Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-10, Aktenzeichen 5 L 535/10

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19.03.2010 wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit dem streitigen Bauschein vom 19.03.2010 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die bis zum 31.03.2012 befristete Genehmigung zur Errichtung eines Windmessmastes mit einer Höhe von 100 m auf dem Grundstück im Außenbereich der Stadt …, Gemarkung …, ... Zugleich erteilte der Antragsteller eine Ausnahme von der Veränderungssperre der Stadt für den Bereich „Windenergie“ im Stadtteil ... vom 29.05.2008 und ersetzte das gemeindliche Einvernehmen für die Zulassung der Ausnahme gemäß § 14 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 72 Abs. 1 LBO. Nach der Nebenbestimmung 4 ist die Anlage nach Ablauf der vorgesehenen Nutzungsdauer von 2 Jahren vollständig abzubauen.
Das Vorhabengrundstück liegt innerhalb eines im Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt Umwelt (ABl. 2004, 1574 ff.) festgesetzten Vorranggebietes für Windenergie. Der LEP Umwelt 2004 verfolgt unter anderem das Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren (§ 2 Abs. 3 SLPG 2002) (vgl. Art. 1 des Gesetzes Nr. 1502 zur Neuordnung des Landesplanungsrechts vom 12.6.2002, Amtsblatt Seiten 1506 ff.) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (vgl. die Ziffer (13) im Abschnitt 1.4 („Räumliche Leitvorstellungen“)) Zu diesem Zweck werden durch zeichnerische Festlegungen („Teil B“) so genannte Vorranggebiete für Windenergie („VE“) festgelegt, die - für alle öffentlichen Planungsträger beachtlich - für andere Nutzungen nur insoweit zur Verfügung stehen, als diese die Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (vgl. die Ziffer (39) im Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Speziell zu den mit landesbezogener Ausschlusswirkung hinsichtlich sonstiger Standorte verbundenen (vgl. die Ziffern (65) und (69) in Abschnitt 2.2.6) Vorranggebieten für Windenergie heißt es im Abschnitt 2.2.6 (Teil A, textliche Festlegungen), diese sollten eine rationelle Nutzung der Windenergie gewährleisten (vgl. die Ziffer (64) in Abschnitt 2.2.6) und dienten vorrangig der Errichtung aus einem räumlichen Verbund von mindestens drei Windkraftanlagen bestehender Windparks. (vgl. die Ziffer (68) in Abschnitt 2.2.6)
In der nicht öffentlichen Sitzung am 01.06.2006 beschloss der Gemeinderat der Antragstellerin die Aufstellung eines „Bebauungsplanes Windenergienutzung“ im Stadtteil ... Als Planungsgrund und Ziel nennt der Beschluss die „Steuerung der Nutzung regenerativer Energie im Vorranggebiet für Windenergie – VE – auf der Gemarkung ...“.
Am 29.05.2008 beschloss der Gemeinderat der Antragstellerin im Hinblick auf das am 14.09.2006 versagte Einvernehmen zum Baugesuch der Beigeladenen für zwei Windkraftanlagen nach dem Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan Wind vom 01.06.2006 nach Maßgabe des § 14 BauGB eine Veränderungssperre für den im Aufstellungsverfahren befindlichen Bebauungsplan. Die Satzung über die Veränderungssperre wurde im amtlichen Bekanntmachungsblatt Nr. 24/2008 vom 12.06.2008 veröffentlicht. Der Gemeinderat hatte bereits mit dem Aufstellungsbeschluss am 01.06.2006 eine Veränderungssperre beschlossen.
Mit der Stellungnahme vom 24.07.2009 verweigerte die Antragstellerin das Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 1 BauGB zu der Errichtung des Windmessmastes unter Hinweis auf die Veränderungssperre: Die Errichtung einer Windkraftanlage würde das Planungsziel der Gemeinde beeinträchtigen bzw. verhindern. Deshalb sei auch keine Ausnahme nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB möglich.
Im Hinblick auf den Antrag der Beigeladenen auf Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 2 BauGB teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.02.2010 mit, dass sie an der Versagung des Einvernehmens zu dem Vorhaben festhalte.
