Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-17, Aktenzeichen 10 K 3676/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:1217.10K3676.09.00

Tenor:
Der Bescheid des beklagten Schulamts vom 07.05.2009 wird aufgehoben.
Das beklagte Schulamt trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Schulamt kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
B. , der im Januar 1995 geborene Sohn der Kläger zu 1) und 2), wurde nach einjähriger Zurückstellung im Jahr 2002 eingeschult. Er besuchte für die Dauer von zwei Jahren eine Förderschule mit dem Förderschwerpunkt Sprache und anschließend die Regelgrundschule. Im Sommer 2006 ging B. auf die Realschule über. Im April 2008 wechselte er während des Besuchs der sechsten Klasse zur U. -M. -Hauptschule, die er bis heute besucht. Laut Halbjahreszeugnis der siebten Klasse von Januar 2009 erbrachte er in den Fächern Deutsch und Englisch mangelhafte, in Physik und Sport befriedigende und in den übrigen Fächern ausreichende Leistungen. Sein Sozialverhalten und der Bereich Zuverlässigkeit/Sorgfalt wurden in dem Zeugnis mit unbefriedigend, die Leistungsbereitschaft mit befriedigend beurteilt. Im Januar 2009 beantragte die Schule bei dem beklagten Schulamt die Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung sonderpädagogischen Förderbedarfs. In ihrem Bericht führte die Schule aus, B. zeige sich nur dann bereit, Arbeitsaufträge zu erfüllen und sich angemessen zu verhalten, wenn er die ungeteilte Aufmerksamkeit einer Lehrkraft erhalte, was in der Hauptschule jedoch nicht regelmäßig zu leisten sei. Er falle durch alltägliches Störverhalten auf, das geprägt sei durch das extreme Bedürfnis, über negative Verhaltensweisen im Mittelpunkt zu stehen. Dies äußere sich durch bösartiges Mobben seiner Mitschüler, über sexualisierte Verhaltensweisen oder auch permanentes Melden ohne sinnvollen Beitrag. Bei Ermahnungen zeige er Einsicht, setze sein störendes Verhalten aber gleichwohl zwanghaft fort. Durch sein Verhalten stoße B. auf die Ablehnung seiner Mitschüler und es komme zu erheblichen Unterrichtsbehinderungen. B. habe kein Empfinden für die Grenzen anderer Personen und deren Eigentum. Er schätze sein Verhältnis zu anderen Schülern und Lehrern unrealistisch ein. Wenn er unter Druck gerate, beginne er zu stottern. B.s Augen zeigten in ihrer Bewegung besondere Auffälligkeiten. Die Eltern hätten den Vorschlag, B. zu einem EEG und anderen neurologischen Untersuchungen vorzustellen, abgelehnt. Neben den mangelhaften Leistungen in Deutsch und Englisch zeigten auch seine Leistungen in Mathematik eine abfallende Tendenz, nachdem der Nachhilfeunterricht weggefallen sei. Die Schule habe mit B. Fördergespräche über seine Verhaltensweisen und mögliche Handlungsstrategien geführt. B.s Sportlehrer berichtete ergänzend, B. könne sich in seinen sportlichen Leistungen schlecht einschätzen. Vor allem in kognitiven Phasen zeige er sich unruhig und habe Konzentrationsprobleme. Seine anfänglichen Versuche, durch unvermittelte Kampfsportbewegungen Aufmerksamkeit zu erlangen, habe er inzwischen überwunden. Manchmal mache er seltsame Geräusche oder lege eigenartige Verhaltensweisen an den Tag, etwa wenn er fast zwanghaft einen Toilettengang einklage. Die Schüler fühlten sich von ihm gestört und belästigt. Es gebe Streit, B. produziere sich gerne oder spiele den Clown. Im April 2009 kam ein sonderpädagogisches Gutachten zu dem Befund, B. benötige sonderpädagogische Förderung mit dem Förderschwerpunkt "emotionale und soziale Entwicklung", dem eine Förderschule mit diesem Förderschwerpunkt gut gerecht werden könne. Zur Begründung ist ergänzend zu dem schulischen Bericht ausgeführt, B. zeige Auffälligkeiten in seiner psychosozialen Entwicklung, eine niedrige Lern- und Leistungsbereitschaft sowie eine geringe Konzentrationsfähigkeit. Dies habe zu einem Leistungsabfall geführt, der inzwischen so gravierend sei, dass Zweifel bestünden, ob B. einen Hauptschulabschluss erreichen könne. Im Unterricht habe er sich unmotiviert und häufig geistesabwesend gezeigt. Er habe keine Hausaufgaben dabei gehabt und in Stillarbeitsphasen versucht, die Aufmerksamkeit von Mitschülern zu bekommen und diese abzulenken. Nur wenn der Lehrer auf ihn persönlich eingehe, gelinge es ihm für kurze Zeit, dem Unterrichtsgeschehen zu folgen oder ruhig zu arbeiten. Er habe Probleme, seinen Arbeitsplatz zu organisieren und die Arbeit zu planen. B. könne nicht angemessen zu anderen Schülern Kontakt aufnehmen. Bei einem Klassenraumwechsel zwischen den Unterrichtsstunden sei er mit ihm bekannten Schülern in intensiven Körperkontakt in Form von leichten Schlägen bzw. leichten Tritten begleitet von negativen verbalen Äußerungen getreten. Einen Test zur Ermittlung seiner kognitiven Fähigkeiten habe er abgebrochen. B. scheine sein intellektuelles Potenzial nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich einer stabilen emotionalen Verfassung, ungeteilter Aufmerksamkeit einer erwachsenen Bezugsperson, Erhöhung der Anstrengungsbereitschaft, klar formulierter und von ihm erfüllbarer Erwartungen und konsequentem Erziehungsverhalten abrufen zu können. Um wieder zu angemessen Lernerfolgen zu kommen, benötige er Unterstützung beim Aufbau einer schulischen Motivation und Arbeitshaltung sowie bei der Erweiterung der Konzentrationsspanne und der Entwicklung einer angemessenen Kommunikationsfähigkeit zu Gleichaltrigen. Ziel einer Förderung müsse es sein, bei B. die realistische Einschätzung der eigenen Stärken und Schwächen zu entwickeln und Selbststeuerung sowie emotionale Fremdwahrnehmung aufzubauen. Eine kleine Lerngruppe und eine speziell sächlich sowie räumlich strukturierte Ausstattung seien neben einer regelmäßigen inneren Differenzierung wichtige Rahmenbedingungen für einen Förderungserfolg. Nach Mitteilung des Gesundheitsamtes hielten die Kläger zwei Terminvereinbarungen für eine schulärztliche Untersuchung nicht ein.
Mit Bescheid vom 07.05.2009 stellte das beklagte Schulamt für B. sonderpädagogischen Förderbedarf mit dem Schwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung fest, der an einer Förderschule mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung oder alternativ im Gemeinsamen Unterricht einer allgemeinen weiterführenden Schule zu decken sei. Zur Begründung führte es aus, B. zeige im sozialen sowie im emotionalen Bereich eine nicht altersadäquate Entwicklung. Dies habe gravierende Mängel im Lern- und Arbeitsverhalten zur Folge, weshalb B. mit hoher Wahrscheinlichkeit den Leistungsanforderungen der Regelschule nicht oder nur mit einer sonderpädagogischen Förderung gewachsen sein werde. B. müsse schwerpunktmäßig beim Aufbau von Motivation an schulischem Lernen, Ausbau der Konzentrationsspanne und Entwicklung einer angemessenen Kommunikationsfähigkeit gefördert werden. Der Bescheid wurde am 08.05.2009 abgesandt.
Mit ihrer am 08.06.2009 erhobenen Klage machen die Kläger geltend, die Beurteilung von B.s Leistungsvermögen im sonderpädagogischen Gutachten entspreche nicht der Realität. Sie seien der Auffassung, dass B. in der jetzt besuchten Schule richtig aufgehoben sei.
Die Kläger beantragen,
den Bescheid des beklagten Schulamtes vom 07.05.2009 aufzuheben.
Das beklagte Schulamt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es tritt der Ansicht der Kläger entgegen.
