Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2018-01-05, Aktenzeichen 2 U 94/17

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Juli 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.
Wegen des Unterlassungsanspruches bleibt der Beklagten nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 25.000,- € leistet.
Wegen der Kosten bleibt der Beklagten nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens des Klägers in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus einem Mietverhältnis geltend.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 18. Juli 2017 (Bl. 161 f. d. A.), insbesondere die Wiedergabe des Parteivortrags und den gestellten Anträgen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte mit dem am 18. Juli 2017 verkündeten Urteil verurteilt, es zu unterlassen, das erste Obergeschoss des im Grundbuch von H., Bl. … eingetragenen Grundstücks N. Straße … in … H. mit einer Nutzfläche von ca. 205 m² zu Wohnzwecken zu nutzen. Zur Begründung hat die Einzelrichterin ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagte gem. § 1004 BGB in Verbindung mit dem das Mietverhältnis der Parteien regelnden Mietvertrag ein Anspruch auf Unterlassung zustehe. Nach den Vereinbarungen im Mietvertrag sei die Vermietung zum Betrieb eines Rechtsanwaltsbüros erfolgt. Es sei weder eine ausdrückliche schriftliche Genehmigung des Vermieters zur Nutzung des ersten Obergeschosses zu Wohnzwecken erfolgt noch die seitens der Beklagten behauptete mündliche Einverständniserklärung der Geschäftsführerin der Rechtsvorgängerin des Klägers (der Zeugin G.) bewiesen. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis durch Vernehmung der Zeugin G. nicht geführt. Die Aussage der Zeugin sei unergiebig. Aber selbst wenn man der Zeugin nicht glauben würde, wäre mit der Aussage der Zeugin der der Beklagten obliegende Beweis, dass die Zeugin mit der Nutzung des ersten Obergeschosses zu Wohnzwecken einverstanden gewesen sei, nicht geführt. Eine Nutzung von bestimmten Räumen zu Wohnzwecken sei in dem schriftlichen Mietvertrag nicht festgehalten worden. Die Tatsache, dass in dem Mietvertragsentwurf unter § 2 „Mietzweck“ zu Ziff. 1. die Nutzung zu Wohnzwecken ausgeschlossen worden sei, sei in dem später unterzeichneten Mietvertrag vom 28. Mai 2010 nicht enthalten gewesen. Auch von der Beklagten nicht unterschriebene erste Nachtrag zum Mietvertrag spreche vielmehr dagegen, dass bei Abschluss des Mietvertrages vom 28. Mai 2010 die Nutzung des ersten Obergeschosses zu Wohnzwecken vereinbart worden sei. Auch wenn der schriftliche Mietvertrag Elemente enthalte, die auch bei einer Wohnnutzung so geregelt worden wären, spreche die Regelung hinsichtlich der Umsatzsteuerpflicht wiederum gegen die Vereinbarung einer Wohnnutzung. Hinzu komme, dass im Folgenden die Grundmiete monatlich netto für das Erdgeschoss mit 3.000,00 € und das erste Obergeschoss mit 1.000,00 € sowie die Betriebskostenvorauszahlung mit 1.000,00 € aufgeführt und eine Zwischensumme von netto 5.000,00 € genannt worden sei. Die auf dem Mietzins für das erste Obergeschoss ausdrücklich vereinbarte Umsatzsteuer spreche somit ebenfalls dagegen, dass die Vermietung des ersten Obergeschosses zu Wohnzwecken vereinbart gewesen sei. Dass die Beklagte in erheblichem Umfang bauliche Veränderungen habe vornehmen lassen und die Immobilie u. a. auch für die Nutzung des ersten Obergeschosses zu Wohnzwecken investiert haben wolle, beweise nicht, dass es tatsächlich eine entsprechende (nur mündliche) Vereinbarung zur Erlaubnis der Wohnnutzung gegeben habe. Auch wenn die vertragswidrige Wohnnutzung und die im Mietvertrag um die Mehrwertsteuer für die Wohnnutzung reduzierte Miete von der Rechtsvorgängerin des Klägers nicht angemahnt worden sei, müsse sich der Kläger dies angesichts des Inhaltes des schriftlichen Mietvertrages nicht als Billigung der Wohnnutzung zurechnen lassen. Die Einwilligung des Beeinträchtigten binde sein Sondernachfolger nicht. Wegen der weiteren geringfügigen Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 163 f. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 20. Juli 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. August 2017 (vorab per Fax eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tage) Berufung eingelegt, welche sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. Oktober 2017 (Verfügung vom 21. September 2017, Bl. 172 d. A.) mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2017 ebenfalls vorab per Fax am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, begründet hat.
