Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-11-28, Aktenzeichen 5 U 6/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1128.5U6.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufungen der Kläger zu 1), 2) und 3) sowie der Beklagten gegen das am 15. Dezember 2016 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main werden zurück gewiesen.
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Beklagten beider Instanzen haben die Klägerin zu 1) 1/5, die Klägerin zu 2) 1/20, der Kläger zu 3) 1/20, der Kläger zu 4) 1/4, der Streithelfer der Kläger
zu 5) 1/20 und die Beklagte 2/5 zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) haben diese selbst 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) haben diese und die Beklagte jeweils jeweils 1/2 zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) haben dieser selbst und die Beklagte jeweils 1/2 zu tragen.
Der Kläger zu 4) hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Kläger zu 5) haben dieser selbst sowie die Beklagte jeweils 1/2 zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 6), 7) und 8) der Klägerin zu 1) hat die Beklagte zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten zu 10) haben die Kläger zu 2), 3) und 4) sowie ihr Streithelfer zu 5) jeweils 1/4 zu tragen.
Das vorliegende sowie im Umfang seiner Aufrechterhaltung auch das angefochtene erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger und ihre Streithelfer sind Aktionäre der Beklagten. Der Streithelfer zu 10) der Beklagten ist ein früheres Vorstandsmitglied der Beklagten. In seiner Zeit als Vorstandssprecher hatte er 2002 dem Fernsehsender X-TV ein Interview gegeben, das unter anderem die Kreditwürdigkeit einer von Herrn A geführten Unternehmensgruppe zum Gegenstand hatte. Aufgrund dieses Interviews kam es zu Rechtsstreitigkeiten, die letztlich am 20.02.2014 mit einem Vergleich beendet wurden, der unter anderem eine Zahlung der hiesigen Beklagten in Höhe von EUR 775 Mio. zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozent seit dem 24.03.2011 sowie zzgl. einer Kostenpauschale in Höhe von EUR 40 Mio. vorsah.
Mit Schreiben vom 19.09.2014 nahm die Beklagte ihren jetzigen Streithelfer zu 10) auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihr im Zusammenhang mit dem X-Interview entstanden sei.
Im März 2016 schlossen die Beklagte und ihr Streithelfer zu 10) einen Vergleich, in dem sich dieser zu einer Zahlung von EUR 3,2 Mio. an die Beklagte verpflichtete. Wegen der Regelungen im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 5 - 10) Bezug genommen.
Weiter schloss die Beklagte am 17./18./21./22.03.2016 als Versicherungsnehmerin einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organmitglieder und Mitarbeiter (B&C Versicherung) mit den Versicherern des Grundvertrages und der insgesamt neun sogenannten „Exzedentenverträge“ sowie ihrem Streithelfer zu 10) eine Vergleichsvereinbarung über die Ansprüche aus den Versicherungsverträgen für das Versicherungsjahr 2002 („Deckungsvergleich“). Nach diesem ergeben sich Leistungen der Versicherer an die Beklagte in Höhe von EUR 100.260.000,00. Nach dem Vergleichstext besteht eine Abhängigkeit des Haftungsvergleichs vom Deckungsvergleich. Wegen der Einzelheiten dieses Vergleichs wird auf die Darstellung in der Bekanntmachung der Tagesordnung vom 31.03.2016 (Anlage K1, Sonderband Anlagen zur Klage) verwiesen.
Am 19.05.2016 fand die ordentliche Hauptversammlung 2016 der Beklagten statt, zu der sie durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 31.03.2016 geladen hatte. Gegenstand der Beschlussfassungen waren unter anderem die Verwendung des Bilanzgewinns (TOP 2), die Entlastung des Vorstands (TOP 3) und des Aufsichtsrats (TOP 4) für das Jahr 2015 sowie die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2016 (TOP 5) und die Zustimmung der Hauptversammlung zu dem Vergleich mit dem ehemaligen Vorstand D und den B&C Versicherern (TOP 10).
Weiter veröffentlichte die Beklagte im Bundesanzeiger am 20.04.2016 ein Ergänzungsbegehren der hiesigen Klägerin zu 1) für vier Anträge auf Sonderprüfung (TOP 11-14), wegen deren Wortlauts auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 11 - 12, Bezug genommen wird.
Am 17.05.2016 veröffentlichte die Beklagte Gegenanträge des hiesigen Klägers zu 3) zu den Tagesordnungspunkten 3), 4), 5), 10) und 13).
Die Kläger bzw. deren Vertreter sowie Streithelfer hielten auf der Hauptversammlung Redebeiträge und stellten Fragen an die Geschäftsleitung der Beklagten.
Über die Hauptversammlung erstellte der Notar E eine notarielle Niederschrift zu UR-NR. .../16. Wegen der Einzelheiten dieses Protokolls wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage AG 1, LO Anlagen AG1-AG4) verwiesen. Ebenso wurde ein stenographisches Protokoll der wörtlichen Beiträge in der Hauptversammlung angefertigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage AG 2, LO Anlagen AG1 - AG4) Bezug genommen.
Im weiteren Verlauf der Hauptversammlung wurden u. a. den Vorschlägen der Verwaltung folgende Beschlüsse zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns - Nichtausschüttung - für das Geschäftsjahr 2015, zu TOP 3 über die Entlastung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2015, zu TOP 4 über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder für das Geschäftsjahr 2015, zu TOP 5 über die Wahl des Abschlussprüfers pp. sowie zu TOP 10 über die Billigung der Vergleiche gefasst. Die von der Klägerin zu 1) beantragten Beschlussfassungen über Sonderprüfungen zu TOP 11 - 14 wurden abgelehnt.
Wegen der Einzelheiten der Tagesordnung und des Verlaufs der Hauptversammlung wird auf das in Ablichtung zu den Akten gereichte Protokoll des Notars E (Anlage K3, Sonderband Anlagen zur Klage) Bezug genommen.
Die hiesigen Kläger zu 1) (zu Az. 1/16) und zu 4) (zu Az. 2/16) haben wegen nicht bzw. unzureichender Fragen Informationserzwingungsverfahren anhängig gemacht, über die das Landgericht ebenfalls am 15.12.2016 entschieden hat.
Die Kläger und ihre Streithelfer haben sich (bei unterschiedlicher Beteiligung) mit ihren Beschlussmängelklagen gegen die Beschlussfassungen der Hauptversammlung zu TOP 2 - 5 und 10 gewandt.
Die Beschlussfassungen zu TOP 2 - 5 und 10 seien bereits wegen einer Verletzung der Informationsrechte der Hauptversammlung nichtig oder anfechtbar. Fragen von Aktionären seien nicht oder nicht hinreichend beantwortet worden. Wegen der Einzelheiten der gestellten Fragen, die als nicht oder unzureichend beantwortet angesehen worden sind, wird auf die Darstellung in den Klageschriften der Klägerin zu 1) vom 20.6.2016 (Bl 19 ff. d. A.), der Kläger zu 2) und 3) vom 20.6. 2016 (Bl. 127 d. A) und des Klägers zu 4) vom 20.6.2016 (Bl. 151 fff d. A.) verwiesen.
Der Beschluss zu TOP 2 (Verwendung des Bilanzgewinnes) sei anfechtbar, da die Voraussetzungen des § 254 AktG nicht vorlägen. Der Verzicht auf eine Dividendenausschüttung in Höhe der gesetzlichen Mindestdividende von 4 % des Grundkapitals sei nicht notwendig, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft zu sichern.
Die Beschlussfassung zur Billigung der Vergleiche zu TOP 10 sei anfechtbar bzw. nichtig, da insbesondere die mit dem Streithelfer zu 10) vereinbarte Vergleichssumme in einem völligen Missverhältnis zu dem von ihm herbeigeführten Schaden bei der Beklagte stehe. Die Aktionäre seien auch über die Zusammenhänge der Vergleiche getäuscht worden. Es wäre daher sachgerecht gewesen, wie von dem Kläger zu 2) beantragt, getrennt über die Vergleiche abzustimmen.
Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung ergibt sich zudem nach Auffassung des Klägers zu 4) daraus, dass zu Unrecht über einen Antrag eines Aktionärs über die Abwahl des Versammlungsleiters - was unstreitig ist - nicht abgestimmt wurde.
Nach Auffassung des Streithelfers zu 5) sind die gefassten Beschlüsse nichtig, weil sie entgegen der gesetzlichen Vorschriften nicht ordnungsgemäß durch den Notar protokolliert worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz des Streithelfers zu 5) vom 11.7.2016 (Bl. 274 ff d. A.) verwiesen.
Die Klägerin zu 1) sowie die Kläger zu 2) und 3) als insoweit der Klägerin zu 1) beigetretene Streithelfer und die Streithelfer zu 5) - 8) haben beantragt,
den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 über die Verwendung des Bilanzgewinnes - Vortrag auf neue Rechnung - (TOP 2) für nichtig zu erklären, bzw. festzustellen dass dieser nichtig bzw. unwirksam ist;
die Kläger zu 1) und 4) haben beantragt,
die Beschlüsse (Einzelentlastung) der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 über die Entlastung des Vorstandes (TOP 3) für nichtig zu erklären, bzw. festzustellen, dass diese nichtig sind;
die Kläger zu 1) und 4) haben weiter beantragt,
die Beschlüsse (Einzelentlastung) der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 über die Entlastung des Aufsichtsrats (TOP 4) für nichtig zu erklären, bzw. festzustellen, dass diese nichtig sind;
die Klägerin zu 1) hat darüber hinaus beantragt
festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.5.2016 über die Wahl des Abschlussprüfers und Konzernabschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2016 sowie zum Abschlussprüfer für die prüferische Durchsicht des verkürzten Abschlusses und des Zwischenlageberichts (§§ 37w Absatz 5, 37y Nr. 2 WpHG) zum 30. Juni 2016 und der Konzernzwischenabschlüsse (§ 340i Absatz 4 HGB), die vor der ordentlichen Hauptversammlung des Jahres 2017 aufgestellt werden (TOP 5), nichtig ist, hilfsweise diesen für nichtig zu erklären;
die Kläger zu 2) bis 4) und der Streithelfer zu 5) haben darüber hinaus beantragt,
den Beschuss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.5.2016 über die Zustimmung zu einer Vergleichsvereinbarung mit dem ehemaligen Vorstandssprecher D und zu einer Vergleichsvereinbarung mit den B&C Versicherern unter Beteiligung von Herrn D sowie einer ergänzenden Schiedsvereinbarung zum Deckungsvergleich (TOP 10) für nichtig zu erklären, bzw. festzustellen, dass dieser nichtig bzw. unwirksam ist.
Die Beklagte und ihr Streithelfer (dieser nur zu TOP 10) haben beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es lägen keine die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründende Umstände für die angegriffenen Beschlussfassungen vor. Alle erforderlichen Informationen, insbesondere zur Nichtausschüttung des Bilanzgewinns, seien erteilt worden, alle Fragen von Aktionären seien - soweit eine Pflicht hierzu bestanden habe - ausreichend beantwortet worden. Wegen der gegebenen Antworten im Einzelnen wird auf die Darstellung in der Klageerwiderung vom 16.9.2016 (Bl. 333 ff d. A.) Bezug genommen.
Die zu TOP 2 beschlossene Nichtausschüttung des Bilanzgewinns sei nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 254 AktG seien nicht gegeben. Die Beklagte müsse ihr Eigenkapital in den kommenden zweieinhalb Jahren bis zum Januar 2019 stärken. Nur durch eine Steigerung des Eigenkapitals könne nach vernünftiger kaufmännischer Auffassung der Bestand der Beklagten als Unternehmen dauerhaft gesichert werden. Dieses Vorgehen entspreche auch den Anforderungen der Europäischen Zentralbank an eine konservative Ausschüttungspolitik. Es sei beabsichtigt, eine harte Kernkapitalquote von mindestens 12,5 % zu erreichen.
Eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse über die Entlastung der Organe und der Vergleichsvereinbarung zu TOP 10 ergebe sich nicht daraus, dass keine anspruchssichernden Maßnahmen gegenüber dem Streithelfer zu 10) durchgesetzt worden seien. Auch das behauptete Missverhältnis zwischen der Höhe der Vergleichssumme und der Höhe des Schadens begründe keine Anfechtbarkeit. Dieser Vorwurf greife zu kurz und berücksichtige nicht ausreichend die Umstände, die zu dem Vergleich geführt hätten. Den Aktionären seien bei Zustimmung zum Vergleich alle tatsächlichen Zahlungen bekannt gewesen. Angesichts der Prozessrisiken und der ggf. zu erwartenden Prozessdauer sei der Vergleich nicht zu beanstanden. Die Höhe des Privatvermögens des Streithelfers zu 10) sei für den Vergleich irrelevant. Die Vergleichssumme orientiere sich an der Höhe des heute geltenden gesetzlichen aktienrechtlichen Pflichtselbstbehalts bei einer B&C Versicherung und betrage das Doppelte. Es habe auch keine Täuschung über die wechselseitige Verknüpfung der Vergleiche gegeben. Eine solche bestehe nicht, vielmehr sei lediglich der Haftungsvergleich an die Wirksamkeit des Deckungsvergleichs geknüpft nicht jedoch umgekehrt. Die Frist des § 93 Abs. 4 AktG sei abgelaufen gewesen.
Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse ergebe sich auch nicht daraus, dass ein Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters durch einen Aktionär nicht zur Abstimmung gestellt worden sei. Der Abwahlantrag sei rechtsmissbräuchlich gewesen, nachdem dem Aktionär das Wort entzogen worden sei, weil er die jedem Aktionär eingeräumte Redezeit überschritten habe.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 822 ff. d. A.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 15.12.2016 (Bl. 818 ff d. A.), auf das im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den erhobenen Klagen teilweise stattgegeben und die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.05.2016 zu TOP 2, TOP 3 und TOP 4 für nichtig erklärt. Im Übrigen hat das Landgericht die Klagen abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass sich eine Nichtigkeit aller Beschlüsse der Hauptversammlung nicht aus einem Nichtvorliegen eines ordnungsgemäßen Protokolls ergebe. Gleiches gelte hinsichtlich des nicht zur Abstimmung gestellten Antrags des Aktionärs Z1 auf Abwahl des Versammlungsleiters.
Den Gewinnverwendungsbeschluss zu TOP 2 für das Jahr 2015 hat das Landgericht für fehlerhaft und anfechtbar gehalten, weil trotz ausreichenden Bilanzgewinns eine Ausschüttung nicht in Höhe der Mindestdividende von 4 % des Grundkapitals gemäß § 254 Abs. 1 AktG beschlossen worden sei. Aus der Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses folge jedoch nicht auch die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl des Abschlussprüfers). Denn die Bilanzpolitik und auch die vom Vorstand vorgeschlagene Gewinnverwendung unterlägen als grundsätzlich unternehmerische Entscheidungen nicht dem Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers. Die Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands) und TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrates) hat das Landgericht mit einer Verletzung der Informationspflicht der Aktionäre gemäß § 243 Abs. 4 i.V.m. § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG begründet. Und zwar habe die Beklagte eine Frage hinsichtlich Höhe, Zeit und Gründen für Abschreibungen auf den Wert der von der Beklagten gehaltenen Aktien der Bank1 AG nicht beantwortet. Hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 10 (Zustimmung zu den Vergleichen mit dem Streithelfer der Beklagten zu 10. und den B&C Versicherungen) hat das Landgericht einen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund verneint. Bei der Prüfung eines Beschlusses nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG stehe dem Gericht nur ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab zu, was dazu führe, dass eine Anfechtung nur dann durchgreifen könne, wenn die Hauptversammlung von falschen Voraussetzungen durch unzureichende oder falsche Informationen ausgegangen sei, was im vorliegenden Fall nicht gegeben sei.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Berufungsführer ihre erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter, soweit das Landgericht ihren Anträgen nicht stattgegeben hat. Hierzu wiederholen und vertiefen die Berufungsführer ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Klägerin zu 1) beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.12.2016 (Az.: 3-5 O 154/16) wird aufgehoben, soweit es die Anfechtungsklage der Klägerin abgewiesen hat, und wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 zu dem nachfolgenden Tagesordnungspunkt nichtig ist:
Tagesordnungspunkt 5 „Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2016, Zwischenabschlüsse“ mit dem Inhalt:
„Die F AG, Stadt1, wird zum Abschlussprüfer und zum Konzernabschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2016 bestellt.
