Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-29, Aktenzeichen 3 L 2319/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2020:0529.3L2319.18.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, dem Beigeladenen den Dienstposten „Vorsteherin/ Vorsteher des Finanzamts A.“ zu übertragen, ihn zum Leitenden Regierungsdirektor im Beamtenverhältnis auf Probe zu ernennen und ihn in eine Planstelle nach A 16 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 21.393,09 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Unter dem XX.XX.XX schrieb der Antragsgegner die Stelle „Vorsteherin/ Vorsteher des Finanzamts A.“ (A 16 HBesG) aus. Für den ausgeschriebenen Dienstposten wurden ausschließlich Bewerbungen von Beförderungsbewerberinnen/ Beförderungsbewerbern zugelassen. Auf die der Stellenausschreibung beigefügten Anforderungs- und Dienstpostenprofile wird Bezug genommen.
Hierauf bewarben sich die Antragstellerin, der Beigeladene sowie sechs weitere Bewerberinnen und Bewerber, von denen zwei nicht mehr für die Besetzung des Dienstpostens berücksichtigt wurden, weil sie jeweils für die Besetzung einer anderen Vorsteherposition ausgewählt wurden.
Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 HBesG) und bei dem Finanzamt B. beschäftigt. Der Beigeladene ist Regierungsdirektor und bei dem Finanzamt C. tätig.
Für die Antragstellerin wurde eine Anlassbeurteilung, die den Zeitraum 01.03.2015 bis 28.02.2018 umfasst, erstellt. Die Beurteilung schließt mit dem Gesamturteil „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen (5 Punkte)“. Gegen ihre Beurteilung erhob die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 06.02.2019 Widerspruch.
Die Regelbeurteilung des Beigeladenen, die für den Zeitraum 01.02.2013 bis 31.01.2016 erstellt wurde, schließt ebenfalls mit dem Gesamturteil „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen (5 Punkte)“.
Mit Auswahlvermerk des Hessischen Ministeriums der Finanzen vom 24.09.2018, gebilligt durch den Minister am 01.10.2018, wurde der Beigeladene für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt. Auf den Auswahlbericht der Oberfinanzdirektion -- vom 18.09.2018 wird im Auswahlvermerk Bezug genommen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk und den Auswahlbericht verwiesen.
Die Frauenbeauftragte des höheren Dienstes wurde unterrichtet.
Mit Bescheid vom 03.12.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Beigeladene für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens ausgewählt worden sei.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2018 Widerspruch.
Am selben Tag hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Der Auswahlentscheidung seien weder aktuelle noch vergleichbare dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegt worden.
Die Regelbeurteilung des Beigeladenen, die für den Zeitraum 01.02.2013 bis 31.01.2016 erstellt worden sei, sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung älter als ein Jahr gewesen, was mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht zu vereinbaren sei. Außerdem fehle es an einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen, da erheblich abweichende Zeiträume beurteilt worden seien.
Es seien bei der Antragstellerin und dem Beigeladenen zwei unterschiedliche Beurteilungsformen zugrunde gelegt worden. Es wäre aber erforderlich gewesen, für alle Bewerber, deren Regelbeurteilungen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung älter als ein Jahr gewesen seien, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine größtmögliche Vergleichbarkeit herzustellen.
Die Erstbeurteilerin habe die Leistungen der Antragstellerin erst seit Übernahme ihres Amtes als Leiterin des Finanzamtes B. zum 01.04.2016 aus eigener Anschauung bewerten können. Weder der Zweitbeurteiler noch die Erstbeurteilerin hätten für die Zeit der von der Antragstellerin geleisteten 10-monatigen Dauervertretung des Amtsvorstehers im Finanzsamt B. eigene Erkenntnisse gehabt. Der Zweitbeurteiler habe das Amt des Oberfinanzpräsidenten gerade erst übernommen gehabt. Es hätten Beurteilungsbeiträge der involvierten Fachabteilungsleiter des Hessischen Ministeriums der Finanzen eingeholt werden müssen, die aus eigener Wahrnehmung die besonderen Leistungen der Antragstellerin einschätzen könnten. Dies wäre auch im Hinblick darauf unabdingbar gewesen, dass der Beigeladene eine Dauervertretung nicht wahrgenommen und erst recht keine Erfahrung zur Krisenbewältigung unter Mitarbeitern aufweisen könne.