Im Sommer 2009 ist B. in die achte Klasse versetzt worden. Im Zeugnis sind seine Leistungen im Fach Englisch mit mangelhaft, in den Fächern Biologie, Kunst, Sport und Arabisch mit befriedigend und im Übrigen mit ausreichend bewertet worden. Im Arbeitsverhalten hat er die Beurteilung gut für Leistungsbereitschaft und befriedigend für Zuverlässigkeit/Sorgfalt erzielt. Sein Sozialverhalten ist mit unbefriedigend beurteilt worden. Im August 2009 haben sich die Beteiligten darauf verständigt, dass B. bis zu den Herbstferien probeweise die Hauptschule in einer Parallelklasse besucht und gebeten, mit einer gerichtlichen Entscheidung bis zum Abschluss der Probezeit zu warten. Im Dezember 2009 hat das beklagte Schulamt erklärt, B. habe die Probezeit nicht erfolgreich durchlaufen. Nach Mitteilung der Schulleitung treffe B.s Verhalten so wie im Gutachten beschrieben auch heute noch zu. Es sei geprägt von einem außerordentlichen Bedürfnis, im Mittelpunkt zu stehen. Er fordere ständig die Aufmerksamkeit des Lehrers ein, melde sich häufig, könne aber keinen adäquaten Unterrichtsbeitrag leisten. Wende sich die Lehrkraft ausschließlich ihm zu, zeige er sich arbeitswillig, erwarte aber unmittelbare Rückmeldungen. Erhalte er die Aufmerksamkeit des Lehrers nicht, suche er Kontakt zu Mitschülern, wobei er sich negativer Verhaltensweisen wie Boxen und Wegnehmen von Gegenständen bediene. Auf Ermahnung des Lehrers reagiere er sofort, führe aber sein störendes Verhalten augenblicklich fort, sobald der Lehrer sich abwende. Konzentrationsfähigkeit, Lern- und Leistungsbereitschaft sowie Eigeninitiative seien zu gering. Seine Leistungen in den sprachlichen Fächern Deutsch und Englisch seien äußerst schwach, auch die Ergebnisse in den anderen Fächern ließen es fraglich erscheinen, dass B. den Hauptschulabschluss erreiche. Er sei nicht in die Klassengemeinschaft integriert, sondern stoße im Gegenteil zunehmend durch sein belästigendes Verhalten auf Ablehnung. Mädchen fühlten sich durch sexistische Gebärden sehr unangenehm betroffen. Wegen einer sexuellen Belästigung einer Mitschülerin habe am 28.10.2009 eine Teilkonferenz für Ordnungsmaßnahmen stattgefunden. Hierzu führen die Kläger aus, das Schreiben der Schulleitung, die B. nicht selbst unterrichte, schildere sein aktuelles Verhalten unzutreffend. Eine Störung des Sozialverhaltens, das sonderpädagogischen Förderbedarf rechtfertige, liege bei ihm nicht vor. Auch seine Leistungen seien besser als in dem Bericht wiedergegeben, und die Prognose, er werde den Schulabschluss nicht erreichen, werde von den tatsächlich erzielten Noten nicht getragen. Seine letzten schriftlichen Arbeiten in Deutsch hätten oberhalb von ausreichend gelegen; auch in anderen Fächern habe er zum Teil gute Noten erzielt. In seiner Freizeit spiele B. mit vielen Gleichaltrigen, ohne das es dabei zu Konflikten komme. Die erwähnten "sexistischen Gebärden" gäben kein aktuelles Ereignis wieder. B. habe zudem versichert, entgegen dem Vorwurf der Schule keine Mitschülerin sexuell belästigt zu haben. Sie wünschten, dass B. weiterhin die U. -M. -Sekundarschule besuche.
In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht Frau C. , die im letzten Schuljahr B.s Klassenlehrerin war und seine jetzige Klassenlehrerin, Frau S. , informatorisch angehört.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid des beklagten Schulamtes vom 07.05.2009 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Der Bescheid vom 07.05.2009 ist gestützt auf § 19 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG) in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Schule für Kranke vom 29. April 2005 in der Fassung vom 30. Oktober 2007 - AO-SF -. Danach werden Schüler, die wegen körperlicher, seelischer oder geistiger Behinderung oder wegen erheblicher Beeinträchtigung des Lernvermögens nicht am Unterricht einer allgemein bildenden Schule teilnehmen können, ihrem individuellen Förderbedarf entsprechend an allgemeinen Schulen (im Gemeinsamen Unterricht bzw. in Integrativen Lerngruppen) oder an Förderschulen sonderpädagogisch gefördert. Der von dem beklagten Schulamt hier angenommene Förderbedarf hinsichtlich der emotional-sozialen Entwicklung (§ 5 Abs. 3 AO-SF) - wegen einer Erziehungsschwierigkeit - rechtfertigt im Ergebnis die angefochtene Entscheidung nicht.
