Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen I-8 U 17/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0921.I8U17.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Dezember 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Beklagte auch die in 1. Instanz durch die Streithilfe verursachten Kosten zu tragen hat.
Die Kosten der Berufungsinstanz einschließlich der durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, die als Fondsgesellschaft ein Containerschiff hielt und betrieb, verlangt von der Beklagten, die mit einer Einlage von 30.677,51 € Kommanditistin der Klägerin ist, die Rückzahlung von Ausschüttungen. Die Beklagte hat ihren Kommanditanteil aufgrund eines Kaufvertrages vom 17./19. Dezember 2007 von dem ursprünglichen Inhaber N erworben.
Die im Jahre 1994 gegründete Klägerin erwirtschaftete in den ersten Jahren Verluste. Soweit später Gewinne erzielt wurden, wurden diese auf entsprechende Gesellschafterbeschlüsse hin jeweils auf neue Rechnung vorgetragen. Gleichwohl nahm die Klägerin in einigen Jahren Ausschüttungen vor. Sie behauptet, an den Rechtsvorgänger der Beklagten für die Jahre 1995, 1996, 2005 und 2006 gewinnunabhängige Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.203,25 € erbracht zu haben.
In Bezug auf Ausschüttungen enthält der Gesellschaftsvertrag folgende Regelungen:
§ 11
…
2.
Der nach den vorstehenden Bestimmungen zu verteilende Gewinn wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, es sei denn, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Auszahlung nicht zulässt.
3.
Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich
7 % in den Jahren 1995- 2000
7,5 % 2001
...
des Kommanditkapitals p.a. an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit.
4.
Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesellschaft es zulässt. …
Nach dem drastischen Verfall der Charterraten im Zusammenhang mit der Finanz- und Wirtschaftskrise 2008 geriet die Klägerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Gesellschafterversammlung beriet am 25. 6. 2009 ein Restrukturierungskonzept und beschloss als Bestandteil dieses Konzepts, dass die Kommanditisten die unter Minderung ihrer Kommanditeinlage erhaltenen Ausschüttungen bis zu einem Gesamtbetrag von ca. 2,66 Mio. € zurückzuzahlen hätten.
Die Geschäftsbesorgerin des Fonds, die jetzige Streithelferin der Klägerin, forderte darauf u. a. die Beklagte auf, die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückzuzahlen.
Mit der Klage macht die Klägerin diese Forderung nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend. Sie hat dazu die Auffassung vertreten, es habe sich bei den Ausschüttungen an die Kommanditisten um außerordentliche, gewinnunabhängige Ausschüttungen gehandelt, die wie Darlehen behandelt würden und rückzahlbar seien. Der Rückzahlungsanspruch folge aus dem Gesellschaftsverhältnis. Dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere § 11 Abs. 3, sei eindeutig zu entnehmen, dass es sich nicht um endgültige, bei den Kommanditisten verbleibende Leistungen gehandelt habe. Die Beklagte habe die Verpflichtung des Rechtsvorgängers vertraglich übernommen.
Auch wenn zwischenzeitlich das Containerschiff verkauft worden sei – was unstreitig ist -, seien die Zahlungen erforderlich, um Verbindlichkeiten der Klägerin zu decken.
Die Beklagte hat einen Zahlungsanspruch in Abrede gestellt. Sie hat die Zahlungen an ihren Rechtsvorgänger bestritten und gemeint, für die Rückzahlung etwaiger Ausschüttungen an diesen nicht zu haften.
Unabhängig davon hat sie die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs verneint. Ein Darlehen sei nicht begründet worden. Vielmehr folge aus dem Vertragsverhältnis in Verbindung mit den Ausführungen im Emissionsprospekt, dass die Kommanditisten vertragsgemäße Ausschüttungen sollten behalten dürfen. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Buchung auf einem Darlehenskonto habe nur steuerrechtliche Bedeutung gehabt. Sofern § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags einen anderen Inhalt haben sollte, verstoße die Regelung gegen AGB-Recht und sei unwirksam.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und gemeint, der Anspruch sei verwirkt.
Das Landgericht hat nach der Vernehmung des Zeugen N der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Rückzahlungsanspruch ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag. Die Ausschüttungen, die in tatsächlicher Hinsicht bewiesen seien, seien wie ein Darlehen zu behandeln, was aus § 11 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag folge. Die Regelung sei wirksam. Der Anspruch sei auch nicht verjährt oder verwirkt. Die Beklagte habe im Kaufvertrag mit dem Zeugen N dessen Konten übernommen, so dass sie nunmehr auf Erstattung hafte. Der zwischenzeitliche Verkauf des Schiffs führe nicht zu einer Durchsetzungssperre.
