Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 3 A 931.08
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0428.3A931.08.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Wartefrist bei der Zuschussgewährung für private Grundschulen ist mit der grundgesetzlich normierten staatlichen Schutz- und Förderpflicht vereinbar.(Rn.40)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Trägerin der B. M. S., die sie seit Beginn des Schuljahres 2005/2006 als private Grundschule in Berlin-Mitte betreibt. Die Beteiligten streiten darüber, ab wann der Klägerin ein Privatschulzuschuss zu bewilligen ist.
Mit Bescheid vom 22. September 2005 genehmigte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Sport der Klägerin den Betrieb einer privaten bilingualen Ganztagsgrundschule in offener Form mit Wirkung vom 1. August 2005. Die Klägerin richtete zu diesem Zeitpunkt für die ihr vorliegenden 52 Anmeldungen zwei erste Klassen und eine zweite Klasse ein.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2008 beantragte die Klägerin bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung, ihr vom 1. August 2009 an einen Privatschulzuschuss zu gewähren und begründete dies damit, dass sie von diesem Zeitpunkt an die Zuschussvoraussetzungen des § 101 Abs. 4 Satz 1 Schulgesetz (SchulG) erfüllen werde: Seit der Eröffnung der Schule seien dann mehr als drei Jahre vergangen. Ferner erreiche der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe, indem die am 1. August 2005 in die zweite Jahrgangsstufe aufgenommenen Schüler ab August 2009 in die sechste und damit letzte Jahrgangsstufe der Grundschule aufrückten. Erster Schülerjahrgang im Sinne von § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG sei nicht notwendig derjenige Jahrgang, der bei Eröffnung der Schule mit der ersten Jahrgangsstufe begonnen habe.
Durch Bescheid vom 15. September 2008 lehnte die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Antrag der Klägerin unter Hinweis darauf ab, dass ein Zuschussanspruch erst vom 1. August 2010 an bestehe. Aus § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG ergebe sich für die Schule der Klägerin eine Wartefrist von fünf Jahren seit dem 1. August 2005. Soweit die Schulaufsichtsbehörde nach Maßgabe des Haushalts bereits drei Jahre nach Eröffnung Zuschüsse gewähren könne, sehe sich der Beklagte aufgrund der angespannten Haushaltslage und der Verpflichtung zur Haushaltskonsolidierung hierzu nicht in der Lage. Im Haushaltsplan seien nur Mittel für Ausgaben veranschlagt, zu deren Erbringung der Beklagte vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten.
Gegen den am 17. September 2008 zur Post gegebenen Bescheid vom 15. September 2008 richtet sich die am 20. Oktober 2008 bei Gericht eingegangene Klage.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ab 1. August 2009 Privatschulzuschüsse zustehen, da sie von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen (auch) des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG erfülle. Hierfür reiche es aus, dass der bei Eröffnung der Schule am 1. August 2005 in die zweite Jahrgangsstufe aufgenommene Schülerjahrgang am 1. August 2009 die letzte Jahrgangsstufe erreiche. § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG spreche insoweit vom ersten Schülerjahrgang, nicht von der ersten Jahrgangsstufe. Der Gesetzgeber hätte § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG deutlich unkomplizierter formulieren können, wenn die Vorschrift so wie von dem Beklagten behauptet zu verstehen sein sollte. Zu berücksichtigen sei auch, dass die vom Beklagten bei einer Grundschule geforderte Wartezeit von fünf Jahren der Tatsache nicht Rechnung trage, dass der Bildungsgang der Grundschule nur „in der Regel“ sechs Jahre dauere, in der Schulanfangsphase aber eine Jahrgangsstufe übersprungen werden könne. Die Schule müsse dann auch den entsprechenden Schulbetrieb zur Verfügung stellen, d.h. mitunter früher, als dies bei gleichmäßigem Aufrücken der Schüler der Fall wäre.
Durch die vollständige Bereitstellung aller Jahrgangsstufen einer Schulstufe (hier: der Primarstufe) sei dem Erfordernis des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG genügt. Die Wartezeit habe die Funktion eines Erfolgsnachweises. Die Schule habe den Beleg für ihren Erfolg erbracht, indem sie das gesamte Spektrum des schulischen Angebots zur Verfügung stelle. Die Schule habe sich bewährt und die Eltern hätten nicht zu befürchten, dass später eine bestimmte Jahrgangsstufe nicht angeboten werde. Typischerweise lasse sich schon nach drei Jahren feststellen, ob eine Ersatzschule eine hinreichend solide Existenzbasis habe, um einen dauerhaften Bestand zu gewährleisten. Je weiter der Beginn der Subventionierung hinausgeschoben werde, desto größer sei die Gefahr einer sozialen Differenzierung, weil eine Schule in der Aufbauphase stärker darauf angewiesen sei, Geld von entsprechend leistungsfähigen und –bereiten Eltern zu akquirieren, um die Zeit bis dahin zu überbrücken.
Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass die Wartezeit für die Zuschusszahlung nicht länger dauern solle als die Zeit bis zur möglichen Verleihung des Status’ einer anerkannten Ersatzschule. § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG sei dem früheren § 7 Abs. 1 Satz 2 Privatschulgesetz nachgebildet, demzufolge über die Anerkennung einer Privatschule frühestens im zweiten Jahr nach Eröffnung der genehmigten Ersatzschule habe entschieden werden dürfen. Da es während der Geltungsdauer dieser Vorschrift jedoch keine einjährigen Schulstufen gegeben habe, habe sie sich nur auf den Fall beziehen können, dass ein Schulträger bei Gründung der Schule mehrere Jahrgangsstufen zugleich eröffne.
Eine Wartezeit, wie sie der Beklagte verlange, verstoße gegen die durch Art. 7 Abs. 4 GG garantierte Privatschulfreiheit, indem sie eine faktische Errichtungssperre darstelle, zumal der Beklagte den Ersatzschulen auch keine Zuschüsse zu Schulbaumaßnahmen zahle. Da mit Ausnahme der Primarstufe mit ihren Jahrgangsstufen eins bis sechs keine andere Schulstufe mehr als vier Jahrgangsstufen umfasse, komme § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG nach der Auslegung des Beklagten ausschließlich bei Grundschulen zum Tragen. Bei allen anderen Schularten betrage die Wartezeit nur drei Jahre gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG. Dies führe zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung der Träger von Grundschulen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 15. September 2008 zu verpflichten, erneut über den Antrag der Klägerin vom 20. Juni 2008 auf Gewährung von Zuschüssen zur Finanzierung der von ihr betriebenen Ersatzschule nach § 101 SchulG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf die Begründung zum Vierten Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes, durch das die nunmehr in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG zu findende Formulierung bereits in das Privatschulgesetz eingefügt worden sei. In der Begründung werde gefordert, dass wenigstens ein Schülerjahrgang die Schule nahezu absolviert haben müsse. Dies treffe auf solche Schüler nicht zu, die einen Teil der Schulstufe an einer anderen Schule verbracht hätten und erst in der zweiten Jahrgangsstufe durch die Klägerin an ihrer Schule aufgenommen worden seien. Zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Vierten Änderungsgesetzes sowie später zur Zeit der Verabschiedung des Achten Änderungsgesetzes sei es ständige Übung des Beklagten gewesen, Privatschulen erst dann anzuerkennen und zu bezuschussen, wenn ein Schülerjahrgang diese Schule von der ersten bis zum Beginn der letzten Jahrgangsstufe durchlaufen habe. Dies sei dem Gesetzgeber des SchulG bekannt gewesen. Die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. des früheren Privatschulgesetzes durch die Klägerin gehe fehl, da es entgegen deren Ansicht seinerzeit einjährige Schulstufen in Gestalt der Berufsfachschulen gegeben habe, auf die die Vorschrift zugeschnitten gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang (1 Band Genehmigungsvorgang, 1 Band Zuschussvorgang), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage, gerichtet auf erneute Bescheidung des vom Beklagten abgelehnten Zuschussantrags, zulässig (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), jedoch nicht begründet.
Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrten Privatschulzuschüsse ist § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG vom 26. Januar 2004 (GVBI. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Januar 2010 (GVBI. S. 22). Hiernach betragen die Zuschüsse für genehmigte, allgemein bildende Ersatzschulen 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten (§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG). Die Zuschüsse werden erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat (Wartefrist) (§ 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG).
Nachdem die Schule der Klägerin am 1. August 2005 eröffnet wurde, war die dreijährige Frist des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG am 31. Juli 2008 abgelaufen. Zum 1. August 2009, zu dem nach Auffassung der Klägerin mit der Gewährung von Zuschüssen hätte begonnen werden müssen, hatte jedoch der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe noch nicht erreicht.
Aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich, dass Zuschüsse erst dann beansprucht werden können, wenn der erste Schülerjahrgang, der auch die erste Jahrgangsstufe an derselben Schule besucht hatte, dort die letzte Jahrgangsstufe erreicht.
Die Kammer hatte bereits in ihrem Urteil vom 14. Dezember 2005 – VG 3 A 95.03 – Gelegenheit, zur Dauer der nunmehr in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG geregelten Wartefrist Stellung zu nehmen. In dem seinerzeit entschiedenen Fall hatte ein Privatschulträger den Betrieb seiner Schule zunächst mit den Jahrgangsstufen eins bis sieben aufgenommen, wobei aufgrund geringer Schülerzahlen jeweils zwei Jahrgänge zusammengefasst unterrichtet wurden. Für die sechsjährige Grundschulstufe wollte der Beklagte dem Privatschulträger Zuschüsse erst fünf Jahre nach Aufnahme des Unterrichtsbetriebs gewähren, da erst dann der erste Schülerjahrgang, gerechnet ab der ersten Klasse, die letzte Klassenstufe der Grundschule erreichen werde. Die Kammer bestätigte die Auffassung des Beklagten. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg durch Beschluss vom 11. April 2007 – OVG 3 N 3.07 – zurück. An dieser Rechtsprechung hält die Kammer fest.
1. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Formulierung „der erste Schülerjahrgang" in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG nicht in jeder Hinsicht eindeutig ist. Denkbar wäre, ihn so zu lesen, dass die Verwendung des Artikels „der“ ohne inhaltliche Bedeutung bleibt, dass vielmehr „ ein erster Schülerjahrgang“ gemeint ist, der die letzte Jahrgangsstufe, hier also den Beginn der 6. Klasse, erreicht haben muss. Danach würde es ausreichen, dass die letzte Jahrgangsstufe überhaupt in Betrieb genommen wurde, unabhängig davon, wie lange die nunmehr in dieser Klassenstufe zu unterrichtenden Schüler diese Schule bereits zuvor besucht haben.
Näher liegt jedoch ein Textverständnis, wonach „ der erste Schülerjahrgang“ auch derjenige sein muss, der die Schule von der ersten bis zum Beginn der letzten Jahrgangsstufe durchlaufen hat. Der Auffassung der Klägerin, diese Lesart wäre nur dann vertretbar, wenn nach dem Gesetzeswortlaut nicht der erste Schülerjahrgang , sondern die erste Jahrgangsstufe die letzte Jahrgangsstufe erreicht haben müsse, kann nicht gefolgt werden. Diese Formulierungsalternative stand dem Gesetzgeber nicht zur Verfügung, weil sie sprachlich nicht vertretbar wäre; denn mit einem „Schülerjahrgang“ sind die Schüler gemeint, die demselben Jahrgang entstammen und die gemeinsam eine Schullaufbahn beginnen. „Jahrgangsstufe“ hingegen bezeichnet keine Gruppe von Schülern, sondern einen Zeitabschnitt in einem auf mehrere Jahre konzipierten Bildungsgang. Die letzte Stufe eines Bildungsgangs kann nicht von deren erster Stufe, sondern nur von den Schülern bzw. dem Schülerjahrgang dieser ersten Stufe erreicht werden.
Mit der Formulierung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG, wonach die letzte Jahrgangsstufe „erreicht“ worden sein muss, beschreibt der Gesetzgeber im Übrigen einen kontinuierlichen Vorgang, einen Prozess, der zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem ein erster Schülerjahrgang in die erste Jahrgangsstufe der Privatschule aufgenommen wird, und der sich fortsetzt, bis dieser Schülerjahrgang in die letzte Jahrgangsstufe dieser Schulstufe eintreten kann. Dies übersieht die Klägerin, wenn sie meint, dass es ausreiche, wenn der Schulbetrieb in dem Zeitpunkt, zu dem die Bezuschussung begehrt wird, alle Jahrgangsstufen umfasse, unabhängig davon, ob die Schüler der höheren Jahrgangsstufen auch sämtliche vorangegangenen Jahrgangsstufen derselben Schule besucht haben.
2. Für die von der Kammer vertretene Interpretation des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift.
a) Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Privatschulgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Februar 1971 (GVBI. S. 431) waren Zuschüsse (nur) an anerkannte Privatschulen und – soweit eine Anerkennung nicht vorlag – an genehmigte Ersatzschulen eines jedenfalls bewährten Trägers zu zahlen. Die Eigenschaft einer anerkannten Privatschule konnte nach § 7 Abs. 1 Privatschulgesetz verliehen werden, wenn die Privatschule die Gewähr bot, dass sie die bei ihrer Genehmigung gestellten Bedingungen dauerhaft erfüllt und in ihren Leistungen den öffentlichen Schulen mindestens gleichwertig ist.
b) Durch Art. 1 Nr. 3 Buchstabe a des Vierten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 17. Dezember 1984 (GVBI. S. 1729) wurde der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Privatschulgesetz als Satz 2 eine Regelung angefügt, wonach über die Anerkennung frühestens entschieden werden durfte, „wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hat“. Hierzu äußerte die Gesetzesbegründung der Fraktion der F.D.P. (Abgeordnetenhaus-Drs. 9/2091): „Die staatliche Anerkennung einer Ersatzschule ist erst dann möglich, wenn sie die Gewähr bietet, die Genehmigungsvoraussetzungen auf Dauer zu erfüllen. Diese Feststellung kann schulaufsichtlich erst dann getroffen werden, wenn wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu absolviert hat“ (Unterstreichung durch das Gericht).
Danach ging der Bezuschussung der Privatschule also deren staatliche Anerkennung voraus, die ihrerseits erst erfolgen durfte, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe erreicht hatte. Der Gesetzesbegründung zufolge sollte hierdurch sichergestellt werden, dass der Ersatzschulträger die dauerhafte Gewähr für die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen bietet. Dies bedeutete aber, dass der Gesetzgeber die staatliche Anerkennung ebenso wie die Bezuschussung davon abhängig machen wollte, dass wenigstens ein Schülerjahrgang nahezu alle Klassen- bzw. Jahrgangsstufen der Schule durchlaufen haben sollte. Denn nur hierauf konnte eine positive Prognose über die dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen gestützt werden. Hingegen genügte es für das „Erreichen der letzten Klassenstufe“ nicht, dass (irgend-)ein Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe dieser Schule erreicht oder dass die Schule – möglicherweise sogar gleich mit ihrer Eröffnung – in allen Jahrgangsstufen (als „Quereinsteiger“ von anderen Schulen übernommene) Schüler vorweisen kann. Hierdurch wäre die nach der Gesetzesbegründung erforderliche Prognose über die dauerhaft positive Entwicklung der Schule noch nicht ermöglicht worden.
