Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-19, Aktenzeichen 12 A 75/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0419.12A75.17.00

Tenor:
Die Anordnung von Mehrarbeit aus März 2017 in Form des Widerspruchsbescheids vom 11.04.2017 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Anordnung von Mehrarbeit.
Der Kläger ist Beamter der Deutschen ………..und derzeit auf Basis einer Zuweisung bei einer Tochterfirma der Beklagten, der Deutsche Telekom …. …. , im Bereich der Planung Linientechnik tätig. Mit einem sogenannten Letter Of Intent (LoI) haben sich die Tarifparteien am 22.09.2016 im Rahmen der Neuausrichtung der Telekom Deutschland auf ein Modell der Flexibilisierung der Arbeitszeit geeinigt. In Anlage 3 zu diesem LoI wurde die Möglichkeit der temporären Erhöhung der Wochenarbeitszeit ausgestaltet. In der Niederlassung der Deutsche Telekom……….., in der der Kläger tätig ist, wurde auf dieser Basis am 08.03.2017 eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen.
Im März 2017 erhielt er durch seinen örtlichen Vorgesetzten mündlich die Anweisung, dass ab dem 01.04.2017 Mehrarbeit im Umfang von 4 Stunden pro Woche zu leisten sei. Eine schriftliche Anordnung wurde ihm entgegen seiner Bitte nicht gewährt. Laut bereitgestelltem Infomaterial werde von dem 31.03.2018 an für eine Zeit von drei Monaten eine Pause garantiert, in der keine Wochenarbeitszeiterhöhung stattfinde. Mit E-Mail vom 10.03.2017 teilten der Leiter der Technik Niederlassung …….sowie der Betriebsratsvorsitzende dem Kläger sowie seinen Kolleginnen und Kollegen mit, dass die Technik Niederlassung Nord für 2017/2018 ein sehr ambitioniertes Ausbauprogramm zugesagt hätte. Der Druck auf einen schnellen Netzausbau und die Gefahr, immer mehr Bereiche an Wettbewerber zu verlieren, sei groß. Neben unterschiedlichen weiteren kapazitätssteigernden Maßnahmen werde daher von der Möglichkeit einer temporären Erhöhung der Wochenarbeitszeit Gebrauch gemacht. Im Anhang der E-Mail erhielt der Kläger weitere Informationen zur temporären Wochenarbeitszeiterhöhung in seiner Niederlassung, zum betroffenen Mitarbeiterkreis sowie Belehrung über allgemeine Regelungen zur Umbuchung der Stunden und Auszahlung.
Mit Schreiben vom 22.03.2017 legte der Kläger Widerspruch gegen die Anordnung der Erhöhung der Mehrarbeit ein und verwies darauf, dass die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen. Unter Verweis auf ergangene Rechtsprechung wies der Kläger in seinem Widerspruch darauf hin, dass zu den Voraussetzungen der Anordnung von Mehrarbeit gehöre, dass es sich um den nötigen Personaleinsatz zur Erreichung eines zu einem nicht hinausschiebbaren Termin zu erreichenden Arbeitsergebnisses handle. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Hintergrund der Anordnung sei im hiesigen Fall stattdessen eine allgemeine hohe Auslastung im planerischen Bereich und der hohe Konkurrenzdruck in der Branche.
Mit Widerspruchsbescheid vom 11.04.2017 lehnte die ………..Services den Widerspruch des Klägers ab. Die Anordnung der temporären Mehrarbeit sei nicht zu beanstanden. Mit dem „Letter of Intend“ hätten sich die Tarifvertragsparteien auf ein Modell der Flexibilisierung der Arbeitszeit geeignet und eine entsprechende Betriebsvereinbarung sei auch in der Technik Niederlassung Nord abgeschlossen worden. Diese sehe eine entsprechende Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit vor. Auch lägen die Voraussetzungen der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung vor.
Der Kläger hat am 02.05.2017 Klage erhoben.
