Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-04, Aktenzeichen 1 B 318/19

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 18. Oktober 2019 - 1 L 1014/19 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt - neben anderen Spielhallen im Saarland - aufgrund nach § 33i GewO erteilter Erlaubnis vom 20.3.1998 die streitgegenständliche „Spielhalle 1“ am Standort H. in S. In einem Abstand von weniger als 500 m Luftlinie zu der vorgenannten Spielhalle werden in S. drei weitere Spielhallen betrieben, u.a. eine Spielhalle der F. GmbH, welcher der Antragsgegner im Rahmen seiner zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG mit Bescheid vom 17.06.2019 getroffenen Auswahlentscheidung die Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus erteilte. Dieser Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklagen der Antragstellerin - 1 K 963/19 - sowie weiterer Konkurrenten.
Mit weiterem Bescheid vom 17.06.2019, der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 1 K 962/19 ist, lehnte der Antragsgegner hinsichtlich der vorbezeichneten Spielhalle 1 der Antragstellerin sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG als auch eine Befreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG vom Abstandsgebot ab. Die Antragstellerin wurde aufgefordert, die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu schließen.
Am 04.08.2019 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zwecks Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Fortbetriebs der Spielhalle 1 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens gestellt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 18.10.2019 zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Die von der Antragstellerin in der am 22.11.2019 eingereichten Beschwerdebegründung vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in den Schriftsätzen vom 10. und vom 30.1.2020, soweit diese das fristgerechte Beschwerdevorbringen lediglich ergänzen, keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern.
Die Antragstellerin meint, ihrem Anliegen, die verfahrensgegenständliche Spielhalle vorläufig weiter betreiben zu dürfen, stehe das Abstandsgebot nicht entgegen, da dieses unionsrechtswidrig und daher aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs unanwendbar sei (1). Abgesehen hiervon sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft (2); zumindest könne sie eine ihr positive Härtefallentscheidung beanspruchen (3). Dies vermag nicht zu überzeugen.
1. Das Abstandsgebot des § 3 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG unterliegt keinen unionsrechtlichen Bedenken.
Die Gesetzgebung und die Überwachung der Unionsrechtskonfirmität innerstaatlicher Regelungen unterliegen nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung originär der Zuständigkeit des Gesetzgebers. Erforderlichenfalls haben die innerstaatlichen Gerichte indes unter Berücksichtigung sämtlicher nationaler Rechtsnormen und in Anwendung der im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden zu entscheiden, ob und inwieweit eine nationale Rechtsvorschrift im Einklang mit Unionsrecht ausgelegt werden kann, ohne dass sie contra legem ausgelegt wird. Ist eine mit den Anforderungen des Unionsrechts im Einklang stehende Auslegung und Anwendung der nationalen Regelung nicht möglich, muss eine unionsrechtswidrige nationale Regelung, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts unangewendet gelassen werden.(EuGH, Urteil vom 8.5.2019 - C-396/17 -, juris Rdnrn. 68 f. m.w.N.) Die Voraussetzungen, unter denen das Abstandsgebot unangewendet bleiben müsste, liegen nicht vor.
Der Senat hat bereits entschieden, dass die Regelungen des Saarländischen Spielhallengesetzes einschließlich des Abstandsgebots unter der von der Antragstellerin verfochtenen Prämisse eines grenzüberschreitenden Sachverhalts(dessen Vorliegen vom nationalen Gericht festzustellen und Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten und für die Zuständigkeit des EuGH zur Beantwortung etwaiger Vorlagefragen ist (z.B. EuGH, Urteil vom 11.3.2010 - C-384/08 -, juris Ls. 1 und Rdnrn. 22 ff.); vgl. zur Problematik auch BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 - 8 C 6/15 -, juris Rdnr. 83) nicht mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit kollidieren.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, juris Rdnrn. 23 ff.) Die seitens der Antragstellerin gegen diese Senatsrechtsprechung erhobenen Einwände verfangen nicht.
Eine nationale Regelung, die eine Grundfreiheit beschränkt, bedarf zur Rechtfertigung dieser Beschränkung eines legitimen Ziels und muss einerseits geeignet sein, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, andererseits darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; schließlich muss sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, das Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.(EuGH, Urteil vom 11.3.2010, a.a.O., Rdnr. 51 m.w.N.)
Das Abstandsgebot verfolgt das auch unionsrechtlich als legitim anerkannte Ziel(EuGH, Urteil vom 22.6.2017 - C-49/16 -, juris Rdnr. 39 m.w.N.), die Spielsucht und deren negative Begleiterscheinungen zu bekämpfen. Es erweist sich als geeignet und erforderlich zur Erreichung dieses Ziels. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnrn. 122 ff., 132 ff., 141 ff.) beanspruchen auch in Bezug auf die Beschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten uneingeschränkt Geltung. Insbesondere sind die Anforderungen des Kohärenzgebots gewahrt.
Das Kohärenzgebot stellt sich als maßgeblicher Grund dafür dar, dass die innerstaatlichen Vorschriften unter anderem das Spielhallenrecht mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags am 1.7.2012 restriktiv regeln. Es verlangt, dass eine suchtpräventiv ausgerichtete staatliche Regulierung in einem Glücksspielsegment nicht dadurch konterkariert wird, dass die zuständigen Behörden hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche, obwohl diese ein höheres Suchtpotential aufweisen, eine Politik der Angebotsausweitung betreiben oder dulden.(EuGH, Urteil vom 8.9.2010 - C-316/07 u.a. -, juris Rdnr. 100) Der Europäische Gerichtshof hat hierzu im Jahr 2010 ausgeführt, dass das mit der Errichtung eines staatlichen Monopols auf Sportwetten und Lotterien verfolgte Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, nicht wirksam verfolgt werden könne, wenn die zuständigen Behörden in Bezug auf andere Glücksspiele als die, die dem staatlichen Monopol unterliegen, eine Politik betreiben oder dulden, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern.(EuGH, Urteil vom 8.9.2010 - C-316/07 -, a.a.O., Rdnr. 106) Mit Blick auf die damals zu verzeichnende erhebliche Lockerung der Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen in Spielhallen hat der Europäische Gerichtshof berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung gesehen, dass das zur Rechtfertigung eines staatlichen Monopols für Sportwetten und Lotterien angeführte Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, mit dem Monopol nicht mehr wirksam verfolgt werden könne.(EuGH, Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, juris Rdnrn. 67 f.) Diese nach wie vor aktuelle(EuGH, Urteil vom 28.2.2018 - C-3/17 -, juris Rdnr. 24) Rechtsprechung war - ebenso wie die im Vorfeld der Rechtsprechung des Jahres 2010 gewonnenen Erkenntnisse zur Gefährlichkeit des Automatenspiels - ein maßgeblicher Grund für den Landesgesetzgeber, das Spielhallenrecht mit Wirkung ab dem 1.7.2012 neu und restriktiv, unter anderem durch Normierung des Abstandsgebots des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG, auszugestalten.(LT-Drs. 15/15 vom 15.5.2012, S. 1, 2, 3, 50, 51, 52 und 72; vgl. auch Lasch, Die Rechtmäßigkeit der spielhallenrechtlichen Vorschriften in Bayern unter besonderer Berücksichtigung des Unionsrechts, BayVBl. 2019, 541, 544) Die für den Glücksspielsektor des Automatenspiels seither geltenden Restriktionen dienen hiernach als ein wichtiger Baustein der Neuregulierung des Glücksspielmarktes der Erreichung der in § 1 SSpielhG aufgeführten Ziele. Die Neuregelungen in den anderen Glücksspielsektoren leisten ebenfalls jeweils einen eigenen Beitrag zur Erreichung dieser Ziele.
