Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-10-10, Aktenzeichen 7 B 1974/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1010.7B1974.97.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassene Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 1. Juni 1997 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. Mai 1997 wiederhergestellt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil sich bei summarischer Prüfung der Rechtslage gewichtige Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ergeben. Es besteht daher gegenwärtig kein das private Interesse der Antragstellerin überwiegendes öffentliches Interesse an der vorläufigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung. Im einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:
Die (untere) Bauaufsichtsbehörde ist grundsätzlich befugt, eine im Wege der Baulast übernommene Verpflichtung mittels einer Bauordnungsverfügung durchzusetzen. Nötigenfalls kann und muß die Behörde eine solche Verpflichtung mit hoheitlichen Mitteln durchsetzen.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 27. September 1990 - 4 B 34 und 35.90 -, BRS 50 Nr. 109; OVG Niedersachsen; Beschluß vom 2. September 1983 - 1 A 72/82 -, BRS 40 Nr. 223; BGH, Urteil vom 19. April 1985 - 5 ZR 152/83 - BGHZ 94 Nr. 23 (S. 165).
Insoweit sind der Antragsgegner und auch das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage § 61 i.V.m. § 83 BauO NW in Betracht kommt. Allerdings vermag der Senat der weiteren Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, daß diese Verfügung als Duldungsverfügung darüber hinaus nur dann rechtmäßig sei, wenn die zu vollziehende, an einen anderen gerichtete Verfügung rechtsfehlerfrei sei, nicht zu folgen. Eine derartige rechtliche Verknüpfung zwischen "Grundverfügung" und "Duldungsverfügung", wie sie etwa bei dem Vollzug einer Bauordnungsverfügung zur Ausräumung entgegenstehende Rechte Dritter besteht,
- vgl. die vom Verwaltungsgericht als Beleg für seine Rechtsauffassung zitierte Entscheidung des VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 19. August 1992 - 5 S 247/92 -, NVwZ 1993, 1215 f -
ist hier nicht gegeben, weil es sich bei der Durchsetzung einer Baulast um eine eigenständige Maßnahme handelt, deren Erlaß rechtlich nicht an eine an Dritte gerichtete "Grundverfügung" gebunden ist, weil die Verfügung nicht zur Duldung einer anderweitigen Verpflichtung ausgesprochen wird, sondern lediglich der Umsetzung der sich nach Auffassung der Behörde allein aus der Baulast selbst ergebenden Duldungspflichten dient. Dies ergibt sich schon unmittelbar aus der angefochtenen Verfügung selbst (vgl. S. 4 letzter Absatz der Ordnungsverfügung). Sie entfaltet auch im Verhältnis zum Beigeladenen keine unmittelbare Rechtswirkung. Da die Verpflichtung aus einer Baulast allein gegenüber der Behörde eingegangen wird, besteht zwischen dem Baulastverpflichteten und dem Baulastbegünstigten keine öffentlich-rechtliche Beziehung. Die Baulast entfaltet kein subjektives Recht für den Begünstigten, und zwar unabhängig davon, daß die Begründung der Baulast auf privaten Interessen des Begünstigten beruhen mag.
Vgl. BVerwG, a.a.O.; OVG Niedersachsen, a.a.O.; BGH, Urteil vom 9. Januar 1981 - 5 ZR 58/79 -, BGHZ 79 Nr. 27 (S. 209); Ziegler, Die Baulast, insbesondere die Stellplatzbaulast, im öffentlichen Baurecht und im Zivilrecht, BauR 1988, 18 ff.
Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats.
Vgl. Beschluß des Senats vom 19. Mai 1994 - 7 A 2355/93 - m.w.N.
Ob dies auch für den Fall gilt, wenn durch Baulasten Grundstücke wechselseitig belastet und begünstigt werden,
vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 17. November 1986 - 7 A 2169/85 -,
braucht nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Somit berührt die vom Antragsgegner beabsichtigte Durchsetzung der Baulast unmittelbar allein das Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Antragstellerin. Ausgangspunkt der Rechtmäßigkeitskontrolle ist daher die vom Antragsgegner herangezogene Ermächtigungsgrundlage. Dies schließt nicht aus, daß die Verfügung des Antragsgegners gegenüber dem faktisch begünstigten Beigeladenen unter dem Aspekt der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens von Bedeutung sein kann.
