Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-23, Aktenzeichen 6 O 19/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2025:0423.6O19.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Das Daueraufenthaltsrecht i.S.v. § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU entsteht nur, wenn der betroffene Unionsbürger während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt hat. Eine Verlustfeststellung i.S.d. § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ist mithin nicht bereits dann ausgeschlossen, wenn ein Unionsbürger sich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat, sondern erst dann, wenn fünf Jahre lang ununterbrochen die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 - 1 C 22/14 - und VGH München, Beschluss vom 4. Dezember 2019 - 10 ZB 19.2131 -).(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 5. Februar 2024 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das in erster Instanz anhängige Klageverfahren gegen die Feststellung des Verlusts ihres Freizügigkeitsrechts.
Die 1976 geborene Klägerin ist rumänische Staatsangehörige. Sie reiste im Jahre 2008 in der Bundesrepublik Deutschland ein und meldete sich bei der Ausländerbehörde der Beklagten als eingereiste Unionsbürgerin an. Die Eltern der Klägerin sind verstorben; ihre Brüder leben in Kiel.
Vom 27. Mai 2014 bis 1. Juli 2014, vom 18. Februar 2015 bis 1. Mai 2015 und vom 15. September 2016 bis 1. Dezember 2016 nahm die Klägerin jeweils eine Arbeitsstelle in der Gastronomie (20 Wochenstunden in einem Bierlokal) an. Außerdem ging die Klägerin 2016 einer selbstständigen Tätigkeit nach. In der Zeit vom 15. Mai 2017 bis 1. September 2017 war die Klägerin in einem Imbiss beschäftigt (13 Wochenstunden). Vom 1. Februar 2018 bis 1. Juni 2018 arbeitete die Klägerin mit knapp 13 Wochenstunden als Reinigungskraft.
Im Juni 2019 erkrankte die Klägerin. Es wurde eine abszessverdächtige Raumforderung mit Einblutung im Bereich des Kleinhirns reseziert. Im August 2019 konnte die Klägerin entlassen werden. Es wurde die Fortsetzung einer Physiotherapie auf neurophysiologischer Basis empfohlen. Im Juni 2020 befand sich die Klägerin noch in hausärztlicher Betreuung, nach dessen Feststellung (Attest vom 15.06.2020) die Klägerin in ihrer Mobilität deutlich eingeschränkt und dauerhaft auf Hilfsmittel angewiesen sei.
Vom 27. Mai 2014 bis Juni 2018 erhielt die Klägerin aufstockend zu eigenem Erwerbseinkommen Leistungen nach dem SGB II. Für den Zeitraum Juli 2018 bis Juli 2021 gewährte ihr das Jobcenter der Beklagten ungeminderte Leistungen nach dem SGB II.
Am 23. Januar 2021 beantragte die Klägerin die Bescheinigung über ein Daueraufenthaltsrecht. Nach entsprechender Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 28. April 2021 jedoch fest, dass die Klägerin ihr Recht auf Freizügigkeit verloren habe (Nr. 1), forderte sie unter Fristsetzung von einem Monat ab Zustellung des Bescheids (Nr. 2) und Androhung der Abschiebung zur Ausreise in die Republik Rumänien oder einen anderen aufnahmebereiten Staat (Nr. 3) auf. Zur Begründung führte sie aus, dass zurzeit keine der in § 2 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Tatbestände vorlägen und auch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU bestehe. Die Klägerin arbeite nicht, sondern finanziere ihre Existenz aus Sozialleistungen nach dem SGB II. Im für die Klägerin günstigsten Falle könne ihrer Arbeitnehmerschaft nur bis zum 1. November 2018 bestanden haben, sodass sie nur viereinhalb Jahre beschäftigt gewesen sei. Aktuell halte sie sich auch nicht zur Arbeitssuche in der Bundesrepublik auf, da sie nach eigenen Angaben arbeitsunfähig sei.
Aufgrund der Verlustfeststellung erhielt die Klägerin von August 2021 bis Mai 2022 keine Sozialleistungen nach dem SGB II.
