Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-02-25, Aktenzeichen 21 U 1099/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0225.21U1099.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Auf eine Fristsetzung kann nur verzichtet werden, wenn der Unternehmer die erforderliche Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder eine Nachbesserung durch den Unternehmer wegen dessen Unzuverlässigkeit für den Besteller unzumutbar ist.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.10.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – Az.: 14 O 32/20 – wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 202.838,63 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vorschuss für die von ihr geplante neue Herstellung der WDVS-Fassade aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sowie auf Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B geltend.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 21.09.2020 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 186.300,00 € als Kostenvorschuss sowie weitere 13.838,63 € als Schadensersatz zu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin auch die weiteren erforderlichen Kosten der bereits eingerichteten Schutzmaßnahmen gegen herabfallende Bauteile im 2. Hinterhof des Nachbargrundstücks ... zu erstatten hat.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs vorlegen, da das vom Beklagten ausgeführte WDVS gleich mehrfach, teilweise auch grob, mangelhaft errichtet worden sei. Der Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe die Mängel an der Attika selbst vertreten, verfange insoweit nicht. Selbst wenn dies so gewesen wäre, hätte der Beklagte die Klägerin auf die Mangelhaftigkeit der Ausführung nicht nur hinweisen, sondern diese angesichts der durch drohend bei Sturm herabfallenden Bauteile und der dadurch bestehenden Gefahr für Leib und Leben ablehnen müssen. Diese umfangreichen Mängel seien laut Sachverständigen nur durch einen Abriss und eine Neuherstellung zu beheben. Die Neuherstellung müsse die Klägerin nicht vom Beklagten durchführen lassen, eine solche sei ihr vielmehr nicht zumutbar. Denn es stehe fest, dass der Beklagte nicht nur mangelhaft, sondern derart mangelhaft gearbeitet habe, dass die Häufung von teilweise auch groben Mängeln befürchten lasse, dass der Beklagten auf eine Neuherstellung die notwendige Fachkompetenz für die Herstellung fehle. Darüber hinaus schulde der Beklagte auch Schadensersatz für die von der Klägerin ergriffenen Sicherungsmaßnahmen gegen herunterfallende Fassadenteile. Soweit der Beklagte die Notwendigkeit der Maßnahmen bestritten habe, habe der Sachverständige ausgeführt, dass auch ein Fangnetz eine ausreichende, nicht aber eine günstigere Sicherungsmaßnahme als der Sicherungstunnel gewesen wäre. Ebenfalls schulde der Beklagte der Klägerin den Ersatz für die Kosten ihres Privatsachverständigen für die Ermittlung der Mängel und auch für die erneute Einschaltung während des selbstständigen Beweisverfahrens.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 09.11.2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 17.11.2020 Berufung eingelegt und diese nach am 07.01.2020 beantragter und gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 09.02.2020 begründet.
Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, das Landgericht habe unter Verstoß gegen §§ 637 Abs. 3, 634 BGB angenommen, der Klägerin stehe ein Vorschussanspruch ohne vorherige Fristsetzung zu. Dabei habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit sei, die am Wärmeverbundsystem auftretenden Mängel zu beseitigen. Das angefochtene Urteil enthalte über die angebliche Anzahl der Mängel keine hinausgehende Begründung dafür, warum die Klägerin kein Vertrauen mehr in eine Nacherfüllung durch den Beklagten haben könne. Allein der Umstand, dass der vom Beklagten beauftragte Subunternehmer Teilleistungen scheinbar unsachgemäß erbracht habe, führe noch nicht zu einer Unzuverlässigkeit des Beklagten. Die Klägerin habe auch keine weiteren Ansatzpunkte benannt, die gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beklagten sprechen würden. Bemühe sich – wie hier – der Beklagte um Lösungsmöglichkeiten, sei es dem Auftraggeber nicht unzumutbar war, den Unternehmer zunächst unter Fristsetzung zur Vertragserfüllung aufzufordern. Der Beklagte habe konkrete Lösungswege aufgezeigt und erklärt, die Nachbesserung zusammen mit dem Hersteller und von diesem vorgeschlagen nach Fachbetrieben durchzuführen. Soweit der Beklagte zum Schadensersatz für Sicherungsmaßnahmen verurteilt worden sei, habe das Landgericht die Schadensminderungspflicht der Klägerin übersehen. Ein Personentunnel führe zu permanenten Mietkosten und sei unverhältnismäßig teuer, während ein Hängenetz kaum Folgekosten verursache. Hinsichtlich der geltend gemachten Sachverständigenkosten habe die Klägerin von vornherein doppelte Gutachterkosten verursacht, da sie von vorne rein vorgehabt habe, ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren durchzuführen. Zudem sei auch während der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens keine Begleitung durch einen Privatsachverständigen erforderlich.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom ein 20.09.2020 zum Az.: 14 O 32/20 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet
1.
Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin gegen den Beklagten ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 186.300,00 € aus §§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, 637 Abs. 3 BGB zugesprochen.
1.1
Das Landgericht ist zu Recht aufgrund der Feststellungen des Gerichtssachverständigen ... im selbst dem Beweisverfahren sowie seiner Anhörung vor dem Landgericht davon ausgegangen, dass das vom Beklagten geschuldete Wärmedämmverbundsystem gleich mehrfach, teilweise auch grob mangelhaft errichtet worden ist.
1.1.1
Der Sachverständige hat ausweislich seiner Zusammenfassung unter Ziffer 11 des Erstgutachtens vielfache Mängel festgestellt, die von ihm teilweise als bloße handwerkliche Unzulänglichkeiten, teilweise aber – wie zum Beispiel die Ausführungen aller Fensterbleche an der vorderen Brandwand – auch als grob mangelhafte Ausführungen angesehen worden sind. Daneben hat der Sachverständige auch vielfach Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Technik und gegen die zwingend zu beachtende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für das WDVS festgestellt, zum Beispiel durch die Verwendung eines im Unterputz eingebetteten Gewebes mit falscher und damit für das WDVS unzulässige Maschenweite, wobei zudem das eingebrachte Gewebe ohne eine hinreichende Überlappung bzw. zum Teil mit Gewebelücken eingebettet worden ist, was wiederum gegen die zwingend zu beachtende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für das WDVS verstößt. Allein ein solcher Verstoß gegen die zu beachtende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung führt zu einem Mangel des Werkes.
1.1.2.
Soweit der Beklagte einwendet, die vom Sachverständigen als grob mangelhaft angesehene Einbettung der Dachrinnen des Nachbarhauses in das WDVS sei erst durch einen nachträglichen Einbau der Dachrinnen erfolgt, hält der Senat nicht mehr an seiner in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Auffassung fest, dass es sich insoweit um einen neuen Vortrag in 2. Instanz handelt. Inwieweit die Einbettung der Dachrinnen auf eine ursprünglich mangelhafte Leistung des Beklagten beruht, kann aber dahingestellt bleiben, da das von dem Beklagten erstellte WDVS bereits aufgrund der sonstigen Feststellungen des Sachverständigen als insgesamt mangelhaft anzusehen ist.
1.1.3.
Soweit auch die Ausführung der Attikabdichtung nach den Ausführungen des Sachverständigen mangelhaft ist, kann sich der Beklagte nicht auf berufen, dass insoweit eine Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien mit geringeren Anforderungen hinsichtlich der Ausführung der Abdichtung getroffen worden sein soll. Denn einerseits schuldet der Auftragnehmer auch in solchen Fällen die beabsichtigte Funktionalität, das heißt hier grundsätzlich eine funktionierende Attika-Abdichtung, die nach den Feststellungen des Sachverständigen unter Ziffer 11.4 seines Erstgutachtens im selbstständigen Beweisverfahren nicht gegeben ist. Andererseits hätte der Kläger bei einer solchen Vereinbarung über eine den technischen Regelwerken nicht entsprechenden Ausführung auf Bedenken hinweisen müssen, wofür vorliegend nichts ersichtlich ist. Schließlich ist nach dem Gutachten eine der wesentlichen Ursachen für die Ablösung der Attika-Abdichtung das Fehlen des notwendigen Mörtel-Glattstrichs auf dem Mauerkopf, die zu einer unzureichenden Verklebung führt. Dass auch auf die Ausführung eines solchen Mörtel-Glattstrichs im Rahmen der behaupteten Ausführungsvereinbarung verzichtet worden sein soll, ergibt sich aus dem vom Beklagten in 1. Instanz in Bezug genommenen Baubesprechungsprotokoll vom 02.12.2013 jedenfalls nicht.
