Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-06-07, Aktenzeichen 1 W 94/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0607.1W94.12.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird zu Punkt 2 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Dem Beteiligten zu 1 wird für das Verfahren auf Eintragung einer Zwangssicherungshypothek Rechtsanwalt ..., beigeordnet.

Tatbestand:
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. November 2011 beantragte der Beteiligte zu 1 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über insgesamt 84.127,11 EUR in dem im Beschlusseingang näher bezeichneten Grundbuch. Dem Schreiben war u.a. die vollstreckbare Ausfertigung eines Urteils des Kammergerichts vom 10. Januar 2011 beigefügt. Danach war die eingetragene Eigentümerin zur Zahlung von 73.985,44 EUR nebst Zinsen seit dem 9. Dezember 2008 an den Beteiligten zu 1 verurteilt worden.
Nach Beanstandung des Antrags mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2011 und Antragsänderung wurde am 9. Januar 2012 im Grundbuch eine Zwangssicherungshypothek über 71.228,00 EUR nebst Zinsen und Vollstreckungskosten in Höhe von 54,00 EUR eingetragen.
Der Beteiligte zu 1 hat mit weiterem Schreiben vom 16. November 2011 Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten beantragt. Dem hat das Grundbuchamt mit Beschluss vom 7. Februar 2012 bis auf die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten entsprochen. Die Beiordnung sei nicht erforderlich, weil es sich um eine einfache Zwangsvollstreckungsmaßnahme handele, die formlos beantragt werden könne und im Übrigen bei Vorlage der vollstreckbaren Ausfertigung durch die Rechtsantragstelle formuliert werde. Hiergegen richtet sich das am 7. März 2012 eingegangene Rechtsmittel des Beteiligten zu 1, dem das Grundbuchamt mit Beschluss vom 12. März 2012 nicht abgeholfen hat. Der Beteiligte zu 2 hat sich im Beschwerdeverfahren den Ausführungen des Grundbuchamts angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
1. Das als Erinnerung bezeichnete Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde statthaft, §§ 76 Abs. 2 FamFG, 567 Abs. 1, 127 Abs. 2 S. 2 ZPO (vgl. Demharter, GBO, 28. Aufl., § 71, Rdn. 56).
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie formgerecht, § 569 Abs. 2 S. 1 ZPO, und innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 S. 3 ZPO erhoben worden. Der Wert des Hauptsacheverfahrens übersteigt den Betrag von 600,00 EUR, §§ 127 Abs. 2 S. 2 HS 2 ZPO, 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Gegenstand des Verfahrens ist allein die zurückgewiesene Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob die sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe vorliegen. Deshalb kommt es auf den Einwand des Beteiligten zu 2, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligten zu 1 seien nicht genügend nachgewiesen, nicht an.
Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint, § 78 Abs. 2 FamFG. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Der Beteiligte zu 1 hat einen entsprechenden Antrag gestellt. Die anwaltliche Vertretung ist im Verfahren auf Eintragung einer Zwangshypothek nicht vorgeschrieben, vgl. § 10 Abs. 1 FamFG (Demharter, a.a.O., § 1, Rdn. 40; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 867, Rdn. 2).
Die Sach- und Rechtslage ist auch so schwierig, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Die Notwendigkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts hängt einerseits von den persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen gerade des Antragstellers und andererseits von der Schwierigkeit der im konkreten Fall zu bewältigenden Rechtsmaterie ab. Entscheidend ist, ob ein Bemittelter in der Lage des Antragstellers vernünftigerweise einen Rechtsanwalt beauftragt hätte (BVerfG, NJW 2011, 2039). Dabei kommt es auf die jeweilige Zwangsvollstreckungsmaßnahme an (BGH, FamRZ 2010, 288). Ob das Verfahren auf Eintragung einer Zwangshypothek in diesem Sinne mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.
Teilweise wird dies verneint, weil der Antrag, § 13 Abs. 2 GBO, formlos gestellt werden könne und im Übrigen bei Vorlage der vollstreckbaren Ausfertigung durch die Rechtsantragstelle formuliert werde. Soweit der Gläubiger rechtliche Beratung über die Voraussetzungen und Erfolgsaussichten einer erfolgreichen Vollstreckung benötige, könne dies nicht durch Prozesskostenhilfe sondern nur mittels eventuell zu beanspruchender Beratungshilfe gewährt werden (OLG Schleswig, Beschluss vom 14. April 2010 – 2 W 52/10 – juris; OLG Hamm, Beschluss vom 17. Juni 2011 – 15 W 650/10 – juris).
