Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-26, Aktenzeichen 10 K 284.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0126.10K284.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Klärung der Frage, ab wann ein Kraftwerk emissionshandelspflichtig ist, kann grundsätzlich im Wege der Feststellungsklage erfolgen.(Rn.27) Die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistung- bzw. Gestaltungsklage steht dem nicht entgegen.(Rn.29)
2. Gegenstand der Feststellungsklage kann auch das Rechtsverhältnis eines Beteiligten zu einem Dritten (hier: die Landesimmissionsschutzbehörde) sein, sofern hierfür ein hinreichendes Feststellungsinteresse besteht.(Rn.29)
3. Ein Steinkohlekraftwerk, welches der Stromerzeugung dient, unterliegt als Anlage zur Verbrennung von Brennstoffen bereits ab dem Zeitpunkt des ersten Ausstoßes von Treibhausgasen und Überschreitung der Schwelle zu 20 MW Feuerungswärmeleistung der Emissionshandelspflicht und nicht erst mit Aufnahme des Probebetriebs.(Rn.32) Dieses ergibt sich aus der richtlinienkonformen Auslegung der einschlägigen Normen.(Rn.33)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über den Zeitpunkt des Beginns der Emissionshandelspflicht des Kraftwerks M....
Die Klägerin ist Betreiberin des neu errichteten Kraftwerks M... in H..., einer mit Steinkohle gefeuerten Kraftwerks-Doppelblock-Anlage mit einer installierten Feuerungswärmeleistung von 3.700 MW. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz wurde am 30. September 2008 erteilt.
Die Klägerin wandte sich mit zwei Schreiben vom 7. August und 3. September 2013 an die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) und führte aus, das Kraftwerk befinde sich in der Phase der Errichtung und sie gehe entsprechend der Vorgehensweise der DEHSt im Falle des am 9. Oktober 2012 in Betrieb genommenen Kraftwerks Boxberg (Block R) davon aus, dass die Anlagen des Kraftwerks Moorburg mit dem Beginn des Probebetriebs emissionshandelspflichtig würden und ab diesem Zeitpunkt die Berichts- und Abgabepflicht nach dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) bestünde.
Die DEHSt vertrat in ihrem Schreiben vom 18. September 2013 die Auffassung, dass die gesamte Anlage emissionshandelspflichtig sei, sobald die installierten Anlagenteile eine Feuerungswärmeleistung von 20 MW überschritten und die Anlagenteile erstmalig in Ausübung ihrer Tätigkeit emittierten.
Die Klägerin reichte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Überwachungsplan für das Kraftwerk Moorburg für das Jahr 2013 ein und gab für die Jahre 2013, 2014 und 2015 auch vorsorglich Berechtigungen ab.
Die Klägerin hat am 20. Februar 2014 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben und begehrt die Feststellung, dass die Emissionshandelspflicht des Kraftwerks M... erst mit dem Beginn des Probebetriebs durch den Anlagenbetreiber beginne. Nach Angaben der Klägerin sei die Inbetriebnahme des Kraftwerks M... mit der Aufnahme des Probebetriebs für den Block B am 28. Februar 2015 erfolgt, Block A sei im Juni 2015 in Betrieb genommen worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beginn der Emissionshandelspflicht mit der Inbetriebnahme ergebe sich zunächst aus dem Wortlaut des § 2 TEHG. Anlagen seien nur dann emissionshandelspflichtig, wenn sie einen bestimmten Zweck verfolgten, im vorliegenden Fall sei der Hauptzweck der Anlage die Stromerzeugung. Solange mit dem Einsatz von Brennstoffen kein Strom erzeugt werde (Testbetrieb), fehle es an dem Tatbestandsmerkmal von Anhang 1 Teil 2 Nr. 2 TEHG. Auch die Richtlinie 2003/87/EG (EH-RL) stelle bei der Definition des Stromerzeugers in Artikel 3 lit u) darauf ab, dass Strom zum Verkauf an Dritte erzeugt werde.
Die Klägerin verweist darauf, dass die Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020), anders als die für die zweite Handelsperiode geltende Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012), keine Definition des Begriffs „Probebetrieb“ enthalte. § 2 Nr. 2 ZuV 2020 definiere nur den Begriff der Aufnahme des Regelbetriebs. Einen Probebetrieb kenne die ZuV 2020 damit nicht mehr. Sie statuierte jedoch in § 18 Abs. 4 ZuV 2020 einen Zuteilungsanspruch vor der Aufnahme des Regelbetriebs bei Neuanlagen.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Auffassung zum Beginn der Emissionshandelspflicht lasse sich trotz der eingeführten Änderung zur Aufnahme von der Kategorie „Verbrennungseinheiten zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Feuerungswärmeleistung von insgesamt 20 MW oder mehr in einer Anlage, soweit nicht von einer der nachfolgenden Nummern erfasst“ in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 des TEHG mit dem in § 1 TEHG definierten Zweck des Gesetzes vereinbaren. Der Sinn und Zweck des Emissionshandelsrechts verlangten nicht, dass beim Probebetrieb eine Verringerung von Treibhausgasemissionen erfolge. Die auf europarechtliche Vorgaben zurückzuführende Ergänzung der Liste im Anhang 1 des TEHG sei erfolgt, um alle Arten von Anlagen zu erfassen. Ein Hinweis darauf, dass damit der Anwendungsbereich auch in zeitlicher Hinsicht vorverlagert werden sollte, ergebe sich daraus nicht.
Nach alledem beginne die Emissionshandelspflicht nach Auffassung der Klägerin frühestens mit der Abnahme der betriebsfertigen Anlage durch den Betreiber und damit mit der Inbetriebnahme und dem Beginn des Probebetriebs durch den Betreiber. Dies entspreche nach Auffassung der Klägerin auch der Praxis der DEHSt in der zweiten Handelsperiode.
Die Kammer hat das ursprünglich unter dem Aktenzeichen VG 10 K 61.14 geführte Verfahren mit Beschluss vom 12. März 2015 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 Absatz 2 AEUV zur Vorabentscheidung zur Klärung der Frage vorgelegt, ab welchem Zeitpunkt vor Aufnahme des Normalbetriebs die Berichts- und Abgabepflicht der von Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG erfassten Anlagen zur Stromerzeugung beginne, die ihren Normalbetrieb in der Handelsperiode 2013-2020 erstmalig aufgenommen hätten. Mit Urteil vom 28. Juli 2016 (Rs. C-457/15) hat der EuGH entschieden, dass Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG in der durch die Richtlinie 2009/29/EG geänderten Fassung aufgrund der Aufnahme der " Verbrennung von Brennstoffen in Anlagen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW" in die Liste der Kategorien von Tätigkeiten, auf die diese Richtlinie anwendbar sei, dahin auszulegen sei, dass die Emissionshandelspflicht einer Anlage zur Stromerzeugung mit dem erstmaligen Ausstoß von Treibhausgasen und damit möglicherweise noch vor der ersten Stromerzeugung beginne.
Die Klägerin hält in dem unter dem Aktenzeichen VG 10 K 284.16 fortgesetzten Verfahren an ihrem ursprünglich gestellten Klageantrag weiter fest. Sie ist der Ansicht, dass unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 20. September 2011 (2 BVR 2216/16) aufgezeigten Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung die Frage des Beginns der Emissionshandelspflicht ihrer Anlage weiterhin so zu beantworten sei, dass diese erst mit der Inbetriebnahme beginne.
