Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-14, Aktenzeichen 6 B 1093/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0714.6B1093.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 2021 - 7 L 765/21.F - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 75.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist als Kommanditgesellschaft unter der Nummer HRA … im Handelsregister des Amtsgerichts Nürnberg eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die X... VerwaltungsGmbH. Nach der Eintragung ist Gegenstand ihres Unternehmens „die gewinnbringende Verwaltung eigenen Vermögens durch Investitionen in Erneuerbare-Energien-Projekte und Projekte, die die Planung, Entwicklung und Errichtung von umweltfreundlichen und ressourcenschonenden Immobilien zum Ziel haben. Hierbei kann in deren Erwerb oder die Beteiligung an Unternehmen investiert werden, die derartige Leistungen erbringen“. Die Antragstellerin schloss mit Anlegern Darlehensverträge, wie in dem Prospekt über die Y... vom 24. Mai 2013, S. 53 ff. abgedruckt, ab. Der dort abgedruckte Darlehensvertrag enthält eine Regelung zur Nachrangigkeit, die insbesondere in § 9 Abs. 1 folgenden Wortlaut hat:
„§ 9 Nachrangigkeit(1) Ist das Darlehen auf dem Sonderkonto der Darlehensnehmerin eingegangen, ist die Tilgung des Darlehens sowie die Zahlung der Zinsen so lange und insoweit ausgeschlossen, als zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Tilgung des Darlehens oder der Fälligkeit der Zinsen
a) im Falle der Liquidation der Darlehensnehmerin die Ansprüche der nicht nachrangigen Gläubiger aus dem Vermögen der Darlehensnehmerin noch nicht erfüllt worden sind oder
b) die Erfüllung der Ansprüche des Anlegers (Tilgung und/oder Zinszahlung) aus dem Darlehen zur Insolvenz (drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) der Darlehensnehmerin führen würde.“
Mit der Antragstellerin am 28. Dezember 2020 zugestelltem Schreiben vom 21. Dezember 2020 bat die Antragsgegnerin um im einzelnen aufgeführte Auskünfte und Erklärungen sowie die Vorlage von Unterlagen. Darüber hinaus gab sie gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG Gelegenheit, sich zu förmlichen Maßnahmen nach § 37 (Kreditwesengesetz) KWG und § 44c KWG zu äußern. Mit Schreiben vom 18. Januar 2021 nahm die Antragstellerin über ihre Prozessbevollmächtigten Stellung.
Mit Bescheid vom 18. Februar 2021 ordnete die Antragsgegnerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG die sofortige Einstellung des Einlagengeschäfts an und untersagte die Werbung für das Einlagengeschäft (Ziffer 1.a). Ferner ordnete sie dessen sofortige Abwicklung an, verbunden mit der Weisung, die angenommenen Gelder unbar per Überweisung auf ein Bankkonto der jeweiligen Darlehensgeber zurückzuzahlen (Ziffer 1.b). Darüber hinaus drohte die Antragsgegnerin für den Fall, dass die Antragstellerin den Anordnungen nach Ziffer 1.a) zuwiderhandeln oder der Anordnung unter Ziffer 1.b) innerhalb einer Frist von 6 Wochen ab Zustellung des Bescheides nicht oder nicht vollständig nachkommen sollte, jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- € sowie ersatzweise Zwangshaft an (Ziffer 2.a und b). Unter Ziffer 3. setzte sie die Gebühr für die Anordnungen zu Ziffern 1.a) und 1.b) in Höhe von 10.000,- € fest. Unter Ziffer 4.a) bis c) ersuchte sie die Antragstellerin um Auskunftserteilung und die Vorlage von Unterlagen gemäß § 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG. Für den Fall, dass die Antragstellerin dem Ersuchen zu Ziffer 4.a) bis c) nicht oder nicht vollständig innerhalb der dort genannten Fristen nachkommen sollte, ordnete sie die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,- € an (Ziffer 5.). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin das Einlagengeschäft ohne die gemäß § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis betreibe. Sie nehme mit den Darlehen andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG an. Die Antragsgegnerin vertrat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2019 - VI ZR 156/18 - und vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19 -, beide juris) die Auffassung, dass die Nachrangabrede unwirksam sei. Diese genüge nämlich zum einen nicht den Anforderungen an eine qualifizierte Nachrangvereinbarung, weil sie nicht auch für den Zeitraum nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gelte und auch nicht die erforderliche „Rangtiefe“ bestimme, zum anderen verstoße sie gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Bescheid wurde der Antragstellerin nicht vor dem 24. Februar 2021 zugestellt. Die Antragstellerin legte gegen den Bescheid mit Schreiben vom 19. März 2021 Widerspruch ein.
