Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-05, Aktenzeichen 19 L 393/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2021:0505.19L393.21.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufgegeben, die Besetzung der Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ mit der Beigeladenen rückgängig zu machen und der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ erneut mit der Beigeladenen zu besetzen, bis die Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, die Besetzung der Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ mit der Beigeladenen rückgängig zu machen und der Antragsgegnerin zu untersagen, die Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ erneut mit der Beigeladenen zu besetzen, bis die Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen hat,
hat Erfolg.
Der Antragsteller besitzt zunächst das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung. Sie ist nicht auf eine rechtliche unmögliche Regelung gerichtet. Der Antragsgegnerin ist es rechtlich möglich, die am 11.02.2021 erfolgte Besetzung der Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ mit der Beigeladenen rückgängig zu machen. Hieran ist sie nicht durch die mit Änderungsvertrag vom 11.02.2021 erfolgte arbeitsvertragliche Eingruppierung der Beigeladenen in die Entgeltgruppe 11 TVöD gehindert. Die Antragsgegnerin ist durch den Änderungsvertrag vom 11.02.2021 nicht verpflichtet, die Stelle „Leitung Abteilung Bauverwaltung“ mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Inhalt der Vertragsänderung beschränkt sich auf die Bestimmung der Entgeltgruppe und damit des Entgelts, das der Beigeladenen ab dem 11.02.2021 tarifvertraglich zustehen soll. Mit dem Änderungsvertrag werden der Beigeladenen aber keine bestimmten dienstlichen Aufgaben, etwa die Leitung der Abteilung Bauverwaltung verbindlich übertragen. Selbst wenn die einseitig durch die Antragsgegnerin erfolgte Stellenbesetzung vom 11.02.2021 eine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Stellenübertragung auf die Beigeladene begründet hätte, wäre diese Vereinbarung in entsprechender Anwendung der Grundsätze, die die Rechtsprechung in Bezug auf beamtenrechtliche Ernennungen von Konkurrenten zur Reichweite des Grundsatzes der Ämterstabilität entwickelt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, juris,
wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig, weil die Antragsgegnerin den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz für den Antragsteller dadurch verhindert hat, dass sie den Änderungsvertrag mit der Beigeladenen bereits am 21.02.2021 geschlossen hat, ohne zuvor ihren verfassungsrechtlich gegenüber dem Antragsteller obliegenden Mitteilungs- und Wartepflichten nachzukommen. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller erst nach Abschluss des Änderungsvertrages mit Schreiben vom 25.02.2021 mitgeteilt, dass er für die in Rede stehende Stelle nicht berücksichtigt wurde.
Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist auch begründet. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zwar grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, juris; vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 -, juris; vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris und vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.
Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig. Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 19.07.2017 und der Beigeladenen vom 22.11.2018 nicht von einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen ausgehen.
Die Beurteilung des Antragstellers war im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 29.01.2021 nicht mehr hinreichend aktuell. Unterliegen Beamte nach dem Beurteilungssystem des Dienstherrn – wie hier im Falle der Antragsgegnerin – einer regemäßigen Beurteilung, ist eine dienstliche Beurteilung nur dann hinreichend aktuell, wenn der Endpunkt ihres Beurteilungszeitraumes im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger zurückliegt als der Zeitraum, der nach den Beurteilungsrichtlinien des Dienstherrn für eine Regelbeurteilung vorgesehen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2019 – 6 B 708/19 -, juris.
Die Beurteilung des Antragstellers genügt diesen Anforderungen nicht. Der Endpunkt ihres Beurteilungszeitraumes ist der 14.07.2017. Er lag im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 29.01.2021 länger zurück als der nach den Richtlinien der Antragsgegnerin vorgesehene Regelbeurteilungszeitraum von 3 Jahren. Eine Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers, der seit dem 01.10.2017 als Vorsitzender des Personalrates von seiner dienstlichen Tätigkeit vollständig freigestellt ist, ist über den 14.07.2017 hinaus nicht erfolgt. Im Übrigen durfte die Antragsgegnerin nach den sie bindenden Vorgaben ihrer Beurteilungsrichtlinien für die Auswahlentscheidung auch deshalb nicht vorrangig auf die Beurteilung des Antragstellers vom 19.07.2017 abstellen, weil sie nach Ziff. 3.2, Spiegelstriche 2 und 6 ihrer Beurteilungsrichtlinien für den Antragsteller eine aktuelle Bedarfsbeurteilung zu erstellen hatte. Die pauschalen Ausführungen im Besetzungsvermerk vom 29.01.2021 in Bezug auf die Zeit nach Erstellung der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen (vgl. Seite 2, 4. Absatz des Vermerks) sind nicht geeignet, eine nach den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien zu erstellende Bedarfsbeurteilung zu ersetzen.
Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind im Übrigen auch nicht miteinander vergleichbar. Die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen setzt voraus, dass sie auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab beruhen und sie einen möglichst gleichen Beurteilungszeitraum umfassen. Für die Annahme eines möglichst gleichen Beurteilungszeitraumes ist von wesentlicher Bedeutung der Endpunkt ihrer Beurteilungszeiträume,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2011 – 2 C 41.00 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, juris.
Daran fehlt es hier. Der Beurteilungszeitraum der Beurteilung der Beigeladenen endet zum 30.09.2018 und umfasst damit einen um mehr als ein Jahr längeren Zeitraum als die Beurteilung des Antragstellers, deren Beurteilungszeitraum bereits am 14.07.2017 endet.
Erweist sich somit die angegriffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft, ist im Falle der nach den Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Bedarfsbeurteilung für den Antragsteller nicht ausgeschlossen, dass eine künftige Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen wird.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist zwar ausgeschlossen, dass der vom Antragsteller geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine beamtenrechtliche Beförderung der Beigeladenen untergehen wird, weil es sich bei der Beigeladenen um eine Tarifbeschäftigte handelt. Der die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende schwerwiegende Nachteil folgt für den Antragsteller bereits aus der rechtswidrigen Dienstpostenübertragung an die Beigeladene. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erwirbt, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wäre,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.07.2016 – 6 B 653/16 -, juris Rn. 13.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG
§ 134 BGB
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16/09
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
2 VR 1.13
6 B 708/19
2 C 41.00
6 B 915/13
6 B 653/16