Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-15, Aktenzeichen L 20 SO 7/11 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2011:0315.L20SO7.11B.ER.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin werden die Beschlüsse des Sozialgerichts Köln vom 23.12.2010 sowie vom 15.02.2011 abgeändert. Die Beigeladene wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller bis zur bestandskräftigen Entscheidung über eine Pflichtversicherung ab dem 01.09.2010 als Versicherten gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V zu führen und ihm Leistungen der Krankenversicherung zu gewähren. Die Beigeladene trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in beiden Rechtszügen. Dem Antragsteller wird für die Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt L aus W gewährt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Gewährung von Krankenhilfe.
Der am 00.00.1944 geborene und unter diversen behandlungsbedürftigen Erkrankungen leidende Antragsteller war vom 18.11.2005 bis zum 30.11.2006 aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld II pflichtversichert bei der beigeladenen Krankenkasse. Vom 22.05.2006 bis zum 31.08.2010 war der Antragsteller inhaftiert. Seit dem 01.09.2009 bezieht er von der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Regelaltersrente in Höhe von 694,23 EUR.
Am 06.09.2010 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin Grundsicherungsleistungen nach dem 4. Kapitel des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII). Zuvor hatte er bei der Beigeladenen einen Antrag auf Durchführung der Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) gestellt.
Mit Bescheid vom 26.10.2010 bewilligte die Antragsgegnerin dem Antragsteller beginnend mit dem 01.09.2010 (bis August 2011) Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII in Höhe von monatlich 28,30 EUR.
Die Beigeladene lehnte den Antrag des Antragstellers auf Mitgliedschaft mit Bescheid vom 28.10.2010 mit der Begründung ab, Empfänger laufender Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII unterlägen nicht der Versicherungspflicht. Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller Widerspruch.
Mit Bescheid vom 01.12.2010 wurde der Antrag des Antragstellers auf Hilfe bei Krankheit nach § 48 SGB XII bzw. die Anmeldung zur Übernahme der Krankenbehandlung bei einer gesetzlichen Krankenkasse im Rahmen des § 264 SGB V durch die Antragsgegnerin abgelehnt. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, der Antragsteller sei seit dem 01.09.2010 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V pflichtversichert.
Der Antragsteller hat am 03.12.2010 beim Sozialgericht (SG) Köln einstweiligen Rechtsschutz "zur Sicherstellung des Krankenversicherungsschutzes" beantragt.
Wegen des auf die Beigeladene bezogenen Antrags hat das SG das Verfahren abgetrennt. Das abgetrennte Verfahren ist beim SG unter dem Aktenzeichen S 34 KR 1413/10 ER anhängig gewesen.
Der Antragsteller hat zur Begründung seines Antrages ausgeführt, er sei wegen einer Krebserkrankung zwingend und dringend auf ärztliche Behandlung und die Einnahme ärztlich verordneter Medikamente angewiesen. Er hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei - jedenfalls vorläufig - einstandspflichtig.
Die Antragsgegnerin hat hingegen die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V seien gegeben. Mit Verlassen der Justizvollzugsanstalt am 31.08.2010 habe der Antragsteller nicht mehr dem anderweitigen Krankenschutz durch den Anstaltsträger unterlegen. Somit sei er bereits vor der Leistungsgewährung durch die Antragsgegnerin ab dem Verlassen der Justizvollzugsanstalt ohne anderweitige Absicherung im Krankheitsfall gewesen mit der Folge, dass die Pflichtversicherung bereits im Laufe des 31.08.2010 und nicht erst am 01.09.2010 eingetreten sei. Zudem seien die Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII für September 2010 zu Unrecht erbracht worden, weil der Antragsteller am 02.09.2010 auf seinem Girokonto über ein Guthaben von 4.365,10 EUR verfügt habe.
Die hiesige Beigeladene hat im Verfahren S 34 KR 1413/10 ER des SG u.a. erklärt, sie sei bereit, dem Antragsteller bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache Krankenbehandlung im Rahmen von § 264 Abs. 2 SGB V zu gewähren, so die Antragsgegnerin dem zustimme.
1. L 20 SO 7/11 B ER
Mit Beschluss vom 23.12.2010 hat das SG die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller ab Antragstellung bis zum Ende des Monats Januar 2011 vorläufig Krankenhilfe nach § 48 SGB XII zu gewähren und den Antrag im Übrigen abgelehnt.
