Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-27, Aktenzeichen 13 A 228/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0527.13A228.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 29. November 2007 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Nachzulassung des apothekenpflichtigen pflanzlichen Fertigarzneimittels "I. & T. Abführtee".
Das Arzneimittel wurde im Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts unter der damaligen Bezeichnung "Abführtee" mit dem Anwendungsgebiet "Stuhlregulierung - Obstipation" angezeigt.
Im Dezember 1989 stellte die Klägerin den sog. "Kurzantrag" auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung des Arzneimittels, im August 1993 den sog. "Langantrag". Als arzneilich wirksame Bestandteile auf 100 g Tee wurden Sennesfrüchte (34 g), Sennesblätter (33 g) und Kümmelfrüchte (33 g) angegeben. Bei der aktuellen Darreichungsform in Teebeuteln von 1,5 g beträgt der Kümmelanteil ca. 0,5 g. Nach der Dosierungsanleitung der Klägerin darf täglich maximal ein Glas oder eine Tasse des Tees getrunken werden, weil damit der zulässige Höchstwert der in Sennes enthaltenen Hydroxyanthracenderivate erreicht werde. Als Anwendungsgebiete wurden jeweils angegeben: "Alle Erkrankungen, bei denen eine leichte Defakation mit weichem Stuhl erwünscht ist, z.B. Analfissuren, Hämorrhoiden, nach rektaloperativen Eingriffen. Zur Reinigung des Darms vor Röntgenuntersuchungen sowie vor und nach operativen Eingriffen im Bauchraum. Obstipation".
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2002, zugestellt am 7. Oktober 2002, teilte die Beklagte der Klägerin mit, die vorgelegten Unterlagen seien mit mehreren besonders gravierenden Mängeln behaftet. Nach der im Verwaltungsverfahren eingeholten medizinischen Stellungnahme der Internistin Dr. Q. sei die therapeutische Wirksamkeit von Kümmel in der beantragten Dosierung nicht belegt und die Verlängerung der Zulassung deshalb nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5a AMG zu versagen. Die Beklagte gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats ab Zugang des Mängelschreibens. Die kurze Frist sei im öffentlichen Interesse, die Bevölkerung nur mit sicheren Arzneimitteln zu versorgen, gerechtfertigt. Die gerügten Mängel seien derart schwerwiegend, dass sie auch in zwölf Monaten nicht ausgeräumt werden könnten.
Mit Schreiben vom 7. November 2002 beanstandete die Klägerin die gesetzte Mängelbeseitigungsfrist von einem Monat. Diese sei gerade bei den von der Beklagten behaupteten gravierenden Mängeln unangemessen kurz. Innerhalb der verfügten Monatsfrist könnten Literaturbelege weder beschafft noch gesichtet werden. Auch ein ausführliches Gutachten könne in dieser Zeit nicht vorgelegt werden.
Daraufhin verlängerte die Beklagte mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 die Frist zur Stellungnahme bis zum 7. April 2003. Bis dahin müsse es der Klägerin möglich sein, die vorhandene Literatur nochmals zu sichten und ein neues Gutachten zu erstellen.
Am 4. April 2003 überreichte die Klägerin die fachliche Stellungnahme eines von ihr beauftragten Gutachters zu den beanstandeten Mängeln. Zugleich wies sie darauf hin, dass sie auch die gewährte Fristverlängerung bis zum 7. April 2003 für unangemessen kurz erachte. Angesichts der von der Beklagten angenommenen gravierenden Mängel sei eine Mängelbeseitigungsfrist von einem Jahr zu gewähren.
Die von der Beklagten daraufhin erneut hinzugezogene Internistin Dr. Q. kam in ihrer weiteren medizinischen Stellungnahme vom 17. Mai 2004 zu dem Ergebnis, dass die Mängel nicht beseitigt worden seien. Es sei weder stoffspezifisches noch präparatespezifisches wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt worden, aus dem durch Untersuchungen hervorgehe, dass Kümmel in der Tagesdosis von 0,5 g bei der beantragten Indikation wirksam angewendet werden könne.
Die von der Beklagten daraufhin angerufene Kommission E votierte im August 2004 einstimmig für die Verlängerung der Zulassung.
