Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2017-04-28, Aktenzeichen 1 U 165/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2017:0428.1U165.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.08.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 53.379,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2012 auf 23.375,92 € und seit dem 27.03.2013 auf weitere 30.003,08 € zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.407,53 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten in beiden Instanzen trägt der Beklagte zu 90 %, die Streithelferin zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln seines Architektenwerks.
Der Sohn der Klägerin und der Beklagte schlossen im Jahr 2001 einen Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 15 HOAI a. F. betreffend einen Flachdachanbau an ein Wohnhaus, das nunmehr von der Klägerin und ihren Enkeln bewohnt wird. Der Anbau wurde bis Juli 2002 errichtet. Die Leistungen der am Bau beteiligten Unternehmen, mit denen Verjährungszeiten von zwei bzw. fünf Jahren vereinbart waren, sind abgenommen worden. Der Beklagte stellte am 24.07.2002 seine Schlussrechnung (Anlage K 1, Bl. 25 d. A.), auf die der Sohn der Klägerin Zahlung leistete.
In der Folgezeit kam es zum Eindringen von Feuchtigkeit. Der Beklagte führte deswegen mindestens einen Termin zur Untersuchung der Schadensursache durch, wahrscheinlich im Jahr 2002. In diesem Jahr wurden zu Lasten der H G oHG Arbeiten am Oberlicht durchgeführt. Das Eindringen von Feuchtigkeit hielt jedoch an. Schließlich ließ die Klägerin das Dach durch den Privatgutachter Dr. J. untersuchen, der am 25.09.2011 seinen Bericht vorlegte (Anlage K 2, Bl. 26 - 55 d. A.). Danach ist wegen Feuchtigkeit das Holz der Dachkonstruktion geschädigt worden. Die Schalung ist großflächig eingebrochen. Das Holz ist mit Schimmel und Porenschwamm befallen.
Den Bericht des Privatgutachters übersandten die Bevollmächtigten der Klägerin an den Beklagten. Mit Schreiben vom 20.10.2011 (Anlage B 1, Bl. 117 - 119 d. A.) meldete sich für den Beklagten dessen Bevollmächtigter und wandte u. a. Verjährung ein. Im Januar 2012 ließ die Klägerin Rückbauarbeiten durchführen. Diese wurden von dem Privatgutachter Dr. J. begleitet, der darüber seinen Bericht vom 29.02.2012 vorlegte (Anlage K 4, Bl. 58 - 80 d. A.). Am 22.02.2012 wurde die Dachkonstruktion durch einen Holzsachverständigen untersucht. Der Beklagte nahm an diesem Termin teil. Der Holzsachverständige legte sein Gutachten vom 28.02.2012 (Anlage K 5, Bl. 81 - 85 d. A.) vor, in dem er ausführte, dass das Holz von Schimmelpilzen und Fäulniserregern befallen sei.
Für Abbruch und Neuerrichtung des Flachdachs sowie begleitende Arbeiten wandte die Klägerin insgesamt 54.954,08 € auf. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 185 und 257 d. A. sowie das Anlagenkonvolut K 11 (AB) und die Anlage K 16 (Bl. 264 - 265 d. A.) Bezug genommen. Für die Gutachten zahlte sie insgesamt 4.095,92 €.
Die Klägerin hat behauptet, es sei ein nicht funktionierendes Kaltdach geplant oder errichtet worden. Es seien Lüftungsöffnungen vorhanden gewesen, aber die Luft habe im Dachaufbau nicht zirkulieren können, weil Dachsparren und Dämmmaterial im Weg gewesen seien, so dass Feuchtigkeit nicht habe entweichen können. Außerdem habe der Anbau im Windschatten der Nachbarbebauung gelegen, so dass kein ausreichender Windzug vorhanden gewesen sei. Die Dampfsperrfolie sei teilweise nicht richtig angeschlossen gewesen. Es sei eine für ein Gründach ungeeignete Dachfolie verwendet worden. Die Dachneigung sei zu gering gewesen, sodass Wasser nicht schnell genug habe ablaufen können.
Der Beklagte habe auf Bitten der Klägerin mindestens drei weitere Termine zur Mangelerforschung durchgeführt, nämlich am 08.12.2009, 14.01.2010 zusammen mit Herrn G und 02.03.2011. Nachdem er im ersten Halbjahr 2011 auf dem Dach gewesen sei, habe er eine Rückäußerung zugesichert. Nach Erhalt des Berichts des Privatgutachters Dr. J. habe er sich Anfang Oktober 2011 telefonisch bei der Klägerin gemeldet und angegeben, die Versicherung müsse sich noch mit der Sache befassen. Im Dezember 2011 hätten die Parteien einen gemeinsamen Ortstermin durchgeführt, bei dem sie sich auf die Herstellung von Prüföffnungen verständigt hätten. Bei dem Termin am 22.02.2012 habe der Beklagte mit einem Bekannten der Klägerin die Sache erörtert.Die Erneuerung des Daches und die begleitenden Arbeiten mit Gesamtkosten von 54.954,08 € seien zur Mangelbeseitigung notwendig gewesen.
Die Klägerin hat nach verschiedenen Klageänderungen zuletzt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 54.954,08 € und 4.263,72 € nebst Zinsen und Kosten begehrt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Der Beklagte hat behauptet, Ursache des Feuchtigkeitseintritts sei das Oberlicht gewesen. Hier seien Mängel bei der Bauüberwachung nicht zu sehen gewesen. Es sei ausreichend gewesen, den Schimmel zu beseitigen und einige Hölzer zu tauschen. Das Parkett habe nicht ausgetauscht werden müssen. Jedenfalls sei es bereits zu 80% abgenutzt gewesen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung eines Zeugen die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin sei jedenfalls wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe Anfang April 2007 begonnen und Ende April 2012 geendet. Die Verjährung des ohne Abnahme bestehenden Anspruches gegen einen Architekten beginne, wenn der Bauherr keine Leistung mehr verlangen könne oder das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei, insbesondere wenn Leistungen aus der Leistungsphase 9 nicht mehr in Betracht kämen. Das sei hier Anfang April 2007 der Fall gewesen, als sämtliche Gewährleistungsfristen gegen die beteiligten Baufirmen abgelaufen gewesen seien. Danach sei auch eine Schlussbegehung sinnlos gewesen. Die Klage sei erst am 22.06.2012 eingereicht worden.Es sei nur eine Hemmung von 14 Tagen eingetreten. Es habe keine Verhandlungen zwischen den Parteien gegeben. Für Verhandlungen müsse der Gläubiger jedenfalls deutlich machen, dass er Ansprüche stelle. Dafür habe der Beklagte hier einen Anhaltspunkt erst nach der Stellungnahme des Privatgutachters Dr. J. gehabt. Vorher habe es unter Umständen nur Aufforderungen gegeben, sich um Ausführungsmängel zu kümmern. Eine bloße Prüfung führe nicht zur Hemmung. Erst das behauptete Telefonat am 06.10.2011 habe Verhandlungen ausgelöst, die ihr Ende durch das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 20.10.2011 gefunden hätten. Danach habe es keine erneuten Verhandlungen gegeben. Diese seien durch den Zeugen S. nicht bestätigt worden.
