Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-01-09, Aktenzeichen 24 L 305/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0109.24L305.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Für die bei einer Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG gebotene Ermessensausübung hat die Behörde den relevanten Sachverhalt umfassend zu ermitteln, sodann alle entscheidungserheblichen Sachverhaltsbestandteile im Verhältnis zueinander zu gewichten und schließlich zu entscheiden, ob und inwieweit sie trotz gegebenenfalls im Raum stehender (grund)rechtlich relevanter privater Belange eine Maßnahme ergreift.(Rn.27)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 13. Oktober 2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 9. Oktober 2023 in Verbindung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 17. Oktober 2023 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die an sie gerichtete Untersagung der Entfernung von Bäumen und Sträuchern.
Die Antragstellerin, eine im Eigentum des Landes Berlin stehende Wohnungsbaugesellschaft, beabsichtigt im Bezirk Pankow von Berlin auf den Grundstücken L ..., im unbeplanten Blockinnenbereich zwischen bereits vorhandener Wohnbebauung zwei Neubauten zu errichten, die als Unterkünfte für 422 Geflüchtete genutzt werden sollen (Vorhaben). Begleitend soll eine Umgestaltung der Außenanlagen erfolgen.
Am 28. Februar 2023 erteilte die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Bauen und Wohnen der Antragstellerin für das Vorhaben eine Baugenehmigung (Nr. 7 ... ) nach den für Sonderbauten geltenden Vorschriften der Bauordnung für Berlin. Mit Bescheid vom gleichen Tag (Nr. 7 ... ) ließ sie zugunsten der Antragstellerin zudem hinsichtlich der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, eine Abweichung vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung zu. Artenschutzrechtliche Fragen waren nicht Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens.
Bereits am 2. Februar 2023 hatte das Umwelt- und Naturschutzamt des Bezirksamts Pankow von Berlin (Bezirksamt) der Antragstellerin – für den Fall der Erteilung einer Baugenehmigung für das Vorhaben – eine Ausnahmegenehmigung nach der Baumschutzverordnung zur Beseitigung von 38 geschützten Bäumen auf den Vorhabengrundstücken erteilt und eine ökologische Ausgleichsabgabe festgelegt. Zur Begründung hieß es, die Ausnahmegenehmigung sei erteilt worden, weil die Bäume die Errichtung zweier sonst zulässiger Wohngebäude für Geflüchtete verhinderten bzw. wesentlich beschränkten. Dem Bescheid war unter anderem der Hinweis beigefügt, die Vorschriften zum Schutz besonders geschützter und bestimmter anderer Tier- und Pflanzenarten, namentlich die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote, seien einzuhalten. Die Antragstellerin habe deshalb rechtzeitig vor Beginn der Beseitigung der geschützten Bäume und anderen Gehölzbewuchses durch vorsorgliche und fachkundige Untersuchung der betroffenen Vegetation zu sichern, dass im Zuge der Beseitigung keine wild lebenden Tiere der besonders und streng geschützten Arten verletzt oder getötet oder ihre Entwicklungsformen (Eier) oder Fortpflanzungs- und Ruhestätten (Nester, Nisthöhlen) aus der Natur entnommen, beschädigt oder zerstört würden und keine wild lebenden Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich gestört würden. Müssten Entwicklungsformen oder Fortpflanzungs- oder Ruhestätten aus der Natur entnommen, beschädigt oder zerstört werden, benötige die Antragstellerin zusätzlich eine Befreiung von dem naturschutzrechtlichen Zugriffsverbot. Auch die nachfolgend erteilten Baumfällgenehmigungen vom 1. März 2023, 20. August 2023, 21. September 2023 sowie die Genehmigung des Eingriffs in den geschützten Wurzelbereich vom 26. Oktober 2023 enthielten entsprechende Hinweise.
