Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-02-11, Aktenzeichen I-24 U 104/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0211.I24U104.07.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 26. Februar 2008 geplante Senatstermin entfällt

Tatbestand:
Der Beklagte hat von den vereinnahmten Beträgen den vom Landgericht ermittelten Überschuss an die Klägerin auszukehren. Denn ihm steht Anwaltshonorar aus seiner anwaltlichen Tätigkeit für den mitversicherten Ehemann der Versicherungsnehmerin (im folgenden: Mandant) der Klägerin lediglich in Höhe der vom Landgericht ermittelten Höhe zu.
Dieser Anspruch errechnet sich wie folgt:
1) 7,5/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, außergerichtliche Tätigkeit ./. W.; Gegenstandswert: bis 1,8 Mio. DM EUR 3.307,44
2) 9/10 Geschäftsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO EUR 4.659,15
9/10 Besprechungsgebühr, § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO, EUR 4.659,15
jeweils außergerichtliche Tätigkeit ./. E. bzw. E. & Partner
3) Rechtsstreit ./. W., 14 e O 98/01 LG Düsseldorf EUR 9.229,02
4) Rechtsstreit ./. W. (Berufungsverfahren) EUR 18.416,48
Zwischensumme EUR 40.271,24
16 % Umsatzsteuer EUR 6.443,40
Honoraranspruch EUR 46.714,64
./. Zahlung durch Klägerin EUR 26.762,75
./. Vorschuss durch Klägerin EUR 11.627,61
./. Kostenerstattung durch W. EUR 31.984,87
Zwischensaldo zu Lasten des Beklagten - EUR 23.660,59
Zahlung des Beklagten an die Klägerin + EUR 8.581,04
Zwischenergebnis - EUR 15.079,55
./. vom Landgericht zuerkannte Reisekosten des Mandanten+ EUR 299,11
Saldo zu Lasten des Beklagten, also Anspruch der Klägerin: EUR 14.780,44
Soweit das Landgericht einen Betrag von 14.780,45 EUR ausgeurteilt hat, resultiert dies offensichtlich aus unerheblichen Rundungsdifferenzen.

Entscheidungsgründe:
Im einzelnen gilt folgendes:
Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 667, 675 BGB, 67 VVG ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 14.780,44 EUR zu.
1.
Der Rechtsübergang von Ansprüchen des Mandanten gegen den Beklagten ergibt sich aus § 67 Abs. 1 S. 1 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (VVG aF.) in Verbindung mit den dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zu Grunde liegenden ARB. Dass die Parteien den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Versicherungsbeginn nicht mitgeteilt haben, ist unerheblich. Denn der Rechtsübergang folgt aus den § 20 Abs. 2 ARB75 oder § 17 Abs. 8 ARB94. Nach den im Wesentlichen gleich lautenden Klauseln gehen Kostenerstattungsansprüche des Versicherungsnehmers auf den Versicherer über, soweit dieser Leistungen erbracht bzw. Kosten getragen hat, und zwar mit der Entstehung dieser Kosten (vgl. Senat NJW-RR 2005, 1155). Dies gilt gemäß § 11 Abs. 3 ARB75 oder § 15 Abs. 2 ARB94 auch für Ansprüche des mitversicherten Dritten.
Ist der Vorschussbetrag, den der Versicherer dem Versicherungsnehmer oder Versicherten oder dem Rechtsanwalt unmittelbar zur Verfügung gestellt hat, höher als die Kostenschuld, dann entsteht zugunsten des Mandanten ein Anspruch auf Rückzahlung aus §§ 675, 667 BGB. Dieser geht als Anspruch "auf Erstattung" nach den genannten Klauseln auf den Versicherer über (Senat aaO.; Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 7. Auflage, § 20 ARB75 Rn. 25). Entsprechend verhält es sich mit Kostenerstattungen, die Dritte an den Rechtsanwalt gezahlt haben. Zunächst geht der Anspruch des mitversicherten Mandanten auf Kostenerstattung gegen Dritte sogleich mit seiner Entstehung auf den Rechtsschutzversicherer als Schadensversicherer über (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2000, 174; OLG München, RuS 1999, 158 f.; LG München, VersR 2006, 257). Geht dieser Anspruch durch Zahlung an den einziehungsberechtigten Rechtsanwalt unter, so entsteht wiederum ein Herausgabeanspruch des Mandanten gegen den Rechtsanwalt, der die Kostenerstattung vereinnahmt und darüber abzurechnen hat. Auch dieser Anspruch geht nach den genannten Bestimmungen als Kostenerstattungsanspruch auf den Versicherer über (vgl. Prölls/Armbrüster, VVG, 27. Aufl., § 20 ARB75 Rn. 3 m.w.N.).
2.
