Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-10-11, Aktenzeichen 5 U 98/15

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Marke wird rechtserhaltend "ernsthaft benutzt", wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, gegenüber Verbrauchern zu garantieren - tatsächlich benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (Anschluss EuGH, 8. Juni 2017, C-689/15, GRUR 2017, 816).(Rn.73)
2. Die rechtserhaltende Benutzung der Marke muss sich dementsprechend grundsätzlich auf Waren beziehen, die bereits vertrieben werden. Ausreichend sind allerdings auch Werbekampagnen zur Gewinnung von Kunden in Vorbereitung des Vertriebs, wenn der Vertrieb unmittelbar bevorsteht.(Rn.74)
3. Die Vorstellung eines Produktes (hier: Eis am Stiel) in Designer-Kreisen stellt auch bei entsprechender internationaler medialer Aufmerksamkeit keine zum Rechtserhalt ausreichende markenmäßige Benutzung dar, wenn hierbei faktisch lediglich auf eine bloße Vorbereitung der Produktion hingewiesen wurde und keine (erforderliche) Benutzung der Marke auf ihrem Absatzmarkt gegenüber den Verbrauchern erfolgt ist, sondern stattdessen insgesamt nur von einer allenfalls symbolischen Nutzung zum Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte auszugehen ist (Anschluss EuGH, 9. Dezember 2008, C-442/07, GRUR 2009, 156).(Rn.77) (Rn.80)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Juni 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin - 16 O 192/14 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Auf die Widerklage wird die Gemeinschaftsmarke 9... mit Priorität vom 16. Mai 2010 für nichtig erklärt.
2. Die weitergehende Widerklage und die Klage werden abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen:
I. Instanz: die Klägerin 3/4 und die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner 1/4,
II. Instanz: die Klägerin 3/4 und die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner 1/4.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin geht mit ihrer Klage aus einer 3D-Unionsmarke und einer Wort-/Bild-Unionsmarke (hilfsweise aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und Urheberrecht) gegen den Vertrieb von Speiseeis durch die Beklagten zu 1) und 3) in einer bestimmten Formgebung (auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung - jeweils für das Gebiet der Europäischen Union - und Zahlung von Abmahnkosten) vor, die genannten Beklagten begehren widerklagend, die vorgenannten Unionsmarken für nichtig zu erklären.
Im Jahr 2009 vereinbarten Herr A... E... (nunmehr Geschäftsführer der Klägerin), Herr M... K... (nunmehr Gesellschafter der Klägerin), Herr S... G... (nunmehr Gesellschafter der Klägerin) und der Beklagte zu 1) eine Zusammenarbeit hinsichtlich eines neuartigen Produktkonzepts für ein Speiseeis (u.a. unter Verwendung von Erkenntnissen aus der Molekularküche und mit einer pyramidalen Oberflächenstruktur), wobei der Umfang der Beteiligung und der Stand der Entwicklung zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien streitig ist. Der Beklagte zu 1) kümmerte sich jedenfalls um die Vermarktung, erklärte nach Streitigkeiten gegenüber der Klägerin jedoch mit E-Mail vom 10.01.2010 seinen Ausstieg aus dem Projekt.
Die Klägerin ist Inhaberin der 3D-Gemeinschaftsmarke 9... (eingetragen für "Nahrungsmittel, insbesondere Speiseeis") mit Priorität vom 16.05.2010 (Anlage K2, abgebildet im angefochtenen landgerichtlichen Urteils - LGU - Umdruck Seite 4). Sie ist zudem Inhaberin der Wort-/Bildmarke EU 9... mit dem Wortbestandteil "N..." (eingetragen für "Speiseeis, feine Backwaren und Konditorwaren u.a.) und mit der Priorität vom 16.05.2010, die das Firmenlogo der Klägerin wiedergibt (Anlage K3, im Bildbestandteil wiedergegeben im LGU Umdruck Seite 4). Die Klägerin bewarb eine bestimmte Form für ein Speiseeis am Stiel. Jedenfalls ab 2012 fand die von der Klägerin vorgestellte Formgebung des Speiseeises in Fachkreisen für Design bzw. Produktdesign große internationale anerkennende Aufmerksamkeit. 2013 stellte die Klägerin ihre Formgebung des Speiseeises im Museum für moderne und zeitgenössische Kunst in Rovereto (einem der größten Kunstmuseen Italiens) aus (Anlage K 34).
Die Beklagte zu 3), deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 1) ist, bewirbt und vertreibt Speiseeis in den im landgerichtlichen Tenor zu 1a) bis c) wiedergegebenen Formen unter den Bezeichnungen "K...”, "K...” und "K...”.
Die Klägerin mahnte die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 16.01.2014 ab.
Die Klägerin hat behauptet, ihr späterer Geschäftsführer Herr E... habe im Jahr 2008 mit der Entwicklung eines Produktkonzeptes für Speiseeis in der streitgegenständlichen Form begonnen. In der Zeit zwischen März 2009 und dem 01.07.2009 habe ihr Gesellschafter Herr M... K... die nunmehr als 3D-Marke eingetragene Form erdacht und erschaffen. Das durch die Wort-/Bildmarke geschützte Logo sei zeitgleich allein von Herrn S... G... entwickelt und ausgearbeitet worden. Diese Personen hätten ihr die Nutzungsrechte übertragen. Am 12.05.2009 hätten die Geschäftsführer der Klägerin ihr Konzept dem Beklagten zu 1) vorgestellt, um ihn für die Vermarktung des Speiseeises zu gewinnen. Das Logo und die Form seien dem Beklagten zu 1) erstmals am 01.07.2009 vorgestellt worden.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vertrieb der im Tenor zu 1 a) und b) eingeblendeten Produkte "K...” und "K...” der Beklagten verletze wegen einer Verwechslungsgefahr ihre Rechte aus der 3D-Unionsmarke EU 9106915. Das von den Beklagten unter der Bezeichnung "K..." angebotene Eis am Stiel entspreche dem als Gemeinschaftsmarke geschützten Logo. Hilfsweise folgten die Ansprüche hinsichtlich des Produktes "K..." aus ihrem Unternehmenskennzeichen (Logo), weiter hilfsweise hinsichtlich aller angegriffenen Produkte der Beklagten aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz und - wiederum weiter hilfsweise - dem Urheberrecht.
