Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-19, Aktenzeichen 6 U 122/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0719.6U122.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.04.2016 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (35 O 31/12) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird - unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an den Kläger 225.916,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2012, weitere 109.555,56 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013 sowie für die Zeit vom 21. Juni 2012 bis zum 20. Juni 2014 eine Karenzentschädigung in Höhe von 506.511,36 EUR (21.104,64 EUR x 24) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 7.034,88 EUR seit dem 1. Juli 2012, auf jeweils 21.104,64 EUR seit dem 1. August 2012, 1. September 2012, 1. Oktober 2012, 1. November 2012, 1. Dezember 2012, 1. Januar 2013, 1. Februar 2013, 1. März 2013, 1. April 2013, 1. Mai 2013, 1. Juni 2013, 1. Juli 2013, 1. August 2013, 1. September 2013, 1. Oktober 2013, 1. November 2013, 1. Dezember 2013, 1. Januar 2014, 1. Februar 2014, 1. März 2014, 1. April 2014, 1. Mai 2014, 1. Juni 2014 sowie auf 14.069,76 EUR seit dem 1. Juli 2014 abzüglich auf den 20.12.2017 anzurechnender 361.448,27 EUR zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten durch Zahlung an die A…, zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der A… aus oder im Zusammenhang mit dem zwischen dem 01.01.2010 und dem 27.02.2012 vorgenommenen Ankauf von Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden von Nicht EU-Inländern entstanden sind und/oder entstehen werden, ausgenommen die Schäden, die die B… (vormals C…) gemäß der als Anlage BB 9 zum Schriftsatz vom 22.12.2017 überreichten Vereinbarung vom 20.12.2017 ausgeglichen hat.
Die Kosten des Rechtsstreits in der I. Instanz tragen der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 %; die Kosten der Nebenintervention in I. Instanz hat die Beklagte zu 57 % zu tragen, im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst. Die Kosten des Rechtsstreits in der II. Instanz tragen der Kläger zu 77 % und die Beklagte zu 23 %; die Kosten der Nebenintervention in II. Instanz hat die Beklagte zu 23 % zu tragen, im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Bestehen von Tantieme- und Karenzentschädigungsansprüchen des Klägers aus seiner Geschäftsführertätigkeit im D… sowie darüber, ob und in welchem Umfang diese Ansprüche infolge von Aufrechnungserklärungen der Beklagten mit an sie abgetretenen Schadensersatzansprüchen verschiedener Konzerngesellschaften wegen angeblicher Pflichtverletzungen des Klägers erloschen sind.
Die vormals unter E… firmierende Beklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der vormals unter F… firmierenden G… und deren alleinige Geschäftsführerin. Mehrheitsgesellschafterin der H… und der Beklagten ist jeweils die I…, die 55 % des Kommanditkapitals bzw. des Stammkapitals hält. 45 % des Kommandit- bzw. Stammkapitals werden von Beteiligungsgesellschaften der J… gehalten. Zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Konzern im Jahre 2003 war die „oberste“ Konzerngesellschaft die K… (im Folgenden: L…), deren Geschäftsführung ihre damals unter Verwaltungsgesellschaft K… und heute als Verwaltungsgesellschaft M… firmierende Komplementärin innehatte. Bis zum 31.03.2010 war der Kläger Mitgeschäftsführer der Komplementärin der L… und seit dem 01.04.2010 deren Alleingeschäftsführer. Im Zuge der Umstrukturierung des Konzerns zum 01.01.2011 und der Gründung der neuen H… (F…) wurde der Kläger Alleingeschäftsführer der Beklagten. Der Kläger war außerdem teils Allein-, teils Mitgeschäftsführer von weiteren Gesellschaften des D.... Die Geschäftsführungstätigkeiten des Klägers erfolgten seit dem 01.01.2011 sämtlich und ausschließlich auf der Grundlage des Geschäftsführer-Dienstvertrages der Parteien vom 27.12.2010 (Anlage K 1), durch welchen das bis dahin zwischen dem Kläger und der L… bestehende und die Geschäftsführung von deren Komplementär-GmbH betreffende Anstellungsverhältnis (Anlage B 142) aufgehoben wurde.
Dem Kläger oblag als (Allein-)Geschäftsführer der jeweiligen geschäftsführenden Gesellschafterin der H… die unternehmerische Steuerung der N…- bzw. O…-Gruppe, dem führenden Anbieter von Dienstleistungen für gewerbliche Kunden im Bereich „Mobilität“, deren Kerngeschäft das Anbieten von Tank- und Servicekarten, der sog. „N…-Card“, gegenüber gewerblichen Kunden, vorwiegend Speditionen und Busunternehmen, ist. Beim Einsatz der sog. „N…-Card“, etwa an einer Tankstelle, kommt der Kaufvertrag nicht mit der betreffenden Mineralölgesellschaft, sondern mit der L… zustande, die aufgrund entsprechender Verträge mit den Mineralölgesellschaften den Kraftstoff einkauft und im Rahmen sog. Streckengeschäfte an ihre Kunden auf eigene Rechnung weiterverkauft. Der Kunde erhält somit für alle in irgendeinem Akzeptanzland in einer bestimmten Rechnungsperiode vorgenommenen Betankungen, aber auch für Waren sowie Dienstleistungen „rund um’s Fahrzeug“ wie etwa Fahrzeugreparaturen, nur eine einheitliche Rechnung der L…. Entsprechend der Anfang 2011 geänderten Konzernstruktur, nach der für jedes operative Geschäftsfeld sowie für intern wie extern zu erbringende Dienstleistungen unterhalb der F… jeweils eine GmbH & Co. KG mit „eigener“ Verwaltungsgesellschaft als Komplementärin existiert, gehören zur Unternehmensgruppe auch die P…-Gesellschaften, nämlich einerseits die beiden niederländischen Gesellschaften „A….“ mit Sitz in Q…, Niederlande (im Folgenden: R…), die bis Anfang 2011 unter S…) firmierte, und deren „Komplementärin“, die „T…“ mit Sitz in U…, Niederlande (im Folgenden: R…), die bis Anfang 2011 unter V… firmierte, und andererseits die (deutsche) C… mit Sitz in W…. Der Konzernstruktur, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen B 3 und B 4 verwiesen wird, folgend wird die Beteiligung an den beiden niederländischen Gesellschaften von der vormaligen K…, nunmehr als M… firmierend, gehalten und zwar mittelbar über die vormals als X… firmierende C…, deren Alleingesellschafterin die M… ist. Komplementärin der M… ist wiederum die Y…, deren alleiniger Geschäftsführer der Kläger in dem hier in Rede stehenden Zeitraum ebenfalls war. Der Kläger war darüber hinaus Alleingeschäftsführer der C… sowie - auf Wunsch der kreditgebenden Banken und der beiden H…-Gesellschafter, die auf diese Weise die Steuerung und Überwachung der dortigen Geschehensabläufe gewährleistet wissen wollten - vom 23.02.2005 bis zu seinem Wechsel in den neu geschaffenen Aufsichtsrat am 24.01.2012 Mitgeschäftsführer der R… (Anlage B 5).
Die A…bietet grenzüberschreitend tätigen Kunden, vorrangig, aber nicht ausschließlich solchen der L…, die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Erstattung von Mehrwertsteuer durch ausländische Finanzbehörden an. Kauft der Kunde etwa Kraftstoff in seinem Heimatland, stellt ihm die L… hierfür Mehrwertsteuer in Rechnung, die der Kunde als Vorsteuer von seiner Umsatzsteuerlast abziehen kann. Tankt der Kunde im Ausland oder nimmt er dort Dienstleistungen in Anspruch, stellt ihm die L… „ausländische“ Mehrwertsteuer in Rechnung, die der Kunde in der Regel nur dann als Vorsteuer geltend machen kann, wenn er in dem betreffenden Land eine Niederlassung hat. Unterhält der Kunde keine Niederlassung in dem betreffenden Land, muss er einen Antrag auf Erstattung der Mehrwertsteuer bei der jeweiligen ausländischen Finanzbehörde stellen. Entsprechendes gilt für international agierende deutsche Kunden der L…, wenn sie aus mehrwertsteuerlicher Sicht im Ausland Waren kaufen bzw. Leistungen in Anspruch nehmen. Sie müssten in jedem Land, in dem dies geschehen ist, die Erstattung der jeweiligen Mehrwertsteuer nach Maßgabe der jeweils geltenden Vorschriften beantragen. Vor diesem Hintergrund bietet die Z… zwei Servicemodelle an, nämlich zum einen das „Normalerstattungsprogramm“ bzw. „NE“, bei welchem die Erstattungsansprüche gegen die jeweiligen Finanzbehörden von P… im Namen und für Rechnung des Kunden geltend gemacht und die Zahlungen nach Abzug einer Bearbeitungsgebühr an den Kunden erst dann weitergeleitet werden, wenn sie seitens der Finanzbehörden geflossen sind. Zum anderen bietet die P… ein „NET INVOICING PROGRAM“ („NIP“) an, welches – soweit hier von Interesse - im Rahmen eines Factorings abgewickelt wird. Die P… kauft die Erstattungsansprüche des Kunden an und zahlt den Kaufpreis im Regelfall, d.h. wenn es sich um Erstattungsforderungen aus N…-Rechnungen handelt, an den Kunden aus, indem sie ihn an die L… überweist, welche ihrem Kunden den Kaufpreis für die Erstattungsansprüche dann in seiner N…-Rechnung für Kraftstoffe u.a. gutschreibt. Wegen der Einzelheiten der Abwicklung insbesondere in Bezug auf die im Rahmen des NIP-Programms zu erbringenden Leistungen wird auf den zwischen der L… und der A… geschlossenen Vertrag verwiesen (Anlage B 124). P… übernimmt bei diesem Serviceangebot demnach für die zwischen im Durchschnitt 4 bis 5 Monate bis hin zu - bei einigen Ländern - 10 bis 20 Monate betragenden Erstattungszeiträume die Vorfinanzierung, ist für die gesamte Abwicklung der Antragstellung bei den jeweiligen ausländischen Finanzbehörden verantwortlich und trägt das Risiko der Realisierung der angekauften Erstattungsansprüche.
Ursprünglich wurden die entsprechenden Dienstleistungen durch externe Anbieter, zuletzt die französische Gesellschaft Z…, erbracht. Ab dem 01.07.2007 übernahm P… die Dienstleistungsfunktion zunächst nur im Rahmen des NE-Programms. Die vollständige Überleitung der Funktionen von Z… auf P… erfolgte mit Beendigung der Zusammenarbeit zum 31.12.2008 (Anlage B 122) am 01.01.2009. Im Jahr 2009 erweiterte die A…, nachdem die H…-Gesellschafter einem u.a. vom Kläger unterzeichneten Entscheidungsvorschlag der Geschäftsführung der L… vom 13.01.2009 (Anlage B 137) zugestimmt hatten, das NIP-Programm für Nicht-EU-Inländer u.a. auf das Erstattungsland Rumänien, was insbesondere im Hinblick auf die seit dem Jahr 2008 über die „N…-Card“ gezielt angesprochenen türkischen Kunden der N…-Gruppe, für die Rumänien das nächstgelegene Land mit niedrigen Dieselpreisen ist, mit Blick auf das dort zu erwartende Erstattungsvolumen wirtschaftlich interessant erschien. Die Erweiterung des NIP-Programms für Nicht-EU-Inländer auf das Erstattungsland Rumänien erfolgte zum 01.04.2009. Zu diesem Zeitpunkt waren von P… bei rumänischen Finanzbehörden im Rahmen des schon eingeführten NE-Programms noch keine Anträge für Nicht-EU-Inländer eingereicht worden. Der erste Fall eines Nicht-EU-Inländers für das Erstattungsland Rumänien wurde im System der P… für das NE-Programm am 12.08.2009 erfasst, die Einreichung bei den rumänischen Finanzbehörden erfolgte aber erst zusammen mit den angekauften Forderungen am 26.10.2010. Für EU-Inländer hatte P… im Jahr 2008 mit dem Ankauf von Rumänien betreffenden Forderungen im Rahmen des NIP-Programms begonnen. Eine erste Zahlung rumänischer Finanzbehörden auf die im Mai/Juni 2009 eingereichten Erstattungsanträge für EU-Inländer ging im Dezember 2010 ein. Mit dem Ankauf von Erstattungsansprüchen insbesondere türkischer Kunden wurde in der zweiten Hälfte des Jahres 2009 begonnen. Bis zum Ausscheiden des Klägers Anfang 2012 wurden von der A… Erstattungsforderungen türkischer Kunden von mehreren Millionen Euro angekauft. Bei der Erstattung der Mehrwertsteuer durch die rumänischen Finanzbehörden kam es, auch soweit es um Erstattungsansprüche von EU-Inländern ging, immer wieder zu Schwierigkeiten und erheblichen Verzögerungen, deren Ursachen teilweise strittig sind. Hinsichtlich der für das Jahr 2009 am 26.10.2010 gestellten, türkische Kunden betreffenden Erstattungsanträge der REMOBIS C.V. erließen die rumänischen Finanzbehörden am 08.04.2011 und 25.05.2011 Zwischenbescheide, in denen sie u.a. darauf hinwiesen, dass P… das falsche Antragformular verwendet, die Steuerbescheinigungen nicht übersetzt, die Anträge an die falsche Behörde geschickt, keinen Fiskalvertreter für die Mehrwertsteuererstattung bestellt und das erforderliche Bankkonto in Rumänien nicht eingerichtet habe (Beispielfall Anlagen B 47 und B 48). Nach Zugang der Zwischenbescheide wandte sich P… zwecks Klärung von Verfahrensfragen an das Anwaltsbüro AA…, welches P… seit Jahren rechtlich betreute. AA… ging auf die gestellten Fragen mit Memorandum vom 11.05.2011 (Anlage B 142) ein. Nachbesserungen in Bezug auf die Anträge erfolgten nicht. Im Januar und Februar 2012 wies die rumänische Steuerbehörde die Erstattungsanträge für 2009 mit der Begründung zurück, dass der Antrag nicht innerhalb der rechtmäßigen Frist eingereicht worden sei (Beispielfall Anlagen B 51 und B 52). Auf die in den Jahren 2010 und 2011 angekauften Steuererstattungsforderungen türkischer Kunden, deren Volumen im Streit steht, sind im Laufe des Rechtsstreits Erstattungen seitens der rumänischen Finanzbehörden geleistet worden. Die weiteren diesbezüglichen Einzelheiten stehen sind streitig.
Die P… finanzierte den Ankauf der Erstattungsforderungen teilweise aus eigener Liquidität, überwiegend aber mit Fremdmitteln, die zunächst durch den Konsortialkreditvertrag vom 27.02.2008 (im Folgenden: KKV, Anlage B 144) als Rahmenkredit in Höhe von 150 Mio. EUR gewährt wurden. Der Umfang des Konsortialkredits wurde im Jahr 2011 auf 200 Mio. EUR erweitert. Im Zuge der Neufassung des KKV zum 15.07.2011 (in Auszügen vorgelegt als Anlage B 145) verpflichtete sich P… zur Einhaltung bestimmter Finanzkennzahlen. Unter anderem wurde vereinbart, dass bestimmte Vermögenswerte mit vereinbarungsgemäß geringerer Sicherheit, im KKV als „sonstige Aktiva“ bezeichnet, konkret Mehrwertsteuererstattungsansprüche gegen Staaten mit niedrigerem OECD-Rating, sofern bestimmte Obergrenzen überschritten werden, und Mehrwertsteuererstattungsansprüche, bei denen die übliche Bearbeitungszeit überschritten ist, eine bestimmte Relation zu Vermögenswerten von vereinbarungsgemäß bester Sicherheit nicht überschreiten. Insofern sah der KKV in § 13 vor, dass die Summe der „sonstigen Aktiva“ 5 % der Bilanzsumme nicht überschreitet. In (Fußnote 5) der Anlage 16 „Länder Limite Erstattungsländer / Kundenländer“ zum KKV in der Fassung vom 15.07.2011 (Anlage B 31) sind alle Ansprüche gegen Rumänien (und weitere Länder mit einem OECD-Rating von 3 bis 4) als „sonstige Aktiva“ klassifiziert, die das vereinbarte Länderlimit von maximal 5 Mio. EUR übersteigen. Erstmals im Februar 2012 hielt P… - aus im Einzelnen im Streit stehenden Gründen - die vereinbarte Grenze von 5 % für die Relation der „sonstigen Aktiva“ zur Bilanzsumme nicht ein. An die Konsortialbanken, die im Gegenzug auf eine außerordentliche Kündigung des KKV verzichteten (Anlage B 55), zahlte P… im April 2012 und im Oktober 2012 sog. Waiver Fees in Höhe von jeweils 60.000,00 EUR, mithin insgesamt 120.000,00 EUR. Infolge des Bruchs der in dem KKV vereinbarten Finanzkennzahlen („Quote der sonstigen Aktiva“) musste P… im Zeitraum März/April 2012 Zinsaufschläge von 277.989,77 EUR und im Zeitraum April 2012 bis März 2013 Zinsaufschläge von 305.412,81 EUR, insgesamt also 583.402,58 EUR (Anlage B 118) zahlen.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit sie den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage, soweit sie nicht mit Blick auf die Beendigung des Dienstverhältnisses durch dessen außerordentliche Kündigung seitens der Beklagten vom 20.06.2012 zurückgenommen worden ist, als begründet angesehen und die Widerklage als unzulässig, jedenfalls aber unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger besitze einen Anspruch auf Zahlung der Tantieme sowohl für das Jahr 2011 als auch anteilig für das Jahr 2012. Für das Jahr 2011 bestehe dieser Anspruch in Höhe von 225.916,00 EUR. Er ergebe sich aus § 6 Abs. 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB und sei von der Beklagten nach Grund und Höhe nicht in Abrede gestellt worden. Der Anspruch auf Zahlung der anteiligen Tantieme für das Jahr 2012 in Höhe von 109.555,56 EUR sei nicht entsprechend der unter § 6 Abs. 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages getroffenen Regelungen ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Kläger bis zum 20.06.2012, dem Tag des Ausspruchs der fristlosen Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages, unverschuldet im Sinne von § 6 Abs. 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert gewesen. Der Kläger habe nur auf den ausdrücklichen Wunsch der Beklagten hin keine Tätigkeit mehr für die Beklagte ausgeübt, was sich aus dem Abberufungsbeschluss ihrer Gesellschafterversammlung vom 27.02.2012 sowie insbesondere ihrem Schreiben vom gleichen Tag ergebe. Dass auch die Beklagte von einer bloßen Freistellung des Klägers ausgegangen sei, belege zudem der Umstand, dass der Kläger bis zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages am 20.06.2012 seine volle monatliche Festvergütung gem. § 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 des Geschäftsführer-Dienstvertrages erhalten habe. Die Beklagte habe sich bis zum 20.06.2012 in Annahmeverzug im Hinblick auf die vom Kläger zu erbringenden Dienste befunden und sei daher nicht nur zur Zahlung des laufenden Gehaltes, sondern auch der weiteren vertraglich vereinbarten Leistungen, zu denen auch die jährliche Tantieme zähle, verpflichtet. Der Kläger besitze gem. § 12 Abs. 1 des Geschäftsführer-Dienstvertrages des Weiteren einen Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 21.06.2012 bis zum 20.06.2014 in Höhe von insgesamt 506.511,36 EUR. Wie im Hinweisbeschluss vom 03.03.2015 ausgeführt, teile die Kammer die Auffassung des Klägers, dass bei der Berechnung der Karenzentschädigung, die dem Grunde nach und in Höhe eines Betrages von 469.992,72 EUR von der Beklagten nicht in Abrede gestellt werde, auch die dem Kläger anteilig zustehende Tantieme für das Jahr 2012 zu berücksichtigen sei.
Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 1.064.850,85 EUR sei unbegründet, sodass die Zahlungsansprüche des Klägers nicht durch Aufrechnung erloschen seien. Der Beklagten stünden auch keine Zurückbehaltungsrechte und/oder Ansprüche auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten gegenüber den rumänischen Finanzbehörden und von zusätzlichen Finanzierungskosten oder sonstige Schadensersatzansprüche zu. Trotz der Hinweise der Kammer in ihrem Beschluss vom 03.03.2015 fehle es an einem schlüssigen Vortrag der Beklagten, welcher die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche rechtfertige. Aufrechnungsfähige und an die Beklagte abgetretene Schadensersatzansprüche der deutschen (Tochter-) Gesellschaften der N…-Unternehmensgruppe, die nach deutschem Recht zu beurteilen seien, bestünden nach dem Vortrag der Beklagten bereits mangels Vorliegens eines kausal auf einer Pflichtverletzung des Klägers beruhenden Schadens nicht. Der Vortrag der Beklagten zu den von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüchen deutscher Gesellschaften der N…-Unternehmensgruppe sei weiterhin unschlüssig, da die Beklagte nicht zu einem (auch nur mittelbaren) Schaden der deutschen Gesellschaften vorgetragen habe. Ihre Ausführungen beschränkten sich auf angeblich der niederländischen A… entstandene Schäden. Die Kammer teile insofern den Hinweis der Nebenintervenientin, dass die Beklagte ihre Behauptung, dass der von ihr behauptete Schaden der A… Auswirkungen auf den Wert der Beteiligung gehabt habe oder den deutschen Gesellschaften ein sonstiger (eigener) Schaden entstanden sei, nicht weiter aufrechterhalte. Soweit die Beklagte sich insofern zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs auf die Grundsätze der Drittschadensliquidation berufe, verkenne sie, dass bereits nach ihrem eigenen Vortrag eine Drittschadensliquidation mangels einer zufälligen Schadensverlagerung ausscheide. Denn nach ihrem Vortrag solle der A… (und auch nur dieser) ein Schaden entstanden sein, zu dessen Ersatz der Kläger (auch) gegenüber der A… verpflichtet sein solle. Voraussetzung einer Drittschadensliquidation sei jedoch, dass dem Geschädigten kein Schadensersatzanspruch zustehe und dem Anspruchsberechtigten kein Schaden entstanden sei. Im Übrigen fehle es - trotz der Hinweise - weiterhin an einem substantiierten und schlüssigen Vortrag, welche konkreten pflichtwidrigen Handlungen des Klägers in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der deutschen Gesellschaften innerhalb der N…-Unternehmensgruppe kausal zu einem (eigenen) Schaden der jeweiligen Gesellschaft geführt hätten. Es sei nicht dargetan und ansonsten auch nicht ersichtlich, gegenüber welchen Gesellschaften, zu welchem Zeitpunkt, durch welche Handlung der Kläger seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt habe und inwiefern diese Handlungen kausal für einen Schaden der jeweiligen Gesellschaft geworden seien. Soweit die Beklagte aus abgetretenem Recht der niederländischen P…-Gesellschaften Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung stelle, sei zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Beurteilung etwaiger gegenüber dem Kläger bestehender Schadensersatzansprüche der beiden niederländischen P…-Gesellschaften (A… und R…) ausschließlich nach niederländischem (Gesellschafts- bzw. Haftungs-) Recht richte. Auch der zwischen den Parteien abgeschlossene Geschäftsführer-Dienstvertrag, insbesondere die dortige Regelung unter § 3 Abs. 2, bilde keine Grundlage für die Anwendung deutschen Rechts auf etwaige Ansprüche der beiden niederländischen Gesellschaften gegenüber dem Kläger als deren Geschäftsführer. Die von der Nebenintervenientin insofern zu Recht aufgeworfene Frage, ob ein mit der in Deutschland ansässigen Obergesellschaft abgeschlossener Geschäftsführer-Dienstvertrag überhaupt geeignet sei, vertragliche Ansprüche niederländischer Urenkelgesellschaften zu begründen bzw. den Haftungsmaßstab in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Ansprüche zu modifizieren, sei nach der Auffassung der Kammer zu verneinen. Darüber hinaus enthalte der Geschäftsführer-Dienstvertrag keine Regelung, nach welcher der Kläger gegenüber sämtlichen Konzerngesellschaften der Beklagten nach den Grundsätzen deutschen Organhaftungsrechts haften solle. Trotz der Hinweise der Kammer in ihrem Beschluss vom 03.03.2015 fehle es an schlüssigem und substantiiertem Vortrag zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der niederländischen Haftungsregelungen. Es mangele an konkretem und nachvollziehbarem Vortrag der Beklagten zum Vorliegen einer grob schuldhaften Handlung und einer besonderen Schwere der Schuld des Klägers im Sinne von Artikel 9 des 2. Buchs des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs, sodass der Vortrag der Beklagten schon deswegen ungeeignet sei, die für eine Haftung nach niederländischem Recht relevanten Handlungen und deren Pflichtwidrigkeit zu belegen. Darüber hinaus mangele es an Vortrag zu einem ersatzpflichtigen Schaden der A… nach den Grundsätzen niederländischen Rechts und zur erforderlichen Kausalität der geltend gemachten Pflichtverletzungen des Klägers. Die Beklagte beschränke sich insofern auf pauschale Behauptungen zu in Betracht kommenden Ansprüchen der niederländischen Gesellschaften. Insbesondere sei der Vortrag der Beklagten zur Höhe des Schadens aufgrund des Ankaufs von Mehrwertsteuererstattungsforderungen türkischer Kunden gegen rumänische Finanzbehörden im Jahr 2009 unzureichend. Es fehle an Vortrag dazu, wann welche konkreten Forderungen zu welchen Konditionen von welcher Gesellschaft von welchem Kunden angekauft worden seien. Die Anlagen und Beweisangebote seien zum Beleg der pauschalen Behauptungen der Beklagten ungeeignet. Die Beklagte habe schließlich nicht vorgetragen, dass der geleistete Kaufpreis tatsächlich dem finalen Schaden entspreche. Unstreitig sei, dass die A… die aufgewendeten Kaufpreise im Falle einer Abschreibung steuerlich, d.h. ihre Steuerschuld mindernd, geltend machen könne.
Die Kammer habe im Hinweisbeschluss vom 03.03.2015 deutlich gemacht, dass für den widerklagend geltend gemachten Feststellungsantrag das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehle, da die Beklagte einräume, dass (jedenfalls) Teile des von ihr behaupteten, auf eine Pflichtverletzung des Klägers zurückzuführenden Finanzierungsmehraufwandes und ein insoweit bereits entstandener Schaden bezifferbar seien, sodass die Erhebung einer Klage auf Leistung möglich und auch zumutbar sei. Zudem fehle es der Zwischenfeststellungswiderklage an der Vorgreiflichkeit gem. § 256 Abs. 2 ZPO, da die Aufrechnung unbegründet sei, weswegen auch die Widerklage als jedenfalls unbegründet abzuweisen sei.
Hiergegen wendet sich die Beklagte unter wiederholender Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen, vor allem diejenigen in ihren Schriftsätzen vom 05.05.2015, 06.05.2015, 02.11.2015 und vom 17.02.2016, mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und ihren Klageabweisungsantrag sowie die Widerklage weiterverfolgt.
1. Die Beklagte meint, das Landgericht habe der Klage in Bezug auf die anteilige Tantieme für das Jahr 2012 zu Unrecht stattgegeben, was sich zugleich auf die Höhe der im Grundsatz unstrittigen Karenzentschädigung des Klägers auswirke. Es sei dem Urteil schon nicht zu entnehmen, inwieweit ihr nach Erhalt des landgerichtlichen Hinweisbeschlusses vom 03.03.2015 mit Schriftsatz vom 06.05.2015 gehaltener Vortrag bei der Entscheidung berücksichtigt worden sei. Dass die entsprechenden Passagen im Urteil nahezu wörtlich mit den Aussagen in dem Hinweisbeschluss übereinstimmten, deute eher darauf hin, dass dies nicht geschehen sei. Jedenfalls habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der die fristlose Kündigung rechtfertigende Grund zwar bereits seit Anfang Januar 2012 bestanden habe, ihr, der Beklagten, aber zum Zeitpunkt der Abberufung und Freistellung des Klägers noch nicht bekannt gewesen sei. Gleiches gelte für die weiteren Pflichtwidrigkeiten des Klägers, zu denen sie vorgetragen habe. Die vom Landgericht in Bezug genommene Bitte vom 27.02.2012, der Kläger möge sich zur Verfügung halten, habe daher schlicht auf dem Trugschluss beruht, dass dem Kläger „nur“ aus geschäftspolitischen Gründen die Geschäftsführung habe entzogen werden müssen, aber von ihm keine schwerwiegenden Verletzungen seiner Dienstpflichten begangen worden seien. Jedenfalls seien etwaige Tantiemeansprüche des Klägers für das Jahr 2012 verwirkt oder aber deren Geltendmachung rechtsmissbräuchlich, weil er die N…-Gruppe seit Januar 2012 nur noch im Privatinteresse geschädigt habe, was nicht mit der Geltendmachung einer den Erfolg und die Verdienste eines Geschäftsführers würdigenden Tantieme in Einklang zu bringen sei. Für eine „unverschuldete Verhinderung“ sei auf das Verhalten des Klägers abzustellen. Es könne nicht maßgebend sein, ob sie als Vertragspartnerin von kündigungsbegründenden Tatsachen Kenntnis habe oder nicht.
2. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht ihre zur Aufrechnung gestellten und aus einer Geschäftsführungsmaßnahme bei einer niederländischen Konzerngesellschaft der N…-Gruppe, der A…, resultierenden Organhaftungsansprüche zurückgewiesen habe, überzeugten nicht. Es lasse sich nicht einmal feststellen, ob das Urteil hinsichtlich seiner Aussagen zu Ansprüchen der deutschen N…-Gesellschaften auf einer zutreffenden Anwendung der Darlegungs- und Beweislast beruhe, nach welcher sie, die Beklagte, nur mögliche Pflichtverletzungen des Klägers darzulegen habe. Die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil zu den angeblichen Mängeln ihres Vorbringens deuteten eher auf eine Verkennung als auf eine Beachtung der Darlegungs- und Beweislast hin. Erschwert werde die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil auch dadurch, dass dieses nicht erkennen lasse, ob und inwiefern ihr im Anschluss an den gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 03.03.2015 konkretisierter Vortrag berücksichtigt worden sei. Ihren zentralen Vorwurf, dass der Kläger als Geschäftsführer der C… die Erweiterung des Geschäftsmodells der niederländischen P… nicht habe tolerieren dürfen, weil dies einen schriftlichen, einstimmigen Beschluss all ihrer Geschäftsführer und zusätzlich einen Beschluss der C… als deren Alleingesellschafterin vorausgesetzt hätte, es an einer verantwortlichen Informationsgrundlage gefehlt habe und eine Erweiterung des Geschäftsmodells ohne eine ordnungsgemäße Vorbereitung und einen erfolgreichen Abschluss von Testfällen nicht zum Wohle der C… habe sein können, greife das Urteil nicht auf. Entsprechendes gelte für ihre Darlegungen zu den Schadensersatzansprüchen der niederländischen A… nach niederländischem Recht. Über thesenartige Feststellungen gehe das Urteil nicht hinaus. Es benenne bezeichnenderweise auch nur die ursprünglich genannten ungefähren Mindestbeträge, nicht aber die von ihr im Laufe des Rechtsstreits exakt bezifferten und mit der Anlage B 147 belegten Beträge.
a) Mit den Ansprüchen der C… befasse sich das Landgericht (nur) implizit, indem es pauschal Ansprüche aller inländischen Gesellschaften der N…-Gruppe verneine. Auf deren Sonderrolle gehe das Urteil nicht ein. Das sei, so die Beklagte, deshalb hervorzuheben, weil sie in ihrer Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss vom 03.03.2015 mit gesondertem Schriftsatz vom 06.05.2015 ausschließlich Ansprüche der C… dargelegt und Ansprüche weiterer inländischer N…-Gesellschaften nur im Annex zu dem weiteren Schriftsatz vom 05.05.2015 erwähnt habe, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass sie die Aufrechnung und die Widerklage vorrangig auf die Ansprüche der C… stütze. Ansprüche der inländischen N…-Gesellschaften habe das Landgericht mit einer nicht überzeugenden pauschalen und ihrem Sachvortrag nicht gerecht werdenden Begründung zurückgewiesen. In ihrer Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss vom 03.03.2015 habe sie sich speziell mit der hier vorliegenden Konstellation von Doppelmandatsträgern und vor allem schadensrechtlichen Aspekten in diesen Fällen befasst. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH und die Literatur habe sie insbesondere zur Ersatzfähigkeit sogenannter Reflexschäden ausgeführt. Indem das angefochtene Urteil geltend mache, sie habe nicht zu einem (auch nur mittelbaren) Schaden der deutschen Gesellschaften vorgetragen, setze es sich also über ihren rechtlichen Ansatz hinweg. Entgegen der Darstellung in dem angefochtenen Urteil habe sie diesen Ansatz aufrechterhalten, sei den Darlegungen der Gegenseite, insbesondere denjenigen der Nebenintervenientin, entgegengetreten und habe einerseits ausgeführt, dass ihrer Auffassung nach die Voraussetzungen, unter denen der Gesellschafter ausnahmsweise auch Leistung an sich selbst verlangen kann, vorlägen, andererseits mit Vorlage der - vom Landgericht unerwähnt gelassenen - Abtretungsvereinbarung vom 05.05.2015 (Anlage B 150) aber auch dargetan, dass die Rechtsposition der C… als Gläubigerin und der A… als Begünstigte auf sie, die Beklagte, übertragen worden seien. Die Drittschadensliquidation habe sie in ihren Schriftsätzen lediglich ein einziges Mal und zwar im Zusammenhang mit den dienstvertraglichen Ansprüchen der L…, die seit der Umstrukturierung der N…-Gruppe nicht mehr mittelbare Gesellschafterin der A… gewesen sei, erwähnt. Auf diese Ansprüche gehe das Landgericht jedoch gar nicht ein, sondern gehe stattdessen zu Unrecht davon aus, dass sie die Drittschadensliquidation als allgemeine Grundlage für die Schadenszuordnung ihrer Ansprüche ansehe. Da das Landgericht nicht erkannt habe, dass die C… Ersatz für jede Minderung des Vermögens der A… verlangen könne, die kausal durch Verletzungen von dem Kläger als Geschäftsführer der C… obliegenden Pflichten verursacht würden, gehe es auch auf ihre Ausführungen zu diesen Vermögensminderungen im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen der inländischen N…-Gesellschaften nicht ein. Die Ausführungen des Landgerichts zu den von ihm angenommenen Vortragsunzulänglichkeiten ließen aber erkennen, dass es die Anforderungen an die Schadensdarlegung überspannt habe. Hinzu komme, dass das angefochtene Urteil Ausführungen der Nebenintervenientin teils nahezu wörtlich übernommen und sich damit über ihre diesbezüglichen Einwendungen, ohne diese erkennbar erwogen zu haben, hinweggesetzt habe. Tatsächlich habe sie, die Beklagte, durch Minderungen des Vermögens der A… in Höhe von 361.448,27 EUR (Kaufpreise für verjährte Ansprüche aus 2009), zuzüglich 120.000,00 EUR (Waiver Fee) und Zinsaufschläge in Höhe von 583.402,58 EUR ersatzpflichtige Schäden der C… in einer Gesamthöhe von 1.064.850,85 EUR dargelegt. Nicht beziffert und in der Entwicklung nicht abgeschlossen seien die Aufwendungen zur Schadensminderung, insbesondere in Form von aufgewendeten Rechtsanwaltskosten. Dass diese Schäden bei zutreffender Würdigung der Handlungen und Unterlassungen des Klägers adäquat kausal durch dessen Pflichtverletzungen verursacht worden seien, liege auf der Hand. Hätte der Kläger die Erweiterung des NIP-Programms unterbunden, solange die formalen und materiellen Voraussetzungen nicht geschaffen gewesen seien, wozu er als Geschäftsführer der C… verpflichtet gewesen sei, wären keine Kundenforderungen aus dem Jahr 2009 angekauft worden und hätte P… für diese auch keine Kaufpreise in Höhe von 361.448,27 EUR aufgewandt und wären nicht die Vorgaben des KKV für die Finanzkennzahl „Quote der sonstigen Aktiva“ gebrochen worden.
b) Auch die Ausführungen, mit denen ihre hilfsweise geltend gemachten Ansprüche der niederländischen P…-Gesellschaften verneint worden seien, hielten einer Überprüfung nicht stand. Sie habe in ihren in Zusammenarbeit mit einer namhaften niederländischen Kanzlei verfassten Schriftsätzen vom 05.05.2015, 02.11.2015 und 17.02.2016 die Voraussetzungen einer Haftung des Geschäftsführers einer B.V. gegenüber dieser und „ihrer“ C.V. herausgearbeitet und auf den konkreten Fall angewendet. Das Landgericht hätte die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zum niederländischen Recht zurückweisen dürfen, da sie, die Beklagte, vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass ihr Vortrag allen nach niederländischem Recht bestehenden Anforderungen genüge. Sie habe dargetan, dass das Tatbestandsmerkmal des ernsthaften Vorwurfs im Sinne von Buch 2, Artikel 9 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs erfüllt sei, da ein vernünftig denkender und handelnder Geschäftsführer die NIP-Erweiterung auf Rumänien nicht zugelassen hätte, ohne dass die rechtlichen Voraussetzungen geklärt und Testfälle erfolgreich abgeschlossen worden wären, und auch darauf geachtet hätte, dass nach der Ergreifung der grundsätzlichen Maßnahmen zum Risikomanagement der erforderliche Beschluss der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung gefasst worden wäre. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung habe sie auch dargetan, dass der in ihrem Vortrag geltend gemachte Schaden auch ein Schaden im Sinne des niederländischen Rechts ist. Soweit das Landgericht Darlegungen dazu vermisst habe, wann welche Forderung zu welchen Konditionen gekauft worden sei, seien solche Darlegungen schon nach deutschem Schadensrecht nicht erforderlich. Ebenso wenig werde Derartiges im niederländischen Recht verlangt. Einen Hinweis darauf, dass es ihr Beweisangebot für unzureichend halte, habe das Landgericht ihr nicht erteilt. Bei Erteilung eines solchen Hinweises hätte sie vorgetragen, dass es auch nach niederländischem Recht ausreichend sei, zu jedem einzelnen Kunden, von dem in 2009 Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden angekauft worden seien, die Summe aller Nennbeträge, der in Abzug gebrachten Gebühren und als Differenz die Summe aller aufgewandten Kaufpreise darzulegen, was sie getan habe. Auch habe sie dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ein auf den Schaden anrechenbarer Steuervorteil nach niederländischem Recht ebenso wenig wie im deutschen Recht zu berücksichtigen sei, zumal auch die Schadensersatzleistung zu versteuern wäre. Außerdem habe sie vorgetragen, dass nach niederländischem Recht der Einwand, dem Geschädigten sei durch die Schädigung ein Vorteil erwachsen, ein Gegenrecht sei, das von demjenigen dargelegt und bewiesen werden müsse, der es geltend mache, und dass ein auf den Schaden anrechenbarer Steuervorteil durch die Steuerpflicht hinsichtlich der Schadensersatzleitung aufgehoben werde, ohne dass die Beträge im Einzelfall festgestellt werden müssten. Auch hierüber habe sich das angefochtene Urteil hinweggesetzt und gehe zu Unrecht davon aus, dass eine relevante steuerliche Minderung unstreitig sei.
3. Die Feststellungswiderklage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts als Zwischenfeststellungsklage zulässig, weil, da die Klageforderungen durch die Aufrechnung erloschen seien, die Rechtsbeziehungen der Parteien mit der Entscheidung über die Zahlungsanträge noch nicht erschöpfend geregelt seien. Auf das Feststellungsinteresse komme es daher nicht entscheidungserheblich an. Soweit das Landgericht meine, das Feststellungsinteresse fehle, da ein Schaden bereits bezifferbar sei, übersehe es jedoch, dass die Feststellungsklage immer dann zulässig sei, wenn der Schaden noch nicht abschließend beziffert werden könne, weil er sich noch in der Fortentwicklung befinde.
Der Kläger und seine Streithelferin verteidigen die landgerichtliche Entscheidung als formell ordnungsgemäß zustande gekommen und auch in der Sache zutreffend.
1. Der Kläger meint, ihm stehe neben der zeitanteiligen Tantieme für das Jahr 2012 die zuerkannte Karenzentschädigung in voller Höhe zu, weil er vom 27.02.2012 bis zum 20.06.2012 unverschuldet, nämlich nur auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten, an der Ausübung seiner Tätigkeit verhindert gewesen sei. Er habe die N…-Gruppe entgegen der weiterhin unsubstantiierten Behauptung der Beklagten weder seit Beginn des Jahres 2012 geschädigt noch wiederholt und in schwerwiegender Weise seine Pflichten verletzt. Eine Verwirkung des anteiligen Tantiemeanspruchs für das Jahr 2012 sei nicht gegeben. Auch müsse er sich weder den Einwand treuwidrigen Verhaltens noch den der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten lassen.
2. Seine Forderungen seien nicht durch Aufrechnung erloschen, da der Beklagten weder eigene noch abgetretene Ansprüche aus Organhaftung zustünden, mit denen sie aufrechnen könnte. Der Erweiterung des Geschäftsmodells auf u.a. Rumänien hätten die Geschäftsführung der P…, er als Geschäftsführer der C…, die F…, deren Gesellschafter sowie die den Konsortialkreditvertrag (im Folgenden: KKV) finanzierenden Banken zuvor zugestimmt. Seitens der Geschäftsführung seien weder notwendige noch bei P… übliche Maßnahmen zur Risikovermeidung außer Acht gelassen worden. Auch sei die Erweiterung weder unzulänglich vorbereitet worden, noch habe es am erfolgreichen Abschluss von Testfällen gefehlt. Unvertretbare und nicht ohnehin bereits geschäftsimmanente Risiken seien mit dem Ankauf von Erstattungsansprüchen türkischer Kunden gegen rumänische Finanzbehörden weder verbunden noch erkennbar gewesen. Das „Schreckgespenst“ eines Risikos der P… in Höhe von angeblich über 12 Mio. EUR werde von der Beklagten wider besseres Wissen aufrechterhalten und stelle lediglich eine unredliche Stimmungsmache dar.
Ihm seien nach dem Geschäftsverteilungsplan (Anlage B 7) die Geschäftsbereiche „Richtlinien der Geschäftspolitik, Konzernstrategie und -vorgaben, Belange der Gesellschafter“ übertragen gewesen, nicht aber der Einkauf und die administrative Abwicklung des Geschäfts der P…. Für das operative Geschäft der R… seien, was unstreitig sei, in den Jahren 2008 bis 2012 die Zeugen BB…, CC… und DD… zuständig gewesen. Eines formgerechten Beschlusses habe es nach dem Geschäftszweck der B…, der nicht zwischen EU- und NON-EU-Kunden unterscheide, im Zusammenhang mit der Erweiterung des NIP-Programms u.a. auf Rumänien nicht bedurft, weil keiner der Sachverhalte, die eine Beschlussfassung erfordert hätten, erfüllt gewesen sei. Losgelöst hiervon habe er der fraglichen Erweiterung in seiner Eigenschaft als Alleingeschäftsführer der Alleingesellschafterin zuvor aber auch zugestimmt. Der Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe es nicht bedurft. Die Erweiterung auf u.a. Rumänien habe nur etwa 0,25% des gesamten Geschäftsvolumens der P… ausgemacht und habe auch keine Angelegenheit von grundsätzlicher und wesentlicher Bedeutung dargestellt.
