Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-07, Aktenzeichen 19 Sa 1529/04
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2004:1207.19SA1529.04.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 06.07.2004 - 1 Ca 271/04 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die befristet eingestellte Klägerin begehrt nach vereinbarter Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf zwei Jahre und anschließend vereinbarter Veränderung der Arbeitsbedingungen ihre Weiterbeschäftigung über den Verlängerungszeitraum hinaus.
Die Beklagte stellte die Klägerin zum 01.02.2002 mit einem bis zum 31.01.2003 befristeten schriftlichen Arbeitsvertrag als Page in ihrem Spielkasino in B4x O1xxxxxxxx ein.
Im Herbst 2002 nahm die Klägerin an einem ihr von der Beklagten angebotenen Black Jack-Lehrgang erfolgreich teil.
Am 13.11.2002 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz der Klägerin als Black Jack-Croupier.
Unter dem 21.11.2002 richtete die Beklagte an die Klägerin folgendes Schreiben:
"Vertrag vom 01.02.2002, unterschrieben am 01.02.2001 zwischen Gesellschaft und Arbeitnehmerin
Sehr geehrte Frau W1xx,
das mit der Arbeitnehmerin seit dem 01.02.2002 gem. § 14 TzBfG bestehende befristete Arbeitsverhältnis wird unter Beibehaltung der übrigen Vertragsvereinbarungen nach § 14 TzBfG über das zunächst vorgesehene Vertragsende am 31.01.2003 hinaus bis zum 31.01.2004 verlängert."
Entsprechend der unter den Unterschriften der Beklagten in einem Nachsatz geäußerten Bitte unterschrieb die Klägerin das Schreiben an der von der Beklagten für ihre Unterschrift vorgesehenen Stelle über den Unterschriften der Beklagten.
Unter dem 25.11.2002 unterzeichnete die Klägerin ein Schreiben der Beklagten, in dem diese ihr mitteilte, dass sie sie zum 01.12.2002 als Black Jack-Croupier umgruppieren könne, woraufhin die Klägerin ab dem 01.12.2002 entsprechend eingesetzt und nach einer höheren Tariflohngruppe vergütet wurde, ihr gezahlte Trinkgelder jedoch in den Tronc abführen musste.
Im Herbst 2003 nahm die Klägerin an einem ihr von der Beklagten angebotenen Roulette-Croupier-Lehrgang erfolgreich teil.
Mit Schreiben vom 08.10.2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Arbeitsvertrag zum 31.01.2004 auslaufe und nicht verlängert werde.
Unter dem 29.10.03 teilte die Beklagte der Klägerin in einem von der Klägerin gegengezeichneten Schreiben mit, dass sie zum 01.10.2003 als Roulette-Croupier umgruppiert wird.
Mit der bei Gericht am 13.02.2004 eingegangenen Klage hat die Klägerin sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der verlängerten Befristung gewandt.
Sie hat behauptet, sie habe, weil die Beklagte in der Vergangenheit befristet eingestellte Pagen nicht weiterbeschäftigt habe, in der Erwartung, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden, an den Croupier-Lehrgängen teilgenommen und schließlich die Croupier-Tätigkeit verrichtet, obwohl diese Tätigkeit schwieriger und wegen der in den Tronc abzuführenden Trinkgelder schlechter bezahlt sei.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, die vereinbarte befristete Verlängerung des Arbeitsvertrages sei hinsichtlich der Befristung unwirksam, da die Parteien kurz nach ihrer Vereinbarung den Vertragsinhalt noch vor Ablauf der zunächst vereinbarten Befristung verändert hätten und sie als Croupier eingesetzt worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung mit dem 31.01.2004 beendet worden ist
und die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31.01.2004 hinaus zu arbeitsvertragsgemäßen Bedingungen als Black-Jack- und Roulette-Croupier tatsächlich zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die vereinbarte Änderung der Tätigkeit der Klägerin nicht zu einer Unwirksamkeit der verlängerten Befristung führe, zumal die Vereinbarung über die Änderung der Tätigkeit nach Vereinbarung der Verlängerung der Befristung getroffen worden sei und auch nicht aus Anlass der Vereinbarung über die Verlängerung.
Das Arbeitsgericht Minden hat mit Urteil vom 06.07.2004 die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund seines Weisungsrechts im Verlängerungszeitraum einen anderen vertragsgemäßen Arbeitsplatz zuweisen könne und zwar erst recht nach Vereinbarung der Verlängerung.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 15.07.2004 zugestellte Urteil am 12.08.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.10.2004 am 14.10.2004 begründet und hilfsweise ihre Wiedereinstellung begehrt.
