Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-29, Aktenzeichen 85 O 38/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2012:0229.85O38.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Bauunternehmen, welches vornehmlich Planungs- und Bauerrichtungsleistungen als Generalunternehmerin erbringt, die Beklagte zu 1) – zwischenzeitlich am 13.04.2010 im Handelsregister gelöscht, vergl. Blatt 28 der Akten – deren persönlich haftender Gesellschafter die Beklagte zu 2) war, plante im Jahr 2008 die Errichtung eines Hotels nebst Tiefgarage in der F-Straße in Köln. Am 20.11.2008 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen Planungs- Koordinierungs- und Bauerrichtungsvertrag über die schlüsselfertige Erstellung eines 3-Sterne Hotels mit 207 Zimmern, Konferenzräumen und der dazu gehörenden Gastronomie sowie einer Tiefgarage zum Netto-Pauschalfestpreis von 22.300.000,00 €. Unter § 15 „Kündigung“ vereinbarten die Parteien des Vertrages folgende Regelungen:
15.1 Es gilt die VOB/B.
15.2 Die Vertragsschließenden können den Vertrag zusätzlich aus wichtigem Grund kündigen. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein zu erfolgen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten einer Kündigung aus wichtigem Grund durch den AG wird auf die nachstehenden Regelungen Bezug genommen:
15.2.1 Ein wichtiger Grund, der den AG zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor, wenn
- .......
15.2.2 Der AG hat ein weiteres Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn aufgrund der Materialpreisentwicklung...........
15.2.3 Der AG hat ein weiteres Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, wenn bis zum 31.12.2008 keine unwiderrufliche Finanzierungszusage vorliegt, die dem Antrag des AG entspricht. In diesem Fall hat der AG das Recht zur Kündigung bis zum 31.01.2009.
15.2.4 Für den Fall, dass der Auftraggeber innerhalb der vorstehenden Fristen gemäß 15.2.2 oder 15.2.3 die Kündigung aus wichtigem Grund erklärt, sind sich die Parteien darüber einig, dass die bis dahin entstandenen schriftlich nachzuweisenden Kosten sämtlicher bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen, zuzüglich eines Koordinierungszuschlags in Höhe von 5,5 %, der AG zu tragen hat. Die Kosten setzen sich voraussichtlich wie folgt zusammen:
........
15.2.5 In allen Fällen, in denen der AG nach § 15.2.2 sein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ausübt, kommt ein weiterer Leistungsaustausch über die in Ziffern 15.2.2, 15.2.3 und 15.2.4 getroffenen Regelungen hinaus nicht in Betracht. Etwaige Ausgleichs- Schadensersatz- oder Abgeltungsansprüche des AN sind nach Erfüllung der Ansprüche aus Ziffer 15.2.4 dieses Vertrages erledigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Planungs- Koordinierungs- und Bauerrichtungsvertrages wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Die Frist des in § 15.2.3 vereinbarten Kündigungsrechts der Beklagten zu 1) wurde mehrmals, letztmalig durch den 4. Nachtrag vom 10.08.2009 zum Planungs- Koordinierungs- und Bauerrichtungsvertrag vom 20.11.2008 (Blatt 25, 26 des grünen Anlageheftes) geändert. Dort heißt es unter Ziffer 3.:
Eine Finanzierungszusage liegt gegenwärtig noch nicht vor. Zur Vermeidung der Ausübung des Kündigungsrechts durch den Auftraggeber vereinbaren die Parteien nunmehr, dass der Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt ist, wenn bis zum 31.12.2009 keine unwiderrufliche Finanzierungszusage vorliegt, die dem Antrag des Auftraggebers entspricht. In diesem Fall hat alsdann der Auftraggeber das Recht zur Kündigung bis zum 31.01.2010.
Mitte 2009 quantifizierte die Klägerin erstmals die nicht vom Leistungsumfang des Bauwerkvertrages (siehe dort 2.1.3) umfassten Kosten mit 514.275,00 €. Um diese Kosten zu minimieren und mit der Klägerin zu verhandeln, holte die Beklagte zu 1) unter Verwendung der Ausschreibungsunterlagen der Klägerin Vergleichsangebote der Firmen „D & T Spezialbau GmbH & Co.KG“ und „Z Constructions GmbH & Co.KG“ ein in Form von Pauschalfestpreisen, welche die Zusatzkosten bereits enthielten. Nach einem Gespräch vom 02.09.2009 wurde der zwischen den Parteien ursprünglich vereinbarte Pauschalfestpreis neu verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben vom 02.09. und 04.09.2009, Anlagen B 4 und B 5, verwiesen. Mit e-mail vom 07.09.2009 (Anlage B3) übersandte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin die zuvor eingeholten Vergleichsangebote.