Die Klägerin hat (nachdem sie die gegen die vormalige Beklagte zu 2 erhobene Klage zurückgenommen hat) beantragt,
1. den Beklagten zu 1) und 3) bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bei der Beklagten zu 3) zu vollziehen an dem Geschäftsführer,
zu untersagen,
in der Europäischen Union Speiseeis in den nachfolgend eingeblendeten Formen anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder anbieten, bewerben oder verkaufen zu lassen:
< Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass von der Darstellung der Abbildungen - wie im LGU Umdruck Seite 2 und Seite 3 zu Ziff. 1a) bis c) abgedruckt - abgesehen wird. >
2. die Beklagten zu 1) und 3) zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
a) Name und Anschrift des Herstellers der in Ziffer 1. eingeblendeten Produkte, unter Vorlage von Lieferbelegen;
b) Name und Anschrift aller mit den zu Ziffer 1. eingeblendeten Produkten in der Europäischen Union belieferten gewerblichen Abnehmern, unter Vorlage von Lieferbelegen;
c) den Umfang, in dem die in Ziffer 1. eingeblendeten Produkte in der Europäischen Union vertrieben wurden, unter Angabe der vollständigen Umsätze sowie des erzielten Gewinns, unter Vorlage von Belegen;
3. die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.953,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr aus den unter Ziffer 1. bezeichneten Verletzungshandlungen in der Europäischen Union entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend haben die Beklagten zu 1) und 3) (nach Rücknahme der für die vormalige Beklagte zu 2. erhobenen Widerklage) beantragt,
die Gemeinschaftsmarken 9... mit Priorität vom 16. Mai 2010 sowie 9... mit Priorität vom 16. Mai 2010 für nichtig zu erklären.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Aktivlegitimation der Klägerin bestrittenen und behauptet, ursprünglich hätten der Beklagte zu 1), Herr A... E..., Herr M... K... und Herr S... G... und später hinzukommend Herr H... A... gemeinsam an der Entwicklung eines neuen Typs von Speiseeis gearbeitet, wozu auch die nun von der Klägerin in Anspruch genommene Formensprache gehört habe. Dabei habe der Beklagte zu 1) ein Marketingkonzept erarbeiten sollen und ausschließlich die finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt. Der Beklagte zu 1) habe sich als Mitinitiator an dem Projekt beteiligt, wobei jeder der Beteiligten gleichberechtigt gewesen sei und wechselseitig Ideen eingebracht worden seien. So sei im September/Oktober 2009 auch eine Produktpräsentation mit der Bezeichnung "K...” erarbeitet worden, deren Grundlage ein rechteckiges Speiseeis, das dem der Marke der Klägerin entspreche, und ein dreizackiger Eiskristall, der dem Logo der Klägerin entspreche, gebildete habe. Im Übrigen sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil ihr die Ergebnisse der gemeinsam von dem Beklagten zu 1), Herrn A... E..., Herrn M... K..., Herrn S... G... und Herrn H... A... innerhalb der insoweit mündlich gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts entwickelten Formen mangels Auseinandersetzung nicht zustünden, sondern der gesamthänderischen Bindung unterlägen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Eintragung der Gemeinschaftsmarke 9... sei unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 lit. e) Ziff. iii) GMV erfolgt, da deren Wert im Wesentlichen aus der Form resultiere. Zudem sei die Klägerin bei der Eintragung bösgläubig im Sinne von Art. 52 Abs. 1b) GMV gewesen. Im Übrigen fehle es an der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion, weil im Falle von Eis der Verwendung einer bestimmten Formensprache aus Sicht des Verkehrs keine Funktion als Herkunftshinweis zukomme. Die Formgebung sei durch den Inhalt vorgegeben und deshalb austauschbar. Zudem habe die Klägerin ihr Eis bislang nicht gegenüber Verbrauchern angeboten, sondern dem Fachpublikum nur Designentwürfe präsentiert. Ferne fehle es an der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen.
In Bezug auf wettbewerbsrechtliche und urheberrechtliche Ansprüche haben die Beklagten die Einrede der Verjährung sowie die Einwendung der Verwirkung erhoben und eine Rechtsverletzung in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagten hinsichtlich der Klage wegen einer Verletzung der Unionsmarken antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Die Beklagten wiederholen und vertiefen mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie erheben hinsichtlich der 3D-Unionsmarke die Einrede der Nichtbenutzung.
Sie beantragen,
das landgerichtliche Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und der Widerklage der Beklagten zu 1) und 3) stattzugeben.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich einer rechtserhaltenden Benutzung nimmt sie insbesondere auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zu einer markenmäßigen Benutzung Bezug.
Hinsichtlich des weitergehenden Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist (bis auf die Widerklage hinsichtlich der Wort-/Bildunionsmarke "N...") erfolgreich.
I.
Die Widerklage der Beklagten ist teilweise begründet.
1.
Die Widerklage der Beklagten hat hinsichtlich der streitgegenständlichen 3D-Unionsmarke der Klägerin (nachfolgend genannt "Eis am Stiel", 9..., Anlage K2) Erfolg.
a)
Dies folgt allerdings nicht bereits aus einer Bösgläubigkeit der Klägerin bei der Markenanmeldung, Art. 52 Abs. 1 lit. b GMV a.F./Art. 59 Abs. 1 lit b UMV.
aa)
Insoweit wird Bezug genommen auf die weiterhin zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (LGU Seite 13f unter b). Die Beklagten behaupten einerseits, die von ihnen benannten Personen (darunter der Beklagte zu 1) hätten vor der Gründung der Klägerin in allen Bereichen gemeinsam die Entwicklung vorangetrieben und ihre eigenen Ideen jeweils in E-Mails untereinander ausgetauscht. Einen konkreten Beitrag des Beklagten zu 1) hinsichtlich der Formgebung tragen die Beklagten aber nicht vor, noch weniger legen sie diesbezüglich eine E-Mail des Beklagten zu 1) vor. Schon deshalb liegt eine Mitbeteiligung des Beklagten zu 1) an der Formgebung, die die Klägerin bei der Anmeldung ihrer Marke bösgläubig übergangen hätte, fern.
bb)
Unabhängig davon ist es rechtlich nicht überzeugend, wenn die Beklagten eine nach wie vor bestehende, nicht auseinandergesetzte Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich der gemeinsamen Entwicklung (und damit der Formgebung) als mit der Markeneintragung bösgläubig übergangen annehmen.
Angesichts der gemeinsamen Zusammenarbeit der damalig an der Entwicklung beteiligten Personen mit dem Ziel eines vermarktungsfähigen Produktes liegt die Annahme zwar nahe, dass vor der Gründung der Klägerin als GmbH die beteiligten Personen eine - konkludent geschlossene - Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet hatten. In diesem Zeitraum entstandene gewerbliche Schutzrechte (vorliegend etwa Urheberrechte) wären bei einer Mehrzahl beteiligter Personen von einer Bruchteilsgemeinschaft wahrgenommen worden. Ebenso nahe liegt dabei aber die Annahme, die Personen der Bruchteilsgemeinschaft hätten dann der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt, und zwar konkludent gemäß dem Ziel ihrer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Mit dem Austritt des Beklagten zu 1) spätestens am 10.1.2010 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben die beteiligten Gesellschafter konkludent auf eine Auseinandersetzung verzichtet und eine Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern vereinbart (Beklagter zu 1: "Ich steige aus diesem Projekt komplett aus und möchte nun wirklich nichts mehr damit zu tun haben"). Unter diesen Umständen kann auch davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 1) auf eine Beteiligung an einer Urheberrechtsgemeinschaft verzichtet hat; jedenfalls wäre es treuwidrig, wenn er sich nunmehr hinsichtlich einer Markenanmeldung auf eine Bösgläubigkeit der Klägerin berufen würde.
b)
Der Löschungsanspruch der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen 3D-Unionsmarke der Klägerin "Eis am Stiel" folgt zum einen aus dem Schutzhindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. c) iii), Art. 52 Abs. 1 lit. a, Art. 100 Abs. 1 GMV aF/Art. 7 Abs. 1 lit c) iii), Art. 59 Abs. 1 lit a, Art. 128 Abs. 1 UMV. Danach sind Zeichen, die ausschließlich aus der Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, von der Eintragung ausgeschlossen.
Allerdings hat der BGH noch 2009 entschieden (GRUR 2010, 138 TZ 19 - ROCHER-Kugel; ebenso schon GRUR 2008, 71 TZ 18 - Fronthaube), dem Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (der dem Wortlaut und der Ratio des Art. 3 lit. e) iii) MarkenRL sowie des Art. 7 Abs. 1 lit. c) iii) UMV entspricht) stünde der Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr "allein" in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Marke sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann.
