Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-15, Aktenzeichen 4 K 10410/17
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2018:1115.4K10410.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung des Klägers wegen Dienstunfähigkeit.
Der geborene Kläger stand im Dienst des beklagten Landes und war zuletzt als S. bei der Kreispolizeibehörde N. -M. eingesetzt. Zuvor war er - bis zu dessen Auflösung zum 1. September 2017 - im Kriminalkommissariat M. beschäftigt.
Nachdem der Polizeiarzt Dr. L. bereits in einem Gutachten vom 14. Februar 1997 die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers festgestellt hatte, versetzte ihn der Oberkreisdirektor des Kreises N. -M. mit Bescheid vom 22. April 1997 in den Ruhestand. Auf die dagegen gerichtete Klage des Klägers (Az.: 4 K 3768/97) hob das erkennende Gericht die Zurruhesetzungsverfügung mit Urteil vom 10. März 1999 auf, weil sie keine Feststellungen zur allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers beinhaltete.
Nach festgestellter Eignung zum Laufbahnwechsel absolvierte der Kläger von August 1999 bis Februar 2002 die Unterweisungszeit für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes. Mit Verfügung vom 25. Februar 2002 versetzte die Bezirksregierung E. den Kläger mit sofortiger Wirkung in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst. Auf die dagegen gerichtete Klage hob das erkennende Gericht mit Urteil vom 5. April 2006 (4 K 4141/04) die Versetzungsverfügung aus formellen Gründen auf. Das im Klageverfahren eingeholte Sachverständigengutachten der Regierungsmedizinaldirektorin Dr. med. X. vom 25. Januar 2006 bestätigte jedoch das Vorliegen von Polizeidienstunfähigkeit wegen Übergewichts. Der Kläger litt nach einem kardiologischen Zusatzgutachten vom 15. Dezember 2005 auch unter einer ventrikulären Extrasystolie mit gutartiger Prognose sowie einer milden bis moderaten arteriellen Hypertonie, woraus sich aber keine wesentlichen Leistungseinschränkungen ergäben. Auch nach einem psychiatrischen Zusatzgutachten vom 12. September 2005 war der Kläger aus fachpsychiatrischer Sicht uneingeschränkt dienstfähig. Gegen eine weitere Versetzungsverfügung vom 30. Juni 2006 konnte der Kläger erneut wegen eines formellen Fehlers mit Erfolg anfechten.
Unter dem 26. November 2008 erstellte Frau Dr. X. aufgrund einer Untersuchung am 17. Juni 2008 ein weiteres Gutachten zur Polizeidienstfähigkeit und allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers. Ausgehend von den Diagnosen einer ventrikulären Extrasystolie, einer arteriellen Hypertonie, Adipositas (BMI 35) und Hyperlipidaemie kam sie zu dem Ergebnis, dass der Kläger allgemein dienstfähig sei. Er sei aber wegen des Übergewichts und einer Anpassungsstörung mit depressiven und ängstlichen Anteilen nicht den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdiens-tes gewachsen. Nach ärztlich-wissenschaftlichem Erkenntnisstand könne auch nach Ablauf von zwei Jahren die volle Polizeidienstfähigkeit nicht mehr erlangt werden, damit sei der Kläger als polizeidienstunfähig einzustufen.
In den folgenden Jahren war der Kläger wiederholt krankheitsbedingt dienstunfähig. Nachdem er in den Jahren 2009 und 2010 an 112 bzw. 114 Tagen krankheitsbedingt gefehlt hatte und bis zum 31. Januar 2011 erneut 24 Tage krank gewesen war, ordnete der Beklagte unter dem 25. Februar 2011 eine amtsärztliche Untersuchung an. Nach dem Ergebnis dieser Untersuchung bestanden beim Kläger gesundheitliche Beeinträchtigungen. Er sei wegen vielfältiger Beschwerden in hausärztlicher und fachärztlicher Behandlung. Die Dienstunfähigkeitszeiten im Jahr 2011 seien aus medizinischen Gründen nachvollziehbar. Es bestünden ein medikamentös behandelter Hypertonus sowie Adipositas (BMI 35). Die aufgeführten Erkrankungen und durchgeführten Behandlungen hätten aber keinen Einfluss auf die allgemeine Dienstfähigkeit des Klägers.