Gegen den Bescheid vom 28. April 2021 erhob die Klägerin Widerspruch, den die Beklagte mit Bescheid vom 11. Juni 2021 zurückwies. Hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt, ihr für das Klageverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Von Mai 2022 bis einschließlich Juni 2022 nahm die Klägerin erneut eine Beschäftigung bei einer Reinigungsfirma auf. Von Juli 2022 bis zum 15. Mai 2023 war die Klägerin bei einer Baufirma beschäftigt. Ab Juni 2022 bezog die Klägerin dazu aufstockende Leistungen; ab Juli 2023 wieder volle Leistungen nach dem SGB II, jedenfalls bewilligt bis einschließlich Dezember 2024. Ab dem 2. Mai 2023 erhielt sie außerdem Krankengeld in Höhe von 12,86 Euro netto pro Tag.
Mit Beschluss vom 5. Februar 2024 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt erfolglos, denn das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
1. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU vorliegen. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen. Mit § 5 Abs. 4 Satz 1 Var. 2 FreizügG/EU („nicht vorliegen“) wird klargestellt, dass eine Verlustfeststellung nicht nur getroffen werden kann, wenn das Freizügigkeitsrecht ursprünglich bestanden hat und später entfallen ist, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (BT-Drs. 18/2581 S. 16; vgl. BVerwG, Urt. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14 –, juris Rn. 15).
a) Die sich aus dem Vorstehenden ergebenden Tatbestandsvoraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin hat sich im Zeitpunkt der Verlustfeststellung noch nicht fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (dazu aa)) und verfügt auch aktuell über kein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (dazu bb)); entsprechendes hat sie jedenfalls nicht dargelegt.
Insoweit trifft die Klägerin die Darlegungslast. Zwar gilt für alle Unionsbürger im Ausgangspunkt eine Freizügigkeitsvermutung. Im Streitfall obliegt den Unionsbürgern allerdings die Nachweispflicht der die Freizügigkeit begründenden Voraussetzungen. Denn es handelt sich um Tatbestandsvoraussetzungen, die eine dem Ausländer günstige Rechtsfolge nach sich ziehen. Dies gilt auch dann, wenn sie – wie hier im Rahmen des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU – negative Voraussetzung einer Eingriffsnorm sind. Hinzu kommt, dass es sich bei den entscheidungserheblichen Umständen um solche aus dem persönlichen Lebensbereich des Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen handelt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 09.09.2022 – 13 PA 226/22 –, juris Rn. 4 m.w.N.).
aa) Im Zeitpunkt der Verlustfeststellung, d.h. im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 28. April 2021 hat sich die Klägerin noch nicht fünf Jahre ständig rechtmäßig § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU im Bundesgebiet aufgehalten.
(1) Die in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU genannte Fünfjahresfrist bezieht sich darauf, dass nach Ablauf eines ununterbrochenen rechtmäßigen fünfjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU ein Daueraufenthaltsrecht (§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) erworben wird; die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts erlischt dann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.12.2017 – 1 B 142.17 –, juris Rn. 5). Das Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU entsteht jedoch nur, wenn der betroffene Unionsbürger während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt hat. Eine Verlustfeststellung im Sinne des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU ist mithin nicht bereits dann ausgeschlossen, wenn ein Unionsbürger sich fünf Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten hat, sondern erst dann, wenn fünf Jahre lang ununterbrochen die Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt waren (vgl. im Detail BVerwG, Urt. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14 –, juris Rn. 16 f.; VGH München, Beschl. v. 04.12.2019 – 10 ZB 19.2131 –, juris Rn. 8).
Maßgeblich für die Frage, ob die Fünfjahresfrist des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU abgelaufen ist und der Unionsbürger ein Daueraufenthaltsrecht erworben hat, ist der Erlasszeitpunkt der Feststellungsentscheidung. Dies ergibt sich aus dem materiellen Recht, hier der Anknüpfung an § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist zu entnehmen, dass ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrechts durch einen späteren Wegfall der Voraussetzungen nicht mehr berührt wird (BVerwG, Beschl. v. 07.12.2017 – 1 B 142.17 –, juris Rn. 5).
