Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-07, Aktenzeichen 1 V 1175/17
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2018:0207.1V1175.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es bestehen ernstliche Zweifel, ob § 20 MiLoG auf ein im EU-Ausland (hier: Polen) ansässiges Unternehmen der Transportbranche und Logistikbranche ohne Niederlassung in der Bundesrepublik und auf seine Arbeitnehmer Anwendung findet (Rn.16) .
2. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Tätigkeit des Unternehmens grundsätzlich in den Anwendungsbereich des MiLoG fällt, ist die Vollziehung einer auf § 2 SchwarzArbG i.V.m. § 15 MiLoG gestützten Prüfungsverfügung ("Durchführung des Mindestlohngesetzes") auszusetzen, wenn manches dafür spricht, dass die Prüfungsverfügung wegen Widerspruchs zu einer letztlich ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift an einem Ermessensfehlgebrauch leidet (Rn.19) (Rn.21) .
3. Soll mit einer Prüfung zunächst überhaupt geklärt werden, ob ein Unternehmen im prüfungsrelevanten Bereich tätig geworden ist, muss sich der Inhalt der Prüfungsverfügung gerade auf diesen Zweck beziehen. Würde die Behörde darüber hinausgehende Prüfungstätigkeiten entfalten wollen, obwohl das Unternehmen tatsächlich auf der Grundlage der Ermessensrichtlinie nicht der Prüfung unterliegt, dürfte die Prüfungsverfügung rechtswidrig sein (Rn.23) .
Die Vollziehung der Prüfungsverfügung vom 23. September 2016 wird bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung im Verfahren 1 K 1174/17 ausgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Tatbestand:
I. Die Antragstellerin, eine im Bereich Spedition, Transport und Logistik tätige juristische Person polnischen Rechts, wendet sich gegen die Vollziehung einer Prüfungsverfügung nach dem Mindestlohngesetz.
Die Antragstellerin übermittelte der Bundesfinanzdirektion West, jetzt: Generalzolldirektion, Anfang August 2016 auf dem dafür vorgesehenen Vordruck ihre Einsatzplanung für den Zeitraum vom 4. August bis 30. September 2016. Das von ihr nicht unterzeichnete Formular enthielt die Angabe, im genannten Zeitraum würden im Bundesgebiet drei Mitarbeiter für „B…“ eingesetzt.
Der Antragsgegner erließ am 23. September 2016 eine Prüfungsverfügung, mit der er bis zum 7. November 2016 die Vorlage von Arbeitsverträgen, Lohnabrechnungen, Nachweisen über die Zahlung der Löhne, Arbeitszeitaufzeichnungen sowie Firma und Anschrift der jeweiligen Auftraggeber für zwei der drei in der Meldung angegebenen Arbeitnehmer im Zeitraum vom 4. August bis 30. September 2016 verlangte. Da die Antragstellerin eine Einsatzplanung gemeldet habe, gehe er davon aus, dass Arbeitnehmer im Kabotageverkehr oder im grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- oder Entladung im Inland beschäftigt würden.
Die Antragstellerin legte am 27. Oktober 2016 Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Sie machte geltend, das Mindestlohngesetz führe letztlich zu einer Marktabschottung. Die durch das Gesetz bewirkte Rechtsunsicherheit und der unverhältnismäßige bürokratische Aufwand seien europarechts- sowie verfassungswidrig. Zudem sei das Mindestlohngesetz auf die Transportbranche unanwendbar. Sofern es doch anwendbar sei, fehle eine hinreichende Rechtsgrundlage für die Prüfungsanordnung. Bereits in der überobligationsmäßig erfolgten Meldung habe die Antragstellerin angegeben, dass die Mitarbeiter lediglich Transitfahrten durchführten. Anhaltspunkte, dass das unzutreffend sei, gebe es nicht. Die Durchführung von Transitverkehren unterliege derzeit jedoch nach Mitteilung des Bundesarbeitsministeriums weder der Meldepflicht, noch seien dafür Aufzeichnungen nach dem Mindestlohngesetz erforderlich.
