Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-04, Aktenzeichen 2 Sa 519/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0304.2SA519.09.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Berechtigung einer fristlosen Arbeitgeberkündigung vom 24.03.2009.
Der Kläger absolvierte seine Ausbildung zum Groß- und Außenhandelskaufmann bei der Beklagten. Anschließend wurde er in ein Arbeitsverhältnis übernommen, dieses Arbeitsverhältnis begann am 17.07.2003. Sein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 1.526,59 €.
Der Kläger hatte als einer von mehreren Mitarbeitern Zugriff auf die Tageskasse der Beklagten. Im Wesentlichen war er mit Verkaufstätigkeiten in dem Verkaufsraum der Beklagten, welche einen Baumarkt betreibt, beschäftigt.
Am 29. Januar 2009 zeigte der Arbeitnehmer W. der Geschäftsleitung der Beklagten einen Beleg über eine "Minusbuchung" an. Die Minusbuchung dokumentierte eine Warenrücknahme in Rückzahlung des entsprechenden Kaufpreises an den Kunden. Der Betrag der Minusbuchung betrug 228,05 €, Waren wurden jedoch nicht zurückgenommen.
Auf dem Barverkaufsbeleg war als Datum der 28. Januar 2009 und als Bediener der Arbeitnehmer W. angegeben. Zu diesem Zeitpunkt war, nachdem es längere Zeit vorher nicht vorgeschrieben war, aus dem Beleg der die Kasse bedienende Arbeitnehmer ersichtlich.
Herr W. beteuerte gegenüber der Geschäftsleitung, er habe den bezeichneten Barverkauf nicht vorgenommen. Die Beklagte fragte sodann bei allen anderen hierfür in Frage kommenden Arbeitnehmern, namentlich dem Kläger und dem Arbeitnehmer K., nach, die ebenfalls erklärten, diesen Vorgang nicht getätigt zu haben.
Daraufhin erstellte die Beklagte eine Übersicht über die im Zeitraum vom 7. Januar bis 22. Dezember 2008 durch das Warenwirtschaftssystem erfassten Minusbuchungen ab einem Bruttobetrag von 100,00 €. Dabei stellte sich heraus, dass eine Vielzahl von Minusbuchungen weder vorangegangene Warenverkäufe noch entsprechende Eingänge bzw. Rückläufe in das Lager zugeordnet werden konnte. Die Beklagte berechnete den Wert dieser Minusbuchungen mit zunächst 26.738,25 € brutto. Sämtliche für solche Minusbuchungen in Frage kommenden Arbeitnehmer der Beklagten stritten ausdrücklich ab, diese Warenrücknahme bearbeitet und die damit korrespondierenden Auszahlungsbeträge der Kasse entnommen zu haben.
Die Beklagte schaltete die Kriminalpolizei ein. Am 23.03.2009 teilte der ermittlungsführende Beamte, Herr N., dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, Herrn M., mit, die Ermittlungen seien insoweit abgeschlossen. Es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Kläger die vorgenannten Minusbuchungen vorgenommen und die entsprechenden Geldbeträge veruntreut habe. In diesem Zusammenhang verwies der Kriminalbeamte auf die privaten Aufwendungen des Klägers, die hinsichtlich Kontobewegungen noch geklärt werden müssten.
Am 25.03.2009 sprach die Beklagte dem Kläger nach Vorhalt der gegenüber ihm erhobenen Vorwürfe die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus, mit der Begründung, es habe sich nunmehr der Verdacht eines von ihm begangenen Vermögensdeliktes durch die Strafermittlung konkretisiert.
