Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-19, Aktenzeichen 11 B 95/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:1119.11B95.20.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig, längstens jedoch bis zum 18.04.2022, eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit als Assistenzarzt der Neurologie bei den xxx Kliniken xxx xxx zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die vorläufige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Tätigkeit als Assistenzarzt der Neurologie.
Er ist tunesischer Staatsangehöriger. Von 2012 bis 2018 absolvierte er ein Studium an der Medizinischen Akademie des Ministeriums für Gesundheit der Ukraine Dnipropetrowsk (Dnipro). Dort erwarb er den Abschluss „Spezialistendiplom Allgemeinmedizin“ mit der Berufsqualifikation „Doktor der Medizin“. In der Datenbank für die Anerkennung und Bewertung ausländischer Bildungsnachweise (anabin) wird die Hochschule mit dem Status H+ klassifiziert.
Von 2018 bis 2019 absolvierte er mehrere Praktika in Universitätskrankenhäusern in Tunesien. Im September 2019 wurde sein in der Ukraine erworbener Abschluss vom algerischen Ministerium für Hochschulwesen und wissenschaftliche Forschung als gleichwertig mit dem algerischen Hochschulabschluss „Diplom des Doktors der Medizin“ anerkannt.
Zwecks Aufnahme einer Tätigkeit als Arzt in Schleswig-Holstein wandte er sich 2019 an das Landesamt für soziale Dienste (LAsD). Mit Schreiben vom 15.04.2019 wurde ihm eine Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs gemäß § 10 Abs. 1 Bundesärzteordnung (BÄO) in Aussicht gestellt. Darin heißt es, die Erlaubnis würde ausschließlich eine unselbständige Berufsausübung gestatten. Da die ukrainisch/algerische medizinische Ausbildung grundsätzlich nicht als gleichwertig mit dem deutschen Medizinstudium gelte, könne nur eine Erlaubnis für eine Tätigkeit in fachlicher Abhängigkeit mit einer Beschränkung auf eine bestimmte Stelle und unter Ausschluss einer Praxisvertretung erteilt werden. In der Regel sei es erforderlich, innerhalb von zwei Jahren eine Kenntnisprüfung abzulegen. Zudem sei der Erwerb des Sprachzertifikats B2 erforderlich.
Im September 2019 reiste er mit einem Visum zwecks Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16b AufenthG a.F. (Teilnahme an Sprachkursen und Schulbesuch) in das Bundesgebiet ein. Die erforderlichen Sprachkenntnisse liegen mittlerweile vor.
Ab Januar 2020 wurden ihm von der Antragsgegnerin Fiktionsbescheinigungen gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG ausgestellt. Ebenfalls im Januar wandte sich die Antragsgegnerin an das LAsD, da der Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit als Arzt beantragt hatte. Es wurde insbesondere um Stellungnahme gebeten, ob das vorgelegte Schreiben die Anforderungen an einen Defizitbescheid erfülle, da es keine detaillierte Auflistung der noch zu erfüllenden Voraussetzungen beinhalte. Nachdem die Anfrage unbeantwortet blieb, fragte die Antragsgegnerin im Juni 2020 erneut wegen des Defizitbescheides an.
Im Oktober 2020 legte der Antragsteller eine Bestätigung über eine Einstellung als Assistenzarzt der Neurologie zum 15.10.2020 in den xxx Kliniken xxx xxx sowie einen entsprechenden Vertrag vor. Darin ist als Voraussetzung die Vorlage der Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs und eine gültige Aufenthaltserlaubnis und Arbeitserlaubnis genannt. Zudem legte er eine vom LAsD am 14.10.2020 erteilte Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs gemäß § 10 BÄO vor. Darin wird angeführt, dass die Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BÄO erteilt werde. Sie gelte vom 19.10.2020 bis zum 18.04.2022. Sie sei beschränkt auf eine nicht selbständige, fachlich abhängige Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung approbierter Ärzt*innen in den xxx Kliniken xxx xxx. Not-und/Bereitschaftsdienste seien nur unter den genannten Voraussetzungen möglich. Im Übrigen diene die Erlaubnis grundsätzlich der Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung. Sie erlösche, wenn die Stelle vorzeitig verlassen werde, der Anstellungsvertrag aufgehoben wird oder die Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert werde. Im Übrigen habe der Antragsteller durch die Erlaubnis die Rechte und Pflichten eines Arztes/einer Ärztin.
