Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-09-28, Aktenzeichen 13 U 128/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0928.13U128.15.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 2.6.2015, Az. 17 O 91/14, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 25.778,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 50% und die Beklagte zu 1) 50%. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) erster und zweiter Instanz. Im Übrigen trägt jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die auf dem Gebiet der Bausanierung tätig ist, macht mit der Klage Zahlung von Werklohn für Sanierungsarbeiten geltend, die in dem Zeitraum vom 10.8. bis 5.10.2013 in dem Anwesen Straße1 in Gemeinde1 durchgeführt worden sind.
Die Beklagte zu 1) hatte das Anwesen Ende Juni 2013 gekauft. Mitte Juni 2013 hatte der Beklagte zu 2), der damals der Lebensgefährte der Beklagten zu 1) war, dem Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, dass in dem Anwesen Sanierungsarbeiten durchzuführen seien. Bereits in der Vergangenheit hatte der Beklagte zu 2) der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer mehrfach Arbeiten vermittelt und hierfür von der Klägerin eine Provision erhalten.
Bei einem Treffen der Beklagten mit dem Geschäftsführer der Klägerin wurden die notwendigen Arbeiten besprochen. Es wurde vereinbart, dass die Rechnung an die Beklagte zu 1) gerichtet werden soll.
In der Zeit vom 10.8. bis 5.10.2013 wurde in dem Anwesen gearbeitet. Das Material wurde von den Beklagten zur Verfügung gestellt. Am 7.10.2013 übersandte der Beklagte zu 2) der Klägerin eine von ihm handschriftlich erstellte Arbeitsstundenliste (Anlage K 2, Bl. 6f. d.A.). Auf Grundlage dieser Liste und einem Stundensatz von 25,- € netto hat die Klägerin den Beklagten unter dem 14.10.2013 insgesamt 25.778,43 € in Rechnung gestellt (Anlage K 1, Bl. 3f. d.A.). In der Rechnung sind die durchgeführten Leistungen genannt.
Die Klägerin hat behauptet, sie und nicht ihr Geschäftsführer persönlich habe von dem Beklagten zu 2) den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten erhalten. Der Beklagte zu 2) habe immer den Eindruck vermittelt, es handele sich um sein Haus. Sie habe alle wesentlichen Fragen mit dem Beklagten zu 2) allein besprochen. Es sei eine Abrechnung auf Stundenbasis und ein Stundensatz von 25,- € netto vereinbart worden. Dass die Klägerin dies so handhabe, sei dem Beklagten zu 2) auch bekannt gewesen. Da die Beklagten sich geweigert hätten, Zahlungen zu leisten, hätte die Klägerin die Arbeiten schließlich eingestellt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 25.778,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2014 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, der Vertrag sei zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu Stande gekommen. Bei der Besprechung sei der Makler dabei gewesen. Man habe sich auf ein Pauschalhonorar in Höhe von 8.000,- € ohne Rechnung geeinigt. Diesen Betrag habe der Geschäftsführer in Raten am 15.8., 21.8., 27.8. und 2.9.2013 in bar erhalten. Die Stundenaufstellung sei unrichtig, der dargestellte Arbeitsaufwand überhöht. Die in der Rechnung aufgelisteten Arbeiten seien teilweise gar nicht, teilweise mangelhaft ausgeführt worden. Die Sanitärobjekte seien zu hoch angeschlossen, ein Fenster sei verkehrt herum eingebaut worden, die Fußbodenheizung im Bad sei beschädigt worden.
Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung erklärt mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.330,- €. Da die Arbeiten nicht brauchbar seien, müsse die Klägerin die gezahlten 8.000,- € zurückzahlen. Für die Mängelbeseitigung und Fertigstellung habe die Firma A ihr 8.330,- € in Rechnung gestellt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei und der Zeugen B, C, A, D, E und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 5.5.2015 (Bl. 131ff. d.A.).
Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen geringen Zinsanspruch - in vollem Umfang stattgegeben. Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es handele sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft, bei dem eine Vermutung dafür bestehe, dass der Geschäftsführer für das Unternehmen aufgetreten sei. Der Vertrag sei mit beiden Beklagten geschlossen worden. Der Beklagte zu 2) habe nicht dargelegt, dass er bei der Auftragsbesprechung im Namen der Beklagten zu 1) gehandelt habe. Auf Grund der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen B sei das Gericht davon überzeugt, dass die Parteien eine Abrechnung auf Stundenbasis und keinen Pauschalpreis vereinbart hätten. Die Klägerin habe die Behauptung der Beklagten, es sei ein Pauschalpreis vereinbart gewesen, widerlegt. Da der Vertrag vorzeitig beendet worden sei, sei eine Abnahme keine Fälligkeitsvoraussetzung. Schadensersatzansprüche stünden den Beklagten nicht zu. Im Hinblick auf die Beschädigung der Fußbodenheizung fehle ein taugliches Beweisangebot. Dass die Klägerin mit Sanitärarbeiten beauftragt gewesen sei, hätten die Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Hinsichtlich der Mängel des Fenstereinbaus fehle es an einer Fristsetzung. Die Beklagten könnten auch keinen Schadensersatz im Hinblick auf die an die Firma A gezahlten 8.330,- € geltend machen. Zum einen handele es sich hierbei um Sowiesokosten. Zum anderen hätte die Klägerin die Arbeiten zu Recht eingestellt. Sie habe ein Zurückbehaltungsrecht. Zwar hätten die Beklagten die Vereinbarung von Abschlags- oder Teilzahlungen bestritten. Dies sei aber nicht glaubhaft, da nach ihrem eigenen Vortrag Teilzahlungen geleistet worden seien. Die Beklagten hätten weder die Schwarzarbeitsabrede noch die Zahlung von 8.000,- € bewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abänderung des Urteils und die Abweisung der Klage begehren.
Die Beklagten behaupten, die Arbeiter hätten der Klägerin für ihre Tätigkeiten keine Rechnungen gestellt. Sie seien auch nicht von der Klägerin bezahlt worden. Der Geschäftsführer der Klägerin kenne deren vollständigen Namen nicht. Die Beklagten sind der Ansicht, bei dieser Sachlage spreche ein Anscheinsbeweis für eine Schwarzarbeitsabrede. Die Zeugen F und D hätten eine solche bestätigt. Die Stundenaufstellung stehe dem nicht entgegen. Diese habe der Beklagte zu 2) an die Klägerin übermittelt, weil diese ihre Arbeiter bis heute nicht bezahlt habe. Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert. Er habe den Auftrag lediglich vermittelt. Die Voraussetzungen des Geschäftsführers der Klägerin als Partei hätten nicht vorgelegen. Bei der Auftragsbesprechung sei der Makler dabei gewesen.
Der Beklagte zu 2) meint außerdem, zu der Schwarzarbeitsabrede hätten die Beklagten als Partei vernommen werden müssen. Der Beklagte zu 2) habe keinen Auftrag erteilt. Er sei immer als Vermittler tätig gewesen. Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass der Beklagte zu 2) nicht dargelegt habe, dass er im Namen der Beklagten zu 1) gehandelt habe, unterstelle es fehlerhaft, dass der Beklagte zu 2) eine Willenserklärung abgegeben habe. Dies sei aber nicht der Fall. Außerdem habe die Klägerin Art und Umfang der erbrachten Leistungen nicht hinreichend dargetan. Es reiche nicht aus, eine Pauschalpreisabrede zu widerlegen, vielmehr müsse die Klägerin beweisen, dass eine Abrechnung auf Stundenbasis vereinbart gewesen sei. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei nicht erforderlich gewesen, nachdem die Klägerin ihre Arbeiten eingestellt habe, obwohl sie hierzu nicht berechtigt gewesen sei. Eine Vereinbarung über Abschlagszahlungen habe es nicht gegeben.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) beantragt darüber hinaus,
das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Darmstadt zurück zu verweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Beklagte zu 2) hat der Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 29.2.2016, der Beklagten zu 1) zugestellt am 22.4.2016, den Streit verkündet.
