Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-22, Aktenzeichen 36 K 566/19, 36 K 566.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1122.36K566.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckendem Betrag leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrte ursprünglich die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit. Nachdem die Klägerin nunmehr zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt wurde, begehrt sie die Feststellung, dass eine frühere Nichternennung zur Beamtin auf Lebenszeit rechtswidrig gewesen sei.
Die Klägerin wurde mit Wirkung zum 2. August 2013 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf bei der Beklagten in ein Ausbildungsverhältnis als Konsularsekretärinanwärterin eingestellt. Im Rahmen ihrer Ausbildung absolvierte sie im Zeitraum Februar bis Oktober 2015 ein Praktikum bei der Botschaft der Beklagten in P..., C.... Am 29. Juli 2016 wurde sie zur Beamtin auf Probe ernannt. Mit Bescheid vom 30. August 2016 wurde das Ende der Probezeit auf den 28. Juli 2019 festgelegt. Anschließend arbeitete sie in der Zentrale der Beklagten in Berlin zunächst im Referat 412 und ab Mitte Juli 2019 in der Abteilung 4. Mit dienstlicher Beurteilung vom 17. April 2018 wurden die Leistungen der Klägerin mit gut und mit dienstlicher Beurteilung vom 12. Juni 2019 mit überdurchschnittlich bewertet. Die Beklagte trat mehrmals im Jahr 2017 an die Klägerin heran, um eine Bewerbung der Klägerin für eine Versetzung an eine Auslandsvertretung zu erreichen. Mit Email vom 19. Juli 2017 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass eine Beurteilung über die Bewährung in der Probezeit nur erfolgen kann, wenn eine Tätigkeit an einer Auslandsvertretung erfolgt ist.
Mit Bescheid vom 26. Juli 2019 (Bl. 71 d. VV) verlängerte die Beklagte die Probezeit für ein Jahr bis zum 28. Juli 2020. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit nur in Betracht kommt, wenn die Beamtin im Rahmen ihrer dreijährigen Probezeit einige Zeit an einer Vertretung der Beklagten im Ausland eingesetzt wird. Dies habe die Klägerin jedoch verweigert. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. August 2019 Widerspruch eingelegt. Eine Verlängerung der Probezeit sei ermessensfehlerhaft, weil sie nicht berücksichtige, dass die Klägerin bereits im Rahmen ihres Vorbereitungsdiensts an einer Botschaft der Beklagten beschäftigt gewesen sei. Zum anderen habe die Klägerin wichtige Gründe für eine Tätigkeit im Inland vorgetragen. Ihr Ehemann habe erst im Sommer 2017 sein Studium beendet und müsse, um seine Berufschancen im In- und Ausland zu verbessern, zunächst Berufserfahrungen sammeln. Zudem werde sie in ihrem derzeitigen Referat gebraucht.
Mit Bescheid vom 21. November 2019 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 10. Juli 2020 verlängerte die Beklagte die Probezeit erneut für ein Jahr bis zum 28. Juli 2021. Der gegen diesen Bescheid gerichtete Widerspruch blieb erfolglos. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Oktober 2020 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Mit der am 2. Dezember 2019 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehr weiter. Zur Begründung bezieht sich die Klägerin auf ihren bisherigen Sachvortrag im Verwaltungsverfahren.
Ursprünglich beantrage die Klägerin nach Erweiterung der Klage mit Schriftsatz vom 12. November 2020,
die Beklagte wird verpflichtet, unter Aufhebung des Bescheids vom 26. Juli 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 21.November 2019 und des Bescheids vom 10.Juli 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 8.Oktober 2020, die Klägerin zur Beamtin auf Lebenszeit zu ernennen.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 2020 wurde die Klägerin bis zum 21. Dezember 2020 mit dem Ziel der Versetzung in den Geschäftsbereich der Staatskanzlei Brandenburg abgeordnet. Zum 1. Juni 2021 wurde sie im Land B... als Beamtin auf Lebenszeit ernannt (Bl. 61 d. A.).
Nunmehr beantragt die Klägerin,
es wird unter Aufhebung des Bescheids vom 26. Juli.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 21. November 2019 und des Bescheids vom 10. Juli 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 8. Oktober 2020 festgestellt, dass es rechtswidrig gewesen ist, die Klägerin nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen.
