Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-06-25, Aktenzeichen I-6 U 200/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0625.I6U200.14.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.09.2014 verkündete Urteil der 14c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (14c O 300/12) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das landgerichtliche Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit folgender Änderung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen: Das Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil des OLG München vom 17.12.2009 (Anlage K 11) beruht auf den von den Beklagten dieses Verfahrens gegenüber dem LG Augsburg in ihren Klageerwiderungen abgegebenen Anerkenntnissen bezüglich des Antrages zu 1).
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 35.169,25 € nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe den Kläger hinsichtlich der Erfolgsaussichten der vor dem Landgericht Augsburg erhobenen Klage und der gegen dessen Urteil eingelegten Berufung zum Oberlandesgericht München falsch beraten. Dem Kläger stünden wegen dieser Verletzung einer Pflicht aus dem Anwaltsvertrag Ersatzansprüche gegen den Beklagten in Höhe des infolgedessen eingetretenen Schadens zu. Zwar stehe nach der Einvernahme des Klägers fest, dass dieser weitgehend vollständig über die Rechtslage informiert gewesen und mit der Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen in Kenntnis der Rechtsprechung der Berliner Gerichte und des Bundesgerichtshofs einverstanden gewesen sei. Dem Kläger sei dabei auch durchaus klar gewesen, dass der Beklagte eine Rechtsauffassung vertreten habe, zu der es keine Gerichtsentscheidung gegeben habe, die einen mit seiner Situation identischen Sachverhalt positiv beschieden habe. Der Kläger habe aber die Rechtsauffassung des Beklagten überzeugend gefunden und daher die Aussicht gesehen, im Gerichtsbezirk des Oberlandesgerichts München ein positives Urteil zu erstreiten. Allerdings habe der Kläger das ihm bewusste Risiko eines solchen Rechtsstreits genauer abschätzen wollen und den Beklagten darum um Auskunft gebeten, ob „mit mehr als 50 % Sicherheit“ davon auszugehen sei, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in seinem Fonds nicht angewandt werden könne. Die vom Beklagten daraufhin abgegebene Prognose, es sei von einer guten Erfolgsaussicht auszugehen, sei unzutreffend gewesen, wodurch er seine anwaltlichen Pflichten verletzt habe. Es habe im Lichte der vom Beklagten angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts München und seiner Argumente für die negative Feststellungsklage nur eine „gewisse“ Erfolgsaussicht bestanden, die nicht zu der Prognose „guter“ Erfolgsaussichten berechtigt habe. Ein erstes Risiko habe schon in Bezug auf den Gerichtsstand bestanden. Die Prognose sei aber bezüglich der materiellen Begründetheit der Feststellungsklage unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung deutlich zu positiv gewesen und hätte keinesfalls eine Erfolgsaussicht von mehr als 50 % begründet. Es sei nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus in Betracht gekommen, dass das Landgericht Augsburg die Schuldanerkenntnisse als wirksam abgegeben ansehen und auch eine Haftung des Klägers aufgrund seiner Gesellschafterstellung gemäß § 130 HGB nicht verneinen würde. Selbst wenn man die Auffassung des Beklagten, wonach der Kläger nach den Umständen Vertrauensschutz habe genießen müssen, für vertretbar hielte, begründe dies ebenso wenig eine überwiegende Erfolgsaussicht der Klage wie der Umstand, dass die Haftung hier quotal auf den Gesellschaftsanteil beschränkt werde, da daraus nicht abzuleiten sei, dass die Rechtsfolge der §§ 128 ff. HGB gar nicht eingreife. Auch in Bezug auf die von der „B.“ erhaltenen Darlehen des Fonds sei die Prognose des Beklagten unzutreffend gewesen. Da anzunehmen sei, dass sich der Kläger beratungsgemäß verhalten hätte, wäre der Schaden nicht eingetreten, wenn der Beklagte ihn nicht falsch beraten hätte.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Der Beklagte rügt zunächst das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung, da die Einzelrichterin des Landgerichts dem Kläger nach dessen Anhörung geraten habe, die Klage zurückzunehmen, dann aber, ohne ihn zuvor anzuhören, das diametrale Gegenteil von dem verkündet habe, was sie nach dem aufgrund dieser Äußerung entstandenen Eindruck noch in der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden gedacht habe. Die Einzelrichterin hätte ihn, so der Beklagte, darauf hinwiesen müssen, dass sie die Klage trotz des Ergebnisses der Parteivernehmung unter Berufung auf die im angefochtenen Urteil zitierten BGH-Urteile für begründet halte, sodass er Gelegenheit gehabt hätte, das nun erst in der Berufungsbegründung Vorgetragene schon erstinstanzlich darzulegen.
Der Beklagte rügt sodann die Verletzung materiellen Rechts. Er hält die Auffassung des Landgerichts, wonach die Erfolgsaussichten deutlich unter 50 % gelegen hätten, unter Berücksichtigung der ihm selbstverständlich bekannt gewesenen, vom Landgericht jedoch fehlinterpretierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzutreffend. Das fehlerhafte „Kleben“ der Richterin an dem Prozentsatz von 50 % habe ihr offenbar den Blick darauf verstellt, dass bloße mathematische Zahlen in keiner Weise geeignet seien, bei einem Rechtsstreit die Erfolgsaussichten zu definieren. Er sei der „Prozentfrage“ des Klägers deshalb auch ausgewichen und habe keine Prozentzahl genannt, sondern von „guten Erfolgsaussichten“ gesprochen. Die Einzelrichterin habe sich jedoch von der „Prozentfrage“ nicht gelöst, sondern, ohne selbst eine Aussage darüber zu treffen, in welchem Prozentbereich die Erfolgsaussicht gelegen habe, lediglich von einer „gewissen“ Erfolgsaussicht gesprochen. Haftungsrelevant sei es jedoch nur, wenn der Misserfolg für den Mandanten nahezu sicher sei oder jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten werde, die Erfolgsaussichten also gering seien. Weder habe er dem Kläger irgendeinen relevanten Umstand, der der Erfolgsaussicht entgegen gestanden hätte, verschwiegen, noch die Frage des Klägers, ob es der Klage konkret entgegen stehende höchstrichterliche Rechtsprechung gebe, unzutreffend beantwortet. Auch nach Einreichung der Klage habe es derartige Entscheidungen nicht gegeben, wie er dargelegt habe.
Bei der fehlerhaften Einschätzung, die Prognose hinsichtlich der Unwirksamkeit der Schuldanerkenntnisse sei deutlich zu positiv gewesen, stütze sich das Landgericht auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofs, die nicht einschlägig seien, weil es darin um die Frage der wirksamen Vertretung durch die Geschäftsbesorgerin bei Abgabe der Schuldanerkenntnisse gar nicht gehe. Ganz abgesehen davon habe ihm der Kläger nicht vorgeworfen, die Erfolgsaussichten auch insofern zu positiv dargestellt zu haben. Vielmehr seien die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass jedenfalls das abstrakte Schuldanerkenntnis unwirksam sei.