Dass mit der Gesetzesformulierung, wonach der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe erreicht haben muss, das nahezu vollständige Absolvieren der Schule durch wenigstens einen Schülerjahrgang gemeint war, erkennt man auch daran, dass es – anders als nunmehr in § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG – zur Zeit der Verabschiedung des Vierten Änderungsgesetzes keine dreijährige Mindestfrist gab, die (überhaupt) geeignet gewesen wäre, eine dauerhafte Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen zu gewährleisten. Der Gesetzgeber verzichtete aber nur deshalb darauf, einen genauen Zeitraum festzulegen, innerhalb dessen sich der Schulträger bewährt haben musste, weil sich dieses Erfordernis schon daraus ergab, dass ein Schülerjahrgang den Bildungsgang der Schule (nahezu) durchlaufen haben musste.
Nur bei diesem Textverständnis konnte im Sinne der Gesetzesbegründung auf die dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzung geschlossen werden; denn danach hatte der Schulträger zu beweisen, dass er mit dem seinen Vorstellungen entsprechenden Bildungskonzept einen Schülerjahrgang nicht nur in jeder der Schulstufe zugehörigen Jahrgangsstufen ausbilden, sondern auch Schüler, die in dieser Schule den Bildungsgang begonnen haben, erfolgreich an das Bildungsziel führen kann. Nur darin zeigt sich, ob die Privatschule der entsprechenden öffentlichen Schule ebenbürtig ist und daher zu Recht den Status einer „Ersatz“-Schule führt.
c) Durch das Achte Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 22. Juni 1998 (GVBI. S. 148) wurde der Anspruch auf Privatschulzuschüsse daran geknüpft, dass die Schule nicht mehr nur eine – heute nicht mehr vorgesehene – vorläufige Genehmigung (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Privatschulgesetz) besaß (vgl. Umkehrschluss zu § 8 Abs. 6 Privatschulgesetz). Über die Erteilung einer endgültigen Genehmigung war aber erst nach Abschluss ihres vollständigen Aufbaus, frühestens jedoch nach drei Jahren, abschließend zu entscheiden (§ 4 Abs. 5 Satz 3 Privatschulgesetz). Aus den parlamentarischen Materialien ergibt sich, dass seinerzeit bis zum Beginn der staatlichen Privatschulfinanzierung regelmäßig Wartezeiten auftraten, die erheblich über drei Jahre hinausgingen. Die Abgeordnete Volkholz (Fraktion Bündnis 90/Die Grünen) beklagte in der Debatte über den Gesetzentwurf, dass fünf bis acht Jahre vergingen, bis eine Privatschule überhaupt in den Genuss von Zuschüssen komme. Dies stelle einen Verfassungsbruch dar (Abgeordnetenhaus von Berlin, Plenarprotokoll 13/46 vom 11. Juni 1998). Hieran zeigt sich, dass dem Gesetzgeber die Verwaltungspraxis bekannt war, wie sie der Beklagte seit jeher übt, und dass er keinen Anlass sah, durch eine andere Gesetzesformulierung eine Zuschusspraxis durchzusetzen, die der von der Klägerin vertretenen Auffassung entsprochen hätte.
d) Art. VI des Haushaltsentlastungsgesetzes 2002 schaffte das Institut der vorläufigen Privatschulgenehmigung ab und nahm in diesem Zusammenhang Anpassungen im Bereich der Zuschussvorschriften vor. § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz regelte nunmehr, dass Privatschulzuschüsse erstmalig drei Jahre nach der Eröffnung der genehmigten Ersatzschule gewährt werden, „frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hat (Wartefrist)“. Ausweislich der Gesetzesbegründung (Abgeordnetenhaus-Drs. 15/500, S. 53) sollte durch die Neuregelung keine sachliche Änderung in der Privatschulfinanzierung eintreten.