Mit seiner am 26. März 2009 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Er behauptet, die Veruntreuungen nicht begangenen zu haben, er sei von der Beklagten nicht mit konkreten Verdachtsmomenten konfrontiert worden, schließlich habe diese mit ihrem Warenwirtschaftssystem seit Jahren Probleme.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.03.2009, zugegangen am 25.03.2009, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die bestehenden Verdachtsmomente rechtfertigten die ausgesprochene Verdachtskündigung. Für eine Täterschaft spreche nicht das Ermittlungsergebnis der Kriminalpolizei, sondern darüber hinaus, dass auch die fingierten Minusbuchungen ab dem 29. Januar 2009, nachdem also der Kläger zum ersten Mal von einem entsprechenden Vorwurf erfahren habe, deutlich und schlagartig zurückgegangen seien und die weiteren vier in Betracht kommenden Arbeitnehmer sämtlich bekundet hätten, nichts mit den Minusbuchungen zu tun zu haben. Schließlich sei der Kläger auch der einzige, in dessen Abwesenheitszeiten entsprechend fingierte Buchungen nicht aufgetreten seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 06.08.2009 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Kläger entsprochen. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe den erforderlichen objektiv hinreichend gewichtigen Tatverdacht des Klägers nicht darzulegen vermocht. Es sei zwar davon auszugehen, dass sich in dem von ihr bezifferten Umfang um fingierte Minusbuchungen und damit um Vermögensdelikte zu ihren Lasten handele. Ein derart erwiesenes Verhalten wäre hinreichender Grund für eine fristlose Tatkündigung. Der hinreichend dargelegte Verdacht vermöge grundsätzlich auch die außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigen. Voraussetzung sei jedoch, dass das deliktische bzw. vertragswidrige Verhalten gerade dem gekündigten Arbeitnehmer zugeordnet werden könne und die Zuordnung nicht auf subjektiven Wertungen beruhe. Unbestritten hätten fünf Arbeitnehmer einschließlich des Klägers Zugang auf die Tages- und Kundenkasse, sodass sie die entsprechenden Minusbuchungen hätten vornehmen können. Der Vortrag der Beklagten, die vier anderen Arbeitnehmer hätten nachdrücklich versichert, mit diesen Minusbuchungen nichts zu tun zu haben, vermöge in keiner Weise einen konkreten Verdacht auf den Kläger zu lenken. Zum einen habe er auch selbst entsprechende Manipulationsvorwürfe stets von sich gewiesen. Eine Konkretisierung auf eine bestimmte Person lasse sich aus den Buchungsbelegen selbst nicht herleiten. Sie enthielten bis Oktober 2008 keine eingetragenen Bedienernamen. Des Weiteren zeige der Vorfall vom 29.01.2009, dass der dort auf dem Beleg als Bediener angegebene Arbeitnehmer W. erkläre, er habe die Buchung nicht vorgenommen, es also offensichtlich möglich ist, dass die Ausstellung bzw. Einbuchung eines solchen Belegs unter dem Namen eines anderen Arbeitnehmers erfolgt. Der schlagartige Rückgang der fingierten Buchungen ab 29.01.2009 lasse auf eine Täterschaft gerade des Klägers ebenfalls nicht schließen, weil bei verständiger Würdigung davon auszugehen sei, dass der oder die die fingierenden Buchungen veranlassenden Arbeitnehmer von diesem Tun erst einmal Abstand genommen haben. Zumindest drei der fünf in Frage kommenden Arbeitnehmer, der Kläger, der Arbeitnehmer K., der Arbeitnehmer W., wussten, dass die Beklagte den Verdacht eines Vermögensdeliktes hegte. Aus dem Vortrag der Beklagten, der Kläger sei am 28.01.2009 zwei Stunden länger im Betrieb gewesen als seine Kollegen W. und K., lasse sich ebenfalls nichts herleiten. Die Beklagte habe eingeräumt, Aufzeichnungen über die Tageszeit der Kassenbuchungen bestünden nicht. Der einzige Umstand, der in Richtung des Klägers weisen könnte, sei der Vortrag der Beklagten, er sei der einzige gewesen, in dessen Urlaubszeit keine fingierten Buchungen vorgenommen worden seien. Dieses Indiz besitze jedoch nicht genügend Gewicht, um hierauf eine fristlose oder auch nur ordentliche Verdachtskündigung stützen zu können. Es sei zum einen völlig offen, ob es sich um einen oder mehrere Täter handele, zum anderen habe die Beklagte auf gerichtliche Nachfrage auch nicht ausschließen können, dass etwa rückwirkende Buchungen technisch möglich seien. Der Kläger habe sogar angedeutet, solche Rückbuchungen fänden aus gegebenem Anlass häufiger statt. Wenn dem so sei, könne nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass diese auf den jeweiligen Buchungsbelegen auftauchenden Daten auch die Daten der tatsächlichen Einbuchung seien. Die von der Kriminalpolizei mitgeteilten Ermittlungsergebnisse seien zu vage, um die ausgesprochene Kündigung rechtfertigen zu können. Die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens begründe noch keinen hinreichenden Verdacht für eine Kündigung. Die Beklagte habe darüber hinaus nicht ausreichend dargelegt, ihrer Aufklärungspflicht, insbesondere der Pflicht zur ordnungsgemäßen Anhörung des Klägers nachgekommen zu sein. Die Befragung der drei Mitarbeiter am 29.01.2009 werde von der Beklagten selbst nicht als Anhörung zur Vorbereitung der Kündigung verstanden. Soweit sie vortrage, sie habe den Kläger am 25.03.2009 nach Mitteilung des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen die Absicht der Kündigung wegen des dringenden Tatverdachts vorgehalten, genüge dies den Anforderungen an eine Anhörung vor einer Verdachtskündigung nicht. Der Arbeitgeber dürfe dem Arbeitnehmer keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits besitze und aus denen er seinen Verdacht ableite.