Der Antragsgegner wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 19. Juni 2017 zurück. Zugleich lehnte er die Aussetzung der Vollziehung ab. Der Mindestlohn gelte auch für Tätigkeiten, die nur kurzzeitig auf deutschem Staatsgebiet ausgeübt würden. Ob die Antragstellerin mindestlohnpflichtig gewesen sei, lasse sich nur durch eine Prüfung feststellen. Ihre Angaben und ihr Verhalten seien widersprüchlich. Zwar bestehe derzeit keine Meldepflicht im Transitverkehr. Da sie dennoch eine Meldung abgegeben habe, sei davon auszugehen, dass die angegebenen Arbeitnehmer im Kabotageverkehr oder grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- und Entladung in der Bundesrepublik beschäftigt worden seien. Bei derart widersprüchlichem Verhalten bestehe ein Bedürfnis nachzuprüfen, ob tatsächlich nur Transitfahrten durchgeführt worden seien. Die Verfügung beruhe auf § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) i.V.m. § 15 Mindestlohngesetz (MiLoG). Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz umfasse auch Prüfungen der Arbeitsbedingungen. Die Antragstellerin müsse insofern nach § 17 MiLoG die erforderlichen Unterlagen in deutscher Sprache in der Bundesrepublik für die gesamte Dauer der Inlandsbeschäftigung für die Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns bereithalten. Sie sei davon insofern befreit, als sie versichert habe, dass sie die Unterlagen auf Anforderung in deutscher Sprache bereitstellen werde. Das Mindestlohngesetz gelte auch. Zwar habe die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik eingeleitet, doch begründe dies keine ernstlichen Zweifel an dessen Anwendbarkeit. Die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns auch für ausländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG sei nach § 2 Nr. 1 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) als Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Rom-I-Verordnung anzusehen. Es setze die in Art. 3 Abs. 1 Satz 1c Richtlinie 96/71/EU vom 16. Dezember 1996 (Entsenderichtlinie) enthaltene Forderung um, staatliche Mindestentgeltbestimmungen als Eingriffsnormen auszugestalten. Die Anwendung des Mindestlohngesetzes sei lediglich für den reinen Transitverkehr ausgesetzt. Ein milderes Mittel sei nicht erkennbar. Eine unbillige Härte ergebe sich nicht.
Die Antragstellerin hat am 14. Juli 2017 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (1 K 1174/17). Zugleich hat sie um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie macht geltend, an der Rechtmäßigkeit der Prüfungsverfügung bestünden ernstliche Zweifel. Rechtsgrundlage der Prüfungsverfügung sei § 2 SchwarzArbG. Die Verfügung sei ermessensfehlerhaft, denn sie sei willkürlich. Die Antragstellerin unterliege schon nicht den Vorschriften des Mindestlohngesetzes. Die angefochtene Verfügung sei auch sonst aus den in der Klageschrift angegebenen Gründen rechtswidrig, verfassungswidrig und auch nicht europarechtskonform. Insofern bedürfe es keiner Interessenabwägung.
Jedenfalls sei aber die Durchführung der Prüfungsverfügung unzumutbar. Der Antragstellerin drohe bei einer Weigerung, Unterlagen herauszugeben, ein Bußgeld von bis zu 30.000 €. Ohne verbindliche Klärung, ob das Mindestlohngesetz überhaupt für ausländische Transportunternehmen und damit auch für sie gelte, werde sie verpflichtet, Unterlagen ins Blaue hinein herauszugeben. Rechtssichere Auskünfte zur Handhabung des Mindestlohngesetzes seien nicht zu erlangen. Auch die mit dem Mindestlohn verbundenen Dokumentations- und Meldepflichten seien unverhältnismäßig. Zudem sei nicht einmal prüfbar, ob die Voraussetzungen von § 22 SchwarzArbG i.V.m. § 103 Abgabenordnung (AO) gegeben seien. Dass der Antragsgegner meine, eine Prüfung sei auch dann möglich, wenn die Adressatin nicht in den Anwendungsbereich der Vorschriften falle, sei unhaltbar. Die Prüfung erfordere nämlich, dass alle Unterlagen mit einer Übersetzung in die deutsche Sprache vorgelegt werden müssten. Wenn es jedoch keine Pflicht gebe derartige Unterlagen vorzuhalten, müssten auch keine Übersetzungen angefertigt werden. Dann aber könne unter Umständen schon nicht geklärt werden, ob die Prüfungsadressaten tatsächlich dem Gesetz unterlägen. Die daran anknüpfende Folge eines Bußgeldverfahrens ohne weitere Sachprüfung sei ihr offenkundig unzumutbar. Dass von ihr nur die Unterlagen für zwei Mitarbeiter gefordert würden, ändere nichts. Damit werde dem Antragsgegner ein umfassender Einblick in das Vergütungssystem der Antragstellerin eröffnet. Dabei könne nicht übersehen werden, dass insbesondere die Behandlung von pflichtigen Entsendezulagen im Rahmen des Mindestlohns ungeklärt sei. Der nemo-tenetur-Grundsatz lasse es unzumutbar erscheinen, dass sie Unterlagen vorlegen müsse ohne absehen zu können, ob sie dadurch Gefahr laufe, ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 € zu riskieren. Umgekehrt ergäben sich im Falle einer Aussetzung und späteren Niederlage im Hauptsacheverfahren keine irreversiblen Folgen, denn die Prüfung könne nachgeholt werden. Überhaupt könne die schwerwiegende Mehrbelastung ausländischer Transportunternehmer nicht unberücksichtigt bleiben.
