Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-06, Aktenzeichen L 4 AS 274/22 D
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:1106.L4AS274.22D.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Bewilligung von Leistungen der Grundsicherung nach § 7 SGB 2 hat der Antragsteller seine Hilfebedürftigkeit i. S. von § 9 SGB 2 nachzuweisen.(Rn.57)
2. Führt ein Selbständiger kein Kassenbuch und lassen dessen Aufzeichnungen und Belege keinen hinreichenden Schluss auf dessen tatsächliche Einnahmen zu, so geht die Nichterweislichkeit der von ihm geltend gemachten Hilfebedürftigkeit zu dessen Lasten.(Rn.60)
3.Der Antragsteller hat zu vertreten, wenn in seiner persönlichen und Verantwortungssphäre liegende Vorgänge nicht aufklärbar sind.(Rn.65)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 8. November 2022 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2015.
Der 1963 geborene Kläger bezog seit dem 1. Januar 2012 immer wieder Leistungen nach dem SGB II vom Beklagten. Seit dem 1. Februar 2014 betrieb der Kläger einen Blumenhandel. Dabei verkaufte er in einer angemieteten Betriebsstätte in der F. in H. ungebundene Schnittblumen, die er über die Firma O. in H1 ersteigern und liefern ließ.
Am 16. Juni 2015 beantragte der Kläger die Weiterbewilligung von Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2015 und reichte dazu die Anlage EKS über die vorläufigen Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit ein.
Mit Bescheid vom 1. September 2015 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab, weil eine Wirtschaftlichkeit der selbständigen Tätigkeit im Bereich Blumenhandel nicht gegeben sei. Der Kläger gehe nach seinen eigenen Kalkulationen davon aus, unabhängig von Transferleistungen leben zu können. Mit den von ihm nachgewiesenen Einkommensverhältnissen sei er nicht hilfebedürftig. Der vom Kläger angestellten Einkommensprognose für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2015 könne nicht gefolgt werden. Die Selbständigkeit des Klägers sei offensichtlich nicht wirtschaftlich. Der Kläger prognostiziere Einnahmen von 57.625 Euro, denen Ausgaben von 56.667,82 Euro gegenüberstünden. Dabei werde allein der Wareneinkauf zuzüglich der Anlieferung mit 47.539 Euro veranschlagt. Der Wareneinkauf mache also einen Anteil von 82,5 % am Umsatz aus. Nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Finanzen werde ein Unternehmen wirtschaftlich geführt, wenn der Wareneinsatz 30 % des Umsatzes nicht übersteige.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 21. September 2015 Widerspruch ein und erklärte, es sei ihm nicht möglich, mit den Einnahmen seinen Unterhalt zu bestreiten.
Zum 24. Dezember 2015 meldete der Kläger sein Gewerbe als Blumenhändler ab. Einen zuvor beim Sozialgericht Hamburg gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 2. November 2015, gerichtet auf eine umgehende Leistungsgewährung (S 26 AS 4170/15 ER), nahm der Kläger im Rahmen eines am 22. Januar 2016 durchgeführten Erörterungstermins wegen der Geschäftsaufgabe zurück.
Im Februar 2016 reichte der Kläger eine abschließende Anlage EKS für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2015 ein, in der er Betriebseinnahmen in Höhe von insgesamt 29.107 Euro und Betriebsausgaben in Höhe von insgesamt 30.904,56 Euro und damit einen Verlust von 1.797,56 Euro erklärte.
Im Rahmen der Betriebsausgaben machte der Kläger Kosten für den Wareneinkauf in Höhe von 19.676,78 Euro, Raumkosten in Höhe von 5.462,08 Euro, Kosten für betriebliche Versicherungen/Beiträge in Höhe von 119,45 Euro, Telefonkosten in Höhe von 85,71 Euro, Warentransportkosten in Höhe von 3.468,86 Euro, Kosten für Verpackungsmaterial in Höhe von 197,88 Euro, gezahlte Vorsteuer in Höhe von 1.114,37 Euro und an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer in Höhe von 779,43 Euro geltend. Der Kläger wies darauf hin, dass er sein Geschäft am 24. Dezember 2015 geschlossen habe. Die eingereichten, teilweise geschwärzten Kontoauszüge bezögen sich auf das Konto seiner Mutter, da sein eigenes Konto seit November 2014 gesperrt sei. Alle geschwärzten Zahlen beträfen seine Mutter persönlich.
Unter dem 9. Februar 2016 forderte der Beklagte den Kläger u.a. auf, Kassenbücher für das Jahr 2015 vorzulegen und den Rohgewinnaufschlag zu erläutern.
Der Kläger teilte mit Schreiben vom 14. Februar 2016 mit, ein Kassenbuch als solches habe er nicht in geschlossener Form geführt. Er habe sich jeweils die Tagesumsätze notiert und diese Zettel gesammelt; die Zettel lege er in Kopie bei. Er könne versichern, dass er alle Bareinzahlungen aus den erzielten Umsätzen geleistet habe. Seine Mutter habe ihm ausgeholfen, damit er trotz Verlusten seine Rechnungen bezahlen könne. Sein vormaliges Konto bei der H2 sei zur Mitte letzten Jahres aufgelöst worden. Er habe in der Anlage EKS die nicht getätigten Umsatzsteuerzahlungen aufgenommen. Dies sei in der Annahme geschehen, dass die EKS die tatsächliche Gewinnsituation widerspiegeln solle, da diese Zahlungen letztlich doch auf ihn zukämen. Die Gewerbemieten seien vom Konto seiner Mutter überwiesen worden, dies gehe aus den eingereichten Kontoauszügen hervor.
