Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-17, Aktenzeichen 19 Sa 1573/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0517.19SA1573.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 4. August 2010 – 2 Ca 613/09 – wird als unzulässig verworfen, soweit der Kläger die Zahlung von 349,08 Euro brutto nebst Zinsen mit der Behauptung verlangt, er habe für die Arbeit am 8. April 2007, am 23. März 2008 und am 10., 12. und 13. April 2009 keinen Freizeitausgleich und dennoch nur 35 % Zuschlag erhalten.
Im Übrigen wird Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren noch Entgelt für Feiertagsarbeit.
Der Beklagte ist ein Abwasserverband, der als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert ist. Der Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 1. Januar 2001 als Elektriker und Klärwärter beschäftigt. Er wird ständig nach einem Dienstplan eingesetzt, der turnusmäßig Rufbereitschaft vorsieht. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 5. Dezember 2000 (Bl. 120 d.A.) richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMTG) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) in der für Gemeinden geltenden Fassung.
Der Kläger erhält für die Rufbereitschaft die tarifliche Pauschale. Für die im Rahmen der Rufbereitschaft an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit zahlt der Beklagte zusätzlich zum Tabellenentgelt einen Zuschlag in Höhe von 135 v. H., wenn kein Freizeitausgleich gewährt wird, bzw. in Höhe von 35 v.H. bei Freizeitausgleich. Der Kläger erbrachte im Rahmen der Rufbereitschaft in den Jahren 2001 bis 2007 insgesamt 74 Arbeitsstunden an Feiertagen. In den Jahren 2008 und 2009 erbrachte der Kläger im Rahmen seiner Rufbereitschaft 33,5 Stunden Arbeitsleistung an Wochenfeiertagen. So arbeitete im Jahr 2008 am Karfreitag 4,5 Stunden und am Ostermontag 1 Stunde und erhielt hierfür neben seinem auf diese Stunden entfallenden Tabellenentgelt den Zuschlag von 35% in Höhe von 4,40 Euro brutto pro Stunde. In der Abrechnung (Bl. 44 d.A) ist vermerkt, es sei Freizeitausgleich gewährt worden. Am 1. Mai 2008 arbeitete er 8,5 Stunden und erhielt neben seinem Tabellenentgelt und Freizeitausgleich für diese Stunden einen Zuschlag in Höhe von 4,64 Euro brutto pro Stunde. Am 25. und 26. Dezember 2008 arbeitete er insgesamt 12,5 Stunden. Der Beklagte legte der Berechnung der Vergütung nur 12 Stunden zugrunde, wogegen der Kläger sich nicht richtet. Der Beklagte zahlte an den Kläger für diese Stunden neben dem Tabellenentgelt den sogenannten „Freizeitausgleich“ in Höhe von 159 Euro brutto und einen Zuschlag in Höhe von 4,64 Euro brutto pro Stunde, insgesamt einen Betrag in Höhe von 214, 68 Euro brutto. Im Jahr 2009 arbeitete der Kläger am Karfreitag 5 Stunden und am Ostermontag 2 Stunden. Der Beklagte zahlte an den Kläger ausweislich der Abrechnung (Bl. 43 d. A.) für diese Stunden neben dem Tabellenentgelt den sogenannten „Freizeitausgleich“ in Höhe von 95,41 Euro brutto und einen Zuschlag in Höhe von 4,77 Euro brutto pro Stunde, insgesamt einen Betrag in Höhe von 128,80 Euro brutto. Ferner arbeitete der Kläger am Ostersonntag 2008 7 Stunden ohne Freizeitausgleich. Hierfür erhielt er den Zuschlag für Sonntagsarbeit in Höhe von 4,08 Euro brutto pro Stunde, insgesamt 28,56 Euro brutto. Am Ostersonntag 2009 arbeitete der Kläger 5,5 Stunden; der Beklagte zahlte einen Zuschlag in Höhe von 4,08 Euro brutto pro Stunde.
Unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Klägers vom 17. März 2008, das nicht zu den Akten gereicht ist, lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 5. Juni 2008 die im Schreiben vom 17. März erhobenen Forderungen des Klägers ab. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 36 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 7. November 2008 erklärte der Kläger für die im Einzelnen genannten Feiertagsstunden seit 2001 Freizeitausgleich und 35 v.H. Zuschlag erhalten zu haben und verlangte für diese Stunden zusätzlich die Vergütung nebst Überstundenzuschlag. Wegen des Wortlauts des Schreibens vom 7. November 2008 wird auf Bl. 33 f. d.A. Bezug genommen.
