Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-11-28, Aktenzeichen 7 U 74/11

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25.03.2011 - Az. 8 O 132/06 - wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.
III. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus Arzthaftung wegen einer angeblich fehlerhaften Behandlung sowie behaupteter unzureichender Aufklärung geltend.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen Anspruch in vollem Umfang weiter verfolgt. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2012 (II 155 f.). Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2012 (II 155-161) verwiesen. II.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2012 (II 155 f.). Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird die Sitzungsniederschrift vom 27.09.2012 (II 155-161) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
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Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger weder aus Vertrag gem. § 611 BGB unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu noch aus unerlaubter Handlung gem. §§ 823 Abs. 1, 847 BGB.
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1. Die Beklagten haften dem Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt mangelhafter Aufklärung. Die Eltern des zum Zeitpunkt des Eingriffs minderjährigen Klägers wurden ordnungsgemäß aufgeklärt.
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a) Der Patient muss "im Großen und Ganzen" wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern. Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 11 m.w.N.). Die ärztliche Aufklärung hat den Zweck, dem Patienten eine zutreffende Vorstellung davon zu verschaffen, worauf er sich einlässt, wenn er in die ärztliche Behandlung, welche im Falle eines operativen Eingriffs eine Körperverletzung darstellt, einwilligt. Er soll sein Selbstbestimmungsrecht sinnvoll wahrnehmen und über die Inkaufnahme der damit verbundenen Risiken frei entscheiden können. Die Risikoaufklärung muss den Patienten über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs informieren. Die Risiken brauchen nicht medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden. Ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des Risikospektrums genügt, ist aber auch erforderlich (BGH, NJW 1992, 2351). Wichtig ist vor allem, dem Patienten einen zutreffenden Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen zu vermitteln, die für seine körperliche Integrität und Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine Grundaufklärung ist in aller Regel nur dann erfolgt, wenn der Patient auch einen Hinweis auf das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko erhalten hat (BGH, NJW 1996, 777 ff., juris Tz. 18). Nicht ausreichend ist es, wenn der Arzt nur allgemein auf mögliche Komplikationen als Folge des Eingriffs hinweist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arzt den Patienten über alle wesentlichen Punkte informiert. Dabei ist zu bedenken, dass der Patient als medizinischer Laie komplizierte medizinische Einzelheiten ohnehin nicht wird beurteilen können (OLG Nürnberg, NJW-RR 2004, 1543 ff., juris Tz. 27 m.w.N.). Der Arzt darf allerdings, sofern der Patient nicht offenbar die bevorstehende Operation für ganz ungefährlich hält, voraussetzen, dass dieser mit den mit jeder größeren, unter Narkose vorgenommenen Operation verbundenen allgemeinen Gefahren rechnet (BGH, NJW NJW 1986, 780 f., juris Tz. 8 m.w.N.).
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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlte es hier nicht an der gebotenen Grundaufklärung der Sorgeberechtigten Eltern des Klägers.
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aa) Das angefochtene Urteil setzt sich mit der Problematik der behaupteten fehlenden Grundaufklärung (Nervenverletzungen generell) allerdings nicht hinreichend auseinander (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., A 2171 f. m.w.N.). Das Landgericht, Urteil S. 16, geht offenbar von einer hinreichenden Aufklärung bzgl. der Gefahr der Schädigung sonstiger Nerven aus („obwohl sie bereit war …“). Eine nähere Begründung dazu fehlt. Der Kläger bestreitet jedoch eine Aufklärung seiner Eltern hinsichtlich des Risikos von Nervenschäden (Schriftsatz vom 15.01.2010, S. 3-7, I 281-289). Die Beklagten behaupten, der Beklagte zu 3 sei mündlich auf alle relevanten Risiken, u.a. die von Nervenverletzungen eingegangen (Schriftsatz vom 04.04.208, I 186; Schriftsatz vom 30.05.2008, I 203; Schriftsatz vom 02.09.2008, S. 2/3, I 216/217).
