Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-31, Aktenzeichen 8 L 1623/10.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2010:0531.8L1623.10.GI.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig aufgegeben, nachfolgende Teile seiner „Dienstanweisung betreffend die Fälle der Vertretung des Bürgermeisters“ vom 10.03.2010 außer Vollzug zu setzen:
„Im Einleitungssatz:
Ich weise an dieser Stelle nochmals darauf hin, dass die verwaltungsmäßige Vertretung von mir durch Geschäftsverteilungsplan von 2002 eindeutig geregelt ist und zwar erfolgt diese durch den Büroleiter…
In Ziffer 2
… und meine Weisung abzuwarten.
In Ziffer 3
… und meine Weisung einzuholen.
In Ziffer 5
Sofern Schreiben versandt werden sollen, die nach der Unterschriftenregelung von mir zu unterzeichnen wären, sind diese dem Büroleiter vorzulegen.“
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der Erste Beigeordnete der Gemeinde A-Stadt, der Antragsgegner Bürgermeister dieser Gemeinde. Unter dem 10.03.2010 erließ der Antragsgegner folgende
„Dienstanweisung betreffend die Fälle der Vertretung des Bürgermeisters
Wie Ihnen sicherlich allen bekannt ist, hat es in der Vergangenheit bei meiner Vertretung durch den Ersten Beigeordneten wiederholt Probleme gegeben, denen auch die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Verwaltung ausgesetzt waren. Ich weise an dieser Stelle nochmals darauf hin, dass die verwaltungsmäßige Vertretung von mir bereits durch den Geschäftsverteilungsplan 2002 eindeutig geregelt ist und zwar erfolgt diese durch den Büroleiter, was auch in Publikationen und Internet veröffentlich ist. Im Übrigen regelt § 47 HGO die Vertretung des Bürgermeisters durch den 1. Beigeordneten. Zur Klarstellung und Vermeidung von Irritationen möchte ich nachstehend noch einige Hinweise geben:
1. Sämtliche Post - auch Faxe - ist unmittelbar nach Eingang dem Büroleiter vorzulegen, der die Weiterleitung verfügt.
2. Die in Bearbeitung befindlichen Verwaltungsvorgänge sind wie mit mir abgesprochen abzuarbeiten. Sollte die Vertretung eine davon abweichende Bearbeitung wünschen, so hat die Sachbearbeiterin/der Sachbearbeiter den Büroleiter hiervon unverzüglich in Kenntnis zu setzen und meine Weisung abzuwarten.
3. Sollte eine anstehende Entscheidung so dringlich sein, dass meine Rückkehr nicht abgewartet werden kann, ist der Büroleiter zu informieren. Dieser hat mich telefonisch von dem Vorgang in Kenntnis zu setzen und meine Weisung einzuholen.
4. Änderungen in der Organisationsstruktur der Verwaltung bleiben ausschließlich mir vorbehalten. Mitarbeitergespräche während meiner Vertretung sind allein aus in dieser Zeit entstandenem aktuellen Anlass zu führen und auch nur dann, wenn diese Gespräche nicht bis zu meiner Rückkehr in den Dienst aufgeschoben werden können.
5. Die Unterschriftenregelung bleibt unverändert. Sofern Schreiben versandt werden sollen, die nach der Unterschriftenregelung von mir zu unterzeichnen wären, sind diese dem Büroleiter vorzulegen.
6. Sollten während meiner Abwesenheit Probleme oder Meinungsverschiedenheiten - insbesondere mit meinem Vertreter - auftreten, ist hiervon der Büroleiter unverzüglich in Kenntnis zu setzen.
7. Änderungen oder das Aufheben dieser Dienstanweisung erfolgen ausschließlich durch mich. Dritte - und dazu zählt auch die Vertretung - sind nicht berechtigt, diese zu ändern oder außer Kraft zu setzen.
