Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-06, Aktenzeichen 2 AGH 47/10
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2011:0506.2AGH47.10.00

Tenor:
Der belehrende Hinweis der Beklagten vom 18. März 2010 wird aufgehoben.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin vertritt den Ehemann Dr. D in dem seit 2005 beim Amtsgericht Bielefeld anhängigen Scheidungs- und Zugewinnausgleichsverfahren gegen seine Ehefrau C D. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen
- N und F -, die nach der am 22. Mai 2005 erfolgten Trennung der Eheleute in der Obhut des Vaters verblieben. C D hat im Anschluss an die Trennung ihren Ehemann auf Unterhalt in Anspruch genommen, das von ihr eingeleitete Gerichtsverfahren endete durch Vergleich: Der Ehemann und Vater übernahm vollständig die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den seinerzeit noch minderjährigen Kindern; im Gegenzug verzichtete die Ehefrau auf eigene Unterhaltsansprüche. Die Kinder N und F sind inzwischen volljährig. N D – geboren am 11.11.1987 – hat im Oktober 2006 in Griechenland ein Informatikstudium aufgenommen und besitzt dort einen eigenen Hausstand. Da er über kein eigenes Einkommen verfügt und der ihm seitens seines Vaters gewährte Barunterhalt nach seiner Darstellung zur Deckung seines Lebensunterhalts nicht ausreicht, hat er – ebenfalls vertreten durch die Klägerin – unter dem 26. Juni 2009 beim Amtsgericht Bielefeld eine Unterhaltsklage gegen seine Mutter C D eingereicht, mit der er diese auf monatlichen Volljährigenunterhalt von 390,91 € in Anspruch nimmt.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin verstoße durch die Übernahme der Mandate des Ehemannes und Vaters Dr. D einerseits und des Sohnes N D andererseits gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gemäß §§ 43 a Abs. 1 BRAO, 3 Abs. 1 BORA. Während das Interesse des Ehemannes in dem Scheidungs- und Zugewinnausgleichsverfahren auf Feststellung einer geringen eigenen Vermögenslage zwecks Abwehr von Zugewinnausgleichsansprüchen und sich gegebenenfalls anschließenden Unterhaltsansprüchen der Ehefrau gerichtet sei, habe der Sohn N ein Interesse an der Feststellung einer guten Vermögenslage sowohl seines Vaters wie seiner Mutter zwecks Erzielung eines möglichst hohen Unterhaltsanspruchs.
Die Beklagte hat der Klägerin deshalb unter dem 18. März 2010 einen belehrenden Hinweis wegen Verstoßes gegen § 43 a Abs. 4 BRAO, § 3 Abs. 1 1. Alt. BORA (Vertretung widerstreitender Interessen) erteilt.
Gegen diesen, ihr am 20.03.2010 zugestellten belehrenden Hinweis hat die Klägerin mit am 19.04.2010 beim Anwaltsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz vom 16.04.2010 Klage erhoben.
Die Klägerin ist der Ansicht, die beiden übernommenen Mandate erstreckten sich schon nicht auf dieselbe Rechtssache. Zwar sei die Ehe Dr. D und C D maßgeblich für das Scheidungs- und Zugewinnausgleichsverfahren, nicht aber für das Unterhaltsverfahren des Sohnes gegen seine Mutter. Denn die-
sem Unterhaltsverfahren läge nicht die Ehe zugrunde, sondern vielmehr das Verwandtschaftsverhältnis Mutter/Kind. Außerdem seien widerstreitende Interessen zwischen Vater und Sohn nicht erkennbar. Weder im Scheidungs- noch im Zugewinn-ausgleichsverfahren spiele das Einkommen des Vaters eine Rolle, im ersteren seien Statusfragen zu klären, im letzteren gehe es um das während der Ehe erworbene Vermögen der Eeheleute, nicht um deren laufende Einkommen. Dem Sohn N gehe es auch nicht darum, einen Unterhaltsanspruch gegen den Vater durchzusetzen, sondern allein um den Beitrag der Mutter, der möglichst hoch ausfallen solle. Deshalb liege es (auch) im Interesse des Sohnes, das Einkommen des Vaters möglichst gering zu halten, die Interessen von Vater und Sohn seien daher gleichgerichtet. Letztlich entfalle ein Tätigkeitsverbot für die Klägerin im Streitfall deshalb, weil Vater und Sohn mit dem gemeinschaftlichen Vorgehen der Klägerin gegen die Mutter einverstanden seien.