Die Beklagte macht geltend, dass der Mietvertrag eine Vielzahl von Elementen enthalte, die ausschließlich aufgrund der Wohnnutzung so geregelt worden seien. Insbesondere der Inhalt der Hausordnung sowie die Regelung in § 13 des Mietvertrages belege, dass eine Wohnnutzung erlaubt gewesen sei. Auch die Vorgänge zum Umbau der Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss, die mit der Vermieterseite abgeklärt worden seien, spreche dafür, dass eine Wohnnutzung vertraglich erlaubt gewesen sei. In § 4 des Mietvertrages sei auch ausdrücklich niedergelegt worden, dass sich die Mieterinvestitionen auf den Umbau in einen vom Mieter gewünschten Zustand beziehen würde. Überdies sei zu berücksichtigen, dass im ersten Entwurf des Mietvertrages der Passus zur nicht gestatteten Wohnraumnutzung gestrichen worden sei. Auch die Regelung zur Umsatzsteuer hätte keinen Sinn gemacht, wenn eine Wohnnutzung nicht vereinbart worden wäre. Zu berücksichtigen sei ferner der Vorgang hinsichtlich der Übersendung des ersten Nachtrages zum Mietvertrag. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zu beanstanden. Das Landgericht habe insbesondere außer Acht gelassen, dass die Zeugin keineswegs unbeteiligt gewesen sei und dass die Aussage der Zeugin nicht völlig unergiebig gewesen sei. Ein etwaiger Unterlassungsanspruch sei jedenfalls verwirkt und auch verjährt. Bei einem Anspruch aus § 541 BGB sei von der Regelverjährung von drei Jahren auszugehen, wobei die Frist mit der erstmaligen Beeinträchtigung zu laufen beginne. Die Verjährungsfrist habe daher mit dem Einzug der Beklagten zu Wohnzwecken im Juni 2010 zu laufen begonnen, so dass am 31. Dezember 2014 Verjährung eingetreten sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 18. Juli 2017, Az. 9 O 213/17 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der vertragswidrigen Wohnraumnutzung des ersten Obergeschosses des Grundstückes N. Straße … in H. zugestanden habe. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob allein § 541 BGB als Rechtsgrundlage des Unterlassungsanspruchs des Klägers in Betracht komme. Dessen Voraussetzungen würden jedenfalls vorliegen. Verjährung sei nicht eingetreten und auch eine Verwirkung scheide aus. Die Beklagte verkenne grundlegend, dass es vorliegend nicht um die Fortsetzung des Streites hinsichtlich der Umsatzsteuer für eine Wohnraumnutzung gehe. Die Rechtsfrage, die der Senat in diesem Zusammenhang zu entscheiden hatte, habe mit den hier relevanten Rechtsfragen nichts zu tun. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung in erster Linie gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wende, zeige sie nicht auf, dass die Beweiswürdigung gegen Grundsätze der Logik oder Denkgesetze verstoßen habe oder in sich widersprüchlich sei. Die Beklagte setze nur ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts. Der Kläger habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der Mietvertrag vom 28. Mai 2010 nur Sinn mache, wenn er sich ausschließlich auf den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei beziehe und als reiner Gewerberaummietvertrag geschlossen worden sei. Es habe keine spätere mündliche Billigung der Wohnraumnutzung durch die Vorvermieterin gegeben. Die Einrede der Verjährung gehe fehl. Die Beklagte nehme rechtsfehlerhaft an, dass Verjährungsbeginn der Ablauf des 31. Dezember 2011 gewesen sei, nachdem der Kläger selbst schon im Mai 2011 von der vertragswidrigen Nutzung Kenntnis erlangt haben soll. Darauf könne aber unter keinen Umständen abgestellt werden. Der Kläger war damals weder Eigentümer oder Vermieter noch in anderer Position mit der Mietsache betraut. Es möge auch allgemeiner Auffassung entsprechen, dass der Anspruch aus § 541 BGB ebenso wie ein Anspruch aus § 1004 BGB grundsätzlich der dreijährigen Regelverjährung unterliege. Fraglich sei allerdings, wann die Voraussetzungen zu bejahen seien. Vorliegend seien die Voraussetzungen der §§ 195, 199 BGB jedenfalls nicht erfüllt. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 21. Oktober 2005 zum Az. V ZR 169/04 zu § 1004 BGB entschieden, dass die Verjährung mit jeder erneuten Störung von neuem zu laufen beginne. Dieser rechtliche Ansatz sei grundsätzlich auf § 541 BGB übertragbar. Hinzu komme, dass dem Kläger als Vermieter nicht nur aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten ein erheblicher Nachteil drohe. Die Wohnnutzung des ersten Obergeschosses der Kanzlei durch die Beklagte manifestiere einen baurechtswidrigen Zustand, den der Kläger keineswegs dulden müsse. Es verstoße gegen öffentliches Baurecht, wenn die Beklagte ihn die Einrede der Verjährung entgegenhalten könnte. Der Unterlassungsanspruch des Klägers sei auch nicht verwirkt. Vorliegend fehle es schon an einem tragfähigen Umstandsmoment, an welches eine Verwirkung anknüpfen könnte. Daran ändere auch nichts die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger über die von ihr vorgenommenen Umbauarbeiten im ersten Obergeschoss im Jahre 2010 „im Bilde“ gewesen sein soll. Insoweit sei schon fraglich, ob allein aufgrund der allgemeinen Kenntnis von Bauarbeiten zu einer Zeit, als der Kläger weder Vermieter war noch ansonsten durch eine Eigenschaft mit dem Mietverhältnis der Beklagten und der Vorvermieterin zu tun gehabt habe, eine zumindest pflichtwidrige Unkenntnis von der Wohnraumnutzung angenommen werden könnte. Überdies sei notwendige Voraussetzung eines Anspruchs aus § 541 BGB, dass der Mieter die vertragswidrige Nutzung trotz einer Abmahnung des Vermieters fortsetze. Der Anspruch könne da überhaupt erst mit einer Abmahnung entstehen, was auch für die Verjährung relevant sei. Der Mieter könne aufgrund einer Abmahnung nicht mehr darauf vertrauen, dass der Vermieter gegen die fortgesetzte vertragswidrige Nutzung nicht vorgehen werde. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger im Jahre 2011 allgemein Kenntnis von Umbauarbeiten der Beklagten im ersten Obergeschoss gehabt hätte, könnte sich dies allenfalls verwirkend in Bezug auf die Abmahnung auswirken. Keinesfalls stelle sich dieses Verhalten als ein Kriterium für die Verwirkung im eigentlichen Sinne dar. Der Kläger habe darüber hinaus auch keine genauen Kenntnisse der Umbauarbeiten als solche gehabt, die ihm die vertragswidrige Wohnraumnutzung als offensichtlich erscheinen ließe. Soweit die Beklagte vortrage, es sei der Vorvermieterin bei dem Abschluss des Vertrages als reinem Gewerberaummietvertrag allein darauf angekommen, Umsatzsteuer auf den vollen Mietzins zu erhalten, bestätige sich, dass der Vertrag ein Gewerberaummietvertrag sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass die erkennende Einzelrichterin den Sachvortrag der Beklagten nur unvollständig zur Kenntnis genommen und die Erörterung ganz wesentlicher sich aufdrängender Fragen verfahrensfehlerhaft unterlassen hat. So hat die erkennende Einzelrichterin insbesondere den Einwand der Verwirkung, der erstinstanzlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. Juli 2017 geltend gemacht worden ist, übergangen, obwohl bereits im Schriftsatz vom 22. Februar 2017 auf die Problematik des § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens hingewiesen worden ist. Gleiches gilt für die Einrede der Verjährung im Schriftsatz vom 26. Oktober 2016. Auch im Übrigen hat die Einzelrichterin sich nicht erschöpfend mit dem Sachvortrag auseinandergesetzt.
Gleichwohl bleibt der Berufung der Erfolg versagt.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte auf der Grundlage von § 541 BGB (nicht aber § 1004 BGB) ein Unterlassungsanspruch zu.
1. Soweit das Landgericht die Vorschrift des § 541 BGB für nicht anwendbar erachtet hat, hat das Landgericht übersehen, dass die Vorschrift des § 541 BGB keine spezielle Vorschrift für Wohnraummietverhältnisse darstellt, sondern aufgrund seiner Stellung in Titel 5 Untertitel 1 2. Buch des BGB auch für Gewerberaummietverhältnisse gilt und in seinem Anwendungsbereich nach herrschender Meinung die Vorschrift des § 1004 BGB verdrängt (siehe nur Staudinger/Emmerich, BGB, Stand: März 2014, § 541 Rn. 1; MüKo/Bieber, BGB, 7. Auflage, § 541 Rn. 14).
