Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen 4 Sa 1129/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:1216.4SA1129.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.07.2011 – 14 Ca 779/11 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Einstandspflicht des Beklagten als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung für Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung. Der Streit geht im Wesentlichen um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 01.05.2006 wirksam auf die später insolvente D GmbH & Co. KG übergegangen ist, wobei ein Betriebsübergang als solcher nicht streitig ist, der Streit sich vielmehr im Wesentlichen um die Frage dreht, ob der Widerspruch des Klägers vom 04.04.2007 noch rechtzeitig war, weil - so die Position des Beklagten – die veräußernde A GmbH den Kläger in den Unterrichtungsschreiben vom 17.03.2006 und vom 10.04.2006 nicht ordnungsgemäß nach § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet habe.
Wegen des erstinstanzlich streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage im Wesentlichen deshalb abgewiesen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Unterrichtungsschreiben der Firma A ordnungsgemäß gewesen seien.
Gegen dieses ihm am 27.07.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 29.08.2011 (Montag) Berufung eingelegt und diese am 26.09.2011 begründet. Er wendet sich insbesondere gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass es nicht ausreichend sei, sich auf das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg in seinem Fortbestandsfeststellungsstreit mit der Firma A zu berufen. Er bemängelt auch einen entsprechenden Hinweis des Gerichts.
Unter Bezugnahme auf die in der Berufungsinstanz von ihm vorgelegten Unterrichtungsschreiben vom 17.03.2006 und vom 10.04.2006 (Bl. 127/128, 129/130 d. A., auf die Bezug genommen wird) hält der Kläger die Unterrichtung seinerzeit für ordnungsgemäß. Er meint auch, sein Verhalten sei nicht treuwidrig. Wegen des genauen Inhalts der Berufungsbegründung wird auf diese (Bl. 119 ff d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger eintrittspflichtig zur Zahlung der betrieblichen Altersvorsorge bei Eintritt des gesetzlichen Versorgungsfalls ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält die Unterrichtung in den Unterrichtungsschreiben für nicht ordnungsgemäß.
Der Beklagte weist dazu zunächst darauf hin, dass in dem Unterrichtungsschreiben vom 17.03.2006 die Aussage enthalten sei, dass an eine Abloxx Kornwestheim GmbH & Co KG veräußert werden solle. In dem Interessenausgleich zwischen der Firma A und deren Betriebsrat vom 17.03.2006, dort in der Anlage 1, werde aber nach den vom Kläger selbst in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts Duisburg in dem Vorprozess – 3 Ca 1025/07 – der Erwerber noch als eine Firma "L " bezeichnet.
In dem zweiten Unterrichtungsschreiben vom 10.04.2006 sei verschwiegen worden, dass die Übernehmerin erst am 11.07.2006, also erst Wochen nach dem beabsichtigten Betriebsübergang in das Handelsregister eingetragen wurde – was der Kläger als solches nicht bestreitet.
Im Informationsschreiben vom 10.04.2006 sei auch nicht erläutert worden, warum als Adresse des Betriebserwerbers, der späteren Firma D der Standort der Firma A angegeben worden sei, obwohl dort zumindest zum Zeitpunkt der Unterrichtung - ebenso unbestritten - der spätere Betriebserwerber weder ein Büro noch Personal noch einen Briefkasten gehabt habe.
Auch die in Aussicht genommenen Personalmaßnahmen seien nicht ausreichend erläutert worden. Die mögliche Schließung des Standortes K und die Frage der Versetzung an andere Standort seien zwar angesprochen worden, indes nicht erklärt worden, durch wen die mögliche Schließung erfolgen solle und welche Versetzungen wohin ausgesprochen werden sollten. Außerdem werde im Rahmen der Information über den vorstehenden Betriebsübergang in dem Unterrichtungsschreiben behauptet, dass im Falle eines Widerspruchs eine Kündigung (Beendigungskündigung oder Änderungskündigung?) drohe, die "möglicherweise ohne Abfindungsanspruch erfolgt".
Irreführend sei auch die Äußerung im Schreiben vom 17.03.2006, dass die Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmer "selbstverständlich auch bei der A GmbH & Co. KG" angerechnet werde.
Schließlich sei nicht hinreichend klar dargelegt, ob und inwieweit es zu Änderungen im Bereich des anzuwendenden Tarifrechts komme.
