Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-27, Aktenzeichen 61 K 1.19 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0627.VG61K1.19PVL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Auslegung, ob eine technische Einrichtung dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung des Beschäftigten bzw. der Dienstkraft zu überwachen, ist von einer objektiv finalen Betrachtungsweise auszugehen. (Rn.17)
2. Auch wenn allein die objektive Eignung der technischen Einrichtung ausreicht, das Mitbestimmungsrecht zu begründen, besteht es nicht völlig schrankenlos. (Rn.19)
3. Der bloß subjektiv empfundene Eindruck, der mit einem entsprechenden Ampelsymbol versehene Erfüllungsgrad sei eine Bewertung der Leistung oder des Verhaltens der Beschäftigten, reicht für die Begründung eines Mitbestimmungsrechts nicht aus. (Rn.22)
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Einführung und Nutzung der Monatsberichte der B... dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unterliegt.
Der Beteiligte ist aufgrund von Zuwendungsbescheiden der Senatsverwaltung für Inneres und Sport verpflichtet, monatliche Berichte über die Leistungserbringung und Ausstattung nach bestimmten Parametern im Rahmen der Wirtschaftsplanung vorzulegen. Hierzu ermittelt der Beteiligte sogenannte „Wasserzeiten“ durch die Controllingabteilung des Beteiligten im Wege einer Excel-Tabelle, in dem nach dem jeweiligen Bad und verschiedenen Verbünden, in denen bestimmte Bäder zusammengefasst worden sind, die Besucherzeiten je Wasserzeit nach „Ist“ und „Plan“ gegenübergestellt werden. Dieser Vergleich wird mit einem Erfüllungsgrad in Prozentzahlen angegeben und jeweils mit einem Symbolzeichen in Form einer Ampel in rot, gelb und grün unterlegt. Ferner werden in der tabellarischen Übersicht zu den jeweiligen Bädern Begründungen zu Abweichungen von „Ist“ und „Plan“ angegeben. Diese nach bestimmten Parametern erstellten Monatsberichte dienen der Unternehmenssteuerung des Beteiligten.
Mit Schreiben vom 16. März 2018 beanstandete der Antragsteller die Erfassung und Nutzung der Wasserzeiten aus den Bädern mit farblichen Zuordnungen mit Ampelsymbolen und bezeichnete dieses Verfahren als „Score-Card“. Er halte die Einführung und Nutzung der „Score-Card“ für eine unerlaubte Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Beschäftigten und forderte die Dienststellenleiter auf, das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten.
Mit Schreiben vom 20. März 2018 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass aus seiner Sicht kein Mitbestimmungsrecht gegeben sei. Die Verarbeitung der Meldungen erfolge durch das Programm Excel, welches mit Zustimmung des Personalrats eingeführt worden sei. Die darin enthaltene Visualisierung per Ampelschaltung sei eine typische Excel-Funktion. Mit der Erfassung der Daten würden auch keine personenbezogenen Daten erfasst. Die Erfassung von Wasserzeiten erfolge aufgrund der Auflage im Zuschussbescheid der Senatsverwaltung f... und diene der Steuerung des Unternehmens. Die Meldungen erfolgen in Abstimmung mit den Bad-Managern durch einen von der jeweiligen Badleitung autorisierten Mitarbeiter. Um die Verlässlichkeit der Meldungen zu steigern, würden auch die Termintreue und Qualität der Meldungen als „Score-Card“ erfasst.
Der Antragsteller hat daraufhin in seiner Sitzung am 28. März 2018 beschlossen, das Beschlussverfahren einzuleiten und am 31. Januar 2019 den Antrag bei Gericht eingereicht.
Zur Begründung macht er geltend, dass durch einen Abgleich mit einem Dienstplan feststellbar sei, welche Fachkraft im jeweiligen Bad tätig gewesen sei. Mit der farblichen Kennzeichnung sei eine Leistungsbewertung der Beschäftigten verbunden bzw. möglich, weil die in den monatlichen Bäderberichten gesammelten Daten unter Auswertung der jeweiligen Dienstpläne objektiv geeignet seien, die Leistungen und das Verhalten der Beschäftigten zu überwachen, die sich durch die Ampelsymbole überwacht fühlten. Auf die Frage, ob die erfassten Daten tatsächlich hierfür genutzt werden, komme es nicht an.
