Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-10, Aktenzeichen 4b O 388/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0810.4B.O388.05.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis insgesamt zu 2 Jahren, zu unterlassen,
a) Verfahren zum Sortieren von verschiedenartigen Flaschen nach Unterscheidungskriterien, wobei die zu sortierenden Flaschen durch Fördermittel entlang einer Verarbeitungslinie transportiert, durch eine Erkennungsvorrichtung auf Unterscheidungskriterien hin untersucht und anhand dieser Unterscheidungskriterien von einer Sortiervorrichtung nach vorgegebenen Merkmalen sortiert werden,
in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden,
bei dem die zu sortierenden Flaschen jeweils gruppenweise in einer Vielzahl von Kästen angefördert werden, in den Kästen beliebig verteilt sind und aus den Klästen entnommen werden, indem die Flaschen von der Sortiervorrichtung gemeinsam aus den Kästen entnommen werden und die Flaschen in mehreren Schritten an verschiedenen Gefäßabgabestationen abgesetzt werden, wobei jeweils diejenigen Flaschen, die gleiche Unterscheidungskriterien erfüllen, an der gleichen Gefäßabgabestation abgesetzt werden,
und/oder
b) Vorrichtungen zum Sortieren von verschiedenartigen Flaschen nach Unterscheidungskriterien mit einem Fördermittel, welches die zu sortierenden Flaschen entlang einer Verarbeitungslinie transportiert, mit einer Erkennungsvorrichtung, welche die zu sortierenden Flaschen auf Unterscheidungskriterien hin untersucht und mit einer Sortiervorrichtung, die die Flaschen anhand dieser Unterscheidungskriterien nach vorgegebenen Merkmalen sortiert,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, die geeignet und bestimmt sind zur Durchführung eines Verfahrens, bei dem die zu sortierenden Flaschen jeweils gruppenweise in einer Vielzahl von Kästen angefördert werden, in den Kästen beliebig verteilt sind, aus den Kästen entnommen werden, indem die Flaschen von der Sortiervorrichtung gemeinsam aus den Kästen entnommen werden und die Flaschen in mehreren Schritten an verschiedenen Gefäßabgabestationen abgesetzt werden, wobei jeweils diejenigen Flaschen, die gleichen Unterscheidungskriterien erfüllen, an der gleichen Gefäßabgabestation abgesetzt werden,
ohne im Falle des Anbietens den Angebotsempfänger und/oder im Falle der Lieferung den Abnehmer unübersehbar schriftlich darauf hinzuweisen, dass ohne die Zustimmung der Klägerin die Sortiervorrichtung nicht zur Durchführung des vorbeschriebenen Verfahrens verwendet werden darf;
c) Vorrichtungen zum Sortieren von verschiedenartigen Flaschen nach Unterscheidungskriterien mit einem Fördermittel, welches die zu sortierenden Flaschen entlang einer Verarbeitungslinie transportiert, mit einer Erkennungsvorrichtung, welche die zu sortierenden Flaschen auf Unterscheidungskriterien hin untersucht und mit einer Sortiervorrichtung, die die Flaschen anhang dieser Unterscheidungskriterien nach vorgegebenen Merkmalen sortiert,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu benutzen,
bei denen die zu sortierenden Flaschen in beliebiger Verteilung in einer Vielzahl von Kästen beliebig verteilt enthalten sind, die Kästen eine bestimmte Anzahl von Plätzen zur Aufnahme der Flaschen aufweisen, Greifköpfe vorgesehen sind, die ebensoviele einzelne Greifelemente aufweisen wie Plätze in einem Kasten vorhanden sind, durch die Greifelemente jede einzelne Flasche selektiv aus den Kästen entnehmbar ist, Gefäßabgabestationen vorhanden sind, auf welchen die Flaschen nach den Entnahme aus den Kästen selektiv absetzbar sind und eine Steuerung vorgesehen ist, welche die von der Erkennungsvorrichtung erhaltene Information verarbeitet und aufgrund dieser Information das gemeinsame Betätigen bestimmter Greifelemente veranlasst;
2. der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die
(1) unter Ziff. I. 1 a) bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2003
begangen haben, und zwar unter Angabe
a) des Ortes der Verfahrensanwendung,
b) der Zeiten der Verfahrensanwendung unter weiterer Angabe der Dauer der jeweiligen Benutzung,
