Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-02-25, Aktenzeichen 8 A 1166/98.A
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0225.8A1166.98A.00

Tenor:
Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30. Januar 1998 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste nach eigenen Angaben am 18. Mai 1995 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 16. Juni 1995 einen Asylantrag. Mit Bescheid vom 27. Juni 1995 lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) den Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter ab, stellte fest, daß weder die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG noch jene des § 53 AuslG vorliegen, und forderte den Kläger unter Androhung der Abschiebung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung mit der Maßgabe auf, daß im Fall der Klageerhebung die Ausreisefrist einen Monat nach dem unanfechtbaren Abschluß des Asylverfahrens endet.
Hiergegen hat der Kläger am 8. Juli 1995 Klage erhoben.
Am 9. Oktober 1995 heiratete der Kläger die deutsche Staatsangehörige. Er erhielt daraufhin von der Ausländerbehörde K. am 23. November 1995 eine befristete Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt bis zum 18. März 2000 verlängert wurde. Am Tage der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, dem 23. November 1995, erklärte der Kläger zur Niederschrift der Ausländerbehörde u.a., er ziehe seinen Asylantrag zurück.
Mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 29. Mai 1996 hat der Kläger seine Asylklage zurückgenommen, soweit sie sich auf die Asylanerkennung und die Gewährung von Abschiebungsschutz nach den §§ 51 Abs. 1, 53 AuslG richtete. Hinsichtlich der in dem Bescheid des Bundesamtes enthaltenen Abschiebungsandrohung hat er geltend gemacht, diese könne keinen Bestand haben, weil er inzwischen im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
die unter Ziffer 4. des Bescheides des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 27. Juni 1995 ausgesprochene Abschiebungsandrohung aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Abschiebungsandrohung sei infolge der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gegenstandslos geworden.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und der Klage im übrigen stattgegeben.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluß vom 12. November 1998 - zugestellt am 17. November 1998 - die Berufung gegen das angefochtene Urteil zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht über die Klage in der Sache entschieden hat.
Mit ihrer am 4. Dezember 1998 eingereichten Berufungsbegründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit sie vom Kläger nicht zurückgenommen worden ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht geltend: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen, daß die Abschiebungsandrohung rechtswidrig sei. Die Aufhebung der Abschiebungsandrohung sei in Fällen der vorliegenden Art auch aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit erforderlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassene und auch im übrigen zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die unter Ziffer 4. des Bescheides des Bundesamtes vom 27. Juni 1995 ausgesprochene Abschiebungsandrohung zu Recht aufgehoben. Die insoweit erhobene Klage ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Für das Anfechtungsbegehren des Klägers (§ 42 Abs. 1 1. Alternative VwGO) besteht insbesondere das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Ob sich ein rechtsschutzwürdiges Interesse des Klägers an der Aufhebung der streitigen Abschiebungsandrohung bereits unter dem Gesichtspunkt eines von dem angefochtenen Verwaltungsakt ausgehenden, der dem Kläger erteilten Aufenthaltserlaubnis widersprechenden Rechtsscheins ergibt, erscheint zwar zweifelhaft. Denn der Kläger dürfte hinreichend in der Lage sein, den durch die Abschiebungsandrohung erzeugten (unzutreffenden) Anschein einer vollziehbaren Ausreisepflicht - etwa gegenüber einer Grenzbehörde, die über Erlaß und Bestandskraft der Abschiebungsandrohung in Kenntnis gesetzt wird - mittels seines Passes, in dem die Aufenthaltserlaubnis eingetragen ist, zu zerstören. Daß es zu diesem Zweck überdies einer gerichtlichen Gestaltungsentscheidung bedarf, ist fraglich.
Das notwendige Rechtsschutzinteresse besteht aber jedenfalls deshalb, weil der streitigen Abschiebungsandrohung weiterhin äußere Wirksamkeit zukommt (a), sie bisher nicht gegenstandslos geworden ist (b) und auch nicht festgestellt werden kann, daß sie infolge der nunmehr dem Kläger bis zum 18. März 2000 erteilten Aufenthaltserlaubnis zukünftig gegenstandslos werden wird (c).
