Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-10-13, Aktenzeichen 15 E 2861/16

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller zu gestatten, umgehend zum Zwecke der Eheschließung in Hamburg nach Deutschland einzureisen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin nach einem Streitwert von 2.500 €.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Eilverfahren gegen seine mittlerweile vollzogene Abschiebung und begehrt, sofort zum Zweck der Eheschließung nach Deutschland zurückkehren zu dürfen.
Der Antragsteller wurde am 5. Juli im Kosovo geboren und ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist mit der am 14. April geborenen österreichischen Staatsangehörigen Frau x verlobt, die in Hamburg lebt.
Am 1. August 2015 reiste er ohne Visum, aber mit gültigem Nationalpass, in das Bundesgebiet ein und zog zu seiner Verlobten.
Nachdem sich die Verlobten bereits im August beim zuständigen Standesbeamten nach den Formalien einer Eheschließung erkundigt hatten, meldeten beide am 9. Dezember 2015 die Eheschließung beim Standesamt E. an. Der Antragsteller erhielt darüber eine Bescheinigung, die auswies, dass der Bearbeitungsstand die Urkundenüberprüfung durch die deutsche Botschaft sei. Ein Termin zur Eheschließung sei noch nicht bestimmt.
Mit Formularantrag vom 4. Februar 2016 begehrte der Antragsteller persönlich die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Er macht dazu geltend, bei seiner Vorsprache auch einen anwaltlichen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 3. Februar 2016 vorgelegt zu haben, mit dem zum Zweck der Eheschließung eine Duldung beziehungsweise eine Grenzübertrittsbescheinigung begehrt wird. Dieses Schreiben befindet sich nicht in der Sachakte.
Im Rahmen einer Anhörung am 22. Februar 2016 erklärte der Antragsteller, dass er in Deutschland seine Verlobte heiraten und sich deshalb hier aufhalten wolle.
Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 wurde der Antragsteller unter Abschiebungsandrohung aufgefordert, das Bundesgebiet bis zum 17. März 2016 zu verlassen. Dem Antragsteller wurde eine hierauf datierte Grenzübertrittsbescheinigung ausgestellt.
Mit weiterer Verfügung vom 23. Februar 2016 wurde der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt: Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setze voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Das sei hier nicht der Fall. Es gebe auch keinen Grund, vom Visumverfahren abzusehen, da den Verlobten eine vorübergehende Trennung zumutbar sei. Außerdem sei die Eheschließung nicht belegt worden. Sie stehe deshalb nicht unmittelbar bevor. Ebenfalls seien keine Gründe für eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis ersichtlich.
Am 21. März 2016 fragte die Antragsgegnerin beim zuständigen Standesbeamten per E-Mail nach dem Stand des Eheschließungsverfahrens. Dieser teilte mit, dass die Eheschließung angemeldet sei. Derzeit würden die eingereichten Unterlagen von einem beauftragten Anwalt der deutschen Botschaft vor Ort überprüft. Nach Abschluss des dortigen Verfahrens erhalte er einen Prüfbericht. Auf dieser Grundlage würde er noch die notwendige Befreiung beim Hanseatischen Oberlandesgericht beantragen. Eine anschließende telefonische Nachfrage beim Standesbeamten ergab, dass die Überprüfung rund 4 Monate dauere, so dass der Bericht der Botschaft im Laufe des Aprils 2016 erwartet werde. Danach gingen die Unterlagen an das Oberlandesgericht. Am 22. März 2016 vermerkte die Antragsgegnerin, dass ihrer Ansicht nach die Eheschließung nicht unmittelbar bevorstehe. Es solle deshalb die Ausreisepflicht des Antragstellers durchgesetzt werden, ohne dass ihm dieses vorher angekündigt werde.
Spätestens am 21. März 2016 (nach eigenen Angaben bereits mit Schreiben vom 3. März 2016) legte der nun anwaltlich vertretene Antragsteller mit Schreiben vom selben Tage gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis Widerspruch ein und beantragte, ihm zum Zweck der Eheschließung eine Duldung auszustellen: Er habe doch gar keine Aufenthaltserlaubnis, sondern eine Duldung beantragt. Mit der Anmeldung der Eheschließung beim Standesamt stehe die Eheschließung unmittelbar bevor, denn die Verlobten hätten sämtliche erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Der Eheschließung stehe lediglich die Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses entgegen, auf deren Dauer er keinen Einfluss habe. Er habe damit einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung unmittelbar aus Art. 6 GG. Sofern nicht bis zum 23. März 2016 die Duldung erteilt worden sei, werde ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht gestellt werden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2016, zugestellt per Fax am gleichen Tag, wies die Antragsgegnerin den Widerspruch bestandskräftig aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zurück.
Über den Duldungsantrag wurde nicht entschieden.
Mit einem bereits am 2. Mai 2016 verfassten Bescheid, der dem Antragsteller persönlich erst im Zusammenhang mit der Abschiebung ausgehändigt werden sollte, teilte die Antragsgegnerin mit, dass vorgesehen sei, ihn abzuschieben. Das im Falle der Abschiebung entstehende Einreise- und Aufenthaltsverbot werde nach § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG auf 2 Jahre ab dem Zeitpunkt der Abschiebung befristet: Diese Frist sei hier verhältnismäßig und könne gegebenenfalls verkürzt werden, wenn die Abschiebungskosten erstattet worden seien und besondere Umstände eine Verkürzung erforderten. Eine Kopie der Verfügung sollte gleichzeitig dem Antragstellervertreter per Fax zugehen.
