Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2025-07-22, Aktenzeichen 2 U 70/24
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2025:0722.2U70.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 5 Abs. 4 VOB/B nennt verschiedene Arten der Verzögerung durch einen Auftragnehmer, die einen Auftraggeber zur Kündigung berechtigen können. Unter Verzögerung des Beginns der Ausführung ist die Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführungsfrist zu verstehen. Wurde schon mit der Ausführung begonnen, so kann hierauf nicht mehr zurückgegriffen werden.(Rn.7) (Rn.8)
2. Es kann eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen, dass ein Bauunternehmer bzw. Auftragnehmer Arbeiten am Hauptgebäude einer Sporthalle nicht aufgenommen hat, wenn er zur Leistung verpflichtet war, weil Baubehinderungen nicht mehr vorlagen.(Rn.24)
3. Ein Auftragnehmer kann die Aufnahme der Arbeiten an einem Hauptgebäude nicht mit der Begründung verweigern, es sei kein umlaufendes Gerüst gestellt worden, das aber zur Erbringung der Dacharbeiten unter Berücksichtigung einer ausreichenden Sicherung für seine Mitarbeiter unentbehrlich sei, wenn nach den vertraglichen Regelungen kein umlaufendes Gerüst von dem Auftraggeber zu stellen war.(Rn.28) (Rn.29)
4. Ein Auftragnehmer kann dadurch, dass er weiterhin auf der Erstellung eines umlaufenden Gerüstes bestand, nämlich insbesondere mit einem Anwaltsschreiben, seine vertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt haben.(Rn.39)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.07.2024 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen.
III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.046,92 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung weiterhin Vergütung für nicht erbrachte Bauleistungen aufgrund eines Vertrages über Dachdeckerarbeiten bei dem Bauvorhaben der Beklagten „Ersatzneubau Sporthalle N. “ in G. , den die Beklagte außerordentlich gekündigt hat. Die Vergütung für die vor der Kündigung erbrachten Leistungen hat das Landgericht der Klägerin zuerkannt; dies ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Im Übrigen wird von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 544 ZPO abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung der von ihr aufgrund der Kündigung durch die Beklagte nicht mehr erbrachten Leistungen, weder aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B noch aus § 648 S. 2 BGB. Denn Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre, dass die Beklagte als Auftraggeberin den Bauvertrag vom 07.10.2019 (Anlage K 1, Bd. I Bl. 19 f.) im Wege einer sog. „freien Auftraggeberkündigung“ gekündigt hat. Dies ist jedoch nicht der Fall, da die Beklagte den streitgegenständlichen Bauvertrag berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt hat. Allerdings ergibt sich ihr Kündigungsrecht nicht aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B, sondern aus § 648a Abs. 1 BGB.
Im Einzelnen:
I. Die vom Landgericht angenommenen Voraussetzungen für ein außerordentliches Kündigungsrecht aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B können nicht festgestellt werden. Es handelt sich bei dieser Norm um einen besonders wichtigen Kündigungsgrund, der in der VOB/B eine ausdrückliche Regelung erfahren hat (z. B. Ingenstau/Korbion, 22. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rz. 5). Vorliegend ist aber kein Verzögerungstatbestand im Sinne von § 5 Abs. 4 VOB/B gegeben.
1. § 5 Abs. 4 VOB/B nennt drei verschiedene Arten der Verzögerung durch einen Auftragnehmer, die einen Auftraggeber zur Kündigung berechtigen können.
a) Unter Verzögerung des Beginns der Ausführung ist die Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführungsfrist zu verstehen. Wurde bereits mit der Ausführung begonnen, kann hierauf nicht mehr zurückgegriffen werden (z.B. Ingenstau/Korbion, 22. Aufl., § 5 Abs. 4 VOB/B Rz. 2 unter Verweis auf OLG Dresden, Urteil vom 2. April 2003,11 U 452/02).
