Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-12-09, Aktenzeichen 11 Sa 836/08

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 03.04.2008 - 5 Ca 489/07 - teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 80,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2007 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 95%, die Beklagte 5%.
Die weitergehende Berufung wird als unzulässig verworfen.
Soweit der Berufung stattgegeben wurde, wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Schichtzulage nach § 8 Abs. 6 TVöD.
Der Kläger ist seit dem 01.04.1980 als Krankenpfleger beschäftigt, seit Mai 1986 in der Funktion eines OP-Pflegers in den Abteilungen HNO und MKG. Auf das Arbeitsverhältnis fand zunächst kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der BAT und nunmehr der TVöD Anwendung.
Seit April 2007 wird in der Operationsabteilung im Schichtdienst gearbeitet. Die Dienste des Klägers sind in der Regel wie folgt verteilt:
Montag von 10:30 Uhr bis 19:30 Uhr Rufdienst
Dienstag von 11:20 Uhr bis 20:00 Uhr Spätdienst
Mittwoch von 07:30 Uhr bis 16:00 Uhr Tagdienst
Donnerstag von 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr Frühdienst
Freitag von 07:30 Uhr bis 16:00 Uhr Tagdienst
Im Rahmen des aktuellen Dienstplanes sind Änderungen möglich. Hinzu können an Wochenenden im Einzelfall weitere Rufdienste angeordnet werden.
In den Monaten Mai und Juni 2007 galten für den Kläger die Schichtpläne Bl. 28, 29 d. A., auf die Bezug genommen wird. Daraus ergibt sich im Monat Mai der früheste Dienstbeginn des Klägers am 23.05.2007 um 07:00 Uhr. Am 30.05.2007 hätte er einen Spätdienst von 11:30 Uhr bis 20:00 Uhr leisten müssen. Tatsächlich arbeitete der Kläger allerdings an diesem Tag nur bis 17:00 Uhr, da seine weitere Anwesenheit nicht mehr erforderlich war. Für die Zeit von 17:00 Uhr bis 20:00 Uhr wurden dem Kläger vom Überstundenkonto 3 Stunden verrechnet.
Ferner hatte der Kläger im Mai 2 Wochen Urlaub in der Zeit vom 07. bis 18.05.2007. Am 01.05.2007 erbrachte er während eines Rufbereitschaftsdienstes Tätigkeiten in der Zeit von 13:45 Uhr bis 00:10 Uhr des Folgetages und ab 21.05.2007 während eines Rufbereitschaftsdienstes von 21:15 Uhr bis 22:45 Uhr.
Auch im Monat Juni 2007 weist der Schichtplan Dienstzeiten in der Spanne von 07:00 Uhr bis 20:00 Uhr aus.
Die Beklagte zahlte dem Kläger die gemäß § 8 Abs. 6 TVöD vorgesehene Schichtzulage von 40,00 € brutto für die Monate April und wiederum ab Juli 2007, jedoch nicht für die Monate Mai und Juni 2007.
Der Kläger macht mit der Klage geltend, dass ihm für die Monate Mai und Juni 2007 sowie auch für die Zukunft für seine Tätigkeit die monatliche Schichtzulage von 40,00 € gemäß § 8 Abs. 6 TVöD zu zahlen sei, da er ständig in Schichtarbeit arbeite. Es reiche aus, wenn die Ausübung zeitlich wechselnder Schichtarbeit zum normalen Dienstablauf des Arbeitnehmers gehöre. Das sei hier der Fall.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 80,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ohne Unterbrechung eine Schichtzulage zu zahlen, solange dieser verpflichtet ist, im Schichtdienst zu arbeiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Schichtzulage in den Monaten Mai und Juni 2007 nicht erfüllt. Darüber hinaus bestehe kein Anspruch auf Feststellung einer zukünftigen Zahlungsverpflichtung, da aufgrund der tariflichen Regelung monatlich überprüft werden müsse, ob das Merkmal der „ständigen Schichtarbeit“ erfüllt sei.
