Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-02-05, Aktenzeichen 26 W (pat) 1/21
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2026:050226B26Wpat1.21.0

Tenor:
BPatG München, 05.02.2026, 26 W (pat) 1/21
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2014 008 508
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, des Richters Staats, LL.M.Eur., und der Richterin Dr. Sedlmeier
beschlossen:
1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 8 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. August 2017 und 9. Oktober 2020 werden aufgehoben, soweit in Ihnen die teilweise Löschung der Eintragung der Marke 30 2014 008 508 angeordnet worden ist.
2. Der Widerspruch wird auch insoweit zurückgewiesen.
3. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Tatbestand:
Das Wort-Bildzeichen 30 2014 008 508
ist am 28. November 2014 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden für die Waren und Dienstleistungen
Klasse 08: Tafelsilber, Essbestecke, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel;
Klasse 14: Schmuckwaren, Juwelierwaren sowie Uhren, insbesondere Schmuck-Uhren; Ringe, Ohrringe, Ohrclips, Broschen, Colliers, Halsbänder, Anhänger, Ketten, Armbänder; Edelsteine, Perlen; Uhren und Zeitmessinstrumente, insbesondere Kleinuhren, Armbanduhren, Uhrteile, Zifferblätter, Uhrgehäuse, Uhrwerke, Uhrwerkteile; Verpackungen, nämlich Schmuck-Schatullen und Schmuck-Etuis; unbearbeitete Mineralien [Steine] als Dekorations-, Schmuck- und Sammelobjekte für vorgenannte Waren; Teile und Bestandteile vorgenannter Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Silber, Silberlegierungen, anlaufgeschützte Silberlegierungen;
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen für die vorgenannten Waren der Klassen 8 und 14;
Klasse 37: Reparatur von Uhren und Schmuckwaren.
Gegen die am 13. März 2015 veröffentlichte Eintragung hat die Widersprechende am 11. Juni 2015 Widerspruch erhoben aus ihrer prioritätsälteren nationalen Wort-/Bildmarke 397 36 873
die für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:
Edelmetallteile und Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, nämlich kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente; Möbel, Spiegel, Rahmen, Waren aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter und deren Ersatzstoffen, soweit in Klasse 20 enthalten; Dienstleistungen eines Designers und Juweliers, nämlich Reparaturen und Materialbearbeitung.
Der Widerspruch ist auf sämtliche Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke gestützt und gegen sämtliche Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke gerichtet.
Mit Eingabe vom 24. Juli 2015 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.
Die Widersprechende hat daraufhin im Verfahren vor der Markenstelle insgesamt vier Eidesstattliche Versicherungen vom 29. Oktober 2015, 22. Dezember 2017, 19. September 2018, 27. Juni 2019 mit Anlagen 1 bis 33 und im Beschwerdeverfahren zwei weitere Eidesstattliche Versicherungen vom 2. Februar 2024 und 5. September 2025 mit weiteren Anlagen 34 bis 65 vorgelegt. Von diesen Anlagen sind insbesondere folgende bedeutsam:
- Anlage 1: Die Hauptfirmenbroschüre (Hausprospekt), auf deren Seite 3 ganz unten die Marke auf einer Schmucksteinkette in verfremdeter Form (es fehlt die Serife und der Kreisring) erkennbar ist;
- Anlage 5: Zwei Originalschmuckstücke (Ringe), in deren Ringschiene die Widerspruchsmarke eingeprägt ist;
- Anlage 34: Diese zeigt Aufnahmen von fünf unterschiedlichen Ringen und Anhängern, darunter ein Schmuckstück Nr. 1 mit der Artikel-Nr. 11448;
- Anlage 36: Diese zeigt die Widerspruchsmarke auf den Schmuckstücken gemäß Anlage 34;
- Anlagen 37 bis 45: Rechnungen über die Lieferung von Schmuckstücken, die teilweise auch die Schmuckstücke gemäß Anlage 34 betreffen;
- Anlage 46 bis 50, 52 bis 55: Rechnungen über die Lieferung von Schmuckstücken, die teilweise auch das Schmuckstück Nr. 1 Artikel-Nr. 11448 gemäß Anlage 34 betreffen.
- Anlage 56: Abbildung eines Schmuckstückes mit der Artikel-Nr. 11449 (Dieser Artikel fällt nicht unter die Schmuckstücke gemäß Anlage 34).
- Anlage 57 bis 61, 63 bis 65: Rechnungen über die Lieferung von Schmuckstücken, die teilweise auch das Schmuckstück gemäß Anlage 56 betreffen.
Mit Beschlüssen vom 18. August 2017 und 9. Oktober 2020, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 08 beim DPMA die Teillöschung der Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen
Klasse 14: Schmuckwaren, Juwelierwaren sowie Uhren, insbesondere Schmuck-Uhren; Ringe, Ohrringe, Ohrclips, Broschen, Colliers, Halsbänder, Anhänger, Ketten, Armbänder; Edelsteine, Perlen; Uhren und Zeitmessinstrumente, insbesondere Kleinuhren, Armbanduhren, Uhrteile, Zifferblätter, Uhrgehäuse, Uhrwerke, Uhrwerkteile; unbearbeitete Mineralien [Steine] als Dekorations-, Schmuck- und Sammelobjekte für vorgenannte Waren; Teile und Bestandteile vorgenannter Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Silber, Silberlegierungen, anlaufgeschützte Silberlegierungen;
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen für die vorgenannten Waren der Klassen 14;
Klasse 37: Reparatur von Uhren und Schmuckwaren
unter Zurückweisung des Widerspruchs im Übrigen angeordnet.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, für diese Waren und Dienstleistungen sei vom Bestehen einer Verwechslungsgefahr auszugehen.
