Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-07-18, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 3/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0718.VI2U.KART3.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – wird unter teilweiser Abänderung des Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 7. Dezember 2006 der Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 6. Oktober 2006 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird für die Dauer von 6 Monaten untersagt, die Abbildung, Abwicklung, Abrechnung des Bilanzkreises, den Ausgleich von Bilanzabweichungen durch die Beschaffung von Regelenergie sowie die Einstellung der von der Antragstellerin übermittelten Fahrpläne und der vom jeweiligen Verteilnetzbetreiber gelieferten Zeitreihen in den Bilanzkreis und die Vornahme aller sonstigen Handlungen, die zur Führung eines Bilanzkreises gemäß des Bilanzkreisvertrages vom 20. Dezember 2001/ 7. Januar 2002 gehören, zu beenden, und zwar ungeachtet einer etwaigen von der Beklagten noch zu erklärenden Kündigung.
Hinsichtlich der Ordnungsmittelandrohung verbleibt es bei dem Beschluss vom 6. Oktober 2006.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu 80% der Antragsgegnerin auferlegt, zu 20 % trägt sie die Antragstellerin.
Der Streitwert im erstinstanzlichen Verfahren bis zum Beschluss vom 6. Oktober 2006 wird auf 135.000 € festgesetzt, für den darauffolgenden Zeitraum verbleibt es bei einem Streitwert von 100.000 €.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin wurde 1998 als Stromhandelsunternehmen gegründet. Ihr Kundenstamm setzte sich vorwiegend aus Stadtwerken, aber auch Industriekunden und anderen Energiehändlern zusammen. Die Verfügungsbeklagte unterhält als Übertragungsnetzbetreiberin (nachfolgend: ÜNB) eines der vier in Deutschland vorhandenen Stromhöchstspannungsnetze. Innerhalb dieses Netzes sowie der daran angeschlossenen Hoch- und Mittelspannungsnetze (sogenannte Regelzone) war sie als alleiniges Unternehmen für die Frequenz- und Spannungshaltung sowie den Bilanzausgleich zuständig. Die Verfügungsklägerin verfügte über ca. 50 Verträge zu Handelspartnern in der Regelzone der Verfügungsbeklagten, auf deren Basis sie täglich mit ca. 30 Partnern aktiv handelte. Sie belieferte darüber hinaus vier Vollversorgungsstromkunden. Sie schloss am 20. Dezember 2001/ 7. Januar 2002 mit der Verfügungsbeklagten einen Bilanzkreisvertrag, mit dem sie die Rechte und Pflichten eines Bilanzkreisverantwortlichen (nachfolgend BKV) übernahm.
In Ziffer 5 Absatz 1 des Vertrages wurden diese Rechte und Pflichten wie folgt umschrieben:
Der BKV ist insbesondere für eine möglichst ausgeglichene Leistungsbilanz der seinem Bilanzkreis zugeordneten Einspeisungen und Entnahmen, für das ordnungsgemäße Fahrplanmanagement und für den wirtschaftlichen Ausgleich verbleibender Ungleichgewichte verantwortlich.
Die Ziffer 7.4 des Bilanzkreisvertrages lautete wie folgt:
Eine fristlose Kündigung dieses Vertrages oder einzelner Module ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der dem ÜNB, auch unter angemessener Berücksichtigung der Belange des BKV, dessen Fortsetzung unzumutbar werden lässt. Ein solcher Grund liegt insbesondere vor, wenn eine Einspeiseunterschreitung von 20% über einen Zeitraum von einer Woche oder eine Einspeiseunterschreitung von 50% über einen Zeitraum von zwei Tagen in den Bilanzkreis dieses Vertrages vorliegt, oder wenn beim BKV eine wesentlich Verschlechterung seiner Vermögenslage eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem ÜNB gefährdet ist.
Auf dessen weiteren Inhalt wird Bezug genommen (Bl. 153 bis 186 GA) .
