Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-04, Aktenzeichen 6 U 123/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0304.6U123.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgericht Frankfurt am Main vom 7.7.2020 abgeändert.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 7.7.2020 wird im Sinne eines Neuerlasses bestätigt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung.
Die Antragstellerin hatte am 16.1.2020 vor dem Senat eine einstweilige Verfügung erwirkt, wonach der Antragsgegnerin untersagt wurde, Elektroprodukte in den Bereichen Klima/Haarstyling/Staubsauger zu vertreiben und hierbei den Verkaufsverpackungen bestimmte Garantiebedingungen beizufügen. Eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses wurde dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin von Amts wegen am 29.1.2020 zugestellt (EB Bl. 464).
Am selben Tag übersandte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin eine mit dem Betreff „Vollziehung der eV OLG FFM .../19“ versehene E-Mail, in der als angehängtes PDF-Dokument ein Scan einer einfachen Abschrift der Beschlussverfügung des Senates enthalten war (Anlage AS 1). Das Anschreiben enthielt u.a. folgende Formulierung: „In vorbezeichneter Angelegenheit übersenden wir anbei zum Zwecke der Vollziehung die einstweilige Verfügung des OLG Frankfurt .../19. Zur Meidung einer Zustellung der Ausfertigung per GVZ bitten wir um Überlassung eines EB bis zum 04.02.2020.“
Hierauf reagierte der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom selben Tag (Anl. F2, Bl. 21), in dem er u.a. erklärte:
„Sehr geehrter Herr Kollege X, hiermit bestätige ich den Eingang Ihres Schreibens vom heutigen Tage mit der einstweiligen Verfügung des OLG Frankfurt …/19 zum Zwecke der Vollziehung. Wie wir mit den von Ihnen angesprochenen Anspruchsbegründungen umgehen, muss ich mit der Mandantin erst abstimmen. In der kommenden Woche bin ich im Ski-Urlaub, so dass ich erst ab dem 10. Februar auf die Sache zurückkommen kann. Ich melde mich dann so schnell wie möglich, mit dem Eilverfahren sind wir aber auch erst einmal durch. Unsere Mandantin wird sich rechtzeitig zu den weiteren Fragen erklären, eines Abschlussschreibens bedarf es nicht.“
Das Landgericht hat durch Urteil vom 7.7.2020 die einstweilige Verfügung wegen eines Vollziehungsmangels aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Übersendung einer einfachen unbeglaubigten Abschrift als Anhang einer E-Mail genüge nicht den Anforderungen des § 928 Abs. 2 ZPO. Der Zustellungsmangel könne auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt werden, weil der Vollziehungswille nicht ausreichend hervorgetreten sei. Die Berufung auf den Formmangel sei der Aufhebungsbeklagten auch nicht nach § 242 BGB verwehrt.
Von einer weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die einstweilige Beschlussverfügung des Senats unterliegt nicht der Aufhebung, da die unwirksame Zustellung als geheilt anzusehen ist und es zudem der Antragsgegnerin gemäß § 242 ZPO verwehrt ist, sich auf eine unwirksame Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu berufen.
1. Die einstweilige Verfügung des Senats wurde der Antragsgegnerin durch die Übersendung eines Scans einer einfachen Abschrift per E-Mail nicht wirksam zugestellt.
a) Der Antragsteller, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, muss diese gemäß § 929 ZPO vollziehen. Durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung soll dem Antragsgegner verdeutlicht werden, dass der Antragsteller bereit ist, die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Untersagungsgebot zu betreiben. Dies bedeutet auch, dass der Antragsteller gewillt ist, das Haftungsrisiko nach § 945 ZPO einzugehen (Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 1. Auflage 2016, Rn 948 ff.). Die Vollziehung erfolgt in der Regel mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner bzw. dessen bestelltem Prozessbevollmächtigten.
b) Der Wirksamkeit des hier erfolgten Vollziehungsversuchs durch Zustellung des Beschlusses steht schon grundsätzlich entgegen, dass diese per E-Mail erfolgt ist. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt in der Regel durch (Partei-) Zustellung an den Antragsgegner, wobei nach §§ 172 Abs. 1 S. 1, 191 ZPO die Zustellung in einem anhängigen Verfahren an den für diesen Rechtszug zuständigen Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hat und in diesem Fall auch eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt möglich ist (§ 195 ZPO). Die Zustellung an einen Anwalt ist an sich auch durch Telefax (§ 195 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 174 Abs. 2 S. 1 ZPO) oder durch elektronisches Dokument (§ 195 ZPO i.V.m. § 174 Abs. 3 S. 1, 2 ZPO) möglich. Ein elektronisches Dokument ist jedoch nur ein solches nach § 130 a, b ZPO (BGH NJW 2019, 2096), das hier offensichtlich nicht vorliegt, da der Antragstellervertreter hier die einfache Abschrift eines nicht-elektronischen Dokuments eingescannt hat. Dies macht es nicht zu einem elektronischen Dokument.
c) Ob eine wirksame Zustellung auch daran scheitert, dass nicht eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift zugestellt wurde, kann daher dahinstehen.
