Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-02-10, Aktenzeichen 2 U 176/20
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2022:0210.2U176.20.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Oktober 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin jeweils Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. bzw. § 650f BGB n.F. i.V.m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 16.485,84 € für das Bauvorhaben „D.-Markt“ auf dem Anwesen T. Straße .../F. Straße ... in B. sowie in Höhe von 63.891,38 € für das Bauvorhaben „E.-Markt“ auf dem Anwesen C. Straße ... in B. zu leisten.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 160.844,39 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Stellung von zwei Sicherheiten für Restwerklohn, bezogen auf zwei Bauvorhaben in B..
Bauvorhaben D.-Markt B. P.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin, damals noch firmierend unter G. GmbH, mit dem am 15.03.2017 geschlossenen Bauvertrag (Anlage K 14) als Nachauftragnehmerin mit Arbeiten des Gewerks Heizung, Lüftung, Sanitär und Kälte (HLSK) für das Bauvorhaben „Neubau eines D.-Marktes T. Straße .../F. Straße ... in B.“. Grundlagen des Vertrages waren vor allem die Baubeschreibung der Hauptauftraggeber, Version 16.1.0 (Anlage KB 39) mit einer funktionalen Baubeschreibung, Ausführungspläne der Beklagten (Anlagen KB 42) sowie die VOB/B in ihrer aktuellen Fassung. Ein Angebot der Klägerin wurde in der Vertragsurkunde nicht in Bezug genommen, aber eine vorläufige Auftragssumme „nach den zugrundeliegenden Einheitspreisen“ in Höhe von 190.000,00 € netto zzgl. Mehrwertsteuer. Die Prozessparteien haben klargestellt, dass der Vertrag als Einheitspreisvertrag geschlossen wurde. Abschlagszahlungen sollten nach Baufortschritt geleistet werden.
Die Klägerin erbrachte die Vertragsleistungen lediglich teilweise. Der Markt wurde im Juli 2019 in Nutzung genommen.
Während der Arbeiten erstellte die Klägerin insgesamt vier Abschlagsrechnungen, und zwar am 16.12.2017, am 27.02.2018, am 23.09.2018 und am 15.02.2019. Im Begleitschreiben zur 4. Abschlagsrechnung erklärte die Klägerin, dass sie eine (Teil-)Abrechnung nach tatsächlichem Materialaufwand und nach einem Stundenlohn für Montageleistungen vorgenommen habe, weil konkrete Einheitspreise für Leistungspositionen mit ausschließlich Material oder ausschließlich Stundenlohnarbeiten nicht vereinbart worden seien. Die Beklagte wies diese Art der Abrechnung zurück.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 03.04.2019 zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB a.F. i.H.v. 127.000,00 € bis zum 16.04.2019 auf (Anlage K 17). Eine Erläuterung des Betrages erfolgte nicht. Nach Ablauf dieser Frist erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 17.04.2019 die Kündigung des Vertragsverhältnisses (Anlage K 18).
Die Klägerin erstellte unter dem 10.12.2019 eine Schlussrechnung für erbrachte Leistungen einschließlich Regieleistungen mit Nr. 1912 3240 (Anlage K 22) in Höhe von insgesamt 99.104,39 € netto, so dass unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 63.000,00 € eine Restforderung in Höhe von 36.104,39 € netto verblieb. Der Rechnung war eine Leistungsaufstellung vom 09.12.2019 nach Positionsnummern eines Leistungsverzeichnisses beigefügt (Anlage K 22a).
Ebenfalls unter dem 10.12.2019 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Schlussrechnung für nicht erbrachte Leistungen mit Nr. 1912 3241 (Anlage K 23) in Höhe von insgesamt 23.764,56 € netto. Der Rechnung war eine Aufstellung einzelner Leistungspositionen unter Aufführung der jeweils ersparten Aufwendungen beigefügt.
