Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-14, Aktenzeichen 4 K 334.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0914.4K334.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Sonderzahlungsbescheid der Beklagten vom 30. August 2010 über 14.979,76 €. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 2011 zurück.
Die Klägerin wandte sich in den Verfahren VG 4 L 152.11 und OVG 1 S 151.11 gegen diese Erhebung (einstweiliger Rechtsschutz).
Die Klägerin hat am 27. September 2011 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend: Die EdWBeitrV sei in Folge der Möglichkeit der Einflussnahme auf die Beitragshöhe durch bilanzielle Gestaltungsmaßnahmen wegen des dadurch bedingten Verstoßes gegen die Beitragsgerechtigkeit nichtig. Die Beklagte sei mindestens seit August 2011 wirtschaftlich nicht mehr tragfähig. Es sei für sie – die Klägerin, sowie alle EdW-Mitgliedsinstitute unzumutbar, über einen Zeitraum von weit mehr als zehn Jahren bis zur Belastungsgrenze in Anspruch genommen zu werden.
Dazu führt sie in verschiedenen Schriftsätzen zum Teil wiederholend näher aus: Soweit die EdWBeitrV Rücklagen nach § 340 g HGB beitragsmindernd berücksichtige, entstünden zwischen den Beitragsschuldnern sachwidrige Beitragsungleichgewichte. Die gesamte Beitragsstruktur sei infolge der Möglichkeit, auf die Beitragshöhe aktiv Einfluss nehmen zu können, völlig aus den Fugen geraten. Wenn eine überschaubare Gruppe von etwa 800 Mitgliedsinstituten ein Schadensvolumen von etwa 200 Millionen Euro tragen müsse, dann müsse gewährleistet sein, dass sich die Beitragslasten nicht durch sachwidrige Maßnahmen von der einen auf die andere Schulter verlagern lassen. Der entscheidende Webfehler der EdWBeitrV liege in den Kappungsgrenzen bzw. in den beitragswirksamen bilanziellen Gestaltungsmöglichkeiten. Zwar sei die Regelung einer angemessenen Kappungsgrenze grundsätzlich geboten, um den Instituten eine sachgerechte wirtschaftliche Grundlage für die Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit zu sichern. Indem jedoch den Beitragsschuldnern (wenn auch unbeabsichtigt) in § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV für den Jahresbeitrag und in § 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV für die Gesamtbelastung aus Sonderzahlungen und Sonderbeiträgen im Abrechnungsjahr ein Instrument zur Steuerung der individuellen Beitragslast in die Hand gegeben sei, werde der gesetzlich vorgegebene und aus Art. 3 Abs. 1 GG bestehende Gestaltungsspielraum zweifelsfrei verletzt. Der Vergleich mit einem anderen Unternehmen zeige, dass hier deutliche Leistungsunterschiede bestünden, die zwingend zu höchst unterschiedlichen Beitragsgrößen hätten führen müssen. Gehe man davon aus, dass der Umfang der Provisionserträge den Vorteil des jeweiligen Instituts aus dem Finanzmarkt widerspiegele, sei dies für die Bemessung der Beitragshöhe der maßgebliche Faktor. So sei es unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten unvertretbar, dass das Vergleichsunternehmen nicht eine deutlich höhere, sondern sogar eine wesentlich geringere Jahresbeitragssumme (nämlich die Hälfte) entrichten müsse. Gleiches gelte, wenn man die beiden Unternehmen anhand der jeweiligen Bilanzsumme vergleiche. Die völlige Nivellierung der nach Maßgabe der Provisionserträge und der Beitragssätze zunächst höchst unterschiedlich und ausdifferenziert vorgesehenen Beitragslasten dahingehend, dass die Klägerin im Vergleich sogar den doppelten Jahresbeitrag habe entrichten müssen, sei einzig und allein darauf zurückzuführen, dass der Jahresüberschuss nach § 340 g HGB nahezu auf null reduziert worden sei und aufgrund der Kappungsgrenze nur noch der Mindestbeitrag anfalle. Es sei kein einleuchtender Grund erkennbar, dass die der Regelung des § 340 g HGB zugrundeliegenden allgemeinen Vorsorgegesichtspunkte diese Beitragsungleichheit legitimieren könnten. Es sei zwar zutreffend, dass der nach § 340 g HGB gebildete Sonderposten den Anteilseignern nicht als Gewinn ausgekehrt werden dürfe. Doch sei dieser Nachteil lediglich vorübergehender Art. Die Rücklage könne zu einem günstigen Zeitpunkt etwa nach Ausscheiden aus der Beklagten aufgelöst und sodann ausgeschüttet werden. Indes dürfe unabhängig davon eine an sachlichen Kriterien orientierte Beitragsordnung die Verteilung der Beitragslasten nicht von rein unternehmenspolitischen Überlegungen abhängig machen. Die Beitragsordnung verletzte auch das Prinzip der Folgerichtigkeit, wenn das eigentliche Ziel, nämlich die Beitragshöhe nach Größe und Leistungsfähigkeit zu bemessen, durch die Möglichkeit der Rücklage geradezu ins Gegenteil verkehrt werde.
Der Sonderzahlungsbescheid und die ihm zugrundliegenden Regelungen verstießen gegen den Grundsatz der Abgabengerechtigkeit, dessen vom Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 25. Februar 2009 – BVerwG 6 C 47.07 u.a. -, BVerwGE 133, 165) daraus abgeleitete Voraussetzungen sich geradezu schulmäßig auf die hier einschlägige Konstellation übertragen ließen. Nach diesen Maßstäben bestünden bereits erhebliche Bedenken, ob die gesetzliche Ermächtigung des § 8 EAEG den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspreche. In Bezug auf die für die reale Beitragsverteilung relevanten Kappungsgrenzen fehlten jegliche sachliche Vorgaben. Anders als für den Jahresbeitrag enthalte § 8 EAEG für die Sonderzahlung keine Ermächtigung für die Einführung einer diesbezüglichen Obergrenze, sondern treffe dazu in § 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG eine Regelung. Diese gesetzlichen Vorgaben erschienen insofern unzureichend, als es der Gesetzgeber letztlich im freien Belieben des Verordnungsgebers gelassen habe, anhand welcher Kriterien sich die Obergrenzen für den Jahresbeitrag bemessen. Die Beitragsregelungen genügten ebenfalls deshalb nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil der vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene gleichartige Belastungserfolg infolge der Kappungsgrenzen bzw. der im Einzelermessen obliegenden Rücklagenbildung nach § 340 g HGB völlig aus den Fugen geraten sei. Die Kappungsgrenze für die Sonderzahlung nach § 5 Abs. 2 EdWBeitrV liege außerhalb der gesetzlichen Ermächtigung. Da der Gesetzgeber eine derartige Regelung nur für den Jahresbeitrag vorgesehen habe, sei im Wege des Umkehrschlusses davon auszugehen, dass für die Sonderzahlung keine spezifische Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers bestehe. Verstoße aber die Kappungsgrenze des § 5 Abs. 2 EdWBeitrV gegen den Gesetzesvorbehalt und sei deshalb unwirksam, so seien auch die gesetzlichen Regelungen verfassungswidrig, weil sie zu unbestimmt seien und im Zusammenhang mit der Kappungsgrenze für den Jahresbeitrag eine maximale Gesamtbelastung von 60 % des Jahresgewinns vorsähen. Eine derartige Abschöpfung sei mit den Grundrechten der Art. 12 und 14 Abs. 1 GG nicht vereinbar.
