Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-27, Aktenzeichen 7 Sa 1198/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:0827.7SA1198.07.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 21.05.2007 - 1 Ca 243/07 lev - wird zurückgewiesen, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht.
II.Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
III.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 13.10.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem macht er gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 24.04.1950 geborene, verheiratete Kläger, der einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit Juli 1974 bei der Beklagte als Leiter Prozesstechnik als außertariflicher Mitarbeiter zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 4.776,30 € beschäftigt. Zuletzt war er am Standort in München tätig. Außerdem erhielt der Kläger Bonuszahlungen nach der Gesamtbetriebsvereinbarung „Rahmenbedingungen eines Bonusplans für die außertariflichen Angestellten“ vom 05.01.2004.
Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er - der Kläger - „aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis nach ihrer Planung von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei. Die Zustimmung des Betriebsrates zu einem Interessenausgleich und der Aufnahme des Klägers in die Namensliste liege derzeit noch nicht vor. Er - der Kläger - müsse jedoch damit rechnen, nach Abschluss der Verhandlungen mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihm dann die in „unserem Sozialplan“ vorgesehenen Leistungen zu. Die geplante Kündigung wirke sich nicht auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses aus. Er sei verpflichtet, seine Tätigkeit bei der B. Photo GmbH fortzuführen.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.30 - 33 der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 15.11.2004 (Bl. 20 der Akte) kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis zum Kläger unter Hinweis darauf, dass mit dem Betriebsrat am 25.10.2004 ein Interessenausgleich geschlossen worden sei, aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2005.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger gegen diese Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 15.02.2005 sagte die B. Photo GmbH dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 137.186,72 € zu. Wegen des Inhalts der Zusage im Einzelnen wird auf Bl. 26 - 28 der Akte Bezug genommen. Eine von der B. Photo GmbH zeitnah zum Ausscheiden des Klägers vorgenommene Neuberechnung ergab sodann einen aktualisierten Abfindungsbetrag in Höhe von 139.052,45 €.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Bereits nach der Insolvenzantragstellung widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer dem Betriebsübergang.
Mit einem an die Beklagte gerichteten anwaltlichen Schreiben vom 28.07.2005 widersprach auch der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und vertrat die Auffassung, durch den Widerspruch werde eine mit der Beklagten vereinbarte Vorruhestandsvereinbarung wieder hergestellt. Er ließ die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 19.08.2005 auffordern, rechtsverbindlich mitzuteilen, dass sie den sich aus der Vorruhestandsvereinbarung ergebenden Verpflichtungen vollumfänglich nachkommen werde. Gleichzeitig vertrat er die Auffassung, dass aufgrund des Widerspruchs das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis wieder hergestellt werde. Außerdem hat er sich die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche vorbehalten und seine Arbeitskraft ausdrücklich angeboten.
Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 34 - 37 der Akte Bezug genommen.
Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet. Es wurde zunächst Eigenverwaltung angeordnet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.08.2005 (Bl. 433 der Akte) ließ der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.08.2005 auffordern, die Abfindungssumme in Höhe von 137.186,72 € brutto zu zahlen.
In der Folgezeit ließ der Kläger mit weiteren anwaltlichen Schreiben die Beklagte teilweise zu unterschiedlichen Zahlungsbeträgen auffordern, teilweise bot er nochmals seine Arbeitsleistung an. Insoweit wird auf Bl. 435 - 472 der Akte Bezug genommen.
Seit dem 01.11.2005 bezieht der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 67,25 € kalendertäglich.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juli 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewusst falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Insbesondere sei die Beklagte nicht ihrer Nachunterrichtungspflicht nachgekommen. Bereits vor dem Betriebsübergang seien zwischen ihm - dem Kläger - und der Beklagten Gespräche über den Abschluss eines Frühruhestandsvertrages geführt worden. Es sei Einvernehmen über die genauen Konditionen der Vereinbarung erzielt worden. Aufgrund der seinerzeit von der Beklagten getätigten Zusagen habe er davon ausgehen müssen, dass die weitere Abwicklung des Frühruhestandsvertrages auch im Falle des Betriebsübergangs wirtschaftlich abgesichert sei. Da die Beklagte in dem Informationsschreiben für den Fall des Widerspruchs mit der Einstellung sämtlicher Leistungen gedroht habe, habe er zunächst dem Betriebsübergang nicht widersprochen.
