Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-07-19, Aktenzeichen I-1 U 1/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0719.I1U1.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. November 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges – an den Einzelrichter der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Klage liegt ein Verkehrsunfall zugrunde, der sich am 10. Juli 1999 in M auf dem Fußgängerweg zwischen dem Kläger als Kradfahrer und dem Beklagten als Fußgänger ereignet hat. Die Haftung des Beklagten dem Grunde nach für die bei dem Kläger eingetretenen materiellen und immateriellen Schadensfolgen ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Kläger erlitt zahlreiche Schürfwunden, eine Risswunde am rechten Ellbogengelenk, eine Hautverbrennung am rechten Unterschenkel sowie Wurzelbrüche von insgesamt drei Zähnen im Ober- und Unterkiefer, woraus sich die Notwendigkeit der Zahnentfernung ergab. Streitig ist, ob sich darüber hinaus an dem Fuß des Klägers eine Fraktur eingestellt hat. Ein von der Haftpflichtversicherung des Beklagten bei dem M Institut für medizinische Begutachtung des Arztes für Chirurgie und Unfallchirurgie G R unter dem Datum des 7. Dezember 2000 eingeholtes Privatgutachten attestierte dem Kläger einen unfallbedingten Bruch des Sesambeins tibiale links mit der Folge einer Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit zu 5 %.
Der Kläger hat behauptet, infolge des bei dem Unfall erlittenen Bruchs des Sesambeins sei er in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt – und zwar über den in dem Privatgutachten angegebenen Minderungsgrad von 5 % hinaus. Er müsse als ein im Tiefbau beschäftigter Handwerker schwer arbeiten und sei wegen der unerträglichen Schmerzen in seinem Fuß nicht mehr in der Lage, vollschichtig tätig zu sein. Er habe daher seine Arbeitsstelle wechseln müssen. Aufgrund der Folgen der Fußverletzung habe er als Bauleiter nur 20 Stunden pro Woche anstelle von 250 Stunden pro Monat in der Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2001 arbeiten können. Deshalb habe er nicht 7.215 DM brutto, sondern nur 2.499,28 DM brutto während dieser Zeitspanne verdient. Die sich daraus in Höhe von 4.715,72 DM brutto ergebende Differenz hat er als Verdienstausfallschaden geltend gemacht.
Darüber hinaus hat er die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes von 38.000 DM abzüglich der vorprozessual von der Haftpflichtversicherung des Beklagten in Höhe von insgesamt 10.000 DM erbrachten Leistungen verlangt. Dazu hat er behauptet, über die Beschwerden im linken Fuß hinaus habe er bei der mit Unterbrechung knapp 1 Jahr dauernden zahnärztlichen Behandlung enorme Schmerzen ertragen müssen und vier gesunde Zähne hätten zur Vorbereitung der prothetischen Versorgung angeschliffen werden müssen. Vor dem Unfall habe er keinerlei Schmerzen am linken Fuß gehabt.
Schließlich hat der Kläger die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle unfallbedingten Folgeschäden verlangt. Dieses Begehren hat er auf die Behauptung gestützt, wegen der nicht mehr reparablen Fußverletzung sei mit einer Arthrose zu rechnen, so dass er schließlich überhaupt nicht mehr arbeiten könne. Möglicherweise stelle sich aber auch eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer Verschlechterung des bereits vorhandenen Zustandes ein.
