Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-01-17, Aktenzeichen 16 U 60/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0117.16U60.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin und unter Zurückweisung dieser Rechtsmittel im Übrigen wird das am 31.03.2017 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 7 O 278/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.266,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 505.405,31 € seit dem 06.02.2013 bis zum 01.05.2013, aus 255.405,31 € seit dem 02.05.2013 bis zum 01.09.2013, aus 163.405,31 € seit dem 02.09.2013 bis zum 22.10.2014 und aus 27.266,13 € seit dem 23.10.2014 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.564,26 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden der Klägerin zu 6 % und der Beklagten zu 94 % auferlegt. Von den Kosten der Streithelferin hat die Klägerin in erster Instanz 40% und in zweiter Instanz 46% zu tragen. Im Übrigen findet ein Kostenausgleich nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung iHv 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die vollstreckende Partei ihrerseits Sicherheit iHv 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für die zweite Instanz wird auf 392.119,51 € (Berufung = 376.466,83 €, Anschlussberufung = 15.652,68 €) festgesetzt. Der Gegenstandswert für die Streithilfe beträgt in erster Instanz 58.363,30 € und in zweiter Instanz 50.605,73 €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung weiteren Werklohns und die Beklagte die Klägerin auf Rückzahlung geleisteter Werklohn-Zahlungen in Anspruch.
Mit VOB/B-Bauvertrag vom 07.10.2010 (Bl 27-50 GA) beauftragte die Beklagte die Klägerin unter weiterer Vereinbarung eines auf die Nettobeträge bezogenen 2,5%igen Nachlasses mit Abbruch- und Rohbauarbeiten an dem Verwaltungsgebäude L, D in B. Für die Beklagte war die Streithelferin als bauplanende und bauleitende Architektin tätig. Weiterhin hatte die Beklagte Dr. Ing T mit der Ausschreibung und auch mit der Objektüberwachung beauftragt.
Als Arbeitsbeginn war der 25.10.2010 und als Ausführungszeit 28 Wochen vereinbart, wobei die Arbeiten am Bauabschnitt D vom 25.10.2010 bis zum 14.01.2011 und am Bauabschnitt Bürgerzentrum vom 13.12.2010 bis 29.04.2011 erfolgen sollten (Bl 27 GA). Tatsächlich verzögerte sich der Baubeginn auf den 02.11.2010 bzw. den 26.09.2011, da die T2 Recycling GmbH ihre Vor-Leistungen nicht rechtzeitig zu Ende geführt hatte.
Mit Schreiben der Klägerin vom 28.03.2011 (Bl 411f GA) teilte diese der Beklagten unter Bezugnahme auf eine bei einer Baubesprechung vom 09.02.2011 gemeinsam festgestellte Terminverschiebung mit, dass bei einem für den 11.04.2011 avisierten Baubeginn und der damit einhergehenden Veränderung der Bauzeit um ca. 5 Monate sämtliche Lieferanten (insbesondere bzgl des Stahls) nicht mehr an die Preise aus dem Angebot gebunden seien, so dass anliegend eine Kostenschätzung vorgelegt werde. Das beigefügte Angebot der Klägerin zu „Nachtrag 2 Mehrkosten für Bauzeitverlängerung“ vom 28.03.2011 iHv 240.581,73 € brutto (Bl 411-418 GA) wurde von der Beklagten nicht beauftragt. Nach weiteren Verhandlungen der Parteien unterbreitete die Klägerin der Beklagten am 10.10.2011 ein Nachtragsangebot Nr. 2a „Mehrkosten Bauzeitverlängerung“, das mit „Mehrkosten der Bauzeitverlängerung“ iHv insgesamt 484.958,28 € brutto endete (Bl 377-386 GA). Dr. Ing T prüfte das Angebot und nahm daran eine Vielzahl von handschriftlichen Streichungen und Ergänzungen vor. Die von Dr. Ing T „rechnerisch, fachtechnisch und wirtschaftlich“ geprüfte Summe ist mit dem Datum 16.11.2011 mit 292.695,06 € brutto angegeben und zum Datum 16.12.2011 nochmals handschriftlich auf 292.355,92 € brutto korrigiert (Bl 386). Mit Schreiben vom 16.01.2012 erteilte die Beklagte den Nachtragsauftrag Nr. 2a auf das Angebot vom 10.10.2011 – sowie einen weiteren Auftrag zu einem Nachtrags-Angebot Nr. 13 vom 28.11.2011 – zu der geprüften Angebotssumme von insgesamt 299.079,40 € (Bl 419 GA). Wegen der weiteren Einzelheiten – auch zu weiteren Nachträgen – wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.
Im Zeitraum der Bauausführung kam es zu Beschädigungen an einem Wärmedämmverbundsystem, einer Kupferabdeckung (Attika), einer Glasscheibe sowie eines im Fußboden liegenden Heizungsrohres. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.
Die Arbeiten der Klägerin wurden am 06.07.2012 unter Vorbehalt abgenommen (Bl 334-336).
Im Hinblick auf eine von der Klägerin in der Achse H (Bauteil N) schief betonierte Wand vereinbarten die Parteien eine Übernahme der Kosten seitens der Klägerin. Wegen der Einzelheiten wird die Aktennotiz der Klägerin vom 21.08.2012 (Bl 364-366 GA) Bezug genommen.
Die am 05.12.2012 bei der Beklagten eingegangene Schlussrechnung der Klägerin vom 03.12.2012 (Bl 51-95 GA) wies eine Gesamtvergütung iHv 2.504.405,80 € brutto sowie 8 Abschlagszahlungen aus dem Zeitraum 17.01.2011 bis 04.10.2012 in Gesamthöhe von 1.691.434,10 € brutto und somit eine Restforderung iHv 812.971,70 € aus (Bl 51 GA). Für den „Nachtrag 2 Mehrkosten Bauzeitverlängerung“ war ein Gesamtbetrag iHv 437.319,79 € netto eingestellt (Bl 67f, 90 GA).
Gemäß Prüfstempel des Dr. Ing. T vom 08.03.2013 wurde der geprüfte Gesamtbrutto-Betrag mit 2.162.692,25 € und der noch anzuweisende Betrag mit 368.661,61 € beziffert (Bl 94 GA). Dabei wurde der Betrag für den Nachtrag 2 (Mehrkosten Bauzeitverlängerung) handschriftlich auf 313.078,03 € netto reduziert (Bl 90 GA). Die Beklagte stellte der Klägerin die entsprechenden Berechnungen des Dr. Ing. T zur Verfügung.
