Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-10, Aktenzeichen 18 Sa 1735/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1210.18SA1735.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. März 2013 - 7 Ca 432/12 -, soweit die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, die der Kläger für die Zeit von Januar 2007 bis September 2007 in einer Gesamthöhe von 366.318,00 EUR (in Worten: Dreihundertsechsundsechzigtausenddreihundertachtzehn und 0/100 Euro) geltend macht, abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 366.318,00 EUR (in Worten: Dreihundertsechsundsechzigtausenddreihundertachtzehn und 0/100 Euro) zu zahlen.
Die Kosten des abgetrennten Rechtstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mindestbeiträge und Angestelltenbeiträge nach den Sozialkassentarifverträgen für die Zeit von Januar bis September 2007 in einer Gesamthöhe von 366.318,00 €.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte durch Arbeitnehmer einer selbständigen Betriebsabteilung überwiegend bauliche Tätigkeiten iSd. Sozialkassentarifvertrags - VTV - ausführte, nämlich Bohr-, Tief- und Rohrleitungsarbeiten sowie Abbrucharbeiten. Dieses Verfahren ist von dem Berufungsverfahren mit dem Az. 18 Sa 668/13 gem. § 145 ZPO abgetrennt worden.
Weitere Forderungen des Klägers, welche noch Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz waren, und welche die Zeit von Oktober 2007 bis November 2011 in Höhe von 2.038.114,00 € betreffen, sind in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 18 Sa 668/13 verblieben.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Festbeiträge für angestellte Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung (GmbH) mit Sitz in A/Landkreis B. Sie ist seit September 1998 Mitglied im Deutschen Abbruchverband e.V. (vgl. Schreiben des Deutschen Abbruchverbandes e.V. vom 02. Mai 2011, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. April 2012, Bl. 20 f. d.A.). Sie ist weder Mitglied im Zentralverband des Deutschen Baugewerbes (ZDB) noch im Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDB).
Die Beklagte beschäftigt mehr als 100 Arbeitnehmer. Sie ist als Abbruchunternehmen tätig, insb. von Großbauwerken, führt Tiefbau-, Rohrleitungsarbeiten sowie Bohrarbeiten aus, übernimmt Fuhr- und Transportleistungen im Fern- und Nahverkehr und betreibt eine Schlosserei sowie eine Werkstatt. Zwischen den Parteien ist streitig, welche Zeitanteile auf welche Tätigkeiten entfallen.
Für Abbruchunternehmen gilt eine Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE-Einschränkung) des VTV. Die rückwirkend seit 01. Januar 2006 geltende AVE-Einschränkung vom 24. Februar 2006 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 15. Dezember 2005 war wie folgt formuliert:
"Erster Teil
Einschränkungen der
Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag
III.
Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen
mit Sitz im Inland,
(...)
2. die ganz oder teilweise Bauwerke, Bauwerksteile oder einzelne Elemente aus Mauerwerk, Beton, Stahlbeton, Eisen, Stahl oder sonstigen Baustoffen, technische Anlagen abbrechen, demontieren, sprengen, Beton schneiden, sägen, bohren, pressen, soweit sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied im Deutschen Abbruchverband e.V. sind;
(...)"
Der Kläger nahm die Beklagte ursprünglich durch Mahnbescheide, welche dieser am 20. März 2012 (Ausgangsverfahren Arbeitsgericht Wiesbaden - 7 Ca 432/12) und 14. August 2012 (Ausgangsverfahren Arbeitsgericht Wiesbaden - 7 Ca 1463/12) zugestellt wurden, auf Mindestbeiträge wegen der Beschäftigung von monatlich 70 gewerblichen Arbeitnehmern und tarifliche Pauschalbeiträge für acht Angestellte in der Zeit von Januar bis September 2007 in Anspruch, bezogen auf die Arbeiten der Beklagten im Tiefbau, Rohrleitungsbau und bei Horizontalbohrarbeiten. Die Verfahren sind durch das Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Den Mindestbeitrag berechnete der Kläger für das Jahr 2007 mit 577,00 € monatlich.
Der Kläger hat geltend gemacht, in dem Betrieb der Beklagten seien von einer fest begrenzten Gruppe von Arbeitnehmern außerhalb der stationären Betriebsstätte Tiefbau-, Rohrleitungs- und Horizontalbohrarbeiten ausgeführt worden. Diese Arbeitnehmer bildeten eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. IV Unterabs. 1 S. 3 VTV. Er hat behauptet, der Einsatz der Arbeitnehmer erfolge in koordinierter Form durch die technischen Leiter C, D, E und F. Sie würden in Gruppen von mindestens fünf Arbeitnehmern auf den Baustellen eingesetzt. Die Arbeitnehmer dieser Abteilung würden ausschließlich bei Tiefbau-, Rohrleitungs- und Horizontalbohrarbeiten beschäftigt, nicht bei anderen Arbeiten wie z.B. Transporten. Der Kläger hat sich ergänzend auf eine Aufstellung zum Schreiben der Beklagten vom 11. Mai 2011 bezogen, verfasst durch den Mitgeschäftsführer G (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Mai 2012, Bl. 29-45 d.A.). In dem Schreiben vom 11. Mai 2011 (Bl. 27. f d.A.) hat die Beklagte angeführt, dass sie in den Jahren 2006 sowie 2008 bis 2010 jeweils mehr als 60% "nicht soka-pflichtige" Stunden erbrachte. In der Tabelle, auf deren Inhalt verwiesen wird (Bl. 29-45 d.A.), ist jeweils für die Jahre 2008 bis 2010 in einer Spalte eine "SOKA Zuordnung" der einzelnen namentlich angeführten Arbeitnehmer erfolgt. In einer weiteren Spalte wird eine Beitragspflicht dann bejaht oder verneint.
In der Spalte "SOKA Zuordnung" wurden als Tätigkeitsbereiche angeführt: Bohrer, Tiefbau, RLB [Rohrleitungsbau], Nahverkehr, Stoffstrom, Fernverkehr, Verwaltung, Abbruch, Werkstatt, Flächenrecycling/Deponie, Milchfahrer, Pipeline und Maschinenbau. Pro Arbeitnehmer wurde in dieser Liste nur ein Tätigkeitsbereich zugeordnet, gegebenenfalls ergänzt um die Funktion "Angestellte/r" bzw. "Fahrer" oder "MA [Mitarbeiter]". Ohne Tätigkeitsbereich wurden erfasst: Azubi, Aushilfe, GF [Geschäftsführer].
Der Kläger hat weiter behauptet, dass in dem Unternehmen der Beklagten verschiedene Bereiche kaufmännisch getrennt geführt würden und eigenen Kostenstellen zugeordnet seien. Von den vier Geschäftsführern der Beklagten sei der Geschäftsführer H für den Baubereich (Tiefbau, Abbruch) zuständig, der Geschäftsführer I für Werkstatt, Schlosserei, Nahverkehr, Containerservice und Kiesgruben, der Geschäftsführer G für Finanzen und Betriebsorganisation sowie der Geschäftsführer J für Schwertransporte, Logistik und Fernverkehr.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.404.432,00 € zu zahlen (hierauf entfallen für das abgetrennte Berufungsverfahren: 366.318,00 €).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, in ihrem Betrieb habe im Klagezeitraum keine Abteilung für Tiefbau-, Rohrleitungs- und Horizontalbohrarbeiten existiert. Er behauptet, es gebe keine festen abgegrenzten Abteilungen oder Kolonnen, in denen die Arbeitnehmer ausschließlich beschäftigt wurden. Alle Arbeitnehmer würden gemäß den anfallenden Arbeiten eingesetzt.