Mit Bescheid vom 11. April 2016 entschied der Beklagte, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2015 kein Leistungsanspruch zustehe. Dabei ging der Beklagte von einem Gewinn aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 1.172,78 Euro aus und rechnete nach Abzug der Freibeträge ein Einkommen in Höhe von 875,50 Euro auf den Bedarf des Klägers in Höhe von 875,50 Euro an. Die betrieblichen Einnahmen seien im streitgegenständlichen Zeitraum bedarfsdeckend geschätzt worden. Die eingereichten abschließenden EKS-Formulare seien im Hinblick auf die betrieblichen Einnahmen und die eingereichten Kontoauszüge sowie die hieraus ersichtlichen höheren Bareinzahlungen nicht nachvollziehbar. Auf dem H2-Konto der Mutter des Klägers seien Bareinzahlungen in Höhe von insgesamt 29.528,51 Euro zu erkennen gewesen. In der abschließenden EKS vom 29. Januar 2016 für diesen Zeitraum seien betriebliche Einnahmen in Höhe von 29.107 Euro vorgetragen worden. Es seien Kontoauszüge im Hinblick auf die einzelnen Verwendungszwecke und im Hinblick auf die Kontosaldenüberträge geschwärzt worden. Ein Grund hierfür sei nicht genannt worden; der Beklagte gehe daher von weiteren Bareinzahlungen in unbekannter Höhe aus. Hinsichtlich der geltend gemachten Vorsteuer bzw. Umsatzsteuerzahlungen könnten die vorgetragenen Werte im hiesigen Bewilligungsabschnitt in Höhe von 1.893,80 EUR nicht anerkannt werden. Es komme immer auf die tatsächliche Zahlung einer betrieblichen Ausgabe an. Es seien des Weiteren aussagekräftige Kassenbücher für das Jahr 2015 nicht vorgelegt worden, sondern lediglich handschriftliche Wochenübersichten, die eine sehr geringe Aussagekraft hätten. Es seien keine Aufzeichnungen über die jeweiligen betrieblichen oder sonstigen Ausgaben des Blumengeschäfts verzeichnet. Der Beklagte vermute, dass die Wochenübersichten erst nachträglich gefertigt worden seien, jedenfalls aber genügten sie in keiner Weise den Anforderungen an die Führung von Kassenbüchern. Es bestünden des Weiteren Zweifel an der Wirtschaftlichkeit der geltend gemachten Warentransport- und Lieferungskosten. Es sei ein zu geringer Rohgewinnaufschlag angesetzt worden.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 18. April 2016 Widerspruch ein und führte aus, ein bedarfsdeckendes Einkommen habe nicht vorgelegen. Es sei im streitgegenständlichen Zeitraum von Bareinzahlungen in Höhe eines Betrages von insgesamt 31.398,51 Euro auszugehen. Die Differenz von 2.232,51 Euro zwischen den Bareinzahlungen und den Umsätzen nach Tageszetteln in Höhe von 29.166 Euro erkläre sich dadurch, dass über das Konto seiner Mutter auch deren private Belange geregelt würden und auch über den Zeitraum Juli bis Dezember 2015 immer mal wieder Beträge in bar eingezahlt worden seien, welche die privaten Belange der Mutter oder seine eigenen beträfen. Leider könne dies im Detail kaum noch aufgeklärt werden. Die inhaltlichen Angaben auf den Tageszetteln entsprächen denselben Einträgen, die in ein Kassenbuch hätten vorgenommen werden können. Auch könne nicht von einem unwirtschaftlichen Verhalten die Rede sein. Er habe keine Floristikleistungen angeboten, sondern lediglich massenweise Schnittblumen „durchgehandelt“. Der Einkauf von Schnittblumen in den N. inklusive Transport sei in den meisten Fällen günstiger, als der Einkauf auf dem H. Großmarkt. Er habe sich dadurch auch die Anschaffung und den Unterhalt eines Transportfahrzeugs gespart. Die vom Beklagten zugrunde gelegten statistischen Zahlen zum Rohgewinnaufschlag gingen von einem anderen Verkaufskonzept für einen Blumenladen aus.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2017 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung hieß es, der Kläger habe seine Hilfebedürftigkeit nicht nachgewiesen. Es lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger bedarfsdeckendes Einkommen erzielt habe. Dem Kläger sei es nicht gelungen, berechtigte Zweifel an seiner Hilfebedürftigkeit auszuräumen. In der Anlage EKS vom 29. Januar 2016 habe der Kläger angegeben, Betriebseinnahmen im streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 29.107 Euro und Betriebsausgaben in Höhe von 30.904,56 Euro gehabt zu haben. Angesichts der auf dem Konto seiner Mutter bei der H2 ersichtlichen Gutschriften in Höhe von insgesamt 29.528,51 Euro sei von wesentlich höheren Betriebseinnahmen, als vom Kläger in der Anlage EKS erklärt, auszugehen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass zahlreiche Kontoauszüge in erheblichem Umfang geschwärzt gewesen seien, so dass der Beklagte eine vollständige Prüfung der Gutschriften und Belastungen nicht habe vornehmen können. Mit Schreiben vom 14. Februar 2016 habe der Kläger versichert, alle Bareinzahlungen aus seinen Umsätzen geleistet zu haben, und bestätigt, dass es sich bei den Bareinzahlungen tatsächlich um Betriebseinnahmen gehandelt habe. Wenn der Kläger nun vortrage, es sei von Barzahlungen in Höhe von insgesamt 31.398,51 Euro auszugehen, sei dies anhand der Kontoauszüge nicht nachvollziehbar. Dadurch werde im Übrigen nur bestätigt, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich höhere Einnahmen erzielt habe, als in der Anlage EKS erklärt worden sei. Dieser Vortrag zeige, dass der Kläger keine plausiblen und widerspruchsfreien Angaben gemacht habe. Soweit ausgeführt werde, dass ein Betrag in Höhe von 2.232,51 Euro der vom Kläger errechneten Bareinzahlungen von insgesamt 31.398,51 EUR den privaten Belangen der Mutter des Klägers zuzuordnen sei, sei dies nicht nachgewiesen worden. Die vom Kläger in der Anlage EKS geltend gemachten Betriebsausgaben seien ebenfalls nicht ohne weiteres anhand der eingereichten Nachweise nachvollziehbar. Dies gelte u.a. für die vom Kläger geltend gemachten Beträge für an das Finanzamt gezahlte Umsatz- bzw. Vorsteuer. Die vom Kläger geltend gemachten Transportkosten seien vermeidbar gewesen. Der Kläger habe unwirtschaftlich gehandelt. Die Transportkosten seien entstanden, weil der Kläger seine Blumen in den N. erworben habe und diese sodann zu seinem Geschäftssitz nach Deutschland hätten geliefert werden müssen. Die Aufstellung des Klägers über getätigte Bargeschäfte habe keine Aussagekraft, da sie nicht ansatzweise dem vorgeschriebenen Inhalt eines ordnungsgemäßen Kassenbuches entsprächen. Der vom Kläger erklärte Rohgewinnaufschlag auf den Wareneinsatz von ca. 20 % sei nicht nachvollziehbar. Die dargestellten Bareinnahmen deuteten darauf hin, dass ein wesentlich höherer Rohgewinn vorgelegen habe.
Der Kläger hat am 20. April 2017 Klage zum Sozialgericht Hamburg erhoben.
