Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-27, Aktenzeichen 6 K 432.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich kann eine Genehmigung für die zweckfremde Nutzung von Wohnraum erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Die Genehmigung kann dabei befristet werden.(Rn.22) Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat und eine zweckfremde Nutzung grundsätzlich verhindert werden soll.(Rn.23) Aber auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor.(Rn.25) Auch der Erlass einer Auflage steht im Ermessen des Behörde. Allerdings folgt bezüglich der Begrenzung auf 90 Tage aus dem Gesetz eine Pflicht der Behörde, die Einhaltung durch zielgenaue Auflagen sicherzustellen.(Rn.26)
2. Die Beschränkung auf 90 Tage entspricht den tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Dabei ist es für die Befristung der Genehmigung unerheblich, ob der Eigentümer den Wohnraum bereits als Nebenwohnung zu Wohnzwecken nutzt. Es kommt nur darauf an, dass die begehrte Nutzung nicht zu Wohnzwecken erfolgen soll.(Rn.30)
3. Die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnung im Sinne des ZwVbG genutzt wird, ist stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zur Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten. Danach liegt eine Nebenwohnung vor, wenn der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigte eine Wohnung, in der Regel ergänzend zu seiner Hauptwohnung, bei gelegentlichen Aufenthalten zu Wohnzwecken selbst nutzt, ohne dort seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt zu begründen. Insoweit ist ein Wohnraum regelmäßig als Nebenwohnung einzustufen, wenn der Eigentümer seinen Lebensmittelpunkt im Ausland, in diesem Fall in Israel, hat.(Rn.31)
4. Für die Frage des Vorliegens atypischer Umstände, wegen derer von einer Befristung abgesehen werden könnte, ist es unerheblich, ob der streitbefangene Wohnraum über 90 Tage hinaus zu anderen als Wohnzwecken vermietet werden könnte. Eine konkrete Ausnahmelage folgt auch nicht aus der Unmöglichkeit, die Nebenwohnung, zusätzlich zu der eigenen Nutzung und der zweckfremden Kurzzeitvermietung über 90 Tage im Kalenderjahr, befristet an Dritte zu Wohnzwecken zu vermieten.(Rn.33) Eine Ausnahme von Regelfall kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz im Fall der Befristung droht. Auch andere Gründe wie familiäre, berufliche oder gesundheitliche Umstände, aus denen ein Antragsteller zwingend auf die Genehmigung einer über die 90 Tage hinausgehenden Kurzzeitvermietung angewiesen ist, können im Einzelfall eine Atypik begründen, die eine besondere Ermessensausübung verlangt.(Rn.34)
5. Das grundsätzlich bestehende Verbot der zweckfremden Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung mit der Möglichkeit der Befreiung in bestimmten Fällen verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.(Rn.36) Insbesondere liegt hierin kein Eingriff iu Art 14 GG.(Rn.38)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger möchten ihre Nebenwohnung in Berlin an mehr als 90 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd als Ferienwohnung vermieten.
Sie wohnen in Israel und sind Eigentümer der Wohnung S... (im Folgenden: der Wohnraum). Der Wohnraum war bis in das Jahr 2017 unbefristet vermietet. Daneben gehören ihnen in Berlin vier weitere Wohnungen, die unbefristet vermietet sind.
Das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin stellte im Januar 2018 fest, dass eine Ferienwohnungs-Agentur den Wohnraum im Internet für 70 € pro Nacht anbot und hörte die Agentur zu einer zweckfremden Nutzung an. Hierauf beantragten die Kläger mit Schreiben vom 16. Februar 2018, ihnen seit 1. Januar 2018 die gelegentliche Vermietung des Wohnraums als Ferienwohnung zu genehmigen. Sie und ihre Kinder nutzten den Wohnraum bestimmungsgemäß als Zweitwohnung. Im Übrigen stehe er dem Wohnungsmarkt auch dann nicht zu Verfügung, wenn er nicht an Feriengäste vermietet werde.