Die Beklagte hat behauptet, in ihrem Betrieb seien neben den Abbrucharbeiten im Klagezeitraum arbeitszeitlich folgende Tätigkeiten ausgeführt worden:
1. Fuhr- und Transportleistungen im Fern- und Nahverkehr, d.h. Transport von Schüttgütern, Milch, Schwertransporte/Sondertransporte, Winterdienst, Containerdienst, Logistik in der Schwergut-Lagerhalle, dies für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang.
2. Schlosser- und Metallarbeiten für Dritte in Schlosserei.
3. Lager- und Werkstattarbeiten, insbesondere Reparatur von Fahrzeugen für Dritte in der Kfz-Werkstatt, dies ohne baulichen Zusammenhang.
4. Tiefbau, Rohrleitungsbau und Pipelinebau. Diese baulichen Tätigkeiten machten inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten maximal ein Drittel der Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer aus.
Die Beklagte hat sich außerdem für Beitragsansprüche bis einschließlich November 2007 auf Verjährung berufen und auch den tariflichen Verfall der Ansprüche geltend gemacht.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage mit am 06. März 2013 verkündetem Urteil abgewiesen. Es sei unstreitig, dass in den streitgegenständlichen Kalenderjahren arbeitszeitlich überwiegend Abbruch- und Transportarbeiten erbracht wurden. Da die Beklagte Mitglied im Deutschen Abbruchverband e.V. sei, werde der Betrieb als Ganzes nicht vom VTV erfasst. Von einer selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV könne nicht ausgegangen werden. Denn die Beklagte sei kein Mischbetrieb, wie § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 VTV voraussetze, sondern erbringe insgesamt überwiegend bauliche Leistungen. Diese würden jedoch wegen der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe nicht vom VTV erfasst. Denn im Gesamtbetrieb würden arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten geleistet. Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 90-95 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 02. Mai 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 27. Mai 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 19. Juni 2013 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger nimmt Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er rügt, dass weder durch ihn noch durch die Beklagte vorgetragen worden sei, dass im Betrieb der Beklagten im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten ausgeführt wurden. Eine Auswertung der dem Schreiben der Beklagten vom 11. Mai 2011 beigefügten Tabelle für 2008 bis 2010 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Mai 2012, Bl. 29-45 d.A) ergebe im Gegensatz zu der Bewertung des Gerichts, dass die Abbrucharbeiten allenfalls zwischen 9% und 12% der Gesamtarbeitszeit ausmachten, der Tief- und Rohrleitungsbau jedoch zwischen 30% und 37%. Rechne man ausgehend von der Zuordnung der Arbeitnehmer durch die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11. Mai 2011 noch die notwendigen Zusammenhangsarbeiten hinzu, wie den Transport von Material, Baustoffen, Erdreich und Abraum sowie die Wartung von Maschinen und Fahrzeugen, habe der Tief- und Rohrleitungsbau mehr als 50% der Arbeitszeit jedes Jahres ausgemacht. Darüber hinaus bilde der Bereich Tiefbau-/Rohrleitungs-/Bohrarbeiten eine selbständige Betriebsabteilung, wie schon im ersten Rechtszug vorgetragen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass ein Betrieb nur dann von der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe erfasst werde und nicht beitragspflichtig sei, wenn auf die Abbrucharbeiten mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit entfalle. Er trägt vor, durch die Änderung der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe zum 01. Januar 2006 habe lediglich eine Vereinfachung erfolgen sollen, kein Verzicht auf ein Überwiegen der für die Ausnahme relevanten Tätigkeiten im Betrieb.
In Bezug auf den im Berufungsrechtszug geänderten Vortrag der Beklagten zu den prozentualen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten meint der Kläger: Recyclingarbeiten bzw. Arbeiten auf einer Deponie dürften nicht den Abbrucharbeiten als Zusammenhangstätigkeiten zugerechnet werden. Die Beklagte dürfe auch Fuhrleistungen und Schwertransporte nicht pauschal den Abbrucharbeiten zuordnen, da sie vorgetragen habe, Abbruchgut von fremden Baustellen, Schüttgut und Recyclinggut für Dritte zu transportieren. Die Angabe "Maschinistentätigkeit im Bereich der Abbrucharbeiten" sei unklar. Es sei nicht nachvollziehbar, welche Tätigkeiten außer dem Abbruch und den Transportleistungen zur Abfuhr des Abbruchs damit erfasst worden sein könnten.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung sinngemäß noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. März 2013-7 Ca 432/12 - , soweit die abgetrennten Ansprüche [für die Monate Januar bis September 2007] betroffen sind, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 366.318,00 €€ zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus erster Instanz, welchen sie ergänzt und korrigiert. Sie behauptet, es existierten keine Betriebsabteilungen iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV. Ihre Arbeitnehmer seien multifunktional einsetzbar, würden regelmäßig untereinander ausgetauscht und gehörten nicht fest einer bestimmten Abteilung oder Kolonne an. Die Zusammensetzung der jeweiligen Gruppen zur Erledigung der Aufträge könne sich täglich ändern.
Außerdem behauptete die Beklagte, sie habe gemessen an der Gesamtarbeitszeit in jedem Kalenderjahr überwiegend Abbrucharbeiten ausgeführt, so dass sie nach der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe nicht gem. § 5 Abs. 4 TVG unter den Geltungsbereich des VTV falle. In diesem Zusammenhang vertritt die Beklagte darüber hinaus die Auffassung, dass die AVE-Einschränkung für Abbruchbetrieb in den seit 01. Januar 2006 geltenden Fassungen nicht mehr voraussetze, dass in dem Betrieb in jedem Jahr arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten ausgeführt wurden. Maßgeblich sei allein die (unmittelbare oder mittelbare) Mitgliedschaft im Deutschen Abbruchverband e.V. Die Beklagte beruft sich für diese Rechtsauffassung auf den Inhalt von zwei Schreiben des Deutschen Abbruchverbandes e.V. vom 24. März 2014 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2014, Bl. 238-240 d.A.) und vom 30. April 2014 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 05. Mai 2014, Bl. 261 f. d.A.). Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen. Ferner regt die Beklagte an, eine Tarifauskunft einzuholen.
