Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-03-08, Aktenzeichen 24 U 114/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:0308.24U114.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Juli 2004 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 10 O 2/04 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.048,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 652 Abs. 1 BGB die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 9.048,00 Euro verlangen.
Die Parteien haben am 29. März 2003 einen schriftlichen Maklervertrag geschlossen, in welchem sich die Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin für den Nachweis des Einfamilienhauses in L., S.weg x eine Courtage von 3,48 % vom Kaufpreis zu entrichten. In dem gleichzeitig erbrachten Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das benannte Objekt liegt auch eine Maklerleistung im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB. Dass die Provisionszusage der Maklertätigkeit nicht zeitlich vorausgegangen ist, hindert den Anspruch auf Maklerlohn nicht, da ein Maklervertrag auch nach Erbringung der Maklerleistung geschlossen werden kann (BGH NJW 1991, 490; NJW-RR 1991, 821).
Der Hauptvertrag ist in Gestalt des notariellen Kaufvertrags vom 10. April 2003 zustande gekommen. Er entspricht demjenigen Geschäft, von dessen Nachweis das Entstehen des Provisionsanspruchs abhängig sein sollte, und erfüllt somit das Tatbestandsmerkmal der persönlichen und inhaltlichen Identität (vgl. BGH NJW 1982, 2663; 1988, 968). Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, der Kaufpreis habe zunächst 260.000,00 Euro "exklusive Zubehör" betragen sollen, während sich die Kaufvertragsparteien schließlich auf einen Preis von 260.000,00 Euro "inklusive Zubehör" verständigt hätten, steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass der schriftliche Maklervertrag bei der Angabe des Kaufpreises von 260.000,00 Euro den Zusatz "inkl. Einbaumöbel etc." enthält, handelt es sich um eine unwesentliche Abweichung, die den von der Beklagten mit dem Hauptvertrag angestrebten wirtschaftlichen Erfolg nicht in Frage stellt.
Die spätere Aufhebung des Grundstückskaufvertrags lässt die mit dessen Abschluss verdiente Courtage nicht entfallen. Der Anspruch auf Maklerlohn hängt gemäß § 652 Abs. 1 BGB lediglich vom wirksamen Zustandekommen des Hauptvertrags und nicht von dessen Ausführung ab (BGH NJW-RR 1991, 821; 1993, 249; 2001, 562; 2002, 50). Ereignisse, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen, wie etwa ein Rücktritt, berühren den Provisionsanspruch daher regelmäßig nicht. Nur solche Umstände, die das wirksame Zustandekommen des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen, schließen die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (BGH NJW-RR 1991, 821; 1993, 249; 2002, 50). Die Provisionspflicht der Beklagten wird daher grundsätzlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese nach dem Scheitern der in Aussicht genommenen Finanzierung den Grundstückskaufvertrag im Einvernehmen mit dem Verkäufer rückgängig gemacht hat. Zwar ist es den Parteien des Maklervertrages unbenommen, das Entstehen des Provisionsanspruchs über den Abschluss des Hauptvertrags hinaus an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen. Eine solche Bedingung läge dann vor, wenn der die Klägerin vertretende Zeuge K. der Beklagten, wie diese behauptet hat, vor dem Notartermin erklärt hätte, die Provisionsforderung werde nur geltend gemacht, soweit sie - die Beklagte - über eine schriftliche Kreditzusage verfüge. Die Richtigkeit dieser Behauptung hat indessen die Beklagte zu beweisen. Das gilt unabhängig davon, ob die zitierte Äußerung des Zeugen K. bereits bei Abschluss des Maklervertrags oder nachträglich gefallen ist. War dies bereits bei der Unterzeichnung des schriftlichen Maklervertrags geschehen, so streitet für die Klägerin die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 25. Aufl., § 440 Rn. 3). Der schriftliche Vertrag bietet keinen Anhalt für von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen über das Entstehen und die Fälligkeit des Maklerlohns. Für die Verteilung der Beweislast gilt nichts anderes, wenn der Zeuge K. die behauptete Erklärung erst nach Abschluss des schriftlichen Maklervertrags abgegeben hat. In diesem Fall läge ein - von der Beklagten zumindest stillschweigend angenommenes - Angebot zur nachträglichen Abänderung des Maklervertrags vor. Wer aber aus einer Vertragsänderung Rechte herleiten will, hat diese zu beweisen (BGH NJW 1995, 50).