2. Dieser Zustellungsmangel ist jedoch gemäß § 189 ZPO durch den tatsächlichen Zugang der einstweiligen Verfügung als geheilt anzusehen.
a) Nach einhelliger Ansicht können sowohl Urteils- als auch Beschlussverfügungen grundsätzlich § 189 ZPO unterfallen, wonach eine Heilung von Zustellungsmängeln im Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs an die Person eintritt, an die die Zustellung gerichtet wird.
Hier ist damit durch den tatsächlichen Zugang bei dem Antragsgegnervertreter eine rechtzeitige Heilung des Verstoßes gegen §§ 166 ff. ZPO eingetreten. Die Übersendung per E-Mail ist für eine Heilung ausreichend (BGH GRUR 2020, 776, Rn 19 ff. - Übermittlung per E-Mail). Soweit umstritten war, ob für eine Heilung das Schriftstück im Original zugehen muss, oder ausreichend ist, dass ein inhaltsgleiches Schriftstück (z.B. per E-Mail) zugeht, hat der BGH dies in letzterem Sinne entschieden. Für den tatsächlichen Zugang als Voraussetzung der Heilung ist nicht der Zugang des zuzustellenden Originals erforderlich. Die erfolgreiche Übermittlung einer (elektronischen) Kopie - beispielsweise in Form eines Telefaxes, einer Fotokopie oder eines Scans - ist ausreichend. Dieses Verständnis entspricht dem Sinn und Zweck der Heilungsvorschrift des § 189 ZPO.
b) Die Wirkung der Heilung umfasst hier auch die Form des zuzustellenden Schriftstücks, also die Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift.
(1) Nach inzwischen herrschender Meinung kann auch ein Mangel des zuzustellenden Schriftstücks, z.B. die Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift, als Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften einen Zustellungsmangel darstellen, der nach § 189 ZPO geheilt werden kann (BGH NJW 2019, 1374; BGH NJW 2017, 411 Rn 22; BeckOK ZPO/Dörndorfer, 39. Ed. 1.12.2020, ZPO § 189 Rn 6; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 189 Rn 11, 12).
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Mangel der unterbliebenen Zustellung einer beglaubigten Abschrift einer Klageschrift durch die von der Geschäftsstelle des Gerichts veranlasste Übermittlung einer (mit der Originalurkunde übereinstimmenden) einfachen Abschrift dieses Schriftstücks geheilt (BGH NJW 2016, 1517 Rn 14 ff.; BGH NJW 2017, 3721, 3722, Rn 17). Gleiches gilt bei der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift einer Nachweisurkunde im Sinne von § 750 Abs. 2 ZPO (BGH NJW 2017, 411, 412 Rn 21 ff.). § 189 ZPO ist im Einklang mit der Zielsetzung des Gesetzgebers grundsätzlich weit auszulegen. Er hat den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig, nämlich durch tatsächlichen Zugang, erreicht wird. Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von einem Schriftstück Kenntnis zu nehmen, und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme für den Zustellungsadressaten gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang des betreffenden Schriftstücks bei ihm fest, bedarf es daher besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut des § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen. Solche Gründe können etwa dann gegeben sein, wenn das Gesetz die Zustellung einer Ausfertigung vorsieht, um von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks auszuschließen (BGH NJW 2016, 1517, Rn 22). Dies ist indes hier nicht der Fall.
Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme - wie hier - gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang fest, bedarf es besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut der Regelung in § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen (BGHZ 188, 128 = NJW 2011, 1965). Solche sind bei der Zustellung einer Klageschrift nicht ersichtlich - anders als in den Fällen, in denen beispielsweise durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGH NJW 1987, 2868 - zu einer Untersagungsverfügung des BKartA; BGH NJW 2010, 2519 Rn 7 ff.).
