Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-11, Aktenzeichen 11 L 568/23
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2023:0911.11L568.23.00

Tenor:
I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren 11 K 243/21 untersagt, den Antragsteller abzuschieben.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
II. Der Streitwert wird auf 1.250 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der sinngemäße Antrag,
nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einen Abschiebestopp bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren 11 K 243/21 anzuordnen,
hat Erfolg.
Die Kammer ist an einer Entscheidung über diesen Antrag nicht durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 7. Oktober 2022 – 17 B 725/22 –, n.v., gehindert. Denn dieser Beschluss entfaltet für den hier gegenständlichen Antrag keine Bindungswirkung.
Nach § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Diese Vorschrift findet im vorläufigen Rechtsschutzverfahren entsprechende Anwendung. Der Umfang der Bindungswirkung ergibt sich dort aus dem Tenor des getroffenen Beschlusses und aus den diesen tragenden Gründen, jedenfalls soweit diese bindungsfähige Ausführungen wie etwa über die nach summarischer Prüfung festgestellte Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes enthalten,
OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2010 – 13 B 659/10 –, juris.
Der oben genannte Beschluss vom 7. Oktober 2022 entfaltet danach Bindungswirkung nur hinsichtlich des seinerzeit gegenständlichen Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO. Denn ausweislich des Tenors dieses Beschlusses ist dort ausdrücklich und ausschließlich über den „Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 243/21 (VG Gelsenkirchen) gegen die Ziffern 3, 4 und 5 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2021 anzuordnen“, entschieden worden, nicht aber auch über einen – hier allein gegenständlichen – Antrag nach § 123 VwGO.
Soweit sich auf S. 6 f. des Beschlusses vom 7. Oktober 2022 Ausführungen zu einem (Hilfs-)Antrag nach § 123 VwGO finden, sind diese von der Bindungswirkung der Entscheidung ersichtlich nicht umfasst. Denn diese finden sich in dem ausdrücklich auf einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO beschränkten Tenor des Beschlusses nicht wieder. Vielmehr stellen die Ausführungen zu § 123 VwGO lediglich die Entscheidung nicht tragende Hilfserwägungen dar.
Der zulässige Antrag ist begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist, dass der Antragsteller einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) hat und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren besteht (Anordnungsgrund). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).
Hinsichtlich des Anordnungsgrundes gilt im Zusammenhang mit der Vollziehung einer Abschiebung außerdem, dass ein solcher regelmäßig schon dann gegeben ist, wenn eine Abschiebungsandrohung erlassen wurde und die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte Frist zur freiwilligen Ausreise abgelaufen ist. Denn in einer solchen Situation muss der betroffene Ausländer jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen, zumal ihm der Termin der Abschiebung nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise nach § 59 Abs. 1 Satz 8 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) nicht angekündigt werden darf. In dieser Situation können das Rechtsschutzbedürfnis und die Eilbedürftigkeit für einen vorläufigen Rechtsschutzantrag regelmäßig nicht verneint werden. Gerade weil der Termin der Abschiebung nicht bekanntgegeben wird, hat der Ausländer grundsätzlich jederzeit ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung, mit der die Abschiebung vorläufig untersagt wird, und es besteht die erforderliche Eilbedürftigkeit. Etwas Anderes wird typischerweise auch dann nicht gelten, wenn die Abschiebung nicht unmittelbar bevorsteht, zum Beispiel, weil noch nicht alle tatsächlichen Voraussetzungen für die Durchführung der Abschiebung erfüllt sind und etwa Passersatzpapiere noch nicht vorliegen. Keinesfalls ist es gerade der Sinn des § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG, dem ausreisepflichtigen Ausländer die Möglichkeit zu nehmen, eine vollziehbar angeordnete Abschiebung durch einen gerichtlichen Eilantrag zu verhindern. Im Rahmen der zeitlichen Möglichkeiten vor der nicht mehr anzukündigenden Abschiebung bleibt es ihm vielmehr jederzeit unbenommen, gegen diese beim Verwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz zu begehren,
Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 8. November 2017 – 2 BvR 809/17 –; vgl. auch BVerwG, EuGH-Vorlage vom 8. Juni 2022 – 1 C 24/21 – und Urteil vom 20. Februar 2020 – 1 C 1/19 –, jeweils juris.
Daran gemessen hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund dargelegt und glaubhaft gemacht, weil er jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen muss. Denn dem Antragsteller wurde bereits mit Ordnungsverfügung vom 13. Januar 2021 die Abschiebung nach Serbien angedroht (Ziffer 3.); die Frist zur freiwilligen Ausreise, die einen Monat nach Bekanntgabe des Bescheides betrug (Ziffer 2.), ist abgelaufen. Die Abschiebungsandrohung ist jedenfalls seit dem Beschluss des OVG NRW vom 7. Oktober 2022 vollziehbar.
Für einen grundsätzlich denkbaren Ausnahmefall dergestalt, dass im konkreten Einzelfall trotz erlassener Abschiebungsandrohung und abgelaufener Frist zur freiwilligen Ausreise ein Anordnungsgrund nicht besteht – etwa, weil die Behörde eine Abschiebung des betroffenen Ausländers offensichtlich tatsächlich nicht beabsichtigt – ist nichts ersichtlich. Denn es bestehen keine Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin eine Abschiebung des Antragstellers tatsächlich beabsichtigt.
