Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-15, Aktenzeichen 3 K 26.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0815.3K26.10.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt unter der Bezeichnung „T“ neben einer Realschule, für die er seit Beginn des Schuljahres 2010/2011 Zuschüsse erhält, seit dem Schuljahr 2007/2008 eine private Grundschule, die ihm als Ersatzschule genehmigt wurde. Die Beteiligten streiten darüber, ab wann dem Kläger für diese Grundschule ein Privatschulzuschuss zu bewilligen ist.
Mit Schreiben vom 25. September 2009, das dem Beklagten am 29. September 2009 zuging, beantragte der Kläger bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung, ihm „für das Haushaltsjahr 2010“ einen Privatschulzuschuss zu gewähren und teilte mit, dass er „von einer durchschnittlichen Schülerzahl von 30 Schülern und Schülerinnen pro Monat“ ausgehe.
Durch E-Mail vom 8. Dezember 2009 teilte die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung dem Kläger mit, dass die Grundschule erst nach Ablauf der Wartezeit ab dem 1. August 2012 in die Bezuschussung komme.
Mit der am 9. Februar 2010 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist der Auffassung, dass ihm ab 1. August 2010 Privatschulzuschüsse zustehen, da zu diesem Zeitpunkt die Mindestwartezeit von drei Jahren beendet sei und Schüler seiner Grundschule die letzte Jahrgangsstufe erreicht hätten. Dabei müsse es sich nicht um Schüler handeln, die in der untersten Jahrgangsstufe eingeschult wurden. Er habe bereits zum Schuljahr 2007/2008 Schüler in die Jahrgangsstufe 6 aufgenommen und seitdem seien Schüler der unteren Jahrgangsstufen kontinuierlich aufgerückt. Daher sei in allen Schuljahren die oberste Klassenstufe besetzt gewesen. Auch im Schuljahr 2010/2011 würden Schüler die Jahrgangsstufe 6 besuchen. Die Auffassung des Beklagten, dass die Wartefrist erst dann beendet sei, wenn bei Aufnahme des Schulbetriebs in die Jahrgangsstufe 1 eingeschulte Schüler die Jahrgangsstufe 6 erreicht hätten, finde in § 101 Abs. 4 SchulG keinen Rückhalt. Jedenfalls habe der Kläger Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung eines Zuschusses in Höhe von bis zu 75 % des ihm nach Ablauf der Wartezeit zustehenden Zuschusses.
Mit Schreiben vom 1. März 2010 hat der Kläger dem Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass er den Zuschuss für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2010 begehre und dabei von einer monatlichen Schülerzahl von 21 ausgehe.
Mit Bescheid vom 9. Juli 2010 hat die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung den Zuschussantrag unter Hinweis darauf abgelehnt, dass ein Zuschussanspruch erst vom 1. August 2012 an bestehe. Aus § 101 Abs. 4. SchulG ergebe sich für die Schule des Klägers eine Wartefrist von fünf Jahren seit Beginn des Schulbetriebs am 1. August 2007. Soweit die Schulaufsichtsbehörde nach Maßgabe des Haushalts bereits drei Jahre nach Eröffnung Zuschüsse gewähren könne, sehe sich der Beklagte aufgrund der angespannten Haushaltslage und der Verpflichtung zur Haushaltskonsolidierung hierzu nicht in der Lage. Im Haushaltsplan seien nur Mittel für Ausgaben veranschlagt, zu deren Erbringung der Beklagte vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten.
Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 9. Juli 2010 zu verpflichten, dem Kläger ab August 2010 Finanzhilfe für seine Grundschule in freier Trägerschaft zu gewähren.
Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der begehrten Zuschussgewährung stehe entgegen, dass die Wartezeit des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG nicht erfüllt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die bei der Entscheidung vorgelegen haben, Bezug genommen. Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 101 Abs. 2 VwGO konnte die Kammer mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung über die Klage entscheiden. Die Klage ist, nachdem der Beklagte den Zuschussantrag des Klägers für das Haushaltsjahr 2010 innerhalb der Dreimonatsfrist gemäß § 75 Satz 2 VwGO nicht durch einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid beantwortet hatte, als Verpflichtungsklage, sinngemäß gerichtet auf Bescheidung des Zuschussantrags des Klägers für das Haushaltsjahr 2010, zulässig erhoben worden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die E-Mail vom 8. Dezember 2009 ist weder dem Erklärungsgehalt nach ein den Zuschussantrag ablehnender Bescheid, noch wollte der Beklagte damit eine entsprechende (rechtsbehelfsfähige) Entscheidung treffen. Vielmehr handelte es sich hier um eine Zwischennachricht zu dem vom Kläger für die von ihm ebenfalls betriebene Sekundarschule gestellten Zuschussantrag, der der Beklagte lediglich einen knappen Hinweis auf die für die Grundschule noch laufende Wartefrist beigefügt hatte.