Zwar besteht die hier streitgegenständliche Marke allein aus der Form der Ware "Eis am Stiel" ohne jede weitergehende Schrift oder Ornamente (vergleiche EuGH, GRUR 2014, 1097 TZ 22 - Hauck/Tripp Trapp). Aber für den mit der Marke begehrten Schutzbereich (Nahrungsmittel, insbesondere Speiseeis) sieht der angesprochene Verkehr (Verbraucher, zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen) den wesentlichen Wert dieser Produkte in ihrem Geschmack, jedenfalls auch in ihrem Geschmack (so auch der BGH, aaO, ROCHER-Kugel, TZ 19 für den Geschmack einer besonders geformten Praline).
An dieser restriktiven (den Wortlaut einengend interpretierenden) Rechtsprechung kann aber nach der Entscheidung des EuGH vom 18.9.2014 (GRUR 2014, 1097 TZ 31 ff - Hauck/Tripp Trapp; ebenso schon EuG, GRUR Int 2012, 560 TZ 73 ff - Lautsprecher; vergleiche auch EuGH, GRUR 2015, 1198 TZ 46 ff - Kit Kat) nicht mehr festgehalten werden (dahingehend auch Hacker, WRP 2015, 399, 402f).
Danach verlangt das Ziel, zu verhindern, dass das ausschließliche und auf Dauer angelegte Recht (das eine Marke verleiht) dazu dienen kann, andere Rechte zu verewigen, für die der Unionsgesetzgeber aber nur eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte (vorliegend das Design- und Urheberrecht), dass die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. e) iii) MarkenRL nicht automatisch ausgeschlossen ist, wenn die betreffende Ware neben ihrer ästhetischen Funktion auch andere wesentliche Funktionen erfüllt (EuGH, aaO Hauck/Tripp Trapp, TZ 31; ebenso EuGH, aaO Kit Kat, TZ 45 f; EuG, aaO Lautsprecher, TZ 74 ff). Insoweit kommt es - entgegen der insoweit überholten Rechtsprechung des BGH - nicht allein entscheidend auf einen wesentlichen Wert ausschließlich im ästhetischen Gehalt der Form und auf eine diesbezügliche Verkehrsanschauung an; diese kann nur ein nützliches Beurteilungskriterium neben anderen sein (EuGH, aaO Hauck/Tripp Trapp, TZ 33 f; EuG, aaO Lautsprecher, TZ 71 f). Zu berücksichtigen sein können - für die Prüfung eines wesentlichen Wertes der Form neben anderen Eigenschaften und Funktionen von wesentlicher Bedeutung - etwa die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften der jeweiligen Ware herausstreichen (EuGH, aaO, Hauck/Tripp Trapp, TZ 35).
Für die Entscheidung des EuGH spricht maßgeblich, dass sie in vollem Umfang dem Wortlaut der markenrechtlichen Regelungen entspricht und sie eine angemessene Abgrenzung zu den sonstigen technischen und ästhetischen Schutzrechten erlaubt.
cc)
Vorliegend verleiht die in der Marke abgebildete Form eines "Eis am Stiel" der Ware "Speiseeis" einen wesentlichen Wert.
aaa)
Die Klägerin selbst geht bei ihrem "Eis am Stiel" von einer außergewöhnlichen, neuartigen und branchenunüblichen Form für Speiseeis aus und sieht darin eine noch nie dagewesene Formensprache, die in Designer-Kreisen bereits hohe Wertschätzung erfahren habe.
Die äußere Form des "Eis am Stiel" der Klägerin wird zum einen durch den wuchtigen, an eine dicke Tafel Schokolade erinnernden Eiskörper geprägt. Den Gesamteindruck bestimmend ist zum anderen das streng geometrische, pyramidale Muster des Eiskörpers. Einzelne (in der Höhe allerdings nur schwach ausgebildete) Pyramidenkörper liegen in Reihen unter und nebeneinander und bilden - bei der Aufsicht der einzelnen Seiten - damit ein fast quadratisches (drei Reihen breit, vier Reihen hoch) Rechteck. Dabei werden die Seiten links und rechts des Eiskörpers und die Oberseite des Eiskörpers offenbar von einer einzelnen Reihe nebeneinander liegender (ebenfalls nur schwach ausgeprägter) Pyramiden gebildet, während Vorder- und Rückseite des Eiskörpers aus drei nebeneinanderliegenden Reihen von jeweils vier übereinander liegenden Pyramiden gebildet werden. Maßgeblich bleibt für den Gesamteindruck die Aufsicht auf die Vorderseite des Eiskörpers. Die auf der Vorderseite erkennbaren zwölf Pyramiden (und die in den Seitenansichten und auf der Oberseite schwach erkennbaren Pyramidenspitzen) geben dem Eiskörper eine gedrungene, geometrisch streng geordnete aber nur schwach ausgebildete pyramidale Oberfläche. Die Unterseite des Eiskörpers ist ersichtlich nicht als Pyramidenreihe ausgebildet, sondern sie erscheint als ein glattes, dünnes Fundament und betont so die geometrische Strenge. Damit korrespondiert der als kurz, aber überbereit erscheinende Stiel. Er unterstreicht den gedrungenen (gewichtigen) und geometrisch geordneten - wegen der nur schwach ausgebildeten Pyramidenspitzen weit gehend geradlinig erscheinenden - Charakter der Formgebung.
bbb)
Diese Formgebung ist für Speiseeis durchaus in einem hohen Maß neuartig und sie enthält bereits künstlerische Züge.
(1)
Weder die Pyramiden als Oberfläche noch die geometrische Ausbildung der Reihen noch der gedrungene Stiel können vom Verkehr einer besonderen Funktion oder einem beschreibenden Inhalt der Ware zugeordnet werden. Sie finden sich auch nicht in den von den Beklagten vorgelegten Abbildungen von Konkurrenzprodukten wieder. Das Außergewöhnliche in der Formgebung geht auch über ein allgemeines Bemühen um ein ästhetisch ansprechendes Produkt hinaus. Die markante Form ist als Herkunftshinweis geeignet.
(2)
Angesichts des deutlichen Unterschieds seines Gesamteindrucks beim informierten Benutzer im Verhältnis zum Gesamteindruck der vorgenannten Muster für Speiseeis kann es auch einen Designschutz begründen (vergleiche BGH, GRUR 2014, 175 TZ 36 ff - Geburtstagszug).
(3)
Darüber hinaus erreicht diese Formgebung für Speiseeis bereits die urheberrechtliche Höhe der "kleinen Münze" der angewandten Kunst, § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG.
Da insoweit für die angewandte Kunst grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen sind als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst, genügt für die Annahme einer persönlichen geistigen Schöpfung eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer "künstlerischen" Leistung gesprochen werden kann (BGH, GRUR 2014, 175 TZ 15, 34 ff - Geburtstagszug).
Vorliegend besteht auch bei der Formgebung von Speiseeis am Stiel ein erheblicher Gestaltungsspielraum (vergleiche dazu BGH, aaO, Geburtstagszug TZ 41) und die vorliegende Formgebung der Klägerin ist in ihren wesentlichen Merkmalen - wie erörtert - nicht dem Gebrauchszweck geschuldet (vergleiche dazu BGH, aaO, Geburtstagszug TZ 41). Auch wenn hier nur allgemein bekannte Gestaltungsmerkmale kombiniert und auf ein Speiseeis am Stiel angewendet werden, bringt die Nutzung des Gestaltungsspielraumes durch den Urheber seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck (vergleiche hierzu BGH, aaO, Geburtstagszug TZ 41). Der wuchtige Eiskörper, die geometrische Strenge und die (schwache) pyramidale Ausbildung der Oberfläche sprechen nicht - wie eine Vielzahl von Konkurrenzprodukten - in erster Linie Kinder an. Diese Formgebung ist in einem erheblichen Umfang geeignet, gerade an einem besonderen Design interessierte und für Ästhetik empfängliche Kreise der Erwachsenen anzusprechen, um etwa einer Veranstaltung durch ein dabei angebotenes derartig besonderes Speiseeisprodukt (möglicherweise neben anderen ästhetisch auffälligen Produkten) einen außergewöhnlichen Eindruck (etwa im Sinne eines Events) zu verleihen. Angesichts der Vorbekanntheit der einzelnen Gestaltungsmerkmale und ihrer auch nicht völlig fern liegenden Kombination besteht der urheberrechtliche Schutz allerdings nur mit der geringen Höhe der "kleinen Münze" des Urheberrechts (vergleiche hierzu BGH, aaO, Geburtstagszug TZ 41).
