Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-12-03, Aktenzeichen 5 U 9/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:1203.5U9.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Online-Werbung für eine medizinische Osteopathie-Behandlung muss sich auf wissenschaftliche Fakten stützen. Wissenschaftlich umstrittene Aussagen müssen hinreichend transparent gekennzeichnet sein. Ist dies nicht der Fall, so liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor (Anschluss BGH, Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19).(Rn.22)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 17. Januar 2024 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin II, Kammer für Handelssachen 97, Az. 97 O 88/23, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Behandlungsverfahren „Osteopathie“ mit folgenden Aussagen zu werben:
1. „Vor allem in den letzten Wochen der Schwangerschaft und während der Geburt ist das Baby einem erhöhten Druck ausgesetzt. Kann das Baby sich diesem Druck nicht adäquat anpassen bzw. ausweichen, so führt dies zu Schädeldeformationen/Asymmetrien und abnormen Spannungen im Rumpf-, Schulter-, Arm- oder Bein-Bereich. Dies kann dann unmittelbar nach der Geburt zu Auffälligkeiten wie übermäßig langes Schreien, Verdauungsstörungen, Schlafstörungen usw. führen. In manchen Fällen gelingt es dem Baby diese Spannungen selber aufzulösen, in vielen Fällen ist aber zusätzliche Hilfe von außen, wie z. B. eine osteopathische Behandlung notwendig“,
2. „Anwendungsbereiche der Osteopathie für Babys sind
- Präventiver Check-up nach der Geburt
- Geburtstraumen/ nach langen schweren Geburten
- Entbindung durch Kaiserschnitt
- Schreikinder
- Spuckkinder
- Schiefhals
- Schädeldeformitäten/Schädelasymmetrie
- Saug- und Schluckstörungen
- Verdauungsprobleme/Blähungen/Verstopfung
- Schlafstörungen
- Gelenkfehlstellungen
- Hüftdysplasie
- Verzögerte motorische Entwicklung (der physiologische Spielraum sollte berücksichtigt werden!)“,
und/oder
mit einem, mehreren oder allen der vorstehend genannten Anwendungsgebiete
3. „Da traumatische Ereignisse oftmals auch ohne die Anwesenheit der Eltern oder einer anderen Person stattfinden, macht es Sinn sein Kind in regelmäßigen Abständen von einem Osteopathen untersuchen und behandeln zu lassen, um es so in seiner Entwicklung bestmöglich zu unterstützen“,
4. „Sinnvoll ist eine osteopathische Behandlung auch bei der Durchführung einer kieferorthopädischen Behandlung, sei es durch eine festsitzende Zahnspange oder durch flexible Maßnahmen. Die osteopathische Behandlung kann dabei die Tragedauer der Zahnspange deutlich verkürzen und evtl. Nebenwirkungen der Zahnspange abmildern",
5. mit dem Anwendungsgebiet bei Kindern:
5.1. „Haltungsschwäche“,
5.2. „Skoliosen“,
5.3. „nach Unfällen (Sport-, Autounfall, etc.)“,
5.4. „nach/bei stark emotionalen Ereignissen (Verlust o. Krankheit eines geliebten Menschen, etc.)“,
5.5. „Zahn-Kieferfehlstellungen“,
5.6. „Kopfschmerzen“,
5.7. „Bauchschmerzen“,
5.8. „Wachstumsschmerzen“,
5.9. „Entwicklungsverzögerungen/Probleme mit Sprache, Motorik, Koordination, Gleichgewicht“,
5.10. „Verhaltensauffälligkeiten wie Hyperaktivität (ADS), Zurückgezogenheit, Bettnässen, Ängste“,
5.11. „Schlafprobleme“,
5.12. „Lern- und Konzentrationsprobleme“,
5.13. „Infektanfälligkeit“,
5.14. „Augenfunktionsstörungen (z.B. Schielen)“,
5.15. „Atembeschwerden (Asthma, chron. Bronchitis)“,
6. „Die durch die Schwangerschaft bedingten Umstellungen können sich in den verschiedenen Bereichen des Körpers bemerkbar machen. Eine osteopathische Behandlung kann hier eine deutliche Erleichterung schaffen. Zudem wird durch das Lösen von Blockierungen dem ungeborenen Kind eine möglichst gute Umgebung für seine Entwicklung geschaffen und bestmögliche Voraussetzungen für eine komplikationslose.Entbindung",
7. „Nach einer langen und komplikationsreichen Geburt oder nach einem Kaiserschnitt sollte eine osteopathische Behandlung in jedem Fall durchgeführt werden“,