Die Ersetzung des Einvernehmens in der Baugenehmigung vom 19.03.2010 begründete der Antragsgegner damit, dass das Vorhaben innerhalb eines Windvorranggebietes liege und das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässig sei, weil es der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie diene. Zwar habe die Antragstellerin am 01.06.2006 eine Veränderungssperre für das Gebiet beschlossen und diese am 29.05.2008 als Satzung mit dem Ziel erlassen, die Sicherung der Planungsabsicht zur Aufstellung des Bebauungsplans „Windenergienutzung“ im Stadtteil ... zu gewährleisten. Allerdings habe die Stadt am 12.01.2010 und damit fast vier Jahre nach dem Beschluss der Veränderungssperre mit der Planung noch nicht ernsthaft begonnen. Das begründe durchgreifende Zweifel an der Zulässigkeit der Veränderungssperre. Dass der vorübergehend für zwei Jahre aufzustellende Windmessmast die gemeindliche Planung beeinträchtigen könne, sei weder dargetan noch sonst erkennbar. Im Gegenteil dienten die mit dem Vorhaben gewonnenen Daten der kommunalen Planung. Aus diesem Grund werde das gemeindliche Einvernehmen zur Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre vom 29.05.2008 gemäß § 14 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 72 Abs. 1 LBO ersetzt.
Gegen die der Antragstellerin am 19.04.2010 zugegangene Baugenehmigung vom 19.03.2010 erhob sie nach eigenen Angaben am 26.04.2010 Widerspruch, nach Angaben des Antragsgegners am 10.05.2010. Ein Zustellungsnachweis für die Baugenehmigung befindet sich ebenso wenig in den Akten wie der Widerspruch.
Am 28.05.2010 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, die Genehmigung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil es sich bei dem Windmessmast nicht um ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiertes Vorhaben handele. Ein Windmessmast diene weder der Erforschung noch der Entwicklung der Windenergie. Die Erteilung der Genehmigung widerspreche zudem der die Gemeinde schützende Norm des § 14 BauGB und verletze damit die ihre Planungshoheit. Bereits mit dem Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes bekunde die Gemeinde bereits qualifiziert ihre Absicht zur Veränderung der planungsrechtlichen Grundlagen in dem Gebiet. Da die Aufstellung eines Bebauungsplans oft erhebliche Zeit dauere, sichere die Veränderungssperre, dass keine der zukünftigen Planung widersprechenden Tatsachen geschaffen würden. Die Errichtung des Windmessmastes bereite das Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vor und beeinträchtige damit die Planungshoheit der Gemeinde. Unzutreffend sei die Einschätzung des Antragsgegners, aufgrund des Ausweisung des Gebietes im Landesentwicklungsplan als Vorranggebiet für Windenergie dürfe die Gemeinde nur noch eine Feinsteuerung vornehmen. Vielmehr stehe der Gemeinde auf der Grundlage ihrer Planungshoheit das Recht auf Änderung der gesamten Konzeption der Bauleitplanung zu. Das Ministerium für Umwelt, Energie und Verkehr habe bereits angekündigt, den Teilbereich „Windenergie“ aus dem Landesentwicklungsplan Umwelt auszugliedern, neu zu fassen und den jeweiligen gemeindlichen Planung zu überlassen. Mit der Umsetzung dieses Vorhabens sei alsbald zu rechnen. Dann stehe es der Gemeinde frei, andere Windvorranggebiete auszuweisen. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BauGB verschließe sich die Möglichkeit der Zulassung des Windmessmastes. Denn das derzeit landwirtschaftlich genutzte Grundstück erfahre im Falle der Feststellung eventueller Windhöffigkeit eine enorme Wertsteigerung.
