Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2013-01-07, Aktenzeichen 101 O 84/12
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2013:0107.101O84.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verwendung einer Duftvergleichliste im Internet stellt einen Markenrechtsverstoß dar, der einen Unterlassungsanspruch begründet. Der Haftung für einen solchen Verstoß steht regelmäßig nicht entgegen, dass die Liste durch sogenannte Berater, die Kopien bekannter Markendüfte und -kosmetika vertreiben, ins Internet gestellt wurde.(Rn.30) (Rn.34)
2. Eine Wiederholungsgefahr ist auch dann noch anzunehmen, wenn der Störer zwar nicht mehr mit den Beratern zusammenarbeitet, es aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass er das Geschäftsmodell über ein anderes Unternehmen wieder aufgreift.(Rn.37)
1. Das Versäumnisurteil vom 14. November 2012 wird bezüglich des Beklagten zu 2. im Umfang der Verurteilung zu Ziffer 1.a), 2., 3. und 4. Aufrechterhalten.
2. Die weiteren außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. Hat dieser selbst zu tragen: im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1.a) des Versäumnisurteils vom 14. November 2012 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 Euro, hinsichtlich des Tenors zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Der Beklagte zu 2. war Geschäftsführer der XXX Verwaltungsgesellschaft GmbH, die Komplementärin der zunächst als Beklagte zu 1. in Anspruch genommenen XXX GmbH & Co. KG XXXX war. Seit dem 27. November 2012 ist über das Vermögen der XXX GmbH & Co. KG XXXX (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Insolvenzschuldnerin arbeitete mit so genannten Beratern zusammen, die Parfum der Marke “AP – Agnes de Paris” vertrieben und wiederum selbst Berater anwarben.
Die Berater veröffentlichten in einem Zeitraum 2011/2012 links zur Internetseite www.xxxxx.com, unter der eine Duftvergleichsliste wie in Anlage K 12 abgebildet einsehbar war.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mahnten den Beklagten zu 2. am 1. Februar 2012 wegen eines Markenrechtsverstoßes ab und forderten zugleich zur Auskunftserteilung und Anerkennung der Schadensersatzpflicht sowie Erstattung von Abmahnkosten auf. Mahnung erfolgte zum 27. Februar 2012.
Die Klägerin behauptet, sie sei Lizenznehmerin für die eingetragenen Wortmarken Calvin Klein, Davidoff, Jil Sander und Chloé. Die Markeninhaber der genannten Marken hätten die Klägerin ermächtigt, im eigenen Namen gegen Markenverletzungen vorzugehen.
Sie behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe den Strukturvertrieb für Parfum – und Kosmetikprodukte initiiert. Zu ihrem Sortiment gehörten auch Parfums der Dachmarke “Agnes de Paris”. Diese würden von der Insolvenzschuldnerin hergestellt und vertrieben. Hierfür spreche, dass die Seite www.yyyyy.com von der Insolvenzschuldnerin betrieben werde, dass diese selbst mit einem Joint Venture zwischen ihr und der Firma Y geworben habe, dass sie die Parfums “Agnes de Paris” auf ihrer website beworben habe, dass der sogenannte Partnerantrag ebenfalls von der Insolvenzschuldnerin stamme und der Versand der Parfums durch diese erfolgt sei. Der Beklagte zu 2. hafte als (vormaliger) gesetzlicher Vertreter der Insolvenzschuldnerin.
Nicht nur der link zu den Duftvergleichslisten unter www.xxxxx.com - wie in Anlage K 12 abgebildet - sei von den Vertriebspartnern veröffentlicht worden, sondern auch bei einem Testkauf sei von einem Vertriebspartner ebenfalls auf den link hingewiesen worden.
Sie rügt die Verspätung des Schriftsatzes der Gegenseite vom 12. Dezember 2012.
