Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-01-28, Aktenzeichen 8 W 5/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0128.8W5.13.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 18. Januar 2013 wird der Beschluss der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wie folgt geändert:
1. Dem Antragsgegner wird auferlegt, das von ihm in dem Einkaufszentrum B... B..., S... straße ..., ... B..., Mieteinheit Nr.1.017, 1. OG, gemäß Mietvertrag vom 07./19.4.2011 zum Betrieb eines Juweliergeschäftes angemietete ca. 79 qm große Ladenlokal wieder zu eröffnen und von Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr zu betreiben.
2. Dem Antragsgegner wird untersagt, das unter Ziff.1 genannte Geschäftslokal während der unter Ziff.1 genannten Öffnungszeit zu schließen, den Betrieb einzustellen oder zu unterbrechen, das Geschäftslokal ganz oder teilweise ungenutzt oder leer stehen zu lassen oder durch das Ausräumen von Inventar oder Waren, entsprechende Beschilderung oder auf sonstige Weise den Eindruck zu vermitteln, das Geschäftslokal werde nicht mehr betrieben.
3. Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehend in Ziffer 2 bestimmte Pflicht ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht.
4. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
5. Der Beschwerdewert beträgt 34.128,00 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 567, 569 ZPO zulässige Beschwerde ist begründet.
Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Erfüllung der in § 11 des Mietvertrages vereinbarten Betriebspflicht.
Die Vereinbarung einer Betriebspflicht in einem Mietvertrag über Gewerberäume ist, auch wenn es sich bei den Bestimmungen in dem Mietvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handelt, nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung zulässig (BGH, NJW-RR 1992, 1032; KG, KGR Berlin 2003, 315; Bieber/Eupen, Mietrecht in Einkaufszentren und anderen Spezialimmobilien, 2010, B.V., Rdnr.11 m.w.N.). Der Wirksamkeit der in § 11 des Mietvertrages geregelten Betriebspflicht steht nicht entgegen, dass dem Mieter laut § 11.2 kein Konkurrenzschutz gewährt wird. Nach herrschender Meinung ist die Vereinbarung einer Betriebspflicht mit einem gleichzeitigen Ausschluss jeglichen Konkurrenzschutzes zulässig und wirksam (Bieber/Eupen, a.a.O., B.V. Rdmnr.21 m.w.N.).
Ebenso steht der Umstand, dass in § 21 des Mietvertrages eine Untervermietung oder sonstige Gerbrauchsüberlassung an Dritte dem Mieter nur mit vorheriger Zustimmung des Vermieters gestattet ist, der Wirksamkeit der in § 11 des Mietvertrages geregelten Betriebspflicht nicht entgegen. Die Zustimmung zur Untervermietung darf nämlich laut § 21 des Mietvertrages nur verweigert werden, wenn ein berechtigter Grund für die Weigerung besteht.
Auch die in § 11.3 enthaltene Regelung, wonach zeitweise Schließungen während der geltenden Öffnungszeiten (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren) ohne Zustimmung des Vermieters nicht zulässig sind, steht der Wirksamkeit der in § 11.1 und § 11.3 geregelten Betriebspflicht ebenfalls nicht entgegen. Zum einen dürfte das Verbot zeitweiser Schließungen, anders als in dem vom Senat am 5. März 2009 - 8 U 177/08 - entschiedenen Fall wirksam sein, da hier die zeitweise Schließung jedenfalls mit Zustimmung des Vermieters zulässig ist. Zum anderen hätte eine etwaige Unwirksamkeit dieses Verbots der zeitweisen Schließung nicht die Unwirksamkeit der übrigen in § 11 enthaltenen Regelung zur Folge (vgl. KG, Grundeigentum 2010, 202). Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner etwa deshalb von der ihm obliegenden Betriebspflicht befreit ist, weil er zahlungsunfähig ist (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2007, 5) bestehen nicht. In dem Kündigungsschreiben vom 23. November 2012 ist lediglich die Rede davon dass der finanzielle Verlust ein insolvenzbedrohliches Ausmaß annehme, nicht aber, dass tatsächlich Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei.