Der Beklagte hat unstreitig von der Klägerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 38.390,36 EUR (26.762,75 und 11.627,61; jeweils Bruttobeträge) erhalten. Darin sind Vorschüsse in Höhe von EUR 25.767,62 enthalten sowie Zahlungen auf frühere Rechnungen des Beklagten in Höhe von EUR 12.622,74 (= DM 24.687,94). Hinzu kommen die Kostenerstattungen der W. von 31.984, 87 EUR.
III.
Allerdings hat die Klägerin, was die geleisteten Vorschüsse anbelangt, gegen den Beklagten nur einen Anspruch auf Rückzahlung der Honoraranteile, welche das dem Beklagten nach der BRAGO zustehende Honorar übersteigen. Denn der Beklagte schuldet gemäß §§ 667, 670 BGB nur die Beträge, die er nicht zur bestimmungsgemäßen Ausführung des Mandats verwandt hat. Dabei ist der Beklagte entgegen der von ihm vertretenen Ansicht für die Honorarhöhe darlegungs- und beweispflichtig. Dies resultiert daraus, dass er gegenüber dem Mandanten aus § 667 BGB herausgabepflichtig ist und deshalb die Darlegungs- und Beweislast für die bestimmungsgemäße Verwendung der zur Auftragsausführung (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 121; 2004, 927; WM 1988, 763) oder den bestimmungsgemäßen Verbrauch (vgl. BGH, NJW 1997, 47; Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, § 667 Rn. 10) zur Verfügung gestellten Gelder hat, seien sie als Vorschuss der Klägerin oder im Wege der Kostenerstattung des Prozessgegners an ihn geflossen.
An der Darlegungs- und Beweislast ändert sich durch den Rechtsübergang auf die Klägerin als Rechtsschutzversicherung nichts. Denn die Klägerin rückt in die Position des Mandanten ein. Dabei hat sich der Rechtsnachfolger zwar grundsätzlich seiner Informationsrechte, die ihm im Zusammenhang mit dem Rechtsübergang zustehen, zu bedienen (vgl. Senat, MDR 2002, 1148 = ZMR 2002,588). Dies hätte der Klägerin hier aber nicht weiter geholfen, weil der Mandant vom Beklagten ebenfalls keine Informationen erhalten hat. Dies bedeutet, dass der Beklagte zu den Umständen vortragen muss, aus denen die Höhe des von ihm vereinnahmten Honorars folgt.
Unter Heranziehung dieser Grundsätze gilt folgendes:
Auf die Abrechnung des Beklagten ist gemäß § 61 RVG noch die BRAGO in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden. Dies folgt aus der Mandatserteilung vor dem 01. Juli 2004.
Die Parteien streiten um die Angemessenheit der Besprechungsgebühr für die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten gegenüber der W.. Die Klägerin hält eine Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO in Höhe von 7,5/10, der Beklagte eine von 9/10 für angemessen. Weiterhin streiten die Parteien um die Höhe des der Angelegenheit zugrunde zu legenden Gegenstandswertes. Die Klägerin hält gemäß ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 26. April 2000 einen Wert bis 1,8 Mio. DM für angemessen, während der Beklagte einen Wert von 2.271.476,65 DM zugrunde gelegt hat. Zu beiden Berechnungsgrößen ist der Klägerin zu folgen.
a.
Grundsätzlich ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Gegenstandswertes. Hierzu hat er jedoch nicht substantiiert vorgetragen.
Das Landgericht hat den in dem Rechtsstreit Mandant ./. W. festgesetzten Streitwert mit EUR 920.311,27 = DM 1.799.972.39 errechnet. In der mündlichen Verhandlung vom 14.März 2007 wurden die Parteien darauf hingewiesen. Zwar hat das Landgericht dort als Betrag bis 1.9 Millionen DM genannt, während es im Urteil 1.8 Millionen angesetzt hat. Der höhere Betrag beruhte offensichtlich auf einer nur überschlägig erfolgten Umrechnung des Streitwerts von EUR 920.311,27 in DM. Der Beklagte hat sich sodann im Schriftsatz vom 02. April 2007 mit diesem Streitwert als Gegenstandswert für die außergerichtliche Tätigkeit ausdrücklich einverstanden erklärt und diesen unstreitig gestellt. Hieran ist er gebunden (§§ 288, 529, 535 ZPO).