Zu den Arbeitszeitanteilen in dem Kalenderjahr 2007 behauptet die Beklagte -tabellarisch dargestellt - Folgendes:
Jahr
Arbeitsstd. gesamt
Stunden Abbruch
Anteil in % Abbruch
Stunden Tiefbau/RLB
Anteil in % Tiefbau/RLB
Stunden baufremd
Anteil in % baufremd
2007
373.920,25
202.926,53
54,27%
126.945,92
33,95%
44.047,80
11,78%
Als "baufremd" hat die Beklagte Fuhrleistungen, Milchtransporte, Transporte im Güternah- und -fernverkehr mit den dazu gehörigen Vor-, Nach- und Nebenarbeiten (Werkstatt, Lager) zusammengefasst. Wegen der Details, auch der übrigen Zuordnungen, wird auf den Schriftsatz vom 05. Mai 2014, S. 5-8 (Bl. 256-259 d.A.) verwiesen. Zum Beweis für die Richtigkeit der angegebenen Tätigkeiten und die auf diese entfallenden zeitlichen Anteile und Stunden bietet die Beklagte vorsorglich Beweis durch die Vernehmung aller ihrer im Jahr 2007 beschäftigten Arbeitnehmer an (vgl. Sitzungsniederschrift vom 04. Juni 2014, Bl. 269 d.A. und Zeugenliste Bl. 270-280 d.A.). Auf die Auflage der Kammer vom 04. Juni 2014, wegen deren Inhalt auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen wird (Bl. 269 d.A.), trägt die Beklagte ergänzend vor, welche Arbeitsstunden pro Kalenderjahr der Rubrik "Abbruch" als Abbrucharbeiten und als dazugehörige Zusammenhangsarbeiten zugerechnet wurden. Diese Behauptung lautet tabellarisch zusammengefasst:
Arbeitsstd. Abbruch
Anteil % von Gesamtzeit
Stunden reiner Abbruch
Anteil in % reiner Abbruch
Stunden Deponie
Anteil in % Deponie
202.934
51.418
13,75%
7.738
2,07%
Stunden Schlosserei
Anteil in % Schlosserei
Stunden Lager
Anteil in % Lager
Stunden Werkstatt
Anteil in % Werkstatt
13149
3,52%
4.626
1,24%
9.133
2,44%
Stunden Transporte
Anteil in % Transporte
Stunden Schwertransp.
Anteil in % Schwertransp.
Stunden Maschinisten
Anteil in % Maschinisten
78.168
20,90%
24.399
6,53%
14.305
3,38%
Zum Inhalt der einzelnen von der Beklagten angeführten Zusammenhangstätigkeiten gibt die Beklagte an:
Auf der "Deponie" werde Geröll, Schutt und ähnliches gelagert. In der "Schlosserwerkstatt" würden Maschinen und Geräte repariert, die beim Abbruch eingesetzt werden. Im "Lager" würden Hilfsmittel vorgehalten. In der "Werkstatt" werde alles repariert, was von den Schlossern nicht repariert werden könne. Bei "Fuhr- und Transportleistungen" [in der Tabelle bezeichnet als: Transporte] handele es sich um den Güternahverkehr für eigene Zwecke als auch für fremdes Abbruchgut, Schüttgut, Recyclinggut und ähnliches. "Schwertransporte" seien solche Transporte, bei denen insb. Maschinen aber auch Abbruchgut und Recyclinggut über weite Strecken transportiert würden, sowohl für eigene Zwecke als für Zwecke Dritter. Bei "Maschinisten" handele es sich um die Arbeitsstunden derjenigen, welche die Maschinen im Abbruch bedienten. Im Schriftsatz vom 27. November 2014 (Bl. 354 ff. d.A.) hat die Beklagte auf die Einwände des Klägers ergänzend vorgetragen. In der "Deponie" werde ganz überwiegend Material aufbereitet, was aus eigenen Abbrüchen stamme. Bei sämtlichen Transportleistungen stamme das Material aus eigenen Abbrüchen bzw. es handele sich um Rücktransport des Recyclingmaterials. "Maschinisten" seien die von der Lohnbuchhaltung gesondert erfassten Maschinisten, welche im Bereich der Recyclinganlage arbeiteten.
Sie behauptet weiter, dass der [vorstehend tabellarisch dargestellten] Aufteilung eine Auswertung der Tagesberichte jedes Mitarbeiters zu Grunde liegen würde. Auch für die Richtigkeit dieser Aufstellungen tritt die Beklagte Beweis an durch die Vernehmung sämtlicher Mitarbeiter sowie der Angestellten, welche die Auswertungen fertigten. Sie ergänzt ihren Vortrag durch kalenderjährliche Listungen aller (namentlich angeführten) Arbeitnehmer und deren Arbeitsstunden, welche sie dem Bereich Abbruch oder den oben tabellarisch dargestellten und aufgeteilten Zusammenhangstätigkeiten zu den Abbrucharbeiten zugeordnet hat (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. August 2014, Bl. 312-321 d.A.). In der Anlage 2 zu diesem Schriftsatz (Bl. 322-340 d.A.) sind alle gewerblichen Arbeitnehmer angeführt, deren Arbeitszeit die Beklagte ganz oder anteilig den Abbrucharbeiten (einschließlich der Zusammenhangstätigkeiten) zugeschlagen hat. Schließlich legt die Beklagte exemplarisch die vollständigen Arbeitszeitnachweise von drei Arbeitnehmern vor, jeweils für ein Kalenderjahr (separater Anlagenordner zum Schriftsatz vom 25. August 2014).
Die Beklagte bestreitet außerdem die Höhe der Beitragsforderungen, diese seien nicht nachvollziehbar.
Schließlich rügt die Beklagte, dass die AVE's der für den Klagezeitrum maßgeblichen Fassungen des VTV zu Unrecht erklärt worden seien. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) habe die Zahlen der des ZDB und des HDB zur "Kleinen Zahl" ungeprüft übernommen. Die Angaben der ZVK-Bau zur "Großen Zahl" seien nicht belastbar, gerade im Hinblick auf die AVE-Einschränkungen. Die Problematik der Schwarzarbeit und der Scheinselbständigkeit sei nicht berücksichtigt worden. Das Verfahren sei daher, sollte eine Anwendbarkeit des VTV angenommen werden, nach § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit 16. August 2014 geltenden Fassung des Gesetzes auszusetzen.
In der Verhandlung am 10. Dezember 2014 (Sitzungsniederschrift Bl. 384 f. d.A.) ist mit den Parteien eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. sowie die Abtrennung der nicht von den am 15. Mai 2008 und 25 Juni 2008 erklärten AVE's abhängigen Ansprüche erörtert worden. Die Beitragsansprüche des Klägers in Höhe von 2.038.114,00 € für die Zeit von Oktober 2007 bis November 2011, für welche der VTV vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 und der VTV vom 18. Dezember 2009 maßgeblich sind, sind in dem Ausgangsberufungsverfahren mit dem Az. 18 Sa 688/13 verblieben.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Verhandlungen vom 20. November 2013 (Bl. 197 d.A.), vom 04. Juni 2014 (Bl. 269 d.A.) und 10. Dezember 2014 (Bl. 384 f. d.A.) Bezug genommen.
In dem Verfahren mit dem Az. 18 Sa 688/13 über die nicht abgetrennten Ansprüche für die Zeitspanne von Oktober 2007 bis November 2011 in Höhe von 2.038.114,00 € hat die Kammer am 10. Dezember 2014 einen Aussetzungsbeschluss nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. verkündet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. März 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist in Bezug auf den abgetrennten Teil der Klageforderung in Höhe von 366.318,99 € begründet. Die Beklagte hat für die Zeit von Januar bis September 2007 Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten, weil sie gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in einem Baubetrieb iSd. VTV beschäftigte. Das Berufungsverfahren war nicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. auszusetzen.
I.
Die Beklagte unterhielt zumindest in der Zeit von Januar bis September 2007 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Diese Voraussetzungen sind für den gesamten Zeitraum auch nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufung erfüllt, so dass eine Beweisaufnahme nicht durchzuführen war.
1.
