Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen 7 U 41/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0424.7U41.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. 12. 2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch wegen einer Beteiligung an einem Medienfonds. Er hat die Klage zunächst zusammen mit 122 weiteren Klägern erhoben. Das Landgericht hat die Klagen abgetrennt.
Von 1998 bis 2001 initiierte Herr A die Medienfonds … mbH & Co KG (nachfolgend B I), B … mbH & Co. KG (nachfolgend: B II) und B … GmbH Co. KG (nachfolgend B III). In allen Fondsgesellschaften war eine Treuhandkommanditistin vorgesehen, mit der die Interessenten durch Zeichnung der Beteiligung einen Treuhandvertrag mit dem Ziel der mittelbaren Beteiligung als Treugeber an der Fondsgesellschaft schlossen. Die Mittelverwendungskontrolle war der Beklagten durch einen zwischen ihr, der Fondsgesellschaft und der Treuhandkommanditistin geschlossenen Vertrag übertragen. Für die Vermittlung und Werbung wurde der Prospekt Anlage Za4 verwendet, in dem auch die maßgeblichen Verträge abgedruckt sind, nämlich der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (dort S. 62), der Treuhandvertrag (dort S. 80) und der Mittelverwendungskontrollvertrag (dort S. 88; im Folgenden: MVKV). Die Mittelfreigabe sollte nach § 4 Ziff. 6 ff. MVKV nur erfolgen, wenn im Einzelnen bestimmte Sicherungen, Erklärungen und Nachweise vorlagen. Hierzu zählen insbesondere Fertigstellungsgarantien (§ 4 Ziff. 6 a) aa, 8 a) aa MVKV), bestimmte Versicherungspolicen und die schriftliche Bestätigung einer Anwaltskanzlei über das Vorliegen der Voraussetzungen der in § 14 Ziff. 7 a) – i) bzw. 8 a) – f) des Gesellschaftsvertrags festgelegten Kriterien (§ 4 Ziff. 6 c MVKV). § 14 Ziff. 7 h), 8 f) des Gesellschaftsvertrages sieht vor, dass eine Minimumgarantie vorliegen muss, durch die ein Mindestmittelrückfluss von mindestens 35% (bei Kinofilmen) bzw. 50% (bei Fernsehfilmen) des jeweiligen Produktionskostenanteils innerhalb einer bestimmten Frist sichergestellt wird. § 4 Ziff. 11.1 MVKV bestimmt, dass die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen auch fällige Beträge auszahlen kann, wenn einzelne Nachweise noch nicht vorliegen und „die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der B II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden“; § 4 Ziff. 11.2 MVKV regelt, dass vor derartigen Auszahlungen eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen ist, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff 11.1 MVKV darlegt, und dass diese Erklärung vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen ist.
Herr A ist vom Landgericht München wegen Untreue zu einer Bewährungsstrafe und Geldstrafe verurteilt worden. Grundlage der Verurteilung war, dass Herr A als Geschäftsführer der Komplementärin des Fonds B III in der Zeit vom 10.10.2001 bis zum 23.12.2002 über die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin insgesamt 34 Zahlungen für Produktionen veranlasste, obwohl die Minimumgarantie nicht bestand, und weitere 6 Zahlungen, bei denen es sich der Sache nach um Privatentnahmen handelte (Anl Za3). Das Verfahren gegen die bei der Mittelverwendungskontrolle eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten C und D ist nach Zahlung einer Geldauflage endgültig eingestellt worden.
Der Kläger hat behauptet, der MVKV sei von der Beklagten entwickelt worden, und weist hierzu auf einen von der Beklagten mit Anmerkungen versehenen „15. Entwurf“ hin (Anl. Za 5a). Für die erfolgreiche Emission des Fonds sei es bedeutsam gewesen, die Rolle der Beklagten hervorzuheben, weil Herr A nur operative Erfahrungen bei der Durchführung von Filmprojekten habe, während die Beklagte das erforderliche Wissen und die Erfahrung bei der filmwirtschaftlichen Begleitung und dem Controlling solcher Unternehmen habe, so dass ihre fachliche Kompetenz und ihr Ruf für die Beitrittsentscheidung der Anleger wichtig gewesen sei. Da die Beklagte aus standesrechtlichen Gründen nicht mit ihrer Beteiligung namentlich habe werben dürfen, hätten sich Mitarbeiter der Beklagten an „road-shows“, also Werbeveranstaltungen beteiligt, die an Vermittler und Finanzdienstleister und Großanleger gerichtet seien. Bei diesen Veranstaltungen hätten Mitarbeiter der Beklagten über die Rolle der Beklagten aufgeklärt. Herr E habe zu der Frage eines Vertrauensvorschusses bzw. der Sicherung der Verwendung der eingezahlten Gelder betont, dass die Beklagte als zweite Säule die wirtschaftliche Seite des Projekts übernehme, und zwar insbesondere durch begleitende Ausgabenkontrolle. Ebenso wie das wirtschaftliche Konzept mit der Beklagten entwickelt worden sei, werde die Durchführung so geschehen, dass ohne Begleitung der Beklagten keine Dispositionen getroffen würden. Augenzwinkernd habe Herr E auch geäußert, dass Hinweise auf die Beklagte an etwaige Anleger weitergegeben werden könnten.
Die Beklagte sei über die Mittelverwendungskontrolle hinaus mit steuerlicher Konzeption und Beratung, eine Schwestergesellschaft mit der rechtlichen Konzeption des Fonds befasst gewesen. Dafür seien erhebliche Beträge abgerechnet worden.
Der Kläger zeichnete am 03.09.2002 eine Beteiligung an dem Fonds B II. Er hat behauptet, die Zeichnungssumme von 25.564,59 € nebst 1.278,23 € Agio an die Treuhandkommanditistin überwiesen zu haben und vor der Zeichnung von seinem Berater von der Beteiligung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin und deren Renommee erfahren zu haben; er habe auch den Prospekt erhalten. Aufgrund dieser Informationen habe er sich zur Beteiligung entschlossen, wovon er abgesehen hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Mittelverwendungskontrolle nicht wie im Prospekt beschrieben durchgeführt werde.
Tatsächlich seien nämlich bei keinem Filmprojekt die Kriterien eingehalten worden. Es habe einer ständigen Praxis entsprochen, die Beträge voraussetzungslos oder aufgrund standardisierter, von den Mitarbeitern der Beklagten mit der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft erstellter bzw. abgesprochener Anforderungsschreiben mit Bezug zur Notfallklausel auszuzahlen. Beispielhaft hat der Kläger auf 4 Schreiben bezüglich des Projekts „…“ (Anl Za 7) verwiesen, auf die hin noch am selben Tag die Zahlungen erfolgt seien (Anl. Za 8). Aus internen Listen zum Stand 5.3.2002, in denen vermerkt sei, welche Unterlagen fehlten, und deren Vergleich mit internen Buchungsunterlagen (Anl Za 9) zu den erfolgten Zahlungen ergebe sich, dass die Zahlungen überwiegend vorher erfolgt seien, also die Auszahlungsvoraussetzungen nicht bestanden hätten. Vergleichbare Unterlagen für weitere Projekte könnten vorgelegt werden. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 14.8.02 ergebe sich, dass bei sämtlichen Projekten Unterlagen gefehlt hätten, die zur Ratenauszahlung vorliegen müssten, auch bei Projekten, die bereits vollständig bezahlt seien. Solche Zahlungen seien auch schon vor dem Beitritt der Kläger nicht nur vereinzelt vorgekommen. Eine Nachholung der Voraussetzungen sei nicht ausreichend. Ermessen habe die Beklagte nicht ausgeübt; auch habe die Erklärung des Co-produzenten gemäß § 4 Ziff. 11.2 MVKV nicht vorgelegen. Die pflichtwidrige Praxis habe auch bei den Fonds B I und B III bestanden. Das sei auch Ergebnis der Ermittlungsverfahren gewesen. Grundsätzlich hätten die anwaltlichen Bestätigungen gemäß § 4 Ziff. 6 c) MVKV bezüglich der Einhaltung der Investitionskriterien gefehlt. Rechtsanwalt F habe am 2.6.2000 gegenüber B I darauf hingewiesen, dass er sein Mandat niederlegen werde, wenn weiterhin Zahlungen ohne die erforderlichen Bestätigungen erfolgten, und habe am 26.4.2002 aus diesem Grund gekündigt (Anl Za 10). Diese Tätigkeit sei dann von einer Schwestergesellschaft der Beklagten übernommen worden. Der Beklagten habe daher die Nichtbeachtung der Kriterien bewusst sein müssen. Auch im Schreiben vom 7.8.1999 (Za 11) sei ausgeführt, dass es sich um eine Ausnahmeklausel handle, die nicht überstrapaziert werden dürfe. Dass es sich um eine ständige Praxis handle, ergebe sich auch aus der Zeugenaussage der für B II zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten Frau G (Za 12).
Bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten kenntnisabhängigen Verjährung bestreitet der Kläger, Kenntnis der maßgeblichen Umstände vor dem Jahr 2006 erhalten zu haben.
Der Kläger stützt seine Ansprüche auf Prospekthaftung, auf einen Anspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht aus einem Vertrag zugunsten Dritter bzw. mit Schutzwirkung für Dritte und auf unerlaubte Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a, 266 StGB, mindestens in Form der Beihilfe.
Zur deliktischen Haftung hat der Kläger vorgetragen, den Mitarbeitern der Beklagten sei die ständige und in großem Maß vorkommende Verwendung der Einlagen ohne Beachtung der Mittelfreigabekriterien, die Darstellung der Mittelverwendungskontrolle im Prospekt und der dadurch hervorgerufene Eindruck, die Werbung mit dem Ansehen der Beklagten und der darauf beruhende Entschluss, dem Fonds beizutreten, bekannt gewesen. Die Beklagte und die Fondsgeschäftsführung habe auch die Pflicht gehabt, die Vermögensinteressen der Anleger durch Beachtung der Kriterien zu wahren (§ 266 StGB). Die Mitarbeiter der Beklagten hätten vorsätzlich, leichtfertig und gewissenlos gehandelt.
Die Sicherungsinteressen der Anleger seien umgangen worden, weil bei einer Aufdeckung der Umstände ein Abbruch der Emission gedroht habe. Das hätten die Mitarbeiter der Beklagten wegen des Renommees der Beklagten und im Hinblick auf eigene wirtschaftliche Interessen unter Inkaufnahme der Schädigung der Anleger vermeiden wollen. Die Beklagte sei jedenfalls als Gehilfin etwaiger Haupttaten, insb. nach § 264a StGB anzusehen; für die Verwirklichung des § 826 BGB genüge bereits die Nichterfüllung grundlegender Aufklärungspflichten.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Auszahlungen, die unter Benutzung der Notfallklausel erfolgt seien, seien pflichtgemäß, insbesondere auch die, die der Kläger bei den von ihm im Einzelnen genannten Projekten beanstandet habe. Der Kläger lege nicht dar, aus welchen Gründen die Zahlungen pflichtwidrig sein sollten. Die Anwendung der Auffangregelung sei für sich genommen nicht pflichtwidrig, die Beklagte habe ihr Ermessen auch pflichtgemäß ausgeübt, da teils mündliche, teils schriftliche Darlegungen der Geschäftsführung der B II zur Anwendung der Klausel erfolgt seien. Die Auszahlungsvoraussetzungen hätten stets vorgelegen und sei es in der Weise, dass sie in zulässiger Weise zeitnah nachgeholt worden seien. Die Beklagte hat für entscheidend gehalten, dass die Auszahlungen für die fraglichen Projekte verwendet und die Produktionen fertig gestellt worden seien. Die aus den Ermittlungsverfahren gegen ihre Mitarbeiter hergeleiteten Erwägungen des Klägers seien bedeutungslos, weil sie nur den Fonds B III beträfen. Beteiligungen der Mitarbeiter der Beklagten an „road-shows“ hätten sich auf Erläuterungen zu steuerrechtlichen Fragen beschränkt; eine Identifikation mit dem Projekt sei nicht erfolgt. Die als Beweismittel angebotene Parteivernehmung des Klägers sei ein unzulässiges Beweismittel. Eine Prospektprüfung habe die Beklagte nicht vorgenommen; sie sei auch nicht Initiator der Anlage oder Herausgeber des Prospekts. Die Beklagte bestreitet ferner, dass der Kläger den Prospekt erhalten und zur Kenntnis genommen habe.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt gestellten Anträge verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen, dass die Beklagte die im Prospekt beschriebene Mittelverwendungskontrolle dadurch ausgehebelt habe, dass sie Gelder freigegeben habe, ohne dass die erforderlichen Freigabevoraussetzungen vorgelegen hätten. Teilweise sei diese Praxis mit der Notfallklausel gerechtfertigt worden, jedoch sei von dieser Ausnahmevorschrift so massiv Gebrauch gemacht worden, dass sie zur Regel geworden sei. Auch hätten die Voraussetzungen dieser Klausel nicht vorgelegen, insbesondere habe die Erklärung nach § 4 Ziff. 11.2 MVKV gefehlt, außerdem habe die Beklagte keine Ermessensentscheidung getroffen. Damit habe sich die Praxis der Mittelverwendungskontrolle von dem ursprünglich vorgesehenen Verfahren so weit entfernt, dass die Anleger darüber hätten aufgeklärt werden müssen. Dazu sei die Beklagte verpflichtet gewesen, weil der MVKV zugunsten der Anleger abgeschlossen gewesen sei; das ergebe die Auslegung des Vertrags, für die nicht entscheidend sei, dass der Vertrag nicht ausdrücklich zugunsten der Anleger geschlossen sei. Es genüge, dass er diesen Zweck verfolge. Jedenfalls handle es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, weil der Gläubiger ein Interesse an der Einbeziehung der Anleger habe und diese auch schutzbedürftig seien. Die Bestimmungen des MVKV ließen einen gegenteiligen Schluss nicht zu, insbesondere stünden die vom Landgericht herausgestellten Vertragsbestimmungen nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Zweck des Vertrags, die Anleger zu schützen. Die Schutzbedürftigkeit ergebe sich schon daraus, dass die Treuhandkommanditistin keine Kenntnis von den Pflichtverletzungen der Beklagten bei der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle gehabt habe. Die Aufklärungspflicht bestehe unabhängig davon, ob die Beklagte das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen materiell habe nachprüfen müssen. Jedoch habe die Beklagte die Freigabevoraussetzungen, d.h. die dafür vorzulegenden Unterlagen, auch nicht lediglich auf Plausibilität und stichprobenhaft prüfen dürfen; diese Unterlagen hätten vielmehr tatsächlich vorliegen müssen. Die im Vertrag vorgesehene Plausibilitäts- und Stichprobenprüfung beziehe sich nur auf die Mittelverwendungskontrolle nach § 3 Ziff. 6 MVKV, nicht auf die Freigabe. Der Kläger habe auch die Pflichtverletzung substantiiert dargelegt, da die Beklagte selbst mit Stand vom 14.8.2002 festgestellt habe, dass bei allen Projekten noch Unterlagen, die für die Freigabe erforderlich seien, fehlten; das ergebe sich auch aus eigenen Unterlagen der Beklagten, die der Kläger vorgelegt habe. Dagegen habe die Beklagte nur unsubstanziiert, ausweichend, pauschal und teilweise mit Vorbringen erwidert, das den Fonds B I betreffe.
