Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-12-15, Aktenzeichen I-27 U 1/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1215.I27U1.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. Januar 2007 verkün-dete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld abgeändert.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen angeblicher Rechtsverstöße in einem dem vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden Vergabeverfahren hauptsächlich auf Ersatz entgangenen Gewinns in Anspruch.
Die Beklagte schrieb durch europaweite Bekanntmachung vom November 2000 Architekten- und Ingenieurleistungen beim Neubau eines Operationszentrums mit folgenden Leistungsbereichen (im Folgenden auch Lose genannt) in einem beschleunigten Verfahren aus (Anl. K 1 = GA 10 - 12):
(GWA [Gas, Wasser, Abwasser]-Technik, WBR [Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs-, Raumluft]-Technik, Medizinische Gase)
(ELT [Elektro]-Technik, Förder-Technik)
(Medizintechnik).
In der Vergabebekanntmachung waren hinsichtlich der Eignung der Bewerber Mindestbedingungen angegeben. Vorerst sollten Aufträge nur für die Leistungsphasen 2 bis 4 vergeben werden (Vorplanung bis Genehmigungsplanung). Eine Weiterbeauftragung in den Leistungsphasen 5 bis 9 war für den Fall angekündigt, dass das Bauvorhaben finanziell abgesichert war. Die Planungen sollten in der Zeit von Januar 2001 bis Dezember 2003 ausgeführt werden. Der geschätzte Gesamtauftragswert belief sich auf etwa 70 Millionen DM. Zum Vergabeverfahren zog die Beklagte die C... GmbH aus M. als Projektsteuerer hinzu. Das Bauvorhaben ist inzwischen durchgeführt worden. Die Klägerin hatte sich erfolglos u.a. um den Auftrag bei den Losen III und IV beworben.
Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs führte die Beklagte hinsichtlich der Lose III und IV im Dezember 2000 Verhandlungen mit den Ingenieurbüros K... (K.), E... GmbH (Niederlassung D.), mit der A. Ingenieurgesellschaft mbH (W.) sowie mit der Klägerin (Verhandlungsniederschriften betreffend die Klägerin, Anl. K 4 = GA 15 - 18 und auszugsweise das Büro E.... betreffend, Anl. B 2 = GA 172, 180, 186). Ausweislich des Vergabevermerks vom 29.12.2000 (Anl. K 5 = GA 19 - 21 = unvollständige Fotokopie, vollständige Kopie GA 369 ff.) sollte das Ingenieurbüro K... bei den Losen III und IV den Zuschlag erhalten.
Unter anderem dagegen stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf durch Beschluss vom 10.4.2001 (VK - 6/2001 - F) ablehnte, da die Aufträge bei Anbringung des Nachprüfungsantrags bereits erteilt gewesen seien. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin entschied der Vergabesenat des OLG Düsseldorf am 7.11.2001 (Verg 23/01), die Angebotswertung sei hinsichtlich der Lose III und IV zu wiederholen, wobei das Angebot des Ingenieurbüros K... unberücksichtigt zu lassen sei (Anl. K 6 = GA 22 ff.). Nach dem Ergebnis der im Beschwerdeverfahren durchgeführten Beweisaufnahme hielt der Senat eine Zuschlagserteilung vor Anhängigkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht für erwiesen. In der Sache selbst nahm er nach Auswertung der Bewerbungen an, das Büro K... habe die von der Beklagten gestellten Eignungsanforderungen nicht im geforderten Maß erfüllt. K... habe daher gar nicht erst zu Verhandlungen aufgefordert werden dürfen und sei vom Vergabeverfahren auszuschließen. Hinsichtlich der Klägerin habe die Beklagte die fachliche Eignung hingegen uneingeschränkt bejaht. Daran sei sie gebunden.
Unter dem 26.11.2001 teilte die Beklagte der Stadt K. (seinerzeit ihrer Alleingesellschafterin) u.a. schriftlich mit (Anl. BB 1):
… Da die Firma C... nicht beauftragt werden soll, verbleiben nach den bisher gewerteten Büros das Ing.-Büro A... für das Los III (Haustechnik) und das Ing.-Büro E... (Elektrotechnik) für das Zuschlagsverfahren übrig. Die erforderliche Neubewertung wird kurzfristig vorgenommen, …
Mit Schreiben vom 27.11.2001 an das Projektsteuerungsbüro B. schlugen die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vor (Anl. BB 2),
für die beiden Lose III und IV einen Vertrag über sämtliche ausgeschriebenen Leistungsphasen … abzuschließen, den Vertragspartner jedoch zu verpflichten, für die Leistungsphasen 2 und 3 jeweils das Büro K... als Subunternehmer zu beauftragen.
Das Büro K... hatte in den Leistungsphasen 2 und 3 von § 73 HOAI teilweise auch bereits Planungsleistungen erbracht. Mit Schreiben vom 3.12.2001 berichtete der Projektsteuerer B. der Stadt K. über den Fortgang des Vergabeverfahrens (Anl. BB 4):
… Eine Beauftragung der Fa. C... wurde infolge der bisherigen Auseinandersetzungen ausgeschlossen. …
Aufgrund des langwierigen vorangegangenen Verfahrens haben die beiden o.g. Büros (Bem.: A... und E...) der Projektsteuerung mitgeteilt, dass vorgesehen ist, einen Unterauftrag zu erteilen, um die kurzfristig notwendigen Kapazitäten bereitstellen zu können. …
Die Büros A... und E... könnten nun in den jetzigen Leistungsphasen aufgrund der Kapazitätsengpässe die Leistungen vom IB K... übernehmen und eine Vergütung im Innenverhältnis vereinbaren.
Unter dem 6.12.2001 dokumentierte der Projektsteuerer die wiederholte Angebotswertung (Anl. K 15 = GA 101 f.). Danach sollte das Ingenieurbüro A... den Auftrag zu Los III erhalten, das Büro E... jenen zu Los IV.
Mit Schreiben vom selben Tag unterrichtete das Projektsteuerungsbüro die Stadt K. von einer entsprechenden Einigung und führte weiter aus (Anl. BB 6):
Mit Zuschlag ist das VOF-Verfahren abgeschlossen und die EU-Bekanntmachung der vergebenen Aufträge der Lose I bis IV kann herausgegeben werden.
Weiterhin wurde von den Büros E... und A... mitgeteilt, dass aufgrund der kurzfristigen vertraglichen Situation derzeit Kapazitätsengpässe gegeben sind, so dass den Büros freigestellt wurde, Unteraufträge gemäß § 26 VOF (nach Zustimmung durch den Auftraggeber) zu vergeben.
Unter dem 12.12.2001 schrieb es an die Beklagte (Anl. BB 7):
Der Wunsch der Büros E... und A..., einen Subplaner einzuschalten (kurzfristige Kapazitätsbereitstellung) kann auch nicht … willkürlich verweigert werden,
sowie am 13.12.2001 (GA 380 f.):
Eine Beauftragung der Fa. C... wurde infolge der bisherigen Auseinandersetzungen ausgeschlossen.
Aufgrund des langwierigen vorangegangenen Verfahrens haben die beiden o.g. Büros der Projektsteuerung mitgeteilt, dass vorgesehen ist, einen Unterauftrag zu erteilen, um die kurzfristig notwendigen Kapazitäten bereitstellen zu können. ...
Mit Schreiben vom 14.12.2001 beauftragte die Beklagte die Ingenieurbüros A... und E... mit der Planung der technischen Gebäudeausrüstung nach den Losen III und IV (Anl. BB 12, 13). Eine vorherige Bieterinformation nach § 13 VgV wurde nicht versandt. Mit Schreiben vom 21.12.2001 erstattete die Beklagte der Stadt K. einen Abschlussbericht. Die Büros A... und E... schalteten das Ingenieurbüro K... bei den Planungen (Leistungsphasen 2 bis 7, resp. 9) als Subunternehmer/-planer ein (Anl. BB 8 und 9: Entwürfe entsprechender Vereinbarungen).