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschn. IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschn. e I bis III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 & 4 AZR 140/83 & AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 & 10 AZR 918/98 & AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 & 4 AZN 613/88 & AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
a)
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb oder einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 VTV arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Es ist nicht erforderlich, dass jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorgetragen wird. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hineinaufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG Urteil vom 16. Juni 2010 & 4 AZR 934/08 - AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Nach diesen Kriterien hat der Kläger schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass die Beklagte im Kalenderjahr 2007 eine Betriebsabteilung für Tiefbau-, Rohrleitungs- und Bohrarbeiten unterhielt. Diese Tätigkeiten fallen unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6, 10, 25 und 36 VTV.
aa)
Eine Betriebsabteilung kann nach dem Vortrag des Klägers fingiert werden. Als selbständige Betriebsabteilung gilt gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV auch eine bloße Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte, wenn in dem Mischbetrieb die Selbständigkeit der betreffenden Betriebsabteilung nicht festgestellt werden kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in koordinierter Form baugewerbliche Arbeiten durchführen (BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 & 10 AZR 500/11 & AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. November 2009 & 10 AZR 737/08 & AP Nr. 317 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 & 9 AZR 44/04 & AP Nr. 22 zu § 1 AEntG). Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte eine feste Gruppe von Arbeitnehmern ausschließlich bei Aufträgen im Tiefbau und bei Rohrleitungs- und Bohrarbeiten einsetzte. Sie hat die technischen Leiter benannt, welche für die Koordination dieser Arbeiten verantwortlich seien. Diese Angaben wurden nicht "ins Blaue hinein" gemacht. Sie erfolgten auf der Grundlage des Schreibens des Geschäftsführers G vom 11. Mai 2011 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Mai 2012, Bl. 29-45 d.A.). In diesem Schreiben sind Arbeitnehmer mit verschiedenen baulichen und nicht baulichen Tätigkeiten aufgelistet ("SOKA Zuordnung"). Der Abteilung wären die angeführten Tätigkeitsbereiche Bohrer, Tiefbau, RLB [Rohrleitungsbau] und Pipeline zuzuordnen.
bb)
Entgegen der Bewertung des Arbeitsgerichts ist die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV nicht ausgeschlossen. Es steht nicht fest, dass die Beklagte überwiegend Abbrucharbeiten ausführte, also im Klagezeitraum kein Mischbetrieb im Tarifsinne war. Weder der Kläger noch die Beklagte haben im ersten Rechtszug vorgetragen, dass die Beklagte zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit jedes Kalenderjahres Abbrucharbeiten ausführte. Der Kläger hat angegeben, dass Abbruch- und Transportarbeiten mehr als 50% der Arbeitszeit ausmachten. Transportarbeiten für Dritte zählen nicht zu den baulichen Tätigkeiten. Die Beklagte hat auf ihre Mitgliedschaft im Deutschen Abbruchverband e.V. und die AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe hingewiesen, jedoch nicht behauptet, dass sie zu mehr als 50% Abbrucharbeiten erledigte. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat darüber hinaus nicht mit bindender Wirkung gem. § 314 ZPO festgestellt, dass die Beklagte in dem Kalenderjahr 2007 zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit Abbrucharbeiten erledigte. Die Tatsachenfeststellungen des Urteils sind widersprüchlich. Zwar wird auf S. 3 oben (Bl. 91 d. A.) des Urteils im unstreitigen Teil des Tatbestands angeführt, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend Abbrucharbeiten durchgeführt würden. In den Entscheidungsgründen wird auf Seite 5 (Bl. 92 d.A.) dagegen ausgeführt, dass "(U) unstreitig (U) in den streitgegenständlichen Kalenderjahren im Gesamtbetrieb der Beklagten arbeitszeitlich gesehen überwiegend Abbruch- und Transportarbeiten erbracht" wurden. Auf Seite 7 (Bl. 93 d.A.) heißt es dagegen wieder: "Denn jedenfalls werden im Gesamtbetrieb unstreitig arbeitszeitlich gesehen bauliche Tätigkeiten, nämlich Abbrucharbeiten erbracht." Damit fehlt es an einer eindeutigen Feststellung, dass allein die Abbrucharbeiten ohne die Transportarbeiten im Jahr 2007 bereits mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit des Betriebes ausmachten.
cc)
Die seit 01. Januar 2006 erhebliche AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe gilt nur für solche Mitgliedsunternehmen des deutschen Abbruchverbandes e.V., bei denen innerhalb eines Kalenderjahres mehr als 50% der Arbeitszeit des Betriebes oder einer Betriebsabteilung auf Abbrucharbeiten im Tarifsinne entfallen. Der Rechtsauffassung der Beklagten ist nicht zuzustimmen, dass es genüge, wenn der Arbeitgeber Mitgliedsunternehmen in dem Deutschen Abbruchverband e.V. sei.
Der Wortlaut der AVE- Einschränkung ist auslegungsbedürftig.
Eine AVE ist wie ein Gesetz auszulegen. Zwar handelt es sich weder um ein förmliches Gesetz noch um eine Rechtsverordnung. Eine AVE dehnt die Verbindlichkeit von Tarifverträgen auf Betriebe und Personen aus, die sonst nicht von den Normen eines Tarifvertrags erfasst würden. Die AVE ist deshalb Normsetzung und aus diesem Grund ebenso wie ein Gesetz auszulegen (BAG Urteil vom 12. Mai 2010 & 10 AZR 559/09 & NZA 2010, 953 ). Weiter ist grundsätzlich davon auszugehen, dass in einer AVE-Einschränkung verwendete Begriffe nicht anders auszulegen sind als in dem Tarifvertrag selbst. Dies entspricht dem Sinn und Zweck einer Einschränkung der AVE, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden oder sie aufzulösen. Mit der Einschränkung einer AVE soll Rechtssicherheit für solche Betriebe hergestellt werden, bei denen sowohl die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich des VTV wie auch zu dem eines anderen Tarifvertrags möglich ist (BAG Urteil vom 17. Dezember 2012 & 10 AZR 500/11 & NZA&RR 2013, 356).
Der Wortlaut der seit 01. Januar 2006 maßgeblichen AVE-Einschränkung für Abbruchunternehmen lässt nicht erkennen, mit welchem Zeitanteil oder in welchem Umfang Abbrucharbeiten anfallen müssen. Die Formulierung "teilweise" ist nicht zeitlich zu verstehen, sondern stellt klar, dass neben dem vollständigen ("ganz"), auch der Teil-Abbruch von Bauwerken erfasst wird.
Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass es allein auf die Mitgliedschaft in dem relevanten Arbeitgeberverband ankommt. Auch die bis 31. Dezember 2005 maßgebliche AVE-Einschränkung enthielt keine Anforderung an den Umfang der Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten. Die Regelung zum Umfang anfallender Leistungen bezog sich nur auf die mit den Abbrucharbeiten in Zusammenhang stehenden baulichen Leistungen. Das Bundesarbeitsgericht hat aber für die bei Geltung der AVE-Einschränkung für Abbruchbetriebe nach der bis 31. Dezember 2005 maßgeblichen Einschränkung immer gefordert, dass die Abbrucharbeiten arbeitszeitlich überwiegend (Unterstreichung nicht im Original) ohne unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen ausgeführt wurden (BAG Urteil vom 17. Dezember 2012 & 10 AZR 500/11 & NZA&RR 2013, 356; BAG Urteil vom 02. Februar 1994 & 10 AZR 344/93 & veröffentlicht in ; BAG Urteil vom 14. Oktober 1987 & 4 AZR 342/87 & AP Nr. 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Die der Beklagten durch das vorgelegte Schreiben des Deutschen Abbruchverbandes vom 24. März 2014 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. April 2014, Bl. 238-240 d.A.) erteilte Auskunft, die Tarifparteien hätten durch die Änderung der AVE-Einschränkung eine Vereinfachung der Regelung auf ein Tatbestandsmerkmal beabsichtigt, bezieht sich nur auf die bis Ende 2005 erforderliche Abgrenzung zwischen Abbrucharbeiten einerseits und Durchbrucharbeiten andererseits (vgl. BAG Urteil vom 17. Dezember 2012 - 10 AZR 500/11 - NZA-RR 2013, 356). Die Auskunft kann nicht so verstanden werden, dass der zeitliche Umfang der Abbrucharbeiten keine Rolle mehr spielen sollte. Dies ergibt sich bereits aus dem Inhalt des Schreibens selbst. Dort ist angeführt, dass eine Regelung angestrebt wurde, welche für alle Abbruchbetriebe auf jeden Fall eine Tarifbindung schaffe. Eine Tarifbindung, entweder an die Tarifverträge des Abbruchgewerbes oder aber an die des Baugewerbes, ist davon abhängig, welche Arbeiten überwiegen, bezogen auf die Arbeitszeit derjenigen Arbeitnehmer, für deren Tätigkeit Tarifgeltung beansprucht wird. Damit ist auf das Überwiegen der Tätigkeiten in dem jeweiligen Betrieb bzw. der jeweiligen Betriebsabteilung abzustellen. Darüber hinaus kann nicht angenommen werden, dass die Tarifparteien eine Regelung schaffen wollten, welche den Zweck einer AVE-Einschränkung verfehlt hätte, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden oder sie aufzulösen. Nach dem von der Beklagten vertretenen Verständnis der AVE-Einschränkung könnten in einem Betrieb wegen des zeitlichen Überwiegens baulicher Leistungen weder die Tarifverträge des Abbruchgewerbes noch - auf Grund der AVE-Einschränkung - die Tarifverträge des Baugewerbes zur Anwendung kommen.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Deutsche Abbruchverband e.V. in dem angeführten Schreiben vom 24. März 2013 ausdrücklich angeführt hat, dass er bei der Ausgestaltung der Aufnahmekriterien und dem Vollzug der Verbandsaufnahme strikt darauf achte, dass nur solche Verbände aufgenommen würden, die ihre überwiegende Tätigkeit in den Bereichen Abbruch und/oder Recycling/Entsorgung nachgewiesen hätten. Auch dies spricht für das Verständnis, dass nur solche Betriebe von der AVE-Einschränkung erfasst werden sollten, welche auch überwiegend Abbruchtätigkeiten ausführen. Soweit der Deutsche Abbruchverband e.V. auch Recycling- und Entsorgungsunternehmen vertritt, ergeben sich jedoch Abgrenzungsprobleme, da die Bereiche Recycling und Entsorgung nicht zu den Abbrucharbeiten im Tarifsinne zählen (s. unten).
Eine Tarifauskunft, wie von der Beklagten vorgeschlagen, war nicht einzuholen. Es kann nach dem oben Dargelegten ausgeschlossen werden, dass die Tarifparteien eine Regelung schaffen wollten, die unabhängig vom Umfang der ausgeführten Arbeiten nur an eine Verbandsmitgliedschaft anknüpfte.
b)
Liegt ausreichender Tatsachenvortrag des Klägers vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Urlaubskasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (BAG Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - veröffentlicht in ). Dazu gehört auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (BAG Urteil am 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP Nr. 332 zu § 1 Tarifverträge: Bau). Danach ist der Vortrag der Beklagten unzureichend.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 05. Mai 2014 (ab S. 5, Bl. 256-260 d. A.) zu den Zeitanteilen der als "Abbruch", "Tiefbau/Rohrleitungsbau" und "baufremdem Fuhr- und Transportleistungsbereich" zusammengefassten Tätigkeiten im Jahr 2007 vorgetragen. Dies genügte nicht, da die Kriterien der Zuordnung bestimmter Tätigkeiten nicht nachvollziehbar dargestellt wurden.
Der Kläger hatte - ausgehend von der Aufstellung des Mitgeschäftsführers der Beklagten in dem Schreiben vom 11. Mai 2011 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Mai 2012, Bl. 29-45 d.A.) - behauptet, dass eine Gesamtheit von Arbeitnehmern ausschließlich bei Tiefbau-, Rohrleitungs- und Bohrarbeiten eingesetzt wurde. Dabei hat er sich darauf gestützt, dass bestimmte Arbeitnehmer in der Aufstellung für die Jahre 2008 bis 2010 nur mit solchen Tätigkeiten angeführt worden waren.
Die Beklagte hat dies bestritten und erklärt, alle Arbeitnehmer würden grundsätzlich für verschiedene Arbeiten und ständig wechselnd eingesetzt. Die konkrete Umsetzung dieses denkbaren Personaleinsatzes wurde über den Einsatz von Fahrern hinaus nicht geschildert, auch nicht exemplarisch. Dies wäre für die von der Beklagten selbst mit Tätigkeiten im Tief-, Rohrleitungsbau, Pipelinebau und mit Bohrarbeiten gelisteten Arbeitnehmern geboten gewesen. Der Kläger hatte die von der Beklagten als Fahrer im Nah- und Fernverkehr angegebenen Arbeitnehmer diesen Tätigkeiten gar nicht zugerechnet, d.h. auch nicht der Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV. Die Beklagte hätte z.B. vortragen und durch Namen von Arbeitnehmern belegen können, dass diese sowohl bei Tiefbauaufträgen als auch bei Abbruchaufträgen eingesetzt wurden. Das hätte bereits genügt. Weiter hat die Beklagte angegeben, dass Lager- und Werkstattarbeiten ausschließlich für Dritte ohne baulichen Zusammenhang erfolgten, ebenso wie Schlosser- und Metallarbeiten für Dritte in der Schlosserei.
Nach der Verhandlung vor der Kammer am 20. November 2013, in der ein Hinweis zur Darlegungslast erfolgte (Sitzungsniederschrift Bl. 197 d.A.), hat die Beklagte dann zu der oben bereits angeführten prozentualen Aufteilung von Tätigkeiten in drei große Bereiche dargelegt, dass sie sowohl den Abbrucharbeiten als auch den Rohrleitungs- und Tiefbauarbeiten als Zusammenhangstätigkeiten Werkstattarbeiten, Arbeiten in der Schlosserei und Lagerarbeiten zugerechnet habe. Dem dritten Bereich (Fuhrleistungen, Transporte usw.) seien nur die Transporte und sonstigen Tätigkeiten im baufremden Bereich zugeordnet worden. Die Diskrepanz zwischen der Angabe, dass einerseits in Schlosserei, Werkstatt und Lager nur baufremde Arbeiten für Dritte ohne einen baulichen Zusammenhang ausgeführt wurden, und der Angabe, dass andererseits in Schlosserei, Werkstatt und Lager ebenfalls Zusammenhangstätigkeiten zu Abbruch-, Tiefbau- und Rohrleitungsarbeiten geleistet wurden, hat die Beklagte lediglich mit einer Überprüfung ihrer Aufträge und ihrer vorhergehenden Auswertungen begründet. Eine inhaltliche Beschreibung der Kriterien, welche zu der neuen Bewertung geführt haben, fehlt. Darüber hinaus ist eine Benennung von Tätigkeiten als "baufremd", "ohne baulichen Zusammenhang" oder als "für Dritte erbracht" unzureichend. Dies ist kein Tatsachenvortrag, sondern die Qualifizierung von Tätigkeiten im Sinne einer günstigen Rechtsauffassung, welche den baulichen Zusammenhang pauschal leugnet (vgl. BAG Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - EzA § 4 TVG Bauindustrie, Nr 145). Zu berücksichtigen war außerdem, dass die Beklagte primär darlegungs- und beweisbelastet ist, wenn sie sich auf die Geltung der AVE-Einschränkung für Mitgliedsbetriebe des Deutschen Abbruchverbandes e.V. beruft. Denn dann macht sie geltend, dass sie als Baubetrieb vom VTV erfasst würde, für sie aber eine Ausnahme von § 5 Abs. 4 TVG greift (BAG Urteil vom 20. März 2013 & 10 AZR 744/11 & AP Nr. 346 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 02. Juli 2008 & 10 AZR 386/07 & NZA& RR 2009, 145).
