Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-05-08, Aktenzeichen 4 U 24/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0508.4U24.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Februar 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin – Geschäftsnummer 4 O 107/16 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Gerichtsgebühren des Berufungsrechtszuges auf bis zu 65.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte namens der Erbengemeinschaft nach der im Dezember 2006 verstorbenen U. So., geb. S. (fortan: Erblasserin) auf die Auflösung eines von der Erblasserin innegehaltenen Sparbuchs in Anspruch. Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger sei zwar gemäß § 2039 Satz 1 BGB als gesetzlicher Prozessstandschafter der Erbengemeinschaft prozessführungsbefugt. Der Klageantrag genüge zudem den Anforderungen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der der Spareinlage zu Grunde liegende Darlehensvertrag sei jedoch nicht wirksam gekündigt worden, weil ein Mehrheitsbeschluss von ¾ der Erbengemeinschaft den Anforderungen des § 2040 BGB nicht genüge. Die Kündigung des Sparguthabens sei auch keine Maßregel ordnungsgemäßer Verwaltung, die unter bestimmten Voraussetzungen mehrheitlich beschlossen werden könne. Die Klage könne keinen teilweisen Erfolg – etwa bezogen auf ¾ des Kontoguthabens – haben, weil dies die unmittelbare Auseinandersetzung des Nachlasses nach § 2042 BGB zur Folge hätte.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Kündigung eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung. Dies folge aus Wortlaut, systematischer Stellung und Entstehungsgeschichte des § 2038 BGB. Nach neuerer Entwicklung in der Rechtsprechung und Lehre könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass § 2040 BGB in seinem Anwendungsbereich als spezielleres Gesetz die Regelung in § 2038 BGB verdränge. Es habe der Kündigung bedurft, um die erforderliche Teilungsreife herzustellen. Die Beklagte sei keinerlei Haftungsrisiken ausgesetzt und werde durch § 808 Abs. 1 Satz 1 BGB geschützt. Das Landgericht habe von der Beiziehung der Akten des Nachlassgerichts nicht ohne vorherigen Hinweis absehen dürfen. Jedenfalls hätte der Klage zu ¾ stattgegeben werden müssen.
Der Kläger beantragt:
Unter Abänderung des am 01.02.2017 verkündeten Urteils des LG Berlin (Az.: 4 O 107/16) wird die Beklagte verurteilt,
das bei ihr unter der Nr. ... geführte Konto der Erbengemeinschaft nach der verstorbenen U. So. aufzulösen und das Guthaben zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.11.2015 an die Erbengemeinschaft nach U. So., bestehend aus den unbekannten Erben des am 23.12.2008 verstorbenen W. K., der H. J., der C. N., dem R. C., dem P. C., dem D. C., der G. S., der E. W., der S. P., dem M. B., dem B. L., dem R. K., dem A. L., dem C. H., dem O. K., dem R. K., der A. P., der J. P. sowie dem T. P. auf das Konto der die Erbengemeinschaft vertretenden G. mbH (IBAN DE...) zu überweisen,
hilfsweise,
das Guthaben in Höhe von ¾ zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.11.2015 an die Erbengemeinschaft nach U. So., bestehend aus den unbekannten Erben des am 23.12.2008 verstorbenen W. K., der H. J., der C. N., dem R. C., dem P. C., dem D. C., der G. S., der E. W., der S. P., dem M. B., dem B. L., dem R. K., dem A. L., dem C. H., dem O. K., dem R. K., der A. P., der J. P. sowie dem T. P. auf das Konto der die Erbengemeinschaft vertretenden G. mbH (IBAN DE...),
höchst hilfsweise,
