Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-26, Aktenzeichen 5 A 1245/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:1026.5A1245.11.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung eines Kostenbescheids über die Heranziehung zu Bestattungskosten seines verstorbenen Vaters.
Am 22. Januar 2010 teilte die Kriminalpolizei der Beklagten mit, dass die Ermittlungen über die Todesursache der am 18. Januar 2010 im Stadtgebiet der Beklagten gefundenen Leiche des Vaters des Klägers abgeschlossen seien und der Kläger sich nach Rücksprache mit seinen Brüdern geweigert habe, Maßnahmen zur Bestattung des verstorbenen Vaters in die Wege zu leiten. Auch nach entsprechendem Hinweis auf seine Verpflichtungen nach dem Friedhofs und Bestattungsgesetz und der Kostentragungspflicht weigerte sich der Kläger gegenüber dem Leiter des nun tätig gewordenen Ordnungsamtes der Beklagten, einen Bestatter zu beauftragen. Es sei für ihn unzumutbar, die Bestattung seines Vaters in die Wege zu leiten. Dieser habe im Jahre 1992 seine Mutter getötet und sei wegen Totschlags rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Er und sein Bruder seien deswegen seinerzeit im Alter von 13 bzw. 12 Jahren für vier Jahre in einer Pflegefamilie untergebracht gewesen. Nach der Haftentlassung des Vaters hätten sie keinen Kontakt zum Vater gehabt. Wegen der Tat seien sie auch von ihrer grundsätzlichen Unterhaltspflicht gegenüber ihrem Vater freigestellt worden.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass sie nach seiner Weigerung nun die Bestattung veranlassen und ihm die dafür entstandenen Kosten in Rechnung stellen werde. Am gleichen Tag beauftragte die Beklagte auf der Grundlage des kostengünstigsten Angebotes ein Bestattungsunternehmen mit der Einäscherung und Beisetzung des Leichnams in einem anonymen Urnengrab.
Mit Bescheid vom 4. Februar 2010 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger Kosten in einer Gesamthöhe von 2.040,82 Euro geltende, die sich wie folgt zusammensetzten:
Bestattungsunternehmens
1.342,32 Euro
Feuerbestattung
285,00 Euro
Gebühren für anonymes Urnengrab
200,00 Euro
Bestattungsgebühren
150,00 Euro
Verwaltungsgebühr
60,00 Euro
Zustellkosten
3,50 Euro.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 24. März 2010 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger sei als Angehöriger der verstorbenen Person verpflichtet, umgehend die zum Schutz der Gesundheit und der Totenruhe erforderlichen Sorgemaßnahmen zu veranlassen. Da er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, habe die Beklagte als Gefahrenabwehrbehörde die Bestattung veranlasst. Gemäß § 13 Abs. 5 Friedhofs- und Bestattungsgesetzes– FBG – in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung – HSOG – habe der Kläger die Bestattungskosten zu erstatten. Für die gesetzliche Kostenerstattungspflicht sei es ohne Belang, ob die Kosten dem Kläger zumutbar seien oder nicht. Selbst die Tatsache des Tötungsdelikts ändere an dieser Kostenerstattungspflicht nach § 8 Abs. 2 HSOG nichts. Weder das FBG noch das HSOG enthielten zur Kostentragungspflicht von Angehörigen Einschränkungen hinsichtlich der Zumutbarkeit.
Der Kläger hat am 7. April 2010 Klage erhoben und sein Vorbringen zur Unzumutbarkeit der Kostentragung vertieft.
