Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-05-22, Aktenzeichen 13 Verg 1/08

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr – Regierungsvertretung Lüneburg – vom 11. März 2008 aufgehoben.
Die Ausschreibung der Auftraggeberin betreffend die Lieferung eines Farbdoppler-Ultraschallsystems für die Medizinische Klinik wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass sie Antragstellerin durch die Auftraggeberin in ihren Rechten verletzt ist.
Die Auftraggeberin und die Beigeladene zu 1 haben die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer als Gesamtschuldner zu tragen. Die dort entstandenen Auslagen der Antragstellerin haben sie jeweils zur Hälfte zu tragen. Rechtsanwälte hinzuzuziehen war notwendig.
Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren – einschließlich der durch das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen Mehrkosten – haben die Auftraggeberin und die Beigeladene zu 1 jeweils zur Hälfte zu tragen.
Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Kosten selbst.
Der Beschwerdewert wird auf 10.513,35 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Städtische Klinikum L. gemeinnützige GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin) schrieb die Neubeschaffung der medizinischen Ausstattung der Endoskopie und in einem getrennten Verfahren die Beschaffung eines Farbdoppler-Ultraschallsystems für die Endoskopie aus. In der veröffentlichten Bekanntmachung der hier streitbefangenen Ausschreibung für die Lieferung des Farbdoppler-Ultrallschallsystems sind folgende Zuschlagskriterien angegeben:
„Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:
1. Kompatibilität der angebotenen Komponenten miteinander.
Gewichtung: 1.
2. Neuester medizintechnischer Stand.
Gewichtung: 2.
3. Umfang der diagnostischen Verfahren und Anwendungen.
Gewichtung: 3.“
Mit Schreiben vom 30. November 2007 rügte die Antragstellerin, dass in dem Vergabeverfahren für die medizinische Ausstattung der Endoskopie eine Unterteilung nach Losen nicht vorgesehen sei. Die Auftraggeberin wies die Rüge mit Schreiben vom 3. Dezember 2007 zurück.
Am 14. Dezember 2007 gingen der Antragstellerin die Vergabeunterlagen für beide Verfahren zu. Bestandteil der Vergabeunterlagen ist u. a. das Formular EVM (L) Ang EG (Angebotsschreiben). Dieses bezieht die beigefügten besonderen und zusätzlichen Vertragsbedingungen sowie das Leistungsverzeichnis als Vertragsbestandteile ein. In den allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis heißt es:
„16. Der Verwendung von Vertragsbedingungen des Auftragnehmers wird widersprochen. Soweit solche dem Angebot beigefügt sind, gelten sie nicht als Vertragsbestandteil.“
Das Leistungsverzeichnis für das Farbdoppler-Ultraschallsystem beschreibt unter Ziff. 1.1 ein Endsonographiegerät wie folgt:
„VORAUSGESETZTE SYSTEMMERKMALE
...
Betriebsarten: B-Bild, SonoMR, M-Mode, Farbdoppler, Colour-Flow-Angio
Bidirectional Colour-Flow-Angio, Pulsed-Wave, Continous-Wave.“
Ziff. 2 des Leistungsverzeichnisses enthält die Beschreibung der anzubietenden Ultraschallsonden. Zur Konvex-Sonde für den Bereich Abdomen heißt es:
„2.1 ...
LEISTUNGSMERKMALE:
Geeignet für folgende Modi: B / dTHI / CFM / PW / CFA / sonst: ...“
Gleiche Vorgaben enthält das Leistungsverzeichnis unter Ziff. 2.3 Biopsie-Sonde, convex, Ziff. 2.4 Transrektalsonde, Ziff. 3.1 Video-Ultraschallendoskop, Longitudinalscan und Ziff. 3.2 Video-Ultrallschallendoskop, Radialscan.