Mit Anhörungsschreiben vom Juni 2018 stellte das Bezirksamt in Aussicht, die Genehmigung unter Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Insbesondere kündigte es die „Bedingung“ an, dass die zweckfremde Nutzung an höchstens 90 Tage pro Kalenderjahr erfolge. Hiergegen teilten die Kläger verfassungsrechtliche Bedenken mit. Sie beriefen sich auf die Rechtsprechung der erkennenden Kammer, wonach eine Einschränkung der Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung unzulässig sei, wenn der Eigentümer die hinreichende Eigennutzung der Zweitwohnung nachweise. In diesem Sinne sei die Neufassung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (ZwVbG) verfassungskonform auszulegen. Zudem sei unklar, was nach der Novelle als „Hauptwohnung“ bzw. „Berliner Hauptwohnung“ und als „Nebenwohnung“ zu verstehen sei. Die Einschränkung der freien Nutzung ihres Wohnungseigentums sei unverhältnismäßig, da vergleichbare Wohnungen mit 1-2 Zimmern zur Miete vorhanden seien, wie eine Abfrage auf einem Immobilienportal ergeben habe. Die Einschränkung auf 90 Tage sei willkürlich.
Mit Bescheid vom 10. Juli 2018 genehmigte das Bezirksamt die zweckfremde Nutzung des Wohnraums als Ferienwohnung in einer Berliner Nebenwohnung. Zur Begründung wies es daraufhin, der Gesetzgeber habe mit der Änderung des ZwVbG vom April 2018 das überwiegend schutzwürdige Interesse bei der zweckfremden Nutzung einer Berliner Nebenwohnung als temporäre Ferienwohnung neu gefasst. Von der Wirksamkeit müsse die Verwaltung ausgehen. Überwiegende schutzwürdige private Interessen seien gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG bei einer Berliner Nebenwohnung in der Regel nur anzuerkennen, wenn die zweckfremde Kurzzeitvermietung an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolge. Diese Voraussetzungen lägen vor, da die Kläger ihren Hauptwohnsitz in Israel hätten und den Wohnraum als Nebenwohnsitz zu Wohnzwecken nutzten, wenn sie sich aus privaten Gründen in Berlin aufhielten. Unter mehreren Nebenbestimmungen verfügte das Bezirksamt unter der Überschrift „Befristung“: „Die Genehmigung gilt ab 01.01.2018 bis 31.12.2020 für die Vermietung als Ferienwohnung an höchstens 90 Tagen im Jahr.“ Das Bezirksamt behielt sich den Widerruf der Genehmigung vor für den Fall, dass gegen die Genehmigung oder ihre Nebenbestimmungen verstoßen werde.
Hiergegen legten die Kläger Teilwiderspruch ein, soweit die Genehmigung zur Vermietung als Ferienwohnung auf 90 Tage beschränkt wurde. Sie wiederholten und ergänzten ihre verfassungsrechtlichen Einwände. Die 90-Tage-Regelung lasse sich nicht damit rechtfertigen, die Einschränkung solle finanzielle Anreize nehmen, Wohnungen anzumieten oder zu erwerben, um sie als Ferienwohnung anzubieten. Die Regelung sei ungeeignet, soweit eine neu gebaute Wohnung erworben und die Ferienwohnungsvermietung den Kaufpreis finanzieren solle. Wenn der Gesetzgeber damit ungleiche Sachverhalte, die Regulierung bei Neu- und Bestandswohnraum, gleich behandle, sei dies mit Art. 3 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Aber auch für Bestandswohnungen fördere die Einschränkung auf 90 Tage den Gesetzeszweck nicht, weil Zweitwohnungen dem Wohnungsmarkt weiterhin nicht zur Verfügung stünden. Die Regelung sei zudem nicht erforderlich. Als milderes Mittel sei der Verkauf von Ferienwohnungslizenzen im Sinne des Emissionshandels zu erwägen. Jedenfalls sei die Begrenzung nicht angemessen, da der schwere Eigentumseingriff außer Verhältnis stehe zur angestrebten Gewinnung von Wohnraum.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. November 2018 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Die zeitliche Kontingentierung sei mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Sie verhindere eine übermäßige Kurzzeitvermietung und stelle sicher, dass die Nebenwohnung hinreichend zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden könne. Zudem wirke sie wirtschaftlichen Fehlanreizen durch eine Zweckentfremdung von Wohnraum präventiv entgegen. Dem Nebenwohnungsinhaber bleibe unbenommen, den Wohnraum zwischenzeitlich befristet zu Wohnzwecken an Personen zu vermieten, die ihren Lebensmittelpunkt für einen begrenzten Zeitraum nach Berlin verlagerten.
Hiergegen haben die Kläger am 13. Dezember 2018 Klage erhoben.
Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Vortrag. Die zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung setze voraus, dass hierdurch Wohnraum wegfalle. Bei einer Nutzung als Zweitwohnung liege jedoch eine Nutzung zu Wohnzwecken vor. Die Untervermietung könne keinen Regelungsfall des ZwVbG mehr darstellen. Dem Zweitwohnungsinhaber bleibe überlassen, ob und wie er Untervermietungen gestalte. Bei einer längerfristigen Vermietung könnten die Kläger ihre Zweitwohnung nicht mehr selbst flexibel nutzen. Die Genehmigung sei im Zweifel zeitlich unbegrenzt zu erteilen, weil erst im Nachhinein ein Missbrauch oder eine Scheinnutzung festgestellt werden könne. Die Vorgabe von 90 Tagen in § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG sei nur als Regelbeispiel für die vorzunehmende Abwägung bei der Ermessensausübung im Einzelfall und als Prognose aus Sicht des Antragstellers zu verstehen. Es fehle an einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage für die verfügte Auflage, die zudem ermessensfehlerhaft ergangen sei. Die Einschränkung auf 90 Tage sei aus den im Widerspruch genannten Gründen jedenfalls verfassungswidrig. Als milderes Mittel komme die Zweitwohnungssteuer in Betracht.
Sie beantragen,
den (Teil-) Widerspruchsbescheid vom 19. November 2018 sowie den (Teil-) Ablehnungsbescheid vom 10. Juli 2018 des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg aufzuheben,
den Beklagten zu verpflichten, den Klägern die beantragte Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums S... ab Antragstellung für die Vermietung als Ferienwohnung ohne zeitliche Begrenzung für das jeweilige Genehmigungsjahr zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf die Bescheide vom 10. Juli und 19. November 2018. Die Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG sei, wie die Kammer mit Urteil vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 – erkannt habe, eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums der Kläger. Die Kläger hätten keine Gründe geltend gemacht, die ausnahmsweise eine Überschreitung des gesetzlichen Schwellenwerts rechtfertigen könnten, wie etwa eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz. Diese sei im Hinblick auf die Mieteinkünfte der Kläger aus weiteren Wohnungen auch nicht ersichtlich. Mit Bescheid vom 12. März 2019 hat der Beklagte die erteilte Genehmigung widerrufen, da die Kläger den Wohnraum im Jahr 2018 an 280 Tagen als Ferienwohnung vermietet hätten. Der hiergegen eingelegte Widerspruch ist unbeschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge sind gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im Hinblick auf das maßgebliche Rechtschutzbegehren auszulegen, dass die Kläger den als Nebenwohnung genutzten Wohnraum an über 90 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd als Ferienwohnung vermieten möchten. Dies können die Kläger im Wege der statthaften Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO erreichen, da eine isolierte Anfechtbarkeit der Begrenzung auf 90 Tage jedenfalls nicht von vorneherein ausscheidet. Hiervon gehen auch die Kläger trotz ihres als Verpflichtungsbegehren formulierten Antrags aus, da sie ihre Klage als „Teilanfechtungsklage“ gegen die Nebenbestimmung bezeichnen. Erst in der Begründetheit des Anfechtungsbegehrens ist zu klären, ob die Genehmigung ohne die angefochtene Einschränkung auf 90 Tage rechtmäßig bliebe (vgl. Urteile der Kammer vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 17-20 und vom 27. August 2019 – VG 6 K 134.19 –, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Die Kläger haben trotz des Widerrufs der Genehmigung ein Rechtsschutzbedürfnis, die angefochtene Nebenbestimmung der Genehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Sie können ihr Begehren einer zeitlich unbeschränkten Genehmigung noch erreichen. Der Widerruf ist nicht bestandskräftig geworden, da sie hiergegen Widerspruch eingelegt haben.
II. Die Klage ist nicht begründet. Der Beklagte hat der erteilten Genehmigung vom 10. Juli 2018 zu Recht die Einschränkung auf 90 Tage im Jahr beigefügt. Der Genehmigungsbescheid vom 10. Juli 2018 und der Widerspruchsbescheid vom 19. November 2018 sind bezüglich dieser Auflage rechtmäßig und verletzen die Kläger insoweit nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung einer auflagenfreien Genehmigung und die Auflage ist ermessensfehlerfrei ergangen.
Wegen der Anfechtungssituation kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 – BVerwG 8 C 12.10 –, juris Rn. 15). Maßgeblich ist damit das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 und durch Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211) in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen und bis heute geltenden Fassung, auch wenn die Kläger ihren Antrag bereits zuvor gestellt hatten.
