Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-08-19, Aktenzeichen 21 U 11/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0819.21U11.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.01.2019 wird abgeändert.
Die Beschlussverfügung der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2018 wird unter Zurückweisung des weitergehenden Verfügungsantrags der Verfügungsklägerin teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Zugunsten der Antragstellerin ist auf die Miteigentumsanteile des Antragsgegners von jeweils 20/100tel an dem Grundstück Straße1 in Stadt1, eingetragen im Grundbuch von Stadt1, Amtsgericht Stadt2, Außenstelle Stadtteil1, Blatt …, Flur …/1, Flurstück …/2 (lfd. Nr. 2 des Bestandsverzeichnisses) und Flur …/1, Flurstück …/3 (lfd. Nr. 5 des Bestandsverzeichnisses) wegen einer Werklohnforderung der Antragstellerin gegen den Antragsgegner in Höhe von 142.631,33 € aus dem Bauvorhaben Rohbauarbeiten, Mehrfamilienhaus, Straße1, Stadt1 zur Gesamthaft eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin auf Eintragung einer Sicherungshypothek einzutragen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden zu.10 % der Verfügungsklägerin und zu 90 % dem Verfügungsbeklagten auferlegt.
Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt auf 54.327,87 €.

Tatbestand:
Mit Vertrag vom 10.03.2016 (Bd. I/86) wurde die Verfügungsklägerin von dem Verfügungsbeklagten aufgrund eines von dem Architekten des Verfügungsbeklagten erstellten, von der Verfügungsklägerin mit Einheitspreisen versehenen Leistungsverzeichnisses mit Erstellung der Rohbauarbeiten für ein Wohngebäude beauftragt. Als Vergütung für die von dem Leistungsverzeichnis umfassten Leistungen wurde ein Pauschalpreis von 475.000,00 € mit der Maßgabe vereinbart worden, dass die Vergütung für Betonstahl, Bewehrung und Profilstahl nach erbrachten Massen abzurechnen sei. Die beauftragten Bauarbeiten wurden aus zwischen den Parteien strittigen Gründen ab November 2017 nicht mehr fortgeführt.
Mit Schreiben vom 22.09.2018 forderte der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, innerhalb von 2 Wochen eine Schlussrechnung zu erstellen.
Mit weiterem Schreiben vom 07.11.2018 (AG 9, Bl. 121 d.A.) wies der Verfügungsbeklagte darauf hin, dass die Verfügungsklägerin die Bauarbeiten ohne Rücksprache mit dem Verfügungsbeklagten abgebrochen und gefordert habe, dass der Verfügungsbeklage in Vorleistung gehen solle, womit er nicht einverstanden gewesen sei. Die Verfügungsklägerin habe die Bauarbeiten nach Fertigstellung der Decke über dem 1. OG abgebrochen. Es fehlten noch ganze zwei Stockwerke. Hinzu komme, dass der Bauleiter des Verfügungsbeklagten etliche Fehler am Bau gefunden habe; die Verfügungsklägerin solle diese sofort ausbessern, ansonsten müsse der Verfügungsbeklagte eine Fremdfirma beauftragen und diese der Verfügungsklägerin in Rechnung stellen.
Die Verfügungsklägerin erstellte unter dem 10.11.2018 eine Schlussrechnung (ASt 5) unter Auflistung und Bewertung der erbrachten Leistungen. Die Schlussrechnung endet mit einer Nettosumme von 406.954,62 €. Darin enthalten ist als Position 1.8 „sonstiges“ ein von der Verfügungsklägerin mit 8.178,31 € geltend gemachter Anspruch auf Ersatz entfallenden Deckungsbeitrags. Unter Berücksichtigung erbrachter Zahlungen des Verfügungsbeklagten ergab ein Zahlbetrag zugunsten der Klägerin von 162.983,62 €.
