Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Urteil vom 2015-10-29, Aktenzeichen 1 K 671/15 We
ECLI: ECLI:DE:VGWEIMA:2015:1029.1K671.15WE.0A

Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 v.H. des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen Ernennungen anderer Bewerber in Ämter der Besoldungsgruppe A 14 und begehrt ihre eigene Beförderung in ein entsprechendes Amt. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die am ___ 1956 geborene Klägerin trat nach dem Hochschulstudium (Deutsch und Musik, Abschluss Diplom) 1979 in den Schuldienst der DDR ein. Arbeitsvertraglich war sie an mehreren POS tätig. 1991 wurde sie einem Berufsgymnasium zugeordnet. Seither war sie – und ist es bis jetzt – an der Staatlichen berufsbildenden Schule 2 in Nordhausen beschäftigt. Mit Bewährungsfeststellung vom 13. Oktober 1999 stellte der Schulamtsleiter am 7. Dezember 1999 die Voraussetzungen zur Verbeamtung gemäß Beschluss des Landespersonalausschusses vom 28. Januar 1997 fest. Ende 2000 wurde sie zur Studienrätin z.A. ernannt und 2003 als Beamtin auf Lebenszeit zur Lehrerin – mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien oder an beruflichen Schulen bei entsprechender Verwendung – (BesGr. A 13 BBesG).
Im Vorfeld des Beförderungstermins zum 1. Oktober 2011 führte der Beklagte ein Auswahlverfahren in der Auswahlgruppe 25 gemäß der seinerzeit einschlägigen Verwaltungsvorschrift zur Höhergruppierung und Beförderung von Lehrkräften durch. Die Klägerin wurde über das Ergebnis der schulamtlichen Auswahl weder unmittelbar schriftlich noch sonst persönlich unterrichtet. Zu diesem Termin wurde Frau Studienrätin ___ K___ zur Oberstudienrätin ernannt (BesGr. A 14 BBesG) – wegen ihrer Weiterbeförderung siehe unten –.
In der letzten Regelbeurteilung vom 14. November 2012 bewertete der Schulleiter die dienstlichen Leistungen der Klägerin zum Stichtag 1. November 2012 im Gesamturteil mit „Übertrifft die Anforderungen“; diese Beurteilung ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 79/14 We.
Erstmals mit Schreiben vom 11. März 2013 beantragte die Klägerin beim Staatlichen Schulamt Nordthüringen ihre Beförderung zur Oberstudienrätin „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Mit Bescheid vom 9. April 2013 lehnte das Staatliche Schulamt Nordthüringen den Antrag ab: Befördert würde von Amts wegen, die nächsten Beförderungen seien nicht absehbar. Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 17. Juni 2013 Widerspruch und beantragte zu 1. die Aufhebung der Beförderungen und zu 2. ihre Beförderung nach A 14, hilfsweise Schadensersatz. Zur Begründung heißt es, die Aufhebung zu 1. sei zulässig und begründet. Der Beklagte habe ihr unter Verletzung verfassungsrechtlicher Pflichten das Ergebnis abschlägiger Auswahlentscheidungen nicht mitgeteilt und Eilrechtsschutz vereitelt. Nach dem Urteil des BVerwG vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 – hindere die Ämterstabilität die Weiterverfolgung ihrer Ansprüche nicht. In der Sache sei das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft. Gemäß §§ 42, 43 Thüringer Schuldienstlaufbahnverordnung seien Dienstposten der Berufsschullehrer rechtswidrig bündelbewertet. Dies folge aus Art. 3, 33 Abs. 5 GG und der Entgeltgleichheit nach Art. 141 EGV, Richtlinie 2006/54/EG, 2000/43/EG, 2000/78/EG. Die Ungleichbehandlung sei sachwidrig. Der Verpflichtungsanspruch zu 2. sei nach „immanenter“ Ablehnung ihres Antrags begründet, weil sie einen Beförderungsanspruch habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2013 wies das Thüringer Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur (TMBWK) den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es aus, der Widerspruch zu 1. sei zu unbestimmt und unzulässig. Der Gegenstand sei unklar. Auch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch erloschen. Der Ernennungsaufhebung stehe die Ämterstabilität entgegen. Die gerichtliche Überprüfung der Auswahl sei gewährleistet. „Schulübliche Bekanntmachungen der Informationsschreiben“ hätten Mitteilungspflicht und zweiwöchige Wartepflicht gewahrt. Diese Praxis habe die Klägerin als langjährige Lehrerin „vollumfänglich“ gekannt. Ohne Benachrichtigung habe ihr klar sein müssen, nicht befördert zu werden. Ihr Widerspruch zu 2. sei mangels Widerspruchsbefugnis unzulässig. Das Schreiben vom 9. April 2013 habe ihren Beförderungsantrag nicht „immanent“ abgelehnt, es sei kein Verwaltungsakt, nur ein „Informationsschreiben“ mit Hinweisen zu Beförderungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Am 1. Oktober 2013 gegen 16.00 Uhr wurde mit Wirkung zum selben Tage die – im streitgegenständlichen Beförderungsverfahren 2011 ernannte – Oberstudienrätin ___ K___ zur Studiendirektorin (BesGr. A 15 BBesG) weiterbefördert (die Angabe „1. Oktober 2015“ für die Urkundenübergabe im Schriftsatz des Beklagten vom 20. Oktober 2015 ist insoweit offensichtlich unrichtig, vgl. Bl. 221 der Gerichtsakte).