Auch die Zulassung der Ausnahme nach § 14 Abs. 2 BauGB sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Eine Ausnahme von einer Veränderungssperre könne nur zugelassen werden, wenn überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstünden. Das sei vor der Ermessensentscheidung zu prüfen. Vorliegend stünden öffentliche Belange einer Ausnahme entgegen. Insbesondere rechtfertige die Bezeichnung der Fläche im Landesentwicklungsplan als Eignungsgebiet keine Ausnahme, weil es der betroffenen Gemeinde jederzeit zustehe, die Ausweisung durch ein Zielabweichungs- oder Zieländerungsverfahren zu verändern. Selbst bei einer Abwägung überwögen die öffentlichen Belange das private Interesse der Beigeladenen. Die von ihr bezweckten Erkenntnisse über die Windhöffigkeit des Grundstücks würden erst relevant, wenn die Planung der Gemeinde eine entsprechende Nutzung des Grundstücks festgestellt habe. Mit den Messungen werde deshalb in die Planung der Gemeinde eingegriffen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19.03.2010 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen förmlichen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19.03.2010 wiederherzustellen, ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zulässig und derzeit auch begründet.
So verstanden ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Hs. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO statthaft, da Widerspruch und Anfechtungsklage bei Baugenehmigungen nach § 212 a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung haben. Die Regelung des § 212 a BauGB gilt auch für die Fälle, in denen die Baugenehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen erteilt wurde. (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.05.1998 – 5 S 465/98 -, NVwZ 1999, 442) Eine „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist dem gegenüber nur für die Fälle vorgesehen, in denen die Behörde den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet hat.
In der Sache hat der Antrag Erfolg.
Die im Rahmen dieses Verfahrens vorzunehmende summarische Überprüfung nach Maßgabe der §§ 80 Abs. 3, 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO setzt für die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs eine Verletzung der dem Schutz der Antragstellerin dienenden Rechte mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ voraus, die bereits mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtschutzverfahrens festgestellt werden kann. Dieser Maßstab ergibt sich aus der in § 212 a BauGB enthaltenen Entscheidung des Gesetzgebers, die aufschiebende Wirkung von Drittwidersprüchen gegen die bauaufsichtliche Zulassung von Vorhaben grundsätzlich auszuschließen.
Eine schutzwürdige Abwehrposition erlangt ein Dritter nur, wenn das auf dem Vorhabengrundstück genehmigte Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigt, die das Gesetz im Verhältnis zu diesem Dritten als schutzwürdig ansieht. (BVerwG, Urteil vom 28.10.1993 – 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168 = Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120 = NVwZ 1994, 686 = DVBl 1994, 697 = BauR 1994, 354)
Die mit dem Widerspruch angegriffene Baugenehmigung verletzt aller Voraussicht nach die die Antragstellerin schützenden Bestimmungen über das gemeindliche Einvernehmen (§ 14 Abs. 2 und § 36 Abs. 1 BauGB).
Die Antragstellerin hat das nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen versagt und der Antragsgegner hat dieses nicht ersetzt.
Das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens bei der Erteilung von Baugenehmigungen steht im Zusammenhang mit der Zuständigkeit der Gemeinde für die Aufstellung der Bauleitpläne (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB), durch die die Entwicklung der Gemeinde vorbereitet und geleitet wird (§ 1 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 BauGB), also mit der sog. Planungshoheit der Gemeinde, und im Zusammenhang mit der Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde, über den Bauantrag auch nach den bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregeln zu entscheiden. Zweck des Einvernehmenserfordernisses ist daher, dass die Gemeinde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder wenn von der Planung im Genehmigungsverfahren abgewichen werden soll, im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Vorhaben mitentscheidend beteiligt ist. (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 36 Rdnr. 9 mit Nachw.)
