Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-02-17, Aktenzeichen I-11 W 89/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0217.I11W89.09.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 08.10.2009 gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 18.09.2009 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 12.10.2009 wird zurückge-wiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten aufer-legt.
Beschwerdewert: € 8.879,23.

Tatbestand:
Der von dem Beklagten wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. X wirkte in einem anderen Zivilprozess mit, in dem der hiesige Beklagte als Kläger von ehemals von ihm beauftragten Rechtsanwälten Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter anwaltlicher Beratung begehrte. Das Urteil in dem dortigen Verfahren vom 11.07.2008 enthält in den Entscheidungsgründen folgenden Passus:
"… Angesichts dieses Bestreitens hätte es dem Kläger [= hiesiger Beklagter und Beschwerdeführer] oblegen, entweder für den Zugang der genannten Schreiben oder den Inhalt der Beratungsgespräche Beweis anzutreten, zumal bereits erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die vorgelegten Schreiben von dem wegen Urkundenfälschung rechtskräftig verurteilten Kläger [= hiesiger Beklagter und Beschwerdeführer] überhaupt zum angegebenen Zeitpunkt erstellt geschweige denn abgeschickt worden sind. Dies hat er trotz eines Hinweises der Kammer … nicht getan. …".
Das Urteil in dem anderen Zivilprozess wurde dem damaligen Prozessbevollmächtigten des damaligen Klägers und hiesigen Beklagten am 14.07.2008 zugestellt.
In dem hiesigen Rechtsstreit wegen Zahlungsansprüchen aus Werk- und Kaufvertrag soll auf Grund verschiedener Beweisbeschlüsse mit Hilfe eines Schriftsachverständigen unter anderem geklärt werden, ob Unterschriften unter Lieferscheinen und ein Schriftzug auf einem Angebot tatsächlich vom Beklagten stammen.
Der Sachverständige legte sein Gutachten unter dem 29.05.2009 vor. Mit Beschluss vom 10.06.2009 erhielten die Parteien des hiesigen Rechtsstreits Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Gutachten. An diesem Beschluss wirkte auch der abgelehnte Richter mit. Mit Schriftsatz vom 09.07.2009 nahm der Beklagte zu dem Gutachten Stellung. Darin sind u. a. folgende Passagen enthalten:
"… nehmen wir Bezug auf das Gutachten … Sollte das Gericht hierzu weiteren Vortrag für erforderlich halten, so wird ausdrücklich um einen richterlichen Hinweis gebeten. Zum jetzigen Zeitpunkt gehe ich davon aus, dass die Klage abzuweisen ist, da sich der Beklagtenvortrag vollumfänglich als bewiesen herausgestellt hat. …Demgemäß ist ein offener Vergütungsanspruch des Klägers nicht gegeben, so dass die Klage abzuweisen ist …".
Mit Schriftsatz vom 26.07.2009 lehnte der Beklagte den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. X unter Hinweis auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils in dem anderen Zivilprozess wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die in den Entscheidungsgründen erwähnte strafgerichtliche Verurteilung des damaligen Klägers und hiesigen Beklagten sei in dem anderen Prozess von keiner Partei eingeführt worden und für die Entscheidung des Falles völlig irrelevant gewesen. Dass sie gleichwohl Eingang in das Urteil, an dem der abgelehnte Richter mitgewirkt hat, gefunden habe, rechtfertige das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters in dem vorliegenden Rechtsstreit, da es auch hier auf die Frage ankomme, welche Urkunden echt und welche Urkunden gefälscht seien.

