Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-20, Aktenzeichen 311 O 1/16

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.120,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.02.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage einschließlich der Hilfsanträge abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, hat die Klägerin 57 % zu tragen. Die Beklagte hat 43 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, die diese zu 43 % selbst trägt.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 51.818,72 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Rückzahlung aus Nebenkostenabrechnungen und Rückzahlung einer durch die Beklagte in Anspruch genommenen Mietsicherheit.
Die Beklagte ist Eigentümerin des Objekts M.- B.-Allee ... in H.- A., welches sie an mehrere Mieter vermietet. Im Jahr 2003 mietete die Klägerin in diesem Objekt insgesamt 2.268 qm und 1.798,00 qm beheizte Nutzfläche - zirka 41 % der beheizten Gesamtfläche von 4.302,99 qm des Objekts – für ein Möbelgeschäft an. Die Klägerin übergab der Beklagten eine Bürgschaftsurkunde Nr.... vom 14.02.2003 der H. Sparkasse über einen Betrag in Höhe von 30.000,00 €. Das Mietverhältnis war zum 31.06.2014 beendet und das Objekt an die Beklagte herausgegeben.
Laut Mietvertrag sollten Heiz- und Wasserkosten verbrauchsabhängig umgelegt werden. Die Wärmeverbräuche der von der Klägerin angemieteten Nutzeinheit wurden durch zwei Wärmezähler erfasst. Es handelte sich im Jahr 2011 um die geeichten Wärmezähler... sowie den weiteren Zähler mit der Nummer... . Einer der Zähler, der den Heizverbrauch der Klägerin ermittelt, war seit dem Jahr 2009 defekt. Ein Austausch der Wärmezähler erfolgte am 19.11.2012 durch die neuen Wärmezähler mit den Nummern... und... . Unstreitig wurde der Wärmeverbrauch in den Jahren 2011 und 2012 für die Fläche der Klägerin fehlerhaft erfasst. Die Wärmezähler wurden am 01.12.2017 erneut ausgetauscht.
Die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2011 vom 13.12.2012 wies ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.078,89 € brutto aus. Die Nebenkostenabrechnung bezahlte die Klägerin am 31.01.2013. Mit der Abrechnung wurden Heizkosten von insgesamt 21.535,85 € netto auf die Klägerin umgelegt. Der Heizkostenanteil wurde mit einer verbrauchsabhängigen Abrechnung durch die Firma T. begründet (vgl. Anlage K 3). Dabei wurde beim Wärmezähler... 0,000 Einheiten angesetzt.
Danach wurden die Gesamtkosten von 61.262,62 € netto zu 50 % nach Mietfläche und zu 50 % nach dem erfassten Verbrauch verteilt. Bei der Umlage aufgrund der Mietfläche hat die Streitverkündete T. die in dem Gebäude beheizte Nutzfläche von 4.302,99 qm angesetzt. Aufgrund der Heizfläche der Klägerin entfielen auf sie zirka 41 % der nicht verbrauchsabhängigen Heizkosten in Höhe von 10.755,68 € netto. Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Kosten wurde ein Betrag von 10.780,17 € netto auf die Klägerin umgelegt.
Die Abwasserkosten wurde im Jahr 2011 über den „1. Zähler/WC“ mit einem Verbrauch von 15m3 und über den „2. Zähler/WC“ ein Verbrauch von 1m3 über den „3. Zähler/Keller“ ein Verbrauch von 43m3 erfasst.
Mit Nebenkostenabrechnung vom 18.12.2013 für das Jahr 2012 (Anlage K 4) forderte die Beklagte von der Klägerin einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 8.595,27 € brutto. Die Klägerin glich den Betrag ohne Vorbehalt am 31.12.2013 aus. Die Heizkostenverteilung erfolgte wie in der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012. Die Gesamtkosten für Heizkosten lagen bei 62.595,94 € netto. Bei der Umlage aufgrund der Mietfläche entfiel auf die Klägerin ein Betrag von 10.989,78 € netto. Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Kosten wurde ein Betrag von 16.209,20 € netto auf die Klägerin umgelegt. Dabei wurde beim Wärmezähler... wieder 0,000 Einheiten angesetzt.
Die Abwasserkosten wurde im Jahr 2012 über den „1. Zähler/WC“ mit einem Verbrauch von 14m3 und über den „2. Zähler/WC“ ein Verbrauch von 2m3 über den „3. Zähler/Keller“ ein Verbrauch von 38m3 erfasst.
