Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-25, Aktenzeichen 6 TaBV 4/19
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2019:0625.6TaBV4.19.00

Tenor:
I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 22. November 2018 - Az.: 3 BV 14/18 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerde ist zulässig. Der Betriebsrat hat die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung am 18. Januar 2019 mit am 29. Januar 2019 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 28. Januar 2019 form- und fristgerecht eingelegt (§ 87 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und sie innerhalb verlängerter Beschwerdebegründungsfrist mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. April 2019 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 87 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

Entscheidungsgründe:
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Betriebsratswahl mit sorgfältiger Begründung zu Recht gemäß § 19 BetrVG für unwirksam erklärt.
1. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Zur Anfechtung berechtigt sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.
2. Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 BetrVG sind erfüllt. Die Arbeitgeberin ist berechtigt, die Betriebsratswahl anzufechten (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Mit am 20. März 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenem und dem Betriebsrat alsbald zugestelltem Antrag hat die Arbeitgeberin die Frist von zwei Wochen nach der Bekanntmachung des Wahlergebnisses am 13. März 2018 eingehalten (§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 222 Abs. 1 ZPO, § 167 ZPO).
3. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Anfechtung der Betriebsratswahl vom 06. und 07. März 2018 sind gegeben. Bei der Wahl wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen, wodurch das nicht korrigierbare Wahlergebnis beeinflusst wurde. Es wurde zu Unrecht ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt, da die Arbeitgeberin in ihrem Betrieb in der Regel nicht mindestens 101 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Betriebsrat durfte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens - vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt - jedenfalls nicht von einer höheren Zahl in der Regel beschäftigter Mitarbeiter als 95 ausgehen. Nach § 9 Abs. 1 BetrVG hätte daher nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen.
3.1. Für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ist nach § 9 BetrVG die Zahl der “in der Regel” beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend. Das ist die Arbeitnehmerzahl, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl hat der Wahlvorstand nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen; maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens (BAG 15. März 2006 - 7 ABR 39/05 - Rn. 13, zitiert nach juris). Da insbesondere in größeren Betrieben und in Betrieben, die regelmäßig mit Aushilfskräften arbeiten, eine genaue Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl kaum möglich ist, weil sie nicht durch einfaches Abzählen der zufälligen Beschäftigtenzahl am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens ermittelt werden kann, sondern es vielmehr eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung bedarf, ist dem Wahlvorstand gerade in den Grenzfällen des § 9 BetrVG ein gewisser Beurteilungsspielraum im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens einzuräumen (BAG 12. Oktober 1976 - 1 ABR 1/76 - Rn. 30, zitiert nach juris).
3.2. Ausgehend hiervon hat der Betriebsrat auch unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Ermessens zu Unrecht eine Beschäftigtenzahl in der Filiale T. von jedenfalls 101 angenommen.
a) In der Filiale T. der Arbeitgeberin sind - einschließlich der langzeiterkrankten Mitarbeiter - regelmäßig 82 Stammbeschäftigte tätig. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Mitarbeiterin U.K. bei der für die Anzahl der Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht berücksichtigt, da diese sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens und der Betriebsratswahl in der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit befand, daher nicht mehr in die Betriebsorganisation eingegliedert war und ihre Rückkehr nicht zu erwarten stand (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - Rn. 22, zitiert nach juris). Zur Stammbelegschaft hinzuzurechnen sind hingegen die von der Arbeitgeberin unstreitig für das Jahr 2018 geplanten bzw. bereits vorgenommenen sechs Neueinstellungen (Wa., We., Cr., P., Le. und ein Auszubildender).
b) Keine Berücksichtigung bei der regelmäßigen Beschäftigtenzahl der Filiale T. konnten die die langzeiterkrankte Beschäftigte S.-K. im Rahmen befristeter Beschäftigungsverhältnisse vertretenden Mitarbeiter B., Kö. und S. finden. Bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausfallendes Stammpersonal sind nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs iSv. § 9 BetrVG zu berücksichtigen; da für den Betrieb kennzeichnend ist nur die Beschäftigung entweder der Stammarbeitnehmer oder der Vertretungskräfte (BAG 15. März 2006 - Rn. 14, zitiert nach juris). Aufgrund welcher konkreter Anhaltspunkte der Wahlvorstand hätte davon ausgehen dürfen, dass die drei genannten Mitarbeiter nach den arbeitgeberseitigen Planungen unabhängig vom Vertretungsbedarf dauerhaft eingesetzt werden würden, hat der Betriebsrat nicht dargetan.