Mit Blick auf die Ausführungen des OVG NRW in seinem oben genannten Beschluss vom 7. Oktober 2022, wonach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes i.R.d. § 123 VwGO, namentlich eine unmittelbar bevorstehende Abschiebung, nicht glaubhaft gemacht sei, weist die Kammer darauf hin, dass jedenfalls nunmehr von einer Glaubhaftmachung auszugehen ist. Denn der Antragsteller hat ein Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. April 2023 vorgelegt, mit dem der Antragsteller zu einem Gesprächstermin betreffend dessen „freiwillige Ausreise“ eingeladen wurde. Dort heißt es: „[D]ie gerichtlichen Verfahren für Ihren o.a. Mandanten sind abgeschlossen und ein weiterer Verbleib Ihres Mandanten in Deutschland wurde abgelehnt. Bevor aufenthaltsbeendende Maßnahmen seitens der Ausländerbehörde eingeleitet werden ist zunächst die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise anzubieten [sic]. […] Sollte Ihr Mandant an dem Gespräch nicht teilnehmen, gehen wir davon aus, dass er von der Möglichkeit der freiwilligen Ausreise keinen Gebrauch machen möchte“. Auf dieser Grundlage bestehen keine Zweifel, dass der Antragsteller jederzeit mit einer Abschiebung rechnen muss. Denn aus dem Schreiben vom 5. April 2023 geht ersichtlich hervor, dass im Falle des Antragstellers aufenthaltsbeendende Maßnahmen seitens der Antragsgegnerin nunmehr beabsichtigt sind, sofern dieser nicht freiwillig ausreist bzw. seine Bereitschaft hierzu nicht erklärt. Der Antragsteller ist indes weder zu dem von der Antragsgegnerin angebotenen Gespräch am 18. April 2023 erschienen noch freiwillig ausgereist. Er hat auch nicht seine Bereitschaft zur freiwilligen Ausreise erklärt, sondern vielmehr durch den hier gegenständlichen erneuten Eilantrag (erneut) geltend gemacht, dass er mit Blick auf seine im Bundesgebiet lebenden minderjährigen Kinder nicht ausreisen bzw. abgeschoben werden könne. In der Folge muss der Antragsteller nunmehr damit rechnen, jederzeit – ohne Ankündigung – abgeschoben zu werden; hiergegen darf ihm der verfassungsrechtlich garantierte effektive (Eil-)Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes [GG]) nicht verwehrt werden.
Der Antragsteller hat auch einen auf Aussetzung der Abschiebung gerichteten Anordnungsanspruch.
Im Ausnahmefall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen Art. 19 Abs. 4 GG auch dann geboten, wenn es im Zuge des gerichtlichen Eilverfahrens nicht möglich ist, den zugrundeliegenden Sachverhalt abschließend aufzuklären. Es ist dann eine Interessenabwägung geboten, wenn sich für das Gericht erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der behördlichen Maßnahme ergeben. Hierbei sind die Folgen abzuwägen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine mögliche Hauptsacheklage aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre,
vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juni 1997 – 1 BvR 2306/96, 1 BvR 2314/96 –, BVerfGE 96, 120 ff. und Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2004 – 18 B 176/04 –, n.v.
Dabei sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 –, juris.
Vorliegend ist eine solche Interessenabwägung geboten, da eine abschließende Sachaufklärung nicht möglich ist, aber erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Abschiebung bestehen; diese Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus.
Es bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller aus § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung zusteht.
Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird.
Die Abschiebung des Antragstellers ist aller Voraussicht nach aus rechtlichen Gründen unmöglich. Dies folgt voraussichtlich aus Art. 6 Abs. 1 GG.
Art. 6 Abs. 1 GG gewährt zwar grundsätzlich keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet jedoch die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, in ihren Erwägungen pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 –, juris.
Wenn die familiäre Lebensgemeinschaft nur im Bundesgebiet gelebt werden kann, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist, drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. April 1989 – 2 BvR 1169/84 –, juris.
Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG knüpft dabei nicht an bloße formalrechtliche familiäre Bindungen, sondern an die tatsächlich gelebte familiäre Gemeinschaft im Sinne einer bestehenden persönlichen Verbundenheit, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist, an,
BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 –, juris.
Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung besteht eine solche Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und seinen beiden in Deutschland lebenden minderjährigen Kindern, den serbischen Staatsangehörigen F. und D. L. . Mutter dieser Kinder ist die ebenfalls in Deutschland lebende serbische Staatsangehörige T. L. .
Der Antragsteller lebt, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, seit Februar 2020 in häuslicher Gemeinschaft mit der Kindesmutter und den gemeinsamen Kindern sowie dem deutschen Kind der Kindesmutter. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass trotz der anzunehmenden häuslichen Gemeinschaft keine familiäre Lebensgemeinschaft in dem sonst üblichen Umfang zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern besteht, sind nicht ersichtlich. Insbesondere steht der Annahme einer tatsächlich gelebten familiären Lebensgemeinschaft nicht entgegen, dass vor der letzten Einreise des Antragstellers dieser mehrere Jahre von seiner geschiedenen Ehefrau, der Kindesmutter, getrennt gelebt hat und die Familie insgesamt wohl – eingedenk der regelmäßigen Besuche des Antragstellers im Bundesgebiet – immer wieder über einen Zeitraum von mehreren Monaten getrennt war. Denn die Familie dürfte im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin (13. Januar 2021) bereits seit ca. einem Jahr wieder zusammengelebt haben und nunmehr im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung seit über dreieinhalb Jahren wieder zusammenleben, weswegen jedenfalls von einer schützenswerten, tatsächlich gelebten Vater-Kind-Beziehung auszugehen sein wird. Der Antragsteller hat außerdem im Rahmen der gerichtlichen Verfahren 11 K 243/21 und 11 L 95/21 – was seitens der Antragsgegnerin unwidersprochen geblieben ist – ausführlich dazu vorgetragen, dass er sich gemeinsam mit der Kindesmutter, mit der er die gemeinsame elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder ausübt, die damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben – insbesondere Versorgung und Betreuung der Kinder im Alltag und im Zusammenhang mit Schulangelegenheiten – teilt. Hierauf hat der Antragsteller im hiesigen Verfahren wiederum ausdrücklich Bezug genommen. Im Übrigen bleibt die Klärung dieser Frage dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Es bestehen auch zumindest erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seinen Kindern nur im Bundesgebiet gelebt werden kann.
Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Antragsteller, die Kindesmutter und die gemeinsamen minderjährigen Kinder sämtlich über die serbische Staatsangehörigkeit verfügen, sodass es ihnen grundsätzlich zumutbar wäre, die familiäre Gemeinschaft in ihrem Herkunftsstaat zu leben. Denn in die Betrachtung sind auch die Auswirkungen der Ausreise des Antragstellers, der Kindesmutter und der gemeinsamen minderjährigen Kinder auf das weitere Kind der Kindesmutter, die im Oktober 2015 geborene B. L. , zu berücksichtigen,
OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2017 – 17 B 574/17 –, n.v.
Diese ist deutsche Staatsangehörige und als solche vor behördlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen geschützt. Hieraus folgt jedoch für sich genommen noch nicht, dass ihr eine Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft im Ausland ohne Hinzutreten besonderer Umstände stets unzumutbar wäre. Ob ein Fall der Unzumutbarkeit vorliegt, hängt vielmehr davon ab, welche Folgen eine – ggf. bis zur Volljährigkeit andauernde, aber jedenfalls vorübergehende – Fortführung der Familiengemeinschaft mit ihrer Mutter, dem Antragsteller und ihren Halbgeschwistern im Ausland für sie hätte, ob und ggf. welche Alternativen denkbar wären und wie sich ein derartiger Aufenthalt im Ausland ggf. auf ihre – rechtlich gesicherte – Möglichkeit einer späteren Rückkehr und Reintegration in Deutschland auswirken würde,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, juris.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, für welchen Zeitraum und unter welchen Bedingungen die deutsche Staatsangehörige im Ausland aufwachsen würde und ob hierdurch eine spätere Reintegration in die hiesigen Lebensverhältnisse unmöglich oder wesentlich erschwert würde,
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 16/12 –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 – und vom 13. Juli 2018 – 18 B 976/18 –, jeweils n.v.
Unter Berücksichtigung dessen sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass es für das Kind B. unzumutbar ist, zusammen mit den übrigen Mitgliedern der „Patchwork-Familie“ in Serbien aufzuwachsen. Denn auch wenn es den serbischen Staatsangehörigen der Familie jedenfalls rechtlich möglich ist, im Rahmen der visumsfreien Einreise nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-Visa-VO) regelmäßig das Bundesgebiet gemeinsam mit B. zu besuchen, würde diese, die erst sieben Jahre alt ist, auch unter Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit im Falle der gemeinsamen Ausreise nach Serbien bis zu ihrer Volljährigkeit einen Zeitraum von über zehn Jahren – allenfalls mit kurzen Unterbrechungen von maximal je 90 Tagen – im Ausland verbringen. Es spricht Vieles dafür, dass sie anschließend kaum Verbindung mehr nach Deutschland hätte. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die bisherigen sozialen Kontakte des Kindes B. , die innerhalb des Bundesgebietes nach allgemeiner Lebenserfahrung bereits bestehen dürften, infolge einer Ausreise nach Serbien voraussichtlich abbrechen würden, bzw. über einen mehrjährigen Aufenthalt in Serbien hinweg – selbst bei Nutzung sozialer Medien – voraussichtlich nicht aufrechterhalten werden könnten. B1. kindliche Entwicklung und ihre altersentsprechende Integration würden so einen erheblichen Bruch erfahren und es wäre zunächst mit entsprechenden Rückschlägen zu rechnen, zumal nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Kind das für eine Reintegration in die hiesigen Lebensverhältnisse erforderliche Bildungsfundament in Serbien vermittelt bekommen könnte,
so auch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG Berlin-Bbg.), Beschluss vom 23. Oktober 2015 – OVG 11 S 57.15 –; zuletzt etwa Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 27. April 2023 – 11 B 27/23 –, jeweils juris.
Ferner würden der Schulbesuch von B. und eine sich daran ggf. anschließende Ausbildung komplett in Serbien stattfinden. Auch dies würde eine wirtschaftliche, berufliche und soziale Reintegration im Erwachsenenalter zumindest erheblich erschweren,
so zu einer vergleichbaren Konstellation auch OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 –, n.v.; a.A. wohl OVG NRW, Beschlüsse vom 9. März 2020 – 17 B 246/20 – und vom 3. Juni 2019 – 17 B 623/19 –, jeweils juris, wonach offenbar nur bei Vorliegen weiterer besonderer Umstände eine Unzumutbarkeit angenommen werden soll.
Für ein zweijähriges Kind hat das OVG NRW in seinem Beschluss vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 –, n.v., insoweit ausgeführt:
„Es liegt auf der Hand, dass ein am 11. Juni 2017 geborener deutscher Staatsangehöriger, der sich von Herbst 2019 bis zu seiner Volljährigkeit im Jahre 2035 in Albanien aufhält, im Falle einer anschließenden Wiedereinreise in das Bundesgebiet mit wesentlichen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen hat, da er mit den hiesigen Lebensverhältnissen nicht vertraut ist. Es ist deshalb völlig offen, inwieweit eine Integration in einer solchen Konstellation überhaupt noch erfolgreich verlaufen wird.“
Im vorliegenden Fall bestehen insbesondere gewichtige Zweifel daran, dass B. in Serbien die für eine erfolgreiche Reintegration erforderlichen Sprachkenntnisse erwerben könnte.
Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Kindesmutter über ausreichende deutsche Sprachkenntnisse in Wort und Schrift verfügt, um dem Kind B. die für eine Reintegration erforderlichen Sprachkenntnisse zu vermitteln. Dass die im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder nach dem Vortrag des Antragstellers deutsch sprechen und den Antragsteller sogar mit ihren Kenntnissen der deutschen Sprache unterstützen, führt ebenfalls nicht zu der gesicherten Annahme, dass der Erhalt bzw. die Vermittlung der erforderlichen Sprachkenntnisse der deutschen Sprache bei B. in Wort und – insbesondere – in Schrift auch in Serbien erfolgen könnte.