Die während der Rufbereitschaft erbrachten Tätigkeiten seien insoweit nicht heranzuziehen.
Das Arbeitgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 03.04.2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe in den Monaten Mai und Juni 2007 die Voraussetzung für die Gewährung der Zulage nicht erfüllt. Zwar sei im Monat Mai 2007 die Anforderung des § 7 Abs. 2 TVöD erfüllt, wonach der Schichtplan einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden vorsehe. Der Kläger habe jedoch innerhalb des Monats Mai diese Arbeitszeit nicht innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet, denn er habe an keinem Tag in diesem Monat bis mindestens 20:00 Uhr gearbeitet. Die Tätigkeit innerhalb der Rufbereitschaft gehöre nicht zur regelmäßigen Arbeitszeit innerhalb des Schichtplanes. Da der Kläger im Mai mithin die Voraussetzung des § 8 Abs. 6 TVöD nicht erfüllt habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass er „ständig“ Schichtarbeit leiste. Nach der Entscheidung des BAG vom 18.06.2000 - 10 AZR 512/99 - liege ständige Schichtarbeit dann vor, wenn die Schichtarbeit zumindest für einen Zeitraum von 10 aufeinander folgenden Wochen geleistet werde. Das Bundesarbeitsgericht habe diese Entscheidung für eine so genannte Wechselschichtzulage getroffen. Die rechtlichen Ausführungen sind Tatbestandsmerkmale „ständig“, ließen sich jedoch auf den vorliegenden Fall übertragen.
Der Feststellungsantrag sei im Ergebnis ebenfalls unbegründet, denn es könne im Vorhinein nicht beurteilt werden, ob die tatbestandliche Voraussetzung für die Gewährung der Schichtzulage in jedem Monat vorliegen würden.
Gegen dieses ihm am 07.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 06.06.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgerecht am 07.08.2008 begründet.
Zur Begründung führt der Kläger aus, es sei maßgeblich auf den erstellten Schichtplan abzustellen. Auch in dem Schichtplan für den Monat Mai sei ein Wechsel so vorgesehen gewesen, dass die tariflichen Voraussetzungen einer Schichtarbeit gegeben gewesen seien, wenn der Kläger wirklich schichtplangemäß gearbeitet hätte. Wenn dem Kläger dann am 30.05.2007 kurz vor 17:00 Uhr gesagt worden sei, er könne nach Hause gehen, weil seine Anwesenheit nicht weiter erforderlich sei, führe dies nicht dazu, dass die Voraussetzung von Schichtarbeit wegfielen. Der Arbeitnehmer habe für diesen Tag seine außerdienstlichen Dispositionen bereits getroffen, die bei kurzfristigen Änderungen kaum noch verändert werden könnten. Da die 3 Stunden von 17:00 Uhr bis 20:00 Uhr gleichzeitig sein Überstundenkonto reduziert hätten, sei er rechtlich von seinen Arbeitszeiten so behandelt worden, als ob er an diesem Tag auch bis 20:00 Uhr gearbeitet hätte.
Der Kläger sei durch die Pflegedienstleitung gefragt worden, ob er bereit sei, ab April 2007 seine Arbeitsleistung in Schichtarbeit zu erbringen. Wenn also Schichtarbeit vereinbart werde, sei das Arbeitsverhältnis auch so auszugestalten, dass Schichtarbeit tatsächlich geleistet werden könne. Wenn der Arbeitnehmer hierauf einen Anspruch habe, dann habe er auch einen Anspruch auf Zahlung einer entsprechenden Schichtzulage, auch wenn der Schichtplan kurzfristig geändert werde. Die Zahlung der Schichtzulage ergebe sich dann entweder aus § 615 BGB oder aus § 280 BGB.