Die Nebenkostenabrechnung vom 30.10.2014 über das Jahr 2013 (Anlage K 5) ergab ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 19.585,90 € brutto - davon 24.439,78 € Heizkosten, die mit Stromkostenguthaben in Höhe von 4.853,88 € brutto verrechnet wurden, die von der Klägerin nicht bezahlt wurden. Die Gesamtkosten der Heizkosten betrug von 65.167,18 € netto. Auf die Klägerin entfiel bei der Umlage aufgrund der Mietfläche ein Betrag von 11.441,20 € netto. Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Kosten wurde ein Betrag von 25.489,14 € netto auf die Klägerin umgelegt.
Die Abwasserkosten wurde im Jahr 2013 über den „1. Zähler/WC“ mit einem Verbrauch von 11m3 und über den „2. Zähler/WC“ ein Verbrauch von 142m3 über den „3. Zähler/Keller“ ein Verbrauch von 95m3 erfasst.
Mit Schreiben vom 05.08.2014 verlangte die Klägerin die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Dies wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 08.10.2014 mit dem Hinweis auf Nebenkostennachzahlung verweigert.
Die Nebenkostenabrechnung vom 01.12.2015 für den Zeitraum vom 01.01 bis zum 31.07.2014 ergab ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 6.048,00 € für die Klägerin (Anlage K 6). Der Betrag wurde von der Klägerin nicht gezahlt. Die Gesamtkosten der Heizkosten betrugen in dem Rechnungsjahr 561.064,92 € netto. Bei der Umlage aufgrund der Mietfläche entfiel auf die Klägerin ein Betrag von 6.395,28 € netto, wobei hier bereits die Nutzungszeit von 7 Monaten berücksichtigt wurde. Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Kosten wurde ein Betrag von 13.645,13 € netto auf die Klägerin umgelegt.
Die Abwasserkosten wurde im Jahr 2014 über den „1. Zähler/WC“ mit einem Verbrauch von 13m3 und über den „2. Zähler/WC“ ein Verbrauch von 46m3 über den „3. Zähler/Keller“ ein Verbrauch von 51m3 erfasst.
Die Beklagte nahm die Bürgschaft in Höhe der von ihr geforderten von 29.523,57 € in Anspruch. Davon fielen 24.418,00 € für die behaupteten Betriebs- und Heizkostennachzahlung 2013 und 2.156,67 € Verzugszinsen und 2.948,90 € Anwaltskosten für die Mahnung.
Die Klägerin behauptet, dass ein technischer Defekt die Ursache sei, weshalb die Wasserkosten in den Jahren 2013 und 2014 erheblich gestiegen seien. In Anbetracht des Wasserverbrauchs in den Jahren 2011 und 2012 sei der Wasserverbrauch für die Jahre 2013 und 2014 nicht plausibel. Die Klägerin sei bereit, der Beklagten entgegenzukommen und würde einen Jahresverbrauch von 59m3 ansetze. Für das Jahr 2013 würde das bedeuten, dass die Klägerin Abwasserkosten in Höhe von 268,45 € übernehmen würde, die Abrechnung für das Jahr 2013 sei deshalb um einen Betrag von 859,95 € netto zu kürzen. Der Umstand, dass im Jahr 2013 der Wasserverbrauch teilweise um mehr als das 100-fache angestiegen sei, lasse sich mit einem Nutzerverhalten nicht erklären.
Für das Jahr 2014 würde das bedeuten, dass die Klägerin Abwasserkosten in Höhe von 159,46 € übernehmen würde; die Abrechnung für das Jahr 2014 sei damit um einen Betrag von 356,44 € netto zu kürzen. Sie ist der Ansicht, dass es dem Vermieter obliege eine exorbitante Verbrauchssteigerung zu plausibilisieren.
