Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-20, Aktenzeichen 1 B 2782/09

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller, eine Fraktion im Rat der Stadt V. und ein Mitglied der Fraktion, wollen mit ihren Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die für den 22. Oktober vorgesehene Wahl einer Ersten Stadträtin/eines Ersten Stadtrats durch den Antragsgegner zu 2), den Rat der Stadt, verhindern. Zugleich soll der Antragsgegner zu 1) als Bürgermeister verpflichtet werden, die Wahl von der Tagesordnung abzusetzen. Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens machen die Antragsteller im Wesentlichen geltend, bei der Vorauswahl der Bewerber seien Mitwirkungsrechte der Fraktionen und einzelner Ratsmitglieder verletzt worden. Insbesondere habe der Antragsgegner zu 1) bei der Entscheidung über seine Vorauswahl die Anforderungen der Ausschreibung nicht hinreichend beachtet. Außerdem sei der Bürgermeister für den Besetzungsvorschlag nicht (mehr) zuständig, weil nach mehr als dreimonatiger Vakanz der Stelle allein der Rat der Stadt die Wahl einleiten könne.
Dem statthaften Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entsprochen werden. Die Antragsteller können weder in ihrer Funktion als Fraktion im Rat der Stadt V. noch als Mitglied des Rates der Stadt V.Verletzung eigene Rechte geltend machen, die es erfordern oder rechtfertigen würden, die auf den 22. Oktober angesetzte Wahl der Ersten Stadträtin/des Ersten Stadtrates vorläufig zu verhindern.
Nach § 81 Abs. 3 NGO werden Beamtinnen oder Beamte auf Zeit als Vertreter des Bürgermeisters auf Vorschlag des Bürgermeisters vom Rat für eine Amtszeit von acht Jahren gewählt. Wenn allerdings der Bürgermeister bis zum Ablauf von drei Monaten nach Ende der Amtszeit des bisherigen Stelleninhabers keine Bewerberin oder keinen Bewerber vorschlägt, entscheidet der Rat gemäß § 81 Abs. 3 Satz 5 NGO mit einer Mehrheit von 3/4 der gewählten Mitglieder allein über die Stellenbesetzung.
Hier ist zwar die zu besetzende Stelle der Ersten Stadträtin/des Ersten Stadtrates seit mehr als drei Jahren vakant. Die Stelle ist frei geworden, nachdem der Stelleninhaber im Jahre 2006 zum Bürgermeister gewählt worden ist. Trotz dieser langen Vakanz ist die Sperrwirkung des § 81 Abs. 3 Satz 5 NGO nicht in der Weise eingetreten, dass der Antragsgegner zu 1) als Bürgermeister gehindert wäre, nach entsprechender Ausschreibung die Stelle zu besetzen. Ein ausschließliches Recht der qualifizierten Ratsmehrheit, die Stelle unter Umgehung des Vorschlagsrechts des Bürgermeisters zu besetzen, besteht in der hier vorliegenden Situation nicht.
Durch das Vorschlagsrecht in § 81 Abs. 3 Satz 1 NGO ist dem Bürgermeister bei der Wahl seines Vertreters eine sehr starke Stellung eingeräumt worden. Durch das nur ihm zukommende Vorschlagsrecht soll ausgeschlossen werden, dass der Rat Personen wählt, mit denen der Bürgermeister nicht zusammenarbeiten kann. Damit ist eine Wahl gegen den Willen des Bürgermeisters nicht möglich. Gegen dieses sehr weitgehende Bestimmungsrecht sind dahingehende Bedenken geäußert worden, dass es zu einer Blockade des Besetzungsverfahrens kommen kann, wenn der Bürgermeister keinen Vorschlag macht oder der Rat dem Vorschlag mehrheitlich nicht folgen würde. Deshalb ist durch Änderungsgesetz vom Gesetz vom 19. März 2001 (Nds. GVBl. S. 112) die NGO ergänzt worden, dass nunmehr der Rat mit einer Mehrheit von 3/4 der gewählten Mitglieder allein über das Besetzungsverfahren entscheiden kann, wenn der Bürgermeister nach dreimonatiger Vakanz noch keinen Besetzungsvorschlag gemacht hat.
