Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-02-17, Aktenzeichen 10 U 220/07

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 12.11.2007, Az. 1 O 168/07, wird abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Eigentümergemeinschaft X. und Y. H. EUR 18.442,53 und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 807,20, jeweils nebst Zinsen hieraus i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.05.2007 zu bezahlen.
Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 5 % und die Beklagte 95 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für beide Instanzen: jeweils 19.500,-- EUR.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Zahlung von Versicherungsleistungen an sich und seinen Bruder. Im Zuge eines Brandes wurde deren Dosierladewagen, ein landwirtschaftlicher Anhänger, beschädigt. Ersatz wurde von der Beklagten bisher nur auf der Basis des Zeitwertes geleistet, der Kläger strebt eine Abrechnung nach dem Neuwert an.
2
Der Kläger schloss im Oktober 2004 gemeinsam mit seinem Bruder u.a. eine Feuerversicherung ab. In der Rubrik „Versicherung nach Einzelpositionen“ waren bei der Betriebseinrichtung die Alternativsparten „zum Neuwert“ und „zum Zeitwert“ angegeben. Der Kläger wählte die Neuwertalternative.
3
In den „Verbundenen Versicherungsbedingungen für die Sachversicherung landwirtschaftlicher Betriebe“ ist u.a. geregelt:
4
§ 12 Versicherungswert 1. Betriebseinrichtung Versicherungswert der - kaufmännischen und technischen Betriebseinrichtung sowie - …, ist a) der Neuwert; Neuwert ist der Betrag, der aufzuwenden ist, um Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand wiederzubeschaffen oder sie neu herzustellen; maßgebend ist der niedrigere Betrag; b) der Zeitwert; falls er weniger als 40 Prozent des Neuwertes beträgt oder falls Versicherung zum Zeitwert vereinbart ist; der Zeitwert ergibt sich …
§ 12 Versicherungswert
1. Betriebseinrichtung Versicherungswert der
- kaufmännischen und technischen Betriebseinrichtung sowie
- …, ist
a) der Neuwert; Neuwert ist der Betrag, der aufzuwenden ist, um Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand wiederzubeschaffen oder sie neu herzustellen; maßgebend ist der niedrigere Betrag;
b) der Zeitwert; falls er weniger als 40 Prozent des Neuwertes beträgt oder falls Versicherung zum Zeitwert vereinbart ist; der Zeitwert ergibt sich …
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Nach Eintritt des Schadensfalls schickte die Versicherung ihren Mitarbeiter Herrn E. als Sachverständigen zum Kläger. Die beiden Herren besichtigten gemeinsam das geschädigte Objekt. Es wurden Fotos gefertigt. Als Mindestschäden sind entstanden eine Beschädigung an der vorderen Bordwand, leichte Brandzehrungen im Bereich des Holzbodens der Ladefläche, lokal begrenzte Durchbrennungen der Lackierung des Dörrfutteraufbaues und des oberen Bereiches des Ladeaggregates, ein teilweises Schmelzen des Dörrfutterladetuches, ein Anbrennen des Gummiquerförderbandes und ein Anbrennen der an dem Förderband vorhandenen Mitnehmer.
6
Herr E. erklärte, dass aus seiner Sicht ein Totalschaden vorliege. Der Kläger verschrottete den Ladewagen anschließend.
7
Die Beklagte hat den Zeitwert in Höhe von 2.500 EUR ersetzt. Mittlerweile hat der Kläger ein Ersatzgerät zum Preis von brutto 43.500 EUR gekauft.
8
Wegen des weiteren Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
9
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eine Zusage, wonach sich die Beklagte verpflichtet hätte, einen Brandschaden unabhängig vom Zeitwert des Geräts zu erstatten, habe die Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben. Nach dem Versicherungsvertrag sei die Beklagte nicht zur Erstattung des Neuwertes verpflichtet. Nach § 14 Ziff. 1 a) bb) werde höchstens der Versicherungswert ersetzt und dieser sei nach § 12 Ziff. 1 b) der Zeitwert, falls er weniger als 40% des Neuwerts betrage. Dies sei der Fall bei einem Neuwert von 22.000,-- EUR und Zeitwert von 2.500,-- EUR. Diese Vertragsklausel sei wirksam, insbesondere nicht überraschend. Die Einführung von Entwertungsgrenzen in der Sachversicherung sei nicht ungewöhnlich. Letztlich sei eine Pflichtverletzung durch eine falsche Auskunft über den Regulierungsumfang nicht nachgewiesen.