Daß die Antragstellerin auf Grund der Baulast verpflichtet ist, die Verlegung der genannten Leitung zu dulden, erscheint in mehrfacher Hinsicht zweifelhaft. Zunächst ist fraglich, ob die Baulast neben Zugangsrechten überhaupt Leitungsrechte umfaßt. Die zivilgerichtlichen Entscheidungen des LG K und des OLG K gehen davon aus, daß zwischen den Beteiligten des Zivilverfahrens unstreitig gewesen sei, daß nur ein Zugangsrecht als Baulast eingetragen sei. Diese Annahme ist durchaus nachvollziehbar, da noch im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 22. November 1996 der Antragsgegner ausdrücklich an seiner zuvor mehrfach bestätigten Auffassung festgehalten hatte, daß allein ein Zugangsrecht, nicht aber ein Leitungsrecht durch die Verpflichtungserklärung und die Baulasteintragung gedeckt sei (vgl. z.B. Schreiben vom 26. November 1996, Beiakte 1 S. 79 f.) Es mag dahinstehen, ob im Lichte der Auslegung des auch von den Rechtsvorgängern der Antragstellerin unterschriebenen Teilungsantrags vom 20. April 1983, in dem ausdrücklich die Absicherung auch von Entsorgungsleitungen über eine Baulast erwähnt wird, eine andere Wertung gerechtfertigt sein könnte.
Darüber hinaus spricht vieles dafür, daß jedenfalls diese Leitung nicht von der Baulast umfaßt ist. Der Antragsgegner hat die sich nach der Sachlage und dem Vortrag der Antragstellerin aufdrängende Prüfung unterlassen, ob ein etwaiges Leitungsrecht neben der Regenwasserleitung auch eine Schmutzwasserleitung beinhalten sollte. Veranlassung für eine solche Prüfung bot vor allem das Berufungsurteil des OLG K , welches diesen Aspekt auf S. 4 im 3. Absatz des Urteils angesprochen hat. Mangels sachgerechter Beurteilung des Sachverhaltes könnte der Antragsgegner eine inhaltlich zu weitgehende Bindungswirkung der von den Rechtsvorgängern der Antragstellerin mit Verpflichtungserklärung vom 14. Juni 1983 übernommenen Baulast zugrundegelegt haben. Der Antragsgegner hat offensichtlich nicht hinreichend gewürdigt, daß eine Baulast regelmäßig vorhabenbezogen ist. Wird sie z.B. im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens für die Erschließung eines konkreten zur Genehmigung stehenden Vorhabens übernommen, ist sie regelmäßig dahin auszulegen, daß sie nur den Verkehr zu sichern bestimmt ist, der durch die typische Nutzung des genehmigten Vorhabens entsteht. Im Regelfall soll nur ein unmittelbar vor der Verwirklichung stehendes konkretes Bauvorhaben gesichert werden.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 10. Oktober 1996 - 7 A 4185/95 -, S. 18 Urteilsabdruck; OVG NW, Urteil vom 15. Mai 1992 - 11 A 890/91 -, BRS 54 Nr. 158; Urteil vom 30. November 1989 - 7 A 772/88 -, BRS 49 Nr. 130.