b) Eine Nichterfüllung der in Abs. 3 erwähnten Verpflichtung liegt vor, wenn der Auftraggeber zu Recht Abhilfe verlangt hat und der Unternehmer dem in zumutbarer Zeit oder einer ihm gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist.
c) Verzug mit der Vollendung ist gegeben, wenn die Herstellung des vertraglich geschuldeten Bauwerks beim Ablauf der Ausführungsfrist und trotz nach Fristablauf grundsätzlich nach § 286 Abs. 1 BGB erforderlicher und erfolgter Mahnung des Auftraggebers nicht beendet ist, wozu auch die Erbringung der Nebenleistungen gehört (z.B. Ingenstau/Korbion, 22. Aufl., § 5 Abs. 4 VOB/B Rz. 2).
2. Keiner der genannten drei Verzögerungstatbestände ist erfüllt.
a) Die Klägerin hat sich im Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung nicht mit der Vollendung der Ausführung der ihr übertragenen Werkleistung im Verzug befunden.
Denn es hat keine vertraglichen Ausführungsfristen mehr gegeben. Vertraglich vereinbart war eine Ausführungsfrist vom 15.11.2019 bis zum 04.02.2020. Diese Frist war aber hinfällig, da die Klägerin unstreitig erst nach Ablauf der Ausführungsfrist überhaupt mit den vertraglich vereinbarten Arbeiten beginnen konnte. Sie hat Arbeiten am Nebengebäude ausgeführt, für die ihr die hierfür abgerechnete Vergütung auch mit dem angefochtenen Urteil zugesprochen worden ist, was wiederum von der Beklagten nicht angegriffen worden ist. Die jetzt noch streitgegenständlichen Arbeiten am Hauptdach sollten – nach dem Vortrag der Beklagten unter Berufung auf das Bauberatungsprotokoll vom 12.11.2020 (B10, Bd. II Bl. 86 ff.) – in der 51. Kalenderwoche des Jahres 2020 beginnen. Hierbei handelte es sich indes um eine Prognose, weil der Zimmerer seine Arbeiten am 11.11.2020 beendet hatte und die Abnahme von ihm verlangt worden war. Neue vertragliche Ausführungsfristen hat es indes nicht gegeben, solche sind weder vereinbart, noch einseitig von der Beklagten verlangt worden, weshalb Verzug mit der Vollendung der vertraglichen Leistung im Sinne von § 5 Abs. 4 VOB/B nicht vorgelegen haben kann.
b) Aus dem gleichen Grunde gab es auch keine Verzögerung des Beginns der Ausführung durch die Klägerin, denn auch der vertraglich vereinbarte Beginn am 15.11.2019 war wegen fehlender Vorleistungen des Zimmerers verschoben worden. Außerdem hat die Klägerin ihre Arbeiten unstreitig begonnen, nämlich am Anbau, an dem die Arbeiten möglich waren. Es ist vielmehr zu einem späteren Stocken bzw. Stillstand der Arbeiten gekommen, weil die Parteien über Behinderungen für die Ausführung der Arbeiten am Hauptgebäude uneinig waren.
c) Da die Voraussetzungen von § 5 Abs. 4 VOB/B nicht vorliegen und die Beklagte ihre Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf diese Norm stützen kann, kann der Berufungseinwand der Klägerin, bei nicht vollständiger Vereinbarung der VOB/B verstoße § 5 Abs. 4 VOB/B gegen § 309 BGB, dahinstehen.
d) Es lag im Übrigen auch kein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 VOB/B vor, der ebenfalls auf vertragliche Ausführungsfristen Bezug nimmt. Die Klägerin hat auch nicht Arbeitskräfte, Geräte oder Bauteile so unzureichend vorgehalten, dass deswegen Ausführungsfristen (die ohnehin nicht mehr galten) nicht eingehalten werden konnten. Zwar hat die Beklagte die Bestellung der Trapezbleche verlangt bzw. nachgefragt, ob bzw. wann die Klägerin die Bestellung ausgelöst habe. Sie hat aber nicht ausdrücklich die Bestellung der Bleche verlangt, sondern die Ausführung der Leistungen durch die Klägerin.
II. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung ergab sich für die Beklagte jedoch aus § 648a Abs. 1 BGB.
1. Dieses allgemeine Kündigungsrecht gilt neben den in der VOB/B besonders normierten Kündigungsgründen auch im VOB/B-Vertrag (z. B. Ingenstau/Korbion, 22. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rz. 5).
2. Ohne dass es hierauf entscheidend ankäme, hat die Beklagte in ihrer Kündigungserklärung vom 12.05.2021 Anlage (K 19) nicht angeführt, auf welche Rechtsnormen sie sich stützt. Sie hat lediglich die außerordentliche Kündigung erklärt. Dies war jedoch völlig ausreichend, denn der Kündigende muss weder Kündigungsgründe noch Rechtsnormen, aus denen sich ein Kündigungsrecht ergibt, angeben.
3. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 12.05.2021 erklärte außerordentliche Kündigung konnte auf § 648a BGB gestützt werden.
a) Gemäß § 648a Abs. 1 BGB können beide Vertragsparteien den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
Dies ist in der Regel bei schweren Pflichtverletzungen eines Vertragspartners der Fall. Ein solch wichtiger Grund kann in einer Erfüllungsverweigerung des Unternehmers liegen, sofern diese nachhaltig ist, d.h. in der Regel trotz Abmahnung (z.B. Grüneberg-Retzlaff, 84. Aufl., § 648a Rz. 4 mit weiteren Nachweisen). Denn wenn der wichtige Grund in einer Vertragspflichtverletzung besteht, kann grundsätzlich erst nach erfolgloser Abmahnung bzw. Fristsetzung zur Leistungserbringung gekündigt werden (§ 314 Abs. 2 S. 1 BGB). Außerdem muss die Kündigung binnen angemessener Frist erfolgen, die in der Regel mit Kenntnis des Kündigungsgrundes beginnt. Für die Angemessenheit der Frist kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (z.B. Grüneberg-Retzlaff, a.a.O. Rz. 5 und 6).
b) Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa) Darin, dass die Klägerin die Arbeiten am Hauptgebäude der Sporthalle nicht aufgenommen hat, liegt eine schwerwiegende Pflichtverletzung. Denn die Klägerin war zur Leistung verpflichtet. Die von ihr behaupteten Baubehinderungen lagen – jedenfalls ab dem 16.04.2021 - nicht mehr vor.
(1) Der Auftragnehmer ist gemäß § 6 Abs. 3 VOB/B verpflichtet, alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Sobald hindernde Umstände wegfallen, hat er ohne weiteres und unverzüglich die Arbeiten wieder aufzunehmen und den Auftraggeber davon zu benachrichtigen.
Diese Pflicht zur Tätigkeit als solcher greift auch in den Fällen ein, in denen die Behinderung oder Unterbrechung der Ausführung auf ein Verschulden bzw. eine Verursachung durch den Auftraggeber zurückzuführen ist. Ihr Umfang und ihre Art sind dagegen nicht nur von den gegebenen Umständen, sondern auch von der Verursachung und etwaigem Verschulden des Verursachers abhängig. Aus dem Begriff „billigerweise zugemutet werden kann“ folgt, dass Art und Umfang der Tätigkeit des Auftragnehmers sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben je nach Verursachung oder schuldhafter Verursachung ausrichten (z.B. Ingenstau-Korbion, 22. Aufl. § 6 Abs. 3 VOB/B Rz. 2). Hat keiner der Vertragspartner die Behinderung oder Unterbrechung der Ausführung verursacht und/oder zu vertreten (was z. B. oftmals bei verzögerten Vorleistungen der Fall ist), muss der Auftragnehmer alle Anstalten treffen, die für eine unverzügliche Weiterführung der behinderten oder unterbrochenen Bauleistung, sobald diese möglich ist, erforderlich sind; zu denken ist hier an Material- und Gerätebereithaltung, Planung des weiteren Arbeitsganges und den weiteren Einsatz seiner Arbeitskräfte (a.a.O. Rz. 7). Die Tatsache, dass durch die Behinderung im Bauvertrag fest vereinbarte Termine hinfällig geworden sind, bewirkt in keiner Weise ein Entfallen jedweder zeitlichen Leistungsverpflichtung. Der Auftragnehmer ist zur zügigen Fortführung der Arbeiten verpflichtet (a.a.O. Rz. 11).