Die von dem Antragsgegner vorgenommene Binnendifferenzierung anhand von gespreizten Einzelwerten finde keine Grundlage in den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien. Mangels hinreichender Bestimmtheit stelle sich diese als ermessensfehlerhaft dar.
Weder die Beurteilungsrichtlinien noch das Beurteilungsformular enthielten textliche Konkretisierungen zu den im Rahmen der vorgenommenen Spreizung vergebenen Einzelmerkmalen.
Die fünf Bewertungsfelder des Beurteilungsvordrucks korrespondierten nicht mit den Notenstufen der Beurteilungsrichtlinien nach Tz. 12.5.2.
Der Beurteilungsvordruck enthalte 17 Kästchen, die eine weitere Aufteilung beziehungsweise Spreizung möglich machten, ohne dass für den Beurteiler aus den Beurteilungsrichtlinien eine weitere Maßgabe für die Unterbewertungen erkennbar sei. Die fünf Bewertungsfelder wiesen eine unterschiedliche Anzahl von Kästchen zum Ankreuzen auf. Für den Beurteiler bleibe es völlig offen, nach welchen Kriterien er sich z.B. im Bereich „Durchschnitt“ für eines der sieben Kästchen entscheiden solle. Die Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes werde durch keinerlei Vorgaben gewährleistet. Durch den Zweitbeurteiler könne auch nicht die Einhaltung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe gewährleistet werden, da diesem für einen Vergleich ohne textliche Konkretisierungen der Einzelmerkmale die Grundlagen fehlten.
Da die Kästchen, die für die Antragstellerin beziehungsweise den Beigeladenen angekreuzt worden seien, gerade nicht bestimmten Punktwerten zugeordnet seien, verbiete sich die im Auswahlvermerk getroffene Feststellung des Antragsgegners, der Beigeladene sei bei den Einzelmerkmalen um einen oder zwei Punktwerte besser beurteilt worden als die Antragstellerin.
Die während der Zeit der Dauervertretung gezeigten qualifizierten Leistungen der Antragstellerin fänden weder im Beurteilungstext noch in den Einzelwerten ihrer dienstlichen Beurteilung einen angemessenen Niederschlag. Dass die Antragstellerin bei dem Merkmal „Belastbarkeit“ in der Beurteilung nur durchschnittlich bewertet worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Während der Dauervertretung habe die Antragstellerin zeitgleich mehrere Aufgabenbereiche abdecken müssen. Diese Aufgabenbewältigung sei nur durch eine außerordentliche Anstrengung erledigt worden. Hierzu trägt sie im Schriftsatz vom 04.04.2019 im Einzelnen vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde es erst durch textliche Ausführungen erkennbar und nachvollziehbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet worden sei und welches Gewicht den einzelnen Gesichtspunkten gegeben worden sei. Im Gesamturteil der Beurteilung der Antragstellerin fehlten Erläuterungen zu Arbeitsmenge, Arbeitsgestaltung, Arbeitsgüte, Belastbarkeit, Urteilsfähigkeit, Initiative und Verantwortungsbewusstsein.
Weiterhin deute es auf eine fehlerhafte Beurteilung hin, dass die Erstbeurteilerin trotz der von der Antragstellerin erfolgreich wahrgenommenen Dauervertretung niedrigere Einzelwerte angesetzt habe als der frühere Vorgesetzte der Antragstellerin in dem eingeholten Beurteilungsbeitrag.
Zwar habe der Antragsgegner im Bericht vom 18.09.2018 die dienstlichen Werdegänge der Konkurrenten nach dem Inhalt der Personalakten schriftlich zusammengestellt. Obwohl die Antragstellerin und der Beigeladene beide mit einem Gesamturteil von 5 Punkten beurteilt worden seien, habe der Antragsgegner bei der weiteren Eignungsdifferenzierung aber fehlerhaft nicht den Umstand gewürdigt, dass die Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen über eine deutlich größere Verwendungsbreite verfüge.
Ebenso wenig finde in dem Auswahlvermerk Erwähnung, dass die Antragstellerin bereits für zehn Monate in Dauervertretung die Leitung des Finanzamtes B. übernommen und sich dabei laut dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung besonders bewährt habe. Bei dem Eignungsvergleich müsse auch ins Gewicht fallen, dass die Antragstellerin eine anerkennenswert positive Konfliktbewältigung bei der -- des Finanzamtes B. betrieben habe. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Antragstellerin in vier vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen durchgängig mit 5 Punkten bewertet worden sei, wohingegen der Beigeladene in seiner vorangegangenen Beurteilung nur mit 4 Punkten beurteilt worden sei.
Der Antragsgegner habe die in der Ausschreibung festgelegten Profilvorgaben bezüglich der beiden Bewerber nur unvollständig abgeglichen. Im Hinblick auf die Anforderungen der Mobilitätsrichtlinie sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene nur Tätigkeiten bei der unteren und der obersten Finanzbehörde vorweisen könne, während die Antragstellerin zusätzlich noch bei der mittleren Finanzbehörde eingesetzt gewesen sei. Zudem könne die Antragstellerin Erfahrungen in mehr als vier Arbeitsbereichen vorweisen; der Beigeladene sei nur in dem Arbeitsbereich der Körperschaftssteuer tätig gewesen.
Weiterhin könne die Antragstellerin Dozententätigkeiten, umfangreiche Erfahrungen bei der Teamorganisation, im Controlling, in der Arbeitsgruppe „--“, eine Tätigkeit als ehrenamtliche Richterin in der Kammer für -- beim Verwaltungsgericht A. und zahlreiche Fortbildungsveranstaltungen aufweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, bei der Besetzung des Dienstpostens „Vorsteher/in des Finanzamtes A. – Besoldungsgruppe A 16 HBesG“ vor Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens einen anderen Mitbewerber der Antragstellerin vorzuziehen, einzuweisen und zu befördern.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen seien hinreichend aktuell. Gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 HLVO dürfe bei einer Auswahlentscheidung das Ende des Beurteilungszeitraumes zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen. Das Ende der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen habe im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weniger als drei Jahre zurückgelegen.
Die dienstlichen Beurteilungen seien auch hinsichtlich der ihnen zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume hinreichend miteinander vergleichbar.
Für die Antragstellerin habe eine Anlassbeurteilung erstellt werden müssen, weil sie an dem Stichtag der letzten Regelbeurteilungen zum 31.01.2016 die in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene Altersgrenze für Regelbeurteilungen bereits überschritten gehabt habe. Es wäre nicht sachgerecht gewesen, dieser Anlassbeurteilung einen am 31.01.2016 endenden Beurteilungszeitraum zugrunde zu legen, um eine Übereinstimmung mit dem letzten Regelbeurteilungszeitraum herzustellen, da damit bewusst die Leistungen seit dem 01.02.2016 ausgeblendet worden wären. Es wäre zwar möglich gewesen, auch für die sieben anderen Bewerber, die zum Stichtag 31.01.2016 beurteilt worden seien, eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Rechtlich geboten sei das aber nicht gewesen. Die Einholung von weiteren Anlassbeurteilungen wäre auch nicht sachgerecht gewesen. Der Antragsgegner praktiziere ein Beurteilungssystem, das darauf ausgerichtet sei, durch Regelbeurteilungen die Grundlage für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsprinzip zu schaffen. Die Erstellung von Anlassbeurteilungen müsse die Ausnahme bleiben. Eine erhebliche Benachteiligung der Antragstellerin durch das praktizierte Verfahren sei auch nicht festzustellen. Zwar würden sich die Beurteilungszeiträume nicht decken, aber sich immerhin in einem Zeitraum von 11 Monaten überschneiden. Die Antragstellerin habe sowohl in dem Regelbeurteilungszeitraum als auch in dem sich daran anschließenden verbleibenden Teil des Beurteilungszeitraums im Wesentlichen dieselben dienstlichen Aufgaben wahrgenommen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin durch das Abweichen des Anlassbeurteilungszeitraums von dem Regelbeurteilungszeitraum der anderen Bewerber benachteiligt sein könnte.
