Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-21, Aktenzeichen 1 L 1869/17.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2017:0621.1L1869.17.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten, der trotz Aufforderung keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorlegt, kann von dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen werden.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 17.527,32 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der von dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 9. März 2017 gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle einer Direktorin/eines Direktors einer Gesamtschule als die ständige Vertreterin/ der ständige Vertreter der Leiterin/des Leiters einer Gesamtschule mit bis zu 1000 Schülerinnen und Schüler an der C-Schule in D. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,
ist zur Sicherung der von ihm geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht innerhalb des im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden Entscheidungsrahmens auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung, (vor allem) bei dauernden Rechtsverhältnissen, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint (sog. Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt mithin in beiden tatbestandlichen Alternativen ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes - d. h. das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - voraus und daneben das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d. h. die sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf einen Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 123 Rn. 24).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Einstellung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen bzw. richterrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern. In einer solchen Fallkonstellation entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der nicht berücksichtigte Bewerber seinem auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruch nur mittels einer einstweiligen Anordnung - hier in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - zur Durchsetzung verhelfen kann. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt. Auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens kann der oder die Unterlegene regelmäßig deshalb nicht verwiesen werden, weil aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden kann (ständige Rechtsprechung - auch - der Kammer, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 BvR 3/03 -, Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1248/11 - und Kammerbeschluss vom 17. Januar 2012 - 1 L 914/11.KS – nicht veröffentlicht).
In diesem Sinne macht auch der Antragsteller als übergangener Bewerber in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren ein Bedürfnis zur Sicherung seines Rechtes auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen Beförderungsantrag geltend.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.
Der Antragsteller hat zunächst das Bestehen eines Anordnungsgrundes in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht.
Der Antragsgegner hat mit Bescheid vom 19. September 2016 dem Antragsgegner mitgeteilt, dass er aus dem weiteren Stellenverfahren ausgeschlossen werde, weil er keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorgelegt habe. Aus dem beigezogenen Auswahlvorgang ist zu ersehen, dass beabsichtigt war und auch noch ist, die streitbefangene Stelle zeitnah zu besetzen und das Auswahlverfahren zu einem Abschluss zu bringen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat der Antragsgegner allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von dem Antragsteller erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihm geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
Dem Antragsteller steht allerdings kein Anordnungsanspruch zur Seite.
Er hat als Beamter das Recht, sich um einen Dienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 10 Abs. 1 Satz 1 HBG i. V. m. § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. In diesem Bewerbungsverfahrensrecht, das eine faire und (chancen-) gleiche Behandlung ihrer Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, juris), ist der Antragsteller durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und insbesondere den durch Bescheid vom 19. September 2016 verfügten Ausschluss vom weiteren Verfahren jedoch nicht verletzt worden.
Der Antragsgegner hat in rechtlich einwandfreier Art und Weise den Antragsteller bereits vor Durchführung einer eigentlichen Leistungsauswahl von dem Verfahren ausgeschlossen, da der Antragsteller nicht alle Voraussetzungen für die Teilnahme an dem Auswahlverfahren erfüllt.
Ein Bewerber, der keine aktuelle dienstliche Beurteilung, bzw. bei Arbeitnehmern kein Arbeitszeugnis, vorlegen kann, darf von dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen werden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Hess. VGH, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts ist die dienstliche Beurteilung eines Beamten vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über dessen Verwendung und dienstliches Fortkommen, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung enthält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, ZBR 2004, 45 f.; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, ZBR 2005, 162 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 19. November 1993 - 1 TG 1465/93 -, juris).
Aus diesem Grund ist grundsätzlich für alle Bewerber im Rahmen eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens eine dienstliche Beurteilung einzuholen, sofern nicht bereits eine aktuelle Beurteilung vorliegt (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. März 2002 – 2 B 10307/02 –, Rn. 8, juris). Soweit dies, etwa weil der Bewerber derzeit seinen Dienst bei einem anderen Dienstherrn verrichtet, nicht möglich ist, ist es Sache des Bewerbers, eine dienstliche Beurteilung bzw. im Falle eines Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis, zu beantragen und im Rahmen des Auswahlverfahrens so zeitnah vorzulegen, dass der Leistungsnachweis bei der Auswahlentscheidung noch berücksichtigt werden kann (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. Februar 2008 - 1 TG 2484/07 –; Beschluss vom 26. November 2008 – 1 B 1870/08 –, Rn. 5, juris; OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 471).
Ausgehend von dieser Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, durfte der Antragsgegner den Antragsteller von dem weiteren Auswahlverfahren ausschließen, weil dieser trotz mehrmaliger Aufforderung keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorgelegt hat.
Aus welchen Gründen dies unterblieben ist, ist vorliegend ohne Belang. Daher kommt es auch nicht darauf an, dass der Antragsteller derzeit im Klagewege versucht, seinen jetzigen Dienstherrn, das E., zur Erteilung einer dienstlichen Beurteilung zu verpflichten. Der Antragsgegner jedenfalls ist mangels Rechtsgrundlage nicht befugt, das E. anzuweisen, dem Antragsteller eine dienstliche Beurteilung zu erteilen, so dass ihm eine möglicherweise rechtswidrige Verweigerung der Erstellung nicht angelastet werden kann.
Auch ist der Antragsgegner nicht verpflichtet, das Besetzungsverfahren solange auszusetzen, bis der Antragsteller im Wege einer gerichtlichen Klärung seinen jetzigen Dienstherrn zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung verpflichtet hat. Zum einen ist höchst ungewiss, ob die Klage des Antragstellers erfolgreich sein wird, zum andern ist dem Antragsgegner aber auch ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten. Der Bewerbungsschluss war bereits vor knapp 15 Monaten, die Frist zur Vorlage einer dienstlichen Beurteilung lief vor über 9 Monaten ab. Angesichts seines nachvollziehbaren Interesses, die Funktionsstelle an der C-Schule in D. alsbald zu besetzen, ist zur Überzeugung der Kammer der Antragsgegner nicht verpflichtet, noch einen weiteren, längeren und unbestimmten Zeitraum abzuwarten.
Da der Antragsteller nach allem unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der geänderten Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 20. Juni 2014 - 1 E 970/14 -, juris) auf ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 471
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 L 914/11
1 TG 1585/93
2 BvR 311/03
2 C 23.03
1 TG 1465/93
2 B 10307/02
1 TG 2484/07
1 B 1870/08
1 B 300/04
1 E 970/14