Die Klägerin hat mit Antrag vom 17.12.2018 den Erlass einer Beschlussverfügung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek an dem Baugrundstück des Verfügungsbeklagten erwirkt, die das Landgericht mit angefochtenem Urteil vom Urteil vom 18.01.2019 (Bl. 197-207 d.A.), auf das für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des für den Verfügungsbeklagten tätig gewesenen Architekten A sowie des Vaters des Verfügungsbeklagten, des Zeugen X, in vollem Umfang bestätigt hat. Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus § 648 BGB. Der Verfügungsklägerin stehe unstreitig eine Werklohnforderung in Höhe von 162,983,62 € zu. Von der Fälligkeit der Werklohnforderung sei der Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB nicht abhängig. Die Behauptung des Verfügungsbeklagten, wonach die Verfügungsklägerin am 19.10.2017 eine in ihrer Aufstellung der Zahlungen des Verfügungsbeklagten unberücksichtigt gebliebene Barzahlung von 15.000,00 € erhalten habe, sei in der Beweisaufnahme nicht glaubhaft gemacht worden, da die dazu von dem Zeugen X in seiner Vernehmung abgegebene Schilderung weder mit den vorgelegten Unterlagen noch mit den Angaben des Verfügungsbeklagten aus dessen informatorischer Anhörung übereinstimme und auch in sich unplausibel sei. Werde die von dem Verfügungsbeklagten vorgelegte, handschriftliche Notiz auf seinem Exemplar der Abschlagsrechnung Nr. 9 der Verfügungsklägerin vom 17.10.2017 zugrunde gelegt, sei der Betrag von 15.000,00 € durch Überweisung und nicht durch Barzahlung beglichen worden. Da diese Abschlagsrechnung vom 17.10.2017 und damit einem Zeitpunkt vor der angeblichen Zahlung vom 19.10.2017 datiere, sei auch die Angabe des Zeugen unplausibel, wonach seiner Zahlung die Erstellung der zugehörigen Rechnung erst noch nachfolgen sollte. Da auch nach Vorbringen des Verfügungsbeklagten weitere Barzahlungen gegen Quittung erfolgt seien, erscheine ferner auch unplausibel, dass der Betrag nach Bekunden des Zeugen bar und ohne Quittung an die Verfügungsklägerin ausgehändigt worden war. Zudem habe der Zeuge bekundet, dass er das Geld übergeben habe, während der Verfügungsbeklagte in seiner informatorischen Anhörung den Ablauf so dargestellt habe, dass der Zeuge nur anwesend gewesen sei, als der Verfügungsbeklagte das Bargeld übergab. Ebenso wenig habe die Verfügungsbeklagte auch bei Einbezug einer von ihr vorgelegten Quittung glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin eine weitere Zahlung von 10.000,00 € auf die ihrem Sicherungsverlangen zugrundeliegende Werklohnforderung erhalten habe. Die Quittung weise als Zahlungszweck eine Eintragung „Sicherheitsleistung“ aus. Die von dem Verfügungsbeklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichte, nicht nachgelassene eidesstattliche Versicherung, wonach der in der Quittung ausgewiesene Betrag von dem Verfügungsbeklagten als Zahlung auf die offene Werklohnforderung der Verfügungsklägerin erbracht worden war, müsse gemäß § 296a ZPO außer Betracht bleiben. Ebenso wenig reduziere sich die Forderung der Verfügungsklägerin um einen von dem Verfügungsbeklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch von 120.000,00 € wegen Mietausfalls. Einen solchen Anspruch habe der Verfügungsbeklagte bereits nicht in substantiierter Weise dargelegt. Ebenso wenig habe der Verfügungsbeklagte die Voraussetzungen der übrigen von ihm geltend gemachten Abzüge von der Werklohnforderung für angebliche Mängel der Leistungen der Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht. Die Darlegungslast für die Mängelbehauptungen liege bei dem Verfügungsbeklagten, da die Verfügungsklägerin ihre Arbeiten seit November 2017 eingestellt hatte und dem Verfügungsbeklagten daher bei Einführung seiner Mängelbehauptungen in das Verfahren bereits ein Zeitraum von etwa einem Jahr zur Prüfung der Leistungen der Verfügungsklägerin zur Verfügung gestanden habe. Zudem habe der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 22.09.2018 zur Erstellung einer Schlussrechnung aufgefordert und damit zusätzlich zu verstehen gegeben, dass er die Tätigkeit der Verfügungsklägerin als abgeschlossen ansehe. Der Verfügungsbeklagte sei für die von ihm behaupteten Mängel beweisfällig geblieben, da der Zeuge A als seinerzeit für den Verfügungsbeklagten tätiger Architekt die Mängelbehauptungen des Verfügungsbeklagten nicht bestätigt, sondern ausgeführt habe, dass ihm keine Mängel des Bauwerks bekannt geworden seien. Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben. Die nach § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vermutende Dringlichkeit habe die Verfügungklägerin nicht dadurch selbst widerlegt, dass sie nach Vornahme ihrer letzten Arbeiten im Herbst 2017 etwa ein Jahr lang zugewartet habe, bis sie am 17.12.2018 die Eintragung einer Bauhandwerkersicherheit beantragt habe. In der obergerichtlichen Rechtsprechung werde eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit durch Zuwarten mit dem Antrag auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherheit erst bei deutlich längerem Zeitraum ab etwa 1 ½ Jahren angenommen, der hier noch nicht erreicht sei. Zudem habe die Verfügungsklägerin nach Einstellung ihrer Arbeiten ihr Sicherungsbedürfnis auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie von dem Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 die Gewährung einer Sicherheit nach § 648a BGB eingefordert habe.
