Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-02-14, Aktenzeichen 7 U 165/06

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 28. Juni 2006 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 96.407,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/4 und der Beklagte 3/4.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Streitwert:
Berufung
106.844,91 €
Anschlussberufung
21.478,16 €
128.323,07 €

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Werklohn für Malerarbeiten nach Kündigung des Vertragsverhältnisses und späterer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Beklagten.
Der Beklagte, von Beruf Architekt, war Bauherr des bei Lüneburg errichteten und eröffneten Golf- und Tagungshotels Adendorf. Er beauftragte die Klägerin durch Telefax vom 12.03.2004 (Anl. K 4; Bl. 92 d. A.) mit der Ausführung der Malerarbeiten zum Pauschalpreis von 200.000 € (abzüglich 3 % Skonto). Zugrunde lag ein LVZ (Anl. K 3; Bl. 36 ff. d. A.), welches der Beklagte auf der Grundlage eines zuvor von der Klägerin abgegebenen Angebots (Anl. K 1 u. 2; Bl. 18 ff. u. 21 ff. d. A.) ausgearbeitet hatte. Vereinbart war die Geltung der VOB/B.
Die Arbeiten begannen vereinbarungsgemäß am 15.03.2004 in der 12. Kalenderwoche. Die Fertigstellung war in der 25. Kalenderwoche vorgesehen. Die Ausführung der Arbeiten hatte die Klägerin noch am Tag ihrer eigenen Beauftragung und unstreitig ohne Information oder gar Genehmigung des Beklagten der P. & W. GmbH als Subunternehmerin übertragen. Insoweit war intern ein Pauschalpreis von netto 123.350 € (nach Abzug von 3 % Skonto) vereinbart (Anl. K 16 b; Bl. 121 ff. d. A.).
Schon kurze Zeit nach Aufnahme der Arbeiten kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien, weil die Klägerin unter Berufung auf zurückgelassene Mängel der Vorhandwerker diverse Behinderungsanzeigen beim Beklagten erstattete, während dieser der Klägerin einen mangelhaften Fortschritt der Arbeiten vorwarf. Er legte der Klägerin einen Bauzeitenplan vor, den diese jedoch nicht akzeptierte (Anl. K 8 u. 9; Bl 107 f. u. 109 f.).
Mit Schreiben vom 23.04.2004 erklärte der Beklagte zunächst den Teilentzug der Arbeiten betreffend den Bauteil A (Anl. K 11; Bl. 113 d. A.). Durch weiteres Schreiben des Beklagten vom 27.04.2004 erfolgte sodann der vollständige Entzug des Auftrags. Wörtlich heißt es u. a. (Anl. K 12; Bl. 114 d. A.):
„Sie halten die Termine gemäß Bauzeitenplan und Ihre selbst angezeigten Fertigstellungstermin nicht ein. Sie befinden sich erhebliche Wochen im Verzug!
Aufgrund dieser Vertragsverletzungen entziehen wir ihnen hiermit den Auftrag.“
Die Klägerin hat bestritten, in Verzug gewesen zu sein. Sie sieht die Kündigung des Beklagten als freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B an und verlangt gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Unter Berücksichtigung von ihr behaupteter Zusatzleistungen hat sie eine Schlussrechnung vom 09.07.2004 nebst Anlage 1 über insgesamt (erbrachte Leistungen 43.434,65 € + Zusatzleistungen 26.353,90 € + entg. Gewinn 40.834,79 € =) 128.323,07 € brutto erstellt (Anl. K 19, K20; Bl. 203 f., 205 f. d. A.). Dies ist die Klageforderung.
Der Beklagte hat nichts bezahlt und will nichts bezahlen. Er hat mit der Klageerwiderung die Anfechtung der Auftragserteilung wegen arglistiger Täuschung erklärt, weil die Klägerin unter Verstoß gegen die Eigenleistungsverpflichtung aus § 4 Nr. 8 VOB/B die Arbeiten komplett an ihre Subunternehmerin weitergegeben hatte. Dies habe sie, ausweislich der Tatsache, dass sie die P. & W. GmbH am Tage ihrer eigenen Beauftragung als Subunternehmerin beauftragt hat, von vornherein vorgehabt, ihm, dem Beklagten, aber nicht offenbart, obwohl er bei dem vor der Auftragserteilung geführten Gespräch durch Fragen nach der Anzahl und Qualifikation ihrer Mitarbeiter zu erkennen gegeben habe, dass es ihm auf die Einschätzung der Leistungsfähigkeit der Klägerin angekommen sei. Angesichts der Errichtung eines luxuriösen Fünfsternehotels und des schon feststehenden Eröffnungstermins sei es ihm seinerzeit nämlich darauf angekommen, einen besonders zuverlässigen Auftragnehmer zu finden.
