Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-01, Aktenzeichen 2 B 175/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2021:0901.2B175.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ob § 23 SGB 8 eine Ermächtigungsgrundlage zur Begrenzung der maximal geförderten wöchentlichen Arbeitszeit der Tagespflegeperson enthält, ist zumindest fraglich. (Rn.9)
2. Vergleiche zu der bei „offenen“ Erfolgsaussichten in der Hauptsache vorzunehmenden reinen Folgenabwägung im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO OVG Saarlouis, Beschluss vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 -, juris.(Rn.11)
Der § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung des Landkreises Saarlouis über Leistungen und Kostenbeiträge in der Kindertagespflege im Landkreis Saarlouis vom 15.1.2021 wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 20.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreut seit über 25 Jahren Kinder als selbständige Kindertagespflegeperson, aktuell in der von ihr und ihrer Tochter geführten Großtagespflegestelle „N...“ in A-Stadt, A-Straße. Sie wendet sich mit ihrem am 9.7.2021 gestellten Normenkontrollantrag - 2 C 174/21 - gegen § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung des Landkreises Saarlouis über Leistungen und Kostenbeiträge in der Kindertagespflege im Landkreis Saarlouis. § 1 Abs. 5 dieser Satzung lautet:
„Die tägliche Betreuungszeit von Kindern im Rahmen der geförderten Tagespflege soll 10 Stunden nicht überschreiten. Die wöchentliche Betreuungszeit soll nicht mehr als 50 Stunden betragen. Die maximal geförderte wöchentliche Arbeitszeit der Tagespflegeperson darf ab dem 1.1.2021, unter Berücksichtigung aller zu betreuenden Kinder, 50 Stunden pro Woche nicht überschreiten.“
Neben ihrem Antrag auf Normenkontrolle beantragt die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren, § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen. Zur Begründung trägt die Antragstellerin vor, sie sei im Besitz einer wirksamen Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII. Entsprechend der Festlegung des Bundesministeriums für Finanzen handele es sich bei der von ihr ausgeübten Tätigkeit um eine weisungsungebundene, selbständige erzieherische Tätigkeit im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Bislang sei sie im Rahmen ihrer Tätigkeit völlig frei darin gewesen, die Betreuungszeiten der von ihr betreuten Kinder so zu koordinieren, dass sie auch den Betreuungsbedarf für im Schichtdienst tätige Eltern (z.B. in der Krankenpflege und Pflege tätigen Personen, die Früh- und Spätschicht sowie Wochenendschichten übernehmen müssen) habe abdecken können. Eine Besonderheit ihrer Tätigkeit liege gerade darin, dass sie Betreuung auch in Randzeiten anbiete, so etwa ab 5.00 Uhr morgens oder auch nach 17.00 Uhr und, wenn nötig, über Nacht. Auch kurze Zeiten, so etwa nach Kindergartenende oder vor oder nach der Schule oder nur tageweise Betreuungen, habe sie übernehmen können, solange nur sichergestellt gewesen sei, dass die Höchstzahl der zu betreuenden Kinder von fünf Kindern gleichzeitig nicht überschritten werde, was sie stets durch entsprechende Vereinbarungen der Betreuungszeiten sichergestellt habe. Nach Maßgabe des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung werde sie nunmehr in diesen Dispositionen beschränkt, da sie unter Beachtung der zeitlichen Vorgaben der Satzung eben nur 50 Wochenstunden anbieten könne bzw. vergütet erhalte. Sie sei mit Schreiben des Antragsgegners vom 24.2.2021 unter Bezugnahme auf die Satzung dahingehend beschieden worden, dass sie Neuverträge momentan nicht abschließen könne. Für den Erlass der streitgegenständlichen Satzung fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Die Regelung der Arbeitszeit der in ihrem örtlichen Bereich selbständig tätigen Tagespflegepersonen gehöre weder zu den