Zur Begründung hat das SG ausgeführt:
Der Antragsteller unterliege nicht der Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V seien unter anderem Personen in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig, die keinen anderen Versicherungsschutz hätten und zuletzt gesetzlich krankenversichert gewesen seien. Nicht versicherungspflichtig nach dieser Vorschrift seien unter anderem Empfänger laufender Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII (§ 5 Abs. 8a Satz 1 und 2 SGB V). Der Antragsteller beziehe jedoch seit dem 01.09.2010 laufende Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII. Dabei sei es unerheblich, dass die Leistungen ihm erst mit Bescheid vom 26.10.2010 rückwirkend bewilligt worden seien. Bei der Entscheidung über den Eintritt bzw. Ausschluss der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V komme es nicht darauf an, wann der Sozialhilfeträger Leistungen durch Verwaltungsakt zuerkenne oder wann er sie erbringe, also auskehre und der Leistungsempfänger sie erhalte (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 06.10.2010 - B 12 KR 25/09 R). Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, die Bewilligung für den Monat September 2010 sei zu Unrecht erfolgt, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. An der bestandskräftigen Leistungsbewilligung und dem Leistungsbezug ändere dies nichts. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertrete, die Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sei bereits vor dem 01.09.2010, nämlich am Tag der Haftentlassung am 31.08.2010 eingetreten, folge die Kammer dem nicht. Gemäß § 186 Abs. 11 Satz 1 SGB V beginne die Mitgliedschaft der nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V Versicherungspflichtigen mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Inland. Der Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 58 Strafvollzugsgesetz - StVollzG - habe mit der Haftentlassung am 31.08.2010 geendet. Der erste Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall sei damit nach Auffassung der Kammer nicht der 31.08.2010, sondern der 01.09.2010 gewesen. Einer Beiladung der AOK Rheinland/Hamburg, der jetzigen Beigeladenen, gegen die ein gesondertes Eilverfahren anhängig sei, habe es bei dieser Sachlage nicht bedurft.
Der Umfang der zu leistenden Hilfe bei Krankheit bestimme sich nach § 48 SGB XII.
Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus der medizinischen Behandlungsbedürftigkeit des Antragstellers, die durch seinen Vortrag im Eilverfahren und die von ihm vorgelegte eigene eidesstattliche Versicherung nach Auffassung der Kammer ausreichend belegt sei. Das Gericht habe die Verpflichtung auf das Ende des Monats Januar 2011 begrenzt, gehe aber davon aus, dass bei gleichbleibender Sachlage auch über den Monat Januar 2011 hinaus Krankenhilfe gewährt werden werde.
Gegen den ihr am 23.12.2010 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 06.01.2011. Zur Begründung hat die Antragsgegnerin ausgeführt, das SG habe verkannt, dass nur Gefangene nach § 58 StVollzG einen Anspruch auf Krankenbehandlung hätten. Mit der Haftentlassung des Antragstellers habe ein Anspruch nach § 58 StVollzG nicht mehr bestanden, er sei daher bereits mit dem Verlassen der Justizvollzugsanstalt ohne anderweitige Absicherung im Krankheitsfall und beispielsweise bei einem Unfall auf dem Weg zu seiner Wohnung oder bei einem akuten Krankheitsfall nicht mehr abgesichert gewesen. Die Mitgliedschaft der nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V Versicherungspflichtigen beginne nach § 186 Abs. 11 SGB V mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Inland, dies sei hier der 31.08.2010 gewesen. § 186 Abs. 11 SGB V stelle nach seinem Wortlaut nicht auf einen vollen Tag ab, sondern lasse die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bereits bei einem Teil des Tages ohne Absicherung im Krankheitsfall zu, so dass auch nach dem Wortlaut des § 186 Abs. 11 SGB V die Versicherungspflicht bereits am 31.08.2010 begonnen habe. Selbst wenn das Sozialgericht Köln den Wortlaut des § 186 Abs. 11 SGB V anders deuten sollte, könnte im Hinblick auf die vom Gesetzgeber beabsichtigte Lückenlosigkeit der Absicherung im Krankheitsfall nur von einer Regelungslücke ausgegangen werden. Der Fall der Krankenbehandlung nach § 58 StVollzG decke sich nicht mit den üblichen Beendigungszeitpunkten einer gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne des SGB V. Diesen Ausnahmefall der Beendigung der Absicherung im Krankheitsfall im Laufe eines Tages hätte der Gesetzgeber bei der Konzeption des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht bedacht, falls er den Regelfall so konzipiert habe, dass die Mitgliedschaft gemäß § 186 Abs. 11 SGB V mit dem ersten (vollen) Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall beginne. Durch die Regelung des § 186 Abs. 11 SGB V habe eine lückenlose Absicherung im Krankheitsfall sichergestellt werden sollen. Es handele sich insoweit um eine Gesetzeslücke, die analog der gesetzgeberischen Intention dergestalt zu füllen sei, dass in diesen Ausnahmefällen die Mitgliedschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bereits mit dem Zeitpunkt der Haftentlassung und nicht erst am Folgetag beginne.