In der Folgezeit diskutierten die Parteien die Frage, ob es durch das Schreiben vom 21. Dezember 2001, mit dem das Toleranzband für Bilanzkreisabweichungen auf 5 % festgesetzt worden sei, zu einer Vertragsänderung gekommen sei, über die Höhe und den Modus der Abrechnung sowie das Einspeiseverhalten der Klägerin. Sie schlossen am 13. Juni 2006 eine Vergleichsvereinbarung, mit der sie die Streitigkeiten über die Abrechnung für die Jahre 2002 bis 2005 beilegten. Die Verfügungsklägerin zahlte entsprechend der Vereinbarung, an die Verfügungsbeklagte zur Abgeltung von Mehr- und Mindereinspeisungen 16.400.000,00 €. Im Anschluss daran stritten die Parteien über Fragen der Bilanzkreisführung. Die Verfügungsbeklagte lehnte einen Vorschlag zur Mediation ab.
Mit Schreiben vom 28. September 2006 forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, spätestens ab dem 9. Oktober 2006 für eine ausgeglichene Leistungsbilanz ihres Bilanzkreises zu sorgen. Derzeit sehe sie noch von einer Kündigung des mit der Verfügungsklägerin geschlossenen Bilanzkreisvertrages ab. Sollte sie ab dem 9. Oktober weiterhin gravierende Unterspeisungen feststellen, werde sie eine Kündigung weiterverfolgen und die Bundesnetzagentur darüber in Kenntnis setzen. Auf den genauen Inhalt des Schreibens (Bl. 187 f, 392 f GA) wird Bezug genommen.
Zudem regte die Verfügungsbeklagte gegenüber der Bundesnetzagentur im Jahre 2006 die Einleitung eines Verfahrens wegen Verletzung der Prognosepflichten nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Strom NZV gegen die Verfügungsklägerin an. Die Bundesnetzagentur stellte das Verfahren am 26. April 2007 mit der Begründung ein, es sei nicht auszuschließen, dass die Verfügungsklägerin einem Rechtsirrtum über die Reichweite der aus § 4 Abs. 2 StromNZV folgenden Verpflichtungen unterlegen sei. Die Vorschrift begründe neben einer Zahlungsverpflichtung des Bilanzkreispflichtigen der Ausgleichsenergie eine Verpflichtung zur Ergreifung zumutbarer Anstrengungen, um eine sorgfältige Prognoseerstellung zu gewährleisten.
Auf den am 6. Oktober 2006 eingegangenen Antrag hin erwirkte die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes beim Landgericht Dortmund (Az. 13 O 130/06 Kart.) gerichtete Anordnung, durch die der Verfügungsbeklagten für die Dauer von zunächst 6 Monaten aufgegeben worden ist, für die Verfügungsklägerin ihren Bilanzkreis fortgesetzt abzubilden, abzuwickeln und abzurechnen, Bilanzabweichungen durch die Beschaffung von Regelenergie auszugleichen sowie die von der Verfügungsklägerin übermittelten Fahrpläne und die vom jeweiligen Verteilnetzbetreiber gelieferten Zeitreihen in den Bilanzkreis der Verfügungsklägerin einzustellen und alle sonstigen Handlungen vorzunehmen, die zur Führung eines Bilanzkreises gemäß Bilanzkreisvertrag vom 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 gehören (Verfügungsausspruch zu 1). Für die Dauer von zunächst sechs Monaten wurde der Verfügungsbeklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, ferner untersagt, den Bilanzkreisvertrag außerordentlich, insbesondere wegen einer behaupteten gravierenden Unterspeisung nach Ziffer 7.4 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages zu kündigen (Verfügungsausspruch zu 2). Auf den Beschluss des Landgerichts vom 6. Oktober 2006 wird Bezug genommen (Bl. 128, 129 GA I)
Der hiergegen gerichtete Widerspruch der Verfügungsbeklagten blieb ohne Erfolg. Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die besondere Eilbedürftigkeit nach §§ 935, 940 ZPO sei gegeben, da die Verfügungsbeklagte die außerordentliche Kündigung des Bilanzkreisvertrages ernstlich als unmittelbar bevorstehend angekündigt hatte. Die Verfügungsklägerin sei auf eine Regelung im Wege des einstweiligen Rechtschutzes angewiesen, da die Fortführung des Bilanzkreises für ihr Unternehmen von existentieller Bedeutung sei. Auch ein Verfügungsanspruch bestehe. Die Verfügungsbeklagte unterliege als Netzbetreiberin nach § 20 EnWG n. F. einem Kontrahierungszwang in Bezug auf den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages mit der Verfügungsklägerin als Bilanzkreisverantwortlicher. Ein Recht zur Zugangsverweigerung und damit zur Kündigung bestehender vertraglicher Verpflichtungen bestehe nur bei gravierenden Pflichtverletzungen der Verfügungsklägerin. Ob solche vorlägen, sei zwischen den Parteien streitig und keineswegs eine im Sinne der Verfügungsbeklagten zu bejahende Frage. Diese bedürfe vielmehr der Klärung zwischen den Parteien unter Beteiligung der zuständigen Behörden. Solange eine solche Klärung nicht erfolgt sei, sei es der Beklagten zuzumuten, sich der Kontrahierungsverpflichtung entsprechend zu verhalten.
