Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-27, Aktenzeichen 7 L 594/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0627.7L594.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Fahrgeschäft "Crazy Clown" zur Cranger Kirmes 2011 zuzulassen, hilfsweise,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb, weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der vorliegend der Antragsgegnerin zustehende Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist. Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 5. August 2011 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den Zulassungsantrag des Antragstellers erneut zu bescheiden.
So noch weniger als einen Monat vor Beginn der Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -.
Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht wahrscheinlich, es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2011 rechtswidrig ist. Deshalb hat der Antragsteller auch keinen Anspruch darauf, dass über seinen Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da die Antragsgegnerin die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat der Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Fahrgeschäft, wie er es anbietet, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.
Das Teilnahmerecht des Antragstellers wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte und entsprechend dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch für dieses Jahr aus. Die Antragsgegnerin hatte somit gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Diese zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache der Antragsgegnerin ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, insgesamt 13 Kinderfahrbetriebe, darunter 1 "Kinder Hully Gully" zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen und ist nicht sachwidrig.
Die danach unter den sich bewerbenden "Kinder Hully Gully"-Fahrgeschäften gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sie in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die ihre Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Im Zuge der Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin zu Recht zunächst Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien herangezogen. Auch ihre Entscheidung, sodann ein Losverfahren nach Nr. 7.3.3 der genannten Richtlinien durchzuführen, ist nicht zu beanstanden.
Nach Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers spielt dabei keine Rolle, dass dieser sich mit seinem Betrieb bereits in den vergangenen Jahren vergeblich bei der Antragsgegnerin beworben hat. Allein hierdurch erhöht sich die Chance auf Zulassung zur Cranger Kirmes nicht. Ebenso unbeachtlich ist, ob der zugelassene Bewerber möglicherweise erstmalig einen Antrag auf Zulassung bei der Antragsgegnerin gestellt hat.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten der Antragsgegnerin beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Der der Antragsgegnerin als Veranstalterin der Cranger Kirmes insoweit zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.
Die Praxis der Antragsgegnerin, ein aus ihrer Sicht attraktiveres Geschäft einem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von ihrem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die zunächst auf der Grundlage der Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien getroffene Wertung der Antragsgegnerin nicht erkennbar rechtswidrig. Denn sie hat in ihrem Ablehnungsbescheid zunächst die in Rede stehenden 2 Betriebe hinsichtlich ihrer Bemalung und Gestaltung sowie ihrer Beleuchtung verglichen und ist in der Gesamtschau zu dem Ergebnis gekommen, dass der zugelassene Betrieb U. sowie der Betrieb des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität gleichwertig seien. Diese Einschätzung, die die Antragsgegnerin allein mit Blick auf die eingereichten Bewerbungsunterlagen (vgl. Beiakten zum Verfahren 7 K 2251/11: Heft 2, Bl. 2 - 4 und Heft 3, Bl. 1) getroffen hat, hat sie in ihrem Ablehnungsbescheid ausführlich begründet. Unter Zugrundelegung der den Bewerbungen beigefügten Fotos hält die Kammer diese Entscheidung für denkbar. Sie lässt nicht auf eine fehlerhafte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin schließen. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ist im Rahmen der zunächst nach Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien getroffenen Wertung ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen erkennbar sind. Gegen die aufgrund des angestellten Vergleichs getroffenen Wertungen selbst hat auch der Antragsteller nichts vorgebracht.
Nach dessen Auffassung hat die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung jedoch auf einer falschen Tatsachengrundlage getroffen. In diesem Zusammenhang hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren dargelegt, dass die von ihm eingereichten Bewerbungsunterlagen sein Fahrgeschäft nicht in aktueller Ausstattung und Gestaltung zeigten. Insoweit hat er auf zahlreiche Verbesserungen verwiesen, die mittlerweile an seinem Geschäft durchgeführt worden seien (z.B. Ausstattung der senkrechten Stufenabsätze mit LED-Leuchtmitteln, Verbesserung der Beleuchtung im Übrigen, Metallic-Lackierung der Gondeln, Versehen der Rückwand des Betriebs mit einer Vielzahl beleuchteter Sterne). Diese Veränderungen seinen von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Bewertung zu berücksichtigen gewesen. Diesem Vorbringen folgt die Kammer jedoch nicht, denn es ist nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern zu einem Volksfest - wie vorliegend - ausschließlich anhand der schriftlichen Bewerbungsunterlagen erfolgt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 - und Beschluss vom 7. August 2009 - 4 B 1133/09 -.
Diese Handhabung der Antragsgegnerin ist auch zweckmäßig, denn sie verhindert, dass es ein abgelehnter Bewerber in der Hand hat, durch das Schaffen neuer oder das Nachschieben bereits vorliegender Tatsachen dem Vergabeverfahren nachträglich die Grundlage zu entziehen und eine neue Auswahlentscheidung zu erzwingen. Dies muss aus organisatorischen Gründen und im Hinblick auf die Planungssicherheit aller Beteiligten verhindert werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -.