Ein Vortrag ist unzureichend, der nicht nachvollziehbar erkennen lässt, welche zu beschreibenden Tätigkeiten mit welchem Umfang dem Abbruch unmittelbar oder als Zusammenhangstätigkeiten zugeordnet werden. Einen solchen Vortrag kann der Arbeitgeber leisten, denn er weiß, bei welchen Aufträgen welche Tätigkeiten bei welchen Arbeitsabläufen ausgeführt wurden. Hierbei wird keine Schilderung jedes Auftrags gefordert, aber die generelle Beschreibung der Abläufe und der Kalkulation, z.B. beim Abbruch einer Autobahnbrücke, wie von der Beklagten angesprochen. Welcher Zeitraum, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer sind für einen Abbruch erforderlich bzw. werden kalkuliert, wie viele Mannstunden sind für Transport von Abbruchmaschinen zur Baustelle und für den Abtransport von Abraum von der Baustelle anzusetzen, welche Arbeiten fallen außerdem an?
Das Beweisangebot der Beklagten, sämtliche gewerbliche Arbeitnehmer dazu zu vernehmen, dass in den streitgegenständlichen Kalenderjahren die geschilderten Bereiche "Abbruch", "Tiefbau/Rohrleitungsbau" und "baufremder Fuhr- und Transportleistungsbereich" die von der Beklagten angegebenen Prozentwerte erreichten, ersetzt keinen Vortrag.
Da die Beklagte sich darauf beruft, 2007 seien zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit Abbrucharbeiten und mit diesem in Zusammenhang hat die Kammer veranlasst, von der Beklagten durch die am 04. Juni 2014 verkündete weitere Auflage (Sitzungsprotokoll Bl. 269 d. A.) eine Klarstellung zu fordern, nach welchen Kriterien Tätigkeiten dem Bereich "Abbruch" zugeordnet wurden.
Die von der Beklagten daraufhin vorgenommene Aufteilung der "reinen Abbrucharbeiten" und der Zusammenhangsarbeiten ist ungenügend. Die Beklagte hat ihre Darlegungslast nicht erfüllt, dass für ihren Betrieb die AVE-Einschränkung gilt.
Die Beklagte hat verschiedene Tätigkeiten zu Unrecht den Zusammenhangsarbeiten zugerechnet. Die Tätigkeiten "Deponie" können nur dann als notwendige Nacharbeiten zu Abbrucharbeiten angesehen werden, wenn dort Abraum gelagert wird, den die Beklagte selbst abgebrochen hat. Nebenarbeiten dürfen baugewerblichen (Haupt-Tätigkeiten zugeordnet werden, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (BAG Urteil vom 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - NZA&RR 2012, 422; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 - NZA&RR 2009, 56). Die Aufbereitung von Abbruchmaterial zur Wiederverwertung steht nur dann in dem zu fordernden Zusammenhang, wenn es sich um Material aus Abbrüchen durch die Beklagte handelt, welches sie auch auf eigenen Baustellen wiederverwendet. Die Aufbereitung von (eigenem und fremdem) Abraum zur Weiterverwertung durch Dritte ist kein Bestandteil von Abbrucharbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV. Tätigkeiten, die dem Recycling zuzurechnen sind und nicht mehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beseitigung eines Bauwerkes stehen, sind deshalb keine Zusammenhangstätigkeiten. Insofern ist zwischen der Zuständigkeit des Deutschen Abbruchverbandes e.V. für solche Unternehmen, die schwerpunktmäßig Recycling betreiben, und Abbrucharbeiten im Tarifsinne zu differenzieren.
Die Beklagte hat eingeräumt, dass in der Deponie nicht ausschließlich eigenes Material aufbereitet wird. Damit können nicht alle Arbeitsstunden, welche die Beklagte der Zusammenhangstätigkeit "Deponie" zugeordnet hat, akzeptiert werden. Gleiches gilt für die Stunden "Maschinisten". Nachdem die Beklagte zunächst angegeben hatte, damit seien die gewerblichen Arbeitnehmer erfasst, welche Maschinen im Abbruch bedienten, hat sie im Schriftsatz vom 27. November 2014 (Bl. 354 ff. d.A.) klargestellt, dass dies gewerbliche Arbeitnehmer seien, die in der Recyclinganlage arbeiteten. Auch diese Arbeitsstunden dürfen daher nicht uneingeschränkt als Zusammenhangsarbeiten den Abbruchtätigkeiten zugerechnet werden. Weiter sind in der Rubrik "Transporte" nach dem Vortrag der Beklagten auch Nahtransporte von Schüttgut für Dritte erfasst worden. Schließlich ist nicht transparent, welche Hilfsmittel im Lager vorgehalten werden und weshalb diese den Abbrucharbeiten zuzurechnen sind.
Diese Einschränkungen führen insgesamt dazu, dass die angegebenen Prozentwerte der Abbrucharbeiten nicht akzeptiert werden können.
Ergänzend ist anzuführen, dass die Beklagte nach ihren mündlichen Erläuterungen nicht nur Aufträge bei vollständigen Abbrüchen von Straßen und Brücken ausgeführt hat, sondern auch Aufträge bei Sanierungsarbeiten übernimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegen Abbrucharbeiten nur vor, wenn die entsprechenden Arbeiten zum Substanzverlust, d.h. zur vollständigen oder wenigstens teilweisen Beseitigung eines Bauwerks bzw. Bauwerksteils, führen. Soweit befestigte Straßen durch Zertrümmern oder Abfräsen aller Straßendecken oder -beläge bis auf die Bodenschicht abgebaut werden, handelt es sich also um Abbrucharbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV. Keinen Abbruch stellt demgegenüber das völlige oder teilweise Abfräsen der Asphaltdecke einer Straße dann dar, wenn die Tragschicht der Straße erhalten bleibt und diese anschließend neu beschichtet wird. In diesen Fällen verliert die Straße weder ihre Funktion noch ihre Substanz vollständig. Es handelt sich dann um Vorarbeiten zur Reparatur der Straße und damit um Straßenbauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV. Dabei ist unerheblich, dass die Straße in dieser Zeit nicht in ihrem vollen bestimmungsgemäßen Gebrauch benutzt werden kann (BAG Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 294/02 - NZA 2003, 879; BAG Urteil vom 28. März 1990 - 4 AZR 615/89 - AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Entsprechendes gilt bei der Sanierung von Brücken. Danach ist zweifelhaft, ob die von der Beklagten als "reine Abbrucharbeiten" klassifizierten Tätigkeiten nicht auch teilweise Straßenbauarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV) erfassen.