Die Klägerin beantragt,
den belehrenden Hinweis der Beklagten vom 18.03.2010 aufzuheben,
hilfsweise,
die Berufung zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise ebenfalls,
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die Interessen des Vaters in dem Zugewinnausgleichsverfahren und diejenigen des Sohnes im Unterhaltsverfahren seien widerstreitend. Außerdem stützt sie ihren belehrenden Hinweis vom 18.03.2010 nunmehr auch darauf, dass die Klägerin den Ehemann und Vater nach Erlass des belehrenden Hinweises vom 18.03.2010 auch in dem von der Ehefrau und Mutter im Juni 2010 erneut angestrengten Klageverfahren auf Trennungsunterhalt vertreten hat; dieses Verfahren ist ebenso wie das Unterhaltsverfahren des Sohnes zwischenzeitlich durch Vergleich beendet.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, insbesondere als Anfechtungsklage gemäß §§ 112 c BRAO, 52 Abs. 1 1. Alt. VwGO statthaft, da es sich bei dem belehrenden Hinweis um
eine anfechtbare hoheitliche Maßnahme der Beklagten handelt (vgl. auch Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., 2010, § 112 a Randziffer 10).
Die Klage ist auch begründet, weil der belehrende Hinweis rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den belehrenden Hinweis durch die Beklagte sind §§ 43 a Abs. 4 BRAO, 3 Abs. 1 BORA. Die Klägerin müsste gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen verstoßen haben.
1.
Die Beklagte kann einen derartigen Verstoß zunächst nicht damit begründen, dass die Klägerin erst nach Erlass des belehrenden Hinweises vom 18.03.2010 den Ehemann und Vater auch in dem von der Ehefrau und Mutter im Juni 2010 angestrengten Verfahren auf Trennungsunterhalt vertreten hat. Ein derartiges Nachschieben von Gründen ist unzulässig, die Gründe für den Erlass des belehrenden Hinweises müssen vielmehr bei der Vornahme des belehrenden Hinweises vorliegen (vgl. hierzu auch Kopp, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 113 Rand-ziffer 63).
2.
Ein Verstoß der Klägerin gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen ist nach Ansicht des Senats auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin auf der einen Seite den Ehemann und Vater in dem seit 2005 anhängigen Scheidungs- und Zugewinnausgleichsverfahren gegen die Ehefrau und Mutter vertritt, auf der anderen Seite im Juni 2009 die Vertretung des volljährigen Sohnes N in dem Unterhaltsverfahren gegen seine Mutter übernommen hat.
Es kann dahin stehen, ob sich die Vertretung des Vaters und des Sohnes überhaupt auf dieselbe Rechtssache bezieht, wofür entgegen der Ansicht der Klägerin viel spricht. Denn der Zugewinnausgleichsanspruch der Eheleute untereinander folgt unmittelbar, der Unterhaltsanspruch des volljährigen Sohnes gegen die Mutter jedenfalls mittelbar aus der Ehe der Eltern und deren typischen Folgen, wie es gemeinsame Kinder sind. Die Vertretung des Vaters wie des Sohnes ist also aus einem historischen Vorgang – der Eheschließung der Eltern – abzuleiten. Darüber hinaus kann dahin stehen, ob das – unstreitige – Einverständnis von Vater und Sohn mit der gemeinschaftlichen Vertretung durch die Klägerin eine etwaige Pflichtwidrigkeit der Klägerin entfallen ließe – hiergegen spricht, dass nach der gesetzlichen Regelung in § 3 Abs. 2 S. 2 BORA die autonome Entscheidung des Mandanten nur in Sozietätskonstellationen erheblich ist.
Jedenfalls führt die Einzelbetrachtung im Streitfall dazu, dass widerstreitende Interessen von Vater und Sohn nicht vorliegen und der Klägerin ein Verstoß gegen die Vertretung widerstreitender Interessen nicht anzulasten ist.
Zwar liegt es im Falle eines Unterhaltsmandats eines volljährigen Kindes gegen ein Elternteil im objektiven Interesse des Kindes, einen möglichst hohen Barunterhalt zu erzielen, was wiederum ein hohes Einkommen beider Elternteile voraussetzt. Insoweit bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin auch durchaus Überschneidungen zum Zugewinnausgleichsverfahren, weil Einkommen auch aus Vermögenserträgnissen resultieren kann – beispielsweise zu nennen sind hier nur Miet- und Pachteinkünfte – und also das im Zugewinnausgleichsverfahren streitgegenständliche Vermögen beider Eltern sehr wohl Bedeutung auch für den Barunterhaltsanspruch des volljährigen Kindes hat oder jedenfalls haben kann. Grundsätzlich ist daher bei gemeinschaftlicher Vertretung des volljährigen Kindes im Rahmen eines Unterhaltsmandats und eines Elternteils im Rahmen eines Zugwinnausgleichmandats ein Interessengegensatz Kind/Elternteil originär angelegt, weil das Kind – wie ausgeführt – objektiv von einem hohen Vermögen der Eltern partizipiert, während die Eltern untereinander darum bestrebt sind, ihr Vermögen möglichst gering zu halten, um nicht Zugewinnausgleichsansprüchen des jeweils anderen ausgesetzt zu sein.
