Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-07, Aktenzeichen 2 K 4364/03

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die den Kläger betreffende Entscheidung über die Vergabe einer Leistungsstufe im Vergabeverfahren 2003 rechtswidrig gewesen ist.
Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.
2. Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahren je zur Hälfte.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe einer Leistungsstufe im Jahr 2003.
2
Der im Jahr ... geborene Kläger ist Erster Kriminalhauptkommissar (A 13) und befindet sich im Endamt des gehobenen Dienstes. Er war fünfzehn Jahre (seit 01.04.1985) Leiter des Dezernats 4 (Rauschgiftdelikte) bei der Polizeidirektion ... Ab dem 15.04.2000 war er dort Leiter des Dezernats 2.1 (Bandendelikte und organisierte Kriminalität - B/OK).
3
Nachdem im Januar 2003 von 62 Beamten der Polizeidirektion ... in Form einer Unterschriftenliste der Vorwurf erhoben worden war, das Dezernat B/OK habe einseitig und ausschließlich belastend gegen einen Kollegen der Kriminalpolizei ... ermittelt, wurden vom Leitenden Kriminaldirektor bei der Landespolizeidirektion ... K. mit dem Kläger und Angehörigen der Polizeidirektion ... Gespräche geführt, bei denen sich herausstellte, dass der Betriebsfrieden bei der Kriminalpolizei ... gestört war. Durch mehrere Bedienstete wurde der Kläger als Verursacher hierfür genannt. Elf Beamte gaben schriftliche Stellungnahmen ab, in denen zum Teil bis zu 20 Jahre zurückliegende Vorgänge über das dienstliche Verhalten des Klägers beschrieben wurden. Benannt wurden eklatante Führungsschwächen, permanente Probleme mit Vorgesetzten, mangelnde Teamfähigkeit bis hin zu Mobbing missliebiger Mitarbeiter.
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Am 27.03.2003 wurden der Polizeidirektion ... durch das Landesamt für Besoldung und Versorgung die Listen zur Vergabe der Leistungsstufen 2003 übersandt. Der Kriminalpolizei der Polizeidirektion ... wurden entsprechend ihrem prozentualen Personalanteil durch die Polizeidirektion ... acht Vergabemöglichkeiten zugeteilt. Diese wurden entsprechend der Zahl der in Frage kommenden Beamten - zu denen auch der Kläger gehörte - auf die jeweiligen Besoldungsgruppen verteilt, und zwar zwei Vergabemöglichkeiten für den Bereich A 12 / A 13, vier für den Bereich A 10 / A 11 und zwei weitere für den mittleren Dienst der Gruppe A 8 / A 9.
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In einer Besprechung am 15.08.2003 - bei der auch der Kläger anwesend war, jedoch bei der Abstimmung über die Vergabe der Leistungsstufe im den ihn betreffenden Bereich den Raum verlassen hatte - haben sich die leitenden Beamten der Kriminalpolizei der Polizeidirektion ... auf die acht Beamten verständigt, denen eine Leistungsstufe gewährt werden sollte. Dabei wurden im Bereich A 12 / A 13 die Beamten der Besoldungsgruppe A 12, KHK ... und KHK ... ausgewählt; dem Kläger wurde keine Leistungsstufe gewährt. Diese Auswahl wurde dem Leiter der Polizeidirektion ... vorgeschlagen und von diesem akzeptiert.
6
Am 19.08.2003 wurde gegen den Kläger ein disziplinarrechtliches Vorermittlungsverfahren eingeleitet, weil dem Kläger vorgeworfen wurde, er habe vermehrt diffamierende, beleidigende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen sowie Staatsanwälte getätigt und ein Verbot der Zusammenarbeit für alle Angehörigen des Dezernats B/OK mit der Zentralen VP-Führung ausgesprochen sowie unwahre Erklärungen hierzu abgegeben.