Er hat vorgetragen, der Beklagte vermute lediglich bedarfsdeckendes Einkommen, ohne diese Vermutung auf Tatsachen stützen zu können. Die angefochtenen Bescheide enthielten keine Angaben dazu, in welcher Höhe Einnahmen hinzugeschätzt würden und auf welchen Tatsachen die Schätzungen beruhten. Er habe für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Einkommensberechnung gemäß der Anlage EKS vorgenommen. Danach errechne sich kein anrechenbares Einkommen, selbst wenn die angegebene Umsatzsteuer in Höhe von 1.797,56 Euro nicht abzusetzen wäre, weil sie erst nach dem Bewilligungszeitraum zu leisten sein sollte.
Er habe „die meisten“ Betriebsausgaben unbar geleistet und deshalb entsprechend hohe Einzahlungen auf das Konto vornehmen müssen. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass er nicht für alle Bareinzahlungen auf das Konto seiner Mutter verantwortlich sei, sondern diese in nicht unerheblichem Umfang auch von der Mutter selbst stammten. Nicht alle Buchungen seien ihm zuzurechnen. Er habe mit seinem Schreiben vom 14. Februar 2016 plausible und nachvollziehbare Aufzeichnungen seiner Einnahmen in kassenbuchähnlicher Weise vorgelegt. Es müsse berücksichtigt werden, „dass die Bareinzahlungen auf das Konto nicht 1:1 die Betriebseinnahmen darstellen, denn die Kunden haben bar bezahlt“. Er habe vielmehr Einzahlungen auf das Konto vor allem deshalb vornehmen müssen, um die Betriebsausgaben zu decken. Hinsichtlich der Transportkosten sei zu berücksichtigen, dass der Einkauf beim Blumengroßmarkt per se einen höheren Preis bedeutet hätte, da sich die Händler dort zum Teil bei dem Lieferanten des Klägers zu denselben Preisen eingedeckt hätten. Zudem hätte er die Blumen dann innerhalb H. mit einem extra anzuschaffenden Fahrzeug transportieren müssen. Die Anschaffung und die Betriebskosten würden aber in keinem Verhältnis zu den ersparten Transportkosten gestanden haben. Die Annahme des Beklagten, die Kosten beim Transport erst zum Blumengroßmarkt und dann zu seinem Laden seien geringer, als die Kosten des direkten Transportes, sei nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Rohgewinnaufschläge habe sein Ansatz darauf beruht, durch einen geringen Verkaufspreis und sehr niedrige Aufwendungen für Personal und Ladeneinrichtung sowie durch das völlige Fehlen sonst üblicher floristischer Dienstleistungen (Beratung, Binden) eine ausreichende Gewinnspanne zu erzielen. Die statistischen Werte des Bundesministeriums der Finanzen beträfen den klassischen Volumeneinzelhandel, der sowohl Beratung als auch das Binden von Blumensträußen und mehr oder weniger umfangreiche Gestaltungsleistungen miterfasse. Dies habe es bei ihm jedoch nicht gegeben.
Der Kläger hat vor dem Sozialgericht beantragt,
den Bescheid vom 1. September 2015 in der Fassung des Bescheides vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Dezember 2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zu bewilligen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich zur Begründung auf seinen Widerspruchsbescheid bezogen.
Das Sozialgericht hat am 3. November 2022 einen Erörterungstermin durchgeführt. Der Kläger hat darin erklärt, es gebe keine „Kassenberichte“. Er habe eine „Geldbox“ gehabt, aus der er die Gelder entnommen und „fast jeden Abend“ die Einnahmen aufgeschrieben habe. Zu den Einzahlungen auf das Konto seiner Mutter hat der Kläger ausgeführt, nicht jeder Bareinzahlung liege ein „Betriebsbezug“ zugrunde, weil auch seine Mutter Einzahlungen auf das Konto vorgenommen habe. Die Beteiligten sind im Termin zum Erlass eines Gerichtsbescheides angehört worden.
Mit Gerichtsbescheid vom 8. November 2022 hat das Sozialgericht den Beklagten „unter Aufhebung des Bescheides vom 1. September 2015 in der Fassung des Bescheides über die endgültige Leistungsfestsetzung vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017 verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 31. Dezember 2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.“
Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, Gegenstand der Klage sei der ablehnende Bescheid vom 1. September 2015 in der Fassung des Bescheides über die endgültige Leistungsfestsetzung vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017. Der Bescheid vom 11. April 2016 habe den Bescheid vom 1. September 2015 ersetzt und sei daher nach § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Vorverfahrens geworden. Der Bescheid vom 1. September 2015 habe sich durch den Bescheid vom 11. April 2016 erledigt.
Die Klage sei als Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 SGG statthaft und auch sonst zulässig.
Die Klage sei auch begründet. Der Kläger habe einen Anspruch auf höhere Leistungen nach dem SGB II, als mit Bescheid vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017 zuletzt bewilligt.
Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anspruchs des Klägers sei § 19 i.V.m. §§ 7 ff. und §§ 20 ff. SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung. Die Leistungsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld II nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 SGB II habe der Kläger erfüllt. Er sei im streitgegenständlichen Zeitraum 51 bzw. 52 Jahre alt und erwerbsfähig gewesen und habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt. Ein von Leistungen nach dem SGB II ausschließender Tatbestand habe nicht vorgelegen.
Der Kläger sei auch hilfebedürftig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Abs. 1 SGB II gewesen. Der Beklagte habe als Bedarf des Klägers den Regelbedarf nach § 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II in Höhe von 399 Euro monatlich sowie einen Bedarf für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II in Höhe von 476,50 Euro monatlich berücksichtigt. Der Gesamtbedarf zum Lebensunterhalt des Klägers habe monatlich also insgesamt 875,50 Euro betragen. Dem Bedarf habe zu berücksichtigendes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gegenübergestanden. Dieses errechne sich aus den Betriebseinnahmen abzüglich der Betriebsausgaben. Von dem so berechneten und auf sechs Monate verteilten Einkommen seien Freibeträge abzusetzen. Als Einkommen seien gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II Einnahmen in Geld oder Geldeswert zu berücksichtigen. Bei den Einkünften, die dem Kläger zugeflossen seien, handele es sich um Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit, so dass bei ihrer Berechnung § 3 der auf Grund von § 13 SGB II erlassenen Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Alg II-V) in der im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung anzuwenden gewesen sei. Gemäß § 3 Abs. 2 Alg II-V seien dabei von den Betriebseinnahmen im Sinne des § 3 Abs. 1 Alg II-V die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben, mit Ausnahme der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge, ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V könnten nachgewiesene Einnahmen bei der Berechnung angemessen erhöht werden, wenn anzunehmen sei, dass die nachgewiesene Höhe der Einnahmen nicht den tatsächlichen Einnahmen entspreche. Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V sei für jeden Monat des Bewilligungszeitraumes der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraumes durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergeben habe.
