Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-03-26, Aktenzeichen 5 LA 210/12

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz aufgrund einer unterbliebenen Beförderung.
Der Kläger steht als Oberstleutnant beim Ausbildungszentrum der Bundeswehr in C. im Dienst der Beklagten. Seit dem Jahr 2006 ist er als Mitglied des Personalrates vom Dienst freigestellt. Da er aufgrund der Freistellung nicht mehr beurteilt wird, bildete die Beklagte eine Referenzgruppe bestehend aus dem Kläger und 15 weiteren ihrer Auffassung nach mit dem Kläger vergleichbaren Soldaten. Innerhalb der Gruppe nahm sie eine Reihung entsprechend dem von ihr angenommenen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild vor. Die weitere Förderung des Klägers sollte sich im Wege einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung nach seinem Rangplatz innerhalb der Gruppe richten. Die Referenzgruppe legte die Beklagte auf Antrag des Klägers mit Schreiben vom 30. April 2007 offen, ohne dass der Kläger daraufhin Einwendungen erhob.
Unter dem 20. Juni 2008 wurde den Kläger die individuelle Förderperspektive A 15 zuerkannt. Eine entsprechende Beförderung erfolgte nicht, weil zwar einige, aber noch nicht alle vor dem Kläger gereihten Soldaten entsprechend befördert worden waren. Erstmals im Dezember 2009 wandte sich der Kläger daraufhin gegen die Bildung der Referenzgruppe sowie die vorgenommene Reihung und begehrte seine sofortige Beförderung. Dies lehnte die Beklagte ab. Mit seiner von dem Verwaltungsgericht abgewiesenen Klage hat der Kläger begehrt, versorgungs- und laufbahnrechtlich so gestellt zu werden, als ob er zum 1. Januar 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO befördert worden wäre. Dieses Begehren verfolgt er mit seinem Zulassungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg.
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.
Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).
Nach diesen Maßgaben ist es dem Kläger nicht gelungen, das Urteil des Verwaltungsgerichts ernstlich in Zweifel zu ziehen. Zutreffend hat er zwar darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs einen möglichen Anspruch auf Übertragung eines nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstpostens als rechtswegfremde Vorfrage inzident hätte prüfen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.1978 - BVerwG II C 7.75 -, juris Ls. 3; Nds. OVG, Beschluss vom 12.7.2005 - 11 ME 390/04 -, juris Rn. 6). Indes steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch aus einem anderen Grund nicht zu, sodass sich das Urteil im Ergebnis als zutreffend erweist.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig von dem Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 - BVerwG 2 A 7.09 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 14.9.2011 - 5 LA 161/10 -, juris Rn. 10). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für freigestellte Mitglieder des Personalrates, deren Benachteiligung gemäß § 48 SBG i. V. m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verboten ist und die deshalb auf der Grundlage einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei der Vergabe von Beförderungsämtern zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.11.1991 - BVerwG 1 WB 160.90 -, juris Rn. 7 ff.; Urteil vom 21.9.2006 - BVerwG 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Nds. OVG, Beschluss vom 15.1.2008 - 5 LA 223/04 -, juris Rn. 7)
Im vorliegenden Fall sieht der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch verletzt, dass sich die Beklagte bei der Beförderung vergleichbarer Soldaten an der ihm mitgeteilten und aus seiner Sicht fehlerhaft zusammengesetzten Referenzgruppe orientiert hat. Sein Recht, die Überprüfung und gegebenenfalls die Änderung des an die Stelle einer aktuellen dienstlichen Beurteilung tretenden Rangplatzes innerhalb der Referenzgruppe zu verlangen, hatte der Kläger indes bereits im Dezember 2009, als er erstmals Einwendungen gegen die Gruppenbildung erhoben hat, verwirkt. Auf eine - vermeintlich - rechtswidrige Referenzgruppenbildung kann er deshalb weder ein Beförderungs- noch ein entsprechendes Schadensersatzbegehren stützen.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des Beamtenrechts anwendbar. Für die Annahme der Verwirkung genügt aber - anders als für den Eintritt der Verjährung - nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr setzt sie zusätzlich ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten voraus, das geeignet ist, bei dem anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht werden. Außerdem wird eine Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils gefordert, etwa weil dieser sich auf die vom Berechtigten erweckte Erwartung, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, einrichten durfte und eingerichtet hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.10.2008 - BVerwG 2 B 22.08 -, juris Rn. 4).
