Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-01-21, Aktenzeichen 27 U 139/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0121.27U139.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. In dem Bereitstellen von Strom durch ein Versorgungsunternehmen liegt ein Vertragsangebot in Form einer Realofferte zum Abschluss eines Stromlieferungsvertrags vor, dass von demjenigen schlüssig angenommen wird, der aus dem Stromlieferungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt. Dabei richtet sich die Realofferte des Versorgungsunternehmers regelmäßig an den Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss.
2. Das Versorgungsunternehmen muss darlegen und beweisen, wer im streitgegenständlichen Zeitraum die Verfügungsgewalt über die Verbrauchsstelle hatte, aus der Strom bezogen wurde.
3. Der Grundstückseigentümer hat eine sekundäre Darlegungslast, wenn er seine Verfügungsgewalt über die sich in seinem Objekt befindliche Verbrauchstelle bestreitet.
4. Der Grundstückseigentümer muss im Rahmen der sekundären Darlegungslast grundsätzlich nur nachvollziehbar darlegen, weshalb er selbst keine Verfügungsmacht mehr hat. Dies muss nicht zwangsläufig dadurch geschehen, dass er Angaben zu den tatsächlichen Nutzern macht. Während dies dem Mieter, der seine Wohnung an einen Dritten untervermietet hat, ohne weiteres möglich und zumutbar ist, ist dies für den Hauseigentümer, dessen Haus gegen seinen Willen durch unbekannte Dritte bewohnt wird, nicht möglich.
5. Das Zutrittsrecht des Grundversorgers zu einem Grundstück mit Verbrauchsstelle zwecks Duldung der Sperrung und Ablesung des Stromzählers setzt einen Stromlieferungsvertrag voraus.
Verfahrensgang
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs.2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
2. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen.

Tatbestand:
Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO erfordern keine Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung. Eine solche ist auch nicht nach § 522 Absatz 2 Nr. 4 ZPO geboten. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung ansonsten geboten erscheinen lassen.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall.
Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, wonach zwischen den Parteien ein Stromlieferungsvertrag nicht zustande gekommen ist, weshalb die Klage unbegründet, die Widerklage hingegen begründet ist. Der Senat macht sich insoweit die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung nach eigener Prüfung in vollem Umfang zu Eigen. Der Inhalt der Berufungsbegründung führt zu keiner anderen, der Klägerin günstigeren Bewertung.
Zwischen den Parteien ist kein Stromlieferungsvertrag durch Entnahme von Strom aus dem Netz zustande gekommen. Dies ist aber Voraussetzung für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch der Klägerin und der Unbegründetheit der auf negative Feststellung gerichteten Widerklage.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Energielieferungsvertrag durch Entnahme elektrischer Energie im Rahmen einer Realofferte auf Verbraucherseite stets mit dem Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt zustande (BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 165/18 -; Beschluss vom 5. Juni 2018 – VIII ZR 253/17 ; Urteil vom 2. Juli 2014 – VIII ZR 316/13). Dies ist anstelle des Eigentümers im Fall der Vermietung der Mieter oder – bei Überlassung der gesamten Wohnung – dessen Untermieter. Dagegen gibt es keinen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entnehmenden Rechtssatz, dass im Zweifel (d.h. bei Unklarheit über die Person des Mieters oder anderweitigen Nutzers) der Eigentümer haftet. Der Bundesgerichtshof stellt allein auf die tatsächliche Verfügungsgewalt ab. Denn (nur) an dessen Inhaber richtet sich die Realofferte des Energielieferanten, weshalb auch nur mit ihm der Vertrag geschlossen wird ((BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 165/18 – Rn. 13 nach juris). Da ein Eigentümer, der nicht über die tatsächliche Verfügungsgewalt der Entnahmestelle verfügt, keinen Strom entnehmen kann, kann er auch die Realofferte nicht annehmen.
Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass den Beklagten als Eigentümer des Mehrfamilienhauses, in dem sich die streitbefangene Wohnung und der streitgegenständliche Stromzähler befindet, eine sekundäre Darlegungslast treffen kann, wenn die Klägerin mangels Meldung des Nutzers der Wohnung bei ihr nicht wissen kann, wer Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt ist. Der Beklagte ist dieser Darlegungslast jedoch ausreichend nachgekommen. Er hat insoweit vorgetragen, bereits seit dem Jahr 2012 nicht mehr über die tatsächliche Verfügungsgewalt am Haus und der Wohnung zu verfügen. In diesem Zusammenhang hat er vorgetragen, wie er die Verfügungsgewalt verloren und wann er sie wiedererlangt hat. Daraus ergibt sich, dass auch der Beklagte nicht wusste, wer im streitgegenständlichen Zeitraum die tatsächliche Verfügungsgewalt inne hatte. Die sekundäre Darlegungslast reicht nur so weit, wie es der an sich nicht darlegungsbelasteten Partei unschwer möglich und zumutbar ist, Angaben zu machen, die die darlegungsbelastete Partei nicht machen kann, weil sie außerhalb ihrer Erkenntnismöglichkeiten liegen. Soweit aber auch der Gegner der darlegungsbelasteten Partei keine Kenntnis hat, braucht und kann er nichts weiter vortragen. Soweit damit für die schlüssige Darlegung eines Anspruchs erforderliche Umstände nicht dargelegt werden können, weil keine Partei über die entsprechende Kenntnis verfügt, geht dies zu Lasten der darlegungspflichtigen Partei.