Mit Beschluss vom 10.6.2002 (VK - 6/2001 - F) drohte die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf der Beklagten wegen der Beschäftigung des Ingenieurbüros K... als Subunternehmer ein Zwangsgeld an. Den Antrag der Beklagten, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer anzuordnen, lehnte der Vergabesenat des OLG Düsseldorf ab (Beschluss vom 25.7.2002 - Verg 33/02, Anl. K 10 = GA 46 ff.). Das Vollstreckungsverfahren endete durch Rechtsmittelrücknahmen. Im August 2002 kündigten die Ingenieurbüros A... und E... die mit dem Büro K... bestehenden Nachunternehmerverträge.
Das Schadensersatzbegehren der Klägerin ist darauf gestützt, dass sie bei einer aufgrund des Beschlusses des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 ordnungsgemäß wiederholten Angebotswertung bezüglich der Lose III und IV den Zuschlag habe erhalten müssen. Die Klägerin hat geltend gemacht, hinsichtlich der neben ihr allein in der Wertung verbliebenen Büros A... und E... hätten in verschiedener Hinsicht Eignungsbedenken bestanden. Die Beklagte habe den erfolglosen Versuch unternommen, diese durch unstatthafte Nachverhandlungen zu beseitigen. Ihren Schaden hat die Klägerin mit 1.110.832,70 Euro und abzüglich ersparter Aufwendungen im Betrag von 28.546,44 Euro mit 1.082.286,30 Euro beziffert (GA 7, 97 ff.). Hilfsweise hat sie Ersatz eines Vertrauensschadens in Höhe von 1.344 Euro verlangt (GA 8).
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 1.082.286,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung an sie zu zahlen.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Die Beklagte hat die Auftragsvergabe verteidigt und im Wesentlichen vorgetragen: Ursprüngliche gegebene Eignungsbedenken seien von den Büros A... und E... durch zulässige Aufklärung ausgeräumt worden. Die Klägerin habe in den Auftragsgesprächen schlechter abgeschnitten als die Büros A... und E.... Sie verfüge namentlich nur über eingeschränkte Erfahrungen im Krankenhausbau. Die geltend gemachten Schäden hat die Beklagte in Abrede gestellt.
Durch Urteil vom 25.1.2007 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da die Klägerin darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben sei, dass ihr die Aufträge hätten erteilt werden müssen. Die zunächst beabsichtigte Auftragsvergabe an das Büro K..., dessen Zuziehung als Nachunternehmer sowie darin zu sehende Vergaberechtsverstöße seien nicht kausal dafür geworden, dass die Klägerin die Aufträge nicht bekommen habe. Es sei auch nicht erwiesen, dass die Ingenieurbüros A... und E... unter Verstoß gegen Vergabevorschriften beauftragt worden seien, insbesondere, dass die Beklagte vergaberechtswidrig Ausschreibungskriterien geändert habe. Diesbezüglichen etwaigen Kenntnisdefiziten auf Seiten des Klägers sei im Schadensersatzprozess dadurch Rechnung zu tragen, dass der Beklagte im Rahmen ihn nach den allgemeinen Grundsätzen treffender Erklärungslasten das Vergabeverfahren im Wesentlichen darzustellen habe. Weitergehende Erklärungs- oder Aufklärungspflichten - insbesondere wie in Vergabenachprüfungsverfahren nach dem vierten Teil des GWB - träfen ihn jedoch nicht. Die Beklagte habe der ihr obliegenden Darlegung genügt. Es seien alle für die Beurteilung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Unterlagen vorgelegt worden. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sei kein Vergaberechtsverstoß festzustellen. Darum scheide auch ein Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens aus (§ 126 GWB). Mit Rücksicht auf den der Beklagten einzuräumenden Wertungsspielraum sei ebenso wenig erwiesen, dass die Aufträge der Klägerin hätten erteilt werden müssen und ihr folglich ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zuzuerkennen sei. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Dazu ergänzt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag insbesondere um Unterlagen, die ihr durch Einsichtnahme in die (zwischenzeitlich beschlagnahmten) Vergabeakten zugänglich geworden sind.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 1.082.286,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage an sie zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend: Die Ingenieurbüros A... und E... hätten nach den in der Vergabebekanntmachung aufgestellten Mindestbedingungen ohne Verstoß gegen Vergabevorschriften als geeignet angesehen werden dürfen, die Aufträge ordnungsgemäß auszuführen. Bei ihnen hätten auch keine Kapazitätsengpässe vorgelegen. Die Angebote seien bei Nachverhandlungen ebenso wenig geändert worden. Demgegenüber habe sich bei genauerem Hinsehen und Nachforschungen ergeben, dass das Angebot der Klägerin wegen Bedenken an deren OP-System nicht die bestmögliche Leistung erwarten lasse, ihr mithin der Zuschlag auch in der Sache nicht habe erteilt werden können. Unabhängig davon habe sich die Klägerin nur als eingeschränkt geeignet erwiesen. Sie, die Beklagte, hätte das Vergabeverfahren rechtsfehlerfrei auch aufheben dürfen. Da weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen (zulässige) Zuschlagskriterien angegeben worden seien, und die Klägerin dies erkannt habe, zumindest aber habe erkennen können, liege ebenso wenig ein Vertrauenstatbestand vor, kraft dessen ihr Schadensersatzansprüche zuerkannt werden könnten. Dahingehende Forderungen seien schließlich auch deswegen unbegründet, weil die Klägerin im Vergabeverfahren Rechtsverstöße nicht nach § 107 Abs. 3 GWB gerügt habe. Deshalb sei mindestens eine Schadensmitverursachung anzunehmen. Darüber hinaus ergänzt die Beklagte das der Entstehung und Höhe eines Schadens geltende Bestreiten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, insbesondere auf die vorgenannten Aktenbestandteile Bezug genommen. Ferner wird auf die Sitzungsniederschriften vom 23.1.2008 (GA 359 ff.), vom 21.5.2008 (GA 411 ff.) sowie vom 16.7.2008 (GA 516 ff.) verwiesen.
Da die Beklagte im ersten Rechtszug teilweise lückenhaft vorgelegte Auszüge aus den Vergabeakten, namentlich die Vergabeakten als solche wegen deren Beschlagnahme im Zusammenhang mit dem Verdacht auf strafrechtlich erhebliche Unregelmäßigkeiten insbesondere bei der vorliegend im Streit stehenden Auftragsvergabe im Berufungsrechtszug nicht vollständig hat vorlegen können, hat der Senat bei der ermittelnden Polizeibehörde darin (teilweise) Einsicht genommen und den Parteien Ablichtungen von den angefertigten Fotokopien zur Verfügung gestellt (vgl. GA 364 f., 368 ff.).
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen St... und Sch..... Auf die Vernehmungsniederschriften vom 16.7.2008 wird Bezug genommen (vgl. GA 418, 489, 517 ff.).
