Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2002-06-07, Aktenzeichen VK 13/02

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Vergabe des Auftrags "Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für den Neubau des Erweiterungstrakts der ..."
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) trägt die Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Vergabestelle schrieb im offenen Verfahren den Neubau der Erweiterungstraktes der ... europaweit losweise aus. Die geschätzten Gesamtkosten der Baumaßnahme belaufen sich auf eine Summe von über ... Mio. Euro. Im Nachprüfungsverfahren ist das Los „Erd-, Maurer- und Betonarbeiten“ streitgegenständlich.
Die Verdingungsunterlagen beinhalten u.a. das Angebotsschreiben VOB, bei dem der Bieter unter Ziffer 6.2 die Anzahl der Nebenangebote/Änderungsvorschläge zum Hauptangebot einzutragen hat.
Unter dieser Ziffer befindet sich unter der Überschrift „Hinweis“ zusätzlich folgende Mitteilung:
„Die Eintragungen zur Ziffer 6 müssen mit der Leistungsbeschreibung übereinstimmen. Nachlässe, Nebenangebote und Änderungsvorschläge, die nicht in Ziffer 6 aufgeführt sind, werden nicht gewertet.“
Im Eröffnungstermin vom 26. März 2002 gaben 10 Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin wurde als das niedrigste Hauptangebot in das Protokoll aufgenommen. Die Beigeladene hatte außer einem Hauptangebot auch ein Nebenangebot abgegeben. Dieses Nebenangebot, das bei der Submission verlesen und protokolliert wurde, liegt preislich noch günstiger als das Hauptangebot der Antragstellerin und soll den Zuschlag erhalten. Das Nebenangebot sieht bei drei Positionen anstelle der ausgeschriebenen Herstellung der Betonwand in herkömmlicher Bauweise eine Errichtung mit Betonfertigteilen vor.
Das Nebenangebot war auf einer besonderer Anlage eingereicht worden. Die beigeladene Partei hatte allerdings unter Punkt 6.2 des Anschreibens keine Eintragung zur Anzahl der abgegebenen Nebenangebote/Änderungsvorschläge vorgenommen.
Die Beigeladene teilte der Vergabestelle mit Schreiben vom 5. April 2002 mit, dass notwendige Mehrkosten gegenüber den Ausschreibungsunterlagen zu ihren Lasten gingen.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. April 2002, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte die geplante Zuschlagserteilung nach anwaltlicher Beratung mit Schriftsatz vom 23. April 2002.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Nebenangebot sei nicht günstiger als ihr Hauptangebot. Die Kostenersparnis bei der Verwendung von Fertigbauteilen werde durch einen erhöhten Stahlverbrauch kompensiert. Der Mehrverbrauch an Betonstahl sei im Nebenangebot weder berücksichtigt noch einkalkuliert worden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Vergabestelle zu untersagen, den Zuschlag an die beigeladene Partei zu erteilen;
2. die Vergabestelle zu verpflichten, ihr den Zuschlag zu erteilen.
Hilfsweise beantragt sie,
festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde.
Die Vergabestelle beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Den Beteiligten wurde durch die Vergabekammer mit Schreiben vom 28. Mai 2002 Gelegenheit gegeben, zur Nichtbenennung des Nebenangebotes Stellung zu nehmen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Nichtbenennung zum Angebotsausschluss führen müsse. Anderer Auffassung sind die Vergabestelle und die Beigeladene. Die Beigeladene trägt vor, dass die Nichtwertung des Nebenangebotes über die Erfordernisse der VOB hinausgingen. Die Vorgaben der VOB seien erfüllt worden und ihr Nebenangebot könne gewertet werden. Die Vergabestelle geht von einer Wertungsmöglichkeit aus, da das Nebenangebot bei der Submission erkannt und als solches auch den Teilnehmern bekannt gegeben worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Vergabeakten verwiesen, die der Vergabekammer vorgelegen haben.
II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die Vorschriften des Vierten Teils des GWB finden Anwendung.
Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Abs. 1 GWB. Die Vergabekammer ist zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB) und der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme den Schwellenwert von 5 Mio. Euro nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 Vergabeverordnung erreicht.
Die Antragstellerin hat die Verletzung von Vergabevorschriften gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich mit ihrem Schreiben vom 23. April 2002 gerügt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch Angebotsabgabe bekundet und auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Zuschlagserteilung an die beigeladene Partei ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB).
2. Der Antrag ist begründet, da die Vergabestelle mit der Wertung des Nebenangebotes der beigeladenen Partei gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) VOB/A verstoßen hat.