Aufgrund dieses Gutachtens wurde der Kläger mit Bescheid vom 1. August 2011 mit sofortiger Wirkung in die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes versetzt. Die Rechtmäßigkeit dieser Versetzung wurde letztlich durch das Oberverwaltungsgericht NRW sowohl im Eil- (Beschluss vom 11. April 2012 - 6 B 196/12 -) als auch im Hauptsacheverfahren (Urteil vom 17. Februar 2014 - 6 A 1552/12 -) bestätigt.
In der Folgezeit kam es in 2011 zu 99 und in 2012 zu 115 krankheitsbedingten Fehltagen.
Nachdem es 2013 bis zum 3. Juli zu weiteren 89 Fehltagen gekommen war, ordnete der Beklagte unter dem 5. Juli 2013 eine weitere amtsärztliche Untersuchung an. Nach dem Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises N. -M. vom 30. Juli 2013 befand sich der Kläger weiterhin in hausärztlicher und fachärztlicher Behandlung. Seit März 2013 habe eine private Belastungssituation zu seiner Dienstunfähigkeit geführt. Er habe sich deshalb in fachärztliche Behandlung begeben und eine psychotherapeutische Begleitung werde durchgeführt. Die Dienstunfähigkeitszeiten in den Jahren 2011 und 2012 hätten überwiegend auf vegetativer Erschöpfung mit entsprechenden Symptomen beruht. 2012 und 2013 seien fachärztliche Begutachtungen mit stationären Aufenthalten durchgeführt worden. Die Amtsärztin stellte weiter fest, dass der Kläger zwischenzeitlich 11 Kilogramm an Gewicht abgenommen hatte und sich damit an der oberen Grenze zum Normalgewicht befand. Sein körperlicher Zustand sei altersentsprechend und Bewegungseinschränkungen lägen nicht vor. Er sei daher allgemein dienstfähig. Insgesamt kam es 2013 dennoch zu 146 krankheitsbedingten Fehltagen.
Nachdem es 2014 und 2015 wiederum zu 205 bzw. 148 Fehltagen und der Kläger auch im Folgejahr bis zum 6. März 2016 durchgehend krankheitsbedingt ausfiel, ordnete der Beklagte unter dem 10. März 2016 eine weitere amtsärztliche Untersuchung an. Nach dem Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises N. -M. vom 15. März 2016 war der Kläger allgemein dienstfähig. Vorausgehende gesundheitliche Störungen hätten sich ausreichend gebessert bzw. seien erfolgreich behandelt worden. Es kam im selben und im Folgejahr jedoch zu weiteren langfristigen Ausfallzeiten, insbesondere war der Kläger vom 8. Juli bis zum 21. August 2016 und vom 2. September 2016 bis zum 15. März 2017 dienstunfähig erkrankt.
Unter dem 17. Februar 2017 ordnete der Beklagte eine weitere amtsärztliche Untersuchung zur Klärung der Dienstfähigkeit an. Diese wurde am 3. April 2017 durch den Gesundheitsdienst für Landkreis und Stadt P. durchgeführt. Die untersuchende Amtsärztin führte mit dem Kläger ein exploratives Gespräch, untersuchte ihn körperlich und wertete einen vorgelegten fachärztlichen Bericht, ein Schreiben einer Rechtsanwältin und einen vom Kläger ausgefüllten Untersuchungsbogen aus. Sie kam in ihrem Gutachten vom 25. April 2017 zu dem Ergebnis, dass beim Kläger eine chronisch-seelische Erkrankung vorliege. Zusätzlich leide er an einer kardiologischen Erkrankung und benötige daher Medikamente. Die Amtsärztin stellte keine Dienstunfähigkeit fest, wies aber darauf hin, dass im Falle erneuter längerfristiger Ausfallzeiten eine nochmalige Untersuchung infrage komme.