Die Argumentation der Antragstellerin, das auf Spielhallen beschränkte Abstandsgebot halte im Vergleich zu den für das Automatenspiel in Spielbanken und in Gaststätten geltenden Regelungen einer Kohärenzprüfung nicht stand, führt nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Inkonsequenz des Abstandsgebots.(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnrn. 122 ff., 142 ff.) Dass das Bundesverfassungsgericht die jeweiligen Erwägungen des Gesetzgebers nach Auswertung unter anderem der unter Randnummer 52 seiner Entscheidung aufgeführten Stellungnahmen und der in diesen in Bezug genommenen Erkenntnislage als „nicht offensichtlich fehlerhaft“ bezeichnet hat, bedingt nicht, dass sich der angelegte Prüfungsmaßstab in einer reinen Willkürkontrolle erschöpft, die unionsrechtlichen Nachweisanforderungen nicht gerecht würde.
Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass es bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele nicht nur auf die Zielsetzung der Regelung im Moment ihres Erlasses, sondern auch auf die nach ihrem Erlass zu bewertenden Auswirkungen ankommt und der Prüfungsansatz daher nicht statisch sein darf, sondern dynamisch sein muss.(EuGH, Urteil vom 30.6.2016 - C-464/15 -, juris Rdnrn. 31 ff.) Der Mitgliedstaat muss dem nationalen Gericht alle Umstände darlegen, anhand derer dieses sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt. Das nationale Gericht muss eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird. Dass ein Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Einführung einer restriktiven Maßnahme in die nationalen Rechtsvorschriften oder zum Zeitpunkt ihrer Überprüfung durch das nationale Gericht hinsichtlich der Maßnahme keine Folgenabschätzung vorgelegt hat, bewirkt dabei nicht per se, dass er seiner Pflicht zur Rechtfertigung der Maßnahme nicht nachgekommen ist.(EuGH, Urteil vom 28.2.2018, a.a.O., Rdnrn. 61 ff.)
Sind demgemäß auch die nach dem Erlass einer restriktiven nationalen Regelung festzustellenden Auswirkungen der Regelung in die Würdigung der Gesamtumstände einzubeziehen, so heißt dies, dass der nachfolgende Schritt der Durchführung der Regelung zu bewerten und zu berücksichtigen ist. Die betreffende Regelung muss nicht nur im Moment ihres Erlasses, sondern auch danach dem Anliegen entsprechen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.(EuGH, Urteil vom 30.6.2016, a,a,O., juris Rdnrn. 31 ff.) Dies bedeutet indes nicht, dass die Gerichte gehalten wären, „empirisch mit Sicherheit“ das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung nach ihrem Erlass festzustellen.(EuGH, Urteil vom 30.6.2016, a.a.O., Rdnrn. 26 ff.)
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist im Bereich der Glücksspiele grundsätzlich gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemacht werden, oder ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist.(EuGH, Urteile vom 28.2.2018, a.a.O., Rdnr. 22, vom 8.9.2010 - C-316/07 -, juris Rdnr.93, und vom 6.3.2007 - C-338/04 -, juris Rdnr. 49)
Angesichts der Vorgabe, dass jede durch eine nationale Rechtsvorschrift auferlegte Beschränkung einer gesonderten Prüfung zu unterziehen ist, können festzustellende Vollzugsdefizite in Bezug auf Regelungen in einzelnen Glücksspielsektoren, die zwecks Herstellung der Kohärenz einer Monopolregelung erlassen worden sind, oder tatsächlich zu verzeichnende Fehlentwicklungen - etwa in Gestalt staatlich geduldeter oder geförderter Ermunterung zur Teilnahme an bestimmten Glücksspielen - geeignet sein, die Unionsrechtmäßigkeit des Monopols in Frage zu stellen, weil die zur Rechtfertigung des Monopols erlassenen Regelungen nicht vollzogen bzw. spätere Fehlentwicklungen staatlich hingenommen werden. Denn Monopolregelungen dürfen nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert werden, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt.(BVerwG, Urteile vom 16.12.2016, a.a.O., Rdnr. 84, und vom 20.6.2013 - 8 C 17/12 -, juris Rdnrn. 41 f.)
Die Antragstellerin meint, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes betreffend die Erforderlichkeit einer kohärenten und systematischen Glücksspielregulierung gelte auch für den Bereich der Spielhallen und führe insoweit zur Inkohärenz. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser vom Gerichtshof selbst noch nicht entschiedenen Problematik überzeugend festgestellt, dass jedenfalls das monopolspezifische Gebot der Binnenkohärenz für Regelungsbereiche außerhalb eines staatlichen Monopols keine Relevanz habe und überdies keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschränkungen für Spielhallen lediglich „scheinheilig“ zur Suchtbekämpfung eingeführt worden wären, tatsächlich aber einem anderen - insbesondere fiskalischen - Zweck dienten.(BVerwG, Urteil vom 16.12.2016, a.a.O., Rdnr. 85; vgl. auch Lasch, a.a.O., S. 44)
Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, dass das Bundesverwaltungsgericht die unionsgerichtliche Rechtsprechung dahin interpretiert, dass eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vorliege, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotential eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt werde, sondern nur wenn dies im Rahmen einer Folgenbetrachtung bedinge, dass das der Errichtung des Monopols zugrundeliegende Ziel nicht mehr wirksam verfolgt werden könne.(BVerwG, Urteile vom 26.10.2017 - 8 C 14/16 -, juris Rdnr. 3816.12.2016 - 8 C 6/15 -, juris Rdnrn. 84 f., und vom 20.6.2013 - 8 C 10/12 -, juris Rdnr. 53) Diese Sichtweise negiere faktisch das Erfordernis der Gesamtkohärenz, da sich in der Praxis nie nachweisen ließe, dass eine Regelung in einem Glücksspielsektor infolge der gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Glücksspielsektor vollständig leer laufe. Ihr stehe beispielsweise die (zu einer Altersgrenze für Vertragszahnärzte ergangene) Peterson-Entscheidung vom 12.1.2010(EuGH, Urteil vom 12.1.2010 - C-341/08 -, juris Rdnrn. 61 f.) entgegen. Hiernach sei die Inkohärenz einer Ausnahmeregelung nicht davon abhängig, dass sie die Hauptregelung konterkariere, sondern es reiche aus, dass die Ausnahme geeignet sei, dem verfolgten Ziel entgegenzuwirken und eine nicht unerhebliche Zahl von Patienten betroffen sei. Allein dies bedinge die Widersprüchlichkeit der Maßnahme in Bezug auf das mit ihr verfolgte Ziel. Dem Europäischen Gerichtshof habe die Gegenläufigkeit der Ausnahme zur Zielsetzung genügt, er habe keine tatsächlichen Feststellungen vorausgesetzt, ob sie dem verfolgten Ziel tatsächlich entgegenwirke. Fallbezogen bedeute dies, dass das Ziel der Bekämpfung von problematischem und pathologischem Spielverhalten schon konterkariert werde, wenn in anderen Glücksspielsektoren eine gegenläufige Glücksspielpolitik betrieben werde. Diese Schlussfolgerung der Antragstellerin findet in der Peterson-Entscheidung keine tragfähige Grundlage.