Der frühere Vorsteher des Finanzamtes B., Herr A., habe zur Vorbereitung der Anlassbeurteilung der Antragstellerin einen Beurteilungsbeitrag erstellt. Ein weiterer Beurteilungsbeitrag des nächst höheren Dienstvorgesetzten – des Oberfinanzpräsidenten – für die Dauer des 10-monatigen Einsatzes der Antragstellerin als Dauervertretung sei nicht erforderlich gewesen, da der Oberfinanzpräsident als Zweitbeurteiler am Beurteilungsverfahren mitgewirkt habe.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien weitere textliche Konkretisierungen der durch das Beurteilungsformular eröffneten Bewertungen „über Durchschnitt“, „Durchschnitt“ und „unter Durchschnitt“ nicht erforderlich gewesen. Es liege auf der Hand, dass dabei wertend anzugeben sei, in welchem Maße die Leistungen z.B. über dem Durchschnitt liegen oder sich vom Durchschnitt tendenziell unterschieden, ohne bereits ein überdurchschnittliches Niveau zu erreichen.
Dass bei der Bewertung der Einzelmerkmale unterschiedliche Maßstäbe angewandt worden seien, sei ausgeschlossen, da der Oberfinanzpräsident Zweitbeurteiler bei der Beurteilung der Antragstellerin und des Beigeladenen gewesen sei.
Die Leistungen, die die Antragstellerin während der Dauervertretung der Leitung des Finanzamts B. erbracht habe, seien in der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt und dadurch in den Eignungsvergleich einbezogen worden.
Die früheren dienstlichen Beurteilungen hätten als weitere eignungsrelevante Gesichtspunkte nur berücksichtigt werden können, wenn sich nach der Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen ein Gleichstand ergeben hätte. Die Verwendungsbreite hätte nur als Hilfskriterium bei gleicher Eignung berücksichtigt werden können.
Da der Beigeladene ebenso wie die Antragstellerin das Anforderungsprofil erfüllt hätten, sei es für die Auswahlentscheidung ohne Relevanz gewesen, ob die Antragstellerin das Anforderungsprofil noch deutlicher als der Beigeladene erfülle.
Mit Beschluss vom 27.12.2018 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber zu dem Verfahren beigeladen. Dieser hat keinen Antrag gestellt und sich nicht am Verfahren beteiligt.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten (zwei Bände Personalhauptakten der Antragstellerin nebst einem Hefter Befähigungsberichte und ein Band Personalhauptakte des Beigeladenen nebst einem Hefter Befähigungsberichte sowie ein Band Auswahlvorgang „-- Stellenausschreibung --“).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2018 hiergegen Widerspruch eingelegt.
Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die Antragstellerin einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit ihres Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Die Antragstellerin hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Der Antragsgegner beabsichtigt, das streitgegenständliche Amt dem Beigeladenen gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 HBG zunächst zur Erprobung zu übertragen. Nach erfolgreicher Erprobung ist dem Beigeladenen nach § 4 Abs. 6 HBG das Amt (ohne nochmalige Auswahlentscheidung) auf Lebenszeit zu übertragen. Dies könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO im Konkurrentenstreitverfahren setzt voraus, dass im Rahmen eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -) hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den in Aussicht genommenen Vollzug der Auswahlentscheidung in rechtswidriger Weise in die Rechte der Antragstellerin eingegriffen wird. Dies ist vorliegend der Fall.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Bewerber um einen Beförderungsdienstposten haben einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (Grundsatz der Bestenauslese). Die Begriffe eröffnen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der einer begrenzten richterlichen Kontrolle unterliegt (st. Rspr. Hess. VGH, Beschluss vom 14.07.2016 - 1 B 1419/16 -, juris Rdnr. 9). Die Begründung der Auswahlentscheidung muss inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. in sich schlüssig und für das Gericht nachvollziehbar sein. Liegen mehrere Bewerbungen für die infrage stehende Stelle vor, sind die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten in erster Linie auf die aktuelle dienstliche Beurteilung zu stützen (Hess. VGH, Beschluss vom 21.11.2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rdnr. 21 f. und vom 23.09.2015 - 1 B 707/15 -, juris Rdnr. 29 f.; OVG RP, Beschluss vom 08.01.2019 - 2 B 11406/18 -, juris). Dementsprechend sind im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29.01.2016 - 1 B 1511/15 - m. w. N.).
Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sind in einem ersten Schritt die Gesamturteile in den Blick zu nehmen. Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber, erfolgt eine vergleichende Ausschöpfung der Beurteilungen anhand der statusamtsbezogenen Einzelbewertungen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rdnr. 40).
Ergibt der Qualifikationsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie nach Ausschöpfung der in ihnen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es – vorbehaltlich normativer Regelungen wie § 33 Abs. 1 S. 2 der Bundeslaufbahnverordnung – im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber in Betracht, aber auch in einem sog. nichtkonstitutiven (fakultativen) Anforderungsprofil enthaltene Qualifikationserwartungen des Dienstherrn, die zudem an Erfordernisse des zu vergebenden konkreten Dienstpostens anknüpfen können (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.04.2020 - 1 B 2734/18 -).
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall auf Grund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorischer Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.04.2020 - 1 B 2734/18 - m.w.N.).
Die Auswahlerwägungen, die der Antragsgegner angestellt hat, genügen nicht den aufgezeigten Maßstäben.
Die Antragstellerin rügt, dass der Antragsgegner die Vorgaben des Anforderungsprofils im Hinblick auf die Anforderungen der Mobilitätsrichtlinie nicht hinreichend abgeglichen habe. Der Antragsgegner hätte den Beigeladenen allerdings nicht bereits im Rahmen einer Vorauswahl von dem weiteren Auswahlverfahren ausschließen müssen, weil dieser die Anforderungen der Mobilitätsrichtlinie oder des der Stellenausschreibung beigefügten Grundprofils nicht erfülle. Die Mobilitätsrichtlinien sehen in Ziffer 4.1 vor, dass die Übertragung einer höheren Führungsfunktion grundsätzlich vom Nachweis einer Beschäftigung in mindestens vier verschiedenen Arbeitsbereichen auf zwei unterschiedlichen Ebenen abhängig ist. Dass der Beigeladene die Anforderungen der Mobilitätsrichtlinie erfüllt, wird im Auswahlvermerk zutreffend festgestellt. Der Antragsgegner hätte den Beigeladenen auch nicht aufgrund der Anforderungen des Grundprofils „Vorsteherin/ Vorsteher eines Finanzamtes“ ausschließen müssen, da der Beigeladene die Voraussetzungen der Verwaltungserfahrung aus verschiedenen Aufgabenbereichen eines Finanzamtes – dabei sind auch die Tätigkeiten aus der Probezeit zu berücksichtigen – und die Beschäftigung in verantwortlichen Funktionen verschiedener Arbeitsbereiche auf unterschiedlichen Verwaltungsebenen im Hinblick auf seine Tätigkeiten bei den Finanzämtern XX, XX, XX und XX und die Abordnung an das Hessische Ministerium der Finanzen erfüllt. Daher kann offen bleiben, ob es sich bei den dargestellten Voraussetzungen um zulässige konstitutive Anforderungsmerkmale handelt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris; zu der Aufnahme der zwingenden Anforderung einer breiten Verwendung in die Stellenausschreibung VG München, Beschluss vom 21.11.2019 - M 21a E 19.4739 -, juris).
