Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-02-12, Aktenzeichen Ss 426/08

Tenor:
1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das am 25.08.2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Nordhorn aufgehoben.
2. Der Betroffene wird freigesprochen.
3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Nordhorn hat den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die Vorschriften der §§ 1 Abs.1 Nr.10 i.V.m. 3 Abs.1 Nr.3 des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes (Nds. NRSchG) zu einer Geldbuße von 120 € verurteilt.
Nach den getroffenen Feststellungen ist der Betroffene Geschäftsführer der G... Brauhaus W... GmbH. Der GmbH wurde mit Urkunde vom 28.04.1999 die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in N... erteilt. Der Bereich der Gaststätte, auf den sich die Erlaubnis bezieht, umfasst neben dem eigentlichen Gastraum noch einen Veranstaltungsraum und einen zwischen Gaststätte und Veranstaltungsraum gelegenen Vorraum. Der Betroffene nimmt bei Veranstaltungen, die von anderen Organisatoren durchgeführt werden, die Bewirtung auch im Veranstaltungsraum vor. Erstmals mit Schreiben vom 12.12.2007 wurde der Betroffene als Geschäftsführer der GmbH durch die zuständige Verwaltungsbehörde darauf hingewiesen, dass bei Veranstaltungen im Vorraum der Gaststätte bzw. des Veranstaltungsraumes geraucht worden sei. Es erfolgten auch mündliche Hinweise hierauf. Der Betroffene hat daraufhin die Aschenbecher im Vorraum entfernt und Verbotsschilder aufgehängt. In der Folgezeit rauchten sowohl bei sog. Kloatscheterbällen, als auch bei zwei Veranstaltungen vom 17.04. und 20.04.2008 erneut eine Vielzahl von Personen im Vorraum. Der Betroffene, der nicht selbst Organisator der Veranstaltungen war, aber die Bewirtung übernommen hatte, befand sich während der Veranstaltungen im Veranstaltungsraum selbst.
In seiner rechtlichen Würdigung führt das das Amtsgericht aus:
„Der Betroffene hat es gem. §§ 3 S.2, 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG vorsätzlich unterlassen, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern, nachdem ihm die Verstöße bekannt geworden waren.
Der Betroffene wurde bereits im Dezember 2007 schriftlich und darüber hinaus mündlich darauf hingewiesen, dass es zu mehrfachen Verstößen gekommen war. Die von ihm getroffenen Maßnahmen (Entfernen der Aschenbecher, Anbringen von Schildern) stellten nicht die i.S.d. § 3 S.2 Nds. NRSchG erforderlichen Maßnahmen dar. Zusätzlich hätten Kontrollen erfolgen müssen, ob die ergriffenen Maßnahmen überhaupt Wirkung zeigen. Bei den mindestens stichprobenhaft durchzuführenden Überprüfungen hätte der Betroffene die Verstöße festgestellt und hätte die rauchenden Personen vor die Tür schicken müssen. Insofern ist der Einwand des Betroffenen, er habe von den konkret vorgeworfenen Verstößen am 17.04 und 20.04.2008 an den Abenden gar keine Kenntnis gehabt, weil er im Veranstaltungsraum gewesen sei, unerheblich. Indem er als Verantwortlicher der Gaststätte Kenntnis davon erlangt hatte, dass es in seinen Räumlichkeiten wiederholt zu Verstößen gekommen war, genügte er seinen sich aus dem Nds. NRSchG ergebenden Pflichten zur Unterbindung weiterer Verstöße nicht, indem er lediglich die Aschenbecher entfernen und Schilder aufhängen ließ ohne dann im weiteren zu kontrollieren, ob die Maßnahmen ausreichen.