Die Widerspruchsmarke sei für Schmuckwaren rechtserhaltend benutzt. Zeitraum, Umfang und Ort der Benutzung der Widerspruchsmarke seien hinreichend glaubhaft gemacht. Die insgesamt vier eidesstattlichen Versicherungen des in seiner Funktion als Prokurist der Widersprechenden uneingeschränkt auskunftsfähigen Herrn A. H. vom 29. Oktober 2015, 22. Dezember 2017, 19. September 2018 und 27. Juni 2019 wiesen für die Geschäftsjahre 2009/2010 bis 2017/2018 Umsätze der Widersprechenden von jährlich jeweils über 1 Mio. € in Deutschland aus. Wie sich aus den prozentualen Auflistungen auf den jeweiligen Seiten 2 der Erklärungen vom 29. Oktober 2015 und 27. Juni 2019 ergebe, bezögen sich diese Umsätze in hinreichendem, nämlich eine bloße Scheinbenutzung ausschließendem Umfang auch auf bernstein- bzw. granatbesetzte Ohrringe, Ringe, Ketten, Armbänder und Schlüsselanhänger. Auch die Art und Form der markenmäßigen Benutzung sei durch die sonstigen Benutzungsunterlagen und -muster hinreichend dokumentiert. Diese würden durch die eidesstattlichen Versicherungen vom 27. Juni 2019, 19. September 2018 und 29. Oktober 2015 verklammert und seien daher ebenfalls von der Glaubhaftmachung erfasst. Insbesondere habe die Widersprechende, wie in der eidesstattlichen Versicherung vom 29. Oktober 2015 ausgeführt, als Anlage 5 zwei Schmuckstücke, nämlich Silberringe mit Bernsteinbesatz, die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet seien, als Muster vorgelegt. Unschädlich sei, dass die Nachweise für die Art der Benutzung überwiegend undatiert seien, weil sich die zeitliche Dimension der Benutzung aus den Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen ergebe, in denen zudem explizit erklärt werde, dass sich die Beispiele auf die relevanten Nutzungszeiträume bezögen. Die benutzten Waren ließen sich unter den im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Begriff „Schmuckwaren“ subsumieren, wobei nach den Regeln der Integration die rechtserhaltende Benutzung für eben diesen nicht zu breit gefassten Oberbegriff „Schmuckwaren“ anzuerkennen sei.
Zwischen den „Schmuckwaren“ der älteren Marke und den gelöschten Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke bestehe Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durchschnittlich. Soweit die Widersprechende dem unter Verweis auf Länderkürzel wie „GH“ und „CH“ für Ghana und die Schweiz entgegengetreten sei, sei zu beachten, dass jedenfalls bei den in Rede stehenden Produkten die Herkunft aus einem bestimmten Land nicht durch Länderkürzel, sondern durch Bezeichnungen wie „Swiss Made“ oder auch „Made in Ghana“ gekennzeichnet werde. Zudem erwachse der Widerspruchsmarke aufgrund ihrer auffälligen grafischen Gestaltung eine Eigentümlichkeit, die eine normal ausgeprägte originäre Kennzeichnungskraft begründe.
In klanglicher Hinsicht bestehe zwischen den Marken Identität. Bei der Widerspruchsmarke wirke die Umkreisung wegen ihres deutlich größeren Ausmaßes und ihrer räumlichen Absetzung von den übrigen Zeichenelementen als Grafikelement und nicht als Buchstabe „O“. Die zentralen Buchstabenelemente beider Zeichen würden von maßgeblichen Teilen des Verkehrs als Buchstabenfolge „GH“ gelesen und jeweils zweisilbig als „[ɡeː]-[haː]“ artikuliert. Selbst wenn man mit der Markeninhaberin davon ausgehen wollte, dass gewichtige Teile des Verkehrs das zentrale Zeichenelement der Widerspruchsmarke als Buchstabenfolge „CH“ erkennen und somit als „[t͡seː]-[haː]“ aussprächen, seien sich beide Zeichen phonetisch noch immer zumindest leicht überdurchschnittlich ähnlich, da diese Silben durch den übereinstimmenden Vokal „e“ dominiert würden, während die gleichermaßen klangschwachen Konsonanten „g“ und „c“ zurückträten. Die Vergleichsmarken seien auch in bildlicher Hinsicht ähnlich. Denn es würden jeweils optisch ähnlich anmutende Schriftzeichen wiedergegeben, die sich in ihren Größenproportionen entsprächen und in vergleichbarer Weise miteinander verwoben seien.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin.
Sie beantragt – in erster Linie – die Aussetzung des Verfahrens. Sie habe einen Verfallsantrag gegen die Widerspruchsmarke gestellt, so dass der Ausgang des vorliegenden Widerspruchsverfahrens vom Ausgang des Verfallsnichtigkeitsverfahrens abhängig sei. Zudem habe die Markeninhaberin ein überwiegendes Interesse an der Aussetzung des Widerspruchsverfahrens. Ihr Vergleichsangebot sei von der Widersprechenden mit unzumutbaren Gegenforderungen abgelehnt worden. Zusätzlich habe die Widersprechende eine Verletzungsklage angedroht. Sofern das Widerspruchsverfahren nicht ausgesetzt werde, laufe die Markeninhaberin Gefahr, nicht nur ihrer Marke verlustig zu gehen, sondern darüber hinaus wegen Markenverletzung in Anspruch genommen zu werden. Sie könne auch nicht auf eine mögliche Eintragungsbewilligungsklage verwiesen werden, da diese keinen Suspensiveffekt entfalte und die Bildung eines Zwischenrechts insbesondere mit Blick auf einen Markenverletzungsprozess bzw. das Widerspruchsverfahren vor dem EUIPO zu erheblichen Problemen führe.
Hilfsweise begehrt die Markeninhaberin die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und Zurückweisung des Widerspruchs. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei nicht glaubhaft gemacht worden. Die eidesstattlichen Versicherungen enthielten keine hinreichend konkreten Angaben. Sie seien vage gehalten und umfassten auch rechtlich wertende Einlassungen. Bei den Fotografien sei nicht nachvollziehbar, ob die abgebildeten Erzeugnisse aus dem Benutzungszeitraum stammten. Es sei bezeichnend, dass die Widersprechende zusammengenommen seit 11 Jahren kein authentisches Bildmaterial aus einem Zeitraum von nunmehr 16 Jahren auffinden könne, das auch nur eine relevante Ware zeige, welche die angegriffene Marke trägt.
