Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2006-03-30, Aktenzeichen 6 U 1474/05
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2006:0330.6U1474.05.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 13. September 2005 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Beklagte zu 1) war von April 1998 bis Februar 2002 Vorstandsvorsitzender, der Beklagte zu 2) von April 1998 bis Februar 2003 Vorstandsmitglied der Klägerin, einem Hersteller von Briefumschlagmaschinen. Die Klägerin beschloss einen neuen 4-Farben-Druckstock für solche Maschinen zu entwickeln. Dies sollte durch die Firma W... & H.... (im Folgenden: W & H) geschehen. Am 28. Oktober 1999 unterzeichneten die Beklagten zu diesem Zweck einen als „Rahmenvereinbarung“ betitelten Vertrag, der in § 5 unter Ziffer 2. folgendes beinhaltet:
„W + D garantiert nach Fertigstellung des Prototypen eine Abnahme von mindestens 100 Stück der Vertragsprodukte, bezogen auf einen Zeitraum von 3 Jahren ab Lieferbereitschaft der ersten Serienmaschine (nach dem Terminplan gemäß Anlage 2 im Oktober 2000). Bei Nichteinhaltung der garantierten Abnahmemenge ist eine Entschädigung von DM 50.000 für jedes nicht abgenommene Vertragsprodukt an W & H zu zahlen (…)“.
Diese Rahmenvereinbarung war der Klägerin bereits am 21. September 1999 von W & H per Fax übermittelt worden. Wenige Tage später, noch im September 1999, unterzeichneten die Beklagten dieses Faxschreiben und sandten es an W & H zurück. W & H begann anschließend mit den Arbeiten am Projekt.
Von der Maschine konnten nur 14 Stück verkauft werden. Im Hinblick darauf verlangte W & H von der Klägerin die Zahlung einer Vertragsstrafe, die nach Verhandlungen letztlich auf 1,7 Millionen € festgelegt wurde.
Die Klägerin hat mit ihrer am 19. Oktober 2004 eingegangenen und am 27. Oktober 2004 zugestellten Klage von den Beklagten Ersatz dieser Zahlung mit der Begründung verlangt, der Abschluss des Vertrages sei pflichtwidrig gewesen. Bei richtiger Absatzprognose wäre der Vertrag mit W & H so nicht geschlossen worden, denn die vereinbarte Mindestabnahme von 100 Stück in 3 Jahren sei völlig überzogen gewesen. Die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats sei nicht eingeholt worden. Die Forderung sei nicht verjährt, der Vertrag sei wirksam erst am 28. Oktober 1999 geschlossen worden. Die Unterzeichnung der Faxversion im September 1999 habe lediglich dazu gedient, W & H gegen einen eventuellen Vertragsschaden abzusichern, den die Vertragsparteien für dieses Stadium auf 200.000 DM pauschaliert hätten. Darüber hinaus sei der Lauf der Verjährungsfrist gehemmt gewesen, da die Klägerin vom 13. März 2003 bis 12. Dezember 2003 mit dem Beklagten zu 1), vom 28. November 2003 bis 15. August 2004 mit dem Beklagten zu 2) und von Juni 2003 bis 13. Oktober 2004 mit der Nebenintervenientin über die Eintrittspflicht der Beklagten für den Schaden verhandelt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 1,7 Millionen € zu verurteilen zuzüglich Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2004
für 600.000 € ab 14. April 2004
für 600.000 € ab 1. Januar 2005
für 500.000 € ab 1. Januar 2006.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Nebenintervenientin hat sich diesem Abweisungsantrag angeschlossen.
Die Beklagten haben vorgetragen, eine Pflichtverletzung habe nicht vorgelegen, der Aufsichtsrat sei unterrichtet gewesen. Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass eine Schadensersatzforderung der Klägerin verjährt und der Lauf der Verjährungsfrist auch nicht durch Verhandlungen der Parteien über den Anspruch gehemmt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages und der Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und nach dem erstinstanzlichen Schlussantrag zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht durchsetzbare Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten nach § 93 Abs. 2 AktG verneint, weil bereits vor Klageeinreichung Verjährung eingetreten war.
