Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-07-11, Aktenzeichen Verg 19/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0711.VERG19.18.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 21.02.2018 (VK 1 – 169/17) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 80.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 30.09.2017 die Vergabe „Versorgung mit CPAP-Geräten der Produktgruppe 14“ unterteilt in 19 Gebietslose im offenen Verfahren europaweit aus. Mit dieser Vergabe möchte die Antragsgegnerin im Wege abzuschließender Rahmenverträge die Versorgung ihrer Versicherten mit Schlaftherapiegeräten sowie den zugehörigen Dienstleistungen sicherstellen. In der Bekanntmachung (Anlage Ast 2) war eine Laufzeit der Verträge vom 01.04.2018 bis zum 31.03.2022 vorgesehen. Der Auftragsgegenstand war dort wie folgt beschrieben:
„Gegenstand dieser Ausschreibung ist die Versorgung der anspruchsberechtigten Versicherten der C. mit CPAP-Geräten und CPAP-Spezialgeräten (Produktgruppe 14) sowie der damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen gemäß § 33 SGB V i.V.m. § 127 Abs. 1 SGB V. Hierzu soll eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden. Vertragsgegenstand sind alle zum ordnungsgemäßen Betrieb und nach individuellem medizinischem Bedarf erforderlichen Zubehöre und Zurüstungen sowie sämtliche im Zusammenhang mit der Versorgung des Versicherten erforderlichen Dienst- und Serviceleistungen, aufgrund einer ärztlichen Notwendigkeitsbescheinigung.“
Die Leistungserbringer sollten im Wege von Versorgungspauschalen vergütet werden, die sie pro Versichertem und bezogen auf einen Zeitraum von 12 Monaten anbieten sollten. Es sollte sich um eine einheitliche Pauschale handeln, unabhängig davon, ob es sich um eine Erstversorgung eines Versicherten oder eine Folgeversorgung handelte.
Die zu schließende Rahmenvereinbarung enthielt zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin unter anderem die folgenden – rechtlich im Zusammenhang stehenden – Regelungen:
„5. Produktanforderungen
(1) […]
Hat der Arzt ein konkretes Produkt, ggf. unter Angabe der 10-stelligen Hilfsmittelpositionsnummer verordnet, ist der Auftragnehmer nur dann zur Abgabe dieses Produkts verpflichtet, wenn der Arzt eine medizinische Begründung für die Versorgung mit diesem Produkt auf der ärztlichen Notwendigkeitsbescheinigung angegeben hat. […]
7. Vergütung
[…]
(7) Die Erhebung einer wirtschaftlichen Aufzahlung gegenüber den Versicherten der Auftraggeberin für die Versorgung mit Hilfsmitteln nach diesem Vertrag durch den Auftraggeber ist unzulässig, ausgenommen der Versicherte wünscht trotz ausführlichem Hinweis und Beratung durch den Auftragnehmer eine höherwertige Versorgung als medizinisch notwendig und vertraglich vereinbart ist.“
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote unter anderem auf das Gebietslos 5 ab. Nach Öffnung der Angebote forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 29.11.2017 auf, die Auskömmlichkeit ihrer Angebote nachzuweisen. Hierzu seien unter anderem die Offenlegung der Kalkulation oder die Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers geeignet. Die Beigeladene legte daraufhin fristgerecht eine Stellungnahme ihres Wirtschaftsprüfers vom 01.12.2017 vor, der die Auskömmlichkeit des Angebots bestätigte.
In einem Vermerk vom 06.12.2017 kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass die Angebote der Beigeladenen als auskömmlich anzusehen seien und eine vertragsgemäße Versorgung der Versicherten ohne zu erwartende wirtschaftliche Schwierigkeiten für die Beigeladene möglich erscheine. Die Antragsgegnerin stützte sich hierfür nicht nur auf die von der Beigeladenen vorgelegte Erklärung ihres Wirtschaftsprüfers, sondern auch auf weitere Gesichtspunkte. Wegen der Einzelheiten des Vermerks wird auf denselben Bezug genommen.