Ferner wurde in § 7 Abs. 1 Satz 2 Privatschulgesetz eine Formulierung eingefügt, wonach Voraussetzung für die Anerkennung der Privatschule nicht nur das Erreichen der letzten Klassenstufe durch den ersten Schülerjahrgang sei, sondern die Anerkennung frühestens im zweiten Jahr nach Eröffnung der genehmigten Ersatzschule erfolgen dürfe. Diese Formulierung kann die Klägerin entgegen ihrer Auffassung nicht für ihren Rechtsstandpunkt in Anspruch nehmen. Sie will aus ihr herleiten, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 Satz 2, 1. Hs. Privatschulgesetz das Erreichen der letzten Klassenstufe durch irgendeinen Schülerjahrgang gemeint habe, da die neu eingefügte Vorschrift des 2. Hs. über die Anerkennung frühestens im zweiten Jahr nach Eröffnung der genehmigten Ersatzschule sonst keinen Anwendungsbereich gehabt hätte. Diese Argumentation geht zu Unrecht davon aus, dass es zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Haushaltsentlastungsgesetzes 2002 keinen einjährigen Bildungsgang gegeben habe. Aus § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. SchulG i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. August 1980 (GVBI. S. 2103), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Juli 2003 (GVBI. S. 251, 306), ergibt sich jedoch, dass (wie nunmehr in § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG n.F.) eine einjährige Berufsfachschule vorgesehen ist. Hieraus leitet der Beklagte schlüssig her, dass die oben genannte Vorschrift auf jene Schulen zielte. Die Regelung findet sich mittlerweile in § 100 Abs. 2 SchulG n.F.
e) Die Vorschrift des § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz in der Fassung, die sie durch das Haushaltsentlastungsgesetz 2002 erhalten hatte, wurde zuletzt in die ab dem Bewilligungsjahr 2005 anwendbare Vorschrift des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG übernommen. Aus der Begründung zum SchulG ergibt sich nicht, dass der Vorschrift neuerdings eine veränderte Bedeutung zukommen solle.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich bei dem „ersten Schülerjahrgang, der die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat“, um eine aus dem Vierten Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes übernommene Formulierung handelt, die sich zunächst zur Anerkennung von Privatschulen verhielt. Der ihr zugrunde liegende gesetzgeberische Wille war, dass wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu (vollständig) absolviert haben muss. Dieser gesetzgeberische Wille ist auch zur Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG heranzuziehen, da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass die gleiche Formulierung dort etwas Anderes bedeuten soll. Damit besteht nach der Entstehungsgeschichte des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG kein Zweifel, dass es (auch) für die Wartezeit, von der der Zuschussanspruch abhängt, darauf ankommt, dass wenigstens ein Jahrgang die betreffende Schule von der ersten bis zum Beginn der letzten Jahrgangsstufe absolviert haben muss. Hierbei handelt es sich um die „Zeit des Aufbaus“ i.S.v. § 101 Abs. 7 SchulG, für die unter bestimmten Voraussetzungen ein um 15 v. H. geminderter Zuschuss in Betracht kommt.
3. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Regelung über die Wartezeit in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG auch nach deren Sinn und Zweck nur wie oben dargelegt verstanden werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. März 1988 – 7 C 99.86 –, BVerwGE 79, 154, 160) versteht den Begriff des „Aufbaus“ einer Privatschule dahin, dass die Schule mit der Vervollständigung des Klassenzuges „aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus“ heraustrete. Sie sei infolgedessen ein vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens geworden und könne grundsätzlich die im Gesetz vorgesehene Regelförderung von Privatschulen beanspruchen. Durch die Verknüpfung mit dem Unternehmerrisiko wird ersichtlich, dass das Bundesverwaltungsgericht den „Aufbau“ nicht so versteht, dass ein Privatschulträger (überhaupt) einen Schülerjahrgang (auch schon) in der letzten Jahrgangsstufe führen müsse. Auch Privatschulen, die bereits ab Eröffnung mehrere oder sogar alle Jahrgangsstufen einrichten, tragen in der Anfangszeit ihres Bestehens ein Unternehmerrisiko, das – in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts – das „Stadium des Aufbaus“ prägt. Aus diesem Stadium wachsen sie erst heraus, wenn mindestens ein Jahrgang von der ersten zur letzten Jahrgangsstufe gelangt. Denn (erst) damit belegt der Privatschulträger seine Befähigung, einem Schüler die für die entsprechende Schulart und Schulstufe vorgesehene vollständige Ausbildung entsprechend den staatlichen Anforderungen (vgl. § 98 SchulG) zukommen zu lassen (vgl. dazu bereits oben 2. b) a. E.). Indem die Klägerin einen Schülerjahrgang vorweist, der mit Beginn des Schuljahres 2009/2010 die sechste Jahrgangsstufe erreicht hatte, hat sie diesen Erfolgsnachweis nicht erbracht; denn dieser Schülerjahrgang hat die Schullaufbahn nicht in ihrer Schule begonnen.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass sich typischerweise bereits nach drei Jahren feststellen lasse, ob eine Ersatzschule eine hinreichend solide Existenzbasis hat, um einen dauerhaften Bestand zu gewährleisten. Es dürfte vom Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt sein, diese für die Förderwürdigkeit maßgebliche Feststellung nicht schon nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes, sondern – wie hier – erst dann als gegeben anzusehen, wenn der erfolgreiche Betrieb einer Schule über die gesamte Spanne des Bildungsgangs erkennbar geworden ist.