Beide Auslegungen führten zu dem Ergebnis, dass am 31.08.2010 zum Zeitpunkt der Haftentlassung der Antragsteller ohne Absicherung im Krankheitsfall und noch nicht Bezieher von Grundsicherungsleistungen nach Kapitel 4 SGB XII gewesen sei. Damit stehe § 5 Abs. 8a SGB V der Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht entgegen mit der Folge, dass die Pflichtversicherung kraft Gesetzes bereits am 31.08.2010 bestanden habe und auch durch den ab 01.09.2010 erfolgten Grundsicherungsbezug nicht im Sinne des § 190 Abs. 13 SGB V beendet worden sei.
Dass das BSG in seinem Urteil vom 06.10.2010 die Problematik einer ,,VersorgungsIücke" habe nicht entscheiden müssen, auf diese Fallgestaltung jedoch ausdrücklich hinweise, könne nur bedeuten, dass in einem solchen Fall die Rechtslage anders zu beurteilen sei. Diesbezüglich könne die Antragsgegnerin deshalb nur Rückgriff auf das rechtskräftige Urteil des Landessozialgerichtes (LSG) Nordrhein-Westfalen (NRW) vom 19.11.2009 - L 16 (11) KR 54/08 in einem ähnlich gelagerten Fall nehmen.
Grundsicherungsleistungen seien zum Zeitpunkt ohne Absicherung im Krankheitsfall am 31.08.2010 noch nicht beantragt gewesen. Erst sechs Tage später, am 06.09.2010, habe der Antragsteller bei der Antragsgegnerin vorgesprochen.
Nach der zitierten Rechtsprechung des LSG NRW verhinderten die rückwirkend bewilligten Grundsicherungsleistungen nicht die Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V. Unabhängig hiervon habe das SG bei der Verpflichtung zur Gewährung von Krankenhilfe nach § 48 SGB XII die Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) außer Acht gelassen. Hiernach bestehe für alle Personen ohne Absicherung im Krankheitsfall - mit Ausnahme der Leistungsberechtigten nach dem AsylbLG - die Versicherungspflicht im Basistarif einer privaten Krankenversicherung. Auch diese Pflicht zum Abschluss einer privaten Versicherung sei vorrangig vor der Krankenhilfe im Sinne des § 48 SGB XII bzw. einer Anmeldung nach § 264 SGB V. Soweit das SG eine Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V verneint habe hätte der Antragsteller zum Abschluss einer privaten Versicherung aufgefordert werden müssen, aber keinesfalls eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Gewährung von Krankenhilfe nach § 48 SGB XII erfolgen dürfen. Vor diesem Hintergrund habe die Antragsgegnerin nur für den Verpflichtungszeitraum zur Sicherstellung der medizinischen Behandlung des Antragstellers dem verpflichtenden Beschluss durch Aushändigung von Krankenscheinen entsprochen. Sie weise jedoch bereits jetzt darauf hin, dass der Antragsteller- bei einer rechtskräftigen Ablehnung der Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V - verpflichtet sei, nach § 193 Abs. 3 VVG eine privateKrankenversicherung bei einem Versicherungsunternehmen seiner Wahl abzuschließen. Seit der Einführung der Versicherungspflicht in der privaten Krankenversicherung gebe es für die Gewährung von Krankenhilfe bzw. die Anmeldung nach § 264 SGB V in Neufällen keinen Raum mehr.
Der Antragsteller ist der Auffassung, die Antragsgegnerin versuche, eine für sie absehbare Kostenlawine auf Grund des Urteils des BSG vom 06.10.2010 auf die Beigeladene abzuwälzen, wobei diese Auseinandersetzung allerdings seit Anfang September auf seinem Rücken ausgetragen werde und auch die nach dem Beschluss des SG erfolgte Ausstellung entsprechender Kostenübernahmebescheinigungen durch die Antragsgegnerin nur als ein diskriminierender Versuch der Antragsgegnerin gewertet werden könne, ihn von einer Inanspruchnahme dieser Bescheinigungen abhalten zu wollen.
Nach der Rechtsprechung des BSG könne auch eine Absicherung außerhalb einer Versicherung den Versicherungspflichttatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V verdrängen. Soweit dabei eine solche Absicherung über Leistungen nach dem SGB XII in Betracht komme, werde das (negative) Tatbestandsmerkmal ,,kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall" durch § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V konkretisiert. Darin würden als nicht versicherungspflichtig ,,Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches" benannt. Liege diese Voraussetzung vor, so sei eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bereits tatbestandlich ausgeschlossen.
Mit der von der Antragsgegnerin getroffenen Bestimmung über den Beginn desLeistungsanspruchs stehe gleichzeitig fest, ob Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1Nr.13 SGB V eintrete oder ausgeschlossen sei. Diese Auslegung des Begriffs ,,Empfänger" in § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V, die sich im Hinblick auf § 44 Abs. 1 Satz 2 SGB XII vor allem bei ,,Empfängern" von Grundsicherung im Alter auswirkt, folge aus dem Bedeutungszusammenhang der Norm und aus dem Zweck, welcher der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V als sogenannter Auffangversicherungspflicht bei ihrer Einführung beigelegt worden sei.
