Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-17, Aktenzeichen 14 LB 1/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:1217.14LB1.20.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 17. Kammer – vom 1. Juli 2020 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine Entfernung aus dem Dienst durch die Disziplinarkammer.
Der am … 1961 geborene Beklagte trat mit Wirkung zum 1. August 1983 als Stadtinspektoranwärter in den Dienst der … . Mit Wirkung zum 1. August 1986 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Stadtinspektor zur Anstellung und zum 1. November 1987 zum Stadtinspektor ernannt. Zum 1. Februar 1989 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Zuletzt wurde er am 16. Mai 2006 in das Amt eines Oberamtsrats (Besoldungsgruppe A 13) befördert. Bei der … wurde der Beklagte zunächst im Sozial- und später im Presseamt eingesetzt, wo er zum 1. August 1992 auf die Stelle des Leiters der Abteilung 2 umgesetzt wurde. Zum 1. November 2004 übernahm er die „Leitung des …-Büros“ im Referat für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit. Seit 2004 war er zudem im Rahmen einer Nebentätigkeit Geschäftsführer der … GmbH und seit 2010 zweiter Geschäftsführer der … GmbH. Seine dienstlichen Leistungen wurden durchgehend mit gut, sehr gut oder vergleichbar beurteilt; die letzte dienstliche Beurteilung erfolgte zum Stichtag 31. Oktober 2013. Seit dem 5. Juli 2017 ist er gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG vorläufig des Dienstes enthoben. Von seinen Dienstbezügen werden seit dem 1. August 2017 45 % und seit dem 1. Dezember 2017 50 % einbehalten.
Der Beklagte ist seit 2001 verheiratet, jedoch seit 2011 getrenntlebend; er hat eine 2002 geborene Tochter. Straf- und disziplinarrechtlich ist er vor den Vorwürfen, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden, nicht in Erscheinung getreten.
Im Mai 2016 führte das LKA … anlassunabhängige Recherchen im dezentralen Netzwerk „eDonkey2000“ mittels einer speziell konfigurierten Zugangssoftware durch, um nach Nutzern zu fahnden, die eindeutig kinderpornographische Dateien verbreiteten. Durch die Ermittlungen wurde festgestellt, dass am 6. und 7. Mai 2016 jeweils die Datei mit dem Dateihash E2A784C349654FC3CAFCFE327E237653 von der IP-Adresse 31.16.62.226, die in der Folge dem Beklagten zugeordnet werden konnte, im Netzwerk „eDonkey2000“ anderen zugänglich gemacht wurde. Der Dateiname auf dem PC des Beklagten lautete im genannten Zeitraum „Nablot (Pthc) 4 Yo 8 Yo 11 Yo Girls Compilation Babyj Ptsc Frifam Hussyfan Pedo.mpg“. Weiterhin wurde festgestellt, dass am 27. Mai 2016 die Datei mit dem Dateihash 49F655A5BC69BF92C4F484EC708844D3 von der gleichen IP-Adresse, die wiederum dem Beklagten zugeordnet werden konnte, im Netzwerk „eDonkey2000“ anderen zugänglich gemacht wurde. Der Dateiname auf dem PC des Beklagten lautete im genannten Zeitraum „(Kleuterkutje) (Hussyfan) (Pthc) Dark Secret-Very Willing Little Girls 4Yo To 7Yo.avi“.
Am 1. Juli 2016 wurde aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts … die Wohnung des Beklagten durchsucht. Beim Betreten der Wohnung wurde der aufgeklappte Laptop „Acer Aspire“ des Beklagten aufgefunden, auf dem gerade das Programm „Secure Eraser“ den freien Festplattenspeicher löschte; dieser Vorgang wurde durch die Ermittlungsbeamten beendet. Auf diesem Notebook konnten im Rahmen der Auswertung der vorgefundenen Asservate kinder- und jugendpornographische Bilddateien aufgefunden werden. In seiner Beschuldigtenvernehmung am gleichen Tag führte der Beklagte unter anderem aus:
Wenn ich hier gefragt werde, seit wann ich auf kinderpornographische Seiten im Internet Zugriff habe, so möchte ich sagen, dass ich dies schon seit längerer Zeit mache. Mir wurde gesagt, dass die erste Tatzeit am Freitag, 6. Mai 2016 verzeichnet wurde. Ich habe lange vor dieser Zeit erstmalig nach kinderpornographischen Dateien Ausschau gehalten.
Frage: Herr ..., „lange davor“ ist ein dehnbarer Begriff.
Antwort: Ich würde sagen mehrere Jahre. Ich würde mal so sagen ungefähr 10 Jahre.
Frage: Können Sie mir sagen, wie Sie das erste Mal in den Kontakt mit kinderpornographischen Dateien gekommen sind?
Antwort: Eigentlich eher zufällig.
Frage: Können Sie das noch genauer beschreiben?
Antwort: Ich habe ja dieses Filesharing-Programm eMule. Das habe ich auch zu dem damaligen Zeitpunkt schon besessen. Ich habe dann einen Suchbegriff eingegeben. Welcher Suchbegriff das war, kann ich heute nicht mehr genau erinnern. Es war aber auf jeden Fall ein Begriff, der irgendwie Sexualität mit Kindern umschrieb. Auf diese Art und Weise bin ich dann schon damals erstmalig in Kontakt mit derartigen Dateien gekommen.
Frage: Herr ..., ist Ihnen die Funktionsweise/ die Arbeitsweise einer Tauschbörse geläufig? Wissen Sie, wie so etwas funktioniert, was da auf Ihrem Rechner abläuft?
Antwort: Wenn ich das wüsste, würde ich ja nicht hier sitzen.
Frage: Ist Ihnen geläufig, dass Sie, wenn Sie sich über Tauschbörsen Dateien herunterladen, dass Sie automatisch anderen Nutzern den Download ermöglichen?
Antwort: Nein, das war mir so nicht geläufig.
Mit Strafbefehl vom 10. April 2017 (45 DS 136/16, rechtskräftig seit dem 16. Mai 2017) wurde gegen den Beklagten wegen des Besitzes von kinder- und jugendpornografischen Schriften sowie des öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften eine Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Strafbefehl enthält folgende Feststellungen:
1.-2. Am 6. Mai 2016 und am 7. Mai 2016 stellten Sie jeweils unter Nutzung der Filesharing-Software „eMule“ im „eDonkey2000-Netzwerk“ im Internet eine vertonte kinderpornografische Videodatei von einer Länge von 37 Minuten und 19 Sekunden beliebigen Nutzern des Internets zum Download zur Verfügung. Bei dem Video handelt es sich um einen Zusammenschnitt mehrerer, schwerer Missbrauchshandlungen an weiblichen Kindern, wovon mindestens eines im Kindergartenalter ist, die auch den Anal- und Vaginalverkehr eines männlichen, erwachsenen Täters bis zum Samenerguss zeigen.
3. Am 27. Mai 2016 stellten Sie abermals im „eDonkey2000-Netzwerk“ im Internet eine kinderpornografische Videodatei von einer Länge von 21 Minuten und 16 Sekunden beliebigen Nutzern des Internets zum Download zur Verfügung. Diese Datei besteht ebenfalls aus einem Zusammenschnitt einer Vielzahl von Missbrauchsszenarien an Kleinkindern. Sie beinhalten den Anal- und Vaginalverkehr mit einem männlichen, erwachsenen Täter, teilweise bis zum Samenerguss. Zudem ist eine Szene enthalten, in der ein weibliches Kleinkind an den Beinen gefesselt ist und anal und vaginal missbraucht wird.
4. Bei einer am 1. Juli 2016 vorgenommenen Durchsuchung der von Ihnen angemieteten Wohnung in der … in … wurden überwiegend in dem unmittelbar zuvor von Ihnen gelöschten Bereich des Notebooks der Marke „Acer“ 17 Bilddateien mit kinder- und jugendpornografischen Inhalts aufgefunden. Davon zeigen mindestens 13 Darstellungen eindeutig sexuelle Handlungen an bzw. mit Kindern. Es handelt sich um Abbildungen von überwiegend entkleideten Mädchen und Jungen im Kindesalter, die u. a. auch den Oral- bzw. Geschlechtsverkehr mit erwachsenen Männern ausüben. Auf vier jugendpornografischen Bildern werden fokussiert die Geschlechtsteile von Mädchen abgebildet. Auf einem Bild manipuliert die Hand eines Erwachsenen an der Scheide eines Mädchens.
Der Beklagte erhob gegen den Strafbefehl keinen Einspruch. Mit Bewährungsbeschluss des Amtsgerichts … vom 24. April 2017 wurde ihm u. a. auferlegt, einen Geldbetrag in Höhe von 4.900,00 Euro an den Deutschen Kinderschutzbund zu zahlen, sich in sexualtherapeutische Behandlung zu begeben und die Behandlung nicht gegen ärztlichen Rat abzubrechen.
Unmittelbar nach Bekanntwerden der Vorwürfe im August 2016 wurde der Beklagte vom Dienst freigestellt. Der Hauptausschuss der … beschloss im Folgemonat, ihn bis auf Weiteres von der Leitung des …-Büros zu entbinden. Mit Bescheid vom Oktober 2016 wurde dem Beklagten – unter Anordnung der sofortigen Vollziehung – die Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 BeamtStG untersagt. Im Dezember 2016 wurde der Beklagte endgültig von der Leitung des …-Büros entbunden.