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bb) Der unstreitig in dem vom Vater des Klägers am 16.07.2001 unterzeichneten Aufklärungsbogen (I 187) vom aufklärenden Arzt handschriftlich eingetragene Begriff der „Motalitätsstörungen“ war insoweit unzureichend. Er vermittelte kein hinreichendes Bild hinsichtlich der Risiken des Eingriffs und der Art der Belastungen, die auf den Kläger in Gestalt von Nervenläsionen und Lähmungserscheinungen zukommen konnten (vgl. Martis/Winkhart, a.a.O., A 2172/2177 m.w.N.; BGH, NJW 2006, 2108, 2109; OLG Nürnberg, NJW-RR 2004, 1543, 1544), vgl. auch die Ausführungen des Sachverständigen (I 141d/e, I 304/305, I 366). Der Sachverständige Prof. Dr. Mau hat in seinem Gutachten vom 30.08.2010 (I 299 ff.) anschaulich beschrieben, welche gravierenden Nervenläsionen mit Folgeerscheinungen, die die Lebensführung des Patienten nachhaltig beeinträchtigen, bei Operationen von Ösophagusatresien schicksalhaft auftreten können. Seine Ausführungen zu den Motalitätsstörungen (I 366) beziehen sich auf die unmittelbar für die Peristaltik der Speiseröhre zuständigen Nerven. Dies hat mit den dargelegten weiteren möglichen Nervenschäden (vgl. I 141d, 299 ff.) nichts zu tun. So hat dies auch das Landgericht verstanden (Urteil S. 16). Erforderlich war danach jedenfalls ein allgemein gehaltener Hinweis, der den Sorgeberechtigten die möglichen schweren Auswirkungen auf die Lebensführung des Klägers hinreichend verdeutlichte. Auf die statistische Häufigkeit kommt es im Hinblick auf die möglichen gravierenden Folgen für die Lebensführung nicht an. Die Eltern des Klägers mussten als medizinischer Laien mit dem Begriff der „Motalitätsstörungen“ nicht das Auftreten erheblicher dauerhafter Lähmungserscheinungen verbinden. Es handelt sich nicht um eine allgemeine, auch einem medizinischen Laien ohne weiteres bekannte Gefahr. Danach genügte hier der bloße Hinweis auf das Risiko von „Motalitätsstörungen“ nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung (vgl. BGH, VersR 2006, 840 ff., juris Tz. 15, zum Begriff der Nervenschädigung bei fremdnütziger Blutspende; OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 29, zur erforderlichen Aufklärung hinsichtlich dauerhafter Lähmungen infolge Nervenverletzungen; OLG Naumburg, MDR 2008, 26, juris Tz. 36, Hinweis auf mögliche Muskelfunktions- oder Gefühlsstörungen anstelle von Lähmungen bei einer offenen Biopsie eines Brustwirbelkörpers ist unzureichend; vgl. auch OLG Düsseldorf, AHRS 2620/186, juris Tz. 27, wonach der Hinweis auf das seltene Risiko einer „Nervenschädigung mit einer mehr oder weniger schweren Lähmung des Beines“ bei der Implantation eine Hüftgelenkes ausreicht; vgl. OLG Oldenburg, VersR 1993, 580, bei Spinalanästhesie genügt hinsichtlich der Lähmungsgefahr der Hinweis auf die Möglichkeit einer dauerhaften Lähmung durch Nervenläsion jedenfalls dann, wenn der Patient hierzu keine weiteren Fragen stellt). Die übrigen handschriftlichen Eintragungen des aufklärenden Arztes beziehen sich erkennbar auf andere Risiken.