ccc)
Die unstreitige Aufmerksamkeit für diese Formgebung in Designerkreisen und die Hinweise in der Werbung der Klägerin auf die ungewöhnliche Formgebung unterstreichen die vorstehenden Erwägungen. Die gestaltete Form ist von Hause aus für eine besondere Marketingstrategie geeignet. Insgesamt kann dann der Formgebung in der streitgegenständlichen Marke "Eis am Stiel" ein wesentlicher Wert für Speiseeisprodukte nicht abgesprochen werden.
ddd)
Die von der Klägerin vorgelegten (Löschungsansprüche für eine ähnliche Marke zurückweisenden) Entscheidungen des europäischen Markenamtes vom 23.2.2015 und der Beschwerdekammer vom 29.3.2016 (K 41 und K 42) geben weder Anlass, davon abzuweichen noch ein Verfahren nach Art. 28 Abs. 7 UMV (Fristsetzung an Widerkläger zur Stellung eines Nichtigkeitsantrags beim Europäischen Markenamt) einzuleiten.
Die Entscheidung des Europäischen Markenamtes geht schlicht davon aus, Eiscreme-Produkte würden nicht in erster Linie wegen ihrer besonderen Form gekauft. Diese Rechtsprechung ist - wie erörtert - durch die genannten Entscheidungen des EuGH überholt. Die Entscheidung der Beschwerdekammer prüft zwar die Verleihung eines wesentlichen Wertes durch die Formgebung, verneint dies aber für Eiscreme-Produkte, weil der Produzent für die Form keinen höheren Preis verlangen könne, die Formgebung bei Eiscreme nicht beständig sei und unter Hinweis darauf, dass die von der dortigen Antragstellerin vorgetragene pyramidenförmige Struktur mit der dort streitgegenständlichen kugelförmigen nicht vergleichbar sei. Vorliegend geht es gerade um die pyramidenförmige Struktur. Auf die Beständigkeit der Formgebung kann es nicht ankommen, sondern allein auf die Situation des Verbrauchers vor (insbesondere in der Werbung) und bei seiner Kaufentscheidung. Vorliegend ist es gerade auch die Klägerin, die die noch nie da gewesene Formensprache und Wertschätzung der pyramidenförmigen Struktur usw. in Designer-Kreisen hervorhebt. Eine solche in einem ganz besonderen Umfang ansprechende äußere Formgebung kann dann auch dazu beigetragen, dass sich ein Verbraucher gerade für dieses so gestaltete "trendige" Eis entscheidet, und zwar auch außerhalb von Designer-Kreisen.
dd)
Vorstehende Ausführungen gelten zwanglos entsprechend auch für alle anderen Nahrungsmittel, die in die äußere Gestalt der streitgegenständlichen 3D-Unionsmarke gebracht und angeboten werden (etwa als “trendige” Nahrungsmittel).
c)
Die Beklagten haben nunmehr zu ihrer Widerklage - erneut und jetzt auch nach Ablauf der Benutzungsschonfrist am 17. Dezember 2015 - darüber hinaus einen Verfall wegen Nichtbenutzung hinsichtlich der Marke "Eis am Stiel" geltend gemacht, und zwar mit Recht, Art. 15 Abs. 1, Art. 51 Abs. 1 lit. a GMV aF/Art. 18 Abs. 1, Art. 58 Abs. 1 lit a UMV.
Eine Verspätung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Verfallsgrund ohnehin erst mit Erfolg nach Ablauf der Benutzungsschonfrist geltend gemacht werden konnte und die Beklagte ihren Vortrag rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung gehalten hat.
Die Klägerin bezieht sich - unzureichend (selbst im Rahmen einer bloßen sekundären Darlegungslast) - allein auf ihren bisherigen Vortrag, auch wenn es darauf der Klägerin nicht wesentlich ankommt (”insbesondere Speiseeis”).
Zu einer rechtserhaltenden Benutzung für Nahrungsmittel außerhalb von Speiseeis fehlt jeder konkrete Vortrag.
Auch hinsichtlich einer rechtserhaltenden Benutzung für Speiseeis ist der Vortrag der Klägerin unzureichend.
Eine Marke wird rechtserhaltend "ernsthaft benutzt", wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, gegenüber Verbrauchern zu garantieren - tatsächlich benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (EuGH, GRUR 2017, 816 TZ 37, 41 mwN - Gözze; GRUR 2009, 156 TZ 13 - Radetzky-Orden/BKFR). Mit dem Erfordernis einer Benutzung entsprechend der Hauptfunktion als Herkunftshinweis kommt der Umstand zum Ausdruck, dass eine Marke zwar auch entsprechend anderer Funktionen wie der Gewährleistung der Qualität oder der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion benutzt werden kann; sie unterliegt jedoch den vorgesehenen Sanktionen eines Verfalls, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wurde (EuGH, aaO, Gözze TZ 42).
Die rechtserhaltende Benutzung der Marke muss sich dementsprechend grundsätzlich auf Waren beziehen, die bereits vertrieben werden. Ausreichend sind allerdings auch Werbekampagnen zur Gewinnung von Kunden in Vorbereitung des Vertriebs, wenn der Vertrieb unmittelbar bevorsteht (EuGH, GRUR 2003, 425 TZ 37 - Ansul).
Letzteres ist hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
In ihrer Berufungserwiderung hatte die Klägerin sich nur auf die (damalig) noch laufende Benutzungsschonfrist gestützt. Darauf kommt es nicht mehr an.
Erstinstanzlich hatte sie in der Klageschrift zwar behauptet, sie bewerbe und vertreibe das streitgegenständliche Speiseeis. Die konkrete Bezugnahme auf den Pressespiegel (Anlage K4) belegt aber nur eine Vorstellung des Produktes in Designer-Kreisen sowie eine entsprechende internationale mediale Aufmerksamkeit. Mit Schriftsatz vom 19.2.2015 hat die Klägerin eine Zusammenarbeit mit dem Eishersteller D... E... GmbH und eine daraus folgende Bekanntheit der Formgebung in Herstellerkreisen geltend gemacht. All dies weist aber nur auf eine bloße Vorbereitung der Produktion hin, noch nicht auf die erforderliche Benutzung der Marke auf ihrem Absatzmarkt gegenüber den Verbrauchern (EuGH, GRUR 2009, 156 TZ 14 - Verein Radetzky-Orden/BKFR).
Eine Werbung gegenüber Verkehrskreisen in New York 2013 (Anlage K 29) wäre - außerhalb der EU - rechtlich bedeutungslos. Markteinführungsevents und Produktpräsentationen im Sommer 2014 in Berlin, im August 2014, bei der Eröffnung einer Ausstellung und im Februar 2015 (Anlagen K 30 bis K 33) sollen gegenüber Endkunden erfolgt sein. Die hierzu vorgelegten Anlagen lassen dies nicht hinreichend erkennen. Die Fotos sprechen für die Herstellung von Werbeaufnahmen.
