Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-07-03, Aktenzeichen 18 U 191/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0703.18U191.04.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.09.2004 (82 O 118/03) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Streithelfers in zweiter Instanz trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten oder den Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht jeweils derjenige, der die Vollstreckung betreibt zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. AG. In dieser Eigenschaft macht er gegen die Beklagten, die Organe und teilweise auch Aktionäre der Schuldnerin waren, Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit fehlerhafter Sachgründung geltend. Die Klage richtete sich wegen eines Teils der Ansprüche auch gegen die L. AG mit Sitz in der T., die ursprüngliche Beklagte zu 5), die Hauptaktionärin der Schuldnerin. Während das Landgericht die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 4) abgewiesen hat, wurde die Beklagte zu 5), die sich inzwischen in Liquidation befindet, durch Versäumnisurteil verurteilt, das rechtskräftig geworden ist. Die Schuldnerin ist im Wege der formwechselnden Umwandlung aufgrund eines Beschlusses vom 24.11.1998 aus der B.GmbH hervorgegangen, die zuvor als G. Gesellschaft für Weiterbildung und davor als D. firmierte. Gründer und Alleingesellschafter der D. war zunächst der Beklagte zu 1) und später die H. Arbeitsplatz- und EDV-Ausstattungs GmbH. Von dieser hat die L. AG die Geschäftsanteile erworben. Mit der Umwandlung in eine AG wurde das Stammkapital der vormaligen GmbH in Höhe von 50.000 DM auf 2,65 Mio. DM erhöht. Im Zusammenhang mit der Umstellung auf Euro erfolgte durch Beschluss vom 14.04.1999 eine Kapitalerhöhung um 0,51 €, die die Alleinaktionärin L. AG in bar erbracht hat, sowie eine Erhöhung des danach bestehenden Grundkapitals in Höhe von 1.354.924 € um 545.076,00 € auf 1.9 Mio. € durch die Ausgabe entsprechender Aktien zum Nennwert von je 1,00 €. Diese Aktien übernahmen der Beklagte zu 1) in Höhe von 409.033 Stück und die Beklagte zu 3) in Höhe von 136.053 Stück. Die Einlage sollte jeweils durch Einbringung entsprechender Darlehensforderungen der künftigen Aktionäre gegen die Schuldnerin erfolgen, was auch geschehen ist.
Der Beklagte zu 1) war Vorstand und Aktionär der Schuldnerin. Die Beklagten zu 2) bis 4) waren Aufsichtsratsmitglieder der Schuldnerin, die Beklagte zu 3), die Geschäftsführerin der L. AG war, war darüber hinaus auch Aktionärin der Schuldnerin.
Der Kläger stützt sein Schadensersatzbegehren in der Berufung noch auf drei Vorfälle:
"Zur Wertbestimmung wird zunächst festgestellt, dass es sich um eine vermarktbare Software handelt, für die ein breites Anwendungsgebiet besteht. Eine gute Fungibilität der Software ist daher gegeben. Daher kann zur Wertbestimmung der Entwicklungsaufwand herangezogen werden
Bei der Bestimmung des Wertes wird von einem durchschnittlichen Tagessatz für Programmierer ausgegangen, die branchen-durchschnittliche Fähigkeiten aufweisen. Dabei wird der Zeitraum 1996 bis 1998 berücksichtigt.
Nach Erfahrungswerten des Sachverständigen ist hierfür ein Tagessatz von 1.100,00 DM (zuzüglich Umsatzsteuer) anzusetzen. Es ergibt sich somit ein Monatssatz (bei Annahme von 20 Tagen) von 22.000,00 DM.
Dieser Wert multipliziert mit Zahl von 120 Personenmonaten ergibt einen gerundeten Aufwand von 2.600.000,00 DM.
Auch eine Plausibilitätsprüfung des Sachverständigen, ob der vorliegende Aufwand von rund 10 Personenjahren angemessen ist, führt zu einem positiven Ergebnis: Die Entwicklung einer vergleichbaren Individualsoftware mit vergleichbaren Leistungsmerkmalen erfordert einen entsprechenden Aufwand. Dabei ist besonders die universelle Einsetzbarkeit in vielen Anwendungsbereichen zu berücksichtigen.
Aufgrund der Softwareeigenschaften ist daher der Entwicklungsaufwand als Wert für die Software heranzuziehen."
Auf der Grundlage dieser Wertermittlung hat die Aktionärin L. AG einen entsprechenden Gründungsbericht (Anlage 2 zur Anlage K 1) und haben der Beklagte zu 1) als Vorstand sowie die Beklagten zu 2) bis 4) als Aufsichtsrat der Schuldnerin einen Gründungsprüfungsbericht (Anlage 3 zur Anlage K 1) erstellt. Nach Darstellung des vorstehend zitierten Ergebnisses des Gutachtens des Streithelfers hat die vom AG Köln mit der Gründungsprüfung beauftragte C. GmbH in ihrem Bericht vom 17.12.1998 ausgeführt:
"Nach Würdigung der Feststellungen der Sachverständigen besteht kein Anlass, die Plausibilität der Feststellungen des Sachverständigen zu beanstanden.
Der Wert der Sacheinlage entspricht nach den Feststellungen des Sachverständigen, auf die wir uns beziehen, dem Wert der neu ausgegebenen Stammeinlagen." (Anlage K 1, S. 8)
Der Kläger behauptet, die Software habe lediglich einen Wert von 349.440 DM gehabt. Dies sei den Beklagten zu 1) bis 4) auch bekannt bzw. erkennbar gewesen. Sie hätten gewusst, dass der Aufwand der L. AG für die Entwicklung der Software sich nach Abzug von Minderungsbeträgen lediglich auf ca. 80.000 DM belaufen habe. Insbesondere die fehlende Dokumentation (Handbuch) mache die Software weitgehend wertlos. Die Beklagten hätten es zudem pflichtwidrig unterlassen, in dem Gründungsbericht auf die niedrigen Kosten für die Entwicklung der Software hinzuweisen.
Der Kläger meint, die F.-Methode sei bereits wertlos. Jedenfalls aber sei die Darlehensforderung nicht vollwertig gewesen, weil die Schuldnerin bereits zu diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen sei. Außerdem sei die Darlehensforderung auch noch nicht fällig gewesen. Er verlangt deshalb von den Beklagten den Gegenwert von 800.000 DM.
Der Kläger ist der Auffassung, Ingangsetzungskosten einer Gesellschaft könnten nicht als Sacheinlage erbracht werden. Jedenfalls sei die Forderung aus den Darlehensverträgen aber nicht werthaltig gewesen.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 4) durch das angefochtene Urteil abgewiesen, in Bezug auf die Klage gegen den Beklagten zu 1) teilweise als unzulässig aufgrund fehlender internationaler und örtlicher Zuständigkeit. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags erster Instanz, der gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 17.09.2004 (Bl. 465 ff. d. A.) Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, wobei ein lediglich gegen den Beklagten zu 2) gerichteter Anspruch (Bewertung Markenrecht) in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt wird. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 17.09.2004 – Az. 82 O 118/03 – die Beklagten zu 1) bis 4) gesamtschuldnerisch haftend zu verurteilen, an ihn 1.695.764 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zurückzuverweisen,
äußerst hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Beklagten und der Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Zuständigkeit des Landgerichts auch insoweit gegeben, wie sich die Klage geben den Beklagten zu 1) richtet, der die fehlende internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt hat, weil er in Deutschland keinen Wohnsitz mehr habe, sondern in der U. lebe. Dem ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zumindest teilweise gefolgt. Soweit es um die eigene Sacheinlage des Beklagten zu 1) geht, macht der Kläger einen Anspruch aus der Mitgliedschaft des Beklagten zu 1) in der Schuldnerin geltend, für den sich die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln bereits aus § 22 ZPO ergibt. Im übrigen ergibt sich die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln sowohl aus § 16 ZPO als auch aus § 29 ZPO.
Der Gerichtsstand des § 16 ZPO setzt Wohnsitzlosigkeit voraus. Bei feststehender Aufgabe eines früheren Wohnsitzes genügt hierfür, dass die Begründung eines neuen Wohnsitzes nicht feststellbar ist. Zur Verhinderung eines "prozessualen Untertauchens" ist es – zumindest aus Gründen einer sekundären Darlegungslast - Sache des Beklagten, einen anderen Wohnsitz substantiiert vorzutragen, wenn er sich auf die örtliche bzw. internationale Unzuständigkeit berufen will (OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2005 – 27 U 167/03 -, Rdnr. 27 ff.). An einer entsprechenden Darlegung der Begründung eines neuen Wohnsitzes in der U. durch den Beklagten zu 1) fehlt es trotz eines vom Senat insoweit erteilten Hinweises (Beschluss vom 14.01.2008, Bl. 1071 d. A.) jedoch. Der Beklagte zu 1) hat sich lediglich darauf berufen, sich in Deutschland abgemeldet zu haben und nunmehr in der U. zu leben. Das reicht als substantiierter Vortrag für die Begründung eines neuen Wohnsitzes im Ausland nicht aus. Letzter bekannter Wohnsitz in Deutschland war Köln, so dass die Zuständigkeit des Landgerichts Köln nach § 16 ZPO gegeben war.
Außerdem ist auch der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für den geltend gemachten Anspruch gegeben, denn Erfüllungsort ist gem. § 269 BGB nicht der jeweils aktuelle Wohnsitz des Schuldners, sondern der Ort, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte (§ 269 Abs. 1 BGB). Während seiner Zeit als Vorstand der Schuldnerin hatte der Beklagte zu 1) aber seinen Wohnsitz noch in Köln.
2. Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet, soweit sie gegen die Beklagten zu 1) bis 4) gerichtet ist.
a) Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten wegen ihrer Mitwirkung an der Einbringung der Rechte an der F. Software als Sacheinlage mit einem Wert von 2,6 Mio. DM ergibt sich weder aus §§ 46, 53 AktG noch aus § 93 AktG bzw. §§ 93, 116 AktG trotz der insoweit für den Kläger günstigeren Darlegungs- und Beweislast.
aa) Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung liegt nicht bereits deshalb eine Pflichtverletzung der Beklagten i. S. der §§ 46 bzw. 93 AktG vor, weil die Sacheinlage nicht ordnungsgemäß erbracht worden ist. Hierfür ist es – jedenfalls in diesem Zusammenhang – unerheblich, welche Bedeutung die fehlende Dokumentation (Handbuch) für die Erfüllung einer Verpflichtung zur Lieferung von Software hat. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bedeutung der Dokumentation (DB 1993, 424, 1871 = NJW 1993, 461, 2436) bezieht sich auf Verträge, die die Entwicklung und Überlassung von Software zum Gegenstand hatten. Darum ging es jedoch im Verhältnis der Schuldnerin zu ihrer Aktionärin L. AG gerade nicht. Gegenstand der Sacheinlageverpflichtung der L. AG war es nicht, der Schuldnerin eine funktionierende und in jeder Hinsicht einsetzbare Software zur Verfügung zu stellen. Nach dem insoweit maßgeblichen Beschluss der Gesellschafter vom 24.11.1998 (Anlage 1 zur Anlage K 1) sollte die Sacheinlage vielmehr darin bestehen, "dass die L. AG sämtliche ihr im Hinblick auf die ‚F. Software’ zustehenden Rechte (Eigentum an Quellcodes, Benutzungsbeschreibungen, Nutzungsrechte an Urheberrechten u. ä.) in die Gesellschaft einbringt". Die L. AG musste danach also nur das in Bezug auf die F. Software auf die Schuldnerin übertragen, was sie selbst inne hatte. Das hat sie getan. Eine weitergehende Verpflichtung, für die volle Funktionsfähigkeit der Software einzustehen, ergibt sich aus der Sacheinlageverpflichtung nicht. Deshalb ist es für die Bewertung der Sacheinlage letztlich auch unerheblich, dass die Softwareentwicklerin, I. GmbH, ihre Verpflichtungen aus dem Entwicklungsvertrag wohl nicht vollständig erfüllt hat, wie sich aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 08.08.2001 (28 O 373/99) in einem Rechtsstreit zwischen der Schuldnerin und der Rechtsnachfolgerin der I. GmbH (Anlage K 7) ergibt.
bb) Eine objektive Pflichtverletzung läge auch nach Auffassung des Senats allerdings vor, wenn die Rechte der L. AG an der Software tatsächlich den hierfür angesetzten Wert von 2,6 Mio. DM nicht wert gewesen wäre. Dafür spricht auf der Grundlage heutiger Erkenntnisse einiges, jedoch kommt es entscheidend darauf an, wie diese Software zum Zeitpunkt der Beschlussfassung richtigerweise zu bewerten war.
Für die Bewertung der Software gibt es verschiedene Ansatzpunkte: den Anschaffungswert, den Wiederbeschaffungswert und den Ertragswert. Vorzugswürdiger Ansatz für die Bewertung der Software wäre wohl deren Ertragswert gewesen (vgl. H. Winter/Westermann, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 5 Rdnr. 57; Ulmer, in: GroßKomm-GmbHG, 2005, § 5 Rdnr. 82). Diesen Ansatz haben die Schuldnerin und der Streithelfer - möglicherweise aufgrund der damit verbundenen Bewertungsschwierigkeiten – aber nicht gewählt. Für die Wertermittlung wurde vielmehr auf den Wiederbeschaffungswert der Software abgestellt. Dies ist für Güter des Anlagevermögens ein grundsätzlich möglicher Ansatz (vgl. Festl-Wietek, BB 1993, 2310 ff.), der allerdings bei immateriellen Gütern durchaus bedenklich erscheint, weil dies zu einer Bewertung führen kann, die außer Verhältnis zu der Bedeutung der Einlage als Haftungsmasse steht (vgl. Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl., 2004, § 5 Rdnr. 24). Aber auch wenn man deswegen die Anknüpfung an den Wiederbeschaffungswert im konkreten Fall für verfehlt halten würde, käme man nicht dazu, dass die übertragenen Rechte lediglich mit dem sehr niedrigen Anschaffungswert zu bewerten wären, sondern allenfalls zu der Bewertung mit der Ertragswert, zu dem dem Senat keine Erkenntnisse vorliegen.
cc) Einer Feststellung des Ertragswertes bezogen auf den Zeitpunkt November 1998 der von der L. AG auf die Schuldnerin übertragenen Rechte an der F.-Software bedarf es nicht. Selbst wenn diese zu dem Ergebnis führen würde, dass eine Bewertung des Ertragswertes zu einem Wert von weniger als 2,6 Mio. DM geführt haben würde, scheitert der Anspruch des Klägers jedenfalls daran, dass die Beklagten nicht schuldhaft gehandelt haben. Die Frage der Bewertung der Rechte an der F.-Software war Gegenstand des im Auftrag des Amtsgerichts Köln erstellten Berichts über die Gründungsprüfung der F. AG der Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft B. C. GmbH (Anlage K 1). Diesen Sachverständigen lag das Gutachten des Streithelfers zur Bewertung der Software vor, so dass sie insbesondere auch erkennen konnten, dass die Bewertung nicht nach dem Ertragswert erfolgt ist. In dem Gutachten (Seite 8) heißt es ausdrücklich:
"Dabei wurde als Wert der Entwicklungsaufwand der Software angesetzt, da es sich um eine vermarktbare Software handelt, für die ein breites Anwendungsgebiet besteht und eine gute Fungibilität gegeben ist."
Selbst, wenn dieser Bewertungsansatz im Hinblick auf die vorstehend dargestellten Bedenken unzutreffend sein sollte, mussten das die Beklagten nicht erkennen, denn von ihnen kann in Bezug auf den zutreffenden Bewertungsansatz keine bessere Erkenntnis erwartet werden als von den gerichtlich bestellten Sachverständigen, denen auch das Registergericht gefolgt ist, indem es die Eintragung vorgenommen hat. Sie trifft deshalb jedenfalls kein Verschulden, so dass es auf die Unterschiede bei der Darlegungs- und Beweislast zwischen §§ 46, 53 AktG auf der einen Seite und § 93 AktG auf der anderen Seite nicht ankommt.
Die Beklagten mussten auch nicht erkennen, dass die Bewertung des Wiederbeschaffungspreises der Software durch den Streithelfer – möglicherweise – unzutreffend war. Die Beklagten hatten keine Veranlassung an der Kompetenz des ihnen von der Industrie- und Handelskammer vorgeschlagenen Streithelfers als EDV-Sachverständigen zu zweifeln. Es handelt sich bei ihm um einen Diplom-Informatiker, der seit vielen Jahren als von der IHK Köln bestellter Sachverständiger für Software tätig ist. Er ist durch eine Vielzahl einschlägiger Veröffentlichungen hervorgetreten. Auch das Gutachten ist in sich schlüssig und gibt – ohne zusätzliche Informationen – zu Zweifeln keinen Anlass. Zu diesem Ergebnis kamen auch die vom Handelsregister beauftragten Sachverständigen, die insoweit formulierten
"Nach Würdigung der Feststellungen der Sachverständigen besteht kein Anlass, die Plausibilität der Feststellungen des Sachverständigen zu beanstanden." (Anlage K 1, S. 8)
Auch insoweit gilt grundsätzlich, dass von den Beklagten keine bessere Erkenntnis erwartet werden konnte als von den Sachverständigen. Dies würde nur dann nicht gelten, wenn sie über bessere Kenntnisse des maßgeblichen Sachverhalts verfügt hätten als die Sachverständigen. Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Mängel der Software einschließlich der fehlenden Dokumentation waren dem Streithelfer bei der Erstellung seines Gutachtens bekannt. So hat er in seinem Gutachten auf die Unvollständigkeit der Dokumentation hingewiesen (Anlage K 2, S. 28, 30f, 33, 46, 48) und hieraus auch Schlussfolgerungen für die Bewertung gezogen. Dasselbe gilt für die von ihm angenommene Unvollständigkeit der Entwicklung – er ist von einem Erfüllungsgrad von lediglich 51 %, also erheblichem "Nachbesserungsaufwand" ausgegangen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten diesbezüglich bessere Erkenntnisse hatten und deshalb nicht auf die Aussagen des Sachverständigen vertrauen durften.
Anlass dazu, der Bewertung des Sachverständigen nicht zu folgen, gab auch nicht der den Beklagten bekannt gewesene Anschaffungsaufwand für die Software. Nach den Verträgen zwischen der L. AG Und der Entwicklerin, der I. GmbH, vom 06.05.1996 und 06.04.1998 (Anlagen K 3 und 4) beliefen sich die von der L. AG zu zahlenden Kosten auf 117.040,00 DM. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dem Streithelfer dies bei Abfassung seines Gutachtens bekannt war, bedarf keiner Entscheidung. Der Anschaffungswert besitzt weder für den Wiederbeschaffungswert noch gar für den Ertragswert wesentliche Bedeutung. Für den Ertragswert ergibt sich das bereits daraus, dass erfolgreiches Wirtschaften überhaupt nur möglich ist, wenn die Anschaffungskosten für Anlagegüter deutlich hinter ihrem Ertragswert zurückbleiben. Dies gilt aber auch – wenn auch nicht in demselben Maße – für den Wiederbeschaffungswert. Bei individuell angefertigten Produkten, wie dies für die Entwicklung einer Software anzunehmen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass andere Anbieter bereit sind, die fragliche Leistung zum – im wesentlichen – gleichen Preis anzubieten. Der Preis für eine erneute Entwicklung der Software konnte dabei deutlich von demjenigen abweichen, der der L. AG in Rechnung gestellt worden war. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Kalkulationsgrundlagen der I. GmbH nicht bekannt sind und deren Entlohnung nicht nur in dem vereinbarten Werklohn, sondern auch in Vorteilen bei der von den Vertragsparteien vereinbarten "Kooperation bei der Vermarktung von F." (§ 7 Nr. 3 des Vertrages vom 06.05.1996, Anlage K 3, S. 4) bestand. Die Frage, in welchem Umfang die I. GmbH hieraus tatsächlich Vorteile erzielt hat – die Schuldnerin hat in einer Klage gegen deren Rechtsnachfolgerin immerhin Vertriebserlöse in Höhe von 62.796,67 DM bis Anfang 1998 vorgetragen (Anlage BB 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.03.2008) –, bedarf keiner Entscheidung. Maßgeblich ist insoweit nämlich nicht, was der Entwicklerin tatsächlich an Vorteilen aus der Vermarktung der von ihr entwickelten Software zugeflossen ist, sondern was sie sich an wirtschaftlichen Vorteilen von der Vermarktung dieser Software versprochen hat, denn allein diese Erwartung war Grundlage dafür, dass sie sich mit einem Werklohn in Höhe von 117.040,00 DM beschieden hat. Nur, wenn den Beklagten bekannt gewesen wäre, welchen Ertragswert der zukünftigen Vermarktungskooperation die I. GmbH ihrer Kalkulation des Werklohnanspruchs zugrunde gelegt hatte, hätte sich für diese überhaupt eine auffällige Diskrepanz zwischen Anschaffungspreis und Wiederbeschaffungswert ergeben können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie hierüber Erkenntnisse hatten; im Hinblick darauf, dass das gesamte Geschäftskonzept der Schuldnerin letztlich von der Vermarktung der mit nicht unerheblichem Aufwand entwickelten Software abhing, erscheint es zumindest naheliegend, dass sie selbst von einem erheblichem wirtschaftlichen Wert ausgegangen sind, denn nur dann war der gesamte mit der Entwicklung der Software und der Gründung der Schuldnerin verbundene wirtschaftliche Aufwand gerechtfertigt.
dd) Schließlich kann den Beklagten auch nicht angelastet werden, dass sie den Anschaffungspreis der Software im Gründungsbericht nicht mitgeteilt haben. Zum einen kommt es aus den vorstehend bereits dargelegten Gründen schon objektiv für die Bewertung der Software gar nicht auf den Anschaffungspreis an. Zum andere haben weder der Streithelfer, dem der Anschaffungspreis möglicherweise bekannt war, der diesen in seinem Gutachten aber jedenfalls nicht erwähnt hat, noch die vom Handelsregister beauftragten Sachverständigen noch das Handelsregister selbst das Fehlen von Angaben zum Anschaffungspreis beanstandet. Allen war aber aufgrund der Ausführungen in dem Gutachten des Streithelfers bekannt, dass die Software keine Eigenentwicklung darstellte, sondern im Auftrag der L. AG durch einen Dritten entwickelt worden war. Wenn sie dennoch auf die Ermittlung des Anschaffungswertes verzichtet haben, lässt das nur den Schluss zu, dass sie diesem Umstand nicht einmal den Wert eines Plausibilitätskriteriums für die vom Streithelfer vorgenommene Bewertung beigemessen haben. Von daher kann das Unterlassen der Mitteilung des Anschaffungspreises jedenfalls nicht als schuldhafte Pflichtverletzung angesehen werden.
b) Auch wegen der Einbringung der Darlehensforderung in Höhe von 800.000 DM im Wege der Sacheinlage in das Vermögen der Schuldnerin besteht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagten nicht.
aa) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Differenzhaftung gemäß §§ 36a Abs. 2, 188 Abs. 2 S. 1 AktG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.03.2007 – II ZR 302/05 -, Rdnr. 4f. m. w. N.) liegen nicht vor, denn es ist von der Vollwertigkeit der Einlage auszugehen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1) Gegenstand der Einlage war eine Darlehensforderung des Beklagten zu 1) gegen die Rechtsvorgängerin der Schuldnerin, die B.GmbH, in Höhe von 800.000 DM aus einem Darlehensvertrag von 14.11.1997 (Anlage K 11). Dieser Vertrag ist wirksam. Damit wurde der Kaufpreiszahlungsanspruch des Beklagten zu 1) gegen die Rechtsvorgängerin der Schuldnerin aus dem am selben Tage abgeschlossenen Vertrag über die F.-Methodik (Anlage K 9) in einen Darlehensrückzahlungsanspruch umgewandelt, so dass eine entsprechende Darlehensforderung des Beklagten zu 1) gegen die Rechtsvorgängerin der Schuldnerin entstanden ist.
So weit der Kläger – aus Sicht des Senats durchaus nachvollziehbare – Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die F.-Methodik äußert, die über § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrages führen würden, greifen diese im Ergebnis nicht durch. Es kann weder festgestellt werden, dass der Kaufvertrag gemäß § 138 BGB nichtig ist noch dass es sich bei der Veräußerung der F.-Methodik um eine unzulässige Umgehung der Sachgründungsvorschriften gehandelt hat.
Es ist nicht feststellbar, dass der vereinbarte Preis für den Verkauf der Rechte an der F.-.Methodik gegen § 138 BGB verstößt und deshalb der Vertrag nichtig ist. Allerdings ist die Methodik als solche wirtschaftlich wertlos, denn jeder, der sie kennt, darf sie anwenden. Ein Recht an einer Methodik im Sinne eines Patentrechts gibt es nicht. Wenn man Dritte aber nicht an der Anwendung einer Methodik hindern kann, hat diese ersichtlich auch keinen Marktwert, weil man niemanden dazu veranlassen kann, hierfür Lizenzgebühren zu zahlen. Anders verhält es sich aber mit der Darstellung der Methodik, die in dem Vertrag als "das Werk" bezeichnet wird. Unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt oder nicht, bietet diese Darstellung der Methodik sowie die geschützte Bezeichnung "F." die Möglichkeit, Schulungen zu dieser Methodik durchzuführen, die für ein Tageshonorar von 2.400 DM angeboten und ausweislich der vorgelegten Teilnehmerlisten auch nachgefragt wurden. Dies zeigt, dass es mit dem, was der Beklagte zu 1) der Rechtsvorgängerin der Schuldnerin aufgrund des Vertrages vom 14.11.1997 überlassen hat, grundsätzlich möglich war "Geld zu verdienen", so dass das, was übertragen wurde, jedenfalls nicht wertlos war, auch wenn tatsächlich nur - entsprechend dem Vortrag des Klägers – ganz geringe Umsätze erfolgt sein sollten. Insoweit ist zum Vortrag des Klägers im übrigen anzumerken, dass das Tageshonorar von 2.400 DM sich nach dem Verständnis des Senats auf die jeweilige Veranstaltung und nicht etwa auf den jeweiligen Teilnehmer bezogen hat, so dass der von ihm angestellte Vergleich zwischen den angeblichen Honorareinnahmen und den tatsächlichen Umsätzen (S. 10 des Schriftsatzes vom 05.03.2008, Bl. 1106 d. A.) bereits von einem unzutreffenden Ansatz ausgeht und deshalb die daraus von ihm gezogenen Schlüsse nicht trägt.
Einen objektiv richtigen Wert für die Übertragung der Nutzungsrechte an der Methodik gibt es nicht. Deshalb hat der Senat auch die zunächst angeordnete Beweiserhebung zu dieser Frage nicht durchgeführt. Für die Bewertung der übertragenen Nutzungsrechte kommt es deshalb entscheidend darauf an, welche Gewinnerwartung die Vertragsparteien damit verbunden haben und realistischerweise zum Zeitpunkt der Übertragung damit verbinden konnten. Der Umstand, dass sich Gewinnerwartungen, die einen Kaufpreis von 800.000 rechtfertigen würden, tatsächlich nicht auch nur ansatzweise haben realisieren lassen, ist für die sich hier stellende Bewertungsfrage unerheblich, denn sonst würde letztlich jede mit großen Verlusten verbundene Fehlinvestition zur Sittenwidrigkeit des Geschäfts führen, was eine nicht hinnehmbare Risikoverlagerung von dem Investor auf seine Geschäftspartner bedeuten würde. Gerechtfertigt ist dies allenfalls dann, wenn aus Sicht eines der Beteiligten bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund ihm bekannter Informationen fest stand, dass sich die Investition als Fehlschlag erweisen würde. Nur dann weist das Geschäft auch in subjektiver Hinsicht die Merkmale auf, die seine Bewertung als sittenwidrig erst rechtfertigen können.
Danach ist die Feststellung, dass der für die Überlassung der Nutzungsrechte an der Methodik angesetzte Preis in sittenwidriger Weise überhöht war, aber nicht möglich. Denn es gab Interesse an der Methodik in der Wirtschaft und auch die Bereitschaft, für entsprechende Seminare ein Honorar zu zahlen. Dies wird durch die von den Beklagten vorgelegten Teilnehmerlisten (Anlage B 19 zum Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 29.06.2006, Bl. 941 ff. d. A.) hinreichend dokumentiert. Wesentlich für den weiteren Erfolg bei der Verwertung der Methodik war die Bereitstellung der F.-Software, weil diese die Methodik erst richtig funktionabel machte. Mit deren Einführung bestand die Chance, über Vertrieb der schriftlichen Materialien und Seminare auch die Methodik in erheblich größerem Umfang zu vermarkten. Bei dieser Ausgangslage lässt sich der von den Parteien für die Überlassung der Nutzungsrechte an der Methodik angesetzte Betrag von 800.000 DM anhand objektiver Kriterien weder falsifizieren noch verifizieren. Die Bewertung der Vertragsparteien ist deswegen hinzunehmen.
Die Veräußerung der Nutzungsrechte an der F.-Methodik in Verbindung mit der Kreditierung des Kaufpreises und die anschließende Einbringung der Kaufpreis- bzw. Darlehensforderung als Sacheinlage in die Schuldnerin stellt sich auch nicht wegen Umgehung der Sachgründungsvorschrift als unwirksam dar. Aus dem Vertrag vom 14.11.1999 ergibt sich, dass von Anfang an eine Sacheinlage vorgesehen war, denn in § 2 S. 2 des Darlehensvertrages heißt es:
"Die Rückzahlung erfolgt durch den Erwerb von Gesellschafterkapital."
Durch die gewählte Konstruktion, dass die Sacheinlage nicht in der Überlassung der Nutzungsrechte selbst, sondern in der Einbringung der Darlehensforderung bestand, wurde allerdings erreicht, dass die Gründungsprüfung sich lediglich auf die Bewertung der Darlehensforderung und nicht auf die Bewertung der Methodik bezog. Aus dieser objektiv eingetretenen Folge lässt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit der Schluss ziehen, dass gerade dies auch der Zweck der gewählten Konstruktion war. Dagegen spricht immerhin Folgendes: Eine Sacheinlage hätte Ende 1997 nur erfolgen können, wenn es zu diesem Zeitpunkt eine Kapitalerhöhung gegeben hätte, was jedoch nicht der Fall war. Diese ist vielmehr erst anderthalb Jahre später im April 1999 bei der Rechtsnachfolgerin der Erwerberin vorgenommen worden. Zuvor waren bei der Schuldnerin noch der wesentliche Anteilseigner ausgetauscht, ein Rechtsformwechsel und eine deutliche Kapitalerhöhung erfolgt. Dies spricht dafür, dass die zeitliche Trennung von Erwerb der Nutzungsrechte und Kapitalerhöhung auch mit diesen Umständen in Zusammenhang stand und diese Trennung deshalb nicht der Umgehung der Sachgründungsvorschriften diente. Hierfür spricht außerdem, dass die Vorgänge hinreichend transparent waren und ohne weiteres im Rahmen der Nachgründungsprüfung hätten nachvollzogen werden können. Zwar wird in dem Darlehensvertrag vom 14.11.1997, der den Nachgründungsprüfern vorgelegen hat (Anlage B 4, S. 7), nicht auf den Nutzungsüberlassungsvertrag vom selben Tage Bezug genommen. Es hätte jedoch ohne weiteres festgestellt werden können, dass der Gesellschaft der Darlehensbetrag nicht in bar zur Verfügung gestellt worden ist, sondern durch Kreditierung einer entsprechenden Forderung. Dies ergab sich bereits daraus, dass der Schuldnerin nie entsprechende Barmittel zugeflossen waren. Außerdem wurde in dem Darlehensvertrag ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von Anfang an die Absicht bestanden hatte, die Forderung als Sacheinlage in die Gesellschaft einzubringen. Wenn es bei der gewählten Konstruktion darum gegangen wäre, die Sachgründungsvorschriften zu umgehen, hätte es nahe gelegen, diesen Hinweis zu unterlassen, um nicht die Aufmerksamkeit der Prüfer auf diesen Gesichtspunkt zu lenken.
(2) Der Vollwertigkeit der aufgrund der vorstehenden Überlegungen als wirksam anzusehenden Darlehensforderung stand auch nicht die mangelnde Leistungsfähigkeit der Schuldnerin im Jahre 1999 entgegen. Der Vortrag des Klägers, die Schuldnerin habe nicht über hinreichende Liquidität verfügt, um die Forderung zu bedienen, wäre nur erheblich, wenn Zahlungsunfähigkeit i. S. des § 17 InsO und damit Insolvenzreife bestanden hätte. Das ergibt sich jedoch aus seinem Vortrag nicht, denn danach bestand zum 31.03.1999 ein Liquiditätsüberschuss in Höhe von 377.352 DM. Dieser hätte zwar zur Bedienung der Darlehensforderung nicht ausgereicht, musste das zu diesem Zeitpunkt aber auch nicht, da die Darlehensforderung erst ein halbes Jahr später am 14.11.1999 fällig wurde. Bis dahin hätte die Schuldnerin Zeit gehabt, auf dem Kapitalmarkt Liquidität zu beschaffen. Es ist nicht ersichtlich, dass ihr dies nicht gelungen wäre.
Anders wäre es nur, wenn die Schuldnerin überschuldet war. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass dies ohne ein Überschuldungsstatut, das der Kläger nicht vorgelegt hat, nicht festgestellt werden kann. Aus den vorgelegten Bilanzen für die Jahre 1998 und 1999 lässt sich dies nicht ableiten. Dagegen spricht insbesondere die Bilanz zum 31.12.1999, denn danach stehen den "echten" Verbindlichkeiten in Höhe von 1.568.421,47 € allein aus dem Umlaufvermögen Aktiva in Höhe von 2.042.704,80 € gegenüber. Für diese Gegenüberstellung ist es völlig unerheblich, wie man die F.-Software bewertet, weil diese in der Bilanz im Anlagevermögen erfasst ist. Damit kann nicht festgestellt werden, dass die Darlehensforderung nicht vollwertig war.
Der Umstand, dass die Darlehensforderung zum Zeitpunkt der Sachgründung noch nicht fällig war, steht der Vollwertigkeit nicht entgegen. Der Zeitpunkt der Umwandlung der Darlehensforderung in Eigenkapital war aus Sicht der Schuldnerin wirtschaftlich bedeutungslos. Von daher führt die vorzeitige Erfüllung der Darlehensschuld nicht zu einem Wertabschlag bei der Forderung.
bb) Der Beklagte zu 1) und die weiteren Beklagten haften auch nicht aufgrund ihrer Stellung als Organe auf Schadensersatz wegen dieses Vorgangs. Entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung geht der Senat allerdings mit dem Kläger davon aus, dass ihr Verhalten im Zusammenhang mit dieser Sachgründung an § 52 Abs. 1 AktG in der im Jahre 1999 geltenden Fassung zu messen ist. Nach der nunmehr geltenden Fassung des § 52 Abs. 1 AktG hätte allerdings keine Verpflichtung zur Gründungsprüfung bestanden, weil es sich nicht um ein Geschäft mit einem Gründer bzw. Großaktionär , sondern um ein Drittgeschäft handelte (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., 2006, § 52 Rdnr. 3a). Die Schlussfolgerung der Beklagten, aus der Gesetzesänderung und der Regelung in § 11 EGAktG ergebe sich , dass ein Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen sei, ist jedoch nicht gerechtfertigt. § 11 EGAktG betrifft zunächst einmal nur die Frage der Wirksamkeit des Geschäfts, nicht aber die Frage der Haftung. Es ist rechtlich für den Bundesgesetzgeber auch gar nicht möglich gewesen, bereits entstandene Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Nachgründungsvorschriften nachträglich wieder entfallen zu lassen, weil dies in der Sache einer Enteignung gleich käme (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.02.2008 – II ZR 171/06 -, Rdnr. 25 zu der Frage einer rückwirkenden Verkürzung von Verjährungsfristen). Außerdem ist auch bei § 242 AktG anerkannt, dass die nachträgliche Heilung Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder nicht entfallen lässt (vgl. Hüffer, a. a. O., § 242 Rdnr. 7; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 242 Rdnr. 17).
Ein danach in Betracht kommender Verstoß gegen die Nachgründungsvorschriften löst jedoch einen Schadensersatzanspruch deshalb nicht aus, weil nach den vorstehenden Ausführungen von der Vollwertigkeit der Einlage auszugehen ist, so dass es an einem Schaden der Schuldnerin fehlt. Jedenfalls wäre aber auch ein Verschulden der Beklagten zu verneinen. Die Frage der Vollwertigkeit der Einlage ist auch in diesem Fall von den mit der Nachgründungsprüfung beauftragten Sachverständigen bejaht worden. Diese verfügten über alle für die Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Informationen. Auch in diesem Fall kann von den Beklagten keine bessere Beurteilung als von den Sachverständigen erwartet werden. Sie durften deshalb darauf vertrauen, dass die Sacheinlage ordnungsgemäß erbracht war.
c) Auch wegen der Sacheinlage der Beklagten zu 3) besteht weder ein Anspruch aus Differenzhaftung gegen diese noch auf Schadensersatz gegen die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Organe der Schuldnerin. Gegenstand der Einlage war auch in diesem Fall eine Darlehensforderung. Gegen die Wirksamkeit der Darlehensverträge vom 28.02.und 09.09.1998 (Anlage K 15 und K 17) bestehen wiederum keine durchgreifenden Bedenken. Mit diesem Verträgen wurden Forderungen, die die Beklagte zu 3) unter ihrer Firma "J." aus für die Rechtsvorgängerin der Schuldnerin in den Jahren 1997/98 erbrachten Dienstleistungen erworben hatte, in Darlehensforderungen umgewandelt. Auch in diesem Fall war jeweils von vorneherein klar, dass die Forderungen als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden sollten. Anhaltspunkte dafür, dass die Forderungen gemäß den Rechnungen der J. vom 30.01. und 09.09.1998 nicht bestanden bzw. diese in sittenwidriger Weise überhöht gewesen wären, bestehen nicht. Aus den vorstehend zur Einlage der Darlehensforderung des Beklagten zu 1) dargestellten Gründen, kann auch in diesem Fall nicht von einer unzulässigen Umgehung der Sachgründungsvorschriften ausgegangen werden.
Die Auffassung des Klägers, aufgrund der gewählten Konstruktion werde in unzulässiger Weise Gründungsaufwand aktiviert, trifft nicht zu. Es ist unumstritten, dass auch Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage erbracht werden können. Die Darlehensforderungen der Beklagten zu 3) stellen aber gerade solche Forderungen gegen die Gesellschaft dar. Der Umstand, dass diese Darlehensforderungen auf Ingangsetzungskosten beruhen, die gem. § 248 Abs. 1 HGB nicht aktiviert werden dürfen, ist unerheblich. Wenn Forderungen, die im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft entstanden sind, passiviert werden müssen (vgl. Wiemann, in: Ebenroth u. a., HGB. 2. Aufl., 2007, § 248 Rdnr. 5), dann handelt es sich genauso um Verbindlichkeiten der Gesellschaft wie dies bei anderen Forderungen gegen die Gesellschaft der Fall ist. Dementsprechend geht auch die Literatur davon aus, dass die Forderung eines Gründungsgesellschafters auf Erstattung von Gründungskosten eine einlagefähige Forderung ist (Pentz, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl., 2008, § 27 Rdnr. 29 unter Bezugnahme auf Röhricht in GroßKomm-AktG, § 27 Rdnr 80.; Polley, in: Heidel, AktG, 2. Aufl., 2007, § 27 Rdnr. 15).
Die Frage des Verstoßes gegen § 52 AktG stellt sich in diesem Fall nicht, weil das Geschäft nicht den Grenzwert von 10% des Grundkapitals erreichte. Eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 93, 116 AktG kommt mangels Schaden der Schuldnerin nicht in Betracht, weil von der Vollwertigkeit der eingebrachten Forderung auszugehen ist. Darüber hinaus fehlte es auch insoweit jedenfalls aus den vorstehend zur Darlehensforderung des Beklagten zu 1) bereits dargestellten Gründen an einem Verschulden der Beklagten.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, lagen nicht vor. Der Fall wirft weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch solche, bei denen zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich wäre. Maßgeblich für die mit diesem Urteil bestätigte Abweisung der Klage sind vielmehr besondere Umstände des Einzelfalles.
V.
Der Streitwert wird auf 1.695.764,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46, 53 AktG noch aus § 93 AktG
§§ 93, 116 AktG
§§ 46 bzw. 93 AktG
§§ 46, 53 AktG auf der einen Seite und § 93 AktG
§§ 36a Abs. 2, 188 Abs. 2 S. 1 AktG
§§ 93, 116 AktG
§§ 97, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 22 ZPO
§ 16 ZPO
§ 29 ZPO
§ 269 BGB
§ 139 BGB
§ 138 BGB
§ 17 InsO
§ 11 EGAktG
§ 242 AktG
§ 52 AktG
§ 269 Abs. 1 BGB
§ 52 Abs. 1 AktG
§ 248 Abs. 1 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 1993, 424, 1871
NJW 1993, 461, 2436
BB 1993, 2310
82 O 118/03
27 U 167/03
28 O 373/99
II ZR 302/05
II ZR 171/06