Arbeitsgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-01-08, Aktenzeichen 9 Ca 3671/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGDO:2025:0108.9CA3671.24.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2024 weder außerordentlich noch ordentlich beendet worden ist.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Der Streitwert wird auf 16.350,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Der Kläger ist seit dem 01.10.2018 bei der Beklagten als IT-Consultant zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 5.450,00 EUR beschäftigt.
Für den Zeitraum 19.08.2024 bis 23.08.2024 meldete sich der Kläger bei der Beklagten als arbeitsunfähig erkrankt. Er verfügte in A nicht über einen Hausarzt und informierte sich im Internet über die Möglichkeit, auf anderem Wege eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erlangen. Schließlich erhielt er eine solche über die Internetseite www.XXX.com. Eine persönliche Vorstellung bei einem Arzt oder eine telefonische Beratung fand nicht statt. Vielmehr wurden die Symptome des Klägers abgefragt, indem er einen Fragebogen ausfüllte. Es findet sich auf der Internetseite zudem folgender Hinweis:
„Krankschreibung mit Arztgespräch gültig mit Geld-zurück-Garantie, falls Deine AU nicht sofort akzeptiert wird. Wir zahlen Dir sogar 100% Deines Lohns, falls er verweigert wird. Beim AU-Schein OHNE Arztgespräch solltest Du Deinen Arbeitgeber sofort um Akzeptanz der AU bitten, insb. wenn er misstrauisch ist. Schreib´ ihm z.B.: „Hier ist meine AU als PDF. Ist die OK so?“. Falls er sie nicht zeitnah akzeptiert, storniere kostenlos und hol´ Dir lieber die AU MIT Gespräch bis zu 3 Tage rückwirkend von unseren online Ärzten mit deutscher Zulassung oder von einem Praxisarzt.
Denn unsere AU OHNE Arztgespräch hat im Streitfall vor Gericht geringeren Beweiswert als unsere AU MIT Arztgespräch. Falls Dein Chef dann Indizien gegen Dich hat (z.B. Partyfoto auf Instagram), bräuchtest Du weitere Beweise (z.B. Freund als Zeuge). Die zugelassenen Ärzte für die gültige AU OHNE Arztgespräch sind zudem international und nur online tätig, so dass sie weder Praxissitz noch Zulassung in Deinem Land benötigen. Das könnte misstrauische Arbeitgeber bei Nachforschungen irritieren, da diese Ärzte nur im Ausland und somit nicht bei einer deutschen Ärztekammer registriert sind. Auf der AU steht daher unter dem Arztnamen statt der Adresse in B nur: „Privatarzt per Telemedizin“ sowie dessen deutsche WhatsApp-Nr. und deutsche Email Adresse.“
Zudem ist der Zeitraum, für den die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begehrt wird – jedenfalls in Grenzen – selbst zu bestimmen.
Der hier streitgegenständlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist folgender Hinweis zu entnehmen:
„(…) voraussichtlich arbeitsunfähig aufgrund Fernuntersuchung nur mittels Fragebogen bis (…)“
Sie wurde von einem in B ansässigen Arzt ausgestellt, der in Deutschland über keine Zulassung verfügt. Wegen des weiteren Inhaltes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird auf Blatt 47 der Gerichtsakte Bezug genommen. Für den in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genannten Zeitraum lag bei der Krankenkasse des Klägers keine elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.
Das zur Kündigung berechtigte Vorstandsmitglied der Beklagten C erfuhr von der Vorlage dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 17.09.2024.
Mit Schreiben vom 18.09.2024 kündigte die Beklagte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.
Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 26.09.2024 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen und der Beklagten am 04.10.2024 zugestellten Klage.
Er ist der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam und beende das bestehende Arbeitsverhältnis weder fristlos noch fristgerecht. Man könne ihm nicht die Vorlage einer gefälschten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorwerfen. Hierzu behauptet er, er sei tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe sich dann im Internet über die Möglichkeiten einer Krankschreibung informiert und auch einen Anbieter ausgeschlossen, der ihm unseriös vorgekommen sei. Er ist zudem der Auffassung, die Kündigungserklärungsfrist für die fristlose Kündigung sei nicht eingehalten worden. Hierzu behauptet er, es habe bereits vor dem 17.09.2024 Gespräche über den streitgegenständlichen Sachverhalt gegeben. Sein Vorgesetzter habe ihn zunächst aufgefordert, zu einem niedergelassenen Arzt zu gehen und von einem solchen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Sodann habe man ihm aber mitgeteilt, dass dies nicht mehr nötig sei und man den Zeitraum als Urlaub buchen werde. Dies sei nach seiner Kenntnis auch erfolgt.
Ursprünglich hat der Kläger auch den sog. Schleppnetzantrag gestellt. Diesen hat er in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Er beantragt nunmehr noch,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2024 weder außerordentlich, noch ordentlich beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die streitgegenständliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis fristlos, jedenfalls aber ordentlich beendet. Sie behauptet, der Kläger sei tatsächlich gar nicht krank gewesen, sondern habe versucht, sich durch die Vorlage der unechten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Er habe unechte medizinische Testate vorgelegt, die nicht den Vorgaben der einschlägigen Richtlinie entsprächen. Dies habe der Kläger aufgrund der Art und Weise der Darstellung und der Vorgehensweise auf der Homepage auch erkennen müssen. Sie ist der Auffassung, eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung sei nicht erforderlich gewesen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung weder fristlos noch fristgerecht beendet worden ist. Die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2024 ist weder als außerordentliche, noch als ordentliche Kündigung wirksam.
1.
Die Kündigung gilt zunächst nicht bereits nach § 7 S. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat gem. §§ 4, 13 KSchG rechtzeitig Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Dortmund erhoben. Danach muss die klagende Partei innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage bei dem Arbeitsgericht erheben. Die streitgegenständliche Kündigung ist dem Kläger frühestens am 18.09.2024 zugegangen. Die dreiwöchige Klagefrist endete damit 09.10.2024. Die Klage ist am 26.09.2024 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangen und der Beklagten am 04.10.2024 zugestellt worden.
2.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.2024 beendet worden. Die Kündigung ist unwirksam.
a)
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Dazu ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, oder nicht (BAG, Urteil v. 13.12.2018 – 2 AZR 370/18). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil v. 21.11.2013 – 2 AZR 797/11).
b)
Dies zugrunde gelegt, liegt der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche wichtige Grund nicht vor.
(a)
Die Beklagte kann die fristlose Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger habe eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, die nicht ordnungsgemäß ausgestellt worden ist.
(1)
Zugunsten der Beklagten kann angenommen werden, dass das Verhalten des Klägers einen wichtigen Grund „an sich“ darstellt. Er hat durch sein Verhalten gegen seine auf § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG iVm. § 241 Abs. 2 BGB beruhende arbeitsvertragliche Nebenpflicht verstoßen, einen ordnungsgemäßen und korrekten Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.
Jeder Arbeitnehmer ist gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, auf die berechtigten Belange des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht kommt als wichtiger Grund „an sich“ in Betracht (BAG, Urteil v. 05.12.2019 – 2 AZR 240/19).
Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflichten kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer unrichtige ärztliche Bescheinigungen vorlegt. Generell stellt die Vorlage gefälschter ärztlicher Bescheinigungen, die Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis haben, eine schwere Pflichtverletzung dar.
Auch die Vorlage irreführender ärztlicher Bescheinigungen stellt eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht dar. Bescheinigungen, deren tatsächlicher Sinngehalt sich erst nach eingehendem Studium erschließt und die prima facie zu Missverständnissen geradezu einladen, sind geeignet, den Arbeitgeber in die Irre zu führen und ihn davon abzuhalten, von den ihm zustehenden vertraglichen und gesetzlichen Rechten Gebrauch zu machen. Nach Treu und Glauben kann vom Arbeitnehmer erwartet werden, solche Bescheinigungen jedenfalls nicht ohne zusätzliche Erläuterungen vorzulegen, will er sich nicht dem Vorwurf aussetzen, eine Irreführung des Arbeitgebers bewusst in Kauf zu nehmen (LAG Hamm, Urteil v. 30.03.2023 – 18 Sa 1048/22).
Nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einer Arbeitsunfähigkeit, die länger als drei Kalendertage andauert, eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG reicht die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG aus, um dem Arbeitgeber das Recht zur Leistungsverweigerung zu entziehen. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung strahlt auch auf die beweisrechtliche Würdigung aus. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt daher aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu (BAG, Urteil v. 28.06.2023 – 5 AZR 335/22).
Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG kann nach den Umständen des Einzelfalles jedoch auch wegen Verstößen des ausstellenden Arztes gegen bestimmte Vorgaben der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nummer 7 SGB V (im Folgenden Richtlinie) erschüttert sein. Allerdings sind für die Prüfung, ob der Beweiswert einer Bescheinigung erschüttert wurde, nicht alle Bestimmungen der Richtlinie relevant. Formale Vorgaben, die in erster Linie kassenrechtliche Bedeutung haben und das Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Krankenkasse betreffen sind hierfür grundsätzlich ohne Belang. Anders zu beurteilen sind hingegen die Regelungen in § 4 und § 5 der Richtlinie, die sich auf medizinische Erkenntnisse zur sicheren Feststellbarkeit der Arbeitsunfähigkeit beziehen. Hierzu gehören beispielsweise die Bestimmungen zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit aufgrund persönlicher ärztlicher Untersuchung und zur Dauer der zu bescheinigenden Arbeitsunfähigkeit. Es handelt sich dabei zwar bereits von Gesetzes wegen nicht um zwingende Vorgaben, die die Arbeitsvertragsparteien und Arbeitsgerichte binden. Solche Bestimmungen enthalten aber eine Zusammenfassung allgemeiner medizinischer Erfahrungsregeln und Grundregeln zur validen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit. Sie bilden den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse ab. So verstanden können Verstöße hiergegen nach der Lebenserfahrung und der Expertise des Normgebers der Richtlinie geeignet sein, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Rahmen der nach § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdigung zu erschüttern (BAG, Urteil v. 28.06.2023 – 5 AZR 335/22).
Legt der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, die nach dem äußeren Erscheinungsbild den Anschein erweckt, ordnungsgemäß im Sinne der Richtlinie ausgestellt zu sein, obwohl dies nicht der Fall ist und klärt der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht weiter über die konkreten Umstände auf, führt er ihn in die Irre und nimmt ihm die Möglichkeit, die Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einzuwenden und die Entgeltfortzahlung ggf. zu verweigern. Dies ist hier der Fall.
Die von dem Kläger vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entspricht nach dem äußeren Erscheinungsbild zunächst einer üblichen, ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Sie ist auf dem üblichen Vordruck ausgestellt und enthält die für die Beklagte relevanten Angaben über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Der Beklagten wird damit auf den ersten Anschein suggeriert, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei von einem Vertragsarzt unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Anforderungen ausgestellt worden.
Dies entspricht jedoch in mehrfacher Hinsicht nicht den Tatsachen, wie sich erst auf den zweiten Blick und durch ein genaues Studium der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und weitere Ermittlungen erkennen lässt. Der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellende Arzt ist kein Vertragsarzt im Sinne der Richtlinie. Er verfügt über keine Kassenzulassung. Zudem ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unter Verstoß gegen die Maßgaben der o.g. Richtlinie ausgestellt worden. Nach § 4 Abs. 5 der Richtlinie darf die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur auf Grund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen. Diese erfolgt unmittelbar persönlich oder mittelbar persönlich im Rahmen einer Videosprechstunde oder nach telefonischer Anamnese nach Maßgabe von Abs. 5a. Nach § 4 Abs. 5a der Richtlinie kann, sofern die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich ist, diese bei Versicherten mit Erkrankungen, die keine schwere Symptomatik vorweisen, entsprechend der Vorgaben nach Abs. 5 auch nach telefonischer Anamnese mit der Maßgabe erfolgen, dass die erstmalige Feststellung der Arbeitsunfähigkeit über einen Zeitraum von bis zu fünf Kalendertagen nicht hinausgehen soll. Dies gilt nicht für Versicherte nach Abs. 5 S. 4, also nicht für Versicherte, die dem Vertragsarzt nicht unmittelbar persönlich bekannt sind. Der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellende Arzt hat den Kläger weder persönlich untersucht, noch hat eine Video- oder Telefonsprechstunde stattgefunden. Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit fand allein anhand des von dem Kläger online ausgefüllten Fragebogens statt. Zu berücksichtigen ist insoweit zwar, dass der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellende Arzt nicht an die Vorgaben der Richtlinien gebunden ist, da er kein Vertragsarzt ist. Dass jedoch dennoch das von der Richtlinie vorgesehene Muster verwendet wird, unterstreicht die Irreführung der Beklagten.
Dem Kläger ist die Vorlage der streitgegenständlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch vorzuwerfen. Er kann sich nach Auffassung der Kammer nicht darauf berufen, er sei davon ausgegangen, eine ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten zu haben. Allein die Darstellung der Internetseite www.dransay.com, auf der er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erworben hat, insbesondere der auf dieser enthaltene Hinweis, führt jedem Interessenten der dort angebotenen Dienstleistung unzweifelhaft vor Augen, dass von einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausgegangen werden kann. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger die Beklagte über die Art und Weise, auf die er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten hat, in Kenntnis setzten müssen, um es dieser zu ermöglichen, ggf. Einwendungen zu erheben.
(2)
Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedoch dennoch nicht unzumutbar.
Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegend einer erheblichen Pflichtverletzung ggf. jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG, Urteil v. 23.08.2018 – 2 AZR 235/18).
Danach war zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien seit seinem Beginn am 01.10.2018 störungsfrei verlief. Nach dem Eindruck, den die Kammer in der mündlichen Verhandlung von dem Kläger gewonnen hat, hält sie es für nahezu ausgeschlossen, dass der Kläger zukünftig weiter derartig erlangte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen wird. Die Beklagte hätte daher als milderes Mittel eine Abmahnung aussprechen müssen.
(b)
Die Beklagte kann die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger sei tatsächlich gar nicht krank gewesen, sondern habe versucht, sich durch die Vorlage der unechten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Entgeltfortzahlung zu erschleichen.
Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB zur fristlosen Kündigung kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fernbleibt, obwohl er in Wahrheit nicht arbeitsunfähig ist und es sich nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Der Arbeitnehmer, der zugleich Entgeltfortzahlung begehrt, wird dann regelmäßig sogar einen (versuchten) Betrug begehen, da er durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlassen will, ihm unberechtigterweise die Vergütung fortzuzahlen (BAG, Urteil v. 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02). Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann ebenfalls einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht (BAG, Urteil v. 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16).
Die Kammer sieht vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat, um sich Entgeltfortzahlung zu erschleichen.
Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes i.S.v. § 626 BGB. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Er muss daher auch darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat und die vom Arbeitnehmer behauptete Krankheit nicht vorliegt. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen; er muss darlegen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur die hierzu vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen. Beruft sich der Arbeitnehmer für sein Fehlen auf eine Krankheit, so hat er, solange ein ärztliches Attest nicht vorliegt, vorzutragen, welche tatsächlichen physischen oder psychischen Hintergründe vorgelegen haben und wo er sich zum fraglichen Zeitpunkt aufgehalten hat. Dies hat dann der Arbeitgeber zu widerlegen. Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses regelmäßig den Beweis für die Tatsache einer Arbeitsunfähigkeit. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die attestierte Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern. Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, seinen Vortrag z.B. mit Hinweisen zu den Fragen, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente gegeben wurden, weiter zu substantiieren. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber auf Grund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen. Mit der Patientenkartei und der Vernehmung des behandelnden Arztes kommen dabei regelmäßig Beweismittel in Betracht, die eine weitere Sachaufklärung versprechen. In derartigen Fällen ist auch stets zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, nicht sogar so gravierend sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit des Arbeitnehmers sei nur vorgetäuscht; dann müsste der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 24.05.2024 – 2 Sa 181/23).
Die Beklagte ist der ihr danach obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Kläger behauptet, in dem streitgegenständlichen Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein. Der Beweiswert der hierzu vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dürfte nach dem o.g. erschüttert sein. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht der Kläger durch ein aktives Verhalten während des bescheinigten Arbeitsunfähigkeitszeitraumes eine Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst herbeigeführt hat. Vielmehr ist die Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Verstöße gegen die o.g. Richtlinie zurückzuführen. Der Kläger hat sodann nachvollziehbar dargelegt, weshalb er sich dazu entschieden hat, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf eben dem gewählten Weg zu erlangen. Unter Berücksichtigung der Darstellungen des Klägers waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt war. Die Beklagte hat keinen geeigneten Sachvortrag beigebracht, dies zu entkräften. Vielmehr zweifelt sie allein unter Bezugnahme auf die fehlerhaft ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Klägers an. Hier hätte es aber weiterer Anhaltspunkte bedurft, die die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit zum Zwecke der Entgelterschleichung vorgetäuscht, stützen. Allein eine auf einem nicht den Vorgaben der Richtlinie entsprechenden Weg erlangte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vermag eine Betrugsabsicht des Klägers im vorliegenden Fall nicht begründen.
3.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.09.2024 beendet worden. Die Kündigung ist ebenfalls unwirksam.
Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis anwendbar. Der Kläger ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG und die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG, sodass die Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen ist.
Die Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.
Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil v. 19.11.2015 – 2 AZR 217/15).
Die Beklagte kann die ordentliche Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger habe eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, die nicht ordnungsgemäß ausgestellt worden ist. Die Kündigung ist insoweit unwirksam, da der Beklagten als milderes Mittel eine Abmahnung zur Verfügung stand. Auf die Ausführungen unter I.2.b)(a) wird Bezug genommen.
Die Beklagte kann die ordentliche Kündigung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger sei tatsächlich gar nicht krank gewesen, sondern habe versucht, sich durch die Vorlage der unechten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Entgeltfortzahlung zu erschleichen. Für einen derartigen Verstoß des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte. Auf die Ausführungen unter I.2.b)(b) wird Bezug genommen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2. S. 1 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die teilweise Klagerücknahme des Klägers hatte keine Auswirkungen auf die Kostenentscheidung. Der Kläger hat den sog. Schleppnetzantrag zurückgenommen. Da dieser im vorliegenden Kündigungsschutzprozess nicht mit einem eigenen Wert zu bemessen war, war auch eine Rücknahme dieses Antrages kostenfrei möglich.
III.
Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für den Kündigungsschutzantrag ist das dreifache Bruttomonatsgehalt des Klägers berücksichtigt worden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Hamm
Marker Allee 94
59071 Hamm
Fax: 02381 891-283
eingegangen sein.
Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 4, 13 KSchG
§ 286 ZPO
§ 626 BGB
§ 7 S. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 46 Abs. 2. S. 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 370/18
2 AZR 797/11
2 AZR 240/19
18 Sa 1048/22
5 AZR 335/22
2 AZR 235/18
2 AZR 123/02
2 AZR 597/16
2 Sa 181/23
2 AZR 217/15