Die Verfügungsbeklagte verfolgt mit ihrer am 18.02.2019 eingelegten und nach fristgemäß beantragter Verlängerung am 24.04.2019 begründeter Berufung gegen das ihr am 18.01.2019 zugestellte Urteil ihren erstinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung des Verfügungsantrags der Verfügungsklägerin weiter. Die zugrundeliegende Werklohnforderung sei schon nicht prüffähig dargestellt, da es an der erforderlichen Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungsteilen fehle. Es sei nicht erkennbar, wie die Verfügungsklägerin die von ihr erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung auf der Grundlage ihrer Kalkulation von dem nicht erbrachten Teil abgegrenzt habe. Lege man die von der Klägerin erstellten Abschlagsrechnungen zugrunde, könne ihr zudem allenfalls eine Forderung bis zum Leistungsstand der vertraglich vereinbarten 9. Abschlagszahlung (Fertigstellung des Rohbaus bis 1. OG Decke) in Höhe von 340.000,00 € zustehen. Zudem sei von den Parteien vereinbart worden, dass der Klägerin nur die bisher erbrachten Leistungen zu vergüten seien, und der Vertrag hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen aufgehoben werde. Die Klägerin könne daher nur die tatsächlich erbrachten Leistungen abrechnen. Soweit die Klägerin nicht erbrachte Leistungen abrechne, fehle es in ihrer Schlussrechnung zudem an einer Darstellung, welche Kosten sie sich als erspart abziehen lasse. Zudem bestreite der Beklagte die erbrachten Mengen und die Richtigkeit des Aufmaßes der Verfügungsklägerin. Die Restwerklohnforderung der Klägerin sei auf 484.273,62 € anzusetzen. Davon seien anstelle von der Klägerin berücksichtigter 321.290,00 € Zahlungen des Verfügungsbeklagten von 391.620,00 € abzusetzen, so dass sich eine Forderungshöhe von allenfalls 92.653,62 € ergebe. Der Zeuge X habe entgegen der Auffassung des Landgerichts in glaubhafter Weise geschildert habe, dass die Klägerin eine Barzahlung von 15.000,00 € erhalten hatte. Zum Zeitpunkt der Zahlung sei das erste Obergeschoss des Gebäudes bereits fertig gestellt gewesen, so dass die Schilderung des Zeugen, wonach die Verfügungsklägerin nur bereit gewesen wäre, gegen Barzahlung von 15.000,00 € eine noch ausstehende Treppe zu liefern, bereits durch den damaligen Bautenstand bestätigt werde. Es spreche ebenfalls für die Richtigkeit seiner Angaben, dass die ihm nach seiner Schilderung bei Übergabe des Bargelds zugesagte Quittung bis heute nicht ausgestellt worden sei. Insoweit werde der Vortrag der Verfügungsbeklagten nunmehr in der Berufungsinstanz dahin klargestellt, dass sich der Zeuge X und der Verfügungsbeklagte am 19.10.2017 gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin auf der Baustelle getroffen hätten; hierbei sei eine Abschlagszahlung von 15.000,00 € und eine weitere Zahlung von 5.000,00 € vereinbart worden. Der Betrag von 15.000,00 € sei sodann in Bar erbracht worden. Der Zeuge habe sich diesen Betrag zuvor durch Bankabhebung verschafft. Weitere 5.000,00 € habe die Verfügungsbeklagte, was durch Vorlage eines Überweisungsbelegs (Anlage BAG 6) glaubhaft gemacht werde, sodann an die Verfügungsklägerin überwiesen. Wenn der Zeuge X in seiner Vernehmung bekundet habe, dass die zu der Zahlung von 15.000,00 € zugehörige Rechnung noch nachträglich erstellt werden solle, habe dem ein Irrtum des Zeugen zugrunde gelegen. Er habe ausdrücken wollen, dass dieser Zahlung eine Quittung noch nachfolgen solle. Das Landgericht habe ferner auch den weiteren, durch Vorlage einer Quittung der Verfügungsklägerin mit Zweckbestimmung „Sicherheitsleistung“ nachgewiesenen Empfang einer weiteren Zahlung von 10.000,00 € berücksichtigen müssen, da dieser Betrag spätestens mit Eintragung der von der Klägerin mit ihrem Verfügungsantrag erstrebten Sicherungshypothek im Grundbuch auf die noch offene Werklohnforderung der Verfügungsklägerin angerechnet werden müsse. Ferner sei das Landgericht gehalten gewesen, die erstinstanzliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen, um eine Berücksichtigung der von dem Verfügungsbeklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nachgereichten Versicherung an Eides statt zu ermöglichen, mit der der Verfügungsbeklagte eine Anrechnung dieser Zahlung auf die offene Werklohnforderung glaubhaft gemacht habe. Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel sei das Landgericht gehalten gewesen, dem von dem Verfügungsbeklagten angebotenen Beweis auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzugehen, falls das Landgericht die Angaben des als Zeugen gehörten Architekten des Verfügungsbeklagten als hierfür unergiebig ansah. Mit seiner Erwägung, dass die mangelnde Ergiebigkeit der Angaben dieses Zeugen zu Lasten des Verfügungsbeklagten gehe, habe das Landgericht zudem die Beweislast verkannt. Einer konkludenten Abnahme durch den Verfügungsbeklagten stehe bereits entgegen, dass die von Ziffer 4.2 des Werkvertrags der Parteien vereinbarte förmliche Abnahme infolge des dort vereinbarten Ausschlusses des § 12 Abs. 5 VOB/B nicht durch Nutzung des Gebäudes oder sonstige Formen einer konkludenten Abnahme ersetzt werden könne. Zudem könne sich der Verfügungsbeklagte auch gegenüber dem Verlangen der Verfügungsklägerin auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek auf das ihm gegen die zugrundeliegende Werklohnforderung zustehende Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln sowie ausstehender Restleistungen der Verfügungsklägerin berufen. Zudem stehe das Vorhandensein von Mängeln nunmehr aufgrund einer von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Mängelaufstellung eines von ihr beauftragten Privatsachverständigen (Anl. BAG 13) Mängel festgestellt worden seien, die der Sachverständige mit einem Aufwand von insgesamt 248.831,80 € netto = 296.109,84 € und damit einem die Restwerklohnforderung der Verfügungsklägerin deutlich übersteigenden Betrag bewertet habe.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.01.2019 - 2-26 O 152/18 aufzuheben,
2. die einstweilige Verfügung vom 18.12.2018 aufzuheben und den zugrundeliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung des Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. August 2019 mit dortiger informatorischer Anhörung der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Verfügungsbeklagten ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt die Berufung überwiegend ohne Erfolg.