In der Folgezeit verhandelten die Parteien über die der Klägerin zustehende Vergütung. Am 02.05.2013 zahlte die Beklagte an die Klägerin weitere 250.000 €. In einem Besprechungsprotokoll der Beklagten vom 13.08.2013 (Bl 420f GA) führt diese aus, dass ein streitiger Punkt der Schlussrechnung die Bauzeitverlängerung und die daraus resultierenden Mehrkosten seien, insoweit ein Nachtrag für die Bauzeitverzögerung iHv 292.355,39 € beauftragt und seitens der Beklagten auf der Grundlage im Einzelnen aufgeführter Abrechnungsfaktoren ein Angebot unterbreitet worden sei, das die Klägerin überprüfen wollte. Am 02.09.2013 zahlte die Beklagte weitere 92.000 €.
Mit Schreiben vom 02.09.2014 (Bl 96-99 GA) teilte die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf eine vorangegangene gemeinsame Besprechung ihren aktuellen Standpunkt zu den im Einzelnen aufgeführten strittigen Abzügen und nicht akzeptierten Nachträgen mit – die Mehrkosten der Bauzeitverlängerung sind in dem 4seitigen Schreiben nicht erwähnt. In dem Schreiben heisst es weiter, von der Schlussrechnungssumme iHv 2.229.845,37 brutto werde ein Betrag iHv 38.602,35 € brutto abgezogen, so dass zugunsten der Klägerin ein Betrag iHv 2.191.243,02 € verbleibe. Der abzüglich der bereits gezahlten 2.033.434,10 € noch offene Betrag iHv 157.808,92 € brutto werde unmittelbar zur Anweisung freigegeben. Die Klägerin stellte der Beklagten mit Schreiben vom 15.09.2014 (Bl 114-118 GA) ihre gegenteiligen Standpunkte zu den in dem Schreiben vom 02.09.2014 aufgeführten einzelnen Abzugs- und Nachtragspositionen dar und bat abschließend um Mitteilung, wann die angekündigte, aber bei ihr noch nicht eingegangene Zahlung ausgelöst worden sei. Die Beklagte setzte die Klägerin mit Schreiben vom 06.11.2014 (Bl 100 GA) – unter Beifügung der von der Beklagten mit Stand 21.07.2014 geprüften, mit einem Betrag iHv 2.228.685,37 € brutto endenden Schlussrechnung (Bl 101 GA) – davon in Kenntnis, dass die von ihr geprüfte Schlussrechnung zur Anweisung frei gegeben worden sei. Dabei habe sie einen Betrag iHv 19.635 € brutto einbehalten, da die von der Klägerin schief betonierte Wand in dieser Höhe weitere Folgekosten verursacht habe. Den entsprechend der Schlussrechnungsprüfung der Beklagten noch ausstehenden Restbetrag iHv 136.139,18 € hatte die Beklagte der Klägerin bereits am 23.10.2014 überwiesen.
Die Parteien haben erstinstanzlich über die Berechtigung
- der von der Klägerin geltend gemachten beiden Abrechnungs-Positionen 12.1.3.50 (Nachtrag Nr. 15 = Mehraufwand für besonders langsames Betonieren der Kellerwand) iHv 3.326,85 € und 12.4.4.210 (Nachtrag Nr. 6 = nachträgliche Verbreiterung eines Schachts im Bauteil B) iHv 1.629,88 €,
- der von der Beklagten vorgenommenen Abzüge in erstinstanzlich streitiger Höhe von 46.488,87 € und
- der von der Beklagten mit der Widerklage begehrten Zurückforderung überzahlter Vergütung für den Nachtrag Bauzeitverzögerung iHv [313.078,03 € netto, also unter Berücksichtigung vertraglicher Abzüge =] 363.248,73 € brutto (Bl 178 GA)
gestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. 55.863,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 534.002,19 € seit dem 06.02.2013 bis zum 01.05.2013, aus 284.002,19 € seit dem 02.05.2013 bis zum 01.09.2013, aus 192.002,19 € seit dem 02.09.2013 bis zum 22.10.2014 und aus 55.863,01 € seit dem 23.10.2014,
2. Verzugszinsen für Abschlagsforderungen in Höhe von 2.800,29 € und
3. vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.764,50 €
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 363.248,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.08.205 zu zahlen.
Die Klägerin hat insoweit beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat nach Zeugen- und Sachverständigen-Beweisaufnahme die Klage iHv 34.953,05 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten iHv 1.764,50 € zuerkannt. Den weitergehenden Klageantrag hat die Kammer ebenso abgewiesen, wie die Widerklage insgesamt.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Urteilsbegründung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils vom 31.03.2017 Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.
Die Berufung der Beklagten greift zum einen mit einzelnen Einwänden die vom Landgericht der Klägerin zugesprochene Position 12.1.3.50 (3.326,85 €), die Nichtberücksichtigung der Abzugspositionen „Mülleimer“ (2.826,85 €), „schiefe Wand“ (in verneinter Höhe von 3.090,23 €), „beschädigte Glasscheibe“ (1.967,07 €), „Beschädigung Heizungsrohr Fussboden“ (416,50 €) die der Klägerin auf den Werklohn zugesprochenen Zinsen sowie die der Klägerin zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 1.764,50 € an.
Die Streithelferin stützt die gegen die zugesprochene Klage gerichtete Berufung der Beklagten mit Vorbringen zur Position 12.1.3.50 und zur Abzugsposition „beschädigte Glasscheibe“.
Zum anderen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Widerklage und erhebt insoweit insbesondere folgende Berufungsrügen: Es liege insgesamt eine auf Hinweispflichtverletzung beruhende Überraschungsentscheidung des Landgerichts vor. Zudem habe die Vorinstanz übersehen, dass die Zahlungen nicht auf die Schlussrechnung erfolgt seien, sondern es sich dabei um Abschlagszahlungen gehandelt habe, so dass ihr – der Beklagten – aufgrund der vorliegenden Überzahlung ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zustehe. Insoweit habe das Landgericht auch verkannt, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Berechtigung des Erhalts der Zahlung bei der Klägerin liegt.
