Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-13, Aktenzeichen 4 K 664.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0513.4K664.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein subjektives öffentliches Recht liegt vor, wenn ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts nicht nur öffentlichen Interessen, sondern zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt ist, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können. (Rn.17)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt ein behördliches Einschreiten gegenüber dem Auftragnehmer und den Nachunternehmern des vom Beklagten vergebenen öffentlichen Auftrags Sonderfahrdienste für Menschen mit Behinderung.
Der Kläger ist Fuhrunternehmer und war bis Juni 2013 Mitglied in der Freigewerblichen A...F... im V... (nachfolgend „die A...“). Die A... war zuletzt im Kalenderjahr 2007 Auftragnehmerin des Landes Berlin für Beförderungsleistungen für Menschen mit Behinderung. Eine Ausschreibung des Landes Berlin im Jahr 2008 zur Erbringung dieser Leistungen gewann die W... (nachfolgend „W...“) als Generalunternehmerin. Die A... war bis Juni 2013 als Nachunternehmerin der W... an der Erbringung der Leistungen beteiligt. Zum Auslaufen dieses Vertrags im Juni 2013 schied der Kläger nach einer Auseinandersetzung über die Zahlung der zugesicherten Mindestlöhne in seinem Unternehmen aus der A... aus. Zum Jahresbeginn 2013 schrieb der Beklagte den Auftrag Regie- und Beförderungsleistungen im S... für die Vertragslaufzeit 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2016 neu aus. Der Kläger beteiligte sich selbst nicht unmittelbar an dieser Ausschreibung. Den Zuschlag erhielt im Mai 2013 die W..., welche wiederum erneut die ARGE als Nachunternehmerin einsetzte.
Mit einem Widerspruch vom 25. April 2013 gegen die Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsicht im Zusammenhang mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu der Lohnhöhe in seinem Unternehmen sowie den Ausschreibungen aus den Jahren 2008 und 2013 forderte der Kläger den Beklagten unter anderem auch auf, „Sanktionen gemäß § 6 des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes – BerlAVG – zu prüfen und festzusetzen, insbesondere, bereits geschlossene neue Verträge mit der W... gemäß § 6 Abs. 2 BerlAVG zu kündigen“.
Mit seiner Klage vom 25. Juli 2013 hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Er macht (unter anderem) geltend, durch eigene Arbeitnehmer erfahren zu haben, dass andere Teilnehmer der A... erheblich geringere Löhne zahlten als er und insbesondere – entgegen den Vorschriften des Fahrpersonalgesetzes – ihre Arbeitnehmer ausschließlich nach Fahrt bezahlten. Der Beklagte habe trotz mehrfacher Hinweise auf diesen Umstand nicht reagiert. Er habe einen Anspruch auf Kontrolle und gegebenenfalls Sanktionen durch den Beklagten gegenüber der W.... Er habe auf massiven Druck der A... diese verlassen müssen, nachdem er beschuldigt worden sei, nicht den Mindestlohn zu zahlen. Als Außenstehender des derzeit bestehenden Vertragsverhältnisses sei er in den Schutzbereich des § 6 BerlAVG einbezogen. Das Recht zur Kündigung des Vertrages, welches der Beklagte sich gemäß § 6 Abs. 2 BerlAVG vorbehalten haben müsse, bestehe zu Gunsten jener, die ebenfalls als Leistungserbringer infrage kommen, sich rechtstreu verhalten und dennoch bzw. daher nicht an der Vergabe der öffentlichen Aufträge und nicht an dem betreffenden Auftrag teilhaben konnten.
Mit Beschluss vom 26. September 2013 (VG 2 K 178.13) hat die 2. Kammer einen Teil des Klagegegenstandes abgetrennt. Die für den abgetrennten Teil zuständige 1. Kammer hat ihrerseits mit Beschluss vom 6. November 2013 (VG 1 K 318.13) das hier gegenständliche Begehren abgetrennt, welches in die Zuständigkeit der 4. Kammer fällt.