Die F AG, Stadt2, wird zudem zum Abschlussprüfer für die prüferische Durchsicht des verkürzten Abschlusses und des Zwischenlageberichts §§ 37w Absatz 5, 37y Nr. 2 WpHG) zum 30. Juni 2016 und der Konzernzwischenabschlüsse (§ 340i Absatz 4 HGB, § 37w Absatz 7 WpHG) bestellt, die vor der ordentlichen Hauptversammlung des Jahres 2017 aufgestellt werden.“
Hilfsweise für den Fall, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 gem. Antrag II. nicht nichtig, sondern anfechtbar ist, wird der vorgenannte Beschluss für nichtig erklärt.
Die Kläger zu 2) und 3) beantragen,
den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 gefassten Beschluss zu Punkt 10 der Tagesordnung über die Zustimmung zu einer Vergleichsvereinbarung mit dem ehemaligen Vorstandssprecher D und zu einer Vergleichsvereinbarung mit den B&C Versicherern unter Beteiligung von Herrn D sowie einer ergänzenden Schiedsvereinbarung zum Deckungsvergleich für nichtig zu erklären;
hilfsweise:
festzustellen, dass der Beschluss nichtig (äußerst hilfsweise: unwirksam) ist.
Die Beklagte beantragt:
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Weiter beantragt die Beklagte:
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2016 wird teilweise abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als der auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Mai 2016 zu TOP 3 gefasste Beschluss über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2015 und der zu TOP 4 gefasste Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr für nichtig erklärt werden.
Ihre zunächst gegen die Nichtigerklärung der Beschlussfassung zu TOP 2 eingelegte Berufung hat die Beklagte vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.
Die Klägerin zu 1) beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die jeweiligen Berufungsbeklagten verteidigen im Umfang ihres Obsiegens das erstinstanzliche Urteil. Hierzu wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin zu 4) hat mit Zustimmung der Beklagten ihre Klage vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurück genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger zu 1), 2) und 3) sowie der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts ist, soweit dies im Berufungsverfahren noch von Bedeutung ist, zutreffend. Die Beschlussfassungen der streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 19.05.2016 zu TOP 3 und 4 sind anfechtbar und waren deshalb für nichtig zu erklären. Die Beschlussfassungen zu TOP 5 und 10 sind wirksam.
Nichtigkeitsgründe, die alle Beschlussfassungen betreffen würden, liegen nicht vor. Dies gilt zunächst, soweit der klägerische Streithelfer zu 5) eine nicht ordnungsgemäße Protokollierung der Hauptversammlung rügt. Insofern nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils (S. 18/19) Bezug.
Ein Hauptversammlungsprotokoll gemäß § 130 AktG hat den Charakter eines Berichts des Notars über seine Wahrnehmungen (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG; Großkomm. z. AktG/Barz 3. Aufl. § 130 Anm. 18), den er nicht in der Hauptversammlung herstellen und unterzeichnen muss, sondern auch nachträglich fertig stellen und deshalb - selbst nach Unterzeichnung - noch ändern kann, solange er sich seiner nicht entäußert hat. Bis dahin hat die Niederschrift nicht mehr Gewicht als ein Entwurf (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 -, BGHZ 180, 9-38, Rn. 11).
Auch soweit ein Antrag des Aktionärs Z1 auf Abwahl des Versammlungsleiters Z2 nicht zur Abstimmung gestellt wurde, liegt kein zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führender Verfahrensfehler vor. Es bestand keine Verpflichtung, über diesen Antrag abzustimmen. Nach ganz überwiegender und zutreffender Ansicht ist die Abberufung des satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters (gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 der Satzung, Anlage B 7, der Vorsitzende des Aufsichtsrates) nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten, wobei eine Abstimmung über einen Abwahlantrag zumindest voraussetzt, dass ein wichtiger Grund in diesem Sinne schlüssig vorgetragen ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02. Dezember 2014 - 20 AktG 1/14 -, Rn. 105, juris m. w. N.).
Der Aktionär Z1 hat den Antrag nicht näher begründet (Protokoll, Anlage B 1, S. 104 ff), ihn aber in Zusammenhang damit gestellt, dass er nach Ablauf seiner Redezeit auf deren Begrenzung hingewiesen worden war. Da eine solche Redezeitbeschränkung statthaft ist, stellte der Hinweis darauf keine schuldhafte Pflichtverletzung vor, vielmehr war der Versammlungsleiter - auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre heraus - hierzu verpflichtet und wäre sodann gehalten gewesen, dem Aktionär Z1 das Wort zu entziehen. Der hierauf beruhende Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters stellt sich als Missbrauch dar, der den Versammlungsleiter berechtigte, ihn in eigener Entscheidungskompetenz ohne Aussprache und Abstimmung zurückzuweisen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 - 20 AktG 1/14).
Dieser Punkt, den erstinstanzlich nur die Klägerin zu 4) gerügt hatte, wird im Berufungsverfahren auch nicht mehr aufgegriffen.
Mit dem Landgericht ist der Senat der Ansicht, dass hinsichtlich der Entlastungsbeschlüsse zu TOP 3 und 4 ein Verfahrensfehler vorliegt, nämlich eine für die zu treffende Entscheidung relevante Nichterteilung einer Information durch den Vorstand der Beklagten. Die Berufung der Beklagten ist daher als unbegründet zurückzuweisen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ist insoweit unbeachtlich, dass eine (nur) von dem Vertreter der Klägerin zu 1) als nicht hinreichend gerügte Beantwortung einer in der Hauptversammlung gestellten Frage vorliegt, da die Kläger notwendige Streitgenossen sind, was dazu führt, dass das streitige Rechtsverhältnis nur einheitlich ihnen gegenüber festgestellt werden kann.
Der Vertreter der Klägerin zu 1) hatte auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung u.a. Folgendes gefragt:
„In welcher Höhe wurden wann und auf Basis welcher Gründe und Risiken Abschreibungen auf den Wert der Bank1-AG-Aktien vorgenommen? War den Verantwortlichen dieser Abschreibungsbedarf bereits bei Abschluss der Ursprungsvereinbarung bekannt oder hätte dies erkennbar sein müssen? Wenn nein, warum nicht?“
Zu dem angesprochenen Komplex antwortete die Beklagte insgesamt wie folgt:
"Zu einzelnen Bilanzpositionen geben wir keine Auskunft. Der Abschreibungsbedarf war nicht zum Zeitpunkt der Ursprungsvereinbarung bekannt. "
…
Leider sind wir seit einigen Jahren in verschiedene Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Bank1-Beteiligung verwickelt.
. . .
Das dabei heute vorherrschende Thema ist der unberechtigte Vorwurf der Kläger, die Bank2 habe die Bank1 frühzeitig gemeinsam mit der Bank1 AG kontrolliert - sogenanntes Acting in Concert. Diese Themen sind auch in dem Sonderprüfungsantrag angesprochen, den Herr Z3 für eine Aktionärin unter Punkt 13 der Tagesordnung eingebracht hat.
