Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-29, Aktenzeichen 6 B 2545/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1029.6B2545.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2020 - 2 L 2671/20.F - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten haben im erstinstanzlichen Verfahren über die sofortige Vollziehbarkeit der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main vom 8. Oktober 2020 gestritten.
Gestützt auf § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung (GVBl. 2012, S. 669) enthält die Allgemeinverfügung folgende Regelungen:
„1. Abweichend von § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Sperrzeit wird der Beginn der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten mit Ausnahme der Spielhallen im gesamten Stadtgebiet der Stadt Frankfurt am Main auf 23 Uhr festgesetzt.
2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird gem. § 80 Abs. 2 Ziffer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben somit keine aufschiebende Wirkung.
3. Die Allgemeinverfügung tritt am Tag nach ihrer Verkündung im Amtsblatt der Stadt Frankfurt am Main in Kraft und gilt bis einschließlich 18.10.2020.“
Am 12. Oktober 2020 hat die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt und gleichzeitig bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 11. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main vom 8. Oktober 2020 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 14. Oktober 2020 als unbegründet abgelehnt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die von den Bevollmächtigten der Antragstellerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 16. Oktober 2020 eingelegte Beschwerde, die am 19. Oktober 2020 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist.
Nachdem die Antragstellerin zunächst beantragt hat, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 11. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main vom 8. Oktober wiederherzustellen, beantragt sie nunmehr,
festzustellen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitigen Verfügung rechtswidrig war.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO); in der Sache hat die Beschwerde allerdings keinen Erfolg.
Der von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nach Ablauf der Geltungsdauer der angegriffenen Allgemeinverfügung am 18. Oktober 2020 gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig.
Die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eröffnet zwar in Klageverfahren die Möglichkeit, auf Antrag durch Urteil auszusprechen, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt vorher erledigt hat und der jeweilige Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist ein Fortsetzungsfeststellungsantrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 und § 123 VwGO nicht statthaft (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1995 - 7 VR 16/94 -, DVBl. 1995, 520; Bay. VGH, Beschluss vom 16. August 2012 - 8 CE 11.2759 -, BayVBl. 2013, 607; Schübel-Pfister in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl. 2019, § 113 Rn. 139, m. w. N.; Riese in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Stand: Januar 2020, § 113 Rn. 104, m. w. N.). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes findet nur eine summarische Prüfung statt, die nicht zu einer rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes führen kann. Die Antragstellerin vertritt zwar die Auffassung, dass ob des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht ihre Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof nur verzögert zugeleitet habe, ein Fortsetzungsfeststellungsantrag zur Gewährung effektiven Rechtschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG auch im zwischenzeitlich erledigten Eilverfahren statthaft sein müsse. Dabei verkennt sie allerdings die Funktion des Eilrechtschutzes. Mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO soll sichergestellt werden, dass vor Unanfechtbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes keine vollendeten Tatsachen geschaffen und Rechte beeinträchtigt werden können, ohne dass der Betroffene die Möglichkeit hat, Rechtschutz zu erlangen. Gleichzeitig erfüllen die Vorschriften der §§ 80, 80a, 123 VwGO eine interimistische Befriedungsfunktion (Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 1). Beide Funktionen können im Fall der Erledigung auch mittels eines Fortsetzungsfeststellungsantrages im Beschwerdeverfahren nicht mehr erreicht werden. Effektiver Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG ist damit nicht abgeschnitten, sondern kann im Hauptsacheverfahren entweder mit einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder mit einer Feststellungsklage gem. § 43 VwGO erreicht werden, sofern deren Voraussetzungen gegeben sind (vgl. dazu Wolff in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 262).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Bei der Streitwertfestsetzung gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG orientiert sich der Senat an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a, 123 VwGO
§ 123 VwGO
§ 43 VwGO
§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 80 Abs. 2 Ziffer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 2671/20
7 VR 16/94
8 CE 11.27