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Sie wendet sich gegen die Würdigung des Landgerichts, die Ausschüttungen seien wie ein Darlehen zu behandeln. Eine Darlehensforderung sei nicht begründet worden und folge auch nicht aus einer entsprechenden Verbuchung. Mit einem anderen Verständnis verstoße die Klausel in § 11 Abs. 3 gegen § 242 BGB. Bedeutsam und vom Landgericht verkannt sei zudem, dass eine Darlehensforderung der Klägerin in den Jahresabschlüssen nicht ausgewiesen worden sei.
Die Beklagte wiederholt ihren Einwand, eine evtl. Pflicht des Zeugen N nicht übernommen zu haben. Dessen Vernehmung sei zudem prozessrechtswidrig, da ihr, der Beklagten, der Beweisbeschluss und die Ladung zuvor nicht bekannt gewesen seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 14. Dezember 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Insbesondre vertieft sie ihr Vorbringen, wonach auch unter Einbeziehung des Verkaufserlöses aus dem Schiffsverkauf die Rückzahlung der Ausschüttungen erforderlich sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.
I. Zahlung von 9.203,25 €
Die Klägerin kann die Zahlung in Höhe der an den Rechtsvorgänger der Beklagten N vorgenommenen Ausschüttungen von 9.203,25 € verlangen.
1.
Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihn an die O AG abgetreten hat. Selbst wenn entsprechend dem als Anlage 7 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. 8. 2011 vorgelegten Schreiben der O AG an die Klägerin vom 25. 6. 2010 die Ansprüche auf Rückzahlung der Auszahlungen an die Gesellschafter und damit auch die streitgegenständliche Forderung an die Bank abgetreten worden sein sollte, ist die Klägerin jedenfalls zur Einforderung der Ansprüche ermächtigt worden. Dies folgt aus dem weiteren Inhalt des genannten Schreibens. Die Parteien haben gegen ein solches Verständnis im Verhandlungstermin keine Einwendungen erhoben.
Die Einziehungsermächtigung wird als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung anerkannt (Palandt-Gründeberg, 70. Aufl. § 398 Rdnr. 32).
Der Anspruch auf Rückforderung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen folgt aus dem Gesellschaftsvertrag, ohne dass dem ein Darlehensverhältnis zugrunde liegen muss.
Grundsätzlich erfolgen Ausschüttungen an Kommanditisten ebenso wie Entnahmen, denen keine tatsächlichen Gewinne zugrunde liegen, die aber bei Personengesellschaften vielfach praktiziert werden, lediglich im Vorgriff auf künftige Gewinne. Das bedeutet, dass solche Auszahlungen entweder mit späteren Gewinnzuweisungen verrechnet werden oder zurückzuzahlen sind. Der Rückzahlungsanspruch folgt dann als Sozialanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, so dass die Gesellschaft nicht etwa auf einen Darlehensrückzahlungs- oder Bereicherungsanspruch verwiesen ist (vgl. BGH, U. v. 29. 5.1967, VII ZR 66/65; Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. § 122 Rdnr. 17 m. w. N.).
Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Ansprüche gilt im Ausgangspunkt nichts anderes. Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 11 Ziff. 3 in Abweichung von der dispositiven – Regelung in § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Ein Rückforderungsanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn die gesellschaftsvertraglichen Regelungen eine Rückforderung ausschließen (BGH, U. v. 20. 6. 2005, II ZR 252/03) oder ein schützenswertes Vertrauen des Kommanditisten darauf begründen, der Gesellschaft die im Wege der Ausschüttung erhaltenen Beträge nicht noch einmal zur Verfügung stellen zu müssen (Gehling, BB 2011, 73, 75 f; Senat, U. v. 2. 2. 2011, 8 U 136/10; U. v. 20. 6. 2011, 8 U 151/10).
Im Streitfall ist ein derartiges schützenswertes Vertrauen der Anleger, die erhaltenen Beträge nicht zurückzahlen zu müssen, nicht begründet worden.
