Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-25, Aktenzeichen 15 Sa 1872/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0125.15SA1872.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beitragspflicht nach Sozialkassentarifvertrag für Personen, die mit dem Arbeitgeber keine Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe bildeten, sondern für ihn tätige gewerbliche Arbeitnehmer waren.(Rn.22)
2. Es spricht gegen die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe, wenn es sich bei den Beteiligten (bis auf den deutschen Unternehmer und letztendlichen Arbeitgeber) um ausländische einzelne Handwerker ohne Deutschkenntnisse handelt, die den Arbeitsgemeinschafts-Vertrag nur in einer deutschen Version unterschrieben haben und sie auch nicht vorgetragen haben, ein derartiges Dokument unterzeichnet zu haben.(Rn.26)
3. Zur tatsächlichen Durchführung eines Arbeitsgemeinschaft-Vertrags - Bejahung des Arbeitnehmerstatus.(Rn.33)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 782/12)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 03.08.2011 - 62 Ca 60385/11 - abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.332,-- € (zehntausenddreihundertzweiunddreißig) zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, Sozialkassenbeiträge (so genannte Mindestbeiträge) für 14 Arbeitnehmer für den Zeitraum Oktober und November 2009 zu zahlen. Zwischen den Parteien ist insbesondere streitig, ob der Beklagte rumänische Bürger als Arbeitnehmer oder mit diesen zusammen eine so genannte Arbeitsgemeinschaft gebildet hat.
Der Beklagte hat seit dem 2. Februar 2009 ein Baudienstleistungsgewerbe angemeldet (Kopie Bl. 123 d. A.). Unter dem 6. Mai 2009 schloss der Beklagte mit der A. N. GmbH für die A. S. Hochbau- und Baudienstleistungen im Reisegewerbe einen Bauvertrag ab (Kopie Bl. 121 f. d. A.). Darin war u. a. ein Nettobauvolumen für die Errichtung eines Rohbaus eines Krankenhauses in K. in Höhe von ca. 800.000,-- € vorgesehen. Baubeginn war der 11. Mai 2009 und das voraussichtliche Ende war mit dem 15. Dezember 2009 angegeben. Ebenfalls unter dem 6. Mai 2009 beauftragten 16 rumänische Bauhandwerker Herrn P. M., sie mit einem baudienstlichen Gewerbe in G. anzumelden (Kopien Bl. 219 ff. d. A.). Unter dem 10. Mai 2009 schloss der Beklagte im Namen der A. S. mit der B. P. Ltd. einen Dienstleistungs- und Managementvertrag (Bl. 118 f. d. A.). Am 12. Mai 2009 erfolgte für die 16 Bauhandwerker eine Gewerbeanmeldung in G.. Die Stadt G. erstellte gegenüber Herrn M. für diese 16 Anmeldungen eine Rechnung (Bl. 125 d. A.). Am 13. Mai 2009 erfolgte durch das Hauptzollamt S. eine Kontrolle der Baustelle für das W. in K.. Hierbei wurden neben dem Beklagten 16 rumänische Bauhandwerker angetroffen. Diese wurden von dem Hauptzollamt zu ihrer Tätigkeit befragt. Hinsichtlich ihrer Aussagen wird auf den Anlagenordner BK8 verwiesen. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 teilte der Beklagte vorprozessual der Klägerin und der Bundesagentur für A. mit, dass sich die A. Anfang Dezember aufgelöst und alle Beteiligten nach Rumänien zurückgekehrt seien (Bl. 288 d. A.).
Mit dem am 31. Januar 2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Mahnbescheid nimmt der Kläger den Beklagten auf Zahlung von Mindestbeiträgen für 14 Arbeitnehmer und den Zeitraum Oktober und November 2009 in Höhe von 10.332,-- € in Anspruch.