Schließlich erscheine auch die Einhaltung der Zweiwochenfrist zweifelhaft. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Beklagte von Mitte Februar an gerechnet noch fünf Wochen bis zum Ausspruch der Kündigung zugewartet habe. Zwar habe sie ein polizeiliches Ermittlungsverfahren eingeleitet, es sei jedoch nicht ersichtlich, was genau sie sich davon versprochen habe. Laufende Ermittlungen hemmten die Ausschlussfrist nur dann, wenn sie unverzüglich bzw. zeitnah erfolgten und tatsächlich erforderlich seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 17. August 2009 zugestellt. Sie hat hiergegen am 20. August 2009 Berufung eingelegt und ihre Berufung am 14. Oktober 2009 begründet.
Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen an. Sie habe hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Kläger dringend der Veruntreuung zumindest eines Betrages in Höhe von 228,05 € am 28. Januar 2009 verdächtig sei. Unstreitig sei, dass die Falschbuchung in der Zeit zwischen 16.00 und 18.00 Uhr stattgefunden habe, als lediglich der Kläger und der Zeuge A. K. Zugang zur Kasse hatten. Durch das Zeugnis K. sei Beweis angeboten worden, dass dieser die Veruntreuung nicht begangen habe. Es sei substantiiert vorgetragen worden, dass die Veruntreuung in der Zeit stattfand, in der dieser sich ca. 20 Minuten im Außenlager befunden habe. Der Kläger bekunde als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren, dass die Falschbuchung ungefähr zwischen 16.00 Uhr und zwanzig Minuten vor 17.00 Uhr stattgefunden haben müsse. Als dann versuche er seinen Arbeitskollegen A. K. zu beschuldigen, dieser habe sich ganz allein im Kassenbereich zu diesem Zeitraum befunden. Er beschuldige weiter Herrn K. wegen Unregelmäßigkeiten und plötzlich finde man in dem nicht abgeschlossenen Spind im Personalumkleideraum des Zeugen K. Euroscheine im Werte von 125,00 € am 5. Februar 2009, also einen Tag, nachdem der Zeuge M. von der Beklagten den Kläger konkret auf den Verdacht der Täterschaft angesprochen habe. Der Zeuge K. bestätige, dass tatsächlich nur er oder der Kläger in Frage kommen würden, er rechtfertige sich unter Benennung zweier Zeugen, dass er kurz nach 16.00 Uhr ins Lager im Südring gefahren sei, als dort ein LKW wartete. Unterstellt die Richtigkeit der Zeugenaussage K. sei der Kläger hinsichtlich der Unterschlagung in der Zeit zwischen 16.00 und 16.45 Uhr überführt.
Die Beklagte nimmt weiter Bezug auf die in der Zeit vom 7. Januar 2008 bis 22.12.2008 festgestellten Minusbuchungen, denen keine entsprechende Warenrückgabe zugeordnet werden könne. Die Registrierkasse sei absolut unbestechlich. Der Wochentag, in welchem der Vorgang faktisch stattgefunden habe, werde registriert. Zwei seien Ausnahmefälle tatsächlich möglich durch Stornierung oder anderweitige Eingabe vom tatsächlichen Tag der Eingabe abweichend zu registrieren. Dies sei in Ausnahmefällen aber eindeutig als berichtigende Rückbuchung dokumentiert, in dem der Wochentag, an dem diese berichtigende Rückbuchung beispielsweise erfolge, durch fortlaufende Buchungsnummer dokumentiert werde. Dies entspreche den Vorgaben des Umsatzsteuergesetzes. Diese Buchhaltungsvorschrift, wonach eine fortlaufende Nummer zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig zu vergeben sei, solle solche Manipulationen unmöglich machen.