Zudem bestehe keine Verwechslungsgefahr. Soweit die Widersprechende ausführe, dass sich ihre Waren „ausschließlich an Juweliere, Uhrmacher oder Schmuckfachgeschäfte“, also Fachverkehrskreise, richteten, sei von einem sehr hohen Aufmerksamkeitsgrad der relevanten Verkehrskreise auszugehen, so dass der Verkehr auch kleine Unterschiede zwischen den Zeichen erkenne. Der Buchstabenbestandteil der Widerspruchsmarke sei für ihre Waren und Dienstleistungen eine glatt beschreibende geographische Herkunftsangabe, egal, ob man ihn „GH“ oder richtigerweise „CH“ lese. „GH“ sei das Länderkürzel für das Gold-Exportland Ghana. „CH“ sei das Länderkürzel für die Schweiz, die für höchstqualitative Uhren- und Schmuckwaren bekannt sei. Nach ständiger Rechtsprechung unterlägen auch Angaben über die Herkunft der verwendeten Rohstoffe einem absoluten Schutzhindernis. Damit komme es ausschließlich auf einen Vergleich der grafischen Bestandteile an. In der angegriffenen Marke seien die zwei Buchstaben sichtbar getrennt angeordnet. Beide Buchstaben wiesen an ihren jeweiligen Strichenden gleichartige Serifen mit Kehlung auf. Der untere Bogen des „G“ untergreife den vorderen Schenkel des „H“. Die Grundlinie des „H“ verlaufe leicht oberhalb der Grundlinie des „G“.
In der Widerspruchsmarke sei das untere Ende des „C“ stattdessen mit dem vorderen Schenkel und dem Querstrich des „H“ verbunden. Deswegen verliefe die Grundlinie des „H“ auch deutlich unterhalb der Grundlinie eines angeblichen „G“. Die beiden Buchstaben wiesen auch grafisch unterschiedliche Serifen auf. Während das „C“ lediglich am oberen Strichende eine pfeilförmige Serife mit Kehlung habe, weise das „H“ an sämtlichen Strichenden ungekehlte, linienförmige Serifen auf.
Die Markeninhaberin und Beschwerdeführerin beantragt,
das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des gegen die Widerspruchsmarke gerichteten Verfallsnichtigkeitsverfahrens auszusetzen;
hilfsweise,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 8 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. August 2017 und vom 9. Oktober 2020 im Umfang der Teillöschungsanordnung aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 397 36 873 insgesamt zurückzuweisen.
Die Widersprechende und Beschwerdegegnerin beantragt,
den Aussetzungsantrag der Beschwerdeführerin zurückzuweisen
sowie
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin trägt vor, dass die Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit der Widerspruchsmarke für den weiteren Verlauf dieses Beschwerdeverfahrens keine Bedeutung habe, da die hier streitgegenständlichen Fragen bereits ausgiebig geprüft und die Beweise gewürdigt worden seien. Auch sei das Verfallsverfahren bereits seit Ende 2024 anhängig, der Aussetzungsantrag erfolge nunmehr jedoch kurz vor der das Verfahren abschließenden mündlichen Verhandlung. Er diene erneut zur Vermeidung einer endgültigen Entscheidung des bereits seit 2015 anhängigen Widerspruchsverfahrens und sei als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Die Beschwerdegegnerin habe ausreichende Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt, wie die zutreffende Würdigung der Markenstelle in den Beschlüssen vom 18. August 2017 und 9. November 2020 gezeigt habe. Die Anlagen der fünften Eidesstattlichen Erklärung des Herrn A. H. vom 2. Februar 2024 zeigten weiterhin Abbildungen von fünf Schmuckstücken (mit Nr. 1 bis Nr. 5 gemäß der Anlage 34 bezeichnet) mit Detailaufnahmen derjenigen Bereiche, in denen sich die Punzierung mit der Widerspruchsmarke befände. Als weitere Anlagen 37 bis 45 seien Rechnungen über den Verkauf der fünf Schmuckstücke Nr. 1 bis Nr. 5 aus Anlagen 34 bis 36 sowie weiterer, auf gleiche Weise punzierter Schmuckstücke an Kunden aus den Jahren 2021 bis 2023 beigefügt. Soweit die Beschwerdeführerin die Benutzungsunterlagen in Bezug auf den ersten Benutzungszeitraum für unzureichend erachte, fänden sich in den Anlagen 46 bis 54 Beispielrechnungen über den Verkauf des Schmuckstücks Nr. 1 gemäß vorheriger Anlagen 37 bis 45 aus dem Zeitraum 2013 bis 2024. Zur Ausräumung etwaiger verbleibender Zweifel sei in den Anlagen 56 bis 65 zusätzlich der Verkauf eines weiteren Schmuckstücks mit der Artikelnummer 11449 in beiden Benutzungszeiträumen nachgewiesen. Die Nachweise umfassten in Anlage 56 Auszüge aus dem internen System, in denen jeweils die Artikelnummer (11449) erkennbar sei. Zudem seien Fotographien der Schmuckstücke mit erkennbarer Punzierung mit der Widerspruchsmarke beigefügt. In den Anlagen 57 bis 65 fänden sich Beispielrechnungen über den Verkauf des weiteren Schmuckstücks sowie einer Vielzahl weiterer auf gleiche Weise punzierter Schmuckstücke an Kunden in den Jahren 2013 bis 2024.
Zwischen den Marken bestehe auch die Gefahr von Verwechslungen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke sei durchschnittlich. Bei Betrachtung der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit würden die relevanten Verkehrskreise schon aufgrund der auffälligen grafischen Gestaltung des Zeichens keine geografische Angabe wahrnehmen. Sie seien nicht veranlasst, an Ghana oder die Schweiz zu denken. Die Zeichenähnlichkeit sei nicht nur aus Sicht der Fachkreise zu beurteilen, sondern auch aus der Sicht eines normal informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Beide Zeichen bestünden aus je zwei Buchstaben, die der Verkehr ohne Weiteres als "Ge-Ha" benennen werde. Die zumindest für einen wesentlichen Teil der Verkehrskreise erkennbare Verschmelzung ergebe erst dadurch Sinn, dass in der Widerspruchsmarke ein Teil des "G" im "H" wiederzufinden sei. Ein an das "H" gesetztes "C" werde deswegen eben nicht erkannt, weil das fragliche Zeichenelement erstens eine für ein "C" ungewöhnliche, an seinen Enden zu gerade Kontur, und zweitens an seinem unteren Ende eine vergleichsweise zu geringe Breite aufweise und daher unvollständig bzw. "abgeschnitten" wirke.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und zulässige Beschwerde ist im Hilfsantrag begründet.
A) Der Antrag, das Beschwerdeverfahren bis zur endgültigen Erledigung des Verfallsverfahrens gegen die Widerspruchsmarke auszusetzen, ist nicht begründet. Die Beschwerde war daher im Hauptantrag (im Übrigen) zurückzuweisen.
1) Gemäß §§ 82 Abs. 1 MarkenG, 148 Abs.1 ZPO kann das Bundespatentgericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das vor dem Deutschen Patent- und Markenamt geführte Verfallsverfahren ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren vorgreiflich, denn im Falle des Wegfalls der Widerspruchsmarke würde der Widerspruch nachträglich unzulässig werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Auflage, § 42 Rn. 81).
2) Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, liegt die Entscheidung über die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens im Ermessen des Gerichts (vergleiche BGH GRUR 2015, 1201, Rn. 18). Bei seiner Ermessensausübung hat das Gericht die Erfolgsaussichten des anderen Verfahrens und die mit der Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (vergleiche BGH NJW-RR 1992, 1149 (1150)). Der Senat hat bei seiner Ermessensentscheidung vor allem in Betracht gezogen, dass sich die Erfolgsaussichten des Nichtigkeitsverfahrens angesichts des Umstands, dass das Verfahren beim DPMA erst seit einem Jahr anhängig ist, nicht zuverlässig abschätzen lassen. Zudem liegt noch einer der inzwischen seltenen Fälle vor, in denen die Widersprechende mit der Obliegenheit zur fortdauernden Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung im Rahmen eines wandernden Benutzungszeitraums belastet ist (§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. i.V.m. § 158 Abs. 5 MarkenG). Dies ist mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden und würde sich im Fall der Aussetzung fortsetzen.
B) In der Sache hat die Beschwerde jedoch Erfolg, da es an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG fehlt. Im vorliegenden Fall können auf Seiten der Widerspruchsmarke weder Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden (§ 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG a.F.) noch könnte mit der erforderlichen Sicherheit eine Ähnlichkeit der Marken festgestellt werden, so dass der Widerspruch insgesamt zurückzuweisen war (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
1) Die undifferenzierte Nichtbenutzungseinrede gegen die 1998 eingetragene Widerspruchsmarke ist nach beiden Alternativen des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG a.F., der nach der Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 5 MarkenG weiter anzuwenden ist, zulässig.
2) Im vorliegenden Fall ist die rechtserhaltene Benutzung jedenfalls nach § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG a.F. nicht glaubhaft gemacht worden. Die Kriterien für die rechtserhaltende Benutzung müssen kumulativ in dem Sinne vorliegen, dass die Kriterien, wie funktionsgemäße Art der Benutzung, ernsthafte Dauer und ein ernsthafter Umfang bei ein und derselben Produktart glaubhaft gemacht werden müssen.
a) Die Markenstelle hat in ihren Beschlüssen vom 18. August 2017 und 10. November 2020 die rechtserhaltende Benutzung bejaht. Nach Auffassung des Senats hat die Markenstelle dabei allerdings eine zu großzügige Sichtweise zugrunde gelegt: Sie hat die funktionsgemäße Anbringung der Marke auf ganz bestimmten einzelnen Waren bzw. Produkten bejaht, etwa auf den eingereichten und dann von ihr fotografierten Ringen gemäß Anlage 5, die bestimmte Silberringe mit Bernsteinbesatz darstellen. Weiter hat sie die vorgelegten Kartuschen gem. Anlage 6, den Warenanhänger gem. Anlage 7 und das ergänzende Prospekt- und Werbematerial berücksichtigt, was für die Ringe gem. Anlage 5 und für die auf Seite 3 des Firmenprospekts (Anlage 1) abgebildete Kette grundsätzlich keinen Bedenken begegnet. Allerdings hätten die Umsatzzahlen dann in den eidesstattlichen Versicherungen so aufgeschlüsselt werden müssen, dass sie diesen Produkten, für die eine funktionsgerechte Markenbenutzung auf der Ware oder deren Verpackung dargelegt ist, zugeordnet werden können.
Die Umsätze hätten zumindest so aufgeschlüsselt werden müssen, dass sie Aufschluss darüber geben, welche Umsätze etwa auf Silberringe mit Bernsteinbesatz oder wenigstens auf Silberringe oder auf Silberanhänger entfallen, für die teilweise eine Anbringung der Marke auf der Ware gezeigt ist. Umsatzangaben für weite, breit gefächerte eingetragene Oberbegriffe genügen nicht. Insbesondere bei größeren Warensortimenten muss eine genaue Differenzierung möglich sein, für welche registrierten Waren (oder Dienstleistungen) in welchem Umfang und in welchem Zeitraum in welcher Weise die Marke eingesetzt worden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Auflage, § 43 Rn. 99). Dasselbe gilt für eine behauptete Benutzung der Marke für weite, breit gefächerte eingetragene Oberbegriffe von Waren (oder Dienstleistungen), die ebenfalls eine Konkretisierung auf die tatsächlich von der Benutzung betroffenen Einzelprodukte bzw. abgrenzbare Untergruppen verlangt. Bei abgrenzbaren Untergruppen bedarf es dagegen keiner weiteren Aufschlüsselung der innerhalb desselben Warenbereichs fallenden Einzelprodukte. Eine Anerkennung einer ernsthaften Benutzung für weite Oberbegriffe würde hingegen die Grundsätze über die Integration überflüssig machen, die zuletzt vom BGH GRUR 2020, 870 Rn. 34, 36 - INJEKT/INJEX modifiziert worden sind. Vorliegend sind aber nur globale Gesamtumsätze für Warenoberbegriffe wie „Juwelierwaren/Schmuckwaren; Edelstein-Schmuckwaren; Schmuckwaren aus Bernstein“ (erste, zweite und vierte Eidesstattliche Versicherung von A.H. vom 29. Oktober 2015, 22. Dezember 2017 und vom 27. Juni 2019) angegeben und seitens der Markenstelle zugrundegelegt worden. Solche globalen Umsatzangaben z.B. zu „Schmuckwaren aus Bernstein“ können sich aber auf ganz andere Arten von Schmuckstücken beziehen als diejenigen, bei denen die Ware mit der aufgeprägten oder eingepunzten Marke versehen ist; sie sind daher nicht zu berücksichtigen.
Die darlegungspflichtige Widersprechende trägt die Verantwortung für eine(n) vollständige(n) Nachweis (beziehungsweise im vorliegenden Fall: Glaubhaftmachung, § 43 Abs. 1 MarkenG a.F.) der bestrittenen Benutzung und muss sich alle Mängel der betreffenden Beweismittel zurechnen lassen. Das gilt auch für Angaben und Unterlagen, die zwar gewisse Ansatzpunkte für eine Benutzung der Marke enthalten, infolge ihrer Unbestimmtheit oder Lückenhaftigkeit aber noch Zweifel offenlassen, die ausschließlich zu Lasten des Widersprechenden gehen (Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 43 MarkenG Rn. 66).
b) Die unter Beachtung dieser Grundsätze zu berücksichtigenden Benutzungsunterlagen genügen den Anforderungen an die Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung nach § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG a.F. i.V.m. § 26 MarkenG a.F. nicht.
aa) Maßgeblicher Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG a.F. ist der 13. März 2010 bis 12. März 2015.
bb) Zwar liegt eine Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke hinsichtlich der Art der Benutzung und der Benutzung in der registrierten beziehungsweise in einer den kennzeichnenden Charakter nicht verändernden Form durch die Markeninhaberin vor.