Erstinstanzlich ist der Kläger davon ausgegangen, dass der Beklagte mit 16 weiteren Personen entsprechend dem vom Hauptzollamt festgestellten Arbeitsgemeinschaftsvertrag (Kopie Bl. 188 ff. d. A.) eine Arbeitsgemeinschaft gebildet hat. Diese Kopie des Vertragsexemplars enthält neben den 17 maschinenschriftlichen Namen keinerlei Unterschriften. Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass trotz dieses Vertrages tatsächlich ein Arbeitsverhältnis der übrigen 16 Personen zu dem Beklagten vorgelegen habe. Die Befragung durch das Hauptzollamt hätte ergeben, dass die übrigen Personen feste Arbeitszeiten einzuhalten gehabt hätten. Die Anmeldung zur Gewerbeerteilung hätten sie als Arbeitserlaubnis verstanden. Sie hätten Arbeiten auf Anweisung durchführen müssen. Ein Auftraggeber sei ihnen unbekannt gewesen. Mangels deutscher Sprachkenntnisse hätten diese Personen ein selbständiges Gewerbe auch nicht betreiben können. Ihnen sei auch nicht bewusst gewesen, dass ihr Arbeitseinsatz in dieser Form vorgesehen gewesen sei. Insofern hat der Kläger beispielhaft auf zwei Vernehmungsprotokolle (Bl. 126 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.332,-- € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass unter dem 10. Mai 2009 eine Arbeitsgemeinschaft gebildet worden sei. Er hat auszugsweise einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag eingereicht (Anlage 15, Bl. 62 f. d. A.), der vom 10. Mai 2009 datiert und neben 24 maschinenschriftlichen Namen die gleichen Namen in Druckbuchstaben und daneben Unterschriftszeichen enthält. Er hat ferner einen Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz bezogen auf ein weiteres vermeintliches A.-Mitglied (G. P.) eingereicht (Anlage 14, Kopie Bl. 51 ff. d. A.). Danach hat der dortige Antragsteller unter dem „10.05.2009 zusammen mit 30 anderen rumänischen Handwerkern eine Vertrag zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft“ unterzeichnet. Mit der Anlage 17 (Kopien Bl. 68 ff. d. A.) hat der Beklagte dann eine weitere Namensliste eingereicht, die 34 Namen nebst Unterschriftszeichen in Kopie enthält. Nummer 10 der Namensliste ist identisch mit dem Antragsteller, dessen Prozesskostenhilfe das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz abgelehnt hat. Im Übrigen ist keiner der 34 Namen identisch mit denjenigen, die der Beklagte auszugsweise als A.-Vertrag eingereicht hatte (Bl. 62 f. d. A.). Der Beklagte hat ferner als Anlage 25 (Kopie Bl. 236 d. A.) eine von ihm unterzeichneten Überweisungs-/Buchhaltungsauftrag vom 28. Juli 2009 eingereicht. Danach sollen Abschlagszahlungen an „einzelne Gesellschafter“ überwiesen werden. Unter den Nummern 10 - 13 sind vermeintliche Gesellschafter aufgelistet, die bisher in keinerlei Liste enthalten sind. Der Beklagte hat behauptet, er und die übrigen Beschäftigten hätten bewusst und gewollt eine Arbeitsgemeinschaft gebildet. Eine A. sei im Baubereich üblich. Er sei gegenüber den Mitgesellschaftern nicht einseitig weisungsbefugt gewesen.
Mit Urteil vom 3. August 2011 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zwar sei die Klage schlüssig, aber nicht begründet. Der Kläger hatte im Schriftsatz vielmehr unkommentiert unter Bezugnahme auf 16 Seiten Anlagen, nämlich die Vernehmungsprotokolle von zwei Zeugen, vorgetragen, es hätte tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Eine derartige pauschale Bezugnahme sei nicht zulässig. Der von dem Kläger eingereichte A.-Vertrag spreche gegen die Behauptung, der Beklagte unterhalte einen Baubetrieb. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass ein Scheingeschäft vorliege. Auch fehle ein Vorbringen dahingehend, dass noch im Oktober und November 2009 eine Tätigkeit entfaltet worden sei.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 18. August 2011 zugestellt worden. Die Berufung ging am 14. September 2011 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 1. November 2011 erfolgte die Berufungsbegründung am selben Tag.