Der Kläger habe zur Überzeugung des Gerichts im streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum von Juli bis Dezember 2015 Betriebseinnahmen in Höhe von insgesamt 30.523,51 Euro gehabt. Das Gericht orientiere sich bei den Betriebseinnahmen an den Bareinzahlungen, welche aus den vorliegenden Kontoauszügen deutlich würden. Die Angaben des Klägers zu den Betriebseinnahmen in der Anlage EKS (29.107 Euro), welche sich in dieser Höhe auch aus den Eintragungen nach Kassenzetteln ergäben, wichen dabei nicht in erheblichem Umfang von der Summe der Bareinzahlungen auf dem Konto ab. Gleichwohl gehe das Gericht von den sich aus den Kontoauszügen ergebenden Einzahlungen aus, da sie die Geschäftsvorfälle des Klägers besser dokumentierten, als die vom Kläger nur provisorisch erstellten Eintragungen auf den Kassenzetteln. Der Kläger habe im Schreiben vom 14. Februar 2016 gegenüber dem Beklagten versichert, dass er alle Bareinzahlungen aus seinen Umsätzen geleistet habe. Auch wenn der Kläger für seine betrieblichen Zwecke das Konto seiner Mutter bei der H2 verwendet habe, ließen sich den Kontoauszügen mit hinreichender Klarheit die in diesem Zeitraum auf das Konto eingegangenen Bareinzahlungen zuordnen. Es lägen dem Gericht für diesen Bewilligungszeitraum dabei auch aus dem in diesem Zeitraum durchgeführten Eilverfahren S 26 AS 4170/15 ER überwiegend ungeschwärzte Kontoauszüge vor, so dass es die Einzahlungen in diesem Zeitraum hinreichend nachvollziehen könne. Anhaltspunkte für darüber hinaus bestehende Einnahmen, welche in erheblichem Umfang über die aus den Kontoauszügen deutlich werdenden Einzahlungen hinausgingen, habe das Gericht nicht. Der Kläger habe auch bereits im genannten Eilverfahren unter Vorlage der Kontoauszüge seine Mittellosigkeit vorgetragen und Leistungen begehrt. Er habe wegen Unwirtschaftlichkeit seines Unternehmens noch im Dezember 2015 seine selbständige Tätigkeit aufgegeben.
Für eine Erhöhung der Betriebseinnahmen anhand eines Rohgewinnaufschlags entsprechend den Richtsätzen des Bundesministeriums der Finanzen, wie sie der Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 21. März 2017 fordere, sei kein Raum. Es handele sich um Richtsätze, die nicht für Zwecke der Einkommensberechnung nach dem SGB II, sondern als Hilfsmittel für die Finanzverwaltung erstellt würden. Zudem lasse sich aus einer Abweichung der klägerischen Einnahmen von diesen Richtsätzen nicht darauf schließen, dass tatsächlich ein höheres Einkommen erzielt worden sei, als angegeben. Hierfür fehle es an jeglichen sonstigen Anhaltspunkten, und eine Abweichung von den Richtsätzen könne auch schlicht Abbild der Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung sein (unter Hinweis auf LSG Hamburg, Urteil vom 10.9.2018 – L 4 AS 316/15).
Von diesen Betriebseinnahmen seien die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben, mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzenden Beträge, ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen (§ 3 Abs. 2 Alg II-V; unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 19.3.2020 – B 4 AS 1/20 R).
Betriebsausgaben seien für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von insgesamt 28.686,11 Euro anzuerkennen. Der Beklagte habe die vom Kläger in der endgültigen EKS geltend gemachten Ausgaben für Warenkosten, Raumkosten, betriebliche Versicherungen, Telefonkosten und Verpackungsmaterial nicht konkret beanstandet. Die Kammer sehe diese Ausgaben mit Belegen und Kontoauszügen in mindestens dem vom Kläger in der endgültigen Anlage EKS geltend gemachten Umfang als hinreichend nachgewiesen an und habe daher keinen Grund, hiervon abzuweichen. Zu berücksichtigen seien damit folgende in der EKS angegeben Betriebsausgaben: Warenkosten in Höhe von 19.676,78 Euro, Raumkosten in Höhe von 5.462,08 Euro, betriebliche Versicherungen in Höhe von 119,45 Euro, Telefonkosten in Höhe von 85,71 Euro sowie Verpackungsmaterial in Höhe von 197,88 Euro. Des Weiteren seien auch die Kosten für den Warentransport in Höhe von 3.144,21 Euro als Betriebsausgaben zu berücksichtigen gewesen. Der Beklagte stütze die Nichtanerkennung der ursprünglich geltend gemachten Ausgaben für Transportkosten in Höhe von 3.468,86 Euro auf § 3 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Sätze 1 und 3 Alg II-V. Danach seien nur notwendige Ausgaben anzuerkennen, außerdem sollten tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar seien oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Leistungsbezuges entsprächen. Ferner könnten Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis stehe.
Bei der Anwendung dieser Regelungen sei zu berücksichtigen, dass hierüber mittelbar, nämlich über die Auswirkungen auf die Höhe des Leistungsanspruches, in die unternehmerischen Entscheidungen von Leistungsempfängern eingegriffen werde. Soweit es sich nicht um Ausgabeentscheidungen handele, die missbräuchlich oder offensichtlich unnötig seien oder eindeutig neben dem Unternehmensgegenstand lägen (oder ähnliche Tatbestände erfüllten), seien die Möglichkeiten zur Nichtanerkennung von Ausgaben daher mit Zurückhaltung anzuwenden. Das gelte umso mehr, wenn für den Hilfebedürftigen keine konkrete Alternative zur Selbständigkeit (in der Regel in Form einer konkreten abhängigen Beschäftigungsmöglichkeit mit Beseitigung oder Reduzierung der Hilfebedürftigkeit) in Aussicht stehe (unter Hinweis auf LSG Hamburg, Urteil vom 22.9.2016 – L 4 AS 119/15). Das Gericht vermöge nicht festzustellen, dass es sich bei den Transportkosten um vermeidbare Ausgaben gehandelt habe. Bei der Möglichkeit nach § 3 Abs. 3 Alg II-V, gewisse Einnahmen nicht als Betriebsausgaben abzusetzen, handele es sich um eine Vorschrift, die Leistungsmissbrauch verhindern solle. Eine vollständige Kontrolle der Ausgaben auf Wirtschaftlichkeit sei danach nicht anzustellen. Eine Gewinnmaximierung oder eine Sanktionierung nicht genutzter Einsparpotentiale sei nicht Ziel der Regelung. Ein umfassendes „Hineinregieren“ des Beklagten in die selbständige Tätigkeit des Klägers sei insoweit unzulässig. Die hier geltend gemachten Ausgaben für Warentransporte seien weder offensichtlich missbräuchlich noch offensichtlich unnötig noch lägen sie eindeutig neben dem Unternehmensgegenstand. Sie seien in dem vom Kläger verfolgten Unternehmenskonzept begründet, große Mengen Blumen in den N. über die Firma OZ einzukaufen und dann nach H. transportieren zu lassen. Es lägen damit weder Luxus-Ausgaben noch Ausgaben vor, welche lediglich in losem Bezug zur selbständigen Tätigkeit stünden. Bei der Höhe der anzuerkennenden Warenkosten orientiere sich das Gericht an den Kosten, welche sich für den Transport insgesamt laut den vorliegenden Rechnungen von OZ-Export im Bewilligungszeitraum ergäben. In den Rechnungen seien diese Kosten jeweils unter „Ansonsten“ aufgeführt. Die Summe der jeweiligen Kosten aus den Rechnungen ergebe einen Betrag von 3.144,21 Euro. Diesen Betrag lege das Gericht seiner Berechnung bzgl. der Warentransportkosten zugrunde.