Der Antragsteller reiste nicht aus, sondern betrieb das Eheschließungsverfahren weiter. Der zuständige Standesbeamte teilte den Verlobten per E-Mail vom 6. Mai 2016 mit, dass ihm die nötigen Urkunden von der Botschaft noch nicht aus dem Kosovo übermittelt worden seien. Durch weitere E-Mail vom 22. Juni 2016 teilte das Standesamt mit, dass die Botschaft nunmehr mitgeteilt habe, dass das Verfahren jetzt abgeschlossen werden könne, es aber noch etwas dauern werde, bis die Dokumente beim Standesamt eintreffen würden. Leider sei inzwischen das Ehefähigkeitszeugnis der Verlobten des Antragstellers abgelaufen. Gefragt wurde, ob sie die Möglichkeit habe, sich ein neues ausstellen zu lassen. Dieses könne auch durch das Standesamt beantragt werden. Am 30. Juni 2016 traf das neue Ehefähigkeitszeugnis der Verlobten des Antragstellers beim Standesamt ein.
Nachdem sich die Vorbereitung der Abschiebung des Antragstellers mehrfach verzögert hatte, erteilte die Leiterin der Abteilung für Angelegenheiten des Einwohner-Zentralamtes Frau ... mit Verfügung vom 20. Juni 2016 nach § 25 HmbVwVG die Erlaubnis, die Vollstreckung der Abholung des Antragstellers am 28. Juni 2016 in der Nachtzeit vorzunehmen. Die Vollstreckungsmaßnahme in der Nachtzeit sei erforderlich, da die betroffene Person am 28. Juni 2016 gegen 3:00 Uhr aus der Wohnung abgeholt und um 8:00 Uhr der Bundespolizei am Flughafen Hamburg zur Durchführung der Rückführung überstellt werden solle. Hierauf wurde der hiervon überraschte Antragsteller am 28. Juni 2016 nachts in der Wohnung seiner Verlobten abgeholt und zum Zweck der Abschiebung zum Flughafen Hamburg transportiert. Ausweislich des Kurzberichts der u.a. für die Abholung des Antragstellers zuständigen Beamten endete deren Dienst am 28. Juni 2016 um 4:00 Uhr. Ausweislich des nur von den Bediensteten der Antragsgegnerin unterzeichneten Empfangsbekenntnisses wurde um 5:03 Uhr versucht, dem Antragsteller persönlich den Bescheid über die Befristung der Wirkung der Abschiebung auszuhändigen. Er habe jedoch die Annahme des Schriftstücks verweigert. Dieses blieb ausweislich des Empfangsbekenntnisses „in Hamburg“ zurück.
An diesem 28. Juni 2016 um kurz vor 9:00 Uhr morgens hat der Antragsteller per Fax bei Gericht beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, seinen Aufenthalt bis zur Eheschließung zu dulden: Er habe einen Anspruch auf Duldung zum Zweck der kurz bevorstehenden Eheschließung. Der Standesbeamte habe telefonisch mitgeteilt, dass die Unterlagen über das Auswärtige Amt in Berlin an das Standesamt in Hamburg weitergereicht würden. Nach Eingang der Unterlagen könne die Eheschließung sofort terminiert werden. Sofern das Ehefähigkeitszeugnis der Verlobten inzwischen abgelaufen sei, werde die Aktualisierung durch das Standesamt veranlasst werden. Eine Eheschließung stehe unmittelbar bevor, wenn der Eheschließungstermin feststehe oder jedenfalls verbindlich bestimmbar sei. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht habe hierzu ausgeführt, dass der Schutz vor Abschiebung wegen einer bevorstehenden Eheschließung nicht deshalb versagt werden könne, weil den Termin der Eheschließung noch nicht bestimmt sei, wenn die Verlobten alles Erforderliche getan hätten, um die Voraussetzungen der Eheschließung herbeizuführen. Dies sei hier der Fall, weil lediglich die durch die deutsche Auslandsvertretung überprüften Unterlagen fehlten, die jedoch jetzt auf dem Weg zum Standesamt seien. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, wenn die deutsche Botschaft das Verfahren derart verzögere. Mit der Eheschließung werde er, abgeleitet von seiner Ehefrau, die Unionsbürgerin sei, ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht erhalten, so dass ihm eine – rein deklaratorische – Aufenthaltskarte auszustellen sei, die eine Arbeitsgenehmigung beinhalte. Einer Aufenthaltserlaubnis bedürfe er nicht. Die Sache sei sehr eilbedürftig, weil die Antragsgegnerin ihn um Mitternacht zuhause abgeholt und zum Flughafen gebracht habe. Die Abschiebung solle um die Mittagszeit erfolgen.
Gegen 12:00 Uhr erreichte der Antrag die zuständige Kammer. Hiernach erfolgte telefonische Recherchen bei der Antragsgegnerin ergaben, dass das Flugzeug, mit dem der Antragsteller abgeschoben werden sollte, beim Boarding sei, weil der Charterflug um 13:00 Uhr starten solle. Vor diesem Hintergrund sah die Kammer davon ab, in Form einer Zwischenverfügung förmlich über einen Abschiebestopp zu entscheiden, zumal ein Anordnungsanspruch nicht auf der Hand liege.