A.A. zu Fällen der vorliegenden Art etwa: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998, II-§ 34 Rdn. 81; vgl. zur früheren Rechtslage: BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1979 - 1 C 63.77 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17.
a) Die an den Kläger gerichtete Abschiebungsandrohung ist ungeachtet der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis weiterhin existent. Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung kann nicht als schlüssige Aufhebung einer nach asylverfahrensrechtlichen Vorschriften erlassenen Abschiebungsandrohung aufgefaßt werden. Abschiebungsandrohung und Aufenthaltsgenehmigung besitzen zwar gegenläufige Regelungsinhalte. Während die mit dem erstgenannten Verwaltungsakt angedrohte Abschiebung voraussetzt, daß der Antragsteller (vollziehbar) ausreisepflichtig ist (vgl. § 49 Abs. 1 AuslG; vgl. ferner § 43 Abs. 1 AsylVfG), läßt die Aufenthaltsgenehmigung die Ausreisepflicht entfallen (§ 42 Abs. 1 AuslG) und berechtigt den Ausländer zum (weiteren) Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Die Aufenthaltsgenehmigung deshalb als "actus contrarius" anzusehen, mit dessen Erlaß die Abschiebungsandrohung ihre äußere Wirksamkeit verliert und in diesem Sinne erlischt, scheidet indes in Fällen der vorliegenden Art aus: Wenn dieselbe Behörde nacheinander einander inhaltlich entgegengesetzte Verwaltungsakte erläßt, wird zwar regelmäßig in Betracht zu ziehen sein, daß der spätere den früheren Verwaltungsakt jedenfalls schlüssig aufhebt. Fallen die gegenläufigen Verwaltungsakte hingegen in die Zuständigkeiten verschiedener Behörden - wie hier die Abschiebungsandrohung, die das Bundesamt gemäß § 34 AsylVfG ausspricht, und die von der Ausländerbehörde in ihrem Kompetenzbereich erlassene Aufenthaltserlaubnis -, ist eine entsprechende Betrachtungsweise in der Regel ausgeschlossen. Dies folgt aus dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung. Danach ist einem Verwaltungssubjekt das Eingreifen in den Kompetenzbereich eines anderen Verwaltungssubjekts verwehrt, falls ihm hierzu nicht eine besondere Zuständigkeit ausdrücklich übertragen worden ist.
Vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II, 4. Auflage, § 72 IV a, S. 23.
Dies schließt mit ein, daß die Aufhebung eines Verwaltungsaktes - vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Regelungen - grundsätzlich nur durch jene Behörde bewirkt werden darf, die auch für den Erlaß des Verwaltungsaktes zuständig ist.
Vgl. für den Fall des Widerrufs und der Rücknahme von Verwaltungsakten etwa: Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage, § 53 IV f, S. 458, § 53 V g, S. 465.
Hiernach könnte die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung durch die Ausländerbehörde nur dann als schlüssige Aufhebung einer zuvor vom Bundesamt erlassenen Abschiebungsandrohung angesehen werden, wenn der Ausländerbehörde eine solche Aufhebungskompetenz aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift zustünde. Eine solche Norm, der sich etwa entnehmen ließe, daß die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Erlöschen einer bereits ausgesprochenen asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung führt, und die damit die Kompetenzbereiche von Bundesamt und Ausländerbehörde für den Fall einer im Nachhinein erteilten Aufenthaltsgenehmigung "verzahnen" würde, enthält indessen weder das Ausländergesetz noch das Asylverfahrensgesetz. Soweit § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG regelt, daß das Bundesamt eine Abschiebungsandrohung nicht erläßt, falls der Ausländer im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung ist, ist damit nicht das Erlöschen einer Abschiebungsandrohung bestimmt, der die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nachfolgt. In Verbindung mit § 77 Abs. 1 AsylVfG, nach dem hinsichtlich aller Streitgegenstände einer Asylklage die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts maßgeblich ist,
vgl. dazu etwa: Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: Oktober 1998, B 2 § 77 Rdn. 2 ff., 12,
was verdeutlicht, daß die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung fortdauernd vorliegen müssen,
vgl. zur früheren Rechtslage, nach der es auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankam: BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - 9 C 254/86 -, NVwZ 1988, 260,
läßt sich aus § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG lediglich ableiten, daß eine entsprechend den Voraussetzungen dieser Vorschrift erlassene Abschiebungsandrohung mit der (späteren) Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nachträglich rechtswidrig wird. Ihre Existenz bleibt dadurch - vorbehaltlich einer Aufhebung durch das Bundesamt oder das Verwaltungsgericht - indessen unberührt. Anderes ergibt sich auch nicht aus § 43 Abs. 1 AsylVfG, der zweiten Vorschrift, die sich mit dem Verhältnis von asylverfahrensrechtlicher Abschiebungsandrohung und durch die Ausländerbehörde erteilter Aufenthaltsgenehmigung befaßt. Diese Norm regelt nämlich lediglich die Vollziehbarkeit einer (fortbestehenden) asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung im Verhältnis zur ausländerrechtlichen Ausreisepflicht. Das Fehlen weitergehender gesetzlicher Regelungen zeigt, daß dem inhaltlichen Widerspruch zwischen einer Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylVfG und einer später erteilten Aufenthaltsgenehmigung nur durch eine vom Bundesamt oder dem Verwaltungsgericht ausgesprochene Aufhebung der Abschiebungsandrohung abgeholfen werden kann und muß, soweit dies der Schutz der Rechte des Ausländers erfordert.
b) Kommt der streitigen Abschiebungsandrohung nach alledem äußere Wirksamkeit zu, so sind bisher auch die Voraussetzungen ihrer inneren Wirksamkeit nicht entfallen.
aa) Die Abschiebungsandrohung ist nicht dadurch gegenstandslos geworden, daß der Kläger am 23. November 1995 gegenüber der Ausländerbehörde K. die Rücknahme seines Asylantrages erklärt hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Rücknahme wirksam geworden ist. Ferner kann offenbleiben, ob ein verfahrenseinleitender Antrag wie der Asylantrag auch nach Bekanntgabe einer daraufhin ergangenen Behördenentscheidung zurückgenommen werden kann und ob dies im Regelfall zu einer Erledigung der behördlichen Entscheidung führt.
Vgl. dazu: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 5. Aufl., § 22 Rdn. 70 f; Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 22 Rdn. 34 ff, jeweils m.w.N.
Denn auch wenn diese Fragen zu bejahen sein sollten, ist jedenfalls hinsichtlich der vorliegend streitigen Abschiebungsandrohung aufgrund der Rücknahme des Asylantrages keine Gegenstandslosigkeit eingetreten. Der Asylantrag besitzt für die vom Bundesamt erlassene Abschiebungsandrohung lediglich eine zuständigkeitsbegründende Funktion. Er leitet das Asylverfahren ein mit der Folge, daß das Bundesamt anstelle der Ausländerbehörde für die Aufenthaltsbeendigung zuständig ist (vgl. §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 1, 34 a, 35 AsylVfG). Diese Wirkung unterliegt nach erfolgter Antragstellung nicht mehr der Disposition des Asylbewerbers, ist vom Fortbestand des Asylantrages unabhängig und insoweit irreversibel. Dies belegt für jene Fälle, in denen der Asylantrag vor Ergehen der Bundesamtsentscheidung zurückgenommen worden ist, zunächst § 38 Abs. 2 AsylVfG und im übrigen § 38 Abs. 3 AsylVfG, der dem Bundesamt ohne die vorbezeichnete zeitliche Beschränkung u.a. für den Fall der Antragsrücknahme die Befugnis einräumt, die Ausreisefrist auf einen Zeitraum von bis zu 3 Monaten festzusetzen, falls sich der Ausländer zur freiwilligen Ausreise bereit erklärt. Die letztgenannte Regelung richtet sich - falls die Abschiebungsandrohung bereits erlassen ist - auf eine Änderung dieses Verwaltungsaktes, dessen fortbestehende innere Wirksamkeit das Gesetz auch nach Rücknahme des Asylantrages voraussetzt. Gleiches verdeutlicht schließlich § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG, der hinsichtlich des Asylverfahrens lediglich verlangt, daß der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird. Die Vorschrift greift als Zuständigkeits- und Ermächtigungsnorm mithin auch dann ein, wenn eine Entscheidung über den Asylantrag nicht ergeht oder die bereits ausgesprochene Ablehnung des Asylantrages infolge der Rücknahme dieses Antrages gegenstandslos geworden sein sollte.
bb) Die Abschiebungsandrohung ist bisher auch nicht auf Grundlage der dem Antragsteller erteilten Aufenthaltserlaubnisse gegenstandslos geworden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu jener Rechtslage, die unter Geltung des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I 353) bestand, wird eine Abschiebungsandrohung gegenstandslos, wenn die mit der Abschiebungsandrohung verbundene Ausreisefrist abgelaufen ist, ohne daß der Ausländer sie zu befolgen brauchte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1986 - 1 C 16.85 -, NVwZ 1986, 1027 (1028); Urteil vom 29. April 1983 - 1 C 3.83 -, Buchholz 402.241 2. AsylBeschlG Nr. 2, S. 3; Urteil vom 16. Oktober 1979 - 1 C 20.75 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 66, S. 88; Urteil vom 11. November 1982 - 1 C 15.79 -, Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 21, S. 28.
Nach Maßgabe des zur Zeit in Kraft befindlichen Ausländerrechts kann diese Rechtsprechung allerdings nur noch eingeschränkt Gültigkeit besitzen. Eine Abschiebungsandrohung wird danach grundsätzlich nur noch dann gegenstandslos, wenn die Ausreisepflicht (§ 42 Abs. 1 AuslG) selbst und nicht nur deren Vollziehbarkeit (§ 42 Abs. 2 AuslG) entfällt.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 28. Mai 1993 - 18 B 450/93 -; vgl. ferner: BT-Drucksache 12/2062, S. 43 ff; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Stand: Dezember 1998, II-§ 50 Rdn. 67; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: Oktober 1998, A 1 § 50 Rdn. 33 ff.
Dies folgt abgesehen von § 50 Abs. 3 AuslG insbesondere aus § 50 Abs. 4 AuslG, nach dem die Ausreisefrist unterbrochen wird, wenn die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung entfällt, (Satz 1) und eine erneute Fristsetzung nach Wiedereintritt der Vollziehbarkeit entbehrlich ist, auch wenn die Vollziehbarkeit erst nach dem Ablauf der Ausreisefrist entfallen ist (Satz 2). Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß lediglich bei einem Wegfall der Ausreisepflicht selbst die Gegenstandslosigkeit der Abschiebungsandrohung eintreten kann, da andernfalls die Ausreisefrist unterbrochen wird, d.h., sie beginnt mit Wiedereintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der Abschiebungsandrohung (vollständig) neu zu laufen (vgl. § 217 BGB).
Nach diesen Grundsätzen kann sich die angefochtene Abschiebungsandrohung bisher jedenfalls deshalb nicht erledigt haben, weil die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist bis jetzt nicht in Lauf gesetzt worden ist.
Die Abschiebungsandrohung bestimmt insoweit - übereinstimmend mit dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG -, daß die Ausreisefrist in dem hier gegebenen Fall der Klageerhebung einen Monat nach unanfechtbarem Abschluß des Asylverfahrens endet. Bestandteil des Asylverfahrens in diesem Sinne ist aber nicht nur die Entscheidung über die Gewährung von Asyl nach Art. 16 a GG sowie von Abschiebungsschutz nach den §§ 51 und 53 AuslG, sondern auch jene über die nach § 34 AsylVfG erlassene Abschiebungsandrohung. Dies folgt zum einen aus dem Sprachgebrauch des Asylverfahrensgesetzes, wie er namentlich in der Gesetzesgliederung zum Ausdruck kommt. Danach umfaßt der zweite Abschnitt des Gesetzes, der das Asylverfahren regelt, als vierten Unterabschnitt auch die in den §§ 34 ff. AsylVfG getroffenen Regelungen über die Aufenthaltsbeendigung. Gleiches ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 38 Abs. 1 Satz 2 und 75 AsylVfG. Die in § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG benutzte Formulierung "nach unanfechtbarem Abschluß des Asylverfahrens" soll den Inhalt der Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylVfG auf die insoweit gemäß § 75 AsylVfG gegebene aufschiebende Wirkung "abstimmen", die nach der letztgenannten Norm der Klage "gegen Entscheidungen nach diesem Gesetz", also auch einer isolierten Klage gegen eine Abschiebungsandrohung gemäß § 34 AsylVfG ,in den Fällen des § 38 Abs. 1 AsylVfG zukommt.
Vgl. zu letzterem: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998, II-§ 34 Rdn. 52 ff.
Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn der unanfechtbare Abschluß des Asylverfahrens im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG auch die bestands- oder rechtskräftige Entscheidung über die Abschiebungsandrohung umfaßt. Insoweit ist - ebenso wie im Hinblick auf die von § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG gleichfalls vorausgesetzte Unanfechtbarkeit der Entscheidung nach § 53 AuslG - im Verhältnis zu § 28 Abs. 2 AsylVfG a.F., nach dem die Ausreisefrist frühestens einen Monat nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Ablehnung des Asylantrages endete,
vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998, II-§ 34 Rdn. 56,
eine Änderung der Rechtslage eingetreten, die sich als Folge der erweiterten Zuständigkeit des Bundesamtes darstellt. Der erste Satz der Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 1 AsylVfG, nach dem diese Vorschrift inhaltlich dem § 28 Abs. 2 AsylVfG a.F. entsprechen soll,
vgl. BT-Drucksache 12/2062, S. 34,
erweist sich hiernach als (teilweise) unrichtig. Der zweite Satz der Gesetzesbegründung, in dem es weiter heißt, die Ausreisefrist betrage wie bisher einen Monat, wenn das Bundesamt den Asylantrag nicht als offensichtlich unbegründet oder unbeachtlich ablehne,
vgl. BT-Drucksache a.a.O.,
legt allerdings nahe, daß bei der Formulierung des ersten Satzes der Begründung offenbar vor allem die unverändert gebliebene Dauer der Ausreisefrist im Blickfeld stand und die Gesetzesbegründung deshalb nicht ohne weiteres als Stellungnahme zu der hier erörterten Frage aufgefaßt werden kann. Ungeachtet dessen vermögen es die Gesetzesmotive nicht zu rechtfertigen, entgegen den eindeutigen Befunden, die Sprachgebrauch und Systematik des Asylverfahrensgesetzes betreffen, § 28 Abs. 2 AsylVfG a.F. und § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG (n.F.) deckungsgleich auszulegen und anzunehmen, auch § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG knüpfe den Beginn der Ausreisefrist lediglich an die Ablehnung des Asylantrages im Sinne seiner Vorgängervorschrift. Dabei bedarf es für die vorliegende Fallgestaltung keiner Entscheidung, ob mit Blick auf den Sinnzusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 38 Abs. 1 AsylVfG und die vorstehend zitierte Gesetzesbegründung eine nach § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG ausgestaltete Abschiebungsandrohung neben der ausdrücklich formulierten Bedingung des unanfechtbaren Abschlusses des Asylverfahrens auch unter dem Vorbehalt steht, daß das auf Gewährung von Asyl nach Art. 16 a GG gerichtete Begehren negativ beschieden worden ist.
Vgl. zu dieser - im Fall der Asylanerkennung nach Art. 16 a GG erheblichen - Frage: VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 25. März 1994 - A 14 S 1957/93 -, S. 11 des Urteilsabdrucks; Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998, II-§ 34 Rdn. 55 ff.; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 28. April 1998 - 9 C 1.97 -, DVBl. 1998, 1020 (1022), wo einerseits angenommen wird, die Abschiebungsandrohung sei infolge der Asylanerkennung gegenstandslos geworden, andererseits allerdings ausgeführt wird, die Aufhebung des Bundesamtsbescheides sei insgesamt zu Recht erfolgt.
