Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-04-28, Aktenzeichen 250-4002.20-1374/2010-005-GRZ

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Ausschreibung "B 94 OD ..., ...-Straße, Bauteile 0 -14" (Ausschreibungs-Nr. 256319)
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Die Vergabestelle wird verpflichtet die Ermittlung der Angebotssummen unter Beachtung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens haben die Vergabestelle und die BEI jeweils zur Hälfte zu tragen. Die VST ist jedoch gebührenbefreit.
3. Die Gebühren des Nachprüfungsverfahrens werden auf xxx
4. Die Vergabestelle und die BEI haben auch die notwendigen Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Sachverhalt
Die VST schrieb den Bauauftrag „B 94 OD Xxx, xxx“ im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, im Wege eines Offenen Verfahrens, europaweit aus.
In der Kurzbeschreibung wurde angegeben: „Neubau Rahmenbauwerk über die xxx, Leitungstiefbau Abwasser, Trinkwasser, Gas, Elt, LSA und öffentliche Beleuchtung jeweils mit technischer Ausrüstung, grundhafter Straßenausbau, Begrünung.“ Eine Aufteilung in Lose wurde nicht vorgesehen, Alternativen waren zugelassen. Betreffend die Zuschlagskriterien wurde auf die Verdingungsunterlagen verwiesen, in denen ausschließlich der Preis angegeben wurde.
Die Ausschreibung beinhaltete Leistungen mehrerer Auftraggeber (Kostenträger), die gesamt vergeben werden sollten. Jeder Auftraggeber (Kostenträger) sollte im Ergebnis der gemeinsamen Vergabeentscheidung anschließend für seine Leistungen mit dem Gesamtauftragnehmer einen individuellen Vertrag abschließen. Die Gesamtleistung ist in die Bauteile (BT) 0-14 aufgeteilt, die den jeweiligen Auftraggebern (Kostenträgern) zugeordnet wurden. Die Vergabeunterlagen beinhalteten eine für die Gesamtleistung geltende EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe [HVA B-StB-EG-Aufforderung 1 (03/09)], die EG-Bewerbungsbedingungen [HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen 1 (03/09)], das Gesamtangebotsschreiben [HVA B-StB-Angebotsschreiben 2 (07/09)] und die Mindestanforderungen für Nebenangebote. Den Bauteilgruppen lagen u.a. Angebotsschreiben [HVA B-StB-Angebotsschreiben 1 (07/09)] für die jeweilige Bauteilgruppe, Besondere Vertragsbedingungen [HVA B-StB-Besondere Vertragsbedingungen 1 (03/09)] mit individuellen „Weiteren Besonderen
Vertragsbedingungen“ des jeweiligen Auftraggebers und Zusätzliche Vertragsbedingungen (HVA B-StB-ZVB/E-StB 2006) bei. Für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 wurde u.a. unter Pkt. 10.2 der „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“, Anstrich 4 von diesem Auftraggeber (Kostenträger) angegeben:
„Angebote mit negativen Preisen und Preisnachlässen werden bei der Wertung ausgeschlossen.“
In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurde unter Pkt. 12.1 angegeben:
„Die Wertungssummen (in € …)werden ermittelt aus den nachgerechneten Angebotssummen, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen ...“
Die Leistungsbeschreibung lag als Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vor.
Zum Zeitpunkt der Öffnung des ersten Angebots (19.02.2010, 10.00 Uhr) lagen von zehn Bietern Angebote vor. Bieterrangfolge ungeprüft lt. Niederschrift über die Angebotseröffnung ohne Nachlass:
1. BEI (Nachlass 2,5% auf alles) 100,00 %
2. AST (kein Nachlass, 3 Nebenangebote) 100,36 % usw. Die Niederschrift über die Angebotseröffnung wurde von den Bietern – darunter auch die AST -in einer Teilnehmerliste unterschrieben. Die Angebotssumme der BEI wurde um den Nachlass von 2,5% verringert. Nach der rechnerischen Prüfung erfolgte keine Veränderung der Rangfolge auf Platz eins und Platz zwei.
Mit Schreiben vom 22.02.2010 teilte die AST der VST mit: „Unter Bezug auf die zum Eröffnungstermin vorliegenden Angebote möchten wir ausdrücklich auf die Besonderen Vertragsbedingungen (214) der BT 3 bis 5 Abwasser und BT 6 bis 8 Trinkwasser hinweisen. Gemäß Punkt 10.2, Satz 4 sind Angebote mit Preisnachlässen auszuschließen. Sollte dennoch eine Wertung erfolgen, werden wir uns mit allen uns zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln nach den Vorschriften des GWB dagegen wenden.“
Mit Schreiben vom 25.02.2010 teilte die VST der AST mit: „…dass die Formulierung im Punkt 10.2 Satz 4 eine Aufzählung ist. Einer mehrmaligen Nennung des Adjektivs „negativ“ bedarf es nicht. Der Ausschluss bezieht sich sowohl auf negative Preise, als auch auf negative Preisnachlässe. Aus dem Gesamtangebotsschreiben, das als Zusammenfassung aller Bauteile dient, ist klar abzulesen, dass Nachlässe möglich sind. Es wurde eine extra Spalte dafür angelegt. Sollten bei Ihnen bei der Angebotskalkulation Zweifel über die Auslegung des besagten Satzes im Punkt 10.2 Satz 4 der Besonderen Angebotsbedingungen des ZV TAWEG entstanden sein, so hätte eine Nachfrage Ihrerseits vor Angebotsabgabe zur Aufklärung beigetragen. Vor diesem Hintergrund können wir Ihren Einwand nicht berücksichtigen.“
Mit Schreiben vom 01.03.2010 teilte die AST der VST mit: „Wir können Ihrer Auslegung der besonderen Vertragsbedingungen (214) der BT 3 bis 5 Abwasser und BT 6 bis 8 Trinkwasser, speziell des Punktes 10.2, Satz 4 jedoch nicht folgen. Angebote mit Preisnachlässen sind entsprechend Ihrer Bedingungen zwingend von der Wertung auszuschließen. Dazu gab es unsererseits bei der Angebotserstellung keine Zweifel und deshalb auch keinen Aufklärungsbedarf. Wir werden, wie bereits angekündigt, das Ausschreibungsverfahren weiterhin mit positivem Interesse verfolgen.“
Mit Schreiben vom 29.03.2010 teilte die VST der AST gemäß § 101a GWB mit, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A habe (Mitteilung der Angebotssummen von AST und BEI) und die Nebenangebote 1-3 für die Ermittlung der Wertungssumme nicht berücksichtigt worden wären. Als Begründung für die Nichtwertung der Nebenangebote wurde die Nichteinhaltung der Mindestanforderungen für Nebenangebote und das Fehlen geforderter Nachweise und Unterlagen angegeben. Den Zuschlag solle die BEI frühestens am 08.04.2010 erhalten.
