Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-05-18, Aktenzeichen 15 W 65/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:0518.15W65.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Bottrop vom 11. Dezember 2017 dahin abgeändert wird, dass der Antrag des Beteiligten zu 3) auf Entlassung des Beteiligten zu 2) aus dem Amt des Testamentsvollstreckers als unzulässig verworfen wird.
Der Beteiligte zu 3) trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Beteiligten zu 1) und 2) durch das Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 95.000,- € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Erblasser und der Beteiligte zu 3), sein Bruder, waren zu je ½ Miteigentümer mehrerer Immobilien in P, die zu Wohnzwecken vermietet sind. Die Brüder waren Gründer und Gesellschafter zu je ½ der L Vermietungs- Beteiligungs- und Maschinenbau GbR (nachfolgend: GbR). Die GbR ist Eigentümerin eines gewerblich genutzten Grundstücks, das an die I-Hohlbohrtechnik Gebrüder L GmbH (nachfolgend: GmbH) vermietet ist. Die GmbH war von den Brüdern im Jahr 1980 gegründet worden; beide Brüder waren Mitgesellschafter zu ½.
Seit 2011 war es zwischen den Brüdern zu massiven Unstimmigkeiten - u.a. im Hinblick auf die Durchführung von Maßnahmen an den Wohnimmobilien sowie gesellschaftliche Befugnisse und Verpflichtungen - gekommen, wegen derer unter Erhebung erheblicher gegenseitiger, auch strafrechtlich relevanter Vorwürfe eine Reihe von Zivilprozessen geführt wurden, die teilweise noch nicht beendet sind.
Der Erblasser setzte in seinem handschriftlichen Testament vom 20. März 2015 den am 24. April 1995 geborenen Beteiligten zu 1), sein einziges Kind, zu seinem Alleinerben ein. Er setzte seiner Lebensgefährtin ein Vermächtnis von „50 % meines bereinigten Netto Nachlassvermögens“ aus. Weiter bestimmter er Folgendes:
„Zum Testamentsvollstrecker setze ich hiermit Herrn Rechtsanwalt a.D. T ein Zu dessen Aufgaben gehört es die Verwaltung und Verteilung des Nachlassvermögens vorzunehmen Weiterhin alle Rechtsstreitigkeiten und Verfahren gleich welcher Art zu führen um alles Nachlassvermögen einzufordern zu liquidieren und zu verteilen (…)“
Der Beteiligte zu 2) nahm das Amt des Testamentsvollstreckers an und erhielt auf seinen Antrag vom Nachlassgericht ein Testamentsvollstreckerzeugnis.
Der Beteiligte zu 3) hat beantragt, den Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker zu entlassen. Er verweist auf dessen - unstreitig - desolate Einkommens- und Vermögensverhältnisse, u.a. wegen derer der Beteiligte zu 2) nicht mehr als Rechtsanwalt tätig ist. Der Beteiligte zu 3) geht davon aus, dass der Beteiligte zu 2) das Amt des Testamentsvollstreckers vorrangig im wirtschaftlichen Eigeninteresse und zum Schaden des Beteiligten zu 1) ausübt und weiter ausüben werde. Er verweist auf das vergleichsweise jugendliche Alter des Beteiligten zu 1), der sich u.a. deswegen nicht gegen den Beteiligten zu 2) behaupten könne. Weiter behauptet der Beteiligte zu 2), dass in den geführten und noch anhängigen Gerichtsprozessen in großem Umfang auf Seiten des Erblassers auf Betreiben des Beteiligten zu 2) nicht sachgerecht und im Ergebnis zum Schaden der GmbH, der GbR und der Eigentümergemeinschaft vorgegangen worden sei.
Der Beteiligte zu 2) hat die Antragsbefugnis des Beteiligten zu 3) bezweifelt und seine Vorgehensweise im Amt des Testamentsvollstreckers verteidigt.
