Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-27, Aktenzeichen 28 K 389/11.WI.D
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2012:0927.28K389.11.WI.D.0A

Tenor:
Der Beamte wird in ein Amt eines Polizeioberkommissars (A 10 BBesG) versetzt.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Am 14.03.2009 kam es in der Gewahrsamszelle Nr. 1 der Polizeistation D-Stadt durch den Beklagten in zwei Fällen zu dem Einsatz von Pfefferspray gegen den dort in Gewahrsam befindlichen Zeugen E.; diese Vorfälle sind Gegenstand der Disziplinarklage.
Der am 00.00.00 geborene Beamte ist verheiratet und hat zwei Söhne (*1995 und *2000). Nach Schulabschluss (mittlere Reife) erfolgte durch Urkunde vom 15.08.1979 seine Ernennung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeiwachtmeister und – nach Abschluss der ersten Fachprüfung (Note: befriedigend) – durch Urkunde vom 01.04.1981 seine Ernennung zum Polizeiwachtmeister. Mit Urkunde vom 01.10.1982 erfolgte die Ernennung zum Polizeimeister und mit Urkunde vom 01.04.1988 die Ernennung zum Polizeiobermeister. Durch Urkunde vom 04.04.1990 erfolgte die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit Wirkung vom 28.04.1990. Nach bestandener zweiter Fachprüfung (Note: befriedigend) wurde der Beamte durch Urkunde vom 03.02.1992 zum Polizeikommissar mit Wirkung vom 01.02.1992 (Besoldungsgruppe A 9) ernannt. Mit Urkunde vom 29.06.1994 wurde der Beamte mit Wirkung vom 01.07.1994 zum Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) und durch Urkunde vom 02.02.1998 zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ernannt. Mit Wirkung vom 01.01.2007 erfolgte die Ernennung zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12). Der Beamte verrichtete seinen Dienst seit 03.01.2005 bis zu seiner Umsetzung am 30.03.2009 in der Polizeistation D-Stadt. Zuletzt versah er seinen Dienst im F.
Der Beamte wurde durchgehend als über dem Durchschnitt liegend beurteilt, es finden sich immer wieder Hinweise auf seine überdurchschnittliche Einsatz- und Arbeitsbereitschaft bzw. Entscheidungsfreude. So heißt es in der vorletzten Beurteilung vom 24.08.2004 (Beurteilungszeitraum 07.05.2003 bis 24.08.2004) abschließend: „PHK G. versieht seine Tätigkeit als Dienstgruppenleiter umsichtig und einsatzfreudig. Begonnene Arbeiten beendet er zielgerichtet und konsequent. Seine Leistungen liegen über dem Durchschnitt“ (PA, UO 1, Bl. 87). In der letzten Beurteilung vom 20.02.2007 (Beurteilungszeitraum 01.01.2005 bis 20.02.2007) heißt es abschließend u.a.: „Bei PHK G. handelt es sich um einen sehr verantwortungsfreudigen und vorbildlich pflichtbewussten Polizeibeamten, dessen Arbeitsleistung von größter Umsicht geprägt ist. … PHK G. zeigt weit über dem Durchschnitt liegende Leistungen“ (PA, UO 1, Bl. 95). Der Personalakte sind zwei Belobigungen aus den Jahren 1984 und 1988 für außerordentliches Engagement innerhalb und außerhalb des Dienstes zu entnehmen (PA, UO-A, Bl. 20 und Bl. 32). Der Beamte war bis zu den streitgegenständlichen Vorfällen straf- oder disziplinarrechtlich nicht vorbelastet.
Der Zeuge E. war am 14.03.2009 durch die Streifenbesatzung Zeuge POK H. und Zeuge POK I. in Gewahrsam genommen und gegen 8.30 Uhr zur Ausnüchterung in die Zelle Nr. 1 eingeliefert worden. Zur gleichen Zeit befand sich in der Zelle Nr. 2 der Zeuge J. .
Gegen ca. 9.50 Uhr begab sich der Beklagte mit Mitgliedern der Dienstgruppe, den Zeugen POK H., POK I. und POK K., in den Gewahrsamsbereich zu dem dort einsitzenden Zeugen E. und es kam zum ersten Einsatz mit Pfefferspray. Dieser Einsatz wurde auf Anweisung des Beklagten durch den Zeugen H. in das Gewahrsamsbuch eingetragen. Weitere Maßnahmen erfolgten nicht, der betroffene Zeuge E. verblieb in seiner Gewahrsamszelle. Die Umstände des Pfeffersprayeinsatzes, insbesondere Art und Umfang, wie der Zeuge E. zuvor in der Zelle randaliert hatte, werden von den Beteiligten unterschiedlich geschildert.
Kurze Zeit später kam die Zeugin POK L.. zur Polizeistation, um den dort untergebrachten Zeugen J. abzuholen und beim Amtsgericht A-Stadt vorzuführen. Gegen ca. 10.45 Uhr ging sie mit dem Beklagten in den Gewahrsamsbereich. Es kam zu einem zweiten Einsatz mit Pfefferspray durch den Beklagten gegen den Zeugen E.. Anlass und Umstände des Geschehens werden von den Beteiligten unterschiedlich geschildert.
Das Geschehen beschäftigte die Zeugin L. weiter und sie wandte sich über ihren Vorgesetzten, PHK M., am 19.03.2009 an den Dienststellenleiter der Polizeistation D-Stadt, EPHK N., und schilderte, dass es am 14.03.2009 gegen ca. 10.45 Uhr zu einem fragwürdigen Einsatz von Pfefferspray durch den Beklagten gekommen sei. EPHK N. konfrontierte noch im Laufe des 19.03.2009 den Beklagten mit den Schilderungen der Zeugin und vereinbarte für den 23.03.2009 ein Personalgespräch mit ihm.
Unter Hinweis auf das am 19.03.2009 erfolgte Gespräch, in dem zum Ausdruck gekommen sei, dass seine Vorgehensweise missbilligt werde, fertigte der Beklagte, der diese Bewertung nicht teilte, am 20.03.2009 eine schriftliche Selbstanzeige zu den beiden Pfeffersprayeinsätzen und leitete diese auf dem Dienstweg an die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht C-Stadt weiter (StA, Bl.1ff). In dem sich anschließenden polizeilichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Körperverletzung im Amt wurden die Zeugen E. (StA, Bl. 44ff), POK L. (Bl. 70ff), POK K. (Bl. 75ff), POK H. (Bl. 82ff), POK I. (Bl. 89ff), J. (Bl. 96ff), KOK O. (Bl. 99ff) und POK P. (Bl. 103ff) durch den für das erkennungsdienstliche Verfahren zuständigen Sachbearbeiter, KOR Q., vernommen. Zu den Vernehmungsterminen, die in der Zeit vom 27.03.2009 bis 08.04.2009 stattfanden, waren weder der Beklagte noch sein damaliger Bevollmächtigter, der sich am 30.03.2009 zu den Akten meldete (StA, Bl. 112), geladen oder anwesend. KOR Q erstellte unter dem 24.08.2009 seinen Ermittlungsbericht mit dem Ergebnis, dass der Verdacht bestehe, dass der Beklagte zwei rechtswidrige Handlungen gemäß § 340 StGB– Körperverletzung im Amt – begangen haben könnte (StA, Bl. 146). Dieser Bericht wurde an die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht C-Stadt weitergeleitet, die mit Verfügung vom 11.11.2009 dem Amtsgericht A-Stadt einen Strafbefehlsentwurf vorlegte (StA, Bl. 168).