(1) In Anlage 34 zur fünften eidesstattlichen Versicherung von A.H. vom 2. Februar 2024 werden fünf unterschiedliche Anhänger aus Silber, insbesondere ein Anhänger mit der Art-Nr. 11448 mit einem Steinbesatz gezeigt (in der (fünften) eidesstattlichen Versicherung als „Schmuckstück 1“ benannt (im Folgenden: „Schmuckstück Nr. 1“)). In der weiteren Anlage 35 werden diese Artikel auf S. 2 mit einem Anhängeretikett abgebildet, das die Widerspruchsmarke auf kreisförmigem blauem Hintergrund zeigt, wobei man bereits bei Schmuckstück Nr. 1 auf dem rechts daneben befindlichen Warenfoto sehen kann, das am Anhängergelenk etwas eingeprägt oder eingepunzt ist. Die weitere Anlage 36 zeigt dann vergrößerte Abbildungen der Schmuckstücke, die die Widerspruchsmarke eingepunzt erkennen lässt, wo sie neben der Angabe über den Silber-Feingehalt steht. Dasselbe gilt für die Abbildung des Schmuckstückes mit der Artikel-Nr. 11449 in Anlage 56 zur sechsten Eidesstattlichen Versicherung von A.H. vom 5. September 2025, die einen weiteren steinbesetzten Silberanhänger zeigt (Dieser Artikel fällt nicht unter die Schmuckstücke gemäß Anlage 34 und wird im Folgenden mit „Schmuckstück Nr. 6“ bezeichnet). Der Senat geht davon aus, dass es sich hierbei ähnlich, wie die Beschwerdegegnerin in ihren Anlagen M1 u. M2 zum Schriftsatz vom 07. Juni 2016 mit Abbildungen eines Cartier-Rings und eines Tiffanys-Anhängers gezeigt hat, um funktionsgemäße Kennzeichnungen der Waren mit der Marke handelt.
(2) Die waren- und prägebedingte Miniaturisierung und Vergröberung der Darstellung (teilweise keine Serife, bei den Anhängeretiketten in Anlage 35 kein Umkreis, sondern stattdessen ein blauer Kreis) sowie die Entstehung eines gewissen 3D-Effekts sind waren- und prägebedingt. Eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters tritt dadurch nicht ein.
cc) Es liegen aber keine ausreichenden Darlegungen vor, die eine Glaubhaftmachung eines ausreichenden Umfangs der Benutzung für den maßgeblichen Benutzungszeitraum belegen.
(1) Was den Umfang und die Dauer der Benutzung für Silberanhänger betrifft, so nennen die fünfte und die sechste eidesstattliche Versicherung vom 2. Februar 2024 beziehungsweise vom 5. September 2025 jeweils wieder Globalumsätze. Zwar wurden mit Ihnen als weitere Anlagen auch Rechnungen eingereicht, in denen die verkauften Schmuckstücke mit Artikelnummern, darunter Schmuckstück Nr. 1 und Nr. 6, aufgeführt werden. Allerdings müssen die in Anlage 52 und Anlage 63 eingereichten Rechnungen differenziert betrachtet werden. Anlage 52 betrifft Rechnungen aus dem Jahr 2015. Allerdings betreffen nur die ersten beiden Rechnungen (vom 3. Februar 2015 und 2. März 2015) den ersten Benutzungszeitraum und belegen die Lieferung von Schmuckstücken, darunter zwei von Schmuckstück Nr. 1. Die weiteren Rechnungen (vom 6. Mai 2015, 25. Juni 2015, 28. Juli 2015, 18. August 2015, 18. September 2015, 13. Oktober 2015 und 10. November 2015) betreffen weder den ersten Benutzungszeitraum noch den zweiten (Oktober 2020 bis Oktober 2025). Anlage 63 umfasst Rechnungen aus dem Jahr 2015, von denen aber nur die Rechnung vom 24. Februar 2015 über die Lieferung von Schmuckstücken, darunter zweimal Schmuckstück Nr. 6, in den ersten Benutzungszeitraum fällt. Die weiteren Rechnungen vom 16. Juni 2015 und 8. Oktober 2015 fallen nicht in den ersten Benutzungszeitraum (und auch nicht in den zweiten). Die Rechnungen gemäß Anlagen 53, 54, 64 und 65 beziehen sich auf die Lieferung von Schmuckstücken, darunter der Schmuckstücke Nr.1 und 6 für die Jahre 2013 und 2014.
Soweit demnach berücksichtigungsfähig, ergeben sich aus den Rechnungen folgende Absatzzahlen für die Jahre 2013 bis März 2015 nach § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG a.F.:
16 x Silber-Anhänger Schmuckstück Nr. 1 (Anlagen 52-54)
+8 x Silber-Anhänger Schmuckstück Nr. 6 (Anlagen 63-65)
= 24 Silber-Anhänger.
Diese Lieferungen verteilen sich gleichmäßig auf die Jahre 2013 bis März 2015, so dass man von einer Lieferung von 10 Silberanhängern pro Jahr ausgehen kann.
(2) Die Dauer der Benutzung kann noch als glaubhaft gemacht angesehen werden. Lieferungen sind für die Jahre ab 2013 und damit für die Hälfte des maßgeblichen Benutzungszeitraums glaubhaft gemacht, was ausreichend ist. Rechtserhaltende Benutzungshandlungen müssen nicht kontinuierlich den gesamten Zeitraum der fünf Jahre ausfüllen (Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 26 Rn. 116).
(3) Der Senat erachtet jedoch den Mengenumsatz von durchschnittlich 10 Silberanhängern pro Jahr im Verlaufe von 2 ¼ Jahren als zu gering, um die Glaubhaftmachung der Benutzung für die Ware „Silberanhänger“ bejahen zu können. Die Anforderungen an den erforderlichen Umfang der Benutzung sind am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen, wobei es in erster Linie auf die Art der betroffenen Waren ankommt (Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 26 Rn. 125). Zusätzlich ist auch die Struktur und Größe des betreffenden Unternehmens von Bedeutung, weil die Ernsthaftigkeit der Benutzung danach zu beurteilen ist, ob die jeweiligen Handlungen der normalen wirtschaftlichen Betätigung des Markeninhabers entsprechen (Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 26 Rn. 127).
