Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-06-08, Aktenzeichen 6 AuslA 29/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0608.6AUSLA29.15.00

Tenor:
1. Die Auslieferung des albanischen Staatsangehörigen A. D.
in die Niederlande zur Vollstreckung der Reststrafe von 1472 Tagen aus der
in dem Europäischen Haftbefehl der Nationalen Staatsanwaltschaft in
Z. vom 04.07.2013 enthaltenen Verurteilung durch den Gerichtshof Rotter-
dam vom 14.06.2012 wird für unzulässig erklärt.
2. Der Auslieferungshaftbefehl des Senats vom 26.03.2015
wird aufgehoben.
3. Die dem Verfolgten im Auslieferungsverfahren entstandenen notwendigen
Auslagen trägt die Staatskasse.

Tatbestand:
Gegen den Verfolgten besteht ein Europäischer Haftbefehl des Gerichtshofs Rotterdam vom 04.07.2013 mit dem um die Auslieferung des gegenwärtig in Strafhaft für die StA A. einsitzenden Verfolgten zum Zwecke der Strafvollstreckung ersucht wird. Nach den Angaben des Europäischen Haftbefehls ist der Verfolgte in Anwesenheit durch den Gerichtshof Rotterdam am 14.06.2012 wegen versuchten Totschlags, Körperverletzung und Geiselnahme sowie wegen einer Betäubungsmittelstraftat rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden, wovon noch 1472 Tage zu verbüßen sind.
Der Senat hat am 26.03.2015 einen Auslieferungshaftbefehl erlassen. Bei seiner richterlichen Anhörung durch das Amtsgericht A. am 10.04.2015 hat der Verfolgte erklärt, er sei von den niederländischen Behörden nach Belgien abgeschoben worden und habe nicht in die Niederlande zurückkehren dürfen; er hätte dann mit seiner erneuten Festnahme rechnen müssen. Das Urteil sei nicht rechtens, weil er dann in seiner Abwesenheit verurteilt worden sei.
Zu diesen Angaben des Verfolgten haben die niederländischen Behörden mit ergänzendem Schreiben vom 29.04.2015 folgendes mitgeteilt: Der seinerzeit in Untersuchungshaft befindliche Verfolgte habe an den Verhandlungstagen vom 03.05., 02.08., 27.10.2011 sowie am 16.01.2012 in Anwesenheit seines Verteidigers und eines Dolmetschers persönlich teilgenommen. Am 16.01.2012 sei die Untersuchungshaft zum 24.01.2012 ausgesetzt worden. Am 24.01.2012 sei der Verfolgte als unerwünschter Ausländer in Abschiebehaft genommen und 06.04.2012 an die belgischen Behörden ausgeliefert worden. Bei den weiteren Verhandlungstagen vom 24.05., 29.05. und 31.05.2012, zu denen er am 05.04.2012 in der Abschiebehaft noch persönlich geladen worden sei, sei der Verfolgte nicht anwesend gewesen. Einen Antrag auf eine befristete Aufhebung der Erklärung zum unerwünschten Ausländer, um an den weiteren Sitzungen teilnehmen zu können, habe der Verfolgte nicht gestellt. Er sei während des gesamten Verfahrens durch einen von ihm bevollmächtigten Verteidiger vertreten worden. Am 14.06.2012 hat das Gericht Rotterdam gegen den Verfolgten ein streitiges Urteil verkündet, gegen das keine Berufung eingelegt worden sei, so dass es rechtskräftig sei.
Die Tatvorwürfe lauten wie folgt: Der Verfolgte soll am 05.02.2011 mit anderen Personen auf den R. A. und den H. D. in Tötungsabsicht geschossen haben. Zwischen dem 04.02. und dem 06.02.2011 soll der Verfolgte zusammen mit weiteren Personen sechs Opfer mit einer Schusswaffe bedroht und mit Kabelbindern gefesselt haben, um Geld zu erpressen. Am 02.02.2013 soll der Verfolgte gemeinsam mit anderen Personen mit einem 1 kg Kokain unerlaubten Handel getrieben haben. Tatort soll jeweils Rotterdam gewesen sein.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat zunächst die Erklärung der Auslieferung als zulässig beantragt und zuletzt eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung und den Fortbestand der Auslieferungshaft angetragen.