Soweit die Antragsgegnerin bezüglich der bestehenden Regelungen versuche, diesen den gegenteiligen Regelungsgehalt beizulegen, sei dies aus dem Gesichtspunkt des Ausblutens der gemeindlichen Sozialkassen zwar durchaus nachvollziehbar, finde im Gesetz de lege lata jedoch keine Grundlage.
Die Antragsgegnerin hat erwidert, der Antragsteller verkenne, dass er zunächst bei der Beigeladenen zwecks Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V vorstellig geworden sei. Diese habe ihn - voraussichtlich nicht uneigennützig - zur Beantragung von Grundsicherungsleistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII aufgefordert, wohl wissend, dass hier eine rückwirkende Leistungsgewährung zum Ersten des Monats vorgeschrieben sei und die Beigeladene aufgrund dessen die Pflichtversicherung verweigern könnte. Genau dieses Verhalten der Beigeladenen habe somit zu dem vorliegenden Rechtsstreit geführt. Dabei sei der Antragsteller aufgrund seines Rentenbezuges und des noch zur Verfügung stehenden Vermögens noch gar nicht bedürftig gewesen. Die Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sei für den Antragsteller die einzige Möglichkeit, wieder Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung zu werden. Wenn diese Möglichkeit vom Antragsteller nicht genutzt werde, sei der Antragsteller verpflichtet, eine Krankenversicherung im Basistarif bei einer privaten Versicherung seiner Wahl abzuschließen. Trotz der Kontrahierungspflicht des § 193 Abs. 3 VVG dürfte dies bei dem Krankheitsbild des Antragstellers mindestens genauso schwierig sein, wie die Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V gegen die Beigeladene durchzusetzen. Seit dem Kontrahierungszwang gebe es - entgegen der Ansicht des Antragstellers und des SG - in Neufällen gar nicht mehr die Möglichkeit, Krankenhilfe nach § 48 SGB XII ggf. in Verbindung mit § 264 SGB V zu gewähren. Für den Antragsteller stelle sich daher nur die Frage, ob er Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung bleibe oder mit einer privaten Krankenversicherung einen Vertrag im Basistarif abschließe. Die Antragsgegnerin habe in beiden Fällen nur die Versicherungsbeiträge im Rahmen der Grundsicherungsleistungen zu berücksichtigen. Es könne somit keine Rede davon sein, dass sich die Antragsgegnerin zu Lasten des Antragstellers sanieren wolle.
Die mit Beschluss des Senats vom 12.01.2011 im Verfahren L 20 SO 7/11 B ER beigeladene Krankenkasse hält den Beschluss des SG für zutreffend. Soweit die Antragsgegnerin auch weiterhin die Auffassung vertrete, die Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB / sei bereits vor dem 01.09.2010, nämlich am Tag der Haftentlassung am 31.08.2010 eingetreten, könne dem nicht gefolgt werden. Gemäß § 186 Abs. 11 Satz 1 SGB V beginne die Mitgliedschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB / mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Inland. Zu Recht komme das SG daher zu dem Schluss, dass im Falle des Antragstellers erster "Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall" nicht der 31.08.2010, sondern der 01.09.2010 gewesen sei, da dem Antragsteller bis zu seiner Haftentlassung am 31.08.2010 ein Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 58 StVollzG zugestanden habe. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin sei auch nach Auffassung der Beigeladenen für den Beginn der Versicherungspflicht gem. § 186 Abs. 11 SGB V auf den vollen Tag abzustellen. Der Wortlaut dieser Vorschrift stehe einer solchen rechtlichen Betrachtung nicht entgegen (so im Ergebnis auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.06.2010 - L 5 KR 5046/09; ferner SG Aachen, Urteil vom 24.11.2009 - S 20 SO 95/08). Im Übrigen müsse die Rechtsbehauptung der Antragsgegnerin in Frage gestellt werden, wonach der Anspruch des Strafgefangenen auf Krankenbehandlung gemäß § 58 StVollzG bereits mit dem Zeitpunkt der Haftentlassung ende und nicht bis zum Ablauf des Tages der Haftentlassung reiche. Die Ansicht der Antragsgegnerin würde dazu führen, dass ·Strafgefangene mit ihrer Haft regelmäßig gesetzlichen Krankenversicherungsschutz gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V selbst dann beanspruchen könnten, wenn ihre Entlassung um 23:59 Uhr erfolge und ihnen für den Folgetag bereits Ansprüche nach dem 4. Kapitel des SGB XII gegenüber dem Sozialhilfeträger sicher seien. Solches wäre mit der Vorstellung des Gesetzgebers, es solle mit der Einführung der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V keinesfalls zu einer Verschiebung der Leistungsverantwortung für den Krankheitsfall zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung kommen, schlechthin unvereinbar. Die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung des LSG NRW vom 19.11.2009 dürfte bereits wegen der jüngsten Entscheidung des BSG vom 06.10.2010 (B 12 KR 25/09 R) in ihren tragenden Aussagen als überholt gelten. Hiernach komme es nämlich für den die Auffangversicherungspflicht ausschließenden "Empfang" laufender Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 8 a Satz 2 SGB V allein auf den vorn Sozialhilfeträger durch Verwaltungsakt zuerkannten Beginn des Leistungsanspruches an. Selbst wenn man die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses in Frage stellen wollte, erscheine es nach den im Falle des Antragstellers vorliegenden Gesamtumständen jedenfalls gerechtfertigt, bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine einstweilige Leistungsverpflichtung der Antragsgegnerin anzunehmen.