Er hat beantragt,
den Kostenbescheid der Beklagten vom 4. Februar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2010 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er auf die Gründe des Widerspruchsbescheids Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 25. Juni 2010 den Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2010 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zwar als Angehöriger seines verstorbenen Vaters gemäß § 13 Abs. 1 und Abs. 2 FBG grundsätzlich sorgepflichtig für dessen Leiche. Wegen der Weigerung des Klägers, die Bestattung des Leichnams zu veranlassen, sei die Beklagte nach § 13 Abs. 4 FBG auch verpflichtet gewesen, die erforderlichen Sorgemaßnahmen zu veranlassen. Von daher sei sie nach § 13 Abs. 5 FBG auch grundsätzlich befugt, die dafür notwendigen Kosten vom Kläger erstattet zu verlangen. Die Beklagte habe jedoch irrigerweise angenommen, ihr stünde hinsichtlich der Kostenerhebung kein Ermessen zu. Der Ermessensnichtgebrauch führe zur Rechtswidrigkeit der Bescheide. Umstände, die ein Absehen von der Kostenerhebung geboten hätten, seien der Beklagten im Zeitpunkt der Behördenentscheidung auch bekannt gewesen. So habe der Vater mit der Tötung der Mutter des Klägers sich nicht nur gegenüber dem Opfer eines schweren Verbrechens schuldig gemacht, sondern auch einer besonders schweren Verfehlung gegenüber ihren gemeinsamen, damals noch minderjährigen Kindern. Die Unzumutbarkeit der Kostentragung durch den Kläger zeige auch ein Vergleich mit den Regelungen der §§ 1579 Nr. 3 und 1611 Abs. 1 Satz 1, 4. Alternative Bürgerliches Gesetzbuch– BGB –, die bei schweren Verfehlungen gegenüber nahen Angehörigen die Unterhaltsverpflichtung beschränke oder ganz entfallen ließe. Nach § 1958 BGB bestünde zwar die zivilrechtliche Pflicht der Erben, die Kosten der Bestattung des Erblassers zu tragen, doch würden diese Kosten nach § 74 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch– SGB XII – vom Sozialhilfeträger in Fällen dieser Art übernommen. Allerdings könne der Kläger nicht auf die Kostenübernahme durch den Sozialhilfeträger verwiesen werden, da es ihm aufgrund der bekannten schweren Verfehlungen nicht zugemutet werden könne, ein weiteres – gegebenenfalls gerichtliches – Verfahren zur Klärung der Kostentragung einzuleiten. Selbst wenn man davon ausginge, dass § 8 Abs. 2 HSOG bei der Frage der Erstattungspflicht kein Ermessen eröffne, habe die Beklagte von der Kostenerstattung aus Billigkeitserwägungen absehen müssen. Denn aufgrund der schweren Verfehlungen des Vaters sei das Ermessen der Behörde hinsichtlich der gebotenen Billigkeitsentscheidung regelmäßig auf Null reduziert.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt vertiefend aus, die den Angehörigen nach § 13 Abs. 2 und Abs. 1 FBG auferlegte Pflicht zur Vornahme der erforderlichen Sorgemaßnahmen seien ihnen in Kenntnis der zur Frage der Unzumutbarkeit der Bestattungsverpflichtung in besonderen Ausnahmefällen ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen umfassend und uneingeschränkt auferlegt worden. Diese spezialgesetzliche Vorgabe der Bestattung durch Angehörige könne nicht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in eine Ermessensvorschrift umgedeutet werden, zumal nicht einmal geklärt sei, ob es sich bei der Verweisung in § 13 Abs. 5 FBG um eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung handele. Die gesetzgeberische Einschätzung, dass Angehörige den in Rede stehenden Pflichten näher stünden als die Allgemeinheit, die ansonsten die Lasten zu tragen hätte, sei nicht zu beanstanden, da sie als sachgerecht zu bezeichnen sei. Es bestehe wegen der Möglichkeit der Kostenübernahme durch den Sozialhilfeträger nach § 74 SGB XII auch kein Anlass, die uneingeschränkte Kostentragungspflicht der Angehörigen wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verfassungskonform einzuschränken. Als bundesrechtliche Regelung sei der Anspruch aus § 74 SGB XII als Hilfe in besonderen Lebenslagen ausgestaltet und ermögliche die Übernahme der Bestattungskosten nicht nur in Fällen wirtschaftlicher Unfähigkeit, sondern auch in Fällen der Unzumutbarkeit aus anderen Gründen, insbesondere bei unbilligen Härten. Dem Kläger sei ein solcher Antrag nach § 74 SGB XII auch zuzumuten. Gründe, die dem entgegenstünden habe das Verwaltungsgericht in seinem Urteil nicht dargelegt. Der Beklagten sei im Gegensatz zum Kläger ein solcher Antrag gegenüber dem Sozialhilfeträger verwehrt, so dass sie in Fällen der vorliegenden Art auf den Kosten „sitzen bleiben“ würde. Dies habe der Gesetzgeber aber gerade durch die Verweisung in § 13 Abs. 5 FBG auf § 8 Abs. 2 HSOG verhindern wollen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe die Beklagten von der Geltendmachung der Bestattungskosten auch nicht aus Gründen des Billigkeitserlasses absehen können, denn der Kläger sei gerade wegen der gesetzgeberischen Lösung über § 74 SGB XII nicht erlassbedürftig. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Billigkeitsregelung des § 17 Abs. 1 Hessisches Verwaltungskostengesetz– HVwKostG – allein im Rahmen der Durchsetzung von Kostenforderungen Relevanz zukomme und an der grundsätzlichen Frage der Kostentragungspflicht des Klägers nicht ändere. Hinzu komme noch, dass gerade die in § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 HSOG normierte Kostentragungspflicht eine wesentliche Voraussetzung für den Übernahmeanspruch nach § 74 SGB XII darstelle.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 25. Juni 2010 – 6 K 422/10.KS – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt inhaltlich zutreffend rechtlich bewertet wonach das nach § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 HSOG eröffnete Ermessen aufgrund der Besonderheit des Falles auf Null reduziert gewesen sei. Es sei dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zuzumuten, die Bestattungskosten des Totschlägers der eigenen Mutter zu tragen. Vielmehr müsse der Fall in bürger- und lebensnaher Praxis so gelöst werden, dass die Kosten vom Sozialhilfeträger zu tragen seien.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Senats gemäß § 125 Abs. 1 in Verbindung mit § 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge – ein Hefter – Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter konnte anstelle des Senats in der Sache entscheiden, da die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis hierzu erklärt haben (§§ 125 Abs. 1, 87a Abs. 2 und 3 VwGO).
Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht begründet worden.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2010 zu Recht aufgehoben, da die Heranziehung des Klägers zu den Kosten der Bestattung seines Vaters rechtswidrig ist und er hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Zur Begründung nimmt der Verwaltungsgerichtshof zunächst auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Ergänzend wird im Hinblick auf die Ausführungen des Kläger-Bevollmächtigten und der Beklagten im Berufungsverfahren auf folgendes hingewiesen:
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten geltend gemachte Erstattung ihrer Kosten für die von ihr veranlasste Bestattung des Vaters des Klägers ihre Rechtsgrundlage dem Grunde nach in § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 HSOG findet. Danach sind die nach den § 13 Abs. 2 und Abs. 1 FBG verantwortlichen Angehörigen zum Ersatz der Kosten verpflichtet, die einer Gefahrenabwehrbehörde im Zusammenhang mit einer im Wege einer unmittelbaren Ausführung erfolgten Bestattung entstehen. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung, da sowohl die Verantwortlichen als auch die konkrete, von ihnen zu erbringende Maßnahme abschließend im Friedhofs- und Bestattungsgesetz geregelt ist und mit der Verweisung auf § 8 HSOG lediglich klargestellt werden sollte, dass – angesichts der im Bestattungsfall vorgegebenen engen Fristen – die zuständige Gefahrenabwehrbehörde die notwendigen Maßnahmen selbst oder durch eine beauftragte Person im Wege der unmittelbaren Ausführungen vorzunehmen hat, ohne zuvor die verantwortliche Person im Wege einer Gefahrenabwehrverfügung in Anspruch zu nehmen.
In tatbestandlicher Hinsicht setzt diese Kostenerhebung nach dem Wortlaut der Vorschrift nur voraus, dass die Gefahrenabwehrbehörde erstens anstelle des Verantwortlichen eine Maßnahme unmittelbar ausgeführt hat und dass zweitens die abgerechneten Kosten dafür angefallen sind. Es besteht des Weiteren Einigkeit darüber, dass die Kostenerhebung drittens davon abhängt, dass die Maßnahme der Gefahrenabwehr rechtmäßig gewesen ist (Meixner/Fredrich, HSOG, 11. Aufl., § 8, Rdnr. 17; Mühl/Leggereit/Hausmann, Polizei- und Ordnungsrecht Hessen, 3. Aufl., Rdnr. 135).
