Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-09-17, Aktenzeichen 19 W 20/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0916.19W20.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft bewirkt eine Trennung zwischen dem Eigenvermögen des Vorerben und dem Sondervermögen der Nacherbschaft.(Rn.47)
2. Die in einem notariellen Testament enthaltene Regelung der Vor- und Nacherbschaft legt eine entsprechende Vermutung nahe, so dass es entsprechender Anhaltspunkte dafür bedarf, dass die Eheleute dem Begriff eine andere Bedeutung beigelegt haben (Anschluss OLG Köln, Urteil vom 26. Juni 2019 - I-26 U 67/18, ErbR 2020, 639 und BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 - IVa ZR 59/88, FamRZ 1990, 396).(Rn.49)
3. Für die Anwendung der Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB, nach der im Zweifel die Einsetzung als Nacherbe zugleich auch die Einsetzung als Ersatzerbe beinhaltet, wenn sich die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Vorerben und einen Dritten zum Nacherben einsetzen, spricht, dass sie gerade bei Einsetzung eines Nacherben wegen Wegfalls des Vorerben nicht zum Tragen kommt und der Verfügung somit im Zweifel Wirksamkeit verleihen will (Festhaltung KG Berlin, Beschluss vom 17. Oktober 1986 - 1 W 732/85, MDR 1987, 408).(Rn.54)
4. Bei der durch Auslegung entsprechend der Grundsätze des § 2270 BGB zu ermittelnden Bindungswirkung eines Erbvertrags gibt es keine Vermutung dahingehend, dass die im Erbvertrag getroffenen Regelungen grundsätzlich vertragsgemäß sind (Anschluss BGH, Urteil vom 8. Januar 1958-01-08 - IV ZR 219/57, BGHZ 26, 204).(Rn.56)
5. Nach der Lebenserfahrung ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine erbvertragliche Zuwendung an die eigenen Verwandten nicht vertragsgemäß, sondern nur einseitig bestimmt wird.(Rn.57)
6. Die letztwillige Zuwendung einzelner Gegenstände kann dann eine Erbeinsetzung darstellen, wenn der Erblasser sein Vermögen so vollständig verteilt und er dem Bedachten nach seiner Vorstellung das Hauptvermögen zuwendet oder wenn sonst nur Vermächtnisnehmer und kein Erbe berufen wären (Anschluss BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 - IV ZR 157/98, ZEV 2000, 195).(Rn.62)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 12.1.2020 (Az. 66 VI 264/20 - Nachlassgericht) abgeändert:
Die zur Begründung des von den Antragstellern gestellten Erbscheinsantrags erforderlichen Tatsachen werden festgestellt.
Das Amtsgericht wird angewiesen, den beantragten Erbschein zu erteilen.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.

Tatbestand:
Die am ... geborene Frau I... M... E... B... (im Folgenden: Erblasserin) heiratete am ... den am ... geborenen A... F... K.... Ihre Ehe blieb kinderlos. Sie hatten am ... einen Ehevertrag geschlossen und darin Gütertrennung vereinbart.
Der Beteiligte zu 1 ist der Cousin der Erblasserin, die Beteiligte zu 2 dessen Ehefrau, die Beteiligte zu 3 ist die Schwester der Erblasserin.
Am ... schlossen die Erblasserin und ihr Ehemann einen Erbvertrag vor dem Notar O... (Bl. 66 d.A.). In diesem Erbvertrag heißt es u.a.:
"1.) Wir setzen uns durch diesen Erbvertrag gegenseitig zu Vorerben ein. Der Überlebende von uns soll von den Beschränkungen soweit befreit sein, wie es das Gesetz zulässt.
2.) Nacherbin soll die Schwester der Erschienenen zu 2.) sein, und zwar, Frau B... B..., geb. am ..., zur Zeit wohnhaft in ....
Ersatzerbin soll sein Frau I... M... B..., geb. am ..., zur Zeit wohnhaft in ....
Sollte auch die Ersatznacherbin zum Zeitpunkt des Todes des Längstlebenden nicht mehr leben, soll Erbin der S..., ..., ..., sein.
3.) Der Erschienene zu 1.) erklärte weiter:
Mein Kind aus 1. Ehe,
- Frau B... S... geb. K... (...)
und mein Kind aus 2. Ehe,
- Herr Dr. C... K... (...)
setze ich auf den Pflichtteil.
4.) Vertragsmäßig sollen nur die Bestimmungen zu 1.) und 2.) sein.
