Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-08-30, Aktenzeichen 3 Wx 67/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0830.3WX67.18.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird geändert.
Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 vom 11. Oktober 2017 (notarielle Urkunde UR-Nr. 1085/2017 L des Notars Dr. A. in B.) wird - einschließlich des Hilfsantrags - zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 2 ist der Ehemann der Erblasserin. Deren Tochter aus erster Ehe, C. (vormals D.), ist am 12. Januar 2014 vorverstorben. Der Beteiligte zu 1 war der Lebensgefährte von C..
Am 19. Juni 1985 verfassten die Eheleute gemeinsam ein Testament, wobei jeder Ehegatte die seinen Nachlass betreffenden Verfügungen eigenhändig niederschrieb.
Der vom Beteiligten zu 2 geschriebene Teil lautet wie folgt:
„Mein letzter Wille!
Nach meinem Tode vermache ich meinen gesamten Nachlaß meiner Ehefrau E. … Meine Kinder, Tochter F. …, Sohn G. …, erben nach dem Tode meiner Ehefrau E. … je zur Hälfte meinen gesamten Nachlaß.
Düsseldorf, 19,. Juni 1985 H.“
Der von der Erblasserin niedergelegte Text lautet:
„Nach meinem Tode vermache ich meinen gesamten Nachlaß meinem Ehemann, H. … Mein Vermögen besteht hauptsächlich aus dem Haus, in J..- Ich weise darauf hin, daß das Haus nicht verkauft werden darf; da ich nach dem Tode meines Ehemannes H., meine Tochter aus 1. Ehe, D. … als Alleinerbin einsetze – dieses gilt auch für das übrige gesamte Vermögen.-
Düsseldorf, 19. Juni 1985 E.“
Darunter ist noch ein von der Erblasserin geschriebener und von beiden Ehegatten unterzeichneter Text angebracht, in dem es u.a. heißt:
„Unser beider letzter Wille darf nur auf Gegenseitigkeit geändert werden.“
Am 11. Oktober 2014 verfassten die Erblasserin und ihr Ehemann ein von beiden unterschriebenes Schriftstück, in dem es heißt:
„BERLINER TESTAMENT V. 19. JUNI 1985
WIR fINDEN UNSER oBIGES TESTAMENT NICHT, dESHAB sOLL die beiliEGENDE COPIE V. 19. JUNI 1985 WEITERHIN GÜLTIG SEIN.“
Mit notariellem Testament vom 18. Februar 2015 bestätigte die Erblasserin die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 als nicht befreiter Vorerbe. Zum Nacherben setzte sie anstelle ihrer verstorbenen Tochter den Beteiligten zu 1 ein. Ferner erklärte sie die Enterbung ihrer drei Nichten. Mit zwei auf den 28. März 2015 datierten handschriftlichen Testamenten setzte die Erblasserin den Beteiligten zu 2 zu ihrem Alleinerben ein.
Am 20. April 2015 schlossen die Erblasserin und der Beteiligte zu 1 einen Erbvertrag. Darin erklärte die Erblasserin zunächst die Aufhebung aller bisher errichteten Verfügungen von Todes wegen. Sodann bestätigte sie (unter II.) die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 als nicht befreiter Vorerbe und setzte den Beteiligten zu 1 anstelle ihrer verstorbenen Tochter zum Nacherben ein. Ferner erklärte die Erblasserin die Enterbung ihrer drei Nichten sowie des Beteiligten zu 2, soweit er nicht als Vorerbe begünstigt sei, und seiner Abkömmlinge aus erster Ehe sowie seiner sonstigen Verwandten. Sie verfügte, dass sie die Bestimmungen unter Abschnitt II. des Erbvertrages mit erbvertraglicher Bindungswirkung gegenüber dem Beteiligten zu 1 treffe und sich keinen Rücktritt vom Erbvertrag vorbehalte.
Am 28. Mai 2015 erteilte die Erblasserin dem Beteiligten zu 1 eine notariell beurkundete Generalvollmacht.
Mit Schreiben vom 17. Juli und vom 29. August 2015 erklärte die Erblasserin den Widerruf der Generalvollmacht und erneut die Einsetzung des Beteiligten zu 2 zum Alleinerben.