Gegen dieses Urteil wendete sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie vertritt die Auffassung, es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin an der Aufrechterhaltung der ohnehin nur zeitlich befristet erlassenen Verfügung des Landgerichts. Der Verfügungstitel habe sich vielmehr infolge Zeitablaufs erledigt. Bei dieser Sachlage sei der Antrag unzulässig, zumindest aber unbegründet. Der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt. Seit dem 1. Januar 2007 seien die Prognosen der Verfügungsklägerin zum Energieverbrauch ihrer Kunden und zum Einspeisevolumen zutreffend.
Der Verfügungsklägerin habe im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung kein Verfügungsanspruch zur Seite gestanden. Sie habe von montags bis freitags in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juli 2006 eine Untereinspeisung von Strom in einer Größenordnung von über 2 bis 3% in das Höchstspannungsnetz vorgenommen. Das tatsächliche Einspeiseverhalten der Verfügungsklägerin hätte nicht nur die Abmahnung mit Schreiben vom 28. September 2006, sondern auch in der Folgezeit einen Ausspruch der Kündigung gerechtfertigt. Erst ab dem 1. Januar 2007 habe die Klägerin ihr Einspeiseverhalten grundlegend geändert. Der Abmahnung vorausgegangen seien monatelange vorsätzliche Bilanzkreisunterspeisungen und ergebnislose Verhandlungen der Parteien. Sowohl die Abmahnung vom 28. September 2006 als auch eine spätere Kündigung wären in Anbetracht des Einspeiseverhaltens der Verfügungsklägerin nach Erlass der Verfügung sachlich gerechtfertigt gewesen. Deshalb wäre die einstweilige Verfügung nur dann zu Recht ergangen, wenn eine Prognoseentscheidung dahingehend möglich wäre, dass unter keinen Umständen eine zulässige Kündigung in Betracht gekommen wäre.
Sie behauptet ferner, die Kosten für die Beschaffung des Ausgleichs-/Regelstroms flössen mit jährlich 830 Mio. € in die Netzzugangsentgelte ein. Dadurch werde die Allgemeinheit mit zusätzlichen Kosten belastet, die vermeiden werden könnten. Als Sachwalterin von Gemeinschaftsinteressen müsse es ihr möglich sein, das Verhalten des Bilanzkreisverantwortlichen durch eine Kündigung des Bilanzkreisvertrages zu sanktionieren.
Bis Ende Dezember 2006 hätte sie, die Verfügungsbeklagte, eine Kündigung des Bilanzkreisvertrages ohnehin nicht ausgesprochen, weshalb es an der erforderlichen Begehungsgefahr fehle.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 7. Dezember 2006 abzuändern und unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 6. Oktober 2006 den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr Vorbringen: Es sei ihr nicht möglich gewesen, aufgrund einer tatsächlichen Datengrundlage eine sichere Prognose über den tatsächlichen Strombedarf ihrer Kunden zu fällen, da die Verfügungsbeklagte ihr nicht rechtzeitig die aktuellen Verbrauchsdaten ihrer Kunden mitgeteilt habe. Die Beklagte erhalte diese - unstreitig - von den Verteilnetzbetreibern. Ihr selbst stünden keine vertraglichen Ansprüche gegen die Betreiber der nachgelagerten Verteilnetze auf Auskunft über die aktuellen und zeitnahen Verbrauchsdaten ihrer Kunden zu. Sie erhalte von ihren Kunden nur die Jahresbedarfsmenge des vorangegangenen Stromwirtschaftsjahres. Wie es nach der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Verbändevereinbarung Strom VV II plus vereinbart gewesen sei, schlössen ihre Kunden nur einen Netzzugangsvertrag mit dem jeweiligen Regional- und Ortsnetzbetreiber, nicht aber mit den Betreibern der dem Hochspannungsnetz der Verfügungsbeklagten nachgelagerten Verteilnetze, weshalb sie auf die zeitnahen Mitteilungen der Verbrauchsdaten durch die Verfügungsbeklagte angewiesen sei. Die Verteilnetzbetreiber würden die hinein- und hinausgehenden Strommengen messen und meldeten diese an den Übertragungsnetzbetreiber und an die Stadtwerke. Erstmals am 22. August 2006 habe sie von der Verfügungsbeklagten Daten erhalten, die das Verbrauchsverhalten ihrer Kunden im ersten Halbjahr 2006 widerspiegelten. Nach Auswertung der Daten habe sie ihre Prognosen geändert.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen mit Ausnahme des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Berufungsbeklagten vom 25. Juni 2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur in geringfügigem Umfang Erfolg.