2. L 20 SO 65/11 B ER
Auf Antrag des Antragstellers vom 07.02.2011 hat das SG die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 23.12.2010 (siehe I. 1.) verpflichtet, dem Antragsteller ab dem 07.02.2011 vorläufig bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens L 20 SO 7/11 BER, längstens bis zum Ende des Monats April 2011, Krankenhilfe nach § 48 SGB XII zu gewähren.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 17.02.2011. Die Beteiligten haben im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Verfahren L 20 SO 65/11 B ER wiederholt.
Der Senat hat die Prozessakten des SG Köln zum durch Rücknahme erledigten Verfahren S 34 KR 1413/10 B ER beigezogen.
Mit Beschluss vom 14.03.2011 hat der Senat die Beschwerdeverfahren L 20 SO 7/11 B ER und L 20 So 65/11 B ER zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft (§ 172 Abs. 3 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig.
2. Die Beschwerde ist auch begründet, weil das SG im Ergebnis zu Unecht davon ausgegangen ist, dass der Krankenversicherungsschutz des Antragstellers einstweilen durch die Antragsgegnerin als zuständigem Sozialhilfeträger sicherzustellen ist.
Auf der Grundlage von § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG ist vielmehr die Beigeladene zur Durchführung der Pflichtversicherung (einstweilig) zu verpflichten. Insoweit sind sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund im Sinne von § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht. Nach erfolgter Beiladung ergibt sich die Möglichkeit der Verpflichtung aus § 75 Abs. 5 SGG. Diese Vorschrift findet auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG Anwendung (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 75 Rn. 18b m.w.N.).
a) Der Senat geht nach der im sozialgerichtlichen Eilverfahren regelmäßig allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon aus, dass die (Auffang-) Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V spätestens seit dem 01.09.2010 besteht.
Versicherungspflichtig sind seit dem 01.04.2007 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V (eingefügt mit Wirkung zum 01.04.2007 durch Art 1 Nr. 2 Buchst a Doppelbuchst cc i. d. F. des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG - vom 26.3.2007, BGBl. I 378) Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, sie gehören zu den in § 5 Abs. 5 SGB V genannten hauptberuflich Selbstständigen oder zu den nach § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V versicherungsfreien Personen oder hätten bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland zu ihnen gehört. Nach § 5 Abs. 8a SGB V (einfügt durch Art 1 Nr. 2 Buchst c des GKV-WSG ebenfalls mit Wirkung zum 01.04.2007) ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht versicherungspflichtig, wer nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 12 SGB V versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung oder nach § 10 SGB V familienversichert ist, und wer Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches oder nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) ist.
§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V regelt eine Einbeziehung von Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder nach der Abgrenzung des Buchst b dieser Vorschrift der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen sind. Die Versicherungspflicht besteht unabhängig von einem Beitritt kraft Gesetzes (vgl. zu alledem BSG, Urteil vom 27.01.2010 - B 12 KR 2/09 R).
Nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V und auch aus systematischen Erwägungen (Regelungszusammenhang mit § 5 Abs. 8a SGB V und § 264 Abs. 2 SGB V) liegt eine die Versicherungspflicht ausschließende anderweitige Absicherung dann vor, wenn sie dem Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung entspricht. Der Begriff der anderweitigen Absicherung erfasst nicht lediglich Absicherungen durch private oder gesetzliche Versicherung oder durch bestimmte öffentlich-rechtliche Träger. Der Wortlaut fordert gerade keine Versicherung, sondern lediglich eine Absicherung im Krankheitsfall. Damit sind gesetzliche Ansprüche auf Krankenhilfe mit umfasst (so überzeugend BSG, Urteil vom 27.01.2010 a. a. O.). Auch Ansprüche auf Gesundheitsfürsorge nach §§ 56 ff. StVollzG gewährleisten somit eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall (so bereits die Gesetzesbegründung: BT-Drs. 16/3100 S. 94). Bis zumindest zur Entlassung am 31.08.2010 lag somit eine anderweitige Absicherung im Krankheitsfall vor.