Der nach Klageerhebung ergangene ablehnende Bescheid, den der Kläger weder innerhalb der in der Rechtsbehelfsbelehrung dieses Bescheides genannten Frist (gesondert) angefochten noch ausdrücklich in das vorliegende Klageverfahren einbezogen hat, führte entgegen der Ansicht des Beklagten nicht dazu, dass über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch bestandskräftig entschieden worden wäre; denn die bereits eingetretene Rechtshängigkeit eines Verpflichtungsbegehrens kann ein Beklagter nicht einseitig durch den Erlass eines ablehnenden Bescheides nach Klageerhebung beseitigen. Aus der Tatsache, dass es dem Kläger in einer solchen Situation freisteht, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären (um in den Genuss einer ggf. für ihn günstigen Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 3 VwGO zu kommen) oder den Bescheid ausdrücklich in seinen Klagantrag aufzunehmen, folgt nicht, dass anderenfalls die bis dahin bestehende Zulässigkeit der Klage wieder entfiele.
Die Klage ist nicht begründet. Mit dem Schreiben vom 1. März 2010 hat der Kläger das Klagebegehren dahin konkretisiert, dass er den Zuschuss nur für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2010 begehre. Darauf hat er jedoch keinen Anspruch. Anspruchsgrundlage für den vom Kläger begehrten Privatschulzuschuss ist § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG vom 26. Januar 2004 (GVBI. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Januar 2010 (GVBI. S. 22). Hiernach betragen die Zuschüsse für genehmigte, allgemein bildende Ersatzschulen 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten (§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG). Die Zuschüsse werden allerdings gemäß Abs. 4 Satz 1 dieser Vorschrift erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat (Wartefrist).
Nachdem die Grundschule des Klägers zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 eröffnet wurde, war die dreijährige Frist des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG am 31. Juli 2010 abgelaufen. Zum 1. August 2010, zu dem nach Auffassung des Klägers mit der Gewährung von Zuschüssen hätte begonnen werden müssen, hatte jedoch der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe noch nicht erreicht.
Aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich, dass Zuschüsse erst dann beansprucht werden können, wenn der erste Schülerjahrgang, der auch die erste Jahrgangsstufe an derselben Schule besucht hatte, dort die letzte Jahrgangsstufe erreicht.
Die Kammer hatte bereits in ihrem Urteil vom 14. Dezember 2005 – VG 3 A 95.03 – Gelegenheit, zur Dauer der nunmehr in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG geregelten Wartefrist Stellung zu nehmen. In dem seinerzeit entschiedenen Fall hatte ein Privatschulträger den Betrieb seiner Schule zunächst mit den Jahrgangsstufen eins bis sieben aufgenommen, wobei aufgrund geringer Schülerzahlen jeweils zwei Jahrgänge zusammengefasst unterrichtet wurden. Für die sechsjährige Grundschulstufe wollte der Beklagte dem Privatschulträger Zuschüsse erst fünf Jahre nach Aufnahme des Unterrichtsbetriebs gewähren, da erst dann der erste Schülerjahrgang, gerechnet ab der ersten Klasse, die letzte Klassenstufe der Grundschule erreichen werde. Die Kammer bestätigte die Auffassung des Beklagten. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg durch Beschluss vom 11. April 2007 – OVG 3 N 3.07 – zurück. An dieser Rechtsprechung hat die Kammer festgehalten (vgl. rechtskräftiges Urteil vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 -). Auch der vorliegende Fall gibt der Kammer keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.
1. Zwar ist der in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG verwendete Begriff „der erste Schülerjahrgang" nicht in jeder Hinsicht eindeutig. Denkbar wäre, ihn so zu lesen, dass die Verwendung des Artikels „der“ ohne inhaltliche Bedeutung bleibt, dass vielmehr „ein erster Schülerjahrgang“ gemeint ist, der die letzte Jahrgangsstufe, hier also den Beginn der 6. Klasse, erreicht haben muss. Danach würde es ausreichen, dass die letzte Jahrgangsstufe überhaupt in Betrieb genommen wurde, unabhängig davon, wie lange die nunmehr in dieser Klassenstufe zu unterrichtenden Schüler diese Schule bereits zuvor besucht haben. Ausgehend von dem Vortrag des Klägers, dass er bereits zum Schuljahr 2007/2008 Schüler der Jahrgangsstufe 6 aufgenommen habe, wäre der Tatbestand, dass ein erster Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe der Grundschule erreicht hat, bereits bei Eröffnung des Schulbetriebes erfüllt gewesen, so dass ihm schon nach Ablauf der dreijährigen Mindestwartezeit, d. h. ab Beginn des Schuljahres 2010/2011, ein Zuschuss zustünde.
