Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-30, Aktenzeichen 8 Sa 883/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0730.8SA883.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Das Reinigen von Baustellen stellt keine bauliche Leistung gemäß § 1 Abs 2 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20.12.2000 (VTV-Bau) dar, wenn es nicht mit eigenen baulichen Leistungen des Betriebs in Zusammenhang steht.(Rn.32)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 610/10)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.03.2009 - 61 Ca 62092/08 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt in der Berufungsinstanz noch darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes Sozialkassenbeiträge für die Monate Oktober und November 2005 zu zahlen sowie Auskunft über die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer und die an diese geleisteten Bruttolohnsummen für den Zeitraum von Dezember 2005 bis April 2007 zu erteilen bzw. eine Entschädigungssumme für den Fall der Nichterfüllung der Auskunft zu zahlen.
Mit der am 20. Juni 2008 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingereichten Klage hat die Klägerin behauptet, der Beklagte unterhalte einen Betrieb, in dem gewerblich bauliche Leistungen erbracht würden und nach den Ermittlungen des Hauptzollamtes E. im Zeitraum vom 18. August 2003 bis zumindest 31. Dezember 2005 acht Arbeitnehmer beschäftigt worden seien.
Die Klägerin hat erstinstanzlich – nach teilweiser Klageerweiterung und Klagerücknahme – zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1. an die Klägerin 29.040,00 EUR zu zahlen;
2. der Klägerin auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viel gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzlich – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 2004 bis April 2007 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind, und
3. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigungssumme in Höhe von 7.550,00 EUR zu zahlen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und bestritten, Arbeitnehmer des Bauhauptgewerbes beschäftigt zu haben, vielmehr in der Firma B. H. nur Bauhelfer eingestellt zu haben, die keine Bauleistungen ausgeführt sondern nur Arbeiten wie Gerüst kehren, Baustelle kehren usw. ausgeführt hätten. Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.
Durch das Urteil vom 19. März 2009 hat das Arbeitsgericht Berlin wie folgt erkannt,
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden bei einem Kostenstreitwert in Höhe von 39.730,00 EUR der Klägerin auferlegt.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 36.590,00 EUR festgesetzt.
und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, dass der Betrieb des Beklagten vom Geltungsbereich des VTV erfasst werde, denn sie habe nicht dargelegt, welche Arbeiten die beklagte Partei in ihrem Betrieb erbringe. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 48 – 50 d. A.) verwiesen.
Gegen das der Klägerin am 6. April 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. Mai 2009 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingereichte Berufung, die die Klägerin mit einem innerhalb der verlängerten Frist am 15. Juli 2009 eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums begründet.
Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe, obwohl der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 10. März 2009 das Vorliegen baulicher Tätigkeiten generell bestritten habe, die Klage abgewiesen, ohne ihr Gelegenheit zur weiteren Vortrag zu geben. Sie trägt vor, der Beklagte führe spätestens seit 2004 zwei baugewerbliche Betriebe, neben seinem Einzelunternehmen, der „Bau-Service H.“ sei er alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der „H. & N. GbR“. Der Beklagte habe als Einzelunternehmer in allen streitgegenständlichen Kalenderjahren 2004 bis 2007 einen baugewerblichen Betrieb unterhalten, in dem die gewerblichen Arbeitnehmer während ihrer jeweiligen individuellen Beschäftigungszeit ausschließlich bauliche Arbeiten wie Bautrocknung, Klimaplatten, Abbrucharbeiten und Hilfsarbeiten ausgeführt hätten.
Die Klägerin beantragt, nachdem sie die Klage mit Zustimmung des Beklagten teilweise zurückgenommen hat, unter Rücknahme der weitergehenden Berufung zuletzt noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.03.2009, 61 Ca 62092/08, abzuändern und den Beklagten kostenpflichtig zu verurteilen,
1. an die Klägerin 1.968,00 EUR (Beiträge für Oktober und November 2005) zu zahlen und
2. der Klägerin die tarifgerechten entschädigungsbewehrten Auskünfte gemäß Ziffer 2 und 3 der erstinstanzlich gestellten Klageanträge zur erteilen, jedoch - nur noch für die Monate Dezember 2005 bis April 2007 sowie - mit einer bedingten Entschädigungssumme für den Fall der Versäumung der Auskunftsfrist in Höhe von 4.230,00 EUR.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und hält die geltend gemachten Ansprüche weiterhin für nicht gegeben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 15. Juli 2009 (Bl. 85 – 95 d. A.), der Berufungsbeantwortung vom 21. August und 26. August 2009 (Bl. 114 – 118, 129 – 135 d. A.), der Schriftsätze der Klägerin vom 18. September 2009, 21. Dezember 2009, 13. Januar 2010, 14. Januar 2010, 23. Juli 2010 und vom 28. Juli 2010 (Bl. 159 – 161, 216 – 218, 228 – 230, 235 – 238, 312 – 314, 330 d. A.) und des Beklagten vom 8. September 2009, 19. Januar 2010, 18. Januar 2010, 2. Februar 2010 und vom 14. April 2010 (Bl. 140 – 143, 239 – 242, 244 – 245, 253 – 257, 265 – 267 d. A.) nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften vom 11. September 2009 und vom 30. Juli 2010 (Bl. 144 – 146, 321 d. A.) Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat mit dem Beschluss vom 11. September 2009 in der Fassung vom 22. September 2009 die Vernehmung der Zeugen S., W., U., Sch., U., F., H., Ut., We., J., L., Li. angeordnet. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des erkennenden Gerichts vom 11. September 2009, des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 10. Dezember 2009 und vom 13. April 2010 (Bl. 144 – 146, 200 – 206, 275 – 276 d. A.) und den Beschluss vom 22. September 2009 (Bl. 162 – 163 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht i. S. d. §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und innerhalb der gemäß § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG verlängerten Frist begründet worden.
