Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-17, Aktenzeichen 6 Sa 493/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1217.6SA493.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Januar 2014 - 5 Ca 445/12 - wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Januar 2014 - 5 Ca 445/12 - teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte in Ziffer 2 des Urteils verurteilt worden ist, mehr als 4.333,33 EUR (in Worten: Viertausenddreihundertdreiunddreißig und 33/100 Euro) brutto zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger bei einem Streitwert von 48.040,82 EUR (in Worten: Achtundvierzigtausendvierzig und 82/100 Euro) 76% und die Beklagte 24% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 80% und die Beklagte 20% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung und daraus resultierende Annahmeverzugslohnansprüche und weiter um Unterlassungsansprüche des Klägers sowie klageerweiternd in der Berufungsinstanz geltend gemachter Auskunfts- und Zahlungsansprüche.
Der am xx. xx 1962 geborene Kläger war seit dem 15. August 2012 auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages vom 21. Juni 2012 (Bl. 5 - 9 d. A.) als Ausbilder bzw. Niederlassungsleiter zu einem Bruttomonatslohn von € 5.000,00 beschäftigt. Die Beklagte, ein Unternehmen, das Luftsicherheitsassistenzen im Auftrag der jeweiligen Arbeitgeber dieser Arbeitnehmer schult, kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 18. Oktober 2012 (Bl.10 d. A.), dem Kläger zugegangen am gleichen Tag außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 15. November 2012. Für Oktober rechnete die Beklagte Gehalt in Höhe von € 3.166,67 brutto ab und zahlte den entsprechenden Nettobetrag aus (vgl. Abrechnung Bl. 22 sowie Bl. 550 d. A.). Der Kläger erhob mit Schriftsatz beim Arbeitsgericht eingegangen am 07. November 2012 Kündigungsschutzklage. Die Klage wurde der Beklagten am 26. November 2012 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 27. November 2012 machte der Kläger klageerweiternd Gehaltsansprüche in Höhe von € 5.000,00 brutto für die zweite Hälfte Oktober und die erste Hälfte November geltend.
Nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen machte der Kläger mit Schriftsatz, beim Arbeitsgericht eingegangen am 12. April 2013, Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Nutzung sog. "OTS-Bilder" auf der Onlineschulungsplattform der Beklagten geltend. Es handelt sich bei den sog. OTS-Bildern um Frachtpalettenbilder, die der Kläger von Luftfrachtunternehmen erhalten hat. Diese Bilder hat der Kläger bearbeitet, indem er gefährliche oder verbotene Gegenstände (z. B. Waffen, Sprengstoff) eingefügt hat. Zu Schulungszwecken werde dann dem Sicherheitsassistenten das manipulierte Bild (Aufgabenbild) zur Verfügung gestellt, damit dieser die gefährlichen und verbotenen Gegenstände herausfinden kann. Hernach wird ein Auflösungsbild zur Verfügung gestellt, welches den gefährlichen oder verbotenen Gegenstand und seine Position im Bild benennt.
Unstreitig hat die Beklagte im August 2012 700 dieser Bilder erhalten. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger in diesem Zusammenhang € 500,00 bezahlt, um die Bearbeitung der Bilder durch einen Bekannten des Klägers zu beschleunigen. Bei diesem Bekannten handelt es sich um A.
Der Kläger hat behauptet, bereits in der ersten Tranche habe die Beklagte etwa 1.500 Bilder via Dropbox und sodann noch zwei Sticks mit insgesamt etwa 1.700 bis 2.000 Bilder über den Mitarbeiter B erhalten. Der Kläger hat weiter behauptet, die gezahlten € 500,00 seien allein für die Bearbeitung der Auflösungsbilder (Beschriftung und Kennzeichnung des gefährlichen Gegenstandes im Bild) gezahlt worden.
Der Kläger hat im Hinblick auf die Überlassung der Bilder eine Vereinbarung vorgelegt (Bl. 139 d. A.), geschlossen am 05. Oktober 2012 zwischen ihm und seiner Lebensgefährtin, die zum damaligen Zeitpunkt Niederlassungsleiterin in der Niederlassung C und Prokuristin der Beklagten war. Diese Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:
"Herr D übergibt der Firma einen Bilderstamm von 5.000 Frachtbildern und erteilt das kostenlose Nutzungsrecht.