Der Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin bis zur Vertragskündigung die von ihr behaupteten Vertrags- und Zusatzleistungen erbracht habe. Entgangenen Gewinn, so seine Auffassung, könne sie aufgrund der berechtigten Kündigung des Vertrages sowie Anfechtung der Auftragserteilung ohnehin nicht beanspruchen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil sowohl wegen der getroffenen Feststellungen als auch der Gründe seiner Entscheidung ergänzend Bezug genommen wird, hat nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen der Klage wegen der abgerechneten vertraglichen Teilleistung von 43.434,65 € netto sowie des entgangenen Gewinns von 40.834,79 € netto in vollem Umfang, wegen der Zusatzleistungen von insgesamt 26.353,90 € nur in Höhe eines Teilbetrages von 7.838,24 € netto (Pos. 6.01 und 8.01), mithin insgesamt in Höhe von 106.844,91 € brutto stattgegeben.
Hiergegen richtet sich die Berufung, mit der der Beklagte weiterhin die volle Abweisung der Klage erstrebt. Er meint, das Landgericht habe die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Unrecht nicht durchgreifen lassen. Im übrigen scheitere ein Werklohnanspruch schon an der fehlenden Abnahme der Teilleistung. Weiter habe die Klägerin entgegen der Würdigung des Landgerichts den Beweis für die tatsächliche Erbringung der behaupteten Leistung nicht geführt. Auch sei die Abrechnung nach Einheitspreisen nicht gerechtfertigt, weil ursprünglich ein Pauschalpreis vereinbart gewesen sei, mithin die Kalkulation hätte offen und der Abrechnung der Teilleistung zugrunde gelegt werden müssen.
Zusatzleistungen seien nur nach Stundenlohn für bis zu 15 Stunden vereinbart gewesen. Darüber hinausgehende Zusatzaufträge habe die Klägerin nicht bewiesen.
Schließlich sei der entgangene Gewinn nicht schlüssig vorgetragen worden, weil auf die Werklohndifferenz zwischen dem Haupt- und dem Subunternehmervertrag nicht abgestellt werden dürfe. Der Gewinn, den die Klägerin durch die vertragswidrige Einschaltung der Subunternehmerin erzielt hätte, sei nämlich nicht schützenswert. Auch sei nicht glaubhaft, dass die P. & W. GmbH tatsächlich für einen derart niedrigen Werklohn hätte arbeiten wollen. Ferner falle Mehrwertsteuer auf entgangenen Gewinn nicht an und habe daher nicht ausgeurteilt werden dürfen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 28. Juni 2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,
im Wege der Anschlussberufung den Beklagten unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an sie über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 21.478,16 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2004 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, und verfolgt darüber hinaus mit ihrer Anschlussberufung den teilweise abgewiesenen Werklohnanspruch für Zusatzleistungen weiter.
Der Senat hat ergänzende Feststellungen getroffen durch Anhörung der Parteien. Insoweit wird auf Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2007 Bezug genommen (Bd. III, Bl. 379 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist insoweit begründet, als Werklohn nur in Höhe von insgesamt (erbrachte Teilleistung 43.434,65 € netto/50.384,19 € brutto + entgangener Gewinn 40.731,77 € + Werklohn für Zusatzleistungen 4.561,26 € netto/ 5.291,06 € brutto =) 96.407,02 € geschuldet wird. Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind unbegründet.
A. Berufung des Beklagten
1. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
Soweit mit der Berufung angegriffen wird, das Landgericht habe die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Unrecht nicht durchgreifen lassen, ist das Rechtsmittel nicht begründet.
Der Senat verneint mit dem Landgericht, jedenfalls unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls, eine Pflicht der Klägerin, die Absicht, den Auftrag an die Subunternehmerin weiterzugeben, zu offenbaren. Die Weitergabe eines Auftrags an Subunternehmer, häufig auch mehrstufig (sog. Subunternehmerketten), ist im Baugewerbe üblich, insbesondere auch bei Großaufträgen, wie der Senat aus seiner in zahlreichen Baurechtsstreitigkeiten gewonnen Erfahrung weiß. In der Kommentarliteratur wird demgemäß, je nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB), ein Anspruch auf Zustimmung des Auftraggebers zum Subunternehmereinsatz bejaht (vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 16. Auflage, § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn. 16).
Zwar besteht nach § 4 Nr. 8 VOB/B grundsätzlich die Pflicht zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb. Wird hiergegen verstoßen, ist der Auftraggeber, jedenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (s.o.) berechtigt, die Weiterführung der Arbeiten in Eigenleistung zu verlangen. Nach fruchtloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kann, bei Verneinung eines Anspruchs auf Zustimmung, gekündigt werden. Damit ist der Auftraggeber also nicht rechtlos gestellt, sondern kann im Einzelfall eine Ausführung durch den Subunternehmer gegebenenfalls unterbinden, sodass ihm auch ohne vorherige Offenbarungspflicht und daran anknüpfende Anfechtungsmöglichkeit wegen arglistiger Täuschung ein ausreichendes Instrumentarium zur Wahrung seiner berechtigten Interessen zur Verfügung steht. Die Annahme einer Offenbarungspflicht wird daher nur ausnahmsweise in Betracht kommen, so wenn der Auftragnehmer sich über die von ihm erkannte Erwartung des Auftragsgebers der Ausführung in Eigenleistung hinweg gesetzt hat, sodass im übrigen auch ein auf Treu und Glauben gestützter Anspruch auf nachträgliche Genehmigung eines Subunternehmereinsatzes nicht in Betracht kommen könnte.
