Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-04, Aktenzeichen 9 K 1215/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0304.9K1215.12.F.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksfinanzdirektion West vom 13. März 2012 verurteilt, dem Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anstelle des Feststellungsvermerks vom 21. Oktober 2011 einen neuen Feststellungsvermerk für den Zeitraum 01. Februar 2005 bis 31. Januar 2007 zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen den unter dem 21. Oktober 2011 erstellten Feststellungsvermerk zur fiktiven Nachzeichnung seiner Beurteilung für den Regelbeurteilungszeitraum vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Oktober 2007. Der diesem Feststellungsvermerk vorausgegangene Feststellungsvermerk vom 21. Dezember 2007 war von der Bezirksfinanzdirektion West im Hinblick auf einen vom Kläger dagegen erhobenen Widerspruch mit Bescheid vom 27. Dezember 2010 aufgehoben worden. Im Schreiben vom gleichen Tage wies die Bezirksfinanzdirektion West das Hauptzollamt B-Stadt –, die damalige und heutige Beschäftigungsdienststelle des Klägers, an, einen neuen Feststellungsvermerk zu erstellen und zusammen mit den übrigen Beurteilungen in nicht anonymisierter Form zu den Personalakten, Sachheft Beurteilungen, zu nehmen.
Der Kläger war im Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 zu insgesamt 77% seiner Arbeitszeit als Mitglied des örtlichen Personalrats, des Bezirkspersonalrats und des Hauptpersonalrats unter Berücksichtigung einer pauschalen Freistellung für den örtlichen Personalrat im Umfang von 30% seiner Arbeitszeit von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt. Der streitige Feststellungsvermerk attestiert dem Kläger ein Gesamturteil, wonach er den Anforderungen voll entspricht. In der Anlage zum Feststellungsvermerk sind neben dem Kläger fünf weitere Beamtinnen und Beamten mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 aufgeführt, ohne namentlich genannt zu sein. Die Anlage gibt das auf die Besoldungsgruppe A 11 bezogene ADA der anderen Beamten und Beamtinnen an, die überwiegend bereits im Jahr 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, während der Kläger erst zum 1. Januar 2007 in ein solches Amt befördert worden war. Weiter wird das Gesamturteil der letzten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Januar 2005 für alle fünf weiteren Beamten und Beamtinnen mitgeteilt, deren Eintrittsdatum in die Bundesfinanzverwaltung sich allerdings bei drei der fünf Vergleichspersonen um 10 Jahre oder mehr vom Eintrittsdatum des Klägers unterscheidet und entsprechend jünger ist. Drei der Vergleichspersonen hatten das gleiche Gesamturteil wie das dem Kläger für den Stichtag 31. Oktober 2007 im Wege der fiktiven Nachzeichnung zuerkannte Gesamturteil erhalten; zwei Vergleichspersonen hatten zu diesem Stichtag die bessere Note „tritt hervor“ erhalten.
Die letzte Regelbeurteilung hatte der Kläger zum Stichtag 31. Januar 2003 erhalten. Zum Stichtag 31. Januar 2005 wurde dem Kläger ein Gesamturteil in der Form eines Feststellungsvermerks zur fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation erteilt.
Der Kläger erhob mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 Widerspruch gegen den Feststellungsvermerk vom 21. Oktober 2011 und wies darauf, dieser Vermerk sei entgegen der Ankündigung vom 27. Dezember 2010 in anonymisierter Form erfolgt. Eine Überprüfung der korrekten Bildung der Vergleichsgruppe sei daher nicht möglich.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. März 2012 wies die Bezirksfinanzdirektion West den Widerspruch des Klägers zurück (Bl. 3-6 d. A.).