Mit Schreiben vom 31.03. 2010 rügte die AST die Nichtwertung der eigenen Nebenangebote und die Zuschlagsabsicht an die BEI als rechtswidrig, da diese unter Beachtung der Ausschreibungsvorgaben zwingend auszuschließen sei, die AST den Zuschlag erhalten müsse. Die BEI habe nachweislich der Differenz zwischen Angebotspreis lt. Submission und Wertungssumme einen Preisnachlass von 2,5% auf den Gesamtbruttopreis gegeben. Die Nachlassgewährung auf die Gesamtangebotssumme sei ein zwingend zum Ausschluss führender Verstoß gegen die Festlegungen aus Ziff. 10.2 der BVB der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8.
Die widersprechende Regelung unter Pkt. 12.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes
„Der Preis (in €…) wird aus der Wertungssummen (in €netto) werden ermittelt aus den nachgerechneten Angebotssummen, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen...“
erfahre durch die Festlegung in den Besonderen Vertragsbedingungen aus Ziff. 10.2 der BVB Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 und deren Vorrang gegenüber der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Einschränkung. Diese führe dazu, dass Preisnachlässe nur für die anderen BT hätten angeboten werden dürfen. Angebote mit Nachlässen für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 seien daher zwingend auszuschließen. Die VST wurde unter Fristsetzung aufgefordert, ihre Entscheidung betreffend die Nichtwertung der Nebenangebote der AST und die Wertung des Angebots der BEI zurückzunehmen. Falls dieses nicht erfolge werde ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.
Mit Schreiben vom 31.03.2010 wies die VST die Rüge der AST zurück. Gemäß Pkt. 12.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes würden Nachlässe bei der Wertung berücksichtigt (s.o.). Entgegen der Auffassung der AST ( negative Preise und Preisnachlässe ausgeschlossen) besage die Ziff. 10.2 der BVB Bauteilgruppe der Bauteile 3-8, dass negative Preise und negative Preisnachlässe ausgeschlossen wären. Diese Auslegung der VST werde auch durch die der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 beiliegenden ZVB 215 (VHB-Bund-Ausgabe 2008 S.3 von 4), Ziff. 16 bestätigt, in denen es heiße:
„Soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, wird ein als v.H.-Satz angebotener Preisnachlass bei der Abrechnung und den Zahlungen von den Einheits-und Pauschalpreisen abgezogen…“
Die Auffassung der VST finde auch dadurch Bestätigung, dass die AST in ihrem 1. Nebenangebot für dessen Wertungsfall einen Preisnachlass gewährt habe. Die VST gehe davon aus, das mit Ausnahme der Rüge zu den Nebenangeboten, ein Nachprüfungsantrag betreffend die Rechtswidrigkeit der Wertung von Angeboten mit Nachlässen unzulässig sei, da die VST der AST nach deren Schreiben vom 22.02.2010 (zwingender Ausschluss von Angeboten mit Nachlässen, s.o.), welches die VST als Rüge ansehe, mit eigenem Schreiben vom 25.02.2010 mitgeteilt habe, dass die AST mit ihrer Auffassung einem Irrtum unterliege, die VST den Einwand der AST nicht berücksichtigen werde. Mit Schreiben vom 01.03.2010 habe die AST das Schreiben der VST vom 25.02.2010 bestätigt und angekündigt, das Ausschreibungsverfahren weiter zu beobachten. Der Antrag sei deshalb gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig, da dieser mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Rügezurückweisung erfolgt sei. Ein Antrag, der sich auf eine erneute Rüge (31.03.2010) stütze, sei unzulässig.