Selbstverwaltungsangelegenheiten der Landkreise noch zu den Auftragsangelegenheiten im Sinne des § 147 KSVG. Soweit sich der Antragsgegner des Weiteren auf § 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII beziehe, beinhalte dieser keine Ermächtigung für den Träger der öffentlichen Jugendhilfe, Arbeitszeiten der Tagespflegepersonen zu regeln oder zu beschränken. Auch aus § 18 Abs. 2 der Verordnung zur Ausführung des Saarländischen Kinderbetreuungs- und -bildungsgesetzes ergebe sich keine Ermächtigung zur Beschränkung der Arbeitszeit der Tagespflegepersonen auf maximal geförderte 50 Wochenstunden, schon gar nicht durch den Antragsgegner. Für eine Verbandskompetenz des Antragsgegners zum Erlass einer Regelung wie der des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung sei ebenfalls nicht ersichtlich. Entsprechend dem Schreiben vom 24.2.2021 begründe der Antragsgegner die „strukturelle Vorgabe des Betreuungsumfangs“ damit, dass diese unter Berücksichtigung des Kindeswohles und im Rahmen der Kontrollfunktion durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Sinne der Betreuungsqualität und der pädagogischen Verantwortung der Kindertagespflegepersonen erfolge. Es gebe jedoch keinen Anhaltspunkt dafür anzunehmen, dass das Kindeswohl eine Beschränkung der Tätigkeit der Tagespflegepersonen auf 50 Wochenstunden erfordere. Sie, die Antragstellerin, sei seit mehr als 25 Jahren in der Kindertagespflege tätig. Ihre Tätigkeit habe bisher, wenn man von dem zwischenzeitlich erledigten, nicht berechtigten Widerruf der Erlaubnis durch Bescheid vom 28.10.2020 absehe, keinerlei Beanstandungen unterlegen, erst Recht nicht in Bezug auf die Zeiten ihrer Tätigkeit und eine damit verbundene Gefährdung des Kindeswohls. Höhergesetzliche Vorgaben für eine Beschränkung des von Tagespflegepersonen vertraglich eigentlich frei zu wählenden Betreuungsumfangs von Kindern gebe es abgesehen von der Regel, dass nicht mehr als fünf Kinder gleichzeitig betreut werden dürfen, nicht. Die Satzung finde keinen Anhalt im SGB VIII. Der § 43 Abs. 3 SGB VIII enthalte keine Beschränkung der Arbeitszeit der Tagespflegepersonen und sehe insoweit keinen Regelungsbedarf. Auch im einschlägigen Landesrecht - § 5 SKBBG - finde sich keine Bestimmung, die eine Einschränkung der täglichen Arbeitszeit und Betreuungszeiten bezüglich der Tätigkeit von Tagespflegepersonen regele. Im Lichte des § 4 der Verordnung zur Ausgestaltung der Kindertagespflege sei es Aufgabe des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, die Tagespflegepersonen zu unterstützen, nicht ihre Tätigkeit (zeitlich) zu beschränken. Kein anderer Landkreis im Saarland habe die Tagespflegepersonen bei ihrer Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt. Die Bestimmung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung verstoße gegen Art. 12 GG. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG könne die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Eine kommunale Satzung, die ohne Ermächtigungsgrundlage und ohne die erforderliche Satzungskompetenz erlassen worden sei, könne nicht als Gesetz gelten, das sie rechtmäßigerweise in ihrem Recht auf freie Berufsausübung einschränke. Die Satzung verstoße auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und gegen Art. 14 GG. Ihr Geschäftsmodell basiere darauf, dass sie frei in der Einteilung ihrer Arbeitszeit sei, d.h. sie ihre Großtagespflege morgens früh und abends spät und auch am Wochenende öffnen könne. Sie erhalte für die Betreuung eines Kindes 4,50 € pro Stunde, dazu würden hälftig Beiträge zu Kranken- und Rentenversicherung übernommen. Für Vor- und Nachbetreuung und Wochenenddienste sowie bei besonderen Voraussetzungen würden Zuschläge gezahlt. Nur unter der Voraussetzung, dass sie fünf Kinder gleichzeitig betreue, erhalte sie (ohne Zuschläge) 22,50 € pro Stunde. Aus diesem Bruttobetrag