Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Beschluss vom 2021-11-09, Aktenzeichen 2 E 1262/21 Ge
ECLI: ECLI:DE:VGGERA:2021:1109.2E1262.21GE.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.22)
2. Ein Anordnungsanspruch ist in Konkurrentenstreitverfahren bereits dann glaubhaft gemacht, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. (Rn.27)
3. Die Stellenausschreibung selbst soll die für das Amt erforderlichen Voraussetzungen, die wesentlichen gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse sowie Angaben zum Amt und zur Besoldung enthalten. (Rn.28)
Verfahrensgang
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene zu 1) zu ernennen, solange nicht über das Bewerbungsverfahren des Antragstellers bei der Beigeladenen zu 2) rechtskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens allein mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die beabsichtigte Ernennung einer Mitbewerberin um die Stelle des hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden bei der Beigeladenen zu 2), einer Verwaltungsgemeinschaft mit 3.950 Einwohnern.
Der Antragsteller ist Zollamtmann (A 11) und im gehobenen nichttechnischen Dienst des Bundes tätig. Nach seinem Abitur, das er mit der Durchschnittnote 1,2 bestanden hat, hat er eine Ausbildung im gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes begonnen und als Diplom-Finanzwirt abgeschlossen. Die Laufbahnprüfung bestand er mit der Note „gut“. Danach fand er Verwendung als hauptamtlich Lehrender und als Sachbearbeiter und Leiter einer Vollstreckungsgruppe beim Hauptzollamt Dresden. Am Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung hat er im Juni 2013 „den Nachweis pädagogischer Eignung“ erbracht, so dass er ausweislich der Bescheinigung der IHK Gera vom 28. Juni 2021 vom Nachweis berufs- und arbeitspädagogischer Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse nach § 6 AEVO befreit ist. In seiner letzten Regelbeurteilung wurde er mit „15 - Herausragend“ beurteilt.
Die Beigeladene zu 2) hat im Staatsanzeiger vom 31. Mai 2021 die Stelle des hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden ausgeschrieben, da die Amtszeit der derzeitigen Amtsinhaberin und Beigeladenen zu 1) zum 31. Oktober 2021 endete. Nach der Stellenausschreibung soll die Stelle, besoldet nach der Besoldungsgruppe A 13, zum 1. November 2021 besetzt werden. Danach muss der Bewerber die „notwendigen Prüfungen erworben haben, die den Nachweis bringen“ über die Befähigung zum gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst (§ 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO), vertiefte Kenntnisse und praktische Erfahrungen im allgemeinen Verwaltungsrecht, Kommunalrecht, kommunalen Haushaltsrecht und Personalwesen. Er soll eine mehrjährige Tätigkeit bzw. nachgewiesene Leitungstätigkeit in der öffentlichen Verwaltung und die Ausbildereignungsprüfung für die Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten belegen.
Weiterhin heißt es in der Stellenausschreibung, dass Berufserfahrung in Leitungsfunktionen auf dem Gebiet der öffentlichen Verwaltung oder Erfahrungen im kommunalpolitischen Bereich sowie fundierte Kenntnisse der regionalen Verhältnisse erwartet werden. Außerdem müsse der Bewerber die Voraussetzungen nach § 8 Thüringer Laufbahngesetz i. V. m. §§ 5 Abs. 2 und 110 Thüringer Beamtengesetz und § 7 Beamtenstatusgesetz erfüllen. Im Übrigen wird auf den Ausschreibungstext (Bl. 310 GA) verwiesen. Bewerbungsfrist war der 31. Juli 2021.
Ausweislich einer vom Antragsteller vorgelegten Eingangsbestätigung, die sich ebenso wenig wie die Bewerbung selbst bei den Behördenvorgängen befindet, ging seine Bewerbung am 15. Juli 2021 bei der Beigeladenen zu 2) ein.
Ausweislich des Protokolls der Gemeinschaftsversammlung vom 14. September 2021, in der unter TOP 4 die Vorstellung der eingegangenen Bewerbungen erfolgen sollte, war zuvor in einer Bürgermeisterversammlung, von der kein Protokoll vorliegt, festgelegt worden, dass nur die Beigeladene zu 1) als Bewerberin zugelassen werde, da der Antragsteller als 2. Bewerber nicht die Voraussetzung des gehobenen nichttechnischen Dienstes erfülle.
