Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2010-06-01, Aktenzeichen 1 S 91/09
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2010:0601.1S91.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Neumünster vom 20.07.2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die Beklagte Ansprüche auf rückständigen Mietzins aus einem Wohnraummietverhältnis im Urkundenprozess geltend.
Die Parteien sind seit 1984 durch einen Mietvertrag über eine Wohnung im Haus Exxx. Sxxx. 18 in Nxxx. miteinander verbunden. Der Mietvertrag wurde im Jahr 1991 aktualisiert. Die monatliche Bruttomiete beträgt 221,49 EUR. In den Monaten November 2008 bis März 2009 zahlte die Beklagte keine Miete. Diesen Mietzins i.H.v. insgesamt 1.107,45 EUR beanspruchen die Kläger mit der Klage. Die Beklagte beruft sich dagegen auf eine Minderung i.H.v. 40 % sowie darüber hinaus auf ein Zurückbehaltungsrecht, da die Wohnung eine Vielzahl von Mängeln aufweise. Bezüglich der Einzelheiten der gerügten Mängel sowie wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Amtsgericht Neumünster hat ein Vorbehaltsurteil erlassen und der Klage stattgegeben. Für die von ihr behaupteten Mängel habe die Beklagte keine im Urkundenprozess statthaften Beweismittel angeboten. Dies gelte auch für das vorgelegte richterliche Augenscheinsprotokoll. Anderenfalls würde das Verbot der Inaugenscheinnahme im Urkundenprozess umgangen. Ferner würde der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verletzt. Das Protokoll habe zudem nur einen geringen Beweiswert, da es Feststellungen zu einem bestimmten Zeitpunkt enthalte, die Bindungswirkung nur in dem Parallelrechtsstreit entfalten würden.
Mit der Berufung führt die Beklagte aus, dass die Argumentation der seitens des Amtsgerichts zitierten BGH-Entscheidung vom 18.09.2007 (XI ZR 211/06) nicht auf den hiesigen Fall übertragbar sei. Beim Verhandlungsprotokoll einer richterlichen Augenscheinnahme handele es sich um eine öffentliche Urkunde i.S.v. § 418 ZPO, die den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen, nämlich der eigenen Wahrnehmung des zuständigen Richters, begründe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass ein richterliches Augenscheinsprotokoll kein statthaftes Beweismittel im Urkundenprozess ist.
Ganz überwiegend anerkannt ist, dass außergerichtlich erstellte Urkunden, die das Ergebnis des Augenscheins, der Zeugenaussage oder der Sachverständigenäußerung wiedergeben, keine zulässigen Beweismittel im Urkundenprozess sind (BGH NJW 2008, 523 ff.; a.A. Schlosser, in Stein/Jonas, ZPO, 21. A., § 592 Rn. 17: unbeschränkte Zulässigkeit des privaten Urkundenbeweises, allerdings mit eingeschränkter Beweiskraft).
Zum Teil wird vertreten, dass gerichtliche Protokolle über Zeugenvernehmungen oder Sachverständigengutachten aus anderen Prozessen im Urkundenprozess verwertbar seien (Schlosser, a.a.O.; für die Verwertbarkeit von richterlich protokollierten Zeugenaussagen: OLGR München 2007, 361 ff.; Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.03.2004 - 15 U 16/03, zitiert nach juris (Rz. 38); OLGR Rostock 2003, 171 ff.; OLGR Braunschweig 2001, 130 ff. (juris: Rz. 26); Greger, in: Zöller, ZPO, 28. A., § 592 Rn. 15). Es wird argumentiert, dass die gerichtlichen Protokolle und Gutachten - anders als private Urkunden - eben nicht zur Umgehung der Beweismitteleinschränkungen im Urkundenprozess erstellt worden seien. Die letztliche Bewertung der Urkunden sei eine Frage der Beweiswürdigung. Es wird auch argumentiert, dass es prozessökonomisch widersinnig sei, ein gerichtliches Terminsprotokoll nicht als Beweismittel zuzulassen, wenn sich aus der Urkunde ergebe, dass die Aufhebung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren offensichtlich sei (OLGR Rostock 2003, 171 ff.).
