Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-15, Aktenzeichen 31 O 215/15
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0515.31O215.15.00

Tenor:
I.
Die Klage ist gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten kartellrechtliche Schadensersatzansprüche für Aufträge über den Bezug von Gleisoberbaumaterialien geltend.
Die Klägerin ist ein in Köln ansässiges Unternehmen, welches den öffentlichen Nahverkehr in der Stadt Köln verantwortet.
Die Beklagte zu 1) ist seit vielen Jahren tätig in der Planung sowie im Bau und Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Konstruktionen für Eisen-, Stadt- und Feldbahnen. Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) ist die W1 GmbH & Co. KG, die bis 2003 als Weichenbau W GmbH & Co. KG firmierte.
Die Beklagte zu 2) ist Teil des S Konzerns, dem größten Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls von 2001 bis Mai 2011 bot sie das gesamte Spektrum von Oberbaumaterialien an.
Die Beklagten zu 3) – 6) gehören zum voestalpine-Konzern, dem zweitgrößten Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls in dem zuvor genannten Zeitraum waren sie ebenfalls als Hersteller bzw. Anbieter von Oberbaumaterialien tätig.
Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Beklagten zu 2) – 6) wird auf den Vortrag der Klägerin auf S. 6 – 9 der Klageerweiterung vom 28.06.2015, (Bl. 529 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen die Beklagten wurden im Mai 2011 Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Diese Verfahren wurden, mit Ausnahme des Verfahrens gegen die Beklagte zu 1), in der Folge einvernehmlich beendet. Im Zuge dieser Einigung erließ das Bundeskartellamt am 18.07.2013 Bußgeldbescheide in Höhe von insgesamt 97,64 Mio. €, u.a. gegen die Beklagten zu 2) und 4), die mittlerweile bestandskräftig sind. Die Beklagte zu 3) hatte das Kartell aufgedeckt und war daher als Kronzeugin nicht mit einem Bußgeld belegt worden. Mangels einvernehmlicher Verfahrensbeendigung mit der Beklagten zu 1) dauerte das Bußgeldverfahren gegen sie zunächst an. Am 10.03.2016 erließ das Bundeskartellamt auch gegenüber der Beklagten zu 1) einen Bußgeldbescheid, gegen den diese Widerspruch einlegte. Der Ausgang des Widerspruchverfahrens ist der Kammer nicht bekannt.
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes waren die Beklagten gemeinsam mit weiteren Unternehmen (vgl. die Aufstellung der Beteiligten auf S. 4 – 5 des Bußgeldbescheides gegen die Streithelferin zu 2, Anlage K 1) an dem sog. „Kartell der Schienenfreunde“ beteiligt.
Ausweislich der weiteren Feststellungen praktizierten die Kartellbeteiligten im Zeitraum von (mindestens) 2001 – Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Absprachen änderten sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer und erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Zweck dieser Absprachen war die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassten in der Regel Produktkombinationen mit mehreren Losen (unterschiedliche Schienen nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose. Die Aufteilung basierte maßgeblich auf einem „Stammkunden-„ bzw. „Altkundensystem“, bei dem den einzelnen Kartellbeteiligten einzelne Kunden als „Stammkunden“ bzw. „Altkunden“ zugeordnet wurden. Die anderen Kartellbeteiligten schützten dieses Vorgehen, indem sie entweder bewusst keine Angebote für ihnen nicht zugewiesene Projekte abgaben oder Angebote erst verspätet oder gezielt überteuert einreichten. Dadurch wurde gewährleistet, dass der Auftrag letztlich dem „vorbestimmten“ Unternehmen (von den Kartellanten auch „Spielführer“ genannt) erteilt wurde. Die Umsetzung der Absprache wurde dabei durch den jeweiligen Spielführer organisiert und koordiniert. Im Laufe der Jahre war der Ablauf der Absprache insgesamt als Spielregel so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Einzelfallabsprache mehr bedurfte. Das praktizierte System basierte dabei insgesamt auf einem produktübergreifenden „Verständnis- und Vertrauensverhältnis“ der einzelnen Kartellbeteiligten untereinander.
Absprachen über „weichenlastige“ Projekte wurden dabei zumindest von 2001 bis 2008 auch im Zusammenhang mit Sitzungen des sog. Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbandes Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie (VDB) getroffen. Beteiligt an diesen Absprachen waren üblicherweise Vertreter der Beklagten zu 1), 2) und 4), der Streithelferinnen zu 1) und 2) sowie der L GmbH. Auch bei diesen Projekten verständigten sich die beteiligten Unternehmen auf die Etablierung eines Stammkunden- bzw. Altkundensystems. Zudem kamen sie dahin überein, abgesprochene Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weiterzugeben. Bis zur Auflösung des Fachverbandes Weichenbau im Jahre 2006 dienten die Sitzungen des Arbeitskreises als Rahmen für die beschriebenen Absprachen. Nach Auflösung wurde die Projektaufteilung etc. in identischer Form im Marketingausschuss weitergeführt. Anfang 2009 ging dieser in der VDB-Fachgruppe Infrastruktur auf. Ab diesem Zeitpunkt verlor der Ausschuss seine Bedeutung als Forum für Absprachen. Vielmehr fanden die Absprachen aufgrund der eingespielten Stammkundenaufteilung seitdem häufiger einzelfallbezogen und nicht mehr in Verbandstreffen statt.
Für den Produktbereich Schienen bestand zusätzlich seit 2001 bis Mai 2011 eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 2) und den Beklagten zu 3) – 6). Auf Grundlage dieser Vereinbarung lieferte die Beklagte zu 6) Schienen an die Beklagte zu 2), die diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterveräußerte und hierfür eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Mitte 2008 einigten sich diese Beteiligten zudem darauf, schienenbezogene Aufträge nach einem quotalen Verhältnis von 60 % – 40 % untereinander aufzuteilen. Betroffen von diesen Absprachen waren Schienenprojekte zumindest ab einer Größenordnung von ca. 100 t.
Wegen der weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes wird auf die Bußgeldbescheide gegen die Streithelferin zu 2) und die Beklagten zu 2) und 4) (Anlage K 1 sowie Anlagenkonvolut K 27) Bezug genommen.
Die Klägerin beschafft zur Erfüllung ihrer Aufgaben in großem Umfang Oberbaumaterialien. Streitgegenständlich sind vorliegend 9 Beschaffungsvorgänge bei der Beklagten zu 1) aus den Jahren 2002 – 2011. Den Verträgen lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K 14) und teilweise zusätzlich die Bewerbungsbedingungen der Klägerin (Anlage K 15) zugrunde, die u.a. die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes im Falle unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen vorsehen. Wegen der Einzelheiten dieser Beschaffungsvorgänge wird auf den Vortrag der Klägerin auf S. 21 – 39 der Klageschrift, (Bl. 21 ff. d. A.) sowie auf S. 6 – 13 der Klageerweiterung vom 16.02.2016 (Bl. 790 ff. d. A) nebst den dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.
Im weiteren Verlauf holte die Klägerin zusammen mit insgesamt 49 Abnehmern von Oberbaumaterialien in Deutschland ein statistisches Gutachten des H-Instituts e.V. (im Folgenden: H-Gutachten) zur Ermittlung des kartellbedingt entstandenen Schadens ein. Das H hat die Preise für Oberbaumaterialien während und nach dem festgestellten Kartellzeitraum anhand einer statistischen Regressionsanalyse verglichen. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass eine kartellbedingte Preiserhöhung über alle betroffenen Produktkategorien hinweg von 20,5 % eingetreten sei. Der kartellbedingte Aufschlag reiche dabei von 10,7 % bei Vignol-Schienen bis 38,7 % bei Vignol-Herzstücken. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das H-Gutachten vom 21.08.2014 (Anlage K 30) Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin forderte die Beklagten außergerichtlich zur Abgabe von Verjährungsverzichtserklärungen auf. Daraufhin gaben die Beklagten zu 2) – 6) im Dezember 2012 (das genaue Datum ist zwischen den Parteien streitig) jeweils entsprechende Erklärungen ab, in denen die Beklagte zu 2) bis zum 30.06.2015 und die Beklagten zu 3) – 6) bis zum 31.12.2015 auf die Einrede der Verjährung verzichteten. Die Beklagte zu 1) erklärte dagegen lediglich einen Verzicht bis zum 31.12.2013.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.12.2013 (Anlage K 16) leitete die Klägerin zudem ein Güteverfahren gegen die Beklagte zu 1) ein. Dieses scheiterte jedoch, da die Beklagte zu 1) nicht in das Verfahren eintrat.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Kartellverstößen gegen die Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 298 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. nach § 33 GWB zu.