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Mit Schreiben vom 01.09.2003, das sich zwar nicht in den Akten des Beklagten befindet, dessen Erhalt der Beklagte jedoch auch nicht bestreitet, bat der Kläger den Leiter der Polizeidirektion ..., die Vergabe der Leistungsstufe fair und sachlich zu prüfen, da er seinen beiden A-13-Vorgängern in den Jahren 2002 und 2001 als Dezernatsleiter in nichts nachstehe, und im Falle eines ablehnenden Ergebnisses eine rechtsmittelfähige Entscheidung zu treffen.
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In der 39. Kalenderwoche (22.09.2003 - 28.09.2003) wurden die Feststellungsbescheide über die Vergabe der Leistungsstufen ausgefertigt und den betreffenden Beamten ausgehändigt.
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Mit Schreiben vom 29.09.2003 wandte sich die Bevollmächtigte des Klägers ebenfalls an den Leiter der Polizeidirektion ... Darin führte sie aus, der Kläger habe nun erfahren, dass die Gewährung einer Leistungsstufe an ihn abgelehnt worden sei, und beabsichtige, hiergegen den Rechtsweg zu beschreiten. Sie forderte den Leiter der Polizeidirektion ... auf, eine rechtsmittelfähige Entscheidung über die Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung des Klägers zu erlassen und bis dahin von einer Vergabe der Leistungsstufe an die anderen Bewerber abzusehen, um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu vermeiden. Sollte innerhalb von acht Tagen kein Bescheid vorliegen, sehe sie sich zur Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gezwungen.
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Mit Schreiben vom 02.10.2003 teilte die Polizeidirektion ... dem Kläger mit, dass in der Besprechung am 15.08.2003 die Vergabe der Leistungsstufen aufgrund einer Ermessensentscheidung der leitenden Beamten bei der Kriminalpolizei erfolgt sei.
11
Gegen dieses Schreiben legte die Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 15.10.2003 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, das Schreiben der Polizeidirektion ... enthalte weder das genaue Datum der getroffenen Vergabeentscheidung noch eine Begründung. Aus dem Umstand, dass der Kläger noch keinen Feststellungsbescheid erhalten habe, sei zu schließen, dass er bei der Vergabe der Leistungsstufen nicht berücksichtigt worden sei. Ferner sei die Polizeidirektion ... nicht ihrer Verpflichtung zur Ermöglichung vorläufigen Rechtsschutzes durch rechtzeitige Bekanntgabe der Auswahlentscheidung vor Erlass der Feststellungsbescheide an die Konkurrenten nachgekommen. Dies führe nach gegebenenfalls rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahl zu Schadensersatzansprüchen.
12
Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid der Polizeidirektion ... vom 29.10.2003 - zugestellt am 31.10.2003 - zurückgewiesen.
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Der Kläger hat am 27.11.2003 Klage erhoben. Die Bevollmächtigte ist der Ansicht, die Nichtberücksichtigung des Klägers bei der Vergabeentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers sei älter als zwölf Monate. Sie datiere vom 25.07.2002. Die in diesem Fall erforderliche aktuelle Leistungsfeststellung sei nicht getroffen worden. Der Kläger habe ebenfalls wie die beiden ausgewählten Konkurrenten die Note 1,25 erhalten. Diese Note sei im Vergleich zur Benotung der beiden Konkurrenten als besser einzustufen, weil sich der Kläger in der Besoldungsgruppe A 13 und die beiden Konkurrenten nur in der Gruppe A 12 befänden und sich die Beurteilung des Klägers an dem gesteigerten Anforderungsprofil eines Dezernatsleiters orientiere. Dabei verweist die Bevollmächtigte auf einen Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 02.12.1994 und ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02.04.1981. Der Kläger sei der einzige in Betracht kommende Beamte aus der Besoldungsgruppe A 13 gewesen. Er sei von 1985 bis 2000 ununterbrochen Leiter des Rauschgiftdezernats und nach der Reorganisation der Polizei als Leiter des neu gegründeten Dezernats Banden- und