1. Das Berufungsverfahren hat sich entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht deshalb erledigt und der Verfügungsantrag ist mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses von der Verfügungsklägerin nicht deshalb für erledigt zu erklären, weil der Gebots- und Unterlassungstitel zu Ziffer 2 des Beschlusses vom 6. Oktober 2006 von vornherein befristet war und die Frist inzwischen abgelaufen ist. Der Zeitablauf ist auch bei einem Unterlassungstitel, der von vornherein befristet war, oder dem nach den Umständen nur in einem bestimmten Zeitraum zuwidergehandelt werden kann, kein erledigendes Ereignis. Über den prozessualen Anspruch kann vielmehr weiterhin entschieden werden, soweit es einerseits um die Möglichkeit geht, das in einem bereits erwirkten Titel ausgesprochene Unterlassungsgebot für die Vergangenheit durchzusetzen (vgl. BGH NJW 2004, 506, 508), oder andererseits - wie im Streitfall - die Verfügungsbeklagte, die Aufhebung der befristeten Verfügung für die Vergangenheit erstrebt. Gegenstand des hier anhängigen Berufungsverfahrens ist das Bestehen des Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Sicherung des materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses.
Auch das Erfordernis der Dringlichkeit steht der Aufrechterhaltung einer Unterlassungsverfügung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum nicht entgegen. Für die Beurteilung des für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses noch anhängigen Verfügungsantrags kommt es allein darauf an, ob die Dringlichkeit für die Sicherung des materiell-rechtlichen Anspruchs in diesem Zeitraum gegeben war.
2. Die Kostenentscheidung im Beschluss vom 6. Oktober 2006 war auf die Berufung der Beklagten hin aufzuheben. Das Landgericht hatte, obgleich der Erlass jeweils einer unbefristeten Gebots- und Unterlassungsverfügung beantragt war, zu Ziffer 1 und 2 des Tenors des Beschlusses vom 6. Oktober 2006 einen befristeten Gebots- und Unterlassungstitel erlassen, ohne dieses Teilunterliegen der Verfügungsklägerin bei der Kostenentscheidung im Tenor des Beschlusses zum Ausdruck zu bringen.
3. Die einstweilige Verfügung ist mit Recht ergangen.
a) Der Verfügungsklägerin stand ein nach § 890 ZPO zu vollstreckender Verfügungsanspruch gegen die Beklagte zu, nämlich ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 32 i.V.m. § 20 EnWG n.F.
aa) Dieser war allerdings nicht darauf gerichtet, der Beklagten die Kündigung des Bilanzkreisvertrages zu untersagen (Verfügungsausspruch zu 2), sondern darauf, das im Verfügungsausspruch des Beschlusses vom 6. Oktober 2006 zu Ziffer 1 umschriebene positive Tun zu unterlassen, ungeachtet einer noch ausgesprochenen Kündigung der Verfügungsbeklagten.
Die Verurteilung zu einer Unterlassung oder Duldung kann auch die nach § 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zu einem positiven Tun enthalten, auch wenn das im Urteil nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn der Schuldner der Pflicht, etwas zu unterlassen, nur gerecht werden kann, indem er neben der Unterlassung auch die positiven Handlungen vornimmt, die notwendig sind, um den rechtmäßigen Zustand zu erreichen (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2007, I ZB 58/06, Umdruck S. 6).