Im Hinblick auf die von der Berufung nicht angegriffene erstinstanzliche Abweisung von zwei geltend gemachten Abzugspositionen in Gesamthöhe von 21.735 € erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einem erstrangigen Betrag ihrer Widerklageforderung.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen, Aktenzeichen: 7 O 278/15 vom 31.03.2017
1. die Klage abzuweisen;
2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 341.513,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2015 zu zahlen;
3. vorsorglich das Verfahren an das Landgerichts Aachen zurückzuverweisen.
Die Streithelferin der Beklagten beantragt,
2. vorsorglich das Verfahren an das Landgerichts Aachen zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,
das Urteil des Landgerichts Aachen vom 31.03.2017 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. 47.805,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 534.002,19 € seit dem 06.02.2013 bis zum 01.05.2013, aus 284.002,19 € seit dem 02.05.2013 bis zum 01.09.2013, aus 192.002,19 € seit dem 02.09.2013 bis zum 22.10.2014 und aus 47.805,44 € seit dem 23.10.2014
2. Verzugszinsen auf Abschlagsforderungen in Höhe von 2.800,29 €
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das landgerichtliche Urteil gegen die Angriffe der Berufung.
Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin zum einen die Position 12.4.4.210 weiter und vertritt dazu die Ansicht, dass sich der vom Landgericht verneinte Anspruch aus § 2 Abs. 6 VOB/B ergebe. Zum anderen habe die Vorinstanz bezüglich der mit der Anschlussberufung weiter angegriffenen Bejahung der Abzugspositionen „beschädigtes Wärmedämmverbundsystem“ und „beschädigte Kupferabdeckung Attika“ ihr erstinstanzliches Vorbringen übergangen, dass die Arbeiten ohne diese Beschädigungen nicht durchführbar gewesen seien. Letztlich begehrt die Klägerin mit der Anschlussberufung weiterhin die von dem Landgericht abgewiesenen Verzugszinsen auf Abschlagszahlungen und bringt dazu vor, entgegen der Ansicht des Landgerichts habe kein Anlass zur Vorlage der unstreitigen Abschlagsrechnungen bestanden.
Zur Anschlussberufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen, wobei sie zu den Abzugspositionen „beschädigtes Wärmedämmverbundsystem“ und „beschädigte Kupferabdeckung Attika“ durch Vorbringen der Streithelferin unterstützt wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die beidseits zulässigen Rechtsmittel sind jeweils nur zu einem geringen Anteil auch begründet.
1. Teil: Berufung der Beklagten
I. Klage
Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen die zugesprochene Klageforderung richtet, hat sie insoweit Erfolg, als dass das Landgericht zu Unrecht eine Abrechnungsposition iHv 3.326,85 € der Klägerin zuerkannt und Abzugspositionen in Gesamthöhe von 5.917,08 € nicht berücksichtigt hat. Im Einzelnen in der Reihenfolge der Berufungsangriffe:
1. Hinsichtlich der vom Landgericht berücksichtigten Position 12.1.3.50 hat die Berufung der Beklagten Erfolg, denn die Klägerin kann keine 3.326,85 € als Mehraufwand für ein besonders langsames Betonieren der Kellerwand verlangen.
a. Ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B sowie aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 iVm den §§ 677ff BGB scheidet jeweils aus, da die erbrachte Leistung nicht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach.
Wie der Anlage B5 (Bl 341 GA) zu entnehmen ist, handelt es sich bei der streitgegenständlichen Leistung um eine von mehreren Nachtragspositionen zu dem Nachtrag 15. Die Beauftragung seitens der Beklagten vom 08.02.2012 zu dem entsprechenden Angebot der Klägerin vom 23.12.2011 (Bl 338 GA) erfasst aufgrund der Streichung ausdrücklich nicht die streitgegenständliche „Zulage für langsames Betonieren“ (s. Bl 341 GA). Die Erbringung einer ausdrücklich gestrichenen Leistung entspricht nicht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten. Insoweit hatte die Klägerin als Auftragnehmerin auch den unvernünftigen Willen der Beklagten zu beachten (s. OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.11.2014 – 22 U 37/14 = BauR 2015, 494 Rz. 227 mit BGH-Nachw.). Soweit § 679 BGB (öffentliches Interesse, z.B. Bauordnungsrecht, Gefahrenabwehr etc.) einer Beachtlichkeit des Willens der Beklagten entgegenstehen kann (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.), hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin zu dementsprechenden tatsächlichen Umständen nichts vorgetragen.
b. Entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.12.2017 liegen aufgrund der Angebotsablehnung der Beklagten auch die Voraussetzungen für eine Vergütung nach § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B (Anordnung einer geänderten oder zusätzlichen Leistung) gerade nicht vor.
2. Auch bezüglich der vom Landgericht zugunsten der Klägerin nicht berücksichtigte Abzugsposition „cc. Mülleimer“ iHv 2.826,85 € ist die Berufung der Beklagten erfolgreich.
Der Beklagten steht insoweit gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein – der Aufrechnung unterliegender – Vergütungsanspruch iHv 2.826,85 € zu.
Die Erteilung eines Werkauftrages seitens der Klägerin gegenüber der Beklagten sowie die Erbringung der Werkleistung seitens der Beklagten sind prozessual unstreitig. Soweit die Klägerin erstinstanzlich zunächst die Beauftragung und die Nutzung eines Mülleimers in Abrede gestellt hatte (Bl 17 GA), ist sie auf das substantiierte Vorbringen der Beklagten (Bl 172 GA) ohne Gegenvortrag bei dem Bestreiten der Beauftragung geblieben (Bl 409 GA). Dieses bloße Bestreiten ist prozessual unerheblich. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Die erklärungsbelastete Partei hat – soll ihr Vortrag beachtlich sein – auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich „substantiiert“ (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern. Ein substantiiertes Vorbringen kann also grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden. Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der erklärungsbelasteten Partei ein intensiverer Vortrag nicht möglich ist, etwa weil sich die behaupteten Umstände nicht in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2010 - IX ZR 104/08, MDR 2010, 926 = NJW 2010, 1357 Rz. 16 m.w.N.). Die Klägerin hatte vorliegend indes die erforderliche Kenntnis und hätte beispielsweise darstellen können und müssen, in welcher anderen Art und Weise sie den auf der Baustelle anfallenden Eigen-Müll vorschriftsgemäß entsorgt hat.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Klägerin die von der Beklagten substantiiert geltend gemachte Forderungshöhe nicht bestritten.