Bauvorhaben E.-Markt B. M.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin weiter mit dem am 14.08.2018 geschlossenen Bauvertrag (Anlage K 1) als Nachauftragnehmerin mit Arbeiten des Gewerks Heizung, Lüftung, Sanitär und Kälte (HLSK) für das Bauvorhaben „Umbau und Erweiterung des E.-Marktes C. Straße ... in B.“. Grundlagen des Vertrages waren die Musterbaubeschreibung der Hauptauftraggeberin, Stand 15.12.2017 (Anlage KB 32), und die funktionale Baubeschreibung der G. B. P. GmbH vom 02.02.2018 (Anlage KB 33), die Ausführungspläne des Ingenieurbüros G. und B. vom 08.11.2017 (Anlagen KB 36, 37) und das Einheitspreisangebot der Klägerin vom 03.08.2018 (nicht vorgelegt), angeblich mit einer vorläufigen Auftragssumme in Höhe von 223.250,00 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer, sowie das Verhandlungsprotokoll vom 06.08.2018, dem u.a. zu entnehmen war, dass die Netto-Angebotssumme der Klägerin ursprünglich 235.000,00 € betragen und im Hinblick auf die Vereinbarung eines Nachlasses von 5% auf die Nettovergütung mit 223.250,00 € vereinbart worden sei, sowie die VOB/B in ihrer aktuellen Fassung. Die Prozessparteien haben klargestellt, dass der Vertrag als Einheitspreisvertrag geschlossen wurde. Abschlagszahlungen sollten nach Baufortschritt geleistet werden.
Die Klägerin erbrachte die vereinbarten Leistungen lediglich teilweise. Der Markt wurde im November 2018 in Nutzung genommen.
Unter dem 15.02.2019 stellte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung mit Nr. 1902 3021 über eine Restforderung von 32.586,48 € (Anlage K 2). Im Begleitschreiben vom 14.02.2019 führte sie aus, dass sie in Abstimmung mit der Beklagten lediglich Teilleistungen der mit 223.000 € beauftragten Summe ausgeführt habe und Einheitspreise für Positionen, welche sich auf Montageleistungen oder auf Teillieferungen des Materials beschränkten, nicht vereinbart worden seien. Deswegen sei es i.E. zielführend, eine Abrechnung nach dem tatsächlichen Zeit- und Materialaufwand vorzunehmen. Bei den Arbeitsstunden des Mitarbeiters C. sei wegen der Mängel lediglich ein Ansatz von 50% erfolgt. Die Beklagte wies diese Schlussrechnung mit Schreiben vom 04.03.2019 als nicht prüfbar zurück.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 03.04.2019 zur Stellung einer Sicherheit nach § 650f BGB i.H.v. 41.033,35 € bis zum 16.04.2019 auf (Anlage K 4). Eine Erläuterung des Betrages erfolgte nicht. Nach Ablauf dieser Frist erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 17.04.2019 die Kündigung des Vertragsverhältnisses (Anlage K 5).
Die Klägerin erstellte unter dem 12.06.2019 eine geänderte Schlussrechnung für erbrachte Leistungen mit Nr. 1906 3105 i.H.v. 52.421,63 € netto, zahlbar bis zum 12.07.2019 (Anlage K 6). Dieser Schlussrechnung lag ein Aufmaß vom 30.04.2019 nach Maßgabe der Positionsnummern des Angebots der Klägerin zugrunde. Es wurden Abschlagszahlungen i.H.v. 17.850,00 € berücksichtigt. Die Klägerin mahnte die Zahlung mit Schreiben vom 16.07.2019 mit Zahlungsfrist bis zum 23.07.2019 an.
Nachdem sie eine außergerichtliche Streitbeilegung als gescheitert ansah, erteilte die Klägerin der Beklagten unter dem 10.12.2019 eine Schlussrechnung für nicht erbrachte Leistungen mit Nr. 1912 3242 über weitere 33.931,78 € netto. Der Rechnung war eine Aufstellung einzelner Leistungspositionen gemäß dem Angebot der Klägerin unter Aufführung der jeweils ersparten Aufwendungen beigefügt (Anlage K 12).
Mit Schreiben vom 31.07.2019 unterbreitete die Klägerin der Beklagte einen schriftlichen Vergleichsvorschlag, welcher jeweils Gesamtauftragssummen netto für das Bauvorhaben D.-Markt in Höhe von 120.000,00 € und für das Bauvorhaben E.-Markt in Höhe von 40.000,00 € umfasste und auf einen zu zahlenden Betrag von restlichen 79.150,00 € netto endete. Die Beklagte unterbreite einen Gegenvorschlag, der unter Berücksichtigung von Gesamtauftragssummen netto in Höhe von 85.000,00 € bzw. 35.000,00 € auf einen Restbetrag von 39.150,00 € netto lautete. Eine Einigung kam nicht zustande.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.09.2019 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist bis zum 23.09.2019 für die Zahlung einer Restvergütung für beide Bauvorhaben in Höhe von insgesamt 132.359,47 € netto sowie für die Stellung der jeweils am 17.04.2019 geforderten Sicherheiten. Sie machte zudem 3.260,90 € Anwaltsgebühren als Verzögerungsschaden geltend, und zwar berechnet nach einem Gegenstandswert von 300.322,52 €.