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cc) Hinsichtlich einer Haftung wegen fehlender Grundaufklärung würde es auch nicht am Zurechnungszusammenhang fehlen. Es hat sich hier das Risiko einer Nervenverletzung verwirklicht. Auf die eingetretene Beeinträchtigung der Nervi recurrens käme es dann im Übrigen grds. nicht an (vgl. Martis/Winkhart, A 2174/2176 m.w.N.; BGH, NJW 1996, 777, 778; NJW 1991, 2346, 2347). Unter Schutzzweckgesichtspunkten kann es zwar in den Fällen, in denen sich nur ein nicht aufklärungspflichtiges Risiko verwirklicht hat, gelegentlich zu einem Wegfall der Haftung des Arztes kommen. In Betracht kommen aber lediglich solche Fälle, in denen der innere Zusammenhang zwischen dem Schaden und der Zielrichtung der verletzten Aufklärungspflicht fehlt, die Entscheidungsfreiheit des Patienten über seine körperliche Integrität zu schützen. Ein Haftungswegfall kommt aber nie in Betracht, wenn der Patient nicht wenigstens eine Grundaufklärung über Art und Schwere des Eingriffs erhalten hat. Eine ausreichende Grundaufklärung ist in aller Regel aber nur dann erfolgt, wenn ihm ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen vermittelt wird, die für seine Integrität und Lebensführung auf ihn zukommen können. Fehlt es daran, ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten genauso tangiert, als wenn der Arzt den Eingriff vorgenommen hätte, ohne den Patienten um seine Zustimmung zu fragen (BGH, VersR 1991, 777 ff., juris Tz. 19). Der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Körper- und Gesundheitsschaden des Patienten und dem Aufklärungsmangel entfällt bei wertender Betrachtung der Umstände des Einzelfalles damit nur dann, wenn das nicht aufklärungspflichtige Risiko nach Bedeutung und Auswirkung für den Patienten mit den mitzuteilenden Risiken nicht vergleichbar ist und, wenn der Patient wenigstens über den allgemeinen Schweregrad des Eingriffs informiert war; es beeinträchtigt auch nicht den Zurechnungszusammenhang, wenn sich das aufklärungspflichtige, aber verschwiegene Risiko in einer Form verwirklicht hat, mit der nicht zu rechnen und die dem Patienten deshalb so nicht darzustellen war (vgl. BGH, NJW 1989, 1533 ff., juris Tz. 18 ff.; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Auflage, Rn. 534 ff.; Martis/Winkhart, A 2178 ff. m.w.N.). Das gilt nach Ansicht des Senats auch in den Fällen wie hier, in denen die unterbliebene Aufklärung mangels Kenntnis des ggf. spezifischen Risikos (hier: Rekurrenznerven) nicht zurechenbar ist; denn die Interessenlage und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten ist in beiden Fällen gleichermaßen tangiert (OLG Köln, MedR 2012, 121 ff., juris Tz. 28). Danach wäre der Zurechnungszusammenhang hier gegeben, denn die Eltern des Klägers waren nach seiner Behauptung bereits nicht wenigstens über den allgemeinen Schweregrad des Eingriffs informiert.
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dd) Der Beklagte zu 3 hat jedoch eine hinreichende Grundaufklärung vorgenommen.
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Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten allerdings darauf (I 217), es sei davon auszugehen, dass bereits vor der ersten Operation eine Operationsaufklärung erfolgt sei und bei den Eltern des Klägers deshalb bereits ein Grundverständnis der Problematik vorhanden gewesen sei. Zwar ist eine erneute Aufklärung entbehrlich, wenn der Patient innerhalb kurzer Zeit wiederholt operiert werden muss, vor der ersten Operation ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist und sich gegenüber der ersten Operation keine wesentlichen neuen Risiken ergeben (BGH, NJW 2003, 2012 ff., juris Tz. 23; NJW 1994, 3009 ff., juris Tz. 24; OLG Düsseldorf, VersR 2009, 546 f., juris Tz. 15). Die Beklagten legen eine ordnungsgemäße Aufklärung bei der ersten Operation jedoch nicht hinreichend dar. Im Übrigen haben sich nach den Ausführungen des Sachverständigen gegenüber der ersten Operation gesteigerte Risiken ergeben. Er hat wiederholt dargelegt, dass bei der Rezidivoperation das Risiko von Nervenschäden wegen der veränderten anatomischen Verhältnisse deutlich erhöht ist.