3. Weiterhin hat die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg, als dass das Landgericht bezüglich der grundsätzlich zugunsten der Beklagten bejahten Abzugsposition „dd. Schiefe Wand“ einen Teilbetrag iHv (12.230,23 - 9.140 =) 3.090,23 € wegen geringerer Mengen und eines niedrigeren Einheitspreises nicht zuerkannt hat.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts, das auf § 4 Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B abstellt, ergibt sich der Ausgleichsanspruch der Beklagten aus der von der Vorinstanz festgestellten Kostenübernahme-Vereinbarung (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) der Parteien vom 21.08.2012. In der Aktennotiz vom 21.08.2012 (Bl 366 GA) hat die Klägerin schriftlich bestätigt, dass sie die entsprechenden Mehrputz-Kosten in der Form übernimmt, dass die Fa. K ihr vor Ausführung die Kosten mitteilt, damit sie diesen separat zustimmen kann. Nachdem erstinstanzlich zu der erforderlichen Zustimmung der Klägerin beidseits nichts vorgebracht wurde, hat die Beklagte im Berufungsverfahren unwidersprochen vorgetragen, die Klägerin habe das entsprechende Nachtragsangebot der Fa. K geprüft und ohne Einwendungen beauftragt. Dieses Vorbringen ist zwar „neu“ iSv § 531 Abs. 2 ZPO, aber als unstreitige Tatsache zuzulassen (s. BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VIII ZR 247/06 = NJW 2009, 2533 Rz. 15). Aufgrund der ausdrücklichen Zustimmung sind der Klägerin Einwendungen gegen die Forderungshöhe versagt.
4. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten im Hinblick auf die vom Landgericht zurecht nicht berücksichtigte Abzugsposition „ff. Beschädigte Glasscheibe“ iHv 1.967,07 €.
Der Beklagten steht insoweit kein Schadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu, denn das Landgericht hat nach der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung des Zeugen F, in dem angegriffenen Urteil festgestellt, dass eine der Klägerin zurechenbare Beschädigungshandlung nicht feststeht. Dies ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend, denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Solche konkreten Zweifel werden von der Berufung mit dem bloßen Hinweis darauf, dass der Zeuge F als zulässiger Zeuge vom Hörensagen den Vorfall bestätigt habe, nicht aufgezeigt. Denn das Landgericht hat auf den S. 19 bis 20 seines Urteils der Aussage des Zeugen F die Überzeugungskraft nicht wegen seiner Stellung als Zeuge vom Hörensagen abgesprochen, sondern deshalb, weil er sich nur rudimentär erinnern konnte. Aus der protokollierten Aussage (Bl 663-664 GA) ergibt sich insoweit auch keine Angabe des Zeugen dazu, dass die Klägerin die Schadensursache gesetzt hat. Da die Beweisaufnahme durch den das Urteil fällenden Richter durchgeführt wurde, ist seiner auf einem persönlichen Eindruck fußenden Beweiswürdigung zudem ein besonderes Gewicht beizumessen. Auch unter Hinzuziehung der beidseits zitierten urkundlichen Aktenlage ergeben sich keine durchgreifenden Zweifel, da die zu berücksichtigenden Dokumente die Klägerin nicht einheitlich belasten, sondern etwa das Schreiben der Klägerin vom 24.04.2012 (im Anlagenhefter II) „etwaige Beschädigungen“ und ihr Schreiben vom 29.10.2012 (im Anlagenhefter II) „keinen Mangel der Leistungen der Firma F2“ erwähnt. Letztlich ist auch den von der Streithelferin betonten Fotos (Bl 672-674 GA) nicht zwingend zu entnehmen, dass eine der - nach Angaben der Streithelferin - allein von der Klägerin aufgestellten Paletten mit Kalksandsteinen gegen die Scheibe geschlagen ist.
5. Ebenfalls keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten insoweit, wie das Landgericht die Abzugsposition „gg. Beschädigung Heizungsrohr Fussboden“ iHv 416,50 € nicht zuerkannt hat.
Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch nach den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB, denn nach der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der unergiebigen Vernehmung des Zeugen Dr. T, steht nicht fest, dass bei Stemmarbeiten ein Heizungsrohr durch Mitarbeiter der Klägerin beschädigt wurde. Auch diese Feststellung des Landgerichts ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Die Ansicht der Berufung, der Zeuge Dr. T habe durch seine Aussage, die Klägerin habe dort, wo die Heizungsrohre beschädigt wurden, an zwei Tagen Stemmarbeiten durchgeführt, die Schadensverursachung seitens der Klägerin bestätigt, vermag keine durchgreifenden Zweifel zu begründen. Denn diese Bewertung kann die vom Landgericht aufgrund des persönlichen Eindrucks und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung gefundene Beweiswürdigung zur fehlenden Ergiebigkeit der Zeugenaussage nicht erschüttern.
6. Soweit sich die Berufung gegen die vom Landgericht iHv von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2013 zugesprochenen Verzugszinsen auf die jeweils offenen Werklohnforderungen richtet, hat sie nur in Bezug auf die geringere Höhe der einzelnen Basisbeträge Erfolg.
Die zugesprochene Zinsforderung ergibt sich aus den §§ 16 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 3 S. 3 VOB/B, 288 Abs. 2 BGB. Nach dem Zugang der Schlussrechnung am 05.12.2013 ist die Beklagte entgegen ihrer Ansicht am 06.02.2013 in Verzug geraten. Die Beklagte trägt nicht vor, innerhalb der Fristen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 VOB/B Einwendungen gegen die Prüfbarkeit erhoben zu haben, so dass sie sich darauf nicht mehr berufen kann und damit der Schlussrechnungssaldo nach Ablauf der Prüfungsfrist fällig wurde (vgl Ingenstau/Korbion-Locher, VOB/B-Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 16 Abs. 3 VOB/B Rz. 27). Da eine Vereinbarung über eine 60tägige Prüfungsfrist nicht vorgetragen ist, ist auf der Basis einer 30tägigen Prüfungsfrist Fälligkeit ab dem 03.01.2013 eingetreten. Die ebenfalls zur Fälligkeit erforderliche Abnahme war bereits am 06.07.2012 erfolgt. Gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 VOB/B ist die Beklagte weitere 30 Tage später, also jedenfalls ab dem vom Landgericht tenorierten Datum 06.02.2013 in Zahlungsverzug geraten.
