Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-30, Aktenzeichen 1 B 679/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:0430.1B679.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 27. Februar 2012 - 5 L 2212/11.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.850,40 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss der Vorinstanz ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Vorbringen des Antragstellers, das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch den Senat im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 124 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ist nicht geeignet, eine Abänderung der angegriffenen Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers zu rechtfertigen.
Der Antragsteller macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht sei unzutreffender Weise davon ausgegangen, der Antragsgegner habe dem für die Bewerberauswahl maßgeblichen Leistungsvergleich die Beurteilungen des Beigeladenen vom 2. Dezember 2010 und vom 31. März 2011 zugrunde gelegt. Richtigerweise habe auch die weitere Beurteilung des Beigeladenen vom 29. März 2010 in die aktuelle Bewertung einfließen müssen. Diese Beurteilung sei erst im Laufe des Verfahrens zur Akte gereicht worden. Allein diese Tatsache, die in den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts nicht erwähnt worden sei, mache die angefochtene Entscheidung fehlerhaft.
Diesen Erwägungen vermag der Senat nicht zu folgen. Zunächst ist festzuhalten, dass die streitige Auswahlentscheidung der Bewertung der Leistungen des Beigeladenen ausschließlich die Beurteilungen vom 2. Dezember 2010 und vom 31. März 2011 zugrunde gelegt hat. Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Weiterhin hat das Verwaltungsgericht auch richtigerweise dargelegt, dass diese beiden Beurteilungen eine hinreichend aussagekräftige Grundlage für einen Eignungs- und Leistungsvergleich bezüglich der streitgegenständlichen Stelle darstellen, und zwar sowohl hinsichtlich der Aktualität der Beurteilungen als auch bezüglich des von den Beurteilungen umfassten Zeitraums. Entgegen der Auffassung des Antragstellers begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beurteilung des Antragstellers sich auf einen Zeitraum von etwas mehr als zwei Jahren und sechs Monaten bezieht, während die Beurteilungen des Beigeladenen insgesamt einen Zeitraum von einem Jahr betreffen. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt, dass unterschiedliche lange Beurteilungszeiträume die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht ausschließen, solange im Einzelfall auf der Grundlage dieser Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt und dass es nicht erforderlich ist, dass die Beurteilungszeiträume annähernd gleich lang sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27. Februar 2012 - 6 B 181/12 -, IÖD 2012, S. 86 f. und vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, RiA 2009, 140; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25. April 2008 - 1 Bs 52/08 -, DÖD 2008, 263). Dementsprechend hat auch der beschließende Senat (Beschluss vom 29. Mai 2008 - 1 B 632/08 -) eine Differenz der Beurteilungszeiträume von 2,5 Jahren, bei einem Beurteilungszeitraum von 10 bzw. 12,5 Jahren, als unschädlich erachtet. Entscheidend ist, dass die Beurteilungszeiträume am 31. März 2011 bzw. am 3. Mai 2011 enden, insoweit also weniger als fünf Wochen voneinander abweichen. Denn für die streitige Bewerberauswahl ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung in der Regel von geringerem Gewicht. Dementsprechend ist es für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum - wie hier - zu nicht erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. September 2011, a.a.O.).