Der Kläger wendet sich gegen die Annahme, die Ansprüche könnten nach § 51a WPO verjährt sein. Die Mittelverwendungskontrolle sei keine Treuhandtätigkeit und gehöre nicht zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers, weil sie auch von anderen Personen ausgeübt werden könne. Sie erfordere keine fachspezifischen Kenntnisse eines Wirtschaftsprüfers. Jedenfalls habe die Beklagte auf ihre Haftung hinweisen müssen, so dass nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung Verjährung ausscheide.
Die Beklagte hafte auch für die Fehlerhaftigkeit des Prospekts. Von der Selbstdarstellung der Beklagten auf den „road-shows“ gehe ein besonderes persönliches Vertrauen aus, das den Anlegern zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit des Prospekts geboten habe. Dazu zählten auch Unternehmen, die eine faktische Einflussnahme auf die Anlagegesellschaft oder ihre Organe ausübten. Die Beklagte nehme eine solche beherrschende Stellung ein; der Kläger verweist insoweit ausdrücklich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag in der Klageschrift, wonach sich die Beklagte aufgrund ihrer wirtschaftlichen Kompetenz als zweite Säule des Fondsprojekts dargestellt habe; die Beklagte gehe mit dieser Darstellung über ihre Rolle als Mittelverwendungskontrolleur hinaus.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 20.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main zum Az. 2-14 O 195/10 die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der B … mbH & Co. KG mit einer nominellen Zeichnungssumme in Höhe von 25.564,59 €, a) an den Kläger einen Betrag in Höhe von 26.842,82 € nebst 4% Zinsen seit dem 03.09.2002 bis zum 23.10.2009 sowie weitere 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab 23.10.2009 zu zahlen; b) gegenüber den übrigen Gesellschaftern der B … mbH & Co. KG zu erklären, diese von etwaigen, aus der Übertragung der Beteiligung des Klägers an die Beklagte resultierenden gewerbesteuerlichen Nachteilen freizustellen; c) Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme des vorstehenden Angebots in Verzug ist. d) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 107,36 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 23.10.2009 zu zahlen. e) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden verpflichtet ist, die dem Kläger aus der Beteiligung an der B … mbH & Co. KG entstanden sind oder noch entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränke die Annahme einer Aufklärungspflicht des Mittelverwendungskontrolleurs auf Ausnahmefälle, deren Voraussetzungen hier nicht gegeben seien. Es liege mangels ausdrücklicher Regelung weder ein Vertrag zugunsten Dritter noch ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vor, weil die Anleger nicht schutzbedürftig seien, weil sie eigene Sekundärleistungsansprüche gegen den Treuhänder hätten. Das Landgericht habe auch zutreffend eine Aufklärungspflicht verneint, weil die Beklagte bei der Mittelverwendungskontrolle nicht pflichtwidrig gehandelt habe. Insbesondere habe auch keine Absicht bestanden, die Kontrolle von Beginn an abweichend vom Prospekt zu handhaben. Die Häufigkeit der Anwendung der Ermessensklausel belege nur ihren Gebrauch, nicht den Missbrauch. Ein grundlegender Mangel der Verwendungskontrolle habe nicht vorgelegen. Der Kläger habe nur wenige Filmprojekten und dabei jeweils nur wenige Auszahlungen angesprochen, obwohl sie von allen Unterlagen des B II Kenntnis habe. Die Beklagte hält auch daran fest, dass Verjährung eingetreten sei und hält insbesondere § 51a WPO a.F. für einschlägig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Beurteilung des Landgerichts, dass Prospekthaftungsansprüche gegen die Beklagte nicht bestehen bzw. verjährt sind, trifft zu.
Ansprüche aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung verjähren in drei Jahren ab Beitritt zu der im Prospekt beworbenen Anlagegesellschaft (BGH U.v. 7.7.2003, Az. II ZR 18/01, zit. nach juris Rdn. 22). Diese Frist ist vor Erhebung der Klage verstrichen. Prospekthaftungsansprüche bestehen aber auch dem Grunde nach nicht, weil die Beklagte nicht prospektverantwortlich ist. Prospekthaftungsansprüche richten sich gegen Personen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften auch Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind; es kommt darauf an, dass sie als Hintermänner faktisch eine Schlüsselfunktion einnehmen (vgl. BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 13). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat nach dem Vortrag des Klägers den Fonds nicht initiiert. Sie ist auch nicht Gründerin der Fonds-Gesellschaft und hat die Gesellschaft nicht gestaltet. Jedenfalls gehört sie weder zum Management der Gesellschaft – dieses besteht aus der Komplementär-GmbH bzw. deren Geschäftsführer A – noch gibt es Hinweise, dass sie das Management beherrscht. Die Beklagte hat auch keine Schlüsselfunktion bei der Initiierung des Prospekts eingenommen. Soweit der Kläger vorträgt, dass die Beteiligung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin ein besonderer Anreiz für die Anleger gewesen sei, die Anlage zu erwerben, und dass sie vor allem in steuerlicher Hinsicht beratend an der Gestaltung des Anlageprojekts beteiligt gewesen sei, reicht das für eine solche Schlüsselstellung nicht aus (vgl. BGH U.v. 1.12.1994, Az. III ZR 93/93, zit. nach juris Rdn. 8).
Rechtliche Beratung hat nicht die Beklagte, sondern eine Schwestergesellschaft erbracht, so dass keine Identität besteht. Dass die Beklagte an dem Entwurf des Mittelverwendungskontrollvertrags, der ihre Aufgabe in dem Fonds festlegen sollte, mitgewirkt hat und auf einzelne die Mittelverwendung betreffende Stellen des Gesellschaftsvertrags Einfluss genommen haben soll, entspricht der normalen Einflussnahme einer Vertragspartei auf einen von ihr zu schließenden bzw. damit zusammenhängenden Vertrag.
Die Beklagte haftet auch nicht als Garant mit Rücksicht auf ihre als Wirtschaftsprüfungsunternehmen allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche Stellung (vgl. zu diesem eine Prospekthaftung begründenden Umstand BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 14). Denn sie hat, soweit der Kläger die Beteiligung der Beklagten an den sog. road-shows schildert, dort nur ihre Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin offenbart; eine weitergehende „wirtschaftliche Begleitung“, die über die Funktion einer Mittelverwendungskontrolleurin, also über ein ausgabenbegleitendes Controlling, hinausgeht, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat sich die Beklagte mit der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle nicht mit den filmwirtschaftlichen Zielen des Fonds identifiziert. Die von dem Kläger selbst als bildhaft erkannte Ausdrucksweise, der Fonds sei das „Baby“ der Beklagten, geht über die offenbarte Funktion der Mittelverwendungskontrolle nicht hinaus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der – ohnehin nicht von der Beklagten stammenden -Wirtschaftlichkeitsprognose (Za 14). In der Offenbarung ihrer Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin liegt keine nach außen zutage tretende Mitwirkung an dem Inhalt des Emissionsprospekts. Das gilt ebenso für die Informationen, die Mitarbeiter der Beklagten bei den Werbeveranstaltungen über steuerliche Aspekte einer Beteiligung an dem Fonds gegeben haben sollen.
Schließlich haftet die Beklagte auch nicht wegen einer fehlerhaften Prospektprüfung (vgl. dazu BGH aaO., Rdn. 15), denn es ist unstreitig, dass die Beklagte mit einem solchen Gutachten für den Prospekt der B II nicht beauftragt war und die Anleger dementsprechend ein solches Gutachten auch nicht zur Kenntnis nehmen konnten und nicht zur Kenntnis genommen haben.
Ansprüche aus uneigentlicher Prospekthaftung bestehen gleichfalls nicht. Solche Ansprüche bestehen gegen den, der bei Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant unter Benutzung eines mangelhaften Prospekts persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (BGHZ 83, 222, 227; BGH NJW 1995, 130 ; vgl. ferner Palandt-Grüneberg, 71. Aufl., § 311 Rdn. 71). Die Beklagte hat mit den Anlegern keine Vertragsverhandlungen geführt; bis zu deren Beitritt hat sie mit Anlageinteressenten keinen Verhandlungskontakt aufgenommen. Soweit der Kläger auf die Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten an „road-shows“ hinweist, handelt es sich um allgemeine Werbeveranstaltungen unter hauptsächlicher Beteiligung von Vermittlern, nicht um konkrete Vertragsverhandlungen mit einzelnen Anlegern. Der Kläger hat auch nicht bei einer solchen Werbeveranstaltung von dem Fonds erfahren.
Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den MVKV zugunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten sind jedenfalls verjährt.
Der MVKV kann zwar Aufklärungspflichten der Beklagten zugunsten der Anleger begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nimmt ein Mittelverwendungskontrolleur gerade auch die Interessen künftiger Anleger wahr, weil er dafür sorgen muss, dass die zur Verfügung gestellten Mittel zweckgerecht verwendet werden und die Mittel in seine Verfügungsgewalt gelangen. Das ist auch für Anleger, die der Gesellschaft erst noch beitreten wollen, von besonderer Bedeutung, weil sie auf diesen Sicherungsmechanismus vertrauen. Deshalb muss ein Mittelverwendungskontrolleur schon vor dem Beitritt der Anleger sicherstellen, dass die vereinbarte Kontrolle auch wirksam ausgeübt werden kann, und muss, wenn erhebliche Unregelmäßigkeiten bestehen, die Anleger darauf hinweisen (BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 23, 26 sowie U.v. 24.7.03, Az. III ZR 390/02, zit. nach juris Rdn. 13, 18, 24 und vom 1.12.1994, Az. III ZR 93/93, zit. nach juris Rdn. 11,13). Danach ist es hinsichtlich dieser Pflichten unerheblich, ob der Mittelverwendungskontrolleur zugleich Treuhandkommanditist ist (BGH U.v.19.11.2009 Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 23). Es ist auch unerheblich, ob der Mittelverwendungskontrolleur mit der Fondsgesellschaft ausdrücklich einen Vertrag zugunsten der Anleger schließt.
Wer durch Vertrag mit der Anlagegesellschaft die Aufgabe eines Mittelverwendungskontrolleurs übernimmt und deshalb Verfügungsbefugnisse über die Anlegergelder erhält, ist Treuhänder der Anleger und deshalb auch ihnen gegenüber verpflichtet, erforderlichenfalls vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten, die seine Aufgabe betreffen, zu erfüllen (vgl. zu „externen“ Mittelverwendungskontrolleuren, die weder Treuhandkommanditisten sind noch ausdrücklich einen Vertrag zugunsten der Anleger geschlossen haben BGH U.v. 1.12.1994, Az. III ZR 93/93 und vom 14.4.1986, Az. II ZR 123/85). Einer Haftung stünde auch nicht entgegen, dass der Mittelverwendungskontrolleur, wenn er nicht zugleich Treuhandkommanditist ist, Schwierigkeiten begegnen kann, um die Anleger zu informieren (BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 30). Denn die Beklagte trat zwar nicht unmittelbar in Kontakt mit den Anlegern, hätte aber etwaigen Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber künftigen Anlegern durch Information der Treuhandkommanditistin, mit der die Anleger vor Abschluss des Treuhandvertrags durch die Zeichnung des Angebots in Kontakt kamen, genügen können. Denn die Treuhandkommanditistin hatte gleichfalls die Interessen der Anleger zu wahren und hatte überdies den unmittelbaren Kontakt zu den Anlegern.
Der MVKV ist daher als Vertrag zugunsten Dritter aufzufassen, denn ein solcher Vertrag liegt auch vor, wenn die Auslegung ergibt, dass einem Dritten ein Anspruch zugewendet werden soll, auch ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen wird (vgl. betreffend den Treuhandvertrag eines Mittelverwendungskontrolleurs OLG Hamburg WM 2001, 299 ). Im vorliegenden Fall ist entscheidend, dass die Beklagte die Mittel der Anleger von der Treuhandkommanditistin auf ein Anderkonto übernehmen sollte und die Mittelverwendung nach den Regelungen des MVKV kontrollieren sollte. Diese Pflichten bestanden einerseits zugunsten der Fondsgesellschaft und zugunsten der Treuhandkommanditistin. Gerade im Hinblick auf die vorvertragliche Aufklärungspflicht, die den Mittelverwendungskontrolleur bezüglich etwaiger Unregelmäßigkeiten in seinem Aufgabengebiet trifft, bestehen sie aber auch zugunsten der Anleger, die auf unmittelbaren Schutz vor dem Vollzug ihrer Beitrittsentscheidung angewiesen sind. Dass die Treuhandkommanditistin selbst auch Partei des MVKV ist, rechtfertigt keine einschränkende Beurteilung. Denn wenn neben dem Mittelverwendungskontrolleur auch noch ein Treuhandkommanditist installiert wird, so ist damit nach dem Verständnis eines Anlegers eine Verbesserung seiner Rechtsstellung beabsichtigt. Dass er dagegen bei Verletzungen der vorvertraglichen Pflichten eines Mittelverwendungskontrolleurs schlechter stehen soll, weil er nur gegen die Treuhandkommanditistin und nicht auch gegen den Mittelverwendungskontrolleuer Ansprüche haben sollte, leuchtet nicht ein. Beide sollen die Interessen des Anlegers auch im Anbahnungsbereich wahren, jedoch jeweils beschränkt auf den übernommenen Pflichtenkreis. Wenn neben einem Treuhandkommanditisten ein Mittelverwendungskontrolleur separat eingesetzt ist, bedeutet das, dass der Treuhandkommanditist jedenfalls bezüglich der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle geringere Pflichten hat, die sich auf die Nachprüfung der Mittelverwendung, soweit das aus den Geschäftsberichten der Fondsgesellschaft möglich ist, beschränkt. Demgemäß ist im Treuhandvertrag auch ausdrücklich bestimmt, dass die Treuhandkommanditistin den MVKV für die Anleger abschließen soll (§ 1 Nr. 3 d Treuhandvertrag), während die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle nicht Sache der Treuhandkommanditistin sein kann. Es handelt sich somit nicht um deckungsgleiche, sondern um verschiedene Aufgaben und damit auch um einen unterschiedlichen Pflichten- und Haftungsumfang. Es ist aber kein Grund ersichtlich, dass die Anleger, nur weil auch ein Treuhandkommanditist eingesetzt ist, sich mit einer gegenständlich beschränkten Haftung der Treuhandkommanditistin zufrieden geben müssten.
Jedenfalls wäre aber ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzunehmen, denn die Anleger kommen im Anbahnungsbereich mit der Leistung des Mittelverwendungskontrolleurs, die sich in dieser Phase als Aufklärungs- und Hinweispflichten anlässlich etwaiger Unvollständigkeiten und Missstände bei der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle darstellen, bestimmungsgemäß in Berührung. Die Treuhandkommanditistin als Vertragspartei des MVKV und Gläubigerin der Beklagten hat auch ein Interesse daran, dass die Anleger in den Schutz dieses Vertrags einbezogen werden, denn sie hat ohnehin ausschließlich das Interesse der Anleger zu verfolgen. Nach dem Zweck der vereinbarten Mittelverwendungskontrolle ist auch für die Beklagte klar erkennbar, dass die Anleger bei ihrer Beitrittsentscheidung von einer dem Prospekt entsprechenden Mittelverwendungskontrolle ausgehen. Die Vertragsparteien wollten die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs in dem von ihm übernommenen Tätigkeitsbereich auch nicht begrenzen. § 5 Ziff. 1 und 2 MVKV betrifft nur die Abgrenzung des Verantwortungsbereichs des Mittelverwendungskontrolleurs gegenüber der Haftung für den unternehmerischen Erfolg des Fonds und für die steuerlichen Ziele der Anleger. Die Beschränkung der Kontrolldichte auf Stichproben und Sachverhaltsplausibilität stellt nicht in Frage, dass die Kontrolle im Interesse der Anleger erfolgen soll. Diese vertraglichen Regelungen rechtfertigen daher nicht die Annahme, die Vertragsparteien hätten die Anleger nicht in den Schutzbereich des Mittelverwendungskontrollvertrags einbeziehen wollen. Schließlich besteht auch Schutzbedürftigkeit, weil, wie dargelegt, die Aufgaben- und Haftungsbereiche der Treuhandkommanditistin und der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin verschieden sind, die Anleger also gegen die Treuhandkommanditistin keinen inhaltsgleichen Anspruch wie gegen die Beklagte haben.
