Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Grund- und Teilurteil vom 2008-01-18, Aktenzeichen 11 U 144/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0118.11U144.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.10.2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 516.725,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 154.205,63 € seit dem 28.10.2002, auf 160.866,33 € seit dem 13.03.2003, auf 100.826,76 € seit dem 28.04.2003 und auf weitere 100.826,76 € seit dem 19.10.2003 zu zahlen.
Im Übrigen ist der mit der Klage geltend gemachte weitergehende Kaufpreis-anspruch der Klägerin betreffend den mit Vereinbarung vom 14.11.2001 zum Preis von 541.000,00 DM netto zzgl. Mehrwertsteuer verkauften Rübenroder SF 20 vorbehaltlich einer etwaigen Kürzung des Kaufpreisanspruches wegen der Mangelhaftigkeit des Rübenroders dem Grunde nach gerechtfertigt.
Der Kläger bleibt verurteilt, an die Beklagte 29.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betra-ges abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvoll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra¬ges leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma B GmbH. Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte standen auf dem Gebiet der Herstellung und des Handels mit Landmaschinen in Geschäftsbeziehungen. Der Kläger hat mit der Klage von der Beklagten den Kaufpreis für vier mit vertraglichen Vereinbarungen vom 14.11.2001 und 05.12.2001 verkaufte Landmaschinen drei Rübenroder vom Typ SF 10 und ein Rübenroder vom Typ SF 20 verlangt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Rückgabe einer Bankgarantieerklärung und die Rückzahlung eines für die Herausgabe von zwei Anbauteilen von Landmaschinen gezahlten Betrages begehrt. Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien ist die Frage, ob eine von der Beklagten gegenüber der Schuldnerin mit Schreiben vom 16.01.2002 und 17.01.2002 erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch einer für von der Insolvenzschuldnerin zu erbringende Lohnfertigungsarbeiten geleisteten Vorauszahlung nach insolvenzrechtlichen Bestimmungen zulässig ist oder nicht.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und im Hinblick auf die von den Parteien gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Kaufpreiszahlung gegen die Beklagte habe, weil die Kaufpreisforderung im Wege einer vom Landgericht für wirksam gehaltenen Aufrechnung durch die Beklagte erloschen sei und die Aufrechnungsmöglichkeit nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung geschaffen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages seinen Zahlungsanspruch und die Abweisung der Widerklage weiterverfolgt.
Der Kläger trägt näher zum Grund und zur Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderung vor.
Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Aufrechnung wiederholt der Kläger seine Rechtsauffassung, dass die Herstellung einer Aufrechnungslage eine inkongruente Deckung ermöglicht habe. Ein Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin oder einer Kenntnis der Beklagten hiervon oder von einer Gläubigerbenachteiligung sei nicht erforderlich, weil sich die Anfechtbarkeit der Rechtshandlung aus § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ergebe. Bezüglich des zeitlichen Rahmens von einem Monat vor der Insolvenzantragstellung am 01.02.2002 sei auf die Schreiben der Beklagten vom 16. und 17.01.2002 abzustellen, durch welche die Gegenforderung Rückzahlung des Vorschusses für Lohnfertigungsarbeiten und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis als Voraussetzung der Aufrechnung begründet worden sei.
Darüber hinaus vertieft der Kläger sein Vorbringen zur Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 14.11.2001.
Seiner Auffassung nach sei er nicht zu der mit der Widerklage geltend gemachten Herausgabe der Garantieerklärung verpflichtet.
Im Übrigen rügt der Kläger, dass das Landgericht über die der Beklagten zugesprochene Zahlung von 29.000,00 € zumindest nicht ohne Beweisaufnahme hätte entscheiden dürfen, weil ungeklärt geblieben sei, ob die in der Rechnung vom 27.08.2002 genannten Gegenstände (Bl. 105 d.A.) bereits durch die Vereinbarungen vom 14.11.2001 und 05.12.2001 an die Beklagte veräußert worden seien und deshalb nicht mehr gesondert hätten bezahlt werden müssen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 676.725,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 154.205,63 € seit dem 28.10.2002, auf 320.866,33 € seit dem 13.03.2003, auf 100.826,76 € seit dem 28.04.2003 und auf 100.826,76 € seit dem 19.10.2003 zu zahlen
und
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.