Die Sonderzahlungserhebung 2010 verfehle den gleichen Belastungserfolg, weil in mindestens 37 Fällen unter Hinweis auf die Kappungsgrenze per Bescheid festgestellt worden sei, dass keine Sonderzahlung erhoben werde. Die Rücklage nach § 340 g HGB habe einen Beitragsschwund von weit mehr als 10 % für die Sonderzahlung 2010 und die Jahresbeitragserhebung 2010 nach sich gezogen.
Eine grobe Belastungsungleichheit entstehe dadurch, dass nicht alle EdW-Mitgliedsinstitute die Möglichkeit hätten, von der Rücklage nach § 340 g HGB überhaupt Gebrauch zu machen. Die Gestaltung der Belastungsgrenzen durch die Rücklage sei zwar grundsätzlich allen Finanzdienstleistungsinstituten möglich. Doch seien die wenigen Institute, die ihr Unternehmen nicht als juristische Personen als Einzelkaufmann betrieben, de facto von dieser Möglichkeit ausgeschlossen.
Die freie Möglichkeit, durch bilanzielle Gestaltungsmaßnahmen den Jahresgewinn zu reduzieren und dadurch die Kappungsgrenzen zu beeinflussen, sei mit der vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten vertraglichen Aushandelbarkeit der Höhe der Filmabgabe durchaus vergleichbar. Mit einer vorteilgerechten Belastung, der letztlich aus den erzielten Provisionserträgen und nicht aus dem um Rücklagen für allgemeine Bankrisiken gekürzten Gewinn ablesbar sei, sei das Ergebnis der Sonderzahlungserhebung unvereinbar. Um einen gleichartigen Belastungserfolg zu gewährleisten, hätte der Verordnungsgeber nicht nur die Rückstellung für Forderungen nach dem EAEG, sondern erst recht die Rücklage für allgemeine Bankrisiken dem für die Berechnung der Kappungsgrenze maßgeblichen Gewinnbetrag zurechnen müssen. Im Hinblick auf den Zweck der Abgabe bestehe keine sachliche Rechtfertigung, warum völlig sachfremde Vorsorgeaufwendungen für allgemeine Risiken beitragsreduzierend berücksichtigt würden.
Es sei abwegig, die Bildung der Rücklage als eine vernünftige Maßnahme zur Minderung des Entschädigungsrisikos und als sachlichen Grund für die damit verbundene Beitragsreduzierung bzw. Lastenverschiebung darzustellen. Die Bildung der Rücklage obliege dem kaufmännischen Ermessen. Zudem könne die Rücklage jederzeit d.h. noch vor einer Inanspruchnahme durch Anleger oder vor Insolvenz real aufgelöst und anderweitig verwendet werden. Damit habe die Rücklage keinerlei sichernden Wert. Zudem könnten nur Ausgaben für eine Vertrauensschadensversicherung beitragsmindernd geltend gemacht werden. Diese Regelung wäre überflüssig, wenn allein durch die Bildung einer Rücklage für allgemeine Risiken auf Institutsebene die Belastung um weit mehr als 15 % reduziert werden könnte. Die Rücklage ermögliche es dem Vergleichsunternehmen, das anders als sie – die Klägerin, die Erlaubnis zu riskanteren Geschäften habe, die zu einem höheren Beitrag führen müssten, ihre tatsächlichen Zahlungen an die Beklagte geringer zu gestalten als sie – die Klägerin.
In Anbetracht alljährlicher Defizite der Beklagten könne nicht mehr daran gezweifelt werden, dass sich das bisherige Konzept als ungeeignet erwiesen und sich der Prognosespielraum des Gesetzgebers dahin verdichtet habe, dass er konkrete Maßnahmen zur Umgestaltung der Beklagten zu ergreifen habe. Die Beklagte sei bei der derzeitigen Struktur und Beitragssystematik objektiv nicht in der Lage, die im Falle Phoenix entstandenen Finanzierungslasten zu erfüllen.
Das Verwaltungsgericht verkenne in seinen bisherigen Entscheidungen, dass der Gesetzgeber mit § 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG die Kappungsgrenze für die Gesamtbelastung im Abrechnungsjahr abschließend geregelt und dem Verordnungsgeber insoweit keinen Spielraum mehr gelassen habe. Die mit der Rücklage sowohl im Jahresbeitrag als auch im Sonderzahlungsverfahren verbundenen Lastenverschiebungen seien für die gerechte Verteilung der immensen Lasten aus dem Entschädigungsfall Phoenix auf einen verhältnismäßig geringen Mitgliederkreis derart wesentlich und grundrechtsrelevant, dass dies eine gesetzliche Regelung voraussetze und nicht durch den Verordnungsgeber normiert werden dürfe.
Der Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2010 zeige, dass bei 55,71 % der EdW-Mitgliedsinstitute aufgrund der Kappungsgrenze eine vollständige Inanspruchnahme nicht möglich gewesen sei.
Es sprenge die bisherige Dogmatik und insbesondere die Grenzen des Rechtsstaatsprinzips, eine Verordnungsermächtigung für die vom Gesetz abweichende zusätzliche Kappungsgrenze allgemein aus den Grundrechten bzw. aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip abzuleiten. Ob Instituten durch Abstellen auf den bilanziellen Jahresgewinn die Möglichkeit eingeräumt werden könne, mit einem bilanziellen Federstrich (Zuführung zum Fonds für allgemeine Bankrisiken nach § 340 g HGB) zu Lasten anderer Institute aktiv die eigene Belastung zu minimieren, sei – sofern dies nicht ohnehin den Gleichbehandlungsgrundsatz verletze – jedenfalls in einer derart engen Beitragsstruktur mit lediglich weniger als 800 Beitragszahlern dem Gesetzgeber vorbehalten. Aus dem Geschäfts- und Prüfbericht der Beklagten für das Jahr 2011 ergebe sich, dass bereits nach der vorgesehen Tilgungsplanung der Beklagten deren Mitgliedsinstitute durchgehend bis zum Jahr 2022 zu jährlichen Sonderzahlungen herangezogen werden müssten, ohne dass dabei die Ausfälle infolge der individuellen Belastungsgrenzen berücksichtig seien. Es sei aber absehbar, dass sich die Sonderzahlungen weit über das Jahr 2022 hinaus erstrecken werden.
