Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-27, Aktenzeichen 21 K 3211/04
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1027.21K3211.04.00

Tenor:
Der Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 31. März 2004 wird insoweit aufgehoben, als damit unter den Ziffer I.1. und I.2 einmalige Bereitstellungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt und jährliche Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt, unter Ziffer II. Entgelte für ICAs "Physical Co-location", unter Ziffer III. Entgelte für den Zentralen Zeichengabekanal und unter Ziffer IV. Entgelte für die Expressentstörung genehmigt werden.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.
Die Klägerin besitzt eine Lizenz der Klasse 4 gemäß § 6 TKG-1996 und bietet unterschiedliche Sprachtelefondienste an.
Seit Ende 1997 schloss die Beigeladene Zusammenschaltungsverträge (sog. "Interconnection-Verträge") mit einer Vielzahl von Wettbewerbsunternehmen ("Interconnection-Partner" bzw. "ICP") ab und legte diese der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) (jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA) gemäß § 6 Abs. 1 der Verordnung über besondere Netzzugänge - Netzzugangsverordnung NZV - vor. Diese Verträge enthalten neben den allgemeinen Vertragsbedingungen im Wesentlichen detaillierte technische und betriebliche Regelungen für die Abwicklung der Netzzusammenschaltung, Beschreibungen der jeweiligen Leistungen sowie die dafür gegenseitig zu zahlenden Preise.
Die Klägerin und die Beigeladene sind seit Jahren zusammengeschaltet. Grundlage ist die Anordnung der Beklagten vom 25. Oktober 2002 - BK 4c-02-025/Z16.08.02 -. Die Klägerin nimmt in diesem Zusammenhang eine Vielzahl von Leistungen der Beigeladenen in Anspruch, u.a. auch die Leistungen, die durch den streitgegenständlichen Beschluss genehmigt worden sind.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung genehmigte die Beklagte auf Antrag der Beigeladenen vom 21. Januar 2004 mit Beschluss vom 31. März 2004 - BK 4b-004/E 21.01.04 - ab dem 1. April 2004 bis zum 30. November 2005 Entgelte für Interconnection-Anschlüsse (ICAs), und zwar Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte für die ICAs "Customer Sited" und die ICAs "Physical Co-location". Ferner wurde hinsichtlich der ICAs "Customer Sited" gemäß Ziffer I.3 des Tenors ein Umwegfaktor für den Intra-Building-Abschnitt bei Zweiwegeführung (je CFV) von 1,15 festgelegt. Weiter wurden Entgelte für den Zentralen Zeichengabekanal, für die Expressentstörung und Entgelte nach Aufwand genehmigt; hinsichtlich der Höhe der genehmigten Entgelte wird auf den genannten Beschluss Bezug genommen. Diese Entgelte wurden von der Beklagten in der Folge am 21. April 2004 zum Grundangebot erklärt. Zur Begründung wurde im Beschluss - der umfangreiche Schwärzungen enthält - u.a. folgendes ausgeführt:
Die Entgelte für die Überlassung des Intra-Building-Abschnittes für die ICA-Varianten "Customer Sited" und "Physical Co-location" (einschließlich aller Untervarianten) seien nur teilweise genehmigungsfähig gewesen. Die anlagespezifischen Betriebs- und Gemeinkosten hätten akzeptiert werden können, zumal diese gegenüber den bisher akzeptierten Werten gesunken seien. Die gegenüber den beantragten Entgelten gebotenen Kürzungen resultierten vorrangig aus einem überhöhten kalkulatorischen Zinssatz und einem überhöhten Mietkostenansatz. Auch habe die Beigeladene für die Kosten der Personal-Service-Agentur (PSA) sowie der Anlagenklassen 6518 und 6519 keine hinreichenden Nachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorgelegt, so dass die diesbezüglichen Kosten nicht berücksichtigt worden seien. Innerhalb der Bewertung der jährlichen Produkt- und Angebotskosten wurde u.a. festgehalten, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Daten zum Produktmanagement, Vertrieb und Entstörung übernommen worden seien. Dabei habe die Beschlusskammer berücksichtigt, dass die betreffenden Ansätze im Vergleich zu den von der Beschlusskammer gemäß Entscheidung vom 29. August 2002 akzeptierten Werten deutlich gesunken seien und sie damit einer gebotenen Berücksichtigung von Rationalisierungspotentialen gerecht würden. Der erhebliche Anstieg der Kosten für die Fakturierung habe auf der Basis der vorgelegten Unterlagen nicht berücksichtigt werden können. Zu den Beschaltungsgraden wurde festgehalten, dass die von der Beigeladenen im Rahmen der Ermittlung der Investitionswerte angegebenen Beschaltungsgrade für die 2 Mbit/s-Schnittstelle und die Übertragungstechnik hätten berücksichtigt werden können; die Beigeladene sei hier vorangegangenen Berechnungen der Beschlusskammer gefolgt. Zur Preisentwicklung wurde ausgeführt, dass die von der Beigeladenen geltend gemachten Einkaufspreise für vermittlungstechnische Investitionsbestandteile im Vergleich mit den mit dem letzten Entgeltantrag übersandten Unterlagen in den meisten Fällen gleich geblieben und nur in Bezug auf einzelne Komponenten gesunken seien. Bei den stichprobenartigen Prüfungen der Beschlusskammer auf der Basis aktueller Kontrakte hätten sich die Angaben der Beigeladenen auch unter Würdigung der Stellungnahmen der im Verwaltungsverfahren beigeladenen Unternehmen als korrekt erwiesen. Während im Beschluss vom 31. Oktober 2002 die Softwareanteile des Systems EWSD im Rahmen der 2 Mbit/s-Schnittstelle wegen unvollständigen Nachweises nicht hätten anerkannt werden können, seien diese Kosten nunmehr berücksichtigungsfähig gewesen, da die Beigeladene hinreichende Unterlagen vorgelegt habe. Auch die von der Beigeladenen angegebenen Nutzungsdauern und die Betriebs- und Gemeinkosten hätten anerkannt werden können, zumal die Betriebs- und Gemeinkosten tendenziell gegenüber den bisher anerkannten Werten gesunken seien. Zusammenfassend wurde festgehalten, dass die Berechnungen der Beschlusskammer zu einer deutlichen Verringerung der beantragten Entgelte um ca. 24% geführt hätten. Im Vergleich zu den bisher teilgenehmigten Entgelten seien demgegenüber trotz der gebotenen Kostenreduzierungen Entgelterhöhungen zu verzeichnen. Sie seien im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Investitionen für die Software nunmehr aufgrund hinreichend vorgelegter Unterlagen vollständig berücksichtigungsfähig seien. Zusätzlich habe sich ausgewirkt, dass der im Zusammenhang mit dem Nachweis der Gesamtposition aus Hardware und Software verbundene spezifische Softwareanteil für die 2 Mbit/s-Schnittstelle offensichtlich höher sei als der in der vorausgegangenen Kalkulation der Beigeladenen ausgewiesene Softwarebetrag, der einen Durchschnitt über alle vermittlungstechnischen Komponenten darstelle. Die erstmalige vollständige Erfassung der Software wirke sich damit stärker aus als gegenläufige kostensenkende Effekte. Der Umwegfaktor für den ICA Customer Sited mit Zweiwegeführung sei zu reduzieren gewesen.
Die beantragten Tarife für die Bereitstellung des Intra-Building-Abschnittes für die ICA-Varianten "Customer Sited" und "Physical Co-location" (einschließlich aller Untervarianten) seien nur teilweise genehmigungsfähig gewesen. Die gebotenen Kürzungen resultierten aus einer Verringerung der Zeitansätze des Ressorts CCD (Circuit Design) und QNM (Qualitäts- und Netzmanagement) um 10 bzw. 20 % sowie aus einer gebotenen Verwendung von Stundensätzen, die im Gegensatz zu den von der Beigeladenen angegebenen Beträgen eine Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine konsistente Entwicklung gegenüber den bislang akzeptierten Werten darstellten. Bei der ICA-Varianten Customer-Sited 16, 21, 63 x 2 Mbit/s seien darüber hinaus Effizienzpotentiale aufgrund von Synergieeffekten zu berücksichtigen gewesen. Die trotz der Kürzungen für diese Varianten zu verzeichnenden Erhöhungen seien darauf zurückzuführen, dass die Beigeladene mehrere Prozessschritte im Rahmen der Auftragsbearbeitung bislang nicht erfasst habe, dies aber nunmehr erfolgt sei. Die neu geltend gemachten Prozessschritte hätten sich auch im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung nach derzeitigem Kenntnisstand als dem Grunde nach gerechtfertigt erwiesen. Hingegen wiesen die Gemeinkostenzuschläge und die Stundensätze gegenüber Vorgängeranträgen erhebliche und nicht nachvollziehbare Schwankungen auf. Deshalb sei hinsichtlich der Gemeinkosten und der Stundensätze insoweit auf den Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2002 zu verweisen.