Die Klägerin vertritt weiterhin die Ansicht, dass die vorgenommene Verlängerung und die sich anschließende Veränderung des Arbeitsvertrages mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages gleichzusetzen sei, der gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr ohne Sachgrund habe befristet werden können. Es sei ihr nicht nur ihm Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zugewiesen worden.
Im Übrigen sei ihr seitens der Beklagten durch die Zeugin K1xxxxxx gesagt worden, dass sie, wenn sie an dem Black-Jack-Lehrgang teilnehme, gute Chancen habe, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.
Es sei auch bei der Beklagten unüblich, dass Arbeitnehmer, die noch kurz vor Ablauf der Befristung an Lehrgängen teilnähmen, nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen würden.
Die für sie zuständige Aufsicht, der Zeuge H2xxxxxxx, habe ihr gesagt, dass ihre Leistungen so gut seien, dass sie sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis keine Gedanken machen müsse.
In der letzten mündlichen Verhandlung hat sie allerdings vorgetragen, dass den befristet eingestellten Pagen immer wieder gesagt worden sei, dass sie die Black-Jack- und Roulette-Lehrgänge mitmachen sollten, da sie dann jedenfalls die Chance hätten, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden und sie sich an andere Äußerungen nicht mehr erinnern könne.
Sie hat die Ansicht vertreten, es stelle sich insofern die Frage, warum sie an den Lehrgängen hätte teilnehmen sollen, wenn nicht die Hoffnung bestanden hätte, dass sie in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werde.
Aufgrund der durch diese Äußerungen erweckten Erwartung sei die Beklagte verpflichtet, mit ihr einen entsprechenden Arbeitsvertrag zu schließen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 06.07.2004 – 1 Ca 271/04 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung mit dem 31.01.2004 beendet worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31.01.2004 hinaus als Black-Jack-Croupier und/oder Roulette-Croupier weiter zu beschäftigen
und hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot anzunehmen, mit ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Black-Jack-Croupier und Roulette-Croupier zu unveränderten Arbeitsbedingungen abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, dass ein unzulässiger Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur vorliege, wenn mit der Verlängerung des Vertrages zugleich dessen Inhalt geändert werde, zwischen den Parteien die Änderung der Tätigkeit aber erst nachträglich vereinbart worden sei und nicht mit Wirkung der Verlängerung, sondern bereits zu einem früheren Zeitpunkt und somit in zweifacher Hinsicht unabhängig von der vereinbarten Verlängerung. Bei Beginn der Verlängerung sei der Arbeitsvertrag bereits verändert gewesen. Änderungsvereinbarungen während des befristeten Arbeitsverhältnisses bzw. des bereits verlängerten Arbeitsverhältnisses ließen die Wirksamkeit der bereits vereinbarten Befristung unberührt unabhängig vom zeitlichen Abstand zwischen den getroffenen Vereinbarungen, zumal der Klägerin eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden sei.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag unzulässig, nämlich eine nicht sachdienliche Klageerweiterung sei, weil er auf erst in der zweiten Instanz vorgebrachten Behauptungen gestützt werde.
Er sei auch nicht ausreichend bestimmt, da aus ihm nicht hervorgehe, ob die Klägerin als Black-Jack-Croupier oder Roulette-Croupier weiter beschäftigt werden wolle.
Der Hilfsantrag sei auch unbegründet.
Sie behauptet, die von der Klägerin genannten Mitarbeiter hätten der Klägerin zu keiner Zeit gesagt, dass sie mit einer Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis rechnen könne, wenn sie die Croupier-Lehrgänge erfolgreich abschließe.
Es sei auch nicht gesagt worden, sie werde bei entsprechender Eignung und Bewährung unbefristet weiter beschäftigt.
Im Übrigen seien die Mitarbeiter, auf die die Klägerin sich berufe, nicht berechtigt, Personalentscheidungen zu treffen, sondern würden allenfalls als unmittelbare Vorgesetzte vor einer Entscheidung angehört.
Sie vertritt die Ansicht, dass die Klägerin einen Einstellungsanspruch auch nicht daraus herleiten könne, dass die Lehrgänge nur bei einer unbefristeten Beschäftigung sinnvoll gewesen seien und sie sich Hoffnungen auf eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemacht habe, zumal der Klägerin bereits mehr als drei Monate vor Auslaufen der letzten Befristung schriftlich mitgeteilt worden sei, dass das Arbeitsverhältnis nicht verlängert werde.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
A. Das Arbeitsverhältnis ist wirksam bis zum 31.01.2004 befristet worden.
I. Die zwischen den Parteien vereinbarte Verlängerung der Befristung des Arbeitsvertrages bis zum 31.01.2004 ist nicht gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, wonach die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf.
