Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-11, Aktenzeichen 7 L 689/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0711.7L689.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragsteller mit ihrem Süßwarengeschäft „L. -I. „ zur Cranger Kirmes 2008 zuzulassen,
hilfsweise
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb, weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der vorliegend dem Antragsgegner zustehende Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist. Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 1. August 2008 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den Zulassungsantrag der Antragsteller erneut zu bescheiden.
So etwa zeitgleich vor Beginn der Kirmes für das Zulassungsverfahren für die Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4°B°1001/07 -).
Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht wahrscheinlich, es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 16. April 2008 rechtswidrig ist. Deshalb haben die Antragsteller auch keinen Anspruch darauf, dass über ihren Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, haben die Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Süßwarengeschäft, wie sie es anbieten, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.
Das Teilnahmerecht der Antragsteller wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht. Soweit die Antragsteller vortragen, dass für ihr Geschäft in jedem Falle noch genug Platz sein dürfte, da im Jahre 2007 sogar noch ein 6. Autoskooter nachträglich zugelassen worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Wie es der Antragsgegner geschafft hat, für den (gerichtlich zugelassenen) zusätzlichen Autoskooter 2007 Platz zu schaffen, ohne die Zulassung für einen der anderen Autoskooter rückgängig zu machen, - ob durch Absage anderer Betriebe oder Umorganisation des Platzes - ist dem Gericht nicht bekannt. Daraus für dieses Jahr einen Zulassungsanspruch für jeden Betreiber, der um gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht, abzuleiten, ist jedenfalls nicht möglich.
Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache des Antragsgegners ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich.
Die Entscheidung des Antragsgegners, insgesamt 49 Süßwarengeschäfte, darunter 30 sogenannte gemischte Betriebe und von diesen vier Knusperhäuser (Geschäfte, die an das Hexenhaus aus dem Märchen Hänsel und Gretel bzw. an das vorweihnachtliche Lebkuchenhaus erinnern) zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen. Auch wenn die Unterscheidungen der Süßwarengeschäfte im übrigen nicht in jeder Hinsicht nachvollziehbar beschrieben worden sind, kann nach Aktenlage jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Differenzierungen innerhalb dieser Geschäftsart sachwidrig erfolgt seien, nur um (auch) die Antragsteller auszuschließen. Denn zum einen hat auch hinsichtlich der Definition und Bildung von Gruppen und Untergruppen der Veranstalter einen gewissen Beurteilungsspielraum; zum anderen sind die Antragsteller mit ihrem „L. - I. „ gerade nicht durch diese Untergruppenbildung innerhalb der Süßwarengeschäfte ausgeschlossen worden, so dass etwaige Zweifelsfragen bei der Abgrenzung anderer Süßwarengeschäfte sie nicht betreffen. So ist es beispielsweise unerheblich, ob es nachvollziehbar und sinnvoll ist, eine eigene Stilrichtung „A. „ vorzusehen und in dieser Stilrichtung nur einen Betrieb auszuwählen. Mit ihrem „L. -I. „ gehören die Antragsteller jedenfalls zu einem Betriebstyp, der sich, vergleicht man ihn mit den Fotos aller zugelassenen Süßwarengeschäfte in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen, relativ leicht und eindeutig abgrenzen lässt. Zu diesem Betriebstyp gehören entgegen ihrer Ansicht insbesondere auch die Betriebe B. (I1. -Motiv) und G. (M. -Motiv). Bei der Auswahl innerhalb der L1. ist auch das Geschäft der Antragsteller zu Recht berücksichtigt worden. Dabei ist es nicht sachwidrig, in dieser Untergruppe nur vier Betriebe zuzulassen, um die gewünschte Vielfalt zu gewährleisten.
Die danach unter den sich bewerbenden Süßwarengeschäften der Stilrichtung L2. gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Da es sich bei einem Süßwarengeschäft nicht um eine Neuheit handelt, war die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen der Auffassung der Antragsteller spielt dabei die Kategorie „bekannt und bewährt" keine Rolle. Es verschafft ihnen daher keinen Vorteil, dass sie nach eigenen Angaben mit ihrem Geschäft etwa 30 Jahre lang auf der Cranger Kirmes vertreten waren.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten des Antragsgegners beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Der dem Antragsgegner als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.
Die Praxis des Antragsgegners, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht erkennbar rechtswidrig. Denn er hat in seinem Ablehnungsbescheid vom 16. April 2008 dargelegt, dass und warum er die ausgewählten Betriebe für attraktiver gehalten hat. Zusammen gefasst verfügen diese Betriebe nach Ansicht der für die Auswahl zuständigen Mitarbeiter des Antragsgegners über eine originellere und farbenfrohere Fassadenbemalung und -gestaltung und eine intensivere Ausleuchtung. Belegt wird das u.a. mit der Attraktivität der Dachaufbauten, die sich bei den Betrieben I. , B. und X. wegen der darin eingearbeiteten Motive von Lebkuchen und anderem Gebäck stilistisch mit dem Thema L3. befassen und der beim Betrieb G. über einen beleuchteten Schriftzug oberhalb des Dachaufbaus verfügt. Dass diese für attraktiv gehaltenen Merkmale bei den ausgewählten Betrieben vorhanden sind und beim Betrieb der Antragsteller fehlen, ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Fotos. Daraus ist auch ersichtlich, dass der Bereich unterhalb der Mauertheke beim Betrieb der Antragsteller, worauf der Antragsgegner ebenfalls abgestellt hat, erheblich einfacher gestaltet ist, als bei den ausgewählten Betrieben. Nach alledem ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahl, ausgehend von den dem Gericht vorliegenden Unterlagen, nachvollziehbar begründet worden. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber die Einschätzung der Antragsteller, die Ausstattung der Konkurrenzbetriebe mute im Vergleich zu ihrem Geschäft eher spartanisch an.
Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ist ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen erkennbar sind.
Nach alledem muss der Antrag erfolglos bleiben, da ein Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem OVG NRW in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur Cranger Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b der
Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 159 Satz 2 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2800/92
4 A 1526/86