Das Mietverhältnis ist aufgrund des Schreibens des Antraggegners vom 23. November 2012 nicht wirksam beendet worden. Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass weder die Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung noch die Voraussetzungen für eine wirksame fristlose Kündigung des Vertrages vorlagen.
Nach einhelliger Meinung ist die Betriebspflicht nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass sich das Geschäft des Gewerbemieters als unwirtschaftlich herausstellt und der erwartete Gewinn ausbleibt. Denn die fehlende Rentabilität fällt stets in den Risikobereich des Unternehmers und ist demgemäß unbeachtlich (BGH, Urteil vom 19.Juli 2000 - XII ZR 252/98 -).
Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ist entgegen der Auffassung des Landgerichts zu bejahen.
Zwar nimmt die einstweilige Verfügung jedenfalls für die Zeit bis zu einer Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache diese vorweg. Eine (derart eingeschränkte) Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Leistungsverfügung ist jedoch nach allgemeiner Ansicht dann zulässig, wenn der Gläubiger darlegt und glaubhaft macht, dass er auf die Erfüllung dringend angewiesen ist (Zöller, Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 940, Rdnr.6 m.w.N.). Das ist im vorliegenden Fall anzunehmen. Denn der Sinn der Vereinbarung einer Betriebspflicht, der darin liegt, das Einkaufszentrum durch ein möglichst großes und vielfältiges Angebot an Geschäften für Kunden attraktiv zu halten, würde unterlaufen, wenn die Antragstellerin darauf verwiesen werden würde, mit der Durchsetzung der Betriebspflicht bis zum Abschluss eines Verfahrens in der Hauptsache zu warten (KG, KGR 2003, 315; KG, Grundeigentum 2011, 1484; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, GuT 2003, 231). Nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin droht ein nicht unerheblicher Schaden, wenn der angemietete Laden bis zur Durchführung des Hauptverfahrens leer stünde. Es ist gerichtsbekannt, dass ein erhebliches wirtschaftliches Interesse aller Mieter eines Einkaufszentrums besteht, keine Leerstände in der Nachbarschaft hinzunehmen, weil sich dies auch auf die Umsätze der übrigen Geschäfte niederschlägt. Demgemäß ist die Antragstellerin auch anderen Mietern gegenüber gehalten, die vertraglich vereinbarte Betriebspflicht durchzusetzen. Die Antragstellerin hat auch ein eigenes Interesse an der Fortsetzung des Geschäftsbetriebes weil davon auszugehen ist, dass die Weitervermietung eines nicht betriebenen Ladens schwieriger ist, als diejenige eines in Betrieb befindlichen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg a.a.O.). Schon aus diesem Grund greift das Argument des Landgerichts nicht, die Interessen der Antragstellerin seien durch die in Teil B Nr.11.4 des Mietvertrages vereinbarten Mittel hinreichend gewahrt. Der Antragstellerin ist es auch nicht zuzumuten, sich auf Schadensersatzansprüche verweisen zu lassen, deren Nachweis - insbesondere was die Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden angeht - große Probleme mit sich bringt (KG, Grundeigentum 2011, 1484).
Der hier erlassenen einsteiligen Verfügung fehlt es auch nicht grundsätzlich an der Vollstreckbarkeit mit der Folge, dass ihr Erlass unzulässig wäre. Die in Ziffer 1 des Tenors titulierte Betriebspflicht kann gemäß § 888 ZPO mittels eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden, da es sich um eine Handlung handelt, die ausschließlich von dem Gewerbemieter erbracht werden kann und von dessen Willen abhängt (OLG Frankfurt, ZMR 2009, 446; KG, KGR Berlin 2003, 315; OLG Hamm, NJW 1973, 1135; a.A. OLG Naumburg, NJW-RR 1998, 873). § 888 Abs.3 ZPO findet entgegen der Auffassung des Landgerichts weder direkt noch analog Anwendung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567, 569 ZPO
§ 305 BGB
§ 888 ZPO
§ 888 Abs.3 ZPO
§ 91 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 1032
ZMR 2009, 446
NJW 1973, 1135
NJW-RR 1998, 873
00 Uhr bis 20.00
8 U 177/08
XII ZR 252/98