Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-01-26, Aktenzeichen 19 U 107/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0126.19U107.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin einer Maschinenfabrik, die sich insbesondere mit der Anfertigung von Feingranulatextrudern, Schneckenpressen, Teigwalz- und Trockenanlagen sowie Sondermaschinen befaßt. Sie erhielt von einer niederländischen Gesellschaft, der Fa. F.M.F. Manufactory in A. den Auftrag, eine Teiglege- und Schneideanlage zu liefern. Zur Durchführung des Auftrags bestellte sie im Juni 1991 bei der Klägerin eine elektronische Steuerungseinheit ("F."-CNC) zum Preis von brutto 86.977,44 DM. Dieser Auftrag beinhaltete neben einzelnen Schaltschrankkomponenten deren Einbau, Verdrahtung und Funktionsprüfung, die Erstellung der Elektropläne auf CAD und die Softwarekosten für die Programmierung mit entsprechenden Plänen; zum Lieferumfang gehörten ebenfalls 5 Servomotoren. Die Inbetriebnahme sollte nach Aufwand abgerechnet werden. Die Software wurde im Auftrag der Klägerin von der Streithelferin erstellt. Als Liefertermin war die 27. KW 1991 vorgesehen. In der Zeit vom 12. bis 27.9.1991 erfolgte eine Installation im Betrieb der Beklagten, am 24.9.1991 erfolgte eine Probelauf, bei dem u.a. ein defekter Frequenzumrichter ausgebaut werden mußte; am 25.9.1991 brannte ein Servomotor bereits nach 3 Sekunden Einschaltdauer durch, am 26.9.1991 wurden alle Servomotoren und Frequenzrichter im Betrieb der Beklagten umgebaut und angepaßt. Anschließend folgten Probeläufe, bei denen immer wieder einzelne Komponenten versagten und ausgetauscht werden mußten sowie Programmierarbeiten. Am 28.1.1992 erfolgte die Auslieferung der Anlage an den Endabnehmer in Holland. Bei Probeläufen dort zwischen dem 10. und 14. 2.1992 gab es Probleme mit der Synchronisation der Bänder. Mit Schreiben vom 5.3.1992 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß die Anlage immer noch in keiner Weise den an sie gestellten Anforderungen entspreche und listete über mehrere Seiten Beanstandungen auf (Bl. 46 - 49 d.A.); unter anderem bemängelte sie, daß sich die eingestellten Werte für die Legelänge, die Abschnittlänge und die Übergabegeschwindigkeit ständig veränderten. Sie forderte die Klägerin auf, die Mängel bis zum 17.3.1992 zu beseitigen. Mit Schreiben vom 30.3. und 10.4.1992 bemängelte die Beklagte Differenzen bei den Teiglagen, unter dem 23.4.1992 forderte sie die Klägerin erneut unter Fristsetzung bis zum 30.4.1992 zur Mängelbeseitigung auf (Bl. 151 ff. d.A.). Im Mai 1992 leitete die Beklagte ein Beweissicherungsverfahren ein (15 OH 7/92 LG Köln); nach dessen Beendigung erklärte sie mit Schreiben vom 5.3.1993 die Wandlung, mit Schriftsatz vom 1.3.1994 ging sie zum Schadensersatz über.
Die Klägerin hat der Beklagten insgesamt 161.851,04 DM für die Herstellung der Steuerung, Lieferung von fünf Servomotoren, Inbetriebnahme und Materialien berechnet, von denen unter Berücksichtigung einer Gutschrift noch 50.424,14 DM offen stehen. Deren Bezahlung hat die Beklagte mit der Begründung verweigert, die Leistungen der Klägerin wiesen Mängel auf.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe mangelfrei gearbeitet; soweit die Maschine noch gewisse Funktionsstörungen habe, beruhe dies darauf, daß die Inbetriebnahme noch nicht abgeschlossen sei; der letzte Versuch sei wegen mechanischer Mängel abgebrochen worden. Sie sei nicht bereit, die Streithelferin mit einem weiteren Kundendiensteinsatz zu beauftragen, solange die Beklagte ihre Verpflichtungen nicht erfülle.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.424,14 DM nebst 13 % Zinsen von 37.452,98 DM seit dem 16.1.1991 und aus 10.763,31 DM seit dem 3.3.1992, im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 284.234,90 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 15.3.1993 zu zahlen.
Die Beklagte hat behauptet, die Förderbänder liefen nicht achssynchron, hierdurch entstehe an jeder Seite Abfall von je 60 mm, die CNC-Steuerung entspreche nicht der geforderten Spezifikation; es handele sich um Systemfehler, die durch eine weitere Nachbesserung nicht behebbar seien. Die Beklagte hat Rückzahlung der von ihr geleisteten Anzahlung sowie Ersatz von Aufwendungen verlangt, die sie infolge der Mangelhaftigkeit der Anlage habe tätigen müssen.
die Widerklage abzuweisen.
Gegenüber dem Rückzahlungsbegehren hat sie die Rückgabe der gelieferten Anlage geltend gemacht und im übrigen die von der Beklagten behaupteten Aufwendungen nach Grund und Höhe bestritten.
Die Klägerin hat der Fa. S.C. GmbH den Streit verkündet; diese ist erstinstanzlich nicht beigetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin zur Rückzahlung von 105.726,90 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der kompletten von der Klägerin gelieferten Anlage verurteilt; die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen. Es hat die von der Klägerin gelieferte Steuerung als mangelhaft bewertet; deshalb könne die Beklagte gem. § 635 BGB den "großen Schadensersatz" verlangen. Ihr stehe jedoch nur ein Anspruch auf Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns zu; der Anspruch auf Aufwendungsersatz sei nicht substantiiert dargelegt worden. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und die Streithelferin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und auch rechtzeitig begründet.
Die Klägerin macht weiterhin ihre restliche Werklohnforderung geltend. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe ihre Forderungen anerkannt. Es sei vereinbart gewesen, daß die Kosten der Inbetriebnahme nach Aufwand gesondert abgerechnet werden sollten. Noch vor der Inbetriebnahme in Holland habe die Klägerin bis November 1991 diverse Rechnungen ausgestellt, die die Beklagte nicht vollständig beglichen habe. Deshalb habe die Klägerin ihre weitere Tätigkeit vom vollständigen Ausgleich aller Rechnungen abhängig gemacht und zur Bestätigung die Unterschrift der Beklagten auf ihrem diesbezüglichen Schreiben vom 6.2.1992 gefordert; diese sei geleistet worden. Die Klägerin bestreitet weiterhin, daß ihre Leistungen mangelhaft gewesen seien. Die Maschine sei in Holland zur regelmäßigen Produktion viereinhalb Stunden täglich eingesetzt gewesen. Allerdings sei es beim Verlegen der Teigbahnen zu Überhängen gekommen; das habe aber zu keinem wirtschaftlichen Schaden geführt, da die Überlängen dem Teig wieder zugeführt worden seien. Der Fehler im Produktionsverfahren beruhe nicht auf der von der Klägerin geschuldeten Steuerung, Hauptursache sei vielmehr ein Schlupf des y-Förderbandes, also ein leichtes Weiterrutschen des Förderbandes trotz Stillstandes der Antriebswelle, der ausschließlich mechanische Ursachen habe. Gewicht, Temperatur und das Verhalten des Teiges (Schrumpfen, Schleppen) beeinflußten das Bandverhalten, das damit nicht mehr allein der Antriebswelle folge. Sie, die Klägerin, habe aber nur die Auslegung und Ansteuerung der Antriebe als Schnittstellen zur Maschine zu projektieren gehabt, dieser Aufgabe sei sie gerecht geworden. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, das Landgericht sei unkritisch dem Gutachten des vom Gericht beauftragten Sachverständigen gefolgt, ohne sich mit dem von ihr vorgelegten Gutachten des Sachverständigen G. auseinanderzusetzen. Sie behauptet, die Beklagte sei von ihrer Fristsetzung im Schreiben vom 5.3.1992 in der Folgezeit abgegangen. Sie, die Klägerin habe ihre Mitwirkung auch nicht endgültig verweigert, sondern lediglich von weiteren Zahlungen der Beklagten abhängig gemacht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50.424,14 DM nebst 13 % Zinsen von 37.452,98 DM seit dem 16.1.1991 und aus 10.763,31 DM seit dem 3.3.1992, im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Widerklage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 105.726,90 DM nebst 8 % Zinsen ab Rechtskraft des Urteils Zug um Zug gegen Herausgabe einer Steuerungsanlage "F." gemäß Auftragsbestätigung vom 7.6.1991 sowie weitere 161.332,77 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 17.3.1993 zu zahlen;
festzustellen, daß die Klägerin sich im Verzug der Annahme befindet;
ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie die Mangelhaftigkeit der Anlage und daraus resultierende Schadensersatzansprüche der Beklagten bejaht habe. Sie behauptet, es sei lange unstreitig gewesen, daß die Anlage bis zur Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin nicht funktioniert habe. Es treffe auch nicht zu, daß der holländische Endabnehmer regelmäßig produziert habe und daß die Teigprodukte mangelfrei gewesen seien; es habe nur eine Notproduktion aufrecht erhalten werden können, teilweise hätten 25 % der Produktion weggeworfen werden müssen. Die unstreitigen Überlängen hätten auf jeder Seite bis zu 100 mm betragen; der Verschnitt habe nur zu einem geringen Bruchteil der Produktion wieder zugeführt werden können, weil die Teigbänder beiderseitig mit Tapiokamehl bestreut gewesen seien, um ein Zusammenkleben zu verhindern. Das Tapiokamehl sei nicht Bestandteil der Rezeptur; es nehme keine Feuchtigkeit auf und könne deshalb nur in ganz geringen Spuren in der Teigmischung verarbeitet werden. Auch sei die Anlage immer wieder sporadisch wegen eines Programmschrittfehlers ausgefallen, manchmal zweimal bis dreimal pro Stunde. Die Fehler der Anlage beruhten allein auf der Mangelhaftigkeit der Steuerung und deren Programmierung. Anläßlich des vom Sachverständigen abgehaltenen Ortstermins habe der Geschäftsführer der Streithelferin auch eingeräumt, daß die Steuerung der Firma F. die Aufgabenstellung nicht bewältigen könne. Bei einer exakten Achssynchronisation in Zusammenarbeit mit einer geregelten Anfahr- bzw. Bremsrampe, wie sie mit der neuen Steuerung der Fa. K.-M. realisiert werde, trete weder ein Schlupf des Teiges auf dem Förderband noch ein Schlupf des Förderbandes auf der Antriebstrommel auf. demgegenüber sei die Steuerung der Klägerin nur auf den Drehgeber des Motors abgestellt, wodurch weder eine asynchrone Regelung der Geschwindigkeit noch eine definierte Anfahr- und Bremsrampe gegeben sei; die dadurch bedingte ruckartige Anfahr- und Bremsbewegung habe zwangsläufig ein Verrutschen des Förderbandes auf der Antriebstrommel und des Teiges auf dem Förderband herbeigeführt. Aufgrund des Schreiben der Klägerin vom 31.3.1992 (Bl. 443 d.A.) sei auch unstreitig, daß sie jede weitere Leistung verweigert habe; bereits zuvor habe sie sich geweigert, die Anlage überhaupt in Augenschein zu nehmen und die Mängelrügen zu prüfen; sie habe das Vorliegen von Mängeln bestritten.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie müsse nach § 635 BGB so gestellt werden, als sei der Vertrag mit der Klägerin nicht geschlossen worden. Deshalb könne sie den weiteren durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden ersetzt verlangen, wozu auch sämtliche vertanen Aufwendungen gehörten, die ihre Mitarbeiter getätigt hätten. Ihr so begründeter Anspruch belaufe sich auf 161.332,77 DM. Die nutzlosen Aufwendungen errechneten sich wie folgt:
Zur Erläuterung verweist die Beklagte auf die von ihr vorgelegten Tätigkeitsberichte (Anlagenkonvolut BB 1 - BB 3) und führt hierzu aus. Die Steuerung habe wegen Unbrauchbarkeit ausgewechselt werden müssen. Die so entstandenen Kosten habe die Klägerin zu ersetzen wie auch die Kosten, die durch Umbauarbeiten der Fa. K.-M. entstanden seien. Diese habe inzwischen die Teiglegemaschine mit einer eigenen Steuerung umgerüstet, seitdem funktioniere die Anlage einwandfrei, auch das von der Klägerin zu Unrecht bemühte Schlupfproblem existiere bei dieser Steuerung nicht. Die Beklagte bestreitet, die Ansprüche der Klägerin anerkannt zu haben; die Klägerin habe versucht, Zahlungen dadurch zu erzwingen, daß sie ihre vertraglichen Leistungen von Abschlags- bzw. Teilzahlungen abhängig gemacht habe.
Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Die Streithelferin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den Berufungsanträgen der Klägerin zu erkennen;
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.