Die Klägerin behauptet, dass die Heizkostenverbrauchserfassung für die streitgegenständlichen Jahre nicht richtig sei. Für die Jahre 2011 bis 2012 sei das bereits der Fall, weil unstreitig ein Wärmezähler nicht funktioniert habe. Für die Jahre 2013 und 2014 würden sich für die Abrechnungen der Heizkosten erhebliche Plausibilitätslücken ergeben. Die Klägerin soll im Jahr 2014 für 93 % der im Objekt angefallenen Heizkosten verantwortlich gewesen sein, dass könne aber deshalb nicht sein, weil weder die restlichen Flächen leer gestanden haben noch diese Fläche nicht hätten beheizt werden müssen. Für das Jahr 2014 sei die Abrechnung nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin ¾ alle gesamt angefallenen Heizkosten zu tragen habe, obwohl die Klägerin in der Heizperiode von Oktober bis Dezember gar keine und vorher lediglich weniger als die Hälfte der beheizten Flächen im Objekt angemietete habe.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass eine Schätzung nach § 9a Abs. 1 HeizkV nicht zulässig sei, weil der Mietgegenstand der Klägerin mehr als 25 % der beheizten Fläche in dem Gebäude ausmache. Eine Umlage der Heizkosten für die streitgegenständlichen Jahre käme deshalb entgegen des § 6 HeizkV nicht verbrauchsabhängig, sondern nur flächenanteilig in Betracht. Zudem stehe der Klägerin dann gemäß § 12 Abs. 1 HeizkV ein Kürzungsrecht in Höhe von 15 % zu. Für die Abrechnung würde das bedeuten, dass die Klägerin im Jahr 2011 die Beklagte in Höhe von 3.251,19 € netto und im Jahr 2013 die Beklagte in Höhe von 8.519,37 € netto überzahlt habe. Die im Jahr 2013 angesetzten Heizkosten von netto 36.933,45 € würden sich auf 19.450,03 € netto reduzieren; entsprechend sei die Nebenkostenabrechnung um einen Betrag von 17.483,42 € netto (36.933,45 € - 19.450,03 €) zu reduzieren; zzgl. Umsatzsteuer führe das dazu, dass der Beklagten nur ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 3.634,51 € brutto zustehe. Dieser Nachzahlungsbetrag habe die Klägerin aber mit einem Stromkosten-Guthaben in Höhe von 4.853,88 € brutto verrechnet. Für die Abrechnung für das Rechnungsjahr 2014 meint die Klägerin, reduziere sich die Heizkosten von 20.043,67 € netto auf 10.634,89 €; entsprechend sei die Nebenkostenabrechnung um einen Betrag von 9.408,78 € zu reduzieren. Der von der Beklagten geforderte Nachzahlungsbetrag in Höhe von 6.048,00 € brutto, sei um 11.196,45 € brutto zu kürzen, weshalb der Klägerin ein Guthaben von 5.148,45 € brutto zustehe.
Die Klägerin beantragt,
1. an die Klägerin einen Betrag von 21.818,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. an die Klägerin einen weiteren Betrag von 29.523,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
und beantragt hilfsweise
3. die Beklagte zu verurteilen, über die für die von der Klägerin im Objekt M.- B.-Allee... in H.- A. mit Mietvertrag vom 13./16. Dezember 2002 angemieteten Gewerberäume mit einer Größe von 2.268 qm in der Zeit von 01. Januar 2011 bis 31. Juli 2014 angefallenen Betriebs- und Heizkosten abzurechnen und hierbei die Heizkosten nach der Wohn-/Nutzfläche zu verteilen:
4. die Beklagte zu verurteilen, das sich aus der Abrechnung zu 3. ergebende Guthaben an die Klägerin auszuzahlen;
5. festzustellen, dass bezüglich der Abrechnung zu 3. der Klägerin ein Kürzungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 HeizkV zusteht.
Die Beklagte – unter Anschluss ihrer Streithelferin - beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Wasserkosten seien zutreffend ermittelt; die Wasserzähler seien geeicht.
Die Heizkosten seien bei der Klägerin deshalb entstanden, weil das Mietobjekt sich in einem Anbau aus den 60zigern Jahren befinde, der schlecht isoliert sei. Die anderen Mietungen seien im Haupthaus. Außerdem habe ein Mieter ein Sonnenstudio, welches keiner Heizung mehr bedürfe und auch der weitere Mieter betreibe eine Apotheke, die durch eine sehr helle Beleuchtung wenig hinzuheizen müsse. Auch verursache die Lüftungsanlage der Klägerin den Großteil der Heizkosten.
Hinsichtlich der Heizkosten für das Jahr 2013 habe die Klägerin nur 56 % der Heizkosten zu tragen und nicht etwa 93 %, denn die gesamten Heizkosten belaufen sich auf 65.167,18 € und davon trage die Klägerin 36.933,45 €.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Klägerin kein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 HeizkV zustände, weil wegen des defekten Zählers ohnehin zu wenig Verbrauch aufgezeichnet wurde. Die Klägerin habe die Abrechnung für das Rechnungsjahr 2012 ohne Vorbehalt gezahlt, so dass sie jetzt keine Einwände mehr erheben könne. Auch habe sie erkennen können, dass ein Zähler mit einen Verbrauch von 0,000 angezeigt habe, deshalb hätte der Klägerin klar sein müssen, dass kein konkrete verbrauchsabhängige Erfassung erfolgt sei.