Aus den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12.2.2009, Az. III ZR 90/08 und vom 23.7.2009, Az. III ZR 323/07 können für die hier vorliegende Sachverhaltsgestaltung keine gegenteiligen Schlüsse gezogen werden. In den dort beurteilten Sachverhalten ging es um die Verletzung der Aufklärungs- und Hinweispflicht einer Treuhandkommanditistin außerhalb des Aufgabenbereichs der Mittelverwendungskontrolle, auch wenn der Treuhandkommanditistin zugleich diese Kontrolle übertragen war. Dass den Anlegern gegen die Treuhandkommanditistin in diesen Fällen ein Anspruch zustand, folgte bereits daraus, dass die Anleger mit der Treuhandkommanditistin einen Treuhandvertrag geschlossen hatten.
Ob die Freigabe von Mitteln unter gehäufter Verwendung der Ermessensklausel in § 4 Ziff. 11 MVKV - ohne dass alle Auszahlungsvoraussetzungen vorlagen - als aufklärungspflichtiger regelwidriger Zustand beurteilt werden muss, kann aber offen bleiben, weil Ansprüche aus der etwaigen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht verjährt sind.
Die Verjährung richtet sich nicht nach § 5 Nr. 2 MVKV. Danach wären die Ansprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss zwar verjährt, weil diese Vertragsklausel kenntnisunabhängige Verjährung in drei Jahren vorsieht. Diese Klausel ist aber unwirksam. Prüfungsmaßstab ist insoweit § 11 Nr. 7 und § 9 AGBG, da der Mittelverwendungskontrollvertrag vor dem 1.1.2002 geschlossen wurde. Die Klausel ist im Verhältnis zu den Treugebern bzw. Anlegern eine vorformulierte Vertragsbedingung (vgl. BGH U.v. 19.11.2009, Az. III ZR 108/08, zit. nach juris Rdn. 12) und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Eine unzulässige Haftungsbegrenzung nach § 11 Nr. 7 AGBG liegt auch vor, wenn für die Haftung wegen schweren Verschuldens eine kürzere Verjährung vereinbart wird (vgl. Palandt Heinrichs, 61. Aufl., § 11 AGBG Rdn. 37 mNw.). Dieser Fall liegt hier vor, da die Haftung wegen schweren Verschuldens nicht von der abgekürzten Verjährung ausgenommen wird. Die Klausel kürzt die ansonsten geltende Verjährung ab. Nach der vor dem 1.1.2002 bestehenden Rechtslage verjährten Ansprüche wegen Verschuldens beim Vertragsschluss in der regelmäßigen Frist von 30 Jahren. Eine kürzere Verjährung galt nur, wenn die berufsrechtlichen Sonderregeln für Anwälte oder Steuerberater einschlägig waren. Das ist hier aber ausgeschlossen, weil die Beklagte Wirtschaftsprüferin ist und auch als solche den MVKV geschlossen hat, so dass allenfalls § 51a WPO a.F. einschlägig ist. Danach gilt eine Verjährungsfrist von 5 Jahren, so dass § 5 Nr. 2 MVKV auf jeden Fall eine Verkürzung der ansonsten geltenden Verjährungsfrist darstellt und somit unwirksam ist.
Die Ansprüche sind jedoch verjährt, weil statt der dreißigjährigen Frist die berufsrechtliche Verjährungsfrist gemäß § 51a WPO a.F. anzuwenden ist.
§ 51a WPO a.F. ist einschlägig, weil die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, wie sie hier ausgestaltet ist, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört. Die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, der Verfügungsbefugnis über die der Fondsgesellschaft überlassenen Mittel hat, ist eine treuhänderische bzw. fremdes Interesse wahrende Tätigkeit, bei der es sich nach § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO um eine zum Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers gehörende Tätigkeit handelt (vgl. BGHZ 100, 132 zu einer noch engeren Fassung des § 2 WPO). Der Ansicht des 17. und 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München (Urteile vom 7.5.2012, Az. 17 U 2787/11 und vom 4.4.2012, Az. 21 U 2874/11), es handle sich um keine zum typischen Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers gehörende Tätigkeit, weil die bloß formale Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen nicht den für Wirtschaftsprüfer typischen betriebswirtschaftlichen Sachverstand erfordere und die Beklagte nicht als Treuhänderin tätig geworden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Einlagen der Anleger werden von der Treuhandkommanditistin auf ein nur der Verfügungsbefugnis des Mittelverwendungskontrolleurs unterliegendes, von ihm eröffnetes Anderkonto weitergeleitet (§ 1 Ziff. 1.1 MVKV). Mit der Einzahlung auf ein Anderkonto liegt also die für Treuhandverhältnisse typische Trennung zwischen formaler und wirtschaftlicher Zuordnung eines Vermögenswerts vor. Dass die Beklagte nicht zugleich Treuhandkommanditistin ist, ist demgegenüber unerheblich. Auch die Tätigkeit der Beklagten bei der Entgegennahme der von der Fondsgesellschaft erzielten Erlöse wird ausdrücklich als treuhänderisch bezeichnet (§ 3 Nr. 8 MVKV). Dementsprechend wird im Prospekt auch damit geworben, dass die Mittelverwendungskontrolle einem Wirtschaftsprüfer übertragen ist. Mit der Übertragung der Verfügungsbefugnis wird gerade das dem Wirtschaftsprüfer von Berufs wegen entgegengebrachte Vertrauen in Anspruch genommen. Die Ausübung der Verfügungsbefugnis beansprucht auch den besonderen betriebswirtschaftlichen Sachverstand eines Wirtschaftsprüfers, denn nach § 3 Ziff. 1 MVKV hat der Mittelverwendungskontrolleur eine Schlüssigkeitsprüfung der Kalkulation der beabsichtigten Produktionen und nach § 3 Ziff. 3 MVKV eine Schlüssigkeitsprüfung der Herstellungskosten nach Abschluss der Produktion vorzunehmen. Schließlich ist dem Mittelverwendungskontrolleur durch § 4 Ziff. 11 MVKV Ermessen bei der Freigabe von Produktionsgeldern eingeräumt, bei dessen Ausübung betriebswirtschaftliche Belange, insbesondere drohende Mehrkosten bei Verzögerungen, gegen die Sicherungsinteressen der Gesellschafter bzw. Anleger abgewogen werden müssen. Eine solche, widerstreitende Interessen berücksichtigende Einschätzung ist typisch für die unabhängige Stellung des Wirtschaftsprüfers. Die Freigabe treuhänderisch überlassener Mittel anhand bestimmter Auszahlungsvoraussetzungen ist eine typische Erscheinung treuhänderischer Verwaltung fremden Vermögens, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Überprüfung der Auszahlungsvoraussetzungen besonders schwierig ist oder nicht. Auch ein Notar überwacht nur „formale“ Auszahlungsvoraussetzungen, wenn er Fremdgelder treuhänderisch verwaltet bzw. Zahlungsvoraussetzungen bestätigt, ohne dass deshalb in Frage gestellt wird, dass es sich um eine typisch treuhänderische, im Vermögensinteresse Dritter liegende Tätigkeit handelt. Daher ist es auch unerheblich, dass in § 14 Ziff. 7 j, 8 g des Gesellschaftsvertrags zusätzlich vorgesehen ist, dass das jeweilige Projekt zuvor von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden muss. Entscheidend ist auch nicht, dass es sich bei der Mittelverwendungskontrolle anders als bei der Prüfung von Jahresabschlüssen oder der Sachverständigentätigkeit nicht um eine auch im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit handelt. Denn dabei handelt es sich nicht um ein die gesamte Tätigkeit von Wirtschaftsprüfern kennzeichnendes Merkmal; in der Begründung zum Gesetz vom 15.7.1994 (BGBl. I 1569), mit dem die in § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO genannten Tätigkeiten dem Kernbereich der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer zugeordnet wurden, wird ausdrücklich darauf abgestellt, dass diese früher nicht zum Kernbereich des Berufs gehörenden Tätigkeiten aufgrund der Entwicklung inzwischen das Berufsbild mitprägen (BT-DrS 361/93 S. 54). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Haftung aus allen mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers zu vereinbarenden Tätigkeiten (§ 43a WPO) auch der Verjährung nach § 51a WPO a.F. unterliegt; jedenfalls gilt sie für die zum Berufsbild gehörenden Tätigkeiten, ohne dass es darauf ankommt, dass die in § 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO genannten Tätigkeiten auch von Personen, die nicht Wirtschaftsprüfer sind, ausgeübt werden können. Schließlich handelt es sich bei der Pflichtverletzung, für die die Beklagte in Haftung genommen werden soll, auch nicht um eine allgemeine kapitalmarktbezogene und im Publikumsinteresse begründete Aufklärungspflicht. Wenn in einem geschlossenen Fonds die Mittel der Anleger nicht zweckgerecht verwendet werden, ist der Vertrieb, dem solche Unregelmäßigkeiten bekannt sind, unabhängig vom Vorhandensein einer Mittelverwendungskontrolle verpflichtet, künftige Anleger darüber aufzuklären.