II.
Die Berufung hat jedoch auch in dem nach teilweiser Klage- und Berufungsrücknahme noch zur Entscheidung anstehenden Umfang in der Sache keinen Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, denn die Klägerin kann den Beklagten in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2005 bis April 2007 weder auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe von 1.968,00 EUR noch auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen, weil der Klägerin der ihr obliegende Beweis der Tarifunterworfenheit des Beklagten in den Kalenderjahren 2005 bis 2007 nicht gelungen ist.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das Berufungsgericht anschließt, fallen nach § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannten Beispielstätigkeiten oder Leistungen i. S. d. Abschnitte I bis IV ausgeführt werden, wobei den baulichen Leistungen diejenigen Nebenarbeiten hinzugeordnet werden, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen.
2. Die vom Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat die Behauptung der Beklagten, die im Streitzeitraum beschäftigten Arbeitnehmer hätten ausschließlich Arbeiten der Bautrocknung, Klimaplatten, Abbrucharbeiten und Hilfsarbeiten ausgeführt, weder in diesem zeitlichen Umfang noch bezogen als 50 % der persönlichen Arbeitszeit der Zeugen bestätigt.
Die in den hier zuletzt noch streitgegenständlichen Kalenderjahren 2005 bis 2007 bei dem Beklagten in dessen Einzelfirma beschäftigten Arbeitnehmer Sch., U., F., H., Ut., We. und J. haben vielmehr für ihre jeweiligen Beschäftigungszeiten übereinstimmend im Wesentlichen bekundet, Hilfs- und Reinigungsarbeiten wie Schutt wegfahren, Baustellen säubern und Gerüste abkehren ausgeführt zu haben. Das Berufungsgericht hat keinen Anlass an der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen zu zweifeln. Für die Richtigkeit ihrer Bekundungen spricht auch, dass die Zeugen überwiegend keinen oder einen „baufremden“ Beruf erlernt haben (Bauer, Gussputzer, Papiermacher, Gleisbauer) und in der Zeit ab Januar 2005 nur noch der gelernte Papiermacher F. und der Zeuge H. ohne Berufsausbildung bei dem Beklagten beschäftigt waren.
Nachdem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine eigenen baulichen Leistungen des Betriebs des Beklagten festgestellt werden konnten, kam es für die Tarifunterworfenheit dieses Betriebs nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer der Einzelfirma auf Anweisung von Mitarbeitern der GbR auf deren Baustellen tätig waren, so dass bereits aus diesem Grund eine erneute Vernehmung von Zeugen nicht angezeigt war.
3. Soweit die Klägerin meint, der Betrieb des Beklagten unterfalle dem VTV, da die Arbeitnehmer Baureinigungs- und Hilfsarbeiten ausgeführt hätten, so folgt das Berufungsgericht dem nicht, denn das Reinigen von Baustellen stellt keine bauliche Leistung gemäß § 1 Abs. 2 VTV dar, wenn es nicht mit eigenen baulichen Leistungen des Betriebs in Zusammenhang steht, insbesondere ist die Tätigkeit weder im Beispielkatalog gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannt, noch unterfällt sie den allgemeinen Vorschriften der Abschnitte II und III VTV und wird allein dadurch, dass die Reinigungsarbeiten auf Baustellen ausgeführt werden, nicht zu einer baulichen Leistung (so auch Hessisches LAG, Urteil vom 08.12.2003 – 16 Sa 2976/98 – zitiert nach Juris).
Da nach alledem eine Tarifunterworfenheit des Beklagten im Streitzeitraum nicht festgestellt werden kann, war der Berufung der Klägerin der Erfolg zu versagen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 610/10
61 Ca 62092/08
16 Sa 2976/98