Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-12-05, Aktenzeichen 26 U 158/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1205.26U158.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Verwirkung ist nicht gegeben, wenn das hierfür erforderliche Umstandsmoment nicht vorliegt.(Rn.12)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Oktober 2017 verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin - 37 O 348/16 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus beiden Urteilen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch in zweiter Instanz über die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin gegen die Vollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde vom 1.2.1990. In dieser Urkunde hatte die Klägerin die Mithaft für drei Darlehensverbindlichkeiten ihres damaligen Lebensgefährten, Herrn K..., gegenüber der Beklagten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Diese Darlehen waren in der Urkunde mit einer ausgereichte Darlehensvaluta von ursprünglich insgesamt 147.561,64 DM (= 75.447,07 EUR) näher bezeichnet. Die Darlehensverbindlichkeiten hatte Herr K... im Rahmen eines wenige Monate zuvor erfolgten Erbbaurechtserwerbs an der Immobilie im B..., B..., von dem vormaligen Rechtsinhaber der Immobilie übernommen, wobei alleine er das Erbbaurecht erwarb. Im Februar/März 1996 beendeten die Klägerin und Herr K... ihre Lebensgemeinschaft. In diesem Zusammenhang erklärte Herr K... gegenüber der Klägerin, er wolle ihr das Erbbaurecht nicht ganz oder teilweise überlassen, weil die Immobilie sein “Lebenswerk” sei; er wolle die Klägerin aber darin unterstützen, bei den Banken eine Haftentlassung wegen der Darlehensverbindlichkeiten zu erreichen. In der Folge bat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 22.3.1996 um Haftentlassung wegen der Darlehensverbindlichkeiten. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2.5.1996, sie sei hierzu grundsätzlich bereit, wenn ihr die Klägerin bestimmte Informationen liefere. Die Klägerin lieferte diese Informationen und die Beklagte trug entsprechende Erledigungsvermerke in ihre Akte ein. Jedoch erklärte die Beklagte die Haftentlassung in der Folgezeit nicht. Der Grund hierfür war ein Versehen der Beklagten, das auch von der Klägerin lange Zeit nicht erkannt wurde. Das Erbbaurecht wurde am 15.9.2005 zwangsversteigert und der Erlös zur teilweisen Tilgung hier nichtstreitgegenständlicher Darlehensverbindlichkeiten verwendet. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 11.11.2013 die streitgegenständlichen Darlehen gegenüber der Klägerin. In diesem Schreiben bezifferte die Beklagte ihre Forderungen aus diesen Darlehen auf insgesamt 68.660,52 EUR. Schließlich meldete sich ein Gerichtsvollzieher mit Schreiben vom 1.11.2016 bei der Klägerin, um aus der o.g. notariellen Urkunde für die Beklagte bei dieser zu vollstrecken. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angegriffenen landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.10.2017 abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass eine Haftentlassung der Klägerin nicht festzustellen sei, dass der Verwirkungseinwand der Beklagte jedenfalls mangels eines sog. Umstandsmomentes nicht durchgreife und ebensowenig ein Verjährungseinwand. Das landgerichtliche Urteil ist der Klägerin am 20.10.2017 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 27.10.2017 Berufung gegen das Urteil bei Gericht eingereicht. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat hat die Klägerin die Berufung mit einem Schriftsatz begründet, den sie am 16.1.2018 bei Gericht eingereicht hat.
Die Berufungsklägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.10.2017, zugestellt am 20.10.2017, Geschäftsnummer 37 O 348/16, abzuändern und
1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars C... B... vom 01.02.1990, UR Nr. 4..., gegen die Klägerin für unzulässig zu erklären,
2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars C... B... vom 01.02.1990, UR Nr. 4..., an die Klägerin herauszugeben.
Die Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In zweiter Instanz stützt die Klägerin ihre Klage ausdrücklich nur noch auf den Verwirkungseinwand. Einwendungen aus § 138 BGB wegen etwaiger Sittenwidrigkeit der Mithaftübernahme oder aus einer stillschweigenden Haftentlassung der Beklagten macht sie nicht - mehr - geltend (Bl 117 f. d.A.). Der Senat hat zunächst darauf hingewiesen, der Verwirkungseinwand erfordere - als sog. Umstandsmoment - ein “Sicheinrichten” des Anspruchsverpflichteten, welches zur Folge habe, dass die späte Anspruchsgeltendmachung im Vergleich zur frühzeitigen Anspruchsgeltendmachung einen unzumutbaren Nachteil für den Anspruchsverpflichteten bedeuten würde, und hat er der Klägerin hierzu antragsgemäß Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt (Bl. 118 d.A.). Die Klägerin hat gegen diesen rechtlichen Ansatz keine Einwendungen erhoben und ergänzend vorgetragen, sie sei ab Juli 1997 davon ausgegangen, aus der Mithaft wegen der streitgegenständlichen Darlehen entlassen worden zu sein. Wenn sie gewusst hätte, dass diese Annahme nicht gerechtfertigt war, hätte sie (a.) gegenüber Herrn K darauf bestanden, ein dingliches Recht am Erbbaurecht zu erhalten, was damals noch möglich gewesen wäre, sowie (b.) ein anderes Ausgabeverhalten an den Tag gelegt, um Rücklagen für Notsituationen zu schaffen. Zu diesem Vortrag, den die Beklagte bestreitet, tritt die Klägerin keinen Beweis an. Ferner schildert die Klägerin (c.) ihre Immobilienankaufs- und -verkaufsaktivitäten in den Jahren 1995 bis 2015 unter Beweisantritt; u.a. habe sie einen hohen Verlust hinnehmen müssen, als sie im Mai 2015 ein Immobilie in Puerto de la Cruz/Spanien für 380.000 EUR verkauft habe, die sie im Jahre 2006 für 615.000 EUR gekauft habe.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere statthaft und wurde form- und fristgerecht eingereicht sowie begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).
