Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-13, Aktenzeichen 10 Sa 250/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:1113.10SA250.14.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfallentscheidung einer Beitragsklage der ULAK.Ein Betrieb ist gewerblich tätig, wenn er im Rahmen einer Unternehmensgruppe Bauleistungen für ein anderes Unternehmen dieser Unternehmensgruppe erbringt. Es handelt sich dann nicht um den Fall der Betreuung einer (eigenen) Kapitalanlage.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. Oktober 2013 – 9 Ca 182/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) begehrt er von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 11.470 Euro. Dabei handelt es sich um Mindestbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2005 bis November 2006, wobei der Kläger die Beschäftigung von mindestens zwei gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat zugrunde legte.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Immobilienverwaltung und -betreuung mit Sitz in A. Als Unternehmensgegenstand ist im Handelsregister folgendes eingetragen: „Verwaltung von Grundstücken und Wohnungseigentum zu Miet- und sonstigen Zwecken und deren wohnwirtschaftliche Betreuung sowie jegliche sonstige Tätigkeiten, die ihrem Zweck zu dienen geeignet sind, die Durchführung der Erschließung von Grundstücken, die Errichtung von Wohn- und gewerblichen Objekten für eigene oder fremde Rechnung als freies Wohnungsunternehmen und/oder Bauträger“.
Nach eigener Darstellung ist sie u.a. mit der Errichtung von Wohn- und gewerblichen Objekten für eigene oder fremde Rechnung als Wohnungsunternehmer und/oder Bauträger tätig. Sie erbrachte im streitgegenständlichen Zeitraum zumindest auch Gebäudereparatur- und erhaltungsmaßnahmen. Teilweise wurden die Instandhaltungsarbeiten auch durch Drittfirmen erbracht, nachdem der Sanierungsbedarf durch eigene Mitarbeiter festgestellt worden war. Ferner wurden - unstreitig - Reinigungsarbeiten „nach Haufrauenart“ sowie Hausmeisterdienste erbracht. Daneben erledigte sie Verwaltungstätigkeiten wie das Erstellen von Abrechnungen. Sie ist bei der Verwaltungsberufsgenossenschaft zur Unfallversicherung veranlagt.
Im Februar 2008 und Mai 2008 erfolgten durch das Hauptzollamt B (HZA) Prüfungen auf Baustellen der Beklagten.
Der Antrag des Klägers auf Erlass eines Mahnbescheids ist am 28. Dezember 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangen (Bl. 303 der Akte). Der Mahnbescheid ist am 25. Januar 2011 erlassen und am 11. Februar 2011 zugestellt worden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich betrachtet in den Jahren 2005 und 2006 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht:
- Montage von im Handel serienmäßig vorgefertigt und bezogener Wandbekleidungen und Deckensysteme, nebst dem Anbringen der Unterkonstruktionen und des Isoliermaterials gemäß den Anforderungen des Wärme-, Kälte- und Schallschutzes;
- Montage von Leichtbauwänden durch Befestigung an Wand und Boden, Ausfüllen der Zwischenräume mit Isoliermaterial, Verkleidung beider Seiten mit Paneel- und Plattenelementen, Verfugung entstandener Stöße;
- Montage von im Handel bezogener, serienmäßig vorgefertigter Fenster und Türen einschließlich Stemm- und Isolierarbeiten;
- Verlegearbeiten von Kunst- und Natursteinen, keramischen Fliesen und Platten und dergleichen, einschließlich der dazugehörigen Fugarbeiten;
- Mauerarbeiten, Versetzen natürlicher oder künstlicher Steine mit oder ohne Mörtel.
