Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-25, Aktenzeichen 7 L 87.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0825.7L87.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Tätigkeit als beamteter Lehrer an einer Privatschule steht der Tätigkeit für einen Dienstherrn jedoch nicht gleich. Die von einem Schulleiter einer Privatschule ausgestellte Beurteilung ist keine dienstliche Beurteilung.(Rn.9)
2. Der Beamte, der vom Dienst freigestellt oder beurlaubt ist, leistet keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Ihm ist es deshalb verwehrt, reguläre laufbahnrechtliche Maßnahmen, wozu auch dienstliche Beurteilungen zählen, zu erhalten (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Sinn der dienstlichen Beurteilung ist nämlich, die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein abstrakt-funktionelles und konkret-funktionelles Amt abzubilden und (insbesondere) im Vergleich zu anderen Beamten derselben Besoldungsgruppe seiner Laufbahn objektiv darzustellen.(Rn.10)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum rechtskräftigen Abschluss der Verwaltungsstreitsache VG 7 K 85.11 untersagt, die Beigeladene unter Einweisung in die im Amtsblatt von Berlin Nr. 19 vom 30. April 2009 unter Nr. 9 zur Kennzahl 1018/44 2009 ausgeschriebene Planstelle zur Studiendirektorin zu befördern und ihr die Aufgaben dieses Dienstpostens zu übertragen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller und die Beigeladene sind als Studienräte (BesGr. A 13) Beamte auf Lebenszeit im Dienste des Antragsgegners. Sie bewarben sich um die vom Antragsgegner ausgeschriebene und mit dem Status eines Studiendirektors (BesGr. A 15) versehene Stelle als Qualitätsbeauftragte an der Sch.-Oberschule. Mit Bescheid vom 2. März 2011 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass er die Beigeladene ausgewählt habe. Hiergegen erhob der Antragsteller am 1. April 2011 Klage (VG 7 K 85.11), über die die Kammer noch nicht entschieden hat, und suchte am 6. April 2011 um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach.
Der – auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts statthafte (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Juris Rn. 31; VG Berlin, Beschluss vom 12. April 2011 – 5 L 331.10 – S. 3 f. des Entscheidungsabdrucks – EA) sowie auch sonst zulässige – Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung mit dem Ziel, die Beförderung der Beigeladenen unter Einweisung in die ausgeschriebene Planstelle sowie die Aufgabenübertragung zu verhindern, hat Erfolg.
1.
Der Antragsteller hat nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen des für die vorläufige Untersagung der Beförderung der ausgewählten Bewerberin und Übertragung der Aufgaben des Dienstpostens auf sie nötigen Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, denn die Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass über die Bewerbung des Antragstellers nicht beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entschieden worden ist und sich der Bescheid vom 2. März 2011 daher als rechtswidrig erweist.
Das Auswahlverfahren zur Besetzung der streitgegenständlichen Stelle verletzt den Antragsteller nämlich in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 – Juris Rn. 14). Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung für die Prognose kommt den letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergeben (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 – Juris Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 – Juris Rn. 18 ff., vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03 – Juris Rn. 12 ff. und vom 13. Mai 1965 – 2 C 146.62 – Juris Rn. 40; OVG Berlin, Beschlüsse vom 26. März 2010 – 6 S 6.10 – S. 7 f. EA, vom 23. März 2010 – 6 S 37.09 – Juris Rn. 8, vom 8. Dezember 2000 – 4 SN 60/00 – NVwZ-RR 2001, 395). Die Auswahlentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt hat, ob er von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht berücksichtigt, sachwidrige Erwägungen angestellt hat oder verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7/07 – Juris Rn. 11 m.w.N.).
Nach diesem Maßstab begegnet die Auswahlentscheidung des Antragsgegners durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie hinsichtlich der Beigeladenen auf einer Beurteilung beruht, die nicht hätte herangezogen werden dürfen.
Gemäß dem Auswahlvermerk vom 14. Dezember 2010 wurde die Beigeladene dem Antragsteller vorgezogen, weil deren beurteilte Leistungen als besser eingeschätzt worden seien; das eigentliche Auswahlverfahren habe diese Gewichtung anschließend in aller Deutlichkeit bestätigt. Für den Antragsgegner war dabei maßgeblich, dass die Beigeladene für den Beurteilungszeitraum von 2005 bis 2010 "gemäß den Berliner Ausführungsvorschriften für die Lehrerbeurteilung" durchgehend mit "A" bewertet worden sei. Der Antragsteller habe dagegen im Beurteilungszeitraum 2006-2008 zwar ebenfalls ein "A", bei seiner aktuellen Beurteilung jedoch nur ein "B" erhalten.
a)
Bei dieser Würdigung der erbrachten Leistungen übersieht der Antragsgegner jedoch, dass es an einer aktuellen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen fehlt, die – wie hier jedoch geschehen – ohne weiteres mit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 17. Februar 2010 verglichen werden könnte.