1. Gemäß § 126 BGB erfordert die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform bei einem Vertrag, dass die Parteien die Vertragsurkunde gemeinsam unterzeichnen müssen. Der gesamte Vertragsinhalt muss durch die Unterschriften beider Parteien gedeckt sein. Ein schriftliches Vertragsangebot einer Partei und die schriftliche Annahme der anderen Partei, also der Austausch einseitiger schriftlicher Erklärungen, genügt gemäß § 126 Abs. 2 BGB nicht.
Insofern gilt etwas anderes als bei nur vereinbarter Schriftform, bei der gemäß § 127 BGB ein Briefwechsel oder der Austausch von schriftlicher Angebots- und Annahmeerklärung ausreicht (vgl. Palandt, BGB, 63. Aufl., § 126, 126 a BGB Rdnr. 12).
Wie sich auch aus § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB ergibt, ist bei der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform erforderlich, dass beide Parteien eine gleichlautende Urkunde unterzeichnen. Dem ist nicht genügt, wenn z.B. der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schriftlich mitteilt, dass der Vertrag um eine bestimmte Zeit verlängert werden soll und der Arbeitnehmer lediglich einen ihm übersandten Abschnitt unterschrieben zurückreicht, der lautet: "Mit der Verlängerung bin ich einverstanden" (vgl. APS-Backhaus, 2. Aufl., § 14 TzBfG Rdnr. 461).
Die Unterzeichnung des Angebots durch die eine Partei und die Annahme durch die andere wird man aber dann als ausreichend ansehen können, wenn sich beide Erklärungen auf einem Blatt befinden und das schriftliche Angebot ohne Änderung auf demselben Blatt mit dem Zusatz "einverstanden" vom anderen unterzeichnet wird (vgl. Erf.Komm/Preis, 5. Aufl., §§ 125 bis 127 BGB Rdnr. 21; a.A. allerdings wohl Palandt, a.a.O.).
Letztlich kann dies hier jedoch dahingestellt bleiben, da auch die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 21.11.2002 ohne einen Zusatz, der nur von ihrer Unterschrift erfasst wäre, unterzeichnet hat und insofern die Parteien einen gleichlautenden Text unterschrieben haben.
2. Die Unterschrift der Klägerin ist auch nicht nur dahingehend auszulegen, dass die Klägerin nur die Kenntnisnahme oder den Empfang einer einseitigen Erklärung der Beklagten bestätigen wollte.
Das Schreiben beschränkt sich nicht darauf, der Klägerin eine einseitige Maßnahme der Beklagten mitzuteilen, sondern ist so auszulegen, dass der Inhalt des Schreibens den Vertragstext darstellen soll, der erst durch die Unterzeichnung beider Parteien wirksam werden
soll. Dafür spricht, dass der Text des Schreibens nicht als Mitteilung, sondern als Vertrag formuliert ist, die Unterschrift der Klägerin sogar noch oberhalb der Unterschriften der Beklagten vorgesehen ist und die Klägerin auch an dieser Stelle unterschrieben hat, so dass auch insoweit nicht der Eindruck entstehen kann, dass ihrer Unterschrift allenfalls eine nachrangige Bedeutung zukommen soll.
II. Die Parteien haben das zunächst auf ein Jahr bis zum 31.01.2003 befristete Arbeitsverhältnis auch gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG wirksam durch die einmalige Verlängerung vom 21.11.2002 auf zwei Jahre bis zum 31.01.2004 verlängert.
1. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes die Befristung eines Arbeitsvertrages und ihre höchstens dreimalige Verlängerung bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG (Anschlussverbot) ist eine sachgrundlose Befristung jedoch unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, selbst wenn der Zweijahreszeitraum insgesamt nicht überschritten wird.
Dies bedeutet u.a., dass eine Verlängerung der ersten Befristung nur zulässig ist, wenn die erste Befristung wirksam war, insbesondere vor Vereinbarung der ersten Befristung der Arbeitnehmer nicht bereits bei dem Arbeitgeber beschäftigt war (vgl. zur entsprechenden Regelung des § 1 BeschFG 1996, BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 AZR 648/01 –, veröffentlicht in Juris und hinsichtlich des Leitsatzes in NZA 2004, 231) und wenn die Verlängerung spätestens bei Ablauf der ersten Befristung vereinbart wurde und damit der Arbeitnehmer zumindest bei Ablauf der ersten Befristung nicht mehr im Ungewissen war, ob es zu einer Verlängerung des Arbeitsvertrages kommt. (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2000 – 7 AZR 51/99 – AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1996).