Das Amtsgericht erließ Strafbefehl mit Datum vom 14.12.2009, rechtskräftig seit 21.01.2010. Dem Beklagten wird darin vorgeworfen, am 14.03.2009 „als Amtsträger während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung begangen zu haben. Gegen 10.40 Uhr sprühten Sie ohne rechtfertigenden Grund dem geschädigten Zeugen E., der in einer Gewahrsamszelle der Polizeistation A-Stadt zur Ausnüchterung einsaß, mit dem zu ihrer Ausrüstung gehörenden Reizstoffsprühgerät, durch die geöffnete Sichtklappe der ansonsten geschlossenen Zellentür, sog. OC-Lösung in das Gesicht. Der Zeuge, der nur um ein Glas Wasser gebeten hatte, sich aber wegen einer defekten Klingel in der Gewahrsamszelle durch Schlagen an die Tür bemerkbar machen musste, schrie vor Schmerz auf und litt in der Folge an Augenbrennen und starken Hautrötungen.“ Gegen den Beklagten wurde eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt, die Höhe des Tagessatzes wurde auf 70,-- Euro festgesetzt.
Bereits mit Verfügung vom 11.05.2009 leitete C. gemäß § 20 HDG ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein und beauftragte mit der Durchführung der disziplinarrechtlichen Ermittlungen KOR Q. und KHK R. (DA, Bl. 1ff). Ferner wurde das Disziplinarverfahren gemäß § 25 HDG ausgesetzt, bis das sachgleiche Strafverfahren zum Abschluss gelangt ist. Durch Verfügung vom 01.03.2010 wurde das Disziplinarverfahren nach Abschluss des Strafverfahrens fortgesetzt. Nachdem ein gemeinsamer Termin mit dem Beklagten und seinem Bevollmächtigten nicht gefunden wurde, teilte der Ermittlungsführer KOR Q. mit Schreiben vom 25.05.2010 mit, dass er die schriftliche Selbstanzeige des Beklagten vom 20.03.2009 als dessen erste Anhörung zugrunde lege, falls dem nicht widersprochen werde (DA, Bl. 17). Mit Schreiben vom 26.05.2010 teilte der Ermittlungsführer KOR Q. dem Beklagten und nachrichtlich seinem Bevollmächtigten mit, dass er beabsichtige, die im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft C-Stadt (401 Js 13738/09 PZ) durchgeführten Vernehmungen der Zeugen E., POK L., POK K., POK H., POK I., KOK O., POK P. und J. sowie alle weiteren Ermittlungsergebnisse gemäß § 26 Abs. 2 HDG in das Disziplinarverfahren einzuführen. Es sei nicht beabsichtigt, ergänzende Vernehmungen oder Ermittlungen zur Beweiserhebung gemäß § 27 HDG durchzuführen (DA, Bl.22).
Mit Schreiben vom 01.06.2010 reichte der (damalige) Bevollmächtigte des Beklagten eine schriftliche Äußerung des Beklagten vom 25.05.2010 ein (DA, Bl. 29). Hierin wies der Beklagte darauf hin, dass das Strafverfahren ihn und seine Familie erheblich belastet habe. Nicht zuletzt deswegen habe er den Strafbefehl sofort bezahlt, „um die eine Hälfte der Sache streichen zu können.“ Er hätte eine Verhandlung wohl kaum ertragen können. Zur Sache führte er aus, dass sich der dem Disziplinarverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt aus dem ergangenen Strafbefehl ergebe, er gehe davon aus, dass die Feststellungen bindend seien. Er habe zum damaligen Zeitpunkt eine falsche Entscheidung getroffen.
Das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen vom 09.08.2010 wurde dem Beklagten und seinem Bevollmächtigten mit Schreiben vom 12.08.2010 zur Stellungnahme übersandt (DA, Bl. 42). Eine Stellungnahme zu dem Ergebnis der Ermittlungen erfolgte durch den (damaligen) Bevollmächtigten des Beklagten mit Schriftsatz vom 10.09.2010 (DA, Bl. 41). Darin wies dieser darauf hin, dass der Sachverhalt und die Wiedergabe des Inhalts der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft C-Stadt (401 Js 13738/09 PZ) zutreffend seien. Richtig sei auch, dass der Beamte zunächst davon ausgegangen sei, dass der Einsatz des Pfeffersprays rechtmäßig war und er diese Auffassung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens korrigiert habe. Der Strafbefehl sei aus diesem Grunde ohne Einspruch akzeptiert worden.
Mit Schriftsatz vom 04.04.2011, der bei Gericht am 07.04.2011 eingegangen ist, hat der Kläger Disziplinarklage mit dem Ziel einer Herabstufung des Beklagten um zwei Besoldungsstufen erhoben. Der Beklagte habe durch den zweimaligen Einsatz des Pfeffersprays ein Dienstvergehen begangen.
Der Zeuge E. sei am Ereignistag zur Ausnüchterung in die Gewahrsamszelle Nr. 1 der Polizeistation D-Stadt eingeliefert worden. Kurz darauf habe er durch Schlagen gegen die Tür der Zelle, durch Tritte und durch lautes Rufen auf sich aufmerksam gemacht. Eine andere Möglichkeit habe ihm nicht zur Verfügung gestanden, da der Klingelknopf der Gewahrsamszelle defekt war. Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen. Deshalb sei den Tritten, Schlägen und dem Rufen mit einer größeren Toleranz zu begegnen gewesen. Soweit der Beklagte das Verhalten des Zeugen E. als „massives Randalieren, durch das der geordnete Dienstbetrieb nur sehr erschwert möglich war“ bezeichnet und er durch das Randalieren erhebliche Kopfschmerzen verspürt habe, korrespondiere dies nicht mit den Aussagen der Zeugen POK H., POK K., KOK O. und POK I., die sich zeitgleich auf der Dienststelle befunden haben. Diese stuften das Verhalten des Zeugen E. zwar als störend ein, konnten aber weiterhin ihrer Arbeit nachgehen. Auch der Zeuge J., der sich in der Gewahrsamszelle Nr. 2 befand, habe angegeben, trotz der Rufe, Tritte und Schläge „weiterdösen“ zu können. Da der Zeuge E. sein Ansinnen (Toilettengang, Durst) mittels Gegensprechanlage nicht habe vorbringen können, habe er durch Klopfen etc. auf sich aufmerksam machen müssen.