Die Beklagten haben dies so beanstandet, ohne dass die Klägerin dem noch näher entgegengetreten wäre. Ebenfalls haben die Beklagten darauf verwiesen, die Klägerin selbst habe sowohl für den Herbst 2014 als auch am 24.1.2015 sowie 3.8.2015 jeweils bis Ende 2015 die Markteinführung nur angekündigt. Die von der Klägerin vorgenannten Produktpräsentationen bis Februar 2015 sind somit auch nach der eigenen Darstellung der Klägerin einer Markteinführung nur vorangegangenen. Einen eigenen Umsatz mit dem streitgegenständlichen Speiseeis behauptet auch die Klägerin bis heute nicht. Die Produktpräsentationen sind offenbar zudem innerhalb der EU nur in Berlin erfolgt (vergleiche hierzu auch EuGH, GRUR 2013, 182 TZ 30, 38, 50, 55 - ONEL/OMEL).
Insoweit kann vorliegend noch nicht von einer ernsthaften Benutzung der streitgegenständlichen Marke ausgegangen werden, sondern nur von einer allenfalls symbolischen zum Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte (vergleiche hierzu EuGH, aaO, Ansul, TZ 36). Die Klägerin trägt auch nicht näher vor, warum bis heute eine (jedenfalls weitergehende, umsatzerzielende und über Berlin hinausreichende) Markteinführung bei den Verbrauchern nicht möglich war.
2.
Die Widerklage (und damit die diesbezügliche Berufung der Beklagten) ist hinsichtlich der Wort-/Bildmarke EU 9... (nachfolgend genannt "N...", Anlage K3, sogenanntes Firmenlogo) nicht begründet.
Der Vorwurf einer Bösgläubigkeit greift hier ebenso wenig. Insoweit kann auf die Ausführungen oben 1a Bezug genommen werden.
Das absolute Eintragungshindernis einer Formgebung von einem wesentlichen Wert für die Ware ist hinsichtlich des Firmenlogos nicht einschlägig.
Dies folgt schon aus dem Wortbestandteil "N...". Insoweit besteht dieses Zeichen nicht "ausschließlich aus der Form der Ware" im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit c) iii) GMV aF/UMV, und zwar auch nicht bei einer Gesamtbetrachtung der "wesentlichen" Merkmale (vergleiche hierzu EuGH, GRUR 2002, 804 TZ 79 - Philips; GRUR 2014, 1097 TZ 34 - Hauck/Tripp Trapp; Hacker, WRP 2015, 399, 401). Da sich der angesprochene Verkehr bei einer Wort-/Bildmarke auch - in klanglicher Hinsicht sogar in erster Linie - an dem (aussprechbaren) Wortbestandteil orientieren wird (BGH, nur 2009, 1055 TZ 28 - airdsl; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14 Rn. 940 mwN), hat dieser vorliegend eine prägende Bedeutung und ist nicht nur zeichenrechtlich unerhebliches Beiwerk.
II.
Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Klage (Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung sowie Zahlung der Abmahnkosten) insgesamt begründet.
Dies gilt zum einen hinsichtlich der Verletzungsformen gemäß Ziff. 1a und Ziff. 1b des Klageantrags und des landgerichtlichen Urteilsausspruchs.
Die insoweit auf die Unionsmarke "Eis am Stiel" gestützte Klage ist unbegründet. Dies folgt vorliegend schon aus der Nichtigkeit dieser entgegen dem absoluten Eintragungshindernis aus Art. 7 Abs. 1 lit. c) iii) GMV/UMV eingetragenen Unionsmarke (Art. 52 Abs. 1 lit. a GMV/Art. 59 Abs. 1 lit a, UMV) und ihrem Verfall wegen Nichtbenutzung gemäß Art. 15 Abs. 1, Art. 51 Abs. 1 lit. a GMV aF/Art. 18 Abs. 1, Art. 58 Abs. 1 lit a UMV.
Auch ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG aF/§ 4 Nr. 3 UWG) oder eine wettbewerbsrechtliche gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG aF/§ 4 Nr. 4 UWG) kommen insoweit nicht in Betracht (jeweils in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 9 UWG, § 242 BGB).
Eine leistungsschutzrechtliche vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG aF/§ 4 Nr. 3 lit.a UWG) scheitert bereits an dem Erfordernis einer gewisse Bekanntheit des Originals bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise (vergleiche hierzu BGH, GRUR 2005, 166, 169 - Puppenausstattung; GRUR 2007, 984 TZ 34 - Gartenliege; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 4 Rn. 3.41a mwN).
Die Klägerin hat ihr Produkt im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen der Beklagten im Sommer 2013 den Verbrauchern noch nicht angeboten. Ihre Veröffentlichungen der Formgebung in Designerkreisen genügen insoweit nicht.
Zwar kann auf eine gewisse Bekanntheit des Originals verzichtet werden, wenn das Original und (insbesondere) die billigere Nachahmung nebeneinander vertrieben werden, so dass der Verkehr beides unmittelbar miteinander vergleichen kann (BGH, GRUR 2005, 166, 169 - Puppenausstattungen; GRUR 2007, 984 TZ 34 - Gartenliege; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.41a mwN). Vorliegend kommt dies theoretisch insbesondere bei einem Einkauf an einem Kiosk mit dem Angebot einer Vielzahl von Eisprodukten (somit zukünftig auch denen der Parteien) in Betracht. Regelmäßig zeigen die dort aufgestellten Schilder die angebotenen einzelnen Eisprodukte auch in unverpacktem Zustand.
Die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen haben eine solche Situation aber nicht zum Gegenstand. Darüber hinaus werden die angesprochenen Verkehrskreise - wenn ihnen das Vorhandensein von Original und Nachahmung aus den Werbeschildern bekannt wird - dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und sich anhand bestimmter Merkmale darüber Klarheit verschaffen, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat. Sie werden dann weder im Zeitpunkt der Werbung noch des Kaufs einer Herkunftstäuschung unterliegen (BGH, GRUR 2007, 795 TZ 39 - Handtaschen; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.42a).
Vorliegend wäre davon auszugehen, dass auf den Werbeschildern zu den jeweiligen Produkten auch die unterschiedlichen Marken und Herstellernamen angegeben werden, so dass der angesprochene Verkehr die Produkte der Parteien auseinander halten könnte.
Ob für die leistungsschutzrechtliche Herkunftstäuschung auch auf den Zeitraum des Verzehrs der Speiseeisprodukte nach der Kaufentscheidung abgestellt werden kann (offen gelassen in BGH, GRUR 2010, 1125 TZ 35 - Femur-Teil; vergleiche auch Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.44a f), kann hier dahingestellt bleiben. Zum einen stellt die streitgegenständliche Verletzungsform darauf nicht ab. Zum anderen kann nicht davon ausgegangen werden, dass noch im Zeitpunkt des Verzehrs die Speiseeisprodukte der Parteien regelmäßig nebeneinander erkennbar wären.
Darüber hinaus ist bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden (wie etwa bei Eiscreme in Haushaltspackungen), im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen davon auszugehen, dass der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen Erzeugnissen nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder der Verpackung unterscheidet. Nur im Fall der identischen Übernahme aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher Produkt- oder Herstellerbezeichnungen nahe liegen. Unverkennbare und augenfällige optische Übereinstimmungen bei einer nur nachschaffenden Übernahme genügen nicht (BGH, GRUR 2001, 443 juris Rn. 27 ff - Viennetta).