Es ging in dieser Entscheidung um die Vereinbarkeit einer Ausnahmen vorsehenden Regelung (Altersgrenze für Vertragszahnärzte) mit Unionsrecht, wobei den Vorlagefragen nach Feststellung des Gerichtshofs nicht mit Gewissheit zu entnehmen war, welches Ziel/welche Ziele der nationale Gesetzgeber mit der Regelung verfolgen wollte. Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen alternativ für die einzelnen Ausnahmen und je nach den einzelnen in Betracht kommenden Zielen beantwortet und darauf hingewiesen, dass es Sache des vorlegenden Gerichts sei, festzustellen, welches Ziel die Regelung verfolge. In Bezug auf eine der vorgesehenen Ausnahmen und eines der möglichen Ziele hat der Gerichthof die Inkohärenz der Regelung bejaht, da diese Ausnahme dem nämlichen Ziel entgegenwirke. Inwiefern sich aus alldem ergeben sollte, dass die kritisierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts(der der Senat folgt, vgl. Urteil vom 29.3.2019 - 1 A 398/17 -, juris Rdnrn. 69 ff.) zu den Anforderungen des Kohärenzgebots im Bereich des Glücksspielrechts im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe, erschließt sich nicht.
In der Sache hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt, dass es nach derzeit geltendem Recht zu dem Abstandsgebot bereichsübergreifend gegenläufige landesgesetzliche Regelungen oder eine das Abstandsgebot aktuell konterkarierende Politik gibt, die dessen Unionsrechtsmäßigkeit beeinträchtigen könnten.
Soweit die Antragstellerin zu Recht darauf hinweist, dass das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf das Automatenspiel in den saarländischen Spielbanken angemahnt hat, dass auch in Zukunft dafür Sorge zu tragen sein wird, dass die Reduzierung der Zahl der Spielhallen nicht durch eine Ausweitung des Automatenspiels und eine Vermehrung der Standorte von Spielbanken und ihren Dependancen konterkariert wird(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnr. 147), und dazu ausführt, dass insoweit inzwischen eine besorgniserregende Entwicklung zu verzeichnen sei, vermag dies ihrem Beschwerdevorbringen, das Abstandsgebot sei inkohärent und damit unionsrechtswidrig, nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Die Antragstellerin rügt, die Spielbanken seien bestrebt, ihre Geschäftstätigkeit, etwa durch das Angebot elektronischen Roulettes in ihren Zweigstellen, kontinuierlich auszuweiten. Zudem würden über das Automatenspiel in Spielhallen hohe Erträge eingefahren. Ersteres steht ersichtlich in keinem Zusammenhang mit etwaigen Folgewirkungen der im Beschwerdeverfahren konkret in Rede stehenden spielhallenrechtlichen Regelung, dem Abstandsgebot. Ein solcher Zusammenhang drängt sich auch in Bezug auf etwaig gesteigerte Erträge der Spielbanken aus dem Automatenspiel nicht auf. Denn es ist nicht naheliegend, dass das Angebot an Automatenspiel in Spielbanken verstärkt in Anspruch genommen würde, weil bisherige Spielhallenkunden wegen der durch das Abstandsgebot in Gang gesetzten allmählichen Ausdünnung der Spielhallendichte, mithin wegen um wenige hundert Meter verlängerter Fußwege zwischen zwei Spielhallen, nunmehr gehäuft die Fahrten zu einer der saarlandweit nur begrenzt verfügbaren Spielbanken bzw. deren Zweigniederlassungen bevorzugen würden. Sollte es zutreffen, dass in Spielbanken mancherorts alkoholhaltige Getränke gratis ausgeschenkt werden, könnte dies zwar unter dem Gesichtspunkt einer Förderung des Spieltriebs geeignet sein, die Kohärenz der Vorschrift des § 4 Abs. 3 Nr. 4 SSpielhG in Frage zu stellen, es wäre aber nicht ersichtlich, dass dies gleichzeitig das Abstandsgebot infizieren müsste.
Vor diesem Hintergrund gibt das Vorbringen der Antragstellerin zu ihrer persönlichen Wahrnehmung der zwischenzeitlichen Entwicklung des Spielbankensektors und zu neueren Studien zur Gefährlichkeit des Automatenspiels weder Veranlassung, das für Spielhallen geltende Abstandsgebot nicht zur Anwendung zu bringen, noch im Wege der Amtsermittlung in eine Sachverhaltsaufklärung einzusteigen.
Indes sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Geltung des Glücksspielstaatsvertrags, in dessen Umsetzung das Saarländische Spielhallengesetz erlassen worden ist, der Verantwortung des Gesetzgebers Rechnung tragend bis zum 30.6.2021 befristet ist. Wenngleich diese Befristung vornehmlich mit der Experimentierklausel für Sportwetten und der hieran anknüpfenden Notwendigkeit einer Evaluierung begründet worden ist, erfasst sie den gesamten Staatsvertrag und bewirkt, dass der Gesetzgeber vor Inkraftsetzen einer Folgeregelung Gelegenheit hat und gehalten ist, die bisherigen Erfahrungen zu sammeln, die Entwicklungen zu berücksichtigen und erkennbar werdenden Fehlentwicklungen gegebenenfalls im Rahmen einer Neuregelung entgegenzuwirken. Soweit nach Medienberichten im Raum steht, dass das derzeitige Konzept des neuen Glücksspielstaatsvertrags das Automatenspiel im Internet legalisieren könnte, ist zwar nicht von vornherein auszuschließen, dass dies möglicherweise die Frage aufwerfen könnte, ob eine solche Neuregelung mit Blick auf das für Spielhallen geltende Abstandsgebot unter Kohärenzgesichtspunkten bedenklich erschiene, diese derzeit noch hypothetische Frage ist aber weder Gegenstand des Beschwerdevorbringens noch für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens, dessen Erfolgsaussichten nach dem zur Zeit geltenden Recht zu bemessen sind, entscheidungserheblich.
Schließlich erlaubt die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu einer verbindliche Mindestabstände zwischen Straßentankstellen vorsehenden italienischen Regelung keinen Rückschluss auf eine mangelnde Kohärenz des vorliegend streitigen Abstandsgebots. Die dortigen Zweifel an der Erfüllung des Kohärenzerfordernisses basierten auf dem Umstand, dass die Mindestabstandsregelung nur für die Errichtung neuer Anlagen Geltung beanspruchte(EuGH, Urteil vom 11.3.2010, a.a.O., Rdnr. 53), während das Abstandsgebot im Spielhallenrecht für Bestandsspielhallen und Neubewerber gleichermaßen gilt und einheitlich darauf abzielt, die Gelegenheiten zum Automatenspiel zu dekonzentrieren.
Soweit die Antragstellerin eine Inkohärenz des Abstandsgebots daraus herzuleiten sucht, dass in Bayern, Rheinland-Pfalz und Niedersachsen eine großzügigere Befreiungspraxis als etwa im Saarland zu verzeichnen sei, ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass sich die Antwort auf die Frage, in welcher Weise die Ausübung von Befugnissen und die Erfüllung von Pflichten bestimmten innerstaatlichen Organen übertragen werden kann, allein nach dem Verfassungssystem der einzelnen Mitgliedstaaten bestimmt. In einem Staat wie der Bundesrepublik Deutschland dürfe der Gesetzgeber die Auffassung vertreten, dass es im Interesse aller Betroffenen Sache der Länder und nicht des Bundes ist, bestimmte Vorschriften zu erlassen. Die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Ländern stehe unter dem Schutz von Art. 4 Abs. 2 EUV, nach dem die Union verpflichtet sei, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck komme.(EuGH, Urteil vom 12.6.2014 - C-156/13 -, juris Rdnrn. 33 ff.) Die Annahme der Antragstellerin, der Gerichtshof habe in vorzitierter Entscheidung eine Beeinträchtigung der Kohärenz allein deshalb verneint, weil die in Rede stehenden Regelungen nur in einem kleinen Teil der Bundesrepublik (Schleswig-Holstein) und nur für kurze Zeit Geltung beansprucht hätten, trifft nicht zu. Die diesbezüglichen Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs stellen sich vielmehr als eine selbständig tragende Begründung der nicht in Zweifel gezogenen Kohärenz dar.