Mit Schriftsatz vom 20.12.2016, zugestellt am 23.12.2016, hat die Beklagte der Streitverkündeten den Streit erklärt. Die Streitverkündete ist mit Schriftsatz vom 28.12.2016 dem Streit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens mit Beschluss vom 20.09.2017. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 20.03.2018 Bezug genommen; auch auf die Ergänzungen des Sachverständigen zum Gutachten vom 19.06.2018 sowie der Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2018 wird Bezug genommen.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.12.2016, 20.09.2017 sowie vom 19.12.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
I.
Die Änderung des Klageantrags zu 1) um die Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung 2014 in Höhe von 5.572,61 € war gemäß § 264 Nr. 2. ZPO zulässig.
Ebenso zulässig war Klagänderung des Klageantrags zu 2) der Klägerin von Herausgabe der Bankbürgschaft auf einen Zahlungsantrag nachdem die Beklagte aufgrund der Bankbürgschaft einen Betrag in Höhe von 29.523,57 € erhalten hatte, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO.
Der Klagantrag zu 1) aus der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2018 und unter wiederholter Bezugnahme auf die Stellung des Klagantrags in den weiteren mündlichen Verhandlungen ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin den Klagantrag zu 1) unter der Maßgabe der Klageerhöhung mit Schriftsatz vom 18.03.2016 stellen wollte.
II.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.120,36 € wegen ungerechtfertigter Inanspruchnahme der Bankbürgschaft aus dem Sicherungsvertrag i.V mit dem Mietvertrag. Im Übrigen hat sie keinen Anspruch auf Zahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
1.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf anteilige Rückzahlung der von ihr geleisteten Nebenkostennachzahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
a)
Für die Abrechnungsjahre 2011 und 2012 hat die Klägerin keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Bei einer Abrechnung anhand der beheizten Fläche nach § 9a Abs. 2 HeizkV unter Berücksichtigung der Gesamtheizkosten der Nutzfläche folgt ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 4.010,00 €.
Die Abrechnung der Heizkosten für das Rechnungsjahr 2011 und 2012 hätte nach § 9a Abs. 2 HeizkV anhand der beheizten Fläche erfolgen müssen. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht ihr aber kein Kürzungsrecht nach § 12 HeizkV zu.
Bei den geltend gemachten Rückzahlungen wegen überzahlter Nebenkosten handelt es sich um Heizkosten im Sinne des § 7 Abs. HeizkV. Die Heizkostenverordnung ist über § 1 HeizkV anwendbar. Den Vermieter trifft grundsätzlich die Pflicht, die Kosten der Wärmeversorgung mindestens zu 50 % verbrauchsabhängig zu erfassen, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkV. Eine verbrauchsabhängige Abrechnung fand nicht statt.
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass einer der Wärmezähler im Jahr 2011 und 2012 defekt gewesen ist und deshalb einen Verbrauch von 0,000 Einheiten auf der streitgegenständlichen Mietfläche erfasst hat. Auch unstreitig ist, dass für die streitgegenständliche beheizte Mietfläche der Kläger lediglich zwei Wärmezähler installiert waren. Erst mit dem Austausch der Wärmemengenzähler am 19.11.2012 wurde auch am zweiten Wärmemengenzähler ein Verbrauch gemessen.
Eine Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs für den Abrechnungszeitraum 2011 bis 2012 war wegen des Geräteausfalls des Wärmemengenzählers... nicht möglich. Insoweit kann auch die Frage dahinstehen, ob erst der Austausch der Wärmemengenzähler Ende 2012 zu einer falschen Installation führte. Die Heizkostenverordnung sieht für Fälle, in denen kein einwandfreier Betrieb des Messgerätes besteht ein Ersatzverfahren zur Verteilung der Kosten in § 9a HeizkV vor.
Eine Kostenverteilung nach der Verbrauchserfassung setzt nämlich neben einem ordnungsgemäßen Ablesen auch den einwandfreien Betrieb des Erfassungs- bzw. Messgerätes voraus. Der Ausfall einer von zwei Wärmemengenzählern führt zwingend dazu, dass eine ordnungsgemäße Erfassung des Wärmeverbrauchs für die streitgegenständliche Fläche nicht möglich ist. Grundsätzlich bleibt dem Vermieter dann die Möglichkeit den Verbrauch des Mieters nach § 9a Abs. 1 HeizkV zu ermitteln. Ein Schätzverfahren nach § 9a Abs. 1 HeizkV ist aber nach § 9a Abs. 2 HeizkV ausgeschlossen, wenn die von der Verbrauchsermittlung betroffene Nutzfläche 25 von Hundert der für die Kostenverteilung maßgebliche Nutzfläche überschreitet.