4. In systematischer Hinsicht weist die Klägerin im Ansatz zutreffend darauf hin, dass die dreijährige Wartefrist des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG für den Grundschulbereich nicht zur Anwendung kommen könne, wenn man nach der vom Beklagten für zutreffend gehaltenen Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG jeweils von einer Frist von fünf Jahren auszugehen hätte. Dieser Befund zwingt jedoch nicht zu einer Auslegung, nach der der Zeitpunkt, dass ein Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht, auch vor Ablauf von drei Jahren eintreten können müsse, um dann die Dreijahresfrist zum Zuge kommen lassen zu können. Schon durch die Formulierung in § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG, wonach Privatschulzuschüsse erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt werden, „frühestens“ jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat, wird ersichtlich, dass der zweitgenannte Zeitraum länger sein kann als der erstgenannte. Das Verhältnis zwischen § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. und 2. Alt. SchulG stellt sich so dar, dass die 1. Alt. mit der dreijährigen Wartefrist eine konkret bemessene zeitliche Anforderung stellt, während die 2. Alt. auf die Vollendung des Aufbaus der Schule bezogen ist und dieser Zeitraum nur in Zusammenschau mit den gesetzlichen Bestimmungen über Jahrgangsstufen, Schulstufen und Schularten bestimm bar ist. Die 2. Alt. verfolgt also eine andere Zielrichtung als die 1. Alt. Entscheidend ist auch, dass die Regelung des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG so gefasst ist, dass sie auf alle für eine Zuschussgewährung in Betracht kommenden Schulen anwendbar ist, d. h. auch auf solche, bei denen der erste Schülerjahrgang vor Ablauf von drei Jahren die letzte Jahrgangsstufe erreichen kann. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen sowohl eine bestimmte Zeit verstrichen als auch der Aufbau der Schule erfolgt sein, bevor ein Zuschussanspruch entsteht. Dabei wird der Privatschulträger in dem einen Fall die 1. Alt., in dem anderen Fall die 2. Alt. des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG zuerst erfüllen können. Bei den einjährigen Berufsfachschulen ist die Wartefrist nach der 2. Alt. kürzer als nach der 1. Alt. Bei Grundschulen ist die Wartefrist nach der 2. Alt. länger als nach der 1. Alt. Soweit die Klägerin meint, die vom Beklagten (zutreffend) so verstandene Regelung des § 101 Abs. 4 SchulG sei unnötig kompliziert formuliert, spricht dies noch nicht für die Richtigkeit ihrer Auslegung der Vorschrift.
Soweit die Klägerin meint, aus dem nach § 22 Abs. 2 der Grundschulverordnung möglichen Überspringen einer Jahrgangsstufe während der Schulanfangsphase folge, dass die Zuschussgewährung nicht von einer fünfjährigen Wartezeit abhängig gemacht werden dürfe, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Schulanfangsphase umfasst gemäß § 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG die Jahrgangsstufen 1 und 2. Die nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte sinnvoll zu bestimmende, bei einer Grundschule fünf Jahre betragende Wartezeit bliebe unverändert, wenn einzelne Schüler durch Überspringen einer Jahrgangsstufe die letzte Jahrgangsstufe früher erreichen als die anderen; denn abzustellen ist insoweit auf den (mehr oder weniger gesamten) Schülerjahrgang. Der (in der Praxis eher unwahrscheinliche) Fall, dass ein gesamter Schülerjahrgang auf diese Weise früher die sechste Jahrgangsstufe erreicht, liegt bei der Klägerin jedenfalls nicht vor. Auch der Umstand, dass ein Schulträger, dessen Schulbetrieb sich im Aufbau befindet, für etwaige in der Schulanfangsphase vorzeitig aufrückende Schüler den Betrieb der 3. Jahrgangsstufe früher einrichten muss, als dies bei gleichmäßigem Aufrücken aller Schüler der Fall wäre, zwingt nicht zu einer anderen Auslegung der Wartezeitregelung.
5. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich nicht. Die längere Wartefrist bei Grundschulen führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einer (rechtswidrigen) Ungleichbehandlung der Träger privater Grundschulen gegenüber Trägern anderer Privatschulen. Im Rahmen der Gestaltungsfreiheit, die dem Gesetzgeber erlaubt zu berücksichtigen, dass öffentliche Mittel effektiv verwendet werden (vgl. Beschluss des BVerfG vom 9. März 1994 - 1 BvR 682, 712/88 -, BVerfGE 90, 107, 118), hat er die finanzielle Förderung von Privatschulen an den erfolgreichen Aufbau der Schule geknüpft, der nach dem oben Gesagten voraussetzt, dass ein Jahrgang die Schule nahezu vollständig absolviert hat. Für diesen Erfolgsnachweis gibt es angesichts der unterschiedlichen Anzahl von Jahrgangsstufen je nach Schulstufe keinen einheitlichen Zeitraum. Dies ändert nichts daran, dass der Erfolgsnachweis für alle Privatschulen in gleicher Weise zu erbringen ist. Allein auf dieses gesetzgeberische Ziel kommt es für die Frage an, ob der Gesetzgeber gleiche Sachverhalte gleich behandelt. Die Träger von Grundschulen werden hinsichtlich des Ziels, durch nahezu vollständigen Aufbau des gesamten Klassenzuges und Beschulung mindestens eines Schülerjahrgangs in nahezu allen Klassenstufen einen Erfolgsnachweis zu erbringen, nicht gegenüber den Trägern anderer Schularten benachteiligt. Handelt es sich um unterschiedliche Schulen, deren Klassenzüge unterschiedlich viele Jahrgangsstufen aufweisen, liegen schon keine gleichen Sachverhalte vor, die ungleich behandelt würden.
