Kammergericht (Berlin, )
Vorlagebeschluss vom 2020-09-21, Aktenzeichen 4 Ws 101/19, 4 Ws 101/19 - 151 AR 52/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0921.4WS101.19.00

Tenor:
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof gemäß §§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 61 Abs. 1 Satz 4, 42 Abs. 1 IRG zur Entscheidung über die folgende Rechtsfrage vorgelegt:
Ist bei einem auf die Herausgabe von Gegenständen gerichteten Rechtshilfeersuchen der Beschuldigte des ausländischen Verfahrens, für das die Herausgabe begehrt wird, gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG antragsbefugt?

Tatbestand:
1. Das Büro für die Beseitigung und Bekämpfung von Korruption der Republik Lettland bittet mit Europäischer Ermittlungsanordnung vom 25. April 2019 um Rechtshilfe in einem dort wegen des Verdachts des Betruges in großem Umfang, der rechtswidrigen Verschwendung einer fremden Sache in großem Umfang sowie der Fälschung von Dokumenten und deren Verwendung anhängigen Ermittlungsverfahren; mehrere Amtspersonen des Rigaer Tourismusbüros sowie der Geschäftsführer der Antragstellerin (im Tatzeitraum firmierend als F), Dr. L, werden verdächtigt, von Anfang 2017 bis Ende 2018 widerrechtlich Finanzmittel des durch den Rigaer Stadtrat finanzierten Rigaer Tourismusbüros in großem Umfang erlangt und „verschwendet“ zu haben, indem sie fiktive Kooperationsverträge abschlossen, Dokumente fälschten und sodann vorlegten sowie private Reisen finanzierten und Scheinarbeitsverhältnisse begründeten.
Die Rechtshilfe ist unter anderem auf die Durchsuchung der in Berlin gelegenen Räume der Antragstellerin gerichtet und zielt auf die Sicherstellung näher bezeichneter Unterlagen und Gegenstände sowie deren Herausgabe an die lettischen Behörden.
2. Am 7. Mai 2019 hat die Staatsanwaltschaft Berlin die Rechtshilfe – ohne dies zu begründen – bewilligt und bei dem Amtsgericht Tiergarten die Anordnung der Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der Antragstellerin beantragt. Auf der Grundlage des antragsgemäß ergangenen Beschlusses des Amtsgerichts Tiergarten vom 7. Mai 2019 fand am 13. Mai 2019 eine Durchsuchung der Geschäftsräume der Antragstellerin statt. Dort sowie in den im Anschluss an die Durchsuchung aufgesuchten Räumlichkeiten des Steuerberaters der Antragstellerin wurden die in den Sicherstellungsprotokollen des Polizeipräsidenten in Berlin vom 13. Mai 2019 (vgl. Bl. 126 f./Bd. II und Bl. 135/Bd. II 214 AR 910/19) bezeichneten, jeweils freiwillig herausgegebenen Daten-DVDs und Schriftstücke – darunter Originaldokumente – sichergestellt.
3. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2019, ergänzend begründet mit Schreiben vom 2. und 27. Dezember 2019 sowie 1. Juli 2020, hat der Rechtsbeistand der Antragstellerin an den Senat den Antrag gerichtet, die staatsanwaltschaftliche Bewilligungsentscheidung aufzuheben, da diese mangels Begründung rechtsfehlerhaft sei, und die Sache insoweit zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft Berlin zurückzugeben, sowie festzustellen, dass die Herausgabe der in den Räumen der Antragstellerin sowie ihres Steuerberaters sichergestellten Gegenstände an den Anordnungsstaat unzulässig sei. Bereits die gemäß § 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG erforderliche Validierung der Ermittlungsanordnung sei unwirksam, da sie durch einen gegenüber dem ausstellenden Büro für die Beseitigung und Bekämpfung von Korruption nicht weisungsbefugten Oberstaatsanwalt vorgenommen worden sei. Die lettischen Behörden hätten zudem entgegen § 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG weder eine Beschlagnahmeanordnung noch eine Erklärung im Sinne von § 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG vorgelegt. Auch ihre Einordnung des mitgeteilten Sachverhalts unter die Katalogtat des Betruges sei mangels Darstellung einer Täuschungshandlung beziehungsweise eines Irrtums auf Seiten des Rigaer Stadtrats unschlüssig und die deshalb zu verlangende beiderseitige Strafbarkeit nicht ausreichend belegt.
4. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2019 hat der Senat die lettischen Behörden um ergänzende Informationen gebeten und die Generalstaatsanwaltschaft darauf hingewiesen, dass die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft der nach § 91e Abs. 3 IRG erforderlichen Begründung ermangele und daher dem Senat nicht die ihm nach § 91i Abs. 1 Satz 2 IRG obliegende Prüfung ermögliche. Die lettischen Behörden haben daraufhin mit ergänzender Erklärung vom 11. Februar 2020 nähere Angaben zum dortigen Ermittlungs- und Validierungsverfahren gemacht und mitgeteilt, dass für ihre Ermittlungen (hilfsweise) auch beglaubigte Kopien der sichergestellten Originaldokumente ausreichend seien. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Bewilligungsentscheidung trotz des Hinweises des Senats nicht nachträglich begründet.

