Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-11-21, Aktenzeichen I-1 U 69/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1121.I1U69.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 11. März 2005 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Zu Recht und mit im Kern zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt:
Der unter dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung stehe dem Kläger nicht zu, weil er dem Beklagten nicht die erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Ein Sachverhalt, der eine Nachfristsetzung habe entbehrlich machen können, sei nicht bewiesen. Insbesondere habe der Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass der Beklagte jegliche Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe.
Diese Begründung hält der rechtliche Nachprüfung stand.
Wie die Berufung nicht verkennt, kann ein Käufer nach neuem Kaufrecht Schadensersatz statt der Leistung wegen eines Sachmangels grundsätzlich nur dann geltend machen, wenn er zuvor erfolglos dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Zu Unrecht geht die Berufung indessen davon aus, dass es einer solchen Fristsetzung im Streitfall nicht bedurft habe, weil der Beklagte ernsthaft und endgültig die Nacherfüllung verweigert habe. Im Ansatz richtig ist wiederum die Ansicht der Berufung, dass im Rahmen dieser Prüfung auch dem prozessualen Verhalten des Verkäufers Rechnung zu tragen ist. So kann insbesondere ein Antrag auf Klageabweisung den Schluss rechtfertigen, der Beklagte verweigere die von ihm verlangte Erfüllung. Dieser Schluss kann im vorliegenden Fall aber gerade nicht gezogen werden, worauf der Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hingewiesen hat. Denn der Klageabweisungsantrag ist darauf gerichtet, die Klage auf Schadensersatz statt der Leistung zurückzuweisen, nicht etwa einen Anspruch auf Nacherfüllung, wobei angesichts des Gegenstandes des Kaufvertrages (gebrauchtes Motorrad der Marke Harley Davidson) eine Nacherfüllung lediglich in Form der Nachbesserung (Mängelbeseitigung) in Betracht kommt.
Allerdings kann auch ein striktes Leugnen des Mangels im Schadensersatzprozess die Annahme rechtfertigen, der Verkäufer verweigere ernsthaft und endgültig die Nacherfüllung. Was der Beklagte im ersten Rechtszug zur Frage der Mangelhaftigkeit vorgetragen hat, genügt dem Senat nicht für die Annahme, dass er einer Aufforderung des Klägers zur Mängelbeseitigung innerhalb einer angemessenen Frist keine Folge geleistet hätte. Der Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Motor den vom Kläger behaupteten Schaden erlitten habe. Bei seiner Anhörung durch das Landgericht hat er sein verständliches Anliegen zum Ausdruck gebracht, den angeblich beschädigten Motor einmal ansehen und prüfen zu können. Das habe er aber nicht gedurft. Dann sei es infolge der Reparatur durch die Fa. E. B. zu spät gewesen.
Was das vorgerichtliche Verhalten des Beklagten angeht, so kann der Senat mit dem Landgericht eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung i.S.d. § 281 Abs. 2 BGB nicht feststellen. Allerdings hat der Kläger für diesen Ausnahmetatbestand schlüssig vorgetragen, indem er von einem Telefonat mit dem Beklagten berichtet hat, dem eine SMS mit dem Inhalt "LM" (= leck mich) gefolgt sei. So wie der Kläger bei seiner landgerichtlichen Anhörung den Inhalt des Telefonats geschildert hat, kann diese SMS durchaus als eindeutige Verweigerung im Sinne eines "letzten Wortes" verstanden werden. Indessen ist der Inhalt des Telefonats bestritten. Der Beklagte hat ihn bei seiner Anhörung anders dargestellt als der Kläger. Es sei vielmehr so gewesen, dass der Kläger ihn eines Tages aufgeregt angerufen und gefragt habe, wer den Motor getunt habe. Er habe ihm nichts davon erzählt, was passiert sei. Insbesondere habe er ihm nichts von einem Motorschaden berichtet. Dass die Pleuelstange abgerissen sei und der Motor kaputt sei, habe er erst später von Herrn H. von der Fa. E. B. erfahren. Richtig sei auf der anderen Seite, dass er dem Kläger eine SMS geschickt habe. Ob dies vor oder nach dem Schreiben des Klägers vom 5. Mai 2004 gewesen sei, könne, müsse aber nicht sein. Schriftsätzlich hat der Beklagte in diesem Punkt vortragen lassen, nach seiner Erinnerung habe er die SMS erst ca. Mitte Juni 2004 geschickt. Sie sei die Reaktion auf ein erneutes Telefonat des Klägers gewesen.
Da der Inhalt des Telefonats nicht einmal in seinem Kern feststeht, vermag der Senat nicht zu beurteilen, worauf sich die SMS mit der besagten Kurzerklärung des Beklagten bezogen hat, selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass die fragliche SMS die Reaktion auf das erste Telefonat des Klägers gewesen ist. Beweiskräftig fest steht dies nicht.
Zu Lasten des Klägers kommt hinzu: Sein eigenes Schreiben vom 5. Mai 2004 erweckt in der Tat den Eindruck, als sei es die allererste Benachrichtigung des Beklagten von dem Motorschaden. Dass ein Telefonat zwischen den Parteien vorausgegangen ist und dass darüber hinaus der Beklagte durch die behauptete SMS geantwortet habe, geht aus diesem Schreiben nicht einmal andeutungsweise hervor. Wenn der Beklagte, wie der Kläger heute geltend macht, jegliche Mängelbeseitigung eindeutig und endgültig zuvor abgelehnt hätte, wäre ein anderer Inhalt des Schreibens zu erwarten gewesen. Immerhin hat der Kläger bei Abfassung des Schreibens gehofft oder gar erwartet, der Beklagte werde die Reparatur des Motorrades finanzieren. Das verträgt sich nicht ohne weiteres mit seinem jetzigen Vortrag, der Beklagte habe schon vor Erhalt des Schreibens vom 5. Mai 2004 jegliche Einstandspflicht kategorisch verneint.
Auch anderweitig liegen keine Umstände vor, die den Kläger von der Notwendigkeit einer vorherigen Fristsetzung zur Nacherfüllung freistellen. So kann er sich nicht auf den Tatbestand der Unzumutbarkeit i.S.d. § 440 Satz 1 letzte Alt. BGB berufen. Gründe, die einer Mängelbeseitigung durch den Beklagten oder durch eine von ihm beauftragte Fachfirma hätten entgegen stehen können, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Dinge liegen auch nicht so, dass besondere Umstände i.S.d. § 281 Abs. 2 2. Alt. BGB vorhanden sind, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigen.
Anspruchsgrundlagen außerhalb des Sachmängelrechts stehen dem Kläger nicht zur Verfügung. Die Kosten der – voreiligen bzw. eigenmächtigen – Reparatur seines Motorrades kann er nicht einmal teilweise auf den Beklagten abwälzen. Das entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH ( NJW 2005, 1348; 2852), von der abzuweichen der Senat keine Veranlassung sieht.
Nach alledem war die Berufung mit den prozessualen Nebenentscheidungen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO zurückzuweisen.
Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.929 €. Dieser Betrag entspricht auch der Beschwer des Klägers.
Dr. E K E

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 440 Satz 1 letzte Alt. BGB
§ 281 Abs. 2 2. Alt. BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1348