In den Vergabeunterlagen sind als Wertungskriterien Preis, technischer Wert, Vertragsbedingungen und Folgekosten genannt. Den Kriterien sind jeweils erreichbare Punktzahlen zugeordnet.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 nahm die Antragstellerin zu der Rügeantwort der Auftraggeberin vom 3. Dezember 2007 Stellung. Ihre bisherige Rüge ergänzend führte sie aus, bei der Ausschreibung der Lieferung eines Farbdoppler-Ultraschallsystems seien in das Leistungsverzeichnis als Mindestanforderungen die Bezeichnungen „SonoMR“ und „dTHI“ ohne den Zusatz „oder gleichwertiger Art“ aufgenommen. Beide Bezeichnungen seien Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen zu 1. Dies stelle einen Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB und § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A dar und diskriminiere die Antragstellerin sowie andere Mitbewerber, da sie nicht in der Lage seien, ein ausschreibungskonformes Angebot abzugeben. Zudem fehle bei den in den Vergabeunterlagen genannten Wertungskriterien die Angabe der Gewichtung in Prozent.
In einem Schreiben vom 16. Januar 2008 teilte die Auftraggeberin mit, sie könne nach wie vor nicht erkennen, dass die Antragstellerin durch den beschriebenen Leistungsumfang von einer Angebotsabgabe ausgeschlossen sei. Sie sehe keine Möglichkeit, in der laufenden Angebotsphase weitere Auskünfte zu erteilen.
Die Antragstellerin gab für die streitbefangene Ausschreibung ein Hauptangebot und zwei Nebenangebote ab. Sowohl das Hauptangebot als auch das Nebenangebot enthalten jeweils ein Anschreiben, auf dessen Rückseite Allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragstellerin abgedruckt sind. Darin ist geregelt:
„1. Für die Geschäftsbeziehungen zwischen der F. (E.) GmbH
... und unseren Bestellern gelten ausschließlich die folgenden Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen (im folgenden auch „LZB“). Andere Regelungen, insbesondere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Besteller gelten nur, wenn sie von uns ausdrücklich schriftlich bestätigt worden sind. Unsere LZB gelten spätestens durch die Annahme der Lieferung als anerkannt. ...“
Außer dem Angebot der Antragstellerin gingen fristgerecht zwei Angebote der Beigeladenen zu 1 und eines weiteren Bieters ein. Laut Niederschrift vom 22. Januar 2008 über die Angebotsöffnung ist das Angebot der Antragstellerin mit 210.267,05 € das preislich Günstigste.
Unter dem 6. Februar 2008 - nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe - rügte die Antragstellerin, dass die (in der Bekanntmachung angeführten) Zuschlagskriterien intransparent seien. Vergaberechtswidrig sei auch, dass bei den Zuschlagskriterien der Preis keine Berücksichtigung gefunden habe.
Am selben Tage beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, in dem sie die genannten Rügen vortrug und außerdem rügte, die Ausschreibung verstoße gegen das Gebot einer losweisen Vergabe.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A ausgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe ihrem Anschreiben eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt. Dies stelle eine Änderung der Verdingungsunterlagen dar, weil nicht eindeutig sei, welche Vertragsregelungen zur Anwendung kämen.
Die Vergabekammer hat ohne mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 11. März 2008 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin sei nicht gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften komme unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, weil ihr Angebot zwingend auszuschließen sei. Die Beifügung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen stelle eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen dar. Soweit die Auftraggeberin in den allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis die Regelung aufgenommen habe, dass der Verwendung von Vertragsbedingungen des Auftragnehmers widersprochen werde und solche nicht als Vertragsbestandteil gälten, enthielten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin eine entsprechende Abwehrklausel. Es liege daher ein Dissens vor, der dazu führe, dass die vom Auftraggeber gewollten Vertragsbedingungen gerade nicht Vertragsbestandteil werden könnten.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie in erster Linie die Aufhebung des Vergabeverfahrens erreichen will. Die Antragstellerin macht geltend, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als unzulässig angesehen habe. In der Sache verfolgt die Antragstellerin die vorgenannten erstinstanzlichen Rügen weiter. Die Auftraggeberin und die Beigeladene zu 1 beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
II.
