Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-22, Aktenzeichen OVG 1 B 22.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0322.OVG1B22.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Januar 2013 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin hatte die der Klägerin erteilte Bestätigung vom 1. September 2011 über die Geeignetheit des Aufstellungsorts in der R... Straße Berlin, für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1, § 33f Abs. 1 Nr. 1 Gewerbeordnung (GewO) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 1 Spielverordnung (SpielV) mit Bescheid vom 11. April 2012 widerrufen und ihr die dann dort unerlaubte Aufstellung von Spielgeräten gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO untersagt, weil es sich vorrangig um ein Wettbüro und nicht um einen erlaubnisfreien Gaststättenbetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV handele. Für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht.
Das Verwaltungsgericht hat der ausdrücklich nur gegen den Widerruf der Geeignetheitsbestätigung und die Untersagungsverfügung gerichteten Klage mit Urteil vom 18. Januar 2013 stattgegeben. Die Klage sei zulässig, obwohl das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei, denn der Beklagte habe in seiner Rechtsbehelfsbelehrung zu Unrecht darauf hingewiesen, dass die unmittelbare Erhebung einer Klage zulässig sei. Die Klage sei auch begründet. Die Voraussetzungen eines Widerrufs lägen nicht vor. Die Geeignetheitsbestätigung sei nach wie vor inhaltlich richtig, denn die Räumlichkeiten würden jedenfalls auch als Gaststätte genutzt. Dem stehe nicht entgegen, dass von außen kein ausdrücklicher Hinweis auf den Gaststättencharakter angebracht sei, auch wenn der Name „“ möglicherweise nahelege, dass hier, wie in entsprechenden Gaststätten üblich, Sportveranstaltungen im Fernsehen angesehen werden könnten. Die Nutzung (auch) als Gaststätte zeige sich vor allem darin, dass Sitzgelegenheiten (Sofa, Sessel) vorhanden seien, die von Besuchern zum Verweilen und zum Betrachten von Sportveranstaltungen im Fernsehen genutzt würden, wobei auf das vorhandene alkoholfreie Getränkeangebot zurückgegriffen werden könne. Diese Gesichtspunkte reichten aus, um dem Objekt noch einen Gaststättencharakter zuzusprechen.
Der Beklagte macht zur Begründung seiner mit Senatsbeschluss vom 13. August 2015 zugelassenen Berufung folgendes geltend: Das Verwaltungsgericht habe allein aus dem Vorhandensein von Sitzgelegenheiten, einem alkoholfreien Getränkeangebot und der Möglichkeit, Sportveranstaltungen im Fernsehen zu verfolgen, unzutreffend geschlossen, dass - trotz der Nutzung als Sportwettbüro - noch ein Objekt mit Gaststättencharakter vorliege, ohne näher darauf einzugehen, dass es sich um ein (Gaststätten-)Angebot von untergeordneter Bedeutung handele, wie bei zahlreichen Vor-Ort-Kontrollen festgestellt worden sei. Das Verwaltungsgericht habe Sinn und Zweck der in § 1 Abs. 1 SpielV normierten Beschränkung der Aufstellorte für Geldspielgeräte verkannt und sich in Widerspruch zu einer gefestigten Rechtsprechung gesetzt, wonach ein als bloße Nebenleistung anzusehendes Angebot die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten nicht begründen könne. Wie zahlreiche Überprüfungen des Betriebs ergeben hätten, überwiege die Nutzung als Wettbüro, denn die Annahme von Sportwetten stehe eindeutig im Vordergrund.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Januar 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat sich im Berufungsverfahren nicht zur Sache geäußert.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten, über die der Senat gemäß § 102 Abs. 2 VwGO entscheiden kann, obwohl die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben, denn der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Dass die Klägerin das durch § 68 VwGO grundsätzlich vorgeschriebene Vorverfahren nicht durchgeführt und - der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid vom 11. April 2012 folgend - keinen Widerspruch eingelegt, sondern Klage erhoben hat, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht hält in ständiger Rechtsprechung aus Gründen der Prozessökonomie und in Einklang mit dem Regelungszweck des § 68 VwGO über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ein Vorverfahren regelmäßig für entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Entscheidend ist dabei, ob dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder sich sein Zweck ohnehin nicht mehr erreichen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 2.93 - juris Rn. 17 f. m.w.N.; im Ergebnis ebenso: Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 68 Rn. 175; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 68 Rn. 36 sowie § 58 Rn. 3; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 68 Rn. 39). Dieser Ansicht, deren Voraussetzungen erfüllt sind, weil sich der Beklagte durch diejenige Behörde, die gemäß § 67 Satz 2 ASOG auch den Widerspruchsbescheid hätte erlassen müssen, auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat, schließt sich der Senat an.
2. Der angefochtene Bescheid ist sowohl hinsichtlich des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung als auch hinsichtlich der Untersagungsverfügung rechtmäßig.
a. Das Bezirksamt hat seine Widerrufsentscheidung auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln gestützt, was - ungeachtet der hier ebenfalls als Rechtsgrundlage in Betracht zu ziehen gewesenen Regelungen in § 48 VwVfG - nicht zu beanstanden ist.
Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, wie eine Geeignetheitsbestätigung, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
aa. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung maßgeblich (stRspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 7. November 2012 - 8 C 28.11 - juris Rn. 15 m.w.N. und Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90.05 - juris). Es handelt sich um eine Anfechtungsklage, für die das einschlägige materielle Recht insoweit keine abweichende Regelung trifft. Bei dem Widerruf der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO handelt es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt, sondern um eine rechtsgestaltende Verfügung, mit der in Form einer einmaligen Regelung eine Rechtsposition wieder entzogen wird, die auf Antrag eingeräumt wurde. Dieses Antragserfordernis schließt es - nicht anders als bei der Wiedergestattung einer zuvor untersagten Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO - aus, die für eine erneute Bestätigung ggf. relevanten Umstände bereits im laufenden Anfechtungsprozess zu berücksichtigen (vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 10. November 2016 - 4 A 466/14 - juris Rn. 30 und Beschluss vom 13. Juni 2016 - 4 B 1361/15 - juris Rn. 16).
bb. Aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung, zu denen sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht geäußert hat, handelte es sich bei dem Betrieb in der R... Straße Berlin, nicht um eine erlaubnisfreie Gaststätte, für die die widerrufene Geeignetheitsbestätigung erteilt worden war, sondern um ein Sportwettbüro und allenfalls um einen Mischbetrieb in Form einer sog. Sportsbar, bei dem die Annahme von Sportwetten jedoch eindeutig im Vordergrund stand. Dies folgt aus den anlässlich der zahlreichen Betriebsüberprüfungen getroffenen Feststellungen.
(1) Bei den Überprüfungen der Räumlichkeiten am 28. April 2011 und 1. August 2011 lagen auf sämtlichen Tischen „Tippscheine und Kulis“ aus. „Auf div. Flachbildschirmen wurden Quoten/-Tabellen mit Fußballspielen angezeigt, auf/hinter dem Aufsichtstresen gab es die entsprechende Technik, um ausgefüllte Scheine einzulesen. Im zweiten Gastraum wurden drei betriebsbereite und bespielte Geldspielgeräte sowie ein eingeschalteter Wettautomat vorgefunden.“ Danach handelte es sich nach Einschätzung des Bezirksamts um ein Wettbüro, weshalb die beantragte Geeignetheitsbestätigung zunächst nicht erteilt worden war.
(2) Am 31. August 2011 waren „an den Wänden … fünf Bildschirme befestigt (wie in Wettbüros zur Anzeige von Quoten bzw. Ergebnissen)“, wobei drei Geräte ausgeschaltet waren; auf den beiden anderen Bildschirm wurden Fernsehsendungen gezeigt. Da an diesem Tag weder ein Wettannahmegerät noch eine Verkaufs- bzw. Wettannahmestelle festgestellt werden konnten, wurde die beantragte Geeignetheitsbestätigung unter dem 1.September 2011 erteilt.
(3) Die Überprüfung am 6. Oktober 2011 vermittelte jedoch den Eindruck, „dass es sich bei … Betrieb… inzwischen wieder um einen Mischbetrieb, vorrangig um eine Wettannahmestelle, handelte“, die in „K... & R...“ umbenannt worden war. Die Einrichtung bestand aus einfachen Tischen und Stühlen. Auf sämtlichen Tischen befanden sich Tippscheine und Schreiber. Auf dem Aufsichtstresen lagen Tages- und Wochenwettprogramme aus. Insgesamt wurden 14 Bildschirme unterschiedlicher Größe festgestellt, von denen acht eingeschaltet waren; auf zwei Bildschirmen lief ein TV-Programm; auf den übrigen wurden Fußballspiele, Torverhältnisse und Wettquoten angezeigt. Ferner waren zwei eingeschaltete Wettautomaten sowie drei betriebsbereite Geldspielgeräte sowie ein Kühlschrank mit alkoholfreien Getränken vorhanden, ohne dass ein Verzehr von Getränken beobachtet wurde.
Die folgende Überprüfung am 26. November 2011 erzeugte bei den Mitarbeitenden des Ordnungsamts erneut den Eindruck eines Wettbüros. Von den vier Bildschirmen im vorderen Raum zeigten zwei laufende Wettergebnisse. Über den eingeschalteten Wettautomat wurden Sportwetten der Firma „totobet.de“ angeboten. Im hinteren Gastraum wurden auf zwei Monitoren ebenfalls Live-Wettergebnisse übertragen; auf zwei weiteren lief eine Fußballübertragung. Auf dem Tresen und den Tischen befanden sich Ständer mit Tippscheinen sowie Stifte. Am Tresen war eine direkte Wettannahme durch das Personal möglich. Hinter dem Tresen befand sich ein Kühlschrank mit alkoholfreien Getränken.