Hiervon ausgehend hat die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist nicht bereits zu dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, zu dem der Kläger seine Klage bezüglich Art. 16 a GG, §§ 51 und 53 AuslG zurückgenommen hat. Sie wird vielmehr erst in Gang gesetzt werden, wenn das vorliegende Urteil rechtskräftig wird. Eine Erledigung der Abschiebungsandrohung durch Ablauf der Ausreisefrist kann bis jetzt deshalb nicht eingetreten sein.
c) Im Rahmen der mithin erforderlichen prognostischen Beurteilung, die mit Blick auf ein mögliches Rechtsmittelverfahren auch längere Zeiträume und darin mögliche Änderungen der maßgeblichen Umstände in Rechnung stellen muß, kann nicht festgestellt werden, daß die Abschiebungsandrohung zukünftig gegenstandslos werden wird.
Insoweit sind unterschiedliche Fallgestaltungen möglich und zu berücksichtigen:
Erstens ist denkbar, daß der Kläger auch während der mit rechtskräftigem Urteil in Gang gesetzten Ausreisefrist bis zu deren Ende im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung bleibt. In diesem Fall würde die Abschiebungsandrohung nach Maßgabe der unter 1. b) bb) dargelegten Grundsätze gegenstandslos werden, weil die Ausreisepflicht selbst entfallen ist.
In der zweiten möglichen Fallgestaltung verliert der Kläger seine Aufenthaltsgenehmigung ersatzlos und wird vollziehbar ausreisepflichtig (§ 42 Abs. 2 AuslG), bevor dieses Urteil rechtskräftig und die Ausreisefrist in Lauf gesetzt wird. Unter dieser Voraussetzung würde die Abschiebungsandrohung nicht gegenstandslos. Sie entfaltete die ihr zugedachten Rechtswirkungen und könnte nach Ablauf der Ausreisefrist vollzogen werden (vgl. auch § 43 Abs. 1 AsylVfG).
Bezöge man lediglich die beiden vorerörterten Fälle in die Betrachtung ein, so ergäbe sich, daß die Abschiebungsandrohung entweder gegenstandslos wird oder aber ihre gesetzlichen Voraussetzungen nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG - keine Anerkennung als Asylberechtigter, kein Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung - zum Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils erfüllt sein werden. Vor diesem Hintergrund könnte sich die Frage stellen, ob ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Aufhebung eines Verwaltungsaktes bestehen kann, der sich entweder erledigt oder aber bis zur Rechtskraft des Urteils ersichtlich den rechtlichen Voraussetzungen für seinen Erlaß entsprechen wird und infolgedessen absehbar zu keiner Rechtsverletzung führt. Dieser Aspekt bedarf indessen keiner weiteren Vertiefung. Denn jedenfalls bei einer in Rechnung zu stellenden dritten Fallgestaltung gingen von der Abschiebungsandrohung Rechtswirkungen aus, die der Kläger nach dem Gesetz nicht hinzunehmen hat und nur im Wege der vorliegend erhobenen Anfechtungsklage vermeiden kann: Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Kläger während des Laufs der Ausreisefrist, also zwischen Rechtskraft dieses Urteils und dem Ende der Ausreisefrist, - etwa aufgrund einer unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgten Ausweisung (§ 45 ff. AuslG), die die Aufenthaltsgenehmigung des Klägers gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zum Erlöschen bringen würde - sein Aufenthaltsrecht verliert und zugleich sofort vollziehbar ausreisepflichtig wird. Eine Unterbrechung der Ausreisefrist, d.h. ein nochmaliges Inlaufsetzen der Monatsfrist, gem. § 50 Abs. 4 Satz 1 AuslG träte unter diesen Bedingungen jedenfalls deshalb nicht ein, weil bis zum Zeitpunkt der sofort vollziehbaren Ausweisung nicht lediglich die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung, sondern die Ausreisepflicht selbst (§ 42 Abs. 1 AuslG) fehlte. Damit träte eine Situation ein, in dem die Abschiebungsandrohung einerseits nach Ablauf der Ausreisefrist gemäß § 43 Abs. 1 AsylVfG vollzogen werden könnte, in der andererseits jedoch die Ausreisefrist schon für einen Zeitraum unwiederbringlich in Lauf gesetzt worden wäre, in dem der Kläger eine Aufenthaltsgenehmigung besaß und deshalb gemäß § 42 Abs. 1 AuslG nicht ausreisepflichtig war. Damit wäre die durch § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG gewährleistete Ausreisefrist - bei normativer Betrachtung - in rechtswidriger Weise verkürzt. Die dem Ausländer gesetzte Ausreisefrist darf nämlich grundsätzlich erst zu einem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist, und erst recht nicht Zeiträume vor Entstehen der Ausreisepflicht erfassen.
Vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Stand: Dezember 1998, II-§ 50 Rdn. 52.
Dies folgt namentlich aus § 42 Abs. 3 Satz 1 AuslG. Nach dieser Vorschrift hat der Ausländer das Bundesgebiet unverzüglich oder, wenn ihm eine Ausreisefrist gesetzt ist, bis zum Ablauf der Frist zu verlassen, falls die Ausreisepflicht vollziehbar ist. Die mit einer Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist ist danach eine behördliche Konkretisierung der kraft Gesetzes geltenden Pflicht, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich zu verlassen. Sie tritt an deren Stelle und beschreibt wie jene einen Zeitraum, der dem Ausländer zwischen dem Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der Abschiebungsandrohung insbesondere zur Durchführung einer freiwilligen Ausreise zur Verfügung steht. Daß sich deshalb eine Ausreisefrist nicht auf Zeiträume vor Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht erstrecken darf, bestätigt mittelbar auch § 50 Abs. 4 AuslG, nach dem die Ausreisefrist u.a. bei Wegfall der Vollziehbarkeit der Ausreisefrist unterbrochen wird.
Vgl. zur früheren Rechtslage: Bay VGH, Beschluß vom 11. November 1983 - Nr. 10 CS 83 A.2227 -, BayVBl. 1984, 152 (153).
Das sich danach ergebende Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausreisefrist muß für eine ausländerrechtliche wie für die vorliegende asylverfahrensrechtliche Abschiebungsandrohung gleichermaßen gelten. Letztere unterscheidet sich hinsichtlich der Ausreisefrist nur dadurch von der Abschiebungsandrohung gemäß §§ 49, 50 AuslG, daß die Länge der Ausreisefrist durch § 38 Abs. 1 AsylVfG gesetzlich fixiert ist.
Liegt danach in der dritten Fallgestaltung eine vollziehbare Abschiebungsandrohung mit rechtlich unzulässiger Ausreisefrist vor, die zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung insgesamt führen würde,
vgl. dazu: VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 10. Juni 1998 - 13 S 173/98 -, DÖV 1998, 889,
und deren Mangel der Kläger wegen der Bestandskraft der Abschiebungsandrohung nicht mehr geltend machen könnte, ergibt sich eine andere Beurteilung seines Rechtsschutzinteresses an der vorliegend verfolgten Anfechtungsklage auch nicht mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum sogenannten asylunabhängigen Anschlußaufenthalt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - 9 C 254.86 -, NVwZ 1988, 260; Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673.
Ungeachtet der Fortgeltung der in dieser Rechtsprechung entwickelten Grundsätze in Fällen, die sich - wie der vorliegende - nach dem Asylverfahrensgesetz n.F. beurteilen,
vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz 1992; Stand: Dezember 1998, II-§ 34 Rdn. 12,
läßt sich den zitierten Entscheidungen lediglich entnehmen, daß mit dem Beginn eines asylunabhängigen Anschlußaufenthalts, der auch bei der in Rede stehenden dritten Fallgestaltung begrifflich gegeben wäre, kein Raum mehr für den Erlaß einer asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung ist. Sie betrifft indes nicht die Vollziehung einer bereits vor der Begründung eines solchen Anschlußaufenthaltes ausgesprochenen Abschiebungsandrohung nach Asylverfahrensrecht.