an Erbengemeinschaft nach U. So., bestehend aus den unbekannten Erben des am 23.12.2008 verstorbenen W. K., der H. J., der C. N., dem R. C., dem P. C., dem D. C., der G. S., der E. W., der S. P., dem M. B., dem B. L., dem R. K., dem A. L., dem C. H., dem O. K., dem R. K., der A. P., der J. P. sowie dem T. P. auf das Konto bei der G. mbH geführte Konto der Erbengemeinschaft (IBAN DE...) den Betrag von 50.257,32 €, wiederum hilfsweise ¾ hiervon (mithin 37.692,99 €) zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.12.2017 zu überweisen,
sowie
den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebührenforderungen, die durch die Beauftragung der Rechtsanwältin S. F. entstanden sind, freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung, soweit sie ihr günstig ist, unter Vertiefung ihres Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch im Sinne des § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Der Senat hat hierzu mit Beschluss vom 29. März 2018 u. a. den folgenden Hinweis erteilt:
„2. Unabhängig hiervon kann die Berufung nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg, weil das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
Die Erbengemeinschaft kann von der Beklagten deswegen keine Auszahlung verlangen, weil der die Erblasserin mit der Beklagten verbindende Sparvertrag durch die Erklärung vom September 2015 und auch die weiteren Erklärungen im hiesigen Rechtsstreit nicht wirksam beendet worden ist (§ 488 Abs. 3 BGB) und daher gegenwärtig einer Auszahlung des Sparguthabens das Fortbestehen der Sparabrede entgegensteht. Zwar hat der Senat nach Vorlage der schriftlichen Abstimmungserklärungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht davon auszugehen, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft – soweit von ihnen schriftliche Erklärungen vorliegen – in dem dort verzeichneten Sinne gestimmt haben, § 416 ZPO. Der insoweit im November 2016 – und damit erst ein halbes Jahr nach Klagezustellung – gefasste Beschluss reichte jedoch im Hinblick auf die Anforderungen aus § 2040 Abs. 1 BGB aufgrund der Beteiligung von bislang lediglich 3/4 der Gemeinschafter gegenwärtig nicht aus, um auf dieser Grundlage auch ohne Mitwirkung der 1/4 handlungsunfähigen Erbteile wirksame Kündigungen auszusprechen. Insoweit verweist der Senat auf die eingehende und zutreffende Begründung des Landgerichts, welche er sich vollumfänglich zu Eigen macht. Im Hinblick auf die Angriffe der Berufung ist lediglich das Nachfolgende zu ergänzen:
Das Begehren zur Auflösung des Sparbuches und Auszahlung des Guthabens ist im Ausgangspunkt an § 2040 Abs. 1 BGB zu messen. Denn die Erben können Verfügungen über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich, also einstimmig treffen. Verfügungen sind Rechtsgeschäfte, durch die bestehende Rechte mit unmittelbarer Wirkung aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich verändert werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1951– IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 304f). Dieser allgemeine Verfügungsbegriff gilt auch für § 2040 Abs. 1 BGB, so dass u. a. die Ausübung von Gestaltungsrechten wie die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses eine Verfügung in diesem Sinne darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05, MDR 2006, 1291). Miterben können daher eine Darlehensforderung aus dem Nachlass nur gemeinschaftlich, also einstimmig und gerade nicht mehrheitlich kündigen (vgl. RG, Urteil vom 10. Dezember 1906 – IV 94/06, RGZ 65, 5). Dies gilt entsprechend für die Kündigung von Girokonto und Sparkonto (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10, MDR 2011, 1425, Rn. 45 nach juris).