In der Gemeinschaftsversammlung vom 14. September 2021 wurde die Frage der Qualifikation des Antragstellers erneut thematisiert. Auf Nachfrage erklärte der als Gast anwesende Vertreter der Kommunalaufsicht, Herr B..., den Mitgliedern der Gemeinschaftsversammlung, dass der Antragsteller zwar gewählt werden könne, dass dann aber die Verwaltungsgemeinschaft einen weiteren Beamten mit der Befähigung zum gehobenen Dienst beschäftigen müsse, da der Antragsteller die erforderliche Voraussetzungen als Laufbahnbeamter nicht erfülle. Diese Voraussetzung müsse bei Amtsantritt vorliegen. Nach einer längeren Diskussion in der Gemeinschaftsversammlung, ob man auch den Antragsteller noch anhören und seine Bewerbung zulassen wolle, und der Beratung durch die Kommunalaufsicht beschloss die Gemeinschaftsversammlung die ausschließliche Zulassung der Beigeladenen zu 1). Der Antrag auf Zulassung des Antragstellers wurde mit 5 Ja-Stimmen, 9 Nein-Stimmen und 9 Enthaltungen abgelehnt. Im anschließenden öffentlichen Teil der Sitzung wählte die Gemeinschaftsversammlung die Beigeladene zu 1) zur neuen Gemeinschaftsvorsitzenden. Zuvor war dem Antragsteller ein Rederecht eingeräumt worden. Zu den Einzelheiten des Sitzungsverlaufs wird auf das Protokoll verwiesen.
Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 5. Oktober 2021 mitgeteilt, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung gefunden habe. Noch vor Ablauf einer Wartefrist von zwei Wochen ab Zustellung dieser Mitteilung war für den 19. Oktober 2021 die Ernennung der Beigeladenen zu 1) zur Gemeinschaftsvorsitzenden durch den Antragsgegner geplant worden. Da der Antragsgegner sich nicht bereit erklärte, die Ernennung bis zu einer Entscheidung des Gerichts im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass sich zunächst nur gegen die Beigeladene zu 2) richtete, auszusetzen, erging, nachdem der Antragsteller seinen Antrag mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 auch gegen den Antragsgegner richtete, ein sogenannter Hängebeschluss, mit dem dem Antragsgegner die Ernennung der Beigeladenen zu 1) vorerst untersagt wurde. Nachfolgend wurde das Verfahren gegen die jetzige Beigeladene zu 2) als Antragsgegnerin abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 2 E 1371/21 Ge fortgeführt.
Der Antragsteller macht geltend, dass sein Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Er verfüge über die notwendige Befähigung. Dies ergebe sich aus der Anlage 2 zur Bundeslaufbahnverordnung (BLV). Das Thüringer Laufbahngesetz sei vorliegend nicht anwendbar. Soweit man jetzt davon ausgehe, dass sein Abschluss einer Anerkennung bedurft hätte, habe man ihm dies zuvor nicht mitgeteilt. Vielmehr habe er vom Ministerium die Auskunft erhalten, dass ein Laufbahnwechsel unproblematisch mit Zustimmung des Landratsamtes möglich sei. Deshalb habe er sich auch am 1. September 2021 an das Landratsamt gewendet. Mit Mail vom gleichen Tage habe die Rechtsaufsicht ihm dann geantwortet, dass sie für sein Ersuchen keine Rechtsgrundlage sehe und keine Entscheidung treffen werde. Auch bestreite er die Zuordnung seiner Ausbildung zum gehobenen wirtschafts-, gesellschafts- und sozialwissenschaftlichen Dienst, selbst wenn das Innenministerium der Kommunalaufsicht am 16. August 2021 eine entsprechende Auskunft erteilt habe. Die sonstigen Voraussetzungen für eine Zulassung seiner Bewerbung erfülle er, insbesondere habe er praktische Erfahrungen im allgemeinen Verwaltungsrecht. Da die Wahl seiner Mitbewerberin bereits erfolgt sei, begehre der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden der Verwaltungsgemeinschaft Seenplatte bis einen Monat nach Verkündung eines Urteils im Hauptsacheverfahren mit einer anderen Person als dem Antragsteller zu besetzen oder eine andere Person zu ernennen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Auffassung, dass er schon der falsche Antragsgegner sei. Richtiger Antragsgegner sei die Verwaltungsgemeinschaft, vertreten durch den Landrat. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des OVG Weimar (Urteil vom 13. Januar 2015 – 2 KO 701/15). Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihm sei zuzumuten, den Ausgang eines möglichen Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Der Antragsteller begehre eine erneute Auswahl der Bewerber, ohne die bereits erfolgte Wahl anzugreifen. Die gewählte Bewerberin habe einen Anspruch auf Ernennung (§ 2 Abs. 2 ThürKWBG). Damit habe der Antragsteller kein Rechtsschutzinteresse. Aber auch für den Fall, dass der Antragsteller sich gegen die eigentliche Wahl wende, habe er keinen Anordnungsgrund, da bei einer unwirksamen Wahl die Ernennung nichtig sei (§ 2 Abs. 3 ThürKWBG).
Ebenso wenig sei ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller habe keinen Anspruch, als Bewerber an der Wahl zum Gemeinschaftsvorsitzenden teilzunehmen. Es sei schon keine fristgerechte Bewerbung dargelegt bzw. glaubhaft gemacht.