Hierfür spreche zunächst das Zuteilungsrecht, das der Europäische Gerichtshof nicht beachtet habe. § 18 Absatz 4 ZuV 2020 sei zwar nicht direkt auf die Stromerzeuger wie die Klägerin anwendbar und die Vorschrift regele auch nicht, wann der emissionshandelspflichtige Zeitraum des Probebetriebs konkret beginne. Der Zeitpunkt des Beginns der Emissionshandelspflicht lasse sich jedoch durch Auslegung ermitteln. Der Leitfaden der DEHSt (Teil 5 “Zuteilungsregeln für neue Marktteilnehmer, Hinweise zur Erstellung des Zuteilungsantrags für Neuanlagen und Kapazitätserweiterung”, Stand September 2013, Seite 32 und Seite 67) belege, dass die DEHSt selbst davon ausgehe, dass eine Anlage mit Beginn des Probebetriebs nicht nur eine Zuteilung erhalte, sondern für sie erst zu diesem Zeitpunkt auch die Emissionshandelspflicht beginne. Eine Zuteilung für Emissionen, die durch den Bau oder die Installation einer Anlage verursacht würden, lehne die Beklagte ab, dies würde auch auf den Testbetrieb der Klägerin zutreffen. Auch das sog. Guidance Document Nummer 7 der Europäischen Kommission zur Auslegung von Art. 19 Abs. 4 der Emissionshandelsrichtlinie stelle darauf ab, dass eine Anlage für eine Zuteilung für die Zeit vor Aufnahme des Normalbetriebs “betriebsbereit” sein müsse.
Ferner sei als Grenze der richtlinienkonformen Auslegung auch zu beachten, dass das deutsche Emissionshandelsrecht eng mit dem deutschen Immissionsschutzrecht verknüpft sei, so dass das Bundesimmissionsschutzgesetz maßgeblich für die Auslegung des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes sei. Im Immissionsschutzrecht sei die Inbetriebnahme der maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn der Betreiberpflichten. Eine Inbetriebnahme im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) sei erst gegeben, wenn die Anlage zu dem vorgesehenen Hauptzweck, hier die Erzeugung von vermarktbarem Strom, betrieben werde. Diese immissionsschutzrechtliche Auslegung des Begriffs der Inbetriebnahme insbesondere unter Berücksichtigung des § 8a Abs. 1 BImSchG müsse mangels anders lautender Regelungen im TEHG und in der ZuV 2020 auch im Emissionshandelsrecht gelten, um einen Widerspruch zwischen dem Bundesimmissionsschutzgesetz und dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz zu vermeiden. Der nach dem Urteil des EuGH maßgeblicher Zeitpunkt des ersten Ausstoßes von Treibhausgasen sei rechtlich nicht eindeutig bestimmt.
Schließlich gebiete es das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG im Wege der verfassungskonformen Auslegung, dass die Emissionshandelspflicht für die Klägerin erst mit der Inbetriebnahme beginne. Da sowohl die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme im Vorabentscheidungsverfahren als auch die Beklagte selbst in der Klageerwiderung die Auffassung vertreten hätten, dass durch das Einfügen der Tätigkeit “Verbrennung von Brennstoffen” in die Liste der sachlich vom Emissionshandel erfassten Tätigkeiten in Anhang I der Richtlinie 2003/87 durch die Richtlinie 2009/29 keine Änderung im Hinblick auf die zeitliche Anwendbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie erfolgt sei, sei die Beklagte nach dem Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung gehalten, gemäß ihrer bisherigen Verwaltungspraxis den Beginn der Emissionshandelspflicht für die Klägerin mit dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme festzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Emissionshandelspflicht des Kraftwerks in H..., genehmigt durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 4 BImSchG der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt der Freien und Hansestadt Hamburg vom 30. September 2008, zuletzt geändert durch Änderungsgenehmigung vom 19. Dezember 2013, zu dem in diesem Bescheid in der Nebenbestimmung unter E.8.4. genannten Zeitpunkt „Inbetriebnahme“ der Anlage beginnt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Beantwortung der Vorlagefrage durch den EuGH ihre bisherige Rechtsauffassung bestätigt habe, wonach die Emissionshandelspflicht ab der ersten Tonne emittierten CO² bestehe und es im Rahmen des § 2 TEHG und des Anhangs 1 zum TEHG nicht darauf ankomme, zu welchem Zweck die Brennstoffe eingesetzt würden.