(2) Die Klägerin hat auf die 1. ausdrückliche Aufforderung der Beklagten durch die Streithelferin zu 3 mit E-Mail vom 23.02.2021 (K7), die Arbeiten nunmehr aufzunehmen, zunächst ausgeführt, dass sie aufgrund der Bauzeitverschiebung gerade keine Personalkapazitäten habe. Sie hat sich aber im Folgenden vor allem auf die nachstehenden Behinderungen berufen. Insbesondere hat sie nichts dazu ausgeführt, ab wann sie denn billigerweise zur Ausführung der Leistungen verpflichtet gewesen wäre. Billigerweise wird man ihr eine Frist für die Arbeitsaufnahme einräumen müssen, zu deren Angemessenheit die Klägerin jedoch hätte Ausführungen machen müssen. Gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B hat der Auftragnehmer grundsätzlich innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen. Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin die Arbeiten nicht aufgenommen.
(3) Die Klägerin konnte die Aufnahme der Arbeiten am Hauptgebäude nicht mit der Begründung verweigern, es sei kein umlaufendes Gerüst gestellt worden, das aber zur Erbringung der Dacharbeiten unter Berücksichtigung einer ausreichenden Sicherung für ihre Mitarbeiter unentbehrlich sei.
(a) Nach den vertraglichen Regelungen war kein umlaufendes Gerüst von der Beklagten zu stellen. Für ihre gegenteilige Auffassung bezieht sich die Klägerin vor allem auf die Ausschreibungsunterlagen für die Dacharbeiten (Teil der Anlage K1, Bd. I Bl. 44 ff.), Seite 5 Mitte, 1. Satz, wonach Gerüste bauseits vom Bauunternehmer erstellt werden. „Vom Bauunternehmer“ würde ohnehin nicht die Beklagte als Bauherrin betreffen. Bei verständiger Auslegung ist dies so zu verstehen, dass Gerüste, die von den jeweils betroffenen Gewerken, die sie für ihre Arbeiten erstellen oder erstellen lassen, insgesamt kostenlos mitbenutzt werden dürfen. Soweit Bauunternehmer Gerüste „bauseits“ zu erstellen hatten, ist dies regelmäßig weiterhin so zu verstehen, dass es sich um vergütungspflichtige Leistungen der einzelnen Werkunternehmer handelt.
Dass kein umlaufendes Gerüst vorhanden sein würde, ergibt sich aus dem nachfolgenden Absatz auf Seite 5 Mitte, in dem ausdrücklich bestimmt ist, dass am Randbereich des Hauptdaches kein Fassadengerüst, sondern ein Gerüstturm gestellt wird. Ausdrücklich heißt es anschließend, dass eine zusätzliche Sicherung für Arbeiten am Randbereich des Hauptdaches in die Leistungen für die Dacharbeiten, also die Leistungen der Klägerin, einkalkuliert werden müsse.
Dazu hat der Privatsachverständige Raue in seinem Privatgutachten folgende Schutzsysteme gegen Absturz beschrieben: Seitenschutzsysteme, Randsicherungen und Schutznetze (siehe Bd. II Bl. 121, 122 jeweils mit Skizzen).