Es wäre nunmehr Aufgabe der Klägerin gewesen, andere Erkenntnisquellen zu nutzen oder Nachforschungen bei der vom Beklagten benannten Verwaltung zu betreiben, um den Nutzer für den streitgegenständlichen Zeitraum zu ermitteln. Immerhin war der Klägerin der vorhergehende Nutzer bekannt. Außerdem lässt sich der im Wege der Widerklage streitgegenständlichen Abrechnung vom 12. April 2018 entnehmen, dass am 13. Dezember 2017 eine Ablesung des Zählerstandes stattgefunden hat. Der Klägerin könnte es daher möglich sein herauszufinden, wer den Zählerstand abgelesen hat, möglicherweise war dies der Nutzer der Wohnung und damit der Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt.
Die Klägerin hat im Übrigen in erster Instanz auch keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt gewesen sei. Insoweit hilft auch der Hinweis auf eine sekundäre Darlegungslast nicht weiter, da die Beweislast in jedem Fall bei der Klägerin bleibt.
Unbeachtlich ist auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Haus zurückerlangte, nachdem es polizeilich geräumt worden sei. Der im Rahmen der Widerklage streitgegenständliche Zeitraum liegt vollständig vor der Rückgabe des Grundstücks an den Beklagten. Auch hat es die Klägerin nicht darzulegen vermocht, eine Stromentnahme nach dem Zeitpunkt der Rückgabe des Hauses an den Beklagten schlüssig darzulegen, weshalb auch aus diesem Grund kein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
Auch der Verweis der Klägerin auf das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts im Verfahren 26 O 136/19 ist unbehelflich. Denn der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt (7 U 102/19), weshalb es noch nicht rechtskräftig ist. Im Übrigen ändert aber auch der Eintritt der Rechtskraft im Parallelverfahren nichts. Denn dieses Verfahren ist für den hiesigen Rechtsstreit nicht vorgreiflich, weshalb auch der Aussetzungsantrag der Klägerin ohne Erfolg bleibt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung bietet danach keine Aussicht auf Erfolg.
Es wird daher zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG).
2. Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:
Die übliche Frist zur Stellungnahme beträgt nach §§ 522, 277 Abs. 3 ZPO zwei Wochen (vgl. hierzu auch Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 522 Rn. 34; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 22. Aufl. 2013, § 522 Rn. 61; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 27, der sogar ausspricht, dass die Frist nicht überschritten werden sollte; Fellner, MDR 2017, 435).
Der Senat hat die Frist von vornherein mit vier Wochen großzügiger bemessen. Das soll der Partei eine hinreichende Überlegungsfrist gewährleisten und Fristverlängerungsgesuche überflüssig machen. Fristverlängerungen sind deshalb auf absolute Ausnahmefälle beschränkt, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt sind (vgl. hierzu OLG Rostock, Beschl. v. 27. Mai 2003 - 6 U 43/03, OLGR 2004, 127; vgl. zur Begründung des Verlängerungsgesuches auch BVerwG, NJW 2008, 3303). Nicht prüffähige, pauschale Behauptungen genügen nicht (OLG München, MDR 2017, 483; OLG Köln, MDR 2014, 299). Es sind deshalb für ein Fristverlängerungsgesuch erhebliche Gründe in prüffähiger Form glaubhaft zu machen, die eine notwendige Fristverlängerung begründen. Dazu gehört die Darlegung, welche Schritte unverzüglich eingeleitet wurden, um eine fristgerechte Stellungnahme sicherzustellen (OLG Dresden, Beschluss vom 31.01.2018 – 4 U 750/17, Rn.1, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. September 2017 - 5 U 427/17 -, Rn. 41, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs.2 Satz 1 ZPO
§ 522 Absatz 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Absatz 2 Nr. 4 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2017, 435
NJW 2008, 3303
MDR 2017, 483
MDR 2014, 299
88 O 94/19
VIII ZR 165/18
VIII ZR 253/17
VIII ZR 316/13
26 O 136/19
7 U 102/19
6 U 43/03
4 U 750/17
5 U 427/17