Eine Sekundärhaftung greife nicht, weil ein Aufklärungsversäumnis des Architekten für den Eintritt der Verjährung nicht ursächlich sei, wenn der Bauherr, wie hier, bereits anderweitig aufgeklärt sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Sie führt im Wesentlichen aus, die Verhältnisse zwischen ihr und ihrem Sohn seien dem Beklagten bekannt gewesen. Sie habe sich mit dem Beklagten immer als Bevollmächtigte ihres Sohnes in Verbindung gesetzt und Mängelrügen erklärt.Zutreffend sei, dass an sich Verjährung Anfang April 2012 habe eintreten können. Es sei aber eine Hemmung eingetreten. Auch nach § 203 BGB reiche, wie nach § 639 Abs. 2 BGB a. F., dass sich der Werkunternehmer einer Prüfung der Mangelbehauptung unterziehe. Eine Hemmung sei auch durch die bloße Teilnahme an dem Termin am 22.02. 2012 eingetreten. Dadurch, dass der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe, sei kein Abbruch der Verhandlungen eingetreten. Allenfalls könne man von einem Einschlafen der Verhandlungen ausgehen, weil der Beklagte jeweils nicht auf Anrufe der Klägerin reagiert habe. Daraus ergebe sich bei Annahme einer Äußerungsfrist von je einem Monat eine Hemmung von drei Monaten für die insgesamt drei Ortstermine.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach Maßgabe der erstinstanzlichen Schlussanträge der Klägerin zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages. U. a. bestreitet er, dass die Klägerin bevollmächtigt gewesen sei, Mängelrügen zu erklären.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der Sachverständige schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat, und Vernehmung der Zeugen Dr. J., M., E., B., Bö und R. aufgrund des Beweisbeschlusses vom 26.11.2015 (Bl. 413 - 415 d. A.) und der Ladungsverfügung vom 19.04.2016 (Bl. 457 - 458 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen S. vom 22.02.2016 (Bl. 424 - 437 d. A.), seine ergänzende Stellungnahme vom 07.12.2016 (Bl. 576 - 581 d. A.) und die Protokolle der Termine vom 25.11.2016 (Bl. 540 - 546 d. A.), 09.12.2016 (Bl. 582 - 585 d. A.) und 31.03.2017 (Bl. 655 - 663 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache größtenteils Erfolg. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. zu.
1. Der Sohn der Klägerin und der Beklagte haben einen Werkvertrag über die Erbringung von Architektenleistungen durch den Beklagten geschlossen. Das Landgericht hat eine wirksame Abtretung der Ansprüche des Sohnes der Klägerin an sie festgestellt. Der Beklagte wendet sich nicht dagegen.
2. Das Werk des Beklagten war mangelhaft. Er hat nicht bewiesen, dass die Planung des Kaltdaches den seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik entsprochen hat.
a) Der Beklagte ist für die Mangelfreiheit seiner Dachkonstruktion beweisbelastet. Denn vor Abnahme des Architektenwerks ist der Architekt für die Mangelfreiheit seiner Leistungen beweispflichtig (OLG Schleswig, Urteil vom 27.03.2015, 1 U 87/10, Rn. 83 bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1984). Eine Abnahme der Leistungen des Beklagten hat nicht stattgefunden.
Zu einer ausdrücklichen Abnahme haben die Parteien nicht vorgetragen. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, lag in der Zahlung des Sohnes der Klägerin an den Beklagten auf dessen Schlussrechnung im Jahr 2002 auch keine konkludente Abnahme. Denn die Parteien hatten die Erbringung der Leistungsphasen 1 - 9 vereinbart. Leistungen der Leistungsphase 9, also die Objektbetreuung nach Fertigstellung des Bauwerks, hatte der Beklagte im Jahr 2002 noch nicht erbracht und noch nicht erbringen können. Eine konkludente Abnahme ist aber regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn ein abnahmefähiges Werk vorliegt, das heißt alle wesentlichen Leistungen erbracht worden sind, da der Architekt sonst redlicher Weise nicht von einer Billigung seines Werks ausgehen kann (BGH, Urteil vom 20.02.2014, VII ZR 26/12, Rn. 18 bei juris). Auch eine konkludente Teilabnahme der Leistungen bis Leistungsphase 8 ist in der Zahlung nicht zu sehen, weil eine Teilabnahme vereinbart gewesen sein müsste, was hier nicht ersichtlich ist, und zudem der Bauherr das Bewusstsein haben muss, trotz ausstehender Leistungen die bisherigen Leistungen mit der Folge des Verjährungsbeginns anzuerkennen (vgl. BGH, NZBau 2006, 122, 123; OLG Celle, Urteil vom 26.05.2011, 5 U 87/10), was hier ebenfalls nicht anzunehmen ist.
Eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt einer Beweisvereitelung durch die Klägerin kommt nicht zum Tragen. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn dem Gegner durch ein zu missbilligendes Verhalten die Beweisführung erschwert oder unmöglich gemacht wird (Zöller/ Greger, ZPO, 31. Auflage, § 286, Rn. 14a). Das kann der Fall sein, wenn der Bauherr im Zuge der Ersatzvornahme einen angeblichen Werkmangel beseitigt, ohne dem Unternehmer Gelegenheit zur Besichtigung zu geben und ohne den Vorgang zu dokumentieren (BGH NJW 2009, 360, 362). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte indes bereits vor dem Abbruch des von ihm geplanten Daches aufgrund der von der Klägerin gerügten Undichtigkeit, spätestens jedoch nach Zugang des Berichts des Privatgutachters Dr. J. vom 25.09.2011 hinreichend Anlass und Gelegenheit, den Dachaufbau selbst zu untersuchen und zu dokumentieren.
b) Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte das Flachdach nicht den seinerzeit geltenden Regeln der Technik entsprechend konstruiert hat, weil die Be- und Entlüftung des Dachraums unzureichend war und so anfallende Feuchtigkeit nicht entweichen konnte. Das ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen S.