Die Beklagte war insoweit nicht befugt, eine Schätzung der Kosten nach § 9a HeizkV vorzunehmen, weil die beheizbare Nutzfläche deutlich mehr als 25 % der gesamten Nutzfläche betrug. Der Heizkostenverbrauch für die Abrechnungsjahre 2011 und 2012 hätte damit flächenanteilig umgelegt werden müssen. Dabei sind aber die zu verteilenden Gesamtkosten an der Heizungsanlage zu berücksichtigten. Insofern nimmt das Gericht Bezug auf die von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen für das Jahr 2011 bis 2012 als Anlagen K 3 und K 4, sowie auf die entsprechende Darstellung des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten S. 31. Die von der Klägerin zugrunde gelegten Gesamtheizkosten sind nämlich fehlerhaft. Die Klägerin geht bei ihren Berechnungen davon aus, dass die von T. ermittelten Heizkosten bereits die Umsatzsteuer von 19 % berücksichtigt hat. Aus den Abrechnungen wird aber deutlich, dass es sich um Nettoangaben handelt.
Für die Jahre 2011 und 2012 ergeben sich dabei folgende Werte für die Klägerin:
Jahr
2011
2012
Gesamtkosten (netto)
62.262,62 €
62.595,94 €
Gesamtfläche
4.302,99 qm
Mietfläche
1.798,00 qm
Heizkostenvorauszahlung(netto)
21.600,00 €
Nachzahlungen (netto)
0,00 €
5.602,00 €
Flächenanteilige Heizkosten(netto)
26.016,37 €
26.155,65 €
Überzahlung (netto)
-4.416,37 €
+1.046,35 €
Überzahlung (brutto)
-5.255,48 €
+1.245,16 €
Ein zusätzliches Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 HeizkV besteht nach Ansicht des Gerichts nicht. Ebenso wie das Schätzungsverfahren nach § 9a Abs. 1 HeizkV ist auch die Kostenverteilung nach einem verbrauchsunabhängigen Schlüssel nach § 9a Abs. 2 HeizkV stellen die Ersatzverfahren eine Abrechnung entsprechend der Vorgaben der HeizkV, hier nach § 9a Abs. 2 HeizkV dar (vgl. für § 9a Abs. 1 HeizkV : BGH, Urteil vom 16.11.2005 – VIII ZR 373/04, NJW-RR 2006,232; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.04.2018 – 2 U 57/17, Rn. 36 bei Juris; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl. 2018, § 556a Rn. 150; Schumacher, in: Danner/Theobald, Energierecht, 98. EL Juni 2018, § 9a HeizkV, Rn. 33; Pfeifer, in: BeckOK, Mietrecht, § 9a HeizkostenV, Rn. 77; a.A.: Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl 2017, § 12 HeizkostenV, Rn. 12; Lammel, HeizKV, 4. Aufl. 2015, § 9a, Rn. 62).
Nach Auffassung des Gerichts ist die Frage, ob eine Kürzung nach § 12 HeizkV bei den Ersatzverfahren nach § 9a HeizkV angewendet werden kann, höchstrichterlich geklärt. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung einen Fall zu § 9a Abs. 1 HeizkV entschieden. Das Ergebnis muss aber auch für die Fälle gelten, in denen aufgrund der Überschreitung der 25 % Grenze das Verfahren nach § 9a Abs. 2 HeizkV zu tragen kommt. Nach Systematik und Wortlaut der Verordnung handelt es sich bei § 9a Abs. 2 HeizkV um eine Spezialvorschrift im Verhältnis zu § 9a Abs. 1 HeizkV. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs, dass der Strafabzug nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nur in Betracht kommt, wenn eine Abrechnung nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkV entspricht, gilt entsprechend für eine Abrechnung nach § 9a Abs. 2 HeizkV. Eine Abrechnung ist aber nur dann nicht verbrauchsabhängig, wenn sie nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkV entspricht, was der Verordnungsgeber durch die vorangestellten Worte „entgegen den Vorschriften dieser Verordnung” unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Zu den Vorschriften über die verbrauchsabhängige Abrechnung zählt jedoch auch § 9a HeizkV, der nach seinem eindeutigen Wortlaut - lediglich - eine andere, ersatzweise Ermittlung des Verbrauchs regelt (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2005 – VIII ZR 373/04, NJW-RR 2006, 232 [234]). Der Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV ist den Vermieter zu sanktionieren, der vorwerfbar entgegen der HeizkV nicht verbrauchsabhängig abrechnet. Der Normzweck der Heizkostenverordnung im Wege der Umsetzung der Richtlinie EU 2006/32/EG (nunmehr RL 2012/27/EU) ist dem Mieter Anreize zu verbrauchssparendem Verhalten durch unmittelbare Verbrauchsabrechnung zu geben. Entsprechend sanktioniert deshalb der § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV den Vermieter, der nicht verbrauchsbasiert abrechnet und dem Mieter dadurch die Möglichkeit nimmt durch verbrauchsreduziertes Verhalten Ersparnisse zu erzielen. Letztlich ist damit das Kürzungsrecht um 15 % in § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nichts anderes als ein pauschalisierter Schadensersatz. Für eine Sanktion des Vermieters besteht aber in den Fällen des § 9a HeizkV kein Bedürfnis, weil dem Vermieter schon eine verbrauchsbasierte Abrechnung wegen Ausfall von Erfassungsgeräte unmöglich war. Der Grund für die nicht verbrauchsbasierte Abrechnung war nicht ein Verschulden der Beklagten, die nicht verbrauchsbasiert abrechnen wollte, sondern ein Ausfall des einen Messgerätes. Die Voraussetzung für die Anwendung des Kürzungsrechts ist aber, dass eine ordnungsgemäße verbrauchsbasierte Erfassung überhaupt möglich gewesen wäre.