Ein Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht verletzt, da der Antragsteller die Voraussetzungen des Anforderungsprofils nicht erfülle. Zwingende Anforderung im Bewerbungsverfahren sei, die Befähigung zum gehobenen nichttechnischen Dienst. Die laufbahnrechtliche Befähigung nach § 48 Abs. 3 Satz 3 ThürKO könne für das Amt festgelegt werden. Zur Beurteilung der Frage, wie diese Befähigung erlangt werden könne, sei das Thüringer Laufbahngesetz einschlägig, § 1 Abs. 1 ThürLbG. Der Antragsteller verfüge aber unstreitig nicht über einen Abschluss nach dem ThürLbG und auch eine erfolgte Anerkennung nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 ThürLbG sei nicht glaubhaft gemacht worden. Vielmehr habe der Antragsteller seine Befähigung außerhalb des Geltungsbereichs des ThürLbG erworben. Ein Verfahren nach § 12 Abs. 1 ThürLbG sei nicht durchlaufen worden. Eine Anerkennung dürfe auch zukünftig nicht erteilt werden, da die Befähigung für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes dem gehobenen wirtschafts-, gesellschafts- und sozialwissenschaftlichen Dienst zuzuordnen sei, nicht aber dem nichttechnischen Verwaltungsdienst. Auch die weiteren Voraussetzungen erfülle der Antragsteller nicht. Hierzu werden Ausführungen gemacht.
Die Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt, macht sich aber den Vortag der jetzigen Beigeladenen zu 2) und anfänglichen Antragsgegnerin zu 1) zu Eigen.
Die Beigeladene zu 2) stellt keinen Antrag. Sie wendet zunächst ein, dass die Rechtsaufsichtsbehörde im Rahmen der Ernennung nicht als Aufsichtsbehörde, sondern als Vertreterin der Verwaltungsgemeinschaft tätig werde. Dennoch sei die Verwaltungsgemeinschaft nicht passivlegitimiert. Weiterhin beruft sie sich darauf, dass der Antragsteller nicht die Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle und damit sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt sei. Er habe keine Befähigung zum gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst und die Ausbildungsinhalte des Zolldienstes unterschieden sich wesentlich von den Anforderungen in der Kommunalverwaltung. Die Beigeladene habe ausdrücklich auf § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO in der Stellenausschreibung Bezug genommen, um zur Einsparung von Personalkosten auf die Einstellung eines weiteren Laufbahnbeamten verzichten zu können.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorliegenden Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen zu 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist begründet.
Zunächst ist festzustellen, dass sich der Antrag zu Recht gegen den Antragsgegner richtet. Das Beamtenverhältnis eines hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden wird in einem zweistufigen Verfahren begründet, nämlich zum einen durch die Wahl durch die Gemeinschaftsversammlung (§ 48 Abs. 2 Satz 1 ThürKO). Die Ernennung erfolgt durch die Rechtsaufsichtsbehörde (§ 2 Abs. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Thüringer Gesetz über kommunale Wahlbeamte - ThürKWBG i. V. m. § 5 Abs. 2 Thüringer Beamtengesetz - ThürBG). Diese Aufgabe nimmt die Rechtsaufsichtsbehörde als zuständige Behörde und nicht als Vertreterin der Beigeladenen zu 2) wahr. Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG („nimmt die Rechtsaufsichtsbehörde die Aufgaben wahr ….“). Soweit der Antragsgegner sich auf die Entscheidung des OVG Weimar vom 13. Januar 2015 – 2 KO 701/14 - beruft und die Auffassung vertritt, der Landrat als Rechtsaufsichtsbehörde sei Vertreter der Verwaltungsgemeinschaft und die Verwaltungsgemeinschaft bleibe passivlegitimiert, verkennt der Antragsgegner, dass diese Entscheidung in einem bestehenden Beamtenverhältnis ergangen ist und somit § 115 Abs. 1 Satz 1 ThürBG Anwendung gefunden hat. Nach § 115 Abs. 1 ThürBG wird der Dienstherr bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis durch die oberste Dienstbehörde vertreten. Vorliegend ist verfahrensgegenständlich aber kein Anspruch aus einem Beamtenverhältnis, vielmehr geht es erst um die Begründung eines Beamtenverhältnisses. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass die Klage eines kommunalen Wahlbeamten gegen eine Entscheidung im Wahlprüfungsverfahren ungeachtet der beamtenrechtlichen Folgen keine Klage aus dem Beamtenverhältnis ist und die Vorschriften des Kommunalwahlrechts materiell nicht dem Landesbeamtenrecht, sondern dem Kommunalverfassungsrecht zuzuordnen sind (BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1996 – 8 B 85/96, zitiert nach juris). Damit ist der Anwendungsbereich des § 115 ThürBG nicht eröffnet und davon auszugehen, dass der Freistaat Thüringen vertreten durch den Landrat als Rechtsaufsichtsbehörde der richtige Antragsgegner ist (so schon OVG Weimar, Beschluss vom 22. November 1995 – 2 EO 64/95 - und Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 3 EO 256/14 -).
