Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2008-10-21, Aktenzeichen 4 U 385/07 - 128

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 1.7.2008 wird mit folgender Maßgabe abgeändert: Das Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7.2.2007 – 11 O 8/07 – wird auf die Berufung der Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28.6.2007 aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, 2.257,15 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2005 sowie weitere 242,79 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.6.2006 an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte trägt die Kosten der Säumnis. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 65 %, der Beklagte 45 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.021,13 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die klagende Bauunternehmung den Beklagten auf Zahlung von Kaufpreis für die Lieferung von Schotter sowie auf Zahlung von Werklohn für die Abfuhr von Bauschutt in Anspruch. Diese Leistungen wurden für ein Bauvorhaben in E. Straße, erbracht und mit den Rechnungen Nr. XXX (Bl. 33 d. A.) vom 2.8.2005 über 11.407,53 EUR, Nr. YYY (Bl. 6 d. A.) vom 16.8.2005 über 2.257,15 EUR und Nr. ZZZ (Bl. 4 f. d. A.) vom 10.9.2005 über 2.763,98 EUR fakturiert.
Rechnungsadressat lautet bei allen drei Rechnungen „S. (R.) Immobilien, , ". Auf die Rechnung Nr. .XXX wurde zunächst ein Abschlag in Höhe von 7.000 EUR bezahlt. Der Restbetrag wurde durch einen auf ein Konto der „S.. SARL“ bei der Banque du L. bezogenen, am 10.8.2005 ausgestellten Scheck beglichen (Bl. 30 d. A.).
Die offen stehenden Rechnungen Nr. YYY und Nr. ZZZ bilden nebst einem Kostenerstattungsanspruch auf Ausgleich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 278,05 EUR den Gegenstand des Rechtsstreits.
Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte sei persönlich Auftraggeber der Leistungen gewesen. Er habe lediglich aus buchungstechnischen Gründen gebeten, die Rechnungen auf die Rechnungsanschrift auszustellen. Das Anwesen, für welches die Leistungen bestimmt gewesen seien, werde von der Tochter des Beklagten bewohnt.
Am 7.2.2007 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, mit dem dieser zur Zahlung von 5.021,13 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2005 sowie 278,05 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6.6.2007 verurteilt worden ist. Hiergegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt, das Versäumnisurteil vom 7.2.2007 aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, der Beklagte habe die Waren als Geschäftsführer der luxemburgischen Gesellschaft bestellt. Diese Gesellschaft sei mit Urkunde des Notars B. in E.2 vom 22.2.2005 gegründet worden und unter der Handelsregisternummer B.... in das Handelsregister eingetragen worden.
Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin getroffenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Die Berufung vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Rechtsgrundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts nicht beachtet. Der Beklagte habe im Sinne dieser Rechtsgrundsätze nicht zum Ausdruck gebracht, dass nicht er, sondern ein Dritter Vertragspartner sein solle. Durch die Angabe einer vom Leistungsort abweichenden Rechnungsadresse werde gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft handeln solle. In diesem Zusammenhang sei von Bedeutung, dass der Beklagte nach dem von ihm vorgelegten Gesellschaftsgründungsvertrag nicht befugt gewesen wäre, die streitgegenständlichen Aufträge im Namen der von ihm vertretenen Firma zu erteilen. Nach Art. 4 dieses Gesellschaftsvertrages sei lediglich die Verwaltung, Verwertung und Vermietung von eigenen Immobilien Gegenstand der Gesellschaft. Das Grundstück, für welches die Leistungen erbracht worden seien, stünde nicht im Eigentum der luxemburgischen Gesellschaft.
Der Beklagte habe bei Angabe der Rechnungsadresse nicht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Rechnungsadressaten um eine andere Rechtspersönlichkeit, zum Beispiel eine GmbH, handele. Für den Zeugen S. hätten keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass der Rechnungsadressat nicht identisch mit dem Beklagten sei.
Schließlich – so die Rechtsauffassung der Berufung – habe das Landgericht unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs den Vortrag der Klägerin zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 StGB übergangen. Der Beklagte habe persönlich unter Inkaufnahme der Nichtzahlung der beiden streitgegenständlichen Rechnungen Aufträge an die Klägerin erteilt. Damit liege ein Eingehungsbetrug zum Nachteil der Klägerin vor.