(2) Die Klägerin verfügte im Zeitpunkt des Erlasses der Feststellungsentscheidung am 28. April 2021 nicht über eine ununterbrochene fünfjährige Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU. Sie kann sich insoweit nicht auf § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU berufen, wonach Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung in der Bundesrepublik aufhalten wollen, freizügigkeitsberechtigt sind. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob eine Berufung der Klägerin auf § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU sich als rechtsmissbräuchlich erweist. Denn in dem Zeitraum von ihrer Einreise im Jahre 2008 bis zum 28. April 2021 hat die Klägerin jedenfalls nicht durchgängig über einen fünfjährigen Zeitraum eine Erwerbstätigkeit ausgeübt.
Im für die Klägerin günstigsten Falle ließe sich nur annehmen, dass diese in einem Zeitraum von Mai 2014 bis zum 1. Juni 2018, bzw. unter Berücksichtigung der Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU bis zum 30. November 2018 (ca. 4,5 Jahre) als Arbeitnehmerin einzustufen ist. In dem Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2018 und dem 28. April 2021 ging die Klägerin unstreitig keiner Beschäftigung nach.
(3) Eine über den 1. Juni 2018 hinausreichende Arbeitnehmereigenschaft lässt sich auch nicht auf § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU stützen, wonach das Freizügigkeitsrecht für Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall unberührt bleibt. Denn die Klägerin erkrankte nachweislich erst im Juni 2019 und nicht bereits im Anschluss an ihre Erwerbstätigkeit am 1. Juni 2018.
(4) Gleiches gilt im Ergebnis für die fingierte Fortsetzung der Arbeitnehmereigenschaft nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU. Danach bleibt das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU für Arbeitnehmer ferner unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit […] nach mehr als einem Jahr Tätigkeit. Unabhängig davon, ob hier eine Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit der Agentur für Arbeit vorliegt, war die Klägerin jedenfalls nicht im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU mehr als ein Jahr beschäftigt. Der Senat kann insoweit offenlassen, ob § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU grundsätzlich eine ununterbrochene Tätigkeit von mehr als einem Jahr, ggf. bei demselben Arbeitgeber, voraussetzt (vgl. dazu BSG, Urt. v. 13.07.2017 – B 4 AS 17/16 R –, juris Rn. 22 ff.; Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 2 FreizüG/EU Rn. 28; Tewocht, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 43. Ed. Stand 01.01.2024, § 3 FreizüG/EU Rn. 52 f.; jeweils m.w.N.). Denn jedenfalls genügt die Tätigkeit der Klägerin, die sich durch zahlreiche kurzfristige und durch längere Zeiten unterbrochener Beschäftigungsverhältnisse auszeichnet, die nur auf lange Sicht betrachtet und eher zufällig zu einer Tätigkeit von „mehr als einem Jahr“ führen, den Anforderungen des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU nicht.
Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU ist ebenso wie der Wortlaut der mit der Norm umgesetzten Regelung in Art. 7 Abs. 3 lit. b Richtlinie 2004/38/EG (Abl. EU L 158 v. 20.04.2024, S. 77) offen. Zwar hat der Gesetzgeber an anderer Stelle ausdrücklich einen „ständigen Aufenthalt“ gefordert (vgl. § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a FreizügG/EU), was systematisch gegen die Notwendigkeit einer ununterbrochenen Beschäftigung im Rahmen des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU sprechen könnte (ausführlich BSG, Urt. v. 13.07.2017 – B 4 AS 17/16 R –, juris Rn. 22 ff.). Entscheidend für die vorliegende Fallkonstellation ist jedoch der Zweck der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU. Dieser besteht darin, einem genügend in den Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer das Freizügigkeitsrecht bei Eintritt unfreiwilliger Arbeitslosigkeit zu erhalten (ausführlich BSG, Urt. v. 13.07.2017 – B 4 AS 17/16 R –, juris Rn. 29; OVG Münster, Beschl. v. 22.05.2015 – 12 B 312/15 –, juris Rn. 20). Notwendig ist mithin eine erkennbare Integration in den Arbeitsmarkt, die im Falle der Klägerin jedoch aufgrund jeweils nur kurzfristiger (wenige Monate andauernden) Beschäftigungen und die Beschäftigungszeiten deutlich überschreitenden Unterbrechungen einer Tätigkeit am deutschen Arbeitsmarkt nicht gegeben ist.
bb) Die Klägerin verfügt auch aktuell nicht über eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU liegen nicht vor.
