Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-02-24, Aktenzeichen 6 S 1394/13

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24. Juni 2013 - 3 K 338/13 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsgegner in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben dem Senat keine Veranlassung, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer beim Verwaltungsgericht Karlsruhe anhängigen Klage (3 K 339/13) gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 29.01.2013 abzulehnen. Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass das Interesse der Antragstellerin, von den Folgen des Vollzugs der angefochtenen Untersagungsverfügung vorläufig verschont zu bleiben, derzeit das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehbarkeit dieser Untersagungsverfügung überwiegt.
2
Es bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, ob die im Streit stehende Untersagungsverfügung dem Bestimmtheitserfordernis des § 37 Abs. 1 LVwVfG genügt (zu den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots im Rahmen glücksspielrechtlicher Untersagungsverfügungen vgl. jüngst: BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 - 8 C 21.12 -, juris). In Nummer 1 der Verfügung vom 29.01.2013 wird der Antragstellerin allgemein untersagt, in Baden-Württemberg unerlaubt öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV in Form von 1-Cent-Auktionen zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen. Dass der Antragsgegner damit nicht nur das im Internet unter ... angebotene und beworbene Spiel, sondern jegliche künftigen Internetauftritte der Antragstellerin, mit denen öffentliches Glücksspiel in Form von 1-Cent-Auktionen betrieben wird, untersagte, verdeutlicht die zur Auslegung heranzuziehende Begründung des Bescheides (vgl. dazu ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.) auf dessen Seite 8. Dort wird darauf hingewiesen, dass sich diese Verfügung auf alle von der Antragstellerin betriebenen Internetauftritte erstreckt, sofern dort öffentliches Glücksspiel in Form von 1-Cent-Auktionen betrieben und beworben wird und dieses Angebot von Baden-Württemberg aus erreichbar ist. Mit dieser Fassung der Untersagungsverfügung hat der Antragsgegner zwar nicht lediglich die abstrakt-generelle gesetzliche Regelung wiedergegeben (vgl. zur Unzulässigkeit einer solchen Vorgehensweise ebenfalls BVerwG, Urteil vom 16.10.2013, a.a.O.), sondern eine Konkretisierung auf im Internet betriebenes und beworbenes öffentliches Glücksspiel in Form von 1-Cent-Auktionen vorgenommen. Jedoch knüpft der Antragsgegner die Untersagung der 1-Cent-Auktionen an deren Eigenschaft als öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV an und verwendet damit einen Begriff, dessen Auslegung und Bestimmung - obwohl in § 3 GlüStV gesetzlich definiert - in einer Vielzahl von Fällen, so auch insbesondere bei den hier streitgegenständlichen 1-Cent-Auktionen streitig und problematisch sind. Er überlässt damit die Bewertung, ob ein insoweit untersagtes öffentliches Glücksspiel gegeben ist, in unzulässiger Weise (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 37 RdNr. 27) der Wertung des Adressaten oder verlagert diese unzulässig in das Verfahren der Verwaltungsvollstreckung. Denn auch die in § 3 Abs. 1 GlüStV aufgeführten Begriffsmerkmale (Spiel, Entgeltabhängigkeit und Zufallssteuerung) bedürfen ihrerseits der im Einzelfall nicht unproblematischen Konkretisierung. Dies wird im vorliegenden Fall besonders deutlich an der von dem Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 11.07.2013 vorgenommenen „Typisierung“ von 1-Cent-Auktionen. Der Antragsgegner unterscheidet hier zunächst zwischen Count-Down-Auktionen, bei denen allen Bietern die Möglichkeit eingeräumt wird, den der Versteigerung unterfallenden Gegenstand unter Anrechnung der Aufwendungen für die eingesetzten Gebotspunkte zu einem vorab angegebenen Preis zu erwerben und solchen, wo diese Möglichkeit nicht besteht. Im letzteren Fall handele es sich um Glücksspiel. Werde allen Teilnehmern eine entsprechende Kaufoption eingeräumt, hält der Antragsgegner die Glücksspieleigenschaft dieser 1-Cent-Auktion hingegen für fraglich, weswegen er gegen diesen Auktionstyp - auch wenn er ihn selbst als öffentliches Glücksspiel einschätzt - nicht vorgehe. Für den weiteren Typ einer 1-Cent-Auktion, der sog. Rückwärtsauktion, bezeichnet der Antragsgegner die Glücksspieleigenschaft wiederum als fraglich. Bei weiteren Varianten der Rückwärtsauktionen unterscheidet der Antragsgegner danach, ob die Ereignisfrequenz so hoch ist, dass ein Verstoß gegen § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV angenommen werden kann oder nicht. Aus diesen Differenzierungen des Antragsgegners wird deutlich, dass sich die Frage, welche 1-Cent-Auktionen als unerlaubtes öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV von der Untersagungsverfügung erfasst sind, schon bei Zugrundelegung der Rechtsansichten und -ausführungen des Antragsgegners nicht eindeutig beantworten lässt. Dabei kann außer Betracht bleiben, ob auf Grund der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Glücksspielbegriff in seinen Urteilen vom 16.10.2013 (a.a.O.) und vom 22.01.2014 (8 C 26.12 - bislang allerdings nur Presseerklärung) wiederum eine andere Bewertung der Glücksspieleigenschaft einzelner Arten von 1-Cent-Auktionen geboten ist, wie die Antragstellerin meint.