Der Beteiligte zu 1) hat den Verbleib des Beteiligten zu 2) im Amt des Testamentsvollstreckers ausdrücklich in Kenntnis von dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen befürwortet und eine Fortsetzung seiner Tätigkeit gewünscht.
Das Amtsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss den Entlassungsantrag des Beteiligten zu 2) zwar ohne nähere Begründung als zulässig angesehen, ihn aber als unbegründet zurückgewiesen, weil kein wichtiger Grund im Sinne des § 2227 BGB vorliege.
Mit seiner gegen diesen Zurückweisungsbeschluss gerichteten Beschwerde verfolgt der Beteiligte zu 3) seinen Entlassungsantrag weiter. Zur Begründung wiederholt, ergänzt und vertieft er seine Ausführungen zu den seiner Auffassung nach gegebenen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Senat hat darauf hingewiesen, dass er den Beteiligten zu 3) nicht für befugt hält, gemäß § 2227 BGB die Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker zu beantragen. Der Beteiligte zu 3) hält demgegenüber eine weite Auslegung des § 2227 BGB für angezeigt. Er vertritt unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 11. August 2009 (Aktenzeichen: 15 Wx 115/09) die Auffassung, dass er jedenfalls aufgrund der gesellschafts- und gemeinschaftsrechtlichen Gegebenheiten in gleicher Weise in seinen Rechten von der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers betroffen sei wie ein sogenannter vollstreckungsfreier Miterbe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 58 Abs.1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 3) bleibt in der Sache ohne Erfolg. Dem Entlassungsantrag des Beteiligten zu 3) kann nicht entsprochen werden. Die tenorierte Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses bedeutet keinen, auch keinen teilweisen Erfolg der Beschwerde. Es bleibt beim vollständigen Misserfolg des Entlassungsantrages. Die tenorierte Abänderung ist rechtstechnisch geboten, weil das Amtsgericht nach seinem Beschlusstenor den Entlassungsantrag ausdrücklich als unbegründet zurückgewiesen hatte, während es nach Auffassung des Senats bereits an der Zulässigkeitsvoraussetzung der notwendigen Antragsbefugnis im Sinne des § 2227 BGB fehlt.
Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Antragsrecht hat demnach nur eine Person, die im Sinne des § 2227 BGB „beteiligt“ ist.
Der in § 2227 BGB gebrauchte Begriff „Beteiligter“ hat grundsätzlich den gleichen Inhalt wie der in §§ 2198 Abs.2, 2200 Abs.2, 2202 Abs.3 BGB, jedoch ergeben sich aus dem Normzweck Besonderheiten, die ein engeres Verständnis gebieten. Hintergrund der Beschränkung der Antragsbefugnis sind der Rechtscharakter der Vorschrift des § 2227 BGB und die Besonderheiten des Entlassungsverfahrens als Verfahren der freiwilligen Gesichtsbarkeit (§ 342 Abs.1 Nr.7 FamFG). § 2227 BGB ist eine Schutzvorschrift zugunsten der Erben und der übrigen durch die Testamentsvollstreckung als solche rechtlich Betroffenen. Die durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung in ihrer Rechtsstellung und ihren Befugnissen eingegrenzten Rechtsinhaber sollen nach dem Erbfall die Möglichkeit erhalten, der Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers eine gerichtliche Kontrolle entgegenzusetzen, die beim Nachlassgericht durch den Amtsermittlungsgrundsatz gestärkt ist (vgl. M. Schmidt in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2227 BGB, Rn. 1). Die Möglichkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht ist dabei insbesondere das Gegengewicht dazu, dass den Erben kein Widerrufs- oder Widerspruchsrecht gegen die vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung als solche zusteht (vgl. Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn. 793).