Zuvor, und zwar am 29. September 2016 leitete der Oberbürgermeister der … ein Disziplinarverfahren ein, das wegen des sachgleichen Strafverfahrens zunächst ausgesetzt wurde. Unter dem 29. Juni 2017 wurde das Disziplinarverfahren fortgeführt und dem Beklagten Gelegenheit gegeben, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Zugleich wurde Rechtsanwalt … mit der Durchführung der erforderlichen Ermittlungen beauftragt. Nach Akteneinsicht übersandte der Beklagte eine Teilnahmebescheinigung des … vom 12. Juli 2017 und eine Bestätigung der „…“ vom 24. Juli 2017. Am 6. Oktober 2017 übersandte der Ermittlungsführer dem Beklagten den Ermittlungsbericht mit der Gelegenheit, sich abschließend zu äußern, wovon der Beklagte mit Schreiben vom 17. November 2017 Gebrauch machte. Nach Abgabe des Disziplinarverfahrens an den Kläger als zuständige oberste Dienstbehörde erteilte der Beklagte auf Anfrage keine Zustimmung zur Mitbestimmung bezüglich der Erhebung der Disziplinarklage.
Der Kläger hat am 16. Mai 2018 Disziplinarklage gegen den Beklagten erhoben und zugleich den Personalrat hierüber informiert. Er wirft dem Beklagten vor, ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen zu haben, wobei er ihm die Handlungen aus dem Strafbefehl zur Last legt sowie darüber hinaus vorwirft, circa zehn Jahre auf kinder- und jugendpornographische Dateien im Internet zugegriffen und dabei solche Dateien über das Filesharing-Programm „eMule“ im Netzwerk eDonkey2000 heruntergeladen, angesehen und anschließend gelöscht zu haben.
Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 17. Kammer – hat den Beklagten mit Urteil vom 1. Juli 2020, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestands und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, aus dem Beamtenverhältnis entfernt, wobei es davon ausgegangen ist, dass der Beklagte die Videodateien vorsätzlich öffentlich zugänglich gemacht hat.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er ausführt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Vorwurf der vorsätzlichen Verbreitung bzw. des vorsätzlichen öffentlich Zugänglichmachens als erwiesen angesehen. Schon seine Einlassung werde unzutreffend wiedergegeben; er habe lediglich erklärt, nicht gewusst zu haben, dass dieselben Dateien, die er aus dem Netzwerk heruntergeladen habe, von seiner Festplatte wiederum an andere Nutzer verteilt würden. Tatsächlich habe er gewusst, dass die Software „eMule“ im Grundsatz Dateien von seiner Festplatte anderen Nutzern zur Verfügung gestellt habe, nicht aber, dass es sich um diejenigen gehandelt habe, die er selbst zuvor heruntergeladen habe. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren sei diskutiert worden, dass „eMule“ bei der Installation den Nutzer auffordere, drei Arten von Ordnern festzulegen, nämlich einen Download Ordner, in dem die heruntergeladenen Dateien gespeichert werden sollten, einen temporären Ordner, in dem die heruntergeladenen Dateien während des Downloadvorgangs zwischengespeichert werden sollten und einen oder mehrere Upload-Ordner, in denen der Nutzer Dateien ablege, die er anderen zur Verfügung stellen wolle. Der Kläger und das Verwaltungsgericht hätten ignoriert, dass „eMule“ nicht nur den Inhalt der Upload-Ordner, sondern auch den gesamten Inhalt des Download-Ordners und des temporären Ordners „verbreite“. Diese Funktion sei ihm unbekannt gewesen; sie sei für einen technischen Laien auch kaum zu erkennen gewesen. Das Programm erwecke dadurch, dass es nach separaten Ordnern frage, den gegenteiligen Eindruck. Er sei davon ausgegangen, dass nur Dateien aus den gesondert freigegebenen Upload-Ordnern verbreitet würden und dass man die Dateien dort hineinkopieren müsse. Klarzustellen sei, dass er die inkriminierten Dateien nicht in den Upload-Ordner kopiert habe.
Das Verwaltungsgericht habe die technischen Abläufe zwar im Wesentlichen zutreffend dargestellt, insbesondere, dass der Inhalt des temporären Ordners automatisch und ungefragt hochgeladen werde; es sei aber unverständlich, weshalb es insoweit Vorsatz angenommen habe. Es treffe zwar zu, dass die Programmoberfläche von „eMule“ anzeige, wenn gerade ein Upload stattfinde und auch die Anzahl der aktuell hochgeladenen Dateien. Dies zeige aber nur, dass er habe erkennen können, dass überhaupt Dateien von seinem Computer hochgeladen worden seien. Er sei davon ausgegangen, es habe sich um diejenigen aus dem Upload-Ordner gehandelt.
Auch der Strafbefehl könne keinen „Verbreitungs“vorsatz begründen. Seine Feststellungen seien nicht bindend und es sei erkennbar, dass sie unzutreffend seien. Er habe nur deshalb keinen Einspruch eingelegt, weil er eine öffentliche Hauptverhandlung habe vermeiden wollen. Einen angeblichen „Verbreitungs“vorsatz habe er stets und glaubhaft bestritten. Er habe in der polizeilichen Befragung erkennbar „reinen Tisch machen“ wollen und die Fragen so authentisch und genau beantwortet, wie ihm dies möglich gewesen sei, wobei er auch Umstände eingeräumt habe, die für ihn nachteilig gewesen seien, wie etwa – aus verfahrenstaktischer Sicht unklug –, dass er bereits seit zehn Jahren nach einschlägigem Material gesucht habe. Das zeige, dass er nicht taktisch gedacht habe. Dies werde auch durch die Äußerungen zu seiner Motivation deutlich, in denen sich die damalige innere Verwirrung und Unsicherheit authentisch zeige. Hätte er taktisch agieren wollen, so hätte er doch versucht, den Eindruck einer psychopathologischen Störung zu erwecken. Da er keinen „Verbreitungs“vorsatz gehabt habe, verbleibe lediglich der Vorwurf des Besitzes der inkriminierten Dateien. Diesen und seinen entsprechenden Vorsatz habe er stets eingeräumt. Es liege zweifellos ein erhebliches Fehlverhalten vor; dies rechtfertige allerdings nicht seine Entfernung aus dem Dienst.
Rein vorsorglich sei klarzustellen, dass eine Entfernung aus dem Dienst selbst bei Annahme eines „Verbreitungs“vorsatzes fehlerhaft wäre. Die Höchstmaßnahme werde wegen Verbreitung einer geringeren Anzahl kinderpornographischer Dateien in der Regel nur bei Lehrern, Justizbediensteten, militärischen Vorgesetzten und Bürgermeistern angenommen; zu diesen Berufsgruppen gehöre er nicht. Dies bestätigten selbst die Urteile, auf welche sich der Kläger berufe, die einen Justizbediensteten, einen Oberfeldwebel sowie Beamte beträfen, die 200.000 bzw. 87 kinderpornographische Dateien verbreitet hätten. In dem Verfahren vor dem Senat zum Aktenzeichen 14 LB 1/19 sei es um einen Lehrer und eine deutlich größere Menge kinderpornographischen Materials gegangen. Auch der Ansehensverlust könne – für sich gesehen – nach dem Urteil des Senats vom 21. September 2015 (– Az. 14 LB 2/15 –) nicht zur Entfernung aus dem Dienst führen.
Schließlich habe das Verwaltungsgericht Milderungsgründe unzureichend berücksichtigt. Sein Geständnis sei zumindest in gewissem Umfang zu berücksichtigen gewesen, auch wenn es sich nicht um ein freiwilliges Offenbaren gehandelt habe, denn es sei deutlich weitergegangen als die Entdeckung und dasjenige, was ihm hätte nachgewiesen werden können. Zudem habe seiner verminderten Schuldfähigkeit weiter nachgegangen werden müssen. Es sei klar erkennbar, dass ein psychopathologischer Zustand vorgelegen habe. Dies folge schon aus der Therapieauflage im Strafbefehl. Auch sei zu berücksichtigen gewesen, dass er sich lange vor Erlass des Strafbefehls aus eigenem Antrieb um eine Therapie bemüht habe, die an fehlenden Kapazitäten gescheitert sei. Schließlich sei klarzustellen, dass er die letztlich aufgenommene Therapie mit einem positiven Ergebnis und einer günstigen Zukunftsprognose beendet habe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2020 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise auf eine mildere als die Höchstmaßnahme zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte bestreite in Bezug auf das Verbreiten bzw. öffentlich Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften lediglich seinen direkten Vorsatz; die Disziplinarklage lege ihm indes zur Last, jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt zu haben. Dem sei er nicht substantiiert entgegengetreten. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung belegten, dass ihm einzelne Funktionen des Filesharing-Programms bekannt gewesen seien, insbesondere die Upload-Funktion und deren Nebeneffekte. Durch die Nutzung dieser Tauschbörse habe er einen Upload aus dem Downloadordner und dem temporären Ordner zumindest billigend in Kauf genommen, auch wenn es ihm hierauf möglicherweise nicht angekommen sei. Die Darstellung des Installationsprozesses in der Berufungsbegründung bekräftige dies. Die Differenzierung zwischen dem Download-Ordner, dem temporären Ordner und dem Upload-Ordner diene der Festlegung der Speicherpfade und nicht hauptsächlich derjenigen Ordner, aus denen Dateien hochgeladen würden. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe, seien im Internet frei abrufbare Installationsanleitungen abrufbar, in denen dargestellt werde, dass der Upload aus den temporären Ordnern und dem Downloadordner aktiv verhindert werden müsse. Auch die Internetseite der Software stelle ausdrücklich dar, dass das „Verzeichnis für eingehende und temporäre Dateien automatisch freigegeben“ sei. Die Funktionsweise der Tauschnetzwerke sei im Zeitpunkt der Taten zudem der breiten Öffentlichkeit jedenfalls mit Blick auf das Urheberrecht bekannt gewesen.
Anders als das Verwaltungsgericht gehe er zudem davon aus, dass bereits der Besitz der Videodateien für sich gesehen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertige. Es greife zu kurz, schematisch auf eine bestimmte Anzahl von Dateien abzustellen und die besondere Verwerflichkeit im Fall des Besitzes von wenigen Darstellungen zu verneinen, obwohl diese nach Art und Inhalt als besonders verwerflich einzustufen seien. Der Senat habe bereits entschieden, dass der Besitz von Bilddateien, die den analen und vaginalen Geschlechtsverkehr von Kleinstkindern mit Erwachsenen abbildeten, die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme rechtfertigen könne. Denn innerhalb des Spektrums der durch § 184b StGB sanktionierten Kinderpornografie stelle dies sowohl aufgrund der Intensität als auch aufgrund des Alters der Opfer einen Umstand dar, der die Tat als besonders verwerflich und auf sittlich niedrigster Stufe erscheinen lasse.