Die Klägerin behauptet, alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge seien durchgeführt und bezahlt worden.
Alle Beschaffungsvorgänge seien zudem kartellbefangen, da diese sich nahtlos in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen einfügen. Sie ist der Ansicht, dies folge bereits aus den bindenden Feststellungen des Bundeskartellamtes, jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 33 Abs. 4 GWB. Für die Kartellbefangenheit spreche zudem ein Anscheinsbeweis.
Dieser Anscheinsbeweis sei durch die Beklagten nicht wirksam erschüttert worden. Die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitgegenständlichen Vorgänge nicht kartellbefangen sind, liege bei den Beklagten. Jedenfalls treffe diese eine sekundäre Darlegungslast zum Inhalt und Umfang der getroffenen Absprachen.
Aufgrund der Bindungswirkung der Bußgeldbescheide stehe auch die umfassende Kartellbeteiligung aller Beklagten fest. Gegenüber der Beklagten zu 1) folge dies zumindest aus einer entsprechenden Anwendung des § 33 Abs. 4 GWB sowie ihrer geständigen Einlassung gegenüber dem Bundeskartellamt. Alle Beklagten seien an einer einheitlichen, übergreifenden Gesamtkartellabsprache beteiligt gewesen. Es bestehe eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB. Jeder Teilnehmer des Kartells hafte daher auch für Schäden, die durch Lieferungen anderer Kartellanten entstanden sind.
Die Klägerin behauptet ferner, ihr sei ein erheblicher Schaden entstanden, da sich das Preisniveau für Oberbaumaterialien aufgrund der kartellrechtswidrigen Absprachen insgesamt, und damit auch in der Region Köln, erhöht habe. Ohne diese Absprachen hätte sie die Materialien zu erheblich günstigeren Preisen beziehen können. Es habe sich ein sog. „Preisschirmeffekt“ eingestellt. Auch insofern spreche bereits ein Anscheinsbeweis für einen Schaden der Klägerin. Ausgehend von den Ergebnissen des H-Gutachtens sei ihr jedenfalls ein Mindestschaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Das H-Gutachten stelle eine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung dar.
Auch soweit sie öffentliche Förderungen erhalten habe, sei der Schaden in vollem Umfang bei ihr entstanden. Die Klägerin macht insofern in erster Linie ihren eigenen Schaden geltend und lediglich hilfsweise den Schaden ihrer Zuwendungsgeber aus abgetretenem Recht.
Ein irgendwie geartetes Mitverschulden komme vorliegend nicht in Betracht. Auch eine Vorteilsausgleichung scheide aus Rechtsgründen aus.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls begründet. Insbesondere ergebe sich der Anspruch auch aus § 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB i.V.m. § 288 BGB. Dies gelte auch für den Zeitraum vor dem 01.07.2005.
Daneben habe sie auch einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 33 GWB. Die vorgerichtliche Tätigkeit sei zur Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche erforderlich und zweckmäßig gewesen. Hierzu behauptet sie, dass sie ihren Prozessbevollmächtigten vor Erteilung eines Klageauftrages nur mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen beauftragt habe. Dies bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen.
Eine (teilweise) Verjährung sei nicht eingetreten. Vielmehr sei die Verjährung wirksam gem. § 33 Abs. 5 GWB gehemmt worden. Gegenüber den Beklagten zu 2) – 6) stünden einer Verjährung zudem die abgegebenen Verjährungsverzichte entgegen.
Hilfsweise stützt sich die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens auf die den Liefervorgängen beigefügten Regelungen zur Schadenspauschalierung.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 130.573,31 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins bis zum 28.07.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 29.07.2014
aus 18.941,40 € seit dem 09.10.2002,
aus weiteren 6.007,12 € seit dem 22.04.2004,
aus weiteren 860,52 € seit dem 20.05.2004,
aus weiteren 25.028,40 € seit dem 23.03.2006,
aus weiteren 24.803,27 € seit dem 09.02.2007,
aus weiteren 26.347,45 € seit dem 17.01.2009,
aus weiteren 13.217,46 € seit dem 12.02.2010,
aus weiteren 2.397,00 € seit dem 07.04.2010 und
aus weiteren 12.970,69 € seit dem 21.01.2011.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.107,45 € freizustellen.
Die Beklagten und die Streithelferinnen zu 2) und 3) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, dass bereits keine wirksame Klageerhebung vorliege, da die Klägerin offen lasse, inwieweit sie Ansprüche aus eigenem Recht und/oder aus abgetretenem Recht ihres Zuwendungsgebers geltend macht. Dies stelle eine unzulässige alternative Klagehäufung dar.
Die Klage sei zudem unbegründet, da die Voraussetzungen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches nicht erfüllt seien.
Es fehle bereits an der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge. Die Darlegungs- und Beweislast für die Kartellbefangenheit liege bei der Klägerin. Das Schienenkartell habe gerade nicht auf einer einheitlichen „Gesamtkartellabsprache“ im Sinne einer Rahmenvereinbarung beruht, sondern einer Vielzahl einzelner Absprachen mit einer unterschiedlichen Beteiligung und Intensität. Vor diesem Hintergrund müsse die Klägerin substantiiert darlegen und nachweisen, dass die streitgegenständlichen Vorgänge von wettbewerbswidrigen Absprachen betroffen waren. Diesen Vortrag habe sie bis zuletzt nicht erbracht. Allein der Hinweis auf den Bußgeldbescheid genüge nicht. Dem stehe bereits entgegen, dass die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB auf Kartellverstöße vor dem 1. Juli 2005 (sog. „Altfälle“) keine Anwendung finde. Gegenüber der Beklagten zu 1) greife diese Vorschrift ohnehin nicht ein, auch nicht in entsprechender Anwendung. Denn die Feststellungswirkung dieser Vorschrift gelte nur für diejenigen Unternehmen, deren Kartellbeteiligung in dem betreffenden Bußgeldbescheid ihnen gegenüber als Adressaten bestandskräftig festgestellt ist. Zudem habe das Bundeskartellamt in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Vorgänge überhaupt keine Feststellungen getroffen.
Eine Kartellbefangenheit lasse sich auch nicht mittels eines Anscheinsbeweises herleiten. Die Anwendung eines Anscheinsbeweises komme vorliegend nicht in Betracht, da das Bundeskartellamt einen typischen Geschehensablauf – als notwendige Voraussetzung eines Anscheinsbeweises – bereits nicht festgestellt habe. Zudem handele es sich auch bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen nicht um typische Geschehensabläufe i.S.d. vom Bundeskartellamt festgestellten Kartells. Es sei bereits nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 1) oder ein anderer Kartellant vorliegend als „Spielführer“ agiert habe bzw. Stammlieferant der Klägerin gewesen sei. Entsprechenden Vortrag hierzu liefere die Klägerin nicht. Die Existenz eines solchen Spielführers sei nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes für die Durchführung von Kartellabsprachen jedoch zwingend erforderlich gewesen. Ohne einen solchen Spielführer füge sich ein Beschaffungsvorgang nicht in das festgestellte Kartell ein. Bei freihändigen Vergaben oder Direktbeauftragungen sei für die Annahme einer Absprache ohnehin kein Raum. Gleiches gelte bei einer Auftragserteilung „aus technischen Gründen“. Auch bei den Beschaffungsvorgängen 2154732 und 2160768 bestehe kein Raum für eine Absprache, da es sich um ein komplexes Projekt unter Einbeziehung spezieller Entwicklungsleistungen handele. Ein Anscheinsbeweis für die Kartellbefangenheit von Ersatzteilen und Zubehör sei ebenfalls zu verneinen, da der Bußgeldbescheid abschließend sei und diese Produkte nicht erwähne. Bei Aufträgen mit einem Auftragsvolumen unter 50.000,00 € (sog. Kleinaufträge) spreche bereits aus Praktikabilitätsgründen kein Anscheinsbeweis für eine Kartellabsprache. Denn es entspreche gerade nicht der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Kartellanten den erheblichen Abstimmungs- und Koordinierungsaufwand bei diesen Aufträgen eingegangen sind.
Eine Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Lieferungen lasse sich auch nicht über ein allgemein erhöhtes Preisniveau herleiten. Ein Preisschirmeffekt sei vorliegend nicht eingetreten, da es bereits an der Homogenität von Oberbaumaterialien als grundlegende Voraussetzung für diesen Effekt fehle. Für diesen Effekt spreche insb. auch kein Anscheinsbeweis.