Mit Vorabinformationsschreiben vom 11.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie den Zuschlag für 17 von 19 Gebietslosen auf Angebote der Beigeladenen beziehungsweise die einer Bietergemeinschaft unter Beteiligung der Beigeladenen erteilen wolle. Dies gelte auch für das Gebietslos 5, bei welchem das Angebot der Antragstellerin nur das zweitbeste hinter dem der Beigeladenen sei.
Mit Schreiben vom 21.12.2017 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin eine Verletzung des § 60 VgV. Das Angebot der Beigeladenen zu Los 5 müsse unauskömmlich sein. Die Preis- und Angebotsstrategie der Beigeladenen zeige eine Marktverdrängungsabsicht. Die Beigeladene kalkuliere zudem mit einer Quersubventionierung ihres Angebots durch Aufzahlungen der Versicherten der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin noch am selben Tag mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe.
Die Antragstellerin hat am 29.12.2017 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes gestellt und ihre Beanstandungen gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung beim Gebietslos 5 damit weiterverfolgt. Die Beigeladene habe zum Los 5 ein unauskömmliches Angebot abgegeben. Sie, die Antragstellerin, habe bei diesem Los gegenüber der Beigeladenen kalkulatorische Vorteile – nämlich den Zugriff auf die Kalkulation einer anderen Krankenkasse sowie freie personelle und sachliche Kapazitäten – gehabt. Trotzdem sei ihr eigenes Angebot nicht auskömmlich. Das Testat des Wirtschaftsprüfers der Beigeladenen könne nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sein. Die Antragsgegnerin habe sich nicht mit einer nur oberflächlichen Prüfung des Testats zufrieden geben dürfen. Mit der geplanten Quersubventionierung ihres Angebots mit von Versicherten der Antragsgegnerin zu leistenden Aufzahlungen weiche die Beigeladene von den Vergabeunterlagen ab, so dass ihr Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen sei. Die Beigeladene verfolge eine gezielte Marktverdrängungsabsicht. Mit ihrem durch die Zuschlagserteilung anwachsenden Marktanteil werde die Vermutungsschwelle des § 18 Abs. 4 GWB überschritten.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung im Los 5 unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, eine vertiefte Preisprüfung vorgenommen zu haben. Die Beigeladene hat vorgetragen, dass ihre Angebotskalkulation nicht auf einem Aufzahlungsmodell beruhe.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.01.2018 Auszüge aus der Vergabeakte übersandt. Teil der übersandten Unterlagen war der Vermerk der Antragsgegnerin vom 06.12.2017, in dem die Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers vom 01.12.2017 und ihr wesentlicher Inhalt erwähnt waren. Nachdem die Antragstellerin mit an die Vergabekammer gerichtetem Schriftsatz vom 31.01.2018 die Übersendung der Wirtschaftsprüferbescheinigung verlangt hatte, hat die Beigeladene zur Bestätigung der Auskömmlichkeit ihrer Angebote weitere Unterlagen vorgelegt, darunter zwei weitere Erklärungen ihres Wirtschaftsprüfers vom 15. und 30.01.2018 (Anlagen KDU 2). Diese Erklärungen hat die Antragstellerin erhalten und sich mit ihnen im Schriftsatz vom 07.02.2018 auseinandergesetzt. Eine Ablichtung des Testats vom 01.12.2017 erhielt die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer nicht mehr.
Mit Beschluss vom 21.02.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass die Antragsgegnerin ihrer Prüfungspflicht nach § 60 VgV genügt habe. Das Testat des Wirtschaftsprüfers habe sie dem Ergebnis ihrer Aufklärung zu Recht zugrunde gelegt. Dabei sei zu beachten, dass öffentlichen Auftraggebern nur ein eingeschränkter Prüfungsaufwand zumutbar sei. § 60 VgV sei nicht verletzt, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber auf gesicherte Erkenntnisse stütze und gezogene Schlussfolgerungen vertretbar seien. Nachdem die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen aus Sicht der Antragsgegnerin positiv geklärt gewesen sei, sei es auf eine etwaige Marktverdrängungsabsicht nicht mehr angekommen. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung auszuschließen. Die Beigeladene weiche nicht von den Vergabeunterlagen ab. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer (Anlage Bf. 1) verwiesen.