Den Wert unseres beiderseitigen reinen Vermögens geben wir mit 274.000 DM an. (...)“
Einen Entwurf dieses Erbvertrags hatte der Notar den Eheleuten zuvor mit Schreiben vom 29.4.1985 übersandt. In diesem Schreiben heißt es u.a. (Bl. 61 d.A.):
„Sie baten mich um die Vorbereitung einer Urkunde zwecks Aufnahme Ihrer letztwilligen Verfügungen. Nach erneuter Überprüfung der Angelegenheit habe ich mich dazu entschlossen, Ihnen den Abschluß eines Erbvertrages zu empfehlen. Den Entwurf des Erbvertrages füge ich in der Anlage bei. Die Ziffer 3.) des Entwurfes wäre überflüssig, weil sie sich aus der gegenseitigen Vorerbeneinsetzung als selbstverständlich ergibt. Zur Verdeutlichung habe ich jedoch die Ziffer 3.) noch mit aufgenommen. Da die Ziffer 3.) lediglich eine Entscheidung von Ihnen, Herr K..., ist, mußte zusätzlich die Ziffer 4.) aufgenommen werden, wonach lediglich die Ziffern 1.) und 2.) erbvertragliche Bestimmungen enthalten. (...)“
Der Ehemann der Erblasserin starb ....
Das Amtsgericht Lemgo erteilte am 28.12.2007 auf Antrag von Herrn Dr. C... K... einen gemeinschaftlichen Erbschein (Az. 11 VI 357/07), wonach die Erblasserin zu 1/4 und Herr Dr. C... K... zu 3/4 Erbe des Nachlasses von A... F... K... geworden sei (Bl. 93 d.A.). Der Nachlasswert wurde im Erbscheinsantrag mit 3.000 EUR angegeben, Grundbesitz sei nicht vorhanden. Der Erbschein wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Lemgo vom 16.11.2017 eingezogen (Bl. 24 der Beiakte 11 VI 357/07 des AG Lemgo). Zur Begründung heißt es, der Erbschein sei aufgrund gesetzlicher Erbfolge erteilt, zwischenzeitlich habe sich jedoch das Vorliegen einer letztwilligen Verfügung herausgestellt, nach der sich die Erbfolge richte, so dass der erteilte Erbschein einzuziehen sei.
Die Erblasserin errichtete am 31.7.2017 ein notarielles Testament, in der sie zu ihrem alleinigen Erben Herrn F... G... U... (den Beteiligten zu 4) ernannte, als Ersatzerbin seine Ehefrau S... U... (Bl. 11 der Beiakte 66 IV 197/20).
Die Erblasserin errichtete sodann am 26.1.2020 ein handschriftliches Testament, das mit „Widerruf des Testaments vom 31.07.2017“ überschrieben ist. Darin heißt es u.a.:
„Ich vererbe meine Immobilie: Grundstück, Wohnhaus, Garage mit dem „Groß-Iventar“ und meinem geliebten Haustier an meinen Cousin
1. M... B... D... (...)
2. seiner Ehefrau A... T... D... (...)
an J... A... D... (...)
3. Meine Schwester erhält als Vermächtnis einen Betrag von 50.000,00 € (...)
(...)
8. Der Erbe meiner Immobilie ist verpflichtet, die Grabstelle meiner Eltern bis zur Ablaufzeit März 2026 wie gewohnt über die Fa. B... B... (...) wie gewohnt zu pflegen, gießen und bepflanzen zu lassen.
Das Testament ist jeder Zeit widerrufbar!
Berlin, den 26. Jan. 2020“
Am 2. Februar 2020 ergänzte die Erblasserin das Testament vom 26.1.2020 um einige Punkte (Bl. 31 d.A.).
Am ... starb die Erblasserin.
Am 1.9.2020 haben die Antragsteller die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, wonach sie beide und ihre gemeinsame Tochter J... A... Erben der Erblasserin zu je 1/3 geworden seien.
