Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-08-20, Aktenzeichen Kart 7/22 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:0820.KART7.22V.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Bundeskartellamts vom 29. August 2022 (B9-21/21) aufgehoben.
II. Das Bundeskartellamt trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und hat der Beschwerdeführerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30 Millionen Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin und die mit ihr nach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen (fortan auch einzeln oder zusammen: M.) sind eine weltweit operierende Luftverkehrsunternehmensgruppe, die Kurz-, Mittel- und Langstreckenflüge anbietet. Der M.-Gruppe gehören neben der Beschwerdeführerin auch T., B., F., C., B.2, F.2 und F.3 an.
Die Beigeladene (fortan auch: D.) ist eine Fluggesellschaft, die unter anderem Langstreckenflüge anbietet, aktuell ab Frankfurt am Main, früher auch ab München und Düsseldorf. Sie befand sich über viele Jahre im Alleineigentum von M. und war seit 2009 vollständig an die britische D.2 veräußert. Nach Insolvenzanmeldung im Jahr 2019 werden seit 2021 51% ihrer Anteile von einem britischen Finanzinvestor, die verbleibenden Anteile von einer der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Hessen gehörenden Treuhandgesellschaft gehalten.
D. nutzt Kurzstreckenflüge von M. nach Frankfurt am Main - früher auch nach München und Düsseldorf -, um sie in Kombination mit eigenen Langstreckenflügen ab Frankfurt am Main - früher auch ab München und Düsseldorf - als eine indirekte Gesamtverbindung anzubieten. Grundlage für die Kombination der Flüge verschiedener Fluggesellschaften zu indirekten Gesamtverbindungen sind sogenannte Interlining-Abkommen, die auch zwischen M. und D. bestehen. Zusätzlich bestanden zwischen M. und D. kommerzielle Sondervereinbarungen (sogenannte Special Prorate Agreements, fortan: SPAs), die bis in die 1990er Jahre zurückreichten, als D. noch zu M. gehörte. Diese SPAs sahen eine interne Preisverrechnung vor, die im Gegensatz zu den Interlining-Abkommen nicht im Verhältnis der Meilen-Anteile der Flüge am Ticketpreis, den die den Gesamtflug verkaufende Fluggesellschaft eingenommen hat, erfolgte, sondern zu festen Preisen pro Meile unterteilt nach verschiedenen Buchungsklassen. Weder in den Interlining-Abkommen noch in den SPAs sind Verfügbarkeiten garantiert.
M. teilte D. mit Schreiben vom 2. März 2020 ihre Absicht mit, die SPAs künftig nicht mehr fortsetzen zu wollen, und erklärte mit Schreiben vom 30. November 2020 die ordentliche Kündigung des zwischen D., M., B. und T. bestehenden SPA vom 15. Mai 2017 zum 1. Juni 2021. Das zwischen D. und C. bestehende SPA-SN vom 22. Juli 2019 sollte nicht über den 28. Februar 2021 hinaus verlängert werden. Das Bundeskartellamt hat im Januar 2021 ein Missbrauchsverfahren gegen M. eingeleitet. Während des Verfahrens haben M. und D. SPA und SPA-SN bis zum 31. Oktober 2022 verlängert. Das zwischen D. und der M.-Gesellschaft H. am 10. Juli 2014 abgeschlossene SPA wurde nicht auf F.2 übertragen, als M. im Herbst 2015 Flüge nach Düsseldorf von H. auf F.2 umstellte. Ein weiteres SPA-EN zwischen D. und B.2 ist seit dem 13. Mai 2019 in Kraft und besteht fort.
Mit Beschluss vom 29. August 2022 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass M. gegen Kartellrecht verstoße, indem sie das SPA mit D. zum 31. Oktober 2022 gekündigt hat, das SPA-SN mit D. nur bis zum 31. Oktober 2022 verlängert hat und das SPA zwischen H. und D. nicht auf F.2 übertragen hat (Tenorziffer I 1), D. für die Buchung von Zubringerflügen für indirekte Langstreckenverbindungen mit Durchgangsticket nach dem SPA nur fünf und nach dem SPA-SN nur sieben Buchungsklassen zur Verfügung stelle (Tenorziffer I 2), die Buchung von Zubringerflügen für indirekte Langstreckenverbindungen in den im SPA, im SPA-SN und im SPA-EN vereinbarten Buchungsklassen durch D. nur dann zulasse, wenn die Passagiere auf dem von D. durchgeführten Flug in korrespondierende Buchungsklassen eingebucht sind (Tenorziffer I 3), und die im SPA und SPA-SN aufgeführten Buchungsklassen nicht durchgängig für Buchungen von Zubringerflügen für indirekte Langstreckenverbindungen durch D. öffne, obwohl diese Buchungsklassen zum Zeitpunkt der Buchungsanfrage für eigene Buchungen der M.-Gesellschaften auf denselben Flügen herangezogen werden (Tenorziffer I 4).
Das Bundeskartellamt hat M. verpflichtet, mit D. neue SPAs nach bestimmten Maßgaben zu schließen (Tenorziffer II 1 bis 4), insbesondere die neuen SPAs auf alle Buchungsklassen zu erstrecken, welche die M.-Gesellschaften für kommerzielle Passagiere auf ihren Europa-Flügen verwenden, und Buchungen von D. in geöffneten Buchungsklassen unabhängig davon entgegenzunehmen, welche Buchungsklasse D. für die eigenen Langstreckenflüge verkauft (Tenorziffer II 3). Für den Fall, dass die danach zu führenden Verhandlungen bis zum 31. Oktober 2022 nicht abgeschlossen sein sollten, hat das Amt M. verpflichtet, in der Zeit vom 1. November 2022 bis zum Abschluss der Verhandlungen Buchungen von D. unter den Bedingungen der bestehenden SPAs weiterhin entgegenzunehmen (Tenorziffer II 5), bis spätestens zum 12. Oktober 2022 ihre konzerninterne Buchungssteuerung so anzupassen, dass D. Buchungen in allen Buchungsklassen vornehmen kann, in denen M. zu diesem Zeitpunkt ihren eigenen Passagieren Buchungen ermöglicht, wobei M. sich 5% der auf einem Zubringerflug tatsächlich vorhandenen Sitzplätze allein für die Buchungen eigener Passagiere vorbehalten darf (Tenorziffer II 6 a), sowie bis Fristablauf Buchungen von D. in allen Buchungsklassen entgegenzunehmen, die auf der Grundlage der aktuellen M.-Buchungsklassensteuerung im Zeitpunkt der Buchungsanfrage auf der Grundlage der Vereinbarungen nach Ziffer II 2 bzw. Ziffer II 5 des Tenors geöffnet und buchbar sind (Tenorziffer II 6 b). Das Amt hat M. in Ziffer III des Tenors zur Einhaltung der oben genannten Anordnungen auch für den Fall verpflichtet, dass Zubringerflüge von anderen mit ihr gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Fluggesellschaften durchgeführt werden oder über andere mit ihr gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundene Fluggesellschaften gebucht werden.
M. hat mit Schriftsatz vom 6. September 2022 gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und zudem vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Der Senat hat mit Beschluss vom 10. Mai 2024 (VI-Kart 8/22 (V), juris) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 67 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 GWB angeordnet und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluss haben das Bundeskartellamt und D. zulassungsfreie Rechtsbeschwerde und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 3. Dezember 2024 (KVR 8/24, juris) die Rechtsbeschwerden als unzulässig verworfen und die Nichtzulassungsbeschwerden zurückgewiesen. Seit dem 24. Dezember 2024 gelten die über den 31. Oktober 2022 hinaus noch mehrfach verlängerten SPAs im Verhältnis zwischen M. und D. nicht mehr.
Das Bundeskartellamt hat mit Schriftsatz vom 10. Januar 2025 erklärt, dass die 9. Beschlussabteilung in ihrer derzeitigen - von derjenigen bei Erlass der angefochtenen Verfügung abweichenden - Besetzung mit Blick auf das vorliegende Hauptsacheverfahren entschieden habe, aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, und dass das Amt sich einer Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin bereits jetzt anschließe. Das Amt hat mit Schriftsatz vom 22. Januar 2025 weiter erklärt, dass der Verzicht sämtliche Ziffern des Tenors der angefochtenen Verfügung erfasse und sich auf Vergangenheit und Zukunft beziehe. Die auf der Grundlage der Verfügung erhobenen Verfahrensgebühren, Säumniszuschläge und Mahngebühren hat es der Beschwerdeführerin erstattet. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 hat das Amt den Anschluss an eine etwaige Erledigungserklärung der Beschwerdeführerin widerrufen. D. hat sich mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 der Erledigungserklärung des Bundeskartellamts vom 10. Januar 2025 vorsorglich angeschlossen und ihrerseits das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. D. hat im selben Schriftsatz zudem erklärt, aus der Entscheidung des Bundeskartellamts vom 29. August 2022 (B9-21/21) keine Rechte mehr herzuleiten. Der auf diese Erklärung folgende Satz lautet: „D. behält sich weitere Rechte in Zusammenhang mit der Kündigung der SPAs ausdrücklich vor“.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, ihre Anfechtungsbeschwerde sei weiterhin zulässig, weil die angefochtene Verfügung sich durch die Erklärungen des Amts und der Beigeladenen nicht erledigt habe. Sie hält die Amtsverfügung in formeller und materieller Hinsicht aus vielfältigen Gründen für rechtswidrig und trägt hierzu im Einzelnen vor.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerde gegen seine Verfügung vom 29. August 2022 (B9-21/21) als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, sie zurückzuweisen.
Das Amt meint, die Anfechtungsbeschwerde sei unzulässig geworden, weil die angefochtene Verfügung durch seine Erklärung, aus dieser keine Rechte mehr herzuleiten, unwirksam geworden sei und sich erledigt habe. Hilfsweise hält es die Beschwerde für unbegründet, weil die Verfügung formell und materiell rechtmäßig sei.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen,
Auch die Beigeladene ist der Ansicht, die Anfechtungsbeschwerde sei aufgrund der Erklärung des Bundeskartellamts, aus der angegriffenen Verfügung keine Rechte mehr herleiten zu wollen, unzulässig geworden. Die Beigeladene hält die angefochtene Amtsverfügung ebenfalls für formell und materiell rechtmäßig.
