Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-04-13, Aktenzeichen 1 U 252/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:0413.1U252.20.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Oktober 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Beschluss:
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf die Gebührenstufe bis 140.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Mieterin von der Beklagten, der der Mietgegenstand seit dem 1. September 2017 nach Veräußerung gehört,
- im Wege der Erfüllung die wöchentliche Herausgabe zusätzlicher Papiertickets zum Zwecke der Ausfahrt der in der Tiefgarage auf gemieteten Flächen abgestellten (Miet-) Fahrzeuge der Klägerin und
- wegen der Weigerung der Beklagten, die Klägerin wöchentlich mit 200 Stück dieser Tickets zu versorgen, in Form der Feststellung auf § 536a BGB gestützten Schadensersatz.
Der mietvertraglichen Beziehung der Parteien liegt der schriftliche Mietvertrag für gewerblich genutzte Räume und Grundstücke vom 17./26. April 2001 (Anl. K1 – Bd. I Bl. 16 - 27 d.A.) zugrunde. Die Klägerin mietete danach (u.a. zum Betrieb einer Autovermietung) zunächst Gewerberäume im Erdgeschoss nebst Keller sowie zwei Hofstellplätze und eine Freifläche auf dem Hof an. In § 23 „Sonstige Vereinbarungen“ wurde der Klägerin im Absatz 2 gestattet, 15 bis 20 Fahrzeuge in der öffentlichen Tiefgarage zwischen zuparken. Für die einzelnen Ausfahrten ihrer Mietwagen konnte die Klägerin auf Abruf zum Sonderpreis von 5,00 DM zzgl. MwSt. sog. freie Ausfahrttickets über das Büro des Vermieters beziehen. Für den Fall, dass sich diese Regelung als problematisch erweisen sollte, sah der Mietvertrag das Treffen einer neuen Vereinbarung vor. In § 19 „Änderung des Vertrages“ ist festgehalten:
„Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebung des Vertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Das gleiche gilt für Zusagen und Zustimmungen aller Art“.
Dem folgte am 14./26. September 2001 ein 1. Nachtrag (Bd. I Bl. 31 d.A.). Es wurde schriftlich vereinbart, dass die Klägerin zu der bereits angemieteten Fläche gemäß Hauptmietvertrag zusätzlich 20 Stellplätze im öffentlichen Parkhaus mietete. Es folgten die Konditionen der Anmietung.
Der 2. Nachtrag vom 10. April/3. Mai 2006 (Bd. I Bl. 32/33 d.A.) verlängerte das Mietverhältnis ab dem 27. Juni 2006 um sechs Jahre. Dem schlossen sich unter Beibehaltung des Hauptmietvertrages die schriftlichen Bestimmungen zum geänderten Mietzins an.
Am 6./13. Juni 2007 einigten sich die Mietvertragsparteien auf einen schriftlichen 3. Nachtrag (Bd. I Bl. 34/35 d.A.), wonach ein weiterer Kellerraum dem Mietgegenstand hinzugefügt wurde. Im Übrigen sollte es bei den Bestimmungen des Hauptmietvertrages und der Nachträge 1 und 2 verbleiben. Ziff. 3 hat folgenden Wortlaut:
„Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürften der Schriftform. Diese Bestimmung ist nur durch schriftliche Vereinbarung abänderbar“.
Im 4. Nachtrag vom 25. September/14. Oktober 2015 (Bd. I Bl. 36 - 38 d.A.) änderten die Vertragsparteien u.a. den Mietzweck, die Mietdauer sowie den Mietgegenstand und einigten sich zu Bauarbeiten. Neben Ziff. 7., die auf die bisherigen Vereinbarungen verwies, regelte Ziff. 8. u.a. Folgendes:
„Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für eine Änderung des Schriftformerfordernisses. Die elektronische Form (§ 126a BGB) und die Textform (§ 126b BGB) genügen dem Schriftformerfordernis nicht…“.
Gegenwärtig hat die Klägerin neben dem Ladenlokal und dem Kellerraum u.a. 30 Stellplätze in der Tiefgarage gemietet, auf denen sie ihre Mietfahrzeuge abstellt bzw. abstellen lässt und an ihre Kunden herausgibt. Zu jedem dieser Parkplätze verfügt die Klägerin über eine Plastikparkkarte, die das Befahren und Verlassen der durch eine Schranke gesicherten, auch als Parkhaus genutzten Tiefgarage erlaubt.