Beteiligt im Sinne des § 2227 BGB ist daher nur, wer über ein bloßes wirtschaftliches Interesse hinaus ein materiellrechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung hat (M. Schmidt in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2227 BGB, Rn. 9). Das erforderliche materiell-rechtliche Interesse setzt voraus, dass eigene Rechte bzw. Pflichten durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar betroffen werden können (Palandt/Weidlich, BGB. 77. Auflage, § 2227 Rn.7).
Nach Maßgabe dieser allgemeinen Grundsätze ist der Beteiligte zu 3) unter keinem der in Betracht kommenden Gesichtspunkte Beteiligter im Sinne des § 2227 BGB. Er ist weder durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung noch durch die aufgrund des Testamentsvollstreckeramtes ausgeübte Tätigkeit in der notwendigen Weise rechtlich betroffen. Die ausführlich dargestellten wirtschaftlichen und finanziellen Aspekte können angesichts der dargestellten Voraussetzungen für eine Antragsbefugnis im Sinne des § 2227 BGB weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit das spezifisch auf das Amt des Testamentsvollstreckers bezogene materiellrechtliche Interesse ersetzen.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) folgt das notwendige materiellrechtliche Interesse an der Testamentsvollstreckung nicht aus seiner Stellung als Mitgesellschafter der GmbH.
Die Stellung des Beteiligten zu 3) als Mitgesellschafter der GmbH bestand bereits zu Lebzeiten des Erblassers, des anderen Mitgesellschafters. An der Rechtsposition des Beteiligten zu 3) in seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter der GmbH sind durch den Eintritt des Erbfalls und die Anordnung der Testamentsvollstreckung keine Änderungen eingetreten; der Beteiligte zu 3) sieht sich insoweit lediglich aufgrund der Rechtsnachfolge einem anderen Mitgesellschafter gegenüber, dessen Befugnisse durch den Testamentsvollstrecker wahrgenommen werden.
Das für eine Antragsbefugnis im Sinne des § 2227 BGB notwendige rechtliche Interesse des Beteiligten zu 3) ergibt sich auch nicht aus seiner Rechtsposition als Mitgesellschafter der GbR.
Da der Gesellschaftsvertrag der GbR vom 24. Oktober 1983 in seinem Abschnitt I. eine Nachfolgeklausel enthält, ist die GbR durch den Tod des Erblassers nicht aufgelöst worden, § 727 Abs. 1 BGB). An die Stelle des Erblasser ist im Weg der Sondernachfolge (vgl. BGHZ 22, 186; 68, 225) der Beteiligte zu 1) getreten. Auf dessen Mitgliedschaftsrechte erstreckte sich die Testamentsvollstreckung nicht (vgl. BGH WM 1981, 140). Daher ist der Beteiligte zu 3) in seiner Stellung als Mitgesellschafter der fortgesetzten GbR durch die Testamentsvollstreckung und die Amtsausübung des Beteiligten zu 3) rechtlich nicht betroffen; vielmehr ist dies aus Rechtsgründen von vornherein ausgeschlossen. Wenn und soweit der Beteiligte zu 3) gleichwohl unter Berufung auf sein Testamentsvollstreckeramt die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten bzw. -befugnissen des Beteiligten zu 1) vornimmt bzw. vorgenommen hat, sind der Beteiligte zu 3), der Beteiligte zu 1) und gegebenenfalls die GbR auf die Maßnahmen zu verweisen, die gegebenenfalls den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber unbefugten Eingriffen eröffnet sind.
Eine Antragsbefugnis des Beteiligten zu 3) folgt entgegen seiner Auffassung insbesondere auch nicht aus seiner Position als Miteigentümer der Immobilien in P und dementsprechend Mitglied der Miteigentümergemeinschaft (§§ 745 ff BGB).
