Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-28, Aktenzeichen 10 K 616/10

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am … 1985 in Prizren geborene Klägerin ist kosovarische Staatsangehörige ägyptischer Volkszugehörigkeit und reiste nach eigenen Angaben am 15.08.1992 im Familienverband nach Deutschland ein. Ihr anschließend gestellter Asylantrag blieb ebenso wie zwei nachfolgende Anträge auf Durchführung weiterer Asylverfahren erfolglos.
Nachdem ihrer Mutter Abschiebungshindernisse nach § 53 Abs. 6 AuslG zuerkannt und ihren Eltern daraufhin Aufenthaltsbefugnisse erteilt worden waren, wurde auch der – bis dahin geduldeten - Klägerin am 30.12.2004 in analoger Anwendung des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Sport des Saarlandes vom 20.11.2001 für junge volljährige Ausländer, deren Eltern/Elternteil Abschiebungsschutz nach § 51 Abs. 1 AuslG genießen und deren Restfamilie ein Bleiberecht gemäß § 31 AuslG erhielt, eine Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 4 AuslG i. V. m. § 55 Abs. 2 AuslG, gültig bis 13.05.2005, erteilt, die nach § 101 Abs. 2 AufenthG am 01.01.2005 entsprechend dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Aufenthaltszweck und Sachverhalt als Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG fort galt. Am 13.05.2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und erhielt in der Folgezeit fortlaufend verlängerte Fiktionsbescheinigungen.
Unter dem 04.06.2006 gebar die Klägerin im Bundesgebiet den Sohn B. Das für ihn von Amts wegen eingeleitete Asylverfahren wurde mit bestandkräftigem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 04.09.2006 eingestellt. Die gegen den Sohn erlassene Abschiebungsandrohung wurde am 16.09.2006 vollziehbar; seit dem 22.09.2008 ist der Sohn im Besitze einer Duldung.
Am 18.04.2008 schloss die Klägerin vor dem serbischen Generalkonsulat in Frankfurt die Ehe mit dem serbischen Staatsangehörigen A., geb. … in Kraljevo, der am 11.04.2007 vor dem Jugendamt in … die Vaterschaft hinsichtlich des Kindes B. anerkannt hatte. Der Ehemann war durch Urteil des LG … vom 17.10.2006 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden.
Mit Schriftsatz ihres damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 11.06.2008 nahm die Klägerin den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 4 AuslG i. V. m. § 55 Abs. 2 AuslG, nunmehr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, zurück und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf Grundlage der gesetzlichen Altfallregelung der §§ 104 a und 104 b AufenthG. Am 22.09.2008 wurde der Klägerin eine Duldungsbescheinigung ausgestellt.
Seit dem 29.12.2008 leben die Klägerin und ihr Sohn mit dem Ehemann und Vater in häuslicher Gemeinschaft unter der im Rubrum angegebenen Anschrift.
Mit Schriftsatz ihrer damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 12.01.2009 beantragte die Klägerin hilfsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.
Mit Schreiben vom 19.02.2009 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass aufgrund der von ihrem Ehemann im Bundesgebiet begangenen Straftaten gemäß § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Ablehnung der Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung beabsichtigt sei, und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Zugleich wurde gebeten, den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG näher zu begründen.
Mit Schreiben der damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2009 ließ die Klägerin hinsichtlich des Antrags nach § 25 Abs. 5 AufenthG ergänzend vortragen, dass sie im Alter von sechs Jahren nach Deutschland eingereist sei und mithin seit mehr als 16 Jahren im Bundesgebiet lebe. Bereits aus diesem Grunde sei ihr eine Rückkehr in das Kosovo unzumutbar. Unter dem 28.05.2009 wurde ergänzend eine Arbeitsbescheinigung vorgelegt, der zufolge sie seit dem 01.05.2009 in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 350.- Euro steht.
Am 12.06.2010 wurde das Kind L. A. geboten.
Unter dem 30.06.2010 erhob die Klägerin Untätigkeitsklage.