Ich bitte um uneingeschränkte Beachtung dieser Vorschriften
A-Stadt, 10.03.2010
E., Bürgermeister.“
Mit Schreiben vom 08.04.2010 forderte der Antragsteller den Antragsgegner erfolglos auf, die im Tenor genannten Teile der Dienstanweisung außer Vollzug zu setzen.
Am 18.05.2010 hat der Antragsteller um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Er ist der Ansicht, durch die Dienstanweisung des Antragsgegners werde er, der Antragsteller, seinen gesetzlichen Aufgaben beraubt, den Antragsgegner bei Abwesenheit zu vertreten. Dies sei auch die Absicht des Antragsgegners, der öffentlich erklärt habe, er halte es unter moralischen Gesichtspunkten für richtig, wenn der Antragsteller von seinem Amt zurücktrete. Die Anweisung verstoße gegen § 47 HGO und könne - jedenfalls in den benannten Teilen - keinen Bestand haben. Im Übrigen laufe sie auch objektiv den gemeindlichen Interessen zuwider, weil sie die Gemeinde führungslos lasse, wenn die Weisung des Antragsgegners aus tatsächlichen Gründen nicht eingeholt oder abgewartet werden könne. Der Antragsgegner könne nicht damit gehört werden, dass er in der Dienstanweisung auf die genannte Bestimmung aus der Hessischen Gemeindeordnung hingewiesen habe und die Ziffern 1 bis 5 der Dienstanweisung lediglich als Hinweise bezeichne, die helfen sollten, Irritationen zu vermeiden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig aufzugeben, nachfolgende Teile seiner „Dienstanweisung betreffend die Fälle der Vertretung des Bürgermeisters“ vom 10.03.2010 außer Vollzug zu setzen:
Im Einleitungssatz: Ich weise an dieser Stelle nochmals darauf hin, dass die verwaltungsmäßige Vertretung von mir durch Geschäftsverteilungsplan von 2002 eindeutig geregelt ist und zwar erfolgt diese durch den Büroleiter… In Ziffer 2 … und meine Weisung abzuwarten. In Ziffer 3 … und meine Weisung einzuholen. In Ziffer 5 Sofern Schreiben versandt werden sollen, die nach der Unterschriftenregelung von mir zu unterzeichnen wären, sind diese dem Büroleiter vorzulegen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die angegriffenen Regelungen der Dienstanweisung schränkten die Rechte des Antragstellers in seiner Funktion als Vertreter des Bürgermeisters gemäß § 47 HGO nicht ein. Teilweise handele es sich lediglich um Hinweise, so dass die Dienstanweisung insoweit keinen eigenständig regelnden Charakter habe. Die Vertretungsbefugnis des Antragstellers als Erster Beigeordneter könne nicht soweit gehen, von einem Verwaltungsvorgang, über dessen inhaltliche und formelle Bearbeitung schon Entscheidungen des Bürgermeisters getroffen worden seien, ohne dessen Wissen abzuweichen. Die Vorschrift des § 47 HGO könne nicht so ausgelegt werden, dass die Verhinderung des Bürgermeisters den Ersten Beigeordneten davor schütze, dass der Bürgermeister Dienstgeschäfte in dem ihm genehmen Umfang verrichte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Behördenakte verwiesen, die sämtlich Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt also das Bestehen eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs voraus. Beide Voraussetzungen sind gegeben. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil sich das vorliegende Verfahren ohne die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung durch Zeitablauf erledigen würde. Der Antragsteller ist nämlich nur noch für weniger als ein Jahr für das Amt des Ersten Beigeordneten gewählt. Die Entscheidung in der Hauptsache kann schon deshalb aus Gründen effektiven Rechtsschutzes nicht abgewartet werden.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach § 47 HGO ist der Erste Beigeordnete der allgemeine Vertreter des Bürgermeisters; er soll als allgemeiner Vertreter nur tätig werden, wenn der Bürgermeister verhindert ist. Die übrigen Beigeordneten sind zur allgemeinen Vertretung des Bürgermeisters nur berufen, wenn der Erste Beigeordnete verhindert ist. Die Reihenfolge bestimmt der Gemeindevorstand.