Die Beklagte zu 1) behauptet ferner, sich nur an wettbewerbswidrigen Absprachen bezogen auf das Produktsegment Weichen beteiligt zu haben. An Absprachen in den Produktbereichen Schienen und Schwellen sei sie dagegen nicht beteiligt gewesen. Von diesen Absprachen habe sie auch keine Kenntnis gehabt. Soweit in den Bußgeldbescheiden gegen andere Kartellanten eine Beteiligung der Beklagten zu 1) auch an derartigen Absprachen angedeutet werde, seien die Bescheide unrichtig.
Die Streithelferinnen zu 2) und 3) behaupten ferner, dass es zulasten der Klägerin bzw. generell in der Region Köln/Bonn zu keinen Kartellabsprachen unter Beteiligung der Streithelferin zu 2) gekommen sei. Zudem habe die Streithelferin zu 2) umfangreiche interne Ermittlungen angestellt, um von ihr begangene Kartellverstöße zu ermitteln. Für die hier streitgegenständlichen Vorgänge seien dabei keine Verstöße festgestellt worden.
Jedenfalls sei ein etwaiger Anscheinsbeweis erschüttert worden. Dies zeige ein Vergleich der im H-Gutachten ermittelten Durchschnittspreise mit den von der Klägerin vorliegend bezahlten Preisen. Da der tatsächlich bezahlte Preis nahezu ausschließlich – zum Teil deutlich – unter diesen Durchschnittspreisen liege, spreche kein Anschein für eine Kartellbefangenheit oder einen Schaden der Klägerin. Dies sei im Gegenteil sogar ausgeschlossen. Dieser Preisvergleich sei zur Erschütterung des Anscheinsbeweises ausreichend.
Auch das von der Beklagten zu 1) eingeholte Gutachten „Potentielle Schädigung der Kunden der W1 GmbH durch das Weichenkartell“ der K & Associates GmbH (im Folgenden: K-Gutachten; vgl. Anlage B 2) erschüttere jeden möglichen Anschein einer Kartellbefangenheit. Denn ausweislich dieses Gutachtens seien die Preise der von der Beklagten zu 1) verkauften Weichen im Nachkartellzeitraum höher gewesen als während der Dauer des Kartells.
Auch die Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Haftung seien nicht erfüllt. Diese setzte eine konkrete Beteiligung der einzelnen Beklagten in Bezug auf jeden der streitgegenständlichen Liefervorgänge voraus. Allein die allgemeine Beteiligung am Kartell begründe dagegen noch keine Haftung.
Die Klägerin habe zudem auch keinen ausreichenden Nachweis für einen kartellbedingten Schaden erbracht.
Die Klägerin könne sich hierzu nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen, da es eine allgemeine Vermutung, dass sich Kartelle in jedem Fall preissteigernd auswirken, nicht gebe. Auch das H-Gutachten stelle keine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO dar, da dieses Gutachten zahlreiche Defizite und methodische Mängel aufweise. Dies werde durch das im Auftrag der Beklagten zu 2) erstellte Gutachten der Ökonomen P Consulting (Anlage FBD 8) bestätigt.
Ein kartellbedingter Schaden sei zudem ausgeschlossen, da ausweislich des K-Gutachtens ein signifikanter Kartelleffekt nicht messbar sei.
In Bezug auf die Beschaffungsvorgang 2140787 (Anlage K 8) habe die Klägerin aufgrund der öffentlichen Förderungen ohnehin keinen eigenen Schaden erlitten. Vielmehr könne dieser allenfalls auf Seiten der Zuwendungsgeber entstanden sein, soweit diese den Auftrag finanziert haben. Jedenfalls aber müsse sich die Klägerin die gewährte Zuwendung im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
Die Beklagten behaupten ferner, dass die Klägerin einen etwaigen Schaden jedenfalls an ihre Kunden weitergegeben habe (sog. „Passing-On Defence“).
Auch sei eine eingeräumte Skontomöglichkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
Ein etwaiger Schadensersatzanspruch sei zudem aufgrund eigenen Mitverschuldens der Klägerin gem. § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Die Klägerin habe durch ihre Ausschreibungs- und Vergabepraxis maßgeblich zur Entstehung des Schadens beigetragen, da sie einen potentiellen Anbieterwettbewerb von vornherein verhindert habe.
Auch bestehe kein Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz bzw. Vertragsstrafen, da die entsprechenden Klauseln nicht wirksam in die Verträge einbezogen worden seien und zudem AGB-rechtlich unwirksam seien.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Insofern sind sie der Ansicht, dass eine Hemmung der Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) nicht eingetreten sei, da diese Regelung nicht auf Schadensersatzansprüche wegen Kartellverstößen anwendbar sei, die vor dem 01.07.2005 begangen wurden. Auch das gegenüber der Beklagten zu 1) eingeleitete Güteverfahren habe nicht zur Hemmung der Verjährung geführt, da dieses Verfahren – wie § 15a EGZPO zeige – für andere Konstellationen gedacht sei, als die Geltendmachung umfangreicher Kartellschadensersatzansprüche.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls unbegründet, jedenfalls in dem von der Klägerin begehrten Umfang.
Die Klage ist gegenüber den Beklagten zu 2) – 6) am 29.06.2015 anhängig gemacht worden. Die Zustellung der Klage ist an die Beklagte zu 1) am 08.08.2014, an die Beklagte zu 2) am 10.08.2015 und an die Beklagten zu 3) – 6) am 18.08.2015 erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit zur Entscheidung gestellt, zulässig und begründet.
Die Kammer macht aus Gründen der Verfahrensökonomie von der nach § 304 Abs. 1 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht über den Anspruchsgrund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Der Erlass eines Grundurteils kommt dabei (nur) in Betracht, wenn der Rechtsstreit hinsichtlich des Grundes entscheidungsreif ist, nicht aber hinsichtlich des Betrages. Die Entscheidungsreife des Grundes ist zu bejahen, wenn zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (Musielak in Musielak/Voit, ZPO, § 304 Rn. 6 f.). Diese Wahrscheinlichkeit ist – wie unten im Einzelnen ausgeführt – zu bejahen. In Bezug auf die Höhe des Schadens ist der Rechtsstreit derzeit dagegen nicht entscheidungsreif, da dessen Ermittlung eine sachverständige Begutachtung voraussetzt.
Vor diesem Hintergrund erachtet die Kammer den Erlass eines Grundurteils als sachgerecht, da dadurch zentrale Fragen des Rechtsstreits vor Durchführung einer – umfangreichen und kostspieligen – Beweisaufnahme geklärt werden.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor, soweit die Klägerin Ansprüche im Zusammenhang mit öffentlichen Zuwendungen geltend macht. Vielmehr hat die Klägerin klargestellt, dass sie primär ihren eigenen Schaden geltend macht, also aus eigenem Recht gegen die Beklagten vorgeht. Lediglich hilfsweise („in zweiter Linie“) stützt sie sich auf – etwaige – abgetretene Ansprüche ihrer Zuwendungsgeber. Zwar teilt sie insofern nicht mit, in welcher Höhe eine Förderung – und damit auch eine Abtretung – erfolgt ist. Dies steht der Klage unter Bestimmtheitsgrundsätzen indes nicht entgegen, da diese bereits aus eigenem Recht dem Grunde nach begründet ist.
III.
Die Klage hat – soweit sie den Grund des Anspruchs betrifft – auch in der Sache Erfolg.
1.
Der Klägerin steht dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu.
Für den Schadensersatzanspruch ist intertemporal das für den jeweiligen Belieferungszeitraum geltende Recht maßgeblich (BGH, GRUR 2012, 291 - ORWI).
Ausgehend davon findet für den Zeitraum bis zum 30.06.2005 die Vorschrift des § 33 S. 1 Hs. 2 GWB in der ab dem 1. Januar 1999 bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung (GWB 1999) Anwendung.
Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet.
Hinsichtlich der Erwerbsvorgänge nach dem 30. Juni 2005 ist Anspruchsgrundlage § 33 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 S. GWB in der vom 01.07.2005 bis zum 08.06.2017 (GWB 2005) geltenden Fassung.
Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Verstoß gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Artikel 101 oder 102 AEUV oder eine Verfügung der Kartellbehörde begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen sind dem Grunde nach erfüllt.
a)
Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da sie alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung durchgeführt hat. Dadurch ist auch der geltend gemachte Schaden bei ihr eingetreten. Ob der Schaden aufgrund öffentlicher Förderungen (teilweise) ausgeglichen wurde, ist eine Frage der Vorteilsanrechnung und nicht der Aktivlegitimation (vgl. LG München I, Urteil vom 27.07.2016, - 37 O 24526/14 -, juris).
b)
Zwischen den Unternehmen der Beklagten ist es jedenfalls ab 2001 bis Mai 2011 zu kartellrechtswidrigen Absprachen im Bereich von Oberbaumaterialien gekommen. Dies steht für die hier streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche – jedenfalls in Bezug auf die Beklagten zu 2) bis 6) – aufgrund des Inhaltes der Bußgeldbescheide fest. Den darin getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamtes kommt gemäß § 33 Abs. 4 GWB (2005) für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung zu. Dies gilt auch bzgl. solcher Verstöße, die bereits vor Inkrafttreten dieser Vorschrift am 01.07.2005 begangen wurden. Denn für die Anwendbarkeit dieser prozessualen Vorschrift ist nicht auf die Entstehung des Rechtsverhältnisses oder die Eröffnung des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens, sondern auf den Zeitpunkt dessen bestands- oder rechtskräftigen Abschlusses abzustellen. Erlangt die Entscheidung daher – wie hier – erst nach dem 01.07.2005 Bestands- oder Rechtskraft, kommt die Vorschrift ohne weiteres zur Anwendung (vgl. nur LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15 -, juris).
Aber auch gegenüber der Beklagten zu 1) sind diese Feststellungen der Entscheidung zugrunde zu legen. Zwar ergibt sich dies nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung von § 33 Abs. 4 GWB (2005), da diese Vorschrift eine bestandskräftige (Bußgeld-)Entscheidung voraussetzt. Ob der gegenüber der Beklagten zu 1) ergangene Bußgeldbescheid mittlerweile bestandskräftig ist, ist der Kammer nicht bekannt. Darauf kommt es indes auch nicht an. Denn die Feststellungen des Bundeskartellamtes sind vorliegend unstreitig. Dies gilt namentlich in Bezug auf den Produktbereich Weichen, bei dem die Beklagte zu 1) sogar ausdrücklich eine Beteiligung an Absprachen eingeräumt hat. Aber auch die Feststellungen des Bundeskartellamtes zu Schienen und Schwellen sind als unstreitige Tatsachen zu behandeln. Zwar hat die Beklagte zu 1) insofern eine Beteiligung an Absprachen bestritten. Dass es generell Absprachen auch in diesen Produktbereichen gegeben hat, hat sie dagegen nicht – jedenfalls nicht in erheblicher Weise – in Abrede gestellt. Die Frage ihrer eigenen Beteiligung ist allein für die Frage relevant, ob die streitgegenständlichen Vorgänge kartellbetroffen sind.
Von den übrigen Beklagten sind die Feststellungen des Bundeskartellamtes insgesamt nicht in Abrede gestellt worden, sodass diese auch unter diesem Aspekt gem. § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen sind.
Die Feststellungen des Bundeskartellamtes rechtfertigen die Annahme, dass die streitgegenständlichen Vorgänge vom Kartell betroffen, d.h. kartellbefangen waren. Hierfür spricht der Beweis des ersten Anscheins.
Bei einem Quotenkartell spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2013, - 6 U 51/12 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -). Nichts anderes gilt für das im konkreten Fall überwiegend praktizierte Stammkundenmodele. Denn auch dieses hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, insbesondere wenn es – wie hier – über einen erheblichen Zeitraum und in erheblichen Umfang aufrechterhalten wird. Ebenso wie bei reinen Preisabsprachen wird auch beim Kundenschutzkartell der Preiswettbewerb ausgeschaltet, indem dafür gesorgt wird, dass nicht mehr der effizienteste Anbieter, sondern der Stammlieferant den jeweiligen Auftrag bekommt. Diese feste Kundenzuweisung eröffnet zugleich neue Preissetzungsspielräume, sodass es auf der Hand liegt, dass ein solches Kartell typischerweise mit einer Erhöhung des Preisniveaus einhergeht (vgl. nur LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -, OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -, LG Dortmund, aaO).
Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist davon auszugehen, dass es nach der Lebenserfahrung nahe liege, dass die ihm Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Die Erzielung eines Mehrerlöses entspreche regelmäßig dem Sinn und Zweck einer Kartelltätigkeit (BGH, NJW 2006, 163, - Berliner Transportbeton-Kartell; BGH, NJW 2013, 1972, - Grauzementkartell). Diese Annahme überzeugt, wobei insb. davon auszugehen ist, dass die Kartellanten den mit der Bildung und Durchführung des Kartells verbundenen Aufwand nur deshalb auf sich nehmen, da sie sich hiervon entsprechende Mehrerlöse versprechen.
Zwar ergingen die zitierten Entscheidungen des BGH jeweils in einem Kartellordnungswidrigkeitsverfahren. Allerdings sind die vom BGH getroffenen Aussagen allgemeiner Natur und nicht etwa speziellen materiell- oder prozessrechtlichen Anforderungen des Ordnungswidrigkeitsrechtes geschuldet. Dementsprechend sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auf das vorliegende Verfahren übertragbar (vgl. LG Dortmund, aaO). Zudem führt der BGH auch in der ORWI-Entscheidung vom 28.06.2011 (GRUR 2012, 291) nochmals aus, dass sich die mit Kartellen bezweckte Angebotsbeschränkung, Marktaufteilung oder Preisanhebung regelmäßig in Form höherer Preise auswirke.
Dass sich Kartelle preissteigernd auswirken, kommt auch in der neu geschaffenen Vorschrift des § 33a Abs. 2 GWB zum Ausdruck, wonach widerleglich vermutet wird, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Zwar findet diese Vorschrift vorliegend keine Anwendung, sie bestätigt jedoch die obigen Ausführungen.
Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass sich das Preisniveau für Gleisoberbaumaterialien im Rahmen des „Kartells der Schienenfreunde“ in ganz Deutschland, und damit auch in der Region Köln/Bonn erhöht hat. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 03.04.2014 zum Akteneinsichtsgesuch der Klägerin (Anlage K 4). Darin führt das Bundeskartellamt aus, dass der wesentliche Teil der Umsätze der Beklagten kartellbefangen gewesen sei. Zudem habe das umfassend praktizierte Kartell zu einem höheren Preisniveau am Markt geführt.
Ausgehend davon spricht ein weiterer Anscheinsbeweis dafür, dass auch die streitgegenständliche Beschaffungstätigkeit der Klägerin bei der Beklagten zu 1) nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen ist. Denn auch insofern besteht ein entsprechender Erfahrungssatz, dass auch diese Beschaffungsvorgänge von der preissteigernden Wirkung des Kartells betroffen waren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -).
Dieser Erfahrungssatz gilt jedenfalls insoweit, als sich diese Vorgänge in zeitlicher, räumlicher und sächlicher Hinsicht in die vom Bundeskartellamt festgestellte Kartellabsprache einfügen. Dies ist vorliegend der Fall.
aa)
Die Beschaffungsvorgänge fügen sich zunächst in sachlicher Hinsicht in die festgestellte Kartellabsprache ein.
(1)
Der Einwand der Beklagten zu 1), sich nicht an Absprachen in Bezug auf Schienen und Schwellen beteiligt zu haben, dringt nicht durch. Dieser Einwand ist bereits deshalb unbeachtlich, da vorliegend ausschließlich Lieferungen über Weichen bzw. Weichenteile streitgegenständlich sind. Zwar enthalten einzelne Lieferungen (insbesondere der Vorgang 2140787, Anlagenkonvolut K 8) z.T. auch Schienen und Schwellen. Gleichwohl handelt es sich um einen reinen Weichenauftrag. Bei den mitgelieferten Schienen und Schwellen handelt es sich insofern um Weichenbauteile. Denn auch eine Weiche benötigt selbstverständlich Schienen und Schwellen. Dies ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 1), wonach Rillen- und Vignolschienen die Grundlage der Weichenkonstruktion seien. Auch hat sie in diesem Schriftsatz angeführt, ausschließlich Weichen herzustellen und zu vertreiben (vgl. den Vortrag auf S. 11 - 12 im Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 07.07.2016, Bl. 915 f. d. A.). Auch in der Duplik vom 17.04.2015 hat sie vorgetragen, dass sie keine Schienen hergestellt oder gehandelt habe (vgl. Bl. 437 d. A.). Bestätigt wird dies durch die Ausschreibungsunterlagen der Klägerin, die auf die Lieferung von zwei einfachen Weichen aus rillenlosen Schienen S 49 auf Schwellen aus Eichenholz gerichtet war (vgl. Anlagenkonvolut K 8). Da es sich damit um eine reine Weichenlieferung handelt (wie auch bei den übrigen Vorgängen), kommt es letztlich nicht darauf an, ob sich die Beklagte zu 1) auch an Absprachen in Bezug auf Schienen- oder Schwellenlieferungen beteiligt hat. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, warum die Beklagte zu 1) vehement in Abrede stellt, an Absprachen bzgl. dieser Produkte beteiligt gewesen zu sein.