Näher liegt jedoch ein Textverständnis, wonach „der erste Schülerjahrgang“ auch derjenige sein muss, der die Schule von der ersten bis zum Beginn der letzten Jahrgangsstufe durchlaufen hat. Mit der Formulierung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG, wonach die letzte Jahrgangsstufe „erreicht“ worden sein muss, beschreibt der Gesetzgeber einen kontinuierlichen Vorgang, einen Prozess, der zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem ein erster Schülerjahrgang in die erste Jahrgangsstufe der Privatschule aufgenommen wird, und der sich fortsetzt, bis dieser Schülerjahrgang in die letzte Jahrgangsstufe dieser Schulstufe eintreten kann. Dies übersieht der Kläger, wenn er meint, dass es ausreiche, wenn der Schulbetrieb in dem Zeitpunkt, zu dem die Bezuschussung begehrt wird, alle Jahrgangsstufen umfasse, unabhängig davon, ob die Schüler der höheren Jahrgangsstufen auch sämtliche vorangegangenen Jahrgangsstufen derselben Schule besucht haben.
2. Für die von der Kammer vertretene Interpretation des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift.
a) Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Privatschulgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Februar 1971 (GVBI. S. 431) waren Zuschüsse (nur) an anerkannte Privatschulen und – soweit eine Anerkennung nicht vorlag – an genehmigte Ersatzschulen eines jedenfalls bewährten Trägers zu zahlen. Die Eigenschaft einer anerkannten Privatschule konnte nach § 7 Abs. 1 Privatschulgesetz verliehen werden, wenn die Privatschule die Gewähr bot, dass sie die bei ihrer Genehmigung gestellten Bedingungen dauerhaft erfüllt und in ihren Leistungen den öffentlichen Schulen mindestens gleichwertig ist.
b) Durch Art. 1 Nr. 3 Buchstabe a des Vierten Gesetzes zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 17. Dezember 1984 (GVBI. S. 1729) wurde der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Privatschulgesetz als Satz 2 eine Regelung angefügt, wonach über die Anerkennung frühestens entschieden werden durfte, „wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hat“. Hierzu äußerte die Gesetzesbegründung der Fraktion der F.D.P. (Abgeordnetenhaus-Drs. 9/2091): „Die staatliche Anerkennung einer Ersatzschule ist erst dann möglich, wenn sie die Gewähr bietet, die Genehmigungsvoraussetzungen auf Dauer zu erfüllen. Diese Feststellung kann schulaufsichtlich erst dann getroffen werden, wenn wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu absolviert hat“ (Unterstreichung durch das Gericht).
Danach ging der Bezuschussung der Privatschule also deren staatliche Anerkennung voraus, die ihrerseits erst erfolgen durfte, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe erreicht hatte. Der Gesetzesbegründung zufolge sollte hierdurch sichergestellt werden, dass der Ersatzschulträger die dauerhafte Gewähr für die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen bietet. Dies bedeutete aber, dass der Gesetzgeber die staatliche Anerkennung ebenso wie die Bezuschussung davon abhängig machen wollte, dass wenigstens ein Schülerjahrgang nahezu alle Klassen- bzw. Jahrgangsstufen der Schule durchlaufen haben sollte. Denn nur hierauf konnte eine positive Prognose über die dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen gestützt werden. Hingegen genügte es für das „Erreichen der letzten Klassenstufe“ nicht, dass (irgend-)ein Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe dieser Schule erreicht oder dass die Schule – möglicherweise sogar gleich mit ihrer Eröffnung – in allen Jahrgangsstufen (als „Quereinsteiger“ von anderen Schulen übernommene) Schüler vorweisen kann. Hierdurch wäre die nach der Gesetzesbegründung erforderliche Prognose über die dauerhaft positive Entwicklung der Schule noch nicht ermöglicht worden.
Dass mit der Gesetzesformulierung, wonach der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe erreicht haben muss, das nahezu vollständige Absolvieren der Schule durch wenigstens einen Schülerjahrgang gemeint war, erkennt man auch daran, dass es – anders als nunmehr in § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG – zur Zeit der Verabschiedung des Vierten Änderungsgesetzes keine dreijährige Mindestfrist gab, die (überhaupt) geeignet gewesen wäre, eine dauerhafte Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen zu gewährleisten. Der Gesetzgeber verzichtete aber nur deshalb darauf, einen genauen Zeitraum festzulegen, innerhalb dessen sich der Schulträger bewährt haben musste, weil sich dieses Erfordernis schon daraus ergab, dass ein Schülerjahrgang den Bildungsgang der Schule (nahezu) durchlaufen haben musste.