2. Diese Voraussetzungen für eine wirksame Befristung sind erfüllt.
a) Die Parteien haben zunächst am 01.02.2002 eine wirksame Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.01.2003 vereinbart. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bereits vor dem 01.02.2002, dem Tag der Unterzeichnung des auf den 31.01.2003 befristeten Ausgangsvertrages, bereits bei der Beklagten beschäftigt war.
b) Auch die Verlängerungsvereinbarung vom 21.11.02 ist wirksam, da die Parteien den Vertrag vor Auslaufen der Befristung auf zwei Jahre verlängert haben.
III. Die wirksam vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrages bis zum 31.01.2004 ist auch durch die einvernehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen am 25.11.2002 nicht wieder aufgehoben und durch eine gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG (Anschlussverbot) unwirksame Befristung eines neuen Arbeitsvertrages ersetzt worden.
1. Die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Beibehaltung der Befristung stellt keine Vereinbarung einer Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG (Anschlussverbot) dar. Es werden nur die Arbeitsbedingungen geändert. Die Änderung stellt das Bestehen und die Dauer des Arbeitsverhältnisses und damit seine Befristung, um deren Wirksamkeit es geht, zu keinem Zeitpunkt in Frage, und zwar auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer eine Abänderung des Vertrages ablehnt.
2. Dass eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen ohne Änderung der Befristung nicht im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG als Befristung eines Arbeitsvertrages anzusehen ist, spricht auch, dass dann auch bei einer berechtigten Änderungskündigung, die mit dem Angebot eines geänderten Arbeitsvertrages jedoch unter Beibehaltung der Befristung verbunden ist, es bei der Annahme dieses Angebotes durch den Arbeitnehmer zu einem unbefristeten Arbeitsvertrag kommen würde, so dass letztlich während eines befristeten Arbeitsvertrages keine Änderungskündigungen ausgesprochen werden könnten, obwohl gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG auch ein befristetes Arbeitsverhältnisses zumindest dann der ordentlichen Kündigung wie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unterliegen soll, wenn dies vereinbart ist. Im Übrigen ist bei einem wichtigen Grund eine außerordentliche Änderungskündigung selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn keinerlei Vereinbarungen über Kündigungsmöglichkeiten getroffen worden sind. Es wäre aber widersprüchlich, wenn trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes für eine Änderungskündigung diese mit der Sanktion verbunden wäre, dass durch sie aufgrund des Anschlussverbotes der angebotene neue Vertrag nicht mehr wirksam befristet wäre, die Befristung aber bei einer für den Arbeitnehmer erfolgreichen Änderungskündigungsschutzklage erhalten bliebe.
3. Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2000 – 7 AZR 51/99 – AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1996), wonach eine Verlängerung der Befristung nicht vereinbart werden kann, wenn der Vertragsinhalt mit der Verlängerung verändert wird. Denn die Parteien haben weder bei noch vor Verlängerung des Arbeitsvertrages eine Änderung des Vertragsinhaltes vereinbart, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, zu dem die Klägerin nicht mehr befürchten musste, dass eine Ablehnung einer Änderung der Arbeitsbedingungen noch Einfluss auf die Verlängerungsvereinbarung vom 21.11.2002 haben konnte, die bereits die maximale Befristungsdauer ausschöpfte.
Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 19.02.03 - 7 AZR 648/01- (veröffentlicht in Juris) selbst in einem Fall, in dem der Arbeitgeber die Verlängerung erst nach Einigung über die Änderung der Arbeitsbedingungen mit der Arbeitnehmerin vereinbart hat, die Befristung für wirksam gehalten insbesondere mit der Begründung, dass ein Änderungsvertrag hinsichtlich Tätigkeit und Vergütungsgruppe innerhalb der festgelegten Befristungsdauer nicht gegen das Anschlussverbot in § 1 Abs 3 BeschFArbRG idF vom 25.09.1996 verstoße und eine Befristungskontrolle gemäß der Regelung des § 1 Abs. 1 und 3 BeschFG 1996 nur stattfinde, wenn mit dem Änderungsvertrag die Laufzeit des bisherigen Vertrages verändert werde (so auch ErfK/ Müller-Glöge, RN 118; differenzierend je nach Art und Zeitpunkt der Vertragsänderung KR-Lippke, 7. Auflage, § 14 TzBfG RN 293f). Es hat nur zusätzlich darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin eine geänderte Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort bereits auf der Grundlage des Arbeitsvertrags hätte zuweisen können.