Durch Bescheid vom 22.07.2010 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin (sowie ihres Sohnes B.) auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 104 a (104 b), 25 Abs. 5 AufenthG ab und drohte ihr für den Fall, dass sie die Bundesrepublik Deutschland nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe verlasse, die Abschiebung in das Kosovo oder nach Serbien oder in einen anderen Staat an, in den sie einreisen dürfe oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet sei. Zur Begründung ist in Bezug auf die Klägerin ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG zwar erfüllt sein dürften. Ihr Ehemann sei jedoch durch Urteil des LG … vom 17.10.2006, …, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden und habe somit Straftaten begangen, die über das in § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG genannte Maß hinaus gingen. Dies führe gemäß § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis auch für die mit dem Ehemann in häuslicher Gemeinschaft lebende Klägerin. Die Ausnahmeregelung nach § 104 a Abs. 3 Satz 2 AufenthG komme der Klägerin nicht zugute, da in ihrem Fall die Voraussetzungen einer besonderen Härte nicht gegeben seien, insbesondere Integrationsleistungen, die das Verlassen Deutschlands unzumutbar erscheinen ließen, bei ihr nicht vorlägen. Auch könne keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise liege weder mit Blick auf Art. 6 GG noch Art. 8 EMRK vor. Ihr serbischer Ehemann sei am 15.03.1992 in das Bundesgebiet eingereist und habe anschließend erfolglos ein Asylverfahren betrieben. Zu seinem aus einer früheren Beziehung stammenden Sohn V., geb. am … in …, habe der Ehemann offenbar keinen Kontakt. Das Kind halte sich nach den Erkenntnissen der Ausländerbehörde auch nicht mehr im Bundesgebiet auf. Am 25.02.2003 sei dem Ehemann durch die Ausländerbehörde der Stadtverwaltung ... aufgrund einer zwischenzeitlich eingegangenen Lebenspartnerschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt und zuletzt bis 24.02.2006 verlängert worden. Die Entscheidung über den Verlängerungsantrag vom 20.02.2006 sei aufgrund seiner Festnahme am 24.04.2006 und der anschließenden Untersuchungshaft gemäß § 79 Abs. 2 AufenthG ausgesetzt worden. Die eingetragene Lebenspartnerschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen sei durch Urteil des AG ... vom 16.11.2007 aufgehoben worden. Am 17.04.2008 – richtig: 22.02.2008 - habe die Ausländerbehörde der Stadt ... gegen den Ehemann eine Ausweisungsverfügung erlassen. Nach erfolglosem Vorverfahren sei die Klage durch – nicht rechtskräftiges - Urteil des VG ... vom 24.09.2009 abgewiesen worden. Der Ehemann sei derzeit ebenfalls zur Ausreise aus Deutschland verpflichtet und im Besitz einer Duldung nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, so dass die Klägerin auch von ihm kein Aufenthaltsrecht ableiten könne. Auch das Asylverfahren des Kindes L. vermittle derzeit kein Aufenthaltsrecht, zumal wegen der Ablehnung der Asylanträge beider Elternteile nicht mit einer positiven Entscheidung im Asylverfahren der Tochter zu rechnen sei. In Bezug auf Art. 8 EMRK sei zwar zu sehen, dass die Klägerin gemeinsam mit ihren Eltern und Geschwistern bereits 1992 im Alter von sieben Jahren nach Deutschland eingereist sei und damit den weitaus überwiegenden Teil ihres Lebens, insbesondere die prägenden Jahre ihrer Jugend, hier verbracht habe. Ihre Mutter sei während des Aufenthalts im Bundesgebiet verstorben. Ihrem Vater sowie den hier lebenden Geschwistern seien ausnahmslos Aufenthaltserlaubnisse für Deutschland erteilt worden. Indes sei die Klägerin selbst nur vom 30.12.2004 bis zum 13.05.2005 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis/-erlaubnis gewesen. Vom 14.05.2005 an habe der Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend gegolten. Nach Rücknahme des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sei ihr Aufenthalt seit dem 22.09.2008 wieder geduldet worden. Zu berücksichtigen sei ebenfalls, dass die Klägerin nach ihrer Einreise die Schule besucht habe. Ausweislich eines Zeugnisses der Schule … vom 19.06.2001 habe sie nach erfolgreichem Besuch der Klassenstufe 9 und nach Erfüllung der allgemeinen Vollzeitschulpflicht die Sonderschule