Der gemäß § 648 BGB sicherungsfähige Verfügungsanspruch der Klägerin beläuft sich auf 142.631,33 €. In dieser Höhe hat die Klägerin eine ihr zustehende Restwerklohnforderung glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsklägerin geht in ihrer Schlussrechnung vom 10.11.2018 (ASt5) von einer Gesamtvergütung von 406.952,62 € aus.
Der Verfügungsbeklagte wendet im Ausgangspunkt zu Recht ein, dass die Verfügungsklägerin die in ihrer Schlussrechnung als erbracht abgerechneten Leistungen ausweislich der Schlussrechnung mit den Einheitspreisen aus dem von ihr ursprünglich vorgelegten Einheitspreisangebot bewertet hat. Die Parteien haben als Pauschalpreis nicht die Schlussrechnungssumme des vorausgegangenen Einheitspreisangebots, sondern eine darunterliegende Summe vereinbart. In diesem Fall dürfen bei Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags die erbrachten Leistungsteile nicht mit den Einzelpreisen des ursprünglichen Einheitspreisangebots bewertet werden. Vielmehr müssen diese Einzelpreise in dem Verhältnis reduziert werden, das dem Wertverhältnis der Endsumme des ursprünglichen Einheitspreisangebots zu der sodann vereinbarten Pauschale entspricht, sog. Anpassung an das Vertragspreisniveau (vgl. Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 2 VOB/B Rn. 48).
Die Netto-Schlussrechnungsumme des ursprünglichen Einheitspreisangebots lautet auf 498.121,51 € und ist in dem auf seiner Grundlage zustande gekommenen Pauschalpreisvertrag auf einen Pauschalpreis von 475.000,00 € reduziert worden. Es ergibt sich im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ein Wertverhältnis von 475/498 = 95,4 % als Vertragspreisniveau des Pauschalpreisvertrags gegenüber der Bewertung der Einzelleistungen aus dem vorausgegangenen Einheitspreisangebot.
Die nach Einheitspreisen des ursprünglichen Einheitspreisangebots bewerteten, als erbracht abgerechneten Leistungen aus der Schlussrechnung der Verfügungsklägerin vom 10.11.2018 machen nach Abzug der Position 1.8 „sonstige“, mit der von der Klägerin keine erbrachten Leistungen, sondern eine Entschädigung für anteilig auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Deckungsbeiträge geltend gemacht wird, aus der Netto-Schlussrechnungsumme von 406.952,61 € einen Betrag von anteilig (406.952,62 € ./. 8.173,31 € =) 398.884,31 € aus.
Bei Bewertung mit einem dem vereinbarten Pauschalpreis angepassten Vertragspreisfaktor von 95,4 % ergibt sich als glaubhaft gemachte Vergütung des erbrachten Leistungsteils ein Betrag von (398.884,31 x 0,954 =) 380.535,63 €.
Die weiteren gegen diese Schlussrechnungsforderung erhobenen Einwände des Verfügungsbeklagten greifen nicht durch. Sein pauschales Bestreiten der erbrachten Massen ist unerheblich. Es war dem Beklagten zumutbar, konkret die Einzelposten aus der Schlussrechnung herauszugreifen, für die er die erbrachten Massen bestreiten will, und die nach seiner Auffassung zutreffenden Werte vorzutragen.
Da der Anspruch nach § 648 BGB keine Fälligkeit der Werklohnforderung zur Voraussetzung hat, kam es weder auf die Prüffähigkeit der Schlussrechnung noch darauf an, ob die Verfügungsklägerin für die in Ziffer 4.3. des Vertrags bezeichneten, ausnahmsweise nach Aufmaß abzurechnenden Positionen ein prüfbares Aufmaß vorgelegt hatte. Zudem hat die Verfügungsklägerin für die von 4.3 des Vertrags betroffenen Positionen (die ausnahmsweise nicht pauschal, sondern nach Einheitspreis abzurechnen waren) die erforderlichen Aufmaßblätter vorgelegt (Anlage ASt 5, Unterlagenkonvolut hinter S. 12 der Schlussrechnung). Substantiierte Einwände gegen die Richtigkeit der dortigen Angaben hat der Verfügungsbeklagte nicht aufgezeigt oder glaubhaft gemacht.
Die Klägerin hat ferner auch glaubhaft gemacht, dass sie die unter Position 1.8 der Schlussrechnung der Verfügungsklägerin geltend gemachten Entschädigung nach § 649 Satz 2 BGB zu beanspruchen hat. Die Klägerin macht unter dieser Position die anteiligen Deckungsbeiträge der nach ihrem Vorbringen nicht erbrachten Teile des Pauschalpreisvertrags geltend.