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Der Senat ist nach Anhörung des Beklagten zu 3 und der Mutter des Klägers jedoch davon überzeugt, dass dieser auch die Möglichkeit von Nervenverletzungen ausreichend angesprochen hat. Er hat hierzu bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend vorgetragen (II 156), er könne sich zwar an Einzelheiten des Gesprächs heute nicht mehr erinnern. Üblicher Weise sei von ihm bei derartigen Gesprächen jedoch auch die Möglichkeit von Nervenverletzungen angesprochen worden einschließlich der sich daraus ergebenden Möglichkeit von Störungen etwa im Magenbereich oder Speiseröhrenfehlfunktionen. Wenn die Mutter des Klägers danach, wie von ihr bei ihrer Anhörung vorgetragen (II 157), lediglich die Vorstellung hatte, dass die Nerven sich auf die Peristaltik der Speiseröhre auswirken können, spricht dies eher dafür, dass - wie vom Beklagten zu 3 angegeben - über die Möglichkeit von Nervenverletzungen und deren Folgen tatsächlich gesprochen wurde. Der Beklagte zu 3 hat offen eingeräumt, das Risiko einer Lähmung des Nervus recurrens bei dem von ihm gewählten Operationsweg damals nicht in Erwägung gezogen zu haben. An den dem Arzt obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten dürfen keine unbillig hohen Anforderungen gestellt werden. Die ständige Übung und Handhabung der Aufklärung von Patienten kann ein wichtiges Indiz für eine Aufklärung des Patienten auch im Einzelfall darstellen (vgl. BGH, VersR 1992, 237, 238, juris Tz. 17 m.w.N.; NJW 1986, 2885 f., juris Tz. 7). Auch sollte dann, wenn - wie hier - einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht ist, dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH, NJW 1985, 1399 ff., juris Tz. 13).
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b) Ob hier eine spezifische Aufklärungspflicht hinsichtlich des gesteigerten Risikos bei Rezidivoperationen bestand (vgl. BGH, NJW 1992, 2351; Senat, OLGR 2002, 407 f., juris Tz. 34; OLG München, Urteil vom 23.02.2012, Az. 1 U 2781/11, juris Tz. 30; OLG Köln, VersR 2009, 261 f., juris Tz. 17), braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden.
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aa) Der Kläger beruft sich zwar nicht explizit darauf. Günstige Ausführungen des Sachverständigen macht er sich allerdings regelmäßig zumindest konkludent hilfsweise zu eigen (BGH, NJW-RR 2010, 495, Tz. 5) und er rügt in der Berufung, nicht ordnungsgemäß über das Risiko von Nervenverletzungen aufgeklärt worden zu sein. Allein schon die Ausführungen des Sachverständigen, wonach ein erheblich gesteigertes Risiko bestand (vgl. Ergänzungsgutachten vom 30.08.2010, S. 3, I 301; Anhörung vom 18.02.2011, Sitzungsniederschrift, S. 4/5, I 368/369; Anhörung vor dem Senat vom 27.09.2012, Sitzungsniederschrift S. 4/5, II 157/159), sprechen hier für eine spezifische Aufklärungspflicht.
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bb) Der Senat ist nach Anhörung des Beklagten zu 3 und der Mutter des Klägers jedoch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 3 auch dieser Genüge getan hat. Er hat angegeben (II 156), die Risiken seien grundsätzlich dieselben wie beim Ersteingriff, jedoch in der Frequenz höher. Auf diese erhöhten Risiken habe er normaler Weise hingewiesen. Die Mutter des Klägers hat vorgetragen (II 157), eine Erhöhung des Risikos gegenüber der Erstoperation sei angesprochen worden im Hinblick auf Narbenöffnungen und Verwachsungen, nicht jedoch im Zusammenhang mit Nervenverletzungen. Genau die Narbenöffnungen und Verwachsungen begründen jedoch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen das gesteigerte Risiko von Nervenverletzungen. Wenn der Beklagte zu 3 danach, wovon der Senat überzeugt ist, auf das Risiko von möglichen Nervenverletzungen und deren Folgen sowie auf eine Risikoerhöhung im Zusammenhang mit Narben und Verwachsungen hingewiesen hat, erschloss sich die Steigerung des Risikos hinsichtlich Nervenverletzungen hinreichend auch für die Eltern des Klägers.
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c) Eine Haftung der Beklagten lässt sich auch nicht wegen der unstreitig unterbliebenen Aufklärung hinsichtlich des - streitigen - Risikos der Verletzung der Nervi recurrens begründen. Der Senat hat allerdings Veranlassung gesehen, den Sachverständigen dazu ergänzend anzuhören. Seine Ausführungen rechtfertigen jedoch keine andere Entscheidung.