Der Name des Geschäftsführers des Betriebserwerbers sei nicht angegeben und nicht hinreichend präzise über einen möglichen Abfindungsanspruch aus dem zwischen der Firma A und dem Betriebsrat am 20.03.2006 geschlossenen Sozialplan informiert worden.
Zum Vorprozess weiste der Beklagte darauf hin, dass nach dem klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg der Kläger beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Berufung eingelegt habe (Aktenzeichen 15 Sa 1616/07), und er, der Beklagte, die insolvente Firma D und/oder der Insolvenzverwalter aber an diesem Verfahren nicht beteiligt gewesen seien – was ebenso unstreitig ist.
Die Vorsitzende Richterin des Landesarbeitsgericht Düsseldorf – so der Beklagte weiter habe zumindest in einem parallel gelagerten Verfahren einen Hinweis dahingehend gegeben, dass vorbehaltlich einer abschließenden Bewertung durch die Kammer im Rahmen einer mündlichen Verhandlung über die Berufung die streitbefangenen Informationen über den Betriebsübergang mit Schreiben vom 17.03. und 10.04.2006 fehlerhaft und unzureichend seien und daher auch außerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB dem Arbeitgeberwechsel zur Firma D habe widersprochen werden können. Mit Beschluss vom 19.06.2008 zum Verfahren - 15 Sa 1659/07 – sei seitens der Vorsitzenden der 15. Kammer des Landesarbeitsgericht Düsseldorf mitgeteilt worden, dass alles für einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Firma A spreche. Dort sei auch der Abschluss eines Vergleichs angeregt worden, wonach die Firma A eine Entschädigung zahle und im Gegenzug die klagende Partei ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil zurücknehme. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht auch im Rechtsstreit des Klägers (15 Sa 1616/07) einen solchen Hinweis erhalten habe, da Ziffer 1 des Vergleichsabschlusses gerade auf einen solchen Hinweisbeschluss Bezug nehme.
Demgegenüber trägt der Kläger vor, dass er einen solchen Hinweis nicht erhalten habe. Er habe vielmehr mit Verfügung des Landesarbeitsgericht Düsseldorf vom 06.05.2008 den Hinweis erhalten, seinen Feststellungsantrag zu überdenken, ferner wann der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gekündigt habe und ob dagegen Kündigungsschutzklage erhoben worden sei.
Wegen des Übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist nicht unzulässig. Zwar erschließt sich der Kammer nicht, warum das Arbeitsgericht im Tenor den Streitwert auf 8.838,00 € festgesetzt hat. In den Entscheidungsgründen gelangt es auf einen Betrag von 736,50 €.
Es kann jedoch dahinstehen, ob der im Tenor festgesetzte Wert offensichtlich fehlerhaft ist. Denn selbst dann wäre die Berufung zulässig. Der Wert des Beschwer von mehr als 600 € (§ 64 Abs.2 b ArbGG) ist erreicht:
Die Parteien streiten um eine Vollrente, deren Betrag von der A mit jährlich 491,00 € angegeben wurde. Der Kläger ist 1946 geboren und war seit 1987 beschäftigt. Er hätte im Jahre 2011 das 65. Lebensjahr erreicht. Er war jedenfalls bis 2006 bei der A beschäftigt. Unter Zugrundelegung dieser Daten gelangt man überschlägig zu einer ratierlichen Kürzung im Verhältnis von 23 zu 29 und damit zu einem Jahresbetrag von 389,41 €.
Für die Wertermittlung des Beschwerdegegenstandes nach § 64 Abs. 2 b ArbGG sind nicht die Regelungen des GKG einschlägig, sondern die Regelungen der §§ 3 bis 9 ZPO (vgl. hierzu und zum Folgenden BAG 04.06.2008 – 3 AZB 37/08). Danach ist der 3 ½ fache Jahreswert zugrundezulegen (§ 9 ZPO). Dieses ergibt einen Betrag von 1.362,94 €. Soweit ein Feststellungsantrag zu bewerten ist, kann unter Berücksichtigung des freien Ermessens nach § 3 ZPO der einschlägige Wert nur mit 80 % in Ansatz zu bringen sein (BAG a. a. O.). Damit ergibt sich ein Wert von 1.090,93 €, der die Wertgrenze von 600,00 € deutlich überschreitet.