Der Sachverständige hat im Gutachten vom 22.02.2016 (Bl. 424 - 437 d. A.) ausgeführt, der von dem Beklagten geplante Aufbau des Daches habe der damaligen Norm entsprochen. Einschränkend sei aber zu bemerken, dass ausreichend bemessene Zu- und Abluftöffnungen vorhanden sein müssten, was bisher nicht festgestellt worden sei. Außerdem müsse der Luftraum hindernisfrei sein. Die Stichsparren an der südlichen Seite des Daches hätten die Luftzirkulation behindert, was auch durch die dort dokumentieren Holzschäden erkennbar sei. Eine Luftströmung habe auch nur in ost-westlicher Richtung bzw. umgekehrt erfolgen können. Im Osten sei dies durch die enge Bebauung behindert worden. Die Luftströmung in süd-nördlicher Richtung sei durch die Glaskuppel behindert worden.
Im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 655 - 664 d. A.) hat der Sachverständige ergänzt, dass der Luftraum oberhalb der Dämmung unzureichend gewesen sei, wenn die Stärke der Sparren - einschließlich einer zusätzlich montierten Gefällebohle - maximal 29 cm betragen habe. Um eine Luftzirkulation zu ermöglichen, werde ein Luftraum von mindestens 4 cm benötigt, wobei der Luftraum durch die sich aufplusternde Dämmung verringert werde. Eine Querlüftung der Sparrenfelder untereinander habe gefehlt. Die Fläche der Belüftungsöffnungen habe allenfalls 0,28 m² betragen und damit die Anforderungen nach der damals geltenden Flachdachrichtlinie nur knapp übertroffen, die Anforderungen nach der damals gültigen Norm aber weit verfehlt. Soweit er in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 07.12.2016 (Bl. 576 - 580 d. A.) den Angaben des Beklagten in dessen Stellungnahme (Bl. 563 - 574 d. A.) folgend von einer größeren Fläche ausgegangen sei, müsse er das korrigieren, weil die Lüftungsöffnungen an der Gartenseite, die nur das erste Sparrenfeld hätten belüften können, nicht für das ganze Dach hätten berücksichtigt werden können, die Felder seitlich des Lichtbandes keine Entlüftung gehabt hätten und die Öffnungen z. T. durch die Wandverkleidung verschlossen gewesen seien. Insgesamt habe ein Kaltdach auch nach dem Kenntnisstand im Jahr 2002 nur mit einer ausreichenden Be- und Entlüftung funktionieren können, die hier gefehlt habe.
Der Senat ist von der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen überzeugt. Der Sachverständige ist sachgerecht vorgegangen, indem er die von dem Beklagten eingereichten Pläne (Anlage B 11, Bl. 198 - 205 d. A. sowie Bl. 564 - 567 d. A.) und die tatsächlichen Feststellungen aus den Gutachten des Privatgutachters Dr. J., insbesondere die darin enthaltenen Lichtbilder, zu Grunde gelegt hat. Er hat die Konstruktion des Beklagten von Anfang an anhand der zur Bauzeit geltenden technischen Regeln beurteilt. Als langjähriges Mitglied eines Ausschusses, der sich mit den technischen Regeln für die Konstruktion von Flachdächern beschäftigt, ist er in besonderer Weise sachkundig. Der Sachverständige hat sich eingehend mit den Einwendungen der Parteien gegen sein Gutachten beschäftigt und dazu Stellung genommen. Seine Ausführungen sind insgesamt plausibel und ohne weiteres nachvollziehbar.
Der Sachverständige ist insbesondere von dem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Er konnte seiner Begutachtung die tatsächlichen Feststellungen aus den Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. vom 25.09.2011 (Anlage K 2, Bl. 26 - 55 d. A.) und 29.02.2012 (Anlage K 4, Bl. 58 - 80 d. A.) sowie des Holzsachverständigen vom 28.02.2012 (Anlage K 5, Bl. 81 - 85 d. A.) zu Grunde legen. Denn diese tatsächlichen Feststellungen sind unstreitig geblieben. Der Beklagte hat sich in seiner Stellungnahme aus dem Dezember 2016 und in den Terminen selbst auf Lichtbilder aus den Gutachten des Privatsachverständigen gestützt, um seine Behauptung einer mangelfreien Planung und Ausführung des Flachdaches zu stützen.
Die von der Klägerin bestrittene Behauptung des Beklagten, die von ihm zunächst vorgesehenen Sparren mit einer Stärke von 24 cm seien auf Vorschlag des Zimmerers durch eine Gefällebohle mit einer Stärke von 4 bis 10 cm verstärkt worden, ist nicht zu berücksichtigen. Sie ist erst in der Berufungsinstanz, im Termin vom 25.11.2016, erhoben worden. Ein Beweis ist erst im Termin vom 31.03.2017 durch Benennung des seinerzeitigen Bauleiters des Beklagten, Herrn D., angetreten worden. Gründe, diese neuen Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind nicht vorhanden. Solche Gründe hat der Beklagte auf den Hinweis im Termin vom 31.03.2017 nicht vorgebracht. Bereits in der ersten Instanz war die Frage streitig, ob die Planung des Flachdaches mangelfrei sei. Der Beklagte hat zum Beleg einer mangelfreien Planung lediglich seine ursprüngliche Planung vorgelegt, die keine Verstärkung der Sparren vorsah. Er war nicht durch die Prozessführung durch das Landgericht gehindert, seinen Vortrag zu ergänzen. Insbesondere konnte das Landgericht nicht auf einen unvollständigen Vortrag hinweisen, weil es die Unvollständigkeit nicht kennen konnte.
Der Beurteilung der Planung des Beklagten kann so nur die tatsächliche Feststellung aus dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. zu Grunde gelegt werden, dass die Stärke der Sparren jedenfalls an einer Stelle um 5 cm verstärkt worden ist. Aus dem Lichtbild Nr. 67 aus dem Gutachten vom 25.09.2011 (Bl. 52 d. A.) ergibt sich eine Gesamtstärke von 29 cm. Ob diese Stärke aber überall erreicht oder z. T. über- oder unterschritten wurde, ist unklar. Das ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen E. (Prot. v. 09.12.2016, Bl. 584 d. A.), der nur allgemein von einer Aufständerung gesprochen hat.