Die Berufung bestreitet, dass die luxemburgische Firma existiere. Es könne allenfalls sein, dass diese Firma in der Vergangenheit existiert habe. Mehr könne aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug aus dem Jahre 2005 nicht hergeleitet werden. Aus den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen im Verfahren 3 Js 2935/06 ergebe sich, dass der Beklagte in R. nicht bekannt sei beziehungsweise keinen aktuellen Wohnsitz in Luxemburg unterhalte. Dieser Wohnsitz sei bereits im März 2005 aufgegeben worden. Auch sei der Beklagte nicht in den Datenbanken für Gesellschaften erfasst worden. Dies erlaube den Schluss, dass es die luxemburgische Firma schon seit dem Jahr ihrer angeblichen Gründung nicht mehr gebe. Diese Firma nehme in keiner Form am Wirtschafts- oder Geschäftsverkehr teil.
Die Klägerin hat beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 28.6.2007 – 11 O 8/07 – das Versäumnisurteil vom 7.2.2007 aufrechtzuerhalten und den Einspruch zurückzuweisen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Der Senat hat mit Versäumnisurteil vom 1.7.2008 auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28.6.2007 – 11 O 28/07 – mit der Maßgabe abgeändert, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7.2.2007 aufrechterhalten wird. Das Versäumnisurteil ist dem Beklagten am 7.7.2008 zugestellt worden. Hiergegen hat der Beklagte am 21.7.2008 Einspruch eingelegt.
Der Beklagte behauptet, die Firma S. SARL habe im Zeitpunkt der Erteilung der streitgegenständlichen Aufträge existiert und existiere noch heute. Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die den streitgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden Bestellungen im Namen der Firma aufgegeben worden seien. Nach Auffassung des Beklagten hafte der Beklagte auch nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten, da der Beklagte den Willen habe erkennen lassen, in fremdem Namen zu handeln, indem er die Anschrift der Immobilienfirma angegeben habe.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 1.7.2008 die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 1.7.2008 aufrechtzuerhalten und den Einspruch des Beklagten zurückzuweisen.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 28.8.2007 (Bl. 105 ff d. A.), den Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.9.2008 (Bl. 194 ff. d. A.) sowie Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 10.7.2008 (Bl. 167 ff. d. A.) und vom 11.8.2008 (Bl. 177 ff. d. A.) Bezug genommen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.9.2008 (Bl. 198 ff. d. A.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Durch den zulässigen Einspruch wurde der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO). Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Der Klägerin steht entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung ein Anspruch auf Ausgleich des Rechnungsbetrages vom 16.8.2005 sowie der anteiligen vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zu.
1. Allerdings ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden, soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beklagte nicht Vertragspartner der die streitgegenständlichen Ansprüche begründenden Verträge geworden ist.
a) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Kläger, der vertragliche Ansprüche geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der in Anspruch genommene Schuldner sein Vertragspartner geworden ist. Im Fall des Vertreterhandelns werden diese Grundsätze nach Maßgabe des § 164 Abs. 2 BGB modifiziert: Ist streitig, ob eine Vertragserklärung in eigenem oder in fremdem Namen abgegeben worden ist, so muss der Handelnde beweisen, dass er entweder ausdrücklich oder aus den Umständen erkennbar im Namen eines anderen aufgetreten ist. Hierbei kann es nach den Grundsätzen des so genannten unternehmensbezogenen Geschäfts für die Annahme eines konkludenten Vertreterhandelns genügen, wenn das Geschäft einen Unternehmensbezug aufweist und der Wille des Handelnden, im Namen des Unternehmens aufzutreten, hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt.
b) Diese Rechtsgrundsätze hat das Landgericht beachtet. Auch soweit das Landgericht die Auffassung vertreten hat, dass sich der erforderliche Unternehmensbezug aus der zwischen dem Beklagten und dem Zeugen S. getroffenen Absprache ergebe, die Rechnung an die Firma S. zu richten, hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Berufung stand:
Zunächst steht gemäß § 529 ZPO für den Senat bindend fest, dass der Beklagte auf Nachfrage, welches die Rechnungsadresse sei, sagte, die Rechnung solle an seine Immobilienfirma in R. gehen. Dieser Firmenbezug ist für die Rechtsanwendung von maßgeblicher Bedeutung: Entgegen der Schilderung der Berufungsbegründung beschränkte sich der Beklagte nicht darauf, lediglich eine postalische Adresse zu benennen. Vielmehr stellte der Beklagte einen ausdrücklichen Unternehmensbezug her, indem er gegenüber dem Zeugen erläuternd erklärte, dass „die S. seine Immobilienfirma sei … die Rechnung solle auf seine Firma lauten“ (Bl. 56). In dieser Situation besaß die Angabe der Rechnungsadresse nicht lediglich die Funktion, die technischen Modalitäten des Zahlungsverkehrs zu regeln. Hinzu kommt, dass auch die erbrachten Leistungen Bezüge zum Geschäftsbetrieb einer Immobilienfirma besaßen. Dies berücksichtigend musste die Klägerin, vertreten durch den Zeugen S., die Aussage des Beklagten so verstehen, dass das Unternehmen auch materiell rechtlich Vertragspartner der Klägerin werden sollte.