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass nur vordergründig vom Bestehen einer Arbeitsgemeinschaft auszugehen sei. Tatsächlich hätten die Beschäftigten täglich von Montag bis Freitag mindestens 8 Stunden anwesend sein müssen. Die Vernehmungen durch das Hauptzollamt hätten deutliche Indizien dafür ergeben, dass tatsächlich mit den Beschäftigten ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. So hätten die Zeugen bis zum Tag der Befragung nichts von einer Anmeldung eines Gewerbes auf ihren Namen gewusst. Mangels anderer Erklärungen ihnen gegenüber seien sie davon ausgegangen, dass sie als Arbeitnehmer tätig seien und im Leistungslohn bezahlt würden, wobei als Auszahlender der Beklagte genannt wurde und auch in Erscheinung trat. Sie hätten den wirklichen Auftraggeber der zu erbringenden Arbeitsleistungen nicht gekannt, ebenso wenig wie den besagten Bauvertrag. Der Arbeitsgemeinschaftsvertrag war inhaltlich ebenfalls nicht bekannt, zumal Unterschriften unter Schriftstücke in deutscher Sprache zu leisten gewesen wären. Alle Weisungen zu Arbeitszeit, Arbeitsort, Pausenzeiten, durchzuführende Arbeiten auf der Baustelle in Kaiserslautern seien durch den Beklagten und dem von ihm dazu bestimmten Polier, den Zeugen I. B., erfolgt. Die Zeugen hätten sich Weisungen des Beklagten nicht widersetzen können. Der Beklagte hätte die gesamte Organisation des Einsatzes der Zeugen in der Hand gehabt und habe diese nach seiner alleinigen Entscheidung zur Erfüllung der von ihm allein verhandelten und abgeschlossenen Bauverträge eingesetzt. Auch die Entlohnung der Zeugen hätte der Beklagte allein in der Hand gehabt. Eine Mindestbeitragsklage hätte erhoben werden können, da der Beklagte keinerlei konkrete Meldungen über die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer getätigt habe. Zu seinen Gunsten sei sogar von dem Mindestbeitrag Ost ausgegangen worden, obwohl die Baustelle im West-Gebiet gelegen hätte.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 03.08.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin - 62 Ca 60385/11 - den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.332,-- € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, das Vorbringen des Klägers sei unsubstanziiert. Angesichts der Unterlagen, die der Kläger vom Hauptzollamt erhalten habe, hätte er näher vortragen müssen. In der Berufungsverhandlung hat der Beklagte eingeräumt, dass es unterschiedliche Versionen des Arbeitsgemeinschaftsvertrages gebe. Gleichzeitig hat er einen Vertrag in Kopie eingereicht, der insgesamt 24 Namen und entsprechende Unterschriftszeichen enthält.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist auch begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Verfahrenstarifvertrag für Oktober und November 2009 Beiträge in Höhe von 10.332,-- € zu zahlen. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte in diesen beiden Monaten einen Baubetrieb unterhalten hat, wobei er mindestens 14 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt hat.
1. Die unter dem Mantel „A. S. Hoch- und Tiefbau“ (künftig: A.) eingesetzten rumänischen Beschäftigten waren Arbeitnehmer und nicht selbständige Unternehmer. Der hierfür darlegungspflichtige Kläger hat dies - im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten - in ausreichendem Maße vorgetragen. Die Darlegungen des Beklagten sind hingegen wegen Widersprüchlichkeit nicht berücksichtigungsfähig und im Übrigen auch unerheblich.
1.1 Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass die auf der Baustelle in K. beschäftigten rumänischen Handwerker Arbeitnehmer waren. Er hat sich insofern auf die schriftlich protokollierten Zeugenaussagen berufen, die das Hauptzollamt S. nach der Kontrolle am 13. Mai 2009 festgehalten hat (Anlage BK8), wobei die Blattzahlen sich auf diese Anlagen beziehen.
So haben die Zeugen - sieht man von dem Beklagten ab - durchgängig bekundet, dass ihnen ein Firmensitz in G. nicht bekannt sei. Auch haben sie verneint, selbständig tätig zu sein (Bl. 22, 32, 38, 50, 53, 57, 79, 82, 84, 90, 92, 103, 106, 135). Sie haben feste Arbeitszeiten angegeben, nämlich Montag - Freitag zwischen 07:00 und 17:00 Uhr (Bl. 13, 21, 42, 60, 69, 80, 112, 121, 127, 130), 8 Stunden (Bl. 37, 63, 104) oder 9 Stunden (Bl. 31). Hinsichtlich des Lohnes gingen die meisten Zeugen von einer Akkordentlohnung aus (Bl. 41, 46, 50, 55, 73, 89, 113, 122, 126, 131, 135, 141). Manchmal wurde eine anteilige Provision (Bl. 59, 64), ein monatliches Gehalt von ca. 2.000,-- € (Bl. 30) oder 500,-- bis 600,-- € (Bl. 105) angegeben. Teilweise wurde ausdrücklich auch ausgeführt, dass durch den Beklagten Anweisungen erteilt werden (Bl. 38, 44, 53, 62, 63, 71, 79). All dies spricht deutlich für eine Stellung als Arbeitnehmer. Dieser Status ist auch völlig üblich im Baubereich für gewerbliche Beschäftigte.