Ehe wir die Fragen im Einzelnen beantworten, möchte ich Ihnen mitteilen, dass Herr Z3 in einigen der angesprochenen Verfahren Kläger als Anwalt gegen die Bank2 vertritt und sich möglicherweise auch aus der heutigen Hauptversammlung Informationen für diese Verfahren erhofft, wie wir das auch schon im Fall des Rechtsstreits in der Sache A erleben durften. Vor diesem Hintergrund möchte ich Sie schon jetzt um Verständnis bitten, dass wir eventuell bei einzelnen Fragen aus diesem Themenkomplex keine Auskunft erteilen werden, um die Interessen der Bank, also auch Ihre Interessen, zu wahren:
Um die Beantwortung der Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Bank1-Beteiligung möglichst effizient zu gestalten und Ihnen, den Aktionären, es zu ermöglichen, den Antworten zu folgen, wollen wir kurz den Ablauf des Erwerbs zusammenfassen.
Wie in einem Verkaufsprozess üblich, waren vor Abschluss der sogenannten Ursprungsvereinbarung eine angemessene externe und interne Due Diligence auf der Grundlage öffentlich verfügbarer Informationen, Dokumenten der Bank1, die in einem Datenraum zur Verfügung standen, sowie angemessenen Gesprächen mit Bank1- Vertretern durchgeführt worden. Die Due Diligence bezog sich auch auf die finanzielle Situation und etwaige Risiken der Bank1 und umfasste die Analyse des Unternehmenswerts der Bank1. Der Vorstand war zu dem Ergebnis gekommen, dass die Transaktion zu den vereinbarten Konditionen wirtschaftlich und strategisch für die Bank2 sinnvoll war.
...
Wir meinen, mit dieser Erläuterung diese und Ihre zahlreichen weiteren Fragen, Herr Z4, angemessen behandelt zu haben. Das gilt umso mehr, als dass diese und weitere Fragen nicht Gegenstände der heutigen Tagesordnung betreffen. Zudem zielen einige Ihrer Fragen offensichtlich darauf ab, ein sogenanntes Acting in Concert zwischen Bank2 und Bank1 zu unterstellen. Ein solches hat es jedoch nicht gegeben.“
Die Beantwortung des Fragenkomplexes zu möglichen Abschreibungen auf die Bank1-AG-Aktien war aus der Sicht eines objektiv denkenden Aktionärs zur sachgemäßen Beurteilung der Entlastungsentscheidungen hinsichtlich des Vorstands und des Aufsichtsrats von wesentlicher Bedeutung.
Vorliegend war nach der Höhe und dem Grund von Abschreibungen sowie dem Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Abschreibungsbedarfs gefragt. Die Fragen wurden von der Beklagten nicht ausreichend beantwortet. Der erste Teil des Fragekomplexes wurde überhaupt nicht beantwortet.
Die Beklagte kann dem Auskunftsbegehren nicht entgegen halten, es sei nicht nach der bilanziellen Behandlung möglicher Abschreibungen gefragt worden, vielmehr sei es den Aktionären ersichtlich darum gegangen, aus Angaben über die Höhe und die Gründe für mögliche Abschreibungen auf die Bank1-AG-Aktien Informationen zu möglichen Pflichtverletzungen und Schadensersatzansprüchen in Zusammenhang mit dem damaligen Bank1-AG-Erwerb zu erlangen.
Abschreibungen werden in der Bilanz abgebildet (§§ 253 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 2 Nr. 12 HGB). Wie das Landgericht in seinem Urteil (S. 27) zutreffend ausführt, hätten die Aktionäre nur aufgrund der erfragten Auskunft über Gründe und Zeitpunkt der Abschreibung angemessen beurteilen können, welchem Risiko sie durch die nicht unerhebliche Beteiligung ausgesetzt wurden und ob die Organe der Beklagten insoweit bei ihrer Geschäftsführung „eine glückliche Hand“ hatten, die in Frage steht, wenn ihr Vorgehen den Aktionären Veranlassung gibt, über Schadensersatzforderungen nachzudenken und insoweit Fragen zu stellen. Mit Rücksicht darauf, dass der Ausschluss der Minderheitsaktionäre bei der Bank1 im Jahre 2015 stattfand, ist der Entlastungszeitraum jedenfalls auch betroffen.
Eine fehlende Relevanz wendet die Beklagte bei dieser Sachlage zu Unrecht ein.
Sie kann sich auch nicht darauf berufen, aufgrund des Geschäftsberichts für das Geschäftsjahr 2015 - den Aktionären am Info-Schalter zur Verfügung stehend - seien die Angaben zu Höhe und Gründen und Erkennbarkeit des Abschreibungsbedarfs ausreichend deutlich gemacht.
Die Bank1 ist lediglich beispielhaft in Zusammenhang mit dem Gesamtbetrag aller Abschreibungen iHv. 5,8 Mrd. € genannt, die Gründe der Wertminderungen werden zusammengefasst und lediglich größtenteils auf den Anstieg der erwarteten aufsichtsrechtlichen Kapitalanforderungen gestützt, die Wertminderung im PBC (Geschäftsbereich Private & Business Clients, Geschäftsbericht 2015, S. 307 unter 04 - Segmentberichterstattung) wird mit Erwartungen in Bezug auf die Veräußerung der Bank1 begründet und eine Wertminderung bezüglich der Bank1 allein bezüglich der Bank1-Marke beziffert (410 Mio. €, Bl. 1130). Die Erkennbarkeit des Abschreibungsbedarfs ist nicht aufgeschlüsselt - wann positiv erkannt? - sondern nur für den Zeitpunkt der Ursprungsvereinbarung (Bl. 1131) dargetan.
Im Ergebnis ist daher die Vertrauenswürdigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172 AktG), der Jahresabschluss gebilligt hat, in relevanter Weise von den vorliegenden Informationsdefizit betroffen.
Da aus diesem Grund die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 anfechtbar sind, bedarf die Frage, ob - wie von den Klägern geltend gemacht - noch weitere Informationspflichtverletzungen vorliegen, keiner Entscheidung.
Auch die Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl des Abschlussprüfers) ist nicht anfechtbar, weswegen die Berufung der Klägerin zu 1) als unbegründet zurückzuweisen ist. Die Klägerin zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass wegen der Gesetzwidrigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses (TOP 2) auch die Wahl der Abschlussprüferin anfechtbar sei. Denn die F AG, die auch den Jahresabschluss 2015 der Beklagten geprüft und einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt hat, habe die Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 AktG verkannt bzw. nicht entsprechend geprüft.
Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass die - rechtskräftig festgestellte - Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses zu TOP 2 nicht auch zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl der Abschlussprüferin) führt. Denn grundsätzlich ist der Vorschlag zur Gewinnverwendung nicht von dem Prüfauftrag des Abschussprüfers umfasst (Spindler/Stilz/Euler/Klein, AktG, 3. Aufl., § 171, Rn. 52; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke, 3. Aufl., § 171, Rn. 41, 52). Dass sich die Abschlussprüferin über ihre Verpflichtung hinaus zur Rechtmäßigkeit des Gewinnverwendungsvorschlages geäußert (insbesondere dessen Rechtmäßigkeit bejaht) hätte, trägt die Klägerin zu 1) nicht vor. Bereits insofern scheidet eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 5 aus. Soweit die Klägerin zu 1) spekuliert, dass in dem Lagebericht die wirtschaftliche Lage falsch dargestellt sei, ist dies nicht dargelegt.
Auch eine Anfechtbarkeit wegen Informationspflichtverletzungen und damit eines Verfahrensfehlers ist nicht gegeben.
Zwar besteht insofern kein grundsätzlicher Vorrang des Verfahrens nach § 318 Abs. 3 HGB i.V.m. mit dem diesbezüglichen Anfechtungsausschluss gemäß § 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG, weshalb eine Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers bei Verletzung der Informationspflichten in Betracht zu ziehen ist (Breitweg in: BilR - eKommentar, § 318 Bestellung und Abberufung des Abschlussprüfers, Fassung vom 01.01.2015, Rn. 5 m. w. N zu Marsch-Barner in FS Hommelhoff, 698 ff.).