Mit seiner am 6. April 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger das Ziel, einen neuen Feststellungsvermerk unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erhalten. Er trägt vor, es sei nicht klar, ob die im Feststellungsvermerk für die Vergleichspersonen genannten Daten zutreffend seien. Unklar sei auch, ob alle im Hauptzollamt beschäftigten Beamten und Beamtinnen in vergleichbarer Weise erfasst worden seien. Am 31. Oktober 2007 hätten sich 30 bis 40 Beamtinnen und Beamte im Statusamt des Klägers befunden. Mangels Individualisierung der fünf Vergleichspersonen sei unklar, ob tatsächlich nur diese fünf mit dem Kläger vergleichbar seien. Unklar sei ferner, auf welchen Dienstposten die Vergleichspersonen eingesetzt gewesen seien. Die zuerst gebildete Vergleichsgruppe sei geändert worden, weil zumindest der mit dem Kläger hinsichtlich Beurteilungen und Beförderungsentwicklung vergleichbare Beamte C. nicht mehr in der Vergleichsgruppe enthalten sei. Dieser habe in der Vergangenheit Beurteilungen erhalten, die mit denen des Klägers identisch seien. Es bestehe der Verdacht, dass später beförderte Beamte und Beamtinnen zulasten des Klägers aus der Vergleichsgruppe herausgenommen worden seien. Die Anonymisierung sei unzulässig. Im Übrigen werde im Hauptzollamt seit langem die Topfwirtschaft praktiziert, sodass eine ordnungsgemäße Beurteilung ohnehin nicht möglich sei.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksfinanzdirektion West vom 13. März 2012 zu verurteilen, dem Kläger anstelle des Feststellungsvermerks vom 21. Oktober 2011 einen neuen Feststellungsvermerk für den Zeitraum 01. Februar 2005 bis 31. Oktober 2007 zur fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation in diesem Zeitraum zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Anonymisierung der Vergleichsgruppe, weil andernfalls der Kläger Kenntnis von den Beurteilungen anderer Beamtinnen und Beamten erhielte, die er ohne die Nachzeichnung seiner Beurteilung nicht erhalten würde. Folglich wäre mit der Entanonymisierung eine ungerechtfertigte Besserstellung des Klägers verbunden. Auf die konkret von den herangezogenen Vergleichspersonen ausgeübten Tätigkeiten komme es nicht an, da die Gleichwertigkeit der ausgeübten Tätigkeiten im Hinblick auf das statusrechtliche Amt für die Vergleichbarkeit genüge. In die Vergleichsgruppe seien diejenigen einbezogen worden, deren beruflicher Werdegang am ehesten dem des Klägers entspreche. Der Beamte C., der im Jahr 2007 zu Unrecht in die damals gebildete Vergleichsgruppe einbezogen worden sei, sei deshalb herausgenommen worden, weil er im Gegensatz zum Kläger erst am 1. März 2007 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden sei. Ein anderer Beamter sei herausgenommen worden, weil er in einen anderen Bezirk versetzt worden sei.
Drei Bände Personalakten und zwei Bände Widerspruchsakten der Beklagten, betreffend dieses Verwaltungsverfahren, sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
m Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Klägers ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, da der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, weil ihm ein Anspruch auf Erteilung eines neuen Feststellungsvermerks zur Nachzeichnung seiner Qualifikation für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zusteht.
Der Kläger war im maßgeblichen Regelbeurteilungszeitraum zwischen dem 1. Februar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 zu 77% seiner Arbeitszeit personalvertretungsrechtlich, nicht aber dienstlich tätig. Die verbleibende dienstliche Tätigkeit des Klägers im Umfang von nur 23% seiner Arbeitszeit stellte daher allein keine geeignete Grundlage dar, den Kläger dienstlich zu beurteilen und nur in dieser Form seine Eignung und Befähigung sowie seine fachlichen Leistungen festzustellen (BAG U. v.18.3.2003 – 7 AZR 334/02 – PersR 2003, 272, 273 f.). Der geringe Anteil dienstlicher Tätigkeiten ist nicht ausreichend repräsentativ, um die Qualifikation eines derart umfangreich von dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten bzw. einer entsprechenden Beamtin zu beurteilen (BAG a.a.O.).
