Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-23, Aktenzeichen 8 Sa 264/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0723.8SA264.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. Januar 2013 – 8 Ca 227/12 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Bund/Gemeinden vom 13. September 2005 und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung sowie der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) ab dem 1.10.2005 anwendbar sind, mit den Ausnahmen, dass sich die Altersversorgung und die Urlaubsregelung nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen richtet.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge.
Die Landessynode der Evangelischen Kirche in A beschloss durch das Kirchengesetz über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter im kirchlichen und diakonischen Dienst (Arbeitsrechtsregelungsgesetz, ARRG.KW) vom 25. April 1979 (KABl., S. 70), zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der kirchlichen Mitarbeiter den sog. „Dritten Weg“ zu beschreiten. Nach § 4 ARRG.KW gilt das Kirchengesetz für den Bereich des Diakonischen Werks in A nach Maßgabe der Satzung, wenn das zuständige Organ seine Übernahme beschlossen hat. Nach Übernahme durch Entscheidung der Mitgliederversammlung des Diakonischen Werks trat das Kirchengesetz in seiner ursprünglichen Fassung am 26. Oktober 1979 (KABl. S. 124), in seiner aktuellen Fassung am 14. Januar 1996 (KABl. 1995, S. 217) in Kraft. Mit Beschluss vom 6. November 1984 beschloss die Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werks in A künftig alle Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werks der evangelischen Kirche in Deutschland für den diakonischen Bereich in A zu übernehmen und vom vorgesehenen Zeitpunkt an anzuwenden. Nach § 7 Abs. 3 a iVm. § 5 der jeweiligen Satzungen des Diakonischen Werks A (vom 18. September 1995, 22. September 1997, 4. November 2009 und 7. Mai 2013) waren und sind die im Bereich der Landeskirche tätigen diakonischen Rechtsträger verpflichtet, das Dienstvertragsrecht einschließlich der Arbeitsrechtsregelung des Diakonischen Werks A in der Fassung der Beschlüsse der zuständigen Arbeitsrechtlichen Kommission anzuwenden.
Der Beklagte ist ein gemeinnütziger Verein, der in B und C für Menschen mit geistiger Behinderung Werkstätten unterhält und ein Wohnangebot vorhält, das von betreutem Wohnen bis hin zur umfassenden Intensivbetreuung reicht. Er beschäftigt ca. 620 Mitarbeiter. Der Beklagte war zu keiner Zeit tarifgebunden. Er war bis 1990 Mitglied des D. Seit 1991 ist er als im Bereich der Landeskirche tätiger diakonischer Rechtsträger Mitglied des Diakonischen Werks in A Bei seinem Eintritt in das Diakonische Werk erhielt er die Genehmigung, von § 7 Abs. 3 der Satzung des Diakonischen Werks in A abzuweichen; aufgrund dieser Ausnahmegenehmigung war er nicht verpflichtet, das Dienstvertragsrecht einschließlich der Arbeitsrechtsregelung des Diakonischen Werks anzuwenden. Er vereinbarte daher auch über den 1. Januar 1991 hinaus – wie schon in der Zeit zuvor – bis einschließlich 2001 in allen Arbeitsverträgen BAT-Bezugnahmeklauseln. Er wandte neben dem BAT als solchen die Zusatztarifverträge wie z.B. die Vergütungstarifverträge und sonstige Zusatztarifverträge wie die Tarifverträge über das Urlaubsgeld und die Zuwendung an. Das galt auch für das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft E ist, ist bei dem Beklagten aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. März 1998 seit dem 15. Juni 1998 als Gruppenleiter in den F–B beschäftigt. Der Arbeitsvertrag (Bl. 21 d.A.) enthält u.a. folgende Regelungen:
„ § 2
Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des BAT/VKA (Bundesangestelltentarifvertrag/Vereinigung Kommunaler Arbeitgeberverbände) in der jeweils geltenden Fassung.
§ 3
Die Vergütung erfolgt nach dem Vergütungstarifvertrag des BAT/VKA VIb Fallgruppe 2, vorbehaltlich eines erfolgreichen Abschlusses der Prüfung zum Heilerzieherpfleger. …..