Die Berufung kann demgegenüber nicht damit durchdringen, dass der BGH jedenfalls die Kündigung eines Mietverhältnisses über eine zum Nachlass gehörende Sache nach § 2038 BGB iVm. § 745 BGB mit Stimmenmehrheit für möglich gehalten hat, wenn sich diese Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05, BGHZ 183, 131, Rn. 26). Denn die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen führen für den hier zu entscheidenden Fall der Kündigung eines Sparbuches im Interesse einer vereinfachten Auseinandersetzung ohne Befassung der 1/4 handlungsunfähigen Erbteile zu keinem anderen Ergebnis. Im Einzelnen:
2.1. Die von der Berufungsbegründung grundsätzlich aufgeworfene Frage zum dogmatischen Verhältnis zwischen § 2038 BGB und § 2040 Abs. 1 BGB bedarf keiner Entscheidung durch den Senat, weil nach den Umständen des hier zur Entscheidung vorliegenden Einzelfalls auch nach den von der Berufung herangezogenen Vorschriften keine Kündigung des Sparbuchvertrages auf Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses möglich war. Gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 745 Abs. 3 BGB kann eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes nicht mit Mehrheit beschlossen werden. Die Beurteilung, ob eine Veränderung in diesem Sinne wesentlich ist, richtet sich nach dem gesamten Nachlass und nicht den einzelnen davon betroffenen Nachlassgegenständen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181, 186). Vorliegend besteht der Nachlass ausschließlich aus der streitbefangenen Sparbucheinlage. Wenn deren Rechtsverhältnisse nun umgestaltet werden sollen, ist eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes die Folge. Dies räumt auch der Kläger ein, der anführt, dass mit der Kündigung die schnelle Verwertung dieses einzigen Vermögensgegenstandes ermöglicht werden soll, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass 1/4 der Erbengemeinschaft nicht handlungsfähig ist und daher daran nicht mitwirken kann.
2.2. Selbst wenn die Berufung dieses Hindernis zu überwinden vermochte, könnte der Senat nicht feststellen, dass sich die Kündigung des Sparbuchvertrages nach den Umständen des zur Entscheidung vorliegenden Einzelfalles als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellte, was aber zur ausnahmsweisen Zulassung einer Mehrheitsentscheidung notwendig wäre. Zur Nachlassverwaltung gehören alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten (vgl. BGH aaO., BGHZ 164, 181, 184). Die Maßnahme muss dabei ordnungsmäßig sein, was aus objektiver Sicht nach dem Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05, BGHZ 183, 131, Rn. 32). Die nach § 2038 BGB mit Mehrheit zu beschließende Maßnahme muss also nützlich sein und darf weder nachteilig noch außerordentlich sein; es handelt sich gewissermaßen um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung (vgl. Stütze, Grenzen von Einzel- und Mehrheitsentscheidungen in der Erbengemeinschaft, NJW 2013, 3543, 3548, mwN.). Nach diesem Maßstab ist die Abwicklung des hiesigen Sparguthabens keine ordnungsgemäße Maßnahme der Verwaltung, sondern eine darüber hinaus gehende, außerordentliche Maßnahme, die der Einstimmigkeit bedarf.
2.2.1. Es fehlt schon an einer reinen Verwaltungsmaßnahme im Sinne einer nicht außerordentlichen Maßnahme der laufenden Geschäftsführung.
Das Vorgehen ist vielmehr deswegen außerordentlich, weil über die Kündigung die Auseinandersetzung (Herbeiführung der Teilungsreife) erreicht werden soll. Dies kann schon begrifflich keine laufende Maßnahme sein. Anderes folgt auch aus der von der Berufung angeführten Rechtsprechung nicht. Die zu BGHZ 191, 24 abgedruckte Entscheidung betrifft markenrechtliche Fragen, die Entscheidung BGHZ 140, 63 Bruchteilseigentum an einer Vielzahl gemeinschaftlich verwalteter Grundstücke. Ein Bezug zum hiesigen Fall ist nicht zu erkennen. Dies gilt ebenso für die angeführte Rechtsprechung des OLG Hamm (Beschluss vom 21. November 2012 – I-15 W 338/12, FGPrax 2013, 71). Letzteres hatte eine Mehrheitsentscheidung gutgeheißen, mit der eine Zustimmung zur Auszahlung eines hinterlegten Geldbetrages an die Erbengemeinschaft erteilt worden war. Vorliegend geht es aber nicht um die technische Einziehung eines bereits hinterlegten Betrages und auch nicht um einen von mehreren Bestandteilen des Nachlasses, sondern - wie ausgeführt - um den einzigen Nachlassgegenstand und dessen rechtliche Gestalt.