1.2 Nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es nunmehr Sache des Beklagten gewesen, dem klägerischen Vorbringen mit erheblichen Darlegungen entgegenzutreten. Dies war jedoch nicht der Fall.
1.2.1 Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass unter dem 10. Mai 2009 eine A. gebildet worden sei, reicht dies nicht aus.
Gegen eine solche Bildung spricht schon, dass die spezielle Konstruktion der A. in hohem Maße unwahrscheinlich ist. Zwar sind Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe nicht ungewöhnlich, doch beziehen sie sich auf den Zusammenschluss von verschiedenen Unternehmen, die ein größeres Bauvorhaben gemeinsam errichten wollen. Die hiesigen Unternehmen bestehen jedoch aus nichts anderem als einzelnen Handwerkern. Ohne eigene Deutschkenntnis wollen diese sich nach der hier unterbreiteten Version auf dem deutschen Markt um Kunden bemühen. Auch ist völlig ungewöhnlich, dass diese Handwerker den für sie so wichtigen Vertrag nur in einer deutschen Version unterschrieben haben, obwohl sie gerade nicht über Deutschkenntnisse verfügen. Auch ist völlig ungewöhnlich, dass keiner der Zeugen in seiner Vernehmung vor dem Hauptzollamt vorgetragen hat, bewusst ein solches Dokument unterzeichnet zu haben. Gerade weil nach dem entsprechenden Vertrag ihnen jedoch ein Gewinnanteil hätte zustehen müssen, wäre es doch mehr als nahe liegend gewesen, dass die jeweiligen Handwerker auch über ein eigenes Exemplar dieses für sie sehr wichtigen Vertrages verfügt hätten.
Auch wenn dies allein alles nicht reichen sollte, so ist der Vortrag des Beklagten in Verbindung mit den von ihm eingereichten Unterlagen derart widersprüchlich, dass von der Bildung einer A. nicht ausgegangen werden kann.
Eine A. ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend der §§ 705 ff. BGB. Die Gesellschafterrechte sind nicht übertragbar (§ 717 BGB). Insbesondere können nicht ohne weiteres neue Gesellschafter einfach beitreten.
Als das Hauptzollamt am 13. Mai 2009 die Kontrolle auf dem Krankenhausgelände in K. durchführte, hat sie insgesamt 17 rumänische Beschäftigte festgestellt. Im Rahmen der Ermittlungen wurde dem Hauptzollamt dann ein Vertrag mit 17 aufgeführten Gesellschaftern überlassen, wobei diese Kopie im Unterschriftenbereich keine Namenszeichen enthielt (Bl. 188 ff. d. A.). Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2012 hat der Beklagten dann in Kopie einen Vertrag vorgelegt, der zwar ebenfalls unter dem 10. Mai 2009 abgeschlossen worden sein soll, der sich jedoch auf 24 Gesellschafter bezieht. Dort sind in alphabetischer Reihenfolge die ersten 17 Gesellschafter genauso aufgeführt wie in dem Vertrag, den das Hauptzollamt hatte. Im Unterschriftenbereich sind demgegenüber hier 24 Namenszeichen in Kopie vorhanden. Der Beklagte hat ferner einen Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz eingereicht (Bl. 51 ff. d. A.). Dort wird als unstreitig dargestellt, dass der dortige Antragsteller zusammen mit 30 anderen rumänischen Handwerkern unter dem 10. Mai 2009 einen Vertrag zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft unterzeichnet hätte. Darüber hinaus hat der Beklagte ein hiervon völlig abweichende Liste von 34 Namen mit Unterschriftszeichen in Kopie eingereicht (Bl. 71 f. d. A.). Dort ist unter Nr. 10 Herr P. aufgelistet, der Antragsteller im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz.