Da der Kläger gem. § 8 BPersVG aufgrund seiner personalvertretungsrechtlichen Betätigung in seinem beruflichen Fortkommen nicht benachteiligt werden darf, steht ihm ein Anspruch darauf zu, dass seine Qualifikation für den entsprechenden Zeitraum im Wege der fiktiven Nachzeichnung ermittelt (vgl. BAG U. v. 31.10.1985 – 6 AZR 129/83– RiA 1986, 182; OVG Saarland B. v. 23.3.1995 – 1 W 74/94– NVwZ-RR 199, 407, 408; U. v. 18.4.2007 – 1 R 19/05– NVwZ-RR 2007, 793, 794) und zu den Personalakten genommen wird. Dies ist heute in § 33 Abs. 3 BLV ausdrücklich geregelt und damit auch laufbahnrechtlich anerkannt. Die genannte Regelung knüpft an die frühere gerichtlich bestätigte Praxis an, die ihrerseits bereits in § 18 Abs. 6 S. 2 BGleiG ihre normative Anerkennung gefunden hatte.
Art und Weise der fiktiven Nachzeichnung einer Qualifikation stehen in gewissem Umfang im Ermessen des Dienstherrn, wobei auch Aspekte der Praktikabilität Berücksichtigung finden dürfen. Hier hat sich die Beklagte zur fiktiven Nachzeichnung in Gestalt von sog. Feststellungsvermerken entschlossen, die anstelle der turnusmäßigen Regelbeurteilung in die Personalakte aufgenommen werden. Dieses Verfahren liegt innerhalb des Ermessensspielraums des Dienstherrn (vgl. BVerwG U. v. 10.4.1997 – 2 C 38.95– PersR 1997, 533, 535; OVG Saarland U. v. 18.4.2007, a.a.O.). Das Begehren des Klägers knüpft an diese Selbstverpflichtung der Beklagten zur Realisierung des personalvertretungsrechtlichen Gleichstellungsgebots in zulässiger Weise an (vgl. BVerwG a.a.O.) und verlangt im Wege der Gleichbehandlung die Anwendung dieses Verfahrens zu Recht auch auf sich selbst.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung haben sich zur Durchführung einer fiktiven Nachzeichnung der Qualifikation Grundsätze herausgebildet, an denen die fiktive Nachzeichnung im Einzelfall zu messen ist, und deren Einhaltung nicht im Ermessen steht.
Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die mit dem Kläger als Person, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein sollen, sind diejenigen, die im Zeitpunkt des Beginns der überwiegenden oder vollständigen Freistellung vom Beamtendienst dasselbe statusrechtliche Amt bekleidet, eine gleichartige Tätigkeit versehen und eine vergleichbare Qualifikationseinstufung erhalten hatten (vgl. OVG NW B. v. 5.10.2012 – 1 B 681/12–DÖD 2013, 44, 45 f.; VGH BW B. v. 4.7.2008 – 4 S 519/08– RiA 2009, 41, 32 f.). Vorliegend hat die weitgehende Freistellung des Klägers von seiner dienstlichen Tätigkeit schon im Regelbeurteilungszeitraum zwischen dem 1. Februar 2003 bis zum 31. Januar 2005 begonnen, weshalb für den Kläger für diesen Zeitraum zu Recht anstelle der zunächst erstellten Regelbeurteilung später auf entsprechende Einwände des Klägers ein Feststellungsvermerk zur fiktiven Qualifikationsnachzeichnung erstellt und zur Personalakte genommen worden war. Folglich hätte die Beklagte für die – weitere – fiktive Nachzeichnung des Klägers im nachfolgenden Regelbeurteilungszeitraum zwischen dem 1. Februar 2005 bis zum 31. Oktober 2007 an das Datum der letzten dem Kläger erteilten Regelbeurteilung anknüpfen müssen und nicht an den für den nachfolgenden Zeitraum als Ersatz erstellten Feststellungsvermerk. Fortschreibungsfähig ist nur die letzte Regelbeurteilung (BVerwG a.a.O.; BAG