Am 23. März 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19. März 2021 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2021 anzuordnen, hilfsweise, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2021 befristet bis zum 30. Juni 2021 anzuordnen.
Mit Beschluss vom 7. Mai 2021 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Begehren sei insoweit unzulässig, als es sich auch gegen die Vollziehung der Gebührenfestsetzung richte. Im Übrigen sei das Begehren zulässig, habe aber in der Sache keinen Erfolg. Die Verfügungen im angefochtenen Bescheid würden sich als offensichtlich rechtmäßig erweisen. Besondere schützenswerte Interessen der Antragstellerin an einem Aufschub der Vollziehung, die das gesetzlich vorausgesetzte öffentliche Vollziehungsinteresse überwögen, seien nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Selbst unter der Voraussetzung, dass die von der Antragstellerin verwendete Bestimmung den inhaltlichen Anforderungen an eine qualifizierte Nachrangvereinbarung genügte, weil sie jedenfalls eine vorinsolvenzrechtliche Durchsetzungssperre begründete, könnte ihre Verwendung hier gleichwohl nicht die Annahme begründen, die Antragstellerin betreibe nicht das erlaubnispflichtige Einlagengeschäft. Zu Recht habe die Antragsgegnerin angenommen, die Nachrangabrede erweise sich als intransparent, so dass es an deren Wirksamkeit fehle. Nach Maßgabe der Grundsätze des Bundesgerichtshofs könne hier keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin im Rahmen ihres Gesamtauftritts den Darlehensgebern die mit der Darlehenshingabe verbundenen Risiken, insbesondere aber die Bedeutung der Nachrangigkeit der Darlehen und die dadurch bedingten Abweichungen gegenüber dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall eines Darlehens, hinreichend transparent verdeutlicht habe. Für diese Feststellung bedürfe es keiner ins einzelne gehenden Auslegung der Verträge nach zivilrechtlichen Maßstäben, die womöglich der Aufsichtsbehörde wie dem Gericht verschlossen sein könnte. Es sei vielmehr ohne vertiefte Prüfung, sondern gleichsam auf den ersten Blick erkennbar, dass § 9 der Darlehensverträge im Gesamtzusammenhang der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Gestaltung des von der Antragstellerin verwendeten Verkaufsprospekts nach Maßgabe der Grundsätze des Bundesgerichtshofs zweifellos nicht als wirksame Vereinbarung eines qualifizierten Rang-rücktritts der Forderung der Darlehensgeber angesehen werden könne. Die Einstellungs- und Abwicklungsanordnung sei ferner auch ermessensfehlerfrei ergangen. Auch die weiteren Verfügungen im Bescheid vom 18. Februar 2021 seien weder rechts- noch ermessensfehlerhaft. Die Entscheidung über den als Hilfsantrag bezeichneten Teil des Begehrens erübrige sich, da es sich insoweit nicht um ein eigenständiges Begehren handele, sondern der Sache nach ein „Hängebeschluss“ beantragt sei, der jedoch mangels Rechtsfehlerhaftigkeit der Verfügungen keinen Erfolg haben könne. Gegen den Beschluss, der der Antragstellerin am 10. Mai 2021 zugestellt worden ist, hat diese am 18. Mai 2021, unter Begründung am 7. Juni 2021, insoweit Beschwerde eingelegt, als damit der Antrag vom 23. März 2021 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 18. Februar 2021 betreffend dessen Ziffern 1, 2 und 4 abgelehnt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO), insbesondere ist sie fristgemäß im Sinne von § 147 Abs. 1 VwGO und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und begründet worden.
Die zur Begründung der Beschwerde vorgetragenen Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen eine Änderung der angegriffenen Entscheidung nicht. Dabei verlangt die Darlegungsanforderung eine Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung, das Entscheidungsergebnis muss hierdurch infrage gestellt werden. Eine bloße Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag kann daher nicht reichen (vgl. Rudisile in Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 146 Rn. 13c m. w. N.).
