Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-10-11, Aktenzeichen 10 U 113/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1011.10U113.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.3.2012 – Az.: 2/25 O 609/10 – hinsichtlich der Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass von den Kosten der ersten Instanz der Kläger 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen hat.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.700,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung verlangt.
Der Kläger zeichnete aufgrund einer Beratung durch den Mitarbeiter Z1 der Beklagten am 14.11.2002 eine Beteiligung an der X GmbH & Co. … KG (nachfolgend X) in Höhe von 50.000 € zzgl. 2.500,00 € Agio.
Er hat u. a. Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 14.700,00 € (52.500 € x 4 % x 7 Jahre) in erster Linie mit der Behauptung verlangt, er hätte das eingesetzte Kapital in der Zeit von 2003 bis 2009 festverzinslich zu 4 % Zinsen anlegen können.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, jedoch hinsichtlich der entgangenen Zinsen abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn. Der bei einer anderen Kapitalanlage angefallene Gewinn könne nicht festgestellt werden, da nicht erkennbar sei, welche Anlage der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung gewählt hätte. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (Bl. 234-242 d. A.).
Der Kläger hat gegen das am 28.3.2012 zugestellte Urteil wegen seiner abgewiesenen Forderungen am Montag, den 30.4.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 1.10.2012 begründet. Den Anspruch auf Verzinsung der angelegten Geldsumme mit 4 % stützt der Kläger nunmehr auch darauf, dass er, wenn er nicht in die Beteiligung investiert hätte, stattdessen einen Bausparvertrag um die entsprechende Summe erhöht und dafür eine Rendite von 5 % erhalten hätte (Anl. BK 16 d. A.).
Ferner beruft er sich nunmehr auf §§ 826, 849, 246 BGB mit der Behauptung, die Beklagte habe ihn vorsätzlich geschädigt. Sie habe ihm folgendes verschwiegen: Obwohl ausweislich des Prospektes der X-Fonds die Filme komplett produzieren sollte, habe es sich um Koproduktionen gehandelt. Hintergrund sei, dass 80 % der Mittel letztlich an die Beklagte als Barwert für eine Schuldübernahme bzw. als Entgelt gezahlt werden mussten und insoweit bei der Produktion fehlten. Dies belege der Bericht des Finanzamts Stadt1 über die Außenprüfung bei der Fondsgesellschaft. Danach habe die durchgeführte Betriebsprüfung ergeben, dass die Fondsgesellschaft im Falle des Filmprojektes A nur als Mitherstellerin anzusehen sei, die sich mit dem Filmstudio B und deren angeschlossenen Produktions- und Verwertungsgesellschaften zu einer verdeckten Mitunternehmerschaft zusammengeschlossen habe, um gemeinschaftlich den Film herzustellen und anschließend zu verwerten. Hierbei sei vereinbart worden, dass die Fondsgesellschaft einen Betrag zu den Herstellungskosten von ca. 20 % des genehmigten Budgets leiste und die Stoffrechte einbringen. Der Barwert der vereinbarten Abschlusszahlung an den Fonds sei im Zeitpunkt des Abflusses der Mittel mittelbar als Schuldübernahmeentgelt an die Beklagte weitergeleitet worden. Das nach Abzug der „weichen Kosten“ des Barwerts der Mindestgarantiezahlung verbleibende Kommanditkapital sei entweder in die Filmproduktion und Verwertungsgesellschaft eingebracht oder im Jahr 2003 zum Erwerb des Copyright verwendet worden. Es sei vorgesehen gewesen, eine Fertigstellungsversicherung abzuschließen. Der Versicherer habe verlangt, dass die Beklagte eine mögliche Zahlungsverpflichtung vertraglich übernehme und er aus seiner Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Fonds schuldbefreiend entlassen werde. Dafür sollte er kein eigenes Entgelt an die Bank zahlen müssen, da dieses durch die Zahlung des Schuldübernahmeentgelts