1.2.
Aufgrund der Ausführung des Sachverständigen unter Ziffer 11.5 seines Erstgutachtens im selbstständigen Beweisverfahren ist davon auszugehen, dass unter Abwägung aller möglichen Optionen eine fachgerechte Mängelbeseitigung nur durch den vollständigen Rückbau und die Erneuerung des WDVS möglich ist, was ebenso für die Attika-Abdeckung und der Fensterbänke gilt. Wegen der fortgeschrittenen Schädigung des WDVS und erheblichen Mängel an den Verblechungen würden alternative Maßnahmen nicht zum Erfolg führen. Der Beklagte kann sich insoweit nicht auf die Möglichkeit einer Aufdoppelung des bereits vorhandenen WDVS berufen. Abgesehen davon, ob die technischen Voraussetzungen einer solchen Aufdoppelung insbesondere im Hinblick auf die Standfestigkeit des vom Beklagten erstellten „Altsystems“ überhaupt gegeben wäre, kann eine Aufdoppelung nicht zu dem von den Parteien vereinbarten Erfolg führen. Denn eine entsprechende Aufdoppelung würde zu einem Zustand führen, der gegen die vereinbarte Beschaffenheit des Werks verstoßen würde und insoweit wiederum mangelhaft wäre. Die Parteien haben eine mineralische Wärmedämmung mit einer Stärke von 100 mm vereinbart. Die Aufdoppelung mit einer weiteren Wärmedämmung würde aufgrund der größeren Stärke der Dämmung zu einer davon abweichenden Beschaffenheit des Werks führen. Nach der Rechtsprechung des BGH bildet die Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit bereits einen Mangel des Werks, auch wenn die tatsächliche Ausführung objektiv zu einer Verbesserung führen würde. Eine solche mögliche Verbesserung ist dann aber angesichts eines Verstoßes gegen die Beschaffenheitsvereinbarung rechtlich unerheblich. Führt aber die theoretische Möglichkeit einer Aufdoppelung jedenfalls zu einem Zustand, der ebenfalls als mangelhaft anzusehen ist, braucht sich die Klägerin darauf nicht einzulassen. Sie kann daher den für die vom Sachverständigen vorgeschlagene Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag grundsätzlich als Kostenvorschuss vom Beklagten verlangen.
1.3.
Dem steht vorliegend im Ergebnis auch nicht entgegen, dass die Klägerin dem Beklagten keine Nachfrist zur Mängelbeseitigung eingeräumt hat.
1.3.1.
Grundsätzlich setzt allerdings die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs durch den Auftraggeber nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B eine ordnungsgemäße, fristbeinhaltende Mängelbeseitigungsaufforderung an den Auftragnehmer voraus. Eine solche ist hier durch die Klägerin nicht erfolgt. Eine solche war aber nach den folgenden Ausführungen ausnahmsweise nicht erforderlich.
1.3.2.