Nach anderer Ansicht sind gerichtliche Zeugenvernehmungsprotokolle und Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren kein zulässiges Beweismittel im Urkundenprozess (Voit, in: Musielak, ZPO, 7. A., § 592 Rn. 12; Hall, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 592 Rn. 15; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 30. A., § 593 Rn. 7 - der Ausschluss gelte auch für richterliche Augenscheinsprotokolle).
Der BGH (NJW 2008, 523 ff.) hat bezüglich eines in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens entschieden, dass keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde vorliege. Die Verwertung des Gutachtens zu Beweiszwecken sei mit Sinn und Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Das Gutachten solle an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Sachverständigenbeweises treten und stelle daher eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Ausschlusses des Sachverständigenbeweises dar. Zudem komme der Urkunde eine geringere Beweiskraft als dem unmittelbaren Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu. Letztlich könne der Prozessgegner auch keine unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen, so dass das rechtliche Gehör des Prozessgegners verfassungsrechtlich bedenklich verkürzt werde.
Diese vom BGH aufgestellten Grundsätze lassen sich zumindest teilweise auf die Frage der Statthaftigkeit richterlicher Augenscheinsprotokolle als Beweismittel im Urkundenprozess übertragen. Zwar kommt einem richterlichen Augenscheinsprotokoll nicht unbedingt eine geringere Beweiskraft zu, da ein solches Protokoll im Gegenteil gem. § 418 ZPO den vollen Beweis für die wahrgenommenen Tatsachen erbringt. Das richterliche Protokoll ist eine öffentliche Urkunde i.S.d. §§ 415, 418 ZPO (Greger/Stöber, in: Zöller, ZPO, 27. A., vor § 159 Rn. 299 und § 418 Rn. 1; Huber, in: Musielak, ZPO, 7. A., § 418 Rn. 2). Entsprechend fallen auch richterliche Augenscheinsprotokolle i.S.v. § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO unter § 418 ZPO (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. A., § 418 Rn. 1; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 30. A., § 418 Rn. 2; Preuß, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 418 Rn. 6). Wenn die bezeugten Tatsachen von der Urkundsperson selbst wahrgenommen worden sind, erbringt die öffentliche Urkunde den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen (Leipold, a.a.O., § 418 Rn. 5) – aufgrund der formellen Beweiskraft ist die freie richterliche Beweiswürdigung ausgeschlossen (Huber, a.a.O., § 418 Rn. 3; Preuß, a.a.O., § 418 Rn. 7).
Auch wenn die ZPO einem richterlichen Augenscheinsprotokoll gem. § 418 ZPO den höchsten Beweiswert beimisst, ist allerdings Folgendes zu beachten: Die Zulässigkeit der Urkunde als Beweismittel im Urkundenprozess beruht auf ihrer besonderen Beweiskraft, die sie vor anderen Beweismitteln auszeichnet. Vor diesem Grundgedanken, der zur bevorzugten Zulassung des Urkundenbeweises im Urkundenprozess geführt hat, wäre es sinnwidrig, den Augenschein zwar als unmittelbares Beweismittel auszuschließen, ihn aber in der - hier grundsätzlich schwächeren - Form des Urkundenbeweises zuzulassen. Denn eine Urkunde, die lediglich das Ergebnis des Augenscheins wiedergibt, hat keine höhere, sondern im Allgemeinen eine geringere Beweiskraft als der unmittelbare Augenschein selbst (vgl. BGHZ 1, 218 ff.).