Anfang Oktober erinnerte die Antragsgegnerin erneut an die Beantwortung der Anfrage. Daraufhin teilte das LAsD mit, dass der Antragsteller einen Antrag auf gutachterliche Prüfung und Feststellung möglicher Defizite gestellt habe. Die Beauftragung der Gutachten bei der zuständigen Stelle in Bonn werde sich zeitlich noch einige Monate hinziehen.
Mit Schreiben vom 28.10.2020 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigen Ablehnung seines Antrages an. Zur Begründung wurde angeführt, dass ein Defizitbescheid nicht vorliege.
Ausweislich eines Aktenvermerks vom 30.10.2020 wurden zwischen der Antragsgegnerin und dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers sämtliche in Betracht kommenden Normen erörtert. Danach wurde per E-Mail mitgeteilt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an dem nicht vorliegenden Defizitbescheid scheitere.
Der Antragsteller hat am selben Tag um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Er macht geltend, er habe bereits zwei Arbeitsverhältnisse als Arzt absagen müssen, da keine entsprechende Aufenthaltserlaubnis vorgelegen habe. Alle anderen rechtlichen Voraussetzungen lägen vor. Es sei eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Kenntniserlangung und der bis zum 31.03.2022 abzulegenden Kenntnisprüfung zu erteilen. Hilfsweise sei eine Aufenthaltserlaubnis bis zum Erlass des Defizitbescheids zu erteilen.
Die Tätigkeit als angestellter Arzt stelle eine angemessene Beschäftigung im Hinblick auf die Qualifikation dar. Die Auskunft aus der Datenbank anabin genüge den Anforderungen des § 18 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 AufenthG.
Ein Anspruch nach § 16d AufenthG sei gegeben. Im Bereich der Gesundheitsberufe sei es möglich, die Aufenthaltserlaubnis auch ohne einen Defizitbescheid zu erteilen. Nach den maßgeblichen Anwendungshinweisen könne auf die Durchführung der Gleichwertigkeitsprüfung verzichtet werden. In diesem Fall reiche auch die schriftliche Nachricht der zuständigen Stelle, dass für die Berufszulassung eine Kenntnisprüfung abzulegen sei. Zudem sei am 02.11.2020 ein Defizitbescheid erteilt worden.
Aufgrund des großen öffentlichen Interesses an der Anstellung von Ärztinnen und Ärzten seien Angehörige von gesundheitlichen Berufen hinsichtlich der Feststellung der Gleichwertigkeit nach den einschlägigen Anwendungshinweisen bessergestellt. Zweck der Gleichwertigkeitsprüfung sei die Feststellung, dass die gleichen Fertigkeiten vorliegen, wie bei einem Abschluss einer deutschen Hochschule. Dieser Zweck werde nicht gefährdet durch die Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis in deren Gültigkeitszeitraum die Gleichwertigkeit festgestellt werde oder eine Kenntnisprüfung abgelegt werde. Es liege kein Grund dafür vor, warum der Antragsteller nach Erteilung des Zwischenbescheids anders behandelt werden solle, als eine Person, die über die gleiche Ausbildung verfüge, jedoch für die Zukunft auf die Feststellung der Gleichwertigkeit verzichtet habe.
