Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-08-06, Aktenzeichen 13 U 35/19

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 28. März 2019 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stade durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme seiner Berufung aus Kostengründen binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wettbewerbliche Unterlassungsansprüche wegen der Bezeichnung von veganen Lebensmitteln.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs gehört. Die Beklagte vertreibt vegane Lebensmittel aus rein pflanzlichen Produkten (Cashewkernen), die sie auf ihrer Homepage und auf der Produktverpackung als „vegane Käse-Alternative“ bzw. „gereifte Käse-Alternative“ bezeichnet und bewirbt. Wegen der Einzelheiten der streitgegenständlichen Werbung wird auf die Anlagen K 1 bis K 3 (Anlagenhefter Kläger) Bezug genommen.
Unter anderem wegen der Verwendung dieser Bezeichnungen mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 30. April 2018 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 11. Mai 2018 auf. Während die Beklagte bezüglich einer weiteren beanstandeten Werbung mit dem Wort „Ch.“ eine Teilunterwerfung erklärte, die der Kläger annahm, verweigerte sie die Abgabe einer Unterlassungserklärung bezogen auf die Bezeichnung als „Käse-Alternative“.
Insoweit hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14. Juni 2017 – C-422/16, „Tofu-Town.com“) begehrt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken jeweils an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihre „H. Ch.“-Produkte mit den Angaben „vegane Käse-Alternative“ und/oder „gereifte Käse-Alternative“ zu werben, wenn dies geschieht wie auf der Homepage (Anlagen K 1 und K 2) oder auf der Produktverpackung (Anlage K 3) der Beklagten.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 1, 3, 3a, 5 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 7 VO (EU) Nr. 1189/2011 i.V.m. Anhang VII Teil III VO (EU) 1308/2013 zu, da die Bezeichnung „Käse-Alternative“ zulässig sei. Zwar dürfte ein Lebensmittel aus Cashewkernen nicht als „Käse“ bezeichnet werden; durch die Bezeichnung als „Käse-Alternative“ werde das Produkt jedoch lediglich in eine Beziehung zu dem Milchprodukt Käse gesetzt, ohne es als solchen zu bezeichnen. Durch die Wortverbindung „Käse-Alternative“ werde das Produkt nämlich gerade nicht als Käse und damit als tierisches Milchprodukt angepriesen, sondern als eine Alternative hierzu.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seinen Antrag auf Unterlassung weiterverfolgt und sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Der Kläger meint weiterhin, die Bezeichnung der rein pflanzlichen Produkte als „Käse-Alternative“ sei gemäß Art. 78 Abs.1 c, Abs. 2 i.V.m. Anhang VII Teil III Nr. 2, VIII Nr. 1 VO 1308/2013 unzulässig, weil die Begriffe „Milch“ und „Käse“ ausschließlich den durch ein- oder mehrmaliges Melken gewonnenen Erzeugnissen der normalen Eutersekretion ohne jeden Zusatz oder Entzug vorbehalten seien. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die Begriffe „Käse“ und „Alternative“ mittels eines Bindestrichs verbunden habe. Durch die Entscheidung des EuGH vom 14. Juni 2017 sei grundsätzlich geklärt, dass bei der Vermarktung oder Werbung eines pflanzlichen Produkts weder die Bezeichnung „Milch“ noch die Bezeichnung für Milcherzeugnisse (also „Käse“) verwendet werden dürfe, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Bezeichnungen durch klarstellende oder beschreibende Zusätze ergänzt würden, die auf den pflanzlichen Ursprung des in Rede stehenden Produkts hinwiesen. Das Attribut „Alternative“ sei nichts anderes als ein derartiger klarstellender oder beschreibender Zusatz, der keinesfalls geeignet sei, die hier in Rede stehende Werbung der Beklagten aus dem Verbotsbereich der Norm herauszuführen. „Käse-Alternative“ sei gleichzusetzen mit „wie Käse“, weil die Werbung die Aussage enthalte, dass das Produkt der Beklagten anstelle (= wie) Käse verwendet werden könne. Zu berücksichtigen sei bei alledem auch der Wille des europäischen Gesetzgebers, wonach der milchrechtliche Bezeichnungsschutz so weit wie möglich reichen solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 15. Juli 2019 (Bl. 90 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
I. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihre „H. Ch.“-Produkte mit den Angaben
1. „vegane Käse-Alternative“ und/oder
2. „gereifte Käse-Alternative“
zu werben, wenn dies – wie nachstehend eingeblendet –
(zu 1.):
(bis 15.08.2018)
…
(ab 05.09.2018)
(zu 2.):
wie auf ihrer Homepage www.h...-ch....com (Anlagen K 1 und K 2)oder auf der Produktverpackung (Anlage K 3) geschieht; sowie
II. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängungeines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, anzudrohen.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren noch keinen Antrag angekündigt.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Unterlassung der Bezeichnung des Produktes der Beklagten als „vegane Käse-Alternative“ und/oder „gereifte Käse-Alternative“ aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 1, 3, 3a, 5 Abs. 1 UWG zu. Die Verwendung der Bezeichnung „Käse-Alternative“ stellt weder eine unlautere geschäftliche Handlung i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG (dazu nachfolgend 1.) noch i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs.1 UWG (dazu nachfolgend 2.) dar.
1. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Diese Voraussetzungen liegen hier nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht vor, da die Bezeichnung als „Käse-Alternative“ weder gegen Art. 78 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 i.V.m. Anhang VII Teil III Nr. 2 lit. a, viii) VO (EU) 1308/2013 verstößt – dazu a) – noch gegen Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 VO 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung; im Folgenden: LMIV) – dazu b) –.
a) a) Gemäß Art. 78 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 i.V.m. Anhang VII Teil III Nr. 2 VO (EU) 1308/2013 sind „Milcherzeugnisse" ausschließlich aus Milch – d.h. dem durch ein- oder mehrmaliges Melken gewonnenen Erzeugnis der normalen Eutersekretion, ohne jeglichen Zusatz oder Entzug – gewonnene Erzeugnisse, wobei jedoch für die Herstellung erforderliche Stoffe zugesetzt werden können, sofern diese nicht verwendet werden, um einen der Milchbestandteile vollständig oder teilweise zu ersetzen. Dabei ist insbesondere die Bezeichnung „Käse“ nach lit. a, viii) ausschließlich Milcherzeugnissen vorbehalten.
Diese Bestimmungen sind nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 14. Juni 2017, Az.: C-422/16) dahingehend auszulegen, dass die Bezeichnung „Milch“ und die nach dieser Verordnung ausschließlich Milcherzeugnissen vorbehaltenen Bezeichnungen bei der Vermarktung oder Werbung zur Bezeichnung eines rein pflanzlichen Produkts nicht verwendet werden dürfen, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Bezeichnung durch klarstellende oder beschreibende Zusätze ergänzt wird, die auf den pflanzlichen Ursprung des in Rede stehenden Produkts hinweisen. Lebensmittel, die – wie hier das Produkt der Beklagten – aus rein pflanzlichen Produkten hergestellt werden, dürfen deshalb nicht als „Käse“ bezeichnet werden, da sie weder aus „Milch“ noch aus „Milcherzeugnissen“ gewonnen werden.
Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landgerichts, dass das Produkt der Beklagte mit dem Begriff „Käse-Alternative“ gerade nicht als „Käse“ bezeichnet wird. Vielmehr wird das Produkt lediglich in eine Beziehung zu dem Milchprodukt Käse gesetzt und dabei mit dem Zusatz „Alternative“ hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es sich eben nicht um Käse, sondern um etwas Anderes – nämlich eine Alternative zu Käse – handelt.
Die Bezeichnung als „Alternative“ stellt weder einen klarstellenden noch einen beschreibenden Zusatz dar, der auf den pflanzlichen Ursprung des in Rede stehenden Produkts hinweist, wie es beispielsweise bei den – unzulässigen – Bezeichnungen „Tofubutter“, „Pflanzenkäse“, „Veggie-Cheese“ oder „Cashewkäse“ der Fall wäre. Solche Wortkombinationen sind auch nach Auffassung des Senats zur Irreführung geeignet, da sie dem Verbraucher suggerieren, es handele sich um ein Produkt, das jedenfalls auch aus tierischen Milcherzeugnissen besteht. Anders verhält es sich jedoch bei der Bezeichnung „Käse-Alternative“, von der für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher keine vergleichbare Irreführungsgefahr ausgeht. Denn der Durchschnittsverbraucher versteht unter einer „Alternative“ weder eine klarstellende noch eine beschreibende Bezeichnung des Begriffs „Käse“, sondern vielmehr eine Klarstellung dahingehend, dass es sich bei dem Produkt gerade um keinen Käse, sondern um etwas Anderes handelt.
Insofern unterscheidet sich der Begriff „Käse-Alternative“ auch gerade von anderen vergleichenden Beschreibungen, die bereits Gegenstand untergerichtlicher Entscheidungen waren (vgl. Landgericht Hamburg, Urteil vom 13. Juli 2018 – 315 O 425/ 17 – „zu verwenden wie Crème fraîche“; Landgericht Heilbronn, Urteil vom 20. Dezember 2018 – 21 O 34/18 KfH – „wie Butter“; Landgericht Konstanz, Urteil vom 22. Juni 2017 – 7 O 25/16 KfH – „wie Frischkäse“). Während der Zusatz „wie“ oder „zu verwenden wie“ die Gefahr der Irreführung nicht ausräumt, da er nicht geeignet ist, den Verbraucher verlässlich darüber aufzuklären, dass es sich nicht um ein Milchprodukt handelt, hebt die Bezeichnung „Käse-Alternative“ gerade keine Ähnlichkeit zu einem Milchprodukt hervor, sondern weist ausdrücklich darauf hin, dass es sich eben nicht um Käse handelt. Der Werbung der Beklagten sowohl auf ihrer Webseite als auch auf der Produktverpackung enthält – anders als in dem vom Landgericht Konstanz entschiedenen Fall – auch keine optische Hervorhebung des Wortes „Käse“, die unter Umständen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnte.