U. v. 31.10.1985, a.a.O.; OVG Saarland B. v. 23.3.1995, U. v. 18.4.2007, jew. a.a.O.; OVG NW a.a.O.; B. v. 14.2.2005 – 6 B 2496/03– PersV 2005, 271, 272; vgl. BVerwG B. v. 7.1991 – 1 WB 160.90 – PersR 1992, 195, 197). Ausgangspunkt der Vergleichsgruppenbildung hätte daher der Stichtag 31. Januar 2003 sein müssen, da bezogen auf diesen Stichtag und vor Beginn des Zeitraums der überwiegenden Freistellung des Klägers für ihn die letzte Regelbeurteilung erstellt worden war. Der hier streitige Feststellungsvermerk stellt stattdessen auf den Stichtag 31. Januar 2005 und die zu diesem Tag erstellten Beurteilungen der Vergleichspersonen ab. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger aber schon keine Regelbeurteilung mehr erhalten, obwohl die Anlage zum Feststellungsvermerk vom 21. Oktober 2011 und der ihn vorbereitende Aktenvermerk vom 7. Juni 2011 genau davon ausgehen.
Die Anlage zum Feststellungsvermerk, der ihm vorausgegangene Aktenvermerk vom 7. Juni 2011 und der Widerspruchsbescheid lassen des Weiteren nicht erkennen, warum welche Beamtinnen und Beamten aus der Gruppe von ca. 30 bis 40 Beamtinnen und Beamten, die im Jahr 2007 bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 erreicht hatten, für die Vergleichsgruppe von fünf Personen ausgewählt wurden, vorausgesetzt, sie hätten sich im Hinblick auf den Stichtag 31. Januar 2003 überhaupt im Hinblick auf ihr damaligen statusrechtliches Amt, die Art ihrer dienstlichen Tätigkeit und ihre Beurteilungen in einer mit dem Kläger vergleichbaren Lage befunden. Immerhin fällt auf, dass die Mehrzahl der im Jahr 2011 in die Vergleichsgruppe aufgenommenen Beamtinnen und Beamten erst 10 Jahre später als Kläger, zum Teil noch später in die Bundesfinanzverwaltung eingetreten sind. Dies lässt im gerichtlichen Verfahren nicht behebbare Zweifel daran aufkommen, ob der vom Kläger angeführte Beamte C. tatsächlich zu Recht aus der Vergleichsgruppe herausgenommen wurde. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, er habe identische Beurteilungen wie der Beamte C. erhalten, und die berufliche Entwicklung beider entspreche sich, nicht entgegen getreten. Der Umstand, dass dieser Beamte erst am 1. März 2007 und nicht wie der Kläger am 1. Januar 2007 befördert wurde, ist schon deshalb wenig überzeugend, weil in die von der Beklagten gebildete Vergleichsgruppe auch ein Beamter aufgenommen wurde, der am 1. Februar 2007 befördert wurde, also einen Monat nach dem Kläger. Weshalb der hinzukommende weitere Monat beim Beamten C. diesen unvergleichbar mit dem Kläger machen soll, obwohl beide früher identische Beurteilungen erhalten hatten und sich ihr beruflicher Werdegang im Übrigen glich, ist nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar. Andererseits wurde die Mehrzahl der in die Vergleichsgruppe aufgenommenen Beamtinnen und Beamten zeitlich vor dem Kläger in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert, und zwar mehrheitlich mehr als 1,5 Jahre. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten zur Bildung der Vergleichsgruppe und der Nichtberücksichtigung des Beamten C. entbehrt daher jeder Schlüssigkeit und könnte selbst dann nicht als ermessensfehlerfrei bezeichnet werden, wenn man als Stichtag für die Vergleichsgruppenbildung mit der Beklagten den 31. Januar 2005 annehmen würde.
