Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-01-26, Aktenzeichen 2 Ws 27/06 und 2 Ss 31/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0126.2WS27.06UND2SS31.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung vom
9. September 2005 gewährt.
Die hilfsweise eingelegte Revision ist infolgedessen gegenstandslos.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Schwelm – die Strafrichterin – hat gegen den Angeklagten durch Urteil vom 22. April 2005 wegen Körperverletzung und Bedrohung eine Freiheitsstrafe in Höhe von vier Monaten verhängt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte noch am selben Tag zu Protokoll der Geschäftsstelle Berufung eingelegt und zugleich erklärt, er halte sich in der Zeit vom 5. Mai bis zum 5. Oktober 2005 in der Türkei auf, um sich von seinen Operationen zu erholen. Eventuelle Post könne ihm weiterhin unter seiner Anschrift in Schwelm übersandt werden, da sich sein Sohn D darum kümmern werde.
Durch Verfügung vom 3. Mai 2005 ordnete die Richterin die Zustellung des amtsgerichtlichen Urteils an den Angeklagten an. Da eine persönliche Übergabe des Schriftstücks nicht möglich war, erfolgte die Zustellung am 10. Mai 2005 im Wege der Ersatzzustellung durch Einwurf in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten.
Der Vorsitzende der 7. Strafkammer des Landgerichts Hagen, die über die Berufung des Angeklagten zu befinden hat, veranlasste Ermittlungen nach dem Aufenthalt des Angeklagten, ob und gegebenenfalls wo sich der Angeklagte in der Türkei aufhalte und wann mit seiner Rückkehr zu rechnen sei. Der Sohn des Angeklagten teilte auf Befragen mit, sein Vater halte sich bis zum 5. Oktober 2005 in der Türkei auf, eine Anschrift in der Türkei sei ihm aber nicht bekannt. Er – der Sohn – hole jedoch in unregelmäßigen Abständen die Post in der Wohnung seines Vaters ab und bewahre sie bei sich zu Hause auf.
Mit Beschluss vom 22. Juli 2005 ordnete der Vorsitzende der 7. Strafkammer die öffentliche Ladung des Angeklagten zu dem auf den 9. September 2005 bestimmten Termin zur Hauptverhandlung über die von dem Angeklagten eingelegte Berufung an. Zur Begründung heißt es, eine Zustellung unter einer Anschrift (gemeint ist eine postalische), unter der letztmals zugestellt worden sei und die der Angeklagte zuletzt angegeben habe, sei nicht möglich (§ 40 Abs. 3 StPO). Dieser Beschluss und die Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung am 9. September 2005 waren in dem Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 18. August 2005 an der Gerichtstafel des Landgerichts Hagen angeheftet. Nachdem der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung am 9. September 2005 nicht erschienen war, verwarf die 7. Strafkammer des Landgerichts Hagen die Berufung gemäß § 329 Abs. 1 StPO.
Mit Beschluss vom selben Tag ordnete der Vorsitzende der 7. Strafkammer die öffentliche Zustellung des Urteils der Strafkammer an. Dieser Beschluss befand sich in der Zeit vom 14. September bis zum 28. September 2005 an der Gerichtstafel des Landgerichts Hagen sowie in der Zeit vom 13. September bis zum 28. September 2005 an der Gerichtstafel des Amtsgerichts Schwelm.
Nachdem der Angeklagte am 4. Oktober 2005 aus der Türkei zurückgekehrt war, erkundigte er sich am folgenden Tag auf der zuständigen Geschäftsstelle des Landgerichts Hagen nach dem Stand seines Berufungsverfahrens und erhielt die Auskunft, dass die Berufung wegen seines unentschuldigten Nichterscheinens verworfen worden sei. Daraufhin meldete sich für den Angeklagten ein Verteidiger und der Angeklagte beantragte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 6. Oktober 2005, beim Landgericht Hagen am selben Tag eingegangen, unter näherer Begründung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung. Gleichzeitig legte er für den Fall der Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 9. September 2005 ein.