1. Die Auflage findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 5, Abs. 3 Nr. 3 und Satz 3 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetze (VwVfG) Bln i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden. Gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG sind überwiegende schutzwürdige private Interessen bei einer Nebenwohnung in der Regel nur anzuerkennen, wenn die Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolgt; besteht daneben eine Hauptwohnung oder mindestens eine weitere Nebenwohnung der Antragstellenden im Land Berlin, soll keine Genehmigung erteilt werden.
2. Bei der Auslegung dieser Genehmigungsbestimmungen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll.
Tatbestandlich setzt die Erteilung einer Genehmigung daher besonders schutzwürdige anderweitige Interessen voraus, die dem gesetzlichen Zweck des ZwVbG vorgehen. In § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG hat der Gesetzgeber die Tatbestandsvoraussetzung der schutzwürdigen privaten Interessen konkretisiert. Die Bestimmung ist als Regelvermutung formuliert, die das Abwägungsprogramm vorzeichnet. Danach darf das Bezirksamt, falls kein atypischer Sachverhalt vorliegt, bei einer Nebenwohnung überwiegende schutzwürdige private Interessen an einer zweckfremden Kurzzeitvermietung nur bis zu 90 Tage im Jahr gelten lassen.
Aber auch wenn diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 148). Grundsätzlich ist das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten bei der Genehmigungsprüfung im Sinne eines intendierten Ermessens auf die Versagung der Genehmigung hin angelegt (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, GE 1991, 199, 201 sowie Ziffer 10 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – AV-ZwVb – i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019, ABl. Nr. 12 vom 22. März 2019, 1739). Bezüglich der Kurzzeitvermietung einer Nebenwohnung hat der Gesetzgeber für den Regelfall das Ergebnis der Ermessensausübung durch § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG vorgegeben.
Auch der Erlass einer Auflage steht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG im Ermessen des Beklagten. Allerdings folgt bezüglich der Begrenzung auf 90 Tage aus § 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG eine Pflicht der Behörde, die Einhaltung durch zielgenaue Auflagen sicherzustellen. Die Nebenbestimmung darf dabei gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 3 VwVfG dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.
Die Ermessensentscheidung ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung gemäß § 114 Satz 1 VwGO zugänglich. Das Gericht hat festzustellen, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt, dessen gesetzliche Grenzen nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die Behörde kann ihre Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzen.
3. Der Beklagte hat die Rechtsgrundlage rechtmäßig angewandt.
a) Der Bescheid vom 10. Juli 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 19. November 2018 ist bezüglich der angefochtenen Auflage formell rechtmäßig. Er genügt dem Begründungserfordernis aus § 1 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 39 VwVfG. Insoweit reicht es aus, dass der Beklagte den Wortlaut des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG wiedergegeben und im Widerspruchsbescheid erläutert hat. Hieraus war für die Kläger erkennbar, dass der Beklagte von einem Regelfall ausging und demgemäß eine Begrenzung auf 90 Tage verfügte. Selbst wenn der Beklagte zu Unrecht von einem Regelfall ausgegangen und außergewöhnliche Umstände verkannt hätte, läge hierin kein Begründungsmangel, sondern nur ein Ermessensfehler (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1985 – BVerwG 8 C 22.83 –, juris Rn. 22). Ohnehin war eine vertiefte Begründung hier gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG entbehrlich, da die Kläger die Auffassung des Bezirksamts über die Sach- und Rechtslage bereits aufgrund des dem Widerspruchsbescheid vorangehenden Verwaltungsverfahrens kannten.
b) Die Beschränkung auf 90 Tage entspricht den tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Die mit dem Genehmigungsantrag begehrte Nutzung des Wohnraums als Ferienwohnung/zur Fremdenbeherbergung als Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ist genehmigungsbedürftig. Hierfür ist unerheblich, dass die Kläger den Wohnraum nach ihren Angaben bereits als Nebenwohnung zu Wohnzwecken nutzen und dies erlaubnisfrei zulässig ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 21. Dezember 2018 – VG 6 K 355.18 –, juris Rn. 30 m.w.N.). Für das Zweckentfremdungsverbot nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG kommt es allein darauf an, dass die begehrte Nutzung nicht zu Wohnzwecken erfolgen soll (vgl. demgegenüber die Freistellung für Nebenwohnungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 des Bremischen Wohnraumschutzgesetzes vom 26. Juni 2018, Brem. GBl. 2018, 286).