Der Gesellschaftsvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die Klägerin solche Ausschüttungen nicht zurückverlangen kann. Mag auch der Begriff der "Ausschüttung" im Rahmen des HGB auf "echte" Gewinne beschränkt sein, die keiner Rückforderung unterliegen, so kommt diesem Begriff im vorliegenden Zusammenhang in Bezug auf die Frage des endgültigen Behaltendürfens der Zahlungen ein solcher Inhalt nicht zu. Aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags ergibt sich vielmehr, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht "unentziehbar" verbleiben sollten. Das wird aus dem Nachsatz "der auf Darlehenskonto gebucht wird" sowie durch den nachfolgenden Satz "Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit." hinreichend deutlich. Der Umstand, dass die Ausschüttung mit einem Darlehen in Verbindung gebracht wird, also einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch ist, lässt mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stand. Unerheblich ist, dass nach Auffassung des Senats die Ausschüttungen nicht aufgrund eines Darlehensvertrages erfolgt sind.
Die Einwendungen der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
a)
Erstinstanzlich hatte die Beklagte die Ausschüttungen an den Kommanditisten N mit Nichtwissen bestritten. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen N die Zahlungen festgestellt.
Mit der Berufung rügt die Beklagte, das Landgericht habe ihr vor Vernehmung des Zeugen N weder einen Beweisbeschluss noch die Ladung des Zeugen mitgeteilt.
Darin liegt die Rüge eines Verfahrensmangels, der u. U. zur Wiederholung der Beweisaufnahme oder, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 538 ZPO vorliegen, evtl. zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führen könnte.
Die Rüge erweist sich aber als unbegründet. Unabhängig davon, ob das Landgericht verfahrensfehlerhaft den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht rechtzeitig über die beabsichtigte Beweisaufnahme informiert hat – nach dem Akteninhalt ist die entsprechende richterliche Verfügung vom 30. 9. 2010 dem Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt Q zugegangen, bevor sich ein anderer Bevollmächtigter zu den Akten gemeldet hatte, -, kann sich die Beklagte auf den gerügten Mangel nicht berufen, nachdem sie in Kenntnis aller Umstände rügelos verhandelt hat, § 295 Abs. 1 ZPO.
Einwendungen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts werden nicht erhoben, so dass der Senat gemäß § 529 ZPO von den Feststellungen des Landgerichts auszugehen hat.
b)
Der Klageforderung steht nicht entgegen, dass die Ausschüttungen, die Grundlage der Forderung sind, nicht an die Beklagte, sondern ihren Rechtsvorgänger N gelangt sind.
Zwar ist die Beklagte nur dann passiv legitimiert, wenn sie entweder eine den Zeugen N treffende Verbindlichkeit übernommen hat, sei es durch Erwerb der Kommanditistenstellung, sei es durch Übernahme der Verpflichtung, oder sie sich jedenfalls die an ihn erfolgten Zahlungen zurechnen lassen muss. Die letztgenannte Voraussetzung liegt jedoch vor.
aa)
Die Beklagte ist wirksam anstelle des Rechtsvorgängers N Kommanditistin geworden ist. Dies geschah durch die Abtretung gem. Ziff. 4 des Kaufvertrages vom 17./19. 12. 2007. Soweit die Abtretung unter aufschiebenden Bedingungen gestanden hat, geht der Senat davon aus, dass diese Bedingungen eingetreten sind. Insbesondere hat die Klägerin ausweislich des Schreibens vom 27. 12. 2007 (Bl. 236) durch ihre Geschäftsbesorgerin die erforderliche Zustimmung erteilt. Dass die weiteren Bedingungen erfüllt sind, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
bb)
Der Senat geht auch davon aus, dass die latente Verpflichtung des Zedenten N zur Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen auf die Beklagte übertragen wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Übernahme von Verbindlichkeiten aus den Umständen ergeben (Urteil v. 5. 5. 1986, II ZR 163/85, WM 1986, 1314).