Gemäß § 5 Abs. 3 AO-SF liegt eine Erziehungsschwierigkeit vor, wenn sich ein Schüler der Erziehung so nachhaltig verschließt oder widersetzt, dass er im Unterricht nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann und die eigene Entwicklung oder die der Mitschüler erheblich gestört wird und gefährdet ist. Es kann letztlich dahinstehen, ob diese Voraussetzungen bei B. gegeben sind. Allerdings ist das Gericht nach dem sonderpädagogischen Gutachten von April 2009, dem Bericht über den bisherigen Verlauf des Besuchs der achten Klasse und den Erläuterungen der Klassenlehrerinnen in der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass bei B. im Vergleich zu einem durchschnittlichen gleichaltrigen Schüler einer Regelschule erhöhter Förderbedarf besteht. B. benötigt ein Maß an (Einzel-)Zuwendung und besonderer Aufmerksamkeit, das erkennbar über das hinausgeht, was durchschnittliche Schüler zum Erreichen des vorgesehenen Lernfortschritts sowie eines gemeinschaftsverträglichen Verhaltens benötigen, das letztlich zu Lasten der anderen Schüler geht und den Lehrkräften einen überobligationsmäßigen Einsatz abverlangt. Selbst wenn indessen davon auszugehen sein sollte, dass B. erziehungsschwierig im Sinne des § 5 Abs. 3 AO-SF ist, erweist sich die angefochtene Entscheidung jedenfalls als rechtswidrig, weil das Verfahren zur Feststellung sonderpädagogischen Förderbedarfs entgegen § 3 Abs. 3 AO-SF erst deutlich nach Abschluss der sechsten Klasse durchgeführt wurde, ohne dass ein Ausnahmefall vorliegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Verfahren durch Bescheid zum Abschluss gebracht worden sein muss, um im Sinne dieser Bestimmung durchgeführt zu sein
- vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 12.04.2006 - 19 B 224/06 -
oder ob die Vorschrift nur die Eröffnung eines Verfahrens nach Abschluss der Klasse 6 auf Ausnahmefälle beschränkt
- dahingehend VG Köln, Beschluss vom 19.11.2007 - 10 L 1504/07 -.
In B.s Fall wurde selbst der Antrag der Schule auf Verfahrenseröffnung erst ein halbes Jahr nach Abschluss der sechsten Klasse gestellt. Das Gericht hat keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Ausnahmefalls, der es rechtfertigt, trotz fortgeschrittener Schullaufbahn eine Entscheidung über sonderpädagogischen Förderbedarf zu treffen.
Der Umstand, dass B. erst im April 2008 zur U. -M. -Sekundarschule übergegangen war, so dass diese Schule eine Verfahrensdurchführung vor Abschluss der sechsten Klasse nicht mehr bewirken konnte, begründet keinen Ausnahmefall im Sinne des § 3 Abs. 3 AO-SF. Der Realschule, die B. zuvor besucht hatte, wäre es möglich gewesen, rechtzeitig einen Antrag auf Verfahrenseröffnung stellen können, wenn hierzu Anlass bestanden hätte. Das feststellbare Ausmaß von B.s Förderbedarf selbst lässt zurzeit ebenfalls nicht die Annahme eines Ausnahmefalls zu. Besonderer Förderbedarf eines Schülers, der sich der Erziehung nachhaltig verschließt oder widersetzt, kann nur dann einen Ausnahmefall im Sinne des § 3 Abs. 3 AO-SF begründen, wenn er über den Bedarf anderer Schüler, bei denen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 AO-SF vorliegen, erkennbar hinausgeht. Dafür hat das Gericht bei B. derzeit keine hinreichenden Anhaltspunkte. Was die schulischen Leistungen anbelangt, kann nicht außer Betracht bleiben, dass B. , der bislang noch keine Klasse wiederholen musste, auch nach Erlass des angefochtenen Bescheids bei leicht verbessertem Leistungsbild und besserer Beurteilung seines Arbeitsverhaltens in die nächste Klasse versetzt werden konnte. Sein aktueller Leistungsstand bewegt sich - soweit die in der mündlichen Verhandlung anwesenden Lehrerinnen hierzu haben Auskunft geben können - weitgehend im ausreichenden Bereich. In Englisch erbringt er ausreichende bis mangelhafte Leistungen, in Deutsch hat er im laufenden Halbjahr zwei Klassenarbeiten geschrieben, die beide mit ausreichend bewertet worden sind. In Mathematik steht er ausreichend, wobei er in einem Mathematiktest ein befriedigend minus erzielt hat. In Chemie ist ein Test mit befriedigend plus benotet worden. Dass seine Leistungen in einem Fach mangelhaft oder schlechter sind, ist den Schilderungen der Lehrerinnen nicht zu entnehmen gewesen. Dies weckt Zweifel an der im Bescheid vom 07.05.2009 geäußerten