Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen 6 U 30/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0423.6U30.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
War der Auftraggeber zur Kündigung eines VOB-Vertrages aus wichtigem Grund nicht berechtigt, ist die Kündigung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B als freie Kündigung zu behandeln, so dass der Bauherr auch eine Vergütung für nicht erbrachtet Leistungen des Auftragnehmers schuldet. Setzt dieser den Gesamtauftragswert an, addiert hierzu den Wert zusätzlich erbrachter Leistungen und zieht davon dann die Vergütung für die vertragsgemäß ausgeführten Leistungsteile sowie seine ersparten Aufwendungen ab, ist die Vergütungshöhe zutreffend ermittelt.(Rn.10) (Rn.35)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 28 vom 12. Januar 2009 unter Zurückweisung im Übrigen teilweise geändert:
Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 18.057,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Oktober 2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Beklagte 79,6 % und die Klägerin 20,4 % zu tragen.
Von den Kosten des Rechtsstreites zweiter Instanz hat die Beklagte 85,53 % und die Klägerin 17,47 % zu tragen. Die Kosten der Streithelferin werden der Klägerin zu 14,47 % und der Streithelferin zu 85,53 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Wert der Beschwer liegt für die Klägerin wie auch für die Beklagte unter 20.000,- EUR.

Tatbestand:
Die zulässige, insbesondere nach §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.
1. Der Klägerin steht eine Forderung in Höhe von 18.057, 99 EUR für erbrachte sowie für nicht erbrachte Leistungen aus dem Bauvertrag vom 19./21.6.2007 nach § 631 Abs. 1 BGB und §§ 649 BGB i.V.m. 8 Nr. 1 VOB/B zu. Darauf ist die Beklagte bereits nach Vorberatung durch den Senat, vor Übertragung des Rechtsstreits auf die Einzelrichterin, mit gerichtlicher Verfügung vom 2.3.2010 hingewiesen worden ist. Das Gericht hält auch in der jetzigen Besetzung nach Prüfung des Vorbringens der Beklagten mit Schriftsatz vom 23.3.2010 daran fest.
Die Vergütung nach dem Bauvertrag beträgt für die bis zur Kündigung mit Schreiben vom 27.7.2007 (Anlage K 3) ausgeführten Vertragsleistungen 12.731,71 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer und 14.061,08 EUR netto für nicht erbrachte Leistungen. Unter Berücksichtigung geleisteter Abschläge von 4.227,44 EUR netto und 4.508,93 EUR netto und eines vereinbarten Sicherungseinbehalts ergibt sich folgende Abrechnung der gegenseitigen Forderungen der Parteien aus dem Bauvertrag:
Erbrachte Leistungen
12.731,71
darauf gezahlt
4.227,44
4.508,93
Zwischensumme
3.995,34
abzgl. 5% Gewährleistungseinbehalt
636,59
3.358,75
zzgl. 19% MwSt. auf erbrachte Leistungen
638,16
3.996,91
zzgl. (Netto)Werklohn für nicht erbrachte Leistungen
14.061,08
18.057,99
a. Die Beklagte schuldet für erbrachte Leistungen eine Vergütung in Höhe von 12. 731,71 EUR, die die Klägerin mit Schlussrechnung vom 5.10.2007 (Anlage K 4) abgerechnet hat.
Die Beklagte wendet sich insoweit nur gegen die abgerechnete Vergütung der Klägerin unter den Positionen 3, 6 sowie 50-52 der Schlussrechnung, die das Landgericht mit Recht zugesprochen hat.
