Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-22, Aktenzeichen 21 K 2407/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0822.21K2407.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Beigeladene, die Gesamtrechtsnachfolgerin für das vormals von der E. U. AG betriebene bundesweite öffentliche Telekommunikationsnetz ist, bieten Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden und andere Telekommunikationsunternehmen an. Die Klägerin ist als Teilnehmernetzbetreiberin darauf angewiesen, dass sie die jeweilige Teilnehmeranschlussleitung (TAL) von der Beigeladenen anmietet, um sodann mit eigener Beschaltungstechnik den Teilnehmeranschluss den eigenen Kunden zur Verfügung stellen zu können.
Nachdem die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 bereits verschiedene Regulierungsverpflichtungen auf dem Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auferlegt und eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf diesem Markt festgestellt hatte, leitete sie im November 2009 ein Verfahren zur Überprüfung der Marktdefinition und –analyse gem. § 14 des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) ein. Im Zuge dieses Verfahrens veröffentlichte sie im September 2010 einen „Entwurf einer Regulierungsverfügung in dem Verwaltungsverfahren wegen der Beibehaltung, der Änderung und der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem „Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten“ (Markt Nr. 4 der Empfehlung 2007/879/EG) betreffend die U. E1. GmbH“. Dieser Entwurf enthielt u.a. unter Ziffer 1.4. eine Verpflichtung der Beigeladenen, „Zugang zu solchen Systemen der Betriebsunterstützung zu gewähren, die die technischen Daten der Teilnehmeranschlussleitung erfassen und den Einsatz von Technikern bei Schaltarbeiten regeln“. Die Begründung des Entwurfs enthielt u.a. unter Ziffer 3.10. lit. d Ausführungen zur Methode der Kostenermittlung und des dabei anzuwendenden Ermessens bzw. des Beurteilungsspielraums der Beklagten. Insbesondere wurde ausgeführt, dass ein Kostenmodell zum Einsatz kommen könne, welches ausschließlich mit Wiederbeschaffungswerten kalkuliere. Mit der Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG sei noch keine Entscheidung über die Methode der Kostenermittlung verbunden; diese sei vielmehr dem Entgeltgenehmigungsverfahren zugeordnet.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 nahm die Klägerin zu dem Entwurf Stellung und stellte folgende Anträge:
1. Unter Abänderung von Ziffer I.1.1.4 des Entwurfs der Regulierungsverfügung die U. E1. GmbH („Betroffene“) zu verpflichten, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.
2. Der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen.
3. Ziffer I. 1.4. der Regulierungsverfügung wie folgt zu fassen: „Zugang zu solchen Systemen der Betriebsunterstützung zu gewähren, die die technischen und die für die Prozessierung der TAL- und Portierungsaufträge sowie der Entstörung relevanten weiteren Daten erfassen und den Einsatz von Technikern bei Schaltarbeiten regeln.“
4. In der Begründung Ziff. 3.10.- lit d zu streichen.
5. Folgende weitere Verpflichtungen bezüglich der Migration von bestehenden Kupfer- Zugangsnetzen zu Glasfaserzugangsnetzen aufzunehmen:
a) Die Betroffene zu verpflichten, der Bundesnetzagentur alle Informationen im Sinne der Ziff. 4, Ziff. 39 bis 41 gemäß der Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) (2010/572/EU) so rechtzeitig bereitzustellen, dass von der Bundesnetzagentur informierte Zugangsnachfrager alle erforderlichen Informationen erhalten, um ihre eigenen Netze und Netzerweiterungspläne entsprechend anpassen zu können.
b) Die Betroffene zu verpflichten, in den Bereichen, deren bestehende Kupferzugangsnetze durch Glasfaserzugangsnetze (FTTH) oder hybride Kupfer/ Glasfaserinfrastrukturen) ersetzt werden sollen, den Zugangsnachfragern eine kostenfreie Migration zu einem anderen Zugangsprodukt und eine kostenfreie Abkündigung und Ablösung des bisherigen Zugangs zu gewähren.
c) Die Betroffene zu verpflichten, in den Bereichen, in denen aufgrund der Migration von bestehenden Kupfer- Zugangsnetzen zu Glasfaserzugangsnetzen (FTTH oder hybride Kupfer-/ Glasfaserinfrastrukturen) ein Wegfall bisheriger HVt- Standorte und KVz- Standorte als Zugangsstandorte geplant ist, den Zugangsnachfragern einen Ausgleich nach Maßgabe eines Zahlungsplanes der Bundesnetzagentur zu gewähren (Migrationskosten- Nachteilsausgleich).
Mit Beschluss vom 21. März 2011 (BK 3g- 09-085) erließ die Beklagte eine Regulierungsverfügung, mit der sie feststellte, dass die darin als „Betroffene“ bezeichnete Beigeladene über beträchtliche Marktmacht „auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten verfügt. Nach den Feststellungen der Beklagten umfasst dieser Markt den entbündelten/ gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing), den entbündelten/ gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt sowie den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) sowohl in der Punkt-zu-Punkt- Variante als auch in der Punkt-zu-Mehrpunktvariante.
Zusammen mit dieser Feststellung erließ die Beklagte eine Regulierungsverfügung mit folgendem Inhalt:
1. Die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung BK 4a-07-002/R vom 27.06.2007 auferlegten Verpflichtungen werden wie folgt beibehalten, geändert bzw. der Betroffenen werden folgende Verpflichtungen auferlegt, nämlich
1.1. anderen Unternehmen
1.1.1. vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie den gemeinsamen Zugang zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums,
1.1.2. im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am Hauptverteiler,
1.1.3. zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1.1 und 1.1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen
zu gewähren sowie
1.1.4. im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Kooperationsmöglichkeiten in der Weise einzuräumen, dass zum Zugang berechtigte Unternehmen ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers bei der Betroffenen angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können, indem ein Unternehmen einem oder mehreren anderen Unternehmen den Zugang zu seinen selber bereitgestellten oder angemieteten Übertragungswegen gewähren kann,
1.2. zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind.
1.3. Für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.2 nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren,
1.4. dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1.1 bis 1.3 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen,
1.5. gültige Verträge über Zugangsleistungen der Bundesnetzagentur ohne gesonderte Aufforderung und in einer öffentlichen und vertraulichen Fassung vorzulegen, es sei denn, der jeweilige Vertrag liegt der Bundesnetzagentur bereits vor.
1.6. ihre Preise für die auf dem verfahrensgegenständlichen Markt und auf den nachgelagerten Resale- und Endkundenmärkten extern angebotenen Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) sowie ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen in der Weise transparent zu gestalten, dass die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugänge zur Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) gemäß Ziffer 1.1 mit Blick auf Verstöße gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionen überprüfen kann. Eine solchermaßen transparente Preisgestaltung erfordert, dass die Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen insbesondere Aufschluss geben über:
a) die Bereitstellungs-, Überlassung-, Kündigungs- und Wechselpreise für breitbandige Endkundenprodukte einschließlich unmittelbar oder mittelbar gewährter Preisnachlässe,
b) die abgesetzten Margen an breitbandigen Endkundenprodukten,
c) die Verteilung der breitbandigen Endkundenprodukte auf die angebotenen Bandbreiten,
d) die durchschnittliche Verweildauer von Nachfragern breitbandiger Endkundenprodukte,
e) repräsentative Messdaten für die von den breitbandigen Endkundenprodukten durchschnittlich genutzten Bandbreiten im Peak sowohl im Konzentratornetz als auch im Kernnetz oder, soweit solche Daten nicht erstellt werden können, ersatzweise Angaben, die einen Rückschluss auf die fraglichen Bandbreiten erlauben,
f) die Angaben für breitbandige Resale- Produkte nach lit. a. bis e. entsprechend,
1.7. der Bundesnetzagentur auf Aufforderung die gemäß Ziffer 1.6. gestalteten Kostenrechnungs- und Buchungsunterlagen unverzüglich, im Falle von Ziffer 1.6 Satz 2 in Verbindung mit einer Anzeige nach § 38 Abs. 1 TKG jedoch spätestens nach drei und ohne Verbindung mit einer solchen Anzeige spätestens nach zehn Arbeitstagen vorzulegen.
2. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffern 1.1 bis 1.3. werden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Abweichend hiervon werden die Entgelte für die Gewährung des Zugangs zur Glasfaserteilnehmeranschlussleitung (massenmarktfähiges FTTH) der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterworfen.
3. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
In der Begründung zur Regulierungsverfügung finden sich auch Ausführungen zur Frage, wie die für der Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterliegende Leistungen maßgeblichen Kosten ermittelt werden (S. 66 bis 74). Zunächst wird ausgeführt, dass mit der Auferlegung der Genehmigungspflicht noch keine Entscheidung über die Methode verbunden sei, mit der die einzelnen Kostenbestandteile ermittelt werden. Dies stehe im Ermessen der Bundesnetzagentur, welches im Entgeltgenehmigungsverfahren auszuüben sei. Der vollumfängliche Beurteilungsspielraum der Beschlusskammer umfasse auch die Kalkulation und Genehmigung von ausschließlich auf der Grundlage von Bruttowiederbeschaffungswerten ermittelten Entgelten. Diese Auffassung wird auf den nachfolgenden Seiten auf der Grundlage einer Gesetzesauslegung und in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln und des Europäischen Gerichtshofs begründet. Abschließend wird in diesem Zusammenhang auf die Einzelfallabhängigkeit der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung hingewiesen und darauf, dass Entscheidungen, die über die Auferlegung der Ausrichtung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinausgehen, grundsätzlich erst im Entgeltgenehmigungsverfahren getroffen werden können. Die Entscheidung darüber, ob eine Anpassung des Kapitalwerts vorgenommen werden solle, wie sie die Betrachtung der Wiederbeschaffungskosten darstelle, sei der Ermittlung der Kosten des betreffenden Unternehmens und damit dem Entgeltgenehmigungsverfahren zugeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung der Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 verwiesen.
Mit ihrer am 20. April 2011 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihre im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 gestellten Anträge weiter und begehrt die Auferlegung weiterer Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere sei sie - die Klägerin - klagebefugt, da den Vorschriften des TKG über Regulierungsmaßnahmen Drittschutz zukomme.
Die Beklagte hätte auf der Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen und Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zugangsberechtigten Unternehmen zulassen müssen. Diese Vorschrift diene dem Schutz der Zugangsnachfrager und verlange für diese völlige Handlungsfreiheit im Hinblick auf Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten. Nur wenn die Beigeladene im Einzelfall nachweise, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich sei, sei es denkbar, dass diese beschränkt würden. Nicht erforderlich sei, dass zuvor einzelne konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nachgefragt würden. Diese folge aus der Schutzrichtung der Norm, die die Beklagte verkannt habe. Diese Norm habe nämlich - anders als alle anderen Zugangsverpflichtungen - die Besonderheit, dass der Gesetzgeber selbst die Einschränkungsmöglichkeiten und die Beweislastverteilung abschließend vorgenommen habe.
Eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung hätte nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auch für solche Leistungen, die der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegen, auferlegt werden müssen. Die ex-ante- Genehmigungspflicht sei dafür kein Substitut, denn die getrennte Rechnungsführung diene - anders als die ex-ante- Genehmigungspflicht -auch der Information der Zugangsnachfrager. Auch könne die Überprüfung der Entgelte nach § 31 TKG die Quersubventionierung von Leistungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot nicht völlig verhindern. Da es sich bei der Beigeladenen um ein vertikal integriertes Unternehmen handele, habe die Beklagte insoweit nur ein eingeschränktes Ermessen.
Dass entgegen dem Konsultationsentwurf in der Regulierungsverfügung die Verpflichtung zum Zugang zu Systemen der Betriebsunterstützung nicht aufgenommen worden sei, sei rechtswidrig. Im Konsultationsentwurf sei noch zutreffend davon ausgegangen worden, dass ein direkter Zugangsanspruch erforderlich sei, um den Nachfragern im Hinblick auf die Endkundenbetreuung gleiche Chancen wie der Beigeladenen einzuräumen. Diese könne nämlich schneller und mit höherer Qualität auf die technischen Daten der TAL zugreifen und in einem einzigen Schritt Technikertermine abstimmen. Über die den Nachfragern zugängliche „Voranfrage Online“ seien in der Vergangenheit nämlich fehlerhafte Daten geliefert worden. Selbst wenn man - wie die Beklagte - annehme, die Informationsgewährung sei eine Nebenpflicht zur Zugangsanordnung, so sei diese hinschlich ihrer Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit qualitativ anders zu bewerten als ein Zugangsanspruch nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG.
Die in der Begründung der Regulierungsverfügung enthaltenen Ausführungen zur Methodik der Kostenberechnung stellten eine Ergänzung zu Ziffer 2 Satz 1 des Tenors dar. Sie seien verbindlich, was sich daran zeige, dass die Beklagte sich in späteren Entscheidungen auf den Standpunkt gestellt habe, daran gebunden zu sein. Damit würden in rechtswidriger Weise Fragen der Kostenermittlung auf die Ebene der Regulierungsverfügung vorverlagert mit der Folge, dass entsprechende Einwände gegen Entgeltentscheidungen abgeschnitten würden. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Regulierungsverfügung seien auch rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien nämlich die „tatsächlichen Kosten“, die sich sowohl aus den historischen Kosten als auch aus Wiederbeschaffungswerten zusammensetzten, maßgeblich. Das alleinige Abstellen auf die Wiederbeschaffungswerte sei rechtswidrig.
Die mit den Anträgen zu 5) geltend gemachten Verpflichtungen seien zum Schutze der TAL- Nachfrager vor bevorstehenden Netzumbauten erforderlich. Seit 2005 arbeite die Beigeladene an einer Umstrukturierung ihres Telekommunikationsnetzes und plane den Ersatz von kupferbasierten TAL durch Glasfaser- TAL. Über die konkreten Migrationspläne und die Zeitpunkte des Umbaus bestehe große Unsicherheit; es gebe bislang keinerlei Bestandsschutzregeln für die Zugangsnachfrager. Der Hinweis der Beklagten, bis 2016 seien keine Rückbauten von Hauptverteilern geplant, beruhten allein auf Angaben der Beigeladenen und böte gerade bei einer für den Wettbewerb so zentralen Leistung wie dem Zugang zur TAL keine ausreichende Sicherheit für die Wettbewerber der Beigeladenen.
Erforderlich sei zunächst eine verbindliche Informationsverpflichtung, durch die sichergestellt werde, dass die Wettbewerber mit einem ausreichenden Vorlauf auf geplante Änderungen reagieren könnten. Daneben müsse sichergestellt werden, dass die Wettbewerber eine kostenfreie Migrationsmöglichkeit erhielten; dies sei zur Sicherung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte geboten, denn ohne eine kostenfreie Migrationsmöglichkeit bestünden für die Wettbewerber erhebliche finanzielle Nachteile, die ihre Wettbewerbsposition schwächen würden. Weiterhin sei die Leistung eines Migrationskostennachteilsausgleichs zu Gunsten der Wettbewerber der Beigeladenen erforderlich. Schon jetzt seien diese nämlich durch die Migration betroffen, weil ihre Investitionen in Anschlusstechnik und die Erschließung von Kollokationsstandorten laufend entwertet würden. Es sei nicht damit zu rechnen, dass die Beigeladene ohne eine entsprechende Anordnung durch die Beklagte dazu bereit sei, mit den Zugangsnachfragern hierzu in Verhandlungen zu treten.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung von Ziffer 1.1.4 die U. E1. GmbH („Betroffene“) zu verpflichten, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung nach Ziffer 1.1.3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, es sei denn die Betroffene weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperationsmöglichkeit aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
2. der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen,
3. der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu solchen Systemen der Betriebsunterstützung zu gewähren, die die technischen und die für die Prozessierung der TAL- und Portierungsaufträge sowie der Entstörung relevanten weiteren Daten erfassen und den Einsatz von Technikern bei Schaltarbeiten regeln,
4. die Beklagte zu verpflichten, in Ziff. 2 Satz 1 die Auslegung der Begründung, Nr. 3.9. lit. e), Beschlussumdruck S. 66 bis 74, nicht anzuwenden;
hilfsweise zu 4.):
unter Abänderung von Ziff. 2 Satz 1 in Auslegung der Begründung, Nr. 3.9 lit e), Beschlussumdruck S. 66 bis 74, die Beklagte zu verpflichten, die Ziff. 2 Satz 1 ohne den Begründungsteil Nr. 3.9 lit e) erneut zu erlassen.
a) Die Betroffene zu verpflichten, der Beklagten alle Informationen im Sinne der Ziff. 4, Ziff. 39 bis 41 gemäß der Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA) (2010/572/EU) so rechtzeitig bereitzustellen, dass von der Beklagten informierte Zugangsnachfrager alle erforderlichen Informationen erhalten, um ihre eigenen Netze und Netzerweiterungspläne entsprechend anpassen zu können.
b) Die Betroffene zu verpflichten, in den Bereichen, deren bestehende Kupferzugangsnetze durch Glasfaserzugangsnetze (FTTH oder hybride Kupfer/ Glasfaserinfrastrukturen) ersetzt werden sollen, den Zugangsnachfragern eine kostenfreie Migration zu einem anderen Zugangsprodukt und eine kostenfreie Abkündigung und Ablösung des bisherigen Zugangs zu gewähren,
c) Die Betroffene zu verpflichten, in den Bereichen, in denen aufgrund der Migration von bestehenden Kupfer- Zugangsnetzen zu Glasfaserzugangsnetzen (FTTH oder hybride Kupfer-/ Glasfaserinfrastrukturen) ein Wegfall bisheriger HVt- Standorte und KVz- Standorte als Zugangsstandorte geplant ist, den Zugangsnachfragern einen Ausgleich nach Maßgabe eines Zahlungsplanes der Bundesnetzagentur zu gewähren (Migrationskosten- Nachteilsausgleich),
hilfsweise zu den Anträgen 1 bis 5:
die Beklagte unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Regelungen des Beschlusses zu verpflichten, über die mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, bei der Entscheidung über die Anträge der Klägerin alle wesentlichen Gesichtspunkte ermittelt und die gegenläufigen Belange zutreffend abgewogen zu haben. Die begehrten weiteren Kooperationsmöglichkeiten, insbesondere die Untervermietung von Kollokationsflächen und das Aufstellen von Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen, stehe nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen, denn solche Möglichkeiten würden den Flächenbedarf erhöhen und könnten zu Kapazitätsengpässen führen. § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG erlaube es auch, nur einzelne bestimmte Kooperationsformen zuzulassen; die Frage, ob solche Zulassungen mit den Regulierungszielen im Einklang stünden, ließe sich nicht für alle denkbaren Kooperationen einheitlich beantworten.