Die jährlichen Entgelte für den zentralen Zeichengabekanal (ZZK 7) hätten mit gebotenen Kürzungen - die sich aus dem zu den Überlassungsentgelten zuvor Gesagten ergäben - ebenfalls genehmigt werden können. Demgegenüber habe der von der Beigeladenen genannte Investitionswert anerkannt werden können. Das teilgenehmigte Entgelt liege um 25% unter dem beantragten und um 1% unter dem bislang genehmigten Tarif. Der Wert der Beigeladenen sei aus den vorgelegten Kostenunterlagen nicht herleitbar.
Das beantragte Entgelt für die Expressenstörung sei - wie in einer anderen Beschlusskammerentscheidung ausgeführt - zu reduzieren gewesen. Die Beschlusskammer sei der Vorgehensweise der Beigeladenen insoweit gefolgt, als sich das Entgelt für die Expressentstörung der ICAs aus dem genehmigten Tarif für die Expressentstörung einer CFV zuzüglich zusätzlich anfallender Kosten für die Expressentstörung des Intra-Building-Abschnitts zusammensetze. Allerdings sei als Ansatz für die Expressentstörung CFV nicht der von der Beigeladenen geltend gemachte Kostenwert, sondern der nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung teilgenehmigte Tarif zu berücksichtigen. Die übrigen beantragten Entgelte seien nach Aufwand abzurechnen.
Am 3. Mai 2004 hat die Klägerin gegen den ihr nur in teilgeschwärzter Fassung bekannt gegebenen Beschluss vom 31. März 2004 Klage erhoben.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Klage zulässig sei. Der angefochtene Beschluss entfalte auch für sie - die Klägerin - Wirkung. Denn aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung seien die jeweils genehmigten Entgelte zu zahlen. Ferner erstrecke Ziffer 5 des streitgegenständlichen Beschlusses die zu zahlenden Entgelte ausdrücklich auf die angeordneten Zusammenschaltungen. Unabhängig hiervon sei sie aber nach der Rechtsprechung des EuGH selbst dann klagebefugt, wenn sie weder eine Zusammenschaltungsanordnung noch einen Zusammenschaltungsvertrag mit der Beigeladenen über die konkret angegriffenen Entgelte hätte, sondern nur "potentiell" von der Entscheidung berührt wäre.
Die Klage sei auch begründet, denn die Entgeltgenehmigungspraxis der Beklagten im Rahmen der Endkundenentgelte mit der Formel "IC + 25 %" führe immer mehr zu einer Preis-Kosten-Schere. Einerseits würden die Endkundenentgelte der Beigeladenen von der Beklagten nur rudimentär nach der "IC + 25 %"-Formel geprüft. Dabei würden die vorliegend angegriffenen ICA-Entgelte, die immer höher würden, nicht berücksichtigt. Andererseits würden die absoluten Beträge zur Deckung der "Nebenkosten" immer niedriger, weil die Zusammenschaltungs-(IC-)Entgelte durch die Genehmigungen der Beklagten abgesenkt würden. Der absolute Betrag für die Nebenkosten, die durch die 25 % abgedeckt werde, sinke damit entsprechend. Im Ergebnis führe diese Entgeltgenehmigungspraxis der Beklagten dazu, dass die "Nebenkosten", wie Entgelte für die Überlassung und Bereitstellung der ICAs, Fakturierungskosten, etc. in den letzten Jahren stetig gestiegen seien, während die Marge (25 %), aus denen diese Nebenkosten gedeckt werden müssten, stetig gesunken sei.
Die Auferlegung der Kostentragungspflicht allein zu Lasten der Wettbewerber stelle eine wettbewerbsverzerrende Behinderung dar und sei daher unzulässig.
Ferner seien die streitgegenständlichen Entgeltpositionen zu hoch berechnet. Im Rahmen der Überlassungsentgelte seien bei den anlagenspezifischen Kosten fehlerhafte Werte zugrundegelegt worden. Dies betreffe insbesondere die Beschaltungsgrade und die Nutzungsdauern. Wegen der umfangreichen Schwärzungen sei ein vertiefter Vortrag nicht möglich.
Die Softwarepositionen des EWSD-Systems seien erstmals anerkannt worden. Dies sei für sie - die Klägerin - nicht nachvollziehbar.
Laut Nachfolgebeschluss BK 4b-05-069 lägen die ausgewiesenen Mietkosten unter dem im streitgegenständlichen Beschluss akzeptierten Niveau. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, weshalb die Mietkosten vorher höher gelegen haben sollten.
Die Zuschläge zu den Betriebs- und Gemeinkosten würden ohne nachvollziehbare Ausführungen durch die Beklagte akzeptiert. Auch dies sei zu überprüfen.
Bei den Produkt- und Angebotskosten würden die angesetzten Stundensätze gerügt.
Hinsichtlich der Varianten n x 2 Mbit/s werde die mangelnde Kostendegression bei der Festsetzung beanstandet.
Im Rahmen der Bereitstellungsentgelte würden ebenfalls die Festsetzung der Stundensätze, die Steigerungsraten, die Gemeinkostenzuschläge, die Berechnung und die mangelnde Degression gerügt.
Im Übrigen mache sie sich die Ausführungen der Klägerin im Parallelverfahren
21 K 3164/04 zu Eigen.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2004 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung wird vorgetragen, dass die Klage schon unzulässig sei, soweit eine Verletzung von § 24 Abs. 1 TKG gerügt werde; diese Norm habe keine drittschützende Wirkung. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die angegriffene Genehmigung sei dem Grunde nach rechtmäßig. Dass die Klägerin für die ICAs dem Grunde nach entgeltpflichtig sei, ergebe sich schon aus Ziffer 3. der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003. Von daher sei keine Rechtsgrundlage dafür ersichtlich, die Klägerin ganz von der Zahlung von ICA-Entgelten freizustellen. Eine Entgeltfreiststellung enthalte die Zusammenschaltungsanordnung nicht, und es bestehe auch keine Regelung dahingehend, dass sie - die Beigeladene - ihrerseits Entgelte für die Intra-Building-Abschnitte der Klägerin zu zahlen habe. Eine Entgeltpflichtigkeit der Klägerin dem Grunde nach ergebe sich aber auch aus § 39 TKG a.F.. Danach seien Leistungen im Rahmen der Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung grundsätzlich entgeltpflichtig und müssten gerade nicht ohne die Zahlung eines Entgelts erbracht werden. Ausnahmen hiervon seien nicht ersichtlich, insbesondere sei eine Entgeltfreiheit aus einem Gebot der "Billigkeit" nicht angängig. Auch könne nicht berücksichtigt werden, ob der Klägerin gegen die Beklagte möglicherweise ein Entgeltanspruch zustehe, da der Maßstab des § 24 TKG sich allein auf die Kosten des regulierten Unternehmens - und nicht auf etwaige Gegenansprüche - beziehe; Gegensprüche könnten allein Gegenstand einer zivilrechtlich zu beurteilenden Frage der Forderungsaufrechnung sein. Aus § 35 Abs. 2 TKG folge nichts anderes, § 39 TKG verweise nicht auf § 35 Abs. 2 TKG. Im Übrigen entspreche es auch nicht der Billigkeit, aufgrund der gegenseitigen Kosten für die Zusammenschaltung keinerlei Entgelt für die Beigeladene festzusetzen. Die Beigeladene erbringe schon deshalb keine Leistung sich selbst gegenüber, da sie aufgrund der Zusammenschaltungsanordnung zur Erbringung der Leistung verpflichtet sei. Dies gelte insbesondere, da die Klägerin ein reiner Verbindungsnetzbetreiber sei; sämtliche Verbindungen könnten auch ohne sie hergestellt werden.