2. Die Voraussetzungen des § 541 BGB liegen vor.
a) Vertragswidrig ist eine Nutzung, die nicht mehr dem vertragsgemäßen Gebrauch entspricht (siehe Mersson, in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 541 Rn. 2 f.; vgl. auch Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Auflage, § 541 Rn. 3). Vorliegend stellt die teilweise Nutzung des Mietobjekts als Wohnung keinen vertragsgemäßen Gebrauch dar.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auf der Grundlage des geschlossenen Mietvertrages eine Nutzung des Objekts zu Wohnzwecken nicht erlaubt.
Die Regelung in § 2 des Mietvertrages ist eindeutig und keiner anderslautenden Interpretation zugänglich. Die Vermietung erfolgt zum Betrieb eines Rechtsanwaltsbüros (Nr. 1) und die Nutzung der Mieträume zu (jedweden) anderen Zwecke bedurfte der ausdrücklichen schriftlichen Genehmigung (Nr. 3). Eine solche schriftliche Genehmigung hinsichtlich einer Nutzung zu Wohnzwecken lag aber nicht vor.
Es verhält sich auch nicht so, dass § 2 des Mietvertrages mit Rücksicht auf den weiteren Inhalt des Mietvertrages so auszulegen ist, dass die Wohnraumnutzung gestattet und in § 2 des Mietvertrages lediglich vergessen worden ist.
Denn auch die Regelung in § 4 Abs. 3 des Mietvertrages spricht signifikant dafür, dass zwischen den Parteien keine Wohnraumnutzung im ersten Obergeschoss vereinbart war. Demnach war eine Grundmiete für die Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss „monatlich netto 1.000 EURO zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer“ vereinbart. Eine solche Vereinbarung geht aber ins Leere, wenn vorneherein im Raum stand, dass die Beklagte das 1. Obergeschoss als Wohnraum nutzen sollte. Denn in diesem Fall wären die Voraussetzungen des Umsatzsteuerbefreiungstatbestandes des § 4 Nr. 12a UStG erfüllt gewesen und der Vermieter überhaupt nicht berechtigt gewesen, Umsatzsteuer zu verlangen. Die Möglichkeit Umsatzsteuer zu verlangen besteht nur bei Vermietungen an andere Unternehmer, weil nur in diesem Fall eine Option für die Steuerpflicht gemäß 9 UStG möglich ist. Der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung erfolgt in der Regel gerade dadurch, dass die Parteien - wie vorliegend geschehen - einen Mietvertrag mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer schließen. Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Beklagten dazu, dass die Regelung über die Zahlung der Umsatzsteuer gerade für eine vereinbarte Wohnraumnutzung spreche, schlicht unverständlich.
Dies folgt insbesondere nicht aus der Abänderung des vor Unterzeichnung übersandten Entwurfes des Mietvertrages, der u. a. folgenden Passus enthielt:
„Die Vermietung erfolgt hauptsächlich zum Betrieb eines Rechtsanwaltsbüros. Die Nutzung zu Wohnzwecken ist ausgeschlossen.“
Auch nach diesem Entwurf war die Nutzung zu Wohnzwecken ausdrücklich ausgeschlossen. Nichts Anderes ergibt sich aus der dann später gewählten Formulierung, bei das zu Unklarheiten führende „hauptsächlich“ sowie Satz 2 gestrichen worden ist.
Dass der Mietvertrag nur die Nutzung zu Bürozwecken erlaubte, belegen auch die weiteren Regelungen, wie z. B. § 8 des Mietvertrages, der schon in der Überschrift ausdrücklich von der Eignung der Mietsache zum Betriebszweck spricht und nur eine Regelung dahingehend enthält, dass der Vermieter keine Gewähr dafür leistet, dass die Mieträume für die „geschäftliche Tätigkeit“ geeignet seien. Wenn die Eignung zur Nutzung als Wohnraum vertraglich geschuldet war, hätte nichts nähergelegen, als auch diesbezüglich eine Regelung zu treffen.
Schließlich ist auch auf § 21 des Mietvertrages hinzuweisen, wonach während der Mietzeit dem Mieter die notwendigen Herrichtungen und Umbauten der gemieteten Räume „zum Betriebszweck“ obliegen. Der Mietvertrag erfasst mithin eindeutig nur die Nutzung der Räume als Rechtsanwaltskanzlei, nicht aber als Wohnung.
Keine andere Beurteilung folgt aus § 13 des Mietvertrages, wonach der Beklagten die Haltung eines Hundes erlaubt war. Die Beklagte verkennt, dass auch und gerade bei Räumen, die zu Bürozwecken genutzt werden, der Vermieter ein besonderes Interesse daran hat, dass sich dort nicht unerlaubt Tiere aufhalten. Auch im Oberlandesgericht Celle besteht (selbst in den nicht öffentlichen Bereichen) ein Hundeverbot. Aus der Existenz dieser Klausel vermag die Beklagte daher nichts für sich herzuleiten.