Im Auftrag der Antragstellerin erstellte die L ... am 31. August 2023 einen Artenschutzfachbeitrag mit Fokus auf Brutvögel und potenzielle Fledermausquartiere an Bestandsbäumen für das Vorhabengebiet (Artenschutzfachbeitrag 31.08.2023). Bei sechs Begehungen, die im Frühjahr und Sommer 2023 jeweils zur Zeit der höchsten Gesangs- und Balzaktivität der Vögel in den frühen Morgen- bzw. den Abendstunden durchgeführt wurden, seien auf der Vorhabensfläche 15 Arten von Brutvögeln festgestellt worden. Dabei liege hinsichtlich von Haussperling, Nebelkrähe, Ringeltaube und Kohlmeise ein Brutnachweis bzw. ein Brutverdacht vor. Aufgrund der vorgesehenen Baumfällungen würden, soweit bei den Begehungen mittels Fernglases erkennbar, 3 Bäume mit Baumhöhlen, 3 weitere Bäume mit Nestern und 4 Nistkästen wegfallen. Erst nach Überprüfung aller zu fällenden Bäume vom Hubsteiger aus und mittels Endoskop werde die genaue Zahl wegfallender Baumhöhlen feststehen. Im Ergebnis der Betroffenheitsbeurteilung zu Brutvögeln hieß es, bei Umsetzung des Vorhabens komme es zur (Teil-)Zerstörung von Revieren, Nestern und Baumhöhlen. Durch den Wegfall von Lebensräumen und Nahrungsrevieren sei eine Störung, Schädigung oder Tötung von Brutvögeln sowie eine Zerstörung von deren Lebensstätten zu erwarten. Da vorgezogene funktionssichernde Maßnahmen (continous ecological functionality – CEF) zur Minderung und Kompensation des Eingriffs wie die Anbringung von mindestens sechs Höhlenbrüterkästen an Bestandsbäumen als notwendiger Ausgleich nicht im Vorfeld erbracht werden könnten, sei für die Umsetzung des Vorhabens in Absprache mit der zuständigen Naturschutzbehörde die Beantragung einer Ausnahmegenehmigung notwendig. Entsprechendes gelte für Fledermäuse. Denn auch die Anbringung von mindestens vier Fledermauskästen an Bestandsbäumen als CEF-Maßnahme zur Minderung und Kompensation der Beseitigung von potenziellen Fledermausquartieren durch die geplante Fällung von drei Bäumen mit Baumhöhlen und einem Baum mit Spaltenpotenzial könne nicht im Vorfeld erbracht werden. Der Artenschutzfachbeitrag wurde am 22. September 2023 überarbeitet und an den Antragsgegner am 26. September 2023 übergeben.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2023 wandten sich mehrere Naturschutzverbände an das Bezirksamt mit dem Antrag, es der Antragstellerin zu untersagen, auf den Baugrundstücken ohne naturschutzrechtliche Ausnahme und/oder Befreiung Bäume und Sträucher zu beseitigen. Zur Begründung ihres Antrag bezogen sie sich auf ein Artenschutzgutachten, das Anwohnende im Jahr 2023 unter fachkundiger Anleitung und Unterstützung erstellt hätten („Brettfeld/Krehl/Laich/Siege, Bauvorhaben der L ... ‚Grüner Kiez Pankow‘ und Baufeldherstellung, Gutachten zur Erfassung geschützter Vogelarten, 2023“ – Vogelarten-Gutachten). Darin seien die im Vorhabensgebiet vorkommenden Vogelarten, darunter Gebäudebrüter-Kolonien, Baumhöhlen-, Strauch- und Baumfreibrüter, erfasst und kartiert worden. Im Ergebnis der artenschutzfachlichen Bewertung sei danach davon auszugehen, dass aufgrund der Rodung der Vegetation die Brutreviere von Kohl- und Blaumeisen, Waldbaumläufern, Kleibern, Bunt- und Grünspechten, Gartenrotschwänzen, Nebelkrähen, Amseln, Rotkehlchen, Mönchs- und Klappergrasmücken und Nachtigallen sowie Ruhe-, Aufzucht- und Fortpflanzungsstätten von 63 Brutpaaren von Haussperlingen und 8 Brutpaaren von Staren verloren gingen, so dass Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erforderlich seien. In Übereinstimmung mit dem von der oberen Naturschutzbehörde veröffentlichten Leitfaden „Anwendung artenschutzfachlicher Vorschriften in Planungs- und Genehmigungsverfahren nach BauGB“ könne nicht generell davon ausgegangen werden, dass Ausweichmöglichkeiten für die Vögel vorhanden seien. Im Übrigen komme auch der von der Antragstellerin in Auftrag gegebene Artenschutzfachbeitrag zu dem Ergebnis, dass für die Umsetzung des Vorhabens – sowohl im Hinblick auf Brutvögel wie auch auf Fledermäuse – die Beantragung von Ausnahmegenehmigungen notwendig sei.