Auch der Höhe nach seien die festgesetzten Entgelte nicht zu beanstanden, insbesondere komme die von der Klägerin begehrte "Als-Ob" - Tarifierung nicht in Betracht. Soweit die Klägerin vortrage, dass sie bei Abnahme sämtlicher ICAs in einem LEZB an einem Standort Bündelungsgewinne erzielen könne, handele es sich allein um Kostenvorteile, die die Klägerin realisieren könne; mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Beigeladenen habe dies nichts zu tun.
Ferner würden die Kosten für den Intra-Building-Abschnitt der Klägerin keineswegs allein aus willkürlichen Erwägungen auferlegt. Denn Gegenstand des Entgeltgenehmigungsverfahrens sei ausschließlich das beantragte Entgelt für die Leistung des Intra-Building-Abschnittes in der Form, wie sie die Verfahrensbeteiligten vereinbart hätten bzw. in der Form, wie sie angeordnet worden sei.
Ferner lägen die Ausführungen der Klägerin zur Preis-Kosten-Schere neben der Sache. Die Entstehung einer Preis-Kosten-Schere durch die Absenkung der Endkundenentgelte der Beigeladenen könne nicht Prüfungsgegenstand im Verfahren über die Vorleistungsentgelte seien. Für die Vorleistungsentgelte bleibe es nämlich dabei, dass deren Höhe nach § 27 Abs. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 TKG allein an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu messen seien.
Auch der Höhe nach seien die angegriffenen Entgelte nicht zu beanstanden. Die im Vergleich zur vorangegangenen Genehmigung höheren Entgelte seien nämlich nicht das Ergebnis von Kostensteigerungen, sondern beruhten darauf, dass im vorangegangenen Entgeltgenehmigungsverfahren bestimmte Kostenpositionen nicht als hinreichend belegt angesehen und daher nicht anerkannt worden seien; nunmehr seien für diese Kostenpositionen hinreichende Belege vorgelegt worden. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, warum die Anerkennung der entsprechenden Softwarepositionen und Prozessschritte, die der Beigeladenen vor den angegriffenen Genehmigung verweigert worden seien, rechtswidrig sein sollten, seien nicht ersichtlich. Vielmehr habe die Beklagte plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, dass und warum sie diese Positionen nunmehr und im Unterschied zur vorangegangenen Entgeltgenehmigung berücksichtigt habe. Auch seien die Einkaufspreise für die vermittlungstechnischen Investitionsbestandteile keineswegs gefallen, sondern in den meisten Fällen unverändert geblieben bzw. nur bezüglich einzelner Komponenten gesunken. Dies ergebe sich schon aus den Preisangaben der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren.
Auch sei nachvollziehbar, dass es für die Überlassungs- und Bereitstellungsentgelte für die ICAs "Customer Sited" eine unterschiedliche Bündeldegression gebe, denn die Bereitstellungsentgelte seien ungleich höher prozessgetrieben als die Überlassungsentgelte. Bei den Bereitstellungsentgelten sei nämlich der Prozessanteil höher, wodurch sich Synergieeffekte ergäben. Anders liege es bei den Überlassungsentgelte, dort beschränke sich der Prozessanteil auf den relativ kleinen Teil der Produkt- und Angebotskosten für Fakturierung und Vertrieb. Bei den Kosten der zugrunde liegenden Vermittlungstechnik, die den überwiegenden Teil der Kosten der Überlassung bildeten, ergäben sich jedoch keine Synergieeffekte bei mehrfacher Ausführung, da die Technik jeweils in vollem Umfang benötigt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 21 K 3164/04, sowie der nach Maßgabe des Kammerbeschlusses vom 03. August 2010 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Regulierungsbehörde verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang - überwiegend - begründet.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 31. März 2004 betrifft auch die Klägerin. Denn er regelt auch für die Klägerin die Höhe der Entgelte, die die Klägerin an die Beigeladene für die Inanspruchnahme der im Beschluss genehmigten Leistungen zu entrichten hat. Dass zwischen der Klägerin und der Beigeladenen während des streitgegenständlichen Genehmigungszeitraums keine Zusammenschaltungsvereinbarung, sondern ein angeordnetes Zusammenschaltungsverhältnis bestanden hat, steht dem nicht entgegen.
Dass der streitgegenständliche Beschluss auch für das zwischen der Klägerin und der Beigeladenen angeordnete Zusammenschaltungsverhältnis gilt, ergibt sich aus einer Auslegung des Beschlusses. Der Reglungsgehalt eines Verwaltungsakts richtet sich entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der erlassenden Behörde, sondern danach, wie ihn der Empfänger im Zeitpunkt des Zugangs bei objektiver Würdigung verstehen konnte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, MMR 2008, 235 ff.; Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, BVerwGE 126, 149 ff..
Nach diesem Maßstab konnte die Klägerin nach objektiver Würdigung - insbesondere im Zeitpunkt des Zugangs des Beschlusses - davon ausgehen, dass der Beschluss und damit die dort genehmigten ICA-Entgelte auch für sie gelten würde und nicht nur für privatautonom begründete Zusammenschaltungsvereinbarungen. Denn entgegen der ausdrücklichen Formulierungen im Beschluss vom 31. Oktober 2002 wegen "Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Anschlüsse (ICAs) und Konfigurationsmaßnahmen im Rahmen von Zusammenschaltungsverträgen nach § 39 TKG" für den vorangegangenen Zeitraum - Aktz. BK 4d-02-026/E 29.08.02 - in Ziffer 2 "Die Entgelte gelten für die bislang geschlossenen und bis zum 13.11.2004 zu schließenden Zusammenschaltungsverträge, soweit die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag vereinbart sind",
vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 01. Juli 2010 - 1 K 7472/03 -,
fehlt eine solche Einschränkung im streitgegenständlichen Beschluss. Der Tenor des streitgegenständlichen Beschlusses trifft damit explizit keine eindeutige Aussage über die Reichweite des Beschlusses und unterscheidet sich hierdurch deutlich von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des VG Köln vom 01. Juli 2010 zugrunde lag. Wie sich aus dem Schriftverkehr der Beteiligten im streitgegenständlichen Verfahren ergibt, gingen auch alle Beteiligten, insbesondere auch die Beigeladene, sowohl bei Zugang des Beschlusses als auch bis zu der oben genannten Entscheidung des VG Köln vom 01. Juli 2010 zwanglos davon aus, dass auch die Klägerin durch den von ihr angefochtenen Beschluss "verpflichtet" ist, die dort genehmigten Entgelte (vorerst) an die Beigeladene zu zahlen, obwohl es sich bei dem zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Verhältnis um eine angeordnete Zusammenschaltung handelt.
Dass die Klägerin als verständige Empfängerin nach objektiver Würdigung davon ausgehen konnte, dass die genehmigten Entgelte auch für die zwischen ihr und der Beigeladenen bestehende Zusammenschaltungsanordnung gelten würden, ergibt sich darüber hinaus auch aus den Ausführungen unter Ziffer 5 "Geltungszeitraum und -umfang der Genehmigung" des angefochtenen Beschlusses vom 31. März 2004. Zwar wird auch hier der Geltungsbereich nicht auf alle bisher angeordneten Zusammenschaltungen erstreckt, vielmehr nur auf "Zusammenschaltungen, die bis zum 14.04.2004 angeordnet werden". Dies würde jedoch bei einem wörtlichen Verständnis zu dem nicht nachvollziehbaren Ergebnis führen, dass die Genehmigung für alle bisherigen und noch bis zum 14. April 2004 abzuschließenden Zusammenschaltungsverträge gilt, sowie für die Zusammenschaltungen, die zwischen dem 31. März 2004 und dem 14. April 2004 angeordnet werden, nicht aber diejenigen Zusammenschaltungsanordnungen erfasst, die vor dem 31. März 2004 erfolgt sind. Ein rechtfertigender Grund für diese Unterscheidung lässt sich insbesondere auch nicht in den weiteren Erläuterungen unter Ziffer 5 des streitgegenständlichen Beschlusses finden.
Dass der Beschluss nach seiner einleitenden Überschrift "wegen Genehmigung von Entgelten für Interconnection-Anschlüsse (ICAs) im Rahmen von Zusammenschaltungsverträgen nach § 39 Alt. 1 TKG" erfolgt ist und sich in seiner Begründung auch nur mit § 39 Alt. 1 TKG a.F. befasst, dessen Anwendung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - anders als § 39 Alt. 2 TKG a.F. - eine Zusammenschaltungsvereinbarung voraussetzt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 19.02 -, MMR 2004, 50 ff.,
steht dem obigen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Denn Gegenstand der Genehmigung im streitgegenständlichen Beschluss war in der Tat eine Zusammenschaltungsvereinbarung, die die Beigeladenen mit der Yellow Access Operating Services AG am 29. Dezember 2003 geschlossen hat und in der die von der Beigeladenen beantragten Entgelte enthalten sind, die sie der Beklagten zur Genehmigung vorgelegt hat. Von daher lag es nahe, auch nur auf der Grundlage dieser Zusammenschaltungsvereinbarung die von der Beigeladenen beantragten Entgelte gemäß § 39 Alt. 1 TKG a.F. zu genehmigen. Dies besagt jedoch nichts über die Reichweite des streitgegenständlichen Beschlusses auch im Hinblick auf andere Zusammenschaltungsverhältnisse, seien diese vertraglich vereinbart oder angeordnet. Dass dem streitgegenständlichen Beschluss nach objektivem Verständnis nicht nur Wirkungen im Verhältnis der Beigeladenen zur Yellow Access Operating Services AG zukommen sollte, zeigt sich im Übrigen auch am Verwaltungsverfahren, in dem die Wettbewerber - u.a. die Klägerin - förmlich beigeladen wurden und Stellungnahmen abgegeben haben, mit denen sich die Beschlusskammer in den Gründen des Beschlusses ausdrücklich befasst hat.
Als Zusammenschaltungspartnerin kann die Klägerin auch die Verletzung von § 24 Abs. 1 TKG a.F. bzw. §§ 2, 3 TEntgV rügen.
Siehe OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 13 B 337/04 - ; VG Köln, Beschluss vom 28. Januar 2004 - 1 L 3152/03 - ; VG Köln, Urteil vom 11. November 2004 - 1 K 9883/03 -.
Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,
so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).
Die Klage ist auch überwiegend begründet. Der angefochtene Bescheid vom 31. März 2004 ist rechtswidrig, soweit damit unter Ziffer I.1 und I. 2 einmalige Bereitstellungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt und jährliche Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt "Customer Sited", unter Ziffer II. Entgelte für ICAs "Physical Co-location", unter Ziffer III. Entgelte für den Zentralen Zeichengabekanal und unter Ziffer IV. Entgelte für die Expressentstörung genehmigt werden. Insoweit verletzt die Entgeltgenehmigung auch die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hinsichtlich der Festlegung des Umwegfaktors für den Intra-Building-Abschnitt bei Zweiwegeführung in Ziffer I.3 des Beschlusstenors auf 1,15 und hinsichtlich der unter Ziffer V. des Beschlusstenors genehmigten Entgelte nach Aufwand ist die Klage hingegen unbegründet.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Anfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigungen der Zeitpunkt der Behördenentscheidung, d.h. hier der 31. März 2004.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 (166 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 - ,
und damit das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) für den gesamten Entgeltgenehmigungszeitraum. Dies ergibt sich insbesondere auch aus § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG-2004. Hiernach bleiben die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden,
vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 -, BVerwGE 126, 74 ff..
Dass die grundsätzliche Entgeltzahlungsverpflichtung der Klägerin für die Inanspruchnahme der streitgegenständlichen ICA-Leistungen nicht "unbillig" ist und die Klägerin nicht einseitig benachteiligt, hat die Kammer bereits im Beweisbeschluss vom 05. Dezember 2006 ausgeführt und in diesem Zusammenhang insbesondere darauf hingewiesen, dass sich die Genehmigungs- bzw. Antragspflicht in den Fällen des § 39 TKG a.F. sowohl auf das marktbeherrschende Unternehmen als auch auf das Unternehmen bezieht, das mit diesem nach § 37 TKG a.F. zusammengeschaltet ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, BVerwGE 118, 226 ff. ; OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192 ff. ; OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 13 B 337/04 - , VG Köln, Urteil vom 11. November 2004 - 1 K 9883/03 - .
Daher hat auch das nicht marktbeherrschende Unternehmen, das eine Zusammenschaltung nach § 37 TKG a.F. erlangt hat, für seine eigenen Leistungen einen Entgeltgenehmigungsantrag nach Maßgabe von § 28 Abs. 1 und 2 TKG a.F. i.V.m. der TEntgV zu stellen; im Anschluss daran wird das Verfahren nach Maßgabe der §§ 27, 24 TKG a.F. durchgeführt. Daraus folgt, dass im Rahmen des Entgeltgenehmigungsantrages des marktbeherrschenden Unternehmens weder im Rahmen einer "Saldierung" noch im Rahmen einer "Aufrechnung" oder "Billigkeit" die Leistungen berücksichtigt werden können, die das nicht marktbeherrschende Unternehmen, das die Zusammenschaltung nach § 37 TKG a.F. erlangt hat, nach seiner Meinung erbringt. An diesen Ausführungen ist auch nach nochmaliger Überprüfung festzuhalten.
Die Entgelte für die Interconnection-Anschlüsse und die zugehörigen Leistungen sind genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht ergibt sich - sowohl für Zusammenschaltungsvereinbarungen als auch für Zusammenschaltungsanordnungen - aus § 39 i.V.m. §§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG a.F.. Dabei ist gemäß §§ 24 Abs. 2, 27 Abs. 2 und 3 TKG zu prüfen, ob die Entgelte Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durchsetzbar sind, Abschläge enthalten, welche die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen beeinträchtigen, und ob die Entgelte gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. Ob Aufschläge vorliegen, beurteilt sich aus gesetzessystematischen Gründen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F.,
vgl. zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 4 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 (S. 15).
Aufschläge sind somit anzunehmen, wenn die Entgelte so hoch sind, dass sie sich nicht mehr an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) orientieren. Dieser Maßstab wird in § 3 Abs. 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996, BGBl. I S. 1492, (TEntgV) abschließend dahingehend bestimmt, dass sich die KeL aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Ob und inwieweit sich die Entgelte an den KeL orientieren, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV anhand der vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise zu prüfen. Im Rahmen dieser Prüfung soll sie zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten, § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV.
Gemessen an diesen Voraussetzungen sind die von der Beklagten mit dem streitgegenständlichen Beschluss genehmigten jährlichen Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt und die einmaligen Bereitstellungsentgelte sowohl für die ICAs "Customer Sited" (Ziffer I.1 und 2 des Beschlusstenors) als auch für ICAs "Physical Co-location" (Ziffer II. des Beschlusstenors) in allen Ausführungsvarianten rechtswidrig.
Die Genehmigung der streitgegenständlichen Leistungen verstößt allerdings nicht etwa schon deshalb gegen diese Vorgaben, weil die Regulierungsbehörde einerseits zwar festgestellt hat, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen teilweise unvollständig sind und damit die Erteilung der Genehmigung nicht rechtfertigen können, andererseits eine Entgeltgenehmigung aber allein aufgrund dieses Umstandes in sachgerechter Ausübung des ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens nicht abgelehnt hat.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht bisher die Auffassung vertreten, eine beantragte Genehmigung könne nicht erteilt werden, wenn die vorgelegten Unterlagen die Erteilung nicht rechtfertigten,
so: BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - 6 B 70.05 -, amtl. Abdruck Rn. 10.
Jedoch ist diese Ansicht nicht mehr mit der Rechtsprechung des EuGH zu vereinbaren. Denn hiernach sind die genannten Vorschriften gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass es im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, die ihr im Einzelfall am besten geeignet erscheinende Kostenrechnungsmethode zu verwenden, falls die vom Betreiber vorgelegten Unterlagen nicht vollständig und nachvollziehbar sind,
Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn. 116, 124, 127, 132 und 134.
Dieses EuGH-Urteil ist zwar zur Verordnung 2887/2000 ergangen. Es ist jedoch u.a. auch zur Auslegung des nationalen Rechts heranzuziehen,
so insbesondere VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02, 1 K 4167/02 u.a. -; Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde zurückgewiesen durch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 6 B 8.10 -.
Die Regulierungsbehörde hat das ihr durch § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumte Ermessen, den Entgeltgenehmigungsantrag für die monatlichen Überlassungsentgelte trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht abzulehnen, fehlerfrei ausgeübt (Beschluss S. 15, 2. Absatz). Es ist nicht zu beanstanden, dass sie die beantragten Entgelte teilweise genehmigt hat, weil die Mängel in den Kostennachweisen der Beigeladenen dank der Vorlage der Inputparameter zu wesentlichen Kostenbestandteilen und der nachvollziehbaren Darlegung ihrer Verknüpfung zu Gesamtkosten nicht derart schwerwiegend waren, dass eine komplette Ablehnung der beantragten Entgelte geboten gewesen wäre. Insbesondere war es der Beschlusskammer aus ihrer Sicht auch möglich, auf Basis der Unterlagen der Beigeladenen die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu bestimmen. Ein zweckwidriger Gebrauch des der Beklagten zustehenden Ermessens ist nicht erkennbar, § 114 S. 1 VwGO.
Es ist allerdings rechtlich zu beanstanden, dass die Beklagte in den Fällen, in denen die Angaben der Beigeladenen zu signifikanten sowie nicht plausiblen Kostensteigerungen geführt haben, auf die bisherigen Daten aus dem Vorgängerbeschluss - ggf. nach Anpassung durch einen Faktor für die durchschnittliche Kostenentwicklung - zurückgegriffen hat, ohne hierfür eine nachvollziehbare und überprüfbare Begründung zu geben. Dies betrifft die berücksichtigungsfähigen Mietkosten im Rahmen des Intra-Building-Abschnitts sowohl für die Variante "Customer Sited" als auch für "Physical Co-location", sowie die Stundensätze und die Gemeinkostenzuschläge.
Der Regulierungsbehörde steht bei der Prüfung, ob sich die Entgelte an den Kosten bzw. den KeL orientieren oder unzulässige Aufschläge enthalten, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich ebenfalls aus dem auch insoweit faktisch bindenden Urteil des EuGH vom 24. April 2008, C-55/06,
a.a.O., Rn. 155-159,
wonach der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung der dem TAL-Betreiber entstandenen und zu berücksichtigenden Kosten "weit reichende Befugnisse" zustehen. Der Sinnzusammenhang, in dem die darauf bezogenen Urteilsausführungen stehen, macht deutlich, dass mit der Formulierung "weit reichende Befugnisse" das gemeint ist, was im innerstaatlichen Recht unter dem Begriff Beurteilungsspielraum verstanden wird,
vgl. VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02, 1 K 4167/02 u.a. - mit weiteren Nachweisen.
Die Ermittlung der Kosten, die im Rahmen des Großunternehmens der Beigeladenen auf einzelne Leistungen wie die hier streitgegenständlichen Bereitstellungen und Überlassungen von ICAs entfallen, sowie deren Beurteilung anhand des Kosten- bzw. KeL-Maßstabs erfordern komplexe betriebswirtschaftliche Überlegungen, wobei es selbst für den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff weder normativ noch fachlich hinreichend bestimmte regulatorische Wertungsvorgaben gibt. Deshalb ist der Beklagten ein Beurteilungsspielraum bei der Frage einzuräumen, welche Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Dies gilt auch dann, wenn es, wie im vorliegenden Falle, an vollständigen und nachvollziehbaren Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens fehlt.
Die Feststellungen der Behörde, die sie aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums getroffen hat, sind demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 42 Rn. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rn. 18.
Gemessen an diesen Grundsätzen sind die von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss zu den Mietkosten, den Stundensätzen und zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden. Dies führt dazu, dass die jährlichen Entgelte für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts für die Varianten Customer Sited 2 Mbit/s und ICAs Physical Co-location 2 Mbit/s (einschließlich aller Untervarianten) rechtswidrig festgelegt worden sind. Denn nach der Kalkulationsmethodik der Beigeladenen liegen diesen jährlichen Entgelten "anlagespezfische Kosten" und "jährliche Produkt- und Angebotskosten" zugrunde. Die anlagenspezifischen Kosten des Intra-Building-Abschnittes setzen sich dabei aus Kapital-, Miet-, Betriebs- und Gemeinkosten zusammen. Bei den Kapitalkosten werden im Rahmen der Berechnung der Gesamtkosten Miet-, Betriebs- und Gemeinkosten über Zuschlagssätze, deren Bezugsgröße die Investitionswerte sind, hinzuaddiert.
Die Regulierungsbehörde hat den Ansatz der entsprechenden Kostenfaktoren weder nachvollziehbar und überprüfbar begründet noch ist sie von einem "zutreffend festgestellten Sachverhalt" ausgegangen. Diese EuGH-Prüfkriterien decken sich inhaltlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht bei anerkannten Beurteilungsspielräumen in ständiger Rechtsprechung,
vgl. u.a. Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07-, juris Rn. 21,
vertretenen Erfordernissen vollständiger und zutreffender Ermittlungen des erheblichen Sachverhalts,
vgl. VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 -.
Mit dem der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist es zwar grundsätzlich vereinbar, im Falle des nicht ausreichenden Nachweises dieser Kosten durch das beantragende Telekommunikationsunternehmen auf Berechnungen und Ermittlungen in vorangegangenen Beschlussverfahren zurück zu greifen bzw. die früher ermittelten Werte aufgrund von allgemein bekannten und nachvollziehbaren Kostensteigerungen den im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung geltenden Verhältnissen anzupassen. Dies muss jedoch nachvollziehbar und plausibel begründet werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Verfahrensgrundsatz des § 39 VwVfG, nach dem Verwaltungsentscheidungen zu begründen sind, sondern insbesondere auch aus dem Umstand, dass diejenigen Telekommunikationsunternehmen, die die Leistungen des marktmächtigen Unternehmens in Anspruch nehmen (müssen) und die genehmigten Entgelte zu zahlen haben, zumindest eine Plausibilitätskontrolle durchführen können müssen, zumal ihnen dies in der Regel aufgrund der verwandten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und den damit verbundenen Schwärzungen ohnehin nicht umfassend möglich ist,
Vorliegend ist bezogen auf die von der Bundesnetzagentur berücksichtigten Mietkostenfaktoren anhand der Ausführungen der Beklagten nicht nachvollziehbar, warum gerade diese Werte der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. So wird zunächst auf Seite 17 des streitgegenständlichen Beschlusses ausgeführt, dass die von der Beigeladenen ausgewiesenen Mietkosten auf der Basis der vorgelegten Unterlagen nicht akzeptabel seien und mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht vereinbar seien. Die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang gegenüber den mit dem vorherigen Entgeltantrag vom 29. August 2002 geltend gemachten und von der Beklagten in ihrer Entscheidung vom 31. Oktober 2002 berücksichtigten Werten angeführte Mietkostenveränderung bei der Zuschlagsermittlung und die nicht belegte Zunahme der Mietkostensummen für die hier relevanten Anlageklassen stellten keine hinreichende Rechtfertigung für die signifikante Steigerung der Mietkostenzuschläge dar. Vergleichbare, aber auch vertiefende Ausführungen finden sich hierzu auch im von der Beklagten vor ihrer Entscheidung eingeholten Prüfbericht vom 23. März 2004 (dort unter Ziffer 5, Seiten 18 - 22), dessen Bekanntgabe an die Klägerin aufgrund der in ihm enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ausgeschlossen ist. Die Beschlusskammer hat daher nach ihren - insoweit ungeschwärzten - Ausführungen auf Seite 18 des streitgegenständlichen Beschlusses anstelle der deutlich gestiegenen Zuschlagssätze die prozentualen Werte aus den Kostenunterlagen zum letzten Entgeltantrag in ihre Berechnungen einbezogen. Dies ist nach Ansicht der Beschlusskammer auch deshalb gerechtfertigt, weil nach dem "Immobilienmarktbericht 2003" vom Ring Deutscher Immobilienmakler in dem - für einen Vergleich zu dem bisherigen Niveau - maßgeblichen Zeitraum seit 2002 jedenfalls nicht von Mietsteigerungen auszugehen sei. Begründet wird mit diesen Ausführungen damit aber lediglich, dass die von der Beigeladenen geltend gemachten signifikanten Steigerungen nicht den tatsächlichen Verhältnissen und damit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, nicht aber, dass die nunmehr von der Beschlusskammer zugrunde gelegten Werte den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen.