Die Antragstellerin macht mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Antragsgegnerin habe mit der Beurteilung, dass es sich bei der streitgegenständlichen Nachrangklausel um eine unwirksame Vereinbarung handeln soll, den ihr nach § 6 KWG zugewiesenen Aufgabenbereich überschritten. Soweit, wie im konkreten Fall, eine vertiefte zivilrechtliche Prüfung erforderlich sei, bewege sich die Antragsgegnerin bei Vornahme einer solchen nicht mehr in dem ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich und habe deshalb nicht die Befugnis, Maßnahmen zu ergreifen, die eine solche Prüfungshandlung gerade voraussetzten bzw. sich auf das Ergebnis solcher Prüfungshandlungen stützten. Die Antragsgegnerin bewege sich lediglich dann, wenn ein Rechtsverstoß offenkundig auf der Hand liege, ohne dass dies einer (vertieften) zivilrechtlichen Prüfung bedürfte, noch in ihrem Aufgabenbereich. Das sei aber nicht der Fall. Anderenfalls wäre es nicht erforderlich gewesen, dass die Antragsgegnerin bereits in ihrem Anhörungsschreiben vom 21. Dezember 2020 und nachfolgend im Bescheid vom 18. Februar 2021 über mehrere Seiten hinweg die Formulierungen der streitgegenständlichen Nachrangklausel im Detail habe sezieren und sich detailliert mit den Werbe- und Verkaufsunterlagen der Antragstellerin habe beschäftigen müssen und die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Wirksamkeit von Nachrangklauseln habe auswerten müssen, um überhaupt zu dem Ergebnis gelangen zu können, dass die streitgegenständliche Nachrangklausel nach ihrer Auffassung unwirksam sei. Die Annahme, dass es sich bei der verwendeten Nachrangklausel um eine unwirksame Vereinbarung handele, habe also keineswegs auf der Hand gelegen. Das habe das Verwaltungsgericht nicht beachtet und damit jedenfalls § 6 KWG bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen. Ausführungen dazu, ob die Antragsgegnerin innerhalb ihres Aufgabenbereichs tätig geworden sei, seien in dem angegriffenen Beschluss nicht ersichtlich. Woraus sich ergeben solle, dass die angebliche Unwirksamkeit auf den ersten Blick erkennbar sei, lasse das Verwaltungsgericht offen. Es sei nicht überzeugend, dass das Gericht die Frage der Wirksamkeit der verwendeten Nachrangklausel anhand von § 9 der Darlehensverträge im Gesamtzusammenhang der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Gestaltung des von der Antragstellerin verwendeten Verkaufsprospekts nach Maßgabe der Grundsätze des Bundesgerichtshofs auf den ersten Blick erfasst haben wolle. Bei den von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs habe es sich um Einzelfälle gehandelt. Der Beschluss sei auch deshalb unzutreffend, weil das Verwaltungsgericht sich der rechtsirrigen Auffassung der Antragsgegnerin angeschlossen habe, dass die streitgegenständliche Nachrangklausel unwirksam sei. Da es sich hierbei im Wesentlichen um Rechtsausführungen handele, werde zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 23. März 2021 und 19. April 2021 verwiesen.