§ 4
Der Bedienstete wird nach Ablauf der Probezeit bei der VBLU (Versorgungsverband bundes- und landesgeförd. Untern. e.V. Bonn-Bad Godesberg) zusatzversichert (Alters-, Hinterbliebenenversorgung); dies erfolgt abweichend von § 46 BAT. Die Anlage Nr. 18 FB015 ist Bestandteil dieses Vertrages. Nach Ablauf der Probezeit tritt die Versicherung rückwirkend ab Dienstantritt in Kraft.
§ 5
Der Jahresurlaub wird entsprechend der Urlaubsordnung für das Land Hessen oder den an deren Stelle tretenden Vorschriften gewährt. Bei der Terminierung des Jahresurlaubs ist auf die Gegebenheiten der Einrichtung Rücksicht zu nehmen.“
Seit dem Jahr 2002 schließt der Beklagte Arbeitsverträge ausschließlich unter Bezugnahme auf die AVR.KW ab. Dazu entschloss sich der Beklagte trotz des Fortbestehens der Ausnahmegenehmigung, weil er der Auffassung war, dass die AVR auf Behindertenwerkstätten besser ausgerichtet seien. Auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die vor dem Jahr 2002 eingestellt worden waren, wandte der Beklagte weiterhin den BAT an. So teilte er dem Kläger mit Schreiben vom 14. Juni 2002 mit, dass der Kläger ab 1. Juni 2002 auf Grund eines Bewährungsaufstiegs nach Vergütungsgruppe BAT/VKA Vc, Fallgruppe 3 eingruppiert sei. Nach dem Inkrafttreten des TVöD wandte der Beklagte den BAT in der bis zum 30. September 2005 gültigen Fassung auf die Arbeitsverhältnisse mit den Arbeitnehmern, die vor dem 1. Januar 2002 eingestellt worden waren, weiterhin – statisch – an. Im Oktober 2009 bot er fast allen (Alt-) Arbeitnehmern, die - wie der Kläger - einen Arbeitsvertrag mit Bezugnahme auf den BAT hatten, eine Änderung der Bezugnahmeklausel an; das Arbeitsverhältnis sollte unter Wahrung des Besitzstands auf die AVR.KW übergeleitet werden. Anders als die Mehrzahl der Arbeitnehmer nahm der Kläger das Angebot nicht an. Derzeit beschäftigt der Beklagte noch ca. 70 (Alt-) Arbeitnehmer, in deren Arbeitsverträgen eine Bezugnahme auf den BAT enthalten ist. Mit Schreiben vom 11. April 2011 forderte der Kläger den Beklagten auf, ihn rückwirkend in den TVöD überzuleiten und einzugruppieren.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch das Inkrafttreten des TVöD sei eine Regelungslücke entstanden. Diese sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen, so dass an Stelle des BAT die Nachfolgeregelung TVöD nebst dem Überleitungsrecht anzuwenden sei, weil in Werkstätten des öffentlichen Dienstes – darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit - üblicherweise der TVöD angewendet werde.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen dem Beklagten und dem Kläger ab dem 1.Oktober 2005 der neue Tarifvertrag TVöD auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Datum vom 1. Oktober 2005 zur Anwendung kommt; 2. den Beklagten zu verpflichten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die arbeitsvertraglichen Regelung des TVöD/VKA und dessen Zusatztarifverträge anzuwenden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, dass keine planwidrige Regelungslücke bestehe, weil die Bezugnahmeklausel mit Bedacht nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet worden sei, um für den Fall einer Tarifsukzession Vorsorge zu treffen. Das ergebe sich erkennbar durch die enge Formulierung der Bezugnahmeklausel. Die Bezugnahme auf den BAT werde auf den Erwägungen beruht haben, dass der BAT und die AVR.KW nahezu inhaltsgleich gewesen seien und der BAT populärer gewesen sei. Man habe sich vor der Anwendbarkeit von Regelungen wie denen des TVöD, die nicht denen der AVR vergleichbar seien, schützen müssen. Im Fall einer Tarifsukzession sollte entweder der BAT weiter gelten oder ein einvernehmlicher Rückgriff auf die sachnäheren AVR möglich sein. Der Kläger habe sein Begehren jedenfalls verwirkt, da er über Jahre dem Vollzug seines Arbeitsverhältnisses nach dem BAT nicht widersprochen habe.
Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage durch Urteil vom 16. Januar 2013 – 8 Ca 227/12 – abgewiesen. Zu Begründung hat es ausgeführt, dass die zeitdynamische Verweisungsklausel den Fall der Tarifsukzession nicht erfasse. Da der Wegfall der Dynamik nicht den Interessen der Parteien entspräche, sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen, welche Nachfolgeregelung die Arbeitsvertragsparteien bei Vertragsschluss in Kenntnis der Tarifsukzession getroffen hätte. Das seien die AVR. Dafür sprächen die Mitgliedschaft des Beklagten im Diakonischen Werk und seine damit verbundene Pflicht, das Dienstvertragsrecht des Diakonischen Werks anzuwenden. Dafür spreche ferner der Umstand, dass der Beklagte seit 2002 bei Neuverträgen ausschließlich die Anwendbarkeit der AVR vereinbare. Der Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einer einheitlichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich bei den AVR nicht um Tarifverträge handele, da die arbeitsrechtlichen Kommissionen ähnlich wie die Tarifvertragsparteien funktionierten. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass die Anwendung der AVR für ihn nachteilig sei.
Das Urteil ist dem Kläger am 5. Februar 2013 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ist am 5. März 2013 und seine Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 6. Mai 3013 am 6. Mai 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger bestreitet, dass der Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrags den Fall der Tarifsukzession bedacht habe; den hätten zu diesem Zeitpunkt nicht einmal die Tarifvertragsparteien des BAT vorausgesehen. Gegen die Anwendbarkeit der AVR spreche der Umstand, dass der Beklagte von der Möglichkeit, dem Arbeitsverhältnis die AVR zu Grunde zu legen, keinen Gebrauch gemacht habe. Es werde bestritten, dass es zwischen den AVR und dem BAT einen „weitgehenden Gleichlauf“ gegeben habe. Der Beklagte könne sich nicht auf das Interesse an einer einheitlichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse berufen, da er durch die Änderung seiner Bezugnahmepraxis die Spaltung der Belegschaft selbst herbeigeführt habe. Ob der Kläger finanzielle Verluste erleide, sei unbeachtlich. Die Arbeitsvertragsparteien hätten sich der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien und nicht der Regelungsmacht der arbeitsrechtlichen Kommission anvertraut. Arbeitsrechtliche Kommissionen funktionierten nicht ähnlich wie Tarifvertragsparteien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. Januar 2013 – 8 Ca 227/12 - abzuändern und festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Bund/Gemeinden vom 13. September 2005 und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung sowie der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) ab dem 1.Oktober 2005 anwendbar sind mit den Ausnahmen, dass sich die Altersversorgung und die Urlaubsregelung nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen richtet.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er verfolge mit der Anwendung der AVR nicht das Ziel der Kosteneinsparung.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen vom 6. Mai 2013 (Bl. 108 - 120 d.A.) und vom 26. Juni 2013 (Bl. 132 – 139 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 23. Juli 2013 (Bl. 143 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 16. Januar 2013 – 8 Ca 227/12 - ist zulässig. Die Berufung ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Sie ist auch im Übrigen zulässig. Der Kläger hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
II. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Der im Berufungsverfahren gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.
a) Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken ( - sog. Elementenfeststellungsklage - ). Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrags oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis, um die es vorliegend geht, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein ( vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 )
b) Der Kläger hat mit der Änderung seiner Anträge im Berufungsverfahren keine Klageänderung vorgenommen, sondern in zulässiger Weise die Anträge zusammengefasst und konkretisiert.
2. Die Klage ist begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD/VKA und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung sowie der TVÜ-VKA seit 1. Oktober 2005 Anwendung mit Ausnahme der Regelungen zur Altersversorgung und zum Urlaub, die sich nach der arbeitsvertraglichen Regelung richten. Das ergibt die ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien vom 31. März 1998, insbesondere der Bezugnahmeklausel in § 2. Verwirkung ist nicht eingetreten.
a) Bei dem Arbeitsvertrag vom 31. März 1998 handelt es sich um einen Formularvertrag. Der Beklagte hat den Vertrag vorformuliert und entsprechende Regelungen, insbesondere die Bezugnahmeklausel, bis einschließlich 2001 in allen Arbeitsverträgen vereinbart.