1. Nach § 93 Abs. 6 AktG beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre ab Entstehung des Anspruchs, d.h. ab dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, dass der geltend gemachte Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (BGHZ 100, 228 (231 f.); GmbHR 2005, 544; Hopt in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., § 93 Rdnr. 433). Das war hier der Zeitpunkt als feststand, dass die in § 5 Ziffer 2 des Vertrages zwischen der Klägerin und der Firma W & H vereinbarte Garantiemenge von 100 Stück nicht zu erreichen war. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war dies bereits bei Vertragsschluss der Fall. Denn sie wirft den Beklagten vor, dass eine derartige Abnahmeverpflichtung für 100 Druckstöcke in drei Jahren bei sorgfältiger Marktanalyse und Erstellung von Absatzprognosen unter Berücksichtigung der als erforderlich geschätzten Preise nicht hätte übernommen werden dürfen. Bei Abschluss des Vertrages stand damit nach dem Klägervortrag, den sich die Beklagten für die Frage der Verjährung hilfsweise zu eigen gemacht haben, bereits fest, dass die Mindestabnahmemenge von 100 Druckstöcken in drei Jahren nicht erreicht werden würde. Damit griff zugleich die Vertragsstrafenregelung in § 5 Ziffer 2 Satz 2, wonach bei Nichteinhaltung der garantierten Abnahmemenge für jeden nicht abgenommenen Druckstock eine Entschädigung von 50.000 DM an W & H zu zahlen war.
Dies gilt unabhängig davon, ob dem Aufsichtsrat als zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuständigem Organ die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt waren oder auch nur hätten bekannt sein müssen (BGH, NJW 1987, 1887 (1888), GmbHR 2005, 544 (545); Hopt, aaO, Rdnr. 435). § 93 Abs. 6 AktG verlangt nicht das Vorliegen subjektiver Elemente (Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 93 Rdnr. 37).
Abzustellen ist demnach auf den Zeitpunkt, in dem die nachteilige vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und W & H rechtlich bindend wurde. Das war hier wenige Tage nach dem 21. September 1999, auf jeden Fall vor dem 1. Oktober 1999.
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, wurde am 21. September 1999 die Rahmenvereinbarung von W & H an die Klägerin gefaxt und von den Beklagten zu 1) und 2) unterschrieben per Fax jedenfalls noch im Laufe des September am W & H zurückgesandt.
Keinesfalls handelte es sich bei der Rahmenvereinbarung lediglich um eine Absichtserklärung, einen bloßen „Letter of intent“. Unstreitig änderte sich der Vertragstext vom 21. September 1999 bis zur Unterzeichnung des Vertrages am 28. Oktober 1999 im Original nicht. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertragstextes bestand aber bereits eine verbindliche Regelung über die Menge der abzunehmenden Druckstöcke, den zeitlichen Rahmen und die Entschädigungsleistung bei Verfehlung des Vertragsziels.
Den Beweis für einen von diesem eindeutigen Wortlaut des Vertrages abweichenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien hat die für die dem zu Grunde liegenden auslegungsrelevanten Umstände darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. BGH NJW 2001, 144 (145)) nicht geführt.
Nur von einer Absichtserklärung war allenfalls auszugehen, als am 10. August 1999 von der Firma W & H ein mit der Überschrift „Absichtserklärung“ versehener Entwurf über die vertraglichen Eckpunkte an die Klägerin übermittelt worden war. Spätestens nach Übernahme dieser Absichtserklärung und nachdem diese Erklärung auf Grundlage der geführten Verhandlungen im Einverständnis mit der Firma W & H von der Klägerin durch das Wort „Rahmenvereinbarung“ ersetzt worden war, lag eine verbindliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Firma W & H vor.
Selbst wenn die Parteien am 21. September 1999 noch keine endgültige Einigung über alle regelungsbedürftigen Punkte erzielt haben sollten, steht dies dem Zustandekommen des Vertrages noch im September 1999 nicht entgegen. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB, auf die sich die Klägerin stützt, ist hier nicht anzuwenden. Denn diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn sich die Parteien trotz offener Punkte erkennbar vertraglich binden wollten.