II. Die Berufung hat Erfolg.
Die Klage ist nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (nunmehr §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Angebotswertung der Beklagten vom 6.12.2001 ist vergaberechtswidrig erfolgt. Hinsichtlich der Lose (Leistungsbereiche) III und IV hätte den Ingenieurbüros A... und E... der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen. Da sie als einziges Unternehmen in der Wertung verblieben war, hätte bei den Losen III und IV stattdessen die Klägerin mit den Planungsleistungen beauftragt werden müssen. Indes haben die Beklagte und der von ihr zugezogene Projektsteuerer B. schon kurze Zeit, nachdem der Vergabesenat des OLG Düsseldorf durch Beschluss vom 7.11.2001 die Wiederholung der Angebotswertung angeordnet hatte (Anl. K 6 = GA 22 ff.), deutlich und mehrfach ausgesprochen, dass die Klägerin wegen der vorangegangenen Auseinandersetzungen nicht beauftragt werden sollte (vgl. Schreiben der Beklagten vom 26.11.2001, Anl. BB 1; Schreiben des Projektsteuerers vom 3.12.2001, Anl. BB 4 und vom 13.12.2001). Der dem Urteil zugrunde zu legenden Sachlage zufolge ist die Klägerin dabei von der Beklagten diskriminiert worden. Ihr steht infolgedessen ein auf den Ersatz des positiven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
1. Zwischen den Parteien hat ein vorvertragliches Schuldverhältnis bestanden, welches spätestens dadurch zustande gekommen ist, dass die Klägerin auf die Vergabebekanntmachung vom November 2000 einen Teilnahmeantrag an die Beklagte gerichtet hat (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219: Aufnahme einer individuellen auftragsbezogenen Verbindung zwischen dem Auftraggeber und einem potentiellen Auftragnehmer). Dem Schuldverhältnis ist nach den Sätzen 1 und 2 des § 5 Vergabeverordnung (VgV) die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) zugrundezulegen. Die bei der technischen Gebäudeausrüstung geforderten Ingenieurleistungen (§ 73 HOAI) konnten vor der Ausschreibung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Zuvor waren die Objektplanung (§ 15 HOAI) und die Tragwerksplanung (§ 64 HOAI) mit den planerischen Vorgaben für die technische Ausrüstung zu erstellen. Die Objektplanung und die Statik sind gleichzeitig mit der gebäudetechnischen Ausrüstung ausgeschrieben worden. Dadurch, dass § 73 HOAI die bei der technischen Ausrüstung anfallenden Tätigkeiten in bestimmte Leistungsphasen unterteilt (§ 73 Abs. 1 HOAI) und innerhalb der Phasen die Leistungsbilder von Grund- und besonderen Leistungen beschreibt (§ 73 Abs. 3 HOAI), haben die abgefragten Leistungen keine inhaltliche Bestimmung erfahren. Das vertraglich zu erbringende Leistungsbild muss von den Parteien individuell ausgefüllt und festgelegt werden. In diesem Zusammenhang sollten die genauen Leistungsinhalte nach Maßgabe der - ebenfalls erst noch zu erstellenden - Objektplanung und Statik im Sinne von Problemlösungen vom Auftragnehmer entwickelt werden. Nicht aber ging es darum, bereits gefundene Lösungen lediglich in die Tat umzusetzen.
Dabei handelte es sich um eine Auftragsvergabe oberhalb des nach § 2 Nr. 3 VgV damals geltenden Schwellenwerts von 200.000 ECU, der 384.253 DM entspricht. Der Kostenermittlung des von der Beklagten mit der Projektsteuerung beauftragten Ingenieurbüros B. zufolge sollte sich allein das Honorar für die technische Ausrüstung auf mehr als 2 Millionen DM belaufen (vgl. GA 56).
Die Beklagte war öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB. Ihre Leitung unterstand der Aufsicht der Stadt K., einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Die Stadt K. war seinerzeit Alleingesellschafterin der Beklagten.
2. Die Beklagte hat während der Dauer des vorvertraglichen Schuldverhältnisses schuldhaft gegen bewerber- und bieterschützende Vergabevorschriften verstoßen.
a) Nach den Regeln, welche die Beklagte darüber selbst aufgestellt hat, konnte hinsichtlich der Ingenieurbüros A... und E... zu keinem Zeitpunkt die erforderliche fachliche Eignung, Leistungsfähigkeit und Erfahrung positiv festgestellt werden (§ 13 VOF). Den Ausgangspunkt der Überlegungen bilden insoweit die in der Vergabebekanntmachung vom Dezember 2000 angegebenen und an die Eignung zu richtenden Mindestanforderungen (vgl. § 10 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VOF), an deren Einhaltung die Beklagte nach vergaberechtlichen Grundsätzen gebunden war. In der Bekanntmachung waren als Mindestbedingungen formuliert:
Zahl der im Jahresdurchschnitt beschäftigten Mitarbeiter und Führungskräfte; Referenzen über ähnliche Gebäudetypen, bzw. Krankenhausbauten der letzten 3 Jahre mit Angabe der abgerechneten Baukosten und Bauzeiten; eine Erklärung dass der Dienstleistungserbringer freiberuflich tätig und von Gewerbebetrieben unabhängig ist; Angaben über Umfang von beabsichtigten Unteraufträgen; Erfahrungen mit dem Bau von OPs; deren Betriebsabläufe.
...
Angaben zur Anzahl und Qualifikation der für die Planung und Fachbauleitung vorgesehenen Personen - insbesondere des Projektleiters und des Projektbearbeiters mit zugehörigen Referenzen und Ansprechpartner.
aa) Beim Ingenieurbüro A... (dem späteren Auftragnehmer bei der technischen Ausrüstung nach Los III) war die Leistungsfähigkeit zweifelhaft. Leistungsfähigkeit konnte jedenfalls nicht - wie geboten - positiv festgestellt werden. Das ergibt sich bereits aus den Feststellungen des (ersten) Vergabevermerks des Projektsteuerungsbüros B. vom 29.12.2000 (Anl. K 5 = GA 19 ff.). Darin ist festgehalten worden (unter 1.2.4):
Aufgrund der Bürogröße und den aktuell zu bearbeitenden Projekten ist eine Überlastung mit dem Projekt … erkennbar, so dass evtl. Kapazitätsengpässe auftreten können,
sowie (unter 1.3):
Aufgrund der Überlastung des Büros ist jedoch davon auszugehen, dass das Büro A... das Projekt … nicht ausreichend in Hochphasen besetzen kann, was zu Terminschwierigkeiten und damit zu zusätzlichen Kosten führen kann.
Im Vergabevermerk vom 6.12.2001 über die erneute Angebotsprüfung hat das Projektsteuerungsbüro hinsichtlich des Ingenieurbüros A... sodann ausgeführt (Anl. K 15 = GA 101 f. unter 2.1):
Die damals auftretenden Bedenken hinsichtlich einer möglichen Überlastung des Büros konnten ausgeräumt werden. Personalkapazität ist nunmehr auch für das Bauvorhaben Klinikum K. vorhanden. Kapazitätsengpässe sind deshalb nicht zu befürchten.
Dabei mögen, wie die Beklagte es im Prozess darstellt, im Vergabevermerk vom 29.12.2000 bloße Befürchtungen dargestellt worden sein. Diese betrafen ausweislich der Vergabevermerke jedoch lediglich die tatsächlichen Folgen einer personellen Unterbesetzung des Büros A... für die Bauabläufe. Gemessen am Zuschnitt des Büros und der im Dezember 2000 gegebenen Auftragslage sind eine Überlastung und die Unfähigkeit, das Bauvorhaben in sog. Hochphasen personell ausreichend zu besetzen, indes im Sinn einer gesicherten Erkenntnis (und nicht nur als bloße Möglichkeiten) festgestellt worden. Aufgrund dessen war eine Auftragsvergabe an das Ingenieurbüro A... wegen nicht behebbarer Bedenken an der Leistungsfähigkeit ausgeschlossen. Dies mochte bei der früheren Wertung übersehen worden sein, durfte bei der wiederholten Angebotswertung aber nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 13 m.w.N.). Keineswegs, so aber die Beklagte, ist auch Bestandteil der Bindungswirkung des im Nachprüfungsverfahren ergangenen Beschlusses des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 (Verg 23/01, Anl. K 4 = GA 22 ff.) nach § 124 Abs. 1 GWB, dass das Ingenieurbüro A... - im Übrigen genauso wenig das Ingenieurbüro E... - geeignet, insbesondere leistungsfähig war, die ausgeschriebene Planung der technischen Ausrüstung auszuführen. Die Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB erstreckt sich bei Identität der Verfahrensbeteiligten auf die - bestands- oder rechtskräftige - Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen über den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften (d.h. auf die tragenden Erwägungen hinsichtlich der insoweit bestehenden Rechtslage nebst den dazugehörigen Tatsachenfeststellungen) sowie auf die Frage, ob ein im Vergabeverfahren benachteiligtes Unternehmen in bieterschützenden Rechten verletzt worden ist (vgl. Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 124 GWB Rn. 1243 m.w.N.; Gröning in Beck’scher VOB-Kommentar, § 124 GWB Rn. 4). Indes verhält sich der Beschluss des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 schon nicht über die Eignung und Leistungsfähigkeit der Büros A... und/oder E... bei der Planung der technischen Gebäudeausrüstung.