10
Gegen dieses ihm am 16.11.2007 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 28.11.2007 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung. Die Berufung wurde mit am 16.01.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.
11
Entgegen der Auffassung des Landgerichts Hechingen stehe nach der durchgeführten Beweisaufnahme eine Zusage des Ersatzes zum Neuwert fest. Das Landgericht habe bei seiner Einschätzung, dass dieser Vortrag im schriftlichen Versicherungsantrag keine Stütze finden würde, den unwidersprochen gebliebenen Vortrag in der Klagschrift, dass auf dem Originalantrag die Variante „zum Neuwert“ angekreuzt gewesen sei, nicht berücksichtigt.
12
Der Zeuge H. habe die getroffene Absprache glaubwürdig bestätigt. Der Zeuge W. habe lediglich erklärt, dass ihm eine Zusage des Neuwert-Ersatzes nicht erinnerlich sei, nicht aber, dass er wisse, dass es eine solche Aussage nicht gab. Der Zeuge N. sei unglaubwürdig gewesen und habe im übrigen eine Zusage der Neuwertentschädigung nicht ausgeschlossen. Weil die Beklagte nie eine Aufklärung des Klägers und des Zeugen H. darüber, dass lediglich der Zeitwert zu erstatten sei, wenn der Wert weniger als 40% des Neuwerts betrage, behauptete, sei unklar, warum über diese angeblich völlig unproblematische Frage verhandelt worden sein solle.
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Jedenfalls sei die streitgegenständliche Bestimmung nicht Vertragsbestandteil geworden und deswegen habe eine Regulierung zum Neuwert zu erfolgen.
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Die Klausel benachteilige den Kläger unangemessen, weil sie nicht dem Transparenzgebot in Form des Täuschungsverbotes entspreche. Für den Kläger spreche die wörtliche Auslegung aller vorvertraglichen Schriftstücke, so das jetzt von der Beklagten vorgelegte Angebot und die Bezeichnung der Versicherung als „Komfortdeckung“ und die Formulierung im Versicherungsschein, dass die Betriebseinrichtung „zum Neuwert“ versichert sei. Der Versicherungsnehmer könne bei Abschluss der Versicherung wählen zwischen der Versicherung „zum Sachwert“ und „zum Neuwert“. Denknotwendig könnten dies keine identischen Versicherungen sein und wenn sich deswegen ein Versicherungsnehmer für die Versicherung „zum Neuwert“ entscheide, wisse er, dass im Schadensfall ausschließlich die abgeschlossene Neuwertversicherung für ihn relevant sei und eine Regulierung zum Sachwert bei ihm nicht erfolgen könne, weil er sich gerade nicht für die Alternative zum Sachwert entschieden habe. Der aufmerksame und sorgfältige Vertragspartner könne dann davon ausgehen, dass er auch nur von den Vertragsbedingungen betroffen sei, die die Neuwertversicherung regeln. Für ihn sei deshalb offensichtlich nur einschlägig die Regelung in § 12 Abs. 1 a).
15
Die Klausel sei auch überraschend i. S. v. § 305 c BGB. Die Klausel sei ungewöhnlich im konkreten Vertrag an der dortigen Stelle. Wenn nicht das versichert sei, was letztendlich zugesagt gewesen sei, sei dies immer ungewöhnlich i. S. d. Rechtsprechung. Der Kunde einer Neuwertversicherung müsse nicht damit rechnen, dass bei der Regelung zum Zeitwert noch etwas versteckt geregelt sei, was seine Neuwertversicherung betreffe, weil er ja eine Zeitwertversicherung gerade nicht abgeschlossen habe.
16
Der gesamte Wagen sei verbrannt, es müsse eine Totalreparatur durchgeführt werden und deren Kosten würden den Wiederbeschaffungswert übersteigen. Deshalb sei dieser i. H. v. 22.000,-- EUR netto, noch unbezahlt i. H. v. 19.500,-- EUR netto, geschuldet.
17
Jedenfalls seien über den von der Beklagten eingeräumten Schaden hinaus weitere Schäden entstanden. So seien alle Seitenwände ausgeglüht und müssten ausgewechselt werden. Die gesamte Lagerung der Futteraufnahme mit dem Querförderband inklusive Halterung sei defekt gewesen, ebenso das Förderaggregat, das Silageschneidwerk und die Pick-up-Einrichtung.
18
Der Kläger ist der Ansicht, ihm käme zur Schadenshöhe eine Beweiserleichterung zugute wegen der Erklärung des Herrn E. zum Totalschaden, die trotz des Hinweises des Klägers auf den Abschluss einer Neuwertversicherung erfolgt sei. Herr E. habe, wie sich jetzt herausgestellt habe, unzureichende Feststellungen getroffen.
19
Der Kläger beantragt:
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21
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Eigentümergemeinschaft X und Y H. einen Betrag i. H. v. 19.500,-- EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 11.05.2007 zu bezahlen.
22
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Eigentümergemeinschaft X und Y H. einen Betrag i. H. v. 1.053,60 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 11.05.2007 zu bezahlen.
23
Die Beklagte beantragt:
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Die Berufung zurückzuweisen.
25
Zwar sei eine Neuwertversicherung nach Maßgabe der VLS 2003 vereinbart. Bei Ausfüllen des Versicherungsauftrages habe kein Anlass bestanden, über die Frage zu diskutieren, ob man den Neuwert unabhängig vom Alter der Maschinen im Schadensfall erhalte. Die Zeugenaussagen seien anders als durch den Kläger erfolgt zu interpretieren.
26
Die Vertragsklausel sei nicht ungewöhnlich, sie befinde sich in praktisch allen vergleichbaren Versicherungsbedingungen. Würde ein Neuwertanspruch auch zugestanden, wenn der Zeitwert der vom Schaden betroffenen Sache unter 40% liege, würde ein Anreiz für den Versicherungsnehmer geschaffen, einen Versicherungsschaden in Fällen zu inszenieren, in denen der Zeitwert nur noch einen Bruchteil des Neuwertschadens ausmache. Sie sei von zahlreichen Gerichten nicht gerügt worden.
27
Das Gericht hat die Parteien angehört. Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der Verhandlungen vor dem Senat Bezug genommen. Zur Frage der Schadenshöhe wurde zunächst ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen K. eingeholt. Sodann wurden hierzu die Zeugen Y H. und G. K. vernommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten ergänzend mündlich erläutert. Es wird verwiesen auf Bl. 151 ff. und Bl. 182 ff. der Akten. II.
Das Gericht hat die Parteien angehört. Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der Verhandlungen vor dem Senat Bezug genommen. Zur Frage der Schadenshöhe wurde zunächst ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen K. eingeholt. Sodann wurden hierzu die Zeugen Y H. und G. K. vernommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten ergänzend mündlich erläutert. Es wird verwiesen auf Bl. 151 ff. und Bl. 182 ff. der Akten.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingereicht und ausreichend begründet. Sie ist in der Sache teilweise erfolgreich. Die Beklagte schuldet den Ersatz der erforderlichen Reparaturkosten ohne eine Begrenzung auf deren Zeitwert.
29
1. Die Beklagte schuldet aus dem Versicherungsvertrag unabhängig von etwaigen weiteren Parteiabsprachen Ersatz auf Neuwertbasis.
30
(a) Die Beklagte hat ausdrücklich eingeräumt, dass eine Versicherung „zum Neuwert“ abgeschlossen wurde.
31
(b) Nach § 12 Nr. 1.b der Versicherungsbedingungen würde der Kläger vorliegend dennoch nur mit dem Zeitwert entschädigt. Denn die Klausel beinhaltet nach ihrem Wortlaut, dass als Versicherungswert nicht nur dann der Zeitwert maßgeblich ist, wenn eine Versicherung zum Zeitwert vereinbart ist, sondern auch dann, wenn der Zeitwert weniger als 40 % des Neuwertes beträgt. Dies ist beim beschädigten Dosierladewagen unstreitig der Fall.
32
(c) § 12 Nr.1 b der Versicherungsbedingungen erweist sich jedoch sowohl nach § 305c BGB als auch nach § 307 BGB als unwirksam. Die Klausel ist nämlich aufgrund ihrer konkreten Stellung und Formulierung sowohl als überraschend als auch als nicht transparent einzuordnen.
33
(aa) Die Klausel schränkt das Hauptleistungsversprechen ein bzw. modifiziert dieses. Sie ist deshalb an den §§ 305 ff BGB zu messen. Es liegt keine der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung vor. Letztere betrifft nur den engen Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGHZ 123, 83).