B. Die Berufung hatte jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Versorgungsanspruch gegen den Beklagten.
I. Ein Anspruch gegen den Beklagten setzt voraus, dass die Versorgungsleistungen in Folge der Insolvenz des Arbeitgebers nicht gezahlt werden (§ 7 Abs. 1 BetrVG). Insolvent ist die D GmbH & Co KG. Es ist auch unstreitig, dass das ursprünglich mit der A GmbH bestehende Arbeitsverhältnis auf Grund Betriebsübergangs zum 01.05.2006 gemäß § 613 a BGB auf die D GmbH & Co KG übergangen ist.
Ebenso unstreitig ist aber, dass der Kläger diesem Betriebsübergang mit Schreiben vom 04.04.2007 widersprochen hat.
1. Bei einem wirksam Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB besteht das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer fort. Der Widerspruch verhindert die Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, das heißt die Auswechslung des Arbeitgebers (vgl. BAG 13.07.2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 40). Dies gilt auch dann, wenn der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt wird (BAG a. a. O.). Der Widerspruch wirkt dann auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (BAG a. a. O. Rn. 41).
2. Der Widerspruch muss gemäß § 613 a Abs. 6 BGB innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich erfolgen. Im vorliegenden Fall erfolgte die Unterrichtung durch Schreiben der A vom 17. März 2006 und vom 10. April 2006. Der Widerspruch läge außerhalb der Monatsfrist, wenn die Unterrichtungsschreiben im Sinne der Rechtsprechung des BAG zu den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 ordnungsgemäß war. Wurde hingegen der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß unterrichtet, wurde durch die Unterrichtungsschreiben die einmonatige Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt (vgl. z. B. BAG a. a. O. Rn. 13).
3. Zur Ordnungsgemäßheit des Unterrichtungsschreibens gelten nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst folgende allgemeine Grundsätze:
Die Unterrichtung dient dazu, das sich der Arbeitnehmer über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (BAG a. a. O. Rn. 17). Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG a. a. O. Rn. 18). Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein (BAG a. a. O.). Erforderlich ist eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (BAG a. a. O. Rn. 21). Die Hinweise müssen in Bezug auf die Rechtsfolgen präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten. Es genügt (im Gegensatz zu der vor In-Kraft-treten des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB geltenden Rechtslage) nicht mehr, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur "im Kern richtig" ist und lediglich eine "ausreichende" Unterrichtung erfolgen muss (BAG 20.03.2008 – 8 AZR 1016/08 – Rn. 26).
Bezogen auf den vorliegenden Fall gilt im Einzelnen Folgendes:
a. Die Unterrichtung war bereits hinsichtlich der Person des Übernehmers unrichtig. In dem Schreiben vom 17.03.2006 wird eine "in Gründung befindliche A GmbH & Co. KG, mit Sitz in K als Übernehmerin bezeichnet. Es wird aber angemerkt, dass sich der Name der Firma noch ändern könne und darüber eine gesonderte Information erfolge.
In dem Schreiben vom 10. April 2006 heißt es:
"Inzwischen hat sich auch, wie in der Fußnote des Unterrichtungsschreibens bereits angekündigt, der Firmenname geändert. Statt A GmbH & Co. KG firmiert der Betrieb nun unter dem im Handelsregister eingetragenen Namen D GmbH & Co. KG."
Damit musste der Leser dieses Schreibens davon ausgehen, dass die Übernehmerin nunmehr eine im Handelsregister eingetragene Rechtsperson sei.
Dieses war unstreitig falsch. Der Kläger hat den Vortrag des Beklagten, dass die Firma D erst am 11.07.2006, also Wochen nach dem beabsichtigten Betriebsübergang in das Handelsregister eingetragen worden sei (Bl. 141 d. A.), nicht bestritten.
2. Der Beklagte hat sich ferner darauf berufen, dass die Adresse des Betriebserwerbers im Schreiben vom 17. März 2006 falsch angegeben gewesen sei. Angegeben sei – das ist unstreitig – der Standort der veräußernden Firma, der Firma A . Dort hatte nach unwidersprochenen Vorbringen des Beklagten (Bl. 141 d. A.) die spätere Betriebserwerberin weder Büro noch Personal noch einen Briefkasten.
Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (13.07.2006 – 8 AZR 305/05 – Rn. 22) ist auf Grund des Zwecks der Unterrichtung erforderlich, dass der Betriebserwerber grundsätzlich "mit Firmenbezeichnung und Anschrift" genannt wird, so dass er identifizierbar ist.