Dieser Bilderstamm und die daraus entstandenen Bilder bleiben sein Eigentum.
Dieses Nutzungsrecht erlischt, mit dem Ausscheiden von Herrn D aus der Firma.
Die Firma verpflichtet sich, alle Bilder sofort herauszugeben und garantiert, keinerlei weitere Verwendung.
Ebenfalls verpflichtet sich die Firma, das Eigentum von Herrn D nicht an Dritte weiterzugeben."
Die Beklagte hat behauptet, die Vereinbarung sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gefertigt worden. Sie sei jedenfalls bei der Beklagten nicht auffindbar. Sie befinde sich auch nicht - wie vom Kläger behauptet - in einem Ordner "Mietverträge / Verträge" in der Niederlassung C. Die Beklagte hat die Vereinbarung im Weiteren wegen arglistiger Täuschung angefochten und hält sie auch im Übrigen wegen kollusiven Zusammenwirkens des Klägers mit seiner Lebensgefährtin für unwirksam. Die Beklagte hat behauptet, sie hätte eine solche Vereinbarung nie abgeschlossen. Sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger ihr die Bilder zur uneingeschränkten Nutzung gegen Zahlung von € 500,00 überlassen habe. Die Beklagte hat weiter gemeint, die Bilder hätten faktisch auch keinen Wert. Auch die Beklagte hätte ohne weiteres auch kostenfrei von einem mit ihr zusammen arbeitenden Logistikunternehmen die Bilder bekommen können. Der Aufwand für die Bearbeitung sei gering. Die Beklagte hat weiter behauptet, auf ihrer Onlineschulungsplattform, die seit September 2010 bestehe, seien ca. 2.200 Bilder insgesamt eingestellt. Ein kleiner Teil davon basiere auf den 700 Bildern, die der Kläger übergeben habe.
Die Beklagte hat zu den Kündigungsgründen vorgetragen, der Kläger habe sich von Anbeginn abfällig über die Beklagte geäußert. Er habe behauptet, dass das Unterrichtsmaterial der Beklagten veraltet sei und von ihm neu erstellt werden müsse, was nicht den Tatsachen entspreche. Der Kläger sei auch der Aufgabe, die neue Niederlassung E aufzubauen, nicht nachgekommen, sodass der Mitarbeiter B mit der Aufgabe habe betraut werden müssen. Der Kläger habe sodann B unterstützen sollen, was er auch verweigert habe. Der Kläger sei entgegen Ziff. 8.2 des Arbeitsvertrages in der Regel auch erst nach 8:00 Uhr am Arbeitsplatz erschienen und habe diesen vor 17:00 Uhr verlassen, so auch am 16. und 17. Oktober 2012. Bereits am 16. Oktober 2012 sei ein Gespräch über die Verfehlungen des Klägers mit diesem geführt worden und er mündlich unter Hinweis auf die sonst drohende Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgemahnt worden. Am gleichen Tag sei dem Luftfahrtbundesamt aufgefallen, dass der Kläger fehlerhaft Zertifikate durch seinen Dozenten F erstellen ließ. Die Zertifikate dürften aber nur durch einen zugelassenen Trainer unterzeichnet werden. Obgleich der Kläger ein solcher Trainer ist, habe er angeordnet, dass F die Zertifikate allein unterzeichnet. Das Luftfahrtbundesamt habe daraufhin den Kläger und F zu einem persönlichen Gespräch gebeten. Das Luftfahrtbundesamt wollte dann mit allen anderen Trainern der Kläger auch sprechen, um sicherzustellen, dass so etwas nicht mehr vorkommt. Die Beklagte sei durch diesen Vorgang schwer beeinträchtigt und in ihrem Ruf geschädigt worden. Auch habe der Kläger Auslagen für den Besuch einer Messe in G vom11. bis 16. September2012 in Höhe von € 106,16 doppelt geltend gemacht. Am 17. Oktober 2012 habe das Verhalten des Klägers darin gegipfelt, dass er nach einer Diskussion mit dem Geschäftsführer der Beklagten in der Runde der Mitarbeiter der Niederlassung E den Arbeitsvertrag des neu eingestellten A zerrissen habe und erklärt habe, A solle sich keine Sorgen machen, er werde schon einen ordentlichen Arbeitsplatz für ihn finden, und nicht so einen schlechten Laden, wie die Beklagte. Nach dem nicht widersprochenen Vortrag des Klägers wurde A im Anschluss ebenfalls außerordentlich am 18. Oktober 2012 gekündigt. Die Beklagte hat schließlich weitergemeint, auch die zu ihrem Nachteil geschlossene Nutzungsvereinbarung vom 05. Oktober 2012 rechtfertige die außerordentliche Kündigung.
Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der in der Berufungsinstanz anhängigen Streitgegenstände am 22. Januar 2014 wie folgt entschieden:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Oktober 2012 nicht vor dem 15. November 2012 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 5.000,00 brutto zu zahlen.
3. ...
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil des Arbeitsgerichtes hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 17. Dezember 2014 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger meint, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, der Anspruch auf Unterlassung sei durch Entfernung der Bilder von der Onlineschulungsplattform der Beklagten und ihrer Erklärung, diese künftig nicht mehr zu nutzen, erloschen. Es komme auch nicht darauf an, dass der Kläger es versäumt habe - wie das Arbeitsgericht meint - dafür Beweis zu führen, dass die Bilder tatsächlich weiter genutzt würden. Die Beklagte habe im Übrigen entgegen ihrer Behauptung bis unmittelbar vor dem Termin beim Arbeitsgericht die Bilder des Klägers auf ihrer Onlineplattform verwendet und ihren Kunden für Schulungen zur Verfügung gestellt. Der Kläger habe vom 14. bis 21. Januar 2014 mit der Schulungsplattform der Beklagten arbeiten können und die in der Anlage zum Schriftsatz vom 26. November 2014 übersandten Bilder vorgefunden, bei denen es sich sämtlich um Bilder handle, die in dem via EGVP zur Gerichtsakte gereichten Bilderbestand enthalten sind. Der Kläger hat darauf verwiesen, dass sein Unterlassungsanspruch nicht nur dann gegeben sei, wenn die Rechtsverletzung durch die Benutzung der Bilder tatsächlich noch fortgeführt werde, sondern bereits dann, wenn insoweit eine Wiederholungsgefahr bestehe. Diese werde bereits dann bejaht, wenn es zu einem einmaligen Fehlverhalten kam, auch wenn dieses nicht fortdauert; die Verletzung als solche begründe die Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr könne nur durch die Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung beseitigt werden oder dann, wenn die Wiederholung tatsächlich unmöglich ist - z. B. bei Vernichtung der Bilder. Vorliegend habe die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Auch sei die Wiederholungsgefahr nicht tatsächlich ausgeschlossen. Es handle sich um digitale Dateien. Die Behauptung, diese seien von der Onlineplattform gelöscht, sei bedeutungslos. Die Beklagte habe die Bilder in digitaler Form erhalten und dann auf die Plattform kopiert. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass sie nach wie vor über die Ausgangsdaten oder weitere Kopien verfüge. Ebenso bestehe - in gewissen technischen Grenzen - die Möglichkeit, gelöschte Daten wieder herzustellen.
Der Kläger hat beantragt,
in Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils der Beklagten die Nutzung der OTS-Bilder des Klägers gemäß Anlage zum Schriftsatz vom 10. Januar 2014 auf ihrer Onlineschulungsplattform bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft zu verbieten.
Klageerweiternd
die Beklagte zu verurteilen,
unter Vorlage entsprechender Belege Auskunft zu erteilen über den Zeitpunkt der Nutzung der OTS-Bilder des Klägers auf ihrer Onlineschulungsplattform sowie weiteren Medien nach dem 15. November 2012, über die Zahl der Nutzer der Onlineschulungsplattform und weiterer Medien sowie über die hierfür von ihnen zu entrichtenden Gebühren zwischen dem 15. November 2012 und der Beendigung der Nutzung;
ggf. die Richtigkeit ihrer Auskünfte an Eides Statt zu versichern;
die nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Lizenzgebühren für die Nutzung der OTS-Bilder an den Kläger zu zahlen.