Nachdem dem Verteidiger das Verwerfungsurteil des Landgerichts Hagen vom
9. September 2005 am 17. Oktober 2005 zugestellt worden war, wiederholte der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 18. Oktober 2005, beim Landgericht Hagen am 19. Oktober 2005 eingegangen, sein Wiedereinsetzungsgesuch und legte für den Fall der Verwerfung dieses Antrages Revision gegen das Urteil des Landgerichts vom 9. September 2005 ein.
Der Vorsitzende der 7. Strafkammer des Landgerichts Hagen hat entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft Hagen mit Beschluss vom 29. November 2005 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet verworfen. Gegen diesen Beschluss, der seinem Verteidiger am 5. Dezember 2005 zugestellt worden ist, richtet sich der Angeklagte mit seiner sofortigen Beschwerde vom
8. Dezember 2005, die er mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 21. Dezember 2005 näher begründet hat.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, wie vom Senat erkannt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 46 Abs. 3 StPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Hauptverhandlung gemäß § 329 Abs. 3 StPO ablehnenden Beschluss des Landgerichts Hagen ist zulässig und begründet.
1.
Eine Säumnis des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung vom 9. September 2005 ist nicht gegeben, da die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung der Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung nicht erfüllt waren.
Zwar kann gemäß § 40 Abs. 3 StPO die öffentliche Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung bereits dann angeordnet werden, wenn die gewöhnliche Zustellung an den - zum damaligen Zeitpunkt nicht durch einen Verteidiger vertretenen - Angeklagten unter der Anschrift nicht möglich ist, unter der letztmals zugestellt worden ist. Das setzt aber voraus, dass nach der letzten wirksamen Zustellung zunächst ein weiterer Zustellungsversuch seitens des Gerichts erfolgt ist. Erst aus diesem muss sich nämlich entweder ergeben, dass der Angeklagte nicht mehr unter seiner Anschrift wohnhaft ist oder aber andere Umstände vorliegen, aus denen unzweifelhaft entnommen werden kann, dass der Angeklagte sich nicht mehr unter seiner bisherigen Anschrift aufhält . Nur wenn dem Berufungsgericht positiv bekannt ist, dass der Angeklagte nicht mehr unter der Anschrift wohnt, unter der letztmals zugestellt wurde, setzt die Anordnung der öffentlichen Zustellung im Verfahren über eine vom Angeklagten eingelegte Berufung nicht voraus, dass zunächst ein vergeblicher Ladungsversuch unter jener Anschrift unternommen wurde (BayObLG NStZ-RR 2001, 139). Das war vorliegend aber nicht der Fall.
Die letzte wirksame Zustellung an den Angeklagten erfolgte durch Übersendung des erstinstanzlichen Urteils seitens des Amtsgerichts Schwelm am 3. Mai 2005. Zwar konnte der Angeklagte vom Postzusteller ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 10. Mai 2005 (Blatt 42 d. GA) nicht persönlich angetroffen werden. Gleichwohl erfolgte aber eine wirksame Ersatzzustellung durch Einwurf in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten. Dem Vorsitzenden der 7. Strafkammer war darüber hinaus aus den Akten (vgl. Bl. 34 d. GA) und auch aus der Mitteilung des Sohnes des Angeklagten bekannt, dass der Angeklagte seinen Wohnsitz in T, C-Straße, nicht aufgegeben hatte, sondern sich vielmehr lediglich vorübergehend, und zwar in der Zeit vom 5. Mai bis zum 5. Oktober 2005 in der Türkei aufhielt. Hierauf hatte der Angeklagte bei seiner Berufungseinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Schwelm ausdrücklich hingewiesen. Der Sohn des Angeklagten hatte diese Angaben zudem bestätigt und erklärt, dass er in unregelmäßigen Abständen die Post seines Vaters abhole und in seiner Wohnung lagere. Für den Begriff der Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften kommt es auf das tatsächliche Wohnen an, nämlich