Die vom Kläger geltend gemachte Umsatzsteuer in Höhe von 779,43 Euro sei nicht anzuerkennen gewesen. Eine Anerkennung der an das Finanzamt gezahlten Umsatzsteuer als Betriebsausgabe setze voraus, dass es sich um eine tatsächlich im Bewilligungszeitraum geleistete notwendige Ausgabe handele. Das sei mit Blick auf die Umsatzsteuer nicht nachgewiesen. Der Kläger habe bereits in seinem Schreiben vom 14. Februar 2016 zugestanden, dass er in die Anlage EKS die nicht getätigten Umsatzsteuerzahlungen aufgenommen habe. Entsprechend habe er im Erörterungstermin vom 3. November 2022 ausgeführt, dass nach seiner Erinnerung tatsächlich keine Umsatzsteuer gezahlt worden sei. Auch lägen Nachweise für die vom Kläger geltend gemachten Vorsteuern in Höhe von 1.114,37 Euro nicht vor, so dass auch diese Position nicht anzuerkennen sei.
Den Betriebseinnahmen im streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 30.523,51 Euro stünden somit Betriebsausgaben in Höhe von 28.686,11 Euro gegenüber. Daraus ergebe sich ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im gesamten Bewilligungszeitraum in Höhe von insgesamt 1.837,40 Euro. Damit ergebe sich im vorliegenden Fall, bezogen auf den sechsmonatigen Bewilligungszeitraum, ein monatlich zu berücksichtigender Betrag von 306,23 Euro. Von dem monatlichen Einkommen sei der Freibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II in Höhe von 100 Euro, sowie der Freibetrag nach § 11b Abs. 3 SGB II in Höhe von 41,25 Euro (20 % von 206,23 Euro) abzuziehen. Somit verbleibe ein anzurechnendes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von monatlich 164,98 Euro. Dieses Einkommen übersteige nicht den monatlichen Bedarf des Klägers von 875,50 Euro, vielmehr errechne sich ein Leistungsanspruch in Höhe von 710,52 Euro. Obwohl das Gericht den Leistungsantrag in den Gründen berechnet habe, komme eine Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung eines konkreten Betrages nicht in Betracht, weil der Kläger lediglich eine Verurteilung des Beklagten zur Leistung dem Grunde nach beantragt habe (§ 130 Abs. 1 SGG).
Der Beklagte hat am 6. Dezember 2022 Berufung eingelegt.
Er meint, der Kläger habe seine Hilfebedürftigkeit nicht widerspruchsfrei und lückenlos nachgewiesen. Der Kläger habe sämtliche Grundsätze eines ordnungsgemäß handelnden Kaufmannes außer Acht gelassen, indem er für sein Unternehmen, in dem ausschließlich Bargeschäfte getätigt worden seien, weder eine elektronische Registrierkasse noch wenigstens ein (tägliches) Kassenbuch geführt, sondern lediglich eine „Geldbox“ in seinem Laden aufgestellt habe, in der die Bareinnahmen gewandert seien, um sodann von Zeit zu Zeit aus dieser entnommen zu werden. Auch habe der Kläger nach eigenen Angaben nicht über ein geschäftliches Girokonto, geschweige denn über ein eigenes privates Konto verfügt, sodass er Einnahmen aus seinem Handelsbetrieb zu Gunsten eines Girokontos seiner Mutter eingezahlt habe. Detaillierte Nachweise hierüber sei der Kläger jedoch dem Beklagten im Rahmen von Antragstellung und Rechtsmittelverfahren schuldig geblieben, da – wie vorgetragen – eine ordnungsgemäße Buchführung mit Kasse nicht existiert habe und die Kontoauszüge des Kontos der Mutter nur bruchstückhaft – unter Zurückziehen auf Datenschutzaspekte – vorgelegt worden seien. Auch sei in diesem Zusammenhang ohne weitere Nachweise behauptet worden, nicht alle Bareinzahlungen auf dem Konto der Mutter würden aus den Betriebseinnahmen des Klägers, sondern teils von der Mutter selbst stammen. Sodann seien in der Anlage EKS bereits geringere Beträge als Betriebseinnahmen angegeben worden, als auf das Konto der Mutter eingezahlt worden seien – selbst wenn man der Aussage Glauben schenken sollte, dass nicht alle Einzahlungen aus Mitteln des Klägers erfolgt seien. Vollkommen offen bleibe hingegen, in welcher Höhe der Kläger entweder Betriebsausgaben mit (weiteren) Bareinnahmen, insbesondere aber Ausgaben der täglichen Lebensführung bereits aus weiteren Betriebseinnahmen bestritten habe. Das gesamte Geschäftsgebaren des Klägers sei aus den genannten Umständen sowie aus den weiteren, sich aus dem Tatbestand des Widerspruchsbescheides und des Gerichtsbescheides ergebenden Umständen ungeklärt und offen. Die vom Sozialgericht angestrengten, gutgläubigen Spekulationen zu Gunsten des Klägers verböten sich, da der Kläger beweisbelastet sei und sämtliche Unklarheiten zu seinen Lasten gingen. Dies gelte vorliegend auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger offenbar derart wirtschaftlich mit seiner Mutter verflochten gewesen sei, dass eine gemeinsame Kontonutzung erfolgt sei. So dürfte hier vielmehr – in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus § 9 Abs. 5 SGB II – ohne entsprechende Nachweise erst Recht eine verstärkte Beweislast bestehen.