Die nach §§ 116 Abs. 1, 117 GWB zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache dahin Erfolg, dass die Ausschreibung aufzuheben ist.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag. Dies ergibt sich daraus, dass sie in dem Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat und ihre Rechte als Bieterin im Nachprüfungsverfahren verfolgt.
b) Die Antragstellerin hat auch ausreichend dargelegt, dass ihr aus der geltend gemachten Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Anders als die Vergabekammer meint, lässt sich dieses nicht mit der Begründung verneinen, das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, weil die Antragstellerin durch die Beifügung ihrer eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlage vorgenommen habe.
aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Antragstellerin eine gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, weil sie ihrem Angebot ein Anschreiben beifügte, auf dessen Rückseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt sind.
Richtig ist allerdings, dass das Begleitschreiben eines Bieters Bestandteil seines Angebots ist, soweit es angebotsrelevante Erklärungen enthält (OLG München, Beschluss vom 21. Februar 2008 - Verg 01/08).
Es ist aber fraglich, ob die auf der Rückseite des Begleitschreibens abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil des Angebots waren. Hierzu bedurfte es zwar keines ausdrücklichen Hinweises gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil diese Vorschrift nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen findet, die wie hier - die Auftraggeberin ist eine gemeinnützige GmbH - gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Auch bei Verträgen zwischen Unternehmen gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen aber nur dann, wenn sie in den Vertrag einbezogen wurden. Die Einbeziehung erfordert eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung des Verwenders, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertragsbestandteil werden zu lassen. Für die Auslegung kommt es gemäß §§ 133, 157 BGB darauf an, wie die Willenserklärung des Verwenders aus Sicht des Empfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtung der Verkehrssitte verstanden werden musste (Palandt/ Heinrichs/Ellenberger, 67. Aufl., § 133 Rdnr. 9). Gegen einen Willen der Antragstellerin, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Angebotsinhalt zu machen, spricht, dass im Antragsformular unter „Mein/Unser Angebot umfasst“ die besonderen und die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Auftraggeberin ausdrücklich aufgeführt sind, während die für etwaige weitere Angebotsbestandteile vorgesehenen Zeilen des Formulars leer geblieben sind, die Antragstellerin also dort ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erwähnt. Auch sonst findet sich in dem Angebot kein Hinweis darauf, dass die auf der Rückseite des Anschreibens abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollen. Ob die dennoch, allein wegen ihres Abdrucks auf der Rückseite des Anschreibens, aus Sicht der Auftraggeberin von dem Angebot erfasst sein sollten (zu einem vergleichbaren Fall: vgl. OLG München a. a. O.), kann offen bleiben.
bb) Selbst wenn man die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Angebots wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterstellt, hat die Antragstellerin ausreichend dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht.
Ein Schaden im Sinn des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist zu bejahen, wenn durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des antragstellenden Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. An die Darlegung sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03). Nicht erforderlich ist, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden auslöst oder auszulösen droht (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04). Kommt nach der Darstellung der Antragstellerin die Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens in Betracht, so liegt es ohne weitere Darlegung auf der Hand, dass als Folge der anstatt der Aufhebung gewählten Vorgehensweise des Auftraggebers dem Bieter ein Schaden zu entstehen droht (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06).