Eine Ausnahme vom Erfordernis Aufforderung zur Mangelbeseitigung nebst Fristsetzung wird aber dann angenommen, wenn das Verhalten des Auftragnehmers von vornherein zweifelsfrei und endgültig erkennen lässt, dass er eine Aufforderung zur Nacherfüllung nicht nachkommen werde (BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99). Eine Nachfristsetzung bedarf es darüber hinaus auch nicht, wenn sich der Auftragnehmer im konkreten Vertragsverhältnis bei der Bauausführung nachweislich derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 21. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 193 m. w. N.). Dabei muss die dem Bauvertrag innewohnende und für seine Durchführung erforderlichen Vertrauensgrundlage tiefgreifend erschüttert seien, sodass ein objektiver Beobachter zu dem Ergebnis gelangen muss, dass es dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist, länger am Vertrag festzuhalten (Wirth a.a.O.). Das Landgericht ist vorliegend im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass eine Mängelbeseitigungsaufforderung nebst Fristsetzung aufgrund der Umstände und des Verhaltens des Beklagten entbehrlich gewesen ist. Dabei ist zu beachten, dass es im vorliegenden Fall um einen Vorschussanspruch geht, d.h. die Klägerin selbst noch keine Mangelbeseitigungsarbeiten veranlasst hat. Insoweit kann bei der Frage, ob der Klägerin eine Nachbesserung durch den Beklagten noch zumutbar war, auch das prozessuale Verhalten des Beklagten gewertet werden kann.
1.3.2.1
Zwar begründet allein das Vorhandensein einer mangelhaften Leistung in der Regel nicht die Unzumutbarkeit einer Nachbesserung durch den Auftragnehmer und somit einer entsprechenden Fristsetzung. Dies kann allerdings der Fall sein, wenn in ungewöhnlicher Häufigkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen wurde und die Verstöße zu gravierenden Mängeln geführt haben und der Besteller deshalb das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers endgültig verloren hat (BeckOGK/Rast, 1.1.2022, BGB § 637 Rn. 88). Insoweit spricht vorliegend einiges dafür – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist –, dass bereits Art und Umfang der gegebenen Mängel dazu führen, dass die Klägerin kein Vertrauen mehr in eine sachgerechte Mängelbeseitigung durch den Beklagten haben konnte. Es ist insgesamt ein gegen anerkannte Regeln der Technik und gegen die zwingend zu beachtende allgemeine bauaufsichtliche Zulassung des WDVS, d.h. gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften verstoßendes Wärmedämmverbundsystem ausgeführt worden, wobei es zusätzlich zu systematisch fehlerhaften Ausführungen gekommen ist, wie zum Beispiel das Fehlen diagonaler Gewebebänder oder die grob mangelhafte Anbindung der Fensterbleche an die Fenster. Insoweit kommt der gerichtliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (Seite 5) bei einer Gesamtbetrachtung zu dem Schluss, dass die vergleichsweise unkompliziert herzustellende WDVS-Fassade (große Gerade Flächen, wenig Fassadenöffnungen, wenig Anschlussausbildungen) eine insgesamt große Anzahl von Mängeln aufweist. Insoweit kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die Arbeiten durch einen Subunternehmer durchgeführt worden sind. Denn gegenüber der Klägerin trägt er die Verantwortung für die mangelfreie Leistungserbringung. Insoweit hätte er jedenfalls sicherstellen müssen, dass dieser ein einer allgemeinen bauaufsichtliche Zulassung entsprechendes Wärmedämmverbundsystem mit den insoweit vorgeschriebenen Materialien verwendet. Insoweit war der Beklagte der Klägerin bereits aufgrund der besonderen vertraglichen Regelungen in § 16 des Bauvertrags zwischen den Parteien dazu verpflichtet, rechtzeitig vor Beginn der Arbeiten das für das Wärmedämmung-Verbundsystem gewählte Fabrikat zu benennen und der Klägerin hierüber die bauaufsichtliche Zulassung zur Verfügung zu stellen. Danach war der Beklagte ausdrücklich verpflichtet, sich um den Einsatz eines bauaufsichtlich zugelassenen Systems zu kümmern, während nach den Ausführungen des Sachverständigen davon ausgegangen werden muss, dass ein solches nicht zum Einsatz bzw. nicht festgestellt werden kann. Soweit der Beklagte damit offensichtlich ausdrücklich vereinbarte Verpflichtungen zur Sicherung der Verwendung eines bauaufsichtlich zugelassenen Systems verletzt hat, stellt dies – abgesehen von der Mangelhaftigkeit der Leistung an sich - einen weiteren Grund dar, das Vertrauen der Klägerin in eine Nachbesserung durch den Beklagten als erschüttert ansehen zu können.
