Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-03-27, Aktenzeichen 14 U 292/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0327.14U292.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 21. November 2022 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, weil die Revision nicht zugelassen wurde und ein Rechtsmittel gegen das Urteil deshalb bei einer Beschwer der Parteien von jeweils nicht mehr als 20.000 Euro gemäß §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht statthaft ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
1. Der Kläger, der am 24. August 2019 von einem Fahrzeughändler ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke VW Modell Tiguan mit einem Motor EA 288 2.0 TDI Euro 6 gekauft hat, kann von der beklagten Fahrzeugherstellerin keinen Schadensersatz verlangen.
Der Parteivortrag bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass in den Motor seines Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wurde, über deren Vorhandensein die Beklagte die Typgenehmigungsbehörde sowie den Kläger getäuscht und hierdurch in sittenwidriger Weise geschädigt haben könnte. Auch aus anderen Anspruchsgrundlagen steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.
a. Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem - durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden - Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 11 ff., Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 23 ff., 28 ff.; Beschluss vom 19. Januar 2021, ZIP 2021, S. 297 ff., juris Rn. 17 ff.). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. ebenda). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (ebenda).
Danach kann ein Autohersteller, der auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, sittenwidrig handeln. Damit ist die Gefahr verbunden, dass bei Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen erfolgen. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der betroffenen Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 16).
b. Das Vorbringen des Klägers, der Motor des Fahrzeugs sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters ausgestattet, begründet keine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB.
aa. Zu dem so genannten Thermofenster hat das Oberlandesgericht München Folgendes ausgeführt (vgl. Beschluss vom 29. September 2020, MDR 2020, S. 1506 f., juris Rn. 24 ff.):
„...die Verwendung eines Thermofensters verstößt von vorneherein nicht gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“:Experten sprechen von einem "Thermofenster", wenn die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur gesteuert wird. Grund sind Kohlenwasserstoffe und Ruß im Abgas. Wenn die unverbrannten Rückstände in den kalten Rohrleitungen kondensieren, setzen sie die abgasführenden Bauteile zu. Diese Erfahrung haben viele Hersteller gemacht: Unter Hinweis auf den gesetzlich zulässigen Bauteilschutz reduzieren sie die Abgasrückführung bei deutschen Durchschnittstemperaturen. Eine vom Bundesverkehrsminister eingesetzte „Untersuchungskommission“ hat dazu festgestellt:„Alle Hersteller nutzen Abschalteinrichtungen“. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gehen davon aus, ein „Thermofenster“ sei zulässig. Die Bundesregierung hält sog. Thermofenster, innerhalb dessen die Hersteller die Abgasreinigung zurückfahren, für rechtlich zulässig, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen.Bei dieser Sachlage ist in dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die mit einem Thermofenster ausgerüstet sind, kein sittenwidriges Verhalten zu sehen. ...Thermofenster sind bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und selbst noch im Untersuchungsbericht als offenbar zulässig und sinnvoll angesehen worden ...“(Hervorhebungen nur hier)
bb. Daher rechtfertigt die Verwendung eines Thermofensters auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 21; Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 23 ff., 28 ff.; Beschluss vom 19. Januar 2021, ZIP 2021, S. 297 ff., juris Rn. 17 ff.) für sich genommen nicht den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens im Sinne des § 826 BGB. In dem Urteil vom 13. Juli 2021 (VI ZR 128/20, juris Rn. 11 ff.) heißt es hierzu:
„Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt ...
Dem schließt sich der Senat an.
cc. Besondere Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen könnten, hat der insoweit darlegungsbelastete (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 14) Kläger nicht vorgetragen.
