Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-11-09, Aktenzeichen I-14 U 198/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:1109.I14U198.14.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. November 2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 302/13) wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Wert: bis 125.000,00 €.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Fonds-Beteiligung im Februar 2003 auf Schadenersatz in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin seien nicht durchsetzbar, weil die Beklagte gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt sei. Das außergerichtliche Anspruchsschreiben vom 13. Dezember 2012 habe Verhandlungen der Parteien über den Anspruch nicht in Gang gesetzt; hierauf habe sich die Beklagte seinerzeit nicht eingelassen. Die im Laufe des Rechtsstreits geführten Vergleichsverhandlungen seien nicht auf das Anspruchsschreiben zurückzuführen. Diese seien vielmehr durch das Landgericht angestoßen worden. Auch die im Januar 2013 erfolgte Zustellung des Mahnbescheids ändere nichts daran, dass die Beklagte zur Leistungsverweigerung befugt sei. Der Klägerin sei nach Treu und Glauben die Berufung auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids versagt, weil sie dessen Erlass durch bewusst falsche Angaben bewirkt habe (§ 242 BGB).
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Urteilsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 163 ff. GA).
Mit ihrer Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien entgegen der Auffassung des Landgerichts noch nicht verjährt. Die Verjährung der Schadensersatzansprüche sei rückwirkend zum 13. Dezember 2012 durch die geführten Verhandlungen gehemmt worden. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte ihr – was unstreitig ist – im Anschluss auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 2014 ein Vergleichsangebot in Höhe von 20.000,00 € unterbreitet habe. Dies habe eine auf den Zeitpunkt des Anspruchsschreibens zurückwirkende Verjährungshemmung bewirkt. Auch sei es ihr entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht versagt, sich auf die Hemmungswirkung des Mahnbescheids zu berufen. Insoweit habe sie nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Eine echte Gegenforderung der Beklagten habe nicht bestanden. Sie und ihre Prozessbevollmächtigten seien davon ausgegangen, dass eine Gegenleistung im Sinne des § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur im Falle eines Synallagma vorliege. An bewusst falschen Angaben im Mahnverfahren fehle es daher.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 115.814,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der 43. Sachwert Rendite-Fonds H zur Treugeber-Nummer 139198 in Höhe von nominal 100.000,00 €,
2. die Beklagte zu verurteilen an sie weitere 3.796,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Inanspruchnahme ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, sie von Zahlungsverpflichtungen in Höhe der ausgezahlten Ausschüttungen inklusive Inkassokosten von 30.793,95 € aufgrund der Inanspruchnahme der S (43. Sachwert Rendite-Fonds H, Treugeber-Nummer 139198) freizustellen,
4. festzustellen, dass die Beklagte ihr zum Ersatz aller weiteren und zukünftigen Schäden verpflichtet ist, die ihr durch die treuhänderisch gehaltene Beteiligung an der 43. Sachwert Rendite-Fonds H, zur Treugeber-Nummer 139198 in Höhe von nominal 100.000,00 € entstanden sind und noch entstehen werden,
5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der 43. Sachwert Rendite-Fonds H zur Treugeber-Nummer 139198 in Höhe von nominal 100.000,00 € in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Senat hat der Klägerin mit Beschluss vom 3. August 2015 (Bl. 305 ff. GA) folgende Hinweise erteilt:
„Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die mit der Klage verfolgten Schadenersatzansprüche insgesamt verjährt sind, so dass die Beklagte jedenfalls zur Verweigerung der Erfüllung der mit der Klage verfolgten Schadensersatzansprüche berechtigt ist. Die gegen diese Beurteilung mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen greifen insgesamt nicht durch.
1. Dass die mit der Klage verfolgten Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Falschberatung der Klägerin gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB spätestens mit Ablauf des 22. Februar 2013 verjährt wären, sofern nicht die Verjährung gemäß § 203 BGB bzw. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden wäre, wie vom Landgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen angenommen, nimmt die Klägerin im Wesentlichen hin.
