Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-07, Aktenzeichen 5 L 335.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0707.5L335.17.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Macht die Frauenvertreterin eine Verletzung ihrer Beteiligungsrechte geltend, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung ausnahmsweise in Betracht, insoweit ist regelmäßig ist allein die Feststellungsklage statthaft.(Rn.11) Die Frauenvertreterin kann bei einem Streit über den Umfang der Beteiligung in einem Stellenbesetzungsverfahren nicht verlangen, dass dem Dienststellenleiter die Weiterführung des Auswahlverfahrens im Wege einstweiliger Anordnung untersagt wird. Auch eine Feststellung der Rechtsverletzung ist im Wege einstweiliger Anordnung nicht möglich.(Rn.12) (Rn.13)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin ist Gesamtfrauenvertreterin der Berliner Justiz. Sie ist der Ansicht, im Verfahren zur Besetzung der Stelle … nicht ordnungsgemäß beteiligt worden zu sein. So sei ihr zwar die Teilnahme an den Gesprächen ermöglicht worden, welche die Auswahlkommission mit den beiden Bewerberinnen geführt habe; von der anschließenden so genannten Beobachterkonferenz der Auswahlkommission habe man sie jedoch ausgeschlossen. Auch seien ihre Fragen zur persönlichen Eignung der ausgewählten Bewerberin nicht beantwortet worden.
Die Antragstellerin beanstandete mit Schreiben vom 24. März 2017 ihre unzureichende Beteiligung. Die Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung wies diese Beanstandung mit Schreiben vom 20. April 2017 zurück. Daraufhin führte die Antragstellerin das Beanstandungsverfahren fort und wandte sich mit Schreiben vom 21. April 2017 an die Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung. Diese erklärte mit Schreiben vom 31. Mai 2017, sie halte die Beanstandung für unbegründet; Rechte der Antragstellerin nach dem Landesgleichstellungsgesetz seien nicht verletzt.
Der sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, dem Senat von Berlin die ausgewählte Bewerberin als … vorzuschlagen, bevor die Antragstellerin ordnungsgemäß beteiligt worden ist,
hilfsweise,
im Wege einstweiliger Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Antragsgegner in ihren Beteiligungsrechten verletzt wird,
hat keinen Erfolg.
Dem Erlass einer einstweilen Anordnung steht zwar nicht entgegen, dass die Antragstellerin bisher keine Klage gemäß § 20 Landesgleichstellungsgesetz (LGG) erhoben hat. Denn gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung schon vor Klageerhebung treffen. Anders als das Bundesgleichstellungsgesetz (in § 34 Abs. 1 Satz 3) sieht das Landesgleichstellungsgesetz keine Frist für die Erhebung der Klage nach Abschluss des Beanstandungsverfahrens vor, so dass die Antragstellerin eine Klage noch erheben kann.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind von dem Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung darzulegen und glaubhaft zu machen. Geht es um eine Vorwegnahme der Hauptsache, kommt eine einstweilige Anordnung nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes in Betracht. Das setzt für den Anordnungsanspruch voraus, dass das Begehren in der Hauptsache aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird, wobei an die Prüfung der Erfolgsaussichten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Für den Anordnungsgrund bedeutet dies, dass der Antragsteller glaubhaft machen muss, dass ihm ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
1. Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin den erforderlichen Anordnungsgrund nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargetan, dass sie gerichtlichen Eilrechtsschutzes bedarf und es ihr nicht zumutbar ist, den Ausgang eines möglichen Klageverfahrens abzuwarten. Insoweit sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil die Antragstellerin - jedenfalls mit ihrem Hauptantrag - im Eilverfahren mehr begehrt, als sie im Klageverfahren erreichen kann.
Grundsätzlich steht der Frauenvertreterin, wenn sie die Verletzung ihrer Rechte aus dem Landesgleichstellungsgesetz geltend machen will, die Feststellungsklage zur Verfügung. Deren Statthaftigkeit ergibt sich aus § 20 Satz 1 LGG. Danach kann die Frauenvertreterin das Verwaltungsgericht anrufen, um geltend zu machen, dass die Dienststelle ihre Rechte aus diesem Gesetz verletzt hat. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung in der Vergangenheit beschränkt ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2013 - 4 B 31.12 -, juris Rn. 15; zu der im wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 22 Abs. 3 Nr. 1 BGleiG a.F.: BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 -, juris Rn. 12).