Mit Rücksicht auf den weitreichenden Sicherungszweck des gemeindlichen Beteiligungsrechts nach § 36 BauGB, insbesondere wegen des mit dieser Vorschrift bezweckten Schutzes der Planungshoheit der Gemeinden, führt bereits die Genehmigung ohne erforderliches Einvernehmen zur Klagebefugnis der Gemeinde. Allein die Verletzung des Mitwirkungsrechtes der Gemeinde führt zur Zulässigkeit und Begründetheit einer entsprechenden Klage. Es kommt nicht darauf an, ob durch die Genehmigung die Gemeinde im konkreten Fall in ihrer Planungshoheit, etwa hinsichtlich konkretisierter Planvorstellungen beeinträchtigt ist. § 36 BauGB will gerade auch den Spielraum der Gemeinde sichern, die bisher noch nicht oder nur unvollständig ausgeübte Planungshoheit nunmehr zu betätigen und damit die rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Vorhabens noch zu ändern, selbst wenn dieses an sich den Anforderungen z.B. des § 34 oder des § 35 BauGB entspricht. Auch der Streit zwischen Gemeinde und Genehmigungsbehörde über die Zulässigkeit, z.B. nach § 34 oder § 35 BauGB, soll nicht zu Lasten der Gemeinde gehen. Dies wäre dann der Fall, wenn ein Vorhaben nur durch Aufstellung, Änderung oder Ergänzung eines Bebauungsplanes unzulässig werden kann, die Gemeinde aber die Auffassung vertritt, dass es bereits nach den anzuwendenden planungsrechtlichen Zulässigkeitsvorschriften nicht genehmigungsfähig ist. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass § 36 BauGB mit dem Ziel des Offenhaltens der gemeindlichen Planung die vom Gesetzgeber bewusst und gewollt getroffene Entscheidung enthalte, dass die Gemeinde sich mit ihrer abweichenden Auffassung auch gegenüber einem Rechtsanspruch des Bauantragstellers auf Erteilung der Genehmigung im Verwaltungsverfahren durchsetzen könne und ihr in einem Rechtsentscheid um die Baugenehmigung nicht die Klägerrolle zufalle. Die Kompetenz der Baugenehmigungsbehörde zur positiven Entscheidung des Baugesuchs sei von vornherein an das Einvernehmen der Gemeinde gebunden. (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 36 Rdnr. 47 mit Nachw.)
Vorliegend hat der Antragsgegner im Rahmen der Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre ausdrücklich (nur) das Einvernehmen nach § 14 Abs. 2 BauGB ersetzt und zum Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB kein Wort verloren. Ob diese Verfahrensweise im Wege extensiver Auslegung zur Annahme der gleichzeitigen Ersetzung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB (aus denselben Gründen) ausreicht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil die Ersetzung des Einvernehmens derzeit jedenfalls nicht rechtswirksam wäre. Denn die Antragstellerin hat gegen die Ersetzung des Einvernehmens (im Rahmen der Erteilung der Baugenehmigung) Widerspruch eingelegt, der mangels Anordnung des Sofortvollzugs für die Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat.
Denn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung nach § 212 a BauGB erstreckt sich nicht auf den Widerspruch gegen die Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde durch die nach Landesrecht zuständige Behörde. (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 212 a Rdnr. 27 unter Hinweis auf OVG Niedersachsen, Beschluss vom 09.03.1999 – 1 M 405/99 -, BRS 62 Nr. 177 und Finkelnburg/Ortloff, S. 352) Das bedeutet, dass das Einvernehmen aufgrund des Widerspruchs der Gemeinde derzeit nicht wirksam ersetzt ist.
Da der Antragsgegner die Baugenehmigung ohne das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt und hinsichtlich des nach § 14 Abs. 2 BauGB ersetzten Einvernehmens den Sofortvollzug nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung anzuordnen.
Allerdings weist die Kammer im Hinblick auf ggf. bestehende Heilungsmöglichkeiten und die Befugnis der Beteiligten zum Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO noch auf Folgendes hin:
Da sich die Zulässigkeit des Vorhabens und damit auch die Abwehrmöglichkeit der Gemeinde nach den für das Vorhabengrundstück geltenden Rechtsnormen beurteilt, (BVerwG, Urteil vom 28.10. 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168 = NVwZ 1994, 686) und sich das Vorhabengrundstück derzeit nicht im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes und auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils befindet, bemisst sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des genehmigten Vorhabens nach § 35 BauGB.
Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich grundsätzlich zulässig, wenn es der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient. Dass ein Windmessmast der Erforschung der Windenergie im Vorfeld einer späteren Nutzung derselben dient, weil diese Begriffe weit auszulegen sind, erscheint offenkundig.