(2) Danach kann hier eine Heilung angenommen werden, da die Antragsgegnerin durch die zeitgleiche amtswegige Zustellung einer Ausfertigung hinreichend sicher Kenntnis vom Inhalt der einstweiligen Verfügung haben konnte. Im Falle von Urteilsverfügung ist eine Heilung teilweise angenommen worden. So hat das OLG München (Urteil vom 6.2.2013 - 15 U 2848/12 = BeckRS 2013, 4096) die Zustellung einer einfachen Abschrift ausreichen lassen, wenn dem Vollstreckungsschuldner zu diesem Zeitpunkt schon die amtswegig zugestellte Ausfertigung des Urteils vorlag, so dass die Authentizität und Richtigkeit der im Parteibetrieb zugestellten Abschrift überprüfbar waren.
(3) Ohne Erfolg verweist die Antragsgegnerin darauf, dass eine Heilung hier am Zustellungswillen scheitere, da die Antragstellerin keine „förmliche“ Zustellung habe vornehmen wollen. Die gebotene weite Auslegung des § 189 ZPO darf nicht dazu führen, dass ein vollständiges Außerachtlassen des vorgeschriebenen förmlichen Zustellungsverfahrens als unschädlich angesehen wird, wenn nur das Dokument dem Empfänger irgendwie zugeht. Diese Einschränkung findet sich im Wortlaut des § 189 ZPO mittelbar wieder, soweit das Dokument „der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte”, zugegangen sein muss (BGH NJOZ 2010, 2115). Daraus folgt - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - dass eine förmliche Zustellung wenigstens angestrebt worden sein muss (Häublein, in MüKo-ZPO, § 189 Rn 1). Auch der Gesetzgeber hat vorausgesetzt, dass das zuzustellende Schriftstück tatsächlich zugestellt werden sollte, und einen entsprechenden Zustellungswillen hervorgehoben (BT-Dr 14/4554 S. 24). Dementsprechend hat der BGH gefordert, dass das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt haben muss (BGH NJW 2003, 1192 unter II 1 c m.w.N.).
Dies führt jedoch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht dazu, dass der Wille sich auf die formwirksame Zustellung beziehen muss, da ansonsten insoweit für eine Heilung kein Raum mehr bliebe. Der Wille zur Zustellung muss sich auf die - zwar mit Mängeln behaftete, aber durchgeführte - Zustellung beziehen. Der Zustellungsveranlasser muss also das Schriftstück mit dem Willen übersenden, eine rechtliche Wirkung auszulösen. Abzugrenzen ist dies von der formlosen Mitteilung z.B. eines Klageentwurfs oder der Übersendung zur Kenntnisnahme (Zöller-Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 189, Rn 2).
An einem Zustellungswillen in diesem Sinne kann hier kein Zweifel bestehen. Die E-Mail des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin trug den Betreff „Vollziehung der einstweiligen Verfügung“. In dem Anschreiben erklärt der Prozessbevollmächtigte, dass er „zum Zwecke der Vollziehung die einstweilige Verfügung“ übersendet und zur „Meidung einer Zustellung der Ausfertigung per GVZ“ um Überlassung eines EB bitte. Nicht zuletzt durch die explizite Forderung eines Empfangsbekenntnisses wird deutlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hier keine unverbindliche, informelle Übersendung beabsichtigte, sondern die Vollziehung der einstweiligen Verfügung durch Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin beabsichtigte.
(4) Im vorliegenden Fall steht einer Heilung auch nicht entgegen, dass es sich nicht um eine Urteils-, sondern eine Beschlussverfügung handelt.
Im Gegensatz zu Urteilen, die mit ihrer Verkündung wirksam werden, ist die Wirksamkeit von Beschlüssen grundsätzlich davon abhängig, dass sie den Betroffenen mitgeteilt werden. Ist für diese Mitteilung eine besondere Form vorgeschrieben, dann muss sie eingehalten werden, damit der Beschluss Wirksamkeit erlangen kann. Dies ist der Grund dafür, dass für eine Wirksamkeitszustellung die Zustellung einer Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift gefordert wird. Wird - wie hier - diese Zustellung allerdings entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 922 Abs. 2 ZPO nicht durch die Partei vorgenommen, sondern von Amts wegen, ist das Zustellungserfordernis erfüllt. Der Zustellungsmangel in Form der Zustellung durch das unzuständige Organ (hier: Gericht statt Partei) hindert den Eintritt der Wirksamkeit nicht. Die Voraussetzung der Zustellung hat nämlich - entgegen der die Vollziehung begründenden Zustellung - insoweit nicht den Zweck, den Gläubiger zu der Entscheidung zu zwingen, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will. Vielmehr dient das Zustellungserfordernis insoweit lediglich dem Zweck, die Wirksamkeit des Verfügungsbeschlusses herzustellen. Der Zustellung der Wirksamkeitsverfügung kommt damit die Funktion zu, die Voraussetzung der Zwangsvollstreckung überhaupt zu schaffen (§ 750 Abs. 1 ZPO). Ist indes eine beglaubigte Abschrift ohnehin schon von Amts wegen zugestellt worden, liegen alle notwendigen Vollstreckungsvoraussetzungen vor (OLG München, Urteil vom 6.2.2013 - 15 U 2848/12 = BeckRS 2013, 4096). Eine Zustellung durch das Gericht statt durch den Gläubiger hindert daher das Wirksamwerden des Beschlusses nicht.