Soweit der Antragsteller zunächst beanstandet hat, dass im Rahmen des Wasserzeiten-Reportings auch die Termintreue und die Qualität der übermittelten Daten erfasst und mittels eines Ampelsymbols bewertet würden, haben die Beteiligten im Anhörungstermin am 27. Juni 2019 übereinstimmend erklärt, dass die Termintreue und die Qualität der übermittelten Daten nicht (mehr) erfasst werden.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die von der Beteiligten vorgenommene Einführung und Nutzung des Ampelsystems im Rahmen der Erfassung der Wasserzeiten und Besucherzeiten das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzen.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Nach seiner Auffassung unterliege der monatliche Bäderbericht in der vorgelegten Form mit den jeweiligen Ampelsymbolen nicht der Mitbestimmung des Personalrates. Es handele sich lediglich um ein Instrument der Unternehmenssteuerung, bei dem keine personenbezogenen Daten erfasst würden. Insbesondere fehle es an einer entsprechenden Individualisierung der im Monatsbericht erfassten und mittels eines Ampelsymbols bewerteten Daten, da diese lediglich auf das jeweilige Schwimmbad, nicht aber auf einzelne Beschäftigte bezogen seien und auch objektiv nicht einzelnen Beschäftigten zugeordnet werden könnten. Das bloße Ermitteln von Betriebsdaten ohne eine Verknüpfung mit Dienstplänen lasse keine Messung der Leistung oder des Verhaltens der Beschäftigten zu. Auch soweit in den Monatsberichten die jeweiligen Wasserzeiten auf einzelne Bäder zugeordnet werden können, lassen sich diese Wasserzeiten nicht dafür nutzen, das Verhalten oder die Leistung der in diesem Bad beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter individuell abzulesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 85 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b) Personalvertretungsgesetz Berlin – PersVG Bln – bestimmt der Personalrat ggf. durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mit über die Einführung und Anwendung sonstiger technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Dienstkräfte zu überwachen, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht.
Diese Voraussetzungen liegen indessen nicht vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG, der sich die Kammer für § 13 Abs. 1 Nr. 13 PersVG Bln entsprechend anschließt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 60 PV 19.05 –), ist bei der Auslegung, ob eine technische Einrichtung im hier interessierenden Sinne dazu „bestimmt“ ist, das Verhalten oder die Leistung des Beschäftigten bzw. der Dienstkraft zu überwachen, von einer objektiv finalen Betrachtungsweise auszugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1987 – 6 P 32.84 –, PersV 1989, S. 68, S. 70, Beschluss vom 22. September 1992 – 6 P 26.90 –, PersV 1993, S. 225, 227, jeweils m.w.N.). Danach unterliegen diejenigen technischen Einrichtungen der Mitbestimmung des Personalrats, die ihrer Konstruktion oder ihrer konkreten Verwendungsweise nach eine Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten ermöglichen. Der Mitbestimmungstatbestand erstreckt sich auch auf solche technischen Einrichtungen, die zur Überwachung lediglich objektiv „geeignet“ sind, ohne dass der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung oder Anwendung – subjektiv – die Absicht hat, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat unterstrichen, dass auch die technischen Einrichtungen der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, die bereits ihrer Konstruktion nach (alternativ zur konkreten Verwendungsweise) eine Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten ermöglichen.
In gleicher Weise ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 ABN 36.18 -, juris) zu dem insoweit wortgleichen § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG – das Mitbestimmungsrecht darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzbewährte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind. Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistungen bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogen Informationen erlaubt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. Den davon ausgehenden Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht entgegenwirken. Danach scheidet auch eine „Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle“ als Voraussetzung für die Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz von vornherein aus, zumal offenkundig sei, dass im Zusammenhang mit digitaler Personalverwaltung erfasste Daten – unabhängig von der konkret genutzten Software – für Verarbeitungsvorgänge zur Verfügung stehen, die für eine Überwachung genutzt werden können.
Auch wenn allein die objektive Eignung der technischen Einrichtung ausreicht, das Mitbestimmungsrecht zu begründen, besteht es nicht völlig schrankenlos. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 23. September 1992 (– 6 P 26.90 –, a.a.O.) ausgeführt hat, ist ein Mitbestimmungsrecht dann nicht gegeben, wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet ist. Dies ist der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion überhaupt nicht zur Überwachung geeignet sei, wenn es zur Überwachung einer technischen Änderung der Anlage bedarf, entsprechende Programme beschafft werden müssen oder wenn es zur Inanspruchnahme der Anlage zu Überwachungs- und Kontrollzwecken einer besonderen Einweisung der sie bedienenden Beschäftigten bedarf. In diesen Fällen greift das Mitbestimmungsrecht erst ein, wenn diese Voraussetzungen geschaffen worden sind. Wenn aber nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz der Anlage eine Überwachung nicht stattfindet und aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht, ist auch bei einer am Schutzzweck orientierenden Betrachtung ein Mitbestimmungsrecht aus § 85 Abs. 1 Nr. 13 PersVG nicht gegeben. Zwar setzt das Mitbestimmungsrecht keine „unmittelbare“ Überwachung von Leistungen und Verhalten im Sinne eines finalen Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten voraus, die bloß abstrakte Möglichkeit einer Überwachung nach einer Änderung der technischen Anlage oder unter Verknüpfung und Auswertung weiterer personenbezogener Daten, wie etwa entsprechender Dienstpläne, genügt indessen nicht, um das Mitbestimmungsrecht auszulösen. Andernfalls wäre die Einführung und Nutzung sämtlicher Daten, die die Dienststelle sammelt, mitbestimmungspflichtig, selbst wenn nur eine abstrakte Möglichkeit einer Überwachung subjektiv befürchtet wird. Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass die technische Einrichtung selbst aus Sicht eines objektiven Beobachters eine Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte ermöglicht.