Allerdings ist man geneigt, der Entscheidung entgegen zu halten, dass der Grund der Annahme, dass eine Befristung, bei deren Verlängerung der Vertragsinhalt geändert wurde, unwirksam ist, im Wesentlichen nur sein könne, dem Arbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu verschaffen, der einer Änderung der Arbeitsbedingungen eventuell lediglich zugestimmt hat, weil er befürchtete, dass es andernfalls nicht zu einer Vertragsverlängerung kommen werde, dass jedoch im befristeten Arbeitsverhältnis unabhängig von der Möglichkeit einer befristeten Verlängerung die Gefahr bestehe, dass der Arbeitnehmer einer oder mehreren Vertragsänderungen nur zustimmt, weil er sich noch im befristeten Arbeitsverhältnis befindet und sich das Wohlwollen des Arbeitgebers erhalten möchte, um die Chance einer späteren Verlängerung oder Entfristung nicht zu verlieren.
Andererseits zeigt diese Argumentation auch, dass die schwache bzw. durch das Kündigungsschutzgesetz wenig gestärkte Verhandlungsposition des Arbeitnehmers bezüglich Vertragsänderung im befristeten Arbeitsverhältnis nicht erst im Hinblick auf die Verlängerungsmöglichkeiten gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG besteht (vgl. auch APS-Backhaus, 2. Aufl. § 14 TzBfG RN 376), sondern sich generell aus einer Befristung des Arbeitsverhältnis ergibt, so dass sich aus den Verlängerungsmöglichkeiten kaum ein zusätzliches Schutzbedürfnis bezüglich Vertragsänderungen herleiten lässt, was nahe legt, dass die Verlängerungsregelung gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG auch einen zusätzlichen Schutz nicht gewähren will, sondern indem sie allein auf die zeitliche ununterbrochene Abfolge der geschlossenen Verträge abstellt, gerade ausschließt, die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristungsverlängerung darüber hinaus davon abhängig zu machen, wie sich der Arbeitsvertragsinhalt vor, mit oder nach einer Verlängerungsvereinbarung entwickelt (vgl. zum Meinungsstand einerseits APS-Backhaus, aaO RN 372f und andererseits KR-Lippke, aaO RN 287f jeweils mit umfangreichen Literaturhinweisen).
Dies ist auch sachgerecht.
Insbesondere in den ersten Jahren des Arbeitsverhältnisses besteht aus betrieblichen Gründen und/oder im Hinblick auf die berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers oder auch weil bei Abschluss des Arbeitsvertrages manche Gesichtspunkte nicht ausreichend bedacht wurden, häufig Bedarf für sinnvolle, wenn auch eventuell für den Arbeitnehmer nicht nur vorteilhafte Änderungen des Arbeitsvertrages. In der Regel werden sie aber nicht ausschließlich ungünstig für den Arbeitnehmer sein. Ein Arbeitgeber wird bei der Einstellung selten günstigere Arbeitsbedingungen vereinbaren, als er mit fortschreitender Einarbeitung des Arbeitnehmers gewähren will.
Die Wirksamkeit der Befristung davon abhängig zu machen, dass der Arbeitsvertrag seit Beginn des Arbeitsverhältnisses unverändert geblieben ist, führt auch zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.
Wenn auch die Befristung selbst schriftlich vereinbart werden muss, dürfte es häufig schwierig feststellbar sein, ob und welche Arbeitsbedingungen noch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses aufgrund mündlicher Vereinbarungen, konkludent oder auch aufgrund einer betrieblichen Übung im einstellenden Unternehmen Vertragsinhalt wurden und inwieweit der Vertragsinhalt erst später sich durch mündliche Vereinbarung, konkludent oder durch betriebliche Übung geändert hat. Es wäre eventuell auch jeweils zu ermitteln, in welchem Umfang ein Direktionsrecht vor Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist, ob die Vereinbarung wirksam war, z.B. ein vereinbarter Änderungsvorbehalt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 BGB verstößt, inwieweit sich nachträgliche Änderungen im Rahmen des Direktionsrechts bewegten oder als zumindest konkludent vereinbart und damit befristungsschädlich angesehen werden müssen. Bei einem zeitweiligen Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz wäre zu prüfen, ob aufgrund der Dauer und Umstände schon von einer stillschweigenden Vertragsänderung auszugehen ist. Bei einer Verlängerung eines auf ein Kalenderjahr befristeten Vertrages, der (nur) für das im Vertrag benannte Kalenderjahr eine Sonderzahlung vorsieht, um ein weiteres Jahr würde sich die Frage stellen, ob auch in diesem weiteren Jahr eine Sonderzahlung zu gewähren ist oder mangels Vereinbarung einer Sonderzahlung für das weitere Jahr eine befristungsfeindliche Herabsetzung der Vergütung vorliegt.