Mit Schreiben vom 05.04.2010 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens und die Akteneinsicht gemäß § 111 GWB. Die AST kündigte an, die folgenden Anträge zu stellen:
1. der VST aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der AST für erforderlich zu erklären,
3. die Kostentragung des Nachprüfungsverfahrens durch die VST. Die AST trug den Verfahrensablauf bis zu ihrem Antrag vor (s.o.). Betreffend die Zulässigkeit des Antrags trug die AST vor, dass sie gegenüber der VST den Vergaberechtsverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unverzüglich gerügt habe (Bieterinformation 29.03.2010 – Rüge 31.03.2010). Die Rechtsbehelfsfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wäre vorliegend nicht anwendbar und selbst wenn, wäre die 15-Tagesfrist eingehalten („erstmalige Rüge“ 31.03.2010 – Zurückweisung 01.04.2010). Die Annahme der VST, dass bereits mit Schreiben vom 22.02.2010 (s.o.) eine Rüge erfolgt sei, treffe nicht zu. Die AST habe auf einen möglichen Verstoß mit der Formulierung („sollte“..., „werden wir“…) aufmerksam gemacht, habe nur für den Fall der Zuwiderhandlung eine Aktivität angekündigt. Voraussetzung für die Rügepflicht sei auch, dass der Rechtsverstoß vollzogen worden sei, was zum Termin 22.02.2010 nicht zutraf. Vorsorgliche Rügen würde das Vergaberecht nicht kennen. Auch für den Fall, dass das Schreiben vom 22.02.2010 als Rüge bewertet würde und diese durch die VST am 25.02.2010 zurückgewiesen worden sei, sei die Rechtsbehelfsfrist aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht anwendbar, da die Bekanntmachung nicht die Anforderungen gemäß Anhang II Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 erfülle, insbesondere Ziffer VI.4.2: „in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. ggf. Name, Anschrift, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können“. In der Bekanntmachung wären weder die Rechtsbehelfsfrist aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, noch die erforderlichen Angaben (Abschrift, Telefonnummer, Faxnummer, E-Mail-Adresse) zur Auskunft gebenden Stelle benannt worden. Nur die Angabe der VST reiche nicht aus. Auch bei Negierung der obigen Gründe sei die Rechtsbehelfsfrist aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht anwendbar, da die VST in ihrem die Rüge ablehnenden Schreiben nicht auf die Ausschlusswirkung des genannten Paragraphen hingewiesen habe.
Zur Begründung trug die AST vor, dass das Angebot der BEI zwingend auszuschließen sei. Die Gesamtleistung sei in mehrere Bauteile aufgegliedert, die wiederum mehreren Kostenträgern zugeordnet wären. Jeder Kostenträger habe für seine Bauteile (BT) eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen aufgestellt (u.a. BVB), die die VST in die Ausschreibung integriert habe. Der Kostenträger für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 habe in seinen BVB per Klausel festgelegt, dass Angebote mit Preisnachlässen zwingend auszuschließen wären. Die BEI habe entgegen der AST offensichtlich einen Preisnachlass in Höhe von 2,5% auf den angebotenen Bruttopreis gewährt. Dieses ergebe sich aus der Bieterinformation, da die dort benannte Angebotssumme sich nur ergebe, wenn von derjenigen lt. Angebotseröffnung 2,5% abgezogen werden. Demzufolge habe das Angebot der BEI nach Ziff. 10.2 der BVB des Kostenträgers für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 zwingend ausgeschlossen werden müssen. Lt. Ziffer 12.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe könnten zwar Nachlässe bei der Ermittlung der Wertungssumme berücksichtigt werden, was aber nur zutreffe, wenn keine spezielleren Regelungen vorlägen. Da die BVB des Kostenträgers für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 etwas anderes festlegten, müssten für diese BT diese Festlegungen zur Anwendung kommen, mit der Folge des Ausschlusses der BEI. Die Auslegung der strittigen Ziffer 10.2 der BVB des Kostenträgers für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 durch die VST, dass sich diese auf „negative Preise“ und „ negative Preisnachlässe “ beziehe, treffe nicht zu. Ein Preisnachlass sei eine Minderung bspw. in Form eines Rabatts, eines Abschlags, usw.. Die Verknüpfung von negativ und Preisnachlass widerspreche jeglichem allgemeinen, sprachlichen, kalkulatorischen Verständnis. Das Gegenteil von Preisnachlass sei ein Zuschlag oder Aufpreis. Dass das Adjektiv „negativ“ tatsächlich nur in Verbindung mit dem Preis zur Anwendung kommen sollte, werde im Gegensatz zum negativen Preisnachlass dadurch belegt, dass der Begriff „negativer Preis“ ein alltäglicher verwendeter Begriff ist, der für einen klar definierten Inhalt steht. Betreffend die Nebenangebote sei unklar, warum diese durch die VST nicht gewertet worden wären.
Mit Datum vom 06.04.2010 beschloss die Vergabekammer die Übermittlung des Antrags der AST an die VST. Die VST wurde unter Fristsetzung zur Übergabe der durchnummerierten Vergabeakte, der Kostenberechnung und eines Blanketts der Vergabeunterlagen aufgefordert. Ohne Fristsetzung erfolgte die Aufforderung zur Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag.
Mit Datum vom 16.04.2010 erfolgte die Beiladung der BEI.
Mit Schreiben vom 19.04.2010 teilte die Vergabekammer den Beteiligten den Termin zur mündlichen Verhandlung am 28.04.2010 um 9.00 Uhr im Thüringer Landesverwaltungsamt mit. Gleichzeitig wurden die Beteiligten unter Fristsetzung angefragt, ob diese einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zustimmen.
Mit Schreiben vom 21.04.2010 erklärte die VST den Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, da nach Rücksprache mit der AST eine Sachentscheidung möglicherweise entbehrlich werden würde. Die VST führte im Einzelnen aus, dass betreffend die Auslegung der strittigen Klausel unter Pkt. 10.2 Anstrich 4 der „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ sie sich die Auffassung der AST zu eigen mache. Dagegen könne sie sich der Auffassung betreffend die Berücksichtigung der Präklusionsvorschriften aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht anschließen. Die AST habe bereits mit der Antwort der VST per 26.02.2010 gewusst, wie diese die strittige Klausel anzuwenden gedenke. Die im § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB definierte Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, sei zum Zeitpunkt des Antrags bereits abgelaufen, dieser somit unzulässig. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsprechung zum § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB und im Interesse der zügigen Realisierung der Baumaßnahme strebe die VST eine einvernehmliche Lösung mit AST und BEI an. Es erfolge die erneute Wertung unter Beachtung der Auffassung der AST, dem Ausschluss der BEI und nach erneuter Vorinformation dem voraussichtlichen Zuschlag an die AST. Es werde darum gebeten, die neue Vorinformation bis zum 28.04.2010 abzuwarten und die dann eventuelle Erledigungserklärung in der Hauptsache durch die AST.