Soweit die Änderung der 2007 gebildeten Vergleichsgruppe damit gerechtfertigt wird, ein damals in der Vergleichsgruppe befindlicher Beamter habe den Bezirk, die Direktion gewechselt, kann darin allein kein Grund gesehen werden, der eine Änderung der Vergleichsgruppe tragen könnte. Da im Bereich der Zollverwaltung sämtliche Beamtinnen und Beamten nach einheitlichen Beurteilungsrichtlinien zu den gleichen Stichtagen beurteilt werden, kann es auf das Ende der Zugehörigkeit einer zunächst vergleichbaren Person zur örtlichen Dienststelle oder zum Bereich einer Mittelbehörde nicht ankommen, da ungeachtet dieser Umstände der Anspruch besteht, dass im Anwendungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt wird, und die Beurteilungen bundesweit miteinander vergleichbar sind. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn seitens der Beklagten geltend gemacht würde, die Vergleichbarkeit von Beurteilungen beschränke sich ungeachtet des weitergehenden Anwendungsbereichs der Beurteilungsrichtlinien auf einzelne Dienststellen oder Mittelbehörden. Dies hat die Beklagte jedoch nicht geltend gemacht. Sie hat auch nicht geltend gemacht, die Beurteilungen seien nur insoweit miteinander vergleichbar, wie sie für Beamtinnen und Beamte derselben Dienststelle oder derselben Mittelbehörde erstellt worden seien.
Eine Berechtigung für die Herausnahme kann sich insoweit auch nicht daraus ergeben, dass die den Bezirk wechselnde Person nach dem maßgebenden Stichtag einer mit dem Kläger nicht mehr vergleichbaren Tätigkeit nachgegangen wäre. Es entspricht dem Wesen der fiktiven Nachzeichnung, dass sich nach dem Stichtag die zunächst miteinander vergleichbaren Tätigkeitsfelder auseinander entwickeln können, da dies beim Kläger im Falle seines vollständigen Verbleibs in einer dienstlichen Tätigkeit ebenso hätte eintreten können.
Für die neu vorzunehmende fiktive Nachzeichnung der Qualifikation des Klägers wird die Beklagte auf den Stichtag 31. Januar 2003 abzustellen haben. Für diesen Zeitpunkt sind die in der Dienststelle des Klägers seinerzeit tätigen Beamtinnen und Beamten zu ermitteln, die dasselbe statusrechtliche Amt bekleideten und eine im Wesentlichen vergleichbare Tätigkeit ausgeübt hatten. Dabei kommt es auf die konkret ausgeübten Tätigkeiten an, nicht auf ihre statusrechtliche Bewertung, die ohnehin in einem System der Topfwirtschaft keinen Sinn ergibt, wenn – wie hier – Tätigkeiten ohne jede Differenzierung den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 zugeordnet wurden und werden. Die Gleichartigkeit der Tätigkeit ist deshalb von Bedeutung, weil jede Beurteilung dort ihren Ausgangspunkt nimmt, sodass gerade insoweit keine Unterschiede zwischen dem Kläger und den Vergleichspersonen bestehen dürfen (vgl. OVG NW a.a.O.).
Zusätzlich wird zu ermitteln sein, ob die für einen Vergleich in Betracht kommenden Personen zum Stichtag eine im Verhältnis zum Kläger möglichst identische Beurteilung erhalten hatten, was auch für die verschiedenen Einzelmerkmale der Beurteilungen anzustreben ist, da sie ggf. zur Qualifikationsdifferenzierung heranzuziehen sind. Ergänzend kann zur Stabilisierung der Vergleichsgruppe auch auf zurückliegende Beurteilungen abgestellt werden, um zufällige Verbesserungen oder Verschlechterungen gerade für den maßgebenden Stichtag besser auszuschließen.