Die Akten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens VI-Kart 8/22 (V) mit den Entscheidungen des Senats vom 10. Mai 2024 und des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2024 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung des Bundeskartellamts.
1. Die Beschwerde der M. ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht durch die Erklärungen des Bundeskartellamts und der D., aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, unzulässig geworden.
a) Voraussetzung für die Zulässigkeit der Anfechtungsbeschwerde ist unter anderem die materielle Beschwer des Beschwerdeführers als besondere Form des Rechtsschutzinteresses. Hierfür genügt die Verfahrensbeteiligung allein nicht. Jedenfalls der verfahrensbeteiligte Beschwerdeführer braucht aber die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts nicht darzutun. Erforderlich und ausreichend ist es, dass der verfahrensbeteiligte Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell nachteilig betroffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2025 – KVR 77/22, juris Rn. 12 – Meta/Kustomer; Beschluss vom 30. März 2011 – KVZ 100/10, BeckRS 2011, 8181 Rn. 4 – Presse-Grossisten; Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 25/06, BeckRS 2007, 17982 Rn. 14 – Anteilsveräußerung; Beschluss vom 24. Juni 2003 – KVR 14/01, BeckRS 2003, 7823, Rn. 15 – HABET/Lekkerland; Senat, Beschluss vom 9. März 2022 – VI-Kart 2/21 (V), juris Rn. 29 – Fusionskontrolle im Möbeleinzelhandel). Die mögliche materielle Beschwer ergibt sich dabei schon aus der angefochtenen Verfügung selbst, nicht erst aus deren Vollstreckbarkeit im Sinne des § 86a GWB oder aus deren Bußgeldbewehrung gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) GWB. Dementsprechend ist eine materielle Beschwer auch bei Feststellungsverfügungen gegeben, mit denen die Behörde die Kartellrechtswidrigkeit eines Verhaltens lediglich feststellt (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Januar 2019 – VI-Kart 7/16 (V), juris Rn. 55 – Zahlungsauslösedienst).
b) Die materielle Beschwer entfällt mit der Folge, dass die Anfechtungsbeschwerde unzulässig wird, wenn die angefochtene Verfügung sich erledigt. Eine solche Erledigung der Hauptsache im Verfahren über die Anfechtung einer Verfügung des Bundeskartellamts tritt nach allgemeiner Auffassung dann ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann, deshalb gegenstandslos geworden ist und damit die mit ihr verbundene Beschwer des Betroffenen nachträglich entfallen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 – KVR 16/06, juris Rn. 18; Beschluss vom 31. Mai 2006 – KVR 1/05, juris Rn. 13 – Call-Option; Senat, Beschluss vom 9. März 2022 – VI-Kart 2/21 (V), juris Rn. 30 – Fusionskontrolle im Möbeleinzelhandel). Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Erledigung „auf andere Weise“ tritt ein, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist; der Geltungsanspruch des Verwaltungsakts, der darauf gerichtet ist, ein Rechtsverhältnis zu begründen, aufzuheben, inhaltlich zu ändern oder festzustellen, muss erloschen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2025 – KVR 77/22, juris Rn. 13 – Meta/Kustomer; Beschluss vom 5. Juli 2022 – EnVR 77/20, juris Rn. 16 – REGENT). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt aufgrund einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage seinen Regelungszweck nicht mehr erreichen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 – EnVR 77/20, juris Rn. 16 – REGENT; Senat, Beschluss vom 30. Januar 2019 – VI-Kart 7/16 (V), juris Rn. 61 – Zahlungsauslösedienst) oder wenn der Beschwerdeführer während des Anfechtungsverfahrens die untersagte Verhaltensweise ernsthaft und endgültig aufgibt, ohne dass Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2002 – KVR 54/07, BeckRS 2008, 20019 Rn. 53 – Lottoblock I; Senat, Beschluss vom 26. September 2018 – U (Kart) 24/17, juris Rn. 54 – Verkürzter Versorgungsweg). Der Vollzug eines Verwaltungsakts allein führt nicht zu dessen Erledigung, solange der mit der Verfügung erstrebte Erfolg noch nicht endgültig eingetreten ist, wie etwa bei einem vom Verfügungsadressaten erfüllten Auskunftsverlangen, das Rechtsgrund für die Verwertung der erlangten Daten bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 – KVR 16/06, juris Rn. 18 f. – Auskunftsverlangen). Im Einzelfall kommt eine Erledigung aber auch dann in Betracht, wenn der Verfügungsadressat eine Gebotsverfügung erfüllt, etwa Nebenbestimmungen einer fusionskontrollrechtlichen Freigabeentscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – KVR 33/09, juris Rn. 17 – EDEKA/Plus; Senat, Beschluss vom 9. März 2022 – VI-Kart 2/21 (V), juris Rn. 28 – Fusionskontrolle im Möbeleinzelhandel).
c) Nach diesen Maßgaben hat sich die angefochtene Verfügung durch die Erklärungen des Bundeskartellamts und der D., aus dieser keine Rechte mehr herzuleiten, nicht erledigt.
aa) In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird nicht angenommen, dass die bloße Erklärung einer Behörde, aus einem von ihr erlassenen Verwaltungsakt keine Rechte mehr herzuleiten, zur Erledigung des Verwaltungsakts („auf andere Weise“) führt (vgl. etwa Schemmer in: BeckOK VwVfG, 68. Edition Stand 1. Juli 2025, § 43 Rn. 50 ff.; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 43 Rn. 204 ff.; Goldhammer in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand 6. EL November 2024, § 43 VwVfG Rn. 110 ff.; Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand 46. EL August 2024, § 113 VwGO Rn. 115 ff.; Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 113 Rn. 102 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Annahme der Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt, da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder – wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder der anderweitigen Aufhebung – an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder – wie im Fall des Zeitablaufs – an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten. Dementsprechend kommen für eine Erledigung „auf andere Weise“ nur eng definierte Fälle wie der Wegfall des Regelungsobjekts, die inhaltliche Überholung, der Verzicht des Berechtigten oder die Antragsrücknahme und eine geänderte Sach- oder Rechtslage in Betracht. Daher erledigt sich etwa eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung nicht dadurch im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG „auf andere Weise“, dass die Bundesnetzagentur später in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen auf Antrag des regulierten Unternehmens andere Entgelte genehmigt. Um einen inhaltlichen Widerspruch zwischen den Entgeltgenehmigungen zu vermeiden, der die Rechtswidrigkeit der späteren Genehmigung zur Folge hätte, muss die Bundesnetzagentur die frühere Genehmigung deshalb nach den für die Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln aufheben (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3/11, juris Rn. 18 ff.). Dieser Auffassung folgt die verwaltungsrechtliche Literatur einhellig (vgl. Schemmer in: BeckOK VwVfG, 68. Edition Stand 1. Juli 2025, § 43 Rn. 50; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 43 Rn. 209; Goldhammer in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand 6. EL November 2024, § 43 VwVfG Rn. 110 ff.).
bb) Danach hat sich die angefochtene Verfügung durch die Erklärungen des Bundeskartellamts und der D., aus dieser keine Rechte mehr herzuleiten, nicht „auf andere Weise“ erledigt.
(1) Die angefochtene Verfügung enthält in Tenorziffer I 1 die Feststellung, dass M. gegen Kartellrecht verstoße, indem sie das SPA mit D. zum 31. Oktober 2022 gekündigt und das SPA-SN mit D. nur bis zum 31. Oktober 2022 verlängert hat sowie das SPA zwischen H. und D. nicht auf F.2 übertragen hat. Das Amt hat in Tenorziffer I 2 bis 4 zudem festgestellt, dass M. gegen Kartellrecht verstoße, indem sie D. in den SPAs verschiedene Buchungsmöglichkeiten von Zubringerflügen nicht gewähre. Die Verfügung verpflichtet M. in Tenorziffer II 1 bis 4, mit D. neue SPAs nach bestimmten Maßgaben abzuschließen. Sie verpflichtet M. zudem in Tenorziffer II 5 und 6 zur Entgegennahme von Buchungen seitens D. nach bestimmten Maßgaben für die Übergangszeit bis zum Abschluss der Verhandlungen über die neuen SPAs.
(2) Die mit diesen Feststellungen und Verpflichtungen verbundene materielle Beschwer der M. ist durch die Erklärungen des Amts und der D., aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, nicht entfallen. Es liegt keine der Fallgruppen vor, die nach der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ausnahmsweise die Annahme eine Erledigung „auf andere Weise“ rechtfertigen. Vielmehr ist vorliegend ein Fall gegeben, in dem der Wirksamkeitsverlust der Verfügung von der Entscheidung des Bundeskartellamts abhängen würde und in dem gerade keine Erledigung „auf andere Weise“ angenommen werden kann, weil anderenfalls die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten.
(a) Der Erklärung des Bundeskartellamts kommt lediglich der Inhalt zu, dass das Amt in Ausübung seines Ermessens die angefochtene Verfügung nicht mehr durchsetzen, mithin nicht mehr vollstrecken werde. Hierdurch verlieren die Feststellungen in Tenorziffer I, dass M. gegen Kartellrecht verstoße, indem sie die SPAs beendet habe und darin bestimmte Buchungsmöglichkeiten nicht gewähre, nicht ihre Wirkung. Die Beschwerdeführerin bleibt durch die Feststellung eines fortbestehenden Kartellrechtsverstoßes weiterhin in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell nachteilig betroffen, weil es insoweit an einem erledigenden Ereignis, wie dem Wegfall des Regelungsobjekts, einer inhaltlichen Überholung oder einer geänderten Sach- oder Rechtslage fehlt. Dasselbe gilt für die in Tenorziffer II ausgesprochenen Verpflichtungen der Beschwerdeführerin, mit D. neue SPAs zu bestimmten Bedingungen abzuschließen und ihr für die Übergangszeit bestimmte Buchungsmöglichkeiten zu gewähren. Auch diese Verpflichtungen bestehen mangels eines erledigenden Ereignisses fort.