Mit Schreiben vom 21.04.2010 erklärte sich die BEI mit dem Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung einverstanden. Es werde um Verlängerung der Frist zur Stellungnahme bis zum 27.04.2010 gebeten.
Nach Akteneinsicht trug die AST mit Schreiben vom 22.04.2010 vor, dass keine Unzulässigkeit ihres Antrags gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB vorliege, da sie entgegen der Auffassung der VST erstmalig am 31.03.2010 die vergaberechtswidrige Wertung der Preisnachlässe und die Zuschlagsabsicht an die BEI gerügt habe. Ihr Schreiben vom 22.02.2010 sei nur ein Hinweis. Voraussetzung einer Rüge sei ein eingetretener Verstoß. Die Behauptung der VST, die Wertung vor dem 22.02.2010 vorgenommen zu haben, werde von der AST mit Nichtwissen bestritten. Lt. Vergabevermerk sei die erste Durchsicht für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 erst am 29.02.2010 erfolgt, womit die Behauptung der VST, dass die Wertung am 22.02.2010 abgeschlossen worden sei, nicht zutreffe. Das Formblatt HVA B-StB-Angebotsprüfung (03/09) belege die Wertung für die Stufen 1 und 2 für die AST zum 30.03.2010, was bei den anderen Bietern ebenfalls zu diesem Termin vermutet werde. Betreffend die Nichtanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wiederholte die AST ihre Argumentation aus dem Schreiben vom 05.04.2010. Da das Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei, habe die VST erkannte Vergaberechtsverstöße eigenständig zu beseitigen (siehe Rüge), die Vorinformation zurückzunehmen und die Wertung erneut vorzunehmen. Voraussetzung für die vorzeitige Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch die AST sei die Korrektur der Bieterinformation vom 29.03.2010 durch die VST.
Mit Schreiben vom 27.04.2010 beantragte die BEI bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:
1. den Antrag der AST zurückzuweisen,
2. die VST zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der BEI zu erteilen,
3. die Akteneinsicht,
4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die BEI für notwendig zu erklären,
5. der AST und der VST gesamtschuldnerisch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zur Begründung führte die BEI aus, dass die VST ihre Auffassung aus deren Schreiben vom 25.02.2010 (siehe Sachverhalt) änderte, mit der Folge des Ausschlusses der BEI wegen unzulässiger Preisnachlässe mit Schreiben vom 26.04.2010. Mit Schreiben vom 26. und 27.04.2010 habe die BEI den rechtswidrigen Ausschluss gerügt und die VST zur Abhilfe aufgefordert. Aus der Aufforderung zur Angebotabgabe sei ersichtlich, dass es allgemeine Vertragsbedingungen für das Gesamtangebot gebe, die allen anderen Regelungen vorgehen würden. Dieses sei aus den der Angebotsaufforderung beiliegenden Vertragsbedingungen klar ersichtlich. -HVA B-StB-EG-Aufforderung 4 (03/09)
„Der Preis in €… netto wird aus der Wertungssummen des Angebotes ermittelt. Die Wertungssummer (in €, netto) werden ermittelt aus den nachgereichten Angebotssummen insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, Bonus-Malus-Regelungen, Gleitklauseln … Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot, welches unter Berücksichtigung vorstehender Regelungen die niedrigste Wertungssumme aufweist.“
-EG-Bewerbungsbedingungen Ziff. A, 3.8
„Alle Preisnachlässe sind in Euro mit höchstens drei nach Kommastellen anzugeben. Die Preise (Einheitspreise, Pauschalpreise, Verrechnungssätze usw.) sind ohne Umsatzsteuer anzugeben. Der Umsatzsteuerbetrag ist unter Zugrundelegung des geltenden Steuersatzes am Schluss des Angebotes hinzuzufügen. Es werden nur Preisnachlässe gewertet, die -ohne Bedingungen vom Hundertsatz auf die Abrechnungssumme gewährt werden und -an die im Angebotsschreiben bezeichneten Stellen aufgeführt sind. Nicht zu wertende Preisnachlässe bleiben Inhalt des Angebots und werden im Fall der Auftragserteilung Vertragsinhalt.“
-HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen 2(03/09) Ziff. B zu 3 „Angebote
Hauptangebote mit negativen Einheitspreisen werden von der Wertung ausgeschlossen. Dies gilt nicht, sobald negative Einheitspreise ausdrücklich für bestimmte OZ (Positionen) in der Leistungsbeschreibung zugelassen sind. Preisnachlässe sind mit höchstens zwei nach Kommastellen anzugeben. Werden Preisnachlässe mit mehr als zwei nach Kommastellen angeboten, werden für die Wertung nur die ersten beiden nach Kommastellen berücksichtigt. Ansonsten gilt Nummer 3.8 Teil A letzter Satz sinngemäß:“
Aus diesen Vertrags und Bewerbungsbedingungen gehe ausdrücklich hervor, dass Nachlässe zulässig seien.
Auch das Gesamt-Angebotsschreiben HVA B-StB-Angebotsschreiben 2 (07/08) belege, dass die allgemeinen Regelungen vorgehen würden, Nachlässe zulässig wären, da auf der zweiten Seite die rechte Spalte die Festlegung „Nachlass in %“ enthalte.