Insoweit könnte man von einer lediglich im Anlegerinteresse bestehenden, kapitalmarktbezogenen Pflicht sprechen. Die Beklagte, die mit dem Vertrieb der Fonds-Anteile nicht befasst ist, haftet für die Aufklärung künftiger Anleger aber nur, weil sie sich, wenn auch im Drittinteresse, vertraglich zur Durchführung der Mittelverwendungskontrolle verpflichtet hat, und nur, wenn sie dieser Aufgabe nicht genügt. Ihre Aufklärungspflicht ist daher auch inhaltlich mit der effektiven und ordnungsgemäßen Ausübung ihrer Kontrollaufgabe verbunden.
Da die Beklagte nicht Gesellschafterin der Fondgesellschaft geworden ist, gilt für sie auch nicht die nach früherem Recht längere Verjährung wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Ansprüche eines Anlegers gegen einen Treuhandkommanditisten aus culpa in contrahendo, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, in dreißig Jahren mit der Maßgabe der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB (BGH U.v. 29.5.2008, Az. III ZR 59/07, zit. nach juris Rdn. 28; BGHZ 64 ,238, 244; U.v. 20.3.2006, Az. II ZR 326/04, zit. nach juris Rdn. 9; vom 13.7.2006, Az. III ZR 261/04, zit. nach juris Rdn. 14); die ggf. kürzere berufsrechtliche Verjährung der Haftung für vertraglich begründete Ansprüche aus Treuhandverhältnissen, die auf denselben Gegenstand gerichtet sind, wird dadurch verdrängt (BGH U.v. 14.5.2012, Az. II ZR 69/12, zit. nach juris Rdn. 17). Diese Rechtsprechung knüpft an die Gesellschafterstellung des Treuhandkommanditisten an; so wird insbesondere im Urteil vom 20.3.2006 ausdrücklich zwischen den Pflichten des Treuhandkommanditisten als Gesellschafter gegenüber seinen Mitgesellschaftern, insbesondere den Anlegern, und seinen Pflichten als Treuhänder aufgrund des Treuhandauftrags unterschieden und die gesellschaftsrechtliche Haftung als für die – längere – Verjährung maßgeblich angesehen, während die berufsspezifischen Verjährungsvorschriften nur angewendet werden, wenn der im Zusammenhang mit Kapitalanlagegesellschaften tätig gewordene Berater oder Treuhänder nicht auch Gesellschafter der Anlagegesellschaft gewesen ist, so dass sich der in jenem Fall als Steuerberater tätige Treuhandkommanditist nicht auf die kürzere berufsrechtliche Verjährungsregelung nach dem StBerG berufen konnte. Da die Beklagte keine Kommanditistin ist, greift wie in anderen Treuhandfällen auch (vgl. nur BGHZ 97,21; BGHZ 102,220; BGH WM 1991,695 ; BGH NJW 2002, 88) die berufsrechtliche Verjährungsregelung.
Die Verjährung nach § 51a a.F. WPO war vollendet, bevor der Kläger verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat. An die Stelle von § 51a WPO a.F., der zum 1.1.2004 aufgehoben wurde, sind – wie in allen Fällen der berufsrechtlichen Sonderregeln zur Verjährung – die allgemeinen Regeln des BGB getreten. § 139b WPO bestimmt als Übergangsrecht, dass bei Ansprüchen, die am 1.1.2004 bereits entstanden sind, die bisherige Verjährungsfrist gilt, wenn sie früher abläuft als die frühestens ab dem 1.1.2004 laufende Frist nach § 195 BGB. Das ist hier der Fall, denn der Beitritt des Klägers erfolgte am 03.09.2002. Bei einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kapitalanlage entsteht der Schaden und damit auch der Anspruch schon mit der Zeichnung (BGH U.v. 19.11.2008, Az. III ZR 109/08, zit. nach juris Rdn. 33), so dass mit diesem Zeitpunkt auch die Verjährung beginnt. Somit lief die Frist nach § 51a WPO am 03.09.2007 ab und damit auf jeden Fall vor der Vollendung der Verjährung nach § 195 BGB. Nach dieser Vorschrift war die Verjährung nicht vor dem 31.12.2008 vollendet, denn die Beklagte behauptet, dass bei den Anlegern Kenntnis der maßgeblichen Umstände bzw. auf grober Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis erst ab 3.6.2005 bestanden habe. Da die Verjährung am 03.09.2007 vollendet war, konnte die Ende des Jahres 2009 eingereichte Klage die Verjährung nicht mehr hemmen.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der sog. Sekundärhaftung, weil diese Grundsätze nach Auffassung des Senats hier nicht anzuwenden sind. Die für die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährung der Ansprüche aus Rechtsanwalts- und Steuerberatungsmandaten entwickelte Sekundärhaftung, die sich auf das Unterlassen eines Hinweises an den Mandanten auf die möglicherweise eingetretene Haftung des Anwalts bzw. Steuerberaters stützt, führt zu einer erheblichen Ausdehnung der Erstverjährung. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer einer solchen Sekundärhaftung nicht unterliegt (BGH U.v. 10.12.2009, Az. VII ZR 42/08, zit. nach juris Rdn. 27 ff.), weil er keine umfassende Beratung schulde und sich seine Beratungs- und Prüfungspflicht auf den Jahresabschluss und die zu prüfenden Unterlagen beschränke. Auch die von der Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle bezieht sich auf die Prüfung von Unterlagen und schließt eine umfassende Beratung der Anleger oder der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft nicht ein. Für ausschlaggebend hält der Senat, dass die Verjährungsfrist ohnehin zwei Jahre länger ist als bei Rechtsanwälten und Steuerberatern, so dass ein Bedürfnis für eine Sekundärhaftung, die bei maximaler Erstreckung auch nur zu einer Verjährungsfrist von sechs Jahren führen kann, nicht besteht. Diesen Gesichtspunkt, der von der Art der Tätigkeit unabhängig ist, hebt auch der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung hervor. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf hat ihn in einem eine Vermögensverwaltung betreffenden Fall für entscheidend angesehen (OLG Düsseldorf MDR 2008, 775 ; ebenso Zugehör DStR 2001, 1665; ders., Beraterhaftung Rdn. 286). Dass für einen Steuerberater, der als Treuhänder in einem Bauherrenmodell die Interessen der Anleger zu wahren hatte, eine Sekundärhaftung angenommen wurde (BGH BauR 1990, 749), beruhte auf der anwendbaren Verjährungsfrist, die um zwei Jahre kürzer ist als die nach § 51a WPO a.F.