Gegen die zugesprochene Vergütung von Konstruktionshölzern und Hartfaserplatten (Pos. 50-52 der Schlussabrechnung) bringt die Beklagte vor, dass die Klägerin die betreffenden Materialien im Oktober 2007 wieder abgeholt habe. Sie meint, die Klägerin sei insoweit beweispflichtig, weil die Klärung dieses Umstands die Erfüllung der Leistungspflicht durch die Klägerin betreffe. Das erkennende Gericht bewertet dieses, wie schon im Hinweisbeschluss des Senats vom 2.3.2010 ausgeführt, anders. Dem Landgericht ist zuzustimmen, dass der Klägerin die zugesprochene Vergütung zusteht, weil die Klägerin, indem sie der Beklagten das Holz zur weiteren Verwendung überlassen hatte, insoweit eine Leistung erbracht hatte. Unstreitig waren die betreffenden Baumaterialien (Holz zur Balkenverstärkung und Hartfaserplatten als Abdeckschutz) im Zuge der Bauausführung (noch vor der Kündigung) auf die Baustelle geliefert worden und auf Verlangen der Beklagten nach der Kündigung dort geblieben. Soweit die Beklagte sich demgegenüber auf einen Sachverhalt (Abtransport im Oktober 2007) stützen will, der diesen Anspruch nachträglich wieder zunichte gemacht habe, liegt die Beweislast dafür bei ihr (soweit nicht die Klägerin den Abtransport - der Hartfaserplatten - eingeräumt hat). Erstinstanzlich hat die Beklagte für ihre Behauptung keinen Beweis angetreten, wie das Landgericht im erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt hat. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals Zeugenbeweis für ihre Behauptung anbietet, ist sie damit nach § 531 ZPO ausgeschlossen, da Gründe für eine Zulassung dieses neuen Vortrags nicht dargelegt werden. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, ist die Vergütung für die Hartfaserplatten trotz des Abtransports, der im Übrigen unstreitig auf entsprechende Aufforderung seitens der Beklagten erfolgte, begründet. Die Beklagte hat gegen den Vortrag der Klägerin, dass die betreffenden Platten dem Schutz von Fußböden (gemeint sein können nur die Böden in der Wohnung der Mieterin N... ) während der Bauzeit dienten und nach Erledigung dieses Zwecks (nämlich im Oktober 2007) abgeholt wurden und anschließend nicht mehr verwendbar waren (weil die Platten für diesen Zweck zugeschnitten und außerdem durch den Kontakt mit Hausschwamm ohnehin nicht anderweitig verwertbar waren) nicht substantiiert bestritten. Genau betrachtet, hat die Klägerin kein Baumaterial zurückgenommen, sondern Bauschutt entsorgt.
Das Landgericht hat mit Recht auch die Positionen 3 (Stundenlohnarbeiten) und 6 (Vorhaltezeit für den Aufzug) voll berücksichtigt. Die Abrechnung zu Position 3 (Stundenlohn) ist weder in der ersten, noch in der zweiten Instanz substantiiert angegriffen worden. Sie war im Übrigen schon im Zuge der Rechnungsprüfung der Beklagten unbeanstandet geblieben. Zur Abrechnung einer verlängerten Standzeit ist die Klägerin berechtigt, weil die Beklagte unstreitig von der Klägerin verlangt hatte, dass der Aufzug zu ihrer Verfügung auf der Baustelle gelassen wird. Sie hat damit eine Leistung in Anspruch genommen, die sie auch bezahlen muss, § 631 BGB bzw. § 8 Nr. 3 VOB/B analog. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, dass sie den Aufzug nicht in Anspruch genommen habe, weil sie ihn nicht benutzt habe, verkennt sie, dass eine Inanspruchnahme bereits darin liegt, dass der Aufzug auf ihre Veranlassung auf der Baustelle geblieben ist. Es kommt anders als bei Baustoffen oder Bauteilen nicht darauf an, dass der Aufzug zur weiteren Bauausführung eingesetzt worden ist. Denn bei einem Bauaufzug ist die Standzeit als solche entgeltpflichtig, die im Übrigen auch dann, wenn der Aufzug nicht in Betrieb gewesen ist, nicht zurückgegeben werden kann. Insoweit liegt der Fall grundlegend anders, wenn Baustoffe oder Bauteile nicht genutzt, d.h. nicht verbaut werden.
b. Die Beklagte schuldet nach §§ 649 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 (2)VOB/B für nicht erbrachte Leistungen eine Vergütung in Höhe von 14.061,08 EUR netto.
Entgegen ihrer Auffassung schuldet die Beklagte auch eine Vergütung für nicht erbrachte vertragliche Leistungen der Klägerin, weil ihre mit Schreiben vom 27.7.2007 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund nicht berechtigt war, die Kündigung mithin als freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B zu behandeln ist.