Die Beklagte führt ergänzend aus, die Regelungen der Zuteilungsverordnung stünden der richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei es nicht notwendig, den Begriff des Probebetriebs, für den § 18 Absatz 4 ZuV 2020 eine Zuteilung vorsehe, von dem Testbetrieb abzugrenzen. Denn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs sei auch der Testbetrieb, der zu Treibhausgasausstoß führe, emissionshandelspflichtig. Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU und § 18 Absatz 4 ZuV 2020 widersprächen der früheren Emissionshandelspflicht nicht; dort werde lediglich ausgeführt, dass für Emissionen vor Aufnahme des Normalbetriebs beziehungsweise des Regelbetriebs Berechtigungen zugeteilt würden. Eine Beschränkung auf einen Betriebszustand finde sich darin nicht. Daher sei die Prämisse der Klägerin, dass eine Begrenzung der richtlinienkonformen Auslegung durch eine nationale Norm überhaupt infrage käme, falsch. Darüber hinaus stelle die ZuV 2020 die nationale Umsetzung des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU dar und könne schon deswegen einer richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen stehen.
Darüber hinaus seien weder der Leitfaden der DEHSt noch das Guidance Document Nummer 7 der Europäischen Kommission bindende Rechtsnormen. Zudem habe der Leitfaden der Beklagten nicht den von der Klägerin behaupteten Inhalt. Die im Leitfaden erwähnten Emissionen, die durch den Bau oder die Installation der Anlage oder Anlagenteile verursacht würden, meinten Emissionen wie solche aus beweglichen (Bau)maschinen, nicht aber Emissionen durch den von der Klägerin mit Testbetrieb bezeichneten Betrieb. Die Guidance Documents der Kommission seien nicht rechtlich bindend. Darüber hinaus meine die Kommission mit dem Begriff “betriebsbereit” (operational), dass eine Zuteilung nur dann in Betracht komme, wenn die Anlage auch in der Lage sei, Emissionen auszustoßen.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung stelle durch die Verweisung in § 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG nur den Anknüpfungspunkt für die räumliche Abgrenzung der Anlage im Emissionshandelsrecht dar. Das TEHG verweise allerdings nicht auf weitere materielle Regelungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes. Im Übrigen werde auch im Bundesimmissionsschutzgesetz der Begriff der Inbetriebnahme nicht definiert.
Schließlich könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf das Gleichbehandlungsgebot gem. Art. 3 Abs. 1 GG in Form der Selbstbindung der Verwaltung berufen. Hiergegen spreche bereits, dass eine mögliche Selbstbindung der Verwaltung nur bei Ermessensentscheidungen in Betracht komme. Die Zuteilungsbescheide für die Berechtigungen würden jedoch nicht aufgrund einer Ermessensentscheidung ergehen. Darüber hinaus sei die Beklagte auch in den vorhergehenden Handelsperioden von einer Emissionshandelspflichtigkeit mit Aufnahme der Tätigkeit, also dem ersten Ausstoß von Treibhausgasen ausgegangen.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidung. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Feststellungsklage gem. § 43 VwGO zulässig.
Die Klägerin, die mit ihrem Klageantrag die Feststellung begehrt, ab welchem Zeitpunkt ihre Anlage der Emissionshandelspflicht unterliegt, begehrt mit diesem Antrag in der Sache die Feststellung gegenüber der Beklagten, dass sie erst ab dem 28. Februar 2015 (Datum der Inbetriebnahme des Kraftwerks M..., Block B) der Abgabepflicht nach § 7 Abs. 1 TEHG 2011 unterliegt. Hierbei handelt es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin als Normadressatin und der Beklagten als Normanwenderin der Vorschriften des TEHG (zu diesen Voraussetzungen: BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – BVerwG 7 C 2/07 -, BVerwGE 129, 199, Rn. 21 f.). Die Zuständigkeit der Beklagten für die Durchsetzung der Berichts- (§ 29 TEHG 2011) und Abgabepflicht (§ 30 TEHG 2011) folgt aus § 19 Abs. 1 Nr. 3 TEHG 2011. Das Rechtsverhältnis ist auch hinreichend konkret, denn es bezieht sich auf einen bestimmten, überschaubaren Sachverhalt (vgl. hierzu BVerwG, a. a. O. Rn. 27).