An den tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme einer ausnahmsweise eingreifenden Offenbarungspflicht fehlt es hier. Letztlich kann im Rahmen der Gesamtwürdigung nämlich nicht festgestellt werden, der Beklagte sei von einer Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin in Eigenleistung ausgegangen und dieser Umstand sei entscheidend für die Auftragserteilung gewesen. So hat er bei dem vorher mit der Klägerin geführten Gespräch nicht nach einem beabsichtigten Subunternehmereinsatz gefragt, obwohl er aufgrund der Üblichkeit (s. o.) mit einem solchen rechnen musste und es weiterhin keine Umstände gemacht hätte, diese Frage direkt anzusprechen.
Weiterhin hat der Beklagte von der grundsätzlichen Möglichkeit der außerordentlichen Vertragskündigung keinen Gebrauch zu machen versucht. Den tatsächlich vorgenommen Entzug des Auftrags hat er nur mit einem Leistungsverzug der Klägerin begründet, ohne den Subunternehmereinsatz, der ihm jedenfalls zum Kündigungszeitpunkt bekannt war, überhaupt nur mit einem Wort zu erwähnen. Dabei ist von der Kenntnis des Subunternehmereinsatzes nach Vertragsschluss, spätestens zum Kündigungszeitpunkt, deshalb auszugehen, weil die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, die Mitarbeiter der P. & W. GmbH seien mit ihren eigenen Firmenfahrzeugen vorgefahren, sodass ihr Einsatz schon allein deshalb für jedermann auf der Baustelle erkennbar gewesen sei. Weiterhin räumt der Beklagte ein, dass seine Bauleiterin, die Zeugin O., am 26.04.2004, also einen Tag vor dem vollständigen Auftragsentzug, eine handschriftliche Zusatzbemerkung auf einem von ihr verfassten Schreiben an die Klägerin angebracht hat, die sich auf den Subunternehmereinsatz bezieht, ohne diesen als solchen zu missbilligen (Bl. 271 f. und 298 d. A.; Anl. K 25 im Anlagenhefter im hinteren Aktendeckel von Band II). Insoweit überzeugt auch der Einwand des Beklagten nicht, seine Bauleiterin habe in jenem Stadium nur noch die Fertigstellung der Arbeiten im Auge gehabt und diese durch eine Auseinandersetzung wegen des Subunternehmereinsatzes nicht weiter gefährden wollen, im übrigen sei insoweit keine längere Duldung erfolgt, sondern bereits einen Tag später, am 27.04.2004 die streitgegenständliche Kündigung des gesamten Vertrages erfolgt (Bl. 298 d. A.). Denn in diesem Fall hätte es nahe gelegen, den ungenehmigten Subunternehmereinsatz zumindest als (weiteren) außerordentlichen Kündigungsgrund zu bemühen.
Schließlich hatte die Klägerin nach der erfolgten Kündigung dem Beklagten vorprozessual ihre Schlussrechnung präsentiert, die hinsichtlich des entgangenen Gewinns auf dem Vertragsverhältnis mit P. & W. GmbH aufbaut und welcher im übrigen der Subunternehmervertrag als Anlage beigefügt war. Mithin kann kein Zweifel bestehen und wird von dem Beklagten auch nicht in Abrede genommen, dass er nach Erhalt der Schlussrechnung die vollständige Weitergabe des Auftrages an die Subunternehmerin zu einem wesentlich geringeren Werklohn als mit der Klägerin vereinbart ersehen konnte. Gleichwohl hat er nicht sofort, etwa durch sein vorprozessuales Anwaltsschreiben vom 06.07.2004 (Bl. 201 d. A.), sondern erstmals mit der Klageerwiderung vom 29.09.2004 seine Auftragserteilung wegen arglistiger Täuschung angefochten.
Diese Überlegungen und Anknüpfungspunkte bestätigen die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach vor Auftragserteilung über die Frage eines Subunternehmereinsatzes eine festgelegte Meinung auf Beklagtenseite nicht vorhanden war. Vielmehr ging es allein um die Leistungsfähigkeit der Klägerin. Verfügte diese aber über eine ausreichende Anzahl eigener Mitarbeiter, die somit notfalls unterstützend hätten mit herangezogen werden können, machte weiterhin der Geschäftsführer der Klägerin einen kompetenten und vertrauenswürdigen Eindruck und konnte die Klägerin schließlich Referenzen vorweisen, so ist weder ersichtlich, dass es objektiv an der Leistungsfähigkeit gefehlt hat, noch, dass der Beklagte von einer Beauftragung der Klägerin Abstand genommen hätte, wenn die Klägerin den geplanten Subunternehmereinsatz bei dem vor Vertragsschluss geführten Gespräch offenbart hätte. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass die Klägerin einen eigenen Bauleiter eingesetzt, also die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrags selbst koordiniert und überwacht hat. So hat der wegen der Massenfeststellung nach Auftragsentzug vernommene Zeuge B. bekundet, er habe als seinerzeitiger Angestellter der Klägerin die Bauleitung vor Ort übernommen gehabt, er sei für den Bau verantwortlich gewesen (Bl. II, 285 d. A.; richtig: Bl. 385).
