Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-02-11, Aktenzeichen 13 U 73/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0211.13U73.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt,
1.) die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18.03.2011 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen,
2.) den Gegenstandswert des zweiten Rechtszuges auf 15.763,00 € festzusetzen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Beklagten ist zwar zulässig.
Es ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet und in zulässiger Weise auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 15.763,00 € nebst Zinsen beschränkt worden.
In der Sache selbst verspricht die Berufung jedoch nach derzeitigem Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg.
Es ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Beklagten auf der Basis des – nach teilweiser Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 17.12.2010 und 2.03.2011 (vgl. Blatt 39, 45 und 50 d. A.) – zuletzt gestellten Antrages der Klägerin zur Zahlung von 15.763,00 € nebst Zinsen verurteilt hat.
Die angegriffene Entscheidung leidet insbesondere nicht an von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern.
Der Senat macht sich die überzeugende Begründung der angefochtenen Entscheidung zu Eigen und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich darauf Bezug (vgl. Blatt 57, 60 – 62 d. A.).
Mit Rücksicht auf die Berufungsbegründung merkt der Senat lediglich Folgendes an:
- Dass es sich bei den Regelungen zur Vertragslaufzeit und zur Mindestabnahmemenge in Abschnitt I Ziffer 1 des Gastronomie- und Partnerschaftsvertrages vom 10./16.03.2004 (vgl. Blatt 10 ff d. A.) um eine individuell eingefügte und demnach nicht der Überprüfung anhand der §§ 305 ff BGB unterliegende Vertragsbestimmung handelt, steht zwischen den Parteien außer Streit.
Für Bierlieferungsverträge mit – wie hier – individuell ausgehandelten Laufzeiten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht von einer allgemeinen Festlegung auf höchstzulässige Bezugsbindungen auszugehen (BGH in NJW2001, 2331 ff ) . Bei der Prüfung der Frage, ob der Beklagte den Einwand der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB zu Recht erhoben hat, hatte das Landgericht im vorliegenden Einzelfall mithin unter Berücksichtigung von Inhalt, Motiv und Zweck des Vertrages eine Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien vorzunehmen (vgl. BGH a. a. O.). Dabei hatte das Landgericht zu beachten, dass ein Rechtsgeschäft gemäß § 138 BGB dann gegen die guten Sitten verstößt, wenn jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögens oder der erheblichen Willensschwäche eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
Substanziierten Vortrag hierzu hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht gehalten.
Das Landgericht ist daher in Ermangelung besondere Umstände zu Recht davon ausgegangen, dass die zulässige Dauer einer Bezugsbindung wesentlich von Art und Umfang der von der Brauerei erbrachten Gegenleistung sowie von dem sachlichen Umfang der Bindung abhängt (vgl. BGH a. a. O. mit w. Nachw.). Das Landgericht durfte ferner berücksichtigen, dass in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den "Normalfall" sogar eine Bindungsdauer von 15 Jahren als zulässig angesehen worden ist (vgl. BGH a. a. O. mit w. Nachw.).
Gemessen an diesen Vorgaben ist es in keiner Weise zu beanstanden, dass das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die vertragliche Bindung des Beklagten für die Dauer „von 5 Jahren, … mindestens jedoch bis zur Gesamtabnahme von 1.000 Hektolitern Vertragsbier“ ein angemessenes Äquivalent für das bei Vertragsbeginn gewährte zinslosen Darlehen in Höhe von 50.000,00 € und das kostenfrei zur Verfügung gestellten Inventar „im Wert von € 14.190,-- zzgl. Mwst.“ darstellt.
- Soweit der Beklagte erstmals im zweiten Rechtszug geltend macht, für die Klägerin sei von vornherein klar gewesen, dass die in Abschnitt III Ziffer 4 des genannten Vertrages getroffene Absprache („Der Vertragspartner und die Brauerei gehen einvernehmlich davon aus, dass in der Absatzstätte jährlich mindestens 200 hl Fassbier unter Anrechnung von 30 % Flaschenbier und 25 % Mineralbrunnenerzeugnissen abgesetzt werden können.“) von vornherein nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen habe und „von vornherein nicht erreichbar“ gewesen sei, rechtfertigt dies die erstrebte Abänderung des angefochtenen Urteils ebenfalls nicht.