Mit seiner am 30. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht Gießen eingegangenen und dem Beklagten am 5. Januar 2010 zugestellten Klage hat der Kläger Freizeitgewährung für die seit 2001 geleistete Feiertagsarbeit verlangt. Er hat die Ansicht vertreten, dass er neben dem Tabellenentgelt die Bezahlung der am Feiertag geleisteten Arbeit und zusätzlich den Feiertagszuschlag in Höhe von 135 v.H., wenn kein Freizeitausgleich gewährt worden sei, bzw. 35 v.H. mit Freizeitausgleich beanspruchen könne. Das folge aus dem Wortlaut des § 8 Satz 1 TVöD, nach welchem neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge zu leisten seien, und aus der Protokollnotiz. Da er die Leistung nicht in voller Höhe erhalten habe, begehre er bezahlte Freistellung. Mit der Klageerweiterung vom 25. Februar 2010 hat der Kläger hilfsweise die Grundvergütung dieser Feiertagsstunden, die nur zuschlagsmäßig, nicht jedoch dem Grunde nach bezahlt worden seien, verlangt. Ferner hat er die Ansicht vertreten, für einige Stunden noch Anspruch auf einen weiteren Feiertagszuschlag zu haben. Das gelte für die Arbeit am Ostersonntag 2007, 2008 und 2009, die als Feiertagsarbeit zu behandeln sei. Weiter sei für die Arbeit am Karfreitag und Ostermontag 2008 und 2009 neben dem Entgelt für die geleistete Arbeit ein Differenzzuschlag von 100 v.H.; dazu hat der Kläger behauptet, dass der Beklagte nur einen Zuschlag von 35 v.H. gezahlt habe, obwohl kein Freizeitausgleich gewährt worden sei. Wegen der Berechnung der Klageforderung wird auf Bl. 22 – 32 d.A. Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, ihm 120 Stunden Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.845,01 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28. Februar 2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass er die Feiertagsvergütung vollständig erbracht habe. Jedenfalls seien die vor Mai 2008 entstandenen Ansprüche im Hinblick auf die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD verfallen.
Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage mit Urteil vom 4. August 2010 – 2 Ca 613/09 – abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, dass der Kläger weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch auf Zahlung weiterer Vergütung im Umfang von 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der Entgeltgruppe habe. Die Ansprüche des Klägers seien vollständig erfüllt worden. Der Kläger könne ausweislich der Protokollnotiz zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) im Falle fehlenden Freizeitausgleichs als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlages und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 v.H. beanspruchen. Daraus folge, dass Beschäftigte dann, wenn Freizeitausgleich nicht gewährt werde, einen Aufschlag von 100 v.H. erhielten, so dass der Zuschlag für Feiertagsarbeit einschließlich der Vergütung für die geleistete Arbeit 135 v. H. betrage. Werde Freizeitausgleich gewährt, betrage der Zuschlag 35 v. H., weil im Ergebnis keine zusätzliche Arbeit geleistet werde. Dieser Zuschlag entspreche in der Relation den weiteren Zuschlägen des § 8 Abs. 1 TVöD.