Das Beschwerdevorbringen vermag eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses nicht zu rechtfertigen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht in seine Erwägungen eingestellt, ob die Antragsgegnerin sich im Rahmen ihres Aufgabenbereichs gehalten hat. Es hat darauf abgestellt, dass eine vertiefte zivilrechtliche Prüfung, die der Antragsgegnerin womöglich verschlossen sein könnte, gerade nicht erforderlich sei, um die Unwirksamkeit der Nachrangvereinbarung in § 9 des Darlehensvertrages anzunehmen. Dass die Antragsgegnerin bei ihrer Bewertung den durch § 6 KWG eröffneten Aufgabenkreis überschritten hätte, ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht ersichtlich. § 6 Abs. 2 KWG bestimmt, dass die Antragsgegnerin Missständen im Bereich des Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken hat, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Hierzu wird in der Literatur vertreten, dass es sich bei der Verletzung zivilrechtlicher Vorschriften im Verhältnis zum Verbraucher nur dann um einen Missstand handeln könne, wenn ohne jeden Zweifel nachhaltig gegen geltendes Recht verstoßen werde. Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass die Einhaltung der allgemeinen Gesetze, anders als im Versicherungsaufsichtsgesetz, keine Zielvorgabe des KWG sei. Vielmehr sehe § 35 Abs. 2 Nr. 6 KWG als Grund für die Aufhebung einer Erlaubnis nur einen nachhaltigen Verstoß gegen u.a. Bestimmungen dieses Gesetzes vor. Das BGB zähle nicht zum Kernbereich der Institutsaufsicht nach dem KWG (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 6 Rn. 38, 40). Auf diese Ansicht beruft sich die Antragstellerin. Nach anderer Auffassung in der Literatur kommt es für einen in Betracht kommenden Missstand nicht darauf an, ob die Übertretung allgemeiner zivilrechtlicher Normen eindeutig sei, sondern darauf, ob sich gleichgelagerte Verstöße gegen diese Normen zu einer Übung eines einzelnen Instituts oder einer Branche entwickeln oder zu entwickeln drohten (vgl. Schwennicke/Auerbach/Habetha/Schwennicke, KWG, 4. Aufl. 2021, § 6 Rn. 32). Die Antragsgegnerin beruft sich darauf, dass die Prüfung der Vertragsunterlagen als maßgebliche Beurteilungsgrundlage geboten sei und beruft sich hierzu auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 22. September 2004 - 6 C 29.03 - juris Rn. 24).
Im konkreten Fall kann eine Entscheidung der vorgenannten Fragen offenbleiben, weil die Unwirksamkeit der Nachrangvereinbarung in § 9 des Darlehensvertrages bei der vorzunehmenden Wertung aus Sicht eines Anlegers ohne Vorerfahrungen aufgrund der eindeutigen Maßstäbe des Bundesgerichtshofs offen zu Tage tritt und auch eine Nachhaltigkeit bzw. Regelmäßigkeit des Verstoßes zu vergegenwärtigen ist. Die Bestimmung verstößt gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (ständige Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 100/15 -, BB 2016, 84 Rn. 22; vom 29. April 2015 - Az. VIII ZR 104/14 -, NJW 2015, 2244 Rn. 16, und vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10 -, juris Rn. 45 m.w.N.). Dazu gehört nicht nur, dass die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert ist, vielmehr muss die Regelung auch im Kontext mit der übrigen Vertragsgestaltung verständlich sein. Der Vertragspartner soll seine Rechte möglichst klar und einfach feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Eine Vertragsgestaltung, die objektiv dazu geeignet ist, den Vertragspartner bezüglich seiner Rechtsstellung irrezuführen, verstößt danach gegen das Transparenzgebot. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zu einer unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zu Tage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19 -, juris Rn. 23).
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19 -, juris Rn. 25; Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17-, juris Rn. 36). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17-, juris Rn. 36).
Gemessen daran ist die Nachrangvereinbarung nicht hinreichend transparent. Zwar ist in § 1 des vorformulierten Darlehensvertrages (Verkaufsprospekt vom 24. Mai 2013, Seite 53 ff.) die Rede von einem „unbesicherten“ Darlehen. Unter „Risiken im Überblick“ auf Seite 17 des Verkaufsprospekts, wie auch unter „Risiken im Detail“ im Punkt „Absicherung des Anlegerdarlehens“ auf Seite 21, wird jeweils im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Darlehensgeber im Falle der Insolvenz nicht durch die Verwertung von Sicherheit befriedigen könne, da das Darlehen nicht besichert sei. Der durchschnittliche Vertragspartner entnimmt daraus jedoch nicht, dass er bereits vor der Insolvenz keinen durchsetzbaren Anspruch aus dem Darlehensvertrag mehr haben könnte.
Soweit in § 9 Abs. 1 lit. b des Darlehensvertrages (Nachrangigkeit) ausgeführt ist, die Tilgung des Darlehens und der Zinsen sei so lange und insoweit ausgeschlossen, als zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt die Erfüllung der Ansprüche des Anlegers aus dem Darlehen zur Insolvenz der Darlehensnehmerin führen würde, entnimmt dem der durchschnittliche Vertragspartner jedenfalls unter Berücksichtigung der weiteren Vertragsgestaltung nicht klar und deutlich, dass damit auch ein dauerhafter Ausfall vor der Insolvenz gemeint sein soll.