Entscheidungsgründe:
Der Senat legt die Sache dem Bundesgerichtshof nach §§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 61 Abs. 1 Satz 4, 42 Abs. 1 IRG zur Entscheidung über die im Beschlusstenor bezeichnete Rechtsfrage vor. Die Vorlage erfolgt nach beiden Alternativen des § 42 Abs. 1 IRG. Zum einen ist die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da sie sich jederzeit wieder stellen kann, zum anderen beabsichtigt der Senat, von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abzuweichen.
1. Der Senat beabsichtigt, von der – die Vorlagefrage verneinenden – Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamm, Stuttgart, Nürnberg, Frankfurt und Köln abzuweichen.
a) Das Oberlandesgericht Hamm hat im Jahr 1995 entschieden, dass nur der „Dritte“ im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG im Rahmen des § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG antragsberechtigt, der „Betroffene“ dagegen darauf beschränkt sei, Einwände gegen die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Vornahmehandlung geltend zu machen (vgl. OLG Hamm NStZ 1995, 455); „Dritter“ sollte dabei derjenige sein, der – bei einer nach deutschem Recht vorzunehmenden Prüfung – nicht als (Mit)Täter, Anstifter, Gehilfe, Hehler oder Begünstigter der in Rede stehenden Tat in Betracht kommt (vgl. OLG Hamm aaO, 456). Eine Beschränkung der Antragsbefugnis nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG auf eben diesen „Dritten“ sei geboten, da der Gesetzgeber – wie die Regelung des § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG zeige – im Fall der Herausgabe von Gegenständen nur den „Dritten“, nicht aber den von der Herausgaberechtshilfe „Betroffenen“ für besonders schutzbedürftig erachte. Auch die Gesetzesmaterialien belegten dieses Ergebnis. So habe namentlich der Bundesrat darauf gedrungen, nur dem „Dritten“ die Anrufung des Oberlandesgerichts zu ermöglichen; die Bundesregierung habe dagegen zwar Bedenken erhoben, mit diesen im weiteren Gesetzgebungsverfahren aber nicht durchdringen können (vgl. OLG Hamm aaO, 456).
Die Oberlandesgerichte Stuttgart, Nürnberg, Frankfurt und Köln haben sich der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Hamm angeschlossen, diese jedoch dahingehend fortgeführt, dass die Dritteigenschaft nicht nach deutschem Recht zu bestimmen, sondern „Betroffener“ – und damit nicht „Dritter“ – derjenige sei, gegen den sich das ausländische Ermittlungsverfahren richte (vgl. OLG Stuttgart StV 2016, 248; OLG Nürnberg StraFo 2012, 416; OLG Frankfurt NStZ 2005, 349; OLG Köln, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 AuslS 101/09 –, juris Rn. 20 f., und vom 27. Juli 2004 – Ausl 92/04 –, juris Rn. 1); nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln soll dabei in Fällen, in denen das Organ einer juristischen Person Beschuldigter des ausländischen Ermittlungsverfahrens ist, auch die juristische Person selbst „Betroffene“ und deshalb nicht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG antragsbefugt sein (vgl. OLG Köln, Beschlüsse vom 13. Juli 2017 ‒ 6 AuslS 45/17-35 –, juris Rn. 21, vom 20. Oktober 2010 – 6 AuslS 101/09 –, juris Rn. 21, und vom 27. Juli 2004 ‒ Ausl 92/04 –, juris Rn. 1).
b) Das Bundesverfassungsgericht sowie die Oberlandesgerichte München und Dresden dürften dagegen in Entscheidungen aus den Jahren 1987, 1985 und 2011 davon ausgegangen sein, dass auch dem „Betroffenen“ des ausländischen Ermittlungsverfahrens der Rechtsbehelf nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG offensteht. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss aus dem Jahr 1987, der allerdings nicht einen Fall der Herausgaberechtshilfe, sondern die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Leistung „sonstiger Rechtshilfe“ betraf, ausgeführt, dass lediglich der von einer Herausgaberechtshilfe, nicht aber der von sonstiger Rechtshilfe „Betroffene“ das Oberlandesgericht anrufen könne, und hat dabei – ohne gesonderte Begründung – zu erkennen gegeben, dass auch der Beschuldigte des ausländischen Ermittlungsverfahrens „Betroffener“ in diesem Sinne sein könne (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 1987 ‒ 2 BvR 682/87 –, veröffentlicht bei Eser/Lagodny/Wilkitzki, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Rechtsprechungssammlung 1949-1992 2. Aufl., S. 516). Das Oberlandesgericht München dürfte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1985 eine Antragsbefugnis des Beschuldigten eines ausländischen Ermittlungsverfahrens gleichfalls für möglich befunden haben, ohne dies jedoch zu problematisieren (vgl. OLG München, Beschluss vom 12. Februar 1985 ‒ OLG Ausl. 80/84 –, veröffentlicht bei Eser/Lagodny/Wilkitzki, aaO, S. 381; vgl. aber auch OLG Hamm [aaO] und Lagodny/Zimmermann in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 6. Aufl., § 61 IRG Rn. 16, die der Entscheidung des OLG München jeweils entnehmen, dass nur der „Dritte“ nach § 61 Abs. 1 Satz 2 [2. Alt.] IRG antragsbefugt sei). Auch das Oberlandesgericht Dresden hat in einem Beschluss aus dem Jahr 2011 ‒ ebenfalls ohne Begründung – ausgeführt, dass das IRG das „Anrufungsrecht des Einzelnen“ zum Oberlandesgericht nur bei der Herausgaberechtshilfe regele (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2011, 146).