(1) Insbesondere bietet sein Vortrag keine hinreichenden Anhaltpunkte für die Annahme, für die Beklagte handelnde Personen könnten dadurch besonders verwerflich gehandelt haben, dass sie das Thermofenster gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt haben. Ein bloßes Verschweigen des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren könnte allenfalls dann auf ein bewusst rechtswidriges Verhalten hindeuten, wenn bestimmte Angaben zu den verschiedenen Bedingungen (Parametern) der Abgasrückführung nach den damals geltenden Bestimmungen vorgeschrieben gewesen wären. Dies hat der Kläger in Bezug auf die Lufttemperatur nicht dargelegt. Zudem hat der Bundesgerichtshof inzwischen klargestellt, dass eine etwaig unterbliebene Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA nicht darauf hindeutet, dass für den Fahrzeughersteller tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, da das KBA als Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, von sich aus Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 21). Unter diesen Umständen spricht nichts für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die für ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder gar für eine Überlistung des KBA und damit für einen bewussten Gesetzesverstoß sprechen könnten (vgl. ebenda sowie Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Januar 2022, 1 U 51/21, juris Rn. 59).
(2) Dass die Schadstoffemissionen des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs im realen Fahrbetrieb die gesetzlichen Grenzwerte erheblich überschreiten, lässt ebenfalls nicht auf ein bewusst rechtswidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen schließen. Die im „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) auf dem Rollenstand mit den weiteren Parametern gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind (vgl. etwa Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, juris Rn. 39 mit weiteren Nachweisen). Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien mit Art. 3 VO 2017/1151/EU vom 1. Juni 2017 den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt.
(3) Die Beklagte trifft insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn konkrete Tatsachen zur Substantiierung des Vortrags, mit dem der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB ausfüllen muss und die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen insoweit (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 22).
dd. Aus den vorstehenden Gründen ist ein Täuschungswille oder Schädigungsvorsatz der Beklagten in Bezug auf das Thermofenster erst recht nicht ersichtlich.
ee. Jedenfalls hätte sich die Beklagte angesichts der rechtlichen Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 27; Oberlandesgericht München, Beschluss vom 29. September 2020, MDR 2020, S. 1506 f., juris Rn. 34 zu einem Software-Update mit Thermofenster).
ff. Durfte die Beklagte das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das Onboard-Diagnose-System (OBD) so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht anzeigt (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 18).
Ohnehin verkennt der Kläger die Funktion des OBD-Systems. Nach Art. 3 Nr. 9 der VO (EG) 715/2007 handelt es sich dabei um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Dezember 2021, NJW 2022, S. 1238 ff., juris Rn. 90 ff.). Der Begriff der "Fehlfunktion“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung (EG) 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) 715/2007 (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008) den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der beziehungsweise das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen von Anhang XI an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen (vgl. ebenda). Es ist nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung - sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig - mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (vgl. ebenda mit weiteren Nachweisen). Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass das OBD-System selbst in irgend einer Weise auf das Emissionskontrollsystem einwirken könnte, weshalb es als Abschalteinrichtung ausscheidet (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 13. September 2022, 25 U 168/22, juris Rn. 30; Urteil vom 30. Juni 2022, 16 U 260/20, juris Rn. 71; Oberlandesgericht Schleswig, Urteil vom 15. Februar 2022, 7 U 116/21, BeckRS 2022, 2774 Rn. 39; Oberlandesgericht Dresden, Urteil vom 1. Juli 2021, 11a U 1085/20, BeckRS 2021, 29248 Rn. 34; Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021, 6 U 310/20, juris Rn. 91 f.; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rn. 37 ff.).
c. Aus dem weiteren Vorbringen des Klägers, der streitgegenständliche Motor EA 288 sei durch eine Software gesteuert, die - wie die „Schummelsoftware“ im Motor EA 189 -anhand bestimmter Parameter erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand (NEFZ) befinde, und dann den Schadstoffausstoß stärker verringere als im normalen Straßenbetrieb, folgt ebenfalls keine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB.
aa. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (vgl. Bundesgerichtshof,Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 9 mit weiteren Nachweisen).
bb. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 10) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen.
Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen.
cc. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen (vgl. ebenda, juris Rn. 11).
dd. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. ebenda, juris Rn. 12). Dabei richten sich die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags danach, wie substantiiert der Gegner erwidert hat (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. März 2021, NJW 2021, S. 1669 ff. Rn. 26 mit weiteren Nachweisen). Im Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag ist es Sache des darlegungsbelasteten Klägers, von der Beklagten substantiiert bestrittenen Vortrag ergänzend aufzugliedern (vgl. ebenda; siehe auch Urteil vom 13. Juli 2021, NZV 2021, S. 525 ff. Rn. 17).
ee. Bei der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung können greifbare Anhaltspunkte etwa staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder verpflichtende Rückrufe des Kraftfahrt-Bundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung von Fahrzeugen mit dem im Streit stehenden Motortyp sein (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, juris Rn. 11 ff.). Es kann ausreichen, wenn die Partei Presseberichte einreicht, nach denen das Kraftfahrt-Bundesamt wegen des Verdachts einer Abschalteinrichtung in dem betroffenen Motor ein Anhörungsverfahren eingeleitet und amtliche Rückrufe durchgeführt habe (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 24). Auch eine Überschreitung des Grenzwerts bei einem Test unter leichter Abweichung von den Bedingungen des NEFZ kann ein greifbarer Anhaltspunkt sein (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Januar 2022, 1 U 51/21, juris Rn. 39).
ff. Nach diesen Grundsätzen entbehrt die Annahme des Klägers, das von ihmerworbene Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf, die anhandbestimmter Parameter erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand (NEFZ) befinde, und dann den Schadstoffausstoß stärker mindere als im normalen Straßenverkehr, einer hinreichend konkreten Tatsachengrundlage.
(1) Die schlichte Behauptung, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien solche manipulierenden Programme verbaut, genügt den Anforderungen offensichtlich nicht (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 14).
(2) Rückrufe oder Beanstandungen des KBA, die sich auf andere von der Beklagten hergestellte Fahrzeugmodelle lassen nicht darauf schließen, dass hiervon auch Fahrzeuge des Typs VW Tiguan 2.0 TDI Euro 6 wie das des Klägers betroffen waren. Einen Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps durch das Kraftfahrt-Bundesamt hat es nach dem unwiderlegten Beklagtenvortrag nicht gegeben. Vielmehr hat das KBA bereits in mehreren amtlichen Auskünften, etwa in der als Anlage B 3 (Band I Blatt 197 f. der Akten) eingereichten Auskunft (siehe auch das Anlagenkonvolut B 14, Band II Blatt 253 ff. der Akten) mitgeteilt, dass bei Überprüfungen dieses Fahrzeugmodells und des darin verbauten Motortyps keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (dazu, dass unter diesen Umständen eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB ausscheidet, vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Mai 2022, VI a ZR 303/21, juris).
(3) Eine in der Motorsteuerung dieses Motortyps möglicherweise verbaute Fahrkurven- (Prüfzyklus-) erkennung stellt als solche keine Abschalteinrichtung dar (vgl. Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 31. Mai 2021, 12 U 35/21, juris Rn. 16; Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 18. Mai 2021, 16a U 1576/20, juris Rn. 26; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021, 18 U 526/19, juris Rn. 43). Dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt in der amtlichen Auskunft vom 8. März 2021 an das Landgericht Aschaffenburg in dem Rechtsstreit 12 O 138/20 (im Anlagenkonvolut B 14, Band II Blatt 253 ff. der Akten) zutreffend dahingehend erläutert, dass der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung nicht unzulässig ist, so lange diese Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der VO (EG) 715/2007 genutzt wird, also nicht dazu dient, das Abgasverhalten auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb zu verändern (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Januar 2022, 1 U 37/21, juris Rn. 45). Ausweislich der Mitteilung des KBA vom 8. März 2021 haben dessen Untersuchungen gezeigt, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Feststellung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, weshalb es sich bei der Fahrkurvenerkennung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.
(4) Dass man bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp im normalen Fahrbetrieb möglicherweise höhere (Stickoxid-) Emissionen gemessen hat, bietet ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, dass darin eine unzulässige Umschaltlogik verbaut sein könnte (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 30).
Die im „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) auf dem Rollenstand mit den weiteren Parametern gemessenen Werte entsprechen - wie bereits unter a. cc. (2) ausgeführt - grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind. Daher kann die Überschreitung der Schadstoffgrenzwerte außerhalb des Prüfstandes nur dann einen hinreichenden Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennungssoftware darstellen, wenn bei der Gegenüberstellung der Messwerte im Prüfstand und außerhalb des Prüfstandes auch der Einfluss des Thermofensters auf das Abgasverhalten angemessen berücksichtigt wird, und die außerhalb des Prüfstands gemessenen Werte gleichwohl erheblich über den infolge des Thermofensters erwarteten Schadstoffwerten liegen (vgl. Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021, 8 U 14/20, juris Rn. 69). Dass dies bei den von ihm angeführten Messungen geschehen sei, hat der Kläger nicht vorgetragen.