Selbst wenn diese Lieferungen nicht als reine Weichenlieferungen qualifiziert werden sollten, so handelte es sich jedenfalls um „weichenlastige“ Projekte, bei denen die Lieferung von speziellen Weichen jeweils im Vordergrund stand. Auch bei derartigen Projekten lief die Koordinierung der Absprachen nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes über die Weichenwerke, und damit auch über die Beklagte zu 1 (vgl. S. 7 des Bußgeldbescheids gegen die Streitverkündete zu 2, Anlage K 1).
Unabhängig davon ist ihr pauschales Bestreiten, an Absprachen in Bezug auf Scheinen und Schwellen beteiligt gewesen zu sein, auch rechtlich unerheblich.
Dem steht insbesondere der Umstand entgegen, dass sich die Beteiligung der einzelnen Kartellanten nicht strikt nach den jeweiligen Oberbaumaterialbereichen Schienen, Schwellen und Weichen trennen lässt. Denn das Bundeskartellamt hat ausdrücklich eine „produktübergreifende Absprachepraxis“ bzw. ein „produktübergreifendes Verständnis- und Vertrauensverhältnis“ betont. Warum dies gerade gegenüber der Beklagten zu 1) anders gewesen sein soll, hat diese bis zuletzt nicht substantiiert dargelegt. Besonders deutlich wird dies auch durch die bereits erwähnten „weichenlastigen“ Projekte. Da diese über die Weichenwerke koordiniert wurden, ist es fernliegend, dass die Beklagte zu 1) von Absprachen in Bezug auf die Produktbereiche Schienen und Schwellen nichts mitbekommen haben will. Bereits diese Kenntnis würde ausreichen, auch Schienen- und Schwellenlieferungen durch die Beklagte zu 1) als kartellbefangen einzustufen. Denn aufgrund einer solchen Kenntnis ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass auch die Beklagte zu 1) ihre Preise entsprechend angepasst hat (vgl. hierzu ergänzend die nachfolgenden Ausführungen).
(2)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch in Bezug auf solche Vorgänge ein, die auf Basis einer freihändigen Vergabe bzw. einer direkten Anfrage durchgeführt wurden. Denn auch bei diesen Vorgängen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der beauftragte Kartellant höhere Preise verlangt hat. Wie oben ausgeführt, wird ein Kartell gebildet, um am Markt höhere Preise erzielen zu können. Es wäre lebensfern, wenn der einzelne Kartellant seine Preise zwar im Rahmen einer Ausschreibung absprachegemäß erhöhen würde, bei einer direkten Beauftragung allerdings nicht. Gerade das vorliegende Kartell, welches nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes durch ein gegenseitiges Verständnis- und Vertrauensverhältnis geprägt war, ermöglichte dem einzelnen Kartellanten, auch bei diesen Aufträgen unter dem Schutz des Kartells einen überhöhten Preis zu fordern. Dies gilt umso mehr, als auch das jeweilige Preisniveau aus vergleichbaren Fällen bekannt war.
Bestätigt wird diese Sichtweise durch die weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes, wonach sich die Spielregeln innerhalb des Kartells nach einiger Zeit so fest etabliert hatten, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache mehr bedurfte.
Die gleichen Erwägungen gelten auch in Bezug auf den Vorgang 2164778 (Anlagenkonvolut K 13), bei dem die Beklagte zu 1) den Zuschlag „aus technischen Gründen“ erhalten hat.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklage zu 1) oder ein anderer Kartellant vorliegend Stammlieferant der Klägerin war. Denn – wie ausgeführt – kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Kartellant, der nicht Stammlieferant der Klägerin ist, seinen Aufträgen einen vom Kartell unbeeinflussten Wettbewerbspreis zugrunde legt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -).
Aus den genannten Gründen greift der Anscheinsbeweis auch in Bezug auf die Beschaffungsvorgänge 2154732 (Anlagenkonvolut K 10) und 2160768 (Anlagenkonvolut K 12) ein. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei diesen Aufträgen (richtigerweise handelt es sich wohl um einen einheitlichen Auftrag) um eine gewöhnliche Ausschreibung handelte, oder diese vielmehr Teil eines Forschungsprojektes waren. Denn dass die Herstellung einer Weiche derartige Entwicklungstätigkeiten umfasst, ist keinesfalls ungewöhnlich. Vielmehr trägt die Beklagte zu 1) selbst vor, dass es sich bei Weichen um individuell nach den Kundenwünschen konstruierte und angefertigte Produkte handele, wobei die Wertschöpfung maßgeblich in der Arbeits- und Innovationsleistung liege (vgl. den Vortrag auf S. 11 im Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 07.07.2016, Bl. 915 d. A.).
Unabhängig davon ist nach den obigen Ausführungen auch im Rahmen derartiger Projekte davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) ihrem Vertragsangebot letztendlich einen kartellbedingt überhöhten Gesamtpreis zugrunde gelegt hat. Ob es dabei zu einer Absprache gekommen ist, ist – wie ausgeführt – nicht entscheidend.
(3)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch ein, soweit Lieferungen von Ersatzteilen und Zubehör streitgegenständlich sind. Denn auch diese waren von der Kartellabsprache umfasst. Dies lässt sich exemplarisch am Beispiel einer Weiche verdeutlichen. Diese besteht aus einer Vielzahl verschiedener Elemente (Zungenvorrichtung, Gelenk, Radlenker etc.). Dabei kann eine Weiche komplett mit all diesen Elementen erworben werden, als auch – bei entsprechendem Verschleiß – die Elemente einzeln. Dabei spricht alles dafür, dass die Kartellanten nicht nur die Preise für das „Komplettpaket“ Weiche erhöht haben, sondern auch für ihre einzelnen Bestandteile.
Dies lässt sich auch formal mittels des Bußgeldbescheides begründen. Die Zubehörstücke sind Teil der Weiche, sodass diese auch unter den Begriff Weiche subsumiert werden können. Zudem spricht der Bescheid ausdrücklich von Ausschreibungen bzw. Projekten, hinsichtlich derer Absprachen erfolgt sind. Wie die vorgelegten Rechnungen belegen, enthielten diese Projekte – jedenfalls z.T. – neben kompletten Weichen auch Ersatz- und Zubehörteile. Auch diese waren somit Teil des ausgeschriebenen Gesamtprojektes, und damit von der Preisabsprache ebenfalls umfasst.
Verdeutlicht wird dies beispielhaft durch den Beschaffungsvorgang 2140787 (Anlagenkonvolut K 8). Die Ausschreibung der Klägerin bezog sich – wie bereits ausgeführt – auf die Lieferung von zwei einfachen Weichen aus rillenlosen Schienen S 49 auf Schwellen aus Eichenholz. Die Bestellung ist folglich auf eine reine Weichenlieferung gerichtet. Die Lieferung der Beklagten zu 1) enthielt dabei – neben den bereits erwähnten Schienen und Schwellen – auch Übergangsstöße, Verschlüsse u.a. Auch diese Elemente sind folglich Bestandteil des „Komplettpaketes“ Weiche, und damit ebenfalls von den Absprachen erfasst.
(4)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch bzgl. Kleinaufträgen von unter 50.000,00 € bzw. 10.000,00 € ein.
Auch dies lässt sich bereits formal anhand des Bußgeldbescheides begründen. Dieser spricht allgemein von Absprachen, ohne diese auf eine bestimmte Größenordnung zu beschränken. Damit umfasst der Wortlaut auch Kleinaufträge. Wenn es Absprachen tatsächlich erst ab einem bestimmten Auftragsvolumen gegeben hätte, wäre dies aller Voraussicht nach im Bußgeldbescheid entsprechend vermerkt worden. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass auch Großaufträge (Schienenlieferungen über 50 bzw. 100 Tonnen) gesonderte Erwähnung im Bußgeldbescheid finden. Im Übrigen entspricht dies auch dem oben dargestellten Zweck der Kartellbildung, nämlich die Erzielung zusätzlicher Gewinne. Auch bei kleineren Aufträgen lassen sich entsprechende Gewinne (wenn auch in geringerem Umfang) erzielen. Dem steht auch nicht der von der Beklagtenseite behauptete unverhältnismäßige Aufwand entgegen. Eine kurze E-Mail Kommunikation oder entsprechende Telefongespräche stellen bereits keinen besonderen Aufwand dar. Im Übrigen waren ausdrückliche Absprachen – wie bereits ausgeführt – häufig gar nicht mehr erforderlich, da sich das System nach einiger Zeit fest etabliert hatte. Insofern liegt es nahe, dass gerade bei kleineren Aufträgen auf derartige Absprachen verzichtet wurde.
Die Beklagten haben im Übrigen auch nicht behauptet, dass es bei Kleinaufträgen generell nicht zu Absprachen gekommen ist. Vor diesem Hintergrund hätten sie substantiiert dazu vortragen müssen, warum gerade die streitgegenständlichen Kleinaufträge nicht kartellbefangen gewesen sein sollen. Diesen Vortrag haben sie nicht erbracht.
bb)
Alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge sind im festgestellten Kartellzeitraum von 2001 – Mai 2011 erfolgt, und fügen sich demnach in zeitlicher Hinsicht ein.
cc)
Auch in räumlicher Hinsicht fügen sich alle Beschaffungsvorgänge in die Kartellabsprache ein. Das Bundeskartellamt hat hierzu festgestellt, dass sich das „Kartell der Schienenfreunde“ auf das gesamte Bundesgebiet – und damit auch die Region Köln/Bonn – erstreckt hat. Soweit die Streithelferinnen zu 2) und 3) pauschal bestreiten, dass diese Region von Absprachen betroffen gewesen sei, jedenfalls unter Beteiligung der Streithelferin zu 2), dringen sie damit nicht durch. Denn die Beklagte zu 1) hat Oberbaumaterialien auch in der Region Köln/Bonn angeboten. Aufgrund der obigen Ausführungen besteht dabei ein Anscheinsbeweis, dass sie auch in dieser Region kartellbedingt überhöhte Preise gefordert hat. Warum dies gerade in der Region Köln/Bonn anders gewesen sein soll, tragen auch die Streithelferinnen zu 2) und 3) nicht substantiiert vor. Ob sich die Streithelferin zu 2) an Absprachen bzgl. der streitgegenständlichen Lieferungen beteiligt hat, ist ohnehin unerheblich. Denn eine Absprache ist – wie ausgeführt – bereits keine Voraussetzung für die Annahme einer Kartellbefangenheit. Zudem ist es auch im Rahmen einer Absprache nicht erforderlich, dass sich sämtliche Kartellanten daran beteiligen.
c)
Diesen Anscheinsbeweis hat die Beklagtenseite nicht zu erschüttern vermocht.
Hierfür genügt insb. der Vortrag der Streithelferin zu 2) nicht, wonach sie umfangreiche interne Ermittlungen durchgeführt habe, welche keinerlei Hinweise auf eine Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Vorgänge erbracht habe.
Denn allein die (streitige) Tatsache, dass diese Ermittlungen keine Hinweise erbracht haben (sollen), belegt nicht zugleich, dass es tatsächlich keine Absprachen gegeben hat. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Betroffenheit vom Kartellverstoß – wie ausgeführt und auch vom Bundeskartellamt festgestellt – nicht zwingend eine vorherige Absprache vorausgesetzt hat. Dementsprechend können denklogisch auch nicht zu allen Vorgängen entsprechende Unterlagen vorhanden sein. Dies gilt erst Recht, soweit Streithelferin zu 2) bei den streitgegenständlichen Lieferungen gar nicht beteiligt gewesen sein sollte. Dies würde ebenfalls zwangsläufig dazu führen, dass sie keine Unterlagen in Bezug auf diese Vorgänge besitzt.
Im Übrigen entspricht es dem Wesen eines Kartells, dass Vorgänge geheim gehalten werden bzw. nach Aufdeckung des Kartells vernichtet werden. Ebenso entspricht es einem Kartell, dass daran Beteiligte wegen der Strafbarkeit des entsprechenden Verhaltens keine freimütigen Angaben geben (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
Auch der Vortrag der Beklagten zu den Ergebnissen des H-Gutachtens ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis der Kartellbefangenheit zu erschüttern.
Die von ihnen vorgenommene Durchschnittspreisbetrachtung ist ohne Aussagekraft, da sich die im Gutachten ermittelten Durchschnittspreise und die konkret von der Klägerin gezahlten Preise nicht sinnvoll miteinander vergleichen lassen, da diese Durchschnittspreise zu den einzelnen Produktkategorien (Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen usw.) aus den Preisen von im Einzelnen sehr unterschiedlichen Produkten gebildet wurden. Hintergrund ist der Umstand, dass die einzelnen Oberbaumaterialien über diverse technische Eigenschaften und Merkmale verfügen (können), die sich – z.T. in erheblichem Umfang – preissenkend oder –steigernd auswirken. Im H-Gutachten werden all diese Produkt- bzw. Ausstattungsvarianten zusammengefasst. Es liegt auf der Hand, dass der so ermittelte Durchschnittspreis nicht mit den Preisen für ein konkretes Produkt verglichen werden kann (vgl. nur LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, - 2-06 O 464/14 bestätigt durch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2017, 11 U 56/16) . Das Landgericht Mannheim hat diesen Vergleich in seinem Urteil vom 03.07.2015 (Az.: 7 O 145/15) demnach zutreffend als den Vergleich von Äpfeln mit Birnen bezeichnet.
Da die Beklagten den Anscheinsbeweis mit dieser Vorgehensweise nicht erschüttern können, besteht auch kein Anlass, der Klägerin aufzugeben, weitere Rohdaten zu diesem Gutachten vorzulegen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, aaO).
Auch das von der Beklagten zu 1) vorgelegte K-Gutachten ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis einer Kartellbefangenheit zu erschüttern.
Die vorgelegte Untersuchung ist für den vorliegenden Rechtsstreit bereits deshalb nicht aussagekräftig, da offen bleibt, inwiefern die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge Eingang in die Untersuchung gefunden haben. Aus den Ausführungen im Gutachten ergibt sich, dass lediglich 85 % aller Weichenverkäufe der Beklagten zu 1) berücksichtigt wurden. Wie sich der Kundenaufstellung unter Punkt 6.3 des Gutachtens weiter entnehmen lässt, sind dabei im Kartellzeitraum insgesamt 6 Weichenlieferungen an die Klägerin enthalten. Im Rahmen der streitgegenständlichen Vorgänge sind demgegenüber jedenfalls sieben Weichenlieferungen erfolgt. Die Beklagte zu 1) trägt hierzu nicht vor, welche dieser Vorgänge untersucht wurden, und welcher nicht. Ohne eine solche Präzisierung und Zuordnung kommt eine Erschütterung des Anscheinsbeweises – unabhängig vom sonstigen Ergebnis der gutachterlichen Untersuchung – nicht in Betracht. Wenn die Beklagte zu 1) den Anscheinsbeweis mittels einer konkreten Preisuntersuchung erschüttern will, setzt dies konkreten Vortrag in Bezug auf jeden der streitgegenständlichen Vorgänge voraus. Die allgemeine Rezitation des Gutachtens genügt hierfür nicht.
Dabei ist insb. auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der Feststellungen des Bundeskartellamtes im Fachverband Weichenbau wiederholt über Preiserhöhungen diskutiert wurde und sich die Kartellanten zudem darauf verständigten, die Preiserhöhung entsprechend weiterzugeben. Hierauf geht die Beklagte zu 1) ebenfalls mit keinem Wort ein. Insbesondere hat sie weiterhin keine plausible Erklärung dafür geliefert, warum trotz unstreitig erfolgter Absprachen im Bereich Weichen, (angeblich) keiner der von ihr durchgeführten Liefervorgänge einen kartellrechtlichen Preiseffekt aufweisen soll.
In Bezug auf Weichenbauteile (Zungenvorrichtungen, Herzstücke, Schienen, Schwellen und Schienenauszüge) kommt hinzu, dass in dem vorgelegten K-Gutachten lediglich ein reiner Durchschnittspreisvergleich vorgenommen wurde. Dieser hat - unabhängig von den zuvor dargestellten Defiziten – ohnehin keine Aussagekraft.
d)
Die Kartellrechtsverstöße erfolgten ausweislich der Bußgeldbescheide auch vorsätzlich. Auch wenn diese Feststellung nicht an der Bindungswirkung der Entscheidung teilnimmt, können die Beklagten ihr Verschulden vorliegend nicht wirksam in Abrede stellen. Denn die Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen wird kaum nur versehentlich erfolgt sein.
e)
Aufgrund der obigen Ausführungen zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass der Klägerin bei den einzelnen Beschaffungsvorgängen irgendein Schaden entstanden ist.
