Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2022-05-16, Aktenzeichen 2 W 8/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2022:0516.2W8.22.00

Tenor:
Die Entscheidung wird durch den Rechtsunterzeichnenden als Einzelrichter auf den Senat in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung übertragen.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 06.05.2022 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Flensburg vom 05.05.2022 - 480 UR II 15/22 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit für unzulässig erklärt wird.
Von einer Kostenerhebung wird abgesehen.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 02.05.2022 (Eingang bei Gericht: 04.05.2022) beim Amtsgericht Flensburg beantragt, die Durchsuchung der Räumlichkeiten des Betroffenen zur Nachtzeit, mit dem Ziel diesen aufzufinden, zu gestatten. Die beantragte Durchsuchung sei gemäß § 58 Abs. 6-8 AufenthG zum Zwecke der Durchführung einer Abschiebung erforderlich.
Das Amtsgericht Flensburg hat sich mit der angegriffenen Entscheidung vom 05.05.2022 für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Schleswig verwiesen. Für Durchsuchungen zum Zwecke der Abschiebung auf Grundlage des § 58 AufenthG sei der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. Auf die Begründung wird Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde vom 06.05.2022. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit ergebe sich aus § 208 Abs. 5 LVwG (seit 19.03.2021: § 208 Abs. 4 LVwG), der auch anwendbar sei. Auf die Begründung wird Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Entscheidung vom 09.05.2022 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.
Zur Entscheidung über das Rechtsmittel ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1.b) GVG das Oberlandesgericht berufen.
Gegen einen Beschluss durch den der beschrittene Rechtsweg für unzulässig erklärt wird, ist nach § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG die sofortige Beschwerde gegeben, im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten die §§ 567 ff. ZPO entsprechend. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist form- und fristgerecht bei dem zuständigen Oberlandesgericht eingelegt worden.
Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist gemäß § 568 S. 1 ZPO grundsätzlich der Einzelrichter des Senats berufen. Dieser überträgt das Verfahren dem Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung, weil die Sache sowohl besondere Schwierigkeiten rechtlicher Art aufweist (§ 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO) als auch von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 568 S. 2 Nr. 2 ZPO).
2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weshalb die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen ist, dass der beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig zu erklären ist, § 17a Abs. 2 S. 1 GVG (vgl. Lückemann in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 17a GVG, Rn. 11).
Das Amtsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht eröffnet und die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründet ist.
Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ergibt sich aus § 40 Abs. 1 S. 1 HS 1 VwGO. Es handelt sich unzweifelhaft um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (insoweit noch unstreitig: vgl. etwa OVG Schleswig, Beschluss vom 22. Juli 2020 – 4 O 25/20 –, Rn. 3, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. März 2021 – 13 OB 102/21 –, Rn. 5, juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 04. November 2021 – 12 W 124/21 –, Rn. 10, juris).
Es bleibt auch bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit (ebenso OLG Oldenburg aaO; OLG Köln, Beschluss vom 07. August 2020 – I-2 Wx 178/20 –, juris; OVG Münster, Beschluss vom 18. März 2021 – 18 E 221/21 –, juris; VG Cottbus, Urteil vom 24. September 2021 – 9 I 9/21 –, Rn. 1, juris; a.A.: mit unterschiedlicher Begründung: OVG Schleswig aaO; OVG Lüneburg aaO).
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten folgt auch nicht aus der landesrechtlichen Vorschrift des § 208 Abs. 4 LVwG (bis zum 18.03.2021: § 208 Abs. 5 LVwG). Nach Satz 3 dieser Norm ist für die Anordnung von Durchsuchungen das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die zu durchsuchenden Räume liegen. Die landesrechtliche Norm des § 208 Abs. 4 LVwG ist im Bereich von Entscheidungen nach der bundesrechtlichen Vorschrift des § 58 AufenthG jedoch nicht anwendbar.
Anders als die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das OVG Schleswig (aaO, Rn. 4 ff.) meint, ist der Anwendungsbereich des § 208 Abs. 4 LVwG nicht auf Grundlage des § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO eröffnet. § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO zufolge können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden. Es handelt sich vorliegend aber nicht um einen Sachverhalt, der (zumindest auch) nach dem Landesrecht zu würdigen ist (so aber OVG Schleswig aaO, Rn. 4 ff.). Um eine Streitigkeit nach Landesrecht handelt es sich nicht, weil eine richterliche Durchsuchungsanordnung zur Durchführung der Abschiebung ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 6, Abs. 8 AufenthG und damit im Bundesrecht hat (OVG Lüneburg aaO, Rn. 8, juris; OLG Köln aaO, Rn. 9; OLG Oldenburg aaO, Rn. 12; a.A. OVG Schleswig aaO). Derartige Durchsuchungsanordnungen sind damit durch spezialgesetzliche Bundesnorm geregelt.
Soweit das OVG Schleswig (aaO, Rn. 5) auf die Befugnis der Länder zur Regelung des Verwaltungsverfahrens nach Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG abstellt, folgt auch hieraus keine landesrechtliche Regelung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO.
Der Richtervorbehalt als solcher ist bereits durch Art. 13 Abs. 2 GG vorgegeben und bedarf keiner Regelung durch den Landesgesetzgeber, die noch dem Verwaltungsverfahren zugerechnet werden könnte. Die Regelungen der Zuständigkeit des zum Erlass einer Durchsuchungsanordnung berufenen Gerichtszweigs und auch des anzuwendenden gerichtlichen Verfahrensrechts gehen hingegen über die Regelung des Verwaltungsverfahrens hinaus und berühren die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren (so zutreffend OVG Lüneburg, aaO, Rn. 8).
Die bundesrechtliche Regelung in § 58 AufenthG bedarf auch nicht etwa im Hinblick auf den Rechtsweg der Ergänzung durch Landesrecht, weil das Bundesrecht mit § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine allgemeine Rechtswegbestimmung für Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur enthält, sodass es einer speziellen Rechtswegregelung innerhalb des Abschiebungsrechts nicht bedurfte (OLG Köln, aaO, Rn. 14).
Schließlich hat der Bundesgesetzgeber mit § 58 Abs. 10 AufenthG auch keine neben der allgemeinen Regelung des § 40 Abs. 1 VwGO gleichrangige eigenständige Zuständigkeitsregelung geschaffen, mit der es im Sinne einer Öffnungsklausel den Ländern jedenfalls ermöglicht wird, bereits bestehende Rechtswegregelungen für Wohnungsdurchsuchungen auf die Durchsuchung nach § 58 Abs. 6 bis 9 AufenthG zu erstrecken (so aber OVG Lüneburg aaO, Rn. 9 ff.). Vielmehr ist § 58 Abs. 10 AufenthG so zu verstehen, dass die Vorschriften in § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG nur das bundeseinheitlich geltende – materiellrechtliche – Mindestmaß für Betretensrechte vorgeben und dementsprechend weitergehende (materiellrechtliche) Eingriffsbefugnisse in landesrechtlichen Regelungen unberührt bleiben sollen (OLG Oldenburg aaO, Rn. 16). Dass der Gesetzgeber mit den in § 58 Abs. 10 AufenthG benannten „weitergehenden Regelungen der Länder“ darüber hinaus auch landesrechtliche Bestimmungen zum zuständigen Gerichts(zweig) oder zum anzuwendenden gerichtlichen Verfahren gemeint hat und damit eine von der bereits existierenden Bundesnorm (§ 40 Abs. 1 VwGO) abweichende landesrechtliche Rechtswegzuweisung fortgelten können sollte, ist § 58 Abs. 10 AufenthG demgegenüber nicht zu entnehmen (OLG Oldenburg aaO, Rn. 17; OLG Köln aaO, Rn. 14; VG Cottbus aaO). Vielmehr zeigt die Bezugnahme auf den Regelungsgehalt der Absätze 5 bis 9 der Vorschrift, dass es dem Gesetzgeber um die in diesen Absätzen geregelten rechtlichen Anforderungen ging. Dies findet seine Bestätigung in der Gesetzesbegründung zu § 58 Abs. 10 AufenthG wo es heißt, dass „ein Mindestmaß für Betretensrechte bei Abschiebungen vorgegeben wird. Bestehende Regelungen der Länder, die weitergehende Befugnisse geben, gelten fort, ohne dass hierzu ein Rechtsakt der Länder notwendig wäre.“ (BT-Drs. 19/10706, S. 14). Schließlich spricht auch die Norm des § 56a Abs. 9 AufenthG für die hier vertretene Ansicht (entgegen OVG Lüneburg aaO, Rn. 16). § 56a Abs. 9 AufenthG erklärt für die richterliche Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung (von Ausländern) ausdrücklich das Amtsgericht für zuständig und die Vorschriften des FamFG für entsprechend anwendbar. Das Fehlen einer solchen beziehungsweise einer entsprechenden Regelung für die Durchsuchungsanordnung nach § 58 Abs. 8 AufenthG spricht dafür, dass für diese keine von § 40 Abs. 1 VwGO abweichende Rechtswegzuweisung beabsichtigt ist und auch durch § 58 Abs. 10 AufenthG für die Länder nicht die Möglichkeit eröffnet werden sollte, auf Landesebene eine abweichende Rechtswegzuweisung schaffen zu können (OLG Oldenburg aaO, Rn. 17).
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG zugelassen, weil der Senat von der Entscheidung des OVG Schleswig (Beschluss vom 22. Juli 2020 – 4 O 25/20) abweicht und die Rechtsfrage der gerichtlichen Zuständigkeit für Durchsuchungsanordnungen zur Durchführung einer Abschiebung angesichts der gegensätzlichen obergerichtlichen Rechtsprechung grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§ 58 AufenthG
§ 17a GVG
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 208 Abs. 5 LVwG
§ 208 Abs. 4 LVwG
§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 568 S. 1 ZPO
§ 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 568 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 17a Abs. 2 S. 1 GVG
§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 58 Abs. 6, Abs. 8 AufenthG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 10 AufenthG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 6 bis 9 AufenthG
§ 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG
§ 56a Abs. 9 AufenthG
§ 58 Abs. 8 AufenthG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG
§ 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG
Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 13 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 80 UR II 15/22
4 O 25/20
13 OB 102/21
12 W 124/21
2 Wx 178/20
18 E 221/21
9 I 9/21