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann auf Antrag das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierzu hat der Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch). Ferner muss er glaubhaft machen, dass dieser Anspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss und somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund).
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Eilbedürftigkeit der beantragten Anordnung ist gegeben, da der Antragsgegner entgegen der formlosen Bitte des Gerichts am Termin für die Ernennung der Beigeladenen zu 1) zur hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden festhalten wollte und der Antragsteller damit endgültig als Mitbewerber unberücksichtigt geblieben wäre. Mit dieser Stellenbesetzung wäre aber ein Anspruch des Antragsstellers auf Ernennung und vorgelagert ein Anspruch auf Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig zu machen (OVG Weimar, Beschluss vom 30. März 2007 – 2 EO 729/06, zitiert nach juris, und Beschluss vom 29. Oktober 2001 – 2 EO 515/01 -). Dem steht auch nicht § 2 Abs. 3 Satz 1 ThürKWBG entgegen, wonach die Ernennung nichtig ist, wenn ihr keine rechtswirksame Wahl zugrunde gelegen hat oder die Wahl für ungültig erklärt wurde.
„Damit ist lediglich ein zusätzlicher, über die sonstigen Gründe des § 12 ThürBG hinausgehender Nichtigkeitsgrund geschaffen, der allein dem Schutz kommunalverfassungsrechtlicher Grundsätze, insbesondere der Stellung des Gemeinderates im Rahmen der Wahl des Beigeordneten dient, nicht aber auch den Interessen von Mitbewerbern und ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zur vergleichbaren Rechtslage: OVG NW, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05 -, a. a. O.).
Eine sicherungsfähige Rechtsposition besteht weiterhin, auch wenn nach § 2 Abs. 2 ThürKWBG der Beigeladene mit der Wahl und deren Annahme zu ernennen ist.
Diese Verpflichtung steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen, die insbesondere kommunalverfassungsrechtlich oder beamtenrechtlich begründet sein können und auch noch vor der Ernennung in den gesetzlichen Verfahren, wie dem kommunalrechtlichen Beanstandungsverfahren, durchgesetzt werden können (vgl. bereits OVG NW, Urteil vom 29. März 1958 - VIII A 761/57 -, OVGE 13, 237). Diese Einschränkung der Verpflichtung zur Ernennung muss dann auch im Hinblick auf die Durchsetzung der von Konkurrenten um das ausgeschriebene Amt behaupteten Rechte gelten. Anderenfalls könnten diese regelmäßig keinen effektiven Rechtsschutz erlangen, denn erst mit der Wahl und den zeitlich unmittelbar vorausgehenden Verfahrensschritten zur Bewerberauswahl erlangen sie regelmäßig Kenntnis von einer möglichen Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition. Gelte in diesem Fall aber mit der Wahl ein uneingeschränkter Ernennungsanspruch des Gewählten, wäre Rechtsschutz für den Konkurrenten dann nicht mehr zu erlangen.“ (OVG Weimar, Beschluss vom 30. März 2007 – 2 EO 729/06).
Damit fehlt dem Antrag entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. Insoweit ist wiederum auf die o. g. Entscheidung des OVG Weimar zu verweisen:
„Ein Anordnungsanspruch ist in Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art aus dem Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes heraus bereits dann glaubhaft gemacht, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29. Juli 2002 – 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 1524, und vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).
Die Rechtsgrundlage des von der Antragstellerin behaupteten Anspruchs bildet, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Nur dieser in Art. 33 Abs. 2 GG begründete und die Rechte der Auswahlbewerber sichernde Anspruch (vgl. Beschlüsse des Senats vom 29. Oktober 2001 – 2 EO 515/01 -, Juris Rz. 39 ff., und vom 31. Januar 2005 - 2 EO 1170/03 -, Juris Rz. 57) trägt das Begehren der Antragstellerin auf eine rechtsfehlerfreie Berücksichtigung ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle.
Die begehrte Einbeziehung in den Kreis der Bewerber, die alle objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllen, ist Teil und notwendige Voraussetzung der durch den Kreistag zu treffenden Auswahlentscheidung und damit der letztlich beabsichtigten Ernennung zur Beigeordneten.