Der Kläger hat beantragt,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat in Abrede gestellt, dass der Kläger unfallbedingt in seiner Arbeitsfähigkeit in irgendeiner Weise eingeschränkt sein soll. Darüber hinaus bestreitet der Beklagte die Einzelheiten des durch den Kläger behaupteten Verdienstausfallschadens. Unabhängig davon sei zu prüfen, ob der Kläger nicht einer anderen, beispielsweise sitzenden, Tätigkeit nachgehen können oder ob er sich einer Umschuldungsmaßnahme unterziehen müsse. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht sei der Kläger auch gehalten gewesen, einen Rentenantrag zu stellen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Mit einer Verschlechterung des Zustandes der Unfallfolgen sei nicht zu rechnen. Die Bruchverletzung sei ausweislich einer ergänzenden Stellungnahme des Institutes für medizinische Begutachtung vom 19. März 2001 im Sinne einer Falschgelenkbildung bindegewebig zur Ausheilung gekommen mit einem Abschluss der körpereigenen Wachstumsprozesse.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen folgendes ausführt:
Es könne dahin stehen, ob und in welchem Umfang dem Kläger während es klagegegenständlichen Zeitraumes Arbeitsentgelt entgangen sei. Denn es lasse sich nicht feststellen, dass der behauptete Ausfallschaden auf dem von dem Beklagten verschuldeten Verkehrsunfall beruhe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Bruch des tibialen Sesambeines links gar nicht vorgelegen habe. Nach den Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. H hätten sich auf den Röntgenbildern nur typische, nicht unfallbedingte Verschleißerscheinungen im Sinne einer aktivierten Arthritis finden lassen. Soweit in dem Privatgutachten R ein bei dem Unfall eingetretener Bruch des Sesambeines diagnostiziert worden sei, überzeuge diese Angabe nicht. Denn der Privatgutachter habe nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht die notwendige Vergleichsuntersuchung mit dem rechten Fuß durchgeführt. Gegen eine Fraktur spreche auch, dass eine ärztliche Untersuchung erst sieben Tage nach dem Unfall stattgefunden habe und in der folge bis zum September 2000 trotz mehrfacher Röntgenaufnahmen keine Sesambeinfraktur habe festgestellt werden können, sondern nur eine unspezifische Arthritis.
Es könne unterstellt werden, dass die Schmerzen im linken Fuß erst unmittelbar nach dem Unfall begonnen hätten. Dies rechtfertige jedoch nicht den Schluss auf eine durch den Unfall verursachte Fraktur. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 18. Juli 2003 erstmals behauptet habe, aus zwei Röntgenaufnahmen vom 9. Januar 2002 ergebe sich der Bruch des Sesambeines, sei dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen. Eine Zulassung verzögerte die Erledigung des Rechtsstreites und die Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit.
Das begründete Schmerzensgeldverlangen des Klägers sei durch die vorprozessual von der Haftpflichtversicherung des Beklagten bereits gezahlten Beträge erfüllt. Die Feststellungsklage sei unzulässig. Da nach dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen keine Fraktur vorgelegen habe und die Arthrose des Großzehengelenkes nicht unfallbedingt sei, kämen vom Beklagten zu verantwortende Spätfolgen des Verkehrsunfalls nicht in Betracht.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Er verfolgt seine erstinstanzlichen Zahlungs- und Feststellungsbegehren weiter.
Zur Begründung seines Rechtsmittels macht er im wesentlichen folgendes geltend:
Das Landgericht habe sein schriftsätzliches Vorbringen vom 25. Juli 2003 betreffend den Nachweis der Fraktur des Sesambeines durch zwei überreichte Röntgenbilder zulassen müssen. Der durch den Haftpflichtversicherer des Beklagten beauftragte Privatgutachter habe selbst die Fraktur festgestellt und es habe zunächst deshalb überhaupt keinen Anlass bestanden, durch Vorlage der beiden Röntgenbilder den eingetretenen Bruch belegen zu müssen. Die anders lautende Feststellung des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei für ihn, den Kläger, völlig überraschend gekommen.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige hätte der Frage nachgehen müssen, ob die Beschwerden des Klägers am linken Fuß nicht deshalb unfallursächlich seien, weil zwar der Gelenkverschleiß als solcher nicht unfallbedingt sei, das Schadensereignis aber zur folge gehabt habe, dass die bis dahin bestehende beschwerdefreie Vorschädigung plötzlich zu starken Schmerzen geführt habe. Die Beschwerden träten früher und stärker auf, als es ohne das Unfallereignis der fall gewesen wäre und aus diesem Grund seien die Schmerzen am linken Fuß unfallursächlich.