(i) Bei den gelieferten Waren handelt es sich um Silberanhänger mit einem Nettowarenwert pro Stück von EUR 38 (Schmuckstück Nr.1) und EUR 43 (Schmuckstück Nr. 6) und damit um preisgünstige Waren, bei denen der Charakter einer teuren Einzelanfertigung fernliegt. Die Silberanhänger sind auch jeweils einzeln an verschiedene Kunden und nicht etwa nur an einen einzigen Kunden geliefert worden (vergleiche insoweit BGH MarkenR 2017, 551 Rn. 18 - Glückskäse; Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 26 Rn. 137).
Wenngleich es bei der Bewertung der Glaubhaftmachungsmittel nicht darum gehen darf, zugleich den wirtschaftlichen Erfolg der Widersprechenden zu bewerten (Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz, 14. Auflage 2024, § 26 Rn. 125), kann man bei einer derartigen Einzelbestellung und -lieferung nicht mehr vertreten, im Verhältnis zu diesen Kunden habe die Markenbenutzung der dauerhaften Erhaltung eines (wenn auch sehr kleinen) Marktanteils gedient (vergleiche insoweit BGH MarkenR 2017, 551 Rn. 18 – Glückskäse).
(ii) Nach eigenen Angaben hat die Widersprechende in den Jahren 2010 bis 2015 jeweils Gesamtjahresumsätze zwischen EUR 1,3 und 1,85 Millionen erzielt. Sie verfügt über ein großes Produktsortiment (ca. 2000 Produkte) und einen großen Kundenstamm (ca. 6200 Kunden) in Deutschland und zahlreichen europäischen und außereuropäischen Ländern mit einem Exportumsatz von mindestens EUR … (vgl. erste Eidesstattliche Versicherung v. 29.10.2015). Dabei istweiter zu berücksichtigen, dass der Gesamtumsatz der rund 5.000 Juweliere in Deutschland zuletzt bei etwa 4,2 Milliarden Euro (https://listflix.de/einzelhaendler/juweliere/) lag. Das ergibt einen rechnerischen Durchschnittsumsatz von rund 840.000 Euro pro Betrieb. Mit 1,3 bis 1,8 Millionen Euro liegt das Unternehmen also deutlich über dem Mittelwert. Bei Berücksichtigung des Medianwerts zeigt sich ein noch klareres Bild: Die Branche ist stark polarisiert, da eine kleine Gruppe von etwa 150 umsatzstarken Juwelier-Unternehmen (z. B. Bucherer oder Wempe) bereits 65 % des gesamten Marktanteils vereint (https://www.bv-juweliere.de/Aktuell/Presseinformation/Nachholbedarf-bremst-Strukturwandel). Damit gehört der Betrieb der Widersprechenden zum gehobenen Mittelstand der Branche. Keinesfalls handelt es sich um einen Kleinbetrieb.
Auch insoweit ist der Umfang der glaubhaft gemachten Lieferbeziehung im Vergleich zum wirtschaftlichen Gesamtvolumen der Produktion der Beklagten verschwindend gering. Daher wird man den Bereich der wirtschaftlich vernünftigen und angemessenen Betätigung grundsätzlich bei wesentlich höheren Umsätzen als 10 Stück Silberanhängern pro Jahr anzusetzen haben. Diese sind hier nicht glaubhaft gemacht worden.
Mangels Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung können auf Seiten der Widerspruchsmarke daher keine Waren beim Warenvergleich berücksichtigt werde, § 43 Abs.1 S. 3 MarkenG a.F. Auf die Benutzung im wandernden zweiten Zeitraum nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG a.F., für den die Benutzung ebenfalls bestritten worden ist, kommt es nicht mehr an. Der Widerspruch ist daher insgesamt zurückzuweisen, § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG.
3) Im Übrigen könnte selbst bei unterstellter Benutzung für die Ware „Silberanhänger“ beziehungsweise im Rahmen der Integrationsfrage (vgl. BGH GRUR 2020, 871 –INJEKT/INJEX) für die nächsthöhere, registrierte Untergruppe „Silberschmuck-Schmuckanhänger“ eine Verwechslungsgefahr mangels (ausreichender) Ähnlichkeit der zugrundeliegenden Marken nicht festgestellt werden.
a) Die hypothetisch zu berücksichtigenden Widerspruchswaren „Silberschmuck -Schmuckanhänger“ sind zwar teilweise identisch in den für die jüngere Marke eingetragenen verfahrensgegenständlichen Oberbegriffen „Schmuckwaren, Juwelierwaren“ enthalten, im Übrigen sind die verfahrensgegenständlichen Vergleichswaren wegen Übereinstimmungen in den Ausgangsstoffen, der Art der Verarbeitung, im schmückenden Verwendungszweck, in den Vertriebswegen und den Abnehmerkreisen weit überdurchschnittlich ähnlich.
Hierbei dürfte etwa auch zu den angegriffenen Waren „Uhren, Zeitmessinstrumenten“ und „unbearbeiteten Mineralien (Steine) als Dekorations-, Schmuck- und Sammelobjekte für vorgenannte Waren“ ebenso eine jedenfalls noch durchschnittliche Ähnlichkeit bestehen wie auch zu den angegriffenen Einzelhandelsdienstleistungen und Reparatur-Dienstleistungen, da Juweliere häufig auch selbst Werkstätten haben, wo sie Reparaturen oder Umgestaltungen vornehmen, während umgekehrt Goldschmiede nicht nur selbst Schmuckstücke herstellen, reparieren und umarbeiten, sondern in ihren Läden auch verkaufen, wobei sich darunter auch mal zugekaufte Ware befinden kann.