Soweit der Beklagte nunmehr im Berufungsrechtszug rügt, der Streitwert sei mit dem höheren Wert von EUR 2.271.476,65 abzurechnen, ist dies zudem unsubstanziiert. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Gegenstandswert ursprünglich bei bis 1,8 Mio. DM gelegen habe und der vom Beklagten in Ansatz gebrachte Betrag erst nach der Besprechung, deren Honorierung der Beklagte abrechnet, nämlich durch eine im späteren Prozess erfolgte Klageerweiterung, entstanden sei (Schriftsatz vom 09. März 2007). Zwar hat der Beklagte im Schriftsatz 26. Februar 2007 (S. 3) noch behauptet, der Auftrag sei mehrfach erweitert worden. Dies steht aber der Auffassung der Klägerin nicht entgegen. Denn maßgebend ist, welche Höhe die Forderung hatte, die zum Zeitpunkt der Besprechung von dem Mandanten verfolgt wurde. Hierzu hat der Beklagte aber nichts Nachvollziehbares vorgetragen; er bezieht sich lediglich pauschal auf den Streitwert des späteren Prozesses, ohne auf die behauptete Anspruchserweiterung einzugehen.
b.
Ob hinsichtlich der Angemessenheit der Rahmengebühr eine Rechtsschutzversicherung nicht als "Dritte" im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO anzusehen ist (so OLG Köln, AGS 2003, 159; Madert in Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. Auflage, § 12 Rn. 6; Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75 Rn. 157), was im Grundsatz dazu führen würde, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der Vergütung bei dem Rechtsanwalt läge, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn dies würde nicht zu einer abweichenden Beurteilung des Falles führen.
Geht man nämlich mit der Gegenmeinung (N. Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 12 Rn. 67) davon aus, dass auch eine Rechtsschutzversicherung "Dritte" im Sinne § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO ist, so kann gleichwohl den Rechtsanwalt eine Vortragslast zu den Umständen treffen, die eine Erhöhung der Rahmengebühr über den durchschnittlichen Rahmen hinaus rechtfertigen. Hat nämlich der Anwalt entgegen § 18 BRAGO seine Erwägungen, welche Kriterien er seinem Bestimmungsrecht nach § 12 BRAGO zugrunde legt, in der Berechnung seiner Forderung nicht mitgeteilt, so trifft ihn gleichwohl in einem Gebührenprozess die Vortragslast zu der von ihm vorgenommenen Ermessensausübung (so zutreffend Römermann in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Auflage, § 14 Rn. 84 zum mit § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO inhaltsgleichen § 14 Abs. 1 S. 4 RVG). § 18 BRAGO will dem Auftraggeber eine Nachprüfung der Richtigkeit der einzelnen Gebührensätze ermöglichen. Eine solche Nachprüfung ist allerdings nicht möglich, wenn die bei der Bemessung von Rechtsanwalt herangezogenen Kriterien nicht wenigstens stichwortartig vermerkt sind (Harbauer, a.a.O., § 2 ARB75, 156 m.w.N.). Der Auftraggeber hat einen aus dem Anwaltsdienstvertrag gemäß §§ 675, 666 BGB folgenden Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unter Beachtung der Vorgaben des § 18 BRAGO. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt einen, jedenfalls von der Mittelgebühr abweichenden, Gebührensatz begründen muss. Diese Auffassung vertritt im Übrigen auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im einschlägigen Schrifttum (N. Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 18 Rn. 19 und RVG, § 10 Rn. 25):
"Bei einer Mittelgebühr wird man unter Umständen auf Ausführungen verzichten können. Weicht der Anwalt jedoch von der Mittelgebühr ab und verlangt er einen höheren Betrag, sollte er den Gebührensatz auf jeden Fall angeben und dies in seinem Anschreiben kurz begründen. Dies erspart ihm - insbesondere bei der Korrespondenz mit Rechtsschutzversicherern - spätere Nachfragen oder Kürzungen seines Honorars."
Das Bestehen einer solchen Vortragslast folgt auch aus der Heranziehung allgemeiner zivilprozessualer Grundsätze. Es ist anerkannt, dass sich für eine Partei eine sekundäre Behauptungslast ergeben kann, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 138 Rn. 8 b). Der Beklagte hat die Rahmengebühren jedoch in seiner Abrechnung und auch in der vorgerichtlichen Korrespondenz nicht näher erläutert.
Dass der Mandant gegenüber dem Beklagten auf die Erteilung einer die Rahmengebühren begründenden Abrechnung verzichtet hat, legt der Beklagte nicht substantiiert dar, zumal an die Erklärung eines Verzichts grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind. Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht im Ansatz zu entnehmen, wann und bei welcher Gelegenheit der Mandant dahingehende Erklärungen abgegeben haben soll. Ein stillschweigender Verzicht durch eine unterlassene Beanstandung kann nicht ohne weiteres angenommen werden, zumal der Mandant rechtsschutzversichert ist und davon ausgehen durfte, dass sich die Klägerin um die Einzelheiten der Abrechnung kümmern werde. Im Übrigen war der Beklagte auch wegen der Rechtsschutzversicherung gehalten, dem Mandanten Rechnungen zu erteilen. Wollte er dies vermeiden, hatte er ihn über die Folgen der daraus entstehenden Obliegenheitsverletzungen (vgl. § 15 Abs. 1 e ARB75) zu belehren.
aa.