Gegenteiliges ergibt sich - wie der Europäische Gerichtshof bereits selbst klargestellt hat(EuGH, Urteil vom 12.6.2014, a.a.O., Rdnr.35) - nicht aus dem seitens der Antragstellerin angeführten Zitat aus dessen Rechtsprechung(EuGH, Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, a.a.O., Rdnr. 69), nach der sich ein Mitgliedstaat nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen könne, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen, sofern es - wie vorliegend - um das horizontale Verhältnis zwischen den Bundesländern mit eigenen Gesetzgebungsbefugnissen geht.
Gelten mithin in den einzelnen Bundesländern unionsrechtlich unbedenklich unterschiedlich ausgestaltete Landesgesetze, so inkludiert dies, dass auch die Verwaltung nicht gehalten ist - und hierzu auch gar nicht fähig wäre -, eine bundesweit einheitliche Praxis zu entwickeln. Der Einwand, das Bundesverfassungsgericht habe die später eingetretene unterschiedliche Verwaltungspraxis der Länder im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht berücksichtigen können, verfängt daher nicht.
Soweit die Antragstellerin rügt, im Bereich der Casino-Games und der Sportwetten gebe es Vollzugsdefizite, lägen diese außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Antragsgegners. Zudem gilt auch diesbezüglich, dass im Bereich der Glücksspiele grundsätzlich gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen ist, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemacht werden, oder ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist.(EuGH, Urteile vom 8.9.2010 - C-316/07 -, a.a.O., Rdnr.93, und vom 6.3.2007 - C-338/04 -, juris Rdnr. 49) Die gesetzlichen Regelungen für Casino-Games und Sportwetten sind ebenfalls restriktiv. Dass sich deren Umsetzung als schwierig gestaltet, besagt weder, dass die zuständigen Behörden untätig wären noch dass etwaige Defizite in diesen Bereichen aus Kohärenzgründen zwingen müssten, dem Antragsgegner die Wahrnehmung seiner Aufgaben in Gestalt der Durchsetzung des Abstandsgebots zu untersagen.
2. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist formell und materiell rechtmäßig.
2.1. Ein formeller Mangel in Gestalt einer Verletzung des Transparenzgebots liegt nicht vor.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 13.12.2018(Beschluss vom 13.12.2018, a.a.O., Rdnrn. 25 ff.) dargelegt, dass das im Falle miteinander konkurrierender Bestandsspielhallen vom Antragsgegner durchzuführende Auswahlverfahren angesichts der einschlägigen Regelungen des Saarländischen Spielhallengesetzes und der Anwendungshinweise der Fachaufsicht vom 7.6.2016 sowie der Klärung etwaiger Zweifelsfragen durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017, deren Ergehen der Antragsgegner vor Einstieg in die Auswahlprüfungen abgewartet hatte, transparent ausgestaltet ist.
Die Antragstellerin führt hierzu in ihrer Beschwerdebegründung aus, die gebotene sachgerechte, rechtswahrende und faire Ausgestaltung des Auswahlverfahrens setze voraus, dass sämtliche Bedingungen und Modalitäten des Verfahrens nicht nur klar, genau und eindeutig formuliert, sondern der Öffentlichkeit auch vorab bekannt gegeben worden sein müssten. Hierzu gehöre die Bekanntgabe der wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung, da die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer sich nur dann auf das Verfahren einstellen, ihre Chancen abwägen und erforderlichenfalls Angaben zu dem Bewertungskriterium machen könnten. Der vom Verwaltungsgericht gebilligten Auswahlentscheidung des Antragsgegners seien indes Auswahlkriterien zugrunde gelegt, die über diejenigen hinausgingen, die dem Spielhallenbetreiber nach Erlass der Anwendungshinweise und der Rechtsprechung des Senats bekannt sein konnten. Zwar sei mit Blick auf die für eine Härtefallbefreiung maßgeblichen Parameter erwartungsgemäß gewesen, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Auswahlentscheidung neben der Frage nach der Möglichkeit der Rückgängigmachung getroffener Dispositionen auch das „Maß an Betroffenheit“, die Dauer des Bestands der Erlaubnis sowie gewichtige aktuelle Verstöße gegen glückspielrechtliche Vorschriften berücksichtigt habe.
Weitergehend habe der Antragsgegner aber fallbezogen die freiwillige Schließung einer Spielhalle durch den Mitbewerber in seine Auswahlerwägungen einbezogen, obwohl sich deren etwaige Relevanz weder aus den Anwendungshinweisen der Fachaufsicht noch aus der Rechtsprechung des Senats ergebe. Dass sich durch freiwillige Betriebsschließungen die Chancen im Auswahlverfahren verbessern würden, sei für die Betroffenen nicht absehbar gewesen und habe entgegen der Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht in Ansehung der in § 1 Abs. 1 SSpielhG verfolgten allgemeinen Ziele „auf der Hand“ gelegen. Wäre dieser Aspekt im Vorfeld bekannt gewesen, hätte die Antragstellerin ihrerseits ein Abschmelzungskonzept entwickeln können. Die angesichts der Ziele des Gesetzes denkbaren Auswahlparameter seien mannigfaltig und die Gesetzesmaterien belegten, dass die Gesetzesziele zwar zur Gesetzesinterpretation herangezogen, dass aus ihnen aber keine ausufernden Auswahlparameter abgeleitet werden könnten. Zudem bestätige eine freiwillige Schließung einer Spielhalle nicht zwingend die Bereitschaft, die gesetzlichen Vorschriften zu befolgen, insbesondere wenn der Mitbewerber - wie vorliegend - eine Verbundspielhalle geschlossen habe, da dies allenfalls die Kapitulation vor einem als aussichtslos erachteten Erlaubnisverfahren belege.
Diese Überlegungen stellen die Transparenz des Auswahlverfahrens nicht in Frage.
