Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-28, Aktenzeichen 17 U 110/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0328.17U110.15.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. November 2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 O 371/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadenersatz gemäß § 635 BGB a. F. wegen ihrer Ansicht nach mangelhafter Ingenieurleistung im Zusammenhang mit der Umplanung und dem Umbau eines Regenklärbeckens geltend. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung in Höhe von 88.026,33 € stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von dem Beklagten erbrachte Werkleistung sei mangelhaft gewesen, weil er ein nicht genehmigungsfähiges und zudem überdimensioniertes Regenrückhaltebecken geplant und habe bauen lassen anstatt des beauftragten Regenklärbeckens. Die von diesem erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch. Gegenansprüche, die der Beklagte der Klageforderung erfolgreich entgegensetzen könnte, stünden ihm nicht zu. Wegen des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der protokollierten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Er ist der Ansicht, es steht fest, dass er die Planung eines Regenklärbeckens ohne Dauerstau geschuldet habe. Sowohl dem Regenklärbecken als auch dem Regenrückhaltebecken könne eine Klärfunktion nicht abgesprochen werden. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht habe er das vertraglich Geschuldete geplant, dies jedenfalls dann, wenn man einmal die Dimensionierung und die Schmutzfrachtberechnung außer Acht lasse. Zutreffend sei, dass er irrtümlich die hier nicht einschlägige Bemessungsgrundlage für Regenrückhaltebecken seinen Berechnungen zu Grunde gelegt habe. Unzutreffend sei es jedoch, wenn das Landgericht ausführe, das gebaute Becken sei nicht genehmigungsfähig gewesen. Ein solcher Beweis sei in erster Instanz nicht erbracht worden. Weil die Klägerin den Genehmigungsantrag einseitig zurückgezogen habe, stehe gerade nicht fest, dass das ausgeführte Becken nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Insofern stellten die Aussagen der Zeugen A und B sowie die Angaben des Sachverständigen bloße Vermutungen dar. Insbesondere habe der Sachverständige ausgeführt, dass dem gebauten Becken tatsächlich Klärfunktion beizumessen gewesen sei. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft auf die fehlende Schmutzfrachtberechnung und eine Überdimensionierung abgestellt bei der Frage der Mangelhaftigkeit. Gerade dies habe die Beweisaufnahme erster Instanz aber nicht ergeben. Die Schmutzfrachtberechnung stelle im Übrigen eine besondere Leistung nach der HOAI dar. Einen entsprechenden Auftrag habe er nicht gehabt. Es sei unzutreffend, dass die Kläranlage in C seinerzeit unzureichend dimensioniert gewesen sei im Hinblick auf den Betrieb eines Regenklärbeckens ohne Dauerstau. Anderenfalls hätte sich die Überlastung zu der Zeit, als das Becken in Betrieb gewesen sei – etwa ein Jahr lang – zeigen müssen. Es werde weiterhin bestritten, dass von einer potentiellen Überlastung der Kläranlage und des Kanalsystems ausgegangen werden müsse.
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht des weiteren davon ausgegangen, dass die Klägerin ihm keine Frist zur Nacherfüllung habe setzen müssen. Denn ihm sei keine das Vertrauen entziehende grobe Pflichtverletzung vorzuwerfen. Im Übrigen habe es die Klägerin verabsäumt, seine Planung angemessen zu prüfen und eventuell zu rügen. Insgesamt gesehen sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden, weil ein Umbau nicht erforderlich gewesen sei. Des Weiteren sei dem Landgericht vorzuwerfen, dass es Sowieso-Kosten in Höhe von 47.000,00 €, die nach Ansicht der Privatgutachter seiner Haftpflichtversicherung angefallen seien, nicht schadensmindernd berücksichtigt habe. Unstreitig sei die Betriebsgenehmigung für das Becken bis zum 31.12.2016 befristet. Es sei jedoch zu erwarten, dass anschließend von der Bezirksregierung weitere Retentionsmaßnahmen wegen der Einleitungssituation in den D zwingend gefordert werden würden.
Des Weiteren sei das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Unzutreffender Weise habe es den Beginn der Verjährung auf den 25. August 2004 festgesetzt. Bei Architekten-/Ingenieurverträgen komme es auf eine Abnahme der Planungsleistung nicht an. Entscheidend sei die reine Abnahmefähigkeit. Mithin reiche die Übergabe der erbrachten Planungsleistungen an den Auftraggeber. Dies sei unstreitig im Juli 2000 erfolgt. Fälschlicherweise sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass zwischen ihm und der Klägerin verjährungshemmende Gespräche geführt worden seien. Unmittelbare und ausdrückliche Verhandlungen wegen einer angeblich von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung und einem dadurch der Klägerin entstandenen Schaden habe es nie gegeben. Falls er, der Beklagte, dies getan hätte, hätte er seinen Versicherungsschutz verloren. Daran ändere auch der Satz in seiner Schadensmeldung an die Versicherung vom 30. August 2008 (Anlage K 21) nichts, der da lautet: „Ich stehe im Moment in Gesprächen und Klarstellungen mit den Gemeindewerken.“ Denn darin sei von angeblich stattfindenden Verhandlungen zur Schadensbeseitigung nicht die Rede. Auch aus seiner Teilnahme an der Besprechung vom 7. Dezember 2004 (Anlage K 22) könne man nicht auf geführte Verhandlungen schließen. Verhandlungen mit der Versicherung des Schuldners genügten nur bei einer Pflichtversicherung im Sinne der §§ 113 ff. VVG, das heißt, wenn ein Direktanspruch gegen die Versicherung gegeben sei. Das sei hier nicht der Fall. Selbst wenn aber verjährungshemmende Gespräche geführt worden sein sollten, so sei insgesamt von einer Verjährung auszugehen.
Zu beanstanden sei das angefochtene Urteil schließlich ebenfalls, soweit dieses sich nicht mit einem Mitverschulden der Klägerin beschäftigt habe. Dieses liege zum Einen darin, dass die Klägerin die von ihm überreichten Unterlagen nicht durchgesehen und geprüft habe. Ein Mitverschulden sei auch deshalb gegeben, weil eine Umrüstung des gebauten Beckens nicht nötig gewesen sei. Auch in diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die Betriebserlaubnis für das gegenwärtige Becken befristet bis zum 31.12.2016 erteilt worden sei und danach – wovon auszugehen sei – weitere Retentionsmaßnahmen erforderlich werden würden. Ein Rückbau in Form einer Verkleinerung sei deshalb nicht erforderlich gewesen.