Ebenfalls entgegen der Ansicht der Antragstellerin steht auch die Veränderungssperre der Zulässigkeit des Vorhabens voraussichtlich nicht entgegen. Denn diese ist aller Voraussicht nach offensichtlich rechtswidrig und damit unwirksam.
Nach § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde nach dem Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans zur Sicherung der Planung für den zukünftigen Planbereich eine Veränderungssperre mit dem Inhalt beschließen, dass Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt oder bauliche Anlagen nicht beseitigt werden dürfen.
Die von der Antragstellerin beschlossene Veränderungssperre dürfte erkennbar rechtswidrig und damit unwirksam sein.
Eine Veränderungssperre ist im Sinne des § 14 Abs. 1 BauGB „zur Sicherung der Planung“ beschlossen und damit keine reine Verhinderungsplanung, wenn im Zeitpunkt ihres Erlasses hinreichend konkrete Vorstellungen der Gemeinde über den künftigen Inhalt des Bebauungsplans vorhanden sind, was ein Mindestmaß an Klarheit darüber erfordert, welche Ziele und Zwecke mit der Planung verfolgt werden sollen. Die Annahme eines Sicherungsbedürfnisses im Sinne des § 14 Abs. 1 BauGB für eine eingeleitete städtebauliche Planung setzt nicht voraus, dass bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Veränderungssperre die Rechtmäßigkeit des künftigen Bebauungsplans feststeht. Vielmehr ist eine solche Satzung nur dann als ungültig zu bewerten, wenn bereits bei ihrem Erlass offenkundig ist, dass die Planungsziele der Gemeinde, die gesichert werden sollen, mittels einer rechtmäßigen Bauleitplanung von vornherein nicht erreichbar sind. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.02.2008 – 2 B 450/07 -, BRS 73 Nr. 113)
Vorliegend fehlt es bereits – jenseits der offen zu Tage liegenden Verhinderungsabsicht - an hinreichend konkreten Vorstellungen der Gemeinde über den künftigen Inhalt des Bebauungsplans, insbesondere an den verfolgten Zielen und Zwecken der Planung, die der Vorgabe des § 1 Abs. 4 BauGB entsprechend auf die Belange der Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten sind, dass eine rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet ist.
Darüber hinaus steht derzeit so gut wie fest, dass die mit der Planung beabsichtigte Verhinderung von Windkraftanlagen mittels einer rechtmäßigen Bauleitplanung aller Voraussicht nach von vornherein nicht erreichbar ist. Denn die beabsichtigte Planung widerspricht nach dem derzeitigem Stand, auf den es allein ankommt, den Zielen der Raumordnung.
Der Landesentwicklungsplan Umwelt 2004 wurde am 13.07.2004 vom Ministerrat des Saarlandes beschlossen und unter dem 16.07.2004 in seinen textlichen Festlegungen („Teil A“) im Amtsblatt des Saarlandes bekannt gemacht. Er verfolgt unter anderem (insgesamt) das Ziel, im Planungszeitraum von 10 Jahren (§ 2 Abs. 3 SLPG 2002) Flächen zur Errichtung von Windkraftanlagen zu sichern, um diesen Anteil an erneuerbaren Energien „angemessen zu erhöhen“. (Ziffer (13) im Abschnitt 1.4 („Räumliche Leitvorstellungen“)) Dazu werden durch zeichnerische Darstellungen („Teil B“ (im Internet unter www.gis.saarland.de) ) Vorranggebiete für Windenergie („VE“) festgelegt, die für andere Nutzungen nur insoweit zur Verfügung stehen, als sie diese Zielsetzung nicht beeinträchtigen. (Ziffer (39) im Abschnitt 2.2 („Vorranggebiete“)) Zu den Vorranggebieten für Windenergie (VE) heißt es in Abschnitt 2.2.6 (Teil A, textliche Festlegungen) u.a.:
Ziele
(64) In Vorranggebieten für Windenergie (VE) sind alle Planungen, die in VE Grund und Boden in Anspruch nehmen, auf die Belange der Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten, dass eine rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet ist.