Der Kläger hat hinsichtlich der mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche gemeint, die von ihm bearbeiteten Bilder unterlägen dem Urheberrecht. Es handle sich um geschützte Werke nach § 1 UrhG, denen eine persönliche geistige Schöpfung zugrunde liege. Auch die nicht bearbeiteten, aber zu Schulungszwecken gezielt zusammengestellten Röntgenbilder seien in ihrer Zusammenstellung gemäß § 4 Abs. 1 UrhG geschützt. Der Kläger, als Berechtigter, könne nachträglich Lizenzgebühren verlangen, wenn sein geistiges Eigentum genutzt werde, ohne die hierfür erforderlichen Rechte zu haben. Diese Ansprüche des Klägers würden mit der Klageerweiterung geltend gemacht. Der Kläger meint auch schließlich, die Klageerweiterung sei auch in der Berufungsinstanz noch zulässig, weil sachdienlich. Die Höhe des Gewinns, die die Beklagte aus der Nutzung der Bilder des Klägers zog, wäre auch schon beim Arbeitsgericht von Amts wegen zu ermitteln gewesen, nämlich bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes.
Die Beklagte hat innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt und beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit festgestellt wurde, dass
das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht vor dem 15. November 2012 aufgelöst worden sei;
die Beklagte zu Ziff. 2 des Urteils verurteilt worden ist, € 5.000,00 brutto zu zahlen.
Hilfsweise,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte in Ziff. 2 des Urteils verurteilt worden ist, mehr als € 4.333,33 brutto zu zahlen.
Darüber hinaus haben die Parteien beantragt,
die Berufung der jeweiligen Gegenseite zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, die Berufung des Klägers sei zurückzuweisen, da sie unschlüssig sei. Die streitgegenständlichen OTS-Bilder des Klägers seien weder in erster Instanz noch jetzt näher spezifiziert worden. Hierauf sei Seitens der Beklagten auch bereits in erster Instanz mehrfach hingewiesen worden und auch das Arbeitsgericht habe mit Hinweis vom 27. Dezember 2013 wie folgt mitgeteilt:
"Wird der Kläger nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Bestimmtheit seines Unterlassungsantrag betreffend die Nutzung seiner OTS-Bilder bestehen, insbesondere müsse der Klageantrag so gefasst sein, dass die Zwangsvollstreckung ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren möglich ist. Dies dürfte - angesichts des Streits der Parteien über die Anzahl der übergebenen Bilder - nicht der Fall sein."
Die Beklagte habe auch keine Gelegenheit gehabt, die Bilder einzusehen. Sie habe die Bilder auch nicht vor dem Termin beim Arbeitsgericht via EGVP erhalten. Ein entsprechender Übermittlungsversuch des Gerichts sei nachweislich fehlgeschlagen. Auch soweit der Kläger im Schriftsatz vom 10. Januar 2014 erkläre:
"Die ersten 3.139 betreffenden Bilder der entsprechenden Sammlung des Klägers sind durchnummeriert ... beigefügt"
erklärte der Kläger gerade nicht, dass es sich um die Bilder handle, welche er übergeben haben will, sondern er erkläre lediglich, dass es sich um seine Sammlung von OTS-Bildern handle. Er nehme gerade keine Auswahl der etwa übergebenen Bilder aus seiner Sammlung vor. Der Kläger habe auch zuvor nicht vorgetragen, welche der Bilder er wann der Beklagten übertragen haben will. Ordnungsgemäßer Vortrag wäre zumindest gewesen, einen Dateinamen zu benennen, diesem Dateinamen bestimmte Bilder zuzuordnen und diesen einem Übertragungszeitpunkt zuzuordnen. Weiterhin hätte der Kläger vortragen müssen, welche dieser Bilder auf der Plattform der Beklagten konkret genutzt wurden. An einem solchen Sachvortrag des Klägers mangelt es. Sollte der Unterlassungsanspruch nicht schon aus anderen Gründen abzuweisen sein, wäre der Vortrag der Beklagten zu der Wirksamkeit der Nutzungsvereinbarung aus tatsächlicher und rechtlicher Sicht zu würdigen und darüber Beweis zu erheben. Die Beklagte bleibt im Übrigen dabei, dass sie keine OTS-Bilder des Klägers seit dem 13. Januar 2014 mehr nutze. Im vorliegenden Fall müsse der Kläger konkret eine Wiederholungsgefahr darlegen, meint die Beklagte. Die Beklagte bleibt weiter dabei, dass ihr 700 Bilder zur Nutzung uneingeschränkt gegen Zahlung des Betrages von € 500,00 überlassen worden seien. Auch bestehe kein Urheberrecht des Klägers an diesen Bildern. Die Bilder erfüllten nicht das Kriterium der Neuheit bzw. Individualität und auch nicht das Kriterium der Eigentümlichkeit. Das bloße Zusammenfügen zweier Objekte einer Röntgenaufnahme stelle lediglich eine einfache handwerkliche Tätigkeit ohne gestalterische Ausprägung dar. Im Ergebnis seien die Objekte als Ergebnis eines einfachen "Copy & Paste"-Vorgang zu bewerten. Bezüglich einer etwaigen Bearbeitung der Bilder durch den Kläger selbst sei im Übrigen anzunehmen, dass diese Bearbeitung im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erfolgt sei, so dass schon deshalb keine eigenen Rechte des Klägers begründet worden seien. Weiterhin habe der Kläger seine Rechte auch nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist (Ziff. 11 des Arbeitsvertrages) geltend gemacht. Die Beklagte wendet sich auch gegen die Zulässigkeit und Begründetheit der in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung.