Weiterhin nehme die Beklagte nicht zur Kenntnis, dass die Erweiterung des Geschäftsmodells seit 2007 unter Einbeziehung hochkarätiger Berater sorgfältig und ordnungsgemäß vorbereitet worden sei und ihm, dem Kläger, von dem zuständigen Mitarbeiter die erfolgreiche Durchführung von Testfällen in Bezug auf die NIP-Erweiterung bezüglich u.a. Rumänien bestätigt worden sei. Rumänien habe im Übrigen mindestens seit dem Jahr 2007 zum Portfolio der Mehrwertsteuererstattungsprodukte der B…/Z… gehört und Z… habe bis Mitte 2008 die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Normalerstattung für B… erbracht. Dass es sich bei der Erweiterung des NIP-Programms auf u.a. Rumänien um die erste Erweiterung gehandelt habe, für die auch bilaterale Abkommen gegolten hätten, ändere nichts daran, dass diese Erweiterung vom satzungsgemäßen Geschäftszweck der P… erfasst gewesen sei. Dass der ebenfalls zum 01.04.2009 erfolgten NIP-Einführung in Finnland gesicherte Erfahrungen im Bereich „NE“ vorausgegangen seien, bestreite er unverändert und habe die Beklagte nach wie vor nicht dargelegt. Der Zahlungseingang im „NE-Bereich“ habe entgegen der Darstellung der Beklagten nicht zu den Testfällen gehört, gesicherte Erfahrungen im „NE-Bereich“ seien jedenfalls nicht erforderlich gewesen, da diese nicht Teil des Vorlauf-Standards gewesen seien. Voraussetzung für die Erweiterung des NIP-Programms seien auch weder die Einreichung eines Antrags für Nicht-EU-Inländer bei rumänischen Finanzbehörden als „Normalerstattung“ noch gesicherte Erkenntnisse mit der Bearbeitung solcher Anträge durch rumänische Finanzbehörden gewesen. Eine Unterscheidung zwischen EU-Inländern und Nicht-EU-Inländern habe es im Zusammenhang mit dem NIP-Programm der B… nicht gegeben. Gleiches gelte für eine Definition des Begriffs „Testfall“, dem die Beklagte eine Bedeutung beizumessen versuche, die er nicht gehabt habe. Die unwahren Behauptungen der Beklagten zu Pflichtwidrigkeiten im Zusammenhang mit konkreten Ankäufen habe er, der Kläger, erstinstanzlich substantiiert widerlegt und deren Vortrag zur Schadenshöhe detailliert bestritten, soweit er, bedingt durch sein Ausscheiden, über entsprechende Kenntnisse und Informationen verfügt habe.
Dass ihm keine Pflichtverletzungen als Geschäftsführer von P… oder anderen N…-Gesellschaften anzulasten seien, habe er erstinstanzlich ausführlich dargelegt. Gleiches gelte für das Fehlen der Kausalität der behaupteten Pflichtverletzungen für angeblich eingetretene Schäden inländischer oder niederländischer Gesellschaften. In Erinnerung zu rufen sei auch, dass schon der Gerichtshof Arnheim-Leeuwarden den Vortrag der R… in deren Rechtsstreit gegen den für das operative Geschäft zuständigen Mitgeschäftsführer DD… als unschlüssig bewertet habe.
3. Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht die Feststellungswiderklage als unzulässig angesehen. Es fehle wegen des Nichtbestehens von aufrechenbaren Schadensersatzansprüchen an der Vorgreiflichkeit und wegen der Bezifferbarkeit des Schadens am Feststellungsinteresse.
Die Streithelferin des Klägers meint, es fehle teilweise bereits an einem hinreichenden Berufungsangriff, sodass die Berufung zumindest in Teilen unzulässig sei. In jedem Fall sei die Berufung unbegründet, da sich das Landgericht, soweit dies auf Basis des Vortrags der Beklagten möglich gewesen sei, dezidiert und in rechtlich zutreffender Weise mit deren Vortrag auseinandergesetzt und eine Aufrechnungslage verneint habe. Soweit die Beklagte in Bezug auf die Erwägungen der Entscheidung überhaupt darlege, welche tatsächlichen und rechtlichen Gründe sie den Feststellungen des Landgerichts entgegensetze, sei der Vortrag zu den vermeintlichen aufrechenbaren, größtenteils abgetretenen Schadensersatzansprüchen verschiedener Gesellschaften nach wie vor nicht schlüssig und/oder nicht ausreichend substantiiert. Trotz der gerichtlichen Hinweise sei schon nicht klar, mit welchen der verschiedenen behaupteten Forderungen welcher Gesellschaft die Beklagte die Aufrechnung erkläre.
Die Berufungsbegründung lasse nicht erkennen, ob die Beklagte ihre Berufung überhaupt auf Ansprüche der L… stützen wolle. Soweit die Beklagte Ansprüche der G… behaupte, seien bereits die Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht erfüllt. Im Ergebnis fehle es aber auch an einer ausreichenden Begründung zu vermeintlichen Ansprüchen der L… sowie zu konkreten Handlungen und/oder Unterlassungen des Klägers als Geschäftsführer von deren geschäftsführenden Gesellschaften sowie zu einem insoweit entstandenen Schaden, weswegen es auch in Bezug auf Ansprüche der L… nicht an einer ausreichenden Begründung des Landgerichts fehle. Dass insoweit jenseits der vermeintlichen Ansprüche aus Drittschadensliquidation keine Schadensersatzansprüche bestünden, sei nach der Berufungsbegründung weiterhin auch nach Ansicht der Beklagten unstreitig.
Der Vortrag der Beklagten zur Aufrechnung mit abgetretenen Ansprüchen der C… wegen vermeintlicher Reflexschäden sei, soweit er den Anforderungen an die Berufungsbegründung genüge, weiterhin unschlüssig. Selbst wenn ein derartiger Anspruch bestehen würde, wäre eine Aufrechnung nicht möglich. Diese scheitere daran, dass solche Ansprüche nur auf Leistung an die A… gerichtet sein könnten. Die diesbezüglichen „Heilungsversuche“ der Beklagten in Form der als Anlage B 150 vorgelegten Abtretungsvereinbarung verfingen nicht. Schon aufgrund der Tatsache, dass die C… nicht alleinige Gesellschafterin der A… sei, wäre eine „Umwandlung“ eines Anspruchs auf Leistung an die A… in einen Anspruch an sich selbst mit den Grundsätzen des deutschen Gesellschaftsrechts unvereinbar. Richte sich ein Anspruch der C… auf Leistung an die A…, könne sich ein solcher Anspruch auch durch mehrfache Abtretung nicht zu einem Anspruch auf Leistung an die Beklagte wandeln.
Der Vortrag der Beklagten zu einem eigenen Schaden der C… sei auch weiterhin unschlüssig. Es werde erneut auf den Schaden der A… abgestellt oder (rechtlich unzutreffend) behauptet, der Schaden der C… sei deckungsgleich mit dem (unmittelbaren) Schaden der A…. Auch habe sie, die Nebenintervenientin, unter Vorlage der Jahresabschlüsse dargelegt, dass ein eigener, auch nur mittelbarer Schaden nicht entstanden sein könne, d.h. sich insbesondere der Beteiligungswert nicht gemindert habe, was von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Soweit sich die Beklagte darauf beschränke, dass der Kläger seine Pflichten dadurch verletzt habe, dass ein vermeintlich notwendiger formaler Gesellschafterbeschluss nicht gefasst worden sei, habe das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass eine solche Pflichtverletzung nicht kausal für den behaupteten Schaden gewesen sein könne, da der Kläger einen solchen Beschluss gefasst hätte, sofern er diesen für notwendig erachtet hätte, und die Gesellschafter der Obergesellschaften mit der Erweiterung der Geschäftstätigkeit auf Rumänien einverstanden gewesen seien.
Auch in Bezug auf Ansprüche der R… seien bereits die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung durch die pauschalen Behauptungen und Verweisungen in der Berufungsbegründung nicht erfüllt. Eine Haftung der R… gegenüber der A… habe sie, die Nebenintervenientin, substantiiert bestritten. Eine Abtretung solcher Ansprüche sei weder erfolgt, noch habe die Beklagte behauptet, dass die A… ihre Ansprüche gegenüber der R… geltend gemacht habe, dass dies beabsichtigt sei und dass eine Geltendmachung nach niederländischem Recht überhaupt noch möglich wäre.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, fehle es in Bezug auf die Ansprüche der A… an einem ausreichenden Vortrag der Beklagten zu Schadensersatzansprüchen nach niederländischem Recht. Wie der Kläger in seiner Berufungserwiderung ausführlich darlege, fehle es bereits an einem schlüssigen Vortrag zu (einfach fahrlässigen) Pflichtverletzungen. Anhaltspunkte für einen hier erforderlichen „ernsthaften Vorwurf“ fehlten erst recht. Pauschal zu behaupten, dass Pflichtverletzungen vorlägen und die Voraussetzungen nach niederländischem Recht erfüllt seien, sei nicht ausreichend. Im Übrigen fehle es nicht zuletzt nach wie vor an einem schlüssigen Vortrag zur Höhe des Schadens (im Einzelnen: Bl. 1556 f. GA), zumal die Beklagte ihren diesbezüglichen Vortrag im Laufe des Prozesses mehrfach geändert habe. Eine selbst erstellte Excel-Tabelle sei weder ein taugliches Beweismittel, noch ersetze sie den hier erforderlichen Sachvortrag. Dass ein steuerlicher Effekt eintrete, habe die Beklagte eingeräumt. Eines erneuten Hinweises durch das Landgericht habe es insofern nicht bedurft. Vortrag der Beklagten fehle auch zu den vermeintlichen Schäden aufgrund der Verletzung der Kennzahlen des KKV.
Schließlich habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Widerklage schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei, es ihr aber auch an der Vorgreiflichkeit fehle. Mit der Widerklage würden schlicht andere Forderungen geltend gemacht als in der Hauptsache. Während die Beklagte im Rahmen der Hauptsache Ansprüche wegen der vermeintlich pflichtwidrigen Verletzung von Überwachungspflichten im Jahr 2009 geltend mache, beziehe sich der Feststellungsantrag auf vermeintliche weitere Ansprüche wegen des Ankaufs der Forderungen in den Jahren 2010 bis 2012. Zudem sei der Feststellungsantrag aber auch offensichtlich unbegründet, da zu der Frage, welche Pflichten der Kläger in Bezug auf den Ankauf der Forderungen verletzt haben könnte, jeder Vortrag fehle.
Nachdem der Senat den Parteien in den mündlichen Verhandlungen vom 23.03.2017 (Bl. 1684 ff. GA) und vom 07.12.2017 (Bl. 1818 ff. GA) sowie mit Beschluss vom 08.02.2018 (Bl. 1912 GA) rechtliche Hinweise erteilt hat, haben beide Parteien sowie die Streithelferin des Klägers ihr Vorbringen vertieft und ergänzt.
Die Beklagte meint, es könne dahingestellt werden, ob es an einer Vereinigung von Anspruchsinhaberschaft und Begünstigtenstellung fehle, da hiervon der Wille der Parteien der Abtretungsvereinbarung vom 05.05.2015 (Anlage B 150) nicht abhänge. Angestrebtes Ziel sei es, sie, die Beklagte, in die Lage zu versetzen, die Ansprüche durch Aufrechnung mit ihren gegenüber dem Kläger bestehenden Verpflichtungen zu realisieren. Entscheidend sei, ob die Begünstigtenstellung überhaupt übertragbar sei. Das aber sei durchaus der Fall. Vorsorglich habe die A… eine etwa bei ihr verbliebene Begünstigtenstellung nochmals an sie abgetreten (Anlage BB 2). Die Abtretbarkeit sei zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch geboten. Im Übrigen entspreche der Übergang der Begünstigtenstellung auf die Beklagte dem Willen aller Parteien der Vereinbarung vom 05.05.2015, sodass Ansprüchen aus deutscher Organhaftung nicht deren mangelnde Aufrechenbarkeit entgegenstehe. Den aus dem Ankauf der Forderungen aus 2009 entstandenen Schaden in Höhe von 361.448,27 EUR habe sie, die Beklagte, entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin substantiiert dargelegt. Der Ankauf all dieser Forderungen sei pflichtwidrig gewesen, sodass Einzelheiten zu den Stichtagen der Ankäufe nicht vorzutragen seien. Die aus den gezahlten Waiver Fees resultierenden Vermögensnachteile seien der A… nur entstanden, weil die von den Nicht-EU-Inländern angekauften Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden massiv überfällig geworden seien. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers wäre es auch nicht nur zu einem bloßen Hinausschieben des Engagements und einem Beginn trotz aller Risiken gekommen, da die Erweiterung des NIP-Programms in diesem Fall erst bei ausreichender Erfahrung mit Testfällen und damit einer verlässlichen Basis für die Erstattungsdauer stattgefunden hätte, sodass es nicht in nennenswertem Umfang zu Überfälligkeiten und damit auch nicht zu einem Bruch der vereinbarten Finanzkennzahlen gekommen wäre, sodass es nicht an der Kausalität der Pflichtverletzung für diesen Schaden fehle. Bei Auftreten von Schwierigkeiten bei der Durchführung der Testfälle, ganz zu schweigen von einem Eindruck von Überforderung oder gar Unwilligkeit der rumänischen Finanzbehörden, wäre die NIP-Erweiterung umso mehr zurückgestellt worden, bis mit dem erfolgreichen Abschluss von Testfällen der Nachweis erbracht worden wäre, dass die Schwierigkeiten und Überforderungen überwunden und deren Auswirkungen kalkulierbar seien. Ein anderes Vorgehen wäre auch nicht wegen des - keineswegs das Eingehen derartiger Risiken und das Abweichen von der üblichen Vorgehensweise rechtfertigenden - wirtschaftlichen Potentials in Rumänien erfolgt.
Die Streithelferin des Klägers bringt erneut vor, dass die erfolgreiche Einführung des NE-Programms oder die erfolgreiche Durchführung von Testfällen auch in anderen Fällen keine Voraussetzung für die Einführung des NIP-Programms gewesen sei. Sofern die Ausweitung des Geschäftsbetriebs in Rumänien tatsächlich mangelhaft vorbereitet gewesen wäre, könne dem Kläger nur eine unzureichende Überwachung seiner Mitgeschäftsführer angelastet werden. Sei dem operativ verantwortlichen Geschäftsführer keine besondere Schwere der Schuld vorzuwerfen, könne dies auch in Bezug auf den Kläger nicht geschehen. Die Ausweitung der Geschäftstätigkeit auf Rumänien wäre ohnehin erfolgt. Noch im Jahr 2012 hätten sich Mitarbeiter gegen eine Einstellung des NIP-Programms für türkische Kunden ausgesprochen. Daran, dass die Beklagte eine Erstattung der angekauften Forderungen von EU-Inländern einräume, zeige sich, dass auch durch Testfälle die Probleme nicht aufgedeckt worden wären. In Bezug auf Ansprüche deutscher Gesellschaften nach deutschem Gesellschaftsrecht und auf mögliche Ansprüche der R… berufe sie sich auf Verjährung.
Der Kläger erhebt in Bezug auf die mit den Hilfsanträgen verfolgten Ansprüche ebenfalls die Einrede der Verjährung und tritt den ergänzenden Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung seiner bisherigen Ausführungen insbesondere hinsichtlich der Ansprüche nach niederländischem Recht entgegen. Eine Verpflichtung zur Durchführung von Testfällen bis zum Eingang erster Zahlungen rumänischer Behörden oder ein NIP-Programm für Nicht-EU-Länder (Bl. 1767 GA) habe es nicht gegeben. Kausal für den Verlust der Rückerstattungsforderungen aus 2009 sei nicht der Ankauf der Forderungen gewesen, sondern die ihm nicht anzulastende Versäumung der Einreichungsfrist für die Erstattungsanträge. Dieser Verlust wäre auch durch „gesicherte Erfahrungen im NE-Programm“ nicht verhindert worden. Eine Veranlassung zur Verschiebung der NIP-Erweiterung sei weder gegeben noch erkennbar gewesen.
Die Beklagte, die unter Vorlage der Vereinbarung vom 20.12.2017 (Anlage BB 9) ausgeführt hat, die C… habe sich bis zur Höhe des zugunsten des Klägers ausgeurteilten Betrages von 841.982,92 EUR zum Schadensausgleich gegenüber der A… verpflichtet und habe diese Verpflichtung innerhalb der vereinbarten Frist auch erfüllt, beantragt zuletzt,
die Klage unter Abänderung des am 26.04.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (35 O 31/12) abzuweisen;
festzustellen, dass der Kläger ihr durch Zahlung an die A…, Niederlande, zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der A…, Niederlande aus oder im Zusammenhang mit dem zwischen dem 01.01.2010 und dem 27.02.2012 vorgenommenen Ankauf von Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden von Nicht EU-Inländern entstanden sind und/oder entstehen werden, ausgenommen die Schäden, die die B… (vormals C…) gemäß der als Anlage BB 9 zum Schriftsatz vom 22.12.2017 überreichten Vereinbarung vom 20.12.2017 ausgeglichen hat;
hilfsweise:
festzustellen, dass der Kläger ihr zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der A…, Niederlande, aus oder im Zusammenhang mit dem zwischen dem 01.01.2010 und dem 27.02.2012 vorgenommenen Ankauf von Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden von Nicht EU-Inländern entstanden sind und/oder entstehen werden, ausgenommen die Schäden, die die B (vormals C… gemäß der als Anlage BB 9 zum Schriftsatz vom 22.12.2017 überreichten Vereinbarung vom 20.12.2017 ausgeglichen hat.
Der Kläger und seine Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen und die Widerklageanträge abzuweisen.
Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 23.03.2017, 07.12.2017 und vom 28.06.2018 sowie die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Sie ist, soweit das Urteil unabhängig von der Aufrechnung mit Gegenansprüchen, d.h. in Höhe von 146.074,20 EUR (109.555,56 + 36.518,64) angegriffen wird, unbegründet (dazu unter A:). Soweit die Beklagte ihr Rechtsmittel auf die Primäraufrechnung stützt, hat sie teilweise Erfolg. Ihr stehen aufrechenbare Forderungen in Höhe von 361.448,27 EUR zu. Unbegründet ist die Berufung, soweit sie auf Gegenansprüche in Höhe weiterer 703.402,58 EUR (120.000,00 + 583.402,58) gestützt wird (dazu unter B:). Die Berufung ist in Bezug auf die Widerklage begründet (dazu unter C:).
A: Das Landgericht hat die Klage mit Recht in Bezug auf die Vergütungsansprüche des Klägers aus § 611 Abs. 1 BGB i. V.m. § 6 Abs. 2 und 4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 27.12.2010 als begründet angesehen. Der Kläger kann, was die Berufung nicht in Abrede stellt, von der Beklagten Zahlung der jährlichen Tantieme für das Geschäftsjahr 2011 in Höhe von 225.916,00 EUR verlangen. Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Zahlung der - bedingt durch die unterjährige Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 20.06.2012 - zeitanteilig gekürzten jährlichen Tantieme für das Geschäftsjahr 2012 in Höhe von 109.555,56 EUR zu (dazu unter 1.). Darüber hinaus hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 12 Abs. 1 und 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages vom 27.12.2010 in Höhe zuerkannter 506.511,36 EUR (dazu unter 2.).
1. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der vertraglich vereinbarten jährlichen Tantieme für 2012 (anteilig) gemäß § 6 Abs. 2 und 4 Geschäftsführer-Dienstvertrag (im Folgenden: GDV) ist weder in entsprechender Anwendung der Regelung in § 6 Abs. 3 GDV ausgeschlossen [dazu unter a)], noch steht der Geltendmachung des Tantieme-Anspruchs § 242 BGB entgegen [dazu unter b)].
a) Dass der Anspruch auf Zahlung der jährlichen Tantieme im Falle der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung seitens des Dienstberechtigten ausgeschlossen sein soll, ist den dienstvertraglichen Vereinbarungen nicht zu entnehmen, §§ 133, 157 BGB. Demnach erhält der Kläger als Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit neben dem festen Jahresgehalt gemäß § 6 Abs. 1 GDV eine jährliche Tantieme, § 6 Abs. 2 GDV. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vergütungsansprüche des Klägers im Falle der unterjährigen Beendigung des Vertragsverhältnisses - über die Berücksichtigung des Beendigungszeitpunktes hinaus - gekürzt werden sollen, fehlen. Vielmehr wird in § 6 Abs. 4 GDV geregelt, dass die unter § 6 Abs. 2 GDV vereinbarte jährliche Tantieme im Falle eines unterjährigen Ein- und Austritts des Geschäftsführers zeitanteilig gezahlt wird. Eine nach den Gründen für einen unterjährigen Austritt differenzierende Bestimmung fehlt. Es erscheint vor dem Hintergrund dieser klaren Bestimmung bereits zweifelhaft, ob die Regelung in § 6 Abs. 3 GDV, die sich ungeachtet des Verweises auf die Festvergütung auch auf die Tantieme gemäß § 6 Abs. 2 GDV bezieht, wie sich aus § 6 Abs. 3 Satz 3 GDV ergibt, überhaupt auf die Nichtausübung der Tätigkeit des Klägers nach seiner Abberufung als Geschäftsführer mit anschließender Freistellung entsprechende Anwendung finden kann. Dies würde zunächst voraussetzen, dass diese Bestimmung keine Standardregelung ist, sondern individuell ausgehandelt wurde, da andernfalls die §§ 305 ff. BGB zur Anwendung gelangen würden und sich etwaige Unklarheiten bei der Auslegung in diesem Fall gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten auswirken würden. Letztlich kann die Frage aber offenbleiben. Denn die entsprechende Anwendung der Regelung würde voraussetzen, dass der GDV in Bezug auf den in Rede stehenden Sachverhalt eine planwidrige Regelungslücke enthält, wofür bereits mit Blick auf § 6 Abs. 4 GDV nicht allzu viel spricht. Auch ist das Verständnis, der den Vergütungsanspruch bei unverschuldeter Verhinderung erhaltenden Regelung sei im Umkehrschluss zu entnehmen, dass der Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in jedem Fall verschuldeter Verhinderung entfallen soll, nicht zwingend. Entscheidend gegen eine entsprechende Anwendung von § 6 Abs. 3 GDV sprechen aber die unterschiedlichen Sachverhalte. Es ist anzunehmen, dass die Vertragsparteien - in Anlehnung an die gesetzliche Bestimmung in § 616 BGB - eine auf den in § 6 Abs. 3 GDV geregelten Sachverhalt, also die vorübergehende unverschuldete Verhinderung an der Ausübung der Dienste aus in der Person des Klägers liegenden Gründen, beschränkte Vereinbarung treffen wollten. Hierfür spricht, dass sie in § 6 Abs. 3 GDV zum Beispiel definiert haben, was sie unter einer „verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit“ i.S.v. § 616 BGB verstehen. Da das Entgeltfortzahlungsgesetz auf den Dienstvertrag mit dem Kläger mangels Arbeitnehmereigenschaft keine Anwendung findet, hätte im Krankheitsfall oder bei anderen Fällen unverschuldeter und bloß vorübergehender Verhinderung des Klägers § 616 BGB gegolten, wenn die Parteien hierzu keine Vereinbarungen getroffen hätten. Im Fall der vom Dienstherrn zu verantwortenden Unmöglichkeit der Tätigkeit oder des Annahmeverzuges des Dienstberechtigten gilt § 616 BGB hingegen nicht (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 616 Rn. 3), was ebenfalls dafür spricht, die Regelung in § 6 Abs. 3 GDV auf den vorliegenden Fall für nicht anwendbar zu erachten. Darüber hinaus wäre ein hiervon abweichendes Verständnis aber auch mit §§ 611 Abs. 1, 615 BGB und der auf § 615 BGB verweisenden, also von der Fortzahlung der Vergütung ausgehenden, Regelung zur Freistellung im Falle der Kündigung des Anstellungsvertrages in § 4 GDV unvereinbar. Denn der Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten besteht grundsätzlich während der gesamten Dauer des Beschäftigungsverhältnisses.