Den ihr obliegenden Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Selbst der von ihr hierzu benannte Zeuge N. hat die Richtigkeit ihres Vortrages zu dem von dem Zeugen K. geäußerten Vorbehalt nicht bestätigt. Der Zeuge N. hat im Gegenteil bekundet, er und die Beklagte seien sich dessen bewusst gewesen, dass diese dann, wenn sie das Einfamilienhaus erworben haben würde, eine Maklercourtage an die Klägerin zahlen müsse. Auch der Zeuge K. hat ausdrücklich in Abrede gestellt, eine Erklärung des von der Beklagten vorgetragenen Inhalts über die Fälligkeit des Maklerlohns abgegeben zu haben.
Für den Abschluss des Hauptvertrages war die Nachweisleistung der Klägerin ursächlich. Für den erforderlichen Kausalzusammenhang spricht bereits der enge Zeitabstand zwischen der Maklerleistung und der notariellen Beurkundung des Grundstückskaufvertrags (vgl. BGH NJW 1980, 183; WM 1984, 63; NJW 1999, 1257). Unabhängig von dieser Vermutung folgt auch aus dem Vortrag beider Parteien, dass die Nachweisleistung der Klägerin für den Erwerb der Immobilie durch die Beklagte, die von der Kaufgelegenheit allein durch den Hinweis der Klägerin Kenntnis erlangt hatte, ursächlich war.
Die Höhe der Maklerprovision ist in dem schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien mit einem Anteil von 3,48 % des Kaufpreises - von 260.000,00 Euro - vereinbart und beläuft sich somit auf 9.048,00 Euro.
Der von der Beklagten erhobene Einwand der Verwirkung greift gegenüber dem Provisionsverlangen nicht durch. Nach dem in § 654 BGB zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Rechtsgedanken verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch, wenn er durch eine vorsätzliche oder zumindest grob leichtfertige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in schwerwiegender Weise zuwiderhandelt und sich damit seines Lohns unwürdig erweist (BGH WM 1981, 591; NJW-RR 1989, 760). Jedoch gebietet es der Strafcharakter der Verwirkung, deren Anwendungsbereich auf solche Fälle zu beschränken, in denen der Makler seine Treuepflicht gegenüber dem Auftraggeber vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt und deshalb den Maklerlohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient, nicht aber immer schon dann, wenn er (grob) fahrlässig irgendeine den Auftraggeber schädigende Pflichtverletzung begangen hat (BGH NJW 1981, 280, 2297). An diesen Maßstäben ausgerichtet, erfüllt der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt den Tatbestand der Verwirkung nicht.
Auch nach der Sachdarstellung der Beklagten ist der Klägerin im Zusammenhang mit der Frage der Finanzierung des Kaufpreises keine derart gravierende Pflichtverletzung vorzuwerfen, dass deshalb unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ein Ausschluss des Provisionsanspruchs gerechtfertigt wäre. Da den Makler keine allgemeinen Prüfungs- und Nachforschungspflichten treffen (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl. § 652 Rn. 14; Roth in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 241; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 317), ist es grundsätzlich auch nicht Aufgabe des Immobilienmaklers, Nachforschungen darüber anzustellen, ob sein Auftraggeber in der Lage ist, einen beabsichtigten Grundstückskauf zu finanzieren (OLG Celle EWiR 1989, 561; OLG Dresden OLGR 1997, 279; Bethge, Maklerrecht in der Praxis, 2.Aufl., § 8 Rn. 15). Dementsprechend obliegt es dem Makler in der Regel nicht, sich mit der Finanzierung des von seinem Kunden erstrebten Geschäftsabschlusses zu befassen (KG NJW-RR 1988, 686). Die zusätzliche Aufgabe einer Finanzierungsberatung hat der Zeuge K. nicht übernommen, nachdem die Beklagte sein Angebot, für sie eine Finanzierung ausarbeiten zu lassen, unter Hinweis darauf, dass sie einen anderen Finanzdienstleister, nämlich die Firma B. G., eingeschaltet habe, ausdrücklich abgelehnt hatte.
