Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 8 Sa 431/17
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2018:0220.8Sa431.17.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2017, Az.: 12 Ca 536/17 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Relevanz, um die Wirksamkeit von zwei ordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen der Beklagten.
Der am 29.01.1965 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 04.04.2011 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31.03.2011 (Bl. 5 ff. d.A.) als technischer Angestellter beschäftigt. Sein Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 3.810,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.
Im März / Mai 2016 erteilte der Vorgesetzte des Klägers, Herr Z, dem Kläger den Auftrag, Gesprächstermine für einen Rahmenvertrag zum Staplerersatz durch die Lieferanten W (L), V, U und T zu organisieren und eine tabellarische Übersicht der Flurförderfahrzeuge im Wechselzeitraum von 5 Jahren zu erstellen. Die Angebote sollten jeweils für ein sog. Fullleasing und für einen Direktkauf eingeholt werden. In der Folgezeit fanden Gesprächstermine und erste Rahmenvertragsverhandlungen mit den Lieferanten und dem Kläger statt.
Die Beklagte stellte den Kläger am 28.06.2016 nach einem Termin mit Vertretern der Firma T von der Arbeit frei.
Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 06.07.2016 eine 1. Abmahnung (Bl. 103 d.A.) wegen nicht fristgerechter und nicht vollständiger Ausführung eines Arbeitsauftrages bezüglich zu behebender Anfahrschäden. In einer 2. Abmahnung vom 06.07.2016 (s. Bl. 112 d. A.) wirft sie ihm vor, Gesprächstermine für den besagten Rahmenvertrag des Staplerersatzes verzögert zu haben. Mit einer 3. Abmahnung vom 08.07.2016 (s. Bl. 119-122 d. A.) hält sie ihm insbesondere vor, keine bzw. unzureichende Rückmeldungen zum Sachstand in der Thematik „Umbauregale, Änderung der Sprinkleranlage etc.“ im Distributionszentrum K gegeben zu haben, was Verzögerungen und zusätzliche Kosten verursacht hätte. Mit einer weiteren Abmahnung vom 10.07.2016 wirft sie ihm vor, ein bestimmtes Vergleichsangebot nicht eingeholt zu haben. Gegenstand der 5. Abmahnung vom 20.07.2016 (s. Bl. 139 f. d. A.) ist die fehlende Umsetzung einer Anweisung seiner Vorgesetzten, die Dosierung für die Wasseraufbereitung in den Befeuchtungsanlagen mit dem Biozid LB 300 unverändert im Betrieb zu lassen.
Infolge einer Operation an der rechten Hand am 18.07.2016 war der Kläger bis zum 29.08.2016 arbeitsunfähig erkrankt. Im Anschluss daran hatte der Kläger noch bis zum 04.09.2016 Urlaub.
An seinem ersten Arbeitstag seit dem 28.06.2016 erhielt der Kläger sodann eine Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 (s. Bl. 144 d. A.), wonach er u.a. nicht mehr entscheidungs- und weisungsbefugt ist und Tagesberichte zu erstellen hat. In einem Gespräch am 14.09.2016 mit seinem Vorgesetzten erhielt der Kläger den Auftrag, die abgestimmte Tabelle und damit den Vergleich der 4 verschiedenen Lieferanten für die Staplerflotte bis zum 09.11.2016 fertig zu stellen. Die Firma W schloss die Beklagte von dem Angebotsvergleichsverfahren aus, nachdem sich diese geweigert hatte, zu den ausgeschriebenen Rahmenbedingungen ein Angebot zu erstellen.
Der Kläger hatte in der Zeit vom 10.10. - 23.10.2016 Urlaub, anschließend war er in der Zeit vom 24.10. - 27.10.2016 arbeitsunfähig erkrankt.
Aufgrund der Aufforderung zur Erstellung eines Statusberichts vom 25.10.2016 informierte der Kläger seinen Vorgesetzten Z mit E-Mail vom 26.10.2016 (Bl. 362 f. d.A.) über den Sachstand und wies auf Probleme mit dem Anbieter U hin. Hierauf erhielt der Kläger umgehend die Rückmeldung von seinem Vorgesetzten, dass er dies selbst direkt mit seinem Kollegen Herrn Y und gegebenenfalls mit der Firma U klären solle. Mit E-Mail vom 27.10.2016 teilte schließlich Herr Y Herrn Z mit, dass die Firma U ihr Angebot erst ab der 46. Kalenderwoche 2016 abgeben könne. Anfang November 2016 lag ein Vergleich der Angebote in tabellarischer Form noch nicht vor.
