Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-15, Aktenzeichen 4 U 129/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0215.4U129.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 17. Zivilkammer – vom 7. Juni 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns, des Zeugen Z1, Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung des beklagten Notars im Zuge der Beurkundung eines Kaufvertrages.
Der Beklagte beurkundete am ….08.2005 einen Kaufvertrag, im Rahmen dessen der Zeuge Z1 eine Eigentumswohnung an die zwischenzeitlich insolvente A …gesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: A KG) zu einem Kaufpreis von 250.000,00 € verkaufte (Bd. I Bl. 7 ff). Zu diesem Zeitpunkt war die Wohnung in Abt. III lfd. Nr. 1 mit einer Grundschuld zugunsten der Bank1 in Höhe von 600.000 DM belastet, von der ein Teilbetrag von 200.000 DM an die Bank2 abgetreten war.
Hinsichtlich der Kaufpreiszahlung durch die A KG wurde vereinbart, dass in Höhe von 82.000,00 € eine Verrechnung mit entsprechenden Verbindlichkeiten des Verkäufers, des Zeugen Z1, bei der Käuferin erfolgen sollte; darüber hinaus sollte die Käuferin die Rückzahlung der Höhe nach nicht näher bezeichneter Darlehensverbindlichkeiten des Verkäufers ab dem 01.01.2006 übernehmen. Die Parteien vereinbarten weiter, dass „der restliche Kaufpreis von 48.000,00 €“ gestundet und mit monatlich 1.000,00 € beginnend ab Juli 2006 gezahlt werden sollte. In § 7 des Kaufvertrages wurde die Auflassung erklärt. Sicherungsrechte zugunsten des Verkäufers enthielt der Vertrag nicht. Am 27.12.2005 wurde das Eigentum an der Wohnung auf die A KG umgeschrieben.
Nachdem die A KG entgegen der vertraglichen Regelung über die Modalitäten der Kaufpreiszahlung weder Rückzahlungen auf die Darlehensschuld des Verkäufers noch die vereinbarte Ratenzahlung auf den Restkaufpreis geleistet hatte, trat der Zeuge Z1 sämtliche ihm gegen die A KG und den Beklagten zustehenden Ansprüche an die Klägerin durch notarielle Urkunde vom ….07.2007 ab.
Die Klägerin erstritt sodann nach Rücktritt vom Kaufvertrag durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.02.2008 (2-10 O 400/07) die Rückauflassung des Wohnungseigentums. Mittlerweile hatte sich herausgestellt, dass die Kaufvertragsparteien seinerzeit bei Abschluss des Kaufvertrages außerhalb der notariellen Urkunde durch privatschriftliche Vereinbarung vom gleichen Tag vereinbart hatten, dass die Pflicht zur Abzahlung der beiden Darlehen nur im Innenverhältnis zwischen dem Verkäufer Z1 und der Käuferin übernommen werden sollte und die Käuferin A KG darüber hinaus die jeweils fälligen Tilgungs- und Zinsraten der beiden Darlehen ab dem 01.01.2006 monatlich nicht an die Darlehensgläubiger, sondern jeweils an den Verkäufer zahlen sollte. Das Landgericht hat im Urteil vom 22.02.2008 diese Vereinbarung als formnichtig und die entsprechend der formnichtigen Vereinbarung geleisteten Zahlungen nicht als Erfüllung der Kaufpreiszahlungsverpflichtung angesehen und der Klägerin daher das Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zugebilligt (Urteil vom 20.02.2008, Bd. I Bl. 21-29).
Die A KG erfüllte in der Folgezeit ihre Verpflichtung zur Rückübertragung der im Zeitpunkt der Auflassung auf dem Grundstück lastenden nicht valutierenden Grundschuld nicht, da sie diese zwischenzeitlich zur Sicherung einer Darlehensaufnahme bei der Bank3 genutzt hatte. Deshalb verurteilte das Landgericht Frankfurt am Main mit rechtskräftigem Urteil vom 09.04.2010 (2-02 O 198/08) die A KG und ihre Komplementär-GmbH u. a., der darlehensgebenden Bank den offenen Betrag von 195.776,23 € nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Zahlung der Klägerin an die A KG von 71.964,73 € (Urteil vom 09.04.2010, Bd. I Bl. 46-57).