Mit Bescheid vom 5. November 2013 wurde der Antrag auf Schadensersatz abgelehnt; dieser ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Am 1. Oktober 2013 – um 15.20 Uhr ausweislich des fernschriftlichen Sendeberichts – hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen und trägt weiter vor, die Ämterstabilität schütze die angefochtenen Ernennungen nicht. Der Beklagte habe Konkurrentenmitteilungen unterlassen und einstweiligen Rechtsschutz verhindert. Die Klagen zu 1. und zu 2. seien wegen gezielter Rechtsschutzvereitelung des Beklagten nach dem Beschluss des BVerfG vom 26. Januar 1972 – 2 BvR 255/67 – weder verwirkt noch verjährt. Zeit- und Umstandsmoment seien nicht gegeben. Die unsubstanziiert behauptete Praxis von Aushängen und elektronischer Mitteilungen in Schulen sei unzutreffend. Vor dem VG Gera im Verfahren 1 K 319/12 Ge habe der Beklagte erklärt, das Ministerium verzichte generell auf Informationen zu Beförderungen, auch bei Funktionsstellen. Aushänge oder Mitteilungen seien nicht rechtzeitig und ohne Wartefristen erfolgt. Inhaltlich könnten sie personenbezogene Verwaltungsakte nicht ersetzen. Beweisangebote des Beklagten seien zu unbestimmt und als Ausforschungsbeweis unzulässig. Eine Anwendung von § 58 Abs. 2 VwGO würde den rechtsschutzvereitelnden Dienstherrn privilegieren. Dies sei mit Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG und einem fairen Verfahren unvereinbar. Ein genereller Ausschluss des Klagerechts sei dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten. Nur der Gesetzgeber könne Klagemöglichkeiten im Rahmen praktischer Konkordanz einschränken, um widerstreitende Interessen schonend auszugleichen. Laut Urteil des OVG Münster vom 4. Juli 2014 – 1 A 1339/10 – müssten Rechtsverletzungen stets mit Eilrechtsschutz oder im Klagewege gerügt werden können. Dies gelte auch gegenüber Beförderten nach § 50 ThürVwVfG unter Besitzstandsgesichtspunkten. Materiell sei die Anfechtung zu 1. wegen fehlender Mitteilungen begründet. Die damalige Verwaltungsvorschrift zur Beförderung von Lehrkräften sei rechtswidrig, Auswahlgruppen seien fehlerhaft, Bündelbewertungen unzulässig, Beurteilungen nicht aktuell. Bzgl. der Klage zu 2. habe sie einen Beförderungsanspruch aus Bündelbewertung und nicht amtsangemessener Verwendung auf gleichen Dienstposten nach A 13/A 14. Ihre künftige Beförderung sei möglich, ggf. in einem neuen Verfahren mit neuer Beurteilung. Spätestens nach neuer Auswahl müsse sie befördert werden.
