Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-02-02, Aktenzeichen 21 U 124/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0202.21U124.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, 20. November 2009, V ZR 68/09, WM 2010, 210.
Verfahrensgang
Der Senat sieht keine Erfolgsaussichten für die Berufung der Kläger gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 9. November 2016. Er beabsichtigt daher, das Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Beklagten zu 1), 3) und 4) sind mit einem Anteil von jeweils 1/3 Miteigentümer des Grundstücks F... in Berlin-... . Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus bebaut, das von den Klägern genutzt wird. Jedenfalls die Klägerin zu 1) hatte zur Zeit der DDR selbständiges Gebäudeeigentum hieran erworben. Im Jahr 1999 übten die Kläger ihr Wahlrecht gemäß § 15 SachenRBerG aus und verlangten von den Beklagten die Bestellung eines Erbbaurechts auf dem Grundstück. Zur Umsetzung dieses Anspruchs ließen die Kläger und die Beklagten zu 1), 3) und 4) am 5. Oktober 2010 vor dem Notar D... einen Erbbaurechtsvertrag beurkunden (Anlage K 1). In der Vertragsurkunde werden die Beklagten zu 1), 3) und 4) als “der Eigentümer” und die Kläger als “der Erbbauberechtigte” bezeichnet (Anlage K 1, S. 3). In § 1 des Vertrages bestellte “der Eigentümer” des Grundstücks den Klägern ein jeweils hälftiges Erbbaurecht auf dem Grundstück. In § 11 einigten sich die Parteien auf einen jährlichen Erbbauzins von insgesamt 2.842,83 €, der zu jeweils einem Drittel an die Beklagten zu 1), 3) und 4) auf unterschiedliche Konten zu zahlen ist. In § 17 des Vertrages heißt es wie folgt:
“Der Eigentümer verpflichtet sich, dem Erbbauberechtigten das in I. vereinbarte Erbbaurecht zu verschaffen und steht dafür ein, dass das Erbbaurecht im Grundbuch des Erbbaugrundstücks eingetragen werden kann und das Erbbaugrundbuch frei von Eintragungen in Abt. II und III sein wird, ... .”
Mit Schreiben vom 11. November 2012 stellte der beurkundende Notar beim Amtsgericht Mitte den Antrag, das in dem Vertrag bestellte Erbbaurecht der Kläger in ein neu anzulegendes Grundbuchblatt einzutragen. Allerdings wurde zwischenzeitlich, nämlich am 22. März 2012 auf dem Miteigentumsanteil der Beklagten zu 1) eine Zwangssicherungshypothek der B... mbH i.L. über einen Betrag von 51.129,19 € eingetragen. Da das Erbbaurecht zwingend erstrangig einzutragen ist, stellt diese Hypothek einen Hinderungsgrund hierfür dar. Da kein Beteiligter eine Löschungsbewilligung oder einen Rangrücktritt des Hypothekengläubigers vorgelegt hat, hat das Amtsgericht Mitte den Antrag der Kläger auf Eintragung des Erbbaurechts mittlerweile zurückgewiesen.
Unter Berufung auf § 17 des Erbbaurechtsvertrags haben die Kläger vor dem Landgericht beantragt:
Die Beklagten zu 1), 3) und 4) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, das von ihnen am streitgegenständlichen Grundstück bestellte Erbbaurecht den Klägern zu verschaffen und dafür zu sorgen, dass das Erbbaurecht im Grundbuch frei von Eintragungen in der Abt. II und III eingetragen werden kann mit Ausnahme solcher Belastungen, die von dem Erbbauberechtigten oder mit dessen Zustimmung bestellt werden, indem sie die Löschungsbewilligung der B... mbH i.L. bezüglicher ihrer Zwangssicherungshypothek in Höhe von 51.129,19 € in beglaubigter Form beibringen.
Die Beklagten zu 3) und 4) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Gegen eine weitere Beklagte zu 2) haben die Kläger die Klage zurückgenommen.
