Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-06-10, Aktenzeichen VII-Verg 4/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0610.VII.VERG4.15.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. Januar 2015 (VK 1-114/14) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 550.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die C… als Vergabestelle schrieb durch unionsweite Bekanntmachung vom 8. November 2014 (siehe zum Nachfolgenden im Einzelnen die Bekanntmachung unter EU-Bekanntmachungs-Nummer 2014/S 216-382105) für den eigenen Bedarf sowie zugleich im Auftrag folgender anderer öffentlicher Auftraggeber, und zwar: …, die sie im Nachprüfungsverfahren zugleich vertritt, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen nach § 132a Abs. 2 in Verbindung mit § 130a Abs. 8 SGB V für die in der Saison 2015/16 in Sachsen-Anhalt verordneten Grippeimpfstoffe (in der Arznei- oder Darreichungsform der Injektion) im offenen Verfahren aus. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.
Der Auftrag ist in zwei Fachlose aufgeteilt. Los 1 bezieht sich auf ein geschätztes Auftragsvolumen von 430.000 Fertigspritzen ohne Kanüle; Los 2 betrifft einen geschätzten Auftragsumfang von 330.000 Fertigspritzen mit Kanüle.
Die losweisen Aufträge sollen mit jeweils einem pharmazeutischen Unternehmen abgeschlossen werden. Dabei (so die Leistungsbeschreibung) können Angebote für ein Los oder für beide Lose abgegeben werden. Im Sinn einer Zuschlagslimitierung können Bieter einen Zuschlag jedoch nur für ein Los erhalten. Die Antragsgegnerin will dabei folgendermaßen vorgehen (siehe Leistungsbeschreibung unter 9):
„Zuerst wird der Zuschlag für das Los 1 ermittelt: Alleiniges Zuschlagskriterium bei Los 1 ist der niedrigste rabattierte Preis …
Danach wird für Los 2 zunächst festgestellt, welche Angebote überhaupt noch in die Wertung einfließen: Im Rahmen der Zuschlagslimitierung gehen bei Los 2 nur noch die Bieter … in die Wertung ein, die den Zuschlag für Los 1 nicht erhalten haben.
Unter den verbliebenen Angeboten für Los 2 ist dann erneut der niedrigste rabattierte Preis das alleinige Zuschlagskriterium.“
Den Zuschnitt der Ausschreibung und die Fachlosbildung begründete die Antragsgegnerin im Vergabevermerk vom 3. November 2014 (dazu später).
Die Antragstellerin, die kein Angebot abgegeben hat, ließ, nachdem ihr die Vergabeunterlagen am 17. November 2014 zugegangen waren, die Ausschreibungsbedingungen mit Anwaltsschreiben vom 21. November und 1. Dezember 2014 rügen. Nachdem die Antragsgegnerin nicht abgeholfen hatte (Schreiben vom 28. November und 2. Dezember 2014), brachte die Antragstellerin unter dem 15. Dezember einen Nachprüfungsantrag an.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Ausschreibung verstoße in mehrfacher Hinsicht gegen Vorschriften des SGB V und des Vergaberechts. Sie hat begehrt, die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben, hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versenden der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die EU-Bekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren und in diesem Zustand erneut an die Bieter zu versenden.
Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Die Antragstellerin beruft sich insbesondere auf eine Verletzung des § 132e SGB V, auf Unzulässigkeit der Zuschlagslimitierung und auf einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen über Rahmenvereinbarungen.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben,
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Versenden der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und ihr aufzugeben, die EU-Vergabebekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen zu korrigieren beziehungsweise erneut an die Bieter zu versenden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin widerspricht der Beschwerde unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie ergänzt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten, insbesondere auf die vorstehend bezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht als unbegründet abgelehnt.
1. Der Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat sich die Kammer freilich allzu einfach entledigt, indem sie diese in Bezug auf die Antragsbefugnis der Antragstellerin und die Erfüllung der Rügeobliegenheit offen gelassen und den Nachprüfungsantrag allein in der Sache beschieden hat. Antragsbefugnis und Wahrung der Rügeobliegenheit sind Zulässigkeitsanforderungen an den Nachprüfungsantrag (§ 107 Abs. 2, 3 GWB). Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags haben einen prozessualen Vorrang vor den im Rahmen der Begründetheit zu beantwortenden Rechtsfragen. Sie dürfen - im Gegensatz zu den bei der Begründetheit auftretenden Fragen logischen Vorrangs - nicht dahingestellt bleiben, weil sich dies auf die Reichweite einer Bestandskraft der Entscheidung auswirkt. Lehnt die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag aus prozessualen Gründen ab, kann ein entsprechender Antrag - jedenfalls im Prinzip - ein weiteres Mal angebracht werden, dies mit einem in der Sache offenen Ergebnis, zumal die Sache auch zu einer anderen Spruchkammer gelangen kann. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag unter Übergehen von Zulässigkeitsanforderungen indes als unbegründet abgelehnt, ist ein erneuter Antrag deswegen, und zwar mit einem weiterreichenden Ergebnis, in der Sache erfolglos.