Wie im erstinstanzlichen Urteil richtig dargelegt, folgt aus § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B, dass ein Auftragnehmer berechtigt ist, die vertraglich geschuldeten Bauarbeiten einzustellen, wenn der Ausführung der Arbeiten öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen stehen und wenn er fürchten muss, im Falle einer Ausführung der Arbeiten für Schäden zivilrechtlich einstehen zu müssen. Mit Recht hat das Landgericht bejaht, dass der Klägerin danach im Juli 2007 ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, weil für die ihr seinerzeit abverlangten Bauarbeiten kein bauaufsichtlich geprüfter Standsicherheitsnachweis vorlag, obwohl ein solcher nach der seinerzeit geltenden Bauordnung für Berlin vom 29.9.2005 (künftig: BauO Bln) erforderlich war. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen.
Die dagegen mit der Berufung vorgebrachten Argumente gegen das Erfordernis eines bauaufsichtlich geprüften Standsicherheitsnachweises überzeugen nicht.
aa. Nach §§ 60, 67 Abs. 1 BauO Bln müssen bei Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen bautechnische Nachweise -dazu zählt auch ein Standsicherheitsnachweis- vorliegen. Nach § 67 Abs. 2 BauO Bln muss der Standsicherheitsnachweis von einem Prüfingenieur bauaufsichtlich geprüft sein, wenn ein Gebäude der Gebäudeklasse 4 oder 5 (vgl. § 2 Abs. 3 BauO Bln) betroffen ist. Letzteres ist nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien hier der Fall.
Ausnahmen von dem Erfordernis, einen bauaufsichtlich geprüften Standsicherheitsnachweis beizubringen, sind in § 62 BauO Bln geregelt. Liegt ein Fall aus dem Ausnahmekatalog dieser Norm vor, ist die Maßnahme nach der gesetzlichen Terminologie„verfahrensfrei“.
Die Beklagte glaubt, sich auf diese Vorschrift stützen zu können.
Im vorliegenden Fall ist indes keiner der in § 62 BauO Bln aufgeführten Ausnahmetatbestände erfüllt. Das gilt auch, wenn man zugunsten der Beklagten ihre Behauptung als wahr unterstellt, dass die seinerzeit auszuführenden Bauarbeiten nicht zu einer Nutzungsänderung (Umbau zu Wohnzwecken) führen sollten und auch nicht geführt haben.
(1.) § 62 Abs. 2 BauO Bln greift entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. Dem Landgericht ist zuzustimmen, dass diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut „Verfahrensfrei ist die Änderung der Nutzung von Anlagen, wenn (1.) für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen oder (2.) die Errichtung oder Änderung der Anlagen nach Absatz 1 verfahrensfrei wäre“ darauf beschränkt ist, einen Ausnahmetatbestand für die Änderung der Nutzung von Anlagen, die im Grundsatz den gleichen Genehmigungsanforderungen wie bauliche Änderungen unterliegt, zu regeln. Eine Nutzungsänderung sollte hier - nach dem Vortrag der Beklagten - aber gerade nicht erfolgen. Für die Ansicht der Beklagten, bauliche Änderungen, die nicht mit Nutzungsänderungen verbunden sind, seien nach dieser Vorschrift generell verfahrensfrei, gibt es im Wortlaut des Gesetzes keinen Anhalt.
(2.) Auch die Voraussetzungen der § 62 Abs. 1 Ziff. 10a oder 10b BauO Bln sind nicht gegeben. Nach Ziff. 10a sind verfahrensfrei nichttragende und nichtaussteifende Bauteile in baulichen Anlagen, sodass hier anstehenden Änderungen, die unstreitig einen Deckenbalken und die Mitteldachpfette betrafen, die im hier betroffenen Gebäude zum Abtrag von Dachlasten bestimmt sind, nicht erfasst sind. Nach Ziff. 10b ist die Änderung tragender oder aussteifender Bauteile nur bei Wohngebäuden der Gebäudeklassen 1 und 2 verfahrensfrei, während hier ein Gebäude der Gebäudeklasse 5 betroffen war.
(3.) Der Tatbestand des § 62 Abs. 4 BauO Bln ist entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls nicht erfüllt.
Die Vorschrift lautet: „Verfahrensfrei sind Instandhaltungsarbeiten“.