c) der Zahl der jeweils sortierten Flaschen
(2) unter Ziffer I. 1 b) bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2003
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei von den Gemeinkosten nur solche Kosten als gewinnschmälernd abgezogen werden dürfen, die der Vorrichtung ausnahmsweise unmittelbar zurechenbar sind;
(3) unter Ziff. I. 1. c) bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2003
begangen haben, und zwar unter Angabe,
a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei von den Gemeinkosten nur solche Kosten als gewinnschmälernd abgezogen werden dürfen, die der Vorrichtung ausnahmsweise unmittelbar zurechenbar sind;
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer nicht der Klägerin, sondern einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten die Kosten seiner Einschaltung tragen und ihn zugleich ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkretes Befragen anzugeben, ob ein bestimmter Name oder eine Lieferung in der erteilten Rechnung enthalten ist;
3. als Gesamtschuldner an die Klägerin € 3.934,80 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2006 zu zahlen.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der durch die in Ziff. I. 1. a), I. 1. b) und I. 1. c) bezeichneten Handlungen der Klägerin (seit 11.12.2003) bzw. (vom 01.01.2003 bis 10.12.2003) ihrer Lizenzgeberin Kettner GmbH entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten 9/10 und die Klägerin 1/10.
V.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Forderung vorläufig vollstreckbar

Tatbestand:
Die Klägerin, die ehedem als KRONES AG Hermann Kronseder Maschinenfabrik firmierte, ist alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des deutschen Patents DE 43 32 434 (Klagepatent). Das Klagepatent ist auf die Klägerin umgeschrieben. Das Klagepatent ist am 23.09.1993 angemeldet worden. Die Erteilung des Patents ist am 09.03.1995 veröffentlicht worden.
Zuvor war die Klägerin bereits Lizenznehmerin der früheren Patentinhaberin, die ihr die Zeit vor Übertragung und Eintragung betreffenden Ansprüche gegen die Beklagten abgetreten hat.
Das Klagepatent, das ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sortieren von verschiedenartigen Gegenständen nach deren Merkmalen betrifft, steht in Kraft.
Patentanspruch 1 lautet:
Patentanspruch 5 lautet:
Die Beklagte zu 1) hat gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben, über die bisher noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin verteidigt das Klagepatent hinsichtlich des Anspruchs 1 nur im Umfang der zweiten Alternative. Bezüglich Anspruch 5 hat sie im Nichtigkeitsverfahren einen neuen Anspruchswortlaut zur Akte gereicht, der diesen mit Anspruch 7 kombiniert und damit der zweiten Alternative des Verfahrensanspruchs Rechnung trägt. Er lautet wie folgt:
5. Vorrichtung zum Sortieren von verschiedenartigen Gegenständen nach Unterscheidungskriterien, mit
dadurch gekennzeichnet, dass
Gestützt auf das Klagepatent wendet sich die Klägerin gegen von der Beklagten zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, angebotene Sortieranlagen, wie sie aus auf der als Anlage K14 zur Akte gereichten CD-ROM in den unter "Sortieren" zu findenden Referenzanlagen ersichtlich sind. Die Klägerin hat aus den dort filmisch präsentierten Anlagen Bildausschnitte als Fotos in Anlagen K15 sowie K20 bis K22 vorgelegt und trägt dazu vor, die gezeigten Maschinen arbeiteten nach der zweiten Alternative des Patentanspruchs 1. Darüber hinaus wirbt die Beklagte zu 1) in ihrem von der Klägerin auszugsweise als Anlage K13 vorgelegen Internetauftritt damit, sie sei "Komplett-Anbieter für den "Trockenteil" in Brauereien und Getränkefirmen", wobei das "Herzstück kompletter Abfüllanlagen [... ihre] Sortieranlagen" seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Ausdruck verwiesen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1) habe die CD-ROM, die sie im Termin zur mündlichen Verhandlung im Original vorgelegt hat, auf der Messe Brau Beviale 2004 in Nürnberg verteilt und dort eine Anlage im Betrieb vorgeführt.