Die Beklagte weist weiter auf den aus dem Ermittlungsverfahren bekannt gewordenen Umstand hin, dass der Kläger im gesamten Zeitraum vom 03.01.2008 bis 30.01.2009 ganze 750,00 € von seinem Gehaltskonto bei der Volksbank A-Stadt abgehoben habe, im Zeitraum vom 7. Januar bis 30. Juni 2008 der Kläger offensichtlich überhaupt kein Bargeld benötigt habe und sogar noch vier Bareinzahlungen in Höhe von 1.650,00 € auf dieses Konto vorgenommen wurden. Die Mutter des Klägers habe angegeben, etwa Mitte des Jahres ihm 1.000,00 € in bar gegeben zu haben, welches sie von ihm geliehen habe. Auch dieser tatsächliche Umstand deute auf die Täterschaft des Klägers hin.
Der Kläger habe sich als einziger der Befragten in Frage kommenden Mitarbeiter bei der Aufklärung der insgesamt 180 Geschäftsvorfälle völlig zurückgehalten. Bereits am 29.01. sei der Kläger erstmals befragt worden, am 04.02.2009 habe der Ehemann der Geschäftsführerin die betrieblichen Anwesenheitszeiten zumindest grob eruiert und das Ergebnis am 4. Februar dem Kläger vorgehalten. Er habe nach Listenvergleich sich nur dahingehend geäußert, er könne sich das nicht erklären. Nachdem am 16.03. der Zeuge W. zur Kriminalpolizei gebeten wurde und am 20.03. eine weitere Mitarbeiterin, habe sich Herr M. bei dem ermittelnden Polizeibeamten Herrn N. nach dem Stand der Sache erkundigt. Dieser habe erklärt, er ermittle jetzt noch im privaten Bereich des Klägers, weil der Verdacht bestehe, dass der Kläger von den veruntreuten Beträgen gelebt habe und die Kosten seiner Lebenshaltung alleine von diesen Unterschlagungen bestritten habe, somit die Kosten der Lebenshaltung nicht von seinem Verdienst oder von anderen Quellen. Auf konkrete Nachfrage habe Herr N. erklärt, dass aus seiner Sicht kein vernünftiger Zweifel an der Täterschaft des Klägers mehr bestehe. Alsdann habe sich die Beklagte entschlossen, dem Kläger das Gesamtergebnis und auch die Meinung des Polizeibeamten vorzubehalten und für den Fall keiner ausreichenden Aufklärung die Kündigung auszusprechen. Am 25.03. habe sodann der Zeuge M. im Beisein der Zeugin Z. dem Kläger in dessen Büro die Absicht der Kündigung wegen des dringenden Tatverdachts der Veruntreuung von mindestens 26.738,25 € vorgehalten. Er habe den Kläger um Aufklärung hinsichtlich der ihm bereits vorgelegten und nochmals im Büro ausgebreiteten Einzelbuchungen gebeten und die erteilten Listen der betrieblichen Abwesenheit seiner Person, wie das seiner Arbeitskollegen vorgehalten. Er habe auf den Verdacht angesprochen, dass von den vereinnahmten Geldern der Kläger gut gelebt habe, weil er sein Gehaltskonto nicht belasten musste. Seitens des Klägers sei keine einzige substantiierte Erwiderung erfolgt.
Im Nachgang zur Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte mit am 17. November 2009 eingegangenem Schriftsatz nochmals die außerordentliche fristlose Kündigung wegen erwiesener Veruntreuung von 228,05 € am 28. Januar 2009 um 16.29 Uhr aus der Kasse 1 erklärt. Hierzu hat sie geltend gemacht, dem Mitarbeiter W. M. sei es nunmehr gelungen, ein bislang unbemerkt mitlaufendes Dokumentationsprogramm der elektronischen Kasse aufzuspüren, wonach auch die genauen Uhrzeiten dokumentiert würden. Die fingierte Rückbuchung sei mit 16.29 Uhr festgehalten. Um 16.32 Uhr sei ein Kassensturz festgehalten worden, der eindeutig dem Kläger zuzuordnen sei. Der Beleg über den Kassensturz über 2.865,69 € weist, dies ist zwischen den Parteien unstreitig, den handschriftlich vom Kläger angebrachten Vermerk "1,00 Euro Überschuss herausgeholt" auf. Damit stehe fest, dass für den "Griff in die Kasse" um 16.29 Uhr nur der Kläger in Frage komme.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 06.08.2009 - 3 Ca 419/09 - wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
