Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-07-23, Aktenzeichen L 2 AL 12/24
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2025:0723.L2AL12.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Voraussetzung der Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 93 Abs. 1 SGB 3 ist u. a., dass bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit die Voraussetzungen eines Leistungsbezugs nach dem SGB 3 wegen Arbeitslosigkeit bei dem Antragsteller gegeben sind. (Rn.24)
2. Die Voraussetzungen des erforderlichen konkreten Zahlungsanspruchs sind auch in den Fällen nicht gegeben, in denen das Gesetz ein Ruhen des Zahlungsanspruchs anordnet. (Rn.25)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines Gründungszuschusses.
Der am xxxxx 1988 geborene Kläger war ab dem 1. August 2017 bis 30. April 2022 als Vertriebsleiter bei der FaJ. beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 6. März 2022, dem Kläger zugegangen am 7. März 2022 zum 30. April 2022. Der Kläger meldete sich am 5. April 2022 arbeitsuchend, am 6. April 2022 arbeitslos und beantragte zum 1. Mai 2022 Arbeitslosengeld nach dem SGB III. Im Antrag auf Arbeitslosengeld gab der Kläger an, er übe seit dem 25. April 2022 bis zum 1. Mai 2022 eine Nebenbeschäftigung als selbständiger Geschäftsführer bei der Fa. A. i.G. mit einer wöchentlichen Stundenarbeitszahl von fünf aus.
Am 13. April 2022 beantragte der Kläger Gründungszuschuss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer/Berater für IT-Systeme ab dem 2. Mai 2022. Seit dem 25. April 2022 werde die Tätigkeit im Nebenerwerb ausgeübt. Er wende für die Tätigkeit künftig ca. 40 Wochenstunden auf. Unter anderem legte der Antragsteller eine Bescheinigung des Finanzamtes vom 6. Juli 2022 über die Gründung einer GmbH zum 25. April 2022 sowie eine unter demselben Datum notariell beglaubigte Errichtungserklärung für die Firma A. vor.
Mit Bescheid vom 15. Juni 2022 trat eine Sperrzeit von einer Woche wegen verspäteter Arbeitssuchendmeldung ein für die Zeit vom 1. Mai 2022 bis 7. Mai 2022. Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass auch nach Ablauf der Sperrzeit kein Arbeitslosengeld gezahlt werden könne, weil der Kläger am 2. Mai 2022 eine Selbständigkeit begonnen habe und er somit nicht arbeitslos sei. Mit Bescheid vom 22. Juli 2022 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1. Mai 2022 auf wegen der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. Die Bescheide sind bestandskräftig.
Mit Bescheid vom 22. Juli 2022 lehnte die Beklagte die Gewährung von Gründungzuschuss ab. Sie führte aus, die Entscheidung beruhe auf § 93 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Die freiberufliche Tätigkeit sei laut Finanzamtsbeleg am 25. April 2022 angemeldet worden. damit habe am 1. Mai 2022 keine Arbeitslosigkeit eintreten können und es habe für den Bezug von Arbeitslosengeld keine Verfügbarkeit bestanden. Der erforderliche Bezug von Arbeitslosengeld habe nicht eintreten können.
Der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2022 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie vertiefte im Wesentlichen die Begründung aus dem Ablehnungsbescheid vom 22. Juli 2022 und ergänzte, dass der Kläger noch vor dem Ende seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung am 30. April 2022 nahtlos die Selbständigkeit aufgenommen habe. In Ermangelung vorher eingetretener Arbeitslosigkeit könne der beantragte Gründungszuschuss nicht gewährt werden.