Über diese allgemeinen Anforderungen hinaus hat die Rechtsprechung die Anforderungen an die Verwirkung des Rechts, eine dienstliche Beurteilung in Frage zu stellen, präzisiert. Diese Maßstäbe gelten auch für die hier in Streit stehende Bildung der Referenzgruppe, weil der Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe die aufgrund der Freistellung nicht zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen ersetzt und damit ein Beurteilungssurrogat darstellt. Eine Verwirkung des materiellen Rechtes auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung tritt deshalb dann ein, wenn der betroffene Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Bildung der Referenzgruppe nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. zu dienstlichen Beurteilungen Nds. OVG, Beschluss vom 6.12.2012 - 5 ME 258/12 -, juris Rn. 6; BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - BVerwG II C 16.72 -, juris Rn. 33).
Nach diesem Maßstab hat der Kläger sein Recht, gegen die Bildung der Referenzgruppe und seine Reihung innerhalb der Gruppe vorzugehen, verwirkt. Die Beklagte hat die Referenzgruppenbildung mit Schreiben vom 30. April 2007, ausgehändigt am 9. Mai 2007, gegenüber dem Kläger auf seinen Antrag hin offen gelegt. Erstmals mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 - also mehr als zweieinhalb Jahre später - hat er dagegen Einwände erhoben, sodass er mit seiner lange währenden Untätigkeit bei der Beklagten die - berechtigte - Erwartung geweckt hat, er werde gegen die Referenzgruppenbildung nichts mehr unternehmen. Das gilt erst recht deshalb, weil die Offenlegung auf seinen Antrag hin und nicht von Amts wegen erfolgt ist und der Kläger mit seinem Antrag den Eindruck erweckt hat, sich mit der Angelegenheit abschließend zu befassen. Zudem hatte der Kläger hinreichend Anlass, Einwände gegen die Referenzgruppenbildung alsbald nach ihrer Offenlegung zu erheben. Ihm war bekannt, dass die Beklagte die gebildete Rangfolge bei Beförderungsentscheidungen berücksichtigen und ihm andere Soldaten vorziehen würde. Zuletzt hat ihn die Beklagte im Rahmen eines Personalgesprächs am 27. März 2009 noch einmal ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen. Sie durfte auch deshalb davon ausgehen, dass der Kläger die Referenzgruppenbildung als rechtmäßig anerkennt.
Soweit der Kläger einwendet, die Beklagte habe ihn rechtswidrigerweise über die einzelnen Beförderungsentscheidungen nicht informiert, rechtfertigt das keine andere Betrachtung. Da die Beklagte aufgrund seines beschriebenen Verhaltens davon ausgehen durfte, dass der Kläger mit einer Beförderung anhand der gebildeten Rangfolge einverstanden war, dürfte eine Mitteilung über jede Beförderung schon nicht geschuldet gewesen sein. Mitteilungspflichten bestehen lediglich gegenüber den unterlegenen Mitbewerbern (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.4.2004 - BVerwG 2 C 26.03 -, juris Rn. 15; Beschluss vom 8.12.2011 - BVerwG 2 B 106.11 -, juris Rn. 13); als einen solchen Mitbewerber musste die Beklagte den Kläger aufgrund seines Verhaltens indes nicht ansehen. Hinzu kommt, dass der Kläger, dem die Tatsache, dass Beförderungen vorgenommen wurden, im Grundsatz bekannt war, bis Ende 2009 selbst keine entsprechenden Informationen verlangt hat. Selbst wenn die Beklagte den Kläger indes hätte informieren müssen, stünde ein entsprechendes Versäumnis in keinem Zusammenhang mit der beschriebenen Obliegenheit des Klägers, Einwendungen gegen die Referenzgruppenbildung nicht erstmals zweieinhalb Jahre nach ihrer Offenlegung zu erheben.
Auch der weitere Einwand, die Annahme einer Verwirkung scheide schon deshalb aus, weil die Beklagte andernfalls keine unzumutbaren Nachteile erleide, überzeugt nicht. Das Rechtsinstitut der Verwirkung dient im öffentlichen Recht nach den obigen Ausführungen nicht bloß dazu, unzumutbare Nachteile zu vermeiden. Es genügt, dass sich der andere Teil im Vertrauen, das verwirkte Recht werde nicht mehr geltend gemacht, eingerichtet hat. Das ist nach den obigen Ausführungen der Fall, weil die Beklagte der Rangfolge entsprechend Beförderungen vorgenommen hat.