Nach Erstellung der beiden Rechnungen jeweils für nicht erbrachte Leistungen der beiden Bauvorhaben mahnte die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.12.2019 (Anlage K 13) die Zahlung von insgesamt 146.222,36 € netto bis zum 16.01.2020 einschließlich Zinsen i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.07.2019 sowie die Stellung von Sicherheiten, nunmehr in Höhe von 65.855,84 € bzw. 94.988,75 €, bis zum 27.12.2019 und Anwaltskosten i.H.v. 4.507,40 €, jetzt berechnet nach einem Gegenstandswert von 307.066,96 €.
Mit ihrer am 27.05.2020 erhobenen Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Stellung von zwei Sicherheiten in Höhe von 65.855,84 €, betreffend das Bauvorhaben D.-Markt B. P., und von 94.988,55 €, betreffend das Bauvorhaben E.-Markt B. M., begehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits, wegen des Wortlauts der Anträge und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 27.10.2020 verkündeten Urteil abgewiesen und sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die zu sichernden Forderungen nicht schlüssig dargelegt worden seien. Hinsichtlich beider Vorhaben seien die in Ansatz gebrachten Einheitspreise schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Einheitspreisliste vom 15.01.2018 (KB 24) nicht vollständig vorgelegt worden sei. Darüber hinaus seien bei beiden Bauvorhaben Vergütungsforderungen für Leistungspositionen enthalten, welche sich nicht auf die Einheitspreisliste zurückführen ließen. Für das Bauvorhaben D.-Markt in B. P. gebe es zudem z.T. Abweichungen in einzelnen Leistungspositionen von den Einheitspreisen dieser Liste.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 04.11.2020 zugestellte Urteil mit einem am 30.11.2020 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 04.02.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Verfahren als verfahrensfehlerhaft, weil ihr nicht die Gelegenheit eingeräumt worden sei, die mit dem nachgelassenen Schriftsatz unvollständig vorgelegte Einheitspreisliste nochmals vollständig vorzulegen.
Sie ist der Auffassung, ihre Vergütungsansprüche schlüssig dargelegt zu haben, und trägt ergänzend zur Abgrenzung jeweils erbrachter und nicht erbrachter Leistungen der beiden Bauvorhaben sowie zu ihrer Kalkulation vor. Insoweit hat sie u.a. dargelegt, dass in der von ihr als Anlage KB 24 vorgelegten Einheitspreisliste nur die zwischen den Parteien vor der Ausführung der Arbeiten vereinbarten Einheitspreise niedergelegt worden seien. Darüber hinaus habe es „naturgemäß“ von der Beklagten an die Klägerin beauftragte Zusatzleistungen bzw. Leistungsänderungen gegeben, welche ebenfalls auf Einheitspreisbasis abzurechnen seien (BB S. 17). „Zur Verdeutlichung“ ihres Vorbringens legt die Klägerin die Angebotskalkulationen für die Bauvorhaben D.-Markt (Anlage KB 29) und E.-Markt (Anlage KB 30) vor.
Hilfsweise hat sie wegen der Forderungen für erbrachte Leistungen eine gerichtliche Schätzung angeregt und wegen der Forderungen für nicht erbrachte Leistungen auf die gesetzliche Vermutung von mindestens 5% verwiesen.
Der Senat hat durch seinen Beschluss vom 25.06.2021 nach § 526 Abs. 1 ZPO die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen.
Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2021 hat der Senat die Rechtssache ausführlich und im Detail mit den Prozessparteien erörtert, hierzu umfangreiche Hinweise erteilt und hat mit Zustimmung beider Prozessparteien die weitere Verhandlung und die Entscheidung dieses Rechtsstreits im Wege des schriftlichen Verfahrens angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30.08.2021 weitere Unterlagen zum Inhalt der beiden Bauverträge vorgelegt und im Einzelnen den Zusammenhang zwischen den vorgelegten Unterlagen erläutert. Hinsichtlich des Bauvorhabens D.-Markt B. P. verweist sie darauf, dass sie im Nachhinein die als Anlage KB 29 vorgelegte Angebotskalkulation erstellt habe. Diese habe sich - soweit dort enthalten - an den Einheitspreisen der Liste Anlage KB 24 orientiert und im Übrigen - bezüglich der als „neu“ ausgewiesenen Leistungspositionen - angemessene Einheitspreise eingesetzt. Die „neuen“ Leistungspositionen bezögen sich nicht auf zusätzliche oder abweichende Leistungsanordnungen der Beklagten, sondern auf Leistungen, welche für die Erfüllung der Bauaufgabe von Anfang an geschuldet, in der Einheitspreisliste jedoch nicht berücksichtigt worden seien. Soweit sie in ihren Schlussrechnungen solche von der Einheitspreisliste Anlage KB 24 abweichende Einheitspreise in Ansatz gebracht habe, berichtige die Klägerin die Schlussrechnungen für erbrachte Leistungen (vgl. Schriftsatz v. 30.08.2021, S. 14 bis 18) und für nicht erbrachte Leistungen (vgl. ebenda, S. 19 f.). Zudem verzichte sie im vorliegenden Prozess aus prozessökonomischen Gründen auf die Geltendmachung einer Sicherheit für die Vergütung für Regieleistungen. Hinsichtlich des Bauvorhabens E.-Markt B. M. verweist sie ebenfalls darauf, dass sie im Nachhinein die als Anlage KB 31 (Fehlbezeichnung, gemeint ist die Anlage KB 30) vorgelegte Angebotskalkulation erstellt habe. Lediglich in einer Leistungsposition (4.047) sei ein geringfügig vom Listenpreis abweichender Einheitspreis verwendet worden, habe aber auf die Angebotssumme keinen Einfluss gehabt, weil er mit der Menge 0 abgerechnet worden sei. Bei den als „zusätzliche Positionen“ bzw. „Demontageleistungen“ handle es sich um von Anfang geschuldete Leistungen gemäß der vorgegebenen funktionalen Leistungsbeschreibung (vgl. im Einzelnen ebenda, S. 6 f. sowie S. 10 f.).
Die Klägerin beantragt zuletzt unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen der Klägerin für Vergütungsansprüche einschließlich Nebenforderungen aufgrund des Bauvertrages vom 15.03.2017 betreffend das Bauvorhaben D.-Markt auf dem Anwesen T. Straße .../F. Straße ... in B. und aufgrund des Bauvertrages vom 14.08.2018 betreffend das Bauvorhaben E.-Markt auf dem Anwesen C. Straße ... in B. für erbrachte und nicht erbrachte Werkleistungen zwei Sicherheiten in Höhe von 53.418,55 € (betreffend das Bauvorhaben D.-Markt) und in Höhe von 94.988,75 € (betreffend das Bauvorhaben E.-Markt) zu leisten nach ihrer Wahl durch Übermittlung von Geld oder Wertpapieren, durch Verpfändung von Forderungen, die in das Grundschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eingetragen sind, durch Verpfändung beweglicher Sachen, durch Stellen von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffbauregister eingetragen sind, durch Stellen von Hypotheken an ausländischen Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, wenn eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder durch eine Garantie bzw. ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere darauf, dass in den Schlussrechnungen der Klägerin jeweils Vergütungen für Material und Stundenlohnarbeit abgerechnet worden seien, während beide Verträge Einheitspreisverträge gewesen seien. Sie vertritt die Ansicht, dass die Klägerin nicht adäquat auf die Hinweise des Senats reagiert und die aufgeworfenen Fragen zur Schlüssigkeit ihres Vorbringens letztlich nicht beantwortet habe. Insbesondere sei nach wie vor nicht dargelegt worden, in welcher Weise die Einheitspreise für diejenigen Leistungspositionen kalkuliert worden seien, welche nicht aus der Einheitspreisliste der Parteien hätten herausgelesen werden können.
Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 21.10.2021 weitere Hinweise erteilt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des vorgenannten Beschlusses Bezug genommen. Zuletzt hat der Senat im Einverständnis mit den Prozessparteien (erneut) die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den 03.02.2022 als Termin bestimmt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können und welcher dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz entspricht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache aufgrund des neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz im erkannten Umfang teilweise Erfolg.
I. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass bezüglich des Sicherungsverlangens der Klägerin gegen die Beklagte zwar Vorschriften mit unterschiedlichem zeitlichen Geltungsbereich, hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Fragen jedoch mit inhaltlich gleicher Regelung anzuwenden sind.
1. Für den Bauvertrag vom 15.03.2017 - Bauvorhaben D.-Markt B. P. B. - gilt nach Art. 229 § 39 Abs. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung, d.h. § 648a BGB a.F.. Für den Bauvertrag vom 14.08.2018 - Bauvorhaben E.-Markt B. M. - gilt § 650f BGB. Für beide Bauverträge gilt die VOB/B 2016.
2. Sowohl nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. als auch nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Unternehmer - an der Unternehmereigenschaft der Klägerin besteht hier kein Zweifel - gegen seinen Besteller - hier unstreitig die Beklagte, auch wenn sie „nur“ Unterauftraggeberin ist - einen einklagbaren Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung. Voraussetzungen sind lediglich ein wirksamer Bauvertrag, die Vereinbarung einer bestimmten Vergütung und die Unvollständigkeit der Bezahlung dieser Vergütung. Die VOB/B 2016 enthält nichts Abweichendes.
II. 1. Zwischen den Prozessparteien bestanden betreffend das Bauvorhaben D.-Markt B. P. und betreffend das Bauvorhaben E.-Markt B. M. jeweils Bauverträge in Form von Einheitspreisverträgen.
2. Dem Sicherungsverlangen der Klägerin steht entgegen der Rechtsansicht der Beklagten die zwischenzeitliche Kündigung beider Bauverträge jeweils durch die Klägerin unter Berufung auf die Nichterfüllung des Sicherungsverlangens nicht entgegen.
a) Allerdings hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 2014 (Urteil v. 06.03.2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274) über eine Konstellation zu entscheiden gehabt, in welcher der Besteller wegen unterlassener Arbeitsschutzmaßnahmen eine Kündigung aus wichtigem Grunde erklärt hatte und das Vorliegen eines Kündigungsgrundes umstritten war. Für diese Situation hat der VII. Zivilsenat einerseits das Fortbestehen eines Sicherungsanspruchs des Unternehmens (trotz Wegfalls der Vorleistungspflicht) und andererseits eine Erstreckung dieses Anspruchs auch auf eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen i.S. einer - alternativ in Betracht kommenden - Vergütung nach § 649 BGB a.F. angenommen. Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Kündigungserklärung des Bestellers und damit auch an der Möglichkeit des Rückgriffs auf eine Vergütung nach § 8 Abs. 1 VOB/B 2016.
b) Die im offiziellen Leitsatz zum Ausdruck kommende Rechtsansicht, wonach der Unternehmer vom Besteller nach einer Kündigung - ungeachtet dessen, von wem sie ausgesprochen wird - eine Sicherheit nach § 648a BGB a.F. verlangen kann, ist nach den Erwägungen des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes auch auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn der Sicherungsanspruch besteht nach dieser Auffassung deswegen auch nach einer Kündigung, weil das Gesetz in seinem Wortlaut keine Beschränkungen in dieser Hinsicht enthält, weil es bezweckt, dass dem Unternehmer solange ein Sicherungsinstrument zur Verfügung steht, wie sein Sicherungsinteresse fortbesteht, d.h. solange sein Vergütungsanspruch nicht vollständig befriedigt (oder rechtskräftig als unbegründet abgewiesen) ist (vgl. BGH, a.a.O., in juris Rz. 14). Das zeigt sich auch in der Regelung selbst, denn jeweils in Absatz 1 ist von der gesamten vereinbarten Vergütung die Rede, welche der Unternehmer verlangen und deswegen auch sichern darf, und jeweils in Absatz 5 Satz 2 wird der Vergütungsanspruch für den Fall der vom Unternehmer erklärten Kündigung nach Absatz 5 Satz 1 reduziert. Darf der Unternehmer die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aufgrund des Vertrages verlangen, so sind diese Forderungen auch vom Sicherungsanspruch umfasst (vgl. Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kap. 1 Rn. 296 m.w.N.; Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 650f Rn. 22).