Sie bestreitet, daß es auf die von der Klägerin gelieferte Antriebsanlage und ihre Steuerung zurückzuführen sei, daß es bei der Verlegung der Teigbahnen zu unregelmäßigen und unerwünschten Überhängen gekommen sei und legt dies näher dar. Das sei allein auf mechanische Ursachen zurückzuführen, insbesondere den Schlupf, der zwischen dem y-Band und der Antriebswelle bestehe; der Verantwortungsbereich der Klägerin habe aber an der Antriebswelle des Motors geendet und nur die Steuerung bis dahin umfaßt.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und ihrer Streithelferin haben keinen Erfolg.
Der Klägerin steht ein Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten, der sich aus § 631 BGB begründen ließe, nicht zu. Nach den im Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständige Dr. H. (BA Bl. 144 ff. u. 213 ff.) ist es als erwiesen anzusehen, daß die von der Klägerin gelieferte Steuerung für die Teiglege- und Schneideanlage mit Mängeln behaftet war. Sowohl dieser Gutachter als auch der von der Klägerin eingeschaltete Privatgutachter G. (BA Bl. 169 ff.) haben übereinstimmend eklatante Fehler bei der Produktion der Maschine festgestellt, und zwar hinsichtlich der Verlegebahnen der Teigbahnen. Die Überhänge der einzelnen Lagen betrugen statt der zulässigen 16 mm teilweise mehr als 100 mm, wie auch der Sachverständige G. festgestellt hat. Damit ist auch die im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung der Klägerin, die Anlage habe in Holland zufriedenstellend gearbeitet, widerlegt. Kernpunkt des Streites ist, worauf dieser Fehler zurückzuführen ist. Während der Sachverständige Dr. H. zu dem Ergebnis gelangt ist, daß Steuerung und Programmierung im CNC-Teil nicht geeignet sind, die gestellte Aufgabe zu lösen, hält der Sachverständige G. hierfür mechanische Einflüsse, nämlich einen Schlupf zwischen Antriebswelle und y-Band (= Band 2) für ursächlich; er hat dazu auf seine Versuche verwiesen, wonach von ihm angebrachte feste Markierungen auf der Antriebsscheibe des Motors und der Maschine immer exakt in die gleiche Position zurückgekehrt seien, während Markierungen auf dem Band gewandert seien. Der Senat folgt, wie schon das Landgericht, den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H., die er für überzeugend ansieht. Daraus folgt, daß die Beklagte gem. §§ 634, 635 BGB das Werk der Klägerin zurückweisen und den durch die Nichterfüllung des ganzen Vertrages eingetretenen Schaden fordern durfte. Sie ist in diesem Fall so zu stellen, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre ("großer" Schadensersatz; sie darf die gesamte Vergütung verweigern, eine bereits gezahlte kann sie zurückfordern (vgl. u.a. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rn 1467 m.w.N.).
Mit ihrer unter Beweis gestellten Behauptung, die elektronische Steuerung habe nicht die Band-, sondern die Motorbewegung abfragen sollen, Schnittstelle der Verantwortungsbereiche seien die Antriebswellen der Motoren, die Steuerung habe sich nur auf den Drehgeber des Motors ausrichten sollen (Bl. 413 d.A.), das sei mit der Beklagten besprochen worden, es sei auch keine Achssynchronisation vereinbart gewesen, kann die Klägerin sich nicht freizeichnen. Denn geschuldet war von ihr unstreitig eine Ingenieurleistung, nämlich eine Steuerung zu entwickeln, die die von der Beklagten konstruierte Teiglegemaschine gemäß der Systembeschreibung (BA Bl. 15) ordnungsgemäß arbeiten ließ. Wie sie den Gesamtbereich der Elektronik und Programmierung gestaltete, stand allein in ihrem Ermessen, wie sie selbst betont (Bl. 414 d.A.). Diese Gestaltungsfreiheit beinhaltete aber nicht, die mechanischen Gegebenheiten des Produktionsablaufes teilweise außer Acht zu lassen und unabhängig hiervon einen Lösungsansatz zu wählen; mechanische Fehler der Maschine einmal ausgeschlossen, mußte ihre Steuerung