Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-27, Aktenzeichen 5 U 118/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0227.5U118.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.06.2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerinnen 2.138,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.069,20 € seit dem 23.09.2012 und aus weiteren 1.069,20 € seit dem 18.03.2013 sowie
künftig ab dem 01.04.2013 quartalsweise an die Klägerinnen einen Erbbauzins in Höhe von 1.301,60 €, jeweils fällig zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. eines jeden Jahres zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits erster und zweiter Instanz.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Parteien streiten um die Anpassung eines vertraglich vereinbarten Erbbauzinses.
Die Klägerinnen sind in Erbengemeinschaft nach der am ##.##.2011 verstorbenen Frau F Eigentümer des im Grundbuch von Y Bd. x Bl. XXX, Flur X Flurstück xxx eingetragenen Grundstücks mit einer Größe von 5.960 qm.
Die Eltern von Frau F hatten am 14.04.1970 mit dem Ehemann der Beklagten für dieses Grundstück einen notariellen Erbbaurechtsvertrag (UR-Nr. #### 1970 des Notars K) abgeschlossen (Bl. 61-70 GA). Gemäß § 3 des Vertrages beträgt die Laufzeit 99 Jahre. In § 6 war eine jährliche Pacht von 3.278,00 DM mit einer quartalsweisen Zahlung jeweils zum 01.01., 01.04., 01.07. und 01.10. festgelegt; zudem wurde folgende, von der Landeszentralbank NRW am 12.05.1970 genehmigte (Bl. 79 GA) Wertanpassungsklausel vereinbart:
„Der Erbbauzins soll in seiner Höhe den sich verändernden Geldwertverhältnissen angepasst werden. Sollte sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden herausgegebene Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte (Basis 1962 = 100) oder ein an dessen Stelle tretender entsprechender Preisindex gegenüber dem Stande vom 1. April 1970 um mehr als 10 % nach oben oder unten verändern, so verändert sich jeweils auch der Erbbauzins in dem gleichen prozentualen Verhältnis. Wenn aufgrund der vorstehenden Wertsicherungsklausel eine Anpassung des Erbbauzinses durchgeführt worden ist, wird die Klausel erneut anwendbar und ist der Erbbauzins demgemäß erneut anzupassen, sobald sich der gesamte Index erneut gegenüber seinem Stande im Zeitpunkt der vorangehenden Anpassung um mehr als 10 % nach oben oder unten verändert hat.“
Eine Anpassung des Erbbauzinses erfolgte im April 1983. Seitdem zahlt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres mittlerweile verstorbenen Ehemannes jährlich 6.000,00 DM bzw. umgerechnet 3.068,00 €, wobei sie selbst das Erbbaurecht als Weide für 600,00 € jährlich vermietet. Im Jahr 1996 hatte sie ihre Zahlungen zwischenzeitlich eingestellt. Vom Amtsgericht Minden (Az. 2 C 563/96) und vom Landgericht Bielefeld (Az. 22 S 116/97) wurde sie zur Zahlung verurteilt, wobei das Landgericht ausgeführt hat (Urt. v. 11.09.1997, Bl. 36-39 GA), dass für das im Außenbereich liegende und daher bauplanungsrechtlich grundsätzlich nicht bebaubare Grundstück am 18.06.1970 eine Bodenverkehrsgenehmigung erteilt worden sei mit der Folge, dass ein in den folgenden drei Jahren gestellter Bauantrag nicht aus bauplanungsrechtlichen Gründen hätte abgelehnt werden können.
Mit Schreiben vom 27.03.2012 informierten die Klägerinnen die Beklagte über eine Anpassung der Zahlungen (Bl. 15 f. GA), wobei die Forderung am 30.03.2012 (Bl. 17 GA) auf 5.221,74 € pro Jahr ab April 2012 berichtigt wurde. Die Beklagte kündigte eine Korrektur der Zahlungen an und bat um Ratenzahlung bezüglich aufgelaufener Rückstände, ohne in der Folgezeit ihre Erbbauzinszahlungen tatsächlich zu erhöhen.
Die Klägerinnen haben erstinstanzlich behauptet, dass bereits mit Schreiben vom 08.05.1990 (Bl. 33 f. GA) eine Erhöhung des Erbbauzinses auf umgerechnet 6.718,69 € pro Jahr geltend gemacht worden sei. Nunmehr belaufe sich der Erbbauzins auf jährlich 5.221,74 € bzw. 1.305,44 € pro Quartal, da der maßgebliche Verbraucherpreisindex von April 1983 bis März 2012 um 70,2 % gestiegen sei und sich der Erbbauzins entsprechend erhöht habe. Insbesondere verlangen die Klägerinnen die Differenz zwischen pro Quartal geschuldetem (1.305,44 €) und tatsächlich gezahltem Erbbauzins (767,00 €) in Höhe von 538,44 €, wobei zunächst Rückstände für das zweite und dritte Quartal 2012 iHv. 1.076,87 € und anschließend unter Berücksichtigung auch des vierten Quartals 2012 und des ersten Quartals 2013 insgesamt 2.153,74 € geltend gemacht worden sind.