müsse sie nicht nur ihren Lebensunterhalt bestreiten, Steuern und Sozialversicherungen zahlen, sondern erst einmal die Betriebskosten für die Pflegestelle (z.B. Miete, Kosten für Nahrungsmittel für die Kinder, Ausstattungsgegenstände (Mobiliar), Beschäftigungsmaterialien, Fachliteratur, Hygieneartikel, Autoreparaturen, Kfz-Versicherung, Fortbildung, Kosten für Aktivitäten wie z.B. Ausflüge mit den Kindern) abdecken. Der Sachkostenanteil an der Vergütung sei seit 2009 nicht mehr erhöht worden. Im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit liege es an ihrem persönlichen Einsatz, wie hoch ihr Einkommen sei. Wenn sie von montags bis freitags als Kindertagespflegeperson tätig sei, könne sie nicht auch noch samstags und sonntags Kinder betreuen, obwohl sie aufgrund der ihr erteilten Erlaubnis an beiden Tagen jeweils fünf Kinder gleichzeitig betreuen dürfte. Damit sei mehr oder weniger ausgeschlossen, dass sie Kinder von im Schicht- und Wochenenddienst tätigen Eltern betreue. Es gebe Gründe für die Annahme, dass der Satzung ein höchst unsachlicher Grund zugrunde liege, nämlich, dass mit ihr der Versuch unternommen werden solle, die im Verbandsgebiet des Antragsgegners tätigen selbständigen Tagespflegepersonen „aus dem Geschäft zu drängen“, der von dem Antragsgegner betriebenen K... mehr Zulauf zu verschaffen, dort mehr an Vergütung für Betreuungsleistungen im Rahmen der Kindertagespflege zu vereinnahmen und die Zahlungen an selbständige Tagespflegepersonen zu reduzieren. Dies sei Rechtsmissbrauch und Wettbewerbsverzerrung. Es sei rechtlich höchst bedenklich, dass der Antragsgegner die Zuständigkeit für die Belange der selbständig tätigen Tagespflegepersonen auf den Geschäftsführer und Mitarbeiter der K... übertragen habe, so dass Eltern, die Verträge mit Tagespflegepersonen abschließen, wegen der Prüfung, Feststellung und Genehmigung des Betreuungsumfangs örtlich beim K...in S... vorstellig werden müssten und nicht wie früher beim Kreisjugendamt. Erst recht sei es zu beanstanden, dass Mitarbeitern der K... jetzt auch noch anhand der streitgegenständlichen Satzung die Entscheidung überlassen werden solle, ob eine Tagespflegeperson wie sie Verträge mit Eltern abschließen dürfe und wie sie sich ihre Arbeitszeit einteile. Aufgrund der derzeitigen Aufgabenverteilung sei die K... bzw. das K... S..., nicht aber das Jugendamt, Anlaufstelle für die Erstkontakte Betreuung suchender Eltern. Mindestens in einem Fall sei nachweislich behauptet worden, dass für Früh- und Spätbetreuung für Eltern im Schichtbetrieb im Landkreis Saarlouis keine Tagesmütter verfügbar seien. Als ihre Großtagespflegestelle zeitweise geschlossen gewesen sei, seien den Eltern der von ihr betreuten Kinder sogar Rabatte angeboten worden, um sie zu einem Wechsel zur Betreuung durch die K... zu bewegen. Eine Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung sei erforderlich, da sie dringend darauf angewiesen sei, neue Betreuungsverträge abzuschließen, um die wirtschaftliche Existenz der Großtagespflegestelle und damit auch ihren Lebensunterhalt zu sichern. Derzeit betreue sie neun Kinder mit unterschiedlichem Betreuungsumfang. Von diesen neun Verträgen würden drei zum 31.7.2021, einer zum 30.9.2021 und zwei zum 31.12.2021 auslaufen. Es sei ihr nicht zuzumuten, sich beim Abschluss von Neuverträgen an die Beschränkungen durch die streitgegenständliche Satzung zu halten, da sie ihre Großtagespflegestelle dann nicht wirtschaftlich betreiben könne. Demgegenüber sei nicht ersichtlich, welcher Schaden durch eine einstweilige Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung entstehen solle. Schließlich habe die Tätigkeit der Tagespflegepersonen bis zum 1.1.2020 dieser Beschränkung nicht unterlegen und die Tätigkeit der Tagespflegepersonen außerhalb des Verbandsgebiets des Antragsgegners unterliege dieser Beschränkung auch aktuell nicht.