8. „Anwendungsbereiche der Osteopathie Prä- und Postnatal (in und nach der Schwangerschaft) sind Kinderwunsch - Schwangerschaftsbeschwerden vor und nach der Geburt wie Übelkeit, Sodbrennen, Rückenschmerzen, Ischiasbeschwerden, Verspannungen, Inkontinenz, Kurzatmigkeit usw. - Geburtsvorbereitende Maßnahmen um den Durchtritt des Babys durch das Becken zu erleichtern (v.a. Mobilisierung des Beckens mit seinen Muskel und Bandstrukturen mit besonderem Augenmerk auf den Beckenboden und das Zwerchfell) - Präventiver Check-up nach der Geburt - Narbenbehandlung nach Kaiserschnitt und Dammnaht“,
mit einem, mehreren oder allen der vorstehend genannten Anwendungsgebiete,
9. „Der weibliche Organismus ist durch das komplexe Zusammenspiel des Vegetativen Nervensystems und des Hormonsystems besonders störanfällig. Das dauernde Wechselspiel der verschiedenen Hormone verändert die Funktionsabläufe des ganzen restlichen Körpers. Frauen reagieren darüber hinaus oft sehr stark auf vegetative Reize (z.B. Stress, Erregung, Trauer) und wandeln diese häufig auch in körperliche Symptome um (Somatisierung). Durch die einfühlsame, empathische Betrachtung dieser ganzheitlichen Zusammenhänge und die meist sehr sanften Korrekturen hat die Osteopathie besonders in dem Bereich der Behandlung von Frauen ihre Vorzüge“,
10. mit dem Anwendungsgebiet bei Frauen:
10.1. „Menstruationsbeschwerden, Menstruationsschmerzen“,
10.2. „Unterleibsschmerzen, Bauchschmerzen“,
10.3. „Eierstockzysten (Ovarialzysten)“,
10.4. „Endometriose“
10.5. „Schmerzen beim Geschlechtsverkehr“,
10.6. „Unfruchtbarkeit (Infertilität)“,
10.7. „Wechseljahresbeschwerden“,
10.8. „Vernarbungen und Verwachsungen nach Operationen“,
10.9. „Organsenkung (viscerale Ptose)“,
10.10. „Chronische bzw. wiederkehrende Blasenentzündungen“,
10.11. „Kopf-, Nacken-, Schulter- und Rückenschmerzen“,
10.12. „Nierenprobleme“,
10.13. „Inkontinenz“,
10.14. „Verdauungsstörungen“,
11. mit dem Anwendungsgebiet bei Erwachsenen und Kindern:
11.1. „Kopf-, Nacken-, Schulter- und Rückenschmerzen“,
11.2. „Kiefergelenksbeschwerden (CMD)“,
11.3. „Traumata und Operationen“,
11.4. „Gelenksbeschwerden“,
11.5. „Schwindel“,
11.6. „Tinnitus“,
11.7. „chronische Schmerzen“,
11.8. „Migräne“,
11.9. „Verdauungsstörungen“,
11.10. „Wechseljahresbeschwerden“,
11.11. „Menstruationsbeschwerden“,
11.12. „Kinderwunsch“,
11.13. „prä- und postnatale Behandlungen (in und nach der Schwangerschaft)“,
11.14. „Schädel- und Gesichtsverformung nach der Geburt",
11.15. „Schrei- und Spuckkinder“,
11.16. „ADHS“,
11.17. „Entwicklungsstörungen“,
11.18. „Fehlbiss, Zahnspangen“,
11.19. „Allergien“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A 4 wiedergegeben.
II. Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung gemäß Ziffer I ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
III. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger wendet sich mit der Berufung gegen das am 17. Januar 2024 verkündete Urteil des Landgerichts, Kammer für Handelssachen 97, Az. 97 O 88/23, mit dem die zunächst mit Beschluss vom 11. Dezember 2024 zulasten der Verfügungsbeklagten erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist. In der Sache wendet sich der Verfügungskläger gegen die im Tenor zu I. als Anlage A 4 genannte Werbung der Verfügungsbeklagten, die am 13. November 2023 auf der Webseite www.[...].com wie folgt veröffentlicht wurde:
[Es folgt eine Darstellung der Webseite mit den im Tenor ersichtlichen Inhalten]
Im Übrigen wird von der Darstellung des Sach- und Streitstandes und der Wiedergabe der Anträge gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 542 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (vgl. § 517, § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 2 und 3 ZPO) hat in der Sache Erfolg. Das Landgericht verneint zu Unrecht den vom Kläger geltend gemachten Verfügungsanspruch.