durch den Lizenznehmer bereits als abgegolten angesehen worden sei. Die Übernahme der Zahlungsverpflichtung sei mit einem auf den 12.12.2002 datierten Assumption Agreement zwischen dem Fertigstellungsversicherer, der Beklagten und dem Lizenznehmer erfolgt. Der Kläger meint, die Beklagte habe mit dem X einen Filmfonds initiiert und umgesetzt, bei dem letztlich ca. 80 % der Einlagen als Entgelt bei der schuldübernehmende Bank, der Beklagten selbst gelandet seien. Die Beklagte habe Rückflüsse von 150-160 % prognostiziert. Dies seien auf sieben Jahre berechnet 7-9 % Rendite; wenn jedoch nur 20 % eingesetzt werden, müssten die Beklagte 35-50 % der Nominalbeteiligung verdienen, was eine Rendite von 200-300 % voraussetze und in diesem Geschäft völlig unrealistisch und geradezu unmöglich sei. Die Steuerschädlichkeit der festgestellten Mittelfehlverwendung sei der Beklagten von vornherein bekannt gewesen, wie sich aus einem Schreiben des Mitarbeiters Z2 vom 2.5.2001 an den Mitarbeiter Z3 der Beklagten ergebe. Hinzu komme, dass auch die verbleibenden ca. 20 % der Fondsgelder für die Anleger steuerlich nicht in Ansatz zu bringen seien. Die Beklagte habe von der prospektwidrigen Mittelfehlverwendung gewusst. Der Beklagten sei bereits bei der Konstruktion des streitgegenständlichen Fonds bekannt gewesen, dass die späteren tatsächlich umgesetzten Zahlungsflüsse (Mittelfehlverwendung und Festgeldanlage bei ihr selbst) steuerschädlich sein würden. Sie habe darauf spekuliert, dass das von ihr gesponnene Fondskonstrukt durch die Einschaltung US-amerikanischer Vertragspartner und Gesellschaften in hinreichendem Maße undurchsichtig sei, um die deutschen Finanzbehörden über den beabsichtigten Steuerbetrug täuschen zu können. Die vorsätzliche Täuschung folge aus der fehlerhaften Beratung durch den Mitarbeiter Z1 der Beklagten. Wie sich aus der Zeugenaussage eines anderen Bankberaters der Beklagten ergebe, habe dieser den Prospekt hinterfragt. Auf seine Nachfragen bei einer Schulung sei ihm erklärt worden, es sei nicht seine Aufgabe, irgendwelche steuerlichen Fragen zu hinterfragen, sondern die Anlage zu verkaufen. Seinen Kunden habe er nicht bewusst getäuscht, sondern ihm die Antworten gegeben, die ihm von der Bank vorgegeben worden seien (Anl. BK5). Innerhalb der Beklagten seien die steuerlichen Risiken der Durchleitung eines Großteils der Anlagegelder an die Beklagte zur Finanzierung der Schuldübernahme von Beginn an bekannt gewesen. Die Beklagte habe ihn bewusst auch nicht über die Klage gegen die Lizenznehmerin B und über die gegen diese geführten Ermittlungen des Y wegen des Verdachts des organisierten Betruges im Zusammenhang mit der Produktion von Filmen unterrichtet. Er sei insbesondere nicht darüber aufgeklärt worden, dass B bereits im Jahr 2000 in den … wegen überteuerter Filmbudgets verklagt worden sei und das Y im Jahre 2001 gegen deren Vorstand Ermittlungen aufgenommen habe. Über diesen Prozess, der letztlich zur Insolvenz der B geführt habe, habe die Wirtschaftspresse umfänglich berichtet. Die Beklagte habe um diese Ermittlungen gewusst und habe ihm diese Informationen bewusst nicht zukommen lassen wollen.
Ferner habe er zumindest einen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 2 %.
Weiterhin begründet der Kläger seinen Anspruch mit einem Ersatz des Inflationsverlustes.
Der Kläger beantragt,
das am 26.3.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2/25 O 609/10 – teilweise aufzuheben und stattdessen zu Nr. 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 19.863,08 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.5.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet insbesondere, dass der Kläger sein Geld in einer Erhöhung seines Bausparguthabens angelegt hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4 % auf den investierten Betrag zu.