Das wird vor allen Dingen in den Fällen angenommen, in denen die Parteien im beiderseitigen Einverständnis mit der tatsächlichen Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen haben (BGH NJW 1983, 1727 (1728); Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 154 Rdnr. 2). Die begonnene oder erfolgte Durchführung des unvollständigen Vertrages wird im Vertragsrecht im Allgemeinen als Anzeichen dafür gewertet, dass die Parteien sich trotz lückenhafter Vereinbarungen sofort binden wollen (BGH a. a. O., m. w. N.).
So war es auch hier. Unmittelbar nach Erhalt des von den Beklagten unterschriebenen Faxexemplars der Rahmenvereinbarung vom 21. September 1999 begann die Firma W & H mit der Entwicklungsarbeit für die Druckstöcke. Die von der Klägerin in Anlage K 13 und K 14 zum Schriftsatz vom 13. Juli 2005 (Bl. 222-228 d. A.) vorgelegten Telefaxnachrichten zwischen ihr und der Firma W & H und Mitteilungen über Besuche bei W & H (Anlagen zum Klägerschriftsatz vom 29. August 2005, Bl. 329-331 d. A.) betreffen den Zeitraum vom 22. September 1999 bis 26. Oktober 1999 im unmittelbaren Anschluss an die Rahmenvereinbarung. Hierin werden bereits konkrete technische Details der eigentlichen Auftragsdurchführung erörtert.
Der im September 1999 geschlossene Rahmenvertrag beschränkte sich auch nicht darauf, W & H gegen einen in diesem Stadium auf 200.000 DM pauschalierten eventuellen Vertrauensschaden abzusichern. Aus dem Text der Rahmenvereinbarung ergibt sich hierzu nicht das Geringste. Auch in den von den Parteien als Anlagen zu ihren Schriftsätzen vorgelegten Schreiben und Aktennotizen, die die Rahmenvereinbarung vorbereitend begleitet haben oder ihr nachfolgten, findet eine derartige Regelung keine Erwähnung.
Aus der von der Klägerin vorgelegten Aktennotiz des Zeugen B… vom 15. Oktober 2004 (Bl. 211/ 212 d. A.) ergibt sich zu Gunsten der Klägerin hierzu ebenfalls nichts. Es ist nicht ersichtlich, wann das dort auf Seite zwei wiedergegebene Gespräch stattgefunden haben soll. Sollte es noch vor dem 21. September 1999 stattgefunden haben, ergäbe sich daraus nur, dass der Zeuge vor Vertragsschluss vor der Vertragsstrafenregelung gewarnt hat.
Dem erstmals von der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 10. Oktober 2005 in diesem Zusammenhang angebotenen Zeugenbeweis war nicht nachzugehen. Das Vorbringen der Klägerin hierzu bleibt ohne Substanz. Es wird nicht vorgetragen, zwischen welchen Gesprächspartnern zu welchem Zeitpunkt darüber gesprochen worden sein soll, dass der Rahmenvertrag entgegen seinem eindeutigen Wortlaut nur einen eventuellen Vertrauensschaden bis zu 200.000 DM abdecken solle und welchen Hintergrund es gehabt haben soll, dass man von einer Fixierung der auf Vertrauensschaden beschränkten Vereinbarung Abstand nahm und es stattdessen bei dem weiter reichenden Vertragstext beließ.
Somit begann die Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch noch im September 1999 zu laufen.
Bei Einreichung der Klage am 19. Oktober 2004 war die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 93 Abs. 6 AktG bereits abgelaufen.
Der Lauf der Verjährungsfrist wurde auch nicht nach § 203 BGB gehemmt. Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben.
Der Begriff der „Verhandlungen“ ist nach allgemeiner Ansicht allerdings weit zu fassen. Es reicht jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall aus, sofern nicht sofort und eindeutig der geltend gemachte Anspruch zurückgewiesen wird. Es genügt, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf die Erörterung über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein (z.B. BGH NJW 2004, 239 (240); 1654; NJW-RR 2001, 1168 (1169); NJW-RR1988, 730; Mankowski/Höpker, MDR 2004, 721 (722 f., m. w. N.)). Der Gesetzgeber hat den Begriff des Anspruchs weit im Sinne eines aus einem Sachverhalt hergeleiteten Begehrens auf Befriedigung eines Interesses verstanden (Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 112).