Soweit der Beklagte darauf abstelle, er gehöre als Beamter der allgemeinen Verwaltung zu keiner der Beamtengruppen, für welche die Rechtsprechung den Besitz und die „Verbreitung“ kinderpornographischer Schriften als in besonderer Weise pflichtwidrig ansähen, sei auf das Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 8. August 2017 (– Az. 8 DO 568/16, ThürVBl 2018, 101 –) zu verweisen, durch das ein Beamter, der der Laufbahn des (früheren) gehobenen nichttechnischen Dienstes angehört habe, wegen außerdienstlichen Besitzes und „Verbreitens“ von kinderpornographischen Schriften, die schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, insbesondere von Kindern im Säuglings- bzw. Kleinkindalter und in der frühen Kindheit bis zum 6. Lebensjahr zeigten, aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden sei.
Den geltend gemachten Milderungsgründen komme objektiv keine mildernde Wirkung zu. Soweit sich der Beklagte auf den Standpunkt stelle, in seiner polizeilichen Einlassung sei ein Geständnis dahingehend zu sehen gewesen, er habe bereits seit über zehn Jahren nach derartigem Material gesucht, sei dem entgegen zu halten, dass er noch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt habe, dass dieses Geständnis nur das erstmalige Ausschauhalten vor circa zehn Jahren, nicht aber den seitherigen Konsum beinhaltet habe. Nach Aktenlage gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte an einer krankhaften seelischen Störung oder an einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Tatzeitraum gelitten habe, die seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit herabgesetzt habe. Es habe kein Anlass zur weiteren Sachaufklärung etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Verwaltungsgericht bestanden.
Der Beklagte hat im Berufungsverfahren weitere Bescheinigungen des … vom 4. Juli 2018 und vom 25. Oktober 2018 vorgelegt, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Der Senat hat dem Kläger mit Beschluss vom 28. Oktober 2020 zur Beseitigung eines wesentlichen Mangels der Klageschrift vom 14. Mai 2018 aufgegeben, den disziplinarrechtlichen Vorwurf, circa zehn Jahre auf kinder- und jugendpornographische Dateien im Internet zugegriffen und dabei solche Dateien über das Filesharing-Programm „eMule“ im Netzwerk eDonkey2000 heruntergeladen, angesehen und anschließend gelöscht zu haben (Vorwurf I. 2.), durch Bezeichnung der einzelnen Bild- und Videodateien sowie Angabe des jeweiligen Besitzzeitraums zu konkretisieren. Mangels weiterer Konkretisierung hat der Senat das Disziplinarverfahren insoweit mit Beschluss vom 11. Dezember 2020, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, eingestellt.
Der Senat hat mit Beschluss vom gleichen Tag Beweis erhoben durch Vernehmung des Sachverständigen ...; wegen des genauen Beweisthemas wird auf den genannten Beschluss verwiesen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2020 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten in beiden Instanzen wird auf die angefochtene Entscheidung, die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verwaltungsvorgänge des Klägers und die beigezogenen Ermittlungsakten verwiesen

Entscheidungsgründe:
Der in der mündlichen Verhandlung des Senats am 17. Dezember 2020 verkündete Tenor war im Hinblick auf das Datum der erstinstanzlichen Entscheidung – 1. Juli 2020 – entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 125 Abs. 1 i. V. m. § 118 Abs. 1 VwGO zu berichtigen. Bei dem verkündeten Datum 1. Juli 2017 handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit, wie sich aus dem Zusammenhang des Urteils ergibt (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 2. April 2019 – 2 LB 98/18 –, Rn. 1, juris).
Die zulässige Berufung ist mit ihrem Haupt- wie auch ihrem Hilfsantrag unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, Rn. 8, juris), hier vom 6. Mai 2016 bis zum 1. Juli 2016; eine nachträgliche Rechtsänderung zugunsten des Beklagten hat nicht stattgefunden.
1. In tatsächlicher Hinsicht geht der Senat von den in dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts … vom 20. April 2017 – 45 DS 136/16 (561 Js 42378/16) – zu Ziffer 1 bis 4 wiedergegebenen Feststellungen aus, soweit sich diese darauf beziehen, dass der Beklagte die in Rede stehenden kinder- und jugendpornographischen Schriften, wozu definitionsgemäß (§ 11 Abs. 3 StGB) auch Ton- und Bildträger, Datenspeicher, und Abbildungen gehören, besessen sowie den objektiven Tatbestand von § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt hat, indem er die betreffenden Videodateien „verbreitet“ hat (dazu: a). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Auswertung des Akteninhalts ist der Senat zudem davon überzeugt, dass der Beklagte die besagten kinderpornographischen Videodateien auch vorsätzlich der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat (dazu: b).
a) Die im Strafbefehl getroffenen tatsächlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften und zum objektiven Tatbestand des öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornografischer Schriften sind im Disziplinarklageverfahren zwar nicht bindend, können aber der Entscheidung ohne erneute Prüfung zu Grunde gelegt werden, zumal der Beklagte insoweit auch im Disziplinarverfahren geständig ist, und lediglich das öffentliche Zugänglichmachen bestreitet. Insoweit handelt es sich vorliegend nicht um ein Verbreiten im rechtlichen Sinne, da das Verbreiten im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StGB die gegenständliche Weitergabe der Schriften erfordert, wohingegen das Zugänglichmachen für die Öffentlichkeit in der Regel im Wege der Telekommunikation geschieht (vgl. Fischer, a.a.O. Rn. 15, 17), wie dies hier der Fall war.
Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 LDG i. V. m. § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind. Entsprechend § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen zur Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 LDG i. V. m. § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle erforderlichen Beweise selbst zu erheben. Von Zeugen hat es sich in der mündlichen Verhandlung selbst einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen. Diese grundsätzliche gerichtliche Sachaufklärungspflicht wird durch die von § 41 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 57 BDG gesetzlich angeordnete Bindung an tatsächliche Feststellungen aus anderen Verfahren beschränkt (BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 B 40.19 –, Rn. 7 f., juris). Nach Absatz 1 dieser Vorschrift sind unter anderem die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im gerichtlichen Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Sind die tatsächlichen Feststellungen in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren – etwa (wie hier) in einem Strafbefehl – getroffen worden, können sie der Entscheidung gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift ohne erneute Prüfung zugrunde gelegt werden. Feststellungen in einem rechtskräftigen Strafbefehl kommt damit trotz seiner strafprozessualen Gleichstellung mit einem rechtskräftigen Urteil (§ 410 Abs. 3 StPO) keine Bindungswirkung im Sinne von § 23 Abs. 1 und § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG zu. Hintergrund hierfür ist die Überlegung, dass nur solche tatsächlichen Feststellungen eine sichere Entscheidungsgrundlage für ein Disziplinarverfahren liefern können, die aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen in einer Hauptverhandlung vor Gericht und nach richterlicher Beweiswürdigung getroffen worden sind. Demgegenüber liegt einem Strafbefehl lediglich eine in einem besonders geregelten summarischen Verfahren getroffene richterliche Entscheidung zugrunde. Er ergeht ohne Hauptverhandlung und gerichtliche Beweisaufnahme und bietet damit nicht das Maß an Ergebnissicherheit, das Voraussetzung für eine Bindungswirkung ist (BVerwG, Urteil vom 29. März 2012 – 2 A 11.10 –, Rn. 37 ff., juris).
Das in § 41 Abs. 1 Satz 1 LDG i. V. m. § 57 Abs. 2 BDG eröffnete gerichtliche Ermessen ist beschränkt und hat sich am genannten Zweck der Ermächtigung zu orientieren. Er besteht darin, divergierende Entscheidungen von Straf- und Disziplinargerichten über dieselbe Tatsachengrundlage nach Möglichkeit zu vermeiden. Diese Möglichkeit endet, wenn die Indizwirkung des Strafbefehls entkräftet wird und der Vortrag des angeschuldigten Beamten dem Gericht Anlass zu einer eigenständigen Beweisaufnahme gibt. Erforderlich hierfür ist, dass die Tatsachenfeststellung vom Beamten substantiiert in Zweifel gezogen worden ist. Hierzu reicht ein bloßes Bestreiten grundsätzlich nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 26. September 2014 – 2 B 14.14 – Rn. 10, juris). Erforderlich ist eine von den gerichtlich getroffenen Feststellungen abweichende Schilderung des Lebenssachverhalts, die plausibel und nicht von vornherein von der Hand zu weisen ist (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2015 – 2 B 31.14 –, Rn. 7, juris).
Danach konnten sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Senat die im Strafbefehl getroffenen tatsächlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften ohne erneute Prüfung zu Grunde legen, da der Beklagte diesen zu keinem Zeitpunkt bestritten hat. Vielmehr hat sein Prozessbevollmächtigter noch im Berufungsverfahren ausgeführt: „Da der Beklagte keinen Verbreitungsvorsatz hatte, verbleibt lediglich der Vorwurf des vorsätzlichen Besitzes der inkriminierten Dateien. Der Beklagte hat den Besitz dieser Dateien und seinen entsprechenden Vorsatz stets eingeräumt.“ (S. 6 des Schriftsatzes des Beklagten vom 8. September 2020).Auch soweit der Strafbefehl davon ausgeht, der Beklagte habe die betreffenden kinderpornographischen Videodateien am 6., 7. und 27. Mai 2016 verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, ist der Beklagte dem nicht entgegengetreten, sodass die entsprechenden Feststellungen zugrunde gelegt werden können. Im behördlichen und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Beklagte zwar die „subjektive Tatseite des Uploads“ bestritten, nicht aber den Umstand, dass es objektiv zu einer Verbreitung der Schriften gekommen ist bzw., dass diese objektiv der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.