Der Kläger war sodann erneut vom 07.11. - 23.12.2016 arbeitsunfähig erkrankt und hatte anschließend zwischen den Jahren Urlaub.
Der Kläger erhielt schließlich von seinem Vorgesetzten mit E-Mail vom 02.01.2017 die Anweisung, den Angebotsvergleich bis zum Abend des 04.01.2017 vorzulegen. Daraufhin erklärte ihm der Kläger am 03.01.2017, dass dies frühestens am 05.01.2017 möglich sei. Am späten Abend des 03.01.2017 übersandte die Firma U ihr Angebot an den Vorgesetzten Herrn Z.
Mit Schreiben vom 20.01.2017 (vgl. Bl. 157 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an und sprach nach erfolgter Stellungnahme des Betriebsrates mit Schreiben vom 30.01.2017 gegenüber dem Kläger eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zum 30.04.2017 aus.
Ende März 2017 holte der Kläger ohne Abstimmung mit Herrn Z beim Unternehmen W ein Austauschangebot für ein gemietetes Flurförderfahrzeug im Bereich der Materiallogistik G8 ein. In einer E-Mail vom 30.03.2017 (s. Bl. 188 d. A.) fragte der Kläger zudem zwei Kollegen, welche Mittel zur Anhebung des PH-Wertes im Kesselhaus eingesetzt würden. Diese beiden Vorfälle nahm die Beklagte zum Anlass, nach Anhörung des Betriebsrats hilfsweise eine weitere verhaltensbedingte ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 21.06.2017 (Bl. 165 f. d.A.) auszusprechen.
Mit seiner am 16.02.2017 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen und der Beklagten am 23.02.2017 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die erste Kündigung und mit Klageerweiterung vom 27.06.2016, der Beklagtenseite am 03.07.2017 zugegangen, gegen die zweite Kündigung.
Der Kläger hat vorgetragen,
es lägen keine Pflichtverletzungen vor, die den Ausspruch einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung rechtfertigen könnten, zudem seien alle erteilten Abmahnungen unbegründet. In Bezug auf die erste Kündigung führt er unter anderem an, dass die Beklagte nicht berücksichtige, dass die angebliche Verzögerung nicht auf Umständen beruhe, die von ihm zu vertreten seien. Zudem verkenne sie, dass er die Erbringung seiner Arbeitsleistung, nicht jedoch einen bestimmten Erfolg schulde. Er bestreitet, dass es aufgrund seiner mangelnden Rückmeldung an den Lieferanten U zum Ausbleiben von Angeboten gekommen sei. Es hätten am 16.09.2016 wie auch am 19.09. 2016 zwei Gesprächstermine mit Vertretern der Firma U stattgefunden. Hinsichtlich der 2. Kündigung behauptet der Kläger, dass Herr X ihn gebeten habe, bei der Firma W in seinem Namen anzurufen, um ein Austauschangebot für das gemietete Flurförderfahrzeug einzuholen. Dies habe er sodann auch damit dokumentiert, dass die entsprechenden Angebote zu Händen des Herrn X bzw. des Herrn Z übersendet werden sollten und nicht zu seinen Händen. In seiner E-Mail vom 30.03.2017 habe er nur nach dem Sachstand über das Problem „Zusätze im Speisewasser“ gefragt. Dies sei legitim, da auch er im Rahmen seiner Tätigkeit diesen Stoffen ausgesetzt werden könne. Es handele sich damit um eine legitime Sachstandsanfrage in Bezug auf eine mögliche Gefährdung seines Arbeitsplatzes.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30.01.2017 nicht aufgelöst wurde;
2. die Beklagte zu verurteilen den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 28. März 2011 geregelten Arbeitsbedingungen als technischer Sachbearbeiter Maschinenbau bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 21. Juni 2017 nicht aufgelöst wurde;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.708 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2017 für den Monat Mai zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.708 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2017 für den Monat Juni zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 700 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2017 als Urlaubsgeld zu zahlen;
7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.400 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2017 als Bonuszahlung für das Jahr 2016 zu zahlen;
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt,
die Abmahnungen seien allesamt zu Recht erfolgt. Dennoch habe der Kläger es aus einzig von ihm zu vertretenden Gründen nicht geschafft, innerhalb von 10 Monaten seine Aufgabe, einen Angebotsvergleich zu erstellen, zu erledigen, und zwar trotz Freistellung, Arbeitsunfähigkeit und Urlaub. Die Verzögerung beruhe einzig allein auf den persönlichen Pflichtverletzungen des Klägers. Er sei mithin nicht bereit, seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag einzuhalten. Ferner habe der Kläger ohne Abstimmung eigenmächtig unter Verstoß gegen Ziffer 4 und 5 der Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 ein Austauschangebot für ein Flurfördererfahrzeug eingeholt. Herr X habe Herrn Z am 24.03.2017 über ein Austauschangebot der Firma W informiert, was er zuvor gar nicht angefordert habe. Zudem belege die E-Mail des Klägers vom 30.03.2017, dass sich dieser eigenmächtig mit Themen im Unternehmen ohne entsprechenden Arbeitsauftrag beschäftige statt seiner eigentlichen Arbeit nachzugehen.
Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 27.09.2017 den Kündigungsschutzanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt, dass sowohl die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.01.2017 als auch die der Beklagten vom 21.06.2017 als verhaltensbedingte Kündigung unwirksam seien, da sie sozial nicht gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wären. Eine Schlechtleistung des Klägers könne nach den Beurteilungsmaßstäben der Rechtsprechung nicht festgestellt werden, da nicht zu erkennen sei, inwieweit der Kläger nicht unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit gearbeitet habe. Die für die sodann hilfsweise ausgesprochene weitere Kündigung herangezogenen Sachverhalte reichten mangels einer Pflichtverletzung von einigem Gewicht nicht zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung aus. Die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrags folge aus der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten am 02.10.2017 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 05.10.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese mit einem am 30.11.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums begründet.
Nach Maßgabe des genannten und des Schriftsatzes vom 09.02.2018, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 522 ff., 604 ff. d. A.), macht die Beklagte zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe bereits die ordentliche Kündigung vom 30.01.2017, jedenfalls aber die weitere hilfsweise erklärte Kündigung vom 21.06.2017, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet. Insoweit habe das Arbeitsgericht hinsichtlich der erteilten Abmahnungen vom 06.07.2016 und vom 10.07.2016 bereits verkannt, dass es dem Kläger bei Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit möglich gewesen wäre, die Aufträge ordnungsgemäß zu erfüllen. Nachvollziehbare Gründe wie Überlastung gebe es nicht, der Kläger habe schlicht nicht gewollt. Die Arbeitsaufgabe des Klägers zur Erstellung der Vergleichstabelle habe schließlich ein externer Mitarbeiter innerhalb von zwei Wochen erledigt. Das Arbeitsgericht habe die persönliche Leistungsfähigkeit des Klägers verkannt. Dies zeige sich umso mehr daran, dass er stattdessen überobligationsmäßige Tätigkeiten erfülle, wie die beiden Sachverhalte der zweiten Kündigung belegten. Der Kläger verwende vielmehr eigenmächtig ohne Anweisung einen Teil seiner Arbeitszeit für ihm nicht zugewiesene Themen. Die Wiederholungsgefahr sei groß, eine Weiterbeschäftigung der Beklagten daher unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht mehr zumutbar.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2017 Az.: 12 Ca 536/17 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 26.01.2018, auf die Bezug genommen wird, als zutreffend.
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
II.
Im Ergebnis hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Kündigungsschutzanträgen sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die ordentliche Kündigung vom 30.01.2017 noch durch die hilfsweise weitere ordentliche Kündigung vom 21.06.2017 beendet worden. Beide Kündigungen, die der Kläger jeweils fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG binnen drei Wochen nach ihrem jeweiligen Zugang mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat, sind mangels sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Die zwei ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 30.01.2017 zum 30.04.2017, hilfsweise vom 21.06.2017 zum 30.09.2017, sind nicht aus verhaltensbedingten Gründen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
1. Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder (vertrags-)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann.
2. Die Beklagte stützt die Kündigung vom 30.01.2017 darauf, dass der Kläger seinem am 14.09.2016 erhalten Auftrag zur Erstellung einer abgestimmten Tabelle zum Vergleich der 4 verschiedenen Lieferanten für die Staplerflotte nicht fristgerecht weder zum 09.11.2015 noch zum 04.01.2017 erstellt hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, sind auch sog. Schlecht- und Minderleistungen geeignet eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer in der Regel nach vorheriger Abmahnung seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mit der geschuldeten Qualität oder Quantität erfüllt (vgl. BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06, NZA 2008, 639).