Mit dieser Regelung sind jedoch mögliche Konfliktsfälle nicht umfassend gelöst worden (Wefelmeier in KVR Nds, Anm. 47 ff. zu § 81 NGO). Insbesondere der hier vorliegende Fall ist von der sogenannten Optimierungsnovelle vom 19. März 2001 nicht erfasst. Hier hat weder der Bürgermeister innerhalb von drei Monaten nach Freiwerden der Stelle einen Besetzungsvorschlag gemacht, noch hat der Gemeinderat mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit ein Besetzungsverfahren eingeleitet. Diese Situation kann jedoch der Intention des Gesetzes entsprechend nicht dazu führen, dass das Vorschlagsrecht des Bürgermeisters unwiderruflich erloschen und die Einleitung des Besetzungsverfahrens ausschließlich in der Hand der qualifizierten Ratsmehrheit liegt. Das Gesetz geht ersichtlich davon aus, dass bei einem "säumigen" Bürgermeister der Rat die Initiative nach dreimonatiger Vakanz der Stelle übernehmen kann. Das Gesetz setzt dabei voraus, dass der Rat diese Initiative auch wahrnehmen will, enthält jedoch keine Regelung, wenn weder der Rat noch der Bürgermeister das Besetzungsverfahren einleiten.
Die vom Gesetz vorgesehene Situation hat sich im vorliegenden Fall dadurch erledigt, dass zum einen die dreimonatige Vakanz, die zum Selbsteintritt des Rates führt, bei weitem überschritten ist, andererseits jedoch das Selbsteintrittsrecht des Rates nicht wahrgenommen wurde. Das kann nicht dazu führen, dass die Stellenbesetzung völlig blockiert ist, wenn der Rat die Dreiviertelmehrheit zur Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens nicht organisieren kann.
Der Übergang des Initiativrechts zur Stellenbesetzung auf den Rat ist "ultima ratio", für den Fall, dass der Bürgermeister seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, eine in der Hauptsatzung ausgewiesene und im Haushalt mit Mitteln versehene Stelle nicht zu besetzen. Die Regelung in § 83 Abs. 3 Satz 5 NGO ist als Ausnahme von dem allgemeinen Vorschlagsrecht des Bürgermeisters eng auszulegen und kann deshalb auf Fälle, in denen der Rat es während der Vakanz nicht vermocht hat, mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit das Stellenbesetzungsverfahren einzuleiten, nicht zum Ausschluss des Vorschlagsrechts des Bürgermeisters führen.
Das Eintrittsrecht des Rates setzt eine freie und besetzbare Stelle voraus. Wenn durch Haushaltsentscheidungen die Mittel für den Wahlbeamten nicht zur Verfügung gestellt werden, kann eine "Säumnis" des Bürgermeisters, die das Initiativrecht zur Stellenbesetzung auf den Rat übergehen lässt, nicht vorliegen. Der Bürgermeister ist wegen der Haushaltsentscheidung gehindert, das Besetzungsverfahren einzuleiten. Solange keine Mittel für die Stelle zur Verfügung stehen, kann auch der Rat keine Stellenbesetzung einleiten.
Hier ist das Eintrittsrecht des Rates zur Stellenbesetzung nicht gegeben. Einerseits hat der Rat der Stadt V. zu erkennen gegeben, dass die Stelle der Ersten Stadträtin/des Ersten Stadtrates besetzbar ist. Diese Stelle ist nach wie vor in der Hauptsatzung vorgesehen. Auch in den Haushaltsplänen ist die Stelle seit 2006 ununterbrochen ausgewiesen worden. Der dafür allein zuständige Rat der Stadt hat aber auch beschlossen, dass die Stelle zunächst nicht besetzt werden sollte, um Mittel einzusparen. Erst seit Sommer 2009 war die Stelle wieder mit Mitteln versehen, weil der Rat entschieden hatte, die Stelle wieder zu besetzen.
In dieser Situation kann keine Rede davon sein, dass der Bürgermeister die Besetzung der Stelle für mehr als 3 Monate unterlassen habe und dass es zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erforderlich sei, das Vorschlagsrecht auf den Rat übergehen zu lassen und dort auch zu belassen. Vielmehr war der Bürgermeister nach der Beschlussfassung des Rates bis Mitte 2009 gehindert, die Stelle zu besetzen. Ebenso war durch die Haushaltsentscheidung eine Selbstbindung des Rates eingetreten, von sich aus keine Stellungsbesetzung vorzunehmen.
Spätestens mit der Entscheidung des Rates, der vom Antragsteller vorgeschlagenen Ausschreibung zuzustimmen, ist das Vorschlagsrecht (wieder) dem Antragsgegner zu 1) zuteil geworden.