Schließlich ist die vorprozessual rügelose Hinnahme des Subunternehmereinsatzes als dessen die Anfechtung ausschließende Bestätigung aufzufassen (§ 144 BGB).
2. Werklohnanspruch der Klägerin
a) Abrechnung der erbrachten Teilleistung nach § 8 Nr. 1 (2) VOB/B
Zutreffend hat das Landgericht, wogegen mit der Berufung auch nichts vorgebracht wird, den Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 1 (2) VOB/B auf der Grundlage einer freien Kündigung bemessen. Denn der Beklagte hat eine außerordentliche Kündigung wegen verzögerlicher Ausführung der Arbeiten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 5 Nr. 4 VOB/B weder hinreichend dargetan noch bewiesen. Zudem fehlt es an einer Fristsetzung als Voraussetzung.
Die Schlussrechnung der Klägerin verstößt auch nicht gegen die allgemein anerkannten Grundsätze der Abrechnung bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Der Ansatzpunkt, dass der Auftragnehmer seine Kalkulation offen legen und danach die Vergütung für die erbrachte Teilleistung aus dem Vertragspreis ableiten muss, greift hier nicht ein, weil dem Vertrag ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt (sog. Detail - Pauschalvertrag; vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, a.a.O., § 8 Nr. 1 VOB/B, Rn. 32). In diesem Fall kann, wie hier geschehen, unter Berücksichtigung vereinbarter Preisnachlässe nach Aufmaß und Einheitspreis abgerechnet werden.
Schließlich fehlt es nicht mangels Abnahme an der Fälligkeit des Werklohnanspruchs für die erbrachte Teilleistung. Denn der Beklagte kann sich, nachdem er sogleich zur Ersatzvornahme geschritten ist und die Arbeiten durch ein Nachfolgeunternehmen fertiggestellt worden sind, ohne dass jetzt noch die ursprüngliche Teilleistung der Klägerin abgrenzbar ist, sodass eine nachträgliche Abnahme nicht mehr in Betracht kommt, auf deren Fehlen nicht berufen (vgl. BGHZ 167,345 = BauR 2006,1294, Rn. 27, zit. n. Juris).
b) Höhe des Werklohns für die erbrachte Teilleistung
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht, der Abrechnung der Klägerin folgend (Anl. K 15, Titel 1, Nettosumme 1 = Bl. 117 d. A.; Anl. K 16 a = Bl. 120 d. A.; Anl. K 16 d = Bl. 140 ff. d. A.; Anl K 20 = Bl. 205 d. A.), für die erbrachte Teilleistung einen Betrag in Höhe von 43.434,65 € netto, mithin 50.384,19 € brutto zuerkannt. Soweit der Beklagte die auf die Einvernahme der Zeugen B. und S. einerseits sowie D. und A. andererseits gestützte Beweiswürdigung angreift und die tatsächliche Erbringung der Leistung bestreitet, bleibt dies ohne Erfolg.
Zwar muss ein Auftragnehmer, der einen Werklohnanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B verfolgen will, dessen Voraussetzungen im Prozess dartun und beweisen. Insoweit hat es die Klägerin nach Entziehung des Auftrags versäumt, gemeinsam mit dem Beklagten die erbrachte Teilleistung zu dokumentieren. Fehlt ein gemeinsames Aufmaß der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B, geht dies im Zweifel zu Lasten des Auftragnehmers, da er die Beweislast hat. Jedoch ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, den Umfang der erbrachten Teilleistung auch einseitig zu dokumentieren und nachzuweisen. Dies ist der Klägerin, die nach Maßgabe der schriftlichen Abrechnungsunterlagen (Anl. K 15 ff. d. A. = Bl. 117 ff. d. A.) mit großer Präzision und Genauigkeit vorgegangen ist und deren Mitarbeiter die Richtigkeit des zugrunde liegenden, von ihnen gemeinsam genommenen Aufmaßes bestätigt haben, hier gelungen.