Ihrer Auffassung nach sei zur Frage der Anfechtbarkeit auf den Abschluss der Vereinbarung vom 14.11.2001 als diejenige Rechtshandlung abzustellen, durch die ihr Sicherung oder Befriedigung gewährt worden sei, weil sie hierdurch die Möglichkeit zur Aufrechnung erlangt habe. Sie vertritt mit näheren Ausführungen die Auffassung, dass von einer inkongruenten Deckung nicht auszugehen sei.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen dazu, dass die Insolvenzschuldnerin am 14.11.2001 nicht zahlungsunfähig gewesen sei.
Außerdem beruft sich die Beklagte wie bereits in erster Instanz auf die Verjährung der Kaufpreisforderung und trägt hilfsweise näher zu Mängeln des Köpfroders SF 20 und einer darauf gestützten Minderung des Kaufpreises in Höhe von 160.000,00 € vor (Bl. 305 ff, 58 d.A.).
Die Klägerin sei zur Rückzahlung des auf ihre Widerklage zuerkannten Betrages von 29.000,00 € verpflichtet, weil sie die Beklagte für den zu einem späteren Zeitpunkt abgeholten Köpfroder als Bestandteil einer der drei verkauften Maschinen vom Typ SF 10 keine gesonderte Bezahlung mehr geschuldet habe und dieses Maschinenteil von dem Kauf der drei Maschinen SF 10 mitumfasst gewesen sei. Der Köpfrodelader sei ohne dieses Maschinenteil nicht funktionsfähig. Bei der Abholung der Maschinen sei es lediglich abgebaut und kurzfristig nicht auffindbar gewesen und deshalb erst zu einem späteren Zeitpunkt bei der Insolvenzschuldnerin abgeholt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat durch Vernehmung der Zeugen Q, Dr. Q2, Dr. Q3 und Q4 Beweis erhoben. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 14. November 2007 nebst Berichterstattervermerk Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat zum überwiegenden Teil Erfolg.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Kaufpreises für die mit den Vereinbarungen vom 14.11.2001 und 05.12.2001 verkauften drei Köpfrodelader vom Typ SF 10 in Höhe von 154.205,63 € und 2 x 100.826,76 € (vgl. Bl. 22, 25, 26, 89, 20). Darüber hinaus steht dem Kläger im Hinblick auf den zu einem Kaufpreis von 320.866,33 € verkauften Köpfrodelader SF 20 derzeit mindestens eine Kaufpreisforderung in Höhe von 160.866,33 € zu. Die weitergehende Kaufpreisforderung ist dem Grunde nach gerechtfertigt und der Höhe nach davon abhängig, ob und in welcher Höhe der Beklagten wegen Mängeln des Köpfrodeladers ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises zusteht.
Demgegenüber steht der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte und erstinstanzlich zuerkannte Anspruch auf Rückgabe der Garantieerklärung nicht zu.
Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg, soweit er sich gegen die auf die Widerklage hin erfolgte Verurteilung zur Zahlung von 29.000,00 € nebst Zinsen wendet.
1.
Die Klage ist in dem zuerkannten Umfang dem Grunde und der Höhe nach begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch gem. § 433 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat sich durch die am 14.11.2001 zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin getroffene und am 05.12.2001 modifizierte Vereinbarung zur Zahlung der genannten Kaufpreise für die Rübenrodemaschinen vom Typ SF 20 und SF 10 verpflichtet. Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist entsprechend der am 14.11.2001 unter Ziffer 5. getroffenen Vereinbarung (Bl. 22 d.A.) aufgrund des unstreitig zwischen September 2002 und September 2003 erfolgten Weiterverkaufes der Maschinen durch die Beklagte zur Zahlung fällig.
a)
Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nicht durch die mit Schreiben vom 16.01.2002 und 17.01.2002 erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem Rückzahlungsanspruch der für Lohnfertigungsarbeiten zwischen dem 20.11.2001 und dem 19.12.2001 geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 786.620,11 € erloschen.
Ungeachtet des Bestehens und der Höhe eines etwaigen Rückzahlungsanspruches der Beklagten die Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien streitig konnte durch die von der Beklagte erklärte Aufrechnung kein Erlöschen der Kaufpreisforderungen der Klägerin gem. §§ 387, 389 BGB bewirkt werden.