Bei dem ersten Pfeffersprayeinsatz um ca. 9.50 Uhr habe der Beklagte die Klappe der Gewahrsamszelle geöffnet und den Zeugen E. aufgefordert, sich zu beruhigen und die Tritte gegen die Tür zu unterlassen. Als dieser dem nicht nachkam, habe der Beklagte das Pfefferspray eingesetzt, wobei keine übereinstimmende Aussage der Zeugen vorliege, ob der Einsatz auch angedroht wurde. Aufgrund der Zeugenaussagen müsse aber an der Androhung des Pfeffersprayeinsatzes durch den Beklagten gezweifelt werden. Selbst wenn man unterstelle, dass eine Androhung stattgefunden habe, sei es fraglich, ob der Geschädigte ausreichend Zeit hatte, auf die Androhung mit dem gewünschten Verhalten zu reagieren. Hier sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zeuge E. erheblich alkoholisiert und dadurch seine Reaktionszeit vermindert war. Der Zeitraum zwischen möglicherweise stattgefundener Androhung und Einsatz des Zwangsmittels erscheine deshalb keinesfalls ausreichend. Selbst wenn der Beklagte formal korrekt gehandelt hätte, sei der Pfeffersprayeinsatz aber unverhältnismäßig gewesen.
Auch bei dem zweiten Pfeffersprayeinsatz um 10.45 Uhr habe der Beklagte zunächst durch die geöffnete Klappe mit dem Zeugen E. gesprochen. Als der Zeuge E. um ein Glas Wasser gebeten habe, habe der Beklagte erwidert: „Ein Glas Wasser? Wir sind hier nicht im Grand Hotel! Jetzt ist Ruhe, sonst gibt es noch eine Ladung!“ Kurz darauf habe er ergänzt: „Warum eigentlich nur androhen, hier hast du eine!“ Daraufhin habe er an seinen Gürtel gegriffen und unmittelbar Pfefferspray in die geöffnete Klappe gesprüht. Die Zeugin POK L. habe daraufhin aus der Zelle einen Aufschrei sowie ein Jammern und Wehklagen gehört, sie habe gesehen, dass die Augen des Zeugen E. gerötet und verquollen waren.
Dieser Sachverhalt sei Gegenstand des Strafverfahrens des Amtsgerichts A-Stadt (Az.: 401 Js 13738/09) gewesen, insofern seien diese Vorwürfe aufgrund des sachgleichen Strafverfahrens erwiesen. Hierdurch sei für den Sachverhalt die Bindungswirkung der §§ 26 bzw. 62 Abs. 1 HDG eingetreten.
Der Beklagte habe in zwei Fällen gegen den im Gewahrsam befindlichen Zeugen E. ungerechtfertigt Pfefferspray eingesetzt, wodurch dieser Schmerzen und Reizzustände in Augen und Gesicht erlitten habe. Weiterhin habe der Beklagte nicht den nach dem Einsatz von Pfefferspray erforderlichen Beistand bzw. Erste Hilfe geleistet. Durch dieses Verhalten habe der Beklagte seine Wohlverhaltenspflicht aus § 34 Satz 3 BeamtStG verletzt und ein Dienstvergehen gemäß § 47 Abs. 1 BeamtStG begangen. Begehe ein Beamter in Ausübung seines Dienstes eine vorsätzliche Körperverletzung, ohne dass ein Fall von Notwehr oder Putativnotwehr vorliege, so handele er in grober Weise seinem gesetzlichen Auftrag zuwider. Zugleich erschüttere er das in ihn gesetzte Vertrauen und beeinträchtige das Ansehen der Polizei in erheblichem Maße. Es liege ein schweres Dienstvergehen vor. Der Beklagte habe die Situation des Zeugen E. ausgenutzt. Dieser sei alleine in der Verwahrzelle verblieben, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, sich die Augen zu waschen, Wasser zu trinken oder wenigstens zu lüften. Darin liege auch ein Verstoß gegen die Polizeigewahrsamsordnung, die in § 3 Abs. 1 eine der Menschenwürde angemessene Behandlung verlange. Auch sei der Vertrauensverlust, der im Verhältnis zur Kollegin POK L. und anderen Kollegen eingetreten sei, zu berücksichtigen. Der Beklagte habe auch den Unterweisungen zur sachgerechten Anwendung des Pfeffersprays zuwider gehandelt. Insoweit habe er auch gegen seine Gehorsamspflicht aus § 35 BeamtStG verstoßen. Für den Beklagten spreche, dass er bislang strafrechtlich und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei. Weiterhin habe der Beklagte seinen Dienst bis zu seiner Versetzung ohne Beanstandungen abgeleistet. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge E. in einem besonderen Obhutsverhältnis stand und dass eine Waffe im Sinne des § 55 HSOG verwendet wurde. Erschwerend sei auch die Vorgesetztenfunktion des Beklagten zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sei mindestens eine Zurückstufung des Beamten um zwei Stufen angemessen und erforderlich.
Der Kläger beantragt,
den Beamten um mindestens zwei Stufen zurückzustufen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise, auf eine mildere Maßnahme zu erkennen.
Der Beklagte hat zunächst (u.a. Schriftsatz vom 06.06.2011, Bl. 21 d. GA) die Auffassung vertreten, dass die beiden Pfeffersprayeinsätze rechtmäßig und insbesondere verhältnismäßig erfolgt seien. Er habe nie bestritten, den Zeugen E. einmal auf dem Brustbereich und einmal vermutlich oberhalb des Brustbereichs mit Pfefferspray besprüht zu haben. Dieser habe nach seiner Einlieferung seine aggressiven Handlungen fortgesetzt. Um ihn vor Verletzungen zu schützen und – im Hinblick auf die massive Lärmbelästigung – einen geordneten Geschäftsbetrieb zu gewährleisten, habe er versucht, den Inhaftierten zu beruhigen. Da Zureden erfolglos blieb, habe er sich zu dem Pfeffersprayeinsatz entschieden. Die erhoffte Wirkung sei auch eingetreten. Da der Zeuge wenig später wiederum massiv randaliert habe, habe er sich zum zweiten Einsatz entschieden. Der Einsatz habe den Bestimmungen des HSOG entsprochen, er sei insbesondere nicht unverhältnismäßig gewesen, auch sei die Auswahl des Zwangsmittels nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Klägers sei es aufgrund der Örtlichkeit nicht möglich gewesen, dass vier Beamte gefahrlos hätten eindringen und den Zeugen durch Anwendung körperlicher Gewalt beruhigen können. Auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ausgeführt, dass er den Einsatz nicht mehr vornehmen würde.
Der Kläger gehe zu Unrecht davon aus, dass durch den Strafbefehl eine Bindungswirkung eingetreten und deshalb die vorgebrachten Beschuldigungen bewiesen seien. Der Beamte habe den Strafbefehl nur deshalb akzeptiert, um das ihn und seine Familie stark belastende Strafverfahren endlich zum Abschluss zu bringen.
Aufgrund der unterschiedlichen Zeugenaussagen müsse nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ auch für den zweiten Einsatz unterstellt werden, dass eine Androhung vorausging.