Bei der Bemessung des mit der Zahlung von 10.000 DM nicht hinreichend ausgeglichenen Schmerzensgeldes seien neben den übrigen Körperverletzungen und deren Folgen auch die Fußbeschwerden zu berücksichtigen, die ihn gezwungen hätten, seine bis dahin ausgeübten sportlichen Aktivitäten einzustellen und die ihn in seinem beruflichen Fortkommen entscheidend zurückgeworfen hätten.
Die Feststellungsklage sei allein schon wegen des Verlustes der Zähne und der Notwendigkeit der Erneuerung der prothetischen Brückenkonstruktion nach 8 bis 10 Jahren begründet. Es seien deshalb Kosten zu erwarten, die von der Krankenversicherung nicht bzw. nicht vollständig gedeckt würden.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtene Urteils
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen und tritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens dem gegnerischen Rechtsmittelvortrag im einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels. Dieser ergibt sich daraus, dass das Landgericht zu Unrecht Angriffsmittel des Klägers, die dieser zum Gegenstand seines Schriftsatzes vom 25. Juli 2003 gemacht hatte, nach Maßgabe der §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat.
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann noch keine abschließende Entscheidung über die Begründetheit des klägerischen Ersatzbegehrens, welches unfallbedingte materielle und immaterielle Schäden betrifft, ergehen. Es ist eine weitere Sachaufklärung über den Umfang der Fußverletzung erforderlich, die der Kläger anlässlich des Schadensereignisses vom 10. Juli 1999 erlitten haben soll. Darüber hinaus ist die Frage aufklärungsbedürftig, ob und ggfs. in welchem Ausmaß der Kläger wegen der Funktionsbeeinträchtigungen des linken Fußes in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Die Klärung dieser Tatsachenfragen, welche u.a. die Einholung eines ergänzenden fachmedizinischen Sachverständigengutachtens notwendig macht, bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Im einzelnen ist folgendes auszuführen:
I.
1.) Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ein Angriff auf die Tatsachengrundlage des Ersturteils ist mit der Rüge (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zulässig, es liege eine fehlerhafte Erfassung des Sachverhaltes aufgrund eines Verfahrensfehlers vor (Zöller/Gummer, Kommentar zur ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdnr. 2). Beruht die Entscheidung auf dem Fehler (§ 513 Abs. 1 ZPO), ergibt sich die Notwendigkeit einer erneuten Beweisaufnahme (Zöller/Gummer a.a.O.).
2.a) Ein zentraler Punkt des Streites der Parteien betrifft die Tatsachenfrage, ob der Kläger im Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen vom 10. Juli 1999 im Bereich des linken Fußes eine Fraktur des Sesambeins tibiale I links erlitten hat. Nachdem der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. H in seinem Gutachten vom 12. Mai 2003 dargelegt hatte, ein derartiger Bruch sei als Folge des Kollisionsgeschehens nicht eingetreten (Bl. 70/77 d.A.), hat der Kläger in seiner schriftsätzlichen Stellungnahme vom 25. Juli 2003 sich kritisch mit den gutachterlichen Ausführungen auseinander gesetzt und unter Vorlage von zwei durch den Zeugen Dr.Dr. P am 9. Januar 2002 gefertigten Röntgenaufnahmen die Behauptung aufgestellt, der Zeuge könne anhand der bildlichen Darstellungen bestätigen, dass sich aus diesen der fragliche Bruch des Sesambeins ergebe (Bl. 95, 96 d.A.).
b) Dieses Vorbringen hat das Landgericht gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO mit der Begründung als verspätet zurückgewiesen, eine Zulassung verzögere die Erledigung des Rechtsstreites und die Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit. Es wäre Sache einer auf Prozessförderung bedachten Partei gewesen, wenn nicht schon in der Klageschrift, so doch zumindest aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2002 ergangenen Beweisbeschlusses die in Rede stehende Tatsache vorzutragen; dann hätte der Gerichtssachverständige sich damit schon in seinem Gutachten vom 12. Mai 2002 auseinandersetzen können (Bl. 6 UA; Bl. 111 R d.A.).