Die Aufrechnung der Beklagten ist gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Dies hat zur Folge, dass beide gegenseitigen Forderungen, die sonst durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen wären und damit auch die Kaufpreisforderungen der Klägerin, fortbestanden (BGH NJWRR 2005, 125, 126).
Die Beklagte hat die Aufrechnungsmöglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung i.S.v. §§ 129 ff InsO erlangt. Unabhängig vom Vorliegen weiterer Anfechtungstatbestände, deren Voraussetzungen zwischen den Parteien streitig sind, hat die Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit jedenfalls durch eine Rechtshandlung erlangt, die zu einer inkongruenten Deckung geführt hat und im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.
aa)
Für den Zeitpunkt der Beurteilung einer anfechtbaren Rechtshandlung ist im Falle der Aufrechnung auf die Begründung des Gegenseitigkeitsverhältnisses abzustellen. Insoweit kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt die spätere Forderung entstanden ist (BGH NZI 2005, 164, 165; NZI 2004, 580).
Die durch die Begründung des Gegenseitigkeitsverhältnisses geschaffene Aufrechnungslage liegt innerhalb des Zeitraumes von einem Monat vor der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.02.2002 (Bl. 30 d.A.). Denn das Gegenseitigkeitsverhältnis ist erst durch den infolge der Gestaltungserklärung der Beklagten vom 16./17.01.2002 zur Entstehung gelangten Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Werklohnvorschusses begründet worden. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten, den die Beklagte in erster Linie wohl auf die Ausübung eines Rücktrittsrechts stützt (Bl. 366, 367, 465 d.A.), konnte als gesetzlicher Anspruch erst mit dem Eintritt der hierfür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zur Entstehung gelangen.
Für den Fall eines Rücktrittes von der Vereinbarung vom 14.11.2001, auf deren Grundlage die Beklagte die Vorschusszahlungen erbracht hatte, entstand das Rückgewährschuldverhältnis und die sich dann aus § 346 BGB ergebende Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse nicht vor der Erklärung des Rücktrittes durch die Beklagte gem. § 349 BGB. Auch im Falle einer ansonsten in Betracht kommenden Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, einer freien Kündigung eines Werkvertrages gem. § 649 BGB oder einer fristlosen Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund konnte der Rückzahlungsanspruch als Rechtsfolge nicht vor Abgabe der entsprechenden rechtsgestaltenden Erklärung der Beklagten zur Entstehung gelangen.
Insbesondere war der Rückzahlungsanspruch infolge einer Beendigung der vertraglichen Vereinbarung über die Lohnfertigungsarbeiten nicht bereits bedingt oder befristet mit Abschluss der Vereinbarung vom 14.11.2001 entstanden, was bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Rechtshandlung gem. § 140 Abs. 3 InsO außer Betracht zu bleiben hätte. Ein aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis resultierender Anspruch auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen gelangt jedenfalls bei gesetzlichen Gestaltungsrechten, die auf eine Aufhebung des Vertrages gerichtet sind, nicht schon in dem Zeitpunkt der auf den Leistungsaustausch gerichteten vertraglichen Vereinbarungen zur Entstehung und steht nicht lediglich unter der Bedingung, dass der zum Rücktritt oder zur Kündigung berechtigte Vertragspartner später von einem solchen Gestaltungsrecht Gebrauch macht und die gesetzlichen Gründe für eine Lossagung von den vertraglichen Verpflichtungen erfüllt sind. Anders als bei einem ausdrücklich vertraglich eingeräumten Rücktrittsrecht lässt sich ein für eine solche Sichtweise erforderlicher Parteiwille, die auf einen Leistungsaustausch gerichteten Vereinbarungen von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, nämlich der Ausübung eines gesetzlichen Gestaltungsrechts, abhängig zu machen, regelmäßig nicht feststellen. Außerdem würde eine solche Sichtweise und eine damit verbundene Vorverlagerung des Zeitpunktes der maßgeblichen Rechtshandlung zu einer Aushöhlung der zum Schutze der übrigen Insolvenzgläubiger geschaffenen insolvenzrechtlichen Bestimmungen führen.