Tatsächlich ist die Antragstellerin antragsbefugt, obwohl sie zu der angegriffenen Ausschreibung kein Angebot eingereicht hat. Sie bemängelt in den Ausschreibungsbedingungen liegende Rechtsverstöße und sieht sich durch diese als benachteiligt an, was die Antragsbefugnis hinreichend belegt. Dass die Antragstellerin kein Angebot abgegeben hat, ist unschädlich, weil sie - so ihre Sichtweise - daran durch unstatthafte und rückgängig zu machende Vergabebedingungen gehindert worden ist.
Ebenso ist die Rügeobliegenheit gewahrt. Die Antragstellerin hat unverzüglich gerügt. Auf den tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses wird insoweit Bezug genommen. Die Antragstellerin hat (auf Hinweis der Antragsgegnerin in der Vergabebekanntmachung) mit dem Nachprüfungsantrag ebenfalls die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beachtet.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.Der Antragsgegnerin sind bei der Ausschreibung keine Vergaberechtsverstöße unterlaufen.
a) Die Ausschreibungsbedingungen verstoßen nicht gegen vergaberechtliche Regelungen im Sozialgesetzbuch V.
aa) § 132a Abs. 2 Satz 4 SGB V, wonach für die Versorgung der Versicherten mit Impfstoffen von den Krankenkassen oder ihren Verbänden Verträge mit mindestens zwei pharmazeutischen Unternehmen innerhalb eines Versorgungsgebiets zu schließen sind, ist nicht verletzt worden. Die genannte Vorschrift ist zwar, was die Vergabekammer bezweifelt, als bieterschützend anzusehen, weil § 97 Abs. 7 GWB jeder das Vergabeverfahren regelnden Rechtsnorm eine bieterschützende Funktion zuerkennt.
§ 132a Abs. 2 Satz 4 SGB V schreibt den Krankenkassen und ihren Verbänden jedoch nicht vor, wie das Ziel einer Beteiligung von mindestens zwei pharmazeutischen Unternehmen zu erreichen ist. Dies kann durch Wahl eines Mehr-Partner-Modells oder durch Losbildung geschehen. Insoweit sind Krankenkassen und Verbände in der Bestimmung frei. Im Streitfall will die Antragsgegnerin eine Beteiligung von mindestens zwei Unternehmen an den abzuschließenden Rabattverträgen (vgl. § 130a Abs. 8, § 132a Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. SGB V) durch die Losbildung und die im tatbestandlichen Teil wiedergegebene Klausel, die einen Zuschlag für beide Lose an ein einzelnes pharmazeutisches Unternehmen ausschließt, sicherstellen. Das ist mit Blick auf den Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung des § 132a Abs. 2 Satz 4 SGB V nicht zu beanstanden.
bb) Die Antragsgegnerin hat in der Ausschreibung auch den sozialrechtlichen Prinzipien der Versorgungssicherheit (in Bezug auf die zu Rabattpreisen abzuschließenden Lieferverträge, § 132a Abs. 2 Satz 3 SGB V) und der Wirtschaftlichkeit (§ 12 SGB V) entsprochen.
In dem der Vergabebekanntmachung vorangestellten Vergabevermerk vom 3. November 2014 ist insofern sinngemäß berücksichtigt worden:
Gemäß ihrer Therapiefreiheit verwendeten Ärzte bei Impfungen in der Arzneiform (Darreichungsform) der Injektion verschiedene Kanülenlängen (kürzere bei Kindern, längere zum Beispiel bei Adipositas). Eine Ausschreibung, welche die Beschaffung von an die Konstitution der Versicherten angepassten Kanülen ermögliche, fördere die Akzeptanz in der Ärzteschaft und die angestrebte hohe Impfquote. Die Loslimitierung (genauer: Zuschlagslimitierung) sei vorgesehen worden, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Man habe sich gegen ein Mehr-Partner-Modell entschieden, weil dann Rahmenverträge mit mindestens drei Auftragnehmern abzuschließen gewesen wären (§ 4 Abs. 4 VOL/A-EG). Dies hätte - wie außer Streit steht - bedeutet, dass Rahmenverträge mit allen auf dem Markt tätigen unabhängigen Anbietern abzuschließen gewesen wären. Dann hätte kein Preiswettbewerb stattgefunden. Ein Mehr-Partner-Modell hätte außerdem die Gefahr erzeugt, dass Auftragnehmer keine oder nur geringe Impfstoffmengen absetzen könnten. Dies wiederum hätte die Versorgungssicherheit beeinträchtigen können. Beim Ausfall eines Auftragnehmers würden im Übrigen die regulären Impfstoffpreise bezahlt.