Die in der Klageschrift dem Beamten im Zusammenhang mit dem zweiten Einsatz unterstellten Äußerungen, die allein auf der nicht glaubhaften Aussage der Zeugin L. beruhten, bestreite er. Es erscheine nicht glaubhaft, dass die Zeugin von ihrem Standort durch die Türklappe gesehen haben will, dass der Inhaftierte gerötete und verquollene Augen gehabt habe. Nur sie habe einen Aufschrei und Wehklagen gehört, die anderen Anwesenden nicht. Unglaubwürdig sei ihre Einlassung, sie habe das Geschehen erst verarbeiten müssen. Als erfahrene Polizeibeamtin hätte sie vielmehr sofort einschreiten müssen. Dass die Zeugin und PHK M., dem sie sich offenbarte, gegenüber dem Beklagten kein objektives Verhalten an den Tag legten, bestätige die Aussage der Beiden, der Beklagte lege „ein gewisses Sheriff-Gehabe an den Tag“. Diese negative Bewertung stehe im Gegensatz zu den hervorragenden Beurteilungen des Beklagten. Dass ein objektives Verfahren nicht gewährleistet war, zeige auch ein Schreiben des C. an den ärztlichen Dienst vom 21.04.2009, in dem die vorgenannte Äußerung ungefiltert übernommen und konstruiert wurde, der Beklagte sei wiederholt durch aggressives Verhalten und überzogenes Handeln in Erscheinung getreten. Aufgrund dieser Aussagen sei dem Beamten in dem erstellten psychologischen Gutachten unterstellt worden, „unmenschlich reagiert zu haben und jegliche Unschuldsvermutung vermissen zu lassen“, ohne dass in Erwägung gezogen wurde, der Beklagte könne rechtmäßig gehandelt haben.
Es habe sich nur um zwei sehr kurze Stöße gehandelt. Bezweifelt werde die Wirkung des Pfeffersprays, das bereits seit zwei Jahren abgelaufen war.
Merkwürdig sei auch der Umgang der Behörde mit dem Beklagten. Man habe ihm angeboten, falls er in den Ruhestand trete, eine Herabstufung um eine Stufe zu beantragen. Nachdem er dies abgelehnt habe, weil er sich dienstfähig fühle, werde nun die Herabstufung um mindestens zwei Stufen beantragt.
Selbst wenn das Gericht zur Auffassung gelangen sollte, der Einsatz sei unverhältnismäßig gewesen, sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte von einer angemessenen und rechtmäßigen Maßnahme ausgegangen sei und sich insoweit in einem Irrtum befunden habe.
Der Beklagte bezieht sich ferner auf den Inhalt des vom polizeiärztlichen Dienst in Auftrag gegebenen Gutachtens des Dr. S. vom 15.05.2012; dieses enthalte Aussagen zur Schuldfähigkeit und zur Frage des Irrtums, die für die disziplinarische Bewertung wesentlich seien.
Zu dem Vorbringen des Beamten erwidert der Kläger: Der Beklagte sei auch in der Vergangenheit durch sein Verhalten bei Bürgern negativ aufgefallen, weshalb wiederholt Ermittlungsverfahren und Dienstaufsichtsbeschwerden geführt worden seien, über die, wegen der gesetzlichen Aussonderungsfristen, aber keine Unterlagen mehr vorliegen. Hieraus erkläre sich auch, dass der Polizeiarzt mit der Begutachtung der Dienstfähigkeit beauftragt worden sei. Soweit der Beklagte die Wirkung des Pfeffersprays in Frage stelle, sei diese im strafrechtlichen Verfahren festgestellt worden. Die Ausführungen zum Angebot einer Ruhestandsversetzung seien unzutreffend. Diese Alternative sei von einem Personalberater angesprochen worden, um im Interesse des Beklagten zu einem schnellen Abschluss zu gelangen. Auch mit dem früheren Bevollmächtigten sei dieses Thema angesprochen worden. Die Behördenleitung habe hiervon aber keine Kenntnis gehabt und insoweit keine Entscheidung getroffen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Umstände der beiden Pfeffersprayeinsätze am 14.03.2009 durch Vernehmung der Zeugen POK H., POK K., KOK O., POKin L., POK I., POK P. und E. sowie über die dem Betreuungsverhältnis des Zeugen E. zugrunde liegenden persönlichen Umstände durch Vernehmung des sachverständigen Zeugen und Betreuers des Zeugen E., Dr. T.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.08.2012 und auf die Niederschrift über die Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter vom 30.08.2012 Bezug genommen.
Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 22.08.2012 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der vorgelegten Behördenakten (1 Ordner Disziplinarakte, 1 Ordner Untersuchungsakte, 3 Bde. Personalakten), des beigezogenen nervenärztlichen Sachverständigengutachtens des Dr. S. sowie der beigezogenen Strafakte der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht C-Stadt (401 Js 13738/09) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage ist zulässig.
Die Klage ist wirksam erhoben worden und entspricht den in § 57 Abs. 1 HDG genannten Erfordernissen. Der Klageschrift sind der persönliche und berufliche Werdegang des Beamten, der bisherige Gang des Disziplinarverfahrens, die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu entnehmen.
Die Disziplinarklage ist auch begründet.
In der Sache war antragsgemäß auf die Versetzung des Beamten in ein Amt des Polizeioberkommissars (A 10 BBesG) zu erkennen. Nach der aufgrund der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme sowie der vorgelegten Akten gewonnenen Überzeugung der Kammer hat der Beamte ein Dienstvergehen begangen, das zu seiner Zurückstufung im ausgesprochenen Umfang führt (§ 65 Abs. 1 Nr. 1 HDG i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 4, § 12 HDG).
Maßgebend für die Frage, ob der Beklagte in dem angeschuldigten Zeitraum ein Dienstvergehen begangen hat, ist die damalige Sach- und Rechtslage, soweit nicht im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB für ihn günstigeres neues Recht gilt (BVerwG, Urteil vom 25.08.2009 - 1 D 1/08 -; VGH, Urteil vom 02.06.2010 – 28 A 2577/09.D). Letzteres ist hier nicht der Fall, da die ab dem 01.04.2009 im Landesbereich geltende Regelung des § 47 Abs. 1 BeamtStG mit der Vorgängerregelung des § 90 Abs. 1 HBG a.F. – mit Ausnahme der redaktionellen Anpassung an eine geschlechtergetrennte Sprache – im Wesentlichen übereinstimmt. Gleiches gilt für die vorliegend in Betracht kommenden beamtenrechtlichen Dienstpflichten, soweit sie durch entsprechende Regelungen des BeamtStG abgelöst wurden.
Nach § 90 Abs. 1 Satz 1 HBG a.F. (= § 47 Satz 1 BeamtStG) liegt ein Dienstvergehen vor, wenn ein Beamter schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt.
Der Beklagte hat seine Dienstpflichten verletzt, indem er am 14.03.2009 den Zeugen E., der in der Gewahrsamszelle Nr. 1 der Polizeistation A-Stadt zur Ausnüchterung einsaß, mit dem zu seiner Ausrüstung gehörenden Reizstoffsprühgerät durch die geöffnete Sichtklappe der ansonsten geschlossenen Zellentür gegen ca. 9.50 Uhr und nochmals gegen ca. 10.45 Uhr mit Pfefferspray aus nächster Nähe besprühte. Zur Überzeugung der Disziplinarkammer steht folgender Sachverhalt hierzu fest.