Hiervon werden entgegen der Auffassung der Klägerin sämtliche Ansprüche erfasst, mithin insbesondere auch der mit der Berufung weiterverfolgte Anspruch auf Freistellung von Zahlungsverpflichtungen in Höhe der ausgezahlten Ausschüttungen. Ein Anspruch ist im Sinne des § 199 BGB entstanden, sobald er mit der Klage geltend gemacht werden kann. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit entstehen Schadensersatzansprüche grundsätzlich einheitlich, dies gilt auch für die erst in Zukunft fällig werdenden Beträge (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, juris). Dies trifft den Geschädigten auch nicht unbillig, denn er kann, sofern sich die Ansprüche noch nicht (vollständig) beziffern lassen, insoweit Feststellungsklage erheben.
2. Die gegen das landgerichtliche Urteil im Übrigen erhobenen Berufungsangriffe geben lediglich Veranlassung zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
a) Das Landgericht ist zu Recht und aus zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass die Verjährung nicht gemäß § 203 BGB gehemmt worden ist. Dass die Parteien in unverjährter Zeit „Verhandlungen“ über die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche der Klägerin geführt haben, lässt sich auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin weiterhin nicht feststellen. Dass die Beklagte sich im Anschluss auf das außergerichtliche Schreiben vom 13. Dezember 2012 (Anlage K 6) auf Verhandlungen über die mit dem Schreiben geltend gemachten Schadensersatzansprüche eingelassen hat, ist nicht ersichtlich.
Daran ändert der von der Klägerin hervorgehobene Umstand nichts, dass die Beklagte ihr auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 2014 ein Vergleichsangebot unterbreitet hat. Zwar genügt es für die Annahme von die Verjährung hemmenden Verhandlungen, dass der Berechtigte Anforderungen an den Verpflichteten stellt, wenn dieser diese nicht sofort ablehnt, sondern sich auf Erörterungen einlässt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Verpflichtete auf die Mitteilung des Berechtigten alsbald in einer solchen Weise antwortet, dass der Berechtigte annehmen darf, der Verpflichtete werde sich im Sinne einer Befriedigung der Ansprüche entgegenkommend zeigen (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 120/11, juris; BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 116/06, juris). Diese Voraussetzung ist von der Klägerin weder dargetan worden noch sonst ersichtlich.
Dass die Beklagte sich alsbald auf das Anforderungsschreiben vom 13. Dezember 2012 auf Verhandlungen über den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch eingelassen hat, zeigt die Klägerin auch mit ihrer Berufung nicht auf. Das Vergleichsangebot ist nach den mit der Berufung nicht erheblich angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auf dessen Nachfrage im Termin zurückzuführen, ob die Möglichkeit einer gütlichen Einigung besteht, nicht aber auf das zu diesem Zeitpunkt rund 20 Monate zurückliegende Anforderungsschreiben vom 13. Dezember 2012. Das Vergleichsangebot versteht sich nach den Umständen des Falls als Reaktion auf die Klage und die sich daran anschließende Erörterung im Termin vom 14. August 2014. Jedenfalls hat sich die Beklagte mit ihrem Vergleichsangebot aus dem Jahr 2014 nicht alsbald auf das Schreiben vom 13. Dezember 2012 eingelassen.
b) Mit Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass es der Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt ist, sich auf die Hemmungswirkung des der Beklagten am 19. Januar 2013 zugestellten Mahnbescheids zu berufen.
aa) Zwar hängt die Hemmungswirkung eines Mahnbescheides nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB im Normalfall nicht davon ab, ob der Mahnantrag zulässig war, sondern nur davon, ob der Mahnbescheid wirksam erlassen wurde (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14 juris; BGH, Urteil vom 21.Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, juris). Die Berufung auf die so ausgelöste Verjährungshemmung ist dem Antragsteller aber im Einzelfall gemäß § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich verwehrt, wenn er den Erlass des Mahnbescheids durch die bewusst falsche Angabe herbeigeführt hat, eine geschuldete Gegenleistung sei bereits erbracht (BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, juris) bzw. eine Gegenleistung sei nicht zu erbringen. Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich erfüllt.
Gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO findet das Mahnverfahren nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Ein dennoch gestellter Mahnantrag ist zurückzuweisen. Dies gilt nicht nur bei einer synallagmatischen Gegenleistung, sondern auch dann, wenn der zur Zug-um-Zug-Verurteilung führende Gegenanspruch aus dem Wesen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, nämlich dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung folgt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, juris).
bb) Macht – wie vorliegend – der durch fehlerhafte Beratung geschädigte Anleger gegenüber dem Anlageberater den „großen“ Schadensersatz geltend, so besteht der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung, dass zugleich die aus dem Anlagegeschäft erwachsenen Vorteile herauszugeben sind, ohne dass es hierzu einer besonderen Einrede oder eines Antrags des Schuldners bedürfte (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, juris; Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, juris). Grundsätzlich kann ein Anleger daher den großen Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung fordern. Dem trägt die Klägerin auch mit der Anspruchsbegründung vom 8. August 2013 und ihren Berufungsanträgen Rechnung. Dennoch hat sie in dem Mahnbescheidsantrag angegeben, dass der Anspruch von einer Gegenleistung nicht abhänge.
Diese Angabe traf zu keinem Zeitpunkt zu. Dies geschah, wie vom Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt, unter bewusstem Verschweigen der zu erbringenden Gegenleistung. Macht eine Partei, die sich das Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten als eigenes zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO) im Mahnverfahren hierzu bewusst wahrheitswidrige Angaben, nutzt sie damit die gegenüber dem Klageverfahren andere Verfahrensgestaltung des Mahnverfahrens rechtsmissbräuchlich aus (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14, juris). Davon ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits dann auszugehen, wenn eine anwaltlich vertretene Partei im Bewusstsein der die Vorteilsausgleichung beherrschenden Grundsätze im Mahnverfahren objektiv falsche Angaben zu der Frage macht, ob eine Gegenleistung zu erbringen ist oder bereits erbracht wurde (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, juris).
cc) Bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin handelt es sich, wie vom Landgericht festgestellt, um Rechtsanwälte, die mit Spezialkenntnissen im Kapitalanlagerecht werben („die Kanzlei für Kapitalanleger“). Von Rechtsanwälten mit Spezialkenntnissen im Kapitalanlagerecht ist zu erwarten, dass sie mit den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung ebenso vertraut sind wie mit der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, das Verlangen nach Schadenersatz mit dem Angebot der Zug um Zug Übertragung der Anteile zu verbinden. Dass ihnen dieser Grundsatz bekannt war, erschließt sich, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, insbesondere auch daraus, dass sie – anders als im Mahnverfahren – einen entsprechenden Zug um Zug-Vorbehalt in ihren Klageantrag aufgenommen haben. Dies entspricht auch absolut gängiger und allgemein bekannter juristischer Übung in Prozessen der vorliegenden Art und ist daher ein entscheidendes Indiz dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin um die Unvereinbarkeit ihrer Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wussten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - 536/14, juris).
dd) Indiztatsachen, die dazu geeignet wären, den sich aus den vorstehenden Umständen, insbesondere der Formulierung des Klageantrags aufdrängenden Rückschluss infrage zu stellen, trägt die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht vor. Dass ihren Prozessbevollmächtigten entgegen den vorstehenden Ausführungen die Grundsätze der Vorteilsausgleichung nicht bekannt waren, zeigt die Berufung nicht auf. Dies genügt nach den vorstehenden Ausführungen für die Annahme einer bewusst missbräuchlichen Einleitung des Mahnverfahrens.
Dies führt zugleich dazu, dass dem nicht näher substantiierten und daher unerheblichen Vorbringen der Klägerin, ihre Prozessbevollmächtigten hätten im Mahnverfahren keine vorsätzlich falschen Angaben gemacht, nicht nachzugehen ist.“
Dem ist die Klägerin unter Wiederholung ihrer bisherigen Rechtsauffassung mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2015 entgegengetreten (Bl. 327 ff. GA). Die Klage und die mündliche Verhandlung und der Vergleichsvorschlag der Beklagten seien kausal auf die außergerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten zurückzuführen. Auch fehle es an einer bewussten Falschangabe im Mahnverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist aus den uneingeschränkt fortgeltenden Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 3. August 2015, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, offensichtlich unbegründet.