Bei alledem ist unerheblich, dass das Ingenieurbüro A... aufgrund der rechnerischen Bewertung der Teilnahmeanträge eine Punktzahl erreicht hatte, die seine Zuziehung zu den Auftragsverhandlungen an sich zuließ. Wenn die Leistungsfähigkeit des Büros nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, durfte dieser Umstand nicht mit dem rechnerischen Ergebnis der Wertung überspielt und das Büro A... gleichwohl zu Verhandlungen zugelassen werden. Denn dann konnte aufgrund gebotener Kontrollüberlegungen an den Berechnungen, vor allem an den ihnen zugrunde gelegten Bewertungen, etwas nicht stimmen.
Daraus folgt: Wenn - so der Vergabevermerk vom 6.12.2001 - im Zeitpunkt der wiederholten Angebotswertung die hinsichtlich der Belastbarkeit bestehenden Bedenken ausgeräumt waren, sind am Teilnahmeantrag und/oder am Angebot des Ingenieurbüros A... in der Zeit zwischen den Wertungen vom 29.12.2000 und vom 6.12.2001 Änderungen vorgenommen worden - wobei die beteiligten Büros, so der Vortrag der Parteien und das Ergebnis der Durchsicht der Vergabeakten - besondere Angebote gar nicht eingereicht haben, sondern nach Maßgabe des nach den Umständen gegenüber allen Bietern/Bewerbern gleichermaßen benutzten Formblatts für die Verhandlungen (vgl. Anl. K 4 = GA 15 ff., Anl. B 2 = GA 172, 180, 186) lediglich die Teilnahmeanträge, diese gewissermaßen auch als Angebote, und die bei den Verhandlungen getätigten mündlichen Angaben der Bewerber/Bieter für die Auftragsvergabe gewertet worden sind.
Dabei war das der Bewertung zugrunde gelegte Schema, das im Vergabevermerk vom 29.12.2000 (Anl. K 5 = GA 19) wiedergegeben und bei der Angebotswertung vom 6.12.2001, so der entsprechende Vermerk (Anl. K 15 = GA 101), erneut angewandt worden ist - dies sei im vorliegenden Zusammenhang festgestellt - unzulässig. Das Wertungsschema enthält mit den Kriterien der fachlichen Qualifikation, personellen Besetzung, technischen Ausrüstung sowie Projektnähe und Zuverlässigkeit ausschließlich Eignungsmerkmale, die nur bei der den Verhandlungen vor-ausgehenden Auswahl der Bewerber (vgl. § 10 Abs. 1 VOF), nicht aber mehr in der letzten Wertungsphase der Ermittlung der bestmöglichen Leistung berücksichtigt werden dürfen (vgl. § 16 Abs. 1 VOF a.F. sowie: EuGH, Urt. v. 24.1.2008 - C-532/06, VergabeR 2008, 496 Rn. 29; BGH, Urt. v. 15.4.2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 11, 12; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273 = BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3644 Rn. 18 f. m.w.N.). Dies ist in den Verhandlungsverfahren nach VOF nicht anders zu beurteilen als bei der Vergabe von Lieferungen sowie sonstiger Dienst- und/oder Bauleistungen (vgl. auch § 16 Abs. 2 VOF a.F.). Davon abgesehen, waren den teilnehmenden Ingenieurbüros weder jene Kriterien noch die ihnen beigelegten Gewichtungen bekannt gegeben worden (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008 - C-532/06, VergabeR 2008, 496 Rn. 36 ff.).
Änderungen am Teilnahmeantrag oder am Angebot des Ingenieurbüros A... hatten entweder zum Gegenstand, dass jenes Büro in der Zeit zwischen den Angebotswertungen vom 29.12.2000 und vom 6.12.2001 zusätzliches eigenes Personal für die Auftragsabwicklung beschafft hatte und dadurch die Leistungsfähigkeit erstmals hergestellt wurde. Oder die Bedenken an der Personalkapazität wurden dadurch ausgeräumt, dass nunmehr das nach der Beschwerdeentscheidung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 (Anl. K 4 = GA 22 ff.) als ungeeignet ausgeschiedene Ingenieurbüro K... als Subplaner eingeschaltet wurde (siehe dazu das Schreiben des Projektsteuerungsbüros B. vom 3.12.2001 an die Stadt K., Anl. BB 4). Beides war vergaberechtlich unzulässig und durfte bei der wiederholten Angebotswertung vom 6.12.2001 von der Beklagten nicht berücksichtigt werden.
Spätestens nach Abschluss der Verhandlungen waren die eingereichten Angebote für die Bieter bindend geworden und waren Änderungen oder Ergänzungen daran ausgeschlossen. Das ergibt sich - auch wenn die VOF, anders als § 24 Nr. 2 VOB/A und § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, ein Nachverhandlungsverbot nicht ausdrücklich normiert - aus den vergaberechtlichen Geboten des fairen Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung und Chancengleichheit, auf deren Einhaltung die Bieter vertrauen können. Jedenfalls nach Beendigung der Verhandlungen dürfen die Angebote daher nicht mehr geändert oder ergänzt werden (so auch OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschl. v. 25.7.2002 - Verg 33/02, BA 5, vgl. Anl. K 10 = GA 46 ff., hinsichtlich dessen eine Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB in diesem Zusammenhang nur deswegen nicht zu erörtern ist, da ihm zugrunde liegt, dass der Auftrag durch Einschaltung des Subunternehmers K... erst nach dem Zuschlag geändert worden ist, wohingegen - so die Auswertung der Vergabeakten - bereits vor der abschließenden Angebotswertung vom 6.12.2001 festgestanden hat, dass das Büro K... vom Bieter A..., aber auch von E..., hinzugezogen werden sollte, siehe das Schreiben des Projektsteuerers vom 3.12.2001, Anl. BB 4). Dies kann nur anders zu beurteilen sein, wenn die Beklagte mit allen zu den Verhandlungen zugezogenen Büros, und zwar auch unter Beteiligung der Klägerin, in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren in erneute Auftragsgespräche eingetreten wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59 Rn. 23). Dergleichen ist freilich nicht geschehen.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken: Die mit der Berufungsbegründung vom 2.5.2007 in den Prozess neu eingeführten, der beschlagnahmten Vergabeakte entnommenen und vorstehend in Bezug genommenen Anlagen (BB-Anlagen) und der diesbezügliche Sachvortrag der Klägerin sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Wie außer Streit steht, hat die Klägerin erstmals während der Berufungsbegründungsfrist von der Ermittlungsbehörde Gelegenheit erhalten, die Vergabeakte einzusehen. Dass sie sich in Bezug auf den Zeitpunkt einer Akteneinsichtnahme nachlässig verhalten habe, ist nicht zu erkennen und macht auch die Beklagte nicht geltend.
bb) Hinsichtlich des Ingenieurbüros E... aus D. (Auftragnehmer beim Los IV) verhält es sich ähnlich. Der Vergabevermerk vom 29.12.2000 führt aus (Anl. K 5 = GA 19, 20):
Das Büro E... hat mit seiner Präsentation (Bem.: in den Verhandlungen) nicht überzeugend die in der Bewerbung dargestellte Krankenhausbauerfahrung übermitteln können. Insbesondere hat der genannte Projektleiter nur geringe Erfahrung im Bau von OPs. Ausreichend Referenzen im Krankenhausbau der E... Ingenieure N. (Bem.: einer anderen Niederlassung der E... Ingenieure GmbH) konnten … nachgewiesen werden, jedoch nicht für das Büro in D..
In der Verhandlungsniederschrift vom 19.12.2000 findet sich in der Rubrik "Wer ist Ihr Ansprechpartner, wer Projektleiter?" insoweit die Bemerkung (Anl. B 2 = GA 172, 180, 186):
noch nicht bekannt.