(5) Aus der internen „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ der Beklagten vom 18. November 2015, wonach Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen müssen, ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass die Steuerung der betreffenden Motoren eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält. Der genannte Hinweis bezieht sich auf die Abgasnachbehandlung mithilfe einer selektiven katalytischen Reduktion (selective catalytic reduction, SCR-System), bei der dem Abgas die wässrige Harnstofflösung "AdBlue" beigemischt, die mittels chemischer Reaktionen im SCR-Katalysator die ausgestoßene Stickoxid-Menge verringert. Aus der Formulierung in der Applikationsrichtlinie folgt nicht, dass nur nach erkanntem Prüfstandslauf „Umschaltungen“ zur Verminderung von Schadstoffemissionen erfolgen. Vielmehr besagt sie nach der plausiblen Erläuterung der Beklagten, dass - sowohl im Prüfstands- als auch im Straßenbetrieb - bei Erreichen der vollen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators die Abgasrückführung reduziert wird, weil eine höhere Abgasrückführungsrate bei voller Wirksamkeit des SCR-Katalysators den Schadstoffausstoß nicht weiter vermindern würde; dies sei ausweislich der oben genannten Auskunft vom Kraftfahrt-Bundesamt in Kenntnis dieser Steuerung als zulässig gebilligt worden. Dem hat der Kläger nichts Erhebliches entgegengesetzt. Ohnehin können Umschaltungen, die - wie in der Applikationsrichtlinie ausgeführt - „unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Emissionen“ erfolgen, nicht unzulässig sein (vgl. etwa Kammergericht Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2022, 4 U 1/22, juris Rn. 74 ff.).
gg. Nach allem fehlt es bereits an Anhaltspunkten für einen objektiven Sittenverstoß der Beklagten durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs, ebenso an Anhaltspunkten für einen Täuschungswillen oder Schädigungsvorsatz der Beklagten im Sinne des § 826 BGB.
hh. Erst recht fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen einen in der Verwendung der weiteren Abschalteinrichtungen liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen und insoweit mit dem Vorsatz der Schädigung gehandelt haben könnten. Der Senat schließt einen Täuschungsvorsatz der Beklagten sogar aus (§ 286 Abs. 1 ZPO; zu dem insoweit geltenden Maßstab vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1970, NJW 1970, S. 946, 948; Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage, § 286 Rn. 17 ff. mit weiteren Nachweisen), weil das Kraftfahrt-Bundesamt für den Fahrzeugtyp VW Tiguan 2.0 TDI mit dem Motor EA 288 Euro 6 das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach eigenen Prüfungen verneint hat, sich also selbst nicht getäuscht sieht.
ii. Halten die vom Kläger angeführten Einrichtungen einer nachträglichen Prüfung durch das Kraftfahrt-Bundesamt stand, dann wäre die Typgenehmigung in jedem Fall erteilt worden. Hiervon ist der Senat unter Berücksichtigung der vorgenannten und aller sonstigen Umstände des vorliegenden Falles gemäß § 286 Abs. 1 ZPO überzeugt.
jj. Schließlich fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, da nach den vorstehenden Ausführungen - auch aus seiner insoweit maßgeblichen ex ante Sicht (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Mai 2022, VI a ZR 303/21, juris) - zu keinem Zeitpunkt eine Betriebseinschränkung oder -untersagung für sein Fahrzeug drohte. Es kann daher nicht von einem wirtschaftlich nachteiligen Vertragsschluss ausgegangen werden (vgl. Oberlandesgericht München, Urteil vom 15. Juni 2021, 9 U 5466/20, juris Rn. 34; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 28. September 2021, 24 U 208/20, juris Rn. 46; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 10. Dezember 2021, 8 U 69/21, juris Rn. 11). Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt - wie geschehen - umfassende eigene Prüfungen an dem streitgegenständlichen Motor- und Fahrzeugtyp durchgeführt, sich dabei im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG) die für seine Entscheidung erforderlichen Kenntnisse verschafft (zur Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes bei der Tätigkeit des KBA vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 21) und keinen Anlass zu Beanstandung gesehen hat, dann drohte nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) auch aus ex-ante-Sicht mangels konkreter Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung keine Betriebseinschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug des Klägers.