verlassen. Anschließend habe sie die Berufsgrundschule … besucht und dieses Schuljahr am 26.06.2002 erfolgreich abgeschlossen. Später habe die Klägerin verschiedene Praktika absolviert und im Gemeindekindergarten … im Rahmen des Bezugs von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz gemeinnützige Tätigkeiten ausgeübt. Vom 07.03.2007 bis 31.08.2008 habe sie in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis als Reinemachefrau gestanden. Vom 01.05.2009 an sei sie vorübergehend als Küchenhilfe beschäftigt gewesen, wobei die Beschäftigung erneut lediglich auf geringfügiger Basis erfolgt sei. Positiv ins Gewicht falle sicher auch, dass sie, soweit ersichtlich, strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei und die deutsche Sprache beherrsche. Es sei auch davon auszugehen, dass der Sohn B. aufgrund seines Alters mittlerweile den Kindergarten besuche. Dennoch sei ihre Integration nicht soweit fortgeschritten, dass von einer vollständigen Eingliederung in die hiesigen Lebensverhältnisse ausgegangen und ihr eine Ausreise im Familienverband nicht mehr zugemutet werden könne. Nach Beendigung ihrer schulischen Laufbahn sei es ihr nicht gelungen, auf dem deutschen Arbeitsmarkt Fuß zu fassen. Die von ihr ausgeübten geringfügigen Beschäftigungen seien vorübergehender Natur gewesen. Den überwiegenden Teil ihres Aufenthalts im Bundesgebiet sei sie zur Sicherung des Lebensunterhaltes vollständig auf öffentliche Leistungen angewiesen gewesen. Hieran habe sich auch grundlegend nichts geändert, seit sie mit ihrem Ehemann in häuslicher Gemeinschaft lebe. Wie sich aus dem Bescheid des Kreissozialamtes … vom Juli 2010 ergebe, bestehe für ihre Familie aktuell ein Anspruch auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz in Höhe von 1.017,64 Euro. Von einer wirtschaftlichen Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse könne keine Rede sein. Es lasse sich im Übrigen unter Berücksichtigung ihres Vorbringens und der vorliegenden Erkenntnisse auch nicht feststellen, dass die Klägerin sozial und kulturell in einem besonderen Maße in die gesellschaftlichen Verhältnisse der Bundesrepublik Deutschland eingebunden sei. Eine abgeschlossene und gelungene Integration, die eine Ausreise i. S. d. § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG i. V. m. Art. 8 EMRK unzumutbar mache, sei nicht ersichtlich. Zudem bleibe zu sehen, dass sie bei einer Rückkehr in ihr Heimatland nicht auf sich alleine gestellt sei. Sie und ihre Kinder könnten im Falle einer Rückkehr vielmehr auf die Unterstützung ihres ebenfalls ausreisepflichtigen Ehemannes/Vaters bauen. Weder aus ihrem bisherigen Vortrag noch sonst ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin nicht zuzumuten sei, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Ehemann und den beiden gemeinsamen Kindern in ihrem Herkunftsland (Kosovo) oder im Herkunftsland des Ehemannes bzw. Vaters (Serbien) fortzusetzen. Insbesondere sei eine gemeinsame Übersiedlung nach Serbien möglich und auch zumutbar. Zwar stamme die Klägerin aus dem Kosovo. Es sei aber auszuschließen, dass ihr eine Einreise nach Serbien verweigert würde. Serbien sehe den Kosovo, was allgemeinkundig sei, nach wie vor als Teil seines Staatsgebietes an. Dementsprechend seien der Klägerin und ihrem Sohn B. serbische Reisepässe ausgestellt worden. Es sei im Übrigen nicht erkennbar, dass ihr als Ehefrau eines serbischen Staatsangehörigen ein Leben in Serbien, insbesondere in den dortigen Großstädten, nicht hinreichend sicher möglich sei. Eine Existenzgrundlage für die Familie könne dort durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit geschaffen werden, wobei hier in erster Linie an den Ehemann bzw. Vater zu denken sei. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit finanziellen Unterstützungsleistungen ihrer im Bundesgebiet lebenden Familienangehörigen rechnen könne. Nach vorliegenden Erkenntnissen verfüge auch der Ehemann bzw. Vater über familiäre Bindungen. Dessen Mutter und Bruder seien am 05.06.2002 bzw. 10.07.2003 aus dem Bundesgebiet abgeschoben worden. Mangels anderweitiger Informationen könne davon ausgegangen werden, dass diese seit ihrer Rückführung wieder in Serbien lebten.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein.
Nach einer Mitteilung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 17.09.2010 gegenüber dem Beklagten wurde das hinsichtlich des Kindes L. von Amts wegen eingeleitete Asylverfahren durch Bescheid des Bundesamtes vom 28.07.2010, bestandskräftig seit dem 20.08.2010, eingestellt und zugleich festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, sie habe am 12.01.2009 bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Die Behörde habe sich jedoch lange Zeit aufs Nichtstun verlegt und ganz offen erklärt, dass man den Ausgang des Ausweisungsverfahrens gegen den Ehemann abwarten wolle. Inzwischen habe das OVG Rheinland-Pfalz die Berufung des Ehemannes gegen das Urteil des VG ... vom 24.09.2009 verworfen. Gegenüber dem Ehemann werde darauf verwiesen, dass die Klägerin keinen Aufenthaltstitel habe. In dem Vorgehen der beteiligten Ausländerbehörden in ... und in … manifestiere sich der Versuch, die beiden ausländischen Ehegatten auszutricksen und den Mann, der hier verheiratet sei und Nachwuchs habe, unter Umgehung des Art. 6 GG außer Landes zu schaffen. Wenn sich die Klägerin mit einer Aufenthaltserlaubnis rechtmäßig in Deutschland aufhalte, sei eine Ausweisung des Ehemannes und Vaters im Hinblick auf Art. 6 GG kaum möglich. Deshalb habe man ihr lange Zeit eine Entscheidung nach Recht und Gesetz vorenthalten, die nur darin bestehen könne, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Da sie persönlich alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfülle, sei nur die Regelung des § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG zu diskutieren. Insoweit sei nach Satz 2 zur Vermeidung einer besonderen Härte die Erteilung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis möglich. Die besondere Härte liege darin, dass man eine ausländische Ehefrau und den Nachwuchs quasi in eine Art Sippenhaft nehme und ihr verbiete, weiterhin mit ihrem Mann zusammenzuleben. An die besondere Härte seien keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Zu berücksichtigen seien z. B. längere Aufenthalte, familiäre und soziale Bindungen, die Interessen von mit betroffenen Kindern sowie Existenzprobleme im Herkunftsland, die bei Rückkehr nach längerer Abwesenheit nahe lägen. Bei der Prüfung der besonderen Härte sei auch nicht berücksichtigt worden, dass man den Ehemann nach Serbien abschieben müsse und sie nach ihrer Herkunft und Staatsangehörigkeit in den Kosovo gehöre, mithin die Familie auseinander gerissen werde. Bei der bekannten Feindschaft zwischen Serben und Kosovo-Albanern sei es keinem Ehepartner zumutbar, in das Heimatland des anderen zu ziehen. Dies gelte insbesondere für sie, die keine Straftaten begangen habe und der nun zugemutet werde, dem Ehemann nach Serbien zu folgen. Auch das OVG Bremen habe in einer Entscheidung vom 11.02.2009 verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG erhoben, weil diese Vorschrift die aufenthaltsrechtlichen Folgen eines strafrechtlichen Fehlverhaltens nicht nur dem straffälligen Ausländer sondern allen mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienmitgliedern zurechne. Die Straftaten des Ehemannes lägen schon längere Zeit zurück. Er sei auch von der Strafvollstreckungskammer des LG ... bedingt entlassen worden. Die Strafvollstreckungskammer habe eine gute Kriminalprognose attestiert, wenn sie § 57 StGB richtig angewandt habe. Der Ehemann stehe unter Bewährung und habe sich bewährungskonform geführt, also sich des Vertrauens würdig erwiesen, das die Strafvollstreckungskammer in ihn gesetzt habe. Die Vorschrift des § 104 a AufenthG sei ohnehin verfassungswidrig, weil der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift die Familie des Ausländers vor die Wahl stelle, das verurteilte Familienmitglied zu verstoßen oder auf das Aufenthaltsrecht für alle zu verzichten. Dies könne nicht rechtens sein.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 22.07.2010 zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen,
und bezieht sich vollinhaltlich auf seine Ausführungen im Bescheid vom 22.07.2010.
Durch Beschluss vom 30.08.2010 wurde der Klägerin für die Durchführung des Verfahrens erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, die Lageberichte des Auswärtigen Amtes betreffend Kosovo und Serbien vom 20.06.2010 bzw. 04.06.2010, 508-516.80/3SRB bzw. 508-516.80/3KOS, sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten verwiesen, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die auch ohne den in der mündlichen Verhandlung nicht erschienenen, aber ordnungsgemäß mit Hinweis auf § 102 Abs. 2 VwGO geladenen Beklagten verhandelt und entschieden werden konnte, ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und kann auch nicht verlangen, dass dieser über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a Abs. 1 AufenthG liegen nicht vor.