Überträgt ein Gesellschafter mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil, so tritt der Erwerber als neuer Gesellschafter an seiner Stelle in das Rechtsverhältnis zu den übrigen Gesellschaftern ein. Hieraus ergibt sich, dass im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit auch alle Rechte und Pflichten des bisherigen Gesellschafters, die im Gesellschaftsvertrag ihre Grundlage haben, grundsätzlich dem neuen Gesellschafter zustehen müssen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag oder der Übertragungsvertrag abweichende Bestimmungen enthalten oder sich aus den Umständen bestimmte Ausnahmen ergeben (BGH, a. a. O.). Wenngleich es im Streitfall nicht um die Übernahme von fälligen Ansprüchen geht, sondern zum Zeitpunkt der Übertragung des Kommanditanteils nur eine latente Verpflichtung des früheren Kommanditisten N im Raum stand, gelten die Grundsätze hier entsprechend.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kaufvertrag vom 17./19. 12. 2007 ausdrücklich die Übernahme von Verpflichtungen vorsieht, wie das Landgericht gemeint hat. Dies könnte aus Ziff. 2 abgeleitet werden, wobei jedoch nicht zu übersehen ist, dass die Regelung in Ziff. 4, die die Abtretung enthält, sich nur auf Rechte und nicht auf Pflichten bezieht.
Entscheidend ist jedoch, dass der Vertrag keine Regelung enthält die die Übernahme der Haftung für die streitgegenständliche Forderung ausschließt. Allein der Umstand, dass etwa die Freistellungspflicht des Verkäufers in Ziff. 3 lit.b) nur Ansprüche aus dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und damit gesetzliche Ansprüche im Außenverhältnis umfasst, besagt noch nicht, dass andere Verbindlichkeiten nicht übernommen werden sollten.
Soweit der Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass es im Regelfall keine interessengerechte Auslegung darstellt, wenn der Erwerber auch solche Verbindlichkeiten übernehmen soll, die er nicht erkennen kann (BGHZ 45, 222), kann sich die Beklagte hierauf nicht mit Erfolg berufen. Ihr war die Tatsache der Ausschüttungen bekannt oder sie hätte bekannt sein müssen. Da sie auch den Gesellschaftsvertrag kannte, hätte sie die Konsequenz ebenfalls erkennen können.
c)
Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass die Ausschüttungen an die Kommanditisten nicht zu einer Darlehensverbindlichkeit geführt haben, ebenso wie die Auffassung, allein durch Buchung auf einem als Darlehenskonto bezeichneten Konto entstehe keine Darlehensverbindlichkeit. Wie oben jedoch näher dargelegt worden ist, steht dies einer Rückzahlungspflicht der Kommanditisten nicht entgegen.
Da keine Darlehensverbindlichkeiten begründet wurden, bedurfte es auch nicht der Aktivierung solcher Forderungen in den Bilanzen der Klägerin.
Dem Umstand, dass in den Jahresabschlüssen die nunmehr geltend gemachten Forderungen in keiner Weise als Ansprüche erwähnt werden, führt auch nicht zu einer entsprechenden Bindung der Klägerin gegenüber ihren Kommanditisten, solche Forderungen nicht geltend machen zu können. Es kann dahingestellt bleiben, wie sich die Feststellung der Jahresabschlüsse auf die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Kommanditisten im Hinblick auf wechselseitige Forderungen auswirkt. Der Senat hat erhebliche Bedenken, ob etwa dem Schweigen zu bestimmten Verbindlichkeiten die von der Beklagten angenommene Bedeutung zukommen kann, selbst wenn lediglich latente, nicht fällige Verbindlichkeiten im Raum stehen. Jedenfalls können sich aus der Feststellung der Jahresabschlüsse Rechte von Kommanditisten nur ergeben, wenn diese auch daran mitgewirkt haben. Das wird hinsichtlich der Beklagten oder ihres Rechtsvorgängers jedoch nicht behauptet.
d)
Ohne Erfolg verweist die Beklagte darauf, der Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Pflichten müsse auch anhand des Emissionsprospekts ermittelt werden; letzterer erwähne jedoch an keiner Stelle eine Rückzahlungspflicht, sondern weise allenfalls auf das Risiko hin, gegebenenfalls an Gläubiger der Gesellschaft wegen Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung zahlen zu müssen. Die Rückzahlung von Ausschüttungen widerspreche dem Anlagekonzept. Zudem sei die Klausel in § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages allein steuerrechtlich motiviert.
Dem folgt der Senat nicht. Für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Kommanditisten kommt es in erster Linie auf den Vertrag an. Der Prospekt kann allenfalls ergänzend zur Auslegung des Vertrages herangezogen werden. Vertragsinhalt ist der Prospekt nicht geworden, was von der Beklagten auch nicht behauptet wird.