b) Kommt - wie hier für die Zeit ab dem 01.09.2010 - eine solche Absicherung über Leistungen nach dem SGB XII in Betracht, wird das (negative) Tatbestandsmerkmal "kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall" durch § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V konkretisiert. Darin werden als nicht versicherungspflichtig "Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches" benannt. Liegt diese Voraussetzung vor, so ist eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bereits tatbestandlich ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 06.10.2010 a. a. O. auch zur Frage der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V auf Hilfebedürftige, die erst nach dem 01.04.2007 Leistungen nach dem SGB XII empfangen haben).
Der Antragsteller steht aufgrund der rückwirkenden Bewilligung von Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII mit Bescheid vom 26.10.2010 seit dem 01.09.2010 im Bezug von laufenden Leistungen im Sinne von § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V.
Der durch Verwaltungsakt festgestellte Leistungszeitraum bestimmt zugleich den Zeitraum in dem diese Leistungen im Sinn des § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V "empfangen" werden. Mit der vom Sozialhilfeträger getroffenen Bestimmung über den Beginn des Leistungsanspruchs soll zugleich feststehen, ob Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V eintritt oder ausgeschlossen ist. Das BSG (Urteil vom 26.10.2010 a. a. O.) leitet diese Auslegung, "die sich im Hinblick auf § 44 Abs. 1 Satz 2 SGB XII vor allem bei Empfängern von Grundsicherung im Alter (und bei Erwerbsminderung)" auswirke, aus dem Bedeutungszusammenhang der Norm und vor allem dem Zweck, der der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V als sog. Auffang-Versicherungspflicht bei ihrer Einführung beigelegt worden sei, her. Einer solchen Auslegung stehe der Wortlaut des § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V nicht entgegen.
aa) Der Bezug von Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII führte jedoch im Falle des Antragstellers nicht zu einer Absicherung im Krankheitsfall. Der Antragsteller beantragte Grundsicherungsleistungen nach dem Vierten Kapitel erst am 06.09.2010. Ein Anspruch auf rückwirkende Übernahme bzw. Erstattung in der Zwischenzeit angefallener Krankheitskosten gemäß §§ 48 SGB XII, 264 SGB V dürfte damit ausscheiden (bejahend hingegen Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg, Urteil vom 18.11.2009 - L 5 KR 5144/08). Denn bezüglich der Leistungen nach dem Fünften Kapitel des SGB XII greift der sog. Kenntnisgrundsatz aus § 18 SGB XII (vgl. etwa Flint in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Auflage 2010, § 48 SGB XII Rn. 4). Auch die Anmeldung bei der Krankenkasse wirkt auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung im Sinne von § 18 SGB XII, also regelmäßig den der Antragstellung beim Sozialhilfeträger, zurück (vgl. Schlette in: Hauck/Noftz, SGB XII, 20. Erg.-Lfg. IV/10, § 48 Rn. 12). § 44 Abs. 1 Satz 2 SGB XII, der in Bezug auf die Leistungen der Grundsicherung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII eine rückwirkende Bewilligung zum Ersten des Antragsmonats ermöglicht, gilt somit für die Krankenhilfe nicht (vgl. Rothkegel in: ders. (Hrsg.) Sozialhilferecht, Teil II Kapitel 5 Rn. 1-2; vgl. auch SG Wiesbaden, Beschluss vom 25.01.2007 - S 17 KR 248/07 ER).
Ob die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) vorliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.08.2008 - B 8/9b SO 18/07 R unter Betonung des sog. "Meistbegünstigungsgrundsatzes" für das Verhältnis von Leistungen nach dem SGB XII und SGB II), erscheint derzeit zweifelhaft. Nach dieser Vorschrift gilt der Antrag auf eine Sozialleistung, die von einem Antrag abhängig ist, als zu dem Zeitpunkt gestellt, in dem er bei einer der in § 16 Abs. 2 Satz 1 SGB I genannten - für die Bearbeitung des Antrags unzuständigen - Stelle eingegangen ist. § 16 Abs. 2 Satz 1 SGB I bestimmt, dass Anträge, die bei einem unzuständigen Leistungsträger, bei einer für die Sozialleistung nicht zuständigen Gemeinde oder bei einer amtlichen Vertretung der Bundesrepublik im Ausland gestellt werden, unverzüglich an den zuständigen Leistungsträger weiterzuleiten sind. Diese Vorschrift gilt auch für Sozialhilfeleistungen, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinn antragsabhängig ist (BSG, Urteil vom 26.08.2008 - B 8/9b SO 18/07 R). Zu den unzuständigen Stellen gehörte ggf. auch die Beigeladene.