Das Nachlassgericht hat am 30.10.2020 darauf hingewiesen, dass die Erblasserin nicht befugt gewesen sein dürfte, vom Erbvertrag vom 9.5.1985 abzuweichen. Dort sei zwar dem Wortlaut nach nur Vor- und Nacherbschaft angeordnet worden. Der Wortlaut lege jedoch nahe, dass tatsächlich ein Berliner Testament gewollt gewesen sei, da keine Bestimmung darüber getroffen worden sei, wer Erbe des Letztversterbenden sein sollte, zumal dem Erbvertrag das Bestreben erkennen lasse, dass die Schwester der Testatorin letztendlich in den vollen Genuss des beiderseitigen Nachlasses habe kommen sollen (Bl. 52 d.A.). Am 24.11.2020 hat das Nachlassgericht ergänzt (Bl. 113 d.A.), dass allein der Umstand, dass der Erbvertrag eine notarielle Urkunde sei, kein Beweiswert dahingehend besitze, dass der Wille in zutreffende Worte gefasst worden sei. Es stelle sich die Frage, weshalb nicht aufgenommen worden sei, wer Erbe des Zuletztversterbenden sein solle. Letztlich wäre dann nur die Vor- und Nacherbschaft geregelt, und es hinge vom Zufall ab, wer von den Eheleuten zuerst versterbe.
Mit Beschluss vom 12.1.2021 hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag vom 19.8.2020 zurückgewiesen und zur Begründung auf die Verfügungen vom 31.10.2020 und 24.11.2020 Bezug genommen.
Der Beschluss ist den Antragstellern am 18.1.2021 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11.2.2021 haben sie gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 18.2.2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt.
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend:
Die Erblasserin und ihr Ehemann hätten sich bewusst für die Trennungslösung entschieden, dies entspreche auch ihrer in der vereinbarten Gütertrennung sichtbar werdenden Auffassung, dass beider Vermögen jeweils getrennt zu halten sei. Anlass des Abschlusses des Erbvertrags sei der Umstand gewesen, dass die Erblasserin ihr eigenes Haus verkauft habe, um das gemeinsam bewohnte Haus zu kaufen, wofür sie ein Darlehen aufgenommen habe. Vor diesem Hintergrund habe die Erblasserin gegen Erbansprüche der Kinder ihres Ehemanns abgesichert werden sollen für den Fall seines Vorversterbens. Mit der Einsetzung der Schwester der Erblasserin als Nacherbin sei zudem sichergestellt worden, dass für den Fall, dass die Erblasserin vor ihrem Ehemann gestorben wäre, ihr Vermögen in ihrer Familie geblieben wäre. Dass der Wille der Erblasserin und ihres Ehemanns darauf gerichtet gewesen sei, könne auch die Schwester der Erblasserin bestätigen. Es sei auch plausibel, dass die Eheleute keinen Erben nach dem Tod des Letztversterbenden bestimmt hätten. Der Letztversterbende hätte nach dem Tod des Ehegatten neu testieren können, so wie es ja auch die Erblasserin getan habe. Die scheinbare Lücke im Testament sei jedenfalls nicht so zu schließen, wie es das Amtsgericht getan habe.
Im Übrigen liege jedenfalls keine bindende wechselbezügliche Verfügung bezüglich der Erbschaft des Letztversterbenden in dem Erbvertrag vor.
In dem Testament vom 26.1.2020 liege in der Zuweisung des Grundstücks an die Antragsteller und ihre Tochter eine Erbeinsetzung zu gleichen Teilen, da die Immobilie einen Wert von 380.000 EUR habe und mit Abstand der werthaltigste Teil des Vermögens sei. Zudem sei den Antragstellern die Grabpflege sowie die Erfüllung der Vermächtnisse auferlegt worden, die typischerweise von den Erben wahrgenommen werde.
Die weiteren Beteiligten haben ebenfalls Stellung genommen:
Die Beteiligte zu 3, Frau B... B..., hat am 12.2.2021 erklärt, dass die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, wonach sie die Schlusserbin sei, nicht dem Willen ihrer Schwester entspreche. Die Beteiligte zu 3 möchte, dass der Wille ihrer Schwester aus dem Testament vom 26.1.2020 umgesetzt werde. Sie, die Beteiligte zu 3, habe Kenntnis von dem Erbvertrag gehabt. Dieser habe vor allem dazu gedient sicherzustellen, dass ihre Schwester beim Tod ihres Mannes vor Erbansprüchen seiner Kinder geschützt werde. Zum anderen habe gewährleistet werden sollen, dass das Vermögen ihrer Schwester und das zu erwartende Erbe ihrer Eltern auf jeden Fall in ihrer Familie bleiben sollte.
Der Beteiligte zu 4, Herr F... U..., hat am 2.9.2021 erklärt, dass die Erblasserin schon am 31.7.2017 überzeugt gewesen sei, vollständig und ohne Einschränkung über ihr Vermögen verfügen zu können. Der letzte Wille der Erblasserin werde durch ihr handschriftlich verfasstes Schriftstück gemäß Antrag der Beschwerdeführer dokumentiert.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Es waren gemäß § 352e Abs. 1 Satz 1 FamFG die zur Begründung des beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erachten. Die Ausstellung des Erbscheins bleibt dem Nachlassgericht überlassen.
