Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-25, Aktenzeichen 12 Sa 1654/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0925.12SA1654.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die auf eine Ablehnung eines Änderungsangebotes gestützte Kündigung kann eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB sein. Vor dem Hintergrund, dass eine Auflösungskündigung wegen der Ablehnung eines Änderungsangebotes sogar sozial gerechtfertigt sein kann, kann dies aber nicht schlechthin, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen gelten.(Rn.39)
2. Von dem besonderen Unwerturteil des § 612a BGB kann eine Kündigung, die auf die Ablehnung eines Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer gestützt ist, nur dann betroffen sein, wenn die Ausgestaltung des Änderungsangebots selbst sich als unerlaubte Maßregelung darstellt, also gewissermaßen als "Racheakt" für eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer erscheint. Für das Änderungsangebot selbst müssen daher die besonderen, auf das Motiv des Kündigenden bezogenen Voraussetzungen des § 612a BGB vorliegen.(Rn.39)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Mai 2019 – 4 Ca 15076/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der beklagte Verein beschäftigte den Kläger seit dem 1. September 2016 in seinem Betrieb, der ein Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist.
Vertragliche Grundlage war zunächst der schriftlich abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 19. Juli 2016 über die Beschäftigung als Erzieher. Mit schriftlichem Änderungsvertrag vom 14. November 2016 kamen die Parteien über eine Einsetzung als kommissarische pädagogische Leitung überein, mit schriftlichem Änderungsvertrag vom 20./21. Juni 2017 über die Beschäftigung als Erzieher und Kinderhausleitung.
Gemäß den vertraglichen Vereinbarungen erhielt der Kläger für seine Tätigkeit zunächst eine Vergütung nach Entgeltgruppe 8 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder, ab Übertragung der Leitungsaufgabe durch den zuletzt geschlossenen Änderungsvertrag nach Entgeltgruppe 11.
Am 29. August 2018 teilte der Kläger dem Beklagten mit, es bestehe eine Überlastung innerhalb seiner Tätigkeit als Leiter des Kinderhauses und als Gruppenerzieher.
Am 2. September 2019 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er wolle den Bereich pädagogische Leitung ab Oktober abgeben. Er werde eine Übergabe über den September hinweg machen.
Die Parteien führten Gespräche über eine Änderung der Aufgaben des Klägers. Die Gespräche führten zu keiner Einigung.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 übersandte der Beklagte dem Kläger den Entwurf einer Vertragsänderung. Danach sollten der ursprüngliche Arbeitsvertrag wiederaufleben und die Regelungen durch den Vertrag vom 20./21. Juni 2017 entfallen. Die Vertragsänderung sollte rückwirkend zum 1. Oktober 2018 wirksam werden.
Der Kläger unterzeichnete den Entwurf nicht.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2018, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. November 2018.
Am 19. November 2018 hat der Kläger gegen diese Kündigung Klage zum Arbeitsgericht eingereicht, die dem Beklagten am 28. November 2018 zugestellt worden ist. Erstinstanzlich hat er geltend gemacht, die Kündigung verstoße gegen das Maßregelungsverbot. Er sei für die Ablehnung, den Änderungsvertrag zu unterzeichnen, gemaßregelt worden. Außerdem betrage die Kündigungsfrist gemäß dem zunächst geschlossenen Arbeitsvertrag bei einer Beschäftigungszeit von mehr als einem Jahr sechs Wochen.
Soweit für die Berufung von Interesse hat er vor dem Arbeitsgericht beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 31. Oktober 2018 nicht beendet ist;
den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen bei der Beklagten als Kinderhausleiter weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klageabweisung beantragt.Er hat dort die Auffassung vertreten, die Kündigung stelle keine Sanktion dar. Die Kündigung knüpfe nicht an die Rechtsausübung durch den Kläger an. Im Hinblick darauf, dass der Kläger sich geweigert habe, die Kinderhausleitung fortzuführen, habe die Änderung des Arbeitsvertrags vom 26. Oktober 2018 lediglich deklaratorischen Charakter gehabt.