(b) Auch aus den technischen Regeln folgt nicht, dass eine Sicherung der Mitarbeiter der Klägerin für die streitgegenständlichen Dacharbeiten nur mit einem umlaufenden Gerüst zu erzielen war. Der Gerichtssachverständige H. hat seine Ausführungen im schriftlichen Gutachten vom 02.01.2024 auf die Einwendungen der Beklagten, gestützt auf das Gutachten des Privatsachverständigen Raue vom 29.02.2024 (Bd. III Bl. 116 ff.) revidiert.
(aa) Der Privatsachverständige Raue hat dazu auf Seite 14 seines Gutachtens ausgeführt, dass ein umlaufendes Gerüst nicht zwingend erforderlich gewesen sei, sondern das andere gewerksspezifische Sicherungsmaßnahmen gegen Absturz, bestehend aus Hubarbeitsbühnen und Arbeitsschutzgerüsten i.V.m. dachunterseitig montierten Schutznetzen oder Sicherungsmaßnahmen, bestehend aus Seitenschutzsystemen oder Randsicherungen i.V.m. unterhalb der Dachbinder montierten Schutznetze erforderlich, aber auch ausreichend gewesen wären (Bd. III Bl. 129). Er hat die Ausführungen des Gerichtssachverständigen H. in dessen schriftlichem Gutachten vom 02.01.2024 als fehlerhaft beantwortet angesehen (Seite 8, Bd. III Bl. 123).
(bb) In seiner Anhörung im Termin vom 10.06.2024 (Bd. III Bl. 183.) hat der gerichtliche Sachverständige H. zu der Einwendung der Beklagten gegen seine Ausführungen zur Beweisfrage 1 (Buchstabe a) ausgeführt, dass sich aus § 3 ArbSchG nicht ergebe, dass ein umlaufendes Gerüst aufzustellen sei; derart konkrete Regelungen fänden sich in den Unfallverhütungsvorschriften der zuständigen Berufsgenossenschaft, die er aber nicht mitgebracht habe. Es sei allerdings nicht so, dass ein Gerüst zwingend umlaufend gestellt werden müsse. Es gebe auch andere Möglichkeiten, die Beschäftigten zu sichern. Er habe es für sinnvoll gehalten, ein umlaufendes Gerüst aufzustellen. Hier habe man es sicherlich wegen der Fassadenbekleidung anders gehandhabt. Das halte er zwar nicht für sinnvoll. Das Seitenschutzsystem könne man aber auch anwenden. Technisch möglich seien beide Systeme. Es mache aus seiner Sicht keinen Sinn, weil die Dachrinnen traufseitig montiert würden und über die Dachfläche überstünden. Er frage sich, wie man bei der Montage, oder dem Vorhandensein der Dachrinnen die Beschäftigten dort sinnvoll schützen wolle. Theoretisch sei dies jedoch möglich. Technisch sei auch die Montage von Dachrinnen unter Einsatz von Hubwagen möglich. Er halte dies allerdings nicht für sinnvoll unter Berücksichtigung der Gestaltung von Arbeitsabläufen. Es sei sicherlich zunächst kostengünstiger, mit einem Seitenschutzsystem zu arbeiten. Wenn man ein solches System aber zweimal umbauen müsse, sei man bei gleichen Kosten angelangt wie für eine umlaufende Rüstung, vorbehaltlich einer noch zu erstellenden Kalkulation.
Deutlich geworden ist in der Anhörung, dass der Gerichtssachverständige bei der Erstellung seines Ausgangsgutachtens vor allem davon ausgegangen ist, dass ein umlaufendes Gerüst aus seiner Sicht sinnvoll sei, dass er aber bei nochmaliger Befassung mit der Frage, ob ein umlaufendes Gerüst für die Klägerin hätte gestellt werden müssen, eine solche Pflicht aus den technischen Normen gerade nicht ableiten konnte. Auch die vom Sachverständigen H. genannten Unfallverhütungsvorschriften der zuständigen Berufsgenossenschaft hat er nicht vorgelegt. Soweit auch der Geschäftsführer der Komplementärin in der Berufungsverhandlung vor allem einen Verstoß gegen Vorschriften der Berufungsgenossenschaft geltend gemacht hat, hat auch er diese Vorschriften nicht zur Akte gereicht. Dem Senat ist eine Überprüfung solcher Vorschriften nicht möglich. Dass es solche gibt, ist gerade nicht erwiesen.
