Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-12-20, Aktenzeichen 1 MA 3579/01

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin sucht um vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ersetzung des Einvernehmens für die Errichtung von zwei Windkraftanlagen im Außenbereich von S. nach.
Die Beigeladene beantragte am 22. Dezember 2000 die Baugenehmigung für zwei Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von 78 m und einer Gesamthöhe von 118 m im Bereich K. zwischen der bebauten Ortslage S. und der BAB 250. Die Antragstellerin verweigerte mit Schreiben vom 18. Januar 2001 ihr Einvernehmen. Nach Anhörung der Antragstellerin ersetzte der Antragsgegner mit Bescheid vom 31. Juli 2001 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung das Einvernehmen der Gemeinde, weil die Windkraftanlagen privilegiert seien und ihnen am vorgesehenen Standort keine öffentlichen Belange entgegenstünden. Der Flächennutzungsplan der Antragstellerin enthalte keine Vorrangstandorte für Windkraftanlagen. Der mit den Windkraftanlagen verbundene Eingriff in Natur und Landschaft werde durch die angebotenen Maßnahmen ausgeglichen. Der Widerspruch der Antragstellerin vom 14. August 2001 ist noch nicht beschieden.
Der Antragsgegner hat der Beigeladenen am 6. August 2001 die beantragte Baugenehmigung erteilt.
Die Antragstellerin hat am 16. August 2001 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Oktober 2001 gewährt hat.
Der Zulassungsantrag der Beigeladenen hat Erfolg, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen. Die Beigeladene weist zu Recht darauf hin, dass die Annahme des angefochtenen Beschlusses, das Regionale Raumordnungsprogramm 2000 schließe mit den unter D 3.5 Tabelle 6 genannten zehn Standorten für Windkraftanlagen die Zulässigkeit von Windkraftanlagen im übrigen Kreisgebiet aus, ernstlichen Bedenken unterliegt, weil die vom Antragsgegner mitgeteilte Verfahrensweise bei der Aufstellung des Regionalen Raumordnungsprogramms geeignet ist, die Wirksamkeit der Aussagen des Regionalen Raumordnungsprogramms zu den Vorrangstandorten für Windenergie in Zweifel zu ziehen. Die Entscheidung über die Festlegung von Vorrangstandorten für Windenergie in Regionalen Raumordnungsprogrammen, die mit einer Ausschlusswirkung für anderweitige Windkraftanlagen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden ist, ist aufgrund einer Abwägung regionalplanerischer Interessen und Gesichtspunkte auf der Grundlage der Grundsätze der Raumordnung zu treffen (§ 7 Abs. 7 ROG). Dabei sind zunächst die für Windkraftanlagen geeigneten Standorte (zu den Kriterien beispielhaft RdErl. d. MI v. 11.7.1996) zu ermitteln. Je nach der Zahl und der Größe der geeigneten Standorte wird sich an diese Bestandsaufnahme geeigneter Standorte eine Auswahlentscheidung anschließen, die einerseits das Gewicht der Privilegierung und andererseits die Grundsätze der Raumordnung in den Blick zu nehmen hat (vgl. beispielhaft dazu Holz, NWVBl 1998, 81/86). Dabei bedarf es an dieser Stelle keiner Erörterung der Abwägungskriterien im Einzelnen. Offen bleiben kann auch, ob das Einvernehmen der Gemeinde mit Festlegungen des Regionalen Raumordnungsprogramms überhaupt ein Auswahlkriterium bilden kann, denn jedenfalls ist es als vorrangiges Auswahlkriterium ungeeignet. Die Festlegung von Vorrangstandorten für Windenergie im Regionalen Raumordnungsprogramm ist aus der übergeordneten Sicht der planenden Region vorzunehmen und darf sich nicht ausschlaggebend nach den "Singularinteressen" der einzelnen Gemeinden richten, auch wenn selbstverständlich die Gegebenheiten und Erfordernisse der einzelnen Gemeinden im Kreis zu berücksichtigen sind. Es spricht daher Überwiegendes dafür, dass die Festlegung der Vorrangstandorte für Windenergie im Regionalen Raumordnungsprogramm des Antragsgegners dem Abwägungsgebot nicht genügen.