Unstreitig sollte damals im hier betroffenen Bauvorhaben z.B. der Deckenbereich zwischen dem Deckenbalken 15 und 16 herausgenommen und mit anderen als den ursprünglich vorhandenen Baustoffen geschlossen werden, der Deckenbalken 5 sollte durch einen Stahlträger ersetzt und die Mitteldachpfette sollte verschoben werden und als Folge sollten außerdem die Wandauflager zur Aufnahme der Dachlasten beidseitig (verändert) hergestellt werden (vgl. Schreiben der Klägerin vom 13.7.2007, Anlage B 2).
Das Landgericht hat zutreffend verneint, dass diese baulichen Veränderungen im Dachgeschoss, die die Klägerin seinerzeit u.a. ausführen sollte, Instandhaltungsarbeiten i.S.d. Vorschrift sind. Es versteht unter Instandhaltungsarbeiten „regelmäßig in etwa gleichem Umfang wiederkehrende bauliche Maßnahmen, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs oder der baulichen Substanz vorgenommen werden, um die durch Abnutzung, Alterung oder Witterung entstandenen baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen“ und folgert daraus, dass die Grenze erreicht ist, wenn die Eingriffe in die Substanz über das hinausgehen, was zum Ausgleich normaler Abnutzung oder Alterung erforderlich ist (ebenso Wilke/Dageförde, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl., § 62 Rn. 38; OVG Berlin BRS 54 Nr. 117 zu § 56 Abs. 4 BauO a.F.).
Die Beklagte meint, dieses Verständnis sei zu eng. Sie sieht die seinerzeit anstehenden Arbeiten schon deshalb als Instandhaltungsmaßnahmen, weil sie dazu dienen sollten, die durch Schwamm entstandenen Schäden des Gebäudes zu sanieren.
Das ist so nicht richtig. Der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in § 62 Abs. 4 BauO Bln, der Wille des Gesetzgebers wie auch der natürliche Wortsinn sprechen gegen das weite Verständnis der Beklagten. Änderungsarbeiten, die, wie hier, in das statische Gefüge des Gebäudes eingreifen, gehen über (bloße) Instandhaltungsarbeiten hinaus.
Die Systematik der Bauordnung spricht gegen eine weite Auslegung des Instandhaltungsbegriffs im Sinne der Beklagten.
§ 60 BauO Bln schreibt vor, dass für bestimmte Vorhaben ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll. Dieses Verfahren dient dazu, bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Anforderungen zu prüfen und deren Einhaltung sicherzustellen. Der Gesetzgeber hat dabei besonderes Gewicht auf die Sicherung der zentralen bauordnungsrechtlichen Bereiche, Standsicherheit und Brandschutz, gelegt. Die Anforderungen an den Nachweis von Standsicherheit und Brandschutz, die eigenständig in § 67 BauO Bln geregelt sind, sind - besonders bei Gebäuden der Gebäudeklasse 4 und 5 - streng (Vier-Augen-Prinzip). § 67 BauO Bln muss selbst bei Vorhaben, die durch die Bauaufsichtsbehörde nach § 63 BauO Bln von der Baugenehmigung freigestellt worden ist oder die dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 64 BauO Bln unterfallen, beachtet werden, § 63 Abs. 5 BauO Bln, § 64 Abs. 3 BauO Bln. Eine Befreiung von den Anforderungen des § 67 BauO ist eng begrenzt auf den Katalog der in § 62 BauO Bln aufgeführten Vorhaben. Eine Befreiung von den in § 67 BauO Bln aufgestellten Regeln zum Nachweis von Standsicherheit und Brandschutz hat der Gesetzgeber - wie der Katalog in § 62 BauO Bln zeigt - nur bei Vorhaben vorgesehen, bei denen Gefährdungspotenzial oder Schwierigkeitsgrad der anstehenden Maßnahme, die Einhaltung entbehrlich macht. Konsequenterweise sind nach § 62 BauO Bln verfahrensfreie Vorhaben auch von allen anderen Aufsichts-, Genehmigungs- und Antragserfordernissen, die in der BauO Bln vorgesehen sind, nahezu ausnahmslos frei (vgl. Hahn/Radeisen Bauordnung für Berlin, 4. Aufl., § 62 Rn. 1; Wilke/Dageförde, a.a.O., Rn. 1). Diese Gewichtung der Bedeutung der Standsicherheit von Gebäuden einerseits und die weitestgehende Freistellung von allen Aufsichts- bzw. Sicherungsmechanismen des Bauordnungsrechts für verfahrensfreie Vorhaben i.S.v. § 62 BauO Bln andererseits spricht gegen eine Auslegung dieser Bestimmung, die dazu führt, dass die Änderung tragender Teile der Dachkonstruktion eines Wohngebäudes der Gebäudeklasse 5 bzw. von Bauteilen (wie der Decke), von denen erhebliche Lasten ausgehen und von der Konstruktion aufgenommen werden müssen, verfahrensfrei ist, d.h. ohne die sonst vorgesehenen Kontrollmechanismen des Bauordnungsrechts vorgenommen werden darf.