Drängen sich allerdings Zweifel an der Finanzierbarkeit eines Grundstückskaufs auf, so muss der Makler seinen Auftraggeber im Regelfall davor warnen, einen notariellen Kaufvertrag abzuschließen, solange die Finanzierungsfrage nicht endgültig geklärt ist (OLG Celle a.a.O.; OLG Dresden a.a.O.; Schwerdtner a.a.O.). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann ein zur Verwirkung des Provisionsanspruchs führendes Fehlverhalten des Zeugen K. aber nicht angenommen werden. Dass der Zeuge, dessen Handlungsweise sich die Klägerin zurechnen lassen müsste (§ 278 BGB), bereits bei Abschluss des Maklervertrags am 29. März 2003 eine Vertragspflicht verletzt hat, ist ohnehin nicht ersichtlich. Zu diesem Zeitpunkt hatten aus seiner verständigen Sicht keine Gründe vorgelegen, die Beklagte vor dem Abschluss eines notariellen Grundstückskaufvertrags zu warnen. Nach dem Vortrag beider Parteien hatte die Beklagte dem Zeugen K. seinerzeit ein Schreiben der von ihr beauftragten Firma B. G. vorgelegt, in welchem darauf hingewiesen worden war, dass die mündliche Kreditzusage eines Finanzierungsinstituts erteilt sei und eine entsprechende schriftliche Zusage "in den nächsten Tagen erfolgen würde". Unabhängig davon, ob jenes Schreiben Einzelheiten zu der in Aussicht gestellten Finanzierung enthalten hatte, waren für den Zeugen K. seinerzeit keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Finanzierung Probleme bereiten könnte.
Ein Verwirkungsgrund liegt auch nicht darin, dass der Zeuge K. bei der Zusammenkunft unmittelbar vor dem Beurkundungstermin die Beklagte nicht ausdrücklich vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gewarnt hat. Dies gilt auch dann, wenn - wovon allerdings aufgrund der Beweisaufnahme auszugehen ist - dem Zeugen zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass eine schriftliche Kreditzusage noch nicht vorgelegen hat. Falls der Zeuge K. aus diesem Grund gehalten war, der Beklagten die mit dem Fehlen einer schriftlichen Finanzierungsbestätigung verbundenen Risiken vor Augen zu führen, wiegt seine Pflichtverletzung jedenfalls nicht so schwer, dass sie zu einer Verwirkung des Provisionsanspruchs führen würde. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten waren nicht, für den Zeugen K. erkennbar, derart beschaffen, dass sich ernsthafte Zweifel an der Finanzierbarkeit des Immobilienerwerbs für ihn förmlich aufdrängen mussten. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hatte die Beklagte dem Zeugen K. eröffnet, dass sie über ein Eigenkapital zwischen 50.000,00 und 70.000,00 Euro verfüge und dass sowohl sie als auch ihr Lebensgefährte, der Zeuge N., der sich an der Finanzierung beteiligen wolle, einer Erwerbstätigkeit nachgingen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen und auch nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin bestehen bei einer solchen Fallgestaltung gegen die Finanzierbarkeit eines Hauskaufs zu einem Preis von 260.000,00 Euro keine grundsätzlichen Bedenken. Besonderheiten, welche die Realisierung des Vorhabens in Frage stellen konnten, waren für den Zeugen K. nicht ersichtlich, zumal die Beklagte nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Klägerin "sehr gut gekleidet" aufgetreten und "in einem großen Mercedes vorgefahren" war. Der Umstand allein, dass seit der Vorlage des Schreibens der Firma B. G. 12 Tage verstrichen waren, in denen die angekündigte schriftliche Finanzierungszusage noch nicht eingegangen war, musste keine derart starken Zweifel an der Durchführbarkeit des Grundstückskaufs aufkommen lassen, dass ein Warnhinweis an die Beklagte als unabdingbar und dessen Unterbleiben als arglistige, mindestens dem Vorsatz nahekommende grob leichtfertige Treuepflichtverletzung des Maklers anzusehen wäre.
Von ihrer Provisionspflicht ist die Beklagte auch nicht unter dem Aspekt des Schadensersatzes befreit. Allerdings führen Pflichtverletzungen des Maklers nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln zu Schadensersatzansprüchen gemäß § 280 BGB, die der Auftraggeber dem Provisionsanspruch des Maklers entgegenhalten kann. War die Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich, so hat der Makler den Auftraggeber nach dem Grundsatz der Naturalrestitution provisionsfrei zu stellen (Palandt/Sprau § 652 Rn. 18). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber den Hauptvertrag ohne die Pflichtverletzung des Maklers nicht abgeschlossen hätte (BGH NJW 1982, 1145; Palandt/Sprau; Schwerdtner Rn. 342, 345). Nach dem Vortrag der Beklagten kommt eine fahrlässige Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht des Maklers durch den Zeugen K. durchaus in Betracht. Selbst wenn der Zeuge den Umständen nach die Finanzierbarkeit des Immobilienkaufs nicht grundsätzlich für zweifelhaft halten musste, hat im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung angesichts der insoweit noch nicht ausgeräumten Unklarheiten möglicherweise Anlass für einen Warnhinweis bestanden, sofern die Beklagte ihn von sich aus darüber informiert hat, dass die angekündigte schriftliche Finanzierungszusage noch immer nicht eingegangen sei. Dabei muss berücksichtigt werden, dass eine nur mündliche Zusage zumindest wegen der für sie ungünstigen Beweislage der Beklagten keine gesicherte Rechtsposition gegenüber dem Kreditinstitut verschaffen konnte. Indessen stehen nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen von einer Pflichtverletzung durch den Zeugen K. ausgegangen werden könnte, nicht fest.
Nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen der beiden vernommenen Zeugen hat die Beklagte den Zeugen K. zwar unmittelbar vor dem Notartermin davon in Kenntnis gesetzt, dass die Finanzierungszusage noch nicht eingetroffen sei; das hat der Zeuge K. selbst bestätigt. Diese Information reicht unter den gegebenen Umständen jedoch nicht aus, um der - durch den Zeugen K. vertretenen - Klägerin die Verletzung einer Beratungs- und Aufklärungspflicht anlasten zu können. Aus der Sicht des Zeugen K. war das Fehlen einer schriftlichen Kreditzusage den Umständen nach kein Grund, an der Durchführbarkeit des Kaufvertrags zu zweifeln und die Beklagte deshalb vor der notariellen Beurkundung zu warnen. Nach seiner glaubhaften Aussage hatte der Zeuge K. aufgrund der Äußerungen der Beklagten den Eindruck, dass die Finanzierung als solche gesichert und lediglich der schriftliche Vertrag noch nicht eingegangen sei. Im Zusammenhang mit der Erklärung der Beklagten, die schriftliche Zusage liege ihr noch nicht vor, hat der Zeuge K. seinen Angaben zufolge sich bei ihr danach erkundigt, ob es - auch nach der Auskunft des zuständigen Sachbearbeiters - mit der Finanzierung Probleme gebe. Die Beklagte habe diese Frage - so der Zeuge - sinngemäß verneint und ihre Antwort durch die ausdrückliche Bemerkung ergänzt, die Finanzierung "laufe". Bei dieser Sachlage durfte der Zeuge K. darauf vertrauen, dass die Gewährung des erforderlichen Kredits mit dem von der Beklagten eingeschalteten Finanzdienstleister abgeklärt sei und trotz des Fehlens eines entsprechenden Schriftstücks von ihm nicht in Frage gestellt zu werden brauche. Einer Warnung der Beklagten vor dem notariellen Vertragsschluss bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. Der Senat sieht auch keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen K., der einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, zu zweifeln.
Die Angaben des Zeugen K. stehen auch nicht im Widerspruch zu denjenigen des Zeugen N.. Dieser hat bekundet, die an den Verhandlungen Beteiligten hätten sich in der Hoffnung zum Notar begeben, dass die Durchführung des Kaufvertrages "funktioniere". Übereinstimmend sei man - so der Zeuge - davon ausgegangen, dass die Kreditierung angesichts der Zusage des Finanzierungsvermittlers, der Firma B., "klappe". Der Aussage des Zeugen N. ist zu entnehmen, dass sich die Beklagte der sich aus dem Fehlen einer schriftlichen Finanzierungszusage möglicherweise ergebenden Unwägbarkeiten durchaus bewusst war, aufgrund der Einschaltung des Finanzdienstleisters aber auf die Bewilligung des beantragten Kredits vertraut hat. Diese Einschätzung fügt sich in die von dem Zeugen K. wiedergegebene Äußerung der Beklagten dahin ein, dass es mit der Finanzierung keine Probleme gebe und diese "laufe". Dem Makler in einer solchen Konstellation einen ausdrücklichen Warnhinweis abzuverlangen, wäre eine unangemessene Ausweitung seiner Beratungspflichten. Eine zur Begründung von Schadensersatzansprüchen führende Verletzung von Pflichten der Klägerin aus dem Maklervertrag liegt daher nicht vor.
Die zuerkannte Zinsforderung rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugs aus den §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf.
Berufungsstreitwert: 9.048,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 654 BGB
§ 278 BGB
§ 280 BGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 490
NJW-RR 1991, 821
NJW 1982, 2663
NJW 1995, 50
NJW 1980, 183
WM 1984, 63
NJW 1999, 1257
WM 1981, 591
NJW-RR 1989, 760
NJW 1981, 280, 2297
NJW-RR 1988, 686
NJW 1982, 1145
10 O 2/04