(aa) Wäre die Anfechtungsbeschwerde infolge der nur die Vollstreckung betreffenden Erklärung des Bundeskartellamts unzulässig geworden, so würde die Verfügung als solche mit den getroffenen Feststellungen und ausgesprochenen Verpflichtungen mangels Erledigung bestandskräftig werden. D. könnte versuchen, auf dem Zivilrechtsweg den Abschluss neuer SPAs mit M. und im einstweiligen Rechtsschutz die Anordnung von Übergangsregelungen zu erstreiten. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass der Verfügung keine Bindungswirkung gemäß § 33b GWB zukäme, weil die Vorschrift die Bindungswirkung auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt. Es genügt, dass D. sich im Zivilprozess zur Substantiierung ihres Sachvortrags und zur Begründung ihrer Rechtsauffassung auf die bestandskräftige Verfügung des Bundeskartellamts berufen könnte. Auch in einem solchen Fall besteht das Rechtsschutzinteresse an einer Anfechtung fort.
(bb) Das fortbestehende Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Anfechtung ergibt sich zudem aus ihrem Interesse an einer Vermeidung der Bindungswirkung des § 33b GWB für mögliche künftige Schadensersatzklagen, die Dritte, seien es D. oder aber auch Kunden von D., darauf stützen könnten, dass M. der D. die vom Bundeskartellamt kartellrechtlich für erforderlich gehaltenen Bedingungen für die Buchung von Zubringerflügen nicht einräumt, ebenso aus ihrem Interesse, eigene Ansprüche gegen D. oder das Amt wegen der Verlängerung der SPAs im Zeitraum der Vollziehbarkeit der Verfügung geltend zu machen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es einer Erledigung der Verfügung nicht entgegensteht, wenn sich die Interessen des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Verfügung nur noch auf die Vergangenheit richten, etwa zur Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche gegen das Amt oder gegen Dritte oder zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen Dritter, und ob in diesem Fall diese Interessen nicht mehr mit der Anfechtungsbeschwerde, sondern mit der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde zu verfolgen sind (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 30. Januar 2019 – VI-Kart 7/16 (V), juris Rn. 69 – Zahlungsauslösedienst). Denn im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer Erledigung der angefochtenen Verfügung, weshalb sich das Aufhebungsinteresse der Beschwerdeführerin gerade auch auf die Zukunft richtet.
(b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Erklärung der D., aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten.
(aa) Allerdings ist im Verwaltungsrecht allgemein anerkannt, dass auch der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Erlaubnis zu deren Erledigung „auf andere Weise“ führen kann. Unabhängig davon, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung allgemein zu deren Erledigung „auf andere Weise“ führen kann, ist dies aber offensichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestaltende Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositionsbefugnis fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 6 C 36/15, NVwZ 2017, 883 Rn. 13 f.; Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3/11, juris Rn. 27). So verhält es sich hier. D. wird durch die angefochtene Verfügung zwar begünstigt, weil das Bundeskartellamt festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin durch ein Verhalten ihr gegenüber gegen Kartellrecht verstoße, und weil es die Beschwerdeführerin zur Abstellung dieses Kartellrechtsverstoßes zu Maßnahmen ihr gegenüber verpflichtet hat. D. fehlt jedoch die Dispositionsbefugnis über die Verfügung des Bundeskartellamts, weil kartellbehördliche Abstellungs- und Feststellungsverfügungen im Sinne des § 32 GWB im öffentlichen Interesse des Wettbewerbsschutzes ergehen, weshalb sie auch im Ermessen der Behörde liegen („kann“) und Dritte grundsätzlich keinen Anspruch auf ein Einschreiten der Wettbewerbsbehörden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2001 – KVZ 20/00, juris Rn. 5; Beschluss vom 19. Dezember 1995 – KVZ 23/95, juris Rn. 9 – Nichtzulassungsbeschwerde; Beschluss vom 25. Oktober 1983 – KVR 8/82, juris Rn.17 ff. – Internord).
(bb) Überdies bestehen durchgreifende Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung von D.. Diese hat zwar mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 (dort S. 21, GA 2132) erklärt, aus der angefochtenen Verfügung des Bundeskartellamts keine Rechte mehr herzuleiten, dies jedoch im folgenden Satz mit der Einschränkung versehen, dass sie sich weitere Rechte in Zusammenhang mit der Kündigung der SPAs ausdrücklich vorbehalte. In der mündlichen Verhandlung des Senats vom 9. Juli 2025 haben die Verfahrensbevollmächtigten von D. erklärt, die Erklärung sei so zu verstehen, dass man aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte ableiten werde, weil sie formell rechtswidrig sei. Die Erklärung beziehe sich auf die gesamte Verfügung. Man behalte sich aber Rechte aus dem Lebenssachverhalt und aus Art. 102 AEUV vor, da man die Verfügung materiell für richtig halte. Man habe noch keine Prozessstrategie. Zum heutigen Stand seien keine konkreten Schritte geplant, man halte sie sich aber offen (S. 4 des Sitzungsprotokolls, GA 2214). Die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin haben in der mündlichen Verhandlung die Kopie eines Schreibens der D. vom 18. Juni 2025 an den Vorstand von M. überreicht, in dem es heißt: „Sollte es notwendig sein, ist D. bereit, durch alle Instanzen zu gehen, um ihre Ansprüche durchzusetzen“. Dem hat D. in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht auszuschließen, dass D. sich in einem möglichen Zivilprozess auf Abschluss neuer SPAs oder Schadensersatz wegen Kündigung der früheren SPAs oder Nichtabschlusses neuer SPAs auf die Feststellungen in der Amtsverfügung berufen wird, was einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin an der Anfechtung ebenfalls entgegensteht.
(c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht die Steuerungsfunktion des Verwaltungsakts auch dann verloren, wenn die an einem Verwaltungsakt Beteiligten – sei es als Behörde, als Adressat oder als unmittelbar oder nur mittelbar Betroffener – übereinstimmend dem ursprünglichen Verwaltungsakt keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beimessen. Das setzt keinen Verzichtswillen voraus, sondern nur „konsensuales“ Verhalten und kommt in Betracht, wenn die Beteiligten – auch infolge eines Rechtsirrtums – übereinstimmend davon ausgehen, dass der Verwaltungsakt infolge Zeitablaufs seine Gültigkeit verloren habe, und sie sich bewusst auf eine neue, veränderte Sachlage einstellen, die sie ihrem weiteren Verhalten nunmehr zugrundelegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 11/97, juris Rn. 17). Auch ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
cc) Auch aus der kartellrechtlichen - vom Amt und D. zitierten - Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass die bloße Erklärung der Kartellbehörde, aus der von ihr erlassenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, zu deren Erledigung führt.
(1) Solches kann denjenigen Fällen, in denen die Kartellbehörde eine entsprechende Erklärung abgegeben hat und die Beteiligten daraufhin das Beschwerdeverfahren insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt haben, schon deshalb nicht entnommen werden, weil das Gericht an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten gebunden ist und nur noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat, nicht mehr aber darüber, ob infolge der Erklärung der Kartellbehörde, aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, die Erledigung der Verfügung eingetreten ist. Diese Konstellation lag der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 2007 – KVR 23/98, juris – Tariftreueerklärung III, zugrunde, wobei überdies der Erklärung des Bundeskartellamts, aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, eine Gesetzesänderung vorausgegangen war. Gleiches gilt für die Entscheidungen des Senats vom 21. April 2021 – VI-Kart 5/19 (V), n.v., und vom 25. November 2013 – VI-Kart 9/12 (V), juris. In beiden Fällen hat das Bundeskartellamt – auf die Hinweise des Senats bzw. auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wegen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Verfügung – erklärt, aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, und haben die Verfahrensbeteiligten das Beschwerdeverfahren daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt, so dass nur noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, nicht aber über die Erledigung der Verfügung zu entscheiden war. Nichts anderes kann dem Urteil des BGH vom 20. März 1984 – KZR 7/83, n.v. (Anlage 2 zum Schriftsatz des Amts vom 22. Januar 2025), entnommen werden. Dort ging es um einen Zivilprozess auf Schadensersatz, dem eine Verfügung des Bundeskartellamts vorausgegangen war, mit der dem Beklagten untersagt worden war, dem Kläger einen Vertragsabschluss für eine Messe zu verweigern. Der Beklagte hatte hiergegen Beschwerde eingelegt, die die Parteien nach Durchführung der Messe übereinstimmend für erledigt erklärt hatten. Hier hatte sich die Verfügung allenfalls durch Zeitablauf erledigt; um eine Erklärung des Amts, aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, ging es, soweit ersichtlich, nicht.