Die Bekundungen der Zeugen B. und S. (Bl. II, 285 ff.d. A.; richtig : 385 ff.) sind glaubhaft und plausibel und durchaus geeignet, die sorgfältige und zutreffende Erstellung der Masseliste zu beweisen. Denn ein Aufmaß konnte sinnvoll nur in der Weise genommen werden, die die Zeugen beschrieben haben, nämlich mit dem Leistungsverzeichnis durch alle Räume zu gehen und die dort geleisteten Arbeiten in Augenschein zu nehmen, die fertiggestellten Leistungsteile abzuhaken und zu notieren und schließlich mit Hilfe der Zeichnungen und des Leistungsverzeichnisses alle Massen aufzulisten. Dabei haben beide Zeugen sich gegenseitig unterstützt und kontrolliert. Auch verfügten beide als Bauleiter (Maler) und Bauingenieur über ausreichende Fachkunde, um zunächst den Befund zu erheben und anschließend auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses die Massen zu ermitteln. Indem beide Zeugen ihre Vorgehensweise so geschildert haben, rechtfertigt dies die vom Landgericht angestellte Schlussfolgerung, dass die der streitgegenständlichen Schlussrechnung zugrunde liegende „Massenliste 2004026“ (Bl. 149 ff. d. A.) authentisch ist und die von der Klägerin im Zuge des streitgegenständlichen Bauvorhabens bis zur Entziehung des Auftrags erbrachten Malerarbeiten zutreffend wiedergibt.
Etwas anderes folgt auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen D. und A., die beide beim Nachfolgeunternehmen (K. GmbH) beschäftigt waren und nach Abzug der Klägerin und vor Aufnahme der eigenen Tätigkeit zur Fertigstellung der Arbeiten eine Bestandsaufnahme gemacht haben (Bl. II, 287 ff. d. A.). Zwar hat der Zeuge D. angegeben, die von der Klägerin erledigten Arbeiten seien so verschwindend gering gewesen, dass man dies in Prozent gar nicht habe ausdrücken können, sie seien zudem teilweise mangelhaft gewesen und hätten von ihnen noch einmal ausgeführt werden müssen. Demgegenüber hat der Zeuge A. immerhin eingeräumt, von der Klägerin seien einige Sachen erbracht worden, wenn auch in nicht hinnehmbarer Qualität. Insbesondere im zweiten Obergeschoss seien schon Leistungen erbracht gewesen.
In der Gesamtwürdigung spielt schließlich der eigene Sachvortrag des Beklagten, der die von den Zeugen D. und A. getroffenen Feststellungen zum Bautenstand ausgewertet und auf dieser Grundlage vorgetragen hat, eine entscheidende Rolle. Denn der Beklagte hat selbst eingeräumt, dass erhebliche Teilleistungen erbracht worden sind. So hat er eine nach Zimmern geordnete tabellarische Aufstellung mit in Prozent angegebenen Fertigstellungsgraden eingereicht (Anl. B 5; Bl. II, 304 ff. d. A.). Bereits zuvor hatte er mit der Klageerwiderung die einzelnen von der Klägerin abgerechneten Positionen unter Anerkennung meist prozentualer oder bruchteilsmäßiger Fertigstellungsgrade nur teilweise bestritten, so beispielsweise ausgeführt, die Arbeiten zu Position 2.01 seien begonnen, jedoch nicht fertiggestellt worden. Stuckprofile seien angebracht, jedoch nicht fachgerecht abgeschlossen worden. Stöße und Übergänge seien unvollständig gespachtelt gewesen, der Deckenanstrich habe gefehlt, insgesamt sei die Leistung allenfalls zu 75 % erbracht worden (Bl. II, 250 ff. d. A.).
Knüpft man an diesen Vortrag in der Klageerwiderung im einzelnen an, ergäbe sich gegenüber dem von der Klägerin insoweit beanspruchten Betrag von 43.434,65 € immerhin eine Werklohnforderung in Höhe von:
Pos.
Betrag
2.01 (75 %)
970,96 €
2.02 (geschätzt 50 %)
756,79 €
2.03 (75 %)
1.087,80 €
2.04 (60 %)
8.537,05 €
2.05 (70 %)
1.219,29 €
2.06 (70 %)
2.050,96 €
2.07 (80 %)
3.829,09 €
2.08 (1.089,67 m²)
2.822.24 €
2.12 (geschätzt 1/3)
150.38 €
3.01 (75 %)
447,76 €
3.03 (75 %)
215,21 €
3.05 (75 %)
173,52 €
3.06 (70 %)
274,46 €
3.12 (50 %)
50,88 €
22.586,39 €
Die Angaben des Beklagten zu den erbrachten Leistungen leiden dabei daran, dass er die Feststellung des Bautenstandes nach Abzug der Klägerin trotz eigener Bauleitung nicht selbst dokumentiert, sondern dies dem Nachfolgeunternehmen überlassen hat, welches im Hinblick auf den eigenen Werklohnanspruch naturgemäß ein Interesse daran haben musste, den Umfang der Vorleistungen der Klägerin eher niedrig zu bewerten. Zudem hat der Nachfolgeunternehmer bei seiner Dokumentation auch mangelhaft ausgeführte Leistungen aberkannt. Letzteres lässt sich sowohl den Zeugenaussagen D. und A. als auch der vorgelegten tabellarischen Übersicht entnehmen, wonach insbesondere die Spachtelarbeiten unsauber waren und in nahezu jeder Position als Leistung des Nachfolgeunternehmens ein Nachspachteln und teilweise auch Nachschleifen von Decken und Wänden sowie ein Nacharbeiten von Deckenstößen aufgeführt ist. Da gegenüber der Klägerin indes Mängel nicht gerügt wurden und ihr keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden ist, mithin Gewährleistungsrechte nicht bestehen (und auch nicht geltend gemacht werden), durften die (aus Sicht des Nachfolgeunternehmens) mangelhaft erbrachten Leistungen nicht als nichterbracht abgesetzt werden. Hat der Beklagte aber, trotz dieses fehlerhaften Ansatzes, immerhin noch gut die Hälfte der behaupteten Leistung anerkannt, erscheinen die von der Klägerin behaupteten Massen durchaus nicht als unrealistisch. Im Ergebnis kann der Beweiswürdigung des Landgerichts zu der erbrachten Teilleistung daher gefolgt werden. Der Senat sieht demgegenüber keine Veranlassung, eine unzureichende Tatsachenfeststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO anzunehmen.
c) Höhe des Werklohns für die nicht mehr ausgeführten Arbeiten
Für die nach der Entziehung des Auftrags nicht mehr erbrachten Leistungen kann die Klägerin unter Abzug ersparter Aufwendungen 40.731,77 € beanspruchen.
Das Landgericht ist dabei zurecht dem Ansatz der Klägerin gefolgt, wonach sich der ihr nach § 8 Nr. 1 (2) VOB/B zustehende Werklohn hinsichtlich der nichterbrachten Leistungen aus der Differenz des mit der Subunternehmerin hierfür vereinbarten Werklohns mit dem im Verhältnis der Parteien vereinbarten Vertragspreis ergibt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1294 a sowie das Berechnungsbeispiel zu Pos. 1 bei Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 2004, 9. Teil, Rn. 33). Der Einwand des Beklagten, sie könne die Differenz zwischen dem ihr versprochenen Werklohn und dem Nachunternehmerwerklohn als entgangenen Gewinn deshalb nicht beanspruchen, weil dann der Verstoß gegen die Eigenleistungspflicht nicht sanktioniert würde, greift nicht durch.
Die Rechte des Auftraggebers bei Verstoß gegen die Eigenleistungspflicht regelt § 4 Nr. 8 VOB/B. Hiervon hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Ihm steht im übrigen, wie oben im einzelnen ausgeführt, auch kein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung zu. Hiervon ausgehend gibt es keine Rechtfertigung dafür, der Klägerin die Anknüpfung an den mit ihrer Subunternehmerin vereinbarten Werklohn grundsätzlich zu versagen.
Des weiteren hat der Senat, ebenso wie das Landgericht, keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Subunternehmervertrag authentisch ist, also tatsächlich mit dem Inhalt, wie hier im Rechtsstreit zur Akte gereicht (Anl. K 16 b und K 16 c; Bl. 121 ff. und 126 ff. d. A.), zustanden gekommen ist. Der vom Landgericht vernommene Zeuge P. hat dies nachvollziehbar bestätigt (Bl. II, 336 d. A.; richtig: Bl. 436).
Mithin kann und muss der Subunternehmervertrag mit der P. & W. GmbH bei der Beurteilung des gekündigten Vertragsverhältnisses herangezogen werden, mit der Folge, dass die Klägerin, wäre der Vertrag vor der Erbringung irgend einer Teilleistung gekündigt worden, einen entgangenen Gewinn in Höhe der gesamten Werklohndifferenz zwischen Haupt- und Subunternehmervertrag, mithin von (bereinigter Nettolohn 169.727,58 € - bereinigter Nettolohn der Subunternehmerin 119.563,29 € =) 50.164,29 € hätte geltend machen können. Da eine Teilleistung, wie oben dargelegt, jedoch erbracht worden ist, ist anteilig nur die Werklohndifferenz für die noch fehlenden Arbeiten zu berücksichtigen. Da der Klägerin für ihre erbrachte Teilleistung, wie dargelegt, ein Werklohn von 43.434,65 € zusteht und der vereinbarte bereinigte Nettolohn, wie von der Klägerin unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen zutreffend errechnet, 169.727,58 € betragen hätte, verbleibt aus dem Hauptvertrag ein noch nicht verdienter Restwerklohn von (169.727,58 € - 43.434,65 € =) 126.292,93 € (vgl. Anl. K 20 = „Anlage 1 zur Schlussrechnung“; Bl 205 d. A.).