Auch handelt es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 18. September 2013 mitgeteilt, dass ihre Anlage emissionshandelspflichtig sei, sobald die installierten Anlagenteile die Feuerungswärmeleistung von 20 MW überschritten und die Anlagenteile erstmalig in Ausübung ihrer Tätigkeit emittierten. An dieser Rechtsauffassung hält die Beklagte auch weiter fest.
Von allem abgesehen kann Gegenstand der Feststellungsklage auch das Rechtsverhältnis eines Beteiligten zu einem Dritten (also hier die Landesimmissionsschutzbehörde) sein, sofern hierfür ein hinreichendes Feststellungsinteresse besteht (vgl. hierzu das Urteil der Kammer vom 6. Mai 2009 – VG 10 A 205.06 -, S. 4 der UA). Auch besteht hinsichtlich des notwendigen Interesses der Klägerin an einer Feststellung gerade gegenüber der Beklagten kein Zweifel, zumal diese an die Rechtskraft eines Feststellungsurteils gegenüber dem Land als Träger der Landesimmissionsschutzbehörde nicht gebunden wäre (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 – 7 C 26/04 -, NVwZ 2005, 1178, 1180 f.; zur Zulässigkeit insgesamt vgl. Urteil der Kammer vom 5. November 2009 – VG 10 K 267.08 – juris).
Der Statthaftigkeit der Feststellungsklage steht der in § 43 Absatz 2 Satz 1 VwGO normierte Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage nicht entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Subsidiaritätsregelung in § 43 Absatz 2 Satz 1 VwGO will eine unnötige Feststellungsklage vermeiden, wenn dem Kläger für die Rechtsverfolgung eine sachnähere und effektivere Klageart zur Verfügung steht. Denn der Rechtsschutz soll aus Gründen der Prozessökonomie auf dasjenige Verfahren konzentriert werden, welches seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird. Allerdings steht der Grundsatz der Subsidiarität einer Feststellungsklage dann nicht entgegen, wenn diese den effektiveren Rechtsschutz (vgl. Artikel 19 Absatz 4 GG) bietet (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, juris, Rn. 25). Da die Rückgabe der vorsorglich abgegebenen Berechtigungen die Mitwirkung der Europäischen Kommission voraussetzen würde und eine unbedingte Verurteilung der Beklagten zur Rückerstattung von Berechtigungen nicht möglich wäre (vgl. Urteil der Kammer vom 12. Januar 2016 – VG 10 K 239.15), ist im vorliegenden Fall die Leistungsklage nicht rechtsschutzintensiver. Die Klägerin könnte vielmehr im Falle des Obsiegens mit der Feststellungsklage die bereits abgegebenen Berechtigungen mit ihrer zukünftigen Abgabepflicht verrechnen.
Die demnach zulässige Klage ist unbegründet.
Die Anlage der Klägerin unterliegt nach dem Urteil des EuGH vom 28. Juli 2016 (C-457/15) als Anlage zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW bereits ab dem Zeitpunkt des ersten Ausstoßes von Treibhausgasen und Überschreitung der Schwelle zu 20 MW Feuerungswärmeleistung der Emissionshandelspflicht und nicht erst mit Aufnahme des Probebetriebs am 28. Februar 2015. Der Europäische Gerichtshof hat in dem o.g. Urteil ausgeführt, dass eine Anlage, mit der durch die Verbrennung von Brennstoffen Strom erzeugt werden solle und deren Leistungsfähigkeit den in Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG vorgesehenen Wert übersteige, den Verpflichtungen des Emissionshandelssystems unterliege, einschließlich der während einer Probephase vor der Aufnahme des Normalbetriebs dieser Anlage entstandenen Emissionen, unabhängig davon, ob bei der Verbrennung von Brennstoffen entstehende Wärme zur Stromerzeugung genutzt werde (EuGH, a.a.O. Rn. 37, 38). Nach dem eindeutigen Urteil des EuGH ergibt sich die Emissionshandelspflicht der klägerischen Anlage bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage unter die in Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG genannte Kategorie der Tätigkeit “Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW” und damit auch unter die gleichlautende Vorschrift in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011 fällt und erstmalig CO2 ausgestoßen hat.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die durch das Urteil des EuGH gebotene richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011 nicht verfassungswidrig.