Ob in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die in Betracht kommenden Erben übereinstimmende Anträge stellen bzw. alle Beteiligten die gleiche Auffassung zur Erbfolge vertreten, der Beschluss des Beschwerdegerichts gemäß § 38 Abs. 4 FamFG keiner weiteren Begründung bedarf, ist streitig (für Anwendbarkeit von § 38 Abs. 4 FamFG auch im Beschwerdeverfahren u.a. Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. A., § 38 FamFG Rn. 1 und 5; BeckOK FamFG/Schlögel, § 352e FamFG Rn. 13; BeckOK FamFG/Obermann, § 69 FamFG Rn. 20; Prütting/Helms-Abramenko, FamFG 5. A., § 69 Rn. 28; Zöller-Feskorn, FamFG 33. A., § 69 Rn. 5; für Begründungszwang wegen § 69 Abs. 2 FamFG als lex specialis u.a. MüKo-Fischer, FamFG 3. A. § 69 Rn. 107; Keidel-Sternal, FamFG 20. A., § 69 Rn. 42 ). Der Senat sieht davon ab, diese Streitfrage zu klären und stellt stattdessen die vom Senat gefundene Entscheidung in der Sache kurz dar. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1.
Gemäß § 2289 Abs. 1 Satz 1 BGB wird durch den Erbvertrag eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers aufgehoben, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde. Nach Satz 2 ist eine spätere Verfügung von Todes wegen im gleichen Umfang unwirksam. Die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 26.1.2020 und die darin enthaltenen Erbeinsetzungen und Vermächtnisse wären demnach unwirksam, wenn sie ein Recht der im Erbvertrag vom 9.5.1985 Bedachten beeinträchtigen würde. Ginge man nur von Vor- und Nacherbschaft aus, liegt keine Beeinträchtigung vor (dazu nachfolgend a). Ob hingegen - wie das Amtsgericht meint - vorliegend eine Schluss- oder Ersatzerbeneinsetzung erfolgt ist und damit eine Beeinträchtigung vorliegen würde, ist zweifelhaft (dazu nachfolgend a und b), kann aber letztlich offenbleiben, da selbst bei Annahme der Bestimmung eines Schlusserben in dem Erbvertrag durfte die Erblasserin davon abweichen, da insoweit keine Bindungswirkung bestand (dazu nachfolgend c).
a)
Soweit das Amtsgericht möglicherweise im Nichtabhilfebeschluss zum Ausdruck bringen will, dass selbst bei Annahme von Vor- und Nacherbschaft eine Bindung der Erblasserin vorliege, die ein anderweitiges Testieren ausschließe, kann dem nicht gefolgt werden. Mit dem Testament vom 26.1.2020 hat die Erblasserin nur über ihren eigenen Nachlass verfügt. Soweit in dem Erbvertrag vom 9.5.1985 bezüglich des Nachlasses des vorverstorbenen Ehemanns eine Vor- und Nacherbschaft angeordnet worden sein sollte, hindert diese Anordnung die nachverstorbene Erblasserin nicht daran, über ihr eigenes Vermögen durch letztwillige Verfügung frei zu verfügen. Die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft bewirkt eine Trennung zwischen dem Eigenvermögen des Vorerben und dem Sondervermögen der Nacherbschaft (BeckOGK-Müller-Christmann, § 2112 BGB Rn. 14). Die letztwillige Verfügung der Erblasserin betrifft nur ihr Eigenvermögen und berührt deshalb nicht das Sondervermögen der Nacherbschaft. Hinsichtlich des Sondervermögens der Nacherbschaft wäre die letztwillige Verfügung mit dem Eintritt des Nacherbfalls (nur) insoweit gegenstandslos (Staudinger-Avenarius, 2019, § 2112 BGB Rn. 12).
b)
Die eingangs angeführte Rechtsbeeinträchtigung nach § 2289 BGB läge nur dann vor, wenn durch Erbvertrag nicht nur Vor- und Nacherbschaft angeordnet, sondern auch eine Bestimmung eines Schluss- oder Ersatzerben nach der Erblasserin vorgenommen worden wäre. Hiervon geht das Amtsgericht aus. Tatsächlich enthält der Erbvertrag hierzu keine Regelung. Wie der Erbvertrag auszulegen ist, ist im Ergebnis nicht eindeutig. Einiges spricht gegen die Auffassung des Amtsgerichts. Für dessen Auffassung könnte jedoch § 2102 Abs. 1 BGB streiten.