Im Zeitpunkt der Durchführung der Bestattung lagen die Voraussetzungen der §§ 13 Abs. 5 FBG, 8 Abs. 1 HSOG vor. Die Maßnahme der Beklagten zur Gefahrenabwehr war formell und materiell rechtmäßig. Die Beklagte ist als zuständige Gefahrenabwehrbehörde nach § 82 Abs. 1; § 2 HSOG in Verbindung mit § 66 Abs. 1 Nr. 1 HGO, § 13 Abs. 5 FBG tätig geworden. Die Maßnahme begegnet auch materiell keinen rechtlichen Bedenken. § 13 Abs. 1 FBG begründet eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht der Angehörigen des Verstorbenen. Der Kläger ist als Sohn des Verstorbenen Angehöriger nach § 13 Abs. 2 FBG. Er war als solcher zur Vornahme der notwendigen Sorgemaßnahmen, zu denen auch eine angemessene Bestattung zählt, verpflichtet.
Der Kläger kann sich seiner Bestattungspflicht für den Vater auch nicht dadurch entledigen, dass er die Erbschaft ausgeschlagen hat oder darlegt, er habe seit seinem 13. Lebensjahr keinen Kontakt mehr zu seinem Vater gehabt, da dieser seine Mutter getötet habe und es unbillig sei, ihm die Pflicht zu Bestattung des Totschlägers seiner Mutter aufzuerlegen. Mit § 13 Abs. 1 FBG wird eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht naher Angehöriger begründet. Dass der Gesetzgeber keine Ausnahmen von dieser öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht vorgesehen hat, stellt keinen Verstoß gegen das Grundrecht des Bestattungspflichtigen aus Art. 2 Abs. 1 GG dar und ist auch mit dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung kann die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht ausnahmslos auferlegt werden, da sie Ausdruck des Art 6 Abs. 1 GG zugrunde liegenden Leitbildes der Familie als Solidargemeinschaft ist. Als solche stellt sie eine Nachwirkung des familienrechtlichen Verhältnisses dar, das den Verstorbenen zu Lebzeiten mit ihren Angehörigen verbunden hat, das über den Tod hinaus fortdauert und gegenüber dem Verstorbenen Pietät und Pflege seines Andenkens gebietet. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr auch in ansonsten unbilligen Fällen hierbei an die den nächsten Angehörigen gewohnheitsrechtlich obliegende Totenfürsorge anknüpft (vgl. Gaedke/Diefenbach, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. Seite 114 ff; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Februar 1996 – 19 A 3802/95–, NVwZ-RR 1997, 99). Dies insbesondere auch deshalb, weil nach der Gesetzeskonzeption unter Hinweis auf die unmittelbare Ausführung nach § 8 HSOG die Befolgung der Bestattungspflicht als solcher nicht eigens angeordnet und auch nicht mit Mitteln des Verwaltungszwanges durchgesetzt wird. Der Bestattungspflichtige kann also in den Fällen der persönlichen Unzumutbarkeit untätig bleiben und damit zu erkennen geben, dass er zu keinen Maßnahmen bereit ist, ohne das ihm deshalb Zwangsmitteln drohen (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2010 – 5 Bf 34/10– nach Juris). Zudem obliegt die Totenfürsorge auch gewohnheitsrechtlich in erster Linie den nächsten Familienangehörigen, anstatt sie auf die Allgemeinheit zu verlagern (Meixner, Friedhofs- und Bestattungsgesetz Hessen, Komm., § 13 Rdnr. 2; Gaedke/ Diefenbach, a.a.O., Seite 115 Rdnr. 5, beide unter Hinweis auf OVG Berlin, Urteil vom 28. Februar 1963 – VI B 40/61–, DÖV 1964, 557; vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 18. Dezember 2006 – 8 LA 131/06–, NdsVBl. 2007, 109; Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 – 4 ZB 07.2815 –, BayVBl. 2009, 537; Stelkens/Seifert, Die Bestattungspflicht und ihre Durchsetzung, DVBl. 2008, 1537 ff). Auch die Tatsache der Erbausschlagung lässt die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht unberührt. Wie die Beklagte unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung zutreffend ausgeführt hat, kommt es auf die Erbenstellung des Bestattungspflichtigen nicht an, da diese Pflicht, für die Bestattung eines verstorbenen Angehörigen zu sorgen, nicht mit der zivilrechtlichen Pflicht identisch ist, die Beerdigungskosten zu tragen (ständige Rechtsprechung BVerwG, Beschluss vom 14. Oktober 2010 – 7 B 56.10–, ZEV, 2011, 91).