Die Klägerin hat ursprünglich sinngemäß beantragt, die Ernennung der Studienrätin ___ K___ zur Oberstudienrätin A 14 im Beförderungsdurchgang zum 1. Oktober 2011 in Gestalt des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Nordthüringen vom 9. April 2013 und des Widerspruchsbescheides des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 27. August 2013 sowie die Planstelleneinweisung aufzuheben (Antrag zu 1.), den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. August 2013 zu verpflichten, sie zur Oberstudienrätin zu ernennen (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen (Antrag zu 2.), hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihre Bewerbung nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Nunmehr beantragt die Klägerin,
festzustellen, dass die Ernennung der Studienrätin ___ K___ zur Oberstudienrätin A 14 im Beförderungsdurchgang 1. Oktober 2011 in Gestalt des Bescheides des Staatlichen Schulamtes Nordthüringen vom 9. April 2013 und des Widerspruchsbescheides des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 27. August 2013 und die Einweisung in eine entsprechende Planstelle rechtswidrig waren,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein vorprozessuales Vorbringen und trägt ergänzend vor, die Klage mit ihrem ursprünglichen Antrag zu 1. sei unzulässig (gewesen). Ämterstabilität schließe die Anfechtung zu 1. aus. Die Mitteilungspraxis genüge verfassungsrechtlichen Anforderungen. Auch habe die Klägerin unabhängig von Rechtsmängeln bei der Auswahl ihr prozessuales Recht zur Anfechtung von Ernennungen ab 2004/2005 verwirkt, ebenso ihr materielles Überprüfungsrecht für vergangene Beförderungsdurchgänge. Sie sei längere Zeit untätig geblieben und habe einen entsprechenden Anschein erweckt. Im Schulbereich sei es seit 2009 üblich gewesen, Lehrkräfte über dienstrechtliche Angelegenheiten durch Aushänge in den Schulen oder in elektronischer Form zu informieren. Dies zeige sich z.B. in den HPR-Infos 01/2009 oder 02/2011 oder entsprechenden Informationen für 2010. Das Ministerium erläutere Lehrkräften regelmäßig in Informationsschreiben den Ablauf der Auswahlverfahren, so im Schreiben vom September 2009. Im Vorfeld von Beförderungen würden Bedienstete vom Ministerium mindestens zwei Wochen vorher über Beförderungen unterrichtet. Persönliche Benachrichtigungen erhielten nur ausgewählte Lehrkräfte. Allen Lehrkräften sei klar gewesen, ohne Benachrichtigung nicht befördert zu werden. Es sei unglaubhaft und widerspreche der Lebenserfahrung, von allen Informationsschreiben und Beförderungen nichts gewusst zu haben. Im Übrigen sei, wie namentlich im Verfahren 1 K 671/15 We vorgetragen, etwa Mitte September 2011 ein Aushang des Ministeriums zu einem Beförderungstermin 1. Oktober 2011 an Pinnwänden der Abteilung für Wahlschulformen, Fachoberschule und berufliches Gymnasium, erfolgt. Eine Pinnwand hänge im Lehrerzimmer der o.g. Abteilung im Haus 3, die andere im Haus 4. Der Aushang sei unmittelbar neben dem Vertretungsplan erfolgt. In besagtem Zeitraum sei die Klägerin weder krank noch zur Fortbildung abwesend gewesen. Ferner habe der Schulleiter auf anstehende Beförderungen und Auskünfte des Schulamts hingewiesen. Daher sei bei lange zurückliegenden Ernennungen Verwirkung eingetreten. Die Jahresfrist in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO sei abgelaufen. Dies gelte unter Bestandsschutzgesichtspunkten gerade für drittbegünstigende Verwaltungsakte. In der Sache sei der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der Beförderung untergegangen. Materiell sei ordnungsgemäß aufgrund der anwendbaren Verwaltungsvorschrift zur Vorbereitung der Durchführung von Beförderungen ausgewählt worden. Dabei sei die Klägerin rechtsfehlerfrei in die richtige Auswahlgruppe eingeordnet worden. Die einschlägigen Beurteilungen seien unbedenklich. Angeblich rechtswidrige Bündelbewertungen seien unbeachtlich.
Mit gerichtlichen Verfügungen vom 27. Januar 2015, 4. Februar 2015, 17. Februar 2015 und 5. März 2015 wurde der Gegenstand der Klage geklärt. Mit Beschluss vom 14. Juli 2015 ist das Verfahren zum Aktenzeichen 1 K 973/13 We entsprechend den Beförderungsdurchgängen im Zeitraum 2005 bis 2013 und den jeweiligen Auswahlgruppen gemäß § 93 VwGO aufgeteilt und es sind jeweils eigenständige Verfahren zu den Aktenzeichen 1 K 649/15 We bis 1 K 676/15 We abgetrennt worden, u.a. das vorliegende Verfahren für den Beförderungstermin 1. Oktober 2011 zur Auswahlgruppe 25. Die abgetrennten Verfahren werden unter neuen Aktenzeichen weitergeführt. Mit Verfügungen vom 15. Juli und 21. September 2015 wurde auf Bedenken wegen Verwirkung und Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses hingewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge, namentlich der Personalakten der Klägerin (Teil A bis C) und Teilen der Personalvorgänge der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig.
Soweit die Klägerin ihre ursprüngliche Klage nunmehr gemäß § 173 VwGO, § 264 Nr. 3 ZPO umgestellt hat auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung von Studienrätin K___ zur Oberstudienrätin zum 1. Oktober 2011, spricht viel dafür, dass sich mit der Weiterbeförderung zur Studiendirektorin die angefochtene Ernennung – rund 40 Minuten nach Klageerhebung – „erledigt“ haben dürfte. In diesem Falle wäre für den Anfechtungsantrag zu 1. die Statthaftigkeit bzw. das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Als Studiendirektorin hat Frau K___ das streitgegenständliche Amt nicht mehr inne. Damit wäre der Streit um die Beförderung nach A 14 durch weitere Beförderung in ein höheres Amt gegenstandslos und eine Anfechtung nicht (mehr) veranlasst (so VG München, Urteil vom 29. April 2014 – M 5 K 12.6073 –, zitiert nach Juris Rdz. 20; vgl. aber auch Urteil der Kammer vom 15. Januar 2015 – 1 K 498/13 We –, Seite 9 des Umdrucks, wo der Nichteintritt der Erledigung mit Blick auf eine evtl. rückwirkende Rücknahme nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG i.V.m. früherem Laufbahnrecht offengelassen ist, jetzt wegen § 35 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 ThürLaufbG nicht mehr aktuell; im Übrigen vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, zitiert nach Juris Rdz. 39; Schenke, DVBl 2015, S. 137, 140). Letztlich kann hier dahinstehen, ob die Klage in ihrer jetzigen Gestalt als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung infolge Erledigung des ursprünglichen Anfechtungsantrags zu 1. bzw. Verpflichtungsantrags zu 2. statthaft ist.
