Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-11-29, Aktenzeichen 28 Wx 13/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:1129.28WX13.17.00

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Rechtsbeschwerdeführers wird der Beschluss des Landgerichts Bonn vom 20.07.2017 – 36 T 669/16 (EHUG – 00175645/2016-01/02) aufgehoben.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 13.12.2016 gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 28.11.2016 (Az.: EHUG – 00175645/2016-01/02 – 01/02) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird abgesehen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 EUR wegen verspäteter Einreichung ihrer Rechnungslegungsunterlagen zum Stichtag 30.09.2014 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers.
Unter dem 12.08.2016 setzte der Rechtsbeschwerdeführer, das C, der Beschwerdeführerin unter Hinweis darauf, dass diese ihrer Frist zur Offenlegung der Rechnungsunterlagen zum Stichtag 30.09.2014 bislang nicht nachgekommen sei, eine Nachfrist von sechs Wochen und drohte die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 EUR an.
Mit Entscheidung vom 28.11.2016 setzte der Rechtsbeschwerdeführer gegen die Beschwerdeführerin sodann mit der Begründung, eine Offenlegung sei nach wie vor nicht erfolgt, ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR fest.
Hiergegen hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.12.2016 Beschwerde eingelegt und die Aufhebung, hilfsweise Herabsetzung des festgesetzten Ordnungsgeldes beantragt.
Zur Begründung ihrer Beschwerde hat die Beschwerdeführerin behauptet, die Jahresabschlussunterlagen zum Stichtag 30.09.2014 beim Bundesanzeiger bereits am 17.08.2016 zusammen mit der – dort unstreitig eingegangenen - Liquidationseröffnungsbilanz zum 01.10.2014 eingereicht zu haben.
Der Rechtsbeschwerdeführer hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vorgelegt.
Das Landgericht Bonn hat zunächst den Rechtsbeschwerdeführer um Abklärung gebeten, ob und ggf. was am 17.08.2016 eingereicht worden sei. Dieser hat nach Einholung einer entsprechenden Stellungnahme des Bundesanzeigers unter dem 06.07.2016 mitgeteilt, dass es sich bei der vorgetragenen Einreichung vom 17.08.2016 um die Liquidationseröffnungsbilanz zum 01.10.2014 gehandelt habe. Das Landgericht hat sich in der Folgezeit selbst an den Bundesanzeigers gewandt und um Stellungnahme gebeten, ob zusammen mit der Liquidationseröffnungsbilanz auch Rechnungslegungsunterlagen zum 30.09.2014 eingereicht worden seien. Der Bundesanzeiger hat daraufhin mit E-Mail vom 17.07.2017 mitgeteilt, er habe eine diesen Abschlussstichtag betreffende Einreichung am 17.08.2016 nicht feststellen können, und zwar weder zusammen mit der Einreichung der Liquidationseröffnungsbilanz noch als separaten Auftrag.
Mit Beschluss vom 20.07.2017 hat das Landgericht Bonn die unter dem 28.11.2016 getroffene Ordnungsgeldentscheidung einschließlich der Festsetzung von Zustellungskosten aufgehoben und die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin der Staatskasse auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Feststellungslast für die fehlende Erfüllung der Offenlegungspflichten nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen beim Staat und nicht bei der betroffenen Gesellschaft liege. Diese treffe nur eine hohe sekundäre Darlegungslast, die faktisch kurz vor der Schwelle zur Glaubhaftmachungslast stehe. Hier sei nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin am 17.08.2016 nicht auch die hier in Rede stehenden Rechnungsunterlagen eingereicht habe. Aus der Stellungnahme des Bundesanzeigers ergebe sich nur, dass dieser nicht verifizieren könne, dass die Einreichung am 17.08.2016 erfolgt sei, nicht aber, dass diese tatsächlich nicht erfolgt sei.
Hiergegen wendet sich nunmehr der Rechtsbeschwerdeführer mit seiner vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er meint, die Feststellungslast liege entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht beim Staat, sondern entsprechend der allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts beim offenlegungspflichtigen Unternehmen. Jedenfalls beruhe die Entscheidung auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ein gerichtlicher Hinweis darauf, dass die Feststellungslast bei dem Rechtsbeschwerdeführer gesehen werde, nicht erfolgt sei. Tatsächlich sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Einreichung nicht erfolgt sei. Die Einreichung der Liquidationseröffnungsbilanz zum 01.10.2014 sei über die Publikationsplattform des Bundesanzeigers unter Nutzung des hierzu vorgehaltenen Web-Formulars erfolgt, in das auch die eingereichten Unterlagen eingetragen seien. Hierzu existiere ein Übertragungsformular – das der Rechtsbeschwerdeführer nunmehr vorlegt – und in dem als offenzulegende Datei nur genannt werde „ebanz_form-Ja-ja.xml“. Diese Datei sei hinterlegt und noch jetzt abrufbar. Es handele sich dabei – einen entsprechenden Ausdruck legt der Rechtsbeschwerdeführer ebenfalls vor - nur um die Liquidationseröffnungsbilanz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechtsmittelschrift verwiesen.