Nach der Weigerung des Klägers, seiner Bestattungspflicht aus § 13 Abs. 1 FBG nachzukommen, war die Beklagte als zuständige Gefahrenabwehrbehörde gehalten, die von dem Leichnam ausgehenden (Gesundheits-)Gefahren zu beseitigen und die nach § 9 FBG notwendige Bestattung zu veranlassen. Die Beauftragung eines Bestattungsunternehmens und damit eines Dritten zur Durchführung der notwendigen Bestattung durch die Beklagte ist nicht zu beanstanden, da die Beklagte als Gefahrenabwehrbehörde mangels eigener sachkundiger Kräfte und Ausrüstung die Bestattung nicht selbst durchführen konnte. Letztendlich ist die Beklagte auch dem ihr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HSOG aufgegebene Gebot der Unterrichtung des Klägers nachgekommen, denn der Kläger ist durch den Leiter des Ordnungsamtes der Beklagten sowohl mündlich als auch schriftlich mit Schreiben vom 25. Januar 2010 über die von ihr beabsichtigte Bestattung nach § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 HSOG informiert worden.
Lagen damit die rechtlichen Voraussetzungen der Bestattung als unmittelbare Ausführung vor, war die Beklagte nach § 13 Abs. 5 FBG auch grundsätzlich befugt, die ihr dadurch entstanden Kosten nach § 8 Abs. 2 HSOG beim Kläger mit Leistungsbescheid zu erheben. Die Gründe für die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht naher Angehöriger rechtfertigen es regelmäßig, die Pflicht zur Kostentragung an die Bestattungspflicht zu koppeln. Allerdings kann bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls das grundsätzliche Interesse der Allgemeinheit an der Übernahme der Bestattungskosten durch den Angehörigen, hinter das Interesse des bestattungspflichtigen Angehörigen, von der Heranziehung zu den Kosten verschont zu bleiben, zurücktreten. Dies kann dann der Fall sein, wenn diese Gründe so gewichtig sind, dass der eigentliche Bestattungspflichtige durch seine Heranziehung zu den Kosten unzumutbar belastet wird. Auch ein Leistungsbescheid nach § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG muss sich in jedem Einzelfall wie jede andere belastende Maßnahme am verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientieren. Er muss durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sein. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe muss sicherstellen, dass die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt sind (BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1965 – 1 BvR 513/65–, BVerfGE 19, 342; Beschluss vom 6. Juni 1989 – 1 BvR 921/85– BVerfGE 80, 137; Beschluss vom 8. Januar 2007 – 1 BvR 1117/03–, NJW 2007, 2389). Leistungsbescheide dürfen danach mit Blick auf den Regelungszweck nicht zu einer übermäßigen Belastung führen.
Die Heranziehung eines öffentlich-rechtlichen Bestattungspflichtigen zu den Bestattungskosten kann unverhältnismäßig sein in Fällen, in denen die Familienverhältnisse so nachhaltig gestört sind, dass die Übernahme der Bestattungskosten für den Pflichtigen als grob unbillig anzusehen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Juli 2009 – 19 A 448/07–, nach juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 – 4 ZB 07.2815 –, BayVBl. 2009, 537; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 27. Dezember 2007 – 1 A 40/07–, Juris; VG Halle, Urteil vom 20. November 2009 – 4 A 318/09 –, Juris; Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 16. Januar 2007 – 11 K 1326/06 –, Juris) .
Solche besonderen Umstände sind hier gegeben. Der Leistungsbescheid vom 4. Februar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2010 stellt aufgrund der Besonderheiten des Falles eine unverhältnismäßige Belastung des Klägers in seiner Rechtsstellung aus Art. 2 Abs. 1 GG dar, die das mit der Kostentragungspflicht des § 13 Abs. 5 FBG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG verfolgte Ziel nicht mehr rechtfertigen kann. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der seine rechtsdogmatische Grundlage sowohl im Rechtsstaatsprinzip als auch in den Grundrechten (BVerfG, Beschluss vom 30.09.1987 – 2 BvR 933/82–, BVerfGE 76, 256, 359) findet und der für alle staatliche Maßnahmen Geltung beansprucht, führt in jedem Fall zur Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung (Rachor in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. Seite 457, Rdnr. 151).