34
(bb) Der Kläger hatte sich ausdrücklich für eine Neuwertversicherung entschieden. Dabei wurde dieser Versicherungswert begrifflich und tatsächlich im Vertragsformular dem Zeitwert gerade gegenübergestellt, da der Kläger zwischen einer dieser beiden Alternativen zu wählen hatte. Für den Zeitwert ist charakteristisch, dass bei ihm das Lebensalter und der Zustand des jeweils versicherten Objekts in die Bewertung einfließen. Wird der Neuwert davon als Versicherungsgegenstand - ohne jegliche Einschränkung im Vertragsformular - ausdrücklich begrifflich unterschieden, wird durch diese Gegensätzlichkeit und außerdem durch den Begriff des Neuen für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer deutlich, dass bei dieser Alternative Alter und Zustand des beschädigten Versicherungsobjekts gerade keine Rolle spielen sollen. Beim Neuwert als Versicherungswert wird der Versicherungsnehmer im Schadensfall in die Lage versetzt, ohne erhebliche Eigenaufwendungen ein neues Objekt an die Stelle des geschädigten Objektes zu setzen, auch wenn dessen Zeitwert vor dem Schadensereignis unter dem Neuwert lag (BGH für die Feuerversicherung, VersR 2007, 489 ff.). Es wird auch der Schaden ausgeglichen, der dem Versicherungsnehmer dadurch entsteht, dass er einen höheren Betrag als den Zeitwert aufwenden muss, um die versicherte Sache wiederherzustellen (BGH NJW 1998, 1072 ff.).
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Bei Geltung der Klausel wäre vorliegend der Versicherungswert trotz Vereinbarung einer Neuwertversicherung nur der Zeitwert. Es läge eine der Sache nach eingeschränkte Neuwertversicherung vor.
36
(cc) Die Klausel ist überraschend.
37
Eine Klausel ist u.a. überraschend im Sinne des § 305c BGB, wenn sie entweder nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages oder nach den Umständen so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht (BGHZ 101, 33). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (BGHZ 130, 19 ff.).
38
Es ist anerkannt, dass man eine Regelung, die die Ersatzpflicht auf den Zeitwert begrenzt, grundsätzlich in allgemeinen Geschäftsbedingungen treffen kann, um die Interessen der Versicherung zu wahren. Eine Zeitwertklausel in einem Neuwertversicherungsvertrag stellt nicht grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 2 BGB dar, sie ist durchaus üblich. Auch eine inhaltlich übliche Klausel kann ihren überraschenden Charakter aber aufgrund eines ungewöhnlichen äußeren Erscheinungsbilds des Vertrags oder ihrer Unterbringung an unerwarteter Stelle im Vertrag, die einem Verstecken gleichkommt, erhalten. Dies kann das Überraschungsmoment i. S. d. § 305 c BGB begründen (Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 305 c), Rz. 7; BGH NJW-RR 2006, 490; BGH NJW 1982, 2309).
39
Mag die Zeitwertklausel üblich sein, so ist sie doch keineswegs zwingend. Bei Neuwertversicherungen ist ohne eine solche Klausel trotz hohen Alters bzw. geringen Werts des Versicherungsgutes der Neuwert geschuldet, man kann auch für ältere Sachen eine komplette Neuwertversicherung vereinbaren. § 55 VVG bindet den Anspruch auf die Neuwertentschädigung nicht an eine Entwertungsgrenze. Insofern stellt die Neuwertversicherung eine Situation dar, bei der sich aus der Vereinbarung „ein anderes“ i. S. d. § 52 VVG ergibt, als dann gerade nicht der Wert der Sache der Versicherungswert ist (BGH NJW 1998, 1072 ff.).
40
Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer muss keineswegs wissen, dass Neuwertregelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig eingeschränkt werden. Er darf davon ausgehen, dass, ist ihm ein Neuwert im Vertragstext ohne Einschränkung zugesagt, grundsätzlich auch dieser Neuwert geschuldet ist. Entschließt sich ein Kunde für die Neuwertversicherung, dient dies ersichtlich gerade dem Zweck, im Schadensfall einen Ersatz zu erhalten, der nicht auf den Zeitwert beschränkt ist. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird eine solche Versicherung, wird sie ihm angeboten, oft nicht nur für relativ neue Gerätschaften, sondern bewusst auch für bereits ältere Sachwerte abschließen. Er erschließt sich die Zusage des Neuwertersatzes durch das Akzeptieren einer erhöhten Prämie.