Eine Fortführung der Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da der Klägerin möglicherweise ein Schadensersatzanspruch zusteht. Dies hänge davon ab, in welchem Umfang die bisherige Dienstzeit auf die Probezeit beim neuen Dienstherrn angerechnet wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die Begründung in den Widerspruchsbescheiden.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 15. November 2021 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt (Bl. 54 und 56 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte dieses Verfahren und dem Verwaltungsvorgang der Beklagten, der vorgelegen hat und Gegenstand der Entscheidungsfindung war.

Entscheidungsgründe:
I. Über die Klage entscheidet die Einzelrichterin nach Übertragung der Sache (§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –) im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
II. Die Klage ist zwar zulässig (hierzu unter 1) aber unbegründet (hierzu unter 2).
1. Die umgestellte Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Umstellung des Klageantrags ist als Einschränkung des Klageantrags gemäß § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung – ZPO – zulässig (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 4. Dezember 2013 – 4 C 33/13 – juris). Das ursprünglich mit der am 2. Dezember 2019 erhobenen Verpflichtungsklage verfolgte Begehren der Klägerin, von der Beklagten zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt zu werden, hat sich durch Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit durch das Land Brandenburg erledigt. Auszulegen war der Klageantrag daher dahin gehend, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Widerspruchsbescheide begehrt wird. Eine Aufhebung von erledigten Verwaltungsakten ist nicht statthaft, da sie durch die Erledigung keinerlei Rechtswirkung mehr entfalten.
Die auch im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben. Die Klägerin kann ein subjektives Recht, hier einen möglichen Anspruch auf eine zeitlich frühere Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit, geltend machen.
Der Klägerin fehlt auch nicht das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der begehrten Verpflichtung. Für das besondere Feststellungsinteresse genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es wird insbesondere dann bejaht, wenn die Rechtswidrigkeitsfeststellung der Vorbereitung einer konkret ins Auge gefassten Schadensersatz- oder Amtshaftungsklage in der Zukunft dient (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 3 ZB 20.2670 –, juris Rn. 10 - 11). Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sie sich in ihrem weiteren Berufsleben, insbesondere bei Beförderungen, günstig auswirken könnte (BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1989 – 2 A 3/86 –, juris Rn. 12,; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 26. September 2018 – 1 K 9431/17 –, juris Rn. 22).
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die angegriffenen Bescheide in Gestalt der Widerspruchsbescheide waren rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten; sie hat keinen Anspruch auf eine frühere Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Verlängerung der Probezeit jeweils um ein Jahr ist § 11 Abs. 1 Nr. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) i. V. m. §§ 1, 28 Abs. 5 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) in der Fassung bis zum 19.August 2021
Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 BBG beträgt die Probezeit drei Jahre. Sie kann gemäß § 28 Abs. 5 BLV a. F. verlängert werden, wenn die Bewährung des Beamten wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht bis zum Ablauf der regelmäßigen Probezeit abschließend festgestellt werden kann. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift lagen beim Erlass der angefochtenen Verlängerungsverfügungen vor (a) und die Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt (b).
a) Der Sinn und der Zweck der Begründung des Statusverhältnisses eines Probebeamten bestehen darin, die Feststellung zu ermöglichen, ob er in dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit als dem Regeltyp eines Beamtenverhältnisses den Anforderungen genügen wird, die an einen Beamten seiner Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht gestellt werden (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27/90 –, juris Rn. 10). Die Erprobung bezieht sich auf sämtliche Merkmale, die für den Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz -GG- maßgebend sind - also Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Die Feststellung der Bewährung ist ihrem Inhalt nach auf die Bewertung dieser persönlichen Merkmale, ihrem Ziel nach auf die Zukunft und ihrem Maßstab nach auf Aufgaben ausgerichtet, die in der Regel der Dienstherr nach seinem Organisationsermessen dem Amt im statusrechtlichen Sinne zuordnet.
Zum Merkmal der Eignung eines Beamten im Auswärtigen Dienst bei der Beklagten zählt auch die Bereitschaft, sich für längere Zeit an eine Auslandsvertretung der Beklagten versetzen zu lassen. Die Bewährung der Klägerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung konnte bis zum Ablauf der regulären Probezeit im Juli 2019 im Sinne des § 28 Abs. 5 BLV „noch nicht festgestellt werden“. Es fehlte der Beklagten an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für eine Beurteilung der Bewährung der Klägerin.