Das Urteil ist dem Kläger am 5. Oktober 2010 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 14. Oktober 2010 und seine Berufungsbegründung am 10. November 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger meint, dass neben dem Tabellenentgelt ein Entgelt einschließlich des Zuschlags von 235 v.H. zu zahlen sei. Das Tabellenentgelt sei für den Feiertag gemäß § 2 EFZG zu zahlen. Da es sich bei der Arbeit am Feiertag um zusätzliche Arbeit handele, sei sie nicht vom Tabellenentgelt abgedeckt und müsse zusätzlich vergütet werden. Es sei entweder die Arbeitszeit 1:1 als Freizeit zu gewähren und ein Zuschlag von 135 v.H. zu gewähren oder es sei für die Arbeit Freizeit im Verhältnis 1:2 zu gewähren und zusätzlich ein Zuschlag von 35 v.H. zu zahlen. Weiter behauptet er, dass der Beklagte vor dem 1.1 2001 in der Zeit, als Herr A Geschäftsführer gewesen sei, bei der Vergütung von Feiertagsstunden in dieser Weise verfahren sei. In dieser Zeit sei bei 4 Stunden Feiertagsarbeit 8 Stunden Freizeit zuzüglich 35 v.H. Zuschlag gewährt worden oder es sei neben dem Tabellenentgelt die Feiertagsarbeit vergütet und zusätzlich 135 v.H. Zuschlag für die Arbeit gezahlt worden. Herr A habe dem jetzigen Geschäftsführer erläutert, dass dies richtig sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 4. August 2010 – 2 Ca 613/09 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.845,01 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 28. Februar 2010 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Er ist der Ansicht, dass die tatsächliche Arbeitsleistung bereits mit der monatlichen Entgeltzahlung vergütet werde, so dass § 8 TVöD nur die Zuschläge regele.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen vom 9. November 2010 (Bl. 86 – 97 d.A.), vom 9. Dezember 2010 (Bl. 103 – 106 d.A) und vom 12. Mai 2010 (Bl. 119 – 121 d.A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2011 (Bl. 122 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die an sich statthafte, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b) und c) ArbGG, und form- und fristgerecht eingelegte, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ZPO, Berufung ist unzulässig, soweit der Kläger die Zahlung Differenzzuschlägen in Höhe von 349,08 Euro brutto begehrt. Insoweit ist die Berufung nicht ordnungsgemäß i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 und 3 ZPO begründet.
1. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 24. Februar 2010 – 4 AZR 657/08 -, Rn. 22, ZTR 2010, 304 ) .
2. Nach diesen Grundsätzen ist die Berufung mangels Begründung unzulässig, soweit der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Differenzzuschlägen in Höhe von 349,08 Euro brutto verfolgt.
a) Die Klage umfasst unterschiedliche Streitgegenstände.
Einerseits begehrt die Kläger die „Grundvergütung“ der an Feiertagen geleisteten Arbeit. Insoweit geht es um die Frage, ob der Kläger neben dem Tabellenentgelt und dem tariflichen Feiertagszuschlag von 135v.H. bzw. 35 v.H. noch zusätzlich Entgelt in Höhe des tariflichen Stundenentgelts („Grundvergütung“) für die geleistete Arbeit beanspruchen kann.
Andererseits verlangt der Kläger für bestimmte Arbeitsstunden die Zahlung eines höheren Feiertagszuschlags. So begehrt er für Ostersonntag 2007, 2008 und 2009 einen weiteren Zuschlag mit der Begründung, die Beklagte habe den Ostersonntag unrichtig als normalen Sonntag gewertet. Ferner verlangt für Karfreitag und Ostermontag 2008 und 2009 zusätzlich einen Differenzzuschlag von 100 v.H. mit der Begründung, er habe nur einen Zuschlag in Höhe von 35 v.H. erhalten, obwohl er keinen Freizeitausgleich erhalten habe.
b) In der Berufungsbegründung setzt sich der Kläger nur mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum ersten Streitgegenstand auseinander, er vertritt die Ansicht, dass neben dem Tabellenentgelt und dem Zuschlag nach § 8 TVöD Grundentgelt für die geleisteten Stunden zu zahlen ist. Zum zweiten Streitgegenstand enthält die Berufungsbegründung keine Ausführungen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte an den Kläger für die im Rahmen der Rufbereitschaft geleistete Feiertagsarbeit neben dem Tabellenentgelt den Zuschlag nach § 8 Abs. 1 Satz 2 d) zahlt. Damit hat sich der Kläger in der Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt; er hat insbesondere nicht mehr geltend gemacht, dass der Zuschlag für Karfreitag und Ostermontag 2008 und 2009 und für Ostersonntag nicht in der richtigen Höhe gezahlt worden sei.