Hiergegen hat der Kläger am 28. November 2022 Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Er führt aus, die Anspruchsvoraussetzungen lägen vor. Der Kläger habe eine hauptberufliche Selbständigkeit aufgenommen. Der Kläger sei lediglich von der sonst üblichen Reihenfolge abgewichen. Er habe noch vor Eintritt der Arbeitslosigkeit den Antrag auf Gründungszuschuss gestellt, nämlich am 13. April 2022. Dieses ändere jedoch nichts an der materiell-rechtlichen Reihenfolge und am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Eine Selbständigkeit habe zudem am 25. April 2022 noch nicht bestanden. Soweit dies aus einer Bescheinigung des Finanzamtes hervorgehen sollte, sei diese Bescheinigung falsch. Es habe auch keine Nahtlosigkeit bestanden, wie von der Beklagten vertreten werde.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 12. Juni 2024 abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, es lägen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für die als Ermessensnorm ausgestaltete Rechtsgrundlage des § 93 SGB III nicht vor. Nach § 93 Abs. 1 SGB III könnten zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Arbeitnehmer einen Gründungszuschuss erhalten, wenn sie durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendeten. Gem. § 93 Abs. 2 SGB III könne ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage betrage und nicht allein auf § 147 Abs. 3 beruhe. Dieses sei hier nicht der Fall, denn der Kläger habe zum einen die Arbeitslosigkeit in Ermangelung des Eintritts von Arbeitslosigkeit nicht beendet. Er habe bei Aufnahme der hauptberuflichen Tätigkeit am 2. Mai 2022 auch keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt. Der Kläger habe nicht Arbeitslosigkeit mit der hauptberuflich aufgenommenen Selbständigkeit zum 2. Mai 2022 beendet. Der Begriff der Arbeitslosigkeit in § 93 Abs. 1 SGB III entspreche dem des § 138 SGB III. Er setze mithin – wie in § 138 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 SGB III niedergelegt – Beschäftigungslosigkeit, Eigenbemühungen und Verfügbarkeit voraus. Das Vorliegen von Beschäftigungslosigkeit allein genüge nicht (vgl. LSG Hamburg, Urteil vom 7.12.2016, L 2 AL 7/16). Zur Verfügbarkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III gehöre die in § 138 Abs. 5 Nr. 3 SGB III ausdrücklich erwähnte Arbeitsbereitschaft. Diese vermöge die Kammer im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Landessozialgericht Hamburg bei dem Kläger angesichts des einzigen Tags der Beschäftigungslosigkeit am 1. Mai 2022 nicht zu erkennen. Eigenbemühungen seien der Verwaltungsakte nicht zu entnehmen. Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist es nicht geboten, hierzu Ermittlungen durchzuführen. Der Kläger habe noch während des Auslaufens seines Beschäftigungsverhältnisses bei der FaJ. den Entschluss gefasst, sich hauptberuflich selbständig zu machen. Dieses gehe aus seiner Stellungnahme zum Eintritt einer Sperrzeit wegen verspäteter Arbeitsuchendmeldung hervor. Hier führe er aus, dass er sich bei der Kündigung parallel über den Gründungszuschuss informiert habe und sich für den Gründungszuschuss entschieden habe. Der 1. Mai 2022 sei zudem als gesetzlicher Feiertag arbeitsfrei. Eine subjektive Verfügbarkeit des Klägers im Sinne eines Willens, an diesem Tag den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung stehen und eine berufliche Tätigkeit aufnehmen zu wollen, könne das Gericht nicht erkennen.
Dem stünden die Erklärungen des Klägers auf den Antragsformularen zum Arbeitslosengeld nicht entgegen. Die zur Verfügbarkeit zählende subjektive Verfügbarkeit sei eine innere Tatsache, deren Fehlen lediglich dann anzunehmen sei, wenn der Betreffende durch sein Verhalten begründete Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass er sich willkürlich nur auf einen Teil seiner objektiven Möglichkeiten beschränke. Den Erklärungen im Antragsformular komme insoweit lediglich Indizwirkung zu, insbesondere handele es sich nicht um Willenserklärungen im rechtlichen Sinne. Im vorliegenden Fall überwögen die tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht bereit war, am 1. Mai 2022 eine versicherungspflichtige Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes aufzunehmen.
Außerdem habe der Kläger am 1. Mai 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt, sodass auch unter diesem Aspekt die Voraussetzungen des § 93 SGB III nicht vorgelegen hätten. Die Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 93 Abs. 1 SGB III setze u.a. voraus, dass der Antragsteller bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe. Für den erforderlichen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 150 Tagen (§ 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III) reiche das Bestehen des Stammrechts nicht aus. Vielmehr bedürfe es eines konkreten Zahlungsanspruchs auf Arbeitslosengeld gegenüber der Bundeagentur für Arbeit. Ein solcher sei insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen der Verhängung einer Sperrzeit zum Ruhen gekommen sei.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat gegen die am 14. Juni 2024 zugestellte Entscheidung am 15. Juli 2025, einem Montag, Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, alle gesetzlichen Voraussetzungen für einen Gründungszuschuss hätten vorgelegen. Die Reihenfolge sei unerheblich.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 12. Juni 2024 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2022 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2022 aufzuheben und die Beklagte zur Neubescheidung des beantragten Gründungszuschusses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakten der Beklagten, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts, über die die Berichterstatterin mit dem Einverständnis der Beteiligten an Stelle des Senats nach § 155 Abs. 4 in Verbindung mit Absatz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden kann, ist nach §§ 143, 144 SGG statthaft und zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegt worden.
