Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-13, Aktenzeichen 3 TaBV 2/14
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2014:1013.3TABV2.14.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.12.2013, Az.: 6 BV 25/13, wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob der Antrag-steller die Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners (Beteiligter zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) verlangen kann oder aber nicht.
Der Antragsteller betreibt unter anderem in C-Stadt die Wohnstätte "H.S." für Menschen mit geistiger und mehrfacher Behinderung. Er beschäftigt dort ca. 100 Mitarbeiter. Der 1955 geborene Beteiligte zu 3) ist seit dem 01.11.2004 beim Antragsteller beschäftigt. Er ist Mitglied des Antragsgegners und dessen Vorsitzender. In der Wohnstätte des Antragstellers hat Frau Z. als Bewohnerin gelebt. Im Juli 2013 trat der Verdacht eines Schlaganfalls bei ihr auf; tatsächlich war sie an Krebs erkrankt und wurde im Anschluss auf der Palliativstation des Krankenhauses St. M. stationär behandelt. Im August 2013 kehrte Frau Z. auf eigenen Wunsch von der Palliativstation in die Wohnstätte des Antragstellers zurück. Dort verstarb sie am 22.08.2013.
Anlässlich ihrer vorherigen Rückkehr in die Wohnstätte hatte der Geschäftsführer des Antragstellers, Herr H., Frau Z. in der Wohnstätte begrüßt. Im sich anschließenden Gespräch soll die Bewohnerin Äußerungen getätigt haben, deren Inhalt zwischen den Beteiligten streitig ist. Der Geschäftsführer des Antragstellers jedenfalls stellte in diesem Zusammenhang Ermittlungen an und befragte den Mitarbeiter A.. Zu einem späteren Zeitpunkt informierte er auch die Heimaufsicht, das heißt das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung.
Mit Schreiben vom 30.08.2013 hat der Antragsteller die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) beim Antragsgegner beantragt. Dieser hat die Zustimmung mit Schreiben vom 02.09.2013 verweigert.
Der Antragsteller hat vorgetragen,Frau Z. habe anlässlich ihrer Rückkehr dem Geschäftsführer wörtlich erklärt: "Stell Dir vor, Herr H., der Herr A. hat zu mir gesagt, ich habe einen schönen Busen".
Hinsichtlich des weiteren streitigen Vorbringens des Antragstellers im erstinstanzlichen Rechtszug wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 3, 4 der angefochtenen Entscheidung (BL.70, 71 d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Zustimmung des Antragsgegners und Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beklagten zu 3) gemäß § 103 (2) BetrVG wird ersetzt.
Der Antragsgegner und der Beteiligte zu 3) haben beantragt,
den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsgegner und der Beteiligte zu 3) haben vorgetragen,die vom Antragsteller behaupteten Vorkommnisse vom 22.08.2013 seien zu bestreiten. Von der Beteiligten sei niemand anwesend gewesen. Im Übrigen habe der Beteiligte zu 3) nicht am 21.08. die Bewohnerin zusammen mit dem Zeugen A. betreut. Er habe im Frühdienst vom 22.08. diese Tätigkeit verrichtet.
Hinsichtlich des weiteren streitigen Vorbringens des Antragsgegners und des Beteiligten zu 3) im erstinstanzlichen Rechtszug wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 5 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 72 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat daraufhin durch Beschluss vom 19.12.2013 den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zurückgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts der Gründe der Entscheidung wird auf Bl. 69 bis 75 d. A. Bezug genommen.
Gegen den ihr am 15.01.2015 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin durch am 30.01.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Sie hat die Beschwerde durch am 10.03.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Antragstellerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der dem Beteiligten zu 3) zu machende Vorwurf genüge für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, denn die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3) sei dem Antragsteller nicht zumutbar. Es seien zahlreiche Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich der Beteiligte zu 3) in diesem maßgeblichen Zeitraum der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist erneut distanzlos verhalten werde. Dies liege an der mit Beispielen zur belegenden Respektlosigkeit gegenüber Dritten. Insoweit wird zur weiteren Darstellung einzelner Vorgänge auf Seite 4 bis 6 der Beschwerdebegründungsschrift vom 07.03.2014 (Bl. 92 bis 94 d. A.) Bezug genommen. Insoweit sei nach den geschilderten Äußerungen und Vorfällen zu befürchten, dass der Beteiligte zu 3) sich auch zukünftig distanzlos, despektierlich und ehrverletzend verhalten werde. Auch hätten die Zeuginnen K. und W. jegliche weitere Zusammenarbeit mit dem Beteiligten zu 3) abgelehnt.
Zur weiteren Darstellung des Antragstellers wird auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 07.03.2014 (Bl. 89 bis 94 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 95 bis 100 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 16.05.2014 (Bl. 125, 126 d. A.) Bezug genommen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach -, - 6 BV 25/13 -, vom 19.12.2013 die Zustimmung des Antragsgegners und Beteiligten zu 2) zur außer-ordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gemäß § 103 (2) BetrVG zu ersetzen.