Der Antragsgegner ist dem in seinen Schriftsätzen vom 19.7.2021 und 16.8.2021 entgegen getreten. Er macht geltend, die Ermächtigung zum Erlass der Satzung ergebe sich aus § 147 KSVG i.V.m. § 23 SGB VIII. Die Änderung der Satzung sei im Jugendhilfeausschuss des Landkreises Saarlouis am 10.12.2020 vorberaten und in öffentlicher Sitzung des Kreistages am 14.12.2020 einstimmig beschlossen worden. § 1 Abs. 5 Satz 3 sei im Wortlaut der Satzung erst zu Beginn des Jahres 2021 in Kraft gesetzt und auch nur schrittweise umgesetzt worden. Zuvor seien alle Tagespflegepersonen angeschrieben worden und kein einziges Betreuungsverhältnis für ein Kind sei deshalb vorzeitig beendet worden. Die Umsetzung sei also sukzessive erfolgt. Das sei auch nur bei sehr wenigen Tagespflegepersonen überhaupt nötig gewesen. Denn überwiegend werde Tagespflege bereits aus Eigeninteresse der Tagespflegepersonen nur in vernünftigen Grenzen betrieben. Der Regelungsinhalt der Satzung überschreite nicht den Handlungsrahmen der Ermächtigungsgrundlage. Ziel der Tagespflege sei es nicht, eine möglichst hohe Verdienstspanne für Betreuungspersonen zu ermöglichen, sondern den Anspruch der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder durch das Vorhalten einer Angebotsstruktur zu ermöglichen. Zunächst habe sich die Tagespflege als Ergänzung zu Kita-Plätzen insbesondere zu Tagesrandzeiten entwickelt gehabt. Inzwischen sei jedoch der Bedarf an Betreuungsplätzen über mehrere Stunden an allen Wochentagen gestiegen, so dass sich verschiedene Modelle der Betreuung etabliert hätten. Dazu gehöre auch das Modell der Tagespflege als Regelversorgung, die mehr als Randzeiten abdecke. Hierzu gehöre auch das Angebot der Antragstellerin. Die Tagespflege habe den Anspruch, die Entwicklung, Bildung und Erziehung der Kinder zu fördern (§ 22 Abs. 2 SGB VIII). Der Senat habe in seinem Beschluss vom 10.2.2021 - 2 B 367/20 - ausgeführt, dass die Beachtung der Höchstzahl der gleichzeitig anwesenden Kinder noch gewährleiste, dass den Kindern genügend Aufmerksamkeit entgegen gebracht werden könne, um den Betreuungs-, Erziehungs- und Bildungsauftrag zu erfüllen. Nicht ausgeführt sei hierbei jedoch, wie viele Stunden am Tag dies einer Person möglich sein soll. Dass der Gesetzgeber eine Regelungsbegrenzung über die Anzahl der Kinder definiere, erkläre sich historisch aus der Entwicklung der Tagespflege von einem auf wenige Stunden begrenzten Tagesrandangebot zu einem Vollangebot. Zunächst seien fünf Betreuungsverträge, d.h. für insgesamt nur fünf Kinder pro Tagespflegeperson bundesrechtlich zulässig gewesen. Aufgrund des großen Bedarfs an Betreuungsplätzen und der inzwischen eingeführten Qualifizierung von Tagespflegepersonen sei zunächst faktisch die Ausweitung auf „fünf gleichzeitig anwesende Kinder“ entstanden. Inzwischen sei dies bundesrechtlich legalisiert worden. Wenn auch zeitgleich fünf Kinder und damit über den Tag mehr als fünf Kinder betreut werden könnten, so sei nicht davon auszugehen, dass eine Betreuung über deutlich mehr als einen normalen Arbeitstag hinaus dem gesetzlichen Anspruch von Betreuung, Bildung und Erziehung noch gerecht werden könne. Es sei insoweit bereits eine deutliche Ausweitung zugestanden, wenn Tagespflegepersonen grundsätzlich die Betreuung während 10 Stunden am Tag bzw. 50 Stunden in der Woche regelhaft ermöglicht werde. Die angegriffene Satzungsregelung nehme hier lediglich insofern eine Verschärfung vor, als sie eine Abweichung von der Soll-Regelung auch im Ausnahmefall nicht mehr zulasse. Dies bewege sich noch in den höherrangig zu beachtenden Grenzen der Fachgesetze. Denn die Ausnahme zur Soll-Regelung habe die Betreuungsbedarfe der Eltern und Kinder im Auge, nicht die Verdienstmöglichkeiten der Tagespflegepersonen. Maßstab für die Ausnahme von der Regelbetreuungsrelation sei der tatsächliche Pflegeaufwand. Hierbei gehe es auch