Sie ist jedoch unbegründet.Zu Recht und mit der zutreffenden Begründung, auf die nach eigener Überprüfung der Sach- und Rechtslage gemäß § 153 Abs. 2 SGG unter Absehen einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe, Bezug genommen wird, hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Senat in der Entscheidung vom 31. Juli 2019 (L 2 AL 50/18, juris) bereits ausgeführt hat:
„Nach § 93 Abs. 1 SGB III können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III kann ein Gründungszuschuss geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer
1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs. 3 SGB III beruht,
2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
3. ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit darlegt.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Sozialgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin bis zur Aufnahme ihrer selbständigen Tätigkeit am 21. Januar 2016 keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hatte. Für das Bestehen eines Anspruchs auf Gründungszuschuss ist notwendige tatbestandliche Voraussetzung ein Leistungsbezug nach dem SGB III bei Arbeitslosigkeit (vgl. BSG, Beschluss vom 23. Oktober 2014 – B 11 AL 52/14 B, SozR 4-​1500 § 141 Nr. 3). Da der Gründungszuschuss vor allem den Zweck hat, die mit dem Wegfall der Arbeitslosigkeit zugleich wegfallende Entgeltersatzleistung zu kompensieren (dazu BT-​Drs. 16/1696, S. 30), liegt ein solcher Anspruch nur vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sind (BSG, Urteil vom 5. Mai 2010 – B 11 AL 11/09 R, SozR 4-​4300 § 57 Nr. 6). Wird über einen Anspruch auf Arbeitslosengeld rechtskräftig ablehnend entschieden, so ist damit zugleich geklärt, dass auch eine andere Leistung, die den Leistungsbezug tatbestandlich voraussetzt, nicht erbracht werden kann (speziell zum Gründungszuschuss: BSG, Beschluss vom 23. Oktober 2014 – B 11 AL 52/14 B, SozR 4-​1500 § 141 Nr. 3). Hypothetische Überlegungen wie die, dass auch ein erst später einsetzender Arbeitslosengeldanspruch durch einen zuvor geleisteten Gründungszuschuss kompensiert werden kann, haben hier keinen Platz (LSG Hamburg, Urteil vom 15. Oktober 2018 – L 2 AL 17/18, juris).
Die Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs sind auch in den Fällen nicht gegeben, in denen das Gesetz ein Ruhen des Anspruchs anordnet (BSG, Urteil vom 24. Juni 1993 – 11 RAr 1/92, SozR 3-​4100 § 55a Nr. 4; LSG Hamburg, a.a.O., LSG Nordrhein-​Westfalen, Urteil vom 25. September 2014 – L 9 AL 219/13, juris), denn dieses bewirkt – ganz gleich, welcher Ruhenstatbestand verwirklicht ist – eine Zahlungssperre (Valgolio in Hauck/Noftz, SGB, Stand 06/16, § 156 SGB III, Rn 72, speziell zum Ruhen bei Sperrzeit § 159, Rn 490), aufgrund derer Arbeitslose, auch wenn der Anspruch dem Grunde nach unberührt bleibt, in dieser Zeit nicht die Auszahlung der Leistung verlangen können (BSG, Urteil vom 9. August 1990 – 11 RAr 141/88, SozR 3-​4100 § 105a Nr. 2; BSG, Urteil vom 9. Dezember 1982 – 7 RAr 116/81, BSGE 54, 212; BSG, Urteil vom 3. Juni 1975 – 7 RAr 10/73, juris). Zunächst befand sich die Klägerin noch in Elternzeit. Sie hat diesbezüglich nicht näher vorgetragen, ob sie in diesem Zeitraum schon eine Teilzeitbeschäftigung gesucht hat, und damit überhaupt nur einen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt haben kann. Dies kann aber auch offenbleiben, da die Klägerin auch im Falle ihrer Arbeitssuche jedenfalls bis zur Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit aufgrund der gegen sie bestandskräftig verhängten Sperrzeit keinen Anspruch auf Zahlung auf Arbeitslosengeld gehabt hat. Während der Sperrzeit ruhte der Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld nach § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III.