Die Beklagte verfolgt mit der Anschlussberufung weiter die Abweisung der Kündigungsschutzklage des Klägers. Sie meint, mindestens die Fertigung der Nutzungsvereinbarung vom 05. Oktober 2012 mit der Lebensgefährtin stelle einen so schwerwiegenden Verstoß des Klägers gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht dar, dass eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtlich wirksam sei. Dem Kläger sowie seiner Lebensgefährtin sei bekannt gewesen, dass der Abschluss einer solchen Vereinbarung nur unter Missbrauch der Prokura der Lebensgefährtin möglich gewesen sei. Wären sie von der Richtigkeit der Vereinbarung überzeugt gewesen, hätten sie den Geschäftsführer der Beklagten darüber informiert und die Vereinbarung zur Personalakte des Klägers gegeben. Die Beklagte meint auch, vorliegend sei die Summe der Vertragspflichtverletzungen des Klägers im Hinblick auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung zu berücksichtigen. Zu den einzelnen Vertragspflichtverletzungen sei unter Beweisantritt vorgetragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Januar 2015 - 5 Ca 445/12 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit b ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Auch die innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegte Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig (§ 524 ZPO).
Die Berufung des Klägers ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht - auch wenn es hierauf seine Entscheidung nicht gestützt hat und den Unterlassungsanspruch als unbegründet abgewiesen hat - darauf hingewiesen, dass schon Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrages und damit gegen die Zulässigkeit der Unterlassungsklage bestehen. Der Kläger hat mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2014 Kopien der Ausdrucke elektronisch gespeicherter OTS-Bilder via EGVP übersandt, die identisch mit den Bildern sein sollen, die er der Beklagten überlassen haben will und die diese unrechtmäßig - jedenfalls teilweise - über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus nutze bzw. genutzt habe, so die Einlassung des Klägers. Die Schriftsätze vom 10. Januar 2014 tragen handschriftlich den Zusatz "Bilder Nr 161 bis 240" endend mit "Bilder Nr. 3.086 bis 3.139" (Bl. 393 - 504 d. A.). Die mit diesen Schriftsätzen übersandten Kopien der elektronisch gespeicherten Bilder (Bl. 311 - 390 d - A.) enthalten ihrerseits aber nicht diese Nummern als Kennzeichnung. Sie enthalten überhaupt keine Kennzeichnung. So kann beispielsweise auch nicht festgestellt werden, dass eines der 323 als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 26. November 2014 in Kopie überreichten Bilder auch nicht die unter dem Datum des 22. Januar 2014 gekennzeichneten Bilder, beispielsweise das Bild mit der Nr. 321, identisch ist mit den mit Schriftsatz vom 10. Januar 2014 übersandten Bildern. In der Anlage zum Schriftsatz vom 10. Januar 2014 ist kein Bild mit der Nr. 321 gekennzeichnet. Der Unterlassungsantrag ist damit unzulässig, weil nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr.2 ZPO. Die Kennzeichnung der Bilder selbst mit den entsprechenden Nummern wäre dem Kläger auch ohne weiteres möglich gewesen. Er hätte einfach die Bilder entweder digital entsprechend im Bild kennzeichnen können oder nach Fertigung der Ausdrucke diese Ausdrucke kennzeichnen können und dann hiervon erneut einen Ausdruck für das Gericht fertigen können. Keinesfalls liegt die fehlende Kennzeichnung der mit den Schriftsätzen vom 10. Januar 2014 übersandten Bildern an der Übermittlung der Bilder an das Gericht im Wege des EGVP-Verkehrs. Der Kläger weist selbst darauf hin , dass er die Bilder zusammengefasst in mehreren zip-Archiven übersandt habe, die die Nummern tragen. Das heißt, die jeweiligen Archive tragen die Nummer, aber nicht die jeweiligen Bilder. Für die hinreichende Bestimmtheit des Unterlassungsantrags muss aber jedes einzelne Bild gekennzeichnet sein, damit es im Fall eines Vollstreckungsantrages auch ohne weiteres aufgefunden werden kann. Da die Klage auf Unterlassung der Nutzung der sog. OTS-Bilder bereits unzulässig ist, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob dem Kläger in der Sache hinsichtlich der durch ihn unstreitig überlassenen 700 OTS-Bilder, die allerdings zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches auch im Einzelnen zu bezeichnen wären, zusteht.