3.)
Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben Angriffsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Eine derartige Präklusionswirkung besteht im vorliegenden Fall indes nicht. Der Kläger macht mit seiner Berufungsbegründung zu Recht geltend, dass das Landgericht sein in Rede stehendes Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 25. Juli 2003 hätte zulassen müssen (Bl. 135, 136 d.A.). Ein Verstoß des Klägers gegen seine Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1 ZPO) ist nicht ersichtlich. Erst recht kann dem Kläger nicht angelastet werden, er habe aufgrund von grober Nachlässigkeit verspätet vorgetragen. Die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen einen wesentlichen Mangel i.S.d. § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO erkennen.
a) Die fehlerhafte Anwendung von Präklusionsrecht stellt grundsätzlich auch ein Versagen rechtlichen Gehörs dar und ist damit verfahrensfehlerhaft im Sinne des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO (Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 24. Aufl., § 538, Rdnr. 22 mit Hinweis auf BVerfGE 62, 255; BVerfGE 69, 145; BGH NJW 1983, 822; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 959). Durch die Verspätungsvorschriften sollen die Parteien einerseits zu beschleunigtem Vorbringen veranlasst werden, und zwar unter dem Druck andernfalls drohenden Ausschlusses ihrer Angriffs- und Verteidigungsmittel und des daraus folgenden völligen oder teilweisen Prozessverlustes. Andererseits ist es ein an den Richter gerichtetes Gebot nicht nur der Rechtsstaatlichkeit, sondern auch des allgemeinen Gleichheitssatzes und des rechtlichen Gehörs, Verfahrensvorschriften so anzuwenden, dass das verfahrensrechtlich vorgegebene Ziel des Prozessrechtes, nämlich gesetzmäßige und darüber hinaus auch gerechte Entscheidungen herbeizuführen, in jedem Einzelfall in ausreichendem Maße verwirklicht werden kann (BGH NJW 1983, 822, 823). Das Ziel einer materiell gerechten Entscheidung darf nicht stärker eingeschränkt werden, als im Interesse der Verfahrenskonzentration notwendig ist. Der säumigen Partei dürfen die nachteiligen Folgen einer Präklusion nur dann zugemutet werden, wenn deren gesetzliche Voraussetzungen strikt erfüllt sind (BGH NJW 1983, 822, 823 mit Hinweis auf BGH NJW 1980, 343; BGH NJW 1981, 1217 sowie BGH NJW 1981, 1218).
b) Entgegen der Begründung im angefochtenen Urteil kann dem Kläger nach Lage der Dinge nicht angelastet werden, er habe es in grob nachlässiger Weise versäumt, den Vortrag hinsichtlich der Röntgenaufnahmen, aus welchen sich nach seiner Behauptung der Bruch des Sesambeines ergeben soll, in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2002 ergangenen Beweisbeschluss geltend zu machen. Das Landgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass es anlässlich der Verkündung des Beweisbeschlusses zwischen den Parteien unstreitig war, dass der Kläger als Folge des Unfallereignisses vom 10. Juli 1999 auch einen Bruch des Sesambeines erlitten hatte. Streitig war allein, ob als Konsequenz dieser Fraktur die Arbeitsfähigkeit des Klägers beeinträchtigt war bzw. noch ist und ggfs. auch in welchem Ausmaß.