(2) Auch aus denjenigen Fällen, in denen das Bundeskartellamt erklärt hat, aus der angefochtenen Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, und die Beteiligten das Beschwerdeverfahren nicht insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sondern die Beschwerdeführer entweder die Anfechtungsbeschwerde weiterverfolgt haben oder zu einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde übergegangen sind, ist nicht zu folgern, dass allein die Erklärung des Amts zu einer Erledigung der angefochtenen Verfügung „auf andere Weise“ führt. Vielmehr ergab sich in diesen Fällen die Erledigung der Amtsverfügung bereits aus anderen Gründen, nämlich durch die Erfüllung der ausgesprochenen Verpflichtung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juni 2017 – VI-2 Kart 1/15 (V), n.v., Anlage 1 zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 22. Januar 2025, GA 1472), aus einer eingetretenen Veränderung der Marktverhältnisse (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Februar 2002 – Kart 16/00 (V), juris Rn. 8 – Freie Tankstellen) oder aus einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des durch die Verfügung Begünstigten (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Januar 2002 – Kart 38/01 (V), juris Rn. 14 – eins Radio Aachen), weshalb den Erklärungen des Amts nur noch Bedeutung für die Frage zukam, ob die – infolge Erfüllung oder Änderung der Sachlage - an sich erledigten Verfügungen auch nicht mehr vollstreckt werden würden, nicht aber für die Frage der Erledigung selbst.
dd) Auch die von D. angeführte kartellrechtliche Literatur gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Soweit dort unter – alleinigem – Verweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 2007 – KVR 23/98, juris – Tariftreueerklärung III, angenommen wird, die Erklärung des Bundeskartellamts, aus der Verfügung keine Rechte mehr herzuleiten, führe zur Erledigung der Verfügung oder des Beschwerdeverfahrens (Bechtold/Bosch, GWB, 11. Auflage 2025, § 76 Rn. 9; Rombach/Vogt-Beheim, BeckOK Kartellrecht, 17. Edition Stand: 01.07.2025, § 76 Rn. 49), ist festzustellen, dass diese Entscheidung, wie oben erwähnt, eine Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigung des Beschwerdeverfahrens betrifft, sich aber nicht dazu verhält, ob die - nach eingetretener Gesetzesänderung - abgegebene Erklärung des Bundeskartellamts zur Erledigung der Verfügung geführt hat. Der nicht weiter begründeten und ohne Belege aus Rechtsprechung und weiterer Literatur vertretenen Auffassung von Horstkotte in: Kamann/Ohlhoff/Völcker, Kartellverfahren und Kartellprozess, 2. Auflage 2024, § 18 Rn. 211, die verbindliche Erklärung der Kartellbehörde, keine Rechte mehr aus der Verfügung abzuleiten, führe zur Erledigung der Verfügung, ist aus den oben im einzelnen dargestellten Gründen nicht zu folgen.
2. Die Beschwerde der M. ist auch begründet. Die angefochtene Verfügung des Bundeskartellamts ist rechtswidrig und daher gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 GWB aufzuheben.
a) Die Amtsverfügung ist auch nach der im Hauptsacheverfahren vorzunehmenden umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle formell rechtswidrig, weil die Mitglieder der 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts durch die Übermittlung der nicht dem Original entsprechenden Fassung des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 auf das Akteneinsichtsgesuch von M. hin und auch durch den Verfahrensablauf im Zusammenhang mit der Akteneinsicht die Besorgnis der Befangenheit begründet haben und sich deshalb gemäß § 21 VwVfG einer Sachentscheidung hätten enthalten müssen. Ob darüber hinaus die weiteren von M. geltend gemachten Verfahrensfehler – Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens wegen einseitiger Verfahrensführung zu Lasten von M. und Verletzung des rechtlichen Gehörs – vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Da die angefochtene Verfügung schon wegen ihrer formellen Rechtswidrigkeit aufzuheben ist, kommt es nicht darauf an, ob sie auch materiell rechtswidrig ist, was der Senat in seinem Beschluss vom 10. Mai 2024 (VI-Kart 8/22 (V), juris) auf der Grundlage des im Eilverfahren gemäß § 67 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 GWB geltenden Prüfungsmaßstabs allerdings angenommen hat. Für die vorliegende Entscheidung bedurfte es nicht der Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerin auf weitergehende Akteneinsicht und über ihre Anregung, dem Bundeskartellamt die Vorlage sämtlicher bestehenden und mit dem vorliegenden Verfahren im Zusammenhang stehenden Bei-, Vor- und Nebenakten aufzugeben, wie mit Schriftsätzen vom 27. Januar 2025 und 5. Mai 2025 vorgebracht.
b) Die Anforderungen an eine unparteiische, unvoreingenommene Amtsführung richten sich nach § 54 Abs. 1 Satz 3 GWB i.V.m. §§ 20, 21 VwVfG (Zorn in MüKoEuWettbR, 4. Aufl., § 51 GWB Rn. 17; Klose in Wiedemann KartellR-HdB, 4. Aufl., § 53 Rn. 96). Nach § 21 Abs. 1 VwVfG kann ein Beteiligter geltend machen, dass ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung der für eine Behörde tätigen Person zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Misstrauen tatsächlich gerechtfertigt ist oder sich der Amtsträger für befangen hält. Es genügt der bloße Anschein der Parteilichkeit. Ebenso wie bei § 42 Abs. 2 ZPO ist deshalb allein entscheidend, ob aus der Sicht eines vernünftig und besonnen denkenden Beteiligten unter den gegebenen Umständen des konkreten Falles objektive Gründe bestehen, an der Unvoreingenommenheit des Amtswalters zu zweifeln (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Juni 1963 – 7 C 44/62, BVerwGE 16, 150, 153; vom 20. Oktober 2021 – 6 C 8/20, BVerwGE 174, 1, Rn. 76; Vorster in BeckOK KartellR, 14. Edition, § 61 GWB Rn. 22.1; zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 16). Die Mitwirkung eines Amtsträgers an einem Verwaltungsverfahren trotz bestehender Besorgnis der Befangenheit macht die hiervon erfasste Amtshandlung fehlerhaft und damit rechtswidrig (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 28; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, 10. Aufl., § 21 VwVfG Rn. 26; Schuler-Harms in Schoch/Schneider, 4. EL November 2023, § 21 VwVfG Rn. 41; Heßhaus in BeckOK VwVfG, 64. Ed. 1.7.2024, § 21 Rn. 15).
c) Nach diesen Maßgaben war gegenüber den Mitgliedern der 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts die Besorgnis der Befangenheit begründet. Der Anschein einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung von M. ergibt sich daraus, dass das Amt M. auf ihr Akteneinsichtsgesuch vom 12. März 2021 hin die Fassung eines Vermerks über ein Gespräch vom 18. Dezember 2020 zwischen den Mitgliedern der Beschlussabteilung und Vertretern des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWi) überlassen hat, die nicht dem Originalvermerk entspricht, weil in ihr Formulierungen des Originalvermerks weggelassen, verändert oder geschwärzt wurden. Die Übermittlung der nicht dem Original entsprechenden Fassung des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 auf das Akteneinsichtsgesuch von M. hin stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, der geeignet ist, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung zu begründen (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 12, 21). Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich auch durch den Verfahrensablauf im Zusammenhang mit der Akteneinsicht (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 25).
aa) Laut der Darstellung des Verfahrensgangs in der Amtsentscheidung und in den Schriftsätzen des Amts im Eilverfahren übermittelten die Verfahrensbevollmächtigten von D. - nach Kündigung des SPA durch M. mit Schreiben vom 30. November 2020 - im Dezember 2020 der Europäischen Kommission und dem Bundeskartellamt nähere Informationen zur Kündigung und trugen vor, M. missbrauche mit der Kündigung des SPA ihre marktbeherrschende Stellung bei den Zubringerflügen. Nachdem die Europäische Kommission am 22. Dezember 2020 dem Amt mitgeteilt hatte, dass sie kein eigenes Verfahren einleiten werde und das Amt sich daher des Falles annehmen könne, entschied das Amt auf Grundlage der ihm vorliegenden Informationen, sich näher mit dem Vorgang zu befassen, und forderte D. mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 auf, eine förmliche Beschwerde einzureichen. Diese ging am 6. Januar 2021 im Bundeskartellamt ein. Das Amt leitete am 21. Januar 2021 das Kartellverwaltungsverfahren sowie ein Zwischenverfahren zur Anordnung einstweiliger Maßnahmen gegen M. ein und führte in der Folge die in der Verfügung im einzelnen dargestellten Ermittlungen durch.
Bereits zuvor, nämlich unmittelbar nach Eingang der oben erwähnten Informationen zur Kündigung von D. im Dezember 2020, kam es am 18. Dezember 2020 zu einer Telefonkonferenz zwischen den Mitgliedern der 9. Beschlussabteilung und drei Mitarbeitern des BMWi, über die ein Mitglied der Beschlussabteilung einen Gesprächsvermerk mit folgendem Wortlaut fertigte und unterzeichnete:
„Die Telefonkonferenz wurde auf Anregung von B9 geführt und diente dem gegenseitigen Austausch vor dem Hintergrund des Informationspapiers zur Kündigung des Special Prorate Agreement (SPA) mit D. durch M. (hier als Anlage beigefügt).
Frau L. informierte die Vertreter des BMWi, dass sich D. in dieser Sache an die EU-Kom gewandt habe. Die B9 stehe auch in Kontakt mit den D.-Anwälten und insbesondere mit Herrn U.. Dieser habe über seine Gespräche im politischen Raum berichtet, darunter auch mit dem BMWi. Am kommenden Dienstag gebe es eine Telefonkonferenz zwischen B9 und EU-KOM, die möglicherweise das Amt für die Angelegenheit gewinnen wolle. Die Abteilung habe über ein solches Szenario noch nicht beraten. Falls der Fall auf das Amt zulaufe, sei ein kartellrechtlich relevanter Vorgang nicht von vornherein zu verneinen. Es gehe nicht darum, dass M. auf den Langstrecken in Wettbewerb zu D. getreten sei, sondern um eine mögliche Abschottung der D. von Zubringerflügen der M. und dadurch eine mögliche Verdrängung von D. von der Langstrecke. Der Sachverhalt müsse noch weiter aufgeklärt werden, wie z.B. das Verhältnis des SPA zum Interlining-Agreement. Das mögliche Argument der M., man benötige die derzeit von D. genutzten Kapazitäten selbst, sei angesichts der uns dargestellten Größenordnung wohl nicht tragfähig. Die B9 müsse nach dem Telefonat mit der EU-KOM ggf. schnell entscheiden, denn seit der Kündigung seien die D.flüge im Sommer 2021 nicht mehr gemeinsam mit den Zubringerflügen der M. buchbar, und das Ziel müsse sein, diesen Zustand rasch zu beenden. Auch von den Reiseveranstaltern seien Bedenken gegen die SPA-Kündigung zu hören gewesen. Eine einstweilige Anordnung des Amtes könne nur auf der Grundlage des derzeit geltenden Rechts erfolgen und brauche angesichts der noch benötigten Informationen Zeit bis mindestens Februar 2021. Auch nach einem möglichen Eingreifen werde das Grundproblem von D. bestehen bleiben, denn es gebe am Flughafen Frankfurt am Main keine Slots. Die Beihilfe-Entscheidung der EU-KOM helfe hier nicht. Sie sehe eine Slotabgabe nur zu Gunsten von Newcomern vor.