darauf, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und insbesondere, ob er dort schläft. Unwesentlich ist dagegen, ob sich in dieser Räumlichkeit auch der Wohnsitz des Adressaten im Sinne den § 7 BGB befindet oder ob der Adressat in dieser Wohnung polizeilich gemeldet ist. Hat der Zustellungsempfänger Räume in dieser Weise genutzt, so hebt nicht jede vorübergehende Abwesenheit, selbst wenn sie länger dauert, die Eigenschaft jener Räume als Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften auf. Diese Eigenschaft geht vielmehr erst verloren, wenn sich während der Abwesenheit des Zustellungsempfängers auch der räumliche Mittelpunkt seines Lebens an den neuen Aufenthaltsort verlagert (vgl. hierzu BGH NJW 1978, 1858; OLG Karlsruhe, NZV 1996, 164, 165). Ob das der Fall ist, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen, wobei der Zweck der Zustellungsvorschriften, dem Empfänger rechtliches Gehör zu gewähren, zu berücksichtigen ist. Geeignete Gesichtspunkte für diese Prüfung können die Dauer der Abwesenheit, der Kontakt zu den in der Wohnung Verbliebenen, die Absicht und die Möglichkeit der Rückkehr sein (vgl. BGH, a.a.O.).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hatte der Angeklagte auch weiterhin einen inländischen Wohnsitz unter der dem Gericht bekannten Anschrift, an der er auf jeden Fall zurückzukehren beabsichtigte. Auch wenn sein Aufenthalt in der Türkei immerhin fünf Monate währte, haben die bisher bewohnten Räume des Angeklagten während dieses Zeitraums dennoch ihren Charakter als "Wohnung" i.S. der §§ 181, 182 ZPO nicht verloren. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass bei einer derartigen langen Abwesenheit der mit den Vorschriften über die Ersatzzustellung verfolgte Zweck, dem Empfänger, wenn er schon selbst nicht angetroffen wird, doch auf einem möglichst schnellen und sicheren Weg Kenntnis von der Zustellung zu geben, möglicherweise gefährdet ist. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Angeklagte seinen Sohn gebeten hatte, die in seiner Wohnung eingehende Post abzuholen und bei sich aufzubewahren. Es war dadurch eine ausreichende fortlaufende Kontrolle über seine Wohnung und die dort eintreffende Post gewährleistet, zumal er für seinen Sohn jederzeit über Handy erreichbar war. Da die öffentliche Zustellung lediglich eine Fiktion des Zugangs darstellt und gegenüber der Zustellung nach § 37 StPO nur ein Notbehelf ist, der den Fortgang des Verfahrens ermöglichen soll, gilt diese Zugangsfiktion des § 40 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht in den Fällen, in denen die Zustellung der Ladung – wenn auch im Wege der Ersatzzustellung – an den Angeklagten möglich ist.
So liegt der Fall hier, so dass das Landgericht demzufolge die Zustellung der Ladung des Angeklagten zu der Berufungshauptverhandlung unter der ihm bekannten Anschrift hätte anordnen müssen. Ob der Angeklagte dann Kenntnis von dieser Ladung erlangt hätte und ob eine eventuelle Unkenntnis vom Angeklagten sodann verschuldet gewesen wäre, ist eine andere Frage. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass der Angeklagte vorliegend seiner Mitwirkungspflicht genügt haben dürfte. Er hat seinen Sohn damit beauftragt, die bei ihm – dem Angeklagten – eingehende Post abzuholen; ohne besondere Anhaltspunkte muss ein Angeklagter nicht damit rechnen, dass ein Familienangehöriger einer solchen Aufforderung nicht nachkommt oder ihm Zustellungen vorenthält. Hinzu kommt, dass der Angeklagte bereits bei Einlegung seines Rechtsmittels darauf hingewiesen hat, dass er sich in der Zeit vom 5. Mai bis 5. Oktober 2005 in der Türkei aufhalten werde. Gerade der den Strafprozess beherrschende Grundsatz des fairen Verfahrens hätte es geboten, in dieser Zeit nicht den Termin zur Berufungshauptverhandlung zu bestimmen, da mit einer Anwesenheit des Angeklagten nicht zu rechnen war. Erwartungsgemäß ist der Angeklagte auch am 9. September 2005 nicht erschienen.