Eine solche - erforderliche - Begründung wird auch nicht im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2002 - BK 4d-02-026/E 29.08.02 gegeben. Hier weist die Bundesnetzagentur auf Seite 18 des geschwärzten Beschlusses auf mehrere nach wie vor zu verzeichnende Mängel der Kostenunterlagen hin, wobei sich aus dem "ungeschwärzten" Beschluss an dieser Stelle (Seite 17 des "ungeschwärzten" Beschlusses) ergibt, dass dies insbesondere auch für die Mietkostenberechnungen der Beigeladenen gilt. Gleichwohl wird auf Seite 24 des geschwärzten Beschlusses (Seite 22 des "ungeschwärzten" Beschlusses) ausgeführt, dass "die so berechneten korrigierten vermittlungstechnischen Investitionswerte und der o.g. übertragungstechnische Investitionswert (wurden) unter Verwendung des korrigierten kalkulatorischen Zinssatzes in Kapitalkosten umgerechnet und um die von der Antragstellerin angegebenen Betriebs- und Mietkostenzuschläge sowie um die korrigierten Gemeinkosten erhöht" wurden. Das bedeutet, dass einerseits die Mietkostenberechnungen der Beigeladenen zu Beginn der Ausführungen als "mangelhaft" bewertet wurden, andererseits jedoch gleichwohl anerkannt wurden. Eine nachvollziehbare Begründung hierfür findet sich nicht. Insbesondere erschließt sich aufgrund dieser Widersprüchlichkeiten nicht, warum die von der Beigeladenen im vorangegangenen Verfahren angegebenen "Mietkostenzuschläge" den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprochen haben und nunmehr auch durch den Rückgriff auf diese Zuschläge in der streitgegenständlichen Entscheidung den aktuellen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen.
Nach den Ausführungen der Beklagten im sog. "in-camera- Zwischenverfahren" in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2008 im Verfahren 21 K 3164/04, die ebenfalls weitgehend Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthält und damit nicht an die Klägerin weiter geleitet wurde, wurden im vorangegangenen Beschluss, auf den im streitgegenständlichen Beschluss Bezug genommen wird, Betriebs- und Mietkostenzuschläge verwendet, die die Beklagte aus den von der Beigeladenen im Verfahren BK 4d-02-026/E 29.08.02 vorgelegten Kostenunterlagen vom 29. August 2002 entnommen hat (Anlage B4 zum Schriftsatz vom 29. Oktober 2008, dort unter MKF (KeL)). Auf den Seiten 17 f. des Prüfberichts vom 24. Oktober 2002 (Anlage B 5 zum Schriftsatz vom 29. Oktober 2008 im Verfahren 21 K 3164/04) soll nach dieser Stellungnahme dargelegt worden sein, warum diese Mietkostenfaktoren dem Beschluss vom 31. Oktober 2002 zugrunde gelegt wurden. Begründet wird dies an der genannten Stelle aber im Wesentlichen nur damit, dass die Verwendung dieser Kostendaten im Ergebnis für die einzelnen ICA-Produktvarianten - bei Vergleich mit den bisher maßgeblichen KeL 2000-Werten - zu durchschnittlich geringeren verrechneten Miet- und Betriebskosten führt. Offen bleibt auch hier, ob die verwendeten Mietkostenfaktoren den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genügen. Nach dem genannten Prüfbericht konnte dies gerade wegen der Mangelhaftigkeit der Kostennachweise nicht überprüft werden, wobei exemplarisch zwei Gründe angeführt werden (vgl. Seite 18 des Prüfberichts vom 24. Oktober 2002). Diese Gründe haben schon in früheren Verfahren dazu geführt, dass die in den Kostenunterlagen der Beigeladenen ausgewiesenen Mietkosten bei der Berechnung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung rechtmäßigerweise keine Berücksichtigung finden konnten,
vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Februar 2002 - 1 K 8523/99 -; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, S. 12 f.; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 09. Januar 2006 - 13 A 4514/03 -, Rndr. 72.
An dieser Sachlage hat sich offensichtlich auch beim hier streitgegenständlichen Beschluss nichts geändert. Nachvollziehbare Gründe dafür, warum insbesondere entgegen der entgegenstehenden Auffassung der mit der Prüfung beauftragten Mitarbeiter der Bundesnetzagentur, die von der Beigeladenen vorgelegten Mietkostenfaktoren als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung akzeptiert wurden, finden sich in der Entscheidung vom 31. Oktober 2002 nicht. Das Gericht hat auch keinen sachlichen Anhalt dafür, dass die Ausführungen im Prüfbericht zu den nicht ausreichend nachgewiesenen tatsächlichen Mietkosten, aus denen sich die Mietkostenfaktoren berechnen, fachlich falsch wären. Wenn aber die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde in kostentechnisch schwierigen Fragen der behördeninternen Fachabteilung einen Prüfauftrag erteilt, dann muss sie im Bescheid zumindest darlegen, warum sie von dem daraufhin erstellten Prüfbericht abweicht, und begründen, worauf ihre - angeblich - bessere Sachkunde beruht,
vgl. VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 und 4167/02 -; Kallerhoff, in; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, Rn. 7 zu § 26; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, Rn. 29 zu § 26.
Dies ist vorliegend weder im Beschluss vom 31. Oktober 2002 noch im streitgegenständlichen Beschluss geschehen.
Auch die zur Ermittlung der jährlichen Kosten für Produktmanagement, Vertrieb und Entstörung von der Beklagten herangezogenen Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge leiden an dem oben dargestellten Beurteilungsfehler der nicht vollständigen und zutreffenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts.
Zur Ermittlung der jährlichen Kosten in diesem Bereich wurden nach den Ausführungen auf Seite 18 des streitgegenständlichen "geschwärzten" Beschlusses anstelle der von der Beigeladenen im Antrag neu ausgewiesenen Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge die betreffenden Werte aus dem zurückliegenden Verfahren - erhöht um eine durchschnittliche Stundensatzsteigerung - herangezogen. Begründet wurde die Nichtanerkennung der neu ausgewiesenen Stundensätze und der diesbezüglichen Gemeinkostenzuschläge im Wesentlichen damit, dass diese gegenüber den bisherigen Werten erhebliche, nicht plausible und nicht hinreichend nachvollziehbare Schwankungen aufwiesen (vgl. S. 29 f. des streitgegenständlichen Beschlusses). Dieser Schluss wurde auch im Prüfbericht vom 25. März 2004 gezogen (Prüfbericht, S. 24 f.)
Im vorangegangenen Beschluss vom 31. Oktober 2002 findet sich zur Frage, ob die damals akzeptierten Stundensätze den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprachen, lediglich der Hinweis: "Die gemäß Tenor genehmigten Bereitstellungsentgelte ergeben sich durch Multiplikation der reduzierten Zeitansätze mit den von der Antragstellerin ausgewiesenen Stundensätze..."( Beschluss vom 31. Oktober 2002, S. 33 des "geschwärzten" Beschlusses unter Ziffer 4.2.5.3). Auch hier hat es die Bundesnetzagentur mithin versäumt, nachvollziehbar zu begründen, warum die von der Beigeladenen ausgewiesenen Stundensätze den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprachen.
Der Annahme, dass die von der Beigeladenen in ihrem Entgeltantrag ausgewiesenen Stundensätze den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprachen, stehen nämlich die Feststellungen im Prüfbericht vom 24. Oktober 2002 (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29. Oktober 2008 im Verfahren 21 K 3164/04) entgegen. Denn hier wird ausgeführt, dass auf der Ebene der Stundensätze nach wie vor - trotz fortlaufender Kritik - nicht unerhebliche Nachweismängel bestehen und die diesbezüglichen Kostennachweise des vorliegenden Antrages nicht geeignet sind, eine an den tatsächlichen Kosten der Leistungsbereitstellung orientierte Entgeltgenehmigung zu gewährleisten (vgl. Prüfbericht vom 24. Oktober 2002, S. 23). Mit dieser Kritik setzt sich weder der Beschluss vom 31. Oktober 2002 noch der streitgegenständliche Beschluss auseinander.