aa)
Der Wortlaut des Erbvertrags ist an sich eindeutig. Dort ist in den Ziffern 1 und 2 eindeutig von Vorerbschaft der Eheleute und Nacherbschaft der Beteiligten zu 3 die Rede und gerade nicht von wechselseitiger Allein-/Vollerbschaft und Schlusserbeneinsetzung. Da es sich um ein notariell errichtetes Testament handelt, ist davon auszugehen, dass der Notar die Eheleute über die Bedeutung von Vor- und Nacherbschaft belehrt und den Eheleuten mithin bewusst war, was sie dort testieren (vgl. BGH, Urteil v. 6.12.1989, Iva ZR 59/88 zum Begriff „Teilungsanordnung“). Dieser Umstand legt jedenfalls eine entsprechende Vermutung nahe, so dass es konkreter Anhaltspunkte bedarf, dass die Ehegatten den verwendeten Begriffen Vor- und Nacherbschaft eine andere Bedeutung beigelegt haben (vgl. BeckOGK-Gierl, § 2084 BGB Rn. 33 und 37; MüKo-Leipold, BGB 8. A., § 2084 BGB Rn. 41; OLG Köln, Urteil v. 26.6.2019, 26 U 67/18 Rn. 27; Horn/Kroiß, Testamentsauslegung 2.A., § 7 Rn. 59 ff.; vgl. auch Raff, Zur Auslegung von Erbverträgen und notariellen Testamenten, in: ErbR 2020, 330 ff.).
bb)
Vorliegend spricht für die Auffassung, dass tatsächlich nur Vor- und Nacherbschaft gewollt war, dass die Ehegatten auch ansonsten für die „Trennungslösung“ optiert haben, da sie Gütertrennung vereinbart hatten.
Für die Auffassung, dass keine Schlusserbenbestimmung gewollt war, spricht zudem, dass es für den Fall, dass die Ehefrau Letztversterbende ist, keiner ausdrücklichen Regelung bedurfte, da sie ohnehin ihre Schwester (die Beteiligte zu 3) als gesetzliche Erbin hatte, also die Person, die auch Nacherbin sein sollte. Dass hinsichtlich des Ehemanns als Letztversterbenden die Erbfolge lediglich negativ geregelt ist, nämlich durch Ausschluss seiner Kinder, lässt gleichfalls nicht zwingend erkennen, dass dies nicht so gewollt war. Denn der Ehemann selbst war nicht vermögend, wie bereits das Erbscheinverfahren nach dessen Tod belegt, wonach der Nachlasswert 3.000 EUR betragen habe. Wäre die Erblasserin also vorverstorben, wäre ihre Schwester Nacherbin ihres großen Vermögens geworden, dies wäre also geregelt, hingegen wäre der geringfügige und unerhebliche eigene Nachlass des Ehemanns im Falle seines Nachversterbens gegebenenfalls dem Fiskus anheimgefallen.
Für diese Auslegung spricht zudem, dass angesichts des großen Altersunterschied zwischen den Ehegatten von fast 20 Jahren es sehr wahrscheinlich war, dass der Ehemann vor der Erblasserin sterben würde, mithin auch deshalb eine Bestimmung eines Schlusserben nach dem Ehemann nicht erforderlich erschienen haben dürfte, da er aller Wahrscheinlichkeit nach nicht Letztversterbender sein würde. So ist es dann ja auch tatsächlich gekommen.
cc)
Gegen diese Auffassung spricht allerdings der Hinweis des Notars vom 29.4.1985, wonach die Enterbung der Kinder des Ehemanns in Ziffer 3 an sich überflüssig wäre wegen der angeordneten Vorerbschaft. Denn dieser Hinweis ist nur für den Fall zutreffend, dass der Ehemann zuerst verstirbt. Wäre die Ehefrau zuerst gestorben, wäre der Mann (ausgehend von lediglich angeordneter Vor- und Nacherbschaft) Nacherbe geworden und wäre dann offen, wer Erbe des Ehemanns geworden wäre; ohne Regelung wäre gesetzliche Erbfolge eingetreten und hätten seine Kinder geerbt.