Unabhängig davon war der Kläger jedenfalls bis zum Zugang der Kündigungserklärung vom 20.06.2012 im Sinne von § 6 Abs. 3 GDV durch unverschuldete Umstände an der Ausübung seines Dienstes verhindert, nämlich aufgrund seiner Abberufung als Geschäftsführer und die im Zusammenhang damit einseitig erklärte Freistellung. Ein Freistellungsrecht der Beklagten wurde zwar lediglich für den Fall der Kündigung vereinbart, § 4 Abs. 3 GDV. Dass die Beklagte zur einseitigen Freistellung des Klägers auch im Falle von dessen Abberufung als Geschäftsführer berechtigt sein sollte, wird vom Kläger indes nicht angezweifelt. Dies kann auch nicht anders sein, weil der Geschäftsführer ohnehin regelmäßig keinen Anspruch auf Beschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion hat (BGH, Urt. v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, WM 2011, 38 ff.), zumal er aufgrund des fortbestehenden Anstellungsvertrages in Verbindung mit § 615 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts hat. Die einseitige Freistellung beseitigt die Vergütungspflicht jedoch grundsätzlich nicht, vielmehr liegt in der Freistellungserklärung in der Regel nur die Ablehnung der Annahme weiterer Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers (vgl. nur MüKoBGB/Müller-Glöge BGB § 611 Rn. 979). Nichts Anderes gilt hier. Der Kläger wurde freigestellt, sollte sich aber für etwaige Rückfragen und eine etwaige alternative Beschäftigung bereithalten, und die Beklagte befand sich im Annahmeverzug i.S.d. § 615 BGB, sodass der Vergütungsanspruch im Grundsatz erhalten bleibt.
b) Die Berufung der Beklagten auf § 242 BGB geht fehl. Die von ihr angeführten Umstände und die Vertragsverletzungen des Klägers begründeten ihre Befugnis zur außerordentlichen Kündigung des GDV (Senat, Urt. v. 13.03.2014 – I-6 U 116/13), stellen aber keine den Arglisteinwand rechtfertigenden krassen Verstöße oder ein grob unanständiges Verhalten dar. Zwar kann die Rechtsausübung unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt. Es gibt aber keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (BGH, Urt. v. 02.08.2010 – IV ZR 140/08, NJW 2010, 289; Urt. v. 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Tz 17; Urt. v. 26.11.2004 – V ZR 90/04 Tz 29). Rechtsverstöße begründen unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen Schadensersatzansprüche und geben dem anderen Teil gesetzliche Befugnisse, führen aber nur ausnahmsweise zu einem Wegfall der Gläubigeransprüche. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Vergütungsanspruch unter Umständen selbst dann nicht der Arglisteinwand entgegengehalten werden kann, wenn der Geschäftsführer unerlaubte Wettbewerbshandlungen begangen hat (Urt. v. 19.10.1987 – II ZR 97/87, NJW-RR 1988, 352 f. Tz. 7). Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die betrieblichen Unterlagen nach den Feststellungen des Senats in dem genannten Urteil (I-6 U 116/13) im Vorfeld der sich abzeichnenden Abberufung mitgenommen hat, um sich gegen zu erwartende Vorwürfe des Mehrheitsgesellschafters „zu wappnen“ und um „etwas in der Hand zu haben“. Dass er die teils geheimen Unterlagen zum Nachteil des D… nutzen wollte, indem er sie etwa Wettbewerbern zugänglich macht, wird hingegen weder behauptet, noch ist hierfür etwas ersichtlich. Der Beklagten war die Weiterbeschäftigung des Klägers daher unter Berücksichtigung der Umstände auch nicht nach Treu und Glauben nicht zuzumuten (vgl. etwa BAG, Urt. v. 01.07.1993 – 2 AZR 88/93, juris Tz 18 m.w.N.). Nach dieser Rechtsprechung darf der Arbeitgeber nicht bei jedem Verhalten des Arbeitnehmers, das zur fristlosen Kündigung berechtigt, die Arbeitsleistung ablehnen. Nur bei besonders groben Vertragsverstößen wird der Annahmeverzug ausgeschlossen, nämlich dann, wenn bei Annahme der Leistung Rechtsgüter des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer gefährdet würden, deren Schutz Vorrang vor den Interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat. Auch wenn diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall sinngemäß übertragen werden, ergibt sich der genannte Befund. Dass der Kläger sich im Falle einer Weiterbeschäftigung in untergeordneter Funktion weitere Unterlagen beschafft, erneut gegen Bestimmungen des GDV verstoßen oder die Beklagte sonst wie geschädigt hätte, wird ebenfalls nicht behauptet. Die angeführten Gründe (Mitnahme USB-Stick und Aktenordner, Falschangaben des Klägers) tragen nach alledem zwar eine außerordentliche Kündigung, wiegen aber andererseits weder für sich genommen noch in der Gesamtschau so schwer, dass der Beklagten jede weitere Annahme der Leistungen des Klägers unzumutbar gewesen wäre. Dabei ist im Rahmen der Würdigung der Gesamtumstände auch zu berücksichtigen, dass der jederzeit frei abrufbare Geschäftsführer bei geringeren Anforderungen an den Arglisteinwand seine bis zur Beendigung auch des zugrundeliegenden Anstellungsverhältnisses fortbestehenden Vergütungsansprüche regelmäßig schon dann verlieren würde, wenn ein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, wobei ihm dann auch noch zeitlich unbegrenzt das Risiko der Klärung des Vorliegens von Kündigungsgründen auferlegt würde, was so nicht richtig sein kann.
2. Nach dem unter A: 1. Gesagten besteht auch der Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung gemäß § 12 Abs. 3 GDV in der beanspruchten Höhe. Dass der Kläger die vereinbarte Karenzentschädigung verlangen kann, steht im Grundsatz außer Streit. Soweit die Beklagte in Bezug auf deren Berechnung die Auffassung vertritt, dass die (zeitanteilige) Tantieme für das Jahr 2012 nicht zu berücksichtigen sei, vermag ihr der Senat aus den genannten Gründen nicht zu folgen. Dem Kläger steht demnach ein Anspruch auf Zahlung der zeitanteiligen jährlichen Tantieme für das Geschäftsjahr 2012 zu, sodass in die Ermittlung der Karenzentschädigung auch nicht nur die durchschnittlichen Tantiemen der Jahre 2009, 2010 und 2011 einfließen. Unter Berücksichtigung des letzten Gehalts gemäß § 6 Abs. 1 GDV ergibt sich somit im Ergebnis bei zutreffender Berechnung nicht bloß eine Karenzentschädigung in Höhe von brutto 469.992,72 EUR (19.583,03 EUR x 24 Monate), sondern eine solche in vom Landgericht zugesprochener Höhe von brutto 506.511,36 EUR.
3. Der Vollständigkeit wegen ist zu erwähnen, dass der Kläger seit dem 01.02.2013 für ein Unternehmen des EE… tätig war, aus dieser Tätigkeit jedoch unstreitig keine Einkünfte erzielt hat, welche er sich gemäß § 12 Abs. 3 GDV i.V.m. § 74c HGB auf die geltend gemachte Karenzentschädigung anrechnen lassen müsste.
B: Die unter A: festgestellten Forderungen des Klägers gegen die Beklagte sind durch Aufrechnung mit ihr von der mittlerweile als B… firmierenden C… abgetretenen Ansprüchen gegen den Kläger in Höhe von 361.448,27 EUR gem. §§ 387 ff., 389 BGB erloschen. Die Forderungen des Klägers sind in dieser Höhe mit Rückwirkung auf den 20.12.2017 als getilgt anzusehen, § 389 BGB. Erst mit Zustandekommen der Vereinbarung vom 20.12.2017 standen sich Haupt- und Gegenforderung aufrechenbar gegenüber, was bei der Tenorierung schon mit Blick auf die ausgeurteilten Zinsansprüche des Klägers zu berücksichtigen war.
1. Soweit die Beklagte bis zur Vorlage der Vereinbarung vom 20.12.2017 (Anlage BB 9), die sie selbst, die C… sowie die A… und die R.... abgeschlossen haben, ihre Aufrechnung primär stets auf an sie abgetretene Ansprüche inländischer N…-Gesellschaften, namentlich der C…, der F… und der L… gestützt hat, fehlte es auch dann, wenn zu ihren Gunsten das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs unterstellt wurde, an einer Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB [dazu unter a)]. Anderes galt, soweit die Beklagte die Aufrechnung mit an sie abgetretenen Ansprüchen der niederländischen N…-Gesellschaften, also der A… und der R…, erklärt hat [dazu unter b)]. Da die Beklagte die Aufrechnung vorrangig auf die ihr von der C… abgetretenen Ansprüche stützt und dieser mit Blick auf die unter dem 20.12.2017 gegenüber der A… übernommene Zahlungsverpflichtung nunmehr ein auf Zahlung an sich selbst gerichteter Schadensersatzanspruch zusteht, ist, worauf mit Beschluss vom 08.02.2018 hingewiesen wurde, nunmehr auf das Bestehen von Ansprüchen der C… abzustellen [dazu unter c)].
a) Die Klageforderungen sind nicht gemäß §§ 387 ff. BGB bereits durch Aufrechnung mit den vor Zustandekommen der Vereinbarung vom 20.12.2017 an die Beklagte abgetretenen Ansprüchen inländischer N…-Gesellschaften einschließlich der C… erloschen. Keine der übrigen von der Beklagten zu den Akten gereichten Abtretungsvereinbarungen hat eine Aufrechnungslage herbeigeführt.
aa) In der Klageerwiderung hat die Beklagte die Aufrechnung mit ihr am 16.10.2012 abgetretenen Ansprüchen der niederländischen P…-Gesellschaften (Anlage B 56) erklärt. In ihrem Schriftsatz vom 10.06.2013 hat sie ergänzend mit am 06.06.2013 von der C… abgetretenen Ansprüchen (Anlage B 117a) aufgerechnet. Mit Schriftsatz vom 05.06.2014 hat die Beklagte eine Abtretungsvereinbarung mit der inzwischen als G… firmierenden F… vom 02.06.2014 (Anlage B 125) und als (Anmerkung des Senats: mit doppelt vergebener Nummerierung) Anlage B 143 zum Schriftsatz vom 05.05.2015 schließlich eine Abtretungsvereinbarung mit der vormaligen H…obergesellschaft, der K…, vom 05.05.2015 vorgelegt. Außerdem hat die Beklagte sich in ihrem Schriftsatz vom 06.05.2015 auf eine weitere Abtretungsvereinbarung zwischen den niederländischen P…-Gesellschaften, der C… und ihr selbst vom 05.05.2015 (Anlage B 150) bezogen, durch welche auch die Abtretungsvereinbarung vom 16.10.2012 (Anlage B 56) ergänzt und modifiziert worden sei. Schließlich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.06.2017 eine weitere umfassende Abtretungsvereinbarung vom 01.06.2017 (Anlage BB 2) vorgelegt, welche diejenige vom 05.05.2016 ergänzen soll.
bb) Es fehlte in Bezug auf die Ansprüche inländischer Gesellschaften betreffenden Abtretungsvereinbarungen an der erforderlichen Gleichartigkeit der - hier als existent unterstellten - Forderungen. Schadensersatzansprüche der deutschen Zedentinnen wären auf einen Ausgleich ihrer mittelbaren Vermögensschäden gerichtet, der durch Leistung von Schadensersatz an die unmittelbar geschädigte Gesellschaft hätte erfolgen müssen. Deswegen konnte auch die Beklagte gemäß § 398 BGB i.V.m. den Abtretungsvereinbarungen nur Gläubigerin von auf Leistung von Schadensersatz an die A… und nicht an die jeweilige Zedentin persönlich gerichteten Ansprüchen geworden sein. Die Voraussetzungen, unter denen ein nur mittelbar Geschädigter ausnahmsweise Leistung an sich selbst verlangen könnte, sind nicht erfüllt gewesen.
Anerkannt ist, dass ein Gesellschafter von einem Organmitglied gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG unter dem Aspekt des sogenannten Doppel- oder Reflexschadens aufgrund eines eigenen Ersatzanspruchs einen Ausgleich für nur mittelbar, etwa durch eine Verringerung des Werts einer Beteiligung, erlittene Schäden verlangen kann. Soweit dabei unmittelbar bei dem Beteiligungsunternehmen entstandene Schäden geltend gemacht werden, schließen der Grundsatz der Kapitalerhaltung und die Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens einen Anspruch des Gesellschafters auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert, aber im Regelfall aus. Vielmehr kann ein Ausgleich dieses mittelbaren Schadens nur dadurch erfolgen, dass der Gesellschafter die Leistung von Schadensersatz an die geschädigte Gesellschaft verlangt (BGH, Versäumnisurteil v. 14.05.2013 – II ZR 176/10, WM 2013, 1321 ff., Tz. 16; Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, NJW 1987, 1077 ff. Tz. 25; KK AktG/Mertens/Cahn, 3. Auflage 2010, § 93 Rn. 62; Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth, AktG-Großkommentar, 5. Auflage 2014, § 93 Rn.423; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, § 13 Rn. 50). Anderes lässt sich auch der auf die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung gerade hinweisenden Entscheidung des Senats vom 28.11.1996 (6 U 11/95, ZIP 1997, 27 ff.) nicht entnehmen. Zwar hat der Senat dort einen eigenen Zahlungsanspruch bejaht, dies aber damit begründet, dass sich der ursprüngliche Reflexschaden dadurch in einen eigenen Vermögensschaden der dortigen Klägerin umgewandelt habe, dass diese den bei dem Beteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende, gerade dem Ausgleich dieses Schadens dienende, Zahlungen ausgeglichen habe, sodass nur noch der Ersatz des allein bei ihr bestehenden Schadens verlangt werde (Tz. 89 - 91). Dass in einem solchen Fall ein eigener Vermögensschaden des Gesellschafters angenommen werden kann, entspricht der zitierten Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung im Schrifttum (BGH a.a.O.). Auch das Oberlandesgericht Hamm betont, dass immer dann, wenn der mittelbare Schadensersatzanspruch des Gesellschafters mit dem der unmittelbar geschädigten Gesellschaft konkurriert, der Anspruch des Gesellschafters grundsätzlich auf Leistung an die Gesellschaft beschränkt ist, da der Anspruch zu deren Haftungsmasse gehört, weil ihr der Schaden unmittelbar zugefügt und nicht wie dem Gesellschafter nur „vermittelt“ worden ist (Urt. v. 04.06.2002 – 27 U 212/01, NJW-RR 2002, 1259).
cc) Die Abtretungsvereinbarungen mit der REMOBIS Beteiligungsgesellschaft mbH vom 06.06.2013 (Anlage B 117a) und unter Beteiligung der C… vom 05.05.2015 (Anlage B 150), mit der G…, der vormaligen EGRIMA Holding GmbH & Co. KG, vom 02.06.2014 (Anlage B 125) und der L… vom 05.05.2015 (Anlage B 143) vermittelten der Beklagten demnach keine zur Herbeiführung einer Aufrechnungslage führende Rechtsposition. Bis zum Abschluss der Vereinbarung vom 20.12.2017 hat keine der Zedentinnen im Zusammenhang mit den angeblichen Pflichtverletzungen des Klägers einen unmittelbaren Vermögensschaden erlitten, sei es von vorneherein oder durch Umwandlung ihres nur mittelbaren Schadens in einen eigenen Schaden. Dementsprechend hat die Beklagte nach Erteilung des Hinweises vom 03.03.2015 (Bd. VII, Bl. 1063 – 1067 GA) nur geltend gemacht, der vorrangig geltend gemachte Schaden aus abgetretenem Recht der C… liege in der mittelbaren Minderung ihres Vermögens in Form eines geminderten Gewinnanspruchs oder Beteiligungswertes (Bd. VIII, Bl. 1125/1126; 1230; Bd. IX, Bl. 1324/1325, 1333, 1336 GA) und ausgeführt, die Vermögensminderung bei der A… führe auch bei allen anderen inländischen Obergesellschaften zu einem mittelbaren Vermögensschaden.
aaa) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die Abtretungsvereinbarung vom 05.05.2015 (Anlage B 150) die Auffassung vertritt, dass die A… ihre gesamte Rechtsposition übertragen habe, also auch die als Begünstigte des dargestellten Ersatzanspruchs, ändert auch dies an dem genannten Befund nichts. Denn die Beklagte übersieht, dass die A… zwar möglicherweise zunächst Gläubigerin des in derselben Vereinbarung unter Ziffer 3. b) seitens der C… abgetretenen und auf Leistung in das eigene Vermögen der A… gerichteten Anspruchs geworden ist, jedoch die unter Ziffer 3. c) vereinbarte Abtretung sämtlicher Ansprüche durch die A… an die Beklagte nicht die intendierte Rechtsfolge, d.h. das Bestehen eines Anspruchs auf Zahlung an die Beklagte persönlich herbeiführen kann. Der nur mittelbar Geschädigte kann nur Zahlung an das geschädigte Tochterunternehmen verlangen. Dieser eigene Ersatzanspruch mag - sogar an die „begünstigte“ Tochtergesellschaft - abtretbar sein, jedoch verändert die Abtretung nicht seine Rechtsnatur. Die Beklagte kann daher auch aus der Abtretungsvereinbarung vom 05.05.2015 nicht mehr herleiten als einen auf Leistung an die A… gerichteten Ersatzanspruch. Diese aber hat - unterstellt die Haftungsvoraussetzungen sind erfüllt - als unmittelbar Geschädigte ohnehin einen eigenen Schadensersatzanspruch, der auf Ausgleich des bei ihr selbst entstandenen Vermögensnachteils gerichtet ist, welcher aber nicht Gegenstand der vorliegend in Rede stehenden Abtretung ist. Daneben mag sie kurzfristig Gläubigerin des auf Leistung in ihr Vermögen gerichteten Ersatzanspruchs der C… geworden sein. Hierdurch wäre sie aber keineswegs Gläubigerin zweier unabhängig voneinander bestehender Ansprüche gegen den Kläger geworden, sondern Gläubigerin konkurrierender, allerdings selbständiger Ansprüche, die beide auf den Ausgleich des unmittelbaren Schadens gerichtet sind. Es handelt sich anders ausgedrückt um den gleichen Schaden, der sich nur bei dem geschädigten Tochterunternehmen als unmittelbare Vermögensminderung und beim mittelbar Geschädigten durch eine Minderung des Beteiligungswertes auswirkt, und deshalb vom Schädiger auch nur einmal zu ersetzen ist, was im Übrigen gerade einer der Gründe dafür ist, dass dieser an die unmittelbar geschädigte Tochtergesellschaft zu leisten hat. Denn leistet der Schädiger Schadensersatz an die Tochtergesellschaft, wird hierdurch automatisch auch die nur mittelbar eingetretene Minderung des Beteiligungswertes ausgeglichen. Zu der, wie die Beklagte meint, „Vereinigung der Ansprüche“ ist es demnach nicht gekommen.
bbb) Zu einer abweichenden Sichtweise geben auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 08.06.2017 keine Veranlassung. Der Senat verkennt nicht, dass es dem Willen der an den Abtretungsvereinbarungen Beteiligten entspricht, der Beklagten eine Aufrechnung zu ermöglichen, um Schadensersatzansprüche auf einfache Weise zu realisieren. Entscheidend ist aber, ob dieser Wille rechtswirksam umgesetzt worden ist. Das ist jedoch - jedenfalls unter Umgehungsgesichtspunkten - nicht der Fall. Der Anspruch des mittelbar Geschädigten verändert seine Rechtsnatur ungeachtet der Frage, an wen er abgetreten wird, nicht. Die Beklagte übersieht bei ihrer, andere rechtliche Konstellationen bemühenden Argumentation, dass es hier nicht um einen, sondern um zwei miteinander konkurrierende Ansprüche geht. Diese können nicht nebeneinander bestehen, weil der Kläger den Schaden nach § 249 BGB nur einmal auszugleichen hat. Daher unterscheidet sich der in Rede stehende Sachverhalt von demjenigen, über den das Reichsgericht zu entscheiden hatte (Urt. v. 27.01.1936, RGZ 150, 129, Anlage BB1). Die A… ist nicht „Dritte“ bzw. bloße Begünstigte, sondern als unmittelbar Geschädigte selbst Gläubigerin eines Schadensersatzanspruchs. Der Ersatz des nur mittelbaren Schadens wegen der Minderung des Werts der Beteiligung an der A… kann wegen des Grundsatzes der Kapitalerhaltung, der Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens sowie wegen der generellen Trennung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen nur dadurch erfolgen, dass der Gesellschafter die Leistung von Schadensersatz an die Gesellschaft fordert. Diese Grundsätze würden durch die Abtretungskonstruktion umgangen.