Eine Pflicht zur getrennten Rechnungsführung sei nicht erforderlich. Diese diene nämlich dazu, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionierungen aufzudecken und zu verhindern. Soweit es um Leistungen gehe, die der Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterlägen, seien die Entgelte dafür nur dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überstiegen und nicht missbräuchlich im Sinne von § 28 TKG seien, also insbesondere nicht zu Preis- Kosten- Scheren führten. Daher seien bei diesen Leistungen unzulässige Quersubventionierungen ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Kosten auf der Grundlage von Vergleichsmarktbetrachtungen oder Kostenmodellen ermittelt würden. Zudem würden unzulässige Quersubventionierungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot auch dadurch verhindert, dass das regulierte Unternehmen zur jährlichen Vorlage einer Gesamtkostenrechnung verpflichtet sei. Daneben bestünden noch weitere gesetzliche Informationsansprüche, die sie - die Beklagte - gegenüber der Beigeladenen geltend machen könne.
Hinsichtlich der Forderung nach einem Zugang zu Systemen der Betriebsunterstützung habe sie ausführlich dargelegt, dass und warum die im Konsultationsverfahren gewonnen Erkenntnisse einen solchen nicht mehr erfordert hätten. Es habe sich nämlich ergeben, dass die anfangs vermuteten Ungleichbehandlungen der TAL- Nachfrager nicht hätten nachgewiesen werden können. Da die den Wettbewerbern offen stehende „Voranfrage Online“ direkt auf die Daten der Datenbank KONTES- Orka der Beigeladenen zugreife, befänden sich die Wettbewerber insoweit in einer der Beigeladenen vergleichbaren Situation. In Einzelfällen festgestellte Abweichungen der Daten beruhten auf - inzwischen beseitigten - Fehlern in der Ergebnismaske. Eine vollständige Öffnung der Systeme der Beigeladenen habe sich demgegenüber wegen des damit verbundenen Aufwands als nicht interessengerecht erwiesen. Auch direkte Zugriffe auf das den Vertriebspartnern der Beigeladenen offen stehende System T-HOP sei für die Wettbewerber nicht nötig, denn die Beigeladene habe eine verbesserte Bestellschnittstelle zur Verfügung gestellt, durch die die angeblichen Vorteile eines Zugriffs auf T-HOP relativiert würden.
Soweit die Klägerin sich gegen die die Kostenermittlung betreffenden Ausführungen im Begründungsteil der Regulierungsverfügung wende, bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht. Sie - die Beklagte - habe nämlich in Ziffer 3.9. der Begründung keine rechtsverbindlichen Entscheidungen hinsichtlich des anzuwendenden Kostenmaßstabs getroffen, sondern ausdrücklich auf die Einzelfallabhängigkeit dieser Entscheidungen hingewiesen und darauf, dass diese Entscheidungen in Entgeltgenehmigungsverfahren zu treffen seien. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht inzwischen bestätigt, dass der von ihr angenommene Beurteilungsspielraum bei der Frage der Kostenermittlung bestehe.
Hinsichtlich der geplanten technischen Umstrukturierung des Netzes der Beigeladenen seien keine Anordnungen in der in Rede stehenden Regulierungsverfügung zu treffen gewesen. Es sei nämlich derzeit unklar, wann Kollokationsstandorte abgebaut würden; alle Bedingungen der Migration seien daher noch ungewiss. Gegen den Abbau von Kollokationsstandorten sei die Klägerin noch durch das bestehende Standardangebot der Beigeladenen geschützt, Veränderungen hieran unterlägen der behördlichen Kontrolle, die sie - die Beklagte - ebenso wie ihre Informationsbefugnisse nach § 127 TKG auch zu interessegerechten Entscheidungen nutzen werde. Informationspflichten gegenüber der Behörde müssten auch nicht in einer Regulierungsverfügung angeordnet werden; sie bestünden schon in ausreichendem Maße aufgrund der geltenden gesetzlichen Bestimmungen. Eine Entscheidung über die Möglichkeiten einer kostenfreien Migration stünde gegenwärtig nicht an. Während der Dauer der in Rede stehenden Regulierungsperiode werde es nicht zum Abbau von Hauptverteilern kommen. Ohne konkrete Informationen dazu, ob und zu welchen Bedingungen die Aufhebung von Kollokationen seitens der Beigeladenen beabsichtigt sei, fehle es an den erforderlichen Entscheidungsgrundlagen. Für die Anordnung eines Migrationskostennachteilsausgleichs finde sich keine Ermächtigungsgrundlage. Zudem habe die Klägerin nicht darlegen können, dass sie bereits jetzt durch die beabsichtigte Migration kompensationsfähige Nachteile erleide.
Die Beigeladene beantragt,
Sie hält die Klage für teilweise unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Der unter Ziffer 1. gestellte Antrag auf Zulassung weitergehender Nutzungsmöglichkeiten und Kooperationsmöglichkeiten sei schon wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig. Hier hätte die Klägerin konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten benennen müssen, denn deren Zulässigkeit und Erforderlichkeit lasse sich nur so bestimmen.
Auch der Antrag auf Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung sei wegen seiner Unbestimmtheit unzulässig. Es seien verschiedene Formen und Facetten einer solchen getrennten Rechnungsführung denkbar, die auch ggf. im Einzelnen anzuordnen seien. Im Übrigen habe die Beklagte alle hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sei zutreffend davon ausgegangen, dass bei bestehender Entgeltgenehmigungspflicht eine getrennte Rechnungsführung zur Verhinderung von unzulässigen Quersubventionierungen und Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot nicht erforderlich sei.
Auch von einer Verpflichtung zur Zugangsgewährung zu Systemen der Betriebsunterstützung habe die Beklagte beurteilungsfehlerfrei abgesehen. Es habe sich im Konsultationsverfahren herausgestellt, dass die Wettbewerber bei den derzeit praktizierten Systemen der Informationsgewährung nicht benachteiligt seien. Zudem sei zutreffend eingestellt worden, dass der unmittelbare Zugang zu den in KONTES- Orkra gespeicherten Daten mit erheblichen Nachteilen für die Beigeladene verbunden sei, die durch entsprechende Vorteile der Wettbewerber nicht kompensiert würden. Die Beklagte sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Bereitstellung der für den Zugang zur TAL erforderlichen Informationen bereits eine Nebenpflicht der Zugangsleistung sei.
Bei dem auf die Nichtanwendung der in der Begründung zur Regulierungsverfügung enthaltenen Ausführungen zur Kostenermittlung zielenden Antrag handele es sich der Sache nach um eine unzulässige vorbeugende Unterlassungsklage. Im Übrigen sei es der Beklagten unbenommen, im Rahmen der Begründung Erläuterungen zu geben. Eine Auslegung dieser Erläuterungen ergebe jedoch eindeutig, dass die verbindliche Festlegung von Kalkulationsprinzipien erst in nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren erfolgen solle.
