Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-15, Aktenzeichen 10 A 10545/13
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2013:1115.10A10545.13.0A

Tenor:
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
Der Kläger hat beantragt,
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
hilfsweise,
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
Sie beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO
§§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG
§§ 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 839 BGB
§ 17a Gerichtsverfassungsgesetz
§ 31 SG
§ 86 VwGO
§ 124a Abs. 6 VwGO
§ 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO
§ 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG
§ 82 Abs. 1 Soldatengesetz
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 321, 323
BVerwGE 126, 243, 245
BVerwGE 33, 307
BVerwGE 43, 258, 259
BVerwGE 73, 208
BVerwGE 93, 188, 189
BVerwGE 23, 135, 136
NVwZ 2008, 69
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 124, 99, 108
9 C 37/88
1 C 15/05
I ZB 3/92
1 WB 69.69
1 WB 21.71
1 WB 25.81
1 WB 160/90
5 LA 210/12
2 C 7.75
2 C 38/95
I C 24.63
2 B 71/10
2 BvR 1846/07
2 C 17.03
2 C 13.05
2 C 34.04
2 C 29.97
2 C 37/04