Der Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, er habe seine Hilfebedürftigkeit nachgewiesen. Das Sozialgericht sei zugunsten des Beklagten nicht von seinen Angaben über seine Einnahmen, sondern von den Bareinzahlungen auf dem Konto seiner – inzwischen verstorbenen – Mutter ausgegangen. Die Abweichungen betrügen für die gesamten sechs Monate auch lediglich 1.416,51 Euro. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hätten die Kontoauszüge in lesbarer Form vorgelegen. Der pauschale Verdacht, die Einnahmen seien in Wirklichkeit höher gewesen, als vom Gericht ermittelt, könne theoretisch jedem Hilfebedürftigen entgegengehalten werden. Dies würde aber die sozialstaatliche Verpflichtung ad absurdum führen, denn grundsätzlich sei es immer möglich, dass ein Antragsteller tatsächlich erzielte Einnahmen nicht angebe. Es wäre unmöglich, Beweis dafür zu erbringen, dass keine höheren, als die mitgeteilten Einnahmen erzielt worden seien. Im vorliegenden Fall gebe es dafür auch keine Hinweise. Auch die Beachtung der (hier nicht anwendbaren) steuerlichen Verpflichtungen nach § 146 ff. Abgabenordnung hätte den Einwand, Bareinnahmen seien nicht erfasst worden, nicht entkräften können. Eine Pflicht zur Führung einer elektronischen Registrierkasse und zur Ausgabe von Belegen habe es 2015 nicht einmal aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften gegeben. Es sei richtig, dass er, rückblickend betrachtet, bei der Preisgestaltung kaufmännisch ungeschickte Entscheidungen getroffen habe und sein Unternehmen mangels tragfähigen Konzepts habe einstellen müssen. Im Rahmen der vorläufigen Bewilligung hätten ihn die Mitarbeiter des Beklagten jedoch gemäß § 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch darauf hinweisen müssen, falls sie die Erfassung und Darstellung der Einnahmen in der gewählten Form nicht akzeptieren wollten. Damals sei ihnen bekannt gewesen, dass er keine Registrierkasse verwendet habe. Da die Anschaffung einen hohen Aufwand verursacht hätte, wäre er dazu aber auch gar nicht in der Lage gewesen.Der Beklagte setze sich mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid vom 8. November 2022 nicht in der nötigen Detailtiefe auseinander. Das Sozialgericht habe sämtliche Bareinzahlungen auf dem Konto der Mutter als Einnahmen im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II berücksichtigt. Es habe sich mit den von ihm, dem Kläger, geltend gemachten Betriebsausgaben unter Berücksichtigung der Alg II-V auseinandergesetzt und bestimmte Positionen, z.B. die erst nach dem Bewilligungszeitraum zu zahlende Umsatzsteuer, auch nicht anerkannt. Durchgreifende Einwendungen gegen die Entscheidungsgründe seien nicht ersichtlich. Auch ein Verstoß gegen handelsrechtliche oder steuerrechtliche Vorschriften werde nicht konkret geltend gemacht, sondern nur pauschal behauptet. Da alle Betriebsausgaben über das Konto seiner Mutter abgewickelt worden seien, habe er sämtliche Einnahmen erst einmal dort eingezahlt.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2023 hat der Senat die Berufung auf den Berichterstatter übertragen, der mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet.
Am 6. November 2023 hat ein Termin zur mündlichen Verhandlung stattgefunden. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat darin einen Schriftsatznachlass beantragt, um zur Frage der Ausgaben des Klägers für den täglichen Bedarf Stellung nehmen zu können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll des Termins, die Prozessakten, einschließlich jener des Sozialgerichts, die Akten zu den Eilverfahren S 21 AS 2493/14 ER und S 26 AS 4170/15 ER sowie auf den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Gericht kann durch den Berichterstatter und die ehrenamtlichen Richter entscheiden, da der Senat das Verfahren nach § 153 Abs. 5 SGG übertragen hat.
II.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach §§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG und form- und fristgerecht erhoben worden (§ 151 SGG).
III.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1.
Streitgegenstand sind Ansprüche des Klägers auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2015. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, (höhere) Ansprüche ab dem 1. Januar 2016 nicht zu verfolgen. Ab diesem Zeitpunkt hat der Beklagte dem Kläger auch Leistungen ohne Anrechnung von Einkommen gewährt.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist neben dem Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 8. November 2022 der Bescheid des Beklagten vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017. Der Bescheid vom 11. April 2016 war Gegenstand des seit dem 21. September 2015 anhängigen Widerspruchsverfahrens geworden. Zwar hatte er den Bescheid vom 1. September 2015 nicht im Sinne von § 86 Halbsatz 1 SGG abgeändert, da er dessen Verfügungssatz nicht modifizierte (vgl. Senger, in jurisPK-SGG, Stand: 15.6.2022, § 86 Rn. 18). Denn dies würde eine Verstärkung oder Verringerung der belastenden Wirkung voraussetzen. Unter § 86 Halbsatz 1 SGG fällt jedoch, trotz des von § 96 Abs. 1 SGG abweichenden Wortlautes, auch die Ersetzung des durch Widerspruch angefochtenen Verwaltungsaktes durch einen neuen Verwaltungsakt mit zumindest teilweise identischem Regelungsbereich. Hier ist der Bescheid vom 11. April 2016 an die Stelle des ursprünglichen Bescheides vom 1. September 2015 getreten und hat diesen daher ersetzt. Ersetzt worden ist hier allerdings nicht ein vorläufiger Bewilligungsbescheid durch einen endgültigen. Denn bereits bei dem Bescheid vom 1. September 2015 hatte es sich um eine endgültige Ablehnung des Leistungsantrags gehandelt, da der Bescheid eine Vorläufigkeit – die sich hier nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III gerichtet hätte – in keiner Weise, weder aus dem Verfügungssatz noch aus der Begründung oder einer etwaigen Anlage zum Bescheid, hatte erkennen lassen. Damit kann es sich aber auch bei dem weiteren Ablehnungsbescheid vom 11. April 2016 nicht um eine endgültige Leistungsfestsetzung („auf null“) gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 328 Abs. 2 SGB III handeln. Der Bescheid vom 11. April 2016 stellt sich vielmehr als Zweitbescheid dar, da der Beklagte den Anspruch des Klägers nach erneuter Prüfung und mit vom Ursprungsbescheid vom 1. September 2015 abweichender Begründung ablehnte. Der Bescheid vom 1. September 2015 hatte sich mithin durch den Erlass des Bescheides vom 11. April 2016 auf andere Weise i.S.v. § 39 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch erledigt und war daher nicht mehr wirksam.
2.
Die Klage ist zulässig. Statthafte Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 56 SGG). Das Vorverfahren (§ 78 Abs. 1 Satz 1 SGG) ist durchgeführt und die Klagefrist (§ 87 SGG) eingehalten worden.