Auch im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche auf Regelungen zum bevorstehenden Netzausbau bleibe die Klage ohne Erfolg. Zunächst bestünden auch insoweit erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit, weil auch die Anträge unter Ziffer 5) nicht hinreichend bestimmt seien. Wo mit dem Umbau des Zugangsnetzes auf Glasfasertechnik begonnen worden sei, gebe es parallele Strukturen; das Kupfernetz bleibe derzeit erhalten. Auch seien die geschäftlichen Planungen wegen zögerliche Nachfrage immer wieder angepasst worden; die Beklagte werde hierüber laufend unterrichtet. Weder zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung noch derzeit sei mit einem Abbau von Kollokationsstandorten vor 2016 zu rechnen. Vor einem solchen Abbau seien die Wettbewerber durch das derzeit geltende TAL- Standardangebot hinreichend geschützt; dieses und die abgeschlossen Verträge sähen eine Kündigung wegen des Abbaus von Hauptverteiler- Standorten nicht vor. Zusätzliche Informationsverpflichtungen gegenüber der Beklagten seien überflüssig, weil es hinreichende gesetzliche Informationsansprüche gebe und sie - die Beigeladene - die Bundesnetzagentur auch laufend freiwillig über die geplanten Maßnahmen informiere. Einen Anspruch auf kostenfreie Migration gebe es nicht. Natürlich müssten zukünftige Regelungen auch die Interessen der Zugangsberechtigten berücksichtigen; wie der Ausgleich zu treffen sei, sei aber abhängig von den Umständen des Einzelfalls. So müsse auch berücksichtigt werden, ob und inwieweit sich entsprechende Investitionen bereits amortisiert hätten und welche Übergangszeiträume es gebe. Dies verbiete abstrakte Regelungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Ein Migrationskostennachteilsausgleich sei im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen. Insoweit fehle es an der Rechtsgrundlage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit den Klageanträgen zu 4. unzulässig (1). Mit den Klageanträgen zu 1., zu 2., zu 3. und zu 5. ist die Klage zulässig, aber unbegründet (2).
(1) Die Klage ist mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, die in der Begründung zum Beschluss unter Nr. 3.9. lit. e) enthaltenen Ausführungen zum Beurteilungsspielraum bei der Entgeltprüfung und zu den in diesem Zusammenhang geltenden Kostenmaßstäben „nicht anzuwenden“, unzulässig. Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin - trotz der Verwendung des Begriffs „zu verpflichten“ - der Sache nach keine Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes i.S.v. § 42 Abs. 1 VwGO. Sie möchte vielmehr sicherstellen, dass die Beklagte bei zukünftigen Entgeltgenehmigungen die von ihr angestellten und auf den Seiten 66 bis 74 des streitgegenständlichen Beschlusses enthaltenen Ausführungen zum Beurteilungsspielraum bei der Methode der Kostenermittlung, der nach Auffassung der Beklagten auch ein alleiniges Abstellen auf Wiederbeschaffungswerte bei den Investitionskosten rechtfertigen kann, nicht umsetzt. Damit begehrt sie der Sache nach vorbeugenden Rechtsschutz gegen von ihr gesehene drohende Rechtsverletzungen. Hierfür ist ein Rechtsschutzbedürfnis aber nur dann anzuerkennen, wenn eine solche Rechtsverletzung tatsächlich droht und der reguläre nachgängige Rechtsschutz nicht ausreicht, etwa weil auch bei Inanspruchnahme dieses Rechtsschutzes notwendig vollendete Tatsachen geschaffen oder sonst nicht wiedergutzumachende Schäden eintreten würden,
vgl. Eyermann- Happ, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 42 Rdnr. 67 m.w.N.
Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Es bleibt der Klägerin unbenommen, zukünftige Entgeltgenehmigungen auch insoweit vollumfänglich anzufechten, als sie auf diesen für die Klägerin für rechtswidrig gehaltenen Überlegungen beruhen und diese zur Anwendung bringen. Dem könnte nicht entgegengehalten werden, dass die Ausführungen der Beklagten in der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung zum Beurteilungsspieltraum und zu den Methoden der Kostenermittlung mit dieser in Bestandskraft erwachsen, denn sie gehören nicht zu den regelnden Bestandteilen der Regulierungsverfügung und nehmen daher an deren materieller Bestandskraft auch nicht teil. Im - regelnden - Tenor der Verfügung ist insoweit unter Ziffer 2. nur bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen sind, d.h. dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten dürfen. Die Ausführungen auf den Seiten 66 bis 74 im Begründungsteil der Regulierungsverfügung geben zwar - darüber hinausgehend - die Auffassung der Beschlusskammer zu den bei der Prüfung anzulegenden rechtlichen Maßstäben wieder; sie können jedoch nicht in einer Weise interpretiert werden, die ihnen rechtlich bindende Wirkungen zumessen würde. Das folgt schon daraus, dass die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang einleitend selbst darauf hinweist, dass mit der Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG noch keine Entscheidung über die Methode verbunden ist, mit der die einzelnen Kostenbestandteile ermittelt werden (S. 66, vorletzter Absatz) und dass das dahingehende Ermessen der Beklagten im Entgeltgenehmigungsverfahren auszuüben sei. Auch im diese Ausführungen abschließenden Absatz in der Begründung der Regulierungsverfügung (S. 74, letzter Absatz) wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über die Grundlagen der Kostenermittlung einzelfallabhängig ist und deswegen grundsätzlich auch erst im Entgeltgenehmigungsverfahren getroffen werden kann.
Aus diesen Gründen wäre die Klage auch in der Gestalt einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig, denn gem. § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Hier hat die Klägerin aber die Möglichkeit, ihre vermeintlichen Rechte in einem (späteren) Anfechtungs- Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit einer von der Beklagten unter Anwendung seiner im streitgegenständlichen Beschluss zum Ausdruck gekommenen Auffassung zum Beurteilungsspielraum und zum Kostenmaßstab erteilten Entgeltgenehmigung in vollem Umfang zu verfolgen.
Da die von der Klägerin beanstandeten Passagen in der Begründung der Regulierungsverfügung die Klägerin somit auch nicht in ihren Rechten verletzen können, hat die Klägerin auch nicht den mit ihrem „hilfsweise zu 4.)“ gestellten Antrag verfolgten Anspruch auf erneuten Erlass der Regulierungsverfügung ohne den von ihr beanstandeten Begründungsteil.
(2) Mit den Klageanträgen zu 1. bis 3. und zu 5., die der Sache nach darauf zielen, die Beklagte zur Auferlegung der genannten zusätzlichen Pflichten gegenüber der Beigeladenen zu verpflichten, ist die Klage zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO.
Nach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das erfordert, dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für ihr Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rdnr. 11 mit zahlreichen Nachweisen.
Nach diesen Grundsätzen ist für die hier erhobenen Klageanträge zu 1. bis 3. und zu 5. die Klagebefugnis im Hinblick darauf gegeben, dass die von der Klägerin beantragten zusätzlichen Verpflichtungen insgesamt die Auferlegung weiterer Zugangsverpflichtungen im Rahmen des § 21 TKG oder damit im Zusammenhang stehender Verpflichtungen betreffen. § 21 TKG ist zu Gunsten der Klägerin als den Zugang nachsuchende Wettbewerberin der Beigeladenen drittschützend, und es ist nach ihrem Vorbringen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese Norm verletzt sein könnte.
Dass § 21 TKG drittschützend zu Gunsten der den Zugang nachfragenden Wettbewerbsunternehmen ist, lässt sich schon aus seinem Wortlaut entnehmen, denn indem § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich „andere Unternehmen“ als Zugangsbegünstigte anspricht, bezieht er diese erkennbar in seinen Schutzzweck ein. In Anbetracht der zusätzlichen Eingrenzung auf Unternehmen, die Telekommunikationsdienste erbringen, wird ein Personenkreis konkretisiert, der sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet. Ferner bestätigen sowohl die Gesetzessystematik als auch die Entstehungsgeschichte dieses Auslegungsergebnis,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 13 – 16 mit zahlreichen Nachweisen.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 2. - die Klägerin begehrt hier die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung gemäß § 24 TKG - könnte es zwar zweifelhaft sein, ob diese Vorschrift drittschützend ist, da über § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG nur mittelbar über den dort genannten Zweck - Verhinderung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot - die Wettbewerber als individualisierbarer Personenkreis angesprochen sind (vgl. § 19 TKG),
im Ergebnis Drittschutz bejaht von BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 17.
Dies braucht jedoch nicht vertieft zu werden, da diese Prüfung die Beantwortung komplexer Rechtsfragen erfordern würde, und allein deshalb die Möglichkeit der Rechtsverletzung nicht verneint werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605 (606).
Es bestehen auch keine weiteren Zulässigkeitsbedenken. Die Klägerin hat bereits mit ihrer Stellungnahme im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vom 25. Oktober 2010 bei der Beklagten ausdrücklich die im gerichtlichen Verfahren weiter verfolgten Anträge gestellt, was ebenfalls Zulässigkeitsvoraussetzung für das vorliegende Verfahren ist. Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem zuvor im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO („Antrag auf Vornahme“) und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Dieses Erfordernis gilt insbesondere auch im Rahmen der hier begehrten weiteren Regulierungsmaßnahmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 23 ff.; vgl. zu Vorstehendem weiter: VG Köln, Urteile vom 13. April 2011, 21 K 3061/07 - juris Rdnr. 71 ff und 21 K 3062/07 – juris Rdnr. 57 ff.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der von ihr weiter begehrten Regulierungsverpflichtungen zu Lasten der Beigeladenen, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.