Am 12. März 2012 wurde die Betriebsstätte erneut überprüft. Es fanden sich zwei eingeschaltete X-Live Wettautomaten, ein Tresen, an dem Wetten angenommen werden konnten, Wettscheine sowie ein Monitor, der die entsprechenden Wettquoten anzeigte.
Eine weitere Ortsbesichtigung des Objekts am 21. März 2012 ergab von außen den Eindruck eines typischen Wettbüros, bei dem jeglicher Hinweis auf ein gastronomisches Angebot fehlte. Innerhalb des Betriebs „erhärtete sich die Einschätzung, dass der Betrieb des Wettbüros ganz deutlich im Vordergrund zum lediglich als Annex angebotenen Getränkeangebot steht“. Im vorderen Gastraum befanden sich an der Wand hinter dem Tresen weiterhin 4 Bildschirme, auf welchen Wettübertragungen liefen. Auf dem Tresen standen Ständer mit Tippscheinen. Hinter dem Tresen stand ein Kühlschrank mit alkoholfreien Getränken. Darüber hinaus befand sich in diesem Raum ein eingeschalteter Wettautomat.“ Zwei Gäste befassten sich ausgiebig mit Wettscheinen. Ein Verzehr gastronomischer Angebote konnte nicht festgestellt werden.
cc. Aufgrund dieser nachträglich festgestellten Tatsachen wäre das Bezirksamt berechtigt gewesen, die Geeignetheit zur Aufstellung von Spielgeräten in einer erlaubnisfreien Gaststätte nicht zu bestätigen. Hierfür spricht insbesondere das bei allen Überprüfungen nach Erteilung der Geeignetheitsbestätigung im Vordergrund des Betriebs stehende Wettangebot, das sowohl über eingeschaltete Wettautomaten als auch mittels Abgabe von Tippscheinen wahrgenommen werden konnte und wurde. Demgegenüber fehlte zumindest bei der letzten Überprüfung am 21. März 2012 von außen jeglicher Hinweis auf ein gastronomisches Angebot, das sich zudem allein auf die Vorhaltung alkoholfreier Getränke aus einem Kühlschrank beschränkte. Auch deutet der Name „K... & R...“ - anders als das Verwaltungsgericht meint - nicht primär auf die Möglichkeit hin, Sportveranstaltungen im Fernsehen anzusehen, sondern legt viel eher nahe, dass hier Wetten abgegeben werden können.
Eine derartige, auf das im Vordergrund stehende Wettangebot ausgerichtete Schankwirtschaft (ein Speisenangebot war nicht ersichtlich) ist für die Aufstellung von Geldspielgeräten jedoch nicht geeignet, weil ihr das Gepräge einer sog. Vollgaststätte fehlt.
Den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufgeführten „Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden“, unterfallen aus Gründen des Spieler-, Kinder- und Jugendschutzes nur solche Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen, so dass sich das Spielen deshalb als Annex der Bewirtungsleistung darstellt. Das bedeutet, dass der Schwerpunkt des Aufstellungsorts in einer erlaubnisfreien Gaststätte auf der Verabreichung von Speisen und Getränken liegen muss. Betriebe, in denen das gastronomische Angebot - wie hier - nur eine untergeordnete Bedeutung hat, sind daher keine geeigneten Aufstellorte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30.91 - juris Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 17. September 2013 - 6 S 788/13 - juris Rn. 37 ff.; OVG Münster, Urteil vom 10. November 2016 - 4 A 466/14 - juris Rn. 31 f.; VG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 2013 - 4 K 670.13 - juris Rn. 18; weitere Nachw. bei Odenthal, a.a.O., in Fn. 12). Das Verwaltungsgericht hat diese gefestigte Rechtsprechung, der der Senat folgt, bei seiner Entscheidung nicht beachtet.
Dies bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids geltende Rechtsverständnis von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV hat der Verordnungsgeber mit der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl. I 1678) übernommen, denn nach der ab dem 11. November 2014 geltenden Fassung von § 1 Abs. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät ausdrücklich nicht aufgestellt werden in „Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt“ (Nr. 1) sowie in „Betriebsformen, die unter Betriebe im Sinne von § 2 Absatz 2 des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3418), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246) geändert worden ist, fallen“ (Nr. 4), womit erlaubnisfreie Gaststätten gemeint sind. Diese Ergänzung hat jedoch lediglich klarstellende Funktion (vgl. Odenthal, GewArch 2015, 49 f.).
b. Aufgrund des sich als rechtmäßig darstellenden Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung verstößt die Klägerin nunmehr gegen das Verbot des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO, so dass ihr die Aufstellung der Spielgeräte gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO untersagt werden durfte. Ermessensfehler sind sowohl hinsichtlich des Widerrufs als auch hinsichtlich der Untersagung weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 VwGO
§ 48 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 Gewerbeordnung
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Satz 2 ASOG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 6 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 2 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Absatz 2 des Gaststättengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 11 C 2.93
8 C 28.11
5 B 90.05
4 A 466/14
4 B 1361/15
1 B 30.91
6 S 788/13
4 K 670.13