Gegen den ihr am 21.02.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 07.03.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser verfolgt sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie ist der Ansicht, dass die Beigeladene mit einer angebotenen Jahrespauschale von … bis … € netto pro Jahr ein vergaberechtswidriges Unterkostenangebot abgegeben habe. Der Wirtschaftsprüfer der Beigeladenen habe verschiedene kalkulatorische Aspekte und zwingend anfallende Kostenpositionen nicht berücksichtigt. Sein Testat sei nicht aussagekräftig und komme zu falschen Schlussfolgerungen. So seien in dem Gebietslos 30-40 % der Versorgungsfälle betreuungs- und damit kostenintensivere Erstversorgungen. Derzeit versorge die Beigeladene nur 35 % der Versicherten der Antragsgegnerin, müsse also 65 % neu übernehmen. Die Kosten einer Umversorgung lägen bei etwa 50 €. Die Beigeladene könne nur in etwa 50 % der Fälle Gebrauchtgeräte einsetzen, zudem könne sie nicht über genügend Altgeräte verfügen; auch sei es ihr vielfach nicht möglich, „eigene Geräte“ zu verwenden. Zu berücksichtigen seien darüber hinaus nicht nur die Kosten für die Schlaftherapiegeräte, sondern auch diejenigen für Masken und sonstiges Material. Allein die administrativen Mindestkosten beliefen sich auf etwa 20 € pro Jahr. Aus diesen und weiteren Gründen läge die absolute Untergrenze der Auskömmlichkeit einer Pauschale bei … € pro Jahr.
Die Antragsgegnerin habe das Testat des Wirtschaftsprüfers nicht eingehend genug geprüft. Wenn der angebotene Preis aber lediglich bei einem Fünftel des bisherigen Preises liege, müsse dies die Preisprüfung beeinflussen.
Mit dem Angebot der Beigeladenen nehme die Antragsgegnerin eine Quersubventionierung durch Aufzahlungskosten zu Lasten ihrer Versicherten bewusst in Kauf. Die Beigeladene kalkuliere in erheblichem Umfang mit Mehrkostenvereinbarungen zwischen ihr und den Versicherten der Antragsgegnerin.
Da die Vergabekammer ihr, der Antragstellerin, nur unvollständig Akteneinsicht gewährt habe – sie habe das Testat des Wirtschaftsprüfers auch nicht auszugsweise erhalten –, sei der Beschluss der Vergabekammer verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Die Vergabekammer habe das Testat nicht verwenden dürfen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 21. Februar 2018, VK 1-169/17, wird aufgehoben,
2. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebotswertung im Los 5 unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.
3. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a)
Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Auf die Ausschreibung der Antragsgegnerin finden die Vorschriften des Vierten Teils des GWB Anwendung.
aa)
Die Antragsgegnerin ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB.
Bei der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistung handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 Abs. 1 GWB.
bb)
Der öffentliche Auftrag überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Für die Frage des Überschreitens des Schwellenwerts kann dahinstehen, ob der Liefer- oder der Dienstleistungsanteil des ausgeschriebenen Vertrages größer ist. Eine nähere Betrachtung nach § 110 GWB ist entbehrlich. Auch bedarf es keiner Klärung, ob die zu beschaffende Dienstleistung mit Blick auf den CPV-Code 85000000-9 als soziale und andere besondere Dienstleistung im Sinne von § 130 GWB und Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU anzusehen ist. Die alternativ in Betracht kommenden Schwellenwerte liegen jeweils deutlich unter der von der Antragsgegnerin geschätzten Nettoauftragssumme für alle Lose, auf die gemäß § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV abzustellen ist.
b)
Gegen den Nachprüfungsantrag bestehen auch im Übrigen keine Zulässigkeitsbedenken. Insbesondere ist die Antragstellerin bezüglich aller erhobenen Rügen gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Dies gilt auch im Hinblick auf die gerügten Verletzungen des § 60 VgV, da es sich hierbei um eine bieterschützende Vorschriften nach § 97 Abs. 6 GWB handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 20). Auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin nachgekommen.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
Die Antragsgegnerin hat nicht gegen § 60 VgV verstoßen.