Vorliegend fehlt es an einer identischen Leistungsübernahme. Die Beklagten haben sich mit ihrem einreihigen, mit hohen Pyramiden und einem schmalen Stiel (Verletzungsform 1a) bzw. zweireihigen, mit hohen Pyramiden und einem bereiten, aber rechtsseitig abgeschrägten Stil versehenen Speiseeis (Verletzungsform 1b) nur an die Formgebung der Klägerin (zum Gesamteindruck vergleiche oben I 1 b cc aaa) angelehnt. Gegenüber dem gedrungenen (gewichtigen) Eindruck der klägerischen Gestaltung macht die Gestaltung der Beklagten (in der Verletzungsform 1a) einen schlanken, aufstrebenden Eindruck. Das Massige der klägerischen Formgebung wird durch die deutlich höheren Pyramidenspitzen in der Formgebung der Beklagten verändert zu einer eher filigranen, im Bereich der Ansatzflächen der Pyramiden zerbrechlich wirkenden, stark untergliederten Struktur. Auch die Ausgestaltung der Beklagten in der Verletzungsform 1b wirkt deutlich schlanker als die Formgebung der Klägerin. Die Verletzungsform 1b hat ebenso wie die Verletzungsform 1a stark gezackte seitliche Ränder und - im Hinblick auf die ebenfalls erheblich höheren Pyramidenspitzen - lassen der obere und der untere Abschluss jeweils zwei Spitzen deutlich erkennen. Insoweit bleibt die Gesamtwirkung der Verletzungsform 1b eher kristallin und nicht - wie in der Gestaltung der Klägerin - gedrungen gradlinig und flächig wie eine dicke Tafel Schokolade. Hinzu kommt in der Gestaltung der Beklagten der rechts unten abgeschrägte Stil als eigenwilliges, von der Symmetrie abweichendes Gestaltungsmittel.
Die Klägerin war im Verletzungszeitpunkt mit ihren Eisprodukten auf dem Markt noch nicht präsent und hat auch auf diesem Markt noch keine wesentlichen Werbeanstrengungen gezeigt. Weitergehende, über die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 a-c UWG aF/§ 4 Nr. 3 a-c UWG hinausgehende Unlauterkeitsmerkmale hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Eine leistungsschutzrechtliche Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG aF/§ 4 Nr. 3 lit.b UWG) scheidet ebenso mangels einer Markteinführung - im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen der Beklagten - bei den Verbrauchern (und einem daraus folgenden guten Ruf der Produkte der Klägerin bei den Verbrauchern) aus.
Auch ein leistungsschutzrechtlicher Kenntnis- und Unterlagenschutz (§ 4 Nr. 9 lit. c UWG aF/§ 4 Nr. 3 lit. c UWG) kommt vorliegend nicht in Betracht.
Der Beklagte zu 1) hat seine Kenntnisse im Zeitraum der Zusammenarbeit der damaligen Personen nicht unredlich erlangt. Eine Täuschung oder einen Vertrauensbruch hat die Klägerin insoweit nicht vorgetragen.
Zwar kommt ein leistungsschutzrechtlicher Kenntnis- und Unterlagenschutz auch dann in Betracht, wenn die Kenntnis oder die Unterlagen zunächst im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses redlich erlangt, aber dann unter Vertrauensbruch und damit missbräuchlich zur Nachahmung ausgenutzt werden (BGH, GRUR 2003, 156, 157 - Präzisionsmessgeräte; GRUR 2010, 536 TZ 55 - Modulgerüst II; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.62). Dies scheidet aber vorliegend deshalb aus, weil die Klägerin mit den Veröffentlichungen ihrer Formgebung in Designerkreisen ab 2011 (Klägerin: "Die neuartige Form des Produktes der Klägerin hat seit dem Jahr 2011 vielfältige Medienpräsenz erfahren") diese allgemein zugänglich gemacht hat (vergleiche hierzu BGH, GRUR 1983, 377, 379 - Brombeermuster; GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.62).
ee)
Eine wettbewerbsrechtliche gezielte Behinderung (maßgeblich ist insoweit allein § 4 Nr. 10 UWG aF/§ 4 Nr. 4 UWG, vergleiche BGH, GRUR 2017, 79 TZ 79 - Segmentstruktur; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.63) greift ebenfalls nicht durch.
Eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung setzt voraus, dass die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (BGH, aaO, Segmentstruktur TZ 82). Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 a-c UWG aF/§ 4 Nr. 3 a-c UWG vor, kann im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen die Produktnachahmung als unlauter angesehen werden (BGH, GRUR 2007, 795 TZ 51 - Handtaschen; GRUR 2008, 1115 TZ 32 - ICON; Köhler, aaO, § 4 Rn. 3.63).
Vorliegend fehlt es - wie erörtert - an einer identischen Leistungsübernahme.
Urheberrechtliche Ansprüche scheiden ebenfalls aus, § 97 Abs. 1, Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG.
Allerdings kann nach dem - wie erörtert - substanzlos bestrittenen Vortrag der Klägerin zur Entwicklung der Formgebung "Eis am Stiel" von einer Urheberschaft ihres Gesellschafters M. K. und angesichts dessen Gesellschafterstellung von einer Einräumung ausschließlicher urheberrechtlicher Nutzungsrechte (und einer daraus folgenden Aktivlegitimation der Klägerin, vergleiche BGH, 196, 338, 341 - Kleiderbügel; Leistner in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Auflage, § 97 Rn. 43) ausgegangen werden. Ebenso ist die streitgegenständliche Formgebung der Klägerin - wie erörtert - urheberrechtlich als "kleine Münze" eines Werkes der angewandten Kunst schutzfähig. Auch würde es im Hinblick auf die bis zur Klageerhebung andauernde Verletzungshandlung der Beklagten an einer Verjährung fehlen.
Die streitgegenständlichen Verletzungsformen 1a und 1b sind aber keine Vervielfältigungen im Sinne des § 16 Abs. 1 UrhG (auch keine Vervielfältigungen im Sinne von Bearbeitungen gemäß § 23 Satz 1 UrhG, vergleiche BGH, GRUR 2016, 1157 TZ 17 - auf fett getrennt; Loewenheim, aaO, § 16 Rn. 8 mwN), sondern stellen eine freie Benutzung im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG dar.
Für die Frage, ob die Übernahme gestalterischer Elemente eine Vervielfältigung, eine (unfreie) Bearbeitung oder eine freie Benutzung darstellt, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes (das über eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt, BGH, GRUR 2014, 65 TZ 37 - Beuys-Aktion) die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen (BGH, GRUR 2016, 1157 TZ 19 mwN - auf fett getrimmt).
In der Regel ist ein Verblassen im dargestellten Sinne anzunehmen, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neueren Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint (BGH, aaO, auf fett getrimmt TZ 20 mwN).
Zur Prüfung, ob diese Voraussetzung vorliegt, ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind. Stimmt danach der jeweilige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der Neugestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werkes. Es ist dann - soweit erforderlich - weiter zu prüfen, ob die Neugestaltung gleichwohl so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Vervielfältigung, sondern als (unfreie) Bearbeitung oder andere Umgestaltung des benutzten Werkes anzusehen ist. Weicht der jeweilige Gesamteindruck voneinander ab, liegt jedenfalls weder eine Vervielfältigung noch eine Bearbeitung, sondern möglicherweise eine freie Benutzung vor. Um eine freie Benutzung handelt es sich, wenn ein selbständiges Werk geschaffen wurde und das ältere Werk als Grundlage für die Schöpfung des neuen Werkes diente (BGH, aaO, auf fett getrimmt TZ 21 mwN).
Eine zwar schon rechtsschutzbegründende, gleichwohl aber nur geringe Gestaltungshöhe führt zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes (BGH, aaO, Geburtstagszug TZ 41 mwN).
Die Verletzungsform 1a übernimmt von den wesentlichen Gestaltungsmerkmalen der klägerischen Form "Eis am Stiel" die Oberflächenstruktur einer Pyramide sowie die Anordnung der Pyramiden in einer Reihe übereinander.