Mit Bescheid vom 6. Dezember 2004 versagte die Beklagte die Verlängerung der Nachzulassung. Zur Begründung führte sie aus, die mitgeteilten Beanstandungen seien zum gesetzten Termin nicht vollständig beseitigt worden. Die Wirksamkeit des Kombinationspartners Kümmel sei nach wie vor nicht durch Untersuchungen belegt. Im streitigen Arzneimittel sei Kümmel nur mit etwa 33 % der minimalen Tagesdosis der entsprechenden Monographie enthalten, so dass unklar sei, wie den von Sennespräparaten ausgehenden Nebenwirkungen (z.B. krampfartige Beschwerden) entgegengewirkt werden könne. Das Arzneimittel sei deshalb nicht nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichend geprüft worden (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG). Außerdem sei die von der Klägerin angegebene therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend begründet worden (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG). Schließlich fehle eine ausreichende Begründung, dass jeder arzneilich wirksame Bestandteil einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leiste (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG).
Die Klägerin hat am 6. Januar 2005 Klage erhoben.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Nachzulassung sei bereits deswegen rechtswidrig versagt worden, weil ihr zu kurze Mängelbeseitigungsfristen gesetzt worden seien. Insbesondere eine Dosisfindungsstudie hätte innerhalb des von der Beklagten gewährten Zeitraums nicht durchgeführt werden können. Darüber hinaus habe die Beklagte auch in der Sache unzutreffende Erwägungen angestellt. Die Monographie für Kümmel stamme aus dem Jahr 1990 und sei veraltet. Davon abgesehen müssten die Einzelsubstanzen des streitigen Fertigarzneimittels nicht in einer Dosierung vorliegen, die 100 % der Tagesdosis der jeweiligen Dosierung der Einzelmonographien entsprächen. Zudem verfüge die von der Beklagten hinzugezogene Internistin Dr. Q. im Bereich der Phytopharmaka nicht über die erforderliche Qualifikation. Die im Verfahren beteiligte Kommission E habe sich einstimmig für die Verlängerung der Nachzulassung des Tees in der von der Klägerin dargestellten Zusammensetzung ausgesprochen. Ferner seien hier die "Beurteilungskriterien für fixe Arzneimittelkombinationen aus Phytopharmaka" der Kommission E heranzuziehen, wonach der Klägerin Begründungserleichterungen zugute kämen. Eine Dosisfindungsstudie sei nicht aussagekräftig und auch tatsächlich nicht durchführbar. Schließlich habe die Beklagte im Versagungsbescheid erstmals auf den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMG (unzureichende Prüfung) abgestellt. Insoweit sei der Klägerin jedoch zunächst eine neue Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen gewesen. Davon abgesehen hätte sich als verhältnismäßigere Maßnahme die Erteilung von Auflagen angeboten, zumal ein besonders gravierender Mangel nicht vorgelegen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 6. Dezember 2004 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Nachzulassung für das fertige Arzneimittel "I. & T. Abführtee" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die festgestellten Mängel seien innerhalb der gesetzten Frist von sechs Monaten nicht beseitigt worden. Die Frist sei auch angemessen. Nach den Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren habe kein Anlass bestanden, eine längere Frist zu gewähren. Im Übrigen sei inzwischen selbst die Höchstfrist zur Mängelbeseitigung von zwölf Monaten abgelaufen, so dass sich die Klägerin auf den (unterstellten) Verfahrensmangel schon deshalb nicht mehr berufen könne, weil sie auch innerhalb dieser Frist keine weiteren Nachweise zur Mängelbeseitigung vorgelegt habe.
