Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-06-07, Aktenzeichen 27 U 7/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0607.27U7.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Auftragnehmer einer Bauleistung haftet grundsätzlich auch dann, wenn der Mangel der eigenen Werkleistung auf die Beschaffenheit der Vorleistung zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihm obliegende Bedenkenmitteilung gemacht. (Rn.59) Allerdings hat eine solche Bedenkenanzeigen gegenüber dem richtigen Adressaten zu erfolgen, um eine Haftungsbefreiung wegen der erkannten fehlerhaften Vorleistungen herbeiführen zu können. Bei Mitteilung der Bedenken gegenüber Architekten und Bauleitung hat im Falle der Uneinsichtigkeit dieser Personen die Bedenkenanzeige unmittelbar gegenüber dem Bauherrn zu erfolgen. (Rn.61)
2. Bei einem Rücktritt von Werkverträgen hat der Schuldner statt der Rückgewähr oder Herausgabe der gezogenen Nutzungen Wertersatz zu leisten, soweit die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall, wenn OSB-Platten für Traglufthallen nach Aufbringen der Beschichtung naturgemäß nicht mehr herausgegeben werden können. Haben die Parteien als Gegenleistung eine Werklohnvereinbarung getroffen, so ist der vereinbarte Werklohn bei der Berechnung des Wertersatzes grundsätzlich zu Grunde zu legen. (Rn.73)
3. Statt der fiktiven Mängelbeseitigungskosten kann der Minderwert im Falle der Veräußerung nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen werden. (Rn.75) Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. (Rn.77)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.11.2016 - 35 O 179/16 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 11.191,26 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.3.2017 zu zahlen.
2. Im Übrigen werden die Klage und Widerklage abgewiesen und die Berufung der Klägerin zur Gänze und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin.
Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweils gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Werklohn- und Gewährleistungsansprüche aus 6 BGB-Werkverträgen für 6 verschiedene Bauvorhaben betreffend die Erstellung von Hallenfußböden. Darüber hinaus macht die Klägerin Schadensersatz für Beschädigung an einem weiteren Bauwerk geltend.
Die Klägerin errichtet Tennisanlagen und ist insbesondere auf die Herstellung von Untergründen für Tennisplätze spezialisiert. Die Beklagte ist Herstellerin von Traglufthallen. Im Jahre 2015 kam es zu einer gesteigerten Nachfrage nach solchen Traglufthallen, da diese als Notunterkünfte für Flüchtlinge genutzt werden sollten. Die Beklagte erhielt von dem zuständigen Landkreisen den Auftrag zur Errichtung von Traglufthallen. Diese sollten dann an die Landkreise zur Nutzung als Flüchtlingsunterkünfte vermietet werden.
Von Juli bis Oktober 2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin betreffend die Bauvorhaben N..., O..., U..., D..., D... und H... mit der Herstellung von Fußbodenbelägen, die nach den vertraglichen Vereinbarungen die Brandschutznorm B 1 erfüllen sollten. Nachfolgend errichtete die Klägerin auf den von der Beklagten hergestellten Fußböden die vertraglich vorgesehenen Fußbodenbeschichtungen. Die von der Beklagten bauseits gestellten Fußböden bestanden aus ungeschliffenen OSB-Platten, die für die vertraglich vorgesehene Beschichtung ungeeignet sind.
Die Klägerin stellte nach Durchführung der Beschichtungsarbeiten 6 Rechnungen über jeweils 34.875,- EUR und damit insgesamt über 209.250,- EUR. Die Beklagte leistete darauf Zahlungen in Höhe von insgesamt 115.816,26 EUR. Nachdem die Parteien nach dem 6. Bauvorhaben ihre Zusammenarbeit einstellten, legte die Klägerin unter dem 7.3.2016 geänderte Rechnungen, indem sie unter Erhöhung des Einheitspreises auf 17,55 EUR/m² nunmehr für jedes Bauvorhaben einen Gesamtpreis von 39.487,50 EUR und damit insgesamt 236.925,- EUR geltend machte. Gegenstand der erstinstanzlichen Klage war nunmehr der geltend gemachte Differenzbetrag zu den geleisteten Zahlungen und damit der geltend gemachte Werklohn in Höhe von 121.108,74 EUR.
