Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-22, Aktenzeichen 4 UF 139/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0822.4UF139.11.00

Tenor:
Die Beschwerde des Jugendamtes der Stadt Bonn gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht Bonn – vom 14.04.2011 in Verbindung mit dem Teilabhilfebeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bonn vom 9.06.2011 – beide 456 F 45/10 –, mit welchen bezüglich des beteiligten Kindes S. H. Ergänzungspflegschaft gemäß § 1909 BGB mit dem Wirkungskreis der Vertretung des Kindes hinsichtlich der Entgegennahme der familiengerichtlichen Entscheidung in der Erbausschlagungsangelegenheit nach dem verstorbenen B. H. sowie die Ausübung eines eventuellen Beschwerderechts hiergegen angeordnet und als Ergänzungspfleger das Amt für Kinder, Jugend und Familie der Bundesstadt Bonn ausgewählt worden ist, wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig. Bei der Anordnung von Ergänzungspflegschaft, damit das Kind im Verfahren zur Genehmigung einer Erbausschlagung vertreten werden kann, handelt es sich um eine Endentscheidung, mit der das entsprechende Verfahren abgeschlossen wird. Hiergegen findet die Beschwerde nach §§ 58 Abs. 1, 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG statt. Grundsätzlich war somit eine Teilabhilfe nicht möglich. Gleichwohl handelt es sich um eine wirksame und nicht nichtige Entscheidung des Familiengerichtes, mit der nur eine inhaltliche Klarstellung erfolgte, so dass der Senat diese mit vorliegendem Beschluss bestätigen konnte. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen der §§ 58 ff. FamFG vor, insbesondere ist das Jugendamt als betroffene Behörde beschwerdeberechtigt, und die Beschwerde ist in der Beschwerdefrist eingelegt worden.
In der Sache bleibt dem Rechtsmittel jedoch der Erfolg versagt. Das Familiengericht hat dem beteiligten Kind zu Recht einen Ergänzungspfleger bestellt. Denn die allein sorgeberechtigte Mutter ist verhindert, für den betroffenen Sohn eine zu erlassende familiengerichtliche Genehmigung über die Ausschlagung der Erbschaft nach seinem verstorbenen Vater entgegenzunehmen und unter Berücksichtigung des Kindeswohles über die Ausübung des Beschwerderechts hiergegen zu entscheiden. Dies folgt aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1643 Abs. 2, 1796 Abs. 2, 1909 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 41 Abs. 3, 9 Abs. 2, 15 Abs. 2 FamFG, 170 Abs. 1 ZPO. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob vorliegend ein erheblicher Interessengegensatz im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB in Verbindung mit § 1796 Abs. 2 BGB bei der allein sorgeberechtigten Mutter gegeben ist. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass die allein sorgeberechtigte Kindesmutter an der Entgegennahme des Beschlusses, mit dem die Erbausschlagung vom Familiengericht genehmigt wird, verhindert ist. Nach § 41 Abs. 3 FamFG ist ein Beschluss, der die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zum Gegenstand hat, auch demjenigen bekannt zu geben, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird. Die Vorschrift trägt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG, NJW 2000, 1709-1711) Rechnung, wonach dem materiell-rechtlich Beteiligten die Möglichkeit eingeräumt werden muss, bei einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen (vgl. auch BT-Drucksache 16/6308 S. 197). Anders als in anderen Verfahren kann die Gewährung rechtlichen Gehörs bei der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts nicht durch den Vertreter des durch die Entscheidung in seinen Rechten Betroffenen wahrgenommen werden. Der Gesetzgeber wollte gewährleisten, dass der Rechtsinhaber selbst von der Entscheidung frühzeitig Kenntnis erlangt, so dass er selbst fristgerecht Rechtsmittel einlegen sowie einen etwaigen Rechtsmittelverzicht zügig widerrufen kann (so OLG Celle, RPfleger 2011, 436, 437 mit Zitierung von BT-Drucksache 16/3808 S. 197). Die Genehmigung eines Rechtsgeschäftes ist also auch dem Kind bekannt zu geben. Da das hier betroffene Kind gemäß § 9 Abs. 1 FamFG nicht verfahrensfähig ist, kommt eine unmittelbare Bekanntgabe an das Kind nicht in Betracht. Soweit ein Kind nicht verfahrensfähig ist, handeln gemäß § 9 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich die Eltern für das Kind. Die Bekanntgabe der familiengerichtlichen Genehmigung der Erbausschlagung an den sorgeberechtigten Elternteil genügt aber nicht den Anforderungen des § 41 Abs. 3 FamFG. Aus dem Wortlaut des § 41 Abs. 3 FamFG, wonach der Beschluss „auch“ demjenigen bekannt zu geben ist, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, ergibt sich, dass die Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 FamFG neben die Bekanntgabe nach § 41 Abs. 1 FamFG tritt (vgl. BT-Drucksache a. a. O.). Insoweit ist der gesetzliche Vertreter des Kindes verhindert, für dieses zu handeln (vgl. auch KG, RPfleger 2010, 815).