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Die Struktur des § 12 der Versicherungsbedingungen stellt sich wegen des Überschriftcharakters des Wortes „Neuwert“ in der Ziff. 1 a) ohne jegliche Einschränkung und wegen der begrifflichen Gegensätzlichkeit zwischen Neuwert und Zeitwert verbunden mit der dem Versicherungsnehmer zuvor eingeräumten Wahlmöglichkeit zwischen diesen beiden Alternativen so dar, dass eine Person, die einen Neuwertvertrag geschlossen hat, keinen Anlass hat, nach Ende des Buchstabens 1 a) weiterzulesen. Die Regelung zum letztlich doch auf den Zeitwert herabgestuften Neuwert in der Ziff. 1 b) befindet sich an einer Stelle, an der derjenige, der eine nach dem Vertragsformular uneingeschränkte Neuwertversicherung abgeschlossen hat, sie nicht erwarten muss. Sie ist ihm gegenüber, weil der Buchstabe a) der Klausel keinerlei textliche Verbindung zum Buchstaben b) aufweist, versteckt. Er hat, auch wenn er grundsätzlich verpflichtet ist, die AGB insgesamt wahrzunehmen, keinen Grund, diesen Absatz zu lesen. Denn aus seiner Sicht beansprucht gerade dieser für die von ihm abgeschlossene Versicherung keine Gültigkeit. Für die Beklagte wäre es dagegen ein Leichtes gewesen, die Ziff. 1 a) z. B. mit dem Wort „oder“ abzuschließen und damit zum Weiterlesen bei 1 b) zu leiten. Nach Kenntnis des Senats werden Zeitwertregeln nur anerkannt bei einer entsprechenden räumlichen Struktur (so z. B. bei NwlG 80 (Prölss, S. 1213).
42
Auch aus den weiteren Versicherungsbedingungen, insbesondere aus deren § 14 Nr.5 ergibt sich nichts anderes. Im Gegenteil verweist gerade auch die dortige Nr.5a für den Neuwert und damit für die Versicherung, die ein Kunde dem Begriff nach bei der Neuwertversicherung abschließt, nur auf § 12 Nr.1a) und gerade nicht auch auf den Fall des § 12 Nr.1b), der bei der Neuwertversicherung den Zeitwert zum Versicherungswert machen soll.
43
(dd) Unter Berücksichtigung der gleichen Erwägungen verstößt die Klausel auch gegen das Transparenzgebot.
44
Nach diesem Gebot ist der Verwender allgemeiner Versicherungsbedingungen über die Grundsätze von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, NJW 2004, 2589; BGH, MDR 2008, 858). Auch diesen Kriterien wird die Klausel nicht gerecht. Denn sie ist durch ihre konkrete Platzierung geeignet, einen Durchschnittskunden im Glauben an eine bessere Leistung zum Abschluss einer teureren Versicherung zu verleiten, obwohl er durch den Abschluss der günstigeren Zeitwertversicherung bei älteren Gegenständen von vornherein die gleiche Leistungspflicht der Versicherung erzielen könnte.
45
2. Die Zahlungspflicht der Beklagten richtet sich damit nach § 12 Nr.1a der Versicherungsbedingungen. Erstattungspflichtig ist der für die Wiederbeschaffung bzw. Neuherstellung einer Sache gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand erforderliche Betrag. In diesem Rahmen schuldet die Beklagte Reparaturkosten in Höhe von insg. 18.442,53 EUR.
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(a) Dem Kläger steht kein Anspruch auf den von ihm behaupteten Wiederbeschaffungswert zu, weil die Reparaturkosten diesen nicht erreichen und diese damit nach § 14 Nr.1a) bb) die Erstattungspflicht begrenzen.
47
(b) Beweiserleichterungen kommen dem Kläger beim Schadensnachweis aufgrund der Angaben des Zeugen E. im Rahmen der Besichtigung, er gehe von einem Totalschaden aus, nicht zu Gute.