Auf Antrag der Klägerin ist am 14. November 2012 ein Versäumnisurteil erlassen worden, mit dem der Beklagte zu 1. verurteilt worden ist,
1. es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
a) in der Europäischen Union Parfum- und Kosmetikprodukte anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen und dabei darauf hinzuweisen oder hinweisen zu lassen, dass es sich um Duftnachahmungen von Parfum- oder Kosmetikprodukten der Marken Chloé, Jil Sander, Calvin Klein und Davidoff handelt, insbesondere unter Verwendung der im Tenor des Versäumnisurteils eingeblendeten Duftvergleichslisten;
b) Parfum- oder Kosmetikprodukte der Dachmarke ”Agnes de Paris” anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung durch die Kennziffern ”4”, ”14”, ”24”, ”25” oder ”82” oder die Bestellzeichen ”Chèn”, ”Solèy”, ”Matanza”, ”Baltimore” und ”Rhodos” bezeichnet ist:
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die vollständigen Umsätze, die mit dem Verkauf von Parfum- oder Kosmetikprodukten mit den Kennziffern ”4”, ”14”, ”24”, ”25” oder ”82” oder den Bestellzeichen Chèn, Solèy, Matanza, Baltimore und Rhodos unter Verwendung der in Ziffer 1.a) benannten Duftvergleichslisten erzielt wurden, nach Art einer geordneten Rechnungslegung;
3. an die Klägerin 2.380,80 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2012 zu zahlen.
Ferner wurde - im Tenor zu 4. - festgestellt, dass der Beklagte zu 2. jeden Schaden zu ersetzen hat, der dieser und den jeweiligen Inhabern der Marken Chloé, Jill Sander, Calvin Klein und Davidoff aus der Verwendung der in Ziffer 1.a) eingeblendeten Duftvergleichsliste entstanden ist und noch entstehen wird.
Gegen dieses Versäumnisurteil, das dem Beklagtenvertreter am 28. November 2012 zugestellt worden ist, hat der Beklagte zu 2. mit einem am 12. Dezember 2012 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt und diesen mit am 27. Dezember 2012 eingegangenem Schriftsatz (vom 12. Dezember 2912) begründet.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil vom 14. November 2012 hinsichtlich des Beklagten zu 2. aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte zu 2. beantragt,
das Versäumnisurteil hinsichtlich des Beklagten zu 2. aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
Er behauptet, weder die Insolvenzschuldnerin noch der Beklagte zu 2. hätten Einfluss auf die Firma Y Ltd. gehabt. Sie hätten von dieser auch keine Vergütungen o. ä. erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe ein anderes Geschäftsmodell verfolgt. Die Insolvenzschuldnerin habe Duftvergleichslisten weder erstellt noch erstellen lassen. Die Insolvenzschuldnerin sammele lediglich die Bestellungen ihrer Berater, um sie an Y Ltd. weiterzugeben. Etwaige Inhalte der Seite www.xxxxx.com stammten nicht von der Insolvenzschuldnerin. Die Verlinkung sei von den Beratern ohne Abstimmung mit der Insolvenzschuldnerin erfolgt.
Dementsprechend könne auch der Beklagte zu 2. nicht haften.
Den Auskunftsanspruch könne er ohnehin nicht erfüllen, weil die Unterlagen sich beim Insolvenzverwalter befänden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist zu den Klageanträgen zu 1.a), 2., 3. und 4. begründet.
Aufgrund des Einspruchs des Beklagten zu 2. gegen das Versäumnisurteil vom 14. November 2012 ist der Prozess in die Lage vor dessen Säumnis zurückversetzt worden, § 342 ZPO. Der Einspruch ist zulässig, insbesondere fristgerecht erfolgt.
Das Verfahren gegen die vormals als Beklagte zu 1. in Anspruch genommene Insolvenzschuldnerin ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Dass sie Lizenznehmerin und ermächtigt ist, die geltend gemachten Ansprüche einzuklagen, ergibt sich aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Anlagenkonvolut K 2.