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aa) Die Haftung aus verletzter Aufklärungspflicht setzt voraus, dass das Risiko nach damaliger medizinischer Erfahrung bekannt war bzw. den behandelnden Ärzten hätte bekannt sein müssen. Ist ein Risiko im Zeitpunkt der Behandlung noch nicht bekannt, besteht keine Aufklärungspflicht. Ist es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und muss es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der medizinischen Wissenschaft diskutiert wird und nicht ernst zu nehmende Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte mit der Behandlung verbundene Gefahren hingewiesen haben, entfällt eine Haftung des Arztes mangels Verschuldens. Zudem sind in aller Regel rein theoretisch bleibende Erörterungen über Risiken, die bei anderer Behandlungsstrategie bekannt sind, für die Entscheidungsfindung des Patienten ebenso wenig von Bedeutung wie allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter Komplikationen in der Medizin wohl nicht ganz auszuschließen ist (BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 12 m.w.N.; VersR 1996, 233; NJW 1990, 1528 f., juris Tz. 10 f.).
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bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht hier eine spezifische Aufklärungspflicht über das Risiko einer Verletzung der Rekurrensnerven und deren möglicher Folgen zutreffend verneint. Auch der Senat ist nach ergänzender Anhörung des Sachverständigen davon überzeugt, dass diese Voraussetzungen einer spezifischen Aufklärungspflicht nicht vorlagen.
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Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 30.08.2010 (I 306) sind Beeinträchtigungen der Rekurrensnerven bei einer Ösophagusatresie nicht oder allenfalls anekdotisch erwähnt. Der Sachverständige hat - wie das Landgericht zutreffend ausführt - unter umfassender Auswertung der wissenschaftlichen Publikationen und Anführung von insgesamt 49 Literaturangaben detailliert und überzeugend dargelegt, dass bei einem Eingriff wie hier eine Beeinträchtigung nicht beschrieben sei (vgl. insbes. Gutachten vom 30.08.2010, S. 8 ff.,I 306 ff.). Auch bei seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 27.09.2012, S. 3 ff., II 157 ff.) hat er der Sache nach an seinen Ausführungen bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 18.02.2011, S. 6, I 371) festgehalten, wonach es sich um ein theoretisches Risiko handelt, das zwar nicht ausgeschlossen werden kann, aber damals weder beschrieben noch bekannt war. Dies gelte auch für die hier vorliegende Sekundäroperation mit einer Erweiterung des Operationsgebietes im Brustkorb, bei der grundsätzlich das Risiko von Nervenverletzungen wegen der Gefahr von Verwachsungen und Verschwielungen und der Verlagerung kopfwärts erhöht sei, weil man sich nicht auf die normale Anatomie verlassen könne. Das von ihm zitierte Lehrbuch von Schärli (Gutachten vom 30.08.2010, S. 8, I 306) betrifft nach seinen überzeugenden Darlegungen vor dem Senat (II 157) ausschließlich die Operation von H-Fisteln mit unmittelbarer Manipulation in der Nähe der Rekurrenznerven (I 308), nicht aber die übliche Ösophagusatresie. Danach bieten die Ausführungen des Sachverständigen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass bereits aufgrund der anatomischen Verhältnisse davon auszugehen ist, dass bei einer Ösophagusatresie wie hier in gleicher Weise die Gefahr einer Beeinträchtigung der Rekurrensnerven besteht wie bei anderen Behandlungen, bei denen eine solche Gefahr schon vor dem Jahr 2001 bekannt war. Die Darlegungen des Sachverständigen sind insoweit unter Berücksichtigung seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat nicht widersprüchlich. Der Sachverständige hat auch klargestellt (II 158), dass von einer operationsbedingten Beeinträchtigung, nicht Durchtrennung, der Stimmbandnerven bei der streitgegenständlichen Operation auszugehen ist.
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cc) Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung eine Haftung wegen unterbliebener Aufklärung über die Risiken einer Beeinträchtigung der Nervi recurrens verneint, weil der Kläger einen Entscheidungskonflikt seiner insoweit hier maßgeblichen Mutter nicht plausibel dargelegt hat und seine Eltern auch bei Aufklärung über dieses Risiko in den Eingriff eingewilligt hätten.