In Bezug auf die Herrn A. im Zeichnungsschein erteilten Vollmachten ziehe das Landgericht für seine Schlussfolgerung die Entscheidung vom 25.04.2006 (XI ZR 29/05) heran, der aber ein gänzlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen habe, und übersehe die im ersten Rechtszug vorgelegte Entscheidung des BGH vom 16.12.2002 (II ZR 109/11), deren Voraussetzungen hier gegeben gewesen seien. Die C-GmbH sei nach § 1 Abs. 2 und 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages umfassend befugt gewesen, Rechtsgeschäfte abzuschließen und persönliche Sicherheiten zu erklären.
Keine Erwähnung fänden in dem Urteil seine Ausführungen auf Seite 2 des Schreibens an den Kläger vom 24.11.2008 (Anlage K 2). Dort habe er dargelegt, warum § 130 HGB nach den Feststellungen des OLG München vom 05.08.2008 (5 U 5228/07) nicht gelte und dass die D-Bank nur an Schuldbeitritten von bonitätsstarken Gesellschaftern Interesse gehabt habe. Die schuldrechtlichen Einbeziehungsvereinbarungen seien nicht etwa abgeschlossen worden, weil die Bank damals von der Doppelverpflichtungstheorie ausgegangen sei. Insbesondere dies zeige, dass die Darlehensvertragsparteien ein völlig vom gesetzlichen Leitbild abweichendes Haftungsregime hätten herbeiführen wollen, sodass die Entscheidung des OLG München unabhängig von der im dortigen Fall gegebenen ursprünglich nur mittelbaren Beteiligung der Anleger auf den Fall des Klägers übertragbar gewesen sei. § 130 HGB sei nur in der Lage, eine gesetzlich definierte Haftung auf später beitretende Gesellschafter zu übertragen und nicht eine individualvertraglich vereinbarte quotale Haftung. Die Ausführungen des OLG München gälten selbstverständlich auch für eine unmittelbare Beteiligung. An alldem ändere entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die Entscheidung des BGH vom 21.01.2002 (II ZR 2/00) nichts. Die dortigen Gesellschafter habe keine quotale persönliche Haftung getroffen, nach dem Gesellschaftsvertrag sei deren Haftung vielmehr auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt gewesen. Nur für eine solche Konstellation sei es möglich, einen „Vertrauensschutz“ für Altfälle zu gewähren. Über eine Haftungsbeschränkung der vorliegenden Art habe der BGH nicht zu entscheiden gehabt. In Bezug auf den „Vertrauensschutz“ habe das Landgericht zudem übersehen, dass sich der Fall des Klägers von dem Sachverhalt, den der Bundesgerichtshof zu entscheiden gehabt habe, unterschieden habe und vermenge die Frage einer „teilschuldnerischen“ Haftung mit der Frage, ob im hiesigen Fall der Kapitalanleger überhaupt mit dem Vorhandensein von Darlehensverträgen vor seinem Beitritt habe rechnen müssen. Die Entscheidung des BGH vom 18.07.2006 (XI ZR 143/05) sei ihm, dem Beklagten, selbstverständlich bekannt gewesen und in seine Beurteilung der Erfolgsaussichten einbezogen worden. Hier sei es jedoch so gewesen, dass niemand, der den Geschäftsbesorgungsvertrag und den Zeichnungsschein lese, davon hätte ausgehen müssen, dass schon vor seinem Beitritt Finanzierungsverträge abgeschlossen worden seien. Bestimme das Vertragskonzept, dass Finanzierungsverträge erst abgeschlossen werden, nachdem auf einer ersten Gesellschafterversammlung Beschluss gefasst wird, müsse der beitretende Gesellschafter nicht damit rechnen, dass die seine quotale Haftung begründenden Finanzierungsverträge bereits vor seinem Beitritt abgeschlossen worden seien.
Er, der Beklagte, habe dargelegt, dass die C-GmbH als Geschäftsbesorgerin die Fondsgesellschaft gegenüber der „B.“ nicht wirksam habe vertreten können, sodass die zwei Darlehensverträge unwirksam seien und schon deshalb eine quotale Mithaftung des Klägers ausscheide. Die sog. Schließungsurkunde vom 17.12.1994 enthalte keinen wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrag. Zutreffend dürfte zwar sein, dass sein „Nebenargument“, die Darlehensverträge mit der „B.“ seien nicht mit der Fondsgesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern geschlossen worden, nicht tragfähig gewesen wäre. Dies habe er schon damals gewusst, ihn jedoch nicht hindern können und sollen, den starken Argumenten ein schwaches hinzuzufügen.
Selbst wenn der Senat mit dem Landgericht zu der Auffassung käme, dass alle seine Argumente nicht zu einem Erfolg der Klage hätten führen können, stünde, so der Beklagte, seine Haftung für die gesamten Prozesskosten nicht fest, weil die Klage nicht aussichtlos gewesen sei. Eine Haftung bestehe nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen, die hier jedoch nicht vorlägen, da er die bekannte Rechtsprechung akribisch berücksichtigt habe.
Das Landgericht habe schon nicht zwischen den Kosten erster und zweiter Instanz unterschieden. Nach dem Unterliegen in erster Instanz habe es dem Kläger freigestanden, die Sache abzubrechen. Dass er dies nicht getan habe, beruhe auf dessen freiem Entschluss. Jedenfalls habe er, der Beklagte, anlässlich der Empfehlung der Berufung dem Kläger keine Schätzung der Erfolgsaussichten per Prozentzahlen unterbreitet, sondern lediglich gesagt, die Berufung sei ein „Muss“, wenn sich der Kläger mit dem Prozessurteil nicht zufrieden geben wolle.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 04.09.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (14c O 300/12) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als in der Sache zutreffend und keineswegs „überraschend“. Dem Beklagten sei rechtliches Gehör gewährt worden, die mündlichen Verhandlungen seien überwiegend von seinen Ausführungen geprägt gewesen. Das Landgericht habe in der ersten mündlichen Verhandlung auch darauf hingewiesen, dass die Klage derzeit begründet sei.