Die Klägerin meint, dass die Beklagte von Anfang an objektiv nicht in der Lage gewesen sei, die sich aus dem Entschädigungsfall Phoenix Kapitaldienst ergebenden Finanzierungslasten zu tragen, weil die Mitgliedsinstitute über einen unverhältnismäßig langen Zeitraum und zugleich in einer unverhältnismäßigen Höhe in Anspruch genommen werden müssten. Aus diesen Gründen seien die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer zulässigen Sonderangabe mindestens seit 2009 nicht mehr erfüllt. Aus diesen Gründen sei es ihr sowie allen anderen EdW-Instituten jedenfalls seit 2009 unzumutbar, Beiträge zu einer nicht tragfähigen Entschädigungseinrichtung zu leisten. Überdies verstoße die dem Sonderzahlungsbescheid zugrundeliegende Beitragsordnung gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit sei verfassungswidrig und damit unwirksam.
Sie – die Klägerin - habe trotz der Entscheidung des Bundesgerichtshofs weiterhin Zweifel, ob das PMA ein der Entschädigung unterliegendes Finanzkommissionsgeschäft gewesen sei.
Es sei offenkundig und werde durch den Änderungsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen zum EAEG letztlich auch bestätigt, dass es tatsächlich zu sachwidrigen Verschiebungen der Lasten infolge der ständig zunehmenden Bildung von Rücklagen nach § 340 g HGB gekommen sei. Zu Unrecht habe das Gericht bislang nicht auf die Aktualisierung der Rücklageliste hingewirkt. Die Anzahl der Institute, die die Rücklage bilden, sei unerheblich. Entscheidend sei, welche Beiträge diese Institute ohne Berücksichtigung der Rücklage zu leisten hätten.
Es sei in Anbetracht der kontinuierlich schwindenden Finanzierungsgrundlage Pflicht der Beklagten gewesen, nachvollziehbar zu belegen, wann welche Zahlungen des Insolvenzverwalters auf welcher Grundlage erfolgt seien. Zumindest habe eine schriftliche Erläuterung des Insolvenzverwalters, wie sich die angebliche Zahlung zusammensetze und wann diese erfolge, eingeholt werden müssen.
Weder das Gericht noch das Oberverwaltungsgericht hätten sich bislang zu den wesentlichen Rügen und Rechtsfragen geäußert. Mit keinem Wort habe sich die Kammer in ihren bisherigen Entscheidungen mit der mehrfach zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Filmförderung auseinandergesetzt. Folgenlos habe sie – die Klägerin - einen Verstoß gegen den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsatz der Folgerichtigkeit gerügt.
Bisher seien keine nachvollziehbaren Maßstäbe entwickelt worden, anhand deren beurteilt werden könne, unter welchen Voraussetzungen die Grenze zur mangelnden Tragfähigkeit als überschritten anzusehen sei. Eine über einen Zeitraum von weit mehr als 15 Jahren angelegte massive Beitragsbelastung erweise sich insgesamt als unverhältnismäßig. Die Eignung der Beklagten hänge nicht davon ab, ob die Anleger real entschädigt werden könnten, sondern davon, ob die Verbindlichkeiten in der rechtlich vorgesehenen Weise zumutbar auf die Mitglieder umgelegt werden könnten. Dies sei bei einer voraussichtlichen Dauerbelastung bis ins Jahr 2030 nicht der Fall. Die denkbare Möglichkeit einer anderen Regelung der Anlegerentschädigung ändere nichts an der Rechtswidrigkeit der bisherigen Bescheide. Die Kammer habe in ihren Urteilen vom 11. Mai 2012 fehlerhaft eine vage Prognose herangezogen. Soweit dort unter Bezugnahme auf eine Gläubigerinformation mit Zahlungen von 25 bis 30 % und einem Rückfluss eines hohen zweistelligen Millionenbetrages gerechnet werde, sei dies eine veraltete Schätzung, die infolge der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt sei. Wenn der Finanzierungsbedarf der Beklagten so hoch sei, dass dauerhaft mit einer jährlichen Sonderzahlung gerechnet werden müsse, lägen die vom Bundesverfassungsgericht als problematisch angesehenen mittel- und langfristigen Niveauunterschiede vor. Die Sonderzahlung werde zu einer konzeptionell nicht vorgesehenen zweiten Jahresbeitragspflicht.
Die sich aus der Abgabe- und Beitragsgerechtigkeit ergebenden Anforderungen seien nicht erfüllt.
Einzelkaufleute könnten keine den Gewinn minimierende Rücklage bilden. Eine Rücklage wie sie eines der größeren Mitgliedsinstitute gebildet habe, würde bei Einzelkaufleuten dazu führen, dass diese nur diesen Betrag als Gewinn und damit als Jahresgehalt entnehmen könnten. Auch wenn sie kein Einzelkaufmann sei, werde durch diese Systemwidrigkeit der strukturelle Verstoß gegen die Abgabegerechtigkeit bestätigt.
Der Beitragsverordnungsgeber habe die Folgen des § 340 g HGB nicht in Kauf genommen, sondern schlicht übersehen. Ungeachtet dessen dürfte der Verordnungsgeber grundrechtswidrige Beeinflussungen nicht in Kauf nehmen. Ein Missbrauch der Rücklage nach § 340 g HGB sei tatsächlich nicht überprüfbar. Die Bildung der Rücklage könne mit allgemeinen Vorsorgeerwägungen begründet werden.
Es komme nicht darauf an, was der Normgeber in Kauf genommen habe, sondern darauf, ob die entsprechenden Ergebnisse dem Grundsatz der Abgabegerechtigkeit entsprechen. Es sei darauf hinzuweisen, dass es für die zahlenmäßig größte Gruppe der 750 Finanzdienstleistungsinstitute die Regelung des § 340 e Abs. 4 HGB nicht gelte. Den Geboten der Verhältnismäßigkeit könne es aber schlechterdings nicht entsprechen, wenn die Beitragsregelungen es erlaubten oder gar hinnähmen, dass letztlich beliebige Risikoüberlegungen dazu führten, dass leistungsstarke Unternehmen als Jahresbeitrag nur noch den Mindestbeitrag entrichten und an diesem geringen Anteil sich auch noch die Umlegung des Finanzierungsbedarfs per Sonderzahlung orientiere. Die Beitragsregelungen könnten nicht verlässlich und effizient vollzogen werden, weil eine wirksame Missbrauchskontrolle aufgrund des weiten Ermessensspielraums gar nicht möglich sei.