Es kann von daher dahin gestellt bleiben, ob -- wie vorliegend -- § 8 Abs. 2 HSOG seinem Wortlaut nach hinsichtlich der Kostenerstattung der Gefahrenabwehrbehörde eine gebundene Entscheidung vorgibt – wie dies die Beklagte annimmt – oder doch ein Ermessen eröffnet, wie dies das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur (VGH Hessen, Urteil vom 20. August 1996 – 11 UE 284/96–; Hornmann, HSOG, 2. Aufl. § 8 Rdnr. 12; Meixner/Fredrich, HSOG, 11. Aufl., § 8 Rdnr. 14) unterstellt. Denn die Frage der Verhältnismäßigkeit ist eine Rechtsfrage und keine Ermessenfrage (Meixner/Fredrich, HSOG, § 4 Rdnr. 1). Der Grundsatz verlangt von der Gefahrenabwehrbehörde auch dann, wenn das Gesetz selbst Entscheidungsspielräume bzw. Ausnahmebestimmungen nicht ausdrücklich vorsieht, atypischen Fallgestaltungen Rechnung zu tragen (so wohl auch Meixner, FBG, § 13 Rdnr. 14, der die Übernahme der Bestattungskosten trotz der Formulierung in § 8 Abs. 2 HSOG„sind …zum Ersatz verpflichtet“ durch die Körperschaft nicht von vornherein als ausgeschlossen erachtet). Auch die vom Verwaltungsgericht für die Annahme eines Ermessens zitierten Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs prüfen die Frage der Zumutbarkeit der Kostenerstattung rechtsdogmatisch im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und beurteilen sie als unverhältnismäßig, weil ein atypischer Sachverhalt gegeben war, der berücksichtigt hätte werden müssen. Handelt es sich bei der Beachtung der Verhältnismäßigkeit um eine Rechtsfrage, erscheint es verfehlt, sie unter der auch vom Gesetzestext indiziell nicht getragenen Annahme der Einräumung eines Ermessens zu verorten.
Zur Beurteilung der Frage, wann die Heranziehung zu den Bestattungskosten als unverhältnismäßig angesehen werden kann, sind die einschlägigen zivilrechtlichen Bestimmungen in § 1579 BGB und § 1611 BGB mit der Maßgabe heranzuziehen, dass ein Absehen von der Kostenheranziehung allenfalls dann in Betracht kommen kann, wenn ein strafrechtlich relevantes oder dem vergleichbares Fehlverhalten des Verstorbenen gegenüber dem bestattungspflichtigen Angehörigen vorliegt, wie es sich beispielsweise in Missbrauchsfällen oder vergleichbaren schwerwiegenden Verfehlungen ausdrücken kann (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 – 4 ZB 07.2815 –, BayVBl 2009, 537; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 27. Dezember 2007 – 1 A 40/07–, Juris). Werden solche schwerwiegenden Gesichtspunkte seitens des Kostenschuldners im Heranziehungsverfahren geltend gemacht, sind sie von der zuständigen Behörde daraufhin zu überprüfen, ob und in welchem Umfang eine Heranziehung zum Kostenersatz erfolgen kann. Allerdings muss es sich dabei um schwere Verfehlungen handeln, wie sie sich regelmäßig in Straftaten von erheblichem Gewicht gegenüber den Angehörigen realisieren. Allein die Tatsache der Entfremdung zwischen den Angehörigen, ein zerrüttetes familiäre Verhältnis, fehlende Nähe oder Unterhaltspflichtverletzungen von geringer Tragweite, genügen für die Annahme der Unverhältnismäßigkeit nicht (vgl. zur Frage der Unzumutbarkeit nach § 74 SGB XII Hessisches LSG, Urteil vom 6. Oktober 2011 – L 9 SO 226/10– Juris).