Ebenso werde in allen Angebotsschreiben der einzelnen Auftraggeber (Kostenträger) für die Bauteilgruppen unter Ziff. 4 ausdrücklich auf Preisnachlässe verwiesen:
„Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme für die Haupt-und alle Nebenangebote: …v.H.“
Die AST argumentiere unzutreffend, dass die zusätzlichen oder besonderen Vertragsbedingungen den allgemeinen Vertragsbedingungen vorgehen würden. Diese dürften den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen. Falls es die von der AST behauptete Unklarheit gebe, gehe diese nicht zu Lasten der BEI, dürfe nicht zu deren Ausschluss führen.
Die Vergabeunterlagen für den Auftraggeber der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 würden den obigen Ausführungen nicht widersprechen (Angebotsschreiben mit Rubrik für Angabe eines Preisnachlasses). -Zusätzliche Vertragsbedingungen 215
„Preisnachlässe (§§ 14 und 16) Soweit nicht ausdrücklich vereinbart, wird ein als v.H.-Satz angebotener Preisnachlass bei der Abrechnung und den Zahlungen von Einheits-und Pauschalpreisen abgezogen, auch von denen der Nachträge, deren Preise auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertraglichen Leistungen zu bilden sind. Änderungssätze bei vereinbarter Lohngleitklausel sowie Erstattungsbeträge bei vereinbarter Stoffpreisgleitklausel werden durch den Preisnachlass nicht verringert.“
Ziffer 10.2 der Besonderen Vertragsbedingungen enthalte Regelungen der Rechtsprechung um unnötige Ausschlüsse zu vermeiden. Die Unzulässigkeit von Preisnachlässen sei nicht erkennbar. Negative Preisnachlässe seien möglich. Ein Preisnachlass könne als %-Nachlass oder als Betrag angeboten werden. Es könne ein Angebotspreis von 500,00 € angeboten werden und ein Nachlass für diese Einheitspreisposition in Höhe von 700,00 €. Auch könne ein Nachlass von über 100% gewährt werden, der zu einem negativen Einheitspreis führe. Die strittige Klausel (Ziff.10.2 BVB) solle absichern, dass anstelle eines negativen Preises letztlich ein Preisnachlass von über 100% angeboten werde. Aus dem Wortlaut sei zu entnehmen, dass „negative Preisnachlässe“ gemeint wären, die bei einzelnen Positionen zu einem negativen Preis führen würden. Auch sei davon auszugehen, dass hier Preisnachlässe zu einzelnen Preisen des LV gemeint wären, es sich jedoch nicht um Gesamtnachlässe gemäß § 8 VOB/A (Anmerkung Vergabekammer: BEI verwendete Paragraphen aus der noch nicht in Kraft gesetzten VOB/A 2009). Nach dem objektiven Empfängerhorizont wären bei Beachtung der für das Gesamtangebot geltenden Regelungen Nachlässe zulässig, Unklarheiten gingen nicht zu Lasten des Bieters. Eine Benachteiligung der AST liege nicht vor, da diese die Möglichkeit hatte zu vier Angeboten Nachlässe anzubieten, dieses aber nicht wahrnahm.
Hinsichtlich des Inhaltes der Unterlagen, insbesondere der eingereichten Angebote, wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte verwiesen.
2. Entscheidung
2.1. Zuständigkeit
2.1.1 Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO) die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist.
2.1.2 Der ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Bauleistungen den Abschnitt 2 des Teiles A der Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Auftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 4 VgV genannten Wert beläuft.
2.1.3 Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte nach dem 01.01.2010. Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten. Der für Bauleistungen maßgebliche Schwellenwert wurde in § 2 Nr. 4 VgV vom 09.01.2001 festgelegt und betrug im Jahr 2010 4.845.000,-€n et t Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert liegt laut Angabe der Vergabestelle bei ca. x,x Mio. € netto und überschreitet damit den gemäß § 2 Nr. 4 VgV angegebenen Schwellenwert.
2.1.4 Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV mit der o. g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und der Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.
2.2 Zulässigkeit
a) Die Anforderungen, die gem. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt. Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihrem Angebot um diesen Auftrag beworben. Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der von der VST durchgeführten Prüfung/Wertung und dem nicht vorgenommenen Angebotsausschluss der BEI wegen unzulässig angebotenem Preisnachlass, sowie der Nichtwertung ihrer eingereichten Nebenangebote in ihren Rechten verletzt fühlt. Sie liege mit ihrem Angebot in der rechnerischen Bieterrangfolge an zweiter Stelle und müsse bei Ausschluss des Angebots der BEI, da nur der Preis als Zuschlagskriterium benannt sei, den Zuschlag erhalten. Die AST hat mit Schreiben vom 31.03.2010 Vergabeverstöße bei der Prüfung/Wertung durch die VST (siehe Sachverhalt) formgerecht gerügt: -Rüge 1 Nichtausschluss der BEI wegen Angebot mit unzulässigen Preisnachlässen, -Rüge 2 Nichtwertung der eigenen Nebenangebote.
b) Die Rügen der AST erfolgten nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich. Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach-und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze stellt hierbei, je nach Einzelfall, ein Zeitraum bis zu 14 Tagen -entsprechend § 121 BGB – dar.
Rüge 1
Die AST rügte mit Schreiben vom 31.03.2010 (Rüge 1) den nicht erfolgten Ausschluss der BEI, die vorgesehene Zuschlagserteilung an die BEI, sowie die nicht erfolgte Zuschlagserteilung auf das eigene Angebot, welches ihr mit Schreiben vom 29.03.2010 gemäß § 101a GWB mitgeteilt worden war. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung (Rüge 1) ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan.