Dies gilt erst recht im Falle eines langjährigen Aufenthaltes in Serbien, bei dem davon auszugehen ist, dass sich die gesamte Familie im Alltag zunehmend in serbischer Sprache verständigen muss und wird, zumal der Antragsteller und die Kindesmutter allenfalls über eingeschränkte Deutschkenntnisse verfügen.
Es kann auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass B. die hinreichenden Deutschkenntnisse durch den Schulbesuch in Serbien erlangen wird.
Es ist fernliegend, dass B. der Besuch einer deutschen Schule in Serbien ermöglicht wird. Denn nach der im Internet verfügbaren Schulgebührenordnung der einzigen deutschen Auslandsschule in Serbien (Deutsche Schule Belgrad) fällt beispielsweise für das Schuljahr 2023/24 ein Schulgeld für die Grundschule i.H.v. 6.500 Euro an. Hinzu kommen eine Anmeldegebühr (400 EUR für die Grundschule) und ggf. Beiträge für die Nachmittagsbetreuung (mindestens 980 Euro im Schuljahr für zwei Tage pro Woche, höchstens 2.100 Euro für fünf Tage pro Woche),
https://www.dsbelgrad.com/aufnahme/.
Dass die Kindesmutter und der deutsche Vater – auf die allein es insoweit ankommt – finanziell in der Lage sind, diese Kosten für ihr Kind B. in Serbien zu tragen, ist nicht ersichtlich, zumal die Kindesmutter in Deutschland, soweit ersichtlich, bislang keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sondern durchgehend Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch bezieht und der Kindesvater, zu dem nach Angaben des Antragstellers kein Kontakt des Kindes mehr besteht, auch keinen Unterhalt für das Kind mehr leistet.
Das Vorbringen der Antragsgegnerin beseitigt die vorstehenden Bedenken gegen die Möglichkeit einer späteren Reintegration des Kindes B. nicht.
Soweit die Antragsgegnerin insoweit vorträgt, dass insbesondere die Vermittlung deutscher Sprachkenntnisse auch durch das allgemeine serbische Schulsystem erfolgen könne, serbische Schul- und Berufsabschlüsse in Deutschland anerkannt werden könnten und außerdem die Möglichkeit bestehe, an deutschen Kulturveranstaltungen in Serbien teilzunehmen, führt dies nicht zur gesicherten Annahme einer Reintegrationsmöglichkeit des Kindes B. .
Denn die Antragsgegnerin hat bereits nicht dargetan, auf welchem Niveau und in welchem Umfang der Erwerb deutscher Sprachkenntnisse – in Wort und Schrift – im allgemeinen serbischen Schulsystem überhaupt möglich ist. Der Umstand, dass Deutsch als Fremdsprache in Serbien unterrichtet wird, lässt ersichtlich nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass nach Absolvierung eines solchen Unterrichtes eine nahtlose Reintegration in die hiesigen Lebensverhältnisse möglich wäre. Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass ein Fremdsprachenunterricht nicht per se geeignet ist, Sprachkenntnisse auf dem für eine Reintegration im Bundesgebiet erforderlichen Niveau oder gar dem Niveau einer Muttersprache zu vermitteln. Denn es handelt sich hierbei offenbar nicht um einen durchgehenden Unterricht in deutscher Sprache, sondern lediglich um die allgemein bestehende Möglichkeit für serbische Grundschüler, Deutsch als (zweite) Fremdsprache zu erlernen,
OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 –, n.v.
Zum anderen dürfte der Lernerfolg stets individuell verschieden sein und auch von der Unterstützung der Eltern bzw. des sorgeberechtigten Elternteils abhängig sein. Im Falle des Kindes B. kann aber insbesondere infolge der fehlenden deutschen Sprachkenntnisse der Kindesmutter gerade nicht davon ausgegangen werden, dass diese in der Lage ist, insoweit die notwendige Unterstützung zu geben. Hinzu kommt, dass die Kindesmutter ausweislich ihrer Angaben im Asylverfahren nur für ein Jahr die Grundschule besucht hat, was erhebliche Zweifel daran begründet, dass sie das für eine Unterstützung von B. bei der schulischen Ausbildung erforderliche Bildungsniveau besitzt.
Hiermit im Zusammenhang ist zu Ungunsten von B. als Kind einer Roma-Familie zu würdigen, dass die Bildungsperspektiven für Roma-Kinder in Serbiens Schulen sehr ungünstig sind. Während 98 % aller Kinder die Grundschule besuchen, sind es bei Kindern der Roma-Minderheit nur rund 84 %. Unter den 18- bis 21-jährigen Roma-Angehörigen haben nur rund zwei Drittel die achtjährige Grundschule abgeschlossen (Nicht-Roma: 94 %) und 14 % der 22- bis 25-Jährigen die vierjährige Mittelschule (Nicht-Roma: 89 %),
Auswärtiges Amt, Bericht im Hinblick auf die Einstufung der Republik Serbien als sicheres Herkunftsland im Sinne des § 29a AsylG (Stand: Juni 2023), S. 12.
Diese Zahlen sind für Roma-Mädchen noch niedriger,
Österreichisches Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Länderinformation der Staatendokumentation, Serbien, Stand: 4. Mai 2022, S. 28.
Diese Befunde begründen erhebliche Zweifel daran, dass das Kind B. nicht nur tatsächlich einen Grundschulabschluss erlangen, sondern dabei auch die für eine Reintegration erforderlichen hinreichenden Kenntnisse der deutschen Sprache erwerben wird,
OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2018 – 18 B 976/18 –, n.v. („nach überschlägiger Prüfung derzeit durchaus zweifelhaft“).