Auch bei der Berücksichtigung des Gemeinkostenzuschlages im Rahmen der Stundensätze im streitgegenständlichen Beschluss ist der Beurteilungsfehler der mangelnden Sachverhaltsaufklärung festzustellen.
Der Gemeinkostenblock wird nach den Berechnungen der Beigeladenen ausschließlich über Zuschlagssätze auf die Einzelkosten umgelegt. Die von der Beigeladenen errechneten Gemeinkostenzuschläge, die den Stundensätzen zugeschlagen werden, wurden von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss aufgrund erheblicher Mängel nicht anerkannt (streitgegenständlicher Beschluss in "geschwärzter" Fassung S. 29 f.). Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Prüfbericht der Fachabteilung vom 25. März 2004 (siehe im Einzelnen Prüfbericht der Fachabteilung, dort S. 31 f. unter Ziffer 7). Deshalb wurde im angefochten Beschluss auf die gemäß "Beschluss vom 29. August 2002" (muss richtig Beschluss vom 31. Oktober 2002 heißen; genanntes Datum ist Antragsdatum) akzeptierten Gemeinkostenzuschläge (dort Seite 29 des amtlichen Umdrucks) zurückgegriffen und die im angefochtenen Beschluss zugrunde gelegten Stundensätze um diese Gemeinkostenzuschläge erhöht (siehe Tabelle Seiten 30/31 des angefochtenen Beschlusses).
Im Vorgängerbeschluss wird an der genannten Stelle (S. 29 der "ungeschwärzten" Fassung/S. 32 der "geschwärzten" Fassung) unter Ziffer 4.2.5.2 ausgeführt, dass die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen errechneten Gemeinkosten durch Streichung nicht sachnaher Positionen gekürzt worden seien, wodurch die von der Beigeladenen damals angegebenen Gemeinkostenzuschlagssätze geringfügig gesunken seien. Welche nicht sachnahen Positionen gekürzt wurden, ergibt sich aus den Ausführungen unter Ziffer 4.2.1.1 "Reduzierungen der anlagespezifischen Kosten" des Beschlusses vom 31. Oktober 2002 (dort Seite 21 oben des "ungeschwärzten" Beschlusses/S. 23 des "ungeschwärzten" Beschlusses). Aus diesen Ausführungen ergibt sich allerdings, dass die von der Beigeladenen mit Antrag vom 29. August 2002 vorgelegten Gemeinkostenberechnungen von der Beschlusskammer weitgehend anerkannt worden sind. Diese Vorgehensweise steht aber mit dem Prüfgutachten der Fachabteilung vom 24. Oktober 2002 nicht im Einklang. Denn dort kommt die Fachabteilung zu dem Ergebnis, dass die Sachnähe und rechnerische Richtigkeit der Gemeinkostenzuschläge wegen der von der Beigeladenen nach wie vor verweigerten vollständigen Vorlage der Einzelkostenstellen von der Fachseite nicht überprüft werden könne (Prüfbericht vom 24. Oktober 2002, S. 31). Aus Sicht der Fachseite sind die schriftlichen Nachweise aber absolut notwendig, um die sachgerechte Zuordnung der Gemeinkostenverteilung zu gewährleisten (Prüfbericht vom 24. Oktober 2002, Seite 24 ff.) Genau diese Kritik hatte schon in der Vergangenheit dazu geführt, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Gemeinkostenberechnungen mangels ausreichenden Nachweises der Einzelkosten keine Berücksichtigung finden konnten,
vgl. VG Köln, Urteil vom 21. Februar 2002 - 1 K 4866/99 -; Urteil vom 12. Juni 2003 - 1 K 549/99 -; OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, juris Rn. 55 ff..
Mit der von der Fachabteilung im Prüfbericht geäußerten Kritik an der Gemeinkostenberechnung der Beigeladenen, die Grundlage der von ihr errechneten Gemeinkostenzuschläge ist, setzt sich die Beschlusskammer im Beschluss vom 31. Oktober 2002 nicht auseinander, sondern übernimmt weitgehend - bis auf wenige Kürzungen einiger Gemeinkostenstellen, die sie nicht für sachnah hält - die von der Beigeladenen in den Kostenunterlagen errechneten Werte, für die es nach Ansicht der Fachabteilung keine ausreichenden Nachweise gibt. Indem diese Werte nunmehr seitens der Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss wiederum verwendet werden, ist nicht gesichert, dass die genehmigten Gemeinkostenzuschläge den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Bezeichnenderweise werden im Beschluss vom 30. November 2005 - BK 4b-05-069/E 21.09.05 -, der den sich anschließenden Genehmigungszeitraum der Entgelte für ICAs betrifft, die von der Beigeladenen in ihren Kostenunterlagen errechneten Gemeinkostenzuschläge nicht anerkannt und statt dessen ein Gemeinkostenzuschlagssatz von 11,1 % genehmigt (S. 18 des "geschwärzten" Beschlusses), der im Übrigen erheblich unter den noch im streitgegenständlichen Beschluss anerkannten Gemeinkostenzuschlägen liegt. Begründet wird die Nichtanerkennung der von der Beigeladenen errechneten Gemeinkostenzuschläge damit (S. 14 des geschwärzten Beschlusses), dass speziell die Gemeinkostendarstellung auch auf Grundlage des neuen Releasestandes trotz einzelner Modifizierungen in Anlehnung an die Kritik der Beschlusskammer in vorausgegangenen Entscheidungen den gesetzlich vorgegebenen regulatorischen Anforderungen nicht genüge. So seien die Bezeichnungen der gelieferten Kostenstellen nach wie vor teilweise nicht aussagekräftig genug, um die sachliche Zuordnung zu unterschiedlichen Führungsbereichen und damit letztlich auch zu den hier streitgegenständlichen Dienstleistungen beurteilen zu können. Diese nunmehr geübte Kritik der Beschlusskammer findet sich im Wesentlichen bereits im Prüfgutachten der Fachabteilung vom 24. Oktober 2002 anlässlich des Antrages der Beigeladenen vom 29. August 2002. Trotz dieser Kritik wurden jedoch die von der Beigeladenen damals errechneten Gemeinkostenzuschläge von der Beschlusskammer weitgehend akzeptiert und haben dadurch, dass im Wesentlichen auf diese Werte zurückgegriffen wurde, auch in den streitgegenständlichen Beschluss Berücksichtigung gefunden.
Die Ermächtigung der Behörde, Entgeltgenehmigungen ausnahmsweise ohne konkrete, anhand von aussagekräftigen Kostennachweisen durchgeführte Prüfung erteilen zu können, betrifft nur das methodische Vorgehen, ändert aber nichts am Maßstab der Kosten- bzw. KeL-Orientierung,
vgl. VG Köln, Urteile vom 19. November 2009 - 1 K 4167/02 und 1 K 4341/02 -.
Dass die mit diesem Maßstab verbundenen inhaltlichen Anforderungen eingehalten werden, hat das Verwaltungsgericht trotz der ansonsten weit reichenden Befugnisse der Regulierungsbehörde gerade im Hinblick auf den drittbetroffenen Wettbewerber sicherzustellen,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.168,170, 178.
Sind somit die tatsächlichen Kosten maßgeblich,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, a.a.O., Rn.119,
so bedeutet dies, dass sich auch die für die Berechnung dieser Kosten erheblichen Einsatzgrößen an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren müssen.
Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob in Bezug auf die jährlichen Entgelte für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts für die Varianten ICAs Customer Sited 2 Mbit/s und ICAs Physical Co-location 2 Mbit/s weitere Beurteilungsfehler vorliegen, denn schon allein die fehlerhafte Berücksichtigung der Mietkostenfaktoren, der Stundensätze und der diesbezüglichen Gemeinkostenzuschläge führen zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der jährlichen Überlassungsentgelte. Da die Tarife für die Varianten ICAs Customer Sited n x 2 Mbit/s (n = 16, 21 bzw. 63) (Ziffer 4.2.2 des angefochtenen Beschlusses) aus dem Tarif der Varianten ICAS Customer Sited 2 Mbit/s abgeleitet sind, bedingt die oben dargestellte Rechtswidrigkeit auch die Rechtswidrigkeit dieser Entgelte.