Hierzu wird ein Schreiben des LAsD vom 02.11.2020 vorgelegt, das mit „Erlaubnis gemäß § 10 Bundesärzteordnung (BÄO); Hinweise zum Anerkennungsverfahren (Nachweis eines gleichwertigen Ausbildungsstandes bzw. eines gleichwertigen Kenntnisstandes gemäß § 3 Abs. 2 BÄO in der geltenden Fassung), Defizitbescheid“ überschrieben ist. Darin wird u.a. angeführt, dass die Approbation den Nachweis eines gleichwertigen Kenntnisstandes erfordere. Könne davon nicht ausgegangen werden, müsse dies in angemessener Zeit nachgeholt werden. Die ärztliche Ausbildung in der Ukraine in den Fachrichtungen „Therapie“, „Pädiatrie“, „Schmerzmedizin“, „Palliativmedizin“ und „Medizin des Alterns“ sei nicht gleichwertig. Die Berufserlaubnis sei daher unter Beachtung der dargelegten Rechtslage ausdrücklich auf eine Tätigkeit in fachlicher Abhängigkeit eingeschränkt worden. Erst wenn die Gleichwertigkeit nachgewiesen sei, könne die Einschränkung entfallen und die Approbation erteilt werden. Die Anmeldung zur Kenntnisprüfung könne jederzeit erfolgen, spätestens müsse die Prüfung aber zwei Jahre nach Beginn einer regulären Berufsausübung abgelegt werden.
Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 18b AufenthG wird darauf verwiesen, dass die Voraussetzung, dass die Beschäftigung der Qualifikation entsprechend sein muss, nach den aktuellen Anwendungshinweisen entfalle. Damit werde das Tätigkeitsfeld von Fachkräften mit akademischer Ausbildung deutlich erweitert.
Die Eilbedürftigkeit bestehe darin, dass er das beabsichtigte Arbeitsverhältnis ansonsten nicht werde annehmen können. In diesem Fall müsse er auch wegen seiner finanziellen Verhältnisse das Land vorzeitig verlassen. Der Arbeitgeber fühle sich nur bis zum 06.11.2020 an seine Zusage gebunden.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm vorläufig, längstens jedoch bis zum 18.04.2022, eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit als Assistenzarzt der Neurologie bei den xxx Kliniken xxx xxx zu erteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie macht geltend, der Antrag sei unzulässig, da noch kein Ablehnungsbescheid ergangen sei. Daher bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis.
Der Antrag sei auch unbegründet. Es fehle an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller habe bereits zum Zeitpunkt der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis nach § 16d AufenthG angestrebt. Für einen Anspruch nach dieser Vorschrift fehle es aber an dem Defizitbescheid nach § 10 Abs. 1 Berufsqualifikationsfeststellungsgesetz (BQFG). Der Bescheid des LAsD vom 02.11.2020 stelle mangels Bestimmtheit gerade keinen Defizitbescheid dar. Solange das Gutachten der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen (ZAB) nicht vorliege, könne auch kein hinreichend bestimmter Bescheid ergehen. Da der Antragsteller nicht auf die Gleichwertigkeitsprüfung verzichtet habe, reiche ein Zwischenbescheid des LAsD nicht aus.
Es bestehe auch kein Anspruch nach § 18b AufenthG. Es fehle an der Voraussetzung des § 18 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG. Das Verfahren auf Feststellung der Gleichwertigkeit bzw. der Anerkennung oder der Feststellung der Vergleichbarkeit der ausländischen akademischen Ausbildung sei der Titelerteilung vorgeschaltet.
Es fehle auch an einem Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe keine zwangsweise Aufenthaltsbeendigung. Er müsse es lediglich hinnehmen, bis zum Abschluss des Verfahrens nicht arbeiten zu dürfen. Es stehe ihm frei, für die Dauer des Anerkennungsverfahrens in sein Heimatland zurückzukehren, um die Kosten der Lebensführung gering zu halten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin sowie auf den Inhalt der Gerichtsakten, auch in dem Verfahren 11 B 95/20.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Statthafte Antragsart ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO. Nach Satz 1 kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Ein Anordnungsgrund ergibt sich aus dem unmittelbar bevorstehenden Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Bei einem Verweis auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens ist von einem Verlust des Beschäftigungsverhältnisses auszugehen.
Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis noch nicht beschieden ist. Die Antragsgegnerin hat in diesem Verfahren und bereits zuvor unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass eine negative Bescheidung erfolgen werde. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist auch nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit – trotz ursprünglich geplanten Beginns am 15.10.2020 – nicht mehr aufgenommen werden kann.
Den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch, ein Anspruch auf vorläufige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, hat der Antragsteller glaubhaft gemacht.
1. Zwar besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18b Abs. 1 AufenthG. Danach kann einer Fachkraft mit akademischer Ausbildung eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung erteilt werden, zu der ihre Qualifikation sie befähigt. Wer Fachkraft mit akademischer Ausbildung ist, ist in § 18 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG definiert. Danach muss ein deutscher, ein anerkannter ausländischer oder ein einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbarer ausländischer Hochschulabschluss vorliegen.
Der Antragsteller ist keine Fachkraft mit akademischer Ausbildung, da er aktuell nicht im Besitz eines solchen Hochschulabschlusses ist. Ein positiver Abschluss der Gleichwertigkeitsprüfung liegt nicht vor. Ob ein anerkannter ausländischer Abschluss nach § 18 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 AufenthG vorliegt, bedarf - ggf. unter Hinzuziehung der Einschätzungen in der Datenbank für die Anerkennung und Bewertung ausländischer Bildungsnachweise (anabin) – der Feststellung durch die zuständige Behörde (hier das LAsD) und fällt demnach nicht in den Prüfungsbereich der Ausländerbehörde. Die Einstufung der Hochschule mit dem Status H+ bedeutet lediglich, dass Abschlüsse, die an dieser Einrichtung erreicht wurden, einer Gleichwertigkeitsuntersuchung im Hochschulbereich unterzogen werden können. Eine Vorentscheidung darüber, ob die Abschlüsse dieser Einrichtung deutschen Hochschulabschlüssen gleichgestellt werden können, ist damit nicht verbunden.
Da der Antragsteller nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich der Norm fällt, ist die von ihm vorgetragene Erweiterung des Tätigkeitsfeldes nicht relevant.
2. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 8 Abs. 3 BeschV. Nach § 8 Abs. 3 BeschV kann der Erteilung des Aufenthaltstitels für die Ausübung einer befristeten Beschäftigung zugestimmt werden, wenn für diese qualifizierte Beschäftigung in einem im Inland reglementierten Beruf die Befugnis zur Berufsausübung notwendig ist und hierfür eine vorherige befristete praktische Tätigkeit im Inland erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn es bedarf nicht lediglich der praktischen Erfahrung durch vorherige praktische Tätigkeit, sondern des Weiteren der erfolgreichen Ablegung der Kenntnisprüfung (dazu ausführlich unter 3.).
3. Der Antragsteller hat allerdings einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16d Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG. Nach Satz 1 soll zum Zweck der Anerkennung einer im Ausland erworbenen Berufsqualifikation eine Aufenthaltserlaubnis für die Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme einschließlich sich daran anschließender Prüfungen erteilt werden, wenn von einer nach den Regelungen des Bundes oder der Länder für die berufliche Anerkennung zuständigen Stelle festgestellt wurde, dass Anpassungs- oder Ausgleichsmaßnahmen oder weitere Qualifikationen
1. für die Feststellung der Gleichwertigkeit der Berufsqualifikation mit einer inländischen Berufsqualifikation oder
2. in einem im Inland reglementierten Beruf für die Erteilung der Berufsausübungserlaubnis
erforderlich sind.
Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis knüpft damit an eine Feststellung der zuständigen Stelle an i.V.m. der Geeignetheit der Bildungsmaßnahme zur Anerkennung oder zum Berufszugang (Bergmann/Dienelt/Bergmann, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 16d Rn. 13). Zweck des mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz neu gefassten § 16d AufenthG (vorher § 17a AufenthG) ist es den Zwiespalt zwischen dem Ziel der Steigerung der Zuwanderung von Fachkräften in Ausbildungsberufe und der mangelnden Anerkennungsfähigkeit ausländischer Ausbildungsabschlüsse aufzulösen (BT-Drs. 19/8285, 92). Mit dem § 16d AufenthG wird das Spannungsverhältnis dahingehend gelöst, dass zwar an dem Nachweis der Gleichwertigkeit einer im Ausland erworbenen beruflichen Qualifikation festgehalten wird. Zugleich wird aber die Nachweispflicht zeitlich vom Einreisezeitpunkt entkoppelt und damit die Möglichkeit geschaffen, den Gleichwertigkeitsnachweis innerhalb einer bestimmten Frist ‚nachzureichen‘ (Kolb, Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz und der Gleichwertigkeitsnachweis: Drei Optionen in Theorie und Praxis, ZAR 2019, S. 169 ff.). Der Gesetzgeber geht damit davon aus, dass eine Berufsausübung in eingeschränktem Maße auch vor Erteilung einer Berufsausübungserlaubnis (z.B. die Approbation) möglich ist. Das Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis knüpft an den Abschluss des Verfahrens zur Feststellung der Gleichwertigkeit der ausländischen Qualifikation an. Erst wenn dieses Verfahren abgeschlossen und in diesem festgestellt wurde, dass ein durch geeignete Bildungsmaßnahmen zu behebendes Defizit der ausländischen Qualifikation gegenüber den inländischen Anforderungen an den Berufszugang besteht, steht fest, dass sich der Ausländer zum Zweck der Anerkennung seiner im Ausland erworbenen Berufsqualifikation einer Bildungsmaßnahme und einer sich daran anschließenden Prüfung unterziehen muss (BeckOK AuslR/Fleuß, 27. Ed. 1.10.2020, AufenthG § 16d Rn. 15).
Neben den aufenthaltsrechtlich relevanten Belangen sind bei reglementierten Berufen allerdings noch die berufsrechtlichen Maßgaben zu beachten, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit bestimmte Voraussetzungen normieren. Reglementiert sind solche Berufe, in denen durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt ist, dass die Berufsausübung einen Nachweis einer bestimmten beruflichen Qualifikation voraussetzt. Dazu gehört auch die vom Antragsteller beabsichtigte Tätigkeit als Arzt. Der Zugang zum ärztlichen Beruf ist in der Bundesärzteordnung (BÄO) geregelt. Gemäß § 2 Abs. 1 BÄO bedarf es zur Berufsausübung der Approbation nach § 3 BÄO. Im Fall der Absolvierung der medizinischen Ausbildung in einem Drittstaat gilt gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 BÄO, dass die Approbation dann zu erteilen ist, wenn die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes gegeben ist. Andernfalls muss gemäß § 3 Abs. 3 Satz 3 BÄO i.V.m. § 37 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄApprO) die Kenntnisprüfung abgeleistet werden (Spickhoff/Schelling, 3. Aufl. 2018, BÄO § 3 Rn. 35).
Daneben ist eine vorübergehende oder eine auf bestimmte Tätigkeiten beschränkte Ausübung des ärztlichen Berufs auch mit der sog. Berufserlaubnis nach § 10 BÄO möglich. Dazu bedarf es des Nachweises einer abgeschlossenen Ausbildung für den ärztlichen Beruf. Die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes wird hier gerade nicht vorausgesetzt (Nomos-BR/Haage BÄrzteO/Heinz Haage, 2. Aufl. 2016, BÄO § 10 Rn. 2). Die Erteilung der Erlaubnis steht im Ermessen der Behörde und wird gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 BÄO in der Regel auf eine nicht selbständige Tätigkeit in einem bestimmten Krankenhaus oder eine ärztliche Praxis beschränkt. Sie darf nur widerruflich und nur bis zu einer Gesamtdauer von höchstens zwei Jahren erteilt werden.