Soweit der Strafbefehl darüber hinaus konkludent (vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2018 – 3d A 2378/15.O –, Rn. 53, juris) in Bezug auf den Tatbestand von § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB von einer vorsätzlichen Begehung ausgegangen ist, hat der Beklagte die Feststellungen indes substantiiert bestritten. So hat er bereits im behördlichen Disziplinarverfahren in Fortführung seiner Angaben in der Beschuldigtenvernehmung vom 1. Juli 2016 ausgeführt, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, dass die von ihm genutzten Programme „eMule“ und „eDonkey2000“ infolge des Herunterladens von Dateien automatisch anderen Nutzern deren Download ermöglichten. Dies sei den Programmen nicht anzusehen gewesen. Diesen Vortrag hat er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertieft; der Senat hat daher über das Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes Beweis erhoben.
b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Auswertung des Akteninhalts geht der Senat im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller subjektiven und objektiven Umstände davon aus, dass der Beklagte die im Strafbefehl bezeichneten kinderpornographischen Videodateien auch vorsätzlich der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. Er hat jedenfalls billigend in Kauf genommen, dass die betreffenden Videodateien einem grundsätzlich unbeschränkten, im Einzelnen nicht überschaubaren Personenkreis zugänglich gemacht worden sind (vgl. zu diesen Tatbestandsvoraussetzungen: Fischer, StGB, 67. Aufl., 2020, § 184b Rn. 17), indem er diesen ermöglicht hat, während seines eigenen jeweiligen Downloadvorgangs die betreffenden Videodateien von seiner Festplatte herunterzuladen. Insofern hat er von dem mit dem Herunterladen der von ihm begehrten Videodateien über „eMule“ gleichzeitig verbundenen öffentlichen Zugänglichmachen der Dateien als nicht ganz fernliegende Folge gewusst und dieses letztlich hingenommen.
§ 184b StGB setzt in allen Fallvarianten mindestens bedingten Vorsatz voraus (Fischer, StGB, 67. Aufl., 2020, § 184b Rn. 17, 39). Bedingter Vorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Taterfolg als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt – Wissenselement – und dies billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit dessen Eintritt abfindet, mag ihm der Erfolgseintritt auch gleichgültig oder an sich unerwünscht sein – Willenselement. Beide Elemente sind umfassend zu prüfen und durch tatsächliche Feststellungen zu belegen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. August 2019 – 4 StR 255/19 –, Rn. 8, juris). Ihre Bejahung oder Verneinung kann nur auf der Grundlage einer sorgfältigen Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2020 – 4 StR 147/20 –, Rn. 5, juris; Beschluss vom 8. August 2019 – 1 StR 204/19 –, Rn. 12, juris; vgl. zum Besitz kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F.: BVerwG, Urteil vom 25. September 2007 – 2 WD 19.06 –, Rn. 33 ff., juris).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Funktionsweise des von dem Beklagten verwendeten Programms „eMule“ im „eDonkey2000-Netzwerk“ durch Vernehmung des Sachverständigen einschließlich der schriftlichen Ausarbeitungen des Sachverständigen „Die Filesharing Software eMule“ (Bl. 226 ff. der Gerichtsakte) sowie unter Zugrundelegung der Funktionsbeschreibung des LKA … vom 30. April 2014 (Bl. 48 ff. Beiakte B) basiert das Netzwerk „eDonkey2000“ sowohl auf dem „Peer-to-Peer-Prinzip“ als auch auf dem „Client-Server-Prinzip“; die Software, die vom Benutzer zur Teilnahme am Netz installiert wird, nennt man Client. Dieser Client versucht, eine Verbindung zum „eDonkey2000-Netzwerk“ aufzubauen; er übermittelt die Informationen über seine freigegebenen Dateien (Shares) an einen Server, der diese indiziert. Die (Client-)Software „eMule“ bedient sich zentraler Computer (Server), um die Verbindungen zwischen den Teilnehmern im Filesharing-Netzwerk herzustellen und Suchanfragen weiterzuleiten. Die jeweiligen Teilnehmer werden informiert, welche Dateien zum Suchbegriff bei anderen Teilnehmern vorhanden sind und geben die entsprechende Adresse weiter. Der Austausch der gewünschten Daten findet dann direkt zwischen den Teilnehmern („Peer to Peer“) statt und wird nicht über die Server geleitet. Beim Datentransfer wird die gewünschte Datei mittels eines universellen Schlüssels in mehrere Teile aufgeteilt. Dann wird der Computer mit mehreren anderen Computern, auf denen die ausgewählte Datei vorhanden ist, verbunden. Von jeder dieser Quellen bezieht man dann bestimmte Teile der Datei (=Download), bis sie am Ziel wieder vollständig zusammengesetzt werden kann. Gleichzeitig können die Teile, die bereits heruntergeladen wurden, wieder anderen Teilnehmern zur Verfügung gestellt bzw. hochgeladen werden (=Upload).Filesharing-Netzwerke und -Software werden unter der Maxime „Nehmen und Geben“ entwickelt und verwendet, d. h., alle Teilnehmer sollen gleichermaßen Daten und technische Ressourcen für das Funktionieren und die Geschwindigkeit des Netzwerks zur Verfügung stellen. Dazu ist eine Art „technisches Bewertungssystem“ integriert worden. Je mehr ein Teilnehmer zur Verfügung stellt, umso schneller wird er mit einer großen Anzahl Quellen verbunden und umso schneller läuft sein Download. In der Filesharing-Software „eMule“ ist es überdies nicht mehr möglich, den Upload von Daten gänzlich zu verhindern. Man kann also nicht nur herunterladen, ohne gleichzeitig hochzuladen und damit die jeweiligen Dateien an eine unbestimmte Anzahl teilnehmender Benutzer zu verbreiten. Verringert man die Upload-Datenmenge, wird man durch eine automatische Verringerung der Downloadgeschwindigkeit „bestraft“.Wird das Upload-Limit auf weniger als 10 KB/s heruntergesetzt, so wird automatisch auch das Download-Limit reduziert, d. h. die Downloadgeschwindigkeit verringert sich. Überdies erhält der Benutzer im Bewertungssystem einen schlechteren Rang und wird bei neu begonnenen Downloads später mit Daten versorgt als andere Teilnehmer.
Die Einlassung des Beklagten, ihm sei nicht bekannt gewesen bzw. er habe nicht erkennen können, dass die Software diejenigen Dateien, die er heruntergeladen habe, anderen Nutzern zum Upload zur Verfügung stelle, ist nicht glaubhaft. Im Rahmen der insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass dem Beklagten nach seinen Darlegungen im Berufungsverfahren bewusst war, dass die von ihm verwendete Software „eMule“ im Grundsatz anderen Nutzern Dateien von seiner Festplatte zur Verfügung stellt, indem sie diese in das Netzwerk hoch lädt (S. 1, 4 des Schriftsatzes des Beklagten vom 8. September 2020). Dies deckt sich auch mit seinen Angaben in der Beschuldigtenvernehmung, wonach ihm bekannt gewesen ist, dass es sich bei „eMule“ um ein so genanntes „Filesharing Programm“ handelt („Ich habe ja dieses Filesharing-Programm eMule.“, Bl. 106 Beiakte B). Er hat zudem eingeräumt, dass es möglich ist, in der Programmoberfläche von „eMule“ zu erkennen, dass die Software Dateien vom eigenen Computer an andere Nutzer des Netzwerks hoch lädt. Damit bestreitet der Beklagte letztlich lediglich einzelne Funktionselemente von „eMule“.
Das Programm „eMule“ stellt dem Nutzer während des laufenden Betriebs Informationen zur Verfügung, die ihn erkennen lassen, dass Dateien aus dem temporären Ordner freigegeben sind und welche Dateien von seiner Festplatte heruntergeladen werden. Es ist lebensfremd, dass der Beklagte die entsprechenden Informationen übersehen haben will. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung das Programm „eMule“ in der von dem Beklagten verwendeten Version v0.50a auf seinem Computer – für alle Beteiligten sichtbar auf den Bildschirm im Sitzungssaal übertragen – installiert. Hierbei hat er erläutert, dass das Programm im Reiter „Transfer“ im oberen Teil des Fensters den Download und im unteren Teil desselben Fensters den Upload zeigt. Während eines laufenden Uploads zeigt das Programm im Bereich Upload nicht nur den Benutzernamen, die Uploadgeschwindigkeit und den Status, sondern auch den jeweiligen Dateinamen. Dies ergibt sich auch aus dem entsprechenden Screenshot, den der Sachverständige erstellt hat (Anlage 1 zur Niederschrift). Dieser betrifft zwar die „eMule“-Version v0.46b. Der Sachverständige hat aber in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass die Darstellungen denjenigen der von dem Beklagten verwendeten Version entsprechen. Dies bestätigt im Übrigen auch der seitens des LKA … gefertigte und den Beteiligten übersandte Screenshot der „eMule“-Version v0.50a (Bl. 234 der Gerichtsakte). Da Uploads und Downloads sowie ihr jeweiliger Fortschritt im gleichen Fenster angezeigt werden, ist bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen, dass der Beklagte jedenfalls bei der Kontrolle seines eigenen Download-Fortschritts auch einen Blick auf die im unteren Bereich des gleichen Fensters abgebildeten Upload-Vorgänge wirft. Dies ist vor allem deshalb anzunehmen, weil der Sachverständige ausgeführt hat, es gebe nur eine andere Möglichkeit, sich überhaupt des eigenen Downloadfortschritts zu vergewissern; hierbei handele es sich indes um die eher komplizierte Variante – die Dateinamen seien dort andere –, die einzelnen Dateien im temporären Ordner anzuklicken. Aufgrund ihrer eindeutigen Bezeichnungen auf dem Computer des Beklagten – „Nablot (Pthc) 4 Yo 8 Yo 11 Yo Girls Compilation Babyj Ptsc Frifam Hussyfan Pedo.mpg“ und „(Kleuterkutje) (Hussyfan) (Pthc) Dark Secret-Very Willing Little Girls 4Yo To 7Yo.avi“ – waren die Dateien während der Uploadvorgänge für diesen auch sofort und zweifelsfrei erkennbar.