Nach anderer Ansicht soll die Beiordnung eines Rechtsanwalts regelmäßig erforderlich sein, weil die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen keine ohne weiteres einfache Rechtsmaterie sei und eine in Rechtsangelegenheiten nicht erfahrene Partei ohne anwaltliche Beratung nicht feststellen könne, ob einem entsprechenden Antrag besondere Schwierigkeiten entgegenstehen (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20. Mai 2010 – 3 W 82/10 – juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. August 2010 – 8 W 354/10).
Der Senat schließt sich der letzteren Auffassung an. Das Verfahren auf Eintragung einer Zwangshypothek ist keine einfache Maßnahme, die eine bemittelte Partei regelmäßig von der Beauftragung eines Rechtsanwalts absehen ließe. Daran ändert der Umstand, dass der Antrag keiner Form bedarf und seine Formulierung mit Hilfe der Rechtsantragstelle erfolgen kann, nichts. Vielmehr spricht schon die insoweit gegebene Zuständigkeit des Rechtspflegers eher für die Annahme eines schwierigen Geschäfts, §§ 24 Abs. 2, 3 Nr. 1 Buchst. h) RPflG, 13 Abs. 2 S. 3 GBO.
Und tatsächlich ist die Formulierung eines ordnungsgemäßen und zugleich dem Willen des Gläubigers entsprechenden Antrags selbst bei Inanspruchnahme der Rechtsantragstelle nicht ohne weiteres gewährleistet. Das zeigt der vorliegende Fall. Ursprünglich war der Antrag auf Eintragung eines Betrags gerichtet, der sich aus der Hauptforderung, kapitalisierter Zinsen und den Kosten der Zwangsvollstreckung einschließlich derer im hiesigen Verfahren zusammensetzte. Das Grundbuchamt hat diesen Antrag in einer der äußeren Form einer Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO gefassten Verfügung beanstandet. U.a. sei die nachträgliche Kapitalisierung von Zinsen nicht zulässig. Dabei hat sich das Grundbuchamt u.a. auf die verfahrensleitenden Hinweise in einer Entscheidung des OLG München berufen (FGPrax 2012, 11). Wie das OLG München dort aber selbst ausführt, ist die von ihm vertretene Ansicht nicht unbestritten und höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu bislang nicht ergangen. Infolgedessen hat das OLG München in einer weiteren Entscheidung vom 26. Januar 2012 (34 Wx 433/11 - juris) wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache auch die Rechtsbeschwerde zugelassen, § 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO.
Darüber hinaus erlaubt die durch das Gesetz vorgesehene Art der Antragstellung allein aber auch keinen Rückschluss auf die Schwierigkeit des Geschäfts. Maßgeblich ist die insgesamt zu bewältigende Rechtsmaterie. Diese kann aber nicht als einfach angesehen werden. Die Eintragung einer Zwangshypothek nach § 867 Abs. 1 ZPO ist eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, so dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein müssen. Zugleich ist die Eintragung aber auch ein nach den Vorschriften und Verfahrensgrundsätzen der Grundbuchordnung zu behandelndes Grundbuchgeschäft (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 1987 – 1 W 5441/86 -, NJW-RR 1987, 592). Gerade durch dieses Zusammenwirken von Zivilprozess- und Grundbuchordnung ist das Verfahren schon nicht ohne weiteres übersichtlich und deshalb nicht einfach. Dem Gläubiger können leicht Fehler unterlaufen, die, wenn es sich um einen Vollstreckungsmangel handelt, zum Rangverlust führen können, weil insoweit eine rangwahrende Zwischenverfügung gemäß § 18 GBO nicht ergehen kann (OLG München FGPrax a.a.O.; NJW 2009, 1358).
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil Gerichtskosten wegen des Obsiegens des Beteiligten zu 1 nicht angefallen sind und die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht erstattet werden, § 127 Abs. 4 ZPO.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 78 Abs. 2 GBO, kommt nicht in Betracht, weil kein zu ihrer Erhebung berechtigter Beteiligter vorhanden ist. Der Beteiligte zu 1 wird durch die Entscheidung nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 74, Rdn. 6) und der Beteiligte zu 2 wäre wegen seines beschränkten Beschwerderechts, § 127 Abs. 3 S. 2 ZPO, ebenfalls an der Erhebung einer Rechtsbeschwerde gehindert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 GBO
§ 76 Abs. 2 FamFG
§ 569 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 127 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 78 Abs. 2 FamFG
§ 10 Abs. 1 FamFG
§ 13 Abs. 2 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO
§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO
§ 867 Abs. 1 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 78 Abs. 2 GBO
§ 127 Abs. 3 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2039
FamRZ 2010, 288
NJW-RR 1987, 592
NJW 2009, 1358
2 W 52/10
15 W 650/10
3 W 82/10
8 W 354/10
34 Wx 433/11
1 W 5441/86