Aus diesen berufsrechtlichen Maßgaben folgt, dass für Inhaber von Abschlüssen aus Drittstaaten die Approbation auf zwei verschiedenen Wegen erlangt werden kann. Zum einen kann die Gleichwertigkeitsprüfung durchgeführt werden. Sofern diese festgestellt wird, ist die Approbation zu erteilen. Bei fehlender Gleichwertigkeit (entweder nach Feststellung durch ein Gutachten oder Verzicht auf die Gleichwertigkeitsprüfung) kann zunächst eine Berufserlaubnis erteilt werden. Nach erfolgreicher Kenntnisprüfung wird die Approbation erteilt. Letztlich regelt die BÄO abschließend, ob und in welchem Umfang der ärztliche Beruf ausgeübt werden darf.
Dieses für alle Angehörigen des ärztlichen Berufs geltende Verfahren gleich welcher Staatsangehörigkeit ist auch in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht relevant. Sowohl bei der Frage, ob eine Fachkraft mit akademischer Ausbildung im Sinne des § 18 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG vorliegt, als auch bei der für § 16d Abs. 1 AufenthG relevanten Frage, welche Maßnahmen oder Qualifikationen erforderlich sind, liegen die Kompetenzen bei den für die nach der BÄO zuständigen Behörden. Das ist in Schleswig-Holstein das Landesamt für soziale Dienste, vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 der Landesverordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach gesundheits- und tiergesundheitsrechtlichen Vorschriften. In einem dem Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgeschalteten Verfahren ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang der ärztliche Beruf ausgeübt werden darf. Es handelt sich dabei um ein eigenständiges Verfahren, das mit einer behördlichen Entscheidung über die Erteilung der Approbation oder der Erlaubnis endet und nicht um eine interne Mitwirkungshandlung einer anderen Behörde.
Bei Gesamtbetrachtung der mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz verfolgten Ziele und den in der BÄO normierten Voraussetzungen für die Berufszulassung, die der Qualitätssicherung und damit letztlich auch dem Patientenschutz dienen, ist die Ausländerbehörde an die Erteilung der Berufserlaubnis durch die hierfür zuständige Behörde, das LAsD, gebunden. Soweit das LAsD die Erlaubnis unter Einbeziehung der konkreten Stellenzusage erteilt hat, besteht keine Prüfungskompetenz der Ausländerbehörde, ob diese zurecht ergangen ist. Denn die Prüfung der Voraussetzungen des § 16d Abs. 1 Satz 1 AufenthG hat bei reglementierten Berufen stets im Zusammenhang mi dem jeweiligen Berufsrecht zu erfolgen. Ob die mit den Zulassungsbeschränkungen des jeweiligen Berufs verfolgten Zwecke gewährleistet werden, liegt allein im Prüfungsbereich der Behörde in dem vorgeschalteten Verfahren. Das hat zur Folge, dass auch die Frage, inwieweit die Defizite der im Ausland erworbenen Berufsqualifikation festgestellt werden müssen, berufsspezifisch auszulegen ist und anhand der Ergebnisse des vorgeschalteten Verfahrens zu messen ist. Es ist nach der Gesetzesbegründung auch nicht erforderlich, dass besondere Anpassungs- oder Ausgleichsmaßnahmen in Form von besonderen Lehrgängen durchgeführt werden. Qualifizierungsmaßnahmen können unter Umständen auch rein betrieblich durchgeführt werden (BT-Drs. 19/8285, 92).