c) In der Literatur wird teils die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Hamm geteilt (vgl. Johnson in Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3. Aufl., § 61 IRG Rn. 12, 14, nach dessen Ansicht bereits der Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 2 [2. Alt.] IRG „erkennbar“ nur auf den Dritten im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG abstelle), teils aber auch dem Beschuldigten des ausländischen Ermittlungsverfahrens mit der Begründung ein Antragsrecht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG zugebilligt, dass dessen prozessuale Benachteiligung weder sachlich gerechtfertigt noch den insoweit unergiebigen Gesetzesmaterialien zu § 61 IRG zu entnehmen sei (vgl. Lagodny/Zimmermann aaO; von Galen in Ambos/König/Rackow, Rechtshilfe in Strafsachen 2. Aufl, § 66 Rn. 183 ff.).
d) Der Bundesgerichtshof hat die tenorierte Rechtsfrage aus Sicht des Senats bislang nicht entschieden; in einem Vorlageverfahren, das den Antrag des Inhabers einer „Firma R. P.“ betraf, deren Geschäftsführerin Beschuldigte des ausländischen Anlassverfahrens war, hat er lediglich ausgeführt, dass der „Betroffene“ einer bereits erledigten Herausgaberechtshilfe dann einen Antrag nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG stellen könne, wenn er an der Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Leistung der Rechtshilfe nicht gegeben gewesen seien, ein berechtigtes Interesse habe, wie es „z. B.“ dann der Fall sein könne, wenn der Antragsteller selbst Beschuldigter sei (vgl. BGHSt 33, 196, 207).
2. Die Rechtsfrage ist für das vorliegende Verfahren von Bedeutung.
a) Bei Zugrundelegung des Ansatzes des Oberlandesgerichts Hamm in seiner Fortführung durch die Oberlandesgerichte Stuttgart, Nürnberg, Frankfurt und Köln ist der Rechtsbehelf mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin unzulässig (§§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 61 Abs. 1 Satz 2 [2. Alt.] IRG).
Die Antragstellerin ist nicht „Dritte“ im Sinne dieser Rechtsprechung, denn das sie vertretende Organ, ihr Geschäftsführer Dr. L, ist „Betroffener“ des ausländischen Ermittlungsverfahrens. Ihm wird ausweislich der ergänzenden Mitteilung der lettischen Behörden vom 11. Februar 2020 zur Last gelegt, „möglicherweise“ im Zusammenwirken mit den Mitarbeitern des Rigaer Tourismusbüros widerrechtlich Finanzmittel des Büros „erschwindelt und vergeudet“ zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass er lediglich in einem materiell-rechtlichen Sinne Tatverdächtiger des lettischen Ermittlungsverfahrens wäre, in diesem aber nicht formal verfolgt würde, liegen nicht vor und folgen insbesondere nicht aus der ergänzenden Mitteilung der lettischen Behörden vom 11. Februar 2020, wonach am 5. April 2019 die hier verfahrensgegenständlichen Ermittlungen eingeleitet worden und „Täter“ insoweit Amtspersonen des Rigaer Tourismusbüros gewesen seien; dass Dr. L in diesem Zusammenhang nicht erwähnt wird, besagt nicht, dass er aktuell nicht Beschuldigter des lettischen Ermittlungsverfahrens wäre. Die Angaben der lettischen Behörden sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass zunächst ein Tatverdacht nur gegen die Amtspersonen des Rigaer Tourismusbüros bestand und diese – entsprechend dem eine solche Vorgehensweise ausdrücklich vorsehenden § 61 Abs. 1 Satz 2 der lettischen Strafprozessordnung (vgl. https://www.legislationline.org/download/id/ 8267/file/Latvia_CPC_2005_am2018_en.pdf) – bereits bei der Einleitung des Verfahrens als „Täter“ benannt wurden, sich der Tatverdacht gegen Dr. L dagegen erst im Zuge der Ermittlungen ergeben hat und das Verfahren sodann nachträglich auf ihn erstreckt wurde, wie es § 61 Abs. 2 der lettischen Strafprozessordnung für den Fall der von den lettischen Behörden in deren ergänzender Erklärung dargelegten „Möglichkeit“ einer Tatbeteiligung ausdrücklich vorsieht.
b) Die im Beschlusstenor bezeichnete Rechtsfrage kann auch nicht deshalb dahingestellt bleiben, weil der (nach herrschender Ansicht) unzulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung jedenfalls unbegründet wäre. Zum einen ist die beantragte Rechtshilfe nur mit der Maßgabe zulässig, dass anstelle sichergestellter Originaldokumente beglaubigte Kopien dieser Dokumente herauszugeben sind, zum anderen ist die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft ermessensfehlerhaft und daher aufzuheben.
aa) Die Rechtshilfe ist mit der Maßgabe zulässig, dass anstelle sichergestellter Originaldokumente beglaubigte Kopien dieser Dokumente herauszugeben sind.