Der Beteiligte zu 2 hat unter Berufung auf das gemeinschaftliche Testament vom 19. Juni 1985 Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als Alleinerben ausweist. Er hat geltend gemacht, die in diesem Testament enthaltenen Verfügungen hätten wechselbezüglichen Charakter. Sie hätten deshalb von der Erblasserin nicht mehr wirksam zu seinem Nachteil geändert werden können. Die Erblasserin habe in dem Ehegattentestament nicht ausdrücklich Vor- und Nacherbfolge angeordnet. Der Hinweis, dass das Haus nicht verkauft werden dürfe, da nach seinem Tod C. als Alleinerbin eingesetzt werde, sei nicht als Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge zu deuten. Hilfsweise hat der Beteiligte zu 2 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als nicht befreiten Vorerben nach der Erblasserin ausweist mit dem zusätzlich Hinweis, dass Nacherbfolge angeordnet ist. Er hat ausgeführt, die Frage, wer nach heutigem Stand zum Nacherben berufen sei, sei nicht Gegenstand des Erbscheinsverfahrens.
Die Beteiligte zu 1 ist dem entgegengetreten. Er hat vorgetragen, die Erblasserin habe durch Erbvertrag mit ihm vom 20. April 2015 die Stellung des Beteiligten zu 2 als nicht befreiter Vorerbe gemäß dem gemeinschaftlichen Testament vom 19. Juni 1985 bestätigt. Nachdem die in dieser Verfügung zur Nacherbin eingesetzte C. vorverstorben sei, sei die Bindungswirkung entfallen, so dass die Erblasserin stattdessen – ohne den Beteiligten zu 2 zu benachteiligen - eine andere Person als Nacherben habe einsetzen können.
Mit Beschluss vom 13. Januar 2018 hat das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Es hat ausgeführt, die Ehegatten hätten in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom 19. Juni 1985 eine klare Regelung getroffen, die einer Auslegung weder bedürfe noch zugänglich sei. Da die im Testament als Nacherbin eingesetzte Tochter der Erblasserin aus erster Ehe vorverstorben sei, sei eine Vor- und Nacherbschaft nicht mehr denkbar. Der Antragsteller sei deshalb Alleinerbe geworden. Von der Erblasserin nach dem Tod ihrer Tochter getroffene Verfügungen zu Gunsten des Beteiligten zu 1 seien unwirksam, weil sie dazu aufgrund der Bindungswirkung des Testaments vom 19. Juni 1985 nicht befugt gewesen sei.
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1, mit der er geltend macht, das gemeinschaftliche Testament vom 19. Juni 1985 sei so konstruiert, dass das eigene Vermögen der Ehegatten jeweils in deren Familien verbleibe. Die Vermögen hätten also nach dem Tode beider Eheleute getrennt werden sollen. Den Fall, dass die Tochter der Erblasserin vor ihr versterbe, hätten die Eheleute offensichtlich nicht bedacht. Das habe zur Folge, dass die Erblasserin insoweit nicht gebunden gewesen sei. Sie habe daher für ihr Vermögen, vor allem für ihr Haus, einen ihr genehmen Erben bestimmen dürfen.
Der Beteiligte zu 2 tritt dem entgegen. Er trägt vor, die Wertung des Nachlassgerichts werde durch § 2142 Abs. 2 BGB gestützt. Der Auslegung des Beteiligten zu 1 sei schon deshalb nicht zu folgen, weil das gemeinschaftliche Testament nicht die Familie der Erblasserin, sondern nur ihre Tochter begünstigt habe. Zudem habe der Beteiligte zu 1, der mit der Tochter der Erblasserin nicht verheiratet gewesen sei, nicht zur Familie gehört. Ihre Familie, nämlich die drei Nichten und deren Abkömmlinge habe die Erblasserin in den späteren Verfügungen enterbt. Das Testament sei aufgrund ausdrücklicher Bestimmung der Parteien insgesamt wechselbezüglich gewesen, so dass es eines Rücktritts gem. § 2296 BGB bedurft hätte, der nicht erklärt worden sei.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit weiterem Beschluss vom 4. April 2018 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte sowie der Testamentsakte (Amtsgericht Dinslaken 14 IV 151/16) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gem. § 68 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.
In der Sache hat die Beschwerde Erfolg.
Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben, weil der Erbschein nicht so, wie von dem Beteiligten zu 2 beantragt, erteilt werden darf. Die gebotene Auslegung der letztwilligen Verfügungen ergibt, dass der Beteiligte zu 2 nicht, wie im Erbscheinsantrag zugrunde gelegt, alleiniger unbeschränkter Erbe, sondern lediglich nicht befreiter Vorerbe nach der Erblasserin geworden ist.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 folgt bereits aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 19. Juni 1985 die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft. In diesem Testament haben die Eheleute nicht etwa ihr gemeinschaftliches Vermögen i.S.d. § 2269 BGB einheitlich nach dem ersten Erbfall dem überlebenden Ehegatten und nach dessen Tode einer oder mehreren Personen zugedacht. Vielmehr sollten nach dem Tod des längstlebenden Ehegatten die Vermögen gerade nicht einheitlich behandelt, sondern der jedem Ehegatten zu seinen Lebzeiten gehörende Teil der eigenen Verwandtschaft zugewendet werden. In einem solchen Fall ist in der Regel eine Vor- und Nacherbschaft anzunehmen (Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 2269 Rn. 13 m.w.Nw.). Ein abweichender Wille der Ehegatten lässt sich nicht feststellen. Ein solcher ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Überschrift „BERLINER TESTAMENT V. 19. JUNI 1985“ in dem bestätigenden Schriftstück vom 11. Oktober 2014. Aus dieser laienhaft gewählten Bezeichnung folgt nicht, dass das Testament i.S.d. § 2269 BGB auszulegen wäre. Vielmehr haben die Ehegatten - anders als nach der vorgenannten Auslegungsregel - gerade nicht ihren beiderseitigen Nachlass nach dem Tode des Letztversterbenden einem Dritten zugedacht, sondern jeweils eigene Nacherben für ihre Vermögen bestimmt. Auch die Anordnung der Erblasserin, dass ihr Haus nicht verkauft werden dürfe, sondern für ihre Tochter erhalten werden müsse, spricht für die Anordnung einer – nicht befreiten – Vorerbschaft. Dass das Testament in diesem Sinne zu verstehen sei, hat die Erblasserin zudem in ihrem nachfolgenden Testament vom 18. Februar 2015 und im Erbvertrag vom 20. April 2015 bestätigt.
Dass die von der Erblasserin bestimmte Nacherbin C. vorverstorben ist, hat nicht zur Folge, dass die Nacherbschaft entfallen wäre. Vielmehr hat die Erblasserin zulässigerweise im Erbvertrag vom 20. April 2015 den Beteiligten zu 1 zu ihrem Nacherben bestimmt. An einer solchen Regelung war die Erblasserin nicht gem. § 2270 Abs. 1 BGB aufgrund der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 19. Juni 1985 gehindert.
Ob der Tod der Nacherbin vor Eintritt des Erbfalls zur Folge hat, dass der als Vorerbe Berufene unbeschränkter Vollerbe wird (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 76. Auflage 2017, § 2100 Rn. 8; Litzenburger, in: BeckOK BGB, Stand: 1. Mai 2018, § 2108 Rn. 1) oder ob eine andere Person in die Stellung des Nacherben rückt, ist durch Auslegung der letztwilligen Verfügung zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist dabei die Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens der Erblasser. Es ist daher zu fragen, welche Regelung die Ehegatten bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments getroffen hätten, wenn sie die Möglichkeit des vorzeitigen Todes der C. bedacht hätten (vgl. KG FamRZ 2015, 876). Im vorliegenden Fall ergibt die gebotene ergänzende Auslegung, dass es der Erblasserin freistehen sollte, beim Vorversterben der Nacherbin eine andere ihr nahstehende Person zum Nacherben zu bestimmen.
Die Ehegatten haben sich in dem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben eingesetzt. Weiter haben sie bestimmt, dass nach dem Tod des Letztversterbenden die beiden Vermögen getrennt behandelt und jeweils den eigenen Kindern der Erblasserin bzw. ihres Ehemannes zukommen sollten. Das zeigt, dass es den Ehegatten, die keine gemeinsamen Kinder hatten, darauf ankam, ihre Vermögen jeweils an ihre eigenen Verwandten weiterzugeben. Diese Überlegung spricht dagegen, in dem hier eingetretenen Fall des Vorversterbens der Nacherbin von einem Wegfall der Nacherbfolge auszugehen. Denn dies würde dazu führen, dass auch der Nachlass der Erblasserin nach dem Tod des Beteiligten zu 2 dessen Nachkommen zu Gute kommen würde – eine Folge, die die Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament vom 19. Juni 1985 gerade vermeiden wollten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Testierenden – hätten sie die Möglichkeit des Vorversterbens der C. bedacht – der Erblasserin das Recht eingeräumt hätten, an deren Stelle einen anderen Nacherben zu berufen.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Schriftstück vom 11. Oktober 2014, mit dem die Ehegatten nach dem Verlust des Originaltestaments vom 19. Juni 1985 bestimmt haben, stattdessen solle die beiliegende Kopie weiterhin gültig sein. Zwar haben die Ehegatten dieses Schriftstück nach dem Tod der C. verfasst, ohne an deren Stelle einen anderen Nacherben zu bestimmen oder zu verfügen, dass der Erblasserin die Bestimmung eines anderen Nacherben vorbehalten sein sollte. Daraus folgt aber nicht, dass die Testierenden im Bewusstsein des Todes der Nacherbin von einer anderweitigen Regelung der Nacherbschaft abgesehen und dadurch mit bindender Wirkung die Vollerbschaft des Beteiligten zu 2 festgelegt hätten. Vielmehr ergibt sich aus dem Text des Schriftstücks, dass die Ehegatten dieses nur im Hinblick auf den Verlust des Originaltestaments, nicht aber im Hinblick auf den Tod der Nacherbin verfasst haben. Dass die Ehegatten darin auch eine Regelung in Bezug auf die Nacherbfolge hätten treffen wollen, bzw. dass sie sich überhaupt Gedanken über diese Frage gemacht hätten, lässt sich dem Text des Schreibens dagegen nicht entnehmen. Das Schriftstück steht daher einer ergänzenden Testamentsauslegung im vorgenannten Sinne nicht entgegen.