Bei der Auslegung der Willenserklärung des Baulastgebers im Hinblick auf die Prüfung der inhaltlichen Reichweite der Verpflichtung sind daher die konkreten objektiven Gegebenheiten in den Blick zu nehmen, die zur Eintragung der Baulast geführt haben. Diese Gegebenheiten deuten darauf hin, daß lediglich die Regenwasserableitung des damals gewerblich genutzten Hinterliegergrundstücks des Beigeladenen über das Grundstück der Antragsteller erfolgen und auch gesichert werden sollte. Darauf deutet der enge zeitliche Zusammenhang der Grundstücksteilung, die in Verbindung mit dem Grundstücksverkauf Anlaß für die Abgabe der Verpflichtungserklärung vom 14. Juni 1983 war, mit dem Bauantrag des Beigeladenen vom 18. Oktober 1983 hin. Die dort beantragten baulichen Veränderungen bezogen sich allein auf den Umbau des vorhandenen Schreinereigebäudes mit Nutzungsänderung für den Vertrieb und die Wartung von Großküchengeräten, wobei gemäß dem Bauantrag das Schmutzwasser nicht abgeleitet, sondern in eine auf dem Grundstück vorhandene Entwässeringsanlage entsorgt werden sollte. Die Forderung nach einem Anschluß an das öffentliche Kanalnetz ist erst nachträglich während des Genehmigungsverfahrens vom Antragsgegner erhoben worden und konnte so gesehen deshalb in dem vorherliegenden Zeitpunkt der Baulasteintragung nicht Gegenstand der Verhandlungen sein. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, daß die Rechtsvorgänger der Antragstellerin von einem Leitungsrecht allein für die Ableitung von Niederschlagswasser ausgegangen waren und auch nur insoweit eine Verpflichtung eingehen wollten. Denn nur dafür war die vorhandene Leitung dimensioniert und technisch ausgelegt. Es kann daher auch vor dem Hintergrund der eigenen vorangegangenen Erklärungen des Antragsgegners keine Rede davon sein, daß die Baulast "selbstverständlich" die abwassertechnische Erschließung sicherstellen sollte, wie es in der Begründung der Ordnungsverfügung heißt. Abgesehen davon hätte der Antragsgegner auch prüfen und in seine Entscheidung einfließen lassen müssen, ob die erst später bauaufsichtlich genehmigte Wohnnutzung (vgl. Baugenehmigung vom 23. Oktober 1984), die zu einer erheblichen Steigerung der Abwassermengen geführt hat, noch von der Baulast umfaßt war. Die ursprüngliche Genehmigung sah jedenfalls keine Wohnnutzung, sondern lediglich ein Lager für das 1. Obergeschoß vor. Solche späteren Änderungen sind aber im Zweifel nicht von der ursprünglich auf ein anders zu bewertendes Vorhaben bezogenen Baulast umfaßt.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 10. Oktober 1996 - 7 A 4185/95 -, S. 18 Urteilsabdruck
Selbst wenn man davon ausginge, daß die Baulast die Neuverlegung einer ausreichend dimensionierten Schmutzwasserleitung abdeckt, ergeben sich weitere erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Es ist nämlich äußerst zweifelhaft, ob überhaupt ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung der Baulast besteht. Es ist anerkannt, daß ein öffentliches Interesse an einem Festhalten bzw. einer zwangsweisen Durchsetzen einer Baulast nicht mehr anzunehmen ist, wenn der Baulastberechtigte einen Anspruch auf Löschung der Baulast gemäß § 83 Abs. 3 Satz 2 BauO NW hat. Danach ist die Baulast zu löschen, wenn kein öffentliches Interesse mehr an ihr besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn die Baulast nicht (mehr) erforderlich ist, um eine ordnungsgemäße Schmutzabwasserableitung des Grundstücks zu gewährleisten, weil eine geeignete Alternative zur Verfügung steht.
Vgl. dazu OVG NW, Beschluß vom 21. Dezember 1993 - 22 A 1232/92 -, NWVBl 1994, 174 ff.
Eine solche Alternative dürfte hier vorliegen, weil der Beigeladene den Seitenstreifen bzw. die befestigte öffentliche Verkehrsfläche des Sandwegs in Anspruch nehmen kann, um den Anschluß an das öffentliche Kanalnetz zu erreichen. Die vom Antragsgegner für seine gegenteilige Auffassung herangezogenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Sie gehen von rechtsirrigen Voraussetzungen aus. Dem Argument, ein solcher Anschluß sei etwa 5.000,-- teurer als die Inanspruchnahme der Baulastfläche, kommt hierbei keinerlei Bedeutung zu. Damit macht sich der Antragsgegner nämlich zum Sachwalter der Privatinteressen des Beigeladenen, die mit dem für die Durchsetzung der Baulast ausschlaggebenden öffentlichen Interesse nicht gleichzusetzen sind. Der Hinweis des Antragsgegners auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie unten weiter ausgeführt wird, hat der Antragsgegner nämlich seine Ordnungsverfügung vom 20. Mai 1997 gegenüber dem Beigeladenen auf die kommunale Entwässerungssatzung gestützt. Auf der Grundlage dieser Ermächtigung spielen Kosten in dieser Größenordnung bei der Frage der Realisierung eines Anschlusses an die gemeindliche Abwassereinrichtung keine Rolle. Dem Anschlußnehmer sind im Regelfall bei einem Wohngrundstück Kosten bis zu 50.000,-- DM zumutbar.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 19. November 1990 - 22 A 433/90 -.