ccc) In Bezug auf die Abtretungsvereinbarung mit der vormaligen H…gesellschaft (Anlage B 143) ist der Vollständigkeit wegen zu sagen, dass es der L… nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten an einem mittelbar erlittenen Vermögensschaden fehlt. Die Ansprüche der L… hat die Beklagte neben organschaftliche auf dienstvertragliche Verfehlungen des Klägers gestützt. Zwar war das mit der L… bestehende Anstellungsverhältnis Grundlage der Organtätigkeit des Klägers, der nach dem damaligen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer der damaligen Komplementärin nach § 1 des Dienstvertrages für die Geschäftsbereiche „Finanzen, Risikomanagement, Personal und IT“ zuständig war (Anlage B 142), sodass nach dem ausführlichen Vorbringen der Beklagten zu den angeblichen Versäumnissen vor der Einführung des NIP-Programms zum 01.04.2009 eine Haftung des Klägers zumindest in Betracht zu ziehen ist. Jedoch wäre der DKV KG kein eigener Schaden entstanden und ließe sich mit Blick auf die konzernweit geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge allenfalls ein mittelbarer Schaden nach den von der Beklagten bemühten Grundsätzen der Drittschadensliquidation herleiten. Für diesen würden aber gleichfalls die dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze gelten.
ddd) Einen an sie abgetretenen Anspruch auf Ersatz eines eigenen Vermögensschadens hat die Beklagte, soweit es sich um deutsche Gesellschaften handelt, bis zur Vorlage der Vereinbarung vom 20.12.2017 lediglich im Schriftsatz vom 28.01.2014 erwähnt und ausgeführt, die F… gewähre der A… mit Blick auf die Anforderungen des Konsortialkreditvertrages (im Folgenden: KKV) in Bezug auf deren Kapitalausstattung seit 2011 ein eigenkapitalersetzendes Darlehen in Höhe von 5 Mio. EUR, welches zuletzt 2013 prolongiert worden sei und hätte zurückgeführt werden können, wenn die A… nicht im Jahresabschluss 2012 die Erstattungsforderungen für das Jahr 2009 mit einem Nennbetrag von mehr als 440.000,00 EUR hätte abschreiben müssen. Dieses Darlehen ist dann zwar im Schriftsatz vom 05.06.2014 nochmals erwähnt worden, aber nachdem die Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 19.01.2015 unter Hinweis auf den Jahresabschluss der A… für 2012 (Anlage K 24) und Vorlage des Jahresabschlusses der F… für 2012 (Anlage N 2) näher zum Thema „Darlehensgewährungen“ vorgetragen und u.a. ausgeführt hat, ein 2011 gewährtes eigenkapitalersetzendes Darlehen sei in den beiden Jahresabschlüssen nicht ausgewiesen, ist die Beklagte auf dieses Darlehen nicht mehr eingegangen, sodass dieser Vortrag der Nebenintervenientin als zugestanden gilt, § 138 ZPO. Hinzu tritt, dass die behauptete Darlehensgewährung im vorliegenden Zusammenhang ohnehin unerheblich wäre. Denn der Konflikt, der sich daraus ergeben kann, dass neben der unmittelbar geschädigten Gesellschaft auch deren Gesellschaftern ein Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Wertverlustes der Beteiligung zusteht, ist nur dann nicht dahingehend zu lösen, dass der mittelbar geschädigte Gesellschafter den Schädiger nur auf Zahlung an die unmittelbar geschädigte Gesellschaft in Anspruch nehmen kann, wenn sich feststellen lässt, dass das herrschende Unternehmen den zunächst unmittelbar bei dem Beteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende Zahlungen an seine Tochtergesellschaft oder durch Befriedigung ihrer Gläubiger ausgeglichen hat. Verzichtet der Gesellschafter in einem solchen Fall gegenüber der Gesellschaft auf Aufwendungsersatz oder auf die Rückzahlung, so ist die Minderung des Gesellschaftsvermögens endgültig ausgeglichen und der Gesellschafter berechtigt, von dem Organ den Ausgleich des nunmehr nur noch bei ihm bestehenden Schadens zu verlangen. Voraussetzung ist aber, dass die Zahlung des Gesellschafters den Schaden beseitigen, also nicht nur einer hiervon unabhängigen Kapitalzufuhr dienen sollte (BGH, Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 140/85 NJW 1987, 1077 ff. Tz. 27). Von dem Erfordernis einer ausschließlich mit dem Ziel der Schadensbeseitigung erfolgten Zahlung ging im Übrigen auch der Senat aus (Urt. v. 28.11.1996 - 6 U 11/95 Tz. 94).
b) Ohne die Abtretungsvereinbarung vom 20.12.2017 wäre es somit auf die, nicht ohne Einholung eines Rechtsgutachtens zum (ungeschriebenen) niederländischen Recht gemäß § 293 ZPO herbeizuführende, Klärung der angeblichen Ansprüche der niederländischen P…-Gesellschaften angekommen. Denn beim Bestehen von deren Schadensersatzansprüchen hätte eine Aufrechnungslage vorgelegen. Die Abtretung sämtlicher Ansprüche gegen den Kläger als ihrem ehemaligen Geschäftsführer seitens der unmittelbar geschädigten A… und der R… an die Beklagte, die in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Zedentinnen und der Zessionarin nach deutschem Recht zu beurteilen ist [dazu unter aa)], ist wirksam [dazu unter bb)]. Das Bestehen der abgetretenen Ansprüche beurteilt sich jedoch insgesamt nach niederländischem Recht [dazu unter cc)]. Ob ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger auch gemäß § 398 BGB i.V.m. Art. 9 des 2. Buchs des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (Burgerlijk Wetboek, im Folgenden: BW) besteht, kann aber nunmehr ebenso dahinstehen wie die Frage, ob dem Kläger womöglich in Bezug auf seine Geschäftsführungstätigkeit für die R… eine Verletzung anstellungsvertraglicher Pflichten anzulasten ist und ob gegen ihn - ebenfalls nach niederländischem Recht zu prüfende - Ansprüche aus unerlaubter Handlung bestehen.
aa) Die Abtretungsvereinbarungen vom 16.10.2012 (Anlage B 56) und vom 05.05.2015 (Anlage B 150) unterfallen in Bezug auf die Rechtswirkungen der Forderungsübertragung gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO deutschem Recht. Danach ist für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar das nach den allgemeinen Kollisionsregelungen der Art. 3, 5 und 6 Rom I-VO zu bestimmende Vertragsstatut des Kausalgeschäfts maßgeblich. Zwar lassen die Abtretungsvereinbarungen die ihnen zugrundeliegende causa nicht erkennen. Entscheidend ist jedoch, dass die Parteien der Abtretungsvereinbarungen die Geltung deutschen Rechts vereinbart haben, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO. Die Abtretungsvereinbarung vom 05.05.2015 (Anlage B 150) enthält in Ziffer 5. eine ausdrückliche Rechtswahl, die sich, wie dort klargestellt ist, auch auf die Vereinbarung vom 16.10.2012 (Anlage B 56) bezieht.
bb) Demgegenüber bestimmt sich die Übertragbarkeit der abgetretenen Forderungen gemäß Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO nach niederländischem Recht, da diesem, wie sogleich unter cc) dargelegt wird, die von den niederländischen P…-Gesellschaften übertragenen Forderungen unterliegen. Ob die Vorschrift auch Forderungen aus unerlaubter Handlung erfasst, ist umstritten (Palandt/Thorn, BGB, 75. Auflage 2015, Rom I Art. 14 Rn. 4). Die Frage ist - jedenfalls im Sinne einer analogen Anwendung - zu bejahen, weil das Forderungsstatut grundsätzlich als das auch hinsichtlich der Übertragbarkeit einer Forderung sachnächste Recht anzusehen ist, die Übertragbarkeit von Forderungen kollisionsrechtlich generell in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO geregelt worden sein dürfte und die Rom II-VO keine Regelungen zur Forderungsübertragung enthält. Da es sich um eine Schuldnerschutzvorschrift handelt (Palandt/Thorn a.a.O), unterliegt die in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO erwähnte Übertragbarkeit der Forderung aber nicht der Disposition des Zedenten und des Zessionars, sodass die erwähnte ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung der Beklagten mit den niederländischen P…-Gesellschaften die Übertragbarkeit schon überhaupt nicht umfassen kann. Dass die abgetretenen Forderungen nach niederländischem Recht gesetzlichen oder vertraglichen Abtretungsverboten unterliegen, wird vom Kläger allerdings auch nicht geltend gemacht.
cc) Etwaige Ansprüche der A… und der R… aus Organhaftung oder solche aus unerlaubter Handlung unterfallen niederländischem Recht. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass Organhaftungsansprüche der niederländischen P…-Gesellschaften nach niederländischem Recht zu beurteilen sind. Mit Blick auf die Ausführungen auf Seite 19 des angefochtenen Urteils eingangs unter 2. ist lediglich anzumerken, dass das Gesellschaftsstatut innerhalb des Rechtsraums der Europäischen Union aufgrund der die Sitztheorie einschränkenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 15.11.2002 - „FF…“, NJW 2002, 3614; 30.09.2003 - „GG…“, NJW 2003, 3331; 12.09.2006 -„HH…“, NZG 2006, 835 u.a.) allein nach dem Gründungsrecht zu beurteilen ist. Das Personalstatut der (ausländischen, innereuropäischen) Gesellschaft bestimmt über deren körperschaftliche Verfassung, d.h. über die Art und die Zusammensetzung ihrer Organe, die Haftung der Gesellschaft sowie Organhaftungsansprüche einschließlich der persönlichen Haftung von Gesellschaftern und Leitungsorganen und den Haftungsvoraussetzungen (vgl. nur jeweils m.w.N. Palandt/Thorn, BGB, 77. Auflage 2018, Anhang zu Art. 12 EGBGB Rn. 18; Hohloch in Erman, BGB, 14. Auflage 2014, Anhang II zu Art. 12 EGBGB Rn 24f und zur Frage der persönlichen Haftung der Gesellschafter oder Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftsgläubigern BGH, Urt. v. 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648 ff. Tz.9).
Da die Parteien in Bezug auf etwaige Ansprüche aus unerlaubter Handlung keine Rechtswahl gemäß Art. 14 Abs. 1 und 2 Rom II-VO zugunsten des deutschen Rechts getroffen haben, findet gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO auf ein etwaig durch Begehung einer unerlaubten Handlung des Klägers zum Nachteil der niederländischen P…-Gesellschaften begründetes außervertragliches Schuldverhältnis das niederländische Recht Anwendung, da nach dem Vortrag der Beklagten in den Niederlanden der Primärschaden eingetreten ist. Darauf, ob in Deutschland bei den inländischen N…-Gesellschaften wie der C… mittelbare oder Reflexschäden eingetreten sind, kommt es kollisionsrechtlich nicht an (Palandt/Thorn, a.a.O., Rom II Art. 4 Rn. 7). Zur Anwendbarkeit deutschen Rechts gelangt man auch nicht über Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO, da der Kläger und die Geschädigten zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in demselben Staat gehabt haben. Zum Zeitpunkt des Schadenseintritts hatte nur der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Soweit ersichtlich hat er auch während der Zeit, innerhalb derer er Mitgeschäftsführer der R… war, durchgängig in W… gewohnt. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich schließlich auch nicht aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO. Daraus, dass der Kläger auch für die niederländischen P…-Gesellschaften aufgrund der mit der L… und sodann mit der Beklagten geschlossenen und deutschem Recht unterfallenden Anstellungsverträge tätig geworden ist, ergibt sich keine vertragsakzessorische Anknüpfung etwaiger deliktischer Ansprüche aufgrund einer offensichtlich engeren Verbindung zum deutschen Recht. Ganz abgesehen davon, dass die niederländischen P…-Gesellschaften ihre Ansprüche ausschließlich, jedenfalls aber vorrangig, auf die Stellung des Klägers als Organ der R…. und gerade nicht auf Verletzungen anstellungsvertraglicher Pflichten stützen und der GDV ohnehin nicht i.S.v. Art. 4 Abs. 3 S. 2 Rom II-VO zwischen ihnen und dem Kläger besteht, sondern allenfalls Schutzwirkung entfaltet, steht die Organstellung des Klägers auch tatsächlich im Vordergrund.
c) Nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 20.12.2017 (Anlage BB 9) liegen die Voraussetzungen, unter denen sich nach der weiter oben zitierten Rechtsprechung der ursprüngliche Reflexschaden in einen eigenen Vermögensschaden umwandelt, vor. Die C… hat durch diese Vereinbarung, womöglich mit Blick auf ihre Sonderrolle als Alleingesellschafterin der niederländischen P…-Gesellschaften, die Verpflichtung übernommen, gegenüber der A… bis zum 15.01.2018 einen Schadensausgleich in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages (841.982,92 EUR) zu erbringen, der sich zusammensetzt aus Schäden durch den Ankauf von das Jahr 2009 betreffenden Erstattungsforderungen gegen rumänische Finanzbehörden in Höhe von 361.448,27 EUR sowie Schäden aus dem Bruch der mit den Konsortialbanken vereinbarten Finanzkennzahlen in Höhe von 120.000,00 EUR (Waiver Fees) und 360.534,65 EUR (von insgesamt gezahlten Zinsaufschlägen in Höhe von 583.202,58 EUR). Damit waren die Voraussetzungen für das Bestehen eines auf Zahlung an die C… gerichteten Ersatzanspruchs gegen den Kläger dargetan, da sich die C… verpflichtet hat, den nach ihrem Sachvortrag bei der A… unmittelbar entstandenen Vermögensschaden ihres Beteiligungsunternehmens durch eigene Aufwendungen tatsächlich und endgültig zu beheben. Hierdurch ist nicht nur der Entwertungsschaden ersetzt, sondern auch die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Klägers beseitigt worden. Vom Kläger und der Streithelferin unbestritten hat die Beklagte vorgetragen, dass die C… ihrer am 20.12.2017 übernommenen Ausgleichsverpflichtung fristgerecht nachgekommen ist. Außerdem hat die Beklagte die Zahlung von 841.982,92 EUR seitens der C… an die A… durch Vorlage eines Kontoauszuges (Bl. 1926 GA) nachgewiesen.
2. Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch gegen den Kläger aus abgetretenem Recht der C… in genannter Höhe zu. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob dem Kläger (auch) ein Verstoß gegen ihm als Mitgeschäftsführer der R… obliegende Pflichten anzulasten ist und ob gerade dieses, wie ausgeführt anhand des niederländischen Rechts zu prüfende, pflichtwidrige Verhalten gleichzeitig als Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten, die ihm der entsendenden Muttergesellschaft gegenüber oblagen, zu qualifizieren ist. Dass (auch) gegenüber der R… eine Pflichtverletzung begangen worden ist, ist nicht Voraussetzung der Haftung des Klägers gegenüber der C…. Der Kläger haftet vielmehr unabhängig von seinen angeblichen Pflichtwidrigkeiten gegenüber der R… in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C…, der Alleingesellschafterin der niederländischen P…-Gesellschaften, aus § 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 249 ff. BGB auf Ersatz der (zunächst nur mittelbaren) Schäden, die dadurch entstanden sind, dass er in dieser Funktion die von der A… zum 01.04.2009 vorgenommene Erweiterung des NIP-Programms auf das Erstattungsland Rumänien zugelassen hat, ohne sich zuvor im Rahmen der ihm schon qua Amt, hier überdies auf Wunsch der N…-Gesellschafter und der Banken übertragenen Leitung und Überwachung der (Mit)Geschäftsführer der niederländischen Tochtergesellschaft vergewissert zu haben, dass diese Erweiterungsmaßnahme in einer den mit ihr verbundenen Risiken angemessenen Weise vorbereitet war.
a) § 43 Abs. 1 GmbHG unterwirft den Geschäftsführer der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, verstanden als eine treuhänderische Verwaltung fremder Vermögensinteressen in verantwortlich leitender Position. Den Geschäftsführer trifft dabei die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung in dem ihm durch Gesetz, Satzung und ggf. Anstellungsvertrag gesteckten Rahmen. Nichts grundlegend anderes gilt dann, wenn ein Mitglied der Konzern-Geschäftsführung, wie hier der Kläger, Geschäftsführungsposten auch unterhalb der Konzernleitungsebene, d.h. in Tochter- oder (Ur)Enkelunternehmen bekleidet. Geschuldet ist in einem solchen Fall zunächst allgemein eine an den konkreten Verhältnissen im Konzern ausgerichtete, generell dem Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG entsprechende Entscheidung über die Konzernorganisation sowie eine an diesem Sorgfaltsmaßstab ausgerichtete Führung der einzelnen Konzern-Unternehmen und die Überwachung der Umsetzung der Konzernstrategie. In einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist darüber hinaus anzunehmen, dass der Geschäftsführer neben den hier nicht näher zu behandelnden Pflichten gegenüber dem aufnehmenden Tochterunternehmen selbst auch gegenüber der delegierenden Gesellschaft die Pflicht hat, seine auf Veranlassung der Muttergesellschaft übernommene Organposition bei dem aufnehmenden Tochterunternehmen mit der gehörigen Sorgfalt auszuüben und damit eine mittelbare Schädigung der Muttergesellschaft zu vermeiden. Denn eine Pflichtverletzung gegenüber der von dem Entsandten ebenfalls geleiteten Muttergesellschaft kann auch darin liegen, dass das beherrschte Unternehmen in einer Weise geführt wird, die (auch) den Interessen der entsendenden Muttergesellschaft zuwiderläuft (vgl. nur Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Auflage., 2014, § 93 Rn 204 m.w.N.; so bereits Senat, Urt. v. 28.11.1996 - 6 U 11/95, AG 1997, 231, juris Tz. 82). Zu bedenken ist insoweit, dass der Betroffene durchaus in unterschiedlichen unternehmerischen Sphären tätig wird und hier wie dort jeweils in einem eigenständigen Pflichtenkreis handelt. Ist der auf Schadensersatz in Anspruch Genommene Inhaber eines Doppelmandats, ist daher für jede Gesellschaft selbständig zu prüfen, ob gerade ihr gegenüber eine Verhaltenspflicht verletzt wurde. Weder schließt die Pflichterfüllung gegenüber der einen Gesellschaft eine Pflichtverletzung gegenüber der anderen aus, noch rechtfertigt ein gegenüber der einen Gesellschaft gebotenes Verhalten eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der anderen. Dieser sogenannte Prioritätsgrundsatz gilt auch im Verhältnis von Mutter und Tochter im Konzern (vgl. nur Hopt/Roth, in Hirte/Mülbert/Roth, AktG Großkommentar, 5. Auflage, 2014, § 93 AktG Rn. 201). In Konstellationen wie der vorliegenden hat der Inhaber des Doppelmandats, zumal mit Blick auf die leitende Funktion in der H…gesellschaft, also einerseits die von den Gesellschaftern getroffenen Entscheidungen vorzubereiten und zu begleiten und ist andererseits für die Überwachung von deren Umsetzung in den betroffenen operativ tätigen Tochter- und Enkelgesellschaften zuständig. Um seinen daraus im Einzelnen folgenden Sorgfaltspflichten bei der Leitung, Organisation und Überwachung ordnungsgemäß nachkommen und ggf. die nötigen Maßnahmen treffen zu können, muss sich das entsandte Organmitglied zumindest umfassend über die Aktivitäten der aufnehmenden Gesellschaft informieren. Bei alldem hat die Treuepflicht aus der gerade ausgeübten Organstellung Vorrang. Der Doppelmandatsträger hat bei seinen Entscheidungen stets die Interessen des jeweiligen Pflichtenkreises wahrzunehmen (BGH, Urt. v. 09.03.2009, II ZR 170/07, BGHZ 180, 105 = WM 2009, 1138, juris Tz. 16 m.w.N.). Dies verpflichtet ihn - wie vorliegend - gegenüber beiden Gesellschaften zur Prüfung, ob eine von der unmittelbaren Obergesellschaft oder - wie hier - von der Leitungsebene vorgesehene Maßnahme schon umgesetzt werden darf oder nicht. Wegen des anzunehmenden Interessengleichlaufs der P…-Gesellschaften bedürfen die diesbezüglichen Problemkreise keiner Behandlung.
b) Im Prozess gegen ihren (ausgeschiedenen) Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende Gesellschaft in analoger Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG nur darlegen und ggf. beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen. Der Geschäftsführer hat demgegenüber darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urt. v. 18.06.2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 = NJW 2013, 3636, juris Tz. 22 unter Hinweis auf Urt. v. 04.11.2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 u.a.). Dies schließt Darlegungen über die Einhaltung seines unternehmerischen Ermessensspielraums nach Maßgabe der für den GmbH-Geschäftsführer entsprechend geltenden Grundsätze der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH (Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244), insbesondere den Nachweis der sorgfältigen Entscheidungsvorbereitung ein (allg. Meinung, vgl. nur Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, § 43 Rn. 52 m.w.N. unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 358 u.a.).
c) Gemessen an den unter a) und b) dargestellten Grundsätzen hat die Beklagte ihrer Darlegungslast genügt, soweit sie dem Kläger anlastet, es als gesetzlicher Vertreter der C… und als gerade in dieser Eigenschaft in die Geschäftsleitung der R… entsandtes Organ die Einführung des NIP-Programms für Rumänien zum 01.04.2009 zugelassen zu haben, obwohl diese Maßnahme nach der substantiierten Darstellung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht ordnungsgemäß vorbereitet war. Die unzureichende Vorbereitung hätte der Kläger bei Beachtung der an ihn gestellten Sorgfaltsanforderungen erkannt. Sie wäre dem Kläger bei pflichtgemäßer Überwachung und Kontrolle des Standes der Vorbereitungen bei derA… nicht verborgen geblieben. Ob dem Kläger darüber hinaus vorzuwerfen ist, im Vorfeld der Einführung die Fassung eines Beschlusses der P…-Geschäftsführer über die Erweiterung zum 01.04.2009 versäumt zu haben und ob es sich dabei um eine ihn auch gegenüber der C… treffende Pflicht handeln würde, bedarf mit Blick auf den maßgebenden Vorwurf keiner Entscheidung durch den Senat. Die objektive Pflichtwidrigkeit beruht auf der Missachtung der konkreten Sorgfaltsanforderungen, die sich für den Senat aus den nachfolgenden Umständen ergeben:
aa) Das NIP-Programm ist für Rumänien als Erstattungsland von der A… unter der Verantwortung des Klägers sowie auf dessen Mit-Empfehlung eingeführt worden. Dem mit der L… am 01.04./02.04.2008 abgeschlossenen „Vertrag über die Durchführung eines Mehrwertsteuer-Erstattungsprogramms (NET INVOICING PROGRAM) ist unter I. Ziffer 4. „Vertragsländer (Erstattungsländer)“ zu entnehmen, dass A… zu diesem Zeitpunkt nicht verpflichtet war, das NIP-Programm für Rumänien anzubieten, sich aber nach der Regelung unter 4. (2) bemühen sollte, dieses „baldmöglichst auch für weitere Länder, die für N…-Kunden von Interesse sind, anzubieten“ (Anlage B 124). Unstreitig war Rumänien, das seit dem 01.01.2007 auch EU-Mitglied ist, solch ein Land. Rumänien wurde von - schon seit dem Jahr 2008 von der L… über die N…-Card gezielt angesprochenen - in der Türkei ansässigen Kunden als Transitland genutzt und sollte deswegen auch als neues Erstattungsland aufgenommen werden. Die N…-Gesellschafter stimmten in diesem Kontext der u.a. vom Kläger verantworteten Empfehlung in der als Anlage B 137 überreichten „Entscheidungsvorlage Einführung des Net Invoicing Programs für Rumänien – Bulgarien – Lettland – Estland – Litauen – Finnland Stand 13.01.2009“, zu, wonach das NIP-Programm „zum nächstmöglichen Termin (Ziel: 01.04.2009) eingeführt wird. Zur Begründung der Empfehlung wurde auf die Verbesserung der Cross-Selling-Möglichkeiten für den Vertrieb, die Unterstützung hinsichtlich der Zielerreichung für 2009, die Stabilisierung der NIP-Durchschnittsgebühren, die Unterstützung der ost- und südosteuropäischen Vertriebseinheiten sowie die Schaffung einer Stand-Alone-Position im Markt aus Gesamtportfoliosicht“ verwiesen. Bereits an dieser Stelle ist auch zu erwähnen, dass Rumänien als Serviceland nach der Entscheidungsvorlage das größte Potenzialvolumen der sechs „neuen“ Länder beigemessen wurde, nämlich 0,89 Mio. EUR von insgesamt 2,09 Mio. EUR.