3.
Die Klage ist aber unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2015.
Rechtsgrundlage des geltend gemachten Anspruches des Klägers ist § 19 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) i.V.m. §§ 7 ff. und §§ 20 ff. SGB II.
Das Sozialgericht hat zunächst zutreffend ausgeführt, dass der Kläger die Leistungsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld II nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1., Nr. 2 und Nr. 4 SGB II (i.d.F. v. 20.12.2011) erfüllt und auch ein von Leistungen nach dem SGB II ausschließender Tatbestand nicht vorgelegen hat.
Anders als das Sozialgericht konnte sich der Senat jedoch nicht von der Hilfebedürftigkeit des Klägers i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Abs. 1 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) überzeugen.
Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.
Der Beklagte hat zutreffend als Bedarf des alleinstehenden Klägers den Regelbedarf nach § 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) in Höhe von 399 Euro monatlich sowie einen Bedarf für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) in Höhe von 476,50 Euro monatlich berücksichtigt. Der Gesamtbedarf lag monatlich also bei insgesamt 875,50 Euro.
Diesem Bedarf stand zu berücksichtigendes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gegenüber. Als Einkommen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II (i.d.F. v. 13.5.2011) Einnahmen in Geld oder Geldeswert zu berücksichtigen, abzüglich der nach § 11b abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen. Während § 11b SGB II die Absetzbeträge regelt, richtet sich die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit nach § 3 Alg II-V (i.d.F. v. 21.6.2011). Danach ist bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit von den Betriebseinnahmen auszugehen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Alg II-V). Betriebseinnahmen sind alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alg II-V). Zur Berechnung des Einkommens sind von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben, mit Ausnahme der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge, ohne Rücksicht auf steuerliche Vorschriften, abzusetzen (§ 3 Abs. 2 Alg II-V). Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V ist für jeden Monat des Bewilligungszeitraumes der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraumes durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt.
Der Kläger hat die Höhe seiner Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit nicht hinreichend nachgewiesen. Der Senat kann sich anhand der vorgelegten handschriftlichen Aufzeichnungen, die der Kläger als „Kassenzettel“ bezeichnet hat, kein hinreichend sicheres Bild von den im Streitzeitraum tatsächlich zugeflossenen Einnahmen machen. Der Kläger, der vorgetragen hat, ausschließlich Bareinnahmen aus dem Verkauf von Schnittblumen gehabt zu haben, hat auf diesen Zetteln, die er in zusammenkopierter Form beigereicht hat, Beträge notiert, bei denen es sich jeweils um die in bar zugeflossenen Tageseinnahmen und die Gesamteinnahmen einer Woche gehandelt haben soll. Insoweit ist zunächst unmaßgeblich, ob der Kläger im Streitzeitraum steuerrechtlich zur Führung eines Kassenbuchs verpflichtet war oder nicht. Wird jedoch auf das Führen eines Kassenbuches verzichtet und lassen auch die übrigen vom Hilfebedürftigen angefertigten Aufzeichnungen und Belege keinen hinreichenden Schluss auf die tatsächlichen Einnahmen (und Ausgaben) zu, geht die Nichterweislichkeit zu Lasten des Hilfebedürftigen.
So liegt es hier. Bei einem ordnungsgemäß geführten Kassenbuch wären die Einnahmen – im Übrigen aber auch die Entnahmen aus der Kasse – einzutragen und als jeweils solche zu kennzeichnen gewesen. Bareinnahmen und Barausgaben wären überdies im Kassenbuch einzeln, nachvollziehbar, klar verständlich, chronologisch und zeitnah aufzuzeichnen gewesen. Soweit es die Einnahmen betrifft, hat der Kläger diese aber nicht einmal täglich notiert, sondern nach eigener Darstellung im Erörterungstermin vor dem Sozialgericht lediglich „fast jeden Abend“. Damit kann aber bereits den auf den Zetteln notierten Beträgen für die einzelnen Tage kein hinreichendes Vertrauen entgegengebracht werden. Belege für die einzelnen Geschäftsvorfälle, also insbesondere Quittungen, konnte der Kläger ebenso wenig vorlegen. Es bleibt damit unklar, zu welchem Geschäftsvorfall, also welchem Verkauf bzw. welchen Verkäufen, die jeweiligen Beträge gehören und ob der Kläger nicht tatsächlich höhere Einnahmen hatte, als auf den Zetteln notiert.
Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung des Sozialgerichts anzuschließen, es genüge im vorliegenden Fall für den Nachweis der erzielten Einnahmen, sich an den Bareinzahlungen auf dem Girokonto zu orientieren. Wenn – wie es hier der Fall ist – die Summe der Bareinzahlungen die Summe der vom Kläger behaupteten Einnahmen übersteigt, dann erscheint bereits die Annahme, die Geschäftsvorfälle des Klägers würden hinreichend anhand der Kontoauszüge dokumentiert, nicht gerechtfertigt. Denn diese Abweichung lässt die Angaben des Klägers zu den Betriebseinnahmen unplausibel erscheinen und wäre deshalb aufklärungsbedürftig. In welcher Höhe der Kläger Betriebseinnahmen erzielt hat, lässt sich hier jedoch gar nicht objektiv feststellen. Denn mangels ordnungsgemäßer Aufzeichnungen der einzelnen Verkäufe und mangels entsprechender Belege ist für Außenstehende schlicht nicht nachzuvollziehen, ob der Kläger das vereinnahmte Bargeld tatsächlich in vollem Umfang auf das Konto seiner Mutter eingezahlt oder nicht etwa teilweise anderweitig verwendet hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst erklärt hat, dass die Bareinzahlungen nicht „1:1“ die Betriebseinnahmen darstellten und die Hintergründe der Bareinzahlungen, die sowohl in Bezug auf ihn als auch auf seine Mutter teilweise „private Belange“ betroffen hätten, seiner Einschätzung nach im Detail nicht mehr aufklärbar seien.