So ist es hier. Die Antragstellerin rügt, dass die Ausschreibungsunterlagen eine die Beigeladene zu 1 bevorzugende Leistungsbeschreibung enthielten, dass die Zuschlagskriterien nicht ordnungsgemäß angegeben worden seien, und dass die Auftraggeberin gegen das Gebot einer losweisen Vergabe verstoßen habe. Sie macht geltend, in ihren Rechten dadurch verletzt zu sein, dass die Auftraggeberin auf ihre Rügen hin das Vergabeverfahren nicht aufgehoben habe. Dieser Vortrag genügt den Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB. Das Unterlassen einer zwingend gebotenen Aufhebung des Vergabeverfahrens stellt eine Verletzung der Bieterrechte im Sinn des § 107 Abs. 2 GWB i.V.m. § 97 Abs. 7 GWB dar. Liegen die behaupteten Verstöße vor und besteht der Bedarf bei der Auftraggeberin fort, so ist die Neuausschreibung Folge der Aufhebung. Die Antragstellerin hätte die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden Angebot zu beteiligen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. April 2008 - VII Verg 2/08). Es ist durchaus möglich, dass die Antragstellerin bei einem erneuten Angebot kein Anschreiben verwendet hätte, auf dessen Rückseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt sind, denn dieses war nach ihrem Vorbringen nur versehentlich erfolgt. Da die Antragstellerin bereits in dem laufenden Vergabeverfahren das preisgünstigste Angebot abgegeben hat, ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass ihr durch das Absehen von einer Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden zu entstehen droht.
2. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe rügt, und soweit sie rügt, dass die in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien intransparent seien und nicht den Preis berücksichtigten.
a) Bezüglich der Beanstandung einer fehlenden losweisen Vergabe kann offen bleiben, ob die Antragstellerin den vermeintlichen Verstoß bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennen und – wie im Vergabeverfahren betreffend die medizinische Ausstattung der Endoskopie geschehen – rügen konnte, so dass sich die Unzulässigkeit der erst im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rüge bereits aus § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ergibt. Der Antrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin die den Verstoß begründenden Tatsachen und die rechtlichen Anforderungen spätestens bei Abfassung des Schreibens vom 21. Dezember 2007 kannte, die Rüge jedoch erst mit dem Nachprüfungsantrag vom 18. Februar 2008 erhob (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Antragstellerin hatte die Vergabeunterlagen spätestens am 21. Dezember 2007 durchgesehen, denn ihr an diesem Tage verfasstes umfangreiches Rügeschreiben setzt sich damit eingehend auseinander. Die Antragstellerin wusste also, welche Leistungen ausgeschrieben waren, und dass eine Vergabe nach Losen nicht vorgesehen war. Sie wusste auch, dass der Auftraggeber die Leistung in Lose zu zerlegen hat, wenn dies nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig ist. Dies zeigt das Schreiben vom 21. Dezember 2007, in dem sich die Antragstellerin hiermit unter Hinweis auf § 97 Abs. 3 GWB und § 5 Nr. 1 VOL/A auseinandersetzt, jedoch ausschließlich in Bezug auf die Vergabe der medizinischen Ausstattung der Endoskopie. Die Antragstellerin trägt im Nachprüfungsverfahren selbst vor, dass sie im Schreiben vom 21. Dezember 2007 die Beanstandung einer fehlenden losweisen Vergabe auch hinsichtlich der Beschaffung eines Farbdoppler-Ultraschallsystems erhoben habe. Das trifft indes nicht zu.
b) Soweit die Antragstellerin rügt, dass die Zuschlagskriterien intransparent seien und dass bei ihnen der Preis keine Berücksichtigung finde, ist sie mit dieser Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Die Rüge bezieht sich auf die Vergabebekanntmachung, was sich daraus ergibt, dass eine Intransparenz in Bezug auf die dort genannten Kriterien geltend gemacht wird, und dass das Vorbringen, der Preis habe bei den Kriterien keine Berücksichtigung gefunden, nur die Bekanntmachung betreffen kann ( in den Vergabeunterlagen ist bei den Wertungskriterien der Preis aufgeführt). Folglich hätte die Rüge bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe - 22. Januar 2008 - erhoben werden müssen (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB). Dies ist nicht geschehen. Die Rüge erfolgte erst in dem Schreiben der Antragstellerin vom 6. Februar 2008.