aa) Die hinter dem Beklagten stehende Haftpflichtversicherung hatte vorprozessual bei dem M Institut für medizinische Begutachtung des Arztes für Chirurgie und Unfallchirurgie G R ein Gutachten in Auftrag gegeben "zur Klärung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Ereignis vom 10.07.1999 und den im Bereich des linken Fußes ... festgestellten Gesundheitsschäden sowie zur Feststellung der unfallbedingten Beeinträchtigung" des Klägers. In dem unter dem Datum des 7. Dezember 2000 erstellten Gutachten war der Privatsachverständige zu dem Ergebnis gekommen, der Kläger habe einen Bruch des Sesambeins tibiale I links erlitten, die Fraktur sei unter Falschgelenkbildung ausgeheilt und infolgedessen sei die Arbeitsfähigkeit mit 5 % eingeschränkt (Bl. 36, 37 d.A.). Dieses Gutachten hatte der Beklagte seiner Klageerwiderung beigefügt und eingeräumt, dass sich bei dem Unfall eine Fraktur des Sesambeins unter dem ersten Strahl des linken Fußes eingestellt habe, die Verletzung aber im Sinne einer Falschgelenkbildung bindegewebig zur Ausheilung gekommen sei. Entgegen dem Klagevorbringen sei eine weitergehende Minderung der Erwerbsfähigkeit über den durch den Privatsachverständigen festgestellten Umfang von 5 % hinaus nicht gegeben und es sei in Abrede zu stellen, dass der Kläger unfallbedingt in seiner Arbeitsleistung überhaupt eingeschränkt sei (Bl. 20 d.A.).
bb) Entsprechend dem zum Zeitpunkt der Verkündung des Beweisbeschlusses im Termin am 13. November 2002 gegeben gewesenen Sach- und Streitstand hat das Landgericht in seiner Beweisanordnung die seinerzeit unstreitige Tatsache der Sesambeinfraktur nicht als aufklärungsbedürftig behandelt, sondern es hat die Aufklärungsbedürftigkeit auf die sich daraus nach der Behauptung des Klägers ergebende Folge einer Reduzierung seiner Arbeitsfähigkeit auf einen Restumfang von nicht mehr als 20 Stunden wöchentlich bezogen (Ziffer I.1.: "... ob bei dem Bruch des Sesambeines unfallbedingt ein Dauerschaden – nicht nur eine Einschränkung der Arbeitsähigkeit von 5 % - vorliegt, so dass der Kläger nicht mehr als 20 Stunden in der Woche arbeiten kann (Bl. 6 d.A.)"; (Bl. 56 d.A.).
cc) Bei dieser Sachlage hatte der Beklagte keine Veranlassung, seinen unstreitigen, den Bruch des Sesambeines betreffenden Tatsachenvortrag durch die bezeichneten zwei Röntgenaufnahmen unter Beweis zu stellen. Erst nachdem der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. H in seinem Gutachten vom 12. Mai 2003 zu dem Ergebnis gekommen war, eine unfallbedingte Fraktur des Sesambeines habe überhaupt nicht vorgelegen und habe somit auch nicht zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Klägers von 5 % mit entsprechender Minderarbeitzeit geführt (Bl. 77 d.A.), ist die Bruchfolge zu einem Streitthema zwischen den Parteien geworden. Erstmals nachdem sich der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 11. Juli 2003 die gutachterlichen Schlussfolgerungen zu eigen gemacht hatte (Bl. 87, 88 d.A.), ergab sich für den Kläger die Notwendigkeit, in seinem Schriftsatz vom 25. Juli 2003 streitig und mit Beweisantritten zu dem unfallbedingten Auftreten der Fraktur vorzutragen (Bl. 91/97 d.A.).