Gleiches gilt für den Inhalt der Anlage 2 zum Mietvertrag (Hausordnung). Zunächst einmal handelt es sich ersichtlich um einen (universal anwendbaren) Formulartext, der umfassend sowohl auf Büroräume als auch Wohnräume anwendbar ist. Allein aus der Verwendung dieses Formulartextes folgt mithin nicht zwingend, dass die Parteien ausdrücklich eine Nutzung zu Wohnzwecken vereinbart haben. Ungeachtet dessen verbietet sich angesichts der eindeutigen Regelung in § 2 des Mietvertrages die Annahme, die Regelung in § 2 des Mietvertrages sei unzutreffend und entgegen dem eindeutigen Wortlaut die Nutzung zu Wohnzwecken nur vergessen worden.
Gegen eine solche Wertung spricht bereits die Vorschrift des § 550 BGB. Das Schriftformgebot wäre nämlich nicht gewahrt, wenn bei einem Mietvertrag von einer Dauer von mehr als einem Jahr eine ganz wesentliche Regelung - und dazu zählt auch die Frage, ob große Teile des Objekts zu Wohnzwecken genutzt werden können - nicht in ausreichender Weise schriftlich fixiert worden ist. Der von Vermieterseite vorgelegte erste Nachtrag ist ausweislich seines eindeutigen Inhalts auch nicht übersandt worden, weil die Wohnnutzung bei der schriftlichen Abfassung des Mietvertrages irrtümlich vergessen worden ist, sondern weil die Beklagte entgegen der Vereinbarung das Mietobjekt auch zu Wohnzwecken nutzte (zu diesem Nachtrag siehe auch die nachstehenden Ausführungen sub. 2.).
Auch der Umstand, dass im Mahnschreiben der E.-Haus GmbH hinsichtlich der Augustmiete die Zahlung der Miete unter Abzug des Umsatzsteuerbetrages für die Wohnnutzung geltend gemacht worden ist, belegt nicht, dass der Mietvertrag von vorneherein die Nutzung zu Wohnzwecken mitumfasste. Der Abzug hinsichtlich der Umsatzsteuer lässt sich schlicht und einfach damit erklären, dass die Vermieterseite infolge der vertraglich nicht gestatteten aber tatsächlichen Nutzung des 1. Obergeschosses zu Wohnraumzwecken erkannt hatte, dass aus Rechtsgründen keine Umsatzsteuer mehr in Rechnung gestellt werden durfte. Die Vermieterseite hat damit nur auf das tatsächliche Verhalten der Beklagten reagiert, ohne dass diesem Verhalten im Hinblick auf den Inhalt des Mietvertrages Aussagewert zukommen würde.
Die Beklagte kann auch nichts daraus herleiten, dass sie in Kenntnis der Vermieterseite Umbauarbeiten in dem Objekt durchgeführt hat. Allein der Umstand, dass die Beklagte im 1. Obergeschoß eine Toilette hat entfernen lassen, um dort eine Küche einzurichten, belegt mitnichten, dass eine Wohnnutzung vereinbart war. Es ist senatsbekannt, dass eine Vielzahl von Rechtsanwaltskanzleien über eigene Küchen verfügen, wie dies mittlerweile bei fast jedem Gewerbebetrieb oder Arztpraxen der Fall ist. Aus dem Wunsch eine Küche einzubauen, folgt demgemäß mitnichten, dass damit auch eine Wohnnutzung geplant ist.
Überdies verkennt die Beklagte (genauso wie im Rechtsstreit 2 U 53/16), dass bei einem schriftlichen Vertrag wegen § 154 Abs. 2 BGB die Regel gilt, dass alles dasjenige, was in Verhandlungen mündlich besprochen worden sein mag, so lange unverbindlich ist, bis der Vertrag formgerecht geschlossen worden ist. Derjenige, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Vertragsurkunde widerlegen will, muss daher Umstände dafür vortragen, weshalb trotz des behaupteten Geltungswillens des mündlich Besprochenen die mündliche Abrede auch noch zum (allein) maßgeblichen Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nicht dokumentiert worden ist (vgl. BGH DWW 2012, 329; OLG Celle, Beschluss vom 11. März 2014, 2 U 22/14). Es reicht nicht aus, dass während der Vorverhandlungen über einen Punkt Einigkeit bestand, sondern es muss nachgewiesen werden, dass diese Einigkeit auch noch zum Zeitpunkt der Errichtung der Vertragsurkunde bestand (vgl. Palandt/Ellenberger, BOB, 75, Auflage 2016, BGB § 125 Rn., 21; BAG NZA 2005, 1298, 1301; KG MDR 2003, 79). Dies gilt nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn die mündliche Abrede - wie im vorliegenden Fall - im Widerspruch zum Inhalt des schriftlichen Vertrages steht. Demgegenüber sind die Erwägungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 21. Oktober 2014 (VIII ZR 34/14; NJW-RR 2015, 910) nicht einschlägig, weil diese eine mündliche Vereinbarung über die spätere Umwandlung eines Mietverhältnisses neben einem schriftlichen Mietvertrag betrafen. Gleiches gilt für die Ausführungen in seinem Beschluss vom 11. November 2014 (VIII ZR 302/13; NJW 2015, 409) betreffend die Unvollständigkeit eines Kaufvertrages. Auf die der Beklagten bekannten Ausführungen im Urteil des Senats vom 31. August 2016 (Seite 9 f.) wird hingewiesen.