2. Dennoch erscheint die Entscheidung nicht frei von Rechtsfehlern, soweit das Landgericht eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten nicht für gegeben erachtet hat.
a) So entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Geschäftsverkehr Auftretende wegen Verstoßes gegen § 4 GmbHG aus dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB dann haftet, wenn er durch sein Zeichnen mit der Firma ohne Formzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat (BGHZ 62, 216, 220; Urt. v. 5.2.2007 – II ZR 84/05, NJW 2007, 1529; ebenso Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., § 164 Rdnr. 20; MünchKomm(BGB)/Schramm, 4. Aufl., § 164 Rdnr. 24; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 164 Rdnr. 25).
b) Hierbei steht es der Haftung des Beklagten für einen gesetzten Rechtsschein nicht bereits entgegen, dass der Beklagte keine von ihm selbst verfassten schriftlichen Erklärungen im Namen der Firma ohne Formzusatz abgegeben hat, folglich nach der vorzitierten Rechtsprechung nicht im Namen der Firma „gezeichnet“ hat. Denn das fehlende schriftliche Auftreten im Rechtsverkehr ist keine zwingende Voraussetzung für die Entstehung eines Rechtsscheins. Vielmehr sind mündliche Erklärungen lediglich im Regelfall nicht geeignet, das den Rechtsschein begründende Vertrauen zu begründen (so wohl auch BGH, Urt. v. 8.7.1996 – II ZR 258/95, NJW 1996, 2645; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 164 Rn 3; Erman/Palm, aaO., Rdnr. 20). In der Kasuistik wird eine Rechtsscheinhaftung zumindest dann in Betracht gezogen, wenn der Handelnde eine Visitenkarte mit einer irreführenden Geschäftsbezeichnung oder eine andere Karte ohne einen Firmenzusatz vorlegt (Naumburg, NJW-RR 1997,1324).
Die aufgezeigten restriktiven Voraussetzungen für die Anerkennung eines Rechtsscheins beruhen auf der Erfahrungstatsache, dass der Geschäftsverkehr auf die Vollständigkeit und Richtigkeit mündlicher Firmenangaben im Regelfall nicht vertraut. Der Geschäftsverkehr neigt stattdessen dazu, Firmenbezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 46; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1253). Er legt insbesondere auf die Angabe der Rechtsform kein entscheidendes Gewicht, solange die mündliche Firmenbezeichnung dem Zweck dient, das Unternehmen von anderen Unternehmen zu unterscheiden. So tritt nach anerkannten Grundsätzen bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr am Maßstab des § 15 Abs. 2 MarkenG ein GmbH-Zusatz im Regelfall zurück (BGH, Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 – de facto).
c) Dennoch stehen diese Erwägungen einer Rechtsscheinhaftung vorliegend nicht entgegen. In dem vom Zeugen S. beschriebenen Telefonat zielte die Frage nach der Rechnungsadresse auf die Benennung einer vollständigen und richtigen Adressenangabe ab. Hier stand gerade nicht die im mündlichen Geschäftsverkehr anzutreffende Unterscheidungsfunktion der Firmenbezeichnung im Vordergrund: Die Firmenangabe diente nicht lediglich dazu, das vom Beklagten repräsentierte Unternehmen mit einer verkürzten Wiedergabe der Firmenbezeichnung von anderen Unternehmen zu unterscheiden. Vielmehr sollte die Adressenangabe zum einen sicherstellen, dass das im Ausland zuzustellende Schriftstück den „richtigen“ Empfänger finden würde. Allein zum Erreichen dieses postalischen Zwecks war es geboten, die korrekte und vollständige Firmenbezeichnung unter Einschluss des Gesellschaftszusatzes anzufügen. Zum anderen zielte die Benennung der Rechnungsadresse im vorliegenden Fall nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts darauf ab, den Vertragspartner zu bezeichnen. Auch aus diesem Grund besaß die Klägerin ein erkennbares Interesse, die vollständige Firmierung zu erfahren. Diesem Verständnis wurde insbesondere dadurch Ausdruck verliehen, dass der Zeuge S. die ihm telefonisch genannten Daten schriftlich festhielt. Darin zeigt sich, dass der Zeuge S. die ihm telefonisch genannte Rechnungsadresse nicht lediglich mit der Aufmerksamkeit der mündlichen Kommunikation wahrnahm, sondern den Angaben ein ähnliches Gewicht beimaß, wie er es einer ihm vorgelegten schriftlich verkörperten Firmenbezeichnung entgegengebracht hätte.