Der Kläger hatte den Dienst am 16. März 2017 wieder aufgenommen. Ab dem 29. Mai 2017 fehlte er erneut krankheitsbedingt und trat seinen Dienst seitdem - bis heute - nicht wieder an. Unter dem 17. Juli 2017 erteilte der Beklagte einen weiteren Untersuchungsauftrag an den Gesundheitsdienst für Landkreis und Stadt P. . Die Untersuchung fand am 1. August 2017 statt. Die Amtsärztin führte mit dem Kläger erneut ein exploratives Gespräch, nahm eine körperliche Untersuchung vor und forderte Berichte der behandelnden Ärzte an. Dabei handelte es sich um einen nervenärztlichen sowie einen dermatologischen Bericht, Blutbefunde sowie Befunde eines Rheumatologen und eines Kardiologen. Mit Gutachten vom 14. September 2017 stellte die Amtsärztin fest, dass der Kläger unter einem akuten Schub einer chronischen Hauterkrankung mit Gelenkbeteiligung sowie einer chronisch-seelischen Erkrankung leide. Er befinde sich in dermatologischer sowie rheumatologischer Behandlung und sei wegen der körperlichen und seelischen Beschwerden nicht in der Lage, seinen Dienst im gewohnten Einsatzbereich wiederaufzunehmen. Es sei aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger in den nächsten sechs Monaten und darüber hinaus seine gewohnte Leistungsfähigkeit auch nur zu 50 % wiedererlange. Weitere längere Fehlzeiten seien nicht auszuschließen. Eine anderweitige Verwendung sei ebenfalls nicht möglich.
Das beklagte Land gab dem Kläger mit Schreiben vom 29. September 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Zurruhesetzung. Der Kläger äußerte sich hierzu über seinen Prozessbevollmächtigten unter dem 6. November 2017. Er trug vor, dass die Ausführungen der Amtsärztin vom 14. September 2017 fehlerhaft seien. Es fehle an ausreichenden Erläuterungen zur Dienstunfähigkeit des Klägers und zum Fehlen einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit. Das Gutachten erfülle nicht die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen, da es ihm an nachvollziehbaren Begründungen, einer präzisen Darstellung der Krankheitssymptomatik und einer Darlegung mangele, warum sich aus dem Krankheitsbild eine Dienstunfähigkeit ergebe. Auch sei davon auszugehen, dass der Gutachtenauftrag an den Gesundheitsdienst des Landkreises P. nicht den rechtlichen Anforderungen genüge. Eine Versetzung in den Ruhestand komme daher nicht in Betracht.
Der Kläger selbst meldete sich am 9. November 2017 per E-Mail beim Beklagten und teilte mit, eine lebensbedrohliche Erkrankung habe einen stationären Krankenhausaufenthalt erforderlich gemacht. Er sei mit einem Notarztwagen ins Krankenhaus gebracht worden und habe vier Tage auf der Intensivstation verbringen müssen. Nach Angaben der Ärzte dürfe er zumindest in den nächsten sechs Monaten keinen körperlichen oder psychischen Belastungen ausgesetzt werden, sonst drohe ihm ein plötzlicher Tod. Danach müsse man weitersehen.
Nach Beteiligung von Personalrat und Gleichstellungsbeauftragter wurde der Kläger mit Bescheid vom 23. November 2017 mit dem Ende des Monats der Zustellung der Verfügung in den Ruhestand versetzt. Die Zustellung erfolgte am 5. Dezember 2017. Zur Begründung schloss sich der Beklagte der Prognose aus dem Gutachten vom 14. September zur allgemeinen Dienstfähigkeit innerhalb der kommenden sechs Monate an. Die langjährige Krankengeschichte des Klägers könne in Verbindung mit der letzten amtsärztlichen Begutachtung zu keinem anderen Ergebnis als zur Zurruhesetzung führen. Die Amtsärztin habe sich ausreichend mit dem Krankheitsbild des Klägers auseinandergesetzt. Das Gutachten sei hinreichend nachvollziehbar. Noch präziserer Darstellungen habe es nicht bedurft. Im Untersuchungsauftrag vom 17. Juli 2017 sei zwar der Untersuchungsumfang nicht näher eingegrenzt worden. Dies sei aber auch nicht möglich gewesen. Mit Schreiben vom 13. Januar 2017 sei der Kläger gebeten worden, im Hinblick auf eine neuerliche Untersuchung Auskunft über Art und Dauer der derzeitigen Erkrankung und eine Erklärung über die Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht abzugeben. Der Kläger habe unter dem 26. Januar 2017 ausgeführt, entsprechende Erklärungen nur gegenüber Ärzten abgeben zu wollen. Der Untersuchungsrahmen habe daher nicht näher eingegrenzt werden können. Eine Abwendung der Zurruhesetzung durch Zuweisung eines anderen Dienstpostens oder durch Teilzeitbeschäftigung sei nicht infrage gekommen. Dazu müsse ein Mindestmaß an gesundheitlicher Belastbarkeit gegeben sein, woran es hier fehle.
Der Kläger hat am 18. Dezember 2017 Klage erhoben und mit Schriftsatz vom 24. Januar 2018 mitgeteilt, dass er mit Bescheid der Agentur für Arbeit P. vom 22. Juni 2017 mit Wirkung zum 29. Dezember 2016 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden sei. Zur Begründung der Klage trägt er im Wesentlichen vor, das amtsärztliche Gutachten vom 14. September 2017 sei sowohl im Hinblick auf die Frage der Dienstfähigkeit als auch auf die der anderweitigen Verwendung nicht verwertbar. Das beklagte Land habe in seinem gesamten Geschäftsbereich nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit suchen müssen. Außerdem sei der Zurruhesetzungsbescheid mangels Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung formell rechtswidrig. Deren Beteiligung sei auch nicht nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz entbehrlich gewesen. Dem beklagten Land sei die Gleichstellung des Klägers mit einem Schwerbehinderten auch bekannt gewesen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 23. November 2017 aufzuheben.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen,
und bezieht sich zur Begründung auf die angefochtene Entscheidung. Es trägt weiter vor, der Bescheid sei nicht wegen der zunächst unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung formell rechtswidrig. Erst durch die Klagebegründung vom 24. Januar 2018 habe man davon erfahren, dass der Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden war. Das Land sei zwar zuvor an dem diesbezüglichen Verwaltungsverfahren beteiligt worden, sei aber davon ausgegangen, dass der Gleichstellungsantrag des Klägers abgelehnt worden war. Der Kläger habe nicht angezeigt, dass er die Gleichstellung aufgrund seines Widerspruchs gegen die ablehnende Entscheidung letztlich erreichen konnte. Jedenfalls sei die Nichtbeteiligung nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung, insbesondere im Hinblick auf die eigenen Äußerungen des Klägers im Verwaltungsverfahren und das negative amtsärztliche Gutachten habe die Schwerbehindertenvertretung der Zurruhesetzung nur zustimmen können.
Der Klagebegründungsschriftsatz vom 24. Januar 2018 ist dem Beklagten am 30. Januar 2018 zugegangen. Mit Schreiben vom 1. Februar 2018, das am folgenden Tag ausgehändigt wurde, beteiligte er daraufhin die Schwerbehindertenvertretung, die unter dem 12. Februar 2018 mitteilte, keine Bedenken gegen die Zurruhesetzung zu haben. In einem Schreiben vom 26. Januar 2017 hatte der Kläger angegeben, dass er einen Antrag auf Zuerkennung eines Grades der Behinderung und auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen gestellt habe. Zuvor hatte er in einem BEM-Gespräch vom 22. Januar 2016 erklärt, dass ihm ein Grad der Behinderung von 30 zuerkannt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dazu vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Sämtliche Akten und Unterlagen sowie die Entscheidungen der Kammer in den Verfahren 4 K 3768/97, 4 L 1063/99, 4 K 3750/99, 4 L 838/02, 4 K 4141/04, 4 K 655/09, 4 K 2001/11, 4 K 945/12, 4 K 1510/12, 4 K 2253/12, 4 K 917/15, 4 L 429/16 und 4 L 453/16 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die angefochtene Zurruheset-zungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Rechtsgrundlage für die Zurruhesetzungsverfügung ist § 26 Abs. 1 Beamtenstatus-gesetz - BeamtStG - in Verbindung mit §§ 34 und 36 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen - LBG -.
Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann ein Beamter nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass die Dienstfähigkeit innerhalb einer Frist von weiteren sechs Monaten wieder voll hergestellt sein wird.
Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an, also darauf, ob die zuständige Behörde nach den ihr zu dieser Zeit zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, juris, Rdn. 11 m.w.N., und Beschluss vom 27. November 2008 - 2 B 32.08 -, juris, Rdn. 4.
Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit oder dauernde Unfähigkeit eines Beamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. u.a. Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97.13 -, juris, Rdn. 7, m.w.N.
das zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinne.