Er wiederholt im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und weist daneben darauf hin, dass es verfassungsrechtliche Bedenken an den einschlägigen Regelungen der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung gäbe. Er arbeite auch nicht an einem speziellen Projekt, das irgendwann ende. Die derzeitige Belastung gehe schlicht auf einen allgemeinen Arbeitsrückstau zurück. Die Mehrarbeit diene also keinem besonderen Anlass. Die Formulierung hinsichtlich der garantierten Pause von drei Monaten zeige zudem, dass eine Wiederaufnahme der Mehrarbeit im Juli 2018 abzusehen sei, so dass es auch an der vorübergehenden Natur der Maßnahme fehle. Die Verwendung des Begriffs „Pause“ zeige bereits, dass es sich bei der Anordnung der Mehrarbeit um eine dauerhaft geplante Maßnahme handle. Mit klassischen Beispielen für zu Recht angeordnete Mehrarbeit, etwa das erhöhte Paket- und Briefaufkommen während der Weihnachtszeit, sei die vorliegende Situation nicht vergleichbar. Der Verweis auf den aktuell besonders bedeutsamen Breitbandausbau sowie die Förderung des Wirtschaftsstandorts Deutschland könne nicht überzeugen, da die Situation insofern heute mit der Situation vor zehn Jahren identisch sei. Sofern die Beklagte auf eine geplante Absenkung der Wochenarbeitszeit auf 36 Stunden ab 01.01.2019 hinweise, sei dies widersprüchlich, da die Beklagte andererseits doch davon ausgehe, dass der erhöhte Bedarf noch über Jahre hinweg bestehe. Zudem sei der Bereich, in dem er tätig sei, von dieser Absenkung gar nicht erfasst. Hintergrund für die Anordnung der Mehrarbeit sei schlicht, dass die Vergütung der Mehrarbeit bei den meisten betroffenen Besoldungsgruppen geringer ausfalle als der übliche Stundensatz, der sich rechnerisch aus der erhöhten Wochenarbeitszeit ergebe. Behauptete Personalmaßnahmen, die die Zahl der im Bereich „Technik“ arbeitenden Personen erhöht hätten, seien missverständlich. Da nur ein Bruchteil der Mitarbeiter im fraglichen Bereich der Planung tätig sei, sei es nicht verwunderlich, dass nur 13 % der Beschäftigten der Deutsche Telekom ………von der Anordnung der Mehrarbeit betroffen seien. Die Änderung der fraglichen gesetzlichen Grundlagen im Bundesbeamtengesetz, die ehemals eine relativ hohe Stundenzahl an maximal zulässiger Mehrarbeit enthalten hätten, zeige, dass eine derart hohe Zeitdauer von Mehrarbeit gesetzlich nicht mehr angestrebt werde.
Der Kläger beantragt,
die Anordnung von Mehrarbeit der Beklagten aus dem März 2017 in Form des Widerspruchsbescheids vom 11.04.2017 aufzuheben,
hilfsweise
festzustellen, dass die Anordnung von Mehrarbeit der Beklagten aus dem März 2017 in Form des Widerspruchsbescheids vom 11.04.2017 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Ableistung von Arbeitszeit über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus sei eine besondere Ausprägung des öffentlichen Dienst- und Treueverhältnisses und durch die Regelungen des Bundesbeamtengesetzes auch legitimiert. Voraussetzung für die Anordnung von Mehrarbeit seien das Vorliegen vorübergehender dienstlicher Gründe und die Beschränkung auf zwingende Ausnahmefälle. Diese lägen vorliegend in Person des Klägers vor. Die derzeitigen ambitionierten Ausbauprogramme besäßen einen begrenzten Umfang und seien von vorübergehender Natur. Dies zeige sich bereits in der zeitlichen Beschränkung der Maßnahme. Es sei nicht erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Anordnung der Mehrarbeit der Bedarf an zu leistenden Mehrarbeitsstunden bereits konkret bekannt