Zwar dürfte die Klägerin, wovon auch der Beklagte ausgeht, in eigener Person alle Voraussetzungen der Altfallregelung gemäß § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nrn 1-6 AufenthG erfüllen. Die Erteilungsvoraussetzungen sind jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil der Ehemann der Klägerin, der durch Urteil des LG ... vom 17.10.2006, 4162 Js 4531/06-KL, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden ist, den Ausschlusstatbestand des § 104 a Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erfüllt und dies gemäß § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG dazu führt, dass auch die Klägerin, die mit ihm unstreitig in häuslicher Gemeinschaft lebt, eine Aufenthaltserlaubnis nicht erhalten kann. Dass die Straftaten vor der Eheschließung und vor dem Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft begangen worden sind, ist nach dem klaren Wortlaut des § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG („hat begangen“) unerheblich.
Soweit die Klägerin insbesondere unter Berufung auf den Vorlagebeschluss des VGH Baden-Württemberg vom 24.06.2009 zum Bundesverfassungsgericht
vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.06.2009, 13 S 519/09, InfAuslR 2009, 350, 351
die Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG geltend macht, entspricht dies nicht der Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte. Denn sowohl in der Rechtsprechung der Kammer
vgl. Urteile vom 24.02.2010, 10 K 177/09, vom 17.12.2008, 10 K 924/07, sowie vom 03.09.2008, 10 K 521/08
als auch des OVG des Saarlandes
vgl. Urteil vom 15.10.2009, 2 A 329/09, mit Nachweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung, OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.11.2008 – 10 LA 260/08 -, NVwZ-RR 2009, 497, OVG Magdeburg, Beschluss vom 04.05.2009 – 2 O 45/09 -, Juris, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18.01.2008 – 2 S 6.08 -, Juris; vgl. auch den in der Sache ergangenen Beschluss des OVG des Saarlandes vom 26.01.2010, 2 E 17/10, a.E.
ist die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung in § 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG geklärt. Das OVG des Saarlandes hat ausdrücklich festgestellt, dass es die dem Vorlagebeschluss des VGH Baden-Württemberg vom 24.06.2009 zugrunde liegende Rechtsansicht nicht teilt.
Vgl. Beschluss vom 22.10.2009, 2 B 445/09
Ebenso wenig kann sich die Klägerin mit Erfolg auf die Ausnahmeregelung gemäß § 104 a Abs. 3 Satz 2 AufenthG berufen, wonach Satz 1 nicht für den Ehepartner des im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 6 straffällig gewordenen Ausländers gilt, wenn der Ehegatte die Voraussetzungen des Absatzes 1 im Übrigen erfüllt und es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, ihm den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen. Bei der Konkretisierung des unbestimmten und daher ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffs der „besonderen Härte“ kommt eine solche nur in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall ganz besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die mit der Befolgung der Ausreisepflicht für den Ehegatten verbundenen Konsequenzen ihn erheblich ungleich härter treffen würde als andere Ausländer in vergleichbarer Situation, so wenn beispielsweise die abgeurteilte Straftat im Sinne § 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG gegenüber dem Ehepartner selbst begangen worden ist, weil dann die Zurechnung gegenüber dem Opfer erfolgen würde.
Vgl. VG des Saarlandes, Urteil vom 24.02.2010, 10 K 177/09
Eine besondere Härte in diesem Sinn ist im Fall der Klägerin nicht gegeben. Allein die Dauer ihres Aufenthalts in Deutschland kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, weil § 104 a Abs. 1 AufenthG schon vom Tatbestand her längere Voraufenthaltszeiten voraussetzt. Auch der Umstand, dass ihr Vater und ihre Geschwister in Deutschland leben, kann eine besondere Härte bei der Befolgung der Ausreisepflicht nicht begründen, da die längst volljährige Klägerin auf die Unterstützung ihres Vaters und ihrer Geschwister nicht mehr angewiesen ist, sondern inzwischen eine eigene Familie gegründet hat. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht mit Blick auf die minderjährigen Kinder der Klägerin, die vorbehaltlich der hier nicht streitgegenständlichen Regelung des § 104 b AufenthG das ausländerrechtliche Schicksal der Klägerin bzw. der Eltern teilen müssen. Soweit sich die Klägerin noch darauf berufen hat, dass auch Existenzprobleme im Herkunftsland zu berücksichtigen seien, ist ihr Vortrag ohne Substanz geblieben. Damit ist eine besondere Härte im Sinne des § 104 a Abs. 3 Satz 2 AufenthG für die Klägerin nicht gegeben. Vielmehr kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass im Zeitpunkt der Eheschließung die Ausweisungsverfügung gegen den Ehemann vom 22.02.2008 auf der Grundlage der von ihm begangenen erheblichen Straftaten bereits erlassen war und die Klägerin daher nicht davon ausgehen konnte, dass sie die familiäre Lebensgemeinschaft in Deutschland wird führen können. Eine Aufenthaltserlaubnis nach der gesetzlichen Altfallregelung scheidet daher aus.