Die Klägerin hat den Anspruchsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar ergibt sich die nach § 649 BGB erforderliche Kündigungserklärung des Verfügungsbeklagten nicht schon daraus, dass er, nachdem das Bauvorhaben beiderseits seit November 2017 „eingeschlafen“ war und keine Seite weitere Anstalten zu seiner Fortsetzung unternommen hatte, die Verfügungsklägerin sodann mit Schreiben vom 22.09.2018 (ASt 3) zur Erstellung einer Schlussrechnung aufgefordert hatte. Jedoch greifen die Rechtsfolgen des § 649 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im Falle einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ein, falls die Parteien keine davon abweichende Regelung getroffen haben (vgl. BGH NJW 1973, 1463; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl, Kap 9 Rn. 4). Nach diesen Grundsätzen ist bereits der Umstand, dass keine der beiden Parteien im Zeitraum zwischen der Beendigung der Leistungen der Klägerin im November 2017 und dem Verlangen des Verfügungsbeklagten auf Schlussrechnungslegung im September 2018 weitere Anstalten zur Fortsetzung des Vertrags unternommen hatten, als stillschweigende, einvernehmliche Vertragsbeendigung zu werten. Jedenfalls muss es als eine solche einvernehmliche Vertragsbeendigung gewertet werden, dass die Verfügungsklägerin sodann dem Verlangen des Verfügungsbeklagten auf Schlussrechnungslegung nachgekommen ist. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Parteien die Folgen einer einvernehmlichen Aufhebung des Bauvertrags nach § 649 BGB gewertet wissen wollen, stand die Behauptung des Verfügungsbeklagten, wonach die Parteien sich am 19.10.2017 bei einem Gespräch auf der Baustelle dahin einig geworden seien, dass der Vertrag unter Verzicht der Verfügungsklägerin auf Vergütungs- und Entschädigungsansprüche für nicht erbrachte Leistungsteile einig geworden seien, zu seiner Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Der Inhaber der Verfügungsklägerin hat in der Berufungsverhandlung vom 09.08.2019 die erstmals in der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen X vom 12.07.2019 substantiiert aufgestellte Behauptung, dass die Parteien sich auf einen solchen Verzicht der Verfügungsklägerin auf ihr möglicherweise zustehende Ansprüche nach § 649 Satz 2 BGB geeinigt hätten, seinerseits substantiiert und durchaus glaubhaft bestritten. Die von dem Zeugen X vorgelegte Versicherung an Eides Statt (AG 3) ist zudem auch inhaltlich unglaubhaft. Die dortige Schilderung widerspricht in zentralen Punkten dem, was der Verfügungsbeklagte selbst in seinem erstinstanzlich als Anlage AG 3 vorgelegten Schreiben vorgetragen hatte; danach soll gerade nicht zutreffen, dass die Parteien sich im November 2017 auf eine einvernehmliche Beendigung des Vertrags geeinigt hatten, sondern die Verfügungsklägerin zugesagt haben, dass sie das Bauvorhaben nach Vorleistung der erforderlichen Mittel durch den Verfügungsbeklagten noch fortsetzen und um die noch ausstehenden Leistungsteile vollenden werde.
Hiernach fehlt es auch dann, wenn man der Verfügungsbeklagten mit Blick auf die Besonderheiten des Verfügungsprozesses nicht als Nachlässigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO anlasten wollte, dass sie die entsprechende Abrede erst in der Berufungsinstanz behauptet hatte, jedenfalls an einer zureichenden Glaubhaftmachung. Die Darstellung der Verfügungsklägerin und des Verfügungsbeklagten stehen sich insoweit gleichgewichtig im Sinne eines „non liquet“ gegenüber; ein Verzicht der Verfügungsklägerin auf den ihr im Falle einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung im Zweifel zustehenden Anspruch auf Vergütung auch der nicht mehr zu erbringenden Leistungen ist nicht erwiesen bzw. nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Der Höhe nach hat die Verfügungsklägerin den Restvergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB schlüssig dargelegt. Es ist eine grundsätzlich zulässige Berechnungsweise für diesen Anspruch, wenn der Auftragnehmer die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungsteile in der Weise ermittelt, dass er sich die vollen Einzelkosten der nicht erbrachten Teilleistungen als Ersparnis in Abzug bringen lässt und nur noch die anteilig auf die nicht zur Ausführung gelangten Positionen entfallenden Deckungsbeiträge bzw. Schlüsselumlagen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn in Ansatz bringt. Die Klägerin in der dafür erforderlichen Weise aufgedeckt, wie sie innerhalb ihrer Urkalkulation den Gesamtpreis für die ursprüngliche (nicht auf eine Pauschale reduzierte) Angebotssumme von 482.039,75 € ermittelt hatte. Dass die Klägerin für die Berechnung des anteiligen Deckungsbeitrags der nicht erbrachten Leistungsteile von einem Wert der erbrachten Leistungsteile von 399.022,31 € (anstelle 398.884,31 €) ausgegangen war, stellt einen dem Verfügungsbeklagten günstigen Rechenfehler dar. Konkrete Einwände zu der Berechnung des Anspruchs seitens der Klägerin hat die Verfügungsbeklagte nicht erhoben, sondern sich ohne konkreten Fallbezug auf eine weitläufige Darstellung der einschlägigen Rechtsprechungsgrundsätze zurückgezogen, dies ist hier für ein substantiiertes Bestreiten unzureichend gewesen.