Von daher geht der Einwand des Beschwerdeführers fehl, dass ein Interessenkonflikt der Kindesmutter nicht erkennbar sei.
Da der Verfahrensbeistand nicht der gesetzliche Vertreter des Kindes ist, kommt auch nicht die bloße Bestellung eines Verfahrensbeistandes in Betracht (vgl. OLG Celle a. a. O. ).
Nicht beanstandet werden kann auch, dass das Familiengericht das Jugendamt zum Ergänzungspfleger bestellt hat. Welche Person zum Ergänzungspfleger zu bestellen ist, beurteilt sich nach §§ 1915 Abs. 1, 1791b Abs. 1 BGB. Danach kann auch das Jugendamt zum Ergänzungspfleger bestellt werden, wenn eine als ehrenamtlicher Einzelvormund geeignete Person nicht vorhanden ist. Aus der Formulierung von § 1791b Abs. 1 BGB ergibt sich in der Zusammenschau mit §§ 1791a Abs. 2 Satz 2, 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB und den jugendhilferechtlichen Bestimmungen (§§ 53 Abs. 1, 56 Abs. 4 SGB VIII) eine gewisse Abfolge bei der Bestimmung der Personen des Ergänzungspflegers: Danach ist in erster Linie ein ehrenamtlicher Einzel- oder ein Vereinspfleger, hilfsweise ein berufsmäßiger Pfleger zu bestellen. Das Jugendamt ist „Reservepfleger“; es kann erst bestellt werden, wenn trotz der gebotenen Ermittlungen kein geeigneter anderer Pfleger gefunden werden kann (so KG FamRZ 2010, 1998, 1999 m. w. N.). Zuzugestehen ist dem Beschwerdeführer auch, dass die diesbezüglichen Ermittlungen dem Familiengericht von Amts wegen obliegen (§ 26 FamFG); dieses kann sich aber insbesondere auch an das Jugendamt mit der Aufforderung wenden, geeignete Personen oder Vereine vorzuschlagen (§§ 1779 BGB, 53 Abs. 1 SGB VIII). Eine diesen Maßstäben zufolge geeignete Person, die als Ergänzungspfleger hätte bestellt werden können, ist im Zuge der vom Familiengericht durchgeführten Ermittlungen indessen nicht bekannt geworden. Die Mutter des betroffenen Kindes hat trotz Aufforderung durch das Familiengericht keine geeignete Person benennen können. Mit Verfügung vom 02.12.2010 (vgl. Blatt 14 GA) ist das Jugendamt darauf hingewiesen worden, das beabsichtigt sei, es als Ergänzungspfleger zu bestellen, sofern nicht innerhalb von drei Wochen eine geeignete Person benannt werden könne, die die Ergänzungspflegschaft ehrenamtlich führe. Die Kindesmutter sei an der Vertretung ihres Sohnes gehindert. Eine als Ergänzungspfleger geeignete Person habe sie nicht benannt. Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhalte, wer unter elterlicher Sorge stehe, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern verhindert seien, einen Pfleger. Soweit aufgrund der eigenen Ermittlungen des Gerichts kein geeigneter ehrenamtlicher Pfleger gefunden werden könne und auch das Jugendamt nicht in der Lage sei, eine geeignete Person zu benennen (§ 53 Abs. 1 SGB VIII), könne das Jugendamt zum Pfleger bestellt werden, §§ 1915 Abs. 1, 1791b BGB.
Trotz dieses Hinweises hat das Jugendamt zur Person eines möglichen Ergänzungspflegers nichts vorgetragen. Vielmehr hat es sich darauf berufen, dass das Gericht eigene Ermittlungen anstellen müsse, um einen geeigneten Pfleger zu finden. Soweit hat es auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 22.04.2010 (veröffentlicht in JAmt 2010, 257) verwiesen. Indes ergibt sich aus dieser Entscheidung nichts zum Umfang der erforderlichen eigenen Ermittlungen durch das Familiengericht. Vielmehr wird in dieser Entscheidung nur ausgeführt, dass das Jugendamt auf Antrag oder von Amts wegen zu entlassen ist, wenn dies dem Wohl des Kindes dient und eine andere als Pfleger geeignete Person vorhanden ist. Dies könne auch ein rechtsfähiger Verein sein, wenn einer als ehrenamtlicher Pfleger geeignete Einzelperson nicht zur Verfügung stehe. Dabei sei auf fiskalische Interessen nicht abzustellen.
Aus dieser Entscheidung folgt somit nur, dass, wenn nach einer Bestellung des Jugendamtes als Ergänzungspfleger ein geeigneter Pfleger bekannt wird, das Jugendamt zu entlassen ist. Zum Umfang der erforderlichen Maßnahmen, um einen solchen geeigneten Pfleger zu finden, ergibt sich aus dieser Entscheidung nichts.