In 2. Instanz änderte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main – 10. Zivilsenat – das erstinstanzliche Urteil dahingehend ab, dass die A KG und ihre Komplementär-GmbH verurteilt wurden, 120.000 € nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Eine Zahlung erfolgte nicht.
Daran anknüpfend beziffert die Klägerin im vorliegenden Haftpflichtprozess gegen den beklagten Notar ihren Schaden in dieser Höhe zuzüglich der ihr in jenem Verfahren entstandenen Kosten.
In beiden Verfahren war dem Beklagten der Streit verkündet worden.
Zwischenzeitlich waren die Insolvenzanträge hinsichtlich des Vermögens der Käuferin und ihrer Komplementärin mangels Masse abgewiesen worden. Schließlich betrieb die Bank3 gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus der auf dem Grundstück lastenden, von der A KG genutzten Grundschuld.
Ergänzend wird wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB in Verbindung mit § 19 BNotO, §§ 249, 398 ff BGB zu. Es fehle bereits an einer Amtspflichtverletzung. Zwar habe ein Notar grundsätzlich über eine – wie vorliegend – ungesicherte Vorleistung einer Vertragspartei zu belehren und Wege aufzuzeigen, wie die mit dieser Vorleistung verbundenen Risiken vermieden werden könnten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Klägerin jedoch der Nachweis für die unterlassene Belehrung ihres Ehemanns, des Zeugen Z1, durch den Notar nicht gelungen. Vielmehr stehe danach fest, dass der Zeuge Z1 von Rechtsanwalt und Notar … im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses vertreten worden sei und dieser Kenntnis von der infolge der fehlenden Umschreibungssperre bestehenden Gefahr der ungesicherten Eigentumsübertragung gehabt habe. Dessen Kenntnis müsse sich der Verkäufer, der Zeuge Z1, nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, zumal Rechtsanwalt und Notar ... in Anwesenheit des Zeugen Z1 von dem Bürovorsteher des Beklagten, dem Zeugen Z2, unmittelbar vor der Beurkundung nochmals auf das Risiko des Eigentumsverlustes und die Möglichkeit der Absicherung des Zedenten hingewiesen worden sei.
Damit fehle es an einer Amtspflichtverletzung.
Unabhängig davon scheitere die Haftung des Beklagten an der fehlenden Darlegung der Voraussetzung der Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme von Rechtsanwalt ... (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO).
Gegen dieses ihr am 15.06.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 30.06.2011 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.09.2011 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin verfolgt ihre zuletzt gestellten Anträge weiter ergänzt um den Feststellungsantrag zu 4. „dass der Beklagte die Kosten der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ... ab dem 10.05.2011 zu tragen“ habe. Dieser Antrag knüpft daran an, dass die Klägerin zwischenzeitlich gegen Rechtsanwalt ... Schadensersatzansprüche vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-05 O 285/10) geltend macht.
Zentraler Anknüpfungspunkt des Berufungsvorbringens ist die Behauptung der Klägerin, ihr Ehemann – der Verkäufer - habe Rechtsanwalt und Notar ... zu keinem Zeitpunkt beauftragt und bevollmächtigt, für ihn einen notariellen Kaufvertragsentwurf zu fertigen. Richtig sei nur, dass ihr Ehemann Herrn Rechtsanwalt ... „bei diversen Vertragsabschlüssen als wirtschaftlichem Berater vertraute“. Rechtsanwalt ... sei jedoch immer nur „Vertreter“ der A KG, also der Käuferin, gewesen. ... habe das zwischen ihm und dem Zeugen Z1 bestehende Vertrauensverhältnis missbraucht. Selbst wenn sich aber Rechtsanwalt ... gegenüber dem Zeugen Z2 und dem Beklagten als Vertreter des Zedenten ausgegeben hätte, hätten sich dem Beklagten aufgrund der Nachnamensidentität von Herrn ... einerseits und dem als Vertreter der Käuferin auftretenden Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Käuferin, X ..., eines Bruders von ..., „Zweifel an der Bevollmächtigung und das kollusive Verhalten des angeblichen Vertreters ... geradezu aufdrängen“ müssen. Der beklagte Notar habe daher die Beurkundung unterbrechen und den Zeugen Z1 in einem persönlichen Gespräch fragen müssen, ob er die gegebene Risikolage verstanden habe. Den Hinweis des Zeugen Z2 auf die fehlende Umschreibungssperre habe der Zeuge Z1 ohne nähere Erläuterung des Beklagten nicht verstehen können, zumal ihm der notarielle Kaufvertrag vorher nicht im Entwurf vorgelegen habe. Der Zeuge habe im Übrigen auch keine Kenntnis von Grundstücksgeschäften; er sei ebenso wie die Klägerin bis zu dem erstinstanzlichen Schriftsatz des Beklagten vom 03.05.2011 immer davon ausgegangen, dass ... den Kaufvertragsentwurf für die Käuferin, deren faktischer Geschäftsführer er gewesen sei, gefertigt habe.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er hält den Feststellungsantrag zu 4. wegen der Möglichkeit eines entsprechenden Leistungsantrages für unzulässig. Darüber hinaus meint er, es fehle bereits an der Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr Ehemann, der Zeuge Z1, infolge des seit 2009 anhängigen Insolvenzverfahrens über sein Vermögen evtl. Ansprüche nicht mehr wirksam an die Klägerin habe abtreten können, zumal davon auszugehen sei, dass der Insolvenzverwalter die Abtretung als eine unentgeltliche Leistung angefochten habe (Beweis: Zeugnis des Insolvenzverwalters).
