Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-03-21, Aktenzeichen 3 L 1360/15.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2016:0321.3L1360.15.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen zur Regierungsdirektorin bzw. zum Regierungsdirektor zu ernennen und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.022,42 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die vorgesehene Beförderung der Beigeladenen zur Regierungsdirektorin bzw. zum Regierungsdirektor.
Zum Beförderungstermin 2015 standen bei dem Antragsgegner in der Besoldungsgruppe A15 drei Beförderungsmöglichkeiten zur Verfügung. Zur maßgeblichen Grundlage für die Auswahlentscheidung wurde das Ergebnis des mit Stichtag zum 30.06.2015 durchgeführten Regelbeurteilungsverfahrens erklärt. Grundlage für die Regelbeurteilung waren die zum 01.05.2015 in Kraft gesetzten Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Hessischen Ministeriums für XXX. Den Richtlinien, auf die Bezug genommen wird, hatte der Personalrat zugestimmt. In Ziffer 6.2 Satz 2 findet sich zu der Bewertung der Einzelmerkmale folgende Regelung:
"Die Bewertung der einzelnen Merkmale orientiert sich an der Bewertung des Dienstpostens sowie an den Leistungen und Befähigungen von Beamtinnen und Beamten, die im Allgemeinen den Anforderungen des jeweiligen Amtes entsprechen und ist im Beurteilungsbogen durch ankreuzen eines Punktewertes (jeweils Spalten 1-13) vorzunehmen."
Mit an die Beamten des Hauses gerichtetem Schreiben vom 15.06.2015 führte der Staatssekretär aus, für die Beurteilungsrunde sei eine "Soll-Leistung" von 8 Punkten festgelegt worden (sog. "Ankerleistung"). Die Soll-Leistung sei als diejenige Leistung definiert, mit der ein Beamter in seiner Funktion "in vollem Umfang, d.h. zu 100 % (lückenlos), den hohen Anforderungen und Erwartungen des Hauses entspricht." Hinzuweisen sei noch auf die getroffene Festlegung, dass die Beurteilenden einen erzielten Gesamtpunktwert ab Erreichen eines jeweiligen Schwellenwertes von 0,5 Punkten zur nächsten Notenstufe aufrunden könnten. Am 21.07.2015 vereinbarten Abteilungsleiter, Staatssekretär und Leiterin des Ministerbüros, solche Aufrundungen nicht vorzunehmen. Weiter wurde vereinbart, in den Fällen, in denen in Beurteilungsentwürfen Aufrundungen vorgesehen gewesen seien, entsprechende Korrekturen vorzunehmen.
Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin für die Zeit vom 01.07.2012 bis 30.06.2015 trägt das Gesamturteil "voll erfüllt" (Durchschnittspunktwert 8,75), die der Beigeladenen lauten jeweils auf "übertrifft". Der Beurteilungszeitraum erstreckt sich bei der Beigeladenen zu 1. (Durchschnittspunktwert 10,28) auf die Zeit vom 15.02.2014 bis 30.06.2015, bei dem Beigeladenen zu 2. (Durchschnittspunktwert 9,63) auf die Zeit vom 01.07.2012 bis 30.06.2015 und bei der Beigeladenen zu 3. (Durchschnittspunktwert 10,08) auf die Zeit vom 02.07.2014 bis 30.06.2015. Ursprünglich war in dem Entwurf der Beurteilung der Antragstellerin von dem Erstbeurteiler das Gesamturteil "übertrifft" vorgesehen. Auf Grund des Beschlusses der Beurteilerkonferenz erfolgte eine Abänderung auf "voll erfüllt".
Mit Auswahlvermerk vom 16.09.2015, dem der Staatssekretär am gleichen Tag zustimmte, wurde den Beigeladenen der Vorzug eingeräumt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vermerk Bezug genommen. Die Beteiligung der Frauenbeauftragten erfolgte am 18.09.2015. Mit Schreiben vom 23.09.2015 erteilte der Personalrat seine Zustimmung zu den vorgesehenen Beförderungen. Am 25.09.2015 wurde der Antragstellerin die Auswahlentscheidung mitgeteilt. Mit Schreiben vom 05.10.2015 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein. Am 06.10.2015 erhob sie Widerspruch gegen ihre Beurteilung.