Einen Tag nach der Abschiebung, am 29. Juni 2016, trafen die dort von der deutschen Botschaft nicht beanstandeten Urkunden aus Priština beim Standesamt ein. Da der zuständige Standesbeamte Urlaub hatte, übersandte er die Unterlagen erst am 28. Juli 2016 an das Hanseatische Oberlandesgericht zum Zweck der Befreiung des Antragstellers von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses. Diese Befreiung wurde am 5. August 2016 erteilt. Hierauf teilte der Standesbeamte dem Antragsteller mit, dass die Eheschließung nun vorgenommen werden könne.
Bereits mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 beantragt der Antragsteller, die Antragsgegnerin nunmehr im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm im Wege der Folgenbeseitigung zu erlauben, nach Deutschland zurückzukehren, und die Sperrwirkung der vollzogenen Abschiebung zu löschen: Das Verwaltungsgericht habe vor seiner Abschiebung keinen effektiven Rechtsschutz gewährt. Seine Abschiebung sei jedoch offensichtlich rechtswidrig gewesen und durch den Vollzug drohe ihm ein schwerer und nicht ohne weiteres gutzumachender Nachteil, da seine Eheschließung im Bundesgebiet vereitelt werde und gegebenenfalls eine Einreisesperre drohe. Seine Abschiebung sei bereits rechtswidrig, weil ihr keine Befristungsentscheidung nach § 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG vorausgegangen sei. Diese nationale Vorschrift stehe im Übrigen nicht in Einklang mit der Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der ein anderes Konzept zu Grunde liege und deren Umsetzungsfrist am 24. Dezember 2010 abgelaufen sei. Hiernach sei das Einreiseverbot stets mit einer bestimmten zeitlich begrenzten Geltungsdauer auszusprechen, die in Anbetracht der Umstände des jeweiligen Einzelfalles festzusetzen sei. § 11 Abs. 2 AufenthG sei deshalb unionsrechtkonform dahingehend anzuwenden, dass die Befristungsentscheidung spätestens einen Tag vor dem Vollzug der Abschiebung getroffen und bekannt gegeben werden müsse. Die deshalb rechtswidrige Abschiebung könne daher auch nicht die gesetzliche Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 AufenthG auslösen. Ferner sei die Abschiebung rechtswidrig gewesen, weil er im Hinblick auf die nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts unmittelbar bevorstehende Eheschließung einen Anspruch auf Duldung gehabt habe. Die Eheschließung sei angemeldet gewesen, das Überprüfungsverfahren sei zum Zeitpunkt der Abschiebung bereits erfolgreich abgeschlossen gewesen und lediglich das Oberlandesgericht habe über die Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses entscheiden müssen. Eine ihm deshalb zustehende Duldung habe er bereits mit Schriftsatz vom 2. Februar 2016 und dann nochmals zusammen mit dem Widerspruch gegen die Verfügung vom 22. Februar 2016 beantragt. Die Antragsgegnerin habe ihm im Folgenden keine Duldungsbescheinigung ausgestellt und den Duldungsantrag auch nicht beschieden. Sie habe ihn anlässlich mehrerer Vorsprachen weggeschickt, ohne ihm ein Papier auszustellen. Schließlich sei die Abschiebung ohne Ankündigung unverhältnismäßig, weil sie jeglichen Rechtsschutz vereitelt habe. Er habe vor der Abschiebung mit einer förmlichen Entscheidung über seinen Duldungsantrag rechnen dürfen. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin ihn bis zur Abschiebung tatsächlich geduldet, da das AufenthG grundsätzlich keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt eines Ausländers lasse. Schon dann, wenn sich herausstelle, dass die Abschiebung nicht ohne Verzögerung durchgeführt werden könne, sei eine Duldung zu erteilen. Er habe deshalb einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung jedenfalls für den Zeitraum gehabt, den seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich gewesen sei. Auch § 58 Abs. 1 S. 8 AufenthG, der vorsehe, dass die Behörde den genauen Termin der Abschiebung nicht mehr bekannt geben dürfe, solle nicht die Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereiteln, so dass die Behörde nicht daran gehindert sei, einen Antrag auf Duldung rechtzeitig abzulehnen und die Entscheidung über die Befristung für den Fall der Abschiebung rechtzeitig vorher bekanntzugeben. Er habe deshalb Anspruch darauf, im Wege der Folgenbeseitigung wieder nach Deutschland gebracht zu werden bzw. die Erlaubnis zu erhalten, zum Zweck der Eheschließung wieder einreisen zu dürfen.
Die Antragsgegnerin tritt dem Begehren entgegen: Die Sache sei erledigt. Für die Gewährung einer Betretenserlaubnis im Eilverfahren lägen keine ausreichenden Gründe vor.
