Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-05, Aktenzeichen 5 L 217/10

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Eigentümer des Anwesens in A-Stadt, Ortsteil und Gemarkung …, A-Straße. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans H. der Gemeinde A-Stadt, der an dieser Stelle als Art der baulichen Nutzung ein Allgemeines Wohngebiet festsetzt.
Mit dem Genehmigungsbescheid vom 27.04.2009 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen die Erlaubnis zur Errichtung und zum Betrieb von einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E 53 in A-Stadt, Gemarkung Dirmingen, Flur 27, Flurstück 26, und ersetzte mit dem Bescheid das von der Gemeinde versagte Einvernehmen. Die Anlage hat eine Nennleistung von 800 KW, einen Rotordurchmesser von 53 m und eine Nabenhöhe von 73,5 m.
Der Beigeladene hatte bereits im Juli 2003 bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde des Landkreises Neunkirchen einen Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Vensys 62 (Nabenhöhe 69 m, Rotordurchmesser 62 m, Gesamthöhe 100 m) beantragt. Dieser Antrag war im Hinblick auf das von der Gemeinde versagte Einvernehmen abgelehnt worden, auch der Widerspruch hatte keinen Erfolg gehabt. Die auf die Erteilung des Bauvorbescheides gerichtete Klage wurde mit Urteil vom 30.08.2006 – 5 K 106/04 – im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der Standort befinde sich nicht innerhalb eines im Landesentwicklungsplan Teilabschnitt Umwelt (LEP Umwelt) vom 13.07.2004 ausgewiesenen Vorranggebietes für Windenergie und der LEP Umwelt schließe die Zulässigkeit solcher Anlagen außerhalb von Vorranggebieten aus. Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung änderte das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes mit Urteil vom 17.01.2008 – 2 R 11/06 - das erstinstanzliche Urteil ab und verpflichtete die Bauaufsichtsbehörde zur Erteilung eines positiven Bauvorbescheides zur Frage des Nichtvorliegens einer Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage.
Der streitige Genehmigungsbescheid vom 27.04.2009 enthält u.a. die Nebenbestimmungen, dass durch den Betrieb dieser Windkraftanlagen vor den Fenstern von schutzbedürftigen Räumen am Nachbaranwesen des Antragstellers … inklusive des in der Schallimmissionsprognose angesetzten Sicherheitszuschlages von 2,5 dB(A) während der Nachtszeit der nach der TA Lärm ermittelte Immissionspegel von 35 dB(A) nicht überschritten werden darf. Spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme der Windkraftanlagen ist durch Messungen einer nach § 26 BImSchG bekanntgegebenen Messstelle der Nachweis zu führen, dass die Immissionspegel bezogen auf die schalltechnisch ungünstigste Betriebsart (i.d.R. bei Windgeschwindigkeit 10 m/s in 10 m Höhe bzw. 95 % Nennleistung) an den genannten Aufpunkten eingehalten werden. Für diesen Nachweis scheide das mit der Erstellung der Lärmprognose beauftrage Ingenieurbüro aus.
Mit Antrag vom 28.04.2009 begehrte der Beigeladene vom Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides gemäß § 80 a VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.
Am 15.05.2009 legte die Gemeinde gegen die Genehmigung vom 27.04.2009 Widerspruch ein und kündigte eine Begründung nach erfolgter Akteneinsicht an.