Eine nicht außerordentliche Maßnahme der laufenden Geschäftsführung liegt auch nicht deswegen vor, weil die Kündigung zum dauerhaften Erhalt des Nachlasses erforderlich wäre. Dass der Erbengemeinschaft der Verlust der Spareinlage drohte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Ebenso wenig kann durch das gewünschte Überführen auf ein Treuhandkonto die Einlage vermehrt werden. Auf ein Bestreiten laufender Verbindlichkeiten kann auch nicht abgestellt werden. Die Erbengemeinschaft mag zwar Verbindlichkeiten gegenüber Dritten eingegangen sein, indem diese auftragsgemäß für die Gemeinschaft die Kosten des Erbscheinsverfahrens verauslagt haben. Dies sind aber keine laufenden Verbindlichkeiten im Sinne eines Vermietungsbetriebes oder eines sonstigen Dauerschuldverhältnisses, sondern einmalige Kosten. Im Übrigen ist nicht zu sehen, warum es den Gemeinschaftern nicht zuzumuten gewesen sein sollte, die Kosten des Erbscheinsverfahrens im Hinblick auf die werthaltige Erbmasse selbst zu verauslagen.
2.2.2. Die laufende Verwaltungsmaßnahme wäre jedenfalls nicht erkennbar ordnungsmäßig.
Entscheidend ist, ob der geforderten Maßnahme gegenüber der Beibehaltung des bisherigen Zustandes aus wirtschaftlicher Sicht der Vorzug zu geben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181, Rn. 27). Kündigungen, die dem Interesse des einzelnen Miterben an der Werterhaltung des Nachlasses nicht gerecht werden, sind daher nicht ordnungsgemäß (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009, aaO., Rn. 33). Nach Abwägung sämtlicher Umstände ist vorliegend die eine Mehrheitsentscheidung rechtfertigende, objektive Nützlichkeit der Maßnahme für den Nachlass nicht hinreichend sicher zu erkennen. Es mag zwar die Kündigung einer sicheren Einlage ordnungsmäßig sein, wenn sie erfolgt, um die Erzielung eines höheren Habenzinses zu ermöglichen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10, MDR 2011, 1425, Rn. 47 nach juris; hiergegen Stützel, aaO., S. 3546). Solches war hier jedoch weder beabsichtigt noch wäre es zu erreichen. Die Kündigung der Spareinlage führte im Gegenteil zum Wegfall des vertraglichen Verzinsungsanspruchs nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auf den höheren Verzugszins nach § 288 BGB kann nicht abgestellt werden, denn es kann eine Maßnahme nicht dadurch ordnungsmäßig werden, dass die Gemeinschaft hofft, die Gegenseite werde ihren Verpflichtungen nicht nachkommen und dadurch verzugszinspflichtig werden. Auf die tatsächliche spätere Entwicklung kann es bei alledem nicht ankommen, weil sich die Ordnungsmäßigkeit der Maßnahme nach den Gegebenheiten bei ihrer Ergreifung richten muss.
Das Erfordernis der Nützlichkeit muss auch nicht deswegen zurücktreten, weil die Erbengemeinschaft auf Auseinandersetzung angelegt ist und dies nach § 2042 BGB jeder Miterbe jederzeit verlangen kann. Der Auseinandersetzungsanspruch richtet sich auf die Mitwirkung aller Miterben an allen für die Auseinandersetzung erforderlichen Maßnahmen. Er kann bei Handlungsunfähigkeit von 1/4 des Nachlasses nicht ohne weiteres durchgesetzt werden. Zur Überwindung solcher Handlungsunfähigkeit gibt es vom Gesetz vorgesehene Verfahrensweisen, welche die Rechte der nicht handlungsfähigen Erbteile sichern. Bedarf, deren Inanspruchnahme durch extensive Zulassung von Mehrheitsentscheidungen überflüssig zu machen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Auf die von der Berufung angeführten Kostengesichtspunkte käme es dabei nicht entscheidend an, zumal die Kosten einer Nachlassverwaltung sich - anders als übrigens die Kosten des hiesigen Streitverfahrens in zwei Instanzen - nur nach dem jeweils betroffenen Anteil von 1/4 bemäßen.