Der Betroffene hat seine Verantwortlichkeit auch nicht an den Veranstalter der jeweiligen Veranstaltungen delegiert, da er als Geschäftsführer der Gaststättenkonzessionsinhaberin Inhaber des Hausrechts für den konzessionierten Raum bleibt.“
Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene die Verletzung sachlichen Rechts. Unzutreffend habe das Amtsgericht den Vorraum unter den Gaststättenbegriff des § 1 Abs.1 S.1 Nr.10 i.V.m § 5 Abs.1 Nds. NRSchG subsumiert. Denn der Vorraum sei öffentlich zugänglich und eröffne auch den Zugang zu anderen, nicht seinem Hausrecht unterliegenden Räumen, so dass sich regelmäßig dort auch Personen aufhielten, die keinen Bezug zum Gaststättenbetrieb hätten. Des weiteren überspanne das Amtsgericht, indem es eine Kontrollpflicht des Betroffenen annehme, den Ahndungsbereich des § 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG, der nur vorsätzliches Verhalten sanktioniere.
Die Generalstaatsanwaltschaft trägt in ihrer Stellungnahme vom 06.11.2008 vor, das Amtsgericht habe den bußgeldbewehrten Pflichtenkreis des verantwortlichen Gaststättenbetreibers bei der Umsetzung des Rauchverbotes rechtsfehlerhaft überdehnt. Denn bußgeldbewehrt sei lediglich das Nichtergreifen von „ Maßnahmen ", nicht der „ erforderlichen Maßnahmen ". Der Gesetzgeber habe dem Verantwortlichen gerade keine Gewährleistung dafür, dass nicht geraucht werde, auferlegt. Darüber hinaus dürfte der Begriff der „ im Rahmen des Hausrechts zu ergreifenden, erforderlichen Maßnahmen “ dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot im vorliegenden Fall nicht mehr genügen.

Entscheidungsgründe:
Der gem. § 80a Abs.1 OWiG zuständige Einzelrichter hat die Rechtsbeschwerde zugelassen und nach § 80a Abs.3 OWiG dem Senat zur Entscheidung übertragen.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
Das Amtsgericht hat durch die Annahme einer Pflicht des Betroffenen zur Kontrolle des Vorraumes sowie zum Hinausweisen von Rauchern den Ahndungsbereich des § 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG überdehnt.
Die Vorschrift nimmt Bezug auf die Verpflichtungen des Gaststättenbetreibers nach § 3 S.1 Nr.2, S.2 Nds. NRSchG. Danach hat der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das Rauchverbot die im Rahmen des Hausrechts erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um weitere derartige Verstöße zu verhindern. Ein Verstoß gegen das im Rahmen des § 3 S.2 Nds. NRSchG mit dem Merkmal der erforderlichen Maßnahmen generalklauselartig umschriebene Pflichtenprogramm erfüllt aber nicht ohne weiteres die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs.2 Nr. 3 Nds. NRSchG. Denn nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist nur das Unterlassen von Maßnahmen bußgeldbewehrt.
Für die Auslegung des Begriffs Maßnahmen ist dabei von entscheidender Bedeutung, dass das Weglassen des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit in § 5 Abs.2 Nr.3 Nds. NRSchG nicht auf einem redaktionellen Versehen, sondern vielmehr auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruht. Dies erschließt sich aus den Materialien zur Gesetzgebungsgeschichte.
Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Landesregierung zum Nds. NRSchG (DrS. 15/3765) enthält zu § 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG - E - folgende Formulierung:
„Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich
(…)
3. entgegen seinen Verpflichtungen nach § 4 Satz 2 (jetzt § 3 S.2 Nds. NRSchG) eine erforderliche Maßnahme nicht ergreift.“
Der Begründung des Entwurfs der Landesregierung ist zu entnehmen, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtungen nach § 4 Satz 2 des Entwurfs zugleich die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG - E - erfüllen sollte (DrS 15/3765 S.14).