Auch sonst ist im Rahmen des Ermessens nicht hinreichend dargelegt oder erkennbar, warum im Gegensatz zur Situation im Jahr 1987, in der der Antragsgegner gegen eine Verlegung der Leitung im Sandweg keinerlei Einwände erhoben hatte (vgl. Vermerk des Antragsgegners vom 10. Juli 1987) und diese Möglichkeit sogar ausdrücklich in der Ordnungsverfügung vom 4. August 1987 erwähnte, diese Alternative nunmehr aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen oder unzumutbar sein könnte. Die Lage der Versorgungskabel war auch damals bekannt; der Wurzelbereich der Bäume würde auch bei einer Preßbohrung durch die Baulastfläche berührt. Der Umstand, daß eine Variante mit höherem Aufwand zu realisieren sein könnte, reicht für die Annahme der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit nicht aus.
Ferner begegnet auch die weitere Ermessensausübung des Antragsgegners erheblichen rechtlichen Bedenken. Er hätte nämlich berücksichtigen müssen, ob die Durchsetzung der Baulast überhaupt erforderlich war, die vom Antragsgegner als Ziel seines Handelns beabsichtigte ordnungsgemäße Ableitung des Schmutzwassers in die gemeindliche Kanalisation sicherzustellen angesichts dessen, daß die vom Antragsgegner ins Auge gefasste Ableitung als solche auch im übrigen sicher zu realisieren sein durfte.
Zum einen hätte er in diesem Zusammenhang sehen müssen, daß die gegen den Beigeladenen erlassene Ordnungsverfügung vom 20. Mai 1997 offensichtlich rechtswidrig ist. Es ist nicht mit der erforderlichen Bestimmbarkeit erkennbar, in welcher Funktion der Antragsgegner tätig geworden und auf welche Rechtsgrundlage das Verlangen nach einer ordnungsgemäßen Abwasserableitung gestützt sein soll. Nach dem Wortlaut der Verfügung soll die Verfügung als konkretisierende Abänderung der Verfügung vom 4. August 1987 im Zusammenhang mit der letztgenannten Verfügung gesehen werden. Letztere sollte nach dem erkennbaren Willen des Antragsgegners offenbar zwar weiter Bestand haben. Da die neue Verfügung aber ausdrücklich auf eine neue Ermächtigungsgrundlage gestützt wurde, da allein die gemeindliche Entwässerungssatzung (§ 11 Abs. 6 ) herangezogen wurde, während die ältere Verfügung allein auf bauordnungsrechtliche Vorschriften abstellt, widersprechen sich beide Verfügungen insoweit. Der Unterschied ist wesentlich. Beim Vorgehen wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften der Landesbauordnung handelt der Antragsgegner als untere Bauaufsichtsbehörde und somit als staatliche Stelle nach Ermessen. Für einen Widerspruch ist dann die nächsthöherere Verwaltungsbehörde zuständig. Bei einem Vorgehen wegen eines Verstoßes gegen die gemeindliche Entwässerungssatzung kann sich der Antragsgegner dagegen nicht aus materieller und verfahrensrechtlicher Sicht auf das Ordnungsrecht stützen. Er wird nämlich insoweit nicht als Ordnungsbehörde zum Zweck der Gefahrenabwehr tätig. Stattdessen ergibt sich hier die Befugnis zur Anwendung von Verwaltungszwang aus dem Wesen des öffentlichen Benutzungsverhältnisses. Die Durchsetzung eines satzungsgemäßen Anschlusses ist als Ausübung von Hoheitsbefugnissen im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses zu sehen.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 12. Juli 1995 - 22 A 3879/93 -, m.w.N.; dessen Abdruck sich auch in den Verwaltungsvorgängen befindet.