dd)
Kommt eine Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, wäre zu prüfen, ob die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB zur Annahme einer Schlusserbin in der Person der Beteiligten zu 3 führt. Nach herrschender Meinung soll diese Bestimmung, wonach im Zweifel die Einsetzung als Nacherbe zugleich auch die Einsetzung als Ersatzerbe beinhaltet, auch dann anzuwenden sein, wenn in einem gemeinschaftlichen Testament sich Ehegatten gegenseitig zu Vorerben und einen Dritten zum Nacherben einsetzen (vgl. nur KG, Beschluss v. 17.10.1986, 1 W 732/85; OLG Hamm, Beschluss v. 12.6.2001, 15 W 127/00; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 8.11.2019, 3 Wx 142/18; OLG Schleswig, Beschluss v. 12.8.2013, 3 Wx 27/13 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urteil v. 28.1.1987, Iva ZR 191/85 Rn. 8; MüKo-Lieder, BGB 8. A., § 2102 BGB Rn. 6 m.w.N.; BeckOGK/Müller-Christmann, BGB § 2102 Rn. 13; Kroiß/Ann/Mayer-Gierl, Erbrecht 5. A., § 2102 BGB Rn. 6). Dabei wird davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 2102 Abs. 1 BGB gerade in den Fällen, in denen die Einsetzung eines Nacherben wegen Wegfalls des Vorerben nicht zum Tragen kommt, der Verfügung im Zweifel Wirksamkeit verleihen will, indem der Nacherbe ersatzweise als (Voll-)Erbe berufen ist (KG, Beschluss v. 17.10.1986 a.a.O.; vgl. auch Stryk, Zur Anwendbarkeit von § 2102 Abs. 1 BGB bei der Auslegung gemeinschaftlicher Testamente, in : DNotZ 1988, 147 ff.). Dies spräche dann für das vom Amtsgericht vertretene Auslegungsergebnis.
c)
Ob vorliegend Zweifel bei der Auslegung bestehen und ob über § 2102 Abs. 1 BGB deshalb von einer Erbeinsetzung der Beteiligten zu 3) im Erbvertrag auch für den vorliegenden Fall auszugehen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden und kann letztlich offen bleiben. Denn selbst wenn der Erbvertrag so zu verstehen wäre, wäre die Erblasserin an diese Erbeinsetzung nicht gebunden gewesen und durfte sie deshalb die Erbfolge wie geschehen abweichend regeln.
Ob im Erbvertrag eine wechselseitige Bindungswirkung besteht, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei hier die Grundsätze aus § 2270 BGB entsprechend gelten (vgl. BGH, Urteil v. 12.10.1960, V ZR 65/59 Rn. 16; BGH v. 18.12.1969, III ZR 51/67). Es gibt dabei keine Vermutung dahingehend, dass die in einem Erbvertrag getroffenen Verfügungen grundsätzlich vertragsmäßig sind (vgl. BGH, Urteil v. 8.1.1958, IV ZR 219/57; Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung 5. A., § 11 Rn. 5). Für die Beantwortung der Frage kann im Rahmen der Auslegung maßgeblich sein, ob der Vertragspartner des jeweils Verfügenden ein Interesse an der Verfügung hat oder nicht (BGH, Urteil v. 12.10.1960 a.a.O.; BayObLG, Beschluss v. 16.1.1997, 1Z BR 84/96; Nieder/Kössinger a.a.O.).
Vorliegend ist dabei maßgeblich, dass als Schlusserbin die Schwester der Erblasserin eingesetzt wurde. Wenn aber in einem zweiseitigen Erbvertrag eine Zuwendung an die eigenen Verwandten erfolgt, ist nach der Lebenserfahrung regelmäßig davon auszugehen, dass dies nicht vertragsmäßig, sondern nur einseitig bestimmt wird, mit der Folge der späteren Abänderbarkeit (BGH, Urteil v. 12.10.1960 a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss v. 12.6.2001, 15 W 127/00). Wenn in Bezug auf eine bestimmte, im Erbvertrag erklärte Verfügung von Todes wegen keine der Vertragsparteien an einer Bindung des Erblassers irgendein Interesse hat, so ist das ein wichtiges Moment dafür, dass sie einseitig getroffen wurde (Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. A., § 11 Rn. 5). Es spricht also vorliegend nichts dafür, dass die Erbeinsetzung der Ehefrau durch den Ehemann als Vorerbin nach dem Willen der erbvertragsschließenden Ehegatten davon abhängen sollte, dass die Ehefrau als Ersatzerbin ihres Vermögens ihre eigene Verwandte (die Schwester) benennt. Welches Interesse der Ehemann an einer solchen Bindung seiner Ehefrau ab Erbvertragsschluss und damit auch über seinen Tod hinaus haben sollte, ist nicht erkennbar. Selbst wenn also die Einsetzung der Schwester der Erblasserin als Nacherbin zugleich eine Schlusserbeneinsetzung nach der Erblasserin verkörpern sollte, erfolgte dies im alleinigen Interesse der Erblasserin und damit nicht vertragsgemäß und ohne Bindung. Ihr stand es frei, diese Bestimmung später nachträglich und einseitig abzuändern, so wie sie es dann auch getan hat.