Nur bei diesem Textverständnis konnte im Sinne der Gesetzesbegründung auf die dauerhafte Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzung geschlossen werden; denn danach hatte der Schulträger zu beweisen, dass er mit dem seinen Vorstellungen entsprechenden Bildungskonzept einen Schülerjahrgang nicht nur in jeder der Schulstufe zugehörigen Jahrgangsstufen ausbilden, sondern auch Schüler, die in dieser Schule den Bildungsgang begonnen haben, erfolgreich an das Bildungsziel führen kann. Nur darin zeigt sich, ob die Privatschule der entsprechenden öffentlichen Schule ebenbürtig ist und daher zu Recht den Status einer „Ersatz“-Schule führt.
c) Durch das Achte Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes vom 22. Juni 1998 (GVBI. S. 148) wurde der Anspruch auf Privatschulzuschüsse daran geknüpft, dass die Schule nicht mehr nur eine – heute nicht mehr vorgesehene – vorläufige Genehmigung (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Privatschulgesetz) besaß (vgl. Umkehrschluss zu § 8 Abs. 6 Privatschulgesetz). Über die Erteilung einer endgültigen Genehmigung war aber erst nach Abschluss ihres vollständigen Aufbaus, frühestens jedoch nach drei Jahren, abschließend zu entscheiden (§ 4 Abs. 5 Satz 3 Privatschulgesetz). Aus den parlamentarischen Materialien ergibt sich, dass seinerzeit bis zum Beginn der staatlichen Privatschulfinanzierung regelmäßig Wartezeiten auftraten, die erheblich über drei Jahre hinausgingen. Die Abgeordnete Volkholz (Fraktion Bündnis 90/Die Grünen) beklagte in der Debatte über den Gesetzentwurf, dass fünf bis acht Jahre vergingen, bis eine Privatschule überhaupt in den Genuss von Zuschüssen komme. Dies stelle einen Verfassungsbruch dar (Abgeordnetenhaus von Berlin, Plenarprotokoll 13/46 vom 11. Juni 1998). Hieran zeigt sich, dass dem Gesetzgeber die Verwaltungspraxis bekannt war, wie sie der Beklagte seit jeher übt, und dass er keinen Anlass sah, durch eine andere Gesetzesformulierung eine Zuschusspraxis durchzusetzen, die der von der Klägerin vertretenen Auffassung entsprochen hätte.
d) Art. VI des Haushaltsentlastungsgesetzes 2002 schaffte das Institut der vorläufigen Privatschulgenehmigung ab und nahm in diesem Zusammenhang Anpassungen im Bereich der Zuschussvorschriften vor. § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz regelte nunmehr, dass Privatschulzuschüsse erstmalig drei Jahre nach der Eröffnung der genehmigten Ersatzschule gewährt werden, „frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe der Schule erreicht hat (Wartefrist)“. Ausweislich der Gesetzesbegründung (Abgeordnetenhaus-Drs. 15/500, S. 53) sollte durch die Neuregelung keine sachliche Änderung in der Privatschulfinanzierung eintreten.
Aus der Tatsache, dass in § 7 Abs. 1 Satz 2 Privatschulgesetz eine Formulierung eingefügt wurde, wonach nicht nur das Erreichen der letzten Klassenstufe durch den ersten Schülerjahrgang Voraussetzung für die staatliche Anerkennung sei, sondern diese Anerkennung frühestens im zweiten Jahr nach Eröffnung der genehmigten Ersatzschule erfolgen dürfe, kann nicht hergeleitet werden, dass der Gesetzgeber hier (im 1. Halbsatz) das Erreichen der letzten Klassenstufe durch irgendeinen Schülerjahrgang als ausreichend habe ansehen wollen, weil die neu eingefügte Vorschrift des 2. Hs. über eine frühestens im zweiten Jahr nach Eröffnung der genehmigten Ersatzschule mögliche Anerkennung sonst keinen Anwendungsbereich gehabt hätte. Eine solche Argumentation würde übersehen, dass es zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Haushaltsentlastungsgesetzes 2002 durchaus auch einen einjährigen Bildungsgang gab: Aus § 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. SchulG i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. August 1980 (GVBI. S. 2103), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Juli 2003 (GVBI. S. 251, 306), ergibt sich, dass (wie nunmehr in § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG n.F.) eine einjährige Berufsfachschule vorgesehen ist. Hieraus folgt, dass die oben genannte Vorschrift auf jene Schulen zielte. Die Regelung findet sich mittlerweile in § 100 Abs. 2 SchulG n.F.