Die dem Bürgermeister zustehende Befugnis zur Stellenbesetzung ist von ihm in einem ordnungsgemäßen Verfahren zur Vorbereitung der Wahl der Ersten Stadträtin/des Ersten Stadtrates wahrgenommen worden. Der Bürgermeister hat bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl von Beamten auf Zeit mit dem exklusiven Vorschlagsrecht zwar eine sehr starke Stellung, kann jedoch den Rat und die Ratsmitglieder nicht von der Beteiligung ausschließen. Das Beteiligungsrecht des Rates und seiner Mitglieder beschränkt sich nicht auf den Wahlakt, sondern bedingt schon im Vorfeld umfangreiche Informationsrechte. Insbesondere müssen die Ratsmitglieder ausreichend Gelegenheit haben, sämtliche Bewerbungsunterlagen sorgfältig zu prüfen, damit sie sich ein Bild darüber verschaffen können, ob die Bewerber die gesetzlichen Anforderungen und die Ausschreibungsbedingungen erfüllen. Die Ratsmitglieder können sich über den Kreis aller Bewerber im Vorfeld der Wahl informieren. Die Kenntnis der Bewerbungsunterlagen ist etwa auch erforderlich, um ggf. weitere Erkundigungen über die Bewerber veranlassen zu können. Diese auch bei Wahlen außerhalb des § 81 NGO gegebenen Mitwirkungsrechte sind nach § 81 NGO nicht eingeschränkt. Nach wie vor ist der Rat allein für die Wahl verantwortlich. Lediglich auf den Kreis der Bewerber hat er keinen Einfluss, weil das Vorschlagsrecht exklusiv dem Bürgermeister eingeräumt ist. Die starke Stellung des Bürgermeisters durch sein alleiniges Vorschlagsrecht bringt es mit sich, dass nur er eine Vorauswahl der einzelnen Bewerber treffen kann. Eine Beteiligung der Ratsmitglieder über die Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen hinaus ist bei der Vorauswahl einzelner Bewerber gesetzlich nicht vorgesehen. Insbesondere enthält das Gesetz keinerlei Bestimmungen, ob und wie Bewerber sich im Rat, im Verwaltungsausschuss oder in den Fraktionen vorzustellen haben. Ein Meinungsbild über den am besten geeigneten Kandidaten, der zur Wahl vorgeschlagen wird, hat sich ausschließlich der Bürgermeister zu machen. Eine Begründungs- und Dokumentationspflicht besteht in der Ausübung seines Vorschlagsrechts nicht, so dass selbst dann, wenn eine solche fehlen würde - wovon hier nicht auszugehen ist - ein Fehler des Wahlverfahrens nicht gerügt werden könnte (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491/07 - Nds. VBl. 2008, 133).
Entgegen der Annahme der Antragsteller ist das Beteiligungsrecht des Rates und seiner Mitglieder hier ausreichend gewahrt worden. Die Stelle ist aufgrund eines Ratsbeschlusses ausgeschrieben worden, so dass der Rat ausreichend nicht nur an der Entscheidung darüber beteiligt wurde, dass die Stelle besetzt werden sollte, sondern der Rat hatte auch Einfluss auf den Ausschreibungstext, konnte also festlegen, welche Qualifikationen verlangt werden sollten.
Auf die Ausschreibung haben sich 39 Personen beworben. Die Bewerbungen sind listenmäßig zusammengestellt worden und die Liste ist den Fraktionen zugeleitet worden. Darüber hinaus konnten die Fraktionen und die Ratsmitglieder die ausgelegten Bewerbungsunterlagen jederzeit einsehen. Der Bürgermeister hat Fraktionen und Ratsmitglieder angesprochen und um Anregungen zur Stellenbesetzung gebeten. Davon ist auch von der antragstellenden Fraktion Gebrauch gemacht worden. Die Fraktion hat mindestens einen Bewerber aus der Verwaltung der Stadt vorgeschlagen, der auch zu den Vorstellungsgesprächen in der Findungskommission geladen worden ist. Die Sitzungen der Findungskommission, bei der sich die aussichtsreichsten Bewerber vorgestellt haben, sind protokolliert und die Protokolle sind den Ratsmitgliedern zugänglich gemacht worden.
Darüber hinaus werden sich drei Bewerber, die der Antragsgegner zu 1) für besonders geeignet hält, in der Sitzung des Verwaltungsausschusses vor der entscheidenden Sitzung des Rates der Stadt noch persönlich vorstellen. Auch dadurch ist gewährleistet, dass der Rat hinreichend über die Bewerber informiert ist und sein Wahlrecht nicht nur der Form nach ausüben kann.