Das Eintrittsdatum in die Finanzverwaltung des Bundes wird dagegen keine Bedeutung erlangen können, da es für sich genommen keine Aussage zur Qualifikation erlaubt, es sei denn, die Beklagte will geltend machen, dass ein Qualifikationsaufstieg regelmäßig, d. h. faktisch von bestimmten Dienstzeiten abhängt, was sich jedoch seinerseits als Verstoß gegen § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG darstellen könnte. Da die fiktive Nachzeichnung jedoch in erster Linie darauf zielt, den Betroffenen so zu stellen wie die anderen tatsächlich dienstlich Beurteilten, mag dieser zuletzt genannte Umstand ggf. zurückzutreten haben.
Soweit die Beklagte unter einer größeren Anzahl in Betracht kommender Vergleichspersonen nur einen Teil für die Vergleichsgruppe berücksichtigen will, wird sie die Kriterien darzulegen haben, nach denen diese Auswahl erfolgt ist (VGH BW a.a.O.). Die richtige Anwendung solcher Kriterien wird nachvollziehbar zu dokumentieren sein, da dem Kläger andernfalls keine Möglichkeit zur Seite Stünde, die Ordnungsmäßigkeit der gebildeten Vergleichsgruppe zu prüfen.
Im nächsten Schritt wird zu ermitteln sein, wie sie sich die Personen der so gebildeten Vergleichsgruppe in ihrer Qualifikation und laufbahnmäßig nach dem 31. Januar 2003 entwickelt und welches Niveau sie zum Stichtag 31. Oktober 2007 erreicht hatten. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass ggf. Beamtinnen und Beamte in einem Beförderungsamt oberhalb des statusrechtlichen Amtes des Klägers mit einem Beurteilungsniveau in die Vergleichsgruppe einzustellen wären, das die entsprechende Beförderung nach der Praxis der Beklagten ermöglicht.
Im letzten Schritt wird zu beurteilen und darzulegen sein, wie sich die Mehrzahl der mit dem Kläger vergleichbaren Beamtinnen und Beamten entwickelt hat, welche Beurteilungen sie erhalten haben, sei es bessere als in der Vergangenheit, sei es gleichbleibende, sie es schlechtere als in der Vergangenheit. Eine Verbesserung des Niveaus der letzten Regelbeurteilung wird für den Kläger nur dann festgestellt werden können, wenn sich diese Verbesserung als typische Entwicklung darstellt. Dafür wird es regelmäßig darauf ankommen, wie sich die überwiegende Zahl der Vergleichspersonen entwickelt hat (vgl. BAG U. v. 27.6.2001 – 7 AZR 496/99 - NZA 2002, 106, 108).
Die Beklagte wird auch zu prüfen haben, in welchem Umfang die im streitigen Zeitraum vom Kläger noch ausgeübte dienstliche Tätigkeit eine eingeschränkte dienstbezogene Beurteilung der Qualifikation erlaubt und ggf. in Kombination mit der fiktiven Nachzeichnung zu einem Beurteilungsergebnis hinsichtlich der Einzelmerkmale wie hinsichtlich des Gesamturteils führt (vgl. BAG U. v. 19.3.2003, a.a.O.). Insoweit unterscheidet sich der Kläger von denjenigen, die vollständig von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt waren.
Dem vom Kläger gerügten Umstand der mit den §§ 18, 25 BBesG unvereinbaren Topfwirtschaft im Bereich der Bundeszollverwaltung kommt dagegen für die hier allein anstehende fiktive Nachzeichnung der Qualifikation des Klägers keine Bedeutung zu, solange er eine solche Nachzeichnung für sich in Anspruch nimmt. Die Mängel der Topfwirtschaft könnten im Falle ihrer Berücksichtigung lediglich dazu führen, dass eine fiktive Nachzeichnung unmöglich würde, weil zum hier maßgebenden Stichtag 31. Oktober 2007 wie auch für den davor liegenden Zeitraum Beurteilungen nur innerhalb des Topfwirtschaftssystems erfolgt und gerichtlich seinerzeit nicht beanstandet worden sind. Die entsprechenden Fehler lassen sich nicht mehr rückwirkend beheben, sodass der Kläger mit dem auf eine fiktive Nachzeichnung gerichteten Begehren nur verlangen kann, innerhalb dieses an sich rechtswidrigen Systems mit den anderen Beamtinnen und Beamten gleichbehandelt und nicht schlechter gestellt zu werden.