Bei der Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen steht der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum – das Bundesverwaltungsgericht spricht in diesem Zusammenhang auch in Anlehnung an das Planungsermessen von Regulierungsermessen - zu. Denn die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind,
BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1, amtlicher Abdruck Rdnr. 16; BVerwG, Urteil vom 28. November 2007, a.a.O., Rdnr. 28 ff.; in diesem Sinne bereits Urteil vom 31. März 2004 – BVerwG 6 C 11.03 -, BVerwGE 120, 263 (271).
Die Bundesnetzagentur hat zwar kein Entschließungsermessen in Bezug auf ihr regulatorisches Tätigwerden auf einem gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG ist im Einklang mit Art. 16 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie - RRL - (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste) vom 07. März 2002 das Gebot angelegt, einem marktmächtigen Unternehmen Maßnahmen nach Teil 2 des Gesetzes aufzuerlegen. Ihr steht aber bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Die Kriterien sind dabei im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Denn nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG hat sie bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, einen sieben Punkten umfassenden Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht ist damit in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess auf die Überprüfung von Abwägungsfehlern beschränkt. Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn die Interessen der Beteiligten nicht ausreichend bzw. nicht alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse ermittelt worden sind, eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O., Rdnr. 31 und Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 -, a.a.O., Rdnr. 16; vgl. zu Vorstehendem weiter: VG Köln, Urteile vom 13. April 2011, 21 K 3061/07 - juris Rdnr. 80 ff und 21 K 3062/07
– juris Rdnr. 72 ff.
Gemessen an diesen Voraussetzungen bleiben die von der Klägerin gestellten Anträge zu 1) bis 3) und zu 5) ohne Erfolg.
Über einen dem Klageantrag zu 1. entsprechenden Antrag, unter Abänderung von Ziff. 1.1.4 der Regulierungsverfügung der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG im Rahmen der Erfüllung der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Zugangsnachfragern uneingeschränkt zuzulassen, hat das Gericht bereits im Rahmen eines eine frühere Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075R) betreffenden Rechtsstreits -
vgl. Urteil vom 13. April 2011 - 21 K 3062/07 – juris Rdnr. 79 ff -
entschieden und wie folgt ausgeführt:
„Der Klageantrag zu 1., ... hat keinen Erfolg, weil die Klägerin nicht die Auferlegung konkreter Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten beantragt hat, was im Hinblick auf die Regelung in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG erforderlich ist.
Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem verpflichten, im Rahmen der Erfüllung der Zugangsverpflichtungen nach diesem Absatz oder Absatz 3 Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen sowie Kooperationsmöglichkeiten zwischen den zum Zugang berechtigten Unternehmen zuzulassen, es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist.
Ob die Vorschrift schon allein deshalb als Ermächtigungsgrundlage ausscheidet, soweit der Klageantrag zu 1) auch auf die Zulassung von „Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen“ gerichtet ist und diese Variante zwar vom Text des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG umfasst sein könnte, sie aber regelungswidrig sein könnte, wenn es -wie hier- um Kollokation nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG geht,
so im Ergebnis VG Köln, Urteil vom 28. September 2006 - 1 K 2979/05 -, amtlicher Abdruck, S. 21 f. unter Ziffer 2.2,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da das Begehren der Klägerin jedenfalls aus anderen Gründen erfolglos ist.
Denn aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik ergibt sich, dass die Beklagte zunächst „unter Beachtung von Absatz 1“ im Wege der Ermessenausübung eine Entscheidung zu treffen hat, ob sie von der Auferlegung von weiteren, in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG genannten Möglichkeiten Gebrauch machen will. Entscheidet sie sich hierfür, so ist sie nicht, wie die Klägerin meint, „verpflichtet“, der Betroffenen generell Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten im Sinne einer „vollen Handlungsfreiheit der Wettbewerber“ aufzuerlegen, „es sei denn, ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht weist im Einzelfall nach, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist“. Vielmehr bedarf es hier einer konkretisierenden Regelung der Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten durch die Beklagte,
vgl. Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 189 und 191.
Entsprechend ist eine solche konkretisierende Regelung auch von dem Wettbewerber im Verwaltungsverfahren zu beantragen.
Soweit die Klägerin hier meint, aus der Gesetzesformulierung und –systematik ableiten zu können, die gesetzliche Regelung beschränke das (Entschließungs-) Ermessen der Beklagten lediglich darauf, die Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG aufzuerlegen oder nicht und eröffne nicht die Möglichkeit, im Rahmen eines Auswahlermessens bestimmte Nutzungsmöglichkeiten von Zugangsleistungen bzw. Kooperationsmöglichkeiten auszunehmen bzw. aufzuerlegen, verkennt sie, dass dies gerade nicht mit dem Wortlaut und der Gesetzessystematik zu vereinbaren wäre. So ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG, das die Beklagte Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen „kann“. Dass die Beklagte entweder alle oder aber gar keine Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen darf, ergibt sich aus der Vorschrift hingegen nicht. Folglich kann die Beklagte in pflichtgemäßer Ermessensausübung bestimmte Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zulassen und andere ablehnen. Ob die Auferlegung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, so wie es die Vorschrift des § 21 Abs. 1 TKG verlangt, lässt sich auch nicht für alle denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten einheitlich beantworten. Vielmehr ist in Anbetracht der Fülle denkbarer Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten diesbezüglich zu fordern, dass konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten vom Wettbewerber beantragt werden, um deren Vereinbarkeit mit den Zielen des in § 21 Abs. 1 TKG prüfen zu können und u.a. auch der Betroffenen die Möglichkeit zu geben, Einwände gegen die konkret beantragten Nutzungs- oder Kooperationsmöglichkeit erheben zu können.
Soweit sich die Klägerin für ihre Ansicht auf die Gesetzesbegründung beruft, nach der die „Wettbewerber, die die Kosten der Kollokation zu tragen haben, bei der Nutzung volle Handlungsfreiheit haben müssen, etwa hinsichtlich des Aufstellens von Vermittlungstechnik“,
BT-Drs. 15/2316, S. 65 (zu § 19 TKG-E 2004),
steht dies der hier getroffenen Auslegung nicht entgegen. Denn nach § 3 NZV 1996 war die (damalige) DTAG lediglich zur Gewährung der Aufstellung von Übertragungstechnik verpflichtet. Ausweislich der Begründung sollte gewährleistet sein, dass die Wettbewerber, die die Kosten für die Kollokation zu tragen haben, auch Handlungsfreiheit hinsichtlich der Nutzung des Zugangs haben müssen. Beispielsweise sollte ihnen gerade auch die Aufstellung von Vermittlungstechnik uneingeschränkt möglich sein,
in diesem Sinne wohl Thomaschki in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 21 Rdnr. 110; vgl. Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 194.
In Anbetracht der intensiven Streitigkeiten, die sich gerade um Größe, Ausstattung und sonstige Details der Kollokationsräume und –flächen rankten, stellt dies eine in der Praxis hilfreiche Klarstellung dar,
so insbesondere Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage, § 21 Rndr. 194.
Darüber hinaus haben die Wettbewerber auch grundsätzlich die Möglichkeit, alle denkbaren Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten zu beantragen. Welche konkreten Möglichkeiten hingegen der Betroffenen auferlegt werden, entscheidet die Beklagte nach Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens unter Würdigung aller zu berücksichtigenden Belange. Die „es sei denn“-Einschränkung in § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG kann dann in den Fällen von Bedeutung sein, in denen die Beklagte konkrete Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG zulässt, die Betroffene aber im Einzelfall nachweist, dass eine Nutzungsmöglichkeit oder eine Kooperation aus technischen Gründen nicht oder nur eingeschränkt möglich ist,
vgl. Thomaschki: in Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 21 Rdnr. 110.“
Hieran ist nach nochmaliger Überprüfung und auch in Ansehung der von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Einwendungen festzuhalten. Das der Beurteilung der Bundesnetzagentur zu Grunde liegende Normverständnis, nach dem § 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG nicht dazu verpflichtet, Kooperationsmöglichkeiten entweder ohne Einschränkungen oder gar nicht anzuordnen (S. 36 unten), ist - dies ergibt sich aus obigen Feststellungen - zutreffend. Hiervon ausgehend hat sich die Beschlusskammer mit der Verpflichtung zur Zulassung von Nutzungs- und Kooperationsmöglichkeiten befasst und diese beurteilungsfehlerfrei in Ziff. 1.1.1.4 nur insoweit angeordnet, als die zum Zugang Berechtigten ihre jeweils am gleichen Standort eines Hauptverteilers angemieteten Kollokationsflächen miteinander verbinden können müssen (Ziff. 3.4. der Begründung, S. 35 bis 37). Sie hat sich in diesem Zusammenhang auch mit denkbaren weiteren (konkreten) Kooperationsmöglichkeiten befasst und als solche die Ermöglichung einer Untervermietung von Kollokationsflächen oder das Aufstellen von Vermittlungseinrichtungen auf solchen Flächen in den Blick genommen. Diese hat sie als nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG stehend angesehen, weil sie den Flächenbedarf an Kollokationsflächen steigern und Kapazitätsengpässe nach sich ziehen könnten. Insbesondere die Gestattung einer Untervermietung könne dazu führen, dass Wettbewerber möglichst viel Fläche anmieten und damit den Zugang für andere Wettbewerber verhindern oder zumindest erschweren. Zudem werde das Modell für die Umlegung der Kosten gemeinsam genutzter Einrichtungen umgangen. Diese Erwägungen sind nachvollziehbar und plausibel; sie halten sich im Rahmen der Grenzen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums. Mangels konkret formulierter weitergehender Anträge bestand für die Beklagte kein Anlass, sich darüber hinausgehend mit anderen denkbaren Formen von gemeinsamen Nutzungen und Kooperationen auseinanderzusetzen.
Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 2. unbegründet. Über ein diesem Antrag entsprechendes Begehren, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss eine getrennte Rechnungsführung gem. § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, hat das Gericht ebenfalls bereits im Rahmen eines eine frühere Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075R) betreffenden Rechtsstreits -
vgl. Urteil vom 13. April 2011 - 21 K 3062/07 – juris Rdnr. 96 ff –
„Der Antrag zu 2), der Betroffenen die Verpflichtung aufzuerlegen, für ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung des Zugangs zur TAL eine getrennte Rechnungsführung gemäß § 24 Abs. 1 TKG durchzuführen, ist ebenfalls unbegründet.
Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen eine getrennte Rechnungsführung vorschreiben. Ob der Klageantrag schon deshalb unbegründet ist, weil die Auferlegung von getrennter Rechnungsführung nur für „bestimmte“ Tätigkeiten im Zusammenhang mit Zugangsleistungen beschränkt ist und dies vorliegend nicht beantragt wurde,
so VG Köln, Urteil vom 28. September 2006 – 1 K 2979/05 -, amtlicher Abdruck S. 25 f. unter Ziffer 2.4,
braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
Gleichfalls kann offen bleiben, ob, worauf bereits bei der Prüfung der Klagebefugnis hingewiesen worden ist, selbst bei beurteilungsfehlerhafter Anwendung des § 24 TKG die Klägerin in eigenen Rechten verletzt sein könnte, da die Kammer Zweifel daran hat, ob diese Vorschrift zu Gunsten der Klägerin „Drittschutz“ vermitteln kann,
so aber BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, a.a.O.Rdnr. 17.
Denn es kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die beantragte Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG beurteilungsfehlerhaft abgelehnt hätte.
Wie sich aus § 24 Abs. 1 Satz 3 TKG ergibt, soll die Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung insbesondere Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot und unzulässige Quersubventionen verhindern. Hiervon geht auch die Beklagte in der Beschlussbegründung aus (streitgegenständliche Regulierungsverfügung, S. 75). Sie sieht aber im Zusammenhang mit dem vorliegend relevanten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der Kollokation die Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung als nicht erforderlich an, weil die hierfür zu entrichtenden Entgelte einer Genehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG unterliegen. Sie seien folglich nur dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschritten. Bei dieser Prüfung sei die Gefahr von unzulässigen Quersubventionierungen ausgeschlossen. Im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung sei die Beschlusskammer daher zu dem Ergebnis gekommen, dass die Auferlegung einer solchen Verpflichtung im Zusammenhang mit den durch diese Entscheidung auferlegten Verpflichtungen zur Erreichung dieser Zielsetzung nicht erforderlich sei und daher unverhältnismäßig wäre.
Diese Überlegungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Denn gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist eine Genehmigung – bei der hier durch Ziffer 2.5 des streitgegenständlichen Beschlusses auferlegten „Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht“ gemäß § 31 TKG - nur dann ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 (Missbräuchliches Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht) und 31 (Entgeltgenehmigung nur nach dem Maßstab KeL) nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 und 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG). Durch die Bezugnahme dieser Vorschrift auf den Maßstab KeL bei der Entgeltgenehmigung kann zum einen eine Quersubventionierung hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich u.a. aus den Anforderungen, die § 33 TKG an die Aufbereitung und Vorlage der Kostenunterlagen stellt. Hiernach sind die beantragten Entgelte ihrer Höhe nach im Einzelnen aufzuschlüsseln, zuzuordnen und nachzuweisen, insbesondere sind die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen und die dazu gehörenden Preise im Einzelnen aufzuschlüsseln, so dass eine fehlerhafte, bestimmte Unternehmensbereiche subventionierende Kostenzurechnung im Genehmigungsverfahren aufgedeckt würde. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, selbst auf der Grundlage von Kostennachweisen könne im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach §§ 30 ff. TKG keineswegs kontrolliert werden, welche internen Verrechnungspreise sich die vertikal integrierte Betroffene verbuche, und selbst wenn genehmigte Vorleistungspreise nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegen sollten, für die Betroffene eine Möglichkeit zur Quersubventionierung durch die Berechnung noch niedrigerer konzerninterner Preise bestehe, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn der Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung kann auch in diesem Falle weitgehend dadurch begegnet werden, dass das die Entgelte beantragende Unternehmen gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 TKG verpflichtet ist, regelmäßig zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres die Gesamtkosten des Unternehmens sowie deren Aufteilung auf die Kostenstellen und auf die einzelnen Leistungen (Kostenträger) nach Einzel- und Gemeinkosten vorzulegen (sog. Gesamtkostenabgleich). Vor diesem Hintergrund kann auch das weitere Argument der Klägerin nicht überzeugen, dass eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 TKG deshalb erforderlich sei, weil § 33 Abs. 3 Satz 2 TKG die Möglichkeit vorsehe, dass im Rahmen der Pflicht zur jährlichen Vorlage der Gesamtkostenübersicht die Angaben für nicht regulierte Dienstleistungen zusammengefasst werden. Sollte es nämlich tatsächlich zu Diskriminierungen oder unzulässigen Quersubventionierungen aus nicht regulierten Bereichen kommen, kann dem allein mit einer Verpflichtung nach § 24 TKG, die nur für bestimmte Tätigkeiten im Zusammenhang mit den (regulierten) Zugangsleistungen auferlegt werden kann, nicht wirksam begegnet werden.
Eine unzulässige Quersubventionierung ist praktisch auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen im Genehmigungsverfahren eine Vergleichsmarktbetrachtung oder eine Modellrechnung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TKG durchgeführt wird, wobei insbesondere zu beachten ist, dass nach dem Gesetzeswortlaut diese Möglichkeiten der Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 1 TKG nur „zusätzlich“ neben der Vorlage der Kostennachweise besteht. Aber selbst wenn diese Art der Entgeltgenehmigung seitens der Beklagten gewählt wird, orientieren sich diese Betrachtungen ebenfalls am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, so dass auch hier eine unzulässige Quersubventionierung weitgehend ausgeschlossen ist.
Durch die mehrfache Bezugnahme in § 35 Abs. 3 TKG auf die Prüfung der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG ist auch der weitere in § 24 Abs. 1 Satz 3 genannte Zweck, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zu verhindern, weitgehend gesichert. Soweit die Betroffene somit eine Preis-Kosten- oder Kosten-Kosten-Schere praktiziert, also in diskriminierender Weise ihre nachgelagerten Endkundenprodukte oder Vorleistungsprodukte so bepreist, dass der Abstand zwischen diesen Entgelten und den regulierten Teilnehmeranschluss-Entgelten nicht ausreicht, um einem effizienten Wettbewerber die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu ermöglichen, ist die Genehmigung für die TAL-Entgelte gemäß §§ 35 Abs. 3 Satz 2, 28 TKG zu versagen. Um solche Diskriminierungen zu identifizieren, bedarf es daher auf dem hier streitgegenständlichen Markt keiner Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG.
Dadurch, dass die Beklagte in dem vorliegenden Fall neben der Auferlegung einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG von der zusätzlichen Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung im Sinne des § 24 TKG abgesehen hat, hat sie insbesondere der Regelung in § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG Rechnung getragen. Nach dieser Vorschrift ist im Rahmen des Entschließungsermessens nämlich insbesondere auch zu beachten, ob bereits auferlegte Verpflichtungen zur Sicherstellung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen.“
Auch hieran ist grundsätzlich festzuhalten. Wie sich aus der Begründung des streitgegenständlichen Beschlusses (Ziffer 3.10., Seiten 75 bis 78) ergibt, hat sich die Beklagte mit der Möglichkeit der Auferlegung einer Verpflichtung nach § 24 TKG ausführlich befasst und diese nur insoweit für erforderlich gehalten, als sie Leistungen betrifft, die nicht der Genehmigungspflicht nach Maßgabe von § 31 TKG unterworfen worden sind. Dementsprechend hat sie in Ziffer 1.1.6 der streitgegenständlichen Verfügung für Leistungen auf der Basis einer reinen Glasfaser- TAL auf § 24 TKG basierende und im einzelnen ausdifferenzierte Anordnungen zur transparenten Gestaltung der internen Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen getroffen – dies ausdrücklich im Hinblick darauf, dass sie dadurch in die Lage versetzt wird, die Entgelte für Zugänge zur Glasfaser- TAL auf Verstöße gegen die in § 28 TKG enthaltenen Diskriminierungsverbote und Verbote unzulässiger Quersubventionierungen überprüfen zu können. Für die übrigen TAL- Varianten, deren Zugangsentgelte sie in Ziff. 2 der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung der Genehmigungspflicht unterworfen hat, hat sie demgegenüber die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung deshalb für nicht erforderlich gehalten, weil diese Entgelte nur dann genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten und deshalb die Gefahr einer unzulässigen Quersubventionierung nicht gegeben ist (Ziffer 3.10.2 der Begründung, S. 78).
Diese Erwägungen sind frei von Beurteilungsfehlern. Ihnen liegt die Erkenntnis zu Grunde, dass die Beklagte bei einer ex- ante- Entgeltüberprüfung am Maßstab von §§ 31, 35 Abs. 3 TKG die Entgelte auch im Hinblick auf unzulässige Quersubventionierungen und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot zu überprüfen hat und eine Genehmigung nur erteilt werden kann, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens hat die Beklagte das Recht, von dem regulierten Unternehmen alle Kosteninformationen zu verlangen, die für die behördlichen Prüfungen erforderlich sind (vgl. §§ 29, 33 TKG), wobei Verzögerungen im Verfahren - anders als bei der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 38 TKG - grundsätzlich zu Lasten des der Regulierung unterworfenen Unternehmens gehen. In Anbetracht dessen ist es nachvollziehbar und zumindest vertretbar, wenn die Beklagte für diesen Bereich von der (zusätzlichen) Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 TKG abgesehen hat. Dass sie sich durch einen vereinfachten Rückgriff auf Ergebnisse einer getrennten Rechnungsführung ggf. einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn verschaffen und die getrennte Rechnungsführung im Hinblick auf die nach § 24 Abs. 2 Satz 2 TKG eröffneten Möglichkeiten zur Veröffentlichung zur Steigerung von Transparenz im Markt beitragen kann, zwingt jedenfalls nicht zu ihrer Auferlegung, wenn - wie hier - die mit ihr beabsichtigte Überprüfung von Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot und von unzulässigen Quersubventionierungen ohnehin zum Prüfungsprogramm eines Vorab- Entgeltgenehmigungsverfahrens gehören und somit hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass Entgelte, die diesen Anforderungen nicht genügen, am Markt erhoben werden können (vgl. § 37 TKG).
Die Beklagte hat auch nicht verkannt, dass das ihr insoweit obliegende Regulierungsermessen durch § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG keine Einschränkung dahingehend erfährt, dass bei einem vertikal integrierten Unternehmen wie dem der Beigeladenen nur ausnahmsweise und beim Vorliegen besonderer Gründe von der Auferlegung einer Verpflichtung nach § 24 TKG abgesehen werden kann. Zwar mag der Wortlaut von § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG, nach dem von einem vertikal integrierten Unternehmen „in der Regel“ verlangt wird, seine Vorleistungspreise und seine internen Verrechnungspreise transparent zu gestalten ein solches Regel- Ausnahme- Verhältnis nahelegen. Aber abgesehen davon, dass der Begriff der „getrennten Rechnungsführung“ in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht mit dem der „transparenten Gestaltung“ der Vorleistungs- und internen Verrechnungspreise identisch sein muss, bedarf § 24 Abs. 1 Satz 2 TKG der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung. Die in § 24 TKG vorgesehene Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung setzt Artikel 11 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - vom 07. März 2002 (ZRL) um, der seinerseits im systematischen Zusammenhang mit Art. 8 ZRL steht. Daraus folgt, dass die nationalen Regulierungsbehörden über den vollen, durch den nationalen Gesetzgeber nicht einschränkbaren Ermessensspielraum in Bezug auf die Angemessenheit der aufzuerlegenden Verpflichtungen verfügen. Dies schließt es aus,
§ 24 Abs. 1 Satz 2 TKG eine ermessenslenkende Wirkung dahingehend beizumessen, dass bei vertikal integrierten Unternehmen die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennte Rechnungsführung stets die Regel und ein Absehen davon stets eine besonders begründungsbedürftige Ausnahme darstellt. Vielmehr ist § 24 Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Beklagte stets ohne Einschränkungen über die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung zu entscheiden hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 6 C 38/07 – juris Rdnr. 37 f.
Die Klage ist auch mit dem Klageantrag zu 3. unbegründet. Die Beklagte hat den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag, der Beigeladenen die Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu solchen Systemen der Betriebsunterstützung zu gewähren, die die technischen und die für die Prozessierung der TAL- und Portierungsaufträge sowie der Entstörung relevanten weiteren Daten erfassen und den Einsatz von Technikern bei Schaltarbeiten regeln, beurteilungsfehlerfrei abgelehnt.
Die Beklagte hat insoweit in der Begründung der Regulierungsverfügung (Ziffer 3.11.1, S. 78 bis 81) ausgeführt, dass - entgegen ihrer vorherigen Einschätzung im nationalen Konsultationsentwurf - eine solche Verpflichtung nicht erforderlich ist, weil die während des Konsultationsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse diese Zugangsverpflichtung als weniger geeignet zum Erreichen der verfolgten Ziele erscheinen lassen als die bisherige Verfahrensweise, nach der Fragen der Informationsbereitstellung und der Ausgestaltung des Bereitstellungsverfahrens als Nebenleistungspflichten zur Zugangsleistung zu regeln sind. Dabei ist zutreffend davon ausgegangen worden, dass die Bereitstellung der für den Zugang erforderlichen betrieblichen Informationen nicht erst auf der Grundlage einer Verpflichtung zum Zugang zu Betriebsunterstützungssystemen nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG gewährleistet ist, sondern dass entsprechende Verpflichtungen zum diskriminierungsfreien Zugang zu Informationen bereits als Nebenpflichten aus dem Zugangsanspruch selbst folgen und dass diese Informationen auch die technischen und betrieblichen Daten der TAL sowie Dispositionsmöglichkeiten über Technikereinsätze beinhalten. Unter diesen Voraussetzungen wäre die Ablehnung einer Verpflichtung zum unmittelbaren Zugang zu Betriebsunterstützungssystemen nach § 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG nur dann beurteilungsfehlerhaft, wenn die Beklagte verkannt hätte, dass sich die berechtigten Informationsansprüche der Zugangsnachfrager nicht auf andere Weise wirksam sichern und durchsetzen ließen.
Das ist indes nach den Feststellungen der Beklagten nicht der Fall: So hat die Beklagte ausgeführt, dass entgegen ihrer ursprünglichen dem Konsultationsentwurf zu Grunde liegenden Annahmen die in der Datenbank KONTES- Orka der Beigeladenen gespeicherten Daten zur TAL nicht modifiziert in die den Zugangsberechtigten zur Verfügung stehende „Voranfrage Online“ eingespeist werden, sondern dass letztere vielmehr unmittelbar auf erstere zugreift. Ihre vom Konsultationsentwurf abweichende Einschätzung hat die Beklagte damit begründet, dass die von mehreren Wettbewerbern vorgetragenen Mängel sich durch einen inzwischen abgestellten Fehler in der Ergebnismaske erklären ließen. In tatsächlicher Hinsicht ist die Klägerin, die als Zugangsnachfragerin kontinuierlich über eigene Erfahrungen bei Zugängen zur TAL verfügt, dem nicht entgegen getreten.
Die Beklagte hat ferner nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Zugang zu dem den Vertriebspartnern der Beigeladenen offen stehenden System „T-HOP“ nach ihrer Einschätzung für die Wettbewerber der Beigeladenen nur einen eingeschränkten Nutzen hat, weil dieses System nur Informationen über die bei der Beigeladenen eingesetzten Technologien und Übertragungsverfahren enthalte. Desweiteren hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, dass die Beigeladene selbst an einer Modifikation der Bestellschnittstelle WITA arbeitet, die in Zukunft auch eine Dispositionsfunktion für Technikertermine und eine XML- Schnittstelle für die Abfrage der technischen Daten der TAL enthalten soll. Angesichts der zum Entscheidungszeitpunkt bereits fortgeschrittenen Arbeiten war nach Einschätzung der Beklagten die Auferlegung einer Verpflichtung zum Zugang zu Betriebsunterstützungssystemen nicht mehr „zielführend“.