Ungeachtet dessen ergebe sich aus den fristgerecht eingereichten Unterlagen nicht, dass der arzneilich wirksame Bestandteil Kümmel in der vorgegebenen Dosierung einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leiste. Kümmel wirke zwar grundsätzlich den Nebenwirkungen der anderen Kombinationspartner entgegen. Die Klägerin habe aber keinen Nachweis darüber erbracht, dass Kümmel diesen positiven Beitrag auch in der beantragten niedrigen und deutlich unter dem Monographiewert liegenden Dosierung erbringe. Ferner sei die Wirkung von Kümmel in dieser Einzeldosierung auch unter dem Aspekt der Dauer des Wirkungseintritts nach Einnahme von Sennespräparaten nicht belegt. Im Übrigen sei die Beauftragung von Frau Dr. Q. nicht zu beanstanden, weil sie sachkundig sei. Das Votum der Kommission E sei im Gegensatz zu den veröffentlichten Monographien für die Beklagte nicht bindend. Die Gründe für die Abweichung seien ausführlich dargelegt worden. Insbesondere sei die von der Kommission ohne Weiteres angenommene adjuvante/prophylaktische Wirkung nicht belegt worden.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Nachzulassung sei rechtswidrig versagt worden. Die beiden durch die Beklagte gesetzten Mängelbeseitigungsfristen seien unangemessen kurz gewesen. Gerade bei Mängeln, die die Beklagte selbst als besonders gravierend und praktisch nicht ausräumbar bezeichne, sei regelmäßig eine Frist von zwölf Monaten zur Mängelbeseitigung zu gewähren. Der Verfahrensfehler sei auch nicht dadurch ausgeräumt worden, dass die Klägerin bis zum Ablauf der Zwölf-Monats-Frist keine weiteren Belege vorgelegt habe. Durch die in § 105 Abs. 5 Satz 1 und 2 AMG geregelte Mängelbeseitigungshöchstfrist werde lediglich der Rahmen für die Fristbestimmung der Beklagten festgelegt. Innerhalb dieses Rahmens müsse die Beklagte aber in jedem Einzelfall eine angemessene Frist setzen. Soweit dies nicht geschehe, sei nicht "hilfsweise" auf eine Höchstfrist von zwölf Monaten abzustellen, weil dies mit den in § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG getroffenen Regelungen unvereinbar sei. Nach Ablauf der durch die Zulassungsbehörde festgelegten Frist bestehe für die betroffenen pharmazeutischen Unternehmer keine Veranlassung, weitere Unterlagen vorzubereiten und etwa umfangreiche klinische Studien durchzuführen, die auf die Ablehnungsentscheidung der Behörde keinen Einfluss mehr hätten und nach dem Wortlaut des § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG auch in gerichtlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Eine gleichsam vorsorgliche Fortführung des Mängelbeseitigungsverfahrens trotz abweichender Fristentscheidung der Behörde könne dem pharmazeutischen Unternehmen jedenfalls ohne eindeutige gesetzliche Regelung nicht zugemutet werden. Für den pharmazeutischen Unternehmer müsse mit Blick auf die Ausschlusswirkungen des § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG zweifelsfrei klar sein, welche Frist gelte. Die Annahme, es laufe jedenfalls eine Mängelbeseitigungsfrist von zwölf Monaten, würde die erstmalige Prüfung der vom pharmazeutischen Unternehmer eingereichten Unterlagen in das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagern, was der Gesetzgeber gerade habe verhindern wollen. Der Verfahrensfehler sei auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich, weil nicht offensichtlich sei, dass er die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten.
Zur Begründung vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts weiche vom Beschluss des Senats vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 - ab, wonach die Nachzulassung jedenfalls nach Ablauf der gesetzlichen Mängelbeseitigungshöchstfrist von zwölf Monaten zwingend zu versagen sei. Ungeachtet dessen sei jedenfalls die von der Beklagten bis zum 7. April 2003 verlängerte Frist ausreichend gewesen, um die durch das Mängelschreiben vom 2. Dezember 2002 festgestellten Beanstandungen zu beseitigen. Davon sei offenbar selbst der von der Klägerin im Beanstandungsverfahren hinzugezogene Gutachter ausgegangen, der in seiner fachlichen Stellungnahme vom 31. Oktober 2002 nicht erklärt habe, dass er für ein ausführliches Gutachten zwölf Monate brauche. Die Klägerin habe während des Verwaltungsverfahrens auch nicht vorgetragen, dass sie eine zeitlich intensive Wirksamkeitsstudie oder eine Dosisfindungsstudie habe durchführen wollen, um den Wirksamkeitsnachweis für den Bestandteil Kümmel zu erbringen. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts widerspreche auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Höchstfrist von zwölf Monaten. Die Höchstfrist sei auch deshalb vom Gesetzgeber nicht als absolut geltende Mängelbeseitigungsfrist ausgestaltet worden, um der europarechtlich gebotenen Beschleunigung des Nachzulassungsverfahrens gerecht zu werden. Deshalb sei es möglich, auch angemessene Fristen von weniger als zwölf Monaten für die Mängelbeseitigung zu setzen, um den Abschluss der Verwaltungsverfahren wegen der Nachzulassung von Altarzneimitteln zu befördern.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 29. November 2007 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie ergänzend aus, sie habe sich stets gegen die zu kurz bemessenen Mängelbeseitigungsfristen gewehrt. Die Beklagte gehe selbst davon aus, dass es sich um einen besonders gravierenden Mangel handele, der auch innerhalb der maximal möglichen Mängelbeseitigungsfrist von zwölf Monaten nicht zu beseitigen sei. Dann aber müsse die Beklagte zwingend die Höchstfrist von zwölf Monaten gewähren. Da auch die Kommission E keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des streitigen Arzneimittels geäußert habe, sei auch aus diesem Grund eine Neubescheidung angezeigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die von der Klägerin eingereichten Unterlagen Bezug genommen.