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist der Beklagte bei Erlass seiner Verfügung vom 23. November 2017 - zugleich die letzte Verwaltungsentscheidung - zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger dauernd dienstunfähig ist.
Der Feststellung der Dienstunfähigkeit liegt das amtsärztliche Gutachten vom 14. September 2017 zugrunde, das der Dienstherr nach § 34 Abs. 1 Satz 1 LBG im Juli 2017 in Auftrag gegeben hat. Zu dieser Zeit war der Kläger bereits seit dem 29. Mai 2017 wieder durchgängig erkrankt, nachdem ein amtsärztliches Gutachten vom 25. April 2017 - in Auftrag gegeben nach einer durchgängigen Erkrankung des Klägers vom 2. September 2016 bis zum 14. März 2017 - gerade ergeben hatte, dass trotz einer chronisch-seelischen und einer kardiologischen Erkrankung keine Dienstunfähigkeit gegeben sei. Allerdings solle der Kläger im Falle erneuter längerfristiger Ausfallzeiten nochmals untersucht werden.
Die Ausführungen des amtsärztlichen Gutachtens sind für das Gericht nachvollziehbar und überzeugend. Die Rügen, die der Kläger gegen das Gutachten vorbringt, greifen nicht durch.
Zunächst genügt das - allerdings sehr knapp gehaltene - Gutachten den Anforderungen der Rechtsprechung an ein amtsärztliches Gutachten, das einer Zurruhesetzung zugrunde gelegt wird.
Ein solches Gutachten muss nicht nur das Untersuchungsergebnis mitteilen, sondern auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung notwendig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der die Untersuchung durchführende Amtsarzt in seinem Gutachten den Gesundheitszustand des Beamten feststellt, medizinisch bewertet, daraus - aus medizinischer Sicht - Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben, ableitet sowie die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen erkennen lässt. Im Falle der Feststellung von Dienstunfähigkeit hat der Amtsarzt außerdem dazu Stellung zu nehmen, ob der Beamte anderweitig verwendet werden kann. Wie detailliert eine amtsärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, enthält sich einer verallgemeinerungs-fähigen Aussage. Entscheidend kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die zuständige Behörde angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Behörde muss die ärztlichen Befunde inhaltlich nachvollziehen können und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil zur Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung bilden.
Vgl. zu den Anforderungen OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2014 - 6 A 2006/13 -, Rdn. 17, und vom 4. September 2014 - 1 B 807/14 -, Rdn. 22; BVerwG, Beschlüsse vom 13. März 2014 - 2 B 49/12 -, Rdn. 8-9, und vom 20. Januar 2011 - 2 B 2/10 -, Rdn. 5; BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2014 - 2 B 105/12 -, Rdn. 42 m.w.N., alle juris.
Das Gutachten vom 14. September 2017 weist weder grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche auf noch geht es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen aus. Es teilt die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe mit, soweit deren Kenntnis für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich war. Die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Kläger erhobenen Befunde, sind ebenso enthalten wie die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitende Schlussfolgerung der Unfähigkeit des Klägers, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben oder anderweitig verwendet zu werden.
Die Amtsärztin kam - unter Berücksichtigung der vorgelegten ärztlichen Berichte, des explorativen Gesprächs und der körperlichen Untersuchung - überzeugend zu dem Ergebnis, dass der Kläger gesundheitlich nicht nur nicht in der Lage war, seinen Dienst ,,im gewohnten Einsatzbereich'', sondern überhaupt - also auch im Rahmen einer anderweitigen Verwendung - wiederaufzunehmen. Sie kam weiter zu der Einschätzung, dass nicht damit zu rechnen sei, dass der Kläger in den folgenden sechs Monaten oder darüber hinaus seine gewohnte Leistungsfähigkeit auch nur zu 50 % wiedererlange. Grund dafür seien eine chronische Hauterkrankung mit Gelenkbeteiligung sowie eine seit Jahren bestehende chronisch-seelische Erkrankung. Der ausdrücklichen Zuordnung dieser Krankheitsbilder zu einer exakten Diagnose - etwa gemäß der Verschlüsselung nach ICD10 - bedurfte es nicht.
Vgl. VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 23. Mai 2018 - 1 K 1149/17.NW -, juris; Rdn. 33.