Zielt der Bewerbungsverfahrensanspruch in Auswahlverfahren um eine durch die Verwaltung zu besetzende Beförderungsstelle darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (vgl. Beschlüsse des Senats vom 29. Oktober 2001 – 2 EO 515/01 -, a. a. O., und vom 31. Januar 2005 - 2 EO 1170/03 -, a. a. O.), spricht viel dafür, diesen Anspruch und damit einhergehend die gerichtliche Überprüfbarkeit im Bereich der Besetzung von Ämtern durch Wahl durch in besonderer Weise demokratisch legitimierte Gremien einzuschränken. Regelmäßig wird eine inhaltliche Überprüfbarkeit der Wahlentscheidung auszuschließen sein (vgl. OVG Brandenburg, Beschluss vom 21. März 1996 – 2 B 2/96 -, LKV 1997, 173; HessVGH, Beschluss vom 10. Mai 1991 - 1 TG 1058/91 -, HSGZ 1991, 345; NiedersOVG, Beschluss vom 25. Juni 1992 - 5 M 2798/92 -, NVwZ 1993, 1124; OVG NW, Beschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2002, 291; OVG Schl.Holst., Beschluss vom 16. November 1998 – 3 M 50/98 -, NVwZ-RR 1999, 420; OLG Rostock, Urteil vom 8. Juni 2000 – 1 U 179/98, Juris, jeweils m. w. N.; Classen, in: JZ 2002, 1009 ff.; Herrmann, in: LKV 2006, 535 ff.). Dies folgt zum einen aus dem Wesen der Wahl als einer freien, nur den Bindungen des Gesetzes und des Gewissens unterworfenen Entscheidung. Damit ist es nicht zu vereinbaren, ihr dieselben Grenzen wie einer Ermessensentscheidung zu setzen. Eine Wahl nach Ermessen wäre keine echte Wahl (vgl. NiedersOVG, Beschluss vom 25. Juni 1992 – 5 M 2798/92 -, a. a. O.). Zum anderen ergibt sich die Einschränkung aus der Stellung und Funktion des Wahlbeamten, dessen Tätigkeit durch eine enge Verzahnung mit dem kommunalen politischen Raum gekennzeichnet ist, ferner durch das Agieren auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses, durch das Überzeugen und Gewinnen von Mehrheiten (vgl. bereits grundlegend: BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1957 – 1 BvL 1/57 -, BVerfGE 7, 155; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 – 7 C 25.89 -, Juris Rz. 8).
Ob diese Merkmale des Amtes im Sinne von Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber erfüllt, ist durch das Wahlgremium zu bestimmen und entzieht sich grundsätzlich einer gerichtlichen Bewertung.
Dies bedeutet aber nicht den Ausschluss jeglicher verwaltungsgerichtlicher Kontrolle im Bereich der Wahl durch Gremien (vgl. nur OVG NW, Beschluss vom 9. November 2001 – 1 B 1146/01 -, a. a. O.). Diese Kontrolle im Rahmen des Bewerbungsverfahrensanspruchs beinhaltet jedenfalls - soweit hier erheblich - die Prüfung, ob die der Wahlentscheidung vorausgegangenen Verfahrensschritte (wie hier: OVG Schl.Holst., Beschluss vom 16. November 1998 – 3 M 50/98 -, NVwZ-RR 1999, 420), soweit sie die von Art. 33 Abs. 2 GG gewollte Bestenauslese sicherstellen, Beachtung gefunden haben. Insoweit gewinnt § 110 Abs. 4 Thüringer Kommunalordnung (ThürKO) auch für den dienstrechtlichen Anspruch Bedeutung.
Zwar ist diese kommunalverfassungsrechtliche Vorschrift grundsätzlich nicht geeignet, subjektive Rechte Dritter zu begründen, jedoch bestimmt die Norm ein Verfahren, das - so auch ausdrücklich die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung (Landtags-Drucksache 3/2206 S. 38) - der Durchsetzung der verfassungsrechtlichen Prinzipien des Art. 33 Abs. 2 GG dienen soll. So sind die Bewerber durch Ausschreibung zu ermitteln (§ 110 Abs. 4 S. 3 ThürKO). Zum hauptamtlichen Beigeordneten darf nur gewählt werden, wer neben einer rechtzeitigen Bewerbung die objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllt (§ 110 Abs. 4 S. 5 ThürKO). Der Landrat wählt aus dem Kreis der Bewerber diejenigen aus, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen (§ 110 Abs. 4 S. 6 ThürKO). Aus dem Kreis dieser ausgewählten Bewerber können sowohl der Landrat als auch die Kreistagsmitglieder einen oder mehrere Bewerber zur Wahl vorschlagen (§ 110 Abs. 4 S. 7 ThürKO).