Auch zu weiteren von der Klägerin aufgeworfenen Problemen, die ihr eine Ausführung der Dachdeckerarbeiten unmöglich machten, hat der Gerichtssachverständige H. seine Angaben revidiert bzw in einer Weise ergänzt, woraus folgt, dass die Klägerin die Arbeiten auch ohne umlaufendes Gerüst hätte ausführen können.
Zu der Nachfrage, ob der Sachverständige gemeint habe, dass die abgelegten Trapezbleche wegen eines fehlenden Schutzgerüstes nicht hätten befestigt werden können, hat der Sachverständige nunmehr ausgeführt, dass man ein Gerüst oder ein Seitenschutzsystem hätte haben müssen. Eine Verlegung der Trapezbleche sei in Etappen möglich, wenn ein Seitenschutzsystem vorhanden sei.
(c) Es stellt eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Klägerin dar, die Arbeiten mit der Begründung nicht fortzuführen, dass kein umlaufendes Gerüst gestellt wurde.
Hinzu kommt, dass die Beklagte die Forderung der Klägerin nicht einfach zurückgewiesen hat, sondern ihre Auffassung erläutert und insbesondere in Ausübung ihrer Kooperationsverpflichtung der Klägerin bereits mit Schreiben der Streithelferin zu 2 vom 11.02.2021 (Anlage B 15) auch angeboten hat, einen Seitenschutz auf dem Dach auszuführen, den sie gern persönlich mit der Klägerin vor Ort abstimmen würde. Mit E-Mail vom 23.02.2021 (Anlage K7) hat dann die Streithelferin zu 3 bekräftigt, dass ein vollständiges Fassadengerüst nicht ausgeführt werde, was – wie unter (1) ausgeführt – den vertraglichen Bestimmungen entsprach. Die nachfolgenden Ausführungen der Streithelferin zu 3, dass nach Rücksprache mit dem „SiGeKo“ eine Sicherung durch die Netze und durch temporäre Anschlagpunkte (PSA) ausreichend und gut durchführbar sei, entspricht zwar nicht den Ausführungen des Privatsachverständigen und daran anschließend des gerichtlichen Sachverständigen. Dennoch hätte die Klägerin auf den Vorschlag der Seitenschutzsysteme zurückkommen müssen, die sie nach den vertraglichen Regelungen ohnehin selbst zu stellen hatte, auf deren Anbringung sie aber hätte bestehen können und müssen. Dadurch, dass die Klägerin jedoch weiterhin auf der Erstellung eines umlaufenden Gerüstes bestand, nämlich insbesondere mit Anwaltsschreiben vom 02.03.2021 (K8), hat sie ihre vertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt.
(4) Ebenso wenig konnte die Klägerin die Ausführung der Arbeiten am Hauptgebäude deshalb verweigern, weil sie eine Höhendifferenz zwischen Holz- und Betonbindern durch die Verwendung von Holzkeilen ausgleichen sollte.
Dies hatte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 23.03.2021 (Anlage K 11) angeordnet; hierfür könne die vorhandene Rüstung genutzt werden. Auf Verlangen der Klägerin nach genaueren Vorgaben übermittelte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 01.04.2021 (Anlage K 13) eine Detailplanung. Die Klägerin bemängelte diese als nicht ausreichend. Die Beklagte machte weitere Angaben mit Anwaltsschreiben vom 16.04.2021 (Anlage K 15), die die Klägerin mit Schreiben vom 22.04.2021 (Anlage K 16) wiederum als unzureichend beanstandete.