Die Beklagte zu 1) hat ihrerseits dem Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 18.4.2016, zugestellt am 22.4.2016, den Streit verkündet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat allerdings nur die Berufung des Beklagten zu 2) Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1) zu Recht in vollem Umfang stattgegeben.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Begleichung der streitgegenständlichen Rechnungen gemäß § 631 BGB.
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über Sanierungsarbeiten in dem Anwesen Straße1 in Gemeinde1 zu Stande gekommen.
Dieser Vertrag ist wirksam. Die Einschätzung des Landgerichts, die Beklagte zu 1) habe eine Schwarzarbeitsabrede nicht bewiesen, ist nicht zu beanstanden.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Grundsätzlich ist es dem Gericht freigestellt, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Seine Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (vgl. BGH, NJW 2004, 1876 m.w.N.).
An den dargestellten Maßstäben gemessen, ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Denn die vom Landgericht vernommenen Zeugen haben eine solche Abrede nicht bestätigt bzw. konnten nur vom Hörensagen Angaben dazu machen. Daher ist es nachvollziehbar, dass das Landgericht nicht zu der Überzeugung gelangt ist, eine Schwarzarbeitsabrede sei getroffen worden.
Eine Vernehmung der Beklagten als Partei zu dieser Frage ist zu Recht unterblieben. Voraussetzung für eine Vernehmung als Partei gemäß § 448 ZPO ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der zu beweisenden Behauptung. Das lässt sich hier nicht feststellen. Zwar haben die Zeugen D und F ausgesagt, dass die Beklagte zu 1) ihnen das so gesagt hätte. Ein gewichtiges Indiz gegen das Bestehen einer entsprechenden Abrede ergibt sich allerdings aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 25.10.2013, in dem sie zu der Rechnung der Klägerin Stellung nimmt und ausführt, es seien 8.500,- € plus MwSt. vereinbart gewesen (Anlage K 10, Bl. 65 d.A.).
Dass die Klägerin ihre Arbeiter möglicherweise "schwarz" beschäftigt, mag sein, lässt aber keinen zwingenden Schluss darauf zu, was mit der Beklagten zu 1) vereinbart gewesen ist.
Vor diesem Hintergrund kann der Senat nicht festzustellen, dass mehr für als gegen die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten spricht, es habe eine Schwarzarbeitsabrede gegeben.
Im Übrigen ist das Gericht nicht verpflichtet, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 448 ZPO die Partei zu vernehmen, sondern hat insoweit ein Ermessen ("kann"). Hierbei sind insbesondere der Grad der Wahrscheinlichkeit, die bereits für die zu beweisende Behauptung spricht und der voraussichtliche Überzeugungswert der Parteiaussage von Bedeutung. Allein die Tatsache, dass die Beklagte zu 1) in dem Schreiben vom 25.10.2013 von einem Bruttobetrag geschrieben hat, lässt es eher unwahrscheinlich erscheinen, dass die Aussagen der Beklagten hier überzeugend wären. Daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Beklagten nicht als Partei vernommen hat.
Die Klägerin durfte die erbrachten Arbeiten auf Stundenlohnbasis abrechnen. Denn der Klägerin ist der ihr obliegende Beweis gelungen, dass kein Pauschalpreis, sondern eine Abrechnung nach Stunden vereinbart gewesen ist. Dies hat der Geschäftsführer der Klägerin in seiner Vernehmung als Partei bestätigt. Die Voraussetzungen für seine Vernehmung gemäß § 448 ZPO waren in diesem Punkt gegeben. Denn es gab Indizien, die gegen die Vereinbarung eines Pauschalpreises von 8.000,- € und für eine Abrechnung auf Stundenbasis sprachen: So schreibt die Beklagte zu 1) in ihrer Email vom 11.10.2013, dass der Beklagte zu 2) ihr gesagt habe, dass es viel mehr Stunden geworden seien und der veranschlagte Preis deshalb nicht mehr hinkomme (K 17, Bl. 103). Der Beklagte zu 2) hat Buch geführt über die abgeleisteten Stunden. Beides macht nur Sinn, wenn tatsächlich auf Stundenbasis abgerechnet werden sollte und kein Pauschalpreis vereinbart gewesen ist.
