Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-23, Aktenzeichen 13 A 3021/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0723.13A3021.11.00

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. November 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsver-fahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Keiner der geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Berufung liegt vor.
Eine die Berufung eröffnende Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist nicht dargelegt. Dies setzt voraus, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem das Verwaltungsgericht einem in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. März 2007 – 1 B 271.06 –, juris, Rn. 5.
Die Beklagte hat geltend gemacht, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2003 – 3 C 28/02 – und dem Urteil des beschließenden Senats vom 10. November 2005 – „13 A 1437/03“ –(gemeint ist wohl: 13 A 4137/03) ab.
Die Auslegung des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG durch das Verwaltungsgericht, wonach die Feststellung eines ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses voraussetze, dass das Arzneimittel einen hinreichend begründeten Nutzen (Wirksamkeit) habe, dass das Risiko des Eintritts schädlicher Arzneimittelwirkungen (Risiko) bestehe, und dass bei einer Abwägung des Nutzens mit dem Risiko das Letztere überwiege, weicht aber nicht von den genannten Urteilen ab.
In diesen ist ausgeführt, das in § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG für Kombinations-arzneimittel enthaltene Erfordernis der therapeutischen Wirksamkeit jedes arzneilich wirksamen Bestandteils solle die Bürger vor deren Einnahme schützen, wenn kein therapeutischer Sinn bestehe, weil sonst der Erkrankte gegebenenfalls an der Einnahme eines wirksamen Präparates gehindert werde. Da diese Ausführungen nicht den streitgegenständlichen § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG, sondern einen anderen Versagungsgrund betreffen, liegt ein Widerspruch abstrakter Rechtssätze nicht vor.
Aber auch eine nur mittelbare Abweichung bzw. divergierende Rechtsanwendung im Einzelfall ist nicht gegeben. Mit § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG hat der Gesetzgeber für Kombinationsarzneimittel eine spezielle „Ausprägung“ der in § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 AMG enthaltenen Versagungsgründe geschaffen, die diese beiden Gründe verbindet bzw. verknüpft.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2003 – 3 C 28/02 –, juris, Rn. 32, 36 f.
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG und den zitierten Entscheidungen ist aber nicht zu entnehmen, dass der Versagungsgrund des ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG bei Monopräparaten schon dann bejaht werden könnte, wenn die Wirksamkeit (für eine bestimmte Anwendergruppe) nicht festgestellt werden kann. Vielmehr muss das für das Vorliegen von Versagungsgründen darlegungs- und materiell beweispflichtige Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) im Rahmen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG konkrete Risiken aufzeigen, die aus der Anwendung des Arzneimittels folgen. Dafür reicht die Möglichkeit, dass der Verbraucher sich für ein nicht (sehr) wirksames Präparat entscheidet und deshalb die Anwendung eines wirksame(re)n Arzneimittels unterlässt, nicht aus.
Das Nutzen-Risiko-Verhältnis ist vielmehr dann ungünstig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen, wenn also die Risiken gegenüber dem therapeutischen Nutzen überwiegen. Ein solcher Verdacht liegt vor, wenn ernstzunehmende Erkenntnisse den Schluss nahelegen, dass das fragliche Arzneimittel unvertretbare Nebenwirkungen hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni – 3 B 88.11 –, juris, Rn. 3, sowie Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 10.09 –, NVwZ-RR 2010, 330 = juris, Rn. 32.
Hierfür ist es nicht erforderlich, dass es zu dem fraglichen Präparat oder zu vergleichbaren Arzneimittelzubereitungen verlässliche Daten zur Schädlichkeit gibt. Eines positiven Nachweises der kausalen Beziehung zwischen der Einnahme des Arzneimittels und aufgetretenen Nebenwirkungen bedarf es nicht. Dies würde dem Gebot der Arzneimittelsicherheit zuwiderlaufen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 3 C
36.06 –, NVwZ-RR 2007, 774 = juris, Rn. 20, 24, 27; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 25 Rn. 76.
Als Ergebnis eines einzelfallbezogenen Abwägungsprozesses kann das Nutzen-Risiko-Verhältnis auch ungünstig sein, wenn gleich wirksame, aber weniger risikobehaftete Arzneimittel verfügbar sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. September 2009 – 13 A 1428/08 –, www.nrwe.de, Rn. 21; Fuhrmann, in: Ders. u.a., Arzneimittelrecht, 2010, § 10 Rn. 222, 227 f.
Ein nach diesen Grundsätzen bestehendes ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis hat die Beklagte für das streitige Arzneimittel auch hinsichtlich der Anwendung bei Kindern nicht aufgezeigt.
Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Darlegung der Grundsatzbedeutung setzt voraus, dass eine bestimmte, obergerichtlich oder höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärte und für die Berufungsentscheidung erhebliche Frage rechtlicher oder tatsächlicher Art herausgearbeitet und formuliert wird. Zudem muss angegeben werden, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll. Darzulegen sind die konkrete Frage, ihre Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und allgemeine Bedeutung.
Nicht mehr klärungsbedürftig ist die von der Beklagten aufgeworfene Frage „Genügt es für die Bejahung eines ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses i.S. des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG, wenn die Wirksamkeit eines Präparats und damit dessen Nutzen nicht festgestellt werden kann, seine Einnahme aber geeignet ist, den Erkrankten an der Einnahme eines Präparats zu hindern, dessen Wirksamkeit nachgewiesen ist, wodurch auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Therapierichtung ein Risiko infolge der Nichteinnahme eines zweifelsfrei wirksamen Präparats begründet wird, ohne dass es auf die Feststellung schädlicher Arzneiwirkungen des in Rede stehenden Präparats ankäme?“.
Dass die etwaige Hinderung des Verbrauchers an der Einnahme eines zweifelsfrei wirksamen Präparats für ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG nicht ausreicht, ergibt sich insbesondere aus dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2007 – 3 C 36.06 –. Darüber hinaus hat dieses bereits mit Beschluss vom 27. Juni 2006 – 3 B 187.05 – ausge-führt, dass Gegenanzeigen zum Schutz besonderer Personengruppen nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 3 i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 6 AMG (jetzt § 11 Abs. 1 Satz 8 AMG) nicht voraussetzungslos zulässig sind, sondern nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse erforderlich sein müssen. Die Erforderlichkeit hat das Bundesverwaltungsgericht in dem entschiedenen Fall unter Verweis auf das Fehlen irgendwelcher Hinweise auf mögliche Schädigungen der Anwender verneint.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind ebenso wenig dargelegt.
Wie bereits ausgeführt, liegt eine Abweichung des angefochtenen Urteils von höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung weder in Form eines abstrakten Rechtssatzes noch durch die konkrete Rechtsanwendung im Einzelfall vor.
Soweit bemängelt wird, das Verwaltungsgericht habe einen Verstoß der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz angenommen, es habe insoweit aber nur abstrakt auf eine ständige Verwaltungspraxis und „zahlreiche andere Verfahren“ Bezug genommen, ohne konkrete Verfahren zu benennen, sind damit ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht aufgezeigt. Insbesondere hat das erstinstanzliche Gericht es damit der Beklagten nicht „unmöglich gemacht, diese Argumentation zu wiederlegen“. Der Zulassungsantrag zeigt nicht auf, weshalb das abstrakte Abstellen des Verwaltungsgerichts auf ihre nicht näher spezifizierte ständige Verwaltungspraxis es der Beklagten unmöglich machen sollte, im Verfahren auf Zulassung der Berufung unter Nennung entsprechender Aktenzeichen oder Übersendung entsprechender Entscheidungen darzulegen, dass eine solche Verwaltungspraxis nicht besteht.
Der Verweis in dem Zulassungsantrag auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu „Vorsichtsmaßnahmen“ bei anderen Darreichungsformen des streitgegenständlichen Arzneimittels begründet ebenso wenig ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Diese Ausführungen waren für den bejahten Verstoß der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht tragend, sondern wurden nur exemplarisch für die angenommene ständige Verwaltungspraxis erwähnt.
Schließlich weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf.
Soweit der Zulassungsantrag auf „umfängliche“ Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Art. 11 der Richtlinie 2001/83/EG und der seitens der Europäischen Kommission erlassenen „Guideline on summary of product characteristics (SmPC)“ verweist, ist festzustellen, dass nur anderthalb Seiten der erstinstanzlichen Entscheidung dieses Thema betreffen (Mitte S. 9 UA bis Ende S. 10 UA). Dass das Verwaltungsgericht die Rechtsnatur der Guideline offen gelassen hat, begründet keine besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Dies erklärt sich daraus, dass es tragend auf die tatsächliche Verwaltungspraxis der Beklagten abgestellt hat. Der Hinweis der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe insoweit auf „viele Fälle“, nicht auf „zahlreiche Fälle vergleichbarer Art“ verwiesen, ist angesichts der erstinstanzlichen Bezugnahme auf eine „gleichmäßige Verwaltungsübung“ ohne Belang und zeigt insbesondere nicht auf, dass eine solche Übung tatsächlich nicht bestünde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat sieht wie das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Auflage M1 den Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- Euro als angemessen an.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 6 AMG
§ 11 Abs. 1 Satz 8 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 330
NVwZ-RR 2007, 774
1 B 271.06
3 C 28/02
13 A 1437/03
13 A 4137/03
3 B 88.11
3 C 10.09
13 A 1428/08
3 C 36.06
3 B 187.05