Das betrifft den Zahlungsantrag in Höhe von 349,08 Euro brutto. Der Kläger hat einen Differenzzuschlag für 6 Stunden am 8. April 2007 (Ostersonntag) in Höhe von 78,90 Euro brutto (Bl. 26, 31 d.A.), für 7 Stunden am 23. März 2008 (Ostersonntag) in Höhe von 92,05 Euro brutto (Bl. 24, 31 d.A.) und für 12,5 Stunden am 10. 12. und 13. April 2009 (Karfreitag, Ostersonntag und Ostermontag) in Höhe von 178,13 Euro (Bl. 23, 31 d.A.) verlangt. Der Betrag von 72,33 Euro als Differenzzuschlag für 5,5 Stunden am 21. und 24. März 2008 (Bl. 24 d.A.) ist ausweislich der Gesamtberechnung nicht in der Klageforderung berücksichtigt, so dass die streitgegenständliche Forderung auf Zahlung des Differenzzuschlags sich auf 349,08 Euro brutto beläuft.
II. Die Berufung hat – soweit sie zulässig ist - in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Etwaige Ansprüche des Klägers für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis 28. Februar 2008 sind verfallen. Für die Zeit ab 1. März 2008 kann der Kläger keine Vergütung für die an den Feiertagen im Rahmen der Rufbereitschaft geleisteten Arbeitsstunden mehr verlangen.
1. Es kann dahinstehen, ob der Kläger für die Jahre 2001 bis Februar 2008 einen Anspruch auf zusätzliche Grundvergütung der 74 an Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden hatte. Ein etwaiger Anspruch wäre gemäß § 37 TVöD verfallen.
a) Zum schlüssigen Vortrag eines Anspruchs, der tariflichen Verfallfristen unterliegt, gehört die Darlegung der Einhaltung dieser Fristen und damit der fristgerechten Geltendmachung. Die Fristeinhaltung ist materiell-rechtliche Voraussetzung für das Bestehen des behaupteten Anspruchs. Ihre Nichteinhaltung ist eine Einwendung, die „von Amts wegen“ zu beachten ist Es ist nicht erforderlich, dass sich der Anspruchsgegner auf die Nichteinhaltung der Verfallfrist beruft. Die Rechtswirkung einer hinreichenden Geltendmachung kann daher auch nicht im prozessualen Sinne unstreitig werden (BAG 23. September 2009 – 4 AZR 308/08– Rn. 45, ZTR 2010, 243 ) .
b) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. November 2008 nur die Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht, die ab Mai 2008 fällig geworden sind (§ 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD). Dazu gehören gemäß § 24 Abs. 1 Satz 4 TVöD die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile aus der Zeit ab März 2008 wie Entgelte für Überstunden, Rufbereitschaften und Zuschläge für Überstunden, Nach-, Sonn- und Feiertagsarbeit.
Eine frühere Geltendmachung hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Soweit er sich darauf beruft, seit Jahren werde im Betrieb über die Problematik diskutiert wird, liegt darin nicht eine wirksame Geltendmachung iSv § 37 TVöD; es fehlt insbesondere an der Einhaltung der Schriftform. Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 17. März 2008 Ansprüche wirksam geltend gemacht hat, was voraussetzte, dass die Forderung dem Grund und der Höhe nach spezifiziert wird. Das Schreiben vom 17. März 2008 ist nicht zu den Akten gereicht. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 5. Juni 2008 kann nicht geschlossen werden, dass es sich um eine wirksame Geltendmachung handelt.
2. Für die Zeit ab 1. März 2009 steht dem Kläger keine weitere Grundvergütung für die an Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden mehr zu. Ein solcher Anspruch folgt weder aus dem kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme geltenden TVöD noch aus betrieblicher Übung.
a) Das Arbeitsgericht hat entschieden, dass der Kläger für die Arbeit an Feiertagen nicht neben dem Tabellenentgelt und dem Zuschlag in Höhe von 135 v.H. bei fehlendem Freizeitausgleich bzw. in Höhe von 35 v.H. bei Freizeitausgleich noch eine Grundvergütung für die geleisteten Stunden verlangen könne. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen und die Anspruchgrundlagen ist noch Folgendes zu ergänzen:
aa) Der Kläger geht davon aus, dass er für einen Feiertag Entgeltfortzahlung gemäß § 2 EFZG beanspruchen könne; dieser Anspruch werde mit dem Tabellenentgelt erfüllt. Arbeite er an dem Feiertag, so sei die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich zu vergüten.