Diese Bestimmung bringt insbesondere die Bedeutung des Anforderungsprofils für die Bewerberauswahl nach dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zum Ausdruck, wie sie auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für Beförderungsentscheidungen anerkannt ist. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils hat der Landrat die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Die Ausschreibung enthält dabei objektive Kriterien, die der zukünftige Inhaber des Amtes erfüllen muss. Sie sind im Interesse einer an dieser Ausschreibung orientierten optimalen Besetzung Grundlage des Vorschlagsrechts und der anschließenden Wahlentscheidung. In diesem gesamten Verfahren sind die objektiven Kriterien verbindlich, wie dies auch die Bestimmung deutlich macht, dass, wenn keine geeigneten Bewerber zur Verfügung stehen, also kein Bewerber die objektiven Voraussetzungen erfüllt, eine neue Ausschreibung - mit möglicherweise anderem Anforderungsprofil - einzuleiten ist (§ 110 Abs. 4 S. 9 ThürKO). Jedenfalls die der Wahl und der Vorauswahl zu Grunde liegende Feststellung des Landrats, ob ein Bewerber die objektiven Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllt, unterliegt dann gerichtlicher Kontrolle (vgl. zu den Fällen der Beförderungsauswahl: BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58; OVG Hamburg, Beschluss vom 12. Februar 2007 – 1 Bs 354/06 -, Juris Rz. 6).“
Diese Entscheidung ist uneingeschränkt auf die Wahl eines hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden anwendbar, da auch hier die Bewerber durch eine Ausschreibung ermittelt werden und diese ausgehend vom Anforderungsprofil nach dem Leistungsgrundsatz ausgewählt werden. Dabei ist das Anforderungsprofil besonders in den Blick zu nehmen. Nach § 48 Abs. 3 Satz 4 ThürKO muss ein Bewerber die für das Amt erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Stellenausschreibung selbst, deren Inhalt die Gemeinschaftsversammlung bestimmt (§ 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO), soll die für das Amt erforderlichen Voraussetzungen, die wesentlichen gesetzlichen Aufgaben und Befugnisse des Gemeinschaftsvorsitzenden sowie Angaben zum Amt und zur Besoldung enthalten (§ 48 Abs. 3 Satz 4 ThürKO). Hierzu ist anzumerken, dass sich ein entsprechender Beschluss über den Ausschreibungstext nicht bei den Behördenakten befindet. Zum Gemeinschaftsvorsitzenden darf dann gewählt werden und ist damit zum Wahlverfahren zuzulassen, wer die objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllt (§ 48 Abs. 3 Satz 6 ThürKO).
Zu den „objektiven Anforderungen“ i. S. v. § 48 Abs. 3 Satz 6 ThürKO gehören die sog. „konstitutiven Bestandteile“ des Anforderungsprofils. Nur die Nichterfüllung eines konstitutiven, d.h. eines zwingenden und objektiv überprüfbaren Qualifikationsmerkmales, kann zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld führen (Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl., Anh. 1 Rn. 58 m. w. N.; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 - 4 L 670/11 -, zitiert nach juris Rn. 31).
Vorliegend hat die Beigeladene zu 2) den Antragsteller zu Unrecht aus dem Kreis der wählbaren Bewerber ausgeschlossen, denn er erfüllt die objektiven Voraussetzungen für das angestrebte Amt. Der Antragsteller muss nicht die Voraussetzungen nach dem Thüringer Laufbahngesetz erfüllen. Die Beigeladene zu 2) konnte diese Voraussetzung auch nicht auf der Grundlage ihres Anforderungsprofils verlangen.
„Für diese von der Antragsgegnerin in die Stellenausschreibung aufgenommene Voraussetzung gibt es keine gesetzliche Ermächtigung und der Thüringer Landesgesetzgeber wollte es - bei verfassungskonformem Verständnis des § 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO - erkennbar den Verwaltungsgemeinschaften auch nicht überlassen, selbst derartige laufbahnrechtliche Anforderungen als objektive Voraussetzungen der Wählbarkeit an die Bewerber zu stellen.
Der Landesgesetzgeber ist im Rahmen seiner Kompetenzen für das Kommunalwahlrecht und das Recht der kommunalen Wahlbeamten befugt, die Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Wahl eines Gemeinschaftsvorsitzenden festzulegen (BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1996 – 8 B 85/96, zitiert nach juris). Dabei steht es ihm frei, bei den an die Wahlbeamten zu stellenden Anforderungen an diejenigen Regelungen anzuknüpfen, die für die Berufung in ein Beamtenverhältnis allgemein gelten (vgl. BVerwG, a. a. O. m. w. N.). Für Letzteres hat sich der Thüringer Landesgesetzgeber entschieden und in der ThürKO unmittelbar keine Regelungen über die an den Gemeinschaftsvorsitzenden zu stellenden Anforderungen getroffen. In § 48 Abs. 3 Satz 2 ThürKO stellt er lediglich fest, dass der Gemeinschaftsvorsitzende die für sein „Amt erforderlichen Voraussetzungen“ erfüllen muss. Das sind die gemäß §§ 132, 6 Abs. 1 Nr. 1-4 ThürBG allgemein geltenden Voraussetzungen, einschließlich der sich aus § 45 ThürBG ergebenden allgemeinen Altersgrenze bzw. der Verpflichtung des bisherigen Gemeinschaftsvorsitzenden, sich der Wiederwahl zu stellen (§ 5 Abs. 1 ThürKWBG). Der Gesetzgeber hat es erkennbar aber auch den Verwaltungsgemeinschaften gerade nicht überlassen, kraft der ihnen durch die Gewährleistung des Selbstverwaltungsrechts zugebilligten Autonomie (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.1955 – II C 180.54 -; BVerwGE 2, 329 [333]), darüber hinaus jeweils konkret-individuell als objektive Wählbarkeitsvoraussetzung laufbahnrechtliche Anforderungen an die Bewerber zu stellen. Eine solche gesetzliche Ermächtigung findet sich weder in der ThürKO noch anderswo. Sie besteht insbesondere nicht darin, dass es gemäß § 48 Abs. 5 ThürKO der Gemeinschaftsversammlung obliegt, über den Ausschreibungstext zu beschließen. Denn nach dem Wortlaut der Vorschrift verweist der Gesetzgeber hier auf § 48 Abs. 3 Satz 4 ThürKO, in dem er bestimmt, dass die Stellenausschreibung als wesentlichen Inhalt die „für das Amt erforderlichen Voraussetzungen“ angeben soll. Dazu gehört die Thüringer Laufbahnverordnung nach dem ausdrücklichen Regelungswillen des Landesgesetzgebers gerade nicht; gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 3 ThürLbVO gelten die laufbahnrechtlichen Vorschriften nicht für kommunale Wahlbeamte. ….