Eine etwaige Relevanz einer freiwilligen Schließung einer von mehreren Spielhallen desselben Betreibers als Beleg für dessen Bereitschaft, an einer zügigen Umsetzung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags und des Saarländischen Spielhallengesetzes mitzuwirken, ergibt sich sowohl aus der Regelung des § 12 Abs. 3 SSpielhG, der Gesetzesbegründung hierzu(Landtagsdrucksache 15/15, a.a.O. S. 78, dort insbesondere „schrittweise Annäherung“) bzw. zu § 29 Abs. 4 GlüStV(Landtagsdrucksache 15/15, a.a.O. S. 142 dort insbesondere „stufenweiser Rückbau“) als auch aus den in den Anwendungshinweisen vom 7.6.2016 unter Gliederungspunkt 4.4.3 zur Fortbestehensprognose formulierten Leitfragen, insbesondere danach, ob bei einem befristeten Weiterbetrieb eine geordnete Abwicklung über welchen Zeitraum, hinsichtlich wie vieler Spielhallen und für wie viele Jahre möglich wäre. Angesichts dieser Fragen musste sich einem Betreiber mehrerer Spielhallen die Überlegung, dass er im Wege einer Schließung einzelner Spielhallen an der Erreichung der Ziele mitwirken und dadurch seinen Willen, das neue Recht zu respektieren und baldmöglichst - soweit seine wirtschaftlichen Verhältnisse dies zulassen - umzusetzen, unter Beweis stellen könnte, förmlich aufdrängen. Dass die Bereitschaft zur Gesetzestreue im Auswahlverfahren von Relevanz sein würde, war für jeden Spielhallenbetreiber von Anfang an klar erkennbar und bedurfte keiner behördlichen Hinweise. Zudem war seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass die Regelungen zur Befreiung in Härtefällen auf die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen ausstrahlen und dort von Gewicht sein können. § 12 Abs. 3 SSpielhG ist eine solche Regelung, deren Sinn und Zweck, im Einzelfall einen stufenweisen Rückbau und eine schrittweise Annäherung an das neue Recht zu ermöglichen, es rechtfertigt, die etwaige Unterbreitung eines Abschmelzungskonzepts bereits in die Auswahlentscheidung einfließen zu lassen. Nach Bekanntwerden dieser Entscheidung war es einem Spielhallenbetreiber unbenommen, sich die in der Gesetzesbegründung im Kontext der Härtefallbefreiung erörterte Möglichkeit, ein Abschmelzungskonzept zu offerieren, sowohl hinsichtlich seines Befreiungsantrags als auch hinsichtlich seines Erlaubnisantrags zu Nutze zu machen und seine bisherigen Angaben, insbesondere zu den vorerwähnten Leitfragen, zeitnah zu ergänzen.
Die Antragstellerin leitet schließlich aus dem Unionsrecht her, dass allen Verfahrensteilnehmern mittels Transparenz eine gleichberechtigte Chance auf einen positiven Ausgang einzuräumen sei, weswegen eine Mitteilung der berücksichtigten Auswahlkriterien erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens die Möglichkeit raube, Einfluss auf die Auswahlentscheidung zu nehmen. Dieser Vortrag verfängt schon in tatsächlicher Hinsicht nicht. Dass die Unterbreitung eines Abschmelzungskonzepts ihm im Erlaubnisverfahren zu Gute kommen könnte, musste sich jedem Spielhallenbetreiber - wie aufgezeigt - ausgehend von der Gesetzesbegründung und den Anwendungshinweisen vom 7.6.2016 spätestens nach Ergehen der verfassungsgerichtlichen Entscheidung aufdrängen, ohne dass es zusätzlicher behördlicher Hinweise bedurft hätte.
2.2. Die zugunsten der Konkurrentin getroffene Auswahlentscheidung ist materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Dass der Antragsgegner der Antragstellerin - ebenso wie der Konkurrentin -vorhält, die Verlängerung des Mietvertrags während der Fünfjahresfrist sei nicht vertrauensgeschützt, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.
Der Antragsgegner hat bei dem von ihm vorzunehmenden Vergleich der wirtschaftlichen Betroffenheit konkurrierender Spielhallen unter anderem in Anwendung des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG zu ermitteln, ob der einzelne Spielhallenbetreiber vor dem 28.10.2011 im Vertrauen auf die ursprünglich erteilte Erlaubnis disponiert hat sowie ob er sich eingegangener Verpflichtungen nicht rechtzeitig entledigen konnte(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, a.a.O. Rdnr. 53). In Bezug auf Dispositionen, die den Mietvertrag einer in Abstandskollision befindlichen Spielhalle zum Gegenstand haben, muss in diesem Zusammenhang gesehen werden, dass Aufwendungen, die infolge einer erst nach dem 28.10.2011 bewirkten Verlängerung des Mietvertrags zu tätigen sind, im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht von zentraler Relevanz sein können. Gesteht man den Betreibern zu, dass jeder die Hoffnung hegen konnte, schon im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen und daher einer Befreiung vom Abstandsgebot nicht zu bedürfen(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018, a.a.O., Rdnrn. 99 f.), so bedingt dies, dass ihnen im Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden kann, sie hätten den Mietvertrag bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung auslaufen lassen müssen. Demgemäß signalisiert die laufende Verpflichtung zur Mietzinszahlung keine besondere Betroffenheit eines Spielhallenbetreibers, sondern ist, soweit das Unternehmen wie üblich in angemieteten Räumen betrieben wird, notwendige Voraussetzung des Fortbetriebs bis zur Auswahlentscheidung. Mietzinsverpflichtungen, die zwischen dem 30.6.2017 und der der Rechtskraft der Auswahlentscheidung zu bedienen sind, sind daher für das zu vergleichende Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit ohne nennenswerte Aussagekraft. Da der Zeitpunkt der Rechtskraft bei Ergehen der Auswahlentscheidung nicht verlässlich abzusehen ist, sind im Kontext einer Auswahlentscheidung selbst deutlich über den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hinausreichend eingegangene Mietverpflichtungen kein geeignetes Kriterium für das zu vergleichende Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit. Dem geschuldet argumentiert der Antragsgegner regelmäßig, so auch fallbezogen, diesbezüglich seien bei jedem Konkurrenten Defizite festzustellen, so dass keiner sich auf seine Belastung durch fortdauernde Mietverbindlichkeiten berufen könne. Dies trifft aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zu; eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung lässt sich aus alldem nicht herleiten.
b) Ohne Erfolg greift die Antragstellerin die Annahme des Antragsgegners an, die Konkurrentin würde durch eine Schließung ihrer Spielhalle wirtschaftlich deutlich stärker in ihrer Existenz gefährdet als die Antragstellerin.
Zunächst hat der Antragsgegner in dem angefochtenen Bescheid - und ihm folgend das Verwaltungsgericht - in Bezug auf beide Spielhallenbetreiber bemängelt, dass sie ihrer Obliegenheit, den Beitrag, den die jeweils gegenständliche Spielhalle zur Sicherung des Gesamtunternehmens erbringt, in ihrem Antrag und der jeweils vorgelegten Wirtschaftsprüferbescheinigung darzulegen, nicht hinlänglich nachgekommen seien. Der Antragsgegner habe daher - so das Verwaltungsgericht - seiner Auswahlentscheidung nur die ihm bekannten relevanten Fakten zugrunde legen können. Hiervon ausgehend sei es naheliegend, dass ein Unternehmen, das derzeit noch an neun Standorten Spielhallen betreibe und mit diesen in der Vergangenheit beträchtliche Gewinne erzielt habe, zwei Standorte sicher weiter betreiben könne, eine dritte - wenn auch noch nicht bestandskräftige - Erlaubnis ebenfalls bereits erhalten und darüber hinaus die Chance auf eine Erteilung weiterer Erlaubnisse in noch offenen Auswahlverfahren habe, die Schließung einer Spielhalle leichter abfedern könne als ein Unternehmen, das nur noch zwei Spielhallen betreibe, nachdem zwei weitere sogenannte Bestandsspielhallen bereits geschlossen worden seien. Von daher unterliege die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Konkurrentin von einer Versagung der Erlaubnis wirtschaftlich stärker betroffen wäre als die Antragstellerin, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Deren bloße Behauptung, sie sei infolge höherer Fixkosten wirtschaftlich stärker betroffen, biete keinen Anlass zu einer anderen Bewertung.