Sofern das Arbeitsgericht Duisburg in der den Parteien bekannten Entscheidung vom 25. Juli 2007 (8 Ca 781/07) offenbar gemeint hat, dass eine solche Ausnahme dann gelte, wenn es sich um eine in Gründung befindliche Gesellschaft handelt, so kann dem schon grundsätzlich nicht beigetreten werden. Die Mitteilungspflicht ist subjektiv determiniert. Es kommt darauf an, ob der Unterrichtende eine entsprechende Kenntnis hat. Diese Auffassung kann damit nur dann richtig sein, wenn der Unterrichtende über die Adresse des Erwerbers kein Wissen hat (wobei dahinstehen kann, ob nach dem Sinn und Zweck der Unterrichtung in diesem Fall überhaupt schon unterrichtet werden darf). Jedenfalls aber darf nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Information nicht falsch sein. Im vorliegenden Fall hat die unterrichtende Firma A eine Adresse angegeben. Diese war falsch. Das ist auch im späteren Schreiben vom 10.04.2006 nicht korrigiert worden. Das Schreiben vom 10.04.2006 enthält überhaupt keine Adressangabe.
Darüber hinaus gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (23.07.2009 – 8 AZR 538/08 – Rn. 21), dass zwar dann nicht vollständig mit Angabe von Firma, Firmensitz und Adresse über die künftige Betriebserwerberin unterrichtet werden muss, wenn der unterrichtende Veräußerer keine entsprechende Kenntnis haben kann, er aber dann gegenüber dem Arbeitnehmer offenlegen muss, dass die Einzelheiten zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden können, weil diese erst noch gegründet werden muss.
Auch nach diesen Maßgaben ist das Unterrichtungsschreiben vom 10.04.2006 unzureichend. Dort ist weder der Firmensitz noch eine Adresse angegeben noch ist offen gelegt, dass es sich auch bei der dort angegebenen Firma um eine Gesellschaft handelte, die sich noch in Gründung befand (weshalb dieses Schreiben insoweit selbst dann die Unterrichtungspflicht nicht erfüllt, wenn unterstellt wird, dass sich die D GmbH & Co KG auch zu diesem Zeitpunkt noch in Gründung befand und nicht bereits ein Gesellschaftsvertrag mit Festlegung des Firmensitzes und der Adresse bestand).
3. Bei Gesellschaften gehört darüber hinaus, sofern eine vollständige gesetzliche Vertretung nicht angegeben wird oder angegeben werden kann, die Nennung einer identifizierbaren natürlichen Person mit Personalkompetenz als Ansprechpartner des Betriebserwerbers zur notwendigen Unterrichtung (BAG a. a. O. Rn. 20). Kann eine solche Person deshalb nicht angegeben werden, weil es eine solche Person auf Grund der Tatsache, dass die Firma sich noch in Gründung befindet, nicht gibt, so ist wiederum offen zu legen, dass diese Einzelheit zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden kann, weil diese erst noch gegründet werden muss (BAG a. a. O. Rn. 21).
Auch daran fehlt es. Im Schreiben vom 17.03.2006 wird keine natürliche Person als gesetzliche Vertretung oder als mit Personalkompetenz ausgestattet angegeben. Dass nach diesem Schreiben unter anderem ein Investor A hinter der dort genannten Übernehmerin stehen soll, erfüllt die Voraussetzungen nicht, da nicht angegeben ist, dass dieser gesetzlicher Vertreter der dort genannten Übernehmerin sei oder ansonsten mit Personalkompetenz ausgestattet sei. Auch besagt das Schreiben nicht, dass diese Einzelheiten zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden können, weil diese erst noch gegründet werden muss.
Im Schreiben vom 10.04.2006 ist ebenfalls weder eine gesetzliche Vertretung noch eine sonstige natürliche Person genannt, die mit Personalkompetenz ausgestattet ist. Auch ist wiederum nicht offengelegt, dass diese Einzelheiten zur Betriebsübernehmerin nicht mitgeteilt werden können, weil sich die dort genannte Firma noch in Gründung befinde. Vielmehr wird – wie schon gesagt – fälschlicherweise bereits von einer Eintragung ins Handelsregister gesprochen.
4. Zu den nach § 613 Abs. 5 Nr. 3 mitzuteilenden rechtlichen Folgen des Übergangs gehört auch das Haftungssystem des § 613 a Abs. 2 BGB, welches in laienverständlicher Sprache erläutert werden muss (vgl. BAG 23.07.2009 – 8 AZR 538/08 – Rn. 32 ff.).