Angesichts der ausführlichen Darlegungen der Antragstellerin und der Beigeladenen im Zulassungsverfahren hält es der Senat für angemessen, die Entscheidung über den Zulassungsantrag mit der Beschwerdeentscheidung zu verbinden.
Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg, weil nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Ersetzung des Einvernehmens erfolglos bleiben wird. Die Gemeinde ist bei der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB an das Bauplanungsrecht gebunden (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB), d.h. sie darf das Einvernehmen nicht versagen, wenn der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat. So liegt es mit großer Wahrscheinlichkeit hier.
Die Windkraftanlagen sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB im Außenbereich bevorzugt zulässig. Sie sind nicht schon dann unzulässig, wenn sie öffentliche Belange beeinträchtigen, sondern erst dann, wenn ihnen öffentliche Belange entgegenstehen. Die Privilegierung wirkt sich in einem stärkeren Durchsetzungsvermögen gegenüber den berührten öffentlichen Belangen aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.3.1975 - IV C 41.73 -, BVerwGE 48, 109 = DVBl 1975, 506). Öffentliche Belange stehen allerdings einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Das ist hier nicht der Fall.
Der Flächennutzungsplan der Antragstellerin stellt keinen anderen Standort für Windkraftanlagen dar und kann daher die Zulässigkeit des Vorhabens der Beigeladenen nicht ausschließen. Nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist nur eine positive Standortausweisung geeignet, die privilegierten Nutzungen nach § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB an anderer Stelle auszuschließen. Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der den Gemeinden entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den "Abgrabungskonzentrationszonen" die Möglichkeit eröffnen wollte, durch positive Standortzuweisungen an einer oder mehreren Stellen im Gemeindegebiet den übrigen Planungsraum freizuhalten (BT-Drs. 13/4978, S. 7). Der Ausschussbericht betont ausdrücklich, dass eine ausschließlich negativ wirkende Verhinderungsplanung ohne gleichzeitige positive Ausweisung eines der Windenergie dienenden Standorts im Plangebiet grundsätzlich nicht ausreicht. Auch der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung setzt eine positive Standortzuweisung voraus. Kommt die Gemeinde nämlich nach sachgerechter Prüfung zum Ergebnis, dass im gesamten Gemeindegebiet kein geeigneter Standort für eine Windkraftanlage vorhanden ist, bedarf es keiner Steuerungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, weil Windkraftanlagen auch unter Berücksichtigung ihrer Privilegierung an allen Standorten im Gemeindegebiet öffentliche Belange entgegenstehen. Der Flächennutzungsplan der Antragstellerin stellt keine Flächen für Windenergienutzung dar und kann daher die Vorhaben der Beigeladenen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausschließen. Eine konkrete andere Darstellung, die eine Windenergienutzung am vorgesehenen Standort ausschließt, enthält der Flächennutzungsplan ebenfalls nicht.
Auch das Regionale Raumordnungsprogramm 2000 kann dem Vorhaben der Beigeladenen nicht entgegengehalten werden. Wie bereits oben dargelegt, bestehen erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Aussagen des Regionalen Raumordnungsprogramms zur Windenergienutzung. Zwar setzt das Regionale Raumordnungsprogramm zehn Standorte für Windkraftanlagen fest, aber nach dem Vortrag des Antragsgegners sind diese zehn Standorte aus ca. 50 geeigneten Standorten "vor allem deswegen übernommen (worden), weil auf diesen Standorten zunächst der bekannte Bedarf gedeckt werden konnte und sich für diese Standorte das Einvernehmen der beteiligten Gemeinden erzielen ließ". Das stellt keine sachgerechte regionalplanerische Abwägung dar, weil damit die übergeordnete regionalplanerische Sicht durch die Partikularinteressen der Gemeinden ersetzt wird.