(5) Von der zum Wirksamwerden der Beschlussverfügung erforderlichen Zustellung zu unterscheiden ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung.
Diese fällt zwar im Regelfall - Zustellung einer Beschlussverfügung durch die Partei - bei einer Beschlussverfügung mit der oben dargestellten Wirksamkeitszustellung zusammen. Dies ist jedoch nicht zwingend, da die Vollziehung anderen Zwecken dient. Sie ist ein Merkmal des Eilcharakters des einstweiligen Rechtschutzverfahrens und wirkt als eine immanente zeitliche Begrenzung des dem Gläubiger gewährten Rechtschutzes. Sie verhindert, dass die Vollziehung unter Umständen erfolgt, die sich von denen zur Zeit der Anordnung wesentlich unterscheiden, und dient so dem Schutz des Schuldners (MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 929 Rn 1).
Dementsprechend ist insoweit eine Amtszustellung nicht ausreichend, weil diese die notwendige Dokumentation des Vollziehungswillens nicht enthält. Die Antragstellerin hat ihren Vollziehungswillen hier durch die Übersendung einer einfachen Abschrift der einstweiligen Verfügung hinreichend kundgetan. Der Zustellungsmangel ist auch insoweit als geheilt anzusehen.
3. Schließlich ist es der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben auch verwehrt, sich auf die fehlende Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu berufen.
a) Im Zivilprozess untersteht das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGH NJW 2013, 1171; BGH NJW 2014, 2285 Rn 6; BGH NJW 2015, 2965 Rn 25 ff.). Bedeutung haben dabei insbesondere die Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung, die zur Unbeachtlichkeit von Prozesshandlungen führen können (BGH NJW 1987, 1946, 1947). Ob dies auch im Rahmen des § 929 ZPO gilt, und einer Partei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt sein kann, sich auf die Versäumung der Vollziehungsfrist zu berufen, ist umstritten.
(1) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird dies teilweise abgelehnt. So hat das OLG Karlsruhe ausgeführt (Urteil vom 27.3.2013 - 6 U 104/12 = BeckRS 2016, 10795):
„Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann im Rahmen der Prüfung der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden (KG, Urteil vom 8.5.2007 - 9 U 39/07 = BeckRS 2007, 08722). Die Vollziehungsfrist ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen. Sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden. Gegen ihre Versäumung gibt es im Zivilprozess keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die unterbliebene Vollziehung führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Ablehnung des Verfügungsantrags im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung von Verfahrenskosten (BGHZ 120, 73 Rn 41 - Straßenverengung, zitiert nach juris). Die Zustellung ist nach § 750 ZPO ein zwingendes Vollstreckungserfordernis, dessen Vorliegen im Falle einer Unterlassungsverfügung zur Anwendbarkeit des § 890 ZPO - einer strafrechtsähnlichen Norm (Klute, GRUR 2005, 924, 926) - führt. Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewissheit oder Unklarheit darüber, ob eine fristgerechte Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen (BGHZ 120, 73 Rn 41 -Straßenverengung; KG BeckRS 2007, 08722; Klute, GRUR 2005, 924).“
Dieser Ansicht folgen auch das OLG Düsseldorf (MMR 2017, 828 m.w.N.) und das OLG Karlsruhe (NJW-RR 2016, 821).
(2) Eine andere Ansicht (OLG Celle OLGZ 1986, 489, 491; KG Berlin, Urteil vom 21.12.2004 - 5 U 160/04 = Magazindienst 2005, 278 Rn 12), der auch der erkennende Senat folgt (WRP 2016, 637) bejaht dies, wenn sich z.B. aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Antragsgegner die zum Zwecke der Vollziehung erforderliche Zustellung gezielt vereitelt hat. Aber auch in einem Fall, in dem der Vollstreckungsschuldner dem Gläubiger zu verstehen gibt, dass er die Vollziehung als wirksam behandeln will und damit den Gläubiger von weiteren Vollziehungsmaßnahmen abhält, kommt ein Rechtsmissbrauch in Betracht. Der Einwand, die Anwendung von § 242 ZPO sei aufgrund der strengen Formalisierung des Zwangsvollstreckungsrechts grundsätzlich ausgeschlossen, überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof hat in Zwangsvollstreckungsverfahren mehrfach rechtsmissbräuchliches Vorgehen bejaht (BGH, Beschluss vom 10.5.2007 - V ZB 83/06; BGH, Beschluss vom 28.2.2013 - V ZB 18/12).