Den zahlreichen in den Vorjahren eingeholten amtsärztlichen Gutachten waren daneben weitere erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen zu entnehmen. Dokumentiert sind darin insbesondere eine Anpassungsstörung mit depressiven und ängstlichen Anteilen, vegetative Erschöpfung, eine private Belastungssituation mit psychotherapeutischer Begleitung und eine medikamentös behandelte kardiolo-gische Erkrankung. Einer nochmaligen Nennung oder ausdrücklichen Bezugnahme auf diese Diagnosen bedurfte es ebenfalls nicht.
Das Gutachten ist auch nicht, wie der Kläger wohl meint, deshalb nicht verwertbar, weil - aus seiner Sicht - die an ihn gerichtete Aufforderung vom 17. Juli 2017, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, rechtsfehlerhaft war.
Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ist ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch eine Ärztin oder einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen zu lassen, wenn Zweifel bestehen, ob er aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Zweifel an der Dienstfähigkeit sind gegeben, wenn hinreichend gewichtige tatsächliche Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betreffende Beamte sei dienstunfähig. Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Entsprechend der sogenannten Vermutensregel des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG sind solche Zweifel aber immer schon dann begründet, wenn der Beamte innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2018 - 6 B 1113/17 -, juris, Rdn. 7-10.
Der Beklagte hat die Untersuchungsanordnung vom 17. Juli 2017 auf die erhebliche Dauer der Fehlzeiten des Klägers gestützt und damit den ihm vom Gesetzgeber eröffneten Weg über die vermutete Dienstfähigkeit nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gewählt. Er hat darauf abgestellt, dass der Kläger seit dem 29. Mai 2017 erneut (ununterbrochen) dienstunfähig erkrankt war (ärztlich attestiert zu diesem Zeitpunkt bis zum 1. August 2017), nachdem er - vor der vorherigen amtsärztlichen Untersuchung im April 2017, mit der ihm neben der nur sehr eingeschränkten positiven Prognose schon eine weitere Untersuchung bei weiteren längeren Fehlzeiten in Aussicht gestellt wurde - schon vom 2. September 2016 bis zum 15. März 2017 krankheitsbedingt ausgefallen war. In den sechs Monaten vor Erlass der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung hatte der Kläger daher mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet. Hieran anschließend hat der Beklagte ausgeführt, es bestünden aufgrund der erheblichen Ausfallzeiten Zweifel an der Dienstfähigkeit, die er im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung überprüfen lassen werde.
Es kann dahinstehen, ob und inwieweit die Untersuchungsanordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung hätte enthalten müssen. Zwar trifft es zu, dass die Behörde dies grundsätzlich nicht dem Belieben des Arztes überlassen darf. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ihre Rechtmäßigkeit überprüfen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 - 2 B 80/13 -, juris, Rdn. 10.
Unterzieht sich der betroffene Beamte jedoch der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 -, juris, Rdn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2018 - 6 B 988/18 -, juris, Rdn. 15.
Aus dem danach vollumfänglich zu verwertenden Gutachten hat der Beklagte rechts-fehlerfrei den Schluss gezogen, dass der Kläger nicht mehr dienstfähig ist.
Bei der Prognose der gesundheitlichen Entwicklung des Klägers, die im Zeitpunkt des Erlasses der Zurruhesetzungsverfügung am 23. November 2017 in Bezug auf die folgenden sechs Monate vorzunehmen war, ist das beklagte Land nachvollziehbar von der fortbestehenden allgemeinen Dienstunfähigkeit des Klägers ausgegangen. Dies gilt auch und nicht zuletzt angesichts der zu verzeichnenden tatsächlichen Krankheitstage in den vergangenen Jahren. Die Prognose entsprach im Übrigen auch der Selbsteinschätzung des Klägers im Anhörungsverfahren. So teilte der Kläger in seiner E-Mail vom 9. November 2017 und damit nur zwei Wochen vor Erlass der streitigen Verfügung dem Beklagten mit, dass er wegen einer lebensbedrohlichen Erkrankung einen stationären Krankenhausaufenthalt hinter sich habe, bei dem er vier Tage auf der Intensivstation habe verbringen müssen. Von den Ärzten sei ihm gesagt worden, er dürfe zumindest in den nächsten sechs Monaten keinen körperlichen oder psychischen Belastungen ausgesetzt werden, da ihm sonst ein plötzlicher Tod drohe. Angesichts dieser - für sich sprechenden - Selbsteinschätzung, des negativen amtsärztlichen Gutachtens und der tatsächlichen Fehlzeiten in den vergangenen Jahren sowie erneut seit dem 29. Mai 2017 hat der Beklagte zu Recht den Schluss gezogen, dass der Kläger - im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung - allgemein dienstunfähig war.