Die Kammer hat weiter die Angaben der Beklagten auf die Auflage vom 04. Juni 2014 stichprobenartig kontrolliert. Danach bestehen erhebliche Zweifel an der korrekten Zuordnung der Tätigkeiten.
Die Beklagte hat angegeben, sie habe die Tagesberichte aller gewerblichen Mitarbeiter ausgewertet und danach den "reinen Abbrucharbeiten" oder den unterschiedlichen Zusammenhangsarbeiten zugeordnet. Dies wird durch die eingereichten Unterlagen nicht bestätigt. In der Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. August 2014 hatte die Beklagte z.B. für das Jahr 2010 insgesamt 28.241 "Maschinisten"-Stunden und die Namen der als Maschinisten eingesetzten gewerblichen Arbeitnehmer angeführt (Bl. 318 f. d.A.). Diese Namen wurden in dem Schreiben des Geschäftsführers vom 11. Mai 2011 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 16. Mai 2012, Bl. 29-45 d.A.) fast vollständig mit den Tätigkeiten "Pipeline-Berlin" oder "Tiefbau" gelistet (Bl. 39-41 d.A.). Außerdem entspricht das der Zusammenhangstätigkeit "Maschinist" zugeordnete Stundenvolumen für alle Arbeitnehmer 60% der Arbeitszeit, welche für sie in dem Schreiben vom 11. Mai 2011 angegeben wurde. Der Geschäftsführer der Beklagten hat bei der Erörterung dieser Umstände in der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 bestätigt, dass bei allen Arbeitnehmern pauschal 60% der Arbeitszeit in die Anlage 1 aufgenommen wurde. Ob dies zutreffend ist, kann nicht überprüft werden. Die behauptete Einzelauswertung hat jedenfalls nicht stattgefunden. Worauf die Einschätzung beruht, dass die Arbeitnehmer, welche im Übrigen beim Pipelinebau oder für Tiefbauarbeiten eingesetzt wurden, zu 60% ihrer Arbeitszeit als Maschinisten in der Deponie arbeiteten, ist nicht dargelegt worden.
Die Kammer hat weiter die Arbeitszeitnachweise des Arbeitnehmers K für das Kalenderjahr 2009 (siehe Anlagenordner zum Schriftsatz vom 25. August 2014) exemplarisch überprüft. Der Arbeitnehmer K ist in der Anlage 1 (zum Schriftsatz vom 25. August 2014, Bl. 316 d.A.) in der Rubrik Transporte (als Zusammenhangstätigkeit) mit 2.159 Arbeitsstunden im Kalenderjahr 2009 angeführt. Dies entspricht 100% seiner Arbeitszeit in diesem Kalenderjahr. Nach den Kopien der Tagesberichte hat der Arbeitnehmer K aber in nicht geringem Umfang Schüttgut, nämlich Kies, Splitt und Schotter für andere Unternehmen transportiert, z.B. die Fa. L (vgl. Kopien der Tagesberichte vom 27. Oktober 2009 und vom 02. bis 27. November 2009). Danach war es nicht zulässig, die Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers vollständig den Abbrucharbeiten als Zusammenhangstätigkeit zuzurechnen.
Aus den angeführten Gründen genügt der Vortrag der Beklagten daher nicht, um eine Überwiegen der Abbrucharbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV zu belegen. Er ist zwar umfangreich, erweist sich aber als nicht belastbar und nachvollziehbar. Es kann nicht angenommen werden, dass die Abbucharbeiten im Jahr 2007 mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit ausmachten. Der behauptete Prozentsatz (54,27%) ist zu knapp, um bei den aufgezeigten Unstimmigkeiten von einem Überwiegen der für die Geltung der AVE-Einschränkung maßgeblichen Tätigkeiten ausgehen zu können.
Die geforderten Darlegungen sind zu erbringen. Dem in der Verhandlung am 10. Dezember 2014 mündlich geäußerten Einwand der Beklagten, es würde Unmögliches von ihr verlangt, ist entgegenzutreten. Die Beklagte kann auf der Grundlage der Kalkulation der von ihr übernommenen Aufträge oder deren Abrechnung die Art der Abbruchaufträge und die Zusammenhangstätigkeiten darlegen. Gegebenenfalls sind z.B. (pauschal) berechnete Kosten für notwendige Transportarbeiten bei Erledigung eines Abbruchauftrags in Relation zu den Kosten zu setzen, die bei der Erledigung von reinen Transportaufträgen pro Kalenderjahr angesetzt wurden, um Quoten für die Aufteilung der Gesamtarbeitszeit eines Auftrags zu bilden. Erforderlich ist auch eine nachvollziehbare und transparente Schilderung der Zusammenhangsarbeiten, die, ausgehend von den pro Kalenderjahr z.B. in der Schlosserei angefallenen Arbeitsstunden nachvollziehbar dargelegt, welche Arten von Arbeiten dort tatsächlich in eigener Sache und für Dritte erledigt wurden. Soweit diese Darlegungen aufgrund der Größe des Unternehmens der Beklagten umfangreich sind, ist dies hinzunehmen. Da die Beklagte bestritten hat, dass bei ihr in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine Betriebsabteilung für Tiefbau-, Rohrleitungs- und Bohrarbeiten bestand, kann ausgehend von ihren eigenen Zahlen angenommen werden, dass in dem Kalenderjahr 2007 mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit auf bauliche Tätigkeiten entfiel, nämlich die von der Beklagten in den Bereichen "Abbruch" und "Tiefbau/Rohrleitungsarbeiten" zusammengefassten.
2.
Soweit die Beklagte die Höhe der Beitragsforderung bestreitet, ist dies unerheblich. Die Berechnung des Klägers ist schlüssig.
Der Kläger hat in Bezug auf die gewerblichen Arbeitnehmer eine so genannte Mindestbeitragsklage erhoben, d.h. Beiträge aus dem Durchschnittseinkommen eines gewerblichen Arbeitnehmers im Tarifgebiet errechnet. Weiter hat er angenommen, dass durchschnittlich 70 gewerbliche Arbeitnehmer in der Betriebsabteilung eingesetzt wurden. Die Beklagte hätte zu den tatsächlich gezahlten Löhnen vortragen können. In Bezug auf die Angestellten ergibt sich die Höhe des Monatsbeitrages aus dem Tarifvertrag.
Da die Beklagte die Existenz einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bestritten hat, verfolgt der Kläger mittlerweile eine offene Teilklage.
Die Forderung in Höhe von 366.318,00 € für die in diesem abgetrennten Berufungsverfahren geforderten Mindest- und Pauschalbeiträge ist zutreffend. Der Kläger macht Mindestbeiträge für 70 gewerbliche Arbeitnehmer je Kalendermonat in der Zeit von Januar bis September 2007 geltend. Dies entspricht 363.510,00 € (577,00 € x 70 x 9). Hinzu treten Beiträge für acht Angestellte pro Monat in Höhe von 39,00 € gem. § 19 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2005, dies macht 2.808,00 € (39,00 € x 8 x 9).
3.
Die Beitragsansprüche für die Monate Januar bis September 2007 sind nicht verfallen oder verjährt.