Herr Dr. L.2 bedankte sich für die Information, die er als extrem hilfreich einschätzte. Man werde die Hausleitung des BMWi entsprechend informieren. Herr T.2 bestätigte die Aktivitäten von Herrn U. im politischen Raum und meinte auch, die BMWi-Leitung sei mit dem Thema befasst. O. habe das Thema bereits bei der M. angesprochen und deutlich gemacht, dass man in Bezug auf die SPA-Kündigung Erklärungsbedarf sehe. Dabei gebe es die Problematik, dass der Bund M. und D. jeweils mit Corona-Hilfen des Bundes unterstütze, dies aber mit der Aussage verbunden habe, dies diene der finanziellen Stabilisierung, nicht aber der Einmischung in das operative Geschäft. Gleichwohl habe der Bund ein Interesse, dass sich die unterstützen Unternehmen nicht gegenseitig kannibalisierten. Insoweit gebe es eine gewisse Sorge. Etwaige Ermittlungen des Bundeskartellamts seien vor diesem Hintergrund im Interesse von O.. Auf die Frage von Herrn I., wie sich die M. O. gegenüber eingelassen habe, erläuterte Herr T.2, dass es um ein laufendes Verfahren und ein politisches Gesamtpaket gehe, wie z.B. ein Konjunkturpaket für die Luftfahrt. M. sei ein bekannt schwieriger Ansprechpartner.
Der Vorschlag von Frau L., gegenüber der M. eine zweigleisige Strategie zu fahren, wurde von Herrn Dr. L.2 aufgegriffen. Er wolle dies an O. herantragen. Abschließend wurde vereinbart, sich gegenseitig über die weiteren Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten.“
Die Mitglieder der Beschlussabteilung nahmen den oben zitierten Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020 zu einer Beiakte mit dem Az. B9–1/20-53. Nach Darstellung des Amts handelt es sich dabei um die Endfassung des Gesprächsvermerks, wobei diese ausweislich der handschriftlichen Datierung auf S. 3 des Gesprächsvermerks bereits am 18. Dezember 2020 fertiggestellt war. Nach Einleitung des vorliegenden Verwaltungsverfahrens am 21. Januar 2021 beantragte M. erstmals mit Schreiben vom 12. März 2021 umfassende Akteneinsicht „in die das Verfahren mit dem Az. B9-21/21 betreffende Verfahrensakte einschließlich aller sonstiger Akten, die mit dem Gegenstand des Verfahrens im Zusammenhang stehen“. Daraufhin erhielt M. am 23. März 2021 Akteneinsicht unter anderem auch in mehrere Dokumente aus der Beiakte, die mit deren Aktenzeichen B9-1/20-53 bezeichnet waren. Mit E-Mail vom 24. März 2021 teilte der Berichterstatter der Beschlussabteilung den Bevollmächtigten von M. mit, die Beschlussabteilung habe „Dokumente der Verfahrensakte auf den Ihnen zugänglichen Bereich auf dem BSCW-Server" hochgeladen. Die Akteneinsicht umfasse „die Aktenbestandteile, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen der Verfahrensbeteiligten erforderlich“ sei. Es handele sich dabei unter anderem um die „Dokumentation des Austauschs mit dem BMWi". Darunter befand sich folgende, von der oben zitierten Endfassung abweichende Version des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020, die einige Passagen der oben zitierten Endfassung nicht enthält (diese sind im Folgenden eingeklammert und durchgestrichen), die zusätzliche Passagen enthält (diese sind im Folgenden unterstrichen) und die in Teilen geschwärzt ist (im Folgenden geschwärzt). M. hat diese Version im Eilverfahren als Anlage … zu ihrem Schriftsatz vom 20. September 2022 vorgelegt.
„Die Telefonkonferenz wurde auf Anregung von B9 geführt und diente dem gegenseitigen Austausch [vor dem Hintergrund des Informationspapiers] zur Kündigung des Special Prorate Agreement (SPA) mit D. durch M. [(hier als Anlage beigefügt)].
Frau L. informierte die Vertreter des BMWi, dass sich D. in dieser Sache an die EU-Kom gewandt habe. Die B9 stehe auch in Kontakt mit den D.-Anwälten und [insbesondere] mit Herrn U.. Dieser habe über seine Gespräche im politischen Raum berichtet, darunter auch mit dem BMWi. Am kommenden Dienstag gebe es eine Telefonkonferenz zwischen B9 und EU-KOM, die möglicherweise das Amt für die Angelegenheit gewinnen wolle. Die Abteilung habe über ein solches Szenario noch nicht beraten. Falls der Fall auf das Amt zulaufe, sei ein kartellrechtlich relevanter Vorgang jedenfalls nicht von vornherein zu verneinen. Es gehe nicht darum, dass M. auf den Langstrecken in Wettbewerb zu D. getreten sei, sondern um eine mögliche Abschottung der D. von Zubringerflügen der M. und dadurch eine mögliche Verdrängung von D. von der Langstrecke. Der Sachverhalt müsse noch weiter aufgeklärt werden, wie z.B. das Verhältnis des SPA zum Interlining-Agreement. Das mögliche Argument der M., man benötige die derzeit von D. genutzten Kapazitäten selbst, [sei] wäre angesichts der uns dargestellten Größenordnung von Umsteigepassagieren [wohl nicht tragfähig] zu überprüfen. Die B9 müsse nach dem Telefonat mit der EU-KOM ggf. schnell entscheiden, denn seit der Kündigung seien die D.flüge im Sommer 2021 - so der Vortrag von D. - nicht mehr gemeinsam mit den Zubringerflügen der M. buchbar[, und das Ziel müsse sein, diesen Zustand rasch zu beenden]. Auch von den Reiseveranstaltern seien – so D. - Bedenken gegen die SPA-Kündigung zu hören gewesen. [Eine einstweilige Anordnung des Amtes könne] Sollten die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung des Amtes tatsächlich vorliegen, könne diese nur auf der Grundlage des derzeit geltenden Rechts erfolgen und brauche angesichts der noch benötigten Informationen Zeit bis mindestens [Februar 2021] Februar/März 2021. [Auch nach einem möglichen Eingreifen werde das Grundproblem von D. bestehen bleiben, denn es gebe am Flughafen Frankfurt am Main keine Slots. Die Beihilfe-Entscheidung der EU-KOM helfe hier nicht. Sie sehe eine Slotabgabe nur zu Gunsten von Newcomern vor.]
Herr L.2 bedankte sich für die Information, die er als extrem hilfreich einschätzte. Man werde die Hausleitung des BMWi entsprechend informieren. Herr T.2 bestätigte die Aktivitäten von Herrn U. im politischen Raum und meinte auch, die BMWi-Leitung sei mit dem Thema befasst. O. habe das Thema bereits bei der M. angesprochen und deutlich gemacht, dass man in Bezug auf die SPA-Kündigung Erklärungsbedarf sehe. Dabei gebe es die Problematik, dass der Bund M. und D. jeweils mit Corona-Hilfen des Bundes unterstütze, dies aber mit der Aussage verbunden habe, dies diene der finanziellen Stabilisierung, nicht aber der Einmischung in das operative Geschäft. Gleichwohl habe der Bund ein Interesse, dass sich die unterstützen Unternehmen nicht gegenseitig kannibalisierten. Insoweit gebe es eine gewisse Sorge. Etwaige Ermittlungen des Bundeskartellamts seien vor diesem Hintergrund im Interesse von O.. Auf die Frage von Herrn I., wie sich die M. O. gegenüber eingelassen habe, erläuterte Herr T.2, dass es um ein laufendes Verfahren und ein politisches Gesamtpaket gehe, wie z.B. ein Konjunkturpaket für die Luftfahrt. M. sei ein bekannt schwieriger Ansprechpartner.
[Der Vorschlag von Frau L., gegenüber der M. eine zweigleisige Strategie zu fahren, wurde von Herrn L.2 aufgegriffen. Er wolle dies an O. herantragen.] Abschließend wurde vereinbart, sich gegenseitig über die weiteren Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten.“
In dieser der M. im Rahmen der Akteneinsicht zugänglich gemachten Version des Gesprächsvermerks fehlen zu Beginn alle Formulierungen, die darauf hinweisen, dass das Gespräch und sein Inhalt allein auf der Grundlage der von D. erteilten Informationen zustande gekommen ist und dass die Beschlussabteilung „insbesondere“ mit dem D.-Vorstand Herrn U. in Kontakt stand. Im Folgenden fehlen des weiteren alle Hinweise auf eine Vorfestlegung der Mitglieder der Beschlussabteilung, indem etwa eine Ergebnisoffenheit und ein größerer Prüfbedarf durch das Amt dargestellt wird („kartellrechtlich relevanter Vorgang jedenfalls nicht von vornherein zu verneinen“, „wäre … zu überprüfen“), indem im Original als sicher wiedergegebene Tatsachenschilderungen der Beschlussabteilung als solche von D. dargestellt werden („so der Vortrag von D.“, „so D.“), indem die Formulierung, „das Ziel müsse sein, diesen Zustand rasch zu beenden“, fehlt, indem offener formuliert wird, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung vorliegen, ein längerer Prüfungszeitraum bis März 2021 in Aussicht gestellt wird und die Passage über das Grundproblem D.s mit fehlenden Slots nicht vorhanden ist. Ferner fehlen infolge Schwärzung oder Nichtvorhandensein alle Hinweise auf das Interesse des BMWi an einem Vorgehen gegen M. und der Vorschlag der Vorsitzenden der Beschlussabteilung zu einer „zweigleisigen Strategie“ nebst Reaktion des BMWi.