Diese Wertung wird durch die Regelungen in in § 62 Abs. 1 Ziff. 10a und 10b BauO bestätigt. Danach bleibt die Geltung des § 67 BauO für die Änderungen tragender oder aussteifender Bauteile innerhalb von Wohngebäuden der Gebäudeklassen drei und höher bestehen. Der Gesetzgeber sieht hier ein Gefährdungspotential, das der besonderen Überprüfung bedarf. Es wäre unverständlich, wenn diese als besonders sicherheitskritisch eingestuften Änderungen weniger strengen Regeln unterlägen, wenn die betreffende Änderung der Sanierung des Bauwerks diente. Das Bedürfnis, die Sicherheit anstehender Baumaßnahmen verlässlich zu klären, ist deshalb nicht geringer.
Gleiches folgt aus der Begründung der Gesetzesvorlage an das Abgeordnetenhaus vom 3.5.2005 (Drucksache 15/3926, www.stadtentwicklung.berlin.de) für die BauO Bln. Dort heißt es zu Absatz 4 des § 62 BauO, dass diese Bestimmung lediglich zum Zwecke der Klarstellung in das Gesetz aufgenommen werde. Instandhaltungsmaßnahmen i. S. d. Vorschrift, sind nach dem Willen des Gesetzgebers also solche Maßnahmen, die auch ohne die Bestimmung in § 62 Abs. 4 BauO Bln keiner Überprüfung bedürften, die sogar außerhalb des Anwendungsbereichs des § 60 BauO Bln liegen. Daran, dass die damals ausgeführten Baumaßarbeiten am Dachgeschoss Änderungsarbeiten i.S.v. § 60 BauO Bln waren, können aber keine Zweifel bestehen.
Abrundend, ohne dass es darauf nach den voraus gegangenen Ausführungen noch entscheidend ankommt, lässt sich auch der natürliche Wortsinn anführen. Mit den Worten, dass etwas „instandgehalten“ wird, drückt man gemeinhin aus, dass ein bestehender, ordnungsgemäßer Zustand bewahrt wird, um dem Eintritt größerer Schäden entgegen zu wirken. Dies schließt in gewissem Ausmaß auch die Beseitigung kleinerer Schäden ein. Wo die Grenze zu ziehen ist, welche Schadensbeseitigung noch als Instandhaltungsmaßnahme anzusehen ist und welche nicht, kann im Grenzbereich problematisch sein. Im vorliegenden Fall ist diese Grenze aber deutlich überschritten. Es ging nicht mehr um die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes, sondern um die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes durch Änderung tragender Bauteile. Die Schäden durch den Schwammbefall waren soweit fortgeschritten, dass tragende Teile der Dachkonstruktion ihre Funktion nicht mehr erfüllen konnten und teilweise geändert oder ersetzt werden mussten.
Dagegen kann die Beklagte sich für ihre abweichende Rechtsauffassung nicht auf eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs München (Beschluss vom 30.12.2009 –15 ZB 09.1236-, veröffentlicht bei juris), die sie in ihrem Schriftsatz vom 23.3.2010 anführt, stützen. Sie verkennt, dass die vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Rechtsausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zu § 57 Abs. 6 BayBO, der mit § 62 Abs. 4 BauO Bln wortgleich ist, ebenfalls Grenzen für Instandhaltungsarbeiten ziehen, die im vorliegenden Sachverhalt zum gleichen Ergebnis führen. Nach jener Entscheidung können nur bauliche Maßnahmen, „die den bisherigen Zustand im Wesentlichen unverändert ließen oder ihn wiederherstellten und erhielten“ Instandhaltungsarbeiten sein (juris-rz. 2). Die hier geplanten, oben angeführten Baumaßnahmen sollten den bisherigen Zustand gerade nicht im Wesentlichen unverändert lassen. Es sollten vielmehr tragende Bauteile verlegt werden oder durch andere, aus anderen Materialien gefertigte Bauteile ersetzt werden.