Ebenso wenig kann der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1, 2 AufenthG erteilt werden. Danach kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen. Nur wenn sowohl die Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise unmöglich sind, kommt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2006, 1 C 14/05, zitiert nach Juris
Eine freiwillige Ausreise ist im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen (wie etwa das Fehlen erforderlicher Einreisepapiere oder sonstige Einreiseverbote in den Herkunftsstaat) oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen u. a. auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG. Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nach dem Gesetzeskonzept die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben. Dann ist ihm aber in aller Regel auch eine freiwillige Ausreise in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Erwägungen nicht zumutbar und damit unmöglich im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG.
Vgl. BVerwG, wie vor
Im vorliegenden Fall ist eine Ausreise der Klägerin insbesondere aus rechtlichen Gründen nicht unmöglich.
Zunächst steht ihrer Ausreise auch im Hinblick darauf, dass sich ihr Ehemann und ihre Kinder derzeit noch in Deutschland aufhalten, kein Hindernis nach Art. 6 GG und Art 8 EMRK entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30.01.2002, 2 BvR 231/00, zitiert nach Juris, und vom 31.08.1999, 2 BvR 1523/99, InfAuslR 2000, 67
Auch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person u.a. das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Geschützt werden das Zusammenleben und die persönlichen Kontakte zwischen den Familienmitgliedern. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK darf in die Ausübung des Rechtes auf Familienleben nur eingegriffen werden, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Vgl. Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Oktober 2010, Vor §§ 53 ff, Rdnr. 774, 792, m.w.N.
Diese Bestimmungen stehen einer Ausreise der Klägerin schon deshalb nicht entgegen, weil es ihr und ihrer Familie zugemutet werden kann, die eheliche und familiäre Lebensgemeinschaft entweder im Heimatland der Klägerin (Kosovo) oder im Heimatland des Ehemannes (Serbien) fortzuführen. Zur Begründung kann vollinhaltlich auf die entsprechenden Ausführungen im Bescheid des Beklagten vom 22.07.2010 verwiesen werden. Nach den vorliegenden Erkenntnissen leben nach belastbaren Schätzungen von UNMIK und KFOR derzeit ca. 100.000 – 120.000 Serben im Kosovo, davon etwa 60 % in Enklaven im Süden und 40 % im serbisch dominierten, direkt an Serbien angrenzenden Teil. Auf der anderen Seite leben in Serbien nach Schätzungen von Roma-Verbänden und internationalen Nichtregierungs-Organisationen, denen von offizieller Seite nicht widersprochen wird, über 500.000 Angehörige der Roma-Minderheit.
Vgl. Auswärtiges Amt, Berichte über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Kosovo, vom 20.06.2010 (Stand: Mai 2010) und in der Republik Serbien vom 04.06.2010 (Stand: Mai 2010)
Dass im Fall der Klägerin und ihrer Familie grundsätzlich etwas anderes gelten könnte, ist nicht substantiiert dargetan, wobei allerdings vornehmlich eine Ausreise in das Heimatland des Ehemanns in Betracht zu ziehen sein dürfte. Insoweit teilt die Kammer die Auffassung des Beklagten, dass es der Klägerin und ihren Kindern angesichts der ihr und ihrem Sohn B. von der serbischen Auslandsbehörde ausgestellten serbischen Reisepässe möglich sein wird, zusammen mit ihrem Ehemann in Serbien Aufenthalt zu nehmen. Soweit die Klägerin sich auf die Religionsverschiedenheit der Klägerin, einer Muslimin, und ihres Ehemannes, einem orthodoxen Christen beruft, kann sie hieraus nichts für sich herleiten, weil weder für den Kosovo noch für Serbien hieraus resultierende Probleme für in dieser Form gemischt-religiöse Ehepaare bekannt sind. Auch wenn die das klageabweisende Urteil des VG ... gegen die Ausweisung des Ehemannes bestätigende Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 30.07.2010, 7 A 11230/09.OVG, nach den Erklärungen des Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung noch nicht rechtskräftig sein dürfte, ist nicht ersichtlich, dass dem Ehemann jedenfalls eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland oder gegebenenfalls in das Kosovo unzumutbar ist. Im Übrigen kann nicht festgestellt werden, dass mit dem Wegfall eines sich aus der fehlenden Rechtskraft der im Verfahren des Ehemannes ergangenen Entscheidungen ergebenden Abschiebungshindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die vollziehbare Ausreisepflicht der Kinder B. und L. ergibt sich aus den das jeweilige Asylverfahren beendenden Bescheiden des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 04.09.2006 und 28.07.2010. Die Befürchtung der Klägerin, dass infolge der Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis die Familie auseinander gerissen werde, geht daher insgesamt ins Leere.