Ersatz entgangener Zinsen für eine anderweitige Anlage des eingesetzten Geldbetrages kann der Kläger gem. § 252 S. 2 BGB verlangen, wenn es wahrscheinlich ist, dass er eine zeitnahe alternative Investitionsentscheidung getroffen und diese einen Zinsgewinn eingebracht hätte. Der Kläger kann diesen Schaden entweder konkret oder abstrakt darlegen. Das Gericht hat danach den entgangenen Gewinn zu schätzen. Grundsätzlich bedarf es bei der erstgenannten Schadensschätzung eines Tatsachenvortrags, aufgrund dessen beurteilt werden kann, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH NJW 2012, 2266 Rz. 13; NJW 2012, 2427, 2433 Rz. 67). Eine solche Alternativanlage benennt der Kläger in der Berufungsinstanz zwar mit der Erhöhung seiner Bausparsumme. Der Vortrag ist jedoch in der Berufungsinstanz neu. Da die Beklagte bestreitet, dass der Kläger diese behauptete Anlage hätte vornehmen können und dass er sie vorgenommen hätte, ist der Berufungsvortrag nicht zuzulassen. Ersichtlich liegt auch keiner der Zulassungsgründe des § 531 Abs. 2 ZPO vor.
Soweit der Kläger den Schadens abstrakt berechnet, genügt sein Vorbringen – auch wenn man keine strengen Anforderungen stellt (BGH a. a. O. Rz. 64 a. E.) – für eine Schadensschätzung nicht. Bei seiner Behauptung, er habe eine sichere Anlagestrategie verfolgt, ist zum einen zu berücksichtigen, dass er von einer Erhöhung der Bausparsumme oder einer Festgeldanlage gerade abgesehen hat. Zwar ging es dem Kläger nach der Aussage des Zeugen Z4 hauptsächlich um Sicherheit, ebenso spielten aber die Rendite und der steuerliche Aspekt eine Rolle, wobei die Rendite offenbar vorrangig vor der Steuerersparnis gewesen sei. Danach bleibt aber offen, ob der Kläger anstelle der im Streit stehenden Beteiligung nicht eine andere steuerlich günstige Anlage getätigt hätte. Soweit der Kläger dies im Nachhinein ausschließen will, hat dies wenig Aussagekraft, da er ersichtlich unter dem Eindruck der fehlgeschlagenen Investition steht. Dass der Steuervorteil lediglich in einer zeitlichen Verschiebung der Steuerpflicht besteht, konnte das für den Kläger gleichwohl von gesteigertem Interesse sein, weil er im ersten Anlagejahr erheblich Steuervergünstigungen erzielen konnte, während die in den Folgejahren anstehenden Steuerbeträge nicht feststanden. Die zumindest verbleibende Unsicherheit geht zu seinen Lasten. Anders als in den vom OLG Frankfurt am Main mit Urteilen vom 20.10.2009 - Az.:19 U 98/08, 30.6.2010 - Az.: 19 U 2/10, 16.3.2011 - Az.: 19 U 126/10 oder vom 6.11.2012 – Az.: 10 U 222/11 entschiedenen Fällen kann deshalb vorliegend auch kein Zinsertrag von 2 % jährlich geschätzt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, ist bei einer steuerbegünstigten Anlage, selbst wenn sie nicht die Rückzahlung des Anlagenbetrages garantiert, völlig offen, ob sie überhaupt Gewinne eingebracht hätte (siehe auch BGH a.a.O. Rz. 15, 18). Der Streitfall lässt sich deshalb auch nicht mit der vom Hanseatischen Oberlandesgericht am 31.10.2012, Az.: 7 U 31/10, entschiedenen Sache vergleichen. Das Hanseatische Oberlandesgericht ist, insoweit anders als im Falle des Klägers, davon ausgegangen, dass der Anleger in eine inländische Schuldverschreibung investiert hätte (Seite 5 d. Ss. v. 7.2.2013 = Anl. BK 19), also nicht in eine steuerbegünstigte Anlage.
Ein Anspruch auf 4 % Zinsen auf deliktischer Anspruchsgrundlage (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB oder §§ 826, 849, 246 BGB) kann zwar auch bestehen, wenn ein Anleger aufgrund vorsätzlich falscher Beratung einen Geldanlagebetrag überweist (BGH NJW 2008, 1084 ). Jedoch behauptet der Kläger auch insoweit erstmals in der Berufungsinstanz, dass ihn die Beklagte vorsätzlich getäuscht habe. Die Tatsache des Vorsatzes wird von der Beklagten jedoch bestritten. Die Behauptung des Klägers ist daher in zweiter Instanz nicht zuzulassen, da wiederum keiner der Ausnahmefälle des § 531 Abs. 2 ZPO gegeben ist.