Von diesem ist als ersparte Aufwendung der unerledigte Subunternehmer - Werklohnanspruch abzuziehen, den die P. & W. GmbH ohne den Auftragsentzug gehabt hätte. Den im Rahmen des Subunternehmervertrages noch unerledigten Werklohn hat die Klägerin aus der Differenz zwischen dem bereinigten Nettolohn des Subunternehmervertrages von 119.653,29 € und dem tatsächlich verdienten Werklohn der Subunternehmerin für die erbrachte Teilleistung in Höhe von 34.105,15 € im Prinzip zutreffend errechnet (85.458,14 €) und von dem unerledigten Werklohn des Hauptvertrages abgezogen (126.292,93 € - 85.458,14 € = 40.834,79 €).
Insoweit ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb die Subunternehmerin für die Erbringung der Leistung zu Position 1.04 mit 109,50 € vergütet worden ist (Anl. K 16 c; Bl. 126 d. A. und K 16 e; Bl. 169 d. A.), obwohl zu dieser Position nach der Masseliste und Zusammenstellung der erbrachten Leistungen der Klägerin betreffend den Hauptvertrag eine Leistung nicht vermerkt ist (Anl. K 16 d Bl. 140 und 149 d. A.). Es handelt sich daher ersichtlich um einen Fehler. Setzt man deshalb die 109,50 € ab, reduziert sich der Werklohnanspruch der Subunternehmerin von 31.044,59 € unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Nachlasses auf 30.938,37 €, die Gesamtsumme einschließlich Material unter Berücksichtigung des zusätzlichen Nachlasses von 35.248,82 € auf 35.142,62 €, der bereinigte Nettolohn von 34.105,15 € auf 34.002,13 € (Abzüge für Bauwesenversicherung etc., s. Bl. 205 d. A.), sodass sich der auf die nicht erbrachte Leistung entfallende Nettolohn von 85.458,14 € auf (119.563,29 € - 34.002,13 € =) 85.561,16 € erhöht, mithin der entgangene Gewinn von 40.834,79 € auf (126.292,93 € - 85.561,16 € =) 40.731,77 € verkürzt.
Auf diesen Betrag fällt, abweichend von der (insoweit nicht begründeten) Entscheidung des Landgerichts, keine Umsatzsteuer an, weil es sich nicht um ein umsatzsteuerpflichtiges Austauschgeschäft handelt (vgl. BGHZ 101,130 = NJW 1987, 3123; OLGR Rostock 2001, 312).
d) Zusatzleistungen in Höhe von 7.838,24 €
Die Berufung des Beklagten hinsichtlich der Zusatzleistungen hat teilweise Erfolg. Der Klägerin stehen nicht 7.838,24 € netto, wie vom Landgericht zuerkannt, sondern nur 4.561,26 € netto (= 5.291,06 € brutto) zu.
Hinsichtlich der Pos. 6.01 der Anlage K 16 f (Bl. 183, 185 ) über 4.120,72 € netto hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass es an einem ausreichenden Bestreiten des Beklagten fehlt. Dieser hat nämlich die Erbringung der Leistung in der Klageerwiderung im Grundsatz eingeräumt (Bl. II, 256 d. A.). Zu dieser Position ist die Berufung daher von vornherein unbegründet.
Hinsichtlich der Pos. 8.01 dieser Rechnung hat die Berufung dagegen teilweise Erfolg. Der Beklagte hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die betreffenden, durch Mängel der Vorhandwerker veranlassten Zusatzarbeiten von der Klägerin absprachewidrig nicht dokumentiert worden sind und somit Regress bei der Putzfirma nicht genommen werden kann. Auch ist insoweit nicht ausreichend nachvollziehbar, was (zusätzlich) geleistet wurde. Die Klägerin kann daher nicht mehr beanspruchen als die von der Zeugin groß O. bestätigten (Bl. II, 337 d. A.; richtig : Bl. 437) und vom Beklagten dementsprechend mit der Berufung zugestandenen 15 Stunden. Setzt man je Stunde entsprechend dem Leistungsverzeichnis für alternative Stundenlohnarbeiten (Pos. 43.40; Bl. 90 d. A.) 34 € (netto) an, ergibt dies einen Betrag von 510 € (netto), den die Klägerin verlangen kann.
Insgesamt errechnet sich hieraus ein Werklohnanspruch für Zusatzleistungen in Höhe von zunächst (4.120,72 € + 510 € =) 4.630,72 € netto. Unter Berücksichtigung der vertraglichen Abzüge wie in der Anlage 1 zur Schlussrechnung aufgeführt (0,30 %, 0,30 % und weitere 0,90 %; Bl. 205 d. A.) verbleiben 4.561,26 € netto, mithin 5.291,06 € brutto.
B. Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung der Klägerin wegen der weiteren Positionen der Zusatzleistungsabrechnungen K 16 f und K 16 g bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin hat insoweit eine Beauftragung und Leistungserbringung nicht beweisen können, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Denn die „Mehrkostenangebote“ der Klägerin sind von dem Beklagten nicht angenommen worden.