Die weiteren Ausführungen des Antragsgegners zur Störerauswahl oder zur Zulässigkeit eines Austauschmittels und zu sonstigen Vorschriften des OBG NW liegen daher neben der Sache, wenn tatsächlich die in der jüngsten Verfügung angegebene Rechtsgrundlage - Satzungsrecht - allein maßgebend sein soll.
Weiter hat sich der Antragsgegner nicht in der hier gebotenen Weise mit den Folgen der zivilgerichtlichen Entscheidungen auseinandergesetzt. Es ist zwar im Ansatz zutreffend, daß die den Zivilgerichten zustehende Kompetenz zur eigenständigen Prüfung vorgreiflicher Rechtsfragen nicht dazu führen kann, daß diese Fragen, die also nicht an der Rechtskraftwirkung teilhaben, zugleich mit Wirkung gegenüber der am zivilgerichtlichen Verfahren nicht beteiligten zuständigen Verwaltungsbehörde entschieden wird.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995 - 5 ZR 171/94 -, NJW 1995, 2993.
Von daher war der Antragsgegner nicht gehindert, den Inhalt der Baulast selbst auszulegen. Allerdings hätte er erkennen müssen, daß, soweit die zivilgerichtlichen Urteile Rechtskraftwirkung entfalten, die Rechtskraftbindung auch von Behörden zu beachten ist.
Vgl. Hartmann in: Baumbach u.a., ZPO, Kommentar, 55. Aufl., Einf §§ 322- 327 Rdnr. 21; Zöller, ZPO, Kommentar, 20. Aufl., vor § 322 Rdnrn. 10 ff.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Beigeladenen rechtskräftig nach dem Tenor der zivilgerichtlichen Urteile die Benutzung des Grundstücks der Antragstellerin zu Zwecken der Abwasserableitung untersagt ist und er sich deshalb im Fall einer Zuwiderhandlung zivilprozessualen Sanktionen gegenübersieht. Diese Konsequenzen hätten bezogen auf den Beigeladenen vom Antragsgegner gewürdigt werden müssen, indem er sachgerecht Voraussetzungen dafür hätte schaffen müssen, daß solche Sanktionen den Beigeladenen gegenüber nicht entstehen können und so ein Konflikt mit den rechtskräftigen Entscheidungen vermieden wird. Der Hinweis des Antragsgegners auf § 826 BGB vermag jedenfalls insoweit nicht zu überzeugen.
Im Hinblick darauf, daß nach allem die Verfügung des Antragsgegners voraussichtlich keinen Bestand haben wird, braucht der Senat nicht mehr der Frage nachzugehen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit vorliegen. Es wird jedoch darauf hingewiesen, daß die Eilbedürftigkeit angesichts der inzwischen seit über 10 Jahren anhaltenden Mißstände zumindest fragwürdig erscheint, zumal seit der Erstellung des Sachverständigengutachtens aus November 1995 offenbar keine neuen Erkenntnisse hinzugetreten sind. Die vom Antragsgegner zur Begründung herangezogene akute Gefahr einer Verschmutzung des Grundwassers ist eine Frage, die in den Bereich der Gefahrenabwehr fällt. Dabei stellt sich allerdings die Frage, ob dann die zum Grundwasserschutz berufene untere Wasserbehörde, die mit dem Antragsgegner nicht identisch ist, tätig werden müßte. Der Umstand, daß gegen den Beigeladenen ein zivilprozessualer Vollstreckungsantrag gestellt worden ist, kann jedenfalls kein sofortiges Einschreiten im öffentlichen Interesse rechtfertigen.
Die Kostenentscheidung, die auch die Kosten des Zulassungsverfahrens umfaßt,
vgl. Meyer-Ladewig in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, § 124a Rdnr. 79.
folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 83 BauO NW
§ 826 BGB
§ 83 Abs. 3 Satz 2 BauO NW
§ 20 Abs. 3, 13 Abs.
1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1993, 1215
NJW 1995, 2993
1 A 72/82
5 ZR 152/83
5 S 247/92
5 ZR 58/79
7 A 2355/93
7 A 2169/85
7 A 4185/95
11 A 890/91
7 A 772/88
22 A 1232/92
22 A 433/90
22 A 3879/93
5 ZR 171/94