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
a) Der Verfügungskläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antrags- bzw. klagebefugt.
aa) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Die Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - I ZR 147/22, GRUR 2024, 319 [juris Rn. 19] - Eindrehpapier, mwN). Ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind, ist im Wege des Freibeweises festzustellen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21, NJW 2022, 2106 [juris Rn. 20] - Influencer III; Senat, Urteil vom 4. Mai 2021 - 5 U 126/19, GRUR-RR 2022, 104 [juris Rn. 20] - Arthrose-Gel).
bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sind erfüllt.
(1) Bei dem Verfügungskläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband im Sinne der Vorschrift, der in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen ist (vgl. Anlage A 1).
(2) Dem Verfügungskläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
(a) Die Klagebefugnis eines Verbands setzt insoweit voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet; es sind nur diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die sich mit dem in Anspruch genommenen Wettbewerber auf demselben räumlichen und sachlichen Markt begegnen, also mit diesem um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1997 - I ZR 53/95, NJW 1998, 815 [juris Rn. 35] - Fachliche Empfehlung III; Urteil vom 13. Juli 2000 - I ZR 203/97, NJW-RR 2001, 32 [juris Rn. 33], - Unternehmenskennzeichnung; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 8 Rn. 3.36; jeweils mwN). Sinn dieser Regelung ist es, die Berechtigung eines Wirtschaftsverbands zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf die kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen zu beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - I ZR 107/93, GRUR 1995, 604 [juris Rn. 8] - Vergoldete Visitenkarten).
(b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Von dem Verfügungskläger benannte Mitglieder begegnen sich in ausreichender Zahl mit der Verfügungsbeklagten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber. Der maßgebliche räumliche Markt wird dabei durch die Geschäftstätigkeit des Anspruchsgegners bestimmt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - I ZR 197/06, NJW 2009, 1886 [juris Rn. 8] - Sammelmitgliedschaft VI, mwN). Er erfasst vorliegend das Gebiet von Berlin und jedenfalls auch den in Brandenburg gelegenen Stadtrand. Auch wenn die Verfügungsbeklagte die beanstandete Werbung auf der von ihr betriebenen Internetseite veröffentlichte, wurden hierdurch lediglich Verbraucher angesprochen, welche die in Berlin befindliche Praxis der Beklagten ohne größere Mühe erreichen können.
Der für die Begründung der Klage- und Sachbefugnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sachlich relevante Markt wird durch den dort genannten Begriff der „Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art“ bestimmt, der grundsätzlich weit auszulegen ist; die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 [juris Rn. 14] - Krankenhauswerbung; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 [juris Rn. 14] - Zauber des Nordens, mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind von dem Verfügungskläger benannte Mitglieder in ausreichender Zahl auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie die Beklagte tätig. Der Verfügungskläger hat bereits unter der Rubrik „Heilpraktiker“ (Anlage 2, Seite 14 ff.) mehrere Mitglieder benannt, die in Berlin oder am Stadtrand von Berlin ihre Praxis haben und im Wettbewerb mit der Verfügungsbeklagten stehen. Die Zahl der benannten Mitglieder ist auch als erheblich im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anzusehen; sie sind bezogen auf den maßgeblichen Markt (alternative Heilbehandlung), in der Weise repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann und anzunehmen ist, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22, NJW-RR 2023, 682 [juris Rn. 26] - Mitgliederstruktur; Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 [juris Rn. 14] - Zauber des Nordens; jeweils mwN).
b) Ein Verfügungsgrund ist ebenfalls gegeben. Nach § 12 Abs. 1 UWG setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung keine gesonderte Darlegung und Glaubhaftmachung der in §§ 935, 940 ZPO geregelten Dringlichkeitsvoraussetzungen voraus, sondern die Dringlichkeit wird vermutet (vgl. etwa Senat, Urteil vom 2. Juni 2017 - 5 U 196/16, MPR 2018, 188 [juris Rn. 3] mwN zu § 12 Abs. 2 UWG aF). Diese Vermutung ist vorliegend nicht widerlegt.