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aaa) Da es sich insoweit um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bzw. hypothetischer Kausalität handelt, trägt insoweit der Arzt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff gerade bei ihm, dem behandelnden Arzt, entschlossen hätte. An den Nachweis dieser Behauptung sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Wege das Aufklärungsrecht des Patienten unterlaufen wird. Allerdings trifft den Arzt diese Beweislast erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Gerichts plausibel macht, dass er - wären ihm die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Die Substantiierungspflicht des Patienten beschränkt sich dabei auf die Darlegung des Entscheidungskonflikts, in den er bei erfolgter Aufklärung geraten wäre. Er braucht nicht etwa darzulegen, wie er sich tatsächlich entschieden hätte (BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 17; NJW 2005, 1718 ff., juris Tz. 18; NJW 1984, 1397 ff., juris Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie sich ein "vernünftiger" Patient, dem die erforderliche Aufklärung zuteil geworden ist, voraussichtlich verhalten hätte; allein entscheidend ist die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten aus damaliger Sicht (BGH, NJW 1994, 799 ff., juris Tz. 28).
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bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht eine Haftung der Beklagten verneint. Der Senat nimmt auf die ausführliche Begründung im angefochtenen Urteil zustimmend Bezug. Dabei kommt jedoch nach Auffassung des Senats dem Aspekt des Zeitpunktes der Aufklärungsrüge sowie der Frage, ob das Verhalten der Klägervertreter zu berücksichtigen war, keine entscheidende Bedeutung zu. Denn auch der Senat hält bereits aus den übrigen vom Landgericht dargelegten Gründen einen Entscheidungskonflikt der Mutter des Klägers für nicht hinreichend plausibel und ist vielmehr davon überzeugt, dass seine gesetzlichen Vertreter auch bei einem Hinweis auf die Möglichkeit der Beeinträchtigung bzw. Schädigung der Rekurrensnerven und daraus möglicher Weise resultierender Folgen dem Eingriff zugestimmt hätten. Dass die Mutter des Klägers über die Möglichkeit der Schädigung sonstiger Nerven und das insoweit erhöhte Risiko hinreichend aufgeklärt wurde und die gesetzlichen Vertreter des Klägers dennoch dem Eingriff zustimmten, steht nach dem o. g. zur Überzeugung des Senats fest. Weitere Beanstandungen im Hinblick auf die Aufklärung macht der Kläger nicht geltend. Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass auch sein Vater mit dem Eingriff einverstanden war.
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2. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers wegen eines Behandlungsfehlers verneint. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung nimmt der Senat zustimmend Bezug. Die Berufungsangriffe rechtfertigen keine andere Beurteilung.
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a) Soweit der Kläger in der Berufung seinen Vortrag wiederholt, bei der Operation am 20.07.2001 hätten die Beklagten zu 2-4 behandlungsfehlerhaft auf den Einsatz einer Lupenbrille und eines Nervenreizgerätes verzichtet und die Rekurrensnerven seien nicht hinreichend dargestellt und identifiziert worden, hat der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht auch den Senat überzeugend und ihn damit gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend Behandlungsfehler verneint.
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b) Entgegen der Auffassung der Berufung sind die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen insoweit nicht in sich widersprüchlich und rechtfertigen die Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. in seinem Gutachten für die Gutachterkommission vom 24.05.2002 (AH I, K2) keine andere Entscheidung. Dem Tatrichter obliegt allerdings die Verpflichtung, den ihm zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt auszuschöpfen und sämtlichen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen in den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen von Amts wegen nachzugehen. Insbesondere hat er Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen und die Pflicht, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinander zu setzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergibt (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 428 ff., Tz. 9; VersR 2009, 1406 ff., Tz. 7; VersR 2009, 499, Tz. 7, VersR 2008, 1265 ff., juris Tz. 25, jeweils m.w.N.; Senat, OLGR 2002, 403 f. m.w.N.).
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aa) Der von der Berufung angeführte Widerspruch in den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen dahingehend, dass dieser einerseits einen Behandlungsfehler verneine, anderseits aber die Beeinträchtigung der Rekurrensnerven als mögliche Komplikation ausschließe, besteht so nicht. Der Sachverständige hat lediglich dargelegt, dass eine derartige Komplikation bisher in der Literatur und Forschung nicht beschrieben worden sei. Dies heißt nicht, dass ihr Auftreten absolut ausgeschlossen ist. Der Sachverständige hat daran festgehalten (II 159), dass aus der Tatsache der tatsächlich eingetretenen Beeinträchtigung nicht auf ein unsachgemäßes Vorgehen bei der Operation geschlossen werden könne. Der Sachverständige schließt zwar nicht aus, dass eine Entfernung von Nachbargewebe erfolgt ist, in dem auch Stimmbandnerven gelegen haben könnten. Er hält dies jedoch für unwahrscheinlich, da eine solche Resektion eine Durchtrennung der Rekurrenznerven voraussetzt, von der er nicht ausgeht (II 159). Dies steht nicht im Widerspruch zu dem für die Gutachterkommission erstatteten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom 24.04.2005 (AH I, K2), der insoweit lediglich von einem Hinweis spricht.