2. Das Arbeitsverhältnis wird gemäß § 9, 10 KSchG zum 30.06.2009 aufgelöst.
Die Beklagte wird zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 8.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Abfindungsurteils verurteilt.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte könne weder eine Veruntreuung eines Betrages von 228,05 € am 28.01.2009 nachweisen noch weitergehende Veruntreuungen. Er habe es zu keinem Zeitpunkt nötig gehabt, sich in illegaler Weise finanzielle Mittel von seinem Arbeitgeber zu besorgen. Alle Angestellten hätten Zugangsmöglichkeit zur Kasse gehabt. Im Laden der Beklagten hätten sich am 28.01.2009 die Mitarbeiter T., B., D., Herr K. und der Kläger gehabt. Vermutlich habe sich auf dem Betriebsgelände auch Herr W. aufgehalten. Der Buchungsbeleg weise keine Uhrzeitangabe auf. Er habe sich nicht ständig im Kassenbereich aufgehalten, insbesondere nicht ständig in der Zeit von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Er sei sich nach wie vor sicher, dass zum Zeitpunkt seiner Beschäftigung Veränderungen des Tagesdatums möglich seien. Richtig sei, dass er bei der ersten Konfrontation darauf hingewiesen habe, er habe den Beleg nicht ausgestellt und könne den Vorwurf einer ungerechtfertigten Geldentnahme nicht bestätigen. Ihm sei nicht die Möglichkeit gegeben worden, entsprechende Listen am 4. Februar 2009 zu vergleichen. Er sei am 25.03.2009 nach Abgabe einer Krankmeldung zum Chef zitiert worden und ihm sei die Kündigung ausgehändigt worden, mit dem pauschalen Hinweis, der gegen ihn gerichtete Verdacht habe sich nunmehr konkretisiert. In finanzieller Hinsicht sei darauf hinzuweisen, dass er mehrfach Bargeldzahlungen aus mehreren Erbschaften erhalten habe. Er unterstütze seine Mutter bei der Pflege und Unterhaltung eines relativ großen Anwesens und erhalte hierzu gelegentlich finanzielle Gegenleistungen. Weil wegen der erhobenen Vorwürfe eine weitere Beschäftigung für ihn nicht zumutbar sei, müsse das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden.
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 04.03.2010.

Entscheidungsgründe:
I.Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
II. Das Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst worden. Diese ist durch einen wichtigen Grund bedingt (§ 626 Abs. 1 BGB). Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass der Kläger zumindest am 28.01.2009 ein Vermögensdelikt zum Nachteil seiner Arbeitgeberin in Höhe von 228,05 EUR begangen hat, in dem er in Wirklichkeit nicht vorliegende Rücknahme von Waren in das Kassensystem eingegeben hat, hierbei den Namen eines anderen Bedieners ins Kassensystem einstellte und den Geldbetrag anschließend in Besitz nahm.
Obwohl die Kündigung der Beklagten als sogenannte Verdachtskündigung ausgesprochen wurde, hindert dies nicht, eine Tatkündigung anzunehmen, also die Kündigung wegen erwiesener Straftat zulasten der Beklagten als gerechtfertigt anzusehen. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Die bei jeder außerordentlichen Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung führt dazu, dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Mitarbeiter, der als zur Kassenführung Berechtigter gegenüber seinem Arbeitgeber ein Vermögensdelikt in Höhe von mindestens 228,05 EUR begeht, angesichts des Lebensalters des Klägers und der Beschäftigungsdauer das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegt.
III. Die Entscheidung der Kammer begründet sich folgende nachfolgend kurz dargestellte Erwägungen:
Die Feststellung der Kammer, dass der Kläger eine Straftat zulasten der Beklagten begangen hat, und diese zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses deswegen berechtigt war, ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte zunächst lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, stellt zwar der Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen Verhaltens gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 05.04.2001, 2 AZR 217/00 = AP BGB § 626 Verdacht strafbare Handlung Nr. 34). Gleichwohl stehen die beiden Kündigungsgründe des Verdachts und des Vorwurfs einer Pflichtwidrigkeit nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht jedoch nach Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit fest, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberücksichtigt. Das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen (vgl. BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 496/00 = AP BGB § 626 Verdacht strafbare Handlung Nr. 36). Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber eine Verdachtskündigung ausgesprochen und im Prozess keine Tatkündigung nachgeschoben hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 437/02 = AP BGB § 626 Verdacht strafbare Handlung Nr. 38).