E n t s c I. e i d u n g s g r ü n d e :
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Versagungsbescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Nachzulassungsantrag für das Fertigarzneimittel "I. & T. Abführtee" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).
Nach § 105 Abs. 4f AMG ist die (fiktive) Zulassung nach § 105 Abs. 1 AMG auf Antrag nach § 105 Abs. 3 Satz 1 AMG um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Auf einen solchen Versagungsgrund kann eine den Verlängerungsantrag ablehnende Entscheidung allerdings nur gestützt werden, wenn die Zulassungsbehörde zuvor das in § 105 Abs. 5 AMG vorgesehene Beanstandungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hat. Nach dieser Vorschrift hat der Antragsteller bei Beanstandungen innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Beanstandungen, den Mängeln abzuhelfen; die Mängelbeseitigung ist in einem Schriftsatz darzulegen (Satz 1). Wird den Mängeln nicht innerhalb dieser Frist abgeholfen, so ist die Zulassung zu versagen (Satz 2).
Welche Frist im Einzelfall angemessen im Sinne von § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG ist, wird allein durch den vom Zulassungsinhaber zu leistenden Aufwand bestimmt, der objektiv mit der Mängelbeseitigung verbunden ist. Deshalb ist eine umso längere Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen, je stärker das nachzuzulassende Arzneimittel mit Mängeln behaftet ist. Das gilt auch und gerade für gravierende Mängel, die - was im Übrigen nicht selten vorkommen dürfte - nicht innerhalb der Höchstfrist von zwölf Monaten beseitigt werden können. Liegen solche Mängel vor, darf die Nachzulassung nicht ohne vorheriges Beanstandungsverfahren versagt werden. Deshalb rechtfertigt die Annahme der Zulassungsbehörde, der Antragsteller werde den Mangel auch nicht innerhalb von zwölf Monaten beseitigen können, weder die Gewährung einer die Höchstfrist unterschreitenden Mängelbeseitigungsfrist noch die Gewährung einer das Beanstandungsverfahren zu einer bloßen Förmelei herabstufenden einmonatigen Mängelbeseitigungsfrist. Dieses Verständnis folgt zwingend aus der Grundkonzeption des Nachzulassungsrechts. Der Gesetzgeber hat sich insoweit dafür entschieden, dass eine Nachzulassung nicht ohne vorheriges (ordnungsgemäßes) Beanstandungsverfahren versagt werden darf. Er hat sich insbesondere nicht veranlasst gesehen, Voraussetzungen für eine sofortige Versagung der Nachzulassung vorzusehen. Bei allen Mängeln, die nicht Gegenstand des Auflageverfahrens nach § 105 Abs. 5a Satz 1 bis 3 AMG sein können, muss das Beanstandungsverfahren deshalb so durchgeführt werden, dass den gerügten Mängeln auch in zeitlicher Hinsicht angemessen begegnet werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & R 2007, 185 (188), mit weiteren Nachweisen; und vom 18. Dezember 2008 - 13 A 1833/06 -, juris.
Dessen ungeachtet bleibt es der Zulassungsbehörde unbenommen, die (fiktive) Zulassung bei von ihr als besonders gravierend erachteten Mängeln unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 AMG aufzuheben, sofern das Arzneimittel aus ihrer Sicht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und zum Schutz der Bevölkerung sofort oder jedenfalls zeitnah aus dem Verkehr genommen werden sollte und ein regelmäßig zeitaufwändiges Mängelbeseitigungsverfahrens nach § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG deshalb nicht angezeigt erscheint.
Vgl. wiederum OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & R 2007, 185 (188).