2. In der Sache hat der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass die beanstandete Werbung der Verfügungsbeklagten nach § 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 HWG unzulässig war. Der Verfügungsanspruch besteht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 HWG.
a) Nach § 3 Satz 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Die Vorschrift stellt eine Ausprägung des allgemeinen Irrführungsverbots der §§ 5, 5a UWG für den Bereich des Heilmittelrechts dar (vgl. Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022, § 3 HWG Rn. 1); es handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG, da diese Bestimmung den Schutz der menschlichen Gesundheit und damit den Verbraucherschutz bezweckt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 29/14, NJW-RR 2016, 417 [juris Rn. 13] - Äquipotenzangabe in Fachinformation). Die Regelung des § 3a UWG wird auch nicht durch den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG verdrängt. Ist der in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG definierte Anwendungsbereich eröffnet, ist allerdings für die lauterkeitsrechtliche Anwendung von Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG nur Raum, sofern die Richtlinie den von der Marktverhaltensregelung betroffenen Bereich nach den übrigen Absätzen des Art. 3 unberührt lässt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2024 - I ZR 43/23, NJW-RR 2024, 1164 [juris Rn. 51] - Hydra Energy, mwN). Letzteres ist hier der Fall. Denn die Richtlinie lässt nach Art. 3 Abs. 3 die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20, NJW-RR 2022, 549 [juris Rn. 20] - Werbung für Fernbehandlung zu § 9 HWG); Produkt ist nach Art. 2 Buchst. c) der Richtlinie 2005/29/EG jede Ware oder Dienstleistung.
b) Eine Irreführung im Sinne von § 3 Satz 1 HWG liegt insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben (§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG).
aa) Mit dem im Heilmittelwerbegesetz nicht definierten Begriff der „therapeutischen Wirksamkeit“ wird der therapeutische Erfolg der Wirkung eines Heilmittels auf bestimmten Anwendungsgebieten bei bestimmungsgemäßem Gebrauch beschrieben, während der Begriff der „Wirkungen“ generell Aussagen über die tatsächlichen oder gewünschten Folgen der Anwendung von Heilmitteln im Sinne des § 1 Abs. 1 HWG, ausgenommen Neben- oder Wechselwirkungen, betrifft; eine exakte Unterscheidung zwischen den sich in ihrer Bedeutung überschneidenden Begriffen ist im Rahmen des Irreführungstatbestands des § 3 HWG jedoch nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [ juris Rn. 9] - Sinupret, mwN).
bb) Für die Frage, wie eine Werbung verstanden wird, ist - auch im Heilmittelrecht - auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [juris Rn. 11] - Sinupret, mwN). Dies kann durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob sie - wie hier - zu den Verkehrskreisen zählen, an die sich die beanstandete Werbung richtet (hier: alle Verbraucher). Denn die Mitglieder des Senats sind ständig mit Verfahren aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und insbesondere der Wettbewerbssachen befasst und haben aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben, um eigenständig zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die angegriffenen Angaben versteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 18] - Flying V, mwN).
cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze riefen die Verfügungsbeklagte mit der beanstandeten Werbung bei einem verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervor, dass durch die beworbenen osteopathischen Behandlungen in den angebotenen Anwendungsbereichen für Babys, Kinder und erwachsene Frauen jeweils bestimmte therapeutische Erfolge erzielt und bestehende Beschwerden beseitigt würden. Ein durchschnittlicher Verbraucher versteht die von der Verfügungsbeklagten getätigten Angaben so, dass eine osteopathische Behandlung etwa von Babys medizinisch notwendig sein könne, um - neben der therapeutischen Behandlung anderer Störungsbilder - beispielsweise ein übermäßig langes Schreien sowie Verdauungs- und Schlafstörungen als Folge von Schwangerschaft und Geburt zu beseitigen; zudem seien therapeutische Erfolge bei Kindern beispielsweise zur Entwicklungsförderung sowie bei bestimmten Erkrankungen, Störungsbildern oder bloßen Auffälligkeiten und bei einer kieferorthopädischen Behandlung, und bei Frauen insbesondere prä- und postnatal oder - auch ohne Bezug zu einer Schwangerschaft - allgemein sowie für bestimmte Beschwerden und bei einem Kinderwunsch zu erzielen.
c) Die so zu verstehende Werbung der Verfügungsbeklagten ist als irreführend im Sinne von § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG anzusehen.
aa) Dabei gilt im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (sogenanntes „Strengeprinzip“). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können. Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Darüber hinaus kann es irreführend sein, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (vgl. zum Ganzen nur BGH, Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [ juris Rn. 17] - Sinupret, mwN).
Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 [juris Rn. 32] - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [ juris Rn. 18] - Sinupret; Senat, Urteil vom 19. Juni 2015 - 5 U 120/13, WRP 2016, 389 [juris Rn. 66]).
Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den im Wesentlichen tatrichterlich zu würdigenden Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 [juris Rn. 19] - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [juris Rn. 20] - Sinupret). Die wissenschaftliche Absicherung des Wirkungsversprechens muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein; ein etwa erst nachträglich eingeholtes Sachverständigengutachten könnte nämlich den Vorwurf nicht entkräften, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 - I ZR 204/19, NJW 2021, 1676 [juris Rn. 34] - Sinupret, mwN).
bb) Diese Grundsätze legt das Landgericht seiner Entscheidung zwar zugrunde. Es nimmt aber zu Unrecht an, der Verfügungskläger habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die beanstandeten Angaben zu den von der Verfügungsbeklagten angebotenen osteopathischen Behandlungen aktuell wissenschaftlich umstritten sind. Auf diesen Aspekt der Irreführung stützt sich der Verfügungskläger ausdrücklich (Schriftsatz vom 15. Januar 2024, Seite 3), auch wenn er mit der fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der Osteopathie einen anderen Irreführungsaspekt in den Vordergrund stellt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 16] - Tiegelgröße).
(1) Richtig ist allerdings im Ausgangspunkt, dass die von dem Verfügungskläger eingereichten Unterlagen nicht belegen, dass osteopathische Verfahren im Allgemeinen - wie von dem Verfügungskläger behauptet - nach dem im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltenden Maßstab mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Ob der Verfügungskläger dabei - wie das Landgericht meint - selbst in der Antragsschrift mit der Angabe, dass es Anzeichen einer gewissen Besserung etwa für das Beschwerdebild Kreuzschmerzen gebe, zum Ausdruck gebracht habe, dass nicht jegliche wissenschaftliche Erkenntnis für die Werbeaussagen fehle, oder dies - wie die Berufung rügt - nicht der Fall sei, ist insoweit nicht von entscheidender Bedeutung.
(a) Der Verfügungskläger stützt sich unter anderem auf die als Anlage A 13 eingereichte Bekanntmachung der Bundesärztekammer vom 28. August 2009 („Wissenschaftliche Bewertung osteopathischer Verfahren“, Deutsches Ärzteblatt 2009, Seite A 2325 ff.), der zwei Gutachten - auf der Grundlage von systematischen Literaturrecherchen, auch unter Einbeziehung randomisierter kontrollierter Studien (vgl. Anlage A 13, Seite A 2328 f.) - und eine wissenschaftliche Bewertung osteopathischer Verfahren durch einen Arbeitskreis des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer zugrunde lagen. Danach wird zwar den philosophischen Grundlagen der Osteopathie eine Evidenz im naturwissenschaftlichen Sinne insgesamt abgesprochen. Die Wirksamkeit osteopathischer Behandlungsformen, deren wissenschaftliche Beurteilung von dem philosophischen Gedankengebäude zu trennen sei (vgl. Anlage A 13, Seite A 2328), werde aber für unterschiedliche Gesundheitsstörungen in verschiedenen Studien und Metaanalysen belegt; dies betreffe den Bereich der „parietalen Osteopathie“ (das Bindegewebe und die Muskulatur betreffend; vgl. zu den unterschiedlichen Teilbereichen: Anlage A 13, Seite A 2331) und in geringem Maß den Bereich der „viszeralen Osteopathie“ (die inneren Organe und ihre bindegewebigen Aufhängungen betreffend), für den Bereich der „kraniosakralen Osteopathie“ (basierend auf der Annahme spezifischer Rythmen des menschlichen Organismus) sei dies allerdings nur sehr eingeschränkt der Fall (vgl. Anlage A 13, Seite A 2332).