Das Schreiben der Firma A vom 17.03.2006 enthält dazu folgende Ausführungen:
"Die A GmbH & Co. KG haftet ab dem Stichtag uneingeschränkt für alle Ansprüche aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen. Die A GmbH haftet jedoch neben der A GmbH & Co. KG als Gesamtschuldner für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen weiter, die vor dem Betriebsübergang entstanden und innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig werden, für nach dem Betriebsübergang fällig gewordene Ansprüche jedoch nur zeitanteilig."
Damit hat die Firma A als Veräußerer nicht darüber unterrichtet, dass sie für Ansprüche weiterhaftet, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und fällig geworden sind (vgl. dazu BAG a. a. O. Rn. 34).
Auch wird nicht in auch nur ansatzweise für einen juristischen Laien verständlicher Sprache erklärt, wann ein Anspruch entstanden ist und wann er fällig wird (vgl. dazu BAG a. a. O.)
Im Übrigen ist der Hinweis auf eine "nur zeitanteilige" Nachhaftung unzureichend, da er nicht einmal die gesetzliche Regelung des § 613 a Abs. 2 Satz 2 BGB zutreffend wiedergibt und zudem unverständlich ist (ebenso BAG a. a. O.).
Schließlich ist über die wichtige Frage, was mit Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung geschieht, überhaupt nichts gesagt (vgl. auch dazu BAG a. a. O.).
5. Im Unterrichtungsschreiben wird auch nicht hinreichend darüber informiert, ob und wie bei der Firma A geltende Tarifverträge beim Erwerber abgelöst werden können. Zwar wird dort mitgeteilt, dass in Tarifverträgen geregelte Rechte und Pflichten Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber werden, wie es bei fehlender Tarifbindung des Erwerbers der Regelung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB entspricht. Nicht aber ist mitgeteilt, dass sie nach dieser Vorschrift nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden dürfen. Insofern ist die Mitteilung unvollständig (vgl. auch dazu BAG a. a. O. Rn. 36).
6. Dahin stehen kann damit, ob – wofür Einiges spricht – das Unterrichtungsschreiben auch noch in folgenden Punkten unzulässig, ungenau bzw. irreführend ist:
a. Im Schreiben vom 17.03.2006 heißt es, dass bei einem Widerspruch das Arbeitsverhältnis "möglicherweise ohne Abfindungsanspruch" gekündigt werden müsste. Zwar stand zu diesem Zeitpunkt der genaue Inhalt des Sozialplanes noch nicht fest. Dieser wurde am 20.03.2006 abgeschlossen.
Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht, nämlich dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrecht zu verschaffen, kann unter bestimmten Umständen eine Unterrichtungspflicht auch über Sekundärfolgen gegeben sein. Dies gilt auch in Bezug auf Sozialplanansprüche, die dem Arbeitnehmer bei Ausübung des Widerspruchsrechts zustehen können. Die Frage, ob ein Arbeitnehmer im Falle seines Widerspruchs mit einer Kündigung rechnen muss und ob ihm in diesem Fall gegebenenfalls eine Abfindung zusteht, ist für seine Willensbildung von erheblicher Bedeutung (BAG 13.07.2006 – 8 AZR 303/05 – Rn. 26).
Im vorliegenden Fall war mit dem Schreiben vom 17.03.2006 die Unterrichtung schon nach dem eigenen Inhalt des Schreibens nicht abgeschlossen, insofern, als noch eine Information über den endgültigen Namen der Übernehmerin vorbehalten blieb. Diese erfolgte erst mit Schreiben vom 10.04.2006, so dass frühestens ab diesem Zeitpunkt die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB hätte laufen können. Dieses Letztere gilt auch deshalb, weil sich zur Zeit des Schreibens vom 10.04.2006 der Übergangszeitpunkt verändert hatte, was in dem Schreiben vom 10.04.2006 auch mitgeteilt wurde.