1.3.2.2.
Dies wird weiter durch das Verhalten des Beklagten im Rahmen der Feststellung bzw. nach der Feststellung der Mängel verstärkt. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass er nach der vorgerichtlichen Anfrage der Klägerin, welches Wärmedämmverbundsystem mit welchen Komponenten verwendet worden sei, eine Bereitschaft zur Mitwirkung bei der Klärung gezeigt habe. Aus seiner E-Mail vom 14.09.2017 (Anlage K7) als Antwort auf die Anfragen der Klägerin mit dem Schreiben vom 02.08.2017 und 13.09.2017 (Anlage K5 und K6) ergibt sich lediglich ein pauschaler Verweis auf einen angeblichen Verlust vieler Unterlagen bei einem Umzug, und die Ankündigung einer umfangreichen Stellungnahme, sobald die Klägerseite ihm alle ihr vorliegenden Unterlagen geschickt habe. Erst auf die Aufforderung unter Setzung einer Ausschlussfrist durch das Landgericht mit Beschluss vom 02.01.2018 im selbstständigen Beweisverfahren hat der Beklagte Unterlagen eingereicht, die aber den Sachverständigen ausweislich seiner Ausführungen unter 6.4.2 des Hauptgutachtens, 4.2 des Ergänzungsgutachtens und 4.10 des 2. Ergänzungsgutachtens nicht in die Lage versetzen konnten, insgesamt zu bewerten, inwieweit der Aufbau des WDVS mangelbehaftet war oder nicht, da nicht konkret bekannt gewesen sei, welche Materialkomponenten im WDVS zur Ausführung gekommen seien. Mit seinen Ausführungen in der Klageerwiderung hat der Beklagte zudem zu erkennen gegeben, dass er die vom Sachverständigen festgestellten Verstöße gegen die zwingend zu beachtende bauaufsichtliche Zulassung für das WDVS nicht als gravierend ansieht, weil „dem System [ … ] viel zu viel Bedeutung beigemessen“ worden sei (S. 6 der Klageerwiderung vom 27 April 2020). Zugleich hat der Beklagte eine Verpflichtung bestritten, im Einzelnen darlegen zu müssen, welches System mit welchem Aufbau er verwendet habe. Eine solche Verpflichtung ergibt sich aber gerade aus § 16 des Bauvertrags, wo neben der Verpflichtung, die bauaufsichtliche Zulassung des gewählten Wärmedämmverbundsystems zur Verfügung zu stellen, auch die Verpflichtung des Beklagten geregelt ist, die vertragsgemäße Beschaffenheit der von ihm gelieferten und einzubauenden Baustoffe und Bauteile durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachzuweisen. Danach können bei der Klägerin berechtigte Zweifel angenommen werden, ob dem Beklagten die Frage der Verwendung eines Systems, welches insgesamt einer bauaufsichtsrechtlichen Zulassung entspricht, von Bedeutung ist. Insoweit bestehen dann aber auch berechtigte Bedenken daran, ob er im Rahmen einer Nachbesserung insoweit zuverlässig handeln würde.