Die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung des Klägers ist ebenfalls unzulässig. Die Klageerweiterung muss sich auf Tatsachen stützen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Arbeitsgericht und hätte das Berufungsgericht ebenso wenig im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit der Unterlassungsklage von Amts wegen hinsichtlich der Androhung von Ordnungsmitteln das wirtschaftliche Interesse des auf Unterlassung in Anspruch genommenen an der weiteren Nutzung der OTS-Bilder zu untersuchen gehabt. Die Ordnungsmittel, die dem Schuldner auferlegt werden können, sind zwar konkret zu bezeichnen. Ausreichend ist aber die Angabe der Art und des Höchstmaßes des Ordnungsgeldes oder einer Ordnungshaft. Ohne weiteres hätte daher ein Ordnungsgeld bis zu € 250.000,00 und eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht werden können. Irgendeiner Sachverhaltsermittlung, gar noch von Amts wegen, hätte es insoweit nicht bedurft.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist teilweise begründet. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte dem Kläger für den Monat Oktober 2015 bereits € 3.166,67 brutto abgerechnet und den entsprechenden Nettobetrag ausgezahlt hat. Mithin steht dem Kläger für den Monat Oktober 2012 nur noch die Differenz zwischen € 5.000,00 brutto und € 3.166,67 brutto, mithin € 1.833,33 brutto zu und für den November ein hälftiges Monatsgehalt von € 2.500,00, was zusammen € 4.333,33 ausmacht. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger hingegen mit Ziff. 2 seines Urteils vom 22. Januar 2014 € 5.000,00 zugesprochen. Dies ist entsprechend zu korrigieren.
Im Übrigen folgt das Berufungsgericht allerdings dem Arbeitsgericht darin, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung der Beklagten vom 18. Oktober 2012 mit dem 18. Oktober 2012 geendet hat, sondern erst aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 15. November 2012. Ein Arbeitsverhältnis kann gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob ein Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typischerweise, als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist -zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 21.06.2012 - 2 AZR 694/11 -). Hinsichtlich des Abschlusses der Nutzungsvereinbarung vom 05. Oktober 2012 ist zwar richtig, dass die Beklagte auch ohne Kenntnis von dieser Vereinbarung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 18. Oktober 2012 sich auf diese Vereinbarung als Kündigungsgrund berufen kann, wenn sie schon im Zeitpunkt bis zum 18. Oktober 2012 abgeschlossen worden sein sollte. Insoweit ist die Einlassung der Beklagten jedoch unschlüssig, behauptet sie doch, die Vereinbarung sei erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen worden. Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Vereinbarung wie im Vertragstext angegeben am 05. Oktober 2012 geschlossen worden sein sollte, so erscheint die Pflichtverletzung des Klägers durch Abschluss dieser Vereinbarung dem Berufungsgericht nicht so offensichtlich wie der Beklagten. Die Parteien - also auch die Beklagte - haben es versäumt, vor Übergabe der OTS-Bilder Seitens des Klägers hierüber eine explizite Regelung zu treffen. Dass für den Kläger offensichtlich gewesen sein soll, dass er eine konkludente Absprache mit der Beklagten dahingehend getroffen hat, die Bilder der Beklagten überlassen zu haben, ist nicht ersichtlich. Schon gar nicht hat die Beklagte die Bilder gegen Zahlung von € 500,00 gekauft, da unstreitig dies das Entgelt für die Bearbeitung der Bilder durch einen Bekannten des Klägers sein sollte. Der Kläger hätte der Beklagten nach deren Verständnis die Bilder daher auf Dauer