Es liegt kein Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Pflicht des § 60 Abs. 1 VgV vor. Nach dieser Vorschrift ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, vom Bieter Aufklärung zu verlangen, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Danach lagen die Voraussetzungen eines Aufklärungsverlangens hier nach dem Wortlaut zwar vor. Der Preis oder die Kosten eines Angebots erscheinen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung dann ungewöhnlich niedrig, wenn sie erheblich unterhalb der eingegangenen Konkurrenzangebote, einer qualifizierten Kostenschätzung oder Erfahrungswerten des Auftraggebers mit wettbewerblicher Preisbildung aus anderen Ausschreibungen liegen (Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 60 VgV Rn. 3). Der öffentliche Auftraggeber ist jedenfalls dann verpflichtet, in die Prüfung der Preisbildung einzutreten, wenn der Abstand zwischen dem Angebot des bestplatzierten und dem Angebot des zweitplatzierten Bieters mehr als 20 % beträgt (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 12). Das war im Verhältnis der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen beim Los 5 der Fall. Hier hat die Antragsgegnerin von der Beigeladenen mit Schreiben vom 29.11.2017 indes Aufklärung verlangt. Daher kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine Nachfrage beim Bieter im Einzelfall entbehrlich sein kann (siehe dazu auch Senatsbeschluss vom 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, zitiert nach juris, Tz. 44).
Es liegt des Weiteren kein Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Prüfpflicht gemäß § 60 Abs. 2 VgV vor. Nach § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV prüft der öffentliche Auftraggeber unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen.
Die Prüfung hat sich auf die bedeutsamen Einzelfallumstände zu erstrecken, die Aussagen über die Auskömmlichkeit des Gesamtpreises erlauben (siehe Dicks, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 60 Rn. 22). § 60 Abs. 2 Satz 2 VgV enthält eine nicht abschließende Aufzählung möglicher Prüfungsgegenstände, an denen sich der öffentliche Auftraggeber orientieren kann (Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 60 VgV Rn. 10). Ausgangspunkt einer Preisprüfung kann, von § 60 Abs. 2 Satz 2 VgV abgesehen, eine nachvollziehbare und vertretbare Kostenschätzung sein. Daneben sind die Angebotssummen anderer Bieter ebenso zu berücksichtigen wie Erfahrungswerte aus vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit. Zu berücksichtigen sind schließlich die vom Bieter im Zuge der Aufklärung abgegebenen Erklärungen.
Die Prüfung muss zwar einerseits darauf gerichtet sein, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage für die nach § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV zu treffende Entscheidung zu schaffen (vgl. Dicks, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 60 Rn. 11). Die Anforderungen an den zu erreichenden Grad der Erkenntnissicherheit sind jedoch beschränkt, wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat. Wegen des Interesses nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren sowie wegen der begrenzten Ressourcen und Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers sind seiner Überprüfungspflicht durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt (Senatsbeschluss vom 17.02.2016 – VII-Verg 28/15, zitiert nach juris, Tz. 21; Senatsbeschluss vom 02.12.2009 – VII-Verg 39/09, zitiert nach juris, Tz. 88). Diese Zumutbarkeitsgesichtspunkte schließen es aus, dass die Prüfpflicht des öffentlichen Auftraggebers Ausmaße annehmen muss, wie sie die Antragstellerin zuletzt in der mündlichen Verhandlung gefordert hat.