Die Entscheidung darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis eines für die Beurteilung zuständigen Organs. Der teils wertende, teils prognostische Charakter der Feststellung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, lässt eine uneingeschränkte verwaltungsgerichtliche Kontrolle nicht zu. Diese spezifischen Einschätzungen sind ausschließlich dem Dienstherrn vorbehalten und können durch die Verwaltungsgerichte nicht ersetzt werden. Soweit es um spezifische Werturteile und Prognosen geht, ist nur der Dienstherr in der Lage, den Gleichbehandlungsanspruch im Hinblick auf den Zugang zu den von ihm eingerichteten öffentlichen Ämtern zu wahren und durchzusetzen. Nur er ist befugt, das Anforderungsprofil dieser Ämter festzulegen und im wertenden Vergleich festzustellen, ob der Beamte den gestellten Anforderungen gerecht wird. (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 – 2 C 5/97 – juris Rn. 23 – 24). Dies gilt in gleichem Maße für die Entscheidung, die Probezeit zu verlängern. Die gerichtliche Überprüfung der Entscheidung beschränkt sich danach darauf, ob der Begriff der Bewährung verkannt oder die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums überschritten worden ist, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.1998 - 2 C 5.97 – juris Rn. 23ff.; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Januar 2016 – 4 S 1082/14 – juris Rn. 49, 59-61). Dabei genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Januar 2016 – 4 S 1082/14 – juris Rn. 72).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat die Beklagte beurteilungsfehlerfrei die Probezeit für die Klägerin zwei Mal jeweils um ein Jahr verlängert.
An Beamte, die in einem Dienstverhältnis zur Beklagten stehen, mithin Beamte des Auswärtigen Diensts, werden in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht besondere Anforderungen gestellt. Einzelheiten hierzu regeln das Gesetz über den Auswärtigen Dienst (GAD) und die von der Beklagten erarbeiteten „Leitlinien der Personalentwicklung für die Beschäftigten im Auswärtigen Dienst“ (Personalentwicklungskonzept). Beamte des Auswärtigen Dienstes haben sich gemäß § 14 Abs.1 GAD für Verwendungen an allen Dienstorten bereitzuhalten. Gemäß § 2 GAD besteht der Auswärtige Dienst aus dem Auswärtigen Amt (Zentrale) und den Auslandsvertretungen, die zusammen eine einheitliche Bundesbehörde unter Leitung des Bundesministers des Auswärtigen bilden.
Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Beklagte die Probezeit für die Klägerin verlängert, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich im Rahmen einer Versetzung an eine Auslandsvertretung zu bewähren. Dabei hat die Beklagte zunächst die Klägerin im Inland in der Zentrale eingesetzt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Ehemann der Klägerin noch studiert. Nach Abschluss des Studiums des Ehemanns im Sommer 2017 bestand jedoch kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin mehr, weiterhin nur im Inland eingesetzt zu werden.
Es bestehen auch keinerlei Bedenken, dass die Beklagte vor einer Ernennung ihrer Beamten auf Lebenszeit, generell einen Einsatz im Ausland verlangt. Denn im Auswärtigen Dienst findet ein Rotationsprinzip statt und Beamte des Auswärtigen Dienstes wechseln regelmäßig ihren Dienstort zwischen der Zentrale und den zahlreichen Auslandsvertretungen. Dies erfordert ein hohes Maß an Flexibilität und Organisation nicht nur des Beamten selbst, sondern seiner mit ihm in einem Haushalt lebenden Familie. Die Klägerin hat bereits im Rahmen ihrer Bewerbung für den gehobenen Auswärtigen Dienst schriftlich erklärt, dass ihr bekannt sei, dass sie bereit sein muss „sowohl im Auswärtigen Amt in Berlin oder Bonn als auch bei allen Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland Dienst zu leisten (…)“ (Bl. 10 d. VV.). So sieht das Personalentwicklungskonzept der Beklagten unter Ziff. III. Grundsätze ein Rotationsprinzip vor, durch das es zu einem wechselnden Einsatz der Beschäftigten im In- und Ausland kommt. Weiter heißt es: „Uneingeschränkte Versetzungsbereitschaft und Teilnahme an der Rotation ist Voraussetzung für Einstellung und Karriereentwicklung, die auf den in wechselnden Verwendungen im In- und Ausland erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten aufbaut.“ Ziff. VI „Eckpunkte der beruflichen Entwicklung“ sieht unter Nr. 3 für Beamte im Statusamt der Klägerin vor, dass der Einsatz von Beamten im gehobenen auswärtigen Dienst nach der Laufbahnprüfung „grundsätzlich im Ausland“ erfolgt, „auch an Posten mit schwierigen Arbeits- und Lebensbedingungen.“