Dabei bedürften die näheren Umstände der Aufklärung in einem Hauptsacheverfahren. Der Antragsteller gibt an, seine Schwester habe bereits Monate vor seiner Entlassung bei der Beigeladenen vorgesprochen und ca. zehn Tage vor der Entlassung Unterlagen bei der Beigeladenen abgeholt. Ihm sei signalisiert worden, mit der Krankenversicherung werde es keine Probleme geben, da diese während der Haftzeit nur ruhe. Nach der Haftentlassung habe die Beigeladene die Annahme eines seiner Schwester zuvor ausgehändigten Antrages von der Beibringung verschiedener Unterlagen sowie der Antragstellung bei der Antragsgegnerin abhängig gemacht. So zeigte der Antragsteller seinen Wunsch zur Durchführung der Pflichtversicherung (wohl) erst am 03.09.2010 unter Verwendung der gebräuchlichen Formulare an. Wäre somit auf den 03.09.2010 abzustellen, wäre eine Absicherung im Krankheitsfalle für die Zeit ab dem 01.09.2010 nicht gegeben gewesen; bei Annahme eines Zeitpunkts vor der Haftentlassung hingegen doch. Einstweilen fehlen jedoch eindeutige Anhaltspunkte für eine hinreichend konkrete Schilderung seines Begehrens durch den Antragsteller gegenüber der Beigeladenen vor dem 03.09.2010, so dass der Senat im Folgenden auch eine - über § 16 Abs. 2 Satz 2 SGB V vermittelte - Kenntnis vor dem 03.09.2010 seiner Beurteilung einstweilen nicht zu Grunde zu legen vermag.
Zur Überzeugung des Senats spricht nach der allein möglichen summarischen Prüfung sodann mehr dafür, die Fälle einer solchen "Versorgungslücke" (und nicht der von der Antragsgegnerin thematisierten möglichen "Versorgungslücke" am Tag der Haftentlassung - siehe hierzu weiter unten; dies dürften die Beteiligten verkennen) als nicht dem Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V unterfallend anzusehen. Der Senat sieht sich an der von ihm vorgenommenen Auslegung durch die Rechtsprechung des BSG vom 06.10.2010 (a. a. O.) wenn nicht bestärkt, so jedoch jedenfalls nicht gehindert. Das hat ausdrücklich offen gelassen, ob "es dem oben beschriebenen Konzept einer sog Auffang-Versicherungspflicht noch entspräche, wenn von ihr auch solche "Empfänger" laufender Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII ausgeschlossen würden, bei denen mit dem Anspruch auf laufende Leistungen ein solcher auf Hilfe bei Krankheit nach § 48 SGB XII bzw. eine Übernahme der Krankenbehandlung nach § 264 Abs. 2 SGB V im Einzelfall nicht korrespondiert". Unter Verweis auf die im Gesetzgebungsverfahren (BT-Drucks 16/4200 S 9; BT-Drucks 16/4247 S 29) vorgenommene inhaltliche Änderung des Entwurfs des § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V sei offen, wie die Frage nach dem Eintritt der Auffang-Versicherungspflicht im Fall des Empfangs laufender Leistungen ohne korrespondierenden Anspruch auf Hilfe bei Krankheit bzw. ohne eine Übernahme der Krankenbehandlung nach § 264 Abs. 2 SGB V zu beantworten wäre. Eine "Versorgungslücke", die eine Beantwortung dieser Frage unausweichlich gemacht hätte, lag in dem vom BSG zu entscheidenden Sachverhalt nicht vor, weil der Hilfebedürftige nach zeitiger Meldung beim Sozialhilfeträger Anspruch auf ggf. angefallene Kosten im Krankheitsfall gehabt hätte.
Zur Überzeugung des Senats ist die vom BSG aufgeworfene Frage dahingehend zu beantworten, dass die Auffang-Versicherungspflicht dann nicht ausgeschlossen ist, wenn eine Absicherung im Krankheitsfalle - sei es nach § 48 SGB XII, sei es nach § 264 Abs. 2 SGB V - trotz des Bezuges von Leistungen etwa nach dem Vierten Kapitel des SGB XII nicht gegeben ist. In der Begründung zum Gesetzentwurf zu § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V ist ausgeführt, dass ohne Anspruch auf anderweitige Absicherung im Krankheitsfall insbesondere die nicht gesetzlich oder privat krankenversicherten Personen seien, die keinen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nach § 48 SGB XII, § 264 SGB V hätten (BT-Drs. 16/3100 S. 94), während zu § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V dargelegt ist, dass der Sozialhilfeträger weiterhin für die Krankenbehandlung der "Empfänger" von Leistungen zuständig bleibe (BT-Drucks 16/3100 S 95). Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber ein Modell vor Augen hatte, das einen nahtlosen (vgl. auch § 186 Abs. 11 SGB V) Krankenversicherungsschutz entfällt. Dies wäre in Fällen einer "Versorgungslücke" nicht gewährleistet. Folgt man dem BSG auch in seiner Auslegung des § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V dahingehend, dass nicht der tatsächliche Empfang der in der Vorschrift genannten Leistungen nach dem SGB XII maßgebend ist, sondern der von dem Träger der Sozialhilfe bzw. Grundsicherung per Verwaltungsakt bestimmte Leistungsbeginn, sofort dies für Konstellationen wie die vorliegende noch zu keiner Lösung.