Denn die vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist – unabhängig von ihrer Statthaftigkeit – in jedem Falle deshalb unzulässig, weil schon die ursprüngliche Klage mit allen ihren Anträgen von vornherein unzulässig war. Nach allgemeiner Auffassung setzt die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage wegen der engen Verknüpfung mit der ursprünglichen Klage zwingend voraus, dass alle sonst für Anfechtungs- und Verpflichtungs- und Bescheidungsklagen vorgeschriebenen Prozessvoraussetzungen vorliegen, namentlich Klagebefugnis und ordnungsgemäßes Widerspruchsverfahren (statt vieler Eyermann/Fröhler, VwGO, Rdz. 69 und Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rdz. 118, beide m.w.N. zur Rspr. u.a. des BVerwG).
Die ursprüngliche Anfechtungsklage zu 1. war unzulässig, weil das Widerspruchsverfahren nach § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 68 VwGO nicht ordnungsgemäß durchgeführt war.
Der mit Schreiben vom 17. Juni 2013 gegen die streitgegenständlichen Ernennungen erhobene Widerspruch war verspätet. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht bezüglich des Beförderungstermins 1. Oktober 2011 bereits verwirkt. Dasselbe gilt sinngemäß für ihren Antrag vom 11. März 2013.
Zwar dürfte gegenüber der Klägerin weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung der §§ 57, 58, 70 VwGO, § 54 BeamtStG eine förmliche Frist zur Widerspruchseinlegung gegen die streitgegenständlichen Ernennungen in Lauf gesetzt worden sein. Weder Ernennungen noch Konkurrentenmitteilungen geschweige denn Ablehnungen wurden in einer den Anforderungen der §§ 57 Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO (mit §§ 79, 2. Halbsatz, 41 Abs. 1 ThürVwVfG) genügenden Art und Weise unmittelbar persönlich bekannt gegeben (vgl. VG Minden, Urteile vom 7. Juli 2015 – 10 K 1856/12 – und – 10 K 1858/12 –, beide zit. nach Juris jeweils Rdz. 49, 50 unter Hinweis auf ein Urteil des BVerwG vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 –, zit. nach Juris Rdz. 20 f.). Auch der Beklagte geht nicht von einer persönlichen Bekanntgabe aus, wenn er sich u.a. auf innerschulische Aushänge an „Pinnwänden“, allgemeine Unterrichtungsschreiben oder informelle Hinweise der Schulleitung bezieht.
Das Widerspruchsrecht unterliegt – auch ohne förmlichen Fristlauf – der Verwirkung wie andere Verfahrensrechte oder der Bewerbungsverfahrensanspruch.
Die Verwirkung beansprucht als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Prinzips von Treu und Glauben (§§ 242, 226 BGB; vgl. auch § 839 Abs. 3 BGB) auch für das öffentliche Recht und das Beamtenrecht Geltung (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 –, wie vor, vom 28. Juni 1982 – 6 C 92.78 –, zit. nach Juris Rdz. 22, und vom 29. August 1996 – 2 C 23/95 –, zit. nach Juris Rdz. 24; ferner BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75/13 –, zitiert nach Juris Rdz. 15 zur Verwirkung bei Beurteilungen; zur Verwirkung des Widerspruchsrechts: VG Minden, Urteile vom 7. Juli 2015 – 10 K 1856/12 , 1858/12 –, wie vor; zur Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs: VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 – 15 K 3361/13 –, zitiert nach Juris Rdz. 32; vgl. Urteil der Kammer vom 15. Januar 2015 – 1 K 498/13 We –, Seite 14 des Umdrucks: Verwirkung der Anfechtungsklage, offen gelassen). Verwirkung erfordert herkömmlicherweise ein Zeit- und Umstandsmoment. Ab erstmals möglicher Geltendmachung des Rechts muss als Zeitmoment „längere Zeit“ verstrichen sein, gerechnet ab Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände; die konkrete Dauer bestimmen die Umstände des Einzelfalls. Als Umstandsmoment tritt ein besonderes Verhalten des Berechtigten hinzu. Es muss die späte Geltendmachung nach einem objektiven Maßstab als Verstoß gegen Treu und Glauben infolge Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils erscheinen lassen. Das kann u.a. dann der Fall sein, wenn sich der Verpflichtete auf die zu erwartende Nichtgeltendmachung des Rechts einrichten durfte – und eingerichtet hat – und andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Nachweise wie vor).
