Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-23, Aktenzeichen 22 L 2766/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0223.22L2766.16.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin erbringt gewerbsmäßig sog. Konsolidierungsdienstleistungen für Briefe bis zu 1000 Gramm und verfügt über die hier erforderliche postrechtliche Lizenz. Sie bietet Endkunden an, die vorgenannten Briefsendungen abzuholen, zu frankieren, zu sortieren und in die Briefzentren der ( ) bzw. die Dienstleistungszentren der ( ) einzuliefern. Von dem Angebot der Antragstellerin umfasst ist zudem die Weiterbeförderung der Sendungen durch die und deren Tochterunternehmen, die auf Verträgen der Antragstellerin mit der und der beruht.
Die ist über ihre Tochtergesellschaft ( ) mit 26 % am Stammkapital der Antragstellerin beteiligt. 74 % der Anteile hält die ( ). Grundlage dieser Beteiligungsverhältnisse ist der zwischen und geschlossene Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 19. Dezember 2012 („GAKV“), mit dem die von der den o. g. Anteil von 26 % erwarb. Zusätzlich wurde geregelt, dass sich die Verteilung des ausschüttungsfähigen Gewinns nach dem Anteil am Stammkapital richtet, wobei bis zum 21. Dezember 2032 die 50 % des ausschüttungsfähigen Gewinns erhält und eine Änderung der Gewinnverteilungsregelungen nur einstimmig möglich ist (Ziffer 8 der Anlage B.I.3 zum GAKV). In Ziffer 16 GAKV sind außerdem sog. Exit-Regelungen enthalten. Nach Ziffer 16.1 kann die binnen drei Monaten verlangen, dass die der Liquidation der Gesellschaft zustimmt, wenn ein aktualisierter Liquiditätsplan ergibt, dass der Finanzierungsbedarf der Gesellschaft im Zeitraum zwischen Januar 2013 und Dezember 2014 mehr als 50 % größer ist als in dem bei Anteilserwerb aktuellen Liquiditätsplan. Nach Ziffer 16.2 kann die ab Januar 2015 die Liquidation der Gesellschaft bei einem im Vergleich zur aktuellen Liquiditätsplanung um zehn Prozent höheren Liquiditätsbedarf verlangen, wobei die dann zur Zahlung einer Kompensation in Höhe von 50 % des Unternehmenswertes an die verpflichtet ist.
Anlässlich des Abschlusses des vorgenannten Vertrages wurde (ebenfalls am 19. Dezember 2012) der Gesellschaftsvertrag neu gefasst. Darin heißt es unter anderem,
- dass die Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln des Stammkapitals festlegt, welche Rechtsgeschäfte nur mit ihrer vorherigen Zustimmung vorgenommen werden dürfen (Ziffer 5.4),
- dass die Gesellschafterversammlung beschlussfähig ist, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und mindestens 75 % des Stammkapitals vertreten sind; ist letzteres nicht der Fall, so ist eine zweite Gesellschafterversammlung einzuberufen, die dann ohne Rücksicht auf das vertretene Kapital beschlussfähig ist, wenn auf diese Rechtsfolge in der zweiten Ladung hingewiesen wurde (Ziffer 7.1),
- dass die Gesellschafterversammlung ihre Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen fasst, soweit, nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag eine andere Mehrheit vorschreiben (Ziffer 7.2).
In Anwendung von Ziffer 5.4 und 7.2 des Gesellschaftsvertrages beschloss die Gesellschafterversammlung zudem eine Liste von Geschäften und Maßnahmen, die eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen bedürfen, es sei denn, das Geschäft oder die Maßnahme gehört zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft. Unter diesen Zustimmungsvorbehalt fallen unter anderem die folgenden Geschäfte und Maßnahmen:
- Rechtsgeschäfte, die sich auf die Beteiligung an der Antragstellerin bzw. auf die Beteiligung der Antragstellerin an anderen Unternehmen beziehen (Ziffern 1 und 2),
- Aufnahme von Krediten oder die Gewährung von Darlehen und anderer Sicherheiten, soweit deren Umfang mehr als 500.000 Euro beträgt (Ziffern 3 und 4),
- Abschluss, Aufhebung, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Geschäftsführern, deren Angehörigen im Sinne des § 15 AO oder verbundenen Unternehmen im Sinne der § 15 ff. AktG,
- Abschluss von Verträgen, welche dem anderen Vertragsteil eine Beteiligung an dem Gewinn der Gesellschaft einräumen sowie die Änderung dieser Verträge, sofern sie die Gewinnberechtigung des anderen Vertragsteils erhöht (Ziffer 6).