Insbesondere das Vorhandensein der vom Beklagten zu 2) gefertigten Stundenliste spricht klar für eine Abrechnung nach Stunden. Eine solche macht nur bei einer Stundenabrechnung Sinn. Für eine Abrechnung nach Einheitspreisen bzw. für einen Pauschalpreis ist die Angabe der Stunden nicht erforderlich. Der Einwand der Beklagten, die Stundenliste sei dem Geschäftsführer übersandt worden, weil die Mitarbeiter der Klägerin moniert hätten, dass sie noch kein Geld von der Klägerin erhalten hätten, überzeugt nicht.
Zum einen erklärt dies nicht, warum der Beklagte zu 1) diese Listen überhaupt geführt hat.
Zum anderen hätte es dann näher gelegen, die Liste den Mitarbeitern der Klägerin (quasi zu Beweiszwecken) zu übergeben und nicht direkt an die Klägerin.
Im Übrigen stehen die Namen der Mitarbeiter gar nicht auf der Liste, sodass eine Zuordnung zu den einzelnen Personen gar nicht möglich ist. Es ist daher nicht ersichtlich, wie die den einzelnen Arbeitern zustehende Vergütung an Hand dieser Liste hätte ermittelt werden können. Dass nie die Rede davon gewesen ist, dass die Arbeiter ihre Tätigkeiten gegenüber der Klägerin ordnungsgemäß abrechnen, mag sein. Aber auch für eine Vergütung ohne Rechnung hätte festgestellt werden müssen, welcher Arbeiter wann und wie lange gearbeitet hat.
Inwieweit eine Liste, in der lediglich die geleisteten Stunden ohne Zuordnung zu den einzelnen Arbeitern einen "psychologischen Anreiz" gibt, den Arbeitern "wenigstens etwas" zu vergüten, erschließt sich dem Senat nicht. Selbst wenn dies Zweck der Übergabe der Liste gewesen sein sollte, würde es nicht erklären, warum der Beklagte zu 1) die geleisteten Stunden überhaupt dokumentiert hat, obwohl nach dem Vortrag der Beklagtenseite ein Pauschalpreis vereinbart worden ist.
Diese Liste gibt daher gemeinsam mit der Email der Beklagten vom 11.10.2013 die für eine Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei notwendige Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung, es sei eine Abrechnung nach Stunden vereinbart worden.
Sonstige Beweismittel standen nicht zur Verfügung. Zwar war der Makler unstreitig bei der Besichtigung des Hauses mit dabei. Dass er aber bei dem Vertragsschluss dabei war, hat die Klägerin bereits in erster Instanz bestritten. Vor diesem Hintergrund war die Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei zu der Frage, was hinsichtlich der Vergütung vereinbart gewesen ist, gerechtfertigt.
Im Übrigen ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen B, dass eine Stundenlohnvereinbarung bestand. Denn dieser hat angegeben, dass der Beklagte zu 2) zu ihm gesagt habe, dass er der Klägerin 25,- € pro Stunde zahle.
Der Vortrag der Klägerin zu Art und Inhalt der erbrachten Arbeiten ist ausreichend. Nach der Rechtsprechung des BGH genügt bei einer Stundenlohnvereinbarung die Darlegung der Anzahl der Stunden und des Stundensatzes. Es ist nicht erforderlich, die einzelnen Tätigkeiten den abgerechneten Arbeitsstunden zuzuordnen oder nach zeitlichen Abschnitten aufzuschlüsseln (BGH, Urteil vom 17.April 2009 - Az. VII ZR 164/07 - , juris).
Der Vergütungsanspruch ist fällig. Zwar fehlt es vorliegend an einer Abnahme der klägerischen Arbeiten. Der Anspruch auf Vergütung wird aber auch dann fällig, wenn der Nacherfüllungsanspruch - wie hier - durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen entfallen ist (Palandt, BGB, §75. Auflage 2016, 641, Rn. 4).