Mit Email vom 8.1.2016 (Anlage B 3) rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass sich in sämtlichen Unterkünften die Fußbodenbeschichtung auflöst und abnutzt. Sie forderte die Beseitigung der Mängel in allen Hallen bis zum 25.1.2016. Mängelbeseitigungsarbeiten wurden von der Klägerin nicht durchgeführt.
Die Klägerin behauptet u.a., dass die Beklagte durch die Nichteinhaltung der vertraglichen Vorgaben die Abriebfestigkeit der aufgebrachten Beschichtung beeinträchtigt habe. So habe die Klägerin die vollständige Aushärtung der Böden durch Trocknung nicht abgewartet und teilweise in den Hallen nicht für eine ausreichende Belüftung gesorgt. Weiter seien wegen fehlender Heizung die erforderlichen Einbautemperaturen nicht immer eingehalten worden.
Die Beklagte hat in erster Instanz wegen der behaupteten Mängel bis zur geltend gemachten Nachbesserung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Weiterhin hat sie für den Fall, dass die Klägerin bis zum geplanten Abbau der Traglufthallen inklusive Fußboden nach der tatsächlichen Nutzungsdauer von einem Jahr keine Nachbesserung vornimmt, die Geltendmachung des Gewährleistungsrechtes der Minderung angekündigt.
Neben dem Werklohn macht die Klägerin gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche in Höhe von 13.960,62 EUR geltend.
Im Jahre 2015 errichtete die Klägerin für die T... W... GmbH in W... eine Tennisplatzanlage. Anschließend errichtete die Beklagte mit dem Einverständnis der T... W... GmbH über diese Tennisplatzanlage eine Traglufthalle. Nach Errichtung der Fußbodenbeläge durch die Klägerin kam es zu einer Beschädigung dieser Beläge. Die Klägerin beseitigte diese Beschädigungen und begehrt von der Beklagten hierfür auf der Basis ortsüblicher Preise die Zahlung von 13.960,62 EUR.
Die Klägerin behauptet, dass der Schaden bei ihr eingetreten sei, da die T... W... GmbH die Werkleistung der Klägerin noch nicht abgenommen hatte. Die T... W... GmbH habe die Schäden auch im Einverständnis der Beklagten beseitigen lassen. Es habe Einigkeit bestanden, dass die Beklagte als Auftraggeber der Mängelbeseitigung zu fungieren habe. Die Beklagte habe durch ihre Mitarbeiter den Bodenbelag durch diverse Schrammen und Aufrisse beschädigt und zudem 8 Löcher im Durchmesser von je 20 cm an den Seitenrändern der Tennisplatzanlage für die Stützen der planmäßig errichteten Traglufthalle hergestellt.
Das Landgericht hat der Werklohnklage auf der Grundlage des ursprünglich vereinbarten Einheitspreises in Höhe von 93.433,74 EUR mit der tragenden Erwägung stattgegeben, dass die darlegungsbelastete Beklagte die behaupteten Mängel schon unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten Sollbeschaffenheit nicht substantiiert dargelegt habe und die Landkreise als Mieter der Hallen keine konkreten Mängelrügen erhoben hätten.
Hinsichtlich des weitergehenden Werklohnanspruches in Höhe von 27.675,- EUR hat es die Klage abgewiesen. Diese teilweise Abweisung ist rechtskräftig, da die Klägerin hiergegen nicht in die Berufung gegangen ist.
Die Schadensersatzklage hat es wegen fehlender Substantiiertheit des Vortrages abgewiesen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung der Schadensersatzklage in Höhe von 13.960,62 EUR und trägt zu den behaupteten Beschädigungen durch nicht bekannte Mitarbeiter der Beklagten ergänzend vor.
Die Beklagte wendet sich gegen die teilweise Stattgabe der Werklohnklage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages zu den behaupteten Mängeln der Bodenbeschichtung. Darüber hinaus erklärt sie den Rücktritt vom Werkvertrag und begehrt im Wege der Widerklage die Rückzahlung des bereits geleisteten Werklohnes.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen,
2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung eines weiteren Betrages von 13.960,62 EUR zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
2. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 115.816,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (3.3.2017) zu zahlen.