Der Ausgangspunkt dieser Argumentation ist unzutreffend. In einer Woche mit einem Wochenfeiertag muss der Arbeitnehmer nur dann weniger arbeiten, wenn die Arbeitsleistung infolge des Feiertags ausfällt. § 2 EFZG verpflichtet zur Vergütung der ausgefallenen Arbeitsstunden; diese werden auf die Arbeitszeit angerechnet und müssen nicht nachgearbeitet werden. Der Arbeitnehmer soll durch den feiertagsbedingten Ausfall von Arbeitsstunden nicht schlechter gestellt werden, als er ohne den Feiertag stünde. Fallen dagegen keine Arbeitsstunden aus, kann nichts angerechnet werden. Die Arbeit an Wochenfeiertagen führt nicht zu Überstunden, da durch sie die für die betreffende Woche dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden, die der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit entsprechen, nicht überschritten werden. Dem Arbeitnehmer sind gemäß § 611 BGB die Arbeitsstunden zu vergüten, die er gearbeitet hat ( BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 294/10 – EzA ArZG § 11 Nr. 1, zu I 2 der Gründe; BAG 5. Februar 1965 – 3 AZR 497/63 - AP FeiertagslohnzahlungsG § 1 Nr. 17; Treber, EFZG, 2. Aufl., § 2, Rn. 21; Schmitt, EFZG/AAG, 6. Aufl., § 2 Rn. 34 ). Mit dem Tabellenentgelt wird die tatsächliche Arbeitsleistung vergütet.
bb) Das Gesetz sieht die Feiertagsarbeit nicht als "wertvoller" an, sondern überlässt den Tarifvertragsparteien die Regelung etwaiger Zusatzleistungen ( BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 294/10 –EzA ArbZG § 11 Nr. 1, zu I 2 der Gründe) .
Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD betragen die - neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung zu zahlenden - Zeitzuschläge je Stunde bei Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich 135 v.H. und bei Feiertagsarbeit mit Freizeitausgleich 35 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der jeweiligen Entgeltgruppe. Der Zweck der Regelung besteht darin, den Arbeitnehmern bei Feiertagsarbeit möglichst einen Freizeitausgleich durch Freistellung an einem Werktag bzw. durch entsprechende Verkürzung der Wochenarbeitszeit zu gewähren. Der Zuschlag beträgt in diesem Falle (nur) 35 v.H., weil im Ergebnis keine zusätzliche Arbeit geleistet wird. Das entspricht in der Relation den weiteren Zuschlägen des § 8 Abs. 1 TVöD. Nur wenn dem Arbeitnehmer ein Freizeitausgleich nicht gewährt werden kann, er also im Ergebnis zusätzliche Arbeit erbringt, ergibt sich der Aufschlag von - konsequent - 100 Prozent ( BAG 9. Juli 2008 – 5 AZR 902/07– Rn. 22, ZTR 2008, 660) .
cc) Ein Anspruch auf die streitgegenständliche Grundvergütung besteht auch nicht deshalb, weil der Kläger die Feiertagsarbeit innerhalb der Rufbereitschaft erbracht hat.
(1) Gemäß § 8 Absatz 3 Satz 4 und 5 TVöD wird die Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft mit dem Entgelt für Überstunden sowie mit etwaigen Zeitzuschlägen nach Absatz 1 bezahlt. Das bedeutet zunächst, dass die Arbeitszeit während der Rufbereitschaft nach Stunden bemessen und als Überstunden bewertet wird. Es ist das Entgelt für Überstunden einschließlich des Zeitzuschlags nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) TVöD zu zahlen. Abhängig von der Lage der Arbeitszeit fallen zugleich Zeitzuschläge nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) – f TVöD an. Bei § 8 Abs. 3 Satz 4 TVöD handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung auf § 8 Abs. 1 TVöD. Das bedeutet, dass ein Anspruch auf die dort geregelten Zeitzuschläge – mit Ausnahme des Überstundenzuschlags – nur dann besteht, wenn die in § 8 Abs. 1 TVöD geregelten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind; der Arbeitnehmer muss also tatsächlich während der dort genannten Zeiten gearbeitet haben und kann auch nur für die geleistete Zeit Zuschläge verlangen (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 259/08 -, Rn. 19, AP TVöD § 8 Nr. 2) .