Der Beklagte legt im Übrigen die Umstände dar, aus denen sich nach seiner Auffassung die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts ... durch den Zedenten ergeben habe, und stellt diese im Einzelnen unter Beweis (vgl. Berufungserwiderung S. 3-6, Bd. II Bl. 338 ff). Er hält den Zedenten auch nicht für aufklärungsbedürftig, da der Zeuge Z1 beruflich nicht nur als Apotheker tätig gewesen sei, sondern zugleich als Vorstand einer kanadischen Immobiliengesellschaft agiert habe. Eine ausreichende Belehrung sei darüber hinaus durch die Beweisaufnahme dokumentiert worden. Anhaltspunkte für ein deliktisches Handeln des ... habe der Beklagte nicht gehabt. Es fehle im Übrigen an dem Kausalzusammenhang zwischen vermeintlicher Pflichtverletzung und geltend gemachtem Schaden, weil davon auszugehen sei, dass der Zedent auch bei anderweitiger Beratung sich nicht anders verhalten hätte.
Schließlich bestreitet der Beklagte den geltend gemachten Schaden und verweist auf die Unbegründetheit der Klage im Hinblick auf die Rückgriffsmöglichkeit gegen Rechtsanwalt ...
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in 2. Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht aus § 839 BGB, sondern allein aus § 19 Abs. 1 BNotO ergeben, weil diese Norm Haftpflichtansprüche wegen notarieller Pflichtverletzungen abschließend regelt.
Die Klägerin ist insoweit infolge der notariellen Abtretungsvereinbarung vom ...07.2007 aktivlegitimiert. Entgegen der Auffassung des Beklagten ergeben sich aus dem Umstand, dass im Jahr 2009 über das Vermögen des Ehemanns der Klägerin, des Zeugen Z1, das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet wurde, keine grundlegenden Zweifel an der Wirksamkeit der etwa zwei Jahre zuvor geschlossenen Abtretungsvereinbarung. Der entsprechende Vortrag des Beklagten zu einer möglicherweise erfolgten Anfechtung dieser Abtretung durch den Insolvenzverwalter ist erkennbar spekulativ und ins Blaue hinein erfolgt, so dass die Notwendigkeit weiterer Aufklärung nicht besteht.
2. Entgegen der die Klageabweisung durch das Landgericht tragenden Annahme scheitert die Amtshaftungsklage gegen den Notar nicht an einer fehlenden Amtspflichtverletzung des Beklagten.
Das Landgericht hat insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Beklagten darauf abgestellt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass der Zeuge Z1 von Rechtsanwalt und Notar ... vertreten worden sei und dieser jedenfalls auf die Gefahr der ungesicherten Vorleistung des Verkäufers hingewiesen worden sei.
Demgegenüber ist nach Auffassung des Senats weder die Vertretereigenschaft noch die Kenntnislage des ... entscheidungserheblich.