Letztlich habe das Landgericht zu Unrecht die von ihm, dem Beklagten, hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Honoraransprüche in Höhe von 55.845,21 € nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt. In diesem Zusammenhang sei dem Landgericht vorzuwerfen, dass es ihm keinen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilt habe, wenn es seinen Vortrag für nicht ausreichend gehalten hat.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig. Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe entgegen seines Auftrages etwas Falsches geplant und bauen lassen. Geplant habe er ein Regenrückhaltebecken ohne Dauerstau. Beauftragt worden sei er im Hinblick auf ein Regenklärbecken mit Dauerstau. Es möge zutreffen, dass auch ein Regenrückhaltebecken eine gewisse Klärfunktion habe. Diese wäre aber nicht ausreichend gewesen. Das könne letztlich aber dahinstehen, da der Beklagte etwas geplant habe und habe bauen lassen, was nicht beauftragt gewesen sei. Die Überdimensionierung räume er sogar ein. Die dadurch entstandenen Kosten wären ihr bei ordnungsgemäßer Planung nicht entstanden, woraus ihr der eingeklagte Schaden entstanden sei. Es sei im Übrigen die Aufgabe des Beklagten gewesen, sie hinsichtlich des Beckentyps zu beraten. Der Zeuge B habe gerade bestätigt, dass die Kläranlage in C durch Schmutz- und Fremdwasser ausgelastet gewesen sei und deshalb weitere 15 Liter pro Sekunde nicht hätte aufnehmen können. Deshalb habe der Beklagte ein Becken mit Dauerstau planen und bauen müssen. In der Besprechung vom 11. November 1999 sei kein Hinweis seinerseits erfolgt, dass der Bau eines Beckens ohne Dauerstau abhängig sei von der Kapazität des Kanalnetzes und derjenigen der Kläranlage. Die konkrete örtliche Situation habe der Beklagte ermitteln und berücksichtigen müssen, was er gerade nicht getan habe. Ebenso habe die Beweisaufnahme ergeben, dass das vom Beklagten geplante und gebaute Gewerk nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Diesbezüglich sei auf die Aussage des Zeugen B zu verweisen, der bei der Bezirksregierung tätig gewesen sei. Falls die Schmutzfrachtberechnung eine besondere Leistung darstellen sollte, sei ein entsprechender Hinweis des Beklagten an sie erforderlich gewesen. Der Beklagte habe wissen müssen, dass er die Kapazität des Kanalsystems und der nachgeschalteten Kläranlage habe prüfen müssen. Da der Beklagte etwas völlig Anderes als beauftragt geplant habe, was so nicht genehmigungsfähig gewesen sei, habe sie ihm keine Fristsetzung zur Nacherfüllung setzen müssen. Sowieso-Kosten seien nicht anzurechnen. Ob irgendwann in Zukunft eine Änderung nötig werde, sei offen und rein spekulativ, könne jedenfalls nicht vom Beklagten dazu verwandt werden, dass ihr Schaden niedriger anzusetzen sei. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Bis 2004 habe keine ordnungsgemäße Genehmigungsplanung vorgelegen. Deshalb habe das Landgericht den Beginn der Verjährung zutreffend auf den 25. August 2004 angesetzt. Eine Hemmung der Verjährungsfrist sei eingetreten. Der Beklagte sei selbst in die Gespräche einbezogen gewesen. Ein Mitverschulden sei ihr nicht vorzuwerfen. Insoweit sei der Vortrag des Beklagten bereits unschlüssig dahingehend, weshalb, wann, durch wen etwas schuldhaft übersehen worden sein sollte. Sie, die Klägerin, sei kein Fachplanungsbüro. Gerade aus diesem Grunde habe sie eigens den Beklagten als Fachingenieur beauftragt. Außerdem sei der Vortrag des Beklagten widersprüchlich. Einerseits beharre er darauf, dass seine Planung ordnungsgemäß gewesen sei, andererseits meine er, sie, die Klägerin, habe seine Fehler erkennen können. Zu Recht habe das Landgericht im Übrigen die Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht durchgreifen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 88.026,33 € Schadenersatz an die Klägerin verurteilt.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 635 BGB in seiner bis zur Schuldrechtsreform vom 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden nur: a.F.), da die in Rede stehenden, zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über Ingenieurleistungen am 11./17. Mai 1999 bzw. 19./28. Februar 2001 geschlossen wurden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
1.
Rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Landgericht der Klägerin Schadenersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a. F. zugesprochen. Der Beklagte hat den Mangel, d. h. die Abweichung des tatsächlichen Zustandes des erbrachten Werkes (sog. Istbeschaffenheit) von dem als zu erbringen vereinbarten (sog. Sollbeschaffenheit) zu vertreten. Aufgrund dessen ist der Beklagten ein Schaden entstanden.
a)
Zur Begründung, dass die vom Beklagten erbrachte Werkleistung mangelhaft war, wird auf die in jeglicher Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (Seite 7 – 9 UA) Bezug genommen, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt. In diesem Zusammenhang nimmt der Beklagte nicht ausreichend zur Kenntnis, dass sowohl der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. E als auch die Privatgutachter seiner, des Beklagten, Haftpflichtversicherung letztlich übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangt sind, dass seine Werkleistung mangelhaft war. Unterschiedliche Auffassungen zwischen den Sachverständigen gibt es lediglich bei der Frage der Höhe des bei der Klägerin entstandenen Schadens, worauf im Nachfolgenden noch einzugehen sein wird.