Insoweit die VST in ihrem Schreiben vom 31.03.2010 (siehe Sachverhalt) argumentierte, dass der Antrag der AST bereits unzulässig sei, weil die AST es verabsäumt habe, nach Kenntnis der Zurückweisung ihrer Rüge vom 22.02.2010 durch die VST am 25.02.2010 gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen den Nachprüfungsantrag zu stellen, trifft dieses nicht zu. Das Vergaberecht sieht vorsorgliche Rügen, die ein in der Zukunft liegendes vergaberechtswidriges Handeln betreffen, nicht vor. Die Rügepflicht ist an aktives Handeln, an einen daraus resultierenden Rechtsverstoß, der den Bewerber/Bieter in seinen Rechten aus § 97 GWB verletzt, gebunden. Dem Schreiben der AST vom 22.02.2010 liegen zum einen diese Voraussetzungen nicht zu Grunde und zum anderen lässt die Formulierung keinen Schluss auf das Vorliegen einer Rüge zu. Die Angebotseröffnung erfolgte am 19.02.2010 und das strittige Schreiben ist auf den 22.02.2010 datiert. Angesichts des zeitlichen Abstandes ist nicht von einer Kenntnis der AST von den nachgerechneten Angebotssummen und damit der Einbeziehung von Nachlässen in die Wertung, also dem aktiven Handeln der VST, auszugehen. Das Schreiben der AST vom 22.02.2010 (siehe Sachverhalt) ist als Hinweis auf die in den BVB unter Pkt. 10.2 Absatz 4 enthaltene Klausel und deren Anwendung gefasst. Das Schreiben der VST vom 25.02.2010 (siehe Sachverhalt) gibt die Sicht der VST zu der Klausel in den BVB wieder. Das eine aktive Handlung der VST stattgefunden habe, wurde somit gegenüber der AST nicht zum Ausdruck gebracht, maximal die Sicht der VST. Das Schreiben der AST vom 01.03.2010 trug dem Rechnung, indem die AST der VST mitteilte die weitere Entwicklung zu verfolgen: „Wir werden, wie bereits angekündigt, das Ausschreibungsverfahren weiterhin mit positivem Interesse verfolgen.“ Damit brachte die AST klar zum Ausdruck, dass sie eben gerade nicht von einem Vergaberechtsverstoß der VST Kenntnis hatte, sondern deren weiteres aktives Handeln beobachten werde. Das Schreiben der AST vom 22.02.2010 war somit nicht als Rüge einzustufen. Die Rüge der AST vom 31.03.2010, nach Erhalt der Vorinformation gemäß § 101a GWB, war somit nicht präkludiert. Aber auch, wenn das Schreiben der AST vom 22.02.2010 als Rüge anzusehen wäre, führt das nicht dazu, dass der Antrag der AST vom 05.04.2010, betreffend die Rüge 1 wegen Nichteinhaltung der Frist aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, als unzulässig zu verwerfen wäre. Die im § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB enthaltene Frist von 15 Kalendertagen ist eine Rechtsbehelfsfrist. Diese entfaltet nur dann ihre Wirkung, wenn die VST die Bewerber/Bieter in der Bekanntmachung unter Pkt. VI.4.2 „Einlegung von Rechtsbehelfen“ bzw. unter Pkt. VI.4.3 „Stelle bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind“ darüber informiert. Vorliegend erfolgte unter Pkt. VI.4.2 die Angabe der Vergabestelle, also kein Hinweis auf den § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, und unter Pkt. VI.4.3 erfolgte keine Angabe. Damit fehlte die Voraussetzung für die Wirkungsentfaltung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB.
Rüge 2
Die AST rügte mit Schreiben vom 31.03.2010 (Rüge 2) die Nichtwertung ihrer Nebenangebote, welche ihr mit Schreiben vom 29.03.2010 gemäß § 101a GWB mitgeteilt worden war. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung (Rüge 2) ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan.
Ob die obige, bisher in der Rechtsprechung verwendete zeitliche Definition von „Unverzüglichkeit“ der Rügeerhebung nach der EuGH-Entscheidung (Urteil vom 28.01.2010 -Rs. C-406/08) weiterhin Anwendung finden kann, ist fraglich, vorliegend aber unerheblich, da die AST durch die daraus entstandene Rechtsunsicherheit nicht in der Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte beeinträchtigt wird.
2.3 Entscheidungsbegründung
Der Antrag der AST ist begründet. Die VST verstieß mit ihrer Wertung gegen die von ihr den Bewerbern/Bietern mit den Vergabeunterlagen mitgeteilten Bewerbungsbedingungen, insbesondere diejenigen in den „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ Pkt. 10.2 Absatz 4 der Bauteilgruppe BT 3-8 („Angebote mit negativen Preisen und Preisnachlässen werden bei der Wertung ausgeschlossen.“).
Das Gesamtvorhaben teilt sich in die Bauteile 0-14 auf, die wiederum zu Bauteilgruppen entsprechend den jeweiligen Auftraggebern (Kostenträger) zusammengefasst wurden. Zusätzlich zu den für das Gesamtvorhaben beiliegenden Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen wurden von den einzelnen Auftraggebern (Kostenträger) jeweils individuelle Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen, die speziell für ihre Bauteilgruppe gelten sollten, aufgestellt und den Vergabeunterlagen der jeweiligen Bauteilgruppe beigefügt. Eine Abstimmung zwischen den jeweiligen Auftraggebern (Kostenträgern), betreffend die Vertrags-und Bewerbungsbedingungen, erfolgte offensichtlich nicht. Die Auftraggeberin (Kostenträger) für die Bauteilgruppe (Bauteile 3-8) ergänzte die verwendeten „Besonderen Vertragsbedingungen“ aus dem VHB-Bund-Ausgabe 2008 mit eigenen „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“. Der Pkt. 10.2 enthält neben typischen Vertragsbedingungen (Dauer Mängelanspruchbürgschaft, Zahlungsverpflichtung gegenüber NUN, Abschluss Mängelanspruchbürgschaft) auch eigentlich den Bewerbungsbedingungen zuzuordnende Festlegungen, wie die Behandlung von Angeboten mit Mischkalkulation und die streitgegenständliche Klausel:
„Angebote mit negativen Preisen und Preisnachlässen werden bei der Wertung ausgeschlossen.“.