Außerdem gewährte die der Antragstellerin seit dem Anteilskauf mehrere Darlehen, die sich insgesamt auf 22.000.000 Euro belaufen und bis auf 1.700.000 Euro in Anspruch genommen worden sind, in Höhe von jährlich 3,5 % zu verzinsen sind und am 31. Dezember 2032 fällig werden. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Darlehen: In Ziffer 12 GAKV wurde ein Darlehen über 2.500.000 Euro gewährt, wobei ein nach Ziffer 4 GAKV von den Gesellschaftern der übernommenes Gesellschafterdarlehen in Höhe von 800.000 Euro auf die Darlehenssumme angerechnet wurde. Unter dem 31. Juli 2013 gewährte die ein Darlehen über 4.750.000 Euro und mit Blick auf den weiter erhöhten Liquiditätsbedarfs unter dem 16. April 2014 ein weiteres Darlehen über 12.050.000 Euro. Schließlich gewährte die der Antragstellerin mit Darlehensvertrag vom 25. April 2016 ein Darlehen von 2.700.000 Euro.
Mit Bescheid vom 20. Oktober 2016 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach vorheriger Anhörung auf, bis Ende November 2017 alle bestehenden Teilleistungsverträge vorzulegen, die sie mit Kunden geschlossen hat (Ziffern 1 und 2) und alle Teilleistungsverträge vorzulegen, die sie ab Zugang des Bescheides mit Kunden schließt (Ziffer 3). Für den Fall, dass die Antragstellerin der in den Ziffern 1 und 2 aufgeführten Pflicht oder der Anordnung in Ziffer 3 nicht nachkommt, drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro an (Ziffer 4). Zur Begründung führte sie aus: Die Vorlagepflicht treffe nicht nur die als unstreitig marktbeherrschendes Unternehmen, sondern auch die Antragstellerin, weil sie abhängig von der im Sinne des § 17 AktG sei und beide Gesellschaften deshalb als einheitliches Unternehmen anzusehen seien. Das folge aus einer Betrachtung der Unternehmensbeziehungen unter Berücksichtigung aktien- und wettbewerbsrechtlicher Implikationen. Die verfüge auf der Grundlage ihrer Minderheitsbeteiligung und unter Berücksichtigung weiterer Umstände über einen mitbeherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin im Sinne von § 36 Abs. 2 GWG i. V. m. § 17 Abs. 1 AktG. Für eine Mitbeherrschung in diesem Sinne sei erforderlich, dass eine gemeinsame gesicherte Beherrschungsmöglichkeit vorliege. Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Mehrheit oder die Gesamtheit der Gesellschafter stets einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne, setze die Feststellung einer gemeinsamen Beherrschung voraus, dass über die für Personalgesellschaften typische gemeinsame Interessenlage und Leitungsmacht der Gesellschafter hinaus weitere Umstände vorlägen, die eine gesicherte einheitliche Einflussnahme einer Gruppe von beteiligten Unternehmen oder der Gesamtheit derselben auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit erwarten ließen.
Hier ergebe eine Gesamtwürdigung, dass die auch als Minderheitsgesellschafterin über einen mitbeherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin verfüge. Zahlreiche und bedeutsame Geschäfte und Maßnahmen bedürften einer Mehrheit von 75 % in der Gesellschafterversammlung und damit der Zustimmung der . Dazu gehörten Rechtsgeschäfte, die sich auf die Beteiligung an der Antragstellerin und die Beteiligung der Antragstellerin an anderen Unternehmen bezögen sowie die Aufnahme oder Gewährung von Krediten und Sicherheiten, soweit deren Umfang mehr als 500.000 Euro betrügen. Ebenfalls einer Mehrheit von 75 % bedürften der Abschluss, die Aufhebung, die Änderung oder die Beendigung von Verträgen mit Geschäftsführern, was den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern einschließe. Es liege im Übrigen nahe, dass von der Regelung auch die (von der Anstellung zu trennende) Bestellung der Geschäftsführer umfasst sei, was den Einfluss der noch erweitere. Der Einfluss werde zusätzlich abgesichert durch die Vorgaben zur Gewinnverteilung, die Darlehensvereinbarungen und durch die sog. Exit-Regelungen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarungen, der daraus folgenden gemeinsamen Interessen und des aus dem Regelwerk letztlich auch resultierenden Drohpotentials sei nicht davon auszugehen, dass die Geschäftsführung der Antragstellerin frei und unabhängig vom Willen der Minderheitsgesellschafterin agieren könne. Dies gelte umso mehr, als auch das gesamte Geschäftsmodell der Antragstellerin abhängig sei vom Zugang zu den Einrichtungen der .