Der Rechtsbeschwerdeführer beantragt,
den Beschluss des Landgerichts Bonn vom 20.07.2017 – 36 T 669/16 – aufzuheben und die Beschwerde gegen die Ordnungsgeldfestsetzung vom 28.11.2016 – EHUG – 00175645/2016 – 01/02 – zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 26.09.2017, der Beschwerdeführerin zugestellt am 06.10.2017, hat der Senat angeordnet, dass ohne Erörterung in einem Termin im schriftlichen Verfahren entschieden werden soll, eine Frist zur Stellungnahme binnen einen Monats ab Zustellung gesetzt und der Beschwerdeführerin aufgegeben, ggf. vorhandene Unterlagen, die geeignet seien, die behauptete Einreichung des Jahresabschlusses zum 30.09.2014 am 17.08.2016 zu belegen, zu den Akten zu reichen. Von der Gelegenheit zur Stellungnahme ist kein Gebrauch gemacht worden; auch Unterlagen sind nicht eingereicht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie infolge der Zulassung im angegriffenen Beschluss statthaft (§ 335a Abs. 3 S. 1 HGB) und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. § 71 FamFG). Gemäß § 335a Abs. 3 S. 4 HGB steht die Rechtsbeschwerde auch dem C zu, welches nach § 335a Abs. 3 S. 5 HGB nicht dem Anwaltszwang vor dem Oberlandesgericht unterliegt.
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
a) Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des Ordnungsgeldes gegen die Beschwerdeführerin lagen vor.
Denn diese hat nicht spätestens sechs Wochen nach Zugang der Androhung ihren gesetzlichen Pflichten aus §§ 325 f. HGB entsprochen bzw. die Unterlassung mittels Einspruchs gerechtfertigt (§ 335 Abs. 4 S. 1 HGB).
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Rechnungslegungsunterlagen zum 30.09.2014 nicht innerhalb der ihr gesetzten Nachfrist von sechs Wochen beim Bundesanzeiger eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin hat zwar vorgetragen, mit Datum vom 17.08.2016 sowohl die Liquidationseröffnungsbilanz als auch die hier in Rede stehende Bilanz zum 30.09.2014 eingereicht zu haben. Dies kann hier aber nicht zugrunde gelegt werden. Insoweit kann dahinstehen, ob die Feststellungslast dann, wenn eine vom offenlegungspflichtigen Unternehmen behauptete Einreichung tatsächlich nicht aufgeklärt werden kann, bei dem Staat oder bei dem betroffenen Unternehmen liegt. Denn vorliegend ergibt sich aus den vom Bundesanzeiger erteilten Auskünften sowie dem mit der Rechtsbeschwerde vorgelegten Übertragungsprotokoll zum von der Beschwerdeführerin verwendeten Web-Formular nebst Ausdruck der eingereichten Originaldatei mit hinreichender Sicherheit, dass mit dem Auftrag vom 17.08.2017 nur die Liquidationseröffnungsbilanz vorgelegt worden ist. Eine Bilanz zum 30.09.2017 ist nämlich weder in dem Web-Formular angegeben noch in der angehängten Originaldatei enthalten.
Mit der Vorlage des Übertragungsprotokolls ist der Rechtsbeschwerdeführer in der Rechtsbeschwerdeinstanz auch nicht ausgeschlossen. Nach Auffassung des Senats war bereits die mit E-Mail vom 17.07.2017 erfolgte Mitteilung des Bundesanzeigers, wonach eine Einreichung nicht festgestellt werden könne, dahin zu verstehen, dass eine Einreichung nicht nur nicht feststellbar, sondern gar nicht erfolgt sei. Bei einem abweichenden Verständnis oder verbleibenden Unsicherheiten wäre aber jedenfalls eine entsprechende Nachfrage mit Hinweis an den Rechtsbeschwerdeführer auf die nach Auffassung des Landgerichts ihn treffende Feststellungslast geboten gewesen, um diesem Gelegenheit zur Klarstellung zu geben.