Der Beamte suchte am 14.03.2009 gegen ca. 9.50 Uhr die Gewahrsamszelle Nr. 1 und den dort einsitzenden Zeugen E. auf. Anlass für diesen Kontrollgang war das randalierende Verhalten des Zeugen. Begleitet wurde der Beamte von den ebenfalls diensthabenden Zeugen POK H., POK K. und POK O.. Vor der Zellentür angekommen, öffnete der Beamte die Sichtklappe und es kam zum Einsatz des Pfeffersprays durch den Beklagten. Dabei geht das Gericht zu Gunsten des Beklagten davon aus, dass er den Sprayeinsatz vorab angedroht hat und dass das Spray nicht unmittelbar auf das Gesicht, sondern auf den Brustbereich des geschädigten Zeugen gerichtet war.
Der Zeuge E. hat ausgesagt, dass ihm Pfefferspray in die Augen gespritzt wurde (Bl. 218 d. GA). Allerdings konnte sich der zum Zeitpunkt des Vorfalls alkoholisierte Zeuge bei der Beweisaufnahme an keinerlei Einzelheiten des Geschehens erinnern. Im Hinblick auf die Ausführungen seines Betreuers, des Zeugen Dr. T., zu den persönlichen Verhältnissen und dem Krankheitsbild des Zeugen E., wonach dieser an einer Alkoholerkrankung und an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie leidet, bestehen im Übrigen Bedenken an der Verwertung seiner Aussage, zumindest was die Erinnerung an Details des Geschehens anbelangt.
Der Zeugen POK H. hat ausgeführt, man sei zur Zelle gegangen, weil etwas geklopft habe und man nach der Person habe schauen wollen. Für ihn sei das Klopfen nicht nervig gewesen, es habe ihn nicht bei der Arbeit behindert. Nachdem die Verbindungsklappe an der Zellentür geöffnet war, sei der Insasse mehrmals aufgefordert worden, von der Tür wegzutreten. Dieser habe aber nicht reagiert. Er habe nicht die Befürchtung gehabt, dass sich der Zeuge E. in der Zelle etwas antun könne. Daraufhin habe der Beklagte das Pfefferspray gezogen und kurz gesprüht. Ob und wo der Zeuge E. getroffen wurde, habe er nicht sehen können. Beim späteren Betrachten auf der Überwachungskamera sei nichts Auffälliges zu sehen gewesen.
Der Zeuge POK K. hat ausgesagt, der Zelleninsasse habe schon eine längere Zeitspanne randaliert. Er habe es so empfunden, dass dieser einen Tobsuchtsanfall hatte und aus der Zelle raus wollte. Es sei nervig gewesen und man habe sich gestört gefühlt. Aus seiner Sicht sei es überfällig gewesen, mal runter zu gehen, um der Person die Regeln zu erklären. Man sei zu viert nach unten gegangen, der Beklagte habe die Klappe geöffnet und den Insassen angesprochen. Keine Erinnerung hatte der Zeuge, was der Beklagte gesagt hat und ob der Zeuge E. in diesem Moment randalierte. Dann sei es zu dem Sprühstoß mit dem Pfefferspray gekommen. Ob der Einsatz angekündigt war, daran konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Er könne sagen, dass es nicht so war, dass er eine Selbstverletzung des Insassen befürchtet habe und man deshalb runter gegangen sei. Ob und wo der Insasse getroffen wurde, habe er nicht gesehen.
Der Zeuge POK I. hat lautes Klopfen gehört. Der Zeuge E. habe Randale gemacht. Der Beklagte habe die Klappe geöffnet und den Zeugen E. aufgefordert, ruhig zu sein und zurückzutreten. Dieser habe geschlagen und getreten und sei nicht zurückgetreten. Der Beklagte habe dann – für ihn, den Zeugen, deutlich vernehmbar – das Pfefferspray angedroht. Zwischen Androhung und Einsatz sei genügend Zeit gewesen, dass der Betroffene darauf hätte reagieren können. Das Sprühen bzw. den Sprühstrahl selbst habe er nicht gesehen, danach allerdings durch die Luke in die Zelle geschaut. Der Betroffene habe auf der Liege gelegen, Klagen habe er nicht gehört. Aus seiner Wahrnehmung war die Situation nicht so wie bei einem Treffer ins Gesicht, da sei die Reaktion deutlich anders.
Die Aussagen der Zeugen sind in Einzelheiten nicht übereineinstimmend, was angesichts der zurückliegenden Zeit des Geschehens aber nachvollziehbar ist. Wesentliche Punkte werden aber ähnlich bzw. gleich geschildert und ergeben ein insgesamt nachvollziehbares Bild des Geschehens. Danach hat der alkoholisierte Zeuge E. nicht nur im Krankenhaus, von wo ihn die Zeugen POK H. und POK I. abgeholt und in die Gewahrsamszelle verbracht haben, sondern auch in der Zelle selbst randaliert, wobei Ausmaß und Umfang unterschiedlich geschildert werden und Einzelheiten letztlich nicht mehr zu klären sind. Lediglich der Zeuge I. konnte sich daran erinnern, dass der Pfeffersprayeinsatz von dem Beklagten vorher angekündigt wurde. Das Sprühen selbst, also das Auftreffen des Sprühstrahls auf den Körper des Zeugen E., hat keiner der Zeugen gesehen. Die Aussagen der Zeugen sind glaubhaft. Die Unterschiede zu Einzelheiten lassen sich daraus erklären, dass der Vorgang mehrere Jahre zurückliegt. Die Kammer hat auch keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln. Danach steht der Sachverhalt fest, der der angeschuldigten Pflichtverletzung hinsichtlich des ersten Pfeffersprayeinsatzes zu Grunde liegt.
Auch der zweite angeschuldigte Pfeffersprayeinsatz des Beklagten, der zu seiner Verurteilung durch Strafbefehl vom 14.12.2009 geführt hat, ist durch die Beweiserhebung erwiesen. Die Zeugin POKin L. war in unmittelbarer Nähe, als der Einsatz erfolgte. Sie hatte den Eindruck, dass jemand fest mit der Hand gegen die Zellentür geklopft hat. Der Beklagte habe die Klappe geöffnet. Hier habe sie die geröteten Augen - es habe ausgesehen, als hätte der Betroffene heftig geweint - gesehen. Dieser habe nach einem Glas Wasser verlangt. Daraufhin habe der Beklagte geantwortet: „Du bist doch nicht im Grand Hotel, pass nur auf, sonst kriegst du noch eine. Aber warum lange warten, hier hast du gleich.“ Er habe dann mit dem Pfefferspray in die Zelle gesprüht. Die Zeugin ist der Meinung, dass der Betroffene direkt im Gesicht getroffen wurde, konnte dies allerdings in der gerichtlichen Vernehmung nicht mehr hundertprozentig sagen. Der Betroffene habe seine Hände hochgenommen, sei zurück gewichen und habe gejammert.