Begründung/Erläuterungen
Das Saarland zeigt sich gegenüber der Nutzung regenerativer Energiearten aufgeschlossen. Im Bereich der Photovoltaik-Anlagen liegt das Saarland im oberen Drittel der Bundesländer. Daneben spielt aber auch die Nutzung der Windenergie eine zunehmende Rolle. Dadurch, dass die Nachfrage nach geeigneten Standorten im Binnenland in den letzten Jahren derart zugenommen hat, sieht sich die Landesregierung dazu veranlasst, steuernd auf die Ausweisung von Windkraftstandorten einzugreifen, um zum Einen der „Verspargelung“ der Landschaft entgegenzuwirken und um zum Anderen Planungssicherheit herzustellen. Unter Berücksichtigung des Konzentrationsgebotes wurden die Vorranggebiete für Windenergie neu festgelegt. Damit kommt der Landesentwicklungsplan, Teilabschnitt „Umwelt“, auch der Entschließung der Ministerkonferenz für Raumordnung „Mehr Planungssicherheit für Windenergieanlagen durch Darstellung von Eignungsgebieten in der Landes- und Regionalplanung“ vom 8. März 1995 nach.
(67) Vorranggebiete für Windenergie (VE) sind raumordnerisch abgesicherte Planungsgebiete für die Errichtung von Windkraftanlagen, die Strom in das öffentliche Netz einspeisen.
Die Kammer geht für das vorliegende einstweilige Verfahren von der Wirksamkeit des Landesentwicklungsplans Umwelt 2004 aus, auch wenn das OVG des Saarlandes im Urteil vom 17.01.2008 – 2 R 11/06 – (BRS 73 Nr. 97) jedenfalls für die im Textteil in Nummer 69 vorgesehene landesweite Ausschlusswirkung für Windkraftanlagen außerhalb von Windvorranggebieten „ganz erhebliche grundsätzliche Bedenken gegen die Rechtsverbindlichkeit dieser landesplanerischen Zielfestlegungen und den darin liegenden Versuch einer Aktivierung des bodenrechtlichen Darstellungsprivilegs (Planungsvorbehalts)“ geäußert hat. Im Gegensatz zur Kammer, die im vorangegangenen Urteil vom 30.08.2006 – 5 K 106/04 – von der Rechtsverbindlichkeit dieses Landesentwicklungsplans ausgegangen ist, hat das OVG in dem Urteil eine ganze Reihe von Problemen angesprochen und letztlich dahinstehen lassen, wie etwa die Rechtsform des Plans, die spezielle raumordnungsrechtliche Ermächtigung für die Festlegung von Konzentrationswirkungen durch den Gesetzgeber, die Fragen, ob sich aus dem Gesamtzusammenhang des SLPG 2002 ungeachtet des § 15 Abs. 2 SLPG ein Wille des Gesetzgebers zur Ermächtigung der Landesplanung entnehmen lasse, auch schon unter Einsatz dieses Instrumentariums Ziele festzulegen, ob der LEP Umwelt 2004 an einem (ebenfalls) seine Unwirksamkeit bedingenden Mangel leide, ob die von der Landesplanung gewählten Methoden der Ermittlung der für die Windenergienutzung in Betracht kommenden Flächen über bestimmte Eignungs- bzw. Ausschlusskriterien tauglich bzw. nachvollziehbar seien, die Städte und Gemeinden hinreichend beteiligt worden seien, ob eine Abwägung im Verständnis von § 1 Abs. 1 SLPG überhaupt stattgefunden habe, die nach Lage der Dinge erforderlichen Belange eingestellt wurden, deren Bedeutung nicht verkannt wurde, der Ausgleich in einer Weise vorgenommen wurde, die zur objektiven Gewichtigkeit der Belange verhältnismäßig war, und ob dem Plan ein „schlüssiges Gesamträumliches Konzept“ zugrunde lag. Die Entscheidung, die Bauaufsichtsbehörde zu verpflichten, dem Kläger im Berufungsverfahren beim OVG einen Bauvorbescheid zum Nichtvorliegen einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu erteilen, hat das OVG maßgeblich auf einen offensichtlichen Abwägungsfehler bei der Fortschreibung des Flächennutzungsplans gestützt, weil die naturschutzrechtlichen Belange unzureichend ermittelt und berücksichtigt und die Konfliktbewältigung in das nachfolgende Bebauungsplanverfahren verlagert worden seien. Das gelte auch für den LEP Umwelt 2004. Deshalb greife die in Textnummer 69 des LEP Umwelt 2004 festgelegte Sperrwirkung für Windenergieanlagen außerhalb von Windvorranggebieten jedenfalls für das Vorhaben auf dem Gebiet des „Großen Elmersberg“ in der Gemeinde Eppelborn nicht.