Aber selbst wenn die Dachsparren entsprechend der Behauptung des Beklagten verstärkt worden wären, hätte die Verstärkung am Dachrand nur 4 cm betragen, was nach den Ausführungen des Sachverständigen wegen des Aufplusterns des Dämmmaterials nicht sicher einen ausreichenden Luftraum geschaffen hätte. Außerdem hätte diese Maßnahme nichts an den sonstigen Mängeln der Be- und Entlüftung geändert, namentlich der fehlenden Querlüftung und der Behinderung eines Luftaustausches durch die Stichsparren und das Lichtband.
Im Übrigen bestätigt der Vortrag des Beklagten, die Gefällebohlen seien auf Rat des Zimmerers aufgebracht worden, dass in der Baupraxis bereits zur Bauzeit die Notwendigkeit eines ausreichenden Luftraums bekannt war. Dass sie dem Beklagten selbst offenbar nicht bekannt war, ändert daran nichts.
Die Berechnung des Lüftungsquerschnitts durch den Beklagten in seiner Stellungnahme aus dem Dezember 2016 (Bl. 563 d. A.) ist widerlegt. Er geht bereits von einer unzutreffenden Größe der Belüftungsöffnungen aus. Auf den Lichtbildern aus dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. J. vom 25.09.2011 (Bl. 29 - 31, 34 - 36 d. A.) ist zu erkennen, dass die Öffnungen teilweise durch die Wandverkleidung verdeckt waren, so dass keine Höhe von 2,5 - 3 cm wirksam wurde, sondern nur eine von 2 cm. Außerdem hat der Sachverständige bereits in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 07.12.2016 darauf hingewiesen, dass einander gegenüberliegende Öffnungen vorhanden sein müssen. Das ist unmittelbar einleuchtend, da sonst kein Luftzug entstehen kann. Die Öffnungen an der Gartenseite wie auch die zu beiden Seiten des Lichtbandes konnten danach nicht wirksam werden, weil sie in geschlossene Sparrenfelder ohne Abluftöffnungen führten.
Die Berechnung des wirksamen Lüftungsquerschnitts durch den Sachverständigen im Termin vom 31.03.2017 muss nicht korrigiert werden, weil er darin nur von der gedämmten Dachfläche abzüglich des Lichtbandes ausgeht. Das ergibt sich aus der Berechnung der Dachfläche mit einer Größe von 48,87 m² durch den Beklagten. Dieses Ergebnis hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme übernommen.
Dass der tatsächliche Lüftungsquerschnitt knapp über den Anforderungen aus der Flachdachrichtlinie liegt, heißt nicht, dass die Planung des Beklagten den damaligen Regeln der Technik entsprochen hat. Nicht nur wird die Anforderung der seinerzeit gültigen Norm weit unterschritten, sondern die Wirksamkeit der vorhandenen Lüftungsöffnungen wird weiter dadurch herabgesetzt, dass auf der Ostseite des Anbaus durch die enge Nachbarbebauung ein Luftzug praktisch nicht möglich war.
c) Die mangelnde Be- und Entlüftung des Daches hat nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. zu den unstreitigen großflächigen Zerstörungen geführt. Das ist unmittelbar nachvollziehbar, weil die Zerstörungen dort am stärksten waren, wo die Luft nur schlecht oder gar nicht zirkulieren konnte, nämlich am südlichen Dachrand, an den Seiten neben den Lichtbändern und in der Mitte des Daches (s. die Skizze aus dem Gutachten vom 28.02.2012, Anlage K 5, Bl. 83 R d. A.). Der Sachverständige sieht das als Schadensursache selbst für den Fall an, dass an anderer Stelle Wasser eingedrungen sein sollte.
Die Vermutung des Beklagten, das Wasser sei am Lichtband eingedrungen und von dort auf der Schalung Richtung Dachrand gelaufen, ist unerheblich. Zum einen würde auch eine andere Schadensursache oder Mitursache nichts an der fehlerhaften Konstruktion des Daches ändern. Zum anderen wäre er auch dafür verantwortlich.
Der Beklagte erneuert aufgrund der Aussage des Zeugen B. seine Behauptung (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 d. A.), schadensursächlich sei der Bereich des Lichtbandes gewesen. Es ist allerdings unklar geblieben, ob der Zeuge B. eine Undichtigkeit der Glasfalzen an dem Lichtband selbst gemeint hat oder eine Undichtigkeit im Anschlussbereich des Oberlichts an das Dach. Die von ihm überreichten Lichtbilder (Bl. 547 - 552 d. A.) sind nicht eindeutig, da sie beide Bereiche zeigen. Jedenfalls trägt der Beklagte vor, die Dachbahn sei an dem Oberlicht hochgeführt worden, weshalb das Wasser darunter habe laufen können. Dann aber liegt ein Fehler bei der Andichtung des Daches an das Oberlicht vor. Wäre das Bauteil als solches undicht gewesen, hätte das Wasser in den Innenraum laufen können, es wäre aber nicht erklärbar, dass es in den Dachraum gelaufen ist. Die Andichtung des Lichtbandes an das Dach hätte von dem Beklagten geplant werden müssen. Zu einer solchen Planung hat er indes trotz des Hinweises in der Ladungsverfügung vom 10.01.2017 (Bl. 617 d. A.) nichts vorgetragen. Er hat nur behauptet, die Undichtigkeit sei bei der Ausführung der Arbeiten nicht zu erkennen gewesen. Darauf kommt es aber nicht an, so dass der dazu benannte Herr D. nicht vernommen werden muss.
d) Ob dem Beklagten auch ein Fehler bei der Bauaufsicht unterlaufen ist, indem er nicht darauf hingewirkt hat, dass die Dampfsperrfolie vollflächig angeschlossen wurde, kann danach offen bleiben, zumal nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. eine Verklebung der Folie zur Bauzeit nach den Regeln der Technik noch nicht gefordert war. Auch zu diesem Punkt muss Herr D. somit nicht als Zeuge gehört werden.
3. Den Schaden schätzt der Senat (§ 287 Abs. 1 ZPO) anhand der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen und der Ausführungen des Sachverständigen S. auf insgesamt 53.379,00 €.
a) Die Klägerin kann die Kosten für die von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten ersetzt verlangen. Sie war berechtigt, sich zur Ermittlung der Schadensursache und des Schadensumfangs sachverständiger Hilfe zu bedienen. Das war zur Dokumentation der Schäden und zur Feststellung der Verantwortlichkeit notwendig.
Die Klägerin hat insgesamt 4.095,92 € für die Gutachten aufgewandt, nämlich 1.656,36 € und 1.749,36 € nach den Rechnungen des Sachverständigen Dr. J. vom 30.09.2011 und 29.02.2012 (Anlagen K 6 und K 7, Bl. 96 - 98 d. A.) und 690,20 € nach der Rechnung des Holzsachverständigen vom 27.02.2012 (Anlage K 8, Bl. 99 d. A.).
b) Für die Sanierung des Anbaus kann die Klägerin 49.283,08 € ersetzt verlangen.
Nach dem oben Ausgeführten war die von dem Beklagten gewählte Konstruktion mangelhaft. Es war notwendig, die fehlerhafte Dachkonstruktion zu entfernen und durch eine fehlerfreie Konstruktion zu ersetzen. Der Einwand des Beklagten, dass eine partielle Nachbesserung möglich gewesen sei, ist damit unerheblich.
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 27.08.2015 (Bl. 387 d. A.) die Notwendigkeit sämtlicher Kosten mit Nichtwissen bestreiten will, ist das neu und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Das Bestreiten ist außerdem unsubstantiiert. Die Klägerin hat Rechnungen vorgelegt, zu denen sich der Beklagte jeweils äußern müsste. Auf den entsprechenden Hinweis im Beschluss vom 26.11.2015 (Bl. 413 - 414 d. A.) trägt er nichts weiter vor.
Der Beklagte hat ein Mitverschulden der Klägerin dadurch, dass sie überhöhte Preise akzeptiert hätte, nicht bewiesen. Der Sachverständige S. hat in seinem Gutachten vom 22.02.2016 auch insoweit überzeugend ausgeführt, dass die abgerechneten Preise mit zwei Ausnahmen, auf die noch eingegangen wird, angemessen waren.
Für die einzelnen von der Klägerin vorgelegten Rechnungen (Anlagen K 11, AB, und K 16, Bl. 264 - 265 d. A) gilt Folgendes:
aa) Die Klägerin legt als erstes Blatt der Anlage K 11 die erste Seite der Rechnung des Sachverständigen Dr. J. vom 30.09.2011 vor. Diese Rechnung ist bereits unter a) berücksichtigt worden. Die Klägerin hat die Nettozwischensumme von 167,80 € versehentlich doppelt geltend gemacht.
bb) Die ersten drei Rechnungen der Zimmerei K. M. vom 30.09.2011 und 31.01.2012 über 464,10 €, 401,80 € und 3.443,27 € betreffen Abbrucharbeiten. Diese waren zur Schadensfeststellung und -beseitigung notwendig.
Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin kein Mitverschulden dahingehend, dass sie die Arbeiten nicht zu einem in der Regel günstigeren Einheitspreis vergeben hat, vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Zimmerer die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das liegt für Arbeiten auf Anweisung des Sachverständigen bei der Schadensfeststellung auf der Hand und ist auch für die übrigen Arbeiten durch den Zeugen M. in seiner Aussage (Prot. v. 09.12.2016, Bl. 583 d. A.) bestätigt worden. Einen Gegenbeweis hat der für ein Mitverschulden beweisbelastete Beklagte nicht angetreten.
Die Höhe des Stundenlohns von 79,50 € netto ist unbedenklich, weil sie sich aus einem Stundensatz von 43,00 € für einen Gesellen und 36,50 € für einen Arbeitsmann zusammensetzt. Das ist nach den Ausführungen des Sachverständigen angemessen.
Zu der Abschlagsrechnung der Zimmerei K. M. vom 21.06.2012 über 15.470,00 € legt die Klägerin das Angebot vom 21.05.2012 (Anlage BB 1, Bl. 380 - 381 d. A.) vor. Daraus ist erkennbar, dass es sich auch insoweit um ersatzfähige Abbruch- und Neubaukosten handelt.
cc) Die Rechnung der L. K. GmbH vom 29.06.2012 über 963,90 € betrifft die Bauleitung. Diese war zum Neuaufbau des Daches notwendig. Die Klägerin war als Baulaiin nicht selbst in der Lage, die Arbeiten fachgerecht zu überwachen.
dd) Die Rechnung des Sachverständigenbüros M. vom 17.07.2012 über 892,50 € betrifft die Berechnung, ob ein Flachdach überhaupt fachgerecht errichtet werden kann. Das war im Zuge der Neukonstruktion des Daches notwendig.
ee) Die Rechnung der A-SH GmbH vom 18.07.2012 über 470,05 € betrifft eine Luftdichtigkeitsprüfung. Diese war im Zuge des Neuaufbaus des Daches notwendig.
ff) Die Rechnung der S. GmbH vom 31.07.2012 über 1.008.04 € betrifft die Trocknung des Estrichs. Der Beklagte bestreitet die Feuchtigkeit des Estrichs. Es ist indes bei dem unstreitigen jahrelangen Eindringen von Feuchtigkeit plausibel, dass der Estrich durchfeuchtet war, so dass diese Kosten ersatzfähig sind.
gg) Die Rechnung der Glaserei B. vom 02.08.2012 betrifft die Abdichtung der Glaskuppel. Diese war im Zuge der Neuerrichtung des Flachdachs notwendig.
Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Glaser die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge B. in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.
hh) Die Rechnung der Zimmerei K. M. vom 02.08.2012 über 22.373,31 € betrifft Abbruch und Neukonstruktion des Flachdachs. Dabei handelt es sich um ersatzfähige Kosten. Das gilt auch für die Erneuerung der Dachrinne inklusive Fallrohre. Es ist plausibel, dass beim Abriss des alten Flachdachs die Regenrinne erneuert werden musste.
Die Klägerin kann aber nur den Ersatz von 18.193,67 € verlangen. Ihr ist ein Mitverschulden vorzuwerfen, weil die abgerechneten Arbeiten z. T. nicht notwendig waren.