Der Antragsgegner hat entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung zunächst einen Vergleich der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen. Er hat diejenige Bewerberin mit einem Gesamturteil von 4 Punkten ausgeschieden und ist insoweit von einem Gleichstand der verbliebenen mit 5 Punkten beurteilten Bewerber im Gesamturteil ausgegangen. In einem zweiten Schritt hat der Antragsgegner eine Binnendifferenzierung nach den Einzelmerkmalen der Beurteilungen vorgenommen und ist unter Bezugnahme auf den Besetzungsbericht der Oberfinanzdirektion vom 18.09.2018 zu dem Ergebnis gekommen, der Beigeladene sei aufgrund seines Eignungs- und Leistungsprofils für den ausgeschriebenen Dienstposten am besten geeignet.
Diese Ausschärfung anhand der Einzelbewertungen ist im vorliegenden Fall zu beanstanden. Der von dem Antragsgegner auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen herausgearbeitete Leistungs- und Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin ist nicht in sich schlüssig und nachvollziehbar begründet.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, ZBR 2013, 126; OVG NRW vom 09.05.2012 - 1 B 214/12 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2014 - 2 L 2018/13 -, juris).
Der Antragsgegner hat den Beigeladenen und die Antragstellerin auf der Grundlage der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen verglichen. Eine Gewichtung einzelner Bewertungsmerkmale der dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsgegner hier nicht vorgenommen. Er hat sich auf die (mathematische) Auswertung der Punktwerte beschränkt. Hierbei hat der Antragsgegner festgestellt, dass dem Beigeladenen – mit Ausnahme des Merkmals Verantwortungsbereitschaft, bei dem die Antragstellerin einen Punktwert mehr erhalten habe – und den Merkmalen Arbeitsgestaltung, Auffassungsgabe, mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Initiative und Verhandlungsgeschick, bei denen beide gleich beurteilt seien, hinsichtlich aller anderen Einzelbeurteilungskriterien bessere Leistungen attestiert worden seien. Bei den Merkmalen Arbeitsgüte, Belastbarkeit, dem fachlichen Können und dem Führungsverhalten im Sinne von Aufgaben delegieren, Tätigkeiten der Mitarbeiter koordinieren, eindeutige Ziele setzen sowie im Sinne von Störungen, Abweichungen und Leistungsabfall erkennen und wirksam korrigieren, liege der Beigeladene jeweils um 2 Punktwerte vor der Antragstellerin. Allerdings ist der Antragsgegner hier insoweit von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, als er im Hinblick auf die Bewertung des Führungsverhaltens in Bezug auf die Fähigkeit und Bereitschaft, Störungen, Abweichungen und Leistungsabfall zu erkennen und wirksam zu korrigieren (Ziffer 14.3) von einem 2-Punkte-Vorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin ausgegangen ist. Die Antragstellerin ist in diesem Merkmal jedoch (nur) um einen Punkt schlechter als der Beigeladene beurteilt.
Die Auswahlentscheidung ist ferner rechtswidrig, weil sich die ihr zugrunde liegende Anlassbeurteilung der Antragstellerin als rechtswidrig erweist.
Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin beruht nicht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Ein Erstbeurteiler muss umfassende Kenntnis über die Leistungen des Beamten haben, entweder aufgrund eigener Kenntnis oder durch Beiträge Dritter (VG Wiesbaden, Beschluss vom 23.01.2020 - 3 L 2036/18.WI -; ähnlich VG Kassel, Beschluss vom 11.11.2019 - 1 L 1289/19.KS -, jeweils juris). Fehlt es dem zuständigen Erstbeurteiler an der notwendigen eigenen Kenntnis über die Leistungen eines zu beurteilenden Beamten im Beurteilungszeitraum, muss er sich die erforderlichen Kenntnisse verschaffen, wobei es grundsätzlich ihm überlassen bleibt, in welcher Form dies geschieht.