1. Die Einwendungen der Klägerin geben dem Senat lediglich Veranlassung zu folgenden Ergänzungen:
a) Dass auf Grundlage des Anspruchsschreibens vom 13. Dezember 2013 Verhandlungen zwischen den Parteien geschwebt haben, lässt sich auf Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin weiterhin nicht feststellen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die die Klägerin sich in dem Zusammenhang beruft, genügt es für das Vorliegen von die Verjährung hemmenden Verhandlungen zwar, dass der Berechtigte Anforderungen an den Verpflichteten stellt und dieser nicht sofort ablehnt, sondern sich auf Erörterungen einlässt. Dies muss jedoch alsbald und in solcher Weise erfolgt sein, dass der Anspruchsteller annehmen darf, der Verpflichtete werde im Sinne einer Befriedigung der Ansprüche Entgegenkommen zeigen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 120/11, juris). Dass die Beklagte sich alsbald auf das Anforderungsschreiben auf dem Begehren des Anspruchstellers entgegenkommende Erörterungen eingelassen hat, hat die Klägerin auch weiterhin nicht konkret dargelegt. Schon deswegen kommt es nicht darauf an, ob die Klage und das im Rechtsstreit erfolgte Vergleichsangebot der Beklagten jedenfalls mittelbar auf das Anspruchsschreiben vom 13. Dezember 2013 zurückzuführen sind. Dies wirkt sich zulasten der Klägerin aus, die als diejenige, die sich auf die Hemmung der Verjährung beruft, die dafür sprechenden Tatsachen darzutun und zu beweisen hat (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 204 Rn. 55).
b) Es ist ferner daran festzuhalten, dass es der Klägerin nach Treu und Glauben versagt ist, sich auf die durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte Hemmung der Verjährung zu berufen (§ 242 BGB).
Dass die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des großen Schadensersatzes einen Missbrauch des Mahnverfahrens darstellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt BGH, Urteile vom 27. August 2015 - III ZR 65/15, juris, Urteile vom 16. Juli 2015 - III ZR 239/14, III ZR 240/14 und III ZR 238/14, jeweils juris).
Auch ist weiter daran festzuhalten, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch bewusst falsche Angaben den Erlass des Mahnbescheids erwirkt haben. Davon ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits dann auszugehen, wenn der Geschädigte oder seine Prozessbevollmächtigten im Bewusstsein der die Vorteilsausgleichung beherrschenden Grundsätze im Mahnverfahren zu der Frage einer noch zu erbringenden Gegenleistung objektiv falsche Angaben machen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, juris). Dass die Prozessbevollmächtigten einer Partei diese Grundsätze kannten, kann regelmäßig angenommen werden, wenn sie durch einen Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Anspruchsbegründung deutlich zu erkennen gegeben haben, um die Unvereinbarkeit ihrer Verfahrensweise im Mahnverfahren mit den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu wissen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, juris). Diese Voraussetzung ist, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, erfüllt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin entgegen der Auffassung des Senats im Zeitpunkt der Einleitung des Mahnverfahrens mit den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung noch nicht vertraut waren, lässt sich deren Vorbringen weiterhin nicht entnehmen. Darauf, ob sie die von ihnen gewählte Verfahrensweise für ordnungsgemäß hielten, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Regelungen in Bezug auf die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigen sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 203 BGB
§ 199 BGB
§ 242 BGB
§ 166 BGB
§ 97 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 302/13
XI ZR 252/08
IX ZR 120/11
I ZR 116/06
XI ZR 536/14
VIII ZR 157/11
XI ZR 172/13
III ZR 28/08
III ZR 65/15
III ZR 239/14
III ZR 240/14
III ZR 238/14