Der Bauherr darf für die Mangelbeseitigung die Kosten aufwenden, die er nach sachverständiger Beratung für erforderlich halten kann und muss. Er kann dabei den sichersten Weg zur Mangelbeseitigung wählen und muss nicht den billigsten Weg wählen. Ein Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB ist ihm aber vorzuwerfen, wenn er von zwei gleich geeigneten Maßnahmen nach sachverständiger Beratung die teurere wählt (OLG Celle, Urteil vom 28.05.2014, 14 U 188/13, Rn. 19 f. bei juris).
Der Sachverständige S. hat in seinem Gutachten vom 22.02.2016 ausgeführt, die Einheitspreise für die Lieferung und Verlegung einer Dampfsperre von 22,90 € und die Lieferung und Verlegung einer Rhepanol-Dachbahn von 58,00 € seien um 50 % überhöht. Auf die Einwände der Klägerin dagegen hat er im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 661 f. d. A.) auch insoweit überzeugend ausgeführt, die kaltklebende Dampfsperrbahn müsse nicht nahtverschweißt werden. Auch die Sicherheit werde durch ein Verschweißen nicht erhöht. Die Befestigung der Dachbahn mit einem Klettstreifen sei nicht notwendig oder sicherer, wenn wie hier noch eine Auflast auf das Dach komme.
Den Mehraufwand durfte die Klägerin nicht für erforderlich halten. Die Rechnung ist danach um jeweils die Hälfte der beiden Positionen, also 1.076,30 € netto und 2.436,00 € netto zu kürzen.
Eine weitere Kürzung kommt nicht in Betracht. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass Mehrkosten für die Verlegung der Dampfsperre längs zu den Dachsparren statt quer auf einem Mitverschulden der Klägerin beruhen. Diesen Aufwand durfte die Klägerin für erforderlich halten, weil er eine erhöhte Sicherheit bietet. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. im Termin vom 31.03.2017 (Prot. Bl. 662 d. A.) ist diese Verlegeart sinnvoll, weil sie zu einer um 10 cm größeren Überdeckung der Bahnen führt.
Auch ein Vorteilsausgleich kommt nicht in Betracht. Zwar ist im Zuge der Sanierung eine stärkere Dämmung von jetzt 24 cm eingebaut worden. Der darlegungsbelastete Beklagte hat jedoch auch auf den Hinweis im Beschluss vom 19.06.2015 (Bl. 347 - 356 d. A.) die Höhe eines etwaigen Vorteils der Klägerin nicht beziffert.
ii) Die Rechnung der Fußboden Bö. GmbH vom 21.08.2012 über 5.965,43 € betrifft den Abbruch und die Erneuerung des Parkettbodens. Es ist plausibel, dass der Parkettboden durch das Eindringen von Feuchtigkeit in Mitleidenschaft gezogen worden ist.
Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Parkettleger die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge Bö in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 543 f. d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.
Der von der Klägerin gezahlte Betrag ist aber wegen einer Vorteilsausgleichung nur zu 3/4 zu ersetzen. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 22.02.2016 beträgt die Lebensdauer von Buchenparkett 40 Jahre. Zum Zeitpunkt der Erneuerung des Parketts waren danach bereits 25 % der zu erwartenden Nutzungsdauer verstrichen, nicht aber, wie der Beklagte behauptet hat, 80 %. Den Vorteil einer 10-jährigen Nutzungszeit muss sich die Klägerin anrechnen lassen.
jj) Die Rechnung der Elektro R. GmbH vom 23.10.2012 über 1.227,72 € betrifft die Erneuerung der Elektrik in Wand- und Deckenaufbau. Auch diese Arbeiten waren im Zuge der Neukonstruktion des Daches und wegen der eingedrungenen Feuchtigkeit notwendig.
Soweit Stundenlohn abgerechnet worden ist, ist der Klägerin wiederum kein Mitverschulden vorzuwerfen. Sie hat dargelegt, dass der Elektriker die Arbeiten nur zu Stundenlohn übernehmen wollte, weil der Aufwand für ihn im Vorwege nicht schätzbar gewesen sei. Das hat der Zeuge R. in seiner Aussage (Prot. v. 25.11.2016, Bl. 544 d. A.) bestätigt. Einen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht angetreten.
kk) Die Rechnung des Tischlermeisters M vom 22. 04.2013 über 1.180,78 € betrifft die Erneuerung eines Beschlages an der Terrassentür. Der Betrag ist ersatzfähig. Die Klägerin hat dargelegt, dass der alte Türbeschlag während der Bauarbeiten abgenutzt worden ist. Das hat der Beklagte nicht bestritten.
ll) Soweit die Klägerin als weitere Schadensposition Stromkosten für die Trocknung i. H. v. 283,40 € geltend machen will, ist das neu, vom Beklagten bestritten und nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Auf den entsprechenden Hinweis im Beschluss vom 26.11.2015 hat sie nichts weiter vorgetragen.
c) Zinsen kann die Klägerin als Rechtshängigkeitszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB geltend machen. Hinsichtlich der Gutachterkosten in Höhe von 4.095,92 € und eines Teils des weiteren Schadens in Höhe von 19.280,00 € ist Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klage am 12.07.2012 (Bl. 107 d. A.) eingetreten, hinsichtlich des weiteren Anspruchs durch Zustellung des klagerhöhenden Schriftsatzes vom 20.03.2013 am 26.03.2013 (Bl. 231 d. A.).
Den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin nach § 635 BGB a. F. verlangen. Ersatzfähig ist aufgrund des erhöhten Aufwandes, u. a. durch die Teilnahme an Ortsterminen mit dem Privatgutachter, eine 1,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von bis zu 22.000,00 € in Höhe von 1.162,80 € zuzüglich der Auslagenpauschale und Umsatzsteuer.
4. Der Beklagte kann die Erfüllung des Schadensersatzanspruches nicht nach § 314 Abs. 1 BGB verweigern, da keine Verjährung eingetreten ist.
a) Der bereits vor Abnahme bestehende Schadensersatzanspruch aus § 635 a. F. BGB unterliegt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Die Verjährung beginnt, wenn keine weitere Vertragserfüllung durch den Architekten mehr in Betracht kommt, etwa weil der Bauherr die Abnahme endgültig verweigert, er keine Erfüllung mehr verlangt oder aus anderen Gründen ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist (BGH NZBau 2010, 768, 770; BGH NZBau 2011, 310 f.). Haben Bauherr und Architekt die Objektbetreuung nach Leistungsphase 9 vereinbart, so kommen in diesem Sinne keine weiteren Leistungen des Architekten mehr in Betracht, wenn die Gewährleistungsfristen der beteiligten Handwerker abgelaufen sind, weil dann etwa die Objektbegehung, die Feststellung von Mängeln und deren Anzeige an die Handwerker sinnlos geworden sind (OLG Celle, Urteil vom 26. Mai 2011, 5 U 87/10, Rn. 23 bei juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Januar 2012, 11 U 50/10, Rn. 22 bei juris; OLG München, Urteil vom 17. Juli 2012, 13 U 4106/11 Bau, Rn. 27 f. bei juris).