Zur Stützung seines Vortrags beruft er sich auf die Ermittlungen des HZA B. Der Vortrag der Beklagte bzgl. der Beschäftigungszeiten sei zu wenig konkret. Genaue Beschäftigungszeiten seien nicht mitgeteilt worden. Es sei auch zutreffend, den Mindestlohn „West“ zugrunde zu legen. Nach § 3 TV Mindestlohn komme es auf den Mindestlohn bei dem Einstellungsort an. Die Beklagte habe ihren Sitz in A.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.470 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Sie sei ein Unternehmen der Immobilienverwaltung und -betreuung. Die Immobilienverwaltung- und betreuung mache den überwiegenden Teil der Arbeitszeit aus. Die wohnwirtschaftliche Betreuung erfordere die Betreuung von Mietverhältnissen und Wohnungseigentum, d.h. die Erledigung der Abrechnung bis hin zur Zwangsvollstreckung. Auch sei die Substanzerhaltung und -verbesserung notwendiger Maßnahmen in und an Gebäuden zu planen, zu veranlassen und durchzuführen. Es habe ein höheres Arbeitszeitaufkommen im Verwaltungsdienst, in dem die Beklagte mindestens vier bis sechs vollzeitbeschäftigte Angestellte beschäftigte, als im Baubereich bestanden. Es handele sich um einen Verwaltungsbetrieb und nicht um einen Baubetrieb. Sie werde für einen festgelegten Bestandskundenkreis tätig innerhalb einer Unternehmensgruppe und nicht frei am Markt. Es fehle deshalb an der Gewerblichkeit. Sie hat gemeint, der Anspruch sei verjährt. Auch die Höhe der Forderung werde bestritten. Die Adressen der genannten Personen würden stets in den neuen Bundesländern liegen. Es könnten nicht die statistischen Durchschnittswerte der alten Bundesländer zugrunde gelegt werden. Herr C sei auf Aushilfsbasis als Hinzuverdiener (165 Euro im Monat) beschäftigt worden. Herr D sei jedenfalls nicht im streitgegenständlichen Zeitraum beschäftigt worden.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 22. Dezember 2011 (Bl. 69 ff. der Akte). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf Bl. 127 ff. der Akte.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 17. Oktober 2013 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Der Kläger habe schlüssig dargelegt, dass arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden seien. Es sei bereits zweifelhaft, ob das Bestreiten der Beklagten ausreichend gewesen sei. Selbst wenn man ihr Vorbringen so verstehen wollte, dass überwiegend reine Verwaltungstätigkeiten erbracht worden seien, würde jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehen, dass die baulichen Arbeiten überwogen hätten. Der Arbeitnehmer D habe ausgesagt, nicht bei der Beklagten angestellt gewesen zu sein. Bei den Zeugen E, F, G und H könne nicht von einer überwiegend baulichen Tätigkeit ausgegangen werden. Die übrigen Zeugen hätten aber bekundet, Tätigkeiten im Sinne des Beweisbeschlusses erbracht zu haben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 230 - 238 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 11. Februar 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 3. März 2014 eingegangenem Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag ist die Berufungsbegründung am 5. Mai 2014 innerhalb der gesetzten Frist bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte meint, das Urteil des Arbeitsgerichts habe zu Unrecht dem Klageantrag stattgegeben. Bereits erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass die Beklagte nicht gewerblich tätig geworden sei, da sie Immobiliendienstleistungen im Rahmen einer Unternehmensgruppe intern anbiete und für eigene Zwecke/Verwendung diese erbracht habe. Da dieser Vortrag nicht bestritten worden ist, sei er als zugestanden zu bewerten. Auch die Zeugen I und J hätten in ihren Vernehmungen bestätigt, dass sich die baulichen Arbeiten immer auf eigene Objekte bezogen hätten. Der Kläger habe auch keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte besessen für seine Behauptungen. Die Feststellungen des HZA stammten aus 2008, während es hier um einen anderen Zeitraum ginge. Die Beweisaufnahme sei als Ausforschung unzulässig gewesen.
Der mittlerweile verstorbene Zeuge E sei im Sicherheits- und Separatwachdienst und nicht im baulichen Umfeld tätig geworden. Der Zeuge F sei mangels wirksamer Ladung wohl unvernommen geblieben, was zulasten des Klägers gehen müsse. Herr C und Herr H hätten angegeben, insbesondere im Bereich der Gartenpflege tätig gewesen zu sein. Herr D habe angegeben, nicht zu wissen, dass er bei der Beklagten angestellt gewesen sei. Der Zeuge K habe bekundet, Malerarbeiten erledigt zu haben. Von den vom Kläger behaupteten 11 gewerblichen Arbeitnehmern käme eine baugewerbliche Arbeit nur bei fünf in Frage.
Die Beklagte habe erstinstanzlich außerdem vorgetragen, dass vier bis sechs Angestellte vorhanden gewesen seien, die mit Immobilienbewirtschaftungstätigkeiten und nicht mit baulichen Arbeiten betraut gewesen seien. Auch wenn man davon ausginge, die Angestellten seien nur als geringfügig Beschäftigte mit 0,25 zu bewerten, seien nicht überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden.
Auch die Höhe der Forderung bleibe bestritten. Der Kläger hätte die „Ost-Vergütung“ zugrunde legen müssen.