organisierte Kriminalität eingesetzt. Die beiden Konkurrenten könnten weder im Hinblick auf die fachlichen Anforderungen noch die zu erfüllenden Führungsaufgaben an den Kläger heranreichen. Die von KHK ... ausgeübte Funktion des Leiters des Servicebereichs Kriminaltechnik sei der Leitungsaufgabe des Klägers nicht gleichwertig. KHK ... sei ebenfalls kein Dezernatsleiter. Aus den elf gegen den Kläger abgegebenen Stellungnahmen ließen sich Zweifel an der Führungseigenschaft des Klägers nicht begründen. Bei genauerer Betrachtung werde deutlich, dass für das in diesen und in der Unterschriftsliste in Bezug genommene angebliche Fehlverhalten des Klägers keine Anhaltspunkte vorlägen. Bei dem Vorgang handele es sich vielmehr um eine gegen den Kläger geführte Mobbingkampagne. Der Kläger habe keine Einsicht in die gegen ihn abgegebenen Stellungnahmen erhalten. Die nun getroffene Festsetzungsentscheidung über die Leistungsstufen könne nicht mehr rückgängig gemacht werden. Daher sei er dadurch, dass ihm die Auswahlentscheidung nicht vor Erlass der Festsetzungsbescheide mitgeteilt worden sei, in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt. Ihm sei die Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes genommen worden. Ferner sei ihm ein Schaden entstanden, weil er rückwirkend für den Zeitraum 01.01.2003 bis 30.11.2003 in der Besoldungsgruppe A 13 lediglich ein Grundgehalt der Stufe 11 statt 12 bezogen habe, was einem monatlichen Betrag von 93 EUR brutto entspreche. Diesen Schaden habe der Beklagte zu ersetzen.
14
Die zunächst auch auf Schadensersatz gerichtete Klage hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung insoweit zurückgenommen.
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Der Kläger beantragt nun,
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festzustellen, dass die den Kläger betreffende Entscheidung über die Vergabe einer Leistungsstufe im Vergabeverfahren 2003 rechtswidrig gewesen ist.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
19
Zur Begründung trägt er vor, die Ermessensentscheidung zugunsten KHK ... und KHK ... und zulasten des Klägers sei nicht ermessensfehlerhaft. Alle drei seien mit der Note 1,25 bewertet. KHK ... habe zwar mit Inkrafttreten der Reorganisation der Polizei im Jahr 2000 seine Funktion als Dezernatsleiter verloren, sei aber nach wie vor für den ganzen Bereich Kriminaltechnik verantwortlich und nehme hier im gleichen Umfang wie zuvor Führungsaufgaben wahr. Bereits über Jahre hinweg zähle er zu den Leistungsträgern in seiner Vergleichsgruppe. Für KHK ... sei maßgebliches Auswahlkriterium die in den zurückliegenden Jahren mehrfachen Funktionen als Leiter von Ermittlungsgruppen bzw. Sonderkommissionen im Zusammenhang mit Kapitalverbrechen. Zuletzt sei KHK ... im Jahr 2003 als Leiter der Ermittlungsgruppe „...“ zur Aufklärung eines Doppelmordes eingesetzt gewesen. Die Entscheidung der Polizeidirektion ..., im Jahre 2003 keinen Beamten der Besoldungsgruppe A 13 zu berücksichtigen, widerspreche nicht der Leistungsstufenverordnung und der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift. Danach solle mit der Vergabeentscheidung eine stärker leistungsorientierte Ausgestaltung des Beamtenrechts und eine bessere Motivation aller Mitarbeiter erreicht werden. Dies könne nur durch eine breite Streuung über alle Besoldungsgruppen hinweg und durch keinen Automatismus, der nur Beamte berücksichtige, die demnächst befördert würden oder sich bereits im Spitzenamt befänden, erreicht werden. Darüber hinaus bestünden Zweifel an den Führungseigenschaften des Klägers. Diese ergäben sich aus den elf gegen den Kläger abgegebenen Stellungnahmen, in denen dem Kläger u.a. auch ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte vorgeworfen würden. Darüber hinaus sei die Rechtsauffassung des Klägers unzutreffend, dass er vor Erlass der Festsetzungsbescheide von der getroffenen Entscheidung hätte unterrichtet werden müssen. Denn die Zuerkennung einer Leistungsstufe sei keine Beförderung. Auf sie bestehe kein Anspruch.