das ermöglichen, wozu die Legemaschine konstruiert war, nämlich eine ordnungsgemäße Teigablage und -trennung. Hierzu gehörte, daß die Bewegung der Bänder so geregelt wurde, daß die Bandpositionen zu allen Zeiten kontrolliert, also geregelt zueinander paßten (so der Sachverständige Dr. H.. War hierzu eine Synchronisation verschiedener Achsen erforderlich, so mußte ihre Steuerung dies bewirken, unabhängig davon, ob das so besprochen war. Dieses Ziel hat sie mit dem von ihr gewählten Lösungsweg nicht erreicht und konnte sie auch nicht erreichen, wie der Sachverständige Dr. H. überzeugend dargelegt hat. Denn sie hat die Bewegung des y-Bandes unstreitig über die Motorspannung geregelt. Das ermöglichte im Ansatz keine kontrollierte Regelung, weil z.B. bei einer bestimmten Spannung die Drehzahl des Motors und damit die Geschwindigkeit des Bandes noch von anderen Faktoren bestimmt wird, als da sind die Last, Teigmenge etc. .Hinzu kommt, daß der Start jedesmal mit "Vollgas" erfolgen muß (BA Bl. 151, 218), was wiederum die Gefahr eines Schlupfes erhöht. Gerade letzterer führt dann zu dem Erscheinungsbild, wie es der Sachverständige G. beschrieben hat. Das hat der Sachverständige Dr. H. zwar so nicht ausdrücklich gesagt, es ergibt sich aber sinngemäß aus seinen gutachtlichen Darlegungen. Der Sachverständige Dr. H. hat sich mit den Einwendungen des Sachverständige Dr. G. auseinandergesetzt und ist mit nachvollziehbaren und unmittelbar einleuchtenden Argumenten bei seiner Ansicht geblieben, die vorgestellte Lösung sei deshalb unbrauchbar, weil sie keinen sicheren Lösungsansatz beinhaltet (BA Bl. 220). Bestätigt wird der Sachverständige durch die von der Klägerin nicht bestrittene Behauptung, nach Einbau der neuen Regelung träten alle die Probleme, die die Klägerin allein der Mechanik zuschreiben will, nicht mehr auf; das spricht ebenfalls dafür, daß die Fehlerursache in der Steuerung, nicht in der Mechanik liegt. Die Klägerin hat im Beweisverfahren auf die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. H. nicht repliziert, so daß für das Landgericht keine Veranlassung bestand, den Sachverständigen erläuternd anzuhören. Auch der Senat sieht nach den obigen Darlegungen keine Veranlassung hierzu oder zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens.
Auch die weiteren Voraussetzungen des auf § 635 BGB gestützten Anspruchs der Beklagten, nämlich Abnahme (§ 640 BGB) und Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 BGB) liegen vor. Von einer Abnahme, d.h. der Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäßen Leistung, kann aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte die Anlage nach Probeläufen auf eigenem Gelände für hinreichend fertiggestellt hielt, um sie beim Endabnehmer aufbauen zu können, ausgegangen werden. Wollte man dies verneinen, rechtfertigte sich der Anspruch der Beklagten aus § 326 BGB. Fristen zur Behebung ihrer Beanstandungen verbunden mit einer Ablehnungsandrohung hat die Beklagte vergeblich in ihren Schreiben vom 5.3.1992 und 23.4.1992 gesetzt. Deshalb bedarf es keiner näheren Ausführungen dazu, ob die Beklagte weitere Leistungen der Klägerin nicht auch deshalb ohne Fristsetzung ablehnen durfte, weil die Klägerin sie von einer Bezahlung abhängig gemacht hat, obwohl sie hierzu, da es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten und nicht um eine Inbetriebnahme handelte, nicht berechtigt war. Darauf, daß die Beklagte ihre Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin anerkannt hat, kann sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen. Derartiges belegen insbesondere nicht die von der Klägerin angeforderten und von der Beklagte erbrachten Zahlungen für die "Inbetriebnahme" in Holland. Die Klägerin durfte hierfür (noch) nichts fordern, die Beklagte hat gezahlt, damit die Klägerin überhaupt weiter tätig wurde.