Dies gilt auch, soweit unter „Risiken im Überblick“ auf Seite 17 und „Risiken im Detail“ auf Seite 21 des Verkaufsprospektes vom 24. Mai 2013, dort unter „Nachrangigkeit des Darlehens“, jeweils ausgeführt wird, dass Zins- oder Tilgungsansprüche aus dem Darlehen keine Insolvenz der Antragstellerin auslösen dürfen. Auf Seite 21 wird dem unerfahrenen Anleger durch die einleitende Zusammenfassung der Situation vor Insolvenz und derjenigen bei Auflösung oder Insolvenz der Antragstellerin bereits nicht hinreichend klar, dass sich die Nachrangigkeit auch vorinsolvenzlich dahingehend auswirken könnte, dass er Tilgungen und Zinsen dauerhaft nicht erhält. Endgültig relativiert wird dies dann im Abschnitt „Rechtliche Grundlagen der Festzinsanlage“ auf Seite 50 des Verkaufsprospekts, welcher in räumlich engem Zusammenhang mit dem vorformulierten Darlehensvertrag ab Seite 53 ff steht. Auf Seite 50 ist unter „Zinszahlung“ bei expliziter Bezugnahme auf die eben dargestellten Risikohinweise ausgeführt, dass „aufgrund der Nachrangigkeit (vgl. Abschnitt Nachrangigkeit auf Seite 21)“ die Darlehensnehmerin die Zinszahlung nicht an den Anleger auszahlen dürfe, wenn dies zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung oder zu einer insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit führen würde. In einem solchen Fall wäre der Anleger verpflichtet, der Darlehensnehmerin bei Fälligkeit seiner Zinsforderungen einen Zahlungsaufschub zu gewähren. Die Darlehensnehmerin habe einen so entstandenen Rückstand in der Zinszahlung zügig auszugleichen. Dass es auch zu einem dauerhaften Ausfall der Forderung führen kann, wird nicht erwähnt. Vielmehr ist von einem Zahlungsaufschub die Rede, der ausgeglichen werden solle. Im Abschnitt „Tilgung, Fälligkeit“ auf Seite 51 ist des Weiteren ausgeführt, dass die Tilgung des Darlehens zum Ende der Laufzeit erfolge, also zum 31. Dezember 2024, oder nach Kündigung durch den Anleger oder die Y.... Zu einer Verschiebung des Tilgungstermins könne es unter anderem im folgenden Fall kommen:
„Würde die Tilgung des Darlehens eine Insolvenz der X... VI auslösen, darf diese das Darlehen nicht tilgen. Eine Tilgung kann in diesem Fall erst dann erfolgen, wenn die X... VI ihren Liquiditätsengpass überwunden hat und die Möglichkeit einer Insolvenz auch bei Zahlung der Tilgung nicht mehr besteht.“
Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf abgestellt, dass diese Hinweise geeignet sind, bei dem Adressaten die unzutreffende Schlussfolgerung zu wecken, das die Nachrangigkeit allenfalls zu einer vorübergehenden Zahlungsverweigerung („so lange“, wie auch in § 9 Abs. 1 des Darlehensvertrages formuliert) führen würde und die Forderung in ihrem wirtschaftlichen Bestand ungefährdet ist. Das Risiko eines dauerhaften Ausfalls wird abgewiegelt. In dem § 9 unmittelbar vorstehenden § 8 Abs. 2 lit. a des Darlehensvertrages (Nebenbestimmungen) erklärt die Antragstellerin als Darlehensnehmerin auch, dass die Aufnahme des Darlehens weder anfänglich noch während der Laufzeit des Darlehens zu einer Überschuldung der Darlehensnehmerin wird. Zwar bezieht sich die Erklärung auf die Aufnahme und nicht auf die Rückzahlung des Darlehens. Dennoch wird gegenüber dem unerfahrenen Anleger suggeriert, dass während der Darlehenslaufzeit mit einer Überschuldung der Darlehensnehmerin nicht zu rechnen sei.