Die für „das Amt erforderlichen Voraussetzungen“ ergeben sich aus § 6 Abs. 1 ThürBG, der gemäß § 132 ThürBG auch auf kommunale Wahlbeamte Anwendung findet.“ (VG Weimar, Beschuss vom 24. September 2004 – 3 E 574/04.We, ThürVBl. 2005, 21)
Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer an. Vorliegend erfüllt der Antragsteller unstreitig die o. g. Voraussetzung und ist deshalb zum Vorsitzenden einer Verwaltungsgemeinschaft wählbar.
Vorliegend kommt hinzu, dass der Antragsteller auch die Anforderungen nach § 48 Abs. 1 Satz 2 ThürKO erfüllt. Danach muss die Verwaltungsgemeinschaft mindestens einen Beamten mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes haben. Als Diplom-Finanzwirt und Laufbahnbeamter des gehobenen nichttechnischen Zolldienstes des Bundes gehört er mit seiner Ausbildung nach Ziffer 14 der Anlage 2 (zu § 10 Abs. 1) zur Bundeslaufbahnverordnung - BLV- zum gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Dies entspricht der Fachrichtung einer Laufbahngruppe nach § 9 Abs. 2 Ziffer 1 ThürLbG, auch wenn er seine Laufbahnbefähigung nicht in Thüringen erlangt hat. Nach welchen Kriterien der Antragsgegner bzw. das Innenministerium zu der Auffassung gelangt ist, die Ausbildung des Antragstellers sei der Fachrichtung des wirtschafts-, gesellschafts- und sozialwissenschaftlichen Dienstes (§ 9 Abs. 2 Nr. 3 ThürLbG) zuzuordnen, ist nicht nachvollziehbar. Ein gesellschafts- und sozialwissenschaftlicher Schwerpunkt ist bei der Ausbildung im Zolldienst des Bundes nicht erkennbar. Soweit auf einen wirtschaftswissenschaftlichen Schwerpunkt abgestellt worden sein sollte, ist festzustellen, dass auch die Thüringer Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in der Kommunalverwaltung und der staatlichen allgemeinen Verwaltung (ThürAPOgD) in § 17 Abs. 1 Ziffer 2 und 3 sowohl Volkswirtschafts- als auch Betriebswirtschaftslehre - im Übrigen auch Sozialwissenschaften - als Inhalt der fachtheoretischen Ausbildung vorsieht.
Es kann im Rahmen dieses Verfahrens dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die Anerkennung eines horizontalen Laufbahnwechsels erforderlich ist, damit der Antragsteller die Anforderungen nach § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO erfüllt. Jedenfalls wäre für diese Anerkennung ebenfalls der Antragsgegner zuständig (§§ 11 Abs. 1 Ziffer 2 d, 12 Abs. 1 und 24 ThürLbG), da er nach § 3 Abs. 1 ThürKWBG die Aufgaben der obersten Dienstbehörde wahrnimmt. Seine im Vorfeld geäußerte Rechtsauffassung, er könne in diesem Zusammenhang keine Entscheidung treffen, widerspricht jedenfalls der Rechtslage. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf die vorgehenden Ausführungen nicht erforderlich ist, dass der Bewerber bei Amtsantritt die genannte Voraussetzung erfüllt. Zwar kann die Rechtsaufsichtsbehörde keine Befreiung von § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO erteilen, doch ist es ohne Weiteres denkbar, dass die Rechtsaufsichtsbehörde von einer kommunalaufsichtlichen Beanstandung, die grundsätzlich in diesem Zusammenhang ergehen könnte, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit befristet absieht, bis eine ggf. erforderliche Anerkennung der Laufbahnbefähigung, für die sie zuständig ist, erfolgt ist.
Eine Ausbildereignungsprüfung, die ebenfalls ein konstitutives Qualifikationsmerkmal ist, hat der Antragsteller nachgewiesen.