Die gemäß Ziffern I.1 und II. 1 des Beschlusstenors genehmigten einmaligen Entgelte für die Bereitstellung des Intra-Bulding Abschnitts für die Varianten ICAs Customer Sited 2 Mbit/s und ICAs Physical Co-location 2 Mbit/s sind ebenfalls rechtswidrig, da auch diesbezüglich eine beurteilungsfehlerhafte Genehmigung vorliegt.
Den Bereitstellungsentgelten liegen Produkt- und Angebotskosten für die Bereitstellung und Kündigung zugrunde, die sich durch Multiplikation von Prozesszeiten und Stundensätzen sowie durch die anschließende Erhöhung um Gemeinkostenzuschläge ergeben. Die oben im Rahmen der Überlassungsentgelte getroffenen Feststellunen zur Beurteilungsfehlerhaftigkeit der insoweit von der Beklagten zugrunde gelegten Annahmen gelten hier in gleicher Weise.
Die festgestellte Rechtswidrigkeit ergreift auch die von der Bundesnetzagentur genehmigten jährlichen Entgelte gemäß Ziffer III. des Beschlusstenors für den Zentralen Zeichengabekanal (ZZK 7), (Ausführungen unter Ziffer 4.2.3 des angefochtenen Beschlusses), denn die seitens der Beschlusskammer vorgenommenen Kürzungen ergeben sich nach den Ausführungen im angefochtenen Beschluss aus Ziffer 4.2.1.1. "Kostenbestandteile und Kalkulationsmethodik". Dass die von der Beschlusskammer hier eingesetzten Werte trotz der Kürzungen beurteilungsfehlerhaft sind, wurde oben dargestellt.
Die unter Ziffer IV. des Beschlusstenors (Ausführungen in der Begründung unter Ziffer 4.2.7) festgelegten Entgelte für die Expressentstörung je 2 Mbit/s-Verbindung leiden ebenfalls an diesem Beurteilungsfehler. Denn das Entgelt für die Expressentstörung der ICAs setzt sich nach den Ausführungen der Beschlusskammer aus dem genehmigten Tarif für die Expressentstörung einer CFV zuzüglich zusätzlich anfallender Kosten für die Expressentstörung des Intra-Building-Abschnitts zusammen. Der "Mehraufwand" gegenüber der Expressentstörung bei CFV errechnet sich nach Einsetzen des BBN-Stundensatzes und des betreffenden Gemeinkostenzuschlages gemäß Ziffer 4.2.5.2. Dieser zugrunde gelegte Stundensatz ist jedoch, wie bereits ausgeführt, beurteilungsfehlerhaft ermittelt worden.
Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass eine beurteilungsfehlerfreie Ermittlung der Mietkosten, der Stundensätze und der Gemeinkosten zu einem niedrigeren Entgelt führt.
Die Klage ist unbegründet, soweit die angefochtene Genehmigung den unter Ziffer I.3 des Beschlusstenors festgelegten Umwegfaktor für den Intra-Building-Abschnitt bei Zweiwegeführung (je CFV) und die unter Ziffer V. des Tenors genehmigten Entgelte nach Aufwand betrifft.
Seitens der Klägerin wird weder ausdrücklich gerügt noch substantiiert dargelegt, dass der gemäß Ziffer I.3 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses festgelegte Umwegfaktor für den Intra-Building-Abschnitt bei Zweiwegeführung (je CFV) von 1,15 im Rahmen der Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts bei ICAs "Customer Sited" in dieser Höhe rechtswidrig sein könnte. Insofern ergibt sich auch aus der Begründung des Beschlusses unter Ziffer 4.2.4 (Seite 23 f. des streitgegenständlichen Beschlusses) nicht, dass sich die oben festgestellte Rechtswidrigkeit der Mietkostenfaktoren, der Stundensätze und der Gemeinkostenzuschläge auf diese Position überhaupt auswirken könnte.
Soweit sich die Klägerin bezüglich dieser Festlegung - und der Rechtmäßigkeit der Genehmigung insgesamt - auf den in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2010 neu eingeführten Vortrag beruft, nach dem die Beigeladene, wie sich aus einem Verfahren vor dem Landgericht München ergeben habe, tatsächlich nicht oder nicht mehr die Technik verwende, die sie ihren Berechnungen zum streitgegenständlichen Kostenantrag zugrunde lege, sondern durch die Verwendung von Glasfasertechnologie Bündelungsgewinne erziele, die zu einer Kostenreduktion und einer anderen Kostenstruktur führen müssten, ist dieser Vortrag zu unsubstantiiert geblieben, um im vorliegenden Verfahren den Schluss rechtfertigen zu können, die gesamte Entgeltgenehmigung beruhe auf fehlerhaften Kostenunterlagen, was zu ihrer gänzlichen Aufhebung und somit auch ihrer Ziffer I.3. führen müsse. Insbesondere wurde nicht vorgetragen, dass die Erkenntnisse, die der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus dem landgerichtlichen Prozess gewonnen haben will, auch für den hier streitgegenständlichen Zeitraum gelten. Das Gericht hat auch keine Veranlassung, diesem - unsubstantiierten - Vortrag im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermittlung nachzugehen, denn die diesbezüglichen Erklärungen der Klägerin sind gemäß § 87 b Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Die Klägerin wurde bereits unter dem 18. Oktober 2006 gemäß § 87 b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 VwGO unter entsprechender Belehrung aufgefordert, binnen 3 Wochen nach Zugang der genannten Verfügung die Tatsachen anzugeben, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im angefochtenen Bescheid sie sich beschwert fühlt. Dass die Beigeladene, wie nunmehr vorgetragen, tatsächlich eine andere Technik verwendet, als sie (noch) ihren Kostenberechnungen zugrunde gelegt hat, wurde in diesem Zusammenhang von der Klägerin nicht vorgetragen. Auch hat die Klägerin die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Schließlich würde die Zulassung dieses Vortrags die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, weil das Gericht den für den Fall der Zulassung von Beklagten- und Beigeladenenseite gestellten Vertagungsanträgen entsprechen müsste.
Aus den genannten Gründen hat die Klage auch bezüglich der unter Ziffer V. des Beschlusstenors genehmigten Entgelte nach Aufwand keinen Erfolg. Die Klägerin hat die Richtigkeit der von der Beklagten unter Ziffer V. des Tenors getroffenen Festlegungen zum einen nicht gerügt, zum anderen ist aus der Begründung des Beschlusses nicht ersichtlich, dass die zu den Mietkosten, Stundensätzen und Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen sich hier auswirken könnten. Insoweit hat das Gericht keinen Anlass, die Rechtmäßigkeit dieser Festlegung in Zweifel zu ziehen.
Dass auch diesbezüglich der in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2010 neu eingeführte Sachverhalt keine Berücksichtigung finden kann, ergibt sich aus den obigen Ausführungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO. Soweit die Klage teilweise abgewiesen wurde, führt dies nicht zu einer entsprechenden Kostenverteilung, da die Klägerin - gemessen am Streitwert - nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache ausgelaufenes Recht betrifft, was ihrer grundsätzlichen Bedeutung entgegensteht, und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 2, 3 TEntgV
§§ 27, 24 TKG
§§ 35 Abs. 1, 24, 25 Abs. 1, 27 TKG
§§ 24 Abs. 2, 27 Abs. 2 und 3 TKG zu prüfen, ob die Entgelte Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§ 39 TKG
§ 24 TKG
§ 37 TKG
§ 30 TKG
§ 10 TKG
§ 39 VwVfG
§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 24 Abs. 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 39 Alt. 1 TKG
§ 39 Alt. 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 und 2 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 30 Abs. 4 TKG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV
§ 2 Abs. 3 TEntgV
§ 114 S. 1 VwGO
§ 87 b Abs. 3 VwGO
§ 87 b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 149
BVerwGE 114, 160
BVerwGE 126, 74
BVerwGE 118, 226
BVerwGE 131, 42
21 K 3164/04
6 C 47.06
6 C 19.06
1 K 7472/03
6 C 19.02
13 B 337/04
1 L 3152/03
1 K 9883/03
6 C 6.00
13 A 1699/02
13 A 1701/02
6 C 14.05
6 C 17.02
13 A 2940/00
6 C 8.01
6 B 70.05
1 K 4341/02
1 K 4167/02
6 B 8.10
6 C 15.07
6 C 38.07
1 K 8523/99
13 A 4514/03
1 K 4866/99
1 K 549/99
13 A 363/01