e) Die Vorschrift des § 8 Abs. 6 Satz 1 Privatschulgesetz in der Fassung, die sie durch das Haushaltsentlastungsgesetz 2002 erhalten hatte, wurde zuletzt in die ab dem Bewilligungsjahr 2005 anwendbare Vorschrift des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG übernommen. Aus der Begründung zum SchulG ergibt sich nicht, dass der Vorschrift neuerdings eine veränderte Bedeutung zukommen solle.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es sich bei dem „ersten Schülerjahrgang, der die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat“, um eine aus dem Vierten Gesetz zur Änderung des Privatschulgesetzes übernommene Formulierung handelt, die sich zunächst zur Anerkennung von Privatschulen verhielt. Der ihr zugrunde liegende gesetzgeberische Wille war, dass wenigstens ein Jahrgang die Schule zumindest nahezu (vollständig) absolviert haben muss. Dieser gesetzgeberische Wille ist auch zur Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG heranzuziehen, da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass die gleiche Formulierung dort etwas Anderes bedeuten soll. Damit besteht nach der Entstehungsgeschichte des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG kein Zweifel, dass es (auch) für die Wartezeit, von der der Zuschussanspruch abhängt, darauf ankommt, dass wenigstens ein Jahrgang die betreffende Schule von der ersten bis zum Beginn der letzten Jahrgangsstufe absolviert haben muss. Hierbei handelt es sich um die „Zeit des Aufbaus“ i.S.v. § 101 Abs. 7 SchulG, für die unter bestimmten Voraussetzungen ein um 15 v. H. geminderter Zuschuss in Betracht kommt.
3. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Regelung über die Wartezeit in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG auch nach deren Sinn und Zweck nur wie oben dargelegt verstanden werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. März 1988 – 7 C 99.86 –, BVerwGE 79, 154, 160) versteht den Begriff des „Aufbaus“ einer Privatschule dahin, dass die Schule mit der Vervollständigung des Klassenzuges „aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus“ heraustrete. Sie sei infolgedessen ein vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens geworden und könne grundsätzlich die im Gesetz vorgesehene Regelförderung von Privatschulen beanspruchen. Durch die Verknüpfung mit dem Unternehmerrisiko wird ersichtlich, dass das Bundesverwaltungsgericht den „Aufbau“ nicht so versteht, dass ein Privatschulträger (überhaupt) einen Schülerjahrgang (auch schon) in der letzten Jahrgangsstufe führen müsse. Auch Privatschulen, die bereits ab Eröffnung mehrere oder sogar alle Jahrgangsstufen einrichten, tragen in der Anfangszeit ihres Bestehens ein Unternehmerrisiko, das – in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts – das „Stadium des Aufbaus“ prägt. Aus diesem Stadium wachsen sie erst heraus, wenn mindestens ein Jahrgang von der ersten zur letzten Jahrgangsstufe gelangt. Denn (erst) damit belegt der Privatschulträger seine Befähigung, einem Schüler die für die entsprechende Schulart und Schulstufe vorgesehene vollständige Ausbildung entsprechend den staatlichen Anforderungen (vgl. § 98 SchulG) zukommen zu lassen (vgl. dazu bereits oben 2. b) a. E.). Indem der Kläger auf einen Schülerjahrgang verweist, der schon mit Beginn des Schulbetriebes die sechste Jahrgangsstufe erreicht hatte, hat sie diesen Erfolgsnachweis nicht erbracht; denn dieser Schülerjahrgang hat die Schullaufbahn nicht in seiner Schule begonnen.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass sich typischerweise bereits nach drei Jahren feststellen lasse, ob eine Ersatzschule eine hinreichend solide Existenzbasis hat, um einen dauerhaften Bestand zu gewährleisten. Es dürfte vom Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt sein, diese für die Förderwürdigkeit maßgebliche Feststellung nicht schon nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes, sondern – wie hier – erst dann als gegeben anzusehen, wenn der erfolgreiche Betrieb einer Schule über die gesamte Spanne des Bildungsgangs erkennbar geworden ist.
4. In systematischer Hinsicht ist zwar zu berücksichtigen, dass die dreijährige Wartefrist des § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG für den Grundschulbereich nicht zur Anwendung kommen kann, wenn man nach der vom Beklagten für zutreffend gehaltenen Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG jeweils von einer Frist von fünf Jahren auszugehen hätte. Dieser Befund zwingt jedoch nicht zu einer Auslegung, nach der der Zeitpunkt, dass ein Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht, auch vor Ablauf von drei Jahren eintreten können müsse, um dann die Dreijahresfrist zum Zuge kommen lassen zu können. Schon durch die Formulierung in § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG, wonach Privatschulzuschüsse erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt werden, „frühestens“ jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat, wird ersichtlich, dass der zweitgenannte Zeitraum länger sein kann als der erstgenannte. Das Verhältnis zwischen § 101 Abs. 4 Satz 1, 1. und 2. Alt. SchulG stellt sich so dar, dass die 1. Alt. mit der dreijährigen Wartefrist eine konkret bemessene zeitliche Anforderung stellt, während die 2. Alt. auf die Vollendung des Aufbaus der Schule bezogen ist und dieser Zeitraum nur in Zusammenschau mit den gesetzlichen Bestimmungen über Jahrgangsstufen, Schulstufen und Schularten bestimmbar ist. Die 2. Alt. verfolgt also eine andere Zielrichtung als die 1. Alt. Entscheidend ist auch, dass die Regelung des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG so gefasst ist, dass sie auf alle für eine Zuschussgewährung in Betracht kommenden Schulen anwendbar ist, d. h. auch auf solche, bei denen der erste Schülerjahrgang vor Ablauf von drei Jahren die letzte Jahrgangsstufe erreichen kann. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen sowohl eine bestimmte Zeit verstrichen als auch der Aufbau der Schule erfolgt sein, bevor ein Zuschussanspruch entsteht. Dabei wird der Privatschulträger in dem einen Fall die 1. Alt., in dem anderen Fall die 2. Alt. des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG zuerst erfüllen können. Bei den einjährigen Berufsfachschulen ist die Wartefrist nach der 2. Alt. kürzer als nach der 1. Alt. Bei Grundschulen ist die Wartefrist nach der 2. Alt. länger als nach der 1. Alt.
Auch der Umstand, dass nach § 22 Abs. 2 der Grundschulverordnung während der Schulanfangsphase eine Jahrgangsstufe übersprungen werden kann, spricht nicht dagegen, die Zuschussgewährung von einer fünfjährigen Wartezeit abhängig zu machen. Die Schulanfangsphase umfasst gemäß § 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG die Jahrgangsstufen 1 und 2. Die nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte sinnvoll zu bestimmende, bei einer Grundschule fünf Jahre betragende Wartezeit bliebe unverändert, wenn einzelne Schüler durch Überspringen einer Jahrgangsstufe die letzte Jahrgangsstufe früher erreichen als die anderen; denn abzustellen ist insoweit auf den (mehr oder weniger gesamten) Schülerjahrgang. Der (in der Praxis eher unwahrscheinliche) Fall, dass ein gesamter Schülerjahrgang auf diese Weise früher die sechste Jahrgangsstufe erreicht, liegt bei der Schule des Klägers jedenfalls nicht vor. Auch der Umstand, dass ein Schulträger, dessen Schulbetrieb sich im Aufbau befindet, für etwaige in der Schulanfangsphase vorzeitig aufrückende Schüler den Betrieb der 3. Jahrgangsstufe früher einrichten muss, als dies bei gleichmäßigem Aufrücken aller Schüler der Fall wäre, zwingt nicht zu einer anderen Auslegung der Wartezeitregelung.
5. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich nicht. Die längere Wartefrist bei Grundschulen führt nicht zu einer (rechtswidrigen) Ungleichbehandlung der Träger privater Grundschulen gegenüber Trägern anderer Privatschulen. Im Rahmen der Gestaltungsfreiheit, die dem Gesetzgeber erlaubt zu berücksichtigen, dass öffentliche Mittel effektiv verwendet werden (vgl. Beschluss des BVerfG vom 9. März 1994 - 1 BvR 682, 712/88 -, BVerfGE 90, 107, 118), hat er die finanzielle Förderung von Privatschulen an den erfolgreichen Aufbau der Schule geknüpft, der nach dem oben Gesagten voraussetzt, dass ein Jahrgang die Schule nahezu vollständig absolviert hat. Für diesen Erfolgsnachweis gibt es angesichts der unterschiedlichen Anzahl von Jahrgangsstufen je nach Schulstufe keinen einheitlichen Zeitraum. Dies ändert nichts daran, dass der Erfolgsnachweis für alle Privatschulen in gleicher Weise zu erbringen ist. Allein auf dieses gesetzgeberische Ziel kommt es für die Frage an, ob der Gesetzgeber gleiche Sachverhalte gleich behandelt. Die Träger von Grundschulen werden hinsichtlich des Ziels, durch nahezu vollständigen Aufbau des gesamten Klassenzuges und Beschulung mindestens eines Schülerjahrgangs in nahezu allen Klassenstufen einen Erfolgsnachweis zu erbringen, nicht gegenüber den Trägern anderer Schularten benachteiligt. Handelt es sich um unterschiedliche Schulen, deren Klassenzüge unterschiedlich viele Jahrgangsstufen aufweisen, liegen schon keine gleichen Sachverhalte vor, die ungleich behandelt würden.