Der Arbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer, sein subjektives Leistungsvermögen auszuschöpfen, bei der Arbeit Sorgfalt und Aufmerksamkeit walten zu lassen und ein ordentliches, marktüblich mindestens durchschnittliches und nach Möglichkeit fehlerfreies Arbeitsergebnis abzuliefern. Hat der Arbeitgeber aufgrund des Leistungsverhaltens des Arbeitnehmers objektiv berechtigten Grund zu der Befürchtung, er werde sich (auch) in Zukunft nicht darauf verlassen können, dass der Arbeitnehmer willens und/oder in der Lage sei, seine arbeitsvertraglichen Leistungspflichten zu erfüllen, so kann die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn unzumutbar und der Ausspruch einer ordentlichen leistungsbedingten Kündigung gerechtfertigt sein (LAG Köln 24.03.2017 -4 Sa 876/16, Rn. 33 f., juris; APS/Vossen, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG Rn. 278).
Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleitung im Vertrag der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Dem Arbeitnehmer ist es allerdings nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06, NZA 2008, 639).
Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Leistungsmängeln sowie für eine zuvor erfolgte Abmahnung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist es daher zunächst Sache des Arbeitsgebers darzulegen, was er wissen kann (BAG 17.01.2008 - 2 AZR 536/06, NZA 2008, 639). Dabei hat er die einzelnen Leistungsmängel so konkret wie möglich zu bezeichnen, und zwar unter Aufzeigung der jeweiligen Pflichtwidrigkeiten sowie unter Darlegung der einzelnen Fehler (vgl. BAG 03.06.2004 -2 AZR 386/03, NZA 2004, 1380, 1383). Durch pauschale Werturteile über die von einem Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung genügt der Arbeitgeber der ihm obliegenden Darlegungslast grundsätzlich nicht (vgl. BAG vom 15.08.1984 - 7 AZR 228/82 - juris). Genügt hingegen der Arbeitgeber im Prozess seiner Darlegungslast zur Schlecht- bzw. Minderleistung, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist (BAG 03.06.2004 -2 AZR 386/03, NZA 2004, 1380, 1383).
b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist es der Beklagten bereits nicht gelungen ausreichend darzulegen, dass die nicht fristgerechte Fertigstellung der abgestimmten Tabelle entsprechend dem Auftrag vom 14.09.2016 maßgeblich auf Pflichtverletzungen des Klägers zurückzuführen ist.
Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe es einzig aus von ihm zu verantwortenden Gründen nicht geschafft, den Angebotsvergleich fristgerecht zu erstellen, obwohl es ihm im Anbetracht der ihm zur Verfügung stehenden Zeit und seines subjektiven Leistungsvermögens ohne weiteres möglich gewesen wäre, wird von den gegebenen Fakten nicht gestützt. Die Beklagte hatte aufgrund ihrer Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 die Möglichkeit der täglichen Kontrolle der Arbeitsaufgaben und Arbeitsergebnisse des Klägers. Zudem war sie auch über den Sachstand der Arbeit des Klägers nicht zuletzt aufgrund dessen Sachstandmitteilungen jederzeit informiert. Dass der Kläger seine ihm übertragene Arbeitsaufgabe nicht erfüllte, da er schlicht nicht Willens gewesen sei sein persönliches Leistungsvermögen auszuschöpfen, ist nicht schlüssig mit Tatsachenvortrag der Beklagten belegt.
So hat der Kläger unstreitig noch im September 2016 mehrere Termine mit den 4 Lieferanten zur Vorbereitung von Angeboten wahrgenommen. Auch folgt aus seinem von der Beklagten selbst angeforderten Bericht vom 26.10.2016, dass aufgrund der Arbeit des Klägers bis zu seinem Urlaub ab dem 10.10.2016 und anschließender Arbeitsunfähigkeit bis zum 27.10.2016 die Angebote von den Firmen V und T bis Ende Oktober 2016 rechtzeitig vor dem zunächst angesetzten Abgabetermin 09.11.2016 eingehen würden, wie dies sodann auch tatsächlich der Fall war. Allein das Angebot der Fa. U stand noch aus. Am 27.10.2016 erfolgte die Mitteilung der Fa. U, dass sie ihr Angebot ab der 46. KW und damit frühestens ab dem 14.11.2016 abgeben könnte. Damit stand zu diesem Zeitpunkt bereits fest, dass der zunächst vorgegebene Termin für die zu erstellende Tabelle nicht zu halten war. Auf welche wann gezeigte Pflichtverletzung des Klägers dies sodann zurückzuführen sein soll, erschließt sich auch für die Berufungskammer nicht. Die Verantwortung lag insoweit bei der Fa. U. Auch für den Umstand, dass die Fa. U ihr Angebot entgegen dieser Ankündigung nicht Mitte November 2016 vorlegte, sondern erst in der Nacht vom 03.01. auf den 04.01.2017, hat die Beklagte keine kausale Pflichtverletzung des Klägers darzulegen vermocht. Die bloße pauschale Behauptung des Vorgesetzten Z in einer E-Mail vom 05.12.2016 an seine Vorgesetzten, dass es aufgrund mangelnder Rückmeldung des Klägers an den Lieferanten U zum Ausbleiben von Angeboten des angefragten Unternehmen kommen werde, reicht hierfür nicht aus. Denn der Kläger war ab dem 07.11.2016 arbeitsunfähig erkrankt. Damit trug er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die Verantwortung für die weitere Bearbeitung. Zu Recht weist das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es nunmehr anderen Arbeitnehmern bei der Beklagten oblag, dafür zu sorgen, dass das für Mitte November 2016 angekündigte Angebot möglichst zeitnah eingehen würde. Was wann von wem, etwa Herrn Z selbst, hierzu veranlasst wurde, trägt die Beklagte nicht vor. Ebenso wenig trägt die Beklagte vor, was der Kläger in der Zeit vom 28.10.2016 bis zu seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 07.11.2016 wann der Fa. U hätte rückmelden müssen, damit das Angebot Mitte November 2016 noch erfolgt wäre. Schließlich ist auch die pauschale Behauptung der Beklagten, dass letztlich ein externer Mitarbeiter die abgestimmte Tabelle binnen 2 Wochen erstellt habe, nicht weiterführend. Denn ab dem 04.01.2017 lagen die Angaben der Fa. U nun vor, so dass die Vorarbeiten für eine abgestimmte Tabelle abgeschlossen waren. Ein Vergleich mit der Leistung des Klägers ist daher insoweit nicht möglich. Insbesondere folgt hieraus nicht, dass die vorherige Leistung des Klägers unterdurchschnittlich war, da eine andere Ausgangslage bestand.
3. Auch die weitere streitgegenständliche hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.06.2017 ist vorliegend nicht aus verhaltensbedingten Gründen nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie verstößt vorliegend jedenfalls gegen den das Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
a) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er sich sowohl mit seiner E-Mail vom 30.03.2017 als auch mit seiner Anfrage bei der Fa. W eigenmächtig ohne Abstimmung mit Themen beschäftigt habe, für die er nicht zuständig sei und er hierauf einen Teil seiner Arbeitszeit verwendet habe.
Der pauschale Vorwurf, der Kläger habe statt zu arbeiten, eigenmächtig seine Arbeitszeit auf andere Tätigkeiten verwandt, stellt jedoch eine nicht weiter belegte bloße Vermutung der Beklagten dar. Das Schreiben einer E-Mail oder ein Anruf bei einem Lieferanten ist ein Vorgang von allenfalls wenigen Minuten. Die E-Mail vom 30.03.2017 selbst stammt von 13.40 Uhr und könnte daher zudem während einer Pause geschrieben worden sein. Dass der Kläger darüberhinaus überhaupt und in welchem Umfang Arbeitszeit in die Vorbereitung der E-Mail oder in das Telefonat steckte, ist gleichfalls nicht dargetan. Zudem fehlen jegliche Angaben dazu, welche Arbeiten dem Kläger im konkreten Märzzeitraum 2017 zur Ausführung übertragen waren und was er davon konkret nicht erledigen konnte.
Zutreffend ist allerdings, dass der Anruf bei der Fa. W ohne vorherige Rücksprache mit dem Vorgesetzten Z stattfand und der Kläger insoweit gegen seine Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 verstoßen hat. Ob er dies tat, weil sein Arbeitskollege darum gebeten hat oder nicht, ändert hieran nichts. Allerdings zeigt der Umstand, dass der Arbeitskollege sodann tatsächlich direkt das Angebot von der Fa. W erhielt, dass der Kläger mit seinem Vorgehen nicht die Zuständigkeit für die Ersatzbeschaffung an sich ziehen wollte, sondern vielmehr, ob nun vom Arbeitskollegen gewollt oder auch nicht, lediglich behilflich sein wollte.