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2023 untersagte das Bezirksamt der Antragstellerin, im Gebiet des Vorhabens x ... ohne das Vorliegen einer artenschutzrechtlichen Ausnahme und/oder Befreiung die Beseitigung von Bäumen und Sträuchern vorzunehmen. Gemeint sei ausdrücklich der gesamte Baum- und Strauchbestand. Mit der Untersagung komme das Umwelt- und Naturschutzamt seiner Sorgfaltspflicht beim Vollzug des Naturschutzrechts nach. Die Berücksichtigung des sogenannten „Schwedenurteils“ (EuGH, Urteil vom 4. März 2021 – C-473/19, C-474/19) stelle eine Neuerung im artenschutzrechtlichen Vollzug des § 44 BNatSchG dar. Dies erfordere eine Neubewertung der Betroffenheit von europarechtlich geschützten Tierarten (insbesondere aller heimischen Vogelarten). Die von der artenschutzrechtlichen Ausnahme betroffenen Bäume und Gebüsche dürften erst nach Umsetzung und behördlicher Abnahme der Ausgleichsmaßnahmen beseitigt werden. Es könne auf Basis des aktuellen Sachstandes nicht abgeschätzt werden, für welche Bäume und Gebüsche konkret ein artenschutzrechtlicher Ausgleichsbedarf bestehe. Daher gelte die Untersagung der Beseitigung von Bäumen und Sträuchern bis auf Weiteres.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2023 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2023 ein. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2023 ordnete das Bezirksamt die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 9. Oktober 2023 gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an. Zur Begründung gab das Bezirksamt im Wesentlichen an, aus den nunmehr vorliegenden Unterlagen (Vogelarten-Gutachten) ergebe sich die Notwendigkeit, die Gewährung einer naturschutzrechtlichen Ausnahmeregelung zu prüfen. Der Antrag vom 11. Oktober 2023 auf Erteilung einer solchen Ausnahme werde derzeit geprüft. Da dem Bezirksamt bekannt geworden sei, dass die Antragstellerin mit der Durchführung des Eingriffs begonnen habe (Aufstellen von Bauzäunen, Herbeischaffung von Geräten und Materialien zum Fällen von Bäumen), ohne den Ausgang des Verfahrens über die Gewährung einer naturschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigung abzuwarten, habe das Bezirksamt auf Grundlage des § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG die weitere Durchführung des Eingriffs untersagt. Da gegen den Bescheid ein Widerspruch mit aufschiebender Wirkung eingelegt worden sei, sei die sofortige Vollziehung des Bescheides anzuordnen. Das besondere öffentliche Interesse resultiere aus der Notwendigkeit des Schutzes von Tieren der besonders geschützten Arten. Diese Arten würden vor Beeinträchtigungen auch ihrer Fortpflanzungs- oder Ruhestätten geschützt. Die Schutzvorschriften sollten ein gutes Miteinander von menschlichem Wirken und tierischem Leben sicherstellen und spielten daher insbesondere bei Bauvorhaben eine Rolle. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei angezeigt gewesen, um die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens zur Gewährung einer naturschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigung sicherzustellen.
Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Eilantrages im Wesentlichen vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei rechtswidrig, weil der Antragsgegner das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung lediglich formelhaft und ohne gebotene Einzelfallbetrachtung begründet habe. Die verfahrensgegenständliche Verfügung sei ferner auch in der Sache rechtswidrig. Der Antragsgegner habe die Rechtsgrundlage rechtsmissbräuchlich herangezogen. Im Übrigen lägen ihre Voraussetzungen nicht vor. Das ihm zustehende Ermessen habe der Antragsgegner zudem fehlerhaft ausgeübt, insbesondere sei der Bescheid unverhältnismäßig. Schließlich überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollzugsinteresse.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 13. Oktober 2023 gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Oktober 2023 in Verbindung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 17. Oktober 2023 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner trägt im Wesentlichen vor, es liege ein Eingriff im Sinne der herangezogenen Ermächtigungsgrundlage vor, weil die Antragstellerin Bauzäune aufgestellt und Geräte und Materialien zum Fällen von Bäumen herbeigeschafft habe. Es sei notwendig gewesen, dass die Antragstellerin die Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Befreiung bzw. Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG abwarte. Der Antragsgegner habe das ihm zustehende intendierte Ermessen fehlerfrei ausgeübt, insbesondere liege keine atypische Fallgestaltung vor.