Nach Auffassung des Senates hat das Familiengericht ausreichende Anstrengungen unternommen, einen geeigneten Pfleger zu finden, indem es das Jugendamt eingeschaltet hat. Hierbei haben sich indes keine Hinweise auf einen geeigneten (ehrenamtlichen oder berufsmäßig tätigen) Einzel- oder einen Vereinspfleger ergeben. Das Jugendamt hat sich lediglich gegen die Absicht verwehrt, dass überhaupt ein Ergänzungspfleger bestellt werden solle bzw. darauf abgestellt, dass das Familiengericht eigene Anstrengungen unternehmen müsse, um einen geeigneten Pfleger zu finden. Dabei hat das Jugendamt allerdings den Ermessensspielraum des Familiengerichts verkannt, dass es zur Erfüllung seiner Verpflichtungen auch auf die Erfahrungen des Jugendamtes zurückgreifen kann. Die Einschaltung des Jugendamtes ist damit Teil der eigenen Ermittlungstätigkeit des Familiengerichtes. Das Jugendamt hat weder hilfsweise geeignete Personen benannt, noch sich darauf berufen, dass ihm dies unmöglich sei. Pauschal hat es das Familiengericht auf andere eigene angebliche Erkenntnisquellen verwiesen. Wäre es tatsächlich ohne weiteres möglich gewesen, geeignete Personen zu finden, wäre es doch ein Leichtes gewesen, diese Personen zu benennen. Gelang dies dem Jugendamt nicht, durfte das Familiengericht auf das Jugendamt selbst als Ersatzergänzungspfleger zurückgreifen.
Ein Ermessensfehlgebrauch des Familiengerichtes kann insoweit nicht erkannt werden. Nur hierauf kann das Auswahlermessen des Familiengerichtes durch den Senat überprüft werden. Der Senat ist auch nicht gehalten, im Beschwerdeverfahren selbst eigene Ermittlungstätigkeiten anzustellen.
Vor diesem Hintergrund bestehen somit keine Bedenken, dass das Familiengericht das Jugendamt zum Ergänzungspfleger bestellt hat. Auch die bekannte Belastung der Jugendämter mit anderen Aufgaben sowie deren knappen Ressourcen sind letztlich kein Grund von einer Bestellung des Jugendamtes abzusehen. Die bekannten Umstände, dass der Erblasser wohl über kein Vermögen verfügte, lassen darauf schließen, dass es sich hier um einen verhältnismäßig einfach zu bewältigenden, leicht zu überblickenden Fall ohne besondere Schwierigkeiten handelt. Ähnlich wie wirtschaftliche – insbesondere prozessökonomische – Gesichtspunkte bei der Auswahl eines die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig führenden Rechtsanwaltes nicht von entscheidender Bedeutung sein können, kann der wirtschaftliche Gesichtspunkt spiegelbildlich dazu auch bei der Auswahl des Jugendamtes nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Im Übrigen bleibt es dem Jugendamt unbenommen, soweit es einen die Auswahlkriterien nach § 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB geeigneten Ergänzungspfleger in Erfahrung bringt, diesen nachträglich zu benennen und seine, des Jugendamtes, Entlassung aus der Stellung des Ergänzungspflegers zu beantragen (siehe hierzu die Ausführungen weiter oben). Bei der Auswahl und eventuelle nachträglichen Benennung zu berücksichtigen sind dabei der mutmaßliche Wille der Eltern, die persönlichen Bindungen des betroffenen Kindes, deren verwandtschaftliche Beziehungen oder religiöse Bekenntnisse.
Eine Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz erscheint dem Senat nicht geboten, weil hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind; es ist nicht ersichtlich, dass sich eine entscheidungserhebliche Tatsache oder rechtliche Gesichtspunkte geändert hätten (§ 68 Abs. 3 FamFG). Auf die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Beschwerde ist der Beschwerdeführer durch den Senat hingewiesen worden. Der Beschwerdeführer hat erklärtermaßen die Beschwerde nicht zurückgenommen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind vom beschwerdeführenden Jugendamtes zu tragen, da das eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, § 84 FamFG.
Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens beträgt 3.000,00 € (§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§§ 58 ff. FamFG
§§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1643 Abs. 2, 1796 Abs. 2, 1909 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 41 Abs. 3, 9 Abs. 2, 15 Abs. 2 FamFG, 170 Abs. 1 ZPO
§§ 1915 Abs. 1, 1791b Abs. 1 BGB
§§ 1779 BGB, 53 Abs. 1 SGB VIII
§ 1909 BGB
§ 26 FamFG
§ 84 FamFG
§ 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 1796 Abs. 2 BGB
§ 41 Abs. 3 FamFG
§ 9 Abs. 1 FamFG
§ 9 Abs. 2 FamFG
§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 41 Abs. 3 FamFG
§ 41  Abs. 1 FamFG
§ 1791b Abs. 1 BGB
§ 1791a Abs. 2 Satz 2,  1836 Abs. 1 Satz 2  BGB
§ 53 Abs. 1, 56 Abs. 4 SGB VIII
§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 53 Abs. 1 SGB VIII
§ 1915 Abs. 1, 1791b BGB
§ 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 1709
FamRZ 2010, 1998, 1999
56 F 45/10