Im Rahmen des § 938 ZPO ist das Gericht frei, die Anordnungen zu treffen, die zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Eine Zurückweisung des Verfügungsantrags liegt in der Sache hierin nicht.
bb) Die Verfügungsbeklagte ist Normadressatin des § 20 EnWG n.F. Die Beklagte ist Netzbetreiberin, da sie ein Hochspannungsnetz unterhält. Daneben sind die §§ 19, 20 GWB nicht anzuwenden; § 11 Abs. 2 Nr. 1 EnWG n.F. erklärt den Teil 3 des EnWG für abschließend erklärt. Das gleiche gilt auf der Grundlage von § 111 Abs. 2 Nr.2 für die StromNZV (vgl. § 1). Gemäß § 20 Abs. 1 EnWG n.F. haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Zugang zu ihren Netzen zu gewähren, es sei denn, ihnen ist dies nicht zumutbar. Diese energierechtliche Vorschrift begründet einen Kontrahierungszwang zum Abschluss eines Netzzugangsvertrages mit jedermann. Demgegenüber regelt der Bilanzkreisvertrag nach § 26 StromNZV die Führung, Abwicklung und Abrechnung von Bilanzkreisen. In ihn sind auch Regelungen über den Datenaustausch zwischen dem Betreiber von Übertragungsnetzen und dem Bilanzkreisverantwortlichen aufzunehmen. Unterliegt der Normadressat einem kartellrechtlichen Kontrahierungszwang, so kann ein laufendes Vertragsverhältnis nicht ohne weiteres, sondern nur beim Vorliegen besonderer Gründe gekündigt werden (vgl. BGHZ 107, 273, 279 - Staatslotterie). Denn der Kündigende wäre gegebenenfalls zum sofortigen erneuten Vertragsschluss verpflichtet. Im Grundsatz nichts anderes gilt, wenn es dem Normadressaten nur erlaubt ist, den Vertragsschluss allein aus Gründen abzulehnen, die ihm den Vertragsschluss unzumutbar machen. Dann darf er nur kündigen, wenn ihm das Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Auch dann ist es dem Normadressaten verwehrt, das Vertragsverhältnis aus Gründen zu beenden, aus denen er den Abschluss des Vertrages nicht hätte ablehnen dürfen, da anderenfalls das Kontrahierungsgebot unterlaufen würde.
Da eine Kündigung des Bilanzkreisvertrages durch die Verfügungsbeklagte nicht ausgesprochen worden ist, kann der Senat nur hypothetisch prüfen, ob eine Kündigung innerhalb der sechs Monate nach Erlass der Verfügung aufgrund des der Verfügungsbeklagen nicht mehr zumutbaren Einspeisungsverhaltens der Verfügungsklägerin sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Die Verfügungsklägerin wendet sich nicht gegen die Abmahnung, sondern gegen eine drohende Kündigung des Bilanzkreisvertrages (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 3 EnWG n.F.).
Es kann indes nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am Vertragsschluss der Verfügungsbeklagten aufgrund des voraussichtlichen (hypothetischen) Prognose- und Einspeisungsverhaltens der Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten innerhalb der genannten Frist unzumutbar gewesen wäre. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das - der Abmahnung zu Grunde liegende - streitgegenständliche Einspeiseverhalten der Verfügungsklägerin in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juli 2006 nicht die Voraussetzungen des § 7.4 Satz 2 des Vertrages erfüllt hat. Das schließt es zwar nicht von vornherein aus, dass die Untereinspeisung der Verfügungsklägerin von montags bis freitags in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juli 2006 einen unbenannten wichteigen Kündigungsgrund darstellt (vgl. zum Verhältnis zwischen im einzelnen geregelten und im allgemeinen angesprochenen Kündigungsgründen auch BGH NJW 2007, 1353 Rdnr. 9). Offen bleiben kann zunächst, ob diese Untereinspeisungen von mehreren Prozent des Bedarfs – ohne dass diese Fehlmengen jedoch 20% erreichen – über einen längeren Zeitraum ein gleich schweres Gewicht aufgewiesen hätten, wie die in § 7 Satz 2 beispielhaft aufgezählten Kündigungsgründe, und diese der Verfügungsbeklagten die Forstsetzung des Vertrages unzumutbar gemacht hätten. Jedenfalls in den auf die Abmahnung folgenden sechs Monaten - um die es aufgrund der Befristung der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht allein geht - war die Fortsetzung des Vertrages der Verfügungsbeklagten trotz der Untereinspeisungen der Verfügungsklägerin nicht unzumutbar.