Die Frage der Wirksamkeit der allgemeinen Bewerbungs- bzw. Geschäftsbedingungen der Klägerin braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da die Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche lediglich hilfsweise auf diese Klauseln gestützt hat, sofern und soweit eine Schadensschätzung durch das Gericht ausscheidet.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass die streitgegenständlichen Aufträge durchgeführt bzw. bezahlt wurden, dringen sie damit nicht durch.
Denn dieses Bestreiten ist vorliegend unwirksam. Zwar waren die Beklagten zu 2) – 6) selbst nicht unmittelbar an der Auftragsdurchführung beteiligt, sodass ein Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich zulässig wäre. Hier bestehen jedoch mehrere Besonderheiten, die ein substantiiertes Bestreiten erforderlich machten.
Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) als Vertragspartnerin der Klägerin die Zahlungen gerade nicht bestritten hat. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie von einem solchen Bestreiten hätte absehen sollen, wenn tatsächlich keine Zahlungen erfolgt wären. Auch ist es fernliegend, dass die Beklagte zu 1) über Jahre von der Beitreibung der offenen Forderungen abgesehen hat. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) wiederholt Oberbaumaterialien an die Klägerin geliefert hätte, wenn diese die hierfür fälligen Rechnungen nicht beglichen hätte. Vor diesem Hintergrund hätten die übrigen Beklagten näher darlegen müssen, warum die Zahlungen fraglich sein sollen.
f)
Der Einwand der Beklagten, wonach die Klägerin durch ihr Ausschreibungs- bzw. Vergabeverhalten selbst jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen habe, sodass eine kartellrechtliche Wettbewerbsbeschränkung von vornherein ausscheide, dringt nicht durch.
Unabhängig davon, dass dieser Einwand ohnehin nicht durchgreift (dazu im Einzelnen unter Punkt g), würde dieser einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten dem Grunde nach auch nicht entgegenstehen. Die Beklagten haben über einen Zeitraum von über 10 Jahren in der gesamten Bundesrepublik umfangreiche Kartellabsprachen getroffen. Aufgrund dieses (vorsätzlich) wettbewerbswidrigen Verhaltens ist der Wettbewerb im Bereich von Oberbaumaterialien über viele Jahre erheblich eingeschränkt und beeinträchtigt worden. In dieser Situation der Klägerin vorzuwerfen, sie selbst habe jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen, ist – gelinde gesagt – abenteuerlich. Er ist aber auch in der Sache unzutreffend, da auch freihändige Vergaben und „planvoll gesteuerte Vergabeverfahren“ kartellbefangen waren. Denn auch bei diesen Vorgängen war die Klägerin – wie ausgeführt – von dem insgesamt erhöhten Preisniveau der Kartellanten betroffen.
g)
Aber auch ein Mitverschulden der Klägerin wegen ihres Ausschreibungs- und Vergabeverhaltens kommt anhand des Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.
Dass die Klägerin bei einzelnen Vorgängen auf eine Ausschreibung verzichtet hat, genügt nicht für die Annahme eines Mitverschuldens. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass eine freihändige Vergabe nicht per se unzulässig ist. Dass dies bei den streitgegenständlichen Vergaben wettbewerbsrechtlich unzulässig gewesen sei, wird schon gar nicht behauptet.
Aber selbst wenn die Klägerin hier gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hätte, würde dies kein anspruchsreduzierendes Mitverschulden begründen. Denn hierfür genügt nicht bereits irgendein Vergabeverstoß, vielmehr wäre zusätzlich erforderlich, dass dieser Verstoß mit zur Schadensentstehung beigetragen bzw. zu einem erhöhten Schaden geführt hat. Hiervon ist indes nicht auszugehen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass – wie ausgeführt – auch freihändige Vergaben von der allgemein preissteigernden Wirkung des Kartells beeinflusst waren. Zudem haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Ausschreibung ein günstigeres Angebot hätte einholen können. Hiervor ist bei einem kartellunterworfenen Markt ohnehin nicht auszugehen. Im Gegenteil, nach dem Vortrag der Beklagten wäre gerade bei Ausschreibungen davon auszugehen gewesen, dass es – wie auch im Bußgeldbescheid festgestellt – zu wettbewerbswidrigen Absprachen gekommen wäre.
Auch der Einwand, wonach die Klägerin Ausschreibungen und Preisanfragen gezielt auf gewünschte Produkte bzw. Unternehmen zugeschnitten habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insofern kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden. Hinzu kommt, dass ein Käufer von Oberbaumaterialien aus Sicherheitsgründen oder spezifischen betrieblichen Gründen auf die Technik eines bestimmten Lieferanten angewiesen sein kann. Insofern liegt es in der Natur der Sache, wenn bestimmte Leistungsanforderungen bzw. technische Spezifikationen an die zu liefernde Ware gestellt werden (LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -; LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -).
h)
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es der Klägerin gelungen ist, ihren kartellbedingten Schaden teilweise an ihre Fahrgäste weiterzugeben, ist erst im Betragsverfahren zu klären. Dieser „Passing-On Einwand“ stellt einen Fall der Vorteilsausgleichung dar. Eine etwa erfolgte Abwälzung lässt die Entstehung eines Schadens unberührt, sodass diese grundsätzlich erst im Betragsverfahren zu klären ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.11.2017, - 11 U 56/16 -).
Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn die Möglichkeit eines Vorteilsausgleichs zu einem vollständigen Wegfall des Schadens führen kann. Denn in dieser Situation wäre der Erlass eines Grundurteils nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig.
Dies kann vorliegend jedoch ausgeschlossen werden. Denn bei Fahrtickets im öffentlichen Nahverkehr ist zu berücksichtigen, dass dieser Preis keine unmittelbare Relation zum Einkaufspreis für Oberbaumaterialien hat. Vielmehr stellt dieser Einkaufspreise lediglich einen Kostenfaktor neben zahlreichen weiteren Faktoren (z.B. Personalkosten, Energiekosten, Kosten für die Bahnen selbst usw.) dar. Die Kosten für Oberbaumaterialien finden damit lediglich Eingang in eine Mischkalkulation, werden aber nicht eins zu eins an den Kunden weitergegeben (vgl. LG Dortmund, aaO; OLG Frankfurt a.M., aaO).
Aus den genannten Gründen braucht an dieser Stelle auch nicht abschließend entschieden zu werden, ob der kartellbedingte Schaden der Klägerin durch die öffentlichen Förderungen teilweise wieder entfallen ist. Auch dabei handelt es sich – wie ausgeführt – um eine Frage der Vorteilsausgleichung, die im Betragsverfahren zu klären ist.
Dies gilt gleichermaßen für die ebenfalls hier streitige Frage, ob sich die Klägerin eine etwaig eingeräumte Skonto-Möglichkeit anspruchsmindernd anrechnen lassen muss.
i)
Aufgrund der Beteiligung am Kartell haften die Beklagten als Gesamtschuldner gem. §§ 830, 840 BGB. Dies gilt – wie ausgeführt – auch für die Beklagte zu 1).
Dabei ist es irrelevant, dass sich einzelne Kartellanten nur regional und nicht durchgehend an Absprachen beteiligt haben. Denn nach der Rechtsprechung des BGH stellt bereits die Verabredung und Durchführung eines Kartells eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung dar, die eine gesamtschuldnerische Haftung auslöst (vgl. BGH, GRUR 2012, 291 – ORWI). Voraussetzung einer (umfassenden) Haftung ist danach nicht die Beteiligung an jeder einzelnen Absprache, sondern vielmehr die Beteiligung am Kartell als solche. Dies ist auch sachgerecht, da bereits diese Beteiligung – und die damit verbundene (u.U. auch nur gelegentliche) Teilnahme an Absprachen – vorliegend mit dazu beigetragen hat, dass ein freier Wettbewerb unterdrückt wurde und das Preisniveau für Oberbaumaterialien gestiegen ist.
j)
Die geltend gemachten Ansprüche sind insgesamt nicht verjährt.
In Betracht kommt vorliegend – insoweit besteht zwischen den Parteien Einigkeit – allein eine kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift verjährt ein Anspruch in 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Entstanden sind die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung, sondern erst mit Zahlung der (überhöhten) Rechnungen.
Ausweislich der im Schriftsatz der Klägerin vom 07.07.2016 vorgelegten Zahlungsaufstellung (vgl. Bl. 1067 d. A.) erfolgte die früheste Zahlung am 15.04.2003 in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2124984 (Anlagenkonvolut K 5).
Ausgehend davon wäre eine Verjährung hinsichtlich dieses Beschaffungsvorgangs am 15.04.2013 eingetreten.
Allerdings ist die Verjährung vor Ablauf der Höchstverjährungsfrist gem. § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) durch Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 gehemmt worden.
Die Kammer schließt sich der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an, wonach diese im Zuge der 7. GWB-Novelle am 01.07.2005 eingeführte Vorschrift auch auf zu diesem Stichtag noch nicht verjährte „Altfälle“ anwendbar ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2014, - VI-U (Kart) 7/13 -, juris; OLG Frankfurt a.M., aaO; LG Dortmund, aaO, LG Hamburg, Urteil vom 01.09.2017, - 315 O 356/14 -; LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -).
Die abweichende Auffassung des OLG Karlsruhe (WuW 2017, 43) vermag nicht zu überzeugen. Zwar nimmt § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) auf „einen Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB“ Bezug. Entgegen der Ansicht des OLG Karlsruhe kann daraus indes nicht gefolgert werden, dass die Hemmungsvorschrift ausschließlich solche Ansprüche erfasst, die ihre materielle Grundlage in § 33 Abs. 3 GWB (2005) haben. Insbesondere ist der Wortlaut keinesfalls eindeutig, sondern vielmehr offen. Die Hemmungsvorschrift kann zwanglos auch dahin verstanden werden, dass sie in sachlicher Hinsicht für alle (noch unverjährten) Schadensersatzansprüche gilt, die auf einen Kartellrechtsverstoß des Anspruchsgegners zurückzuführen sind, gleichgültig, ob der Kartellverstoß vor oder nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle begangen worden ist (OLG Düsseldorf, aaO). Der Umstand, dass § 33 Abs. 5 GWB ausdrücklich auf den – ebenfalls durch die 7. GWB-Novelle eingeführten - § 33 Abs. 3 GWB verweist, trägt allein der (seinerzeit) geltenden Gesetzesfassung Rechnung (OLG Frankfurt, a.M., aaO).
Für dieses Verständnis sprechen insb. auch Sinn und Zweck des § 33 Abs. 5 GWB (vgl. dazu im Einzelnen OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 124 – 126).
Auch lassen sich dadurch Wertungswidersprüche vermeiden, die aus einer unterschiedlichen Anwendung von § 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB (2005) herrühren. So ist auch nach der Auffassung des OLG Karlsruhe die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB (2005) auf Altfälle anwendbar, nicht hingegen § 33 Abs. 5 GWB (2005). Dies führt zu dem Ergebnis, dass zwar einerseits – wie vorliegend – die Feststellungen des Bundeskartellamtes rückwirkend der Entscheidung zugrunde zu legen sind, andererseits aber zugleich Verjährung anzunehmen ist. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar und offensichtlich auch vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es widerspricht auch dem unionsrechtlichen Ziel einer effektiven Rechtsdurchsetzung kartellbedingter Schadensersatzansprüche (vgl. LG Hamburg, aaO).
Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der bereits zitierten ORWI-Entscheidung des BGH. Zwar hat der BGH darin festgestellt, dass § 33 GWB mangels Übergangsvorschrift auf Altfälle keine Anwendung findet. Diese Aussage bezog sich jedoch nur auf die Frage der maßgeblichen materiellen Anspruchsgrundlage. Zu der Frage der Verjährungshemmung hat der BGH bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Die Hemmung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) endete gem. § 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des Bußgeldverfahrens. Dieses endete hier mit Erlass der Bußgeldbescheide am 18.07.2013, sodass die Verjährung (zunächst) bis zum 18.01.2014 gehemmt war. Insgesamt beträgt die Hemmungsdauer damit 2 Jahre, 8 Monate und 18 Tage. Um diesen Zeitraum hat sich die Verjährungsfrist gem. § 209 BGB verlängert, sodass Verjährung bei dem oben genannten Vorgang erst Anfang 2016 eingetreten wäre.
Vor diesem Zeitpunkt ist die Klage gegenüber allen Beklagten durch Zustellung der Klage gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt worden.
Gegenüber den Beklagten zu 2) – 6) war die Verjährung zudem aufgrund der abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen bis zum 30.06.2015 bzw. 31.12.2015 gehemmt. Dies betrifft alle hier streitgegenständlichen Vorgänge, da im Zeitpunkt der Erklärungen im Dezember 2012 keine der Forderungen bereits verjährt war. Am 29.06.2015 wurde die Klage auf die Beklagten zu 2) – 6) erweitert, und die Verjährung damit weiter gehemmt. Da die Zustellung der Klage „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist, ist auch insofern eine Verjährung zu verneinen.
Da danach bereits in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2124984 eine Verjährung zu verneinen ist, gilt dies erst Recht hinsichtlich der übrigen Vorgänge, bei denen aufgrund später erfolgter Zahlungen auch die Verjährung erst zu einem noch späteren Zeitpunkt begann.
2.
Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu.
Die Kosten eines Rechtsanwalts sind Teil des nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schadens, sofern dessen Inanspruchnahme erforderlich und zweckmäßig war (Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rn. 57). So ist es hier. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist vorliegend jedenfalls insofern tätig geworden, als er ein Güteverfahren gegen die Beklagten zu 1) und 2) eingeleitet und die Beklagten aufgefordert hat, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Dabei handelt es sich um eine sachdienliche Interessenwahrnehmung.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass sich der Auftrag zunächst auf eine außergerichtliche Vertretung beschränkt hat, dringen sie damit nicht durch. Zwar ist zutreffend, dass eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV nur entsteht, wenn sich der Auftrag zunächst auf ein außergerichtliches Vorgehen bezieht. Wird dagegen direkt ein Prozessauftrag erteilt, ist die außergerichtliche Tätigkeit von der Gebühr nach Nr. 3100 VV abgegolten (vgl. Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, § 19 Rn. 14).
Vorliegend ist aufgrund der Gesamtumstände jedoch nicht davon auszugehen, dass ein direkter Prozessauftrag erteilt wurde. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Klägerin – insb. gegenüber den Beklagten zu 2) bis 6) – erst lange Zeit nach Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten Klage eingereicht hat. Dies legt es nahe, dass sie sich zunächst um eine außergerichtliche Beitreibung ihrer Forderung bemüht hat. Hierfür sprechen auch die eingeholten Verjährungsverzichtserklärungen. Diese ergeben nur Sinn, wenn zunächst ein außergerichtliches Vorgehen beabsichtigt ist (wie es durch Einleitung des Güteverfahrens auch tatsächlich erfolgt ist). Denn anderenfalls hätte auch direkt Klage erhoben werden können, um eine Verjährungshemmung zu erreichen. Belegt wird diese Sichtweise durch die von der Klägerin in ihrem Aufforderungsschreiben verwendeten Formulierungen. So hat sie ausweislich des letzten Schriftsatzes der Beklagten zu 3) – 6) vom 16.03.2018 „angedroht“, bei Nichtabgabe einer Verjährungsverzichtserklärung geeignete Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen. Dadurch wird deutlich, dass das anwaltliche Mandat zunächst nicht auf eine Klageerhebung – als zentrale Maßnahme der Verjährungshemmung – gerichtet war. Vielmehr wollte die Klägerin diese Maßnahme nur für den Fall ergreifen, dass die Abgabe von Verjährungsverzichten verweigert wird. Danach ist allenfalls ein sog. bedingter Prozessauftrag erteilt worden, bei der Klage lediglich im Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erhoben werden soll. Ein solcher Auftrag steht der Entstehung der Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG indes nicht entgegen (BGH, BKR 2013, 283).
Über die Höhe dieses Anspruchs ist erst im Betragsverfahren zu befinden. Insofern kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die Klägerin die geltend gemachte Gebühr zutreffend berechnet hat.
3.
Der Klägerin steht dem Grunde nach auch ein Zinsanspruch gegen die Beklagten zu. Die streitige Frage, ab welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe dieser Anspruch besteht, ist erst im Betragsverfahren zu entscheiden. Für den Erlass des Grundurteils genügt es, dass eine Zinsforderung in irgendeiner Höhe besteht. Dies ist hier jedenfalls ab Rechtshängigkeit der Fall (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
IV.
Prozessuale Nebenentscheidungen waren im Rahmen dieses Grundurteils nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 830, 840 BGB
§ 298 StGB
§ 1 GWB
§ 33 GWB
§ 288 BGB
§ 287 ZPO
§ 15a EGZPO
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1 S. GWB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 33a Abs. 2 GWB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Artikel 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012,  291
NJW 2006, 163
NJW 2013, 1972
GRUR 2012, 291
37 O 24526/14
8 O 25/16
6 U 204/15
6 U 51/12
6 U 59/15
11 O 130/15
6 U 132/15
2 U 583/15
06 O 464/14
11 U 56/16
7 O 145/15
15 O 356/14