Die Kammer sei aufgrund der Rücklagenbildungen verpflichtet, die sich daraus ergebenden Verschiebungen aufzuklären.
Die Klägerin beantragt,
den Sonderzahlungsbescheid der Beklagten vom 30. August 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 26. August 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Sie habe den ersten Kredit des Bundes über 128 Mio. € vollständig und den zweiten Kredit des Bundes über 141 Mio. € in Höhe von 130 Mio. € abgerufen. Sie erwarte, dass sie die restlichen 11 Mio. € des zweiten Kredits im Laufe des Jahres 2012 abrufen werde, um die noch laufende Entschädigung im Fall Phoenix abzuschließen. Nach den bisherigen Informationen des Insolvenzverwalters rechne sie mit einer Zahlung zwischen 73,5 Mio. € und 88,2 Mio. €. Infolge dessen werde sie in der Lage sein, die aufgenommenen Kredite teilweise zurückzuführen. Nach dem Abschluss des Entschädigungsverfahrens werde sich der Verwaltungsaufwand auf rd. 1,5 Mio. € verringern. Der erste Kredit werde nach heutigem Kenntnisstand planmäßig oder sogar vorzeitig getilgt werden. Der zweite Kredit werde spätestens im Jahr 2021 getilgt sein. Dadurch könnte die Erhebung von Sonderzahlungen spätestens in jenem Jahr möglicherweise aber auch schon im Jahr 2019 beendet werden.
Im Jahre 2009 hätten 41 Institute zusammen etwa 15 Mio. € in Sonderposten nach § 340 g HGB eingestellt. In zwei Fällen habe sie den von den Instituten ausgewiesenen Jahresüberschuss entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV gewinnerhöhend korrigiert. Von den ihr zugeordneten 53 Einzelkaufleuten hätten in den letzten drei Jahren ein, vier bzw. zwei Zuführungen zum Sonderposten nach § 340 g HGB vorgenommen.
Weitere Einzelheiten ergeben sich aus Streitakte und Verwaltungsvorgang.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist (mangels nötiger Ermittlungen) entscheidungsreif und unbegründet, weil der Sonderzahlungsbescheid dem einfachen Recht entspricht, von dessen Verfassungswidrigkeit die Kammer nicht überzeugt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EAEG werden die Mittel für die Durchführung der von der Beklagten nach § 3 Abs. 1 EAEG zu erbringenden Entschädigung durch Beiträge der Institute erbracht. Diese sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG verpflichtet, Beiträge an die Entschädigungseinrichtung zu leisten, der sie zugeordnet sind. Soweit der Mittelbedarf der Beklagten durch die Erhebung von Sonderbeiträgen nicht rechtzeitig zur Erfüllung ihrer Pflichten nach § 5 Abs. 4 EAEG gedeckt werden kann, hat sie einen Kredit aufzunehmen. Kann sie diesen nicht aus ihrem Vermögen bedienen, hat sie Sonderzahlungen zu erheben. Nach § 8 Abs. 5 Satz 1 EAEG besteht die Pflicht zur Leistung einer Sonderzahlung für alle Unternehmen, die der Entschädigungseinrichtung zu Beginn des Abrechnungsjahres, in dem eine Sonderzahlung erhoben wird, zugeordnet waren.
1. Diese Normen sind gültiges Recht. Das Gericht hält sie nicht für verfassungswidrig. Diese Voraussetzung für eine Aussetzung des Verfahrens und einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist nicht erfüllt (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG). In dem der Klägerin bekannten Urteil vom 11. Mai 2012 – VG 4 K 310.11 – führte das Gericht aus:
„Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass der angefochtene Sonderzahlungsbescheid deswegen rechtswidrig wäre, weil die mit ihm eingeforderte Sonderabgabe in eine Entschädigungseinrichtung zu zahlen wäre, deren Untauglichkeit schon jetzt feststünde. Denn solches kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man dabei auch die sich abzeichnenden Jahresbeitrags- und Sonderzahlungsverpflichtungen für die Institute sowie die Möglichkeit, dass die dabei vorgesehenen Zahlungen nicht in vollem Umfang wie vorgesehen erzielt werden können, berücksichtigt. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung in Ergänzung ihrer diesbezüglichen schriftsätzlichen Darlegungen ausgeführt, sie rechne nach dem gegenwärtigen Stand des Phoenix-Insolvenzverfahrens gegen Ende 2013 / Anfang 2014 mit einer Zahlung aus der Insolvenzmasse zur Befriedigung ihrer Quote in einer Höhe, die dann die vollständige Tilgung des ersten Bundeskredits ermögliche; die Tilgung des zweiten Bundeskredits sei sodann durch die für die Folgezeit vorgesehenen Sonderzahlungen möglich. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass dies, und zwar in wesentlicher Hinsicht, unzutreffend sein sollte. Selbst wenn im Übrigen die Erwartungen der Beklagten über zukünftig eingehenden Jahresbeiträge und Sonderzahlungen zu optimistisch wären, ließ sich damit keinesfalls schon die Rechtswidrigkeit des für das Jahr 2009 festgesetzten Jahresbeitrages und der darauf basierenden hier streitigen Sonderzahlung begründen.“
Diese Erwägungen mag man mit der Klägerin für unbefriedigend halten. Doch führte das nicht auf die Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Normen. Wie die Klägerin im Schriftsatz vom 19. Juli 2012 auf Seite 9 (= Bd. I Bl. 93 d.A.) zutreffend anerkennt, „sind bisher keine nachvollziehbaren Maßstäbe entwickelt worden, anhand deren beurteilt werden könnte, unter welchen Voraussetzungen die Grenze (Anfügung des Gerichts: zur mangelnden Tragfähigkeit der Beklagten) als überschritten anzusehen ist“. Eben eines solchen nicht erst erstinstanzlich erfundenen Maßstabs bedürfte es aber, um eine über Unbehagen oder verfassungsrechtliche Bedenken hinausgehende Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der entscheidungserheblichen Norm zu gewinnen. Denn der Grundgedanke des Art. 100 Abs. 1 GG, die Autorität des parlamentarischen Gesetzgebers im Verhältnis zur Rechtsprechung zu wahren, gebietet es, dass sich das Gericht seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm in einer Auseinandersetzung mit den hierfür maßgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere auch den Erwägungen des Gesetzgebers, bildet, bevor es das Bundesverfassungsgericht anruft. Das Gericht muss daher seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm näher begründen und sich jedenfalls mit nahe liegenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten auseinander setzen. Dabei hat es auch die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Rechtsauffassungen zu berücksichtigen und auf unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten einzugehen, die für die Auslegung und Prüfung der in Frage stehenden Norm von Bedeutung sein können (so Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17. November 2004 – 2 BvL 18/02 -, NVwZ 2005, 205 [206 zu 2.a.]).
Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 2009 – 2 BvR 1387/04 -, BVerfGE 124, 348, begründet zwar für die Klägerin die Hoffnung, über die Verfassungsmäßigkeit der von ihr bekämpften Sonderabgabe sei noch nicht das letzte Wort gesprochen. Indes zeigt er keinen subsumtionsfähigen Maßstab auf, sondern stellt nur Schlagworte in den Raum, wenn er von der Sachgerechtigkeit des Entschädigungskonzepts, der Vereinbarkeit des Konzepts mit Verfassungsrecht mangels Funktionsfähigkeit der Entschädigungseinrichtung und davon spricht, dass es problematisch erscheine, wenn das Maß der Inpflichtnahme der verschiedenen Unternehmensgruppen durch eine Ausfallhaftung jeweils für ihre eigenen Gruppenangehörigen mittel- und langfristig gravierende Niveauunterschiede aufweist. Zwar hielt das Bundesverfassungsgericht beim Klärschlamm-Entschädigungsfonds den Fall eines Hinauswachsens der Summe der Entschädigungsansprüche über die Summe der verfügbaren Fondsmittel für ein besonderes Problem (Beschluss vom 18. Mai 2004 – 2 BvR 2374/99 -, BVerfGE 110, 370 [397]). Doch lässt sich auch daraus nicht entnehmen, dass ein solches Hinauswachsen generell oder ab einem bestimmten Umfang verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist. Es kommt hinzu, dass man sich in den letzten Jahren daran gewöhnt hat, in der Finanzwelt mit Einrichtungen umzugehen, die über ihre Verhältnisse wirken und sich übermäßige Risiken aufladen. Auch mit Blick auf § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO hat man anzuerkennen, dass nicht allein ein negativer Bilanzsaldo zur Insolvenz zwingt, sondern noch eine Wahrscheinlichkeitsaussage über die Fortführung des Unternehmens zu treffen ist. Das rechtfertigt es, die Funktions- oder Tragfähigkeit der Beklagten nicht allein an ihrem (negativen) Vermögen zu messen, sondern in Rechnung zu stellen, dass die Existenz einer Entschädigungseinrichtung europarechtlich geboten ist und es für die Dreiteilung starke Interessen gibt, die erforderlichenfalls auch zur Beschaffung nötiger Mittel führen. Das blendet die Klägerin, die von ihrer Beitragslast befreit werden will, aus, weshalb ihre verkürzte Gegenüberstellung von (zugegebenermaßen bedenklichen) Zahlen unergiebig ist. Abgesehen davon, dass die Klägerin den mit Schriftsatz vom 16. April 2012 (= Bd. I Bl. 67 f. d.A.) angekündigten Beweisantrag nicht gestellt hat, sind nach dieser Rechtsauffassung keine weiteren Ermittlungen erforderlich gewesen. Die ersten beiden Beweisbehauptungen ergeben sich schon aus den Geschäftsberichten der Beklagten. Ob die Verbindlichkeiten der Beklagten „zu zumutbaren Konditionen“ von den Mitgliedsinstituten finanzierbar sind, ist keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung, sondern eine Rechtsfrage.
Auch wenn man mit der Klägerin die Annahme der Beklagten, sie könne die Kredite bis 2021 tilgen und die Erhebung von Sonderzahlungen einstellen, für verfehlt hielte und stattdessen von einer Fortdauer der Tilgungszahlungen bis in das Jahr 2030 ausginge, folgte allein daraus nichts. Die Anlegerentschädigung zielt auf Marktstabilisierung. Mit ihr soll auch die Erhaltung des Vertrauens in das Finanzsystem erreicht werden. Diese Zielsetzung rechnet mit größeren Entschädigungsfällen, weil Fälle, in denen ein Anleger 12.000 € zu erhalten hat (vgl. 4.2.2 des Geschäftsberichts der Beklagten für 2011) oder in denen Anleger mit 58.000 € entschädigt wurden (vgl. 4.2.3 des Geschäftsberichts der Beklagten für 2011) oder in denen 173 Anleger betroffen sind, von denen aber 54 keinen Entschädigungsanspruch haben (vgl. 4.2.4 des Geschäftsberichts der Beklagten für 2011) weder den gesamten Finanzmarkt instabil werden lassen noch das Vertrauen in das gesamte Finanzsystem erschüttern. Musste man aber von Beginn mit der Möglichkeit eines größeren Entschädigungsfalls rechnen, dann war auch von Beginn an klar, dass die Mittel dafür nicht sogleich zur Verfügung stehen würden und ihre Ansammlung längere Zeit in Anspruch nehmen würde (vgl. Urteil der Kammer vom 11. Mai 2012 - VG 4 K 310.11 -). Die von den Beteiligten in den Raum gestellten Zeiträume sind nicht von einer Größe, die schon für sich geböten, die Beklagte als eine verfehlt konstruierte Einrichtung anzusehen. Auch hier kommt hinzu, dass man sich daran gewöhnt hat, dass staatliche Einrichtungen über lange Jahre verschuldet sind. Das mag sich künftig infolge etwa von Art. 115 Abs. 2 GG ändern. Doch wird man auch dann noch für eine Entschädigungseinrichtung in Rechnung zu stellen haben, dass sich ihre Ausgaben der Kontrolle dieser Einrichtung und – in Grenzen – des Staates entziehen dürften. Eine Zusammenschau dieser Gegebenheiten hindert die Kammer an der Überzeugung, die Beklagte sei mit bis in das Jahr 2030 abzutragenden Schulden verfassungswidrig konstruiert. Auch insoweit sind weitere Ermittlungen nicht geboten gewesen. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, wieso ein Sachverständiger bessere Aussagen über die voraussichtliche Dauer der Tilgung der Kredite sollte treffen und deshalb ein geeignetes Beweismittel sollte sein können, kann die Beweisbehauptung als wahr unterstellt werden, ohne dass sich daraus etwas zu Gunsten der Klägerin ergibt.
2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 2 sowie Abs. 5 Satz 1 EAEG sind erfüllt.
Es liegt auf der Hand und wird durch die Geschäftsberichte der Beklagten bestätigt, dass die Beklagte durch die Erhebung von Sonderbeiträgen nicht rechtzeitig ihren Mittelbedarf zur Erfüllung ihrer Pflichten nach § 5 Abs. 4 EAEG decken kann.