Die Klägerin ist spätestens mit Erhalt des Schreibens vom 16.04.2021 (Anlage K 15) nicht mehr berechtigt gewesen, die Leistungen einschließlich der Anfertigung und Befestigung von Holzkeilen zu verweigern. Denn mit dem die Detailplanung vom 01.04.2021 ergänzenden Schreiben vom 16.04.2021 hat die Beklagte die Holzkeile hinreichend beschrieben. Die Einwände der Klägerin sind unerheblich. Dass die Distanzhölzer verschiedene Dicken haben müssten, ergibt sich aus allen Schreiben dazu, weil die Höhendifferenzen von oben nach unten abnehmen oder zunehmen, sich jedenfalls verändern. Es wäre gerade Sache der Klägerin gewesen, die Distanzhölzer vor Ort passgenau zuzuschneiden. Es war dagegen auch nicht Sache der Beklagten, ein Nachtrags-Leistungsverzeichnis vorzulegen, das dann hätte verpreist werden können; vielmehr hätte die Klägerin hierfür einen Nachtrag stellen können. Dies war im Rahmen ihrer Kooperationspflicht von ihr zu verlangen, auch darauf hatte die Beklagte mit Schreiben vom 29.04.2021 (K 17) hingewiesen.
bb) Die Beklagte hat der Klägerin zahlreiche Fristen zur Erbringung ihrer Leistungen gesetzt, so mit Anwaltsschreiben vom 23.03.2021 (Anlage K 11) unter Übersendung einer Originalvollmacht der Beklagten bis zum 20.04.2021 für die Fertigstellung der Arbeiten, mit Anwaltsschreiben vom 16.04.2021 (Anlage K 15) bis zum 30.04.2021 und zuletzt mit Anwaltsschreiben vom 29.04.2021 (Anlage K 17) bis zum 10.05.2021.
Hinsichtlich der Holzkeile hat die Beklagte die notwendigen Angaben (spätestens) mit ihrem Schreiben vom 16.04.2021 gemacht, weshalb sie eine wirksame Frist bis zum 30.04.2021 gesetzt hat, die fruchtlos abgelaufen ist.
Soweit die anschließend mit weiterem Schreiben vom 29.04.2021 (Anlage K 17) gesetzte Frist zur Fertigstellung der Leistungen bis zum 10.05.2021 möglicherweise nicht ausreichend gewesen wäre, um die Dacharbeiten abzuschließen, ist wegen der bereits zuvor bis zum 30.04.2021 gesetzten Frist unschädlich. Außerdem hat die Beklagte der Klägerin im gleichen Schreiben ebenfalls erfolglos eine Frist bis zum 03.05.2021 gesetzt, mitzuteilen und nachzuweisen, dass die Materialien für die Dacheindeckung bestellt seien und bis wann diese geliefert würden bzw. schon geliefert worden seien, insbesondere in Bezug auf die Trapezbleche. Jedenfalls diese Frist hätte die Klägerin einhalten müssen.
cc) Die Beklagte hat die Kündigung auch binnen angemessener Frist, nämlich sogleich nach Auslaufen der „letzten Frist“ zum 10.05.2021, und auch nur weniger als 2 Wochen nach Ablauf der vorherigen Frist vom 30.04.2021 erklärt. Es gereicht der Beklagten nicht zum Nachteil, dass sie durch nochmalige „letzte Frist“ der Klägerin eine weitere Gelegenheit zur Leistungserbringung gewährt hat.
dd) Angesichts des uneinsichtigen Verhaltens der Klägerin seit dem 28.01.2021 hinsichtlich der Gerüststellung und im Weiteren hinsichtlich der zu verwendenden Holzkeile war der Beklagten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar.