(4.) Für den gegebenen Sachverhalt kommt eine Verfahrensfreiheit nach anderen Tatbeständen des § 62 BauO Bln nicht in Betracht.
(5.) Verfahrensfreiheit lässt sich auch nicht aus den Verwaltungsanweisungen in den Rundschreiben der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung Berlin (VI D 27/2008 bzw. VI D Nr. 25/2007, jew. Anlage B 22) begründen. Nach Ziff. 3.2. dieser Rundschreiben soll bei geringfügigen Maßnahmen aufgrund von baulichen Änderungen auf die Erstellung bautechnischer Nachweise nach § 67 BauO Bln verzichtet werden. Der Verzicht muss allerdings - wie es ausdrücklich heißt - durch schriftlichen Bescheid erfolgen. Ein solcher Bescheid liegt im gegebenen Fall nicht vor, insbesondere der Bescheid des Bezirksamtes T... -S... vom 1.3.2007 (Anlage B 16) enthält einen solchen Verzicht nicht. Es handelt sich dabei um einen Bescheid nach § 63 BauO Bln, der nach § 63 Abs. 5 BauO Bln nicht von der Beachtung des § 67 BauO Bln entbindet. In dem Bescheid wird sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „ggf. notwendige Prüfberichte für bautechnische Nachweise vorliegen“ müssen (S. 1 des Bescheids).
bb. Die Beklagte meint, eine bauaufsichtliche Prüfung i.S.v. § 67 BauO Bln liege vor, weil der Prüfstatiker K... am 26.7.2007 die Maßnahmen, die die Klägerin im Schreiben vom 13.7.2007 angesprochen hat, als statisch unbedenklich eingestuft habe. Schließlich sei an keiner Stelle geregelt, dass der geprüfte Standsicherheitsnachweis, schriftlich vorliegen müsse. Dies ist nicht richtig. Ungeachtet aller sonstigen Argumente, die gegen diese Auffassung angeführt werden können, ist bereits die Annahme falsch, dass die Form der bautechnischen Nachweise nicht geregelt sei. Das Gegenteil ist der Fall. Die Verordnung über Bauvorlagen, bautechnische Nachweise und das Verfahren im Einzelnen (BauVerfVO) vom 19. Oktober 2006 (GVBl. S. 1035), enthält detaillierte Regelungen – z.B. Vorschriften zu Qualität, Haltbarkeit und Form des für die baulichen Nachweise verwendeten Papiers, § 9 BauVerfVO, Zeitpunkt der Vorlage auf der Baustelle, § 14 BauVerfVO, sowie zur Aufbewahrungspflicht, § 14 BauVerfVO. Die Bautechnische Prüfungsverordnung (BauPrüfVO) vom 31. März 2006 (GVBl. 324) bestimmt in § 13 Abs. 3, dass die vom Prüfingenieur geprüften baulichen Nachweise mit einem Prüfvermerk zu versehen sind (und das Ergebnis der Prüfung in einem Prüfbericht niederzulegen ist). Mündliche Auskünfte des Prüfingenieurs genügen danach augenscheinlich nicht.
Die Höhe der Vergütung nach §§ 649 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 (2)VOB/B für nicht erbrachte Leistungen beträgt 14.061,08 EUR.
Die Klägerin hat die Höhe der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in nachvollziehbarer Weise dargelegt. Ihrer Abrechnung liegt zugrunde - durchaus logisch und von der Beklagten nicht angegriffen-, dass die Differenz zwischen den im Vertrag angesetzten Leistungsmengen und den tatsächlich erbrachten Leistungen den nicht erbrachten Leistungsmengen entspricht. Angesetzte Einheitspreise und Mengen entsprechen den Zahlen im schriftlichen Bauvertrag. Die Klägerin ermittelt die Höhe der Vergütung, indem sie den Gesamtauftragswert ansetzt, den Wert zusätzlich erbrachter Leistungen addiert und davon die Vergütung für die vertragsgemäß ausgeführten Leistungsteile sowie ihre ersparten Aufwendungen i.S.v. § 8 Nr. 1 (2) S. 2 VOB/B abzieht.