Mit Versäumnisurteil vom 13. August 2015 hat das Landgericht die Beklagte zu 1) gemäß dem Klageantrag verurteilt. Mit Schlussurteil vom 9. November 2016 hat es die Klage gegen die Beklagten zu 3) und 4) abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagten zu 3) und zu 4) für die Lastenfreiheit des Miteigentumsanteils der Beklagten zu 1) nicht hafteten. Ihre Haftung beziehe sich nur auf ihren jeweiligen Anteil. Da die Zwangssicherungshypothek, die der Eintragung des Erbbaurechts entgegensteht, nur auf dem Miteigentumsanteil der Beklagten zu 1) eingetragen sei, bestehe kein Anspruch gegen die Beklagten zu 3) und 4).
Wegen der Einzelheiten der Begründung und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Zu deren Begründung vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere sind sie der Auffassung, dass sich aus § 17 des Erbbaurechtsvertrags eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 3) und 4) für die Lastenfreiheit des Miteigentumsanteils der Beklagten zu 1) ergebe.
Die Kläger beantragen nunmehr (sinngemäß),
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagten zu 3) und 4) gemäß dem erstinstanzlichen Klageantrag verurteilt werden, hilfsweise, sie zu verurteilen eine Rangrücktrittserklärung der Hypothekengläubigerin beizubringen.
Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nach der aktuellen Einschätzung des Senats offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Klage gegen die Beklagten zu 3) und 4) ist zwar zulässig ist, in der Sache aber keinen Erfolg hat.
1.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag vollstreckungsfähig. Die Beklagten sollen dazu verurteilt werden, die Kläger von einer Verbindlichkeit zu befreien. Hierbei handelt es sich um eine vertretbare Handlung, Der Antrag wäre daher gemäß § 887 ZPO zu vollstrecken. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung wäre ein verurteilter Beklagter zu verpflichten, den Klägern den Geldbetrag vorzuschießen, den sie benötigen, um die Hypothekengläubiger zur Abgabe einer Löschungsbewilligung zu bewegen, im Zweifel also den Betrag, mit dem die Hypothek valutiert (§ 887 Abs. 2 ZPO, vgl. Stöber in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31.Auflage, 2016, § 887 ZPO, Rz 3).
2.
Die Klage ist aber unbegründet.
Die Kläger haben einen Anspruch aus § 17 des Erbbaurechtsvertrags bzw. ggf. aus § 15 SachenRBerG auf Bestellung eines Erbbaurechts auf dem Grundstück. Dieser Anspruch richtet sich gegen die Eigentümer, also die Beklagten zu 1), 3) und 4).
Deren Verpflichtung umfasst mehrere Elemente: Zum einen müssen die Beklagten durch dingliches Rechtsgeschäft das Erbbaurecht zugunsten der Kläger bestellen (vollzogen in § 1 der Anlage K 1), daneben müssen sie dafür Sorge tragen, dass ihre Miteigentumsanteile soweit lastenfrei sind, dass das Erbbaurecht auch wie geboten erstrangig eingetragen werden kann.
a)
Es spricht Einiges dafür, dass die Beklagten ihre Pflicht zur Bestellung des Erbbaurechts nur gemeinsam erfüllen können und es sich folglich hierbei nicht um eine Teilschuld handelt. Zwar sind sie jeweils Eigentümer eines Bruchteils an dem Grundstück, durch die Einräumung eines Erbbaurechts verfügen sie aber über dieses Grundstück als Ganzes, was sie nur gemeinschaftlich tun können (§ 747 S. 2 BGB). Bei einer solchen gemeinschaftlichen Verfügung handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH nicht um die bloße koordinierte Verfügung der Eigentümer über ihre Eigentumsanteile, sondern ein einheitliches dingliches Rechtsgeschäft (BGH, Urteil vom 20.11.2009, V ZR 68/09, Rz 12 ff; Urteil vom 4.2.1994, V ZR 277/92, Rz 13 ff jeweils m.w.N.).
b)
Hieraus folgt aber nur, dass die Beklagten insoweit keine Teilschuldner sind, wie es um ihre Pflicht geht, den Klägern das Erbbaurecht auf dem Grundstück durch dingliche Erklärung zu bestellen (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.1996, V ZR 246/94, BGHZ 131,376, Rz 7; Urteil vom 4.5.1984, V ZR 82/83).
Im vorliegenden Rechtsstreit geht es aber nicht um den Anspruch der Kläger auf Abgabe der dinglichen Willenserklärung zur Bestellung eines Erbbaurechts, sondern um die Gewährleistung der Lastenfreiheit, die die Voraussetzung dafür ist, damit dieses Recht eingetragen werden kann.
