Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-24, Aktenzeichen 18 Sa 2608/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0524.18SA2608.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 24.05.2012, 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 535/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01. Dezember 2011 - 58 Ca 10089/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund gesetzlicher Anordnung sowie einer Kündigung seitens der Beklagten beendet worden ist.
Die am ... 1970 geborene Klägerin war seit dem 30. Juni 1993 Mitarbeiterin des Landes Berlin, beschäftigt bei dessen Betriebskrankenkasse. Infolge eines Betriebsüberganges war sie seit dem 01.01.1999 in der Berliner Geschäftsstelle der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Sozialversicherungsangestellte mit einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3.000,00 EUR tätig. Nach der Geburt ihres Kindes am 24. Oktober 2009 nahm die Klägerin Elternzeit bis zum 23. Oktober 2011 in Anspruch.
Nach Anzeige der Überschuldung durch die Beklagte am 07.04.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 04.05.2011 die Schließung der Beklagten zum 30.06.2011 an.
Mit Schreiben vom 09.05.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung mit dem 30.06.2011 ende.
Mit Schreiben vom 20. April 2011 und 04. Mai 2011 unterrichtete die Beklagte den bei ihr gebildeten Hauptpersonalrat darüber, dass sie alle Arbeitsverhältnisse vorsorglich zum 30. Juni 2011 und höchstvorsorglich fristgemäß bzw. bei den tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern außerordentlich mit sozialer Auslauffrist kündigen werde. Der Hauptpersonalrat erhob hiergegen mit Schreiben vom 17. Mai 2011 Einwendungen. Mit zwei Schreiben vom 18. Mai 2011 nahm die Beklagte hierzu Stellung und forderte den Hauptpersonalrat erfolglos auf, einen Terminvorschlag für ein Gespräch zu benennen.
Mit Bescheid vom 25. Juli 2011 erklärte das Landesamt für Arbeitsschutz die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin für zulässig. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Widerspruch eingelegt.
Mit Schreiben vom 08. August 2011 erklärte die Beklagte vorsorglich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zum 31. März 2012.
Mit am 01. Juli 2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangener, der Beklagten am 08. Juli 2011 zugestellter Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 aufgrund der Schließung sowie mit Schriftsatz vom 31. August 2011, zugestellt am 09. September 2011, gegen die Kündigung gewandt.
Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe nicht zum 30. Juni 2011 ihre Rechtspersönlichkeit verloren, sondern setze den Betrieb - beschränkt auf den Abwicklungszweck - mit denselben Betriebsmitteln und Arbeitnehmern als Körperschaft öffentlichen Rechts in Abwicklung fort. Die gesetzliche Regelung, die eine Beendigung von Arbeitsverhältnissen ohne jeden Kündigungsschutz und zu beachtender Kündigungsfristen vorsehe, sei nicht mit Art. 12 GG vereinbar. Es sei davon auszugehen, dass § 164 Abs. 4 SGB V auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer keine Anwendung finde, wofür der Wortlaut insofern spreche, als diese von vorneherein nicht nach Absatz 3 untergebracht werden könnten. Jedenfalls führe eine verfassungskonforme Auslegung zu diesem Ergebnis.
Hilfsweise wendet die Klägerin ein, dass sie so zu behandeln sei wie ordentlich unkündbare Arbeitnehmer, da die tarifvertragliche Regelung gegen das AGG infolge der Anknüpfung an das Alter unwirksam sei.