Mit Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass er, der Kläger, die Klage in Kenntnis rechtlicher Hinweise Dritter nur habe führen wollen, weil er von den Ausführungen des Beklagten zu den Erfolgsaussichten überzeugt gewesen sei. Der Beklagte habe rechtliche Einwendungen von dritter Seite weggewischt und noch nach dem Urteil des Landgerichts Augsburg an seiner Einschätzung in dem Schreiben vom 24.11.2008 festgehalten und zur Berufung geraten. Das Landgericht habe dabei die Frage, ob eine Anwaltspflichtverletzung vorliege, nicht an einem Prozentsatz festgemacht, sondern geprüft, ob von einer „überwiegenden“ oder „guten“ Erfolgsaussicht habe gesprochen werden können. Soweit das Landgericht die Auffassung des Beklagten, wenngleich unzutreffend, als noch vertretbar angesehen habe, habe es daraus jedenfalls mit Recht keine überwiegenden oder guten Erfolgsaussichten gefolgert. Tatsächlich sei die Klage sinnlos und unschlüssig gewesen. Die Vertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten, § 130 HGB sei komplett abbedungen, ergebe sich nicht aus den von ihm zitierten Entscheidungen. Anders als in dem Fall des „Fonds E.“, über den der BGH zu entscheiden gehabt habe, sei die streitgegenständliche GbR von ihren unmittelbar beteiligten Gesellschaftern vollzogen worden, so dass eine Haftung selbst dann hätte bejaht werden müssen, wenn der Beitritt unwirksam gewesen wäre. Die noch im Jahre 2005 von Ulmer vertretene Auffassung sei bis zu der Urteilsserie des Bundesgerichtshofs zu Treuhandfonds im Jahre 2006 noch vertretbar gewesen, da der Vertrauensschutz dann aber verneint worden sei, habe man seitdem nicht von guten Erfolgsaussichten sprechen können, sondern allenfalls von einer echten Chance. Die anders lautende Auffassung des Beklagten zum Vertrauensschutz sei nicht vertretbar gewesen, da die Haftung in den Prospekten angesprochen sei. Das Argument des Beklagten, die Banken hätten eine individuelle Einbeziehung gewünscht, sei eine Erfindung des Beklagten, sei aber auch seit 2006 ohnehin nicht mehr vertretbar gewesen.
Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 21.05.2015 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in zuerkannter Höhe wegen schuldhafter Verletzung von anwaltlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten gegen den Beklagten zu, §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 675 BGB i.V.m. dem Anwaltsvertrag. Der Beklagte hat seine Pflichten gegenüber dem Kläger dadurch schuldhaft verletzt, dass er ihm in dem Schreiben vom 24.11.2008 eine unzutreffende Rechtsauskunft zu den Erfolgsaussichten eines Verfahrens gegen die objektfinanzierenden Banken erteilt hat (dazu unter 1. und 2.). Durch diese unzutreffende Rechtsauskunft hat der Beklagte den Kläger zur Erteilung der Aufträge zur Einreichung der Klageschrift vom 03.03.2009 bei dem Landgericht Augsburg sowie zur Durchführung des Berufungsverfahrens gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg veranlasst (dazu unter 3.). Durch die Führung dieser Verfahren sind dem Kläger Prozesskosten in Höhe von 35.169,25 € entstanden, welche der Beklagte ihm zu ersetzen hat (dazu unter 4.).
1. Die Parteien sind durch einen Anwaltsvertrag miteinander verbunden. Dieser verpflichtete den Beklagten innerhalb der Grenzen des ihm erteilten Mandats zur umfassenden und erschöpfenden Belehrung des Klägers, um ihm eine eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will (BGH, Urt. v. 15.01.2009 – IX ZR 166/07, NJW 2009, 1589 ff.). Eigenverantwortlich kann der Mandant diese Entscheidung nur treffen, wenn ihm die Chancen und Risiken der Prozessführung verdeutlicht werden, also die Aussichten, den Prozess zu gewinnen oder zu verlieren (BGH a.a.O.).
a) In welchem Umfang den Beklagten demnach allgemein die Pflicht getroffen hat, dem Kläger die Prozessaussichten zu verdeutlichen, kann letztlich offen bleiben. Dies gilt insbesondere für die Frage des Bestehens von Risiken im Zusammenhang mit der Begründung der Zuständigkeit des LG Augsburg und den hauptsächlich zu diesem Zweck erhobenen Vollstreckungsabwehrklagen gemäß den Klageanträgen zu 1) des Ausgangsverfahrens. Denn unbeschadet der allgemeinen Ausgestaltung des anwaltlichen Pflichtenkreises, wie ihn schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend näher dargestellt hat, sind die Pflichten des Beklagten dem Kläger gegenüber in entscheidender Weise dadurch konkretisiert worden, dass der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) unter Übersendung seiner Unterlagen zu dem Immobilienfonds „Voigtstraße 39 GbR“ ausdrücklich beauftragt hat, zu prüfen,
„ob auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50% Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht auf mich angewendet werden kann“
und der Beklagte hierauf geantwortet hat,
„wir kommen zurück auf Ihr Schreiben vom 08.09.2008, mit dem Sie uns gebeten hatten, zu überprüfen, ob auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50 %iger Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht angewandt werden kann. Nach Prüfung aller Unterlagen können wir Ihnen nunmehr bestätigen, dass dies der Fall ist, dass also mit guten Erfolgsaussichten das Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter des Fonds gerichtlich geltend gemacht werden kann.“
Danach war der Beklagte in erster Linie verpflichtet, den Kläger über die Aussichten einer dessen quotale Gesellschafterhaftung betreffenden negativen Feststellungsklage umfassend zu belehren und das damit verbundene Prozessrisiko umfassend und zutreffend darzustellen. Allein von dem Ergebnis dieser Prüfung der Erfolgsaussichten hing ab, ob überhaupt geklagt werden soll.
b) Mit Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die von ihm angenommene „gewisse Erfolgsaussicht“ nicht ausgereicht hätte, weil es darauf ankomme, ob die Prognose einer „guten“ Erfolgsaussicht berechtigt gewesen sei. Abgesehen davon, dass das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe mitnichten an dem Prozentsatz von 50 % „geklebt“ hat, wie die Berufung moniert, hat es schon deshalb den allein zutreffenden Maßstab angelegt, weil der Kläger in seinem Schreiben vom 08.09.2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er zu einer Klageerhebung nur dann bereit wäre, wenn deren Erfolg wahrscheinlicher ist als deren Misserfolg. Mit seiner Auffassung, haftungsrelevant könne nur eine mit Sicherheit oder mit jedenfalls hoher Wahrscheinlichkeit erfolglose Klage sein, kann der Beklagte mithin schon nach dem Wortlaut der Korrespondenz mit dem Kläger nicht durchdringen. Dies gilt umso mehr deshalb, weil das Antwortschreiben des Beklagten vom 24.11.2008 deutlich erkennen lässt, dass er den Auftrag des Klägers genauso verstanden hat wie das Landgericht. Ganz abgesehen davon lägen die Haftungsvoraussetzungen auch nach dieser Auffassung des Beklagten vor, da die unter dem 03.03.2009 eingereichte Klage ebenso wie der Berufung gegen das ergangene Urteil des Landgerichts Augsburg - soweit vorliegend von Interesse - bestenfalls geringe Erfolgsaussichten hatte.
2. Gegen die vom Beklagten prognostizierten guten Erfolgsaussichten einer negativen Feststellungsklage sprach im November 2008 der Umstand, dass es höchstrichterliche Rechtsprechung zu den maßgebenden Rechtsfragen gab. Die nach dem Dafürhalten des Beklagten nach wie vor nicht höchstrichterlich geklärte Frage der quotalen Gesellschafterhaftung bei Anwendung des § 130 HGB ist nach der Auffassung des Senats anhand der schon im November 2008 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu beantworten gewesen. Selbst wenn man berücksichtigt, dass es zumindest keine ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage gab, ergäbe sich nichts anderes. Auch dies hätte die abgegebene Prognose guter Erfolgsaussichten nämlich nicht rechtfertigen können, weil nicht ersichtlich ist, dass der Bundesgerichtshof die gesellschaftsvertraglich in Betracht kommenden Haftungsbeschränkungen unterschiedlich behandelt hätte. Die Prognose guter Erfolgsaussichten war auch nicht mit Blick auf die Entscheidung des OLG München vom 05.08.2008 gerechtfertigt. Für die nach dem Beitritt des Klägers begründeten Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber der „B.“ gilt das Gleiche. Die diesbezügliche Rechtslage war im November 2008 ebenfalls zumindest so weit geklärt, dass von guten Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage nicht gesprochen werden kann. Die in dem Schreiben vom 24.11.2008 - zudem ohne (nochmalige) Darstellung der gegenläufigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der daraus resultierenden Prozessrisiken für den Kläger - vertretene Rechtsauffassung, das Fehlen der persönlichen Haftung des Klägers für Darlehensverbindlichkeiten des Fonds aus §§ 128, 130 HGB analog könne mit guten Erfolgsaussichten geltend gemacht werden, ist somit unzutreffend gewesen.
a) Die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft haften in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern auch dann, wenn diese Verbindlichkeiten vor ihrem Beitritt zu der Gesellschaft begründet worden sind (st. Rspr. seit BGH, Versäumnisurt. v. 07.04.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 ff.). Dies gilt grundsätzlich auch für Gesellschafter von geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR, die der Gesellschaft noch vor der Veröffentlichung dieses Urteils beigetreten sind (BGH a.a.O. und BGH Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f.). Allerdings gebieten das Rechtsstaatsgebot und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen ist (BGH Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f; und zuletzt BGH, Urt. v. 17.04.2012 – II ZR 95/10, NZG 2012, 701 ff./juris Tz. 20 m. zahlreichen Rspr.-Nachweisen). Entscheidend ist bei dieser Prüfung, ob der Neugesellschafter von dem Bestehen des Anspruchs nicht ausgehen musste, er mithin von diesem nur durch Nachfrage erfahren hätte, zu der er aber nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet war. Derartige Altverbindlichkeiten kann der Neugesellschafter bei seiner Beitrittsentscheidung weder einbeziehen noch kann er entsprechende Vorkehrungen für den Fall der persönlichen Inanspruchnahme treffen, was rechtfertigen kann, ihn aus Vertrauensgesichtspunkten nicht haften zu lassen (BGH, Urt. v. 12.12.2005 - II 283/03, NJW 2006, 765 f./juris Tz. 15). Anders hat die Abwägung zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit auszufallen, wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kennt oder wenn er sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können; das gilt erst Recht, wenn sich dem Beitretenden das Bestehen von Altverbindlichkeiten aufdrängen muss, weil sie typischerweise vorhanden sind. Der Gedanke, der zur Gewährung von Vertrauensschutz nötigt, ist in diesen Fällen nämlich nicht betroffen. Daher ist in derartigen Fällen kein Grund ersichtlich, dem Vertrauensschutz des Neugesellschafters Vorrang einzuräumen gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers (BGH a.a.O./juris Tz. 16).
Gemessen an diesen Grundsätzen hätte die pflichtgemäße Prüfung der Sach- und Rechtslage ergeben, dass von einer quotalen Haftung des Klägers hinsichtlich der schon vor seinem Beitritt zu der Immobilienfonds F-GbR mit den beiden Darlehensverträgen vom 12.12.1994 gegenüber der D-Bank begründeten Verbindlichkeiten auszugehen ist.
aa) Der quotalen Haftung des Klägers stand nicht entgegen, dass die genannten Verbindlichkeiten vor seinem am 27.12.1994 bewirkten Beitritt zu der GbR von deren beiden Gründungsgesellschaftern wirksam für die GbR begründet worden sind und der Kläger in Unkenntnis der Darlehensverträge vom 12.12.1994 in die GbR eingetreten ist. Auf einen Vertrauensschutz hätte sich der Kläger unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze nicht berufen können, weil er die Altverbindlichkeiten bei seinem Eintritt in die Gesellschaft bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Der Kläger hat in seiner Beitrittserklärung vom 25.11.1994 ausdrücklich erklärt, dass ihm die Allgemeinen Vertragsbedingungen in all ihren Bestandteilen, also auch der Gesellschaftsvertrag und der Geschäftsbesorgungsvertrag, bekannt seien und dass er die Regelungen als verbindlich anerkenne. Der Prospekt selbst (Anlage B 16) und der darin abgedruckte Gesellschaftsvertrag enthalten ausdrückliche Hinweise auf die quotale Haftung der Gesellschafter, wenn auch ohne ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen, dass sich die quotale Haftung der Gesellschafter auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Dies ist indes unschädlich, weil es eines solchen Hinweises nicht einmal bedurft hätte, da sich für den Beitrittswilligen aus der Darstellung des Investitions-und Finanzierungsplanes im Prospekt ein erheblicher Kreditbedarf ergab, sodass auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen damit zu rechnen war, dass die zur Finanzierung des Objekts benötigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 ff./juris Tz. 19).
(a) In dem Gesellschaftsvertrag der „Immobilienfonds F-GbR“ (in dem Prospekt abgedruckt ab Seite 27) heißt es in
„§ 3 Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter
Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, … die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaften zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten, jedoch nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft.“
In „§ 6 Geschäftsführung, Vertretung“ findet sich unter 2. die Regelung,
Die Fondsgesellschaft errichtet, finanziert und verwaltet das Bauvorhaben. Sie kann sich hierbei und bei der Wahrnehmung weiterer Gesellschaftsrechte von einem Geschäftsbesorger vertreten lassen. Auftrag und Vollmacht des Geschäftsbesorgers ist dahingehend beschränkt, dass ein jeder Gesellschafter persönlich nur anteilig entsprechend seiner Beteiligungsquote verpflichtet werden kann. Der Geschäftsbesorger hat bei allen Verträgen im Namen und für Rechnung der Gesellschaft wie folgt zu zeichnen:
Für den F-GbR mit teilschuldnerischer Haftung der Gesellschafter entsprechend ihrer gesellschaftlichen Beteiligung“.