Es bleibt festzuhalten, dass der Beklagte, was aufgrund der Darlegungen sowohl des gerichtlich bestellten als auch der Privatgutachter zur Überzeugung des Senats feststeht, etwas nicht Beauftragtes geplant und hat bauen lassen, was darüber hinaus nicht genehmigungsfähig war. Zu Letzterem hat der vom Landgericht vernommene Zeuge B glaubhaft ausgesagt. Fehler der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme in verfahrensrechtlicher Hinsicht oder der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat der Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht; solche Fehler sind auch sonst nicht ersichtlich. Die von dem Beklagten vorgebrachte Rüge, das Landgericht habe es unterlassen, zur Genehmigungsfähigkeit des von ihm erarbeiteten Antrags eine Beweisaufnahme durchzuführen, greift nicht durch. Hierauf kommt es nicht an, weil er das eigentlich geschuldete Werk weder geplant noch hat bauen lassen, sondern etwas Anderes. Aus demselben Grunde erübrigte sich auch eine Beweisaufnahme zur seinerzeitigen Auslastung des Kanalsystems und der Kläranlage in C. Denn die Klägerin war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, die mangelbehaftet erbrachte Leistung als vertragsgerecht zu akzeptieren.
b)
Die Klägerin war aus Rechtsgründen nicht gehalten, dem Beklagten die Möglichkeit der Nachbesserung einzuräumen, §§ 635, 634 Abs. 1 und 2 BGB a. F.. Auch insofern ist die Entscheidung des Landgerichts frei von Rechtsfehlern. Die Berufungsbegründung des Beklagten zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Anlass dazu geben würden, die erstinstanzliche Würdigung in Frage zu stellen. Wer ein um mehr als 150 % überdimensioniertes Becken plant und bauen lässt und sich dabei auch noch auf ein veraltetes Arbeitsblatt stützt, dem kann und muss der Auftraggeber kein Vertrauen mehr dahingehend entgegenbringen, dass dieser im Rahmen einer Nachbesserung ein mangelfreies Werk erbracht werden wird.
c)
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass das Landgericht der Klägerin Schadenersatz in Höhe von 88.026,53 € zugesprochen hat. Auch insofern schließt sich der Senat den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil in vollem Umfang an.
aa)
Zutreffend hat das Landgericht bei seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass sowohl der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. E als auch die von der Haftpflichtversicherung des Beklagten beauftragten Gutachter zu weitgehend übereinstimmenden Ergebnissen gelangt. Gründe, die dazu Anlass gäben, die Darlegungen der Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, hat der Beklagte auch im zweiten Rechtszug nicht aufzuzeigen vermocht. Abweichungen zwischen den Sachverständigen gibt es nur bei der Frage, ob sich die Klägerin bestimmte Beträge schadensmindernd abziehen lassen muss. Darauf wird noch einzugehen sein.
Insbesondere kann die Klägerin Erstattung der für die Einschaltung des Ingenieurbüros F (8.303,89 €) angefallenen Kosten und auch derjenigen, die die Abwasserberatung G (16.538,99 €) in Rechnung gestellt hat, erstattet verlangen. Zum Einen hat die Klägerin schon in der Replik (Bl. 76 f. GA) vorgetragen, das Ingenieurbüro F habe die Generalplanung gemacht und die Objektüberwachung durchgeführt, während die Abwasserberatung G e. V. die Umplanung gemacht und die Ermittlung der Kostendifferenzen vorgenommen habe. Wenn, wie der Beklagte in der Berufungsbegründung behauptet (Bl. 539 GA = S. 21 BB), eine Doppelabrechnung vorliegen würde, dann hätte der Sachverständige Prof. Dr. E dies zur Überzeugung des Senats beanstandet. Stattdessen hat er beide Beträge als plausibel bezeichnet.
bb)
Des Weiteren hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat vollumfänglich anschließt (Seite 10 f OA) und auf die Bezug genommen wird, der Klägerin 191,83 € an Kosten für Handwerkerstunden und Anfahrten des Aggerverbandes zugesprochen.
cc)
Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass sich die Klägerin keine rund 47.000,00 € als Sowieso-Kosten auf den ihr entstandenen Schaden anrechnen lassen muss. Auch der Senat vermag den Darlegungen der Privatgutachter des Haftpflichtversicherers des Beklagten nicht zu folgen, hält vielmehr die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. E für überzeugend. Dieser hat bei seiner Anhörung durch das Landgericht unter Berufung auf seine vorausgegangenen schriftlichen Ausführungen die Behauptungen des Beklagten gerade nicht bestätigt, dass es zwingend notwendig gewesen sei, ein Regenrückhaltebecken vorzuschalten. Dies überzeugt vor dem Hintergrund, dass ein solches im Sanierungsbescheid der Bezirksregierung H vom 17. November 1995 (Anlage K 37) nicht nur nicht gefordert wurde, sondern die Bezirksregierung am 20. Mai 2010 (Anlage K 41) einen Erlaubnisbescheid erließ, der zur Überzeugung des Senats nicht ergangen wäre, wenn – wie es der Beklagte darstellt – ein Regenrückhaltebecken zwingend zusätzlich erforderlich gewesen sein sollte.
Das Argument des Beklagten in der Berufungsbegründung (Bl. 540 GA = S. 22 BB), der Erlaubnisbescheid sei nur bis zum 31. Dezember 2016 befristet erteilt worden und möglicherweise treffe die Bezirksregierung für die Zeit danach eine entsprechende Anordnung zu Lasten der Klägerin, greift nicht durch. Grundsätzlich bemisst sich der Anspruch auf Schadenersatz nach dem Zeitpunkt der Erfüllung, insbesondere, wenn der Geschädigte Aufwendungen zur Schadensbeseitigung gemacht hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., vor § 249 Rn. 127).
dd)
Die Berufungsrüge des Beklagten, das Landgericht habe sich nicht mit dem Einwand des Mitverschuldens, § 254 Abs. 1 BGB, auseinandergesetzt, trifft zwar im Ausgangspunkt zu (Bl. 544 – 547 GA = S. 26 – 30 BB), führt aber in der Sache nicht zum Erfolg. Die Klägerin (Bl. 582 f. GA) weist in der Berufungserwiderung ohne weiteres nachvollziehbar darauf hin, dass sie den Beklagten gerade deshalb eingeschaltet habe, weil es in ihrem Hause an der nötigen Fachkompetenz fehle. Diese Argumentation überzeugt, da anderenfalls unerklärlich bliebe, weshalb die Klägerin die Planung nicht selbst vorgenommen hat. Die unzureichende eigene Fachkompetenz der Klägerin entkräftet ebenfalls das weitere Argument des Beklagten, bei Durchsicht der Unterlagen habe den Mitarbeitern der Klägerin etwas auffallen müssen. Zudem, auch darin ist der Klägerin beizupflichten, wurde der Beklagte durchaus widersprüchlich argumentieren, wenn er gleichrangig einerseits meint, seine Planung sei zutreffend, andererseits aber der Klägerin vorwirft, sie habe deren Fehlerhaftigkeit nicht erkannt.