Das Gericht geht zu Gunsten des Beklagten davon aus, dass er auch bei dem zweiten Sprüheinsatz den Zeugen E. durch den Sprühstrahl nicht direkt im Gesicht getroffen hat, da die Zeugin insoweit keine sichere Erinnerung mehr hatte. Soweit der Beklagte bestreitet, die von der Zeugin dargestellten Äußerungen gemacht zu haben, ist dies als Schutzbehauptung zu bewerten. Insoweit ist er durch die glaubhafte Aussage der Zeugin L. überführt.
Das Gericht hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin. Sie hat den Sachverhalt und die vom Beklagten an der Zellenklappe gegenüber dem Geschädigten getroffenen Aussagen in ähnlicher Weise unmittelbar nach dem Geschehen ihrem Vorgesetzten gegenüber geschildert und diese sind vom Leiter der Dienststelle, Herrn EPHK N., in dessen Vermerk vom 23.03.2009 festgehalten (StA – 401 Js 13738/09, Blatt 5). Die Zeugin hat ihre Aussage vor dem Ermittlungsführer am 31.03.2009 (ebenda, Blatt 70) und in der Beweisaufnahme am 22.08.2012 vor der Kammer ebenfalls bestätigt. Dass sie das Geschehen und insbesondere die Äußerungen, die sie dem Beklagten zuschreibt, frei erfunden haben soll – worauf das Bestreiten des Beklagten hinausläuft − hält das Gericht für ausgeschlossen. Gerade die geschilderte Art des Geschehens und die mitgeteilten Details der Äußerungen des Beklagten lassen vielmehr den Schluss zu, dass diese nicht frei erfunden, sondern tatsächlich so geschehen bzw. geäußert wurden. Es gibt auch keine vernünftigen und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür, weshalb die Zeugin dem Beklagten eine solche Geschichte andichten sollte. Auch wenn die Zeugin sich über ihren Diensteinsatz geärgert haben sollte, was der Beklagte als Grund für die aus seiner Sicht wahrheitswidrige Aussage vermutet, wäre ein solches Verhalten nicht nachvollziehbar, zumal sie sich selbst der Gefahr einer wahrheitswidrigen ggfs. strafrechtlich relevanten Beschuldigung aussetzen würde. Auch der Umstand, dass sie unmittelbar bei dem Geschehen nicht reagiert hat und den Vorfall gegenüber dem Beklagten nicht angesprochen hat, ist nicht geeignet, Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit hervorzurufen. Ihre Erklärung hierzu, sie sei in diesem Moment mit ihrem eigenen Gefangenen beschäftigt und im Übrigen auch so perplex gewesen, dass sie darauf nicht direkt habe reagieren können, ist vielmehr nachvollziehbar. Schließlich hat die Zeugin glaubhaft darauf hingewiesen, dass sie der Vorfall im Nachhinein über das Wochenende beschäftigt habe und sie dann darüber mit ihrem Vorgesetzten habe sprechen müssen, weil sie es nicht verstehen konnte, wie man mit einem Gefangenen so umgeht. Schließlich hat ihr der Vorfall so zu schaffen gemacht, dass sie sogar den psychologischen Dienst in Anspruch genommen hat. Die Zeugin hat insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck bei ihrer Vernehmung gemacht. Belastungstendenzen dahin, dass sie dem Beklagten etwas zu Unrecht anlasten will, sind nicht ersichtlich.
Durch den zweimaligen Einsatz des Pfeffersprays gegen den Zeugen E. hat der Beklagte seine Pflichten aus § 69 Satz 3 und § 70 HBG a.F. (= § 34 Satz 3 und § 35 BeamtStG) verletzt. Ob ein Einsatz mit Pfefferspray gegen einen in einer Gewahrsamszelle befindlichen Insassen durch die geöffnete Zellenluke überhaupt geeignet ist, diesen ruhig zu stellen, mag letztlich dahinstehen. Immerhin hat die Kammer aber erhebliche Zweifel an der Geeignetheit dieser Maßnahme. Die Erfahrungen mit Pfefferspray zeigen vielmehr, dass die Wirkung sehr unterschiedlich sein kann und neben einem sofortigen außer Gefecht setzen auch die gegenteilige Reaktion, wie unkontrolliertes Umsichschlagen und unkontrolliertes Weglaufen, nach sich ziehen kann (vgl. Information über Pfefferspray Seite 4, StA – 401 Js 13738/09, Blatt 127). Schon aus diesem Grund erweist es sich als fraglich, ob ein Einsatz von Pfefferspray, der zuvörderst der Abwehr von Angriffen auf die eigene Person dient, auch für die Ruhigstellung von Gewahrsamsinsassen überhaupt in Betracht kommt. Hinzu kommt, dass zudem erhebliche Bedenken daran bestehen, ob vorliegend überhaupt eine dem Einsatz von polizeilichen Zwangsmitteln vorauszugehende Gefahrenlage nach § 1 Abs. 1 HSOG, auf die sich der Beklagte beruft, vorlag. Letztlich kann dies dahinstehen, da der Einsatz auch dann überzogen und unverhältnismäßig (§ 4 HSOG) war, auch wenn er, wie vorliegend für den ersten Einsatz angenommen wird, vorher angedroht wurde. Die Kammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass zunächst andere, weniger beeinträchtigende Maßnahmen angezeigt und auch möglich waren.
Der polizeiliche Einsatz von Pfefferspray, der im Rahmen der Ausübung unmittelbaren Zwangs zur Einwirkung auf Personen als Waffe grundsätzlich zugelassen ist (§ 55 HSOG), setzt zunächst eine konkrete Gefahrenlage (§ 1 Abs. 1 HSOG), vorliegend etwa im Sinne einer Eigen- oder Fremdgefährdung, voraus, deren Abwehr durch eine mildere Maßnahme nicht erfolgen kann. Bereits am Vorliegen einer solchen konkreten Gefahrenlage bestehen hier bei beiden Pfeffersprayeinsätzen erhebliche Zweifel.
Der Zeuge POK H., der in unmittelbarer Nähe bei dem ersten Einsatz des Pfeffersprays dabei war, hat ein Klopfen als Anlass dafür genannt, dass man habe nachsehen wollen. Die vorgefundene Lage sei nicht so gewesen, dass er die Befürchtung hatte, dass sich der Zelleninsasse in der Zelle etwas habe antun können. Der ebenfalls anwesende Zeuge POK K. erinnerte sich an den seit einem längeren Zeitraum randalierenden Insassen. Keine Erinnerung hatte er, ob der Insasse noch randalierte, als der Beklagte die Sichtklappe geöffnet hatte. Lediglich der ebenfalls anwesende Zeuge POK I., der ebenfalls das laute Klopfen als Anlass für das Nachsehen nannte, sagte aus, dass der Zeuge E. vor dem Sprayeinsatz geschlagen und getreten habe. Die Zeugen H. und I. erinnerten sich daran, dass der Beklagte den Zeugen E. aufgefordert habe zurückzutreten, was dieser aber nicht befolgt habe. Dann sei es zu dem Sprüheinsatz gekommen, an den sich alle drei Zeugen erinnern.