Der Antragsgegner und der Beteiligte zu 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner und Beteiligten zu 3) wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und heben insbesondere hervor, das Vorbringen der Beteiligten zu 1) hinsichtlich der gegenüber dem Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe sei insgesamt unsubstantiiert und könne deshalb lediglich bestritten werden. Die Veranlassung zur Durchführung einer Beweisaufnahme bestehe nicht; dem Beteiligten zu 3) sei eine substantiierte Einlassung gar nicht möglich.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Beteiligten zu 2) wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 27.05.2014 (Bl. 132 bis 135 d. A.), hinsichtlich des Vorbringens des Beteiligten zu 3) im Beschwerdeverfahren auf die Beschwerdeerwiderungsschrift vom 11.04.2014 (Bl. 115 bis 118 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 13.10.2014.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beschwerde ist nach §§ 87 Abs. 1, 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Beschwerde ist auch gem. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel der Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür, dass die Beteiligte zu 1) und Beschwerdeführerin die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) und Beschwerdegegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) und Beschwerdegegners verlangen kann, vorliegend nicht gegeben sind.
Gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG ist die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung entgegen der Auffassung der Antragstellerin und Beschwerdeführerin nicht gegeben.
Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 12. Auflage 2015, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).
Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).
Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.
Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).
Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).
Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.
Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).
Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).
Kündigungsgrund ist insoweit nicht eine Vertragspflichtverletzung an sich, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).
Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).
Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.
Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).
Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).
Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.
Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).
Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).
Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.
In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).
Im Rahmen der Anwendung dieser Grundsätze gelten wegen der gesetzlich angeordneten ordentlichen Unkündbarkeit für Betriebsratsmitglieder (§ 15 Abs. 1 KSchG) folgende Besonderheiten:
Der wichtige Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB kann nur in einem Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten, auch Nebenpflichten liegen; stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund i. S. v. § 15 Abs. 1KSchG, § 626 Abs. 1 BGB bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich also als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (s. § 241 Abs. 2 BGB; BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10 = NZA 2011, 798; 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EZA § 626 BGB 2002 Nr. 35). Verstößt es sowohl gegen eine Amts- als auch gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht liegt - jedenfalls auch - eine Vertragspflichtverletzung vor (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143). Bei Verstößen allein gegen Amtspflichten kommt dagegen nur § 23 Abs. 1 BetrVG in Betracht (BAG 22.08.1974 EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 6).
Stellt eine Handlung zugleich eine Amtspflichtverletzung und eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar, so ist eine außerordentliche Kündigung nur möglich, wenn die Vertragsverletzung für sich betrachtet einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Ein bestimmtes Verhalten ist ausschließlich eine Amtspflichtverletzung, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich kollektivrechtliche Pflichten verletzt hat. Verstößt das Betriebsratsmitglied stattdessen gegen eine für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende vertragliche Pflicht, liegt - zumindest auch - eine Vertragspflichtverletzung vor. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Einstellung allerdings ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64).
Im Rahmen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; s. LAG Düsseld. 04.09.2013 LAGE § 103 BetrVG 2001 Nr. 15 Wettbewerbstätigkeit; s. Rdn. 1138 ff. 1131 ff.). Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143).
Da die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aber ausgeschlossen ist, solange der besondere Kündigungsschutz besteht, ist bei dieser Prüfung an sich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses i.d.R. bis zum 65. Lebensjahr (bei Männern) bei Bestehen einer entsprechenden, meist tariflichen Altersgrenze zugrunde zu legen. Dennoch ist nach der Rechtsprechung des BAG (06.03.1986 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 34; 18.02.1993 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 40; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143) diejenige Kündigungsfrist (fiktiv) zugrunde zu legen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz für den betroffenen Arbeitnehmer gelten würde (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 4 Rn. 563 ff.).
Denn die Tatsache, dass die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, darf nicht zum Nachteil des betroffenen Arbeitnehmers berücksichtigt werden.
Nach Auffassung des BAG (19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2012, 143; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 05.11.2009 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 64; 16.10.1986 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 105; abl. LAG Köln 28.11.1996 NZA 1997, 1166 LS; Leutze DB 1993, 2590 ff.) ist im Übrigen an die Berechtigung der fristlosen Entlassung ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer der dem Betriebsrat nicht angehört.
Dadurch soll die freie Betätigung des Betriebsratsmitglieds in seinem Amt gewährleistet werden.