Die Antragstellerin beantragt,die Vollziehung der Prüfungsverfügung des Antragsgegners vom 23. September 2016 bis zum Ablauf eines Monats nach Ergehen einer Entscheidung in dem Verfahren 1 K 1174/17 auszusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,den Antrag zurückzuweisen.
Die Vorschriften des Mindestlohngesetzes und der dazu ergangenen Verordnungen seien wirksam. Die Meldepflicht diene dazu, die Kontrolle des Mindestlohns für mobile Tätigkeiten zu ermöglichen. Die Mindestlohnmeldeverordnung schaffe für diesen Adressatenkreis Vereinfachungen. Ein Verstoß gegen Unionsrecht liege nicht vor. Der Europäische Gerichtshof habe das Erfordernis vorheriger Anmeldung bei Aufnahme einer Tätigkeit im Ausland anerkannt, um die jeweils erforderlichen Kontrollen zu ermöglichen und Betrugsfälle zu verhindern. Hier sei die risikoorientiert vorzunehmende Prüfung wegen widersprüchlicher Sachverhaltsangaben geboten. Einerseits habe die Antragstellerin eine Einsatzplanung eingereicht, darin aber „B…“ angegeben, wofür die Meldepflicht gerade ausgesetzt gewesen sei. Die Prüfung der angeforderten Unterlagen solle zeigen, ob überhaupt eine Mindestlohnpflicht der Antragstellerin bestanden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens nimmt der Senat auf den Inhalt der Akten zu diesem und dem Verfahren 1 K 1174/17 sowie die Verwaltungsakte des Antragsgegners (ein Heft) Bezug.

Entscheidungsgründe:
II. Der Antrag hat Erfolg.
Der Senat setzt die Vollziehung der angefochtenen Prüfungsverfügung vom 23. September 2016 aus, denn es bestehen ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit, § 69 Abs. 2, 3 Finanzgerichtsordnung (FGO).
Ernstliche Zweifel bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (so schon: BFH, Beschluss vom 10. Februar 1967 - III B 9/66 -, BStBl III 1967, 182). Das ist hier auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten wie des Inhalts der vorgelegten Akten der Fall.
1. Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung ist § 15 MiLoG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SchwarzArbG. Danach prüfen die Behörden der Zollverwaltung, hier der Antragsgegner, ob Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes eingehalten werden oder wurden. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeber im In- und Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 MiLoG spätestens zu dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG genannten Zeitpunkt zu zahlen. Um prüfen zu können, ob ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern gegenüber die Verpflichtungen aus § 20 MiLoG einhält, können die Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge oder andere Geschäftsunterlagen nehmen, die Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns geben, und deren Vorlage verlangen, § 15 Satz 1 Nrn. 1, 2 MiLoG. Die im Ermessen der Behörde stehende Prüfungsbefugnis, an die das Gesetz keine besonderen formellen Anforderungen stellt (vgl. BFH, Urteil vom 23. Oktober 2012 - VII R 41/10 -, BFH/NV 2013, 282 zu § 2 SchwarzArbG), setzt tatbestandlich lediglich voraus, dass der zu prüfende Sachverhalt dem Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes unterfallen kann. Steht von Anfang an fest, dass das Mindestlohngesetz grundsätzlich keine Anwendung findet, kommt eine Prüfung nach Maßgabe eben dieses Gesetzes schon nicht in Betracht.