Soweit der Beklagte seinen fehlenden Vorsatz damit begründet, das Programm „eMule“ erwecke selbst den Eindruck, den Inhalt des Download-Ordners und des temporären Ordners anderen Nutzern nicht zur Verfügung zu stellen, weil es im Rahmen des Installationsprozesses nach separaten Ordnern für hochzuladende Dateien einerseits und heruntergeladene Dateien andererseits frage (S. 3 f. des Schriftsatzes des Beklagten vom 8. September 2020), konnte sich der Senat hiervon nicht überzeugen. Im Rahmen des durch den Sachverständigen durchgeführten Installationsprozesses wurde seitens des Programms keine Festlegung entsprechender Ordner gefordert; der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass „eMule“ in der von dem Beklagten verwendeten Version die entsprechenden Ordner automatisch anlegt. Außerdem hat der Sachverständige– wiederum durch einen Screenshot ergänzt – anhand der von ihm installierten Version gezeigt, dass dem Programm unter dem Reiter „Shared Files“ ohne Weiteres die Information zu entnehmen ist, dass der temporäre Ordner zu den freigegebenen Ordnern gehört. Dem überreichten Screenshot (Anlage 1 zur Niederschrift) lässt sich im linken Fensterteil entnehmen, dass den „Shared Files“ sowohl die „Incoming Files“ als auch die „Incomplete Files“ und die „Shared Directories“ organisatorisch zugeordnet sind. Diese – graphisch verdeutlichte – Ordnerstruktur ist, worauf die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat, selbst erklärend und angesichts ihres windowsähnlichen Aufbaus auch leicht verständlich. Es entbehrt jeder Lebenswirklichkeit, dass der Beklagte nicht mitbekommen haben will, dass die beiden Videodateien an den besagten Tagen hochgeladen worden sind. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus der durch das LKA … protokollierten Länge der Uploadvorgänge, diese dauerten am 6. Mai 2016 von 14:26 Uhr bis 15:13 Uhr (Bl. 6 Beiakte B) und am 7. Mai 2016 von 9:12 Uhr bis 11:04 Uhr (Bl. 7 Beiakte B).
Die Einlassungen des Beklagten sind schließlich auch deshalb nicht glaubhaft, weil er im Zeitpunkt der Aufdeckung der Taten langjährige Erfahrungen im Umgang mit der von ihm verwendeten Software hatte. Im Berufungsverfahren hat er ausgeführt, er habe in seiner Beschuldigtenvernehmung eingeräumt, bereits seit ungefähr zehn Jahren nach derartigem Material gesucht zu haben (S. 8 des Schriftsatzes des Beklagten vom 8. September 2020). In der Beschuldigtenvernehmung hatte er zudem erklärt, bereits lange – circa zehn Jahre – vor der ersten Tatzeit erstmalig nach kinderpornographischen Dateien Ausschau gehalten zu haben; das Programm „eMule“ habe er schon damals besessen, andere Tauschbörsen habe er nicht genutzt (Bl. 106 Beiakte B). Auch wenn diese Feststellungen mangels Konkretisierung nicht zur Begründung eines eigenständigen disziplinarrechtlichen Vorwurfs genügen, kann daraus die entsprechende Erfahrung im Umgang mit dem Programm „eMule“ geschlussfolgert werden.
Diese Beurteilung deckt sich mit dem übrigen Inhalt der Ermittlungsakten. Die Auswertung des sichergestellten Notebooks ergab, dass der Beklagte das Netzwerk „eDonkey2000“ durchaus systematisch nach kinderpornographischem Material durchsucht hat. So zeigt die zwar gelöschte aber wiederhergestellte „eMule“-Datei „AC_SearchStrings.dat“, dass er u. a. die Begriffe „2016 8 yo“, „2016 7 yo“, „2016 6 yo“, „2016 5 yo“, „2016 4 yo“, „2016 3 yo“, „2016 2 yo“, „2016 1 yo“, „2015 8 yo“, 2015 7 yo“ „2015 6 yo“, „2015 5 yo“, „2015 4 yo“, „2015 1 yo“, „2014 4 yo“, „2014 3 yo“, 2014 2 yo“, „obi“, „2014 1yo“ verwendet hat. Auch die weiteren Suchbegriffe, wie etwa „kidcam“, „seleceted“ oder „senorita –obrina“, zeigen, dass der Beklagte sich im Netzwerk auskannte, denn dabei handelt es sich um auf den ersten Blick unverdächtige Begrifflichkeiten, die allerdings auf Dateien mit eindeutig kinderpornographischen Bezeichnungen führten, wie die Auswertung der Protokolldateien „Download.txt“ und „Download.bak“ zeigt, welche den Inhalt speichern, der im „eMule“-Verzeichnis „Temp“ aktuell (jedoch nicht abschließend) heruntergeladenen Dateien (vgl. im Einzelnen: Bl. 137 ff. Beiakte B).
Es liegt zudem auf der Hand, dass sich der Beklagte informiert hat, wie genau die von ihm verwendete Software funktionierte. Hierfür spricht nicht nur, dass ihm die Strafbarkeit seines Handelns bewusst war, sondern, dass er sein Vorgehen auch ansonsten geplant hat. So hat er sich regelmäßig einer äußerst effizienten Cleaning-Software bedient. Wie sich aus den Ermittlungsakten ergibt, konnte anhand von deren Einstellungen festgestellt werden, dass u. a. die MFT (Master File Table) bereinigt und der „Slack-Bereich“ überschrieben wurde. Diese „intensive und tiefgreifende Löschung“ ist zuletzt komplett am 29. Juni 2016 durchgeführt worden. Am 1. Juli 2016 wurde dieser Vorgang zwischen 6:15 und 6:30 Uhr drei Mal gestartet und kurz nach 7:00 Uhr während der Durchsuchungsmaßnahme beendet (Bl. 134 Beiakte B). Weitere Löschberichte datieren vom 9., 10., 27. und 28. Mai 2016 (Bl. 140 Beiakte B). Sich über die Funktionsweise der verwendeten Software „eMule“ zu informieren war dem Beklagten, wie das Verwaltungsgericht ausführlich dargestellt hat, im Übrigen ein Leichtes. So finden sich etwa auf der offiziellen Homepage von „eMule“ zum Uploadverhalten der Software eindeutige und – selbst für einen computertechnischen Laien – leicht zu findende Hinweise, wie der Folgende: „Euer Verzeichnis für eingehende und temporäre Dateien ist automatisch freigegeben – ihr braucht und könnt es nicht nochmal zusätzlich freizugeben.“ (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. September 2020). Auch graphisch erläutert der Internetauftritt der Software „eMule“, wie der Sachverständige ausgeführt hat, einzelne ihrer Abläufe anhand von Screenshots.
2. Hiervon in tatsächlicher Hinsicht ausgehend, hat das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Beklagte – neben der mehrfachen Verwirklichung der Straftatbestände von § 184b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB, § 184c Abs. 3, §§ 52, 53 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches zur Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21. Januar 2015 (BGBl. Teil I, S. 10 ff.) – vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft mehrfach gegen seine Pflicht gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG verstoßen hat, wonach sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert (so genannte Wohlverhaltenspflicht).
3. Diese Pflichtverletzungen stellen ein einheitliches, außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 BeamtStG dar. Danach begehen Beamtinnen und Beamte ein Dienstvergehen, wenn sie schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes ist nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für ihr Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Dienstvergehen lag außerhalb des Dienstes, weil es weder formell in das Amt des Beklagten noch materiell in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war. Die kinder- und jugendpornographischen Dateien wurden ausschließlich auf privaten Datenträgern aufgefunden. Allerdings erwartet der Gesetzgeber außerhalb des Dienstes von Beamten kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem anderen Bürger. Disziplinarwürdig ist ein außerdienstliches Fehlverhalten gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG deshalb nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies zu bejahen, wenn das Fehlverhalten strafrechtlich mit einer Strafandrohung von mindestens zwei Jahren belegt ist (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 16, juris m. w. N.). Das ist hier der Fall, denn der Besitz kinder- bzw. jugendpornographischer Schriften war im Tatzeitraum mit einem Strafrahmen von bis zu drei bzw. bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe (§ 184b Abs. 3, § 184c Abs. 3 StGB) und das öffentliche Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren bedroht (§ 184b Abs. 1 StGB). Auf Weiteres kommt es nicht an.
4. Der Beklagte ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 47 Abs. 3 BeamtStG, § 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 5 LDG), weil er durch das festgestellte Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 LDG).
a) Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 bis 3 LDG ist die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen, das Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen, ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist. Bei einem endgültigen Vertrauensverlust ist der Beamte gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch die disziplinare Maßnahmebemessung steuern.