Erst recht erscheint aufgrund der vorgenannten Befunde zweifelhaft, ob B. als Roma-Kind nach Ende der Schulpflicht in Serbien nach der achten Klasse bzw. mit 15 Jahren die Möglichkeit des Besuchs einer weiterführenden Schule haben wird.
Selbst wenn – entgegen dieser Zweifel – der Erwerb von Deutschkenntnissen in gewissem Umfang im Rahmen des Grundschulbesuchs möglich sein sollte, so bedarf es für die Möglichkeit einer Rückkehr und Reintegration in das Bundesgebiet nicht allein hinreichender Kenntnisse der deutschen Sprache, sondern im Übrigen auch der Kenntnis der hiesigen Lebensverhältnisse,
Denn Sprachkenntnisse allein begründen nicht ohne Weiteres die Möglichkeit einer Rückkehr und Reintegration in das Bundesgebiet, wenn der Betreffende im Übrigen mit den hiesigen Lebensverhältnissen in keiner Weise (mehr) vertraut ist.
Insoweit vermag auch der Umstand, dass in Serbien deutschsprachige Kulturveranstaltungen – etwa vom Goethe-Institut und des Österreich Instituts Belgrad – angeboten werden, nicht ohne Weiteres die Annahme zu begründen, dass das Kind B. in Serbien die für eine Reintegration in das Bundesgebiet erforderlichen Sprach- und Kulturkenntnisse erfolgreich vermittelt werden können. Ungeachtet des Umstandes, dass der Vortrag der Antragsgegnerin auch insoweit weitgehend unspezifisch bleibt, ist auch die Inanspruchnahme solcher Angebote durch ein siebenjähriges Kind maßgeblich von der entsprechenden Unterstützung durch die Kindesmutter abhängig. Auch insoweit bestehen jedoch gewichtige Zweifel, dass die Mutter von B. mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln regelmäßig die Teilnahme an solchen Kulturveranstaltungen ermöglichen wird bzw. kann.
Spricht danach Vieles dafür, dass eine kulturelle und wirtschaftliche Reintegration des Kindes B. in die hiesigen Verhältnisse im Falle einer Ausreise der gesamten Familie nach Serbien jedenfalls wesentlich erschwert würde, spricht auch Vieles dafür, dass eine Ausreise der deutschen Staatsangehörigen mit der restlichen Familie unzumutbar ist,
vgl. zum Maßstab OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Februar 2023 – 17 B 977/22 –, vom 9. August 2022 – 17 B 934/22 –, vom 8. Juni 2022 – 18 B 439/22 –, vom 28. August 2019 – 18 B 1534/18 – und vom 3. Juni 2019 – 17 B 624/19 –, jeweils n.v.
Letztlich bedarf es für die abschließende Klärung dieser Frage der weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren. So bedarf insbesondere die Frage weiterer Aufklärung, welche Möglichkeiten des Spracherwerbes dem Kind B. in Serbien tatsächlich konkret zugänglich wären. Ebenso bedarf es der Aufklärung, ob regelmäßige Besuche im Bundesgebiet mit B. , um dieser die Möglichkeit einer Reintegration in die hiesigen Lebensverhältnisse zu sichern, dem Rest der Familie oder jedenfalls der Kindesmutter überhaupt tatsächlich und wirtschaftlich möglich wären und damit eine tatsächliche Alternative zu deren Verbleib im Bundesgebiet darstellen würden.
Schließlich bedürfte es auch der Klärung, inwieweit es B. nach serbischem Recht überhaupt gestattet wäre, dauerhaft nach Serbien auszureisen,
dazu OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 20. Januar 2014 – OVG 11 S 2.14 – unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 –, jeweils juris.
Spricht nach dem Vorstehenden Vieles für die Unzumutbarkeit eines langjährigen Aufenthaltes von B. in Serbien, so führt dies voraussichtlich zu einer Unmöglichkeit der Abschiebung des Antragstellers.
Denn der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG erfordert auch die Anwesenheit der (alleinerziehenden und alleinsorgeberechtigten) Mutter von B. im Bundesgebiet, die aktuell über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG verfügt. Damit können letztlich auch die gemeinsamen minderjährigen Kinder des Antragstellers und der Mutter von B. nicht auf einen Aufenthalt in Serbien verwiesen werden, da dies eine langjährige Trennung von ihrer Mutter zur Folge hätte. Im Ergebnis kann der Antragsteller dann auch nur im Bundesgebiet in familiärer Lebensgemeinschaft mit seinen minderjährigen Kindern leben.
Denn die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers, F. und D. L. , sind in einem Alter von 15 bzw. 11 Jahren auf die Lebenshilfe des Antragstellers angewiesen. Insoweit ist es unerheblich, dass die von dem Antragsteller erbrachte Lebenshilfe ggf. auch von der in Deutschland aufenthaltsberechtigten Kindesmutter erbracht werden könnte. Denn bei einer Vater-Kind-Beziehung wird der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich, sondern kann eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, juris.
Die Abschiebung des Antragstellers hätte im vorliegenden Fall voraussichtlich auch nicht eine bloß vorübergehende, kurzfristige Trennung von seinen Kindern zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens zur Folge, die auch vor dem Hintergrund des Art. 6 GG noch hinzunehmen sein könnte,
BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17/09 –, BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, jeweils juris.