Am 05.10.2015 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie erachtet ihre Beurteilung als rechtswidrig, da in ihrer Abteilung ein zu strenger Beurteilungsmaßstab angewandt worden sei. Faktisch habe sie mit ihrem Durchschnittswert eine unterdurchschnittliche Beurteilung erhalten. Die drei Beamtinnen mit den besten Beurteilungen gehörten alle dem Ministerbüro an. Dies stelle ein starkes Indiz dafür dar, dass dort der Ankerwert nicht streng eingehalten worden sei. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass der Personalrat bei der Einführung des Ankerwerts hätte beteiligt werden müssen und verweist auf das zu dieser Frage eingeleitete Beschlussverfahren 23 L 1758/15.WI.PV. Auch die Einführung einer Hebungsmöglichkeit und ihre spätere Beseitigung seien mitbestimmungspflichtig gewesen. Ihre Beurteilung sei im Hinblick auf die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume mit derjenigen der Beigeladenen zu 1. und 3. nicht vergleichbar. Zu bemängeln sei auch, dass der Antragsgegner eine Differenzierung der Bewerber auf der Grundlage eines rein mathematisch ermittelten Durchschnittswertes vorgenommen habe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Beigeladenen zur Regierungsdirektorin bzw. zum Regierungsdirektor zu ernennen und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er führt im Wesentlichen aus, es sei in der Abteilung der Antragstellerin kein strengerer Maßstab angelegt worden. Die Anwendung eines einheitlichen Maßstabs sei ein zentrales Thema des Beurteilungsverfahrens gewesen. Die Beurteiler hätten nicht angenommen, dass ein Mittelwert von 8 Punkten anzustreben sei. Der Umstand, dass die am besten beurteilten Beamten im Ministerbüro eingesetzt seien, lasse nicht den Schluss zu, dass deren Beurteilung nach einem anderen Maßstab erfolgt sei. Durch das Schreiben des Staatssekretärs seien die Beurteilungsrichtlinien nicht geändert, sondern lediglich erläutert worden. Die Erklärung des Ankerwerts ergebe sich bereits unmittelbar aus dem Beurteilungsvordruck. Eine Änderung der Beurteilungsrichtlinien sei auch nicht durch eine auf die Möglichkeit einer Aufrundung bezogene Regelung erfolgt. Eine von Abschnitt 6.4 der Beurteilungsbestimmungen abweichende Bestimmung sei nicht getroffen worden. Die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume beruhten auf zwingenden Gründen. Da die ausgewählten Bewerber mit einem besseren Gesamturteil als die Antragstellerin beurteilt worden seien, komme es auf die Frage der weiteren Differenzierung der Bewerber nicht an.
Mit Beschluss vom 22.10.2015 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber zu dem Verfahren beigeladenen. Sie haben sich nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Akten des Verfahrens 23 L 1758/15.WI.PV, der vorgelegten Personalakten von Antragstellerin und Beigeladenen sowie der Auswahlvorgänge (2 Heftstreifen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, B. v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Die Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die ihr zugrunde liegenden Beurteilungen der Bewerber auf rechtswidrigen Änderungen der Beurteilungsrichtlinien vom 01.05.2015 beruhen und offen ist, zu welchem Beurteilungs- und Auswahlergebnis eine Beurteilung auf der Grundlage der unveränderten Beurteilungsrichtlinien geführt hätte oder auf der Grundlage rechtmäßig erlassener Beurteilungsrichtlinien führen würde.
Durch das Schreiben des Staatssekretärs vom 15.06.2015 ist der in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Beurteilungsmaßstab geändert worden. Diese Veränderung hätte der Mitbestimmung des Personalrats bedurft. Nach § 77 Abs. 2 Nr. 3 HPVG bestimmt der Personalrat über Beurteilungsrichtlinien mit. Beurteilungsrichtlinien sind innerdienstliche Verwaltungsvorschriften, nach denen die Dienststelle bei der Beurteilung von Beschäftigten in fachlicher und persönlicher Hinsicht verfährt. Sie können u.a. die Beurteilungskriterien, die anzuwendende Bewertungsmethode sowie die Bewertungsmaßstäbe betreffen (Hess. VGH, U. v. 24.05.1989 - 1 UE 1270/84 -, Rn. 23 bei juris). Durch die Bestimmung und Definition eines Ankerwerts hat der Antragsgegner den Maßstab für die Beurteilung gegenüber den ursprünglichen Beurteilungsrichtlinien verschoben. Während sich nach Abschnitt 6.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien die Bewertung der einzelnen Merkmale zu orientieren hat an den Leistungen und Befähigungen von Beamtinnen und Beamten, die "im Allgemeinen" den Anforderungen des jeweiligen statusrechtlichen Amtes entsprechen, hat sich nach der Hausverfügung des Staatssekretärs die Bewertung an der Soll-Leistung oder Ankerleistung zu orientieren. Als eine derartige Leistung ist eine Leistung definiert, die zu 100 %, d. h. "lückenlos" den hohen Anforderungen und Erwartungen des Ministeriums entspricht. Damit ist die bei der Beurteilung anzulegende Messlatte verschoben von dem Beamten der "im Allgemeinen" den Anforderungen seines Amtes entspricht hin zu demjenigen, der "lückenlos" die Anforderungen erfüllt. Dies stellt ersichtlich einen anderen, nämlich strengeren Maßstab der Beurteilung dar.
Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, es handele sich bei der Festlegung des Staatssekretärs lediglich um eine Erläuterung dessen, was sich bereits aus der in dem Beurteilungsvordruck enthaltenen Bewertungsskala ergibt. Selbst wenn man der Definition in Abschnitt 6.2 den im Beurteilungsbogen markierten Punktwert 7 zuordnet, ergibt sich nicht zwangsläufig und in allen Einzelheiten für den Punktwert 8 die jetzt angewandte Definition. Jedenfalls wäre bei dieser Betrachtung der in den Beurteilungsrichtlinien enthaltene Bezugspunkt der Leistungsbewertung verschoben. Dementsprechend ist auch der Antragsgegner im Beurteilungsverfahren davon ausgegangen, dass für die Beurteilungsrunde der "Beurteilungsmaßstab neu festgelegt" (so das Beurteilungsvorblatt) worden ist.