Selbst an diesen niedrigen Anforderungen gemessen, haben zwischen den Parteien Verhandlungen, die geeignet wären, zu einer Hemmung der Verjährung zu führen, nicht stattgefunden.
Für die Beklagten zu 1) und 2) ist hierbei zu differenzieren:
a) Beklagter zu 1)
Erstmals mit Schreiben vom 13. März 2003 (Anlage BK 1, Bl. 412 d. A.) wandte sich die Klägerin an den Beklagten zu 1). Hierin wird auf eine von der Klägerin befürchtete Entschädigungsforderung der Firma W & H im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vertrag Bezug genommen. Weiter heißt es:
„für diesen auf W + D zukommenden Anspruch und Schaden war der Vertragsschluss durch Sie ursächlich. Der Aufsichtsrat der Gesellschaft ist daher gehalten zu prüfen, ob Sie für den Schaden haften. Selbstverständlich wird meine Mandantin versuchen, die Ansprüche von W & H soweit wie möglich abzuwehren. Soweit es aus ihrer Sicht Gründe gibt, die gegen einen Anspruch von W & H sprechen, bitten wir um entsprechende Mitteilung (…)“.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. März 2003 (Bl. 414 d. A.) wies der Beklagte zu 1) postwendend jegliche Schadensersatzforderung zurück und forderte die Klägerin auf, bis zum 31. März 2003 schriftlich zu erklären, dass die behaupteten Schadensersatzansprüche nicht aufrechterhalten werden und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Möglichkeit der Erhebung einer negativen Feststellungsklage an.
Mit Schreiben vom 24. März 2003 (Bl. 416 d. A.) teilte die Klägerin darauf mit, dass der Aufsichtsrat bislang keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) geltend mache, der Aufsichtsrat solche Ansprüche nach § 92 Abs. 2 AktG derzeit prüfe und deshalb dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 13. März 2003 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Abschließend wird dem Beklagten zu 1) nochmals anheim gestellt, zur Frage der Einhaltung der Sorgfaltspflichten Stellung zu nehmen oder dazu, ob es Gesichtspunkte gebe, die einen Anspruch von W & H entfallen lassen.
Daraufhin teilte der Beklagte zu 1) am 2. April 2003 (Bl. 418 d. A.) seine grundsätzliche Bereitschaft mit, der Klägerin bei der Abwehr von Ansprüchen der Firma W & H behilflich zu sein, machte dies jedoch von der Einsichtnahme in von der Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2003 erwähnte Unterlagen von August bis Oktober 1999 abhängig.
Die Klägerin übersandte daraufhin mit Schreiben vom 2. Mai 2003 (Bl. 420 d. A.) die entsprechenden Unterlagen und schloss das Schreiben mit:
„wir möchten betonen, dass primäres Ziel meiner Mandantin die Abwehr eventueller Ansprüche von W & H ist und jeder Beitrag von Herrn Dr. J… dazu willkommen ist“.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2003 (Bl. 421-424 d. A.) nahm der Beklagte zu 1) sodann Stellung zum Hintergrund der Vertragsentwicklung im Jahre 1999 aus seiner Sicht und führte aus, dass in seinem Verhalten kein Verstoß gegen die ihm als Geschäftsleiter obliegende Sorgfaltspflichten zu erkennen sei.
Erst mit Schreiben vom 10. September 2003 (Bl. 425/426 d. A.) meldete sich die Klägerin wieder beim Beklagten zu 1) und widersprach der Darstellung des Beklagten zu 1) im vorangegangenen Schreiben vom 16. Mai 2003. Auf Seite zwei heißt es:
„ Bezeichnenderweise gesteht Dr. J… (…) zu, dass ein Fehler gemacht wurde. Wenn dann sehenden Auges der Vertrag unterschrieben wurde, drängt sich auch dem unbefangenen Leser der Eindruck besonderer Leichtfertigkeit auf, solange nicht dargetan wird, welche zwingenden Gründe die Vertragsunterzeichnung ohne Änderung der fraglichen Passage erforderten…“
Die Klägerin setzte dem Beklagten zu 1) Frist zur Stellungnahme bis 30. September 2003 und kündigte an, dass der Aufsichtsrat der Klägerin danach über das weitere Vorgehen entscheiden werde.