Aufgrund dieser Schilderungen hält es die Kammer für ausgeschlossen, dass der Zeuge E. unmittelbar vor dem Pfeffersprayeinsatz in einer Art und Weise durch rabiates Schlagen o.ä. dergestalt randalierte, dass eine unmittelbare Gefahr der Selbstverletzung zu befürchten war. Es kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die Beamten an eine so extreme Gefährdungssituation, hätte sie vorgelegen und den Einsatz veranlasst, erinnert hätten. Soweit der Zeuge I. sich daran erinnert hat, der Zelleninsasse habe getreten und geschlagen, lässt sich daraus keine Situation erschließen, die eine konkrete Selbstverletzung befürchten lässt. Auch die Zeugen H. und K. haben keine Selbstgefährdung wahrgenommen. Angesichts dieser geschilderten Sachlage kann aber auch nicht von einer konkreten Gefährdungssituation ausgegangen werden, die zum Eigenschutz des Beklagten oder der anderen anwesenden Beamten den unmittelbaren Einsatz des Pfeffersprays zwingend erforderlich machte. Auch aus der Aussage des Zeugen I., der auf Nachfrage ausgeführt hat, dass eine Eigengefährdung aus seiner Sicht sehr konkret gewesen sei, lässt sich dies nicht erschließen. Mangels weiterer Konkretisierungen dürfte es sich hierbei um eine subjektive Einschätzung des Zeugen handeln, die das immer vorhandene allgemeine Ausmaß einer Gefährdung beim Betreten einer Zelle zum Ausdruck bringt. Das Gericht bewertet die Aussage des Beklagten, es habe eine Eigengefährdung des Zeugen E. vorgelegen und er habe die Möglichkeit, die Zelle zu betreten, erwogen, aber wegen der konkreten Gefährdungslage für die eintretenden Beamten verworfen, als reine Schutzbehauptung. Das Verhalten des alkoholisierten Zeugen E. ist von den Zeugen gerade nicht ausdrücklich als rabiat oder besonders gefährlich empfunden bzw. geschildet worden. Angesichts des Umstandes, dass von dem Zelleninsassen weder eine Eigen- noch eine Fremdgefährdung ausging, ist nicht nachvollziehbar, weshalb neben der Entscheidung, die Zelle nicht zu betreten, lediglich der Sprayeinsatz in Betracht gezogen wurde. Schließlich hätte zunächst auch die Möglichkeit bestanden, die Zellentür zu öffnen und den Zelleninsassen, so er seine Zelle verlassen hätte, im Vorraum zu beruhigen oder letztlich zu überwältigen, was mit vier anwesenden Polizeibeamten als möglich hätte erscheinen und erwogen werden können. Wenn sich der Beklagte jetzt, nach dem entsprechendem Hinweis des Zeugen Dr. T. auf die ansteckende Hepatitis-C-Erkrankung des Zeugen E., darauf beruft, er habe sich und seine Beamten vor einer ansteckenden Erkrankung des Zeugen E. schützen wollen, indem er einen unmittelbaren Kontakt vermieden habe, bewertet dies das Gericht als nachgeschobene Schutzbehauptung. Der Beklagte hat diesen Gesichtspunkt bis zur Aussage des Zeugen Dr. T. weder vorgebracht noch ist ersichtlich, dass er Kenntnis von der Erkrankung hatte. Die Kammer geht deshalb im Ergebnis davon aus, dass keine den Einsatz von Pfefferspray bestehende konkrete Gefährdungslage gegeben war, sondern dass der Beklagte schon insoweit überreagiert hat. Auch wenn der Beklagte vermeidbar und fälschlicherweise von einer Gefährdungslage ausgegangen sein sollte, wären Maßnahmen, die auf den Zelleninsassen weniger beeinträchtigend wirken, zunächst angezeigt gewesen.
Eine offensichtliche Überreaktion lag auch dem zweiten Einsatz des Pfeffersprays durch den Beklagten zugrunde. Nach den glaubhaften Aussagen der Zeugin POKin L. hat der Zelleninsasse vor diesem Einsatz nicht randaliert, sondern geklopft und nach einem Glas Wasser verlangt. Der Beklagte öffnete daraufhin die Sichtklappe und erwiderte: „Ein Glas Wasser? Wir sind hier nicht im Grand Hotel! Jetzt ist Ruhe, sonst gibt es noch eine Ladung! Warum eigentlich nur androhen, hier hast du eine!“ Dass diese Ansprache und der folgende Sprayeinsatz nicht als Androhung unmittelbaren Zwanges zur Durchsetzung einer polizeilichen Grundverfügung, sondern schlicht als Willkürmaßnahme zu bezeichnen ist, erweist sich als offensichtlich und bedarf keiner Vertiefung. Hier fehlt es schon an jeglicher Gefährdungslage, die den Einsatz unmittelbaren Zwangs hätte rechtfertigen können. Nur all zu verständlich ist es deshalb, wenn die Zeugin L. angesichts dieser Willkür schockiert war und den Vorgang, nachdem sie sich über das Wochenende gefasst hatte, angezeigt hat.
Im Zusammenhang mit dem unberechtigten Pfeffersprayeinsatz sind dem Beklagten weitere Pflichtverletzungen vorzuwerfen, da er sich nicht unmittelbar nach dem Pfeffersprayeinsatz um den Betroffenen gekümmert und sich selbst von den Folgen bzw. Beeinträchtigungen überzeugt hat, was nach § 3 Abs. 1 der Polizeigewahrsamsordnung, aber auch nach den ihm bekannten Unterweisungen zur sachgerechten Anwendung des Pfeffersprays sowie nach § 57 HSOG geboten war § 69 Satz 3 und § 70 HBG a.F. (= § 34 Satz 3 und § 35 BeamtStG).
Der Beklagte hat die Pflichtverletzungen auch schuldhaft begangen. Soweit sich der Beklagte pauschal auf das Gutachten des Dr. S. vom 15.05.2012 beruft, ergibt sich daraus an keiner Stelle eine Aussage zur Einschränkung der Schuldfähigkeit des Beklagten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit sich der Beklagte – hilfsweise – darauf beruft, er sei von einer angemessenen und rechtmäßigen Maßnahme ausgegangen und habe sich insoweit in einem Irrtum befunden, Als erfahrener Polizeibeamter in jahrelanger Vorgesetztenfunktion hätte er erkennen können, dass er überreagiert und willkürlich handelt. Eine schuldmindernde oder schuldausschließenden Ausnahmesituation ist im Übrigen weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die für das festgestellte Dienstvergehen zu verhängende Disziplinarmaßnahme hat das Gericht aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte in pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich gemäß § 16 Abs. 1 S. 2-4 HDG nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit (BVerwG, Urteil vom 03.05.2007 – 2 C 9/06 -, NVwZ-RR 2007, 695). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 HDG). Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 – BVerwG 2 C 12.04–BVerwGE 124, 252, 258). Setzt sich das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, die in materieller Hinsicht einheitlich zu betrachten sind (hierzu BVerwG, Urteil vom 19.06.1969 – 2 D 8.69 -, sowie Urteil vom 29.07.2009 – 2 B 15/09–, beide juris), so bestimmt sich die zu verhängende Disziplinarmaßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung (BVerwG, Urteil vom 23.05.2005 – 1 D 1/04 -, zitiert nach Juris).
