Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-18, Aktenzeichen I-4 O 421/10
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2011:0218.I4O421.10.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 88.646,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2001 zu zahlen und den Kläger von vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,22 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz freizustellen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma G GmbH & Co. KG vom Beklagten Rückzahlung der Vergütung, die der Beklagte für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter der vorgenannten Firma der Insolvenzmasse nach Festsetzung durch das Insolvenzgericht entnommen hat.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 03.08.2010 (Anlage K1 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 17 ff. d.A.), der noch nicht rechtskräftig ist, wurde der Beklagte aus dem Amt entlassen. Der Kläger wurde von der Gläubigerversammlung gemäß § 57 InsO zum neuen Insolvenzverwalter gewählt und vom Gericht bestätigt (Anlage K4 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 67 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 22.12.2000 beantragte der Beklagte die Festsetzung einer Vergütung für das vorläufige Insolvenzverfahren (Anlage K5 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 68 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 27.12.2000 (Anlage K6 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 71 ff. d.A.) setzte das Amtsgericht Bochum die Vergütung – wie beantragt – zu Gunsten des Beklagten fest. Dieser Vergütungsbeschluss wurde aufgrund einer Beschwerde des geschäftsführenden Gesellschafters C durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.12.2006 (Anlage K8 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 75 ff. d.A.) aufgehoben. Es kam zu einem weiteren Antrag des Beklagten vom 03.03.2007 (Anlage K9 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 85 ff. d.A.). Diesem Antrag entsprach das Amtsgericht Bochum mit Beschluss vom 12.06.2007 (Anlage K 10 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 92 ff. d.A.). Diesen zweiten Vergütungsbeschluss hob das Landgericht Bochum mit Beschluss vom 30.12.2009 (Anlage K 12 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 103 ff. d.A.) erneut auf. Ein neuer Vergütungsbeschluss wurde vom Amtsgericht Bochum noch nicht erlassen.
Gemäß dem Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 27.12.2000 wurde ein Betrag in Höhe von 173.346,80 DM (= 88.646,15 €) zulasten der Insolvenzmasse festgesetzt und vom Beklagten am 05.01.2001 der Masse entnommen.
Mit Schreiben vom 09.08.2010 (Anlage K 15 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 124 ff. d.A.) forderte der Kläger den Beklagten zur Rückzahlung der der Masse entnommenen Vergütung auf. Mit Schreiben vom 17.08.2010 (Anlage K 16 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 127 ff. d.A.) wies der Beklagte dies unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) zurück.
Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe den entnommenen Betrag in Höhe von 88.646,15 € an die Masse zurückzuzahlen und ab dem Zeitpunkt der Entnahme zu verzinsen. Die Einwendungen des Beklagten seien gemäß § 717 ZPO ausgeschlossen.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 88.646,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB seit 05.01.2001 bezahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger von vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,22 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt widerklagend,
1. festzustellen, dass der Beklagte gegen den Kläger einen Masseanspruch gemäß § 54 InsO in Höhe von 130.590,52 € bis Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB seit Zustellung der Widerklage hat;
2. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte gegen den Kläger einen Masseanspruch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Höhe von 130.590,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB seit Zustellung der Widerklage hat;
3. den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 1.680,22 € an nicht anrechenbaren Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit seiner Anwälte nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage zu zahlen.
Der Kläger rügt die Zulässigkeit der Widerklage und beantragt hilfsweise,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, er habe nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Jahr 2001 entsprechend seinem gesetzlichen Auftrag als Insolvenzverwalter zur Sicherung und Verwertung der Masse Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 130.590,52 €, die entweder gemäß § 54 InsO in Verbindung mit § 209 InsO vorrangig der Masse zu entnehmen wären oder als Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB in Verbindung mit §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 209 InsO gegen die Insolvenzmasse geltend gemacht werden könnten, eingehen und ausgleichen müssen. Hinsichtlich der genauen Zusammensetzung des Betrages in Höhe von 130.590,52 € wird auf die Auflistung der einzelnen Ausgaben, die der Beklagte behauptet, auf Seite 5 oben bis Seite 10 oben der Klageerwiderung vom 29.11.2010 (Bl. 142-147 d.A.) verwiesen.