Soweit der Beklagte beanstandet (Bl. 547 GA = S. 29 BB), dass die Klägerin zwar später neben der Abwasserberatung G e. V. auch das Ingenieurbüro F eingeschaltet, indessen zu der Zeit, als er geplant habe, keine zweite Person hinzugezogen habe, wenn sie doch selbst keine Fachleute in ihrem Hause beschäftige, überzeugt das ebenfalls nicht. Der Sonderfachmann, der mangelhaft plant bzw. bauen lässt, kann sich nicht zu seiner Entlastung darauf berufen, dass der Bauherr keinen zweiten Sonderfachmann hinzugezogen hat.
2.
Der Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz ist nicht verjährt, da der Lauf der Verjährungsfrist ausreichend gehemmt wurde. Der insoweit vorgebrachte Berufungsangriff des Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil hat frei von Rechtsfehlern die Vollendung der Verjährung verneint.
Treffen die Vertragspartner keine andere Absprache, beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich fünf Jahre, § 638 BGB a. F., § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um Planungs- und Überwachungsleistungen für ein Bauwerk handelt, das heißt solche, die sich in einem Bauwerk verkörpern sollen (Werner/Pastor/Dölle, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2865). Die Verjährungsfrist beginnt mit der Abnahme oder jedenfalls dann, wenn diese endgültig verweigert wird (BGH BauR 2011, 1032). Weil es nicht möglich ist, das Werk des Ingenieurs/Architekten körperlich entgegenzunehmen, setzt die Abnahme nach herrschender Meinung die Vollendung der Leistung voraus. Geht der Auftrag über die reine Planung hinaus und beinhaltet z. B. auch die Objektüberwachung, dann handelt es sich um ein einheitliches Vertragsverhältnis, so dass Teilabnahmen nicht in Betracht kommen. Schuldet der Ingenieur etwa nur die Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 des § 55 HOAI a. F. (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung), stellt sich die Frage der Abnahme in besonderer Weise. Zu beachten ist, dass eine dauerhafte und genehmigungsfähige Planung geschuldet wird (Werner/Pastor/Frechen, a.a.O. Rn. 1990 ff.). Ob dies der Fall ist, kann der Auftraggeber auch bei Einreichung des Genehmigungsantrags (Leistungsphase 4) noch nicht absehen, woraus folgt, dass als Abnahmezeitpunkt nicht schon der Zeitpunkt der Genehmigung (BGH BauR 1999, 934; OLG Naumburg BauR 2009, 119) bzw. die anschließende Verwertung der Planungsleistung durch den Bauherrn in Betracht kommen kann, sondern maßgeblich darauf abzustellen ist, wann das Bauwerk vollendet und damit die Abnahme denkbar ist. Zuvor kann sich ein Planungsmangel des Ingenieurs nicht verwirklichen (OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 13 U 55/06).
Das OLG Dresden (Urteil vom 17. Juni 2010 – 10 U 1648/08 -) vertritt in diesem Zusammenhang allerdings die Ansicht, dass eine einheitliche Verjährungsfrist nicht besteht, wenn der Ingenieur stufenweise mit der Erbringung diverser Leistungsphasen beauftragt wird, mithin mehrere selbstständige Verträge vorliegen (s. a. LG Koblenz IBR 2013, 293). Anderes gilt jedoch, wenn bei stufenweiser Beauftragung von einem einheitlichen Vertragsverhältnis auszugehen ist, das mit der Beauftragung der „nächsten Stufe“ lediglich seine Fortsetzung findet (Werner/Pastor/Dölle, Rn. 2867). Zum früheren Recht hat der BGH (BauR 2011, 1032; 2010, 1778) ausdrücklich entschieden, dass die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. erst mit Abnahme bzw. endgültiger Abnahmeverweigerung zu laufen beginnt.
Soweit sich der Beklagte im gegebenen Kontext auf Werner/Pastor, Rn. 1165 ff., beruft und daraus schlussfolgern will, es sei Verjährung eingetreten, unterliegt er einem Missverständnis. Die dortige Kommentierung befasst sich mit der Frage, wann der Honoraranspruch des Architekten/Ingenieurs fällig wird und verhält sich gerade nicht dazu, wann die Verjährung der Mängelansprüche des Auftraggebers in Lauf gesetzt wird. Die dazu einschlägige Kommentierung bei Werner/Pastor/Dölle erfolgt in den Rn. 2865 ff. Dass der Anspruch auf Honorar nicht erst dann entstehen kann, wenn das Bauwerk errichtet ist, liegt auf der Hand. Denn in Fällen, in denen der Bauherr von der Verwirklichung der Planung etwa aus Kostengründen absieht, würde der Architekt/Ingenieur ansonsten niemals Honorar erhalten.
Die Besonderheit des hier zu beurteilenden Falls liegt darin, dass zwischen den Parteien zeitlich versetzt zwei Verträge geschlossen wurden. Sieht man darin einen einheitlichen Vertrag, setzte der Lauf der Verjährung erst mit der Erstellung des Bauwerks und der von der Klägerin im Jahre 2004 mit Schreiben vom 25. August (Anlage K 3) endgültig verweigerten Abnahme ein. In der in diesem Schreiben erklärten „Kündigung mit sofortiger Wirkung gemäß § 649 BGB“ (S. 4 des Schreibens) wegen Mängeln kann unbedenklich eine Abnahmeverweigerung gesehen werden. Geht man demgegenüber von zwei separat zu betrachtenden Verträgen aus, so stellt sich zwar die Frage, welche Auswirkungen dies für den Verlauf der Verjährung hat. Unter den Umständen des gegebenen Falls erlangt diese Frage jedoch ebensowenig wie die vorbezeichnete Differenzierung eine entscheidungserhebliche Bedeutung:
Mit dem Vertrag aus dem Jahre 1999 wurde der Beklagte mit den Leistungsphasen 2 bis 4 des § 55 HOAI a. F. beauftragt sowie mit der örtlichen Bauüberwachung, § 57 HOAI a. F. und der Vermessung. Danach tat sich aus der Akte nicht zu entnehmenden Gründen zunächst auf Seiten der Klägerin nichts. Erst im Februar 2001 erfolgte die weitere Beauftragung des Beklagten mit den Leistungsphasen 5 bis 8 des § 55 HOAI a. F. (Anlage K 2, S. 2). Auch dort wird die „örtliche Bauüberwachung“ nochmals gesondert aufgeführt. Gemäß § 57 Abs. 1 HOAI a. F. umfasst die örtliche Bauüberwachung die Überwachung der Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit den Baugesetzen, dem Bauvertrag, den allgemein anerkannten Regeln der Technik und weiteren einschlägigen Vorschriften (Nr. 1), das Abstecken der Hauptachsen für das Objekt etc. (Nr. 2), das Führen eines Bautagebuches (Nr. 3) und das Nehmen eines gemeinsamen Aufmaßes mit den ausführenden Unternehmen (Nr. 4), das Mitwirken bei der Abnahme (Nr. 5 und 7), die Rechnungsprüfung (Nr. 6) sowie diverse Überwachungsleistungen (Nr. 8 bis 10).