Der Senat hat in neuer Besetzung in dem Termin am 20.2.2018 die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Unter anderem hat der Senat in diesem Termin darauf hingewiesen, dass die Behauptung der Klägerin unsubstantiiert sei, dass die Beklagte durch vertragswidriges Verhalten die Bodenbeschichtungen zum Teil verschlechtert habe. Weiterhin hat er u.a. darauf hingewiesen, dass die aufgebrachten Bodenbeschichtungen bereits deshalb mangelhaft seien, weil unstreitig die ungeschliffenen OSB-Platten ungeeignet für die aufgetragene Beschichtung sind. Die Verantwortlichkeit der Klägerin für die hierdurch entstandene Mangelhaftigkeit entfalle nur dann, wenn sie ihre Bedenken gegen den ungeeigneten Untergrund vor Aufbringen der Beschichtung bei der Beklagten angemeldet hat. Eine Bedenkenanzeige gegenüber Bauleitern und Architekten reiche dann nicht aus, wenn diese die Bedenken ignorieren. In diesem Fall müsse die Bedenkenanzeige direkt gegenüber den gesetzlichen Vertretern der Beklagten erfolgen. Insoweit fehle es bislang an einem entsprechenden Vortrag.
Weiterhin wies der Senat darauf hin, dass hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches betreffend das Bauvorhaben W... es insgesamt an einem substantiierten Vortrag fehle.
Des weiteren hat der Senat umfangreich die Frage erörtert, ob die aufgebrachte Beschichtung als solche wegen zu geringer Schichtdicke die Brandschutzklasse 1 nicht erfülle.
Am Schluss der Sitzung hat der Senat der Klägerin mit Beschluss vom 20.2.2018 u.a. aufgegeben,
- bis zum 3.4.2018 substantiiert unter Beweisantritt darzulegen, wo welche Bodenbeschichtungen in welchem Umfange durch welches vertragswidrige Verhalten der Beklagten sich auf welche Art und Weise verschlechtert hätten,
- durch wen gegenüber wem auf welche einzuhaltenden Vorgaben hingewiesen worden sei,
und- wer betreffend den Schaden in Wahlstedt mit wem wann welche Vereinbarung mit welchem Inhalt getroffen habe,
- wo welche Beschädigungen in welchem Umfange entstanden seien, und dass die Mitarbeiter der Beklagten die Beschädigungen verursacht hätten (s. Terminsprotokoll vom 20.2.2018, Bl. II/33 f. d.A.).
Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 3.4.2018 Stellung genommen und unter Beweisantritt durch Benennung ihrer jeweiligen Mitarbeiter vorgetragen, dass diese gegenüber den Bauleitern der Beklagten jeweils zu Beginn der Beschichtungsarbeiten die Bedingungen vor Ort an den einzelnen Standorten, den mangelnden Schliff und überhaupt die minderwertige Qualität der von der Beklagten verlegten OSB-Platten gerügt hätten. Die fehlenden Voraussetzungen für eine mangelfreie Errichtung der Bodenbeschichtungen hätte die Beklagte explizit in Kauf genommen, da sie sich in einer Notfallsituation befunden hätte und keine Zeit zu verlieren gehabt hätte.
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches Wahlstedt hat die Klägerin als Anlage K 6 eine “Ermächtigung” der T... GmbH eingereicht (Bl. II/63 d.A.), bei der es sich nach ihrer Behauptung um eine Abtretungsvereinbarung handele. Hinsichtlich des Ausmaßes der Schäden verweise sie auf die Fotodokumentation in dem Anlagenkonvolut K 7. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten schwere Ausrüstungsgegenstände kreuz und quer über den gerade eben erst hergestellten Hallenfußboden geschliffen; hierdurch sei es zu Kratzern oder Schleifspuren von 5-50 cm Länge und von 0,1 bis 4 mm Breite, Tiefe von 0,1 mm bis 0,3 mm, und zwar über die gesamte Spielfläche, gekommen (Zeugnis T... M... und H... F... ).
Die Beklagte wiederholt im nachgelassenen Schriftsatz ihre bereits in der Klageerwiderung aufgestellte Behauptung, dass sie von der Klägerin nicht auf Bedenken betreffend die Ungeeignetheit des bauseits gestellten Fußbodens hingewiesen worden sei. Darüber hinaus seien ihre Bauleiter entgegen den Behauptungen der Klägerin nicht auf Bedenken gegen die Ungeeignetheit des Untergrundes hingewiesen worden.
Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches Wahlstedt bestreite sie eine Abtretung durch die T... GmbH.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird im Übrigen auf den Schriftsatzvortrag beider Parteien nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Berufung der Beklagten ist in dem austenorierten Umfange begründet, im Übrigen nicht begründet.
A) Berufung der Klägerin
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.960,62 EUR nebst Zinsen betreffend das Bauvorhaben W... zu.
1. Ansprüche aus eigenem Recht
a) Vertragliche Ansprüche
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB zu, da die Klägerin betreffend das Bauvorhaben W... die behauptete Vereinbarung nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen hat.
Die Behauptung, dass mit der Beklagten Einigkeit bestanden habe, dass diese für die Schäden aufzukommen und auch als Auftraggeber der Mängelbeseitigung zu fungieren habe, ist ohne jede Substanz. Die Klägerin legt nicht dar, wer gegenüber wem welche Vereinbarung mit welchem Inhalt geschlossen hat.
Auch aus der “Auftragsbestätigung” gemäß Anlage K 8 lässt sich keine vertragliche Vereinbarung ableiten. Diesem Schreiben lässt sich nicht im Ansatz entnehmen, welcher Auftrag zwischen welchen handelnden Personen wann erteilt worden sein soll, mit dem ein Auftrag zur Neubeschichtung zu einem Endbetrag in Höhe von 16.613,45 EUR mit einer Zahlungsvereinbarung sofort nach Fälligstellung ohne Abzug vereinbart worden sein soll.
b) Unerlaubte Handlung
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus unerlaubter Handlung auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu.
Es fehlt bereits an der Darlegung der Verletzung eines absoluten Rechts.
Soweit die Klägerin behauptet, dass Mitarbeiter der Beklagten die von ihr aufgebrachte Beschichtung beschädigt hätten, liegt eine Verletzung des Eigentums der Klägerin nicht vor, da sie zum Zeitpunkt der behaupteten Beschädigung bereits nicht mehr Eigentümer der Beschichtung war. Die Klägerin hat das Eigentum an ihrer Bodenbeschichtung bereits vor Abnahme mit dem Aufbringen der Beschichtung auf dem ihr nicht gehörenden Grundstück gemäß § 946 BGB verloren.
2. Abgetretenes Recht
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht zu.
Es fehlt bereits an einer Abtretung durch die T... GmbH. Die “Ermächtigung” gemäß Anlage K 6 (Bl. II/63 d.A.) stellt keine Abtretungsvereinbarung dar. Diese Erklärung hat folgenden Wortlaut:
“Hiermit ermächtige ich ... T... W... GmbH ... die (Klägerin) dazu, in ihrem eigenen Namen sämtliche Rechte geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen, die der Firma T... W... GmbH als Eigentümerin des Grundstückes W... in W... und Betreiber der dortigen Tennisplatzanlage aus dem Schadensereignis/den Schadensereignissen im August 2015 - Beschädigung des Bodenbelages der Tennisanlage in W... durch Mitarbeiter der Firma P... D... GmbH..., gegen die Firma P... oder Dritte zustehen oder zustehen können, gleich aus welchem Rechtsgrund, Vertragsdelikt oder sonstige. Diese Ermächtigung bezieht sich insbesondere auf die Führung des Prozesses gegen die Firma P..., der derzeit bei dem Kammergericht unter dem Aktenzeichen 27 U 7/17 in der Berufungsinstanz anhängig ist.”.
Bereits nach dem Wortlaut liegt hier keine Abtretung vor, sondern die Ermächtigung zur Führung des Prozesses im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft. Eine gewillkürte Prozessstandschaft wird jedoch schriftsätzlich nicht behauptet. Zudem würde die Klage auch daran scheitern, dass die Klägerin nicht Zahlung an die T... W... GmbH verlangt, sondern weiterhin Zahlung an sich selbst. Eine Einziehungsermächtigung enthält das Schriftstück Anlage K 6 nicht.
Darüber hinaus könnte die T... GmbH ohnehin nur Ansprüche abtreten, die ihr gegenüber der Beklagten zustehen. Insoweit fehlt jeglicher schriftsätzlicher Vortrag. Soweit es die von der Beklagten hergestellten Löcher betrifft, dürfte es bereits an der erforderlichen Rechtswidrigkeit für eine Schadensersatzpflicht fehlen, da die Traglufthalle offensichtlich mit dem Einverständnis der T... GmbH aufgestellt worden ist. Soweit die T... GmbH behaupten sollte, dass Mitarbeiter der Beklagten ihr Eigentum an der Bodenbeschichtung verletzt hätten, sind diese Schäden mittlerweile durch Dritte beseitigt worden, so dass ihr auch insoweit keine Ansprüche zustehen. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass sie Ansprüche gegenüber der T... GmbH hat, so dass auch ein Vermögensschaden der T... GmbH nicht ersichtlich ist. Darüber hinaus könnte die T... GmbH ohnehin nur Freistellung von einer Verbindlichkeit verlangen, die jedoch nicht behauptet und nicht im Ansatz schriftsätzlich vorgetragen wird.
B) Berufung der Beklagten
Der Beklagten und Widerklägerin steht gegen die Klägerin und Widerbeklagten ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Werklohns in Höhe von 11.191,26 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.3.2017 nach Rücktritt des Vertrages in analoger Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB, Minderung, zu und im Übrigen nicht zu.
1. Anspruch dem Grunde nach
Der Beklagten stehen gegen die Klägerin Ansprüche in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Minderung gemäß den §§ 631, 633 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative, 634 Nr. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 638 Abs. 3 BGB zu.
Die Parteien haben unstreitig 6 Werkverträge geschlossen, nach denen die Klägerin auf bauseits gestellten OSB-Platten Bodenbeschichtungen aufzubringen hatte. Unstreitig waren die bauseits gestellten OSB-Platten ungeschliffen und damit als Untergrund für die Aufbringung der Bodenbeschichtungen nach dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch ungeeignet mit der Folge, dass die Bodenbeschichtung als Ganzes gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB mangelhaft war, da der mangelhafte Untergrund zwangsläufig zur Mangelhaftigkeit der Bodenbeschichtung geführt hat, und zwar unabhängig davon, ob die Bodenbeschichtung als solches noch weitere Mängel wie z.B. zu geringe Schichtdichte, um die Brandschutznorm B 1 zu erreichen, aufweist.
Die Klägerin ist von der Haftung für diesen Mangel nicht dadurch befreit, dass sie den fehlerhaften Untergrund, der zur Mangelhaftigkeit der gesamten Bodenbeschichtung geführt hat, nicht selbst hergestellt hat. Gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B haftet der Auftragnehmer grundsätzlich auch dann, wenn der Mangel der eigenen Werkleistung auf die Beschaffenheit der Vorleistung zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Bedenkenmitteilung gemacht.
Zwar haben die Parteien hier in sämtlichen Fällen BGB-Werkverträge und keine VOB/B-Werkverträge geschlossen und das Werkvertragsrecht des BGB enthält keine den § 13 Abs. 3 VOB/B entsprechende ausdrückliche Regelung über die Befreiung des Auftragsnehmers von der Haftung; jedoch handelt es sich hier um einen dem zivilen Vertragsrecht innewohnenden allgemeingültigen Grundsatz, der ebenso wie im Fall von § 4 Abs. 3 VOB/B aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, auch für die nach dem BGB ausgerichteten Bauverträge Gültigkeit hat (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 13 Abs. 3 VOB/B, Rdn. 2, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdn. 2). Dies hat der BGH bestätigt (BGH Urteil vom 8.11.2007 - VII ZR 183/05 -, Rn.21 m.w.N., juris).
Nach der Behauptung der Klägerin hat sie gegenüber den Bauleitern der Beklagten entsprechende Bedenken gegen den Untergrund geltend gemacht, indem diverse Mitarbeiter und Subunternehmer zu Beginn der Arbeiten auf die fehlende Geeignetheit der OSB-Platten (ungeschliffen und von minderer Qualität) hingewiesen hätten. Diesem Beweisantritt war nicht nachzukommen, da die Bedenkenanzeige gegenüber den Bauleitern der Beklagten unerheblich sind. So ist es ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass die Bedenkenanzeigen gegenüber dem richtigen Adressaten erfolgen müssen, um eine Haftungsbefreiung wegen der erkannten fehlerhaften Vorleistungen herbeiführen zu können. Bei Mitteilung der Bedenken gegenüber Architekten und Bauleitung hat im Falle der Uneinsichtigkeit dieser Personen die Bedenkenanzeige unmittelbar gegenüber dem Bauherrn zu erfolgen (BGH, BauR 1997, 301 f.; BauR 1989, 467-469; BauR 1978, 54).
Unstreitig ist eine Bedenkenanzeige direkt gegenüber dem Bauherrn nicht erfolgt.
Die Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB liegen vor, da die Beklagte unstreitig betreffend alle Bauvorhaben eine Mängelanzeige mit Fristsetzung zum 25.1.2016 (Anlage B 3) gemacht hat, ohne dass die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat.
Der mit der Berufungsbegründung erklärte Rücktritt von sämtlichen Werkverträgen ist damit wirksam.
2. Anspruch der Höhe nach
In analoger Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB, Minderung, steht der Beklagten gegen die Klägerin ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 11.191,26 EUR zu.
Die erst mit der Berufungsbegründung erhobene Widerklage auf Rückzahlung der geleisteten 115.816,26 EUR ist zulässig.
Die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen vor.
Gemäß § 533 Nr. 1 ZPO ist eine Widerklage zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und dies gemäß Nr. 2 auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.
Die Einwilligung der Klägerin ist gemäß § 267 ZPO zu vermuten, da sie sich in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage und damit auf die Widerklage eingelassen hat, ohne dieser zu widersprechen. Darüber hinaus hält der Senat die Widerklage für sachdienlich, da ihre Berücksichtigung geeignet ist, den endgültigen Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen.
Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO liegen vor, da der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts ohnehin alle Tatsachen erfasst, die er auch zur Entscheidung über die Widerklage benötigt. Insbesondere ist der erst in der Berufungsinstanz erklärte Rücktritt gemäß § 529 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen, da es sich bei dem Rücktritt um eine neue Tatsache im Sinne des § 533 ZPO handelt. Das Landgericht hat den Vortrag der Beklagten zu den Mängeln für unerheblich gehalten und war damit zumindest mitursächlich dafür, dass die Beklagte ihr Rücktrittsrecht nicht bereits in erster Instanz ausgeübt hat, so dass die Voraussetzungen des § 533 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen (vgl. BGH Urteil vom 1.7.2015 - VIII ZR 226/14 -). Darüber hinaus liegen auch die Voraussetzungen des § 533 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor, da das Landgericht verfahrensfehlerhaft die beantragte Schriftsatznachlassfrist nicht gewährt hat. Die Beklagte ist demnach mit der Ausübung des Rücktrittsrechts in zweiter Instanz nicht präkludiert.
Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen grundsätzlich zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Ausnahmsweise hat der Schuldner gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB statt der Rückgewähr oder Herausgabe der gezogenen Nutzungen Wertersatz zu leisten, soweit die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Dies ist hier der Fall, da nach Aufbringen der Beschichtung diese nach ihrer Natur nicht mehr herausgegeben werden kann. Da die Parteien als Gegenleistung eine Werklohnvereinbarung getroffen haben, ist der vereinbarte Werklohn bei der Berechnung des Wertersatzes grundsätzlich zu Grunde zu legen, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (BGH Beschluss vom 14.7.2011 - VII ZR 113/10 -, Leitsatz zu 1.).
Auch die Rechtsfrage, wie im Falle des Rücktritts wegen einer mangelhaften Leistung gemäß § 634 Nr. 3 BGB ein nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB geschuldeter Wertersatz zu berechnen ist, hat der BGH bereits entschieden. Erfolgt der Rücktritt wegen eines Mangels und kann die empfangene Leistung nicht zurückgegeben werden, muss der Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes berücksichtigt werden. Dabei ist folgerichtig von denselben Grundsätzen wie bei der Minderung auszugehen und dementsprechend eine Herabsetzung in Analogie zu § 441 Abs. 3 bzw. § 638 Abs. 3 BGB vorzunehmen (BGH a.a.O., Leitsatz zu 2., Rdn. 9, 11). Mit seiner Entscheidung vom 22.2.2018 hat der Bundesgerichtshof seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, nach der der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, die Minderung nach der Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten berechnen kann (BGH Urteil vom 22.2.2018 - VII ZR 46/17 -, Leitsatz zu 1., Rdn. 31).