Bei der hierfür anzustellenden Prognose sind die möglichen Beeinträchtigungen von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG zu berücksichtigen, die durch eine Trennung des Ausländers von seinen Kindern drohen. Eine gültige Prognose setzt dabei voraus, dass hinreichend begründet wird, warum die Verweisung des Ausländers auf die Nachholung des Visumverfahrens vom Ausland aus eine lediglich vorübergehende und keine dauerhafte Trennung für den Ausländer und seine Kinder zur Folge hat. Dabei sind insbesondere die bestehenden einfachrechtlichen Ungewissheiten bei der Durchführung des Visumverfahrens in den Blick zu nehmen,
dazu BVerfG, Beschlüsse vom 22. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 – und vom 9. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 –, jeweils juris,
Im Falle seiner Ausreise wäre der Antragsteller nach der insoweit anzustellenden Prognose – neben der Möglichkeit einer vorübergehenden visumfreien Einreise – auf unabsehbare Zeit von seinen in Deutschland lebenden Kindern getrennt, was sich auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles als unverhältnismäßiger Eingriff in Art. 6 GG darstellen würde.
Denn die vor der legalen dauerhaften Rückkehr ins Bundesgebiet erforderliche Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke der Familienzusammenführung stellt sich voraussichtlich als unzumutbar dar, weil nach der hier anzustellenden – summarischen – Prognose eine realistische Perspektive des Antragstellers auf (zeitnahe) Erteilung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung nicht besteht.
Denn die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers verfügen bislang weiterhin nur über Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Damit ist der Familiennachzug gemäß § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen. Dies hätte zur Folge, dass dem Antragsteller gegenwärtig auch kein Visum für die Familienzusammenführung erteilt würde, da sich die Erteilung des Visums nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften richtet, § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG.
Um die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern in der Bundesrepublik herstellen zu können, müssten der Antragsteller und die Kindesmutter bzw. müssten deren Kinder bei der Antragsgegnerin zunächst die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG für die Kinder beantragen bzw. unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durchsetzen. Erst anschließend daran käme für den Antragsteller die Durchführung des Visumverfahrens zum Zwecke des Familiennachzuges nach § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht. Die Durchführung eines solches Visumverfahrens wäre wiederum mit einfachrechtlichen Ungewissheiten verbunden. Denn nach § 36 Abs. 2 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis (nur) erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis ist hierdurch von vornherein an „hohe Hürden“ gebunden,
so ausdrücklich BVerfG, Beschlüsse vom 22. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 – und vom 9. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 –, jeweils juris,
bzw. stellt die in § 36 Abs. 2 AufenthG genannte Erteilungsvoraussetzung eine „höhere Hürde“ dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG geregelten Voraussetzungen für den Nachzug von Kindern, Eltern oder Ehegatten,
BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, juris.
Denn eine außergewöhnliche Härte i.S.d. § 36 Abs. 2 AufenthG setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden,
Zudem müssen neben den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG in der Regel auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG – insbesondere die Sicherung des Lebensunterhalts einer Familie mit mehreren minderjährigen Kindern – vorliegen, wobei ein Absehen von den Regelerteilungsvoraussetzungen nur in atypischen Fällen möglich ist; hinzu kommt, dass nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzuges versagt werden kann, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch angewiesen ist.
Die zuständige Behörde könnte die Erteilung des Visums versagen, weil sie das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG verneint, etwa weil sie zum Ergebnis kommt, dass die familiäre Lebensgemeinschaft im Ausland fortgeführt werden kann, weil sie das Vorliegen einer Regelerteilungsvoraussetzung verneint, beispielsweise weil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist oder weil – etwa wegen eines nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoßes gegen Rechtsvorschriften – ein Ausweisungsinteresse besteht. Hieran ändert der Umstand nichts, dass von einer Regelerteilungsvoraussetzung bei Vorliegen eines Ausnahmefalles abzusehen ist und ein solcher Ausnahmefall auch dann vorliegt, wenn etwa wegen Art. 6 GG die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug geboten ist,
BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 – 1 C 32/07 –, juris.
Denn im Übrigen liegt die Erteilung des Visums nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2 AufenthG weiterhin im Ermessen der zuständigen Behörde.
Diese Unwägbarkeiten verringern die Wahrscheinlichkeit, dass dem Antragsteller auch tatsächlich ein Visum erteilt wird, und müssen daher Eingang in die nach den vorgenannten verfassungsrechtlichen Maßstäben anzustellende Prognose finden. Erst wenn eine solche Erteilung nach Ausreise dem Antragsteller in Aussicht gestellt werden könnte, wäre ihm die Durchführung des Visumverfahrens zuzumuten, denn erst dann könnte eine zumutbare räumliche Trennung überhaupt in Betracht gezogen werden,
Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein (OVG S-H), Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 –, juris.
Eine solche Aussicht besteht – wie dargestellt – im Falle des Antragstellers jedoch, soweit ersichtlich, weder gegenwärtig noch in absehbarer Zeit. Denn gegenwärtig ist für ihn die Durchführung eines Visumverfahrens zum Zwecke des Familiennachzuges nach § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen. Der Antragsteller müsste, um die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern in der Bundesrepublik herstellen zu können, zunächst die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG für seine minderjährigen Kinder und anschließend die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG für sich mit ungewissem Ausgang jeweils beantragen, bzw. unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durchsetzen. Der Zeitraum bis zum Erhalt eines Visums zur Familienzusammenführung würde sich damit nach der gegenwärtigen Prognose voraussichtlich nicht als lediglich vorübergehend darstellen und dürfte sich – unter Einbeziehung der Dauer eines ggf. mehrere Instanzen umfassenden gerichtlichen Hauptsacheverfahrens – auf einen Zeitraum von mehreren Jahren belaufen,
so im Ergebnis wohl auch Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Beschluss vom 6. Dezember 2021 – 3 B 777/21 –, juris, unter Hinweis auf „eine sich mehrere Monate oder Jahre hinziehende Abwesenheit“ im Falle der Nachholung eines Visumverfahrens, gerichtet auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 36 Abs. 2 AufenthG.