Die Entschädigung der Anleger der Phoenix Kapitaldienst GmbH gehört zu den Pflichten der Beklagten, weil sie durch die Zivilrechtsprechung dazu verpflichtet wird (etwa Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. März 2012 – IX ZR 207/10 -, NJW 2012, 2195). Den Andeutungen der Klägerin ist nicht weiter nachzugehen.
Die Beklagte hat Kredite aufgenommen. Die Tatsache zweier Kreditverträge über insgesamt 269 Mio € ist offenkundig (§ 291 ZPO) und bedarf nach Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung keiner weiteren Ermittlungen.
Das Vermögen der Beklagten reicht zur Tilgung nicht aus. Die Klägerin ist der Beklagten seit mehreren Jahren zugeordnet.
B. Nach § 8 Abs. 4 Satz 3 EAEG werden Sonderzahlungen jeweils sechs Wochen vor Fälligkeit der Kreditleistungen fällig, frühestens jedoch zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Sonderzahlungsbescheide. Weiterhin (vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2012 – VG 4 L 160.12 -, Abdruck Seite 4) kann dahinstehen, ob diese Norm dahin zu verstehen ist, dass die Fälligkeit der Kreditleistung Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Sonderzahlungsbescheids ist. Denn nach der Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung, wozu das Angebot der Beklagten gehört hat, in die mitgeführten Darlehnsvertragsurkunden Einsicht zu nehmen, steht die Fälligkeit der Raten nicht mehr im Streit.
C. 1. Nach § 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG bemisst sich die Höhe der jeweiligen Sonderzahlung nach dem Verhältnis des zuletzt fälligen vollen Jahresbeitrags des einzelnen Instituts zur Gesamtsumme der Jahresbeiträge, der einmaligen Zahlungen und der fiktiven Jahresbeiträge aller nach Absatz 5 zahlungspflichtigen Institute. Der maßgebliche Jahresbeitrag der Klägerin betrug – wie im Bescheid zutreffend angegeben – 4.097,21 €. Dieser ist zu einer Gesamtsumme ins Verhältnis zu setzen, die die Beklagte auf Nachfrage mit dem im Bescheid angeführten Betrag von 7.394.183,85 € beziffert hat (Bd. II Bl. 238 d.A.). Auch insoweit hat nach Erörterung mit der Klägerin in der mündlichen Verhandlung kein weiterer Ermittlungsbedarf bestanden.
4.097,21 € entsprechen etwa 0,05541 % von 7.394.183,85 €. 0,05541 % von 27.033.788,41 € führen unter Berücksichtigung einer in der mündlichen Verhandlung angesprochenen und von der Klägerin nicht beanstandeten weiteren Dezimalstelle zu den festgesetzten 14.979,76 €.
2. Die Klägerin hält den Bescheid auch deshalb für rechtswidrig, weil ihr Anteil an der Rate zu hoch bemessen sei. Das sei er deshalb, weil die maßgebliche Gesamtsumme der Jahresbeiträge u.a. zu niedrig festgesetzt worden sei. Das sei sie infolge § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV, der die Höhe des Jahresbeitrags eines Instituts auf höchstens 10 Prozent des Jahresüberschusses beschränkt, und infolge von § 5 Abs. 2 EdWBeitrV, der eine Belastungsobergrenze für mehrere Abgaben an die Beklagte in Höhe von „insgesamt 45 Prozent des … Jahresüberschusses“ bestimmt. Dieser könne aber bei Kreditinstituten durch die Einstellung eines Sonderpostens „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ zur Sicherung gegen solche gemindert werden (§ 340g Abs. 1 HGB). Im Kern rügt die Klägerin, dass der Verordnungsgeber es verfassungswidrig unterlassen habe, die Berücksichtigung des Sonderpostens bei der Bemessung des Jahresbeitrags auszuschließen wie er es in § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV für bestimmte Rückstellungen tat. Zu einem gleichartigen Einwand führte die Kammer im bereits zitierten Urteil vom 11. Mai 2012, Abdruck Seite 14 ff., aus:
„Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass die Regelungen der EdW-Beitragsverordnung in der hier anwendbaren Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 17. August 2009 (BGBl. I S. 2881) die unveränderte Übernahme der nach § 340 g HGB gebildeten Sonderposten für allgemeine Bankrisiken ermöglichten, wodurch interessierte Institute in die Lage versetzt worden seien, ihre Jahresbeiträge – die wiederum die Berechnungsgrundlage für spätere Sonderzahlungen bilden - zum Nachteil der anderen Institute zu reduzieren. Unbedenklich knüpft die Kappungsgrenze des § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV an den Jahresüberschuss an und nimmt damit die den Instituten im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen eröffneten bilanziellen Gestaltungsmöglichkeiten – wie auch in sonstigen Fällen – in Kauf. Wenn in der Folge die an den Jahresüberschuss anknüpfenden Abgaben sich entsprechend verändern, muss dies hingenommen werden. Dies gilt auch dann, wenn den Instituten bei der Ausübung ihrer bilanziellen Gestaltungsmöglichkeiten ein vergleichsweise großer Einschätzungsspielraum eingeräumt ist, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass dies unter Umständen zu Belastungsergebnissen führen kann, die die Frage aufwerfen können, ob der Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit noch ausreichend gewahrt ist. Allerdings gibt es auch in diesem Punkt nicht nur eine richtige Lösung, es ist vielmehr der insoweit bestehende Entscheidungs- und Wertungsspielraum des Normgebers vom Gericht zu respektieren. Selbstredend darf eine entsprechende Bilanzposition dann nicht anerkannt werden, wenn ihre Voraussetzungen gar nicht gegeben sind, sondern nur wahrheitswidrig behauptet werden.
Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht ein aus dem Hause des Bundesministeriums der Finanzen im März dieses Jahres vorgelegter Entwurfes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes, der für zukünftige Fälle eine Änderung der Beitragsverordnung dahin ermöglichen soll, für die Berechnung von Sonderzahlungen und Sonderbeiträgen, nicht aber für Jahresbeiträge, die erwähnten Sonderposten bei der Ermittlung des Jahresüberschusses als Grundlage für die Beitragsbemessung außer Betracht zu lassen. Damit ist nicht belegt, dass eine entsprechende Korrektur schon in der Vergangenheit zwingend geboten gewesen wäre. In der Begründung des Ministeriums zum Änderungsentwurf heißt es, die Praxis der Sonderpostenbildung habe bisher keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür geboten, dass die Bildung von Sonderposten zu einer unverhältnismäßigen Verschiebung der Beitragslasten zwischen den Instituten geführt habe. Auch habe die Überprüfung durch die Beklagte lediglich in zwei Fällen zum Ergebnis gehabt, dass Institute von der erwähnten Möglichkeit einen missbräuchlichen Gebrauch gemacht hätten. Die Kammer hat keinen Anhalt dafür, dass es sich anders verhalten sollte. Auch die Klägerin hat nichts vorgetragen, was es rechtfertigte, in der Entscheidung des Verordnungsgebers, die Verbindlichkeit der bilanziellen Gewinnermittlung auch für diesen Punkt vorzusehen, einen unvertretbaren Gebrauch von dem bestehenden Wertungsspielraum durch den Normgeber zu sehen, zumal er ein Beitragsjahr betrifft, für das die Verhältnisse im Jahre 2008, als nur ganz wenige Institute die fraglichen Sonderposten bildeten, heranzuziehen sind.