Soweit der Beklagte eine Rahmengebühr von 9/10 schon deshalb für gerechtfertigt hält, weil sich diese innerhalb eines "Toleranzrahmens" von 20 % zu der von der Klägerin zugestandenen 7,5/10-Gebühr bewege, kann dem nicht gefolgt werden. Der Senat folgt vielmehr der auch vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2006, 247 ff.; NJW-RR 2002, 73), wonach allein die Bestimmung des Mittelwerts einer gesetzlichen Rahmengebühr billigem Ermessen entspricht, wenn keine besonderen Umstände vorliegen (vgl. auch BGH NJW 2004, 1043, 1046 zur Mindestgebühr). Für die Berücksichtigung einer darüber hinausgehenden Toleranzgrenze ist in einem solchen Fall kein Raum. Der Mittelwert lässt sich nicht in der Weise mit dem Ermessensspielraum des Rechtsanwalts nach § 12 Abs. 1 BRAGO (jetzt § 14 Abs. 1 RVG) verbinden, dass der Rechtsanwalt für berechtigt gehalten wird, diesen Wert ohne weitere Begründung um 20% zu erhöhen. Denn durch die Maßgeblichkeit des Mittelwerts im Normalfall wird der Ermessensspielraum des Rechtsanwalts nach § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO im Interesse einer sachgerechten und gleichmäßigen Ermessensausübung begrenzt. Wäre es dem Rechtsanwalt gestattet, bei der Gebührenbestimmung auch in durchschnittlichen Fällen immer um bis zu 20% über den mittleren Gebührensatz hinauszugehen, so würde dieser Gebührensatz in der Rechtspraxis weitgehend durch eine Gebühr in der Nähe der vollen Gebühr abgelöst werden. Dadurch würde der zur Verfügung stehende Gebührenrahmen nach oben verzerrt und der Zweck des Mittelwerts, in einem Großteil der Fälle deren zutreffende Einordnung innerhalb dieses Rahmens zu ermöglichen, vereitelt werden (so zutreffend BVerwG NJW 2006, 247,.
Hiernach muss der mittlere Gebührensatz in den ihm zugeordneten durchschnittlichen Fällen als ein fester, vom Rechtsanwalt nicht zu überschreitender Wert verstanden werden. Unterscheidet sich die zu beurteilende Tätigkeit des Rechtsanwalts unter den maßgeblichen Gesichtspunkten nicht vom Normalfall, so ist allein die Bestimmung der Mittelgebühr billig, die Bestimmung einer höheren Gebühr hingegen unbillig und darum für den erstattungsverpflichteten Dritten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO nicht verbindlich. Ein Spielraum des Rechtsanwalts zur Bestimmung einer höheren Gebühr besteht folglich nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die geeignet sind, eine solche Gebührenbestimmung zu rechtfertigen. Anderenfalls hat es mit der Mittelgebühr sein Bewenden, weil auch in Anbetracht des grundsätzlichen Ermessensspielraums des Rechtsanwalts seine Tätigkeit nur mit dieser Gebühr zutreffend bewertet ist (so zu Recht BverwG aaO., ferner bei Buchholz 311 § 20 WBO Nr. 2 = NVwZ-RR 2002, 73; BSG, JurBüro 1984, 1511 (1514), und Urt. v. 26. 2. 1992 - 9a RVs 3/90, Rechtsbeistand 1994, 31 [32]; OLG Celle, Beschl. v. 31. 8. 2001 - 15 WF 170/01, AGS 2001, 268; OLG Düsseldorf, 4. Familiensenat, MDR 2002,666; vgl. auch BFH, BFH/NV 2005, 561)."
bb.
Mithin sind hier für die Bemessung der Angemessenheit der Rahmengebühr allein die Kriterien des § 12 BRAGO heranzuziehen, wonach grundsätzlich die Bedeutung der Angelegenheit, der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers zu berücksichtigen sind (vgl. BGH aaO. S. 1046).
Die Abwägung dieser Gesichtspunkte führt dazu, dass mit dem Landgericht von einer Mittelgebühr in Höhe von 7,5/10 auszugehen ist.
Von einer "schwierigen Rechtsmaterie", welche generell eine Erhöhung des Gebührenrahmens über den Mittelsatz rechtfertigen würde, kann nicht ausgegangen werden. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Tätigwerden eines Rechtsanwalts in einer bestimmten Sachmaterie für sich genommen nicht geeignet ist, grundsätzlich eine überdurchschnittliche Schwierigkeit zu rechtfertigen. Ausgenommen sind hiervon entlegene Spezialmaterien (oder auch Tätigkeiten auf nichtjuristischem Gebiet), zu welchen das Kapitalanlagerecht indes nicht gezählt werden kann. Die Bedeutung dieser Rechtsmaterie im Zivilrecht ist so groß, dass nicht nur der Beklagte, sondern viele andere Rechtsanwälte dort einen Tätigkeitsschwerpunkt haben. Dies wird auch dadurch deutlich, dass es für Rechtsanwälte neuerdings die Möglichkeit gibt, den Titel eines "Fachanwalts für Bank- und Kapitalmarktrecht" zu erwerben.