Die Dienstanweisung des Antragsgegners vom 10.03.2010 verstößt - jedenfalls in den angegriffenen Teilen - gegen diese normativen Vorgaben. Der Antragsgegner greift durch die Dienstanweisung in unzulässiger Weise in die Rechtstellung des Antragstellers als seinem Vertreter ein. Der Erste Beigeordnete nimmt die Stellung des allgemeinen Vertreters des Bürgermeisters einer Gemeinde kraft Gesetzes (vgl. § 47 S. 1 HGO) ein. Eine besondere Bestellung oder Vollmachterteilung ist nicht erforderlich. Das Vertretungsrecht ist allgemein, d. h. ständig und umfassend (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Komm., Stand: Juli 2007, Rdnr. 1). Grundsätzlich gibt es keine Einschränkungen für die Vertretungsmacht des Ersten Beigeordneten. Dieser rückt vielmehr in alle Befugnisse des vertretenen Bürgermeisters ein. Dies gilt für die Tätigkeit nach innen, d. h. bei der Einberufung und Leitung von Sitzungen des Gemeindevorstandes, wie für die Vertretung nach außen (vgl. Bennemann, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. I, HGO, Komm., Stand: Januar 2010, § 47 Rdnr. 6). Hiermit ist es unvereinbar, wenn die Dienstanweisung in ihrem Einleitungssatz regelt, „die verwaltungsmäßige Vertretung von mir … erfolgt durch den Büroleiter“. Dasselbe gilt für die Regelung in Ziffer 5 der Dienstanweisung, wonach Schreiben im Vertretungsfalle zunächst dem Büroleiter vorzulegen sind. Insoweit räumt der Antragsgegner seinem Büroleiter eine Rechtstellung ein, die ihm nicht zukommt. Er macht ihn faktisch zu einem Vorgesetzten des Antragstellers. Nach § 73 Abs. 2 S. 1 HGO ist jedoch der Bürgermeister Dienstvorgesetzter aller Beamten mit Ausnahme der Beigeordneten. Im Vertretungsfalle nimmt daher wiederum der Antragsteller nach § 47 S. 1 HGO die Aufgaben des Dienstvorgesetzten auch gegenüber dem Büroleiter wahr.
Auch die Regelungen in Ziffer 2 und 3 der Dienstanweisung des Antragsgegners, wonach zunächst seine Weisung abzuwarten bzw. einzuholen ist, sind rechtswidrig. Zwar ist der Erste Beigeordnete nicht davor geschützt, dass der Bürgermeister Dienstgeschäfte in dem ihm genehmen Umfang verrichtet, auch wenn er an sich wegen Urlaubs oder Krankheit verhindert ist. Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass der Bürgermeister - obwohl er sich zum Beispiel im Urlaub befindet - anwesend ist und daher in Entscheidungsprozesse tatsächlich eingreifen kann. Wenn jedoch aufgrund der Abwesenheit des Bürgermeisters infolge Urlaubs oder Krankheit, insbesondere aufgrund eines ärztlichen Attests festgestellt wurde, dass für einen bestimmten Zeitraum die Fähigkeit des Bürgermeisters, die Amtsgeschäfte zu führen, nicht mehr gegeben ist, ist ihm auch die Befugnis zu kurzzeitigem Eingreifen in die Verwaltungsgeschäfte zu versagen (vgl. Bennemann, a.a.O., Rdnr. 8). Mit den dargestellten Rechtsgrundsätzen ist es auch unvereinbar, die Vertretungsbefugnis des Antragstellers durch das vorherige Einholen einer Weisung einzuschränken.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, da er unterlegen ist (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG. Das Gericht geht in Kommunalverfassungsstreitverfahren von einem Wert von 10.000,-- EUR aus. Dieser Wert wurde im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung um die Hälfte gemindert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 47 HGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 47 S. 1 HGO
§ 73 Abs. 2 S. 1 HGO
§ 154 Abs. 1 VwGO