Es kommt hinzu, dass den Zielen der Raumordnung auch im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bei der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens wohl kein strikter und unabdingbarer Geltungsanspruch beigemessen werden kann, soweit Regionale Raumordnungsprogramme ohne Beteiligung Privater aufgestellt werden und damit die Berücksichtigung der Belange der privaten Eigentümer in der Abwägung zu kurz kommt. Die verfassungsrechtlichen Gründe, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 19. Juli 2001 (- 4 C 4.00 -, DVBl 2001, 1855/59) bewogen haben, § 35 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BauGB 1987 (= § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BauGB 1998) einen strikten Geltungsanspruch abzusprechen, gelten auch für § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB 1998. Bei der Aufstellung des Regionalen Raumordnungsprogramms werden die Eigentümer, deren Flächen für die Aufstellung von Windkraftanlagen geeignet sind, nicht beteiligt, dementsprechend ist auch nicht gewährleistet, dass ihre Belange vom Träger der Regionalplanung angemessen berücksichtigt werden. Wären die Eigentümer der 50 für Windenergienutzung geeigneten Standorte am Verfahren zur Aufstellung des Regionalen Raumordnungsprogramms des Antragsgegners beteiligt worden, wäre wohl auch die Aufnahme von Standorten in das Regionale Raumordnungsprogramm nicht ausschlaggebend vom Einvernehmen der Gemeinden abhängig gemacht worden.
Andere öffentliche Belange stehen dem Vorhaben der Beigeladenen nicht entgegen. Die Naturschutzabteilung des Antragsgegners hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Eingriff in Natur und Landschaft, der mit den Windkraftanlagen verbunden ist, ausgeglichen werden kann. Dabei kann offen bleiben, ob der Ansicht der Beigeladenen zu folgen ist, dass die am Standort anzutreffenden Kiebitze nach neueren Untersuchungen relativ unempfindlich gegenüber Windkraftanlagen sind und bereits in einer Entfernung von 100 m von Windkraftanlagen brüten, denn die Beigeladene ist dem Verlangen des Antragsgegners nach einem umfangreicheren Ausgleich gefolgt. Im Übrigen stellen die Einwände der Antragstellerin zum Ausgleich nicht die Zulässigkeit des Vorhabens überhaupt infrage, sondern betreffen die Modalitäten des Ausgleichs.
Entsprechendes gilt für die Einwände der Antragstellerin zum Schattenwurf und den Lärmeinwirkungen. Die heute übliche Technik lässt es ohne weiteres zu, die Windkraftanlagen zu bestimmten Zeiten automatisch abzustellen, wenn die Immissionsrichtwerte zur Nachtzeit an bestimmten Immissionsorten überschritten werden oder die Zeiten zulässigen Schattenwurfs überschritten werden.
Den Vorhaben der Beigeladenen stehen auch keine anderen öffentlichen Belange entgegen. Damit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass Windkraftanlagen durch ihre Höhe und die Bewegung der Rotoren das Landschaftsbild deutlich verändern. Diese Beeinträchtigungen können auch durch Ausgleichsmaßnahmen nicht ungeschehen gemacht werden, weil die Dimensionen der Anlagen es ausschließen, sie beispielsweise so einzugrünen, dass sie nicht mehr zu sehen sind. Die Privilegierung von Windkraftanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB schließt aber ein, dass Windkraftanlagen nicht nur an Standorten zugelassen werden müssen, an denen die Landschaft "unwiederbringlich verschandelt" ist. Das Gewicht der Privilegierung äußert sich vielmehr darin, dass Windkraftanlagen wegen ihrer Auswirkungen auf das Landschaftsbild nur dort unzulässig sind, wo dem Landschaftsbild ein besonderer Wert zukommt. Dafür geben auch die von der Antragstellerin zitierten Erläuterungen des Flächennutzungsplanes keinen Anhaltspunkt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 7 Abs. 7 ROG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 48, 109
DVBl 1975, 506
DVBl 2001, 1855
IV C 41.73
4 C 4.00