3. Die Antragstellerin beanstandet jedenfalls im Hinblick auf die Anforderung des Leistungsverzeichnisses „SonoMR“ zu Recht, dass die Auftraggeberin gegen § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A verstoßen hat, wonach die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben darf, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Darin liegt zugleich ein Verstoß gegen die Grundsätze, Vergaben im Wettbewerb durchzuführen und die Teilnehmer am Vergabeverfahren gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 1, 2 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A).
a) Die Beschreibung des nachgefragten Endsonographiegeräts mit der Betriebsart „SonoMR“ stellt eine verbindliche Vorgabe für die Angebote der Bieter dar. Denn nach dem Text des Leistungsverzeichnisses handelt es sich bei der Betriebsart „SonoMR“ um eines der „vorausgesetzten Systemmerkmale“ für das Gerät.
Die Auftraggeberin macht demgegenüber geltend, „SonoMR“ sei keine feststehende Anforderung. Sie begründet dies damit, dass es auf Seite 2 des Leistungsverzeichnisses unter „Wichtiger Hinweis“ heiße, die Alternativen „und/oder“, „Ja/Nein“ bzw. andere Alternativen seien durch Streichen nicht zutreffender Abfragen zu beantworten, Ergänzungen bzw. Beschreibungen seien in den dafür vorgesehenen Leerzeilen oder auf eine separaten Anlage vorzunehmen. Dieses Verständnis der Ausschreibung teilt der Senat nicht. Der „Wichtige Hinweis“ bezieht sich, so wie das Leistungsverzeichnis aus Sicht eines Bieters aufzufassen ist, auf jene Passagen des Leistungsverzeichnisses, in denen Alternativen angegeben sind oder „Abfragen“ erfolgen, also beispielsweise auf jene Textstellen, die mit „Ja/Nein?“ versehen oder als offene Fragen formuliert sind (z.B. „Digitales Echtzeit-Compounding … Ja/Nein?, wenn Ja, für welche Schallsonden: …“). Im Zusammenhang mit der Systemanforderung „SonoMR“ ist das nicht der Fall. Das Leistungsverzeichnis enthält hier keine Alternativen sondern kumulative Vorgaben bezüglich der Betriebsarten. Insbesondere ist nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass eine der aufgeführten Betriebsarten entfallen oder durch Angabe eines technisch gleichwertigen Verfahrens ersetzt werden kann. Dem steht auch entgegen, dass es sich ausdrücklich um vorausgesetzte Systemmerkmale handelt. Das Leistungsverzeichnis sieht im Zusammenhang mit den Betriebsarten auch keine Leerzeilen für ergänzende Angaben vor.
b) Die zwingende Vorgabe des Leistungsverzeichnisses „SonoMR“ ist unzulässig, weil sie die Wirkung hat, dass bestimmte Unternehmen bzw. Erzeugnisse bevorzugt werden, und weil die Auftraggeberin nicht dargetan hat, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist.
Die Antragstellerin rügt, dass die Auftraggeberin die Bezeichnung „SonoMR“ von der Beigeladenen zu 1 übernommen habe. Es handele sich um ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen zu 1, nämlich um eine firmenspezifische technische Spezifikation.
Für die Richtigkeit dieser Behauptung spricht der Internetauftritt der Beigeladenen zu 1, mit dem sie für ihre Ultraschall-Systeme wie folgt wirbt:
„INNOVATION SonoMR
Neues Verfahren auf akustischen Kerntechnologien von H.
(Beigeladene zu 1).
…
Das SonoMR-Verfahren beruht auf den neuartigen akustischen Kerntechnologien HI-Compound und HI-RES Imaging.“
Für ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen zu 1 spricht ferner der Vermerk der Auftraggeberin über die Wertung der Angebote vom 28. Januar 2008. Dort wird ausgeführt, dass das von der Beigeladenen zu 1 angebotene Verfahren SonoMR eine besondere Auflösungsqualität erreiche. Bezüglich der Produkte an-derer Firmen ist in dem Vermerk nur von „ähnlichen Verfahren“ (beispielsweise „Sono-CT“ von Philips und „Compoundtechnik“ von GE) die Rede.