Die Bestimmungen des Formularvertrags sind nach den Regeln über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dh. nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten ( BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 15, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48).
b) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel ergibt, dass sie – vorbehaltlich der anderweitige Bestimmungen in §§ 4, 5 des Arbeitsvertrags zur betrieblichen Altersversorgung und zum Urlaub - eine Bezugnahme auf den BAT/VKA einschließlich der Zusatztarifverträge in der jeweiligen Fassung enthält und dass die beim Übergang des BAT auf den TVöD am 1. Oktober 2005 entstandene nachträgliche Vertragslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu schließen ist, dass seither der TVöD/VKA in seiner jeweiligen Fassung die Arbeitsbedingungen der Parteien bestimmt, soweit es nicht um die betriebliche Altersversorgung und den Urlaub geht.
(1) Die Parteien haben nach dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel in § 2 die Anwendbarkeit des „BAT/VKA (Bundesangestelltentarifvertrag/Vereinigung Kommunaler Arbeitgeberverbände) in der jeweils geltenden Fassung“ vereinbart. Diese Bezugnahme ist dahingehend zu verstehen, dass damit der BAT/VKA in seiner jeweiligen Fassung nebst den ergänzenden Tarifverträgen in das Arbeitsverhältnis einbezogen worden ist.
(a) Die Bezugnahmeklausel in § 2 umfasst – darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit – auch die ergänzenden Tarifverträge zum BAT. Das bestätigt die Vertragsabwicklung. Der Beklagte hat nicht nur den BAT, sondern stets auch die ergänzenden Tarifverträge wie die Vergütungstarifverträge und die Zusatztarifverträge wie z. B. zum Urlaubsgeld und zur Zuwendung angewendet.
(b) Die Bezugnahme auf den BAT/VKA ist zeitdynamisch vereinbart worden. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Für das Arbeitsverhältnis sollten die Bestimmungen des BAT und die hierzu abgeschlossenen Zusatztarifverträge „in der jeweils geltenden Fassung“ gelten. Damit wollte der Beklagte in seinem Betrieb das im öffentlichen Dienst geltende Tarifwerk - vorbehaltlich der Bestimmungen in §§ 4, 5 des Arbeitsvertrags zur betrieblichen Altersversorgung und zum Urlaub - anwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung nachvollziehen. Diese Auslegung entspricht zudem der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweitige normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind (BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 25, zitiert nach Juris; BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 17, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, NZA 2010, 401 ) . Dass die Bezugnahme - jedenfalls im Rahmen des Bezugsobjekts BAT - dynamisch sein sollte, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
(c) Die Bezugnahmeklausel erfasst allerdings nicht den den BAT im Bereich der VKA ab dem 1. Oktober 2005 ersetzenden TVöD/VKA und die hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge. Die Verweisung im Arbeitsvertrag des Klägers ist zwar zeitdynamisch ausgestaltet. Für die Annahme, die Parteien hätten mit dieser Verweisung jede Änderung im Tarifrecht des öffentlichen Dienstes unmittelbar vereinbart, mangelt es jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten. Der TVöD ist keine „geltende Fassung“ des BAT/VKA ( vgl. BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 28, zitiert nach Juris; BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 18, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48 ).
(2) Seit dem 1. Oktober 2005 finden die tariflichen Regelungen des TVöD/VKA und des TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Das ergibt die ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien.
(a) Im Arbeitsvertrag der Parteien ist aufgrund der Tarifsukzession im öffentlichen Dienst nachträglich eine Vertragslücke entstanden. Die von den Parteien des Arbeitsvertrags bei Vertragsschluss vorausgesetzte Dynamik der Anbindung an die Tarifbedingungen im öffentlichen Dienst der kommunalen Arbeitgeber durch den BAT „in der jeweils geltenden Fassung“ ist mit dem Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 unterbrochen worden.