Auch auf den "großen" Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB finden die Rücktrittsvorschriften der §§ 346 ff. BGB entsprechend Anwendung (vgl. Palandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., Einf v § 346 Rn 6). Das bedeutet, daß die empfangenen Leistungen einander zurückzugewähren sind (§ 346 BGB) und daß diese Verpflichtung Zug um Zug zu erfüllen ist (§ 348 BGB). Zurückzugewähren an die Beklagte hat die Klägerin hiernach die an sie gezahlte Vergütung, die mit 105.726,90 DM zwischen den Parteien unstreitig ist, während die Beklagte die gesamte von der Klägerin gelieferte Steuerungsanlage an diese herauszugeben hat. Hierzu hat die Klägerin schon mit Schriftsatz vom 4.11.1995 (Bl. 509 ff. d.A.) vorgetragen, daß die Beklagte bei einem Vollstreckungsversuch die 5 Motoren/Getriebe/Servoregler, über die sich zwei Rechnungen vom 16.9.1991 (Bl. 114 - 119 d.A.) verhalten, nicht habe vorweisen können und daß es namentlich an den Getriebeteilen mangele, von denen sie annehme, daß sie noch laufen. Letzteres hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16.11.1995 zugestanden (Bl. 517 d.A.) und im übrigen ausgeführt, daß nur ein Servomotor gefehlt habe, was wiederum durch das beigefügte Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 1.8.1995 (Anlage BB 4) bestätigt worden ist; dessen Abhandenkommen könne sie nicht erklären. Das hat zur Folge, daß die Beklagte hinsichtlich der Getriebe und des einen Servomotors keine Rückabwicklung des Schuldverhältnisses verlangen kann, wie sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 351, 352, 353 BGB ergibt, wonach ein Rücktritt ausgeschlossen ist bei verschuldetem Untergang oder Verarbeitung. Hinsichtlich des verschuldeten Untergangs trägt die Beweislast für sein Nichtverschulden in entsprechender Anwendung des § 282 BGB der Rücktrittsberechtigte (BGH NJW 1975, 44; Palandt, a.a.O., § 351 Rn 6), also die Beklagte; diesen Beweis hat sie nicht geführt. Für die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 352, die nach § 353 BGB auch im Fall der Veräußerung Anwendung findet, genügt der objektive Tatbestand der Verarbeitung oder Umbildung, ein Verschulden ist nicht erforderlich (Palandt a.a.O. § 352 Rn 1). Die Beklagte hat die Getriebewellen unstreitig als Teile in der Teiglegemaschine belassen, die sie an ihren holländischen Endabnehmer ausgeliefert hat und bei Einbau der neuen Motoren weiterverwendet; sie sind damit wesentlicher Bestandteil der Anlage geworden, an der der Endabnehmer Eigentum erlangt hat (§§ 93, 947 BGB); das entspricht einer Verarbeitung bzw. Umbildung i.S. des § 352 BGB.
Die beiden Rechnungen vom 16.9.1991 belaufen sich zusammen auf brutto 15.988,14 DM (Bl. 116, 119 d.A.), wobei sich aus ihnen nicht eindeutig erschließt, welcher Anteil auf die Getriebe und welcher auf die Servomotoren entfällt; hierzu haben auch die Parteien nichts ausgeführt. Der Senat schätzt daher gem. § 287 ZPO den Anteil hälftig, so daß für die Getriebe ein Betrag von 7.994,07 DM anzusetzen ist, dazu ein weiterer Betrag von (7.994,07 : 5 =) 1.598,81 DM für einen Servomotor, das macht zusammen 9.592,88 DM. Um diesen Betrag ist der Rückzahlungsanspruch der Beklagten auf 96.134,02 DM zu kürzen.
Da die Beklagte die gesamte Anzahlung von der Klägerin zurückgefordert hat, ohne ihrerseits die von der Klägerin erhaltenen Leistungen in vollem Umfang zurückgewähren zu können und zu wollen, ist die Klägerin auch nicht in Annahmeverzug gelangt (§ 297 BGB).
Soweit die Beklagte zur Schadensbeseitigung eigene Arbeitnehmer eingesetzt hat, kann sie deren Lohn ersetzt verlangen, wobei vermutet wird, daß die Arbeitnehmer ohne das schädigende Ereignis andere, dem Wert ihres Lohnes entsprechende Arbeitsleistungen erbracht hätten (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbem v § 249 Rn 37).