Die Zwangsgeldandrohung finde ihre Rechtsgrundlage in den §§ 6, 9, 11 VwVG. Sie sei geboten, da nicht davon auszugehen sei, dass die Antragstellerin die geforderten Unterlagen ohne Zwang vorlegen werde. Die Zwangsgeldandrohung sei auch verhältnismäßig; namentlich die Höhe des Zwangsgeldes sei angemessen.
Am 17. November 2016 hat die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Widerspruch erhoben und bei dem Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung ihres gerichtlichen Antrags führt sie aus: Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet, Verträge über Teilleistungen vorzulegen, weil sie kein markbeherrschendes Unternehmen sei. Sie bilde im maßgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses insbesondere kein mit der DPAG verbundenes und damit einheitliches Unternehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB i. V. m. § 17 AktG. Die Antragstellerin sei kein von der abhängiges Unternehmen. Nach den zu § 17 AktG entwickelten und hier allein maßgeblichen (nicht nach Kartell- oder Postrecht abzuschwächenden) Grundsätzen liege eine Abhängigkeit vor, wenn das herrschende Unternehmen über Mittel verfüge, die es ihm ermöglichten, das abhängige Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen. Das abhängige Unternehmen dürfe sich dem Einfluss nicht entziehen können, den das beherrschende Unternehmen auf seine Geschäfts- und Personalpolitik auszuüben vermöge. Eine Alleinbeherrschung der Antragstellerin durch die DPAG scheide aufgrund der Anteilsbesitzverhältnisse von vornherein aus. Nach § 17 Abs. 2 AktG greife vielmehr die Vermutung, dass der Mehrheitsgesellschafter (hier die ) die Tochtergesellschaft (hier die Antragstellerin) allein beherrsche. Diese Vermutung sei nicht widerlegt. Eine insoweit allenfalls denkbare gemeinsame Beherrschung im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB liege nicht vor. Eine solche setze voraus, dass ausreichend große gemeinsame Interessen der herrschenden Gesellschafter bestünden und eine Interessenkoordination von gewisser Verlässlichkeit und Dauer stattfinde. Das gemeinsame Interesse müsse eine über den Gesellschaftszweck hinausgehende gemeinsame Einflussnahme erwarten lassen. Erforderlich sei eine gemeinsame Willensbildung. Hier aber wirkten und weder rechtlich noch faktisch bei der Ausübung ihrer Gesellschafterrechte zusammen. Namentlich der Katalog der zustimmungsbedürftigen Geschäfte führe nicht zu einer gemeinsamen Beherrschung. Sämtliche strategische Entscheidungen der Antragstellerin unterlägen der Regelung der einfachen Mehrheit und damit in der alleinigen Entscheidungsgewalt der . Davon ausgenommen seien nach der Liste zustimmungsbedürftiger Geschäfte und Maßnahmen nur solche Beschlussgegenstände, die anerkannt und ausschließlich dem Schutze des Minderheitsgesellschafters dienten und deshalb einer Drei-Viertel-Mehrheit bedürften. Diese wenigen Schutzregelungen entsprächen der üblichen und erforderlichen Grundabsicherung eines 26-%-Minderheitsgesellschafters. Von der Drei-Viertel-Mehrheit erfasst seien im Übrigen nur Rechtsgeschäfte nach der Bestellung der Geschäftsführung, nicht hingegen aber die Bestellung oder der Abschluss des Arbeitsvertrags der Geschäftsführung. Bestellung und Arbeitsvertragsabschluss fielen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG ohnehin in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung und bedürften lediglich der einfachen Mehrheit. Ziffer 5 aber setze bereits die Bestellung und Einstellung der Geschäftsführung voraus und solle weitere In-Sich-Geschäfte oder Verträge mit Angehörigen zu Lasten der Gesellschaft unterbinden. Eine Möglichkeit, auf die Ernennung und Abberufung der Geschäftsführung Einfluss zu nehmen, habe die nicht, weil hierfür die einfache Mehrheit in der Gesellschafterversammlung