Im Übrigen haben generelle Erwägungen, zu denen auch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rechtsmaterie zählt, generell unberücksichtigt zu bleiben (vgl. auch N. Schneider in Gebauer/Schneider, BRAGO, § 12 Rn. 22).
Zwar mag die Bedeutung der Angelegenheit im Hinblick auf den hohen Streitwert für den Mandanten groß gewesen sein. Dies allein rechtfertigt aber keine über dem Mittelwert anzusetzenden Gebühren. Abgesehen davon, dass die Höhe des Gegenstandswertes nicht ohne weiteres die Bedeutung der Angelegenheit erhöht (Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,§ 12 Rn. 11), hat der Beklagte, der über die genauen Hintergründe und Folgen der Auseinandersetzungen informiert gewesen sein müsste, zu einer Existenz bedrohenden Situation oder vergleichbaren persönlichen Konsequenzen für den Mandanten nichts vorgetragen. Da der Beklagte auch zum Umfang seiner anwaltlichen Tätigkeit (Vielzahl von Besprechungen, umfangreiche, schwierige Schriftsätze) nichts dargetan hat, kann auch insoweit allenfalls von einem durchschnittlichen Rahmen ausgegangen werden.
Die schließlich von der Klägerin nicht in Abrede gestellten überdurchschnittlichen Vermögensverhältnisse des Mandanten, können ebenfalls nicht die Rahmengebühren erhöhend berücksichtigt werden. Die Vermögensverhältnisse bleiben nämlich außer Betracht, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist (AG Hagen, ZfSch 2003, 38; N. Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 43 unter Hinweis auf LG Kaiserslautern, AnwBl. 1989, 289; Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 12 Rn. 14; Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Auflage, § 12 Rn. 10). Dies ist auch sachgerecht; denn dem Rechtsanwalt ist das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung regelmäßig bereits zu Beginn seiner Tätigkeit bekannt und er weiß, dass sich deren Leistungen nicht nach den Vermögensverhältnissen des Versicherten richten, sondern nach dem Umfang des versicherten Risikos. Ein Rechtsanwalt, der einen rechtsschutzversicherten, vermögenden Mandanten betreut, hat zudem stets die Möglichkeit, auf den Abschluss einer Honorarvereinbarung hinzuwirken.
cc.
Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung ist ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer nach § 12 Abs. 2 BRAGO nicht einzuholen, weil diese Vorschrift nur im Honorarprozess zwischen dem Anwalt und dem Auftraggeber gilt und nicht im Prozess gegen einen Dritten (N. Schneider in Gebauer/Schneider, § 12 BRAGO Rn. 5 und 75; siehe auch Madert in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 12 Rn. 20).
Der Beklagte kann nicht mit Erfolg den Anfall einer Vergleichsgebühr in dem Verfahren Mandant ./. E. & Partner geltend machen. Diese ist nicht dadurch entstanden, dass er für den Mandanten mit dem Anspruchsgegner eine Vereinbarung über einen unter einer Bedingung stehenden und auch zeitlich beschränkten Verzicht auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung und ein pactum de non petendo (Nichtangriffsabrede) getroffen hat. Diese Absprache stellt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, noch keinen Vergleich dar, der eine Gebühr nach § 23 BRAGO rechtfertigte. Die Parteien der Vereinbarung haben hier keinen Streit über ein Rechtsverhältnis beigelegt, sondern eine Abrede über die weitere Vorgehensweise getroffen. Diese Vereinbarung ist vergleichbar mit einer nur vorläufigen Regelung dahingehend, einen Rechtsstreit einstweilen nicht weiterzuführen, sondern es bei dem bisherigen Prozessstand zu belassen oder einen besonders vereinbarten Schwebezustand zu schaffen. Dies jedoch genügt zum Anfall einer Gebühr nach § 23 BRAGO nicht (OLG Hamm, JurBüro 1976, 913; OLG Köln, JurBüro 1973, 963; OLG Karlsruhe, JurBüro 1998, 591; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. April 2005, Az. II-10 WF 6/05 bei Juris; von Eicken in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., § 23 Rn. 16).