Denn eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, die im Rahmen der Amtstätigkeit begangen wird, kann aus einer Konfliktsituation heraus entstanden sein, der der Arbeitnehmer, der nicht Betriebsratsmitglied ist, nicht ausgesetzt ist. Das gilt z.B. für Beleidigungen im Verlauf schwieriger und erregter Auseinandersetzungen. Die damit ermöglichte Tat- und Situationsgerechtigkeit ist keine verbotene Besserstellung des Betriebsratsmitglieds, sondern nur die Folge der Beachtung der besonderen Sachlage (BAG 16.10.1986 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 105). Im Rahmen der Interessenabwägung ist also zu berücksichtigen, ob ein Funktionsträger gerade in Ausübung seines Amts in Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten geraten ist. Die Beachtung dieses Gesichtspunkts ist gemeint, wenn darauf verwiesen wird, in einem solchen Fall sei ein strengerer Maßstab an den wichtigen Grund anzulegen (BAG 19.07.2012 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 72 = NZA 2013, 143; s.a. VGH München 22.04.2013 - 17 P 12/1862, NZA-RR 2013, 518: Stinkefinger).
In Anwendung dieser Grundsätze gilt vorliegend Folgendes:
Zwar können auch grobe Beleidigungen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, seinen Vertretern und Repräsentanten, einem Vorgesetzten, Arbeitskollegen, aber durchaus auch - wie vorliegend - zu betreuenden Menschen einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstand darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Beleidigung nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betreffenden darstellt, weil es sich dann um einen erheblichen Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) aus dem Arbeitsverhältnis handelt (BAG 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 -, EzA-SD 9/13, S. 6 LS, 17.07.2011, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38, 10.12.2009 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 29; vgl. Dörner/Luczak/Wildschutz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 4, Rn. 1313 ff. = S. 1658 ff.).
Allerdings ist insoweit vorliegend zu berücksichtigen, dass vom Vorliegen entsprechende nachgewiesener grober Beleidigungen vorliegend nicht ausgegangen werden kann, weil das tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen derart unsubstantiiert ist, dass es einem substantiierten Bestreiten durch die Beteiligten zu 2 und 3 schon nicht zugänglich ist. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass vorliegend nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes davon auszugehen wäre, dass vorrangig eine Abmahnung zu erteilen gewesen wäre, sollten diese Äußerungen bzw. einen Teil davon substantiiert vorgetragen und ggf. nachgewiesen sein. Das Arbeitsgericht hat insoweit in der letztlich zutreffenden Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Zumutbarkeit der - einstweiligen - Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3) nur dann ausgeschlossen wäre, wenn der Antragsteller damit hätte rechnen müssen, dass der Beteiligte zu 3) sich bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist wiederholt derartige Distanzlosigkeiten erlauben würde. Konkrete Anhaltspunkte dafür lassen sich dem Vorbringen der Antragstellerin aber nicht entnehmen.
Soweit Vorfälle gegenüber anderen Mitarbeiter/innen geschildert werden, ist zunächst zu berücksichtigen, dass irgendwelche Reaktionen des Arbeitgebers auf diese Vorkommnisse nicht erfolgt sind, und zum anderen, wie dargelegt, dass einzelne Vorfälle insoweit nicht substantiiert und in einer einer substantiierten Erwiderung zugänglichen Art und Weise dargelegt worden sind.
Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält keinerlei nennenswerte neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten; gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Daran ändert auch der im Beschlussverfahren anwendbare Untersuchungsgrundsatz nichts, denn der ist durch die Beibringungslast der Beteiligten modifiziert und setzt gleichermaßen substantiiertes tatsächliches Vorbringen voraus, an dem es vorliegend fehlt. Das Beschwerdevorbringen des Beschwerdeführers macht insgesamt lediglich deutlich, dass der Beschwerdeführer - wenn auch aus seiner Sicht verständlich - mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des schriftsätzlichen Vorbringens der Beteiligten im erstinstanzlichen Rechtszug, dem die Kammer letztlich folgt, nicht einverstanden ist. Weitere Ausführungen sind folglich nicht veranlasst.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Antrag der Beschwerdeführerin unbegründet und die Beschwerde folglich zurückzuweisen ist.
Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften der §§ 92, 72 ArbGG war keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 1, 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Beschwerde ist auch gem. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§§ 9, 10 KSchG
§§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB
§§ 92, 72 ArbGG
§ 626 BGB
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 23 KSchG
§ 15 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 2002 Nr. 20; LAG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 1KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 23 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 199
NJW 1956, 807
NZA-RR 2010, 297
NZA 2011, 1029
NZA 2011, 1027
NZA-RR 2007, 571
NZA-RR 2012, 567
NZA 2013, 319
NZA-RR 2012, 471
NZA-RR 2012, 356
NZA 2005, 433
NJW 2012, 342
NZA-RR 2012, 353
NZA 2010, 1227
BAGE 2, 245
NZA 2013, 27
NZA 2012, 607
NZA 2013, 143
NZA 2011, 798
NZA 2012, 143
NZA 1997, 1166
DB 1993, 2590
NZA-RR 2013, 518
6 BV 25/13
2 AZR 646/11
2 AZR 282/10
17 Sa 1308/04
6 Sa 682/09
10 Sa 1977/08
2 AZR 1039/06
14 Sa 21/06
17 P 12/18