Die Beurteilung des Antragstellers hat ein – auf Grundlage der Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Schul- und Schulaufsichtsdienstes (AV Lehrerbeurteilung – AV LB) vom 3. Juni 2005 (ABl. Nr. 31 / 1. Juli 2005) in der Fassung vom 26. März 2008 (ABl. Nr. 20 / 2. Mai 2008) zuständiger – Schulleiter des Antragsgegners erstellt. Die Beurteilung der Beigeladenen vom 18. März 2010 stammt dagegen nicht von einem Beamten des Antragsgegners oder einem sonstigen Dienstherrn, sondern vom Leiter der Deutschen Internationalen Schule in Kapstadt, der keine Dienstherrnbefugnisse hat. Die Beigeladene war dort nämlich während des Berichtszeitraums auf der Grundlage eines mit dem Deutschen Schulverein Kapstadt geschlossenen privatrechtlichen Dienstvertrages für Auslandsdienstlehrkräfte (ADLK) als Lehrkraft tätig. Der Antragsgegner hatte sie hierzu in Berücksichtigung von § 3 der Vereinbarung über die rechtliche Behandlung der Auslandsdienstlehrkräfte (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 4. Februar 1965 – hiernach: KMK-Vereinbarung) nach § 55 des Berliner Landesbeamtengesetzes (LBG) vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70) i.V.m. § 9 Abs. 1 der Verordnung über den Urlaub der Beamten und Richter aus besonderen Anlässen (Sonderurlaubsverordnung – SUrlVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 1971 (GVBl. S. 245) auf ihren Antrag unter Wegfall der Dienstbezüge beurlaubt.
Anders als die Beurteilung des Antragstellers ist die der Beigeladenen mithin keine dienstliche Beurteilung (a.A. VG Berlin, Beschluss vom 14. April 2010 – 36 L 273.09 – für den vergleichbaren Fall einer Beurteilung einer ADLK durch den Leiter der Deutschen Schule in Helsinki). Zwar mag sich die Lehrtätigkeit an einer in privater Trägerschaft befindlichen Schule nicht wesentlich von derjenigen im öffentlichen Schuldienst unterscheiden und staatlich bezuschusst sein. Die Tätigkeit als beamteter Lehrer an einer Privatschule steht der Tätigkeit für einen Dienstherrn jedoch nicht gleich (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2011 – 2 B 22/10 – Juris Rn. 12 und vom 21. Dezember 2010 – 2 B 56/10 – Juris Rn. 14). Die Beurlaubung mag auch öffentlichen Belangen dienen. Sie ist jedoch Tätigkeit außerhalb des beamtenrechtlichen Dienstes. Der beurlaubte Beamte gehört auch keiner Dienststelle an (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1993 – 6 P 2/92 – Juris Rn. 9). Die Gründe für die Beurlaubung sind ebenfalls grundsätzlich unerheblich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. März 2011 – 6 S 42.10 – Juris Rn. 6 ff. m.w.N.).
An alldem vermögen auch die Grundsätze für Dienstliche Beurteilungen durch die Beauftragten der Kultusministerkonferenz über Lehrkräfte, die aus dem Landesdienst für den Schuldienst im Ausland beurlaubt sind (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 22. Januar 1998 – hiernach: KMK-Grundsätze) nichts zu ändern. Der dort fortlaufend verwendete Terminus der dienstlichen Beurteilung kann allenfalls untechnisch verstanden werden. Insbesondere jedoch kann der Dienstherr entgegen Nr. 2 KMK-Grundsätze eine dienstliche Beurteilung für einen im Ausland aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung tätigen und von ihm hierzu beurlaubten Beamten weder anfordern noch selbst erstellen. Gegenstand und Inhalt einer dienstlichen Beurteilung können nämlich nur Tätigkeiten und Leistungen sein, die der Beamte in Ausübung seines Amtes, also dienstlich erbracht hat. Das liegt im Wesen einer dienstlichen Beurteilung und ist auch schon rein begrifflich ihre zwingende Voraussetzung. Der Beamte, der vom Dienst freigestellt oder beurlaubt ist, leistet keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Ihm ist es deshalb verwehrt, reguläre laufbahnrechtliche Maßnahmen, wozu auch dienstliche Beurteilungen zählen, zu erhalten (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Sinn der dienstlichen Beurteilung ist nämlich, die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein abstrakt-funktionelles und konkret-funktionelles Amt abzubilden und (insbesondere) im Vergleich zu anderen Beamten derselben Besoldungsgruppe seiner Laufbahn objektiv darzustellen.