Im vorliegenden Fall fand die Abnahme der Leistungen der H. G. oHG frühestens Anfang April 2002 statt, so dass die Gewährleistungsfrist für sie Anfang April 2007 endete. Für die weiteren beteiligten Handwerker hatte die Gewährleistungsfrist bereits nach zwei Jahren geendet, also im Jahr 2004. Dementsprechend kommt ein Ende der Verjährungsfrist im Verhältnis der Parteien zueinander Anfang April 2012 in Betracht.
Entscheidend ist dabei der Ablauf der längsten mit einem bauausführenden Unternehmen vereinbarten Verjährungsfrist. Für einen gestaffelten Verjährungsbeginn jeweils nach Ablauf der für die einzelnen Gewerke vereinbarten Verjährungsfrist ist kein Raum. Denn die Pflichtverletzung des Architekten ist unabhängig von der Haftung anderer Baubeteiligter zu beurteilen. Es kommt nicht darauf an, ob unter seiner Mitwirkung im Rahmen der Objektbetreuung noch eine Mangelbeseitigung erreicht werden könnte. Seine Haftung auch für Mängel der Bauaufsicht hängt nicht davon ab, ob ein durchsetzbarer Anspruch des Bauherrn gegen einen beteiligten Handwerker besteht. Erst recht Planungsfehler stehen in keinem Zusammenhang mit den Leistungen der einzelnen Gewerke. Für die Frage des Verjährungsbeginns kommt es allein darauf an, wie lange der Architekt dem Bauherrn gegenüber noch zu vertraglichen Leistungen verpflichtet ist, auch wenn sie andere, nicht schadensursächliche Gewerke betreffen.
b) Der Ablauf der Verjährungsfrist war durch Verhandlungen gehemmt.
aa) Nach § 203 BGB tritt eine Hemmung des Verjährungsablaufs durch Verhandlungen zwischen den Parteien ein. Diese Vorschrift ist nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar.
Der Begriff der Verhandlungen ist weit auszulegen. Es reicht jeder Meinungsaustausch über einen Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Dazu gehören auch die Tatbestände nach § 639 BGB a. F., nämlich die Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels durch den Werkunternehmer, weil durch diese einvernehmliche Prüfung regelmäßig eine Abrede über einen Nachbesserungsversuch getroffen wird (BGH NJW 2007, 587; BGH NJW 2008, 576, 577). Es ist dabei ausreichend, wenn der Bauherr ein Mangelsymptom nennt. Die Verjährungshemmung durch die Untersuchung der Schadensursache bezieht sich dann auf sämtliche Ursachen des Mangelsymptoms (BGH NJW 2007, 587).
Im vorliegenden Fall hat sich der Beklagte jedenfalls Anfang 2011 einer Untersuchung der Schadensursache unterzogen, als er gemeinsam mit Herrn G auf dem Dach war, weil die Klägerin einen Feuchtigkeitseintritt gerügt hatte. Das schriftsätzliche Bestreiten dieser Untersuchung durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist widersprüchlich und damit unerheblich, denn der Beklagte hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 10.01.2013 (Prot. Bl. 189 d. A.) diese Prüfung eingeräumt.
Es ist nicht stichhaltig, dass diese Überprüfung nur der Feststellung von Baumängeln im Verantwortungsbereich der ausführenden Handwerker gedient haben soll. Ein Architekt, der über einen Schaden informiert wird und Mangelursachen ergründet, muss sich immer auch mit der Frage beschäftigen, ob der Mangel auf seiner eigenen fehlerhaften Planung oder Bauüberwachung beruht. Das ist für alle Beteiligten erkennbar, sodass sich die Schadensuntersuchung auch auf die mögliche eigene Haftung bezieht.
Ferner ist es unerheblich, dass die Klägerin nicht Vertragspartnerin des Beklagten war und die Abtretung der Gewährleistungsansprüche erst im Jahr 2012 erfolgte. Auch wenn der Beklagte nunmehr eine Vollmacht der Klägerin zur Wahrnehmung von Gewährleistungsansprüchen bestreitet, hat er sich doch auf die Mängelrügen der Klägerin hin auf die Untersuchung eingelassen. Aus seiner Sicht war sie entweder bevollmächtigt oder jedenfalls Erklärungsbotin ihres Sohnes, so dass sie zumindest für diesen Schadensmeldungen ausbrachte und die schlüssige Erklärung des Beklagten durch die Schadensüberprüfung ihrem Sohn überbrachte.
bb) Die Hemmung des Ablaufs der Verjährung durch Verhandlungen endet erst, wenn der Schuldner die Verhandlungen eindeutig beendet. Er muss dabei zum Ausdruck bringen, dass es keine weiteren Verhandlungen geben und er den Anspruch nicht erfüllen wird (OLG Oldenburg MDR 2008, 311 f.). In diesem Sinne hat es zu keinem Zeitpunkt eine Beendigung der Verhandlungen gegeben.
Als beendend kommt allenfalls das Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 20.10.2011 (Anlage B 1, Bl. 117 - 118 d. A.) in Betracht. In diesem Schreiben beruft er sich zwar auf Verjährung und vertritt die Auffassung, dass Schadensursache die Glaskuppel gewesen sei. Ein Abbruch der Verhandlungen liegt darin jedoch nicht, weil das Schreiben mit der Wendung endet, dass einer Stellungnahme entgegengesehen wird, wenn die Sache nicht als erledigt angesehen werden soll. Damit hat der Beklagte die Bereitschaft ausgedrückt, sich weiterhin über den Schaden auszutauschen.