Die übrigen Anforderungen, die die Beigeladene zu 2) in der Stellenausschreibung formuliert, sind nicht konstitutiv, da unklar ist, wann von „vertieften“ Kenntnissen in bestimmten Bereichen auszugehen ist. Angesichts der nachgewiesenen Qualifikation des Antragstellers ist es der Wahlentscheidung der Gemeinschaftsversammlung anheimgestellt, ob sie den Bewerber für hinreichend befähigt hält, sich entsprechende Kenntnisse auch noch während seiner Tätigkeit anzueignen. Hierfür spricht schon die nachgewiesene Qualifikation des Antragstellers.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Gemeinschaftsversammlung im Rahmen ihrer Ausschreibung weitere Qualifikationsmerkmale in das Anforderungsprofil aufnehmen kann. Dies kann - wie vorliegend - auch durchaus sachgerecht sein, wenn aus Kostengründen keine weitere Stelle für einen Laufbahnbeamten geschaffen werden kann. Allerdings ist diese Qualifikation nicht in dem Sinne zwingend, dass ein Bewerber, der diese Voraussetzung nicht erfüllt, nicht zur Wahl zugelassen werden kann. Vielmehr hat insoweit die Gemeinschaftsversammlung im Rahmen ihrer Wahl darüber zu befinden, ob sie einen entsprechenden Bewerber wählen will oder nicht. Ihre Wahlentscheidung kann aber nicht von vornherein auf einen derart beschränken Bewerberkreis begrenzt werden.
Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen rechtmäßigen Wahlverfahren ausgewählt zu werden, sind zumindest offen (vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 30. März 2007 – 2 EO 729/06, zitiert nach juris, Rn. 38). Zum einen ist ausweislich des Protokolls vom 14. September 2021 offensichtlich, dass die Gemeinschaftsversammlung den Antragsteller nur deshalb nicht zur Wahl zugelassen hat, weil der anwesende Vertreter der Rechtsaufsichtbehörde die Auffassung vertreten hat, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst nicht erfülle, auch nicht zeitnah erfüllen können und die Beigeladene zu 2) deshalb einen weiteren Beamten des gehobenen Dienstes anstellen müsse. Dieser Auffassung hat sich die Gemeinschaftsversammlung angeschlossen und den Antragsteller nicht zur Wahl zugelassen. Dass diese Rechtsauffassung irrig ist, ergibt sich aus den vorgehenden Ausführungen. Hinzu kommt, dass das Abstimmungsergebnis zur Zulassung des Antragstellers die Unentschlossenheit der Gemeinschaftsversammlung widerspiegelt: es gab 5 Ja-Stimmen, 9 Nein-Stimmen und 9 Enthaltungen. Dieses Ergebnis macht deutlich, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten Abstimmung und Wahl durchaus offen sind.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, hinsichtlich der Kostentragung der Beigeladenen aus § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 AEVO
§ 115 ThürBG
§ 12 ThürBG
§ 123 VwGO
§ 45 ThürBG
§ 132 ThürBG
§ 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO
§ 2 Abs. 2 ThürKWBG
§ 2 Abs. 3 ThürKWBG
§ 48 Abs. 3 Satz 3 ThürKO
§ 1 Abs. 1 ThürLbG
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 ThürLbG
§ 12 Abs. 1 ThürLbG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 ThürKO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG
§ 115 Abs. 1 Satz 1 ThürBG
§ 115 Abs. 1 ThürBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 2 Abs. 3 Satz 1 ThürKWBG
§ 110 Abs. 4 S. 3 ThürKO
§ 110 Abs. 4 S. 5 ThürKO
§ 110 Abs. 4 S. 6 ThürKO
§ 110 Abs. 4 S. 7 ThürKO
§ 110 Abs. 4 S. 9 ThürKO
§ 48 Abs. 3 Satz 4 ThürKO
§ 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO
§ 48 Abs. 3 Satz 6 ThürKO
§ 48 Abs. 3 Satz 2 ThürKO
§ 5 Abs. 1 ThürKWBG
§ 48 Abs. 5 ThürKO
§ 6 Abs. 1 ThürBG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 ThürKO
§ 9 Abs. 2 Nr. 3 ThürLbG
§ 3 Abs. 1 ThürKWBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1524
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 118, 370
NVwZ 1993, 1124
NVwZ-RR 2002, 291
NVwZ-RR 1999, 420
JZ 2002, 1009
BVerfGE 7, 155
BVerwGE 115, 58
BVerwGE 2, 329
3 EO 738/21
2 E 1371/21
2 KO 701/15
2 KO 701/14
8 B 85/96
2 EO 64/95
3 EO 256/14
2 EO 729/06
2 EO 515/01
1 B 2157/05
VIII A 761/57
2 BvR 311/03
2 BvR 857/02
2 VR 3.03
2 C 14.02
2 EO 1170/03
2 B 2/96
1 TG 1058/91
5 M 2798/92
1 B 1146/01
3 M 50/98
1 U 179/98
1 BvL 1/57
7 C 25.89
2 A 3/00
1 Bs 354/06
4 L 670/11
II C 180.54
3 E 574/04