Amtswegig zu bemerken bleibt: Es ist, worauf auch die Vergabekammer hingewiesen hat (VKB 10, 12), ebenso wenig auszuschließen, dass Ärzte bei Ausfall eines Auftragnehmers in einem Los jedenfalls in einem gewissen Maß zu einer Beschaffung gemäß dem weiteren Los überwechseln, wodurch die Intention der Ausschreibung ebenfalls unterstützt werden kann.
Zu diesem, im Wesentlichen unstreitigen Befund ist in rechtlicher Hinsicht festzustellen:
Die Krankenkassen haben bei der Ausschreibung von Rabattverträgen keine größtmögliche Versorgungssicherheit für die Versicherten anzustreben oder zu gewährleisten, so richtigerweise auch die Vergabekammer (VKB 11 f. m.w.N.). Nach § 132a Abs. 2 Satz 3 SGB V sind Rabattvereinbarungen zur Sicherstellung einer rechtzeitigen und bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten mit Impfstoffen vorzusehen. Dabei ist die Versorgungssicherheit freilich immer auch in Relation zum Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V zu betrachten und zu bewerten. Auch das Wirtschaftlichkeitsgebot erfordert indes nicht, bei Ausschreibungen im Gesundheitswesen von den Krankenkassen oder ihren Verbänden in einem höchstmöglichen Maß zur Geltung gebracht zu werden. Allerdings ist für den Streitfall festzustellen, dass die Antragsgegnerin einen Wettbewerb unter den an den Aufträgen interessierten Unternehmen gerade durch die vorgenommene Losaufteilung gefördert und sich für eine Lösung entschieden hat, die einen Preiswettbewerb überhaupt erst hat erzeugen können. Das Ermöglichen von Wettbewerb ist ein unerlässlicher und bestimmender Faktor, wenn es um die Frage der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung geht.
Sowohl bei der Versorgungssicherheit für die Versicherten als auch bei der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung durch Rabattverträge haben die Krankenkassen und ihre Verbände eine Entscheidungsprärogative, weil es dabei jeweils auch um prognostische Beurteilungen künftiger Geschehensabläufe geht. Ausweislich des Vergabevermerks vom 3. November 2014 sind die insoweit wesentlichen Gesichtpunkte von der Antragsgegnerin berücksichtigt und abgewogen worden. Die aufgrund dessen getroffene Entscheidung ist im Ergebnis vertretbar und im Nachprüfungsverfahren hinzunehmen.
b) Die Ausschreibung verstößt ebenso wenig gegen spezifische vergaberechtliche Bestimmungen.
aa) Der behauptete Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 21 Abs. 1 VOL/A-EG ist nicht gegeben. Die Antragstellerin hat übersehen, dass der Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen soll, sondern zulässigerweise aufgrund des Kriteriums des niedrigsten Preises. Ungeachtet dessen ist ebenso wenig ein Verstoß gegen das im Beschaffungswesen allgemein geltende Wirtschaftlichkeitsgebot gegeben. Dazu ist auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen.
bb) Die vorgenommene Zuschlagslimitierung ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu kritisieren (vgl. unter anderem OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2012 - VII-Verg 28/12). Sie verstößt nicht gegen das Wettbewerbsprinzip sowie ebenso wenig gegen das Gleichbehandlungsgebot, weil sie, so die Antragstellerin, leistungsstarke Bieter benachteilige. Sog. leistungsstarke Unternehmen haben im Wettbewerb dieselben Auftragschancen wie jeder andere Bieter. Eine Zuschlagsgarantie müssen ihnen die Vergabebedingungen nicht vermitteln.
cc) Genauso ist ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 VOL/A-EG zu verneinen, wonach, sofern eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen geschlossen wird, mindestens drei Unternehmen beteiligt sein müssen. Die genannte Vorschrift bezieht sich gesondert (und nur) auf jede einzelne der abzuschließenden Rahmenvereinbarungen, wobei der öffentliche Auftraggeber die Wahl hat, den Vertrag mit nur einem oder mit mehreren Auftragnehmern einzugehen. Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob ein einheitlicher Beschaffungsbedarf in zwei Lose aufgeteilt worden ist, ist in diesem Kontext nicht entscheidungserheblich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78, § 120 Abs. 2 GWB.
In Ermangelung eines Angebots der Antragstellerin hat der Senat gemäß seiner Rechtsprechung der Streitwertfestsetzung die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin zugrunde gelegt, die sich auf 8.900.000 Euro (zuzüglich Umsatzsteuer) beläuft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 132e SGB V
§ 12 SGB V
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 130a Abs. 8 SGB V
§ 107 Abs. 2, 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 132a Abs. 2 Satz 4 SGB V
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 132a Abs. 2 Satz 3 SGB V
§ 4 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 21 Abs. 1 VOL/A-EG
§ 120 Abs. 2 GWB