2.
Darüber hinaus ist die öffentliche Zustellung aber auch deshalb nicht wirksam, weil die Förmlichkeiten des § 40 Abs. 1 StPO nicht beachtet worden sind. Denn die öffentliche Zustellung ist nicht – wie von der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung gefordert (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl., § 40 Rdnr. 7 m. w. Nachw.) – wirksam durch Anheftung an der Gerichtstafel des ersten Rechtszuges erfolgt. Die Ladung zum Berufungshauptverhandlungstermin hätte demzufolge an der Gerichtstafel des Amtgerichts Schwelm als Gericht des ersten Rechtszuges aufgehängt werden müssen. Bei der öffentlichen Zustellung soll dem Adressaten, der anders nicht erreichbar ist, nämlich dennoch eine möglichst weitgehende Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet werden. Dazu soll nach der gesetzlichen Regelung der Aushang des zuzustellenden Schriftstücks beim Gericht des ersten Rechtszugs am ehesten geeignet sein, weil es sich dabei um den Ort handelt, der dem Adressaten als Ausgangspunkt des gerichtlichen Verfahrens, in dem Zustellungen erfolgen können, bekannt ist, und weil er dort auch vernünftigerweise zunächst Nachforschungen anstellen wird (vgl. OLG Karlruhe, MDR 1991, 159; OLG Düsseldorf, VRS 97, 132, 135). Tatsächlich ist die Ladung jedoch an der Gerichtstafel des Landgerichts Hagen ausgehängt worden. Dadurch, dass ein zuzustellendes Schriftstück an der Gerichtstafel eines falschen Gerichts angeheftet worden ist, kann die öffentliche Zustellung aber nicht bewirkt werden (vgl. OLG Hamm, GA 1960, 152; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Nach alledem war die öffentliche Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung unwirksam. Die unwirksame Ladung hat aber zur Folge, dass der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung am 9. September 2005 nicht säumig im Sinne des § 329 StPO war. Schließlich war auch die sich anschließende öffentliche Zustellung des landgerichtlichen Urteils vom 9. September 2005 fehlerhaft.
Auch bei einer derartigen Fallgestaltung steht dem Angeklagten der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu, die ihm entsprechend den Vorschriften der § 329 Abs. 3, 44 StPO zu gewähren ist, weil derjenige, der zu Unrecht als säumig behandelt wird, nicht schlechter gestellt werden darf als ein Säumiger (Meyer-Goßner, a.a.O., § 44 Rdnr. 2 m. w. Nachw.)
III.
Wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung gewährt, macht dies das angefochtene Urteil und die hilfsweise eingelegte Revision gegenstandslos, ohne dass das Verwerfungsurteil einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Deshalb ist über die Berufung des Angeklagten erneut zu entscheiden (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 329 Rdnr. 44).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 und Abs. 7 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 181, 182 ZPO nicht verloren. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass bei einer derartigen langen Abwesenheit der mit den Vorschriften
§ 7 BGB
§ 329 StPO
§ 40 Abs. 3 StPO
§ 329 Abs. 1 StPO
§ 46 Abs. 3 StPO
§ 329 Abs. 3 StPO
§ 40 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 40 Abs. 1 StPO
§ 329 Abs. 3, 44 StPO
§ 473 Abs. 1 und Abs. 7 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2001, 139
NJW 1978, 1858
NZV 1996, 164, 165
MDR 1991, 159
VRS 97, 132, 135
GA 1960, 152