dd) Zwar hatte das Landgericht durch Beschluss vom 2. Juni 2003 die Parteien gemäß § 411 Abs. 4 ZPO aufgefordert, etwaige Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen Dr. H vom 12. Mai 2003, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen binnen 5 Wochen mitzuteilen (Bl. 80 d.A.). Da diese Frist für den Kläger bereits am 10. Juli 2003 abgelaufen war, war das am 25. Juli 2003 bei dem Landgericht eingegangene Vorbringen in seinem Schriftsatz desselben Datums nicht mehr fristgerecht. Zuvor hatte aber der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem Datum des 18. Juli 2003 vorgetragen, er sei aus gesundheitlichen Gründen zur Fristeinhaltung nicht in der Lage gewesen, da er nach seiner letzten Dialysebehandlung bedingt durch die seinerzeit herrschende Sommerhitze und wegen notwendiger zusätzlicher Untersuchungsmaßnahmen nicht sogleich zu einer Arbeitsaufnahme in der Lage gewesen sei und er bitte daher um Fristverlängerung bis zum 25. Juli 2003. Mit einer tags darauf ausgeführten Verfügung vom 23. Juli 2003 hat das Landgericht dieses Gesuch abschlägig mit der Begründung beschieden, der Antrag sei erst nach Ablauf der mit Beschluss vom 2. Juni 2003 gesetzten Frist gestellt worden (Bl. 91 d.A.). Offensichtlich hatte den Prozessbevollmächtigten des Klägers diese Mitteilung noch nicht erreicht, als er den Schriftsatz vom 25. Juli 2003 verfasste, so dass er wahrscheinlich von der Annahme einer stillschweigend gewährten Fristverlängerung ausgegangen ist.
ee) Wird eine gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzte Frist versäumt, so ist die Verspätungsvorschrift des § 296 Abs. 1 ZPO einschlägig (§ 411 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz ZPO). Ein nach Fristablauf vorgebrachtes Angriffsmittel kann deshalb zugelassen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreites nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
ff) Wegen der schriftsätzlichen Mitteilung vom 18. Juli 2003 ist von einer genügenden Entschuldigung der verspäteten Stellungnahme des Klägers zu den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. H vom 12. Mai 2003 auszugehen. Die Richtigkeit der darin gemachten Angaben wird seitens des Beklagten nicht in Abrede gestellt. Zu Gunsten des Klägers ist deshalb anzunehmen, dass sein Prozessbevollmächtigter zur Fristwahrung nicht in der Lage war, weil er nicht mit den seine Arbeitsunfähigkeit begründenden Folgen der letzten Dialysebehandlung gerechnet hatte. Die Pflicht des Anwalts, im Krankheitsfall gemäß § 53 BRAO für eine Vertretung zu sorgen, ist an der Zumutbarkeit zu messen. Die kurzfristige Bestellung eines Vertreters für die Fertigung einer Berufungsbegründung ist – wenn überhaupt möglich – kaum sachdienlich, jedenfalls unzumutbar, wenn Abhilfe durch Bewilligung einer beantragten Fristverlängerung möglich ist (Zöller/Greger a.a.O., § 233 ZPO, Rdnr. 23, Stichwort "Krankheit"). Einerseits lief das Fristverlängerungsgesuch vom 18. Juni 2003 ins Leere, weil zu diesem Zeitpunkt die mit Beschluss vom 2. Juni 2003 gesetzte Frist bereits abgelaufen war. Dies ändert jedoch nichts daran, dass in dem Schriftsatz hinreichende Gründe für eine Entschuldigung der Fristüberschreitung im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO dargelegt waren.
II.
Darüber hinaus ist folgendes zu berücksichtigen: Unabhängig von den Ausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 25. Juli 2003 hatte das Landgericht Anlass, von Amts wegen eine mündliche Erläuterung des Gutachtens vom 12. Mai 2003 durch den Sachverständigen Dr. H anzuordnen (§ 411 Abs. 3 ZPO). Einer solchen Anordnung von Amts wegen steht nicht entgegen, dass ein entsprechender Antrag einer Partei wegen Verspätung zurückzuweisen wäre (Zöller/Greger a.a.O., § 411 Rdnr. 5 mit Hinweis auf BGH NJW-RR 1998, 1527, 1528 sowie BGH MDR 1989, 535). Denn das Ermessen des Gerichts ist gebunden durch Erfordernisse der Beweiserhebung und –würdigung. Ein unvollständiges Gutachten gibt dem Gericht keine Ermessensfreiheit, von der Anhörung des Sachverständigen abzusehen (Zöller/Greger a.a.O.).