Diese Verwirkungsvoraussetzungen erfahren im Beamtenrecht und bei Klagen gegen vollzogene Beamtenernennungen (Drittanfechtungen) einen besonderen Zuschnitt, der den Sachgesetzlichkeiten des beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses mit seinen speziellen Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten u.a. aus Art. 33 Abs. 5 GG, §§ 3 Abs. 1, 33 Abs. 1, 34 Satz 2 und 3, 35 Satz 1 BeamtStG (inbegriffen die Pflicht zur zeitnahen Geltendmachung von Einwendungen), gleichermaßen aber auch dem Gebot der Rechtssicherheit geschuldet ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 GG). Dabei orientiert sich die Kammer an der gesetzesvertretenden Rechtsprechung des BVerwG zur Verwirkung des Rechtsschutzes bei Abbruch des Auswahlverfahrens (Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, zitiert nach Juris Rdz. 23 u.a. zum Gebot der Rechtssicherheit). Folgende Besonderheiten gelten:
Beim Zeitmoment kommt zur Gewährleistung der Rechtssicherheit, gerade im Interesse drittbetroffener – beförderter – Beamten, als Anhaltspunkt für eine längere Zeit in aller Regel eine Art Frist von einem Jahr zum Tragen. Sie beginnt grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung (zu Ausnahmen im Rahmen von „Übergangsregelungen“ siehe unten). Die pauschalierende Zeitdauer rechtfertigt sich mit Blick auf vergleichbare und verallgemeinerbare gesetzgeberische Wertungen. Zu nennen sind § 58 Abs. 2 VwGO (so VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014, a.a.O., Rdz. 50; VG Minden, Urteile vom 7. Juli 2015, a.a.O., jeweils Rdz. 55; OVG Münster, Urteil vom 4. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, zitiert nach Juris Rdz. 45) sowie eine Reihe statusamtsprägender beamtenrechtlicher Fristbestimmungen, u.a. § 7 Abs. 2 ThürBG (mit § 12 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG), § 12 Satz 1 ThürBesG, § 31 Abs. 2 ThürBG (vgl. Beschluss vom 29. Oktober 2015 – 1 K 973/13 We –; einige statusamtsprägende Fristen sind sogar kürzer, z.B. § 7 Abs. 2 ThürBG, § 12 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BeamtStG).
Beim Umstandsmoment sind regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das besondere Verhalten des Berechtigten zu stellen. Gerechtfertigt und erfordert wird dies wiederum durch das Dienst- und Treueverhältnis mit seinen speziellen Rücksichtnahme-, Kollegialitäts- und Mitwirkungspflichten (dazu bereits oben) sowie durch das rechtstaatliche Gebot der Rechtssicherheit nach Maßgabe praktischer Konkordanz; die verfassungsrechtlich unterlegten Verpflichtungen der Klägerin gelten sowohl gegenüber dem Dienstherrn als auch gegenüber anderen Beamten bzw. Kollegen und deren schutzwürdigen Rechten aus der Ernennung; § 50 ThürVwVfG ist insoweit bei verfassungskonformer Handhabung entsprechend eingeschränkt anzuwenden. Vor diesem Hintergrund genügen bei Ernennungsanfechtungen für das Umstandsmoment in der Regel bereits die Einbettung in ein System kollegialer Rücksichtnahmepflichten im Dienst- und Treueverhältnis und der Umstand, dass sich der (anfechtende) Beamte typischerweise allgemein darüber im Klaren ist, dass regelmäßig und alljährlich Beförderungen stattfinden; schutzwürdige Rechte und Bestandsinteressen Dritter – wie hier – können (müssen aber nicht) hinzukommen. Bleibt der nicht beförderte Beamte dennoch untätig, ohne sich um amtliche Auskünfte oder entsprechende Hinweise auf konkrete Beförderungen auch nur zu bemühen geschweige denn bevorstehenden oder vollzogenen Beförderungen mit geeigneten Rechtsbehelfen, etwa Fachaufsichts- oder Dienstaufsichtsbeschwerde, Widerspruch, einstweilige Anordnung, Klage, entgegenzutreten, so dürfen sich Dienstherr und beförderte Beamte im Grundsatz, – sofern nicht ausnahmsweise augenscheinliche Anhaltspunkte für kollusives oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen greifbar sind –, nach einem Jahr auf die dann nicht mehr zu erwartende Geltendmachung des Anfechtungs- und Widerspruchsrechts einrichten. Dies gilt auch und erst recht, wenn ein Beamter ggf. informell von Beförderungsdurchgängen Kenntnis erlangt haben sollte. Im Übrigen wird ggf. ergänzend zu berücksichtigen sein, dass die Anforderungen an das Umstandsmoment umso schwächer ausfallen werden, je länger die Untätigkeit andauert.