Danach war die Erblasserin durch das gemeinschaftliche Testament nicht daran gehindert, nach dem Tod ihrer Tochter eine andere ihr nahestehende Person zum Nacherben zu bestimmen. Dies hat sie durch den Erbvertrag vom 20. April 2015 getan. Nachdem sie außer C. keine anderen Abkömmlinge hatte, hat sie stattdessen deren Lebensgefährten zum Nacherben bestimmt. Wie sich aus dem Betreuungsverfahren (Amtsgericht Neuss 115 XVII 36/15Z) ergibt, hat sie diesen stets als ihren „Schwiegersohn“ bezeichnet, ihn also – obwohl er nicht mit C. verheiratet war – als ihren Familienangehörigen angesehen.
§ 2069 BGB steht diesem Auslegungsergebnis (unabhängig von der Frage, ob sich die Bindungswirkung des § 2270 Abs. 2 BGB auf die nach dieser Regelung berufenen Ersatzerben beziehen kann, vgl. BGH NJW 2002, 1126) nicht entgegen, weil diese Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn die Auslegung der letztwilligen Verfügung nicht – wie hier - zu einem anderen Ergebnis führt. Im Hinblick auf die hier gebotene Auslegung führt auch die Wertung des § 2142 Abs. 2 BGB zu keinem anderen Ergebnis.
Bei dieser Auslegung kann der von dem Beteiligten zu 2 beantragte Erbschein, der ihn als alleinigen, unbeschränkten Erben ausweisen soll, nicht erteilt werden. Der Inhalt des Erbscheins für den Vorerben richtet sich nach § 352 b FamFG, der gem. Art. 229 § 36 EGBGB auf den vorliegenden Fall Anwendung findet, weil die Erblasserin nach dem Stichtag des 17. August 2015 verstorben ist. Danach ist in einem Erbschein, der einem Vorerben erteilt wird, die Anordnung der Nacherbfolge anzugeben, ferner die Person des Nacherben und der exakte Umfang der Nacherbfolge, etwa die Beschränkung auf einen Erbteil, die Anordnung von Bedingungen und die etwaige Befreiung des Vorerben von Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 bis 2115 BGB (vgl. Bahrenfuss, a.a.O., § 352 b Rn. 9 ff.). Da das Nachlassgericht bei der Erbscheinserteilung nicht von dem gestellten Erbscheinsantrag abweichen darf (Bahrenfuss, FamFG, 3. Auflage 2017, § 352 Rn. 7), ist der Antrag zurückzuweisen.
Es kann dem Beteiligten zu 2 auch kein Erbschein nach seinem Hilfsantrag erteilt werden. Der Hilfsantrag richtet sich auf die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als – nicht befreiten – Vorerben nach der Erblasserin ausweist mit dem zusätzlichen Hinweis, dass Nacherbfolge angeordnet ist. Insoweit hat der Beteiligte zu 2 ausgeführt, wer in diesem Fall nach heutigem Stand zum Nacherben berufen sei, sei nicht Gegenstand des Erbscheinsverfahrens. Gem. § 352 b FamFG ist aber im Erbschein die Person des Nacherben anzugeben, so dass auch diesem Antrag in der vorliegenden Form nicht stattgegeben werden kann.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtskosten fallen für das erfolgreiche Rechtsmittel nicht an, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht. Sie entspräche nicht billigem Ermessen, da ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG nicht gegeben ist, die vorliegenden ersichtlich der Auslegung bedürfen und die beteiligten Gerichte hierzu unterschiedliche Standpunkte eingenommen haben.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.
Da keine Kosten zu erstatten sind, erübrigt sich auch eine Festsetzung des Geschäftswerts von Amts wegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 2113 bis 2115 BGB
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§ 2296 BGB
§ 2269 BGB
§ 2069 BGB
§ 352 b FamFG
§ 36 EGBGB
§ 2142 Abs. 2 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 876
NJW 2002, 1126
14 IV 151/16
15 XVII 36/15