Bei dem Wohnraum handelt es sich um eine Nebenwohnung im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG. Die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnung im Sinne des ZwVbG genutzt wird, ist stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zur Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten. Danach liegt eine Nebenwohnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG vor, wenn der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigte eine Wohnung – in der Regel ergänzend zu seiner Hauptwohnung – bei gelegentlichen Aufenthalten zu Wohnzwecken selbst nutzt, ohne dort seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt zu begründen (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 34 f.). Nach dieser Maßgabe ist der Wohnraum als Nebenwohnung der Kläger einzuordnen, da sie ihren Lebensmittelpunkt in Israel haben und den Berliner Wohnraum nach ihren Angaben bei gelegentlichen Aufenthalten für eigene Wohnzwecke verwenden. Für diese zweckentfremdungsrechtliche Einordnung ist aufgrund des anderen Regelungszwecks unerheblich, dass der Wohnraum melderechtlich die einzige Inlandswohnung und damit keine Nebenwohnung gemäß § 21 Abs. 3 des Bundesmeldegesetzes ist (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2015 – 4 Bs 158/14 –, BeckRS 2015, 56098, beck-online Rn. 15; zur Zweitwohnungssteuer Bayerischer VGH, Beschluss vom 17. Januar 2007 – 4 CS 06.2126 –, juris Rn. 9 m.w.N.).
Die Begrenzung der zweckfremden Nutzung auf 90 Tage im Kalenderjahr entspricht der in § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG für den Regelfall vorgesehenen Höhe. Die angefochtene Auflage stellt im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG sicher, dass die gesetzliche Voraussetzung der Genehmigungserteilung eingehalten wird.
Der Beklagte ist zu Recht von einem Regelfall ausgegangen. Atypische Umstände sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Hierfür ist unbeachtlich, ob der Wohnraum über 90 Tage hinaus zu anderen als Wohnzwecken vermietet werden könnte. Dies entspricht dem gesetzlich vorausgesetzten Regelfall, dass der Verfügungsberechtigte die Nebenwohnung nur bei gelegentlichen Aufenthalten zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Eine konkrete Ausnahmelage folgt auch nicht aus der Unmöglichkeit, die Nebenwohnung – zusätzlich zu der eigenen Nutzung und der zweckfremden Kurzzeitvermietung über 90 Tage im Kalenderjahr – befristet an Dritte zu Wohnzwecken zu vermieten. Auch dies ist nur Folge einer mehr oder weniger intensiven Nutzung der Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken, die der Gesetzgeber für den Regelfall des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG angenommen hat. Für die Bestimmung des Regelfalls ist danach ohne Bedeutung, wie häufig der Berechtigte die Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Wenn die Funktion des Wohnens zu eigenen Wohnzwecken ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt, greift § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG nicht, weil schon keine Nebenwohnungsnutzung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne vorliegt. Andererseits bleibt es eine Nutzung für gelegentliche Aufenthalte zu Wohnzwecken, wenn der Berechtigte die Nebenwohnung häufig oder längere Zeit nutzt, ohne dort seinen Lebensmittelpunkt im Sinne einer Hauptwohnung zu begründen.
Eine Ausnahme vom Regelfall im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG kommt daher nur in qualitativ anders gelagerten Situationen in Betracht. So kann die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz, die in § 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG genannt wird, bei einer Nebenwohnung auch im Rahmen des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG beachtlich sein und einen Ausnahmefall begründen. Auch andere Gründe wie familiäre, berufliche oder gesundheitliche Umstände, aus denen ein Antragsteller zwingend auf die Genehmigung einer über die 90 Tage hinausgehenden Kurzzeitvermietung angewiesen ist, können im Einzelfall eine Atypik begründen, die eine besondere Ermessensausübung verlangte. So kann ein Ausnahmefall vorliegen, falls ein Antragsteller nur durch die weitergehende Kurzzeitvermietung seine Nebenwohnung unterhalten kann, auf die er für seine Berufsausübung oder etwa zum Zwecke einer medizinischen Behandlung angewiesen ist (vgl. VG München, Urteil vom 16. Januar 2019 – M 9 K 17.3876 –, juris Rn. 18). Derartige Umstände haben die Kläger, die gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG darlegungspflichtig sind, jedoch nicht vorgetragen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kläger den Wohnraum nur dann weiterhin für ihre familiären Aufenthalte nutzen können, wenn sie ihn mehr als 90 Tage im Jahr zu anderen als Wohnzwecken vermieten.