Der Kläger beantragt in dem vorliegenden Verfahren zuletzt,
den Beklagten zu verurteilen, Auftragnehmer und Subauftragnehmer des Auftrags Sonderfahrdienst für Menschen mit Behinderungen gemäß § 5 BerlAVG zu kontrollieren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei aufgrund fehlender Klagebefugnis unzulässig. Dem Kläger stehe keine gesetzliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung, die ihm ein Recht auf das begehrte behördliche Handeln verschaffe. Es gebe weder einen allgemeinen Anspruch auf Gesetzesvollzug noch begründe das BerlAVG ein subjektives Recht für den Kläger. Jedenfalls gehöre er als nicht mehr beteiligter Nachunternehmer nicht dem geschützten Personenkreis an.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
Für weitere Einzelheiten zum Sach- und Streitstand und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die Streitakte verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der Entscheidungsfindung und der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO), ist unzulässig.
Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (§ 40 VwGO). Der Kläger begehrt nach sachgerechter Auslegung in erster Linie ein aufsichtsbehördliches Einschreiten gegenüber dem Auftragnehmer und den Nachunternehmern eines bereits vergebenen öffentlichen Auftrags. Insoweit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 A 10608/13 –, juris Rn. 27), die keinem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Die begehrten Kontrollen unterfallen insbesondere nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfverfahren gem. §§ 102 ff. GWB. Der Kläger greift nicht (unmittelbar) die Vergabeentscheidung an. Er begehrt vielmehr die Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch den Auftragnehmer und die Nachunternehmer nach Erteilung des Zuschlags.
Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage. Die begehrte Durchführung von Kontrollen des Auftragnehmers und der Nachunternehmer des Auftrags „R...“ gemäß § 5 BerlAVG erfolgt nicht durch den Erlass von Verwaltungsakten. Es handelt sich vielmehr um schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln ohne Regelungsqualität.
Dem Kläger fehlt es allerdings an der für eine allgemeine Leistungsklage auf behördliches Einschreiten in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis. Voraussetzung dafür wäre, dass er geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungshandelns in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener subjektiver Rechte muss mithin zumindest möglich sein. Dies ist hier offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise nicht der Fall.
Ein subjektives öffentliches Recht liegt vor, wenn ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts nicht nur öffentlichen Interessen, sondern zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt ist, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können (so genannte Schutznormtheorie, vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1985 – 8 C 43/83 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Insoweit ist für den Drittschutz entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet (BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42/06 –, juris Rn. 11 m.w.N.). Ein allgemeiner Anspruch auf ordnungsgemäßen Gesetzesvollzug und entsprechende behördliche Kontrolle existiert danach nicht.
Im vorliegenden Fall ist bereits zweifelhaft, ob § 5 BerlAVG zumindest auch dem Schutz von Teilnehmern an einem Vergabeverfahren dient. Aus dem Wortlaut der Vorschrift geht dies nicht hervor. Danach führen die öffentlichen Auftraggeber stichprobenartig Kontrollen durch, um die Einhaltung der in § 1 Absatz 2 bis 4 und 6, §§ 4 und 7, § 8 Absatz 2 und 3 und § 9 BerlAVG vorgesehenen Auflagen und Pflichten zu überprüfen. Dies spricht nach Auffassung des Gerichts bereits dafür, dass die Kontrollen in erster Linie im öffentlichen Interesse durchgeführt werden sollen. Die vorgesehene stichprobenartige Durchführung legt es nicht nahe, dass vor allem oder auch konkreten Beschwerden einzelner Unternehmer im Wege der Kontrolle nach dieser Vorschrift nachgegangen werden soll. Diese Annahme wird im vorliegenden Fall dadurch bestärkt, dass nach § 5 Abs. 1 S. 3 BerlAVG der Senat alle zwei Jahre einen Vergabebericht vorlegt, der auch die Arbeit der nach S. 2 der Vorschrift vorgesehenen Kontrollgruppe untersuchen soll. Dieser Bericht soll Basis der fortschreitenden Evaluation des Gesetzes sein. Hierin kommt nach Auffassung des Gerichts zum Ausdruck, dass die Kontrollen überwiegend dem Zweck dienen, im öffentlichen Interesse Wirkung und Einhaltung des Gesetzes zu überprüfen und zu evaluieren. Wettbewerber werden demgegenüber in § 5 BerlAVG an keiner Stelle direkt oder indirekt genannt. Allerdings wird in der Gesetzesbegründung zu § 5 BerlAVG unter anderem ausgeführt, dass die Regelungen notwendig seien, „um die sich bewerbenden Unternehmen von dem Durchsetzungswillen des Gesetzgebers zu überzeugen und bei Verdacht auf Verstöße den öffentlichen Stellen wie den Unternehmen zu verdeutlichen, was in welchem Umfang kontrolliert werden darf“ (Abghs-Drs 16/2965, S. 18). Ob sich daraus bereits ein Schutznormcharakter zu Gunsten zumindest von Ausschreibungsteilnehmern ergibt, bedarf aber hier im Ergebnis keiner Entscheidung.