Nach dem Vortrag des Bundeskartellamts im Eilverfahren handelte es sich bei der der M. im Rahmen der Akteneinsicht überlassenen Version des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 um eine Vorfassung, die versehentlich übersandt worden sei. Den Vermerk vom 18. Dezember 2020 gebe es nur in einer Fassung, in der er zu einer - nicht für die Akteneinsicht vorgesehenen - Beiakte genommen worden sei. Er sei ausgehend von einem Entwurf erstellt worden. M. sei im Zuge der elektronischen Akteneinsicht aufgrund eines Büroversehens eine geschwärzte Fassung des Entwurfs zur Verfügung gestellt worden. Das beruhe darauf, dass aufgrund des von M. bekundeten Interesses an einer frühzeitigen Akteneinsicht die dafür vorgesehenen Dokumente abweichend von der üblichen Vorgehensweise einzeln herausgesucht, im erforderlichen Umfang geschwärzt und auf den BSCW-Server, eine vom Bund betriebene elektronische Plattform zum sicheren Datenaustausch, hochgeladen wurden.
Auf den von M. zuletzt gestellten umfassenden Akteneinsichtsantrag vom 13. Juli 2022 antwortete das Amt mit Schreiben vom 15. Juli 2022, in dem es heißt:
„… erschließt sich der Beschlussabteilung zunächst nicht, welche weiteren Akten Sie als ‚mit dem Gegenstand des Verfahrens in Zusammenhang stehen(d)‘ sehen könnten. Ich kann die Umstände, die Sie zu der Annahme veranlassen, die Beschlussabteilung führe sonstige mit dem Verfahrensgegenstand verbundene Akten, von denen Sie nichts wissen, nicht nachvollziehen. Derartige ‚Nebenakten‘ gibt es nicht.“
Die Beiakte B9-1/20-53, in der der Originalvermerk vom 18. Dezember 2020 abgelegt ist, wird auf den Rücken der Aktenordner des Verfahrens B9-21/21 als „ständige Beiakte“ bezeichnet. Das Amt hat erst im Eilverfahren mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2022 (dort S. 4, GA 848) die Existenz der Beiakte B9-1/20-53 erwähnt, später diese auf Anforderung des Senats vorgelegt und der Einsichtnahme durch M. in eine bereinigte Fassung – und damit auch in die ungeschwärzte Endfassung des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 – zugestimmt. Erst daraufhin hat M. Einsicht in den Originalvermerk erhalten.
bb) Auf die Art und Weise der Verfahrensführung kann im Allgemeinen eine Befangenheit nicht gestützt werden. Das Bundeskartellamt entscheidet selbst, wie es das Verfahren führt. Es ist grundsätzlich nicht an bestimmte Formen gebunden (§ 10 VwVfG). Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich die Gestaltung des Verfahrens so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass für den davon betroffenen Beteiligten der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung entstehen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2016 – VI-Kart 3/16 (V), WuW 2016, 372 Rn. 48 - Ministererlaubnis Edeka / Tengelmann). Bei der Beurteilung, ob solche Gründe vorliegen, muss der Rechtsrahmen für das Verfahren der Beschlussabteilungen beim Bundeskartellamt berücksichtigt werden (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 17).
(1) Verfügungen nach § 32 GWB ergehen im allgemeinen Verwaltungsverfahren. Das Verfahren wird gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 GWB von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet. Das Amt entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es bei dem Verdacht eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen tätig wird (BGH, Beschlüsse vom 14. November 1968 – KVR 1/68, BGHZ 51, 61 – Taxiflug; vom 25. Oktober 1983 – KVR 8/82, WuW/E BGH 2058 – Internord; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO, § 32 GWB Rn. 14; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO, § 32 GWB Rn. 9). Selbst wenn ein Verstoß gegen Kartellrecht naheliegt, ist zum Beispiel denkbar, dass das Amt anstatt der Einleitung eines eigenen Verfahrens Dritte auf die Möglichkeit der zivilrechtlichen Durchsetzung kartellrechtlicher Ansprüche verweist (BGH, Beschluss vom 6. März 2001 – KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 Rn. 5 – Fachklinik Herzchirurgie). Um von seinem Aufgreifermessen pflichtgemäß Gebrauch machen zu können, führt das Amt – wie auch hier – häufig Vorermittlungen durch (Schneider in Bunte, aaO, § 54 GWB Rn. 2). Es hat den Sachverhalt gemäß § 57 Abs. 1 GWB von Amts wegen zu ermitteln (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 18).
(2) Sowohl zur Ausübung des Aufgreifermessens als auch zur Sachverhaltsermittlung kann es geboten sein, mit anderen Behörden in Kontakt zu treten und Informationen auszutauschen. Die Kooperation von Wettbewerbsbehörden und insbesondere der Informationsaustausch sind gesetzlich vorgeschrieben (vgl. § 50 f Abs. 1 GWB, § 50 a Abs. 2 GWB, § 50 c GWB). Ebenso kann die Abstimmung mit Behörden ohne Zuständigkeit im Wettbewerbsrecht – etwa im Rahmen der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden für die Einhaltung der DSGVO – vor der Verfahrenseinleitung geboten sein (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2023 – C-252/21, NZKart 2023, 430 Rn. 54, 56, 60 - Meta Platforms Inc.). Dies kann auch schon vor der Anhörung des Betroffenen geschehen. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 GWB entscheidet die Kartellbehörde über die Form der Anhörung nach pflichtgemäßem Ermessen. In zeitlicher Hinsicht ist das rechtliche Gehör in der Regel erst nach Abschluss der Ermittlungen zu gewähren (Engelsing in MüKoEuWettbR, aaO, § 56 GWB Rn. 8). Insbesondere solange noch unklar ist, ob bestimmte Ermittlungsmaßnahmen zur Beweissicherung ergriffen werden müssen, verbietet sich eine frühzeitige Anhörung. Die Effizienz der kartellrechtlichen Untersuchungen darf durch die Beteiligtenrechte nicht beeinträchtigt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 29. September 2011 - C-521/09, WuW/E EU-R 2110 Rn. 120 - Elf Aquitaine; zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 19).
(3) Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn eine Beschlussabteilung schon vor Verfahrenseinleitung und vor Anhörung des Betroffenen Gespräche mit dem BMWi führt, soweit sie dem Informationsaustausch und der Sachverhaltsermittlung dienen. Ein begründetes Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung kann daraus nicht abgeleitet werden (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 20). Der von D. im Beschwerdeverfahren angeregten Vorlage der Frage an den Europäischen Gerichtshof, ob Wettbewerbsbehörden sich schon vor Verfahrenseinleitung und vor Anhörung der Betroffenen mit anderen Behörden abstimmen dürfen, soweit dies dem Informationsaustausch und der Sachverhaltsermittlung dient, bedarf es auch unter Berücksichtigung des von D. zitierten Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 30. Januar 2025 (C-511/23, juris) daher nicht.
Zu den Grundlagen einer fehlerfreien Verfahrensführung gehört es allerdings, dass Gespräche mit Vertretern des politischen Raums vor Abschluss des Verfahrens lückenlos dokumentiert und für die Verfahrensbeteiligten transparent gemacht werden (ebenso Franck, WuW 2024, 639, 642). Das ist auch zur Sicherstellung und Kontrolle der nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2019/1 vorgeschriebenen funktionellen Unabhängigkeit der nationalen Wettbewerbsbehörden gegenüber Weisungen der Regierung oder anderer öffentlicher oder privater Stellen geboten (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 20).
cc) Nach diesen Maßgaben kommt es nicht darauf an, ob der Inhalt des Originalvermerks bereits für sich genommen die Besorgnis einer Vorfestlegung begründet oder ob sich aus den Vorbehalten in dem Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020, die auf die Vorläufigkeit der Äußerungen zur Sach- und Rechtslage hindeuten, etwas anderes ergibt, wie das Bundeskartellamt und D. im Beschwerdeverfahren – neben der Bezugnahme auf die im Eilverfahren eingereichten Schriftsätze – ausdrücklich geltend machen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 29).
Soweit das Bundeskartellamt im Beschwerdeverfahren (S. 14 f. des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2024, GA 1028 f.) meint, aus dem Inhalt des Gesprächsvermerks ergebe sich die Besorgnis einer Vorfestlegung auch deshalb nicht, weil das Amt einer „ministerialen Ermutigung“ gar nicht bedurft habe, da durch die Kündigung der SPAs „eine gravierende, rasche und dauerhaft nachteilige Veränderung der Wettbewerbsstrukturen“ gedroht und „eine existenzielle Bedrohung der D. und ihr möglicher Marktaustritt im Raum“ gestanden habe, wobei die wettbewerbliche Gefahrenlage manifest gewesen sei, kommt es auch hierauf nicht an. Keiner Entscheidung bedarf auch, ob es die Besorgnis der Befangenheit begründet, wenn die Mitglieder der Beschlussabteilung sich vor Verfahrenseinleitung bereits eine solche Überzeugung über die Wettbewerbswirkungen der Kündigung der SPAs gebildet hatten, wie sie in diesen Ausführungen des Amts zum Ausdruck kommt.
Das Amt weist im Beschwerdeverfahren weiter darauf hin, dass in einem anderen beim Senat anhängigen Verfahren ein Akteneinsichtsantrag gestellt worden sei, der unter anderem mit der Notwendigkeit der Prüfung von Befangenheitsgründen begründet worden sei, und dass ein anderes Gericht Befangenheitsvorwürfe gegenüber einer anderen Behörde für durchgreifend erachtet habe. Dies ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.