2.3. Etwas anderes folgt auch nicht aus Treu und Glauben, etwa weil die Beklagte gar keine schützenswerte Rechtsposition innehätte und es ihr daher verwehrt wäre, sich auf die nach materiellem Recht fehlende Einstimmigkeit bei dem Beschluss zur Kündigung der Spareinlage zu berufen, § 242 BGB. Es handelt sich gerade nicht um eine formale Rechtsposition, weil unklar ist, wie sich 1/4 der Erbteile verhalten werden, wenn geklärt ist, wer die unbekannten Erben des nachverstorbenen W. K. sind. Würde die Auszahlung beanstandet, könnte die Beklagte zur Wiederbegründung der Einlage verpflichtet sein und trüge bei dem Versuch ihrer Schadloshaltung das Insolvenzrisiko der übrigen Erben. Auf § 808 BGB kann es bei alledem nicht ankommen, weil hier nicht die Berechtigung des Inhabers des Sparbuches an sich, sondern der materielle Inhalt dieser Berechtigung in Streit steht.
2.4. Die Berufung hat auch nicht betreffend den Hilfsantrag Erfolg, wonach die Beklagte 1/4 des Einlagebetrages einbehalten könnte. Denn der seitens der Gemeinschafter zu 3/4 getroffene Beschluss lautet schon nicht auf die Kündigung von lediglich 3/4 der Spareinlage. Weiterhin ist nicht zu sehen, dass der Beklagten eine derart teilweise Aufrechterhaltung der Einlage wegen in der Verfasstheit der Gemeinschaft der Erben begründeter Umstände überhaupt zumutbar wäre. Denn es ist dem Senat keine rechtliche Handhabe ersichtlich, vermittels derer die Beklagte ihre mögliche Haftung auf eine Wiederbegründung der Einlage aus Rechtsgründen auf den 1/4 Erbteil, der hier nicht mitwirken kann, beschränken könnte.
2.5. Soweit die Berufung als verfahrensfehlerhaft rügt, dass das Landgericht von der Beiziehung der Nachlassakten abgesehen hätte, ist eine Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) nicht dargetan. Eine Amtsermittlung findet im Zivilprozess nicht statt, so dass der schlüssige Berufungsangriff der Darlegung bedurft hätte, welcher vom Landgericht als nicht bewiesen angesehene Teil des Klägervorbringens sich anhand der Akten mit welchem Ergebnis hätte beweisen lassen. An einer solchen Darlegung fehlt es; sie ist auch nicht entbehrlich, zumal das Landgericht keine Beweislastentscheidung getroffen hat.
3. Vor diesem Hintergrund kann seitens des Klägers auch keine Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt werden.
4. Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor.
Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 – V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, LS. 1 und Rn. 4 nach juris). Die Rechtsfrage muss allerdings klärungsbedürftig sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12, mwN.). Vorliegend ist kein Klärungsbedürfnis in diesem Sinne zu erkennen. Es liegt Rechtsprechung des BGH vor, welche der Senat auf den hiesigen Einzelfall anwendet.
Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision ebenfalls nicht erforderlich. Dass der Senat mit seiner beabsichtigten Entscheidung von obergerichtlicher Rechtsprechung abwiche, ist nicht ersichtlich. Der Beschluss des OLG Hamm (vom 21. November 2012 – I-15 W 338/12, FGPrax 2013, 71) betrifft nicht den Streitfall, der anders gelagert ist. Zur Rechtsfortbildung eignet sich die hier streitige Sache ebenfalls nicht. Auf eine grundsätzliche Klärung des Verhältnisses von § 2038 BGB zu § 2040 BGB kommt es nicht entscheidend an, weil die Regelung in § 2038 BGB vorliegend keine Mehrheitsentscheidung gestattet. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Beratung in der nunmehrigen Besetzung einstimmig fest. Soweit mit der Stellungnahme vom 27. April 2018 wiederholend ausgeführt wird, sei auf den Hinweis verwiesen. Nach dem Beratungsergebnis des Senats ist lediglich das Nachfolgende zu ergänzen:
1. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Auszahlung des gesamten Sparguthabens unter dem Gesichtspunkt einer mit Stimmenmehrheit zu beschließenden Verwaltungsmaßnahme (§ 2038 BGB) verlangen, weil keine solche Verwaltungsmaßnahme vorliegt.
Eine wesentliche Veränderung des Nachlasses durch die beabsichtigte Maßnahme liegt schon dann vor, wenn die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert würde (BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181, Rn. 22, mN.). Sowohl Zweckbestimmung wie Gestalt werden indes geändert, wenn aus Anlagekapital auf einem Sparbuch ein bloßes Kontoguthaben im Zahlungsverkehr werden soll. Weiter mag der Verkauf eines von mehreren zum Nachlass gehörenden Grundstücken den Nachlass insgesamt nicht wesentlich verändern, wenn der Erlös an die Stelle der Immobilie tritt (vgl. BGH, aaO., Rn. 23). Im hier zu entscheidenden Fall soll aber nicht über eines von mehreren zum Nachlass gehörenden Sparbüchern verfügt werden, sondern über den einzigen Nachlassgegenstand, dessen beabsichtigte Veränderung folglich besonderes Gewicht für den Charakter des Nachlasses insgesamt hat.
Nachdem mit der Kündigung der gesamte Nachlass zur Auseinandersetzung gebracht werden soll und nicht etwa nur ein Teil desselben betroffen wäre, liegt keine reine Verwaltungsmaßnahme vor (Beispiele nach BGH: Kündigung des Mietverhältnisses über eine zum Nachlass gehörende Sache = BGHZ 183, 131; Verfügungen über einzelne Nachlassgegenstände = BGHZ 164, 181).
Eine objektive Nützlichkeit der streitbefangenen Kündigung für den Nachlass vermag der Senat nach wie vor nicht zu erkennen. Dabei kann es auf die Nützlichkeit der hier angestrebten, vereinfachten Auseinandersetzung ohne Beteiligung der unbekannten Erben des nachverstorbenen W. K. nicht ankommen, weil eine Auseinandersetzung im Wege der Verwaltung gerade nicht statthaft ist (vgl. Weidlich in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 2038, Rn. 3). Es ist also für die Frage der objektiven Nützlichkeit der Verwaltungsmaßnahme für den Nachlass nicht entscheidend, welche Kosten bei einer ordnungsgemäßen Auseinandersetzung unter Bestellung eines Nachlasspflegers entstehen würden. Die Erwägung der Stellungnahme, jedenfalls seien die unbekannten Erben den anderen Erben zur Zustimmung verpflichtet, ist zirkulär. Denn die Miterben sind einander zur Mitwirkung gerade nur an solchen Maßregeln verpflichtet, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind, § 2038 Abs. 1 Satz 2 HS 1 BGB. Ohne die unbekannten Erben dürften die hier tätigen Miterben daher von Gesetzes wegen nur handeln, soweit es um für den Erhalt des Nachlasses notwendige Maßregeln geht, § 2038 Abs. 1 Satz 2 HS 2 BGB. Im Übrigen begründete eine Mitwirkungsverpflichtung der unbekannten Erben nur Rechte der übrigen Miterben gegen diese und keine Ansprüche gegenüber der Beklagten.
2. Die Klage hat auch nicht mit dem auf Auszahlung von lediglich 3/4 des Sparguthabens gerichteten Hilfsbegehren Erfolg.
2.1. Der Senat hält daran fest, dass der Umlaufbeschluss vom November 2016 schon nicht darauf lautete, gegenüber der Beklagten die Kündigung von lediglich 3/4 der Spareinlage zu erklären. In Ziffer 3. wird klar und eindeutig beschlossen, „das (...) Sparguthaben aufzulösen“ und „das Guthaben“ zu vereinnahmen. Ziffer 5. regelt lediglich den denkbaren Fall, dass die Beklagte „lediglich die auf die Beschlussfassenden quotal fallenden 3/4 des Kontoguthabens auszahlt“, also die vollumfänglich gewollte (und daher unwirksame, s. o.) Kündigung nicht voll umsetzt. Damit ist eine teilweise Kündigung des Kontoguthabens nicht beschlossen, weil die Abgabe einer solchen Willenserklärung gegenüber der Beklagten nicht Gegenstand der Beschlussvorlage ist. Etwas anderes ergibt sich nicht im Wege der Auslegung nach § 133 BGB, der bei Erklärungen, die - wie die hiesige Beschlussvorlage - unter anwaltlicher Beratung zustande gekommen sind, enge Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 – IX ZR 51/95, NJW 1996, 2648, Rn. 24).