Ein wesentlicher normativer Anhaltspunkt bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens ist, ob und in welcher Weise der Gesetzgeber das Fehlverhalten des Beamten strafrechtlich bewertet. Schwerwiegende, vorsätzlich begangene Straftaten bewirken generell einen Vertrauensverlust, der – unabhängig vom jeweiligen Amt – dazu führt, dass der Betroffene für eine Weiterverwendung als Beamter untragbar geworden ist. Demgemäß hat die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zwingend den Verlust der Beamtenrechte zur Folge (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG); für bestimmte näher festgelegte Straftaten gilt dies bereits bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG). Hier hat der Gesetzgeber aus der Höhe der verhängten Strafe unwiderleglich auf das Ausmaß der Vertrauensbeeinträchtigung geschlossen. Darüber hinaus können schwerwiegende Straftaten auch deliktsbezogen – ohne Bezug zum Statusamt des Betroffenen – identifiziert werden. Ist bei dem in Rede stehenden strafbaren Fehlverhalten – etwa wegen der Vielfalt der denkbaren Begehungsformen – eine eindeutige Zuordnung zur disziplinaren Höchstmaßnahme nicht möglich, ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen der entscheidende normative Anhaltspunkt für die Maßnahmebemessung. Denn mit der gesetzlichen Strafandrohung hat der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht. Die Orientierung des Umfangs des Vertrauensverlusts am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlichen Straftaten und verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene (sei es strengere, sei es mildere) Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen. Nicht die Vorstellung des jeweiligen Disziplinargerichts, sondern die Einschätzung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers bestimmt, welche Straftaten als besonders verwerflich anzusehen sind. Angesichts des Umstands, dass das Strafgesetzbuch das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafen mit fünfzehn Jahren bestimmt (§ 38 Abs. 2 StGB), ordnet das Bundesverwaltungsgericht eine mit einer Strafandrohung von zwei Jahren bewehrte Straftat als mittelschwere Straftat ein. Hiervon ausgehend hat das Bundesverwaltungsgericht aus dem für die Zeit von 2004 bis 2015 geltenden Strafrahmen des § 184b StGB i. d. F. des Gesetzes vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3007) von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlossen, dass für die disziplinare Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornographischer Schriften grundsätzlich ein Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung (§ 9 LDG) eröffnet ist (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 19 ff., juris).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze reicht der Orientierungsrahmen vorliegend, wovon auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist (S. 15 des Urteilsabdrucks), bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der in Rede stehende Strafrahmen für den Besitz kinderpornographischer Schriften mit Gesetz vom 21. Januar 2015 auf eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe angehoben worden ist, sodass der disziplinare Orientierungsrahmen folglich bis zur Höchstmaßnahme reicht (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 22, juris als obiter dictum; Bay. VGH, Beschluss vom 16. September 2020 – 16b DS 20.1693 –, Rn. 14, juris). Durch die Anhebung der Strafandrohung wollte der Gesetzgeber den Unrechtsgehalt des Erwerbs und Besitzes von kinderpornographischen Schriften stärker betonen; zudem sollte die generalpräventive Wirkung gegenüber möglichen Tätern verstärkt werden (BT-Drs. 18/2601, S. 31). Außerdem wollte er mit diesem Gesetz die Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie in innerstaatliches Recht umsetzen (BT-Drs. 18/2601, S. 1), die u. a. auf der Erwägung beruht, dass Kinderpornografie und andere besonders schwere Formen des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern zunehmen und durch die neuen Technologien und das Internet weite Verbreitung finden (Erwägungsgrund 3 der RL 2011/93/EG).
Unabhängig davon reicht der Orientierungsrahmen vorliegend auch deshalb bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, weil der Beklagte nicht nur kinderpornografische Schriften besessen, sondern diese auch öffentlich zugänglich gemacht hat. § 184b Abs. 1 StGB sieht seit der Fassung des Gesetzes vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007), wie schon die Vorgängervorschrift (§ 184 Abs. 2 Nr. 1 StGB a.F.), für dieses Vergehen eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Dieser höhere Strafrahmen ist nach den dargestellten Grundsätzen bei der Maßnahmebemessung erschwerend zu berücksichtigen, sodass der Orientierungsrahmen bis zur Dienstentfernung reicht (BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 2 B 52.13 –, Rn. 8, juris; Beschluss vom 16. Juni 2012 – 2 B 28.12 –, Rn. 11 f., juris). Hintergrund ist, dass das Fehlverhalten höheres Gewicht dadurch erlangt, dass das Unrecht durch die Bereitschaft auch zur Weitergabe der Bilder vertieft und so intensiv an der Schaffung und Aufrechterhaltung eines Marktes für derartige Dateien teilgenommen wird (BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2012 – 2 WD 14.11 –, Rn. 37, juris).
c) In Ausschöpfung dieses Rahmens erweist sich die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis als angemessene und erforderliche Disziplinarmaßnahme.Diese steht unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere seines Dienstvergehens und seines Verschuldens.
Im Ausgangspunkt ist in die gebotene Gesamtbetrachtung zulasten des Beklagten einzustellen, dass es sich um ein schwerwiegendes Dienstvergehen handelt. Bereits der Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften trägt mit der damit verbundenen Nachfrage nach derartigen Bild- und Videodateien zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre körperliche Unversehrtheit und Menschenwürde bei (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 – 2 C 4.18 –, Rn. 27, juris; Urteil vom 18. Juni 2015 – 2 C 9.14 –, Rn. 30, juris). Das dem Beklagten zudem nachzuweisende vorsätzliche öffentliche Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften stillt diese Nachfrage und trägt damit ebenfalls zum sexuellen Missbrauch von Kindern bei. Damit ist außerdem ein gesteigerter Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder verbunden, indem entsprechende Darstellungen weitergegeben werden. Diese besondere Schwere des Delikts kommt in seinem Strafrahmen zum Ausdruck.
Zwar ist zugunsten des Beklagten einzubeziehen, dass die bloße Anzahl der von ihm nachweislich besessenen und öffentlich zugänglich gemachten Video- und Bilddateien eher noch im unteren Bereich des von § 184b Abs. 1, Abs. 3, § 184c Abs. 3 StGB sanktionierten Spektrums einzuordnen ist. Gerade die seitens des Klägers beispielhaft angeführten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen (vgl. S. 21 der Disziplinarklageschrift) betreffen jeweils deutlich höhere Anzahlen besessener und „verbreiteter“ Dateien (Sächs. OVG, Urteil vom 8. August 2017 – 8 DO 568/16 –, Rn. 290, juris: Besitz einer Videodatei mit verschiedenen Videosequenzen und 86 Bilddateien mit kinderpornographischen Inhalten, billigende Inkaufnahme der Verbreitung der Videodatei sowie 62 der 86 Bilddateien; Bay. VGH, Urteil vom 24. Oktober 2012 – 16a D 10.2527 –, Rn. 40, juris: Besitz und Verbreitung von 105 kinderpornografischen Videofilmen; BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2012 – 2 WD 14.11 –, Rn. 10, juris: Besitz und „Verbreitung“ von über 3.000 Video- und Bilddateien; VG Wiesbaden, Urteil vom 28. März 2011 – 28 K 705/10.WI.D –, Rn. 69, juris: Besitz und „Verbreitung“ von 200.000 kinderpornographischen Bild- und Filmdateien; vgl. aber auch: BVerwG, Beschluss vom 3. September 2020 – 2 B 25.20 –, Rn. 2, juris: öffentliches Zugänglichmachen eines Videos mit einer Laufzeit von 21 Minuten, das einen Zusammenschnitt aus einer Vielzahl von Missbrauchsszenarien darstellt, die zumeist Anal- und Vaginalverkehr, teilweise bis zum Samenerguss, zwischen einem erwachsenen Mann und verschiedenen weiblichen Kleinkindern zeigen, wobei in einer Szene der Vaginal- und Analverkehr mit einem gefesselten Kind durchgeführt wird).
Auf der anderen Seite sind als erheblich belastende Umstände die Dauer der beiden Videodateien und deren Inhalte zu berücksichtigen. Bei der 37 Minuten und 19 Sekunden langen Videodatei handelt es sich um einen Zusammenschnitt schwerer Missbrauchshandlungen an weiblichen Kindern, wobei eines im Kindergartenalter ist. Gezeigt werden unter anderem der Anal- und Vaginalverkehr mit einem erwachsenen Täter, bis zum Samenerguss. Die 21 Minuten und 16 Sekunden lange Videodatei besteht aus einem Zusammenschnitt von Missbrauchsszenarien an Kleinkindern. Sie beinhalten den Anal- und Vaginalverkehr mit einem männlichen, erwachsenen Täter, teilweise bis zum Samenerguss. Zudem ist eine Szene enthalten, in der ein weibliches Kleinkind an den Beinen gefesselt ist und anal und vaginal missbraucht wird. Innerhalb des Spektrums der durch § 184b StGB sanktionierten Kinderpornografie stellen der vaginale ebenso wie der anale Geschlechtsverkehr mit Kleinkindern sowohl aufgrund der Intensität als auch aufgrund des Alters der Opfer einen Umstand dar, der die Tat als besonders verwerflich und auf sittlich niedrigster Stufe erscheinen lässt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der anale und vaginale Geschlechtsverkehr mit Kleinkindern über den tatimmanenten Unrechtsgehalt hinaus regelmäßig mit erheblichen körperlichen Schmerzen und Verletzungen verbunden sein muss und mit Kleinkindern Opfer betrifft, die in ganz besonderem Maße schutzbedürftig sind (vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3d A 1002/13.O –, Rn. 94, juris). Die Herstellung muss für die abgebildeten Kinder – mindestens teilweise – für ihr weiteres Leben eine möglicherweise dauerhafte psychische Belastung bedeuten (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 43, juris). Hinzu tritt, wie bereits erwähnt, dass in einer der Videosequenzen abgebildet ist, wie ein gefesseltes Kleinkind anal und vaginal missbraucht wird, womit eine über den kinderpornografischen Aspekt hinausgehende, zusätzliche Erniedrigung des Kindes beim Anfertigen des Videos einhergeht (vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 3d A 3607/18.BDG –, Rn. 109, juris). Mit der Nachfrage nach solchen Darstellungen und deren öffentlicher Zugänglichmachung trägt der Beklagte zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Denn er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 –, Rn. 16, juris).
Danach kann offen bleiben, ob zusätzlich erschwerend einzubeziehen ist, dass der Beklagte aufgrund seiner herausgehobenen Stellung besondere Verantwortung trug und deshalb in besonderem Maße eine Vorbildfunktion zu erfüllen hatte (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 20. Februar 2001 – 1 D 55.99 –, Rn. 62, juris und vom 4. April 2001 – 1 D 15.00 –, Rn. 55, juris; Hummel/Köhler/Mayer/Baunack, BDG, 6. Aufl., 2016, S. 120). Dafür spricht, dass der Beklagte das Statusamt eines Oberamtsrats bekleidet und ihm damit eine herausgehobene Führungsfunktion innerhalb der Kommunalverwaltung zukommt (S. 27 der Disziplinarklageschrift). Als Abteilungsleiter hatte er zudem eine Vorgesetztenfunktion inne; zuletzt war er Führungskraft für 5,5 feste Mitarbeiter. Auf seinem zuletzt innegehabten Dienstposten war er außerdem Organisator der weltbekannten Segelsportveranstaltung „…“, einem Aushängeschild seiner Dienstherrin. Bei der … handelt es sich mittlerweile um ein Volksfest für jede Altersgruppe, zu dem u. a. die Organisation der sogenannten „… – Spiellinie“ gehört, auf der eine Woche lang eine Vielzahl von Veranstaltungen speziell für Kinder angeboten werden, was zudem für einen besonderen Dienstbezug sprechen könnte. Die Verletzung von Pflichten durch Vorgesetzte oder andere Beamte in hervorgehobener dienstlicher Stellung hat wesentlich größere Auswirkungen auf die allgemeine Dienstmoral und das Ansehen des öffentlichen Dienstes in der Öffentlichkeit als bei Beamten in untergeordneter Dienststellung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1978 – I D 60.77 –, Rn. 13, juris; OVG Lüneburg, Urteil vom 12. März 2013 – 6 LD 4/11 –, Rn. 63, juris, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 8. November 2001 – 2 WD 29.01, Rn. 18, juris zu § 10 Abs. 1 SG; Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Bd. II, J 270 Rn. 224 m. w. N.). Letztlich bedarf auch dies keiner Entscheidung, denn es liegen bereits erheblich belastende Umstände vor, welche die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen.
Bei der Beurteilung der Schwere der Tat kommt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem im Strafbefehl verhängten konkreten Strafmaß angesichts der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und Disziplinarverfahren keine für das Disziplinarverfahren indizielle Bedeutung zu (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 40, juris; vgl. Urteil vom 24. Oktober 2019 – 2 C 3.18 –, Rn. 34, juris; anders noch: Urteil vom 18. Juni 2015 – 2 C 9.14 –, Rn. 37, juris). Ob der Senat dem bei einer Freiheitsstrafe, die nur knapp hinter einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zurückbleibt (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG), folgt, kann ebenfalls offen bleiben. Der Beklagte ist nach dem Vorgesagten bereits unabhängig davon aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Anerkannte Milderungsgründe sind nicht zu erkennen. Der Beklagte hat das Dienstvergehen insbesondere nicht im Zustand einer im Sinne von § 21 StGB erheblich verminderten, regelmäßig einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis entgegenstehenden Schuldfähigkeit begangen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 2 B 84.14 –, Rn. 21, juris; Beschluss vom 4. Juli 2013 – 2 B 76.12 –, Rn. 19, juris). Dies setzte voraus, dass die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 StGB bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert ist. Gründe in diesem Sinne sind eine krankhafte seelische Störung, eine tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Schwachsinn oder eine schwere andere seelische Abartigkeit, die die Fähigkeit beeinträchtigen, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Beim Beklagten müsste daher zur Tatzeit eine solche Beeinträchtigung und damit ein Eingangsmerkmal im Sinne von § 20 StGB vorgelegen haben. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte.
Der Beklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung auf Nachfrage, ob er sich Gedanken darüber gemacht habe, dass die Dateien angefertigt worden seien, während Kinder sexuell missbraucht worden seien, erklärt, er habe sich darüber Gedanken gemacht und dies „ziemlich schrecklich“ gefunden; er ging also offenbar selbst von seiner Einsichtsfähigkeit aus. Auch aus den vorgelegten Befund- und Behandlungsberichten ergeben sich keine entsprechenden Anhaltspunkte. Der Bericht des … gGmbH vom 25. Oktober 2018 bescheinigt zwar eine günstige Prognose; sie verhält sich aber nicht zu einem Vorliegen von Beeinträchtigungen bereits im Zeitpunkt der Tatbegehungen. Auch aus dem fachärztlichen Bericht von Prof. … (Bl. 147 ff. Beiakte F1) ergibt sich diesbezüglich nichts. Im Gegenteil führt der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie aus, der Beklagte sei – bis auf eine Hochdruckerkrankung seit drei Jahren – gesund gewesen. Mit Beginn der Ermittlungen seien Angstzustände aufgetreten; er habe sich anfangs von der Polizei verfolgt gefühlt […], es bestehe ein Gefühl der Aufgeregtheit (wird weiter ausgeführt). Der Facharzt diagnostizierte bei dem Beklagten 2017 eine mittelschwere reaktive Depression mit deutlicher Angstsymptomatik; außerdem bestünden Schlafstörungen, in der Folge Einschränkungen von Gedächtnis und Kognition; Hinweise für eine akute Psychose bestünden nicht. Allerdings sei eine erhebliche Verschlechterung der Symptomatik zu erwarten, sollte es im Verlauf der Verhandlung zu einer detaillierten personenbezogenen Berichterstattung kommen, und insbesondere zu einer sekundären Einbeziehung von Frau und Tochter. Eine solche Verschlechterung könne durchaus zum Wiederauftreten einer ernst zu nehmenden Suizidalität führen. Daraus ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen krankheitsbedingter Einschränkungen im Tatzeitraum. Vielmehr handelt es sich ausschließlich um Diagnosen, die auf die Entdeckung der Taten und den damit einhergehenden Öffentlichkeitsdruck zurückzuführen sind.
Vor diesem Hintergrund bestand auch keine Verpflichtung des Senats, zum Vorliegen einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Beklagten ein Sachverständigengutachten einzuholen; weder aus den vorgelegten Befund- und Behandlungsberichten noch aus dem Vortrag des Beklagten ergeben sich tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass seine Schuldfähigkeit bei Begehung der Tat erheblich gemindert war. Der Beklagte stützt sich im Berufungsverfahren insoweit allein auf den Umstand, dass ihm durch Beschluss des Amtsgerichts … vom 24. April 2017 auferlegt worden ist, sich in sexualtherapeutische Behandlung zu begeben und die Behandlung nicht gegen ärztlichen Rat abzubrechen. Das überzeugt schon deshalb nicht, weil das Amtsgericht selbst in dem vier Tage zuvor erlassenen Strafbefehl keine Aussage dazu getroffen hat, dass bei dem Beklagten die Voraussetzungen von § 21 StGB gegeben gewesen seien. Aus den im Strafbefehl zitierten Normen ergibt sich vielmehr, dass das Amtsgericht §§ 20, 21 StGB nicht angewandt hat. Selbst wenn bei dem Beklagten ein abweichendes Sexualverhalten im Tatzeitraum nachzuweisen wäre, könnte dies nicht ohne Weiteres einer schweren Persönlichkeitsstörung gleichgesetzt und dem Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne von §§ 20, 21 StGB zugeordnet werden. Vorauszusetzen wäre, dass Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz der devianten Handlungen, Ausbau des Raffinements und gedankliche Einengung des Täters auf diese Praktik auszeichnen (BGH, Urteil vom 15. März 2016 – 1 StR 526/15 –, Rn. 13 f., juris). Entsprechendes ist hier nicht ansatzweise vorgetragen worden oder sonst ersichtlich.
Auch Anhaltspunkte für ein persönlichkeitsfremdes, einmaliges Augenblicksversagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 – 1 D 12.97 –, Rn. 17, juris) bestehen angesichts des planvollen Vorgehens nicht. Der Beklagte hat zudem in seiner Beschuldigtenvernehmung eingeräumt, schon lange vor dieser Zeit erstmalig nach kinderpornographischen Dateien Ausschau gehalten zu haben. Der Beklagte hat auch keine Angaben gemacht, die Anlass geben, aufzuklären, ob es sich bei den Pflichtenverstößen um „Entgleisungen während einer negativen, inzwischen überwundenen Lebensphase“ gehandelt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 –, Rn. 36, juris). Dass das Scheitern seiner Ehe ihn in irgendeiner Weise aus der Bahn geworfen haben könnte, hat er nicht vorgetragen, sondern sich in seiner Beschuldigtenvernehmung dahingehend geäußert, dass die Trennung in keiner Weise mit diesem Thema zu tun habe; sie hätten sich auseinandergelebt. Außerdem ist die bereits 2011 erfolgte Trennung in zeitlicher Hinsicht für die Annahme eines Milderungsgrundes im Tatzeitraum nicht mehr relevant.
Es liegen auch keine weiteren Umstände vor, die in ihrer Gesamtheit mit dem Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes vergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2017 – 14 LB 3/16 –, Rn. 48, juris m. w. N.).
Der Umstand, dass der Beklagte zuvor weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten ist und über lange Zeit überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbracht hat, ist zwar für das positive Persönlichkeitsbild von Bedeutung, indes angesichts der Schwere der Verfehlungen nicht geeignet, das Dienstvergehen in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, da jeder Beamte verpflichtet ist, bestmögliche Leistungen bei vollem Einsatz seiner Arbeitskraft zu erbringen und sich inner- und außerhalb des Dienstes achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. März 2012 – 2 A 11.10 –, Rn. 82, juris und vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 41, juris; Senatsurteil vom 20. März 2017 – 14 LB 3/16 –, Rn. 51, juris).