Weil ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nicht in Betracht kommt, kann das Gericht offen lassen, ob die Kürzung ohnehin ausgeschlossen war, weil die Klägerin bei der Abrechnung hätte erkennen können, dass nicht verbrauchsbasiert abgerechnet wurde.
b)
Für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 hat die Klägerin keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klägerin hat auf die Nachforderungen der Beklagte nicht geleistet. Unter Berücksichtigung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung für das Rechnungsjahr 2013, ergibt sich unter Berücksichtigung einer flächenanteiligen Umlage der Gesamtheizkosten auf die Klägerin ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.351,16 € für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014. Auch hier hat die Klägerin bei der Berechnung die Nettosummer der Gesamtkosten als Bruttosumme zu Grunde gelegt. Ein Kürzungsrecht stand auch hier der Klägerin nicht zu (vgl. II.1. a)).
Nach Überzeugung des Gerichts waren die Nebenkostenabrechnungen für die Rechnungsjahre 2013 und 2014 fehlerhaft, weil die Wärmemengenzähler im streitgegenständlichen Mietobjekt fehlerhaft installiert wurden. Das von dem Gericht eingeholte Sachverständigengutachten kommt in Übereinstimmung mit den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin zu dem überzeugende und widerspruchsfreien begründeten Ergebnis, dass in den Rechnungsjahren 2012 und 2013 zu keinem Zeitpunkt, eine korrekte Erfassung der tatsächlich von der Klägerin verbrauchten Wärmemenge, erfolgt ist.
Der Sachverständige kommt durch einen Ortstermin im streitgegenständlichen Mietobjekt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der Einbaustellen der dort vorhandenen funktionsfähigen Wärmemengenzähler falsch gewesen sei. Das führe dazu, dass die Wärmemengenzähler den summierten Durchfluss beider Heizkreise Haus/Laden erfasst habe, und daher eine nicht ordnungsgemäße Abrechnung gegenüber der Klägerin erfolgt sei. Dass im Jahr 2013 mit zirka 93 % fast die gesamte Wärmemenge, die vom Wärmemengenzähler des Versorgers erfasst wurde, von der Klägerin verbraucht worden sein soll, lege an der fehlerhaften Installation des Wärmemengenzählers Haus/Laden.
Der Anwendungsbereich von § 9a HeizkV ist auch eröffnet, wenn Wärmezähler fehlerhaft eingebaut sind und deshalb nicht ordnungsgemäß funktionieren (vgl. Pfeifer, in: BeckOK, Mietrecht, Stand: 01.09.2018, § 9a HeizkostenV, Rn. 10-13).
Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Sachverständige in der Lage ist eine Schätzung über den Verbrauch der Klägerin abzugeben, denn die beheizbare Fläche der Klägerin beträgt mit 1.798,00 qm mehr als 25 % der gesamten Nutzfläche. Nach § 9a Abs. 2 HeizkV ist in solchen Fällen eine Schätzung anhand von Verbrauchswerten des Vorjahres nicht zulässig. Zumal davon ausgegangen wird, dass eine Schätzung wegen des unbestrittenen Ausfalls eines Wärmemengenzählers in den Vorjahren ohnehin nicht zulässig gewesen wäre. Weitere Ersatzverfahren z.B. Schätzung des Verbrauchs durch einen Sachverständigen sieht die HeizkV gerade nicht vor. Etwas anders als eine Schätzung war dem Sachverständigen aber nach den überzeugenden Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung ohnehin nicht möglich.