Neben der Abfindung hat der Kläger für das Jahr 2004 eine variable Einkommenskomponente in Höhe von 5.200,00 € brutto, für das Jahr 2005 in Höhe von 2.600,00 € brutto und für das Jahr 2006 in Höhe von 8.999,00 € brutto sowie für das Jahr 2005 eine Sonderzahlung in Höhe von weiteren 6.000,00 € brutto geltend gemacht. Darüber hinaus hat er einen Schadensersatz wegen unterbliebener Weiterentwicklung der betrieblichen Altersversorgung verlangt. Hilfs-
weise hat er Arbeitsentgeltansprüche für den Zeitraum von Juli 2005 bis einschließlich Dezember 2006 geltend gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht.
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 139.053,38 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2005 zu zahlen.
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 5.200,00 brutto (VEK 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2005 zu zahlen.
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 2.600,00 brutto (VEK 2005 Januar - Juni) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2005 zu zahlen.
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 6.000,00 brutto (Sonderzahlung 2005 anteilig Januar - Juni) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2005 zu zahlen.
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 141.120,00 (Schadensersatz wegen unterbliebener Weiterentwicklung der betrieblichen Altersversorgung) nebst Zinsen hieraus seit dem 10.01.2006 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
7. hilfsweise hat er für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag Ziffer 2. folgendes beantragt:
a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Juli 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2005 zu zahlen.
b) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt August 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2005 zu zahlen.
c) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt September 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2005 zu zahlen.
d) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Oktober 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2005 zu zahlen.
e) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2005 zu zahlen.
f) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2006 zu zahlen.
g) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2006 zu zahlen.
h) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2006 zu zahlen.
i) de Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2006 zu zahlen.
j) Die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2006 zu zahlen.
k) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2006 zu zahlen.
l) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2006 zu zahlen.
m) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2006 zu zahlen.
n) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2006 zu zahlen.
o) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2006 zu zahlen.
p) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2006 zu zahlen.
q) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2006 zu zahlen.
r) die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4776,30 brutto (Arbeitsentgelt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 zu zahlen.
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 8999,00 brutto (Sondervergütung 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Kläger geworden sei. Erst Recht bestehe kein Frühruhestandverhältnis. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs. 5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch im Juli 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie - die Beklagte - darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde.
Schließlich sei die seitens der B. Photo ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. Diese habe das Arbeitsverhältnis des Klägers beendet. Ein Widerspruch nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses sei nicht möglich. Zahlungsansprüche des Klägers schieden bereits deshalb aus, weil das Arbeitsverhältnis zum 01.11.2004 auf die Erwerberin übergegangen sei. Im Übrigen seien die Ansprüche unsubstantiiert vorgetragen worden. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sei eine Frühruhestandsvereinbarung erst nach dem Betriebsübergang, mithin mit der Erwerberin, zustande gekommen. Eine Zahlungsverpflichtung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB scheide aus, da es an einer Anspruchsbegründung vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs fehle. Vorsorglich hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Anspruchshöhe unschlüssig dargelegt worden sei. Dies gelte auch für den Bonusanspruch für das Jahr 2004 und 2005. Zudem stehe die Gewährung von Bonusleistungen unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt. Eine Haftung der Beklagte bestehe auch nicht für eine Sondervergütung für das Jahr 2005.
Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1) stattgegeben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen, da die Beklagte ihn nicht ordnungsgemäß unterrichtet habe. Das Widerspruchsrecht des Klägers sei auch nicht verwirkt. Jedenfalls fehle es an dem Umstandsmoment der Verwirkung. Die Weiterarbeit bei der Erwerberin reiche für die Annahme des Umstandsmoments nicht aus. Der Kläger sei auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses dazu berechtigt gewesen, sein Widerspruchsrecht auszuüben. Entscheidend sei ausschließlich, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmer der Beklagten gewesen sei und zunächst am Betriebsübergang teilgenommen habe. Den Anspruch auf Zahlung einer Abfindung hat das Arbeitsgericht abgewiesen, da eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien vor Betriebsübergang nicht habe festgestellt werden können. Ein Anspruch aus § 613 a Abs. 2 BGB hat das Arbeitsgericht abgelehnt, weil dieser nicht vor dem Betriebsübergang entstanden sei. Auch ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch scheide mangels hinreichend konkretem Sachvortrag des Klägers aus. Dem Hilfsantrag hat das Arbeitsgericht für die Zeit von August 2005 bis einschließlich Dezember 2006 stattgegeben, weil der Kläger seine Arbeitskraft bereits mit seinem Widerspruchsschreiben vom 28.07.2005 ausdrücklich angeboten habe. Für den Monat Juli 2005 fehle es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitskraft. Für das Jahr 2004 hat das Arbeitsgericht dem Kläger als Bonuszahlung einen Betrag in Höhe von 563,21 € brutto zugesprochen, den Antrag für das Jahr 2005 abgewiesen. Die Sonderzahlung für das Jahr 2006 hat es dem Kläger zuerkannt, für das Jahr 2005 abgewiesen. Ebenso hat es den Antrag auf Schadensersatz wegen unterbliebener Weiterentwicklung der betrieblichen Altersversorgung abgewiesen.
Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf S. 15 - 34 des Urteils (Bl. 498 - 517 der Akte) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 31.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 14.06.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.08.2007 mit einem am 30.08.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Gegen das ihr am 29.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 12.06.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.08.2007 mit einem am 22.08.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen sei, der Widerspruch des Klägers dessen ungeachtet verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei und ein Widerspruch nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erklärt werden könne. Die in dem Informationsschreiben enthaltenen Aussagen zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber seien ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff „Übergang“ könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, „soweit wie möglich Kontinuität zu wahren“. Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete. Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs. 2 BGB sei nicht erforderlich gewesen sei. Die gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der „Normalsituation“ günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden. Eine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung des Erwerbers bestehe nicht.
Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Rechtsfehlerhaft habe das Arbeitsgericht keine dezidierte Aussage zum Zeitmoment der Verwirkung getroffen. Für das Zeitmoment sei an den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger anzuknüpfen, so dass für das Zeitmoment von einem Zeitraum von neun Monaten auszugehen sei. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment bei der Frage nach dem Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Umstandsmoment sei ausreichend, dass der Kläger nach dem Betriebsübergang noch bis zum Ende des Vertragsverhältnisses weiter bei der B. Photo GmbH seine Arbeitsleistung erbracht habe. Des weiteren habe der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses dadurch akzeptiert, dass er die ihm gegenüber durch die Erwerberin ausgesprochene Kündigung nicht angegriffen habe. Dies bedeute eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Ausübung seines Widerspruchsrechts aufgrund der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Erwerberin rechtlich nicht mehr in der Lage gewesen sei, einen Widerspruch auszuüben. Die erstinstanzliche Verurteilung zur Leistung von Gehaltszahlungen könne schon deshalb kein Bestand haben, weil es an dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis fehle. Die Berufung des Klägers sei unbegründet. Eine Haftung für die Abfindungszusage der Erwerbergesellschaft gemäß § 613 a Abs. 2 BGB scheide aus, da sie
- die Beklagte - keine Abfindungszusage erteilt habe. Ein unmittelbarer Abfindungsanspruch des Klägers aus kollektivrechtlichen Regelungen scheide ebenfalls aus. Auch ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, da der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger keinen ausreichenden Sachverhalt vorgetragen habe, der einen solchen Anspruch rechtfertigen könnte. Die Zahlungsansprüche seien insgesamt unbegründet. Dies führt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 05.11.2007 auf Seite 15 - 24 im Einzelnen aus. Insoweit wird auf Bl. 803 - 812 der Akte Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
1.das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 21.05.2007, 1 Ca 243/07 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.
2.die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1.unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 21.05.2007, 1 Ca 243/07 lev, die Beklagte zur Zahlung weitere 139.053,38 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 01.07.2005 zu verurteilen.
2.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 wird weiter beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 21. Mai 2007, Az. 1 Ca 243/07 lev, die Beklagte zur Zahlung weiterer € 4.776,30 brutto ( Arbeitsentgelt Juli 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 2.017,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2005 zu verurteilen.
3.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag Ziffer 1 wird weiter beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 21. Mai 2007, Az. 1 Ca 243/07 lev, die Beklagte zur Zahlung weiterer € 4.289,95 brutto ( Bonus / VUEK 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2006 zu zahlen.