2.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Denn das Landgericht hat zu Recht das Durchgreifen des Verwirkungseinwandes mangels Vorliegens des erforderlichen Umstandsmomentes gemäß § 242 BGB verneint. Auch der ergänzende Vortrag der Klägerin im Berufungsrechtszug rechtfertigt nicht die Annahme eines “Sicheinrichtens” der Klägerin auf die von ihr angenommene Haftentlassung wegen der Darlehensverbindlichkeiten dergestalt, dass die späte Anspruchsgeltendmachung der Beklagten im Vergleich zur frühzeitigen Anspruchsgeltendmachung einen unzumutbaren Nachteil für die Klägerin bedeutet hätte. Hierzu im Einzelnen:
a)
Soweit die Klägerin vorträgt, sie hätte gegenüber Herrn K... darauf bestanden, ein dingliches Recht am Erbbaurecht zu erhalten, was damals noch möglich gewesen sei, trägt die Klägerin die Beweislast für diesen von der Beklagten bestritten Sachvortrag. Mangels Beweisantritt ist die Klägerin daher beweisfällig geblieben.
Zudem würde der Sachvortrag der Klägerin selbst bei Wahrunterstellung nicht die Bejahung des sog. Umstandsmoments rechtfertigen. Denn die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, Herr K... habe ihr im Zusammenhang mit der Beendigung ihrer Lebensgemeinschaft erklärt, ihr das Erbbaurecht gerade nicht ganz oder teilweise überlassen zu wollen, weil die Immobilie sein “Lebenswerk” sei. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass das etwaiges Bestehen der Klägerin auf den Erhalt eines dinglichen Rechts am Erbbaurecht Erfolg gehabt hätte und die Klägerin daher heute besser stünde als sie tatsächlich steht.
b)
Soweit die Klägerin vorträgt, sie hätte ein anderes Ausgabeverhalten an den Tag gelegt, um Rücklagen für Notsituationen zu schaffen, trägt die Klägerin wiederum die Beweislast für diesen von der Beklagten bestritten Sachvortrag. Mangels Beweisantritt ist die Klägerin daher auch insofern beweisfällig geblieben.
Zudem vermag der Senat nicht zu erkennen, worin ein Nachteil für die Klägerin liegen soll, geschweige denn ein unzumutbarer Nachteil, wenn die Klägerin anstelle einer vormals erforderlichen Einschränkung ihrer Ausgaben ihre Ausgaben heute in gleicher Höhe einschränkt. Letztlich ist es immer unangenehm, Ausgaben einschränken zu müssen, egal zu welchem Zeitpunkt.
c)
Soweit die Klägerin ihre Immobilienankaufs- und -verkaufsaktivitäten in den Jahren 1995 bis 2015 schildert, rechtfertigt dieser Sachvortrag die Bejahung des sog. Umstandsmoments wiederum nicht.
Denn dem Vortrag ist, soweit er die Zeit bis zur Kenntnis der Klägerin von der Anspruchsgeltendmachung der Beklagten im Jahre 2013 betrifft, nicht zu entnehmen, was die Klägerin wirtschaftlich hätte vorteilhafter tun können als sie es tatsächlich getan hat: Der Verkauf der ihr vormals geschenkten Immobilie in Osterwald im April 2005 für 160.000 EUR und der Verkauf der ihr vormals ebenfalls geschenkten Immobilie in Berlin im Juli 2006 für 445.000 EUR brachten der Klägerin erhebliche Mittel ein; auch der Verkauf der Immobilie in La Orotava im September 2009 für 292.000 EUR brachte der Klägerin einen kleinen Gewinn ein, nachdem sie diese Immobilie zuvor für 282.000 EUR erworben hatte. Einzig der Verkauf der Immobilie in Puerto de la Cruz im Mai 2015 für 380.000 EUR brachte der Klägerin einen erheblichen Verlust ein, nachdem sie diese Immobilie zuvor für 615.000 EUR erworben hatte. Jedoch wurde dieser Verlust zu einem Zeitpunkt hingenommen als die Klägerin längst von der Anspruchsgeltendmachung der Beklagte ihr gegenüber - im Jahre 2013 - wusste. Die Hinnahme dieses Verlustes konnte daher keine ursächliche Folge eines etwaigen “Sicheinrichtens” der Klägerin auf die von ihr angenommene Haftentlassung gewesen sein. Auch ist es fernliegend anzunehmen, dass die Klägerin auf den Kauf einer Immobilie im Wert von immerhin 615.000 EUR im Jahre 2006 verzichtet hätte und deshalb nicht in die Gefahr eines späteren Verkaufsverlustes geraten wäre, wenn sie zum Zeitpunkt des Kaufes angenommen hätte, einer zusätzlichen Mithaft in Höhe von lediglich ca. 70.000 EUR ausgesetzt zu sein.
Zudem ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen, dass der Immobilienmarkt bessere Immobilienankaufs- bzw. -verkaufspreise für die Klägerin zu den betreffenden Zeitpunkten hergegeben hätte und die etwaig verstärkten Kauf- bzw. Verkaufsbemühungen der Klägerin daher überhaupt Früchte getragen hätten.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
4.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO i.V.m. einer analogen Anwendung von § 711 ZPO; die Gewährung einer Abwendungsbefugnis für den Vollstreckungsschuldner in Bezug auf die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil analog § 711 ZPO ist im Rahmen der Anwendung von § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO - wie der Senat schon vielfach entschieden hat - geboten.
5.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 37 O 348/16