b) Die Bezeichnung „Käse-Alternative“ verstößt auch nicht gegen Art. 7 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 17 Abs. 1 LMIV.
Nach Art. 7 Abs. 1 LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere (nach lit. a) in Bezug auf Eigenschaften des Lebensmittels, insbesondere in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung, Menge Haltbarkeit, Ursprungsland oder Herkunftsort und Methode der Herstellung oder Erzeugung. Die verpflichtende Angabe der Bezeichnung des Lebensmittels i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. a LMIV wird in Art. 17 Abs. 1 LMIV dahingehend konkretisiert, dass ein Lebensmittel mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet werden muss. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel mit seiner verkehrsüblichen oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet. Art. 2 Abs. 2 lit. p LMIV definiert die „beschreibende Bezeichnung“ als eine Bezeichnung, die das Lebensmittel und erforderlichenfalls seine Verwendung beschreibt und die hinreichend genau ist, um den Verbrauchern zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.
Diese gesetzlichen Vorgaben hat die Beklagte durch die Bezeichnung des streitgegenständlichen Cashewkern-Produkts als „Käse-Alternative“ nicht verletzt. Das Landgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass es im Hinblick auf das Produkt der Beklagten sowohl an einer rechtlich vorgeschriebenen als auch an einer verkehrsüblichen Bezeichnung fehlt. Unter der nunmehr von der Beklagten verwendeten Produktbezeichnung „H… W…“ aus Cashews kann sich der durchschnittliche Verbraucher kein konkretes Lebensmittel vorstellen. Daher ist das Produkt mit einer beschreibenden Bezeichnung zu versehen, wie es die Beklagte hier zulässigerweise getan hat. Anders als die vom Kläger vorgeschlagenen Bezeichnungen als „Cashew-Taler“ oder als „Happy White (Cashew Asche gereift, Griechische Kräuter, Chakalaka usw.)“ verdeutlicht die Beschreibung als „Käse-Alternative“ den Verbrauchern, dass es sich bei dem Produkt zwar nicht um das Milcherzeugnis Käse, aber um ein Produkt aus Cashews handelt, das alternativ zu Käse beispielsweise als Brotbelag genutzt oder ohne weitere Zubereitung verzehrt werden kann. Eine Irreführung des Verbrauchers ist damit aus den unter a) genannten Gründen nicht verbunden.
2. In der Werbung mit der Bezeichnung „Käse-Alternative“ liegt schließlich auch keine unlautere geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG.
Hiernach handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Regelungsgehalt des § 5 Abs. 1 UWG ist vergleichbar mit demjenigen des Art. 7 LMIV; beide Vorschriften sind nebeneinander anwendbar, wobei die spezialgesetzlichen Ziele der besonderen lebensmittelrechtlichen Regelungen die Auslegung des Wettbewerbsrechts beeinflussen (vgl. Grube in: Voit/Grube, LMIV, 2. Auflage 2016, Art. 7 Rn. 29 m.w.N.). Daher fehlt es auch im Rahmen der Prüfung einer unlauteren geschäftlichen Handlung nach § 5 Abs. 1 UWG aus den oben angeführten Gründen an der Eignung der Produktbezeichnung „Käse-Alternative“ zur Irreführung der Verbraucher.
III.
Da die Berufung des Klägers im Ergebnis offensichtlich ohne Erfolg bleiben dürfte, sollte er aus Kostengründen die Rücknahme seines Rechtsmittels erwägen, das andernfalls im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO kostenpflichtig zurückzuweisen wäre.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 1, 3, 3a, 5 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 7 VO
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. §§ 1, 3, 3a, 5 Abs. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 3 Abs. 1, 5 Abs.1 UWG
§ 3a UWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 UWG
Art. 17 Abs. 1 VO
Art. 17 Abs. 1 LMIV
Art. 7 Abs. 1 LMIV
Art. 9 Abs. 1 lit. a LMIV
Art. 2 Abs. 2 lit. p LMIV
Art. 7 LMIV

Zitierte Entscheidungen: III VO (EU) 1308/20
1 VO 1308/20
1 VO 1169/20
2 VO (EU) 1308/20
21 O 34/18 K
7 O 25/16 K