Der Einwand der Berufung, es sei schon deshalb am 06.02.2013 kein Verzug eingetreten, weil die Schlussrechnung mangels Beifügung aller Aufmaßunterlagen nicht prüffähig und damit nicht fällig gewesen sei, geht ins Leere. Gemäß dem von der Beklagten selbst vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 03.12.2012 (Bl 337 GA) wurde die Schlussrechnung der Beklagten über das von ihr mit der Objektüberwachung beauftragte Ingenieurbüro T mit dem Zusatz zugeleitet, dass die in der Messurkunde aufgeführten Aufmaßblätter und Anlagen wegen des Umfanges vor Ort auf der Baustelle übergeben werden. Dass dies nicht erfolgte, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass Dr. Ing. T gemäß Prüfstempel vom 08.03.2013 zu diesem Zeitpunkt die Schlussrechnung überprüft hatte, für die von der Klägerin angekündigte Übergabe aller erforderlichen Aufmaßunterlagen.
Aufgrund der in Bezug auf die Hauptforderung teilweise erfolgreichen Berufung sind die für die Verzugszinsen maßgeblichen Hauptforderungsbeträge unter Berücksichtigung der nach Verzugseintritt erfolgten Teilzahlungen iHv 250.000 €, 92.000 € und 136.139,18 € wie im Tenor erfolgt zu reduzieren.
7. Bezüglich der vom Landgericht zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 1.764,50 € hat die Berufung teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht dem Grunde nach gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten zu, die ihr aufgrund der nach dem Verzugseintritt zur Durchsetzung ihrer Rechte gebotenen Einschaltung ihres späteren Prozessbevollmächtigten entstanden sind. Gemäß dem unbestrittenen Klagevorbringen (Bl 23 GA) erfolgte die Beauftragung der Rechtsanwälte erst nach dem 03.11.2014 und damit nach dem Verzugseintritt am 06.02.2013.
Die gemäß dem anwaltlichen Schreiben an die Beklagte vom 19.03.2015 (Bl 149 GA) erfolgte Berechnung der Anwaltskosten, die auf der Grundlage eines Streitwerts von 64.778,59 € erfolgte, ist aufgrund der letztlich nur in Höhe von 27.266,13 € berechtigten Werklohnforderung (s. dazu unten: 3. Teil) zu korrigieren. Die für den Streitwert von 27.266,13 € einschlägige Geschäftsgebühr beläuft sich auf 863 €. Gemäß Nr. 2300 RVG beträgt die Geschäftsgebühr zwischen 0,5 und 2,5 und kann ein Wert von mehr als 1,3 nur bei umfangreicher oder schwieriger Tätigkeit verlangt werden. Der vorliegende Umfang der Vergütungsabrechnung rechtfertigt die in dem Anwaltsschreiben vom 19.03.2015 angesetzte leichte Erhöhung der Geschäftsgebühr auf 1,5. Nebst Auslagenpauschale (VV 7002) iHv 20 € + 19% Umsatzsteuer (VV 7008) ergeben sich Anwaltskosten iHv 1.564,26 €.
II. Widerklage
Die gegen die Abweisung der Widerklage gerichtete Berufung der Beklagten hat insgesamt keinen Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass sich die von der Beklagten begehrte Rückforderung des im Zusammenhang mit der Baustellenverzögerung gezahlten Betrages iHv 363.248,73 € brutto grundsätzlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB richtet (dazu 1.) und dessen Voraussetzungen von der darlegungspflichtigen Beklagten nicht dargetan sind (dazu 2.).
1. Der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der zu Unrecht auf den aufgrund der Baustellenverzögerung entstandenen Mehraufwand der Klägerin erbrachten Zahlungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als vertraglicher Anspruch aus dem werkvertraglichen Verhältnis der Parteien, sondern aus Bereicherungsrecht.
Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass bei auf den Werklohn erbrachten Voraus- und Abschlagszahlungen die Anspruchsgrundlage für die Rückforderung aus der mit der vorläufigen Zahlung stillschweigend getroffenen Abrede folgt, dass der Zahlende einen - vertraglichen - Anspruch auf Auszahlung eines nach der Endabrechnung zu seinen Gunsten bestehenden Überschusses hat (s. BGH, Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97 = BauR 1999, 635 Rz. 22, 24; v. 24.01.2002 – VII ZR 196/00 = BauR 2002, 938 Rz. 17, 20; v. 08.01.2015 – VII ZR 6/14 = NJW-RR 2015, 469 Rz. 13).
Diese Grundsätze finden indes vorliegend keine Anwendung, denn die Beklagte hat ihre Zahlungen insgesamt auf die von ihr geprüfte Schlussrechnung erbracht. Überzahlungen, die auf der Grundlage der Schlussrechnung erfolgt sind, sind bereicherungsrechtlich auszugleichen, mit der Folge, dass der Auftraggeber eine Überzahlung darlegen und beweisen muss (s. BGH NJW 2008, 2427 = BauR 2008, 1303 und Vorinstanz OLG Düsseldorf BauR 2007, 1753 = NZBau 2007, 648; OLG München BauR 2013, 985; OLG Schleswig BauR 2011, 1661; BeckOGK-Mundt, Stand 1.10.2017, § 632 a Rz. 42, 111; Beck'scher VOB-Kommentar-Kandel, 3. Aufl., vor § 16 VOB/B Rz. 56; Ingenstau/Korbion-Locher, a.a.O., § 16 Abs. 3 Rz. 43; Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 5. Aufl., § 16 VOB/B Rz. 76 f; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 12. Teil Rz 594; Nicklich/Weick/Jansen/Seibel-Hummel, VOB/B-Kommentar, 6. Aufl. 2016, § 16 Rz. 142; Lindner, BauR 2017, 806).
Dass die Zahlungen der Beklagten ihren Charakter als Abschlagszahlungen dadurch verloren haben, dass die Beklagte auf die von ihr geprüfte Schlussrechnung eine Schlusszahlung erbrachte, ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 06.11.2014, indem sie ausdrücklich erklärt, die von ihr geprüfte Schlussrechnung sei zur Anweisung frei gegeben, womit sie sich auf die am 23.10.2014 ohne Vorbehalt erfolgte Zahlung der nach ihrer Schlussrechnungsprüfung noch offenen Restvergütung iHv 136.139,18 € bezog. Damit hatte die Beklagte nach einer Verhandlungszeit von nahezu anderthalb Jahren und eingehendster interner Prüfung - insbesondere durch den von ihr beauftragten Dr. Ing. T - ge- und erklärt, dass mit dem abschließenden Betrag von 136.139,18 € die Vergütung abgegolten ist, die nach der von ihr geprüften Schlussrechnung der Klägerin insgesamt zusteht.