Nach diesen Maßstäben ist die Versagung der Verlängerung der Zulassung verfahrensfehlerhaft und damit formell rechtswidrig erfolgt. Sowohl die von der Beklagten zunächst gesetzte Monatsfrist als auch die mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 ausgesprochene Verlängerung bis zum 7. April 2003 sind unangemessen kurz. Die Beklagte ist ausweislich ihres Mängelschreibens vom 2. Oktober 2002 der fachlichen Überzeugung, dass die mitgeteilten Mängel nach ihrem Gewicht und ihrer Tragweite besonders gravierend seien, weil ein Wirksamkeitsnachweis für den Kombinationspartner Kümmel in der hier in Rede stehenden niedrigen Dosierung bislang nicht geführt worden sei. Sie hat zugleich unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass der genannte Mangel von der Klägerin - wenn überhaupt - allenfalls mit ganz erheblichem (zeitlichen und finanziellen) Aufwand und keinesfalls innerhalb von zwölf Monaten zu beheben sei. Bei dieser Ausgangslage musste die Beklagte, die sich bislang noch nicht für eine Aufhebung der Zulassung nach § 30 Abs. 1 AMG entschieden hat, eine Frist von zwölf Monaten zur Mängelbeseitigung gewähren. Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte nunmehr vorträgt, die von der Klägerin beabsichtigten und mitgeteilten Mängelbeseitigungsmaßnahmen seien allesamt jedenfalls innerhalb der gewährten Fristverlängerung bis zum 7. April 2003 möglich gewesen. Denn für die Frage, welche Frist angemessen im Sinne des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG ist, kommt es - wie dargelegt - nicht auf die subjektive Einschätzung der Klägerin, sondern allein auf den objektiv vom Zulassungsinhaber zu leistenden Mängelbeseitigungsaufwand an.
Der Antragsteller im Nachzulassungsverfahren muss bei der Mängelbeseitigung auch nicht gleichsam "hilfsweise" eine Frist von zwölf Monaten beachten. Eine solche Auffangfrist lässt sich § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG nicht entnehmen. Die Vorschrift enthält keine vom Antragsteller im Nachzulassungsverfahren unmittelbar zu beachtende Mängelbeseitigungsfrist und insbesondere keine ohne weiteren behördlichen Konkretisierungsakt zu beachtende Höchstfrist von zwölf Monaten.
Das ergibt sich bereits hinreichend deutlich aus dem Wortlaut und der systematischen Verknüpfung der Vorschrift. Hierin heißt es, dass der Antragsteller den Mängeln "höchstens innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Beanstandungen" abzuhelfen hat, was für sich betrachtet zunächst einmal dafür spricht, dass der Antragsteller den Mängeln auch bei abweichender und unangemessen kurzer Fristsetzung der Zulassungsbehörde spätestens innerhalb von zwölf Monaten nach Zugang des Mängelschreibens abhelfen müsste. Die Formulierung ist indessen sprachlich wie systematisch in die gesetzliche Hauptaussage des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG eingebunden, wonach der Antragsteller den Mängeln innerhalb einer "angemessenen Frist" abzuhelfen hat. Damit hat der Gesetzgeber - wie im Übrigen auch in § 25 Abs. 4 Satz 2 AMG - sprachlich zum Ausdruck gebracht, dass die Aufgabe, eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, nicht von ihm selbst, sondern ausschließlich von der Zulassungsbehörde wahrgenommen wird. Die Zulassungsbehörde muss sich bei der Fristbestimmung zwar in den Grenzen des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG bewegen und darf deshalb keinen über einen Zeitraum von zwölf Monaten hinausgehenden Termin bestimmen. In diesem Rahmen aber setzt sie die im Einzelfall angemessene Frist in eigener Zuständigkeit und Verantwortung fest. Daraus wiederum folgt, dass sich der Antragsteller im Nachzulassungsverfahren - allein - an der normkonkretisierenden behördlichen Fristsetzung zu orientieren hat und dass er deshalb sein weiteres Vorgehen nicht (auch) unmittelbar an der gesetzlichen Rahmenregelung ausrichten muss.
So schon VG Köln, Urteile vom 23. Januar 2007 - 7 K 2784/04 -, juris; und vom 29. November 2007 - 13 K 128/05 -, juris; vgl. auch VG Köln, Urteil vom 31. März 2004 - 24 K 10867/02 -, juris.
Dieses Normverständnis wird auch nicht durch den von der Beklagten in den Vordergrund ihrer Argumentation gestellten Sinn und Zweck der Fristenregelung in § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG in Frage gestellt. Die Verkürzung der Mängelbeseitigungsfrist auf zwölf Monate durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I T. . 1002) dient zwar in erster Linie der Beschleunigung des Nachzulassungsverfahrens. Die Gesetzesmaterialien lassen aber nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber eine unmittelbar gegenüber dem Antragsteller im Nachzulassungsverfahren geltende Höchstfrist von zwölf Monaten vorsehen wollte.