b) Des Weiteren ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durchschnittlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird sie unabhängig von ihrer Leseweise als „GH“ oder „CH“ vom Verkehr weder für ein Länderkürzel für Ghana noch für die Schweiz gehalten. Schon die grafische Ausgestaltung spricht gegen ein Verständnis als Länderkürzel, da solche Länderkürzel als rein sachliche Angaben nach der Lebenserfahrung eher nüchtern und klar lesbar daherkommen. Soweit Ghana als die ehemalige Goldküste ein Exportland für Gold darstellt, ist auch zu berücksichtigen, dass vorliegend eine Anerkennung der rechtserhaltenden Benutzung nur für Silberschmuck in Betracht zu ziehen gewesen wäre, nicht aber für Goldschmuck. Selbst bei einer Anerkennung der Benutzung allgemein von Schmuckanhängern, die auch Gold enthalten können, ist nicht bekannt und auch nicht dargelegt, dass der Verkehr besonderen Wert auf die geografische Herkunft des verarbeiteten Goldes aus bestimmten Ländern legt und hierbei mit Gold aus Ghana positiv besetzte Vorstellungen verknüpft. Den Senatsmitgliedern, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, ist jedenfalls weder aus der Werbung noch aus Schmuckkäufen bekannt, dass an kennzeichnender Stelle auf der Ware selbst, auf Warenanhängern oder auf Schmuckschatullen überhaupt auf das Herkunftsland des verarbeiteten Edelmetalls hingewiesen wird, erst recht nicht mit Kürzeln, und noch weniger in Form von grafisch ausgestalteten Buchstabenkombinationen. Bekannt sind nur Einpun-zierungen der Angabe des Gold- oder Silberfeingehalts bzw. Karat-Angaben, also reine Zahlen, die sich dann allein oder neben der Herstellerangabe bzw. dem Herstellerkürzel (z.B. „T & Co“ für Tiffany und Co.) befinden. Genau für letzteres spricht hier die eingekreiste grafisch ausgestaltete Widerspruchsmarke. Im Falle der Lesart „CH“ dürfte der Verkehr auch nicht an ein Herkunftsland wie die Schweiz denken. Denn die Schweiz ist zwar als Herstellungsort höchstqualitativer Uhren- und Schmuckwaren weltbekannt. Vorliegend ist die Benutzung für „Uhren“ aber nicht ansatzweise geltend gemacht worden.
c) Beteiligte Verkehrskreise sind zum einen die Endverbraucher, zum anderen der Fachhandel. Bei Schmuckwaren ist von einer überdurchschnittlichen Aufmerksamkeit des Verkehrs auszugehen, da selbst preiswerter Schmuck erfahrungsgemäß von den potentiellen Kunden mit besonderer Aufmerksamkeit darauf geprüft wird, ob er passt.
d) Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Marken in bildlicher, begrifflicher und klanglicher Hinsicht (ausreichend) ähnlich sind.
aa) Der Senat folgt nicht dem Erinnerungsprüfer, der sogar eine bildliche Ähnlichkeit gesehen hat, und dabei von optisch ähnlich anmutenden Schriftzeichen ausging, die sich in ihren Größenproportionen entsprechen und in vergleichbarer Weise miteinander verwoben seien. Vielmehr sind die beiden Buchstaben in der angegriffenen Marke sichtbar getrennt angeordnet. Sie berühren sich nicht und sind zwar ineinander verschränkt, aber nicht miteinander verwoben. In der Widerspruchsmarke ist das untere Ende des Halbkreises mit dem vorderen Schenkel und dem Querstrich des „H“ verbunden. In der angegriffenen Marke weisen beide Buchstaben gleichartige Serifen auf, in der Widerspruchsmarke hat nur der Halbkreis eine Serife. Zudem ist in der Widerspruchsmarke der zentrale Zeichenteil vollständig von einem Kreis umschlossen, sozusagen umrandet. Eine vergleichbare Gestaltung fehlt bei der angegriffenen Marke, wo das „G“ nur auf der linken Seite einen Halbkreis bildet, während das Zeichen nach rechts mit einer Senkrechten abschließt. Die bildliche Ähnlichkeit ist daher allenfalls weit unterdurchschnittlich.
bb) Eine begriffliche Ähnlichkeit ist nicht gegeben, schon deswegen, weil die beiden Marken in ihrer jeweiligen Gesamtheit keinen Begriff darstellen.
cc) Eine klangliche Identität und Ähnlichkeit der Vergleichszeichen kann nicht festgestellt werden. In klanglicher Hinsicht wird die angegriffene Marke unschwer als Wiedergabe der beiden Konsonanten „G“ und „H“ in grafischer Ausgestaltung erkannt und daher als „Ge-Ha“ ausgesprochen. Bei der Widerspruchsmarke hingegen folgt der Senat der Markenstelle nicht, die sich von vorneherein und ohne Angabe von Gründen auf die Lesung „GH“ festgelegt hat. Beim ausschließlich maßgeblichen Registervergleich der beiden Marken, also auf Seiten der Widerspruchsmarke ohne Berücksichtigung der Unternehmensbezeichnung oder etwaiger Benutzungen zusammen mit dem Namen oder dem Namenskürzel des Firmengründers „G… H…“, ist diese Lesung nicht zwingend und auch nichtüberwiegend nahegelegt, sondern nur eine von mehreren Möglichkeiten.
(1) Zwar spricht angesichts der Gewöhnung des Verkehrs an vielfältige grafisch ausgestaltete Firmenkürzel, Produktnamenskürzel oder sonstige Buchstabenkombinationen einiges dafür, dass der Verkehr in der Widerspruchsmarke eine eingerahmte Buchstabenfolge erkennt oder jedenfalls erkennen will. Der halbkreisförmige Teil dieses Markenbestandteils verfügt über eine pfeilförmige bzw. hakenförmige Serife an seinem oberen Ende. Der andere, aus geraden Linien zusammengesetzte Markenbestandteil, verfügt an seinen vier Enden über andere „Serifen“, nämlich über kurze Linien, die im 90º- Winkel abgewinkelt sind. Die konkrete Gestaltung ist jedoch auch für einen an grafisch ausgestaltete Buchstabenkombinationen gewöhnten Verkehrsteilnehmer durch die deutlich wahrnehmbar unterschiedlich ausgeführten Serifen nicht ohne weiteres interpretierbar. Mehrere Möglichkeiten kommen in Betracht: Entweder wird ein mit einer „eigenen“ Serife und daneben ein vollständiges „H“ mit wiederum eigenen Serifen ausgestaltetes „C“ wahrgenommen oder aber, wenn man beim Lesen von links nach rechts mit dem Auge dem weiteren Verlauf des Halbkreises folgt, dort aber vom Nachverfolgen der waagerechten Linie nach rechts abbricht und stattdessen nach oben zum linken oberen Teil des „H“ geht, ein „G“. Als weitere Möglichkeit kommt in Betracht, dass der Halbkreis oder Haken mangels sofortiger Erfassbarkeit nicht als Buchstabe, sondern als irgendeine Verfremdung oder Verzierung wahrgenommen werden wird.