30
bb) Die von der Berufung weiter gerügten Widersprüche zu dem o.g. Gutachten gebieten keine weitere Aufklärung. Wie bereits das Landgericht zutreffend darlegt, führt dieser Sachverständige vielmehr - insoweit in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen - selbst aus (vgl. Bl. 18), dass weder in der Literatur noch in Leitlinien die von ihm propagierten Vorgehensregeln beschrieben sind und diese vielmehr ausschließlich auf eigener Erfahrung beruhen. Dies ist jedoch in keiner Weise geeignet, einen medizinischen Standard zu etablieren, dessen unterbliebene Einhaltung als behandlungsfehlerhaft zu werten wäre.
31
c) Das Landgericht hat seine Feststellungen auch im Übrigen verfahrensfehlerfrei getroffen. Soweit die Berufung beanstandet (II 43-47, 115), dem Sachverständigen hätten nach seinen eigenen Ausführungen bei seiner Anhörung vom 18.02.2011 (I 372) die Krankenunterlagen der Beklagten zu 1 hinsichtlich des Zeitraums vom 14.06.2001 bis zum 19.07.2001 nicht vorgelegen, weisen die Beklagten darauf hin, dass der Kläger substantiiert ausschließlich Behandlungsfehler anlässlich der Operation am 20.07.2001 vorträgt. Im Übrigen hat der Sachverständige bei seiner ergänzenden Anhörung durch den Senat überzeugend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 29.09.2012, S. 5, II 159), er habe nunmehr alle Unterlagen bis auf diejenigen für zwei Tage gefunden. Das erlaube ihm eine abschließende Beurteilung des Falles. III.
c) Das Landgericht hat seine Feststellungen auch im Übrigen verfahrensfehlerfrei getroffen. Soweit die Berufung beanstandet (II 43-47, 115), dem Sachverständigen hätten nach seinen eigenen Ausführungen bei seiner Anhörung vom 18.02.2011 (I 372) die Krankenunterlagen der Beklagten zu 1 hinsichtlich des Zeitraums vom 14.06.2001 bis zum 19.07.2001 nicht vorgelegen, weisen die Beklagten darauf hin, dass der Kläger substantiiert ausschließlich Behandlungsfehler anlässlich der Operation am 20.07.2001 vorträgt. Im Übrigen hat der Sachverständige bei seiner ergänzenden Anhörung durch den Senat überzeugend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 29.09.2012, S. 5, II 159), er habe nunmehr alle Unterlagen bis auf diejenigen für zwei Tage gefunden. Das erlaube ihm eine abschließende Beurteilung des Falles.
III.
32
Die Schriftsätze des Klägers vom 05.11.2012 und der Beklagten vom 20.11.2012 boten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 156, 296a ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 847 BGB
§§ 156, 296a ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 611 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3230
NJW 1992, 2351
NJW 1996, 777
NJW-RR 2004, 1543
NJW 1986, 780
NJW 2006, 2108, 2109
NJW-RR 2004, 1543, 1544
VersR 2006, 840
MDR 2008, 26
VersR 1993, 580
NJW 1996, 777, 778
NJW 1991, 2346, 2347
VersR 1991, 777
NJW 1989, 1533
NJW 2003, 2012
NJW 1994, 3009
VersR 2009, 546
VersR 1992, 237, 238
NJW 1986, 2885
NJW 1985, 1399
VersR 2009, 261
NJW-RR 2010, 495
VersR 1996, 233
NJW 1990, 1528
NJW 2005, 1718
NJW 1984, 1397
NJW 1994, 799
NJW-RR 2011, 428
VersR 2009, 1406
VersR 2009, 499
VersR 2008, 1265
8 O 132/06
1 U 2781/11