Leistet ein Arbeitnehmer innerhalb der Rufbereitschaft Arbeit an Wochenfeiertagen, so hat er dem Arbeitnehmer die Stunden, aufgerundet auf volle Stunden, und darauf den Überstundenzuschlag gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a) zu vergüten. Daneben ist der Zeitzuschlag für Arbeit an Feiertagen in Höhe von 135 v.H. (ohne Freizeitausgleich) bzw. in Höhe von 35 v.H. (mit Freizeitausgleich) gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) TVöD zu zahlen. Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung dieser Stunden nach § 2 EFZG besteht nicht (LAG Schleswig-Holstein 4. August 2010 – 6 Sa 150/10– zitiert nach Juris) . Nach der Protokollerklärung wird dann, wenn kein Freizeitausgleich gewährt wird, als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 v.H. gezahlt.
(2) Danach steht dem Kläger der geltend gemacht Anspruch nicht zu.
In den Fällen, in denen der Kläger für die Arbeit an Wochenfeiertagen keinen Freizeitausgleich erhalten hat, hat der Beklagte die Arbeitszeit – ohne Rundung auf volle Stunden – mit dem auf die Stunden entfallenden Tabellenentgelt vergütet und zusätzlich den Feiertagszuschlag gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) in Höhe von 135 v.H. Zuschlag, insgesamt also 235 v.H. gezahlt. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Zahlung einer Grundvergütung für die streitgegenständlichen Stunden besteht nicht. Eine Vergütung für die Zeiten, die infolge der Rundung zu berücksichtigen wären, ist nicht verlangt. Ein Anspruch auf Überstundenzuschlag ist nicht Gegenstand der Klage; er wäre aber auch wegen der in der Protokollnotiz vorgesehenen Begrenzung der Vergütung auf 235 v.H. erfüllt.
In den Fällen, in denen der Kläger für die Arbeit an Wochenfeiertagen Freizeitausgleich erhalten hat, hat der Beklagte die Arbeitszeit – ohne Rundung auf volle Stunden – mit dem auf die Stunden entfallenden Tabellenentgelt vergütet und zusätzlich den Feiertagszuschlag gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) in Höhe von 35 v.H. gezahlt. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Zahlung einer Grundvergütung für die streitgegenständlichen Stunden besteht nicht. Eine Vergütung für Zeiten, die infolge der Rundung zu berücksichtigen wären, und ein Überstundenzuschlag sind nicht streitgegenständlich.
b) Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus betrieblicher Übung.
aa) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB ) , erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob die Belegschaft davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (BAG 17. März 2010 – 5 AZR 317/09– Rn. 20, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 2 m.w.N.).
bb) Hiernach scheidet ein Anspruch aus betrieblicher Übung aus. Der Kläger hat unstreitig zu keiner Zeit für Arbeit an Wochenfeiertagen neben dem Tabellenentgelt und dem tariflichen Zuschlag noch Entgelt für die geleistete Arbeit erhalten, sondern diese Vergütungspraxis für die Zeit vor seinem Eintritt 2001 behauptet. Zudem stützt der Kläger seine Ansicht, der Beklagte schulde noch Entgelt für die geleisteten Arbeitsstunden neben dem Tabellenentgelt und dem Feiertagszuschlag, auf § 8 Abs. 1 TVöD. Er geht somit von einer tarifvertraglichen Anspruchsgrundlage aus. Nach seinem Vortrag stellte sich die von dem Beklagten während der Zeit, in der Herr A Geschäftsführer des Beklagten war, praktizierte Vergütung für Feiertagsarbeit aus Sicht der Belegschaft als Erfüllung eines tariflichen Anspruchs dar. In einem solchen Fall wird die Leistungsgewährung nicht als stillschweigendes Angebot zur Begründung einer betrieblichen Übung mit dem Inhalt einer übertariflichen Verpflichtung wahrgenommen, sondern als Normvollzug (BAG 17. März 2010 – 5 AZR 317/09– Rn. 21, AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 9 = EzA TVG § 4 Brot- und Backwarenindustrie Nr. 2 m.w.N.).
III. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß §§ 97 Abs. 1 und 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, weil er seine Berufung teilweise zurückgenommen hat und die Berufung im Übrigen erfolglos geblieben ist. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 2 EFZG
§ 611 BGB
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 und 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 613/09
4 AZR 657/08
4 AZR 308/08
5 AZR 294/10
3 AZR 497/63
5 AZR 902/07
6 AZR 259/08
6 Sa 150/10
5 AZR 317/09