(1) Die Europäische Ermittlungsanordnung entspricht den formalen Anforderungen.
(a) Die Voraussetzungen des § 91d Abs. 1 IRG sind erfüllt. Das Ersuchen der lettischen Behörden wurde unter Verwendung des in Anhang A der Richtlinie Europäische Ermittlungsanordnung (RL-EEA) wiedergegebenen Formblatts durch eine zuständige „andere Stelle“ im Sinne des § 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG ausgestellt. Nach der durch die Republik Lettland auf der Grundlage von Art. 33 Abs. 1a) RL-EEA zu § 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG abgegebenen Erklärung (vgl. https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejnupload/EIO/Competent4May.pdf) sind im Ermittlungsverfahren unter anderem „investigators“ und damit auch die hier tätig gewordene, ausweislich der ergänzenden Angaben der lettischen Behörden vom 11. Februar 2020 mit den Ermittlungen betraute Abteilungsleiterin des Büros für die Beseitigung und Bekämpfung von Korruption zur Ausstellung einer Europäischen Ermittlungsanordnung befugt.
Das Ersuchen der lettischen Behörden ist auch – wie für den Fall seiner Ausstellung durch eine „andere Stelle“ im Sinne des § 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG in dieser Vorschrift vorgeschrieben – durch eine justizielle Stelle gemäß Nummer 1 in Abschnitt L des Formblatts aus Anhang A der RL-EEA validiert worden. Die lettischen Behörden haben unter dem 11. Februar 2020 ergänzend mitgeteilt, dass die Europäische Ermittlungsanordnung zunächst von einem Staatsanwalt geprüft und genehmigt und sodann der Generalstaatsanwaltschaft zur Weiterleitung an den ersuchenden Staat vorgelegt worden sei. Dies genügt den Anforderungen des § 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG.
Soweit der Rechtsbeistand der Antragstellerin vorbringt, die ausstellende Behörde sei gemäß § 2 Abs. 2 des Gesetzes über das Büro für die Beseitigung und Bekämpfung von Korruption (https://likumi.lv/ta/en/en/id/61679-law-on-corruption-prevention-and-combating-bureau) allein der Aufsicht des Parlaments, nicht jedoch der (General-)Staatsanwaltschaft unterstellt und diese daher zu einer wirksamen Validierung nicht imstande, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es besteht keine Veranlassung, an der Belastbarkeit der entgegenstehenden Ausführungen der lettischen Behörden zu zweifeln, die zudem exakt jenes Verfahren wiedergeben, das für die Erstellung einer Europäischen Ermittlungsanordnung in Art. 887.1 der lettischen Strafprozessordnung vorgeschrieben ist, der insoweit offenbar als speziellere Vorschrift die allgemeine Regelung des § 2 Abs. 2 des Gesetzes über das Büro für die Beseitigung und Bekämpfung der Korruption verdrängt.
(b) Die in § 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG speziell für die Herausgaberechtshilfe vorgesehenen formalen Anforderungen mussten vorliegend nicht erfüllt werden. Im Anwendungsbereich der RL-EEA ist § 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG mit Blick auf Art. 5 RL-EEA, der eine Verpflichtung, der Ermittlungsanordnung innerstaatliche Entscheidungen beizufügen, nicht benennt, und Art. 9 Abs. 1 RL-EEA, der vorsieht, dass die Vollstreckungsbehörde eine nach der RL-EEA übermittelte Ermittlungsanordnung ohne jede weitere Formalität anerkennen muss, dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass die Vorlage von Beschlagnahmeanordnungen oder Ersatzerklärungen im Sinne des § 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG nicht erforderlich ist (vgl. BT-Drs. 18/9757, S. 19; Schierholt in Schomburg/Lagodny, aaO, § 66 IRG Rn. 32).
(2) Auch die materiellen Voraussetzungen der Herausgaberechtshilfe liegen vor (§§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 66 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 IRG).
(a) Die sichergestellten Gegenstände sind beweiserheblich im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 1 IRG. Von der in dieser „denkbar weit“ auszulegenden (vgl. Johnson aaO, § 66 Rn. 12) Norm verlangten Beweiserheblichkeit ist bereits dann auszugehen, wenn ein ausländisches Verfahren anhängig ist und die in Rede stehenden Gegenstände für dieses als Beweismittel erbeten werden (vgl. OLG Köln, Beschlüsse vom 13. Juli 2017 – 6 AuslS 45/17-35 –, juris Rn. 27, und vom 13. Dezember 2010 – 6 AuslS 121/10-82 –, juris Rn. 19). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die sichergestellten Gegenstände sind jeweils entsprechend der Vorgaben der lettischen Behörden in deren Ermittlungsanordnung ausgewählt worden.