ausreiche. Die könne deshalb auch nicht mit einer künftigen Abberufung/Nichtbestellung Druck auf die Geschäftsführung ausüben. Auch die sog. Exit-Regelungen führten nicht zu einem beherrschenden Einfluss der . Das Liquidationsrecht sei für die nicht als Druck- oder Drohmittel geeignet. Es sei nicht in das Belieben der gestellt, sondern setze eine Abweichung von der Liquiditätsplanung voraus. Das damit rein hypothetische Recht bestehe derzeit nicht, da der Liquiditätsplan eingehalten und derzeit sogar übertroffen werde. Die Regelung diene auch nicht der Einflussnahme auf die Antragstellerin, sondern lediglich der Absicherung des Erwerbers. Auch die wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände vermittelten keinen mitbeherrschenden Einfluss der . Das gelte namentlich in Bezug auf die Mitfinanzierung der Geschäfte der Antragstellerin durch die . Die Darlehensvergabe sei in Fällen wie dem vorliegenden durchaus üblich und biete kein Drohpotential. Die Darlehen seien zum größten Teil bereits ausgezahlt und einschließlich Zinsen erst Ende 2032 fällig. Die Geschäfte der Antragstellerin liefen im Übrigen gut. Ein weiterer Finanzierungsbedarf sei deshalb nicht zu erwarten. Mitbeherrschung könne auch nicht aus der Regelung der Gewinnverteilung (Ziffer 8 des GV) abgeleitet werden. Daraus ergebe sich kein höherer Einfluss. Sie sei letztlich für die Kaufpreisverhandlungen maßgeblich gewesen, nicht jedoch für das spätere Geschäftsgebaren. Auch eine hinreichende organisatorische Abhängigkeit, die eine Beherrschung begründen könne, sei nicht gegeben. Es möge zwar zutreffen, dass die meisten konsolidierten Briefmengen über die zugestellt würden und die wichtiger Geschäftspartner sei. Hieraus folge jedoch keine Beherrschungsmöglichkeit.
Der Bescheid sei auch nicht hinreichend bestimmt. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welche Verträge der Antragstellerin mit ihren Kunden als Teilleistungsverträge im Sinne der Ziffern 1 bis 3 anzusehen seien. Die Antragsgegnerin habe die angeforderten Teilleistungsverträge nicht weiter spezifiziert.
Die Anordnung zur Vorlage sämtlicher Teilleistungsverträge sei auch unverhältnismäßig. Der damit verbundene Aufwand sei unzumutbar. Es müssten sämtliche Verträge hinsichtlich ihrer Einordnung als Teilleistungsvertrag gesichtet und in Papierform zur Verfügung gestellt werden. Dies erfordere einen geschätzten Zeitaufwand von XXX Stunden für ca. XXX Verträge (5 bis 6 Monate) und führe zu geschätzten Kosten in Höhe von ca. 33.250 Euro (bei XX Euro/h). Die Antragstellerin sei ein kleines Dienstleistungsunternehmen mit einem Jahresumsatz in Höhe von 100 Mio. Euro im Geschäftsjahr 2015, wovon ca. 89 Mio. Euro reines Porto als „durchlaufender Posten“ anzusehen seien. Die kurzfristige Bereitstellung der Verträge sei deshalb innerhalb der gesetzten Frist unmöglich und wirtschaftlich nicht tragbar.
Darüber hinaus drohten der Antragstellerin durch die Vorlage sämtlicher Teilleistungsverträge gravierende Nachteile, da nach § 30 Abs. 2 PostG die Antragsgegnerin im Amtsblatt veröffentliche, wann und wo Entgelte und andere Bedingungen für Teilleistungen nach § 28 PostG eingesehen werden könnten. Hierdurch drohe letztlich die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber Dritten, indem exklusives wettbewerbsrechtliches Wissen den Konkurrenten zugänglich gemacht werde.
Die Einordnung als marktbeherrschendes Unternehmen würde auch weitere gravierende Folgen mit sich bringen. Hierzu gehörten u.a. die Entgeltgenehmigungspflicht (§ 19 PostG), die Überprüfung aller nicht genehmigungspflichtigen Entgelte für Briefdienstleistungen (§ 25 PostG), die Verpflichtung zum Angebot von Teilleistungen (§ 28 PostG) und ggf. die Untersagung des Angebots der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin (§ 9 PostG).