1.) Das Gutachten vom 12. Mai 2003 ist aufgrund der Tatsache unvollständig, dass der Sachverständige die Beantwortung der Frage offen gelassen hat, ob durch eine Verschleisserscheinung im Großzehgrundgelenk eine Beeinträchtigung der Einsatzfähigkeit als Bauleiter im Tiefbau im Ausmaß von 5 % oder mehr gegeben ist und deshalb ein Stellenwechsel erforderlich war (Bl. 77 d.A.). Diese Fragen sind jedoch aufklärungsbedürftig, selbst wenn der Kläger anlässlich des Unfalls vom 10. Juli 1999 keinen Bruch des Sesambeins erlitten haben sollte.
a) Um die Unfallbedingtheit des vom Anspruchsteller geltend gemachten Verletzungs- und Beschwerdebildes zu ermitteln, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der medizinische Befund so, wie er sich unmittelbar vor dem Unfall darstellte, zu rekonstruieren und mit demjenigen zu vergleichen, der nach dem Unfall gegeben war. Ergibt der Vergleich, dass nachher ein Mehr an Verletzungen oder Beschwerden vorlag, so ist diese Verschlimmerung gegenüber dem Vorzustand eine Folge des Unfalls, denn sie entfällt, wenn man den Unfall wegdenkt. Zumindest ist sie durch den Unfall mitverursacht worden. War der vorherige Zustand – trotz einer schon seinerzeit gegebenen Verletzung oder Verschleißerscheinung – überhaupt nicht mit Beschwerden verbunden, war also die Vorschädigung "klinisch stumm" oder "symptomlos", so sind sogar alle vom Anspruchsteller vorgebrachten und bewiesenen Beeinträchtigungen seines Körpers oder seiner Gesundheit auf den fraglichen Unfall zurückzuführen. Der Schädiger hat keinen Anspruch dahingehend, auf ein Unfallopfer zu treffen, das in dem verletzten Körperbereich in jeder Hinsicht frei von Verletzungen oder Verschleißerscheinungen ist.
b) Der Kläger hat bereits in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 11. November 2002 die Behauptung aufgestellt, die mit dem Bruch des Sesambeins tibiale I zusammenhängenden Schmerzen und die sich daraus ergebende teilweise Arbeitsunfähigkeit hätten vor dem Unfall nie bestanden (Bl. 48 d.A.). Diesen Vortrag hat er in seinem Schriftsatz vom 25. Juli 2003 ergänzt und vertieft (Bl. 95 d.A.). Das Landgericht hat in den Gründen des angefochtenen Urteils als wahr unterstellt, "dass die Schmerzen im linken Fuß des Klägers erst unmittelbar nach dem Verkehrsunfall begonnen haben" (Bl. 6 UA; Bl. 111 R d.A.). Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. H hat in seinem Gutachten vom 12. Mai 2003 dargelegt, die von dem Verletzten angegebenen Beschwerden seien auf eine Verschleißsituation im Sinne einer aktivierten Arthritis zurückzuführen; stimmig dazu sei die Tatsache, dass der Kläger sieben Tage nach dem Unfall mit entsprechenden Beschwerden bei der Internistin Dr. V vorstellig geworden sei (Bl. 76 d.A.). Aufgrund dieser Darlegung spricht vieles für die Annahme, dass die unfallunabhängigen Verschleißerscheinungen im linken Fuß des Klägers vor dem Schadensereignis vom 10. Juli 1999 symptomlos waren und erst durch dieses – sollte es nicht zu einer Sesambeinfraktur gekommen sein – "aktiviert" worden sind.