Umsatzsteuer fällt auf den Entschädigungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB auf Ersatz entgangener Deckungsbeiträge allerdings nicht an, da es an einem steuerbaren Leistungstausch fehlt (vgl. BGH vom 22.11.2007, VII ZR 83/05, BauR 2008, 506). Insoweit war die Berechnung der Klägerin daher nochmals zu kürzen.
Hiernach ergibt sich die folgende Berechnung:
Vergütungsanteil für erbrachte Leistungen(nach Herabsenkung auf das Vertragspreisniveau):
398.884,31 €
anteilige Umsatzsteuer (19 %)
75.788,02 €
Summe brutto:
474.539,33 €
Von der Brutto-Schlussrechnungssumme sind hierbei ferner die in 2.2.5 des Pauschalvertrags der Parteien vereinbarten Abzüge von jeweils 0,3 % der Brutto-Schlussrechnungssumme für Baustrom und Bauwasser sowie ein weiterer Abzug von 0,2 % der Brutto-Schlussrechnungssumme für Beteiligung an einer Bauwesenversicherung in Abzug zu bringen,
zusammen 0,8 % =
3.696,31 €
Es ergibt sich eine Bruttorechnungssumme von
470.743,02 €
zuzüglich
Entschädigung für nicht erbrachte Leistungen
8.178,31 €
(anteiliger Deckungsbeitrag)
Summe gesamt:
478.921,33 €
Von diesem Ausgangsbetrag sind zunächst unstreitige und von der Verfügungsklägerin zugestandene Zahlungen des Verfügungsbeklagten im Umfang von 321.290,00 € in Abzug zu bringen. Ferner hat die Verfügungsklägerin im Verlauf der Berufungsverhandlung vom 09. August 2019 eingeräumt, dass auch die durch Quittung belegte Zahlung eines Barbetrags von 10.000,00 € sowie eine weitere, durch Überweisungsträger belegte Zahlung des Verfügungsbeklagten von 5.000,00 € auf die offene Restwerklohnforderung der Klägerin anzurechnen sind. An Zahlungen sind demzufolge insgesamt (321.290,00 + 15.000,00 € =) 336.290,00 € von der eben ermittelten Ausgangsforderung in Abzug zu bringen.
Es verbleibt eine sicherungsfähige Restforderung von 142.631,33 €.
Weitere Abzüge sind nicht vorzunehmen. Der von der Beklagten geltend gemachte Sicherungseinbehalt von 5 % stellt rechtlich eine anteilige Stundung der Werklohnforderung dar. Er bleibt daher für die Ermittlung der sicherungsfähigen Werklohnforderung außer Betracht (vgl. BGH NJW-RR 2008, 387).
Die erstinstanzlich von dem Verfügungsbeklagten geltend gemachten Mängel der Werkleistung der Verfügungsklägerin hat das Landgericht aufgrund einer fehlerfreien Beweiswürdigung verneint. Die dazu von dem Landgericht getroffenen Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch für die Berufungsinstanz bindend, da keine konkreten Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit bestehen. Der Beweiswürdigung des Landgerichts liegt insbesondere nicht deshalb eine Verkennung der Beweislast zugrunde, weil das Landgericht von einer konkludenten Abnahme der Werkleistung der Verfügungsklägerin ausgegangen war. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Werkvertrag der Parteien eine förmliche Abnahme unter Ausschluss der konkludenten Abnahme durch Ingebrauchnahme vorsieht. Denn auch eine wirksame Vereinbarung der förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent durch schlüssiges Verhalten aufgehoben werden. Davon ist insbesondere dort auszugehen, wo der Auftraggeber den Auftragnehmer unter Fristsetzung zur Erstellung einer Schlussrechnung auffordert, ohne dass die förmliche Abnahme vorausgegangen war (vgl. BGH BauR 1975, 56), oder der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Schlussrechnung übersendet, und sodann keine der beiden Parteien über einen Zeitraum von mehreren Monaten hinweg auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme zurückkommt (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2004, 331;). Ebenso liegt es, wo nach der Sachlage und dem beiderseitigen Parteiverhalten von einem gleichsam „vergessenen“ Erfordernis der vereinbarten, förmlichen Abnahme auszugehen ist (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2011, 118; KG NZBau 2006, 436). Nach diesen Maßstäben ist auch für den vorliegenden Fall das Gesamtverhalten des Beklagten dahin auszulegen, dass jedenfalls zu dem Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung von Mängelrechten im erstinstanzlichen Verfahren, also bei Einreichung des Widerspruchs des Verfügungsbeklagten vom 29.12.2018, bereits eine konkludente Abnahme vorausgegangen war: Das Bauvorhaben war seit Ende 2017 „eingeschlafen“, ohne dass eine der beiden Seiten weitere Anstalten zu seiner Fortführung gemacht hatte. Der Verfügungsbeklagte hatte die Verfügungsklägerin sodann am 22.09.2018 zur Erstellung einer Schlussrechnung aufgefordert, ohne zu diesem Zeitpunkt auf einer förmlichen Abnahme zu bestehen oder die Aufforderung mit Hinweisen auf die Abnahmereife hindernde Mängel oder erhebliche, ausstehende Restleistungen zu verbinden. Auf eine nach seiner Auffassung ausstehende Mängelbeseitigung hat der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin vielmehr erst sodann mit Schreiben vom 07.11.2018 (AG 9, Bl. 121 d.A.) hingewiesen, ohne die angeblichen Mängel näher zu spezifizieren. Zu diesem Zeitpunkt war die Werkleistung der Verfügungsklägerin jedoch schon seit längerem so anzusehen, dass sie von dem Verfügungsbeklagten konkludent unter Verzicht auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme abgenommen worden war.