Deliktische Ansprüche, die der Verjährung nach § 51a WPO a.F. nicht unterliegen, bestehen nicht. Der Kläger hat gegen die Ausführungen des Landgerichts, dass die Voraussetzungen einer Untreue- bzw. Betrugsstrafbarkeit nicht schlüssig vorgetragen seien und dass das für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche vorsätzliche Handeln der Mitarbeiter der Beklagten nicht ersichtlich sei, keine Einwände erhoben. Auch der Senat hat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten an einer Untreue- oder Betrugsstraftat vorsätzlich mitgewirkt oder die der Beklagten möglicherweise obliegende Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt haben.
Ein deliktischer Anspruch wegen Beihilfe zum Betrug aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht, weil die Mitarbeiter der Beklagten eine fremde Betrugstat nicht gefördert haben. Sie haben den Vertrieb, also Vermittler, die mit den Anlegern unmittelbaren Kontakt hatten, oder die Treuhandkommanditistin, die die Beitrittserklärungen entgegennahm, nicht dabei unterstützt, bei den Anlegern unzutreffende Vorstellungen über den tatsächlichen Ablauf der Mittelverwendungskontrolle zu erwecken oder aufrecht zu erhalten. Die Ausübung und Fortsetzung der Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur ist ebenso wenig ein eine Täuschungshandlung des Vertriebs unterstützender Tatbeitrag wie das Unterlassen einer Mitteilung über die tatsächliche Praxis der Mittelverwendungskontrolle. Der Treuhandkommanditistin bzw. den für sie handelnden Personen fällt auch keine Haupttat zur Last, weil ihr nach dem Vortrag des Klägers die von der Beklagten geübte Praxis der Mittelverwendungskontrolle nicht bekannt war. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH A bei Täuschungshandlungen unterstützt hätten, weil nicht vorgetragen ist, dass Herr A bei den von dem Kläger beschriebenen „road-shows“ auf den Ablauf der Mittelverwendungskontrolle zu sprechen gekommen ist und die Mitarbeiter der Beklagten zu solchen Darstellungen beigetragen haben. Die von der Beklagten zugestandenen Hinweise zu steuerlichen Aspekten und die behauptete Offenbarung der Identität der Beklagten als der in dem Prospekt noch nicht namentlich genannten Mittelverwendungskontrolleurin stellen keine aktive Förderung der Darstellung des Ablaufs der Mittelverwendungskontrolle dar, und zwar auch nicht, soweit diese Darstellung durch Verbreitung des Prospekts erfolgt ist.
Den Mitarbeitern der Beklagten ist auch kein Betrug durch Unterlassen gemäß §§ 263, 13 StGB vorzuwerfen. Allerdings bestand aufgrund des Mittelverwendungskontrollvertrags eine Pflicht der Beklagten, die Anleger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der Mittelverwendungskontrolle bestehende, erhebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Diese vertragliche Pflicht begründet eine Garantenstellung im Sinne von §§ 263,13 StGB. Eine durch Vertrag begründete Garantenstellung mit der Folge einer Aufklärungspflicht des Vertragspartners kann sich zwar nicht allein aus § 242 BGB ergeben, insbesondere nicht bei einem bloßen Austauschverhältnis; erforderlich ist vielmehr, dass der Unterlassende aufgrund einer besonders begründeten Einstandspflicht gerade für die vermögensrechtliche Entscheidungsfreiheit des anderen "auf Posten gestellt" ist (BGHSt 39, 392, 401), also ein gewisses Vertrauensverhältnis besteht. Das ist hier der Fall, denn der Mittelverwendungskontrollvertrag soll die Interessen der Anleger bereits im Anbahnungsbereich einer Anlage wahren. Auch wenn man davon ausgeht, dass regelmäßig Auszahlungen in Anwendung der Ermessensklausel, ohne dass bedeutsame Auszahlungsvoraussetzungen wie die Minimumgarantie oder die Ausfallversicherung vorlagen, stattgefunden haben und als offenbarungspflichtiger regelwidriger Zustand einzuschätzen wären, folgt aus der Kenntnis dieser Umstände noch nicht, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt haben. Die Aufklärungspflicht ist vertraglich begründet; ihr Inhalt hängt– wie jede anlegerbezogene Aufklärungspflicht – vom Aufklärungsbedürfnis des Anlegers ab, das dahin geht, über alle Umstände, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten informiert zu werden (vgl. BGH U.v. 29.5.2008, III ZR 59/07, zit. nach juris Rdn. 8). Die vertragliche Aufklärungspflicht hängt damit von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für die Entscheidung des Anlegers ab. Insoweit ist die Erheblichkeit Teil der die Garantenstellung gemäß §§ 263, 13 StGB begründenden Umstände und insoweit ein normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. dazu BGH, B.v. 29.5.1961, Az. GSSt 1/61, zit. nach juris Rdn.14, 16). Sie gleicht insoweit dem die Strafbarkeit nach § 264a StGB begründenden Merkmal der Erheblichkeit anlagerelevanter Umstände (vgl. BGH U.v. 12.5.2005, Az. 5 StR 283/04, zit. nach juris Rdn. 32; BGH B.v. 2.2.2010, VI ZR 254/08, zit. nach juris Rdn. 2). Der Vorsatz bezüglich normativer Tatbestandsmerkmale erfordert über bloße Umstandskenntnis hinaus, dass der Täter die rechtliche Wertung nachvollziehen muss (BGH aaO.), hier also selbst den fraglichen Umstand für erheblich halten bzw. als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen muss. Für die Feststellung einer vorsätzlichen Verletzung der Aufklärungspflicht genügt deshalb nicht der Vortrag des Klägers, die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Praxis der Mittelverwendungskontrolle gekannt; entscheidend ist vielmehr, ob sie diese Praxis selbst als regelwidrige Auffälligkeit und damit als für den Anlegerentschluss erheblich eingeschätzt haben.