Entscheidungsgründe:
Der Eilantrag hat Erfolg.
Der Eilantrag ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 13. Oktober 2023 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 9. Oktober 2023 angeordnet hat. Anders als der Antragsgegner meint, ist der Bescheid vom 9. Oktober 2023 nicht bestandkräftig geworden. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang der Einwand, ein per E-Mail eingelegter Widerspruch sei unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen der Behauptung des Antragsgegners wirksam und fristgerecht schriftlich Widerspruch eingelegt hat, der beim Bezirksamt ausweislich des Eingangsstempels am 19. Oktober 2023 eingegangen ist.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners besteht für den Eilantrag auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragstellerin steht kein einfacherer Weg zur Verfügung, ihr Rechtsschutzziel zu erlangen. Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, die Antragstellerin hätte gegen die Baugenehmigung vom 28. Februar 2023 Widerspruch erheben können, soweit diese den Artenschutz betreffe, verkennt er, dass mit dem Eilantrag Rechtschutz gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2023 begehrt wird, dessen Regelungsgehalt über den Inhalt der Baugenehmigung hinausgeht. Der Bescheid vom 9. Oktober 2023 enthält eine selbstständig belastende Verfügung, die noch nicht Bestandteil der Baugenehmigung war und auch nicht in einem Widerspruchsverfahren gegen die Baugenehmigung hätte gerügt werden können.
Der Eilantrag ist ferner begründet.
In Fällen, in denen wie hier die sofortige Vollziehung angeordnet worden ist, kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO wiederherstellen. Die gerichtliche Entscheidung hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Die Interessenabwägung richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig, überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse das Aussetzungsinteresse (nur), wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegeben ist. Formale Voraussetzung ist zudem, dass für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben ist.
Dahinstehen kann, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß begründet worden ist, weil der angefochtene Bescheid sich im Ergebnis summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.
Die vom Antragsgegner – in der Anordnung der sofortigen Vollziehung – als Rechtsgrundlage herangezogene Vorschrift des § 17 Abs. 8 Satz 1 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG) enthält keine Ermächtigung für den Erlass der verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung. Als Rechtsgrundlage kommt vielmehr allein die naturschutzrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG in Verbindung mit § 44 Abs. 1 BNatSchG in Betracht.
Wird ein Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen, soll die zuständige Behörde nach § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG die weitere Durchführung des Eingriffs untersagen. Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes sind nach § 14 Abs. 1 BNatSchG Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Dahinstehen kann, ob es sich bei den beabsichtigten Baumfällungen und dem Entfernen von Gebüschen und Sträuchern überhaupt um einen Eingriff im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG handelt, da hier ein behaupteter Verstoß gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote – und nicht eine Veränderung des Landschaftsbildes – im Raum steht. Denn die Vorschrift des § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG setzt jedenfalls einen begonnenen Eingriff voraus, dessen weitere Durchführung die Behörde untersagen kann. Die Regelung ist darauf gerichtet, die Fortsetzung (aktuell) stattfindender, ungenehmigter Eingriffe in Natur und Landschaft zu unterbinden. Eine Untersagung noch nicht erfolgter Eingriffe kann folglich nicht auf§ 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG gestützt werden, sondern allenfalls auf § 3 Abs. 2 BNatSchG (BVerwG, Urteil vom 1. September 2016 – 4 C 4/15 –, BVerwGE 156,94-102, Rn. 25). So liegt der Fall hier, weil der Antragsgegner mit dem gegenständlichen Bescheid bezweckt, von ihm befürchtete – aber noch nicht erfolgte – Verstöße gegen die Zugriffsverbote aus § 44 BNatSchG zu verhindern. Eine Beeinträchtigung liegt jedoch noch nicht vor, weil die Antragstellerin bislang lediglich bauvorbereitende Maßnahmen ohne arten-, natur- oder landschaftsschutzrechtlichen Bezug durchgeführt hat. Hieran ändert auch die Ausgrabung und Versetzung eines (bzw. mehrerer) Sträucher am 24. Oktober 2023 nichts, weil hierin weder ein Eingriff nach den vorstehenden Ausführungen zu sehen ist noch der Antragsgegner festgestellt hat, dass hierdurch gegen die Zugriffsverbote aus § 44 BNatSchG verstoßen worden sei.