Aufgrund des auch bei Anwendung des § 66 Abs. 1 Nr. 1 IRG zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. BVerfG NStZ-RR 2002, 16, 17) sind allerdings, soweit auch Originaldokumente sichergestellt worden sind, an deren statt beglaubigte Kopien dieser Dokumente herauszugeben (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 13. Juli 2017 ‒ 6 AuslS 45/17-35 –, juris Rn. 59; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2016, 187, 188; Schierholt aaO Rn. 9); die ‒ eingriffsintensivere – Herausgabe von Originaldokumenten wäre angesichts der ergänzenden Erklärung der lettischen Behörden vom 11. Februar 2020, wonach für die dortigen Ermittlungen (hilfsweise) auch beglaubigte Kopien ausreichend seien, unverhältnismäßig.
(b) Das Ermittlungsersuchen betrifft eine Katalogtat im Sinne von Anhang D der RL-EEA (§§ 66 Abs. 2 Nr. 1 IRG iVm § 91b Abs. 4 IRG).
Die in § 66 Abs. 2 Nr. 1 IRG geregelte Bedingung beiderseitiger Strafbarkeit wird im Anwendungsbereich der RL-EEA gemäß § 91b Abs. 4 IRG dahingehend modifiziert, dass es genügt, wenn dem Ersuchen jedenfalls eine (vgl. zur Parallelvorschrift des § 81 IRG: Zimmermann in Schomburg/Lagodny, aaO, § 81 IRG Rn. 26) Straftat zugrunde liegt, bei der es sich nach dem Recht des ersuchenden Staates um eine Katalogtat im Sinne von Anhang D der RL-EEA handelt, die mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht ist.
Dies ist hier der Fall. Die Ermittlungsanordnung ist unter anderem wegen eines möglichen „Betruges in großem Umfang“ erlassen worden, für den nach Art. 177 Abs. 1, Abs. 3 des lettischen Strafgesetzbuchs eine Freiheitsstrafe von zwei bis zu zehn Jahren angedroht ist.
Der Senat hat keine Veranlassung, dieser Zuordnung der lettischen Behörden nicht zu folgen. Er ist insoweit auf eine bloße Missbrauchskontrolle beschränkt (vgl. Trautmann/Zimmermann in Schomburg/Lagodny, aaO, § 91b IRG Rn. 47), nach der die Zuordnung zu einer Katalogtat nur dann beanstandet werden kann, wenn sie eindeutig falsch oder gänzlich auszuschließen ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 4. August 2011 – 1 Ausl 61/11 –, juris Rn. 11; Meyer in Ambos/König/Rackow, aaO, § 81 IRG Rn. 880 [jeweils zu § 81 IRG]).
Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Mitteilung der lettischen Behörden, Mitarbeiter des durch den Rigaer Stadtrat finanzierten Rigaer Tourismusbüros und Dr. L hätten fiktive Kooperationsverträge abgeschlossen und auf deren Grundlage Gelder des Rigaer Tourismusbüros rechtswidrig erlangt beziehungsweise – so die Formulierung in der ergänzenden Stellungnahme der lettischen Behörden vom 11. Februar 2020 – „erschwindelt“, erlaubt die durch die lettischen Behörden vorgenommene Einordnung unter die Katalogtat des Betruges; es erscheint insbesondere naheliegend, dass Mitglieder des Rigaer Stadtrats im Kontext der verfahrensgegenständlichen Handlungen getäuscht und zu irrtumsbedingten Finanzmittelzuweisungen veranlasst wurden.
Im Übrigen ist hinsichtlich des dem Ersuchen zugrundeliegenden Sachverhalts aber auch das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 IRG) erfüllt. Die mitgeteilten Taten stellen sowohl nach lettischem (vgl. Art. 177, 179, 275 des lettischen Strafgesetzbuchs) als auch nach deutschem Recht eine Straftat dar, namentlich – je nach zugrunde zu legender Sachverhaltsgestaltung – jedenfalls eine Unterschlagung, einen Betrug oder eine Untreue (§§ 246, 263, 266 StGB); ein nicht strafbares Geschehen ist insoweit auszuschließen.
(c) Auch aus § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG erwächst kein Zulässigkeitshindernis. Dass der in Betracht kommenden Herausgaberechtshilfe nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG berücksichtigungsfähige Rechte Dritter (zum Begriff vgl. Johnson aaO Rn. 39) entgegenstünden, ist nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.
bb) Die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft ist ermessensfehlerhaft und daher aufzuheben (§ 91i Abs. 1 Satz 2 IRG).
(1) Der Senat hat im Rahmen einer Vorlage nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG gemäß § 91i Abs. 1 Satz 1 IRG auch die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft zu prüfen, sofern dies – wie vorliegend – unter gleichzeitiger Beanstandung der Zulässigkeit der Rechtshilfe beantragt worden ist (vgl. Zimmermann in Schomburg/Lagodny, aaO, § 91i IRG Rn. 14). Die vorzunehmende Prüfung ist dabei inhaltlich auf die Prüfung etwaiger Ermessensfehler der Staatsanwaltschaft beschränkt (§ 91i Abs. 1 Satz 2 IRG), deren Entscheidung jedoch bereits dann aufzuheben ist, wenn das Vorliegen eines solchen Fehlers nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2014, 322, 323 [zur Parallelvorschrift des § 79 Abs. 2 IRG]).