In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist das Widerspruchsrecht verwirkt. Zum Zeitmoment: Die Beförderung ist zum 1. Oktober 2011 wirksam geworden. Widerspruch wurde erst im Juni 2013 erhoben. Der Widerspruch überschreitet deutlich die Jahresfrist (vgl. §§ 58 Abs. 2 VwGO, 12 S. 1 ThürBesG usw.) und ist verspätet erhoben; dasselbe gilt, falls es auf den Beförderungsantrag vom März 2013 ankäme. Dabei muss im vorliegenden Falle nicht entschieden werden, ob in „Altfällen“ aus der Zeit vor der Leitentscheidung des BVerwG vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – die Jahresfrist unter rechtstaatlichen Vertrauensschutzgesichtspunkten und im Interesse eines fairen Verfahrens ausnahmsweise nicht ab äußerer Wirksamkeit der Ernennung beginnt – das wäre hier der 1. Oktober 2011 –, sondern möglicherweise schon ab dem Zeitpunkt, ab dem die Leitentscheidung des BVerwG vom 4. November 2010 allgemein bekannt war bzw. zumindest hätte bekannt sein können; insoweit geht es um eine Art „Übergangsregelung“ (vgl. OVG Münster, Urteil vom 4. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, a.a.O., Rdz. 47 ff. und BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, a.a.O., Rdz. 25 mit vergleichbaren „Übergangsbestimmungen“; im Leiturteil vom 4. November 2010, Rdz. 59 hat das BVerwG für den entschiedenen Fall eine Ausnahme für „Altfälle“ abgelehnt). Besagte Leitentscheidung dürfte etwa Anfang 2011 allgemein bekannt bzw. auffindbar gewesen sein. Aber auch ab Anfang 2011 gerechnet überschreitet der Widerspruch vom Juni 2013 – erst recht – die Jahresfrist deutlich (ebenso der Antrag vom März 2013).
Zum Umstandsmoment: Die Klägerin ist im Rahmen ihrer beamtenrechtlichen Rücksichtnahme- und Mitwirkungspflichten seit 2011 in dem Wissen, dass im Schulbereich regelmäßig und alljährlich befördert wird und dass Dienstherr und beförderte Beamte auf den Bestand ihrer Ernennung vertrauen, untätig geblieben. Weder hat sie Rechtsbehelfe eingelegt noch ist sie sonst aktiv geworden. Sie hat nicht einmal um amtliche Auskünfte zu einzelnen Beförderungen oder allgemein zur Beförderungspraxis nachgesucht. Vor diesem Hintergrund durften Beklagter und Beigeladene nach Maßgabe der pauschalierten Anforderungen an das Umstandsmoment im Beamtenrecht nach Ablauf eines Jahres auch ohne ordnungsgemäße Konkurrentenmitteilungen an die Klägerin – der Beklagte räumt dies u.a. mit dem Bemerken ein, persönliche Benachrichtigungen erhielten nur ausgewählte Lehrkräfte – darauf vertrauen, dass die Klägerin ihr Widerspruchsrecht nicht mehr in Anspruch nehmen würde.
Nicht entscheidungserheblich ist nach dem oben Gesagten das – klägerseits teils bestrittene – Vorbringen des Beklagten zu einer angeblich ab 2009 üblichen Praxis, wie Lehrkräfte über dienstrechtliche Angelegenheiten und Auswahlverfahren durch schulamtliche Aushänge bzw. Pinnwände in Schulgebäuden, durch allgemeine Hinweise des Ministeriums und sonstige Erläuterungen des Schulleiters oder durch elektronische Mitteilungen informiert wurden. Ebenfalls nicht maßgeblich ist, ob der Beklagte seinerzeit alle Bediensteten im Vorfeld von Beförderungen mindestens zwei Wochen vorher über anstehende Beförderungen in allgemeiner Form unterrichtet hat, ob die Klägerin in besagten Zeitraum krank oder zur Fortbildung abwesend war und inwieweit diese Umstände ggf. nachweisbar wären. Ebenso dahingestellt bleiben kann die Informationspraxis der HPR-Infos, also Verlautbarungen der Personalvertretungen, zumal ohnehin zweifelhaft ist, ob Mitteilungen der Personalräte dem Beklagten als personalverantwortlicher Dienstherr zugerechnet werden dürfen. Erst recht spielt es keine Rolle, ob ein beförderter Beamter nach seiner Ernennung ein „Frühstück“ oder eine „Sektrunde“ ausgerichtet hat, ob die Klägerin daran teilgenommen und was sie dabei konkret über eine in Rede stehende Ernennung erfahren haben könnte.