Für eine Abnahme der Leistung des Ingenieurs in dem Fall, dass dieser nur mit den Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt wurde (§ 55 HOAI a. F., der für Ingenieurleistungen wie Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, § 51 HOAI a. F., gilt, ist an § 15 HOAI a. F., der für Architektenleistungen gilt, weitgehend angelehnt; so Mantscheff, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl. 2004, vor § 51 Rn. 2) kommt erst der Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung und die sich daran anschließende Verwertung der Genehmigungsplanung durch den Auftraggeber in Betracht (vgl. Dölle, a.a.O., Rdnr. 2867 a.E.). Denn der Architekt/Ingenieur schuldet eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH BauR 1999, 1195; 2002, 1874; 2011, 869; s. a. Werner/Pastor/Frechen, Rn. 1990 ff.). Ist die Leistungsphase 4 – Genehmigungsplanung – beauftragt, dann hat der Ingenieur Unterlagen, die für die Erteilung der öffentlich-rechtlichen Baugenehmigung erforderlich sind, zu erarbeiten und einzureichen (Mantscheff, § 55 Rn. 24 i. V. m. Korbion, § 15 Rn. 100 – 102).
Vorliegend (s. S. 3 UA, 1. Abs.), hat der Beklagte anlässlich seines Tätigwerdens auf der Grundlage des Vertrages von 1999 die Genehmigungsunterlagen weder erstellt noch bei der zuständigen Behörde eingereicht. Vielmehr wurde man auf der Grundlage des Vertrages von 2001 ohne Genehmigung mit der Bauausführung, die zwischen November 2002 und November 2003 stattfand, begonnen. Erst als die Klägerin die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit ansprach, erstellte der Beklagte im März 2004 einen entsprechenden Antrag (Anlage K 20).
Aus Alledem ergibt sich, dass die Leistungen des Beklagten, die dieser nach dem ersten Vertragsschluss 1999 erbracht hat, unvollständig und damit auch nicht abnahmefähig waren. Das hat rechtlich die Konsequenz, dass die Verjährungsfrist bezüglich der Mängelhaftung frühestens im Jahre 2004 zu laufen begonnen hat. Denn da das bereits errichtete Becken nie genehmigungsfähig war, der Beklagte mithin nie eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung erstellt hat, ist als frühester Zeitpunkt des Verjährungsbeginns mit dem Landgericht der 25. August 2004 anzusetzen, als die Klägerin das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten gekündigt hat (Anlage K 3).
Kommt es aus dem aufgezeigten Grund hier nicht entscheidend auf die Frage an, auf welchen Zeitpunkt für den Lauf der Verjährung abzustellen ist, wenn der Architekt/Ingenieur stufenweise, das heißt durch separate Verträge, mit der Erbringung der Leistungsphasen beauftragt wird, sei allerdings vorsorglich Folgendes ausgeführt:
ee)
Alles spricht dafür, die beiden – durchaus in erheblichem zeitlichen Abstand geschlossenen – Verträge als einheitliches Vertragswerk einzuordnen bzw. zu einem einheitlichen Vertrag zusammenzuziehen. Zwar heißt es in dem Vertrag von 1999 auf S. 2: „Örtliche Bauüberwachung: Gemäß § 57 (2) HOAI“. Es stellt sich die Frage, ob mit „(2)“ tatsächlich der 2. Abs. der benannten Norm gemeint ist. Denn dieser enthält einzig eine Regelung für das Honorar, so dass nicht nachwollziehbar ist, weshalb dies bereits der Vereinbarung bedurfte, als lediglich die Leistungsphasen 2 bis 4 beauftragt wurden. Dass aber überhaupt § 57 HOAI in den ersten Vertrag einbezogen wurde und schon dort die „örtliche Bauüberwachung“ explizit benannt wird, zeigt zur Überzeugung des Senats, dass zwischen den Parteien von Anfang an klar war, dass der Beklagte auch mit der Erbringung der übrigen Leistungsphasen beauftragt werden sollte, was den Vertrag als Ganzes, bestehend aus zwei Teilverträgen aus 1999 und 2001, sehen lässt. Für den Verjährungsbeginn bleibt es auch danach bei dem 25. August 2004.
Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Ablauf der Verjährung gemäß § 203 Satz 1 BGB n. F. gehemmt wurde, so dass bis zur Zustellung der Klageschrift an den Beklagten am 12. Oktober 2011 die Verjährung noch nicht eingetreten war (Art. 229 § 6 EGBGB; vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., EGBGB 229 § 6 Rdnr. 4). Da die Verjährung frühestens im Jahre 2004 begonnen hat, hat sie unter Geltung des alten Rechts, das heißt, bis zum 31. Dezember 2001, nie zu laufen begonnen, weshalb das BGB n. F., mithin auch § 203 BGB gilt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Gemäß § 203 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen schweben, und zwar so lange, bis einer der beiden deren Fortsetzung verweigert. Zur Zeit der Geltung des BGB a. F. war es allgemeine Ansicht, dass die Überprüfung eines Mangels durch die Haftpflichtversicherung des Architekten/Ingenieurs zur Hemmung der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs gemäß § 639 Abs. 2 BGB a. F. führte, wenn dieser eine Regulierungsvollmacht nach § 5 Nr. 7 AHB erteilt worden war, was in der Regel zutraf (s. BGH BauR 2005, 705). Deshalb reichte es für den Eintritt der Hemmung aus, dass der Architekt/Ingenieur die Mängelanzeige des Auftraggebers an seine Haftpflichtversicherung zur Überprüfung weiterleitete und Letzterer dem nicht widersprach (BGH BauR 2004, 1142).