c) Der Beklagte hat die Genehmigung danach abwägungs- und ermessensfehlerfrei unter der Auflage erteilt, den Wohnraum an höchstens 90 Tagen im Kalenderjahr zweckfremd zu vermieten. Soweit ein Gesetz der Verwaltung für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgibt und kein Ausnahmefall vorliegt, bedarf die vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgesehene Interessensgewichtung in einem bestimmten Sinn keiner erneuten Abwägung des „Für und Wider“ und weiterer Ausführungen der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1985 – BVerwG 8 C 22.83 –, juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Mai 2019 – OVG 3 B 64.18 –, juris Rn. 41 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 39 Rn. 29). Diesen verringerten Anforderungen wird der Bescheid vom 10. Juli 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 19. November 2018 gerecht. Der Beklagte hat mit der § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG entsprechenden Auflage und der hierauf bezogenen Begründung zutreffend und hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass vom gesetzlichen Regelfall auszugehen war, weil kein atypischer Sachverhalt vorgetragen oder ersichtlich ist.
4. Diese Rechtslage und ihre Anwendung durch den Beklagten sind mit dem Grundgesetz vereinbar. Das grundsätzliche Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß § 1 Abs. 1 ZwVbG mit der Möglichkeit einer Befreiung nur in besonders gelagerten Fällen begegnet – mit Ausnahme der tatbestandlichen Rückanknüpfung – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 122). Das Zweckentfremdungsverbot und die Genehmigungsvoraussetzungen sind zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Hierfür ist ohne Belang, ob das Wohnungseigentum als Haupt- oder Nebenwohnung genutzt wird. In beiden Fällen kann der Verfügungsberechtigte seinen Wohnraum zu eigenen Wohnzwecken nutzen oder aber ihn zu Wohnzwecken vermieten und eine Rendite erhalten. Die Beschränkung auf 90 Tage im Jahr gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG dient verhältnismäßig den Regelungszwecken, eine übermäßige Kurzzeitvermietung zu verhindern, eine hinreichende Eigennutzung der Nebenwohnung zu sichern und wirtschaftlichen Fehlanreizen aus generalpräventiven Gründen entgegenzuwirken. Die Neuregelung der Genehmigungsvoraussetzung gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG ist auch mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Gleichheitssatz vereinbar. Auf die Gründe des Urteils der Kammer vom 17. Oktober 2018 (– VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 37 ff.) wird Bezug genommen.
Hieran hält die Kammer unter Berücksichtigung der von den Klägern und in Parallelverfahren (vgl. Urteile der Kammer vom 27. August 2019 – VG 6 K 335.18 und VG 6 K 134.19 -, zur Veröffentlichung und juris vorgesehen) erhobenen Einwände fest.
a) Die schutzwürdigen Eigentümerinteressen bleiben auch dann ausreichend gewahrt, wenn der Eigentümer seine Nebenwohnung neben der eigenen Nutzung ausschließlich tage- und wochenweise vermieten kann. Die Kammer verkennt nicht, dass bei langfristigen oder über das Jahr verstreuten Eigennutzungen, beispielsweise an bestimmten Wochentagen, kein Raum für eine genehmigungsfreie Vermietung auf Zeit bleibt. Ein Argument für eine zweckfremde Kurzzeitvermietung erwächst hieraus nicht. Eine verbotene Nutzung wird nicht zulässig, nur weil eine der erlaubten Nutzungen ausscheidet. Es ist nur eine Folge der freien Entscheidung des Eigentümers, inwieweit er seine Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzt und inwieweit er sie anderen Personen zu Wohnzwecken überlässt. Beides ist zweckentfremdungsrechtlich erlaubnisfrei möglich. Die kurzzeitige Vermietung zu anderen als Wohnzwecken bleibt aber unabhängig davon verboten, ob der konkrete Wohnraum dauernd vom Eigentümer selbst bewohnt oder zu Wohnzwecken vermietet wird. Das Verbot der kurzfristigen Vermietung zu anderen als Wohnzwecken gilt grundsätzlich – nach Maßgabe des ZwVbG und dort geregelter Ausnahmen – auch dann, wenn der konkrete Wohnraum dem Wohnungsmarkt nicht zugeführt werden kann, weil er schon zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird und im Sinne eines „Homesharing“ nur in Zeiten der eigenen Abwesenheit an Dritte zweckfremd vermietet werden soll.