Die Verfügungsbeklagte hat nämlich nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass allein ein fehlerhaftes Prognoseverhalten der Verfügungsklägerin für künftige Fehleinspeisungen in ihr Stromnetz ursächlich gewesen wäre. Vielmehr hätten - nach dem glaubhaft gemachten Vortrag und dem unstreitigen Sachverhalt - künftige fehlerhafte Prognosen der Verfügungsklägerin maßgeblich (mit-)ursächlich darauf beruht, dass die Verfügungsbeklagte die ihr von den Verteilnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Daten über die Entnahmemengen nicht an die Verfügungsklägerin zeitnah weitergeleitet hat.
In der Vergangenheit stand der Verfügungsklägerin als alleiniges Zahlenmaterial zum Verbrauchsverhalten ihrer Kunden nur deren eigene Angaben über den Gesamtjahresbedarf vergangener Stromwirtschaftsjahre zur Verfügung. Nur auf diese anlässlich des Abschlusses des Stromliefervertrages von den Kunden ihr zur Verfügung gestellten Daten, die für die Preisgestaltung maßgebend sind, konnte die Verfügungsklägerin ihre wöchentlichen Prognosen stützen. Es liegt auf der Hand, dass diese den Gesamtjahresbedarf vergangener Stromwirtschaftsjahre beschreibenden Daten einen zuverlässigen Rückschluss auf den aktuellen Tages- und/oder Wochenbedarf eines Kunden, z. B. in einem besonders kalten Herbst und Winter, nicht zulassen. Tages- oder wochenaktuelle Verbrauchsdaten, die eine verlässliche Grundlage für die Prognose hätten bilden können, hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin nicht zur Verfügung gestellt, auch nicht in der Zeit nach Ausspruch der Abmahnung, sondern erstmals nach der Abmahnung am 22. August 2006. Die Verfügungsklägerin wäre weder rechtlich noch tatsächlich in der Lage gewesen, an diese aktuellen Daten zu gelangen. Nicht alle Kunden der Verfügungsklägerin - mit Ausnahme der Stadtwerkskunden - messen ihren Bedarf selbst. Die Kunden der Verfügungsklägerin schließen ihrerseits einen Netznutzungsvertrag nur mit dem Stadtwerk am Sitz ihres Unternehmens, nicht aber mit den Betreibern der vorgelagerten Verteilnetze. Es bestehen in diesem Fall nur vertragliche Beziehungen zwischen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten und zwischen der Verfügungsklägerin und ihren Kunden, nicht aber der Verfügungsklägerin zu den Betreibern der Verteilungsnetze. Aber auch die Stadtwerkskunden versäumen es, der Klägerin rechtzeitig mitzuteilen, ob Wechsel ihrer eigenen Kunden zu einem anderen Stromanbieter stattgefunden haben. Dadurch kann der tägliche oder wöchentliche Bedarf eines Stadtwerkes schwanken. Die Verteilnetzbetreiber melden aber ihrerseits die Verbrauchsdaten der Kunden (Entnahmen) der Verfügungsbeklagten und den Stadtwerken. Für die zuletzt geäußerte Vermutung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe zeitnah aktuelle Daten von ihren Kunden erhalten, haben sich im Termin vom 6. Juni 2007 keine handgreiflichen Anhaltspunkte ergeben.
Eine Untereinspeisung von Strom in das Hochspannungsnetz der Verfügungsbeklagten würde demnach nicht auf dem Fehlverhalten der Verfügungsklägerin bei der Prognose beruhen, sondern ursächlich darauf, dass die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin nicht die erforderlichen aktuellen Daten zum Verbrauchsverhalten ihrer Kunden für eine belastbare prognostische Einschätzung zeitnah zur Verfügung gestellt hätte. Wie die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, hat die Verfügungsbeklagte ihr nicht die erforderlichen aktuellen Daten über das wöchentliche bzw. tägliche Entnahmeverhalten ihrer Kunden zur Verfügung gestellt, so dass sie in der Lage gewesen wäre, den Bedarf der kommenden Woche(n) prognostizieren konnte. Sie habe erstmals am 22. August 2006 aktuelle Daten über das wöchentlich bzw. tägliche Verbrauchsverhalten ihrer Kunden aus dem ersten Halbjahr von der Verfügungsbeklagten erhalten, aufgrund derer sie ihre Prognosen überarbeitet habe. Diesem Vorbringen ist die Verfügungsbeklagte nicht entgegengetreten. Die Verfügungsbeklagte hat vielmehr selbst eingeräumt, dass jedenfalls seit dem 1. Januar 2007 die Prognosen der Verfügungsklägerin dem tatsächlichen Entnahmeverhalten entsprechen. Der Verfügungsklägerin war ein angemessener Zeitraum für eine Überarbeitung ihrer Prognosen zuzubilligen.