Die Zwangsgeldandrohung sei ebenfalls rechtswidrig. Das folge bereits aus der Rechtswidrigkeit der Anordnungen in den Ziffern 1 bis 3. Hilfsweise seien die geforderten Leistungen unbestimmt. Auch sei die Androhung eines vollen Zwangsgeldes ohne Berücksichtigung einer Erfüllung nach bestem Wissen und Gewissen unverhältnismäßig. In Bezug auf Ziffer 1 sei die Frist auch zu kurz festgesetzt. Innerhalb dieser Frist sei es nicht möglich, den geforderten Leistungen nachzukommen. Hinsichtlich Ziffer 3 sei die Androhung des Zwangsgeldes auch deshalb rechtswidrig, weil damit keine nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG erforderliche Frist gesetzt worden sei. Es müsse jedoch eindeutig erkennbar sein, bis zu welchem Zeitpunkt die geforderte Handlung vorgenommen werden müsse. Rechtswidrig sei die Zwangsgeldandrohung in Bezug auf Ziffer 3 schließlich auch deshalb, weil dadurch ein unzulässiger Dauerzwang entstehe. Die Anordnung in Ziffer 3 sei auf eine dauerhaft wiederholende Leistung gerichtet. Das Nachkommen dieser Vorlagepflicht werde für alle nach dem Bescheid ergangenen Teilleistungsverträge unter Zwang gestellt. Das sei unverhältnismäßig.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 17. November 2016 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20. Oktober 2016 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Begründung des angegriffenen Bescheides. Ergänzend führt sie aus: Die Verfügung sei bestimmt und verhältnismäßig. Teilleistungsverträge ließen sich unschwer anhand des vereinbarten Leistungsgegenstandes erkennen. Im Hinblick auf etwaige organisatorische Probleme der Antragstellerin sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Vorlagepflicht um eine gesetzliche Vorgabe handele. Im Übrigen sei der Antragstellerin zuzustimmen, dass die Offenbarung von Unternehmensinformationen gegenüber Dritten eine mögliche Folge der Vorlage von Teilleistungsverträgen nach § 30 Abs. 1 PostG sei. Sie könne für die Bewertung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme aber deshalb kein Kriterium sein, weil die Veröffentlichung, wann und wo Einzelheiten zu den Teilleistungsverträgen einzusehen seien, eine in § 30 Abs. 2 PostG normierte Folge der Vorlageverpflichtung sei und jeden Verpflichteten gleichermaßen treffe. Der Bescheid sei schließlich auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Einordnung der Antragstellerin als marktbeherrschendes Unternehmen weitere regulatorische Pflichten nach sich ziehe, denen kleine und mittelständische Unternehmen üblicherweise nicht unterlägen. Zum einen gehe es vorliegend nur um die Frage, ob die Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 PostG erfüllt seien. Die übrigen Regulierungspflichten müssten außer Betracht bleiben. Zum anderen verkenne die Antragstellerin die Bedeutung des § 36 Abs. 2 GWB. Durch die Zurechnung der marktbeherrschenden Stellung sei die Antragstellerin gerade nicht mehr als kleines und mittelständischen Unternehmen einzustufen.
Schließlich sei auch die Zwangsgeldandrohung rechtmäßig. Die Voraussetzungen der §§ 6, 9, 11 VwVG seien gegeben. Namentlich die gesetzte Frist sei angemessen. Das gelte auch in Bezug auf nach Ziffer 3 der Verfügung künftig abgeschlossene Verträge. Ziffer 3 des Tenors wiederhole lediglich die ohnehin bestehende gesetzliche Verpflichtung und nehme Bezug auf § 30 Abs. 1 PostG. Deshalb habe in Ziffer 4 auch keine gesonderte Frist genannt werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen.
a) Keine ernstlichen Zweifel bestehen zunächst an der Rechtmäßigkeit von Ziffer 1 und 2 des streitigen Bescheides.
Die Rechtsgrundlage für die in diesen Ziffern enthaltene Anordnung, alle bestehenden Teilleistungsverträge vorzulegen, folgt aus § 9 Abs. 2 PostG. Danach ist der Widerruf einer Lizenz nach Absatz 1 erst zulässig, wenn der Lizenznehmer einer Aufforderung der Regulierungsbehörde, seinen Verpflichtungen nachzukommen, nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist Folge geleistet hat. Weil ein Widerruf der Lizenz nach § 9 Abs. 1 PostG insbesondere dann in Betracht kommt, wenn der Lizenznehmer seinen Verpflichtungen nach dem Postgesetz oder den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen nicht nachkommt, folgt hieraus, dass die Regulierungsbehörde den Lizenznehmer vorab mittels einer – ebenso wie bei §§ 24 Abs. 3 Satz 1, 25 Abs. 2 Satz 1 und 32 Abs. 2 Satz 2 PostG als Verwaltungsakt zu qualifizierenden – Aufforderung zur Erfüllung seiner Verpflichtung anzuhalten hat. Als eine gesetzliche Pflicht in diesem Zusammenhang ist auch die Verpflichtung zur Vorlage von Teilleistungsverträgen nach § 30 PostG anzusehen.
VG Köln, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 22 K 3555/14 –, juris, Rn. 22, m. w. N.
Ob eine Ermächtigungsgrundlage sich hier zudem unmittelbar aus den §§ 30 Abs. 1 i. V. m. 28 Abs. 1 Satz 1 Postgesetz, aus §§ 44 PostG, 71 TKG 1996 oder aber aus § 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Postgesetz ergeben kann, bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls aus der letztgenannten Vorschrift folgt für die Beklagte jedoch auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Befugnis, die in § 30 PostG geregelte Pflicht, Verträge über Teilleistungen nach § 28 PostG der Regulierungsbehörde vorzulegen, per Verwaltungsakt gegenüber dem marktbeherrschenden Lizenznehmer durchsetzen zu können,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2009 – 6 C 14.08 –, juris, Rn. 10.
Der angefochtenen Verfügung fehlt auch nicht die nach § 37 Abs. 1 VwVfG erforderliche hinreichende inhaltliche Bestimmtheit. Ein Verwaltungsakt ist bestimmt in diesem Sinne, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung entweder aus dem Entscheidungssatz gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten gemäß § 13 VwVfG, insbesondere für die Adressaten des Verwaltungsakts, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass sie ihr Verhalten danach richten können, und dass auch die mit dem Vollzug betrauten oder sonst mit der Angelegenheit befassten Behörden und deren Organe den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können. Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten gehen dabei zu Lasten der Behörde. Im Einzelnen richtet sich der Maßstab für die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach dem jeweiligen Regelungsgehalt und den Besonderheiten des anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts sowie nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Auflage 2016, § 37 Rn. 5 ff.
Jedenfalls im Zusammenhang mit der Begründung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung sowie unter Berücksichtigung der bei der Antragstellerin vorhandenen besonderen Sachkenntnis auf dem Feld der von ihr entfalteten unternehmerischen Betätigung und der ihr bekannten Rechtsprechung ist ihr hinreichend klar vor Augen geführt worden, welche Verträge mit Kunden sie der Antragsgegnerin vorzulegen hat. Dass sie in der Sache eine rechtliche Verpflichtung zur Vorlage dieser Verträge nicht zu erkennen vermag, ändert nichts an der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der Vorlageverfügung.
Die Aufforderung in Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Bescheides ist auch im Übrigen rechtmäßig. Die Antragstellerin ist ihrer Verpflichtung nach § 30 Abs. 1 PostG bislang nicht nachgekommen. Danach sind Verträge über Teilleistungen nach § 28 PostG der Regierungsbehörde innerhalb eines Monats nach Vertragsabschluss von dem marktbeherrschenden Anbieter vorzulegen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 PostG hat ein Lizenznehmer, der auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen marktbeherrschend ist, Teile der von ihm erbrachten Beförderungsleistungen im Rahmen der Nachfrage und der wirtschaftlichen Zumutbarkeit sowie unter den in § 28 Abs. 1 Satz 2, 3 PostG genannten Einschränkungen gesondert anzubieten.
Nach diesen Vorgaben ist die Antragsgegnerin in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt des Verfügungserlasses berechtigt, die Antragstellerin aufzufordern, alle bestehenden Teilleistungsverträge mit Kunden vorzulegen.
Die Antragstellerin als Lizenznehmerin im Sinne von § 5 Abs. 1 PostG auf dem Markt für die Beförderung von Briefsendungen, deren Einzelgewicht nicht mehr als 1.000 g beträgt, war im Zeitpunkt des Verfügungserlasses auf dem vorgenannten Markt marktbeherrschende Anbieterin.
Marktbeherrschend ist nach § 4 Nr. 6 PostG jedes Unternehmen, das nach § 18 GWB als marktbeherrschend anzusehen ist. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Geltung beansprucht im vorliegenden Zusammenhang zusätzlich – auch ohne konkreten Verweis in § 4 Nr. 6 PostG – die sog. Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB.