Seine verfassungsrechtlich erforderliche Rechtfertigung findet dies in generalpräventiven Zwecken des ZwVbG, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 26-29; OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098, beck-online). Es dient dem Gesetzeszweck der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen (vgl. § 1 Abs. 1 ZwVbG), wenn das Verbot der Kurzzeitvermietung auch in Fällen des „Homesharing“ greift, um wirtschaftliche Anreize einer zweckfremden Nutzung von Wohnraum zu nehmen und damit über den Einzelfall hinausgehenden Gefahren für die Wohnraumversorgung prinzipiell entgegenzuwirken.
Die Existenz einer solchen Gefahr wird im Fall der Kläger besonders deutlich, da sie eine Agentur zur professionellen Vermarktung ihrer Nebenwohnung als Ferienwohnung eingeschaltet haben. Eine solche Agentur wird ihrerseits ein Interesse daran haben, möglichst viele Nebenwohnungen möglichst weitreichend zweckfremd zu vermieten. Dieses Geschäftsfeld und die über 90 Tage hinausgehende Vermietung einer Nebenwohnung zu anderen als Wohnzwecken bergen eine potenzielle Gefahr für die Wohnraumversorgung, da Anreize entstehen, zu eigenen Wohnzwecken genutzte Haupt- oder Nebenwohnungen aus dem allgemeinen Wohnungsmarkt herauszulösen, um sie weiträumig als Ferienwohnungen anbieten zu können.
Unabhängig davon machten die zusätzlichen Gewinne und zeitlichen Verpflichtungen, die mit der begehrten Kurzzeitvermietung über 90 Tage im Kalenderjahr hinaus einhergingen, eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken (als Nebenwohnung) unattraktiver. Zugleich entfiele ein wirtschaftlicher Anreiz, das eigene Nutzungsverhalten so umzustellen, dass der Wohnraum neben der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken (als Nebenwohnung) regulär befristet vermietet werden kann.
b) Ein Anspruch auf eine zweckfremde Vermietung über 90 Tage hinaus kann auch nicht aus Ziffer 14.2 AV-ZwVbg abgeleitet werden. Sinngemäß ist danach bei einem Antrag für mehr als 90 Tage zu prüfen, ob der Wohnraum in Abwesenheitszeiten erlaubnisfrei befristet zu Wohnzwecken vermietet werden kann. In diesem Fall sei das private Interesse an einer Kurzzeitvermietung nicht schutzwürdig. Diese Ausführungsvorschrift begründet kein Recht auf eine über 90 Tage hinausgehende Kurzzeitvermietung bzw. auf eine diesbezügliche Ermessensausübung in Fällen, in denen eine zwischenzeitliche Vermietung zu Wohnzwecken nicht möglich ist. Ein solcher Umkehrschluss aus der Verwaltungsvorschrift ist mit der gesetzlichen Vorgabe in § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG unvereinbar. Einer erweiternden Auslegung steht die Ausgestaltung des Zweckentfremdungsverbots als repressives Verbot mit einer nur ausnahmsweise zu erteilenden Genehmigung entgegen.
Auch für sich betrachtet begründet Ziffer 14.2 AV-ZwVbg keine über § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbg hinausgehende Begünstigung. Im Gegenteil verpflichtet die Ausführungsvorschrift zur Versagung der Genehmigung, falls eine Zweckentfremdung für mehr als 90 Tage beantragt wird und eine zwischenzeitliche Vermietung zu Wohnzwecken möglich ist. Dies folgt aus dem Wortlaut der Ziffer 14.2 AV-ZwVbg und der systematisch entsprechenden Regelung bezüglich der Vermietung der Hauptwohnung als Ferienwohnung gemäß Ziffer 13.4 AV-ZwVbg, wonach sinngemäß der Hauptwohnungsinhaber kein schutzwürdiges Interesse an der Kurzzeitvermietung habe, wenn in den Abwesenheitszeiten auch eine mehrmonatige Wohnnutzung durch andere möglich ist. Unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs ist § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG eine Regelvermutung, die im Sinne der Verwaltungsvereinfachung durchaus auch zugunsten der Antragsteller greift, sofern sie keine Zweckentfremdung der Nebenwohnung für mehr als 90 Tage beantragen. Demgegenüber ist im Einklang mit dieser Regelvermutung und dem grundsätzlichen Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß Ziffer 14.2 AV-ZwVb die Genehmigung zu versagen, wenn eine Zweckentfremdung der Nebenwohnung für mehr als 90 Tage beantragt wird und der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass keine erlaubnisfreie Vermietung in Abwesenheitszeiten möglich ist.