Die Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass sich der Vermieter mündlich mit einer Nutzung zu Wohnzwecken einverstanden erklärt hat.
Die entsprechende Beweiswürdigung des Landgerichts greift die Beklagte ohne Erfolg an. Der Senat hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich die verfahrensfehlerfrei durch das Landgericht festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Die von der Beklagten vorgebrachten Einwände gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und die eigenständige Prüfung der gerichtskundigen Tatsachen durch den Senat begründen aus der maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts nicht mit der notwendigen gewissen Wahrscheinlichkeit konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine neue Feststellung durch den Senat gebieten.
Das Landgericht hat die Gründe seiner Überzeugungsbildung in der gebotenen umfassenden und widerspruchsfreien Auseinandersetzung mit dem Streitstoff und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze plausibel dargelegt. Die Beweiswürdigung ist auch nicht unvollständig und aus diesem Grunde verfahrensfehlerhaft.
Die Beklagte verkennt die Grundsätze der Beweiswürdigung. Gem. § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden. Zu den Erkenntnisquellen der Beweiswürdigung gehören daher nicht nur die Aussage von Zeugen, sondern auch der Inhalt aller Schriftsätze und Anlagen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 286 Rdz. 14; Hk-ZPO/Saenger, § 286 Rn. 17). Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht unter Berücksichtigung aller Umstände die für die Erbringung eines Vollbeweises notwendige Gewissheit, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie vollständig auszuschließen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 37. Auflage, § 286 Rdz. 2), nicht zu erlangen vermochte.
Die Beklagte setzt in unzulässiger Weise ihre eigene - nicht überzeugende - Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts. Soweit die Beklagte der Zeugin eine Falschaussage unterstellt, handelt es sich um eine nicht tragfähige Spekulation. Die Beklagte blendet zudem zu Unrecht aus, dass gerade der schriftlich niedergelegte Inhalt des Mietvertrages signifikant gegen die Darstellung der Beklagten spricht.
Erst recht spricht gegen die Darstellung der Beklagten der Inhalt des vorgelegten und nicht unterzeichneten ersten Nachtrages vom 2. Mai 2011. In der Präambel dieses Nachtrages zum Mietvertrag vom 28. Mai 2010 heißt es, dass der „Mieter entgegen dieser Vereinbarung tatsächlich das 1. Obergeschoss seit Mietbeginn zu Wohnzwecken nutzt und somit die Umsatzsteuerpflicht für diese Geschossflächen entfällt“. Dieser erste Nachtrag macht mithin - wie bereits oben ausgeführt - deutlich, dass jedenfalls der Vermieter eindeutig davon ausging, dass keine Wohnraumnutzung Gegenstand der Vereinbarung war und dass dieser Nachtrag nicht nur dazu diente, dem Schriftformgebot des § 550 BGB Genüge zu tun.
Jedenfalls mit Rücksicht auf den Inhalt des Mietvertrages und des (nicht unterzeichneten) Nachtrages bestehen ganz erhebliche Zweifel an der Darstellung der Beklagten, so dass zumindest von einem „non liquet“ zu Lasten der Beklagten auszugehen ist.
b) Auch die gemäß § 541 BGB erforderliche Abmahnung ist erfolgt. Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juli 2016 aufgefordert, die Nutzung des 1. Obergeschosses zu Wohnzwecken unter Fristsetzung bis zum 29. Juli 2016 zu unterlassen (Anlage K2).
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Unterlassungsanspruch verwirkt sei.
Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die ursprünglichen Parteien bei Unterzeichnung des Mietvertrages am 28. Mai 2010 übereinstimmend eine Nutzung des Obergeschosses zu Wohnzwecken vereinbart haben. Dann kann sie sich aber auch nicht auf Verwirkung berufen. Denn wenn der Beklagten nur die Nutzung zu Bürozwecken erlaubt war und sie sich sodann geweigert hat, den ersten Nachtrag zum Mietvertrag zu unterschreiben, welcher ihr problemlos die Nutzung zu Wohnzwecken erlaubt hätte, handelt vielmehr die Beklagte rechtsmissbräuchlich, wenn Sie nunmehr im Prozess geltend macht, der Unterlassungsanspruch sei verwirkt.
Denn auch der Beklagten war mit der Vorlage dieses Nachtrages bewusst gemacht worden, dass sie sich vertragswidrig verhielt. Allein das nachfolgende Schweigen des Vermieters bzw. Unterlassen eines Vorgehens konnte bei der Beklagten jedenfalls keinen Vertrauenstatbestand dahingehend schaffen, dass der Vermieter die vertragswidrige Nutzung nunmehr dulde.
4. Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt.
Zwar ist richtig, dass nach herrschender Meinung auch ein Unterlassungsanspruch in drei Jahren verjährt (Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 541 Rn. 4/5; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Auflage, § 548 Rn. 64; MüKo/Bieber, 6. Auflage, § 541 Rn. 28). Entscheidend ist vorliegend indes die Frage, wann diese Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat.
Insoweit entspricht es ebenfalls ganz herrschender Meinung, dass die Verjährungsfrist bei Unterlassungsansprüchen grundsätzlich mit der Zuwiderhandlung zu laufen beginnt (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Auflage, § 548 Rn. 64; Peters/Jacoby, in: Staudinger, Stand: April 2014, § 199 Rn. 108; Ennecerus/Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Auflage, Band I, § 232 I 3 (S. 1404)). Umstritten ist allerdings, ob die Verjährungsfrist - die Kenntnis des Unterlassungsgläubigers unterstellt - auch dann mit der erstmaligen Zuwiderhandlung zu laufen beginnt, wenn ein sog. Dauerverstoß vorliegt (vgl. auch Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Auflage, § 548 Rn. 64).
Nach einer Auffassung soll bei vertraglich begründeten Unterlassungsansprüchen die Verjährung ohne Ausnahme mit der erstmaligen Beeinträchtigung zu verjähren beginnen, auch wenn weitere Beeinträchtigungen folgen (siehe Peters/Jacoby, in: Staudinger, Stand: April 2014, § 199 Rn. 108; Erman/J.Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Auflage, § 199 Rn. 5).
Nach anderer Auffassung ist zu berücksichtigen, dass Dauerverpflichtungen des Vermieters oder Mieters, die sich nicht in einer einmaligen Handlung erschöpfen, bereits grundsätzlich nicht der Verjährung unterliegen (Gramlich, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, Kap. VI Rn. 170). Diese Auffassung teilen im Grundsatz wohl auch das Landgericht Halle (ZMR 2014, 644). und das Landgericht München (NJOZ 2014, 1847), welche aber für den Fall der Anbringung einer Parabolantenne nicht von einem Dauerverhalten ausgehen, sondern auf die Anbringung der Parabolantenne abstellen
Der Bundesgerichtshof hat - soweit es die Problematik der Verwirkung betrifft - in Bezug auf Unterlassungsansprüche aus § 1004 BGB die Auffassung vertreten, dass bei gleichartigen Störungen, die zeitlich unterbrochen auftreten, jede neue Einwirkung einen neuen Unterlassungsanspruch auslöst, so dass die maßgebliche Frist jeweils neu zu laufen beginne und offen gelassen, ob dies auch für die Abwehr ununterbrochen andauernder Einwirkungen gelte (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2005, Az.: V ZR 169/04, zitiert nach juris Rn. 11; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2015, Az.: V ZR 178/14, zitiert nach juris Rn. 13).
Nach Auffassung des Senats ist im vorliegenden Fall von einem Dauerverstoß mit der Folge auszugehen, dass der Anspruch des Vermieters auf Unterlassung während der Mietzeit ständig neu entsteht und mithin während der Mietzeit nicht verjährt.
Die dauerhafte Nutzung als Wohnraum ist mit dem (einmaligen) Anbringen einer Parabolantenne nicht vergleichbar. Das Nutzen als Wohnraum erschöpft sich nicht in einer einmaligen Handlung, sondern ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass dauerhaft in ständiger Erneuerung ein bestimmtes Verhalten fortgesetzt wird.