Nachdem die Klägerinnen ursprünglich eine Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich eines Erbbauzinses in Höhe von 5.221,74 € pro Jahr ab dem 01.04.2012 sowie eine Nachzahlung in Höhe von 1.076,87 € geltend gemacht hatten, haben sie erstinstanzlich schließlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an sie 2.153,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 1.076,87 € seit dem 23.09.2012 sowie aus weiteren 1.076,87 € seit dem 18.03.2013 zu zahlen,
2. künftig ab dem 01.04.2013 quartalsweise an die Klägerinnen einen Erbbauzins in Höhe von 1.305,44 €, jeweils fällig zum 01.01., 01.04, 01.07 und 01.10. eines jeden Jahres zu zahlen,
3. die Klägerinnen von der Inanspruchnahme auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 737,80 € freizustellen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu hat sie behauptet, die Erblasserin F habe anlässlich des Todes des Ehemanns der Beklagten im Jahr 1982 angeboten, die Zahlung des Erbbauzinses zunächst auszusetzen. Danach habe sie anlässlich der Zinsanpassung im Jahr 1983 auf weitere Erhöhungen verzichtet, auch angesichts der nicht möglichen Bebauung des Grundstücks, die Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages gewesen sei.
Die Beklagte ist der Ansicht, die vereinbarte Anpassungsklausel sei unwirksam und schon der derzeitige Erbbauzins überhöht. Sie erhebt die Einrede der Verjährung und wendet Verwirkung ein, da die Grundstückseigentümer seit 1983 keine weitere Anpassung des Erbbauzinses mehr verlangt hätten.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug (Bl. 106-108 GA).
2. Das Landgericht hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben und die Beklagte zur Nachzahlung auf Erbbauzinsrückstände in Höhe von 2.138,40 € sowie zur zukünftigen quartalsweisen Zahlung eines Erbbauzins in Höhe von 1.301,60 € verurteilt; im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen.
Die Klägerinnen hätten einen Anspruch auf Zahlung des angepassten Erbbauzinses aus § 6 des Erbbaurechtsvertrags vom 14.04.1970. Danach bestehe ein Recht auf Anpassung des Erbbauzinses gemäß dem Index für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte bzw. dessen Nachfolgeindex. Eine letzte Anpassung des Zinses sei im April 1983 auf einen Betrag von umgerechnet 3.068,00 € erfolgt. Im März 2012 habe der Indexstand 104,1 betragen. Angesichts der prozentualen Veränderung von 69,7 % sei der Erbbauzins bezüglich des Klageantrags zu 2. auf 5.206,40 € pro Jahr bzw. 1.301,60 € pro Quartal anzupassen. Bezüglich des Klageantrags zu 1. bestehe angesichts der erfolgten Zahlungen in Höhe von 3.068,00 € für das zweite Quartal 2012 bis zum ersten Quartal 2013 ein Restanspruch in Höhe von 2.138,40 €.
Der angepasste Erbbauzins sei nicht überhöht. Angesichts der im Jahr 1970 vereinbarten 0,55 DM/m² entspreche die jetzige Anpassung auf 0,87 €/m² ungefähr einer Verdreifachung des Betrages innerhalb von ca. 42 Jahren, was hinsichtlich der allgemeinen Preisentwicklung angemessen sei. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass das Grundstück unbebaut und das Erbbaurecht damit nicht vollständig nutzbar sei. Das Landgericht Bielefeld habe bereits 1997 festgestellt, dass das Grundstück zumindest zeitweise bebaubar gewesen sei; es liege in der Sphäre der Beklagten, dass eine Bebauung nicht stattgefunden habe.
Für den behaupteten Verzicht der F im Jahr 1983 auf eine zukünftige Erhöhung des Erbbauzinses habe die Beklagte keinen Beweis angetreten. Ein Verzicht ergebe sich nicht schon daraus, dass F in der Folgezeit keine weitere Anpassung geltend gemacht haben soll. Ohnehin ergebe sich aus einem Schreiben des damaligen Rechtsanwalts der Beklagten vom 29.05.1990 (Bl. 46 GA), dass es 1990 einen Versuch zur Anpassung des Erbbauzinses gegeben habe.