48
Denn der Zeuge E. verknüpfte diese Erklärung nach seinen nicht widerlegten Angaben gerade mit seiner Auffassung, dass nach dem Zeitwert abzurechnen sei. Er verblieb bei dieser Auffassung auch, als der Kläger auf die Neuwertversicherung hinwies. Damit war für den Kläger ersichtlich, auf welcher Basis die Aussage zum Totalschaden zustande gekommen war und dass er sich auf diese, wollte er eine Abrechnung zum Neuwert, nicht würde verlassen können.
49
Allein die Tatsache, dass der Zeuge E. den Schaden aufnahm, ändert an der Beweislast des Klägers für die Schadenshöhe nichts. Er ist selbst dafür verantwortlich, im Versicherungsvertragsverhältnis seine Interessen zu wahren. Er war bei der Besichtigung durch Herrn E. und dessen fotografischer Dokumentation anwesend. Er konnte dem Bericht entnehmen, von welchem Schaden Herr E. ausging. Wenn er dann einen weitergehenden Schaden geltend machen wollte, stand dessen Dokumentation in seiner Verantwortung.
50
(c) Der Senat ist nach der Vernehmung des Sachverständigen K. unter Beachtung des beiderseitigen Parteivortrages und der Angaben der Zeugen K. und H. von einem Schaden in Höhe von insg. EUR 20.942,53 netto überzeugt.
51
(aa) Im Sachverständigengutachten sind die vordere Bordladewand bzw. Stirnwand, die seitliche Einstiegsluke, die Begrenzungsplane (= Dörrfutterladetuch), das Förderaggregat und das Silageschneidwerk berücksichtigt. Der Sachverständige ermittelte auf dieser Basis Reparaturkosten von netto 18.342,53 EUR.
52
Die Beschädigung von vorderer Bordladewand bzw. Stirnwand und der Begrenzungsplane sind zwischen den Parteien unstreitig. Die Notwendigkeit der Erneuerung der Einstiegsluke erläuterte der Sachverständige dem Senat anhand von Lichtbildern.
53
Das Förderaggregat und das Silageschneidwerk gehören nach den Erläuterungen des Sachverständigen zusammen. Sie lagen im Bereich des Brandherdes, dort kam es über nicht nur wenige Minuten zu einer starken Hitzeentwicklung. Der Sachverständige blieb auch nach der in seiner Anwesenheit erfolgten Vernehmung von Zeugen bei seiner technischen Einschätzung, dass diese Teile durch den Brand sicher beschädigt worden seien aufgrund der dort vorhandenen Hitzeentwicklung. Dies ist für den Senat ebenso nachvollziehbar wie überzeugend. Dies gilt insbesondere für die Lager. Die Gerätschaften vermögen in ihrer Sachgesamtheit nach dem Brand kein auf Dauer ordnungsgemäßes Arbeiten mehr zu gewährleisten. Sie tragen die Gefahr des Heißlaufens in sich.
54
Diese Angaben verbunden mit den weiteren Feststellungen bedingen unter Berücksichtigung der Maßstäbe des § 287 ZPO für die weiter an diesen Teilen im Streit stehenden Beschädigungen die Notwendigkeit der Gesamtauswechslung dieser Fahrzeugtechnik. § 287 ZPO findet auch im Rahmen der Feststellung der Schadenshöhe in der Sachversicherung Anwendung (BGH, VersR 1981, 772). Bei dieser Wertung wurde auch berücksichtigt, dass ein erheblicher Verzug am Rechen zumindest wahrscheinlich dem Brandgeschehen zugeordnet werden kann. Die Rechen sind, wie auf Lichtbild 6 dargestellt, verrußt und befinden sich nicht in fachgerechter Stellung. Das Abdeckblech des Förderaggregates wies eine deutliche Blasenbildung auf. Dies ist auf dem Lichtbild 10 dokumentiert.
55
(bb) Der Schaden wird erhöht um den Betrag von 100 EUR hinsichtlich des Holzbodens.
56
Am Holzboden räumt die Beklagte geringe Brandzehrungen ein. Solche sind nach Angaben des Sachverständigen auch zwingend vorhanden, weil das brennende Heu über den Boden nach hinten aus dem Wagen transportiert wurde. Jedoch ist ihr Umfang nicht gesichert. Sie sind fotografisch nicht dokumentiert und waren deshalb für den gerichtlichen Sachverständigen nicht lokalisierbar und in ihrem Ausmaß nicht nachvollziehbar. Die Bohlen des Holzes können ggf. auch einzeln ausgewechselt werden. Es besteht hier keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass dies hinsichtlich einer feststellbaren Mindestanzahl an Bohlen notwendig gewesen wäre. Der Senat bewertet den durch reine Ausbesserung zu behebenden Schaden nach § 287 ZPO auf der Basis der Angaben des gerichtlichen Sachverständigen mit 100 EUR.