In dem Prospekt wird das Zeichnungsangebot auf Seite 3 beschrieben. Unter der Überschrift „Haftung/Nachschuß/Persönliche Unterwerfung“ heißt es dort u.a.:
„Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet das Gesellschaftsvermögen. Daneben haften die Gesellschafter persönlich entsprechend ihrer Beteiligungsquote für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt.“
Auf Seite 14 des Prospekts wird der „Investitions- und Finanzierungsplan“ dargestellt. Kalkulierten Investitionen in einer Gesamthöhe von 27.359.884,- DM steht ein geplantes Eigenkapital von 7.900.000,- DM zzgl. Agio von 395.000,- DM dem Fremdkapital in Höhe von (mindestens) 17.925.000,- DM gegenüber. Auf Seite 37 des Prospekts werden die Berechnungsparameter erläutert, bezüglich der Darlehen über 17.925.000,- DM heißt es dort u.a.:
Auszahlung 91,15 %, Schätzgebühr DM 5.000,-, Zinsen 6,88 %, anfänglicher effektiver Jahreszins gemäß Preisangabenverordnung 8,56 %, 15 Jahre Zinsbindungsfrist, Tilgung 1,0 %.
Da zudem in der Ergebnisvorschau (Seite 16 des Prospekts) das auf Seite 37 erwähnte Damnum als im Jahr 1994 angefallen dargestellt wird, lag die Annahme nahe, dass die Darlehen schon in diesem Jahr gewährt worden sein müssen. Der Fall des Klägers unterschied sich also entgegen der Darstellung der Berufung nicht wesentlich von dem Sachverhalt, welcher der vom Landgericht herangezogenen BGH-Entscheidung (Urt. v. 18.07.2006 - XI ZR 143/05, NJW 2006, 2980 ff.) zugrunde lag. Der BGH hat darin den Vertrauensschutz verneint, weil der dortige Kläger den Gesellschaftsvertrag als bekannt bezeichnet und verbindlich anerkannt hat, in diesem die Finanzierung des Wohnungsbauvorhabens durch Bankkredite und die quotale Haftung der Anlagegesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausdrücklich vorgesehen worden ist und der Kläger bei seinem Beitritt die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt hat, Darlehen zur Vor-, Zwischen- und Endfinanzierung aufzunehmen (BGH a.a.O. Tz.35).
(b) Der Argumentation des Beklagten, der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, es gebe keine Altverbindlichkeiten, weil die Begründung von Darlehensverbindlichkeiten eines Beschlusses der ersten Gesellschafterversammlung bedurft hätte, wäre kein Erfolg beschieden gewesen. Es ist schon fraglich, ob ein solches Vertrauen schutzwürdig gewesen wäre und ob es einen tragfähigen Grund dafür hätte bieten können, dem Vertrauensschutz des Klägers Vorrang gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers einzuräumen, wenn, wie hier, der Prospekt ausdrückliche Hinweise auf die Höhe des für die Durchführung des Investitionsvorhabens benötigten Fremdkapitals enthält und der Beklagte nicht dartut, welche Gründe der Kläger einer Beschlussfassung über dessen Durchführung und somit auch die Begründung der erforderlichen Darlehensverbindlichkeiten in der ersten Gesellschafterversammlung hätte entgegen halten können. Jedenfalls ist dem Prospekt nicht zu entnehmen, dass die Erwartung des Klägers aufgrund der darin abgedruckten vertraglichen Regelungen berechtigt gewesen wäre, sodass offen bleiben kann, ob sie einen Vertrauensschutztatbestand hätten schaffen können.
Dass die Begründung von Darlehensverbindlichkeiten von einer vorherigen Beschlussfassung der ersten Gesellschafterversammlung abhängen sollte, kann dem Gesellschaftsvertrag nicht entnommen werden. Dieser enthält keinen Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung. Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages (Seite 29 des Prospekts, Anlage B 16) sollte eine erste Gesellschafterversammlung für die Beschlussfassung zur Durchführung des Investitionsvorhabens einberufen werden.
Dass die Aufnahme des in prospektierter Höhe benötigten Fremdkapitals von dieser Beschlussfassung der Gesellschafter abhängen sollte, ist auch nicht § 2 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages (Seite 32 des Prospekts, Anlage B 16) zu entnehmen. Zwar heißt es dort, dass die Geschäftsbesorgerin in der ersten Gesellschafterversammlung Angebote für die Durchführung und Finanzierung des Bauvorhabens vorzulegen hat. Andererseits heißt es in § 2 Abs. 6 des Geschäftsbesorgungsvertrages aber nicht nur, dass die Gesellschafterversammlung darüber beschließt, ob die vorgelegten Angebote angenommen werden sollen, sondern auch, dass sie darüber beschließt, ob bereits abgeschlossene Verträge Bestandgültigkeit haben sollen. Zudem ist der Regelung in § 2 Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu entnehmen, dass die Geschäftsbesorgerin ausnahmsweise notwendige Verträge für die vorgesehene Bebauung auch schon vor der Gesellschafterversammlung im Namen der Fondsgesellschaft eingehen kann, wenn dies zur Erfüllung des gesellschaftlichen Vertragszwecks notwendig sein sollte, was wiederum zu der vorerwähnten Beschlussvariante passt.
Der Kläger konnte daher - auch unter Berücksichtigung der die Argumentation des Beklagten vordergründig stützenden Formulierung in dem Zeichnungsschein im Zusammenhang mit den Vollmachten („Vorbehaltlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung“) - bei der Lektüre des Fonds-Prospekts und somit vor dem Beitritt erkennen, dass womöglich bereits Verbindlichkeiten begründet wurden, wofür auch Einiges sprach, da die oben wiedergegebenen Darlehensbedingungen schon präzise dargestellt und nicht bloß als Prognosewerte gekennzeichnet waren.
bb) Fehl geht auch die Argumentation des Beklagten im Zusammenhang mit dem Schreiben der D-Bank vom 24.10.1995. Denn nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 (II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 ff.) und 29.01.2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und der Höhe nach unbeschränkt. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann daher grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Der Bundesgerichtshof hat aber geurteilt, es sei aus Gründen des Verkehrsschutzes angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war (BGH, Urt. v. 21.01.2002 – II ZR 2/00,BGHZ 150, 1 ff./juris Tz. 12). Dabei hat der Bundesgerichtshof für geschlossene Immobilienfonds in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts außerdem anerkannt, dass es einer solchen Individualvereinbarung mit dem Gläubiger nicht bedarf, falls der Gesellschaftsvertrag des Fonds Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen und die Regelung, dass die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechendem Anteil haften, vorsieht (BGH a.a.O./juris Tz. 13). Dementsprechend haben die beiden objektfinanzierenden Banken im Ausgangsverfahren vor dem LG Augsburg im Übrigen auch unstreitig gestellt, dass von einer bloß quotalen Haftung der dortigen Kläger auszugehen sei (Anlagenkonvolut K 7, Schriftsatz Rechtsanwalt G. Seite 15 unten; Schriftsatz Rechtsanwalt Dr. H. Seite 5).