3
Darüber hinaus kann der Senat auch in Anbetracht der Beschwerdebegründung derzeit nicht abschließend beurteilen, ob der Antragsgegner den Vorgaben an eine einheitliche Verwaltungspraxis nachgekommen ist, nach denen er im Lichte von Art. 3 Abs. 1 GG und 12 Abs. 1 GG gehalten ist, gegen sämtliche Anbieter vergleichbarer Geschäftsmodelle grundsätzlich gleichermaßen einzuschreiten bzw. in den Fällen eines abgestuften Vorgehens gegen einzelne Anbieter oder Anbietergruppen sachliche Gründe anzugeben (vgl. dazu: Urteil des Senats vom 23.05.2013 - 6 S 88/13 -, ZfWG 2013, 282). Auch wenn - im Hinblick drauf, dass sich bei der Beurteilung der gleichmäßigen Verwaltungspraxis nicht Fragen eines „Auswahlermessens“ und damit verbunden des Nachschiebens von Ermessenserwägungen stellen dürften, sondern die Untersagungsverfügung letztendlich am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG, 12 Abs. 1 GG zu prüfen sein dürfte - die nach Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung vom 29.01.2013 erfolgte Inanspruchnahme weiterer vergleichbarer Anbieter durch den Antragsgegner zu berücksichtigen sein sollte, ist es nach derzeitigem Erkenntnisstand bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage offen, ob diese Vorgehensweise des Antragsgegners den benannten Anforderungen entspricht. Zum einen fällt zunächst ins Auge, dass der Antragstellerin die Veranstaltung und Vermittlung jeglichen Glücksspiels in Form von 1-Cent-Auktionen untersagt wurde, während der Antragsgegner gegen andere Anbieter von 1-Cent-Auktionen entweder gar nicht mit Untersagungsverfügungen oder nur in der Weise vorgegangen ist, dass ihnen öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV in Form von 1-Cent-Auktionen untersagt wurde, „bei denen nicht für alle Teilnehmer die Möglichkeit besteht, den der Versteigerung unterfallenden Gegenstand unter Anrechnung der Gesamtkosten für die eingesetzten Gebotspunkte zu einem vorab bekanntgegebenen Preis zu erwerben“. Die damit eröffnete Ausweichmöglichkeit auf Auktionen mit einer sog. Sofortkauf-Option bleibt der Antragstellerin unabhängig von der Frage, ob sie solche Auktionen bisher angeboten hat, auf Grund der Verfügung vom 29.01.2013 wohl jedenfalls dann versagt, wenn man auch solche Auktionen als öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV einordnet. Zum anderen geht der Antragsgegner gegen eine Vielzahl anderer Anbieter des Auktionstyps der Antragstellerin nach eigenem Bekunden dann nicht vor, wenn diese „bemüht sind“, die angebotenen Auktionen rechtskonform auszugestalten oder „bereit sind“, freiwillige Maßnahmen zu treffen, um eine Untersagung auszuschließen. Deswegen seien zwar 20 Anhörungsschreiben versandt, aber nur in zwei Fällen Untersagungsverfügungen erlassen worden. Ob diese Maßnahmen geeignet sind, in gleicher Weise wie die gegen die Antragstellerin erlassene Untersagungsverfügung die Veranstaltung unerlaubten öffentlichen Glücksspiels zu verhindern, kann im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend geklärt werden. Die Antragstellerin weist insoweit auf ihrer Ansicht nach immer noch nicht unterbundene Aktivitäten des mit ihr konkurrierenden Anbieters von ... hin und macht geltend, sie habe über eine einfache Google-Recherche eine zweistellige Anzahl von weiteren Anbietern identifiziert, die auch heute noch unbehelligt von dem Antragsgegner Live-Auktionen des hier streitgegenständlichen Auktionstyps anbieten würden. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin die Einsicht in die Akten aller Anbieter von Countdown-Auktionen angeboten, gegen die er in der Vergangenheit vorgegangen ist oder gegenwärtig noch vorgeht. Vor diesem Hintergrund muss es gegebenenfalls der weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren überlassen bleiben, ob die Anforderungen an die Ausübung einer gleichmäßigen Verwaltungspraxis seitens des Antragsgegners erfüllt sind.
4
Da einerseits gewichtige Zweifel an der Bestimmtheit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung bestehen und sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf die Frage als offen erweist, ob der Antragsgegner eine gleichmäßige Verwaltungspraxis bei dem Erlass von Untersagungsverfügungen hinsichtlich des von der Antragstellerin angebotenen Auktionstyps an den Tag legt, ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG dem Suspensivinteresse der Antragstellerin trotz der gesetzgeberischen Wertung in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV der Vorrang einzuräumen, zumal da sie bislang - soweit dem Senat ersichtlich - im Übrigen beanstandungsfrei ihr Gewerbe ausgeübt hat (vgl. Beschluss des Senats vom 31.08.2011 - 6 S 1695/11 -, ESVGH 62, 70).
5
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 54.1 des Streitwertkataloges 2013.
6
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 3 GlüStV
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 37 Abs. 1 LVwVfG
§ 3 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 338/13
3 K 339/13
8 C 21.12
8 C 26.12
6 S 88/13
6 S 1695/11