unentgeltlich überlassen. Unabhängig von der Frage, ob dem Kläger ein Urheberrecht an den Bildern zusteht, sind diese Bilder -anders als die Beklagte meint - nicht als wertlos anzusehen. Es gibt auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, der Kläger habe die Bilder während der Arbeitszeit bei der Beklagten bearbeitet. Insofern liegt eine reine Spekulation der Beklagten vor. Noch weniger hat die Beklagte selbst behauptet, dass es zu den Arbeitspflichten des Klägers gehört hätte, eine derartige Bearbeitung vorzunehmen. Aus Sicht des Klägers spiegelte die Nutzungsvereinbarung vom 05. Oktober 2012 damit nur die bestehende Rechtslage wider, nämlich dass er weiter Eigentümer des von ihm der Beklagten zur Verfügung gestellten Bildmaterials bleibt. Insofern kann dem Kläger auch nicht vorgeworfen werden, dass er die entsprechende Vereinbarung mit der Prokuristin der Beklagten getroffen hat, auch wenn diese Prokuristin seine Lebensgefährtin ist. Ohnehin ist es verwunderlich, dass eine am 25.September 2012 eingestellte Arbeitnehmerin bereits uneingeschränkte Prokura ab dem Tag ihrer Einstellung hat. Auch die weiter von der Beklagten vorgetragenen Vertragspflichtverletzungen des Klägers vermögen eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen. Pflichtverletzungen des Klägers, die sich vor dem 16. Oktober 2012 ereignet haben, hat die Beklagte nach eigenem Vortrag abgemahnt. Diese sind daher kündigungsrechtlich verbraucht. Als Kündigungsgründe kommen danach noch in Frage der Umstand, dass die Zertifikate über das Training der Luftsicherheitsassistenten nicht vom Kläger selbst unterschrieben wurden, was zu entsprechenden Nachfragen des Luftfahrtbundesamtes geführt hat. Auch wenn offensichtlich ist, dass die Beklagte kein Interesse daran haben kann, dass es zu Störungen im Umgang mit dem Luftfahrtbundesamt kommt, so ist dies doch ein Sachverhalt, der im Rahmen einer "bloßen Schlechtleistung" zu bewerten ist. Keinesfalls ist ersichtlich, dass der Beklagten aufgrund des Umstandes, dass der Kläger die entsprechenden Zertifikate nicht selbst unterschrieben hat bzw. mitunterschrieben hat, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist zum 15. November 2012 unzumutbar wäre. Als weiterer Kündigungssachverhalt, der nicht durch Abmahnung verbraucht ist, kommt dann noch in Betracht, dass der Kläger einen schriftlichen Arbeitsvertrag eines von ihm zuvor eingestellten Mitarbeiters in einer Diskussion mit dem Geschäftsführer der Beklagten in Anwesenheit weiterer Mitarbeiter zerrissen haben soll und dabei geäußert haben soll, dass er (der Kläger) für den betroffenen Mitarbeiter einen besseren Arbeitgeber finde. Dieser Sachverhalt ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Die Beklagte trägt hier aber nur isoliert die Verhaltensweise des Klägers innerhalb eines von ihr als Diskussion mit dem Geschäftsführer der Beklagten in der Runde der Mitarbeiter der Niederlassung E bezeichneten Geschehens vor. Die näheren Umstände und der Ablauf der sog. Diskussion zwischen den Parteien wird nicht mitgeteilt. Es ist daher nicht ersichtlich, ob nicht auch den Kläger entlastende Umstände zu berücksichtigen sind. Immerhin hat die Beklagte nach unbestritten gebliebenem Vortrag des Klägers den besagten Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag der Kläger zerrissen haben soll, dann selbst noch am 18. Oktober 2012 außerordentlich gekündigt.
Die Kosten des Rechtsstreits sind im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien zu teilen.
Eine gesetzliche Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 4 Abs. 1 UrhG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr.2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 445/12
2 AZR 694/11