Die angeführten Veränderungen des Betriebes sind aus den vom Antragsteller schriftlich eingereichten Bewerbungsunterlagen nicht ersichtlich. Bei diesen handelt es sich ausweislich des Verwaltungsvorgangs ausschließlich um die vorstehend näher bezeichneten Fotos und Beschreibungen. Die nunmehr im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vom Antragsteller vorgelegten Fotos (Beiakte Heft 1, Bl. 1, Gerichtsakte 7 K 2251/11, Bl. 12), aus denen die Verbesserungen teilweise ersichtlich sind, waren den Bewerbungsunterlagen hingegen nicht beigefügt.
Zwar sind bis zur Entscheidungsfindung hinsichtlich einer Marktzulassung nachgereichte Unterlagen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ebenfalls als Bestandteile der schriftlichen Antragsunterlagen anzusehen; an deren Berücksichtigung ist ein Veranstalter weder durch den Ablauf der Bewerbungsfrist noch durch eine sonstige den Bewerbern gesetzte Frist gehindert.
Jedoch lagen die Fotos, aus denen die am Geschäft des Antragsellers vorgenommenen Veränderungen hervor gehen, der Antragsgegnerin auch bei ihrer Entscheidungsfindung bzw. bei Erlass des Ablehnungsbescheides am 16. Mai 2011 nicht vor. Die spätere Vorlage dieser Fotos durch den Antragsteller ist danach unbeachtlich.
Eine andere Bewertung ergibt sich bei summarischer Prüfung voraussichtlich auch nicht mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin wusste, dass die eingereichten Bewerbungsunterlagen nicht den aktuellen Ausstattungs- und Gestaltungsstand des Fahrgeschäfts des Antragstellers zeigen. Sie war nicht verpflichtet, nachträglich neuere Unterlagen vom Antragsteller zu fordern. Es ist Sache des Bewerbers, dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm eingereichten Unterlagen aktuell sind. Erst Recht war die Antragsgegnerin im Interesse einer effektiven und zügigen Bearbeitung einer Vielzahl von Anträgen nicht gehalten, selbst im Internet zu recherchieren, ob und inwieweit tatsächlich Veränderungen am Betrieb des Antragstellers vorgenommen worden sind. Auch aus Nr. 5.3 der Zulassungsrichtlinien ergibt sich keine andere Bewertung. Das gilt bereits mit Blick darauf, dass sich diese Regelung ausschließlich auf hier nicht in Rede stehende Angaben zur Ausstattung eines Betriebes bezieht.
Lässt die Bewertung der beiden in Rede stehenden Geschäfte als gleich attraktiv nach alledem nicht auf eine unvertretbare Entscheidung der Antragsgegnerin schließen, ist die Nr. 7.3.3 der Zulassungsrichtlinien entsprechende Praxis der Antragsgegnerin dann, wenn keine Attraktivitätsunterschiede mehr erkennbar sind, über die Zulassung durch Los zu entscheiden, ebenfalls nicht zu beanstanden. Es leuchtet auch ein, dass gerade bei grundsätzlich baugleichen Geschäften eine Auswahl nach Attraktivität nicht immer möglich ist. Für solche Fälle ist der Losentscheid ein sachgerechtes und alle Bewerber gleich behandelndes Auswahlverfahren. Es bestehen entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Auslosung tatsächlich nicht stattgefunden hat oder es zu Fehlern bei der Auslosung gekommen ist. Dass dem Antragsteller nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, an der Auslosung teilzunehmen, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Einhaltung eines insoweit ordnungsgemäßen Verfahrens ist durch die Anwesenheit des Justiziars hinreichend gewährleistet.
Die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, er habe im Vorfeld des Bescheiderlasses keine Kenntnis vom Inhalt der Zulassungskriterien gehabt. Insoweit setzt ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren lediglich voraus, dass sich jeder Interessent auf zumutbare Weise über eine Veranstaltung und deren - vor der Veranstaltung feststehende - Auswahlkriterien informieren kann.
Vgl. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 7 L 581/08 -.
Es wäre dem Antragsteller zumutbar gewesen, die Antragsgegnerin im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zur Übersendung der Zulassungsrichtlinien aufzufordern.
Auch aus dem Telefonat des Antragstellers mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2011 ist der begehrte Anspruch nicht herzuleiten. Insoweit fehlt es bereits an der für eine Zusicherung erforderlichen Schriftform (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt das Gericht entsprechend der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 54.5) den Gewinn, der im Rahmen der vorliegend zehntägigen Veranstaltung zu erwarten ist, zugrunde und bemisst diesen bei einem Geschäft der in Rede stehenden Art mit 500 Euro pro Tag (= 5.000 Euro). Weil das Begehren auf Zulassung zu einem Markt im Rahmen der einstweiligen Anordnung in der Regel - so auch hier - die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen soll, ist ein Abschlag nicht gerechtfertigt (vgl. zur Streitwertfestsetzung bei Streitigkeiten um die Zulassung zu einem Markt: OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 E 1259/09 - und vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b der Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1001/07
4 A 2800/92
4 A 1526/86
7 K 2251/11
4 B 643/10
4 B 1133/09
7 L 581/08
4 E 1259/09