Darüber hinaus hat der Beklagte unter dem 28. Juli 2009 einen Überweisungs- und Buchhaltungsauftrag vom 28. Juli 2009 mit Abschlagszahlungen für einzelne Gesellschafter eingereicht (Bl. 236 d. A.). Die dort aufgelisteten Namen zu 3 - 6 decken sich mit dem Vertragsentwurf, den das Hauptzollamt zur Verfügung hatte. Die Namen zu 3 - 9 entsprechen der Liste, die der Beklagte eingereicht hatte, wobei dort 24 Namen aufgelistet sind. Die Namen zu 10 - 13 sind auf keiner der eingereichten Listen erwähnt. Geht man davon aus, dass die jeweiligen Namen nicht völlig frei erfunden waren, dann waren auf der Baustelle in Kaiserslautern mindestens 62 rumänische Handwerker beschäftigt.
Der Beklagte erklärt nicht ansatzweise, wie diese von ihm in den Raum gestellten sehr unterschiedlichen Zusammensetzungen der A. möglich gewesen sein sollten. Es fehlt jeglicher Vortrag dahingehend, wie es jeweils bezogen auf das übereinstimmende Vertragsdatum vom 10. Mai 2009 zu einer derart unterschiedlichen Zusammensetzung der A. gekommen sein soll. Angesichts dieses widersprüchlichen Vorbringens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte eine wirksame Bildung der A. vorgetragen hat.
1.2.2 Selbst wenn man diesen Erwägungen nicht folgen will und den vom Beklagten zuletzt eingereichten Vertrag mit 24 Namen als relevant ansehen möchte, so kann auch hieraus nicht auf einen Zusammenschluss von selbständigen Unternehmern gefolgert werden.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass es bei der Klärung der Frage, ob bestimmte Beschäftigte Arbeitnehmer oder freie Dienstnehmer sind, nicht auf die Vertragsbezeichnung ankommt. Der Status eines Beschäftigten richtet sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehungen nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt einzuordnen sind. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung entscheidend (BAG 12.09.1996 - 5 AZR 1066/94 - NZA 1997, 194, 195).
Der Vertrag ist nicht so durchgeführt worden wie vorgesehen. In dem Überweisungs- und Buchhaltungsauftrag vom 28. Juli 2009 führt der Beklagte aus, dass das Geschäftsführer-Sonderhonorar gem. § 8 A.-Vertrag in Höhe von 2.000,-- € wie immer pünktlich an ihn zu überweisen sei (Bl. 236 d. A.). § 8 Ziff. 7 des vom Beklagten eingereichten Vertrages sieht demgegenüber ausdrücklich vor, dass der Polier und Geschäftsführer keine gesonderten Federführungsgebühren, dafür aber einen höheren Gewinnanteil zu erhalten habe. In § 3 des eingereichten Vertrages ist für den Beklagten auch ein deutlich erhöhter Gewinnanteil ausgewiesen.
In § 8 Ziff. 4 ist auch aufgelistet, dass der Geschäftsführer mit Unterstützung der anderen Gesellschafter das gemeinschaftliche Angebot zusammenstellt und die Verhandlungen mit dem Auftraggeber führt. Hierbei habe er die Gesellschafter laufend vom Gang der Verhandlungen und ihrem Ergebnis zu unterrichten. Auch dies entspricht nicht der vom Beklagten vorgetragenen Realität. Danach war der Bauvertrag schon unter dem 6. Mai 2009 abgeschlossen worden. Die hiesige Regelung lief demgegenüber ins Leere, da die Bildung der A. erst später erfolgt sein soll. Im Vertragstext hätte somit allenfalls auf einen schon abgeschlossenen Vertrag mit der Firma N. Bezug genommen werden müssen.