1.3.2.3
Schließlich ist bei der Frage, ob eine Fristsetzung im vorliegenden Fall entbehrlich ist, zu beachten, dass der Beklagte lediglich eine unzulängliche Mangelbeseitigung angeboten hat. Dem Vorbringen des Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit ist zu entnehmen, dass der Beklagte allenfalls bereit wäre, eine Aufdoppelung des Systems in die Wege zu leiten, aber nicht den Rückbau des von ihm angebrachten Systems und einen entsprechenden Neuaufbau vorzunehmen. Wie aber bereits ausgeführt, würde eine solche Aufdoppelung zu einem Leistungsergebnis führen, welches gegen die vereinbarte Beschaffenheit des Werks verstoßen würde und insoweit wiederum mangelhaft wäre, nachdem die Parteien eine Wärmedämmung mit einer Stärke von 100 mm vorgesehen haben, die im Rahmen einer Aufdoppelung zwangsweise überschritten werden würde. Auf eine solche der vertraglichen Beschaffenheit widersprechende Nachbesserung muss sich die Klägerin nicht einlassen, zumal die Aufbringung einer weiteren Dämmung weiteren Luftraum des Nachbargrundstücks ... in Anspruch nehmen würde, wozu die Klägerin im Verhältnis zu den Eigentümern dieses Grundstücks möglicherweise nicht berechtigt ist.
Ist aber nach dem prozessualen Vorbringen davon auszugehen, dass der Beklagte zur Nachbesserung nur durch eine Aufdoppelung bereit ist, wäre eine Fristsetzung hinsichtlich einer der geschuldeten Werkleistungen entsprechenden Nachbesserung eine reine Förmelei und damit entbehrlich.
2.
Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten auch nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 13.838,63 € verurteilt.
2.1.
Soweit das Landgericht der Klägerin Schadensersatz für die von der Klägerin ergriffenen Sicherungsmaßnahmen gegen herunterfallende Fassadenteile zugesprochen hat, kann sich der Beklagte nicht auf eine fehlende Notwendigkeit solcher Maßnahmen berufen, da die Klägerin solche Maßnahmen für erforderlich halten durfte, nachdem der gerichtliche Sachverständige dringend entsprechende Schutzmaßnahmen durch einen Schutztunnel angeregt hat (vgl. Anlage K 11). Der Beklagte kann gegen die Klägerin auch nicht mit Erfolg einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht einwenden, weil sie sich nicht auf ein einfaches Netz als Schutzmaßnahme beschränkt hat. Die Klägerin war nicht verpflichtet, unabhängig von der Empfehlung eines Schutztunnels durch den Sachverständigen nach vermeintlich günstigeren Maßnahmen zu suchen. Abgesehen davon hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass sich aus den Angaben des Sachverständigen nichts dafür ergibt, dass ein von dem Beklagten präferierte Fangnetz tatsächlich günstiger gewesen wäre, da dieses regelmäßig mittels Hebebühnen etc. kontrolliert hätte werden müssen. Nach dem nicht ersichtlich ist, dass die Gefahr sich ablösende Verwandte beseitigt ist, hat das Landgericht im Übrigen auch zutreffend den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Sicherungskosten zugesprochen.
2.2.
Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin auch Schadensersatz für die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen nach dem Ablösen der Attika-Abdichtung zugesprochen. Nach den obigen Ausführungen hat der Beklagte für die Ablösung der Abdichtung einzustehen. Aus dem pauschalen Vortrag, der die Sicherungsmaßnahmen durchführende Dachdecker habe selbst eine Ausführung vorgeschlagen, die dann zur Ablösung geführt habe, ergeben sich keine Anhaltspunkte, die die Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin insoweit ausschließen oder verringern würde. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Dachdecker insoweit als Erfüllungsgehilfe der Klägerin anzusehen wäre, sind nicht ersichtlich.
2.3
Soweit das Landgericht auch einen Anspruch auf Ersatz der aufgewandten außergerichtlichen Sachverständigenkosten zugesprochen hat, hat die Berufung des Beklagten ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Ersatzpflicht dieser Kosten Bezug. Insbesondere folgt der Senat der Ansicht des Landgerichts, dass auch die Kosten der erneuten Einschaltung der Privatsachverständigen im selbständigen Beweisverfahren zu erstatten sind. Insoweit hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin es für erforderlich halten durfte, neu eingereichte Unterlagen zunächst gutachterlich auswerten zu lassen, bevor sie einen wesentlich höheren Kostenvorschuss im selbständigen Beweisverfahren aufbringt.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 637 Abs. 3, 634 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 32/20
VII ZR 69/22
VII ZR 164/99