Der Bescheid kann auch nicht auf § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützt werden. Insoweit kann die Kammer offen lassen, ob und in welchen Konstellationen diese Vorschrift bei Eingriffen in Natur und Landschaft neben § 17 Abs. 8 BNatSchG anwendbar ist (für eine Einordnung des § 17 Abs. 8 BNatSchG als lex specialis zu § 3 Abs. 2 BNatSchG: Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2011, § 3 Rn. 43; a.A. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 3. Aufl., § 5 Rn. 45) und ob sie der Naturschutzbehörde auf der Rechtsfolgenseite ein breiteres Handlungsspektrum als § 17 Abs. 8 BNatSchG eröffnet. Denn der Antragsgegner hat das hiernach eröffnete Ermessen nicht – bzw. jedenfalls nicht fehlerfrei – ausgeübt.
Gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG hat die zuständige Behörde die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zu überwachen und nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um deren Einhaltung sicherzustellen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Das durch diese Norm eröffnete Ermessen (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.V.m. § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes - VwVfG) ist weder gebunden noch intendiert (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2017 – 9 C 2/16 –, juris, Rn. 24). Es gelten somit die allgemeinen Anforderungen an die Ermessensausübung.
Diesen wird der streitgegenständliche Bescheid ersichtlich nicht gerecht. Der Antragsgegner stützt die Untersagungsverfügung darauf, dass sie aus seiner Sorgfaltspflicht beim Vollzug des Bundesnaturschutzgesetzes erwachse und eine weitere artenschutzrechtliche Prüfung durchzuführen sei. Aus dieser Begründung geht nicht hervor, dass der Antragsgegner das ihm in § 3 Abs. 2 BNatSchG eingeräumte Ermessen überhaupt erkannt und davon Gebrauch gemacht hat. Entsprechende Formulierungen, die üblicherweise auf eine Ermessensausübung hindeuten, fehlen in der knappen Begründung des Bescheids. Der Ermessensnichtgebrauch kann auch nicht nach § 114 Satz 2 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20/05 –, Rn. 22, juris).
Selbst wenn man in der knappen Begründung der Untersagungsverfügung noch eine ansatzweise Ermessensausübung sehen würde, so hat der Antragsgegner die offensichtlichen Ermessensfehler auch im gerichtlichen Verfahren nicht behoben.
Für die bei einer Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG gebotene Ermessensausübung hat die Behörde den relevanten Sachverhalt umfassend zu ermitteln, sodann alle entscheidungserheblichen Sachverhaltsbestandteile im Verhältnis zueinander zu gewichten und schließlich zu entscheiden, ob und inwieweit sie trotz gegebenenfalls im Raum stehender (grund)rechtlich relevanter privater Belange eine Maßnahme ergreift (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 1. Oktober 2019 – 14 BV 17.419 –, Rn. 59, juris in einem Vorkaufsfall). Diese Obliegenheit der Verwaltung ergibt sich schon aus dem Wesen des Ermessens selbst, bei dem es der Verwaltung auch bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Eingriffsuntersagung im Ausgangspunkt möglich ist, auf diese gänzlich zu verzichten, wenn dafür nach Abwägung aller Interessen des Einzelfalls hinreichende Gründe vorliegen. Dabei lässt sich die zur Begründung einer Untersagung erforderliche Argumentationstiefe nicht abstrakt bestimmen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Ein Tätigwerden auf der Grundlage der naturschutzrechtlichen Generalklausel erfordert es jedenfalls, dass die Naturschutzbehörde für den konkreten Einzelfall eine naturschutzfachliche Bewertung der drohenden Beeinträchtigungen vornimmt und auf dieser Grundlage Maßnahmen auswählt, die aus naturschutzfachlicher Sicht geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind, um die Wirkungen des zu erwartenden Eingriffs zu unterbinden, zu beseitigen oder zu kompensieren (OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Juni 2015 – 4 LC 285/13 –, Rn. 54, juris).