Das Recht der Klägerinnen sei auch nicht verwirkt. Selbst wenn F nicht mit Schreiben vom 08.05.1990 eine Erhöhung geltend gemacht hätte, betrüge die seit der Erhöhung im April 1983 verstrichene Zeit lediglich 22 Jahre und 6 Monate, was bei einer Vertragslaufzeit von 99 Jahren für das Zeitmoment der Verwirkung noch nicht ausreiche. Auch habe die Beklagte nicht bewiesen, dass bei ihr ein Vertrauen dahingehend entstanden sei, dass keine Erhöhung des Erbbauzinses mehr geltend gemacht werde.
Die Einrede der Verjährung greife nicht, da nur Ansprüche aufgrund der Erhöhung im Jahr 2012 geltend gemacht würden.
3. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte, mit der sie weiterhin eine umfassende Abweisung der Klage begehrt. Die vom Landgericht vorgenommene Wertanpassung widerspreche dem Schutzzweck der §§ 9, 9a ErbbauRG. Eine Erhöhung des Erbbauzinses um 69,7 % stehe im Widerspruch zu der seit 1978 bestehenden Unbebaubarkeit des Grundstücks, dem damit verbundenen Verlust des Bodenwertes und damit auch zum Vertragszweck bzw. der Wertanpassungsklausel. Diese habe den Sinn, den Erbbaurechtsgeber an der wirtschaftlichen Entwicklung zu beteiligen, nicht aber, ihm Vorteile zu gewähren, obwohl das Grundstück aufgrund seiner Unbebaubarkeit nahezu wertlos geworden sei. Um diese offensichtliche Ungerechtigkeit auszugleichen, sei mit dem OLG Brandenburg (Urt. v. 13.03.2008 - 5 U 6/07 -) auch die tatsächliche Entwicklung des Bodenwertes mitzubeachten; auch der BGH (NJW 1993, 52) habe deutlich gemacht, dass diese Entwicklung des Bodenwertes zu beachten sei, wenn sie hinter den allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnissen zurückbleibe. In die Billigkeitsabwägung sei einzubeziehen, dass das Erbbaugrundstück durch den Flächennutzungsplan 1978 zur landwirtschaftlichen Fläche umgewidmet und daher der Bodenwert fast vollständig verloren gegangen sei, während der Preisindex für die Lebenshaltung von April 1983 bis März 2012 um 69,7 % gestiegen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 17.06.2013 - 6 O 20/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerinnen verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Gültigkeit des Erbbaurechtsvertrages sei vom Landgericht Bielefeld 1997 verbindlich festgestellt worden. § 9a ErbbauRG sei nur anwendbar, wenn das Erbbaugrundstück gemäß dem Erbbaurechtsvertrag zu Wohnzwecken bebaut worden sei. Zudem sei nach § 9a ErbbauRG eine Erhöhung des Erbbauzinses nur unbillig, wenn sie über die Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgehe, an die hier die Erbbauzinserhöhung über den damaligen Lebenshaltungskostenindex gerade gekoppelt sei. Für Billigkeitserwägungen bliebe kein Raum, da eine Verringerung des Bodenwertes nicht in den Risikobereich der Klägerin falle, sondern seinen Grund darin habe, dass die Beklagte die seinerzeit mögliche Bebauung nicht vorgenommen habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch lediglich hinsichtlich einer Nebenforderung (II.4.) begründet.
1. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf rückständigen Erbbauzins in Höhe von insgesamt 2.138,40 € für das vierte Quartal 2012 bis zum dritten Quartal 2013 aus § 6 des notariellen Vertrages vom 14.04.1970 zu.
a. Zu Recht ist das Landgericht vom Bestand des Erbbaurechts ausgegangen, welches entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht bereits durch das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 11.09.1997 bindend festgestellt worden ist, das sich nämlich mit der Wirksamkeit des Erbbauvertrages lediglich als Vorfrage für den damals eingeklagten Anspruch auf Erbbauzins für das Jahr 1996 befasst hat (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO 30. Aufl. (2014) v. § 322 Rdn. 28 f. m.w.N.).