Auch hierzu haben sich die Beklagten in § 17 des Erbbaurechtsvertrags verpflichtet. Anders als die gemeinschaftliche Belastung eines Grundstücks in Miteigentum, ist die Herbeiführung seiner Lastenfreiheit aber teilbar, sodass die Verpflichtung der Beklagten insoweit eine Teilschuld ist (§ 420 BGB). Es kann zwar sein, dass z.B. ein Grundpfandrecht an dem Grundstück auf allen Miteigentumsanteilen lastet (es liegt dann ein Gesamtrecht vor, vgl. BGH Urteil vom 20.11.2009, V ZR 68/09, Rz 12), das muss aber nicht so sein. Vielmehr können die einzelnen Miteigentumsanteile in unterschiedlicher Weise belastet sein, da ein Miteigentümer über seinen Anteil auch allein verfügen kann (§ 747 S. 1 BGB). Gerade im vorliegenden Fall verhielt es sich so. Das belegt die Teilbarkeit der Verpflichtung: Die einzelnen Miteigentümer müssen zu ihrer Erfüllung gerade nicht zwangsläufig zusammenwirken. Möglicherweise muss ein jeder in unterschiedlicher Weise tätig werden, um die Lastenfreiheit auf seinem Anteil herzustellen. Dann aber ist eine Schuld teilbar, sodass die einzelnen Schuldner gerade nicht als Gesamtschuldner für die Summe der einzelnen Teilschulden haften (vgl. Looschelders in: Staudinger, § 420 Rn. 19; Gebauer in: Soergel, § 420 Rn. 4; Rüßmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 420 BGB, Rn. 11).
Auch aus dem vom Klägervertreter angeführten Urteil des BGH vom 25. Oktober 2002 (V ZR 279/01, BGHZ 152, 255) folgt nichts anderes. Nach dieser Entscheidung stellt der Kaufpreisanspruch gegen mehrere Käufer, die ein Grundstück “nicht aufgeteilt, sondern als Ganzes” (Rz 18) erwerben wollen keinen Fall einer Teilschuld nach § 420 BGB dar. Das mag sein, darum geht es im vorliegenden Fall aber nicht.
c)
Die Parteien haben die unter b) geschilderte Rechtslage im Erbbaurechtsvertrag auch nicht modifiziert. In § 17 heißt es lediglich, die Beklagten stünden dafür ein, dass das Erbbaurecht im Grundbuch eingetragen werden kann. Dass ein Beklagter dabei eine gesamtschuldnerische Haftung auch für Belastungen übernimmt, die allein auf dem Anteil eines anderen liegen, kann dieser Formulierung gerade nicht entnommen werden. Eine solche Auslegung wäre auch aus Sicht eines objektiven Empfängers fernliegend. Denn für einen einzelnen Miteigentümer, der für die Einräumung des Erbbaurechts eine jährliche Zahlung von jeweils weniger als 1.000,- € erhält, entstünde auf diese Weise ein unkalkulierbares Risiko, nämlich eine betragsmäßig unbegrenzte bürgenähnliche Mithaftung, deren Höhe von den Verbindlichkeiten der anderen Miteigentümer abhängt. Im vorliegenden Fall wären dies rund 50.000,- €. Es hätte aber ebensogut eine Zwangshypothek über 100.000,- €, 200.000,- € oder 600.000,- € auf einem anderen Miteigentumsanteil eingetragen werden können, je nach den Verbindlichkeiten, die der andere Miteigentümer hat. Dass aus Anlass der gering vergüteten Bestellung eines Erbbaurechts niemand ein solches Risiko eingehen will, ist jedem klar. Daher kommt eine solche Auslegung von § 17 des Vertrages nicht in Betracht.
3.
Der Klägervertreter erhält
bis zum 6. März 2017
Gelegenheit, zu diesem Hinweis Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 SachenRBerG
§ 887 ZPO
§ 420 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 887 Abs. 2 ZPO
§ 747 S. 2 BGB
§ 747 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 210
BGHZ 131,376
BGHZ 152, 255
V ZR 68/09
84 O 40/15
V ZR 277/92
V ZR 246/94
V ZR 82/83
V ZR 279/01