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nicht ersichtlich, dass die Preisprüfung der Antragsgegnerin zu beanstandende Lücken oder Ungereimtheiten aufweist. Ihr Umfang war nicht unzureichend. Insbesondere durfte sich die Antragsgegnerin in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats bei der Prüfung auch auf die Erklärungen des Wirtschaftsprüfers der Beigeladenen stützen. Wirtschaftsprüfertestate können im Vergabenachprüfungsverfahren geeignet sein, den Nachweis der Auskömmlichkeit eines Angebots zu führen und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung auszuschließen (Senatsbeschluss vom 17.02.2016 – VII-Verg 28/15, zitiert nach juris, Tz. 20). Ein Grund dafür sind die besonderen berufsrechtlichen Pflichten von Wirtschaftsprüfern, die es ausschließen, die Richtigkeit ihrer Erklärungen grundlos anzuzweifeln (vgl. Senatsbeschluss vom 17.02.2016 – VII-Verg 28/15, zitiert nach juris, Tz. 20). Mit Blick auf den Grundsatz der Zumutbarkeit, der seinen Prüfungsaufwand begrenzt, ist der öffentliche Auftraggeber – anders als die Antragstellerin wohl meint – nicht gezwungen, entsprechende Testate einer methodenkritischen Analyse zu unterziehen. Wirtschaftsprüferangaben sind nicht erst dann aussagekräftig, wenn daraus alle Einzelheiten der angewandten Methodik, Vorgehensweise und Bewertung ersichtlich sind. Entsprechendes gilt für die Wiedergabe des von den Wirtschaftsprüfern ausgewerteten Daten- und Zahlenmaterials. Die Angaben müssen sich ferner nicht explizit zu jedem Kalkulationsdetail – hier etwa zu dem von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nochmals besonders hervorgehobenen Maskenwechsel – verhalten. Umso inhaltsärmer Wirtschaftsprüferangaben allerdings sind, umso mehr kann es daneben weiterer Anhaltspunkte für die Auskömmlichkeit des zu prüfenden Angebots bedürfen. Letztere standen der Antragsgegnerin hier indes in ausreichender Zahl zur Verfügung und sind von ihr berücksichtigt worden. Ausweislich ihres Vermerks vom 06.12.2017 hat die Antragsgegnerin ihr Prüfergebnis nicht allein auf die Angaben des Wirtschaftsprüfers gestützt. Sie hat seine Angaben berücksichtigt, was zulässig war, und hat sie mittels weiterer ihr vorliegender Erkenntnisse nachvollziehbar plausibilisiert. Die Erkenntnisse sprachen in ihrer Gesamtheit stimmig für die Auskömmlichkeit des Angebots. Das umfangreiche Beschwerdevorbringen der Antragstellerin zur Frage der Auskömmlichkeit stellt dieses als gesicherte Erkenntnisgrundlage anzusehende stimmige Bild, auf das es im Rahmen des § 60 VgV ankommt, nicht in Frage.
Nach den Angaben des Wirtschaftsprüfers in der Bescheinigung vom 01.12.2017 war das Angebot der Beigeladenen auskömmlich kalkuliert und kein Unterkostenangebot. Dabei durfte die Antragsgegnerin die Erklärung des Wirtschaftsprüfers so verstehen, dass in seine Bewertung alle maßgeblichen Kalkulationsparameter eingeflossen waren. Dafür, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich war, sprachen zudem die weiteren Indizien, die im Vermerk der Antragsgegnerin vom 06.12.2017 aufgeführt sind. Dazu gehörte der Umstand, dass die Beigeladene und die aus ihr und einem weiteren Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft nicht für alle Lose das beste Angebot abgegeben hatten und den Zuschlag erhalten sollten. Ferner lagen die Angebote der Beigeladenen nicht bei allen Losen deutlich vorne. Es gab bei den Losen teilweise andere Angebote, die im gleichen Preissegment nur knapp hinter dem jeweiligen Angebot der Beigeladenen lagen. Die günstigen Angebote der Beigeladenen waren zudem vor dem Hintergrund ihrer Unternehmensstruktur und Marktpräsenz plausibel. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung insoweit sogar selbst auf den zukünftigen Marktanteil der Beigeladenen von etwa 44 % verwiesen, der dafür spricht, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Marktposition und unternehmerischen Ressourcen preisgünstiger kalkulieren kann als die Antragstellerin. Das Angebot der Beigeladenen fügte sich nach den Feststellungen der Antragsgegnerin darüber hinaus in die allgemeine Preisentwicklung ein. Und schließlich stand es auch noch mit Erkenntnissen aus Ausschreibungen anderer Krankenkassen in Einklang. Deren Ausschreibungsergebnisse zeigten, wie im Prüfvermerk festgehalten ist, eine für die Krankenkassen günstige Preisentwicklung bei den Leistungspauschalen.