Unabhängig davon lässt sich ein vorsätzliches Verhalten, für das es auch ausreichend wäre, wenn die Beklagte die Unrichtigkeit ihrer Beratung billigend in Kauf genommen hätte, nicht feststellen.
Eine der Beklagten gem. § 831 BGB zuzurechnende bedingt vorsätzliche Falschberatung des Klägers folgt nicht aus der Aussage des Filialleiters Z5 in der Sache Landgericht Frankfurt am Main, Az. 2/25 O 649/10 (Bl. 380 d. A. = Anl. BK 5). Der Zeuge hat zwar angegeben, er habe bei der Schulung bezüglich des steuerlichen Konzeptes nachgefragt, weil es damals schon Gerüchte und Vermutungen in der Bank und auch im Markt gegeben habe, dass dieses Steuerkonzept eventuell einmal nicht aufgehen könnte. Der Zeuge hat nämlich ebenso bekundet, ihm sei in Schulungen der Beklagten bestätigt worden, dass das steuerliche Konzept „hieb- und stichfest“ sei und nicht „platzen“ werde. Aus der Aussage ergibt sich somit keineswegs, dass die von der Beklagten eingesetzten Berater die in den Schulungen erhaltene Mitteilung angezweifelt und stattdessen für möglich gehalten hätten, dass die geschilderten Gerüchte und Vermutungen zutrafen. Auch aus der Aussage des Zeugen Z1 geht nicht hervor, dass er schon im Zeitpunkt der Beratung des Klägers und nicht erst im Nachhinein damit gerechnet habe, das steuerliche Konzept der Anlage würde nicht „funktionieren“. Dagegen spricht weiter das Schreiben vom 1010.2002 an die Zentrale Vertriebsabteilung (Bl. 493 d. A.).
Der Beklagte hat den Kläger auch nicht etwa wegen der gegen die Lizenznehmerin B erhobenen Klage vorsätzlich falsch beraten. Es mag sein, dass die Darstellung auf Seite 14 des Prospekts („In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenzhändler B wegen angeblich überhöhter Produktionskosten-Budgets verklagt hat (z.B. in der Zeitung1 vom 2. Mai 2002, Seite 28“), unzureichend war (wie etwa das Landgericht Berlin am 28.12.2012, Az.: 4 O 468/11 entschieden hat). Dass die Beklagte jedoch billigend in Kauf genommen habe, die Anleger seien über diese Tatsache im Unklaren, ergibt sich daraus gerade nicht. Vielmehr ist in dem Prospekt die Klage gegen die Lizenznehmerin ausdrücklich angesprochen und zudem auf einen ohne weiteres zugänglichen Pressebericht in der Zeitung2 vom 2.5.2002 (Anlage BK 11) verwiesen worden. Dabei spricht entscheidend gegen einen Vorsatz bei den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten, dass in der überregionalen Presse über die Klage und die Ermittlungen des Y berichtet worden ist. Es liegt fern, dass der Vorstand oder die Mitarbeiter der Beklagten darauf gerechnet hätten, diese Presseveröffentlichungen würden den Anlegern vollständig entgehen. Insoweit in der Berufung das Zeugnis des Z6 und des Z7 angeboten wird, dass die Beklagte um die Ermittlungen gegen B gewusst habe, ist die Behauptung unerheblich. Dass die Beklagte diese Kenntnis hatte, reicht für den Tatbestand einer bedingt vorsätzlichen Falschberatung nicht aus. Soweit der Kläger ferner geltend macht, die Beklagte habe die Information ihren Kunden bewusst nicht zukommen lassen wollen, wird auf das Vorstehende verwiesen, nämlich den Hinweis in dem Prospekt auf dem Pressebericht der Zeitung1.