... war ausweislich der Kaufvertragsurkunde nicht formell Urkundsbeteiligter; er wird in der Urkunde an keiner Stelle erwähnt. Schon deshalb kann es bei der Würdigung, ob der Beklagte seine Amtspflichten gegenüber dem unmittelbar urkundsbeteiligten Verkäufer, dem Zeugen Z1, beachtet hat, nicht entscheidend darauf ankommen, ob ... als Bevollmächtigter des Zeugen Z1 den Kaufvertragsentwurf gefertigt, Vorgespräche geführt und bei der Beurkundung als Bevollmächtigter des Verkäufers aufgetreten ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der unmittelbar urkundsbeteiligte Verkäufer, der Zeuge Z1, durch den Beklagten selbst ausreichend über den Inhalt des Kaufvertrages und die ihm innewohnenden Risiken für den Verkäufer belehrt war (dazu 2.1), oder ob der Beklagte wenigstens davon ausgehen durfte, dass der Verkäufer jedenfalls durch Rechtsanwalt und Notar ... ausreichend informiert war (dazu 2.2).
2.1 Der Beklagte schuldet als Notar bei seiner Amtstätigkeit eine neutrale, unparteiische Berücksichtigung der Belange beider Kaufvertragsparteien. Insoweit begründet § 17 Abs. 1 BeurkG für den Notar eine umfassende Aufklärungspflicht. Diese Verpflichtung besteht insbesondere in solchen Fällen, in denen Beteiligte durch die Abgabe von Willenserklärungen ihre Vermögensinteressen vermeidbar gefährden. Dann muss der Notar warnen, weil er als Träger der vorsorgenden Rechtspflege nicht untätig bleiben darf, wenn die Beteiligten in die Gefahr eines folgenschweren Schadens geraten, der durch eine mit wenigen Worten zu erteilende Belehrung vermieden werden kann. Solche Schutzpflichten erwachsen für einen Notar vor allem dann, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles, also wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten Geschäftes, Anlass zu der Besorgnis haben muss, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis um die Rechtslage oder von Sachumständen, welche die Bedeutung des beurkundeten Rechtsgeschäfts für seine Vermögensinteressen beeinflussen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewusst ist (BGH, ständige Rechtsprechung, so bereits Urteil vom 24.02.1976 - VI ZR 118/74; Urteil vom 06.10.1988 - IX ZR 142/87– Rz. 24, zit. nach juris, NJW 1989, 102 f; Ganter in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. 2009, Rn. 1043ff).
Eine Verletzung dieser Belehrungspflicht ist insbesondere anzunehmen, wenn ein Notar eine urkundsbeteiligte Partei nicht auf die Gefahr einer ungesicherten Vorleistung hinweist (BGH, st. Rspr., vgl. Urteil vom 24.02.1976 - VI ZR 118/74; Urteil vom 06.10.1988 - IX ZR 142/87Urteil vom 22.06.2006 – III ZR 259/05, DNotZ 2006, 912; Beschluss vom 30.03.2006 – III ZR 128/05, Beschluss vom 29.06.2006 – III ZR 277/05, jeweils im Einzelnen dargestellt bei Ganter DNotZ 2007, 251 ff). In einem solchen Fall muss der Notar über die Folgen belehren, die bei einer Leistungsunmöglichkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, und Wege aufzeigen, wie dieses Risiko vermieden werden kann (sog. „doppelte Belehrungspflicht“, vgl. BGH NJW 1995, 330 f).
Davon ausgehend bestand für den Beklagten angesichts der ohnehin ungewöhnlichen und von ihm auch als solcher erkannten Kaufvertragsgestaltung, insbesondere indes aufgrund der völlig ungesicherten Kaufpreiszahlung nach erfolgter dinglicher Übertragung grundsätzlich die Pflicht, den Verkäufer, den Zeugen Z1, über die Folgen zu belehren, die im Falle einer Leistungsunfähigkeit der A KG eintreten konnten, und er musste den Parteien zugleich Wege aufzeigen, wie dieses Risiko vermieden werden konnte.
Eine solche Belehrung des Verkäufers selbst ist unstreitig nicht erfolgt. Dass der bloße Hinweis auf eine fehlende Umschreibungssperre, wenn ein solcher Hinweis unmittelbar gegenüber dem Verkäufer erfolgt wäre, den Anforderungen an die Pflicht zur doppelten Belehrung des Zeugen Z1 genügt hätte, macht der Beklagte selbst nicht geltend.
2.2 Der Beklagte durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass der Verkäufer durch Rechtsanwalt und Notar ... ausreichend belehrt worden war.