Danach hat das Ingenieurbüro E... bis zum Abschluss der Verhandlungen entweder gar keinen Projektleiter benannt oder aber einen solchen, der nur geringe, und vom Projektsteuerer für nicht ausreichend erachtete Erfahrungen beim Bau von Krankenhäusern, insbesondere von Operationssälen aufzuweisen hatte. Demgegenüber war der Projektleiter nach den in der Vergabebekanntmachung angegebenen Mindestbedingungen mit zugehörigen Referenzen spätestens in den Verhandlungen namhaft zu machen. Die Beklagte war nicht befugt, in den Verhandlungen von dieser Forderung abzusehen und dem Büro E... - wie sie es im Prozess genannt hat - ein "Nachbenennungsrecht" einzuräumen. Die Beklagte war an die von ihr gestellten Mindestanforderungen gebunden. Hat das Büro E... während der Verhandlungen dennoch einen Projektleiter angegeben, war dieser nach dem Urteil des Projektsteuerungsbüros jedenfalls nicht hinreichend erfahren. In den Mindestbedingungen waren Erfahrungen bei Bau von Operationssälen und bei den Betriebsabläufen vorausgesetzt worden. Im Ergebnis musste infolgedessen auch das Ingenieurbüro E... für eine Auftragsvergabe ausscheiden.
Im Vermerk vom 6.12.2001 über die erneute Angebotswertung ist hingegen zu lesen (Anl. K 15 = GA 101 f.):
Etwaige Vorbehalte hinsichtlich der Krankenhausbauerfahrung konnten ausgeräumt werden. Der neue Projektleiter besitzt umfassende Erfahrung im Bau von OPs. Das hochspezialisierte Büro in N. wird bei der Auftragsausführung maßgebend eingebunden.
Folglich ist nach Abschluss der Verhandlungen, und zwar ebenfalls in der Zeit zwischen den Angebotswertungen vom Dezember 2000 und 2001, auch dem Ingenieurbüro E... gestattet worden, einen Projektleiter nachzubenennen oder diesen auszuwechseln, durch eine Beteiligung der Niederlassung in N. an der Ausführung die notwendigen Erfahrungen im Krankenhausbau sicherzustellen und durch solche Änderungen an der Bewerbung oder am verhandelten Angebot erst die Voraussetzungen für einen Zuschlag zu schaffen. Von einer Beteiligung des N.er Büros war bis dahin nicht die Rede. Das geht nicht nur aus dem Vergabevermerk vom 6.12.2001, sondern auch aus den Gründen des Beschlusses des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 25.7.2002 (Verg 33/02) hervor, in denen festgestellt worden ist, dass sämtliche Bieter, die sich auf die Lose III und IV beworben hatten, die Leistungserbringung durch eigenes Personal angeboten und auf die Einschaltung eines Subunternehmers verzichtet hatten (BA 5, 6). Ungeachtet der Frage, ob die Niederlassung N. im Verhältnis zum D.er Büro der E... Ingenieure GmbH, das als Bieter am Vergabeverfahren beteiligt war, im Rechtssinn als Nachunternehmer anzusehen ist, ist auch diese Fallgestaltung von der Feststellung im Beschluss vom 25.7.2002 umfasst. Nach dem Inhalt des Angebots wollte die E... Ingenieure GmbH die Planung der technischen Gebäudeausrüstung allein mit dem D.er Büro erbringen.
Die vorgenommenen Änderungen sind vergaberechtlich zu beanstanden. Der Inhalt der Bewerbung und des Angebots des Ingenieurbüros E... war nach Beendigung der im Dezember 2000 abgeschlossenen Verhandlungen bindend. Änderungen waren daran nicht mehr zuzulassen. Danach war ein Angebot auszuschließen, mit dem spätestens in den Auftragsgesprächen kein Projektleiter benannt worden war, die Projektleitung ausgewechselt und angekündigt wurde, andere, insbesondere weitere Kräfte bei der Auftragsausführung heranzuziehen, als in den Auftragsgesprächen angegeben worden war. Hieran haben sich die Beklagte und das von ihr beauftragte Projektsteuerungsbüro freilich nur in Bezug auf die Klägerin gehalten, der - folgerichtig, da ihr der Auftrag nach der Vorstellung der Beklagten nicht zukommen sollte - keine Gelegenheit gegeben worden ist, ihr Angebot an eine veränderte Sachlage anzupassen oder es nachzubessern. Im Vermerk über die wiederholte Angebotswertung heißt es insoweit lapidar (Anl. K 15 = GA 101 f.):
Die Auswertung C... hat sich nicht verändert.
Das der Beklagten zuzurechnende Verfahren des Projektsteuerungsbüros war intransparent und diskriminierte die Klägerin.
Die Beklagte hat keinen Erfolg mit dem Vortrag, der Vergabevermerk vom 29.12.2000 sei in Wahrheit genau gegenteilig dahin zu verstehen, die Mitarbeiter des Ingenieurbüros E... hätten über eine (ausreichende) Krankenhausbauerfahrung verfügt, sie hätten diese jedoch nicht beim Büro E..., sondern im Rahmen früherer Tätigkeiten erworben (GA 404). Dies steht im Widerspruch zum Inhalt des Vergabevermerks vom 29.12.2000, dessen Richtigkeit durch die aus Anlass der Vertragsverhandlungen mit dem Büro E... angefertigten handschriftlichen Notizen (GA 410) nicht in Zweifel gezogen oder erst recht widerlegt wird. Den Notizen ist nicht zu entnehmen, dass Erfahrungen im Krankenhausbau in der Sache als hinreichend bewertet werden konnten oder so jedenfalls bewertet worden sind. Damit ist ebenso wenig zu vereinbaren, dass vor der erneuten Angebotswertung ein anderer Projektleiter benannt worden ist und das Büro in N. bei der Ausführung hinzugezogen werden sollte. Zu dergleichen Nachbesserungen hätte auch keine Veranlassung bestanden, wäre die Eignung des Personals des D.er Büros bereits bei der Wertung im Dezember 2000 positiv festzustellen gewesen. Da die Beklagte über die aufgezeigten Ungereimtheiten nicht aufgeklärt und diese bereinigt hat, ist der vorstehend wiedergegebene Sachvortrag nicht geeignet, durch Vernehmung der von ihr benannten Zeugen zum Gegenstand einer Beweisaufnahme gemacht zu werden.
b) aa) Die Ingenieurbüros A... und E... waren darüber hinaus aus einem weiteren, vor der wiederholten Angebotswertung vom 6.12.2001 sichtbar gewordenen Grund als nicht leistungsfähig und ungeeignet anzusehen, die technische Ausrüstung des Bauvorhabens zu planen. Nach den darüber vorliegenden, vor und nach dem 6.12.2001 datierenden Schriftstücken stellte sich nämlich heraus, dass die Büros A... und E... - dies möglicherweise aufgrund anderweitiger Auslastung, was jedenfalls nicht abwegig ist - zum Zeitpunkt der erneuten Angebotswertung nicht (mehr) über die erforderlichen Kapazitäten verfügten, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Dies hat das auch mit jener Angebotswertung befasste Projektsteuerungsbüro B. unter dem 3.12.2001 und 6.12.2001 der Stadt K. mitgeteilt (Anl. BB 4 und BB 6) sowie mit Schreiben vom 12.12.2001 (Anl. BB 7) und 13.12.2001 zudem der Beklagten (siehe auch oben S. 4, 5). Die genannten Schreiben sind ihrem Inhalt nach eindeutig. Folgt man der Darstellung des Projektsteuerers, waren die Büros A... und E... deswegen mit dem Begehren vorstellig geworden, einen Subplaner einzuschalten, als der sich kurz darauf das ausgeschiedene Ingenieurbüro K... erwies. Gleichlautend hat die Beklagte im Vollstreckungsverfahren Verg 33/02 vor dem OLG D. vorgetragen (siehe den Beschluss des Vergabesenats vom 25.7.2002, Anl. K 10 = GA 46 ff., BA 4).