20
Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung, die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten des Beklagten (1 Band) sowie die Gerichtsakten in den Verfahren 2 K 4843/03 und 2 K 275/04 und die diesbezüglich vorliegenden Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
21
Soweit die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt (§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO).
22
Im Übrigen ist die Klage erfolgreich; denn sie ist zulässig und begründet.
23
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft. Der ursprünglich vom Kläger gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Anspruch aus § 27 Abs. 3 S. 1 BBesG i.V.m. § 2 LStuVO/BW auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufe im Jahr 2003 durch einen Verwaltungsakt hat sich bereits vor Klageerhebung mit Festsetzung der Leistungsstufen an die zum Zuge gekommenen Beamten erledigt.
24
Einem Beamten, der die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 S. 1 BBesG erfüllt - nämlich dauerhaft herausragende Leistungen erbringt -, steht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über die Gewährung einer Leistungsstufe zu, auch wenn durch die Erfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzung gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 LStuVO/BW noch kein Anspruch auf die Gewährung entsteht (dazu: VG Karlsruhe, Urteil v. 20.01.2005 - 9 K 796/03 -, vensa; VG Karlsruhe, Urteil v. 22.02.1999 - 12 K 933/98 -, juris). Die Entscheidung über den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat gegenüber allen Beamten durch Verwaltungsakt zu erfolgen, die - wie hier der Kläger mit Schreiben vom 01.09.2003 und 29.09.2003 - ihre Berücksichtigung bei der Vergabe der Leistungsstufen geltend gemacht haben. Denn auch die Berücksichtigung bei der Vergabe einer Leistungsstufe, ihre Festsetzung nach § 27 Abs. 3 BBesG i.V.m. § 2 LStuVO/BW erfolgt durch einen Verwaltungsakt. Daher hat auch die Ablehnung der Vergabe gegenüber denjenigen Beamten, die ihre Berücksichtigung geltend gemacht haben, durch einen Verwaltungsakt zu erfolgen. Demgemäß handelt es sich beim Schreiben der Polizeidirektion ... vom 02.10.2003 um einen Verwaltungsakt, mit dem die Vergabe der Leistungsstufe an den Kläger abgelehnt wurde.
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Durch die Festsetzung der Leistungsstufen für die im Vergabeverfahren 2003 zum Zuge gekommenen Beamten der Polizeidirektion ... hat sich der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung erledigt. Denn eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufen im Jahr 2003 macht keinen Sinn mehr. Alle im Jahr 2003 durch die Polizeidirektion ... zu vergebenden Leistungsstufen sind vergeben. Die einmal getroffenen Festsetzungsentscheidungen sind gemäß § 2 Abs. 2 S. 3 LStuVO/BW unwiderruflich. Ein Fortbestehen des Anspruchs des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufen im Jahr 2003 kann auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende ausnahmsweise Fortbestehen des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG trotz Ernennung des Konkurrenten und dessen Einweisung in die Planstelle begründet werden, wonach erforderlichenfalls eine neue Planstelle zu schaffen sei (Urteil v. 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 und Urteil v. 13.09.2001 - 2 C 39/00 -, BVerwGE 115, 89; anders noch BVerwG, Urteil v. 25.08.1988 - 2 C 62/85 -, NVwZ 1989, 158). Denn die Zahl der pro Jahr zu vergebenden Leistungsstufen ist durch § 2 Abs. 5 LStuVO/BW auf bis zu 10 % der am 1. Januar dieses Kalenderjahres vorhandenen Beamten eines Dienstherrn der Besoldungsordnung A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, zahlenmäßig nach oben beschränkt. Bei Vergabe aller in einem Jahr möglicher Leistungsstufen können - anders als bei im Haushaltsplan auszubringenden Planstellen (vgl. § 17 Abs. 5 LHO) - keine neuen geschaffen werden.