Eine Lücke kann nicht deshalb verneint werden, weil die Vertragsparteien - wie der Beklagte vorträgt - sich mit der vertraglichen Bezugnahme nur an den jeweiligen BAT binden wollten. Für eine solche beiderseitige Vorstellung fehlt es sowohl in der vertraglichen Regelung als auch im Übrigen an Anhaltspunkten. Nur wenn die Parteien die tatsächliche Entwicklung bedacht hätten, könnte überhaupt von einem solchen Regelungswillen ausgegangen werden, wie ihn der Beklagte geltend macht. Nur in diesem Fall könnte es entgegen der in der Bezugnahmeklausel vereinbarten Dynamik bei einer - nunmehr im Ergebnis statischen - Anwendung des BAT verbleiben und es deshalb an einer Vertragslücke fehlen (BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 28, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48) . Dass die Parteien den Fall der Tarifsukzession bedacht haben, kann nicht festgestellt werden. Das hat der Beklagte weder substantiiert dargelegt noch nach dem Bestreiten durch den Kläger unter Beweis gestellt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags haben nicht einmal die Tarifvertragsparteien den Fall der Tarifsukzession vorausgesehen. Die pauschale Behauptung, der Beklagte habe sich vor der Tarifsukzession schützen müssen, ist vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung anzusehen. Der Beklagte behauptet weder, dass er sich davor habe schützen wollen, noch wer diesen Fall für den Beklagten vorausgesehen haben soll. Etwas anderes folgt nicht aus dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel. Der Hinweis auf die „enge Formulierung“ der Bezugnahmeregelung überzeugt nicht. Die Formulierung der Bezugnahmeklausel lässt nicht erkennen, dass die Vertragsparteien die tatsächliche Entwicklung bedacht haben und entgegen der in der Bezugnahmeklausel vereinbarten Dynamik für den Fall der Tarifsukzession eine im Ergebnis statische Anwendung des BAT vereinbaren wollten. Das ergibt sich auch nicht aus dem behaupteten „Gleichlauf“ von BAT und AVR. Die vereinbarte zeitdynamische Bezugnahme schützte den Beklagten nicht vor einer grundlegenden Änderung der Regelungen des BAT und damit auch nicht vor inhaltlichen Abweichungen von BAT und AVR.
Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk ergibt sich der Wille der Vertragsparteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung des öffentlichen Dienstes auszurichten. Mit der Bezugnahmeklausel wird das Arbeitsverhältnis in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag erfasst werden ( BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 30, zitiert nach Juris) .
(b) Die nachträglich entstandene Vertragslücke ist durch eine ergänzende Auslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien den TVöD/VKA und die zu diesem geschlossenen Zusatztarifverträge in Bezug genommen hätten.
(aa) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“ werden ( BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 31, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 33, zitiert nach Juris ). Bei der ergänzenden Vertragsauslegung sind Begleitumstände, die Rückschlüsse auf den erklärten Geschäftswillen zulassen, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie bei Abschluss des Vertrags erkennbar waren; bei Vertragsschluss nicht erkennbare Umstände haben außer Betracht zu bleiben ( BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - Rn. 19, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 112 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54 ).
(bb) Ausgehend von diesem Maßstab hätten die Parteien redlicherweise für den Fall der vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerks des BAT/VKA das nachfolgende tarifliche Regelungswerk des öffentlichen Dienstes, also den TVöD/VKA und dessen begleitende Übergangsregelungen vereinbart.
(aaa) Die Parteien haben die nähere Ausgestaltung ihres Arbeitsverhältnisses mit der dynamischen Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des BAT/VKA - mit Ausnahme der Regelungen zur betrieblichern Alterversorgung und zum Urlaub - für die Zukunft allein der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im kommunalen Bereich und gerade nicht der Regelungsmacht der arbeitsrechtlichen Kommission anvertraut.
Allein die im Arbeitsvertrag abweichend vereinbarte Regelung hinsichtlich einer Zusatzversicherung beim Versorgungsverband bundes- und landesgeförderter Unternehmen e.V. (VBLU) sowie die gegenüber dem BAT für den Kläger günstigere Urlaubsregelung hindert eine solche Annahme nicht. Es handelt sich hier nicht um eine besondere Verwendung einer Verweisung auf lediglich einzelne Bestimmungen des BAT, sondern - mit Ausnahme der Bestimmungen in §§ 4, 5 des Arbeitsvertrages - um eine pauschale Anknüpfung an das in § 2 genannte Tarifwerk hinsichtlich aller weiteren wesentlichen Arbeitsbedingungen und damit an die allgemein für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 34, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48) .
Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag ein als eine tiefgreifende inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrags. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 35, BAGE 134, 283 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 33, zitiert nach Juris). Die vertraglich vereinbarten Einschränkungen der Anwendung des BAT sind danach sinngemäß auch bei der Anwendung des TVöD zu beachten.