Da es an der damit gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 3 HPVG erforderlichen Zustimmung des Personalrats zu der Änderung des Beurteilungsmaßstabs fehlt, erweist sich diese Änderung der Beurteilungsrichtlinien als rechtswidrig. Die fehlerhafte Einschränkung des Beurteilungsspielraums ergreift auch die auf dieser Grundlage angefertigten Beurteilungen und damit auch die Auswahlentscheidung. Es ist völlig offen, zu welchem Ergebnis auf der Basis rechtmäßiger Beurteilungsrichtlinien zu erstellende Beurteilungen führen und wie sich dies auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung auswirken würde.
Die Beurteilungen erweisen sich aus einem weiteren Grund als rechtswidrig. Die Gesamtnote der Beurteilungen sind im Ergebnis allein aus dem (gewichteten) arithmetischen Mittel der Einzelnoten gebildet worden. Dies steht im Widerspruch zu Abschnitt 6.4 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinien. Dort wird in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 24.11.1994 - 2 C 21/93 -, Rn. 18 bei juris) bestimmt, dass das Gesamturteil keine rein schematische oder mathematische Zusammenfassung der Einzelbewertungen ist. Diese Vorgabe wird außer Kraft gesetzt, wenn pauschal jede Aufrundungsmöglichkeit ausgeschlossen wird. Dann entscheidet über die Gesamtnote der Beurteilung nämlich nicht mehr das persönlichkeitsbedingte Werturteil des dazu berufenen Beurteilers, sondern allein das Rechenblatt. Eine solche Vorgehensweise ist mit dem Wesen einer dienstlichen Beurteilung nicht vereinbar. Der Antragsgegner hat hier zwar zunächst Teilnoten aus Leistungs- und Befähigungsbeurteilung (sowie aus der Bewertung der Führungskompetenz) durch eine gewichtete Berücksichtigung der Bewertung der Einzelmerkmale ermittelt. Er hat hieraus aber die Gesamtnote weiterhin lediglich durch bloße Rechenschritte abgeleitet, nämlich aus der Vorkommastelle, die sich durch Ermittlung einer Gesamtpunktzahl dividiert durch die (gewichtete) Zahl der eingestellten Einzelwerte ergeben hat. Damit erweist sich das Gesamturteil als bloße mathematische Zusammenfassung der Einzelbewertungen. Dies steht im Widerspruch zu den Beurteilungsrichtlinien.
Dieser Fehler ist für die Auswahlentscheidung auch kausal geworden. Das gilt zunächst hinsichtlich des Beigeladenen zu 2. Nachdem der Erstbeurteiler für die Antragstellerin das Gesamturteil "übertrifft" vorgesehen hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Vergabe dieser Note den Vorzug vor dem Beigeladenen zu 2. erhalten hätte. Ebenso wenig wie das Gesamturteil schematisch aus einer Zusammenfassung der Einzelbewertungen hergeleitet werden darf, kann die Binnendifferenzierung zwischen Bewerbern mit derselben Gesamtnote hieraus schematisch abgeleitet werden. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts zu entscheiden, zu welchem Ergebnis der Antragsgegner bei den beiden Beurteilungen gelangen würde. Die Kausalität ist aber auch hinsichtlich der übrigen Beigeladenen zu bejahen. Bei der Antragstellerin ist nämlich die Bewertung der Einzelmerkmale vor dem Wegfall der Aufrundungsmöglichkeit festgelegt worden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Kenntnis vom Wegfall der Hebungsmöglichkeit bei anderen Beurteilern in der Bewertung der Einzelmerkmale niedergeschlagen hat.
Da der Antrag aus den dargelegten Gründen Erfolg hat, kommt es auf die übrigen von der Antragstellerin erhobenen Rügen nicht an.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass eine Beförderung der Beigeladenen bei einem Erfolg der Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machen wäre.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Die Summe der für das Kalenderjahr des Antragseingangs der Antragstellerin für das angestrebte Amt zustehenden vom Familienstand unabhängigen Bezüge beträgt nach der Auskunft des Antragsgegners vom 20.10.2015 68.089,68 €. Hiervon ist nach der neuen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B. v. 06.08.2014 - 1 E 1218/14 -, Rn. 10 bei juris) ein Viertel anzusetzen. Da dies dem Hauptsachestreitwert gleichkommt, verbleibt es dabei, obwohl drei Stellen betroffen sind (Hess. VGH, B. v. 22.03.2001 - 1 TG 2512/97 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 3 VwGO
§ 77 Abs. 2 Nr. 3 HPVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 L 1758/15
1 TG 1483/94
2 BvR 2305/11
1 UE 1270/84
2 C 21/93
1 E 1218/14
1 TG 2512/97