Die Klägerin hat gemeint, zusätzlich zur stellplatzbezogenen Parkkarte habe die Beklagte ihr wöchentlich 200 Ausfahrttickets in Papierform auszuhändigen, welche die Klägerin benötige, um den Fahrzeugmietern ohne Mitarbeiterbegleitung die Ausfahrt aus der Tiefgarage zu ermöglichen. Die Vermieterseite habe, hat die Klägerin behauptet, ihrer mietvertraglichen Pflicht zur Gebrauchsgewährung bisher stets dadurch genügt, dass der Klägerin in der Miete enthaltene Ausfahrttickets im Umfang von 200 Stück pro Woche ausgehändigt worden seien. Diese Form der Sicherstellung der Ausfahrt aus der Tiefgarage sei seit Beginn des Mietverhältnisses mit Rücksicht auf das Geschäft der Klägerin praktiziert worden. Der Betrieb einer Autovermietung folge einem vorgegebenen Ablauf, dem allein einzelne Ausfahrttickets gerecht werden würden. Insoweit habe nach Auffassung der Klägerin eine Konkretisierung des vertragsgemäßen Gebrauchs stattgefunden. Alles andere, insbesondere die übergebenen Dauerparkkarten, schränke den Betrieb einer Autovermietung ein, mindere die Tauglichkeit der Stellplätze und führe so zu einem Mangel der Mietsache. Nunmehr müsse die Klägerin, wie sie weiter behauptet hat, für die Fahrzeugherausgabe zumindest eine zusätzliche Arbeitskraft einstellen, die die Kunden in die Tiefgarage begleite. Dies führe bei der Klägerin zu einem Schaden, den die Beklagte zu ersetzen habe. Es gäbe keinen sachlichen Grund für die Beklagte, von der geübten Praxis abzuweichen.
Die Beklagte hat den Mietvertrag auch ohne die Übergabe von Papiertickets für erfüllt gehalten. Sie hat zudem behauptet, die pro Woche ausgehändigten 200 Tickets seien von den Mitarbeitern der Klägerin und anderen Personen missbräuchlich genutzt worden, um in der Tiefgarage kostenfrei zu parken. Die dadurch hervorgerufenen Umsatzeinbußen hätten die Beklagte dazu veranlasst, eindämmende Maßnahmen zu ergreifen und die kostenfreie Ausreichung von Papiertickets zu unterbinden. Ihren Missbrauchsverdacht sehe sie durch das damit verbundene deutliche Ansteigen der Tiefgaragenumsätze bestätigt. Dementgegen sei für die Klägerin mit der jetzigen Verfahrensweise keine Einschränkung in der Nutzung des Mietgegenstandes verbunden. Es gehöre nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch, hat die Beklagte gemeint, der Klägerin einen möglichst effektiven bzw. personalsparenden Weg des Verlassens der Tiefgarage zur Verfügung zu stellen.
Das Landgericht Magdeburg hat der Klage mit Urteil vom 29. Oktober 2020, auf das wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie sieht ihre bereits in erster Instanz erhobenen Einwände nicht berücksichtigt und ihr tatsächliches Vorbringen übergangen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Magdeburg vom 29. Oktober 2020 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Blick auf die von ihr zwischenzeitlich ausgeübte Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere vier Jahre beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung weiter,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin bis zum 30. Juni 2025 einmal wöchentlich 200 Papiertickets zu übergeben, die jeweils bis zur nächsten Papierticketausgabe in der darauffolgenden Woche eine Ausfahrt aus dem Parkhaus mit der Bezeichnung „Parkhaus ... “, gelegen K. Tor in M. , ermöglichen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt unter Zurückweisung der Anschlussberufung zur Abweisung der Klage. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung, denn die schon in erster Instanz zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 I ZPO). Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen mietvertraglichen Anspruch auf wöchentliche unentgeltliche Aushändigung zusätzlicher 200 Papierausfahrttickets. Weder der Mietvertrag selbst noch das Gesetz (§§ 535 I 1, 2; 242; 133; 157 BGB) verleihen der Klägerin einen Anspruch auf Beibehaltung der zu unterstellenden, allerdings auch nicht wirklich streitigen Praxis. Diese ging über den Gebrauchsgewährungs- und -erhaltungsanspruch des Mieters hinaus und wurde entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht Bestandteil der vertraglichen Abreden der Mietparteien. In Konsequenz dessen hat sich die Beklagte mit der Einstellung der Ticketherausgabe, also dem jederzeit möglichen Widerruf des vermieterseitigen Entgegenkommens, nicht nach § 536a I BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache war durchweg gewährleistet.
1. Zwischen den Parteien besteht unstreitig ein gewerbliches Mietverhältnis, seitdem die Beklagte als Erwerberin in die sich aus dem Mietvertrag der Klägerin zum veräußernden Vermieter ergebenden Rechte und Pflichten eintrat (§§ 578 II 1, I; 566 I BGB). Es entstand ein neues, mit dem alten inhaltsgleiches, Mietverhältnis (BGH NJW 2012, 3032, 3033 f.).
Damit treffen die Beklagte die sich aus § 535 I BGB ergebenden Vermieterpflichten, insbesondere zur Gebrauchsgewährung, Überlassung und Erhaltung. Aber auch darüber hinaus ist die Beklagte in alle zwischen dem veräußernden Vermieter und der Klägerin zur Zeit des Erwerbs bestandenen Rechte und Pflichten eingetreten, selbst wenn sich diese aus Nebenabreden oder Vertragsänderungen ergaben. Auf die Kenntnis der Beklagten kommt es dafür nicht an (Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., § 566 Rdn. 15, 16, 18; Herrmann, in: BeckOK-BGB, 57. Ed., § 566 Rdn. 16).
2. Der Ausgangspunkt der Klage trifft zu. Die Beklagte als Vermieterin muss die Mietsache so bereitstellen, dass die Klägerin in der Lage ist, den üblichen oder vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen. Dies kann auch ein Tun des Vermieters verlangen, wenn der zu gewährende Gebrauch dies verlangt (Palandt/Weidenkaff, § 535 Rdn. 14, 35; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 535 Rdn. 15, 15a). Die Erhaltungspflicht des § 535 I 2 BGB gibt dem Mieter einen klagbaren Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Gebrauchs als Dauerverpflichtung des Vermieters. Erfasst werden alle Maßnahmen, die erforderlich sind, um dem Mieter während der gesamten Mietzeit den vertragsgemäßen Gebrauch zu ermöglichen (Palandt/Weidenkaff, § 535 Rdn. 36).
Gehört zum Mietgegenstand eine Tiefgarage, so hat der Vermieter dem Mieter die nötigen Schlüssel – hier in Form von Plastik- oder Papierkarten – zu übergeben, sonst liegt ein Mangel vor (Staudinger/Emmerich, § 535 Rdn. 5 m.w.N.). Bereits dies ergibt sich in dieser Ausdrücklichkeit weder aus dem Gesetz noch aus dem Mietvertrag der Parteien, lässt sich jedoch eindeutig aus §§ 535 I, 133, 157, 242 BGB entnehmen, weil eine Tiefgarage ohne Zu- und Ausfahrt als solche nicht genutzt werden kann. In diesem Sinne ist der Klägerin der vertragsgemäße Gebrauch der angemieteten Stellplätze eingeräumt und ihr nicht streitig gemacht. Für jeden Platz verfügt die Klägerin über eine Plastikkarte, die das unentgeltliche Befahren und Verlassen der Tiefgarage erlaubt.
3. Die Klägerin meint, sich auf eine ihr günstigere Praxis aus der Vergangenheit berufen zu können, wonach ihr von der Vermieterseite wöchentlich zusätzlich zumindest 200 Papierausfahrttickets zur Verfügung gestellt wurden, die sie an ihre Fahrzeugmieter habe ausgeben können, um diesen das selbständige Verlassen der Tiefgarage zu ermöglichen. Damit habe eine gewisse Handhabung Einzug gehalten, an die die Beklagte zumindest über § 242 BGB gebunden sei bzw. die dem durch § 242 BGB konkretisierten vertragsgemäßen Gebrauch entspräche.
Das Landgericht ist dem gefolgt und hat ausgeführt, die Mietvertragsparteien hätten über Jahre das Vertragsverhältnis mit der wöchentlichen Übergabe der Papiertickets gelebt und ausgefüllt, sodass auch diese Verpflichtung ungeschriebene Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter geworden sei. Beide Seiten hätten den Mietvertrag offenbar so verstanden, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs einer solchen Ticketübergabe bedürfe. Weder die nach §§ 550; 578 II, I BGB vorgesehene noch die in § 19 des Mietvertrages erforderliche Schriftform stünde dem entgegen. Im Hinblick auf die vertragliche Schriftformklausel seien die Vertragspartner in der Lage, das Schriftformerfordernis formfrei aufzuheben, was sie hier im Zweifel getan hätten. Auf entgegenstehende, also mündliche Vertragsänderungen ausschließende Regelungen käme es unter Berücksichtigung von § 305b BGB nicht an. Es sei daher nicht anzunehmen, dass die Mietvertragsparteien derartige Bestimmungen in ihren Vertrag hätten aufnehmen wollen. Entgegen der Auffassung der Beklagten lasse der vertragliche Übergang von der entgeltlichen Ausfahrt aus der Tiefgarage durch Ticketbezug zur Anmietung fester Stellplätze zwingend den Schluss zu, dass eine Herausgabe von Papiertickets unentgeltlich zu erfolgen habe. Es sei nicht anzunehmen, dass sich die Klägerin zur Zahlung einer doppelten Miete habe verpflichten wollen. Da die Beklagte entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung die Tickets nicht herausgegeben habe, hätten sich dadurch die betrieblichen Abläufe der Klägerin nachteilig verändert, was zu einem Schadensersatzanspruch führen könne.
Dies hält einer Überprüfung durch den Senat nicht stand.
4. Das Landgericht macht nicht deutlich, ob die zusätzliche Herausgabe von Papiertickets bereits von Anfang an Bestandteil der Vermieterpflicht zur Gebrauchsgewährung und -erhaltung war oder ob es erst im Verlaufe des Mietverhältnisses zu einer dahingehenden konkretisierenden, konkludent zustande gekommenen (ungeschriebenen) Vereinbarung durch eine sich ständig wiederholende Praxis kam. Unter beiden Gesichtspunkten lässt sich eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin neben den für jeden Stellplatz ausgehändigten Plastikparkkarten weitere Ausfahrttickets für die Fahrzeugmieter zu übergeben, nicht feststellen:
a) Ist das Landgericht so zu verstehen, dass es im Verlaufe des Mietverhältnisses zu einer konkludenten Änderung des Vertrages im Hinblick auf die wöchentliche Ticketübergabe kam, weil die Vermieterseite damit konkludent die Änderung des Mietvertrages anbot, welche die Klägerin nach § 151 1 BGB durch die Entgegennahme der Tickets annahm, wäre dies aus mehreren Gründen unrichtig. Insbesondere stünde dem die vertraglich vereinbarte Schriftform entgegen (§§ 125 S. 2, 127 I, 126 I, II BGB).
aa) Zutreffend sieht das Landgericht in der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB (i.V.m. § 578 II 1, I BGB) kein Wirksamkeitshindernis für bindende mündliche oder konkludente Abreden der Mietvertragsparteien. Rechtsfolge des § 550 BGB ist eine besondere Sanktion und nicht die Nichtigkeit, was § 125 BGB vorgeht (Palandt/Weidenkaff, § 550 Rdn. 1, 13).
bb) Damit ist die Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses, das im Zweifel zur Nichtigkeit führt (§§ 125 S. 2, 127 I, 126 I, II BGB), nicht ausgeschlossen. Im Unterschied zu § 550 BGB bezieht sich der vertraglich vereinbarte Formzwang hier auf jede Änderung des Mietverhältnisses (Palandt/Ellenberger, § 125 Rdn. 10; Einsele, in: MünchKomm.-BGB, 8. Aufl., § 125 Rdn. 32 m.w.N.). Der Senat hat nach dem Inhalt des Vertrages keinen Zweifel, dass die Mietvertragsparteien jede Änderung des Vertrages und jede Nebenabrede einem strengen Schriftformzwang unterstellen und dessen Einhaltung zur Wirksamkeitsvoraussetzung erheben wollten. Schon in § 19 des Mietvertrages ist festgehalten, dass Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und die Aufhebung des Vertrages nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Dies soll sogar für Zusagen und Zustimmungen aller Art gelten. Der 3. Nachtrag weitet das Schriftformerfordernis in Ziff. 3 S. 2 auf die Schriftformvereinbarung selbst aus, deren Abänderung nur durch schriftliche Vereinbarung möglich ist. Dies bekräftigt Ziff. 8 S. 3 des 4. Nachtrages nochmals ausdrücklich. Die elektronische Form und die Textform werden als ungenügend bezeichnet (Ziff. 8 S. 4 des 4. Nachtrages). Dies macht eindeutig den Willen der Vertragsparteien deutlich, im Rahmen des Vertragsverhältnisses nur das als verbindlich ansehen zu wollen, was die Schriftform wahrt (§§ 133, 157 BGB). Entgegenstehende Umstände sind nicht ersichtlich.
Soweit die Klägerin dementgegen unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 550 BGB darauf abstellen und danach differenzieren will, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Vertragsänderungen handelt (vgl. bspw. BGH NZM 2018, 515, 517; 2008, 482, 483), käme es im vorliegenden Fall hierauf nicht einmal an. Betroffen ist die Gebrauchsgewährung durch den Vermieter und damit eine vertragliche Hauptpflicht. Auch die Präzisierung der Schuldnerpflichten ist regelmäßig mit einer Mehrbelastung des Schuldners im Sinne einer Ausweitung seiner Pflichten verbunden (Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Neubearb. 2019, § 242 Rdn. 188).
Die von der Klägerin für sich in Anspruch genommene Verpflichtung der Vermieterseite ist trotz des konstitutiven Schriftformerfordernisses nie schriftlich festgehalten oder gar vereinbart worden. Selbst wenn es eine solche Abrede gäbe (vgl. dazu sogleich unter cc) aaa)), wäre sie nach dem Parteiwillen zweifelsfrei (nicht nur im Zweifel) nichtig (§ 125 S. 2 BGB).
cc) Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts beruht auf der Annahme, das Schriftformerfordernis sei mit der Vertragsänderung konkludent abbedungen worden. Dem vermag sich der Senat aus zwei Gründen nicht anzuschließen:
aaa) Grundsätzlich ist auch die Aufhebung des vertraglichen Formzwangs formfrei und damit auch stillschweigend möglich. Dies setzt die Feststellung voraus, dass die Parteien die formfrei getroffene Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben, wofür u.a. eine langfristige Durchführung des Vertrages unter geänderten Bedingungen sprechen kann. Stets muss ein rechtsgeschäftlicher Wille erkennbar werden, woran es hier ersichtlich fehlt. Angesichts des Mietvertrages und der hierzu vereinbarten Nachträge ist nicht zu erkennen, dass die Vermieterseite die Aushändigung von wöchentlich 200 zusätzlichen Tickets als verbindlichen Bestandteil ihrer Gebrauchsgewährungspflicht wollte und die Klägerin dem einen solchen Willen entnehmen konnte.
Nach Darstellung der Klägerin soll die Aushändigung der Ausfahrttickets schon erheblich mehr als 10 Jahre andauern. Wie bereits dargelegt, spricht die Behandlung bzw. Formulierung des Schriftformerfordernisses im Vertrag der Mietparteien für eine enge und strenge Sicht. Alles was Verbindlichkeit erlangen und Pflichten begründen sollte, war schriftlich niederzulegen und zu vereinbaren. Wieso man ausgerechnet in Bezug auf 200 (ggf. vormals) entgeltliche Tickets, die nach Aushändigung von Plastikparkkarten nicht mehr erforderlich waren, um die Tiefgarage zu nutzen, anders verfahren sein sollte, erklärt die Klägerin nicht. Gerade bei der Beantwortung der von der Klägerin schon im Moment des Erhalts der zusätzlichen Tickets aufzuwerfenden Frage, ob das Verhalten der Vermieterseite Ausdruck eines rechtsgeschäftlichen Willens sein könnte bzw. ist, kommt der vereinbarten Schriftform entscheidende Bedeutung zu. Normalerweise ist Schweigen keine Willenserklärung. Ebenso wenig ist der wiederholten Aushändigung von Ausfahrttickets ohne weitere Erklärung das Angebot zu entnehmen, dies für die Zukunft zum Bestandteil der eigenen Gebrauchsgewährungs- und -erhaltungspflicht machen zu wollen. Im Interesse des Verkehrsschutzes ist nur dann Gegenteiliges anzunehmen, wenn sich die Vermieterseite damit missverständlich verhalten hätte, obwohl von ihr zu erkennen war, dass eine in ihrem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und wenn die Klägerin das Verhalten auch tatsächlich so verstanden hat. Soll das konkludente Verhalten der Vermieterseite also vertragsändernde Folgen haben, muss sie fahrlässig bei der Klägerin das Vertrauen auf ein Angebot zur Art und Weise der Gebrauchsgewährung geweckt haben (BGH NJW 1995, 953; 2002, 3629, 3630 f.). Dies erscheint mit Blick auf die Schriftformklausel, die den Vertragsparteien ersichtlich wichtig war, ausgeschlossen. Setzten die Parteien voraus, dass alles was sie inhaltlich zum Mietverhältnis vereinbaren oder verabreden wollten, der Schriftform bedurfte, konnte weder die Vermieterseite davon ausgehen, mit der Aushändigung zusätzlicher Tickets eine Willenserklärung abzugeben, noch konnte die Klägerin dies als Ausdruck eines auf Vertragsänderung oder -konkretisierung gerichteten rechtsgeschäftlichen Willens des Vermieters interpretieren. Eben dies liegt § 154 II BGB zugrunde, wonach der Vertrag im Zweifel bis zur schriftlichen Vereinbarung nicht geschlossen ist.
Damit stimmt die ausdrückliche Erklärung der Mietvertragsparteien im 4. Nachtrag überein, wonach mündliche Nebenabreden nicht bestehen (Ziff. 8 S. 1).
bbb) Zu Unrecht übergeht das Landgericht die vereinbarte doppelte Schriftform, wonach Abänderungen der Schriftformklausel für sich ebenfalls der Schriftform bedürfen. Mit einer solchen Vertragsbestimmung soll gerade unterbunden werden, dass die vereinbarte Schriftform mündlich bzw. konkludent abbedungen wird. Eine nicht der vertraglich vereinbarten Schriftform entsprechende Abrede ist angesichts einer solchen Klausel unwirksam (Palandt/Ellenberger, § 125 Rdn. 19 m.w.N.; Wendtland, in: BeckOK-BGB, 57. Ed., § 125 Rdn. 14 m.w.N.; Jauernig/Mansel, BGB, 18. Aufl., § 125 Rdn. 11).
Der Hinweis des Landgerichts auf den Vorrang von Individualvereinbarungen gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 305b BGB) trägt nicht, nachdem im Urteil keine Feststellung dazu getroffen ist, dass auch nur eine Bestimmung des Mietvertrages und seiner Nachträge für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und durch eine Vertragspartei der anderen bei Vertragsschluss gestellt wurde (vgl. § 305 I 1 BGB). Es ist nicht vorgetragen, dass es sich bei der doppelten Schriftformklausel in Ziff. 3 S. 2 des 3. Nachtrages und Ziff. 8 S. 3 des 4. Nachtrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
Als Individualvereinbarung, noch dazu unter Kaufleuten (vgl. §§ 6 I, 1 HGB), ist die doppelte Schriftformklausel des Mietvertrages wirksam (BGH NJW 1976, 1395; Landwehr, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kap. II Rdn. 2540) und setzt sich gegen eine formfreie (auf wöchentliche Ticketherausgabe gerichtete) Änderung des Mietvertrages durch.
dd) Der Beklagten versagt es § 242 BGB nicht, sich auf das vertragliche Schriftformerfordernis zu berufen (vgl. zu den diesbezüglich Fallgruppen – Palandt/Ellenberger, § 125 Rdn. 22). Weder die Beziehungen der Parteien noch die gesamten Umstände dieses Falles lassen es mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen, die Vertragsänderung am Formmangel scheitern zu lassen.
Das Ergebnis ist für die Klägerin nicht untragbar. Im Gegensatz zur Beklagten hatte es die Klägerin während der vielen Jahre der Vertragslaufzeit mehrfach (zumindest im Rahmen von vier Nachträgen) in der Hand, die nunmehr beanspruchte Art und Weise der Gebrauchsgewährung formgerecht zu vereinbaren. Es ist nicht ersichtlich, dass sie von der Vermieterseite hieran gehindert gewesen wäre. Existenzgefährdend ist das Verhalten der Beklagten für die Klägerin nicht.
b) Richtig betrachtet stützt sich die Klägerin auf keine konkrete Vereinbarung der Vertragsparteien, sondern in erster Linie auf die vertragliche Gebrauchsgewährungspflicht in ihrer konkreten, durch § 242 BGB bestimmten Ausprägung bzw. auf gewecktes Vertrauen in den Fortbestand der langjährig praktizierten Art und Weise der Leistungsbewirkung.
§ 242 BGB lässt selbst im Falle langfristiger faktischer Übung keinen neuen Rechtspositionen in Form von Ansprüchen entstehen (BGH, Urteil vom 23.04.1981 – VII ZR 196/80; BGH, Urteil vom 06.07.2001 – V ZR 246/00). Vielmehr ist im Rahmen einer konkreten vertraglichen Beziehung durch Auslegung zu bestimmen, welchen Inhalt die gegenseitigen Leistungspflichten haben. Dabei dient § 242 BGB der Konkretisierung der bestehenden Hauptpflichten, insbesondere für die Art und Weise ihrer Erfüllung. Dies ist im Mietverhältnis der Parteien nicht anders.
Was zum vertragsgemäßen Gebrauch gehört, richtet sich in erster Linie nach dem Vertragsinhalt, der durch Auslegung zu ermitteln ist (Palandt/Weidenkaff, § 535 Rdn. 17; Staudinger/ Emmerich, § 535 Rdn. 35). Bei der Erforschung des wirklichen Willens der Vertragsparteien sind Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen (§§ 133, 157 BGB). Die Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (Palandt/Ellenberger, § 133 Rdn. 9 m.w.N.). Bereits an dieser Stelle kommt der von der Klägerin angesprochenen Konkretisierungsfunktion des § 242 BGB Bedeutung zu. Das Verständnis des abgegebenen Leistungsversprechens, insbesondere zum „Wie“ der Leistungsbewirkung, lässt sich nicht losgelöst von Sinn und Zweck des Vertrages sowie den zu Grunde liegenden Interessen unter den konkreten Umständen des Einzelfalls klären.
Ausgangspunkt ist der Wortlaut des Vertrages. Danach gehören seit dem 1. Nachtrag auch die Tiefgaragenstellplätze zum Mietgegenstand. Ihr ungehinderter Gebrauch setzt das Befahren und Verlassen der Tiefgarage voraus. Einzelheiten dazu werden im Vertrag nicht geregelt. Vielmehr unterstellen alle Seiten dies als selbstverständlichen Inhalt der Gebrauchsgewährungspflicht, was nicht zuletzt aus § 242 BGB folgt. Wie das Befahren und Verlassen sicherzustellen sind, geht aus dem Wortlaut des Vertrages nicht hervor.
Die zu Grunde liegenden Interessen der Parteien lassen keine eindeutige Aussage zur Art und Weise des Verlassens der Tiefgaragenstellplätze zu. Die Vermieterseite vermietet ihre Stellplätze in der Tiefgarage auch an Kurzparker (Parkhaus) und muss demnach gewährleisten, dass Parkplatznutzer die Tiefgarage nicht wieder verlassen, ohne für die in Anspruch genommene Parkzeit zu bezahlen. Das Parkhaus bzw. die Tiefgarage muss dementsprechend gesichert und mit einem Bezahlsystem gekoppelt sein. Dem haben sich auch die Dauermieter von Stellplätzen zu unterwerfen, indem sie nicht erwarten und verlangen können, ungehindert aus der Tiefgarage ausfahren zu können. Ihr Interesse am jederzeitigen Verlassen des Stellplatzes und der Tiefgarage wird durch ein dauerhaftes Mittel zum unentgeltlichen Überwinden der Sicherungseinrichtungen des Parkhauses gewahrt. Darüber verfügt die Klägerin nach dem Aushändigen von Dauerparkkarten durch die Vermieterseite.
Der Zweck des Mietvertrages der Parteien, nämlich der Betrieb einer Autovermietung, verlangt in diesem Zusammenhang mit Rücksicht auf die Zahl der Stellplätze sicher eine gewisse Mindestanzahl von Parkkarten. Aber auch dem ist Rechnung getragen, denn die Klägerin hat für jeden Stellplatz zumindest eine Parkkarte erhalten.
Dass die Parteien des Vertrages den vertraglich geschuldeten Gebrauch weiter verstanden haben, weil sie nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte die Aushändigung einer Parkkarte pro Stellplatz für ungenügend und daneben die Übergabe von Papiertickets für notwendig und geboten halten mussten, vermag der Senat nicht festzustellen.
Weitere 200 Papierausfahrttickets pro Woche gehen über den objektiven Bedarf des Mieters für die Nutzung der Stellplätze hinaus. Das gilt auch dann, wenn der Mieter eine Autovermietung betreibt. Die zur Verfügung stehenden Parkkarten versetzten die Kunden der Klägerin in die Lage, das Parkhaus mit den angemieteten Fahrzeugen zu verlassen. Dass es im Falle der Anmietung von Tiefgaragenstellplätzen durch Autovermietungen regelmäßig und bekanntermaßen zum Geschäftsmodell gehört, die Fahrzeugmieter selbständig unter Aushändigung eines Papiertickets ausfahren zu lassen, trägt die Klägerin nicht vor. Der von ihr erwähnte vorgegebene Ablauf einer Autovermietung macht Derartiges nicht deutlich. Hieraus lassen sich keine in die vertragliche Willensbildung einfließenden höheren Gebrauchsanforderungen herleiten.
Die Klägerin begründet ihren Bedarf auch eher mit Effizienzverlusten, wenn einer ihrer Mitarbeiter den jeweiligen Fahrzeugmieter in die Tiefgarage begleiten müsse. Auch lässt sich, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat herausgearbeitet, nur mit einem gewissen zusätzlichen Aufwand für die Klägerin und/oder ihre Kunden sicherstellen, dass die zum eigenständigen Ausfahren benutzten Plastikdauerparkkarten wieder in den Besitz der Klägerin gelangen. Dies alles mag für die Klägerin lästig oder gar nachteilig sein. Die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Mietsache fällt jedoch regelmäßig in den Risikobereich des Mieters. Warum hier ausnahmsweise der Vermieter zu einem effizienteren Ablauf bei der Klägerin beizutragen hätte, legt diese nicht dar. Gibt es unterschiedliche und gewöhnlich in den Risiko- und Organisationsbereich der Klägerin fallende Varianten, das Verlassen der Stellplätze durch die Kunden der Klägerin zu ermöglichen, besteht kein Raum für die Annahme, der vertragsgemäße Gebrauch verlange nach zusätzlichen unentgeltlichen Papiertickets, was von den Vertragschließenden auch nicht anders hätte verstanden werden können.
Allerdings kann auch das sich im Zuge der Vertragsabwicklung zeigende Verhalten der Mietvertragsparteien indizielle Bedeutung für den rechtsgeschäftlichen Willen haben (Palandt/Ellenberger, § 133 Rnd. 17 f.). In dieser Beziehung ist zwischen den Parteien tatsächlich nicht streitig, dass in der Vergangenheit wöchentlich mehrere hundert kostenlose Papiertickets in den Besitz der Klägerin gelangten, obwohl sich die Klägerin auch der Dauerparkkarten hätte bedienen können. Dies erlaubt dem Senat indes keinen Schluss auf eine wirklich gewollte vertragliche Verpflichtung der Vermieterseite.
In § 23 Abs. 2 des Mietvertrages war der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt, Ausfahrttickets zum Preis von 5,00 DM zzgl. MwSt. über das Büro des Vermieters zu beziehen. Diese Regelung wurde zu keinem Zeitpunkt aufgehoben. Zwar wurde, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, mit der Einbeziehung der Tiefgaragenstellplätze in den Mietgegenstand die Finanzierungsfunktion der Ausfahrttickets überflüssig. Dem wurde jedoch durch die Aushändigung der Dauerparkkarten Rechnung getragen. Die Klägerin war seither in der Lage, die Tiefgarage ohne zusätzlichen Kostenaufwand mit ihren Mietfahrzeugen zu verlassen. Die Papiertickets blieben nach dem Wortlaut des Vertrages, dem Interessenlage, Zweck und Vertragshistorie nicht entgegenstehen, entgeltpflichtig. Da die Klägerin die Papiertickets nicht mehr bzw. allenfalls zusätzlich benötigte und die Tickets von der Vermieterseite mit gewissem Aufwand zu fertigen und herauszugeben sowie mit einem latenten (in § 23 Abs. 2 in Bezug auf zusätzliche Dauerparktickets angesprochenen) Missbrauchsrisiko verbunden waren, hatte die Aufrechterhaltung der Entgeltpflicht weiterhin ihre Berechtigung. Händigte der Vermieter dennoch solche Tickets unentgeltlich aus, lässt sich daraus nicht zwingend auf ein in diese Richtung gehendes vertragliches Pflichtenprogramm schließen. Man mag der Klägerin etwas zugestanden haben. Dies konnte aber im Bereich des Unverbindlichen und jederzeit Widerruflichen geblieben sein. Hätte das Handeln der Vermieterseite einer vertraggleichen Verpflichtung entsprochen, ließe sich die Aufrechterhaltung des Hauptvertrages mit dem 1. Nachtrag und damit auch dessen § 23 Abs. 2 nicht erklären.
5. Lässt sich nach alledem keine Vertragspflicht des Vermieters feststellen, konnte die Beklagte von der Ausgabe zusätzlicher Papiertickets jederzeit absehen. Diesem Abweichen von der bisherigen Praxis steht nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) in Form widersprüchlichen Verhaltens entgegen.
Die Rechtsordnung erlaubt widersprüchliches Verhalten. Eine Vertragspartei darf ihre Rechtsauffassung ändern oder eine Begünstigung, auf die kein Anspruch besteht, rückgängig machen. Ein Missbrauch ließe sich nur dann bejahen, wenn bei der Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen entstand, das sich vorrangig durchsetzen muss (Palandt/Grüneberg, § 242 Rdn. 55). Hierfür sprächen im Vertrauen getroffene Dispositionen, die die Klägerin aber gerade nicht getätigt hat. Vielmehr sieht sich die Klägerin durch das Verhalten der Beklagten erstmals aufgefordert, im Hinblick auf die Ausfahrt aus der Tiefgarage innerbetrieblich organisatorische Maßnahmen zu treffen, die möglicherweise auch finanziellen Aufwand mit sich bringen. Davor muss sie die Beklagte nicht bewahren. Denn, wie bereits gesagt, das Verwendungsrisiko der Mietsache trägt grundsätzlich der Mieter. Es ist nicht behauptet, dass sich nunmehr das Vermietungsgeschäft unrentabel erweist oder sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zu Lasten der Klägerin verschiebt. Der Klägerin ist zuzumuten, die Mieter in die Tiefgarage zu begleiten, zumal dies Ausdruck eines guten Service sein kann. Zudem gibt es weitere Möglichkeiten, mit den Plastikparkkarten auszukommen, beispielsweise durch einen Rückgabeweg an der Ausfahrt (Briefkasten, entgegennehmende Person aus dem auf dem Hof tätigen Personal), die Rückgabepflicht im Ladenlokal, den Erwerb entgeltlicher Ausfahrttickets für Fahrzeugmieter, die nicht begleitet werden können oder nicht sogleich das Parkhaus verlassen wollen, etc. Sich umorganisieren zu müssen, darf die Beklagte der Klägerin zumuten, auch wenn sich ihr Missbrauchsargument auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht als so gewichtig zeigte, wie die schriftliche Rechtsverteidigung es darzustellen versucht. Die Beklagte darf der Klägerin sogar schlicht nicht mehr entgegen kommen wollen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I 1, 97 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10; 711 1, 2; 709 2 ZPO.
Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine über den Einzelfall hinausgehenden entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert ist nach §§ 47 I 1, II 2; 39 I; 40; 43 I; 45 II, I 1, 3; 48 I 1 GKG; §§ 3, 9 ZPO festgesetzt. Dem Ermessen des Senats bei der Bestimmung des Interesses der Klägerin liegen der vertraglich festgehaltene Ticketpreis (vgl. § 23 des Mietvertrages) sowie der von der Klägerin dargestellte Schaden in Form der Einstellung einer Ersatzkraft zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535 I 1, 2; 242; 133; 157 BGB
§§ 578 II 1, I; 566 I BGB
§§ 535 I, 133, 157, 242 BGB
§§ 550; 578 II, I BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 6 I, 1 HGB
§§ 91 I 1, 97 I ZPO
§§ 47 I 1, II 2; 39 I; 40; 43 I; 45 II, I 1, 3; 48 I 1 GKG
§§ 3, 9 ZPO
§ 536a BGB
§ 126a BGB
§ 126b BGB
§ 242 BGB
§ 305b BGB
§ 550 BGB
§ 125 BGB
§ 154 II BGB
§ 513 I ZPO
§ 536a I BGB
§ 535 I BGB
§ 535 I 2 BGB
§ 151 1 BGB
§ 125 S. 2, 127 I, 126 I, II BGB
§ 578 II 1, I BGB
§ 125 S. 2 BGB
§ 305 I 1 BGB
§ 708 Nr. 10; 711 1, 2; 709 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3032, 3033
NZM 2018, 515, 517
NJW 1995, 953
NJW 1976, 1395
VII ZR 196/80
V ZR 246/00