Diese Argumentation, die sich keineswegs in Mutmaßungen erschöpft, überzeugt. Ihr stehen weder der Amtsermittlungsgrundsatz (aa) noch der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 9.9.2019 vier von einer Steuerberatungsgesellschaft erstellte Planrechnungen 2019 bis 2022 einschließlich der Prämissen hierzu vorgelegt hatte, aus denen sich ergeben soll, dass sie im Fall der Schließung der streitbefangenen Spielhalle spätestens im Jahr 2020 Insolvenz beantragen müsste, und die damit ihre Behauptung, sie sei im Falle der Schließung wirtschaftlich stärker betroffen als die Konkurrentin, belegen sollen (bb). Auch die weiteren Einwände verfangen nicht (cc-ff).
aa) Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe den der Behörde durch § 24 SVwVfG vorgegebenen Amtsermittlungsgrundsatz übersehen, blendet aus, dass bereits in den den Beteiligten bekannten Anwendungshinweisen vom 7.6.2016 im Einzelnen klargestellt war und ist, was die Spielhallenbetreiber, die ihre Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus weiterbetreiben wollen, im Antragsverfahren zu beachten und darzulegen haben. So heißt es etwa unter Ziffer 2.3, dass den Spielhallenbetreibern Mitwirkungs- und Auskunftspflichten obliegen und sie für die maßgeblichen Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trifft. Dass diese Klarstellung sich - ebenso wie weitere Hinweise - auf die Beibringung der für die Beurteilung eines Härtefalls maßgeblichen Tatsachen bezieht, ist in Ansehung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Relevanz dieser Tatsachen auch im Rahmen der Auswahlentscheidung unschädlich. Weiter enthält Ziffer 3.3.4 den Hinweis auf die Notwendigkeit einer wertenden Betrachtung aller ggf. relevanten Aspekte und die Obliegenheit der Spielhallenbetreiber, ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offenzulegen, u.a. Auskunft darüber zu erteilen, welche Erträge das Unternehmen einbringt bzw. welcher Beitrag zur Existenzsicherung des Unternehmens geleistet wird. Die Anforderungen an die Wirtschaftsprüferbescheinigung sind unter Ziffer 4 dargelegt und dort sind auch die für die Fortbestehensprognose notwendig zu beantwortenden Leitfragen formuliert. Unterlässt ein Betreiber in Kenntnis der Relevanz all dieser von ihm beizubringenden Informationen es, substantiiert zum Beitrag einer bestimmten Spielhalle zu der Existenzsicherung des Unternehmens vorzutragen, so löst dies auch in Anbetracht der Grundrechte und des die Anwendungshinweise abschließenden allgemeinen Hinweises, dass weitere Unterlagen angefordert werden könnten, keine allgemeine Verpflichtung des Antragsgegners aus, einen Betreiber zur Vervollständigung bzw. Substantiierung nicht aussagekräftiger Angaben und zur Glaubhaftmachung seiner Behauptungen anzuhalten.
bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer spielhallenrechtlichen Auswahlentscheidung ist - wie der Senat in seinem kürzlich im Verfahren 1 B 248/19 ergangenen Beschluss auf der Grundlage einer umfassenden Rechtsprüfung ausführlich dargelegt hat - die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.1.2020 1 B 248/19 -, amtl. Abdr. S. 12 ff., zur Veröffentlichung in juris bestimmt) Auf die dortigen Ausführungen wird vollumfänglich Bezug genommen.
Kommt es mithin für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung auf den Zeitpunkt der behördlichen Auswahlentscheidung an, so vermögen die erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen, unabhängig davon, ob sie auf zutreffenden oder fraglichen Prämissen fußen, deren Rechtmäßigkeit ebenso wenig in Frage zu stellen wie die mit der Beschwerdebegründung nachgereichte - nunmehr auch unterschriebene - Bescheinigung der Steuerberatungsgesellschaft vom 21.11. 2019. Eine erstmalige Plausibilisierung des Vortrags zum Grad der wirtschaftlichen Betroffenheit ist nach Ergehen der Auswahlentscheidung ohne Relevanz für deren Rechtmäßigkeit.
cc) Die Auswahlentscheidung krankt schließlich nicht daran, dass die Konkurrentin ihre wirtschaftliche Betroffenheit durch den freiwilligen Verzicht auf zwei ihrer Spielhallen selbst herbeigeführt hätte.
So nimmt die Antragstellerin selbst an, dass die Konkurrentin für die beiden jeweils im Verbund betriebenen Spielhallen keine Erlaubnis hätte erhalten können. Inwiefern eine dies realisierende freiwillige Schließung das Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit im Vergleich zu einer durch Bescheid veranlassten Schließung mindern sollte, ist ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen.
dd) Der Antragstellerin ist zwar zuzugestehen, dass bei der Konkurrentin, anders als bei ihr, unter dem Aspekt der Qualität der Betriebsführung Defizite festgestellt worden sind. Dies hat der Antragsgegner indes keineswegs verkannt, sondern zugunsten der Antragstellerin in seine Erwägungen eingestellt. Dass er daneben zugunsten der Konkurrentin berücksichtigt hat, dass diese die Geltung des Verbundverbotes respektiert und, um diesem Folge zu leisten, zwei ihrer vier Spielhallen frühzeitig geschlossen hat, ist von seinem Ermessen gedeckt und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, zumal die beiden festgestellten Defizite von geringem Gewicht waren und jeweils sofort behoben worden sind.
ee) Ob dem Umstand, dass sich in ca. 170 m Entfernung von der Spielhalle der Antragstellerin eine Suchtberatungsstelle befindet, während die konkurrierende Spielhalle von dieser Beratungsstelle weiter entfernt gelegen ist, Relevanz beizumessen ist, erscheint durchaus fraglich, bedarf aber keiner vertieften Betrachtung.
Das Landesrecht gibt insoweit ebenso wie in Bezug auf Schulen kein Abstandsgebot vor, sondern erschöpft sich in dem allgemeinen Ziel, Suchtgefahren zu bekämpfen. Hinzu tritt, dass der Standort einer Suchtberatungsstelle nur das Vorhandensein von Büroraum, regelmäßig wohl in nicht übermäßigem Umfang, voraussetzt und von daher nicht in nennenswerter Weise verfestigt ist. Demgemäß kann sich in der Nähe einer Spielhalle jederzeit und ohne dass der Spielhallenbetreiber dies verhindern könnte eine Suchtberatungsstelle niederlassen. Auch kann bei einer fußläufigen Entfernung von immerhin 170 m von einer unmittelbaren Nähe im Sinn einer benachbarten Lage bzw. einer kaum zu vermeidenden Konfrontation Suchtgefährdeter mit dem Spielhallenangebot keine Rede sein. All dies lässt es als fernliegend erscheinen, einem Vergleich der Abstände zweier konkurrierender Spielhallen zu einer solchen Beratungsstelle ermessensrelevante Bedeutung beizumessen. Indes kommt dieser Frage fallbezogen keine Entscheidungsrelevanz zu. Der Antragsgegner erörtert den Abstand zu der Suchtberatungsstelle mit der einführenden Formulierung „Im Übrigen“ und beendet seine Erwägungen mit der Feststellung, „so dass auch standortbezogene Gründe gegen die Antragstellerin sprechen“. Dem ist nicht zu entnehmen, dass der Abstandsvergleich für das Ergebnis seiner Ermessenserwägungen von Gewicht gewesen sein könnte.
ff) Mit Schriftsatz vom 30.1.2020 trägt die Antragstellerin, anders als sie mit ihren einführenden Worten zu suggerieren versucht, erstmals substantiiert zur Relevanz des Ermessensgesichtspunkts Bestandsschutz/Zeitpunkt der Erteilung der Alterlaubnis vor.
Der Aspekt Bestandsschutz klingt in der fristgerecht eingereichten Beschwerdebegründung allenfalls am Rande an, einmal mit der Feststellung, der Antragsgegner habe auch das Maß an Betroffenheit sowie die Dauer des Bestandes der Erlaubnis berücksichtigt (S. 20). Dies kann schwerlich als Rüge, der Dauer des jeweiligen Bestandes sei ein nicht vertretbares Gewicht beigemessen worden, ausgelegt werden. Die weiteren einschlägigen Ausführungen der Antragstellerin erschöpfen sich in der auch unter Berücksichtigung ihres Kontextes nicht begründeten Behauptung (S. 29), für die Antragstellerin sprächen maßgeblich Bestandsschutzaspekte und die Qualität der Betriebsführung. Die Beachtlichkeit ihres Vorbringens im Schriftsatz vom 30.1.2020 ist demgemäß bereits an der Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu messen.
Ungeachtet dessen erlaubt die nunmehr als Vergleichsfall angeführte Auswahlentscheidung des Antragsgegners nach Einschätzung des Senats keineswegs die Schlussfolgerung, er handhabe das Kriterium des Alters der jeweiligen Alterlaubnisse willkürlich. Im Vergleichsfall hat er angenommen, der letztlich unterlegene Konkurrent möge den Verlust einer Spielhallenerlaubnis zwar etwas schwieriger verkraften als der ausgewählte Konkurrent, andererseits sei der Unternehmensfortbestand für keinen der beiden Konkurrenten ernsthaft gefährdet, weswegen im Gesamtergebnis der deutlich längere Bestand der wirtschaftlich etwas weniger stark betroffenen Spielhalle den Ausschlag gebe. Hiermit ist die vorliegende Konstellation - wie die Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 4.2.2020 bestätigen - nicht zu vergleichen.
Ausweislich der Bescheidbegründung ist der Antragsgegner fallbezogen bezüglich des Kriteriums der wirtschaftlichen Betroffenheit zu der näher begründeten Einschätzung gelangt, dass die Konkurrentin von einer Versagung der Erlaubnis in einem deutlich stärkerem Maß als die Antragstellerin betroffen wäre sowie dass die stärkere Gefährdung des Fortbestandes des Unternehmens der Konkurrentin das höhere Alter der Erlaubnis der Antragstellerin überwiege (S. 7 f. des Bescheids). Diese Wertung ist nachvollziehbar und bewegt sich im Rahmen zulässiger Ermessenserwägungen.
3. Schließlich scheidet ein Anspruch auf vorläufige Duldung des Weiterbetriebs der verfahrensgegenständlichen Spielhalle unter dem Gesichtspunkt einer Härtefallbefreiung aus. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Befreiung von der Beachtung des Abstandsgebots hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Spielhalle nicht dargetan.
3.1. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Antragsgegner habe zutreffend aufgezeigt, dass sich die zum 1.5.2018 wirksam gewordene Verlängerung des Mietvertrags bis zum 30.4.2023 nicht als vertrauensgeschützte Disposition darstelle sowie dass der Nachweis einer unbilligen Härte nicht geführt sei. Die Wirtschaftsprüferbescheinigung aus dem Jahr 2016 sei zur Darlegung eines Härtefalls ungeeignet, weil sie nicht das Gesamtunternehmen der Antragstellerin, sondern lediglich dessen Teilbereich „Spielhallenbetrieb“ zum Gegenstand habe, während die Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte eine Betrachtung des Unternehmens als Ganzes, also mit allen Geschäftsfeldern, voraussetze.
Die im erstinstanzlichen Verfahren zum Nachweis der wirtschaftlichen Betroffenheit vorgelegten „Planrechnungen“ rechtfertigten keine der Antragstellerin günstigere Sichtweise. Mangels Unterzeichnung böten sie keinerlei Gewähr für deren Urheberschaft, geschweige denn für deren Richtigkeit. Auch gäben sie keinen Aufschluss über die tatsächliche wirtschaftliche Betroffenheit der Antragstellerin, weil sie ausschließlich den Unternehmensteil der Spielhallen beträfen und die sonstigen geschäftlichen Aktivitäten der Antragstellerin ausblendeten. Zudem fehle es an jeglichen Belegen und geeigneter Plausibilisierung. Überdies fußten die Planrechnungen - wie näher dargelegt wird - auf unzutreffenden bzw. äußerst fraglichen Prämissen. Schließlich setze die Entscheidung über einen Antrag auf Befreiung vom Abstandsgebot in Fällen, in denen das Unternehmen weitere Spielhallen betreibe, nicht voraus, dass zuvor hinsichtlich aller Spielhallen abschließend geklärt ist, ob diesen im jeweiligen Auswahlverfahren eine Erlaubnis erteilt wird oder nicht. Auch auf der Grundlage des § 12 Abs. 3 SSpielhG könne der verfahrensgegenständlichen Spielhalle mangels Vorlage eines geeigneten Abschmelzungskonzepts keine Befreiung erteilt werden.
3.2. Die Antragstellerin hält dem in ihrem Beschwerdebegründungsschriftsatz und ergänzend hierzu in ihrem Schriftsatz vom 10.1.2020 entgegen, die Verlängerung des Mietvertrags sei durchaus eine schutzwürdige Disposition, da damals offen gewesen sei, ob sie im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen werde. Mit den vorgelegten Planrechnungen sei nunmehr eine unbillige Härte wegen wirtschaftlicher Existenzgefährdung für das Gesamtunternehmen belegt. Denn es würden die wirtschaftlichen Folgen des Verlustes von Spielhallenstandorten in einer Weiterentwicklung bis zum Jahr 2022 aufgezeigt. Die vorgelegten Planunterlagen seien im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, ohne dass dem - wie ausgeführt wird - die Fristenregelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG entgegenstünde.
Der Beschwerdebegründung ist eine unterzeichnete Bescheinigung der tätig gewordenen Steuerberatungsgesellschaft beigefügt, wonach Grundlage für die Erstellung der Planrechnungen die von dieser geführten Bücher in der Zeit vom 1.1.2019 bis 31.8.2019 und die seitens der Antragstellerin vorgelegten, auftragsgemäß nicht geprüften Belege sowie die erteilten Auskünfte der Geschäftsführung gewesen seien. Sämtliche relevanten Einkünfte und Betriebsausgaben seien in den Planrechnungen berücksichtigt.
Schließlich meint die Antragstellerin, das Vorliegen einer unbilligen Härte könne realistisch nur beurteilt werden, wenn sämtliche Erlaubnisanträge eines Spielhallenbetreibers verbeschieden seien. Vorherige Planmodelle seien unsichere Prognosen. Das Verwaltungsgericht überspanne die Anforderungen an die Vorlage eines Anpassungskonzepts nach § 12 Abs. 3 SSpielhG. Dass der angefochtene Bescheid vorgebe, die verfahrensgegenständliche ihrerseits präferierte Spielhalle sei noch vor der dortigen Verbundspielhalle, die kraft Vereinbarung bis zum Jahresende geduldet werde, zu schließen, kollidiere mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herzuleitenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens.