Der Beklagte zu 1) nahm mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 zum Schreiben der Klägerin vom 10. September 2003 Stellung (Bl. 427/428 d. A.) und verteidigte seine Stellungnahme vom 16. Mai 2003.
Mit Schreiben vom 28. November 2003 (Bl. 429/430 d. A.) machte die Klägerin dann gegen den Beklagten Schadensersatzforderungen geltend, wobei sie unter Bezugnahme auf die vorangegangene Korrespondenz der Parteien die Auffassung vertritt, sie gehe „nach wie vor von einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) aus“. Zugleich erfolgte die Aufforderung an den Beklagten zu 1), bis 10. Dezember 2003 zu erklären, ob eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach anerkannt werde, andernfalls die Einleitung gerichtlicher Schritte angekündigt werde, sobald sie den Schaden beziffern könne.
Daraufhin erklärte der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 12. Dezember 2003 (Bl. 431 d. A.), dass eine Schadensersatzpflicht für ihn nicht bestehe und daher auch nicht anerkannt werde.
Bei diesem Verlauf vermag der Senat die Voraussetzungen für die Annahme von Verhandlungen nicht festzustellen.
Zum einen fehlt es an Verhandlungen deshalb, weil die Klägerin den Beklagten zu 1) vor dem Schreiben vom 28. November 2003 gar nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat.
Die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Gläubiger ist aber nach der Auffassung des Senats Voraussetzung für Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB.
Auch wenn wegen des rechtspolitisch wünschenswerten Ziels, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden, der eingangs dargelegte weite Verhandlungsbegriff gilt, so kann doch nach dem Verständnis des Senats nur derjenige Schuldner sich auf Verhandlungen eingelassen haben, gegenüber dem der Gläubiger einen Anspruch behauptet hat. Der Senat sieht sich insoweit in Übereinstimmung mit der Literatur, wonach Verhandlungen einen Meinungsaustausch voraussetzen, auf Grund dessen der Gläubiger davon ausgehen darf, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird (Peters in: Staudinger, BGB Stand Oktober 2003, § 203, Rdnr. 7, m. w. N.) und wonach Gegenstand der Verhandlungen das Gläubigerinteresse ist, über dessen Befriedigung durch den Schuldner verhandelt wird (Mansel/ Budzikiewicz in: Anwaltskommentar zum BGB, § 203 Rdnr. 13). Auf dieser Linie liegt es auch, dass nach in der Literatur vertretener Ansicht (Staudinger, a. a. O., Rdnr. 15), welcher der Senat folgt, der Gesetzeswortlaut (…“über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände…“) missverständlich und aus logischen Gründen dahin auszulegen ist, dass Verhandlungen über den Anspruch und die den Anspruch begründenden Umstände geführt worden sein müssen. Denn ein Gedankenaustausch über den betreffenden Lebenssachverhalt als rein historisches Ereignis genügt nicht, sondern er muss gemeinsam als Quelle möglicher Ansprüche gesehen werden, ebenso wie umgekehrt der Anspruch des Gläubigers nicht sinnvoll zu erfassen ist ohne seine Quelle (Staudinger, a. a. O., Rdnr. 15). Letztlich steht dieses Verständnis damit in Einklang, dass es nach der Intention des Gesetzgebers der Billigkeit entspricht, dass der Schuldner, der sich auf Verhandlungen mit dem Gläubiger einlässt und diesen damit zunächst von der Klageerhebung abhält, nicht später die Erfüllung des Anspruchs unter Hinweis auf die während der Verhandlungen verstrichene Zeit soll ablehnen dürfen (Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 111). Denn einen Gläubiger, der ihm gegenüber einen Anspruch nicht geltend gemacht hat, kann der Schuldner nicht von einer Klageerhebung abgehalten haben.