In Abweichung zur alten Rechtslage ist Voraussetzung für die Hemmung nunmehr allerdings, dass Verhandlungen stattfinden. Dies setzt zwingend einen Meinungsaustausch voraus. Deshalb ist die Mitteilung etwa des Ingenieurs/Architekten/Rechtsanwalts über die Einschaltung seiner Haftpflichtversicherung nach der zum neuen Recht ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht ausreichend. Vielmehr ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs ein. Dadurch kommt zwischen den Vertragsparteien eine Überprüfungsvereinbarung zu Stande. Dass ein Einlenken oder eine Vergleichsbereitschaft signalisiert wird, ist allerdings nicht erforderlich (BGH BauR 2007, 380; NJW 2011, 1594; OLG Düsseldorf BauR 2010, 2134; Ihle, in: Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1938 ff. m.w.N.).
Dies vorausgeschickt hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Hemmung im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1)
Nachdem die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 25. August 2004 (Anlage K 3) die Mängel angezeigt und den Vertrag gekündigt hatte verbunden mit der Bitte, seine Haftpflichtversicherung in Kenntnis zu setzen, kam dieser diesem Begehren mit Schreiben vom 30. August 2004 nach (Anlage K 21). Darin heißt es u. a., er, der Beklagte, „stehe im Moment in Gesprächen und Klarstellungen mit den Gemeindewerken“. Nachdem die Klägerin in der Zeit danach das Ingenieurbüro F mit der Umplanung zur Erreichung der Genehmigungsfähigkeit beauftragt hatte, kam es am 7. Dezember 2004 zu einer gemeinsamen Besprechung, an der Vertreter der Klägerin, des Ingenieurbüros F, der Abwasserberatung G e. V. sowie der Beklagte persönlich teilnahmen (Besprechungsprotokoll Anlage K 22). Aus dem Protokoll ergibt sich, dass der Beklagte zugesagt hatte, dem Ingenieurbüro F einen Bestandsplan zuzumailen. Unter dem 2. November 2005 (Anlage K 23) teilte die Haftpflichtversicherung des Beklagten der Klägerin mit, sie lasse die gegenüber ihrem Versicherungsnehmer erhobenen Ansprüche ihrerseits gutachterlich überprüfen. Diese Überprüfung lag, nachdem sich die Klägerin zwischenzeitlich bei der Haftpflichtversicherung nach dem Sachstand erkundigt hatte, erst am 28. Dezember 2006 vor. Das Gutachten (Anlage K 4) erhielt die Klägerin seitens der Haftpflichtversicherung mit Schreiben vom 15. Februar 2007 (Anlage K 26) kommentarlos zugesandt. Darin kamen die Privatgutachter der Haftpflichtversicherung zu dem Ergebnis, dass der Klägerin auf Grund der mangelhaften Planungsleistungen des Beklagten ein Schaden entstanden sei. Nachdem in den Jahren 2008 und 2009 die Umbauarbeiten an dem von der Beklagten zunächst geplanten Regenbecken vorgenommen wurden, bezifferte die Klägerin ihren Schaden gegenüber der Haftpflichtversicherung des Beklagten mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 (Anlage K 15) und forderte diese unter Fristsetzung zur Regulierung eines Betrages von 87.834,70 € auf. In ihrem Antwortschreiben vom 21. Oktober 2009 (Anlage K 27) bat die Haftpflichtversicherung um Fristverlängerung und teilte schließlich in einem weiteren Schreiben vom 28. Oktober 2009 (Anlage K 28) mit, dass sie die von ihr vormals eingeschalteten Gutachter um eine Stellungnahme gebeten habe. Nachdem die Klägerin im März 2010 die Haftpflichtversicherung erneut unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert hatte, teilte diese im selben Monat mit, dass ihr eine Stellungnahme des Sachverständigenbüros noch nicht vorliege und bat deshalb um Fristverlängerung. Dessen ergänzende Stellungnahme vom 28. April 2010 (Anlage K 14) übersandte die Haftpflichtversicherung der Klägerin mit Schreiben vom 5. Mai 2010 (Anlage K 30). Zugleich teilte sie mit, sie habe noch eine Frage an den Beklagten gerichtet und werde sich wieder melden, sobald dessen Antwort vorliege. Dann werde sie abschließend zu ihrer Eintrittsverpflichtung Stellung nehmen und ggf. ein Regulierungsangebot unterbreiten. Mit Schreiben vom 19. Juli 2010 (Anlage K 31) bat sie um etwas Geduld. Nachdem die Klägerin den Beklagten unter dem 20. Januar 2011 unter Fristsetzung zur Zahlung der beanspruchten 87.834,70 € aufgefordert hatte, meldete sich dieser mit Schreiben vom 2. Februar 2011 bei der Klägerin und teilte mit, er habe ihr Schreiben an seine Haftpflichtversicherung weitergeleitet mit der Bitte um Bearbeitung (Anlage K 33). Auf Grund des bestehenden Versicherungsschutzes sehe er sich für einen Zahlungsausgleich nicht als verantwortlich an. Ebenfalls unter dem letztgenannten Datum teilte die Versicherung der Klägerin mit (Anlage K 34), sie habe dem Beklagten gegenüber die Gewährung von Versicherungsschutz versagt, halte aber ihr Vergleichsangebot auf Zahlung von 40.834,70 € aufrecht, wobei sie sich wegen der Höhe auf die Ausführungen des von ihr eingeschalteten Gutachters vom 5. Mai 2010 bezog. Unter dem 28.03.2011 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung erneut zur Zahlung auf, diesmal in Höhe von 88.026,33 € (Anlage K 17). Dieser teilte drei Tage später der Klägerin mit, er habe ihr Schreiben an seine Haftpflichtversicherung weitergeleitet. Diese wiederum teilte unter dem 4. April 2011 schriftlich mit (Anlage K 36), sie sehe keine Möglichkeit mehr, zu einem gütlichen Abschluss zu kommen, worüber sie auch ihren Versicherungsnehmer, den Beklagten, informiert habe. Sie ziehe sich deshalb aus der Bearbeitung zurück. Die Klageschrift wurde dem Beklagten am 12. Oktober 2011 zugestellt.