In § 7 Ziff. 1 ist geregelt, dass die für die Durchführung der Arbeiten notwendigen Arbeitskräfte, einschließlich Fach- und Aufsichtspersonal, von den Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung nach Maßgabe des vom Federführer mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung aufzustellen Bedarfsplanes abgestellt werden. Diese unterstehen der Weisung des Federführers, wobei ein Arbeitsverhältnis zur A. nicht begründet werden soll. Im Gegensatz zu dieser Regelung hat der Beklagte nie vorgetragen, auf welcher Gesellschafterversammlung dieser Bedarfsplan aufgestellt worden sein soll. Tatsächlich haben die vermeintlichen Gesellschafter außer ihren eigenen Arbeitskräften nichts anderes zur Verfügung gestellt. Schon nach § 7 Ziff. 1 des Vertrages unterstehen diese Arbeitskräfte jedoch der Weisung des Federführers, also des Beklagten. Ein derartiges Weisungsrecht entspricht klassischerweise dem Arbeitsverhältnis. Rechtlich unbeachtlich ist demgegenüber, dass hierdurch ein Arbeitsverhältnis nicht begründet werden soll.
Auch hinsichtlich der Arbeitszeit waren die vorgeblichen Gesellschafter nicht frei. So regelt § 18 u. a.:
„Bleibt ein Gesellschafter unentschuldigt der Baustelle fern, kann er vom Geschäftsführer aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschlossen werden und verliert seine Gewinnanteile aus der Schlussabrechnung. Die Anteile gehen an die restlichen Gesellschafter zu gleichen Teilen über.“
Ein unentschuldigtes Fehlen kann jedoch nur dann vorliegen, wenn eine Pflicht zum Erscheinen auf der Baustelle besteht. Auch dies ist jedoch ein Charakteristikum für eine abhängige Beschäftigung.
Damit sind sämtliche Kriterien erfüllt, um von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Bei einem Selbständigen wird insofern verlangt, dass er sich auch im Wesentlichen den Arbeitsort frei wählen darf. Dies war hier ebenfalls nicht gegeben, denn die Arbeitsleistung hatte auf der Baustelle des Krankenhauses in K. zu erfolgen.
2. Der Beklagte hatte auch die Stellung als Arbeitgeber.
Da die in K. beschäftigten rumänischen Handwerker nach den obigen Ausführungen gerade nicht selbständig waren, kommt dem Beklagten die Arbeitgeberstellung zu. Dem Beklagten stand nach seinem eigenen Vortrag die technische Federführung zu. Gemäß den Regelungen in dem von ihm selbst vorgelegten Vertrag oblag ihm ein Weisungsrecht bzgl. der gestellten Arbeitskräfte. Er konnte auch ein Fernbleiben von der Arbeit sanktionieren. Damit kam ihm eine beherrschende Stellung zu. Nach den Aussagen der in K. Beschäftigten hat er diese auch tatsächlich wahrgenommen.
Der Beklagte trägt auch nichts dazu vor, warum statt seiner irgendjemand anders Arbeitgeber geworden sein sollte. Dies ist auch nicht ersichtlich. Mit den übergeordneten Bauauftraggebern hatten die Beschäftigten nichts zu tun. Unerheblich ist, dass der Beklagte vermeiden wollte, (erkennbar) eine Arbeitgeberstellung einzunehmen.
3. Der Beklagte unterhielt auch einen Baubetrieb im Sinne des Verfahrenstarifvertrages. Gegenstand des Betriebes war unstreitig, den Rohbau von zwei Häusern für das Klinikum in K. zu erstellen.
Soweit im erstinstanzlichen Verfahren streitig war, ob der Baubetrieb in der hier relevanten Zeit von Oktober und November 2009 noch unterhalten wurde, so ist dies inzwischen überholt. Mit dem vorprozessualen Schreiben des Beklagten vom 22. Februar 2010 (Bl. 300 d. A.) hat dieser ausdrücklich vorgetragen, dass sich die Arbeitsgemeinschaft „Anfang Dezember auflöst“ habe. Dann muss sie jedoch im November 2009 noch bestanden haben.
4. Die Klage ist auch hinsichtlich der Höhe gerechtfertigt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass bei nicht erteilten Auskünften eine so genannte Mindestbeitragsklage an sich begründet ist. Auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 4 des Urteils wird insofern Bezug genommen. Die konkrete Berechnung ist auf Seite 11 des Berufungsschriftsatzes vom 1. November 2011 nochmals erfolgt. Sie ist nachvollziehbar und zutreffend.
III.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist (§ 91 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 ArbGG). Daher ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB
§ 717 BGB
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 194, 195
10 AZN 782/12
62 Ca 60385/11
5 AZR 1066/94