Hat das Gericht materiell-rechtlich die Möglichkeit sein Urteil im Falle einer ausschließlich mit der Verdacht einer Pflichtwidrigkeit begründeten Kündigung dennoch darauf zu stützen, es sei von der Tatbegehung überzeugt, folgt daraus aber zugleich die Verpflichtung des Gerichts, eine als Verdachtskündigung für unwirksam erachtete Kündigung weiter daraufhin zu überprüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente ggf. geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen. Die unterbliebene Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Verdachtskündigung steht dem nicht entgegen (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 = NZA 2009, 1136). Bei Begründung der Wirksamkeit der Kündigung damit, die Tat sei erwiesen, ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führten, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - im Falle der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 AZR 36/97 = AP BGB § 626 Nr. 138).
Unterlässt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Tatkündigung eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung, die insoweit in seinem eigenen Interesse liegt, geht er das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung berührt bei der Tatkündigung die unterbliebene Sachverhaltsaufklärung den Kündigungsgrund nicht und kann ihn auch nicht von vornherein ausschließen.
Die Beurteilung, ob die zur Begründung einer Verdachtskündigung angeführten Umstände hinreichend geeignet sind, die Kündigung wegen erwiesener Tatsachen zu rechtfertigen, hat das Gericht auch dann vorzunehmen, wenn neben der Verdachtskündigung ausdrücklich eine weitere Kündigung als Tatkündigung ausgesprochen wurde. Die Kündigung hat grundsätzlich für jede Kündigung den ihm jeweils unterbreiteten Kündigungssachverhalt unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen.
Daher steht auch die im Berufungsverfahren ausgesprochene wiederholte und vorsorgliche Kündigung wegen erwiesener Straftat der Überprüfung nicht entgegen, ob die ursprünglich als Verdachtskündigung ausgesprochene streitbefangene Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger am 28.01.2009 um 16.29 Uhr einen mit Minus 228,05 EUR getätigten Barverkauf in die Kasse eingegeben hat, also eine Rücknahme von Waren, die unstreitig nicht stattgefunden hat. Dies ergibt sich aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Kassenjournal der Kasse 1 mit Datums- und genauen Zeitangaben. Danach ist um 16.29 Uhr und 43 Sekunden ein Barverkauf mit Minus 228,05 EUR eingegeben worden, um 16.32 Uhr 03 ein Barverkauf mit 2,00 EUR Einnahme und um 16.32 und 42 Sekunden wurde ein Kassensturz vorgenommen. Dieser Kassensturz mit dem Betrag von 2.865,69 EUR ist vom Kläger getätigt worden. Dies ist, nachdem der Kläger die Echtheit der auf den Beleg von ihm gemachten handschriftlichen Eintragung nicht bestritten wurde und er den Kassensturz ebenfalls nicht bestritten hat, für die Kammer als feststehend anzusehen.
Der zeitliche Abstand zusammen mit dem vom Kläger eingeräumten Sachverhalt, dass er den Kassensturz vorgenommen hat, schließt es aus, dass ein anderer Bediener als der Kläger den Barverkauf von 228,05 EUR in die Kasse eingegeben hat.
An der Richtigkeit der Daten bestehen keine Zweifel, zwischen den Parteien war es ja auch schon unstreitig, dass die Manipulation mit dem "Griff in der Kasse" in der Zeit zwischen etwa 16.30 Uhr 17.00 Uhr am 28.01.2009 stattgefunden hat. Die technische Abwicklung des Kassensturzes erfolgte dergestalt, dass die einzelnen Mengen der in der Kasse vorhandenen Bargeldstückelung in die Kasse eingegeben wurden. Ausweislich des vorliegenden Beleges waren verschiedene Zahlen über Hartgeld und verschiedene Zahlen über Geldscheinen in die Kasse einzugeben.
Nun mag der Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung berechtigt sein, dass die Ermittlung des Kassenbestandes einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen musste, um die hierfür verbliebene Zeit von drei Minuten wohl nicht ausreichend gewesen sein könnte. Dies setzt aber denknotwendig voraus, dass der Kassensturz um 16.32 Uhr und 42 Sekunden mit dem Ausdruck in der Kasse beendet war und die Vorbereitungsarbeiten mögen sie 5 oder 10 Minuten betragen haben, vorher durchgeführt werden müssen. Wenn also der Kläger für das Zählen des Geldes (er hat nicht vorgetragen, dass ein Anderer den Geldbetrag gezählt hat, den Kassensturz gemacht hat und er dann den Vermerk auf den Zettel angefertigt hat) diese Zeit gebraucht hat, dann musste, wenn der gesamte Vorgang um 16.32 Uhr und 42 Sekunden abgeschlossen war, ein anderer Mitarbeiter während dieses Vorgangs die Kasse bedient, den fingierten Warenrücknahmevorgang vorgenommen haben und noch einen weiteren Barverkauf von 2,00 EUR getätigt haben, ohne dass dies der Kläger bemerkt haben sollte. Dies ist ausgeschlossen.