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin, die im Gebrauch der technischen Lehre eine unmittelbare Verletzung des Vorrichtungsanspruchs und eine unmittelbare sowie eine mittelbare Verletzung des Verfahrensanspruchs sieht, die Beklagten daher auf Unterlassung, Schadenersatz (aus eigenem und aus abgetretenem Recht) und Rechnungslegung in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen,
wobei sie weitergehend beantragt hat, die Beklagten wegen der mittelbaren Verletzung des Verfahrensanspruches uneingeschränkt und hinsichtlich des Auskunftsantrags ohne Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise, den Rechtsstreit auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage.
Die Beklagten rügen die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie bestreiten den Vorwurf der Patentverletzung, da sich aus den Bilderfolgen nicht der Ablauf der Arbeitsschritte der Anlagen ergebe. Überdies sind sie der Auffassung, das Klagepatent werde sich im anhängigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, was jedenfalls die Aussetzung des Rechtsstreits rechtfertige.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in der Sache zum überwiegenden Teil gerechtfertigt.
Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz verlangen. Unbegründet ist die Klage insoweit, als den Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen war und sie im Hinblick auf die mittelbare Verletzung des Verfahrensanspruchs nicht uneingeschränkt zur Unterlassung zu verurteilen waren.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die erhobene Nichtigkeitsklage ist nicht veranlasst.
I.
Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus dem schlüssigen Vortrag einer Verletzungshandlung im hiesigen Gerichtsbezirk. Die darin liegende schlüssige Behauptung begründet die Zuständigkeit des Gerichts des Ortes, an dem die Handlung begangen worden ist oder wo der Verletzungserfolg eingetreten ist (BGH GRUR 1994, 530, 531 – Beta). Eine solche Verletzungshandlung ist zudem auch der Sache nach festzustellen, wie noch auszuführen sein wird.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sortieren von verschiedenartigen Gegenständen nach deren Merkmalen. Derartige Verfahren und Vorrichtungen sind vorbekannt und werden beispielsweise verwendet, um Leergutkästen, die mit verschiedenen Flaschen bestückt sind, zu entleeren und die Flaschen direkt nach ihren Typen zu sortieren.
Die Klagepatentschrift erwähnt als Stand der Technik das deutsche Patent DE-OS 41 36 253 und kritisiert daran, dass nicht das Problem von unterschiedlichen Gegenständen in den Behältern gelöst wird, da die Sortierung nur nach dem Behälter und nicht nach dem Inhalt der Behälter erfolgt (Anl. K1, Sp. 1 Z. 37-42).
Ausgehend von dem dargestellten Stand der Technik bezeichnet das Klagepatent es als technisches Problem ausdrücklich, dessen Lösung die Erfindung dienen soll, ein Verfahren und eine Vorrichtung zu schaffen, womit ein Behälter, der mit Gegenständen unterschiedlicher Form, Farbe und Größe befüllt ist, automatisch ausgepackt werden kann und sowohl der Behälter wie auch die ausgepackten Gegenstände in einem automatisierten Prozess weiterverarbeitet werden können (vgl. Anl. K1, Sp. 1 Z. 43-50).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:
Verfahren zum Sortieren von verschiedenartigen Gegenständen nach Unterscheidungskriterien, bei dem die zu sortierenden Gegenstände wie folgt behandelt werden
1. Ein Fördermittel transportiert die zu sortierenden Gegenstände entlang einer Verarbeitungslinie,
1.1. wobei die zu sortierenden Gegenstände jeweils gruppenweise in einer Vielzahl von Behältern (2) angefördert werden und
1.2. in den Behältern (2) beliebig verteilt sind.