Da die Zuziehung eines Nachunternehmers ohne eine vergaberechtswidrige Änderung der Angebote nicht zulässig war, die Angebote der Ingenieurbüros A... und E... vielmehr mit dem Inhalt erneut zu bewerten waren, den sie bei Beendigung der Vertragsverhandlungen im Dezember 2000 hatten (anders möglicherweise nur, wenn die Beklagte - was nicht geschehen ist - allen beteiligten Ingenieurbüros in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren erlaubt hätte, die Angebote gegebenenfalls veränderten Verhältnissen anzupassen), und darin eine Einschaltung von Nachunternehmern nicht vorgesehen war, war aufgrund dieser Vorgänge die Leistungsfähigkeit und mithin die Eignung der Ingenieurbüros A... und E... zu verneinen, ohne dass dabei für die Beklagte noch irgendein Wertungsspielraum bestand. Ergeben sich aufgrund neuer, nachträglich hervorgetretener Tatsachenerkenntnisse Zweifel an der Eignung eines Bieters, ist der Auftraggeber verpflichtet, diese aufzugreifen, in die Eignungsprüfung erneut einzutreten und die bisherige Bewertung je nach Sachlage - so auch im Streitfall - mit einem gegenteiligen Ergebnis zu revidieren.
bb) Nachdem die Beklagte einen bei den Ingenieurbüros A... und E... nachträglich sichtbar gewordenen Eignungsmangel im ersten Rechtszug sowie ebenfalls noch im Berufungsverfahren zunächst lediglich einfach bestritten und dies als eine bloße Spekulation bezeichnet hat, obwohl die vorgelegten Unterlagen eine andere Sprache redeten, hat sie sich in diesem Punkt erst auf Hinweis des Senats zu näherem Sachvortrag verstanden und geltend gemacht:
Bei den Büros A... und E... hätten keine Kapazitätsengpässe vorgelegen. Vielmehr habe trotz Ausschlusses vom Vergabeverfahren weiterhin das Ingenieurbüro K... den Auftrag für die technische Gebäudeausrüstung nach den Losen III und IV erhalten sollen. Angebliche Kapazitätsengpässe bei den Büros A... und E... seien lediglich als "offizielle" Begründung für die politischen Gremien (die Aufsichtsorgane der Stadt K.) herangezogen (und mithin vorgeschoben) worden. Zu keiner Zeit seien die Ingenieurbüros A... oder E... mit dem Bestreben an sie, die Beklagte, herangetreten, das Büro K... (oder ein anderes Ingenieurbüro) als Subplaner heranzuziehen. Beide Büros hätten sich nur widerwillig auf die Beteiligung eines Nachunternehmers eingelassen. Sie hätten die anstehenden Planungsleistungen vielmehr vollumfänglich lieber selbst erbracht (vgl. GA 442 ff.).
Dieser Sachvortrag der Beklagten ist unerheblich. Er gibt keinen Anlass, die dafür benannten Zeugen zu vernehmen. Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend: Zwar sprechen gewisse Anhaltspunkte dafür, dass mit einer Einschaltung des Ingenieurbüros K... als Nachunternehmer auch bezweckt worden sein kann, diesem mit Rücksicht auf im Vorgriff auf einen rechtswirksamen Auftrag erbrachte Planungsleistungen bei der technischen Ausrüstung zu vergüten (vgl. dazu das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 27.11.2001, Anl. BB 2). Im Prinzip hatte das Büro K... indes keinen Rechtsanspruch darauf, ohne wirksamen Auftrag erbrachte Planungsleistungen vergütet zu bekommen. Von daher wäre nachvollziehbar gewesen, hätte der Projektsteuerer B. und/oder die Beklagte das Ingenieurbüro K... zur Sicherstellung einer Vergütung für de facto bereits erbrachte Planungsleistungen als Nachunternehmer gegenüber der Aufsichtsbehörde, der Stadt K., durchsetzen wollen.
Dabei hat das Projektsteuerungsbüro es freilich nicht bewenden lassen. Es hat vielmehr auch der Beklagten von Kapazitätsengpässen bei den Ingenieuren A... und E... berichtet und ihr gegenüber aus diesem Anlass davon gesprochen, dass die Einschaltung eines Subplaners aus Rechtsgründen nicht verweigert werden dürfe (vgl. Schreiben vom 12.12.2001, Anl. BB 7, sowie Schreiben vom 13.12.2001, GA 380 f.). Wenn Kapazitätsprobleme bei den Ingenieurbüros A... und E... - so der jetzige Vortrag der Beklagten - in Wahrheit nicht bestanden, sondern die diesbezügliche Behauptung ausschließlich einer Beeinflussung der Meinungsbildung der Aufsichtsorgane der Stadt K. dienen sollte, hätte für das Projektsteuerungsbüro jedoch keine Veranlassung bestanden, sich mit dem Anspruch auf Objektivität gegenüber der Beklagten gerade auf Kapazitätsschwierigkeiten zu berufen und für eine Nachunternehmerbeauftragung (wie im Schreiben vom 12.12.2001, Anl. BB 7) - unabhängig davon, ob diese zutrafen oder nicht - sogar rechtliche Gründe anzuführen. Dies wäre unnötig gewesen. Ungeachtet dessen ist nicht zu erkennen, aus welchen anderen, nicht durch eigene Kapazitätsengpässe gerechtfertigten (und nach Lage der Dinge auch nicht ausschließbaren) Gründen sich die Ingenieurbüros A... und E... bereit gefunden haben könnten, einer Zuziehung des Büros K... als Subplaner zuzustimmen. Dazu hat - nachdem das Ingenieurbüro K... aufgrund rechtskräftigen Beschlusses des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 (Verg 23/01) vom Vergabeverfahren auszunehmen war (Anl. K 4 = GA 22 ff.) - keine erkennbare Veranlassung vorgelegen. Welche gegebenenfalls überzeugenden Argumente oder unter Umständen Druckmittel ihr zu Gebote gestanden haben, die angeblich leistungsfähigen und -willigen Ingenieurbüros A... und E... dazu zu bewegen, in eine Nachbeauftragung des Büros K... einzuwilligen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Bieter A... und E... konnten jede andere als eine an sie ergehende Auftragsvergabe, erst recht wenn an ihrer Leistungsfähigkeit keine Zweifel bestanden, durch einen Nachprüfungsantrag verhindern, zumindest aber den Baufortschritt durch ein Nachprüfungsverfahren weiter verzögern. Nachdem sie faktisch allein als Auftragnehmer in Betracht kamen, hatten sie keinen nachvollziehbaren, feststellbaren Grund, einem von der Beklagten erklärten Bestreben, das Ingenieurbüro K... als Nachunternehmer am Auftrag zu beteiligen, nachzugeben, es sei denn, sie waren zu dem Zeitpunkt, als es um den Vertragsabschluss ging, für die Ausführung selbst nicht leistungsfähig. Mit den dahingehenden, an ihrem Sachvortrag angebrachten Zweifeln hat sich die Beklagte in ihrem Prozessvortrag indes nicht auseinandergesetzt, geschweige denn hat sie bestehende Widersprüche aufgelöst. Bei diesem Befund scheidet eine Beweisaufnahme über die Richtigkeit ihres Vortrags durch Vernehmung der angebotenen Zeugen aus prozessualen Gründen aus.
Die Regeln über das Vergabeverfahren sind von der Beklagten schuldhaft, und zwar vorsätzlich, verletzt worden. Die Ingenieurbüros A... und E... sind von ihr beauftragt worden, obwohl sie aus mehreren Gründen nicht leistungsfähig waren und dies nach den Umständen erkannt worden war (Verstoß gegen § 10 Abs. 1 VOF). Umgekehrt ist die Klägerin von der Beklagten ungleich behandelt worden (Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB). Das Verfahren der wiederholten Angebotswertung war intransparent (Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB). Insgesamt gesehen verdient die Auftragsvergabe als hoch manipulativ qualifiziert zu werden. Die Vergabevorschriften, gegen die die Beklagte verstoßen hat, haben bieterschützenden Charakter.