Diese prozessuale Ausgestaltung schließt zwar nicht ohne Weiteres die Möglichkeit eines auf die einstweilige Verhinderung eines konkreten Rechtsverstoßes gerichteten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO aus, ist aber beschränkt auf Fälle, in denen erhebliche und irreversible Rechtsverletzungen drohen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt insbesondere beim Streit über die Teilnahme der Frauenvertreterin an regelmäßig wiederkehrenden Gremiensitzungen in Betracht, da in diesem Fall eine Wiederholung des Rechtsverstoßes und die Gefahr einer fortschreitenden irreversiblen Vereitelung der Rechte der Frauenvertreterin droht (vgl. hierzu BVerwG a.a.O., Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 7. November 2012 - 4 S 42.12 -, juris Rn. 7 und vom 10. April 2008 - 4 S 3.08 -, juris Rn. 7).
Von diesen Ausnahmekonstellationen abgesehen, hat die Frauenvertreterin nach der gesetzlichen Systematik bei einer Verletzung ihrer Rechte grundsätzlich nur die Möglichkeit, nachgelagerten Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dies zeigt sich an der Regelung in § 20 Satz 2 LGG, wonach die Anrufung des Verwaltungsgerichts - anders als die Beanstandung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 und 2 LGG) - keine aufschiebende Wirkung hat. Der Frauenvertreterin wird nach erfolglosem Abschluss des Beanstandungsverfahrens grundsätzlich zugemutet, eine mögliche Rechtsverletzung zunächst hinzunehmen und die Klärung im Hauptsacheverfahren herbeizuführen (vgl. Beschluss der Kammer vom 17. August 2012 - 5 L 281.12 -, Seite 4).
Das von der Antragstellerin mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren, eine Weiterführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verhindern, solange ihre Beteiligungsrechte nicht in dem von ihr beanspruchten Umfang erfüllt sind, steht mit dieser gesetzlichen Systematik nicht im Einklang. Die Tatsache, dass Streit über den Umfang der Beteiligungsrechte der Frauenvertreterin besteht und eine Verletzung dieser Rechte nicht von vornherein ausgeschlossen ist, rechtfertigt für sich gesehen nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Andernfalls könnte die Frauenvertreterin - über den Umweg der einstweiligen Anordnung - im Ergebnis die aufschiebende Wirkung erreichen, die das Gesetz nach Abschluss des Beanstandungsverfahrens gerade nicht vorsieht. Darüber hinaus wird eine (mögliche) Verletzung der Beteiligungsrechte der Antragstellerin nicht vertieft oder wiederholt, wenn das Stellenbesetzungsverfahren mit dem Besetzungsvorschlag des Antragsgegners fortgesetzt wird.
Gleiches gilt für das hilfsweise verfolgte Feststellungsbegehren. Die Erwartung der Antragstellerin, der Antragsgegner werde „im Falle der Feststellung der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens alternativ rechtmäßig handeln“, mag begründet sein. Sie rechtfertigt jedoch nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit im Wege einstweiliger Anordnung im Vorgriff auf das Klageverfahren. Es kann deshalb dahinstehen, ob (vorläufige) Feststellungen in einer einstweiligen Anordnung überhaupt getroffen werden können (vgl. zum Streitstand Dombert in: Finkelnburg/ders./Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., Rn. 217).
2. Dazu kommt, dass bei summarischer Prüfung offen erscheint, ob der Antragsgegner Rechte der Antragstellerin nach dem Landesgleichstellungsgesetz verletzt hat, mithin ein Anordnungsanspruch besteht.
a. Es ist schon nicht hinreichend klar, ob die Antragstellerin als Gesamtfrauenvertreterin der Berliner Justiz am Besetzungsverfahren für die Stelle überhaupt zu beteiligen war. Die Gesamtfrauenvertreterin ist nach dem Landesgleichstellungsgesetz zu wählen für diejenigen Dienststellen im Sinne des Personalvertretungsgesetzes, die einen Gesamtpersonalrat bilden (§ 18a Abs. 1 Satz 1 LGG); dazu gehört auch die Gesamtheit der der Senatsverwaltung für Justiz unterstehenden Gerichte und Behörden (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 Personalvertretungsgesetz Berlin). Die Gesamtfrauenvertreterin ist zuständig für die Beteiligung an den Angelegenheiten, an denen der Gesamtpersonalrat zu beteiligen ist, sowie für die Beteiligung bei allen sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen, für die die Zuständigkeit einer Frauenvertreterin nicht gegeben ist, sowie für Angelegenheiten, für die die Zuständigkeit des Hauptpersonalrats begründet wurde (§ 18a Abs. 4 Satz 1 LGG).