Entscheidungsgründe:
Die Auslieferung des Verfolgten in die Niederlande ist nicht zulässig.
1. Zwar stellt der Europäische Haftbefehl des Gerichtshofs Rotterdam vom 04.07.2013 gem. §§ 79 Abs. 1, 83a Abs. 1 IRG ein förmlich nicht zu beanstandendes Auslieferungsersuchen der niederländischen Behörden dar.
Er enthält alle nach § 83 a Abs. 1 IRG erforderlichen Angaben. Die abgeurteilten Taten sind nach der maßgeblichen Einordnung des ersuchenden Mitgliedstaates als sog. Katalogtaten im Sinne des Artikel 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 S. 1) anzusehen („Versuchte Vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Entführung, Freiheitsberaubung und Geiselnahme, illegaler Drogenhandel“), sodass die (bei allen Tatvorwürfen allerdings unzweifelhaft gegebene) beiderseitige Strafbarkeit nicht zu prüfen ist.
Die Voraussetzung des § 81 Nr. 2 IRG ist ebenfalls erfüllt, da noch mehr als vier Monate Freiheitsstrafe zu vollstrecken sind.
Ein Bewilligungshindernis nach § 83 b Abs. 2 lit b IRG scheidet ebenso aus, da der Verfolgte in Deutschland keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
2. Der Auslieferung steht jedoch das Zulässigkeitshindernis nach § 83 Nr. 3 IRG entgegen, da es sich bei dem Urteil des Gerichts in Rotterdam vom 14.06.2012 um ein Abwesenheitsurteil im Sinne der genannten Bestimmung handelt. Danach ist die Auslieferung zur Vollstreckung nicht zulässig, wenn das dem Ersuchen zugrunde liegende Urteil in Abwesenheit des Verfolgten ergangen ist und der Verfolgte zu dem Termin nicht persönlich geladen worden war, es sei denn, dass der Verfolgte in Kenntnis des gegen ihn gerichteten Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat oder ihm nach seiner Überstellung ein neues Gerichtsverfahren und auf Anwesenheit bei der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird.
Der Gang des niederländischen Strafverfahrens erfüllt keine der gesetzlich vorgesehenen Alternativen, die die Zulässigkeit der Auslieferung begründen.
Die Teilnahme des Verfolgten an den Sitzungen vom 03.05., 02.08., 27.10.2011 sowie vom 16.01.2012 genügt zur Annahme einer Verurteilung in Anwesenheit nicht, da das Urteil am 14.06.2012 in seiner Abwesenheit ergangen ist. Es handelt sich dabei erkennbar nicht um einen bloßen Termin zur Urteilsverkündung, da drei weitere Verhandlungstage vom 24.05., 29.05. und 31.05.2012 vorausgegangen waren, an denen der Verfolgte nicht teilgenommen hat und seine Rechte nicht persönlich wahrnehmen konnte.
Der Umstand, dass der Verfolgte zu den Verhandlungstagen vom 24.05., 29.05. und 31.05.2012 persönlich geladen worden und nicht erschienen ist, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Der vorliegende Fall weist nämlich die Besonderheit auf, dass der Verfolgte nach den Angaben der niederländischen Behörden vor den drei restlichen Verhandlungstagen und dem Tag der Urteilsverkündung von den niederländischen Behörden aus der Abschiebehaft heraus als unerwünschter Ausländer nach Belgien abgeschoben worden ist und demzufolge an der Teilnahme an den weiteren Sitzungstagen gehindert war. Es mag sein, dass es nach niederländischem Strafverfahrensrecht zulässig war, die weitere Verhandlung in Abwesenheit des Verfolgten zu führen, weil die Anwesenheit eines Verteidigers ausreichend ist. Den Voraussetzungen des § 83 Nr. 3 IRG genügt diese Verfahrensweise nicht. Auf einen Angeklagten, der vom Verhandlungstermin zwar Kenntnis hat, sein Recht auf Anwesenheit an der Hauptverhandlung aufgrund seiner Abschiebung aber nicht wahrnehmen kann, können die Regelungen, nach denen die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils zulässig ist, nicht angewendet werden (vgl. Senat, Beschluss vom 08.10.2014 – 6 AuslA 65/14 – 57 – betr. ein Auslieferungsersuchen zur Vollstreckung eines polnischen Abwesenheitsurteils, zit. bei juris ).
Ein Fluchtfall kann auch nicht mit der Begründung angenommen werden, der Verfolgte habe keinen Antrag auf befristete Aufhebung der Erklärung zum unerwünschten Ausländer gestellt. Die zwangsweise Abschiebung des Verfolgten während des laufenden Strafverfahrens lässt sich nicht unter den Begriff der Flucht subsumieren. Der Senat kann den Erklärungen des Verfolgten im Rahmen seiner Anhörung vor dem Amtsgericht A. im Übrigen auch nicht entnehmen, dass der Verfolgte über das Antragsrecht belehrt worden ist. Überdies erscheint zweifelhaft, ob einem solchen Antrag stattgegeben worden wäre, weil die Anwesenheit des Verfolgten nach dem niederländischen Strafverfahrensrecht nicht erforderlich war, um das Verfahren zum Abschluss zu bringen.
Schließlich ist den Ausführungen der niederländischen Behörden im Schreiben vom 29.04.2015 auch mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass dem Verfolgten in den Niederlanden das Recht auf ein neues Verfahren nicht gewährt wird. Auch dass der Verfolgte gegen das Urteil des Gerichts in Rotterdam vom 14.06.2012 kein Rechtsmittel eingelegt hat, kann das Zulässigkeitshindernis nach § 83 Nr. 3 IRG nicht ausräumen.
Die Auslieferung erweist sich mithin als unzulässig mit der Folge, dass auch der Auslieferungshaftbefehl des Senats vom 26.03.2015 aufzuheben war.
3. Der Verfolgte hat in diesem Falle nach § 77 IRG in Verb. mit §§ 467, 467a StPO einen Anspruch gegen die Staatskasse auf Erstattung dieser Gebühren als notwendige Auslagen (vgl. zu allem Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl., § 40 IRG Randn. 32 ff.).
Eine Haftentschädigung steht dem Verfolgten hingegen schon deswegen nicht zu, da die Auslieferungshaft wegen der Strafverbüßung in anderer Sache nicht vollzogen worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 Abs. 1, 83a Abs. 1 IRG
§§ 467, 467a StPO
§ 77 IRG
§ 40 IRG
§ 83 a Abs. 1 IRG
§ 81 Nr. 2 IRG
§ 83 b Abs. 2 lit b IRG
§ 83 Nr. 3 IRG

Zitierte Entscheidungen: 6 AuslA 65/14