2.2. Selbst wenn dem entgegen die handlungsfähigen 3/4 der Erbengemeinschaft tatsächlich hilfsweise die Kündigung von 3/4 des Sparguthabens beschlossen haben sollten, wäre die Beklagte nicht zur Auszahlung von 3/4 des Guthabens verpflichtet.
Die Kündigung von 3/4 des Guthabens wäre keine nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Stimmenmehrheit mögliche Verwaltungsmaßnahme. Insoweit gelten die Erwägungen zur notwendigen objektiven Nützlichkeit der streitbefangenen Kündigung für den Nachlass entsprechend (oben zu 1.).
Die Kündigung von 3/4 des Guthabens wäre auch nicht als Verfügung nach § 2040 Abs. 1 BGB wirksam. Zwar kann der Inhaber eines Sparbuches im Rahmen der vereinbarten Fälligkeit durchaus die Auszahlung von 3/4 eines Guthabens verlangen. Inhaber des Sparbuches ist hier aber die Erbengemeinschaft insgesamt, die über den Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen kann, § 2040 Abs. 1 BGB. An einer solchen gemeinschaftlichen Verfügung fehlt es gerade, weil die unbekannten Erben des nachverstorbenen W. K. nicht an der Verfügung mitwirken. Auf den Hinweis des Senats wird verwiesen.
Die Auszahlung von 3/4 des Guthabens an die handlungsfähigen Miterben ist auch nicht im Wege der Teilauseinandersetzung nach § 2042 BGB statthaft. Einer von mehreren Miterben kann schon in der Regel nicht verlangen, dass eine persönlich beschränkte Teilauseinandersetzung nur in bezug auf ihn stattfinde, während die Erbengemeinschaft im übrigen unter den anderen Miterben fortbestehen solle (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1984 – IVa ZR 87/82, MDR 1984, 917, Rn. 20 nach juris). Ob hiervon im Streitfall eine Ausnahme angebracht wäre, bedarf keiner Vertiefung. Denn eine Ausnahme hätte lediglich zur Folge, dass die bekannten Erben die unbekannten Erben im Klagewege zur Mitwirkung an der Teilauseinandersetzung verpflichten könnten. Solange dies jedoch nicht geschehen ist, bleibt es auf das Rechtsverhältnis zur Beklagten ohne Einfluss.
3. Einem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen, dass die zur Entscheidung vorliegende Sache grundsätzliche Bedeutung hätte oder die notwendige Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderte.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12 nach juris; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2002 – V ZB 16/02, NJW 2002, 3029, LS. 1 und Rn. 4 nach juris). Klärungsbedürftig wird diese Rechtsfrage aber erst dann, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 1 BvR 381/10, NJW 2011, 1277, Rn. 12 nach juris mwN.). Dass zu der Frage, ob ein Sparguthaben, welches den Gesamtnachlass darstellt, durch Mehrheitsbeschluss der Erbengemeinschaft gekündigt werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten würden, ist aber nicht ersichtlich. Sie ist zudem im Wesentlichen tatrichterlich zu beantworten, weil es darauf ankommt, ob es sich um eine Verwaltungsmaßnahme handelt, ob diese ggf. eine wesentliche Veränderung des Nachlasses bewirkte und ob diese Maßnahme ordnungsmäßig wäre. Es fehlt danach schon an einer verallgemeinerungsfähigen rechtlichen Frage, die dem Fall Grundsatzbedeutung verleihen könnte.