Hinreichend deutlich bezieht sich das Erbbaurecht vorliegend auf die Errichtung eines Bauwerks (§ 1 Abs. 1, 2 Nr. 1 ErbbauRG). Art und Umfang der zulässigen Bebauung müssen in der Vereinbarung zumindest ungefähr bezeichnet sein (vgl. Palandt-Bassenge BGB 73. Aufl. (2014) § 1 ErbbauRG Rdn. 8). Mit § 5 S. 1 des Vertrages v. 14.04.1970, nach dem das Grundstück gemäß den in der Gemeinde Y geltenden Bauplanungsvorschriften bebaut werden darf, ist eine hinreichend objektive, jedermann zugängliche Bezugsgrundlage gewählt worden, da sich die die Beteiligten auf eine einem Bebauungsplan entsprechende Beschaffenheit des bzw. der Gebäude geeinigt haben (vgl. BGH NJW 1987, 2674, 2675).
Auch der Umstand, dass eine Bebauung tatsächlich nicht erfolgt und bauplanungsrechtlich seit längerem nicht mehr möglich ist, steht dem Bestand des Erbbaurechts nicht entgegen (so und zum Nachfolgenden vgl. BGH NJW 1987, 2674, 2675 f.; s.a. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1310; v. Oefele/Winkler Hdb. ErbbR 4. Aufl. (2008) Rdn. 5.10; krit. Kohler JR 1989, 317 ff.). Zwar kann ein Erbbaurecht, das schon im Zeitpunkt der Bestellung infolge eines dauernden öffentlich-rechtlichen Bauverbots nicht die Nutzung des Erbbaugrundstücks als Baugrund ermöglicht, nicht wirksam entstehen (vgl. BGH NJW 1986, 1605, 1606). Da aber ein Erbbaurecht auch für den Zweck einer erst in Zukunft beabsichtigten Bebauung bestellt werden darf, besteht kein zwingender Grund, hiervon Grundstücke auszunehmen, deren Bebaubarkeit erst in Zukunft erwartet wird. Auch in diesem Falle erlangt der Erbbauberechtigte die für ein Erbbaurecht wesentliche Befugnis, auf dem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die Ungewissheit, ob sich diese Befugnis bauplanungsrechtlich verwirklichen lässt, ist nicht gleichbedeutend mit einer bei Erbbaurechtsbestellung bereits auf Dauer feststehenden rechtlichen Unmöglichkeit baulicher Nutzung.
Das Erbbaurecht erlischt auch nicht deshalb, weil sich nach der Bestellung die Erwartung der Bebaubarkeit zerschlagen hat. Das Erbbaurecht stellt nicht nur eine dingliche Belastung des Grundstücks, sondern darüber hinaus ein grundstücksgleiches Recht dar und verschafft dem Erbbauberechtigte eine dem Grundeigentümer ähnliche - wenn auch durch den Inhalt des Erbbaurechts beschränkte - Rechtsstellung. Der Fortbestand eines Erbbaurechts ist daher ebenso wie der des Grundeigentums unabhängig davon, ob das Recht ausgeübt werden kann.
Die vorliegend von der Beklagten angeführte Umwidmung des Erbbaugrundstücks durch einen Flächennutzungsplan von 1978 zur landwirtschaftlichen Fläche ist nach diesen Grundsätzen also unerheblich. Aber auch die bereits 1970 gegebene Lage im Außenbereich im Sinne des § 35 BauGB genügt nicht für ein dauerndes öffentlich-rechtliches Bauverbot. Abgesehen davon, dass nach § 35 Abs. 2 BauGB im Außenbereich eine Zulassung im Einzelfall möglich und hier ausweislich der unstreitigen Feststellungen des Landgerichts Bielefeld im Urteil vom 11.09.1997 für ein Nachbargrundstück der Beklagten tatsächlich erteilt worden ist, kann von einem dauernden Bauverbot schon deshalb nicht gesprochen werden, da die vom Ehemann der Beklagten erwirkte Bodenverkehrsgenehmigung gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 BauGB a.F. dazu geführt hat, dass nach § 21 Abs. 1 BauGB a.F. auf einen innerhalb der folgenden drei Jahre gestellten Antrag eine Baugenehmigung nicht aufgrund einer Unvereinbarkeit mit den Festsetzungen eines Bebauungsplans (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 BauGB a.F.) hätte versagt werden dürfen (vgl. BGH NJW 1987, 2674, 2676).
b. Im Ergebnis zutreffend ist erstinstanzlich auch die Höhe der vereinbarten Erhöhung des Erbbauzinses bestimmt worden.