3.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die vom Beklagten in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO für die Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH außer Betracht gelassen. Zwar spricht manches dafür, dass es hierbei um eine eigene Angelegenheit nach § 13 BRAGO gehandelt hat, was schon aus der Verschiedenheit der Anspruchsgegner deutlich wird. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung; denn ein dahingehender Honoraranspruch des Beklagten ist verjährt, weshalb die Klägerin insoweit zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (§ 214 Abs. 1 BGB).
Die Verjährungseinrede ist hier zu berücksichtigen, weil es in der Angelegenheit "Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH" nicht mehr um die bestimmungsgemäße Verwendung von Vorschüssen, sondern um die Aufrechnung gegenüber dem auf die Klägerin übergegangenen Kostenerstattungsanspruch auf Grund der Zahlungen der W. in Höhe von EUR 31.984,87 geht. Der Rückforderung eines Vorschusses nach § 667 BGB kann der Rechtsanwalt stets mit dem Einwand begegnen, er habe den Vorschuss für die seine Tätigkeit in der entsprechenden Angelegenheit verdient und verbraucht. Darum geht es in der Angelegenheit "Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages" jedoch nicht. Denn der Beklagte hat für diese Angelegenheit von der Klägerin einen Vorschuss nicht erhalten, der hätte abgerechnet werden können. Aus der Kostenrechnung vom 10. November 2004 folgt dies nicht. Denn in dieser Berechnung sind sämtliche Angelegenheiten aufgeführt, für die der Beklagte Honorar beansprucht. Er hat aus allen Zahlungen der Klägerin "Vorschüsse" gemacht, obwohl es sich teilweise um Schlusszahlungen gehandelt hat.
Ein Vergleich mit den anderen Kostenrechnungen zeigt, dass der Beklagte nur für Angelegenheiten Mandant ./. W. Vorschüsse erhalten und berücksichtigt hat. So findet sich in der Rechnung vom 23. März 2000 ein Abzug von gezahlten Vorschüssen in Höhe von DM 27.655,44 (EUR 14.140,01)., ferner in der Abrechnung Mandant ./. W. (Berufungsinstanz) vom 4. November 2004 ein entsprechender Abzug von EUR 11.627,61.
Da die Rechnungen nach § 18 Abs. 2 BRAGO jeweils gezahlte Vorschüsse enthalten müssen, ist von der Vollständigkeit der Kostenrechnungen des Beklagten auszugehen. Weitere Vorschüsse sind auch nicht gezahlt worden, wie die Auswertung der übrigen Kostenrechnungen belegt. So enthält die Kostenrechnung vom 22. März 2000 in Sachen Mandant ./. E. & Partner einen derartigen Abzug nicht. Vielmehr ist sie gestellt und von der Klägerin, soweit sie sie anerkannt hat, bezahlt worden (DM 21.187,40), wie den Vermerken der Klägerin auf der von ihr überreichten Rechnungskopie vom 22. März 2000 zu entnehmen ist. Für die weitere Rechnung vom 23. März 2000 in Sachen Mandant ./. W. gilt Entsprechendes. Aus der Rechnungskopie geht hervor, dass die Klägerin die Differenz des Rechnungsbetrages zu dem ausgewiesenen Vorschuss bezahlt hat, soweit sie nicht Einwände gegen eine Gebührenposition erhoben hat. Diese Zahlung beläuft sich auf DM 3.500,54. Insgesamt erreichen die Schlusszahlungen einen Betrag von DM 24.687,94, mithin EUR 12.622,74. Diese Zahlungen konnte der Beklagte auch nicht durch Aufnahme in seine Gesamtabrechnung vom 10. November 2004 in "Vorschüsse" umwandeln, weil er im Jahre 2000 schon einmal abgerechnet hatte.
Aus den Vorschüssen von EUR 14.140,01 und den Zahlungen von EUR 12.622,74 errechnet sich der vom Beklagten in der Gesamtabrechnung ausgewiesene "Vorschuss" von EUR 26.762,75.
Zu dem Vorschuss von EUR 11.627,61 in Sachen Mandant ./. W. (Berufungsinstanz) gemäß Rechnung vom 4. November 2004 ist dann keine Zahlung mehr erfolgt, sondern eine einvernehmliche Verrechnung vorgenommen worden (dazu unter 5.)
Die Verjährungsfrist in der Angelegenheit "Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber der E. & Partner GmbH" beginnt mit dem Eintritt der Fälligkeit des Anwaltshonorars zu laufen. Nach § 16 BRAGO kann sich der Eintritt der Fälligkeit nach mehreren Tatbeständen richten (z.B. Erledigung des Auftrags, Beendigung der Angelegenheit), wobei es für den Eintritt der - die Verjährungsfrist in Gang setzenden - Fälligkeit erforderlich ist, dass der erste Fälligkeitstatbestand erfüllt ist (BGH AnwBl. 1985, 257; LM BGB § 198 Nr. 10; N. Schneider in Gebauer/Schneider, § 16 BRAGO Rn. 111). Hier behauptet der Beklagte, er habe für den Mandanten die Anfechtung des Vermögensverwaltungsvertrages gegenüber E. im Jahr 1999 erklärt. Gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB a.F. betrug die Verjährungsfrist zwei Jahre und begann gemäß § 201 BGB mit dem Schluss des Jahres zu laufen. Sie endete folglich mit Ablauf des 31. Dezember 2001.