um die Frage der abstrakt generellen Belastbarkeit einer Pflegeperson. Des Weiteren sei hierbei auch die Abgrenzung zu Tageseinrichtungen zu berücksichtigen. Das Nähere zu dieser Abgrenzung regele auf der Grundlage von § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII das Landesrecht. Daher sei zu beachten, dass für eine nur sechsstündige Betreuungszeit in einer nur eingruppigen Kindertageseinrichtung bereits ein Fachkraftschlüssel von zwei sicherzustellen sei. Eine Gruppengenehmigung erfolge bei einer Kita im Regelbetrieb bereits ab dem 11. Kind und im Krippenbereich bereits ab dem 8. Kind. Diese Grenze ergebe sich aus den Regelungen zu Kleinsteinrichtungen auf der Grundlage von § 3 Abs. 4 SKBBG. Berücksichtige man diese Grenze, so könne es nicht angehen, dass die Tagespflege, so sehr sie das Betreuungsportfolio bereichere, eine Betreuung von in der Summe mehr als fünf Kindern - nur eben nicht zeitgleich -, aber über einen zeitlichen Rahmen von mehr als 10 Stunden pro Tag abdecke, ohne diese Fachkraftquote zu berücksichtigen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Betreuungsvertrag für jedes einzelne Kind mit eben dieser Betreuungsperson zustande komme. Es sei also nicht möglich, durch zeitweise Delegation für die eigene Erholung oder auch nur zur Durchführung von täglichen Besorgungen die Betreuungssituation zu verlassen (§ 12 Abs. 2 VO-Kindertagespflege). Die einzige Ausnahme finde sich hierzu für sog. Großpflegestellen in § 12 Abs. 3 VO-Kindertagespflege. Konsequenz hieraus sei, dass während der gesamten täglichen Betreuungszeit einer Pflegeperson gerade kein Personalwechsel stattfinde. Diese habe während der gesamten Zeit dem Auftrag von Betreuung, Bildung und Erziehung gerecht zu werden. Insoweit habe der Landkreis Saarlouis durch die Satzungsregelung der qualitativen Anforderung eines angemessenen Belastungsrahmens abstrakt generell zugunsten der Tagespflegepersonen den Vorzug gegeben. Dem Betreuungs-, Erziehungs- und Bildungsauftrag der Kinder und vor allem ihrem Wohlergehen müsse die nötige Bedeutung beigemessen werden. Daher sei die Regelung für die Zeit ab Januar 2021 zum Wohl von Kindern und zum Schutz von Eltern, die Betreuungsangebote annähmen, ohne zu wissen, über wie viele Stunden sich die Tagespflegeperson insgesamt zur Aufmerksamkeit verpflichtet habe, erfolgt. Insoweit solle dem steten Ausweiten des Betreuungsangebotes durch Tagespflegepersonen eine Vernunftgrenze in aller Deutlichkeit entgegengesetzt werden. In anderen Bundesländern geschehe dies z.B. durch die Begrenzung von Betreuungsverträgen. So empfehle der Bundesverband für Kindertagespflege z.B. eine deutlich eingeschränktere Vorgehensweise, nämlich pro Kinderzahl in der Pflegeerlaubnis nur einen Betreuungsvertrag abzuschließen. Dies entspreche der Rückkehr zur Höchstbetreuung von fünf Kindern. Unter dem Aspekt der Aufsichtspflicht der Tagespflegepersonen, die mit dem Wechsel in die Betreuung durch die Tagespflegeperson von den Eltern übergehe, gewinne das Argument an Gewicht, dass Grund für die Überschreitung der Soll-Grenze (10 Stunden am Tag und 50 Stunden in der Woche) nicht finanzielle Aspekte der Tagespflegeperson, sondern Betreuungsbedarfe seien. Da die Anzahl der zeitgleich höchstens zu betreuenden Kinder gesetzlich auf bis zu fünf beschränkt sei, bleibe als letzte Möglichkeit, den Verdienst höher zu gestalten, die zeitliche Ausdehnung über den Tag hinweg. Dies begehre die Antragstellerin in unbeschränktem Umfang. Das Land beschränke seine Förderzusage zur Ausgestaltung der Tagespflege auf 40 Stunden pro Woche. Diese Grenze sei bewusst zugunsten der Verdienstmöglichkeiten und in Abwägung der Folgen für die Betreuungssituation in der Satzungsregelung bereits auf bis zu 50 Stunden ausgeweitet worden. Selbstverständlich könne die Aufmerksamkeit für bis zu fünf anwesende fremde Kinder nicht in unbegrenztem