Die Gesetzesfassung beruht im Grundsatz auf dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. Dezember 1999. Hierin war vorgesehen, dass der Antragsteller bei Beanstandungen innerhalb einer angemessenen Frist den Mängeln abzuhelfen habe und dass die Frist zur Behebung der Mängel sechs Monate nach Mitteilung der Beanstandungen nicht überschreiten dürfe, sofern sich der wissenschaftliche Erkenntnistand nicht geändert habe. Aus dieser (allerdings nicht Gesetz gewordenen) Formulierung und aus der Entwurfsbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass mit dem Gesetzentwurf eine unmittelbar vom Antragsteller im Nachzulassungsverfahren zu beachtende gesetzliche Höchstfrist festgesetzt werden sollte.
Vgl. BT-Drucksache 14/2292, T. . 5 (Gesetzentwurf) und T. . 9 (Begründung); siehe hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 13 A 1833/06 -, juris.
Die in Kraft getretene Fassung des § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG entspricht der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestages vom 10. Mai 2000, der insoweit vom Gesetzentwurf der Bundesregierung abwich, als er neben einer Mängelbeseitigungshöchstfrist von zwölf Monaten auch den Einschub "jedoch höchstens innerhalb von zwölf Monaten nach Mitteilung der Beanstandungen" vorsah. Der Ausschussbericht spricht in diesem Zusammenhang von einer "gesetzlich festgelegten Frist". Hieraus kann freilich nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber eine vom Antragsteller unmittelbar zu beachtende Mängelbeseitigungsfrist von zwölf Monaten vorsehen wollte, weil mit dem genannten Einschub in erster Linie klargestellt werden sollte, dass der Gesundheitsausschuss dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, der noch eine Fristenöffnungsklausel vorsah ("Änderung des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes"), nicht folgt.
Vgl. BT-Drucksache 14/3320, T. . 8 (Gesetzesentwurf) und T. . 15 f. (Ausschussbericht); siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 13 A 1833/06 -, juris.
Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen hätte der Gesetzgeber die Absicht, eine unmittelbar geltende (Auffang-)Frist zu setzen, hinreichend klar und bestimmt formulieren müssen. Das folgt letztlich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG, das gebietet, dass der Gesetzgeber Normen schafft, die auch in ihrem Zusammenwirken dem Grundsatz der Normenklarheit genügen. Gesetzliche Regelungen müssen danach so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag. Die gesetzlichen Regelungen sollen die Verwaltung binden und ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß begrenzen, sowie die Gerichte in die Lage versetzen, die Verwaltung anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren. Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit einer Ermächtigung richten sich nach der Art und der Schwere des Eingriffs und der jeweils zu erfüllenden Aufgabe. Sie sind erhöht, wenn die Unsicherheit bei der Beurteilung der Gesetzeslage die Betätigung von Grundrechten erschwert. Aus dem Grundsatz der Normenwahrheit folgt, dass sich der Gesetzgeber an dem für den Normadressaten ersichtlichen Regelungsgehalt der Norm festhalten lassen muss. Jedoch ist es ausreichend, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist.
Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; siehe z.B. Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - 1 BvR 349/04 und 1 BvR 378/04 -, NVwZ 2008, 1229; und vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 und 1 BvR 1749/01 -, BVerfGE 108, 52; jeweils mit weiteren Nachweisen.
Eine solche hinreichend deutliche und dem verfassungsrechtlichen Gebot der Normenklarheit und den Anforderungen der hier betroffenen Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG entsprechende gesetzgeberische Vorgabe, dass unabhängig von der behördlichen Fristsetzung eine unmittelbar zu beachtende Mängelbeseitigungshöchstfrist von zwölf Monaten gelten solle, kommt im Wortlaut von § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG nicht zum Ausdruck. Die Klägerin konnte und musste deshalb davon ausgehen, dass nur die von der Beklagten gesetzte Frist und nicht auch eine gesetzliche Auffangfrist von zwölf Monaten für sie maßgeblich sein sollte. Da sie aber eine ihrer Auffassung nach unangemessen kurze Frist nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend machen kann (vgl. § 44a Satz 1 VwGO) und (auch) eine unangemessene Fristsetzung deshalb zunächst wirksam und beachtlich ist, ist es ihr nicht zuzumuten, gleichsam vorsorglich weitere zeit- und kostenintensive Maßnahmen der Mängelbeseitigung zu ergreifen, obwohl die daraus gewonnenen Erkenntnisse im weiteren Verfahren (zunächst) nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, weil die Klägerin mit den "verspäteten" Erkenntnissen nicht mehr gehört wird (vgl. § 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG).