Mit Urteil vom 14. Mai 2019 hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage und den Antrag auf Weiterbeschäftigung abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Kündigung sei wirksam und stehe der geltend gemachten Weiterbeschäftigung entgegen. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot liege nicht vor. Dies gelte selbst dann, wenn der Beklagte tatsächlich deshalb gekündigt haben sollte, weil der Kläger sich geweigert habe, den ihm angebotenen Änderungsvertrag zu unterschreiben. Auf Grund des Verhaltens des Klägers habe der Beklagte davon ausgehen müssen, dass der Kläger nicht mehr bereit gewesen sei, die vereinbarte Tätigkeit als Kinderhausleitung weiterhin auszuüben.
Die am 16. Juli 2018 veranlasste Zustellung des Urteils an den Kläger erfolgte ausweislich des zur Akte gelangten Empfangsbekenntnisses seitens des Prozessbevollmächtigten am 16. August 2019. Zuvor hatte der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 31. Juli 2019 an das Gericht mitgeteilt, dass das Urteil mit den Entscheidungsgründen ihm bisher nicht zugegangen sei.
Der Kläger hat am 16. September 2019 Berufung eingelegt, die er – nach Fristverlängerung durch Beschluss vom 11. Oktober 2019 auf den 18. November 2019 – an diesem Tag begründet hat. Er macht geltend, der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen der rechtmäßigen Weigerung, den Änderungsvertrag zu unterschreiben, und der Kündigung begründe den Anscheinsbeweis, dass die Verweigerung der Vertragsänderung tragender Beweggrund für die Kündigung gewesen sei. Das Angebot des Beklagten habe einen sanktionierenden Charakter, weil es eine Vergütung entsprechend dem Ausgangsvertrag und ein rückwirkendes Inkrafttreten vorsah. Außerdem habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass er gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht habe, nur vorübergehend die Leitungstätigkeiten nicht ausüben zu können.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Mai 2019 – 4 Ca 15076/18 – abzuändern
u n d
1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Berufungsbeklagten vom 31. Oktober 2018 nicht beendet ist;
2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Berufungsbeklagten zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen bei dem Berufungsbeklagten als Kinderhausleiter weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hält die Berufung für unzulässig. Sie sei verspätet eingelegt. Die Begründung genüge nicht den inhaltlichen Anforderungen. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht habe den Sachvortrag beider Parteien zur fehlenden Verletzung des Maßregelungsverbots vollständig und korrekt gewürdigt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.
I.
Die Berufung ist zulässig.
1. In Rechtsstreitigkeiten über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist die Berufung gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthaft. Die Berufung ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet. Die in § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geregelten Fristen von einem bzw. zwei Monaten ab dem Datum der Zustellung des Urteils, wie es aus dem darüber ausgefertigten Empfangsbekenntnis ersichtlich ist, hat der Kläger beachtet.
2. Die Zulässigkeitsbedenken des Beklagten greifen nicht durch.
a. Die Monatsfrist zur Einlegung der Berufung ist nicht im Hinblick auf eine vermeintlich vor dem 16. August 2019 erfolgte Zustellung versäumt.
aa. Die Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung erst am 16. August 2018 ist durch das vom Prozessbevollmächtigten des Klägers über die Zustellung erstellte Empfangsbekenntnis bewiesen. Nach der Regelung in § 174 Abs. 4 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) ist das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis Nachweis der Zustellung. Als Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO erbringt es grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (BGH, 19. April 2012 − IX ZB 303/11, Rn 6).
bb. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zulässig. Er setzt voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können (BGH, 19. April 2012 − IX ZB 303/11, Rn 6). Zu einer solchen Entkräftung reicht das Bestreiten der Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses durch den Beklagten begleitet von dem Hinweis, ihm gegenüber sei die Zustellung bereits fast einen Monat früher erfolgt, nicht aus. Vorliegend kommt hinzu, dass die vom Klägervertreter an das Gericht gesandte Erinnerung an die noch ausstehende Zustellung dafür spricht, dass es nach der Zustellungsveranlassung zu tatsächlichen Verzögerungen gekommen ist, die die Zeitspanne zwischen den Zustellungen an beide Parteien erklären.