Die Höhe der hierbei in Ansatz gebrachten Indexzahlen und deren Anstieg seit April 1983 um 69,7 % ist nicht bestritten worden (vgl. BGH NJW 1982, 2382, 2383; NZM 2010, 253, 254). Die Hochrechnung des Erbbauzinses von umgerechnet 3.068,00 € im Jahr 1983 auf jährlich 5.206,40 € (bzw. im Quartal 1.301,60 €) ist rechnerisch ebenso richtig wie die Bestimmung der Rückstände für die vier streitgegenständlichen Quartale, die sich aus der Differenz zwischen pro Quartal geschuldetem (1.301,60 €) und tatsächlich gezahltem Erbbauzins (767,00 €) in Höhe von 534,60 € ergeben und auf 2.138,40 € summieren.
Etwas missverständlich ist die Bezugnahme auf den „Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte - Früheres Bundesgebiet ab 1962“, der tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. In der Sache hat das Landgericht aber richtig auf den Index für die Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte in Gesamtdeutschland abgestellt, der für März 2012 den erstinstanzlich angenommen Indexwert 104,1 (April 2010 = 100) ausweist. Dies ist auch nicht zu beanstanden, da die Vertragsparteien 1970 vereinbart haben, dass gegebenenfalls ein anderer Preisindex zu Grunde zu legen sei, und der nunmehr verwandte Verbraucherpreisindex dem vertraglich vereinbarten Index am nächsten kommt (vgl. für den Preisindex für die Lebenshaltung eines Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mit mittlerem Einkommen BGH NJW 2009, 679, 680 m.w.N.; v. Oefele/Winkler a.a.O. Rdn. 6.132b).
c. Die vereinbarte Anpassung des Erbbauzinses ist auch nicht durch eine nachträgliche Abrede hinfällig geworden. Wie das Landgericht zutreffend und unangefochten ausgeführt hat, ist von der Beklagten für die Behauptung eines diesbezüglichen Verzichts im Jahr 1983 bereits kein Beweis angetreten worden.
d. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die aus der genehmigten Anpassungsklausel resultierende Erhöhung nicht an der Billigkeitsschranke der §§ 9a Abs. 1 S. 1-4, 35 Abs. 1 ErbbauRG zu bemessen, schon da der Wortlaut des § 9a ErbbauRG ein zu Wohnzwecken errichtetes Bauwerk voraussetzt, während vorliegend gerade keine Bebauung erfolgt ist. Es besteht auch kein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung, da eine Anpassungsverpflichtung auch außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Normen - allerdings unter strengen Voraussetzungen (vgl. MüKo - v. Oefele/Heinemann BGB 6. Aufl. (2013) § 9 ErbbauRG Rdn. 50 m.w.N.) - nach den §§ 134, 138 und 242 BGB zu beurteilen ist.
e. Aber auch diese Prüfung führt nicht zu dem Ergebnis, dass die geltend gemachte Anpassung des Erbbauzinses unwirksam oder nach den Grundsätzen der Änderungen der Geschäftsgrundlage zu verringern wäre.
aa. Es erscheint bereits grundsätzlich fraglich, inwiefern dem aufgrund der endgültig fehlenden Bebaubarkeit verminderten Grundstückswert auf der Ebene von Billigkeitserwägungen Rechnung getragen werden kann (vgl. zum Nachfolgenden BGH NJW 1987, 2674, 2676). Denn auch beim Kauf von Bauerwartungsland hat in der Regel der Käufer das ihm erkennbare Risiko zu tragen, ob und wann sich die Erwartung künftiger Bebaubarkeit erfüllen wird. Für den Kauf eines sich auf Bauerwartungsland beziehenden Erbbaurechts kann in dieser Hinsicht nichts anderes gelten. Ist das Erbbaurecht sach- und rechtsmängelfrei verschafft, so trägt auch hier der Käufer das Risiko, ob sich das Erbbaurechtsgrundstück für den gewollten Zweck nutzen lässt. Insoweit geht derjenige, der ein Erbbaurecht in Kenntnis des Umstandes kauft, dass das betreffende Grundstück nach öffentlichem Planungsrecht noch nicht bebauungsfähig ist, in gleicher Weise wie ein Grundstückskäufer die Gefahr einer womöglich dauernden Unbebaubarkeit ein. Bei der Langfristigkeit von Erbbaurechten liegt die wirtschaftliche Tragweite des Entschlusses, ein solches Recht in der bloßen Erwartung späterer Bebaubarkeit zu erwerben, auf der Hand. Dieses Risiko darf dem Erbbaurechtskäufer nicht zu Lasten des Verkäufers abgenommen werden. Es ist vielmehr Sache des Käufers, eine das Verwendungsrisiko begrenzende Regelung in dem schuldrechtlichen Erbbaurechtsvertrag zu treffen.
