Beamten als Ordner bei gewerkschaftlichen Veranstaltungen nicht in Frage gestellt worden sei, ist dem entgegen zu halten, dass es sich bei der betreffenden Demonstration um eine Informationsveranstaltung zur Tarifsituation der Auszubildenden handelte, die in keinem Zusammenhang mit einer konkreten Arbeitskampfmaßnahme stand. Auch kommt dem Umstand, dass die Gewerkschaft der Klägerin dies zum Anlass genommen hat, im Rahmen von Veranstaltungen betreffend die Tarifpolitik für den öffentlichen Dienst im Zuge laufender Tarifverhandlungen und damit zusammenhängender Warnstreikaktionen stets auch verbeamtete Mitglieder als Ordner gem. §§18, 9 VersG einzusetzen und dies auch in veröffentlichten Kurzinformationen zum Streikrecht so darstellt, in diesem Zusammenhang keine rechtliche Bedeutung zu. Die von der Gewerkschaft vertretene Rechtsauffassung oder der von ihr praktizierte Einsatz von Beamten ist für den Senat nicht bindend.
Der Einwand der Klägerin, es sei im Einzelfall schwer abzugrenzen, wann eine Dienstbefreiung für den Einsatz als Ordnerin bei einer gewerkschaftlichen Aktion zulässig sei, verfängt demgegenüber nicht. Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Entscheidung über die Gewährung einer Dienstbefreiung nach § 106 Abs. 4 HBG a.F. (jetzt § 69 Abs. 3 HBG n.F.) eine Einzelfallentscheidung ist. Die dabei zu beachtenden rechtlichen Gesichtspunkte sind von der Rechtsprechung näher konkretisiert und geben so der Verwaltung Entscheidungskriterien an die Hand.
Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO).
Die Sache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung mehr. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2014 (- 2 C 1/13 -, juris, Rn. 31 ff.) ist höchstrichterlich geklärt, dass Beamte nach der derzeitigen Gesetzeslage kein Streikrecht haben. Damit ist auch eine für den vorliegenden Rechtsstreit grundsätzliche Rechtsfrage, ob die Unterstützung eines gegen den eigenen Dienstherrn gerichteten Streiks während der Dienstzeit eine Dienstpflichtverletzung darstellt, geklärt. Ob die hier in Frage stehende Betätigung als Ordnerin anlässlich der gewerkschaftlich organisierten Demonstration der Unterstützung eines Streiks gegen den Dienstherrn diente, ist dagegen eine Frage des Einzelfalls und nicht von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 VersammlG
§ 108 HBG
§ 6 SUrlV
§ 16 HUrlVO
§ 106 HBG
§ 167 VwGO
§ 106 Abs. 4 HBG
§ 9 Abs. 2 HUrlVO
§ 69 Abs. 3 HBG
§ 9 Abs. 1 VersammlG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 36 HV
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 135 HV
Art. 29 Abs. 4 HV

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1970, 708
1 K 1064/09
I OE 39/83
2 C 4/05
2 C 12.85
2 A 4.87
2 C 40.88
1 A 560/08
1 UE 3303/86
1 UE 2387/93
2 C 40/88
2 C 29/96
2 BvL 3/62
2 BvR 193/74
II C 7.71
1 BvR 83/69
2 C 1/13
1 AZR 133/04
1 AZR 622/93
1 AZR 765/93
1 AZR 735/98
1 AZR 178/90