Der Einwand der Beklagten zu 1), einzelne Arbeiten, die in der Rechnung genannt seien, seien gar nicht erbracht worden, ist unerheblich, da eine Abrechnung auf Stundenbasis erfolgt ist. Zwar ist es möglich, bei einer Abrechnung auf Stundenbasis die fehlende Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung zu rügen. Diesen Einwand hat die Beklagte aber nicht geltend gemacht.
Die Behauptung, die Stundenaufstellung betreffe auch eine andere Baustelle, ist nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagten hätten im Einzelnen darlegen müssen, wie viele der abgerechneten Stunden tatsächlich auf einer anderen Baustelle gearbeitet worden sein sollen. Im Übrigen haben die Beklagten für ihre von der Gegenseite bestrittene Behauptung keinen Beweis angeboten.
Der Anspruch der Klägerin auf Ausgleich der Rechnung in Höhe von 25.778,43 € ist nicht durch Zahlung in Höhe von 8.000,- € erloschen. Der Beklagten zu 1) ist es nicht gelungen, diese Zahlung zu beweisen. Insoweit kann Bezug genommen werden auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, die auch von der Berufung nicht angegriffen werden.
Der Anspruch ist auch nicht durch die von Beklagtenseite hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen (teilweise) erloschen. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten für die behauptete Beschädigung der Fußbodenheizung keinen Beweis angeboten haben. Die Behauptung, die Fußbodenheizung sei bei der Durchführung von Fliesenarbeiten beschädigt worden, rechtfertigt die Annahme, die Klägerin habe die Fußbodenheizung beschädigt, bereits deshalb nicht, weil der Beklagte zu 2) ebenfalls Fliesenarbeiten erbracht hat. Er hat nach dem eigenen Vortrag der Beklagten Fliesen entfernt.
Ansprüche wegen zu hoch montierter Sanitärobjekte bestehen bereits deshalb nicht, weil die Klägerin bestritten hat, Sanitärarbeiten durchgeführt zu haben und die Beklagten insoweit keinen Beweis angeboten haben.
Dass ein Fenster falsch herum eingebaut worden ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Ein Schadensersatzanspruch könnte deswegen allerdings nur geltend gemacht werden, wenn zuvor eine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden wäre (§§ 634, 636, 280, 281 BGB). Daran fehlt es hier. Eine Fristsetzung war vorliegend auch nicht entbehrlich gemäß §§ 636, 281 BGB. Zwar hatte die Klägerin die Arbeiten insgesamt eingestellt, weil die Beklagten keine (weiteren) Zahlungen leisten wollten. Hierzu war die Klägerin - worauf die Beklagten in der Berufung zu Recht hinweisen - nicht berechtigt, da weder eine Teilvergütung vereinbart gewesen ist noch die Voraussetzungen des § 632 a BGB für einen Anspruch auf Abschlagszahlungen vorlagen. Allerdings kann der Weigerung, weitere Arbeiten durchzuführen, nicht mit der endgültigen und ernsthaften Weigerung, Nachbesserungsarbeiten durchzuführen, gleichgesetzt werden. Denn für Arbeiten zur Mangelbeseitigung könnte die Klägerin sowieso keine Vergütung verlangen. Der Umstand, dass sie eine Fortführung der Arbeiten mangels Zahlung abgelehnt hat, lässt daher nicht den Schluss zu, sie hätte auch Mängelbeseitigungsarbeiten verweigert.
Auch im Hinblick auf die sonstigen, von den Beklagten gerügten Mängel fehlt es an der erforderlichen Frist zur Mängelbeseitigung.
Der Einwand, es hätten Arbeiten gefehlt, führt ebenfalls nicht zu einem aufrechenbaren Anspruch. Da eine Abrechnung nach Stunden vereinbart gewesen ist, hätten die Stunden, die für die Fertigstellung der Arbeiten benötigt worden wären, vergütetet werden müssen. Es handelt sich insoweit um Sowieso - Kosten.
Abzuändern war das landgerichtliche Urteil allerdings im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2). Insoweit ist das Landgericht zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch bestehe auch gegenüber dem Beklagten zu 2).