Auf die vom Verwaltungsgericht angeforderte und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegte weitere Beurteilung des Beigeladenen vom 29. März 2010 kommt es für den hier zu beurteilenden Leistungsvergleich somit nicht an, zumal die Bewerber in den aktuellen Beurteilungen keine gleichwertigen Gesamturteile erhalten haben und ein Eignungsgleichstand sich auch nicht bei der vergleichenden Feststellung zu den einzelnen Anforderungsmerkmalen des Anforderungsprofils ergibt. In einer solchen Situation bedarf es keines Rückgriffs auf ältere Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398 f. und Hess. VGH, Beschluss vom 7. Juni 2010 - 1 B 203/10 -). Dementsprechend kommt es auch auf die vom Verwaltungsgericht aus der Beurteilung des Beigeladenen vom 29. März 2010 gezogenen, für den Beigeladenen günstigen Schlussfolgerungen letztlich nicht an. Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Antragstellers könnten daher, selbst wenn sie zuträfen, die Rechtmäßigkeit der streitigen Auswahlentscheidung nicht in Frage stellen. Diese Einwendungen des Antragstellers sind indessen nicht begründet. Der Antragsteller macht im vorliegenden Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht habe den Umstand, dass der Beigeladene in der Beurteilung vom 29. März 2010 nicht das Höchstprädikat erhalten habe, unzutreffender Weise nicht negativ, sondern positiv für den Beigeladenen gewertet, weil es aus der Reihenfolge der Beurteilungen eine Leistungssteigerung des Beigeladenen abgeleitet habe. Er, der Antragsteller werde benachteiligt, denn wenn für ihn mehrere Beurteilungen vorgelegen hätten, hätte man möglicherweise auch bei ihm eine Leistungssteigerung erkennen müssen. Darüber hinaus seien die Darlegungen des erstinstanzlichen Gerichtes, dass sich in der Beurteilung des Antragstellers keine nennenswerten Hinweise fänden, welche für eine Vermutung sprächen, dass der Antragsteller im letzten Jahr des zweieinhalbjährigen Beurteilungszeitraumes seine Leistungen habe deutlich steigern können, als hypothetisch zu bewerten. Tatsache sei, dass für ihn keine Beurteilung für einen kürzeren Zeitraum vorliege. Allein aus der Tatsache, dass er an mehreren Projekten in den letzten Monaten nicht mehr beteiligt gewesen sei, sei nicht herzuleiten, dass er seine Leistungen nicht habe steigern können, weil diese Aufgaben weggefallen seien.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beigeladene in der Beurteilung vom 29. März 2010 jedenfalls nicht schlechter als der Antragsteller beurteilt worden ist. Zum anderen ergibt sich auch aus dem Beschwerdevorbringen des Antragstellers nicht, inwiefern bei ihm eine Leistungssteigerung innerhalb des Beurteilungszeitraumes vorgelegen haben soll. Sein Argument, allein die Tatsache, dass er an mehreren Projekten in den letzten Monaten nicht mehr beteiligt gewesen sei, könne nicht das Fehlen einer Leistungssteigerung begründen, ist zwar richtig, enthält aber noch nicht die Darlegung von Tatsachen, aus denen man positiv auf eine Leistungssteigerung schließen könnte.
Weiterhin wendet der Antragsteller gegen die Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen ein, der Beigeladene sei als Hausbewerber vom Präsidenten des Amtsgerichts Gießen beurteilt worden, der in dem Beigeladenen seinen Wunschkandidaten gesehen habe. Ferner habe beachtet werden müssen, dass er, der Antragsteller, als Direktor des Amtsgerichts Marburg Behördenleiter sei, während der Beigeladene als Vizepräsident des Amtsgerichts Gießen lediglich Stellvertreter eines Behördenleiters sei. Schließlich sei die in der Beurteilung des Antragstellers enthaltende Binnendifferenzierung zu beanstanden und führe dazu, dass seine Beurteilung mit der des Beigeladenen letztlich nicht vergleichbar sei.
Auch diese Gesichtspunkte rechtfertigen keine dem Antragsteller günstigere Entscheidung. Der bloße Umstand, dass die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen von unterschiedlichen Beurteilern stammen, stellt ihre Vergleichbarkeit nicht in Frage. Soweit der Antragsteller dem Präsidenten des Amtsgerichts Gießen als Beurteiler des Beigeladenen unterstellt, er habe den Beigeladenen als seinen Wunschkandidaten zu günstig beurteilt, hat der Antragsteller diese Annahme durch nichts begründet. Gegen seine Vermutung spricht jedoch, dass die Beurteilung vom 2. Dezember 2010 nicht aus Anlass der Bewerbung für das Amt des Präsidenten des Amtsgerichts Gießen erfolgt ist. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht auf die Unbeachtlichkeit der Binnendifferenzierung in der Beurteilung des Antragstellers hingewiesen. Zu weitergehenden Konsequenzen, etwa der Unverwertbarkeit der Beurteilung des Antragstellers besteht kein Anlass. Die Nichtbeachtung des Notenzusatzes führt auch zu keiner Benachteiligung des Antragstellers, weil in der Auswahlentscheidung nicht allein auf die Endnoten abgestellt, sondern eine ausführliche vergleichende Betrachtung der Einzelfeststellung in den Beurteilungen vorgenommen worden ist, die allerdings ebenfalls keinen Leistungsvorsprung des Antragstellers ergeben hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann dieser nichts daraus herleiten, dass er als Direktor des Amtsgerichts Marburg Behördenleiter ist, während der Beigeladene als Vizepräsident des Amtsgerichts Gießen Stellvertreter des Behördenleiters ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass dem Direktor eines Amtsgerichts die Dienstaufsicht gegenüber Richtern nicht zukommt. Demgegenüber war der Beigeladene als Vizepräsident und kommissarischer Vertreter des Präsidenten des Amtsgerichts Gießen auch mit diesen Aufgaben befasst. Die Leistungen und Fähigkeiten des Antragstellers als Leiter eines Direktorialamtsgerichts sind in seiner Beurteilung positiv gewürdigt worden, haben aber im Verhältnis zum Beigeladenen keinen Eignungsvorsprung ergeben.