Die hiernach von dem Verfügungsbeklagten glaubhaft zu machenden Mängelfeststellungen aus dem in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 15.07.2019 vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen SV1 vom 15.07.2019 (BAG 13) hat der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 09.08.2019 sämtlich in substantiierter Weise bestritten. Er hat dabei mit ohne weiteres nachvollziehbaren fachlichen Argumenten dargestellt, dass diese Mängelbehauptungen sämtlich unberechtigt sind. Mit Ausnahme der Mängelbehauptung zu 2 (Kellerlichtschächte) ist bereits nicht ersichtlich, dass das jetzt vorgelegte Privatgutachten nur der Konkretisierung bereits erstinstanzlich in das Verfahren eingeführter Mängelbehauptungen des Verfügungsbeklagten dienen würde. Insoweit handelt es sich daher um gemäß § 531 Abs. 2 ZPO neues Vorbringen. Nach § 531 Abs. 2 ZPO zureichende Gründe für seine Zulassung im Berufungsverfahren sind dabei auch dann nicht ersichtlich, wenn dem Verfügungsbeklagten zugestanden werden kann, dass die Frage einer Nachlässigkeit neuen, erstmals in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Sachvortrags in der Berufungsinstanz eines Verfügungsverfahrens großzügiger als im zivilprozessualen Regelverfahren beurteilt werden kann. Selbst wenn man die neu hinzugekommenen Feststellungen des Privatsachverständigen berücksichtigen wollte, fehlt es aber jedenfalls an einer zureichenden Glaubhaftmachung der dort aufgeführten Mängel. Die Kurzstellungnahme des Sachverständigen erschöpft sich in einer schlagwortartigen Beschreibung der Mängelerscheinungen und einer knappen Kurzbewertung der anzunehmenden Mangelursache und des Beseitigungsaufwands. Eine für Außenstehende inhaltlich prüfbare Argumentation ist nicht ersichtlich. Der Inhaber der Verfügungsklägerin ist in seiner mündlichen Anhörung vom 09.08.2019 allen Mängelfeststellungen des Privatsachverständigen der Verfügungsbeklagten mit durchaus nachvollziehbaren Einwänden entgegengetreten. Es lässt sich dann nicht feststellen, dass dem Kurzgutachten des Privatsachverständigen des Verfügungsbeklagten ein Übergewicht gegenüber der Stellungnahme des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin zukommen soll. Vielmehr hat dieser unter ohne weiteres nachvollziehbarem Hinweis auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung aufgezeigt, dass das Kellergeschoss von ihm als sogenannte weiße Wanne aus WU-Beton errichtet worden war. Soweit die Leistungsbeschreibung nicht drückendes Wasser als Lastfall vorgibt, während der Privatsachvertändige der Klägerin von drückendem Wasser als Lastfall ausgegangen ist, war die Leistungsbeschreibung von dem durch den Verfügungsbeklagten zugezogenen Architekten erstellt worden. Eine Mängelhaftung der Verfügungsklägerin ergibt sich dann auch bei dem hier abgeschlossenen Pauschalpreisvertrag nur, wenn die Verfügungsklägerin bei der von ihr vorauszusetzenden Sachkunde die Unrichtigkeit dieser Annahmen des Architekten des Verfügungsbeklagten zum maßgeblichen Lastfall erkennen musste und ihr deshalb eine Verletzung ihrer Prüf- und Bedenkenhinweispflicht angelastet werden könnte. Dazu verhält sich das vorgelegte Kurzgutachten bereits nicht. Zudem hat der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten in seiner Anhörung geltend gemacht, dass die tatsächliche Bauausführung auch den Anforderungen des Lastfalls „drückendes Wasser“ genüge.
Da sich der Privatsachverständige in seiner Kurzzusammenfassung nur mit der Beschaffenheit der Bitumen-Dickbeschichtung und nicht mit der Dichtigkeit der Gesamtkonstruktion (Betonkellerwand und Beschichtung) befasst hat, ist auch dieser Einwand des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin jedenfalls nach dem im Verfügungsprozess maßgeblichen Beweismaß der Glaubhaftmachung unwiderlegt geblieben.
Für die von dem Privatsachverständigen als Mangelerscheinung gerügten Fugen hat der Inhaber der Verfügungsklägerin darauf hingewiesen, dass diese zur Vermeidung von Schallbrücken und als schalltechnische Trennung der jeweiligen Bauteile erforderlich und daher fachgemäß seien.
Die von dem Privatsachverständigen als Mangelerscheinung bewertete Verstopfung der Wasserabflüsse in den Kellerlichtschächten kann nach den ohne weiteres nachvollziehbaren Erläuterungen des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin auch darauf zurück gehen, dass es sich bei dem Objekt um einen seit November 2017 nicht mehr weitergeführten Rohbau handelt, so dass als Mangelursache auch ein seit endgültiger Einstellung der Bauarbeiten von dem Verfügungsbeklagten zu vertretender, unzureichender Schutz des unfertigen Bauwerks vor Witterungseinflüssen in Betracht kommt. Auf diese Möglichkeit hatte bereits erstinstanzlich der von dem Verfügungsbeklagten als Zeuge benannte Architekt hingewiesen und ausgeführt, dass ein Wassereintritt etwa auch damit erklärt werden könne, dass es eine ungeschützte Kellerabgangstreppe gibt, über die Wasser in den Keller gelangen kann. Während der Tätigkeit des Zeugen im Zeitraum bis Frühjahr 2018 sei der Keller hingegen trocken gewesen (Seite 7 des Protokolls vom 15.01.2019, Bl. I‘/129 d.A.).