Die Kündigung sei unwirksam, da die Schließung nicht zur Einstellung des Betriebes, sondern zu dessen Fortsetzung in Abwicklung geführt habe, wobei ein Zeitraum bis April 2013 bis zur endgültigen Schließung vorgesehen sei. Eine Sozialauswahl sei erforderlich. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats werde bestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Schließung der Beklagten mit dem 30. Juni 2011 geendet hat;
2. festzustellen, dass das Arbeitverhältnis der Parteien durch Kündigung der Beklagten vom 08. August 2011 nicht zum 31. März 2012 sein Ende finden wird;
3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses vom 11. Mai 1998 über den 30. Juni 2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens weiter zu beschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31. März 2012 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Verfahrens zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses vom 11. Mai 1998 gemäß § 79 Abs. 2 BPersVG weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, mit der Schließung habe sie ihre Rechtspersönlichkeit verloren und damit sei den Arbeitnehmern ihr bisheriger Arbeitgeber abhanden gekommen. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V komme infolge des umfassenden Verweises in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf alle Arbeitnehmer, auch auf die ordentlich kündbaren, zur Anwendung. Die darin vorgesehene Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Schließung entspreche dem Willen des Gesetzgebers, um der aufgrund der Haftungsfolgen drohenden Gefahr eines „Domino-Effekts“ durch Schließung weiterer Kassen zu begegnen. Die Regelung sei mit Art. 12 GG vereinbar. Jedenfalls die Kündigung zum 30.06.2011 sei wirksam. Da sie mit der Schließung ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe, liege eine Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft vor. Sie habe ihre bisherige Tätigkeit in der ernstlichen Absicht eingestellt, den bisherigen Betriebszweck auf Dauer aufzugeben. Infolge des Wegfalls sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten entfalle eine Sozialauswahl.
Wegen des Weiteren dem Streit zugrunde liegenden unstreitigen Sachverhaltes und des streitigen Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 163 - 167 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Durch Urteil vom 01. Dezember 2011 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei passivlegitimiert, da sie im Falle ihrer Schließung als fortbestehend gelte, soweit für den Zweck der Abwicklung erforderlich, wozu auch die Auseinandersetzung mit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund der Schließung gehöre. Das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund der Schließung mit Wirkung zum 30. Juni 2011 beendet. § 164 Abs. 4 SGB V sei auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer keine Anwendung. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere am Nichtvorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse. Ein Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses im Zeitpunkt der Kündigung könne nicht festgestellt werden, da die Beklagte zahlreiche Arbeitnehmer über den 30. Juni 2011 hinaus durchgehend weiterbeschäftigt habe und mit dem Abschluss der Abwicklung derzeit erst 2013 gerechnet werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 167 - 174 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 23. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 28. Dezember 2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. März 2012 mit am 02. März 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie ist weiter der Auffassung, das Arbeitsverhältnis habe gemäß § 164 Abs. 4 SGB V beendet. Die Beklagte bezieht sich für die Interpretation der entscheidungserheblichen gesetzlichen Vorschriften auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und geht im Folgenden auf zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen anderer Arbeitsgerichte bzw. Kammern zur Auslegung von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ein. Sie ist der Ansicht, es bestünden keinerlei Zweifel daran, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auch auf die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Arbeitnehmer anzuwenden sei, da § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V eindeutig für alle Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse auf § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V verweise. Eine Auslegung, dass nur solche Beschäftigungsverhältnisse mangels Unterbringung endeten, bei denen auch eine Pflicht zur Unterbringung nach Abs. 3 bestehe, sei sinnwidrig, da damit ordentlich kündbare Arbeitnehmer wesentlich stärker geschützt würden als ordentlich unkündbare, § 164 Abs. 3 SGB V aber zu einem besseren Schutz der ordentlich unkündbaren Beschäftigten habe führen sollen. Es sollten grundsätzlich alle Beschäftigungsverhältnisse enden und nur solche Beschäftigte, die andernorts untergebracht werden, durch die dortige Beschäftigung ihren Arbeitsplatz nicht verlieren. Die Gesetzesbegründung zu der Vorgängerregelung, die, weil nur auf die Innungskrankenkassen bezogen, nicht vergleichbar sei, sei lediglich unscharf formuliert. Mit der Vorschrift solle der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Nur dieses Normverständnis werde den Vorgaben des BVerfG gerecht und begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Gesetzgeber sei zum Ausgleich der Interessen des Schutzes eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes und der Berufsfreiheit ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Seine hier vorliegende Entscheidung für eine „tabula-rasa-Lösung“ zur Vermeidung einer Überforderung des gesetzlichen Krankenversicherungssystems sei nicht zu beanstanden. Die Rechtsauffassung, wonach der gesetzlich angeordneten Beendigung der Arbeitsverhältnisse in jedem Falle eine angemessene Kompensation mit dem Erfordernis eines zumutbaren Unterbringungsangebotes gegenüberstehen müsse, sei schon mit dem Wortlaut der Vorschrift nur schwerlich zu vereinbaren, der für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse nur das Fehlen einer tatsächlichen Unterbringung voraussetze. Aufgrund der eindeutigen Gesamtverweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V sei die Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zweifelsfrei auch auf ordentlich kündbare Beschäftigte anzuwenden. Da diese im Unterbringungsverfahren nicht zu berücksichtigen seien, gebe es bei dieser großen Gruppe von Beschäftigten keine „Kompensation“ der Beendigung durch die Verpflichtung zur Unterbringung. Nach der Lesart und Auslegung des erstinstanzlichen Gerichts wäre dann konsequenterweise § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf ordentlich kündbare Beschäftigte überhaupt nicht anwendbar, was jedoch krass wertungswidersprüchlich sei und in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stehe. Welche Kriterien an die Zumutbarkeit des Unterbringungsangebots zu stellen seien, sei im Übrigen äußerst fraglich, gesetzliche Vorgaben gebe es hierzu nicht, räumliche Kriterien könnten kaum eine Rolle spielen. Auch führten jahrelange Rechtsstreitigkeiten um die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Entstehung von Annahmeverzugslohn über viele Monate nicht zu der mit der Anordnung der Beendigung der Arbeitsverhältnisse im Schließungszeitpunkt vom Gesetzgeber gewollten Schaffung klarer Verhältnisse und Entlastung des für die Kosten der geschlossenen Kasse einstandpflichtigen Haftungsverbundes. Da eine Krankenkasse eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei, könne für die rechtliche Bewertung nicht einfach „blankes“ Arbeitsrecht herangezogen werden. Mit der Schließung habe sie aufgehört, rechtlich zu existieren. Das Erlöschen einer Körperschaft lediglich durch Abwicklung aller Rechtsverhältnisse sei dem öffentlichen Recht fremd. Mit der Schließung sei den Rechtsverhältnissen der C. BKK das Rechtssubjekt abhanden gekommen und liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie umfassender nicht sein könne. Dies rechtfertige auch die vorsorglich und höchst vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen. Die Arbeitnehmer würden durch die gesetzlichen Regelungen insgesamt nicht schlechter gestellt als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft im Falle der Insolvenz oder Betriebsstilllegung. Abschließend bezieht sich die Beklagte auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 27. Februar 2012 und ihren Schriftsatz vom 18. Mai 2012 nebst Anlagen verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01. Dezember 2011, 58 Ca 10089/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz entgegen.
Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen. Sie bezweifelt die Zulässigkeit der Berufung, da diese nicht konkret auf das angefochtene Urteil eingehe, sondern sich mit einer Entscheidung der 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg auseinandersetze. Auch setze sie sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. der Entscheidungsgründe „nur am Rande“ auseinander.
Auch sei es unzutreffend, dass ordentlich kündbare Beschäftigte mit der kompletten Ausnahme von einer automatischen Beendigung stärker geschützt seien als unkündbare Beschäftigte. Vielmehr würden die unkündbaren Arbeitnehmer insofern stärker geschützt als ihnen ein zumutbares Unterbringungs- und Weiterbeschäftigungsangebot bei einem anderen Arbeitgeber zu machen sei. Damit werde ihnen eine dauerhafte Perspektive geboten, während kündbare Arbeitnehmer bei Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit unter Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist ordentlich gekündigt werden könnten. Soweit die Beklagte meine, § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V diene dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft vor anfallenden Kosten und es bestehe die Gefahr eines Domino-Effekts, seien diese Ausführungen völlig unsubstantiiert und unzutreffend. Die Auffassung, dass mit Schließung der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts ohnehin alle rechtlichen Verhältnisse zu ihr enden würden, sei schon deshalb falsch, weil nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V die geschlossene Krankenkasse insoweit als fortbestehend behandelt werde, bis die Geschäfte abgewickelt seien, soweit der Zweck der Abwicklung dies erfordere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 10. Mai 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist mit den Ausführungen zur von der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abweichenden Auslegung der gesetzlichen Vorschriften zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Schließung der Kasse und mit dem Hinweis auf das nach Ansicht der Beklagten dadurch gegebene Vorliegen einer Betriebsstilllegung sowie die Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag auch hinsichtlich der Kündigung noch hinreichend begründet.
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet.