3. Der Senat geht zwar davon aus, dass das Sicherungsverlangen eines Unternehmers unter Berücksichtigung des § 242 BGB ausnahmsweise dann entfällt, wenn es sich als rechtsmissbräuchlich herausstellte (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 15.08.2006, 12 U 184/05, BauR 2007, 1263, in juris Rz. 26). Das ist jedenfalls nicht schon dann der Fall, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil v. 23.11.2017, VII ZR 34/15, BauR 2018, 526, in juris Rz. 28, 30). Im vorliegenden Fall bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Rechtsausübung, auch wenn der Senat zur Kenntnis genommen hat, dass sich das Sicherungsverlangen mit zunehmendem Zeitablauf stetig erhöht hat.
III. Die Klägerin hat inzwischen ihre Vergütungsforderungen teilweise schlüssig dargelegt; diese Forderungen wurden durch die von der Beklagten jeweils geleisteten Abschlagszahlungen noch nicht vollständig befriedigt.
1. Bezüglich des von der Klägerin geschuldeten Leistungsumfangs geht der Senat nach dem nunmehrigen Sachstand davon aus, dass beiden Bauverträgen der Prozessparteien jeweils kein konstruktives (d.h. sämtliche Teilleistungen im Einzelnen umfassendes) und vollständig mit Einheitspreisen versehenes Leistungsverzeichnis zugrunde lag, sondern jeweils eine funktionale Leistungsbeschreibung. Mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung wird das Risiko der Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit der Leistungsermittlung bewusst auf den Auftragnehmer abgewälzt. In der Baupraxis geht dies typischerweise mit der Vereinbarung von Pauschalpreisen einher (vgl. Werner in: Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1526 f.). Hier haben die Prozessparteien auf ausdrückliche Nachfrage des Senats jedoch übereinstimmend angegeben, dass beide Bauverträge als Einheitspreisverträge geschlossen worden seien (wofür z.B. auch die Vereinbarung über die Einheitspreisliste Anlage KB 24 spricht). Dies führt zu einer erheblichen Erschwernis für die Klägerin, die „vereinbarte Vergütung“ bezüglich der hiervon erfassten Teilleistungen im Detail darzulegen.
a) Jedenfalls eine vollständige Aufführung sämtlicher Teilleistungen - im Sinne eines nachträglich erstellten konstruktiven Leistungsverzeichnisses - hat die Klägerin im Rechtsstreit nicht dargelegt. Insbesondere enthalten die Tabellen Anlage KB 29 und KB 31 keine Angaben zu den Leistungsinhalten der dort aufgeführten Positionsnummern.
b) Als hinreichend vorgetragen können lediglich die Leistungspositionen angesehen werden, welche in der Einheitspreisliste Anlage KB 24 beschrieben sind.
c) Mangels dieser Darlegungen ist sämtlichen weiteren Prüfungen, z.B. im Hinblick auf die Frage, ob andere Teilleistungen im Hinblick auf die funktionellen Anforderungen als von Anfang an geschuldete Leistungen anzusehen sind, der Boden entzogen.
2. Bezüglich der Einheitspreise sämtlicher Teilleistungen geht der Senat davon aus, dass die Prozessparteien eine (die Teilleistungen u.U. unvollständig umfassende) Einheitspreisliste (Anlage KB 24) und eine von der Klägerin jeweils benannte, in den Bauvertrag jeweils übernommene Angebotsendsumme netto vereinbart haben.
a) Als „vereinbarte Vergütung“ i.S. von § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB ist deswegen jedenfalls die Vergütung derjenigen Leistungspositionen anzusehen, welche von der Preisliste Anlage KB 24 gedeckt sind. Insoweit liegt nach übereinstimmenden Vortrag beider Prozessparteien eine Preisvereinbarung vor, so dass es für das Bestehen eines Sicherungsanspruchs lediglich auf den schlüssigen Vortrag der jeweiligen Mengengerüste - bezogen auf eine konkrete, in der Einheitspreisliste bezeichnete Leistungsposition - ankommt.
b) Hinsichtlich der in der Einheitspreisliste Anlage KB 24 nicht erfassten Leistungspositionen wirft die Feststellung der Höhe der vereinbarten Vergütung weiter Probleme auf. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin jeweils eine nachträglich gefertigte Angebotskalkulation für das Bauvorhaben D.-Markt B. P. als Anlage KB 29 und für das Bauvorhaben E.-Markt B. M. als Anlage KB 31 vorgelegt hat. Denn jedenfalls stellen die nachträglich kalkulierten Einheitspreise keine vereinbarten Einheitspreise dar.