26
Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage sind ebenfalls gegeben. Dies gilt insbesondere für das nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Zwar ergibt sich hier ein solches berechtigtes Interesse nicht aus den herkömmlichen drei Fallgruppen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses (vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 25.08.1988 - 2 C 62/85 -, BVerwGE 80, 127). Es liegt weder eine Wiederholungsgefahr noch ein Rehabilitierungsinteresse vor. Ferner kann auch nicht die Absicht des Klägers, einen Schadensersatzprozess wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vorbereiten zu wollen, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen. Denn ein solches besteht nur dann, wenn eine Erledigung im Klageverfahren eintritt (vgl. BVerwG, Urteil v. 20.01.1989 - 8 C 30/87 -, BVerwGE 81, 226), was hier nicht der Fall ist, weil sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch bereits vor Erhebung der Klage am 27.11.2003 erledigt hatte. Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ergibt sich im vorliegenden Fall jedoch aus den Besonderheiten des Verfahrens zur Vergabe der Leistungsstufen sowie den Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG.
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Art. 19 Abs. 4 GG verbürgt das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz. Dieses Recht wird in erster Linie von den Prozessordnungen gewährleistet. Sie treffen Vorkehrungen, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich und wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingriffe im Regelfall nicht ohne die Möglichkeit fachgerichtlicher Prüfung zu tragen hat. Die Zulässigkeit eines Rechtsschutzbegehrens ist allerdings vom Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses bei der Verfolgung eines subjektiven Rechts abhängig. Damit der Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht unzumutbar beschränkt wird, dürfen aber an ein solches Rechtsschutzbedürfnis keine aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigende Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Beschluss v. 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris). Im Lichte dieser Vorgaben hat das Bundesverfassungsgericht die oben genannten drei Fallgruppen des Vorliegens eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses gebilligt. Ferner hat es entschieden, dass das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz weiter gebietet, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe zu eröffnen, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschluss v. 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris; Beschluss vom 30.04.1997 - 2 BvR 817/90, 2 BvR 728/92, 2 BvR 802/95, 2 BvR 1065/95 -, juris). Darüber hinaus ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vom Recht auf effektive gerichtliche Kontrolle gefordert, wenn durch die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens die Inanspruchnahme gerichtlichen Primärrechtsschutzes - und zwar auch und gerade die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes - durch die Verwaltung vereitelt oder unzumutbar erschwert wurde, indem sie die Erledigung des geltend gemachten Anspruchs herbeigeführt hat, ohne dem Betroffenen zuvor die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz zu ermöglichen. Die bloße Verweisung auf Schadensersatz in Geld ist in diesem Fall nicht ausreichend. Vielmehr muss dem Betroffenen die Möglichkeit gegeben werden, die Rechtmäßigkeit der Ablehnung des geltend gemachten Anspruchs überprüfen zu lassen (dies ist zu folgern aus: BVerwG, Urteil v. 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370; BVerwG, Urteil v. 13.09.2001 - 2 C 39/00 -, BVerwGE 115, 89; BVerfG, Kammerbeschluss v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, juris, in dem allerdings keine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG angenommen wurde). Im Wege einer Anfechtung der gegenüber den zum Zuge gekommenen Beamten erlassenen, mittlerweile bestandskräftigen Leistungsstufenfestsetzungen war dies dem Kläger nicht möglich, weil diese Festsetzungen die leer ausgehenden Beamten nicht unmittelbar betreffen und von den ablehnenden Entscheidungen rechtlich zu trennen sind, es sich somit bei ihnen um keine Verwaltungsakte mit drittbelastender Doppelwirkung handelt (VG Karlsruhe, Urteil v. 20.01.2005 - 9 K 796/03 -, vensa, unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss v. 30.06.1993 - 2 B 64/93 -, juris).