Da im Rahmen der Beratungen durch den Rechtsausschuss Bedenken hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit des unbestimmten Rechtsbegriffs der Erforderlichkeit geäußert wurden, hat der im Gesetzgebungsverfahren federführende Ausschuss für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit in seiner Beschlussempfehlung zur abschließenden Beratung (DrS. 15/3978 ; vgl. auch DrS. 15/2957) dieses Tatbestandsmerkmal aus dem Wortlaut des § 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG - E - herausgenommen. In der Begründung hierzu (DrS. 15/3978 S.8) heißt es:
„Hinsichtlich der Nummer 3 hat der Rechtsausschuss auf rechtliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit und Erforderlichkeit hingewiesen. Insbesondere bei großen Einrichtungen oder Behörden dürfte es seiner Auffassung nach schwer fallen, festzustellen, ob eine Maßnahme oder ein Maßnahmenbündel im Einzelfall den Anforderungen der Erforderlichkeit genügt oder dahinter zurückbleibt. Im Rechtsausschuss ist erwogen worden, die Worte „die erforderlichen“ zu streichen, um den Tatbestand auf die Fälle zu beschränken, in denen keine oder offenbar unzureichende Maßnahmen ergriffen werden. Der federführende Ausschuss ist dieser Empfehlung gefolgt; er geht dabei davon aus, dass auch ohne die Anforderung der Erforderlichkeit erkennbar ungeeignete Maßnahmen gegen Missachtungen des Rauchverbots nicht ausreichen werden und dass die Feststellung wiederholter Verstöße gegen das Rauchverbot regelmäßig einen erneuten Anlass für (weitere) Maßnahmen bilden wird.“
Hieraus wird deutlich, dass eine Unterlassung der Verpflichtungen aus § 3 S.2 Nds. NRSchG nicht ohne Weiteres auch die objektiven Voraussetzungen des § 5 Abs.2 Nr.3 Nds. NRSchG erfüllt. Vielmehr sind nach dem Willen des Gesetzgebers in Fällen, in denen der Verantwortliche erstmals von Verstößen gegen das Rauchverbot Kenntnis erlangt, nur erkennbar ungeeignete Maßnahmen als tatbestandsmäßig anzusehen (so auch Weißer, Kommentar zum Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz, 1. Aufl. 2007, § 5 Rn.4).
Das Anbringen von Verbotsschildern - hier in Verbindung mit dem Wegräumen von Aschenbechern - ist aber schon nach der gesetzlichen Regelung des § 1 Abs.4 Nds. NRSchG als grundsätzlich geeignete Maßnahme zu qualifizieren. Das Unterlassen von Kontrollen kann demgemäß jedenfalls bei erstmaligem Bekanntwerden von Verstößen gegen das Rauchverbot nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts wurde der Betroffene erstmals durch die Ordnungsbehörde im Dezember 2007 auf die Nichteinhaltung des Rauchverbotes während der Veranstaltungen hingewiesen. Die von ihm daraufhin getroffenen Maßnahmen reichten nach dem oben Gesagten aus. Das Unterlassen weiterer Maßnahmen kann deshalb hier nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.
Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene, nachdem er die Verbotsschilder angebracht hat und vor bzw. während der Veranstaltungen vom 17.04. und 20.4.2008 Kenntnis von (weiteren) Verstößen gegen das Rauchverbot erlangt hat und demgemäß aufgefordert gewesen wäre, weitere Maßnahmen zu ergreifen, ergeben sich aus dem Akteninhalt nicht. Deshalb musste die Rechtsfrage, ob der Verantwortliche in einem solchen Fall den Tatbestand des § 5 Abs. 2 Nr. 3Nds. NRSchG erfüllt hätte, vom Senat nicht entschieden werden.
Auf die mit der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob der Vorraum unter den Gaststättenbegriff des Nds. NRSchG fällt und die weiter von der Generalstaatsanwaltschaft geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot kam es für die Sachentscheidung ebenfalls nicht an.
Der Senat konnte gem. 79 Abs.6 OWiG in der Sache selbst entscheiden.
Der Betroffene war danach freizusprechen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 467 StPO, 46 OWiG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 S.2, 5 Abs.1 Nr.3 Nds. NRSchG
§§ 467 StPO, 46 OWiG
§ 80a Abs.1 OWiG
§ 80a Abs.3 OWiG