Für den Beklagten spricht zwar – mit geringem Gewicht –, dass er bis zu einem gewissen Grad geständig war. Dieses Verhalten erfüllt aber nicht die für die Annahme des Milderungsgrundes der freiwilligen Offenbarung erforderlichen Voraussetzungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf es hierfür einer freiwilligen, nicht durch Furcht vor Entdeckung bestimmten vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung vor Entdeckung der Tat (vgl. zur Untreue: BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1994 – 1 D 31.94 –, Rn. 21, juris). Daran fehlt es hier. Noch als Besitz und öffentliches Zugänglichmachen der in Rede stehenden Videodateien bereits objektiv aufgedeckt waren, führte der Beklagte, wie ausgeführt, mehrere äußerst effiziente Löschvorgänge auf dem betreffenden Notebook aus; eine Offenbarung der Taten plante er zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht. Zwar hat er nach der erfolgten Durchsuchung seiner Wohnung und Sicherstellung seiner Endgeräte den Besitz kinderpornografischer Dateien weder im Strafverfahren noch im Disziplinarverfahren abgestritten; vielmehr hat er bereits in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 1. Juli 2016 eingeräumt, pornographische Bilder mit Jungen als auch Mädchen vom Säuglingsalter bis zu 14 Jahren oder älter angesehen zu haben. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass aufgrund der erfolgten Durchsuchung und Sicherstellung sowie der im Internet durchgeführten Ermittlungen des LKA … der Sachverhalt vom Grundsatz her ohnehin nicht mehr zu verschleiern war.
Das Geständnis des Beklagten ging zwar wesentlich weiter als die festgestellten Taten; den Nachweis, dass er bereits seit ungefähr zehn Jahren nach derartigem Material gesucht hat, hätte man nicht führen können. Angesichts der Schwere des Dienstvergehens kann dies gleichwohl nicht ausschlaggebend berücksichtigt werden.
Selbst wenn der Milderungsaspekt des „erfolgreichen Besuchs der Therapieeinrichtung“ festgestellt werden sollte, käme diesem Umstand angesichts der Schwere der Pflichtverletzung keine die Maßnahmebemessung entscheidend beeinflussende Bedeutung zu. Für den Senat ist insoweit ausschlaggebend, dass der Beklagte Videodateien, die erheblichen vaginalen, oralen und analen Missbrauch von Kindern zeigten, nicht nur für den eigenen Konsum besessen, sondern diese auch anderen Konsumenten zur Verfügung gestellt hat, sodass selbst eine erfolgreiche Therapie – worin auch immer der Erfolg insoweit bestehen mag – die Schwere des Dienstvergehens nicht durchgreifend zu mildern vermag.
Abgesehen davon fehlte es aber auch an ausreichenden Darlegungen zu diesem Milderungsaspekt (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 42, juris). Insoweit ist zwar auch das Verhalten des Beamten nach der Entdeckung der Tat und dem Beginn der Ermittlungen für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte nach § 13 LDG relevant. Dies gilt zu Lasten des Beamten wie auch zu seinen Gunsten. Zu den bemessungsrelevanten – und für den Beamten sprechenden – Umständen gehört auch der Umstand, dass sich der Beamte im Hinblick auf das Dienstvergehen einer Therapie unterzogen hat. Stärker noch als die Tatsache der Durchführung einer Therapie ist ihr Ergebnis zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2017 – 2 B 76.16 –, Rn. 22, juris). Das Persönlichkeitsbild und die Verhaltensprognose sind ungünstig, wenn eine im Hinblick auf das Dienstvergehen begonnene Therapie ohne Erfolg bleibt. Demgegenüber können nachträgliche Therapiemaßnahmen bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden, wenn eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden kann (BVerwG, Urteil vom 27. November 2001 – 1 D 64.00 – Rn. 35, juris zu Alkoholabhängigkeit; Beschluss vom 22. März 2016 – 2 B 43.15 –, Rn. 7 f., juris zu Körperverletzungsdelikten). Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit, festzustellen, inwieweit eine vom Beamten im Hinblick auf sein Fehlverhalten begonnene Therapie Erfolg hat. Für die Beurteilung des Erfolgs einer Verhaltenstherapie bedarf es besonderer Sachkunde, über die Richter regelmäßig nicht verfügen (BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, Rn. 29 ff., juris).
Vorliegend bestand indes kein Anlass, einem solchen Therapieerfolg nachzugehen und den Beklagten entsprechend begutachten zu lassen. Zwar bescheinigt ihm das … in dem Schreiben vom 25. Oktober 2018, dass sich aufgrund des positiven Behandlungsverlaufs bei günstiger Prognose aus therapeutischer Sicht kein weiterer Behandlungsbedarf ergebe. Allerdings genügt dies nicht ansatzweise den Darlegungsanforderungen. Dem Bericht sind nicht in ausreichendem Maße Tatsachenfeststellungen zu entnehmen, welche dieser Prognoseentscheidung zugrunde gelegt worden sind. Die Behandlerin beschränkt sich insoweit darauf, wiederzugeben, dass der Beklagte an 22 Terminen teilgenommen habe und dass sich diese Teilnahme als zuverlässig und konstruktiv erwiesen habe. Der Beklagte habe auslösende und aufrechterhaltende Bedingungen für sein delinquentes Verhalten erarbeitet, Risikofaktoren kritisch reflektiert und Schutzfaktoren systematisch aufgebaut, um Rückfälle zu vermeiden. Dies genügt vor dem Hintergrund, dass der Beklagte bereits vor zehn Jahren erstmalig nach kinderpornographischen Dateien Ausschau gehalten hat und sich des Unrechtsgehalts bewusst war (vgl. Bl. 96, 110 Beiakte B), nicht ansatzweise den Darlegungsanforderungen. Erforderlich wären – auch für das Gericht – nachvollziehbare tatsächliche Angaben dazu, woraus im Einzelnen abgeleitet werden kann, weshalb eine günstige Prognose gestellt werden konnte (z. B. soziale Einbettung, Auseinandersetzung mit den Taten). Zudem benennt der Bericht vom 25. Oktober 2018 keine konkreten Diagnosen. Er lässt vielmehr vollkommen offen, ob bei dem Beklagten Erkrankungen vorgelegen haben und/oder vorliegen. Er ist auch von keinem Mediziner, insbesondere keinem Facharzt erstellt worden (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 42, juris zur Therapie durch einen Heilpraktiker), sondern von einer Diplom-Psychologin.
Entlastend kann schließlich auch nicht eine etwaige unangemessen lange Verfahrensdauer – hier seit dem 29. September 2016 – berücksichtigt werden, denn dies führte zu keinem anderen Ergebnis. Ergibt die für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme erforderliche Gesamtwürdigung aller erschwerenden und mildernden Umstände des Dienstvergehens, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist, kann davon nicht abgesehen werden, weil das Disziplinarverfahren unangemessen lange gedauert hat. Ein Verbleib im Beamtenverhältnis ausschließlich aufgrund einer überlangen Verfahrensdauer lässt sich nicht mit dem Zweck der Disziplinarbefugnis, nämlich dem Schutz der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und der Integrität des Berufsbeamtentums, vereinbaren. Diese Schutzgüter und der Grundsatz der Gleichbehandlung schließen aus, dass ein Beamter weiterhin Dienst leisten und als Repräsentant des Dienstherrn auftreten kann, obwohl er durch ein gravierendes Fehlverhalten untragbar geworden ist. Die Dauer des Disziplinarverfahrens ist nicht geeignet, das von dem Beamten zerstörte Vertrauensverhältnis wiederherzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2017 – 2 B 38.16 –, Rn. 10, juris; Senatsurteil vom 16. November 2016 – 14 LB 3/15 –, Rn. 62, juris).
Nicht zusätzlich zulasten des Beklagten berücksichtigt werden kann, dass sein Fehlverhalten einer breiten Öffentlichkeit bekannt geworden ist (Schl.-Holst. OVG, Urteil vom 20. März 2017 – 14 LB 3/16 –, Rn. 46, juris). Insoweit ist auf einen objektiven Maßstab abzustellen. Unerheblich sind insbesondere Zufälligkeiten wie der Umstand, ob das Dienstvergehen – etwa durch die Presse oder aufgrund von Indiskretionen – bereits in die Öffentlichkeit getragen wurde oder im bisherigen dienstlichen Umfeld des Beamten bereits bekannt geworden ist (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 –, Rn. 31, juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 41 Abs. 1 Satz 1 LDG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 4 LDG, § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 41 Abs. 1 Satz 1 LDG, § 69 BDG, § 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 StGB
§§ 20, 21 StGB
§ 39 BeamtStG
§ 184b StGB
§ 57 BDG
§ 9 LDG
§ 21 StGB
§ 20 StGB
§ 13 LDG
§ 4 LDG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 69 BDG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LDG
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 184b Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StGB
§ 41 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 58 Abs. 1 BDG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 410 Abs. 3 StPO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 57 Abs. 2 BDG
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 184b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 184c Abs. 3 StGB
§ 184b Abs. 1 StGB
§ 47 Abs. 3 BeamtStG
§ 5 Abs. 1 Nr. 5 LDG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 LDG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 bis 3 LDG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 38 Abs. 2 StGB
§ 184 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 10 Abs. 1 SG
§ 24 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 184c Abs. 3, ______________ in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 45 DS 136/16
14 LB 1/19
14 LB 2/15
8 DO 568/16
2 LB 98/18
2 C 13.10
61 Js 42378/16
2 B 40.19
2 A 11.10
2 B 14.14
2 B 31.14
3d A 2378/15
4 StR 255/19
4 StR 147/20
1 StR 204/19
2 WD 19.06
2 C 12.19
16b DS 20.16
2 B 52.13
2 B 28.12
2 WD 14.11
2 C 4.18
2 C 9.14
16a D 10.25
28 K 705/10
2 B 25.20
3d A 1002/13
3d A 3607/18
2 C 5.10
1 D 55.99
1 D 15.00
I D 60.77
6 LD 4/11
2 WD 29.01
2 C 3.18
2 B 84.14
2 B 76.12
1 StR 526/15
1 D 12.97
2 C 9.06
14 LB 3/16
1 D 31.94
2 B 76.16
1 D 64.00
2 B 43.15
2 B 38.16
14 LB 3/15