Die Klägerin kann sich auch nicht mit dem Hinweis auf ihren langjährigen Aufenthalt in Deutschland mit Erfolg auf Art. 8 EMRK berufen. Ein Bleiberecht eines im Kindesalter eingereisten und in Deutschland aufgewachsenen Ausländers auf der Grundlage des Art. 8 EMRK erfordert jedenfalls eine abgeschlossene „gelungene“ Integration in die Lebensverhältnisse in Deutschland, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Grundvoraussetzung für die Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses auf der Grundlage des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist und von der nicht bereits dann ausgegangen werden kann, wenn sich der Betroffene eine bestimmte, auch längere Zeit im Aufnahmeland aufgehalten hat. Eine Aufenthaltsbeendigung kann vielmehr nur dann einen konventionswürdigen Eingriff in das „Privatleben“ im Verständnis des Art. 8 Abs. 1 EMRK darstellen, wenn der Ausländer aufgrund seines (längeren) Aufenthalts über so starke persönliche, soziale und wirtschaftliche Kontakte zum Aufnahmestaat verfügt, dass er aufgrund der Gesamtentwicklung „faktisch zu einem Inländer“ geworden ist, dem wegen der Besonderheit seines Falles ein Leben in dem Staat seiner Staatsangehörigkeit, zu dem er keinen Bezug (mehr) hat, schlechterdings nicht mehr zugemutet werden kann.
Ständige Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte: vgl. z.B. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.04.2008, 2 B 214/08 m.w.N.; andere Auffassung OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.07.2010, 7 A 11230/09.OVG, Seite 17 ff. d. amtl. Umdr.
Im vorliegenden Fall kann weder festgestellt werden, dass die Klägerin in die Lebensverhältnisse in Deutschland hinreichend integriert ist, noch dass ihr eine Rückkehr in das eigene Heimatland oder das ihres Ehemannes schlechterdings nicht zugemutet werden kann. Zur Begründung kann auch insoweit auf den Bescheid des Beklagten vom 22.07.2010 Bezug genommen werden, in dem insbesondere auch die für eine Integration der Klägerin sprechenden, im Ergebnis aber nicht durchschlagenden Gesichtspunkte umfassend erörtert worden sind. Zusammenfassend ist hervorzuheben, dass die Klägerin während ihres Aufenthalts in Deutschland offensichtlich keine Berufsausbildung absolvieren konnte und lediglich vorübergehend in geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen als Reinigungskraft oder Küchenhilfe tätig war. Den überwiegenden Teil ihres Aufenthalts in Deutschland und auch aktuell war und ist sie zur Sicherung ihres Lebensunterhalts vollständig auf öffentliche Leistungen angewiesen. Von einer abgeschlossenen und gelungenen wirtschaftlichen Integration der Klägerin in die hiesigen Lebensverhältnisse kann daher schlechterdings keine Rede sein. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin seit Juni 2006 für die Erziehung eines Kindes sorgen musste und seit Juni 2010 ein weiteres eheliches Kind aus der Ehe mit ihrem serbischen Ehemann hervorgegangen ist. Zum einen ist der 1992 eingereisten Klägerin ungeachtet der langen Aufenthaltszeit bis zur gerade erst etwas mehr als vier Jahre zurückliegenden Geburt ihres ersten Kindes offensichtlich der Aufbau auch nur von Voraussetzungen für eine eigenständige Existenzgrundlage nicht gelungen. Zum anderen stellt die Erziehung von Kindern – mit den Worten ihres Prozessbevollmächtigten – durchaus eine „Kulturleistung“ dar; diese belegt aber weder eine gelungene Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse, noch verhindert der Zeitaufwand für die Kindererziehung eigenständige Integrationsleistungen, die hier fehlen.