Wenn zwischenzeitlich aber bereits der Sozialplan abgeschlossen war, so konnte sich die Firma A nicht mehr mit dem bloßen Hinweis begnügen, dass man "möglicherweise ohne Abfindungsanspruch kündigen" müsste. Sie hätte dem Arbeitnehmer präzise mitteilen müssen, ob und unter welchen Umständen wegen des Widerspruchs ein Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan entfiel.
b. Zumindest Zweifel kommen auch hinsichtlich der Formulierung auf, die im Schreiben vom 17.03.2006 lautet: "Frühere Dienstzeiten bei der A GmbH werden selbstverständlich auch bei der A GmbH & Co. KG angerechnet". Zwar ist hier nicht so eindeutig wie in der Entscheidung des BAG vom 20.03.2008 (8 AZR 116/06) auf einen Willensakt des neuen Betriebsinhabers verwiesen. Die Formulierung lässt auch das Verständnis zu, dass diese Zeiten schon von Gesetzes wegen "angerechnet" werden. Jedenfalls für einen Laien aber, der das Gesetz nicht kennt, deutet die Formulierung "angerechnet" primär auf ein aktives Handeln hin. Dieses wird noch durch das Wort "selbstverständlich" verstärkt.
c. Fragwürdig ist auch die Formulierung im Schreiben vom 17.03.2006, dass "die Niederlassung nahezu unverändert weiter" geführt werde. Da nicht ausgeschlossen wird, dass es auch zu Kündigungen kommen kann, ist aus dieser vagen Formulierung keine ausreichende Entscheidungsgrundlage für einen Widerspruch oder Nichtwiderspruch gegeben.
II. Das Widerspruchsrechts des Klägers war auch nicht verwirkt. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 23.07.2009 (8 AZR 538/08 Rn. 46) auf seine Rechtsprechung verwiesen, dass hinsichtlich des Zeitmoments einer Verwirkung nicht auf eine feststehende Frist, beispielsweise von 6 Monaten abgestellt, werden könne. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von 3 oder 6 Monaten nicht aufgegriffen worden. Bei schwierigen Sachverhalten, wie sie vorliegend gegeben waren, können Rechte eines Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken. Außerdem ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Auch im Falle des BAG erfolgte der Widerspruch wie im vorliegenden Fall über ein Jahr nach Betriebsübergang.
Auch Umstandsmomente können im vorliegenden Fall nicht dazu führen, dass Zeitmoment zu verkürzen. Dabei ist wiederum darauf hinzuweisen, dass das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 23.07.2009 (a. a. O. Rn. 50) darauf hingewiesen hat, dass allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber ein Umstandsmoment für die Verwirkung nicht darstellen kann, weil sonst das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen werde.
Im vorliegenden Fall hat der Kläger nichts zum Umstandsmoment vorgetragen. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass er beim Erwerber bereits in einer Weise über das Arbeitsverhältnis disponiert habe, dass ein schützenswertes Vertrauen geschaffen worden wäre, dass der Widerspruch nicht mehr ausgeübt werde.
III. Dass der Beklagte wegen des in dem Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zwischen dem Kläger und der A abgeschlossenen Vergleichs nicht gehindert ist, sich auf die Wirksamkeit des Widerspruchs zu berufen, hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Auch eine Rechtskraftwirkung des Urteils des Arbeitsgerichts Duisburg vom 27.07.2007 (3 Ca 1025/07) gegenüber der A wegen der in dem Vergleich vereinbarten Rücknahme der Berufung wäre für den Beklagten irrelevant, weil weder die Betriebsübernehmerin, die D GmbH & Co. KG, noch deren Insolvenzverwalter an dem Verfahren beteiligt waren und deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg mit Rechtskraftwirkung für diese durch Klageabweisung nicht negativ feststellen konnte, dass das Arbeitsverhältnis auf diese übergegangen sei.
IV. Dahin stehen kann damit, ob der Kläger schon wegen widersprüchlichen Verhaltens nach dem Grundsatz von Treu und Glauben mit Rentenansprüchen gegen den Beklagten ausgeschlossen wäre, und ob ein Fall des § 7 Abs. 5 BetrVG angenommen werden kann, weil der der Kläger gegen eine nicht unbedeutende Abfindung (über 10.000,00 €) sich im Rechtsstreit mit der Firma A GmbH dazu verpflichtet hat, die von ihm selbst eingelegte und begründete Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg zurückzunehmen, dieses, nachdem bereits die Insolvenz der Erwerberin feststand.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Hilbert-Hesse Gerhardt

Zitierte Normen: §§ 3 bis 9 ZPO
§ 9 ZPO
§ 3 ZPO
§ 613 a BGB
§ 72a ArbGG
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 64 Abs.2 b ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 7 Abs. 1 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 613 a Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 7 Abs. 5 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 779/11
3 Ca 1025/07
15 Sa 1616/07
15 Sa 1659/07
3 AZB 37/08
8 AZR 305/05
8 AZR 1016/08
8 Ca 781/07
8 AZR 538/08
8 AZR 303/05
8 AZR 116/06
8 AZR 538/08 R