Am 3. August 2016 legte der Antragstellervertreter für den Antragsteller Widerspruch gegen die Befristungsentscheidung vom 2. Mai 2016 ein. Er bitte um Übersendung jener Verfügung und beantrage vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Außerdem wurde beantragt, die Rechtswidrigkeit der Abschiebung vom 28. Juni 2016 festzustellen und die Sperrwirkungen in den Registern zu löschen. Ferner beantragte er, dem Antragsteller eine Betretenserlaubnis zu erteilen und ihm die Einreise zu ermöglichen: Die Abschiebung sei rechtswidrig, weil ihr keine Befristungsentscheidung vorangegangen sei, der Antragsteller einen Anspruch auf Duldung gehabt habe und die überfallartige Abschiebung jede Möglichkeit vereitelt hätte, effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Sie sei daher unverhältnismäßig. Der Versuch, ihm den Befristungsbescheid persönlich zuzustellen, sei wegen der Annahmeverweigerung gescheitert. Auch seinem Bevollmächtigten sei keine Kopie zugeleitet worden.
Mit Schreiben vom 26. August 2016 hat das Gericht den Beteiligten unter Erläuterung seiner vorläufigen Sicht der Sach- Rechtslage eine vergleichsweise Einigung vorgeschlagen.
Während sich der Antragsteller damit einverstanden erklärt hat, hat die Antragsgegnerin eine gütliche Einigung abgelehnt: Der Antragsteller sei spätestens im August 2015 illegal eingereist und halte sich seither illegal in Deutschland auf. Bereits aus dem Visumverstoß habe sich seine vollziehbare Ausreisepflicht ergeben. Nach Ablauf der Ausreisefrist habe sie den Antragstellervertreter mit Schreiben vom 22. März 2016 hierauf hingewiesen und zeitgleich den Vollzugsauftrag erteilt. Den Abschiebungstermin dürfe sie nicht mehr mitteilen. Auch habe sie nicht die Verpflichtung gehabt, zunächst über den schriftlichen Duldungsantrag des Antragstellervertreters schriftlich zu entscheiden. Es genüge auch keineswegs, wenn sich der Ausländer über seinen Bevollmächtigten bei der Behörde melde. Er sei vielmehr verpflichtet, seinen Duldungsantrag persönlich zu stellen. Der Antragsteller habe sich seit seiner letzten Vorsprache vom 22. Februar 2016 nicht wieder gemeldet. Die Befristungsentscheidung sei in der Wohnung bei Abholung des Antragstellers zurückgelassen worden. Da § 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG festlege, dass die Befristung spätestens bei der Abschiebung vorgenommen werden könne, dürfe die Aushändigung des Befristungsbescheids auch noch während der Abschiebung erfolgen. Die Erlaubnis der Leiterin der Ausländerbehörde vom 20. Juni 2016 habe nicht nur die Vollstreckung der Abholung zur Nachtzeit, sondern als Teil der Vollstreckungsmaßnahmen auch die Aushändigung der Befristungsentscheidung umfasst. Zwar habe der Antragsteller die Unterschrift verweigert. Dies sei aber unschädlich. Jedenfalls habe er formell Kenntnis von der Befristung und hätte sogleich gegenüber dem aushändigenden Beamten Widerspruch einlegen können. Dieser entfalte ohnehin keine aufschiebende Wirkung. Es habe zum damaligen Zeitpunkt auch noch keine wirksame Vollmacht des Prozessbevollmächtigten gegeben, so dass es korrekt gewesen sei, dem Antragsteller selbst die Befristungsentscheidung auszuhändigen. Außerdem widerspreche sie, die Antragsgegnerin, der Umstellung des Antrags von einer Duldung auf Folgenbeseitigung. Hierbei handele es sich um einen anderen Streitgegenstand. Insoweit müsse auch ein gesondertes Vorverfahren durchgeführt werden. Der Umstellung des Antrags werde daher entschieden widersprochen. Das ursprüngliche Begehren habe sich mit der Aufenthaltsbeendigung erledigt. Sie sei auch nicht bereit, dem Antragsteller kurzfristig eine Betretenserlaubnis zu geben, da zum einen die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen und zum anderen aus seinem Verhalten geschlossen werden müsse, dass er die Einreise zum unerlaubten Daueraufenthalt nutzen werde. Die Eheschließung müsse nicht notwendigerweise im Bundesgebiet erfolgen. Der Antragsteller könne auch in seinem Heimatland oder im Heimatland seiner Verlobten heiraten. Nach erfolgter Eheschließung könne dann ein Antrag auf Verkürzung der Sperrfrist gestellt werden.
Der Antragstellervertreter macht hierauf ergänzend geltend, eine anwaltliche Vollmacht sei bereits zusammen mit einem von ihm verfassten schriftlichen Antrag auf Duldung vom Antragsteller persönlich am 4. Februar 2016 bei der Antragsgegnerin eingereicht worden. Auch treffe es nicht zu, dass die Befristungsentscheidung während der Abschiebung in der Wohnung des Antragstellers zurückgelassen worden sei. Insoweit versichere dessen Verlobte, die bei seiner Abholung gegenwärtig gewesen sei, an Eides statt, dass damals nichts in der Wohnung zurückgelassen worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die Umstellung des Antragsbegehrens von einer auf vorläufige Duldung gerichteten einstweiligen Anordnung auf eine auf Rückholung des Antragstellers aus dem Kosovo gerichteten einstweiligen Anordnung begegnet keinen Bedenken. Nach § 91 Abs. 1 VwGO analog ist die Änderung des Antragsgegenstandes bereits dann zulässig, wenn das Gericht diese Änderung für sachdienlich hält. Aufgrund des Umstandes, dass sich der auf Duldung gerichtete Antrag durch die Abschiebung des Antragstellers erledigt hatte, ist es sachdienlich, nunmehr das Verfahren mit dem Ziel der Rückholung des Antragstellers fortzuführen. In ihren Rechtsschutzinteressen wird die Antragsgegnerin hierdurch nicht beeinträchtigt, schon weil jederzeit ein entsprechendes neues Eilverfahren bei Gericht hätte anhängig gemacht werden können. Soweit sie auf die Durchführung eines weiteren Vorverfahrens verweist, ist dies für eine gerichtliche Eilentscheidung irrelevant, da diese auch schon vor der Durchführung eines möglicherweise nötigen Vorverfahrens getroffen werden kann.
Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm im Wege der Folgenbeseitigung zu erlauben, nach Deutschland zurückzukehren und die Sperrwirkung der vollzogenen Abschiebung zu löschen, ist auch zulässig.
Ihm steht insbesondere nicht der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Folgenbeseitigungsanspruch nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO entgegen, weil zuvor lediglich eine Duldung des Antragstellers im Streit war.
III.
Der Antrag führt auch in der Sache zum Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierfür ist erforderlich, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
1. Ein Anordnungsgrund ist festzustellen, da der Antragsteller, ab Anfang August 2016 gerechnet, nur 6 Monate Zeit hat, mit den jetzt in Hamburg vorliegenden Dokumenten hier die Ehe zu schließen. Angesichts der Überlastung der deutschen Botschaft im Kosovo erscheint es als ausgeschlossen, dass er in diesem Zeitraum noch ein Visum zur Einreise zum Zwecke der Eheschließung erhalten kann. Ohne die einstweilige Anordnung würde deshalb eine zeitnahe Eheschließung in Hamburg vereitelt werden. Ohne die streitbefangene Abschiebung hätte diese bereits stattgefunden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Eheschließung des Antragstellers stattdessen nunmehr im Kosovo oder in Österreich in kurzer Zeit möglich wäre. In Österreich dürften sich erneut ähnliche Probleme stellen wie in Deutschland, da dort der Antragsteller ebenfalls ein Einreisevisum benötigt und die zur Eheschließung erforderlichen Papiere nochmals beschafft werden müssten. Im Falle einer Heirat im Kosovo könnte die Verlobte des Antragstellers zwar visumfrei einreisen, müsste aber ihrerseits als Ausländerin eine Reihe von Dokumenten vorlegen. Zudem ist es nach den aus dem Internet zugänglichen Informationen der deutschen Botschaft in Priština möglich, dass das zuständige Standesamt auf die Vorlage spezieller Unterlagen besteht, weshalb dies vorab geklärt werden muss. Da die Verlobten bereits seit mehr als einem Jahr versuchen, miteinander die Ehe zu schließen, erscheint ein längeres weiteres Zuwarten vor dem Hintergrund des Schutzes der Ehe als nicht zumutbar.
2. Auch liegt nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung ein Anordnungsanspruch vor.
Dieser muss mit hoher Wahrscheinlichkeit gegeben sein, da die Verpflichtung zur Rückholung eines Ausländers im Wege einstweiligen Rechtsschutzes bereits eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellt. Einem solchen Antrag kann deshalb nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, insbesondere zur Verwirklichung von Grundrechten, unabweisbar ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Dies setzt neben der Glaubhaftmachung einer besonderen Eilbedürftigkeit eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.10.2014, 18 B 104/14, juris Rn. 4; Sächs. OVG, Beschluss vom 14.12.2011, 3 B 244/11, juris Rn. 5).
Streitgegenstand dieses Eilverfahrens ist der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf sofortige „Rückholung“ aus dem Kosovo durch Gewährung der Erlaubnis, umgehend zum Zweck der Eheschließung wieder nach Deutschland einreisen zu dürfen. Ein solcher im Gesetz nicht ausdrücklich normierter, sondern gewohnheitsrechtlich begründeter Folgenbeseitigungsanspruch setzt generell voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff – hier die Abschiebungsmaßnahme – ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt worden und dadurch für diesen ein andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist, dessen Beseitigung tatsächlich und rechtlich möglich ist (vgl. mit weiteren Nachweisen OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.10.2014, 18 B 104/14, juris Rn. 6 ff.; VG Berlin, Urteil vom 25.2.2015, 24 K 14.15, juris Rn. 71 ff.). Der Folgenbeseitigungsanspruch knüpft mithin nicht allein an die Rechtswidrigkeit des Eingriffsaktes an, sondern an die Rechtswidrigkeit des dadurch geschaffenen Zustandes. Ein Anordnungsanspruch setzt deshalb voraus, dass nicht nur die Abschiebung rechtswidrig erfolgt ist, sondern dass der Abgeschobene – wäre die Abschiebung nicht erfolgt – einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder zumindest auf weitere Duldung gehabt hätte. Dies ist hier beides anzunehmen.
a. Die am 28. Juni 2016 vollzogene Abschiebung des Antragstellers litt voraussichtlich an durchgreifenden formalen Mängeln.