Eingehend hierzu VG Köln, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 22 K 3555/14 –, juris, Rn. 30 ff.; siehe ferner OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2011 – 13 B 1082/11 –, juris, Rn. 5 ff.
Ist danach ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 AktG oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB). Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes (§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses auf ein anderes Unternehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit. Dabei verwirklichen die paritätische Beteiligung und das damit verbundene Aufeinanderangewiesensein bei der Willensbildung für sich allein noch nicht den Beherrschungstatbestand. Die Beteiligten müssen vielmehr aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Dazu reicht es typischerweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten, denn dadurch ist regelmäßig sichergestellt, dass die paritätisch Beteiligten ihren Unternehmen gegenüber eine herrschende Einheit bilden. Die Entscheidung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann nur unter Berücksichtigung des Einzelfalls getroffen werden. Bei ihrer Feststellung und Würdigung muss insbesondere der Gesichtspunkt einbezogen werden, ob der gemeinsame Einfluss auf das Wettbewerbspotenzial des abhängigen Unternehmens die Möglichkeit gibt, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zueinander und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen.
Vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 – KVR 39/05 –, juris, Rn. 11 ff., mit weiteren Nachweisen; Thomas, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 36 Rn 906.
Für eine Abhängigkeit ist im Übrigen nicht erforderlich, dass die Herrschaftsmacht tatsächlich ausgeübt wird. Ausreichend ist vielmehr, dass die Möglichkeit zur Herrschaftsausübung besteht. Dabei müssen die Grundlagen der Beherrschung bereits aktuell vorhanden sein und dürfen nicht erst in Zukunft geschaffen werden. Der beherrschende Einfluss muss dabei nicht sofort und jederzeit durchsetzbar sein.
Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2008 – 20 W 12/08 –, juris, Rn. 47.
Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Antragstellerin marktbeherrschende Anbieterin. Sie allein erfüllt diese Voraussetzung zwar nicht. Sie ist aber mit der (unstreitig marktbeherrschenden) gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB derart verbunden, dass die (mit)herrschendes Unternehmen über die u. a. von ihr abhängige Antragstellerin ist und beide Gesellschaften deshalb als einheitliches Unternehmen anzusehen sind.
Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Antragstellerin allerdings darauf hin, dass die an ihr lediglich einen Minderheitsanteil von 26 % hält und dass deshalb nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin ausüben kann. Im Gegenteil spricht mit Blick auf die in § 17 Abs. 2 AktG normierte Vermutungsregel vielmehr zunächst, d. h. vorbehaltlich einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung, einiges dafür, dass die MVM mit ihrer Mehrheitsbeteiligung von 74 % allein über die Antragstellerin herrscht.
Die mitbeherrschende Stellung der DPAG gegenüber der Antragstellerin im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB ergibt sich hier jedoch aus der konkreten (gesellschafts‑)vertragsrechtlichen Ausgestaltung der gemeinsamen Einwirkungsmöglichkeiten auf die Antragstellerin durch und . Diese Ausgestaltung lässt in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass und gemeinsam über die abhängige Antragstellerin herrschen. Namentlich die zahlreichen wie strategisch bedeutsamen Geschäfte und Maßnahmen, die einer Drei-Viertel-Mehrheit bedürfen (u.a. Beteiligungsgeschäfte, Darlehensgeschäfte im Umfang von mehr als 500.000 Euro, Abschluss, Aufhebung, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Geschäftsführern), die hälftige Gewinnverteilung, die vereinbarten und weitgehend ausgezahlten Darlehen und die damit im Zusammenhang stehende Exit-Regelung in Ziffer 16.2 GAKV, die bei einem jederzeit möglichen Liquiditätsengpass der Antragstellerin greifen kann, begründen starke gemeinsame Interessen und gegenseitige Abhängigkeiten zwischen den Gesellschaftern der Antragstellerin und insbesondere ein massives Druck- und Drohpotential der gegenüber der . Bei dieser Sach- und Rechtslage wird ein vernünftiger Mehrheitsgesellschafter in der Situation der alles daran setzen, auch den Interessen und Wünschen der als Minderheitsgesellschafter in einem für die Annahme der Mitbeherrschung hinreichendem Maße Rechnung zu tragen. Das hat die Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid und ihrer Antragserwiderung eingehend wie zutreffend erläutert. Hierauf kann Bezug genommen werden.