Auch im Übrigen ist die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG verfassungsrechtlich unbedenklich. Wartefristen sind mit der aus Art. 7 Abs. 4 GG herzuleitenden Schutz- und Förderpflicht grundsätzlich vereinbar. Sie haben den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden (BVerfG a.a.O., S 117). Die aus Gründen der Anfangsfinanzierung mit der Schutzpflicht nach Art. 7 Abs. 4 GG vereinbare Karenzzeit bis zum Beginn staatlicher Förderung unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17. März 1988, a.a.O.) nach der Natur der Sache allenfalls einer äußersten Begrenzung, die ohne besondere Rechtfertigung nicht zu überschreiten ist. Mit der Vervollständigung des Klassenzugs tritt die Schule aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus heraus. Sie ist dann ein vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens geworden und infolgedessen in dessen Förderschutz in vollem Umfang einzubeziehen (BVerwG, a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, beschreibt § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG jenen Zeitpunkt des Abschlusses des Aufbaus mit der Formulierung, dass der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht haben muss. Der Gesetzgeber hat für private Grundschulen mithin die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts eingehalten. Dabei sei hinzugefügt, dass das Bundesverwaltungsgericht auch solche gesetzlichen Regelungen, die über das Erfordernis des Aufbaus der Schule hinausgehen, nicht von vornherein für unvereinbar mit Verfassungsrecht hält. Vielmehr fordert das Gericht (nur) einen Gesetzeszweck, der erkennen lässt, dass auch die weitere Subventionsvoraussetzung noch der sachgerechten Abgrenzung der Unternehmersphäre des Ersatzschulträgers von der Fördersphäre des Staates dient (BVerwG, a.a.O.).
Die Verfassungsbeschwerden gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts blieben erfolglos. Das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) befand, dass selbst eine Frist von zehn Jahren (bei Gymnasien) bis zum Erhalt voller Privatschulzuschüsse unter dem verfassungsrechtlich zulässigen Gesichtspunkt der Erfolgskontrolle grundsätzlich gerechtfertigt sei. Allerdings könne sie dazu führen, dass auch gutwillige und opferbereite „Gründungseltern" aufgeben. Daher sei der Staat zu einem Ausgleich verpflichtet. Diesen habe in dem dortigen Fall der Freistaat Bayern erbracht, indem er durch freiwillige Leistungen der eigentlichen Wartefrist ihre Schärfe genommen habe (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 124).
Angesichts dessen ist die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG nicht zu beanstanden. Der Staat darf seine Finanzhilfe von einer hinreichend soliden Existenzbasis der Ersatzschule abhängig machen, die der Gründung Aussicht auf dauerhaften Bestand verleiht (BVerfG, a.a.O., S. 117). Der hier in Rede stehende Zeitraum von fünf Jahren ist dabei nur halb so lang wie der in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall. Er stellt sich nicht als faktische Gründungs- bzw. Errichtungssperre dar. Er ist vielmehr so bemessen, dass nicht zu besorgen ist, dass ein Schulträger mangels Aussicht auf Entlastung aufgibt und damit das private Ersatzschulwesen zum Erliegen bringt (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 119).
Auf eine solche Gefahr lässt insbesondere der Vortrag der Klägerin nicht schließen. Sie trägt vor, dass ihre Schule eine stetig wachsende Zahl von Schülern betreue, dass die Bewerberzahlen die Zahl der freien Plätze erheblich überstiegen, dass sie aufgrund der hohen Nachfrage auf Werbung und sonstige Öffentlichkeitsarbeit weitgehend verzichten könne und internationale Anerkennung genieße bzw. entsprechende Schritte in die Wege geleitet habe und versuche, sich als eine der besten Schulen Berlins zu etablieren. Ferner habe sie für ihren Betrieb ein Grundstück im Wert von 1,55 Millionen Euro vom Liegenschaftsfonds Berlin erwerben und den Innenausbau des Gebäudes nahezu abschließen können. Die Klägerin sieht sich bereits als bedeutender Teil des Berliner Ersatzschulwesens. Danach ist nicht erkennbar, dass die um ein Jahr später als erwartet einsetzende staatliche Förderung das von der Klägerin mit der Errichtung der Schule eingegangene Unternehmerrisiko im Hinblick auf Art. 7 Abs. 4 GG unzumutbar erscheinen lassen könnte. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass die Regelungen des Schulgesetzes über die Privatschulfinanzierung einen Baukostenvorschuss nicht vorsehen, zwingt nicht zu einem Ausgleich in der Weise, dass die Wartefrist für den Beginn der laufenden Bezuschussung zu verkürzen wäre. Letzteres gilt auch, soweit die Klägerin die Gefahr einer (nicht wünschenswerten) sozialen Differenzierung sieht; denn da der Klägerin die Genehmigung für ihren Schulbetrieb gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG nur unter der Voraussetzung zusteht, dass eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird, ist sie unabhängig von der Frage, ab wann ihr Zuschüsse zu gewähren sind, gehalten, eine solche Situation nicht eintreten zu lassen.