(2)
Nach dem vorstehend dargelegten Ablauf ist das Tatbestandsmerkmal des Verhandelns im Sinne des § 203 BGB erfüllt. Auf das Schreiben der Klägerin vom 25. August 2004, mit dem Mängel angezeigt und das Vertragsverhältnis gekündigt wurde verbunden mit der Bitte, der Beklagte möge seine Haftpflichtversicherung dementsprechend informieren, ist dieser dem fünf Tage später nachgekommen. In dem Schreiben vom 30. August 2004 teilt der Beklagte seiner Haftpflichtversicherung des Weiteren mit, „er stehe im Moment in Gesprächen und Klarstellungen mit den Gemeindewerken“. Zwar lässt sich der Akte nicht entnehmen, welche Kontakte zwischen den Parteien in dieser Phase im Einzelnen bestanden und was genau besprochen wurde. Dies belegt aber indiziell, dass der Beklagte der Klägerin gerade nicht von vornherein signalisiert hat, dass er weder gegenwärtig noch zukünftig bereit sei, über die Berechtigung eventueller Ansprüche überhaupt zu sprechen. Wenn es keine derartigen Kontakte gegeben hätte, hätte der Beklagte – davon ist lebensnah auszugehen – der Versicherung Solches auch nicht mitgeteilt. Deshalb ist sein Versuch in der Berufungsbegründung, diesen Satz zu relativieren, als untauglich einzustufen.
In diese Mitteilung an seine Versicherung fügt es sich ein, dass der Beklagte gut drei Monate später, am 7. Dezember 2004, an einer Besprechung teilnahm, bei der Vertreter der Klägerin, des von dieser eingeschalteten Ingenieurbüros F und der Abwasserberatung G e. V. zugegen waren. Dieses Verhalten durfte die Klägerin redlicher Weise so verstehen, dass der Beklagte sich an der Klärung und Beseitigung von durch seine Planung entstandenen Schäden sogar aktiv zu beteiligen gedachte. Dazu passt es weiterhin, dass er sich anlässlich der Besprechung, wie sich aus Ziff. 1.7 des Protokolls (Anlage K 22) ergibt, bereit erklärte, dem Ingenieurbüro F einen Bestandsplan zuzumailen, weil die Ausführungsplanung nicht ganz mit dem Bestand übereinstimmte. Aus Alledem folgt, dass zwischen den Parteien durch ihren Meinungsaustausch eine sogenannte Überprüfungsvereinbarung (s. BGH BauR 2007, 380 Tz. 12 – juris -) zu Stande gekommen war. Der Umstand, dass in der Folgezeit auf Seiten des Beklagten dessen Haftpflichtversicherung im Verhältnis zur Klägerin tätig wurde, steht dem nicht entgegen. Denn dies erklärt sich aus dem Vertrag zwischen dem Beklagten und seiner Versicherung. Diese war gemäß § 5 Ziff. 7 AHB (1992) bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruchs ihr zweckmäßig erscheinende Erklärungen im Namen ihres Versicherungsnehmers abzugeben (s. OLG Düsseldorf BauR 2010, 2134 LS 8; Littbarski, AHB § 5 Rn. 133; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 62). Selbiges ergibt sich aus der aktuell gültigen Fassung von Ziff. 5.2 AHB (Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, 2. Aufl., Ziff. 5 AHB Rn. 24). Das Versicherungsvertragsgesetz, §§ 113 ff., ist nicht anwendbar, da anders etwa als beim Verkehrsunfall ein Direktanspruch der Klägerin gegen die Haftpflichtversicherung des Beklagten nie bestanden hat.
(3)
Es ergibt sich damit, dass die Verjährung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs ausreichend gehemmt wurde mit der Folge, dass dieser bei Klageerhebung noch nicht verjährt war. Dies gilt unabhängig davon, ob man dem Landgericht dahingehend folgt, dass die Hemmungswirkung erst mit dem Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten vom 2. November 2005 (Anlage K 23) eingesetzt hat oder ob dies dementgegen nicht schon mit der Besprechung vom 7. Dezember 2004, an der der Beklagte unstreitig teilgenommen hat, also 11 Monate früher, der Fall war.
Geht man von dem vom Landgericht zu Grunde gelegten Datum aus, dann lief die Verjährung bei Zustellung der Klageschrift an den Beklagten erst vier Jahre, vier Monate und neun Tage, nämlich vom 25. August 2004 bis 2. November 2005 (ein Jahr, zwei Monate, sieben Tage), vom 16. Februar 2007 bis 11. Oktober 2009 (zwei Jahre, sieben Monate, 25 Tage) und vom 5. April 2011 bis 12. Oktober 2011 (sechs Monate, sieben Tage), damit insgesamt drei Jahre, 15 Monate, 39 Tage, was vier Jahren, vier Monaten und neun Tagen entspricht.
Dieser Zeitraum ist allerdings noch um einige Monate zu reduzieren, nämlich für die Zeit nach dem 15. Februar 2007. Nachdem die Haftpflichtversicherung des Beklagten unter diesem Datum der Klägerin das von ihr eingeholte Privatgutachten übersandt hatte, fand – anderes ist nicht aktenkundig – kein Kontakt mehr statt bis zum 12. Oktober 2009, als die Klägerin nach Abschluss der Umbaumaßnahmen der Haftpflichtversicherung gegenüber ihren Schadenersatzanspruch bezifferte und diese zur Zahlung aufforderte (Anlage K 15). Kommt es zu einem „Einschlafen“ der Verhandlungen, dann endet die Verjährungshemmung zu dem Zeitpunkt, zu dem es der Berechtigte versäumt, auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen zu reagieren (BGH NJW 2009, 1086). Insoweit dürfte ein Zeitraum von drei Monaten angemessen sein.
Dass sich die Klägerin nach Abschluss der Umbauarbeiten mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 nicht an den Beklagten, sondern unmittelbar an dessen Haftpflichtversicherung wandte, ist rechtlich in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal „verhandeln“ im Sinne des § 203 BGB unschädlich. Hierdurch ist die Verjährung erneut gehemmt worden; denn die erneute Kontaktaufnahme im Jahre 2009 ist als Wiederaufnahme der Verhandlung zu sehen, die jedenfalls anlässlich der Besprechung am 7. Dezember 2004 mit dem Beklagten unmittelbar begonnen wurden und deren weitere Führung von diesem aus rein versicherungsvertraglichen Gründen sodann auf seine Haftpflichtversicherung delegiert wurde, die in rechtlicher Hinsicht – wie dargelegt – auch bevollmächtigt war, diese in eigener Person zu führen, § 5 Nr. 7 AHB.
3.