Die Zuständigkeit der Antragstellerin ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der ersten und dritten Alternative der letztgenannten Vorschrift. Denn an der hier in Rede stehenden Stellenbesetzung ist weder der Gesamtpersonalrat zu beteiligen noch besteht eine Zuständigkeit des Hauptpersonalrats. Zuständig ist vielmehr gemäß § 92 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 2 Berliner Richtergesetz (RiGBln) der Gesamtstaatsanwaltsrat, der in Angelegenheiten der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte die Aufgaben des Präsidialrats hat. Der Gesamtstaatsanwaltsrat ist jedoch ebenso wenig wie der Präsidialrat in § 18a Abs. 4 Satz 1 LGG erwähnt. Ob es gerechtfertigt ist, den Anwendungsbereich der Vorschrift über den Wortlaut hinaus analog auf diese Fälle anzuwenden (so im Ergebnis die Ausführungsvorschriften zum Landesgleichstellungsgesetz - AVLGG - vom 6. Mai 2015, Amtsblatt Seite 1058 ff., 1073, dort Absatz 6 zu § 18a LGG ), erscheint nicht unzweifelhaft; denn eine Analogie setzt eine unbeabsichtigte Regelungslücke voraus, die jedenfalls nicht auf der Hand liegt. Für den Fall einer Analogie läge zudem zunächst die entsprechende Anwendung auf Angelegenheiten nahe, für die der Gesamtrichterrat oder der Hauptrichterrat zuständig sind (§ 39 Abs. 1 RiGBln). Der Präsidialrat und - soweit er die Aufgaben des Präsidialrats wahrnimmt - der Gesamtstaatsanwaltsrat sind Organe, die nach Zusammensetzung, Aufgaben und Beteiligungsrechten mit dem Gesamtpersonalrat und dem Hauptpersonalrat nicht ohne weiteres vergleichbar sind.
Die Voraussetzungen der zweiten Alternative von § 18 Abs. 4 Satz 1 LGG scheinen nach dem Wortlaut zwar erfüllt zu sein, denn die Zuständigkeit einer (anderen) Frauenvertreterin ist vorliegend nicht gegeben. Allerdings dürfte es naheliegen, die Vorschrift einschränkend auszulegen und nur dann anzuwenden, wenn es allein wegen des dienststellenübergreifenden Charakters einer Maßnahme an der - gewissermaßen örtlichen - Zuständigkeit der jeweiligen Frauenvertreterin auf der Ebene der einzelnen Dienststelle fehlt, nicht aber, wenn - wie hier - weder ein örtlicher Personalrat, noch der Gesamtpersonalrat, noch der Hauptpersonalrat zu beteiligen ist und es damit um das materielle Beteiligungsrecht der Frauenvertreterin geht.
Die endgültige Klärung dieser Fragen ist jedoch einem möglichen Hauptsacheverfahren vorbehalten.
b. Darüber hinaus ist auch nicht hinreichend sicher, dass der Antragsgegner - ihr grundsätzliches Beteiligungsrecht unterstellt - Rechte der Antragstellerin verletzt hat.
Nach § 17 Abs. 1 LGG - der gemäß § 18a Abs. 4 Satz 2 LGG für die Gesamtfrauenvertreterin entsprechend gilt - ist die Frauenvertreterin (unter anderem) bei allen personellen Maßnahmen zu beteiligen. Dazu hat sie insbesondere Beteiligungsrechte an Stellenausschreibungen, Auswahlverfahren, Bewerbungsgesprächen sowie Beurteilungen und Einsichtsrechte in Personalakten und Bewerbungsunterlagen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 LGG). Das Recht auf Beteiligung umfasst über die in Satz 1 genannten Rechte hinaus die frühzeitige und umfassende Unterrichtung der Frauenvertreterin durch die Dienststelle in allen in Abs. 1 genannten Angelegenheiten sowie die Gewährung einer Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Frauenvertreterin vor Entscheidungen (§ 17 Abs. 2 Satz 3 LGG). Diese Vorschrift verlagert das Beteiligungsrecht gegenüber § 17 Abs. 1 LGG vor und erstreckt es in die Phase des Entscheidungsprozesses, in der die Willensbildung der Dienststellenleitung noch nicht abgeschlossen ist. In dieses Stadium der frühen Beteiligung ordnen sich die Beteiligungsrechte beim Stellenausschreibungs- und Auswahlverfahren sowie das Recht auf Teilnahme an Bewerbungsgesprächen ein, die § 17 Abs. 2 Satz 3 LGG um ein Recht auf Unterrichtung sowie Gewährung der Gelegenheit zur Stellungnahme vor Entscheidungen ergänzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. April 2017 - 4 B 20.14 -, juris Rn. 24).