(bbb) Entgegen der Auffassung des Beklagten steht seine Mitgliedschaft im Diakonischen Werk dieser ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen.
Dass der Beklagte seit 2002 in den Arbeitsverträgen nicht mehr auf den BAT, sondern die AVR verweist, ist unbeachtlich, da es für die ergänzenden Vertragsauslegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Bei Vertragsschluss im Jahr 1998 vereinbarte der Beklagte in allen Arbeitsverträgen BAT-Bezugnahmeklauseln.
Der Beklagte war und ist – wie er in der mündlichen Verhandlung richtig gestellt hat – nicht verpflichtet, das Dienstvertragsrecht einschließlich der Arbeitsrechtsregelung des Diakonischen Werks zur Anwendung zu bringen. Er hatte vielmehr bei Vertragsschluss die Wahl einer Bezugnahme auf die AVR oder auf den BAT. Vereinbart ein diakonischer Arbeitgeber zu einem Zeitpunkt, in dem ihm ein abschließendes Vertragswerk wie die AVR.KW zur Verfügung steht, auf das er ohne Weiteres im Wege einer vertraglichen Verweisung zurückgreifen könnte, keine solche Verweisung, sondern wählt er eine differenzierte Anwendung der „weltlichen“ Tarifverträge des öffentlichen Dienstes des kommunalen Bereichs mit auf den Betrieb und seinen Träger zugeschnittenen, ausdrücklich formulierten Abweichungen von diesen Tarifverträgen, so erscheint der „Regelungsplan“ der Arbeitsvertragsparteien eindeutig und konstitutiv ( vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung bei satzungsrechtlichen Pflicht, kirchlich-diakonische Arbeitsvertragsregelungen zu vereinbaren: BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 38, zitiert nach Juris) . Das bestätigt der Beklagte selbst mit dem – wenn auch pauschalen - Hinweis, der BAT sei schlicht populärer gewesen und deshalb ausgewählt worden.
(ccc) Schließlich ist es im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung unbeachtlich, ob die Anwendung der AVR oder die des TVöD für den Kläger finanziell günstiger ist. Das war bei Vertragsschluss nicht absehbar. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ein Interesse an einer einheitlichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zu haben, denn er hat selbst durch die Änderung seiner Bezugnahmepraxis die Ursache für die unterschiedliche Behandlung der Alt- und Neuarbeitnehmer gesetzt.
Diesem eindeutigen Regelungsplan hat die ergänzende Vertragsauslegung zu entsprechen. Daher ist allein die Einbeziehung des TVöD/VKA - als der den BAT ersetzender Tarifvertrag - und der mit ihm verbundenen Zusatzverträge geeignet, dem mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien gerecht zu werden.
c) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist das Recht des Klägers, die Anwendung des TVöD/VKA und der ergänzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis geltend zu machen, nicht verwirkt.
aa) Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, so dass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen deshalb besondere Umstände hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist ( BAG 7. November 2001 - 4 AZR 724/00 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295; BAG 12. Dezember 2006 – 9 AZR 747/96 -, Rn. 17, NZA 2007, 396 .
bb) Ob und unter welchen Umständen die Geltendmachung eines bestimmten Inhalts eines Arbeitsverhältnisses als solche überhaupt der Verwirkung unterliegen kann - was wegen der Möglichkeit einer konkludenten Änderung des Vertragsinhalts fraglich erscheint -, kann hier dahingestellt bleiben. Der Beklagte hat lediglich auf den verstrichenen Zeitraum – 5 ½ Jahre zwischen dem Inkrafttreten des TVöD und einer Geltendmachung des Klägers - verwiesen. Ob damit das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung erfüllt ist, kann ebenfalls dahinstehen. Der bloße Zeitablauf allein führt nicht zu einer Verwirkung ( BAG 12. Dezember 2012 – 4 AZR 65/11 -, Rn. 42, zitiert nach Juris) . Für das Vorliegen des notwendigen Umstandsmoments hat der Beklagte nichts vorgetragen. Entsprechende Umstände sind auch nicht ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 4 ARRG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 283
NZA 2010, 401
BAGE 99, 295
NZA 2007, 396
8 Ca 227/12
4 AZR 784/07
4 AZR 796/08
4 AZR 65/11
5 AZR 888/08
4 AZR 392/10
4 AZR 724/00
9 AZR 747/96