Auch die Teilnahme an dem Ortstermin vom 22.02.2012 ist nicht ohne Bedeutung, auch wenn der Zeuge S. nicht bestätigen konnte, dass sich der Beklagte dabei über den Mangel erklärt hat. Denn zumindest hat er durch diese Teilnahme wiederum die Bereitschaft erklärt, sich mit dem Mangel zu beschäftigen. Auch danach ist es nicht zu einem Abbruch der Verhandlungen gekommen. Damit war die Verjährung bei Eingang der Klage am 21.06.2012 nicht eingetreten.
c) Nach dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27.08.2015 ist sogar unabhängig von einer Hemmung keine Verjährung eingetreten. Er trägt zu der Abnahme der Leistungen der baubeteiligten Unternehmen - abweichend von seinem Vortrag in der ersten Instanz - vor, sie seien hinsichtlich der Leistungen der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH im August 2002 erfolgt, hinsichtlich der Leistung der H. G. oHG im Juni 2002.
Damit kommt eine Verjährung der Mängelgewährleistung des Beklagten erst im Juni 2012 in Betracht. Die Klage ist am 21.06.2012 beim Landgericht eingegangen und demnächst i. S. d. § 167 ZPO am 12.07.2012 zugestellt worden, nachdem die Klägerin bereits mit der Einreichung der Klage einen Scheck über die Gerichtskosten eingereicht hatte und weitere angeforderte Kosten innerhalb von acht Tagen nach der Festsetzung des vorläufigen Streitwerts durch Beschluss vom 02.07.2012 eingezahlt hat (Bl. 103, 104 d. A.).
d) Der Beklagte kann sich außerdem unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzpflicht nicht auf die mit zwei Unternehmen vereinbarten verkürzten Verjährungsfristen berufen. Der Senat hat auf diesen Gesichtspunkt im Beschluss vom 19.06.2015 (Bl. 347 - 356 d. A.) hingewiesen.
Ein Architekt verletzt seine Beratungspflicht im Rahmen der Mitwirkung bei der Auftragsvergabe, wenn er nicht darauf hinwirkt, dass eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart wird (OLG Nürnberg Urteil vom 13. November 2009, 2 U 1566/06, Rn. 18 f. bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15 Aufl., Rn. 1995).
Mit der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH ist ausweislich der von dem Beklagten vorgelegten Bauverträge jeweils nur eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vereinbart worden (Anlagen B 5 und B 7, Bl. 132 und 138 d. A.). Die Bauverträge sind ausweislich des Formulars jeweils von dem Beklagten vorbereitet worden einschließlich des Ankreuzens einer zweijährigen Verjährungsfrist. Weswegen diese Verjährungsfrist gewählt wurde, bleibt unverständlich. Es ist kein Anlass erkennbar, aus dem der Sohn der Klägerin als Bauherr von der gesetzlich vorgesehenen Verjährungsfrist hätte abweichen sollen.
Dass in § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (2000) eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorgesehen war, ist kein hinreichender Grund. Aus den vorliegenden Unterlagen geht nicht hervor, dass die VOB/B überhaupt in die Verträge mit der H. GmbH und der Zimmerei E. GmbH einbezogen waren. Aber auch wenn das der Fall gewesen sein sollte, galt die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (2000) nur, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart war. Es hätte problemlos, wie auch mit der H. G. oHG, eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart werden können. Dass die Handwerksfirmen dann den Vertrag nicht geschlossen hätten, ist nicht nachvollziehbar, denn zumindest die Zimmerei E. GmbH ging ausweislich ihres Schreibens vom 16.07.2007 (Anlage K 9, Bl. 100 d. A.) selbst von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Notfalls hätten andere Unternehmen beauftragt werden müssen.
Wäre eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart worden, so wären bei Abnahmen jeweils im Juli 2002 oder nach dem neuen Vortrag des Beklagten im August 2002 die Gewährleistungsansprüche des Sohnes der Klägerin gegen die Handwerksunternehmen erst im Juli bzw. August 2007 verjährt und eine Verjährung des Anspruchs gegen den Beklagten wäre erst im Juli bzw. August 2012 denkbar gewesen. Durch den möglichen Eintritt der Verjährung wäre ein Schaden durch den Verlust der Durchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den Beklagte entstanden. Inhalt des Schadensersatzanspruches nach §§ 635 a. F., 249 Abs. 1 BGB ist, dass sich der Beklagte nicht auf den Ablauf der Verjährungsfrist berufen könnte.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.
Auch hinsichtlich der Auffassung des Beklagten, die Verjährung der Ansprüche gegen ihn hätte gestaffelt nach den mit den bauausführenden Unternehmen vereinbarten Verjährungsfristen beginnen müssen, fehlt eine grundsätzliche Bedeutung. Ein Interesse an der Klärung von Rechtsfragen, die auslaufendes Recht betreffen, besteht nicht (BGH, Beschluss vom 11.03.2015, VII ZR 270/14, juris). Die Entscheidung betrifft aber allein die Frage, wann Ansprüche gegen den Architekten nach §§ 635 BGB a. F. vor Abnahme seiner Leistungen verjähren. Die Frage, ob nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche gegen den Architekten bestehen können und nach welchen Regeln sie verjähren, ist davon nicht betroffen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich die Frage einer gestaffelten Verjährung auch nach neuem Schuldrecht stellen kann, weil die HOAI auch in den geänderten Fassungen in Leistungsphase 9 eine Begehung mit den bauausführenden Unternehmen zum Ende der jeweils für sie geltenden Verjährungszeit vorsieht.
Die Rechtsauffassung des Beklagten ist außerdem nicht entscheidungserheblich. Denn der Beklagte haftet aufgrund eines Planungsfehlers, bei dem ein Bezug zu den Leistungen der Handwerksunternehmen von vornherein nicht gegeben ist. Er scheint seine Auffassung nur für Fehler bei der Bauaufsicht vertreten zu wollen, da er im Schriftsatz vom 13.03.2017 (Bl. 640 d. A.) ausdrücklich auf eine bestimmte ggf. mangelhafte Leistung der Zimmerei E. GmbH Bezug nimmt. Jedenfalls aber könnte er sich unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes nicht auf die verkürzten Verjährungsfristen berufen, so dass sich die Frage eines gestaffelten Verjährungsbeginns nicht stellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 635 a. F., 249 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 15 HOAI
§ 203 BGB
§ 635 BGB
§ 639 BGB
§ 167 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 639 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 122, 123
NJW 2009, 360, 362
NZBau 2010, 768, 770
NZBau 2011, 310
NJW 2007, 587
NJW 2008, 576, 577
MDR 2008, 311
1 U 87/10
VII ZR 26/12
5 U 87/10
14 U 188/13
11 U 50/10
13 U 4106/11 B
67 ZPO am 12.07
2 U 1566/06
VII ZR 270/14