Es kommt hier noch dazu, dass die erteilte Bodenverkehrsgenehmigung nicht wie in der vorzitierten Entscheidung BGH NJW 1987, 2674 aufgrund einer von beiden Seiten gewählten Vertragsgestaltung ungenutzt geblieben ist, sondern dies ausschließlich in den Risikobereich des damaligen Erbbauberechtigten fiel. Dieses Risiko war auch offensichtlich, zumal für das jetzige Grundstück der Klägerinnen ausweislich des von ihnen erstinstanzlich vorgelegten Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 11.09.1997 (Bl. 37 GA) bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 14.04.1970 ein in Aufstellung befindlicher, später allerdings nicht in Rechtskraft erwachsener Flächennutzungsplan eine Ausweisung als landwirtschaftliche Nutzfläche vorgesehen hatte. Die Möglichkeit, dass eine Bebauung zumindest zunächst nicht erfolgen wird, ist von den Vertragsparteien auch erkannt worden: Sah ein Vertragsentwurf in § 5 S. 2 noch vor, dass der Erbbauberechtigte „das bebaute Grundstück“ an Dritte zum Gebrauch überlassen dürfe (Bl. 5 GA), ist dies nachfolgend auf das „bebaute oder unbebaute Grundstück“ (Bl. 62 GA) ausgedehnt worden.
Zudem ist zu bedenken, dass die Beklagte sich im Rahmen des dann anwendbaren § 9a ErbbRG grundsätzlich gerade nicht auf eine Grundstückswertminderung hätte berufen können, wenn zu Wohnzwecken ein Bauwerk errichtet worden wäre (vgl. BGH NJW 1979, 1546, 1547; NJW 1982, 2382, 2384; NJW 1993, 52; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1593, 1594; BeckOK-Maaß BGB (Stand 01.11.2013) § 9a ErbbauRG Rdn. 11; MüKo - v. Oefele/Heinemann a.a.O. § 9a ErbbauRG Rdn. 12; Staudinger-Rapp BGB (2009) § 9a ErbbauRG Rdn. 8; a.A. v. Hoyningen-Huene NJW 1979, 1547, 1548; Uibel NJW 1983, 211; Palandt-Bassenge a.a.O. § 9a Rdn. 5; Soergel-Stürner a.a.O. § 9a ErbbauVO Rdn. 9). Es erscheint fraglich, ob sich die Beklagten außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Norm letztlich allein deshalb auf den gesunkenen Grundstückswert berufen kann, weil der ursprüngliche Erbbauberechtigte es trotz Kenntnis der Belastungen aus der Erbbauzinsvereinbarung unterlassen hat, die ursprünglich grundsätzlich mögliche Bebauung zu beantragen.
bb. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Vergleich mit gerichtlichen Entscheidungen, die bei einer Anpassung des Erbbauzinses wegen einer Änderung der Geschäftsgrundlage oder im Rahmen der Biligkeitsprüfung gemäß § 319 Abs. 1 BGB auch die Entwicklung des Grundstückswertes in Ansatz gebracht haben.
Soweit vom Bundesgerichtshof (NJW 1995, 1360, 1361; s.a. Soergel-Stürner a.a.O. § 9 ErbbauRVO Rdn. 12) die Änderung des Bodenwertes in einer Konstellation berücksichtigt worden ist, bei der die Anpassungsklausel nach ihrem Wortlaut „dem veränderten Nutzungswert des Erbbaugrundstücks Rechnung“ tragen sollte, ist dies hier schon deshalb nicht einschlägig, da der Erbbauzins vorliegend „in seiner Höhe den sich verändernden Geldwertverhältnissen“ angepasst werden soll. Die Entscheidung BGH NJW 1979, 1545 f. verhält sich zu einer das vorliegende Problem ausdrücklich regelnden Klausel, „daß der Erbbauzins für die Dauer des Erbbaurechts dem steigenden oder fallenden Wert der Grundstücke entsprechen soll“.
Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit dem Fall vergleichbar, dass der Erbbauberechtigte zugleich zur Erstellung eines Mietshauses im sozialen Wohnungsbau verpflichtet worden ist, so dass es gerade nicht allein in seinen Risikobereich fiel und deshalb bei der Anpassung des Erbbauzinses zu berücksichtigen war, dass die Kostenmiete nicht zu erzielen und eine Erhöhung des Erbbauzinses nicht mehr an die Mieter weiterzugeben war (vgl. BGH NJW 2001, 1930 f.).