(1) Insoweit maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechts nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn und soweit aus Gründen des materiellen Rechts ausnahmsweise ein anderer Zeitpunkt maßgeblich ist. So liegt es, wie unter aa) bereits beschrieben, mit Blick auf die in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU genannten Fünfjahresfrist (BVerwG, Beschl. v. 07.12.2017 – 1 B 142.17 –, juris Rn. 5; Urt. v. 16.07.2015 – 1 C 22.14 –, juris Rn. 11 und Rn. 16).
(2) Nach der dem Senat bekannten Aktenlage geht die Klägerin aktuell keiner Beschäftigung nach, sodass sie sich nicht auf § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU berufen kann. Sie war zuletzt bis zum 15. Mai 2023 bei einer Baufirma beschäftigt. Eine für den Zeitraum bis zum 15. Mai 2023 möglicherweise bestehendes Freizügigkeitsrecht wirkt aktuell auch nicht nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU fort. Danach bleibt das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU für Arbeitnehmer bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall unberührt.
Eine Erwerbsminderung im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU meint bei unionsrechtskonformer Auslegung im Sinne des Art. 7 Abs. 3 lit. 1 FreizügigkeitsRL eine Arbeitsunfähigkeit (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Auflage 2022, § 2 FreizügG/EU, Rn. 114 f. m.w.N.). Die insoweit maßgebliche Arbeitsunfähigkeit ist vorübergehend, wenn aufgrund einer ärztlichen Prognose mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in angemessener Zeit gerechnet werden kann (VG Aachen, Beschl. v. 19.10.2020 – 8 L 1413/19 –, juris Rn. 23). Für die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen (Tewocht, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 43. Ed., Stand 01.10.2024, § 2 FreizügG/EU Rn. 46; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 22. Auflage 2022, § 2 FreizügG/EU Rn. 115). Hieran fehlt es vorliegend jedoch. Die Aktenlage deutet aktuell auf eine andauernde, d.h. nicht nur vorübergehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hin. Gleichzeitig fehlt es an einem aktuellen ärztlichen Attest, dem sich die Prognose der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin entnehmen ließe.
Aus der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft des Jobcenters Kiel (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz vom 26.01.2024, Bl. 77 ff. Hauptakte VG) geht hervor, dass die Klägerin seit dem Ende ihrer zuletzt kurzzeitig ausgeübten Beschäftigung ab Juni 2023 fortgesetzt bis zum 28. Januar 2024 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hat. Für eine nicht nur vorübergehende Erkrankung spricht auch das Schreiben der AOK vom 1. Februar 2024 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerseite vom 19.02.2024, Bl. 156 Hauptakte VG). Aus diesem geht hervor, dass die Klägerin rückwirkend zum 2. Mai 2023 Krankengeld erhielt. Voraussetzung für den Bezug von Krankengeld ist laut AOK die durch einen Arzt bestätigte Arbeitsunfähigkeit. Darüber hinaus deutet auch der eigene Vortrag der Klägerin auf eine bereits seit langem bestehende Arbeitsunfähigkeit hin. So hat die Klägerin in der Klageschrift vom 12. Juli 2021 erklärt, ihr gesundheitlicher Zustand in Folge der 2019 diagnostizierten und behandelten abszessverdächtigen Raumforderung mit Einblutung im Bereich des Kleinhirns lasse es nicht zu, dass die sich eine Arbeit suche. Sie könne sich nicht frei bewegen und sei dauerhaft auf Hilfsmittel angewiesen, auch wenn sie hoffe, zukünftig wieder einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Hinzu kommt, dass auch die tatsächliche Erwerbsbiographie der Klägerin seit 2019 für eine langfristige, d.h. nicht nur vorübergehende Arbeitsunfähigkeit spricht. Die Klägerin erkrankte im Juni 2019. Seit diesem Zeitpunkt hat sie lediglich zwei Monate bei einer Reinigungsfirma gearbeitet und war ein Dreivierteljahr – bis zum 15. Mai 2023 – bei einer Baufirma angestellt. Ob und inwieweit sie innerhalb der offiziellen Beschäftigungszeiten tatsächlich arbeitsfähig war, ist ebenso wenig bekannt wie der Grund für die Kündigung zum 15. Mai 2023. Allein die Behauptung, dass sie weiterhin arbeiten wolle, genügt unter diesen Umständen nicht, um noch von einer nicht nur vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Ferner ist nicht vorgetragen, dass die Klägerin seither erneut eine Arbeit aufgenommen hat.