Dass die DKV-Gesellschafter der am 13.01.2009 ausgesprochenen Empfehlung, das NIP-Programm für Rumänien als Erstattungsland zum 01.04.2009 einzuführen, zugestimmt haben, verpflichtete den Kläger allerdings nicht dazu, diese Erweiterung förmlich um jeden Preis auch zum 01.04.2009 umzusetzen. Dass die N…-Gesellschafter ihn entsprechend angewiesen hätten, der angegebene Termin also ungeachtet der Formulierung in der Entscheidungsvorlage nicht bloß als „Ziel“ geplant war, sondern unbedingt einzuhalten gewesen wäre, macht der Kläger nicht geltend. Unbestritten hat die Beklagte im Übrigen vorgetragen, dass das Projekt „Bulgarien“ im Zuge der Einführungsvorbereitung sogar ersatzlos gestrichen wurde, da die Risikolage in Bezug auf einen geordneten Erstattungsprozess als zu hoch eingeschätzt wurde. Demnach sind keine Umstände erkennbar, die einer aus triftigem Grund erst zu einem späteren Zeitpunkt umgesetzten Erweiterung entgegengestanden hätten.
Demnach oblag dem Kläger (auch) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C… die Entscheidung darüber, ob die Umsetzung der Erweiterungsmaßnahme in Bezug auf Rumänien zum geplanten Zeitpunkt erfolgen und verantwortet werden kann. Dies beinhaltete die vorherige Einholung von ausreichenden Informationen über den Stand der Vorbereitungen, um den zur Ausübung unternehmerischen Ermessens entwickelten Grundsätzen gemäß pflichtgemäß beurteilen zu können, ob die Einführung des Programms für Rumänien unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen angemessen vorbereitet war.
Es handelte sich zunächst nach der substantiierten Darstellung der Beklagten, welcher der Kläger nicht mehr als Allgemeinplätze entgegengehalten hat, nicht um die schlichte Aufnahme eines weiteren Erstattungslandes durch ein geschäftserfahrenes Tochterunternehmen, welches bereits über bewährte und routinierte Geschäftsabläufe verfügte. Der Kläger hätte der Einführung des NIP-Programms für Rumänien vielmehr schon deshalb besondere Aufmerksamkeit widmen müssen, weil die A… über diesbezügliche geschäftliche Erfahrungen gerade nicht verfügte und auch noch nicht verfügen konnte. Die A… hatte überhaupt erst ab dem Jahr 2007 nach und nach mit der Übernahme der Dienstleistungsfunktionen begonnen, wobei sie zunächst ohnehin nur die Abwicklung von Anträgen im Rahmen des NE-Programms von der Z… übernahm. Dass derartige Anträge von Z… bei rumänischen Finanzbehörden eingereicht wurden und diese geschäftliche Erfahrungen im Rahmen der Übernahme von Funktionen an die A… hätte weiterreichen können, ist ausgeschlossen, weil die N… erst im Jahr 2008 begonnen hat, türkische Kunden gezielt anzusprechen. Im Laufe des Jahres 2008 übernahm die A… zwar auch die Bearbeitung von Aufträgen im Rahmen des NIP-Programms, beschränkte sich dabei jedoch zunächst nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beklagten auf solche Erstattungsländer, für die es aus der Zusammenarbeit mit Z… bereits Erfahrungen und eingespielte Abläufe gab. Mit Rumänien als Erstattungsland verfügte die A… nicht einmal im Zusammenhang mit dem NE-Programm über eigene Erfahrungen, als das NIP-Programm dort eingeführt wurde. Am 01.04.2009 bot die A… zwar in Rumänien schon das NE-Programm an, nachdem es dort wohl zum 01.10.2008 eingeführt worden ist (E-Mail II… vom 28.07.2008, Anlage B 134). Sie hatte aber noch keine Erstattungen erfolgreich für Kunden bewirkt, sodass sie insofern nicht einmal über geschäftliche Erfahrungen mit der Antragsbearbeitung seitens der rumänischen Finanzbehörden verfügte. Erstattungsanträge für EU-Inländer wurden erstmals im Mai/Juni 2009 eingereicht, die ersten Zahlungen hierauf erfolgten erst im Dezember 2010. Der erste Erstattungsantrag eines EU-Ausländers im Rahmen des NE-Programms ging im August 2009, also nach Einführung des NIP-Programms und der Aufnahme des Ankaufs von Erstattungsforderungen, ein.
Die an den Kläger zu stellenden Sorgfaltsanforderungen sind vor diesem Hintergrund dadurch geprägt, dass die A… am 01.04.2009 die Dienstleistungsfunktion für das NE-Programm zwar komplett von der Z… in 26 europäischen Ländern übernommen hatte, das NIP-Programm seit dem 01.01.2009 in 17 der 26 Service-Länder ausübte und schon Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Steuererstattungsanträgen beider Programme für EU-Ausländer ausgeführt hat sowie seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit auch Nicht-EU-Staaten zu ihren Service-und Kundenländern gehörten, sie jedoch über keine eigenen Erfahrungen mit den rumänischen Finanzbehörden verfügte und es sich noch dazu um die erste von der A… selbst vorgenommene Erweiterung des NIP-Programms auf ein neues Serviceland handelte. Hinzu kommt erschwerend, dass auch die rumänischen Finanzbehörden wegen der kurz zuvor erfolgten Aufnahme Rumäniens in die EU zum 01.01.2007 über allenfalls wenig Erfahrung mit Mehrwertsteuererstattungsanträgen verfügen konnten und noch dazu die Antragsbearbeitung, soweit hier von Bedeutung, nicht auf von der Z… weitergegebenen Erfahrungen aufbauend anhand vereinheitlichter und entsprechend standardisierter europäischer Rechtsvorschriften, sondern vielmehr auf der Grundlage eines bilateralen Steuererstattungs-Abkommens zwischen Rumänien und der Türkei erfolgte, dessen Vorschriften von der A… bis dahin nicht angewendet worden sind. Die A… hatte also überhaupt erst seit dem 01.01.2009 die vollständige Bearbeitung beider Programme unter gleichzeitiger Beendigung der Zusammenarbeit mit der Z… und Übernahme der von dieser entwickelten und angewendeten Prozesse inne, zudem ohne dass sich, wie erwähnt, Anhaltspunkte dafür ergeben, dass auch in Bezug auf Rumänien Prozesse übernommen werden konnten. Der Kläger hatte daher nach alledem zu berücksichtigen, dass die mangelnde Erfahrung der Z… und erst recht der A… mit den rumänischen Finanzbehörden und vor allem mit deren Handhabung bezüglich der auch für sie neuen Rechtsvorschriften auf der Hand lag.
bb) Klarstellend zu erwähnen ist, dass die Erweiterung des NIP-Programms auf Rumänien unstreitig und ausweislich der Entscheidungsvorlage (Anlage B 137) zum Zeitpunkt der Befassung der N…-Gesellschafter mit dem Thema, d.h. am 13.01.2009, noch nicht vorbereitet war. Ein sorgfältig agierender Geschäftsführer in zentraler Leitungsposition hätte in der hier gegebenen Situation in der bis zum geplanten Einführungstermin verbleibenden Zeit also entweder selbst konkrete Anordnungen hinsichtlich der zu treffenden Vorbereitungsmaßnahmen erteilt oder sich regelmäßig und rechtzeitig vor dem geplanten Einführungstermin über den Stand der Vorbereitung durch Einholung entsprechender Berichte der für das operative Geschäft der A… zuständigen Geschäftsführer informiert und sich vergewissert, ob die Einführung zu dem geplanten Termin unter Berücksichtigung der Risiken des NIP-Programms verantwortet werden kann. Dies hat der Kläger im Grundsatz offensichtlich seinerzeit nicht anders gesehen, wie der von ihm mitverfassten Entscheidungsvorlage vom 13.01.2009 (Anlage B 137) zu entnehmen ist.
aaa) Ausgehend von dem hierauf gestützten Sachvortrag der Beklagten ist dem Kläger zunächst als sorgfaltswidrig vorzuwerfen, dass nach Lage der Akten nicht einmal die Durchführung aller in der von ihm mitverfassten Entscheidungsvorlage (Anlage B 137) unter Punkt 9 „Vorgehen“ genannten Maßnahmen in Bezug auf Rumänien stattgefunden hat. Dort heißt es (soweit hier von Bedeutung):
„…Vorbereitungen der systemrelevanten Funktionalitäten (N…/J…) im Rahmen eines Org-auftrags“
Recht konkret hat der Kläger lediglich zur Implementierung einer Software auf der Basis eines SAP-Systems vorgetragen und unwidersprochen dargetan, dass bei der A… 2007 das europaweit modernste Mehrwertsteuererstattungssystem eingeführt und betrieben wurde und dass die 2007 begonnenen Überprüfungen und Vorbereitungen für die Aufnahme von Rumänien als Erstattungsland Ende 2008 abgeschlossen wurden. Es kann weiter zu seinen Gunsten angenommen werden, dass es bei der A… den von ihm beschriebenen, in den IT-Systemen hinterlegten Basis-Prozess bei der Abwicklung von Mehrwertsteueranträgen gab. Dass dieser Basis-Prozess die Abwicklung der in Rede stehenden Erstattungsanträge ermöglichte, trägt der Kläger nicht konkret vor. Dies kann aber auch offenbleiben. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die von ihm erwähnten „in Form einer Checkliste geführten länderspezifischen Dokumentationsanforderungen“ existierten, welche die Mitarbeiter bei der Antragsabwicklung hätten abarbeiten müssen. Ob diese Abarbeitung anhand einer Software oder eines Handbuchs zu erfolgen hatte, lässt der Vortrag des Klägers, der keine konkreten Arbeitsanweisungen nennt, nicht eindeutig erkennen. Die Beklagte hat allerdings - vom Kläger nur pauschal bestritten - vorgetragen, bei der A… seien bis zum Ausscheiden des Klägers keine Unterlagen vorhanden gewesen, die konkrete Angaben zu den zu beachtenden Formalitäten für das Erstattungsland Rumänien enthielten. Diesen Sachvortrag hat sie untermauert durch Vorlage eines Auszuges aus dem elektronisch abrufbaren „Policy & Procedure Manual, Version 2009 – 2“ vom 04.01.2010 (Anlage B 135) der P… und die diese Arbeitsanweisung ersetzende Version vom 02.02.2011 (Anlage B 136). Während es für eine Vielzahl von Ländern, in denen Leistungen angeboten werden, detaillierte länderspezifische Angaben zu den zu beachtenden Formalitäten bei der Antragseinreichung gibt, heißt es in Bezug auf insgesamt 6 Länder, darunter Rumänien, auf Seite 172:
„For the following 6 countries an information update will follow at a later stage, as Claiming Dept. is working on obtaining exact information“ (Sinngemäße Übersetzung des Senats: In Bezug auf die folgenden 6 Länder erfolgen aktuelle Informationen zu einem späteren Zeitpunkt, da die zuständige Abteilung daran arbeitet, exakte Informationen zu erhalten).
In der Tabelle rechts neben diesem Hinweis findet sich für Rumänien lediglich die Mitteilung (Übersetzung durch den Senat), dass das Formular von „JJ…“ unterschrieben und abgestempelt sein muss. Auch in der Folgeversion der Arbeitsanleitung (Stand 02.02.2011) finden sich auf Seite 39 nur die vorgenannten Angaben zu Rumänien. Im Inhaltsverzeichnis des Abschnitts „Claiming Procedure für NON-EU Customers“ wird Rumänien nicht einmal aufgeführt. Auf Seite 38 der Arbeitsanweisung, wo sich laut Inhaltsverzeichnis die „Claiming Guidelines for NON-EU-Customers“ befinden sollten, gibt es nur den Hinweis „page under construction“.
Dass andere Arbeitsanweisungen existierten, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Den Mitarbeitern der A… standen demnach für Rumänien die für andere Erstattungsländer üblichen Informationen nicht einmal im Jahr 2011 zur Verfügung. Da in Abstimmung mit den jeweiligen Finanzbehörden erstellte Arbeitsanweisungen aus der Sicht des Klägers nach seinem eigenen Sachvortrag notwendig waren, hätte er sich von deren Existenz vor der Einführung in irgendeiner Weise überzeugen müssen. Schon dass er dies getan hat, behauptet der Kläger allerdings selbst nicht.
bbb) Dass vor der Einführung des NIP-Programms in Rumänien eine umfassende Klärung der dort zu beachtenden rechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere der Erstattungsvoraussetzungen und der Antragstellungsformalitäten, durch „hochkarätige Berater“, wie vom Kläger, wenn auch allzu pauschal, behauptet, gegeben hat, lässt sich nicht feststellen. Abgesehen davon, dass bei einer tatsächlich erfolgten vorherigen Klärung der rechtlichen Rahmenverhältnisse unerklärlich wäre, warum die Ergebnisse einer solchen rechtlichen Beratung nicht in konkrete Arbeitsanweisungen für die sachbearbeitenden Mitarbeiter eingeflossen sind, hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass sich die wenigen vom Kläger benannten Anwaltstätigkeiten gerade nicht auf die gebotene Klärung der soeben genannten Umstände bezogen hat. Demnach sind weder Anwälte der Kanzlei KK…, insbesondere Rechtsanwalt LL…, noch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft MM… vor dem 01.04.2009 mit der Klärung der rumänischen Mehrwertsteuererstattungsvorschriften und/oder der bei der Stellung von Erstattungsanträgen zu beachtenden formalen Anforderungen beauftragt worden. Die Tätigkeit der Rechtsanwälte von KK… erfolgte ausweislich des als Anlage B 146 überreichten Schreibens vom 14.02.2008, in dem Rumänien nicht einmal erwähnt wird, vielmehr im Zusammenhang mit dem KKV und bezog sich im Wesentlichen auf die Prüfung der Frage, ob die beabsichtigten Dienstleistungen der A… einschließlich des Factorings in den Erstattungsländern gestattet ist. Dass insbesondere der die P… hauptsächlich betreuende Rechtsanwalt LL…, der zunächst für KK… und später für die Kanzlei AA… tätig war, vor der Einführung des NIP-Programms nicht mit anderem als der grundsätzlichen Klärung von rumänisch-rechtlichen Rahmenbedingungen befasst war, lässt sich außerdem der als Anlage B 141 überreichten E-Mail-Korrespondenz vom 18.05.2009/28.05.2009 mit einem rumänischen Juristen entnehmen, in welcher nach unbestrittener Darstellung der Beklagten Fragen zum Antragsverfahren, zumal für türkische Kunden, nicht thematisiert wurden. Weitere Beratungen seitens AA… erfolgten 2010 und 2011. Die Tätigkeit im März 2010 betraf Änderungen bei der Mehrwertsteuererstattung von EU-Kunden. Erstmals im Mai 2011 gab AA… eine Stellungnahme zu einigen Voraussetzungen der Mehrwertsteuererstattung in Rumänien ab, die sich auch auf türkische Kunden, also EU-Ausländer bezogen hat, wie sich aus dem mit der Anlage B 142 überreichten Memorandum der Kanzlei vom 11.05.2011, auf dessen Inhalt verwiesen wird, ergibt. Darin wird zum Beispiel das Erfordernis der Bestellung eines Fiskalvertreters für die Erstattung und eines Kontos in Rumänien erwähnt. Dass der A… dies vorher, sei es aufgrund rechtlicher Beratung oder aus anderen Informationsquellen, bei Einführung des NIP-Programms am 01.04.2009 bekannt war, lässt sich nicht feststellen. Das Gegenteil ergibt sich aus den sogleich unter cc) darzustellenden Fehlern bei der Einreichung der Erstattungsanträge für die im Jahr 2009 angekauften Forderungen. Soweit in diesem Zusammenhang vom Kläger und seiner Streithelferin gleichwohl moniert wird, dass mit „NN…“ ein Fiskalvertreter bestellt gewesen sei, hat die Beklagte wiederholt darauf hingewiesen, dass hier eine Verwechslung seitens des Klägers sowie seiner Streithelferin vorliegt, da „NN…“ Fiskalvertreter der L… für die Mehrwertsteuer gewesen sei, nicht aber für die Mehrwertsteuererstattung. Gegen eine vorherige Abklärung der rechtlichen Voraussetzungen der Mehrwertsteuererstattung in Fällen wie den hier in Rede stehenden spricht schließlich der - hier ebenfalls zur Vermeidung bloßen Abschreibens in Bezug - genommene Inhalt des als Anlage B 143 überreichten Memorandums von AA… vom 03.07.2012. Danach wurde diese Kanzlei erstmals am 28.02.2011 mit den „Rumänien-Forderungen“ aus dem Jahr 2009 befasst, wenn auch nur in Bezug auf die Prüfung eines hier nicht relevanten etwaigen Verstoßes von rumänischem Recht gegen das EU-Recht. Eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage wurde nach diesem Memorandum erst nach Erhalt der endgültigen Ablehnungsbescheide der rumänischen Finanzbehörden von derA… in Auftrag gegeben. Diese Prüfung ergab im Übrigen das Vorliegen der von der Beklagten behaupteten Mängel bei der Antragsstellung und führte zu der Einschätzung, dass die Erstattungsforderungen für 2009 endgültig verloren seien.
ccc) Außerdem ist die Einführung des NIP-Programms nicht, wie im N…-Konzern üblich, erst erfolgt nachdem positive Erfahrungen im Bereich des Normalerstattungsprogramms vorlagen. Dass es durchaus üblich war, mit dem NE-Programm zu beginnen, bevor das riskantere NIP-Programm angeboten wird, ergibt sich nämlich ungeachtet der dies in Abrede stellenden Sichtweise des Klägers aus der Anlage zu der als Anlage B 133 zu den Akten gereichten E-Mail vom 03.09.2008 des Herrn OO…. Der angefügten Tabelle ist für den Stand September 2008 zum einen zu entnehmen, dass u.a. für Rumänien das „Produkt NE in Vorbereitung“ ist, und zum anderen, dass bei mit dem Buchstaben „H“ gekennzeichneten Ländern (Finnland, Griechenland, Portugal, Schweiz und Slowakei) das NE-Programm bereits angeboten wird, und die „NIP-Einführung möglich“ sei, wobei die „Einführung nach gesicherten Erfahrungen im Bereich NE“ erfolgen soll. Soweit der Kläger die Aussagekraft dieser Hinweise dadurch beseitigen will, dass er darauf verweist, Rumänien sei nicht mit einem „H“ gekennzeichnet, sodass der vorgenannte Hinweis für dieses Erstattungsland nicht gelte, ist sein Vortrag unbehelflich. Ganz offensichtlich bezieht sich die Kennzeichnung mit „H“ nur auf die Länder, in denen das NE-Programm bereits angeboten wird, was zwanglos erklärt, warum sie u.a. bei Rumänien fehlt. Dort war im September 2008 das NE-Programm nach Lage der Akten (Anlagen B 133 und 134) noch nicht eingeführt, dies geschah erst (frühestens) zum 01.10.2008.