Vorliegend bestehen bereits ernstliche Zweifel, ob § 20 MiLoG auf die Antragstellerin, ein im EU-Ausland ansässiges Unternehmen der Transport- und Logistikbranche ohne Niederlassung in der Bundesrepublik, und ihre Arbeitnehmer Anwendung findet. Das Bundesverfassungsgericht hat dazu im Beschluss vom 25. Juni 2015 (1 BvR 555/15, NJW 2015, 2242) ausgeführt:
„Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4). (…)Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).“
Diese Streitfragen sind in der Literatur unverändert ungeklärt (vgl. bspw. einerseits Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2. A., § 20 Rn. 15ff; Lakies, MiLoG, 3. A., § 20 Rn. 2; Schubert, in: Düwell/Schubert, MiLoG, 2. A., § 20 Rn. 1, andererseits Bayreuther, in: Thüsing, MiLoG/AEntG, 2. A., § 1 MiLoG Rn. 73f.; Sittard, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. A., § 20 MiLoG Rn. 3ff; Franzen, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 20 MiLoG Rn. 2; zweifelnd auch Müller-Glöge, in: MüKo-BGB 7. A., § 1 MiLoG Rn. 6). Rechtsprechung ist dazu bislang – soweit ersichtlich – nicht ergangen. Im Hinblick darauf, dass aber die Anwendbarkeit des Mindestlohngesetzes auf die Antragstellerin und damit zugleich die Prüfungsbefugnis des Antragsgegners davon abhängen, welcher der verschiedenen Lehrmeinungen zu folgen ist, treten derzeit gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen begründen. Erweist sich die Rechtslage demnach als offen, kann es nicht Gegenstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens sein, die sich in diesem Zusammenhang stellenden zahlreichen schwierigen Rechtsfragen zu gewichten und vorläufig gegebenenfalls zu Lasten der Antragstellerin zu entscheiden, zumal an der Anwendbarkeit des Mindestlohngesetzes umfangreiche auch bußgeldbewehrte Melde- und Dokumentationspflichten hängen. Dem Senat ist bewusst, dass die Vorschriften des Mindestlohngesetzes damit vorübergehend partiell nicht durchgesetzt werden können. Darauf ist bei der weiteren Gestaltung des Hauptsacheverfahrens Rücksicht zu nehmen, die auch die sich aus § 17 MiLoG ergebenden spezifischen Aufbewahrungsfristen im Blick haben muss.
2. Die Vollziehung der Prüfungsverfügung vom 23. September 2016 ist aber auch dann auszusetzen, wenn man für Zwecke des Aussetzungsverfahrens und ohne Präjudiz für das Verfahren der Hauptsache davon ausgeht, dass die Tätigkeit der Antragstellerin grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes fällt. Es bestehen insoweit ernstliche Zweifel, ob die Anordnung der konkreten Prüfung ermessensfehlerfrei erfolgt ist.
Die Anordnung einer Prüfung steht sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ im Ermessen des Antragsgegners, das seine Grenze dann findet, wenn die konkrete Anordnung im Einzelfall nicht mit höherrangigem (Europa- oder Verfassungs-)Recht im Einklang steht oder sich sonst als unverhältnismäßig oder gar willkürlich erweist (Ramming, in: Düwell/Schubert, MiLoG, 2. A., § 15 Rn. 7). Der Antragsgegner muss das ihm eröffnete Ermessen nach § 15 MiLoG i.V.m. § 22 SchwarzArbG, § 5 AO entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Vorliegend spricht manches dafür, dass die konkrete Prüfungsverfügung an einem Ermessensfehlgebrauch leidet, denn sie könnte im Widerspruch zu einer letztlich ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift stehen, deren Einhaltung die Antragstellerin möglicherweise verlangen kann.
a) Dem Ziel einer gleichmäßigen Ermessensausübung dienend können ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften erlassen werden, die unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und damit der Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz) ebenso wie aufgrund des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes (dazu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. A., § 40 Rn. 104) im Verhältnis zum Normadressaten von Bedeutung sein können, sofern die Verwaltungsvorschrift ihrerseits in Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften steht. Bei der durch das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen angeordneten Aussetzung der Kontrolle und Ahndung von Verstößen nach dem Mindestlohngesetz für reine Transitverkehre dürfte es sich wohl um eine solche ermessenslenkende Richtlinie handeln, die durch die Aussetzung der Kontrollen für den Bereich des reinen Transits das den Behörden der Zollverwaltung an sich eröffnete weite Ermessen für einen Teilbereich einschränkt. So verstanden, dürfte jedenfalls die damit verbundene Begrenzung der Prüfungsbefugnisse im Hinblick auf die Gesetzesbindung der Verwaltung unbedenklich sein (dazu skeptisch Forst, ZESAR 2015, 205). Ergibt sich daraus aber die das Ermessen des Antragsgegners konturierende Vorgabe, in Transitfällen keine Prüfungen durchzuführen, dürfte sich die Antragstellerin darauf grundsätzlich auch berufen können, denn die ministerielle Anordnung ist nicht zuletzt im Hinblick auf das von der Kommission gegen die Bundesrepublik eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren ergangen und dient dazu, in Teilbereichen möglichen Verstößen gegen Grundfreiheiten entgegenzuwirken.