Jedenfalls kann sich ein solcher möglicher Drittschutz des § 5 BerlAVG nach Überzeugung des Gerichts überhaupt nur auf unmittelbare Teilnehmer an der Ausschreibung beziehen, deren ausführende Unternehmen nach dieser Vorschrift kontrolliert werden sollen. Die vorgesehenen Kontrollen beziehen sich auf die Einhaltung der Landesvergabevorschriften. Dies gilt insbesondere für die hier infrage stehenden Anforderungen aus § 1 Abs. 2-4 und 6 BerlAVG. Dabei handelt es sich um vergaberechtliche Auswahlkriterien (vgl. auch Abghs-Drs 16/2965, S. 9 ff.). Vergabebestimmungen wird zwar zumindest innerhalb des Vergabeverfahrens nicht zuletzt aufgrund gesetzlicher Anordnung in § 97 Abs. 7 GWB in weitem Maße drittschützende Wirkung verliehen (vgl. Herlemann/Thiele, in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 107 Rn. 24). Dies gilt aber jeweils nur für Unternehmen, die den Erhalt des Auftrags für sich selbst unmittelbar anstreben. Dies sind regelmäßig nur die Teilnehmer an einer Ausschreibung (Herlemann/Thiele, a.a.O., Rn. 21). Nachunternehmer besitzen grundsätzlich keine schützenswerten Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. April 2009 – 1 BvR 3424/08 – NZBau 2009, 464, 465). Diese Wertung findet nach Überzeugung des Gerichts zumindest entsprechende Anwendung auf die hier vorliegende Konstellation. Nur die unmittelbaren Ausschreibungsteilnehmer unterscheiden sich – wenn überhaupt – nach der maßgeblichen Vorschrift sowie der Gesetzesbegründung in hinreichend individualisierter Weise von der Allgemeinheit, dass ihnen gegenüber möglicherweise ein erhöhter Schutz hinsichtlich einer Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen auch nach Erteilung des Zuschlags eingeräumt werden kann. Eine bloß tatsächliche (auch wirtschaftliche) Betroffenheit, bzw. ein Interesse an künftigen Ausschreibungen reichen dafür nicht. Es handelt sich dabei vielmehr um einen bloßen Rechtsreflex (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 A 10608/13 –, juris Rn. 31). Der Kläger hat selbst jedoch nicht unmittelbar als Bieter an dem Ausschreibungsverfahren teilgenommen.
Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich ein Anspruch auf behördliches Einschreiten im vorliegenden Fall aus der grundrechtlich geschützten Berufs-, Gewerbe- oder Wettbewerbsfreiheit gemäß Art. 2, 12 und 14 GG ergeben kann. Der Kläger kann seiner gewerblichen Tätigkeit weiterhin nachgehen. Die Berufs- und Gewerbefreiheit schützt vor berufs- und gewerbespezifischen staatlichen Eingriffen, nicht aber vor einem hoheitlichen Handeln, das allenfalls Konkurrenten einen Wettbewerbsvorsprung verschafft. Bloße Wettbewerbschancen sind grundrechtlich ebenfalls nicht geschützt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 – 1 C 157/79 –, juris Rn. 31 f.; vgl. auch VGH München, NJW 1985, 758 <759>).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Berufung bestand nicht (§ 124 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§ 6 BerlAVG
§ 5 BerlAVG
§ 40 VwGO
§ 9 BerlAVG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 2 BerlAVG
§ 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 S. 3 BerlAVG
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
Art. 2, 12 und 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 464, 465
NJW 1985, 758
2 K 178.13
1 K 318.13
6 A 10608/13
8 C 43/83
6 C 42/06
1 BvR 3424/08
1 C 157/79