Die Bruchteilsgemeinschaften für die Immobilien bestanden bereits zu Lebzeiten des Erblassers. Durch den Erbfall und die umfassend angeordnete Testamentsvollstreckung erstreckt sich zwar die Testamentsvollstreckung auf die nunmehr dem Beteiligten zu 1) – früher dem Erblasser – gehörenden Miteigentumsanteile. Dies ist indes lediglich eine Auswechslung der Person des anderen Bruchteilsmiteigentümers bzw. derjenigen Person, die dessen Rechte und Pflichten ausübt. Die Änderung in der Person des anderen Miteigentümers bedeutet jedoch nicht eine Änderung der Rechte und Pflichten, die den Mitgliedern der Bruchteilsgemeinschaften zustehen; diese Rechte und Pflichten bestanden in identischer Weise bereits vor dem Erbfall.
Etwas anderes ergibt sich insbesondere entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur Bejahung der Antragsbefugnis eines vollstreckungsfreien Miterben (Beschluss vom 11. August 2009, Aktenzeichen 15 Wx 115/09, veröffentlicht u.a. in FGPrax 2009, 267). Denn entscheidend für die Voraussetzungen der Befugnis zum Stellen des Entlassungsantrages gemäß § 2227 BGB ist nicht der Umstand, dass der Antragsteller und ein mit seinem Erbanteil der Testamentsvollstreckung unterfallender Erbe zueinander im Verhältnis einer gesellschaftsrechtlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Verbundenheit mit den daraus resultierenden Rechten und Pflichten stehen. Maßgeblich für die zitierte Entscheidung des Senat ist nicht eine allgemein gesellschafts- oder gemeinschaftsrechtliche Beurteilung, sondern vielmehr der spezifisch aus den Regelungen des Erbrechts resultierende Umstand, dass die zwischen Miterben bestehende Miterbengemeinschaft durch den Erbfall begründet wird und den besonderen erbrechtlichen Vorschriften der §§ 2042 ff BGB unterliegt. Nur aufgrund dieser aus den Bestimmungen des Erbrechts resultierenden Besonderheiten kann angenommen werden, dass die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers möglicherweise Auswirkungen auf die Rechtsposition des eigentlich vollstreckungsfreien Miterben hat. Bestand dagegen die Gemeinschaft schon mit dem Erblasser, erfolgt durch den Erbfall lediglich ein Wechsel in der persönlichen Zusammensetzung des Bestandes der Gemeinschafter, ohne dass der Erbfall bzw. die Testamentsvollstreckung die rechtliche Position der nicht verstorbenen Gemeinschaftsmitglieder, die nicht Erben geworden sind, berührt. So ist es auch im vorliegenden Fall: Der Beteiligte zu 3) ist nicht Erbe geworden und unverändert Bruchteilsmiteigentümer zu ½. Dass nunmehr durch den Erbfall eine andere Person in die Rechtsposition des Erblassers als weiterem Mitglied der Bruchteilsgemeinschaft neben dem Beteiligten zu 3) nachgerückt ist, bedeutet weder eine Erweiterung noch eine Verschmälerung der jeweiligen Rechte und Pflichten. Etwas anderes folgt insbesondere auch nicht aus der Vorschrift des § 744 Abs.2 BGB: Die daraus resultierenden Rechte und Pflichten bestanden vor dem Erbfall in gleicher Weise für und gegen den Beteiligten zu 3) und den Erblasser als den beiden damaligen Mitgliedern der Bruchteilsgermeinschaften wie nach dem Erbfall für und gegen den Beteiligten zu 3) und den Beteiligten zu 1) als den beiden jetzigen Mitgliedern. Die Rechtsposition der jeweiligen Gemeinschaftsmitglieder einer bestehenden Bruchteilsgemeinschaft ist in gleicher Weise unbeeinflusst von erbrechtlich bedingten Veränderungen im Personenbestand wie im Falle der Veräußerung eines Bruchteilseigentums von einem bisherigen Miteigentümer an eine dritte Person.