2. Eine Erkennungsvorrichtung untersucht die zu sortierenden Gegenstände auf Unterscheidungskriterien hin.
3. Eine Sortiervorrichtung sortiert die Gegenstände anhand dieser Unterscheidungskriterien nach vorgegebenen Merkmalen.
4. Die zu sortierenden Gegenstände werden aus den Behältern entnommen, indem
die Gegenstände gemeinsam aus den Behältern (2) entnommen werden, und die Gegenstände in mehreren Schritten an verschiedenen Orten (15, 16, 17) abgesetzt werden, wobei jeweils diejenigen Gegenstände, die gleiche Unterscheidungskriterien erfüllen, an gleichen Orten abgesetzt werden.
Patentanspruch 5 schlägt die Kombination folgender Merkmale vor:
Vorrichtung zum Sortieren von verschiedenartigen Gegenständen nach Unterscheidungskriterien, mit
1. einem Fördermittel, welches die zu sortierenden Gegenstände entlang einer Verarbeitungslinie transportiert,
1.1. wobei die zu sortierenden Gegenstände in beliebiger Verteilung in einer Vielzahl von Behältern (2) beliebig verteilt enthalten sind,
1.2. die Behälter (2) eine bestimmte Anzahl von Plätzen zur Aufnahme von Gegenständen aufweisen;
2. einer Erkennungsvorrichtung, welche die zu sortierenden Gegenstände auf Unterscheidungskriterien hin untersucht;
3. einer Sortiervorrichtung, die die Gegenstände anhand dieser Unterscheidungskriterien nach vorgegebenen Merkmalen sortiert;
4. Greifköpfen (10),
4.1. die ebenso viele einzelne Greifelemente (11) aufweisen wie Plätze in einem Behälter vorhanden sind,
4.2. durch deren Greifelemente (11) jeder einzelne Gegenstand selektiv aus den Behältern (2) entnehmbar ist;
5. Vorrichtungen (7), auf welchen die Gegenstände nach der Entnahme aus den Behältern (2) selektiv absetzbar sind;
6. einer Steuerung (13), welche, die von der Erkennungsvorrichtung (4) erhaltenen Informationen verarbeitet und aufgrund dieser Information die Greifelemente (11) veranlasst, in einem ersten Schritt alle Gegenstände aus den Behältern (2) zu entnehmen und in einem zweiten Schritt nach Unterscheidungskriterien sortiert an verschiedenen Orten (15, 16, 17) abzusetzen.
Das Klagepatent hebt dazu hervor, dass die Erfindung dabei von der Erkenntnis ausgeht, dass ein Greiferkopf, dessen einzelne Greiforgane individuell betätigbar sind, einen Teil der Gegenstände oder alle Gegenstände, die sich im Behälter befinden, selektiv auspacken und/oder selektiv absetzen kann.
Die von der Klägerin vorgelegte CD-ROM zeigt Anlagen, die von der technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 5 Gebrauch machen. Nachdem die Beklagten schriftsätzlich bestritten haben, dass die CD-ROM von ihnen verteilt worden sei, indem sie vortrugen, es sei der Klägerin nicht gelungen, darzustellen, dass diese von der Beklagten zu 1) stammt, haben sie in der mündlichen Verhandlung die Verteilung gleichwohl eingeräumt. Ihr Bestreiten haben sie lediglich dahingehend aufrechterhalten, dass die gezeigten Anlagen nicht von der Beklagten zu 1), sondern der insolventen früheren Matec GmbH hergestellt worden seien.
Dieses Bestreiten ist ebenso unerheblich wie ihr "Bestreiten", dass die gefertigten Standbilder von der CD-ROM stammten.
1.
Das Verteilen der CD-ROM durch die Beklagte zu 1) begründet ein Angebot der darauf gezeigten Anlagen zur Sortierung von Leergut. Die CD-ROM dient als Werbemittel dazu, beim Adressaten Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und Geschäftsabschlüsse mit der Beklagten zu 1), die unter den Rubriken "Über uns" und "Kontakt" genannt ist, zu fördern.