Keine andere Betrachtung erlaubt auch der Einwand, bei der Offenlegung der Referenzgruppenbildung handele es sich lediglich um eine nicht beschwerdefähige Mitteilung. Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist gerade nicht auf Maßnahmen beschränkt, die der Beschwerde zugänglich sind und hinsichtlich derer in aller Regel die Bestandskraft an die Stelle der Verwirkung tritt. Auch wenn daher eine Beschwerde gegen die Offenlegung der Referenzgruppe nicht statthaft gewesen sein dürfte, weil es sich insoweit um ein Element der innerdienstlichen Willens- und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen handelt (vgl. zur Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive BVerwG, Beschluss vom 20.4.2008 - BVerwG 1 WB 44.07 -, juris Rn. 18), hätte der Kläger in einer nicht förmlichen Weise - etwa im Rahmen eines Personalgesprächs oder mittels einer schriftlichen Gegenvorstellung - Einwände äußern können. Gerade die von dem Kläger vorgelegte Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung in anderer Sache vom 26. April 2010, die eine gegen eine Referenzgruppenbildung gerichtete Beschwerde als unzulässig zurückweist, den Einwänden des Beschwerdeführers aber gleichwohl teilweise Rechnung trägt, belegt die Möglichkeit, durch frühzeitige Einwände auf die Referenzgruppenbildung Einfluss zu nehmen. Mit dieser Möglichkeit geht eine entsprechende Obliegenheit einher.
Auch der Einwand, der Kläger habe vor Dezember 2009 keinen Anlass gehabt, mit der Beklagten über die Referenzgruppenbildung zu streiten, trifft nicht zu. Richtig ist zwar, dass ihm im Jahr 2008 die individuelle Förderperspektive A 15 zuerkannt worden ist. Dem Kläger war jedoch - wie er selbst einräumt - bekannt, dass die Förderperspektive nur in Abhängigkeit von seinem Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe realisiert werden würde. Damit bestand hinreichend Anlass, die Gruppenbildung zu überprüfen und gegebenenfalls Einwände zu erheben. Die weitere Behauptung des Klägers, die Beklagte wolle von der Zuerkennung der Förderperspektive nunmehr nichts mehr wissen, ist sachlich falsch. Die Beklagte hat stets zu erkennen gegeben, dass die Förderperspektive nur anhand seines Rangplatzes innerhalb der Referenzgruppe realisiert werden wird. Daran hat sich nichts geändert. Belastbare Anhaltspunkte für ein „beharrliches Hinhalten“ des Klägers oder ein „Hintertreiben“ seiner Beförderung trägt weder der Kläger vor, noch sind solche Anhaltspunkte sonst ersichtlich.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger schließlich auf zwei Urteile des Verwaltungsgerichts Koblenz (vom 17.10.2012 - 2 K 86/12.KO - und vom 28.11.2012 - 2 K 855/11.KO -). Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte unterscheiden sich von dem hier zu entscheidenden Fall insofern, als den jeweiligen Klägern die Referenzgruppe nicht vorab bekannt gegeben worden war. Für das Rechtsinstitut der Verwirkung war deshalb - anders als in diesem Fall - offensichtlich kein Raum.
Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) bzw. wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Ungeachtet der Frage, ob das Zulassungsvorbringen des Klägers den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt, würden sich die als besonders schwierig bzw. grundsätzlich bedeutsam bezeichneten Fragen bzw. Problemkreise in einem Berufungsverfahren nach den obigen Ausführungen von vornherein nicht stellen.
Der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist ebenfalls nicht gegeben. Divergenz läge - ausgehend vom Zulassungsvorbringen - vor, wenn das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung einen entscheidungserheblichen abstrakten Grundsatz tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgestellt hätte, der mit einem ebensolchen Grundsatz in der in Bezug genommen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2011 (a. a. O.) nicht übereinstimmt. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage der Mitteilungspflichten der Beklagten weder beschäftigt noch - von seinem Rechtsstandpunkt aus - beschäftigen müssen, weil es einen Schadensersatzanspruch bereits aus anderen Gründen verneint hat.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 48 SBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 154/07
II C 7.75
11 ME 390/04
2 A 7.09
5 LA 161/10
1 WB 160.90
2 C 13.05
5 LA 223/04
2 B 22.08
5 ME 258/12
II C 16.72
2 C 26.03
2 B 106.11
1 WB 44.07
2 K 86/12
2 K 855/11