Zudem würde mit der Zulassung eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess der vom Gesetzgeber gewollte Ausschluss des Augenscheinsbeweises im Urkundenprozess umgangen. Folgt man der Auffassung der Beklagten, würde das in einem anderen Verfahren erstellte Augenscheinsprotokoll an die Stelle des im Urkundenprozess ausgeschlossenen Augenscheinsbeweises treten. Die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden und der damit verbundene Ausschluss des Augenscheinsbeweises wären allerdings sinnlos, wenn die Beschränkung durch Vorlage von richterlichen Protokollen, die den eigentlich ausgeschlossenen Augenscheinsbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte (so der BGH zum Sachverständigenbeweis – NJW 2008, 523 ff.). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht, dass das richterliche Augenscheinsprotokoll nicht zum Zweck der Umgehung der Beweismitteleinschränkung im Urkundenprozess erstellt worden ist. Denn die Zulassung des richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel würde eine faktische Umgehung des Beweismittelausschlusses des Augenscheinsbeweises im Urkundenprozess darstellen.
Dem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Zweck des Urkundenprozesses, dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen (Greger, in: Zöller, ZPO, 27. A., vor § 592 Rn. 1), im Einzelfall auch durch Vorlage eines eines richterlichen Augenscheinsprotokolls erreicht werden kann. In einer Fallkonstellation wie der vorliegenden kann eine andere Verfahrensakte desselben Gerichts zeitnah beigezogen werden. Eine zeitliche Verzögerung würde nicht eintreten. Allerdings kann eine grundsätzliche Frage wie die der Statthaftigkeit eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess nicht in Abhängigkeit der Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. Die Beantwortung der Frage kann nicht davon abhängen, wie zügig ein solches Protokoll zu den Akten gelangen kann. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass dem Gesetzgeber durchaus eine Möglichkeit offen gestanden hätte, die Zulässigkeit von Beweismitteln im Urkundenprozess von ihrer zeitnahen Verfügbarkeit abhängig zu machen. Der Gesetzgeber hätte nämlich ohne weiteres - ähnlich wie im Rahmen der Glaubhaftmachung gem. § 294 Abs. 2 ZPO - regeln können, dass präsente Beweismittel (oder auch einschränkend ein präsenter Augenscheinsbeweis) zulässig sind. Der Umstand, dass der Gesetzgeber eine solche Regelung gerade nicht getroffen hat, steht der Zulassung eines richterlichen Augenscheinsprotokolls als Beweismittel im Urkundenprozess ebenfalls entgegen.
Darüber hinaus ist auch der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 355 ZPO zu berücksichtigen. Zwar kann die Augenscheinnahme auch einem anderen Gericht übertragen werden, § 372 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über eine solche Übertragung steht allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Prozessgerichts (BGH NJW 1990, 2936 f.). Der erkennende Richter kann aufgrund seiner Kenntnis des Verfahrens abwägen, ob eine Augenscheinnahme durch einen ersuchten Richter ausreichend ist, oder ob bestimmte Umstände es erforderlich machen, dass er sich selbst ein unmittelbares Bild verschafft. Diese Ermessensentscheidung würde dem erkennenden Richter beim Urkundenprozess entzogen, wenn er verpflichtet wäre, das Augenscheinsprotokoll eines anderen Richters - zudem unter Ausschluss der freien Beweiswürdigung - zu verwerten.
Letztlich tritt noch eine potentielle Einschränkung des rechtlichen Gehörs des Beweisgegners hinzu. Die Parteien des Urkundenprozesses müssen nicht zwingend mit den Parteien des Verfahrens identisch sein, in dem das Augenscheinsprotokoll erstellt worden ist. Das Recht der Parteien, einer Beweisaufnahme - so auch der Augenscheinnahme - beizuwohnen und auf sie Einfluss zu nehmen, ist von immenser Bedeutung. Insoweit droht eine Verkürzung der Rechte des Prozessgegners, wenn er ein richterliches Augenscheinsprotokoll, das ohne seine Beteiligung entstanden ist, gegen sich wirken lassen müsste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die Frage, ob ein richterliches Augenscheinsprotokoll ein statthaftes Beweismittel im Urkundenprozess ist, eine grundsätzliche, vom Einzelfall unabhängig zu beantwortende Rechtsfrage ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Thematik liegt bislang nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 415, 418 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 418 ZPO
§ 355 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO
§ 294 Abs. 2 ZPO
§ 372 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 523
BGHZ 1, 218
NJW 1990, 2936
XI ZR 211/06
15 U 16/03