Insbesondere ist der Beklagte zu 2) in der auf der CD-ROM enthaltenen Präsentation unter "Kontakt" als Geschäftsführer genannt, so dass die CD-ROM von der Beklagten zu 1) stammt und nicht mehr von der insolventen früheren GmbH. Dass demgegenüber die gezeigten Anlagen möglicherweise von der letztgenannten Gesellschaft hergestellt worden sind und nicht von der Beklagten zu 1), führt nicht dazu, dass das Angebot nicht mehr als ein solches der Beklagten zu 1) erscheint. Maßgeblich ist nicht, wer die gezeigten Anlagen hergestellt hat, sondern wer aus Sicht des durchschnittlichen Adressaten diesem die Herstellung oder Lieferung anbietet. Dies ist ohne weiteres die Beklagte zu 1).
2.
Der Vortrag, es sei nicht klar, ob die von der Klägerin vorgelegten Bilderfolgen (Anlagen K15, K20-22) den zeitlichen Ablauf der auf der CD-ROM enthaltenen Filme wiedergäben, stellt kein zulässiges Bestreiten dar. Bei der gegebenen Sachlage der Verteilung der CD-ROM durch die Beklagte zu 1) und deren Vorlage im Rechtsstreit durch die Klägerin hätten sich die Beklagten Gewissheit verschaffen müssen, ob die ausgedruckten Bilder mit den gezeigten Filmen identisch sind und den richtigen zeitlichen Ablauf wiederspiegeln. Dies ist – worauf im einzelnen, soweit erforderlich, nachfolgend noch eingegangen wird – zudem nach den Feststellungen der Kammer, die die Filme in Augenschein genommen hat, der Fall.
Die Beklagten haben in dem Zusammenhang nicht hinreichend bestritten, dass die Anlagen über eine Erkennungsvorrichtung verfügen. Bezüglich ihres Vortrag zu dem bei der Vorrichtung "Robotersortierung II" gezeigten Monitor gilt das Vorgesagte zur Konkretisierung ihres Vortrags. Es genügt nicht, dass die Beklagten lediglich in Frage stellen, ob es sich dabei um eine Erkennungsvorrichtung handelt, sondern sie hätten konkret zu der Funktion der mit dem Monitor ausgestatteten Vorrichtung vortragen müssen.
Darüber hinaus hat die Klägerin vorgetragen, es sei nicht vorstellbar ist, wie die Anlagen die unterschiedlichen Flaschenformate zutreffend behandeln könne, ohne diese zuvor erkannt zu haben. Aus den auf der CD-ROM enthaltenen Filmen ("Robotersortierung II" und "Varipack") ist ersichtlich, dass eine solche Behandlung erfolgt, indem zunächst alle Flaschen den Kästen entnommen werden und diese dann selektiv an unterschiedlichen Orten abgesetzt werden, im Falle der Vorrichtung "Varipack" oben und unten, wobei eine Trennung von Longneck- und NRW-Flaschen erfolgt. Auch diesbezüglich hätte es den Beklagten oblegen, vorzutragen, wie die gezeigten Anlagen die zur Sortierung erforderliche Erkennung bewerkstelligen. Zudem wirbt die Beklagte zu 1) auf ihrer Internet-Seite ausweislich des als Anlage K13 vorgelegten Ausdrucks, "Flaschensortiersysteme für Leergutflaschen in Verbindung mit leistungsfähiger [Erkennungstechnik zu projektieren, fertigen und liefern]"; für das Vorhandensein von Prüfeinrichtungen im Sinne des Klagepatents spricht die dort erwähnte Erkennungstechnik..
3.
Die aufgrund der Verteilung der CD-ROM nach den vorstehenden Erwägungen entstandene Wiederholungsgefahr für ein Anbieten von Vorrichtungen (§ 9 Satz 2 Ziff. 1 PatG), die Vorrichtungsanspruch 5 des Klagepatents verletzen, haben die Beklagten nicht ausgeräumt. Das erfolgte Anbieten begründet jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr für das Herstellen und Inverkehrbringen, da jedes Anbieten als Vorbereitungshandlung dazu dient, das betreffende Produkt in Verkehr zu bringen. Werden – wie hier – Anlagen angeboten, begründet dies nicht nur die unmittelbare Gefahr einer Lieferung, sondern auch des Herstellens, da diese regelmäßig vor Ort und damit im Inland hergestellt werden. Auch in dieser Hinsicht ist schließlich auf die bereits erwähnte Selbstdarstellung im Internet zu verweisen.