Dementsprechend scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nicht daran, dass kein Defizitbescheid vorliegt. Zwar macht die Antragsgegnerin zutreffend geltend, dass die Schreiben des LAsD nicht den Anforderungen an einen solchen Defizitbescheid genügen. Da noch kein Gutachten erstellt worden ist, das ggf. einzelne defizitäre Punkte hervorhebt und Ausgleichsmaßnahmen ausdrücklich benennt, ist der Erlass eines Defizitbescheids derzeit nicht möglich. Allerdings setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16d Abs. 1 AufenthG den Erlass eines solchen Bescheids nicht zwingend voraus. Lediglich wenn die Approbation durch Absolvieren der sog. Eignungsprüfung erlangt werden soll, bedarf es eines hinreichend bestimmten Defizitbescheids. Die Eignungsprüfung nach § 3 Abs. 2 Satz 7 BÄO i.V.m. § 36 ÄApprO bezieht sich auf die Fächer einschließlich der Querschnittsbereiche, in denen die zuständige Behörde wesentliche Unterschiede nach § 3 Absatz 2 Satz 8 BÄO festgestellt hat. Unabhängig von den konkreten Defiziten des im Ausland erworbenen Abschlusses kann jedoch auch der Weg über die sog. Kenntnisprüfung nach § 3 Abs. 3 Satz 3 BÄO i.V.m. § 37 ÄApprO zur Erteilung der Approbation gewählt werden. Diese vollumfängliche Prüfung bezieht sich dann nicht lediglich auf festgestellte Defizite, sondern auf den Inhalt der staatlichen Abschlussprüfung. Sie bezieht sich auf die Fächer Innere Medizin und Chirurgie und soll ergänzend die Notfallmedizin, Klinische Pharmakologie/Pharmakotherapie, Bildgebende Verfahren, Strahlenschutz, Rechtsfragen der ärztlichen Berufsausübung berücksichtigen. Sofern die zuständige Behörde anhand der vorgelegten Unterlagen zu der Einschätzung kommt, dass eine beschränkte Berufserlaubnis zum Zweck der Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung erteilt werden kann, steht auch einer insoweit beschränkten Aufenthaltserlaubnis nach § 16d Abs. 1 AufenthG, zumindest aus berufsrechtlichen Gründen nichts entgegen. Dies ergibt sich auch aus den Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat zum Fachkräfteeinwanderungsgesetz (BGBl. I 2019, S. 1307). Nach Ziffer 16d.1.1.2 muss zwar bei reglementierten Berufen grundsätzlich ein Defizitbescheid ergehen. Jedoch ist es im Bereich der Gesundheitsberufe in einigen Ländern Verwaltungspraxis, dass Antragsstellende auf die Durchführung der Gleichwertigkeitsprüfung verzichten können. In diesem Fall reicht auch die schriftliche Nachricht (Zwischenbescheid) der zuständigen Stelle, dass für die Berufszulassung eine Kenntnisprüfung, eine Eignungsprüfung oder ein Anpassungslehrgang abzulegen und bzw. oder Sprachkenntnisse nachzuweisen sind. Zwischenbescheide werden von den zuständigen Stellen zur Verfahrensbeschleunigung angeboten. Sie enthalten keine Auflistung der festgestellten Unterschiede. Genau diese Nachricht ist an den Antragsteller ergangen. Mit Erlaubniserteilung wurde darauf hingewiesen, dass für die Approbation eine Kenntnisprüfung abzulegen ist und innerhalb von sechs Monaten der Fachsprachennachweis zu führen ist. In Ziffer 16d.1.2.2.4 wird ebenfalls erwähnt, dass es bei reglementierten Berufen entweder der schriftlichen Nachricht (Zwischenbescheid) oder des Defizitbescheids bedarf (vgl. dazu auch die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Aufenthaltsgesetz und zu der Beschäftigungsverordnung, Stand 03/2020).