sei. Ebenso sei es nicht erforderlich, dass der Bedarf an Mehrarbeit durch plötzlich eintretende und unvorhersehbare Umstände ausgelöst werde. Es reiche aus, dass die Anordnung von Mehrarbeit eine Reaktion auf besondere Umstände sei, auf die nur durch Anordnung von Mehrarbeit reagiert werden könne. Der hohe Kostendruck und Art und Umfang des Ausbauprojekts im Zuständigkeitsbereich der Niederlassung Technik …… würden derartige Umstände darstellen. Die Mehrarbeit sei somit auf Ausnahmefälle beschränkt und decke nur einen vorübergehenden außergewöhnlichen Bedarf ab, bewirke aber nicht die dauerhafte Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit. Dass bereits jetzt nach dem ersten Jahr eine dreimonatige Pause geplant sei, stehe der Annahme nicht entgegen, dass es sich um eine vorübergehende Anordnung von Mehrarbeit handle. Selbst wenn man aber annehme, dass es sich nicht um eine vorübergehende Maßnahme handele, müsse eine dauernde Arbeitsbelastung ausnahmsweise für eine Übergangszeit als Rechtfertigung für die Anordnung von Mehrarbeit herangezogen werden können. Ab dem 01.01.2019 sei zudem die Absenkung der Wochenarbeitszeit auf 36 Stunden verabredet, was ebenfalls für die vorübergehende Natur der Maßnahme spreche. Auch die Tatsache, dass nur rund 13 % der Gesamtzahl der Beschäftigten der Deutsche Telekom ………. Mehrarbeit leisteten, spreche für den Ausnahmecharakter der Maßnahmen. Nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten zur anderweitigen Deckung der besonderen Bedarfssituation (Leih- und Zeitarbeit, Fremdvergabe, externe Einstellungen, Übernahme von Nachwuchskräften, Befristungen, Unterstützungsleistungen durch Beschäftigte anderer Konzerneinheiten) sei die Anordnung der Mehrarbeit die einzige noch denkbare Option. Die Anordnung von Mehrarbeit unterliege auch nicht dem Schriftformerfordernis, diese gelte lediglich für die Vergütung von Mehrarbeit im Sinne der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung. Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung seien ohnehin unbeachtlich, da die Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung nur die Frage der Vergütung, nicht jedoch der Anordnung von Mehrarbeit zum Gegenstand habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die Anordnung der Mehrarbeit ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die Kammer geht dabei zunächst nicht davon aus, dass sich die Anordnung der Mehrarbeit erledigt hätte und die Anfechtungsklage daher mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig wäre, so dass über den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag zu entscheiden gewesen wäre. Jedenfalls bis zum Ende der zusammen mit der Mehrarbeit angeordneten Pause entfaltet die Anordnung weiter Rechtswirkung (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 – 7 C 5/08 –, juris = BayVBl. 2009, S. 184, 185 m. w. Nachw.), so dass die Klage zulässig war. Der Kläger ist auch weiterhin durch die Anordnung beschwert, da eine Wiederaufnahme der Mehrarbeit nach Ablauf der Pause naheliegend erscheint und die Anordnung insgesamt eine für ihn belastende Maßnahme darstellt, die nicht in einen ihn beschwerenden (Anordnung der Mehrarbeit) und ihn nicht beschwerenden (zugesicherte Pause) Teil aufgespalten werden kann.
Grundlage für die Anordnung der Mehrarbeit war vorliegend § 88 S. 1 BBG. Nach dieser Vorschrift sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Vorliegend fehlt es nach Überzeugung der Kammer an dem Ausnahmecharakter der Anordnung der Mehrarbeit.