Soweit die Auftraggeberin und die Beigeladene zu 1 behaupten, dass der Begriff „SonoMR“ nur ein die Bildqualität wesentlich verbesserndes Verarbeitungsverfahren beschreibe, das auch von anderen Firmen angeboten werde, haben sie dies nur dahin konkretisiert, dass ein solches Verfahren auch von der Firma S. angeboten werde, die in Deutschland Geräte der Firma M. vertreibt. In der mündlichen Verhandlung hat der technische Leiter der Auftraggeberin darüber hinaus die Firma S. genannt. Ob dies richtig ist, kann offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass von den in Frage kommenden Bietern, wenn überhaupt, nur wenige Firmen Endsonographiegeräte mit der Betriebsart „SonoMR“ liefern können. Die Antragstellerin und der einzige weitere Bieter, die Beigeladene zu 2, gehören hierzu nicht (vgl. Vermerk der Auftraggeberin vom 28. Januar 2008). Das Vorbringen der Auftraggeberin und der Beigeladenen zu 1 im Anschluss an die mündliche Verhandlung enthält keine ausreichend konkreten Tatsachen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen können.
Eine in dieser Weise wenige Unternehmen bevorzugende Leistungsbeschreibung ist nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt ist. Eine Rechtfertigung in diesem Sinn ist anzunehmen, wenn in der Sache selbst liegende Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbeschreibung führen. Derartige Gründe können sich beispielsweise aus der besonderen Aufgabenstellung des Auftraggebers, aus technischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. April 2005 - VII-Verg 93/04; Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 8 Rn. 139). So ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle ein technisch innovatives System anschaffen will, und deshalb in der Leistungsbeschreibung eine Festlegung auf ein bestimmtes Produkt trifft. Dem Auftraggeber steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausübung nur darauf kontrolliert werden kann, ob die Entscheidung sachlich vertretbar ist. Dabei darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass es grundsätzlich Sache der Bieter ist, aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz die für die Erbringung der Leistung am besten geeigneten Erzeugnisse auszusuchen. Wenn sich der Auftraggeber dennoch ausnahmsweise auf eine bestimmte technische Lösung festlegen will, so muss er sich zunächst einen Überblick über die in Frage kommenden Alternativen verschaffen, und positiv feststellen, warum diese technischen Lösungen nicht geeignet erscheinen. Dies ist in den Vergabeakten zeitnah zu dokumentieren ( Prieß a. a. O. Rn. 131).
Die Auftraggeberin hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie ihren Beurteilungsspielraum in sachlich vertretbarer Weise ausgeübt hat. Sie hat erst bei der Wertung der Angebote vermerkt, das von der Beigeladenen zu 1 angebotene Verfahren - „SonoMR“ - erreiche eine Auflösungsqualität, die eine das „Tumor-Staging“ betreffende erheblich erhöhte Sicherheit für den Untersucher ermögliche. Dies führt sie im Beschwerdeverfahren vor dem Senat weiter aus. Abgesehen vom Fehlen einer zeitnahen Dokumentation steht die Erklärung der Auftraggeberin, dass sie sich bei der Ausschreibung auf das technisch innovative Verfahren „SonoMR“ habe festlegen wollen, im Widerspruch zu ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren, bei dem Systemmerkmal „SonoMR“ handele es sich nicht um eine feststehende Anforderung des Leistungsverzeichnisses, vielmehr habe den Bietern - durch den „wichtigen Hinweis“ auf Seite 2 des Leistungsverzeichnisses - die Möglichkeit habe eröffnet werden sollen, bei Abgabe des Angebots die Bildgebungsart einzutragen, die geeignet sei. Eine sachlich vertretbare Ausübung des Beurteilungsspielraums hätte zunächst einmal die Feststellung vorausgesetzt, welche konkurrierenden Techniken welcher Anbieter es überhaupt gibt. Hierzu fehlt nicht nur eine Dokumentation in den Vergabeakten sondern die Auftraggeberin führt dies auch im Nachprüfungsverfahren nicht aus. Auch bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung ist für den Senat nicht erkennbar geworden, dass die Auftraggeberin sich einen Überblick über die in Betracht kommenden Produkte im Hinblick auf die Bildgebungstechnik verschaffte, und sich mit nachvollziehbaren Erwägungen für die Nichtberücksichtigung anderer Verfahren als „SonoMR“ entschied.
4. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 8 Nr. 3 Nr. 5 VOL/A auch hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis mehrfach verwendeten Anforderung „LEISTUNGSMERKMALE: Geeignet für folgende Modi: B/dTHI/CFM/PW/CFA/sonst: …“ rügt, vermag der Senat aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu entscheiden, ob es sich aus Sicht eines fachkundigen Bieters um zwingend anzubietende Leistungsmerkmale oder um solche Leistungsmerkmale handelt, die ganz oder teilweise gestrichen oder durch andere ersetzt werden können. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil die Auftraggeberin jedenfalls bezüglich der Anforderung „SonoMR“ gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen hat.
5. Keinen Erfolg hat die im Schreiben vom 21. Dezember 2007 erhobene Rüge, bei der Gewichtung der Wertungskriterien fehle die Angabe der Gewichtung in Prozent. Die Antragstellerin hat die Rüge ausdrücklich auf das mit den Vergabeunterlagen übersandte Formular Blatt EVM Erg EG Gew 248 EG bezogen. Diesem Formular lässt sich die prozentuale Gewichtung unschwer entnehmen, weil bei den aufgeführten Kriterien die jeweils erreichbaren Wertungspunkte angegeben sind, und weil die Summe der Wertungspunkte einhundert ergibt. Problematisch ist zwar, dass die in der Angebotsanforderung genannten Zuschlagskriterien mit den Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung, nicht in Einklang zu bringen sind. Dieses hat die Antragstellerin jedoch nicht gerügt.
6. Da die Beschwerde begründet ist, muss die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben werden (§ 123 Satz 1 GWB). Der Senat hat die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen (§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Dies kann nur durch die Aufhebung der Ausschreibung geschehen, weil die Verletzung des Wettbewerbsprinzips und des Gleichbehandlungsgebots einen schwerwiegenden Verstoß darstellt, der nur auf diese Weise beseitigt werden kann. Weil das Ermessen der Auftraggeberin bei der gemäß § 26 Nr. 1 d VOL/A zu treffenden Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung auf Null reduziert ist (vgl. Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 8 Rn. 143; Lischka , in Müller/Wrede, VOL/A, § 26 Rn. 84), trifft der Senat die Aufhebungsentscheidung selbst. Ferner ist auf Antrag der Antragstellerin ist festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Auftraggeberin in ihren Rechten verletzt ist (§ 123 Satz 3 GWB).
III.
Die Entscheidung über die im erstinstanzlichen Verfahren entstandenen Kosten beruht auf §§ 128 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 4 GWB i. V. m.154 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO analog. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 ZPO analog.
Den Streitwert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt (5 % der Bruttoauftragssumme gemäß dem von der Antragstellerin abgegebenen Angebot).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 Abs. 1, 117 GWB
§§ 133, 157 BGB
§§ 128 Abs. 3 Satz 1, 2, Abs. 4 GWB i. V. m.154 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO analog. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 ZPO
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A
§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 5 Nr. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A
§ 97 Abs. 1, 2 GWB
§ 2 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Nr. 5 VOL/A
§ 123 Satz 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 26 Nr. 1 d VOL/A
§ 123 Satz 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2248/03
X ZB 7/04
X ZB 14/06
VII Verg 2/08