b. Die innerhalb der verlängerten Begründungsfrist bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufungsbegründung genügt den inhaltlichen Anforderungen aus § 520 Abs. 3 ZPO, wie sie wegen § 64 Abs. 6 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten. Sie zeigt eine mögliche Rechtsverletzung durch die angefochtene Entscheidung auf, indem sie eine unvollständige Würdigung des Sachverhalts geltend macht. Das Arbeitsgericht habe nicht beachtet, dass das Unvermögen zur Ausübung der Leitungstätigkeit nur für einen vorübergehenden Zeitraum bestanden habe.
II.
Die Berufung ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger unter Beachtung der Frist aus § 4 Satz 1 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Der gegen die Kündigung geltend gemachte Unwirksamkeitsgrund greift nicht durch. Die streitgegenständliche Kündigung ist keine nach § 612a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verbotene Maßregelung. Wegen der Abweisung der Kündigungsschutzklage fällt der Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung an.
Zur Kündigungsschutzklage im Einzelnen:
1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die Vorschrift stellt ein gesetzliches Verbot auf, das in Anwendung von § 134 BGB zur Nichtigkeit des dagegen verstoßenden Rechtsgeschäftes führen kann. Als "Maßnahmen" im Sinne der Vorschrift kommen auch Kündigungen in Betracht (BAG, 20. April 1989 - 2 AZR 498/88, juris Rn 28; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02, juris Rn. 49).
2. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die verbotene Maßregelung einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung voraus. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, also das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (BAG, 20. April 1989 - 2 AZR 498/88, juris Rn 32; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02, juris Rn. 50).
3. In Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend nicht die Unwirksamkeit der Kündigung mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 festgestellt werden. Mit dem Arbeitsgericht kann dabei der Kausalzusammenhang zwischen der Verweigerung der Vertragsänderung und der Kündigung zu Gunsten des Klägers unterstellt werden. Dennoch würde es an einer verbotenen Maßregelung fehlen. Dafür kommt es nicht darauf an, ob das Änderungsangebot etwa nur deklaratorisch war. Das Angebot des Beklagten, den Arbeitsvertrag zu ändern, stellt seinem Motiv nach keine Maßregelung dar. Vielmehr sollte es der vertraglichen Umsetzung der vom Kläger gewünschten Änderung seiner Tätigkeit dienen. Da das Änderungsangebot nicht maßregelnd war, ist auch eine an dessen Ablehnung anknüpfende Kündigung nicht maßregelnd.
a. Die erkennende Kammer schließt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, wonach zwar die auf die Ablehnung eines Änderungsangebotes gestützte Kündigung eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB sein kann. Vor dem Hintergrund, dass – wie § 2 KSchG zeigt – eine Auflösungskündigung wegen der Ablehnung eines Änderungsangebotes sogar sozial gerechtfertigt sein kann, kann dies aber nicht schlechthin, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen gelten. Die Abgabe eines Änderungsangebotes durch den Arbeitgeber ist ebenso wie die Ablehnung dieses Angebotes durch den Arbeitnehmer Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit. Von dem besonderen Unwerturteil des § 612a BGB kann daher eine Kündigung, die auf die Ablehnung eines Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer gestützt ist, nur dann betroffen sein, wenn die Ausgestaltung des Änderungsangebots selbst sich als unerlaubte Maßregelung darstellt, also gewissermaßen als "Racheakt" für eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer erscheint. Für das Änderungsangebot selbst müssen daher die besonderen, auf das Motiv des Kündigenden bezogenen Voraussetzungen des § 612a BGB vorliegen (22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02, Rn. 53).