2.) Träfe dieses Annahme zu, wären jedenfalls auch die degenerativen Vorschäden im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität, bei der zugunsten des Klägers die Beweiserleichterung des § 287 ZPO eingreift, zu berücksichtigen. Dann kommt es aber auf die durch den Sachverständigen Dr. H offen gelassene Frage an, ob die Verschleißerscheinung im Großzehengrundgelenk seine berufliche Einsatzfähigkeit – und ggfs. in welchem Ausmaß – beeinträchtigt. Auch zu diesem Punkt bedarf es noch einer weiteren Sachaufklärung, die das Landgericht als Konsequenz der bezeichneten wahre Unterstellung durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen hätte vornehmen müssen.
III.
1.) Der festzustellende Verfahrensfehler gibt Anlass zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Zwar ist die eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts nunmehr die Regel, in den enumerativ aufgezählten Fällen des § 538 Abs. 1 ZPO darf das Berufungsgericht indes von der Sachentscheidung absehen und die Sache zurückverweisen. Dies steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen (Zöller/Gummer a.a.O., § 538 Rdnr. 2, 6). Das Berufungsgericht handelt ermessensfehlerfrei, wenn die Zurückverweisung sachdienlich ist. Diese Voraussetzung ist zu bejahen, wenn das Interesse an einer schnellen Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht überwiegt (Zöller/Gummer, a.a.O., § 538 Rdnr. 7 mit Hinweis auf BGH NJW 2000, 2024). Die Notwendigkeit einer umfangreichen Beweisaufnahme ist bezogen auf die hier einschlägige Vorschrift des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO ein sachgerechter Ermessensgesichtspunkt (Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538, Rdnr. 7).
2.) Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand macht die Entscheidung über die Begründetheit der Klageforderung eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Abgesehen von der Notwendigkeit der medizinischen Aufklärung der Streitfrage, ob der linke Fuß des Klägers bei dem Unfall einen Bruch des Sesambeines tibiale I links erlitten hat und ob dadurch – und ggfs. in welchem Umfang – die Arbeitsfähigkeit des Klägers während des klagegegenständlichen Zeitraumes beeinträchtigt war, kann es aus den oben dargelegten Gründen auch auf die Richtigkeit der durch den Kläger durch mehrere Zeugen unter Beweis gestellte Behauptung ankommen, er habe vor dem Verkehrsunfall vom 10. Juli 1999 nicht die geringsten Schmerzen am linken Fuß gehabt (Bl. 95 d.A.).
V.
In rechtlicher Hinsicht weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass entsprechend dem Berufungsvorbringen des Klägers (Bl. 137, 138 d.A.) sein Feststellungsbegehren allein schon wegen des unstreitigen unfallbedingten Verlustes mehrerer Zähne im Ober- und Unterkiefer gerechtfertigt ist, welcher zahnprothetische Versorgungsmaßnahmen mit begrenzter Haltbarkeitsdauer erforderlich macht.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsrechtszuges wird dem Landgericht übertragen, da das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens der Parteien noch nicht feststeht.
Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils kommt nicht in Betracht, da das aufhebende und zurückverweisende Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt entsprechend der Festsetzung am Ende der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils 35.138,92 € (Bl. 7 UA; Bl. 112 d.A.). Dieser Betrag macht auch die Beschwer der Parteien aus.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO
§ 53 BRAO
§ 233 ZPO
§ 287 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz ZPO
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 62, 255
BVerfGE 69, 145
NJW 1983, 822
NJW-RR 1992, 959
NJW 1983, 822, 823
NJW 1980, 343
NJW 1981, 1217
NJW 1981, 1218
NJW-RR 1998, 1527, 1528
MDR 1989, 535
NJW 2000, 2024