Die Beklagte hat hingegen, auch durch die Streithelferinnen, im Rahmen ihrer Kooperationspflicht versucht, der Klägerin entgegen zu kommen, um eine Vertragsfortführung herbeizuführen. So hat sich die Streithelferin zu 2 mit der Klägerin über ein Seitenschutzsystem abstimmen wollen, wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 11.02.2021 (Anlage B 15) mitgeteilt hat, wozu die Klägerin aber wegen ihres Beharrens auf einem umlaufenden Gerüst nicht bereit war. Auch hinsichtlich der Holzkeile hat die Beklagte der Klägerin die gewünschten Vorgaben gemacht, ohne dass die Klägerin sich bereit gezeigt hat, die Arbeiten auszuführen. Auch hier wäre ein gemeinsames Vorgehen der Parteien durch direkte Abstimmung auf der Baustelle denkbar gewesen.
Hinzu tritt, dass die Klägerin mit Schreiben vom 22.04.2022 (Anlage K 16) immer noch vertreten hat, dass sie die Arbeiten erst dann ausführen müsse, wenn dies ohne Gefährdung der Kapazitäten aus (weiteren) laufenden Baustellen möglich sei. Die Beklagte konnte hieraus entnehmen, dass die Klägerin auch aus Kapazitätsproblemen heraus möglicherweise nicht leisten werde.
ee) Die nach Ablauf der letzten Frist vom 10.05.2021 am 12.05.2021 von der Beklagten erklärte Kündigung aus wichtigem Grund war deshalb wirksam.
C.
I. Der Senat hat die Schlussberatung unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 13.06.2025 durchgeführt. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO besteht nicht.
Soweit die Klägerin in dem Schriftsatz wie schon in der Berufungsverhandlung nochmals behauptet, dass es ihr mangels notwendiger Pläne nicht möglich gewesen sei, die Bleche für die Dacheindeckung zu bestellen, ist dies neuer Vortrag in II. Instanz, mit dem die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist. Das Fehlen solcher Pläne ist nicht unstreitig. Die Beklagte hat in I. Instanz bereits mit der Klageerwiderung die weitere Behauptung der Klägerin bestritten, die Verlegerichtung der Bleche sei geändert worden und hat auf die von ihr überreichten Werkplanungen verwiesen (Seite 4 der Klageerwiderung, Bd. II Bl. 4). In ihrer Replik vom 01.06.2022 hat die Klägerin im Wesentlichen wiederum nur das fehlende Gerüst bemängelt. Der Beklagtenvertreter hat deshalb den nunmehrigen Klägervortrag auch in der Berufungsverhandlung bestritten und ausgeführt, dass die Klägerin nicht geltend gemacht habe, dass sie wegen fehlender Pläne die Bleche nicht habe bestellen können; dies sei in I. Instanz nicht Thema gewesen. Soweit der Zeuge B. solches in seiner Vernehmung vom 13.01.2023 (Protokoll Seite 10) bekundet hat, hat sich die Klägerin dies nicht zu Eigen gemacht, so dass dieser Aspekt in I. Instanz keine Rolle gespielt hat. Denn im nachfolgenden Schriftsatz vom 06.03.2023 hat sich die Klägerin wiederum nur mit der Problematik des fehlenden umlaufenden Gerüstes befasst, jedenfalls nicht mit fehlenden Vorgaben zur Bestellung der Bleche.
II. Der in der Berufungsverhandlung gestellte Antrag der Klägerin auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses zur Erklärung zu den rechtlichen Ausführungen des Senats, insbesondere zu § 648a Abs. 1 BGB, wird zurückgewiesen. Einer solchen Frist bedurfte es nicht, weil eine Stellungnahme zu Rechtsfragen den Parteien immer möglich ist, wovon die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.06.2025 auch Gebrauch gemacht hat.
D.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 309 BGB
§ 648a BGB
§ 3 ArbSchG
§ 156 ZPO
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 544 ZPO
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 648 S. 2 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 314 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 6 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 O 341/22
11 U 452/02