Schließlich folgt auch aus der Stellung des Beteiligten zu 3) als Gläubiger bzw. Schuldner des Erblassers bzw. des Beteiligten zu 1) als Erben – wie sie aus den stattgefundenen Rechtsstreitigkeiten resultiert – keine Befugnis zum Stellen eines Entlassungsantrages gemäß § 2227 BGB.
Nach einhelliger Auffassung ist der gewöhnliche Nachlassgläubiger nicht Beteiligter im Sinne des § 2227 BGB (BGHZ 35, 296). Während bei dem gegenüber § 2227 BGB weiter zu verstehenden Beteiligtenbegriff der §§ 2198 Abs.2, 2203 Abs.3 BGB das rechtliche Interesse des Nachlassgläubigers aus § 2213 Abs.1 S.1 und § 748 Abs.1 ZPO folgt (vgl. Staudinger/Reimann (2016) BGB § 2227, Rn. 26), fehlt dem einfachen Nachlassgläubiger im Hinblick auf § 2227 BGB ein spezifisch amtsbezogenes bzw. erbrechtliches Interesse an einer Entlassung des Testamentsvollstreckers. Der Nachlassgläubiger hat ein rechtliches Interesse nur an seiner Forderung und deren Durchsetzung (vgl. Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn. 806). Aus diesem rechtlichen Interesse an der Forderung und deren Durchsetzung folgt zwar das für die Antragsbefugnis im Sinne der §§ 2198 Abs.2, 2203 Abs 3 BGB ausreichende rechtliche Interesse an der Klärung, gegen welchen Repräsentanten des Nachlasses er vorgehen kann (vgl. BGHZ 35, 296), nicht aber daran, dass der Repräsentant seine Stellung verliert (vgl. M. Schmidt in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2227 BGB, Rn. 9). Denn der Testamentsvollstrecker haftet wie jedermann sonst einem Nachlassgläubiger nur und ohne amtsspezifische bzw. erbrechtliche Besonderheiten nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften der §§ 823 ff BGB.
Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen Nachlass- bzw. Erblasserschuldner und Testamentsvollstrecker.
Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass in diesem Beschwerdeverfahren anders als durch das Amtsgericht keine Prüfung erfolgt, ob der Entlassungsantrag in der Sache begründet wäre oder nicht. Der Entlassungsantrag des Beteiligten zu 3) ist – bereits - unzulässig.
Die Wertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 61, 65 GNotKG.
Der Senat legt hierbei die Angaben des Beteiligten zu 2) aus dem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 21. Dezember 2016 zugrunde (UR-Nr. # des Notars M in F). Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte zu Zweifeln daran, dass der Wert des Nachlasses ohne Abzug von Schulden ca. 845.000,- € beträgt.
Die Voraussetzungen des § 70 Abs.2 S.1 FamFG für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die grundsätzlichen Voraussetzungen der Befugnis zur Stellung eines Entlassungsantrages gemäß § 2227 BGB sind ober- und höchstgerichtlich unstreitig. Die Entscheidung des vorliegenden konkreten Einzelfalles erfordert keine Auseinandersetzung mit den teilweise streitigen Umsetzungen für bestimmte Konstellationen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2198 Abs.2, 2200 Abs.2, 2202 Abs.3 BGB
§§ 745 ff BGB
§§ 2042 ff BGB
§§ 2198 Abs.2, 2203 Abs.3 BGB das rechtliche Interesse des Nachlassgläubigers aus § 2213 Abs.1 S.1 und § 748 Abs.1 ZPO
§§ 2198 Abs.2, 2203 Abs 3 BGB
§§ 823 ff BGB
§§ 61, 65 GNotKG
§ 2227 BGB
§ 58 Abs.1 FamFG
§ 342 Abs.1 Nr.7 FamFG
§ 727 Abs. 1 BGB
§ 744 Abs.2 BGB
§ 70 Abs.2 S.1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 22, 186
WM 1981, 140
BGHZ 35, 296
15 Wx 115/09