Schließlich müssten auch die Zeiten, in denen der Kläger Rufbereitschaft geleistet habe, berücksichtigt werden. Die in § 15 Abs. 6 b BAT enthaltene Einschränkung, dass der Arbeitgeber Rufbereitschaft nur anordnen dürfe, wenn erfahrungsgemäß nur in Ausnahmefällen Arbeit anfalle, sei in den TVöD nicht übernommen worden. Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft stellten daher Arbeitszeit auch im tarifrechtlichen Sinne dar.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 03.04.2008 abzuändern
und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 80,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, eine Schichtzulage in tariflicher Höhe zu zahlen, solange zwischen den Parteien vereinbart ist, dass der Kläger seine Arbeitsleistung bei der Beklagten in Schichtarbeit zu erbringen hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Voraussetzungen des § 8 Abs. 6 TVöD seien nicht erfüllt. Um das Erfordernis einer Zeitspanne von 13 Stunden zu erfüllen, müsste der Kläger im Monat Mai 2007 zumindest an einem Tag bis 20:00 Uhr gearbeitet haben. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Schichtzulage solle besondere Belastungen ausgleichen, die sich aus dem täglichen Wechsel der Arbeitszeit über einen längeren Zeitraum ergeben. Sie sei folglich nur dann zu zahlen, wenn die Arbeitsleistung auch tatsächlich erbracht werde. Das Argument privater Dispositionen hätte außer Betracht zu bleiben.
Rufbereitschaftszeiten lägen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit und seien deshalb nach §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 6 TVöD nicht zu berücksichtigen. Die Auffassung des Klägers würde zu einer ungewollten doppelten Begünstigung des Klägers führen, weil nach § 8 Abs. 3 TVöD auch für Rufbereitschaft eine tägliche Pauschale gezahlt werde.
Dem Kläger stehe die Zahlung einer Schichtzulage auch nicht allein deswegen zu, weil die Parteien Arbeit nach einem Schichtplan vereinbart hätten.
Schließlich werde vom Kläger auch die Schichtarbeit nicht „ständig“ geleistet. Nach der Definition des BAG seien ständige Schichtarbeiter solche, die fast ausschließlich Schichtarbeit verrichteten. Hierfür fordere das BAG, dass zumindest für einen Zeitraum von 10 aufeinander folgenden Wochen Wechselschicht geleistet wurde. Das zur Wechselschicht ergangene Urteil des BAG sei auch für Schichtarbeiter heranzuziehen. Da der Kläger im Mai keine Schichtarbeit geleistet habe, sei das Kriterium „ständig“ nicht erfüllt, so dass der Kläger auch für den Monat Juni 2007 einen Anspruch auf Zahlung der Schichtzulage habe.
Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus § 615 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift enthalte keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern erhalte den Lohnanspruch aus dem Arbeitsvertrag aufrecht. Wenn einem Arbeitnehmer die geltend gemachten Lohnansprüche jedoch nicht zustünden, könne auch über § 615 BGB kein anderes Ergebnis herbeigeführt werden. Im Übrigen werde die fehlende Substantiierung des klägerischen Vortrages gerügt.
Auch der Feststellungsantrag sei unbegründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei für jeden Monat neu zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Zahlung einer Schichtzulage erfüllt sind.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist bezüglich des Zahlungsantrages zulässig gemäß §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG.
Hinsichtlich des Feststellungsantrages ist sie unzulässig. Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Bei mehreren Streitgegenständen bzw. Anträgen folgt daraus, dass sich die Berufungsbegründung bezüglich jedes einzelnen Punktes mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen muss. Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsantrag als unbegründet abgewiesen mit der Begründung, es sei für jeden Monat erneut zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen vorgelegen hätte. Ob diese Voraussetzungen in den folgenden Monaten tatsächlich vorliegen werden, sei ungewiss. Die Berufungsbegründung macht nicht hinreichend deutlich, aus welchen rechtlichen Erwägungen die angefochtene Entscheidung insoweit unrichtig sein soll. Zwar beruft sich der Kläger auf Seite 4 der Berufungsbegründung darauf, es sei zwischen den Parteien eine Vereinbarung über Schichtarbeit getroffen worden. In der konkreten Anwendung bezieht sich der Absatz dann jedoch auf die Änderung des Schichtplanes im laufenden Monat Mai. Zu dem Einwand des Arbeitsgerichts, die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulagenzahlung sei für die Zukunft ungewiss, äußert sich die Berufungsbegründung hingegen nicht.
2. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie begründet. Dem Kläger steht die Schichtzulage nach § 8 Abs. 6 TVöD für die Monate Mai und Juni 2007 zu. Der Kläger hat in beiden Monaten Schichtarbeit im Sinne des § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 6 TVöD geleistet.
a) Unstreitig leistet der Kläger seit April 2007 seine Arbeit kontinuierlich in einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit versetzt um mindestens 2 Stunden und im allgemeinen eine Zeitspanne der Arbeitszeit von insgesamt mindestens 13 Stunden vorsieht. Es genügt ein einmaliger Wechsel der täglichen Arbeitszeit innerhalb eines Monats (BAG Urteil vom 23.3.1995 - 10 AZR 167/94 - NZA 95, 407).
b) Der Kläger leistet auch „ständig“ Schichtarbeit (§ 8 Abs. 6 TVöD). Den ebenso in §§ 33a Abs. 1 und 2 BAT verwendeten Begriff „ständig“ hat das Bundesarbeitsgericht unter Ableitung aus dem allgemeinen Sprachgebrauch verstanden als sehr häufig, regelmäßig oder fast ununterbrochen wiederkehrend, andauernd. Aus dieser Wortbedeutung ist zu schließen, dass die Tarifvertragsparteien das Merkmal „ständig“ ebenfalls im Sinn von „dauernd“, „fast ausschließlich“ verstanden haben (BAG Urteil vom 20.4.2005 - 10 AZR 302/04 - AP § 24 BMT-G II Nr. 3; vom 12.11.1997 - 10 AZR 27/97 - ZTR 98, 181). Verlangt wird damit, dass der Beschäftigte auf Dauer aufgrund von Schichtplänen eingesetzt wird (BAG Urteil vom 20.04.2005 aaO.). Diese Voraussetzung hat der Kläger erfüllt. Sein Einsatz erfolgt seit April 2007 ausschließlich aufgrund eines Schichtplanes, der unstrittig im allgemeinen eine Arbeitszeitspanne von mindestens 13 Stunden vorsieht.
Die spezifische zu § 33a Abs. 1 BAT ergangene Rechtsprechung bleibt in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach § 33a Abs. 1 BAT war weitere Voraussetzung für die Zahlung einer Wechselschichtzulage, dass der Arbeitnehmer in je 5 Wochen durchschnittlich mindestens 40 Arbeitsstunden in der Nachtschicht leistet. Das BAG hat aus dem Begriff „Durchschnitt“ hergeleitet, dass insoweit mindestens ein Zeitraum von 10 Wochen zu betrachten sei (Urteil vom 18.10.1995 - 10 AZR 853/94 - AP § 33a BAT Nr. 8). Ferner hat es angenommen, es könne dann auch erst ab einem Zeitraum von mindestens 10 Wochen eine „ständige“ Wechselschichtarbeit vorliegen (Urteil vom 16.08.2000 - 10 AZR 512/99 - AP § 29a MTL II Nr. 2). Es mag dahinstehen, ob schon innerhalb des Regelwerkes des BAT/MTL II aufgrund der differenzierten Voraussetzungen eine Übertragung diese Argumentation auf die Voraussetzungen einer Schichtzulage nach § 33a Abs. 2 BAT gerechtfertigt gewesen wäre. Das Erfordernis von 40 Nachtstunden innerhalb eines Zeitraumes von 5 Wochen ist jedoch auch für die Wechselschichtzulage in §§ 7, 8 TVöD entfallen. Damit fehlt es für eine Fortschreibung der genannten Rechtsprechung in jedem Fall an einer Grundlage im geltenden Tariftext.
c) Die Annahme einer ständigen Schichtarbeit macht jedoch nicht die Prüfung verzichtbar, ob im konkreten Abrechnungsmonat individuell alle Voraussetzungen einer Schichtzulage erfüllt waren.