Insoweit ist nach Auffassung des Senats insbesondere das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 17. Februar 2010 (Az.: VIII ZR 104/09) zu berücksichtigen, wonach der Bundesgerichtshof in Bezug auf die Ansprüche des Mieters auf Beseitigung eines Mangels als Teil der Gebrauchserhaltungspflicht von einem unverjährbaren Anspruch während der Mietzeit ausgeht (a.a.O., zitiert nach juris Rn. 16 ff.). Die dort genannten Erwägungen lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen. Auch die (vertragliche) Pflicht, bei Gewerberaummietverhältnissen eine Wohnnutzung ohne Erlaubnis des Vermieters zu unterlassen, stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar. Diese Pflicht des Mieters erschöpft sich auch nicht in einer einmaligen Unterlassung, sondern geht dahin, die Mietsache während der Mietzeit zu keinem Zeitpunkt als Wohnung zu nutzen. Diese Verpflichtung entsteht während des Mietverhältnisses ständig neu. Bei dem Verstoß gegen (Dauer-)Unterlassungspflichten spricht auch Sinn und Zweck der Verjährungsvorschriften nicht für eine Verjährung des Unterlassungsanspruches. Denn die Verjährung soll den Schuldner davor schützen, wegen länger zurückliegender Vorgänge in Anspruch genommen zu werden, die er nicht mehr aufklären kann, weil ihm begründete Beweismittel für etwa begründete Einwendungen abhanden gekommen oder Zeugen nicht mehr auffindbar sind (siehe BGH, a.a.O. Rn. 18). Gerade bei einem anhaltenden Dauerverstoß gegen Unterlassungspflichten besteht keine Verdunkelungsgefahr durch Zeitablauf, was gegen die Verjährbarkeit des Anspruches spricht (vgl. Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Auflage, § 194 Rn. 17).
Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22. April 2016 (Az.: V ZR 189/15) spricht nach Auffassung des Senats dafür, im vorliegenden Fall von einem unverjährbaren Anspruch auszugehen. Der Bundesgerichtshof hat in der vorstehend zitierten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich einer Durchfahrtberechtigung ein Dauerschuldverhältnis begründet und dieses Dauerschuldverhältnis als solches nicht der Verjährung unterliegt (a.a.O., zitiert nach juris Rn. 35). Auch im vorliegenden Fall ist die Unterlassungsverpflichtung Ausprägung eines Dauerschuldverhältnisses. Wenn schon die aus einem Dauerschuldverhältnis entspringende vertragliche Gestattungsverpflichtung eine Dauerverpflichtung darstellt, die während des Vertragszeitraumes ständig neu entsteht, dann kann für einen Unterlassungsanspruch - gleichsam als Spiegelbild eines Gestattungsanspruches - nichts Anderes gelten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung auf der Grundlage von § 711 ZPO war zu berücksichtigen, dass die Höhe der Sicherheit so zu bemessen ist, dass der Schaden abgedeckt wird, der durch die Vollstreckung bzw. den Vollstreckungsaufschub eintreten kann und nicht auf den Verzögerungsschaden beschränkt ist (vgl. Zöller/Herget, 31. Auflage, ZPO, § 711 Rn. 2). Insoweit war vorliegend im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung zu beachten, dass der der Beklagten drohende Schaden den des Klägers überwiegt.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Eine Rechtssache hat dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann BGHR ZPO (01.01.2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 „Bedeutung, grundsätzliche“ 1). Eine Klärungsbedürftigkeit im vorgenannten Sinn liegt dann vor, wenn die Rechtsfrage tatsächlich umstritten ist (vgl. BGH, a.a.O.). Dies ist vorliegend zu bejahen. Wie der Senat unter Ziffer II. 4. Ausgeführt hat, ist im Einzelnen umstritten, ob die Verjährungsfrist - die Kenntnis des Unterlassungsgläubigers unterstellt - auch dann mit der erstmaligen Zuwiderhandlung zu laufen beginnt, wenn ein sog. Dauerverstoß vorliegt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB jedenfalls nicht erfüllt. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 21. Oktober 2005 zum Az. V ZR 169/04 zu § 1004 BGB
§ 1004 BGB
§ 541 BGB
§ 541 BGB
§ 242 BGB
§ 550 BGB
§ 286 ZPO
§ 4 Nr. 12a UStG
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1298, 1301
MDR 2003, 79
NJW-RR 2015, 910
NJW 2015, 409
ZMR 2014, 644
9 O 213/17
V ZR 169/04
2 U 53/16
2 U 22/14
VIII ZR 34/14
VIII ZR 302/13
V ZR 178/14
VIII ZR 104/09
V ZR 189/15