28
Vorliegend wurde das Recht des Klägers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch die Ausgestaltung des Verfahrens durch die Polizeidirektion Pforzheim vereitelt. Der Umstand, dass sich der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe einer Leistungsstufe mit Erlass der Festsetzungsbescheide für sämtliche in einem Jahr zu vergebenden Leistungsstufen erledigt, erfordert es nämlich, dass alle Beamten, die den Anspruch geltend gemacht oder die Festsetzung einer Leistungsstufe begehrt haben und somit ihr Bescheidungsinteresse dargetan haben, rechtzeitig vor der Festsetzung der Leistungsstufen durch eine Mitteilung des Dienstherrn vom Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt werden, damit vorläufiger Rechtsschutz zur Verhinderung der Schaffung endgültiger Tatsachen in Anspruch genommen werden kann (vgl. zum insoweit parallel gelagerten Fall der beamtenrechtlichen Stellenbesetzung: BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, juris; BVerwG, Urteil v. 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370). Dagegen erscheint eine Mitteilung des Ausgangs des Auswahlverfahrens an alle anderen Beamten, die keinen Antrag auf Bescheidung gestellt haben, nicht erforderlich. Denn im Übrigen entscheidet die Behörde über die Festsetzung der Leistungsstufen, auf die auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen kein Anspruch besteht, von Amts wegen (vgl. § 2 LStuVO/BW). Diese sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, der insoweit auch schon auf die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens Einfluss nimmt, ergebende Verpflichtung wurde vom Beklagten nicht beachtet. Der Kläger hatte sich bereits mit Schreiben vom 01.09.2003 an den Leiter der Polizeidirektion Pforzheim gewandt und um Mitteilung des Ausgangs des Auswahlverfahrens gebeten. Auf dieses Schreiben hat der Beklagte nicht geantwortet. Vielmehr hat er in der Zeit vom 22.09.2003 - 28.09.2003 die Festsetzungsbescheide erlassen und die Erledigung des Bescheidungsanspruchs des Klägers herbeigeführt. Das Schreiben der Bevollmächtigten des Klägers vom 29.09.2003, in dem der Beklagte unter Ankündigung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nochmals aufgefordert wurde, einen rechtsmittelfähigen Bescheid zu erlassen, kam dann schon zu spät, was der Kläger allerdings nicht wusste.
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Die Klage ist begründet, weil die den Kläger betreffende Entscheidung über die Vergabe einer Leistungsstufe im Vergabeverfahren 2003 rechtswidrig gewesen und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist (§ 113 Abs. 5 VwGO). Dem Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufe im Jahr 2003 ist nicht entsprochen worden.
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Die den Kläger betreffende Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufen ist zunächst schon deshalb fehlerhaft, weil die Entscheidung des Beklagten aufgrund keiner ausreichenden Beurteilungsgrundlage getroffen wurde. Die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzung des § 27 Abs. 3 BBesG i.V.m. § 2 LStuVO/BW - die dauerhafte Erbringung herausragender Gesamtleistungen - sowie die sich daran anschließende Ermessensentscheidung hat nach § 4 Abs. 1 S. 1 LStuVO/BW aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung zu erfolgen. Liegt keine solche vor oder ist sie älter als zwölf Monate, erfolgt die Festsetzung auf der Grundlage einer aktuellen Leistungsfeststellung nach § 5 LStuVO/BW, die die dauerhaft herausragende Gesamtleistungen dokumentiert (§ 4 Abs. 1 S. 2 LStuVO/BW). Nach § 5 Abs. 2 S. 2 LStuVO/BW kann die aktuelle Leistungsfeststellung auf diejenigen Beamten beschränkt werden, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass sie dauerhaft herausragende Gesamtleistungen erbringen. Keine aktuelle Leistungsfeststellung muss daher bei denjenigen Beamten durchgeführt werden, bei denen keine Anhaltspunkte für dauerhaft herausragende Gesamtleistungen bestehen.