Im Falle des Klägers ist vom Vorliegen einer solchen schweren strafrechtlichen Verfehlung des Verstorbenen im Sinne des § 1611 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 1579 Nr. 3 BGB auszugehen, wobei das Gericht die in § 1579 BGB aufgeführten Beispielfälle für die Beurteilung der groben Unbilligkeit im Verhältnis zwischen Verwanden in gerader Linie heranzieht (vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Juli 2009 – 19 A 448/07–, a.a.O.). Auch die Beklagte zweifelt im Grunde nicht am Vorliegen eines solchen Umstandes, der die Heranziehung des Klägers zu den Bestattungskosten als grob unbillige Härte erscheinen lässt. Zwar richtete sich die vom Verstorbenen begangene Straftat nicht unmittelbar gegen den Kläger persönlich, sondern traf seine Mutter. Die für den damals minderjährigen Kläger resultierenden Folgen sind ihrer Intensität und Bedeutung nach vergleichbar und rechtfertigen nach der Überzeugung des Gerichts die Annahme der groben Unbilligkeit gleichermaßen. Denn durch die Tötung seiner Mutter und der anschließenden Verurteilung seines Vaters zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ist dem Kläger die gesamte, ihn schützende familiäre Struktur genommen worden. Er und sein Bruder wurden für mehrere Jahre einer Pflegefamilie zugewiesen. Auch nach der Haftentlassung des Vaters kam es zu keinerlei Kontakt mehr zu ihm; eine Aussöhnung fand nicht statt. Die durch die Straftat ausgelöste Abwendung des Klägers vom Vater war so grundlegend und nachhaltig, dass die die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht begründenden Umstände es nicht mehr rechtfertigen können, den Kläger zu den Kosten der Bestattung heranzuziehen. Die gleichwohl mit Leistungsbescheid geltend gemachte Kostenerstattung missachtet dieses durch die Straftat in seiner Gesamtheit negierte familiäre Verhältnis. Der in dieser Missachtung zum Ausdruck kommende Eingriff vermag auch durch das Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe, die bei der Begründung der öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht nach § 13 Abs. 1 FBG in erster Linie eine gefahrenabwehrende Zielrichtung verfolgen und die handelnden Behörden angesichts der kurz bemessenen Fristen des § 16 Abs. 1 FBG von aufwendigen Untersuchungen über die persönlichen Beziehungen der Angehörigen zu dem Verstorbenen befreit, nicht mehr gerechtfertigt sein. Denn bei der Beurteilung über die Zumutbarkeit der Kostenerstattung ist keine Eile mehr geboten und die Gründe für eine Auferlegung der Bestattungskosten ließen sich alleine nur noch aus den Nachwirkungen des familienrechtlichen Verhältnisses bzw. aus der gewohnheitsrechtlichen Bestattungspflicht naher Angehörigen (vgl. insoweit Stelkens/Seifert, a.a.O., DVBl. 2008, 1537, 1539) begründen. Also gerade mit jenen Rechtfertigungsparametern, die durch die Absolutheit des Tötungsdeliktes grundlegend in Frage gestellt wurden. Die Gesamtabwägung aller Gründe lässt deshalb nicht mehr erkennen, dass die Beklagte mit der Heranziehung des Klägers zu den Kosten der Bestattung die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt hat.
Entgegen der Einschätzung der Beklagten und eines Teils der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur (Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2010 – 5 Bf 34/10, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 S 681/04–, VBlBW 2005, 141; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 27. Dezember 2007 – 1 A 40/07–, Juris; Stelkens/Seifert, a.a.O., DVBl. 20081537 ff; Stelkens/-Cohrs, Bestattungspflicht und Bestattungskosten, NVwZ 2002, 915 ff; Gaedke/Diefenbach, a.a.O. Seite 129, Rdnr. 58) suspendiert ein möglicher Anspruch aus § 74 SGB XII auf Übernahme der Bestattungskosten durch den Träger der Sozialhilfe nicht von der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Kostenerstattung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Annahme, der bundesgesetzlich eröffnete Anspruch auf Freistellung von den Bestattungskosten stelle eine einfachgesetzliche Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (Bayerischer VGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 – 4 ZB 07.2815 –, BayVBl 2009, 537; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 27. Dezember 2007 – 1 A 40/07–, Juris; OVG Niedersachesen, Beschluss vom 13. Juli 2005 – 8 PA 37/05 –, FEVS 57, 228; Beschluss vom 19. Mai 2003 – 8 ME 76/03 –, FEVS 55, 342; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 1 S 681/04–, VBlBW 2005, 141) verkennt, dass nur demjenigen ein Anspruch aus § 74 SGB XII zustehen kann, der auch zur Kostentragung verpflichtet ist. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat wird also nicht durch § 74 SGB XII getroffen, sondern richtet sich vorgreiflich danach, wer nach den landesgesetzlichen Bestimmungen zur Kostentragung herangezogen werden kann. Nur wenn tatsächlich ein Anspruch der Beklagten auf Kostenerstattung gegenüber dem Kläger bestehen würde, könnte der Kläger überhaupt einen Anspruch nach § 74 SGBXII gegenüber dem Träger der Sozialhilfe geltend machen. Dies setzt aber zunächst voraus, dass die Kostenerstattung insgesamt rechtmäßig ist, was vorgreiflich auch die Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in atypischen Fällen umfasst. Ist die Heranziehung unverhältnismäßig, besteht bereits keine Verpflichtung zur Kostentragung, so dass ein Anspruch aus § 74 SGB XII– abgesehen von möglichen anderen Ausschlussgründen wie mögliche Ausgleichsansprüche des Klägers gegenüber seinen Geschwistern – ausscheidet (vgl.VGH Baden Württemberg, Urteil vom 30. Juli 2009 – 19 A 448/07, a.a.O.; LSG Baden Württemberg, Urteil vom 25. März 2010 – L 7 SO 4476/08–, FEVS 62, 214).