hh. Erst recht fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen einen in der Verwendung der weiteren Abschalteinrichtungen liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen und insoweit mit dem Vorsatz der Schädigung gehandelt haben könnten. Der Senat schließt einen Täuschungsvorsatz der Beklagten sogar aus, weil das Kraftfahrt-Bundesamt für den Fahrzeugtyp VW Tiguan 2.0 TDI mit dem Motor EA 288 Euro 6 das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach eigenen Prüfungen verneint hat (§ 286 Abs. 1 ZPO; zu dem insoweit geltenden Maßstab vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Februar 1970, NJW 1970, S. 946, 948; Zöller/Greger, ZPO, 34. Auflage, § 286 Rn. 17 ff. mit weiteren Nachweisen).
jj. Schließlich fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, da nach den vorstehenden Ausführungen - auch aus der insoweit maßgeblichen ex ante Sicht des Klägers (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Mai 2022, VI a ZR 303/21, juris) - zu keinem Zeitpunkt eine Betriebseinschränkung oder -untersagung für sein Fahrzeug drohte. Es kann daher nicht von einem wirtschaftlich nachteiligen Vertragsschluss ausgegangen werden (vgl. Oberlandesgericht München, Urteil vom 15. Juni 2021, 9 U 5466/20, juris Rn. 34; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 28. September 2021, 24 U 208/20, juris Rn. 46; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 10. Dezember 2021, 8 U 69/21, juris Rn. 11). Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt - wie geschehen - umfassende eigene Prüfungen an dem streitgegenständlichen Motor- und Fahrzeugtyp durchgeführt, sich dabei im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG) die für seine Entscheidung erforderlichen Kenntnisse verschafft (zur Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes bei der Tätigkeit des KBA vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 21) und keinen Anlass zu Beanstandung gesehen hat, dann drohte nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) auch aus ex-ante-Sicht mangels konkreter Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung keine Betriebseinschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug des Klägers.
d. Ansprüche des Klägers aus anderen Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.
aa. Eine Täuschungshandlung der Beklagten im Sinne der §§ 263 StGB, 823 Abs. 2 BGB hat der Kläger nicht dargetan.
bb. (1) Die europarechtlichen Emissions- und Zulassungsvorschriften (§ 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007) schützen nicht im Sinne des§ 823 Abs. 2 BGB das Interesse des einzelnen Kaufinteressenten, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden (dessen wirtschaftliches Selbst-bestimmungsrecht, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juni 2022, NJW-RR 2022, S. 1251 ff. Rn. 23 ff., 27; Urteil vom 13. Januar 2022, III ZR 205/20, juris Rn. 15, Urteil vom 25. Mai 2020, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 75 f., jeweils mit weiteren Nachweisen).
(2) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 in der Rechtssache C-100/21, das (unter Rn. 85) in Beantwortung der Vorlagefragen 1. und 2. des Landgerichts Ravensburg ausführt, Art. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1 und 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 seien in einer Gesamtschau so auszulegen, dass sie die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der genannten Verordnung ausgestattet ist.