Betreffend die o.g. Klausel ist zwischen den Verfahrensbeteiligten die Bedeutung und Folge aus der Verbindung des Adjektivs „negativ“ und dem Begriff „Preise“ unstrittig. Strittig ist dagegen, ob das in der Klausel eindeutig dem Begriff „Preis“ zugeordnete Adjektiv „negativ“ durch das nachfolgende Bindewort „und“ auch automatisch dem Begriff „Preisnachlass“ im Sinn von „negativer Preisnachlass“ zuzuordnen ist (siehe Sachverhalt Schreiben vom 22.02.2010 und 25.02.2010).
Unabhängig von der Entscheidung darüber, ob in der Klausel von negativen Preisen und negativen Preisnachlässen oder nur von negativen Preisen und Preisnachlässen auszugehen ist, ist die prinzipielle Wirkung der Klausel festzustellen.
Unabhängig von der falschen Zuordnung der Klausel in die „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ an Stelle in die Bewerbungsbedingungen, entfaltet die Klausel ihre Wirkung (Angebotsausschluss) im Fall des Vorliegens des in ihr beschriebenen Sachverhalts. Da die Klausel aber nur in den Vergabeunterlagen des Auftraggebers (Kostenträgers) für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 enthalten, eine individuelle Festlegung dieses Auftraggebers (Kostenträger) für die von ihm auch später individuell vertraglich zu bindenden Leistungen ist, gilt die Klausel auch nur für den Angebotsinhalt der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 und nicht für denjenigen der Bauteilgruppen der anderen Auftraggeber (Kostenträger). Folge ist, dass bei Angeboten mit negativen Preisen und Preisnachlässen für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 das Angebot für diese Bauteilgruppe zwingend auszuschließen ist. In der weiteren Abfolge führt dieses auf Grund der vorgesehenen Gesamtvergabe dazu, dass durch den Ausschluss des Angebotsteils für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 das Angebot unvollständig ist und gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auszuschließen ist. Negative Preise und Preisnachlässe, nur in den anderen Bauteilgruppen, würden demzufolge auf Grund der dort nicht geltenden Klausel, nicht zum Ausschluss eines Angebotes führen. Wie die Möglichkeit des Angebots von Preisnachlässen bei der vorliegenden Konstellation der Ausschreibung und angesichts der Transparenzforderung des § 21 Nr. 4 VOB/A (Angabe von Preisnachlässen ohne Bedingung an der von der VST vorgesehenen Stelle) formal in den Vergabeunterlagen zu handhaben wäre, ist nicht Gegenstand der Entscheidung. Formal wäre aber auch bei der vorliegenden Konstellation der Klausel in den BVB für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 und bei Einhaltung des Transparenzgebotes das Angebot von Preisnachlässen möglich. Voraussetzung wären getrennte Angebotsschreiben für jede Bauteilgruppe in der der jeweilige Preisnachlass einzutragen wäre (liegt vor). Im Gesamtangebotsschreiben müsste die Zeile für die Angabe des Preisnachlasses über die Gesamtleistung gesperrt werden. In der Angebotseröffnung müssten neben der Gesamtangebotssumme die Angebotssummen für die Bauteilgruppen mit den jeweils zugehörigen Preisnachlässen verlesen werden.
Maßgebend für die Auslegung sind alle die Sachverhalte, die den Bietern mitgeteilt wurden. Es sind nur diejenigen Umstände zur Auslegung heranzuziehen, die die für den Empfänger erkennbar waren oder erkennbar sein mussten. Maßgebend ist dabei, was konkret benannt ist und nicht, was sich der Verwender der Klausel dabei dachte:
In den zehn Angeboten lagen von insgesamt vier Bietern Preisnachlässe entweder für das Gesamtangebot oder/und für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 vor. Keiner der verzeichneten Preisnachlässe war mit einem negativen Vorzeichen versehen. Allein auf Grund der Anzahl derjenigen Bewerber/Bieter mit einem Preisnachlass (Bieterverständnis) kann kein Schluss gezogen werden, dass prinzipiell das Adjektiv „negativ“ auch auf die Preisnachlässe zu beziehen ist.
Es mag dahingestellt sein, dass mitunter eine Verknüpfung der beiden Begriffe und damit auch eine Zuordnung des Adjektivs „negativ“ zu dem Begriff „Preisnachlass“ durch die Konjunktion „und“ erfolgt. Maßgebend darf aber nur sein, dass es in der deutschen Sprache keine verbindliche Regelung gibt, die bei Vorliegen der obigen Verbindung zweier, inhaltlich unterschiedlicher Begriffe durch das Bindewort „und“ zwingend dazu führt, dass das dem ersten Begriff zugeordnete Adjektiv „negativ“ zwangsläufig auch dem, der Konjunktion nachfolgenden Begriff „Preisnachlass“ zuzuordnen ist.
Pflicht der VST ist es, ihren Willen gegenüber den Bewerbern klar und eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Das wäre vorliegend in der Klausel die ausdrückliche Hinzufügung des Adjektivs „negativ“ nicht nur vor den Begriff „Preis“, sondern auch vor den Begriff „Preisnachlässe“. Dieses erfolgte nicht.