Die Kammer ist daher nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die drei Buchungsvorgänge am 28.01.2009 zwischen 16.29 Uhr und 16.32 Uhr allesamt vom Kläger vorgenommen wurden. Insbesondere ergibt sich dies daraus, dass mit der Feststellung des genauen Zeitpunktes der Buchungen der Hinweis des Klägers, er habe sich zum streitgegenständlichen Zeitraum auch überwiegend im Lager aufgehalten, bereits deswegen widerlegt ist, weil der Kläger unstreitig den doch etwas zeitaufwändigeren Vorgang des Kassensturzes in der fraglichen Zeit vorgenommen hat.
Zweifel daran, dass die von der Beklagten nunmehr vorgelegten Protokollierungen der genauen Daten der Buchungsvorgänge mit sekundengenauer Uhrzeit zutreffend sind, bestehen für die Kammer nicht. Sie decken sich mit den übrigen Einlassungen der Parteien. Insbesondere der Umstand, dass der Kläger am 28.01.2009 die Kasse getätigt hat, einen Kassensturz vorgenommen hat, der Mitarbeiter K. gegenüber der vernehmenden Kriminalpolizei bekundet hat, er habe den Kläger bei Rückkehr aus dem Lager einen Geldbetrag zählen sehen, begründen die Überzeugung, dass die in dem Buchhaltungssystem wieder gegebenen Daten zutreffend sind.
Die Verwertung des Sachvortrages hinsichtlich der sekundengenauen Festhaltung der einzelnen Buchungsvorgänge ist nicht ausgeschlossen. Zum einen kann die Kammer Tatsachen zulassen, zum anderen tritt durch die Berücksichtigung eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht ein.
Der Beklagten war es nicht verwehrt, bereits im Kündigungszeitraum bestehende Tatsachen (die objektiven Verhaltensweisen des Klägers lagen allesamt vor Ausspruch der Kündigung) im Wege des Nachschiebens von Kündigungsgründen zur Begründung der bereits ausgesprochenen Kündigung mit heranzuziehen.
Die Entwendung von 228,05 EUR aus der Kasse der Beklagten stellt einen wichtigen Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Entwendung ist eine erhebliche Vertragsverletzung und zerstört das die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen nachhaltig.
Zur Begründung der Kündigung kam es daher nicht darauf an, ob auch die übrigen von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen, nämlich der Umstand, dass allein im Zeitpunkt der betrieblichen Anwesenheit des Klägers fingierte Rücknahme von Waren festgestellt wurden, der Kläger über einen längeren Zeitraum hinweg offensichtlich Bargeld von seinem Privatkonto nicht benötigte und seine Einlassung hierzu, er habe über verschiedene Erbschaften verfügt, mangels konkreter Substantiierung für die Kammer nicht nachvollziehbar ist. Allein die durch objektive Tatsachen festgestellte Straftat zu Lasten der Beklagten am 28.01.2009 rechtfertigt die ausgesprochene außerordentliche Kündigung.
Die Kündigung ist auch nicht wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Zunächst können Kündigungsgründe, die erst nach Zugang der Kündigung bekannt werden, auch außerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nachgeschoben werden (vgl. KR-Fischermeier, 8. Auflage, § 626, Rnr. 190). Eine zeitliche Grenze wird lediglich durch die Grundsätze von Treu und Glauben gesetzt. Dass hier eine illoyale verspätete Geltendmachung vorliegt, ist nicht ersichtlich.
Allerdings ist auch auf die außerordentliche Verdachtskündigung die Ausschlussfrist anzuwenden. Auch bei der Verdachtskündigung gibt es einen bestimmten Zeitpunkt, in den dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlung die den Verdacht begründenden Punkt begründenden Umstände bekannt sind, die ihm die nötige Interessenabwägung und die Entscheidung darüber ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. In diesem Zeitpunkt, der hier nach den Umständen des Einzelfalles auch schon vor dem Abschluss eines Strafverfahrens liegen kann, beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB. Hierzu kann zum Beispiel ein Geständnis des Arbeitnehmers im Ermittlungsverfahren, wenn es dem Arbeitgeber bekannt wird, zählen.