Nach diesen in der Rechtsprechung geklärten Maßstäben ist ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 85 Abs. 1 Nr. 13 PersVG Bln bei der Einführung und Nutzung der Wasserzeiten und Besucherzeiten im Rahmen der monatlichen Bäderberichte nicht gegeben. Die dort anhand bestimmter Kennzahlen erfassten Daten schließen die Möglichkeit, das Verhalten und die Leistung der einzelnen Dienstkräfte zu überwachen, schlechterdings aus. Erfasst werden lediglich Wasserzeiten nach jeweils einzelnen Schwimmbädern und entsprechenden Schwimmbadverbünden nach Ist- und Planzahl unter Nennung des jeweiligen Erfüllungsgrades. Soweit der Erfüllungsgrad mi einem entsprechenden Ampelsymbol verbunden ist, ist damit keine Bewertung der Leistung oder des Verhaltens von Beschäftigten verbunden. Vielmehr deuten die Ampelsymbole lediglich standortbezogen auf bestimmte Erfüllungsgrade hin, ohne dass sich daraus bereits die bloße Möglichkeit in der Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte ergibt. Die erfassten Daten sind nicht individualisierbar, sondern lassen sich nur auf einen jeweiligen Standort eines Bades, in dem mehrere Beschäftigte tätig sind, zuordnen. Zudem sagen die Parameter und die Erfüllungsgrade nichts über das Verhalten und die Leistung der jeweils dort beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus. Aus den Erläuterungen in der eingereichten Liste ergibt sich vielmehr, dass zur Begründung einer entsprechenden Abweichung der Planzahlen verschiedenste Parameter ursächlich sein können, etwa technische Probleme, veränderte Öffnungszeiten, Planänderungen oder fehlende Personaldispositionen. Mit den jeweiligen Ampelsymbolen ist indessen nicht verbunden, dass die Leistung und das Verhalten einzelner Beschäftigter aufgrund der erfassten Daten überwacht werden kann. Hierfür fehlt es schon an einer entsprechenden Individualisierung der erfassten Daten, die nur aufgrund eines gesonderten Abgleichs mit den Dienstplänen möglich wäre.
Selbst wenn man unter Hinzuziehung der jeweiligen Dienstpläne die bäderbezogenen Daten den dort Beschäftigten zuordnen könnte, lassen sich daraus schon objektiv keinerlei Rückschlüsse auf das Verhalten und die Leistung der einzelnen Beschäftigten oder auch nur der jeweiligen Gruppe ziehen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, die eine entsprechende Individualisierung der erfassten Daten zulässt. Ebenso lässt sich keine gruppenbezogene Überwachung der Leistung oder des Verhaltens aus den erfassten Wasserzeiten und Besuchern ableiten. Die Frage, wie hoch der Erfüllungsgrad der erwarteten Schwimmbadbesucher ist, hat mit dem Verhalten und den Leistungen der Beschäftigten nichts zu tun.
Der bloß subjektiv empfundene Eindruck, der mit einem entsprechenden Ampelsymbol versehene Erfüllungsgrad sei eine Bewertung der Leistung oder des Verhaltens der Beschäftigten, reicht für die Begründung eines Mitbestimmungsrechts nicht aus. Dies betrifft eher die Unternehmenskultur und die Kommunikation, um etwaige Vorbehalte und Missverständnisse aufzulösen.
Soweit in der ursprünglich geplanten Fassung auch die Liefertermine und Qualität der gemeldeten Daten mit einem Punktsystem und einem Ampelsystem bewertet werden sollten, haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass eine solche Erfassung nicht umgesetzt worden ist. Daher stellt sich für die Kammer auch nicht die Frage, ob eine solche Erfassung für die jeweiligen Badleiter bzw. Badmanager objektiv geeignet wäre, deren Leistung und Verhalten durch technische Einrichtungen zu messen. Die Kammer weist allerdings vorsorglich darauf hin, dass eine solche Erfassung nur dann einem Mitbestimmungsrecht unterliegen dürfte, wenn diese Daten individualisierbar sind, weil diese von bestimmten Beschäftigten gemeldet werden. Soweit eine Individualisierung nicht möglich ist, weil nicht erfasst wird, wer die Daten meldet, wäre auch eine entsprechende Bewertung der Meldezeiten und der Qualität der Daten objektiv ebenso ungeeignet, das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten zu messen.
Die Erfassung der Wasserzeiten und der Besucherzahlen in den monatlichen Berichten des Beteiligten kann daher erst dann ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers auslösen, wenn diese Daten in einem weiteren Schritt durch eine entsprechende Verknüpfung und Auswertung der Dienstpläne dafür genutzt werden können, das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten zu überwachen. Für eine solche weitergehende Nutzung der erfassten Daten fehlt jedoch jeglicher Anhalt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG
§ 13 Abs. 1 Nr. 13 PersVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz
§ 85 Abs. 1 Nr. 13 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 19.05
6 P 32.84
6 P 26.90
1 ABN 36.18