Allerdings zielen die von der Klägerin zu 1) gerügten Informationspflichtverletzungen zu den “Voraussetzungen des § 254 AktG“, womit wieder der Gewinnverwendungsvorschlag angesprochen ist, auf Fragestellungen, die nicht in die Prüfungskompetenz des Abschlussprüfers fallen. Diesbezügliche Informationspflichtverletzungen des Vorstands entfalten deshalb keine Relevanz für die Entschließung, weil nach der Auffassung des Senats einer am Zweck der verletzten Norm orientierten wertenden Betrachtung die Anfechtbarkeit nicht die gebotene Rechtsfolge des rechtswidrigen Eingriffs in die Mitgliedsrechte des Aktionärs darstellt.
Auch wenn man eine Relevanz bejahen wollte, käme dies nur deshalb in Betracht, weil die Sach- oder Pflichtgemäßheit der Abschlussprüfung in Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag in Rede und unter verschiedenen zum Gegenstand von Fragen gemachten Aspekten in Zweifel steht. Damit wird letztlich hinterfragt, ob der Abschlussprüfer korrekt vorgegangen ist. Wäre er das nicht, wäre er jedoch als Abschlussprüfer des nächsten Geschäftsjahres als befangen i.S. des § 319 Abs. 2 HGB anzusehen, weil seine Objektivität nicht mehr gewahrt wäre (vgl. Häfele in: BilR - eKommentar, § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe, Fassung vom 01.01.2015, Rn. 5).
Wenn im Zusammenhang mit der Prüfung des Jahresabschlusses (erhebliche) Fehler vorgekommen sein sollten, weil der Ausschluss der Mindestdividende nicht gerechtfertigt war, und dies vom Abschlussprüfer hätte beanstandet werden müssen, kann darin ein Grund gesehen werden, der die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt. Ob dies tatsächlich der Fall liegt, obliegt der Prüfung durch das Amtsgericht -Registergericht- im Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB. Eine Anfechtungsklage kann nach der ausdrücklichen Regelung in § 243 Abs. 3 Nr. 2 HGB hierauf nicht gestützt werden (vgl. LG München I, Urteil vom 16. August 2007 - 5 HK O 17682/06 -, Rn. 228, juris zu Fragen nach einer möglichen Befangenheit; gebilligt von OLG München, Urteil vom 24. September 2008 - 7 U 4230/07 -, Rn. 52, juris). Die Erforschung von Fehlern ohne ausdrückliche Verbindung mit einem Befangenheitsvorwurf läuft im Ergebnis auf das Gleiche hinaus.
Hierbei ist die Frage der Relevanz für die Entscheidung über die Wahl des Abschlussprüfers von der Frage zu trennen, ob und inwieweit die Unternehmensführung aus anderen Gründen bzw. wegen der Relevanz hinsichtlich anderer Tagesordnungsunkte (hier insbesondere: Gewinnverwendungsbeschluss TOP 2, Entlastungsbeschlüsse TOP 3 und 4) zur Auskunftserteilung verpflichtet ist. Ist Letzteres der Fall - was im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung bedarf, da die betreffenden Beschlüsse bereits aus anderen Gründen für nichtig zu erklären waren - führt eine Informationspflichtverletzung ggf. zu deren Anfechtbarkeit. Hinzu kommt die Möglichkeit der Auskunftserzwingung nach § 131 AktG.
Unabhängig von dem Ausgeführten liegt eine Informationspflichtverletzung nicht vor. Dies gilt zunächst, soweit Klägerin zu 1) mutmaßt, dass möglicherweise die wirtschaftliche Situation der Beklagten im Lagebericht unzutreffend dargestellt wurde. Denn hierfür gibt es keinen Anhaltspunkt. Auf entsprechende Fragen von Aktionären hat die Beklagte eindeutig den Grund für den Gewinnverwendungsbeschluss benannt, nämlich:
„Wir sind der Auffassung, dass vor dem Hintergrund der bestehenden und künftigen aufsichtsrechtlichen Kapitalanforderungen - Stichwort „…“ - die Gewinneinbehaltung geboten und im Einklang mit unserer mittelfristigen Strategie ist. Dies deckt sich auch mit der Anforderung der Bank3 an eine konservative Ausschüttungspolitik.“
sowie weiter:
„Wir erwarten bereits heute, dass unsere Säule 2 - Anforderungen an die harte Kernkapitalquote - bis zum 01.01.2019 auf mindestens 12,25 % ansteigen wird, also damit auch deutlich oberhalb unserer heutigen harten Kernkapitalquote von 11,1 % zum 31.12.2015 liegt. Daher sehen wir uns leider in der Situation, die § 254 Abs. 1 AktG beschreibt: Wir müssen unser Eigenkapital in den kommenden 2 ½ Jahren stärken, um auch künftig unser Geschäft betreiben zu können. Das ist der Grund, warum wir auch in 2016 keine Dividende in Aussicht stellen können.“
Irgendein Anhaltspunkt für eine fehlerhafte Darstellung der aktuellen Situation der Beklagten folgt hieraus nicht. Fraglich ist allein, ob angesichts des Umsatzes und der Bilanzsumme der Beklagten die Einbehaltung des (relativ) geringen Gewinns von 165 Mio. € nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig war, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft zu sichern. Dies hat das Landgericht verneint, da die Beklagte nicht überzeugend dargetan habe, dass die Thesaurierung zur Sicherung der dauerhaften Rentabilität des Geschäftsunternehmens erforderlich sei. Hinweise auf Fehler des Lageberichts (aufgrund dessen das Landgericht gerade die Notwendigkeit der Gewinnthesaurierung verneint hat), welcher die wirtschaftliche Situation der Beklagten falsch dargestellt haben könnte, sind nicht ersichtlich.
Auch die übrigen von der Klägerin zu 1) gerügten Informationspflichtverletzungen liegen im Ergebnis nicht vor.
Dies gilt zunächst für folgende Frage des Aktionärs Z5:
„Erstens: In welcher Gesamthöhe sieht sich die Bank jeweils zum Konzernabschlussstichtag 31.12.2015 und Quartalsabschlussstichtag 31. März 2016 bezifferten Klageansprüchen ausgesetzt? Wie hoch sieht die Bank das Gesamtrisiko aus diesen Ansprüchen zu diesen Stichtagen? In welcher Höhe sind insofern aktuell insgesamt Rückstellungen gebildet und in welcher Höhe sind diese aktuell nur als Eventualverbindlichkeiten berücksichtigt?“
Hierauf antwortete die Beklagte:
„Die von Ihnen erfragte Gesamthöhe der Klageansprüche hat keine Aussagekraft, da diese Zahl für die Bezifferung der Rechtsrisiken der Bank2 ungeeignet ist. In verschiedenen Jurisdiktionen - insbesondere in den USA - braucht ein Streitwert nicht angegeben zu werden, oder er ist stark überzogen und somit unrealistisch. Wo Streitwerte angegeben werden, belaufen sich diese teilweise auf mehrere Milliarden Euro. Aber wie gesagt, die genaue Ziffer wäre irreführend und ohne Informationsgehalt.
Wir bewerten die Risiken aus Rechtsstreitigkeiten regelmäßig im Einklang mit den gegebenen Rechnungslegungsvorschriften. Zum 31.12.2015 bestanden Rückstellungen für Rechtsstreitigkeiten in Höhe von 5,5 Milliarden Euro und zum 31. März 2016 in Höhe von 5,4 Milliarden Euro. Die Eventualverbindlichkeiten betrugen zum 31.12.2015 2,4 Milliarden Euro und zum 31. März 2016 2,2 Milliarden Euro.“
Im Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2015, der auf der Hauptversammlung auslag, heißt es zu dem entsprechenden Sachverhaltskomplex:
„Die in der Konzernbilanz zum 31. Dezember 2015 und 31. Dezember 2014 ausgewiesenen Rückstellungen für Zivilverfahren und aufsichtsbehördliche Verfahren sind in der obigen Tabelle aufgeführt. Für bestimmte Fälle, bei denen der Konzern einen Mittelabfluss für wahrscheinlich hält, wurden keine Rückstellungen ausgewiesen, da der Konzern die Höhe des potenziellen Mittelabflusses nicht zuverlässig einschätzen konnte.