Es fehlt vorliegend an einem Beurteilungsbeitrag für den Beurteilungszeitraum vom 01.06.2015 bis 31.03.2016. Die Erstbeurteilerin konnte die Leistungen der Antragstellerin erst für den Zeitraum ab dem 01.04.2016 aus eigener Anschauung beurteilen. Der eingeholte Beurteilungszeitraum von Herrn A. deckt lediglich den Zeitraum vom 01.03.2015 bis zum 31.05.2015 ab. Der fehlende Beurteilungsbeitrag wird entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht durch die Zweitbeurteilung durch den Oberfinanzpräsidenten ersetzt. Es kann offen bleiben, ob der Oberfinanzpräsident in der Zeit der 10-monatigen Dauervertretung des Finanzamtsvorstehers durch die Antragstellerin ersatzweise zuständiger Erstbeurteiler gewesen wäre. Dafür fehlen ihm ausreichende eigene Erkenntnisse. Er hat keine unmittelbare Einsicht in Bezug auf die Tätigkeit der Antragstellerin als Hauptsachgebietsleiterin. Ob er ausreichende Kenntnisse von der Tätigkeit der Antragstellerin als Vertreterin des Finanzamtsvorstehers hatte, kann in diesem Zusammenhang ebenso offen bleiben. Das „Einverstanden“, mit dem sich der Zweitbeurteiler der Erstbeurteilung anschließt, ist jedenfalls nicht geeignet, eine fehlende Erstbeurteilung zu ersetzen. Hierfür wäre ein Beurteilungsbeitrag erforderlich gewesen, der zu den Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung Stellung nimmt.
Weiterhin liegen wesentliche Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beurteilungszeitraum in der Anlassbeurteilung der Antragstellerin willkürlich geschnitten worden ist. Da die Antragstellerin zuletzt zum Stichtag 31.01.2010 regelbeurteilt worden ist, führt der Zuschnitt des Beurteilungszeitraumes für die Zeit ab dem 01.03.2015 dazu, dass eine große Beurteilungslücke verbleibt. Zu einer solchen Vorgehensweise war der Antragsgegner jedenfalls nicht aus dem Grund, gleiche Beurteilungszeiträume mit den Regelbeurteilungen zu schaffen, berechtigt. Denn die zum Stichtag 31.01.2016 erstellten Regelbeurteilungen beinhalten bereits den Zeitraum ab dem 01.02.2013, wohingegen für die Anlassbeurteilung der Antragstellerin der Zeitraum ab dem 01.03.2015 zugrunde gelegt worden ist. Ob sogar der gesamte Zeitraum seit der letzten Regelbeurteilung der Antragstellerin in die Anlassbeurteilung einzubeziehen gewesen wäre, kann die Kammer offen lassen. In beiden Fällen wäre dem Beurteilungsbeitrag von Herrn A. eine wesentlich größere Bedeutung zugekommen als in der vorliegenden Anlassbeurteilung, da dessen Beurteilungsbeitrag einen größeren Teil des Beurteilungszeitraumes abdecken würde. Der Beurteilungsbeitrag, der von Herrn A. für den Zeitraum ab dem 01.02.2010 erstellt worden ist, ist in den Einzelmerkmalen auch deutlich besser als die Anlassbeurteilung ausgefallen. Dies betrifft insbesondere auch das Merkmal „Belastbarkeit“, bei dem die Antragstellerin in der vorliegenden Anlassbeurteilung eine durchschnittliche Bewertung erhalten hat, wohingegen sie im Beurteilungsbeitrag mit der Bewertung „über Durchschnitt“ sogar mit der nächsthöheren Bewertungsstufe beurteilt ist.
Soweit die Antragstellerin die Bewertung des Einzelmerkmals „Belastbarkeit“ in der Anlassbeurteilung rügt, hat sie diesbezüglich auch konkret bemängelt, dass der Umstand, dass sie während der Zeit ihrer Dauervertretung des Finanzamtvorstehers zeitgleich mehrere Aufgabenbereiche habe abdecken müssen, nicht angemessen berücksichtigt worden sei, und auf ihre Tätigkeit im -- und den erarbeiteten Maßnahmenplan hingewiesen. Damit hat sie die Plausibilität der Bewertung des Einzelmerkmals „Belastbarkeit“ substantiiert in Zweifel gezogen (vgl. zu der Wechselbeziehung zwischen der Plausibilisierung und der Darlegung von Zweifeln an der Richtigkeit der Werturteile Hess. VGH, Beschluss vom 19.12.2018 - 1 B 1165/18 -, juris m.w.N.). Der Antragsgegner hätte die Bewertung des Merkmals im gerichtlichen Verfahren daher plausibilisieren müssen. Das ist nicht geschehen.
Diese Fehler sind auch kausal in dem Sinne, dass eine Auswahl der Antragstellerin in einem erneut durchzuführenden Auswahlverfahren als möglich erscheint. Bei der Beurteilung dieser Frage ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 13, 16). Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rdnr. 20).
Auch wenn bei einer rechtmäßigen Vorgehensweise die erneute Auswahl des Beigeladenen denkbar erscheint, ist es nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin ausgewählt werden könnte.
Zwar ist festzustellen, dass der Beigeladene mit Ausnahme des Merkmals „Verantwortungsbewusstsein, Verantwortungsbereitschaft“, bei dem die Antragstellerin um einen Punkt besser als der Beigeladene beurteilt ist, in jedem anderen Einzelmerkmal gleich oder um ein bis zwei Punkte besser beurteilt ist als die Antragstellerin. Es ist jedoch zunächst nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer Beurteilung, die einen anderen Beurteilungszeitraum erfasst, bei dem auch der eingeholte Beurteilungsbeitrag von Herrn A. stärker ins Gewicht fällt, anders beurteilt würde. Insbesondere ist nicht absehbar, wie der Erstbeurteiler die von der Antragstellerin auch während der Zeit der Dauervertretung gezeigten Leistungen, zu welchen ein Beurteilungsbeitrag bislang nicht eingeholt worden ist, gewichten und bewerten würde. Dies gilt gerade auch mit Blick auf das Einzelmerkmal „Belastbarkeit“, auf das sich die Rügen der Antragstellerin ausdrücklich beziehen. Darüber hinaus sind die geringen Bewertungsabstände in den Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zu berücksichtigen, die beide im Gesamturteil mit 5 Punkten beurteilt sind - außerdem ist in fünf von insgesamt 14 Beurteilungsmerkmalen die gleiche Punktzahl vergeben worden, wenn man die Unterkriterien zur Ausdrucksfähigkeit und zum Führungsverhalten nicht weiter mit in die Gesamtaufzählung nimmt. Beurteilungsunterschiede in den Einzelmerkmalen von einem Punkt in einem 17-Punkte-System, das den sieben Notenstufen des Gesamturteils zugeordnet wird, sind nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht als signifikanter Bewertungsvorsprung anzusehen (vgl. bereits zu einem 13-Punkte-System VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.07.2019 - 3 L 6052/17.WI -; vgl. auch zu einem 15-Punkte-System Hess. VGH, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 TG 772/95 -; siehe anders Hess. VGH Beschluss vom 23.09.1997 - 1 TG 2512/97 -).
Da der Eilantrag der Antragstellerin bereits aus den vorstehend ausgeführten Gründen Erfolg hat, kommt es auf die übrigen von ihr erhobenen Rügen nicht an.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da er keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Auf der Grundlage der Auskunft des Antragsgegners vom 19.12.2018 beläuft sich die Summe der für Jahr des Antragseingangs (§ 40 GKG) von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen fiktiven Bezüge der Antragstellerin für das Amt der Besoldungsgruppe A 16 HBesG auf 85.572,36 EUR. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -) ein Viertel anzusetzen. Dies gilt auch für Fälle, in denen es zunächst um die Übertragung eines Amtes auf Probe geht (Hess. VGH, Beschluss vom 18.04.2017 - 1 B 2927/16 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 39 Abs. 1 S. 3 HLVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 2 S. 1 HBG
§ 4 Abs. 6 HBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 S. 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 BvR 857/02
1 B 1419/16
1 B 1522/17
1 B 707/15
2 B 11406/18
1 B 1511/15
1 B 2345/17
1 B 2734/18
2 VR 1.13
21a E 19.47
2 BvR 1120/12
1 B 214/12
2 L 2018/13
3 L 2036/18
1 L 1289/19
1 B 1165/18
2 BvR 1461/15
3 L 6052/17
1 TG 772/95
1 TG 2512/97
16 HBesG auf 85.57
1 E 970/14
1 B 2927/16