Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-01-09, Aktenzeichen Verg 57/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0109.VERG57.02.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 17 Oktober 2002 (VK 2-72/02) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet.
Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.
I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg.
1. Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) nicht verletzt.
a) Zu Unrecht hat die Vergabekammer gemeint, die Antragstellerin habe den von ihr reklamierten Vergabeverstoß spätestens bis zum 13.7.2002 gegenüber der Antragsgegnerin rügen müssen, weil sie schon vorher aufgrund von Telefonaten mit dem Mitarbeiter K... der Antragsgegnerin erfahren habe, dass sie den Zuschlag wegen höherer Preise für mögliche Auftragsnachträge nicht erhalten werde. Die Rügeobliegenheit entsteht indes erst bei einem von dem Bieter erkannten Verstoß des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren. Ein Vergabeverstoß ist hier jedoch vor dem 13.7.2002 nicht begangen worden, weil bis dahin nur ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin mit der Sache befasst war, und dieser die Vergabeentscheidung lediglich vorbereitete. Bloße Verdachtsrügen hatte die Antragstellerin nicht anzubringen. Die Vergabeentscheidung, die auch die (von K... vorgeschlagene) Wertung der Zuschläge zum Gegenstand hatte, fiel bei der Antragsgegnerin erst am 24.7.2002 (oder kurz davor). Mangelt es bereits an einem Vergaberechtsverstoß, so bedarf es keiner weiteren Erörterung mehr, ob das Schreiben der Antragstellerin vom 13.7.2002 eine genügend deutliche Rüge enthielt.
Auch für einen späteren Zeitpunkt ist der Antragstellerin keine Rügeobliegenheitsverletzung vorzuwerfen. Die Vorabinformation der Antragsgegnerin vom 9.8.2002 ist der Antragstellerin am 12.8.2002 zugegangen. Ab diesem Zeitpunkt hatte sie Kenntnis von dem (vermeintlichen) Vergabeverstoß. Diesen hat sie mit Schreiben vom 19.8.2002 (Eingangstempel der Antragsgegnerin vom 21.8.2002, laut Vermerk auf dem Schreiben "vorab per Fax" versandt) genügend zeitnah gerügt. Der Geschäftsführer der Antragstellerin befand sich in dieser Zeit auf einer dreitägigen Auslandsreise. Es ist nachvollziehbar, dass er bei einer so wichtigen Auftragssache persönlich an der Entscheidung mitwirken und dies nicht allein dem Prokuristen überlassen wollte. Die grundsätzlich einzuhaltende Obergrenze von zwei Wochen war hier durch die Geschäftsreise bei Weitem nicht verbraucht.
2. Der Antragstellerin ist auch nicht anzulasten, dass sie in dem Rügeschreiben vom 19.8.2002 eine Äußerungsfrist bis zum 23.8.2002 setzte, aber schon am 21.8.2002 den Nachprüfungsantrag stellte. Damit hat sie ihr Recht auf Nachprüfung nicht verwirkt. Ein solch einschneidender Rechtsverlust ist den Vergaberechtsnormen nicht zu entnehmen. Relevanz hätte das Verhalten allenfalls für die Frage der Kostentragungspflicht haben können. Im Streitfall hatte die Antragstellerin zudem Anlass, auf der für sie "sicheren Seite" zu bleiben. Hätte sie bis zum Freitag, den 23.8.2002, 24.00 Uhr, mit dem Nachprüfungsantrag gewartet, hätte sie diesen erst am Montag dem 26.8.2002 bei der Vergabekammer anbringen können, mithin am letzten Tag der 14-tägigen Frist des § 13 Satz 2 VgV. Der Antrag wäre dann noch durch die Vergabekammer zuzustellen gewesen.
Danach kommt es nicht darauf an, ob K... in dem Telefonat vom 20.8.2002 den Geschäftsführer G... aufforderte, für die Antragstellerin Nachweise über Zuschläge in früheren Aufträgen beizubringen, und ob die Antragstellerin deshalb keinen Grund mehr hatte, ihren Nachprüfungsantrag zurückzuhalten.
Die Rüge soll (auch) unnötige Nachprüfungsverfahren vermeiden, indem der Vergabestelle Gelegenheit zur Abhilfe gegeben wird. Hier erwies sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aber als nötig, weil die Antragsgegnerin unverändert bei ihrer Auffassung blieb.
3. Auch in der Sache selbst hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin (und damit ihre Beschwerde) voraussichtlich Erfolg.
Die Antragsgegnerin hat für die Arbeiten angenommen, dass Nachtragsaufträge in einem Umfang von 13,1 % des zunächst angebotenen Gesamtpreises notwendig werden. Auf den sich insoweit bei den Bietern ergebenden Betrag hat sie die Kalkulationszuschläge aufgeschlagen und so die Endpreise einschließlich möglicher Nachträge errechnet. Wegen ihres Kalkulationszuschlages von 27 % fiel die Antragstellerin preislich hinter der Beigeladenen (8 %) zurück. Dieses Vorgehen der Antragsgegnerin begegnet indes durchgreifenden Bedenken.
Nachtragsaufträge sind nicht Gegenstand dieses Vergabeverfahrens und damit des Angebotes geworden. Die Antragsgegnerin hatte sie von den Bietern in keiner Weise abgefragt. Aber auch für die Wertung der "Hauptangebote" darf sie die Preishöhe möglicher Nachtragsaufträge nicht als Zuschlagskriterien heranziehen.
Nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 SKR VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt worden sind. Das Kriterium der Preishöhe bei Nachträgen wurde hier aber als Zuschlagskriterium nicht aufgeführt, worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist. In der Angebotsaufforderung (vgl. u.a. VKA 198) heißt es lediglich, dass der Zuschlag nach VOB/A Abschnitt 4 § 10 SKR auf das Angebot erteilt werde, das unter Berücksichtigung auftragsbezogener Kriterien als das annehmbarste und wirtschaftlich günstigste erscheine, und dass darüber hinaus folgende Kriterien gelten: Preis, Bauablauf, Baulogistik, Ausführungsfrist, Qualität. Die Berücksichtigung des Kalkulationszuschlages für etwaige Nachtragsaufträge lässt sich indes auch mit den Kriterien der "Annehmbarkeit" oder "Wirtschaftlichkeit" nicht rechtfertigen. Entscheidend ist, dass die Absicht der Antragsgegnerin für die Bieter nicht hinreichend erkennbar war. Grundsätzlich obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, durch eine sorgfältige Planung die Erforderlichkeit von Nachträgen zu vermeiden. Will er dennoch eventuelle Nachträge in die Angebotswertung einfließen lassen und dabei, wie hier, die Zuschläge der Bieter (für Gemeinkosten u.ä.) zu Schätzzwecken berücksichtigen, so muss er dies zur Vermeidung von Überraschungswertungen schon in der Bekanntmachung oder nd den Vergabeunterlagen klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Erst ein Hinweis in den Vergabeunterlagen, es solle der Aufschlag auf die Gemeinkosten mit Blick auf Nachträge eine Rolle spielen, ermöglicht den Bietern, ihr Angebot auch insoweit zu prüfen und richtig darzustellen. Das Vorgehen der Antragsgegnerin verletzt demgegenüber das Transparenzgebot im Vergabeverfahren.
Auch die Wertung der Antragsgegnerin ist unzureichend. Sie spekuliert nur darüber, dass der Kalkulationszuschlag der Antragstellerin für das Angebot (27 %) bei eventuellen Nachträgen höhere Endpreise bedeute. Zu Recht hält die Antragstellerin entgegen, dass der Zuschlag bei ihrem Angebot nicht zu höheren Preisen führte. Dass die Antragstellerin ihre Herstellungskosten zu niedrig angesetzt hätte, ist nur eine Vermutung der Antragsgegnerin. Es bleibt möglich, dass die Anragstellerin auch bei Nachtragsaufträgen günstigere Herstellungskosten erreichen könnte und deswegen weiterhin preislich günstiger wäre. Dies kann sich zum Beispiel durch Sondervereinbarungen aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und ihren Nachunternehmern ergeben oder durch einen Teilverzicht auf ihre Marge.
Die Beobachtung der Antragsgegnerin, wonach Bieter ihre Herstellkosten künstlich geringer angeben, dies durch höhere Kalkulationszuschläge ausgleichen, um vermittels der Zuschläge sich bei Nachträgen wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, ist auf den vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres übertragbar. Allein der Abstand ihres Zuschlages (27 % zu 8 % der Beigeladenen) lässt noch nicht den zwingenden Schluss auf eine spekulative Kalkulation der Antragstellerin zu. Bei dieser Sachlage kann auf sich beruhen, ob die Antragstellerin im Falle von Nachträgen überhaupt in der Lage wäre, ihren Kalkulationszuschlag in vollem Umfang durchzusetzen, wie es die Antragsgegnerin unterstellt.
4. Die Beschwerde der Antragstellerin erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als erfolglos. Die Antragsgegnerin hat in erster Instanz zwar vorgebracht, es fehlten trotz Anforderung Referenzen über vergleichbare Leistungen. Darauf stützt sie sich in zweiter Instanz zu Recht nicht mehr. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen hatte die Antragstellerin Referenzen nur auf Verlangen vorzulegen. Dass insoweit Unterlagen fehlten, ist nicht ersichtlich.
II.
Überwiegende Belange des Gemeinwohls, die ausnahmsweise das Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen und es erfordern könnten, der Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken den kurzfristigen Zuschlag des ausgeschriebenen Auftrags zu ermöglichen, liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin führt aus, die weitere Aufrechterhaltung des Zuschlagsverbots führe zu schwerwiegenden betrieblichen Beeinträchtigungen des Eisenbahnverkehrs und empfindlichen finanziellen Nachteilen. Die zur Vergabe anstehenden Bauleistungen seien Teil der Gesamtbaumaßnahme S-Bahn Rhein-Neckar; um den zeitlichen Verzug der Baumaßnahmen aufzuholen, müssten Beschleunigungsmaßnahmen ergriffen werden mit erheblichen Mehrkosten. Näher dargelegt ist dies jedoch nicht. Die Erfolgsaussicht der Beschwerde muss gegenwärtig als hoch angesehen werden. Schließlich ist ein alsbaldiger Verhandlungstermin bestimmt.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.
J... D... W...

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 13 Satz 2 VgV
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB