Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-03, Aktenzeichen 7 A 1589/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0903.7A1589.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheids für die Durchführung von Floh- und Trödelmärkten auf einer innerstädtischen Parkplatzfläche.
Die Klägerin beantragte am 8.11.2011 die Erteilung eines Vorbescheids für die Durchführung von Floh- und Trödelmärkten auf einer Parkplatzfläche im Eckbereich der H. Straße und des X. -Q. -Rings in L. . Zur beabsichtigten Nutzung gab sie an: „Durchführung von Trödelmärkten, samstags während der Ladenöffnungszeiten, nicht an Sonntagen.“ Als genaue Fragestellung zum Vorbescheid war angegeben: „Grundsätzliche Prüfung der Genehmigung zur Durchführung von Trödelmärkten innerhalb der Ladenöffnungszeiten auf Grundstück Parkplatz H. Straße / X. Q. – Ring, befristet auf 2 Jahre“. Beigefügt war ein Lageplan mit farblicher Markierung der betroffenen Grundstücke. Darin waren auch Eintragungen über zwei vorgesehene Notausgänge enthalten. Ferner war eine Feuerwehrzufahrt über eine von der H. Straße nach Süden abzweigende Verkehrsanlage markiert. Die Vorhabenfläche umfasste nach den farblichen Markierungen folgende Flurstücke mit Angabe der jeweiligen Zweckbestimmung: 862, Parken; 213, Zufahrt; 870, 863, (871 teilw.), 213 (teilw.) Feuerwehrzufahrt; 882, 883, 200 Veranstaltungsfläche. In der Baubeschreibung des Vorhabens war angegeben, beabsichtigt sei die temporäre Nutzung zur Durchführung von Floh- und Trödelmärkten samstags innerhalb der Ladenöffnungszeiten, die Flächen sollten kleinteilig an die Anbieter des Markts von Waren aller Art gegen Entgelt überlassen werden, die Nutzfläche betrage ca. 9.000 qm.
Das Flurstück 883 am westlichen Rand der Vorhabenfläche steht ebenso wie das Flurstück 200 am südlichen Ende der Vorhabenfläche sowie u. a. die Flurstücke 870 und 871 in städtischem Eigentum. Das Flurstück 882 steht ebenso wie das Flurstück 863 (vorgesehene Feuerwehrzufahrt) und das Flurstück 862 (vorgesehene Parkfläche) im Eigentum des Landes NRW. Für die Flurstücke 871 und 869 liegt ein Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. A. vor, nach dem die Flächen als Zuwegung und Parkplatz genutzt werden dürfen und eine Untervermietung nur mit schriftlicher Zustimmung zulässig ist.
Der Bereich des Vorhabens lag ursprünglich im Geltungsbereich des vom Rat der Beklagten am 22.5.2003 beschlossenen Bebauungsplans Nr. 69450/08, der für die betroffene Fläche eine Gewerbegebietsausweisung enthielt und u. a. verschiedene Lärmpegelbereiche unter Bezugnahme auf die DIN 4109 festsetzte. Im Bereich der Vorhabenfläche galt ein grundsätzlicher Einzelhandelsausschluss, ausgenommen waren lediglich Einzelhandelsbetriebe, die überwiegend der Befriedigung des durch die Baugebiete GE 1-7 ausgelösten Bedarfs dienen.
Mit Bescheid vom 20.1.2012 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 8.11.2011 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Das Vorhaben stehe der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans entgegen, die im GE 7 nur Einzelhandelsbetriebe zulasse, die überwiegend der Befriedigung des durch die Baugebiete GE 1-7 ausgelösten Bedarfs dienten. Zudem könne der geplanten Nutzung aus gewerberechtlicher Sicht nicht zugestimmt werden, weil eine derartige Dauerveranstaltung den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 68 GewO zuwiderlaufe.
Am 10.2.2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Der Einzelhandelsausschluss sei städtebaulich nicht gerechtfertigt. Der Schutz angrenzender zentraler Versorgungsbereiche erfordere keinen generellen Einzelhandelsausschluss. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Der zeitliche Rhythmus des geplanten Markts sei nicht abschließend in der Anfrage definiert, die Veranstaltungszeit reduziere sich möglicherweise auf einmal monatlich. Der Antrag sei bestimmt genug. Eine Betriebsbeschreibung sei nicht erforderlich gewesen, weil die Angaben zum Warensortiment ohnehin im Antrag enthalten gewesen seien. Zudem habe die Beklagte das Fehlen einer Betriebsbeschreibung während des Verwaltungsverfahrens nicht beanstandet.
Am 13.2.2013 wurde der vom Rat der Beklagten am 18.12.2012 beschlossene Bebauungsplan Nr. 69450/10 bekannt gemacht. Er enthält für das betroffene Grundstück die Festsetzung eines Gewerbegebiets. Hierzu regelt eine textliche Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung, dass Einzelhandelsbetriebe - mit Ausnahme näher beschriebenen Annexhandels - unzulässig sind. Ferner setzt der Plan unterschiedliche Lärmpegelbereiche fest. Der Geltungsbereich des Plans überdeckt den Bereich des Plans Nr. 69450/08 teilweise.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 20.1.2012 zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 8.11.2011 einen bauplanungsrechtlichen Bauvorbescheid zur Durchführung von Floh- und Trödelmärkten auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur 33 Flurstücke 862/0, 863/0, 882/0, 870/0 und 213/0 zu erteilen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans 69450/10 zur positiven Bescheidung der vorgenannten Bauvoranfrage verpflichtet war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen: Der Antrag sei hinsichtlich der Fragestellung zum Vorbescheid schon zu ungenau. Die Bauvorlagen seien wegen fehlender Betriebsbeschreibung mangelhaft. Das Bescheidungsinteresse fehle, weil die beantragte Durchführung an allen Samstagen gewerberechtlich nicht zugelassen werden könne. Das Vorhaben sei nach dem geltenden Bebauungsplan ebenso wie nach dem Bebauungsplan Nr. 69450/08 bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Die von der Klägerin behaupteten Mängel seien unbeachtlich. Es handele sich bei dem Vorhaben um ein im Gewerbegebiet unzulässiges Einkaufszentrum mit einem Vollsortiment, es beeinträchtige auch die Grundzüge der Planung.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der 2013 bekannt gemachte Plan sei wirksam und schließe den der Sache nach geplanten Einzelhandel aus. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat es der Klage stattgegeben und festgestellt, die Beklagte sei bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 69450/10 am 13.2.2013 verpflichtet gewesen, die Bauvoranfrage der Klägerin vom 8.11.2011 positiv zu bescheiden. Zur Begründung hat es hierzu ausgeführt: Der Anspruch auf den Vorbescheid habe bis zum 13.2.2013 bestanden. Der Plan Nr. 69450/08 sei hinsichtlich des Einzelhandelsausschlusses zwar wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 BauGB unwirksam. Ansonsten sei der Plan aber wirksam gewesen und bis zum Inkrafttreten des neuen Plans planungsrechtliche Grundlage für das Vorhaben.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Der Einzelhandelsausschluss sei unwirksam. Die Festsetzungen des Plans passten nicht zu dem erklärten städtebaulichen Ziel der Schaffung von Flächen für das produzierende Gewerbe. Es bestehe aber jedenfalls eine Befreiungslage. Die temporäre Nutzung der Vorhabenfläche beeinträchtige die Plankonzeption nicht und sei städtebaulich vertretbar. Die Fläche werde nach wie vor als Parkplatzfläche genutzt. Eine hochbauliche Nutzung, wie im Plan zugelassen, sei nicht absehbar. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie als Eigentümerin von Teilflächen die geplante Nutzung im Laufe des Berufungsverfahrens zivilrechtlich untersagt habe. Die zivilrechtliche Lage sei jedenfalls nicht offensichtlich in dem Sinne, dass eine Nutzung für Zwecke des beantragten Vorhabens rechtlich unmöglich sei. Sie habe die Fläche jedenfalls von der Fa. A. , die ihrerseits Mieterin der Beklagten sei, für die geplante Nutzung angemietet. Abgesehen davon könne dieser zivilrechtliche Einwand ohnehin nicht für den Hilfsantrag gelten. Ob zureichende Notausgänge vorhanden seien, sei erst im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen. Abgesehen davon könnten die Notausgänge, soweit erforderlich, noch ausgebaut werden.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 20.1.2012 den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen,
hilfsweise, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Begründung in Bezug auf den Hauptantrag vor: Der Antrag sei entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts bereits nicht hinreichend bestimmt. Es fehle nach wie vor eine Betriebsbeschreibung, sodass Umfang und Warensortiment des Markts nicht erkennbar seien. Das Sachbescheidungsinteresse fehle, weil es um eine "allsamstägliche" Veranstaltung gehe, die in dieser zeitlichen Abfolge gewerberechtlich unzulässig sei. Der Antrag enthalte nicht als Minus einen anderen zeitlichen Turnus der Veranstaltung. Das Vorhaben sei nach dem geltenden Bebauungsplan unzulässig. Sie, die Beklagte, sei u. a. auch Eigentümerin der Flurstücke 883, 200 und 871; die Inanspruchnahme dieser Grundstücke durch das Vorhaben lasse sie nicht zu.
Zur Begründung ihrer den Hilfsantrag betreffenden, vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte vor: Der Bebauungsplan Nr. 69450/08 sei im Rahmen eines ergänzenden Verfahrens, das im Herbst 2013 abgeschlossen worden sei, hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht angenommenen Fehlers geheilt und mit Rückwirkung zum 31.7.2003 bekannt gemacht worden. Abgesehen davon wäre der Plan - sollte die Regelung über den Einzelhandelsausschluss fehlerhaft sein - ohne den Einzelhandelsausschluss nicht erlassen worden, deshalb könne nicht von einer Teilunwirksamkeit ausgegangen werden. Bei Gesamtunwirksamkeit des Plans wäre die Vorhabenfläche als Außenbereichsinsel anzusehen gewesen. Es habe sich um eine große unbebaute Innenstadtfläche gehandelt. Nach § 35 BauGB sei das Vorhaben dort unzulässig gewesen. Das Vorhaben entspreche einem Einkaufszentrum und sei deshalb aber auch als Innenbereichsvorhaben unzulässig.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 26.2.2015 in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die hierzu gefertigte Niederschrift Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstands wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der Aufstellungsvorgänge zu den genannten Bebauungsplänen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg (dazu A.); die Berufung der Beklagten ist dagegen erfolgreich (dazu B.).
A. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Denn ihre Klage ist mit dem Hauptantrag bereits unzulässig, weil das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht vorliegt.
Voraussetzung der Zulässigkeit jeder Klage ist, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Entscheidung des Gerichts hat. Hieran fehlt es, wenn der Rechtsschutz unnütz in Anspruch genommen wird. Dies ist der Fall, wenn er nicht geeignet ist, zur Verbesserung der subjektiven Rechtsstellung des Klägers beizutragen. In diesem Sinne nutzlos ist eine Rechtsverfolgung auch dann, wenn ihr Ziel die Erteilung einer Genehmigung ist, die sich mit Rücksicht auf die privatrechtlichen Verhältnisse nicht verwirklichen lässt. Hat der zivilrechtlich Berechtigte seine Zustimmung verweigert, so steht der Verwertung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ein schlechthin nicht ausräumbares Hindernis entgegen, solange nichts auf seine Bereitschaft hindeutet, den von ihm nach außen hin dokumentierten Standpunkt aufzugeben. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.7.1992
- 4 B 140.92 -, juris.
Insoweit gelten keine strengeren Anforderungen als in Bezug auf das im Rahmen der Begründetheit einer Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung zu prüfende Sachbescheidungsinteresse. Hierfür ist anerkannt, dass das Sachbescheidungsinteresse mit Blick auf ein entsprechendes zivilrechtliches Hindernis nur dann fehlt, wenn das Bestehen dieses Hindernisses rechtskräftig festgestellt oder offensichtlich ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.4.2015
- 7 A 1237/13 -, juris; Johlen, in Gädtke u. a., BauO NRW, 12. Auflage, § 75, Rn. 166 f.
Das Rechtschutzinteresse fehlt danach hier, weil dem beantragten Vorhaben offensichtlich ein Hindernis zivilrechtlicher Art - die Versagung der zivilrechtlichen Zustimmung der Beklagten zur Inanspruchnahme ihres Grundeigentums - entgegen steht. Dies gilt für das Flurstück 883 ebenso wie für das Flurstück 200.
Die Flächen der Flurstücke 883 und 200 sind - abweichend von der Aufzählung im erstinstanzlichen Klageantrag - vom Vorhaben gemäß dem Vorbescheids-antrag vom 8.11.2011 umfasst, der im Berufungsverfahren weiter verfolgt wird. Dies ergibt sich aus der farblichen Markierung im eingereichten Auszug aus der Liegenschaftskarte (Blatt 2.15 der BA 1). Auf diesen Vorbescheidsantrag insgesamt ist der Verpflichtungsantrag im Berufungsverfahren bezogen.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren definitiv erklärt, sie erteile keine Zustimmung für die Inanspruchnahme der genannten, in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke. Dass eine zivilrechtliche Zustimmung für die Inanspruchnahme der Flächen der Beklagten hier erforderlich war, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls offensichtlich.
Die Beklagte kann als Eigentümerin nach § 903 Satz 1 BGB, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegen stehen, andere von jeder Einwirkung ausschließen. Dies umfasst auch die Befugnis, die Inanspruchnahme der genannten Grundfläche für das hier in Rede stehende Vorhaben der Klägerin zu untersagen. Zu der dem Eigentümer durch § 903 BGB garantierten umfassenden Sachherrschaft gehört es auch, fremde Gegenstände vom eigenen Grundstück fernzuhalten; ebenso umfasst es die Ausschließung von Einwirkungen Dritter durch das Betreten des Grundstücks.
Vgl. etwa BGH, Urteil vom 4.2.2005 - V ZR 142/04 -, NJW 2005, 1366 und Urteil vom 26.10.1960 - V ZR 122/59 -, NJW 1961, 129.
Mit entsprechenden Einwirkungen wäre das Vorhaben der Klägerin mit Blick auf die Errichtung der Verkaufsstände der Marktteilnehmer und die Benutzung der Flächen auch durch die Besucher des Markts verbunden.
Für ein entgegen stehendes Gesetz oder Recht eines Dritter im Sinne des § 903 Satz 1 BGB ist nichts ersichtlich.
Das offensichtliche zivilrechtliche Hindernis für das Vorhaben wird von der Klägerin mit dem Hinweis auf einen von ihr mit der Fa. A. in gutem Glauben geschlossenen Mietvertrag für ihr Vorhaben nicht ausgeräumt oder zumindest in hinreichender Weise in Zweifel gezogen.
Das Flurstück 883 ist ebenso wenig wie das Flurstück 200 durch die Beklagte vermietet worden. Die Beklagte hat dies im Berufungsverfahren ausdrücklich festgestellt, ohne dass dem von Seiten der Klägerin etwas entgegen gesetzt worden wäre. Auf die subjektiven Vorstellungen der Klägerin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Sollte es sich so verhalten, dass die Klägerin irrtümlich davon ausging, die gesamte Vorhabenfläche sei durch die Fa. A. angemietet worden und könne deshalb an sie, die Klägerin, untervermietet werden, liegt es auf der Hand, dass die tatsächlich nicht vermieteten Flächen zivilrechtlich nicht ohne Einverständnis der Beklagten für Vorhabenzwecke der Klägerin genutzt werden dürfen.
Liegt danach mithin ein offensichtliches zivilrechtliches Hindernis für das Vorhaben wegen des Fehlens der zivilrechtlichen Zustimmung für die Inanspruchnahme des Flurstücks 883 und ein weiteres ebensolches Hindernis mit Blick auf das Flurstück 200 vor, bedarf es keiner weiteren Ausführungen mehr dazu, inwieweit das Gleiche auch für die Versagung der Zustimmung zu einer Nutzung des Flurstücks 871 gilt; auch dieses Grundstück muss für das Vorhaben in Anspruch genommen werden, weil die Vorhabenfläche sonst - was die Beteiligten bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung des Senats bestätigt haben - tatsächlich nicht erreichbar wäre.
(B.) Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem erstinstanzlichen Hilfsantrag zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bereits unzulässig. Es fehlte an dem erforderlichen ordnungsgemäßen Antrag für die Verpflichtungsklage.
Vgl. zum Antragserfordernis: OVG NRW, Urteil vom 23.4.2015 - 7 A 1779/13 -, juris, m. w. N.
Der gestellte Antrag war schon deshalb unzureichend, weil die erforderliche Betriebsbeschreibung nicht beigefügt war. Die Betriebsbeschreibung war zwar als beigefügt bezeichnet, war aber ausweislich der vorliegenden Akten tatsächlich nicht beigefügt und ist auch - trotz der entsprechenden Beanstandung durch die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren - nicht bis zum maßgeblichen Zeitpunkt nachgereicht worden. Sie war entsprechend § 16 Satz 2, § 5 BauPrüfVO in der Sache erforderlich, weil es jedenfalls im Hinblick auf die planungsrechtliche Prüfung der Erschließung näherer Angaben zur voraussichtlichen Zahl der geplanten Marktstände und der erwarteten Besucher bedurft hätte. Dieser Mangel konnte nach der Umstellung des Antrags von der Verpflichtung auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Verpflichtungsbegehrens auch nicht mehr geheilt werden.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 6.3.2014
- 7 A 590/12 -, juris, m. w. N.
Das Gleiche gilt für die im Antrag fehlenden Angaben zu den Herstellungskosten, deren Erforderlichkeit sich aus § 16 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2, § 6 Nr. 2 BauPrüfVO ergab.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Berufung der Klägerin aus § 154 Abs. 2 VwGO und hinsichtlich der Berufung der Beklagten aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO. Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 68 GewO
§ 35 BauGB
§ 903 BGB
§ 5 BauPrüfVO
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 903 Satz 1 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 6 Nr. 2 BauPrüfVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1366
NJW 1961, 129
4 B 140.92
7 A 1237/13
V ZR 142/04
V ZR 122/59
7 A 1779/13
7 A 590/12