Erwartung, B. werde mit hoher Wahrscheinlichkeit den Leistungsanforderungen der Regelschule nicht gewachsen sein. Anknüpfend an die gute Beurteilung seiner Leistungsbereitschaft im letzten Zeugnis hat sich B. zudem nach Mitteilung von Frau S. , der derzeitigen Klassenlehrerin in der neuen Klasse sehr bemüht gezeigt und zu Hause viel Stoff vorgearbeitet; er will einen guten Eindruck machen. Auch wenn er ihren Schilderungen zufolge über angeblich erbrachte Leistungen nicht immer die Wahrheit sagt und die Qualität seiner Arbeitsergebnisse insbesondere im Bereich von Transferleistungen zu wünschen übrig lässt, zeigt er sich jetzt im Gegensatz zu dem Befund des sonderpädagogischen Gutachtens zumindest schulisch motiviert. Die Auffälligkeiten im Sozialverhalten heben sich nach den dem Gericht gegebenen Informationen ebenfalls nicht derart deutlich in negativer Weise von dem Verhalten eines durchschnittlichen Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf im emotional-sozialen Bereich ab, dass hieraus ein Ausnahmefall abzuleiten wäre. Die als bösartiges Mobben beschriebenen Verhaltensweisen des letzten Schuljahres bestanden nach Auskunft der damaligen Klassenlehrerin, Frau C. , darin, dass B. Mitschülern mitunter ein Beinchen stellte oder Unterstellungen äußerte. Frau S. hat geschildert, dass B. nach wie vor unruhig ist, häufig in den Unterricht ruft, ohne die Meldungen anderer zu berücksichtigen, Mitschüler ablenkt und sexualisierte Verhaltensweisen zeigt. Von besonderer Aggressivität im schulischen Alltag ist aktuell jedoch keine Rede gewesen. Hinsichtlich der Entwicklung der Mitschüler B.s ist vorgetragen, dass sich die Mädchen und ein Teil der Jungen durch sein Verhalten genervt und belästigt fühlen. Eine erhebliche Störung oder Gefährdung ihrer Entwicklung bzw. eine erhebliche Beeinträchtigung der Bildungs- und Erziehungsarbeit der Schule
- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09.03.2007 - 19 B 211/07 -
ist damit aber nicht dargelegt. Zudem reagiert B. weiterhin auf Ermahnungen oder auch nur deutliches "Hinschauen", indem er zumindest zeitweise sein Fehlverhalten einstellt. Letztlich rechtfertigt auch der Vorwurf der sexuellen Belästigung einer Mitschülerin nicht die Annahme eines Ausnahmefalls. B. soll in den ersten Wochen nach Schuljahresbeginn der Mitschülerin Papierkügelchen in den Ausschnitt geworfen und sie gegen ihren Willen zwischen den Beinen berührt haben. Sollte dieser Vorwurf zutreffen, wäre hierin allerdings ein gravierendes Fehlverhalten zu sehen. Jedoch ist es weder vorher noch seitdem zu einem vergleichbaren Verhalten gekommen, weshalb dieser Vorfall nicht eine im jetzigen schulischen Stadium grundsätzlich nicht mehr vorgesehene Aufnahme einer sonderpädagogischen Förderung rechtfertigen kann, sondern vielmehr eine deutliche Reaktion in Form einer spürbaren Schulordnungsmaßnahme als angemessen erscheinen lässt. Schließlich spricht auch die Vorgehensweise des beklagten Schulamtes gegen die Annahme eines Ausnahmefalls. Der angefochtene Bescheid, der keine Gründe für einen Ausnahmefall nennt, hält als Förderort neben der Förderschule auch den Gemeinsamen Unterricht an der allgemeinen Schule für geeignet, um B.s Förderbedarf zu decken. Trotz der fortgeschrittenen Schullaufbahn hat das Schulamt die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nicht angeordnet und selbst im Klageverfahren gebeten, eine Entscheidung bis zum Ablauf einer Probezeit in der Parallelklasse abzuwarten. Dies weist darauf hin, dass das Schulamt selbst nicht von einem den Förderbedarf eines durchschnittlichen erziehungsschwierigen Schülers noch übersteigenden Ausnahmefall ausgegangen ist.
Auch wenn im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung nach Ansicht des Gerichts die Feststellung sonderpädagogischen Förderbedarfs bei B. rechtlich nicht zulässig ist, so hat aber B. unbestreitbar in der Schule Schwierigkeiten aufgrund seines eigenen Verhaltens. Daher ist es nun Sache von B.s Eltern, der Kläger zu 1) und 2), B. bei diesen Schwierigkeiten zu helfen und ihm gegebenenfalls auch von dritter Seite Hilfe zukommen zu lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 19 des Schulgesetzes
§ 5 Abs. 3 AO-SF
§ 3 Abs. 3 AO-SF
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 19 B 224/06
10 L 1504/07
19 B 211/07