Zwischen der Kreissparkasse und der Beklagten zu 1) erfolgte am 10.09.2008 eine „Abstimmung der Finanzierungsbedingungen“. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 7 verwiesen. Am 27.07.2009 erteilte die Kreissparkasse Köln der Beklagten zu 1) eine „Finanzierungsbestätigung“, in welcher sowohl hinsichtlich der endgültigen Konditionen als auch hinsichtlich der zu stellenden Sicherheiten noch auf Abstimmungsbedarf hingewiesen wurde. Außerdem heißt es im letzten Absatz der „Finanzierungszusage“:
Die endgültigen Kredit- und Sicherungsverträge mit den banküblichen Regelungen und Ausgestaltungen werden wir Ihnen nach Abstimmung der noch zu klärenden Punkte zur Verfügung stellen, so dass aus diesem Schreiben noch keine Auszahlungsverpflichtung seitens der Bank abgeleitet werden kann.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die „Finanzierungsbestätigung“ der Kreissparkasse Köln vom 27.07.2009, Anlage K 4, verwiesen.
Mit e-mail vom 30.07.2009 (Anlage B 11) widersprach der Geschäftsführer der Beklagten den in der „Finanzierungsbestätigung“ enthaltenen Konditionen und regte neue Verhandlungen an. Mit Schreiben vom 21.12.2009, (Anlage K3, Blatt 27 des Anlagenbandes) kündigte die Beklagte zu 1) den Planungs- Koordinierungs- und Bauerrichtungsvertrag vom 20.11.2008 im Hinblick auf das gemäß § 15.2.3 des Vertrages vereinbarte Kündigungsrecht, weil bis zum 31.12.2009 keine unwiderrufliche Finanzierungszusage im Sinne der getroffenen Vereinbarung vorlag. Das Kündigungsschreiben wurde der Klägerin mit einfacher Post zugestellt. Am 18.01.2010 rechnete die Klägerin ihre bisher erbrachten Leistungen gemäß 15.2.4 (dort fälschlich mit 15.2.9 bezeichnet) über 801.011,49 € ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung der Klägerin, Blatt 96 des Anlagenbandes verwiesen. Den noch zu zahlenden Restbetrag von 206.011,49 € glich die Beklagte zu 1) aus.
In der Folgezeit betrieb die neu gegründete Gesellschaft „D Hotelbesitz E-Straße GmbH Co. KG“, deren persönlich haftende Gesellschafterin ebenfalls die Beklagte zu 2) ist, das Hotelprojekt weiter. Die mit der Klägerin geführten Verhandlungen über den Abschluss eines modifizierten Bauerrichtungsvertrages scheiterten, auf die Anlagen B 27 und B 28 wird insoweit hingewiesen. Am 31.05./02.06.2010 schloss die Fa. „D Hotelbesitz E-Straße GmbH Co.KG“ einen Generalunternehmervertrag mit der Fa. D & T Spezialbau GmbH & Co.KG.