b. Vorliegend war das Angebot der Vertragsänderung keine verbotene Maßregelung.
aa. Das Änderungsangebot zielt nicht auf eine Maßregelung ab, sondern darauf, den Kläger von der arbeitsvertraglichen Verpflichtung zu entbinden, als Kinderhausleitung tätig zu sein. Ein Eingehen des Beklagten auf die Erklärungen des Klägers aus der Mitteilung vom 2. September 2018, welche Tätigkeiten er zukünftig für ihn nicht mehr ausüben wolle, ist keine Maßregelung. Vielmehr diente die von dem Beklagten angebotene Vertragsänderung insoweit der vertraglichen Umsetzung der dort geäußerten Absichten des Klägers. Die entsprechende Anpassung hätte durch die angebotene Rückgängigmachung der Vertragsänderungen und die Rückkehr zu den Vereinbarungen aus dem ursprünglich geschlossenen Arbeitsvertrag über eine Beschäftigung ausschließlich als Erzieher bewirkt werden können.
bb. Ein sanktionierender Charakter des Änderungsangebots folgt nicht aus der begleitend angebotenen Reduzierung des Entgelts. Diese knüpft vielmehr an die zwischen den Parteien vereinbarte Anwendung tarifvertraglicher Eingruppierungsvorschriften an. Die Entgeltordnung zum TV-L sieht in ihrem Abschnitt 20 unterschiedliche Eingruppierungen für die Leiter von Kindertagesstätten und für Erzieher vor. Dementsprechend hatten die Vertragsparteien eine Differenzierung beim Entgelt praktiziert, indem sie zu Beginn des Arbeitsverhältnisses für die Beschäftigung ausschließlich als Erzieher eine geringere Vergütung vereinbarten, die sie im Hinblick auf die Übertragung der Leitungsaufgabe anpassten. Mit der angebotenen erneuten Übertragung einer Arbeitsaufgabe ausschließlich als Erzieher lag vor diesem Hintergrund das Angebot eines entsprechend reduzierten Entgelts nahe.
cc. Für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ergibt sich auch aus der von dem Beklagten angestrebten Rückwirkung der Vertragsänderung keine verbotene Maßregelung. Die Rückwirkung sollte zum 1. Oktober 2018 greifen und somit die vom Kläger angekündigte Übergabe und Abgabe der Leitungsaufgaben „über den September“ und „ab Oktober“ begleiten.
dd. Schließlich begründet die angetragene unbefristete Vertragsänderung keinen sanktionierenden Charakter. Ein Entgegenkommen gegenüber dem Kläger, die Leitungsaufgabe nur vorübergehend aus der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht herauszunehmen, war dem Beklagten rechtlich nicht zwingend geboten. Gesetzliche Vorschriften wie § 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), aus denen solche Gebote unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des ultima-ratio-Prinzips folgen können, sind vorliegend im Hinblick auf die Anwendungsausnahme für Kleinbetriebe in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht anwendbar.
4. Die Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2018. Die vom Kläger herangezogene vertragliche Vereinbarung einer sechswöchigen Kündigungsfrist im Arbeitsvertrag vom 19. Juli 2016 haben die Prozessparteien durch die nachfolgende Vereinbarung unter § 21 Abs. 5 des Arbeitsvertrags vom 20. / 21. Juni 2017 abgeändert. Die dort vereinbarte Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende genügt den gesetzlichen Anforderungen aus § 622 Abs. 1 BGB und ist mit Beendigung zum 30. November 2018 beachtet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Umstände, die gemäß der Regelung in § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision begründen würden, sind nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 612a BGB
§ 416 ZPO
§ 174 ZPO
§ 612a Bürgerliches Gesetzbuch
§ 134 BGB
§ 2 KSchG
§ 2 Kündigungsschutzgesetz
§ 23 Abs. 1 Satz 3 Kündigungsschutzgesetz
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 174 Abs. 4 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 15076/18
IX ZB 303/11
2 AZR 498/88
2 AZR 426/02