Entscheidungsgründe:
Die nach den §§ 46 Abs. 2, 567 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs betreffend den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. X hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils in dem anderen Zivilprozess, an dem der abgelehnte Richter beteiligt gewesen ist, kann der Beklagte ein Ablehnungsrecht nicht stützen, weil er ein solches nach § 43 ZPO verloren hat.
Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils des anderen Zivilprozesses, auf die der Beklagte sein Befangenheitsgesuch stützt, waren ihm seit Zustellung des Urteils an seinen (damaligen) Prozessbevollmächtigten am 14.07.2008 bekannt. Die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten wirkt gegen die Partei (§§ 85 Abs. 2 ZPO, 166 BGB; Heinrich, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 43 Rn. 5, m. w. Nachw.):
Mit Schriftsatz vom 26.07.2009 hat der Beklagte den Ablehnungsgrund geltend gemacht. Dies erfolgte aber erst, nachdem er bereits mit Schriftsatz vom 09.07.2009 Stellung zu dem Sachverständigengutachten genommen und sich damit in eine Verhandlung i. S. des § 43 ZPO eingelassen hatte.
Unerheblich ist, dass zwischen der Erlangung der Kenntnis des vorgeblichen Ablehnungsgrundes (Zustellung des Urteils am 14.07.2008) und der Geltendmachung des Ablehnungsgrundes mit Schriftsatz vom 26.07.2009 keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Eine mündliche Verhandlung ist weder nach dem Wortlaut des § 43 ZPO noch nach dessen Sinn und Zweck für den Verlust des Ablehnungsrechts Voraussetzung.
Die Beschränkung des Ablehnungsrechts dient der schnellen und endgültigen Klärung der weiteren Mitwirkung des Richters nach Bekanntwerden eines Ablehnungsgrundes. Die ablehnende Partei soll nicht zuwarten können, ob der Richter für sie günstig entscheidet, und mit einer späteren Ablehnung geleistete prozessuale Arbeit nicht nutzlos machen können. Die Partei soll vielmehr gezwungen sein, sofort nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu entscheiden, ob sie sich darauf berufen will oder nicht. Damit soll Klarheit über die Besetzung der Richterbank geschaffen und der Rechtsstreit beschleunigt werden.
Vor diesem Hintergrund genügt nach allgemeiner Meinung als ein Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO jedes prozessuale Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient (vgl. BGH, Beschluss vom 05.02.2008, Az. VIII ZB 56/07, Juris Rn. 4; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 43 Rn. 4).
Deshalb kann sich eine Partei auch dadurch in eine Verhandlung einlassen, dass sie Schriftsätze zur Vorbereitung einer Entscheidung des (später abgelehnten) Richters einreicht (vgl. auch OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 02.03.2001, Az. 3 W 2/01, Juris Rn. 7; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 25.01.2000, Az. 9 W 30/99, Juris Rn. 2; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 25.08.2009, Az. 9 WF 69/09, Juris Rn. 17; KG Berlin, Beschluss vom 04.09.1997, Az. 28 W 6249/97, KGReport 1998, 33, 34; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 43 Rn. 4; ferner etwa BFH, Beschluss vom 29.03.2000, Az. I B 90/99, Juris Rn. 10, m. w. Nachw.).
Teilweise wird zwar vertreten, dass ein Einlassen in eine Verhandlung durch die Einreichung von Schriftsätzen nur im schriftlichen Verfahren oder in Verfahren mit fakultativer mündlicher Verhandlung angenommen werden könne und Schriftsätze, die die mündliche Verhandlung lediglich vorbereiten, noch nicht selbst ein Verhandeln im Sinne des § 43 ZPO darstellten (so etwa OLG Koblenz, Beschluss vom 10.11.1997, Az. 4 W 679/97, Juris Rn. 2; vgl. ferner Heinrich, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 43 Rn. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.11.1997, Az. 9 W 79/97, Juris Rn. 6; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 2, 22. Aufl. 2004, § 43 Rn. 4). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Sie wird zum einen dem oben dargestellten Sinn und Zweck der Regelung des § 43 ZPO nicht gerecht. Zum anderen übersieht sie, dass es einer ausnahmsweisen Beschränkung auf ein schriftliches Verfahren oder Verfahren mit freigestellter mündlicher Verhandlung nicht bedarf, weil weder § 43 ZPO ausdrücklich von einer mündlichen Verhandlung spricht noch dem in der Vorschrift genannten Begriff der "Verhandlung" Mündlichkeit immanent ist.
Allerdings stellt nicht jeder bei Gericht eingereichte Schriftsatz ein Verhandeln im Sinne des § 43 ZPO dar und reicht zum Verlust des Ablehnungsrechts aus. Schriftsätze, die sich auf formale Aspekte der äußeren Gestaltung des Verfahrensablaufs beschränken, können grundsätzlich nicht als Einlassen in eine Verhandlung gewertet werden (wie regelmäßig bloße förmliche Anträge - etwa auf Terminsverlegung oder Akteneinsicht - keine Anträge im Sinne des § 43 a. E. ZPO sind; vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 43 Rn. 5; Heinrich, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 43 Rn. 2). Erforderlich sind vielmehr schriftsätzliche Ausführungen in der Streitsache selbst, durch die auf die Sachbehandlung durch den Richter oder dessen Entscheidungsfindung Einfluss genommen werden soll und die deshalb Ausdruck sind für ein fortbestehendes Vertrauen in die Person des Richters als Entscheider des Rechtsstreits.
So liegt der Fall hier. Dem Beschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vom 10.06.2009 folgend hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.07.2009 inhaltlich Stellung zu dem Sachverständigengutachten genommen. Er hat sich nicht mit formalen Fragen des Verfahrensablaufs befasst, sondern sich mit den Feststellungen des Sachverständigen im Einzelnen auseinandergesetzt und dargelegt, warum sein eigener Vortrag als bewiesen zu werten und die Klage deshalb abzuweisen sei. Dies rechtfertigt die Annahme eines fortbestehenden Vertrauens zum (später abgelehnten) Richter trotz Kenntnis der Entscheidungsgründe des Urteils in dem anderen Zivilprozess, an dem der Richter mitgewirkt hatte.
III.
Die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebotene (vgl. BGH, NJW 2005, 2233 f.) Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Beschwerdewert entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. NJW-RR 1994, 1086 f. = OLGR 1994, 127 f.) dem Wert der Hauptsache.
Dr. B M Dr. W

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2, 567 ZPO
§§ 85 Abs. 2 ZPO, 166 BGB
§ 43 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2233
NJW-RR 1994, 1086
VIII ZB 56/07
3 W 2/01
9 W 30/99
9 WF 69/09
28 W 6249/97
I B 90/99
4 W 679/97
9 W 79/97