Mit Schreiben vom 23.11.2010 machte die Klägerin neben den bereits mit Rechnung vom 18.01.2010 abgerechneten Leistungen entgangenen Gewinn aus dem gekündigten Bauerrichtungsvertrag in Höhe von netto 823.912,66 € geltend. Diesen Betrag verlangt sie mit der vorliegenden Klage von den Beklagten.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung der Klägerin vom 21.12.2009 sei bereits formunwirksam. Zudem sei das im Bauwerkvertrag vereinbarte außerordentliche Kündigungsrecht durch die Finanzierungsbestätigung der Kreissparkasse Köln vom 27.07.2009 in Wegfall geraten. Die Voraussetzungen, nach welchen der Beklagten zu 1) ein außerordentliches Kündigungsrecht zugestanden habe, hätten zum Zeitpunkt der Kündigung nicht vorgelegen. Die Finanzierungsbestätigung vom 27.07.2009 sei als Finanzierungszusage im Sinne von 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages anzusehen. Zudem habe die Beklagte zu 1) nicht ausreichend dargelegt, dass diese Bestätigung von dem gestellten Antrag abweiche. Die Kündigung vom 21.12.2009 sei daher gemäß § 140 BGB in eine freie Kündigung umzudeuten, so dass der Klägerin neben den bisher abgerechneten Leistungen auch der entgangene Gewinn zustehe. Wegen der Berechnung wird auf Seite 12 der Klageschrift verwiesen. Zudem stehe der Klägerin Schadensersatz wegen Verstoßes gegen § 1 UWG zu, da die Beklagte zu 1) ohne Zustimmung der Klägerin Kalkulations- und Ausschreibungsunterlagen über das konkrete Bauvorhaben an Konkurrenzunternehmen weitergegeben habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 823.912,66 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, die Finanzierungsbestätigung vom 27.07.2009 sei noch nicht verbindlich gewesen und habe auch nicht dem Antrag der Beklagten entsprochen, so dass die Kündigung berechtigt gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass die Kündigung von der Klägerin akzeptiert worden und eine Abrechnung gemäß 15.2.4 erfolgt sei, sei die Klägerin gemäß 15.2.5 des Bauerrichtungsvertrages mit weiteren Ansprüchen ausgeschlossen. Zudem sei der verlangte entgangene Gewinn nicht nachvollziehbar berechnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht aus keiner der rechtlich in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ein Anspruch auf den mit Rechnung vom 23.11.2010 geltend gemachten entgangenen Gewinn zu.
Das Kündigungsschreiben der Beklagten zu 1) vom 21.12.2009 (Anlage K 3) ist formwirksam. Unstreitig ist dieses Schreiben der Beklagten zugegangen. Dass es nicht durch eingeschriebenen Brief, wie unter 15.2 des Bauerrichtungsvertrages vereinbart, an die Klägerin gesandt worden ist, hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung. Die in 15.2 des Bauerrichtungsvertrages enthaltene Vertragsklausel beinhaltet die Abrede der Schriftform für die Kündigungserklärung und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Übersendungsart durch einen eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat die Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 BGB, während die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart, dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 866, 867; BAG NJW 1980, 1304; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 955; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. 4 Rdn. 13; MünchKomm/Einsele BGB 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Diesen Anforderungen hat die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung genügt.
Zum Zeitpunkt der Kündigung lagen auch die Voraussetzungen vor, nach welchen die Beklagte zu 1) zur außerordentlichen Kündigung nach 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages berechtigt war. Nach 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages in Verbindung mit dem vierten Nachtrag vom 10.08.2009 stand der Beklagten zu 1) ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu, wenn bis zum 31.12.2009 keine unwiderrufliche Finanzierungszusage vorliegt, die dem Antrag der Beklagten zu 1) entsprach. Beide Voraussetzungen, die die Beklagte zu 1) zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, liegen hier vor. Der Finanzierungsbestätigung der Kreissparkasse Köln vom 27.07.2009 ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Kreissparkasse noch keine unwiderrufliche Zusage machen wollte. Bei den zu stellenden Sicherheiten sah die Kreissparkasse noch Abstimmungsbedarf, was auch mit dem Tod des Herrn U zusammenhing, der als Pachtsicherheit eine Bürgschaft über 2,640 TEUR gestellt hatte, die nunmehr in Frage stand (vergl. Blatt 4 der Anlage K 4, „Sicherheiten“, Ziffer 8.). Auch die endgültigen Konditionen sollten erst nach Abstimmung über den voraussichtlichen Laufbeginn festgelegt werden (a.a.O. Blatt 3 4. Abs.). Letztlich stellte die Kreissparkasse auf Blatt 6 am Ende der Finanzierungsbestätigung eindeutig klar, dass aus dem als „Finanzierungsbestätigung“ bezeichneten Schreiben vom 27.07.2009 noch keine Auszahlungsverpflichtung hergeleitet werden könne. Eine unwiderrufliche Finanzierungszusage im Sinne von 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages kann somit in der Finanzierungsbestätigung der Kreissparkasse Köln vom 27.07.2009 nicht gesehen werden.