…
Wird die Klägerin danach in Anwendung der hinreichend differenzierten und sachgerechten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Januar 2012 – OVG 1 S 151.11 -, S. 8f.) Bemessungsmerkmale der §§ 2 ff. EdWBeitrV einschließlich der Kappungsgrenze des § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV zu höheren Beiträgen und Sonderzahlungen herangezogen als andere Institute, so ist dies der Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Zumutbarkeit geschuldet; ein Gleichheitsverstoß gegenüber geringer in Anspruch genommenen Instituten kann daraus nicht abgeleitet werden.“
Auch diese Erwägungen kann man mit der Klägerin für unbefriedigend halten, ohne dass damit der Verfassungsverstoß (der Verordnung) festgestellt wäre. Der von der Klägerin aufgezeigte Umgang mit dem Sonderposten nach § 340g HGB führt teilweise zu nicht unproblematischen Ergebnissen. Das mag Anlass zur Rechtsänderung sein. Dass diese verfassungsrechtlich geboten wäre, die geltende Rechtslage verfassungswidrig ist, erkennt das Gericht nicht.
Das Gericht teilt die Einschätzung der Klägerin nicht, dass die tragenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Vorlagebeschluss zur Filmabgabe (BVerwGE 133, 165) auch hier einschlägig sind und die Verfassungswidrigkeit der Regelungen ergeben. Die Filmabgabe war nach Prozentsätzen vom Jahresumsatz der Abgabepflichtigen bemessen. Abweichend davon war es einigen Abgabepflichtigen erlaubt, ihre Beiträge mit dem Gläubiger zu vereinbaren, ohne dass das Gesetz Kriterien für die Bemessung der Finanzierungsbeiträge dieser Abgabepflichtigen vorsah. Eben darin sah das Bundesverwaltungsgericht einen Verstoß gegen das Gebot der Abgabengerechtigkeit in der Form der Belastungsgleichheit (aaO, Seite 179 Rn. 39 und Seite 183 Rn. 48). Die EdWBeitrV hingegen trifft alle danach nötigen Regelungen, indem sie die beitragsrelevanten Erträge und die darauf anzuwendenden Beitragssätze bestimmt (§§ 2, 2a). Vereinbarungen über die relevante Ertragshöhe, den anzuwendenden Beitragssatz oder die Beitragshöhe sieht die EdWBeitrV nicht vor.
Das räumt auch die Klägerin ein, meint aber, mit dem Sonderposten nach § 340g HGB sei den Instituten eine in ihr Belieben gestellte Beeinflussung ihrer Beiträge eröffnet, was – jedenfalls wenn das in erheblichem Umfang geschehe – erst recht einen Verstoß gegen die Belastungsgleichheit darstelle, weil bei Verträgen dem Vertragspartner noch Einfluss auf die Vereinbarung möglich sei. Diese Sicht teilt die Kammer nicht. „Belieben“ ist durch das Gebot der Belastungsgleichheit nicht ausgeschlossen. Es steht im zulässigen Belieben von Grundrechtsträgern, ob und in welchem Umfang sie tätig sind und abgabenpflichtige Tatbestände verwirklichen. Das Gebot der Belastungsgleichheit verlangt, dass sie in gleicher Weise wie andere entsprechend ihrer Tatbestandsverwirklichung zur Abgabe herangezogen werden. Die Rechtsfolge der Tatbestandsverwirklichung darf (ihrer Höhe nach) keiner Vereinbarung unterliegen. Eine solche Vereinbarung eröffnet die EdWBeitrV nicht.
Die Klägerin meint, das Prinzip der Folgerichtigkeit sei missachtet. Dieses fordert, dass der Gesetzgeber die mit der Wahl des Abgabengegenstands einmal getroffene Belastungsentscheidung unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung aller Abgabepflichtigen bei der Ausgestaltung des abgabenrechtlichen Ausgangstatbestands folgerichtig umzusetzen hat (jüngst wieder Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 -, NJW 2012, 2719 [2720 Rn. 41]). Dieses Gebot sieht das Gericht nicht als verletzt an. Die EdWBeitrV bemisst den Jahresbeitrag gleichmäßig nach den beitragsrelevanten Erträgen multipliziert mit dem jeweiligen Beitragssatz (§ 2 Abs. 1).
Zutreffend sieht die Klägerin die Ursache für die bedenkliche Entwicklung nicht in den den Jahresbeitrag bemessenden Normen, sondern in der Kappung des danach errechneten Beitrags auf „höchstens 10 Prozent des Jahresüberschusses“ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV) bzw. auf „insgesamt 45 Prozent des … Jahresüberschusses“ (§ 5 Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV). Ebenfalls zutreffend räumt sie ein, dass eine angemessene Kappungsgrenze grundsätzlich geboten sei. Die Klägerin meint aber, für die Kappungsregelung in § 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV habe es an einer gesetzlichen Ermächtigung gefehlt, weshalb diese Norm unwirksam sei. Ohne Kappungsregelung sei aber die gesetzliche Regelung mangels erforderlicher Kappungsregelung verfassungwidrig.
