Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 22 W 52/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1218.22W52.19.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird als unzulässig verworfen. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 7. Juni 2018 aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 16. April 2018 durch Eintragung zu vollziehen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1), eine GmbH, ist seit dem 13. Dezember 1993 in das Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Derzeit ist nur noch ein Herr Dr. H J als Geschäftsführer eingetragen. Am 20. August 2015 ist die Beendigung der Geschäftsführerstellung des bisherigen weiteren Geschäftsführers W S eingetragen.
Mit einer elektronischen und notariell beglaubigten Anmeldung vom 16. April 2018 (UR-Nr. E 505/2018 des Notars Dr. E aus Bamberg) hat ein Herr T S seine Bestellung zum einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der Gesellschaft, die Abberufung des Geschäftsführers Dr. H J sowie das Erlöschen der Prokuren für Herrn C-P T und für Herrn R H angemeldet. In der Anmeldung ist die Versicherung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG enthalten. Der Anmeldung sind beigefügt eine Mitschrift einer Gesellschafterversammlung vom 3. Januar 2018, die um 11 Uhr begonnen hat und die der Anmeldung zugrunde liegenden Beschlüsse enthält, Nachweise über die Einladung durch Herrn W S und den Zugang der Ladungen, ein Protokoll einer mündlichen Verhandlung des Landgerichts Berlin vom 26. März 2018, Az.: 90 O 3/18, und eine Mitschrift einer Gesellschafterversammlung ebenfalls vom 3. Januar 2018, die um 9.01 Uhr begonnen hat. Beiden Versammlungen lagen die gleichen Listen über die geladenen, anwesenden und vertretenen Gesellschafter zugrunde. Aufgeführt waren dabei 19 Gesellschafter, u.a. auch ein Herr F S (Beteiligter zu 2)) mit einem Umfang der Beteiligung von 550.000 DM des 940.000 DM betragenden Stammkapitals und die St V GmbH (im Folgenden St V) mit einer Beteiligung von 30.000 DM. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anmeldung vom 16. April 2018 und die weiter eingereichten Unterlagen Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat diese Anmeldung mit einem Beschluss vom 7. Juni 2018 zurückgewiesen und insoweit darauf hingewiesen, dass davon auszugehen sei, dass die in der um 11 Uhr begonnenen Versammlung gefassten Beschlüsse nichtig seien, weil die Einladung durch Herrn W S erfolgt sei, der aber nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sei.
Gegen diesen ihr am 12. Juni 2018 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1), vertreten durch den neu bestellten Geschäftsführer, mit einem am 12. Juli 2018 eingegangenen Schriftsatz mit dem Hinweis Beschwerde eingelegt, dass Herr W S sehr wohl noch Geschäftsführer sei, wie sich aus den Urteilen des Kammergerichts vom 9. November 2017, Az.: 23 U 67/15, und vom 7. Juni 2018, Az.: 23 W 8/18, sowie den Urteilen des Landgerichts Berlin vom 8. Januar 2018, Az.: 95 O 99/17, vom 1. März 2018, Az.: 94 O 4/18, und 26. März 2018, Az.: 90 O 3/18, ergebe. Weiter hat der Beteiligte zu 2) mit einem ebenfalls am 12. Juli 2018 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Auch er beruft sich darauf, dass die Eintragung der Abberufung des W S im Handelsregister unrichtig und dieser daher noch Geschäftsführer sei.
Das Amtsgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 13. August 2018 zur Entscheidung vorgelegt. Mit einer elektronischen Erklärung vom 9. Dezember 2019 hat der Notar Dr. E erklärt, dass die Anmeldung vom 16. April 2018 von ihm entworfen und auch auf Eintragungsfähigkeit hin geprüft worden ist.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden sind nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, weil das Amtsgericht den Vollzug der Anmeldung vom 16. April 2018 endgültig abgelehnt hat. Allerdings liegen nur in Bezug auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen vor. Dem Beteiligten zu 2) fehlt die notwendige Beschwer nach § 59 Abs. 1 und 2 FamFG, so dass seine Beschwerde entsprechend § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen ist.
a) Die Zulässigkeit einer Beschwerde setzt nach § 59 Abs. 1 FamFG voraus, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Beschluss in seinen eigenen Rechten beeinträchtigt ist. Ob dies in Bezug auf den Beteiligten zu 2) unter Berücksichtigung der von ihm zugrunde gelegten Gesellschafterstellung der Fall ist, weil etwa die von ihm mitgefassten Beschlüsse nicht durch eine notwendige Registereintragung vollzogen werden, kann allerdings dahinstehen. Denn über die Anforderungen des § 59 Abs. 1 FamFG hinaus, erfordert § 59 Abs. 2 FamFG in sog. Antragsverfahren auch noch, dass der Beschwerdeführer der Antragsteller ist oder jedenfalls sein könnte (vgl. Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rdn. 15f.; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 59 Rdn. 37, 41). Daran fehlt es hier. Antragsteller ist die Beteiligte zu 1) und – soweit eine Anmeldeverpflichtung nach § 14 HGB besteht – der jeweilige Geschäftsführer. Die Regelung des § 59 Abs. 2 FamFG findet insoweit auch Anwendung, auch wenn eine Stattgabe eines auf eine Eintragung in das Register gerichteten Antrags nicht durch Beschluss, sondern eben nach § 382 Abs. 1 Satz 1 FamFG durch die Eintragung erfolgt. Denn die Eintragung steht – mit Ausnahme ihrer Rechtsmittelfähigkeit – einem Beschluss gleich. Ein Gesellschafter einer GmbH ist aber auch in Bezug auf die lediglich deklaratorisch wirkenden Eintragungen, wie die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und dem Widerruf von Prokuren, nicht anmeldebefugt. Beschwert durch die Zurückweisung einer Anmeldung sind insoweit demnach die Gesellschaft, auf deren Registerblatt die Eintragung erfolgen soll, also die Beteiligte zu 1), und allenfalls diejenigen, die mit der Anmeldung ihrer Anmeldepflicht nachkommen wollen oder unmittelbar von der Eintragung als (ausscheidender) Geschäftsführer oder Prokurist betroffen sind.
b) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) erfüllt auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen. Sie ist mit dem Schriftsatz vom 12. Juli 2018 fristgerecht innerhalb der Frist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden. Der Schriftsatz erfüllt weiter die notwendigen Anforderungen nach § 64 Abs. 2 FamFG. Die Anmeldung bezieht sich zudem auf die organschaftliche und rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft, so dass angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Eintragungen auch der notwendige Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG erreicht wird.
2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat den Vollzug der Anmeldung vom 16. April 2018 zu Unrecht abgelehnt.
a) Das Amtsgericht hat allerdings zu Recht geprüft, ob die in der Gesellschafterversammlung vom 3. Januar 2018, 11 Uhr, gefassten Beschlüsse auch wirksam sind (vgl. dazu OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15. Dezember 2011, 3 W 144/11, juris Rdn. 5; BeckOK HGB/Müther, Stand: 15. Oktober 2019, § 8 Rdn. 37). Denn jedenfalls in Bezug auf die Anmeldungen zur Geschäftsführung war eine Wirksamkeit der Beschlüsse für den Vollzug erforderlich. Dies gilt aber auch wegen der Anmeldungen zu den Prokuren. Insoweit hat der Beschluss der Gesellschafterversammlung zwar nur interne Wirkung und ist durch das Registergericht nicht zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 1974, II ZB 6/73, BGHZ 62, 166, 169), Voraussetzung für die Eintragung ist aber die Geschäftsführerstellung des T S, weil dieser mit der Anmeldung materiell-rechtlich zugleich den Widerruf der Vollmacht erklärt. Das Amtsgericht ist insoweit aber zu Unrecht davon ausgegangen, dass die gefassten Beschlüsse unwirksam sind. Dies ist nach dem zugrunde zu legenden Umständen nicht der Fall. Weder ist der Beschluss (teilweise) durch Nichtgesellschafter gefasst worden noch liegt ein zu berücksichtigender Einberufungsmangel vor.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass an der Versammlung entgegen der zu diesem Zeitpunkt zuletzt zum Handelsregister eingereichten und in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste der Beteiligte zu 2) und die St V teilgenommen und sich an den Abstimmungen beteiligt haben. Dies ist allerdings nicht deshalb unerheblich, weil die Beteiligung sich nicht ausgewirkt hätte. Das ist nicht der Fall. Die erforderlichen Mehrheiten sind allein wegen der Beteiligung des Beteiligten zu 2) erreicht worden. Dies steht aber der Annahme wirksam gefasster Beschlüsse nicht entgegen. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gelten im Verhältnis zur Gesellschaft allerdings nur diejenigen als Gesellschafter, die in der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste als Gesellschafter ausgewiesen sind. Dies war für den Beteiligten zu 2) nicht der Fall. Die Regelung wird auch als unwiderlegliche Vermutung angesehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juni 2016, I-16 U 74/15, juris Rdn. 32; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl., § 16 Rdn. 14; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 20. Aufl., § 16 Rdn. 35). Allerdings ist insoweit – wie der Bundesgerichtshof in einem Verfahren in Bezug auf die Beteiligte zu 1) entschieden hat - dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Gesellschaft nach dem Eintritt der behaupteten Veränderung die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch einstweilige Verfügung untersagt wird, die Einreichung gleichwohl erfolgt und die geänderte Liste in den Registerordner aufgenommen wird (vgl. Urteil vom 2. Juli 2019, II ZR 406/17, juris). Denn in einem solchen Fall ist der Gesellschaft nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB eine Berufung auf die Legitimationswirkung der auf diese Weise eingereichten Liste versagt (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019, II ZR 406/17, juris Rdn. 34). Dies hat das Registergericht auch im Registerverfahren zu berücksichtigen.
c) Die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse scheitert auch nicht an Einberufungsmängeln. Es ist zwar anerkannt, dass auch bei der GmbH entsprechend den §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2 Satz 1 AktG Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse eintritt, wenn die Versammlung nicht durch einen hierzu berechtigten Geschäftsführer einberufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1983, II ZR 14/82, BGHZ 87,1, 2; Urteil vom 13. Mai 2014, II ZR 250/12, BGHZ 201, 216 Rdn. 12; Urteil vom 8. November 2016, II ZR 304/15, BGHZ 212, 342-351 Rdn. 13). Im vorliegenden Fall lag auch keine Vollversammlung im Sinne des § 51 Abs. 3 GmbHG vor, weil die Gesellschafter An, Au, B und K C weder in der Versammlung erschienen sind noch vertreten waren. Es ist aber davon auszugehen, dass Herr W S zum Einladungszeitpunkt noch Geschäftsführer gewesen ist. Denn ein Beschluss der Gesellschafterversammlung unter Beteiligung des Beteiligten zu 2) und der St V ist niemals gefasst worden. Die Abberufung beruhte vielmehr auf einem von den übrigen Gesellschaftern gefassten Umlaufbeschluss. Insoweit gilt dann aber das Gleiche, wie wenn ein Gesellschafter nicht zu einer Gesellschafterversammlung einberufen wird.
Voraussetzung für die wirksame Einladung ist auch nicht, dass der Einladende als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen ist. Die Beteiligte zu 1) hat insoweit zu Rech darauf hingewiesen, dass die Eintragung des Geschäftsführer nur bekundenden Charakter hat. Eine Eintragung ist auch im Hinblick auf die Regelungsgedanken des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht erforderlich. Denn diese Vorschrift gilt im Recht der GmbH jedenfalls dann nicht, wenn ein abberufener Geschäftsführer noch im Handelsregister eingetragen ist, weil eine Abberufung durch die Gesellschafterversammlung erfolgen muss (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG) und diese daher Kenntnis über die Einberufungsbefugnis hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016, II ZR 304/15, BGHZ 212, 342-351). Sie muss aber auch dann gelten, wenn die Gesellschafterversammlung erkennen konnte, dass die Abberufung und die damit verbundene Austragung im Handelsregister unwirksam sein könnten. Davon ist hier auch auszugehen, weil sich von den verbliebenen siebzehn Gesellschafter immerhin dreizehn durch die Einladung aufgefordert gefühlt haben, an der durch den nicht eingetragenen Geschäftsführer einberufenen Gesellschafterversammlung teilzunehmen.
d) Dem Vollzug der Anmeldung steht auch nicht das von dem Gesellschafter Sch wegen der Wirksamkeit der Beschlüsse geführte Verfahren vor dem Landgericht Berlin (Az.: 103 O 18/18) entgegen. Der Senat hat die entsprechende Prozessakte beigezogen. Aus dieser ergibt sich, dass die Beschlüsse allein wegen der Mitwirkung des Beteiligten zu 2) und der St V an den Beschlussfassungen sowie der Einladung durch W S angegriffen worden sind. Diese Umstände rechtfertigen die Annahme einer Unwirksamkeit der gefassten Beschlüsse aber wie ausgeführt nicht. Nach der weiter eingereichten Mitschrift über die am früheren Vormittag durchgeführte Gesellschafterversammlung sind dort keine (wirksamen) Beschlüsse gefasst worden, die dem Vollzug dieser Anmeldung entgegenstehen.
e) Schließlich ist das Amtsgericht entsprechend § 572 Abs. 3 ZPO auch zur Eintragung anzuweisen, weil der Senat die Eintragung nicht selbst vornehmen kann. Die Eintragungsvoraussetzungen liegen jedenfalls jetzt vor. Durch die nachgereichte Erklärung vom 9. Dezember 2019 steht fest, dass die Prüfung nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG erfolgt ist.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zutreffen. Die Verpflichtung des Beteiligten zu 2) zur Tragung von Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. In Bezug auf die Beteiligte zu 1) ist das Beschwerdeverfahren gerichtsgebührenfrei. Die Anordnung einer Kostenerstattung scheidet aus, die Beteiligten haben mit ihren Beschwerden gleichgerichtete Interessen verfolgt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 14 HGB
§ 242 BGB
§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 382 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 64 Abs. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 51 Abs. 3 GmbHG
§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 62, 166, 169
BGHZ 87,1, 2
BGHZ 201, 216
BGHZ 212, 342
90 O 3/18
23 U 67/15
23 W 8/18
95 O 99/17
94 O 4/18
3 W 144/11
II ZB 6/73
16 U 74/15
II ZR 406/17
II ZR 14/82
II ZR 250/12
II ZR 304/15
03 O 18/18