2. Die Voraussetzungen für einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sind nicht gegeben. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat nicht ausreichend dargetan, dass die von ihr im Hinblick auf den der Klägerin für die Bauzeitverzögerung zustehenden Werklohn erbrachten Zahlungen in Gesamthöhe von 363.248,73 € brutto ohne Rechtsgrund erfolgten.
a. Wie bereits das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, hat die Beklagte der Klägerin im Zusammenhang mit der Bauzeitverzögerung grundsätzlich einen Nachtragsauftrag erteilt. Diese Auftragserteilung ergibt sich ausdrücklich aus dem Schreiben der Beklagten vom 16.01.2012, mit dem diese insbesondere das Nachtragsangebot Nr. 2a „Mehrkosten Bauzeitverlängerung“ der Klägerin vom 10.10.2011 beauftragte.
b. Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass ein Rechtsgrund für die erbrachten Zahlungen der Beklagten auch nicht deshalb fehlt, weil die von der Klägerin konkret geltend gemachten Folgen der Bauzeitverzögerung gar nicht vorgelegen haben.
(1) Insoweit ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die prozessuale Aufgabe der Klägerin, die Voraussetzungen des gestörten Bauablaufs in dem vom Landgericht zutreffend zitierten Umfang darzustellen. Vielmehr trifft die Beklagte die entsprechende Darlegungs- und Beweislast, denn im Rahmen des geltend gemachten Bereicherungsanspruches hat sie nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen den fehlenden Rechtsgrund darzulegen (vgl. nur BGH, Urt. v. 14.07.2003 – II ZR 335/00 = NJW-RR 2004, 556, Rz. 8). Dabei umfasst die Darlegungslast Vortrag dazu, wie sich der unstreitig durch Verzögerungen der Vorunternehmerin T2 Recycling GmbH um bis zu neun Monate hinausgeschobene Baubeginn ausgewirkt hat, wofür eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung unter Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe erforderlich ist (vgl. zu diesen grundsätzlichen Voraussetzungen der Bauablaufstörung: BGH, Vers.-Urt. v. 24.02.2005 – VII ZR 225/03 = BauR 2005, 861 Rz. 31; OLG Köln, Urt. v. 31.05.2017 – 16 U 98/16 = BauR 2017, 2044f; Urt. v. 28.01.2014 – 24 U 199/12 = NJW 2014, 3039 Rz. 33 und Beschl. v. 27.10.2014 – 11 U 70/13 = BauR 2015, 850 Rz. 48; OLG Brandenburg, Urt. v. 18.02.2016 – 12 U 222/14 = NZBau 2016, 493 Rz. 49).
Entgegen der von der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.01.2018 vertretenen Auffassung hatte der Senat ihr in Bezug auf die vorstehend ausgeführte Verteilung der Darlegungslast keinen mit einer Schriftsatznachlassfrist verbundenen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 und 5 ZPO zu erteilen. Denn der erbetene Hinweis befindet sich bereits auf den Seiten 23 bis 24 der erstinstanzlichen Entscheidung. Rügt der Rechtsmittelführer gerichtliche Versäumnisse im Zusammenhang mit der richterlichen Hinweispflicht, so hat er darzustellen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 Rn. 10), dies gilt auch dann, wenn sich die Ergänzungsbedürftigkeit des Vortrags – wie hier – aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.04.2016 – VI ZB 4/16 = NJW-RR 2016, 952 Rz. 14).
Entgegen der von der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.01.2018 weiterhin vertretenen Ansicht kommt ihr auch keine sekundäre Darlegungslast der Klägerin zugute. Zwar trifft es zu, dass der Bereicherungsgläubiger sich bezüglich des von ihm darzulegenden Nichtbestehen eines Rechtsgrundes regelmäßig darauf beschränken darf, die vom Bereicherungsschuldner behaupteten Rechtsgründe auszuräumen, so dass dieser sich hinsichtlich des Rechtsgrundes nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken darf, sondern ihm insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt (BGH, Urt. v. 14.07.2003 a.a.O.). Indes ist Grundlage der sekundären Darlegungslast, dass die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner diese hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282/85 = NJW 1987, 2008 Rz. 18). Diese Grundvoraussetzungen sind vorliegend gerade nicht gegeben, denn die Beklagte ist als öffentliche Bauherrin sach- und fachkundig und hatte durch den von ihr mit der Objektüberwachung beauftragten Dr. Ing. T vertiefte Kenntnis von den konkreten Bauabläufen. Letzteres ergibt sich insbesondere auch aus den dokumentierten intensiven Prüfungen der die Bauzeitverzögerung betreffenden Nachtragsangebote vom 28.03.2011 und 10.10.2011 sowie der Schlussrechnung vom 03.12.2012.
Eine dementsprechend erforderliche bauablaufbezogenen Darstellung seitens der Beklagten ist auch im Berufungsverfahren nicht erfolgt. Die Beklagte hat insoweit den ausdrücklichen Hinweis in dem Urteil des Landgerichts nicht zum Anlass genommen, ihren Vortrag zu substantiieren.
(2) Im Übrigen ergibt sich auch aus den unstreitigen Umständen nicht zugunsten der Beklagten, dass für den von der Klägerin für die Bauzeitverzögerung geltend gemachten Mehraufwand der Rechtsgrund fehlt.
(a) Zum einen ging der Nachtragsauftragserteilung vom 16.01.2012 eine intensive Überprüfung der Beklagten voraus. Der von der Beklagten beauftragte Dr. Ing T prüfte das mit insgesamt 484.958,28 € brutto endende Nachtragsangebot Nr. 2a der Klägerin vom 10.10.2011 und nahm daran eine Vielzahl von handschriftlichen Streichungen und Ergänzungen vor. Die von ihm „rechnerisch, fachtechnisch und wirtschaftlich“ geprüfte Summe ist mit dem Datum 16.11.2011 mit 292.695,06 € brutto angegeben und zum Datum 16.12.2011 nochmals handschriftlich um 339,14 € auf 292.355,92 € brutto korrigiert (Bl 386). Demzufolge bewegte sich im Zeitpunkt der Auftragserteilung der der Klägerin zu vergütende Mehraufwand nach der Vorstellung der Beklagten mit gerundet 292.000 € brutto in einer Größenordnung, die jedenfalls nicht völlig außerhalb des Bereichs der nunmehr begehrten Rückforderung iHv 363.248,73 € brutto liegt. Ausreichende Erläuterungen der Beklagten dazu, welche mit der Schlussrechnung abgerechneten Einzelpositionen des von ihr beauftragten Nachtrags während der Bauausführung tatsächlich nicht angefallen sind, fehlen.