Rechtsanwender sind aber verpflichtet, Normen geltungserhaltend auszulegen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17. April 2008 – 2 BvL 4/05 -, BVerfGE 121, 108 = NVwZ 2008, 998 [999 bei Rn. 35]). Im Beschluss vom 7. Juli 2011 – VG 4 L 152.11 –, Abdruck Seite 9, führte das Gericht dazu aus:
„Es ist nicht ersichtlich, dass diese - zumal im vorliegenden Verfahren – beanstandet werden müssten. Dies gilt auch mit Blick auf die geregelte Belastungsobergrenze, d. h. die Summe von u.a. Sonderzahlungen in einem Abrechnungsjahr und zuletzt festgesetztem Jahresbeitrag, die nicht mehr als 45 Prozent des nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 EdWBeitrV ermittelten Jahresüberschusses betragen darf. Überlegungen, die in § 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV geregelte Kappungsgrenze einerseits als Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt anzusehen, weil das Gesetz eine maximale Gesamtbelastung von 60 Prozent des Jahresgewinnes vorsehe, um dann andererseits das Gesetz selbst wegen eines Übermaßverstoßes für verfassungswidrig zu halten, folgt die Kammer nicht. Sie sieht insbesondere nicht in der in § 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG geregelten Belastungsobergrenze zugleich die Anordnung, dass die Sonderbeiträge und Sonderzahlungen zwingend bis zu dieser Grenze auch erhoben werden müssten, dem Verordnungsgeber mithin die Regelung einer abweichenden Kappungsgrenze untersagt werden sollte. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, wäre eine andere Gesetzesformulierung naheliegend gewesen. Allein der Umstand, dass bezüglich der Jahresbeiträge der Verordnungsgeber in § 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG ausdrücklich zur Bestimmung einer Obergrenze ermächtigt wurde, zwingt nicht dazu, in § 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG eine abschließende Regelung der Belastungsgrenze zu sehen.“
Nach abschließender Prüfung sieht die Kammer (wie auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 4. Januar 2012 – OVG 1 S 151.11 -, Abdruck Seite 11) in § 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG weiterhin eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die in der Verordnung getroffenen Kappungs-/Belastungsobergrenzenregelungen. Ersichtlich wollte der Gesetzgeber dazu Regelungen treffen (lassen). Die Auffassung, diese Regelung habe der Gesetzgeber wegen der grundrechtsrelevanten Verteilung der Zahlungslasten selbst treffen müssen, teilt die Kammer nicht. Wenn Einzelheiten der Beitragserhebung durch Verordnung geregelt werden dürfen, dann gilt das auch für deren Begrenzung.
Mindestens unbedenklich (wenn nicht gar geboten) ist es, dass sich die EdWBeitrV am Jahresabschluss der Institute ausrichtet. Gleiches gilt weiterhin dafür, dass die Obergrenze am Jahresüberschuss orientiert wird. Denn in dem Jahresüberschuss drückt sich die finanzielle Leistungsfähigkeit des Abgabenpflichtigen aus, die bei der Abgabengestaltung maßgebend zu berücksichtigen ist (vgl. Bundesverfassungsgericht, aaO, NJW 2012, 2720). Ob der Verordnungsgeber damit „bilanziellen Gestaltungsspielraum in Kauf“ genommen hat, ist unerheblich.
Das schließt es nicht aus, bei der Bestimmung der Obergrenze den handels- und/ oder steuerrechtlich ermittelten Jahresüberschuss zu modifizieren. Ein verfassungsrechtliches Gebot dazu dürfte wohl nicht bestehen. Wenn aber eine solche Modifizierung vorgenommen wird, dann gilt auch insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz mit seinen abgaberechtlichen Besonderheiten (Belastungsgleichheit, Folgerichtigkeit). Das führt nicht auf einen rechtserheblichen Mangel der EdWBeitrV. Allerdings modifiziert § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV einen korrekt ermittelten Jahresüberschuss dahin, dass die Bildung und Auflösung von Rückstellungen der Institute für Beitragsverpflichtungen nach dem EAEG nicht berücksichtigt wird. Ein durch eine solche Rückstellung geminderter Überschuss wird danach für die Zwecke der Beitragserhebung um den Betrag der Rückstellung erhöht. Es verstößt indes nicht gegen den Grundsatz der Folgerichtigkeit, dass die EdWBeitrV nicht auch Bildung und Auflösung des Sonderpostens nach § 340g HGB bei der Ermittlung des Jahresüberschusses nicht berücksichtigt. Zwischen den Beitragsrückstellungen und den Sonderposten nach § 340g HGB besteht ein hinreichender sachlicher Unterschied, der es erlaubt (nicht aber gebietet), nur ersteren Auswirkungen auf den Jahresüberschuss zu nehmen, nicht aber auch den Sonderposten. EAEG und EdWBeitrV regelten selbst, welche Beiträge sie den Instituten abverlangen, wo sie sich dafür Grenzen setzen. Die Anerkennung von Beitragsrückstellungen bei der Bestimmung dieser Grenze würden diese erweitern. § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV führt daher die Grenzziehung auf den ursprünglich gewollten Umfang zurück. Diese Erwägung trifft auf die Sonderposten nach § 340g HGB nicht zu.
Einen Gleichheitsverstoß wegen unterschiedlicher Behandlung von Einzelkaufleuten und Gesellschaften sieht das Gericht nicht. Zwar spricht § 340g HGB von Kreditinstituten, was Einzelkaufleute nicht sein können (§ 2b Abs. 1 KWG). Indes gilt die Norm auch für Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1a KWG (§ 340 Abs. 4 HGB). Dass Einzelkaufleute geringeren Gebrauch von der rechtlich gegebenen Befugnis zur Bildung von Sonderposten machen, deutet auf keinen Verfassungsverstoß.
Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung ist weitere Aufklärung wie sie die Klägerin dringlich für geboten hält, nicht nötig. Die Beitragsminderungen durch die eingestellten Sonderposten mögen Grund für den Verordnungsgeber sein, eine Rechtsänderung zu erwägen. Ein Gebot dazu lösen sie gleich welcher Höhe nicht aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung ist trotz etwas anderer Argumentation aus den gleichen Gründen wie im Verfahren VG 4 K 310.11 (jetzt OVG 1 B 20.12) zuzulassen (§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
14.979,76 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. EdWBeitrV
§ 340 g HGB
§ 8 EAEG
§ 291 ZPO
§ 340g HGB
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV
§ 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG
§ 5 Abs. 2 EdWBeitrV
§ 340 e Abs. 4 HGB
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 EAEG
§ 3 Abs. 1 EAEG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG
§ 5 Abs. 4 EAEG
§ 8 Abs. 5 Satz 1 EAEG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 8 Abs. 4 Satz 3 EAEG
§ 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG
§ 340g Abs. 1 HGB
§ 5 Abs. 2 Satz 2 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG
§ 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG
§ 2b Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a KWG
§ 340 Abs. 4 HGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 und 14 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 115 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 165
NVwZ 2005, 205
BVerfGE 124, 348
BVerfGE 110, 370
NJW 2012, 2195
NJW 2012, 2719
BVerfGE 121, 108
NVwZ 2008, 998
NJW 2012, 2720
4 L 152.11
1 S 151.11
6 C 47.07
4 K 310.11
2 BvL 18/02
2 BvR 1387/04
2 BvR 2374/99
IX ZR 207/10
4 L 160.12
1 BvL 16/11
2 BvL 4/05
1 B 20.12