4.
Die Beklagten haben darüber hinaus den Verfahrensanspruch 1 mittelbar verletzt (§ 10 Abs. 1 PatG). Die gezeigten Anlagen sind objektiv geeignet und bestimmt zur Benutzung des Verfahrensanspruchs 1; zudem ist vorliegend auch der subjektive Tatbestand festzustellen. Die Beklagten wissen, dass die angegriffene Ausführungsform zur Benutzung der Erfindung geeignet ist, und wollen dies auch (BGH GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; BGH GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät). Für die Empfänger der CD-ROM folgt die Eignung und Benutzungsbestimmung aus den dort gezeigten Verfahrensabläufen. Ein Abnehmer erwirbt eine solche Anlage gerade zur Ausführung des gezeigten erfindungsgemäßen Verfahrens und wird dieses damit unmittelbar benutzen.
5.
Ebenso haben die Beklagten das von Patentanspruch 1 gelehrte Verfahren angewandt (§ 9 Satz 2 Ziff. 2 PatG). Den dezidierten Vortrag der Klägerin zur Benutzung der Merkmale des Anspruchs durch die von ihnen auf der Messe Brau Beviale 2004 ausgestellte und vorgeführte Anlage haben die Beklagten ebenfalls nicht hinreichend bestritten. Angesichts des Klägervortrags hätte den Beklagten auch hier die Darlegung oblegen, von welchen Merkmalen der technischen Lehre des Klagepatents diese Anlage keinen Gebrauch gemacht haben soll. Eine Substantiierung ihres Vortrags haben sie in der mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis darauf abgelehnt, ihre Anlagen funktionierten anders.
Da die Beklagten von dem Klageschutzrecht im dargestellten Umfang widerrechtlich Gebrauch gemacht haben, sind sie der Klägerin zur Unterlassung (§ 139 Abs. 1 PatG) verpflichtet. Die Handlungen der Beklagten rechtfertigen es hingegen nicht, ihr – wie von der Klägerin beantragt – aufgrund der mittelbaren Patentverletzung das Angebot und das Liefern schlechthin zu untersagen, da nicht feststeht, dass die angegriffene Ausführungsform nicht patentfrei benutzt werden kann. Vielmehr ergibt sich bereits aus der ursprünglichen Alternative des Patentanspruches, die je nach Programmierung der Steuerung auch von den Anlagen der Beklagten verwirklicht werden kann, dass die Anlagen auch in einer Weise eingesetzt werden können, die vom Schutz des Klagepatents nicht erfasst wird. Im Hinblick darauf war der Beklagten aufzuerlegen, beim Angebot und der Lieferung einen entsprechenden Warnhinweis anzubringen. Für die weiterreichende und dem Klageantrag näherkommende Verpflichtung zum Auferlegen eines vertragsstrafegesicherten Unterlassungsversprechens sind Umstände, dass Abnehmer nur auf diese Weise von einer patentgemäßen Benutzung hätten abgehalten werden können, weder vorgetragen noch ersichtlich. Dazu hätte es des Vortrags konkreter Anhaltspunkte durch die Klägerin bedurft, dass die Abnehmer sich über einen Warnhinweis hinweggesetzt und die ihnen gelieferten Sortieranlagen patentgemäß benutzt hätten (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2002, 369 [378] – Haubenstretchautomat).
Weil der Beklagten zu 1) als Fachunternehmen ein mindestens fahrlässiges Verschulden zur Last fällt, ist sie der Klägerin außerdem zum Schadenersatz (§ 139 Abs. 2 PatG) verpflichtet. Dies gilt auch im Hinblick auf die mittelbare Patentverletzung, da aufgrund der geschilderten Umstände, insbesondere der Darstellung auf der CD-ROM und den Äußerungen auf der Internet-Seite der Beklagten, nach der Lebenswahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass ein Abnehmer der Beklagten zumindest in einem Fall die angegriffene Ausführungsform zur Durchführung des patentgeschützten Verfahrens benutzt hat.
Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 ZPO). Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, hat die Beklagte im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Verletzungshandlungen zu legen (§ 140b PatG, §§ 242, 259 BGB), wobei ihr hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger) – auch von Amts wegen – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen war.
Die Beklagte hat der Klägerin ferner die im Rechtsstreit nicht anzurechnenden Kosten für die vorprozessuale Abmahnung in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe zu erstatten. Diese sind der Höhe nach angemessen. Die fehlende Vollmachtsvorlage steht der Erstattungsfähigkeit nicht entgegen; dies käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte die Abmahnung wegen Fehlens der Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen hätte (vgl. § 174 Satz 1 BGB). Solches behaupten die Beklagten aber nicht.
Der Beklagte zu 2) haftet in gleicher Weise – im Hinblick auf den Zahlungsanspruch als Gesamtschuldner –, da die patentverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) unter seiner Geschäftsführung geschehen sind und er diese hätte verhindern können und müssen.
Anlass, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht, da nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren vernichtet werden wird.
Die von den Beklagten im Hinblick auf die in der dortigen Beschreibung der genannten Anlage als neuheits-, zumindest aber erfindungsschädlich entgegengehaltene DE-OS 33 14 325 (Anlage K12 zur Nichtigkeitsklage B1) offenbart an keiner Stelle das Absetzen der Flaschen an verschiedenen Orten. Auch die Trennung von Erkennungsvorrichtung und Greifelementen offenbart die Schrift nicht, da sie insbesondere die optische Vorerkennung als nachteilig kritisiert und ihrerseits gerade eine Erkennung durch die Greifelemente lehrt. Es ist nicht zu erkennen, dass die technische Lehre des Klagepatents dem Fachmann aufgrund dessen nahegelegt war.
Auch die vorgetragenen offenkundigen Vorbenutzungen rechtfertigen keine Aussetzung des Verfahrens. Bezüglich der Ausstellung einer Anlage durch die frühere Patentinhaberin auf der Messe Drinktec Interbrau 1993 hat die Klägerin bestritten, dass die dort gezeigte Maschine, die offenbar schon vor Messebeginn und vor dem Prioritätszeitpunkt nach der hier geltend gemachten zweiten Alternative der bisherigen Patentansprüche arbeitete. Die Klägerin behauptet vielmehr, diese habe die erste Alternative verwirklicht. Insofern erscheint eine Beweisaufnahme erforderlich, deren ungewisser Ausgang nicht erkennen lässt, dass das Patent mit hoher Wahrscheinlichkeit vernichtet wird.
Das schriftliche Angebot seitens der früheren Patentinhaberin an die Radeberger Brauerei (Anlage K3 zur Nichtigkeitsklage B1) offenbart nicht die technische Lehre des Klagepatents, da es sich auf eine Anlage bezieht, die nach der Erkennung verschiedene Flaschensorten einzeln entnimmt, nicht aber die Flaschen insgesamt entnimmt und an unterschiedlichen Orten abstellt. Dies ergibt sich aus Seite 2 des Angebots, in dem es heißt: "falsche Flaschen [werden] erkannt und vom Sortierpacker exakt ausgepackt".
Soweit sich die Beklagten schließlich auf eine Benutzung durch die Firma NEMATEC beziehen, ergibt sich aus ihrem Vortrag schon nicht, dass die Maschine nach der allein maßgeblichen zweiten Alternative des Klagepatents (alle Flaschen entnehmen und an verschiedenen Orten abstellen) arbeitete.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
VII.
Der Streitwert wird auf 500.000,-- Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO).
Voß Schmidt Dr. Grabinski

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 256 ZPO
§ 140b PatG
§ 148 ZPO
§ 3 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 174 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1994, 530, 531
GRUR 2005, 848
GRUR 2001, 228
GRUR-RR 2002, 369