Im Streitfall kommt dieser originär angelegte Interessengegensatz jedoch nicht zum Tragen, sondern wird vielmehr aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls überwunden (zur Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung vgl. auch Offermann-Burckhardt, Interessenkollision – Jeder Fall ist anders, AnwBl. 2009, 729 ff.; Medler, Interessenkollision im Familienrecht, FF 2003, 44 ff.).
Nicht nur besteht im Streitfall zwischen dem volljährigen Sohn N und seinem Vater unstreitig weiterhin Einvernehmen, der Vater zahlt freiwillig Unterhalt in einer nicht bezeichneten Höhe an seinen Sohn und dieser beabsichtigt nicht, (auch) seinen Vater auf Barunterhalt zu verklagen. Dem Sohn geht es nach allem subjektiv in dem Unterhaltsverfahren allein darum, von der Mutter eine möglichst hohen Unterhaltsbetrag zu erzielen, die Quote der Mutter fällt aber um so höher aus, je höher ihr Einkommen und Vermögen gegenüber demjenigen des Vaters ist. Im Streitfall haben Sohn und Vater daher keine gegenläufigen Interessen, sondern vielmehr ein gleichgerichtetes Interesse daran, dass die Ehefrau und Mutter über ein hohes Einkommen und Vermögen verfügt.
Darüber hinaus muss nach Ansicht des Senats entscheidend berücksichtigt werden, dass es für das Zugewinnausgleichsverfahren auf den Stichtag der Zustellung des Scheidungsantrags ankommt und also das zu diesem Zeitpunkt bestehende Vermögen maßgeblich ist, während es im Unterhaltsverfahren auf die aktuelle Einkommenslage des Unterhaltsschuldners ankommt. Im Streitfall liegt der Stichtag für das Zugewinnausgleichsverfahren der Eltern im Jahre 2005. Hingegen hat das Unterhaltsverfahren des Sohnes gegen die Mutter erst in 2009 begonnen. Mit Blick auf diesen langen Zeitraum von rund fünf Jahren zwischen den beiden maßgeblichen "Stichtagen" ist aber die Möglichkeit, dass die Klägerin in einem der beiden Verfahren Kenntnisse über in beiden Verfahren - unmittelbar oder mittelbar - (mit)entscheidungserhebliche Vermögenserträgnisse des Vaters erwirbt, die sie in dem anderen Verfahren verwerten kann, lediglich theoretischer Natur, weil nahezu auszuschliessen ist, dass Vermögenserträgnisse über einen derart langen Zeitraum unverändert bleiben.
Im Ergebnis sind daher widerstreitende Interessen von Vater und Sohn zu verneinen mit der Folge, dass der belehrende Hinweis nicht auf §§ 43 Abs. 4 BRAO, 3 Abs. 1 BORA gestützt werden kann, deshalb rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 112 c BRAO, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Mit Blick darauf, dass der Senat entschieden hat, dass es für die Annahme einer Interessenkollision auf eine Einzelbetrachtung ankommen dürfte und diese grundsätzliche Frage – ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, ist die Berufung zuzulassen, §§ 112 e BRAO, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO.
Der Streitwert ergibt sich aus §§ 194 Abs.1 BRAO, 52 Abs.2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bundesgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53 in 59065 Hamm, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt. Die Berufungsbegründung muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.
Vor dem Bundesgerichtshof und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der VwGO im Übrigen bezeichneten, ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten, es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist.
Die Berufungsschrift sollte dreifach eingereicht werden.
Die Festsetzung des Streitwertes ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 43 a Abs. 1 BRAO
§§ 112 c BRAO, 52 Abs. 1 1. Alt. VwGO
§§ 43 a Abs. 4 BRAO
§§ 43 Abs. 4 BRAO
§§ 112 c BRAO, 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 112 e BRAO, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO
§§ 194 Abs.1 BRAO, 52 Abs.2 GKG
§ 43 a Abs. 4 BRAO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der VwGO