Diese Erwägungen, deren tatsächliche Basis von der Klägerin substantiiert nicht in Abrede gestellt worden ist, sind frei von Beurteilungsfehlern. Sie berücksichtigen auf der einen Seite, dass die Zugangsnachfrager einen Anspruch darauf haben, dass ihnen die für die Realisierung eines diskriminierungsfreien Zugangs zur TAL notwendigen Informationen zu den technischen und betrieblichen Daten der TAL und zur Disposition von Technikerterminen schnell, vollständig und verlässlich bereitstehen. Sie berücksichtigen auf der anderen Seite aber auch, dass ein Anspruch auf unmittelbaren Zugriff auf Betriebsunterstützungssysteme der Beigeladenen mit besonderen Belastungen verbunden ist und einen nicht unerheblichen Aufwand im Hinblick auf die Herstellung der „Mandantenfähigkeit“ dieser Systeme und im Hinblick auf notwendige Schutzmaßnahmen für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und für sonstige sicherheitsrelevante Daten verursachen würde. Ausgehend von den nachvollziehbar begründeten und von der Klägerin nicht substantiiert angegriffenen tatsächlichen Feststellungen der Beklagten, nach denen bestehende Mängel der „Voranfrage Online“ beseitigt wurden und weitere Verbesserungen in Kürze zu erwarten waren, ist das gefundene Abwägungsergebnis jedenfalls vollumfänglich vertretbar.
Auch die Auferlegung der mit den Anträgen zu 5.) begehrten Verpflichtungen, die ihren Grund in der bevorstehenden Migration von bestehenden Kupfer- Zugangsnetzen zu Glasfaserzugangsnetzen haben, hat die Beklagte beurteilungsfehlerfrei abgelehnt.
Hinsichtlich des Anspruchs auf „rechtzeitige“ Information gemäß der Empfehlung der Kommission vom 20.09.2010 über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (NGA- Empfehlung) bestehen bereits nicht unerhebliche Bedenken an der Bestimmtheit des von der Klägerin unter Ziffer 5. a) gestellten Antrags, die daraus resultieren, dass unklar bleibt, welche Informationen im einzelnen für die Zugangsnachfrager „erforderlich“ sind zur Anpassung der eigenen Netze und Netzerweiterungspläne. Ungeachtet dessen hat die Beklagte die Auferlegung einer dahingehenden Transparenzverpflichtung aber auch ohne Beurteilungsfehler abgelehnt.
Aus ihren Ausführungen in der Begründung der angegriffenen Verfügung (Ziffer 3.8.3 S. 55 bis 56; vgl. auch Ziff. 3.11.3, S. 81 f) ergibt sich, dass die Beklagte eine solche Verpflichtung zum gegebenen Zeitpunkt nicht auferlegt hat, weil eine Umstellung des kupferbasierten Anschlussnetzes mit dem wichtigsten Zugangspunkt am Hauptverteiler auf ein glasfaserbasiertes Zugangsnetz der nächsten Generation während der „Laufzeit“ der Regulierungsverfügung nicht erfolgen wird und die Beigeladene zugesichert habe, dass es bis zum Jahre 2016 nicht zu einem Rückbau von Hauptverteilern wegen des Netzumbaus kommen und der Netzausbau zunächst als parallele Infrastruktur zur weiter bestehenden kupferbasierten Infrastruktur erfolgen werde. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte sich auch mit den in Ziff. 4, 39 und 41 der NGA- Empfehlung der EU Kommission enthaltenen Grundsätzen auseinandergesetzt und zutreffend gesehen, dass diese Empfehlung in Ziff. 39 für die Wettbewerber grundsätzlich einen fünf Jahre vor geplanten Maßnahmen zu erfüllenden Informationsanspruch vorsieht und - bei unterstelltem Netzausbau ab 2016 - der Beginn dieser Frist in den Geltungszeitraum der hier streitgegenständlichen Verfügung fallen kann. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur hierzu aber festgestellt, dass ein auf Ziff. 39 der NGA- Empfehlung gestützter Informationsanspruch voraussetzt, dass es keine Vereinbarung zwischen dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und den Zugangsberechtigten über einen Migrationspfad gibt und die NGA Empfehlung in Ziffer 39 insoweit zunächst einen Vorrang für eine einvernehmliche Verhandlungslösung begründet.
Im Übrigen hat die Beklagte auch deshalb von der Auferlegung der hier begehrten Informationspflicht abgesehen, weil sie bereits nach dem zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltenden § 127 TKG berechtigt ist, entsprechende Auskünfte zu verlangen und dass sie nach der - inzwischen in Kraft getretenen - Neuregelung in § 127 Abs. 2 Satz 2 TKG sogar über eine spezielle Befugnis verfügt, Auskünfte über künftige Netz- und Diensteentwicklungen zu verlangen, wenn diese Entwicklungen sich auf Dienste auf Vorleistungsebene auswirken können, die die Unternehmen Wettbewerbern zugänglich machen. Es ist nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn die Beklagte in Anbetracht ihrer ohnehin bestehenden bzw. zum Entscheidungszeitpunkt absehbaren gesetzlichen Informationsansprüche von der Auferlegung von im Wesentlichen gleichartigen Verpflichtungen in der Regulierungsverfügung abgesehen hat.
Soweit die Beklagte mit ihren Anträgen zu 5. b) und 5.c) die Auferlegung von Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen begehrt, die die von ihr befürchteten mit der bevorstehenden Migration auf glasfaserbasierte Anschlussnetze einhergehenden finanziellen Nachteile abmildern oder beseitigen sollen (Anspruch auf kostenfreie Migration zu einem anderen Zugangsprodukt bzw. auf kostenfreie Abkündigung und Ablösung des bisherigen Zugangs und Anspruch auf Zahlung eines Migrationskostennachteilsausgleichs), hat die Klage keinen Erfolg. Insoweit finden sich bereits in den §§ 13 Abs. 1, 19,20, 21, 24, 30, 39, 40 und 41 Abs. 1 TKG keine Ermächtigungsgrundlagen, auf die die entsprechende Verpflichtungen gestützt werden könnten. Abgesehen davon hat die Beklagte aber die begehrten Festlegungen bezüglich des Wechsels zu NGA auch beurteilungsfehlerfrei abgelehnt. Wie sich aus der Begründung der Regulierungsverfugung (Ziff. 3.11.3, S. 81 bis 82) ergibt, ist die Beklagte auf der Grundlage der ihr hierzu vorliegenden Informationen und der Zusage der Beigeladenen davon ausgegangen, dass es während des Laufs der hier maßgeblichen Regulierungsperiode nicht zur Notwendigkeit netzumbaubedingter Migrationen kommen wird. Dass die Beklagte sich dabei ausschließlich auf Angaben der Beigeladenen gestützt hat, weist nicht auf einen Beurteilungsfehler, weil nur die Beigeladene in der Lage ist, Auskünfte über die eigenen Netzausbaupläne zu geben. Es liegen auch keine tatsächlichen Erkenntnisse vor - solche werden von der Klägerin auch nicht vorgetragen -, dass diese Einschätzung fehlerhaft sein könnte. Wird es aber in absehbarer Zeit zu den befürchteten die Zugangsmöglichkeiten beeinträchtigenden Veränderungen im Netz der Beigeladenen nicht kommen, ist für die Regelung der demgemäß derzeit konkret auch nicht absehbaren finanziellen Folgen solcher Veränderungen kein Raum. Die Feststellung der Beklagten, dass es daher an hinreichenden Entscheidungsgrundlagen für die Auferlegung bindender Folgeregelungen mit finanzieller Wirkung fehlt, ist damit zutreffend.
Da die angegriffene Regulierungsverfügung damit hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Ablehnung der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Sachanträge rechtmäßig ist, bleibt auch der „hilfsweise zu den Anträgen 1 bis 5“ gestellte Antrag auf Neubescheidung ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der im Rechtsstreit unterlegenen Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene sich durch die Stellung eines Sachantrags am Kostenrisiko im Verfahren beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf §§ 137 Abs. 3 TKG, 135 und 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG
§§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG
§§ 30 ff. TKG
§§ 35 Abs. 3 Satz 2, 28 TKG
§§ 31, 35 Abs. 3 TKG
§§ 28 und 31 TKG
§§ 29, 33 TKG
§§ 13 Abs. 1, 19,20, 21, 24, 30, 39, 40 und 41 Abs. 1 TKG
§§ 154 Abs.1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 137 Abs. 3 TKG, 135 und 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 28 TKG
§ 38 TKG
§ 127 TKG
§ 21 TKG
§ 24 TKG
§ 19 TKG
§ 3 NZV
§ 33 TKG
§ 37 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 6 TKG
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 38 Abs. 1 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 13 Abs. 1 und 3 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 3  Nr. 4 TKG
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 33 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG
§ 24 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 127 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 14 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 39
NVwZ 2003, 605
BVerwGE 120, 263
6 C 42.06
6 C 8.01
21 K 3061/07
21 K 3062/07
6 C 22.08
6 C 11.03
1 K 2979/05
6 C 38/07