Da die Bestimmungen betreffend die Nachrangigkeit des Darlehens nicht klar und verständlich erkennbar machen, dass im Fall der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre sämtliche Ansprüche aus dem Darlehen bereits außerhalb des Insolvenzverfahrens auf unbeschränkte Dauer nicht mehr durchsetzbar sein können, kann dies erst recht nicht die im Zeichnungsschein (Bl. 89 der Akte) enthaltene Vorgabe, dass Zinszahlungen und Darlehensrückführung bei jeweiliger Fälligkeit vorbehaltlich der Nachrangigkeit erfolgen.
Gemessen an den oben dargestellten Maßstäben des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2019 - VI ZR 156/18 - und vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19 -, beide juris) verstößt die Nachrangvereinbarung gegen das Transparenzgebot. Diese eindeutigen Maßstäbe wurden zwar anhand von Einzelfällen erarbeitet, besitzen aber allgemeine Gültigkeit bei der Wirksamkeitsprüfung von entsprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Angesichts dessen, dass eine Wertung aus Sicht des unerfahrenen Anlegers, mithin aus Laiensicht, vorzunehmen ist und bereits diese im konkreten Fall dazu führt, dass die Wesensänderung vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zu einer unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion gerade nicht klar und unmissverständlich ist, ist ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB ohne weiteres gegeben. Dieser wirkt auch nachhaltig, weil durch die nicht klare und verständliche Nachrangvereinbarung, die zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen vorformuliert ist (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), in entsprechendem Umfang anvertrautes Vermögen gefährdet wird. Es droht mithin eine Vielzahl gleichgelagerter Verstöße gegen § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB. Da angesichts dessen ein Verstoß gegen das Transparenzgebot entsprechend der Auffassung des Verwaltungsgerichts offen zu Tage tritt und dieser erheblich ist, ist im konkreten Fall auch unter Berücksichtigung der zitierten Auffassungen in der Literatur ein Missstand im Sinne von § 6 Abs. 2 KWG zu bejahen. Dahinstehen kann deshalb, ob diese Klarheit und Intensität bei einer Verletzung von zivilrechtlichen Normen im Verhältnis zum Verbraucher immer zu fordern ist, um einen Missstand im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen annehmen zu können, oder ob nicht entsprechend der Auffassung der Antragsgegnerin unabhängig davon die Prüfung der Vertragsunterlagen als maßgebliche Beurteilungsgrundlage stets geboten ist.
Nach Vorstehendem kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch über die „salvatorische Klausel“ in § 10 Abs. 5 des Darlehensvertrages, in der im Ergebnis ausgeführt wird, anstelle einer unwirksamen Bestimmung müsse eine Regelung gelten, die dem Gewollten am nächsten komme, keine bedingte Rückzahlbarkeit der angenommenen Gelder hergeleitet werden, die die Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entfallen ließe. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der durchschnittliche Vertragspartner des Darlehensvertrages - die darlehenstypischen Begriffe „Darlehensvertrag“, „Darlehen“, „Darlehensgeber“, „Darlehensnehmerin“ werden von der Antragstellerin darin auch verwendet - unternehmerisch mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion, also gänzlich darlehensuntypisch beteiligen will.
Im Übrigen genügt die pauschale Bezugnahme auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 23. März 2021 und „19. April 2021“ betreffend die wirksame Vereinbarung eines qualifizierten Nachrangs dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht. Ein Schriftsatz vom 19. April 2021 ist auch nicht aktenkundig. An diesem Tag stellte die Antragstellerin ausweislich ihrer erstinstanzlichen Mitteilung vom 5. Mai 2021 beim Amtsgericht Leipzig einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Grundlage ist der Betrag der Zwangsgeldandrohung, der im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung zu halbieren ist. Soweit der Eilantrag gegen die Vollziehung der Gebührenfestsetzung (10.000,- €) durch das Verwaltungsgericht wegen Unzulässigkeit abgelehnt worden ist, war dies nicht Gegenstand der Beschwerde. Mithin ist der Streitwert für das Beschwerdeverfahren hälftig um 5.000,- € zu kürzen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44c KWG
§ 6 KWG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 44c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 6 Abs. 2 KWG
§ 35 Abs. 2 Nr. 6 KWG
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: BB 2016, 84
NJW 2015, 2244
7 L 765/21
VI ZR 156/18
IX ZR 77/19
6 C 29.03
VII ZR 100/15
VIII ZR 104/14
IV ZR 201/10
IX ZR 143/17