Unerheblich, allerdings auch nicht überzeugend, ist zudem der Hinweis des Bundeskartellamts auf eine Vergleichbarkeit des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 mit den Protokollen des Senats über mündliche Verhandlungen. Der Senat führt in den bei ihm anhängigen Verfahren weder Gespräche mit verfahrensunbeteiligten Dritten noch fertigt er darüber Vermerke in verschiedenen Fassungen und gewährt den Verfahrensbeteiligten nur in eine Fassung Akteneinsicht. Protokolle mündlicher Verhandlungen werden nur in einer Fassung gefertigt und den Verfahrensbeteiligten übersandt; diese haben an der mündlichen Verhandlung teilgenommen und kennen daher deren Verlauf. Die in der mündlichen Verhandlung regelmäßig mitgeteilte vorläufige Rechtsauffassung des Senats fußt zudem auf dem gesamten bisherigen Verfahren, insbesondere allen gewechselten Schriftsätzen und ggf. bereits durchgeführten Terminen oder Beweisaufnahmen; sie ist keine Einschätzung vor Beginn eines Verfahrens.
Es kommt gleichfalls nicht darauf an, ob eine Besorgnis der Befangenheit auch aus dem Umstand abzuleiten ist, dass das Amt auf die umfassenden Akteneinsichtsgesuche von M. während des Verwaltungsverfahrens die Existenz der Beiakte nicht offengelegt hat (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 29).
dd) Entscheidend ist, dass die Übermittlung der nicht dem Original entsprechenden Fassung des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 auf das Akteneinsichtsgesuch von M. hin einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstellt, der geeignet ist, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung zu begründen. Denn hierdurch ist der Eindruck entstanden, die Originalversion des Vermerks sei M. bewusst vorenthalten worden (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 21, 29).
(1) Bei der ungekürzten Fassung des Gesprächsvermerks handelt es sich nach den Angaben des Bundeskartellamts um die Endfassung. Sie wurde zu einer Beiakte mit dem Az. B9-1/20-53 genommen. Der Vermerk fasst eine Telefonkonferenz vom 18. Dezember 2020 zwischen den Mitgliedern der Beschlussabteilung und Vertretern des BMWi zusammen. Danach informierte die Beschlussabteilung über den Stand des Verfahrens. Falls dieses auf das Amt zulaufe, sei ein kartellrechtlich relevanter Vorgang nicht von vornherein zu verneinen. Es gehe um eine mögliche Abschottung der D. von Zubringerflügen der M. und dadurch eine mögliche Verdrängung von D. von der Langstrecke. Der Sachverhalt müsse noch weiter aufgeklärt werden. Vom Ministerium sei mitgeteilt worden, dass Gespräche mit M. geführt würden und dass man in Bezug auf die SPA-Kündigung Erklärungsbedarf sehe. Es gebe die Problematik, dass der Bund M. und D. jeweils mit Corona-Beihilfen unterstütze. Der Bund habe ein Interesse daran, dass sich die unterstützten Unternehmen nicht gegenseitig kannibalisierten. Etwaige Ermittlungen des Bundeskartellamts seien vor diesem Hintergrund im Interesse von O.. Die Vorsitzende der Beschlussabteilung habe vorgeschlagen, gegenüber M. „eine zweigleisige Strategie zu fahren". Dieser Vorschlag sei von Dr. L.2 vom Ministerium aufgegriffen worden; er wolle ihn an O. herantragen (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 22).
(2) Einige Formulierungen dieses Originalvermerks könnten so verstanden werden, dass die Beschlussabteilung bemüht war, ihre Verfahrensweise mit den politischen Interessen des BMWi in Einklang zu bringen. Darauf deutet insbesondere der Vorschlag hin, eine zweigleisige Strategie zu fahren. Das lässt sich - auch unter Berücksichtigung des weiteren Inhalts des Vermerks - dahingehend auslegen, dass sowohl mit kartellbehördlichen als auch mit politischen Mitteln versucht werden sollte, die Situation für D. zu verbessern. Diese Formulierung ist in der M. übermittelten Fassung nicht enthalten. Vielmehr heißt es dort nur: „Abschließend wurde vereinbart, sich gegenseitig über die weiteren Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten." Weitere Äußerungen, die nach dem Originalvermerk während des Gesprächs gefallen sind, finden sich in der M. übermittelten Fassung in abgeschwächter Form wieder. Während nach dem Originalvermerk die Vorsitzende der Beschlussabteilung geäußert hat, das mögliche Argument der M., sie benötige die von D. genutzten Kapazitäten selbst, sei „wohl nicht tragfähig", lautet die übermittelte Fassung, das Argument sei „zu überprüfen". Im Original heißt es ferner, die Beschlussabteilung müsse nach einem Telefonat mit der EU-Kommission, bei dem Zuständigkeitsfragen geklärt werden sollten, schnell entscheiden, denn seit der Kündigung seien D.-Flüge im Sommer 2021 nicht mehr gemeinsam mit Zubringerflügen von M. buchbar und das Ziel müsse sein, den Zustand rasch zu beenden. Der im Original enthaltene Satzteil, „das Ziel müsse sein, diesen Zustand rasch zu beenden", fehlt in der M. übermittelten Fassung. Auch der Satz, eine einstweilige Anordnung könne „nur auf Grundlage des derzeit geltenden Rechts erfolgen", wurde abgeändert. Stattdessen heißt es: „Sollten die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung des Amtes tatsächlich vorliegen, könne diese nur auf Grundlage des derzeit geltenden Rechts erfolgen" (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 23).
(3) Die Überlassung des so veränderten Vermerks kann aus der Sicht eines vernünftigen und besonnenen Beteiligten die Befürchtung auslösen, die Mitglieder der Beschlussabteilung versuchten, den Originalvermerk zu unterdrücken, um Inhalte des Gesprächs zu verschleiern oder zu verfälschen. Der Originalvermerk wurde M. erst im Eilverfahren nach Anforderung der Vorermittlungsakten durch den Senat zugänglich gemacht. Eine hinreichend plausible Erklärung hierfür hat das Amt nach Bekanntwerden der Originalversion nicht mitgeteilt. Es hat auch keine dienstlichen Erklärungen der Mitglieder der Beschlussabteilung und der an der Zurverfügungstellung des Vermerks beteiligten Mitarbeiter vorgelegt. Soweit es im Eilverfahren ausgeführt hat, der Vermerk vom 18. Dezember 2020 sei ausgehend von einem Entwurf erstellt worden, der M. im Zuge der elektronischen Akteneinsicht aufgrund eines Büroversehens zur Verfügung gestellt worden sei, erscheint das aus der maßgeblichen Sicht eines vernünftigen und besonnenen Beteiligten nicht überzeugend. Vergleicht ein solcher Beteiligter beide Fassungen, kann vielmehr der Eindruck entstehen, dass die der M. übersandte Fassung nachträglich erstellt wurde, um bestimmte Gesprächsinhalte zu unterdrücken. Gegen ein bloßes Versehen spricht außerdem der Umstand, dass das Amt noch im Eilverfahren nach Einräumung der Existenz der Beiakte, aber vor deren Übersendung in seinem Schriftsatz vom 7. März 2023 (dort S. 18, GA 934; S. 25, GA 941) aus der der M. im Verwaltungsverfahren übersandten abgeschwächten Version des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 zitiert hat, um das Fehlen einer Vorfestlegung zu begründen, dabei aber auf die Fundstelle der Originalfassung dieses Vermerks in der Beiakte verwiesen hat, ohne auf deren abweichenden Inhalt hinzuweisen, und mithin den Eindruck aufrechterhalten hat, es existiere nur die der M. bereits zugänglich gemachte Version des Gesprächsvermerks und die in der Beiakte enthaltene Originalfassung sei damit identisch. Nicht überzeugend ist die Begründung des Amts, man habe dem Senat mit der Angabe der Fundstelle das Auffinden des Vermerks in der Beiakte erleichtern wollen; dies erklärt nicht, warum dann nicht auch aus der eigens herausgesuchten Fundstelle zitiert wird (zum Ganzen auch BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 24).
Das Bundeskartellamt hat zu der Überlassung der von der Originalfassung abweichenden und abgeschwächten Version des Gesprächsvermerks im Beschwerdeverfahren keinen weiteren Vortrag gehalten. Eine vom Eilverfahren abweichende Beurteilung kommt damit auch unter Berücksichtigung des umfassenden Prüfungsmaßstabs des Hauptsacheverfahrens nicht in Betracht.
D. hat im Beschwerdeverfahren angeregt, dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob den Kartellbehörden untersagt werden kann, vorläufige Fassungen von Vermerken oder Telefonnotizen anzufertigen, in den Akten abzulegen und den Verfügungsadressaten zu überlassen. Einer solchen Vorlage bedarf es auch unter Berücksichtigung des von D. zitierten Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 30. Januar 2025 (C-511/23, juris) nicht. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich. Es kann vielmehr unterstellt werden, dass Kartellbehörden ohne weiteres vorläufige Fassungen von Vermerken oder Telefonnotizen anfertigen, in den Akten ablegen und den Verfügungsadressaten überlassen dürfen. Im vorliegenden Verfahren ist allein die Frage von Bedeutung - und zu bejahen -, ob es die Besorgnis der Befangenheit begründet, dass eine von dem vorhandenen Originalvermerk abweichende und abgeschwächte Version übersandt wurde. Soweit D. sich im Beschwerdeverfahren auf weitere Telefonvermerke vom 21. Januar 2021 und 25. Februar 2021 beruft, deren Inhalt keinerlei Vorfestlegung zu entnehmen sei, ändert dies nichts daran, dass die Übersendung der vom Originalvermerk abweichenden Fassung einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstellt, der geeignet ist, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung zu begründen.
ee) Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich zudem auch durch den Verfahrensablauf im Zusammenhang mit der Akteneinsicht.