Bezüglich der E-Mail vom 30.03.2017 ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger zur Bearbeitung der dortigen Fragestellung nicht mehr zuständig war. Der Kläger selbst gibt dazu an, dass es ihn privat im Hinblick auf eine mögliche eigene Gesundheitsgefährdung interessierte. Die E-Mail selbst ergibt allein, dass er eine Mitteilung der aktuell verwandten Zusätze von Sattdampf im Kesselhaus erbat, mehr nicht. Inwiefern er damit gegen seine Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 verstoßen hat, erschließt sich der Berufungskammer nicht.
b) Unabhängig hiervon folgt jedoch aus den beiden Vorfällen selbst bei einer Gesamtschau nicht, dass es der Beklagten unzumutbar geworden ist, den Kläger auch über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigten. Die Kündigung erweist sich insofern als unverhältnismäßige Maßnahme.
Insoweit ist zu beachten, dass für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG eine Kündigung „bedingt“, ein objektiver Maßstab gilt. Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (BAG 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 Rn. 34, NZA 2016, 540, 543).
Unter Zugrundelegung dieses objektiven Maßstabes und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls geht vorliegend eine umfassende Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten aus. Dabei unterstellt die Berufungskammer zugunsten der Beklagten, dass alle ausgesprochenen insgesamt 5 Abmahnungen aus Juli 2016 zu Recht erfolgten. Allerdings bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien jedenfalls bis zu den Vorkommnissen im Sommer 2016 bereits über 4 ½ Jahre beanstandungslos. Ferner spricht zugunsten des Fortsetzungsinteresses des Klägers, dass der Kläger mit dem bloßen Anruf zur Anfrage eines Austauschangebots an den zur Bearbeitung zuständigen Arbeitnehmer X weder irgendwelchen diesbezüglich anstehenden Entscheidungen vorgegriffen hat noch dies irgendwelche nachteiligen wirtschaftlichen Folgen für die Beklagte gehabt hat. Hinsichtlich der E-Mail vom 30.03.2017 gilt gleiches. Insbesondere ist letzterer Sachverhalt nicht vergleichbar mit demjenigen, der der Abmahnung vom 20.07.2016 zu Grunde lag, bei der es um die Gefährdung der Gesundheit von Mitarbeitern durch eigenmächtige Veranlassung zur Abschaltung der Dosierung entgegen der Anweisung des Vorgesetzten ging. Denn mit seiner E-Mail vom 30.03.2017 begehrte der Kläger lediglich eine Information, mehr nicht. Es wäre genauso gut der Beklagten möglich gewesen, dem Kläger zunächst darauf zu antworten, dass der angeschriebene Arbeitnehmer mangels Zuständigkeit des Klägers keine Veranlassung sieht ihm hierauf zu antworten. Auch wäre es ausreichend gewesen, den Kläger daran zu erinnern, dass er ohne vorherige Rücksprache mit seinem Vorgesetzten nicht nach außen kommunizieren darf und keine Entscheidungsbefugnis hat. Eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen die Arbeitsanweisung vom 05.09.2016 gab es ebenfalls noch nicht. Daher stellt auch nach Auffassung der Berufungskammer die ausgesprochene Kündigung keine billigenswerte angemessene Reaktion dar. Vielmehr wäre es verhältnismäßig und der Beklagten auch zumutbar gewesen, von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abzusehen und sich auf mildere arbeitsrechtliche Mittel zu beschränken.
4. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch zu Recht verurteilt, den Kläger für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (std. Rspr. vgl. grundlegend BAG Großer Senat 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702 ff.) überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung eines gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses lediglich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Vielmehr müssen dann zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
Im gegebenen Fall war die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 31.01.2017 und vom 21.06.2017 festzustellen, so dass das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung überwiegt. Umstände, aus denen sich im vorliegenden Einzelfall ein überwiegendes Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers ergeben könnte, sind nicht gegeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Gründe, die nach § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 639
NZA 2004, 1380, 1383
NZA 2016, 540, 543
NZA 1985, 702
12 Ca 536/17
2 AZR 536/06
4 Sa 876/16
2 AZR 386/03
7 AZR 228/82
2 AZR 217/15 R