Zu dem Verhältnis zu § 93 Abs. 3 SGB III hat der Senat bereits wie folgt ausgeführt (Urteil vom 15. Oktober 2018 – L 2 AL 17/18, juris): Dieser Sichtweise steht im Übrigen auch § 93 Abs. 3 SGB III nicht entgegen. Zwar lässt sich diese Vorschrift, nach der der Gründungszuschuss nicht geleistet wird, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 SGB III vorliegen oder vorgelegen hätten, auch so verstehen, dass das dort angeordnete Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs nur zum – untechnisch gesprochen – Ruhen des Anspruchs auf Gründungszuschuss führen und nicht bereits die Entstehung dieses Anspruchs hindern soll. Gegen eine solche Auslegung von § 93 Abs. 3 SGB III sprechen jedoch historische, systematische und vor allem auch teleologische Gründe: Der Zweck von § 93 Abs. 3 SGB III liegt wie bereits bei seiner Vorgängervorschrift § 57 Abs. 3 SGB III a.F. in der Vermeidung von Doppelleistungen sowie darin, die Umgehung von Sanktionen durch einen Wechsel vom Arbeitslosengeld zum Gründungszuschuss zu verhindern (so bereits BT-Drucks. 14/6944, S. 33, und BT-Drs. 15/25, S. 29; zum Ganzen auch Petzold in Hauck/Noftz, SGB, Stand 05/17, § 93 SGB III, Rn. 27). Der Vorschrift kommt somit der Charakter einer salvatorischen Klausel zu, die verhindern soll, dass die Bezieher von Gründungszuschuss besser gestellt werden als Arbeitslosengeldbezieher in vergleichbaren Situationen. Zu diesem Zweck ordnet die Vorschrift ein (insbesondere von Vertrauensschutzerwägungen unabhängiges) Ruhen des Gründungszuschusses auch in den Fällen an, in denen während des Bezugs von Gründungszuschuss einer der gesetzlichen Ruhenstatbestände eintritt, ohne dass bereits deswegen eine Rücknahme der Bewilligung des Gründungszuschusses möglich wäre (LSG Hamburg, Urteil vom 14. Juni 2017 – L 2 AL 64/16, juris; ähnlich auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 2014 – L 9 AL 219/13, juris). § 93 Abs. 3 SGB III modifiziert damit nicht etwa die Voraussetzungen aus § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III (mit der Folge, dass auch ein Ruhenszeitraum als Bezugszeitraum zu gelten hätte), sondern stellt sicher, dass die Sanktionswirkung der genannten Ruhensvorschriften auch dann greift, wenn der Bezug von Arbeitslosengeld durch den des Gründungszuschusses ersetzt wird (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 2014 – L 9 AL 219/13, a.a.O., unter Hinweis auf BT-Drs. 14/6944, S. 33 zu § 57; zum Gesetzeszweck von § 93 Abs. 3 SGB III auch Hassel in Brand, SGB III, 6. Aufl. 2014, § 93 Rn. 14). Nur durch eine solche Auslegung kann auch vermieden werden, dass ein Gründungszuschuss im Falle erheblicher, bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit laufender Ruhenszeiträume ab einem Zeitpunkt lange nach der Aufnahme zu bewilligen sein könnte, obwohl der Gründungszuschuss gerade zu Beginn den Lebensunterhalt sichern soll und durch dessen Ruhen von vornherein die zu fördernde Tätigkeit in ihrer wirtschaftlichen Auskömmlichkeit bedroht und damit insgesamt gefährdet wäre. Auch wäre der vom Gesetzgeber ausweislich der Regelung des § 93 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB III zumindest gewollte Spareffekt im Umfang von 150 Tagen Arbeitslosengeld gefährdet, wenn der diesbezügliche Zahlungsanspruch wegen erheblicher Ruhenszeiträume erst so spät nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit begänne, dass sich sein Ende über das Ende des Gründungszuschussanspruches hinaus verschieben würde.“
An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch nach neuerlicher Prüfung fest, mit der Folge, dass dem Kläger bereits deshalb kein Gründungszuschuss zusteht, weil er bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keinen konkreten und zahlbaren Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 SGG
§§ 156 bis 159 SGB III
§ 93 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 93 SGB III
§ 138 SGB III
§ 156 SGB III
§ 193 SGG
§ 93 Abs. 1 SGB 3
§ 93 Abs. 1 SGB III
§ 93 Abs. 2 SGB III
§ 138 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 SGB III
§ 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III
§ 138 Abs. 5 Nr. 3 SGB III
§ 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III
§ 151 Abs. 1 SGG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 147 Abs. 3 SGB III
§ 55a Nr. 4; LSG
§ 105a Nr. 2; BSG
§ 159 Abs. 1 S. 1 SGB III
§ 93 Abs. 3 SGB III
§ 57 Abs. 3 SGB III
§ 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 93 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB III
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 54, 212
S 13 AL 401/22
L 2 AL 7/16
L 2 AL 50/18
B 11 AL 52/14 B
B 11 AL 11/09 R
L 2 AL 17/18
11 RAr 1/92
L 9 AL 219/13
11 RAr 141/88
7 RAr 116/81
7 RAr 10/73
L 2 AL 64/16