Auch im Übrigen ist die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG verfassungsrechtlich unbedenklich. Wartefristen sind mit der aus Art. 7 Abs. 4 GG herzuleitenden Schutz- und Förderpflicht grundsätzlich vereinbar. Sie haben den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden (BVerfG a.a.O., S 117). Die aus Gründen der Anfangsfinanzierung mit der Schutzpflicht nach Art. 7 Abs. 4 GG vereinbare Karenzzeit bis zum Beginn staatlicher Förderung unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17. März 1988, a.a.O.) nach der Natur der Sache allenfalls einer äußersten Begrenzung, die ohne besondere Rechtfertigung nicht zu überschreiten ist. Mit der Vervollständigung des Klassenzugs tritt die Schule aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus heraus. Sie ist dann ein vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens geworden und infolgedessen in dessen Förderschutz in vollem Umfang einzubeziehen (BVerwG, a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, beschreibt § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG jenen Zeitpunkt des Abschlusses des Aufbaus mit der Formulierung, dass der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht haben muss. Der Gesetzgeber hat für private Grundschulen mithin die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts eingehalten. Dabei sei hinzugefügt, dass das Bundesverwaltungsgericht auch solche gesetzlichen Regelungen, die über das Erfordernis des Aufbaus der Schule hinausgehen, nicht von vornherein für unvereinbar mit Verfassungsrecht hält. Vielmehr fordert das Gericht (nur) einen Gesetzeszweck, der erkennen lässt, dass auch die weitere Subventionsvoraussetzung noch der sachgerechten Abgrenzung der Unternehmersphäre des Ersatzschulträgers von der Fördersphäre des Staates dient (BVerwG, a.a.O.).
Die Verfassungsbeschwerden gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts blieben erfolglos. Das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) befand, dass selbst eine Frist von zehn Jahren (bei Gymnasien) bis zum Erhalt voller Privatschulzuschüsse unter dem verfassungsrechtlich zulässigen Gesichtspunkt der Erfolgskontrolle grundsätzlich gerechtfertigt sei. Allerdings könne sie dazu führen, dass auch gutwillige und opferbereite „Gründungseltern" aufgeben. Daher sei der Staat zu einem Ausgleich verpflichtet. Diesen habe in dem dortigen Fall der Freistaat Bayern erbracht, indem er durch freiwillige Leistungen der eigentlichen Wartefrist ihre Schärfe genommen habe (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 124).
Angesichts dessen ist die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG nicht zu beanstanden. Der Staat darf seine Finanzhilfe von einer hinreichend soliden Existenzbasis der Ersatzschule abhängig machen, die der Gründung Aussicht auf dauerhaften Bestand verleiht (BVerfG, a.a.O., S. 117). Der hier in Rede stehende Zeitraum von fünf Jahren ist dabei nur halb so lang wie der in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall. Er stellt sich nicht als faktische Gründungs- bzw. Errichtungssperre dar. Er ist vielmehr so bemessen, dass nicht zu besorgen ist, dass ein Schulträger mangels Aussicht auf Entlastung aufgibt und damit das private Ersatzschulwesen zum Erliegen bringt (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 119).
Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nichts, was auf eine solche Gefahr schließen lassen könnte. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass das Bundesverfassungsgericht (a.a.O., S. 124) in seiner Entscheidung von einer Aufbauphase ausging, in der die verschiedenen Jahrgangsstufen erst nach und nach eingerichtet werden. Insoweit rechtfertigt das Bundesverfassungsgericht das Ausbleiben von Zuschüssen in der Aufbauphase mit der Erwägung, dass in dieser Phase geringere Kosten für den Schulbetrieb entstünden, da die Schule zunächst nur über eine Klasse, später über wenige weitere Klassen verfüge. Der Personalaufwand sei insoweit noch verhältnismäßig gering. Diese Voraussetzungen sind nicht in gleichem Maße erfüllt, wenn ein Privatschulträger – wie im vorliegenden Fall die Klägerin – schon bei Eröffnung der Privatschule neben der ersten Jahrgangsstufe zugleich weitere einrichtet. Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich daraus jedoch nicht. In erster Linie ist es die unternehmerische Entscheidung des Klägers, das damit verbundene erhöhte Risiko einzugehen. Auf eine deshalb früher einsetzende Förderung durfte er nicht vertrauen. Dass der Schulträger, um finanziell gefördert zu werden, zunächst den dauerhaften Erfolg seiner Schule in der Weise belegen muss, dass er zumindest einen Schülerjahrgang von der ersten bis zur letzten Jahrgangsstufe führen kann, billigt auch das Bundesverfassungsgericht, indem es darauf hinweist, dass mit der bloßen Einrichtung mehrerer Jahrgangsstufen die Gefahr noch nicht gebannt sei, dass sich die Schule als nicht bestandsfähig erweisen könnte und anderen bestandsfähigen Schulen (nur) vorübergehend Schüler entzieht, wodurch diese ihrerseits in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnten (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 123).
6. Bei alledem kann ferner nicht außer Betracht bleiben, dass die Folgen der für einen Zuschussanspruch zu erfüllenden Wartefrist durch die Regelung in § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG abgemildert werden, nach der die Gewährung von (um 25 v. H. reduzierten) Privatschulzuschüssen bei einer mehr als dreijährigen Wartefrist nach Maßgabe des Haushalts in das Ermessen der Schulaufsichtsbehörde gestellt ist. Damit eröffnet das Gesetz die Möglichkeit einer Anschubfinanzierung schon nach Ablauf von drei Jahren, über die der Beklagte ermessensfehlerfrei zu entscheiden hat. Verfassungsrechtlich unbedenklich hat der Berliner Landesgesetzgeber dabei die Verwaltung verpflichtet, bei ihrer Entscheidung auf die Haushaltslage Rücksicht zu nehmen. Die Förderpflicht für Privatschulen steht wie alle aus Freiheitsrechten abgeleiteten Leistungsansprüche von vornherein unter dem Vorbehalt dessen, was vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartet werden kann (BVerfG, a.a.O., S. 116).