Von der Begriffsseite ist der „Preis“ ein üblicher, im Baubereich verwendeter Begriff, dessen Wirkung eindeutig, sich selbst erklärend ist (Entgelt/Preis, das von einem Bieter für die Ausführung einer konkreten Leistung gefordert wird). Durch die Hinzufügung des Adjektivs „negativ“ zum Begriff „Preis“ erfolgt eine Umkehrung des ursprünglichen Begriffsinhaltes „Preis“ (Entgelt/Preis, der von einem Bieter für die Ausführung einer konkreten Leistung, warum auch immer, gezahlt wird). Auch die Begriffsverbindung von „negativ“ und „Preis“ zu „negativer Preis“ ist selbsterklärend. Anders stellt sich dieses für den „Preisnachlass“ dar. Wie bereits aus dem Begriff erkennbar, geht es um ein „Nachlassen“ des Preises, also um eine Preisminderung, einen Preisabschlag. Der Begriff ist inhaltlich eindeutig besetzt, wirkt bereits aus sich selbst erklärend. Rein theoretisch wäre auch ein „negativer Preisnachlass“ als Umkehrung des Preisnachlasses möglich. Der neue Begriffsinhalt würde sich dem Bieter aber erst erschließen, indem er über eine Mathematische Operation [minus (Nachlass) X minus (negativ)= plus] den resultierende Begriffsinhalt (Preiserhöhung) ermitteln würde. Gegen die Verwendung des Begriffs „negativer Preisnachlass“ spricht also, dass es sich um einen verklausulierten Begriffsinhalt handelt (eigene Ermittlung des von der VST gewollten). Auch spricht gegen die Verwendung des Begriffs „negativer Preisnachlass“, dass es im Gegensatz zum „negativen Preis“ einen üblichen, im Geschäftsverkehr verwendeten Begriff dafür gibt: den Zuschlag, den Aufschlag.
Aus der Gesamtbetrachtung ist davon auszugehen, dass durch das Bindewort „und“ das dem Begriff „Preis“ zugeordnete Adjektiv „negativ“ nicht dem nachfolgenden Begriff „Preisnachlass“ zuzuordnen war. Die strittige Klausel war, so wie von der VST formuliert, so anzuwenden, dass sowohl im Fall des Angebots von „negativen Preisen“ als auch im Fall des Angebots von „Preisnachlässen“ für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 Angebote auszuschließen waren. Falls die VST etwas anderes gewollt hatte, war es von dieser, nicht so formuliert worden.
Insoweit die BEI vortrug, dass die Vergabeunterlagen (Angebotsschreiben, Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen für die Gesamtleistung und für die Bauteilgruppen der einzelnen Auftraggeber/Kostenträger) an verschiedenen Stellen Möglichkeiten zur Eintragung und Hinweise zur Verfahrensweise von Nachlässen in Angeboten enthalten hätten (wo sind Nachlässe einzutragen, wie werden Nachlässe u.a. bei der Ermittlung der Angebotssumme berücksichtig), kein Verbot der Abgabe von Nachlässen enthalten hätten, damit auf deren Zulässigkeit zu schließen war, trifft dieses so nicht zu. Die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Angebotsschreiben, Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen waren alle standardisierte Formblätter mit standardisierten Vertrags-und Bewerbungsbedingungen, die von den Auftraggebern (Kostenträgern) der einzelnen Bauteilgruppen, insbesondere dem Auftraggeber der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 durch spezielle Festlegungen in den weiteren Besonderen Vertragsbedingungen – hier der o.g. strittigen Klausel – konkretisiert wurden. Diese Festlegung des Auftraggebers der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 entfaltete dann mit ihrer Bekanntgabe ihre Wirksamkeit bei zutreffen des von ihr beschriebenen Sachverhalts. Unabhängig davon beschreiben die von der BEI aufgeführten Vertragsbedingungen nur die Verfahrensweise im Fall der Vorlage eines Nachlasses, treffen keine Aussage zur Zulässigkeit von Nachlässen. Insoweit in den standardisierten Angebotsschreiben Spalten für Nachlasseinträge vorhanden waren, waren Bieter nicht daran gehindert an diesen Stellen Nachlässe einzutragen, allerdings mit der Gefahr, dass im Fall deren Unzulässigkeit (siehe Bauteilgruppe der Bauteile 3-8), wie vorliegend, der Ausschluss droht.
Die Angebotspreisermittlung ist somit unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Insoweit die AST die Nichtwertung ihrer Nebenangebote rügte und deren Einbeziehung in die Wertung forderte (Rüge 2), kommt es bei der obigen beschriebenen Handhabung der strittigen Klausel, gemäß Ansicht der Vergabekammer, nicht mehr auf die mögliche Angebotspreisreduzierung des Angebots der AST durch die Nebenangebote an.
III. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
Ausweislich des Tenors der Entscheidung haben die VST und die BEI die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegenen sind (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).
Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der AST bei Berücksichtigung von deren Nebenangeboten in Höhe von xxx €
Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die VST und die BEI zu einer Gebühr in Höhe von insgesamt xxx€
Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST und bei Berücksichtigung von deren Nebenangeboten xxx €) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand: 01.01.2010) war die Gebühr insgesamt auf den o.g. Betrag für die VST und die BEI festzusetzen.
Die VST ist jedoch gebührenbefreit.
Die BEI wird gebeten den Betrag in Höhe von xxx,50 € auf das nachfolgende Konto
Der AST wird der bereits gezahlte Vorschuss nach Bestandskraft zurück überwiesen. Die AST wird gebeten, zwecks Rücküberweisung des von ihr bereits gezahlten Vorschusses, der Vergabekammer die zutreffende Bankverbindung mitzuteilen.
Die VST und die BEI haben als die im Verfahren Unterlegenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST gemeinsam zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST war aufgrund der Komplexität des Verfahrens notwendig.
Hinweis
Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht (mehr) statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 111 GWB
§ 8 VOB/A
§ 127 GWB
§ 121 BGB
§ 97 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 21 Nr. 4 VOB/A
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB
§ 4 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 VgV vom 09.01