Der Kläger behauptet weiter, der Beklagten sei bereits bei der Konstruktion des streitgegenständlichen Fonds bekannt gewesen, dass die späteren, tatsächlich umgesetzten Zahlungsflüsse (Mittelfehlverwendung und Festgeldanlage bei der Beklagten) steuerschädlich sein würden. Substantiiert wird dies allein dadurch, dass in dem Betriebsprüfungsbericht ein Schreiben des Mitarbeiters Z2 vom Zentralen Stab Recht der Beklagten vom 2.5.2001 an deren Mitarbeiter Z3 zitiert wird, wonach die der C überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Distribution C zu zahlenden Defeasance Fee herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten nach Prüfung der Vorbehalte damit rechneten und billigend in Kauf nahmen, die Voraussetzungen des Medienerlasses würden verfehlt und die steuerliche Anerkennungsfähigkeit könnte scheitern. So hat sich auch der Leiter der Abteilung Geschlossene Immobilienfonds der Beklagten, Z6, in seiner Mitteilung vom 11.12.2012 dahin geäußert, dass eine steuerliche Sicherheit des Betriebskostenabzuges für den X weiterhin gegeben sei (Anl. BK 8). Die Vernehmung der Zeugen Z7 und Z6 durch den 17. Zivilsenat am 13.2.2013 in der Sache 17 U 229/11 hat gleichfalls nicht ergeben, dass sie mit der Gefahr einer Steuerschädlichkeit der Durchführung des Modells rechneten. Auch das vorerwähnte Schreiben vom 10.10.2002 spricht gegen eine Bösgläubigkeit der Beklagten. Es liegt zudem fern, dass die Beklagte gegenüber allen Anlegern wissentlich mit Steuervorteilen wirbt, deren Bestand sie nicht für gesichert hält.
Der Kläger kann eine Verzinsung ferner nicht unter dem Gesichtspunkt verlangen, dass durch die schleichende Geldentwertung seit dem Zeitpunkt der Investition der an ihn im Wege der Ausschüttung bzw. der Schadensersatzleistung zurückgeflossene Betrag zumindest um 4 % an Wert verloren habe. Wenn er bei ordnungsgemäßer Beratung von der Geldanlage Abstand genommen und den Betrag nicht investiert hätte, hätte dieser nämlich in gleicher Weise inflationsbedingt einen Wertverlust erlitten. Ein Wertverlust wäre nur dann vermieden worden, wenn der Kläger den Betrag in anderer Weise gewinnbringend angelegt hätte. Dies steht nach dem oben Ausgeführten jedoch gerade nicht fest. Im Übrigen kann der Wertverlust eines geschuldeten Betrages zu einem Schadensersatz nur im Falle des Verzuges führen (RGZ 107, 213; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 286 Rdn. 43). Darum geht es jedoch nicht, da der Kläger einen Ausgleich für die Zeit vor Verzugseintritt begehrt.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung für die I. Instanz ist zunächst dem Landgericht insoweit beizutreten, als der abgewiesene Schadensersatzanspruch wegen entgangener Zinsen bei einer anderweitigen Anlage zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen ist. Der Umstand, dass dieser Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als streitwertneutrale Nebenforderung anzusehen ist, hat nichts mit der Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO zu tun. Ohne weiteres kann ein Unterliegen bei einer Nebenforderung in die Betrachtung des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegen einbezogen werden (BGH NJW 1988, 2173 ; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 92 Rdn. 3). Wegen der Höhe der Forderung ist dies im Streitfall auch gerechtfertigt. Andererseits ist der Freistellungsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 2. in Höhe der vom Kläger in den Raum gestellten Ansprüche gegen ihn einzubeziehen, das heißt mit 22.500,00 €. Für die Kostenverteilung in erster Instanz nach § 92 Abs. 1 ZPO ist daher von einem Interesse des Klägers in Höhe von (19.792,35 € + 22.500,00 € =) 42.292,35 €. Die Klage hatte in Höhe von (5.092,35 € + 22.500,00 € =) 27.592,35 € Erfolg. Die angemessene Kostenverteilung beträgt daher 35 % zu Lasten des Klägers und 65 % zu Lasten der Beklagten.
Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Der Erfolg nur in einer Nebenentscheidung steht der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO nicht entgegen (BGH NJW 1992, 2969 ).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 849, 246 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 543 ZPO
§ 252 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2266
NJW 2012, 2427, 2433
NJW 2008, 1084
RGZ 107, 213
NJW 1988, 2173
NJW 1992, 2969
25 O 609/10
19 U 98/08
19 U 2/10
19 U 126/10
10 U 222/11
7 U 31/10
25 O 649/10
4 O 468/11
17 U 229/11