Der Beklagte hat diesen Anspruch in unverjährter Zeit weder gegenüber dem Mandanten noch gegenüber der Klägerin abgerechnet. Er wurde erstmals mit der Abrechnung vom 10. November 2004 gegenüber dem Mandanten geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Mandant schon nicht mehr Gläubiger des Erstattungsanspruchs, so dass der Beklagte ihm gegenüber nicht verrechnen konnte. Nach §§ 215, 406 BGB kann mit einer verjährten Forderung zwar auch gegenüber dem Zessionar aufgerechnet werden, wenn die Aufrechnungslage bereits zu nicht verjährter Zeit bestand. Bis zum 31. Dezember 2001 mögen zwar gegen den Mandanten weitere Honoraransprüche entstanden sein. Mit diesen Forderungen konnte der Beklagte aber so lange nicht aufrechnen, wie sie nicht fällig waren. Das war in der Angelegenheit "Anfechtung E." erstmals mit der Übersendung der Kostenrechnung vom 10. November 2004 möglich. Denn die Aufrechnung mit einer Vergütungsforderung ist erst zulässig, wenn dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Berechnung nach § 18 BRAGO zugegangen war (BGH, AnwBl. 1985, 257, 258; Schneider in Gebauer/Schneider, a.a.O., § 16 BRAGO Rn. 115). Vorher besteht nur eine erfüllbare Gebührenforderung, die für den Rechtsanwalt noch keine Aufrechnungslage ergibt.
Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Mandant nicht auf die Einrede der Verjährung berufen hat, sondern dass dies erst von Seiten der Klägerin erfolgt. Denn dies folgt schon aus der Systematik der §§ 215, 406 BGB , die allein die Aufrechnungslage voraussetzen. Zudem ist die Aufrechnung nach § 390 BGB bereits ausgeschlossen, wenn die Einrede besteht. Es ist nicht erforderlich, dass sie bereits erhoben ist (vgl. BGH, NJW 2001, 287; NJW 2002, 3541; ZIP 2005, 1559 (1560); Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 390 Rn. 1).
4.
Ansprüche des Beklagten aus dem Verfahren erster Instanz Mandant ./. W. (Verfahren nach Abstandsnahme) sind ebenfalls verjährt. Insofern gelten auch hier zunächst die Ausführungen unter 3.a. zur Abgrenzung von Abrechnung und Aufrechnung, weil auch in dieser Sache ein Vorschuss nicht gezahlt worden ist.
Bis zur Klageerhebung hat der Beklagte dahingehende Ansprüche nicht verfolgt. Seine Abrechnung vom 10. November 2004 nennt insoweit nur Honoraransprüche für andere Angelegenheiten in Höhe von insgesamt EUR 9.229,02 netto (2 x EUR 4.563,28 + EUR 47,91 - § 26 BRAGO - + EUR 54,55 - § 27 BRAGO), also EUR 10.705,66 brutto (Umsatzsteuersatz 16 %). Gerade diese Beträge hat auch die Klägerin in ihrer Gegenrechnung vom 20. Dezember 2004 in Ansatz gebracht. Den von ihm an die Klägerin zu erstattenden Betrag beziffert der Beklagte im Schreiben vom 10. November 2004 auf auch im Rechtsstreit genannte EUR 8.581,04, in dem dieser Abrechnung zugrunde liegenden Betrag war der vorgerichtlich unstreitige Betrag von EUR 9.229,02 enthalten.
Soweit der Beklagte nunmehr seine Ansprüche im Schriftsatz vom 26. Februar 2007 davon abweichend beziffert und darüber hinausgehende Gebührenansprüche für seine Tätigkeit im Nachverfahren berechnet, mag er damit - er erklärt es nicht ausdrücklich - hilfsweise gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin aufrechnen. Ein möglicher Honoraranspruch ist jedoch verjährt und nicht aufrechenbar (§§ 390, 215, 406 BGB). . Das Urkundsverfahren endete nach dem Vorbringen des Beklagten im Jahr 2000. Die Verjährung trat deshalb mit Ablauf des 31. Dezember 2002 gemäß §§ 196 Abs. 1 Nr. 15, 201 S. 1 BGB a.F.. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ein. Eine Aufrechnungslage bestand zu unverjährter Zeit nicht. Auch insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
Der Beklagte hat in unverjährter Zeit dem Mandanten diese Ansprüche nicht gemäß § 18 BRAGO berechnet. Soweit er pauschal vorträgt, die Rechnungsstellung sei "längst nachgeholt" worden, entbehrt dies jeder Substanz. Zu einem Verzicht des Mandanten hat er ebenfalls nichts Nachvollziehbares vorgetragen, insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden (III. 1. b.).