3.3. Zu alldem ist zunächst festzustellen, dass eine vertiefte Prüfung des Aussagegehalts der in erster Instanz zum Beleg einer unbilligen Härte vorgelegten Planrechnungen nicht angezeigt ist.
Insbesondere gibt das aufgezeigte Beschwerdevorbringen mit Blick auf die insoweit vorgreifliche Regelung in § 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO keine Veranlassung zu einer abschließenden Klärung der kürzlich auch im Verfahren 1 B 248/19(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.1.2020, a.a.O., S. 30 f.) offen gelassenen Frage, ob für die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der eine Härtefallbefreiung ablehnenden Entscheidung des Antragsgegners die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung oder im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich ist.
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren lediglich ein kurzes Schreiben ihrer Steuerberatungsgesellschaft nachgereicht, in dem diese sich für die Erstellung der Planrechnungen verantwortlich zeichnet, und sich im Weiteren auf Ausführungen dazu beschränkt, dass § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG einer Vorlage solcher Unterlagen nach Ablauf der dort geregelten Antragsfrist (spätestens 31.12.2016) nicht entgegenstehe. Eine Auseinandersetzung mit den inhaltsbezogenen Beanstandungen des Verwaltungsgerichts betreffend den mangelnden Aussagegehalt der Planrechnungen fehlt im Rahmen des Beschwerdevorbringens gänzlich. Die stattdessen thematisierte Frist des § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG ist indes für die Entscheidung über ihre Beschwerde nicht maßgeblich.
Es geht im Beschwerdeverfahren nicht um die Frage, ob zu einem fristgerecht gestellten Härtefallantrag im nachfolgenden behördlichen Verfahren zwecks Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf Anforderung der Behörde oder aus freien Stücken, etwa bei Eintritt relevanter Veränderungen, ergänzende Unterlagen zum Nachweis des Ausmaßes der wirtschaftlichen Betroffenheit nachgereicht werden können. Die vom Verwaltungsgericht mit einer vollumfänglich nachvollziehbaren Begründung als nicht aussagekräftig und zum Teil auf unzutreffenden Prämissen beruhend beanstandeten Planrechnungen sind nämlich erst nach Abschluss des behördlichen Verfahrens eingereicht worden, mithin im Beschwerdeverfahren überhaupt nur beachtlich, wenn die Überprüfung des Senats am Sach- und Streitstand zur Zeit seiner Entscheidung auszurichten ist.
Wenngleich, wie bereits im Beschluss des Senats im Verfahren 1 B 248/19 dargelegt, einige Argumente dafür streiten mögen, dass hinsichtlich der Ablehnung eines Befreiungsantrags - anders als hinsichtlich der Auswahlentscheidung - die Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich ist, würde dies fallbezogen nichts daran ändern, dass das Verwaltungsgericht die nachgereichten Unterlagen schon inhaltlich als nicht aussagekräftig und seitens der Antragstellerin nicht plausibilisiert erachtet hat und die Antragstellerin dieser Bewertung im Beschwerdeverfahren entgegen ihrer Darlegungspflicht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht entgegengetreten ist.
Lediglich ergänzend sei bekräftigt, dass die vorgelegten Planrechnungen auch aus Sicht des Senats nicht aus sich heraus plausibel sind. Sie unterstellen in allen vier Varianten, die verfahrensgegenständliche Spielhalle werde zum 31.10.2019 geschlossen, und differenzieren im Übrigen danach, ob zwei oder drei, dies in zwei unterschiedlichen Zusammensetzungen, oder vier der ursprünglich 12 Spielhallen fortbetrieben werden dürfen. Dabei kommen die Berechnungen in allen vier Varianten zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin ab dem Jahr 2020, in jeweils unterschiedlicher Höhe, rote Zahlen schreiben werde. Prämisse der Berechnungen ist jeweils, dass neben der verfahrensgegenständlichen Spielhalle im Verlauf der Jahre 2019 und 2020 alle Spielhallen bis auf die dort jeweils benannten zwei, drei oder vier Spielhallen geschlossen werden. Dem Senat erschließt sich nicht, inwiefern Planrechnungen dieses Inhalts, die wie erwähnt einheitlich unter der Prämisse stehen, dass die streitgegenständliche Spielhalle geschlossen wird, also einen Vergleich der wirtschaftlichen Entwicklung mit und ohne diese Spielhalle nicht zum Gegenstand haben, geeignet sein sollten, zu belegen, dass gerade deren Schließung aller Voraussicht nach bewirken wird, dass das Unternehmen in seiner Existenz gefährdet wird. Hinzu tritt, dass alle Varianten davon ausgehen, dass diese Spielhalle dem Unternehmen im Jahr 2020 noch Kosten in Höhe von 6.000 Euro und in den Folgejahren keine Kosten mehr verursacht. Damit hat die Antragstellerin ihre Abwicklungskosten auf 6.000 Euro beziffert. Dass die Schließung dennoch für die ab 2020 angeblich zu erwartenden - weit über 6.000 Euro hinausgehend prognostizierten - hohen Verluste verantwortlich sein könnte, ist nicht aus sich heraus verständlich und wird seitens der Antragstellerin nicht dargelegt.
3.4. Die weiteren oben skizzierten Einwände der Antragstellerin verfangen nicht.
Da das Maß der durch eine Schließung bewirkten wirtschaftlichen Betroffenheit bereits ein für die Auswahlentscheidung wichtiger Gesichtspunkt ist, verbleibt dem Antragsgegner bei der ohnehin nur sukzessiv möglichen Abarbeitung der einzelnen Cluster keine andere realisierbare Möglichkeit, als hinsichtlich des gerade zur Entscheidung anstehenden Clusters jeweils unter Berücksichtigung des gerade aktuellen Stands der auch in anderen Clustern zu verzeichnenden Entwicklungen und deren Auswirkungen auf das jeweilige Gesamtunternehmen in einem Zuge über die Auswahl und die Härtefallbefreiung zu entscheiden.
Der Rüge, dass das Verwaltungsgericht die Anforderungen an die Vorlage eines Anpassungskonzepts überspanne, ist bereits entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner nach Aktenlage kein Anpassungskonzept im Sinn des § 12 Abs. 3 SSpielhG unterbreitet hat.
Inwiefern der Umstand, dass der Antragsgegner bereit war, die jedenfalls zu schließende (Verbund-)Spielhalle 2 bis zum 31.10.2019 zu dulden, während die präferierte verfahrensgegenständliche Spielhalle 1 unter der Prämisse einer zuvor eintretenden Bestandskraft des angefochtenen Bescheids bereits vor der Verbundspielhalle zu schließen gewesen wäre, mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens kollidieren sollte, erschließt sich nicht. Die Bereitschaft, eine Verbundspielhalle im ausschließlichen Interesse des Betreibers vorübergehend zu dulden, ist in Bezug auf das Vorliegen eines Befreiungsgrundes hinsichtlich der für das Auswahlverfahren präferierten Spielhalle ohne Präjudiz.
Die Beschwerde unterliegt nach alldem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO der Zurückweisung.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 33i GewO
§ 1 SSpielhG
§ 24 SVwVfG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 4 Abs. 3 Nr. 4 SSpielhG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 3 SSpielhG
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 56 AEUV
Art. 4 Abs. 2 EUV

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1014/19
1 K 963/19
1 K 962/19
8 C 6/15
1 B 248/18
1 BvR 1314/12
8 C 17/12
8 C 14/16
8 C 10/12
1 A 398/17
1 B 248/19