Dennoch unterscheiden sich beide Formgebungen in ihrem Gesamteindruck erheblich. Zwar erscheinen beide Gestaltungen geometrisch geordnet. Gegenüber dem gedrungenen (gewichtigen) Eindruck der klägerischen Gestaltung (wie eine dicke Tafel Schokolade) macht die Gestaltung der Beklagten - wie erörtert - einen schlanken, aufstrebenden Eindruck. Das Massige der klägerischen Formgebung wird durch die deutlich höheren Pyramidenspitzen in der Formgebung der Beklagten verändert zu einer eher filigranen, im Bereich der Ansatzflächen der Pyramiden zerbrechlich wirkenden, stark untergliederten Struktur. Die deutlich höheren Pyramidenspitzen bewirken auch einen stärker gezackten seitlichen Randbereich, während die klägerische Gestaltung auch insoweit - wie erörtert - weit gehend geradlinig erscheint. Bei der Gestaltung der Beklagten fehlt das glatte, dünne, die geometrische Strenge betonende Fundament am unteren Ende des Eiskörpers, so dass das Filigrane in der Gestaltung der Beklagten deutlicher zum Ausdruck kommt. Unterstrichen wird dieser schlanke, filigrane und durch die höheren Pyramidenspitzen auch in der Oberflächenstruktur sehr viel spitzer wirkende Gesamteindruck der Gestaltung der Beklagten durch den schlanken Stiel aus Holz. Während der Eiskörper in der Ausgestaltung der Klägerin eher an ein Behältnis mit einer pyramidalen Oberflächenstruktur erinnert, erscheint der Eiskörper der Beklagten als zusammenhängende Eiskristalle. Die neuen, ästhetisch harmonisch wirkenden Gestaltungsmittel in der Formgebung der Beklagten (schlanke, zerbrechlich wirkende Zusammenfügung der nur drei einzelnen - in den Spitzen deutlich höheren - übereinander folgenden Pyramiden mit einem gezackt wirkenden seitlichen Rand) haben ihrerseits für Speiseeisprodukte mit Stiel in ihrer Zusammenstellung bereits einen eigenpersönlichen Charakter im Sinne der kleine Münze des Urheberrechts. Damit lassen diese abweichenden Merkmale - auch im Hinblick auf den nur engen Schutzbereich der Formgestaltung der Klägerin - die aus dem älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge verblassen und soweit zurücktreten, dass das ältere in dem neuen Werk nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint.
Die Verletzungsform 1b liegt zwar insoweit näher bei der Formgestaltung der Klägerin, als hier zwei Reihen von Pyramiden nebeneinander und auch ein breiterer, flächigerer Stiel verwendet werden.
Dennoch bleibt auch diese Ausgestaltung der Beklagten in ihrem Gesamteindruck - wie erörtert - deutlich schlanker als der (wie eine dicke Tafel Schokolade erscheinende) Eiskörper in der Formgestaltung der Klägerin. Die Verletzungsform 1b hat ebenso - wie die Verletzungsform 1a - stark gezackte seitliche Ränder und der obere und der untere Abschluss des Eiskörpers lassen - im Hinblick auf die ebenfalls ganz erheblich höheren Pyramidenspitzen - jeweils zwei Spitzen deutlich erkennen. Insoweit bleibt die Gesamtwirkung eher kristallin und filigran und nicht - wie in der Gestaltung der Klägerin - gedrungen gradlinig und flächig wie eine dicke Tafel Schokolade. Hinzu kommt in der Gestaltung der Beklagten der rechts unten abgeschrägte Stiel aus Holz als eigenwilliges, von der Symmetrie abweichendes Gestaltungsmittel, der den Eindruck einer Verspieltheit der Verletzungsform 1b unterstreicht. Die vorgenannten Abweichungen lassen auch hier - in ihrer Zusammenstellung - bereits einen eigenpersönlichen Charakter im Sinne der kleinen Münze des Urheberrechts für angewandte Kunst erkennen. Insgesamt ist die pyramidale, auf- und aneinandergereihte Grundstruktur der Gestaltung der Klägerin zwar noch als Anregung für das Werk der Beklagten erkennbar, aber - auch hier unter Berücksichtigung des nur engen Schutzumfanges der Gestaltung der Klägerin - doch schon in einer verblassten Form.
Die Klage ist auch hinsichtlich der Verletzungsform 1c nicht begründet.
Hinsichtlich der insoweit von der Klägerin zu Grunde gelegten Wort-/Bildmarke "N..." fehlt es an einer Verwechslungsgefahr.
Zwar besteht hinsichtlich des geschützten Bereiches "Speiseeis" eine Warenidentität. Auch kann von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Unionsmarke der Klägerin ausgegangen werden.
Die beiderseitigen Zeichen halten aber in ihrer jeweiligen Ausgestaltung einen hinreichenden Abstand.
Im Zeichen der Klägerin dominiert nach seiner Größe der Wortbestandteil "N...", auch wenn er dem Bildbestandteil nachgestellt ist. Das Zeichen kann (vergleiche den - im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang gewählten - ursprünglichen Produktnamen "K...-Ice") schwach an eine vereinfachte Kristallstruktur erinnern und es wäre insoweit für Speiseeis weit gehend beschreibend. Denkbar ist auch - angesichts des entfallenden Zusammenhangs mit dem ursprünglichen Produktnamen - die Vorstellung eines stilisierten Blattes eines Baumes oder auch nur eine sonstige graphische Ausgestaltung. Dadurch wirkt der Bildbestandteil insgesamt eher wie eine nicht ins Gewicht fallende grafische Gestaltung im Sinne einer Verzierung (vergleiche hierzu BGH, GRUR 2009, 1055 TZ 27 - airdsl; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14 Rn. 943). Angesichts der grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks eines Zeichens für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit (BGH, GRUR 2008, 903 TZ 18 - Sierra Antiguo; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14 Rn. 1008 mwN) kommt vorliegend dem Bildbestandteil im Zeichen der Klägerin schutzbegründend weder eine eigene prägende, mitprägende oder auch nur selbstständig kennzeichnende Stellung zu.
Darüber hinaus wird in der schwarz/weißen Abbildung im Zeichen der Klägerin eine dreidimensionale Struktur allenfalls schwach andeutet. Der Gesamteindruck ist insoweit blass. Die dreidimensionale Formgebung im Produkt 1c der Beklagten wirkt hingegen im Eiskörper und im breiten Stiel aus Holz ausgesprochen wuchtig. Sie enthält zudem abweichende markant ausgebildete Spitzen der Kristallkörper und zusätzlich einen ebenso markanten (am rechten unteren Rand - wie erörtert - eigenwillig abgeschnittenen) Stiel aus Holz, der zusammen mit dem Eiskörper unmittelbar auf ein Speiseeis am Stiel hinweist. Die seitlich angesetzten Kristallkörper weisen beim Produkt der Beklagten mit ihrer Spitze nach vorn, während die Spitzen dieser Kristallkörper im Zeichen der Klägerin - wie bei einem Blatt eines Baumes - zur Seite gehen. Auch in ihren Ansatzpunkten zur Mitte hin weisen die Kristalle in der Formgebung der Beklagten - anders als im Bildbestandteil des Zeichens der Klägerin - sich spiegelnde Kanten auf. Dem geradlinigen blassen (ein Speiseeis am Stiel auch nicht andeutenden) Gesamteindruck im Zeichen der Klägerin steht demnach ein wuchtiger und kristallin zerklüfteter, unmittelbar auf ein Speiseeis am Stiel hinweisender Gesamteindruck in der Formgebung der Beklagten entgegen.