Nur ergänzend und ohne dass es für die Entscheidung darauf ankäme, sei angemerkt, dass auch Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger im Streitzeitraum über weitere Geldmittel verfügte. Die aus den Kontoauszügen erkennbaren Ausgaben für den täglichen Bedarf, also insbesondere für den Einkauf von Lebensmitteln und Drogeriebedarf, liegen, selbst inklusive erfolgter Barabhebungen an Bankautomaten, in fünf der streitgegenständlichen sechs Monate unterhalb der zu erwartenden Ausgaben. So sind im Juli 70 Euro, im August 149 Euro, im September 48 Euro, im Oktober 200 Euro, im November 241 Euro und im Dezember 361 Euro ausgegeben worden. Im Regelsatz nach Regelbedarfsstufe 1, der im Streitzeitraum 399 Euro betrug, waren indes nach der zugrundeliegenden Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 141,66 Euro für Nahrungsmittel und 17,14 Euro für Gesundheit und Körperpflege, insgesamt also monatlich 158,80 Euro, vorgesehen. Für zwei alleinstehende Personen, wie dem Kläger und seiner Mutter, waren dies demnach zusammen rund 317 Euro monatlich. Bis auf den Monat Dezember 2015 liegen aber die Ausgaben in allen anderen Monaten – zum Teil sehr deutlich – unter diesem Betrag. Darüber hinaus hat der Kläger vorgetragen, „die meisten Betriebsausgaben“ unbar getätigt zu haben, was im Umkehrschluss bedeutet, dass auch Ausgaben in bar erfolgt sind. Zu diesem Zweck muss der Kläger also Geld aus der Kasse entnommen haben. Aufzeichnungen darüber hat er indes nicht geführt.
Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass der Beklagte ihn darauf hätte hinweisen müssen, dass er die Erfassung und Darstellung der Einnahmen in der gewählten Form nicht akzeptieren würde. Der Kläger hätte zu Beginn des Streitzeitraums wissen müssen, dass es nicht genügt, die Einnahmen lediglich auf Zettel zu notieren. Denn bereits mit Schreiben vom 8. Januar 2015 und vom 3. Februar 2015 hatte ihn der Beklagte aufgefordert, abschließende Angaben zu seinem Einkommen – seinerzeit für den Zeitraum vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Dezember 2014 – zu machen und dies durch Rechnungen, Quittungen und vollständige Kontoauszüge nachzuweisen. Überdies verwies die Anlage EKS auf die Ausfüllhinweise der Bundesagentur für Arbeit, in denen es, ebenso wie in der Anlage EKS selbst, heißt, dass entsprechende Nachweise vorzulegen sind. Eine handschriftliche Aufzeichnung ohne Quittungen, Rechnungen u.ä. ist aber kein „Nachweis“.
Ob die Voraussetzungen für eine Leistungsbewilligung vorliegen, hat das Gericht zwar grundsätzlich von Amts wegen aufzuklären (§ 103 SGG). Allerdings gelten auch im Sozialgerichtsverfahren die Grundsätze der materiellen Beweislast, die vorgeben, wie zu entscheiden ist, wenn das Gericht die erforderlichen Tatsachen nicht umfassend ermitteln kann. Dabei gilt der Grundsatz, dass im Rahmen des anzuwendenden materiellen Rechts derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Die Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt demnach derjenige, der Leistungen nach dem SGB II geltend macht (BVerfG, Beschluss vom 1.2.2010 – 1 BvR 20/10; BSG, Beschluss vom 12.10.2022 – B 4 AS 87/22 –, Beschluss vom 29.6.2021 – B 4 AS 96/21 B – sowie Beschluss vom 6.4.2022 – B 4 AS 380/21 B; LSG Hamburg, Urteil vom 22.6.23 – L 4 AS 157/22 D). Es geht zu Lasten des Klägers, wenn in seiner persönlichen Sphäre und in seiner Verantwortungssphäre wurzelnde Vorgänge – wie hier seine konkreten finanziellen Verhältnisse – nicht aufklärbar sind. Dem Kläger wird dadurch auch nicht, wie er meint, die Beweislast für (nicht beweisbare) negative Tatsachen auferlegt. Denn ihm ist im Bedarfszeitraum unstreitig Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zugeflossen. Es ist dann aber Sache des Klägers, die Höhe des Einkommens unter Vorlage geeigneter Unterlagen so darzulegen und nachzuweisen, dass zur Überzeugung des Gerichts ein Leistungsanspruch besteht.
Der Senat musste dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz, § 62 Halbsatz 1 SGG) auch keine Gelegenheit zur weiteren schriftlichen Stellungnahme mit Blick auf die Auswertung der Kontoauszüge geben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, den Beteiligten angemessene Zeit einzuräumen und die Möglichkeit zu geben, Rat einzuholen, um sich sachgemäß zum Prozessstoff zu äußern, sofern der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung eine unerwartete Wendung nimmt, etwa dadurch, dass bisher nicht erörterte (evtl. entscheidungserhebliche) Gesichtspunkte auftauchen oder das Gericht den Beteiligten mit einer geänderten Rechtsauffassung gegenübertritt (BSG, Beschluss vom 23.10.2003 – B 4 RA 37/03 B). Dies war hier nicht der Fall. Zum einen ist die Frage des Ausgabeverhaltens des Klägers nicht entscheidungserheblich. Zum anderen hat der Senat insoweit keinen neuen Gesichtspunkt aufgeworfen, da der Beklagte bereits unlängst die Vermutung geäußert hatte, dass dem Kläger weitere Bareinnahmen für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung standen.
Der Kläger ist daher im gesamten Streitzeitraum als nicht hilfebedürftig anzusehen und hat somit keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II gegen den Beklagten. Die durch Bescheid des Beklagten vom 11. April 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2017 erfolgte Leistungsablehnung erweist sich demnach als rechtmäßig.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Rechtsstreits.
V.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 ff. SGB II
§ 7 SGB 2
§ 9 SGB 2
§ 86 Sozialgerichtsgesetz
§ 13 SGB II
§ 11b SGB II
§ 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 151 SGG
§ 56 SGG
§ 87 SGG
§ 19 SGB II
§ 3 Alg II-V
§ 103 SGG
§ 193 SGG
§ 54 Abs. 4 SGG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II
§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 3 Abs. 2 Alg II-V
§ 3 Abs. 1 Alg II-V
§ 3 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V
§ 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V
§ 11 Abs. 2 SGB II
§ 3 Abs. 3 Alg II-V
§ 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II
§ 11b Abs. 3 SGB II
§ 130 Abs. 1 SGG
§ 9 Abs. 5 SGB II
§ 146 ff. Abgabenordnung
§ 153 Abs. 5 SGG
§ 86 Halbsatz 1 SGG
§ 96 Abs. 1 SGG
§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II
§ 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III
§ 328 Abs. 2 SGB III
§ 39 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 78 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1., Nr. 2 und Nr. 4 SGB II
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Alg II-V
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alg II-V
§ 62 Halbsatz 1 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG
Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: S 31 AS 1397/17
S 26 AS 4170/15
L 4 AS 316/15
B 4 AS 1/20 R
L 4 AS 119/15
S 21 AS 2493/14
1 BvR 20/10
B 4 AS 87/22
B 4 AS 96/21 B
B 4 AS 380/21 B
L 4 AS 157/22
B 4 RA 37/03 B