Der Kündigungsberechtigte darf jedoch nicht nur das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft, sondern auch das eines Strafverfahrens abwarten, wenn ihm selbst keine vollständige tatbestandliche Klärung möglich ist. Allerdings kann der Kündigungsberechtigte nicht zunächst von eigenen Ermittlungen absehen und dann später spontan ohne veränderten Kenntnisstand zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt fristwahrend selbständige Ermittlungen aufnehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.2005, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte bereits in der ersten Februarhälfte 2009 einige Verdachtsmomente zu Lasten des Klägers eruiert zu den für den Kläger belastenden Umstand, dass die fingierten Rückbuchungen in Zeiten dokumentiert sind, in denen er betrieblich anwesend war, während sie bei der betrieblichen Abwesenheit sämtlicher sonst in Frage kommenden Beschäftigten auch aufgetreten sind. Die Beklagte hat auch Strafanzeige am 05.02.2009 gegen den Kläger gestellt.
Eigene Ermittlungsmöglichkeiten hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Klägers, also insbesondere auch hinsichtlich der Kontenbewegungen auf seinem Privatkonto, hatte die Beklagte nicht.
Wenn in diesem Zusammenhang das Arbeitsgericht ausführt, es sei nicht genau ersichtlich, welche Erkenntnisse sich die Beklagte hiervon versprochen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Laufende Ermittlungen hemmen die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB dann, wenn sie unverzüglich bzw. zeitnah erfolgten und tatsächlich erforderlich sind.
Die laufenden Ermittlungen waren tatsächlich erforderlich. Im Betrieb der Beklagten sind unberechtigte Entnahmen aus der Kasse erfolgt, es war zunächst für die Beklagte nicht sicher festzustellen, wer von den in Frage kommenden Beschäftigten hierfür verantwortlich war, weil alle Beschäftigten eine Beteiligung abstritten, auch der Kläger. Damit waren weitere Ermittlungen tatsächlich erforderlich, um die Täterschaft herauszufinden. Dass nur mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeiten haben, Zeugen zu fragen, strafprozessuale Erkenntnisse zu gewinnen und insbesondere auch Kontenbewegungen von Verdächtigen zu überprüfen, steht außer Frage. Daher durfte sich die Beklagte von dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren weiterhin Erkenntnisse versprechen. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des Umstandes, dass im Spind eines möglicherweise beteiligten Mitarbeiters, Herrn K., Geldscheine gefunden wurden und zwar in einer Art und Weise, dass deren Entdeckung geradezu provoziert werden musste. Auch hier hatten nur Strafverfolgungsbehörden kriminaltechnische Möglichkeiten, etwaige Spuren an diesen Geldscheinen zu ermitteln.
Somit war während des laufenden Ermittlungsverfahrens die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Falle der ursprünglich ausgesprochenen Verdachtskündigung tatsächlich gehemmt. Nachdem die Beklagte von den ermittelnden Polizeibeamten die Mitteilung erhalten hatte, dass für ihn auch der Kläger hinreichend verdächtigt war, war jedenfalls die auf diese Mitteilung aufgestützte ausgesprochene Verdachtskündigung nach § 626 Abs.2 BGB nicht verfristet.
Jedenfalls konnte und durfte der Kläger nicht davon ausgehen, die Beklagte werde die aufgrund eigener Ermittlungen gewonnenen Erkenntnisse nicht mehr zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung heranziehen.
IV. War nach allem die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, beendete diese das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung.
Der Kläger konnte einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 9, 13 KSchG mit Erfolg nicht stellen, weil dieser Auflösungsantrag die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung voraussetzt.
Nach allem war die Berufung der Beklagten erfolgreich. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, war abzuändern und die Klage des Klägers insgesamt mit dem Auflösungsantrag abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 9, 13 KSchG
§ 286 ZPO
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs.2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1136
3 Ca 419/09
10 KSchG zum 30.06
00 Uhr bis 18.00
2 AZR 217/00
2 AZR 496/00
2 AZR 437/02
2 AZR 474/07
2 AZR 36/97
30 Uhr 17.00
29 Uhr und 16.32