(b) Danach käme - gestützt auf die Bekanntmachung der Bundesärztekammer vom 28. August 2009 (Anlage A 13) - die Annahme, dass der beanstandeten Werbung für die von der Beklagten angebotenen osteopathischen Behandlungen jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen, allenfalls für den Teilbereich der „kraniosakralen Osteopathie“ in Betracht (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Juni 2018 - 6 U 74/17, GRUR-RR 2018, 483 [juris Rn. 79 und 86]), auch wenn nach der Einschätzung der Bundesärztekammer bei der Beurteilung der wissenschaftlichen Evidenz grundsätzlich nicht zwischen den einzelnen Bereichen der Osteopathie zu differenzieren ist (vgl. Anlage A 13, Seite A 2328). Der angesprochene Verkehr kann dem Inhalt der beanstandeten Werbung allerdings nicht entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte insgesamt lediglich eine „kraniosakrale osteopathische“ Behandlung bewirbt, was der Verfügungskläger in der Antragsschrift (vgl. Seite 17) nahelegt und wofür wissenschaftliche Grundlagen fehlen (vgl. Anlage A 13, Seite A 2329, 2332), oder aber den Anspruch erhebt, die Wirksamkeit der angebotenen osteopathischen Behandlungen ergebe sich gerade aus der Beherrschung aller drei Teilbereiche der Osteopathie einschließlich der „kraniosakralen Osteopathie“ (vgl. dazu Anlage A 13, Seite A 2332).
Der Verfügungskläger hat auch durch die weiter eingereichten Unterlagen nicht den Nachweis erbracht, dass den beworbenen osteopathischen Behandlungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jegliche wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse fehlen. Die Anlagen A 9 bis A 12 betreffen Veröffentlichungen aus der Zeit vor der Einschätzung der Bundesärztekammer (Anlage A 13); soweit sich aus diesen überhaupt ergibt, dass wissenschaftliche Erkenntnisse für die Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen gänzlich fehlen, ist diese Beurteilung jedenfalls durch die Anlage A 13 wiederlegt. Die Anlagen A 14 und 15 nehmen dagegen lediglich auf die Beurteilung der Bundesärztekammer Bezug bzw. bestätigen diese. Die als Anlagen A 7 und A 8 eingereichten Auszüge der Internetseite von Wikipedia sowie der als Anlage A 17 eingereichte Artikel in einer deutschen Wochenzeitung sind - wie auch die von dem Verfügungskläger im Berufungsverfahren eingereichten Artikel, die zudem keinen ausreichenden Bezug zur Osteopathie aufweisen - zur fachlichen Beurteilung der hier in Streit stehenden Frage schon nicht geeignet (vgl. dazu auch OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Juni 2018 - 6 U 74/17, GRUR-RR 2018, 483 [juris Rn. 74 und 83]); die Anlage A 16 belegt dagegen allein die wissenschaftliche Umstrittenheit (dazu sogleich).
(2) Entgegen der Beurteilung des Landgerichts hat der Verfügungskläger allerdings dargelegt und mit der Anlage A 13 ausreichend belegt, dass die therapeutische Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen - auch weiterhin - fachlich umstritten ist; diesem Vortrag ist die Verfügungsbeklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Dies hat eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast (bzw. Glaubhaftmachungslast) zur Folge, da die Verfügungsbeklagte die mit der beanstandeten Werbung getroffenen Aussagen nicht durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die Gegenmeinung abgeschwächt hatte (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 8. Mai 2013 - I ZR 94/09, GRUR-RR 2013, 496 [juris Rn. 3] - Elektromagnetisches Wechselfeld; Senat, Urteil vom 19. Juni 2015 - 5 U 120/13, WRP 2016, 389 [juris Rn. 82]). Eine therapeutische Wirksamkeit der beworbenen Behandlungen hat die Verfügungsbeklagten jedoch nicht glaubhaft gemacht.
(a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist mit der Bekanntmachung der Bundesärztekammer vom 28. August 2009 (Anlage A 13) jedenfalls nachgewiesen, dass die therapeutische Wirksamkeit einer osteopathischen Behandlung allgemein fachlich umstritten ist (vgl. Senat, Urteil vom 19. Juni 2015 - 5 U 120/13, WRP 2016, 389 [juris Rn. 67]; vgl. auch Urteil vom 22. Februar 2017 - 5 U 139/16, MD 2017, 488 [juris Rn. 11]). Dieser Rechtsprechung liegt zugrunde, dass auch die Bundesärztekammer bei der im Jahr 2009 vorgenommenen Beurteilung nicht von einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis der therapeutischen Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen im Allgemeinen ausgegangen ist. Lediglich für bestimmte Gesundheitsstörungen sei in verschiedenen Studien und Metaanalysen eine Wirksamkeit überhaupt belegt worden. Dies bedeutet zugleich, dass in anderen Studien und Metaanalysen weder allgemein noch für bestimmte Gesundheitsstörungen ein solcher Nachweis erbracht werden konnte. Die Bundesärztekammer stellt daher grundsätzlich fest, dass einigermaßen zuverlässige Aussagen zur Wirksamkeit/Effektivität osteopathischer Behandlungen nur zu wenigen Erkrankungsbildern vorlägen. Daraus sei insgesamt zu folgern, dass für die Anwendung bestimmter osteopathischer Techniken - hauptsächlich im Bereich der „parietalen Osteopathie“ und in geringem Maß im Bereich der „viszeralen Osteopathie“ - allenfalls Hinweise für die Wirksamkeit nach den Kriterien der evidenzbasierten Medizin vorlägen (vgl. Deutsches Ärzteblatt 2009, A 2332; Anlage A 13); eine Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen ist damit weder sicher wissenschaftlich belegt noch widerlegt. Unter Berücksichtigung dieser fachlichen Einschätzung der Bundesärztekammer nimmt auch das OLG Celle an, dass - auf der Grundlage der im dortigen Verfahren vorgelegten Unterlagen - in der wissenschaftlichen Diskussion eine therapeutische Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen bestritten ist und auch durch die Bekanntmachung der Bundesärztekammer - trotz der aufgeführten Hinweise - nicht belegt wird (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Juli 2018 - 13 U 26/18, GRUR-RR 2019, 87 [juris Rn. 27]; vgl. auch LG Hildesheim, Urteil vom 22. Mai 2020 - 11 O 1/20, MD 2021, 384 [juris Rn. 45]).