Maß aufrechterhalten werden. Es vermöge nicht zu überzeugen, wenn die Antragstellerin meine, im Hinblick auf ihre jahrelange Erfahrung sei ihr eine unendliche Ausdauer zuzubilligen. Insoweit sei ein Vergleich mit den strikten Fahrzeiten von Lkw-Fahrern zu ziehen. Es komme gerade nicht darauf an, ob man sich selbst mehr zutraue. Zurzeit gebe es Bestrebungen, die in der Saarlouiser Satzung gezogene Grenze in der VO-Kindertagespflege explizit aufzunehmen. Damit würde die Regelung in der Satzung durch höherrangiges Recht verifiziert. Der angegriffene Regelungsinhalt sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Es handele sich um eine Tätigkeit im Rahmen des Kinder- und Jugendhilferechts, die öffentlichen oder freien Trägern und die in diesem speziellen Fall geeigneten Personen offen stehe. Es gebe dabei keinen Anspruch auf einen bestimmten Vermittlungsumfang, denn Maßstab sei nicht der Verdienst der Tagespflegeperson, sondern der konkret zu deckende Betreuungsbedarf für Kinder. Da es sich gerade nicht um einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handele, sei die Berufung auf Art. 14 Abs. 1 GG ausgeschlossen. Die Antragstellerin könne sich auf das Recht zur Berufsausübung und auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen. Dem stünden die Rechte auf Kindeswohl und Schutz entgegen. Wenn man bedenke, dass die Antragstellerin sich nicht gegen die bereits seit Jahren geltende Soll-Vorschrift zur Begrenzung auf 10 bzw. 50 Stunden wende, die als Regel-Ausnahme bereits eingeübter Standard sei, stelle sich die Frage, ob die Antragstellerin sich in diesem Zusammenhang überhaupt noch auf die Einschränkung eigener Interessen berufen könne. Die überwiegende Zahl der Tagespflegepersonen habe zur Satzungsänderung eine sehr positive Rückmeldung abgegeben. Dies betreffe selbstverständlich zunächst die in der Satzung geregelte bessere Bezahlung, aber auch die Umsetzung von Betreuungsmodellen innerhalb der genannten Schranken. Auch für die Antragstellerin sei hier ein gutes Handling gefunden worden, nämlich die regelhafte Kernzeitbetreuung in der Zeit von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr zuzüglich vereinzelter Randzeitenbetreuung. Damit werde bereits ein gewisser Überhang organisiert, der es der Tagespflegeperson auch ermögliche, einen Betreuungsausfall innerhalb der 10-Stunden-Regelung zu kompensieren. Zugleich werde auf den besonderen Bedarf und die besonderen Umstände der Betreuungsbedarfe für die Kinder abgestellt. Diese ausgearbeiteten Betreuungsmodelle hätten zu keiner Verringerung des Verdienstes der Tagespflegepersonen geführt. Dies sei auch nicht bei der Antragstellerin eingetreten. Allein vor diesem Hintergrund erscheine das Normenkontrollverfahren mutwillig. Die K... halte lediglich drei von über 80 Einrichtungen im Landkreis Saarlouis vor. Dort gebe es keine Unterbelegungen; es werde auch dort mit Wartelisten gearbeitet. Einen Zusammenhang zwischen der Satzungsänderung und dem Kita-Betrieb der K... gebe es nicht.

Entscheidungsgründe:
Der auf Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung des Landkreises Saarlouis über Leistungen und Kostenbeiträge in der Kindertagespflege im Landkreis Saarlouis im Wege der vorläufigen Anordnung (§§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar) gerichtete Antrag der Antragstellerin ist zulässig (1.) und begründet (2.)
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Sie ist als selbständige Kindertagespflegeperson durch die Begrenzung der maximal geförderten wöchentlichen Arbeitszeit der Tagespflegepersonen auf 50 Stunden pro Woche ab dem 1.1.2021 in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Das besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO im Sinne erheblich gesteigerter „Dringlichkeit“ ergibt sich aus ihrem Vorbringen zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelung.