57
(cc) Beim Querförderband vermochte zwar der Sachverständige einen Schaden nicht festzustellen. Vom Schadenseintritt am Band selbst und den Mitnehmern gehen jedoch beide Parteien aus. Der Schaden wurde auch durch die Zeugen bestätigt. Die Parteien haben insoweit im letzten Termin den Schadensbetrag von 2.500 EUR der Höhe nach unstreitig gestellt. Dieser Betrag ist zu berücksichtigen. Lediglich ein weiterer Schaden an der Konstruktion des Bandes ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich und deshalb nicht erstattungsfähig.
58
(dd) Bei den Seitenwänden ist ein weitergehender Schaden als vom Sachverständigen durch die Einstiegsluke bereits berücksichtigt nicht nachgewiesen. Ein diesbezüglicher Schadenseintritt ist offen. Der Sachverständige erläuterte, dass die dortige Aluminiumlegierung bei hoher Hitzeeinwirkung geschmolzen wäre und er deshalb einen Schaden an diesen Wänden nicht bestätigen könne. Allein die am Wagen feststellbaren Rußanträge und Schmauchspuren sind zum Schadensnachweis nicht ausreichend. Eine Wellenbildung an den Seitenwänden ist nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit dem Brandereignis zuzuordnen. Der Zeuge E., der vor Ort war, hat keinen Schaden an den Seitenwänden in seiner Schadensmeldung formuliert. Eine ausreichend sichere Zuordnung ist dem Senat auch unter Wertung der Angaben der Zeugen H. und K. nicht möglich.
59
3. Die vom Kläger konkret getätigte Ersatzbeschaffung steht der Ersatzfähigkeit der sog. Neuwertspitze nicht entgegen. Auch wenn der neue Dosierladewagen von besserer Art und Güte ist, steht § 14 Ziff.5a der Versicherungsbedingungen der Zahlungspflicht nicht entgegen. Denn es gilt die in der Regelung formulierte Ausnahme, dass anstelle einer Arbeitsmaschine eine Arbeitsmaschine beliebiger Art beschafft werden darf, wenn nur deren Betriebszweck derselbe ist. Diesem Erfordernis ist genügt.
60
4. Unter Beachtung der bereits erfolgten Teilzahlung in Höhe von 2.500 EUR ergibt sich eine Forderung in Höhe von 18.442,53 EUR.
61
5. Im Umfang des berechtigten Anspruchs sind die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 1,3 - fachen Gebühr (787,80 EUR) zuzüglich Pauschale erstattungsfähig. Die vom Kläger geforderte Erhöhungsgebühr wegen Vertretung auch des Bruders des Klägers bleibt unberücksichtigt. Er ist am Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt. III.
5. Im Umfang des berechtigten Anspruchs sind die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 1,3 - fachen Gebühr (787,80 EUR) zuzüglich Pauschale erstattungsfähig. Die vom Kläger geforderte Erhöhungsgebühr wegen Vertretung auch des Bruders des Klägers bleibt unberücksichtigt. Er ist am Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt.
III.
62
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
63
Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr.10, 711 i.V.m. § 709 S.2 ZPO zugrunde.
64
Die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten waren beim Streitwert entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu berücksichtigen. Deshalb war der Streitwert in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung einheitlich für beide Instanzen neu festzusetzen.
65
Die Revision wird nach § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO im Hinblick auf die Fragestellung zu §§ 305 ff BGB zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§§ 708 Nr.10, 711 i.V.m. § 709 S.2 ZPO
§ 305 c BGB
§ 305c BGB
§ 307 BGB
§ 55 VVG
§ 52 VVG
§ 287 ZPO
§ 92 ZPO
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs.2 Nr.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 83
VersR 2007, 489
NJW 1998, 1072
BGHZ 101, 33
BGHZ 130, 19
NJW-RR 2006, 490
NJW 1982, 2309
NJW 2004, 2589
MDR 2008, 858
VersR 1981, 772
1 O 168/07