Es existiert auch keine aktuelle ärztliche Prognose, die erkennen ließe, dass mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin gerechnet werden kann. Das zuletzt eingereichte Attest vom 6. Februar 2024 listet lediglich Diagnosen auf, ohne eine Aussage über die Fähigkeit der Klägerin zur Arbeitsaufnahme zu treffen. Die im Verwaltungs- sowie im Gerichtsverfahren eingereichten ärztlichen Berichte und Atteste des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein vom 4. Juli 2019, 27. August 2019 und 12. Dezember 2019, des Förde-Radiologicum vom 13. August 2019 und des Hausarztes der Klägerin vom 15. Juni 2020 verhalten sich – unabhängig von der ohnehin fraglichen Aussagekraft hinsichtlich ihrer aktuellen gesundheitlichen Situation – ebenfalls nicht zu einer prognostisch bestehenden Arbeitsfähigkeit.
(3) Außerdem kann die Klägerin ein Freizügigkeitsrecht auch nicht auf § 4 Satz 1 FreizügG/EU stützen. Danach haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b der FreizügigkeitsRL sind ausreichende Existenzmittel solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats nicht in Anspruch nehmen muss. Hierzu zählen alle gesetzlich zulässigen Einkommen und Vermögen in Geld oder Geldeswert oder sonstige eigene Mittel, insbesondere Unterhaltsleistungen von Familienangehörigen oder Dritten, Stipendien, Ausbildungs- oder Umschulungsbeihilfen, Arbeitslosengeld, Invaliditäts-, Hinterbliebenen-, Vorruhestands- oder Altersrenten, Renten wegen Arbeitsunfall, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder sonstige auf einer Beitragsleistung beruhende öffentliche Mittel (vgl. vgl. Ziff. 4.1.2 AVV-FreizügG/EU).
Dass die Klägerin über ausreichende Existenzmittel in diesem Sinne verfügt, ist weder dargelegt noch anderweitig zu erkennen. Die Klägerin lässt insoweit substantiierte Ausführungen vermissen. Mangels entsprechender Ausführungen kann der Senat auch an dieser Stelle lediglich die Aktenlage bewerten. Diese enthält jedoch keine Anhaltspunkte für eine Existenzsicherung ohne Rückgriff auf Sozialleistungen, sondern indiziert vielmehr, dass die Klägerin gerade nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt.
Da die AOK der Klägerin Krankengeld rückwirkend zum 2. Mai 2023 bewilligte, besteht die dringende Vermutung, dass die Klägerin aktuell kein Krankengeld mehr erhält. Versicherte erhalten Krankengeld ohne zeitliche Begrenzung, für den Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit jedoch für längstens achtundsiebzig Wochen innerhalb von je drei Jahren, gerechnet vom Tage des Beginns der Arbeitsunfähigkeit an, § 48 Abs. 1 Satz 1 SGV V. Dieser Zeitraum dürfte seit November 2024 abgelaufen sein.