Somit ist das vom Antragsgegner zu 1) durchgeführte Verfahren zur Vorauswahl der Bewerber nicht zu beanstanden.
Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Bürgermeister sich im Rahmen der vom Rat beschlossenen Ausschreibung zu halten. Durch die Ausschreibung legt der Rat der Stadt objektiv die Kriterien fest, die die Bewerber zu erfüllen haben. Von diesen Anforderungen kann der Bürgermeister nicht mehr abweichen. Das Anforderungsprofil ist für das gesamte Auswahlverfahren verbindlich und hindert den Bürgermeister, einen Bewerber vorzuschlagen, der nicht alle in der Ausschreibung genannten Bedingungen erfüllt. Andererseits ist der Rat auch gehindert, aufgrund der von ihm erlassenen Ausschreibung einen Bewerber zu wählen, der die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt (KVR Nds. Wefelmeier, Anm. 38 zu § 81 NGO).
Der Vortrag der Antragsteller ist nicht geeignet, Fehler bei der Auswahlentscheidung des Bürgermeisters zu begründen. Die Ausschreibung war - mit Zustimmung des Rates - zwar recht weit gefasst. Dies stellt sich jedoch nicht als Mangel des Verfahrens dar, sondern ermöglicht die Ansprache eines sehr breiten Bewerberkreises. Wenn auch die Aufgaben noch recht konkret bezeichnet wurden, waren die Anforderungen, die insbesondere die fachliche Qualifikation, nur sehr pauschal formuliert, wenn es dort lediglich hieß, "die Bewerberinnen und Bewerber müssen die für ihr Amt erforderliche Eignung, Fähigkeit und Sachkunde besitzen. Mehrjährige Berufserfahrung in einer Kommunalverwaltung sind erwünscht aber nicht Voraussetzung. Erfahrungen in anderen verantwortungsvollen Tätigkeitsbereichen können ebenso von Vorteil sein".
Der Antragsgegner zu 1) als Bürgermeister verlässt bei der Bewerberauswahl, so wie die Antragsteller sie darstellen, nicht den durch Ausschreibung vorgegebenen Rahmen, wenn er mindestens die Qualifikation für den gehobenen Verwaltungsdienst verlangt. Alle Bewerber aus der engeren Auswahl erfüllen auch nach Ansicht der Antragsteller diese Voraussetzungen. Dass der Abschluss des Angestelltenlehrgangs II nicht der Verwaltungsprüfung, also nicht der Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst entspricht, ist zwar behauptet, jedoch nicht belegt und entspricht auch nicht den Erfahrungen derjenigen Mitglieder der Kammer, die langjährig beim Studieninstitut in Lehrgängen für die 2. Angestelltenprüfung tätig waren.
In diesem Zusammenhang ist es auch ohne Belang, ob angeblich auch die Bewerber zu Nr. 12, 21, 23 und 25 die Kriterien der Vorauswahl erfüllten. Darüber, welche Kandidaten zu einem Vorstellungsgespräch im Rahmen der Vorauswahl geladen werden, entscheidet ausschließlich der Bürgermeister. Ein Mitspracherecht der Fraktionen oder der Ratsmitglieder ist gesetzlich nicht vorgesehen.
Ob bei der letzten Besetzung der Stelle der Ersten Stadträtin/des Ersten Stadtrates in V. anders als jetzt verfahren worden ist, hat auf die Rechtmäßigkeit des jetzigen Verfahrens keinen Einfluss. Wenn das seinerzeitige Wahlverfahren nach inzwischen außer Kraft getretenem Recht erfolgte, kann aus dem damaligen Verfahren ohnehin nichts hergeleitet werden. Sollte jedoch auch die letzte Besetzung bereits nach dem jetzt geltenden Recht - also mit alleinigem Vorschlagsrecht des Bürgermeisters - durchgeführt worden sein, so ist der für das Verfahren zuständige Bürgermeister nicht verpflichtet, ein bisher einmal gewähltes Verfahren fortzuführen. Im Übrigen ist seinerzeit der Verwaltungsausschuss in der Weise beteiligt worden, dass fünf Bewerber von 85 Bewerbern sich dort vorstellen durften. Auch im jetzigen Verfahren wird der Verwaltungsausschuss durch die Vorstellung der drei aussichtsreichsten Bewerbern eingeschaltet.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 81 NGO
§ 81 Abs. 3 NGO
§ 81 Abs. 3 Satz 5 NGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 NGO
§ 83 Abs. 3 Satz 5 NGO

Zitierte Entscheidungen: 5 ME 491/07