Die Kammer ist nicht der Auffassung, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 16d Abs. 1 AufenthG in diesem Fall davon abhängt, ob auf die Durchführung der Gleichwertigkeitsprüfung verzichtet wird. Zunächst erschließt sich kein sachlicher Grund, der dagegenspricht, dass die Gleichwertigkeitsprüfung parallel durchgeführt wird und letztlich entweder zur Feststellung der Gleichwertigkeit oder zur Feststellung der Defizite und damit ggf. zur eingeschränkten Eignungsprüfung führt. Darüber hinaus betrifft diese Frage das Verfahren bei der für die Prüfung der BÄO zuständigen Behörde und nicht der Ausländerbehörde. Ob der fehlende Verzicht auf die Durchführung der Gleichwertigkeitsprüfung im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BÄO berücksichtigt werden kann, ist von der Kammer demnach nicht zu entscheiden. Entscheidend ist vielmehr, dass für die konkrete Stellenzusage eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BÄO vorliegt. Letztlich setzt auch der Wortlaut des § 16d Abs. 1 Satz 1 AufenthG keinen Defizitbescheid voraus. Erforderlich ist lediglich, dass festgestellt wurde, dass Maßnahmen oder Qualifikationen erforderlich sind. Wie differenziert die Feststellung sein muss, ist für den jeweiligen Beruf bereichsspezifisch auszulegen. Hier ergibt diese Auslegung, dass auch ohne den Defizitbescheid die erforderliche Feststellung vorliegt. Auch nach Sinn und Zweck des § 16d Abs. 1 AufenthG ist kein Defizitbescheid erforderlich, da der Erwerb der Erteilungsvoraussetzungen für die Approbation auch ohne den Bescheid möglich ist.
Die gemäß § 16d Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist ebenfalls zu erteilen. Der hierfür maßgebliche § 8 Abs. 2 BeschV sieht keine Vorrangprüfung vor. Weder die Frage der Vergütung noch die der Eignung der Tätigkeit zur Erlangung der Approbation (vgl. hierzu Ziffern 16d.8.6 ff. der Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Aufenthaltsgesetz und zu der Beschäftigungsverordnung, Stand 03/2020) sprechen gegen die Erteilung der Zustimmung.
Die weiteren besonderen und auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen vor. Dies wird von der Antragsgegnerin auch nicht bestritten.
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16d Abs. 1 AufenthG vor, soll die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Daraus folgt für den Regelfall eine gebundene Entscheidung, sofern nicht ein atypischer Fall vorliegt, der das Ermessen der Behörde eröffnet aus wichtigem Grund von der Rechtsfolge abzuweichen (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 40 Rn. 26). Eine atypische Konstellation liegt hier nicht vor.
Nach alledem ist die Aufenthaltserlaubnis zunächst vorläufig zu erteilen. Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass die Aufenthaltserlaubnis von dem Bestehen der vom LAsD erteilten und befristeten sowie beschränkten Berufserlaubnis abhängig ist und damit auch nur in diesem Umfang zu erteilen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 16b AufenthG
§ 10 BÄO
§ 16d AufenthG
§ 18b AufenthG
§ 17a AufenthG
§ 3 BÄO
§ 36 ÄApprO
§ 37 ÄApprO
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 10 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BÄO
§ 18 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 AufenthG
§ 3 Abs. 2 BÄO
§ 18 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 18b Abs. 1 AufenthG
§ 18 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG
§ 19c Abs. 1 AufenthG
§ 8 Abs. 3 BeschV
§ 16d Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG
§ 2 Abs. 1 BÄO
§ 3 Abs. 3 Satz 1 BÄO
§ 3 Abs. 3 Satz 3 BÄO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BÄO
§ 16d Abs. 1 AufenthG
§ 16d Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 3 Abs. 2 Satz 7 BÄO
§ 3 Absatz 2 Satz 8 BÄO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BÄO
§ 16d Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG
§ 8 Abs. 2 BeschV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 16d Rn. 13). Zweck des mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz
§ 37 der Approbationsordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 der Landesverordnung

Zitierte Entscheidungen: 11 B 95/20