Vorliegend stellte die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 24. März 2003 auf die Zurückweisung jeglicher Schadensersatzforderungen durch den Beklagten zu 1) in seinem Schreiben vom 17. März 2003 nochmals klar, dass bislang keine Ansprüche gegen ihn geltend gemacht würden. Der Beklagte zu 1) konnte danach in der Folge davon ausgehen, dass gegen ihn aktuell keine Schadensersatzforderungen verfolgt würden. Vor diesem Hintergrund erfolgte sodann die weitere Korrespondenz der Parteien bis zum Schreiben der Klägerin vom 28. November 2003, in welchem erstmals Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten zu 1) erhoben wurden. In der dazwischen liegenden Korrespondenz lag demnach kein Meinungsaustausch der Parteien über den Schadensersatzfall, der ein die Hemmung des Laufs der Verjährung auslösendes Verhandeln darstellen könnte. Denn anders als in den Fällen, die den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in BGHZ 93, 64 (67); NJW-RR 1988, 730; 1991, 796; 2001, 1168; NJW 1997, 3447; 1998, 2819; 2004, 1454, zu Grunde lagen – hier war den Beteiligten klar, dass konkret Ansprüche gestellt wurden – hatte vorliegend die Klägerin gleich zu Beginn der Korrespondenz verdeutlicht, dass sie sich keiner Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) berühme.
Von dem Grundsatz, dass ein Verhandeln eine Anspruchsstellung durch den Gläubiger voraussetzt, macht die Rechtsprechung zwar dann eine Ausnahme, wenn der Schuldner von sich aus an den Gläubiger herantritt und nachfragt, ob oder welche Ansprüche geltend gemacht werden, ohne zugleich eine Einstandspflicht von vornherein abzulehnen (BGH NJW 2001, 1723; Anwaltskommentar a. a. O., Rdnr. 22). So war es hier aber gerade nicht. Der Beklagte zu 1) ist nicht von sich aus an die Klägerin herangetreten, um nähere Informationen dazu zu erhalten, ob bzw. welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht würden. Die Korrespondenz ist vielmehr durch das Schreiben der Klägerin vom 13. März 2003 eröffnet worden und die Anfrage des Beklagten zu 1) vom 2. April 2003 ist erst nach dem klarstellenden Schreiben der Klägerin vom 24. März 2003 erfolgt, dass es um die Abwehr möglicher Ansprüche gegen W & H gehe.
Zum anderen geht der Senat auch deshalb nicht von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB aus, weil ein Schadensersatzanspruch vom Beklagten zu 1) von Anfang an zurückgewiesen wurde. Dies tat er bereits mit seinem Schreiben vom 17. März 2003, also zu einem Zeitpunkt, als noch gar keine Ansprüche gegen ihn von der Klägerin geltend gemacht worden waren. Diese ablehnende Haltung hat der Beklagte zu 1) in dem nachfolgenden Schriftverkehr zu keinem Zeitpunkt auch nur ansatzweise relativiert. Unabhängig von dem Umstand, dass ein Schadensersatzanspruch von ihr nicht geltend gemacht war, durfte die Klägerin aus den Erklärungen des Beklagten zu 1) im Rahmen des geführten Schriftverkehrs zu keinem Zeitpunkt schließen, dass er sich entgegen seiner ursprünglich ablehnenden Haltung doch noch auf Verhandlungen über seine Schadensersatzverpflichtung einlasse. Bei den Erklärungen des Beklagten zu 1) zum Geschehensablauf hat es sich erkennbar stets nur um Begründungen für seine unveränderte kategorische Ablehnung von Ansprüchen gehandelt. Dass der eine oder andere Punkt eventuell auch anders gesehen werden könne und er hierüber zu „verhandeln“ bereit sei, kann keinem seiner Schreiben entnommen werden, dies gilt insbesondere auch für seine Schreiben vom 16. Mai 2003 und 2. Oktober 2003.