Nach dem Wortlaut der Vorschrift werden Änderungsvorschläge und Nebenangebote von der Angebotswertung ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber sie in den Verdingungsunterlagen nicht zugelassen hat. Einen grundsätzlichen Ausschluss von Nebenangeboten hat die Vergabestelle zwar nicht vorgesehen, aber sie hat in ihrem Anschreiben den Ausschluss der Nebenangebote für den Fall erklärt, dass ihre Benennung an einer bestimmten Stelle unterbleibt. Auch hier handelt es sich um eine - wenn auch bedingte - Nichtzulassung von Nebenangeboten.
3. Die vorgesehene Sanktion ist weiter gehend als die Folgen, die die VOB für die formal nicht korrekte Abgabe von Nebenangeboten vorsieht. Gemäß § 21 Nr. 3 VOB/A ist nach Satz 1 die Anzahl der Nebenangebote an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen und nach Satz 2 sind Nebenangebote auf einer besonderen Anlage kenntlich zu machen. Bei Verstößen gegen diese Vorschrift regelt § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A nur, dass Angebote, die nicht auf besonderer Anlage gemacht oder deutlich gekennzeichnet sind, von der Wertung ausgeschlossen werden können. Hier besteht die Möglichkeit des Auftraggebers, im Rahmen einer Ermessensausübung über den Verbleib des Angebotes in der Wertung zu entscheiden.
Keine Regelung hat die Konstellation des Satzes 1 gefunden, in denen die Nichtbenennung der Anzahl der Nebenangebote unterblieben ist. Für den parallelen Fall, dass Preisnachlässe ohne Bedingungen nicht an einer bestimmten, vom Auftraggeber festgelegten Stelle aufgeführt sind, sieht § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A vor, dass diese nicht zu werten sind.
Bei der Nichtbenennung von Nebenangeboten mag die Möglichkeit bestehen, das Angebot wegen Nichtangabe geforderter Erklärungen nach § 25 Nr. 1 Abs.1 Buchst. b) i. V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen.
4. Auf die gesetzlichen Regelungen kommt es jedoch nicht entscheidend an, da sich die Vergabestelle durch ihre Vorgaben unter Ziffer 6.2 des Anschreibens in nicht zu beanstandener Weise auf eine restriktivere Verwaltungspraxis festgelegt hat.
Der Auftraggeber legt die Anforderungen an den Inhalt der Angebote fest. Es steht ihm frei, in den Verdingungsunterlagen nicht nur über die generelle Zulässigkeit von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen zu entscheiden (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOB/A), sondern er kann darüber hinaus in die Verdingungsunterlagen auch besondere Kriterien für die Zulassung von Nebenangeboten aufnehmen (vgl. Prieß, in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Kommentar, Rdnr. 53 zu § 21 VOB/A).
Von dieser Möglichkeit hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht. Sie hat mit ihrem Hinweis im Anschreiben ausdrücklich, unmissverständlich und - ohne sich einen Ermessensspielraum vorzubehalten - bekundet, dass Nebenangebote, die unter Ziffer 6.2 nicht benannt sind, von der Wertung ausgeschlossen werden. Sie hat die Nichteinhaltung der Formvorschrift damit zu einem Ausschlusskriterium erhoben. Die Vergabestelle ist nach Abgabe der Angebote im Rahmen der Angebotswertung an diese selbst aufgestellten und einem transparenten Vergabeverfahren dienenden Vorgaben gebunden. Sie kann darauf nach Angebotsabgabe nicht willkürlich zugunsten eines Bieters wieder verzichten.
Die Anforderungen der Verdingungsunterlagen gelten gleichermaßen für alle Bieter, die sich auf die Ausschlussmöglichkeit von nicht ordnungsgemäß aufgeführten Nebenangeboten von vornherein einstellen können. Ungenauigkeiten beim Ausfüllen der Angebotsunterlagen fallen in die Risikosphäre des Bieters und können nicht durch Nachsichtigkeit der Vergabestelle korrigiert werden. Das Vergabeverfahren verlangt als formalisiertes Verfahren vom Bieter eine große Genauigkeit bei der Gestaltung seiner Angebotsunterlagen (Müller-Wrede, VOL Kommentar, Rdnr. 4 zu § 21 VOL/A).
Die Vergabestelle ist an ihre selbst gesetzten Maßstäbe gebunden, um die Chancengleichheit der interessierten Unternehmen und ein transparentes Auswahlverfahren zu gewährleisten. Die Wertung eines nach den Verdingungsunterlagen nicht wertbaren Nebenangebotes würde diejenigen Bieter benachteiligen, die sich an die Ausschreibungsbedingungen gehalten haben. Die Vergabestelle ist daher verpflichtet, das Nebenangebot der beigeladenen Partei nicht zu werten.
5. Die Beteiligten haben gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung nach Lage der Akten zugestimmt, sodass die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit §19 AG VwGO RLP).
IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VOB/A
§ 21 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 98 Abs. 1 GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB