Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-08-23, Aktenzeichen 12 U 27/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dass die Abgasrückführung außerhalb der Bedingungen eines sog. Thermofensters deutlich reduziert wird, rechtfertigt nicht per se den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung (Anschluss BGH, 9. März 2021, VI ZR 889/20).(Rn.40)
2. Eine Sittenwidrigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten des Herstellers in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, 4. Juli 2019, 3 U 148/18).(Rn.52)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 14. Januar 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal geltend.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV oder § 263 StGB zu. Der Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert, er habe keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Aus dem Umstand, dass es sich bei dem Motor EA 288 um den Nachfolgemotor des EA 189 handele, könne kein Indiz für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung hergeleitet werden, da es einen Generalverdacht nicht gebe. Da er keine Indizien für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung vorgelegt habe, könne er sich auch nicht auf einen Rückruf des Kraftfahrtbundesamt für das streitgegenständliche Fahrzeug stützen. Gleichfalls könne er sich nicht auf die Ergebnisse des Untersuchungsberichtes der V.-Kommission stützen, da die getesteten Motoren der EA 288-Baureihe nicht das charakteristische Muster von Motoren der EA 189-Baureihe aufwiesen. Folgerichtig stelle das KBA bei den EA-288-Motoren keine unzulässige emissionsrelevante Prüfstandserkennung fest.
Der Einsatz einer Zykluserkennung sei nicht unzulässig, sondern notwendig, um den sicheren Betrieb eines Fahrzeuges in der künstlichen Situation eines Rollenprüfstandes zu gewährleisten. Unzulässig sei eine solche nur, wenn diese zur Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem eines Fahrzeuges genutzt werde, was hier nicht der Fall sei. Aus der vorgelegten Applikationsanweisung ergebe sich, dass derartige Fahrkurven aus der Motorsteuerungssoftware der Motoren EA 288 nach dem Modellwechsel in der Kalenderwoche 22/2016 entfernt worden seien. Das Fahrzeug sei jedoch erst im November 2016 typgenehmigt worden, so dass davon auszugehen sei, dass das Fahrzeug überhaupt keine Fahrkurve enthält.
Nach dem unwidersprochenen und substantiierten Beklagtenvortrag habe die Zykluserkennung und die streckengesteuerte Auslösung der DeNOx- und DeSOx-Events keinen Zusammenhang mit einer Abschalteinrichtung.
Auch aus den Messungen des D. e.V. ergebe sich kein hinreichender Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da sich die Messungen auf die Fahrzeuge der Marke Audi beziehen und nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug.
Da der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung vorgetragen habe, könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass das OBD-System entsprechend manipuliert werde.
Auch das „Thermofenster“ stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es insoweit an einem sittenwidrigen Handeln fehle.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens gewusst habe, dass der Verbau von Abschalteinrichtungen grundsätzlich unzulässig sei. Daher habe die Beklagte die verbauten Abschalteinrichtungen im Typgenehmigungsverfahren verschwiegen. Das Landgericht hätte zu dem Schluss kommen müssen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.
Es habe fehlerhaft verkannt, dass klägerseits das manipulative Vorgehen der Beklagten umfassend dargelegt worden sei. Er habe zu allen Tatbestandsvoraussetzungen vorgetragen. Das Landgericht hätte sich daher mit diesen Ausführungen auseinandersetzen müssen. Es sei insbesondere seiner Pflicht nicht nachgekommen, eigene Feststellungen zu treffen. Da es sich bei der Frage, ob ein sog. „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, um eine streitentscheidende Frage handele, hätte das Landgericht die einschlägigen Auslegungsfragen dem EuGH zur Entscheidung vorlegen müssen.
Die Beklagte habe hier eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der temperaturabhängigen Steuerung der AGR-Rate („Thermofenster“) verbaut. Darüber hinaus habe die Beklagte im Genehmigungsverfahren durch die fehlende Angabe zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen bewusst getäuscht und dadurch die Typgenehmigung erschlichen. Außerdem habe die Beklagte ihre Mitteilungspflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 verletzt, da im Beschreibungsbogen zum Genehmigungsantrag konkret die Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung der Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen fehlten.
Zudem komme im streitgegenständlichen Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung zur Anwendung, wodurch dem SCR-Katalysator unter normalen Betriebsbedingungen weniger AdBlue-Flüssigkeit zugeführt werde, als für eine effektive Abgasreinigung notwendig wäre.
Das Vorgehen erfülle die Voraussetzungen des § 826 BGB. Insoweit sei auch der Schädigungsvorsatz gegeben. In diesem Zusammenhang komme es nicht darauf an. ob die Auslegung der Beklagten betreffend die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung (objektiv) vertretbar gewesen sei. Sondern es sei entscheidend, wie die Beklagte sie konkret im maßgeblichen Zeitpunkt ausgelegt habe. Hierzu fehle es an Vortrag der Beklagten. Vielmehr habe die Beklagte nach eigenem Vortrag im Zeitpunkt des Inverkehrbringens ein entsprechendes Gefahrbewusstsein gehabt. Die Beklagte habe gegebenenfalls darzulegen, dass dem Kraftfahrtbundesamt die Abgasnachbehandlungsstrategie in Gestalt des Thermofensters im Genehmigungsverfahren offengelegt worden sei oder weshalb eine solche Offenlegung trotz Gefahrbewusstsein nicht erfolgt sei.
Nach dem Bundesgerichtshof müsse aus der Art und Weise des sittenwidrigen Verhaltens geschlussfolgert werden, dass der Hersteller mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Außerdem komme dem Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Umkehr der Beweislast zugute, nachdem das objektiv rechtswidrige Verhalten aus dem Organisationsbereich des Herstellers feststehe.
Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagten die Anforderungen des Genehmigungsrechts zum Zeitpunkt der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware unklar gewesen wären. Es sprächen sowohl hinsichtlich der VO (EG) 715/2007 als auch betreffend die VO (EG) 692/2008 Indizien für ein allseits klares Verständnis der Anforderungen. Die Beklagte habe auch keinen Nachweis für den behaupteten Expertenstreit zur Auslegung der Verordnung erbracht.
Sowohl die klägerischen Ausführungen als auch die Ausführungen der Beklagten, insbesondere zum Thermofenster und der Funktionsweise der Abgasrückführung sowie der Abgasnachbehandlung, zeigten die Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens, soweit die Ansprüche des Klägers nicht zugesprochen werden können.
Da es ich bei der Frage, ob ein sog. „Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, um eine streitentscheidende Frage handele, hätte das Landgericht die Auslegungsfragen dem EuGH zur Entscheidung vorlegen müssen.
Der geltend gemachte Anspruch bestehe zudem gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art 4 Abs. 1 Unterabsatz 2, Art 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007. Der Anspruch setze keinen individualschützenden Charakter der Verordnung voraus, wenngleich dieser bestehe. Die Beklagte habe jedenfalls fahrlässig gegen diese Normen verstoßen.
Ursprünglich hat der Kläger mit seinem Berufungsantrag zu 1) die Zahlung von 33.745,77 € verlangt. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2021 hat der Kläger auf den nachfolgenden Antrag umgestellt und die Klage im Übrigen teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das am 14. Januar 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 35.475,79 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Februar 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Volkswagen Tiguan mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ...
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit dem 19. Februar 2020 in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.943,65 € sowie an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 250,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO (§ 513 Abs. 1, 1. Fall ZPO), noch rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO von dem Senat bei seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1, 2. Fall ZPO),
Das Landgericht Magdeburg hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu.
1.
a) Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4, Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und der Art. 4, Art. 5 VO 715/2007/EG kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 – 3 U 2943/19 -, juris).
b) Das von der Berufung erneut angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH wegen der Auslegung der vorgenannten Vorschriften ist nicht veranlasst (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, juris).
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 -, juris, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn, 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 - 8 U 38/19 -, BeckRS 2019, 21335; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, BeckRS 2020, 7196; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19 -, juris).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens nicht zu.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es sind vorliegend keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen mit der erforderlichen Gewissheit auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr, vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, und vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris. m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, m.w.N., und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, a.a.O., vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, und vom 25. Mai 2020, a.a.O.)
Eine unzulässige Abschalteinrichtung wie im Falle des Motors EA 189 ist nicht gegeben. Nach der Auskunft des KBA vom 16. März 2020 in einem anderen Verfahren (Anlage B3) ist bei den Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden. Auch der Bericht der Untersuchungskommission „V.“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 bestätigt nach Überprüfung, dass die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge der Baureihe EA 288 (Euro 6) nicht von Abgasmanipulationen betroffen sei.
An einem sittenwidrigen Verhalten fehlt es auch im Hinblick auf den Einsatz eines sog. „Thermofensters“, wie kürzlich vom Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris). Ob es sich bei den „Thermofenstern" um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der EG-VO Nr. 715/2007 handelt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, juris, ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189), ist insoweit nicht streitentscheidend (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 a.a.O.). Dass die Abgasrückführung außerhalb der Bedingungen eines sog. Thermofensters deutlich reduziert wird, rechtfertigt nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), denen der Senat folgt, nicht per se den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung.
Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, a.a.O.). Der darin liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), an denen es im Streitfall fehlt,
Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.; Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern die Abgasrückführung arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Bei dieser Sachlage kann die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann bejaht werden, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nehmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Dem Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers sind keine für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.
Erstinstanzlich hat sich der Kläger in erster Linie auf eine Erläuterung des aus seiner Sicht verbauten „Thermofensters" und dessen Funktionsweise beschränkt.
Die Behauptung des Klägers, im streitgegenständlichen Fahrzeug werde das Abgas durch das AGR-System nur auf dem Prüfstand (bei 20°C - 30°C Umgebungstemperatur) bestmöglich gereinigt, stellen sich jedoch - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - als pauschal dar. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, dass das „Thermofenster" so konfiguriert sei, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24°C bis +70°C zu 100% aktiv sei und ober- und unterhalb dieses Thermofensters aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung erfolge. Darauf ist der Kläger in der Folge nicht weiter detailliert eingegangen, Sein Vortrag lässt insbesondere vermissen, welche Werte innerhalb und außerhalb des sogenannten Thermofensters erreicht werden. Vor diesem Hintergrund kann nicht einmal festgestellt werden, ob sich die Werte überhaupt maßgeblich unterscheiden bzw. ob die Grenzwerte eingehalten werden. Die pauschale Aussage, nur innerhalb des „Thermofensters" werde „bestmöglich gereinigt“, bedeutet nicht zwangsläufig, dass allein außerhalb des „Thermofensters“ die Grenzwerte nicht eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Vortrag des Klägers als pauschal dar. Der Verweis des Klägers auf die D. Messtabelle (Anlage K15), führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum einen zeigt die Tabelle einen Vergleich der Abgaswerte in den unterschiedlichen Temperaturbereichen, insbesondere im Rahmen der von dem Kläger behaupteten Umgebungstemperatur von 20°C - 30°C und außerhalb dieses Bereiches nicht auf. Vor diesem Hintergrund können Unterschiede bereits nicht festgestellt werden. Zum anderen widerlegt diese Tabelle für das streitgegenständliche Fahrzeug sogar die Behauptung des Klägers. So weist die Tabelle für einen VW Tiguan 2.0 TDI Euro 6 (110 kW) im Außentemperaturbereich von +16°C - + 23°C, die in etwa dem von dem Kläger behaupteten Thermofenster entspricht, im realen Fahrbetrieb eine Grenzwertüberschreitung von 1,8 auf. Dies widerspricht jedoch der Behauptung des Klägers, dass durch die Funktionsweise des „Thermofensters" der Grenzwert nur außerhalb des „Thermofensters" überschritten wird.
Auch die im Rahmen eines Projekts der D. durchgeführten NOx- und CO2-Messungen an einem Diesel Pkw Audi A3 2.0 CDI vom 25. Oktober 2019 bieten im vorliegenden Fall des Pkws des Klägers keine greifbaren Anhaltspunkte im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Den Untersuchungsergebnissen lässt sich nur entnehmen, dass das getestete Fahrzeug Audi A3 den nach EU5 vorgegebenen NOx-Grenzwert deutlich überschreitet, insbesondere bei niedrigen Außentemperaturen. Dieses Phänomen allein, das insbesondere im Rahmen der Thermofenster-Problematik festgestellt und diskutiert wurde, lässt jedoch nicht den Schluss zu auf eine programmierte Prüfstanderkennung wie sie die ursprüngliche Software des Motorentyps EA 189 aufwies. Vielmehr ist die Kernaussage der D. auf die Feststellung gerichtet, dass diese Pkw häufig die Grenzwerte nur bei Temperaturen zwischen 20 und 30 °C einhalten, Temperaturen wie sie im Prüflabor vorherrschen, in der Alltagspraxis aber meist nicht. Dass eine Software des Fahrzeugs den Prüfzyklus als solchen erkennt, behauptet die D. auch bezogen auf das dort getestete Fahrzeug der Marke Audi nicht. Vielmehr wird ausdrücklich darauf hingewiesen (Seite 12) dass das Fahrzeug laut Angaben des Herstellers und des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht vom Abgasskandal betroffen sei.
Hinzu kommt, dass der Vortrag des Klägers im Grunde genommen einräumt, dass eben doch allein der Temperaturbereich maßgeblich ist, so dass zwar auf dem Prüfstand bei den vorgeschriebenen Prüfbedingungen hinsichtlich der Außentemperatur die besten Ergebnisse bei der Abgasreinigung erreicht werden, dies allerdings in gleicher Weise bei entsprechender Außentemperatur von 20°C bis 30°C außerhalb des Prüfstandes.
Jedenfalls rechtfertigt das Thermofenster, selbst wenn man die von dem Kläger behauptete Funktionsweise unterstellt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit.
Auch sonst lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.
Jedenfalls lässt die Möglichkeit der Zulassung einer derartigen Einrichtung den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen.
Eine Sittenwidrigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli .2019 – 3 U 148/18 –, juris).
Eine derartige Feststellung kann der Senat nicht treffen, weil sich jedenfalls aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S, 2 a) VO 2007/715/EG ergeben kann, dass hiervon auch das sogenannte Thermofenster umfasst ist. Hierfür spricht beispielsweise auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sogenannten Thermofensters in Motoren der Beklagten haben überzeugen können. Der Kläger trägt mit der Klage insoweit selbst vor, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen ist. Auch der Bericht der Untersuchungskommission „V." des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur aus April 2016 stuft den Motor EA288 als unauffällig ein. Zudem hat die Beklagte unstreitig im Rahmen eines „Technik-Workshops“ vom 22. Januar 2016 die technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in den Dieselmodellen, u.a. EA288, vorgestellt und das KBA über das Thermofenster in Kenntnis gesetzt. Dies belegen auch die Ausführungen im bereits erwähnten Bericht aus April 2016, Dort heißt es auf Seite 18:
„Für das so genannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur haben alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt. Dieses Risiko ist zweifelsfrei vorhanden und ist mit herstellerabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung kann zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen."
Dadurch wird deutlich, dass das Thermofenster seitens des KBA bekannt war und nicht beanstandet wurde. Dies steht letztlich auch der pauschalen Behauptung des Klägers entgegen, dass die Beklagte es im Typgenehmigungsverfahren bewusst unterlassen hat, Angaben zum Verbau und der Funktionsweise des Thermofensters zu machen. Selbst wenn man unterstellt, dass derartige Mitteilungen im Typgenehmigungsverfahren erforderlich sind, konnte auf Seiten des KBA dadurch kein Irrtum hervorgerufen werden. Nach dem Vortrag des Klägers ist das streitgegenständliche Fahrzeug am 18. November 2016 typgenehmigt worden. Zu diesem Zeitpunkt hatte das KBA nach den vorstehenden Ausführungen über den Verbau und die Funktionsweise des Thermofensters im Motor EA288 bereits Kenntnis. Die Beklagte hätte daher durch das Unterlassen von Mitteilungen in Bezug auf das Thermofenster beim KBA keinen Irrtum hervorrufen können,
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, dass der Untersuchungsbericht aus April 2016 vor der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs erstellt worden sei, verfängt dies nicht. Insoweit lässt der Vortrag nicht erkennen, dass es hinsichtlich des Thermofensters entscheidende Unterschiede gibt. Allein vor diesem Hintergrund war die Beklagte bereits nicht gehalten, die Prüfergebnisse und Messungen in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp darzulegen und die dazugehörigen Dokumente vorzulegen. Anhaltspunkte dafür, dass sich das KBA über die Arbeitsweise des Thermofensters für den Motor EA288 im Irrtum befunden hätte, sind weder ersichtlich noch dargetan.
Erst recht konnte die Beklagte aufgrund der Tatsache, dass das Thermofenster durch das KBA in Bezug auf den Motor des Typs EA288 vor der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs überprüft wurde, auch nicht den Schluss auf eine falsche Gesetzesauslegung ziehen. Vielmehr wurde sie durch den Bericht vom April 2016 in ihrer Auffassung, dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der geltenden Gesetze handelt, noch bestärkt.
Wenn daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 -, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20 –, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus. Hat die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt-Sprau, 80. Auflage. § 826. Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 - 21 U 5072/19 -, juris Rn, 30-35).
Auch sonst behauptet der Kläger keine konkreten Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig gemacht worden seien.
Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, die Beklagte habe das KBA im genehmigungsverfahren bewusst getäuscht, weil es keine Angaben zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gemacht habe und durch fehlende Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen ihre Mitteilungspflichten gemäß § Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 verletzt habe, verfängt dies nicht. Insbesondere hat sie dadurch auch nicht konkludent erklärt, es gebe keine nennenswerten Abweichungen der Arbeitsweise des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen bzw. die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung habe keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen. Der Kläger stellt in diesem Zusammenhang bereits nicht in Abrede, dass die Beklagte den vom KBA angeforderten Angaben nachgekommen ist. Es bedarf an dieser Stelle keiner Beurteilung, ob die vom KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren angeforderten Angaben europarechtskonform sind. Kommt die Beklagte den geforderten Angaben des KBA nach, kann ein bewusstes Täuschen - ohne Hinzutreten weiterer, gewichtiger Anhaltspunkte - nicht angenommen werden. Der Kläger begibt sich mit seinen Ausführungen zu vermeintlich konkludenten Erklärungen der Beklagten auf den Weg der Mutmaßungen.
In Bezug auf die von dem Kläger unter dem Stichwort SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung behauptete unzulässige Abschalteinrichtung hat er vorgetragen (u.a. mit Berufungsbegründung vom 16. April 2021, S. 8, Bl. 44 Bd, III), dass AdBlue auf dem Prüfstand anders dosiert werde als im Normalbetrieb und nur auf dem Prüfstand ausreichend AdBlue verwendet werde, um die Grenzwerte einzuhalten.
Gleichwohl ist für die Annahme, die Beklagte habe das KBA über eine als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertende SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung getäuscht, kein Raum.
Wie bereits erwähnt, ist nach der Auskunft des KBA vom 16. März 2020 in einem anderen Verfahren (Anlage B3) bei den Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden. Dies setzt zwangsläufig voraus, dass das KBA den Motortyp zuvor geprüft hat, was durch den Untersuchungsbericht vom April 2016 (Anlage B1, S. 12) letztlich bestätigt wird. Ist aber - der Kläger stellt insoweit nicht in Abrede, dass das KBA nach der Überprüfung hinsichtlich des streitgegenständlichen Motor keinen Rückruf veranlasst hat - davon auszugehen, dass tatsächlich das streitgegenständliche Fahrzeugmodell nicht zurückgerufen worden ist, lässt sich hieraus nur der Schluss ziehen, dass das KBA im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht getäuscht worden ist. Tatsächliche Umstände, die, obgleich das KBA bei seiner Überprüfung keinen Anlass zu Beanstandungen in Bezug auf die SCR-Technotogie/AdBlue-Dosierung gesehen hat, gleichwohl eine Täuschung gegenüber dem KBA nahelegen, teilt der Kläger in seinen Schriftsätzen nicht mit.
4. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen war das Landgericht auch nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten zum Thermofenster und der Funktionsweise der Abgasrückführung sowie -nachbehandlung einzuholen.
5. Auch eine Vorlage an den EuGH hinsichtlich des „Thermofensters" ist - entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung - nicht veranlasst, da aus der Sicht des Senats keine „erforderlichen" (Art. 267 Abs. 2 AEUV), also streitentscheidenden Fragen des Unionsrechts zu klären sind,
6. Bleibt die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg, gilt dies auch für die auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichteten Anträge.
7. Der in Form der einseitig gebliebenen Teilerledigung gekleidete Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die einseitige (Teil-)Erledigungserklärung wandelt den Streitgegenstand. Der ursprüngliche Leistungsantrag wird zum Feststellungsantrag. Es handelt sich um eine zulässige Klageänderung, da eine Beschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - I ZR 157/98 -, juris). Da es sich beim Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung um eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO handelt, ist § 533 ZPO nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15 -, juris).
Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da die Klage - nach den vorstehenden Ausführungen - auch hinsichtlich des einseitig für erledigt erklärten Teils ursprünglich unbegründet war.
Die Berufung ist daher insgesamt zurückzuweisen,
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 533 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 VO
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
VI ZR 889/20
3 U 148/18
10 O 751/20
9 VO (EG) 692/20
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
VI ZR 433/19
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
7 U 68/20
21 U 5072/19
I ZR 157/98
V ZR 26/15