An diesem Auslegungsergebnis ändert auch nichts die Ziffer 4 des Erbvertrags, wonach vertragsmäßig nur die Ziffern 1 und 2 sein sollen. Anlass für diese Formulierung war ausweislich des Begleitschreibens des Notars die Abgrenzung zu Ziffer 3, die nur eine Regelung des Ehegatten enthielt. Auch wenn in Ziffer 2 die Nacherbenregelung enthalten ist, kann aus den zuvor genannten Gründen nicht angenommen werden, dass diese auch für die Erblasserin insoweit bindend sein sollte, als daraus eine Schlusserbeneinsetzung abgeleitet wird.
2.
Ist Grundlage für die Bestimmung der Erbfolge nach der Erblasserin also das Testament der Erblasserin vom 26.1.2020, ergibt sich aus diesem im Wege der Auslegung, dass die beiden Antragsteller und ihre Tochter J... Erben zu 1/3 geworden sind.
Bei der Entscheidung der Frage, ob bzw. in welchem Umfang Erbeinsetzungen gewollt sind, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Bei der Auslegung eines jeden Testaments ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, § 133 BGB. Dabei darf sich der Tatrichter nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränken, sondern muss auch alle ihm zugänglichen Umstände außerhalb des Testaments auswerten, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens beitragen können. Dabei geht es nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, dass der Erklärende mit seinen Worten genau das unmissverständlich wiedergibt, was er zum Ausdruck bringen wollte. Gerade deshalb ordnet § 133 BGB an, den Wortsinn der benutzten Ausdrücke unter Heranziehung aller Umstände zu "hinterfragen". Nur dann kann die Auslegung der Erklärung durch den Richter gerade die Bedeutung auffinden und ihr die rechtliche Wirkung zukommen lassen, die der Erklärende seiner Willenserklärung "wirklich" beilegen wollte (BGH v. 7.10.1992, IV ZR 160/91, Rn. 10).
Erst wenn die Auslegung keinen klaren Erblasserwillen zum Vorschein bringt, ist auf die gesetzlichen Auslegungsregeln bei bestehenden Zweifeln abzustellen. Hat der Erblasser sein Vermögen oder einen Bruchteil seines Vermögens dem Bedachten zugewendet, so ist die Verfügung als Erbeinsetzung anzusehen, auch wenn der Bedachte nicht als Erbe bezeichnet ist, § 2087 Abs. 1 BGB. Nach der Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass der Bedachte, dem nur einzelne Gegenstände zugewendet worden sind, Erbe sein soll, auch wenn er als Erbe bezeichnet worden ist. Diese Vorschrift greift allerdings dann nicht ein, wenn die vorrangig vorzunehmende Auslegung des Testaments ergibt, dass trotz Zuwendung nur einzelner Gegenstände eine Erbeinsetzung der mit diesen Gegenständen Bedachten anzunehmen ist (BGH v. 12.7.2017, IV ZB 15/16, Rn. 29). Das kann etwa dann der Fall sein, wenn der Erblasser sein Vermögen vollständig den einzelnen Vermögensgegenständen nach verteilt hat, wenn er dem Bedachten die Gegenstände zugewendet hat, die nach seiner Vorstellung das Hauptvermögen bilden, oder nur Vermächtnisnehmer vorhanden wären und nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt keine Erben berufen und seine Verwandten oder seinen Ehegatten als gesetzliche Erben ausschließen wollte (vgl. BGH v. 12.7.2017 a.a.O.; BGH v. 19.1.2000, IV ZR 157/98, Rn. 10 m.w.N.).
Aus der Verteilung des gesamten Nachlasses folgt jedoch nicht, dass alle bedachten Personen zu Erben berufen sind. Vielmehr kann die Auslegung ergeben, dass nur einer oder einzelne der bedachten Personen zu Erben eingesetzt sind, während den anderen lediglich Vermächtnisse zugewendet sind (BayObLG v. 22.3.2000, 1Z BR 178/99, Rn. 35).