Mit treffender Begründung, mit der die Beklagte sich in der Berufungsbegründung nicht auseinandersetzt, hat das Landgericht keine weiteren ersparten Aufwendungen oder anderweitigen Erwerb der Klägerin zu deren Lasten berücksichtigt. Auf das erstinstanzliche Urteil wird Bezug genommen.
Das oben dargestellte Abrechnungsergebnis der gegenseitigen Forderungen der Parteien aus dem Bauvertrags, das mit einer geringeren Werklohnforderung als erstinstanzlich zugesprochen endet, ist nicht zugunsten der Klägerin zu berichtigen. Das Landgericht hat die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen mit Recht gekürzt. Die Klägerin durfte die Beträge aus den Positionen 50, 51 und 52 hier nicht berücksichtigen. Berücksichtigte man die unter den Pos. 50, 51 und 52 abgerechneten Beträge bei der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, würde das unter diesen Positionen erfasste Holz doppelt bezahlt. Denn bei der Abrechnung der erbrachten Leistungen ist der Materialpreis des Holzes angesetzt worden, was korrekt ist, da insoweit die vertragliche Bauleistung (Einbau des Holzes) nicht erbracht wurde, wohl aber eine mehrwertsteuerpflichtige Materiallieferung der Klägerin vorliegt. Zugleich schließt die nach § 649 BGB, § 8 Nr. 1 VOB/B geschuldete Vergütung auch ein Entgelt für Material ein. Anderes läge es nur, wenn das Holz für Zusatzleistungen zu dem schriftlichen Bauvertrag bestimmt gewesen wäre, demgemäß nicht mit dem bei Vertragsschluss ermittelten Vertragspreis abgegolten wäre, was dem Vortrag der insoweit vortragspflichtigen Klägerin aber nicht zu nehmen ist. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wie auch auf den rechtlichen Hinweis vom 2.3.2010 wird ergänzend Bezug genommen.
d. Gegenansprüche der Beklagten wegen unberechtigter Arbeitseinstellung durch die Klägerin, mit denen sie aufrechnen könnte, stehen ihr nicht zu (s.o.).
2. Berechtigt ist der Berufungsangriff gegen die zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Dem vorgetragenen Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, dass diese Kosten durch einen Zahlungsverzug der Beklagten oder durch die Kündigung der Beklagten kausal verursacht worden sind. Ausweislich des zur Akte gereichten Schriftverkehrs der Parteien war der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bereits vor Kündigung des Bauvertrags für die Klägerin in dieser Sache tätig.
3. Die zugesprochenen Zinsen sind nicht in voller Höhe berechtigt, nach dem Vortrag der Klägerin nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte eine juristische Person ist. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft ist ebenso wie eine BGB-Gesellschaft, auch wenn deren Teilrechtsfähigkeit zwischenzeitlich anerkannt ist, jedenfalls dann keine juristische Person, wenn die Gemeinschaft ausschließlich aus natürlichen Personen besteht (vgl. OLG München, NJW 2008, 3574, juris-rz. 15). Die zur Anspruchshöhe vortragspflichtige Klägerin hat auch auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 2.3.2010 zur Zinshöhe nichts zur Zusammensetzung der Eigentümergemeinschaft im vorliegenden Fall vorgetragen.

Entscheidungsgründe:
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und §§ 92, 97 Abs. 1, 101 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§ 649 BGB
§ 531 ZPO
§ 631 BGB
§ 62 BauO
§ 60 BauO
§ 67 BauO
§ 63 BauO
§ 64 BauO
§ 9 BauVerfVO
§ 14 BauVerfVO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B
§ 67 Abs. 2 BauO
§ 2 Abs. 3 BauO
§ 62 Abs. 2 BauO
§ 62 Abs. 4 BauO
§ 56 Abs. 4 BauO
§ 63 Abs. 5 BauO
§ 64 Abs. 3 BauO
§ 57 Abs. 6 BayBO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 3574
28 O 156/08
15 ZB 09.12
VI D 27/20