Soweit die Klägerin sich unter Verweis auf den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. September 2011 (2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07) darauf beruft, die Auslegung des Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU im Guidance Document der Europäischen Kommission und des diese Vorschrift ins nationale Recht umsetzenden § 18 Abs. 4 ZuV 2020 im Leitfaden der DEHSt stünden einer richtlinienkonformen Auslegung im Sinne des Urteils des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren entgegen, verkennt die Klägerin bereits die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht die Grenze der richtlinienkonformen Auslegung durch Art. 20 Abs. 2 und 3 GG zieht. Es liegt hier weder eine Auslegung contra legem vor (vgl. BVerfG, a.a.O.- juris, Rn. 47) noch missachtet eine richtlinienkonforme Auslegung im vorliegenden Fall eine deutlich erkennbare gesetzgeberische Entscheidung (BVerfG, a.a.O. Rn. 56). Die maßgebliche gesetzgeberische Entscheidung ist die Aufnahme der Tätigkeit “Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von über 20 MW” in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011. Dies erfolgte zur Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie in der durch die Richtlinie 2009/29/EG geänderten Fassung und damit wird die Annahme begründet, dass der deutsche Gesetzgeber im Zweifel nicht gegen seine Pflicht aus Art. 288 Abs. 3 AEUV, das Ziel der Richtlinie fristgemäß umzusetzen, verstoßen wollte (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 51). Der Wortlaut der o.g. Vorschrift steht einer Auslegung im Sinne der Entscheidung des EuGH nicht entgegen, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass die Verfassung keine reine Wortinterpretation vorschreibt (BVerfG, a.a.O. Rn. 57).
Soweit sich die Klägerin wohl zur Begründung des entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens auf die Stellungnahme der Bundesregierung im Vorabentscheidungsverfahren beruft, wonach mit der Aufnahme der Tätigkeit in Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011 keine Vorverlagerung des Beginns der Emissionshandelspflicht bezweckt worden sei, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Bundesregierung ist nicht der Gesetzgeber. Zudem führt sie in ihrer Stellungnahme – im Einklang mit der späteren Entscheidung des EuGH – aus, die Emissionshandelspflicht ergebe sich in einem Fall wie hier daraus, dass die Klägerin bei Überschreitung des Schwellenwerts für die Gesamtfeuerungswärmeleistung nach dem ersten Ausstoß von CO2 bereits hierdurch der Emissionshandelspflicht unterliege. Damit ist die Frage einer “Vorverlagerung” des Beginns der Emissionshandelspflicht der klägerischen Anlage als Stromerzeuger nach Anhang 1 Teil 2 Nr. 2 TEHG 2011 unerheblich, denn ihre Emissionshandelspflicht ergibt sich bereits aus Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011.
Die Auslegung des § 18 Abs. 4 ZuV 2020 führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Diese Vorschrift, wonach für Emissionen der Zuteilungselemente, die vor Aufnahme des Regelbetriebs erfolgt sind, für die Neuanlage auf Basis dieser in Tonnen Kohlendioxid-Äquivalent angegebenen Emissionen zusätzliche Berechtigungen zugeteilt werden, trifft – wie die Klägerin selbst einräumt – keine Aussage zum Beginn der Emissionshandelspflicht.
Eine verbindliche und im Rahmen des entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigende Auslegung dieser Norm, die eine Umsetzung des Art. 19 Abs. 2 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU darstellt, ist entgegen der Ansicht der Klägerin weder in einem Leitfaden der DEHSt noch in dem Guidance Document der Europäischen Kommission gegeben. Der Leitfaden einer Verwaltungsbehörde ist bereits kein Ausdruck des gesetzgeberischen Willens. Die Europäische Kommission hat hinsichtlich der Guidance Documents deren Unverbindlichkeit betont und in ihrer im Vorabentscheidungsverfahren abgegebenen Stellungnahme die gleiche Auffassung zur hier streitgegenständlichen Frage vertreten wie der EuGH in seinem Urteil, so dass es entgegen der Ansicht der Klägerin schon keine Anhaltspunkte für einen der Auslegung durch den EuGH entgegenstehenden Willen der Europäischen Kommission gibt. Darüber hinaus ist im Rahmen der hier nur noch relevanten Prüfung nach deutschem Verfassungsrecht im Rahmen des Art. 20 Abs. 2 und 3 GG die Auslegung der Europäischen Kommission unerheblich.