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Diesen Maßstäben genügt die der Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufe zu Grunde gelegte Leistungsbeurteilung des Klägers nicht. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Liste über alle Beamten der Kriminalpolizei der Polizeidirektion ..., die auf der Grundlage der Liste B eine Leistungsstufe erhalten können (AS 49 der Gerichtsakte), wurde in Bezug auf den Kläger bei der am 15.08.2003 getroffenen Auswahlentscheidung eine dienstliche Beurteilung zu Grunde gelegt, die älter als zwölf Monate war. Sie stammte vom 25.07.2002. Auf eine aktuelle Leistungsfeststellung in Bezug auf den Kläger konnte nicht nach § 5 Abs. 2 S. 2 LStuVO verzichtet werden. Denn es lagen Anhaltspunkte dafür vor, dass er dauerhaft herausragende Gesamtleistungen erbringt. Dies ergibt sich schon aus seiner letzten dienstlichen Beurteilung mit der Note 1,25, bei der es sich ausweislich der genannten Liste um die - mehrmals vergebene - beste Note innerhalb der Kriminalpolizei der Polizeidirektion ... handelte.
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Die den Kläger betreffende Entscheidung über die Vergabe der Leistungsstufe ist ferner fehlerhaft, weil ihm nicht - wie von Art. 19 Abs. 4 GG gefordert (vgl. dazu oben) - das Ergebnis der Auswahlentscheidung mitgeteilt worden ist, bevor unwiderruflich alle zu vergebenden Leistungsstufen festgesetzt wurden.
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Darüber hinaus leidet die vom Beklagten gegenüber dem Kläger getroffene Entscheidung an einem Ermessensfehler (§ 40 LVwVfG, § 114 S. 1 VwGO). Geht man auf der Grundlage des Schreibens der Polizeidirektion ... vom 02.10.2003 und des Widerspruchsbescheids der Polizeidirektion Pforzheim, der hierfür gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 10 Abs. 1 BeamtZuVO zuständigen Widerspruchsbehörde, vom 31.10.2003 davon aus, dass die Polizeidirektion ... am 15.08.2003 eine „Ermessensentscheidung“ getroffen hat, „in die auch der Kläger einbezogen war“, so folgt daraus, dass der Beklagte in Bezug auf den Kläger offenbar vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 27 Abs. 3 BBesG i.V.m. § 2 LStuVO/BW, dem Vorliegen dauerhaft herausragender Gesamtleistungen, ausgegangen ist, was in Bezug auf den Kläger tatsächlich eine Ermessensentscheidung erforderte. Dabei hat der Beklagte zwar insoweit eine gerichtlich nicht zu beanstandende Ermessensentscheidung getroffen, als er die laut Mitteilung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung zur Verfügung stehenden Leistungsstufen auf die einzelnen Abteilungen der Polizeidirektion ... verteilt hat. Gleiches gilt für Verteilung der Leistungsstufen auf die Besoldungsgruppen innerhalb der Kriminalpolizei der Polizeidirektion ... Jedoch enthalten weder das Schreiben der Polizeidirektion Pforzheim vom 02.10.2003 noch der Widerspruchsbescheid der Polizeidirektion ... vom 31.10.2003 Ermessenserwägungen zur Vergabe der beiden für die Besoldungsgruppen A 12 / A 13 zur Verfügung stehenden Leistungsstufen, d.h. zur Vergabe der Leistungsstufen an KHK ... und KHK ... anstelle des Klägers. Dieser formelle Begründungsfehler (§ 39 Abs. 1 S. 3 LVwVfG) indiziert das Vorhandensein eines insoweit bestehenden materiellen Ermessensdefizits. (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 114, Rn. 48). Die im Klageerwiderungsschriftsatz insoweit nachgeholten Ermessenserwägungen können zwar den formellen Begründungsmangel heilen (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 LVwVfG). Materiell können sie jedoch keine Berücksichtigung finden. Denn § 114 S. 2 VwGO ermöglicht im Verwaltungsprozess nur eine Ergänzung von Ermessenserwägungen und nicht ihre erstmalige Vornahme (dazu: Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 114, Rn. 12 d ff.). Dafür, dass die im Klageerwiderungsschriftsatz vorgebrachten Erwägungen zur Auswahl von KHK ... und KHK ... anstelle des Klägers erstmals in dieser Ausgestaltung getroffen wurden, spricht auch, dass die Polizeidirektion Pforzheim als die Behörde, die eigentlich die Ermessensentscheidung hätte treffen müssen, sowohl im Schreiben vom 02.10.2003 als auch im Widerspruchsbescheid der Polizeidirektion ... vom 31.10.2003 nicht in der Lage war, die angestellten Erwägungen dem Kläger mitzuteilen.