Für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 ergeben sich dabei für die Heizkosten folgende Werte für die Klägerin:
2013
2014
65.167,18 €
61.064,92 €
15.300,00 €
0.00 €
27.230,04 €
25.515,91 € / 12 Monate *7 Monate Nutzungszeit= 14.884,28 €
Nachforderung (netto)
15.333,45 €
4.743,67 €
-5.630,04 €
+415,72 €
-6699,75 €
+494,71 €
Verrechnung Guthaben(brutto)
4.853,88 €
Betrag
-1.845,87 €
2.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.120,36 € aus der Sicherungsabrede i.V. mit dem Mietvertrag gegen die Beklagte.
Die Klägerin hat zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus dem Mietverhältnis an die Beklagte eine Bankbürgerschaft in Höhe von 30.000,00 € als Sicherheit geleistet. Die Bürgschaft hat die Beklagte in Höhe von 29.523,57 € wegen der Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 verwertet.
Die geltend gemachten Nachzahlungsansprüche für Heizkosten der Beklagten für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 bestanden nur in der Höhe von 1.351,16 € (vgl. II.1.b)).
Im Übrigen bestanden auch die geltend gemachten Nachzahlungsansprüche für Abwasserkosten der Beklagten für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 in Höhe von 1.128,40 € sowie in Höhe von 515,90 € netto.
Die Klägerin hat einen Grund für die erhebliche Steigerung der Wasserkosten nicht dargelegt trotz Hinweises des Gerichts mit Beschluss vom 01.03.2017. Das alleinige Behaupten eines technischen Defekts der WC-Spülung ist dafür nicht ausreichend. Eine Steigerung des Verbrauchs betraf zudem sowohl den 2. Zähler als auch den 3. Zähler. Es ist insofern auch nicht plausibel, dass beide WC-Anlagen unter dem gleichen technischen Defekt leiden sollen unter Berücksichtigung, dass auch der Standort der WC-Anlagen unterschiedlich ist. Der unterschiedliche Verbrauch könnte sich auch alleine durch ein unterschiedliches Nutzungsverhalten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter erklären lassen. Die Klägerin hat keinen Beweis für ihre Behauptung, dass der gesteigerte Verbrauch an Abwasser für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 auf einem technischen Defekt oder mangelhafter Wartung durch die Beklagte beruht, angeboten. Dem Grundsatz nach trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für eine Steigerung der Verbrauchswerte aufgrund eines technischen Fehlfunktion der Sanitäranlagen.
Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ergibt sich nicht durch den Vortrag der Klägerin, dass die Verbrauchswerte im Vergleich zu den Vorjahren ungewöhnlich hoch seien. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Beklagte auch nicht gehalten, die für die Entstehung der Verbrauchswerte maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darzulegen. Zwischen den Parteien sind die abgelesenen Verbrauchswerte der WC-Anlagen an sich nicht streitig. Die Beklagte als Vermieterin trägt alleine die Beweislast dafür, dass die Höhe der Abwasserkosten angemessen ist. Denn der Vermieter darf dem Mieter nur betriebswirtschaftlich sinnvolle Kostenanteile auferlegen und trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die erhobenen Vorauszahlungen nach Kostenart und Höhe angemessen sind (vgl. Wiederhold, in: BeckOK, BGB, Stand: 01.02.2019, § 556, Rn. 161). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des LG Hamburg vom 27.06.2000 – 316 S 15/00 (NZM 2001, 806). Denn die Plausibilitätslücken der dort streitgegenständlichen Wasser und Abwasserkosten bezog sich nach den Entscheidungsgründen des Urteils auf die Kostenhöhe und nicht auf die Verbrauchswerte. Vorliegend ergeben sich die Kosten für Abwasser aber aufgrund der Verbrauchwerte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die WC-Anlagen auch in der Sphäre der Klägerin als Mieterin lagen, hätte die Beklagte über z.B. das Nutzungsverhalten der Klägerin keine Auskunft erteilen können. Es wäre bereits aus diesem Grund nicht sachgerecht, die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden. Bei der Behauptung der Klägerin, dass ein technischer Defekt vorliegen müsse, handelt es sich um eine Behauptung „ins Blaue hinein“.