Bei der Anwendung von § 242 sind stets die jeweils betroffenen Rechtsverhältnisse und damit auch die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets zu beachten. Sie können mit gesteigerten Treuepflichten einhergehen. Andere Rechtsgebiete lassen nur wenig Raum für Korrekturen in der Rechtsanwendung mittels Treu und Glauben (BeckOK BGB/Kähler, 1.1.2021, BGB § 242 Rn 126). So ist im Zwangsvollstreckungsrecht das öffentliche Interesse am sicheren Ablauf des Verfahrens zu berücksichtigen (BGH NJW 2015, 2965 Rn 30; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn 4; BeckOK BGB/Sutschet, 1.2.2015, § 242 Rn 9).
b) Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist es der Antragsgegnerin hier verwehrt, sich auf eine fehlende Vollziehung zu berufen.
Im vorliegenden Fall hat der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin auf die E-Mail der Antragstellerin dergestalt reagiert, dass er den Empfang bestätigt hat. Der Vollziehungswille der Antragstellerin war eindeutig erkennbar. Die E-Mail trug den Betreff „Vollziehung...“; der Prozessbevollmächtigte erklärt auch ausdrücklich, dass er den Eingang des Schreibens „zum Zwecke der Vollziehung“ bestätige. Im Folgen hat der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin auch ausdrücklich erklärt, dass sich seine Mandantin zu dem weiteren Verfahren erklären werde und es eines Abschlussschreibens nicht bedürfte - mit dem Eilverfahren sei man „erst mal durch“. Gerade durch den Hinweis auf eine mögliche Abschlusserklärung und den Hinweis auf den Abschluss des Eilverfahrens hat der Antragsgegnervertreter den Eindruck vermittelt, die einstweilige Verfügung als vollzogen ansehen zu wollen.
Der Vertreter der Antragsgegnerin hat damit die wirksame Vollziehung vereitelt. Der Vertreter der Antragstellerin hatte nämlich angekündigt, bei verweigerter Entgegennahme der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Vollziehung einen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung einer Ausfertigung zu beauftragen.
Der Zweck des Zwangsvollstreckungsverfahrens und des Eilverfahrens stehen einer Heilung nicht entgegen. Aus zwangsvollstreckungsrechtlicher Sicht war eine Zustellung des Titels, die dem Vollstreckungsschuldner Gewissheit über den Umfang seiner Pflichten verschaffen konnte, erfolgt. Die Vollstreckungsschuldner war zudem am Beschwerdeverfahren beteiligt, das zum Erlass der einstweiligen Verfügung durch den Senat führte. Der Zweck der Vollziehung war durch Kundgabe des eindeutigen Vollziehungswillens durch die Antragstellerin hinreichend dokumentiert. Dies ist auch nicht vergleichbar mit Vollziehungsversuchen, z.B. durch mündliche Übermittlung, die in der Literatur übereinstimmend und zu Recht als nicht ausreichend gesehen werden. Die Übersendung des erwirkten Beschlusses kann dem nicht gleichgesetzt werden.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 ff. ZPO
§ 189 ZPO
§ 242 BGB
§ 313a ZPO
§ 242 ZPO
§ 929 ZPO
§ 945 ZPO
§ 195 ZPO
§ 750 ZPO
§ 890 ZPO
§ 97 ZPO
§ 928 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 1 S. 1, 191 ZPO
§ 195 Abs. 1 ZPO
§ 174 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 174 Abs. 3 S. 1, 2 ZPO
§ 130 a, b ZPO
§ 750 Abs. 2 ZPO
§ 922 Abs. 2 ZPO
§ 750 Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 2096
GRUR 2020, 776
NJW 2019, 1374
NJW 2017, 411
NJW 2016, 1517
NJW 2017, 3721, 3722
NJW 2017, 411, 412
BGHZ 188, 128
NJW 2011, 1965
NJW 1987, 2868
NJW 2010, 2519
NJW 2003, 1192
NJW 2013, 1171
NJW 2014, 2285
NJW 2015, 2965
NJW 1987, 1946, 1947
BGHZ 120, 73
GRUR 2005, 924, 926
GRUR 2005, 924
NJW-RR 2016, 821
6 O 13/20
15 U 2848/12
6 U 104/12
9 U 39/07
5 U 160/04
V ZB 83/06
V ZB 18/12