34
Auf die weiter vom Kläger gerügten Ermessensfehler, die v.a. zur Begründung einer Ermessensreduzierung auf Null von Bedeutung wären, kommt es vorliegend nicht mehr an, weil sich die vom Beklagten in Bezug auf den Kläger getroffene Entscheidung über die Vergabe einer Leistungsstufe im Vergabeverfahren 2003 bereits aus den oben genannten Gründen als rechtswidrig erweist.
35
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO. Die Kostenquotelung folgt dabei dem Wert des Streitgegenstandes, mit dem der jeweilige Beteiligte unterlegen ist bzw. bezüglich dem er die Klage zurückgenommen hat.
Sonstige Literatur
36

Rechtsmittelbelehrung:
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Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist beim Verwaltungsgericht Karlsruhe, Postfach 11 14 51, 76064 Karlsruhe, oder Nördliche Hildapromenade 1, 76133 Karlsruhe, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu stellen.
38
Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
40
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
44
Bei der Beantragung der Zulassung der Berufung muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen.
45
Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.
46
In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.
47
In Abgabenangelegenheiten sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen.
48
In Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis betreffen und Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind vor dem Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.
49
Lässt der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim, oder Postfach 103264, 68032 Mannheim, einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).
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BESCHLUSS:
51
Der Streitwert wird gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GKG a.F. i.V.m. §§ 71, 72 Nr. 1 GKG, § 5 ZPO auf EUR 4.000 festgesetzt. Dabei war bei dem Wert der Schadensersatzklage von dem vom Kläger ab Januar 2003 für die Zeit der Vorziehung der Leistungsstufe geforderten monatlichen Bruttobetrag von 93 EUR ausgehen. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag wurde als rechtlich selbständig angesehen. Bei seiner Bewertung wurde neben dem wirtschaftlichen Interesse an der Feststellung, dass die Bescheidung des Klägers rechtswidrig war, auch das ideelle Interesse des Klägers an dieser Feststellung berücksichtigt (dazu: Streitwertkatalog des BVerwG, Ziff. I 1, 3, 5. und 6., DVBl. 1996, S. 605).
52
Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 25 Abs. 3 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 71, 72 Nr. 1 GKG, § 5 ZPO
§ 40 LVwVfG
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 27 Abs. 3 S. 1 BBesG
§ 27 Abs. 3 BBesG
§ 17 Abs. 5 LHO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 2 S. 2 LStuVO
§ 114 S. 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG
§ 10 Abs. 1 BeamtZuVO
§ 39 Abs. 1 S. 3 LVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 LVwVfG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GKG
§ 25 Abs. 3 GKG
§ 72 Nr. 1 GKG
§ 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes
§ 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370
BVerwGE 115, 89
NVwZ 1989, 158
BVerwGE 80, 127
BVerwGE 81, 226
2 K 4843/03
2 K 275/04
9 K 796/03
12 K 933/98
2 C 14/02
2 C 39/00
2 C 62/85
8 C 30/87
1 BvR 461/03
2 BvR 817/90
2 BvR 728/92
2 BvR 802/95
2 BvR 1065/95
2 BvR 857/02
2 BvR 1576/88
2 B 64/93