1. Die Beklagte ist passivlegitimiert.
Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Dieser Zweck verlangt auch die Auseinandersetzung mit der Beendigung der Arbeitsverhältnisse infolge ihrer Schließung, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat.
2. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete nicht im Zeitpunkt der Schließung der Betriebskrankenkasse am 30. Juni 2011.
a) Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30. Juni 2011 ist nicht bereits deshalb eingetreten, weil die Existenz der C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ihrer Schließung endete und der Klägerin deshalb ihr Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt schlicht abhanden gekommen wäre, wie die Beklagte meint.
Vielmehr gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit der Zweck der Abwicklung dies erfordert. Hierfür wird nicht eine neue Abwicklungsgesellschaft fingiert, wofür es eines Gründungsaktes bedurft hätte, sondern die Beklagte besteht eben zum Zweck der Abwicklung mit eingeschränktem Betriebszweck fort.
Überdies hätte es der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, nach welcher die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden, nicht bedurft, wenn bereits die Schließung selbst eine Beendigung sämtlicher Vertragsverhältnisse auslösen würde.
b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem 30. Juni 2011 beendet worden, denn der gesetzliche Beendigungstatbestand der Schließung der Kasse gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V kommt auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer wie die Klägerin nicht zur Anwendung.
In § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V ist bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann.
In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist bei entsprechender Anwendung von § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, diesen Beschäftigten Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.
Nachfolgend ist in§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bestimmt, dass die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung enden.
aa) Der einfach-gesetzlichen Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen. (vgl. Urteile des BAG vom 15.11.2011 - 9 AZR 348/10 -, NZA 212, S. 323 ff. und vom 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 -, NZA 2008, S. 1237 ff.)
Schon der Wortlaut von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, wonach es für die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit dem Tag der Schließung auf das Nichtvorliegen einer Unterbringung der Beschäftigten nach Abs. 3 der Vorschrift ankommt, macht deutlich, dass nicht allein die Tatsache einer unterbliebenen Unterbringung der Beschäftigten als solche, sondern auch die in Abs. 3 hierfür geregelten Maßgaben eingehalten sein müssen, damit es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung kommt.
Die Bezugnahme in Absatz 4 auf Absatz 3 zeigt, dass beide Absätze miteinander in einem systematischen Zusammenhang stehen. Wenn es in den für die Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, allein heranzuziehenden Sätzen 3 und 4 des Absatzes 3 in entsprechender Anwendung auf die Betriebskrankenkassen heißt, dass diesen bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten ist, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist, und dass die Betriebskrankenkassen verpflichtet sind, entsprechende Anstellungen anzubieten, lässt dies nur den Schluss zu, dass regelmäßig derartige zumutbare Angebote vorangegangen sein müssen, um die in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bezeichnete Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Schließung auszulösen.
Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung.
In der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG (BT-Drucks. 16/9559, S. 19), mit dem die Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V eingeführt wurde, heißt es dazu:
„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist.“
Die Gesetzesbegründung der gleichlautenden und deshalb auch vergleichbaren Vorgängerbestimmungen von § 164 Abs. 3 für die Innungskrankenkassen in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. (BT-Drucksache 11/2237, S. 212) lautet:
„Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“
Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden Vorgängerbestimmungen ist insoweit keineswegs unscharf formuliert, wie die Beklagte meint, sondern besagt klar und eindeutig, dass der Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung grundsätzlich ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder einer anderen Kasse vorangegangen sein muss, ohne dass es jedoch im Ergebnis zu einer anderweitigen Unterbringung gekommen ist.
Aus dieser Entstehungsgeschichte ist zudem der Zweck der Regelungen in § 164 Abs. 3 und 4 SGB V erkennbar, den von der Schließung betroffenen unkündbaren Angestellten im Regelfall zur Sicherung ihrer Beschäftigungsansprüche eine Weiterbeschäftigung zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen zu ermöglichen, um die Folge der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung möglichst zu vermeiden. Dieser Gesetzeszweck, der in den gesetzlichen Regelungen mit dem Erfordernis entsprechender Angebote und der Verpflichtung des Landesverbandes bzw. der anderen Betriebskrankenkassen zu deren Unterbreitung entsprechenden Ausdruck gefunden hat, ist auch bei der Auslegung der Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zu beachten, da diese Vorschrift nur auf die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten zur Anwendung kommen soll, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden.