Eine Belehrung ist allerdings ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn die Beteiligten nicht belehrungsbedürftig sind (BGH WM 1993, 260 ). So muss ein Notar über eine mit einer Vertragsgestaltung verbundene ungesicherte Vorleistung dann nicht besonders belehren, wenn sie den Urkundsbeteiligten als solche ohne weiteres erkennbar ist (BGH NJW 1996, 3009, 3010 ; NJW 1999, 2188, 2189 ; NJW-RR 2004, 1071 ).
Dies ist dann der Fall, wenn die ungesicherte Vorleistung objektiv ohne besondere Rechtskenntnisse evident auf der Hand liegt und der Notar keine Anhaltspunkte dafür hat, dass die betroffene Urkundspartei das Risiko nicht erkannt hat (vgl. Ganter a.a.O., Rn. 980, 1052 m.W.N.). Vorliegend erscheint schon zweifelhaft, ob davon ausgegangen werden kann, dass die ungesicherte Vorleistung für den Verkäufer evident auf der Hand lag. Dass der Zeuge Z1 als Verkäufer über Rechtskenntnisse verfügt hätte, die ihm eine solche Erkenntnis ohne weiteres ermöglichten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass er Vorstand einer kanadischen Immobiliengesellschaft war, begründet die erforderlichen Rechtskenntnisse nicht.
Im Zweifel ist jedoch von der Belehrungsbedürftigkeit auszugehen, solange nicht sicher ist, dass die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen und die Risiken des Geschäfts vollständig unterrichtet sind (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 5. Aufl., § 14 Rn. 157). Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Notar (BGH DNotZ 1995, 407 ; DNotZ 1996, 568f. ; DNotZ 1997, 62).
a) Der Notar darf sich insbesondere nicht darauf verlassen, dass dem Urkundsbeteiligten die erforderliche Belehrung schon von dritter Seite, etwa durch einen anderen Notar oder Rechtsberater oder sein eigenes Büropersonal, erteilt worden ist. Zum einen obliegt die Belehrung dem Notar persönlich, er darf sie nicht auf sein Büropersonal delegieren (BGH NJW 1989, 586 ; Ganter a.a.O., Rn. 982). Zum anderen müssen an die Voraussetzungen der Annahme einer Entbehrlichkeit der Belehrung strenge Anforderungen gestellt werden. Der Notar darf auf die an sich notwendige Belehrung nur verzichten, wenn er sich selbst aufgrund der gesamten Umstände zuverlässig davon überzeugt hat, dass die Beteiligten die Tragweite des Geschäfts kennen (BGH NJW 1995, 330 f; Ganter a.a.O. Rn. 980; ders., DNotZ 2007, 246, 250). Die Belehrungspflicht besteht daher auch gegenüber einem von dritter Seite aufgeklärten oder anwaltlich beratenen Beteiligten, solange nicht feststeht, dass dieser tatsächlich umfassend informiert ist (BGH DNotZ 1991, 321, 323 ; Sandkühler a.a.O.). Dies gilt auch hinsichtlich der Belehrung bezüglich einer ungesicherten Vorleistung (Sandkühler, a.a.O., § 14 Rn. 140a).
Es reicht daher nicht aus, wenn der Notar weiß, dass der Urkundsbeteiligte anwaltlichen oder anderweitig notariellen Rat in derselben Angelegenheit erhalten hat. Er muss sich vielmehr selbst im Sinne einer eigenen Überzeugungsbildung vergewissern, dass dieser Anwalt oder ggf. ein anderer Notar die Belehrung erteilt hat und der Urkundsbeteiligte diese Belehrung auch verstanden hat (vgl. auch Ganter a.a.O.).
b) Die Frage der Amtspflichtverletzung hängt daher nicht davon ab, ob der Beklagte davon ausgehen durfte, der Verkäufer werde durch Rechtsanwalt und Notar ... vertreten und diesem seien die mit dem Vertragswerk verbundenen Risiken bekannt gewesen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte bei der Beurkundung davon ausgehen durfte, dass der Verkäufer selbst über die Risiken der ungesicherten Vorleistung ausreichend belehrt war.
Die nach dem Beweisergebnis erster Instanz feststehenden Umstände rechtfertigen diese Schlussfolgerung nicht.