Es besteht zwischen den Beteiligten kein Streit darüber, dass die Antragstellerin am Auswahlverfahren beteiligt wurde, an den Bewerbungsgesprächen teilnehmen und Einsicht in die Personalakten der Bewerberinnen nehmen konnte. Die Antragstellerin bestreitet auch nicht, dass sie in der Zeit zwischen den Bewerbungsgesprächen, die am 24. Januar 2017 geführt wurden, und der Unterzeichnung des Auswahlvermerks (am 3. März 2017) Gelegenheit zur Stellungnahme hatte bzw. gehabt hätte. Streitig ist hingegen zum einen, ob die Antragstellerin ein Teilnahmerecht an der so genannten Beobachterkonferenz der Auswahlkommission hatte, zum anderen, ob sie weitere Informationen zur persönlichen Eignung einer Bewerberin beanspruchen konnte. Beide Fragen lassen sich nicht ohne weiteres im Sinne der Antragstellerin beantworten.
Im Hinblick auf die Beobachterkonferenz kommt es darauf an, ob die Antragstellerin ein Recht auf Teilnahme an der internen Willensbildung hatte, der diese Konferenz nach Angaben des Antragsgegners dienen sollte, oder ob es ausreichte, die Antragstellerin durch den Auswahlvermerk vom Ergebnis der Willensbildung zu unterrichten und ihr vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine § 30 Abs. 2 Satz 3 Bundesgleichstellungsgesetz vergleichbare Regelung, wonach der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur „aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen“ zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten gegeben werden soll (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 -, juris Rn. 15 ff.), gibt es im Landesgleichstellungsgesetz jedenfalls nicht, worauf der Antragsgegner und die Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung zu Recht hinweisen. Das mag dafür sprechen, dass die Antragstellerin nicht umfassend am internen Prozess der Entscheidungsfindung zu beteiligen war.
Ein Recht auf Beantwortung ihrer Fragen zur persönlichen Eignung einer Bewerberin käme allenfalls dann in Betracht, wenn diese Aspekte im Auswahlverfahren für den Antragsgegner Bedeutung gehabt haben; schon das ist nicht glaubhaft gemacht. Ein Recht auf Ermittlung von Sachverhalten, die nur die Antragstellerin für relevant hält, dürfte von vornherein nicht bestehen. Unabhängig davon hat die Antragstellerin auch kein materielles Mitbestimmungsrecht im Rahmen des Auswahlverfahrens. Hält sie eine (mögliche) Auswahlentscheidung zu Gunsten einer Bewerberin für falsch oder jedenfalls für verfrüht, weil die persönliche Eignung dieser Bewerberin nach ihrer Auffassung nicht hinreichend geklärt ist, so steht es ihr frei, dies in ihrer Stellungnahme an den Antragsgegner darzulegen. Dieser hat dann Gelegenheit, den Eignungszweifeln der Antragstellerin nachzugehen oder die Auswahlentscheidung ohne weitere Ermittlungen zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz; wegen der erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache hat die Kammer davon abgesehen, den Auffangstreitwert im Eilverfahren zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 18a LGG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 20 Satz 1 LGG
§ 22 Abs. 3 Nr. 1 BGleiG
§ 20 Satz 2 LGG
§ 18 Abs. 3 Satz 1 und 2 LGG
§ 18a Abs. 1 Satz 1 LGG
§ 18a Abs. 4 Satz 1 LGG
§ 18 Abs. 4 Satz 1 LGG
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 18a Abs. 4 Satz 2 LGG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 LGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 4 S 22.17
4 B 31.12
6 C 3.09
4 S 42.12
4 S 3.08
5 L 281.12
4 B 20.14