(2) Die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft erweist sich demnach wegen eines zu besorgenden Ermessensnichtgebrauchs als ermessensfehlerhaft.
Die Bewilligungsbehörde hat ihre Entscheidung, keine Bewilligungshindernisse im Sinne des § 91e Abs. 1 IRG geltend zu machen beziehungsweise die Bewilligung der Rechtshilfe nicht nach § 91e Abs. 2 IRG aufzuschieben, gemäß § 91e Abs. 3 IRG zu begründen. Die Begründung muss dem Oberlandesgericht die Prüfung ermöglichen, ob das Vorliegen beziehungsweise Nicht-Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 91e Abs. 1 und Abs. 2 IRG zutreffend beurteilt wurde und die Staatsanwaltschaft sich – sofern demnach ein Ermessen eröffnet war – des ihr eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalls bewusst war (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2007, 617; Senat StraFo 2006, 418, 419 [jeweils zu § 79 Abs. 2 IRG]).
Die Bewilligungsentscheidung der Staatsanwaltschaft erfüllt diese Anforderungen nicht. Sie beschränkt sich auf die Aussage, dass die Rechtshilfe bewilligt werde; eine Begründung wird insoweit nicht abgegeben und kann auch den in Ziffer 3 der Verfügung vom 7. Mai 2019 enthaltenen Anträgen auf den Erlass von Durchsuchungsbeschlüssen nicht entnommen werden. Auch im weiteren Verfahren ist die erforderliche Begründung – trotz des Hinweises des Senats in seiner Verfügung vom 13. Dezember 2019 – nicht nachgeholt worden.
Der Senat kann demnach nicht prüfen, ob die Staatsanwaltschaft das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 91e Abs. 1 und Abs. 2 IRG zutreffend beurteilt hat beziehungsweise sich eines ihr gegebenenfalls eingeräumten Ermessens bewusst war. Auch wenn aus Sicht des Senats eher fernliegt, dass ermessenseröffnende Umstände gegeben sein könnten, vermag er dies doch nicht vollkommen auszuschließen.
3. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm sowie der Oberlandesgerichte, die dessen Rechtsprechung fortgeführt haben. Er meint, dass nicht nur der „Dritte“ gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG antragsbefugt ist, sondern – dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend – „jeder“, der geltend macht, er würde durch die Herausgaberechtshilfe in seinen Rechten verletzt werden.
a) Aus Sicht des Senats kann dem Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG keine Begrenzung des Anwendungsbereichs der Norm auf „Dritte“ entnommen werden. Dies folgt insbesondere nicht schon daraus, dass die Vorschrift – ebenso wie § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG – den Begriff des „Rechts“ verwendet; § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG ist vielmehr in Anlehnung an Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG formuliert, dessen Umsetzung er dienen sollte (vgl. BT-Drs. 9/1338, S. 82; BGH aaO).
b) Allerdings könnte ein Vergleich des – speziell die Herausgabe von Gegenständen im Auslieferungsverfahren betreffenden – § 38 Abs. 4 Satz 1 IRG einerseits und des – die Herausgaberechtshilfe im Allgemeinen regelnden – § 61 Abs. 1 Satz 2 IRG andererseits dafür sprechen, bezogen auf eine Herausgabe nach § 66 IRG jedenfalls demjenigen Beschuldigten, der nicht zugleich Verfolgter im auslieferungsrechtlichen Sinne ist, den Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten zu versagen; denn während § 38 Abs. 4 Satz 1 IRG neben dem Antragsrecht des durch die Herausgabe in seinen Rechten Verletzten gesondert ein Antragsrecht auch des „Verfolgten“ normiert, verbleibt es in § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG bei dem Antragsrecht des möglicherweise durch die Herausgabe in seinen Rechten Verletzten und wird der Beschuldigte des ausländischen Ermittlungsverfahrens nicht gesondert erwähnt.
Indes sind für die mit einer solchen Auslegung verbundene prozessuale Privilegierung des „Verfolgten“ sachliche Gründe nicht ersichtlich, und auch den Materialien zu § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG ist weder eine dahingehende Privilegierungsabsicht, noch das Bestreben, dem Beschuldigten das Antragsrecht nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG vorzuenthalten, zu entnehmen.
aa) Das IRG ist an die Stelle des Deutschen Auslieferungsgesetzes (DAG) getreten. Dieses enthielt keine § 38 IRG entsprechende Vorschrift speziell zur Herausgabe von Gegenständen im Auslieferungsverfahren, sondern regelte in den §§ 34 ff. DAG allgemein die Herausgabe von Gegenständen im Wege der Rechtshilfe. Dabei sah § 37 Abs. 2 DAG eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts vor, wenn der Staatsanwalt oder ein „Beteiligter“ dessen Entscheidung beantragte; „Beteiligter“ war gemäß § 36 DAG pauschal derjenige, der „an dem Gegenstand ein Recht geltend macht“. Anhaltspunkte dafür, dass diese Regelung entgegen ihrem Wortlaut nur dem „Dritten“ Rechtsschutz gewähren sollte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr indiziert § 38 Abs. 1 Satz 1 DAG, der regelt, welches Oberlandesgericht für den Antrag nach § 37 Abs. 2 DAG örtlich zuständig ist, wenn die Herausgabe im Zusammenhang mit der Auslieferung eines Verfolgten erfolgen soll, dass auch eben dieser selbst gemäß § 37 Abs. 2 DAG antragsbefugt sein sollte (so im Ergebnis auch Mettgenberg, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl., S. 456 f.); für ein Verständnis des § 36 DAG dahingehend, dass nur der „Dritte“ einerseits und der „Verfolgte“ andererseits, nicht jedoch derjenige Beschuldigte, der nicht Betroffener eines Auslieferungsverfahrens ist, gemäß § 37 Abs. 2 DAG antragsbefugt sein sollten, ist nichts ersichtlich.
bb) In einem ersten Gesetzesentwurf zu § 60 IRG-E (später § 61 IRG-E, vgl. BT-Drs. 9/2137, S. 25) hatte die Bundesregierung zunächst vorgeschlagen, diesen durch das DAG gewährten Rechtsschutz zu erweitern. Die Einzelperson, in deren Rechtsstellung die dem ausländischen Staat gewährte Rechtshilfe eingreift, im Entwurf unter anderem als „der Betroffene“ bezeichnet, sollte nicht nur – wie im Rahmen des DAG – bei der Herausgaberechtshilfe, sondern in jedem Fall der Rechtshilfe befugt sein, das Oberlandesgericht anzurufen (vgl. BT-Drs. 9/1338, S. 82, rechte Spalte, 2. Absatz); dieses sollte nach dem Entwurf der Bundesregierung auf Antrag desjenigen entscheiden, „der geltend macht, er würde durch die Rechtshilfe in seinen Rechten verletzt werden“ (vgl. BT-Drs. 9/1338, S. 17).
cc) Dem trat der Bundesrat in der durch das Oberlandesgericht Hamm in Bezug genommenen Stellungnahme entgegen. Er drängte darauf, die Worte „durch die Rechtshilfe“ durch den Passus „durch die Herausgabe von Gegenständen (§ 65)“ zu ersetzen und begründete dies damit, dass „dem Dritten“ im Bereich der Herausgaberechtshilfe „in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht (vgl. § 37 Abs. 2 DAG)“ die Anrufung des Oberlandesgerichts nach § 60 IRG-E offenstehen müsse, von diesen Fällen abgesehen aber kein Bedürfnis bestehe, „Dritten“ den Rechtsbehelf nach § 60 IRG-E zusätzlich zur Verfügung zu stellen. Einer „Ausweitung“ der Rechtsbehelfsmöglichkeiten müsse auch im Hinblick auf die Kostenauswirkungen entgegengetreten werden (vgl. Anlage 2 zur BT-Drs. 9/1338, S. 108).
Zwar spricht der Bundesrat in dieser Stellungnahme – wie durch die Vertreter der herrschenden Meinung hervorgehoben – in der Tat davon, dass dem „Dritten“ die Anrufung des Oberlandesgerichts offenstehen solle. Der Senat entnimmt dem indes nicht, dass der Bundesrat den Beschuldigten vom Kreis der nach § 61 Abs. 1 Satz 2 (2. Alt.) IRG antragsberechtigten Personen ausschließen wollte. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass mit der gewählten Formulierung an den bereits im Regierungsentwurf verwandten Begriff des „Dritten“ im Sinne einer am rechtshilferechtlichen „Ressortzug“ nicht beteiligten Person (vgl. BT-Drs. 9/1338, S. 82, linke Spalte unten) angeknüpft werden sollte. Für diese Auslegung spricht, dass der Bundesrat die nach dem DAG gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten nicht einschränken, sondern beibehalten und lediglich deren – von der Bundesregierung vorgeschlagene – „Ausweitung“ verhindern wollte. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16. Juli 1987 – allerdings ohne gesonderte Begründung – ausgeführt, dass der in der Stellungnahme des Bundesrates verwandte Begriff des „Dritten“ auch Personen umfasse, die als Beschuldigte zu vernehmen seien (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 1987 ‒ 2 BvR 682/87 –, veröffentlicht bei Eser/Lagodny/Wilkitzki, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Rechtsprechungssammlung 1949-1992 2. Aufl., S. 517).
dd) Der weitere Gang des Gesetzgebungsverfahrens bestätigt dieses Verständnis der Stellungnahme des Bundesrats. So griff die Bundesregierung die Kritik des Bundesrats in ihrer Gegenerklärung zu dessen Stellungnahme auf und schlug vor, § 60 Abs. 1 Satz 2 IRG-E die (später Gesetz gewordene) Fassung zu geben, mit dem Ziel „in § 60 Abs. 1 Satz 2, wie nach geltendem Recht (§ 37 Abs. 2 DAG), dem von der Rechtshilfe Betroffenen dann die Anrufung des Oberlandesgerichts zu ermöglichen, wenn sich seine Einwendungen gegen die Herausgabe von Gegenständen (§ 65) richten, […]“ (vgl. Anlage 3 zur BT-Drs. 9/1338, S. 117 f.). Bereits die erneute Verwendung des – in dem ursprünglichen Entwurf bereits in einem umfassenden, den Beschuldigten des ausländischen Verfahrens einschließenden Sinne verwandten – Begriffs des „Betroffenen“ streitet gegen ein Verständnis des vorgeschlagenen § 60 Abs. 1 Satz 2 IRG-E im Sinne der herrschenden Meinung. Auch der weitere Hinweis der Bundesregierung, es müsse vermieden werden, dass „in den ähnlich gelagerten Fällen des § 37 Abs. 4 Satz 1 [Anm.: später § 38 Abs. 4 Satz 1 IRG] und des § 65 [Anm.: später § 66 IRG] ohne zwingenden Grund unterschiedliche Rechtsbehelfe bestünden“ (vgl. Anlage 3 zu BT-Drs. 9/1338, S. 118, linke Spalte), spricht angesichts der Vergleichbarkeit insbesondere der Stellung des Verfolgten und des Beschuldigten gegen den Ansatz der herrschenden Meinung.
Die der Erklärung der Bundesregierung nachfolgenden Stellungnahmen lassen eine Intention des Gesetzgebers, den Beschuldigten vom Anwendungsbereich des § 61 Abs. 1 Satz 2. (2. Alt.) IRG auszunehmen, gleichfalls nicht erkennen. So führte der Rechtsausschuss in seiner Beschlussempfehlung vom 24. November 1982 zu dem ihm vorliegenden (nunmehr) § 61 IRG-E lediglich aus, dass die vorgeschlagenen Änderungen inhaltlich dem geltenden Recht entsprächen (vgl. BT-Drs. 9/2137, S. 26), und auch der Bundesrat gab im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht zu erkennen, dass er mit der Auslegung seines Änderungsantrages durch die Bundesregierung und den Rechtsausschuss nicht einverstanden sei; in der am 17. Dezember 1982 erfolgten zweiten Beratung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung wurde § 61 IRG-E vielmehr nicht mehr angesprochen (vgl. Plenarprotokoll zur 518. Sitzung vom 17. Dezember 1982, S. 502).
c) Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der herrschenden Meinung, dass aus dem besonderen materiell-rechtlichen Schutz des „Dritten“ in § 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG auf dessen (auch) prozessuale Privilegierung zu schließen sei. Dass ein solcher Gleichlauf keineswegs zwingend ist (so auch Lagodny/Zimmermann aaO), belegt bereits die frühere Regelung des DAG, das zwar einerseits jedem „Beteiligten“ der Herausgaberechtshilfe das Recht zur Anrufung des Oberlandesgerichts einräumte (§§ 36, 37 Abs. 2 DAG), die Herausgabe indes ‒ entsprechend der heutigen Rechtslage – nur dann für zulässig erachtete, wenn die ausländische Regierung verpflichtet war, die Rechte dritter Personen unberührt zu lassen (vgl. § 35 Abs. 1 DAG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 246, 263, 266 StGB
§§ 34 ff. DAG
§ 61 IRG
§ 66 IRG
§ 81 IRG
§ 91b IRG
§ 91i IRG
§ 38 IRG
§ 36 DAG
§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 61 Abs. 1 Satz 4, 42 Abs. 1 IRG
§ 91d Abs. 1 Nr. 2 IRG
§ 66 Abs. 2 Nr. 2 IRG
§ 91e Abs. 3 IRG
§ 91i Abs. 1 Satz 2 IRG
§ 42 Abs. 1 IRG
§ 66 Abs. 2 Nr. 3 IRG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 der lettischen Strafprozessordnung
§ 61 Abs. 2 der lettischen Strafprozessordnung
§ 91d Abs. 1 IRG
§ 91a Abs. 4 Nr. 1, 66 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 IRG
§ 66 Abs. 1 Nr. 1 IRG
§ 66 Abs. 2 Nr. 1 IRG
§ 91b Abs. 4 IRG
§ 91i Abs. 1 Satz 1 IRG
§ 79 Abs. 2 IRG
§ 91e Abs. 1 IRG
§ 91e Abs. 2 IRG
§ 91e Abs. 1 und Abs. 2 IRG
§ 38 Abs. 4 Satz 1 IRG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 IRG
§ 37 Abs. 2 DAG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DAG
§ 35 Abs. 1 DAG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1995, 455
StV 2016, 248
NStZ 2005, 349
NStZ-RR 2011, 146
BGHSt 33, 196, 207
NStZ-RR 2002, 16, 17
NStZ-RR 2016, 187, 188
NStZ-RR 2014, 322, 323
NJW 2007, 617
14 AR 910/19
6 AuslS 101/09
6 AuslS 45/17
2 BvR 682/87
6 AuslS 121/10
1 Ausl 61/11