Selbst wenn Herr ... sich gegenüber dem Beklagten als Vertreter des Verkäufers geriert hat und nach der vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Aussage des Zeugen Z2 auch diesem gegenüber erklärt hat, er vertrete Herrn Z1, durfte der Beklagte allein aus diesen Umständen nicht schließen, dass dem Verkäufer die notwendige Aufklärung zuteil geworden war. Der Zeuge Z2 mag Herrn ... nicht nur auf die Disparität zwischen Kaufpreis und Belastung, sondern auch auf die fehlende Absicherung des Verkäufers gegen einen Eigentumsverlust ohne Gegenleistung angesprochen haben. Damit war indes nicht geklärt, ob auch der Verkäufer selbst entsprechend aufgeklärt war. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass sich Herr ... unter Bezugnahme auf seine berufliche Tätigkeit und sein Wissen als Rechtsanwalt und Notar eine Belehrung verbeten und ausdrücklich die Beurkundung in der von ihm entworfenen Vertragsfassung unter Hinweis darauf verlangt hat, der Vertrag „sei so in Ordnung“. Ebenso wenig ist es in diesem rechtlichen Zusammenhang von Bedeutung, dass ... nach der Einlassung des Beklagten bei seiner Anhörung auf den zusätzlichen Hinweis des Notars, dass der Vertrag nicht die üblichen Regelungen enthalte, zurückweisend reagiert hat. Damit blieb nämlich weiterhin ungeklärt, über welchen Wissensstand der Verkäufer verfügte.
Denn das von dem Zeugen Z2 und dem Beklagten beschriebene Verhalten des ... erlaubte keine Schlussfolgerung darauf, dass dem Verkäufer die erforderliche Belehrung durch Herrn ... zuteil geworden war. In jedem Fall hätte sich der Beklagte schließlich vergewissern müssen, dass der anwesende und ausweislich der Urkunde nicht durch Herrn ... vertretene Verkäufer das tatsächliche Risiko auch verstanden hatte.
Die ablehnende, weitere Erörterungen möglicherweise verhindernde Reaktion des ... auf den Hinweis des Beklagten, dass der Vertrag nicht die üblichen Regelungen enthalte, enthob den beklagten Notar nicht seiner Amtspflicht, bezogen auf den Zeugen Z1 unmissverständlich zu klären, ob dieser als Verkäufer vollständig über das Risiko und die möglichen Alternativen der Vermeidung dieses Risikos aufgeklärt war. Diese Aufklärung hat der Beklagte fahrlässig unterlassen.
Dieses Unterlassen begründet die Amtspflichtverletzung des Beklagten.
3. Gleichwohl ist die Klage als zur Zeit unbegründet abzuweisen. Es steht nicht fest, dass die Klägerin nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Schon das Landgericht hat sein klageabweisendes Urteil auch darauf gestützt, dass bei lediglich fahrlässigen Amtspflichtverletzungen dem Notar der Subsidiaritätseinwand zugutekommt. Das Verweisungsprivileg setzt zwar voraus, dass die andere Ersatzmöglichkeit realisierbar und ihre Geltendmachung für den Geschädigten zumutbar ist. Dass dies nicht der Fall ist, hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht nur nicht vorgetragen, sondern im Gegenteil beweist die nach erstinstanzlicher Klageabweisung gegen den Notar erfolgte Klageerhebung der Klägerin gegen Rechtsanwalt und Notar ..., dass die anderweitige Ersatzmöglichkeit gegenwärtig als nicht unrealisierbar erscheint.
Die Klage ist daher gegenwärtig unbegründet.
4. Es bedarf aus diesem Grund keiner Entscheidung des Senats zur Problematik der haftungsausfüllendenden Kausalität und zur Höhe des Schadens und einem eventuellen Mitverschulden des Geschädigten bei der Schadensentstehung. Im Hinblick auf den noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreit der Klägerin gegen ... kommt ebenso wenig eine Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 4. In Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249, 398 ff BGB
§ 839 BGB
§ 19 BNotO
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 17 Abs. 1 BeurkG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 102
NJW 1995, 330
WM 1993, 260
NJW 1996, 3009, 3010
NJW 1999, 2188, 2189
NJW-RR 2004, 1071
NJW 1989, 586
17 O 60/10
10 O 400/07
02 O 198/08
05 O 285/10
VI ZR 118/74
IX ZR 142/87
III ZR 259/05
III ZR 128/05
III ZR 277/05