Davon kann unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht ausgegangen werden. Die Mitteilung der Beklagten vom 7.8.1999 (Za 11), dass von der Ermessensvorschrift nicht regelmäßig Gebrauch gemacht werden könne, lässt zwar erkennen, dass der Verfasser des Schreibens, Herr E, Bedenken gegen eine solche Verfahrensweise hatte. Bedenken allein rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebensogut denkbar ist auch, dass sie später ein die Ermessensklausel formal und weit auslegendes Verständnis für richtig hielten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzieller Schäden von der Gesellschaft abgesehen werden könne. Dieses Verständnis wäre vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Die Mitarbeiter der Beklagten haben ihre Praxis auch nicht zwangsläufig als planmäßige Aufgabe der im Vertrag beschriebenen Mittelverwendungskontrolle einschätzen müssen. Denn die Ermessensregelung ist Teil dieses Vertrags. Im Prospekt wird auf diese Regelung auch durch Nennung der entsprechenden Vertragsbestimmung und durch Abdruck des MVKV hingewiesen (vgl. dazu BVerfG B.v. 29.2.2008, Az. 1 BvR 371/07, zit. nach juris Rdn. 17 ff.). Auch haben die hier erstinstanzlich entscheidende Kammer, ferner die 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt , der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Anl BB 2) und der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt eine ausgedehnte Anwendung dieser Vorschrift für unbedenklich gehalten haben, so dass eine entsprechende Wertung der Mitarbeiter, ihre Praxis bewege sich insgesamt noch im Rahmen der durch den Vertrag vorgegebenen Mittelverwendungskontrolle, möglich ist. Die Aussage der Zeugin G im Ermittlungsverfahren (Za 12, dort S. 5,9) lässt auch erkennen, dass sie selbst diese Praxis nicht für regelwidrig hielt und dass nach ihrer Auffassung Zahlungen, für die formale Voraussetzungen fehlten, aufgrund sachlicher Prüfung der Notwendigkeit und deshalb im Rahmen der Ermessensvorschrift freigegeben wurden. Hinzu kommt, dass der Gesellschaftsvertrag auch der Geschäftsführung die Möglichkeit gab, bei drohenden finanziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälliger Zahlungen aufzunehmen (§ 16 Ziff. 5 MVKV). Die Mitarbeiter der Beklagten mussten deshalb eine nach Ermessen erfolgte Mittelfreigabe, ohne dass wichtige Auszahlungsvoraussetzungen vorlagen, unter diesem Gesichtspunkt nicht als schlechthin vertragswidrig ansehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten von eigennützigen Motiven bestimmt gewesen sind. Die Vergütung der Beklagten war vertraglich festgelegt und hing nicht von der Anzahl der beigetretenen Anleger ab, so dass ein Provisionsinteresse nicht bestand. Die Mitarbeiter der Beklagten haben auch nicht durch Schädigung neuer Anleger den Schaden für bereits beigetretene Gesellschafter verringern wollen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie die Befürchtung hegten, es werde bei einer Aufklärung der Anleger über die Praxis der Kontrolle zu einem Abbruch der Emission kommen, und deshalb davon abgesehen haben. Um eine bereits als gescheitert anzusehende Anlage (vgl. OLG München U.v. 31.3.2010, Az. 20 U 4194/09) handelte es sich hier nicht. Wesentlich näherliegend ist, wie es sich auch aus der Aussage der Zeugin G ergibt, dass sie mit ihrer Praxis das für alle Anleger wichtige und ihnen gemeinsame Ziel verfolgten, Filmproduktionen zu ermöglichen und zeitnah durchzuführen, damit die beabsichtigten steuerlichen Vorteile auch erzielt werden konnten, also auch im Interesse der Anleger zu handeln glaubten. Letztendlich kann daher auch der Umstand nicht völlig unberücksichtigt bleiben, dass das Ziel der Mittelverwendungskontrolle, nämlich die Verwendung der Gelder für die von der Gesellschaft eingegangenen Produktionen, auch erreicht worden ist; dies lässt einen gewissen Rückschluss darauf zu, dass die Mittelfreigaben, auch soweit sie unter Verletzung formaler Voraussetzungen erfolgt sind, nicht blindlings und willkürlich, sondern jedenfalls in der Absicht, die Zwecke der Gesellschaft zu fördern, erfolgt sind. Die Beurteilung, dass es sich um einen erheblichen Missstand handelte, mussten die Mitarbeiter der Beklagten auch nicht deshalb nachvollziehen, weil Rechtsanwalt F am 2.6.2000 eine Niederlegung seines Mandats ankündigte, wenn weiterhin Zahlungen ohne Vorhandensein der erforderlichen Bestätigungen erfolgten. Die Mitarbeiter konnten dieser Ankündigung eines Rechtskundigen entnehmen, dass die extensive Handhabung der Ermessensklausel für bedenklich gehalten wurde. Zugleich konnten sie zur Kenntnis nehmen, dass Gewicht und Dringlichkeit dieser Bedenken nicht so groß waren, dass sie Rechtsanwalt F zur unverzüglichen Verwirklichung seiner Ankündigung nötigten, sondern er das Mandat fast noch zwei Jahre bis zum 26.4.2002 weiterführte. Insgesamt bestehen daher erhebliche Zweifel, dass die Mitarbeiter der Beklagten ihre Praxis der Mittelverwendungskontrolle insgesamt – und nicht nur in Einzelfällen - als Aushebelung einer effektiven Mittelverwendungskontrolle angesehen und die rechtliche Bewertung dieser Praxis als irregulären und deshalb für die Anleger erheblichen Umstand nachvollzogen haben.
Aus den dargelegten Gründen fehlt es auch an einem Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Die Mitarbeiter der Beklagten haben nicht gewissenlos und leichtfertig die Aufklärung der Anleger über die von ihnen geübte Praxis der Mittelverwendungskontrolle unterlassen; sie mussten insbesondere nicht von der Chancenlosigkeit der Anlage ausgehen (vgl. BGH DStR 2011, 85, 86 ).
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB besteht gleichfalls nicht, auch nicht in Form der Beihilfe. Täter dieses Delikts sind regelmäßig die Prospektverantwortlichen und darüber hinaus diejenigen, denen hinsichtlich der Erstellung und Verbreitung des Prospekts Tatherrschaft zuzuschreiben ist (MünchKomm-StGB-Wohlers, § 264a Rdn. 64; Park, Kapitalmarktgesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 264a StGB Rdn. 44). Wie dargelegt, gehört die Beklagte nicht zu den Prospektverantwortlichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie die Erstellung und Verteilung des Prospekts beherrscht oder als Gehilfin gefördert hat. Die über steuerliche Aspekte und die Identität des Mittelverwendungskontrolleurs informierende Teilnahme an Werbeveranstaltungen stellt keinen Beitrag zur Verbreitung des Prospekts dar. Jedenfalls fehlt es aber an dem für die Verwirklichung des § 264a StGB erforderlichen Vorsatz, dass der Prospekt hinsichtlich erheblicher Umstände unrichtig ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Betrug durch Unterlassen verwiesen.
Schließlich sind auch keine Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB gegeben. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Mitarbeiter der Beklagten in einzelnen Fällen Mittel außerhalb der durch pflichtgemäßes Ermessen gezogenen Grenzen ohne ausreichende Sicherung freigegeben haben. Auszahlungen auf „operativer Ebene“ haben, selbst wenn sie als Untreue zu beurteilen sein sollten, den Zeichnungsschaden der Anleger nicht herbeigeführt. Der Zeichnungsschaden könnte durch strafbare Untreue nur herbeigeführt worden sein, wenn die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber den Beitrittsinteressenten als Vermögensbetreuungspflicht einzuordnen wäre. Die Aufklärungspflicht kann aber nicht als strafbewehrte Vermögensbetreuungspflicht angesehen werden, denn sie betrifft vorvertragliche Pflichten und schützt die Dispositionsbefugnis des Anlegers. Ihre Verletzung kann zu einer irrtumsbedingten Selbstschädigung des Anlegers führen, ist aber keine treuwidrige Verfügung über anvertrautes Vermögen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass für die Zulassung der Revision gibt die Auslegung des § 51a WPO, die höchstrichterlich nicht abschließend geklärt ist und von verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 264a, 266 StGB
§§ 263, 13 StGB
§§ 263,13 StGB
§ 266 StGB
§ 264a StGB
§ 826 BGB
§ 51a WPO
§ 9 AGBG
§ 11 AGBG
§ 2 WPO
§ 43a WPO
§ 139b WPO
§ 195 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 5 Nr. 2 MVKV
§ 11 Nr. 7 AGBG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2, 3 WPO
§ 3 Nr. 8 MVKV
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 83, 222, 227
NJW 1995, 130
WM 2001, 299
BGHZ 100, 132
BGHZ 97,21
BGHZ 102,220
WM 1991,695
NJW 2002, 88
MDR 2008, 775
BGHSt 39, 392, 401
14 O 195/10
III ZR 200/13
II ZR 18/01
III ZR 109/08
III ZR 93/93
III ZR 390/02
II ZR 123/85
III ZR 90/08
III ZR 323/07
III ZR 108/08
17 U 2787/11
21 U 2874/11
III ZR 59/07
II ZR 326/04
III ZR 261/04
II ZR 69/12
51a WPO am 03.09
VII ZR 42/08
5 StR 283/04
VI ZR 254/08
1 BvR 371/07
20 U 4194/09