c) Eine Kurzzeitvermietung über 90 Tage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt erforderlich, dass der Eigentümer seine Nebenwohnung nicht mehr flexibel zu eigenen Wohnzwecken nutzen kann, wenn er sie zwischenzeitlich längerfristig vermietet. Zum einen wird auch die Kurzzeitvermietung regelmäßig mit zeitlichem Vorlauf erfolgen und eine Eigennutzung ausschließen. Zum anderen ist der Inhaber einer Nebenwohnung nicht gezwungen, sie zwischenzeitlich an Dritte zu überlassen. Der Inhaber einer grundsätzlich zu Wohnzwecken genutzten Neben- oder Hauptwohnung führt diese nicht dem zweckfremden Leerstand zu, nur weil er zwischenzeitlich abwesend ist (vgl. Urteil der Kammer vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 32).
d) Auch im Vergleich zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbg, der für die „Berliner Hauptwohnung“ in räumlicher Hinsicht zur Hälfte eine Mitbenutzung zu anderen als Wohnzwecken erlaubt, erweist sich die Begrenzung auf 90 Tage nicht als zu starr oder willkürlich. Wie auch bei der für die Hauptwohnung günstigeren Genehmigungsmöglichkeit gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbg ist die unterschiedliche Behandlung angemessen, gerade weil nur in der Hauptwohnung der Lebensmittelpunkt begründet wird und damit die zweckfremde Nutzung eine natürliche Grenze findet (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 44).
e) Soweit die Kläger eine Verletzung des Gleichheitssatzes darin erkennen, dass die Beschränkung auf 90 Tage auf Neubauten wie Bestandswohnraum anwendbar sei, folgt dem die Kammer nicht. Es ist eine wirtschaftspolitische Frage, ob die Regelung der Wohnraumversorgung schade, soweit die Ferienwohnungsvermietung den Kaufpreis einer neu gebauten Wohnung finanzieren solle. Eine rechtliche Gleichbehandlung von ungleichen Sachverhalten liegt darin nicht. Die Regelung knüpft an den geschützten Wohnraum an, der bei beiden Sachverhalten vorliegt und gleichbehandelt wird.
Ohne Erfolg führen die Kläger zudem an, die Beschränkung auf 90 Tage sei nicht erforderlich, weil Ferienwohnungslizenzen ein milderes Mittel darstellten. Der pauschale Vorschlag lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative verletzt und ein gleich geeignetes Mittel verkannt hätte.
f) Schließlich greift auch der Einwand, nur Wohlhabende könnten sich die weitgehend ungenutzte Nebenwohnung leisten, rechtlich nicht durch. Sozialstaatliche oder gleichheitsrechtliche Bedenken liegen schon deshalb fern, weil der Gewinn aufgrund der ermöglichten Kurzzeitvermietung an 90 Tagen im Jahr regelmäßig ausreichen wird, um einen Großteil der Unterhaltungskosten der Nebenwohnung zu finanzieren. Die Anschaffungs- bzw. Finanzierungskosten zum Erwerb der Nebenwohnung müssen dabei außer Betracht bleiben. Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht den Anspruch, den Erwerb des Eigentums an einer Nebenwohnung durch die Kurzzeitvermietung finanzieren zu können. Auch Vertrauensschutz steht den Klägern schon deshalb nicht zur Seite, weil der Wohnraum bis in das Jahr 2017 zu Wohnzwecken vermietet war (vgl. Verwaltungsvorgang Bl. 17, 20). Zu diesem Zeitpunkt war ihnen – nach der Gesetzeslage und auch nach der damaligen Rechtsprechung der Kammer – eine Vermietung des Wohnraums als Ferienwohnung ohne Genehmigung verboten und die erforderliche Genehmigung erhielten sie erst, als § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbg in Kraft war (vgl. VG Berlin, Urteil vom 17. Oktober 2018 – VG 6 K 666.17 –, juris Rn. 42 f.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG
§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Satz 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 21 Abs. 3 des Bundesmeldegesetzes
Art 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 666.17
6 K 1634.16
6 K 134.19
8 C 12.10
6 K 112.16
5 B 14.16
5 B 53.89
8 C 22.83
6 K 355.18
4 Bs 158/14
4 CS 06.21
9 K 17.38
3 B 64.18
6 K 335.18