Darüber hinaus stellt sich die Frage nach der selbstständig kennzeichnenden Stellung eines nicht prägenden Bestandteils immer nur im Hinblick auf die jüngere Marke, die eine ältere Marke in sich aufgenommen hat. Es ist also nicht möglich, eine Verwechslungsgefahr nur deshalb zu bejahen, weil die jüngere Marke in irgendeiner Hinsicht mit einem nicht prägenden, sondern allenfalls selbstständig kennzeichnenden Bestandteil der älteren Marke übereinstimmt. Das würde auf einen unzulässigen Elementenschutz hinauslaufen (BGH, GRUR 2008, 903 TZ 34 - Sierra Antiguo; GRUR 2009, 1055 TZ 31 - airdsl; Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 9 Rn. 455 mwN).
Vorliegend will die Klägerin aber einen nach ihrer Auffassung selbstständig kennzeichnenden Bestandteil ihrer älteren Marke (den Bildbestandteil ihrer Wort-/Bildunionsmarke "N...") in der jüngeren (ausschließlich aus einem Bildbestandteil bestehenden) Gestaltung der Beklagten geltend machen. Weder besteht hier die ältere Marke der Klägerin nur aus einem (prägenden) Bestandteil noch ist dieser Bestandteil in eine aus mehreren Bestandteilen bestehende jüngere Gestaltung der Beklagten aufgenommen worden.
Weitergehendes kann die Klägerin auch nicht auf der Grundlage eines Unternehmenskennzeichens (Unternehmenslogo) geltend machen. Der Verkehr wird bei einem Unternehmenskennzeichen umso mehr auf den Wortbestandteil abstellen (vergleiche auch die Firma "N... W... GmbH" der Klägerin). Eine eigenständige Verwendung des Bildbestandteils als Unternehmenskennzeichen ist (auch auf den Hinweis des Senats vom 27.6.2017 unter 3 c) ca) Abs. 2) weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Hinsichtlich eines nicht in Betracht kommenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und einer fehlenden wettbewerbsrechtlichen gezielten Behinderung kann auf die Ausführungen oben 1b verwiesen werden.
d)
Ebenso wenig greift für die Verletzungsform 1c ein urheberrechtlicher Schutz.
Dem Bildbestandteil in der Marke "N..." der Klägerin mag eine urheberrechtliche Schöpfungshöhe zukommen, und zwar in der Zusammensetzung dreier, in Größe und schematisierter Darstellung identischer (aber allenfalls schwach angedeuteter) Kristallkörper aus Spitzenrauten. Angesichts der Schlichtheit der an die Natur angelehnten (schematischen), geometrische Grundelemente übernehmenden Darstellung besteht der urheberrechtliche Schutz allerdings nur im Umfang der "kleinen Münze" angewandter Kunst.
Die Ausgestaltung eines Speiseeis-Produktes in der Form des Bildbestandteils der Unionsmarke "N..." hat die Klägerin für den Zeitraum vor der Verletzungshandlung der Beklagten nicht dargetan. Der Bildbestandteil ist als Teil eines Unternehmenslogos und Teil einer Marke entworfen und genutzt worden.
Im Hinblick auf den nur geringen urheberrechtlichen Schutzumfang der zweidimensionalen klägerischen Gestaltung und der aufgezeigten Unterschiede in ihrer Ausgestaltung (oben a bb) lässt die von einem Unternehmenslogo deutlich abweichende Verwendung der dreidimensionalen Gestaltung im Speiseeisprodukt der Beklagten die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des klägerischen Zeichens nur noch verblasst und als Anregung für die Gestaltung der Beklagten erkennen. In ihrer Zusammenstellung weisen die aufgezeigten Merkmale im Speiseeisprodukt der Beklagten ihrerseits einen eigenschöpferischen Charakter im Sinne der kleinen Münze angewandter Kunst auf.
3.
Unter diesen Umständen ist auch der Klageantrag auf Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten nicht begründet.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Bei der Kostenentscheidung ist der Senat von Folgendem ausgegangen:
Der ersten Instanz wird ein Wert von 120.000 € zu Grunde gelegt (vergleiche die Entscheidung des Senats im Streitwertbeschwerdeverfahren 5 W 231/17). Dabei beträgt der Wert der (vom Landgericht nur hinsichtlich der beiden primär geltend gemachten Unionsmarken entschiedenen) Klage insgesamt 110.000 € und der Wert der Widerklage 120.000 €. Maßgeblich ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG allein der höhere Wert der Widerklage. Klage und Widerklage betreffen hier wirtschaftlich denselben Gegenstand, weil beide nicht in der Weise nebeneinander stehen können, dass das Gericht unter Umständen beiden stattgeben kann, sondern die Verurteilung nach dem einen Antrag zieht notwendigerweise die Abweisung des anderen Antrags nach sich (Senat, aaO). Bei der Berechnung der Kostenquote ist allerdings der Gesamtbetrag (unter Berücksichtigung der Zurücknahme der Klage gegenüber der Beklagten zu 2 sowie der - kostenmäßig wesentlichen -Erfolglosigkeit der Widerklage hinsichtlich einer von zwei Marken) heranzuziehen.
Hinsichtlich der zweiten Instanz gilt - bei einem Wert des Berufungsverfahrens von insgesamt 227.000 € - weitgehend entsprechendes (vergleiche die Festsetzung des Streitwertes für das vorliegende Berufungsverfahren durch den Senat), wobei hier für die (nur noch gegen die Beklagte zu 3 und ihren Geschäftsführer gerichtete) Klage hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten und vom Senat entschiedenen weiteren Streitgegenstände (ein Unternehmenskennzeichen, zwei wettbewerbsrechtliche Leistungsschutzrechte, zwei Urheberrechte) eine maßvolle Erhöhung und somit ein Wert von 150.000 € und für die Widerklage ein Wert von 120.000 € zu Grunde gelegt wird. Angesichts der zweitinstanzlich nur teilweisen wirtschaftlichen Identität von Klage und Widerklage ist insgesamt von einem Wert des Berufungsverfahrens von 227.000 € auszugehen (vergleiche die oben genannte Wertfestsetzung des Senats) und daraus die Kostenquote - unter Berücksichtigung des Unterliegens der Beklagten hinsichtlich eines Streitgegenstandes der Widerklage - zu bilden.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht maßgeblich auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 UWG
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 4 Nr. 9 lit. a UWG
§ 4 Nr. 3 lit.a UWG
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG
§ 4 Nr. 3 lit.b UWG
§ 4 Nr. 9 lit. c UWG
§ 4 Nr. 3 lit. c UWG
§ 16 Abs. 1 UrhG
§ 23 Satz 1 UrhG
§ 24 Abs. 1 UrhG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 52 Abs. 1 lit. b GMV
Art. 59 Abs. 1 lit b UMV
Art. 100 Abs. 1 GMV
Art. 128 Abs. 1 UMV
Art. 28 Abs. 7 UMV
Art. 51 Abs. 1 lit. a GMV
Art. 58 Abs. 1 lit a UMV
Art. 59 Abs. 1 lit a, UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 816
GRUR 2009, 156
GRUR 2010, 138
GRUR 2008, 71
GRUR 2014, 1097
GRUR 2015, 1198
GRUR 2014, 175
GRUR 2003, 425
GRUR 2013, 182
GRUR 2002, 804
GRUR 2005, 166, 169
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 795
GRUR 2010, 1125
GRUR 2001, 443
GRUR 2003, 156, 157
GRUR 2010, 536
GRUR 1983, 377, 379
GRUR 1992, 523, 524
GRUR 2017, 79
GRUR 2008, 1115
GRUR 2016, 1157
GRUR 2014, 65
GRUR 2009, 1055
GRUR 2008, 903
16 O 192/14
5 W 231/17