Der Beklagte ist der Auffassung, ihm stehe hinsichtlich dieser Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Forderung des Klägers zu; hilfsweise erklärt er mit diesen Ansprüchen die Aufrechnung. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) habe die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens bei eingetretener Masseunzulänglichkeit absoluten Vorrang. Zu den Kosten des Insolvenzverfahrens gehörten gemäß § 54 InsO zweifelsfrei die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die Vergütung des entlassenen Insolvenzverwalters, die Vergütung des neuen Insolvenzverwalters und die Vergütungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Weiterhin gehörten zu den Kosten des Insolvenzverfahrens die vom entlassenen Insolvenzverwalter begründeten neue Verbindlichkeiten, die er aus eigenem Vermögen ausgeglichen habe. Diese Neumasseverbindlichkeiten müssten im Wege der Festsetzung der endgültigen Vergütung des entlassenen Insolvenzverwalters gemäß § 54 InsO berücksichtigt werden. Einen entsprechenden Antrag könne der Beklagte aber erst stellen, wenn über die Beschwerde gegen den Entlassungsbeschluss endgültig entschieden worden sei. Wenn der Klage stattgegeben würde und die entsprechende Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters an die Masse zurückerstattet werden müsse, sei die Berichtigung der Ansprüche des Beklagten nicht mehr sichergestellt. Es läge daher ein Verstoß gegen das Vorgangsgebot bezüglich der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens vor.
Zur weiteren Ergänzung des Sachs-und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 88.646,15 € aus § 717 Abs. 2 ZPO analog. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO liegen vor; sein Tatbestand ist erfüllt.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.11.2005 (Az. IX ZR 179/04) in einem obiter dictum ausgeführt hat, finden gemäß § 4 InsO die Vorschriften der ZPO entsprechende Anwendung, weil weder die InsO noch die InsVV eine Regelung der Frage, wie nach einer Aufhebung des die Vergütung des Insolvenzverwalters festsetzenden Beschlusses die Rückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat (vgl. BGH NJW 2006, 443 [445]; sowie Anm. von Rechtsanwalt Thomas Kind in FD-InsR 2006, 182280). Auch in der Literatur zur Insolvenzordnung wird überwiegend angenommen, dass die Rückabwicklung in Fällen dieser Art in entsprechender Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO zu erfolgen hat (vgl. OLG Hamburg, ZIP 2004, 2150 [2151] mit zahlreichen Nachweisen). Die analoge Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO ist auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da die Rechts- und Interessenlage der Parteien derjenigen eines Schuldners und eines Gläubigers nach einer Aufhebung oder Änderung eines nur vorläufigen Titels, aus dem der Gläubiger vollstreckt hat, entspricht. Die Insolvenzmasse, deren Interessen der Kläger vertritt, ist schutzbedürftig. Der Vergütungsfeststellungsbeschluss war durchsetzbar wie ein vorläufig vollstreckbares Urteil. Dass eine Vollstreckung tatsächlich nicht erfolgen musste, ist anders als in Fällen freiwilliger Leistung ohne Vollstreckungsdruck unerheblich; denn weder der Gemeinschuldner noch die Gläubiger können die Insolvenzmasse dem Zugriff des Insolvenzverwalters entziehen. Der Zugriff des Insolvenzverwalters, der effektiver ist als die Vollstreckung, muss deshalb der Vollstreckung und Leistung zur Abwehr der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO gleichgesetzt werden (vgl. BGH a.a.O.).