Dies steht der Rechtsauffassung der Beklagten entgegen, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V allein dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und dass mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Wenn § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer. Nur wenn die Durchführung des zwingend angeordneten Unterbringungsverfahrens letztlich erfolglos blieb, soll es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse der unkündbaren Beschäftigten kommen und rückt dann der mit der Vorschrift ebenfalls bezweckte Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft vor finanzieller Überforderung durch Verpflichtungen aus infolge des Fehlens von Beschäftigungsmöglichkeiten ggf. sinnlos gewordenen Arbeitsverhältnissen der unkündbaren Arbeitnehmer in den Vordergrund.
bb) Führt somit bereits die einfach-gesetzliche Auslegung zu dem Ergebnis, dass eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse der unkündbaren Arbeitnehmer eine letztlich erfolglose ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V voraussetzt, so entspricht dieses Ergebnis auch der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeit des schwerwiegenden gesetzlichen Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer aus Art 12 Abs. 1 GG zur Abwehr von Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes (vgl. Urteil des BVerfG vom 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90 -, EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1).
Indem mit dem zwingend angeordneten Unterbringungsverfahren den unkündbaren Arbeitnehmern grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen eröffnet wird, sieht die gesetzliche Regelung einen angemessenen Ausgleich dieses Eingriffes durch die Sicherung ihres Lebensunterhalts mit dieser anderweitigen zumutbaren Weiterbeschäftigung vor. Hingegen wäre der Eingriff in die Berufsfreiheit ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers zwar ebenfalls zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet, jedoch im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Verbund der Betriebskrankenkassen bereits nicht erforderlich. Es war nicht erkennbar, weshalb gerade durch das gesetzlich angeordnete Unterbringungsverfahren der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene unkündbare Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten. Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Sicherung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre.
cc) Da eine Beendigung der Vertragsverhältnisse der Beschäftigten mit dem Tag der Schließung der Betriebskrankenkasse nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V somit voraussetzt, dass diese zuvor an dem in Abs. 3 zwingend vorgeschriebenen Unterbringungsverfahren beteiligt waren, ordentlich kündbare Beschäftigte aber aufgrund der Einschränkung in der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V von vorneherein an diesem Unterbringungsverfahren nicht zu beteiligen sind und für sie deshalb auch keine Unterbringungsverpflichtung beim Landesverband oder anderen Kassen besteht, kommt die gesetzliche Beendigungsnorm auf sie nicht zur Anwendung.
Auch wenn die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nur § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V auf unkündbare Beschäftigte einschränkt, folgt daraus nicht, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V eine Beendigung auch der Vertragsverhältnisse ordentlich kündbarer Beschäftigter mit dem Tag der Schließung anordnet, obwohl ein Unterbringungsverfahren für sie weder gesetzlich vorgesehen ist noch stattgefunden hat.
Einer erweiternden Auslegung in der Weise, dass die Vertragsverhältnisse aller ordentlich kündbaren Arbeitnehmer mit dem Tag der Schließung enden, stünde schon der Wortlaut der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V entgegen, die im Tatbestand ausdrücklich eine fehlende Unterbringung der Beschäftigten nach Absatz 3 voraussetzt und somit auf die notwendige Beteiligung dieser Beschäftigten an dem Unterbringungsverfahren Bezug nimmt. Mit der Anknüpfung der Beendigungsfolge an den fehlenden Erfolg des Unterbringungsverfahrens wäre eine derartige Lesart nicht zu vereinbaren. Die Gesetzesbegründung spricht zwar nur von der Sicherung der Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten und der Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen durch die ihnen zu unterbreitenden zumutbaren Beschäftigungsangebote. Sie geht jedoch erkennbar ausschließlich auf § 164 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB V ein, äußert sich indes in keiner Weise zu § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V und zur Reichweite von dessen Anwendungsbereich. Ihr ist deshalb kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die darin enthaltene Regelung bei den Betriebskrankenkassen trotz der Nichteinbeziehung der ordentlich kündbaren Beschäftigten in das Unterbringungsverfahren auch auf deren Vertragsverhältnisse zur Anwendung kommen soll.
Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten eine derartige Auslegung ebenfalls nicht. Denn die Arbeitsverhältnisse der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer können bei tatsächlicher Einstellung der Tätigkeit der Beklagten aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden und es bedarf deshalb keines zusätzlichen gesetzlichen Beendigungstatbestandes, um diese Vertragsverhältnisse zu beenden. Diesen Arbeitnehmern gehen daher ihre Arbeitsplätze in der Folge der Schließung der Beklagten bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzung eines Wegfalles der Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungstermin endgültig verloren, ohne dass ihnen, wie den unkündbaren Arbeitnehmern, zur Abwendung des Arbeitsplatzverlustes zuvor die Weiterbeschäftigung in einer anderen Kasse angeboten werden muss. Die Nichteinbeziehung der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer in den gesetzlichen Beendigungstatbestand führt daher nicht zu einer sinnwidrigen Benachteiligung der unkündbaren Arbeitnehmer der Beklagten und zu dem von der Beklagten behaupteten Wertungswiderspruch. Selbst wenn aber eine ungerechtfertigte Benachteiligung der unkündbaren Arbeitnehmer darin liegen würde, dass diesen durch den gesetzlichen Beendigungstatbestand nicht einmal die ordentliche Kündigungsfrist eingeräumt wird, wenn sie ein zumutbares anderweitiges Beschäftigungsangebot ablehnen oder die Unterbringung aus anderen Gründen nicht möglich wäre, führte dies nur dazu, dass auch deren Arbeitsverhältnisse nicht kraft Gesetzes beendet würden.
Da bereits die einfach-gesetzliche Auslegung der Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dazu führt, dass sie auf die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Arbeitnehmer nicht anzuwenden ist, bedarf es nicht mehr der Prüfung einer möglichen Verfassungswidrigkeit der von der Beklagten vertretenen Auslegung. (vgl zum Ganzen LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.04.2012, 5 Sa 2554/11)
3. Auch die von der Beklagten vorsorglich zum 30. Juni 2011, höchst vorsorglich zum nächstmöglichen Termin aufgrund der vertraglichen und tarifvertraglichen Bestimmungen dem 30. September 2011, erklärte Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
Die Wirksamkeit einer solchen Kündigung scheiterte bereits am Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, zumindest aber am Unterbleiben einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG.
Soweit die Beklagte sich zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse zweitinstanzlich allein auf die Schließung zum 30.06.2011 berufen und gemeint hat, darin liege eine Betriebsstilllegung, wie sie umfassender nicht sein könne, wurde bereits vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass ein Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu diesem Zeitpunkt nicht festgestellt werden kann. Dass bei der Beklagten nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt der Schließung am 30. Juni 2011 entfallen sind, zeigt sich bereits an der über den 30. Juni 2011 hinaus erfolgten Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer der Beklagten mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen Betriebskrankenkasse. Auch ein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten zum 30. September 2011 ist nicht erkennbar, da diese Arbeiten voraussichtlich erst im Jahre 2013 beendet sein werden. Die Beklagte hätte es oblegen im Einzelnen vorzutragen, aufgrund welcher Umstände gerade für die Klägerin jegliche Beschäftigungsmöglichkeit zum 30. Juni 2011 bzw. zum 30. September 2011 entfallen sein soll.
Auch wenn man davon ausgehen muss, dass für die Abwicklungsarbeiten nur noch ein Teil der Arbeitnehmer benötigt wird, bedurfte es in Hinblick auf die über den 30. Juni 2011 bzw. den 30. September 2011 hinaus erfolgte Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer vor Kündigungsausspruch einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Diese ist unstreitig unterblieben.
Nach alledem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der hier vorgenommenen Auslegung der gesetzlichen Vorschriften für eine Vielzahl weiterer Streitfälle zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 171a SGB V
§ 97 ZPO
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 79 Abs. 2 BPersVG
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 173 Abs. 3 bis 5 SGB V
§ 164 Abs. 3 und 4 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SBG
§ 164 Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB V
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG
Art 12 Abs. 1 GG
Art. 13 Einigungsvertrag

Zitierte Entscheidungen: 18 Sa 2605/11
18 Sa 116/12
2 AZR 535/12
58 Ca 10089/11
9 AZR 348/10
9 AZR 219/07
1 BvR 1341/90
5 Sa 2554/11