Die Bewertung der Bundesärztekammer wird zudem für den Bereich der Kinder- und Jugendmedizin durch die als Anlage A 15 eingereichte gemeinsame Stellungnahme verschiedener pädiatrischer Gesellschaften und Verbände aus dem Jahr 2014 und die als Anlage A 16 eingereichten Veröffentlichung von Posadzki, Lee und Ernst aus dem Jahr 2013 bestätigt; in der Anlage A 16 werden verschiedene randomisiert kontrollierte Studien beschrieben mit dem Ergebnis, dass - wie in den der Bewertung der Bundesärztekammer zugrundeliegenden Gutachten - teilweise eine therapeutische Wirksamkeit belegt worden ist und teilweise keinerlei Effekt einer osteopathischen Behandlung nachgewiesen werden konnte.
(b) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des von der Verfügungsbeklagten gehaltenen Vortrags und der dazu eingereichten Unterlagen angezeigt. Richtig ist allerdings, dass seit der Bewertung durch die Bundesärztekammer nahezu 15 Jahre vergangen sind und die damals bestehende Datenlage zur Effektivität des Einsatzes der Osteopathie gerade bei Kindern als unzureichend angesehen worden ist (vgl. etwa Anlage A 15, Seite 3). Insoweit hat die Verfügungsbeklagte zwar glaubhaft gemacht, dass sich die Datenlage verbessert habe und seither eine Vielzahl (auch) randomisierter kontrollierter Studien (RCT) hinzugekommen ist (Anlage Wf4, INIOST Studienreport 2021: weltweit 24 RCT und deutlich mehr in den fünf Jahren davor). Hieraus kann aber nicht allgemein geschlossen werden, dass die Bewertung durch die Bundesärztekammer aus dem Jahr 2009 jedenfalls im Ergebnis nicht mehr den aktuellen Stand der Wissenschaft widerspiegelt. Zutreffend verweist die Berufung insoweit darauf, dass es für die Gültigkeit der fachlichen Beurteilung nicht allein auf zeitliche Umstände oder etwa die Anzahl der seither ergangenen wissenschaftlichen Arbeiten ankommt, sondern entscheidend darauf abzustellen ist, ob aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse - nachgewiesen insbesondere durch randomisiert kontrollierte Studien oder Metaanalysen von mehreren solcher Studien - eine andere fachliche Bewertung geboten ist. Dass dies der Fall ist, hat die Verfügungsbeklagte gestützt auf den INIOST Studienreport 2021 (Anlage Wf4) schon erstinstanzlich nicht dargelegt; sie ist dem qualifizierten Vortrag des Verfügungsklägers, der bei der gebotenen Würdigung des gesamten Vorbringens auch dahingehend zu verstehen ist, dass die therapeutische Wirksamkeit osteopathischer Behandlungen im Allgemeinen auch weiterhin jedenfalls umstritten ist, nicht ausreichend entgegengetreten. Ob insgesamt oder in einzelnen hier beworbenen Bereichen eine andere fachliche Beurteilung der Wirksamkeit osteopathischer Verfahren angezeigt ist, kann weder auf der Grundlage der Anlage Wf4 noch des im Berufungsverfahren gehaltenen weiteren Vortrags beurteilt werden. Nichts anderes ergibt sich aus dem als Anlage Wf3 eingereichten Curriculum der Bundesärztekammer zu der Weiterbildung „Osteopathische Verfahren“ vom 10. März 2022. Dort wird zwar ausgeführt, dass die eigenständige manualmedizinisch-osteopathische Diagnostik und Therapie von zumindest teilweise reversiblen Funktionsstörungen am menschlichen Organismus als eine frühzeitig anzuwendende Option ärztlichen Handelns auf wissenschaftlicher Grundlage vermittelt werden soll (vgl. Anlage Wf3, Seite 4 unten). Dass die therapeutische Wirksamkeit osteopathischer Verfahren nunmehr ohne erhebliche Gegenmeinung dem Stand der Wissenschaft entspräche, kann daraus aber gerade nicht abgeleitet werden.