Es bestehen bereits Zweifel, ob der Vortrag der Klägerin zur schlüssigen Darlegung eines zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrages ausreicht. Denn die Klägerin hat lediglich behauptet, der Beklagte zu 2) habe "sie beauftragt". Er habe sie "angesprochen" und mit ihm seien "die Einzelheiten besprochen" worden. Das ist sehr pauschal - wann es durch wen konkret zur Erteilung des Auftrags gekommen ist, wurde von der Klägerin nicht vorgetragen.
Ob dieser Vortrag hinreichend substantiiert ist, kann allerdings dahinstehen. Denn die Beklagten haben eine Beauftragung durch den Beklagten zu 2) bestritten. Die Klägerin hat für ihre Behauptung nur die Vernehmung des Geschäftsführers als Partei angeboten. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung zu diesem Punkt lagen allerdings nicht vor. Denn - wie bereits dargelegt - kommt eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO nur in Betracht, wenn bereits einiger Beweis erbracht ist, das heißt, wenn mehr für als gegen die Richtigkeit der Behauptung spricht. Das war hier aber nicht der Fall. Im Gegenteil, vorliegend sprechen Indizien eher gegen eine Auftragserteilung seitens des Beklagten zu 2). Zum einen hatten die Klägerin und der Beklagte 2) bereits in der Vergangenheit mehrfach geschäftlichen Kontakt. Hierbei ist der Beklagte zu 2) allerdings nie als Auftraggeber, sondern immer nur als Vermittler tätig gewesen. Zum anderen hat die Klägerin die Rechnung nicht an beide Beklagte, sondern nur an die Beklagte zu 1) gerichtet. Indizien, die für eine Auftragserteilung durch den Beklagten zu 2) sprechen würden, sind dagegen nicht ersichtlich.
Auch aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit war eine Vernehmung des Geschäftsführers hier nicht geboten. Denn auch die Beklagten haben für den Inhalt des Gesprächs keine anderen Beweismittel.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch dann, wenn man die Voraussetzungen einer Parteivernehmung als gegeben ansehen würde, nicht von einer Auftragserteilung durch den Beklagten zu 2) ausgegangen werden könnte. Denn der Geschäftsführer der Klägerin hat im Rahmen seiner Vernehmung eine Auftragserteilung durch den Beklagten zu 2) gar nicht bestätigt. Er hat zwar ausgesagt, dass er die Stundenlohnvereinbarung mit dem Beklagten getroffen und auch die Einzelheiten mit ihm besprochen habe. Dass er aber vom Beklagten zu 2) mit den Arbeiten auch beauftragt worden ist, hat er nicht ausgesagt.
Auf die Frage, ob der Beklagte zu 2) bei der Auftragsbesprechung deutlich gemacht hat, dass er im Namen der Beklagten zu 1) gehandelt habe, kommt es deshalb nicht an. Denn die Frage, ob der Beklagte zu 2) in eigenem oder in fremdem Namen gehandelt hat, setzt voraus, dass der Beklagte zu 2) der Klägerin überhaupt einen Auftrag erteilt hat. Dies hat die Klägerin - wie bereits dargelegt - nicht hinreichend substantiiert vorgetragen bzw. nicht zu beweisen vermocht.
Der von der Beklagten zu 1) im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 26.9.2016 angeregte Erlass eines Teilurteils gegen den Beklagten zu 2) mit anschließender Vernehmung des Beklagten zu 2) als Zeugen im Verfahren gegen die Beklagte zu 1) ist nicht möglich. Denn nach § 301 ZPO ist Voraussetzung für den Erlass eines Teilurteils, dass nur ein Teil der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche entscheidungsreif ist. Dies ist hier aber nicht der Fall, die Sache ist insgesamt entscheidungsreif.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711.713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPOnicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es keiner Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf der rechtlichen Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls. Über den konkret verfahrensgegenständlichen Sachverhalt hinausweisende Rechtsfragen wirft der Fall nicht auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 636, 280, 281 BGB
§§ 636, 281 BGB
§ 631 BGB
§ 448 ZPO
§ 632 a BGB
§ 301 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711.713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1876
17 O 91/14
VII ZR 284/16
VII ZR 164/07