Allerdings hat der Bundesgerichtshof festgestellt (NJW 1975, 211, 212 m.w.N.; s.a. Senat Urt. v. 09.06.1994 - 5 U 2/94 -, zit. n. BeckRS 1994, 13881; Soergel-Stürner a.a.O. § 9 ErbbauRVO Rdn. 12), dass bei einer Erbbaurechtsausgabe zu gewerblicher Grundstücksnutzung für die Billigkeit des Zinserhöhungsumfangs neben anderen Faktoren auch die Entwicklung der Grundstückswerte eine gewisse Rolle spielen kann, und später zu Verträgen ohne Wertsicherungsklausel ausgeführt (NJW 1993, 52; v. Oefele/Winkler a.a.O. Rdn. 6.232):
„Den eigentlich sachlich am nächsten liegenden Bezugsmaßstab der Entwicklung des Bodenwerts - nach dessen Höhe sich die Bemessung der Erbbauzinses üblicherweise richtet - hat der Gesetzgeber in § 9a ErbbauVO für Wohnzwecke dienende Erbbaurechte ausgeschlossen, um eine übermäßige, dem steilen Anstieg der Grundstückspreise folgende Anhebung von Erbbauzinsen zu verhindern (Entwurf d. BReg., BT-Dr 7/118, S. 5; Bericht d. Rechtsausschusses, BT-Dr 7/1285, S. 3). Dieser Zweck entfällt jedoch, wenn die Entwicklung des Bodenwerts hinter dem Anstieg der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zurückbleibt. Für Verträge mit Anpassungsklausel hat der Senat zwar entschieden, daß im Hinblick auf § 9a I 3 ErbbauVO, wonach Änderungen der Grundstückwertverhältnisse außer Betracht zu lassen sind, auch eine Wertentwicklung, die das Ausmaß der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse unterschreitet, den in § 9a I 2 ErbbauVO gesetzten Billigkeitsmaßstab nicht einschränkt ... Dies rechtfertigt sich daraus, daß nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes bis zur Grenze der eingetretenen Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse die vereinbarte Anpassungsklausel den Umfang der Erbbauzinserhöhung hinnehmbar bestimmt. Dieser Gesichtspunkt greift aber bei einem ohne Anpassungsklausel geschlossenen Vertrag nicht ein. Dann gibt es keinen triftigen Grund, den Erbbauzins dem Stand der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse anzugleichen, wenn sie sich stärker als der Grundstückswert verändert haben und bei Berücksichtigung dieses Werts auch der Kaufkraftverlust abgedeckt ist.“
Diese Rechtsprechung ist aber nach Auffassung des Senats vorliegend nicht einschlägig. Denn eine solche Vertragsanpassung soll nur die Folgen einer Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ausgleichen, nicht aber Vereinbarungen korrigieren, die in Kenntnis der damaligen Verhältnisse getroffen wurden (vgl. Sörgel-Stürner a.a.O. § 9 ErbbauVO Rdn. 14 zu Fn. 130). Es verbleibt daher dabei, dass eine Herabsetzung des Erbbauzinses nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch dann nicht in Betracht kommt, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Erschließung des beabsichtigten Bauvorhabens nicht mehr gesichert ist oder es sonst aus Gründen undurchführbar wird, die allein im Risikobereich des Erbbauberechtigten liegen (a.a.O. Rdn. zu 14 Fn. 136).
Der Senat verkennt nicht die mit dieser Betrachtung für die Beklagte aufgrund ihrer langfristigen Bindung und der unbestrittenen finanziellen Verluste aus dem Erbbaurecht verbundenen Härten; es ist nach Angaben der Beklagtenseite in der Verhandlung vom 23.01.2014 auch noch nicht abzusehen, ob ihre gegenwärtigen Bemühungen zum Erfolg führen werden, in Auseinandersetzung mit den zuständigen Behörden doch noch rechtlich eine Bebaubarkeit des Grundstücks zu erreichen.
Doch entspricht es den allgemeinen Grundsätzen des § 313 BGB (vgl. Palandt-Grüneberg a.a.O. § 313 Rdn. 33 ff.), dass eine Störung des Verwendungszwecks keine Vertragsanpassung rechtfertigt, da und wenn sie in den Risikobereich eines Vertragspartners fällt und die beabsichtigte Verwendung nicht ausnahmsweise Geschäftsgrundlage für beide Parteien gewesen ist. Entsprechend hat auch das OLG Köln (OLGR 2002, 71 zit. n. juris) für ein seit 1966 bestehendes und nicht zur Bebauung genutztes Erbbaurecht im Jahr 2001 eine Vertragsanpassung verneint, so wie auch das OLG Düsseldorf (NJW-RR 2001, 1310) im selben Jahr den Erbbauberechtigten umfassend aus einer 1967 getroffenen Vereinbarung verpflichtet gesehen hat, obwohl eine Bebauung seither nicht hat erfolgen können.
f. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht hinreichend zum Umstandsmoment einer Verwirkung vorgetragen hat, dass sie also darauf vertraut hat bzw. bei objektiver Betrachtung hat vertrauen dürfen, dass keine Anpassung des Erbbauzinses mehr erfolgen würde, und dass sie sich im Vertrauen hierauf so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl. Palandt-Grüneberg a.a.O. § 242 Rdn. 95).
g. Auch sind die allein für 2012/2013 geltend gemachten Nachforderungen nicht binnen der vorliegend maßgeblichen Verjährungsfrist des § 195 BGB (vgl. BGH NJW 2010, 224 Rdn. 7 ff. zit. n. juris) verjährt.
2. Neben dem Ausgleich der bereits aufgelaufenen Rückständen ist die Beklagte auch zu zukünftigen Quartalszahlungen in Höhe von jeweils 1.301,60 € verpflichtet.
Der Zulässigkeit der Klage auf wiederkehrende Leistungen gem. § 258 ZPO steht nicht entgegen, dass die Leistungsverpflichtung der Beklagten aufgrund der Wertsicherungsklausel einem ständigen Wechsel unterworfen sein kann. Denn die maßgeblichen Faktoren wie etwa der Verbraucherpreisindex ändern sich nicht abrupt oder unabsehbar, sondern stetig und nach aller Erfahrung nach oben, so dass kein Anlass besteht, den Schuldner vor der letztlich bloß theoretischen Möglichkeit der Titulierung einer überhöhten Leistungsverpflichtung zu schützen (vgl. BGH NJW 2007, 294 f.; v. Oefele/Winkler a.a.O. Rdn. 6.164a).
3. Der Zinsanspruch bezüglich der nach dem Kalender bestimmten Leistung ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 2 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Zwar sind Erbbauzinsen nach den §§ 9 Abs. 1 ErbbauRG, 1107, 289 S. 1 BGB nicht zu verzinsen (vgl. v. Oefele/Winkler a.a.O. Rdn. 6.15 m.w.N.). Doch gilt dies nicht bei lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbarten, also noch nicht im Grundbuch eingetragenen Erbbauzinsen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 591, 592 f.).
4. Hingegen besteht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges kein Anspruch bezüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 737,80 €. Das vorgerichtliche Schreiben vom 27.03.2012 (Bl. 15 f. GA) bezieht sich nicht auf die vorliegende Klageforderung, sondern auf Rückstände ab Januar 2009. Das Schreiben vom 30.03.2012 (Bl. 17 GA) bezieht sich auf die hier eingeklagte Erbzinsforderung für das zweite Quartal 2012, die aber erst ab dem 01.04.2012 geschuldet war.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich bei einem Berufungsstreitwert von 8.614,96 € aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision hat der Senat gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 9a ErbbauRG
§§ 9a Abs. 1 S. 1-4, 35 Abs. 1 ErbbauRG zu bemessen, schon da der Wortlaut des § 9a ErbbauRG
§§ 134, 138 und 242 BGB
§§ 286 Abs. 2 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Zwar sind Erbbauzinsen nach den §§ 9 Abs. 1 ErbbauRG, 1107, 289 S. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9a ErbbauRG
§ 1 ErbbauRG
§ 35 BauGB
§ 9 ErbbauRG
§ 9a ErbbRG
§ 9a ErbbauVO
§ 9 ErbbauRVO
§ 9 ErbbauVO
§ 313 BGB
§ 195 BGB
§ 258 ZPO
§ 1 Abs. 1, 2 Nr. 1 ErbbauRG
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 21 Abs. 1 BauGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 319 Abs. 1 BGB
§ 9a I 3 ErbbauVO
§ 9a I 2 ErbbauVO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 52
NJW 1987, 2674, 2675
NJW-RR 2001, 1310
JR 1989, 317
NJW 1986, 1605, 1606
NJW 1987, 2674, 2676
NJW 1982, 2382, 2383
NZM 2010, 253, 254
NJW 2009, 679, 680
NJW 1987, 2674
NJW 1979, 1546, 1547
NJW 1982, 2382, 2384
NJW-RR 2006, 1593, 1594
NJW 1979, 1547, 1548
NJW 1983, 211
NJW 1995, 1360, 1361
NJW 1979, 1545
NJW 2001, 1930
NJW 1975, 211, 212
NJW 2010, 224
NJW 2007, 294
NJW-RR 1992, 591, 592
2 C 563/96
22 S 116/97
5 U 6/07
6 O 20/13
5 U 2/94