Der von der Beklagten neu zu fertigende Freistellungsvermerk wird entsprechend der Anweisung der Bezirksfinanzdirektion vom 27. Oktober 2010 jedenfalls zunächst in nicht anonymisierter Form zu erstellen (vgl. OVG Saarland 18.4.2007, a.a.O.) und zu den Personalakten zu nehmen sein. Eine spätere Anonymisierung wird erst dann erfolgen können, wenn mit einer gerichtlichen Überprüfung nicht mehr zu rechnen sein wird. Diesen Zeitraum kann die Beklagte durch die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung ggf. verkürzen. Nur die nicht anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG steht deshalb jedenfalls einem von Anfang in anonymisierten Feststellungsvermerk entgegen, weil die Anonymisierung jede hinreichende Nachvollziehbarkeit nicht nur durch den Kläger, sondern auch durch das Gericht ausschließen würde.
Der Kläger erfährt dadurch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger jedoch für den hier streitigen Beurteilungszeitraum dadurch, dass er überhaupt keine normale Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung tritt. Dies ist jedoch allein die Konsequenz des gesetzlichen Benachteiligungsverbotes in § 8 BPersVG und des Umstandes, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum keine dienstliche Tätigkeit in nennenswerten Umfang geleistet hatte. Damit unterscheidet sich seine Lage von der Situation derer, die dienstlich zu beurteilen sind.
Die dienstlich beurteilten Beamtinnen und Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler und Beurteilerinnen aufgrund der entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen anderer angewiesen zu sein. Zudem können sie zumindest über die Erhebung eines Widerspruchs den Dienstherrn zwingen, reine Werturteile zu plausibilisieren und so besser nachvollziehbar zu machen. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich einer fiktiven Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich dienstlich beurteilten Beschäftigten.
Würde man in dieser Situation eine Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar, zumal wirklich geheime, d. h. aufgrund der Sache geheimhaltungsbedürftige Angelegenheiten nicht in Rede stehen. Die dienstlichen Beurteilungen anderer lassen sich nicht mit sog. Staatsgeheimnissen etc. vergleichen, zumal sie z. B. in Verfahren des Konkurrenzschutzes zumindest parteiöffentlich werden, und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) in derartigen Verfahren ebenfalls berechtigterweise, nämlich zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zurückstehen muss.
Den berechtigten Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamtinnen und Beamten wird daher jedenfalls dadurch hinreichend entsprochen, dass der Kläger die entanonymisierte Fassung seines Feststellungsvermerks nur anfangs zur Kenntnis erhält, um seine Rechtsschutzinteressen prüfen zu können. Sobald diese Phase abgeschlossen ist, kann der Vermerk anonymisiert und in dieser Form endgültig zu den Personalakten genommen werden, sodass z. B. auch in späteren Konkurrenzverfahren die Offenlegung der dem Vermerk zugrunde gelegten Personaldaten zumindest für den Regelfall unterbleiben wird. Auf diese Weise wird den berechtigten Interessen des Klägers wie denen der in den Vergleich einbezogenen Personen in angemessener Weise entsprochen.
Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung bestehen nicht (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 25 BBesG
§ 8 BPersVG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 18 Abs. 6 S. 2 BGleiG
§ 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 1986, 182
NVwZ-RR 199, 407, 408
NVwZ-RR 2007, 793, 794
RiA 2009, 41, 32
NZA 2002, 106, 108
7 AZR 334/02
6 AZR 129/83
1 W 74/94
1 R 19/05
2 C 38.95
1 B 681/12
4 S 519/08
6 B 2496/03
1 WB 160.90
7 AZR 496/99