Während dieses Zeitraumes wäre der Antragsteller, der als serbischer Staatsangehöriger gemäß Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II EU-Visa-VO für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit ist, auf einen lediglich besuchsweisen und immer wieder unterbrochenen Kontakt zu seinen minderjährigen Kindern verwiesen.
Die durch die voraussichtliche Dauer des Visumverfahrens bedingte jahrelange Trennung des Antragstellers von seinen minderjährigen Kindern erscheint gegenwärtig voraussichtlich unzumutbar. Dem steht nicht entgegen, dass es bereits in der Vergangenheit nach Aktenlage zu einer mehrmonatigen – wenn auch durch den Antragsteller und die Kindesmutter selbst gewählten – Trennung zwischen dem Antragsteller und den minderjährigen Kindern kam. Denn nachdem nunmehr seit über drei Jahren wieder eine häusliche Gemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinen minderjährigen Kindern besteht, ist davon auszugehen, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Antragstellers für dessen minderjährige Kinder von maßgeblicher Bedeutung ist und die insoweit bestehende Vater-Kind-Beziehung, der nach dem Vorstehenden ein besonderer, gegenüber dem Erziehungsbeitrag der Mutter eigenständiger verfassungsrechtlicher Schutz zukommt, eine maßgebliche Bedeutung für die Entwicklung der minderjährigen Kinder des Antragstellers hat. Jedenfalls mit Blick auf die zwischen dem Antragsteller und seinem jüngsten, elf Jahre alten Kind im üblichen Rahmen gelebte Vater-Kind-Beziehung wäre eine Trennung auf unabsehbare Zeit mit Blick auf das Kindeswohl nicht mehr hinzunehmen. Denn selbst unter Berücksichtigung bestehender Besuchsmöglichkeiten wäre das Kind, nachdem es sich voraussichtlich jedes Mal wieder auf die Anwesenheit des Antragstellers eingestellt hätte, immer wieder mit einer erneuten Trennung konfrontiert. Der Antragsteller könnte seinen Erziehungsbeitrag so nur noch ganz eingeschränkt leisten.
Eine räumliche Trennung könnte wiederum nur dann durch die visumfreien Besuchsmöglichkeiten des Antragstellers in Deutschland und sonstige Kontaktmöglichkeiten mittels sozialer Medien einschließlich Videotelefonie sowie die Besuchsmöglichkeiten der minderjährigen Kinder des Antragstellers in Serbien – allein oder in Begleitung der Kindesmutter – kompensiert werden, wenn es sich mit Blick auf die prognostizierte Dauer des Visumverfahrens um eine lediglich vorübergehende Vorgehensweise handeln würde,
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschlüsse vom 13. Juni 2023 – 10 CS 23.488 – (eine Woche mit und „zwei bis drei Monate“ ohne Vorabzustimmung); HessVGH, Beschluss vom 25. Mai 2023 – 6 B 362/23 – („ein bis zwei Monate“); Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (OVG Saarland), Beschluss vom 9. Mai 2023 – 2 B 31/23 –, („zwischen zehn und zwölf Wochen“); BayVGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2023 – 19 CS 23.535 – (Annahme einer Dauer von „im schlechtesten Fall mehreren Monaten“ wohl nicht ausreichend konkret), vom 27. April 2023 – 19 CE 23.133 – (sieben Monate im Einzelfall „ausnahmsweise noch als zumutbar“), vom 7. März 2023 – 19 CE 22.2285 – (bis zu zwei Jahre bei gänzlich verweigerter Mitwirkung) und Beschluss vom 27. Februar 2023 – 19 CE 22.1955 – (sechseinhalb Monate), jeweils juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2022 – 18 B 439/22 – (acht Monate bis ein Jahr bei gleichzeitig fehlender persönlicher Verbundenheit) und vom 8. Februar 2022 – 18 B 951/20 – („innerhalb weniger Tage“ bei erklärter Vorabzustimmung), jeweils n.v.; OVG S-H, Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 – (einige Monate); BayVGH, Urteile vom 7. Dezember 2021 – 10 BV 21.1821 – (ca. drei Monate) und vom 2. Juli 2021 – 10 CE 21.392, 10 CE 21.389 – (mehrere Wochen eingedenk einer in Aussicht gestellten Vorabzustimmung); Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2021 – 8 ME 136/20 – („zeitweise Trennung“); OVG Saarland, Beschluss vom 9. Oktober 2019 – 2 B 259/19 – (längstens drei Monate), jeweils juris; nach OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2020 – 17 B 1189/20 – n.v., soll indes auch ein Trennungszeitraum von mehreren Jahren durch visumsfreie Besuche und sonstige Kontaktmöglichkeiten kompensiert werden können.
Dies ist aufgrund der nach dem Vorstehenden insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht maßgeblichen Prognoseentscheidung im vorliegenden Fall jedoch gerade zu verneinen. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen für die Kinder des Antragstellers nach § 32 AufenthG bislang nicht in Aussicht gestellt und dem Antragsteller auch keine Vorabzustimmung erteilt, wodurch sich die Durchführung des Visumverfahrens verkürzen könnte. Insoweit kann dem Antragsteller auch nicht vorgehalten werden, dass er die Durchführung eines Visumverfahrens bislang, soweit ersichtlich, nicht vom Bundesgebiet aus vorbereitet hat. Denn eine entsprechende Vorbereitung wäre gegenwärtig mit Blick auf § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG von vornherein aussichtslos.
Schließlich dürfte der Verweis auf die Inanspruchnahme der wiederkehrenden 90-tägigen Besuchsmöglichkeit für serbische Staatsangehörige im Bundesgebiet mit einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit des Antragstellers zur Sicherung des eigenen Lebensunterhaltes in Serbien ersichtlich nicht vereinbar sein, zumal solche regelmäßigen Besuche ihrerseits einen nicht unerheblichen Kostenaufwand begründen dürften.