2. Dem Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung ist auch in der Sache zu entsprechen. Die von der Antragstellerin beantragte vorläufige Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung des Landkreises Saarlouis über Leistungen und Kostenbeiträge in der Kindertagespflege im Landkreis Saarlouis ist zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Im Rahmen der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, abzustellen.1vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassenvgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen diese sich aber wie hier nicht – auch nicht in der Tendenz – verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung2vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstelltvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen.
a) Ob die hinsichtlich ihres Zustandekommens keinen Bedenken unterliegende Satzungsregelung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in § 147 KSVG i.V.m. § 23 SGB VIII findet, kann im Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Ob § 23 Abs. 1 bis Abs. 2a SGB VIII eine Ermächtigungsgrundlage zur Begrenzung der maximal geförderten wöchentlichen Arbeitszeit der Tagespflegeperson enthält, ist zumindest fraglich. Diese Vorschrift regelt zwar die „Förderung in Kindertagespflege“ und sieht in Satz 1 ihres Abs. 2a SGB vor, dass die Höhe der laufenden Geldleistung von den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe festgelegt wird, soweit Landesrecht nicht ausschließlich etwas anderes bestimmt. Dabei sind der zeitliche Umfang der Leistung und die Anzahl sowie der Förderbedarf der betreuten Kinder „zu berücksichtigen“ (Satz 3). Eine Deckelung der Förderung nach der Wochenstundenzahl sieht die Vorschrift indes nicht vor. Vielmehr besteht (lediglich) eine gesetzliche Grenze in Bezug auf die Zahl der betreuten Kinder. Jede Tagespflegeperson ist in der Regel nur zur Betreuung von bis zu fünf fremden Kindern gleichzeitig befugt (vgl. § 5 Abs. 5 Satz 3 des Saarländischen Kinderbetreuungs- und -bildungsgesetzes – SKBBG).
b) Auch die Frage, ob ein Verstoß der angegriffenen Satzungsbestimmung gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten vorliegt, lässt sich derzeit nicht mit hinreichender Gewissheit beantworten. Der mit der Begrenzung der geförderten Wochenstundenzahl verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit müsste hierzu insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein. Ziel der Maßnahme ist es nach den Angaben des Antragsgegners, den Anspruch der Eltern auf Betreuung ihrer Kinder durch eine Angebotsstruktur zu ermöglichen, die dem Kindeswohl entspricht. Ob es dazu einer Begrenzung der geförderten Wochenstundenzahl auf 50 bedarf, erscheint zweifelhaft. Zwar mag es zutreffen, dass die Aufmerksamkeit für fünf gleichzeitig anwesende Kinder nicht in unbegrenztem Maße aufrechterhalten werden kann. Andererseits hat der Antragsgegner konkrete Beeinträchtigungen des Kindeswohls im Zusammenhang mit der Belastung von Kindertagespflegepersonen nicht aufgezeigt. Im Gegenteil hat er vorgetragen, dass überwiegend Tagespflege bereits aus Eigeninteresse der Tagespflegepersonen nur in vernünftigen Grenzen betrieben werde. Vereinzelten Auswüchsen kann aber ohnehin durch den Widerruf der Erlaubnis zur Kindertagespflege begegnet werden. Gegen die Erforderlichkeit einer Begrenzung spricht zudem, dass die anderen Jugendhilfeträger im Saarland bisher offenbar eine vergleichbare Regelung nicht für nötig erachtet haben. Soweit in dem Protokoll der Sitzung des Jugendhilfeausschusses des Landkreises Saarlouis3Bl. 67 der GerichtsakteBl. 67 der Gerichtsakte davon die Rede ist, es sei aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen erforderlich, dass die maximal geförderte wöchentliche Arbeitszeit 50 Stunden pro Woche nicht überschreite, kann dies nicht nachvollzogen werden. Insoweit erscheint es schon fraglich, ob die Wahrnehmung der Belange des Arbeitsschutzes der Tagespflegepersonen zum Aufgabenbereich des Antragsgegners gehört. Abgesehen davon dürfte es in vielen Bereichen der Selbständigkeit nicht unüblich sein, dass mehr als 50 Stunden in der Woche gearbeitet wird. Der von dem Antragsgegner gezogene Vergleich mit den Fahrzeiten von LKW-Fahren überzeugt – abgesehen von deren fehlender Selbständigkeit – schon deshalb nicht, weil im Straßenverkehr ganz andere, unmittelbare Gefahren für Leib und Leben vieler Menschen drohen.