bb)
Die Beklagte hat durch die Herstellung der Aufrechnungslage eine inkongruente Deckung erlangt. Denn durch die Entstehung des Rückzahlungsanspruches bezüglich der geleisteten Vorauszahlungen wurde die Beklagte in die Lage versetzt, sich im Wege der Aufrechnung zu befriedigen. Es ist weder von der Beklagten dargelegt noch aus sonstigen Gründen ersichtlich, dass sie von vornherein einen Anspruch darauf hatte, sich im Hinblick auf eine etwaige Rückzahlungsforderung bezüglich der geleisteten Vorauszahlungen nicht im Wege der Geltendmachung eines Zahlungsanspruches, sondern durch eine Aufrechnung gegenüber einer gegen sie gerichteten Kaufpreisforderung zu befriedigen oder sie einen Anspruch darauf hatte, sich von dem gegen sie gerichteten Kaufpreisanspruch nicht im Wege einer gem. § 433 Abs. 2 BGB vorgesehenen Zahlung, sondern im Wege der Aufrechnung zu befreien.
Auch im Hinblick auf die Vereinbarungen vom 14.11.2001 hatte die Beklagte keinen Anspruch auf die durch die Aufrechnung geschaffene Befriedigungs- bzw. Befreiungsmöglichkeit. Die Herstellung der Aufrechnungslage führt dann zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf diejenige Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGH NZI 2004, 82; 2005, 164). Auch wenn bei der Entstehung der Aufrechnungslage durch Ausübung eines gesetzlichen Gestaltungsrechts gleichwohl auf die ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen zurückgegriffen werden mag, um die Frage der Kongruenz zu klären, ist gleichwohl davon auszugehen, dass die Beklagte durch die später geschaffene Aufrechnungslage eine Befriedigungsmöglichkeit erlangt hatte, die sie so nicht zu beanspruchen hatte. Durch die Vereinbarungen vom 14.11.2001 wurde für die Beklagte die Möglichkeit geschaffen, sich bezüglich eines später entstehenden Rückzahlungsanspruches wegen der geleisteten Vorauszahlungen im Wege der Aufrechnung gegenüber den Kaufpreisansprüchen zu befriedigen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aufgrund der zwischen den Parteien bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtsbeziehungen einen Anspruch auf eine Verschaffung dieser zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger gehenden Befriedigungsmöglichkeit im Hinblick auf einen etwaigen Rückzahlungsanspruch hatte. Vielmehr ist dieser Weg der von dem Kläger behaupteten Vorauszahlungen der Beklagten gewählt worden, weil die spätere Insolvenzschuldnerin keine anderen Möglichkeiten einer Absicherung der Beklagten mehr hatte. Ein Anspruch auf einen Abschluss einer solchen Vereinbarung zur Schaffung einer Befriedigungsmöglichkeit außerhalb des späteren Insolvenzverfahrens ist damit nicht ersichtlich.
cc)
Der Anfechtungsgrund gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch in der Berufungsinstanz noch berücksichtigungsfähig. Die hierfür erforderliche Tatsachengrundlage war bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Prozessstoffes. Die Klägerin hat den Anfechtungsgrund in zweiter Instanz lediglich noch durch Rechtsausführungen zu § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO untermauert.
b)
Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Die Kaufpreisforderungen sind nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers zum Zeitpunkt des Abverkaufs der Köpfrodelader durch die Beklagte in den Jahren 2002 und 2003 erst zu den mit der Klageschrift näher bezeichneten Zeitpunkten (Bl. 20 d.A.) fällig geworden und dementsprechend nicht vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung mit Schriftsatz vom 21.02.2005 eingegangen beim Landgericht am 23.02.2005 verjährt.
c)
Für den Köpfroder des Typs SF 20 kann die Klägerin derzeit lediglich eine Kaufpreiszahlung in Höhe von 160.866,33 € nebst Zinsen ab dem 13.03.2003 beanspruchen. Über diesen Betrag war im Wege eines Teilurteils zu erkennen, weil dieser Teilbetrag des Kaufpreisanspruches unstreitig ist und von den von der Beklagten bis zu einer Höhe von 160.000,00 € geltend gemachten gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen (Bl. 358, 305 d.A.) nicht erfasst wird. Im Hinblick auf den darüber hinausgehenden Teil von 160.000,00 € ist die Kaufpreisforderung jedenfalls dem Grunde nach gerechtfertigt.