Vgl. wiederum VG Köln, Urteile vom 23. Januar 2007 - 7 K 2784/04 -, juris; sowie vom 29. November 2007 - 13 K 128/05 -, juris.
Der Verfahrensfehler ist auch nicht gemäß § 45 VwVfG unbeachtlich. Dies gilt ungeachtet des Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen schon deshalb, weil die unterbliebene Verfahrenshandlung - ein von der Beklagten zu verfügendes Mängelbeanstandungsverfahren von zwölf Monaten - nicht nachgeholt worden ist.
Der Anspruch der Klägerin auf Aufhebung des Versagungsbescheides und Neubescheidung ihres Antrags ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Die Vorschrift ist allerdings anwendbar. Die Klägerin beantragt auch im Rahmen der hier statthaften Bescheidungsklage nicht lediglich die Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung erneut zu entscheiden, sondern sie begehrt darüber hinaus ausdrücklich auch die Aufhebung des diese Nachzulassung ablehnenden Verwaltungsaktes, um eine Fortführung des Verwaltungsverfahrens überhaupt erst möglich zu machen. Auf diese - dem Neubescheidungsanspruch zugrundeliegende - Aufhebung findet § 46 VwVfG jedenfalls entsprechende Anwendung. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Situation bei der Bescheidungsklage ist mit der einer klassischen Anfechtungsklage im vorliegenden Zusammenhang vergleichbar und es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die beiden Klagearten in Bezug auf § 46 VwVfG unterschiedlich behandeln wollte. Liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG vor, ist der Aufhebungsanspruch ausgeschlossen, so dass der Antragsteller auch keinen sich darauf gründenden Anspruch auf Verpflichtung der Behörde hätte, über seinen Verpflichtungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG nicht vor, ist der die Nachzulassung versagende Bescheid aufzuheben, so dass das - noch nicht spruchreife - Mängelbeanstandungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).
Die Anwendung des § 46 VwVfG auf Bescheidungsklagen bejahen ebenfalls OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2007 - 13 A 5160/05 -, juris; Meyer, in: Knack, VwVfG, 8. Auflage 2004, § 46 Rn. 15; und Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 46 Rn. 44, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenauffassung.
Die Regelung in § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG ist auch eine "Vorschrift über das Verfahren" im Sinne von § 46 VwVfG. Diese Bestimmung findet zwar keine Anwendung auf Verstöße gegen solche Vorschriften, die zu sog. absoluten Verfahrensfehlern führen. Ein solcher absoluter Verfahrensverstoß ist aber nur dann (ausnahmsweise) anzunehmen, wenn dem Betroffenen unabhängig von dem Entscheidungsergebnis bei Vorliegen eines Verfahrensmangels ein Anspruch vermittelt wird, den Verwaltungsakt aufheben zu lassen. Solche Verfahrensrechte sind Vorschriften, die nicht nur der Ordnung des Verfahrensablaufs dienen, sondern dem Betroffenen eine eigene, unabhängig vom materiellen Recht selbständig durchsetzbare Rechtsposition gewähren wollen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 12. November 1997 - 11 A 49.96 -, BVerwGE 105, 348 (353) = NVwZ 1998, 395 (398); OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008 - 13 A 2151/06 -, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 46 Rn. 18; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 45 Rn. 119 ff.; Ziekow, VwVfG, 2006, § 46 Rn. 6.
Diese Qualität hat die hier in Rede stehende Verfahrensnorm des Arzneimittelgesetzes nicht. Die Durchführung eines formell ordnungsgemäßen Mängelbeanstandungsverfahren nach § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG kann vom Antragsteller im Nachzulassungsverfahren nicht unabhängig von seinem materiellen Anspruchsbegehren gerichtlich eingefordert werden (vgl. wiederum § 44a Satz 1 VwGO). Er kann seine Verfahrensrechte vielmehr erst dadurch effektiv wahrnehmen, dass er ein formell rechtswidriges Beanstandungsverfahren im gerichtlichen Verfahren betreffend die Versagung der Verlängerung der Nachzulassung rügt.