c) Im Rahmen der bei „offenen“ Erfolgsaussichten in der Hauptsache vorzunehmenden reinen Folgenabwägung in Anlehnung an den § 32 BVerfGG4vgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 –l , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wärenvgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 –l , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären ist dem Interesse der Antragstellerin, von der Begrenzung der maximal geförderten wöchentlichen Arbeitszeit auf 50 Stunden pro Woche vorläufig verschont zu bleiben, der Vorrang vor den mit der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung verfolgten öffentlichen Interessen einzuräumen. Würde die streitgegenständliche Satzungsregelung nicht vorläufig teilweise außer Vollzug gesetzt, hätte der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg, wäre der Antragstellerin zu Unrecht eine Ausübung ihres Berufs als Kindertagespflegeperson in der bisherigen Form verwehrt. Die Antragstellerin hat in dem Zusammenhang glaubhaft und substantiiert vorgetragen, dass ihr Geschäftsmodell wesentlich darauf basiert, dass sie ihre Großpflegestelle morgens früh und abends spät und auch am Wochenende öffnen kann. Sie sei bisher völlig frei darin gewesen, die Betreuungszeiten so zu koordinieren, dass sie auch den Betreuungsbedarf für im Schichtdienst tätige Eltern (z.B. für in der Krankenpflege und Pflege tätige Personen, die Früh- und Spätschicht sowie Wochenendschichten übernehmen müssten) habe abdecken können. Eine Besonderheit ihrer Tätigkeit liege gerade darin, dass sie Betreuung auch in Randzeiten anbiete, so etwa ab 5.00 Uhr morgens oder nach 17.00 Uhr und, wenn nötig, auch über Nacht. Aufgrund der Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung sei es mehr oder weniger ausgeschlossen, dass sie Kinder von im Schicht- und Wochenenddienst tätigen Eltern betreue, weswegen sie sich nicht um Verträge mit in dieser Weise tätigen Eltern bemühen könne. Von den insgesamt neun Betreuungsverträgen würden drei zum 31.7.2021, einer zum 30.9.2021 und zwei zum 31.12.2021 auslaufen. Aufgrund der Beschränkung der Wochenstundenzahl könne sie ihre Großtagespflegestelle in Zukunft nicht mehr wirtschaftlich betreiben. Dieser im Einzelnen plausibel gemachten Existenzgefährdung der Antragstellerin stehen keine substantiellen öffentlichen Interessen an einer sofortigen Verwirklichung der Regelung gegenüber. Wenn die angegriffene Regelung außer Vollzug gesetzt wird, tritt lediglich der Rechtszustand ein, der seit Jahren besteht und in den übrigen Landkreisen ohnehin bis auf Weiteres Bestand hat. Der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 19.7.2021 selbst – im Hinblick auf angebliche Bestrebungen, die von ihm festgelegte Begrenzung der geförderten Wochenstundenzahl in der VO-Kindertagespflege aufzunehmen – vorgeschlagen, den § 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung vorläufig bezogen auf die Antragstellerin außer Kraft zu setzen, wenn diese sich im Gegenzug dazu verpflichtet, das Regel-/ Ausnahmeverhältnis von 10 Stunden pro Tag bzw. 50 Stunden pro Woche zu beachten und gemäß § 9a Abs. 1 Satz 1 VO-Kindertagespflege alle Betreuungsverträge vor deren Abschluss vorzulegen. Daneben hat der Antragsgegner die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens beantragt und sich bereiterklärt, den § 1 Abs. 5 Satz 3 aus der Satzung zu entfernen, sollte die darin enthaltene Regelung nicht in das Landesrecht aufgenommen werden. Dies zeigt, dass die Verwirklichung der Regelung allein für den Bereich des Antragsgegners nicht besonders dringlich ist, zumal – wie erwähnt – konkrete Beeinträchtigungen des Kindeswohls nicht dargelegt sind. Daher überwiegen die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Interessen der Antragstellerin die gegenläufigen Interessen deutlich, so dass die grundsätzlich nur in eng begrenzen Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Satzung nach § 47 Abs. 6 VwGO gerechtfertigt ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 SGB 8
§ 43 SGB VIII
§ 147 KSVG
§ 5 SKBBG
§ 23 SGB VIII
§ 32 BVerfGG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 23 Abs. 1 bis 2a SGB VIII
§ 43 Abs. 3 SGB VIII
§ 22 Abs. 2 SGB VIII
§ 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII
§ 3 Abs. 4 SKBBG
§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO
§ 23 Abs. 1 bis Abs. 2a SGB VIII
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 Abs. 5 Satz 3 der Satzung im Wege der einstweiligen Anordnung
§ 18 Abs. 2 der Verordnung
§ 4 der Verordnung
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 83/20
2 C 174/21
2 B 367/20
00 Uhr bis 17.00
4 VR 5.14
2 B 468/13
2 B 272/12
1 B 231/18