Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-07-05, Aktenzeichen 22 W 114/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0705.22W114.15.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde vom 09. Oktober 2015 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 06. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten trägt der Beteiligte zu 1); ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.
3. Der Verfahrenswert wird auf 30.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 2) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 28. Juni 1993 gegründet und am 13. Dezember 1993 im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Die Gesellschaft entwickelt professionelle Audiotechnik im Soft- und Hardwarebereich. Sie betreibt keinen Vertrieb an Endverbraucher. Ihr Stammkapital beträgt 940.000 DM. An diesem war der Beteiligte zu 1) mit einem Anteil von 550.000 DM beteiligt. Darüber hinaus sind weitere 17 Gesellschafter, überwiegend Mitarbeiter, ehemalige Mitarbeiter oder deren Angehörige beteiligt, ebenso die S V GmbH mit einem Kapitalanteil von ursprünglich 30.000 DM. Die Beteiligte zu 2) hielt ursprünglich eigene Geschäftsanteile in Höhe von 24.000 DM. Der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) ist seit deren Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Der Beteiligte zu 1) bzw. seine drei Söhne sind über die Beteiligung an der Beteiligten zu 2) hinaus auch an der S A GmbH beteiligt.
Im Laufe des Jahres 2014 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen dem Beteiligten zu 1) und seinen Angehörigen einerseits und - soweit ersichtlich - den übrigen Gesellschaftern andrerseits. Anlass waren u.a. Verbindlichkeiten der S A GmbH und/oder der S V GmbH gegenüber der Beteiligten zu 2), die Entwicklung eines neuen Produkts durch diese Gesellschaften unter angeblicher Verwendung des Know-How der Beteiligten zu 2), deren Mithaftung für Verbindlichkeiten der S A GmbH bzw. der S V GmbH gegenüber Dritten sowie die angebliche Verletzung des Wettbewerbsverbotes durch den damaligen Mitgeschäftsführer der Beteiligten zu 2) W S.
Die Mitgesellschafter streiten seither u. a. darüber, ob auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 mit dem Stimmenanteil des Beteiligten zu 1) in Höhe von 63,318 % wirksam ein in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehener Aufsichtsrat eingerichtet worden ist, dieser auf seiner Sitzung vom 07. Dezember 2014 den Geschäftsführer wirksam abberufen und den mit ihm bestehenden Anstellungsvertrag gekündigt hatte. Zwar hatte das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 26. Januar 2015 im einstweiligen Rechtsschutz - 93 O 4/15 - dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) untersagt, als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer für die Beteiligte zu 1) zu handeln, insbesondere allein zu Gesellschafterversammlungen einzuladen. Auf die Berufung des Geschäftsführers hatte das Kammergericht durch Urteil vom 23. Juli 2015 - 23 U 18/15 - jedoch die Untersagungsverfügung aufgehoben und den entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 2) zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 hatte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) für den 06. und 07. Januar 2015 Gesellschafterversammlungen der Beteiligten zu 2) einberufen, um auf diesen die Geschäftsanteile des Beteiligten zu 1) aus wichtigem Grund einzuziehen. Am 06. und 07. Januar 2015 fehlte der Beteiligte zu 1) durch ärztliches Attest entschuldigt auf beiden Gesellschafterversammlungen, die Notar Dr. P zu seinen UR-Nrn. P 3/2015 und P 4/2015 beurkundet hatte. Die Mehrheit der erschienenen Gesellschafter, stimmte auf der Versammlung vom 06. Januar 2015 für die Einziehung der Gesellschaftsanteile des Beteiligten zu 1) bzw. bestätigte dies auf der Gesellschafterversammlung vom 07. Januar 2015. Am 22. Januar 2015 hat Notar Dr. P dem Registergericht eine entsprechende Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 mit der Bitte um Aufnahme im Handelsregister vorgelegt. Das Amtsgericht Charlottenburg hat am 06. August 2015 diese Gesellschafterliste in den Registerordner aufgenommen.
Dagegen hat sich der Beteiligte zu 1) mit seiner Gegenvorstellung vom 18. August 2015 (Bl. 6) gewendet. Diese hat das Amtsgericht Charlottenburg als Antrag auf Entfernung der Gesellschafterliste aus dem elektronischen Registerordner gedeutet und diesen mit Beschluss vom 06. Oktober 2015 (Bl. 17) zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, ihm stehe lediglich ein formell-rechtliches Prüfungsrecht dahingehend zu, ob die Anforderungen des § 40 GmbHG erfüllt seien, was auf die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 zutreffe. Außerdem sei die Entfernung einmal in das Handelsregister aufgenommener Gesellschafterlisten gesetzlich nicht geregelt.
Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1) mit am 09. Oktober 2015 beim Registergericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage Beschwerde eingelegt und beantragt,
die am 06.08.2015 erfolgte Aufnahme der Gesellschafterliste vom 22.01.2015 zu löschen, hilfsweise zurückzunehmen.
Das Gericht habe die Reichweite der ihm zustehenden Prüfungskompetenz verkannt. Diese umfasse auch die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder dem Umfang ihrer Beteiligungen eingetreten seien. Der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) habe nicht zu den Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 einladen dürfen, da er wirksam durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 13. Oktober 2014 abberufen worden sei. Mangels Anwesenheit der nach § 10 Abs. 3 der Satzung erforderlichen 50 % der Gesellschafter, seien die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 nicht beschlussfähig gewesen.
Mit Beschluss vom 13. Oktober 2015 (Bl. 41 a) hat das Amtsgericht Charlottenburg der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Angelegenheit dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.
Die Beteiligte zu 2) hält die Beschwerde für unbegründet. Das Handelsregisterverfahren mit seinen eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten sei nicht der richtige Ort, um über die materielle Rechtslage zu entscheiden. Die vom Beteiligten zu 1) eingewandte Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 sei von ihm selbst herbeigeführt worden, weshalb er sich auf die mangelnde Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung nicht berufen dürfe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Akte sowie auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die Beschwerde ist hinsichtlich des Antrages, die am 06. August 2015 erfolgte Aufnahme der auf den 22. Januar 2015 datierten Gesellschafterliste zu löschen, hilfsweise zurückzunehmen, unzulässig. Ihr fehlt es bereits an der Statthaftigkeit.
I.
Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen (MK-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2016, § 40 Rn. 283). Die Löschung einer Gesellschafterliste lässt sich insbesondere nicht auf den § 395 FamFG stützen. Nach dieser Vorschrift kann das Registergericht eine Eintragung von Amts wegen dann löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist.
Hier fehlt es bereits an einer Eintragung. Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 283). Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, nachdem das Handelsregister für die Richtigkeit der Eintragungen zu sorgen hat, bei der Gesellschafterliste nicht (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 283). Denn die Gesellschafterliste ist dem Registerordner zuzuordnen, weil sie aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung beim Registergericht einzureichen ist, ohne dass dies zu einer Eintragung führen würde (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 268). Sie wird von der Gesellschaft vielmehr privat geführt und nach Aufnahme im Handelsregister im Registerordner (vgl. § 9 HRV) sicher “verwahrt” (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O. Rn. 268).
II.
Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) ist hier § 395 FamFG auch nicht analog anwendbar (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, a.a.O., § 40 Rn. 78). Es fehlt bereits an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber hat auch bei der letzten Reform des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung zu schaffen. Zwar sah er die Problematik, dass an eine Gesellschafterliste, die über mehrere Jahre unrichtig und zudem widerspruchslos geblieben ist, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geknüpft ist (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 43), hat aber nur eine Prüfpflicht des Geschäftsführers postuliert, wodurch “im Regelfall die gebotene Sorgfalt bei Abgabe der Liste gewährleistet sein” sollte, während das Registergericht die Listen lediglich entgegen nehme, ohne eine eigene Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44). Zusätzlich spricht gegen die Möglichkeit der Löschung einer Gesellschafterliste die gesteigerte materiell-rechtliche Bedeutung der Gesellschafterliste (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284). Der für den Zeitraum der Aufnahme im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 und 2 GmbHG gesetzte Rechtsschein darf nicht einfach durch Löschung der Gesellschafterliste im Registerordner beseitigt werden (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284).
Um dennoch der von ihm befürchteten faktischen Enteignung durch Erwerb seiner Gesellschaftsanteile durch einen gutgläubigen vorzubeugen, steht dem Beteiligten zu 1) die Möglichkeit zu, der vermeintlich falschen Gesellschafterliste einen Widerspruch zuordnen zu lassen (vgl. § 16 Abs. 3 S, 3 GmbHG). Darüber hinaus lässt sich eine fehlerhafte Gesellschafterliste nur mit Wirkung für die Zukunft durch Aufnahme einer neuen geänderten Gesellschafterliste korrigieren (Scholz/Seibt, a.a.O., § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 286), wofür der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) zuständig ist. Auf keinen Fall kann der Beteiligte zu 1) das Registergericht dazu instrumentalisieren, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg abzuschneiden und stattdessen seine Interessen auf dem Weg über das für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen gar nicht zuständige Registergericht durchzusetzen.
Der Beteiligte zu 1) hat das Fehlen einer Rechtsgrundlage für seinen Löschungsantrag selbst in seiner Gegenvorstellung vom 18. August 2015 quasi eingeräumt. Seine aus dieser Feststellung abgeleitete Folge, dass das vermeintliche Fehlen eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung der Gesellschafterliste beim Handelsregister jedoch nicht hingenommen werden könne und das formelle Verfahrensrecht dem materiellen Recht anzupassen sei, geht jedoch fehl. Für eine solche aus Billigkeitserwägungen abgeleitete Möglichkeit besteht insbesondere deshalb keine Notwendigkeit, weil das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen nimmt und verwahrt, ohne selbst eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 7). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 38). Insbesondere wäre die Annahme einer inhaltlichen Prüfpflicht mit den durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eingeführten Publizitätswirkungen der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8 ff.).
Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8). Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 24.02.3015, II ZB 17/14, NZG 2015, 519 bei juris Rn. 7) und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8).
Das Amtsgericht Charlottenburg hat im vorliegenden Fall das Vorliegen der formalen Anforderungen des § 40 GmbHG geprüft und zutreffend bejaht. So stammt die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 vom Notar Dr. P , der die beiden Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beurkundet hat, auf der die anwesenden Gesellschafter beschlossen hatten, dem Beteiligten zu 1) seine Gesellschaftsanteile zu entziehen bzw. diesen Beschluss zu bestätigten. Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 28). Hat aber an den der neuen Gesellschafterliste zu Grunde liegenden Veränderungen ein Notar mitgewirkt, so ist dieser gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG anstelle des Geschäftsführers verpflichtet, die von ihm unterschriebene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (KG, Senat, Beschluss vom 07.07.2015, 22 W 15/15, S. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 40 Rn. 57).
Ob darüber hinaus dem Registergericht ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahin zusteht, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es eine sichere Erkenntnis von deren inhaltlicher Unrichtigkeit hat (vgl. in diesem Sinne OLG Frankfurt, GmbHR 2011, 198, 201 und GmbHR 2011, 823, 826; Thüringisches OLG, GmbHR 2010, 598, 599; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010, 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 bei juris Rn. 12, das ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts ganz ablehnt), kann hier offen bleiben. Das Amtsgericht Charlottenburg hatte - entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) - keine solche sichere Kenntnis von der vom Beteiligten zu 1) unterstellten inhaltlichen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015.
So war für das Amtsgericht Charlottenburg nicht sicher erkennbar, ob der Einziehungsbeschluss vom 07. Januar 2015 nichtig oder aber lediglich anfechtbar war. Zwar hatte das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 12. Januar 2015 dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) u.a. untersagt, unter Berufung auf seine angebliche Eigenschaft als Geschäftsführer Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Jedoch hat das Kammergericht diesen Beschluss mit Urteil vom 23. Juli 2015 - 23 U 18/15 - letztinstanzlich aufgehoben, weil es - anders als das Landgericht - der Ansicht war, dass der den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) absetzende Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam errichtet worden sei. Damit konnte das Registergericht aber im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Aufnahme der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 in den Registerordner am 06. August 2015 davon ausgehen, dass der Geschäftsführer weiterhin im Amt ist und auch zur Durchführung der Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 berechtigt war.
Für das Registergericht war auch nicht sicher erkennbar, ob die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beschlussfähig waren. Nach § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung dann beschlussfähig, wenn 50 % des Stammkapitals anwesend sind. Zwar war der Beteiligte zu 1) den Gesellschafterversammlungen vom 06. und vom 07. Januar 2015 fern geblieben, so dass es am erforderlichen Quorum fehlt. Zwischen den Beteiligten ist aber streitig, ob seine Abwesenheit selbst verschuldet war. Eine Versammlung ist aber immer dann beschlussfähig, wenn das Fernbleiben eines Gesellschafters als Boykott der Versammlung anzusehen ist (OLG Hamburg, Urt. vom 09.11.1990, 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 bei juris, OS 1). Dies bedarf der Klärung durch die ordentliche Gerichte.
Ebenfalls für das Registergericht nicht sicher erkennbar war das vom Beteiligten zu 1) vorgetragene Fehlen eines schlüssig dargelegten Einziehungsgrundes. Dies führt aber nur zur Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses, nicht aber zu dessen Nichtigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 15), so dass der Beteiligte zu 1) die ordentlichen Gerichte zur Klärung dieser Frage anrufen muss, die Klärung dieser Rechtsfrage aber nicht vom Registergericht erwarten darf.
III.
Soweit der Beteiligte zu 1) beantragt, die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 hilfsweise zurückzunehmen, gelten die vorstehenden Ausführungen. Eine Auslegung dieses Begehrens gemäß §§ 133, 157 BGB führt zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 1) eine Zurücknahme der genannten Gesellschafterliste aus dem Registerordner durch das Registergericht erreichen möchte. Dieser “Hilfsantrag” ist also auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet, das darin liegt, dass die Gesellschafterliste aus dem Registerordner gelöscht wird. Für dieses Begehren besteht aber - wie oben ausgeführt - keine Rechtsgrundlage.
Zwar könnte das Begehren des Beteiligten zu 1) auch als Zurücknahme der Gesellschafterliste durch den für deren Kontrolle zuständigen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/13, NZG 2014, 184, juris Rn. 33) verstanden werden. Dieses “Korrekturbegehren” müsste der Beteiligte zu 1) jedoch gegen den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) im Klagewege vor der streitigen Zivilgerichtsbarkeit verfolgen, nicht aber beim Registergericht. Zu Gunsten des Beteiligten zu 1) geht der Senat davon aus, dass ihm dies bewusst war und er nur das Begehren vor dem Registergericht verfolgte, dies aber mit zwei auf dasselbe Ziel gerichteten unterschiedlichen Formulierungen.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.
II. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 36 Abs. 1 GNotKG.
III. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 40 GmbHG
§ 395 FamFG
§ 9 HRV
§ 16 Abs. 1 und 2 GmbHG
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 2 GmbHG
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 36 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2014, 219
NZG 2015, 519
NJW-RR 1991, 673
NZG 2014, 184
93 O 4/15
23 U 18/15
II ZB 6/13
II ZB 17/14
22 W 15/15
6 W 40/09
11 U 92/90
II ZR 21/13