Hinzu kommt, dass die Klägerin von Mai 2014 bis Juli 2021 sowie jedenfalls von Juni 2022 bis wahrscheinlich Dezember 2024 Leistungen nach dem SGB II, zunächst als Aufstockungsleistung zu ihrem Gehalt und ab Juni 2023 in Höhe des vollen Regelsatzes bezog. Ob sie sich aktuell weiterhin im Leistungsbezug befindet ist zwar unklar. Dies kann jedoch, da die Klägerin nicht dargelegt hat, einer Beschäftigung nachzugehen, jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Auch dieser Leistungsbezug indiziert, dass die Klägerin seit dem Jahre 2014 die deutlich überwiegende Zeit nicht über ausreichende Existenzmittel im oben genannten Sinne verfügte, sondern auf mindestens ergänzende Leistungen angewiesen war. Da Leistungen nach dem SGB II zur Sicherung des Lebensunterhalts für Arbeitsuchende nicht auf Beitragsleistungen beruhen, zählen sie nämlich nicht zu den zu berücksichtigenden eigenen Existenzmitteln (vgl. Oberhäuser, in: Hofmann, Ausländerrecht, 3. Auflage 2023, § 4 FreizügG/EU Rn. 6; Tewocht, in: Kluth/Heusch, Ausländerrecht, 43. Ed. Stand 01.01.2024, § 4 FreizügG/EU, Rn. 8a; vgl. Ziff. 4.1.2 AVV-FreizügG/EU).
b) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, dass Ermessensfehler im Sinne von § 114 VwGO nicht ersichtlich seien. Dem schließt sich der Senat an. Die Beklagte hat in dem Bescheid vom 28. April 2021 dargestellt, Zweck der Verlustfeststellung sei die Herstellung rechtmäßiger Zustände nach dem Freizügigkeitsgesetz und der Schutz des nationalen Sozialsystems. Ein milderes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sei nicht ersichtlich. Die Verlustfeststellung sei auch angemessen. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob tatsächlich die Erfüllung des Tatbestands des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Feststellung indiziert. Denn die Beklagte hat gleichwohl eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen, die im Ergebnis zu Lasten der Klägerin ausfiel. Dabei hat die Beklagte berücksichtigt, dass die Verlustfeststellung für die Klägerin bedeutet, dass sie gegenwärtig die Bundesrepublik zu verlassen hat, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Insoweit hat die Beklagte einbezogen, dass die Klägerin sich schon seit langem in der Bundesrepublik aufhalte, jedoch aufgrund mangelnder Integrationsleistungen der Klägerin nicht von einer Verwurzelung ausgegangen werden könne. Zu besonderen im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK zu berücksichtigenden familiären Bindungen habe die Klägerin nicht vorgetragen. Auch die Klägerin hat bislang keine Einwände gegen die Ermessensausübung der Beklagten erhoben (dazu § 6 Abs. 3 FreizügG/EU).
2. Gleiches gilt im Ergebnis mit Blick auf die im Bescheid vom 28. April 2021 ebenfalls enthaltene Abschiebungsandrohung unter Setzung einer Ausreisefrist, zu der die Klägerin sich bislang überhaupt nicht verhalten hat. Die Klägerin ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig; es ist eine Frist zur Ausreise zu setzen und die Abschiebung anzudrohen, § 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU, § 11 Abs. 2 FreizügG/EU i.V.m. § 59 AufenthG. Bei Setzung der Ausreisefrist hat die Beklagte auch die gesetzlich in § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU vorgesehene Mindestfrist von „einem Monat“ nicht unterschritten, wobei es zulässig war, die Frist mit der Bekanntgabe des Bescheids beginnen zu lassen (vgl. Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, § 14. Auflage 2022, § 7 FreizügG/EU Rn. 38).
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO). Die Gerichtskosten hat von Amts wegen der Beschwerdeführer zu tragen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 FreizügG/EU
§ 4 FreizügG/EU
§ 114 VwGO
§ 59 AufenthG
§ 7 FreizügG/EU
§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a FreizügG/EU
§ 4 Satz 1 FreizügG/EU
§ 48 Abs. 1 Satz 1 SGV V
§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 3 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 22/14
10 ZB 19.21
11 A 219/21
1 C 22.14
13 PA 226/22
1 B 142.17
B 4 AS 17/16 R
12 B 312/15
8 L 1413/19