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Klägerin nach Erlangung der Volljährigkeit in der Zeit vom 30.12.2004 bis 13.05.2005 eine Aufenthaltsbefugnis auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Sport des Saarlandes vom 20.11.2001 erteilt worden ist. Nach Ziffer 2 des Erlasses, dem die Ausländerbehörde ausweislich ihres Abschlussvermerks vom 29.12.2004 bei der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis gefolgt ist (Bl. 75 VU), soll allein die Tatsache des Hereinwachsens in die Volljährigkeit nicht dazu führen, dass der Aufenthalt des jungen Erwachsenen abweichend vom Aufenthalt der Restfamilie nicht mehr verlängert werden kann, wenn keine Ausweisungsgründe nach §§ 46 Abs. 1 bis 4, 47 AuslG vorliegen und damit zu rechnen ist, dass sich dieser in die hiesigen Lebensverhältnisse einordnen wird und ausreichende Kenntnis der deutschen Sprache erwerben wird. Die ihr damit eingeräumte Chance konnte die Klägerin ersichtlich nicht nutzen. Die mit der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis verbundene Erwartung einer noch zu vollziehenden Einordnung der Klägerin in die hiesigen Lebensverhältnisse hat sich mithin aber gerade nicht realisiert, so dass die damalige befristete Erteilung eines Aufenthaltstitels keinen Beleg für eine erfolgreiche Integration darstellt.
Soweit das OVG Rheinland-Pfalz in der im Verfahren des Ehemannes ergangenen o.a. Entscheidung vom 30.07.2010 ausgeführt hat, es spreche einiges dafür, dass mit Blick auf Art. 8 EMRK die Abschiebung der Klägerin aus rechtlichen Gründen unmöglich sei,
vgl. hierzu die Seiten 17 ff dieses Urteils
folgt dem die Kammer nicht, da das OVG Rheinland-Pfalz, wie dargelegt, zum Maßstab des Art. 8 Abs. 1 EMRK offensichtlich eine andere Auffassung als die saarländischen Verwaltungsgerichte vertritt. Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
19.01.2010, 1 B 25/09, NVwZ 2010, 707, 708,
weil bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und Abwägung der für und gegen eine Verwurzelung der Klägerin sprechenden Gesichtspunkte die ihr günstigen Umstände nicht durchschlagen.
Damit liegen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG bereits tatbestandlich nicht vor.
Die Abschiebungsandrohung ist auf der Grundlage des § 59 AufenthG zu Recht erfolgt. Sollte der Aufenthalt der Klägerin zwecks Herbeiführung einer gemeinsamen Ausreise mit dem Ehemann und den gemeinsamen Kindern noch zu dulden sein, steht dies gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, der auch für Duldungen gilt,
vgl. hierzu Gemeinschaftskommentar, wie vor, § 59 AufenthG Rdnr. 38; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: August 2010, § 59 AufenthG Rdnr. 22
dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen.
Die Klage ist daher mit der Kostenfolge gemäß § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die sonstigen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist mit Blick auf das beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren gemäß § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000.- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 a und 104 b AufenthG
§§ 46 Abs. 1 bis 4, 47 AuslG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 31 AuslG
§ 57 StGB
§ 104 a AufenthG
§ 104 b AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 53 Abs. 6 AuslG
§ 51 Abs. 1 AuslG
§ 30 Abs. 4 AuslG
§ 55 Abs. 2 AuslG
§ 101 Abs. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 104 a Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 AufenthG
§ 104 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AufenthG
§ 104 a Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 79 Abs. 2 AufenthG
§ 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 104 a Abs. 1 AufenthG
§ 104 a Abs. 1 Nr. 6 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 1, 2 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2009, 350, 351
NVwZ-RR 2009, 497
InfAuslR 2000, 67
NVwZ 2010, 707, 708
62 Js 4531/06
13 S 519/09
10 K 177/09
10 K 924/07
10 K 521/08
2 A 329/09
10 LA 260/08
2 O 45/09
2 S 6.08
2 E 17/10
2 B 445/09
1 C 14/05
2 BvR 231/00
2 BvR 1523/99
7 A 11230/09
2 B 214/08
1 B 25/09
2 GKG auf 5.00