Ist aufgrund dieser erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebung des Antragstellers – wie oben dargelegt – eine Interessenabwägung geboten, fällt diese zu Gunsten des Antragstellers aus. Es ist ein Ausnahmefall gegeben, der trotz der fehlenden abschließenden Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf Aussetzung der Abschiebung den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigt.
Im Rahmen der Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Durchsetzung der Ausreisepflicht und des privaten Interesses des Antragstellers am Schutz seiner im Bundesgebiet bestehenden familiären Bindungen steht dem öffentlichen Interesse, den rechtswidrigen Aufenthalt des Antragstellers zeitnah zu beenden, das als höher zu wertende Interesse des Antragstellers an einem Verbleib im Bundesgebiet, wo seine minderjährigen Kinder leben, gegenüber. Für die Antragsgegnerin ist die zeitliche Verzögerung zumutbar, zumal sie die Abschiebung des Antragstellers auch nach Rechtskraft des Beschlusses des OVG NRW vom 6. Oktober 2022 bis zur Stellung des vorliegenden Eilantrages am 24. April 2023 nicht unmittelbar durchgeführt hat. Demgegenüber droht bei einer Abschiebung des Antragstellers ohne die abschließende Klärung der genannten Aspekte nicht nur eine irreparable Verletzung seines Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, sondern vor allem auch des genannten Grundrechts bezogen auf seine Kinder.
Mit Blick darauf ist es im Zuge der Verhältnismäßigkeit und zum Schutz der Grundrechte des Antragstellers geboten, dass den erheblichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Abschiebung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine Aussetzung Rechnung getragen wird.
Besteht danach ein Anordnungsanspruch mit Blick auf eine zu befürchtende Verletzung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, so bedarf es keiner Entscheidung, ob sich außerdem aus den im hiesigen Verfahren und in den Verfahren 11 K 243/21 und 11 L 95/21 vorgelegten ärztlichen Attesten des Antragstellers und seiner beiden minderjährigen Kinder ein Abschiebungshindernis aus gesundheitlichen Gründen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ergibt.
Liegen danach die Voraussetzungen des § 123 VwGO vor, so mag außerdem dahinstehen, ob der Antragsteller Abschiebungsschutz auch im Rahmen eines Abänderungsantrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Fall 1, Abs. 7 Satz 2 VwGO gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der u.a. gegen die Abschiebungsandrohung vom 13. Januar 2021 gerichteten Klage 11 K 243/21 erlangen könnte, nachdem der Europäische Gerichtshof nunmehr auf Vorlage des BVerwG klargestellt hat,
Beschluss vom 15. Februar 2023, C-484/22, juris,
dass die in Art. 5 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger genannten Belange – u.a. das Wohl des Kindes und familiäre Bindungen – bereits im Rahmen der Abschiebungsandrohung zu berücksichtigen sind. Denn der – anwaltlich vertretene – Antragsteller hat seinen Antrag ausdrücklich auf § 123 VwGO gestützt und „die Anordnung eines Abschiebestopps“ beantragt; für eine Umdeutung des Antrages in einen solchen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Fall 1 VwGO ist dann kein Raum.
Die Kammer geht des Weiteren davon aus, dass der in der Antragsschrift vom 24. April 2023 außerdem formulierte Antrag,
„Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Bescheinigung auszustellen, dass der Kläger spätestens seit Einreise im Besitz eines Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AE Bau [sic] gewesen ist“,
von vornherein ausschließlich als Hilfsantrag das Hauptsacheverfahren 11 K 243/21 betraf und lediglich missverständlich auf das Eilverfahren bezogen wurde. Hierfür spricht bereits die Formulierung „wird verurteilt“ sowie die Bezeichnung der Beteiligten als „Beklagte“ und „Kläger“, was jeweils auf einen Klageantrag hindeutet. In der Betreffzeile der Antragsschrift wird außerdem das Aktenzeichen 11 K 243/21 benannt. Hierfür spricht auch, dass der Kläger im Hauptsacheverfahren bereits am 22. Dezember 2022 die Ausstellung einer Bescheinigung über ein Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV hilfsweise beantragt hatte. Außerdem hat der Antragsteller auf entsprechende Nachfrage des Gerichts vom 26. April 2023 mit Schriftsatz vom 5. Mai 2023 – zwecks Klarstellung – diesen Antrag wiederum ausdrücklich und ausschließlich als Hilfsantrag zum Klageantrag formuliert und nicht länger auf § 123 VwGO bezogen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Entscheidungsgründe:
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes unter Berücksichtigung der Ziffern 1.5 und 8.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.
Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die
technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 VwGO
§ 29a AsylG
§ 32 AufenthG
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 59 Abs. 1 Satz 8 des Aufenthaltsgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 96, 120
11 K 243/21
17 B 725/22
13 B 659/10
2 BvR 809/17
1 C 24/21
1 C 1/19
1 BvR 2306/96
1 BvR 2314/96
1 BvR 569/05
18 B 176/04
2 BvR 1935/05
2 BvR 1169/84
2 BvR 588/08
11 L 95/21
17 B 574/17
1 C 15/12
10 C 16/12
18 B 1534/18
18 B 976/18
11 S 57.15
11 B 27/23
17 B 246/20
17 B 623/19
17 B 977/22
17 B 934/22
18 B 439/22
17 B 624/19
11 S 2.14
2 BvR 586/13
1 C 17/09
2 BvR 1830/08
2 BvR 1432/21
2 BvR 1333/21
1 C 32/07
3 B 777/21
10 CS 23.48
6 B 362/23
2 B 31/23
19 CS 23.53
19 CE 23.13
19 CE 22.22
19 CE 22.19
18 B 951/20
10 BV 21.18
10 CE 21.39
10 CE 21.38
8 ME 136/20
2 B 259/19
17 B 1189/20