Noch mehr Rechtsunsicherheit ergibt sich dadurch, dass danach zu differenzieren wäre, ob die Änderungen für den Arbeitnehmer vorteilhaft waren, welche Gründe ihnen zugrunde lagen und inwieweit sie auf wessen Initiative vereinbart wurden. Dies zeigt auch gerade dieser Sachverhalt.
Es gibt so viele Fallgestaltungen und fast ebenso viele Differenzierungsmöglichkeiten und damit auch Lösungsmöglichkeiten, dass jedenfalls ohne eine diesbezügliche gesetzliche Regelung selbst durch eine umfangreiche Rechtsprechung kaum Rechtssicherheit geschaffen werden kann.
Der Zweck einer sachgrundlosen Befristung soll aber gerade sein, hinsichtlich des Bestandsschutzes kein Risiko eingehen zu müssen, ohne auf die Möglichkeiten eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses verzichten zu müssen.
Für die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die von einer Unwirksamkeit der Befristung bei einer Änderung der Arbeitsbedingungen und gleichzeitiger Vertragsverlängerung ausgeht, könnte allerdings sprechen, dass sie - zumindest wenn der Arbeitgeber die Rechtsprechung des BAG nicht kennt - dem Arbeitnehmer zugute kommen kann, der sich unter dem Eindruck eines unmittelbar bevorstehenden Ablaufs der Befristung mit einer Änderung des Arbeitsvertrages einverstanden erklärt.
Jedenfalls ergibt sich aus dem Teilzeitbefristungsgesetz nicht die Unwirksamkeit einer verlängerten Befristung, wenn die Vertragsänderung erst nach der Vereinbarung einer Verlängerung der Befristung erfolgt (für diesen Fall auch KR-Lippke, aaO RN 287bf).
Bei dem hier vorliegenden Sachverhalt wird besonders deutlich, dass unabhängig von der Auslegung der gesetzlichen Verlängerungsregelung eine Unwirksamkeit der Befristung nicht auf sie gestützt werden kann, weil zum Zeitpunkt der Änderung der Arbeitsbedingungen die Verlängerungsregelung bereits durch die zuvor erfolgte Verlängerung auf zwei Jahre ausgeschöpft war, die Klägerin sich also bei Vereinbarung der geänderten Arbeitsbedingungen in der gleichen Situation befand, als wäre der Vertrag von Anfang an auf zwei Jahre befristet gewesen.
B
Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung erstmals hilfsweise beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen unbefristet einzustellen, ist dieser Klageantrag zulässig, aber unbegründet.
I. Der hilfsweise gestellte Klageantrag ist zulässig.
1. Eine Unzulässigkeit ergibt sich nicht aus § 533 ZPO.
Einiges spricht bereits dafür, dass der hilfsweise gestellte Antrag gemäß § 264 keine Klageänderung darstellt, da die Klägerin bereits mit der am 12.02.2004 vor dem Arbeitsgericht erhobenen Klage nicht nur geltend gemacht hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die getroffene Befristungsvereinbarung nicht beendet worden ist, sondern auch ihre Weiterbeschäftigung über den 31.01.2004 beantragt hat und die Stellung des nun zusätzlichen Antrags
allenfalls aus methodischen Gründen erforderlich ist, je nach dem, ob in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erwarten kann, man von einer Befristung, auf die der Arbeitgeber sich nicht mehr berufen kann, oder von einem Schadensersatzanspruch in Form eines Wiedereinstellungsanspruches ausgeht.
Die Klägerin hat auch bereits in der ersten Instanz Umstände vorgetragen, aufgrund derer nach ihrer Ansicht sie darauf vertrauen konnte, nach Ablauf der Befristung weiterbeschäftigt zu werden.
Jedenfalls stellt der Hilfsantrag eine gemäß § 533 ZPO sachdienliche Klageänderung dar, die auch auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung gemäß § 529 ZPO i.V.m. § 67 Abs. 3 ArbGG ohnehin zugrunde zu legen hat, weil das zusätzliche Vorbringen der Klägerin mit der Berufungsbegründung weder geeignet war, den Rechtsstreit zu verzögern noch davon ausgegangen werden kann, dass es aus grober Nachlässigkeit nicht bereits im ersten Rechtszug eingeführt wurde.