Gesicherte Erfahrungen „im Bereich NE“ oder gar positive Erfahrungen mit Erstattungsanträgen im NE-Programm lagen am 01.04.2009, wie weiter oben auf Seite 45 unten/46 oben festgestellt, nicht vor. Die A... hat vielmehr Erstattungsforderungen ab Mitte 2009 angekauft, obwohl nicht einmal (positive) Erfahrungen mit der Antragsbearbeitung durch rumänische Behörden im Bereich des NE-Programms gemacht worden waren, antragsgemäße Erstattungszahlungen also erfolgt sind. Ob, worüber die Parteien streiten, die „erfolgreiche Durchführung von Testfällen“ Voraussetzung der Einführung des NIP-Programms gewesen ist, und wie dies zu definieren wäre, mag dahinstehen. Festzuhalten ist aber, dass der Kläger den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zwar einerseits, verbunden mit dem Hinweis auf eine fehlende Definition der Begrifflichkeit, bestreitet, andererseits jedoch unter Benennung des Zeugen CC… behauptet, ihm sei die erfolgreiche Durchführung von Testfällen vor dem 01.04.2009 von eben diesem Zeugen bestätigt worden. Unabhängig davon, dass eine wohl nur mündlich erfolgte Bestätigung kaum ausgereicht hätte, ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts auszuschließen, dass es die vom Kläger behaupteten „erfolgreichen Testfälle“ vor dem 01.04.2009 gab.
cc) Dass die Erweiterung des Geschäftsmodells auf Rumänien zum 01.04.2009 pflichtwidrig ohne eine ordnungsgemäße und geschäftsübliche Vorbereitung, insbesondere ohne eine vorherige sorgfältige Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen der Mehrwertsteuererstattung durch rumänische Finanzbehörden gegenüber EU-Ausländern, erfolgt ist, steht nicht zuletzt deshalb fest, weil bei der Antragstellung von den Mitarbeitern der A… systematische Fehler gemacht worden sind. Unstreitig wurden falsche Antragsformulare verwendet, Anträge nicht wie erforderlich mit übersetzten Steuerbescheinigungen und zudem auch bei der falschen Behörde eingereicht. Schließlich wurden Einreichungsfristen nicht eingehalten. Belegt ist dies durch die Inhalte der als Anlagen B 47 – B 52 beispielhaft zu den Akten gereichten Bescheide der rumänischen Finanzbehörden, in welchen die aufgezählten Mängel moniert werden. Dass diese Fehler nicht nur ganz vereinzelt, sondern durchgängig gemacht wurden, stellt ein starkes Indiz für die unzureichende Vorbereitung der Einführung dar. Die gemachten Fehler sind nach Lage der Akten mit der unzureichend vorbereiteten und entgegen geschäftsüblicher Standards erfolgten Einführung des NIP-Programms, die im Fehlen der erforderlichen Arbeitsanweisungen anschaulich zum Ausdruck kommt, nicht aber, wie der Kläger geltend macht, durch individuelles Versagen von Mitarbeitern der A… zu erklären. Dass die aufgezeigten Fehler bei der Antragstellung nur in Einzelfällen unterlaufen sind, behauptet der Kläger selbst nicht.
c) Diese Pflichtverletzungen sind auch schuldhaft geschehen. Der nach § 43 Abs. 2 GmbHG darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat sich nicht entlastet. Er hat nicht darzulegen vermocht, dass er seinen an dem objektiven Maßstab des § 43 GmbHG gemessenen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder dass ihn kein Verschulden trifft. Maßgeblich ist, wie sich ein pflichtbewusst tätiger Leiter eines Unternehmens der Größe und des Zuschnitts des N…-Konzerns, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu verhalten hat. Nicht nur als (bis zum 31.03.2010) Mitgeschäftsführer der damals unter Verwaltungsgesellschaft K… firmierenden Komplementärin der H…-Gesellschaft sowie als Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschafterin der Muttergesellschaft der C…, sondern auch und gerade als Alleingeschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft oblag es dem Kläger, seine Aufgaben mit der Sorgfalt wahrzunehmen, die notwendig war, um Schaden von den genannten Gesellschaften abzuwenden. Gegen diese Sorgfaltspflichten hat der Kläger schuldhaft verstoßen. Kein pflichtbewusster, den Vorteil der beteiligten Unternehmen im Auge behaltender, fremdnützig handelnder Geschäftsmann hätte es in der hier gegebenen Situation zugelassen, dass das NIP-Programm ohne die nach den Umständen erforderliche Vorbereitung eingeführt wird. Der Kläger hat demgegenüber weder schlüssig dargetan, überwacht zu haben, dass die Einführung in rechtlicher Hinsicht in dem erforderlichen Maße vorbereitet wird und die Mitarbeiter der A… die Erstattungsanträge bei den rumänischen Finanzbehörden anhand der üblichen internen Arbeitsunterlagen einreichen können. Da im Zusammenhang mit der Darstellung der Sorgfaltspflichtverletzungen bereits auf das Sachvorbringen des Klägers eingegangen wurde, ist an dieser Stelle nur noch einmal zu erwähnen, dass der pauschale Hinweis auf die angeblich hochkarätige anwaltliche Beratung den Kläger auch aus Rechtsgründen nicht entlastet. Die ganz offenkundig gebotene vorherige Abklärung der Rechtslage und der formalen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Antragstellung oblag dem Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C… im Rahmen der von ihm geschuldeten Leitung und Überwachung der A…-Geschäftsführung. Wie er diese Pflichten erfüllt, blieb ihm überlassen, sodass er eine Anwaltskanzlei ebenso gut hätte persönlich mit der erforderlichen rechtlichen Klärung hätte beauftragen können, wie er die Geschäftsführung der A… zu Entsprechendem hätte veranlassen können. Dass - auf wessen Veranlassung auch immer - eine Beratung durch einen unabhängigen und fachlich qualifizierten Berufsträger unter umfassender Darstellung der Verhältnisse und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen stattgefunden hat und der erteilte Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzogen worden ist (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – II ZR 63/14, NJW-RR 2015, 988, juris Tz. 28), trägt der Kläger nicht konkret vor.
3. Die Beklagte hat einen durch die Pflichtwidrigkeiten des Klägers verursachten Schaden der C… in Höhe von 361.448,27 EUR schlüssig dargelegt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung gelten auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG die §§ 249 ff. BGB, d.h. der Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, zu ermitteln (BGH, Urt. v. 15.01.2013 - II ZR 90/11, WM 2013, 456 ff., juris Tz. 21 ff. ). Der Geschädigte ist mithin so zu stellen, wie er stünde, wäre es zu den Pflichtwidrigkeiten nicht gekommen. Da haftungsbegründend die trotz unzureichender Vorbereitung erfolgte Erweiterung des NIP-Programms insbesondere für Nicht-EU-Inländer auf Rumänien ist, schuldet der Kläger Ersatz der auf der verfrühten Erweiterung kausal beruhenden Schäden. Hierunter fallen sowohl die durch den Ankauf von - mittlerweile wertlosen - Erstattungsforderungen ab dem 01.04.2009 entstandenen Vermögenseinbußen als auch die Aufwendungen, welche die C… getätigt hat, um diese Vermögenseinbußen bei ihrer Tochtergesellschaft auszugleichen. Unstreitig ist hinsichtlich des auf die Kaufpreise für die im Jahr 2009 angekauften Erstattungsforderungen abzüglich der Gebühren der A… entfallenden Schadens in Höhe des zuerkannten Betrages ein Ausgleich erfolgt. Ein kausaler Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Ausgleich des unmittelbar entstandenen Schadens bei der A… durch deren Muttergesellschaft ist anzunehmen, da für die Vornahme dieses Schadensausgleichs vernünftige und billigenswerte Gründe bestanden und es auch nicht außerhalb des zu erwartenden Geschehensablaufs liegt, dass die C… ihre Tochtergesellschaft in einer Konstellation wie der hier gegebenen schadlos stellt (so auch schon Senat, Urt. v. 28.11.1996 - 6 U 11/95, AG 1997, 231, juris Tz. 96). Ob sie hierzu rechtlich verpflichtet war, kann dahinstehen (vgl. Senat a.a.O.). Dass der Reflexschaden der C… der Höhe nach geringer gewesen wäre als der Betrag, den sie in Erfüllung der Verpflichtung vom 20.12.2017 zum Ausgleich des unmittelbaren Schadens bei der A… aufgewendet hat, ist nicht ersichtlich. Es ist vielmehr anzunehmen, dass der Anspruch der Beklagten aus abgetretenem Recht der C… bis zu diesem Ausgleich auf Zahlung von 361.448,27 EUR an die A… gerichtet gewesen ist.
b) Die Beklagte hat den geltend gemachten Ersatzanspruch auf die als Anlage B 147 überreichte Liste gestützt. Diese enthält eine Aufstellung der insgesamt 25 türkischen Kunden, die gleichzeitig Kunden der L… waren, deren Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden im Erstattungsjahr 2009 von der A… angekauft worden sind. Der Nennbetrag dieser Erstattungsforderungen beläuft sich auf 1.804.914,64 RON = 425.333,29 EUR. Unter Abzug der Gebühren in Höhe von insgesamt 63.885,02 EUR ergibt sich der - ebenfalls aus der Anlage B 147 ersichtliche - Schaden in Höhe von 361.448,27 EUR. Zwar handelt es sich, wie der Kläger und die Streithelferin bemängeln, um eine selbst erstellte Liste. Diese ist aber aus sich heraus verständlich und besitzt unter Berücksichtigung weiterer Akteninhalte eine im Rahmen des § 287 ZPO ausreichende Beweiskraft. Denn bezüglich aller in der Anlage B 147 aufgelisteten Kunden bzw. Erstattungsforderungen haben die rumänischen Finanzbehörden dem zunächst als Muster in rumänischer Sprache und in deutscher Übersetzung als Anlagen B 51 und B 52 vorgelegten Ablehnungsbescheid im Wortlaut entsprechende Ablehnungsbescheide erlassen, welche die Beklagte auf das Bestreiten des Klägers und der Streithelferin reagierend als Anlagenkonvolut B 148 zu den Akten gereicht hat. Nach einer vergleichenden Gesamtschau der Inhalte der Anlagen B 147 einerseits sowie der Anlagen B 51/B 52 und B 148 andererseits ist der Senat davon überzeugt, dass die A… von den in der Liste B 147 aufgeführten Kunden der L… Erstattungsforderungen in genannter Höhe zu den dieser Liste zu entnehmenden Gebühren zu den genannten Kaufpreisen abgekauft hat. Eine stichprobenhafte Überprüfung hat ausschließlich Übereinstimmungen in den Beträgen ergeben, sodass keine durchgreifenden Bedenken dagegen bestehen, die Entscheidung auf die von der A… stammende Unterlage zu stützen.
c) Soweit der Kläger und seine Streithelferin bestreitend darauf verweisen, die von der Beklagten vorgetragenen und durch die Anlage B 137 belegten Standardsätze für den Ankauf von Forderungen gegen rumänische Finanzbehörden im NIP-Programm von 17 % des Nennbetrages der Forderung seien den als Schadensnachweis vorgelegten Abrechnungen der N… nicht zu entnehmen, hat die Beklagte dem entgegengehalten, dass die Kunden häufig günstigere Konditionen durchgesetzt hätten und angemerkt, dass eine niedrigere Service-Fee denknotwendig zu einem höheren für die Schadensberechnung maßgeblichen Kaufpreis führen würde und nicht zu einem niedrigeren Schaden. Dies ist schon deshalb plausibel, weil die Service-Fee der A… vom Nennbetrag der angekauften Forderung abzuziehen ist, um zum Kaufpreis zu gelangen. Diesem Befund sind der Kläger und seine Streithelferin nicht mehr mit erheblichem Sachvortrag entgegengetreten. Eine weitere Spezifizierung der jeweils vereinbarten Gebühren durch Vorlage sämtlicher Einzelrechnungen, wie vom Kläger und der Streithelferin verlangt, ist nach alledem entbehrlich, § 287 ZPO.
d) Der A… ist der Vermögensschaden vor dessen Ausgleich durch die C… in genannter Höhe endgültig entstanden. Sie hat die streitbefangenen Erstattungsforderungen bereits ausgebucht, nachdem die rumänischen Finanzbehörden die Erstattung endgültig abgelehnt haben und die von ihr veranlasste anwaltliche Überprüfung durch AA… ergeben hat, dass ein gerichtliches Vorgehen gegen die Bescheide keine hinreichenden Erfolgsaussichten besäße. Insoweit wird auf die Inhalte der Memoranden vom 11.05.2011 (Anlage B 142) sowie vom 03.07.2012 (Anlage B 143) Bezug genommen. Die Ausbuchung der Erstattungsforderungen für das Steuerjahr 2009 hat die Beklagte durch Vorlage der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft MM… vom 21.01.2015, der im Übrigen wiederum eine Liste der türkischen Kunden, um deren Forderungen es geht, beigefügt ist (Anlage B 149), belegt.
e) Gegen die Kausalität der Pflichtverletzung für diesen Schaden wird seitens des Klägers und der Streithelferin nichts Erhebliches erinnert. Insbesondere kann der Kläger schon aufgrund der Ausführungen unter 2. nicht überzeugen, soweit er darauf verweist, ursächlich für den Verlust der Rückerstattungsforderungen 2009 sei nicht deren Ankauf, sondern die angeblich nicht fristgerechte Einreichung der Erstattungsanträge. Der Kläger übersieht, dass er für beides gleichermaßen Verantwortung trägt. Denn nach Lage der Akten steht zur Überzeugung des Senats fest, dass eine pflichtgemäße, d.h. umfassende und alle maßgeblichen Aspekte umfassende vorherige Klärung der rechtlichen und behördlichen Rahmenbedingungen dazu geführt hätte, dass die bei Einreichung der Erstattungsanträge für die im Jahr 2009 angekauften Erstattungsforderungen gemachten Fehler bei besserer Vorbereitung hätten vermieden werden können. Hierfür spricht nämlich ganz entscheidend, dass - wie die Beklagte einräumt - für die ab dem 01.01.2010 angekauften Forderungen mittlerweile bis auf ca. 1,5 Mio. EUR Erstattungen seitens der rumänischen Finanzbehörden erfolgt sind. Dass Mitarbeitern der A… bei der Einreichung der ersten Erstattungsanträge Fehler unterlaufen sind und die Bearbeitung der Erstattungsanträge durch die rumänischen Behörden „problematisch“ war, steht der Annahme des erforderlichen haftungsrechtlichen Zusammenhangs nicht entgegen. Dem Schädiger ist es zwar nicht als adäquate Folge seines Tuns anzurechnen, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt. Der Kausalzusammenhang wird aber dann nicht unterbrochen, wenn für die Zweithandlung ein rechtfertigender Anlass bestand oder durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche oder gänzlich unangemessene Reaktion auf dieses darstellt (BGH, Urt. v. 13.03.2012 – II ZR 50/09, NJW-RR 2012, 728 Tz. 20). Dass die aufgetretenen Fehler bei der Antragstellung dem Kläger deshalb anzulasten sind, weil seine Pflichtverletzung gerade in der ihm unter den Aspekten der Leitung und Überwachung vorzuwerfenden unzureichenden Vorbereitung und dabei vor allem dem Fehlen von Arbeitsunterlagen zu sehen ist, liegt auf der Hand. Vor diesem Hintergrund wurden auch die aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Antragsbearbeitung der rumänischen Finanzbehörden durch die Pflichtverletzungen des Klägers herausgefordert. Denn auch wenn die umfangreichen Darlegungen der Beklagten nicht darüber hinweghelfen können, dass die rumänischen Behörden nach Lage der Akten unsicher, teils auch widersprüchlich, agierten und die bei der Bearbeitung festzustellenden Mängel und zeitlichen Verzögerungen selbst die für EU-Inländer gestellten Erstattungsanträge betrafen, weswegen 2011 sogar bei der Europäischen Kommission interveniert worden ist, gilt doch zumindest hinsichtlich der ersten Erstattungsanträge, dass die Verjährung der zugrundeliegenden Erstattungsforderungen auf die gravierenden Fehler der A…-Mitarbeiter zurückzuführen ist. Zwar ist zu beachten, dass zum einen die Zeugin PP… dem Kläger in einer E-Mail vom 14.04.2011 (Anlage B 84) u.a. mitteilt, dass wegen aufgetretener Probleme bei der Erstattung nicht nur mit der Europäischen Kommission gesprochen, sondern auch u.a. gegen Rumänien offizielle Beschwerden eingereicht worden seien und es zum anderen in dem Bericht des Zeugen CC… vom 21.05.2012 (Anlage B 131) zum aktuellen Stand bezüglich Rumänien u.a. heißt, dass die rumänischen Behörden bislang alle Anträge für EU-Ausländer zurückgewiesen hätten und zwar „aus verschiedenen Gründen“, dass seiner Einschätzung nach ungeachtet offizieller Statements rumänischer Ministerien keine realistische Chance bestehe, die angekauften Erstattungsansprüche von EU-Ausländern in nächster Zukunft zu realisieren, weil die rumänischen Behörden einen neuen fehlenden Punkt oder ein fehlendes Komma, ein fehlendes Formular oder eine fehlende Übersetzung oder irgendetwas finden würden, um die Erstattung zu verzögern oder ganz zu vermeiden und dass vor diesem Hintergrund einer seiner Vorschläge war, das NIP-Programm für Rumänien zu beenden, was zwischenzeitlich auch veranlasst worden ist. Gleichwohl steht doch mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgten Erstattungen fest, dass die gravierenden Fehler der Anfangszeit abgestellt wurden und eine Bearbeitung der Anträge nunmehr stattfindet.
f) Ein Verstoß gegen Schadensminderungspflichten wegen des unterbliebenen gerichtlichen Vorgehens ist unter Berücksichtigung der Inhalte der anwaltlichen Memoranden vom 11.05.2011 und vom 03.07.2012 (Anlagen B 142 und B 143), mit denen sich der Kläger und seine Streithelferin nicht in der nach deren Tiefe gebotenen Qualität befasst haben, sodass sie nicht entkräftet oder gar widerlegt sind, von ihnen nicht schlüssig dargetan worden. Soweit der Kläger indes insofern geltend gemacht hat, die Anträge für 2009 hätten bis zum 30.09.2014 neu gestellt werden können, ist seinen Darlegungen nichts dafür zu entnehmen, dass diese Frist nicht nur für Erstattungsforderungen von EU-Inländern gelten dürfte. Dass auf der Grundlage des im vorliegenden Kontext maßgeblichen bilateralen Abkommens zwischen Rumänien und der Türkei die gleiche Frist (30.09.2014) oder aber eine später als die seitens AA… in dem Memorandum vom 03.07.2012 (Anlage B 143) auf Seite 5 genannte Frist (30.09.2010) endende Frist galt, ist jedenfalls nicht ausreichend dargetan.
g) Der in dem geleisteten Kaufpreis bestehende Vermögensschaden ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu reduzieren. Dass die C… berücksichtigungsfähige Steuervorteile aus oder im Zusammenhang mit dem Schadensausgleich ziehen werde, wird nicht geltend gemacht. Eine Reduzierung des zuzuerkennenden Betrages ergibt sich auch nicht daraus, dass die A… die von ihr aufgewendeten und - wie erwähnt - abgeschriebenen Kaufpreise ihre Steuerschuld mindernd geltend gemacht hat. Daraus womöglich ungeachtet des nunmehr erfolgten Schadensausgleichs verbleibende Steuervorteile sind nicht anzurechnen, weil auch die Schadensersatzleistung des Klägers steuerpflichtig ist und nicht erkennbar ist, dass der A… oder der C… dennoch Steuervorteile verbleiben, deren Nichtanrechnung unbillig erscheinen würde (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, 2018, Vorb v § 249 Rn. 95 m.N.; so auch schon Senat, Urt. v. 28.11.1996 – 6 U 11/95, juris Tz. 101).