Nach vorläufiger Prüfung fehlte es bereits an der nach neuem nationalen Recht (§ 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG) spätestens bei der Abschiebung gebotenen Befristung der Sperrwirkung der Abschiebung. Die vom Antragstellervertreter angesprochene Frage, ob die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG aus Rechtsschutzgründen nicht sogar einen größeren zeitlichen Abstand zwischen der Bekanntgabe der Befristungsentscheidung und der Durchführung der Abschiebung verlangt, stellt sich deshalb vermutlich nicht.
Unzweifelhaft wurde die Befristungsentscheidung – ein eigenständiger Verwaltungsakt (grundlegend BVerwG, Urteil vom 10.7.2012, 1 C 19/11, BVerwGE 143, 277 ff., juris Rn. 30 ff.) – nicht bereits der bestandskräftig gewordenen Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 22. Februar 2016 beigefügt.
Nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung wurde die Befristungsentscheidung dem Antragsteller auch später nicht bekannt gegeben (§ 41 HmbVwVfG) und ist damit nicht wirksam geworden (§ 43 Abs. 1 S. 1 HmbVwVfG).
Die hier versuchte Bekanntgabe durch Zustellung in Form der persönlichen Übergabe ist nicht wirksam erfolgt. Sofern eine Bekanntgabe mittels Zustellung erfolgen soll, gelten die Vorschriften des Verwaltungszustellungsrechts (§ 41 Abs. 5 HmbVwVfG). Ausweislich des in der Sachakte enthaltenen Empfangsbekenntnisses wurde versucht, dem Antragsteller die bisher zurückgehaltene Befristungsentscheidung vom 2. Mai 2016 bei seiner Abschiebung am 28. Juni 2016 persönlich zu übergeben. Dies ist eine gemäß § 1 Abs. 1 HmbVwZG in Verbindung mit § 5 VwZG grundsätzlich mögliche Zustellungsmethode.
Insoweit gilt aber die Besonderheit, dass nach § 5 Abs. 3 VwZG zur Nachtzeit, das heißt zwischen 21:00 und 6:00 Uhr, eine solche Zustellung im Inland nur mit schriftlicher oder elektronischer Erlaubnis des Behördenleiters erfolgen darf. Diese Erlaubnis ist zudem bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. Eine Zustellung, bei der diese Vorschriften nicht beachtet wurden, ist nur wirksam, wenn die Annahme nicht verweigert wird.
Hier wurde ausweislich des Empfangsbekenntnisses um 5:03 Uhr versucht, dem Antragsteller den Bescheid zu übergeben. Eine Erlaubnis der Behördenleiterin, zur Nachtzeit zuzustellen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat die Behördenleiterin am 20. Juni 2016 nach § 25 HmbVwVG die Erlaubnis erteilt, die Vollstreckung durch Abholung des Antragstellers am 28. Juni 2016 in der Nachtzeit vorzunehmen. Dies umfasst jedoch nicht auch die Zustellung der Befristungsentscheidung zur Nachtzeit. Diese ist in der Verfügung der Behördenleiterin nicht ausdrücklich erwähnt. Diese Zustellung ist auch nicht zwingender Bestandteil einer Abschiebung. Vielmehr kann die Befristungsentscheidung zu jeder Zeit vor der Abschiebung zugestellt werden. Wenn sie erst mit einer Abschiebung zur Nachtzeit zugestellt werden kann, weil dies zuvor noch nicht geschehen ist, muss die Behördenleiterin auch hierfür eine Erlaubnis erteilen. Im Übrigen wäre die Zustellung selbst dann nicht ohne Formfehler erfolgt, wenn die Erlaubnis der Behördenleiterin vorgelegen hätte. Denn nach § 5 Abs. 3 S. 3 VwZG ist diese Erlaubnis bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. Dafür, dass dieses erfolgt wäre, ist in der Sachakte nichts ersichtlich und auch die Antragsgegnerin macht dies nicht geltend.
Der Antragsteller hat damit die Annahme berechtigt verweigert, so dass eine wirksame Zustellung an ihn nicht erfolgt ist. Zwar hätte nach § 7 Abs. 1 S. 1 VwZG der Bescheid auch an den Antragstellervertreter zugestellt werden können. Dessen Vertretungsbefugnis ist hier nicht zu bezweifeln. Insbesondere kommt es dafür nicht auf die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht an, denn nach § 14 Abs. 1 S. 3 HmbVwVfG ist eine solche lediglich auf Verlangen schriftlich nachzuweisen. Diese Zustellung war zwar beabsichtigt, wurde aber dann vergessen.
Im Übrigen litte die Zustellung voraussichtlich sogar dann an einem Mangel, wenn sie nicht zur Nachtzeit erfolgt bzw. wenn sie für diesen Zeitraum erlaubt gewesen wäre. Denn nach § 5 Abs. 2 S. 1 VwZG in Verbindung mit § 179 ZPO hätte bei einer – für diesen Fall unberechtigten – Annahmeverweigerung das Schriftstück in der Wohnung des Antragstellers zurückgelassen werden müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen. Denn der Zustellungsversuch kann sich erst nach Verlassen der Wohnung ereignet haben, da die Beamten, die den Antragsteller aus der Wohnung abgeholt haben, bereits um 4:00 Uhr nachts ihren Dienst beendet hatten, der Zustellungsversuch aber erst gut eine Stunde später erfolgte. Deshalb heißt es in dem Empfangsbekenntnis auch lediglich, dass das Dokument in „Hamburg“ zurückblieb, aber nicht in der Wohnung des Antragstellers. Auch dies macht eine Zustellung unwirksam, da dem Zustellungsadressaten auf diese Weise die Möglichkeit genommen wird, die Annahmeverweigerung nochmals zu überdenken und Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks zu nehmen (vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 8.2.2007, 6 L 15/06, juris Rn. 12).