b) Keine ernstlichen Zweifel bestehen auch an der Rechtmäßigkeit von Ziffer 3 des angegriffenen Bescheides. Die darin ausgesprochene Verpflichtung, alle Teilleistungsverträge vorzulegen, die sie ab Zugang des Bescheides mit Kunden schließt, ist mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen und die Gefahr, dass die Antragstellerin auch in Zukunft ihren gesetzlichen Vorlagepflichten nicht nachkommen möchte, nicht zu beanstanden.
c) Keinen ernstlichen Zweifeln unterliegt ferner die Rechtmäßigkeit von Ziffer 4 des angefochtenen Bescheides. Die dort verfügte Zwangsmittelandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 b) und Abs. 2, § 11 VwVG. Die darin normierten Voraussetzungen liegen hier vor.
Erfüllt sind zunächst die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 VwVG, weil der Rechtsbehelf der Antragstellerin gegen die in den Ziffern 1 bis 3 des Bescheides aufgegebenen Handlungsverpflichtungen kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat und eine solche ist auch nicht durch diesen Beschluss angeordnet worden ist.
Erfüllt sind ferner die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 VwVG, weil das Zwangsmittel in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck steht und das Zwangsmittel so bestimmt worden ist, dass u. a. die Antragstellerin am wenigsten beeinträchtigt wird. Erfolglos macht die Antragstellerin insoweit geltend, ihr hätte kein volles Zwangsgeld ohne Berücksichtigung einer Erfüllung nach bestem Wissen und Gewissen auferlegt werden dürfen. Nach § 30 Abs. 1 PostG besteht die Pflicht zur Vorlage der Teilleistungsverträge unbedingt und nicht lediglich nach bestem Wissen und Gewissen. Genau diese Pflicht – und nicht etwa eine gesetzlich nicht geregelte Pflicht nach bestem Wissen und Gewissen – soll mit den Mitteln des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchgesetzt werden. Sollte die Vorlage einzelner Teilleistungsverträge – versehentlich – unterbleiben, wird dies im Rahmen der Prüfung, ob eine Festsetzung bzw. Anwendung des angedrohten und festgesetzten Zwangsmittels verhältnismäßig ist, zu würdigen sein.
Fehl geht auch die Annahme der Antragstellerin, die in Ziffer 2 des Bescheides angeordnete Vorlagefrist sei zu kurz bemessen. Der Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil die Kammer davon überzeugt ist, dass es der Antragstellerin ohne Weiteres möglich war, die geforderten Verträge fristgerecht vorzulegen.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist der Umstand, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 4 keine ausdrückliche Frist zur Vorlage künftiger Teilleistungsverträge benannt hat. Die Regelung ist bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass künftige Teilleistungsverträge in der in § 30 Abs. 1 PostG normierten Frist von einem Monat nach Vertragsschluss vorzulegen sind. Diese Maßnahme begründet im Übrigen keinen unverhältnismäßigen Dauerzwang durch Verwaltungsakt, weil sich die Vorlagepflicht und damit auch der Dauerzwang bereits aus dem Gesetz ergeben.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und entspricht der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin. Von einer Reduzierung dieses Streitwerts im Eilverfahren hat die Kammer abgesehen, weil die wirtschaftlichen Folgen des Hauptsacheverfahrens durch das Eilverfahren faktisch vorweggenommen werden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 6, 9, 11 VwVG
§§ 44 PostG, 71 TKG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 15 AO
§ 17 AktG
§ 17 AktG
§ 28 PostG
§ 19 PostG
§ 25 PostG
§ 9 PostG
§ 30 PostG
§ 28 PostG
§ 13 VwVfG
§ 18 GWB
§ 18 AktG
§ 11 VwVG
§ 55a VwGO
§ 15 ff. AktG
§ 36 Abs. 2 GWG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 30 Abs. 2 PostG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 30 Abs. 1 PostG
§ 30 Abs. 1 PostG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 2 PostG
§ 9 Abs. 1 PostG
§ 24 Abs. 3 Satz 1, 25 Abs. 2 Satz 1 und 32 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 30 Abs. 1 PostG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 28 Abs. 1 Satz 2, 3 PostG
§ 5 Abs. 1 PostG
§ 4 Nr. 6 PostG
§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 9 Abs. 2 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 22 K 3555/14
6 C 14.08
13 B 1082/11
20 W 12/08