1. Klageantrag zu 1.a):
Der Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 2. folgt aus Art. 9 Absatz 1 Satz 2 Buchst. b) i.V.m. Art. 101 Absatz 1 102 GMV bzw. § 8 Absatz 1 i.V.m. §§ 3, 6 UWG.
Die Verwendung einer Duftvergleichsliste der streitgegenständlichen Art stellt sowohl eine Markenrechts – als auch Wettbewerbsverletzung dar (vgl. EuGH vom 18.06.2009 – C- 487/07; KG vom 30.06.2009 – 5 U 73/06, beide zitiert nach juris).
Die Insolvenzschuldnerin hat hierfür nach § 14 Absatz 7 MarkenG bzw. § 8 Absatz 2 UWG einzustehen. In beiden Fällen haftete die Insolvenzschuldnerin als “Beauftragte”.
Unstreitig wurde die streitgegenständliche Duftvergleichsliste – jedenfalls zeitweise - unter www.xxxxx.com veröffentlicht. Ebenso unstreitig erfolgen die Hinweise auf die genannte Seite (und deren Inhalt) durch so genannte Berater der Klägerin. Dass es sich dabei um Vertriebsmitarbeiter handelt, hat die Klägerin unter Bezugnahme insbesondere auf die Anlagen K 4 und K 10 sowie K 13ff vorgetragen, ohne dass der Beklagte zu 2. dem Erhebliches entgegengesetzt hat. Die Beteuerung, lediglich Bestellungen zu sammeln, ist insbesondere angesichts der Anlage K 4, in der das Bonussystem dargestellt wird, nicht überzeugend. Aus den von der Klägerin vorgelegten Anlagen geht zudem mit hinreichender Sicherheit hervor, dass der Vertrieb speziell der Parfums unter Marke AP – Agnes de Paris über die Berater erfolgt. Alle von der Klägerin hierfür vorgetragenen Indizien sprechen dafür: Die Seite www.yyyyy.com wurde von der Insolvenzschuldnerin betrieben, diese hatte mit einem Joint Venture zwischen ihr und der Firma Y geworben, die Parfums “Agnes de Paris” wurden auf ihrer website beworben, der sogenannte Partnerantrag stammte ebenfalls von der Insolvenzschuldnerin und der Versand der Parfums erfolgt durch diese. Angesichts dieser Umstände, deren Tatsachenkern im Einzelnen nicht substantiiert vom Beklagten zu 2. bestritten wurde, ist die Einlassung des Beklagten zu 2., die Insolvenzschuldnerin habe nur Bestellungen gesammelt und weitergeleitet, nicht überzeigend. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Klägerin den Inhalt der Kooperationsvereinbarung mit der Firma Y Ltd. darstellt. Die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass die Insolvenzschuldnerin ihre als Bestellungssammlung bezeichnete Tätigkeit für die Firma Y in Selbstlosigkeit unentgeltlich – ohne jegliche Umsatzbeteiligung/Gewinn – vornahm.
Nach den von der Klägerin vorgetragenen und nicht substantiiert bestrittenen Umständen sind die Berater als "Beauftragte" anzusehen. Der Begriff des “Beauftragten” ist weit auszulegen. Nach deren Zweck soll verhindert werden, dass der Betriebsinhaber sich bei Marken – bzw. Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängige Dritte verstecken kann. Die Bestimmung begründet eine Erfolgshaftung des Betriebsinhabers ohne Entlastungsmöglichkeit; er haftet auch für die ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangenen Wettbewerbsverstöße. Der innere Grund dafür, ihm geschäftliche Handlungen Dritter, soweit es sich um den Unterlassungsanspruch handelt, wie eigene Handlungen zuzurechnen, ist vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung seines Geschäftsbereichs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs zu sehen. Dementsprechend knüpft die Rechtsprechung die Haftung des Betriebsinhabers nach besagter Vorschrift an die Voraussetzung, dass die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden ist, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation gehört; weiter ist erforderlich, dass der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus, zumal in die Vertriebsorganisation, dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. Auch selbständige Unternehmen können als Beauftragte in Betracht kommen. Dem Inhaber des Unternehmens werden Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten also deshalb wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für das geschäftliche Verhalten nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die geschäftlichen Handlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. KG vom 30.06.2009 – 5 U 73/06, zitiert nach juris).