Zudem haben die Beklagten auch ausreichend substantiiert dargelegt, dass diese Finanzierungsbestätigung, sollte man sie als ausreichend im Sinne von 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages ansehen, nicht mit dem Antrag der Beklagten zu 1) jedenfalls aber nicht mit den ursprünglich abgestimmten Finanzierungsbedingungen in Einklang zu bringen ist. Die Beklagten haben durch Vorlage der Anlage B 7 dargelegt, welche Finanzierungsbedingungen mit der Kreissparkasse am 10.09.2008 abgestimmt worden sind, so dass die dort vereinbarten Finanzierungsbedingungen unabhängig von der Frage, ob diese Bedingungen im Einzelnen dem ursprünglichen Antrag der Beklagten zu 1) entsprechen, einem Vergleich mit der Finanzierungsbestätigung vom 27.07.2009 zugrunde gelegt werden können. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antrag der Beklagten zu 1) ungünstigere Bedingungen vorsah, als die dann am 10.09.2008 festgelegten Konditionen. Die Finanzierungsbedingungen in der Finanzierungsbestätigung vom 27.07.2009 weichen in wesentlichen Punkten von den Vereinbarungen am 10.09.2008 ab. Der Finanzierungsbedarf war von 19.400 TEUR im Antrag auf 18.900 TEUR reduziert, die Kreditmarge von 1.16% auf 1,4 % erhöht, so dass entsprechend 15.2.3 des Bauerrichtungsvertrages auch keine Finanzierungszusage vorliegt, „die dem Antrag des AG“ entspricht.
Letztlich dürfte es auf die zuvor dargestellten Erwägungen nicht entscheidend ankommen, da die Klägerin die Kündigung der Beklagten zu 1) ohne weitere Überprüfung der Voraussetzungen und ohne weitere Nachfragen akzeptiert und zeitnah zu der Kündigung am 18.01.2010 entsprechend den Vereinbarungen in 15.2.4 des Bauerrichtungsvertrages abgerechnet hat. Die Beklagte zu 1) hat diese Rechnung auch unstreitig ausgeglichen. Nach 15.2.5 des Bauerrichtungsvertrages sind damit sämtliche Ausgleichs- Schadensersatz- oder Abgeltungsansprüche der Klägerin erledigt. Entsprechend kann sie sich auch nicht auf mögliche Schadensersatzansprüche aus § 1 UWG (dessen Voraussetzungen ohnehin nicht vorliegen dürften) oder § 162 Abs. 1 BGB berufen, wobei die Kammer im Hinblick auf die tatsächlichen Gegebenheiten kein treuwidriges Verhalten der Beklagten festzustellen vermag.
Eine „Umdeutung“ der außerordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) vom 21.09.2009 in eine „freie“ Kündigung kommt nach dem oben Gesagten nicht in Betracht. Das Verhalten der Klägerin, die in Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte zu 1) von Drittfirmen unter Verwendung der Ausschreibungsunterlagen der Klägerin Vergleichsangebote eingeholt hat, den Pauschalpreis neu verhandelt, sodann die Kündigung akzeptiert, zeitnah abrechnet und den Restbetrag beanstandungslos entgegen nimmt, in der Folgezeit den Abschluss eines neuen Vertrages verhandelt und erst Monate nach dem Scheitern dieser Verhandlungen die zunächst akzeptierte Kündigung umdeutet und nunmehr ihren entgangenen Gewinn geltend macht, ist auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht zu rechtfertigen.
Der Schriftsatz der Klägerin, insbesondere der Inhalt des nunmehr vorgelegten Schreibens der W Verwaltungsgesellschaft mbH & Co.KG vom 16.7.2099, gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Aus dem Schreiben vom 16.07.2099 kann die Klägerin schon deshalb keine Rechte herleiten, weil sie noch 1 Monat später, am 10.8.2009, den 4. Nachtrag zum Planungs- Koordinierungs- und Bauerrichtungsvertrag unterzeichnet hat, in welchem sie –weil eine Finanzierungszusage eben noch nicht vorliegt- die Widerrufsfrist bis zum 31.12.2009 verlängert hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 823.912,66 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 140 BGB
§ 1 UWG
§ 709 ZPO
§ 125 Satz 2 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 866, 867
NJW 1980, 1304
NJW-RR 1999, 955