Dabei ist dem Kläger vom Ansatz her zwar insoweit zuzustimmen, als eine unzumutbare Benachteiligung des Klägers dann vorliegen könnte, wenn die vertragliche festgelegte Mindestabnahmemenge von 200 Hektolitern pro Jahr bei realistischer Würdigung vom Beklagten nicht zu erreichen gewesen wäre (vgl. BGH a. a. O; vgl. auch OLG Köln in OLGR Köln 2005, 524).
Der insoweit darlegungs- und beweispflichtig Beklagte hat für diese Behauptung allerdings keinerlei Beweismittel angeboten.
Das von ihm erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben der Klägerin vom 29.09.2009 (vgl. Blatt 97 f d. A.) ist schon deshalb kein geeigneter Beleg für sein neues Vorbringen, weil die in diesem Schreiben angebotenen Vertragskonditionen mit denen im Vertrag aus dem Jahr 2004 nicht vergleichbar sind (Darlehen von 30.000,00 € statt 50.000,00 €). Die von der Klägerin angebotenen neuen Konditionen bleiben deutlich hinter denen aus dem Jahr 2004 zurück.
Der im Angebot vom 29.09.2009 erwähnte „Malus“ bzw. „Bonus“ war im Übrigen – worauf die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.08.2011 ausdrücklich hingewiesen hat – nicht als verschuldensabhängige Schadensersatz-Pauschale, sondern als verschuldensunabhängige Ausgleichszahlung gedacht.
Aber selbst wenn man den vorstehenden Ausführungen nicht folgen wollte, wäre der Beklagte mit seinem neuen und mithin verspäteten Vorbingen auch aus prozessualen Gründen ausgeschlossen (§ 531 II Ziffer 3 ZPO). Das vom Beklagten vorgelegte Schreiben datiert vom 29.09.2009, weshalb er es bei gehöriger Prozessförderung bereits im ersten Rechtszug hätte vorlegen können und müssen.
- Auch mit seiner Argumentation, der in Abschnitt VI des Vertrages vom 10./ 16.03.2004 festgeschriebene und für schuldhafte Vertragsverletzungen vorgesehene „pauschalierte Schadensersatz in Höhe von € 50,-- “ sei im Sinne des § 309 Ziffer 5 BGB übersetzt, kann der Beklagte im Berufungsverfahren nicht gehört werden.
Nach den Bestimmungen in Abschnitt VI des Vertrages ist dem Beklagten zwar die Möglichkeit eröffnet, den Nachweis dafür zu führen, „dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger ist als die geltend gemachte Pauschale.“ Der Beklagte hat jedoch bis zuletzt keinerlei nachvollziehbare Anhaltspunkte vorgetragen, die für eine unangemessen hohe Pauschale sprechen könnten.
In Ansehung des wechselseitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug hatte das Landgericht seiner Entscheidung im Übrigen völlig zu Recht den unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 17.12.2010 zu Grunde zu legen, wonach deren „tatsächlicher Schaden nach Abzug der variablen Kosten bei der Bierherstellung weit über der vereinbarten Pauschale von EUR 50,00 je Hektoliter“ liege. Der Beklagte ist diesem Vorbringen im ersten Rechtszug mit keinem Wort entgegen getreten. Der Beklagte hat auch nach Erlass des angefochtenen Urteils keinen Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO gestellt, weshalb sein zweitinstanzliches Vorbringen – wenn es nicht ohnehin substanzlos und bereits von daher ohne Relevanz wäre – nach § 531 II Ziffer 3 ZPO wegen Verspätung außer Betracht zu bleiben hätte.
Danach ist mit der Klägerin – die keine Teilklage erhoben und sich auch zu keiner Zeit auf weitere Ansprüche gegenüber dem Beklagten berufen hat – davon auszugehen, dass der Beklagte ihr den ausgeurteilten Betrag schuldet.
Der Senat beabsichtigt, den Gegenstandswert des zweiten Rechtszuges auf die im Berufungsschrift angegebene Beschwer und damit auf den ausgeurteilten Netto-Betrag von 15.763,00 € festzusetzen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 13.03.2013.
Binnen derselben Frist mag der Beklagte aus Kostengründen auch die Rücknahme des Rechtsmittels in Erwägung ziehen. Insoweit wird darauf aufmerksam gemacht, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer abschließenden Senatsentscheidung nach § 522 II ZPO kostenrechtlich privilegiert ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§ 522 II ZPO
§ 138 BGB
§ 320 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 284/10