Bei der Auslegung des Begriffs „Schwere des Dienstvergehens“ (§ 16 Abs. 1 S. 2 HDG) ist maßgebend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Dieses bestimmt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtverstöße und den sonstigen Umständen der Tatbegehung, zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte (BVerwG, Urteil vom 03.05.2007 – 2 C 9/06–, NVwZ-RR 2007, 695).
Vorliegend steht im Vordergrund des Pflichtenvorwurfs gegen den Beklagten der zweimalige unberechtigte Einsatz von Pfefferspray. Ein Polizeibeamter, der - wie der Beklagte – eine vorsätzliche Körperverletzung im Amt an einer im Polizeigewahrsam befindlichen Person begeht, handelt dem Kernbereich seiner Amtspflichten zuwider und beeinträchtigt das für die Ausübung seines Berufs erforderliche Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit auf das Schwerste. Die Kammer teilt die obergerichtliche Rechtsprechung, die davon ausgeht, dass ein Polizeibeamter, der in Ausübung seines Dienstes eine oder mehrere vorsätzliche Körperverletzungen begeht, ohne dass ein Fall der Notwehr oder Putativnotwehr vorliegt, in grober Weise gegen seinen polizeilichen Auftrag zur Gefahrenabwehr verstößt und den Kernbereich seiner Pflichten verletzt. Er missbraucht die ihm verliehene Machtbefugnis und erschüttert in erheblichem Maße das Ansehen der Polizei als staatliche Institution. Die Allgemeinheit darf erwarten, dass das strafgesetzliche Verbot, andere körperlich nicht zu verletzen, gerade von Polizeibeamten befolgt wird, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung dieses Verbots zu überwachen und Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (§ 1 Abs. 1 HSOG), namentlich solche Gefahren, die Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen bedrohen, abzuwehren. In schwerwiegenden Fällen, wozu der Übergriff auf in Polizeigewahrsam befindliche Personen gerade auch im Hinblick auf die dadurch zum Ausdruck kommende Missachtung der staatlichen Schutzplicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu rechnen ist, ist im Regelfall die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Richtschnur geboten (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.11.2008 – DL 16 S 616/08 -, juris, Rdnr. 31ff; BayVGH, Urteil vom 05.03.2008 – 16a D 07.1368 -, juris, Rdnr. 25, jeweils m.w.N.).
Davon ausgehend kommt es für die weitere Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und für die danach angezeigte Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung derart zugunsten des Beamten ins Gewicht fallen, dass eine mildere Maßnahme geboten ist.
Die Kammer stellt zunächst klar, dass eine Körperverletzung durch unberechtigten Pfeffersprayeinsatz für den Betroffenen eine gravierende Beeinträchtigung darstellt und jede Verharmlosung dieser zur Ruhigstellung eines Zelleninsassen angewendete Maßnahme unangebracht ist. Im Hinblick auf mögliche andere Formen massiver körperlicher Einwirkung, wie etwa durch brutalen körperlichen Krafteinsatz oder unmittelbare Gewaltanwendung mit nachhaltigen Verletzungen, muss allerdings das Spektrum möglicher Körperverletzungshandlungen in den Blick genommen und der vorliegend erfolgte zweimalige kurze Pfeffersprayeinsatz auf den Brustbereich des Betroffenen eher dem unteren Bereich möglicher Übergriffe zugeordnet werden, so dass die Kammer hier eine Ahndung unterhalb der Höchstmaßnahme in Betracht zieht. Unter Berücksichtigung aller für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände hält die Kammer deshalb die ausgesprochene Zurückstufung um zwei Stufen noch für ausreichend, aber auch für erforderlich, um dem Beklagten die Bedeutung seiner Pflichtverletzung für die Zukunft vor Augen zu führen.
Die Kammer hat hierbei zugunsten des Beklagten seine durchgehend positiven dienstlichen Beurteilungen sowie die beiden, zeitlich allerdings Jahre zurückliegenden, Belobigungen aus 1984 und 1988 berücksichtigt. Sofern die Klägerseite auf auffälliges Verhalten des Beklagten in der Vergangenheit hinweist, fehlt es hierzu an jeglicher Konkretisierung, weshalb dies vorliegend keine Berücksichtigung zu Lasten des Beklagten finden kann. Gegen den Beklagten spricht, dass er sich offensichtlich erst am Ende des Verfahren und, so der Eindruck der Kammer, erst durch den Druck einer bevorstehenden gerichtlichen Entscheidung dazu bekannt hat, dass er die Maßnahme nachträglich bedauert und nicht wiederholen würde. Auch den Umstand, dass der Beamte bislang strafrechtlich und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist, bewertet die Kammer zugunsten des Beklagten, wenngleich es sich insoweit um ein Verhalten handelt, das von jedem Beamten erwartet werden kann und das deshalb nicht maßgeblich das Gewicht des Dienstvergehens mindern kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.1998, Az.: 1 D 109/97, Urteil vom 24.05.2007, Az.: 2 C 25/06, Urteil vom 07.02.2008, Az.: 1 D 4/07, zitiert nach juris). Soweit der Beklagte die Wirkung des Pfeffersprays bezweifelt, weil es bereits seit zwei Jahren abgelaufen war, kann dies nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Zum einen ist die Wirksamkeit des Sprays durch die im Ermittlungsverfahren angeforderte Begutachtung erwiesen (StA, Bl.39), zum anderen kommt es darauf für den Pflichtenverstoß nicht an. Der Beklagte trägt selbst vor, er habe den Einsatz vorgenommen, weil er das Mittel für geeignet hielt und die erhoffte Wirkung auch eingetreten sei. Er ist also von der Wirksamkeit des Sprays ausgegangen. Das aber ist maßgeblich für den Vorwurf des Pflichtenverstoßes.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 HDG. Danach trägt der Beamte die Kosten des Verfahrens, da gegen ihn im Verfahren der Disziplinarklage auf eine Disziplinarmaßnahme erkannt wird.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 6 HDG, § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 HDG
§ 25 HDG
§ 27 HDG
§ 35 BeamtStG
§ 55 HSOG
§ 12 HDG
§ 70 HBG
§ 4 HSOG
§ 57 HSOG
§ 6 HDG
§ 167 VwGO
§ 26 Abs. 2 HDG
§ 26 bzw. 62 Abs. 1 HDG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 57 Abs. 1 HDG
§ 65 Abs. 1 Nr. 1 HDG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 90 Abs. 1 HBG
§ 90 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 47 Satz 1 BeamtStG
§ 1 Abs. 1 HSOG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 HDG
§ 16 Abs. 1 S. 2 HDG
§ 81 Abs. 1 HDG
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 Abs. 1 der Polizeigewahrsamsordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 695
BVerwGE 124, 252, 258
01 Js 13738/09
1 D 1/08
28 A 2577/09
2 C 9/06
2 C 12.04
2 D 8.69
2 B 15/09
1 D 1/04
L 16 S 616/08
16a D 07.13
1 D 109/97
2 C 25/06
1 D 4/07