Damit hat das OVG des Saarlandes den LEP Umwelt 2004 weder förmlich noch inzident für unwirksam erklärt. Es ist auch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, im Rahmen eines einstweiligen Verfahrens tiefer in die Normenkontrolle einzusteigen als dies das OVG des Saarlandes im Rahmen des Berufungsverfahrens 2 R 11/06 getan hat. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Zielvorgabe in Textnummer 64 im LEV Umwelt 2004 („In Vorranggebieten für Windenergie (VE) sind alle Planungen, die in VE Grund und Boden in Anspruch nehmen, auf die Belange der Gewinnung von Windenergie in der Weise auszurichten, dass eine rationale Nutzung der Windenergie gewährleistet ist.“) wirksam und, da dieser Plan bisher nicht geändert oder aufgehoben wurde, nach § 1 Abs. 4 BauGB in die Flächennutzungsplanung und die Bauleitplanung umzusetzen sind. Das gilt auch dann, wenn – wie von der Antragstellerin vorgetragen – eine Änderung der Landesplanung beabsichtigt ist, solange die Absicht nicht in die Tat umgesetzt wurde.
Davon ausgehend drängt sich der Schluss auf, dass es sich bei der Bauleitplanung der Antragstellerin um eine klassische, in jeder Hinsicht rechtlich unzulässige und unwirksame Verhinderungsplanung handelt, die der Zulässigkeit eines Vorhabens nicht entgegengehalten werden kann.
Soweit die Antragstellerin die Wirksamkeit der Veränderungssperre auf § 14 Abs. 1 Nr. 2 BauGB stützt, mit der verhindert werden kann, dass erhebliche oder wesentlich wertsteigernde Veränderungen von Grundstücken und baulichen Anlagen, deren Veränderungen nicht genehmigungs-, zustimmungs- oder anzeigepflichtig sind, nicht vorgenommen werden dürfen, greift das vorliegend ersichtlich nicht, weil es um ein genehmigtes Vorhaben geht.
Im Hinblick auf das voraussichtlich fehlende Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB und die fehlende Vollziehbarkeit der Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 14 Abs. 2 BauGB ist dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen die Baugenehmigung jedoch nach § 80 Abs. 5 VwGO mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es nicht, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und damit selbst kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Ziffer 9.7 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit regelt die Streitwerthöhe eines Drittbetroffenen und schlägt für die Nachbarklage einen Betrag von 7.500 EUR, mindestens den Betrag der Grundstückswertminderung, und für die Klage der Nachbargemeinde 30.000 EUR vor. Da sich die Nachbargemeinde wie die Standortgemeinde im Wesentlichen nur auf Art. 28 GG als Abwehrposition berufen kann, hat der Betrag von 30.000 EUR auch für die Klage der Standortgemeinde zu gelten. Dieser Betrag ist nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 3, 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
§ 14 BauGB
§ 212 a BauGB
§ 36 BauGB
§ 35 BauGB
§ 29 BauGB
§ 14 Abs. 2 BauGB
§ 72 Abs. 1 LBO
§ 2 Abs. 3 SLPG
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 212 a Abs. 1 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 8 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 15 Abs. 2 SLPG
§ 1 Abs. 1 SLPG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 28 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 442
NVwZ 1994, 686
DVBl 1994, 697
5 S 465/98
4 C 5.93
1 M 405/99
2 B 450/07
2 R 11/06
5 K 106/04