Vor dem Hintergrund der Auskunft des Bundesanzeigers und der nunmehr von dem Rechtsbeschwerdeführer vorgelegten Unterlagen, die eine Einreichung der Bilanz zusammen mit der Liquidationseröffnungsbilanz widerlegen, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, darzutun, wie genau die Einreichung der Bilanz zum 30.09.2014 sonst am 17.08.2016 erfolgt sein soll. Diese hat innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Stellungnahme aber weder vorgetragen, das von dem Rechtsbeschwerdeführer vorgelegte Web-Formular sei unvollständig oder unrichtig, noch dargelegt, dass betreffend der Bilanz zum 30.09.2014 ein eigenständiger separater Auftrag vom gleichen Tag erteilt worden sei. Unterlagen, aus denen sich entsprechendes ergeben könnte, hat die Beschwerdeführerin trotz mit Beschluss vom 26.09.2014 erfolgter Aufforderung durch den Senat ebenfalls nicht dargelegt.
Auf ein fehlendes Verschulden – mit dem sich die Rechtsbeschwerde ausführlich auseinandersetzt - beruft sich die Beschwerdeführerin selbst nicht. Hieran wäre sie auch ohnehin gehindert. Nach § 335 Abs. 5 S. 9 HGB können sich die Beteiligten nämlich dann, wenn – wie hier - Wiedereinsetzung in die Sechswochenfrist nicht beantragt worden ist, mit der Beschwerde nicht mehr darauf berufen, unverschuldet daran gehindert gewesen zu sein, in der Sechswochenfrist Einspruch einzulegen oder ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen (vgl. Beschluss des Senats vom 01.07.2015, Az. 28 Wx 8/15 – zitiert nach juris).
Da das Ordnungsgeld sowohl Beuge- als auch Sanktionsfunktion hat, kann allein die später tatsächlich erfolgte Offenlegung nichts an der Berechtigung der Festsetzung ändern (vgl. auch BVerfG v. 11.03.2009 - 1 BvR 3413/08, NZG 2009, 874, 875).
b. Aufgrund der Erfüllung der Offenlegungspflicht am 13.12.2016 erst nach Ordnungsgeldfestsetzung am 28.11.2016 scheidet auch die von der Beschwerdeführerin begehrte Herabsenkung des Ordnungsgeldes aus.
Unabhängig davon, dass schon die Voraussetzungen des § 335 Abs. 4 S. 1 und 2 HGB nicht vorliegen, verbietet § 335 Abs. 4 S. 3 HGB eine Herabsenkung nach der Festsetzung (vgl. Beschluss des Senats vom 22.06.2015, Az. 28 Wx 1/15 – zitiert nach juris).
Eine (sonstige) Herabsenkung aus Billigkeitsgründen sieht das Gesetz nicht vor (vgl. ausführlich Beschluss des Senats vom 22.06.2015, Az. 28 Wx 1/15 – zitiert nach juris).
2. Die Kostenentscheidung für die Gerichtsgebühren des Rechtsbeschwerdeverfahrens, von deren Erhebung nach Auffassung des Senats abzusehen ist, basiert auf § 335a Abs. 3 S. 2 HGB i.V.m. §§ 74 Abs. 4 FamFG i.V.m. dem – auch für Beschwerdeverfahren geltenden (Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 84 Rn. 2, § 81 Rn. 1) - § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Eine Überbürdung der Kostenlast auf die Beschwerdeführerin erscheint ebenso wenig sachgerecht wie eine Überbürdung der Kosten auf den obsiegenden Rechtbeschwerdeführer. Das Vorgenannte gilt nicht für das eigentliche Beschwerdeverfahren. Eine Kostenentscheidung zu den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten (§ 335a Abs. 3 S. 6 HGB i.V.m. Abs. 2 S. 6 HGB) ist hier aber nicht veranlasst, zumal die Beschwerdeführerin unterlegen ist und bei dem Rechtsbeschwerdeführer keine besonderen Kosten (etwa durch Beauftragung eines Rechtsanwalts) angefallen sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 325 f. HGB
§§ 74 Abs. 4 FamFG
§ 71 FamFG
§ 335a Abs. 3 S. 1 HGB
§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB
§ 335a Abs. 3 S. 4 HGB
§ 335a Abs. 3 S. 5 HGB
§ 335 Abs. 4 S. 1 HGB
§ 335 Abs. 5 S. 9 HGB
§ 335 Abs. 4 S. 1 und 2 HGB
§ 335 Abs. 4 S. 3 HGB
§ 335a Abs. 3 S. 2 HGB
§ 81 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 335a Abs. 3 S. 6 HGB

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 874, 875
36 T 669/16
28 Wx 8/15
1 BvR 3413/08
28 Wx 1/15