Im Übrigen sind greifbare Anhaltspunkte für kollusives bzw. rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beklagten, die hier ausnahmsweise einer Verwirkung entgegenstehen könnten, weder dargetan noch sonst erkennbar. Eine angeblich „gezielte Verheimlichung“ ist entgegen der Meinung der Klägerin zuletzt im Schriftsatz vom 28. Oktober 2015 nicht nachvollziehbar. Der Beklagte mag im Zusammenhang mit der Verlautbarung seiner Beförderungsentscheidungen rechtswidrig gehandelt haben. Eine „gezielte“ und darüber hinaus rechtsmissbräuchliche Geheimhaltung ist der Verwaltungspraxis des Beklagten in Bezug auf den streitgegenständlichen Beförderungstermin nicht zu entnehmen und durch greifbare Anhaltspunkte nicht belegt. Erst recht nicht sind die Voraussetzungen der Entscheidung des BVerfG vom 26. Januar 1972 – 2 BvR 255/67 – ersichtlich. Die Klägerin verkennt die langjährige dynamische Fortentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung u.a. mit der Festlegung ungeschriebener Bekanntgabe- und Wartepflichten und weiteren Verfahrensvorgaben, der der Beklagte rückblickend aus heutiger Sicht offenbar aus organisatorisch-praktischen Gründen nicht hinreichend gerecht geworden ist. Insgesamt gesehen spricht nichts für eine gezielte Schädigung.
Im Ergebnis ist der Widerspruch verspätet und das Widerspruchsrecht verwirkt. Ein ordnungsgemäßes Widerspruchsverfahren ist nicht durchgeführt.
Die Klägerin war und ist nicht klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Eine Verletzung in eigenen Rechten erscheint nicht (mehr) möglich. Als möglicherweise verletztes Recht kommt nur der Bewerbungsverfahrensanspruch aus dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Betracht, ggf. mit begleitenden Rechten z.B. aus Art. 3 GG. Dieser Anspruch mit „begleitenden“ Rechten ist aus obigen Gründen in sinngemäßer Anwendung der Jahresfrist (vgl. §§ 58 Abs. 2 VwGO, 7 Abs. 2 ThürBG, 12 Satz 1 ThürBesG – Zeitmoment – unter Berücksichtigung der erläuterten besonderen beamtenrechtlichen bzw. dienstlichen Verhältnisse der Klägerin – Umstandsmoment – in gleicher Weise verwirkt wie das Widerspruchsrecht (auf Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs stützt sich z.B. VG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2014 – 15 K 3361/13 –, a.a.O., Rdz. 32 ff.).
Die vorstehenden Ausführungen zum nicht ordnungsgemäßen Widerspruchsverfahren und zur fehlenden Klagebefugnis infolge Verwirkung gelten in gleicher Weise für die ursprüngliche Klage zu 2. und für den Hilfsantrag.
War im Ergebnis die ursprüngliche Klage mit ihren Klageanträgen zu 1. und zu 2. nebst Hilfsantrag aus den vorstehend dargelegten Gründen also insgesamt unzulässig, kann im Übrigen dahingestellt bleiben, ob die Ämterstabilität einer Anfechtung entgegensteht und das Rechtsschutzbedürfnis ausschließt (vgl. Urteil der Kammer vom 15. Januar 2015 – 1 K 498/13 We –, Seite 9 des Umdrucks; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, a.a.O., Rdz. 29 ff., 33, 36, 39 ohne ausdrückliche Festlegung; Schenke, DVBl. 2015, 137, 140 prüft Ämterstabilität im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzbedürfnis und deutet in diesem Sinne die Leitentscheidung des BVerwG, ders., a.a.O., 140 Fn. 15).
Angesichts der feststehenden Unzulässigkeit der ursprünglichen Klage kommt es ebenso wenig darauf an, ob die ursprüngliche Klage mit ihren Anträgen zu 1. und zu 2. wegen „rechtlicher Unmöglichkeit“ unzulässig (oder unbegründet) gewesen wäre, weil der Beklagte keine andere Wahl mehr hatte, als das ursprüngliche Auswahlverfahren abzubrechen, so dass eine Auswahl der Klägerin im damaligen Auswahlverfahren nicht mehr möglich erscheint (vgl. im Einzelnen Urteil der Kammer vom 29. Oktober 2015 – 1 K 663/15 We –, Seite 12 ff. m.w.N. zur rechtlichen Unmöglichkeit und zur Reduzierung des Abbruchsermessens auf Null).
Die Unzulässigkeit der ursprünglichen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wegen nicht ordnungsgemäßen Widerspruchsverfahrens und fehlender Klagebefugnis zieht die Unzulässigkeit der vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsklage nach sich. Daher bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hinreichend dargetan ist.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 124 Rdz. 10).