Etwaige Defizite des Prospekts bei der hinreichenden Aufklärung könnten allenfalls Schadensersatzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen bzw. Aufklärungspflichtigen zur Folge haben, nicht aber Einfluss auf den Vertragsinhalt gewinnen.
Zudem trifft es nach Ansicht des Senats auch nicht zu, dass die bedingte Rückforderbarkeit der gewinnunabhängigen Ausschüttungen dem Anlagekonzept widerspricht, wie die Beklagte meint. Da es sich bei der Anlage um eine unternehmerische Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft handelt, entspricht es dem Konzept der Anlage, dass die für Kommanditgesellschaften geltenden Regeln Anwendung finden. Dazu zählt grds., dass nur echte Gewinne ausgeschüttet und behalten werden dürfen. Wenn davon abgewichen wird und Ausschüttungen aus der Liquidität vorgenommen werden, erscheint es nicht system- und konzeptwidrig, wenn die Rückforderbarkeit für den Fall vorbehalten wird, dass die Gesellschaft die Zuführung dieser Liquidität wieder benötigt.
Der Einwand, die Regelung in § 11 Ziff. 3 sei lediglich im Hinblick auf § 15a EStG getroffen worden, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Selbst wenn der Hinweis auf die Buchung von Entnahmen auf einem Darlehenskonto auch zur Vermeidung der Ertragsbesteuerung nach § 15a EStG gewählt worden sein sollte, wie die Beklagte behauptet, folgt daraus nicht, dass der Inhalt der Regelung zivilrechtlich nicht gelten oder ohne Bedeutung sein sollte.
e)
Die Regelung in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages verstößt auch nicht in entsprechender Anwendung der AGB-Regeln (§§ 305 c, 307 Abs. 1 S. 2 BGB) gegen § 242 BGB.
Der Senat geht mit dem Bundesgerichtshof davon aus, dass die §§ 305 ff. BGB wegen der in § 310 Abs. 4 BGB enthaltenen Bereichsausnahme auf Gesellschaftsverträge keine Anwendung finden, dass jedoch solche Vertragsbedingungen, die – wie im vorliegenden Fall – für eine Vielzahl von Gesellschaftsbeteiligungen vorformuliert sind, der objektiven Auslegung und dadurch der Inhaltskontrolle ähnlich wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, U.. v. 27.11.2000 – II ZR 218/00 – NJW 2001, 1270). Bei einer objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle des vorliegenden Gesellschaftsvertrags, insbesondere § 11 Ziff. 3, nach der Maßgabe der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergeben sich Bedenken weder gegen die Eindeutigkeit des Inhalts noch gegen die Wirksamkeit dieser Klausel.
Bei der gebotenen Aufmerksamkeit erschließt sich einem durchschnittlich begabten Interessenten bzw. Anleger bereits mit der Formulierung "Buchung auf Darlehenskonto", dass die Ausschüttungen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht unwiderruflich erfolgen sollten. Diese Regelung ist auch nicht überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB. Wenn der Gesellschaftsvertrag entgegen der gesetzlichen Regelung Zuflüsse an Kommanditisten zulässt, die nicht aus Gewinnen stammen, ist es zumindest nicht fernliegend, dass der Gesellschaft die Rückforderungsmöglichkeit für den Fall eingeräumt wird, dass sie die Rückzahlung für sinnvoll erachtet.
Dem Anspruch auf Rückzahlung steht nicht der zwischenzeitliche Verkauf des Containerschiffs entgegen.
Ist die Gesellschaft bereits aufgelöst und befindet sie sich somit in der Liquidation, können Forderungen nicht mehr uneingeschränkt eingezogen werden. Sie können dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft sie für die Durchführung der Abwicklung nicht mehr benötigt.
Der Senat kann jedoch schon nicht feststellen, dass die Gesellschaft aufgelöst ist.
Eine entsprechende Beschlussfassung haben die Parteien nicht vorgetragen. Selbst wenn es entsprechend der Beschlussvorlage, wie sie als Anlage zum "Geschäftsbericht 2009 a.o. II" (Anlage zur Klageerwiderung zum 16. 3. 2010) zu dem Beschluss gekommen sein sollte, die Gesellschaft solle nach Verkauf des Schiffes aufgelöst werden, könnte darin lediglich eine Absichtsbekundung liegen.