5.
Danach ergibt sich eine Überzahlung der Klägerin von EUR 1.411,24. Diese lässt sich die Klägerin auf die Restforderung aus der Abrechnung für das Berufungsverfahren Mandant ./. W. in Höhe von EUR 9.735,51 anrechnen. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Unstreitig ist ferner, dass von den durch die W. erstatteten Kosten von EUR 31.984,87 ein Teilbetrag von EUR 8.324,27 zur vollständigen Abgeltung der zweitinstanzlichen Kosten des Beklagten zu verwenden sind.
Danach verblieben EUR 23.660,60 zur Rückzahlung an die Klägerin, von denen der Beklagte EUR 8.581,04 bereits geleistet hat. Es standen der Klägerin grundsätzlich EUR 15.079,56 als Erstattungsforderung zu.
6.
Von diesem Restbetrag hat das Landgericht der Klägerin EUR 299,11 für Reisekosten des Mandanten aberkannt. Soweit der Beklagte eine nur eingeschränkte Verurteilung durch das Landgericht hinsichtlich der Reisekosten rügt, ist dies nicht nachvollziehbar. Im Schriftsatz vom 26. Februar 2007 hat er diese Kosten mit DM 585,-- = EUR 299,11 beziffert und in dieser Höhe hat das Landgericht sie auch von der Forderung der Klägerin abgezogen. Ob dies berechtigt war, kann mangels einer Anschlussberufung durch die Klägerin offen bleiben. Jedenfalls ist der Beklagte insoweit nicht beschwert.
7.
Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 438,37 zuerkannt. Die Klägerin als Rechtsschutzversicherung war nicht gehalten, in eigener Sache während des unstreitig vorgelegenen Verzugs des Beklagten tätig zu werden, insbesondere hat sie nicht gegen ihre Verpflichtung zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB verstoßen. Sogar ein Rechtsanwalt, der sich selbst vertritt, kann die Kosten seiner Rechtsverfolgung abrechnen, ohne gegen seine Verpflichtung zur Schadensminderung zu verstoßen (BAG DB 1995, 835; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 47). Im Übrigen hat die Klägerin den Beklagten bereits unter dem 20. Dezember 2004 erfolglos zur Zahlung eines Betrages von EUR 15.079,56 aufgefordert und dort ihren Anspruch nachvollziehbar abgerechnet, ohne dass der Beklagte hierzu substantiell Stellung genommen hätte.
8.
Der Zinsanspruch ist begründet und wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.
IV.
Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
Düsseldorf, den 11. Februar 2008
Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat
Z. S. H.
(Vors. Richter am (Richter am (Richterin am
Oberlandesgericht) Oberlandesgericht) Oberlandesgericht)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 667, 675 BGB, 67 VVG
§§ 675, 667 BGB
§§ 667, 670 BGB
§§ 288, 529, 535 ZPO
§§ 675, 666 BGB folgenden Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung unter Beachtung der Vorgaben des § 18 BRAGO
§§ 215, 406 BGB
§§ 215, 406 BGB , die allein die Aufrechnungslage voraussetzen. Zudem ist die Aufrechnung nach § 390 BGB
§§ 390, 215, 406 BGB
§§ 196 Abs. 1 Nr. 15, 201 S. 1 BGB a.F.. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB
§ 667 BGB
§ 61 RVG
§ 18 BRAGO
§ 12 BRAGO
§ 20 WBO
§ 23 BRAGO
§ 13 BRAGO
§ 16 BRAGO
§ 201 BGB
§ 26 BRAGO
§ 27 BRAGO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§ 67 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 12 Abs. 1 S. 2 BRAGO
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 12 Abs. 1 BRAGO
§ 14 Abs. 1 RVG
§ 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO
§ 12 Abs. 2 BRAGO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 18 Abs. 2 BRAGO
§ 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1155
NJW-RR 2000, 174
VersR 2006, 257
NJW-RR 2004, 121
WM 1988, 763
NJW 1997, 47
MDR 2002, 1148
ZMR 2002,588
NJW 2006, 247
NJW-RR 2002, 73
NJW 2004, 1043, 1046
NVwZ-RR 2002, 73
MDR 2002,666
BFH/NV 2005, 561
NJW 2001, 287
NJW 2002, 3541
ZIP 2005, 1559
DB 1995, 835
1 BRAGO EUR 4.65
9a RVs 3/90
15 WF 170/01
10 WF 6/05