bb) Geht der Senat somit einstweilen von einer Auffangversicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V aus, besteht diese spätestens seit dem 01.09.2010 (§ 186 Abs. 11 SGB V). Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller nicht bereits am 31.08.2010 ohne anderweitige Absicherung im Krankheitsfall war (den Tag nach der Entlassung aus der Strafhaft für maßgebend halten ohne weitere Problematisierung etwa: SG Aachen, Beschluss vom 15.05.2009 - S 13 KR 71/09 ER; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.06.2010 - L 5 KR 5064/09), weil der Anspruch auf Sicherung der Gesundheitsfürsorge gemäß §§ 56 ff. StVollzG mit der Entlassung geendet haben dürfte. Denn gemäß § 58 Satz 1 StVollzG haben Gefangene Anspruch auf Krankenbehandlung. Mit der Entlassung jedoch endet die Strafvollstreckung (anders als etwa bei Urlaub oder Ausgang; vgl. § 60 StVollzG; vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.02.2009 - L 11 KR 497/09 ER-B, das mit dem Tag der Entlassung zunächst den Beginn der Pflichtmitgliedschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V annahm, sodann aber ausführt, die Mitgliedschaft bei der Krankenkasse habe aufgrund Pflichtversicherung am ersten Tag nach Beendigung der Gesundheitsfürsorge nach dem Strafvollzugsgesetz begonnen). Dabei dürfte der Gesetzeswortlaut ("beginnt mit dem ersten Tag ohne anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall") eher gegen eine Auslegung im Sinne der Antragsgegnerin sprechen, wobei der Gesetzgeber die vorliegende Problematik kaum vor Augen gehabt haben dürfte.
cc) Angesichts der vom Senat eingenommenen Rechtsposition bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Antragsteller auf den Abschluss einer privaten Krankenversicherung zu verweisen sein könnte. Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass angesichts der dokumentierten gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers und der daraus resultierenden Behandlungsbedürftigkeit nicht nur die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit zu bejahen ist, sondern auch der Verweis auf einen ggf. erst zu erstreitenden privaten Krankenversicherungsschutz ausscheidet.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG.
4. Prozesskostenhilfe steht dem Antragsteller bei fortbestehender Mittellosigkeit ohne neuerliche Prüfung der Erfolgsaussichten zu (§§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. 114 Satz 1, 119 Abs. 1 Satz 2 Zivilprozessordnung).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 ff. StVollzG
§§ 48 SGB XII, 264 SGB V
§§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. 114 Satz 1, 119 Abs. 1 Satz 2 Zivilprozessordnung
§ 48 SGB XII
§ 264 SGB V
§ 58 StVollzG
§ 10 SGB V
§ 18 SGB XII
§ 60 StVollzG
§ 177 SGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 264 Abs. 2 SGB V
§ 5 Abs. 8a Satz 1 und 2 SGB V
§ 186 Abs. 11 Satz 1 SGB V
§ 186 Abs. 11 SGB V
§ 5 Abs. 8a SGB V
§ 190 Abs. 13 SGB V
§ 193 Abs. 3 VVG
§ 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V
§ 5 Abs. 1Nr.13 SGB V
§ 44 Abs. 1 Satz 2 SGB XII
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB
§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB
§ 5 Abs. 8 a Satz 2 SGB V
§ 172 Abs. 3 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 75 Abs. 5 SGG
§ 86b Abs. 2 SGG
§ 5 Abs. 5 SGB V
§ 6 Abs. 1 oder 2 SGB V
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 12 SGB V
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§ 16 Abs. 2 Satz 1 SGB I
§ 16 Abs. 2 Satz 2 SGB V
§ 58 Satz 1 StVollzG
§ 193 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 34 KR 1413/10
L 20 SO 7/11 B
B 12 KR 25/09 R
L 5 KR 5046/09
S 20 SO 95/08
L 20 SO 65/11 B
S 34 KR 1413/10 B
L 20 So 65/11 B
B 12 KR 2/09 R
L 5 KR 5144/08
S 17 KR 248/07
9b SO 18/07 R
S 13 KR 71/09
L 5 KR 5064/09
L 11 KR 497/09