aa) Bezüglich dieser, in den Aufstellungen über erbrachte bzw. über nicht erbrachte Leistungen jeweils als „neu“ bezeichneten Einheitspreise hat die Klägerin einen in sich widersprüchlichen Vortrag gehalten: In der Berufungsbegründung heißt es hierzu, dass es sich um nach Ausführungsbeginn auf Anordnung der Beklagten abweichend oder zusätzlich beauftragte Teilleistungen handle. Im Schriftsatz vom 18.10.2021 hat sie nunmehr dargelegt, dass es sich um von Anfang an geschuldete Leistungspositionen gehandelt habe, welche in der Einheitspreisliste nicht berücksichtigt worden seien. Der Widerspruch ist von der Klägerin nicht erklärt worden. Diesem Umstand kommt aber erhebliche Bedeutung zu, so dass sich hieraus eine Unschlüssigkeit des Klagevortrags zu den vereinbarten Einheitspreisen der hiervon betroffenen Leistungspositionen ergibt.
(1) Im Falle einer nachträglichen Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B wäre zwar eine vertragliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B vereinbart gewesen, die Klägerin hätte jedoch die Voraussetzungen für einen Anspruch dem Grunde nach (welche Anordnungen wann und durch wen) und der Höhe nach (neuer Einheitspreis auf der Grundlage der ursprünglichen Preisermittlung) jeweils nicht vorgetragen; hierauf hat sich der im Termin der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2021 erteilte Hinweis zu Ziffer 4 bezogen, auf welchen die Klägerin - wegen des geänderten Sachvortrags - nicht (mehr) reagiert hat.
(2) Im Falle einer - vom Bestreiten der Beklagten u.U. erfassten - Verpflichtung der Klägerin zur Leistungserbringung aufgrund funktionaler Leistungsbeschreibung käme zwar bezüglich der nicht ausdrücklich vereinbarten Einzelvergütungen zwar u.U. eine Anwendung von § 632 BGB in Betracht, für diesen Fall wäre das pauschale Bestreiten der Angemessenheit der „neuen“ Einheitspreise durch die Beklagte prozessual unerheblich gewesen. Der widersprüchliche neue Prozessvortrag im Schriftsatz vom 18.10.2021 ist jedoch nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO schon nicht zuzulassen und wäre, selbst wenn er zuzulassen gewesen wäre, wegen des unerklärt gebliebenen Widerspruches als unschlüssig anzusehen.
bb) Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass sich bezüglich der Anlage KB 29 schon deswegen Zweifel an deren Richtigkeit ergeben, weil die Angebotsendsumme netto für das Bauvorhaben D.-Markt ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 06.08.2018 (Bestandteil der Anlage K 1) 235.000,00 € betragen hatte und lediglich durch die Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 5% auf 223.250,00 € netto reduziert wurde, während die o.a. Angebotskalkulation auf 223.249,97 € endet.
3. Geht man nach den Vorausführungen davon aus, dass die Klägerin in diesem Rechtsstreit den Inhalt der zwischen den Prozessparteien in beiden Vertragsverhältnissen getroffenen Vergütungsvereinbarung jeweils lediglich für die in der Einheitspreisliste KB 24 aufgeführten Leistungspositionen und Einheitspreise schlüssig dargelegt hat, so ist der Vortrag der Klägerin zu den tatsächlich angefallenen Mengen (Vordersätzen) nur im nachfolgend aufgeführten Umfang schlüssig.
a) Bauvorhaben D.-Markt B. P.