Wenn aber – wie hier – die Berater – Beauftragte der Insolvenzschuldnerin waren, hatte die Insolvenzschuldnerin sich wirksamen Einfluss darauf zu sichern, dass die Berater keine markenverletzenden bzw. wettbewerbswidrigen Handlungen vornehmen. Dann aber hatte sie - z.B. durch Vereinbarung von Vertragsstrafen - darauf hinzuwirken, dass Hinweise auf die unter www.xxxxx.com veröffentlichte Vergleichsliste unterbleiben.
Dass für die Marken – bzw. Wettbewerbsverletzung (auch) der Beklagte zu 2. haftet, folgt aus seiner Stellung als (vormaliger) Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Es kommt nicht darauf an, ob dieser mit der Y Ltd. wirtschaftlich verflochten war. Dass er als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin von den Tätigkeiten der Berater nichts wusste, ist eine durch nichts untermauerte Schutzbehauptung. Dass er etwas zur Verhinderung der Verstöße unternommen hätte, trägt er nicht vor. Als Geschäftsführer hatte er sich über die seit 2009 bekannte Rechtslage in Bezug auf Duftvergleichslisten zu informieren müssen.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte zu 2. nicht mehr Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ist. Es ist nicht auszuschließen, dass er das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufmann oder als Verantwortlicher eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845).
2. Klageantrag zu 2.:
Der Auskunftsanspruch folgt aus § 19 MarkenG i.V.m. Art. 101 Absatz 2, 102 Absatz 2 GMV bzw. § 242 BGB. Der Einwand, der Anspruch könne nicht erfüllt werden, weil der Insolvenzverwalter die Unterlagen habe, steht dem Entstehen des Anspruch nicht entgegen. Nur wenn die Auskunftserteilung gänzlich unzumutbar wäre, würde der Anspruch scheitern. Dass aber dem Beklagten zu 2. verwehrt wäre, beim Insolvenzverwalter Einblick in der Unterlagen zu nehmen und anhand der gewonnen Informationen der Klägerin Auskunft zu erteilen, ist nicht ersichtlich. Welche Bemühungen der Beklagte zu 2. anstellen müsste, ist eine Frage, die erst im Zwangsvollstreckungsverfahren (§ 888 ZPO) relevant werden könnte.
3. Klageantrag zu 3.:
Der Klägerin steht aus § 683, 670 BGB i.V.m. Art. 101 Absatz 2, 102 Absatz 2 bzw. § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu. Auch der Höhe nach ist der Anspruch berechtigt. Selbst wenn auch der Folgenbeseitigungsanspruch (Klageantrag zu 1.b), über den noch gesondert zu entscheiden ist) vorprozessual unberechtigt geltend gemacht worden sein sollte, ist alleine für den Antrag zu 1.a) bereits ein Gegenstandswert von bis zu 200.000, 00 Euro angemessen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Absatz 1 BGB.
4. Klageantrag zu 4.:
Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht folgt aus § 14 Absatz 6 MarkenG i.V.m. Art. 101 Absatz 2, 102 Absatz 2 GMV bzw. § 9 UWG.
Auf die Rüge der Verspätung kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. Aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 6 UWG
§ 342 ZPO
§ 240 ZPO
§ 19 MarkenG
§ 242 BGB
§ 888 ZPO
§ 9 UWG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 14 Absatz 7 MarkenG
§ 8 Absatz 2 UWG
§ 12 Absatz 1 Satz 2 UWG
§ 14 Absatz 6 MarkenG
Art. 101 Absatz 1 102 GMV
Art. 101 Absatz 2, 102 Absatz 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 845
5 U 73/06