Für die Verfahren der Bank, bei denen eine verlässliche Schätzung möglich ist, schätzt der Konzern derzeit, dass sich zum 31. Dezember 2015 die zukünftigen Verluste, deren Eintritt nicht ausgeschlossen aber eher unwahrscheinlich ist, bei Zivilverfahren auf insgesamt rund 1,4 Mrd. € (31. Dezember 2014: 1,2 Mrd. €) und bei aufsichtsbehördlichen Verfahren auf 1,0 Mrd. € (31. Dezember 2014: 0,8 Mrd. €) belaufen. In diesen Beträgen sind auch die Verfahren berücksichtigt, bei denen der Konzern möglicherweise gesamtschuldnerisch haftet beziehungsweise erwartet, dass eine solche Haftung von Drittparteien übernommen wird. Bei anderen signifikanten Zivilverfahren und aufsichtsbehördlichen Verfahren nimmt der Konzern an, dass ein Mittelabfluss zwar nicht nur fernliegend aber nicht überwiegend wahrscheinlich, dessen Höhe jedoch nicht zuverlässig einzuschätzen ist, so dass diese Fälle daher in der Schätzung der Eventualverbindlichkeiten nicht berücksichtigt sind. Bei wiederum anderen signifikanten Zivilverfahren und aufsichtsbehördlichen Verfahren geht der Konzern davon aus, dass die Möglichkeit eines Mittelabflusses fernliegend ist und hat daher weder eine Rückstellung gebildet noch diese Fälle bei der Schätzung der Eventualverbindlichkeiten berücksichtigt.“
Die Klägerin zu 1) moniert insoweit (insbesondere Bl. 492 d. A.), dass die Beklagte die Gesamthöhe der bezifferten Klageansprüche nicht nennt, obgleich sie das könnte. Diese bezifferten Klageansprüche stellten das maximale Risiko dar, dem die Bank im Erfolgsfalle der Klagen ausgesetzt sei. Die Frage habe nicht darauf abgezielt zu erfahren, ob und falls ja, in welchem Umfang die Beklagte die bezifferten Forderungen für überzogen oder unrealistisch hält. Letzteres unterliege darüber hinaus erheblichen Zweifeln. So habe die Beklagte - was unstreitig und zudem aus entsprechenden vor dem Senat geführten Prozessen senatsbekannt ist - jahrelang einen Rückstellungsbedarf hinsichtlich der von Herrn A bzw. seinen Erben geltend gemachten Schadensersatzforderungen abgelehnt. Letztendlich hat die Beklagte jedoch einen außergerichtlichen Vergleich über ein Volumen von 1 Mrd. € geschlossen.
Nach der Auffassung des Senats hat die Beklagte die gestellte Frage (noch) hinreichend beantwortet. Zwar haben die Aktionäre durchaus ein begründetes Interesse daran zu wissen, welche Risiken aufgrund von Prozessen auf die Beklagte zukommen. Andererseits ist nicht bestritten, dass teilweise keine bezifferten Klagen eingereicht wurden und im Übrigen häufig (insbesondere z. B. in den USA) deutlich überhöhte Schadensersatzforderungen geltend gemacht werden. Die erfragte Gesamthöhe der Klageansprüche hätte daher - wie dies die Beklagte geltend macht - für die Bezifferung der Rechtsrisiken der Bank2 letztlich keine Aussagekraft, weswegen ihre Ermittlung und Mitteilung nicht geboten war.
Auch die weiteren relevanten Fragen wurden im gebotenen Umfang von der Beklagten beantwortet:
So fragte der Aktionär Z5 zu sog. risikogewichteten Aktiva (RWA):
„Mit welchen Beträgen wurden die RWA des operationellen Risiken für solche rechtlichen Verfahren angesetzt, für die zum 31.12. im Konzernabschluss Rückstellungen für Zivilprozesse von 1,4 Milliarden sowie Prozesse mit Regulierungsbehörden von 4 Milliarden gebildet worden sind?
Mit welchen Beträgen wurden die RWA des operationellen Risikos für solche rechtlichen Verfahren angesetzt, für die zum 31.12. im Konzernabschluss zuverlässig schätzbare Eventualverbindlichkeiten von 1,4 Milliarden Euro für Zivilverfahren und 1 Milliarde Euro bei aufsichtsbehördlichen Verfahren gebildet worden sind?
Schließlich: Mit welchen Beträgen wurden die RWA des operationellen Risikos für solche rechtlichen Verfahren angesetzt, für die zum 31.12. im Konzernabschluss keine Rückstellungen sowie Eventualverbindlichkeiten mangels zuverlässiger Schätzungen des potenziellen Mittelabflusses angesetzt worden sind?“
Hierauf teilte die Beklagte Folgendes mit:
„Unser Modell zur Berechnung risikogewichteter Aktiva simuliert den Kapitalbedarf auf Basis unserer gesamten historischen Verluste, Rückstellungen, schätzbaren Eventualverbindlichkeiten und sonstigen Rechtsrisiken. Eine präzise Allokation auf Rechtsfälle erfolgt somit nicht.“
Zusätzlich fragte der Aktionär Z5:
„Weiter habe ich einige Fragen zur Entwicklung des Aufwands für Rechtsstreitigkeiten im kürzlich veröffentlichten Quartalsabschluss für das 1. Quartal 2016 und wiederum zu den risikogewichteten RWA im Vergleich zum Vorjahr.
Der Konzernabschluss 2015 ist am 2. März testiert worden. Der Quartalabschluss für das 1. Quartal 2016 wurde am 27. April 2016 bescheinigt. Letztlich verblieb also nur ein Zeitfenster von acht Wochen, in denen die Bank neue, das heißt für den Quartalsabschluss Q1 2016 relevante Erkenntnisse zu Rechtsrisiken gewinnen konnte.
Bitte erklären Sie uns, warum die Rückstellungen für Rechtsrisiken im 1. Quartal 2016 nahezu unverändert sind und die verlässlich schätzbaren Eventualverbindlichkeiten für Zivilverfahren und aufsichtsbehördliche Verfahren sogar um 0,3 Milliarden Euro sinken, obwohl der Anstieg für operationelle Risiken um 7,8 Milliarden ausweislich der Begründung der Verwaltung maßgeblich durch Rechtsrisiken verursacht ist.
Wie kann es sein, dass innerhalb eines Zeitfensters von nur acht Wochen der Betrag der neu bewerteten oder innerhalb dieses Zeitfensters neu entstandenen Rechtsrisiken in der Größenordnung von 7,8 Milliarden Euro anstieg?
Wie erklären Sie sich die erhebliche Differenz in dem Anwachsen dieser RWA-Zahl für operationelle Risiken für hinreichend wahrscheinliche Verluste aus Rechtsstreitigkeiten - eine Steigerung von immerhin 7,8 Milliarden Euro gegenüber dem Stichtag 31.12.2015 - und der im Verhältnis dazu sehr gering ausgefallenen Position ‚Aufwand für Rechtsstreitigkeiten‘ im 1. Quartal 2016 von weniger als 0,2 Milliarden Euro?