Für die von dem Privatsachverständigen als Mangelerscheinung gewertete Baufeuchte gilt angesichts dieser Aussage des Zeugen A dieselbe Beurteilung.
Ebenso wenig ist angesichts der dazu gegenläufigen fachlichen Erläuterungen des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin an einigen Stellen den Dünnbrettmörtel zu gering aufgetragen hat. Vielmehr stehen sich auch insoweit die fachlich nicht näher begründete Einschätzung des Privatsachverständigen der Verfügungsbeklagten und die gegenteiligen Angaben des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin mit zumindest gleichem Gewicht gegenüber.
Die sicherungsfähige Restwerklohnforderung ist auch nicht um den von dem Verfügungsbeklagten auf 120.000,00 € bezifferte Mietausfallschaden zu reduzieren. Da nach den vorstehenden Darlegungen eine erhebliche Restwerklohnforderung offen steht und auch bei Einstellung der Arbeiten der Verfügungsklägerin zum November 2017 offen gestanden hatte, war die Verfügungsklägerin grundsätzlich berechtigt, ihre Arbeiten einzustellen, nachdem der Verfügungsbeklagte es unterlassen hatte, der Verfügungsklägerin die von ihr mit Schreiben vom 28.04.2017 geforderte Sicherheit nach § 648a BGB zu stellen.
Einen von der Verfügungsklägerin zu vertretenden Verzug mit der Fertigstellung des Bauwerks hat der Verfügungsbeklagte auch nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Wird sein Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 15.07.2019 zugrunde gelegt, hatten sich die Parteien bereits im November 2017 darauf geeinigt, dass die Verfügungsklägerin das Bauvorhaben mit Fertigstellung der Decke 1. Obergeschoss und Lieferung der Treppen beenden und Schlussrechnung hierüber legen sollte. Dies steht jedoch in einem von dem Verfügungsbeklagen auch in seinem Berufungsvorbringen nicht aufgeklärten Widerspruch zu den Ausführungen aus dem Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 07.11.2018 (AG 9, Bl. 121 d.A.). wonach die Verfügungsklägerin die Bauarbeiten im Jahre 2017 absprachewidrig eingestellt habe. Wird das Berufungsvorbringen zugrunde gelegt, ist für den geltend gemachten Mietausfallschaden schon angesichts der nach Behauptung des Verfügungsbeklagten einvernehmlich abgesprochenen Vertragsbeendigung kein Raum mehr. Zudem ist der geltend gemachte Schaden auch der Höhe nach in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt und fehlt es völlig an geeigneten Glaubhaftmachungsmitteln. Da eine Beweiserhebung durch gerichtsseitige Einholung eines Sachverständigengutachtens im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht kommt, sondern nur präsente Beweismittel berücksichtigt werden können, war das Beweisangebot, den behaupteten Mietausfall unter Sachverständigenbeweis zu stellen, von vornherein ungeeignet. Die vorgelegten Unterlagen reichen ebenfalls nicht ansatzweise aus, den behaupteten Mietausfallschaden glaubhaft zu machen.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht durch zu langes Zuwarten der Verfügungsklägerin im Sinne einer Selbstwiderlegung ausgeräumt worden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass in der bisherigen Rechtsprechung dafür erst weitaus längere Zeiträume in Betracht gezogen worden sind, als sie hier im Raum stehen. Dies würde es zwar noch nicht zwingend ausschließen, auch den hier im Raum stehenden Zeitraum von etwa einem Jahr genügen zu lassen. Jedoch hat der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in seiner informatorischen Anhörung plausibel gemacht, dass eine Fortsetzung der Arbeiten aus seiner Sicht auch nach November 2017 nicht völlig ausgeschlossen erschien. Dies deckt sich zwanglos mit dem Inhalt des vorprozessualen Schreibens des Verfügungsbeklagten vom 07.11.2018 (Anlage AG 9, Bl. 121), in dem auch der Verfügungsbeklagte ausgeführt hatte, dass ihm die Verfügungsklägerin eine Fortsetzung der Bauarbeiten in Aussicht gestellt hatte, wenn er die dafür von ihr geforderten Vorauszahlungen erbringe.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit - im Umfang der Abänderung der Beschlussverfügung - auf § 708 Nr. 6 ZPO.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO. Maßgeblich war auch für die Berufungsinstanz 1/3 des zu sichernden Anspruchs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 648 BGB
§ 296a ZPO
§ 648a BGB
§ 156 ZPO
§ 2 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 649 BGB
§ 92 ZPO
§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 12 Abs. 5 VOB/B
§ 649 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1973, 1463
NJW-RR 2008, 387
NZBau 2004, 331
NZBau 2006, 436
26 O 152/18
VII ZR 83/05