(b) Zum anderen ging auch die Beklagte als Ergebnis der im Anschluss an die Übersendung der Schlussrechnung aufgenommenen Verhandlungen davon aus, dass der Klägerin aufgrund der Bauzeitverzögerung als Werklohn der - nunmehr von der Beklagten zurückgeforderte - Betrag iHv [313.078,03 € netto, dh unter Berücksichtigung vertraglicher Abzüge =] 363.248,73 € brutto zusteht.
Dem Schreiben der Beklagten vom 02.09.2014 ist zu entnehmen, dass der von ihr gegenüber der Klägerin durch die Übersendung der Schlussrechnungs-Prüfunterlagen des Dr. Ing. T vom 08.03.2013 angegebene Betrag von 313.078,03 € netto den Mehraufwand der Klägerin für die Bauzeitverzögerung ausgleichen sollte. Nachdem nämlich die Beklagte zuvor in dem Besprechungsprotokoll vom 13.08.2013 ausdrücklich die aus der Bauzeitverlängerung resultierenden Mehrkosten als streitigen Punkt aufgeführt hatte, ist in dem über ein Jahr später verfassten Schreiben vom 02.09.2014 davon keine Rede mehr. Dieses Schreiben verhält sich vielmehr ausschließlich zu einzeln aufgeführten – und überwiegend auch in diesem Rechtsstreit – strittigen Abzügen und nicht akzeptierten Nachträgen. Die Mehrkosten der Bauzeitverlängerung sind in dem vierseitigen Schreiben nicht mehr erwähnt. In ihrem Schreiben vom 15.09.2014 zeigte die Klägerin sich damit einverstanden, denn sie brachte darin allein ihre gegenteiligen Standpunkte zu den in dem Schreiben der Beklagten vom 02.09.2014 aufgeführten einzelnen Abzugs- und Nachtragspositionen vor. Der in dem Schreiben der Beklagten vom 02.09.2014 auf Basis einer für den Mehraufwand der Bauzeitverzögerung eingestellten Nettovergütung von 313.078,03 € enthaltenen Berechnung widersprach die Klägerin nicht, sondern fragte im Gegenteil nach dem Zeitpunkt der von der Beklagten angekündigten Restzahlung nach. An ihrem zuvor geäußerten Standpunkt hielt die Beklagte gemäß ihrem nachfolgenden Schreiben vom 06.11.2014 und der dementsprechend bereits am 23.10.2014 erfolgten Zahlung iHv 136.139,18 € fest.
Ob der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 15.01.2018 enthaltene Hinweis darauf, dass einer konkludenten Vergleichsvereinbarung das in § 64 Abs. 1 GO NW enthaltene Schriftformerfordernis entgegen stünde, zutrifft, kann offen bleiben. Denn die Frage, ob ein bindender Vergleich geschlossen wurde, ist nicht streitentscheidend. Jedoch untermauert der unstreitige Ablauf der Verhandlungen die Erforderlichkeit eines Vortrags der Beklagten zum angeblichen Fehlen eines Rechtsgrunds ihrer Zahlungen. Im Übrigen dürfte angesichts der Einwohnerzahl der beklagten Stadt und der Größe des streitgegenständlichen Großbauvorhabens, das bereits im Verhältnis der Parteien ein Volumen oberhalb von 2 Mio. € hat, von einem Geschäft der laufenden Verwaltung auszugehen sein, das gemäß in § 64 Abs. 2 GO NW nicht dem Formzwang unterliegt (vgl. Kniffka-Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2016, § 631 Rz. 124).
2. Teil: Anschlussberufung der Klägerin
Die gegen die Abweisung der Klageforderung iHv 12.852,39 € und der iHv 2.800,29 € auf die Abschlagszahlungen ausgerechnete Verzugszinsen-Forderung gerichtete Anschlussberufung hat allein in Höhe von 1.557,01 € teilweise Erfolg. Im Einzelnen in der Reihenfolge der Anschlussberufungsangriffe:
I. Soweit die Anschlussberufung sich gegen die insgesamt nicht zugesprochene Position 12.4.4.210 (nachträgliche Verbreiterung Schacht Bauteil B) iHv 1.629,88 € wendet, hat sie iHv 1.557,01 € überwiegend Erfolg.
Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 2 Abs. 6 Satz 1 VOB/B.
Das Landgericht hat auch hier nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass hinsichtlich der nachträglich erforderlich gewordenen Schachtverbreiterung eine Beauftragung seitens der Beklagten erfolgt ist. Der Einwand der Beklagten, aus dem von dem Landgericht in Bezug genommenen Nachtrags-Angebot Nr. 27 (Anlage B6) ergebe sich, dass diese Position von der Beklagten gerade gestrichen worden sei, vermag keine grundsätzlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zu begründen, sondern diese bedürfen lediglich zur Höhe einer geringen Einschränkung. Denn der vorgelegten Anlage B6 (Bl 351 GA) ist zu entnehmen, dass die streitgegenständliche Position von dem für die Beklagten tätigen Dr. Ing T nicht vollständig gestrichen, sondern lediglich der Einheitspreis von 1.629,88 € auf 1.557,01 € herabgesetzt wurde.
In dieser Höhe hat die Klägerin einen Vergütungsanspruch. Soweit die Beklagte nunmehr im Berufungsverfahren die Erbringung der streitgegenständlichen Leistung bestreitet, kann sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht durchdringen. Dieses Bestreiten ist im Berufungsverfahren neu, denn erstinstanzlich hatte die Beklagte durch ihren Vortrag, „dass die nachträgliche Leistung eine Beseitigung der mangelhaften Leistung der Klägerin darstellt“ (Bl 171 GA) die Leistungserbringung unstreitig gestellt. Ein nach § 531 Abs. 2 ZPO ausreichender Grund für die Zulassung dieses neuen Vorbringens ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.