Die weiteren Voraussetzungen des § 46 VwVfG liegen indessen nicht vor. Es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung der in § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG enthaltenen Verfahrensregelung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Offensichtlich nicht ausgewirkt hat sich ein Fehler dann, wenn in der Sache ohnehin eine andere als die getroffene Entscheidung rechtlich nicht zulässig gewesen wäre. Das ist anzunehmen, wenn der Verstoß seiner Art nach im konkreten Fall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Einfluss auf die Entscheidung haben konnte. Bei nicht spruchreifen Entscheidungen ist im Regelfall die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte kommen können. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich der formelle Fehler nachweislich nicht auf die Entscheidung ausgewirkt hat, wenn er also auf die Entscheidung in der Sache aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eindeutig ohne Einfluss geblieben ist.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 46 Rn. 25 ff., mit weiteren Nachweisen; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2007 - 13 A 5160/05 -, juris.
Auf dieser Grundlage ist nicht offensichtlich, dass der dargestellte Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Im vorliegenden Verfahren ist es zwar möglich und wohl auch wahrscheinlich, dass es der Klägerin auch in einem auf zwölf Monate festzusetzenden Beanstandungsverfahren nicht gelingen wird, die Bedenken der Beklagten in Bezug auf den zeitlich auseinanderfallenden Wirkungseintritt der Kombinationspartner Sennes und Kümmel bei der angegebenen Dosierung (1 x täglich) auszuräumen. Es ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand allerdings auch nicht schlechterdings ausgeschlossen, dass die Klägerin noch aussagekräftige und ihre Einschätzung bestätigende Studienergebnisse oder sonstige Belege vorlegt, die die Beklagte dazu veranlassen, die Nachzulassung ebenso zu befürworten wie es die Kommission E bereits im August 2004 einstimmig getan hat.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 29. November 2007 - 13 K 128/05 -, juris.
Soweit der Senat in einer vergleichbaren Grundkonstellation ausgeführt hat, die Klägerin sei im dortigen Verfahren im Rahmen des Beanstandungsverfahrens auch bei unangemessen kurzer behördlicher Frist verpflichtet gewesen, jedenfalls innerhalb der gesetzlichen Höchstfrist von zwölf Monaten die Mängel zu beseitigen,
OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & P 2007, 185 (189),
präzisiert der Senat seine damaligen Ausführungen. In der vorgenannten Entscheidung sollte keine - mit dem Gesetzeswortlaut wie gesagt unvereinbare - und vom Antragsteller im Nachzulassungsverfahren unmittelbar zu beachtende gesetzliche Auffangfrist angenommen werden. Die fallbezogenen Ausführungen im vorgenannten Beschluss sind vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Senat seinerzeit der Auffassung war, dass es aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfall von vornherein ausnahmsweise auszuschließen war, dass sich der formale Fehler im Beanstandungsverfahren auf die Versagungsentscheidung ausgewirkt hat, so dass auch ein erneutes Mängelbeanstandungsverfahren mit Sicherheit zu keiner anderen Entscheidung im Sinne des § 46 VwVfG hätte führen können. Im Übrigen verbleibt es bei dem oben dargestellten Grundsatz, dass eine unangemessen kurze Frist zur Mängelbeseitigung in der Regel zur Aufhebung des Versagungsbescheides führt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 46 VwVfG
§ 45 VwVfG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5a AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG
§ 25 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 1 und 2 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 2 und 3 AMG
§ 105 Abs. 5
Satz 3 AMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1
und 2 VwGO
§ 105 Abs. 4f AMG
§ 105 Abs. 1 AMG
§ 105 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 5a Satz 1 bis 3 AMG
§ 30 Abs. 1 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz
1 AMG
§ 105 Abs. 5
Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 4 Satz 2 AMG
§
105 Abs. 5 Satz 1 AMG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 2 und 3
AMG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2
VwGO
§ 44a Satz 1
VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1,
Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 20 Abs.
3 GG
Art. 12
Abs. 1 und 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 1229
BVerfGE 108, 52
BVerwGE 105,
348
NVwZ 1998, 395
13 A 2727/04
13 A
1833/06
7 K 2784/04
13 K 128/05
24 K 10867/02
13 A 1833/06
13
A 1833/06
1 BvR 349/04
1 BvR 378/04
1 BvL 1/01
1 BvR 1749/01
13 A 5160/05
11 A 49.96
13 A 2151/06