Auf die Frage des Wirksamkeit des von der C-GmbH namens der Anlegergesellschafter erklärten Schuldbeitritts kam es entgegen der Darstellung der Rechtslage in dem Schreiben des Beklagten vom 24.11.2008 (Anlage K 2) nicht an. Die Haftung des Klägers folgt aus dem Gesetz, §§ 128, 130 HGB analog, weswegen die D-Bank nach der neuen BGH-Rechtsprechung für dessen persönliche Inanspruchnahme einen Schuldbeitritt nicht (mehr) benötigte.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass die D-Bank mit dieser Korrespondenz hinsichtlich des Haftungsgefüges der beitretenden Gesellschafter eine von § 130 HGB abweichende Regelung treffen wollte, welche dazu geführt hätte, dass der Kläger gar nicht mithaftet. Dieses Ergebnis war nach der im November 2008 gegebenen Rechtslage nicht zu erreichen. Es fehlt schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Bank von dem Erfordernis der Schuldbeitritte der Neugesellschafter aus anderen Gründen als der damals noch gültigen „Doppelverpflichtungstheorie“ ausgegangen ist. Die dies in Abrede stellende, zudem reichlich pauschale Behauptung des Beklagten ist durch nichts belegt. Es wird dabei vom Beklagten aber auch übersehen, dass die vor dem Urteil vom 27.09.1999 durch Individualvereinbarungen des Gläubigers mit den Neugesellschaftern zustande zu bringende und seitdem ohne sachliche Änderung aus §§ 128, 130 HGB analog folgende persönliche Haftung aller Gesellschafter dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen entspricht, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten der Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt und die Rechtsordnung nicht bei einer Haftung der Altgesellschafter Halt machen kann (BGH, Versäumnisurt. v. 07.04.2003 – II ZR 56/02/juris Tz. 11). Hinzu tritt, dass die von den Gründungsgesellschaftern des „F/J-GbR“ abgeschlossenen Darlehensverträge unter Ziffer 2. („Sicherheiten“) die quotale Mithaftung der künftigen Anlegergesellschafter unstreitig bereits vorsahen, sodass allein anzunehmen ist, dass die Bank dies im Rahmen der Ergänzungsvereinbarung vollziehen wollte.
cc) Das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 05.08.2008 (Az. 5 U 5228/07, Anlage B 11) trägt die Prognose des Beklagten ebenfalls nicht. Ihm liegt ein anders gelagerter Sachverhalt, nämlich der einer bloß mittelbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugrunde. Dieser Umstand wird von dem Beklagten zwar nicht verkannt, jedoch in seiner Bedeutung für die vorliegende Haftungsfrage nicht ausreichend berücksichtigt. Unabhängig davon, ob dem OLG München für die dort in Rede stehende Fallgestaltung in Ergebnis und Begründung zu folgen wäre, handelt es sich bei verständiger Würdigung der Urteilsgründe nicht um verallgemeinerungsfähige Ausführungen, weswegen die Revision auch nicht zugelassen worden ist. Auch kann dem Urteil nicht mit Sicherheit entnommen werden, das OLG München habe eine auf die vorliegende Konstellation übertragbare Ansicht vertreten, die sich der Beklagte mit Aussicht auf Erfolg zugunsten des Klägers hätte zunutze machen können.
Dass das OLG München die Auffassung vertreten hätte, § 130 HGB könne nur eine gesamtschuldnerische Haftung auf beitretende Gesellschafter transportieren, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Ersichtlich geht das OLG München unter 3. der Gründe von den Rechtsprechungsgrundsätzen zu §§ 128, 130 HGB aus den zitierten Entscheidungen (u.a. BGH, Urt. v. 17.06.2008 – XI ZR 112/07) gerade aus, meint aber, seinem Urteil liege in Bezug auf den Schutz der als Treugeber beigetretenen Anleger vor einer Vertretung durch Personen, die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügen, eine vergleichbare Interessenlage zugrunde. Dass die dortigen Kläger zunächst, also bis zur Insolvenz des der Treuhänderin, nur mittelbar über diese an der Gesellschaft beteiligt waren, ist für das OLG München schließlich auch der entscheidende Grund dafür, deren Haftung nach §§ 128 und 130 HGB analog auf Seite 14 unter 3. c) der Gründe unter dem Aspekt eines einzelvertraglichen Ausschlusses zu verneinen. Denn das OLG München vertritt die Auffassung, die dortigen Kläger seien auch nach dem insolvenzbedingten Eintritt in die Gesellschaft in die individualvertraglich vereinbarte Haftungsregelung nicht einbezogen worden, da hierzu keine Regelungen getroffen worden seien, obwohl diese Möglichkeit bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt gewesen sei.
Sollte das OLG München hingegen, wie vom Beklagten dargestellt, tatsächlich vertreten haben, dass § 130 HGB generell eine quotale Haftung nicht transportieren könne, weil diese vom gesetzlichen Haftungsleitbild bei der GbR abweiche würde, wäre dem nach den weiter oben dargestellten Grundsätzen nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die quotale Haftung der Gesellschafter nicht dem gesetzlich vorgegebenen Haftungsgefüge entspricht, weil §§ 128, 130 HGB von einer grundsätzlich unbeschränkten Haftung ausgehen. Dass den vor dem 07.04.2003 beigetretenen Gesellschaftern die Berufung auf eine vertraglich vorgesehene Haftungsbeschränkung unter den genannten Voraussetzungen erhalten bleibt, ist für die Neugesellschafter günstig und somit im Vergleich zur sie andernfalls treffenden gesetzlichen Haftung nach §§ 128, 130 HGB ein „weniger“, sodass sich nicht erschließt, warum § 130 HGB diese Haftung nicht transportieren können soll. Das Urteil des OLG München rechtfertigte bei dem genannten, vom Senat indes nicht geteilten, Verständnis die Prognose des Beklagten im Übrigen aber auch deshalb nicht, weil sie mit der BGH-Entscheidung vom 21.01.2002 (II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 ff.) nicht übereinstimmen würde. Dass diese keine Aussagen zur Haftungsbeschränkung im Sinne der quotalen Haftung der Gesellschafter trifft und einen Vertrauensschutz nur bei einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vorsieht, wie der Beklagte meint, ist so nach dem Verständnis des Senats nicht richtig. Die Ausführungen des BGH zu einem Vertrauensschutz der Anleger bereits existierender Immobilienfonds (juris Tz. 12) beziehen sich eindeutig auf beide zuvor genannten Haftungsbeschränkungen, also Beschränkung der Haftung auf das Fondsvermögen und den Anteil der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen oder eine nur quotale, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil (juris Tz. 11). Dies ergibt sich aus den Ausführungen unter Tz. 13, wo es heißt, dass es keiner Individualvereinbarung bedarf, „wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht“. Die Richtigkeit dieses Verständnisses des Senats ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung des BGH vom 17.04.2012 (II ZR 95/10, NZG 2012, 701 ff./juris Tz. 22).