Der Beklagte bleibt mit der von ihm erklärten hilfsweisen Aufrechnung wegen seiner Behauptung nach noch offenen Honorarforderungen gegen die Klägerin in Höhe von 55.845,21 € ohne Erfolg. Sein diesbezüglicher Vortrag ist unsubstantiiert. Obwohl ihm vom Landgericht im mit der Berufung angegriffenen Urteil ein entsprechender Hinweis erteilt wurde, hat es der Beklagte verabsäumt, in der Berufungsbegründung hierzu nunmehr substantiiert vorzutragen.
In der Klageerwiderung (Bl. 116 f. GA) hatte der Beklagte mit einer noch offenen Honorarforderung in Höhe von 55.845,21 € die Hilfsaufrechnung erklärt und vorgetragen, bis heute sei nur seine erste Teilrechnung in Höhe von 5.082,26 € vom 29. April 2004 (Anlage RNSP 4) von der Klägerin beglichen worden. Für den Fall des Bestreitens seiner Restforderung kündigte der eine „Rechnungsaufstellung“ an (Bl. 117 GA). Zu anderen Aspekten seiner Forderung trug der Beklagte im Schriftsatz vom 12. Dezember 2012 (Bl. 136 f. GA) vor.
Die Klägerin hat dann den Vortrag des Beklagten zu der hilfsweisen Aufrechnung als „unsubstantiiert und unschlüssig“ bezeichnet (Bl. 153 f. GA). Da der Beklagte seine Forderung nicht darlege, könne sie sich dazu auch nicht einlassen. Außerdem seien diesbezügliche Ansprüche ohnehin verjährt.
Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2014 (Bl. 311 GA) hat der Beklagte seine Hilfsaufrechnung lediglich wiederholt und diesbezüglich auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 12. Dezember 2012 verwiesen.
Im Folgeschriftsatz hat die Klägerin ausgeführt (Bl. 315 GA), der Beklagte habe zu seiner Gegenforderung trotz ihrer Rüge, der Vortrag sei diesbezüglich unsubstantiiert und unschlüssig, nichts weiter ausgeführt. Auch habe der Beklagte immer noch keine Rechnung erteilt.
In erster Instanz hat der Beklagte zu diesem Komplex nicht mehr Stellung genommen.
Das Landgericht (S. 13 UA, Ziff. 4.) hat entschieden, die Hilfsaufrechnung greife nicht durch, weil der Vortrag des Beklagten trotz der wiederholten und zutreffenden Rügen der Klägerin „gänzlich unsubstantiiert“ geblieben sei.
Mit der Berufungsbegründung (Bl. 549 – 551, 553 GA = S. 31 ff., 35 BB) rügt der Beklagte einen Verstoß des Landgerichts gegen § 139 ZPO. Er trägt vor, die Klägerin habe schon in ihrem Kündigungsschreiben vom 25. August 2004 (Anlage K 3) ihrerseits gegen seine Vergütungsansprüche aufgerechnet, weshalb dieser „ein Restvergütungsanspruch unstreitig bekannt“ gewesen sei. Zum Beweis bezieht er sich auf einen Vertrag von 2003 (Anlage RNSP 3), seine Rechnung vom 29. April 2004 (Anlage RNSP 4), das Schreiben der Klägerin vom 27. Juli 2004 (Anlage RNSP 5) sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Zu seinem Sachvortrag erster Instanz vertritt er die Ansicht, dieser sei „sehr wohl substantiiert“ gewesen.
Die Klägerin (Bl. 583 f. GA) weist in der Berufungserwiderung darauf hin, dass sie mehrfach auf den ungenügenden Vortrag des Beklagten zu seiner Honorarforderung hingewiesen habe.
Rügt der Berufungskläger einen Verstoß der Vorinstanz gegen § 139 ZPO, dann hat er in der Berufungsbegründung darzulegen, was er vorgetragen hätte, wenn ihm der unterbliebene Hinweis erteilt worden wäre. Denn nur so kann das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Pflicht zur Prozessleitung prüfen (BGH GRUR 2008, 1126).
Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung nicht gerecht. Es wird weder erläutert, wie sich der zur hilfsweisen Aufrechnung gestellte Betrag zusammensetzt, noch wird diesbezüglich eine Rechnung vorgelegt. Dem genügt die Bezugnahme auf einen schon in erster Instanz zur Akte gereichten Vertrag zwischen den Parteien aus dem Jahre 2003 und eine Teilrechnung vom 29. April 2004 (Anl. RNSP 3 + 4) nicht. Zum einen handelt es sich, wie der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals nachvollziehbar erläutert hat, um ein ganz anderes, zwischen den Parteien abgewickeltes Bauvorhaben. Zum anderen wäre ein dem Beklagten hieraus denkbarerweise resultierender Honoraranspruch nicht fällig. § 15 Abs. 1 HOAI verlangt für den Eintritt der Fälligkeit des Honorars des Sonderfachmannes bei Verträgen, die bis zum 16. Juli 2013 geschlossen wurden, die vertragsgemäße Leistungserbringung (Werner/Pastor, Rn. 1923, 1165 – 1172), die Erstellung einer prüffähigen Honorarrechnung (Rn. 1923, 1173 – 1206) und die Übergabe der Rechnung (Rn. 1923, 1207). Zumindest an den beiden letztgenannten Voraussetzungen fehlt es, so dass der Beklagte die Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Honorars bis heute nicht herbeigeführt hat. Hierzu hat der Beklagte im Termin vor dem Senat persönlich erklärt, die Schlussrechnung bis heute weder erstellt noch an die Klägerin übergeben zu haben für das betreffende Bauvorhaben. Damit ist ein möglicher Anspruch des Beklagten nicht fällig.
4.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 143.871,54 € (88.026,33 € + 55.845,21 €, § 45 Abs. 3 GKG).
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 25. November 2015 ebenfalls auf 143.871,54 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 ff. VVG
§§ 635, 634 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 280, 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 139 ZPO
§ 638 BGB
§ 55 HOAI
§ 57 HOAI
§ 51 HOAI
§ 15 HOAI
§ 6 EGBGB
§ 203 BGB
§ 5 AHB
§ 543 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 57 Abs. 1 HOAI
§ 203 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 639 Abs. 2 BGB
§ 5 Nr. 7 AHB
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1594
NJW 2009, 1086
GRUR 2008, 1126
1 O 371/11
13 U 55/06
10 U 1648/08