Auch der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 2011 (- 14 A 451/10–, HGZ 2011, 306) führt insoweit nicht weiter, da die dort erörterten Erwägungen zur Vorgreiflichkeit des Anspruchs aus § 74 SGBXII bereits deshalb nicht auf den vorliegen Fall übertragbar sind, weil der Entscheidung ein bestandskräftiger Kostenbescheid zugrundelag und damit die Pflicht zur Kostentragung rechtskräftig feststand und das Gericht darüber zu befinden hatte, ob dem dortigen Kläger ein abgabenrechtlicher Erlassanspruch wegen persönlicher Unbilligkeit zustand. Das Gericht hatte den Konflikt dahin entschieden, dass bei dieser Konstellation dem sozialhilferechtlichen Erstattungsanspruch aus § 74 SGB XII Vorrang vor dem abgabenrechtlichen Erlassanspruch gebühre. Im Übrigen bekräftigt die zitierte Entscheidung den auch vom Gericht gefundenen Standpunkt, wonach „der sozialhilferechtliche Bestattungskostenübernahmeanspruch nur (greift), wenn den Berechtigten die Kostentragungspflicht trifft“.
Angesichts dessen kann die Beklagte den Kläger nicht auf einen Anspruch nach § 74 SGB XII verweisen und eine Erstattung der Bestattungskosten vom Kläger nicht verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht ersichtlich.
Beschluss :
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 2.040,82 € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 3 und § 47 Gerichtskostengesetz - GKG -.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 711 ZPO
§ 1958 BGB
§ 74 SGB XII
§ 8 HSOG
§ 2 HSOG
§ 9 FBG
§ 1579 BGB
§ 1611 BGB
§ 74 SGB
§ 167 VwGO
§ 47 Gerichtskostengesetz
§ 8 Abs. 2 HSOG
§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 FBG
§ 13 Abs. 4 FBG
§ 13 Abs. 5 FBG
§ 13 Abs. 2 und Abs. 1 FBG
§ 87a Abs. 2 und Abs. 3 VwGO
§ 125 Abs. 1, 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 66 Abs. 1 Nr. 1 HGO
§ 13 Abs. 1 FBG
§ 13 Abs. 2 FBG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 HSOG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG
§ 1611 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1579 Nr. 3 BGB
§ 16 Abs. 1 FBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1997, 99
DÖV 1964, 557
BVerfGE 19, 342
BVerfGE 80, 137
NJW 2007, 2389
BVerfGE 76, 256, 359
BayVBl 2009, 537
NVwZ 2002, 915
6 K 422/10
19 A 3802/95
5 Bf 34/10
VI B 40/61
8 LA 131/06
4 ZB 07.28
7 B 56.10
1 BvR 513/65
1 BvR 921/85
1 BvR 1117/03
19 A 448/07
1 A 40/07
4 A 318/09
11 K 1326/06
2 BvR 933/82
11 UE 284/96
L 9 SO 226/10
1 S 681/04
8 PA 37/05
8 ME 76/03
L 7 SO 4476/08
14 A 451/10