Wenn man zugunsten des Beklagten annähme, dass es an einer Entscheidung zur quotalen Haftung bei analoger Anwendung von § 130 HGB fehlte, lag die Annahme, der BGH würde bei der Beantwortung der Haftungsfrage zwischen den möglichen Haftungsbeschränkungen differenzieren wollen, bei verständiger Würdigung der im November 2008 veröffentlichten Entscheidungen derart fern, dass sie allein eine gute Prognose keinesfalls rechtfertigen konnte.
b) Für die aus den am 18.11.1996, also nach seinem Beitritt, mit der „B.“ geschlossenen Darlehensverträgen resultierenden Verbindlichkeiten haftet der Kläger nach § 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.. Insofern gilt in Bezug auf die Haftungsbeschränkung das Gesagte sinngemäß gleichermaßen, sodass keine unbeschränkte, sondern bloß eine quotale Haftung besteht. Die diese Haftung verneinende Rechtsauskunft war mithin ebenfalls pflichtwidrig.
aa) Seine Argumentation im Ausgangsverfahren, die Darlehensverträge seien nicht mit der Fondsgesellschaft, sondern mit deren Gesellschaftern zustande gekommen, hält der Beklagte selbst nicht mehr für tragfähig. Dem ist zuzustimmen.
bb) Die Rechtsauffassung des Beklagten, mit der C-GmbH sei kein wirksamer Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen, weswegen diese auch nicht wirksam bevollmächtigt gewesen sei, sodass es an einem wirksamen Darlehensvertrag fehle, verfängt bei der hier in Rede stehende Frage der quotalen Haftung des Klägers nicht. Anderes galt für die auf die Unwirksamkeit der Vertretungsvollmacht der C. bei Abgabe der abstrakten Schuldanerkenntnisse gestützten Vollstreckungsgegenklagen des Klägers im Ausgangsverfahren, (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2006, XI ZR 19/05, Anlage B 14), weswegen beide Banken dessen Klageanspruch zu 1) auch anerkannt haben.
(1) Die C-GmbH hat die F-GbR, deren Gesellschafter der Kläger durch seinen Beitritt vom 27.12.1994, jedenfalls aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, geworden ist, bei Abschluss der beiden Darlehensverträge vom 18.11.1996 mit der „B.“ wirksam vertreten. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist entsprechend den prospektierten „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ (Seiten 27 ff. des Prospekts) von der F-GbR mit der C-GmbH abgeschlossen worden, nachdem die Anleger, vertreten von Herrn A. aufgrund der diesem im Zeichnungsschein jeweils erteilten Vollmacht, in die Gesellschaft eingetreten sind. Der am 27.12.1994 abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist einschließlich der darin enthaltenen Vollmachten (§§ 1 Ziffer 2, 3 Ziffer 1 und § 4, Seite 32/33 des Prospekts) wirksam. Die C-GmbH war zwar umfassend, u.a. auch bevollmächtigt, die zur Durchführung des Investitionsvorhabens erforderlichen Finanzierungsverträge abzuschließen, so wie es auch schon in § 6 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages (Seite 28 des Prospekts) geregelt war. Der BGH hat aber mit Urteil vom 18.07.2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673 ff.) erkannt, dass Verträge, durch die ein in Form der GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG fällt (juris Tz. 20) und weiter ausgeführt, dass dies auch für den Vertrag mit einem Nichtgesellschafter gilt, da der Vertrag mit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt nicht auf der Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet ist (juris Tz. 21). Maßgebend ist dabei, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (juris Tz. 22). Die C-GmbH hatte zwar auch rechtsbesorgende Tätigkeiten für die Gesellschafter auszuführen, um diese geht es im Zusammenhang mit der Haftungsfrage aber nicht. Im Schwerpunkt hatte die C-GmbH, soweit hier von Bedeutung, nach den genannten vertraglichen Regelungen wirtschaftliche Belange der Fonds-GbR wahrzunehmen. Dabei hatte sie in dem gesellschaftsvertraglich vorgegebenen Rahmen für die Durchführung des Investitionsvorhabens zu sorgen und die hierfür erforderlichen Fremdmittel zu beschaffen.
(2) Zu dem genannten Ergebnis ist auch der Beklagte gelangt, weswegen er auch bei seiner Argumentation nur die Wirksamkeit des Beitritts sowie die wirksame Vertretung des Klägers bei dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages in Abrede gestellt hat. Auch mit diesem Ansatz konnte er jedoch schon nach dem Stand der Rechtsprechung im November 2008 nicht durchdringen.
Richtig ist zwar, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag in den Fällen, die den BGH-Entscheidungen vom 18.07.2006 (XI ZR 143/06) und 17.10.2006 (XI ZR 19/05) zugrunde lagen, anders als im vorliegenden Fall, von den Gründungsgesellschaftern bereits abgeschlossen worden war, bevor die Anleger der Gesellschaft beitraten. Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27.12.1994 gegenüber dem Kläger nicht wirksam ist. Der Kläger ist bei dessen Abschluss von dem im Zeichnungsschein bevollmächtigten Herrn A. - jedenfalls nach Rechtscheingrundsätzen, §§ 171, 172 BGB, - wirksam vertreten worden. Ob die Herrn A. erteilte Vollmacht jedenfalls insoweit wirksam ist, als es um den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages geht, weil es sich um eine reine Vollzugs- oder Abschlussvollmacht handelt und der Zeichnungsschein eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages enthält (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2006 – XI ZR 365/05, NJW 2007, 1131 ff.; Urt. v. 24.10.2006 – XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 ff.), kann dahin stehen. Denn unstreitig lagen in dem Notartermin am 27.12.1994 die Urschriften der von den Anlegern jeweils im Zeichnungsschein erteilten Vollmachten vor, sodass diese zumindest gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln wären.
Unerheblich ist die Frage der Wirksamkeit der Herrn A. erteilten Vollmacht auch in Bezug auf den Beitritt des Klägers. Der Kläger wäre auch dann Gesellschafter der F-GbR geworden und würde dementsprechend für deren Verbindlichkeiten gemäß § 128 HGB analog mithaften, wenn die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nichtig gewesen wäre. Denn nach damals schon ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer BGB-Gesellschaft (BGH, Urt. v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff./juris Tz. 32 m.w.N.). Die „F-GbR“ ist von den Gesellschaftern unstreitig in Vollzug gesetzt worden, die Anleger haben nicht nur die Zeichnungsbeträge nach Maßgabe der Vorgaben in dem Zeichnungsschein eingezahlt, sondern auch Steuervorteile in Anspruch genommen.
3. Das Verschulden des Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Rechtsanwalt hat grundsätzlich jeden Rechtsirrtum zu vertreten (statt aller Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 280 Rn 68 m.w.N.). Über den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich der Rechtsanwalt fortlaufend informieren und sich an dieser orientieren, auch wenn er persönlich sie für falsch hält oder sie in der Literatur bekämpft wird und eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht auszuschließen ist. Bei einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage muss er sich über die OLG-Rechtsprechung informieren (Grüneberg a.a.O.).