Hierdurch erwachsen dem als ADLK tätigen beurlaubten Beamten jedoch auch keine Nachteile in seinen Beförderungschancen, was wegen Verstoßes gegen den grundrechtlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch unzulässig wäre (vgl. auch § 6 KMK-Vereinbarung). Vielmehr sind bei einer – eine ADLK betreffende – Auswahlentscheidung mangels aktueller dienstlicher Beurteilung andere Erkenntnisquellen zu berücksichtigen. Hierzu kann auch die aktuelle Leistungsbewertung der ADLK zählen. Weiter bestehende Erkenntnisdefizite wären in einem (ausführlichen) strukturierten Auswahlverfahren aufzuklären.
Die – den Beschluss des Verwaltungsgericht Berlin vom Beschluss vom 14. April 2010 (36 L 273.09) zwar bestätigende – Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2010 (4 S 20.10) steht hiesiger Entscheidung nicht entgegen, weil sich der 4. Senat in der Entscheidung nicht ausdrücklich zur Qualität der Beurteilung durch den Leiter der dortigen Auslandschule, sondern dazu verhalten hat, ob dieser die nach der AV LB vorgesehenen Formularvordrucke hatte verwenden dürfen. Im Übrigen wäre, unterstellt die genannten obergerichtlichen Entscheidungen divergierten, ein Anordnungsanspruch ebenfalls hinreichend glaubhaft gemacht.
b)
Darüber hinaus besteht ein Anordnungsanspruch auch deshalb, weil sich der Auswahlentscheidung nicht entnehmen lässt, dass der Antragsgegner berücksichtigt hätte, zu prüfen, ob die herangezogenen Beurteilungen demselben Bewertungsmaßstab unterlagen. Dies ist jedoch zwingend geboten, weil die Beurteilung der Beigeladenen keine des Antragsgegners (vgl. § 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten des Schul- und Schulaufsichtsdienstes und des Volkshochschuldienstes [Schullaufbahnverordnung – SchulLVO] vom 3. Juli 1980 [GVBl. S. 1240, ber. S. 1758]), für die Nr. 5.1 der AV LB die Anwendung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabes weitgehend sicherstellt, sondern die eines Dritten ist. Es wäre daher zu prüfen gewesen, ob die Beurteilungen des Leiters der Deutschen Internationalen Schule in Kapstadt mit den Beurteilungen der Stammdienststelle der Beigeladenen vergleichbar sind. Die bloße Verwendung derselben Formularvordrucke gibt hierfür ebenso wenig etwas her wie die Grundsätze der Kultusministerkonferenz; maßgeblich ist allein die gelebte Verwaltungspraxis des Antragsgegners. Hierzu ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dessen jeweils aktuelle Beurteilungsmaßstäbe dem Auslandsschulleiter bekannt sind und von ihm in gleichem Maße angewendet werden. Hiergegen spricht – und jedenfalls wäre dies bei der Auswahlentscheidung zu würdigen gewesen –, dass die Beigeladene vom Auslandsschulleiter insgesamt mit "A" bewertet worden ist, obgleich sie in den zugrundeliegenden 13 Leistungsbereichen sieben "A", fünf "B" und ein "C" erhalten hat.
2.
Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist ebenfalls dargetan, denn für den Antragsteller besteht die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung seines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Er könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die Rückgängigmachung der Beförderung der ausgewählten und beigeladenen Bewerberin in das begehrte Amt unter Einweisung in die streitgegenständliche Planstelle im Klageverfahren grundsätzlich nicht mehr erreichen.
Der Antragsteller kann auch durchsetzen, dass die Beigeladene bis auf weiteres nicht mit den Aufgaben des Beförderungsdienstpostens betraut wird. Die Beigeladene ist seit ihrer Rückkehr aus dem Auslandsschuldienst an der Sch.-Oberschule tätig, so dass ohne ausdrückliche Untersagung der Aufgabenübertragung hinreichend wahrscheinlich zu befürchten ist, dass sie auf dem Beförderungsdienstposten faktisch eingesetzt wird; eine anderslautende Zusicherung wollte der Antragsgegner auch nicht abgeben.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil sie sich ohne eigene Antragstellungen einem weiteren Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt mit der ungeminderten Heranziehung des Auffangstreitwertes hinsichtlich der Beförderungsuntersagung die abschließende Wirkung des vorläufigen Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 9 Abs. 1 der Verordnung
§ 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2001, 395
7 K 85.11
2 C 16.09
5 L 331.10
2 BvR 2470/06
2 BvR 1846/07
2 C 37/04
2 C 23/03
2 C 146.62
6 S 6.10
6 S 37.09
4 SN 60/00
2 A 7/07
36 L 273.09
2 B 22/10
2 B 56/10
6 P 2/92
6 S 42.10
4 S 20.10