2. Der Hilfsantrag ist auch gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmt.
Insbesondere im Zusammenhang mit dem unstreitigen Vorbringen der Parteien, dass die Klägerin zuletzt bei der Beklagten zu den im Schreiben der Beklagten vom 29.10.2003 genannten Arbeitsbedingungen tätig war, ist dem Hilfsantrag wie auch dem Antrag auf Weiterbeschäftigung zu entnehmen, dass die Klägerin zu den im Schreiben vom 29.10.2003 genannten Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Entgeltgruppe, in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Croupier übernommen werden möchte, ohne jedoch zu verlangen, nur als Roulettecroupier beschäftigt zu werden.
II. Der hilfsweise gestellte Klageantrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zwar in einigen Fälligen einen Anspruch auf Fortsetzung eines befristeten Arbeitsverhältnisses bejaht, z.B. in Fällen, in denen die Befristung auf den Sachgrund der Erprobung gestützt worden war, ein dem Arbeitgeber zurechenbarer Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen worden war, dass im Falle der Bewährung eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfolgen werde, der
Arbeitgeber dann aber nach erfolgreicher Erprobung das Arbeitsverhältnis bei aufgetretener Schwangerschaft nicht fortgesetzt hat (vgl. BAG, Urteil vom 28.11.1963, AP Nr. 26 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag = EzA Nr. 5 zu § 620 BGB und BAG, Urteil vom 16.03.1982 – 2 AZR 325/88 – AP Nr. 8 zu § 1 BeschFG 1985) oder das Arbeitsverhältnis bei einem Lehrer erst nach Ablauf der Sommerferien fortgesetzt wurde zwecks Einsparung der Vergütung für die Zwischenzeit (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.1962, AP Nr. 24 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) oder die Befristung auf andere Sachgründe gestützt wurde und der Arbeitgeber durch sein Verhalten in vielfältiger Weise zu erkennen gegeben hatte, dass eine Weiterbeschäftigung erfolgen solle, sofern der für die Befristung maßgebliche Sachgrund wegfiele, wie z.B. auch bei Saisonarbeitern, die regelmäßig jedes Jahr zu Beginn der Saison wieder eingestellt worden waren (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1987, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Saisonarbeit).
Allein der Umstand, dass sich ein Arbeitnehmer während der Probezeit voll bewährt hat oder in anderer Weise der Sachgrund für die Befristung weggefallen ist, führt aber nicht zu einem Wiedereinstellungsanspruch, sofern der Arbeitgeber keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Denn dem steht entgegen, dass die Wirksamkeit der Befristung sich grundsätzlich danach richtet, ob zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung die Wirksamkeitsvoraussetzungen vorlagen (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.2002, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung und APS Backhaus, § 15 TzBfG, Rdnr. 104).
Geht es um eine Befristung ohne Sachgrund, ist zudem zu berücksichtigen, dass es gerade gesetzgeberische Absicht ist, dass sich der Arbeitgeber nicht für die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen muss (vgl. KR-Lipke/Bader, 6. Aufl., Anhang II zu § 620 BGB, Rdnr. 49).
Auch in der letzten Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 26.04.1995 (7 AZR 936/94 – AP Nr. 4 zu § 91 AFG) hat das Bundesarbeitsgericht nochmals bekräftigt, dass ein Einstellungsanspruch nur besteht, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers damit rechnen konnte, im Anschluss an den Zeitvertrag weiterbeschäftigt zu werden und eine Selbstbindung des Arbeitgebers eingetreten ist, wobei in dem dort zugrunde liegenden Fall der Befristung eine dreijährige Arbeitsbeschaffungsmaßnahme zugrunde lag, dessen Förderung von einer späteren Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abhängig war, die Beklagte bereits entsprechende Planstellen geschaffen hatte, um für einen nahtlosen Übergang in ein Dauerarbeitsverhältnis zu sorgen, auch in der Vergangenheit bei anderen ABM-Kräften eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfolgt war und der Arbeitgeber noch kurz vor Auslaufen der dreijährigen Befristung eine Beurteilung zwecks Übernahme in ein festes Arbeitsverhältnis vom Vorgesetzten angefordert hatte.
Nicht ausreichend ist jedoch, wenn der Arbeitnehmer aufgefordert wird, eine bestimmte Prü-fung abzulegen mit dem Hinweis, dass sich dadurch die Chancen auf eine unbefristete Beschäftigung erhöhen (vgl. APS – Backhaus, 2. Aufl., § 15 TzBfG, Rdnr. 111 und KR-Lipke/Bader, a.a.O., Rdnr. 44).
2. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte und der ihr zugrunde liegenden Erwägungen liegen hier auch nach dem Vorbringen der Klägerin, zumindest soweit sie es substantiiert und noch in der letzten mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat, keine Umstände vor, die bei der Klägerin den Eindruck/Vertrauenstatbestand entstehen lassen konnten, die Beklagte wolle sich in der Weise binden, dass sie – die Klägerin - bei erfolgreicher Absolvierung der Croupierlehrgänge weiterbeschäftigt werde.
Die Klägerin musste sich vielmehr bewusst sein, dass die Beklagte nach § 14 Abs. 2 TzBfG die bestehende Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse ohne sachlichen Grund zu befristen, nutzte, um Arbeitnehmer für den Spielbetrieb auszubilden und aus ihnen dann, ohne in irgendeiner Weise gebunden zu sein, je nach Bedarf, Eignung oder auch Persönlichkeit Arbeitnehmer für eine Weiterbeschäftigung auszusuchen. Es liegen weder Umstände bzw. von der Beklagten geschaffene Tatsachen vor, die darauf schließen ließen, dass es im Interesse der Beklagten sein musste, alle Arbeitnehmer, die an den Croupierlehrgängen erfolgreich teilgenommen hatten, unbefristet weiterzubeschäftigen.
Allein Hinweise darauf, unter welchen Voraussetzungen Chancen für eine Weiterbeschäftigung bestehen und ob diese vom Arbeitnehmer bereits erfüllt werden, erwecken keine falschen Erwartungen, sondern können dem Arbeitnehmer helfen, die Erwartungshaltung des Arbeitgebers richtig einzuschätzen und zielgerecht vorzugehen, um seine Chancen zu wahren. Auch ist es sinnvoll, dass der Arbeitnehmer Anerkennung erfährt, ohne dass dies bedeuten muss, dass er sich einer Auswahl nicht mehr zu stellen hat und auch betriebliche Gründe für die Frage der Weiterbeschäftigung keine Rolle mehr spielen.
Die Klägerin durfte auch nicht erwarten, dass die Beklagte nur diejenigen Arbeitnehmer an Lehrgängen teilnehmen ließ, die sie später auch weiterbeschäftigen wollte.
Die Beklagte konnte, als sie die Klägerin an den Lehrgängen teilnehmen ließ, noch nicht wissen, wie viele Arbeitnehmer wie erfolgreich diese Lehrgänge abschließen und insbesondere danach die entsprechende Croupiertätigkeiten wie gut verrichten würden. Häufig sind Weiterbildungsangebote eines Arbeitgebers nicht mit der Garantie verbunden, dass bei erfolgreichem Abschluss diese Tätigkeit auch ausgeübt werden kann. In der Regel will und muss er sinnvoller Weise auch zusätzliche Kriterien berücksichtigen. Er mutet den Arbeitnehmern insofern auch nicht einseitig zusätzliche Anstrengungen zu, sondern unternimmt vor allem eigene Anstrengungen, um die Lehrgänge zu ermöglichen. Soweit die Klägerin Einkommenseinbußen aufgrund der Aufnahme der Croupiertätigkeit hatte, werden diese durch ihre besseren Berufschancen aufgrund ihrer Ausbildung und zusätzlich gewonnenen Berufserfahrung zumindest ausgeglichen, wobei unter Berücksichtigung der Fähigkeiten, die bei der Croupiertätigkeit benötigt und mit ihrer Ausübung auch vergrößert werden, diese Berufserfahrung allgemein von Bedeutung ist und nicht nur speziell für die Tätigkeit im Spielbetrieb.
C
Mangels Unwirksamkeit der Befristung und mangels eines Einstellungsanspruchs hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Klägerin gemäß § 97 ZPO aufzuerlegen.
Die Revision war nicht zuzulassen, da das Urteil, soweit entscheidungserheblich, der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt.
Wolffram
Beeking
Bögershausen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 bis 127 BGB
§ 14 TzBfG
§ 126 BGB
§ 127 BGB
§ 1 BeschFG
§ 307 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 620 BGB
§ 1 KSchG
§ 15 TzBfG
§ 91 AFG
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 126 Abs. 2 BGB
§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 15 Abs. 3 TzBfG
§ 1 Abs 3 BeschFArbRG
§ 1 Abs. 1 und 3 BeschFG
§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 231
1 Ca 271/04
7 AZR 648/01
7 AZR 51/99
2 AZR 325/88
7 AZR 936/94