Eine dienstliche Beurteilung über die Tätigkeit der Klägerin an einer Auslandsvertretung konnte mangels Dienstes an einer Auslandsvertretung nicht erstellt werden. Eine solche dienstliche Beurteilung ist als Tatsachengrundlage für die Entscheidung über die Bewährung und damit über die Ernennung auf Lebenszeit jedoch notwendig. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte trotz eines obligatorischen mehrmonatigen Praktikums an einer Auslandsvertretung während des Vorbereitungsdienstes, einen Einsatz an einer Auslandsvertretung während der Probezeit verlangt. Die dienstlichen Anforderungen und Verantwortung, die an einen Beamten auf Probe gestellt werden, unterscheiden sich deutlich von denen, die ein Beamter auf Widerruf im Rahmen seiner Praxisphase im Vorbereitungsdienst hat. Darüber hinaus befinden sich die Beamten oftmals auch in persönlicher Hinsicht in einer anderen Lebensphase durch gefestigtere Partnerschaften und/oder Kinder. Ein längerer Einsatz an einer Auslandsvertretung verdeutlicht allen Mitgliedern der Familie, welche umfassende Veränderung im Alltag eine Tätigkeit im Auswärtigen Dienst bedeutet. Es ist daher auch im Interesse des Beamten selbst, frühzeitig nach Abschluss der Ausbildung durch einen längeren Aufenthalt im Ausland die Entscheidungsgrundlage zu bekommen, ob er ein solches Leben nach dem Rotationsprinzip für sich und seine Angehörigen möchte. Ist dies nicht mehr der Fall, ist eine frühzeitige Erkenntnis sinnvoll für eine Neuausrichtung des weiteren Berufslebens.
Trotz zweier guter dienstlicher Beurteilungen der Klägerin durfte die Beklagte beurteilungsfehlerfrei die Probezeit verlängern. Die Klägerin verweigerte auch eine kürzere Abordnung an eine Auslandsvertretung, um ihre Eignung beurteilen zu können. Darüber hinaus ist die Verlängerung der Probezeit ein milderes Mittel, um dem Beamten auf Probe die Möglichkeit zu geben, sich zu bewähren und seine Eignung zu zeigen.
b) Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit liegen nicht vor. Insbesondere der Einwand der Klägerin, sie werde in ihrem derzeitigen Referat gebraucht, geht fehl. Die Beklagte als Dienstherrin hat die Organisationsgewalt und entscheidet über den Einsatz ihrer Beamten. Die Mitarbeiter der Beklagten sind für verschiedene Aufgaben und Dienstposten ausgebildet, so dass auch ein Nachfolger auf dem Posten der Klägerin ihre Aufgaben übernehmen kann. Darüber hinaus sieht das Rotationsprinzip bei der Beklagten einen regelmäßigen Posten im In- und Ausland vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO.
BESCHLUSS
I. Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
10.000,00 Euro
festgesetzt.
II. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG. In einem Klageverfahren, das sich gegen die Verlängerung der laufbahnrechtlichen Probezeit richtet, ist der sogenannte Auffangstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG festzusetzen. Beim Streit um die Verlängerung der Probezeit geht es nicht um die Begründung, Umwandlung, das Bestehen oder Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses i.S.v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.(BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juni 2017 - 2 KSt 2.17 -, juris, und vom 30. Dezember 2016 - 2 B 31.16 - Rn. 18, juris). Der Auffangstreitwert ist zweifach anzusetzen, weil sich die Klage gegen zwei Verlängerungsentscheidungen richtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 GAD
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 S. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 BBG
§ 28 Abs. 5 BLV
§ 14 Abs.1 GAD
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 4 C 33/13
3 ZB 20.26
2 A 3/86
1 K 9431/17
2 C 27/90
2 C 5/97
2 C 5.97
4 S 1082/14
2 KSt 2.17
2 B 31.16