Das Zulassungskriterium „Fortbildung des Rechts“ deckt sich weitgehend mit dem der Grundsatzbedeutung und setzt eine Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen voraus, welche eine verallgemeinerungsfähige rechtliche Frage aufwerfen, für deren rechtliche Beurteilung eine richtungsweisende Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2003 – IV ZB 41/02, MDR 2004, 212, Rn. 13 nach juris); erst dann besteht die Notwendigkeit, im Wege der Rechtsfortbildung Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2002 – VI ZB 40/02, MDR 2003, 299, Rn. 6 nach juris). Indes ist nicht erkennbar, dass es für die Auslegung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen vorliegend an richtungsweisender Orientierungshilfe fehlte. Die vom Senat im Hinweisbeschluss und in diesem Beschluss angeführte Rechtsprechung und Literatur erscheint vielmehr ausreichend.
4. Der Senat ist auch nicht deswegen an einem Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gehindert, weil das Berufungsverfahren angesichts der starken Belastung des Senats mit älteren Berufungsverfahren bedauerlicherweise erst zum jetzigen Zeitpunkt gefördert werden konnte. Das Merkmal „unverzüglich“ in § 522 Abs. 2 ZPO bedeutet nicht, dass das Gericht mit seiner Entscheidung an eine bestimmte Frist gebunden wäre. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Entscheidung über ein Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO – die im Übrigen nicht im Ermessen des Berufungsgerichts steht – noch vor der Entscheidung über die Übertragung auf den Einzelrichter und der Terminierung zu erfolgen hat. Der Sinn und Zweck der Vorschrift, d. h., die Beschleunigung im Interesse der in erster Instanz obsiegenden Partei und der gerichtlichen Ressourcen, gebietet die Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO auch und gerade durch solche Gerichte, die infolge Überlastung erst nach einem längeren Zeitraum mit der inhaltlichen Bearbeitung der Berufung beginnen können (vgl. KG, Beschluss vom 6. Juni 2008 – 21 U 6/06, BauR 2009, 692; s. a. OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2008 – 3 U 98/08, OLGR 2009, 326). Im Übrigen dient das gesetzliche Erfordernis, der Zurückweisungsbeschluss müsse „unverzüglich“ ergehen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für seinen Erlass vorliegen, vorrangig dem Interesse des in der ersten Instanz obsiegenden Berufungsbeklagten (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juli 2004 – 1 BvR 801/04, NJW 2004, 3696). Für die Rechtsstellung des Berufungsklägers ist das Merkmal daher ohne eigenständige Bedeutung und weist nur auf das allgemeine Beschleunigungsgebot hin (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 19. Mai 2005 – 9 U 55/04, OLGR 2006, 86). Mit diesem wäre es aber gerade nicht vereinbar, wenn nach einer bestimmten Frist von der Beschlusszurückweisung kein Gebrauch mehr gemacht werden könnte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2 Var. 2, 711 ZPO und die Streitwertfestsetzung auf §§ 48, 45 Abs. 1 Satz 2, Satz 3, 63 Abs. 2 GKG iVm. §§ 3, 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 3, 4 ZPO
§ 2040 BGB
§ 2042 BGB
§ 2038 BGB
§ 529 ZPO
§ 416 ZPO
§ 745 BGB
§ 288 BGB
§ 242 BGB
§ 808 BGB
§ 546 ZPO
§ 133 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 2039 Satz 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 808 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 2040 Abs. 1 BGB
§ 745 Abs. 3 BGB
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 1, 294, 304
MDR 2006, 1291
RGZ 65, 5
MDR 2011, 1425
BGHZ 183, 131
BGHZ 164, 181, 186
BGHZ 164, 181, 184
NJW 2013, 3543, 3548
BGHZ 191, 24
BGHZ 140, 63
BGHZ 164, 181
NJW 2011, 1277
NJW 2002, 3029
NJW 1996, 2648
MDR 1984, 917
MDR 2004, 212
MDR 2003, 299
NJW 2004, 3696
4 O 107/16
IV ZR 9/50
13 U 56/10
XII ZR 210/05
IV ZR 82/04
15 W 338/12
1 BvR 381/10
V ZB 16/02
IX ZR 51/95
IV ZB 41/02
VI ZB 40/02
21 U 6/06
3 U 98/08
1 BvR 801/04
9 U 55/04