Unstreitig haben im Monat Juni 2007 die tatsächlich vom Kläger geleisteten Dienste eine Zeitspanne von mindestens 13 Stunden erreicht. Auch für den Monat Mai 2007 ist diese Voraussetzung erfüllt, ohne dass es auf die Bewertung der Rufbereitschaftsdienste ankommt.
Die Definition der Schichtarbeit ist in § 7 Abs. 2 TVöD in einem mehrgliedrigen Satz zusammengefasst. Die Vorschrift lautet:
“Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.“
Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen beider Parteien finden einen Anhalt in den unterschiedlichen Abschnitten der Definition. Im ersten Satzteil ist auf die „Arbeit nach einem Schichtplan“ abgestellt. Der letzte Satzteil stellt ab auf die Arbeit, die „innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird“.
Das Bundesarbeitsgericht hat zu der Vorgängervorschrift des § 33 a Abs. 2 BAT maßgeblich darauf abgestellt, dass der Angestellte nach einem Schichtplan eingesetzt wird. Die Parteien hätten nicht die jeweils konkrete Belastung zum Maßstab für die Schichtzulage gemacht, sondern vielmehr generell auf die durch Arbeit im Schichtdienst begründete Belastung abgestellt (Urteil vom 02.10.1996 - 10 AZR 232/96 - AP Nr. 12 zu § 33 a BAT). Andererseits hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - (AP Nr. 9 zu § 33 a BAT) als Voraussetzung für eine Wechselschichtzulage gefordert, dass die erforderlichen Nachtdienststunden tatsächlich geleistet sein müssten.
Auch hier gilt, dass die Rechtsprechung zu den besonderen tariflichen Anforderungen des § 33a Abs. 1 BAT bei der Wechselschichtzulage aus den bereits genannten Gründen nicht auf die Regelung der §§ 7, 8 TVöD zur Schichtzulage übertragbar sind. Es ist vielmehr maßgeblich auf den im erstellten Schichtplan vorgesehenen Arbeitseinsatz abzustellen. Wie in der Berufungsbegründung zutreffend ausgeführt, hätte der Kläger am 30. Mai 2007 am Arbeitsplatz verbleiben und einen zusätzlichen Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzuges nach § 615 BGB auslösen können. Die Arbeitsstunden von 17:00 Uhr bis 20:00 Uhr sind im Wege des Überstundenausgleiches auch tatsächlich als Arbeitsstunden bewertet und vergütet worden.
Der Kläger hat damit die Voraussetzungen für die Zahlung der Schichtzulage im Monat Mai 2007 erfüllt. Dass beim Kläger im Monat Juni 2007 die schichtplanmäßigen Voraussetzungen für die Zahlung der Schichtzulage vorlagen, ist unstrittig. Die Beklagte hatte die Zahlung lediglich im Hinblick auf die Unterbrechung des Zehn-Wochen-Zeitraumes eingestellt. Diese Annahme trifft nach den obigen Ausführungen jedoch nicht zu.
3. Über die Kosten des Rechtsstreits wird gesondert mit Ergänzungsurteil entschieden.
Die Revision ist für die Beklagte zugelassen worden gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, soweit der Klage stattgegeben wurde.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG
§ 615 BGB
§ 280 BGB
§ 24 BMT-G II
§ 615 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 95, 407
5 Ca 489/07
10 AZR 512/99
10 AZR 167/94
10 AZR 302/04
10 AZR 27/97
10 AZR 853/94
10 AZR 232/96
10 AZR 203/94