(1) Bereits mit Schreiben vom 12. März 2021 beantragten die Bevollmächtigten von M. ausweislich der Verfahrensakten des Amtes umfassende Akteneinsicht „in die das Verfahren mit dem Az. B9-21/21 betreffende Verfahrensakte einschließlich aller sonstiger Akten, die mit dem Gegenstand des Verfahrens im Zusammenhang stehen". Daraufhin erhielt M. am 23. März 2021 Akteneinsicht unter anderem auch in mehrere Dokumente aus der Beiakte, die mit deren Aktenzeichen B9-1/20-53 bezeichnet waren. Mit E-Mail vom 24. März 2021 teilte der Berichterstatter der Beschlussabteilung den Bevollmächtigten von M. mit, die Beschlussabteilung habe „Dokumente der Verfahrensakte auf den Ihnen zugänglichen Bereich auf dem BSCW-Server" hochgeladen. Die Akteneinsicht umfasse „die Aktenbestandteile, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen der Verfahrensbeteiligten erforderlich“ sei. Es handele sich dabei unter anderem um die "Dokumentation des Austauschs mit dem BMWi". Darunter befand sich der nicht dem Original entsprechende Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020 (zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 26).
(2) Vor diesem Hintergrund erscheint die Begründung des Amtes in seinen Schriftsätzen vom 22. Dezember 2022 und vom 13. Oktober 2023 im Eilverfahren nur schwer nachvollziehbar. Danach lag das Büroversehen nicht nur in der Auswahl der falschen Fassung, sondern überhaupt in der Zugänglichmachung des Gesprächsvermerks. Dieser gehöre nicht zur Verfahrensakte, sondern zu den unter dem Aktenzeichen B9-1/20-53 geführten Vorgängen vor Verfahrenseröffnung, die als Beiakte zur Hauptakte genommen wurden und in die bislang kein Beteiligter Einsicht erhalten habe. Ein bloßer Übersendungsfehler eines für die Akteneinsicht nicht vorgesehenen Dokuments lässt sich mit der E-Mail des Berichterstatters vom 24. März 2021 aber nur schwer in Einklang bringen. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob überhaupt ein Akteneinsichtsrecht der M. in die Beiakten bestand und ob bei der Beurteilung des hierfür nach § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB erforderlichen rechtlichen Interesses eine Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt besteht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. September 2014 – 11 W 3/14, WuW/E DE-R 4505, nachfolgend: BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 – KVR 55/14, WuW/E DE-R 4883 – Trinkwasserpreise; zum Ganzen BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 27).
Auch insoweit hat das Bundeskartellamt im Beschwerdeverfahren keinen weiteren Vortrag gehalten. Eine vom Eilverfahren abweichende Beurteilung kommt daher auch insoweit auch unter Berücksichtigung des Prüfungsmaßstabs des Hauptsacheverfahrens nicht in Betracht.
ff) Das Vorbringen des Amts im Eilverfahren, es habe sich in seinem Verfahren und in seiner Entscheidung ausschließlich auf Informationen gestützt, die es ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde und der anschließenden Einleitung des eigenen Verfahrens B9-21/21 erhalten habe und die dort veraktet wurden, vermag die Besorgnis der Befangenheit nicht auszuräumen. Zweifel an diesem Vorbringen bestehen schon deshalb, weil das Amt M. Akteneinsicht auch in den Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020 und zwei weitere Dokumente aus der Beiakte mit der Bemerkung gewährt hat, die Akteneinsicht umfasse „die Aktenbestandteile, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen der Verfahrensbeteiligten erforderlich“ sei, und es handele sich dabei unter anderem um die „Dokumentation des Austauschs mit dem BMWi“, und weil es nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 13. Oktober 2023 (dort S. 116) zum damaligen Zeitpunkt offenbar ohnehin keine unterschiedlichen Akten, sondern lediglich einzelne elektronische Dokumente geführt hat. Aus der Sicht eines vernünftigen und besonnenen Verfahrensbeteiligten ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die sich aus der Übersendung der vom Original abweichenden Version des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 und aus dem Verfahrensablauf im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ergebende Besorgnis der Parteilichkeit und Voreingenommenheit bei der Führung und Entscheidung des Verwaltungsverfahrens eine Rolle gespielt hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beiakte B9-1/20-53, in der der Originalvermerk vom 18. Dezember 2020 abgelegt ist, auf den Rücken der Aktenordner des Verfahrens B9-21/21 als „ständige Beiakte“ bezeichnet wird.
gg) Ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit danach aus der Übersendung einer nicht dem Original entsprechenden Version des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 und auch aus dem Verfahrensablauf im Zusammenhang mit der Akteneinsicht, so kommt es nicht weiter darauf an, ob auch die Anzahl von mindestens 20 Kontakten zwischen den Mitarbeitern des BMWi und dem Bundeskartellamt über den Stand des Verfahrens und die Inhalte dieser Kommunikation sowie die Bezeichnung des BMWi als „Mutterbehörde“ und „Mutterhaus“ durch Mitglieder der Beschlussabteilung in ihrer externen Korrespondenz nicht nur mit den Verfahrensbevollmächtigten von D., sondern auch mit dem Vorstand von D. Herrn U. geeignet sind, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsführung zu rechtfertigen.
d) Die aus der Besorgnis der Befangenheit resultierende Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsverfahrens der 9. Beschlussabteilung ist nicht ausnahmsweise nach § 56 Abs. 8 GWB i.V.m. § 46 VwVfG unbeachtlich.
aa) Nach der genannten Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von Bedeutung ist daher, ob auch dann, wenn der Amtswalter, gegen den die Besorgnis der Befangenheit besteht, am Verfahren nicht mitgewirkt hätte, keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Der Kausalzusammenhang zwischen Verfahrensmangel und Entscheidung ist gegeben, wenn im Einzelfall die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensmangel die angegriffene Entscheidung anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG 18.12.1987 – 4 C 9/86, juris Rn. 40; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 21 Rn. 26). Dies ist hier der Fall.
bb) Bei der vorliegenden Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 und 2 GWB handelt es sich nicht um eine gebundene Verwaltungsentscheidung, bei der eine andere als die getroffene Entscheidung rechtlich nicht zulässig gewesen wäre, sondern um eine Ermessensentscheidung. Die genannte Vorschrift räumt der Kartellbehörde sowohl ein Aufgreifermessen dahin ein, ob sie bei einer kartellrechtlichen Zuwiderhandlung überhaupt tätig wird, als auch ein Auswahlermessen im Hinblick auf die dem betroffenen Unternehmen aufzuerlegenden Abhilfemaßnahmen, so dass die angefochtene Entscheidung nicht schon aus Rechtsgründen alternativlos war.
Auch bei Ermessensentscheidungen kann die Kausalität des Verfahrensfehlers fehlen, wofür aber offensichtlich sein muss, dass die Behörde bei Vermeidung des Verfahrensfehlers dieselbe Entscheidung getroffen hätte (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 46 Rn. 73 ff.). Der Senat müsste dazu aufgrund einer hypothetischen Beurteilung zweifelsfrei und ohne jede Spekulation davon ausgehen können, dass die Entscheidung ohne den Verfahrensfehler genauso ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, 09.05.2019 – 2 C 1/18, juris Rn. 72). Eine solche unzweifelhafte Feststellung des Behördenwillens ist vorliegend nicht möglich. Hierfür genügt es entgegen der von D. im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung nicht, dass das Bundeskartellamt weitreichende Ermittlungen angestellt, den Sachverhalt umfassend aufgeklärt, M. wiederholt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, weitere Gespräche mit Vertretern des BMWi am 21. Januar 2021 und 25. Februar 2021 geführt und die Entscheidung unter Berücksichtigung der Aktenlage umfassend begründet habe. Vielmehr besteht ohne weiteres die konkrete Möglichkeit, dass das Amt ohne den Verfahrensfehler zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Dies reicht aus, zumal § 46 VwVfG im Grundsatz von der Relevanz des Fehlers ausgeht und nur dann zu dessen Unbeachtlichkeit führt, wenn offenkundig ist, dass der Fehler im Entscheidungsprozess der Behörde keine Rolle gespielt hat; bleiben Zweifel, ist die Vorschrift des § 46 VwVfG nicht anwendbar. Schon eine denkbare Alternative oder gar die Möglichkeit eines Nichterlasses des Verwaltungsakts schließen die Anwendung von § 46 VwVfG aus (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 46 Rn. 27). Bestehen beachtliche Gründe für die Besorgnis der Befangenheit, wie es vorliegend der Fall ist, so kann bei Ermessensentscheidungen wie der hier gegebenen nicht angenommen werden, dass offensichtlich ist, dass der Fehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – KVR 8/24, juris Rn. 28).
e) Auf den Vortrag im Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2025 kam es für die Entscheidung nicht an, so dass es auch der Gewährung der vom Bundeskartellamt mit Schriftsatz vom 8. Juli 2025 beantragten Schriftsatzfrist nicht bedurfte.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 71 GWB. Eine Erstattungspflicht des Bundeskartellamts für die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, weil diese im vorliegenden Verfahren gleichermaßen unterlegen ist.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 77 Abs. 2 GWB liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO. Sie folgt der Anregung der Beschwerdeführerin, gegen die das Bundeskartellamt und die Beigeladene keine Einwände geltend gemacht haben.
Poling-Fleuß Dr. Wesselburg Prof. Dr. Niehaus

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 77 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§§ 20, 21 VwVfG
§ 43 VwVfG
§ 113 VwGO
§ 33b GWB
§ 32 GWB
§ 21 VwVfG
§ 51 GWB
§ 61 GWB
§ 10 VwVfG
§ 54 GWB
§ 50 c GWB
§ 46 VwVfG
§ 71 GWB
§ 3 ZPO
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 76 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 67 Abs. 3 S. 3 i.V.m. S. 1 Nr. 2 GWB
§ 54 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 21 Abs. 1 VwVfG
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 57 Abs. 1 GWB
§ 50 f Abs. 1 GWB
§ 50 a Abs. 2 GWB
§ 56 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 56 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 32 Abs. 1 und 2 GWB
§ 77 Abs. 2 GWB
§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG
§ 77 Abs. 4 GWB
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 883
BVerwGE 16, 150, 153
BVerwGE 174, 1
BGHZ 51, 61
ZIP 2001, 807
6 C 3/11
6 C 36/15
4 C 11/97
2 Kart 1/15
7 C 44/62
6 C 8/20
11 W 3/14
4 C 9/86
2 C 1/18