4.die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 21.05.2007, Az. 1 Ca 243/07 lev, dazu zu verurteilen, an den Kläger weitere € 8.999,99 brutto (Sondervergütung 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2006 zu zahlen.
Mit seiner Berufung rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe bei der Entscheidungsfindung seinen Sachvortrag nicht hinreichend berücksichtigt. Er hält an seiner Auffassung fest, dass die Beklagte bereits vor der Durchführung des Betriebsübergangs mit ihm ein Einvernehmen bezüglich seines Ausscheidens bei gleichzeitiger Unterzeichnung eines Vorruhestandsvertrages erzielt habe. Die bereits im Oktober 2004 verbindlich zugesagten Leistungen aus der Vorruhestandvereinbarung seien ihm bereits mit Schreiben vom 03.11.2004 schriftlich bestätigt worden. Des weiteren habe er bereits am 15.11.2004, somit unmittelbar nach der Durchführung des Betriebsübergangs, eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Seiten der Erwerberin erhalten. Bereits dies seien Belege dafür, dass es sich nicht um eine unternehmerische Entscheidung der Betriebserwerberin gehandelt habe. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er im Übrigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts und ist weiterhin der Auffassung, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen hat. Das Urteil des Arbeitsgerichts sei dahingehend abzuändern, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, an ihn eine Abfindung von 139.052,45 € brutto zu zahlen. Sein Widerspruch bringe die Zahlungsansprüche aus der Vorruhestandsvereinbarung nicht in Wegfall, da es die Beklagte gewesen sei, die ihm die Leistungen aus dieser Vereinbarung verbindlich zugesagt habe. Aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs sei sie zur Erfüllung der Vorruhestandsvereinbarung verpflichtet. Die Beendigungskündigung der Erwerberin sei aufgrund des Widerspruchs weggefallen und ohne jegliche rechtliche Relevanz. Auch die weiteren Zahlungsansprüche seien gerechtfertigt. Dies führt der Kläger im Einzelnen auf Seite 21 - 31 seines Schriftsatzes vom 29.08.2007 aus. Insoweit wird auf Bl. 589 - 605 der Akte Bezug genommen. Er ist weiterhin der Auffassung, dass sich seine Ansprüche auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ergeben.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) beider Parteien ist zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist in dem von diesem Teilurteil umfassten Umfang jedoch unbegründet. Da nur der Berufungsantrag der Beklagten, die Klage hinsichtlich der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, abzuweisen, zur Endentscheidung reif war, war gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Die Berufungskammer ist in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht der Auffassung, dass dem Klageantrag zu 1) statt zu geben war.
1.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
2.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht zu der Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen.
Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 28.07.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden.
a)
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Sein Widerspruch war nicht verspätet, denn die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und die einmonatige Widerspruchsfrist damit nicht in Gang gesetzt
(§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB).
Unstreitig hat der Kläger den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses formgerecht erklärt. Sein Schreiben vom 28.07.2005 genügt dem Schriftformerfordernis nach § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB.
Allerdings setzt nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.
Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht (vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.
Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu - mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.
Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
b)
Der Widerspruch des Kläger ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden (vgl. BAG a.a.O.).
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs. 5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend - festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs. 3 S. 3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs. 6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen (BAG, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht „schutzlos“ ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs. 5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich - wie vorliegend die Beklagte - auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht - zumindest vorsorglich - eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 28.07.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.
c)
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält - unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage - daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris).
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zitiert nach juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr - wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB - an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht „abzusichern“, kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht - wie die Beklagte meint - ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, sondern - wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht „im Zugzwang“. Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht „im Zugzwang“ ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.
Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor Ausübung seines Widerspruchsrechts Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet hat.
Letztlich kann dahinstehen, ob das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt ist, denn es fehlt jedenfalls an dem darüber hinaus erforderlichen Umstandsmoment.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt da-rauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmoments indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Zum Zeitablauf müssen daher besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).
Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Zu Recht hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er damit nur seiner Arbeitspflicht nachgekommen ist. Zudem stellt die Weiterarbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB zu vermeiden. Schließlich hat die Beklagte den Kläger selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen, dass er verpflichtet sei, seine Tätigkeit bei der Erwerberin fortzuführen und im Falle des Widerspruchs damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem seien bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch seine Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Angesichts dieser Hinweise verhält die Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, der Kläger habe durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Verwirkung berufen.
Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage hat der Kläger ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt. Aus der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kann nach Auffassung der Berufungskammer kein Schluss darauf gezogen werden, ob der Arbeitnehmer die Erwerberin als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat oder nicht. Zu einer Kündigungsschutzklage ist der Arbeitnehmer verpflichtet, um die Rechtsfolgen der §§ 4, 7 KSchG im Verhältnis zur Erwerberin zu vermeiden. Wenn ein Arbeitnehmer bei der hier gegebenen unklaren Rechtslage eine rechtliche Möglichkeit wahrnimmt, sein etwaiges Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein vertrauensbegründender Umstand zugunsten des Veräußerers zu sehen, er werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (vgl. dazu auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat vorliegend diese ihm zustehende rechtliche Möglichkeit nicht wahrgenommen. Diesem Verhalten kommt kein weiterer Erklärungswert hinsichtlich des noch bestehenden Widerspruchsrechts zu. Er hat damit lediglich das rechtliche Risiko in Kauf genommen, dass sein Arbeitsverhältnis zur Erwerberin - so diese seine Arbeitgeberin geworden sein sollte - durch die nicht angegriffene Kündigung beendet ist.
Dieses Ergebnis wird auch durch eine „Kontrollüberlegung“ bestätigt. Hätte der Kläger nämlich eine Kündigungsschutzklage erhoben, so hätte die Beklagte sich - wie sie dies in anderen Verfahren getan hat - darauf berufen, der Kläger habe die Erwerberin als Arbeitgeberin akzeptiert, weil er eine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Bereits diese Überlegung zeigt, dass aus der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden kann.
Letztlich ist auch nicht einzusehen, warum der Kläger gegen eine Kündigung, die voraussichtlich berechtigt wäre, wenn die Erwerberin seine Arbeitgeberin geworden sein sollte, vorgehen muss, um sich seine Rechte gegenüber der Veräußerin zu erhalten. Nach Auffassung der Berufungskammer darf er sich auf den Standpunkt stellen, dass diese Kündigung berechtigt wäre, ohne seine Rechte gegenüber der Veräußerin zu verlieren. Eine andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass der Kläger die Kosten für ein Kündigungsschutzverfahren tragen müsste, das nach seiner eigenen Einschätzung - immer unter der Voraussetzung, dass die Erwerberin seine Arbeitgeberin geworden ist - nicht zu seinen Gunsten ausgehen kann, weil auf Seiten der Erwerberin ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gegeben ist.
Da der Beklagten die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger zudem zunächst nicht bekannt war, kann er sich jedenfalls im Rahmen der Verwirkung nicht darauf berufen, der Kläger habe durch die ihr nicht einmal bekannte Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Erwerberin den Vertrauenstatbestand geschaffen, er werde nicht mehr zur Beklagten durch Ausübung seines Widerspruchsrechts zurückkehren. Nach Auffassung der Berufungskammer kann sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen, der aufgrund bestimmter, vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen gebildet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Insofern ist eine subjektive Komponente auf Seiten des Vertrauenden erforderlich, die nicht durch die Kenntnis eines Dritten - zum Beispiel des Erwerbers - von dem Umstandsmoment ersetzt werden kann.
Selbst wenn der Beklagten die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung sowie die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger bekannt gewesen wäre, durfte sie sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, denn ein Vertrauen kann dann nicht als schutzwürdig erachtet werden, wenn zuvor ein pflichtwidriges Verhalten des Vertrauenden vorgelegen hat. Wie bereits ausgeführt ist Sinn und Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts zu geben. Der Arbeitnehmer soll auf der Grundlage der erteilten Informationen die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Ist die Unterrichtung fehlerhaft, liegt eben diese erforderliche Wissensgrundlage nicht vor. Das Risiko der sodann nicht laufenden Widerspruchsfrist muss der Arbeitgeber, der zur ordnungsgemäßen Unterrichtung verpflichtet ist, unabhängig davon, ob ihm die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung bekannt ist, tragen. Schließlich hat der Arbeitgeber es in der Hand, die Unterrichtung ordnungsgemäß zu erteilen.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.
d)
Durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung hat der Kläger auch keinen Verzicht auf sein Widerspruchsrecht erklärt.