Die Situation lag damit hier insbesondere auch anders als in dem vom BGH mit Urteil vom 13. Mai 1997 – VI ZR 181/96 - entschiedenen Rechtsstreit (NJW 1997, 3447 f.). Dort war gegen die Beklagte bereits ein konkreter Schadensersatzanspruch erhoben worden, dem zunächst mit der Einrede der Verjährung begegnet worden war. Diesem als Abbruch der Verhandlungen gewerteten Verhalten folgte ein weiteres Schreiben, in welchem die Beklagte angeboten hatte, ihren Standpunkt in einer Besprechung zu erläutern, was als Beginn neuer Verhandlungen angesehen wurde (vgl. auch Soergel-Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 203 Rdnr. 4; Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 203, Rdnr. 5). So war es hier – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt – aber gerade nicht.
b) Beklagter zu 2)
Gegenüber dem Beklagten zu 2) erfolgte erstmals mit Schreiben der Klägerin vom 28. November 2003 (Bl. 432 d. A.) unter Darlegung des haftungsbegründenden Sachverhalts die Aufforderung, Schadensersatzforderungen bis 10. Dezember 2003 anzuerkennen.
Diese Forderung wies der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 8. Dezember 2003 (Bl. 434 d. A.) zurück. Ein Verhandeln liegt darin nicht.
Erst am 30. Juli 2004 (Bl. 549 d. A.) wandte sich die Klägerin mit einem inhaltlich gleichen Schreiben, wie das an den Beklagten zu 1) gerichtete, erneut an den Beklagten zu 2) und bezifferte ihre Schadensersatzforderung. Unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 8. Dezember 2003 wies der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 15. August 2004 (Bl. 438 d. A.) erneut die Forderung der Klägerin zurück. Auch dieses Schreiben ist eindeutig, zumal der Beklagte zu 2) in diesem Schreiben ergänzend darlegt, weshalb die Forderung der Klägerin aus seiner Sicht unbegründet ist. Eine Erklärung, die auf ein „Verhandeln“ schließen lassen könnte, ist in einer derartigen Situation gerade nicht gegeben (vgl. hierzu auch OLG Köln, NJW-RR 2000, 1441; Anwaltskommentar, a. a. O., § 203 Rdnr. 23; Mankowski/Höpker, a. a. O., 723). Anders als in dem vom BGH (NJW 1997, 3447 f.) entschiedenen Rechtstreit hat der Beklagte zu 2) auch nicht durch ein Angebot einer Besprechung zur Erläuterung seiner ablehnenden Haltung den Eindruck erweckt, gesprächsbereit zu sein.
c) Eine Hemmungswirkung entfaltet schließlich auch nicht die zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin geführte Korrespondenz in der Zeit vom 30. November 2003 bis 13. Oktober 2004.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind Versicherte des zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin geschlossenen D + O (Directors and Officers) Versicherungsvertrages. Aus diesem Umstand rechtfertigt sich nicht die Annahme, dass eventuelle Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin eine Hemmung von Schadensersatzforderungen der Klägerin gegen die Beklagten nach § 203 BGB nach sich ziehen könnten. Zwar kann auch die Überprüfung einer Forderung durch die Haftpflichtversicherung des angeblichen Schädigers zur Hemmung der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs führen, wenn dem Versicherer eine Regulierungsvollmacht des Versicherungsnehmers nach § 5 Nr. 7 AHB erteilt worden ist (vgl. BGH NJW 2005, 1423 (1425)). Das ist auf den hier vorliegenden Fall jedoch nicht übertragbar. Die Nebenintervenientin ist der Vermögenseigenschadenversicherer der Klägerin und steht nur zu dieser in einem Vertragsverhältnis.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2 ZPO.
3. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt: 1,7 Millionen €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2 ZPO
§ 203 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 AktG
§ 5 Nr. 7 AHB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 100, 228
NJW 1987, 1887
NJW 2001, 144
NJW 1983, 1727
NJW 2004, 239
NJW-RR 2001, 1168
MDR 2004, 721
BGHZ 93, 64
NJW-RR 1988, 730
NJW 1997, 3447
NJW 2001, 1723
NJW-RR 2000, 1441
NJW 2005, 1423
VI ZR 181/96