Die Klägerin kann die geltend gemachte Zahlung aber auch dann verlangen, wenn sie sich zwischenzeitlich in der Liquidation befinden sollte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt es dem in Anspruch genommenen Gesellschafter in dem Fall, darzulegen und zu beweisen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft nicht benötigt wird (BGH, U. v. 3. 7. 1978, II ZR 54/77; U. v. 5. 11. 1979, II ZR 145/78). Der Liquidator hat allerdings die Verhältnisse der Gesellschaft im Rahmen einer sekundären Darlegungslast darzulegen (BGH, U. v. 5. 11. 1979, II ZR 145/78).
Dem ist die Klägerin hier gerecht geworden. Sie hat nochmals mit der Berufungserwiderung dargelegt, dass die eingeforderten Beträge erforderlich sind. Insbesondere die O AG, so die Klägerin, werde nur dann einen angekündigten Teilverzicht auf ihren Darlehensrückzahlungsanspruch vornehmen, wenn die Ausschüttungen entsprechend der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zurückgefordert werden.
Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass gleichwohl die verlangten Zahlungen in der Liquidationsphase nicht benötigt werden.
5.
Die Klageforderung ist nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann erst mit dem Entstehen des Anspruchs, § 199 BGB. Das ist nicht vor dem Jahre 2008 anzunehmen. Die Fälligkeit und damit das Entstehen des Rückforderungsanspruchs setzt die Geltendmachung durch die Gesellschaft voraus. Zuvor gab es lediglich die latente Rückzahlungsverpflichtung, nicht aber einen fälligen Zahlungsanspruch, der in drei Jahren verjährt wäre. Die Geltendmachung der Rückzahlung ist erst durch die Gesellschafterversammlung am 25. 6. 2009 beschlossen worden. Bei Klageerhebung im Januar 2010 war die Frist von drei Jahren somit noch nicht verstrichen.
6.
Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin habe die Geltendmachung der Rückzahlung verwirkt, weil jeweils anlässlich der Beschlussfassungen über die Ausschüttungen nicht auf die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit und die Möglichkeit der Rückforderung hingewiesen worden sei.
Diese Umstände füllen nicht den Tatbestand der Verwirkung aus. Dazu wäre erforderlich, dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum die Klageforderung nicht geltend gemacht und den Eindruck vermittelt hätte, dies auch künftig nicht tun zu wollen. Darauf müsste sich die Beklagte eingestellt haben.
Alle Voraussetzungen lassen sich nicht feststellen. Bereits das Zeitmoment fehlt, da die Klägerin die Forderung nach deren Fälligkeit alsbald gerichtlich geltend gemacht hat. Auch ist nichts zu dem Umstandsmoment dargelegt. Die unterbliebenen Hinweise bei den Beschlussfassungen zu Ausschüttungen konnten keinen Vertrauenstatbestand schaffen.
II. Zinsen
Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. 11. 2009 werden von der Beklagten nicht angegriffen und sind auch schlüssig dargelegt. Durch Schreiben der Geschäftsbesorgerin vom 9. 7. 2009 unter Fristsetzung zum 12. 10. 2009 ist die Beklagte spätestens zum 1. 11. 2009 in Verzug geraten und hat gem. §§ 286, 288 BGB den gesetzlichen Zinssatz zu entrichten.
III. vorgerichtliche Anwaltskosten
Nach Verzugseintritt hat die Beklagte die der Klägerin durch die anwaltliche Zahlungsaufforderung vom 13. 11. 2009 entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 651,80 € zu tragen. Einwendungen hat die Beklagte auch dagegen nicht erhoben.
IV. Zinsen auf Anwaltskosten
Auf den Verzugsschaden kann die Klägerin die zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29. 1. 2010 verlangen.
V.
Die erstinstanzliche Kostenentscheidung hat der Senat von Amts wegen ergänzt, nachdem das Landgericht sich zu den Kosten der Streithilfe nicht geäußert hatte. Die Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung der durch die Streithilfe verursachten Kosten folgt aus § 101 ZPO.
Die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 c, 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 305 ff. BGB wegen der in § 310 Abs. 4 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 538 ZPO
§ 529 ZPO
§ 15a EStG
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 101 ZPO
§ 169 Abs. 1 HGB
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 305c Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BB 2011, 73, 75
WM 1986, 1314
BGHZ 45, 222
NJW 2001, 1270
VII ZR 66/65
II ZR 252/03
8 U 136/10
8 U 151/10
II ZR 163/85
II ZR 218/00
II ZR 54/77
II ZR 145/78