Nicht anzunehmen ist, dass entgegen der gesetzlichen Regelung (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte Deutscher Bundestag, Drucksache 18/4097, S. 35 f.) eine nachträgliche Bekanntgabe der Befristung den Mangel noch zu heilen vermöchte.
Auf das im gerichtlichen Hinweisschreiben vom 26. August 2016 angesprochene Problem, dass auch der bis zur Abschiebung unbeschieden gebliebene qualifizierte Duldungsantrag der Abschiebung entgegengestanden haben könnte, muss damit nicht mehr eingegangen werden.
b. Zum Zeitpunkt seiner Abschiebung dürfte der Antragsteller nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung bereits objektiv gesehen einen Anspruch auf Duldung gehabt haben.
Zweifelsfrei war die Duldung substantiiert und mit ausreichender Begründung im Februar 2016 durch Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten bei der Antragsgegnerin beantragt worden. Aus dem AufenthG ist nichts dafür ersichtlich, dass eine solche Duldung zum Zwecke der Eheschließung nur persönlich und nicht durch Anwaltsschriftsatz beantragt werden kann.
Ein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung wegen der bevorstehenden Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen oder einem hier Freizügigkeit genießenden EU-Bürger und eine daraus resultierende Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG wegen der aus Art. 6 GG geschützten Eheschließungsfreiheit (m.w.N. BVerfG, Beschluss vom 4.5.1971, 1 BvR 636/68, BVerfGE 31, 58 ff., juris Rn. 29) setzt voraus, dass die Eheschließung im Bundesgebiet „unmittelbar bevorsteht“. Dies ist anzunehmen, wenn der Eheschließungstermin feststeht oder jedenfalls verbindlich bestimmbar ist. Sind die Vorbereitungen in dem Verfahren der Eheschließung bereits so weit vorangeschritten, dass die Anmeldung der Eheschließung vorgenommen wurde, die Verlobten die vor dem Standesbeamten geforderte Urkunden beschafft haben und bei der Prüfung der Ehefähigkeit von ausländischen Verlobten ein Antrag auf Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses gestellt wird, so kommt die Annahme einer unmittelbar bevorstehenden Eheschließung in Betracht, wenn dem Standesbeamten im Hinblick auf den gestellten Befreiungsantrag alle aus seiner Sicht erforderlichen Unterlagen vorliegen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 4.4.2007, 3 Bs 28/07, juris Rn. 8, und Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 10).
Jedenfalls nach der Mitteilung nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG, dass die Eheschließung vorgenommen werden könne, liegen deshalb die Duldungsvoraussetzungen vor (OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 12). Dies schließt einen Duldungsanspruch in einem früheren Stadium jedoch nicht aus. Ein vorübergehendes Abschiebungsverbot wegen einer geplanten Eheschließung kann auch dann angenommen werden, wenn das Prüfungsverfahren aus Gründen nicht voranschreitet, die nicht auf eine Sachprüfung der Personenstandsbehörden zurückzuführen sind und ausschließlich in die Verantwortungssphäre des Standesamtes, des Oberlandesgerichtes oder einer anderen für die Eheschließung relevanten Stelle fallen (vgl. OVG Hamburg a.a.O.).
Hiernach hat das Eheschließungsverfahren des Antragstellers zum Zeitpunkt der Abschiebung voraussichtlich schon einen Stand gehabt, der einen Anspruch auf Duldung begründet hätte. Der Antragsteller und seine Verlobte hatten die für die Eheschließung und insbesondere auch für die Befreiung des Antragstellers von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses erforderlichen Urkunden vollständig beim Standesamt eingereicht. Lediglich die Prüfung durch die deutsche Botschaft in Priština hatte sich durch deren Überlastung um mehr als 2 Monate gegenüber der Prognose des Standesbeamten verzögert. Zum Zeitpunkt der Abschiebung waren die Urkunden aber bereits von der Botschaft ohne Beanstandung geprüft worden, die elektronische Nachricht darüber lag auch bereits dem Standesbeamten vor, lediglich die Original-Dokumente waren noch nicht in Hamburg angekommen, sondern trafen erst am Folgetag beim hiesigen Standesamt ein.
Es fehlte damit zum Zeitpunkt der Abschiebung für den Antragsteller nur noch die Erteilung der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses durch das Oberlandesgericht (offen bislang dazu OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 13). Diese dauert oft nur wenige Tage, und nach der positiven Prüfung der vorgelegten Urkunden durch eine deutsche Botschaft war mit Verzögerungen nicht zu rechnen. Auch hier hat das Oberlandesgericht nur gut eine Woche für die Befreiung gebraucht. Dass mittlerweile auch die Verlobte des Antragstellers ein neues österreichisches Ehefähigkeitszeugnis brauchte, da das alte aufgrund der langen Dauer des Prüfungsverfahrens in Priština abgelaufen war, bedeutete keine weitere Verzögerung, da dieses schnell beschafft werden konnte und bereits einen Tag nach den Original-Dokumenten des Antragstellers beim Standesamt einging.