aa) Für dieses Bauvorhaben ergibt sich aus den Anlagen K 22 und K 22a sowie aus Anlage KB 27 ein schlüssig vorgetragenes Mengengerüst der erbrachten Leistungen, wie folgt:
Titel 4:
16.340,86 €
mit zwei Anpassungen in Pos. 4.036 und 4.055an die in Anlage KB 24 genannten Einheitspreise
Titel 5:
7.378,84 €
mit 24 Anpassungen in Pos. 5.012 bis 5.042
Titel 6:
13.634,32 €
(unverändert)
Titel 7:
16.159,14 €
mit 19 Anpassungen in Pos. 7.017 bis 7.038
Titel 8:
2.129,70 €
Titel 9:
8.508,65 €
mit 11 Anpassungen in Pos. 9.013 bis 9.020, die Pos. 9.021 bis 9.023sind weitere Leistungen zu den Pos. 9.013 bis 9.015 und bezüglichder Aufmaße in Pos. 9.017 bis 9.020 gelten die Korrekturender Anlage KB 27
Hieraus ergibt sich ein Nettobetrag i.H.v. 64.151,51 €. Von diesem ist - entsprechend der im Verhandlungsprotokoll niedergelegten Einigung, die auch Bestandteil des Bauvertrages geworden ist - ein Nachlass von 5% (= 3.207,58 €) abzuziehen, so dass ein Nettobetrag von 61.243,98 € und - wegen der entsprechenden Vereinbarung - ein Bruttobetrag von 72.880,34 € verbleibt.
bb) Als nicht erbrachte Leistungen, für die eine vereinbarte Vergütung festgestellt werden kann, sind die Pos. 4.034, 4.041, 6.002, 8.007 sowie die im Einheitspreis jeweils angepassten Pos. 4.036 und 8.009 zu berücksichtigen, welche eine Nettovergütung (vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen) in Höhe von 5.106,19 € ergibt. Insoweit ist Mehrwertsteuer nicht hinzuzusetzen.
cc) Vom Gesamtbetrag aus aa) und bb) in Höhe von 77.986,53 € sind die unstreitigen Abschlagszahlungen in Höhe von 63.000,00 € in Abzug zu bringen, so dass sich eine Restvergütung von 14.987,13 € ergibt. Zuzüglich 10% Nebenforderungspauschale (= 1.498,71 €) beläuft sich die zu sichernde Forderung auf 16.485,84 €.
b) Bauvorhaben E.-Markt B. M.
aa) Für dieses Bauvorhaben ergibt sich aus der Anlage KB 30 ein schlüssig vorgetragenes Mengengerüst der erbrachten Leistungen, wie folgt:
55.585,28 €
88,59 €
868,36 €
Hieraus ergibt sich ein Nettobetrag in Höhe von (nur) 56.542,43 € und - wegen der entsprechenden Vereinbarung - ein Bruttobetrag von 67.285,49 €.
bb) Für nicht erbrachte Leistungen, für die eine vereinbarte Vergütung festgestellt werden kann, ergibt sich eine Nettovergütung (vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen) in Höhe von 8.647,58 €. Insoweit ist Mehrwertsteuer nicht hinzuzusetzen.
cc) Vom Gesamtbetrag aus aa) und bb) in Höhe von 75.933,07 € sind die unstreitigen Abschlagszahlungen in Höhe von 17.850,00 € in Abzug zu bringen, so dass sich eine Restvergütung von 58.083,07 € ergibt. Zuzüglich 10% Nebenforderungspauschale (= 5.808,31 €) beläuft sich die zu sichernde Forderung auf 63.891,38 €.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO und dem Umstand, dass die Klägerin mit ihrer Klageforderung insgesamt nur zu ca. 50% obsiegt hat. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Wie der Senat im Termin der mündlichen Verhandlung am 30.06.2021 ausgeführt hat, genügte der Vortrag der Klägerin in erster Instanz nicht für eine schlüssige Darlegung der beiden zu sichernden Vergütungsansprüche. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, dass sie von der Entscheidung des Landgerichts überrascht worden sei, so beruhte der fehlende Sachvortrag in erster Instanz hierauf nicht, denn auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung genügte noch nicht, wie sich aus den Hinweisen des Senats vom 30.06.2021 ergibt. Der teilweise Erfolg der Klägerin beruht ausschließlich auf neuem Sachvorbringen in der Berufungsinstanz.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Er entspricht der Summe der Beträge der zu sichernden Forderungen laut den Berufungsanträgen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.03.2013, 10 W 14/13, MDR 2013, 741, in juris Rz. 13; ebenso Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 3 Rn. 16.32 „Bauhandwerkersicherungshypothek“).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 232 ff. BGB
§ 648a BGB
§ 650f BGB
§ 649 BGB
§ 242 BGB
§ 632 BGB
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 526 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1 EGBGB
§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B
§ 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 274
MDR 2013, 741
VII ZR 349/12
12 U 184/05
VII ZR 34/15
10 W 14/13