Weiterhin rügt der Antragsteller, der Antragsgegner habe auch bei den Einzelmerkmalen bei der Beurteilung die Grundsätze der Chancengleichheit außer Acht gelassen. Er habe nicht gewichtet, dass er, der Antragsteller, neben seiner Tätigkeit als Direktor und Richter im Justizministerium im Rahmen seiner Tätigkeit als Baureferent an vier verschiedenen Projekten beteiligt gewesen sei. Ebenso, dass er vom 1. November 2008 bis 28. Februar 2010 zusätzlich in die PPP-Projekte der Justiz Hessen eingebunden gewesen sei. Die Tätigkeiten an der Bundeswehrfachschule in Kassel und die Lehrtätigkeit an der Verwaltungsfachhochschule in Wiesbaden seien ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Er, der Antragsteller, habe über Jahre hinweg Abschlussexamen für die Polizeikommissare durchgeführt. In der Außerachtlassung dieser Tätigkeiten, die nicht als Vielseitigkeit gewertet worden seien, werde ebenfalls gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstoßen. Die Verwendungsbreite werde auch seitens des erstinstanzlichen Gerichts nur insoweit gewertet, dass dem Beigeladenen die unterschiedlichen Arbeitsgebiete in allen richterlichen Funktionen positiv angerechnet würden. Die Vielseitigkeit des Antragstellers werde demgegenüber marginalisiert. Beispielhaft sei in Bezug auf die Fachkompetenz ausgeführt, dass es dort noch geheißen habe, dass der Antragsteller über herausragendes Verhandlungsgeschick verfüge. Demgegenüber werde dieses im Auswahlvermerk zu sehr gut herabgestuft. Dies mache deutlich, dass versucht werde, die Leistungen des Antragstellers herabzustufen. Dies sei mit den Grundsätzen der Bestenauslese nicht vereinbar.
Auch dieses Vorbringen rechtfertigt keinen Erfolg der Beschwerde. Die vorliegenden Verfahrensakten, die Grundlage des Auswahlverfahrens waren, sind vollständig und es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner wesentliche Teile zu Lasten des Antragstellers außer Acht gelassen hätte. Dass der Antragsgegner nicht jede Einzelheit in seinem Abschlussbericht erwähnen kann, liegt in der Natur der Sache. Es kommt hinzu, dass die Tätigkeiten des Antragstellers an der Bundeswehrfachschule und an der Verwaltungsfachhochschule nicht justizbezogen waren und nicht gleich stark zu gewichten waren wie die Vielzahl der unterschiedlichen Verwendungen und Tätigkeiten des Beigeladenen wie sie sich aus dem Besetzungsvorschlag Seite 4 f. ergeben.
Die Behauptungen des Antragstellers, seine Einbindung PPP-Projekte sei nicht positiv gewürdigt worden und in seiner Beurteilung sei ihm herausragendes Verhandlungsgeschick attestiert worden, dies sei in dem Auswahlvermerk zu sehr gut herabgestuft worden, sind unzutreffend, wie sich aus dem Inhalt von Seite 4 und Seite 6 des Auswahlvermerkes sowie aus Seite 6 Abs. 3 der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergibt.
Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, da dieser keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: RiA 2009, 140
NVwZ 2003, 1398
5 L 2212/11
6 B 181/12
6 B 1594/08
1 Bs 52/08
1 B 632/08
2 C 31.01
1 B 203/10