Die Klägerin hat die weiteren Positionen der Nebenkostenabrechnung für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 nicht angegriffen. Unter Berücksichtigung der überhöhten Forderungen der Heizkosten ergibt sich unter Berücksichtigung der Anlagen K 5 und K 6 die folgende Abrechnung:
Gesamtkosten(netto)
64.361,63 €
34.246,35 €
abzgl. Zuviel-Forderung-Heizkosten(vgl. II.1)
9.763,41 €
5.156,13 €
abzgl. VorauszahlungHeizkosten
abzgl. VorauszahlungBetriebskosten
19.200,00 €
12.100,00 €
abzgl. Wartungskosten
3.024,00 €
1.764,00 €
Abzug (netto)
53.587,41 €
34.320,13 €
Nachzahlung (netto)
10.774,22 €
Guthaben (netto)
4.078,89 € (Strom)
73,78 €
Gesamtnachzahlung(brutto)
7.967,44 €- 87,80 €=7.879,64 €
Die Beklagte durfte mit einem Betrag in Höhe von 7.879,64 € mit der Bürgschaft abrechnen.
Nach Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.04.2016 auf Seite 3 verrechnete die Beklagte die Bürgschaft nur mit einem Betrag in Höhe von 24.418,00 für die Betriebs- und Heizkostennachzahlung für 2013 und 2.156,67 € Verzugszinsen und 2.948,90 € Anwaltskosten für die Mahnung, nachdem die Klägerin die Zahlung der Beträge ablehnte. Die Vorlage einer schriftlichen Abrechnung mit der Bürgschaft gegenüber dem Gericht erfolgte zwar nicht; eine ordnungsgemäße Verrechnung gegenüber der Klägerin wurde aber auch nicht bestritten. Die Klägerin bestritt lediglich einzelne Posten der geforderten Nachzahlungsbeträge mit der Nebenkostenabrechnung für die Jahre 2013 und 2014. Die Nachforderungen der Beklagten beruhten aber eben nicht ausschließlich auf den von der Klägerin überhöhten Heiz- und Abwasserkosten; insofern bestand ohnehin ein Nachforderungsanspruch der Beklagten.
Die Abrechnung der Beklagten ist nicht schlüssig. Die Nachforderung der Heiz- und Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 betrug gemäß der Anlage K 5 24.439,78 €. Abzuziehen ist aber nach Anlage K 5 auch ein Guthaben in Höhe von 4.853,88 €. Insgesamt betrug daher die Nachforderung der Beklagten nur 19.585,90 € für das Rechnungsjahr 2013.
Die von der Beklagten pauschal geltend gemachten Anwalts- und Verzugszinsen sind dem Gericht nicht schlüssig gemacht. Weder ergibt sich auf welchen Gegenstandswert die Anwaltskosten entstanden sind, noch von welcher Mahnung die Beklagte ausgeht. Ebenso gibt die Beklagte nicht an, ab welchem Zeitraum die Verzugskosten und für welchen Betrag diese entstanden sein sollen. Der Vortrag der Beklagten ist diesbezüglich denkbar dünn.
Insofern hätte die Beklagte weder mit weiteren Nachzahlungsbeträgen noch mit in diesem Zusammenhang entstandenen Anwaltskosten abrechnen dürfen.
Ein Sicherungsinteresse der Beklagten besteht nach nunmehr fast vier Jahren nach Rückgabe des Mietobjekts nicht mehr; auch wurden weitere zu sichernde Ansprüche von der Beklagten ohnehin nicht geltend gemacht.
III.
Über die Hilfsanträge war nach Klageabweisung des Hauptantrags zu 1 zu entscheiden.
Die Hilfsanträge sind jedenfalls unbegründet, deshalb kann dahinstehen, ob der Hilfsantrag zu 3 überhaupt zulässig ist.
Auch bei Abrechnung nach Nutzfläche besteht für die Klägerin kein Guthaben (siehe unter II.); auch steht der Klägerin kein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zu (siehe unter II.).
IV.
Der Anspruch auf Verzinsung des Hauptantrags folgt aus § 291 BGB.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 101 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 2 ZPO.
VI.
Der Streitwert wurde nach den §§ 45 Abs. 1 Satz 3, 48 GKG, 4 ZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 101 ZPO
§§ 45 Abs. 1 Satz 3, 48 GKG, 4 ZPO
§ 6 HeizkV
§ 12 HeizkV
§ 1 HeizkV
§ 9a HeizkV
§ 9a HeizkostenV
§ 12 HeizkostenV
§ 291 BGB
§ 9a Abs. 1 HeizkV
§ 12 Abs. 1 HeizkV
§ 264 Nr. 2. ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 9a Abs. 2 HeizkV
§ 7 Abs. HeizkV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006,232
NJW-RR 2006, 232
NZM 2001, 806
VIII ZR 373/04
2 U 57/17
16 S 15/00