Schließlich – auch dies stützt das hier vertretene Ergebnis – beschränkt sich der Rechtsschein im Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung nicht lediglich auf die unterlassene Benennung des haftungsbeschränkenden Zusatzes: Der Beklagte hat nach der Aussage des Zeugen S. ergänzend erklärt, dass es sich bei der von ihm bezeichneten Firma um seine (erg.: eigene) Immobilienfirma handele. Mit dieser Aussage hat der Beklagte den Rechtsschein verstärkt, dass die von ihm verwandte Firmenangabe ein Einzelunternehmen sei.
d) Jedoch darf – worauf das Landgericht mit Recht hingewiesen hat – bei der Beurteilung des Rechtsscheins der Umstand nicht außer Betracht bleiben, dass die Rechnung vom 2.8.2005 mit einem von der Firma S. unter korrekter Firmenbezeichnung ausgestellten Scheck beglichen wurde. Spätestens nach Erhalt dieses Schecks war der Rechtsschein, dass der Beklagte für eine von ihm selbst gehaltene Einzelfirma auftrat, zerstört. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin beziehungsweise der Zeuge S. die Bedeutung des Zusatzes kannten: Die Voraussetzungen eines Rechtsscheins sind aus Sicht des objektiven Erklärungsempfängers nachzuweisen. Der Geschäftsverkehr darf erwarten, dass ein im Saarland tätiges Unternehmen den durchaus gebräuchlichen Zusatz SARL kennt.
aa) Damit besitzt die Frage entscheidendes Gewicht, wann der Scheck bei der Klägerin vorgelegt wurde. Zum genauen Datum schweigt der beiderseitige Sachvortrag. Da die Rechnung vom 16.8.2005 jedoch Leistungen abrechnet, die im Zeitraum 8.8. bis 10.8.2005 erbracht wurden, spricht alles dafür, dass der am 10.8.2005 ausgestellte Scheck nicht vor der Auftragserteilung hinsichtlich der mit Rechnung vom 16.8.2005 abgerechneten Leistungen vorgelegt wurde. Mithin ist der Beklagte aus dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung zum Ausgleich des Rechnungsbetrages von 2.257,15 EUR verpflichtet.
bb) Hinsichtlich der Rechnung vom 10.9.2005 ist es der Klägerin nicht gelungen, die Zweifel am Fortbestand des Rechtsscheins auszuräumen: Alle in dieser Rechnung abgerechneten Leistungen wurden in dem Zeitraum von 19.8. bis 23.8.2005 erbracht. Es liegt nicht fern, dass der Scheck vom 10.8.2005 zum Zeitpunkt der korrespondierenden Auftragserteilung bereits in den Händen der Klägerin lag. Da die Klägerin aus der Rechtsscheinhaftung Ansprüche geltend machen will, trägt sie den prozessualen Nachteil daraus, dass das Bestehen eines Rechtsscheins zum Zeitpunkt der relevanten Auftragserteilung zweifelhaft erscheint.
3. Auch stehen die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 179 Abs. 1 BGB zu: Zunächst war der Beklagte nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden und berechtigt, die Gesellschaft durch seine alleinige Unterschrift rechtsgültig zu verpflichten (Bl. 80 d. A.). Es kann hierbei dahinstehen, ob die Angabe des Gegenstandes der Gesellschaft in Art. 4 des Gesellschaftsvertrags zugleich geeignet war, die Vertretungsmacht des Geschäftsführers zum Abschluss der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte im Außenverhältnis zu beschränken. In Anbetracht des in Art. 4 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Zusatzes, wonach die Gesellschaft alle Tätigkeiten ausführen darf, die sich direkt oder indirekt auf den Gesellschaftszweck beziehen oder denselben fördern, ist überdies zweifelhaft, ob sich die streitgegenständlichen Aufträge außerhalb des Gesellschaftszwecks bewegten. Selbst wenn die Verträge ohne Vertretungsmacht für die Firma S. abgeschlossen worden wären, so ist der Beklagte nach Maßgabe des § 179 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann zur Erfüllung verpflichtet, wenn der Vertreter die Genehmigung des Vertrags verweigert. Dieses ist nicht vorgetragen.
4. Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren ergänzend auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB stützt, ist die Klage nicht schlüssig:
a) Die Klägerin stützt den deliktsrechtlichen Anspruch zunächst auf die Behauptung, der Beklagte sei für eine nicht existente Gesellschaft aufgetreten. Mithin leitet die Klägerin aus einer negativen Tatsache Rechte her; sie ist nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Umstände, demnach auch für die Nichtexistenz der Gesellschaft, darlegungs- und beweispflichtig. Zwar sind für Darlegung und Beweis negativer Tatsachen Darlegungs- und Beweiserleichterungen anerkannt: So kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren zunächst verlangt werden, dass er sich nicht mit bloßem Bestreiten begnügt, sondern darlegen muss, welche tatsächlichen Umstände für das Vorliegen der positiven Tatsache sprechen. Erfüllt die Gegenpartei ihre Darlegungslast, so genügt der Beweispflichtige der ihm obliegenden Beweispflicht, wenn er die gegnerische Tatsachenbehauptung widerlegt oder ernsthaft infrage stellt. (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., v. § 284 Rdnr. 24; BGH, Urt. v. 8.10.1992 – I ZR 220/90, NJW-RR 1993, 746 – fehlende Lieferfähigkeit).
b) Der Beklagte hat den Anforderungen an seine Darlegungslast Rechnung getragen: Er hat die Existenz der von ihm vertretenen Gesellschaft nicht lediglich behauptet, sondern durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs belegt, dass die Gesellschaft am 2.3.2005 im Handelsregister in Luxemburg eingetragen wurde. Die Gründung der Gesellschaft wird überdies durch die Urkunde des Notars B. vom 28.2.2005 bestätigt. In Anbetracht dieses substantiierten Bestreitens war es nunmehr Sache der Klägerin, die Nichtexistenz der Gesellschaft zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auftragserteilung durch konkreten Sachvortrag zu widerlegen. Dies ist der Klägerin nicht gelungen: Soweit die Klägerin mutmaßt, dass der Fortbestand der Gesellschaft über das Datum der Handelsregistereintragung hinaus nicht feststehe, ist das Vorbringen ohne Substanz. Die Scheckausstellung beweist, dass die Gesellschaft noch am 10.8.2005 am Geschäftsverkehr teilnahm. Auch die Tatsache, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Gesellschaft unter der angegebenen Adresse postalisch nicht mehr zu erreichen war, stellt ihren Fortbestand nicht zwingend in Zweifel.
c) Ebenso wenig ist es der Klägerin gelungen, die Voraussetzungen eines Eingehungsbetrugs schlüssig darzulegen: Der Annahme, dass der Geschäftsführer bereits anlässlich der Auftragserteilung damit rechnen musste, die Rechnungen nicht begleichen zu können, steht entgegen, dass die erste, mit Abstand höchste Rechnung vom 2.8.2005, anstandslos beglichen wurde. Noch am 10.8.2005, also in unmittelbarem Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Auftragserteilung, ist es der Gesellschaft gelungen, die ausstehende Rechnung mit einer Restzahlung zu begleichen.
B.
Daneben steht der Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten (§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 4 BGB) ein Anspruch auf Ausgleich der nicht anrechenbaren vorprozessualen Geschäftsgebühr zu. Die Teilabweisung der Hauptforderung besitzt bei Tenorierung des Verzugsschadens nur eine geringe rechnerische Relevanz, da die Klägerin nur die Hälfte der Geschäftsgebühr als Nebenforderung einklagt, obwohl nach der Formulierung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses die Anrechnung der Geschäftsgebühr zur Ermäßigung nur der gerichtlichen Verfahrensgebühr zwingt (BGH, Urt. v. 7.3.2007 – VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049; Beschl. v. 25.7.2008 – IV ZB 16/08, zit. nach juris). Es hätte der Klägerin demnach freigestanden, die volle außerprozessuale Geschäftsgebühr als Verzugsschaden einzufordern. Die volle, aus einem Geschäftswert von 2.257,15 EUR berechnete Geschäftsgebühr beläuft sich incl. Mehrwertsteuer auf 242,79 EUR. Die Zinsentscheidung folgt aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97, § 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 StGB
§ 342 ZPO
§ 529 ZPO
§ 4 GmbHG
§ 179 BGB
§ 344 ZPO
§ 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 179 Abs. 1 BGB
§ 179 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 4 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 62, 216, 220
NJW 2007, 1529
NJW 1996, 2645
NJW-RR 1997,1324
NJW-RR 1998, 1253
GRUR 2002, 898
NJW-RR 1993, 746
NJW 2007, 2049
11 O 8/07
3 Js 2935/06
11 O 28/07
II ZR 84/05
II ZR 258/95
I ZR 230/99
I ZR 220/90
VIII ZR 86/06
IV ZB 16/08