Das in zweiter Instanz ergänzte Vorbringen der Beklagten zur Minderung des Kaufpreises (Bl. 305 d.A.) ist in der Berufungsinstanz gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO zu berücksichtigen. Es ist nicht erkennbar, dass das Landgericht die Beklagte zuvor auf die mangelnde Substantiierung ihres Vorbringens zur Mangelhaftigkeit des verkauften Köpfroders SF 20 hingewiesen hat. Im Übrigen handelte es sich insoweit auch nicht um eine in erster Instanz entscheidungserhebliche Frage.
Weil die Frage nach einer möglichen Minderung des Kaufpreises noch näherer Aufklärung bedarf, war über den diesbezüglich nicht streitigen Teil der übrigen Kaufpreisansprüche des Klägers durch Grund- und Teilurteil zu entscheiden.
2.
Die Widerklage ist bezüglich des Widerklageantrages zu 1. unbegründet. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Rückgabe der Garantieerklärung vom 04.09.2002 (Bl. 104 d.A.) über 78.440,00 € zu. Der Kläger hatte die Garantieerklärung auf Veranlassung der Beklagten von der Z Bank für eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger bezüglich des verkauften Köpfroders SF 10 mit der Maschinennummer ###### erhalten. Da sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt, dass dem Kläger ein Kaufpreisanspruch auch im Hinblick auf diesen Köpfroder des Typs SF 10 gegen die Beklagte zusteht und die zu sichernde Hauptforderung damit fortbesteht, kann die Beklagte von dem Kläger weder aus der zugrunde liegenden Sicherungsabrede noch aus einem anderen Rechtsgrund eine Rückgabe der Garantieerklärung an die Z Bank verlangen.
3.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit das Landgericht den Kläger auf den Widerklageantrag zu 2. zur Zahlung von 29.000,00 € nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt hat.
Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte die auf die Rechnung der Insolvenzschuldnerin vom 27.08.2002 (Bl. 105 d.A.) gezahlten 29.000,00 € für die Maschinenteile Köpfer und Roder für den Köpfrodelader ###### nicht gem. § 430 Abs. 2 BGB gesondert zu vergüten hatte und der Kläger entsprechend der hierzu im August 2002 getroffenen Absprache verpflichtet ist, den Betrag in diesem Fall an die Beklagte zurückzuzahlen.
Entgegen des in der Rechnung vom 27.08.2002 enthaltenen Wortlautes haben die Parteien sich nicht darauf verständigt, dass der Betrag von 29.000,00 € bei dem Kläger verbleiben sollte, wenn dieser mit seinem Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises über die verkauften Maschinen obsiegt. Auch der Kläger selbst ist nach seinem Vorbringen in diesem Rechtsstreit davon ausgegangen, dass der Betrag von 29.000,00 € an die Beklagte zu erstatten ist, wenn in diesem Rechtsstreit festgestellt wird, dass die beiden Maschinenteile ursprünglich mit dem Kaufvertrag vom 14.11.2001/05.12.2001 mitverkauft waren. Dies hat im Übrigen auch der Zeuge S im Wesentlichen bestätigt.
Aus den überzeugenden Bekundungen der Zeugen Q und Dr. Q2 folgt, dass die beiden gesondert berechneten Maschinenteile bereits Gegenstand der ursprünglichen kaufvertraglichen Absprachen waren und mit dem in der Rechnung vom 03.12.2001 an erster Stelle bezeichneten Köpfrodelader SF 10 zum Preis von 260.000,00 DM netto mitverkauft waren. Aus den Bekundungen beider Zeugen ergibt sich, dass die in der Rechnung gewählte Bezeichnung den üblichen Gepflogenheiten für den Verkauf als gebrauchtes Gerät im Ganzen entsprach, mit dem Gerät ohne den dazugehörenden Vorbau nichts anzufangen sei und sich die Bezeichnung als 6reihige Maschine gerade auf den streitgegenständlichen Vorbau beziehe. Lediglich bei neuen Geräten würden die Maschinenteile Köpfer und Roder gesondert ausgewiesen (vgl. Rechnung Bl. 339, 340 d.A.). Auch wenn die Zeugen zu Absprachen der Parteien über die Frage, ob die beiden Maschinenteile mitverkauft waren, keine Angaben machen konnten, hatte der Senat keine vernünftigen Zweifel daran, dass die beiden Maschinenteile von dem Verkauf des gebrauchten Köpfrodeladers SF 10 mitumfasst waren.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387, 389 BGB
§ 346 BGB
§ 349 BGB
§ 649 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 140 Abs. 3 InsO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO
§ 430 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO