Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-28, Aktenzeichen 5 Sa 367/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0428.5Sa367.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 28.04.2022, 5 Sa 277/21, das vollständig dokumentiert ist.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 22. Juli 2021, Az. 6 Ca 110/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der im Juli 1967 geborene Kläger (geschieden, ein unterhaltsberechtigtes Kind) war seit dem 1. Mai 2014 bei der Beklagten als Schweißer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der pfälzischen Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Der Kläger war in Entgeltgruppe 5 ERA eingruppiert. Die Beklagte ist ein Kranhersteller. Sie beschäftigte in ihren zwei Werken am Standort Z. (Y.straße und W.) vor der Massenentlassung 1.536 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Unter dem 8. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270b InsO. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (1 IN 52/20) hat das zuständige Amtsgericht Zweibrücken die vorläufige Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren angeordnet und WP/StB A. G. zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1. Januar 2021 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet.
Nach Verhandlungen schloss die Beklagte am 4. Januar 2021 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Insolvenzsozialplan sowie eine Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, die ua. die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsah. Im Interessenausgleich wurden Umstrukturierungsmaßnahmen beschrieben, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führten. Es wurden ua. 58 Versetzungen, 51 Änderungskündigungen sowie 392 Beendigungskündigungen geregelt. In der mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Namensliste der Mitarbeiter, denen die betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden sollte, findet sich auch der Name des Klägers. Der Kläger lehnte den angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten betriebsbedingten ordentlichen Kündigung des Klägers mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung mit Schreiben vom 11. Januar 2021 zu. Mit Formular und Begleitschreiben vom 11. Januar 2021 nebst Anlagen erstattete die Beklagte bei der zuständigen Agentur für Arbeit eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, deren Eingang die Agentur am 11. Januar 2021 bestätigte. Mit Schreiben vom 25. Januar 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. April 2021. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 beendet worden ist,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schweißer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Juli 2021 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen das am 24. September 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 12. Oktober 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 2. November 2021 eingegangenem Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 begründet.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 19. Oktober 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird, geltend, die Kündigung sei sozial nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Er habe die vermuteten dringenden betrieblichen Erfordernisse widerlegt. Die Arbeiten im Bereich Stahlbau, auch im Bereich Schweißen könnten jetzt und in Zukunft von den verbliebenen Beschäftigten nicht mehr erledigt werden. Der Stahlbau sei überproportional vom Stellenabbau betroffen, ohne dass die Beklagte hierfür eine tragfähige Erklärung bieten könne. Der Stellenabbau betrage mehr als 40%. Im Bereich „Schweißen Rohr“ sollen von 60 Beschäftigten nur 25 verbleiben. Die verbliebenen Rohrschweißer könnten die Arbeit nicht schaffen. Die Betriebsänderung sei bereits bei Übernahme der Rechtsvorgängerin T. durch die Beklagte im Jahr 2019 geplant worden. Damals habe niemand etwas von der Corona-Pandemie und den nachfolgend zusammenbrechenden weltweiten Lieferketten geahnt. Die Tiefstände der Auslastung bzw. Kurzarbeit in 2021 seien, so die Beklagte selbst, primär Folge der aktuellen Lieferschwierigkeiten. Eine Auslastung im Stahlbau von 50% oder 65% im Vergleich zum Vorniveau liege somit unter dem, was die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung erwartet habe. Allerdings handele es sich um eine unbeachtliche Momentaufnahme, denn die Lieferprobleme würden behoben, Aufträge seien vorhanden. Im Stahlbau könne nicht mit weniger Personal gearbeitet werden, auch die diskutierte Auslagerung in eine „Stahlbau GmbH“ ändere nichts am Beschäftigungsbedarf. Bereits im Zeitpunkt der Kündigung habe festgestanden, dass die Arbeiten mit den verbliebenen Beschäftigten im Stahlbau nicht verrichtet werden können. Die Belegschaft sei bereits in den Jahren vor der Insolvenz in vielen kleinen Schritten reduziert worden und selbst in schwachen Zeiten ausgelastet gewesen.
Die Beklagte habe seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens (am 31. März 2021) mehrere Beschäftigte aus der Transfergesellschaft „zurückgeholt“, dh. mit neuen Arbeitsverträgen wiedereingestellt. Sie habe mehrere Beschäftigte, die eine Kündigungsschutzklage erhoben haben, im Vergleichswege wiederbeschäftigt, teils zu anderen Vertragsbedingungen. Sie habe mehrere Leiharbeitnehmer eingestellt, zunächst im Bereich Logistik, inzwischen auch Stahlbauschlosser und Schweißer. Weil der Betriebsrat dem widersprochen habe, seien mehrere Verfahren nach § 100 BetrVG vor dem Arbeitsgericht anhängig. Die Beklagte habe dem Betriebsrat am 14. Juli 2021 den Entwurf einer Betriebsvereinbarung vorgelegt, wonach er dem Einsatz von Leiharbeitnehmern im Umfang von bis zu 30% der Belegschaft, dh. rund 330 Personen für eine Laufzeit von 48 Monaten pauschal zustimmen sollte. Die Betriebsvereinbarung sei nicht zustande gekommen. Am 18. August 2021 habe die Beklagte Stellen für zwölf Schweißer intern ausgeschrieben. Daraus werde deutlich, dass die verbliebenen Beschäftigten nicht ausreichen, zumal es keinen Auftragsboom gebe. Die Beklagte habe von vornherein beabsichtigt, einen nicht geringen Teil der vorherigen Stammbelegschaft durch kurzfristig an- und abmeldbare Leiharbeitnehmer zu ersetzen. Ein On-Site-Vertrag mit der Zeitarbeitsfirma L. sei im Juni/Juli 2021 abgeschlossen worden. Der Austausch von Beschäftigten durch Leiharbeitnehmer widerlege die Vermutung der dringenden betrieblichen Erfordernisse.
Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft erfolgt. Die Beklagte habe vor der Betriebsänderung eine Vielzahl von Schweißern beschäftigt, die miteinander vergleichbar seien. Er könne nicht nur als Rohrschweißer, sondern auch als Blechschweißer eingesetzt worden. Die Aufteilung der Schweißer in zwei Vergleichsgruppen sei willkürlich. Er sei als Schweißer eingestellt worden, er habe die Ausbildung und Qualifikation sowohl Bleche als auch Rohre zu verschweißen. Außerdem sei er mit den Stahlbauschlossern vergleichbar, weil er über die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten verfüge. Die Eingruppierung stehe dem nicht entgegen, weil die Entgeltgruppe 5 ERA für Stahlbauschlosser und Schweißer identisch sei.
Die Kündigung sei ferner unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört habe. Sie habe dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie ihn der Vergleichsgruppe der „Schweißer Rohr“ zugeordnet habe. Sie habe den Betriebsrat hingegen nicht darüber informiert, dass er auch als Stahlbauschlosser beschäftigt werden könne.
Der Kläger rügt außerdem, dass die Beklagte das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Sie habe den Betriebsrat erstmals am 20. Oktober 2020 konsultiert. Ihr mehrseitiges Schreiben nebst Anlagen habe sie dem Betriebsratsvorsitzenden nur zwei Stunden vor der ersten Sitzung übergeben, so dass der 17-köpfige Betriebsrat mangels Vorbereitungszeit keine Möglichkeit zu einer echten konstruktiven Mitarbeit gehabt habe. Die Beklagte habe in diesem Schreiben bereits detailliert ausgeführt, wievielen Arbeitnehmern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wolle. Daraus folge, dass das fertig ausgearbeitete Konzept der Beklagten zur Personalreduzierung vor dem 20. Oktober 2020 bereits unverrückbar festgestanden habe. In ihrem weiteren Schreiben vom 26. November 2020 habe die Beklagte den Betriebsrat über einige Änderungen informiert, die beigefügte Liste der zu kündigenden Mitarbeiter habe zu fast 100% dem späteren Interessenausgleich entsprochen. Auch daraus werde deutlich, dass die Beklagte ihren Plan „durchgezogen“ habe.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirma-sens - vom 22. Juli 2021, Az. 6 Ca 110/21, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 aufgelöst worden ist,
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schweißer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. April 2021 aufgelöst worden ist. Der hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist auch zweitinstanzlich nicht zur Entscheidung angefallen.
Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Arbeitsgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.
a) Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Im Streitfall überschritt der Personalabbau diese Zahlenwerte deutlich, weil die Beklagte von 1.536 Arbeitnehmern 392 Arbeitnehmer entlassen hat. Dabei sind auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Die von der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers aus und war mit dem Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 fest verbunden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 25. Januar 2021 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 53 mwN).
b) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Der Kläger hat auch zweitinstanzlich nicht darzulegen vermocht, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht.
aa) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, in § 2 Ziff. 1.2 des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 sei geregelt worden, dass im Bereich Welding die Beschäftigungsmöglichkeiten unter anderem für Schweißer und Stahlbauschlosser reduziert werden sollen. Folglich seien in diesem Bereich nach Umsetzung der im Interessenausgleich geregelten Maßnahmen weniger Arbeitsplätze vorhanden. Die Auslastung im Stahlbau sei nach dem Vortrag der Beklagten drastisch zurückgegangen.
bb) Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Die Berufung kann insbesondere mit der bloßen Behauptung, der Arbeitsplatz des Klägers sei nicht weggefallen, weil die Arbeit im Stahlbau von den verbliebenen Beschäftigten nicht erledigt werden könne, die Belegschaft sei selbst in schwachen Zeiten ausgelastet gewesen, die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegen. Die Berufung verkennt, dass gegen die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nur der Beweis des Gegenteils zulässig ist, § 292 ZPO. Dafür reicht das Vorbringen des Klägers nicht aus. Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb im bisherigen Umfang nicht weiterzuführen. In der Präambel des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 4. Januar 2021, der die gesetzliche Vermutung iSd. § 125 InsO begründet, haben Beklagte und Betriebsrat unter anderem ausgeführt, dass der Wegfall von erwarteten Bestellungen und fehlende Neubestellungen zu einem „stark rückläufigen Geschäft“ geführt habe. Die Covid-19-Pandemie habe diese Effekte noch verstärkt. Um der aktuellen Markt- und Unternehmenssituation gerecht zu werden, wurde das Restrukturierungskonzept erarbeitet. Im Interessenausgleich wurde unter anderem für Schweißer eine Anpassung an den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf geregelt. Die Beklagte hat vorgetragen, dass es trotz der Auflösung des Standorts R. im Jahr 2020 zu einer Unterauslastung im Stahlbau gekommen sei, weshalb bereits 2020 Kurzarbeit habe durchgeführt werden müssen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs sei absehbar gewesen, dass der Auftragsrückgang von Dauer sein werde. Sie produziere hochwertige und hochpreisige Produkte (im sechs- bis siebenstelligen Bereich). Die Auftragssituation sei langfristig angelegt. Die Entwicklung der vergangenen Jahre stelle deshalb ein starkes Indiz für die Zukunft dar. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung im Insolvenzverfahren habe sie sich entschieden, den Personalbestand so abzubauen, wie im Interessenausgleich festgelegt. Mit der schlichten Behauptung, im Stahlbau könne nicht mit weniger Personal gearbeitet werden, kann der Kläger die Vermutungswirkung nicht widerlegen. Entgegen der Berufung war im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs als auch im Zeitpunkt des Kündigungszugangs im Januar 2021 die COVID-19-Pandemie bereits eingetreten. Dass sich die Verhältnisse durch die pandemiebedingten Störungen in den weltweiten Lieferketten später noch verschärft haben, rechtfertigt nicht die Annahme der Berufung, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs kein dringendes betriebliches Bedürfnis vorgelegen habe. Von einer „unbeachtlichen Momentaufnahme“ kann nicht die Rede sein.
Der Kläger kann die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nicht mit dem Vortrag widerlegen, die Beklagte habe im Juli 2021 mit dem Betriebsrat über eine Betriebsvereinbarung zur Regelung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern verhandeln wollen, mit der Zeitarbeitsfirma L. einen On-Site-Vertrag abgeschlossen und im August 2021 intern Stellen für zwölf Schweißer ausgeschrieben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden. Keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besteht, wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um Auftragsspitzen aufzufangen. An einem freien Arbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar ist und regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt (vgl. BAG 18.10.2021 - 6 AZR 289/11 - Rn. 23 mwN).
Im Streitfall hat die Beklagte unbestritten dargelegt, dass sie in den unterschiedlichsten Bereichen der Produktion neun Leiharbeitnehmer zeitlich befristet (zum Teil für drei Monate) eingestellt habe, davon drei in der Logistik. Es handele sich um Einzelfälle, der Bedarf habe sich durch unvorhergesehene Umstände ergeben, die weit nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers eingetreten seien. Dies sei dem Klägervertreter auch bekannt, weil er den Betriebsrat in den Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht vertrete. Sie habe mit dem Betriebsrat über eine Betriebsvereinbarung zur Leiharbeit verhandeln wollen, weil ihre Planung aufgrund der unklaren Lage in den Lieferketten auf dem Weltmarkt erschwert sei. Die aktuelle Situation führe zu zeitweisem Mehraufwand, aber auch zu Leerzeiten. Es sei wichtig, kurzfristig durch Zeitarbeitnehmer reagieren zu können. Wenn aufgrund natürlicher Fluktuation Arbeitsplätze frei geworden seien, habe sie sich darum bemüht, diese mit Mitarbeitern zu besetzen, deren Arbeitsplätze sie vorher abgebaut habe. Sie schreibe alle Stellen zunächst intern aus. Gegen diesen Vortrag führt der Kläger nichts Substantielles an. Seine schlichte Behauptung, die Beklagte habe „von vornherein“ beabsichtigt, die Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen, ist durch nichts belegt und nicht geeignet, die auf das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse bezogene Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen.
2. Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Kündigung nicht wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO.
a) Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und Kündigungserleichterungen schaffen. Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 mwN). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN).
b) Die Zuordnung des Klägers zu der Vergleichsgruppe „Schweißer Rohr“ war entgegen der Ansicht der Berufung nicht grob fehlerhaft. Dies hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt.
aa) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass eine grundsätzliche Vergleichbarkeit des Klägers mit den Rohrschweißern bestehe. Die Arbeitnehmer aus dieser Vergleichsgruppe, denen die Beklagte nicht gekündigt habe, seien - was die Berufung nicht bezweifelt - sozial schutzbedürftiger als der Kläger. Das Arbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass die Vergleichsgruppenbildung der Beklagten nicht grob fehlerhaft sei. Die Beklagte habe nachvollziehbar erläutert, dass der Kläger nicht mit den „Schweißern Blech“ oder den „Stahlbauschlossern“ vergleichbar sei. Die Vergleichsgruppenbildung lasse keinen ins Auge springenden erheblichen Fehler erkennen.
Die Rohr- oder Blechschweißer seien unterschiedlich spezialisiert. Zu den Tätigkeiten der Rohrschweißer gehörten insbesondere die Vorbereitung zum Schweißen der Rohre sowie das maß- und qualitätsgerechte Schweißen der Rohre selbst. Es seien dünne Wandstärken von 2,9 bis maximal 30 mm fast immer nur in Querposition zu schweißen. Das Schweißen der Rohre erfolge ausschließlich mittels Kehlnähten bei den Gittermasten und gegen eine Badsicherung bei den Gurtrohren. Darüber hinaus kennzeichne das Schweißen von Rohren, dass mit nur geringen Stromstärken geschweißt werde, was zu einem besonderen Flussverhalten des Schweißgutes, einem besonderen Verhalten des Materials beim Vorwärmen sowie bei der Zwischenlagentemperatur führe. Beim Rohrschweißen der Gittermasten werde lediglich eine Rissprüfung vorgenommen, bei den Gurtrohren zusätzlich eine Ultraschallprüfung der gegen Badsicherung geschweißten am Stativ halbautomatisch hergestellten Rundnaht. Ferner sei nach Fertigstellung eine Sichtprüfung, insbesondere eine Kontrolle nach Augenmaß, durchzuführen sowie zu überprüfen, ob alle Schweißnähte ausgeführt und die Schweißfolge eingehalten wurde. Diese Sichtprüfung werde im späteren Verlauf noch einmal durch einen speziell ausgebildeten Prüfer gegengeprüft. Der Unterschied zwischen einem Rohr- und einem Blechschweißer bestehe nicht lediglich darin, dass der eine Rohre und der andere Bleche (Stahl in Plattenform) schweiße. Zu den Tätigkeiten eines Blechschweißer gehörten insbesondere die Vorbereitungen zum Schweißen der Bleche sowie das maß- und qualitätsgerechte Schweißen der Bleche selbst. Als Schweißer für Blech seien 4 bis 100 mm dicke Bleche auch in Zwangslagen und in beengten Platzverhältnissen im Bauteil zu schweißen. Außerdem werde mit hohen Stromstärken auch in Quer-, Steig- und Wannenlage geschweißt. Darüber hinaus müssten unter anderem Wurzeln frei geschweißt werden können. Die Schweißnähte des Blechschweißers müssten einer Ultraschallprüfung standzuhalten (fehlerfreies, ultraschallsicheres Schweißen). Zu den Aufgaben gehöre auch das Fugenschweißen, dh. das Herausheben eines Teils der Schweißnaht mit einem Elektrohobel, das Herausfugen und Gegenschweißen. Nach Fertigstellung sei eine Sichtprüfung, insbesondere eine Kontrolle nach Augenmaß, durchzuführen sowie zu überprüfen, ob alle Schweißnähte ausgeführt und die Schweißfolge eingehalten wurde.
Der Kläger sei auch nicht mit den Stahlbauschlossern vergleichbar. Zu den Tätigkeiten eines Stahlbauschlossers gehöre insbesondere das Zusammensetzen der entsprechenden Bleche oder Rohre zu Baugruppen mithilfe von Papierzeichnungen und Stücklisten. Darüber hinaus hefte ein Stahlbauschlosser die entsprechenden Baugruppen mit einer Heftnaht mittels eines Schweißgeräts zusammen, damit die Baugruppen zu den jeweiligen Schweißarbeitsplätzen transportiert werden könnten. Die Heftnähte dienten lediglich zum groben Zusammenbau der Komponenten und würden im weiteren Produktionsablauf teilweise auch wieder an- bzw. ausgeschliffen. Deshalb unterlägen diese auch keiner Güteprüfung. Ein Stahlbauschlosser müsse schrumpfungsorientiert Schweißspalten zusammenbauen, die Schweißnahtvorbereitungen mittels Autogenbrenner nachbearbeiten und die Bauteile und die einzelnen Bleche mittels Flammrichten richten können. Diese Fähigkeiten habe der Kläger nicht, es würde wenigstens zwölf Monate und bis zu sogar 24 Monate dauern die Tätigkeit zu erlernen.
bb) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung stand. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer -„Schweißer Rohr“- die Austauschbarkeit mit „Schweißern Blech“ und „Stahlbauschlossern“ nicht offensichtlich verkannt. Wie das Arbeitsgericht bereits sorgfältig herausgearbeitet hat, sprechen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen der Beklagten für die getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, so dass die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten ist. Die Berufung verkennt, dass hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN; ErfK/Gallner 22. Aufl. § 125 InsO Rn. 9 ff).
Entgegen der Ansicht der Berufung drängt sich keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl auf. Eine Sozialauswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Den Betriebspartnern soll ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum in der Regel angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, so dass in der Sache nicht mehr von einer "sozialen Auswahl" die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (vgl. BAG 03.04.2008 – 2 AZR 879/06 - Rn. 16 mwN).
Entgegen der Ansicht der Berufung kommt es nicht entscheidend darauf an, dass nicht nur Schweißer, sondern auch Stahlbauschlosser in Entgeltgruppe 5 ERA eingruppiert sind. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Der tariflichen Eingruppierung kann zwar für die Frage der Vergleichbarkeit bei Hilfstätigkeiten indizielle Bedeutung beizumessen sein (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 AZR 418/07- Rn. 34 mwN), in erster Linie ist aber auf eine tätigkeitsbezogene Prüfung abzustellen. Dann kann aber nicht angenommen werde, die Abgrenzung nach unterschiedlichen Fähigkeiten und Kenntnissen sei grob fehlerhaft. Einen evidenten, ins Auge springenden schweren Fehler bei der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht aufgezeigt. Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht in vollem Umfang nachgekommen und hat umfangreich zur Sozialauswahl vorgetragen. Die Berufung verkennt, dass ihre Vortragslast auf die subjektiven Auswahlüberlegungen beschränkt ist. Hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung ist es dem Kläger nicht gelungen, den Gegenbeweis zu erbringen.
3. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 43, 44 mwN).
b) Aus dem Vorbringen der Berufung ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Betriebsrat irgendwelche Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer subjektiven Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend gewesen wären. Ob die Unterrichtung objektiv unvollständig war, könnte nur von Bedeutung sein, wenn es nach der kündigungsrechtlichen Rechtslage darauf ankäme. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat dem Betriebsrat zur durchgeführten Sozialauswahl mitgeteilt, dass sie den Kläger der Vergleichsgruppe „Rohrschweißer“ zugeordnet hat. Aus ihrer Sicht war die Vergleichsgruppe nicht um Blechschweißer oder Stahlbauschlosser zu erweitern. Es macht die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam, dass der Kläger dies anders sieht.
4. Die Kündigung ist nicht gem. § 134 BGB iVm. § 17 Abs. 2 KSchG wegen fehlerhafter Durchführung des Konsultationsverfahrens nichtig. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt.
a) Das Konsultationsverfahren soll dem Betriebsrat Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Welche Informationen dazu erforderlich sind, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Hat der Betriebsrat, etwa durch Verhandlungen über den Interessenausgleich oder auf andere Weise, schon Kenntnisse über die Umstände der beabsichtigten Massenentlassung erlangt, genügen auch schlagwortartige Informationen. Die danach erforderlichen Auskünfte sind seitens des Arbeitgebers zwar nicht unbedingt zum Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen, er hat sie aber „im Verlauf des Verfahrens“ zu vervollständigen und alle einschlägigen Informationen bis zu dessen Abschluss zu erteilen. Die Unterrichtungspflicht kann daher flexibel gehandhabt werden, jedoch darf der Arbeitgeber noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit noch keine vollendeten Tatsachen geschaffen haben. Die Konsultationspflicht ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie nämlich gleichzeitig erfüllen. Voraussetzung ist aber, dass der Betriebsrat klar erkennen kann, dass die Handlungen des Arbeitgebers (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 41, 42 mwN).
b) Der Berufung ist zuzugeben, dass das Konsultationsverfahren nicht bereits deshalb als ordnungsgemäß durchgeführt gilt, weil der Betriebsrat im Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 (dort § 6 Ziff. 2, 3, Seite 28) bestätigt hat, dass er nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet wurde und die Beratungen mit Abschluss des Interessenausgleichs endgültig abgeschlossen ist. Eine Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs grundsätzlich nicht durch die bloße Erklärung des Betriebsrats, rechtzeitig und vollständig unterrichtet worden zu sein, unbeachtlich werden (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 43 mwN).
c) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren jedoch ordnungsgemäß eingeleitet, durchgeführt und abgeschlossen.
Vom zeitlichen Ablauf stellte die Beklagte am 8. Oktober 2020 den Insolvenzantrag, am selben Tag wurde vom zuständigen Insolvenzgericht das vorläufige Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung angeordnet. Noch am 8. Oktober 2020 informierte die Beklagte unstreitig den Betriebsrat. Ein erster Verhandlungstermin mit dem Betriebsrat fand bereits am 12. Oktober 2020 statt, ein Fortsetzungstermin wurde für den 20. Oktober 2020 vereinbart. Die Übergabe des erstinstanzlich von der Beklagten (Anlage B 10) vorgelegten Schreibens an den Betriebsrat mit der Überschrift „Einleitung des Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG und Unterrichtung und Beratung über eine Betriebsänderung im Sinne des §111 BetrVG“ erfolgte ausweislich der Empfangsquittung des Betriebsratsvorsitzenden am 20. Oktober 2020. Am 26. November 2020 übergab die Beklagte dem Betriebsrat ein weiteres Unterrichtungsschreiben, das sie erstinstanzlich (Anlage B 11) ebenfalls vorgelegt hat. Auch hier erteilte der Betriebsratsvorsitzende eine Empfangsquittung. In dem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass sich seit der Einleitung des Konsultationsverfahrens aufgrund der durchgeführten Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin Veränderungen ergeben hätten, so dass das Konsultationsschreiben vom 20. Oktober 2020 vorsorglich ergänzt werde.
Soweit die Berufung rügt, das Konzept der Beklagten habe bereits am 20. Oktober 2020 „unverrückbar festgestanden“, weil die Beklagte in ihrem mehrseitigen Schreiben (nebst Anlagen) bereits detailliert aufgeführt habe, wievielen Mitarbeitern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wollte, übersieht sie, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Betriebsrat diese Auskünfte nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG schriftlich zu erteilen. Er ist also verpflichtet, den Betriebsrat insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien, schriftlich zu unterrichten. Die Beklagte weist zutreffend daraufhin, dass sie diesen gesetzlichen Anforderungen nur gerecht werden kann, wenn sie dem Betriebsrat ein Schreiben mit den entsprechenden Informationen zukommen lässt. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Berufung die Erfüllung dieser gesetzlichen Pflichten als Fehler betrachtet.
Die Berufung schenkt bei ihrer Argumentation ferner dem Umstand zu wenig Beachtung, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat an mehreren Verhandlungstagen geführt wurden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten fanden Verhandlungen am 12., 20. und 30. Oktober 2020, am 2., 3. und 13. November 2020 sowie am 4. Januar 2021 statt. Der Betriebsrat wurde unstreitig von einem wirtschaftlichen Berater, einem anwaltlichen Berater und der Gewerkschaft IG Metall unterstützt. Selbst wenn der Betriebsrat, wie die Berufung meint, gleichwohl nur die Möglichkeit gesehen haben sollte, letzten Endes ein vorgefertigtes Konzept der Beklagten zu akzeptieren („alles abzunicken“), um in der Öffentlichkeit nicht dafür kritisiert zu werden, die Rettung des Unternehmens verhindert zu haben, wäre das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es gilt hier - wie im Verfahren nach § 102 BetrVG - die Sphärentheorie, nach der sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers auswirken (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 52 mwN).
5. Der lediglich für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers fällt nicht zur Entscheidung an.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 270b InsO
§ 17 KSchG
§ 100 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 125 InsO
§ 134 BGB
§ 111 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Sa 277/21
6 Ca 110/21
1 IN 52/20
6 AZR 253/11
6 AZR 289/11
6 AZR 790/12
2 AZR 879/06
2 AZR 418/07
2 AZR 240/19
6 AZR 459/18