Der Festsetzungsbeschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgericht – Bochum vom 27.12.2000, aufgrund dessen der Beklagte unstreitig am 05.01.2001 173.376,80 DM (= 88.646,15 €) aus der Insolvenzmasse entnommen hat, ist durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.12.2006 (Aktenzeichen IX ZB 1/04) endgültig aufgehoben worden. Ein neuer bestandskräftiger Vergütungsfestsetzungsbeschluss zugunsten des Beklagten ist bislang nicht ergangen, so dass der Beklagte die am 05.01.2001 insoweit nunmehr rechtsgrundlos vereinnahmte Vergütung an den Kläger, der die Insolvenzmasse seit der Entlassung des Beklagten vertritt, zurückzuzahlen hat.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz ZPO analog in Verbindung mit §§ 291, 288 BGB.
Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Widerklage zulässig. Zwar geht auch das Gericht – wie der Kläger – davon aus, dass der Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand des Klageanspruchs im Sinne des § 33 ZPO eine besondere Prozessvoraussetzung darstellt. Es genügt insoweit aber ein – freilich in einem weiten Sinne zu verstehender – rechtlicher Zusammenhang, der schon bei Vorliegen eines innerlich zusammenhängenden, einheitlichen Lebensverhältnisses zu bejahen ist (vgl. Vollkommer/Zöller, ZPO, 27. Auflage (2009), § 33 Rdnr. 15 mit weiteren Nachweisen). Ein solcher rechtlicher Zusammenhang zwischen dem Klageanspruch und den vom Beklagten mit der Widerklage verfolgten Ansprüchen kann nach Überzeugung des Gerichts hier nicht verneint werden, da die Gemeinsamkeit dieser Ansprüche die gerade aus dem Umstand folgt, dass der Beklagte geltend macht, er habe ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 256 ZPO an der Feststellung, dass ihm aufgrund seiner Tätigkeit als früherer Insolvenzverwalter noch Ansprüche gegen die nunmehr vom Kläger vertretene Insolvenzmasse zu stehen.
Auch das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Beklagten ist im vorliegenden Fall unproblematisch gegeben. Sofern der Beklagte, wie er behauptet, Beträge für die Insolvenzmasse aus seinem persönlichen Vermögen bzw. dem Vermögen seiner Kanzlei vorgestreckt hat, kann ihm ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens von Erstattungsansprüchen gegen die Insolvenzmasse nicht abgesprochen werden.
Die Widerklage ist aber sowohl hinsichtlich des Widerklageantrags zu 1. als auch hinsichtlich des Hilfswiderklageantrags zu 2. unbegründet.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.11.2005 (BGH NJW 2006, 443 [446]) ausdrücklich bestätigt hat, ist es mit dem Zweck der analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO in Fällen wie dem vorliegenden unvereinbar, die Aufrechnung mit noch nicht festgesetzten Ansprüchen auf Vergütung des Insolvenzverwalters zuzulassen. Dieser Auffassung schließt sich das erkennende Gericht an. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts kann dem Beklagten aus den gleichen Gründen hier auch kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden werden, weil auch dies Sinn und Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO vollständig zuwiderlaufen würde. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine Aufrechnung – ebenso wie ein Zurückbehaltungsrecht – hier auch nicht aus Gründen des absoluten Vorrangs der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens bei eingetretener Masseunzulänglichkeit zuzulassen. Soweit sich der Beklagte insoweit ausdrücklich auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08, veröffentlicht in NJW-RR 2010, 927ff.) berufen hat, ist diese Konstellation höchstrichterlich zwar noch nicht entschieden worden.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist aber im Verhältnis zwischen dem Rückforderungsanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO analog auf der einen Seite und dem Vorrang der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens auf der anderen Seite, dem hier mit der Klage geltend gemachten Rückforderungsanspruch wiederum der Vorrang vor dem Vorrang der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens einzuräumen, da anderenfalls der Sinn und Zweck der analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO vollständig unterlaufen würde.
§ 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. Aufrechnungen gegen den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind deshalb nur zulässig, wenn sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Vollstreckungsschuldner bezüglich dieses Teils seines Schadens sofortigen Ersatz zu sichern, vereinbar sind. Mit diesem Zweck wäre es unvereinbar, die Aufrechnung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung oder der durch die Vollstreckung beigetriebenen Beträge betroffen ist (vgl. BGH NJW 2006, 443 [446] mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Genau dies wäre aber hier der Fall, wenn man dem Beklagten im Hinblick auf den vom ihm ins Feld geführten Vorrang der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihm behaupteten Erstattungsansprüche gegen die Insolvenzmasse oder ein Recht zur Aufrechnung mit diesen Ansprüchen zubilligen würde, da damit der sofortige Ersatz des Schadens, der der Insolvenzmasse aufgrund der Entnahme der ursprünglich festgesetzten Vergütung am 05.01.2001 entstanden ist, nicht mehr gewährleistet wäre.
Wie der Beklagte im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2011 selbst dargelegt hat, geht es im vorliegenden Fall im Ergebnis um die Frage, wer das Risiko des Ausgangs des vom Beklagten in der Schweiz geführten Prozesses gegen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin tragen soll, nämlich der Beklagte, wenn er die von ihm entnommene Vergütung nunmehr sofort zurückgewähren muss, oder im Ergebnis die Insolvenzmasse, wenn dem Beklagten hier wegen des Vorrangs der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens ein Zurückbehaltungsrecht bzw. ein Recht zur Aufrechnung zugebilligt würde. Auch im Hinblick darauf, dass die mit der Widerklage vom Beklagten verfolgten Ansprüche im Falle eines positiven Ausgangs des Rechtsstreits in der Schweiz von der Insolvenzmasse problemlos bedient werden könnten, so dass sich das Risiko eines Ausfalls des Beklagten mit diesen Ansprüchen aufgrund des vom Bundesgerichtshofs in der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) betonten Vorrangs der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht verwirklichen würde, hält das Gericht – unabhängig von der Unvereinbarkeit mit dem Sinn und Zweck der (analogen) Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO – die hier vorgenommene Risikoverteilung auch im Sinne der materiellen Gerechtigkeit für richtig.
Soweit der Beklagte den Widerklageantrags zu 1. und den Hilfswiderklageantrags zu 2. auf eine Aufrechnung mit Ansprüchen nach § 54 InsO bzw. § 55 InsO gestützt hat, scheidet eine Aufrechnung im vorliegenden Fall aber auch deshalb aus, weil die Forderung, mit der aufgerechnet werden soll, der Festsetzung durch das Insolvenzgericht bedarf. Insoweit steht aber aufgrund des eigenen Sachvortrags des Beklagten, der ausdrücklich vorgetragen hat, dass er einen entsprechenden Antrag erstellen können, wenn die Frage seiner Entlassung endgültig geklärt sei, was derzeit nicht der Fall ist, da – nach der eigenen Ankündigung des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.02.2011 – davon auszugehen ist, dass der Beklagte auch den Beschluss des Landgerichts Bochum vom 28.01.2011 (Az. I-7 T 398/10, Bl. 372ff. d.A.) anfechten wird, fest, dass der Beklagte eine Festsetzung der vom ihm behaupteten Ansprüche durch das Insolvenzgericht noch nicht einmal beantragt hat. Auch ein Zurückbehaltungsrecht kann dem Beklagten hinsichtlich der behaupteten Vergütungs- bzw. Aufwendungsersatzansprüche nach Auffassung des Gerichts erst nach entsprechender Festsetzung durch das Insolvenzgericht zu stehen. Die Widerklage, mit der der Beklagte die Feststellung, dass ihm wegen dieser Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht bzw. ein Recht zur Aufrechnung zusteht, war deshalb schon aus diesem Grunde insgesamt als derzeit unbegründet zurückzuweisen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 209 InsO
§§ 291, 288 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 ZPO
§ 57 InsO
§ 717 ZPO
§ 54 InsO
§ 209 InsO
§ 426 BGB
§ 4 InsO
§ 33 ZPO
§ 256 ZPO
§ 55 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz ZPO
§ 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 443
ZIP 2004, 2150
NJW-RR 2010, 927
IX ZB 261/08
IX ZR 179/04
IX ZB 1/04
7 T 398/10