Allerdings soll nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG trotz einer festgestellten Dienstunfähigkeit von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Eine andere Verwendung ist gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG möglich, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In Fällen des § 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ist die Übertragung eines anderen Amtes gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen. Zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand kann dem Beamten gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringer wertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.
Die genannten Regelungen sind Ausdruck des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“. Ein dienstunfähiger Beamter soll nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann. § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG begründet daher die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes unvereinbar.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 -, Rdn. 35, vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, Rdn. 40, sowie vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, Rdn. 25; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 1 M 121/12 -, Rdn. 11; OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 2010 - 1 A 2211/07-, Rdn. 75, und vom 2. Juli 2009 - 6 A 3712/06 -, Rdn. 64, alle juris.
Die Suchpflicht entfällt aber, wenn wie hier feststeht, dass der Beamte krankheitsbedingt voraussichtlich keinerlei Dienst mehr leisten kann oder erhebliche Fehlzeiten zu erwarten sind. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist, er also keinerlei Restleistungsvermögen mehr besitzt oder erhebliche Fehlzeiten zu erwarten sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 - 2 B 97/13 -, Rdn. 13; Urteile vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 -, Rdn. 35, und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, Rdn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 1 A 2111/13 -, Rdn. 12; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 1 M 121/12 -, Rdn. 11, alle juris.
Die Amtsärztin kam nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass der Kläger auch für eine anderweitige Verwendung gesundheitlich ungeeignet ist, er also über keinerlei Restleistungsvermögen mehr verfügte. Aus dieser Einschätzung hat der Beklagte, auch angesichts der Vielzahl an Fehltagen in den vergangenen Jahren und der Selbsteinschätzung des Klägers, rechtsfehlerfrei den Schluss gezogen, dass es dem Kläger schon an einem Mindestmaß an gesundheitlicher Belastbarkeit fehlt und damit einer Chance auf eine hinreichend verlässliche Einsatzmöglichkeit auch in einem anderen Bereich. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte vor diesem Hintergrund annahm, dass jede andere zulässige anderweitige Verwendung aussichtslos war und er von einer entsprechenden Suche von vornherein abgesehen hat. Auch dies entspricht überdies der damaligen Selbsteinschätzung des Klägers, innerhalb des kommenden halben Jahres keinerlei physischen oder psychischen Belastungen ausgesetzt werden zu dürfen.
Es bestehen schließlich auch keine Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung. Dem Kläger ist zuvor mit Schreiben vom 29. September 2017 nach § 34 Abs. 1 LBG Gelegenheit gegeben worden, gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung Einwendungen zu erheben. Die Personalvertretung hat der Maßnahme zugestimmt, und die Gleichstellungsbeauftragte wurde beteiligt. Beide waren zuvor ausreichend über den Sachverhalt informiert worden.
Der Verfügung ist auch nicht wegen fehlender Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig. Für den Beklagten bestand vor dem Erlass keine entsprechende Beteiligungspflicht. Nach § 95 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IX - ist die Schwerbehindertenvertretung zwar in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Der damit bezweckte Schutz der Schwerbehinderten und diesen gleichgestellter Menschen wird aber nicht von Amts wegen gewährt. Vielmehr ist aus dem Erfordernis eines Antrages für die Feststellung einer Behinderung und die Ausstellung eines Ausweises über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch ebenso wie für die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen (vgl. § 151 Abs. 2 Satz 1, § 152 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 SGB IX) zu schließen, dass der gesetzliche Schutz nicht ohne weiteres eintritt, sondern von dem schwerbehinderten Menschen in Anspruch genommen werden muss. Die allein dem Betroffenen zuerkannte Befugnis, das Feststellungsverfahren in Gang zu setzen, dient dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts, das den Status als Schwerbehinderter oder einem Schwerbehinderten Gleichgestellter umfasst. Dem Schutzbedürftigen, der den ihm zustehenden Schutz - aus welchen Gründen auch immer - nicht in Anspruch nehmen will, ist aus diesem Grund der Schutz nicht aus Fürsorgegründen "aufzudrängen". Eine Maßnahme, die vom Dienstherrn in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten diesem gegenüber getroffen wird, ist daher nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig, wenn der Beamte es unterlassen hat, den Dienstherrn von der Schwerbehinderung in Kenntnis zu setzen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 - 2 B 79/10 -, juris, Rdn. 5 m.w.N.