Zu den behaupteten Aufwendungen aus dem Jahr 1991 hat die Beklagte zur Erläuterung aus dem Haus der Klägerin stammende Tätigkeitsberichte vor (BB1 - BB3). Das reicht zur Begründung ihres Anspruchs nicht aus; denn die Klägerin hat zutreffend ausgeführt, daß es sich dabei nahezu ausschließlich um Tätigkeiten der Mitarbeiter der Streitverkündeten handele. Es ist auch weder der Klägerin noch dem Senat zumutbar, aus dem Konvolut einzelne Stunden, aus denen sich eine Tätigkeit der Beklagten herleiten ließe, herauszusuchen. Vielmehr gehörte es zum schlüssigen Vortrag, daß die Beklagte unter Auflistung von Stunden und Arbeitslohn substantiiert darlegt, welcher ihrer Mitarbeiter an welchem Tage welche Arbeiten erbracht hat und inwieweit diese zum Aufgabenbereich der Klägerin gehörten. Das ist, wie schon das Landgericht zutreffend bemängelt hat, nicht geschehen, so daß die Widerklage insoweit zu Recht abgewiesen worden ist.
Was die Aufwendungen für das Jahr 1992 betrifft, von der Beklagten mit insgesamt 52.974,06 DM beziffert, so bedarf es hierzu - teilweise - weiterer Aufklärung.
Das betrifft einmal die 12.878,82 DM, die die Beklagte für das Auswechseln der Förderbänder in der Zeit vom 20. - 2.2.1992 beansprucht. Unstreitig ist zwar das Förderband durch die Messer der Anlage zerstört worden. Während die Beklagte aber behauptet, die Ursache habe in der fehlerhaften Programmierung gelegen (Bl. 361 d.A.), führt die Klägerin eine nicht korrekte Teigdicke als Ursache an (Bl. 482 d.A.) und bestreitet auch den von der Beklagten behaupteten Aufwand (Bl. 481, 482 d.A.).
Weitere 12.402,77 DM will die Beklagte dafür aufgewendet haben, daß sie versucht hat, die Maschine im Notbetrieb in Holland laufen zu lassen, die Klägerin habe jede Hilfe verweigert. Die Klägerin meint, der Aufwand sei allein darauf zurückzuführen, daß die Beklagte versehentlich das Programm gelöscht habe. Dieser Punkt bedarf der Aufklärung. Auch weisen die Anlagen 2, auf die die Beklagte sich beruft, u.a. den Eintrag "diverse Schlosserarbeiten" auf. Hierzu müßte die Beklagte noch ausführen, was darunter zu verstehen ist, welcher Teil hierauf und welcher Aufwand auf die Herstellung des Notbetriebs entfallen ist.
Die Beklagte beansprucht 17.727,-- DM als Aufwand für die Zeit vom 2.4. - 9.4.1992 und verweist auf Anlage 3. Zur Begründung führt sie aus, der Zeuge Lihotzky habe sich zur Streithelferin und der Abnehmerin in Holland begeben, um den Notbetrieb zu gewährleisten und Schadensersatzansprüche abzuwenden. Weder aus dieser Begründung noch aus den Anlagen ist nachvollziehbar, was konkret an fehlgeschlagenen Aufwendungen gemacht worden ist, so daß die Widerklage insoweit abzuweisen war.
Weitere 6.846,90 DM, die auf den Zeitraum 4. - 8.5.1992 (Anlage 4) entfallen und nach der Behauptung der Beklagten durch das Auswechseln von Förderbändern, die infolge fehlender Synchronisation durchschnitten gewesen seien, kann die Beklagte dagegen beanspruchen. Diese Position ist schlüssig dargelegt und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden.
Für Fremdleistungen beansprucht die Beklagte 1.150,-- DM und 1.968,60 DM und verweist auf die Anlagen 7 - 12. Die Klägerin hat bestritten, daß diese Rechnungen etwas mit ihren Leistungen zu tun hätten. Die Beträge selbst erschließen sich erst aus der Aufzählung Bl. 70 f. d.A., jedoch weisen die angezogenen Rechnungen ganz andere Zeiträume auf. Der Vortrag ist unschlüssig, die Widerklage insoweit abzuweisen.
Der Zinsausspruch zu Ziffer II 2 des Tenors rechtfertigt sich aus §§ 284, 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Beschwer: für die Klägerin: 102.980,92 DM
für die Beklagte: 116.306,47 DM (9.592,88 DM + 54.673,50 + 52.040,09 DM)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
634, 635 BGB
§§ 346 ff. BGB
§§ 93, 947
BGB
§§ 284, 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 631 BGB
§ 640 BGB
§ 634 BGB
§ 326 BGB
§ 346 BGB
§ 348 BGB
§ 282 BGB
§
352 BGB
§ 287 ZPO
§
297 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 44
15 OH 7/92