c) Ebenfalls nicht hinzuzuzählen waren von der Arbeitgeberin eingesetzte Leiharbeitnehmer. Auch wenn der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder deren fehlende Beschäftigungsverhältnisse zum Entleiherbetrieb grundsätzlich nicht entgegenstehen, sind nur im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Größe des Betriebsrats zu berücksichtigen (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 ABR 69/11 - Rn. 21 ff. d. A.). Um solche Leiharbeitnehmer handelt es sich bei den von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern nicht, da diese unstreitig lediglich tage- oder sogar nur stundenweise herangezogen worden sind. Erfolgt eine Beschäftigung nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres erfolgt (vgl. BAG 07. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17, mwN, zitiert nach juris). Maßgeblich ist, ob eine bestimmte Anzahl von - nicht notwendig personenidentischen (LAG Düsseldorf 26. September 1990 - 12 TaBV 74/90 - DB 1991, 238 f.; GK-BetrVG-Jacobs 11. Aufl. § 9 Rn. 20) - Mitarbeitern regelmäßig für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr beschäftigt worden ist und auch mit einer derartigen Beschäftigung in Zukunft gerechnet werden kann (vgl. BAG 12. Oktober 1976 - 1 ABR 1/76 - Rn. 29, zitiert nach juris). Angesichts dieser Vorgaben genügt die lediglich stunden- oder tageweise Beschäftigung von Leiharbeitnehmern deren Beschäftigung einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr nicht annähernd erreicht, nicht, um sie als regelmäßig Beschäftigte im Rahmen von § 9 BetrVG berücksichtigen zu können (vgl. zu befristeten Tagesaushilfen: BAG 07. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 19, zitiert nach juris).
d) Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Teil der von der Arbeitgeberin beschäftigten Aushilfen im Rahmen der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG anzurechnen sind. Ausgehend von den unter B II 3.2. c) dargestellten Erwägungen ist darauf abzustellen, welche Anzahl von Aushilfen regelmäßig für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr beschäftigt worden ist, mit deren Beschäftigung in Zukunft gerechnet werden kann. Zu Recht hat das Arbeitsgericht hierbei die saisonalen Aushilfen für das Weihnachts- und Karnevalsgeschäft in den Monaten Dezember, Januar und Februar außer Acht gelassen. Bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben, zählen für diese Zeit vorübergehend eingestellte Arbeitnehmer nicht zu den in der Regel Beschäftigten (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - Rn. 13, mwN, zitiert nach juris). Ungeachtet dessen hat die Beklagte jedoch auch in den übrigen elf Monaten (im Zeitraum Januar 2017 bis März 2018) insgesamt 35 Aushilfen beschäftigt, einschließlich der Mitarbeiter Sch., N. und Ö., bei denen der Umfang der nicht berücksichtigungsfähigen Vertretungstätigkeit für die Langzeiterkrankten W. und K., welche sie nach Angaben der Arbeitgeberin „auch“ verrichtet haben, nicht klar abgegrenzt war und die die Beschwerdekammer daher mitgezählt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint jedenfalls der Ansatz von drei berücksichtigungsfähigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG gerechtfertigt.
e) Hinsichtlich des Ersatzes für die im Oktober 2017 ausgeschiedene Mitarbeiterin L kommt es maßgeblich darauf an, ob der Wahlvorstand zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens bereits darüber in Kenntnis gesetzt war, dass statt ursprünglich geplanter zwei Mitarbeiter nunmehr doch nur ein Mitarbeiter als Ersatz eingestellt werden sollte. Ebenso relevant ist es für die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines Ersatzes für die weggefallene externe F.-Kraft, ob der Wahlvorstand damit rechnen konnte, dass diese durch eine Mitarbeiterin/ einen Mitarbeiter im Anstellungsverhältnis ersetzt werden würde, wobei zu keinem Zeitpunkt parallel zwei Mitarbeiter, sondern nacheinander der Zeuge Kr. und danach ab April 2018 die Zeugin B. eingesetzt wurden, weshalb maximal ein Arbeitnehmer iSd. des § 9 BetrVG anzusetzen wäre. Selbst wenn man zu Gunsten des Betriebsrats unterstellt, dass der Wahlvorstand für den Ersatz L zwei und als Ersatz für die weggefallene externe Kraft einen Arbeitnehmer bei der Beschäftigungsstärke anrechnen durfte, summiert sich die Gesamtbelegschaftszahl auf insgesamt auf 94, bei Berücksichtigung einer weiteren Aushilfe wegen des überschrittenen Durchschnittswertes von 3 auf maximal 95 Beschäftigte. Nachdem der Betriebsrat nicht vorgetragen hat, mit welchen weiteren regelmäßigen Beschäftigten konkret zu rechnen war, ist der Schwellenwert von 101 iSd. § 9 BetrVG nicht erreicht.
3.3. Durch den Verstoß gegen § 9 BetrVG wurde das Wahlergebnis beeinflusst, da ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde, obwohl nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat hätte gewählt werden dürfen. Eine Korrektur des Wahlergebnisses ist nicht möglich. Der Verstoß gegen § 9 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Wahl.
C
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 9 BetrVG
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 19 BetrVG
§ 167 ZPO
§ 9 Satz 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: DB 1991, 238
3 BV 14/18
7 ABR 39/05
1 ABR 1/76
7 ABR 53/02
7 ABR 69/11
7 ABR 17/07
12 TaBV 74/90
1 AZR 642/03