Statt der fiktiven Mängelbeseitigungskosten kann der Minderwert im Falle der Veräußerung nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen werden (BGH a.a.O., Leitsatz zu 2 a), Rdn. 28).
Der Schaden kann in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des mangelfreien Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen mangelfreien Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses - unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen “Markt” - als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen (BGH a.a.O., Leitsatz zu 2 b), Rdn. 41).
Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Dagegen kommen beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (BGH a.a.O., Rdn. 42).
Gemessen an diesen Grundsätzen schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles den Minderwert auf 50 % der vereinbarten Vergütung.
Der Minderwert der Sache kann nicht anhand des konkreten Mindererlöses bemessen werden, da zum einen die Beklagte das Bauwerk nicht verkauft hat und zum anderen ein Verkauf der abgebauten OSB-Platten mit der vorhandenen Beschichtung nicht zu einem konkreten Mindererlös führen kann. So hat bereits der Abbau der OSB-Platten zu einer teilweisen Zerstörung der Beschichtung geführt. Bei einem erneuten Einbau dieser gebrauchten OSB-Platten müsste ohnehin die Beschichtung erneuert werden, so dass bereits auf Grund dieser Umstände ein merkantiler Minderwert nicht in Ansatz gebracht werden kann.
Auszugehen ist daher von der durch den Mangel des Werks erfolgten Störung des Äquivalenzverhältnisses. Da die Vorleistung mangelhaft ist, ist folglich auch die erbrachte Werkleistung der Klägerin in vollem Umfange mangelhaft, so dass unter Berücksichtigung dieses Aspektes die Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, 100 % betragen. Eine Berücksichtigung nur dieses Kriteriums wird jedoch dem Äquivalenzverhältnis nicht gerecht, da die Beklagte die von der Klägerin aufgebrachte Beschichtung bis zum planmäßigen Abbau der Traglufthallen nach einem Jahr für ihre Zwecke trotz Mangelhaftigkeit genutzt hat und nutzen konnte.
Zwischen diesen beiden Extrempolen, also der tatsächlichen Nutzung in Höhe von 100 % und der Mangelfreiheit in Höhe von 0 % ergibt sich ein Mittelwert in Höhe von 50 %, der für die Minderung heranzuziehen ist.
Da die Beschichtung auf Grund des fehlerhaften Untergrundes zur Gänze mangelhaft ist, kam es auch nicht mehr auf die im Termin umfangreich erörterte Frage an, ob und in welchem Umfange die aufgebrachte Beschichtung auf Grund unzureichender Schichtdicke teilweise mangelhaft ist. Auf die Frage der von der vereinbarten Brandschutzklasse 1 abweichenden erforderlichen Schichtdicke wäre es nur angekommen, wenn die Klägerin sich - durch direkte Bedenkenanzeigen gegenüber der Beklagten - von der Haftung für den mangelhaften Untergrund freigezeichnet hätte.
In zweiter Instanz ist unstreitig geworden, dass der verdiente Werklohn 209.250,- EUR beträgt.
50 % hiervon ergibt einen Betrag von 104.625,- EUR, der dem Minderwert des Werkes entspricht. Da der verdiente Werklohn demnach nur 104.625,- EUR beträgt und die Beklagte bereits 115.116,26 EUR gezahlt hat, ist die Widerklage in Höhe des überschießenden Betrages von 11.191,26 EUR begründet und im Übrigen nicht begründet.
Dieser Betrag ist als Prozesszinsen gemäß § 291 BGB seit Rechtshängigkeit, also ab einem Tag nach dem Zugang der Berufungsbegründungsschrift am 3.3.2017, zu verzinsen. Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz folgt aus den §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB zu, da es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine Rückforderung auf Grund eines überzahlten Betrages handelt und nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB (vgl. Grüneberg/Palandt, BGB, 77. Aufl., § 288 Rdn. 8, § 286 Rdn. 27). Die Beklagte verlangt nicht ein Entgelt als Gegenleistung für eine Leistung, die insbesondere auf der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen im weiteren Sinne beruht.
III.
Die Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlage in den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 946 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 267 ZPO
§ 638 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 638 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 529 Nr. 2 ZPO
§ 533 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 533 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 634 Nr. 3 BGB
§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 35 O 179/16
VII ZR 150/18
27 U 7/17
VII ZR 183/05
VIII ZR 226/14
VII ZR 113/10
VII ZR 46/17