Der Kläger war mit Bescheid der Agentur für Arbeit P. vom 22. Juni 2017 mit Wirkung zum 29. Dezember 2016 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. Es kann aber - auch anhand der beigezogen Verwaltungsvorgänge - nicht festgestellt werden kann, dass dem Beklagten die Gleichstellungsentscheidung vom Kläger bekannt gewesen wäre. In einem BEM-Gespräch am 22. Januar 2016 hatte der Kläger lediglich erklärt, dass ihm ein Grad der Behinderung von 30 zuerkannt worden sei, ohne dass er aber einen Beleg dafür vorgelegt oder eine - für eine Beteiligungspflicht erforderliche - Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen geltend gemacht hätte.
Eine Beteiligungspflicht folgte für den Beklagten auch nicht daraus, dass er am Gleichstellungsverfahren durch Anfragen der Agentur für Arbeit beteiligt worden war. Der Beamte kann zwar den Dienstherrn von dem laufenden Antragsverfahren unterrichten, wenn er den mit der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bezweckten Schutz in Anspruch nehmen will. Für diese Fallgruppe besteht die Möglichkeit der vorsorglichen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung auf Antrag des Betroffenen, der der Vorbehalt immanent ist, dass das Verfahren vor der zuständigen Stelle zu einer Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. zu einer Gleichstellung führt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 - 2 B 79/10 -, juris, Rdn. 6.
In einem an den Landrat des Kreises N. -M. persönlich gerichteten Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte der Kläger zwar mit, dass er ein Verfahren auf Anerkennung einer Schwerbehinderung und auf Gleichstellung betreibe. Vorliegend war das Gleichstellungsverfahren bei Erlass der Zurruhesetzungsverfügung jedoch schon abgeschlossen, und dem Beklagten war der positive Ausgang desselbigen nicht vom Kläger zur Kenntnis gebracht worden. Nachdem der Kläger im Widerspruchsverfahren letztlich die Gleichstellung erreicht hatte, hätte es ihm oblegen, dies dem Beklagten mitzuteilen und ihm gegenüber nachzuweisen, um seinen Willen, sich auf die Rechte eines mit einem Schwerbehinderten gleichgestellten Menschen berufen zu wollen, hinreichend deutlich zu machen und dadurch die Pflicht zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung auszulösen. Erst mit Zugang der Klagebegründung am 30. Januar 2018 erlangte der Beklagte Kenntnis von der Gleichstellung. Auch für den Fall, dass dadurch eine nachträgliche Beteiligungspflicht begründet worden wäre, hat der Beklagte dieser jedenfalls genügt, indem er unter dem 1. Februar 2018 der Schwerbehindertenvertretung unverzüglich Gelegenheit zur Stellungnahme gab.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 und 36 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen - LBG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 46 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 LBG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG
§ 26 Abs. 3 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 LBG
§ 152 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 K 3768/97
4 K 4141/04
6 B 196/12
6 A 1552/12
4 L 1063/99
4 K 3750/99
4 L 838/02
4 K 655/09
4 K 2001/11
4 K 945/12
4 K 1510/12
4 K 2253/12
4 K 917/15
4 L 429/16
4 L 453/16
2 C 68.11
2 B 32.08
2 B 97.13
6 A 2006/13
1 B 807/14
2 B 49/12
2 B 2/10
2 B 105/12
1 K 1149/17
6 B 1113/17
2 B 80/13
2 C 17/10
6 B 988/18
2 C 22.13
2 C 16.12
2 C 73.08
1 M 121/12
1 A 2211/07
6 A 3712/06
2 B 97/13
1 A 2111/13
2 B 79/10