Allerdings darf nicht verkannt werden, dass das Bundesverfassungsgericht (a.a.O., S. 124) in seiner Entscheidung von einer Aufbauphase ausging, in der die verschiedenen Jahrgangsstufen erst nach und nach eingerichtet werden. Insoweit rechtfertigt das Bundesverfassungsgericht das Ausbleiben von Zuschüssen in der Aufbauphase mit der Erwägung, dass in dieser Phase geringere Kosten für den Schulbetrieb entstünden, da die Schule zunächst nur über eine Klasse, später über wenige weitere Klassen verfüge. Der Personalaufwand sei insoweit noch verhältnismäßig gering. Diese Voraussetzungen sind nicht in gleichem Maße erfüllt, wenn ein Privatschulträger – wie im vorliegenden Fall die Klägerin – bei Eröffnung der Privatschule zwei Jahrgangsstufen zugleich einrichtet. Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich daraus jedoch nicht. In erster Linie ist es die unternehmerische Entscheidung der Klägerin, das damit verbundene erhöhte Risiko einzugehen. Auf eine deshalb früher einsetzende Förderung durfte sie nicht vertrauen. Dass der Schulträger, um finanziell gefördert zu werden, zunächst den dauerhaften Erfolg seiner Schule in der Weise belegen muss, dass er zumindest einen Schülerjahrgang von der ersten bis zur letzten Jahrgangsstufe führen kann, billigt auch das Bundesverfassungsgericht, indem es darauf hinweist, dass mit der bloßen Einrichtung mehrerer Jahrgangsstufen die Gefahr noch nicht gebannt sei, dass sich die Schule als nicht bestandsfähig erweisen könnte und anderen bestandsfähigen Schulen (nur) vorübergehend Schüler entzieht, wodurch diese ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnten (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 123).
6. Bei alledem kann ferner nicht außer Betracht bleiben, dass die Folgen der für einen Zuschussanspruch zu erfüllenden Wartefrist durch die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG abgemildert werden, nach der die Gewährung von (um 25 v. H. reduzierten) Privatschulzuschüssen bei einer mehr als dreijährigen Wartefrist nach Maßgabe des Haushalts in das Ermessen der Schulaufsichtsbehörde gestellt ist. Damit eröffnet das Gesetz die Möglichkeit einer Anschubfinanzierung schon nach Ablauf von drei Jahren, über die der Beklagte ermessensfehlerfrei zu entscheiden hat. Verfassungsrechtlich unbedenklich hat der Berliner Landesgesetzgeber dabei die Verwaltung verpflichtet, bei ihrer Entscheidung auf die Haushaltslage Rücksicht zu nehmen. Die Förderpflicht für Privatschulen steht wie alle aus Freiheitsrechten abgeleiteten Leistungsansprüche von vornherein unter dem Vorbehalt dessen, was vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartet werden kann (BVerfG, a.a.O., S. 116).
Der Beklagte hat die Möglichkeit einer Zuschussgewährung nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG geprüft und ist bei seiner auf die Haushaltslage bezogenen Ermessensausübung zu dem Ergebnis gekommen, dass die finanzielle Lage des Landes Berlin keine freiwilligen Zuschüsse an die Klägerin zulasse. Im Haushaltsplan seien nur Mittel für Ausgaben veranschlagt, zu deren Erbringung der Beklagte vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten. Diese Erwägungen sind rechtsfehlerfrei, so dass ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung hinsichtlich der Ermessensausübung nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG ausscheidet. Der Beklagte hat sich in nicht zu beanstandender Weise auf die Haushaltsnotlage Berlins berufen. Im Hinblick auf die erforderliche Konsolidierung des Landeshaushalts die Gewährung freiwilliger Zuschüsse zu versagen, stellt sich nicht als ermessensfehlerhaft dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung ist nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die Auslegung der Regelung zur Dauer der Karenzzeit bis zum Beginn der finanziellen Förderung von Ersatzschulen in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz SchulG obergerichtlicher Klärung bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 SchulG
§ 98 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. SchulG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 100 Abs. 2 SchulG
§ 101 Abs. 7 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 1. und 2. Alt. SchulG
§ 101 Abs. 4 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz SchulG
§ 7 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. des früheren Privatschulgesetzes
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Privatschulgesetzes
§ 22 Abs. 2 der Grundschulverordnung
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 79, 154, 160
BVerfGE 90, 107, 118
3 A 95.03
3 N 3.07
7 C 99.86