Da eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Klägers auf die Ausübung seines Widerspruchsrechts nicht vorliegt, könnte in dem Nichtangreifen der Kündigung allenfalls eine konkludente Verzichtserklärung des Klägers gesehen werden, wobei bereits zweifelhaft ist, ob ein konkludenter Verzicht angesichts des für die Widerspruchserklärung bestehenden Schriftformerfordernis möglich ist. Diese Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben.
Wie bereits ausgeführt, kommt nach Auffassung der Berufungskammer der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kein Erklärungswert hinsichtlich der Frage zu, ob das Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden soll oder nicht. Aus der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage kann allenfalls ein Verzicht auf ein - möglicherweise - zur Erwerberin bestehendes Arbeitsverhältnis hergeleitet werden. Insbesondere im Hinblick auf die Rückwirkung des Widerspruchs ist der Arbeitnehmer dadurch jedoch nicht gehindert, seinen etwaigen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer weiter zu verfolgen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Kläger durch die nicht angegriffene Kündigung der Erwerberin auch nicht darin gehindert, sein Widerspruchsrecht noch auszuüben, denn aufgrund der Rückwirkung des wirksam ausgeübten Widerspruchs ist die Kündigung der Erwerberin „ins Leere“ gegangen und konnte das zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden, so dass sich weitere Ausführungen dazu, ob ein Widerspruch nach der rechtlichen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses noch möglich ist, erübrigen.
e)
Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 613 a BGB nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dem Kläger nicht unterstellt werden, er habe sein Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen.
Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass der Kläger sich möglicherweise widersprüchlich verhält, wenn er einerseits die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht und seine Arbeitskraft anbietet, andererseits gleichzeitig die Zahlung einer Abfindung begehrt, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Dennoch kann nach Auffassung der Berufungskammer darin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden, denn der Kläger steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass sein Widerspruch Voraussetzung dafür war, seinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung aus der nach seiner Ansicht mit der Beklagten bereits abgeschlossenen Vorruhestandsvereinbarung realisieren zu können. Diese Auffassung steht letztlich auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, das mit Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR1022/06, ausgeführt hat, dass der Arbeitnehmer für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches sein noch mögliches Widerspruchsrecht ausüben muss, wenn er seinen Schadensersatzanspruch nicht verlieren will.
Das Bundesarbeitsgericht hat dazu in der vorbezeichneten Entscheidung ausgeführt :
„ Durch Ausübung seines Widerspruchrechts hätte der Kläger genau den Effekt herbeiführen können, mit dem er jetzt seinen Schadensersatzsanspruch begründet: Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diese. Kann der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs jedoch durch Ausübung seines noch bestehenden Widerspruchsrechts den Schaden in dem von ihm gewünschten Sinn vermeiden, so fehlt es an der Kausalität zwischen Falschinformation und Nichtausübung des Widerspruchsrechts und infolgedessen auch an einer Kausalität zwischen Falschinformation und Schadenseintritt. Der Kläger hätte durch die rechtlich noch mögliche Ausübung seines Widerspruchsrechts die Verschlechterung seiner Rechtsposition vermeiden können, die er jetzt als Schaden gegenüber der Beklagten geltend macht.“
Der Kläger hat sich danach nicht widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich verhalten, sondern durch die Ausübung des Widerspruchsrechts die Verschlechterung seiner Rechtsposition vermieden.
Zudem ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger seit über 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen, nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - ggf. zu geänderten Bedingungen - besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Zudem könnte ihm im Fall der Kündigung die von ihm begehrte Abfindung zustehen.
Der Berufung war mithin zurückzuweisen, soweit die Beklagte beantragt hat, die Klage hinsichtlich der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht, abzuweisen.
IV.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
V.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für den Kläger ist kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
PaßlickMager Eckwert

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG
§§ 4, 7 KSchG
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 301 ZPO
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 613 a BGB
§ 124 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 64 Abs.1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB
§ 613 a Abs. 5, 6 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 3 KSchG
§ 613 a Abs.5, 6 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 615 S.2 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 2006, 1339
DB 1988, 2156
NZA 2005, 1302
1 Ca 243/07
8 AZR 1016/06
8 AZR 124/05
8 AZR 382/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
8 AZR 398/04
8 AZR 303/05
2 Sa 1169/04
5 Sa 1062/06