Wurde die Differenz dieser Positionen, also ein weiteres - wie Sie sagen - hinreichend wahrscheinliches Verlustrisiko von 7,8 Milliarden überhaupt bilanziell berücksichtigt? Wenn ja in welcher Höhe und in welchen Positionen im Quartalsabschluss Q1 2016 sind diese ausgewiesen? Wenn nein, frage ich Sie: Warum nicht?“
Hierauf antwortete die Beklagte wie folgt:
„Herr Z5 fragt weiter: Wie kann es sein, dass innerhalb eines Zeitfensters von acht Wochen der Betrag der neubewerteten und innerhalb dieses Zeitfensters neu entstandenen Risiken in einer Größenordnung von 7,8 Milliarden Euro anstieg?
Antwort darauf: Wie im Quartalsbericht Q1/2016 auf Seite 43 ausgeführt, ist der Anstieg insbesondere auf Veränderungen des Verlustprofils zurückzuführen. Dies betrifft interne sowie externe Verluste, die in unserem Modell zur Berechnung der risikogewichteten Aktiva für operationelle Risiken verwendet werden.
Eine weitere Frage von Herrn Z5: Wie erklären Sie sich die erhebliche Differenz in dem Anwachsen der RWA-Zahl für operationelle Risiken für hinreichend wahrscheinliche Verluste aus Rechtsstreitigkeiten im ersten Quartal - wie eben angeführt? Wurde die Differenz dieser Position eines weiteren hinreichend wahrscheinlichen Verlustrisikos von 7,8 Milliarden Euro bilanziell berücksichtigt? [Soweit der Parteivortrag hinsichtlich der Formulierung der Frage teilweise etwas voneinander abweicht (vgl. Bl. 345 d.A.) besteht kein erheblicher inhaltliche Unterschied].
Wenn ja: In welcher Höhe und in welchen Positionen im Quartalsabschluss Q1/2016 sind diese ausgewiesen? Wenn nein, warum nicht?
Die unterschiedlichen Größenordnungen erklären sich daraus, dass in unserem Modell zur Berechnung von risikogewichteten Aktiva für operationelle Risiken sowohl GuV-wirksame interne Verluste, geschätzte weitere Risiken und insbesondere auch externe Verluste aus der Finanzbranche einfließen, also nicht die, die wir in unserem eigenen Haus haben. Es ist daher keine direkte Überleitung der Berechnung risikogewichteter Aktiva für operationelle Risiken aus GuV-wirksamen Verlusten und bilanziellen Rückstellungen möglich.“
Im Quartalsbericht für das erste Quartal 2016, der im Rahmen der Hauptversammlung einsehbar war, heißt es zudem:
„Die RWA für operationelles Risiko stiegen um 9 % oder 7,8 Mrd. € aufgrund von:
- Veränderungen des Verlustprofils (intern und extern) trugen 8,3 Mrd. € in 2016 bei, vorrangig aus der Berücksichtigung von hinreichend wahrscheinlichen Verlusten aus Rechtsstreitigkeiten und aus externen Verlusten, welche in unserem RMA Modell reflektiert werden, wie zum Beispiel Strafzahlungen aus aufsichtsrechtlichen Angelegenheiten durch Unternehmen der Finanzbranche. Weitere hinreichend wahrscheinliche Verluste aus Rechtsstreitigkeiten sind als Treiber von OR RWA als Teil der Modelländerung in 2014 hinzugefügt worden und sind in der Kategorie „Verlustprofiländerungen“ zu finden.“
Die gestellten Fragen sind hinreichend beantwortet worden. Da der Fragensteller selbst den Begriff „RWA“ verwendet, ohne nach einer näheren Erläuterung zu fragen, war eine solche - entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) (Bl. 499) - nicht geschuldet. Im Übrigen hat die Beklagte das System zur Berechnung des Kapitalbedarfs für operationelle Risiken in ihrem Geschäftsbericht erläutert (dort Seite 126 f. sowie Seite 148). Auch ein Widerspruch zu der Antwort auf die dritte Frage des Aktionärs Z5 besteht nicht. Insoweit hatte dieser gefragt:
„Schließlich: Mit welchen Beträgen wurden die RWA des operationellen Risikos für solche rechtlichen Verfahren angesetzt, für die zum 31.12. im Konzernabschluss keine Rückstellungen sowie Eventualverbindlichkeiten mangels zuverlässiger Schätzungen des potenziellen Mittelabflusses angesetzt worden sind?“
Hierauf hatte die Beklagte geantwortet:
„Für die nicht genauen schätzbaren Eventualverbindlichkeiten aus Rechtsstreitigkeiten sind in unserem RWA-Modell für operationelle Risiken ca. 8 Milliarden € enthalten.“
Die Klägerin zu 1) moniert hierzu, dass diese Antwort sich mit der zuvor gegebenen Antwort nicht vereinbaren lasse, wonach eine Quantifizierung der „Allokation“ der Rechtsrisiken für das RWA-Modell offensichtlich erfolgen konnte, aber für bilanzielle Zwecke dies nicht möglich gewesen sein soll. Insoweit hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass der behauptete Widerspruch nicht bestehe, weil der Gesamtposten „nicht genauer schätzbarer Eventualverbindlichkeiten aus Rechtsstreitigkeiten“ mit 8 Milliarden € beziffert wird, eine Allokation auf die einzelnen Fälle der zuverlässig schätzbaren Eventualverbindlichkeiten indes nicht möglich sei.
Damit ist der scheinbare Widerspruch aufgeklärt.
Auch die Beschlussfassung zu TOP 10 (Vergleichsvereinbarungen) ist wirksam, weswegen auch die Berufung der Klägerin zu 2) als unbegründet zurück zu weisen ist. Das Landgericht hat einen Anfechtungsgrund zutreffend verneint.
Im Ergebnis tragen die Kläger zu 2) bis 4) und ihr Streithelfer im Wesentlichen vor, dass sie mit den abgeschlossenen Vergleichen inhaltlich nicht einverstanden sind, da die vereinbarte Zahlung insbesondere des Streithelfers der Beklagten zu 10), D, im Vergleich zu dem entstandenen Schaden völlig unangemessen sei. Diese Frage ist jedoch von einem Gesetz- oder Satzungsverstoß, der allein eine Beschlussfassung der Hauptversammlung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar macht, zu trennen. Da § 93 Abs. 4 AktG sogar einen vollständigen Verzicht auf Ersatzansprüche zulässt, kann in einer wenn auch nur vergleichsweise geringen Vergleichsforderung kein Gesetzesverstoß liegen.
Zudem steht nicht fest, dass Herr D einen Schaden bei der Beklagten in Gestalt einer die Beklagten gegenüber der “A-Gruppe“ belastenden Verbindlichkeit verursacht hat. Eine rechtskräftige Verurteilung hierüber liegt gerade nicht vor. Hätte die Beklagte den Vergleich mit Herrn D und den B&C-Versicherern nicht abgeschlossen, hätte sie einen aller Wahrscheinlichkeit nach jahrelangen Prozess mit völlig ungewissen Ausgang führen müssen, in dem inzident die Fragen des „A-Prozesses“ sämtlich erneut hätten geprüft werden müssen.
Formelle Anfechtungsgründe liegen nicht vor. Dies gilt zunächst für die dreijährige Wartefrist gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Insoweit machen insbesondere die Kläger zu 2) und 3) in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 1086 ff. d. A.) geltend, dass der Schaden nicht durch die Äußerung des Streithelfers der Beklagten zu 10) im Jahre 2002 hervorgerufen worden sei. Zwar seien die Äußerungen von Herrn D über die mangelnde Solvenz der A-Gruppe pflichtwidrig gewesen. Tatsächlich sei die A-Gruppe jedoch aufgrund beschlossener Kreditkündigungen durch den Bankenpool bereits zuvor insolvent gewesen. Der Schaden für die Beklagte sei deshalb erst durch den Abschluss des Vergleichs mit der A-Gruppe im Frühjahr 2014 entstanden, weswegen die 3 Jahresfrist 2016 noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Dies überzeugt nicht. Gegenstand der Pflichtverletzung, derentwegen sich der Streithelfer der Beklagten zu 10) und die B&C-Versicherungen in den streitgegenständlichen Vergleichen, denen die Hauptversammlung unter TOP 10 zugestimmt hat, verglichen haben, war die Äußerung des Streithelfers zu 10) über die mangelnde Solvenz der A-Gruppe im Jahre 2002.
Es liegt in der Natur der Sache eines Vergleiches, dass - § 1 Ziffer 1. des Vergleichs: ohne Präjudiz oder Anerkennung einer Rechtspflicht - der Vergleich auf einer von der Gesellschaft behaupteten Pflichtverletzung aufsetzt. Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist auf diese Pflichtverletzung und die Möglichkeit der Durchsetzung des Anspruchs im Wege der Klage abzustellen, wobei der Fristlauf sich selbst dann nicht verkürzt oder verlängert, wenn der Schaden unüberblickbar oder sofort abschätzbar ist (vgl. MüKoAktG/Spindler, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 251).
Im Rechtsstreit eines Unternehmens der A-Gruppe gegen die Beklagte und ihren Streithelfer hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, eine Feststellungsklage setze nicht voraus, dass ein Schadenseintritt feststehe; es reiche vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich sei (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, BGHZ 166, 84-117, Rn. 29). Der BGH stellte ferner fest, dass die Beklagte wegen der Interviewäußerungen ihres hiesigen Streithelfers aus abgetretenem Recht der G GmbH auch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb hafte (wie vor, Rn. 44), wie auch die Feststellungsklage gegen den hiesigen Streithelfer der Beklagten für aus abgetretenem Recht der G GmbH begründet erklärt wurde, der aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der G GmbH am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb hafte (vgl. BGH, wie vor, Rn. 114). Der BGH stellte fest, dass die hiesige Beklagte und ihr Streithelfer als Gesamtschuldner gegenüber dem seinerzeitigen Kläger aus abgetretenem Recht verpflichtet sind, die Ansprüche auf Ersatz der Schäden zu erfüllen, die der G GmbH aus den Äußerungen des Streithelfer in einem Interview des Fernsehsenders X-TV am 3./4. Februar 2002 bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
Bereits hieraus folgt, dass die Beklagte sich auf den Standpunkt stellen durfte, im Pflichtenkreis ihres damaligen Vorstandssprechers sei ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 -, Rn. 14, juris). Maßgeblich sind die §§ 249 ff BGB, die Ersatzpflicht war, was für einen Vermögensschaden in Anwendung der Differenzhypothes ausreicht, bereit festgestellt.
Der Abschluss der streitgegenständlichen Vergleiche stellte - jedenfalls seitens Herrn D und der B&C Versicherungen - keine Verletzung einer Pflicht (welcher?) dar. Wegen des Grundsatzes der Schadenseinheit (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rn. 14) ist es unschädlich, dass ein Teil der Schäden durch das Interview von Herrn D im Jahre 2002 erst später bezifferbar wurde bzw. entstanden ist (z. B. Prozesskosten).
Soweit die Kläger zu 2) und 3) in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 1088 d. A.) behaupten, der Vergleich mit der A-Gruppe im Jahre 2014 sei allein deswegen abgeschlossen worden, um eine Anklage der seinerzeitigen und ehemaligen Vor-standsmitglieder der Beklagten und deren Rechtsanwälte wegen gemeinschaftlichen schweren Betrugs zu vermeiden, ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz neu, von der Beklagten bestritten und daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Soweit die Kläger zu 2) und 3) erstmals in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.11.2017 (Bl. 1368/1369 d.A.) nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vortragen, dass sie den entsprechenden Vortrag bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 15.12.2016 gehalten hätten, ist dies nicht zu berücksichtigen. Denn weder das Protokoll der Sitzung (Bl. 849 ff. d.A.) noch der Tatbestand des angefochtenen Urteils weisen diesen Vortrag aus, wie auch insoweit keine Berichtigungsanträge gestellt worden sind. Gemäß § 314 ZPO ist der Entscheidung daher zugrunde zu legen, dass der Vortrag nicht gehalten wurde. Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung kommt nicht Betracht, da diese vom Senat verfahrensfehlerfrei geschlossen wurde.
Unabhängig hiervon ist der klägerische Vortrag insoweit auch unschlüssig. Denn die Kläger zu 2) und 3) tragen keine äußeren Tatsachen vor, welche die behauptete innere Tatsache (Vergleichsabschluss aus der alleinigen Absicht, eine Anklageerhebung zu vermeiden) stützten. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft Stadt3 seinerzeitige Vorstände der Beklagten und weitere Personen in der behaupteten Weise „erpresst“ haben sollte, spricht gegen die behauptete Kausalität bereits, dass die entsprechenden Personen die ihnen vorgeworfenen Taten bestritten und - soweit dies dem Senat bekannt ist - auch tatsächlich freigesprochen bzw. die Verfahren eingestellt wurden.
Unzutreffend ist zudem die Auffassung der Kläger zu 2) und 3), dass in der Beschlussempfehlung/Beschlussfassung zu TOP 10 eine „damit konkludent vorgeschlagene Anspruchsniederschlagung“ gegen ansonsten ggf. schadensersatzpflichtige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten liege, weswegen diese bei der Aufstellung des Tagesordnungspunktes nicht hätten mitstimmen dürfen.
Ersichtlich werden irgendwelche Ansprüche gegen weitere jetzige oder ehemalige Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder von dem geschlossenen und genehmigten Vergleich nicht erfasst. Etwas anderes gilt auch nicht, soweit der Beschlussvor-schlag damit begründet wurde, „die A-Angelegenheit abzuschließen“. Hierin ist in keiner Weise ein Anspruchsverzicht gegenüber anderen ehemaligen Organmitgliedern der Beklagten verbunden.
Da es sich vorliegend um die Genehmigung eines Vergleichs durch die Haupt-versammlung gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG handelt, findet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Pflicht des Aufsichtsrats, Schadensersatzansprüche gegenüber Vorstandsmitgliedern zu verfolgen (Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, BGHZ 135, Seite 244 ff., ARAG/Garmenbeck) keine Anwendung. Soweit die Klägerin zu 2) erstinstanzlich kritisiert hat, dass die Zustimmung zu beiden Vergleichen (mit dem Streithelfer zu 10. der Beklagten und den B&C-Versicherern) gemeinsam erfolgte (Klageschrift, Bl. 127 d. A.), ist dies nicht zu beanstanden. Für die Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Seite 30) Bezug genommen. Dieser Punkt wird von der Berufung auch nicht mehr aufgegriffen.
Der Beschluss bedarf schon deshalb keiner sachlichen Rechtfertigung, weil er nicht in Mitgliedschaft der Minderheitsaktionäre eingreift (vgl. Hüffer AktG § 93 Rn. 78, beck-online), weswegen eine materielle Beschlusskontrolle nicht stattfindet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1, 2, 101 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger zu 2) und 3) vom 22.11.2017 (Bl. 1368 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der -verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff BGB
§ 254 AktG
§ 130 AktG
§ 172 AktG
§ 131 AktG
§ 314 ZPO
§ 37w Absatz 5, 37y Nr. 2 WpHG
§ 340i Absatz 4 HGB
§ 93 Abs. 4 AktG
§ 254 Abs. 1 AktG
§ 131 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG
§ 37w Absatz 7 WpHG
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG
§ 253 Abs. 1 Satz 1, 275 Abs. 2 Nr. 12 HGB
§ 318 Abs. 3 HGB
§ 243 Abs. 3 Nr. 3 AktG
§ 319 Abs. 2 HGB
§ 243 Abs. 3 Nr. 2 HGB
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1, 2, 101 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 296 a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 9
BGHZ 166, 84
5 O 154/16
II ZR 5/18
II ZR 185/07
20 AktG 1/14
5 HK O 17682/06
7 U 4230/07
XI ZR 384/03
II ZR 90/11
II ZR 175/95