Die Beklagte stellt sinngemäß den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. Oktober 2013 - 9 Ca 182/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, die Beklagte sei gewerblich tätig geworden. Sie habe nicht vorgetragen, dass sie nur Bautätigkeiten im Rahmen der Nutzung eines eigenen Gebäudes getätigt habe. Sie sei auf eine auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete unternehmerische Tätigkeit ausgerichtet. Ob sie die Arbeiten für den freien Markt anbiete, sei rechtlich irrelevant. Das Arbeitsgericht habe eine zutreffende Beweiswürdigung vorgenommen. Es sei zutreffend, wenn die buchhalterischen und kaufmännischen Angestellten als neutral gewertet würden. Es sei auch weder der Eintritt der Verjährung oder ein Verfall der Beitragsforderungen anzunehmen. Der Kläger habe Kenntnis erst im Jahr 2008 gehabt. Die Zustellung des Mahnbescheids am 28. Januar 2011 sei noch rechtzeitig erfolgt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Betrieb der Beklagten fiel in den Jahren 2005 und 2006 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
I. Die Formalien der Berufung der Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung der Beklagten ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag verlängerten Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann Zahlung von 11.470 Euro für Beiträge in dem Zeitraum Dezember 2005 bis November 2006 verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18 Abs. 2, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der für die Jahre 2005/2006 maßgeblichen Fassung.
1. Die Beklagte unterhielt einen Betrieb des Baugewerbes, § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV. In § 1 Abs. 2 VTV wird auf „Betriebe des Baugewerbes“ abgestellt. Nicht erfasst werden damit Betriebe, die nicht gewerblich tätig sind. Im vorliegenden Fall unterhielt die Beklagte einen baugewerblichen Betrieb im Tarifsinne.
a) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204; vgl. zuletzt Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien Berufe sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris) . Ein Gewerbebetrieb liegt auch vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 10. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - BGHZ 74, 273, 276 f. m.w.N) und des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204) ist die Errichtung von Gebäuden, der die Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück. Sie dient gewöhnlich nicht der Absicht, sich aus der Vermietung eine berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen, sondern der Kapitalanlage. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Verwaltung des Bauwerks eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erfordert, so dass nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit auch die zur Schaffung dieser Erwerbsquelle notwendigen baulichen Leistungen als gewerblich einzustufen sind (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 19, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; ohne die letztgenannte Einschränkung für die Errichtung und Vermietung von Gebäuden allerdings BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris).
Nicht entscheidend ist, ob bauliche Leistungen allgemein auf dem freien Markt angeboten werden oder ob diese nur gegenüber einem bestimmten Kunden in Auftrag gegeben wurden (vgl. BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b aa der Gründe, Juris). Nicht entscheidend ist auch die gewerbesteuerliche Behandlung (vgl. Fischer GewArch 2006, 109 ff.).
Keine Rolle spielt es grundsätzlich auch, dass die Beklagte die Rechtsform der GmbH inne hat; aus diesem Umstand ist nicht bereits auf eine Gewerblichkeit zu schließen. Die GmbH ist kraft Gesetzes Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB). Allerdings kann nach § 1 GmbHG eine GmbH zu jedem gesetzlich erlaubten Zweck gegründet werden (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck 20. Aufl. § 1 Rn. 6). Damit kommt auch eine gesellige, sportliche, wissenschaftliche, politische oder karikativ-gemeinnützige Zwecksetzung in Frage. Daher wird vielfach mit Recht betont, dass aus der Rechtsform keine Rückschlüsse gezogen werden können, ob eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt (vgl. BAG 20. April 1988 – 4 AZR 646/87 – AP Nr. 95 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze bedingt die Feststellung, dass die Beklagte gewerblich tätig war. Die Beklagte hat die baulichen Arbeiten nicht als eine Form der Kapitalanlage erbracht.
Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um diejenige Konstellation, in der eine juristische oder natürliche Person Gebäude, die in dem Eigentum dieser Person stehen, saniert und anschließend an einen Dritten veräußert oder vermietet. Die Beklagte ist zwar innerhalb einer Unternehmensgruppe tätig geworden. Aus ihrem Vortrag ergibt sich aber nicht, dass die Immobilien in ihrem Besitz standen. Die baugewerblichen Arbeiten sind also nicht am eigenen Vermögen der Beklagten vorgenommen worden, sondern, wie dies in aller Regel im Bausektor der Fall ist, im Auftrag eines Dritten an dessen Gebäuden. Deshalb scheidet es hier aus, die Sanierung und Vermietung der Wohnungen als eine Form der Kapitalanlage anzusehen. Dies könnte nur aus Sicht der Eigentümerin – hier der Besitzgesellschaft – der Fall sein (vgl. Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.).
2. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist auch im Übrigen eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13 – Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, die Arbeitnehmer hätten Trocken- und Montagearbeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV), Fliesenleger- (Nr. 15) sowie Maurerarbeiten (Nr. 23) erbracht. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfolgten diese Behauptungen auch nicht ins Blaue hinein, da sie sich auf Feststellungen des HZA B stützten. Der Kläger als „nicht wissende“ Partei kann seinem Vortrag auch zugrunde legen, dass sich die Arbeiten im Jahre 2008 nicht wesentlich von den Jahren 2005/2006 unterschieden.
bb) Ob das Bestreiten der Beklagten erstinstanzlich erheblich war, erscheint fraglich. Auch das Arbeitsgericht hat dies problematisiert, diese Frage letztlich aber offen gelassen. Auch das Berufungsgericht unterstellt zu Gunsten der Beklagten, dass ihr Bestreiten als erheblich anzusehen sei; denn es hat sich jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme erwiesen, dass die klägerischen Behauptungen zutreffend waren.
cc) Nach der Beweisaufnahme handelt es sich in den Jahren 2005 und 2006 um einen baugewerblichen Betrieb.
Der Zeuge L (Bl. 100 Rs. der Akte) bekundete, er habe Maurer-, Putz- und Trockenbauarbeiten gemacht. Er habe auch Stemm- und Isolierarbeiten erbracht. Dabei handelt es sich durchweg um baugewerbliche Tätigkeiten. Diese sind zu 100 % als baugewerblich zu werten.
Der Zeuge M (Bl. 100 Rs. der Akte) erklärte, er habe Maurer-, Fliesen- und Putzarbeiten gemacht. Auch die übrigen vom Kläger behaupteten Tätigkeiten habe er verrichtet. Er habe etwa auch Maler-, Isolier- und Fliesenlegerarbeiten ausgeführt. Auch Malerarbeiten werden grundsätzlich von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Der VTV erfasst prinzipiell auch das gesamte Ausbaugewerbe.
Der Zeuge I (Bl. 101 der Akte) bekundete, er habe für die Beklagte als Fliesenleger gearbeitet. Seine Tätigkeit sei als „Haushandwerker“ bezeichnet worden. Er habe maximal zu 10 % seiner Arbeitszeit andere Arbeiten als Trocken-, Fliesen- und Estricharbeiten ausgeführt, wie z.B. Schnee schieben. Damit hat der Zeuge ausgesagt, zu ca. 90 % mit baulichen Arbeiten beschäftigt gewesen zu sein.
Der Zeuge N bekundete (Bl. 101 Rs der Akte), er habe zu 90 % Trockenbauarbeiten verrichtet. Ansonsten habe er auch mal Türen eingebaut oder beim Fliesenlegen geholfen.
Der Zeuge J (Bl. 127 der Akte) erklärte, er habe Maler- und Trockenbauarbeiten erbracht. Er habe auch „Brandschutz“ gemacht sowie Fliesenlegerarbeiten erledigt. Er habe Altbauten saniert. Auch hierbei handelt es sich um durchweg bauliche Leistungen.
Der Zeuge C (Bl. 157 der Akte) gab an, er sei als Hausmeister beschäftigt gewesen. Er habe Gartenarbeiten erbracht, gemäht, Glühbirnen ausgewechselt, Laub gefegt. Nur gelegentlich habe er auch mal eine Fliese verlegt. Er habe sich auch um ein „Multicar“ aus DDR-Zeiten gekümmert. Zumindest das Verlegen von Fliesen ist baulicher Art. Im Wege einer Schätzung sind hier maximal 10 % bauliche Leistungen anzunehmen.
Der Zeuge K (Bl. 173 der Akte) bestätigte, Sanierungsarbeiten an Altbauten erbracht zu haben. Er habe Maler- und Tapezierarbeiten erbracht.
Der Zeuge D (Bl. 184 der Akte) erklärte, er wisse nicht, ob er bei der Beklagten beschäftigt war. Er sei bei der Firma Q beschäftigt. Ob es Betriebsübergänge gegeben habe, wisse er nicht. Damit blieb dieser Zeuge gänzlich unberücksichtigt, da nicht feststeht, ob er bei der Beklagten überhaupt beschäftigt war.
Der Zeuge H (Bl. 208 der Akte) sagte aus, er sei bei der O, nicht bei der Beklagten beschäftigt. Er sei mit kleineren Hausmeistertätigkeiten, wie z.B. Gebäudereinigung, Gartenpflege, Wohnungsbesichtigungen, Zähler ablesen, Kleinstreparaturen etc. befasst gewesen. Auch dieser Zeuge bleibt unberücksichtigt.
Der Zeuge E ist verstorben. Zu Gunsten der Beklagten wird insoweit unterstellt, dass er zu 100 % baufremde Leistungen erbracht hat.
Der Kläger verzichtete mit Schreiben vom 21. Januar 2013 auf die Vernehmung des Zeugen F. Es ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dieser Zeuge habe zu 100 % baufremde Tätigkeiten erbracht.
In der zusammenfassenden Betrachtung ergibt sich folgendes Bild, das in Form einer Tabelle zusammengefasst ist. MM steht jeweils für Mannmonate. Die Zeugen L, M, N, J, K und mit Abstrichen auch I haben ganz überwiegend bekundet, nur baugewerblich tätig gewesen zu sein.
2005
Bau
2006
Anm.
L
12 MM
M
I
10,8 MM
90 %
N
8 MM
J
C
1,2 MM
10 %
K
F
11 MM
verzichtet
E
5 MM
verstorben
84 MM
60 MM
96 MM
76 MM
Werden in einem Betrieb neben baulichen Tätigkeiten auch Verwaltungsarbeiten erledigt, wie Lohn- und Rechnungsbuchhaltungsarbeiten, sind diese grundsätzlich als sog. Zusammenhangstätigkeiten den baulichen Arbeiten zuzurechnen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es aufgrund des Vortrags des Arbeitgebers und der Anzahl der beschäftigten Angestellten in Betracht kommt, dass diese „Büroarbeiten“ dem Betrieb das eigentliche Gepräge geben. Letzteres kommt nach dem Sachvortrag der Beklagten hier indes nicht in Betracht. Zwar deutet der Name P auf eine in der Hauptsache verwaltende Tätigkeit hin. Der diesbezügliche Vortrag ist aber unsubstantiiert. Es ist allgemein von vier bis sechs Angestellten die Rede. Dass diese in der Summe einen höheren Anteil an der Gesamtbeschäftigungszeit aller Arbeitnehmer hatten, behauptet auch die Beklagte nicht. Vier bis sechs - wohl auch nur geringfügig beschäftigte - Angestellte können schon rein zahlenmäßig bei neun gewerblichen Arbeitnehmern keinen Schwerpunkt ausmachen.
3. Die Beitragsforderung ist nicht verjährt. Auch dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt. Die Beitragsforderung Dezember 2005 wurde fällig zum 15. Januar 2006. Die vierjährige Verjährungsfrist (§ 24 Abs. 4 VTV) begann nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2007 um 0.00 Uhr zu laufen und endete am 31. Dezember 2010 um 24.00 Uhr. Der Mahnbescheid ist am 28. Dezember 2010 und damit noch rechtzeitig beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen.
4. Die Klage ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger ist berechtigt, seiner Klage die vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Baugewerbe zugrunde zu legen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
Die Beklagte hat ihren Sitz in A. Der Kläger konnte daher auf die für die alten Bundesländer vom Statistischen Bundesamt ermittelten Löhne zurückgreifen. Dies steht auch im Einklang mit der tariflichen Systematik, die sich aus § 3 des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) ergibt. Danach gilt mindestens der Mindestlohn des Einstellungsortes. Der Mindestlohn West war stets höher als der Mindestlohn Ost, so dass die Arbeitnehmer einen entsprechend höheren Lohn erworben hätten.
Aus der Beweisaufnahme lässt sich zudem ersehen, dass die Arbeitnehmer auf verschiedenen Baustellen in der gesamten Bundesrepublik - und nicht etwa nur auf Baustellen in den neuen Bundesländern - eingesetzt waren. Der Zeuge J hat z.B. ausgesagt, er sei auch in XXX im Allgäu eingesetzt gewesen. Der Zeuge K bekundete, er sei nur im Berliner Raum eingesetzt gewesen. Es wäre daher fehlerhaft, (nur) auf den Osttarif abzustellen. Die Beklagte hat jedenfalls auch nicht detailliert vorgebracht, auf welchen Baustellen ausschließlich im Gebiet der neuen Bundesländer die jeweiligen Arbeitnehmer gearbeitet haben.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 TV
§ 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 1 GmbHG
§ 4 TVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 6 Abs. 1 HGB
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 24 Abs. 4 VTV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 74, 273, 276
NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
9 Ca 182/11
10 AZR 180/05
10 AZR 107/03
10 AZR 220/97
10 Sa 1444/14
VII ZR 97/78
4 AZR 646/87
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 AZR 842/12