7. Der Hinweis des Klägers darauf, dass nach einem Urteil des VGH Mannheim vom 14. Juli 2010 (9 S 2207.09) schon bei einer dreijährigen Wartefrist jedenfalls hinsichtlich der Schulanfangsinvestitionen eine Ausgleichspflicht bestehe, zwingt nicht zu einem Ausgleich in der Weise, dass die hier in Rede stehende Wartefrist für den Beginn der laufenden Bezuschussung zu verkürzen wäre. Dem steht schon entgegen, dass der VGH Mannheim eine derart verallgemeinerungsfähige Aussage, wie dies nach dem Vortrag des Klägers der Fall zu sein scheint, nicht getroffen hat. Hinzu kommt, dass der VGH seiner Entscheidung einen anderen Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat, der mit dem vorliegenden Fall und der für ihn geltenden Regelung des Berliner Schulgesetzes nicht vergleichbar ist: Zwar entspreche es gesicherter Rechtsprechung, dass Ersatzschulträger eine angemessene Eigenleistung erbringen müssten, insbesondere dürfe ihnen von Verfassungs wegen die Anfangsfinanzierung für die Gründung einer Privatschule überbürdet werden. Wenn jedoch die vom Privatschulträger für die Anschubfinanzierung aufgewendeten Kosten ihn in nennenswerter Weise mit nicht zu bewältigenden fortwährenden Verbindlichkeiten belasten, sei fraglich, ob die dem Staat obliegende Förderpflicht mit einem Förderkonzept erfüllt werde, wie es im dortige Fall vorliege. Das Gericht konstatierte strukturelle Mängel des ihm zur Prüfung gestellten Förderkonzeptes, das eine Bezuschussung in Form eines jährlichen „Kopfsatzes“ pro Schüler in Höhe eines - je nach Klassenstufe unterschiedlich hohen - Prozentsatzes des Grundgehalts eines beamteten Lehrers als Ausgleich für die Einnahmeausfälle derjenigen Schulen vorsah, die auf Schulgelderhebung verzichten, weil dieses Konzept nichts darüber aussage, ob die so errechnete Subvention zur Existenzsicherung der Privatschule ausreiche. Vor diesem Hintergrund könne auch bei einer grundsätzlich vorgesehenen (und als verfassungsgemäß zu beurteilenden) Wartefrist ein jedenfalls nachträglich zu gewährender Ausgleich für die Gründungskosten in Betracht kommen.
8. Soweit der Kläger die Verpflichtung des Beklagten begehrt, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Zuschussgewährung nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG für das Haushaltsjahr 2010 zu treffen, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Die Kammer geht davon aus, dass mit dem Antrag vom 25. September 2009 auch ein dahingehendes Begehren zum Ausdruck gebracht wurde. Der Beklagte hat die Möglichkeit einer Zuschussgewährung nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG geprüft und ist bei seiner auf die Haushaltslage bezogenen Ermessensausübung zu dem Ergebnis gekommen, dass die finanzielle Lage des Landes Berlin keine freiwilligen Zuschüsse an die Klägerin zulasse. Im Haushaltsplan seien nur Mittel für Ausgaben veranschlagt, zu deren Erbringung der Beklagte vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten. Diese Erwägungen sind rechtsfehlerfrei, so dass ein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung hinsichtlich der Ermessensausübung nach § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG ausscheidet. Der Beklagte hat sich in nicht zu beanstandender Weise auf die Haushaltsnotlage Berlins berufen. Im Hinblick auf die erforderliche Konsolidierung des Landeshaushalts die Gewährung freiwilliger Zuschüsse zu versagen, stellt sich nicht als ermessensfehlerhaft dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer hat nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO die Berufung zugelassen, da die Auslegung der Regelung zur Dauer der Wartezeit bis zum Beginn der finanziellen Förderung von Ersatzschulen in § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz SchulG obergerichtlicher Klärung bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 98 SchulG
§ 101 Abs. 4 SchulG
§ 101 Abs. 4. SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 1. Alt. SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt. SchulG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. SchulG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 100 Abs. 2 SchulG
§ 101 Abs. 7 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 1. und 2. Alt. SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 4 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz SchulG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Privatschulgesetzes
§ 22 Abs. 2 der Grundschulverordnung
Art. 7 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 79, 154, 160
BVerfGE 90, 107, 118
3 A 95.03
3 N 3.07
3 A 931.08
7 C 99.86
9 S 2207.09