Zusatzleistungen, die von vornherein nötig sind, um die Hauptleistung ordentlich erbringen zu können, wie die Abklebungen gem. Titel 1 (Anl. K 16 f; Bl. 183 d. A.), können im übrigen ohnehin nicht verlangt werden, sondern sind unselbständige Vor- oder Nebenarbeiten der vertraglichen Hauptleistung. Dies entspricht der vertraglichen Vereinbarung. So heißt es in den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich, alle Nebenleistungen und Materialien, die in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber zur fachgerechten Ausführung gehörten, seien bei der Kalkulation zu berücksichtigen und in die Einheitspreise einzurechnen. Diese Regelung geht Ziff. 4 der DIN 18363 vor.
Pos. 2.01 der Anlage 16 f (Angleichen mit Spachtelmasse) ist von der Vereinbarung über 15 Stunden Nacharbeit (s.o. Pos. 8.01) mit abgegolten.
Aus Pos. 3.01 der Anlage 16 f stellt nur das Einlegen von Armierungsbinden eine zusätzliche Leistung dar, die anderen dort abgerechneten Arbeitsschritte sind Nebenleistungen nach Ziff. 4.1.4 DIN 18363 oder ebenfalls durch die vereinbarten 15 Stunden Nacharbeit abgedeckt. Der auf die Armierungsbinden entfallende Kostenanteil lässt sich aus dem Einheitspreis nicht herausrechnen.
Pos. 4.01 und 4.02 der Anlage 16 f (Verkleben und Einbau von Deckenprofilleisten) ist entgegen der Annahme der Klägerin in Pos. 35.10 des Leistungsverzeichnisses (Bl.52 d.A.) enthalten.
Zu Pos. 5.01 (Mehraufwand der NMC-Leisten) und Pos. 7.01 (Schattenfugen anspachteln) fehlt es an hinreichend spezifizierten Vortrag, um dem Senat eine Subsumtion unter § 2 Nr.7 i.V.mit Nrn. 5 bzw. 6 oder unter § 2 Nr. 8 VOB/B zu ermöglichen. So hatte die Klägerin nach Pos. 35.40 sowie 35.50 des Leistungsverzeichnisses ohnehin Fugen und Randfugen von Filigrandeckenplatten und Gipskartonplatten zu spachteln. Die Klägerin hätte konkret zu jeder Position unter Bezugnahme auf die korrespondierende Position des Leistungsverzeichnisses erläutern müssen, worum es im einzelnen ging und weshalb sie insoweit die Notwendigkeit der Zusatzleistung bei Abgabe des Angebots nicht hatte erkennen und diese deshalb in den Einheitspreis der betreffenden Position nicht hatte einkalkulieren können.
Soweit die in Anlage K 16 g abgerechnete Zusatzleistung betroffen ist (vgl. Bl. II, 286 f. / 303), hat der Senat in diesem Sinne mit dem anwesenden Geschäftsführer der Klägerin und der Bevollmächtigten des Beklagten zu klären versucht, worum es sich dabei handeln sollte. Eine Klärung zugunsten der Klägerin war im Ergebnis nicht möglich. Trotz ausführlicher Erörterung mit Inaugenscheinnahme von Lichtbildern und spontan gefertigten Handskizzen war nicht nachvollziehbar, inwiefern sich unerwartet andere Verhältnisse ergeben hatten als in dem Musterzimmer, welches der Geschäftsführer der Klägerin gesehen und zur Grundlage seines Hauptangebots gemacht hatte. Vielmehr legten die Erörterungen nahe, dass die Platten erforderlich waren, um zusammen mit der Leistung des von der Klägerin insoweit als Subunternehmer eingeschalteten Tischlers die als Winkelholz-Unterkonstruktion nach Pos. 34.30 und entsprechenden Parallelpos. des Leistungsverzeichnisses ohnehin vertraglich geschuldeten Holzblenden zu erstellen.
Auch die vom Landgericht - gleichwohl - durch Vernehmung der Zeugen B. und S. durchgeführte Beweisaufnahme zu den Zusatzleistungen gemäß Anlage 16 f und g kann der Klägerin nicht weiterhelfen, weil diese im einzelnen keine Angaben machen, also den fehlenden Sachvortrag insoweit nicht ergänzen konnten (Bl. II, 314 f. d. A.; richtig : Bl. 414 f.).
Auf dieser Grundlage kann auch eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beklagten, auf die die Klägerin sich hilfsweise beruft, nicht mit der für eine zivilrechtliche Verurteilung erforderlichen, vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietenden Sicherheit festgestellt werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert war wegen der nachträglich erhobenen Anschlussberufung in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 5. Oktober 2006 (Bl. III, 324 d. A.) um den Wert der Anschlussberufung zu erhöhen (§ 48 GKG i. V. m. §§ 3, 5 ZPO).
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Dies gilt auch hinsichtlich des vom Senat abgelehnten Anfechtungsgrundes wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes, weil es hier entscheidend auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalles ankam.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 ZPO
§ 242 BGB
§ 144 BGB
§ 48 GKG
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 8 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 14 Nr. 2 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 167,345
BGHZ 101,130
NJW 1987, 3123