4. Wegen der über den auf den Kaufpreis für die Erstattungsforderungen entfallenden Betrag hinausgehenden Forderungen wurde die Klage zu Recht abgewiesen und ist die Berufung somit unbegründet. Auch unter Berücksichtigung der zu Gunsten der Beklagten eingreifenden Darlegungs- und Beweiserleichterungen vermag der Senat auf der festgestellten Pflichtwidrigkeit oder aber anderen in Betracht kommenden Pflichtwidrigkeiten kausal beruhende Schäden in Höhe weiterer 703.402,58 EUR wegen der Zahlung von Waiver Fees in Höhe von insgesamt 120.000,00 EUR sowie von Zinsaufschlägen in Höhe von insgesamt 583.402,58 EUR an die Konsortialbanken nicht festzustellen. In Bezug auf die im Zusammenhang mit dem Bruch vereinbarter Finanzkennzahlen des KKV entstandenen Schäden ist für den Senat nicht zu erkennen, dass die in Rede stehenden klägerischen Versäumnisse und/oder die im Jahr 2009 angefallenen Aufwendungen für den Ankauf von Erstattungsforderungen von 425.333,29 EUR ursächlich für die im Jahr 2012 seitens der Konsortialkreditgeber beanspruchten Strafzahlungen und die in 2012/2013 gezahlten Zinsaufschläge wegen des Bruchs unstreitig erst in 2011 vereinbarter Finanzkennzahlen („überfällige Forderungen in Höhe von nicht mehr als 5 Mio. EUR") gewesen sind.
a) Es ist anerkannt, dass die äquivalente Kausalität im Sinne der condicio-sine-qua-non-Formel lediglich das Mindesterfordernis für die Haftungsbegründung und -ausfüllung darstellt und, um eine unerträgliche Ausweitung der Schadensersatzpflicht zu vermeiden, weiterer Einschränkungen durch die adäquate Kausalität und den Schutzzweck der Norm bedarf (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, 2018, Vorb v § 249 Rn. 25 ff.). Schon dass die weiter oben unter 2. dargestellte verantwortliche Mitwirkung des Klägers an der Einführung des NIP-Programms für Rumänien als Erstattungsland auch den Anfall der auf den Bruch der vereinbarten Finanzkennzahlen zurückzuführenden Aufwendungen ermöglicht hat und damit im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel (mit)ursächlich für den letztlich eingetretenen Schaden ist, erscheint mit Blick darauf, dass ein Bruch vereinbarter Finanzkennzahlen auch bei pflichtgemäßer Einführung zum 01.04.2009 oder zu einem späteren Zeitpunkt denkbar ist, zumindest nicht zweifelsfrei, würde aber die Zuerkennung der verfolgten Ansprüche ohnehin noch nicht tragen. Da die Finanzkennzahlen, deren als solcher unstreitiger, nur in seinen Ursachen strittiger Bruch zu den Forderungen der KKV-Kreditgeber geführt hat, erstmals im Zuge der Neufassung des KKV am 15.07.2011 vereinbart worden sind, erscheint jedenfalls ein adäquater Kausalzusammenhang durchaus fraglich. Denn ob für den optimalen Beobachter im Zeitpunkt der Einführung des NIP-Programms - und zwar selbst unter Berücksichtigung einer vor dem 15.07.2011 erfolgten Einbeziehung von Rumänien in die ursprüngliche Kreditlinie des KKV vom 27.02.2008 - der konkrete Schaden bereits vorhersehbar war, ist stark anzuzweifeln. Zweifel an der adäquaten Kausalität ergeben sich erst recht unter Berücksichtigung der konkreten Pflichtwidrigkeit. Denn dass ein Erfolg der Einführung des NIP-Programms für Rumänien als Erstattungsland für die A… mit einem nicht unerheblichen Finanzierungsaufwand einhergehen wird, war sicher ohne weiteres erkennbar. Schon dass mehr als zwei Jahre nach der Einführung mit den Konsortialbanken bestimmte Finanzkennzahlen vereinbart und diese in der Folge gebrochen werden würden, stellt sich allerdings aus der Rückschau als Folge eines ungewöhnlichen Kausalverlaufs dar, noch dazu, wenn man die vorwerfbar verfrühte Einführung zusätzlich in den Blick nimmt. Selbst wenn man dies anders bewerten und die adäquate Kausalität (noch) bejahen wollte, ergäbe sich keine Haftung des Klägers für die Schäden. Denn auch die auf eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung ausgerichtete Adäquanztheorie bedarf einer Ergänzung durch eine wertende Beurteilung. Eine Schadensersatzpflicht besteht demnach nur, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehung unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Es muss sich zunächst um solche Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder eine vertragliche Pflicht übernommen worden ist (BGH, Urt. v. 26.02.2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679; Urt. v. 20.05.2014 - VI ZR 381, 13, NJW 2014, 2190). Schon dies erscheint fraglich, da die verletzte Pflicht der Abwendung unnötiger Kaufpreiszahlungen sowie höherer als der kalkulierten Finanzierungsaufwendungen gedient hat, nicht aber dem Schutz vor der Verletzung hiervon unabhängig zu betrachtender Pflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss der Neufassung des KKV am 15.07.2011 sowie der nachfolgenden Überwachung der Einhaltung der vereinbarten Finanzkennzahlen. Der Nachteil muss darüber hinaus zu der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage in einem inneren Zusammenhang stehen, eine bloß zufällige Verbindung genügt also nicht. Außerdem muss der Schaden gerade durch die Pflichtwidrigkeit der Handlung verursacht worden sein. Zumindest an den beiden letztgenannten Voraussetzungen fehlt es. Der Senat geht davon aus, dass das NIP-Programm für Rumänien vor dem Hintergrund der für seine Einführung sprechenden Gründe, die in der Entscheidungsvorlage vom 13.01.2009 (Anlage B 137) erwähnt und weiter oben zitiert worden sind, zu irgendeinem Zeitpunkt eingeführt worden wäre, dem Kläger also nur dessen verfrühte, nicht ausreichend vorbereitete Einführung anzulasten ist. Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit und diesen Schäden fehlt aber unabhängig von dem diesbezüglichen substantiierten Vortrag des Klägers zu den seiner Einschätzung nach vorliegenden Gründen für den späteren Bruch der Finanzkennzahlen schon deshalb, weil sie zumindest aufgrund der zeitlichen Umstände nicht zurechenbar durch die verfrühte Einführung verursacht worden sein können. Wie schon erwähnt, hätte es zu dem Bruch der erst 2011 vereinbarten Finanzkennzahlen unter Umständen auch bei einer späteren, besser vorbereiteten Einführung des NIP-Programms kommen können.
b) Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass sich eine Haftung des Klägers in Bezug auf diesen Komplex auch nicht auf die weiteren Vorwürfe der Beklagten stützen ließe. Dass das NIP-Programm für Rumänien als Erstattungsland überhaupt eingeführt worden ist, kann dem Kläger, wie erwähnt, schon mit Blick auf die strategische Entscheidung der N…-Gesellschafter vom 13.01.2009 nicht angelastet werden.
Ob dem Kläger, wie von der Beklagten im ersten Rechtszug geltend gemacht, eine unzureichende Überwachung der Einhaltung der ab dem 15.07.2011 vereinbarten Finanzkennzahlen anzulasten ist, bedarf keiner Entscheidung, da die im Jahr 2009 erfolgten Ankäufe weder in zeitlicher Hinsicht noch der Höhe der diesbezüglichen Aufwendungen nach kausal für den Bruch der Kennzahlen gewesen sein können und etwaige Ansprüche der Beklagten respektive der Zedentinnen aus oder im Zusammenhang mit den vom 01.01.2010 bis zur Abberufung des Klägers angekauften Forderungen nicht beziffert wurden und Gegenstand der Feststellungswiderklage sind.
5. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist schließlich nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG ist durch die bereits in den Klageerwiderungen der erstinstanzlichen Ausgangsverfahren (35 O 31/12 und 35 O 48/12) erfolgte Geltendmachung der Aufrechnung des Schadensersatzanspruchs nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB gehemmt worden. Die Beklagte hat sowohl im ersten wie im zweiten Rechtszug bis zur Vorlage der Abtretungsvereinbarung vom 20.12.2017 auf dem Standpunkt gestanden, sie könne die Aufrechnung auf ihr wirksam abgetretene Ansprüche der A… bzw. R… und auch u.a. der C… stützen, die einen auf Zahlung an sie selbst gerichteten Anspruch tragen würden. Diesen Anspruch hat sie auch mit der Berufung primär weiterverfolgt, wie weiter oben ausführlich dargestellt wurde.
C: Die Feststellungswiderklage ist nach alledem zulässig und begründet.
1. Die Beklagte kann die beantragte Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO verlangen, insbesondere fehlt es ihrer Widerklage nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Besteht die, was der Kläger und seine Streithelferin in Abrede stellen, haftungsbegründende Pflichtverletzung darin, dass der Kläger die Einführung des NIP-Programms zum 01.04.2009 ohne ausreichende Vorbereitung zugelassen hat und wurde der - nach bestrittener Ansicht der Beklagten - pflichtwidrig zugelassene Ankauf von Erstattungsforderungen mangels zu einem bestimmten Zeitpunkt feststellbar erfolgter Nachholung der gebotenen organisatorischen Maßnahmen über den 01.01.2010 hinaus bis zur Abberufung des Klägers pflichtwidrig fortgesetzt, was der Fall war, hat die Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Ersatzpflicht des Klägers für die Schäden festgestellt wird, die über die aus dem im Jahr 2009 erfolgten Ankauf der Erstattungsforderungen resultierenden Schäden hinausgehen. Das Feststellungsinteresse lässt sich auch nicht unter Verweis auf die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage verneinen. Ist der Schaden zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann (BGH, Urt. v. 25.04.2006 - VI ZR 36/05, NJW 2006, 2397, juris Tz. 7). Bei Erhebung der Widerklage war der Schaden noch in der Fortentwicklung und eine Bezifferung der Schäden, die Gegenstand der Feststellungsklage sind, noch nicht abschließend möglich. Auf eine teilweise Bezifferbarkeit dieser Schäden musste sich die Beklagte ebenso wenig verweisen lassen wie darauf, dass sie ihre Schäden mittlerweile beziffern können müsste. Ist eine Feststellungsklage wie hier zulässigerweise erhoben worden, ist der Kläger - jedenfalls in II. Instanz - nicht dazu verpflichtet, zu einer (teil)bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn die Bezifferung nachträglich möglich wird (BGH, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, juris Tz. 26). Dass weitere Schäden eintreten werden, ist auch hinreichend wahrscheinlich. Die Beklagte hat dargetan, dass bereits anwaltliche Beratungskosten in beträchtlicher Höhe angefallen sind und weitere Beratungskosten anfallen werden und ihr außerdem im Vergleich zu der kalkulierten Erstattungsdauer zusätzliche Finanzierungskosten entstanden sind.
2. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Beklagte hat einen Anspruch auf die Feststellung der Ersatzpflicht des Klägers in Bezug auf die Schäden, die aus den zwischen dem 01.01.2010 und dem 27.02.2012 angekauften Erstattungsforderungen resultieren. Nach den Ausführungen unter B. 2. und 3. ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit dem pflichtwidrig sowohl verfrüht aufgenommen als auch fortgesetzten Ankauf von Erstattungsforderungen ab dem 01.01.2010 bis zur Abberufung des Klägers als Geschäftsführer Schäden entstanden sind, welche der Kläger der A… oder im Falle des Ausgleichs etwa durch deren Muttergesellschaft dieser zu ersetzen hat.
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 101, 269 Abs. 3 ZPO. Die Quotelung der Kosten für den ersten Rechtszug war anhand eines fiktiven Streitwertes unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme von 1.083.349,67 EUR (1.925.332,59 EUR – 841.982,92 EUR) vorzunehmen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung, die auf der tatrichterlichen Würdigung der Einzelfallumstände aufgrund der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird, beruht und Fragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufwirft.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 2.716.057,12 EUR
(146.074,20 EUR + 841.982,92 EUR + 1.728.000,00 EUR, §§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG)
In Höhe von 146.074,20 EUR hat die Beklagte das landgerichtliche Urteil sowohl aufrechnungsunabhängig als auch gestützt auf die Aufrechnung angegriffen. Insoweit handelt es sich um eine Hilfsaufrechnung, sodass die Werte zu addieren sind. Der Wert der Feststellungswiderklage ist, wie der Senat in seinem im Beschwerdeverfahren (I-6 W 48/16) ergangenen Beschluss vom heutigen Tag näher dargelegt hat, nach § 3 ZPO zu bestimmen und zwar ausgehend davon, was die Beklagte bei Einlegung der Berufung zu Art und Höhe der von ihr noch erwarteten Schäden vorgebracht hat. Nach deren, durch die Angaben in der Streitwertbeschwerde ergänzten, Ausführungen in der Berufungsbegründung stehen noch bereits angefallene Anwaltskosten von ca. 1,3 Mio. EUR, voraussichtliche weitere Anwaltskosten von ca. 300.000,00 EUR und der zusätzliche Finanzierungsaufwand von ca. 560.000,00 EUR im Raum. Auf die Summe dieser Positionen (2.160.000,00 EUR) ist der Regelabschlag von 20 % (432.000,00 EUR) vorzunehmen, sodass sich ein Streitwert von 1.728.000,00 EUR ergibt.
Am 30.08.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Der Tatbestand des Urteils vom 19.07.2018 wird unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge dahingehend berichtigt,
1. dass der letzte Satz auf Seite 4 nunmehr lautet: „Der Konzernstruktur, wegen deren Einzelheiten auf die Anlagen B 3 und B 4 verwiesen wird, folgend, wird die Beteiligung an den beiden niederländischen Gesellschaften von der M… gehalten und zwar mittelbar über die vormals als D… firmierend C…, deren Alleingesellschafterin die M… ist.“
und
2. dass es im zweiten Absatz auf Seite 6 nunmehr heißt: „Im Jahr 2009 erweiterte die A…, …, das NIP-Programm u.a. auf das Erstattungsland Rumänien, …. Die Erweiterung des NIP-Programms auf das Erstattungsland Rumänien erfolgte zum 01.04.2009.“
Die innerhalb der Frist des § 320 Abs. 1 ZPO eingereichten Tatbestandsberichtigungsanträge der Streithelferin des Klägers vom 01.08.2018, des Klägers vom 02.08.2018 und der Beklagten vom 06.08.2018, über die, da ein Antrag gemäß § 320 Abs. 3 ZPO nicht gestellt wurde, ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, führen nur in dem tenorierten Umfang zu der beantragten Berichtigung. Im Übrigen fehlt es an Unrichtigkeiten i.S.d. §§ 319, 320 ZPO.
I. Der Berichtigungsantrag der Beklagten hat Erfolg. Die Darstellung der Beteiligungsverhältnisse im Urteil war in einem Punkt unrichtig und ist daher zu korrigieren. Die K… war und ist nicht identisch mit der M…. Die Berichtigungsanträge des Klägers und seiner Streithelferin führen in Bezug auf die Punkte 2. (Kläger) bzw. 1. (Streithelferin des Klägers) zu der tenorierten Korrektur. Hierbei mag dahinstehen, ob insofern tatsächlich eine Unrichtigkeit im engeren Sinne vorliegt. Jedenfalls ist die bisherige, am Streitgegenstand orientierte engere Formulierung von der nunmehrigen allgemeinen Formulierung umfasst, sodass die Korrektur zwanglos erfolgen konnte.
II. Die weitergehenden Berichtigungsanträge des Klägers und seiner Streithelferin geben zu Korrekturen des Tatbestandes oder der Entscheidungsgründe, soweit sie tatsächliche Feststellungen enthalten, keine Veranlassung. Es werden entweder schon keine nach §§ 319, 320 ZPO beachtlichen Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche aufgezeigt oder die Anträge betreffen die rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen durch den Senat, welche allerdings nicht Gegenstand einer Berichtigung ist. Dies ist, ausgehend von der Nummerierung des klägerischen Antrages, dem die Nummerierung des Antrages seiner Streithelferin, soweit inhaltsgleich, in Klammern nachgestellt wird, wie folgt zu erläutern:
1. Die Passage auf Seite 5 des Urteils befasst sich nicht mit den Aufgaben des Klägers, welche vielmehr auf Seite 17 im letzten Absatz dargestellt und auf den Seiten 39 bis 41 in rechtlicher Hinsicht gewürdigt werden, sondern damit, mit welcher Intention die Entsendung des Klägers in die Geschäftsführung der niederländischen P…-Gesellschaften nach unbestrittener Darstellung der Beklagten erfolgt ist.
3. Die Darstellung der Erfahrungen der P… mit Erstattungsanträgen u.a. in zeitlicher Hinsicht auf Seite 6 ist nach Lage der Akten zutreffend, wie sich u.a. aus den Feststellungen auf den Seiten 43 bis 45 des Urteils ergibt. Dafür, dass von Z… zuvor erfolgreich Erstattungsanträge bei rumänischen Finanzbehörden gestellt worden sind, spricht nach Lage der Akten im Übrigen aus den auf den Seiten 43 bis 45 genannten Gründen nichts.
4. (2.) Dass die rumänischen Finanzbehörden die in Rede stehenden Fehler bezüglich der Erstattungsanträge für 2009 moniert haben, ist u.a. durch das Memorandum von AA… vom 03.07.2012 (Anlage B 143) belegt (vgl. auch Seite 48 des Urteils), welchem der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist. Soweit auf den mit Anlagen B 47 / B 48 benannten Beispielsfall abgestellt wird, ist die monierte Passage nicht so zu verstehen, dass in diesem Fall alle genannten Fehler benannt sind. Dafür, dass es Zwischenbescheide gibt, die inhaltlich in erheblicher Weise von den beispielhaft zu den Akten gereichten Bescheiden der rumänischen Finanzbehörden abweichen, spricht aus den auf den Seiten 45 bis 48 unter aaa) und bbb) genannten Gründen nichts.
5. Dass das Memorandum in englischer Sprache überreicht worden ist, kann den Akten ebenso entnommen werden wie die diesbezügliche Rüge des Klägers, die von der allgemeinen Einbeziehungsklausel umfasst ist. Im Übrigen hat die Beklagte die maßgeblichen Passagen in einem ihrer Schriftsätze beanstandungsfrei ins Deutsche übersetzt vorgetragen, sodass sie prozessual ordnungsgemäß eingeführt sind.
6. (3.) Für die Rüge zu Punkt 6. gilt das zu Punkt 4. Gesagte entsprechend.
7. Das landgerichtliche Urteil ist im Berufungsurteil nicht vollständig zu zitieren.
8. (4.) Der Senat hat den Vortrag des Klägers zum Thema „Testfälle“ nicht nur vollständig berücksichtigt, sondern auf Seite 49 unten bis 50 oben unter ccc) auch gewürdigt.
9. Abgesehen davon, dass gerade das Berufungsurteil eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens nicht enthalten muss, § 540 ZPO, ist der vermisste Vortrag schon deshalb nicht dargestellt worden, weil er rechtlich nicht relevant ist. Dass eine Entwertung der Beteiligung der streitgegenständlichen Art regelmäßig bilanziell nicht abgebildet ist, sollte zudem allseits bekannt sein.
10. (5.) In Bezug auf die Darstellung der Verjährungseinreden ist eine zu korrigierende Unrichtigkeit oder wesentliche Auslassung nicht zu erkennen. Ein Anspruch der Partei auf wörtliche Wiedergabe des eigenen Vortrags besteht ohnehin nicht.
11. Eine Aufnahme der als fehlend gerügten Passage ist nicht geboten, § 540 ZPO.
12. Dass der Betrag von 841.982,92 EUR gezahlt worden ist, hat der Senat aus Gründen der Verständlichkeit auf Seite 39 des Urteils festgestellt. Konkrete weitere Feststellungen sind hierzu entbehrlich, da der Senat aus Rechtsgründen auf den Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 20.12.2017 abgestellt hat.
13., 14. (6.), 16 + 18.: Die diese Punkte betreffenden Rügen richten sich gegen rechtliche Würdigungen des Senats, welche der Berichtigung nicht zugänglich sind.
15. Wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, liegt keine Unrichtigkeit vor. Es geht um den Anspruch des mittelbar Geschädigten.
17. Das bloße Vertreten der Rechtsansicht, es sei streitig, ob eine Übertragung möglich wäre, ist vom Senat nicht als Geltendmachung eines konkreten Abtretungshindernisses verstanden worden. Hieran wird festgehalten.
19. (7.) Bei der Formulierung auf Seite 38 handelt es sich ersichtlich um eine die Darstellung der Berufungsbegründung aufgreifende Wertung des Senats, die einer Berichtigung nicht zugänglich ist.
20. Die Rüge richtet sich wiederum gegen rechtliche Würdigungen des Senats, welche der Berichtigung nicht zugänglich sind.
21. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Punkt 9. verwiesen.
22. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Punkt 12. verwiesen.
23. bis 40. (8. bis 23.): Diese Rügen richten sich sämtlich gegen rechtliche Würdigungen des Senats, welche der Berichtigung generell nicht zugänglich sind, zumal der Kläger und seine Streithelferin letztlich die Ersetzung der rechtlichen Bewertung der festgestellten Umstände durch den Senat durch ihre eigene rechtliche Würdigung begehren. Teilweise sind die Anträge auch auf Aufnahme widerlegten Vorbringens gerichtet, so etwa wenn in offenem Widerspruch zum Inhalt der vom Kläger mitverfassten Gesellschaftervorlage (B 137) zum Stand der Vorbereitungen ausgeführt wird. Eine Beweisaufnahme über den Stand der Vorbereitungen bei Einführung des Erstattungsprogramms hätte auch unter Berücksichtigung der zu den Akten gelangten Unterlagen der P… als ausreichend substantiiert zu qualifizierenden Tatsachenvortrag erfordert, an dem es jedoch fehlt. Der Kläger hat nicht eine konkrete Arbeitsunterlage benannt.
III. Eine Kostenentscheidung ist nicht geboten, da das Berichtigungsverfahren zu der Instanz gehört, deren Urteil berichtigt wird (vgl. nur Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 320 Rn. 16).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 611 Abs. 1, 615 BGB und der auf § 615 BGB verweisenden, also von der Fortzahlung der Vergütung ausgehenden, Regelung zur Freistellung im Falle der Kündigung des Anstellungsvertrages in § 4 GDV
§§ 387 ff., 389 BGB erloschen. Die Forderungen des Klägers sind in dieser Höhe mit Rückwirkung auf den 20.12.2017 als getilgt anzusehen, § 389 BGB
§§ 387 ff. BGB
§§ 93 AktG, 43 GmbHG
§§ 249 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 101, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG
§§ 319, 320 ZPO
§ 242 BGB
§ 616 BGB
§ 615 BGB
§ 74c HGB
§ 387 BGB
§ 398 BGB
§ 249 BGB
§ 138 ZPO
§ 293 ZPO
§ 93 AktG
§ 287 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 3 ZPO
§ 540 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 3 GDV
§ 6 Abs. 1 GDV
§ 6 Abs. 2 GDV
§ 6 Abs. 4 GDV
§ 6 Abs. 3 Satz 3 GDV
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 3 GDV
§ 12 Abs. 3 GDV
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 34 Abs. 2 Satz 2 GenG
§ 43 Abs. 4 GmbHG
§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 320 Abs. 3 ZPO
Art. 12 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 38
NJW 2010, 289
NJW 2007, 504
NJW-RR 1988, 352
WM 2013, 1321
NJW 1987, 1077
ZIP 1997, 27
NJW-RR 2002, 1259
RGZ 150, 129
NJW 2002, 3614
NJW 2003, 3331
NZG 2006, 835
NJW 2005, 1648
BGHZ 180, 105
WM 2009, 1138
BGHZ 197, 304
NJW 2013, 3636
BGHZ 152, 280
BGHZ 135, 244
NJW 2003, 358
NJW-RR 2015, 988
WM 2013, 456
NJW-RR 2012, 728
NJW 2013, 1679
NJW 2014, 2190
NJW 2006, 2397
NJW-RR 2004, 79
35 O 31/12
II ZR 266/08
6 U 116/13
IV ZR 140/08
VIII ZR 166/06
V ZR 90/04
II ZR 97/87
2 AZR 88/93
II ZR 176/10
II ZR 140/85
6 U 11/95
27 U 212/01
II ZR 5/03
II ZR 170/07
II ZR 86/11
II ZR 224/00
II ZR 175/95
II ZR 63/14
II ZR 90/11
II ZR 50/09
VI ZR 116/12
35 O 48/12
VI ZR 36/05
V ZR 84/02
6 W 48/16