Diese Auslegung entspricht der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung (EG) 715/2007 insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber haben, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“ (vgl. Urteil vom 13. Juni 2022, NJW-RR 2022, S. 1251 ff. Rn. 23 ff., 27; Urteil vom 10. Februar 2022, III ZR 87/21, juris Rn. 12 ff., 15 unter Hinweis auf Rn. 75 der Stellungnahme der Europäischen Kommission in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Landgerichts Gera - in der inzwischen aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Rechtssache C-663/19 - vom 19. Dezember 2019; Urteil vom 13. Januar 2022, III ZR 205/20, juris Rn. 15, Urteil vom 30. Juli 2020, NJW 2020, S. 2798 ff. Rn. 10 ff.; Urteil vom 25. Mai 2020, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 75 f.). Die Verletzung dieses Interesses macht der Kläger aber nicht geltend, zumal sein Fahrzeug zugelassen ist und eine Betriebserlaubnis hat; insoweit kämen allenfalls mittelbare Folgeschäden aus einer - vom Kläger nicht dargelegten - konkret und ernstlich drohenden Gefahr einer Betriebsuntersagung in Betracht. Vielmehr macht dieser als verletztes Schutzgut sein Interesse geltend, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, d. h. sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht. Dieses Interesse wird vom Schutzzweck der Richtlinie 2007/46/EG und der Verordnung (EG) 715/2007 nicht erfasst (vgl. Bundesgerichtshof, ebenda).
(3) Hierauf kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits aber letztlich nicht an. Denn die Beklagte trifft aus den bereits ausgeführten Gründen nicht der Vorwurf, sie habe das streitgegenständliche Fahrzeug unter fahrlässigem Verstoß gegen die genannten europarechtlichen Vorschriften mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht; sie hätte nach den vorstehenden Ausführungen insoweit jedenfalls in unvermeidbarem Verbotsirrtum gehandelt und einen Verstoß gegen die genannten Vorschriften auch bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen müssen (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 22. September 2022, 4 U 230/20, juris Rn. 38 ff.; Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 2. August 2022, I-13 U 133/21, juris Rn. 89 ff.; Oberlandesgericht Bamberg, Beschluss vom 11. Juli 2022, 6 U 110/21, juris Rn. 12 ff.). Zudem fehlt es nach den vorstehenden Ausführungen an einem Schaden des Klägers.
e. Dem weitergehenden Berufungsvorbringen des Klägers misst der Senat aus den vorstehenden und aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei.
f. Aus den unter a. bis g. genannten Gründen bedurfte es keiner Beweiserhebung.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711, 713 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Abgasreinigung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (NJW 2020, S. 1962 ff.) und zahlreiche weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geklärt.
Der Senat hatte die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze lediglich auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden. Unter diesen Umständen erfordern weder Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. September 2021, BeckRS 2021, 39679 Rn. 8).
4. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union durch den Senat war nicht veranlasst (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14. Februar 2022, VI a ZR 204/21, BeckRS 2022, 3564; Beschluss vom 10. Februar 2022, III ZR 87/21, BeckRS 2022, 4565 Rn. 17; Beschluss vom 10. November 2021, VII ZR 280/21, BeckRS 2021, 45442 Rn. 25, 27; Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, S. 2798 ff. Rn. 11, 14, 16). Dem EuGH vorgelegte Rechtsfragen sind hier ohnehin nicht entscheidungserheblich, weil Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007) - wie unter 1. d. ausgeführt - schon deshalb ausscheiden, weil die Beklagte nicht der Vorwurf trifft, sie habe das streitgegenständliche Fahrzeug unter fahrlässigem Verstoß gegen die vorgenannten Vorschriften mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht.
5. Es war auch nicht geboten, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen, nachdem in dieser Sache am 21. März 2023 ein - vom Senat berücksichtigtes - Urteil ergangen ist. Da dieses Urteil keine für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits erheblichen Fragen klärt, musste auch nicht seine Rezeption durch den Bundesgerichtshof abgewartet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 826 BGB
§ 403 ZPO
§ 263 StGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 2 ZPO
§ 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 VO
Art. 3 Nr. 9 der VO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 10 der VO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 97/22
VI ZR 128/20
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
VII ZR 165/21
1 U 51/21
3 U 101/18
3 VO 2017/11
25 U 168/22
16 U 260/20
7 U 116/21
11a U 1085/20
6 U 310/20
18 U 526/19
VIII ZR 57/19
12 U 35/21
16a U 1576/20
12 O 138/20
1 U 37/21
8 U 14/20
4 U 1/22
9 U 5466/20
24 U 208/20
8 U 69/21
III ZR 205/20
III ZR 87/21
4 U 230/20
13 U 133/21
6 U 110/21
VII ZR 280/21
VI ZR 5/20