Angesichts der Zeitspanne von knapp einem halben Jahr, die derzeit die Prüfung der für eine Eheschließung eines kosovarischen Staatsangehörigen in Deutschland erforderlichen vollständigen Dokumente durch die deutsche Botschaft in Priština dauert und die der heiratswillige Ausländer nicht verkürzen kann, wäre es unverhältnismäßig, wenn der Ausländer nach erfolgreichem Abschluss der Prüfung für die dann noch benötigte kurze Zeit bis zur Freigabe der Eheschließung durch den Standesbeamten nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG nicht geduldet würde. Die bislang durch verschiedene Stellen aufwändig vorbereitete Eheschließung in Deutschland würde durch eine Abschiebung praktisch bis auf weiteres verhindert, da eine legale Wiedereinreise aus dem Kosovo innerhalb der 6-Monats-Frist des § 13 Abs. 4 S. 3 PStG nicht in Betracht zu ziehen ist. Zwar trifft es in den Fällen einer Duldung zum Zweck der Eheschließung regelmäßig zu, dass der heiratswillige Ausländer in vorwerfbarer Weise illegal eingereist ist, sich jedenfalls aber ohne Aufenthaltstitel in Deutschland aufhält. Dieser Rechtsverstoß kann jedoch mit Mitteln des Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrechts ausreichend geahndet werden. Die einwanderungspolitischen Belange, die hier allein die Abschiebung des Antragstellers rechtfertigen könnten, haben dermaßen kurz vor der möglichen Eheschließung hinter dem Schutz der Eheschließungsfreiheit zurückzutreten.
Für die Antragsgegnerin kam der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Abschiebung die Eheschließung kurz bevorstand und der Antragsteller in den Duldungsanspruch „hineingewachsen“ war, auch nicht unerwartet. Auf den Duldungsantrag des Antragstellers hin hatte die Antragsgegnerin zuletzt am 21. März 2016 beim zuständigen Standesbeamten nach dem Stand des Eheschließungsverfahrens gefragt. Sie hatte damals erfahren, dass die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen aktuell in Priština geprüft würden. Der Standesbeamte meinte, der Bericht der Botschaft werde im Laufe des April 2016 erwartet. Danach gingen die Unterlagen an das Oberlandesgericht. Nach dieser Auskunft war bei regulärem Verlauf zu erwarten, dass vielleicht schon Ende April, jedenfalls aber im Mai 2016 der Standesbeamte dem Antragsteller nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG mitteilen würde, dass die Eheschließung jetzt binnen der nächsten 6 Monate vorgenommen werden könne. Ab dieser Mitteilung hätte nach der Rechtsprechung unzweifelhaft ein Anspruch auf Duldung bestanden (OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 12). Aus dem Umstand, dass sich der Antragsteller inzwischen nicht gemeldet hatte, konnte lediglich geschlossen werden, dass er noch nicht geheiratet hatte. Da die Anspruchsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis wegen Familienzusammenführung oder für eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU noch nicht vorlagen, konnte er noch keine ehebezogenen Aufenthaltsrechte beantragen.
Keinen Zweifeln unterliegt auch, dass der Antragsteller, wäre er jetzt in Deutschland, im Hinblick auf die hier noch 3 1/2 Monate lang mögliche Eheschließung zu dulden wäre. Seit dem 5. August 2016 können der Antragsteller und seine Verlobte in Hamburg über einen Zeitraum von 6 Monaten nach Vergabe eines Termins heiraten.
Aufgrund ihrer formellen Mängel hat die Abschiebung des Antragstellers kein Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG entfaltet, das einer Wiedereinreise entgegenstehen könnte. Die in der mittlerweile wohl dem Antragstellervertreter wirksam bekannt gegebene Befristungsentscheidung vom 2. Mai 2016 verfügte Sperrfrist von 2 Jahren hat damit keine rechtliche Bedeutung erlangt, da sie eine rechtmäßige Abschiebung voraussetzt.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Streitwert beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 GKG. Insoweit ist der in der Hauptsache für eine Duldung maßgebliche Streitwert von 2.500 € zugrunde zu legen, der hier angesichts des Eilverfahrens nicht halbiert wird, weil die Eilsache die Hauptsache praktisch vorwegnimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 HmbVwVG
§ 41 HmbVwVfG
§ 5 VwZG
§ 179 ZPO
§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG
§ 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG
§ 11 Abs. 2 AufenthG
§ 11 Abs. 1 S. 1 und 2 AufenthG
§ 58 Abs. 1 S. 8 AufenthG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 S. 1 HmbVwVfG
§ 41 Abs. 5 HmbVwVfG
§ 1 Abs. 1 HmbVwZG
§ 5 Abs. 3 VwZG
§ 5 Abs. 3 S. 3 VwZG
§ 7 Abs. 1 S. 1 VwZG
§ 14 Abs. 1 S. 3 HmbVwVfG
§ 5 Abs. 2 S. 1 VwZG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 13 Abs. 4 S. 1 PStG
§ 13 Abs. 4 S. 3 PStG
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 277
BVerfGE 31, 58
18 B 104/14
3 B 244/11
24 K 14.15
1 C 19/11
6 L 15/06
1 BvR 636/68
3 Bs 28/07
3 Bs 238/09