Klärungsbedürftig sind die formellen und materiellen Anforderungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts und des Bewerbungsverfahrensanspruchs, namentlich die zeitlichen Anforderungen für das Zeitmoment und die inhaltlichen Maßstäbe für das Umstandsmoment.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 30.828,72 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39, 40, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 mit Satz 2 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der bei Klageerhebung am 1. Oktober 2013 geltenden Fassung von Art. 3 Abs. 1 Nr. 18. 18 Buchst. b des Gesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586, in Kraft ab 1. August 2013). Vorliegend bemisst sich die Bedeutung der vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsklage nach dem Wert der ursprünglichen Klagebegehren. Ursprünglich lag der Klage zu 1. ein Anfechtungsantrag und der Klage zu 2. ein Verpflichtungsantrag nebst Hilfsantrag zugrunde. Bei beiden handelte es sich ungeachtet formell unterschiedlicher Klagearten und inhaltlich eigener Begehren wertmäßig um ein einheitliches Klageziel bzw. um denselben Gegenstand i.S.v. §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG, nämlich Durchsetzung der Beförderung nach A 14. Der Anfechtung kommt insoweit wertmäßig keine eigene, vom Beförderungsbegehren unterscheidbare höhere Bedeutung zu. In Kombination der Anträge erschöpft sich die ursprüngliche Klage zu 1. im Kern darin, Beförderungshindernisse auszuräumen und eine fehlerfreie Entscheidung zuzulassen. Der ursprüngliche Antrag zu 2. geht weiter und zielt auf einen Rechtsanspruch auf Beförderung. Wertmäßig entspricht der Antrag zu 1. der Aufhebung einer Ablehnungsentscheidung bei der Versagungsgegenklage nach § 42 Abs. 1 VwGO. Eine Zusammenrechnung der Anträge nach §§ 45 Abs. 1 Satz 2, Satz 3, 52 Abs. 6 GKG (vgl. auch § 5 ZPO) erscheint nicht angezeigt (vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Januar 2015 – 1 K 498/13 We –).
Der Streitwert für das wertmäßig einheitliche Klagebegehren, das auch für die Fortsetzungsfeststellungsklage maßgeblich ist, beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG i.d.F. des o.g. Gesetzes vom 23. Juli 2013. Der Streitwert errechnet sich aus dem 12-fachen Endgrundgehalt des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 14 ThürBesO zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen. Nach § 40 GKG ist der Klageeingang am 1. Oktober 2013 maßgeblich. Das Endgrundgehalt in Besoldungsgruppe A 14 ThürBesO betrug gemäß §§ 17, 18 ThürBesG i.V.m. Anlage 5 i.d.F. des Thüringer Gesetzes zur Anpassung der Besoldung und Versorgung in den Jahren 2013 und 2014 usw. vom 19. September 2013 (GVBl. S. 266) monatlich ___ €. Die ruhegehaltsfähige allgemeine Stellenzulage belief sich auf monatlich ___ € nach Anlage 1 zur ThürBesO Absch. II. Nr. 7. Buchst. b i.V.m. Anlage 8, Tabelle 1. Beide Beträge ergeben zusammen ___ €. Aus dem 12fachen Betrag ergibt sich ein Wert von ___ €. Dieser Wert verringert sich gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F. um die Hälfte auf ___ €. Der so ermittelte Betrag ist nicht weiter zu kürzen. Nr. 10.3 des Streitwertkatalogs ist nicht anwendbar. Die Klägerin begehrt mit dem Antrag zu 2. die Verpflichtung zur Beförderung (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 28. Februar 2008 – 2 VO 119/08 –) und nur hilfsweise Neubescheidung.
Im Ergebnis war ein Streitwert von insgesamt 30.828,72 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57, 58, 70 VwGO
§§ 242, 226 BGB
§§ 17, 18 ThürBesG
§ 50 ThürVwVfG
§ 93 VwGO
§ 173 VwGO
§ 68 VwGO
§ 54 BeamtStG
§ 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 5 ZPO
§ 40 GKG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG
§ 35 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 ThürLaufbG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 57 Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 3 Abs. 1, 33 Abs. 1, 34 Satz 2 und 3, 35 Satz 1 BeamtStG
§ 7 Abs. 2 ThürBG
§ 12 Satz 1 ThürBesG
§ 31 Abs. 2 ThürBG
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BeamtStG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2, Satz 3, 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
Art. 141 EGV
Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 79/14
2 C 16/09
2 BvR 255/67
1 K 319/12
1 A 1339/10
1 K 671/15
1 K 973/13
1 K 649/15
1 K 676/15
5 K 12.60
1 K 498/13
2 C 16.09
10 K 1856/12
10 K 1858/12
IV C 2.72
6 C 92.78
2 C 23/95
2 B 75/13
15 K 3361/13
2 A 3/13
1 K 663/15
2 VO 119/08