Die von der Beigeladenen im Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens vorgelegten Dokumente haben das zur Annahme der Auskömmlichkeit des Angebots kommende Prüfergebnis der Antragsgegnerin weiter bestätigt. So hat der Wirtschaftsprüfer mit E-Mail vom 15.01.2018 (Anlage KDU 2) Zweifel an den von ihm verwandten Begrifflichkeiten ausgeräumt. In seiner nachfolgenden Stellungnahme vom 30.01.2018 hat er sich nachvollziehbar mit den Einwendungen der Antragstellerin gegen die von ihm festgestellte Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen auseinandergesetzt.
cc)
Es liegt schließlich auch kein Verstoß gegen § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV vor. Nachdem die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen als zufriedenstellend aufgeklärt ansehen durfte, kam ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach dieser Vorschrift nicht mehr in Betracht. Die Antragsgegnerin musste nach ihrem Prüfergebnis insbesondere nicht davon ausgehen, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein – von der Antragstellerin für vergaberechtswidrig gehaltenes – Unterkostenangebot handelte.
Die Antragsgegnerin hat es nicht vergaberechtsfehlerhaft unterlassen, das Angebot der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Eine Änderung oder Ergänzung an den Vergabeunterlagen lässt sich nicht feststellen. Sie ist selbst dann nicht anzunehmen, wenn die Beigeladene in gewissem Umfang mit Aufzahlungen von Versicherten kalkuliert haben sollte. Ausweislich ihres Angebots hat die Beigeladene den ausgeschriebenen Rahmenvertrag ohne Einschränkungen akzeptiert. Daraus ergibt sich, dass sie nur in den Fällen Aufzahlungen von den Versicherten der Antragsgegnerin verlangen kann, in denen dafür die Voraussetzungen vorliegen.
c)
Aus der von der Vergabekammer nur eingeschränkt gewährten Akteneinsicht kann die Antragstellerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Wenn ein fortbestehendes Interesse der Antragstellerin an einer Einsichtnahme in die Wirtschaftsprüfererklärung vom 01.12.2017 bestand, so hätte sie im Beschwerdeverfahren erneut Akteneinsicht beantragen können und auch müssen (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Stand: 16.01.2018, § 165 GWB Rz. 67). Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat sie einen entsprechenden Antrag aber nicht mehr formuliert.
Dessen ungeachtet liegt auch kein Verfahrensfehler der Vergabekammer vor. Für die Vergabekammer war zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht erkennbar, dass die Antragstellerin in das Wirtschaftsprüfertestat vom 01.12.2017 noch Einsicht nehmen wollte. Im Zuge ihrer Auseinandersetzung mit den Erklärungen des Wirtschaftsprüfers vom 15. und 30.01.2018, die inhaltlich über die Bescheinigung vom 01.12.2017 hinausgingen, hat die Antragstellerin nicht zum Ausdruck gebracht, ungeachtet der zwischenzeitlich erhaltenen Informationen noch Einsicht in die Erklärung vom 01.12.2017 zu benötigen. Schon aufgrund ihrer Verfahrensförderungspflicht nach § 167 Abs. 2 Satz 1 GWB hätte sich die Antragstellerin bei einem entsprechenden Bedarf aber erklären müssen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entsprach der Billigkeit, die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten nicht von der Kostentragungspflicht der Antragstellerin auszunehmen. Die Beigeladene hat im Beschwerdeverfahren – wie schon im Verfahren vor der Vergabekammer – umfangreichen, das Verfahren fördernden Sachvortrag gehalten und auch einen Antrag gestellt.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Betrag errechnet sich ausgehend von dem von der Antragstellerin abgegebenen Angebot zu Los 5.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 SGB V
§ 60 VgV
§ 110 GWB
§ 130 GWB
§ 165 GWB
§ 78 GWB
§ 127 Abs. 1 SGB V
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 18 Abs. 4 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 3 Abs. 7 Satz 1 VgV
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 60 Abs. 1 VgV
§ 60 Abs. 2 VgV
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VgV
§ 60 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 167 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 175 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 10/16