(2) Nur die Verkehrsteile, die zügig oder zumindest nach kurzem Zögern zur Lesart „GH“ gelangen und die Widerspruchsmarke unter Berücksichtigung des Wort-vor-Bild-Grundsatzes klanglich so benennen, würden Verwechslungen unterliegen bzw. nur bei diesem Teil des Verkehrs wäre dann eine Verwechslungsgefahr festzustellen. Eine Wahrnehmung der Widerspruchsmarke im Sinne von „CH“ genügt hingegen nicht. Denn der Verkehr nimmt bei Kurzzeichen erfahrungsgemäß die Unterschiede leichter wahr, da sie durch Abweichungen im Verhältnis stärker beeinflusst werden als längere Wörter. Auch bleiben kurze Wörter besser und genauer in Erinnerung (vgl. Ströbele/Hacker Thiering, MarkenG, 14. Auflage § 9 Rn. 297 f).
Der Senat folgt insoweit der Argumentation des Erinnerungsprüfers nicht, der im Rahmen einer Hilfserwägung selbst bei einer Aussprache der Widerspruchsmarke mit „[t͡seː]-[haː]“ beide Zeichen immer noch als phonetisch zumindest leicht überdurchschnittlich ähnlich angesehen hat, da diese Silben durch den übereinstimmenden Vokal „e“ dominiert würden, während die gleichermaßen klangschwachen Konsonanten „g“ und „c“ zurückträten. Dass („[ɡː]“ vs. „[t͡sː]“) unterschiedliche Laute sind, liegt auf der Hand. („[ɡː]“ wird am hinteren Zungenrücken gebildet und demnach weich und klanglich („stimmhaft“) ausgesprochen, „[t͡sː]“) wird bei dem vorderen harten Gaumen gebildet und ist geräuschhaft („stimmlos“). Dass bei beiden Lauten bei buchstabierender Wiedergabe ein „-e“ angehängt wird, ist eine Selbstverständlichkeit, die auf viele Buchstaben des Alphabets zutrifft und auf die die Bewertung der klanglichen Ähnlichkeit als dominierender Bestandteil nicht gestützt werden kann. Gerade dann, wenn der Verkehr erkennt, dass er es mit einer Zweibuchstabenkombination zu tun hat, die aus Konsonanten besteht, muss er gerade auf den konsonantischen Anlaut besonders achten, nicht hingegen auf den bei der klanglichen Darstellung von Konsonanten verwendeten Füll-Vokal („e“ oder „a“). Der Verkehr weiß, dass es beispielsweise einen Unterschied macht, ob er sich Eintrittskarten für ein Fußballspiel des „FCB“, des „FCE“ oder des „FCK“ besorgt. Dann achtet er auch auf jeden Buchstaben. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass Abweichungen am Wortanfang regelmäßig besonders wahrgenommen werden (vgl. BGH GRUR 2015, 1004, 1007, Rn. 36 – IPS/ISP) und kurze Markenwörter bereits bei Unterschieden in einem Laut unähnlich sein können (vgl. BPatG 25 W (pat) 104/12 – Talo/tilo; Ströbele/Hacker Thiering, MarkenG, 14. Auflage § 9 Rn. 297).
e) Da die Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Rechtsfrage darstellt, die unter Heranziehung des Leitbildes eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen ist, kann die Verkehrsauffassung grundsätzlich nur einheitlich festgestellt werden. Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist daher mit dem Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr nicht zu vereinbaren (BGH GRUR 2013, 631, 637 (Nr. 64) – AMARULA/Marulablu; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 14. Auflage, § 9 Rn. 267, m.w.N.). Von Rechts wegen ist es daher ausgeschlossen, für einen Teil des Verkehrs die Verwechslungsgefahr zu bejahen und für einen anderen Teil des Verkehrs zu verneinen (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 14. Auflage, § 9 Rn. 267, m.w.N).
Eine andere Beurteilung ist nur dann gerechtfertigt, wenn von den Marken verschiedene Verkehrsteile angesprochen werden würden, die sich die nach objektiven Kriterien voneinander abgrenzen lassen. Das wäre hier etwa dann der Fall, wenn der Fachhandel, der immer einen eigenen Verkehrskreis darstellt, aufgrund seiner Kenntnisse und seines geschulten Auges vorliegend ohne weiteres zur Lesart „GH“ der Widerspruchsmarke käme oder wenn die Widerspruchsmarke beispielsweise in kyrillischen Buchstaben wiedergegeben wäre, so dass ein Verkehrsteil mit entsprechenden Sprachkenntnissen herausgetrennt werden könnte. Beide Fallgestaltungen liegen hier nicht vor. Der Fachhandel auf dem Gebiet der Schmuck- und Juwelierwaren besitzt keine vom allgemeinen Verkehr unterscheidbaren Wahrnehmungsgewohnheiten wie beispielsweise Werbegrafiker. Die Buchstaben der Widerspruchsmarke sind auch nicht in einem ein unterschiedliches Sprachverständnis voraussetzendes, vom Lateinischen abweichenden Alphabet dargestellt, nur die Typographie ist ungewöhnlich.
f) Folglich sind die Teile des Verkehrs, die Verwechslungen unterliegen, nicht nach objektiven Kriterien voneinander abgrenzbar (nicht quantifizierbar). Damit wäre eine einheitliche Verkehrsauffassung, wie der Verkehr das Zeichen benennen wird und ggf. Verwechslungen unterliegt, nicht feststellbar. Da die Verkehrsauffassung aber nur einheitlich festgestellt werden kann, fehlt damit die tatsächlich-rechtliche Grundlage für die Feststellung der Verwechslungsgefahr.
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 82 Abs. 1 MarkenG, 148 Abs.1 ZPO
§ 148 ZPO
§ 43 MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 43 Abs. 1
    Satz 2 MarkenG
§ 158 Abs. 5 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG
§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG
§ 43 Abs.
    1 S. 1 MarkenG
§ 43 Abs. 1 MarkenG
§ 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 43 Abs.1 S. 3 MarkenG
§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG
§ 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1201
NJW-RR 1992,
    1149
GRUR 2020, 870
GRUR 2020, 871
GRUR 2015, 1004, 1007
GRUR 2013, 631, 637
26 W (pat) 1/21
25 W (pat) 104/12