Der Mahnbescheid vom 05. März 2012, welchen der Kläger am 29. Dezember 2011 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden beantragte (Ausgangsverfahren - 7 Ba 6370/11, dann -7 Ca 432/12), hat verhindert, dass diese Beitragsansprüche verfallen sind. Es ist auch keine Verjährung eingetreten.
Nach § 24 Abs. 1 S. 3 VTV (früher: § 25 Abs. 1 S. 3 VTV) genügt zur Wahrung der Verfallfrist, dass die Ansprüche rechtzeitig bei Gericht anhängig gemacht worden. Die Verfallfrist für die Beitragsansprüche der Monate Januar bis September 2007 begann nach § 21 Abs. 1 VTV (in den bis 31. Dez. 2009 geltenden Fassungen) iVm. §§ 24 Abs. 1 S. 2 VTV, 199 Abs. 1 BGB (bzw. §§ 25 Abs. 1 S. 2 VTV, 199 Abs. 1 BGB) mit dem 31. Dezember 2011. Durch das Einreichen des Mahnbescheids (ArbG Wiesbaden - 7 Ba 6370/11) am 29. Dezember 2011 ist die Verfallfrist gewahrt worden. Der Kläger hat den Mahnbescheid rechtzeitig beantragt. Für die Frage, ob eine Verzögerung eingetreten ist, ist nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheids, sondern den Tag des Ablaufs der Verjährungsfrist abzustellen (BGH Urteil vom 18. Mai 1995 - VII ZR 191/94 - NJW 1995, 2230). Der Mahnbescheid ist der Beklagten allerdings erst am 20. März 2012 zugestellt worden. Der Fehler des Klägers bei der Angabe der zustellungsfähigen Anschrift hat aber nur zu einer Verzögerung von einer Woche geführt. Die Anfrage des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 22. Februar 2012 (Bl. 2 d.A.) wurde vom Kläger mit Eingangsdatum 29.Februar 2012 (Bl. 3 d.A.) beantwortet. Die Übrigen innerhalb des Gerichtsbetriebs eingetreten Verzögerungen wegen des Umfangs der Mahnbescheidsanträge zum Ende eines Kalenderjahres sind der Partei nicht anzulasten.
Ebenso ist keine Verjährung nach § 24 Abs. 4 S. 1 VTV (früher: § 25 Abs. 4 S. 1 VTV) eingetreten. Durch die Zustellung des Mahnbescheids bei der Beklagten am 20. März 2012 ist die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB iVm. §§ 167 ZPO, 46a Abs. 5 ArbGG gehemmt worden. Die Zustellung des Mahnbescheids erfolgte entgegen der Auffassung der Beklagten iSd. § 167 ZPO "demnächst", da insgesamt nur eine Woche der aufgetretenen Verzögerung nicht auf den Geschäftsbetrieb des Gerichts zurückzuführen ist.
II.
Der Rechtsstreit ist nicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. auszusetzen. Zwar wird vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg auch ein Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der AVE vom 24. Februar 2006 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 15. Dezember 2005 geführt (Az. 7 BVAVE 5008/14). Dies führt jedoch zwingend nicht zu einer Aussetzung.
Am 16. August 2014 ist das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. 2014 Teil I Nr. 39, 1348 ff.) in Kraft getreten ( folgend: TarifautonStG ) . In dessen Art. 2 ist die Änderung des ArbGG geregelt. § 98 Abs. 4 S. 1 ArbGG n.F sieht nunmehr ein Beschlussverfahren vor, in welchem die Wirksamkeit einer AVE mit Wirkung für und gegen jedermann geklärt werden soll. Zuständig ist nach § 98 Abs. 2 ArbGG n.F. das Landesarbeitsgericht, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat; dies ist für den VTV das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Berlin, damit das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. sieht vor, dass ein Rechtsstreit auszusetzen ist, wenn seine Entscheidung von der Wirksamkeit einer AVE abhängt, bis das Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG n.F. erledigt ist.
Die Beklagte hat zu der AVE 2006 keinen Vortrag geleistet, der geeignet ist, erhebliche und ernsthafte Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen. Ihr Vortrag ist pauschal und nimmt nicht auf das konkrete AVE-Verfahren Bezug. Sie hat nicht angegeben, von welchem Quorum zu welchem Stichtag das BMAS ausgegangen ist und welche wie ermittelten Zahlen der Feststellung zu Grunde lagen, dass mindestens 50% der Arbeitnehmer von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt wurden. Ihr Vorbringen, die von der ZVK-Bau und den Verbänden mitgeteilten Zahlen seien ungeeignet, bleibt abstrakt. Die generelle Schlussfolgerung der Beklagten, dass eine AVE zu Unrecht erklärt wurde, wenn das BMAS die "Große Zahl" nach Angaben der ZVK-Bau und die "Kleine Zahl" nach Mitteilungen der Arbeitgeberverbände ansetzte, kann nicht gezogen werden.
Der Umstand, dass ein Beschlussverfahren nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. anhängig ist, soll keine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. rechtfertigen (vgl. BAG Urteile vom 10. September 2014 10 AZR 959/13 & und & 10 AZR 958/13 & veröffentlicht in ; BAG Beschlüsse vom 07. Januar 2015 & 10 AZB 109/14 und 10 AZB 110/14 & veröffentlicht in ; GK&ArbGG&Ahrendt, § 98 ArbGG [Kommentierung Nov. 2014] Rz. 56; ErfK&Koch, 15. Aufl. § 98 ArbGG Rz. 2; Maul&Satori, NZA 2014, 1305, 1312). Eine Aussetzung von Amts wegen kommt nicht in Betracht.
Die entscheidende Kammer hat einem Urteilsverfahren die Wirksamkeit der AVE's vom 15. Mai 2008 und 25. Juni 2010 inzident und von Amts wegen überprüft, bezogen auf den VTV vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 sowie des VTV vom 18. Dezember 2009 überprüft (Hess. LAG Schluss&Urteil vom 02. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - veröffentlicht in , Revision eingelegt unter & 10 AZR 600/14 & ). Es bestand keine Notwendigkeit, die AVE vom 24. Februar 2006 des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 15. Dezember 2005 zu kontrollieren ( Hess. LAG Teil&Urteil vom 05.02.2014 - 18 Sa 619/13 - veröffentlicht in ).
Es sind der Kammer keine Anhaltspunkte bekannt, die in dem erforderlichen Maß Zweifel an der Rechtmäßigkeit der AVE vom 24. Februar 2006 gebieten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO
Die Revision war nach den § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der Auslegung der AVE-Einschränkung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 6, 10, 25 und 36 VTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 19 des VTV
§ 24 Abs. 1 S. 3 VTV
§ 25 Abs. 1 S. 3 VTV
§ 21 Abs. 1 VTV
§ 24 Abs. 1 S. 2 VTV
§ 25 Abs. 1 S. 2 VTV
§ 24 Abs. 4 S. 1 VTV
§ 25 Abs. 4 S. 1 VTV
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 98 Abs. 4 S. 1 ArbGG
§ 98 Abs. 2 ArbGG
§ 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 953
NZA-RR 2013, 356
NZA 2003, 879
NJW 1995, 2230
NZA 2014, 1305, 1312
7 Ca 432/12
18 Sa 668/13
7 Ca 1463/12
18 Sa 688/13
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
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18 Sa 619/13
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