3. Der geltend gemachte Schaden, nämlich der wegen des entgangenen Auftrags nicht erzielte Gewinn, beruht adäquat kausal auf den festgestellten Regelverletzungen, auf deren Einhaltung die Klägerin vertrauen durfte (vgl. zu dem genannten Erfordernis BGH, Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, BauR 2007, 120 Rn. 17). Die ausgeschriebenen Aufträge zu den Losen III und IV sind ohne Änderungen tatsächlich an die Ingenieurbüros A... und E... vergeben worden. Ohne die Regelverstöße und bei auch ansonsten regelgerechter Vergabe hätte hingegen die Klägerin den Zuschlag hinsichtlich der jener Lose erhalten müssen.
a) aa) Die Klägerin war bei der aufgrund des Beschlusses des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 wiederholten Angebotswertung nicht als ungeeignet anzusehen, die Planungsaufträge bei der technischen Ausrüstung ordnungsgemäß auszuführen. Im Vermerk vom 29.12.2000 über die erste Angebotswertung hat sich das Projektsteuerungsbüro B. insoweit folgendermaßen geäußert (Anl. K 5 = GA 19 ff. unter 1.2.2):
Das Büro C... hat anhand der Büropräsentation aufgezeigt, dass Erfahrungen im Krankenhausbau in der Technischen Gebäudeausrüstung vorliegen, jedoch nicht sehr umfangreich. Die fachliche Qualifikation und Zuverlässigkeit ist bei C... gegeben. Hervorzuheben ist die sehr gut strukturierte Datenverarbeitung anhand von Raumbüchern und die daraus resultierende Kostenverfolgung. Weiterhin wurde ein eigens entwickeltes OP-System vorgestellt.
Im Beschluss vom 7.11.2001 hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf zur selben Frage ausgeführt (Anl. K 4 = GA 22 ff., BA 12 f.):
Sie (Bem.: die Beklagte) hat … die fachliche Eignung der Antragstellerin (Bem.: nunmehr Klägerin) uneingeschränkt bejaht, indem sie sowohl das Bewertungskriterium "Erfahrung im Krankenhausbau" als auch die "Fachliche Qualifikation" mit der jeweiligen Höchstpunktzahl bewertet hat. An diese Beurteilung ist die Antragsgegnerin (Bem.: nunmehr die Beklagte) gebunden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann sie ihre in der dritten Wertungsstufe des § 10 Abs. 1 VOF (Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter) zu Gunsten der Antragstellerin getroffene Entscheidung nicht in der vierten Wertungsstufe bei der Auswahl desjenigen Bieters, der die bestmögliche Leistung erwarten lässt (§ 16 Abs. 1 und 2 VOF), wieder rückgängig machen (Ende des Zitats).
Dem ist nichts hinzuzufügen. An den der Eignungsbewertung zugrunde zu legenden Tatsachen hatte sich bis zur wiederholten und im Vermerk vom 6.12.2001 dokumentierten Angebotswertung nichts geändert. Dies findet sich im Vergabevermerk insoweit bestätigt, als darin hinsichtlich der Klägerin festgestellt worden ist, die Auswertung habe sich nicht verändert (vgl. Anl. K 15 = GA 101 f.). Neue Erkenntnisse, die dazu beigetragen haben konnten, die Eignungsprüfung wieder aufzugreifen, waren nicht hervorgetreten.
bb) Die Beklagte hat ersichtlich erst im Prozess Anlass gesehen, erneute Referenzabfragen hinsichtlich der Klägerin zu vorzunehmen (vgl. GA 123 f.). Die darüber zu den Akten gereichte computergespeicherte Zusammenstellung (Anl. B 1 = GA 130) datiert, so mit Recht die Klägerin (GA 160), ausweislich der Dateiangaben erst aus dem Jahr 2006. Die Referenzangaben der Klägerin hätte die Beklagte bei gewissenhaftem Vorgehen jedoch schon im Rahmen der Angebotswertungen (wenigstens stichprobenartig) überprüfen müssen. Darüber hinaus verhält sich die Zusammenstellung der Beklagten über neun Referenzen. Wie sich aus dem im Nachprüfungsverfahren ergangenen Beschluss des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 7.11.2001 (Anl. K 4 = GA 22 ff., BA 11) ergibt, hat die Klägerin mit ihrer Bewerbung zu den Losen III und IV jedoch nur sieben Referenzobjekte angegeben. Von jenen im Beschluss vom 7.11.2001 im Einzelnen bezeichneten Referenzen sind in der Zusammenstellung der Beklagten aus dem Jahr 2006 lediglich fünf genannt. Dabei handelt es sich um:
Als Referenzen waren von der Klägerin außerdem angegeben worden:
Wollte man annehmen, dass auch noch die im Jahr 2006 von der Beklagten gewonnenen Erkenntnisse jedenfalls im Schadensersatzprozess zur Überprüfung darauf herangezogen werden dürfen, ob die Eignung der Klägerin bejaht werden und sie deswegen den Auftrag erlangen konnte, dann ist zu konstatieren:
Was die in der Zusammenstellung der Beklagten nicht erfassten Referenzen anbelangt (M. Krankenhaus K. und St. E. Krankenhaus), ist für die Entscheidung anzunehmen, dass jedenfalls über keine negativen Erfahrungen mit der Klägerin berichtet worden ist. Im Ergebnis sollen (von der Klägerin in der Sache in Abrede gestellt) nur drei Auftraggeber Nachteiliges angegeben haben (nämlich die Krankenhäuser G., H. und H.). Jene Auskünfte rechtfertigten auch unter Berücksichtigung des dem Auftrageber bei der Eignungsprüfung zustehenden Wertungsspielraums indessen nicht, die Klägerin bei Projekten der vorliegenden Art als für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung ungeeignet einzustufen.
Der Umstand, dass sich zwei Auftrageber über einen häufigen Wechsel des Ansprechpartners beklagt haben, ist bei länger dauernden Bauvorhaben für sich genommen unerheblich. Viel wichtiger ist, ob (mit gegebenenfalls welchen tatsächlichen Folgen) aufgrund personeller Veränderungen die notwendige Kommunikation mit dem Auftraggeber behindert worden ist. Darüber verhalten sich die von der Beklagten eingeholten und vorgetragenen Auskünfte indes nicht. Dass sich die Klägerin gegenüber einem einzelnen Auftraggeber bei einer Umplanung als unbeweglich erwiesen haben soll, gebot ebenso wenig Zweifel an ihrer Eignung. Dazu hätten die tatsächlichen Hintergründe erfragt und vorgetragen werden müssen.
Angeblich nachteilige Erfahrungen mit (oder auch eigene technische und hygienische Bedenken an) einem von der Klägerin entwickelten OP-System (vgl. GA 123 sowie dazu auch den Vergabevermerk vom 29.12.2000, Anl. K 5 = GA 19 ff., in dem diesbezügliche Zweifel nicht dokumentiert worden sind) berechtigten die Beklagte nicht dazu, die Klägerin als für die Auftragsausführung ungeeignet zu behandeln. Ebenso wenig schied sie unter dem Gesichtspunkt, dass der Zuschlag demjenigen Bieter zu erteilen ist, welcher die bestmögliche Leistung erwarten lässt (vgl. § 16 Abs. 1 VOF a.F.), deswegen für eine Auftragsvergabe aus. Ob und gegebenenfalls welches OP-System ein Bewerber oder Bieter verwendete oder favorisierte, war von der Beklagten weder in den bekannt gemachten Mindestanforderungen noch durch (bekannt gemachte) Auftragskriterien im Sinne des § 16 Abs. 3 VOF a.F. angegeben worden. Infolgedessen handelt es sich dabei um kein Merkmal, das bei der Wertung in irgendeiner Hinsicht verwendet werden durfte. Davon abgesehen hat die Beklagte in der Sache genauso wenig vorgetragen, das OP-System der Klägerin habe beim Bauvorhaben des Klinikums K. überhaupt verwendet werden sollen. Dann konnte dies für die Wertung keine Rolle spielen. Dergleichen unterliegt vielmehr dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers. Durch Ausüben des Bestimmungsrechts konnten Probleme mit einem OP-System vermieden werden. Die Klägerin hatte ihre Bewerbung um den Auftrag auch nicht damit verbunden, dass das von ihr entwickelte OP-System Einsatz finden sollte. Nach alledem stand - abgesehen von dem die Beklagte beherrschenden Diskriminierungsvorsatz - bei regelgerechter Vorgehensweise nichts im Wege, der Klägerin hinsichtlich der Lose III und IV den Auftrag zu erteilen, dies zumal deswegen, weil sie als einzige nicht auszuschließende Bieterin aus einer regelgerechten Wertung hervorgegangen war.
b) Ein Ausnahmefall, in welchem eine Kausalität der Regelverletzung für den geltend gemachten Schaden und/oder ein Vertrauenstatbestand zu verneinen sind, liegt nicht vor. Dies ist nur anzunehmen, sofern der Anspruchsteller bei Vornahme der eigenen, zur Schadensentstehung notwendigen Handlung (m.a.W. bei der Bewerbung oder bei der Angebotsabgabe) wusste, sich ihm aufdrängen musste oder er hätte erkennen können und müssen, dass der Auftraggeber sich vergaberegelwidrig verhielt (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1993 - X ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 70 = BauR 1994, 236; Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, VergabeR 2001, 293; Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03, VergabeR 2004, 604; Urt. v. 27.6.2007 - X ZR 34/04, Rn. 8). Solches ist im Streitfall zu verneinen.