II. Im Hinblick auf die von der Anschlussberufung angegriffene Berücksichtigung der Abzugsposition „dd. Schiefe Wand“ mit einem Betrag iHv 9.140 € wird auf die obigen Ausführungen (B. 1. Teil I. 3.) Bezug genommen. Aufgrund der Kostenübernahme-Vereinbarung vom 21.08.2012 und der entsprechenden Zustimmung der Klägerin zu dem Angebot der Fa. K ist der Abzug berechtigt.
III. Die mit der Anschlussberufung angefochtene Berücksichtigung der Abzugspositionen „Beschädigtes Wärmedämmverbundsystem iHv 1.904,00 € und Kupferabdeckung Attika iHv 178,50 €“ bleibt erfolglos, denn das Landgericht hat insoweit zurecht erkannt, dass diese Abzüge nach den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB gerechtfertigt sind.
Dass die genannten Beschädigungen seitens der Klägerin erfolgten, ist unstreitig.
Die Klägerin handelte dabei auch schuldhaft (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Soweit sie rügt, das Landgericht habe insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Arbeiten seien ohne die Beschädigungen nicht durchführbar gewesen, übergangen, verhilft dies ihrer Anschlussberufung nicht zum Erfolg. Ebenso wie die Streithelferin hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich auf den gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erforderlichen, aber fehlenden Bedenkenhinweis verwiesen, ohne dass dem die Klägerin nachfolgend widersprochen hätte. Das demzufolge unstreitige Fehlen des Bedenkenhinweises stellt zumindest eine Fahrlässigkeit begründende Sorgfaltswidrigkeit dar, die Klägerin hat „sehenden Auges“ die mit Beschädigungen verbundenen Bauarbeiten ausgeführt.
Weiterhin hat das Landgericht aufgrund der Begutachtung durch den Sachverständigen A gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass die in den Rechnungen der Firma D2 (Bl 371 GA) und W (Bl 373 GA) ausgewiesenen Arbeiten zur Schadensbehebung erforderlich waren und die kalkulierten Preise ortsüblich und angemessen sind. Soweit die Klägerin meint, bei diesen Kosten handele es sich um Sowieso-Kosten, da die Arbeiten ohne die Beschädigungen nicht durchführbar und Schutzmaßnahmen teurer gewesen seien, greift auch dieser Einwand nicht durch. Bzgl der behaupteten Sowieso-Kosten trägt die Klägerin als Schädigerin die Darlegungslast (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2017, Rz. 2955), der sie mit dem einfachen Vortrag, es sei keine andere Ausführung möglich gewesen, nicht nachgekommen ist.
IV. Auch soweit die Anschlussberufung die erstinstanzliche Abweisung der von ihr beantragten Verzugszinsen auf erfolgte Abschlagszahlungen in ausgerechneter Höhe von 2.800,29 € angreift, bleibt sie erfolglos.
Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin als Anspruchstellerin die Verzugsvoraussetzungen der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB nicht ausreichend dargelegt hat. Ihrer Darlegungslast ist die Klägerin erstinstanzlich durch die bloße Benennung der Rechnungs-, Fälligkeits- und Verzugseintrittsdaten (Bl 22f GA) insgesamt schon deshalb nicht nachgekommen, weil die Beklagte vorgetragen hatte, die ersten beiden Rechnungen seien erst viel später bei ihr eingegangen (Bl 177 GA). Dies hat die Klägerin nachfolgend nur bestritten, ohne aber die Eingangsdaten bei der Klägerin zu benennen (Bl 410 GA). Daraufhin hat die Beklagte ihren Vortrag dahingehend erweitert, dass die Klägerin den Zugang aller Abschlussrechnungen darzulegen habe (Bl 464 GA), was die Klägerin in der Folgezeit nicht getan hat. Auch in der Berufungsinstanz liegt aufgrund der nunmehr erfolgten bloßen Vorlage der – unstreitigen – Abschlagsrechnungen weiterhin kein Vortrag zu den jeweiligen Eingangsdaten bei der Beklagten vor. Ohne einen feststehenden Zugang der Abschlagsrechnungen ist der Verzug nicht dargelegt.
3. Teil: Gesamtergebnis
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die vom Landgericht in Höhe von 34.953,05 € zugesprochene Klageforderung
- aufgrund der Berufung der Beklagten um 3.326,85 € (Position 12.1.3.50), 2.826,85 € (Mülleimer) und 3.090,23 € (Schiefe Wand) zu ermäßigen,
- und aufgrund der Anschlussberufung der Klägerin um 1.557,01 € (Position 12.4.4.210) zu erhöhen,
so dass die Klägerin insgesamt einen Anspruch iHv 27.266,13 € hat.
Dieser der Klägerin zustehende Zahlbetrag ist auch für die ihr ebenfalls zustehenden Verzugszinsen maßgeblich.
Die von der Beklagten in Höhe von 21.735 € erklärte Aufrechnung mit einem Teilbetrag der mit der Widerklage geltend gemachten Rückzahlungsforderung geht aufgrund der insoweit nicht bestehenden Gegenforderung ins Leere.
C.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 21.12.2017 und der Beklagten vom 15.01.2018 wurden berücksichtigt und gaben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der erstinstanzliche Streitwertbeschluss war im Hinblick auf den eingeschränkten Gegenstandswert für die Streithilfe zu ergänzen.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677ff BGB
§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 16 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 3 S. 3 VOB/B, 288 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§§ 92, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 679 BGB
§ 16 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 4 Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 VOB/B
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 VOB/B
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 139 Abs. 1 und 5 ZPO
§ 64 Abs. 1 GO
§ 64 Abs. 2 GO
§ 2 Abs. 6 Satz 1 VOB/B
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 926
NJW 2010, 1357
NJW 2009, 2533
NJW-RR 2015, 469
NJW 2008, 2427
NZBau 2007, 648
NJW-RR 2004, 556
NJW 2014, 3039
NZBau 2016, 493
NJW 2009, 148
NJW-RR 2016, 952
NJW 1987, 2008
7 O 278/15
22 U 37/14
IX ZR 104/08
VIII ZR 247/06
VII ZR 399/97
VII ZR 196/00
VII ZR 6/14
II ZR 335/00
VII ZR 225/03
16 U 98/16
24 U 199/12
11 U 70/13
12 U 222/14
III ZR 253/07
VI ZB 4/16
VI ZR 282/85