d) Der festgestellte Verstoß gegen § 3 HWG ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Ob eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung besteht, ist nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Marktverhaltensregelung unter Berücksichtigung der Zwecke für die Einordnung der Vorschrift als Marktverhaltensregelung zu beurteilen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Februar 2024 - I ZR 91/23, A&R 2024, 94 [juris Rn. 50] - Großhandelszuschläge II, mwN), und im Streitfall mit Blick auf den durch § 3 HWG bezweckten Gesundheitsschutz (s.o.) ohne weiteres zu bejahen.
e) Die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs wird aufgrund der begangenen Verletzung vermutet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029 [juris Rn. 21] - Anzeigenrubrik I) und diese Vermutung ist durch die Verfügungsbeklagte nicht widerlegt worden.
3. Die einstweilige Verfügung war durch den Senat erneut zu erlassen. Eine Bestätigung der von dem Landgericht zunächst mit Beschluss vom 11. Dezember 2023 erlassenen einstweiligen Verfügung kam nicht in Betracht. Denn die Wirkung einer zunächst erlassenen einstweiligen Verfügung entfällt nach überwiegender Auffassung, der sich der Senat anschließt, bereits mit Verkündung des die einstweilige Verfügung aufhebenden Urteils und nicht erst mit dessen Rechtskraft (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 17. September 2015 - 13 U 72/15, BauR 2016, 312 [juris Rn. 10]; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 925 Rn. 13; Vollkommer in Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 925 Rn. 11; jeweils mwN).
4. Der Verfügungsbeklagten war der von ihr im Berufungstermin beantragte Schriftsatznachlass zu dem weiteren Vortrag des Verfügungsklägers mit Schriftsatz vom 29. November 2024 nicht zu gewähren. Für die Entscheidung des Senats kam es weder hierauf noch auf den Inhalt des in dem Schriftsatz in Bezug genommenen Beitrags von Teichmann, skeptiker 2024, S. 118 ff. (Anlage BB3) an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ein Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, da die einstweilige Verfügung aus sich heraus vollstreckbar ist und dieses Urteil zudem mit seiner Verkündung in formelle Rechtskraft erwächst (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 5, 5a UWG
§ 8b UWG
§ 3a UWG
§ 3 HWG
§ 9 HWG
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 HWG
§ 3 Satz 1 HWG
§ 3 Satz 2 Nr. 1 HWG
§ 1 Abs. 1 HWG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2024, 319
NJW 2022, 2106
GRUR-RR 2022, 104
NJW 1998, 815
NJW-RR 2001, 32
GRUR 1995, 604
NJW 2009, 1886
GRUR 2007, 809
GRUR 2015, 1240
NJW-RR 2023, 682
NJW-RR 2016, 417
NJW-RR 2024, 1164
NJW-RR 2022, 549
NJW 2021, 1676
GRUR 2022, 160
GRUR 2013, 649
GRUR 2018, 431
GRUR-RR 2018, 483
GRUR-RR 2013, 496
GRUR-RR 2019, 87
NJW 1991, 3029
I ZR 204/19
97 O 88/23
I ZR 147/22
I ZR 35/21
5 U 126/19
I ZR 53/95
I ZR 203/97
I ZR 107/93
I ZR 197/06
I ZR 51/04
I ZR 158/14
I ZR 111/22
5 U 196/16
I ZR 29/14
I ZR 43/23
I ZR 146/20
I ZR 192/20
I ZR 62/11
5 U 120/13
I ZR 78/16
6 U 74/17
I ZR 94/09
5 U 139/16
13 U 26/18
11 O 1/20
I ZR 91/23
I ZR 134/90
13 U 72/15