Die für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Begehungsgefahr war gegeben. Sie wurde durch das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 28. September 2006 begründet, in dem der Verfügungsklägerin eine Kündigung angedroht wurde, sollte sie die Untereinspeisungen nicht ab dem 9. Oktober abstellen. Es war der Verfügungsklägerin nicht zuzumuten, den Zugang eines Kündigungsschreibens abzuwarten, da der Kündigungsausspruch zur unmittelbaren Sperrung der Stromanschlüsse und damit Beendigung der Entnahmemöglichkeit von Strom durch ihre Kunden geführt hätte. Der Annahme einer Begehungsgefahr steht auch nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, sie hätte bis Ende Dezember 2006 eine Kündigung des Bilanzkreisvertrages ohnehin nicht ausgesprochen. In der Abmahnung hatte sie der Verfügungsklägerin eine Frist bis zum 9. Oktober 2006 gesetzt. Jedenfalls nach diesem Zeitpunkt musste die Verfügungsklägerin täglich mit dem Zugang eines Kündigungsschreibens der Verfügungsbeklagten rechnen.
b) Zur Abwendung der der Verfügungsklägerin drohenden wesentlichen Nachteile war der Erlass der einstweiligen Verfügung erforderlich. Dafür ist nicht eine Dringlichkeit in einem rein zeitlichen Sinne notwendig, sondern es bedarf einer materiellen Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebots aus den dem Rechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, die Interessenabwägung gehe zugunsten der Verfügungsklägerin aus. Bei Zurückweisung des Antrags auf Erlass der Untersagungsverfügung hätte die Antragstellerin, wie sie dargelegt und glaubhaft gemacht hat, mindestes zwei Drittel ihrer Kunden im Netzgebiet der Verfügungsbeklagten verloren. Auch die Erbringung der Leistung „Führung von Subbilanzkreisen“ für etliche Kunden in der Regelzone hätte die Antragstellerin einstellen müssen. Zugunsten der Beklagten spricht zwar ihr Interesse an einer störungsfreien Aufrechterhaltung der Spannung in ihrem Hochspannungsnetz und den nachgelagerten Verteilnetzen sowie an einer stichhaltigen Einschätzung des Entnahmeverhaltens der Stromkunden durch die Stromhändler. Die Verfügungsbeklagte hat aber nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass das Verhalten der Verfügungsklägerin zu einem Spannungsabfall in den Netzen hätte führen können. Gleichfalls nicht wahrscheinlich ist es, dass andere Stromhändler sich in ihrem Einspeiseverhalten gleichförmig zu der Verfügungsklägerin verhalten. Auf die Interessen der Allgemeinheit an niedrigen Netznutzungsentgelten kann die Verfügungsbeklagte sich nicht berufen. Diese hat die Bundesnetzagentur aufgrund der ihr mit dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumten Befugnisse zur Überwachung des Einspeiseverhaltens zu wahren.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist kraft Gesetzes nicht revisibel (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens bis zum Beschluss vom 6. Oktober 2006 musste angepasst werden, weil das Landgericht übersehen hat, dass der Antragsteller einen unbefristeten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt hat (§ 63 Abs. 3 GKG).
Schüttpelz
Dieck-Bogatzke
Frister

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 19, 20 GWB nicht anzuwenden; § 11 Abs. 2 Nr. 1 EnWG n.F. erklärt den Teil 3 des EnWG
§ 20 EnWG
§ 890 ZPO
§ 938 ZPO
§ 26 StromNZV
§ 4 Abs. 2 StromNZV
§ 20 Abs. 1 EnWG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 506, 508
BGHZ 107, 273, 279
NJW 2007, 1353
13 O 130/06 K
I ZB 58/06