Die Annahme der Klägerin, die Emissionshandelspflicht und ein Zuteilungsanspruch würden einander bedingen, trifft in der 3. Handelsperiode offenkundig nicht zu, da eine kostenlose Zuteilung für Stromerzeuger nicht mehr vorgesehen ist.
Eine maßgebliche entgegenstehende gesetzgeberische Entscheidung ist auch nicht dadurch begründet, dass § 2 Abs. 4 S 1 TEHG als Anknüpfungspunkt für die räumliche Abgrenzung der emissionshandelspflichtigen Anlage auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung abstellt. Es gibt weder in § 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG noch sonst im TEHG eine Regelung, wonach die Bestimmung des Zeitpunkts der Inbetriebnahme in der immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Beginn der Emissionshandelspflicht maßgeblich sein soll. Daher geht der Verweis des Klägervertreters auf § 8a Abs. 1 BImSchG ins Leere, denn die immissionsschutzrechtlichen Regelung der Zulassung des vorzeitigen Beginns trifft keine Aussage zum Beginn der Emissionshandelspflicht nach TEHG 2011 und es gibt auch keine Verweisungsnorm, die einen verbindlichen gesetzgeberischen Willen für die Relevanz dieser Norm für den Beginn der Emissionshandelspflicht erkennen ließe. Nichts anderes ergibt sich aus den Urteilen der Kammer vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06 – juris) und vom 31. Mai 2012 (VG 10 K 339.09 – juris). In diesen Urteilen ging es um Fragen der Anlagenkonfiguration (d.h. ob es sich um eine oder mehrere Anlagen handelt) bzw. im Falle einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung um die Frage, ob eine Neuanlage vorliegt oder nicht.
Eine richtlinienkonforme Auslegung verletzt die Klägerin auch nicht in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Unabhängig von dem von der Beklagten zu Recht geltend gemachten Grund des fehlenden Ermessens der DEHSt (vgl. § 9 TEHG 2011) bei der Zuteilungsentscheidung, weswegen eine Selbstbindung der Verwaltung nicht in Betracht kommt, liegt mit der Entscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren eine auch für die nationale Verwaltungsbehörde verbindliche Entscheidung zur Anwendbarkeit des Anhangs 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011 auf die klägerische Anlage vor. Damit ist die Situation der Klägerin – unabhängig von der bisherigen Handhabung der Vorschrift durch die DEHSt – nicht mehr mit Fällen vergleichbar, die die DEHSt vor der Entscheidung des EuGH beschieden hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 TEHG
§ 1 TEHG
§ 4 BImSchG
§ 43 VwGO
§ 29 TEHG 2011
§ 30 TEHG 2011
§ 9 TEHG 2011
§ 154 VwGO
§ 167 VwGO
§ 2 Nr. 2 ZuV 2020
§ 18 Abs. 4 ZuV 2020
§ 18 Absatz 4 ZuV 2020
§ 8a Abs. 1 BImSchG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 7 Abs. 1 TEHG 2011
§ 19 Abs. 1 Nr. 3 TEHG 2011
§ 43 Absatz 2 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 267 Absatz 2 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Artikel 19 Absatz 4 GG
Art. 20 Abs. 2 und 3 GG
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 199
NVwZ 2005, 1178, 1180
10 K 61.14
10 K 284.16
2 BVR 2216/16
7 C 2/07
10 A 205.06
7 C 26/04
10 K 267.08
1 C 2.95
10 K 239.15
2 BvR 2216/06
2 BvR 469/07
10 A 261.06
10 K 339.09