Ist schon im Hinblick auf den vorerörterten Sachverhalt nicht auszuschließen, daß der Kläger durch die Abschiebungsandrohung rechtswidrig beschwert sein wird, kommt es auf die rechtliche Bewertung der weiteren denkbaren Fallgestaltungen - Begründung der Ausreisepflicht vor Beginn der Ausreisefrist, Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach Rechtskraft dieses Urteils oder Begründung der Ausreisepflicht während des Fristlaufs, Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht zu einem späteren Zeitpunkt - vorliegend nicht an. Dazu sei ergänzend lediglich auf folgendes hingewiesen: Für die letztgenannten Fälle dürfte maßgeblich sein, ob ein Erhalt der vollen Monatsfrist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der damit an sich nach § 43 Abs. 1 AsylVfG jeweils gegebenen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung durch § 50 Abs. 4 Satz 1 AuslG gewährleistet ist. Zwar tritt hier - anders als in der dritten Fallgestaltung - in beiden Fällen während des Laufs der Ausreisefrist ein Zustand ein, in dem es nicht auch an der Ausreisepflicht, sondern lediglich an deren Vollziehbarkeit fehlt. Ob das mithin gegebene Fehlen der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und damit zugleich der Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung (§ 43 Abs. 1 AsylVfG) dem von § 50 Abs. 4 Satz 1 AuslG verlangten Entfallen dieser Voraussetzungen entspricht, die nach Satz 2 der Vorschrift wieder eintreten müssen, könnte allerdings zweifelhaft erscheinen. Denn die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und jene der Abschiebungsandrohung waren unter den genannten Bedingungen zu keinem früheren Zeitpunkt gegeben.
2. Die mithin zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet. Die angefochtene Abschiebungsandrohung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die rechtlichen Voraussetzungen der auf §§ 34 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 50 AuslG gestützten Abschiebungsandrohung liegen zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz AsylVfG) nicht vor, weil der Kläger im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung, nämlich einer Aufenthaltserlaubnis (§ 5 Nr. 1 AuslG) ist. Wie sich aus den Ausführungen zu 1. c) ergibt, ist zudem zu besorgen, daß der angegriffene Verwaltungsakt den Kläger in seinen Rechten verletzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 83 b Abs. 1 AsylVfG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Frage, ob eine nach § 34 AsylVfG erlassene Abschiebungsandrohung gegenstandslos oder rechtswidrig wird, wenn dem Ausländer nachträglich eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt wird, hat wesentliche Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung revisiblen Rechts und ist höchstrichterlich bisher nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 Abs. 1, 53 AuslG
§§ 51 und 53 AuslG, sondern auch jene über die nach § 34
AsylVfG
§§ 34 ff. AsylVfG
§§ 38 Abs. 1 Satz 2 und 75
AsylVfG
§§ 51 und 53 AuslG
§§ 49, 50 AuslG
§§ 34 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 50 AuslG
§§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 AuslG
§ 2 AuslG
§ 34 AsylVfG
§ 72 IV
§ 10 AuslG
§ 7 AuslG
§ 75 AsylVfG
§ 167 VwGO
§ 51 Abs. 1 AuslG
§ 125 Abs. 1 Satz 1,
101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1
1. Alternative VwGO
§ 43 Abs. 1 AsylVfG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG
§ 77 Abs. 1 AsylVfG
§ 5 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 1,
34 a, 35 AsylVfG
§ 38 Abs. 2 AsylVfG
§ 38 Abs. 3 AsylVfG
§ 34 Abs. 1
Satz 1 AsylVfG
§ 42 Abs. 1 AuslG
§ 42 Abs. 2 AuslG
§ 50 Abs. 3 AuslG
§ 50 Abs. 4 AuslG
§ 38 Abs. 1 Satz 2
AsylVfG
§ 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG
§ 38 Abs. 1 AsylVfG
§ 28 Abs. 2
AsylVfG
§ 28 Abs. 2 AsylVfG
§ 45 ff. AuslG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 43 Abs. 1
AsylVfG
§ 42 Abs. 1
AuslG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 50 Abs. 4 Satz 1 AuslG
§ 77 Abs. 1 Satz 1
2. Halbsatz AsylVfG
§ 5 Nr. 1 AuslG
§ 708 Nr. 10,
711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 16 a GG
Art. 16 a
GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 260,

34
NVwZ 1986, 1027
DÖV 1998,
889,

68
NVwZ 1988, 260
NVwZ 1990, 673
1 C 63.77
9 C
254/86
1 C
16.85
1 C 3.83
1 C 20.75
1 C
15.79
18
B 450/93
14 S
1957/93
9 C 1.97
13 S 173/98
9 C
254.86
9 C 28.89