Die von der Beklagten bei der wiederholten Angebotswertung (dokumentiert durch den Vergabevermerk vom 6.12.2001) unternommenen Vergaberechtsverstöße konnten von der Klägerin nicht gewissermaßen antizipiert und erkannt werden oder ihr sogar bekannt sein. Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren, welches unter anderem darin bestand, (nur) den Bietern A... und E... eine Nachbesserung der Angebote zu ermöglichen, war intransparent. Eine Information nach § 13 VgV ist der Klägerin vor der Auftragserteilung an die Ingenieurbüros A... und E... nicht erteilt worden. Abgesehen davon, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen generell nicht von der Anbringung einer Rüge durch den Anspruchsteller nach § 107 Abs. 3 GWB (und erst recht eines Nachprüfungsantrags) abhängig zu machen ist, unterlag die Klägerin deshalb ebenso wenig einer Rügeobliegenheit. Die im Prozess beanstandeten Vorgänge waren ihr nicht feststellbar tatsächlich bekannt.
c) Die Beklagte war nach Lage der Dinge ebenso wenig berechtigt, das Vergabeverfahren aus einem gewichtigen Grund, der unter dem Gebot einer nach Möglichkeit einheitlichen Rechtsanwendung der Verdingungsordnungen den in den §§ 26 VOB/A und VOL/A normierten Gründen jedenfalls gleich zu erachten sein muss, aufzuheben. Die Klägerin durfte annehmen, dass die Ausschreibung zu einer Auftragserteilung führen werde. Zwar wäre sie, nachdem die Ingenieurbüros A... und E... von einer Auftragsvergabe auszuschließen waren, als einzige Bieterin in der Wertung verblieben. Dies schloss für sich allein betrachtet einen Auftrag jedoch nicht aus. Dahingehende Gründe sind von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden.
aa) Allerdings hatte die Beklagte, wovon nach den Umständen auszugehen ist, weder in der Vergabebekanntmachung noch in einer Auftragsbeschreibung ausdrücklich Auftragskriterien angegeben, nach denen - für den Zuschlag maßgebend - die bestmögliche Leistung ermittelt werden sollte (vgl. die dahingehende Forderung in § 16 Abs. 3 VOF). Über die Auftragsvergabe sollte - vergaberechtlich unstatthaft (siehe oben) - nach dem Vergabevermerk vom 29.12.2000 allein aufgrund von Eignungskriterien entschieden werden. Jedoch geht aus der in Fotokopie vorgelegten Niederschrift (Protokoll) über das Auftragsgespräch mit der Klägerin hervor (Anl. K 4 = GA 15 f.), dass für die Auftragsvergabe durchaus auch auftragsbezogene Umstände maßgebend sein sollten und dass diese jedenfalls den zu den Verhandlungen zugezogenen Bewerbern, so auch der Klägerin, bekannt gegeben worden waren. Danach ist nicht ausgeschlossen, dass das Vergabeverfahren regelgemäß mit einem Zuschlag an den Bieter, der die bestmögliche Leistung erwarten ließ (§ 16 Abs. 1 VOF a.F.), beendet werden konnte.
Zu den auftragsbezogenen (nicht hingegen die Eignung betreffenden) Wertungskriterien, mithin zu Auftragskriterien (vgl. § 16 Abs. 3 VOF a.F.), waren in der Sache u.a. folgende Punkte und Fragen des die Klägerin betreffenden sog. Bewerbungsprotokolls zu zählen (vgl. Anl. K 4 = GA 15 f.):
Das mit der Projektsteuerung beauftragte Ingenieurbüro B. hat bei den Verhandlungen mit den Bewerbern ein und dasselbe Protokollformblatt verwendet. Das Formular ist ersichtlich auch bei den Verhandlungen mit dem Ingenieurbüro E... gebraucht worden (vgl. Anl. B 2 = GA 172, 180, 186). Dies berechtigt zu der Schlussfolgerung, dass es genauso bei Auftragsgesprächen mit dem Büro A... benutzt worden ist.
Daraus ist zu schließen, dass den für eine Auftragsvergabe in Frage kommenden Beteiligten kraft Festlegung im Formblatt für die Niederschrift über Auftragsgespräche, durch Abfrage der darin aufgeführten Punkte im jeweiligen Auftragsgespräch sowie durch eine gleichförmige Handhabung die oben genannten Auftragskriterien gleichermaßen bekannt gegeben und dieselben Fragen gestellt worden sind. An die Bekanntgabe der Auftrags- (Zuschlags-) Kriterien sind in Verhandlungsverfahren (namentlich in solchen - wie hier - nach der VOF) keine formalisierten Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn den vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz durch die Bekanntgabe Rechnung getragen worden ist. Dies ist im Streitfall nicht zu verneinen.
bb) Der Einwand einer möglichen Aufhebung des Vergabeverfahrens hat im Übrigen grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, wenn der Auftraggeber davon - wie hier - tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. Scharen in Willenbruch/Bischoff [Hrsg.], Kompaktkommentar Vergaberecht, S. 1370 Rn. 58). Unabhängig davon hat der Auftraggeber - im Streitfall die Beklagte - zur Abwendung eines Schadensersatzanspruchs die Möglichkeit zu einem in der Aufhebung der Ausschreibung liegenden rechtmäßigen Alternativverhalten darzulegen und zu beweisen (vgl. Scharen a.a.O.; Stockmann in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 126 GWB Rn. 27 m.w.N.). Nach Lage der Dinge gab es jedoch keinen Grund, das Vergabeverfahren aufzuheben.
4. Aufgrund des entgangenen Auftrags ist der Klägerin in Gestalt eines nicht erzielten Geschäftserlöses mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 304 ZPO Rn. 6 m.w.N.). Dies folgt aus den Aussagen der vom Senat auf Antrag der Klägerin vernommenen Zeugen St... und Sch..... Die Zeugen haben übereinstimmend von einem nicht wieder gutzumachenden Auftragsverlust berichtet. Ihre Aussagen sind glaubhaft. Die Bekundungen der Zeugen sind widerspruchsfrei. Sie stützen und ergänzen sich wechselseitig. Der der Klägerin wahrscheinlich entstandene Schaden umfasst eine Vergütung nach den Leistungsphasen 2 bis 9 des § 73 HOAI. Nachdem die Finanzierung gesichert war (so die Vergabebekanntmachung) sind die ausgeschriebenen Aufträge anderweit erteilt worden. Die Klage ist infolgedessen dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Revision ist für die Beklagte nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Bei der Entscheidung sind anerkannte Rechtsprechungssätze angewandt worden.
Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorbehalten.
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 VOB/A und VOL/A
§ 73 HOAI
§ 13 VgV
§ 126 GWB
§ 5 Vergabeverordnung
§ 15 HOAI
§ 64 HOAI
§ 124 GWB
§ 242 BGB
§ 304 ZPO
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 73 Abs. 1 HOAI
§ 73 Abs. 3 HOAI
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 124 Abs. 1 GWB
§ 24 Nr. 2 VOB/A
§ 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 172, 180, 186
BB 12, 13
GA 7, 97
GA 418, 489, 517
BGHZ 139, 273
NJW 1998, 3644
GA 19, 20
BGHZ 124, 64, 70
44 Euro mit 1.08
X ZR 18/07
X ZR 129/06
X ZR 109/96
X ZB 14/06
X ZR 146/03
X ZR 47/93
X ZR 150/99
X ZR 30/03
X ZR 34/04