4. Die unzutreffende Rechtsauskunft war ursächlich sowohl für die Erteilung des Klageauftrages für die Durchführung des Verfahrens gegen die J-Bank und die „B.“ (LG Augsburg 2 O 863/09) als auch für die Beauftragung mit der anwaltlichen Vertretung des Klägers in dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht München (27 U 553/09). Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 08.09.2008 erklärt, nur bei guten Erfolgsaussichten klagen zu wollen und ausgeführt, dass er nicht geklagt hätte, wenn er vom Beklagten zutreffend darüber informiert worden wäre, dass er wohl quotal für die Objektdarlehen der Fonds-GbR haftet. Für das Rechtsmittelverfahren gilt nichts anderes. Den Auftrag, das Berufungsverfahren durchzuführen, hat der Kläger erteilt, nachdem ihm der Beklagte mit Schreiben vom 13.07.2009 (Anlage B 7) mitgeteilt hat, die Entscheidung des LG Augsburg sei rechtlich nicht haltbar und das Rechtsmittel geradezu ein „Muss“, wenn sich der Kläger nicht mit der bloßen Unzuständigkeit ohne sachliche Entscheidung abspeisen lassen wolle. Erkennbar hat der Beklagte an seiner Rechtsansicht, die Klage habe gute Erfolgsaussichten, dabei festgehalten, sodass auch an der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Durchführung des Berufungsverfahrens kein Zweifel bestehen kann. Die für den Kläger streitende tatsächliche Vermutung, dass er sich bei Erteilung der zutreffenden Rechtsauskunft, dass aller Voraussicht nach von einer quotalen Haftung für die Verbindlichkeiten aus den Objektdarlehen auszugehen ist, gegen die Klageeinreichung entschieden hätte (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 280 Rn 39 m.w.N.), hat der Beklagte nicht erschüttert.
a) Die fehlende (Mit)Ursächlichkeit der pflichtwidrigen Rechtsauskunft vom 24.11.2008 (Anlage K 2) folgt nicht daraus, dass der Kläger, wie das Landgericht wohl angenommen hat, bei dem Besuch der Gesellschafterversammlung des Immobilienfonds K-GbR vom 05.09.2008, wo die Parteien sich auch kennen gelernt haben, Kenntnis von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aber auch der Berliner Gerichte einschließlich des Kammergerichts, erlangt hat und daher womöglich auch gewusst hat, dass die Klage im Fall der F-GbR nicht risikolos ist. Ganz abgesehen davon, dass der Kläger Arzt und kein Jurist ist, würde selbst bei unterstellter Rechtskenntnis die Beratungsbedürftigkeit nicht entfallen (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 66 unter Hinweis auf BGH NJW 2012, 2435) und somit auch nicht die Kausalität der Falschberatung für den eingetretenen Schaden. Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 08.09.2008 klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er die rechtliche Beratung in Bezug auf die Frage einer quotalen Haftung auch unter Berücksichtigung des in der Gesellschafterversammlung des anderen Fonds benötigt, um eine Entscheidung treffen zu können.
b) Auch das auf die E-Mail des Klägers vom 24.02.2009 (Anlage B 23) gestützte Vorbringen des Beklagten ist schon deshalb nicht geeignet, die für den Kläger streitende Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens zu entkräften, weil sich der Kläger in dieser E-Mail gegenüber Herrn L. ganz offenkundig die ihm zuvor mitgeteilte Rechtsauffassung des Beklagten zu eigen gemacht hat und auf dieser Grundlage von einer Erfolgsaussicht zumindest in Bayern ausgegangen ist. Dass sich der Kläger mit den Argumenten des Beklagten befasst hat, liegt in der Natur der Sache, steht aber der Kausalität des Beratungsfehlers für die Entscheidung zu klagen und gegen das Prozessurteil des LG Augsburg Berufung einzulegen nicht entgegen. Die E-Mail belegt vielmehr gerade die Beratungsbedürftigkeit des Klägers. Keinesfalls aber belegt sie eine Rechtskenntnis des Klägers, die eine unabhängig von der rechtlichen Beratung des Beklagten getroffene eigenverantwortliche Entscheidung darüber, ob er klagt und Rechtsmittel einlegt oder nicht, erlaubt hätte.
c) Die Falschberatung war schließlich auch für die durch Erhebung der Vollstreckungsgegenklagen angefallenen Kosten ursächlich, da diese Klagen unstreitig nur erhoben worden sind, um letztlich die Zuständigkeit des nach der Einschätzung des Beklagten anlegerfreundlichen OLG München zu begründen. Bei pflichtgemäßer Rechtsberatung wären die Klagen gar nicht erst erhoben worden.
5. Dem Kläger ist aufgrund der dargestellten anwaltlichen Pflichtverletzung ein Vermögensschaden in Form von in den Verfahren LG Augsburg 2 O 863/09 und OLG München 27 U 553/09 angefallenen Prozesskosten für beide Instanzen in Höhe unstreitiger 35.169,25 € entstanden, den der Beklagte zu ersetzen hat, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB.
Eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Zwar hat das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten für den Kläger auch Vorteile gehabt, weil es dazu geführt hat, dass zu dessen Gunsten das Anerkenntnisurteil des OLG München ergangen ist. Jedoch ist hiermit kein wirtschaftlicher Vorteil für den Kläger verbunden, weil die beiden Banken in dem Ausgangsverfahren vor dem LG Augsburg unwidersprochen vorgetragen haben, sie hätten ohnehin von den vollstreckbaren Urkunden keinen Gebrauch machen wollen und weil der von den Parteien eigentlich verfolgte Zweck, die Zuständigkeit des OLG München für die negativen Feststellungsklagen mithilfe der Vollstreckungsgegenklagen herbeizuführen, wegen der offensichtlichen Unbegründetheit der negativen Feststellungsklagen nutzlos war.
6. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
7. Der Schriftsatz des Beklagten vom 1.6.2015 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Mit den Argumenten des Beklagten hat sich der Senat befasst, diese aber nicht als durchgreifend erachtet.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 35.169, 25 €
Die Voraussetzungen der Revisionszulassung liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 ff. HGB
§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 675 BGB
§§ 128, 130 HGB
§§ 128, 130 HGB analog folgende persönliche Haftung
§§ 128 und 130 HGB
§§ 128, 130 HGB von einer grundsätzlich unbeschränkten Haftung
§§ 171, 172 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 130 HGB
§ 128 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 RBerG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1589
BGHZ 154, 370
NJW 2006, 765
NZG 2012, 701
ZIP 2007, 169
NJW 2006, 2980
BGHZ 142, 315
BGHZ 146, 341
BGHZ 150, 1
WM 2006, 1673
NJW 2007, 1131
NJW-RR 2007, 395
BGHZ 153, 214
NJW 2012, 2435
14c O 300/12
XI ZR 29/05
II ZR 109/11
5 U 5228/07
II ZR 2/00
XI ZR 143/05
IX ZR 166/07
II ZR 56/02
II ZR 283/03
II ZR 95/10
XI ZR 185/05
II ZR 371/98
II ZR 331/00
XI ZR 112/07
XI ZR 19/05
XI ZR 143/06
XI ZR 365/05
XI ZR 216/05
II ZR 109/01
2 O 863/09
27 U 553/09