Mehrarbeit ist der Dienst, den der Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet (BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 – 2 C 61/03 –, juris Rn. 15). Ihre Anordnung ist nur in Ausnahmefällen und vorübergehend zulässig. Erforderlich ist in jedem Fall, dass das Vorliegen der Umstände, die eine Mehrarbeit zwingend notwendig machen, eine Ausnahme gegenüber den üblichen Verhältnissen bildet; diese müssen innerhalb übersehbarer Zeit, etwa eines Jahres, den wesentlich größeren Teil einnehmen. In diesem Rahmen können auch Umstände, die ihrer Natur nach dauernd gegeben sind, für eine Übergangszeit einen Ausnahmefall darstellen, so z.B. Anfall neuer Daueraufgaben, die übergangsweise bis zur Bereitstellung neuen Personals zusätzlich wahrgenommen werden müssen. Bildet die Mehrarbeit hingegen die Regel, so liegt eine unzulässige Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit vor; der Dienstherr darf sich nicht etwa auf Dauer darauf einrichten, einen Teil seines Personalbedarfs durch Heranziehung der Beamten zu Mehrarbeit zu decken. Auf der anderen Seite unterliegt die Befugnis des Dienstherrn zur Inanspruchnahme von Mehrarbeit keiner zeitlich starr festgesetzten Begrenzung, etwa auf die bis 2009 im Notfall höchstens vergütungsfähigen 480 Stunden im Jahr (Plog/Wiedow, BBG, § 88 Rn. 15). Die Anordnung der Mehrarbeit muss sich auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen (Battis, BBG, § 88 Rn. 2). Diesen Maßstäben wird der von der Beklagten vorgetragene Personalbedarf für den Netzausbau nicht gerecht.
Es erscheint der Kammer bereits widersprüchlich, dass die Beklagte vorträgt, dass die Verfügbarkeit von Fachkräften in absehbarer Zeit derart gering sei, dass die ambitionierten Netzausbaupläne nur mithilfe der Anordnung von Mehrarbeit zu erfüllen seien. Es blieb nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung für die Kammer insoweit nicht nachvollziehbar, inwiefern bis Ablauf des Jahres 2018 der geplante Netzausbau tatsächlich als abgeschlossen angesehen werden könne. Stattdessen konnte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch auf Nachfrage der Kammer, wie insbesondere der weitere Aufbau sich bezüglich des Bedarfs an Fachkräften auswirken würde, nicht nachvollziehbar darlegen, dass sich die Arbeitsbelastung maßgeblich verringern werde. Es steht daher zu erwarten, dass der derzeitige Mehrbedarf an Mitarbeitern auch über den Ablauf des Jahres 2018 unverändert fortbestehen werde, so dass sich die Situation derzeit für die Kammer so darstellt, dass die im hiesigen Verfahren strittige Anordnung der Mehrarbeit tatsächlich eine Reaktion auf allgemeine Arbeitsbelastungen darstellt.
Dieses Ergebnis wird, wie der Kläger zu Recht meint, auch durch die Entscheidung des VG Düsseldorfs (Urteil vom 20. Juli 2012 – 13 K 1802/12 –, juris) getragen. Soweit das Gericht dort ausführt, dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 BMVergV nicht erfüllt seien, wenn es um die laufende Bearbeitung von dienstlichen Vorgängen geht, deren Erledigung im allgemeinen Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung ist und diese auch gelte, wenn die laufende Bearbeitung dienstlicher Vorgänge termingebunden ist (VG Düsseldorf, a.a.O., Rn.30 ff), erging diese Entscheidung unter der Maßgabe, dass die BMVergV auch § 88 S. 4 BBG konkretisiert, der wiederum auf den Begriff der Mehrarbeit des § 88 S. 1 BBG aufbaut. Das VG Düsseldorf führte dabei aus, dass eine messbare Mehrarbeit nur dann vorliege, wenn unter unverzüglichem Einsatz entsprechender Kräfte, also durch einen Sondereinsatz, und zur Vermeidung erheblicher Nachteile für die Allgemeinheit bis zu einem bestimmten, nicht hinausschieben Termin ein Arbeitsergebnis erzielt werden muss (VG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 30). Der Ausbau des deutschen Telekommunikationsnetzes durch die Deutsche Telekom ist jedoch seit Jahren ein erklärtes Ziel politischer Verantwortlicher und Vertretern der Wirtschaft. Der Kläger nimmt als Mitarbeiter der Deutschen Telekom seit Jahren entsprechende Aufgaben wahr. Es handelt sich also um ein seit langer Zeit verfolgtes Vorhaben im Rahmen der Digitalisierung des Standorts Deutschland. Insofern ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass es sich hierbei um ein besonderes Vorhaben im Zuständigkeitsbereich der Deutschen Telekom handelt, das kurzfristig an Bedeutung gewonnen hätte und einen ausnahmsweisen und vorübergehenden Mehrbedarf an Arbeitskraft auslöst. Stattdessen bestätigte die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass es sich auch bei der derzeit bis Ende 2018 geplanten Ausbaustufe nur um ein Zwischenziel auf dem Weg zur flächendeckenden Versorgung mit Breitbandanschlüssen handelt und unter anderem die Verlegung von Glasfaser von den Verteilerkästen zu den Hausanschlüssen erhebliche weitere Zeit in Anspruch nehme werde. Auch wies der Kläger darauf hin, dass bereits jetzt absehbar sei, dass voraussichtlich nicht einmal die als Grundlage der derzeitigen Mehrarbeit vorgetragenen Planungsarbeiten, in deren Rahmen er tätig ist, den ambitionierten Plänen entsprechend bis Ende des Jahres 2018 abgeschlossen sein werden. Bei der derzeitigen Anordnung der Mehrarbeit handelt es sich daher nach dem Eindruck der Kammer aus der mündlichen Verhandlung um eine Maßnahme zur Milderung von Arbeitsbelastungen, die bereits seit längerer Zeit und auch noch in Zukunft einige Jahre andauern werden (nach unwidersprochener Aussage des Klägers voraussichtlich bis in die 2020er Jahre hinein). Auch handle es sich nach Auskunft der Beklagte in der Tat um ein langfristiges Projekt. Es handelt sich vor diesem Hintergrund nach Auffassung der Kammer weder um eine neue Aufgabe der Deutsche Telekom ……… noch um eine vorübergehende Spitzenbelastung, sondern vielmehr um eine seit vielen Jahren andauernde Aufgabe, deren Erfüllung lediglich wechselnde Bedeutung zugemessen geworden scheint.
Soweit die Beklagte auch auf das Interesse der Allgemeinheit an einem schnellen Netzausbau verweist, so vermag die Kammer dies zwar ohne Weiteres nachzuvollziehen. Allerdings konnte die Beklagte auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar darlegen, warum diesem Interesse ausschließlich durch einen Ausbau durch die Deutsche Telekom begegnet werden könne. Vielmehr trug die Beklagte insoweit schriftlich sowie mündlich vorrangig vor, dass es auch um den Erhalt der Konkurrenzfähigkeit der Deutschen Telekom gegenüber dem voranschreitenden Ausbau durch die Konkurrenz der Deutschen Telekom gehe. Für die Kammer folgt daraus weniger eine Gefahr für das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an einem schnellen Netzausbau als vielmehr eine Gefahr für die Konkurrenzfähigkeit der Deutschen Telekom. Durch wen der Netzausbau aber voranschreitet, ist im Sinne des § 88 Abs. 1 BBG unerheblich, sofern – wie es vorliegend der Fall ist – dem Interesse der Allgemeinheit im Ergebnis Genüge getan wird. Die Tatsache, dass nunmehr ehrgeizige Ausbaupläne gefasst wurden, führt zwar für die Kammer zu einem nachvollziehbaren Mehrbedarf an Fachkräften, nicht jedoch zu einer ausnahmsweise und vorübergehenden Belastungssituationen im Sinne des § 88 S. 1 BBG, die die Anordnung einer vorläufigen Mehrarbeit rechtfertigen würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 88 S. 1 BBG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 BMVergV
§ 88 S. 4 BBG
§ 88 Abs. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 C 5/08
2 C 61/03
13 K 1802/12