Von diesen Grundsätzen ausgehend ist von einer Erbeinsetzung der drei genannten Personen zu jeweils 1/3 auszugehen. Hierfür spricht, dass die Erblasserin mit dem Testament vom 26.2.2020 nebst der Ergänzung vom 2.2.2020 tatsächlich ihr gesamtes Vermögen aufgeteilt hat und es deshalb nicht anzunehmen ist, dass nur Vermächtnisnehmer vorhanden sein sollen und niemand Erbe werden sollte. Auch der Wortlaut spricht für eine Erbeinsetzung, da die Erblasserin erklärt hat, dass sie die Immobilie „vererbe“, in Ziffer 8 spricht sie auch vom „Erben der Immobilie. Ab Ziffer 3 verwendet die Erblasserin hingegen nur das Wort „Vermächtnis“, was darauf hindeutet, dass ihr der Unterschied zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis geläufig war und sie hier eine bewusste Unterscheidung treffen wollte. Ferner spricht für eine Erbeinsetzung der Zusammenhang mit dem notariellen Testament vom 31.7.2017. In diesem hatte die Erblasserin den Beteiligten zu 4 als Alleinerben bestimmt. Dieses Testament widerrief die Erblasserin nun mit dem Testament vom 26.1.2020 ausdrücklich, so dass klar war, dass es nunmehr keinen testamentarischen Erben geben würde, wenn sie nicht einen oder mehrere neue Erben bestimmen würde. Insofern ist naheliegend, dass sie diese durch den Widerruf entstandene Lücke mit dem Testament vom 26.1.2020 wieder füllen wollte, also eine Erbeinsetzung von ihr gewollt war. Auch der Aufbau des Testaments vom 26.1.2020 spricht für eine Erbeinsetzung, da die Antragsteller und ihre Tochter an erster Stelle genannt werden und dann erst die Vermächtnisanordnungen folgen. Schlussendlich spricht auch der Umstand, dass die drei an erster Stelle genannten Personen den werthaltigsten Gegenstand des Nachlasses erhalten sollten.
Dass neben diesen drei Personen noch weitere Personen Erben sein sollten, kann hingegen nicht angenommen werden. Insoweit handelt es sich durchweg um konkrete Zuweisung von Geldern, die zwar allesamt fünfstellige Beträge ausmachen, jedoch offenbar nur als Vermächtnisse gemeint sind.
Da die beiden Antragsteller und ihre Tochter gleichrangig benannt werden, ist davon auszugehen, dass hier eine Erbeinsetzung zu gleichen Teilen erfolgen sollte, also zu jeweils 1/3.
3.
Da es weiterer Feststellungen nicht bedurfte, konnten die für den Erbscheinsantrag vom 1.9./19.8.2020 erforderlichen Tatsachen gemäß § 352e Abs. 1 FamFG vom Senat festgestellt werden. Die Erteilung des beantragten gemeinschaftlichen Erbscheins ist dabei dem Amtsgericht vorbehalten.
4.
Die Kostenentscheidung für die Gerichtskosten beruht auf § 81 FamFG. Da die Beschwerde Erfolg hatte, entspricht es der Billigkeit, von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen. Gleiches ergibt sich im Übrigen in Anwendung von § 25 Abs. 1 GNotKG, so dass der Ausspruch der Nichterhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren vor allem klarstellende Funktion hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 2270 BGB
§ 38 FamFG
§ 352e FamFG
§ 69 FamFG
§ 2112 BGB
§ 2289 BGB
§ 2084 BGB
§ 2102 BGB
§ 133 BGB
§ 81 FamFG
§ 2102 Abs. 1 BGB
§ 352e Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 38 Abs. 4 FamFG
§ 69 Abs. 2 FamFG
§ 2289 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2087 Abs. 1 BGB
§ 2087 Abs. 2 BGB
§ 352e Abs. 1 FamFG
§ 25 Abs. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 396
MDR 1987, 408
BGHZ 26, 204
26 U 67/18
1 W 732/85
IV ZR 219/57
IV ZR 157/98
66 VI 264/20
11 VI 357/07
66 IV 197/20
26 U 67/18 R
15 W 127/00
3 Wx 142/18
3 Wx 27/13 R
V ZR 65/59 R
III ZR 51/67
IV ZR 160/91
IV ZB 15/16