b) Musste der Antragsgegner die einschränkenden ministeriellen Vorgaben bei seiner Ermessensbetätigung berücksichtigen, dürfte das in einem Fall wie dem vorliegenden allerdings nicht jedwede Prüfungstätigkeit ausschließen. Vielmehr dürfte der Antragsgegner nicht gehindert sein zu prüfen, ob ein Transportunternehmen tatsächlich – wie hier selbst gemeldet – in einem bestimmten Zeitraum Mitarbeiter nur im Transitverkehr beschäftigt hat. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner nicht zu Unrecht anmerkt, dass die Erfüllung der – an sich gleichfalls ausgesetzten – Meldepflicht (§ 16 MiLoG, § 2 Mindestlohnmeldeverordnung) durch die Antragstellerin Anlass zu der Annahme bieten könnte, die Mitarbeiter würden tatsächlich womöglich doch nicht nur im Transitverkehr eingesetzt, hätten es die Unternehmen anderenfalls in der Hand, durch ihr – gegebenenfalls rechtswidriges – Erklärungsverhalten die Durchführung von Prüfungen gänzlich ausschließen zu können.
c) Dürfte der Antragsgegner demnach unter Umständen berechtigt sein zu prüfen, ob in einem bestimmten Zeitraum Mitarbeiter eines Transportunternehmens nur im Transitverkehr beschäftigt worden sind, dürfte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allerdings einschränkende Anforderungen an den Inhalt der Prüfungsanordnung bedingen. Soll nämlich mit der Prüfung zunächst überhaupt geklärt werden, ob ein Unternehmen im prüfungsrelevanten Bereich tätig geworden ist, muss sich der Inhalt der Prüfungsverfügung gerade auf diesen Zweck beziehen. Erst wenn feststeht, dass kein „Transitfall“ gegeben ist, darf die Prüfung gegebenenfalls erweitert werden. Würde der Antragsgegner nämlich darüber hinausgehende Prüfungstätigkeiten entfalten wollen, obwohl das Unternehmen tatsächlich auf der Grundlage der Ermessensrichtlinie nicht der Prüfung unterliegt, so dürfte die Prüfungsverfügung rechtswidrig sein.
d) Legt man diese Überlegung zugrunde, so könnte Überwiegendes dafür sprechen, dass die Prüfungsverfügung vom 23. September 2016 rechtswidrig ist, denn sie dürfte gerade nicht darauf gerichtet sein festzustellen, ob die beiden Mitarbeiter der Antragstellerin (ausschließlich) im Transitverkehr gefahren sind. Die vom Antragsgegner zur Durchführung der Prüfung angeforderten Unterlagen dürften nämlich nicht hinreichend erkennen lassen, ob die beiden Fahrer im Zeitraum vom 4. August bis zum 30. September 2016 nur im Transit in der Bundesrepublik gefahren sind. Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen nebst Zahlungsnachweisen, Arbeitszeitaufzeichnungen und nähere Angaben zu den jeweiligen Auftraggebern dürften jedenfalls nicht erkennen lassen, ob die beiden Fahrer im Kabotageverkehr oder im grenzüberschreitenden Güterverkehr mit Be- oder Entladung im Bundesgebiet tätig geworden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 und 17 MiLoG
§ 20 MiLoG
§ 2 SchwarzArbG
§ 15 MiLoG
§ 17 MiLoG
§ 22 SchwarzArbG
§ 103 Abgabenordnung
§ 1 MiLoG
§ 5 AO
§ 16 MiLoG
§ 69 Abs. 2, 3 Finanzgerichtsordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SchwarzArbG
§ 1 Abs. 2 MiLoG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG
§ 15 Satz 1 Nrn. 1, 2 MiLoG
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2013, 282
NJW 2015, 2242
1 K 1174/17
III B 9/66
VII R 41/10
1 BvR 555/15
10 AZR 200/11