Nach diesem Maßstab ist der vorliegende Bescheid ermessensfehlerhaft, denn der Antragsgegner hat zum einen den zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und zum anderen bei der Auswahl des Mittels gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
Der Antragsgegner hat den für die Ermessensausübung relevanten Sachverhalt unzureichend ermittelt. Zwar soll mit der naturschutzfachlichen Bewertung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative einhergehen, die mit einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte verbunden ist (s. nur BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 –, BVerwGE 131, 274-315). Eine solche Rücknahme der Kontrolldichte setzt allerdings voraus, dass eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen worden ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 –, Rn. 6, juris). Dem wird die angefochtene Untersagungsverfügung nicht gerecht. Der Antragsgegner hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass er als zuständige Naturschutzbehörde eigene Sachverhaltsermittlungen vorgenommen hätte. Bei der Sachlage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung hätte sich dem Antragsgegner die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung jedoch aufdrängen müssen. Dem Antragsgegner lagen nämlich sich in der Sache teilweise widersprechende Gutachten vor, namentlich einerseits der Artenschutzfachbeitrag der L ... und andererseits das Vogelarten-Gutachten der Anwohnendeninitiative, sodass sie den maßgeblichen Sachverhalt in eigener naturschutzfachlicher Kompetenz weiter hätte aufklären müssen.
Selbst wenn man dem Antragsgegner zu Gute hält, dass die Untersagungsverfügung gerade dem Zweck dienen sollte, behördlicherseits weitere Sachverhaltsermittlungen anzustellen, so ist die unbefristete Untersagungsverfügung jedenfalls unverhältnismäßig. Der Antragsgegner hat sich darauf beschränkt, die Untersagung mit der behördlichen Sorgfaltspflicht beim Vollzug des Bundesnaturschutzgesetzes und der Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 4. März 2021 (EuGH, Urteil vom 4. März 2021 – C-473/19 und C-474/19 –, juris) zu rechtfertigen. Auf Basis des aktuellen Sachstandes könne nicht abgeschätzt werden, für welche Bäume und Gebüsche konkret ein artenschutzrechtlicher Ausgleichsbedarf bestehe. Daher gelte die Untersagung bis auf Weiteres. Aus dieser Begründung wird nicht ersichtlich, welche Ermessenserwägungen die Behörde dazu veranlasst haben, eine zeitlich unbefristete Untersagung für sämtliche auf dem Baufeld vorhandenen Gehölze zu verfügen. Der Antragsgegner hat soweit ersichtlich keine eigene naturschutzfachliche Bewertung der geplanten Fällungen und Gehölzbeseitigungen vorgenommen. Mit der zeitlich unbefristeten Untersagung hat er jedoch zugleich eine denkbar weitreichende Maßnahme gewählt, ohne sie aus naturschutzfachlicher Sicht unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen. Der Antragsgegner hat die geplanten Fällungen auf unbestimmte Dauer untersagt, ohne weiter darzulegen, welche konkreten Maßnahmen zur Aufklärung und Bewertung des Sachverhalts er zu ergreifen gedenkt und wieviel Zeit er hierfür benötigt. Dies wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gerecht, da das geplante Bauvorhaben durch eine unbefristete Untersagung der – bereits genehmigten – Fällungen auf unbestimmte Zeit verzögert bzw. möglicherweise gänzlich vereitelt würde, ohne dass der Antragsgegner konkret dargelegt hätte, welche konkreten Auswirkungen durch die geplanten Gehölzbeseitigungen für welche konkreten Arten überhaupt zu erwarten wären. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass § 2 Abs. 4 BNatSchG – soweit überhaupt bei der Ermessensbetätigung heranzuziehen – die Behörde von der Notwendigkeit einer Ermessenbetätigung, insbesondere im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, befreien würde. Auch die Ausführungen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren sind nicht geeignet, die fehlerhafte Ermessensausübung gemäß § 114 Satz 2 VwGO im Nachhinein zu heilen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes, wobei für das Eilverfahren die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes festzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 14 Abs. 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 8 BNatSchG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 4 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.V.m. § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156,  
    94
BVerwGE 131, 274
4 C 4/15
9 C 2/16
1 C 20/05
14 BV 17.41
4 LC 285/13
9 A 14/07
12 ME 274/10