Der Antragsgegner lehnte die Anordnung des Sofortvollzugs mit Bescheid vom 29.05.2009 ab. Auf den Antrag des Beigeladenen ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 24.06.2009 – 5 L 505/09 – die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 27.04.2009 an: Es könne dahin stehen, ob das vom Beigeladenen geltend gemachte besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug gegeben ist. Denn jedenfalls dränge sich das überwiegende (private) Interesse des Beigeladenen geradezu auf. Aufgrund des Urteils des OVG des Saarlandes vom 21.02.2008 – 2 R 11/06 – stehe rechtskräftig fest, dass für die Errichtung und den Betrieb der (im Wesentlichen gleichen) Windenergieanlage die Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vorliege. Zu den Gründen der Gemeinde, das Einvernehmen zu der Anlage zu versagen, habe der Antragsgegner im Genehmigungsbescheid aller Voraussicht nach zutreffend ausgeführt, dass das Naturschutzrecht nicht Sache der Gemeinde, sondern der Stelle sei, die das Einvernehmen nach § 29 Abs. 1 SNG herzustellen und hergestellt habe, das Lärmschutzgutachten in sich stimmig sei, das Anschließen der Kabeltrasse an das Netz des Energieversorgers nicht zum bauplanungsrechtlichen Inhalt der Erschließung gehöre und in diesem Genehmigungsverfahren nicht entscheiden und die wegemäßige Erschließung im Verständnis von § 35 Abs. 1 BauGB gesichert seien. Die im Verfahren nach § 36 BauGB zu prüfenden Fragen seien allein bauplanungsrechtlicher Natur. Diese seien im vorangegangenen Vorbescheidsverfahren geprüft und ein Konflikt sei rechtskräftig verneint worden. Daraus ergebe sich eine in jeder Hinsicht schwache Rechtsposition der Gemeinde gegenüber dem zugelassenen Vorhaben. Lege die Gemeinde in einem solchen Falle Widerspruch gegen die Genehmigung ein, um den Suspensiveffekt herbeizuführen, begründe bereits der bloße Antrag des Genehmigungsinhabers ein sich aus der ihm erteilten Genehmigung ergebendes überwiegendes privates Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs. Erschwerend komme hinzu, dass der Beigeladene bereits erhebliche Kosten zur Verwirklichung des Vorhabens aufgewendet hat und die ihm aufgrund des EEG zustehende Mindestvergütung mit jedem Kalenderjahr geringer wird, in dem die Anlage später in Betrieb genommen wird. Das reiche ohne Weiteres aus, um von einem überwiegenden Interesse des Genehmigungsinhabers auszugehen, der – worauf ausdrücklich hinzuweisen sei – im Falle der Ausnutzung des Sofortvollzugs auf eigenes Risiko handele und folglich auch das Risiko mit einplanen müsse, im äußersten Falle die errichtete Anlage beseitigen zu müssen.
Die Gemeinde nahm ihren Widerspruch daraufhin zurück.
Am 04.03.2010 erhob der Antragsteller gegen die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 27.04.2009 Widerspruch.
Am 15.03.2010 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Genehmigung beantragt. Zur Begründung macht er geltend, der Widerspruch sei zulässig, weil ihm die Genehmigung nicht förmlich bekanntgegeben worden sei und auch keine öffentliche Bekanntmachung erfolgt sei. Die Entfernung der Windkraftanlage zu seinem Wohnhaus betrage etwa 600 m. Es sei davon auszugehen, dass die sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebende Grenze der Zumutbarkeit überschritten werde. Beim Betrieb der Anlage sei der Lärmrichtwert für die Nachtzeit von 35 dB(A) nicht einzuhalten. Da die Windkraftanlage auf einer Anhöhe über dem Wohngebiet errichtet werden solle, sei davon auszugehen, dass der Schall reflektiert werde, was in der Schallprognose aber keine Berücksichtigung gefunden habe. Mit der gesetzlichen Maßgabe der Abnahmemessung dürfe es nicht sein Bewenden haben. Vielmehr müssten alle Genehmigungsvoraussetzungen vorab umfassend geprüft werden. Zu Unrecht sehe der Antragsgegner die Abnahmemessung als Teil des Genehmigungsverfahrens an. Die Verfahrensweise des Antragsgegners, Höchstgrenzen für Schallleistungspegel und Höchstwerte für den Nachtimmissionsrichtwert festzulegen, entspreche nicht der Rechtslage. Vielmehr dürfe die Genehmigung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst erteilt werden, wenn die der Bewertung zugrunde liegenden Prognosen „auf der sicheren Seite“ lägen. Das erfordere für die Genehmigungsbehörde eine umfangreiche Überprüfung der Prognosen und lasse sich nicht durch die Festlegung von Obergrenzen regulieren. Dass der Antragsgegner derart intensiv geprüft habe, ergebe sich aus dem Genehmigungsbescheid nicht.
Das gelte auch für die Belastung mit Infraschall (unter 16 bzw. 20 Hz), der bei Windkraftanlagen durch Wirbelablösungen an den Rotorblattenden, Kanten, Spalten und Verstrebungen entstehe. Diese Belastung sei bisher von den Windkraftbetreibern und Verwaltungsbehörden stets in Abrede gestellt worden. Nunmehr liege aber eine wissenschaftliche Studie des Instituts für Hirnforschung und angewandte Technologie vom 28.10.2005 vor, aus der sich ergebe, dass Windkraftanlagen Infraschall erzeugten, der zu ernormen körperlichen Belastungen bis hin zu schwersten körperlichen Erkrankungen führe. Das Robert-Koch-Institut mahne in seiner Empfehlung aus dem Jahre 2007 einen deutlichen Mangel an umweltmedizinisch orientierten wissenschaftlichen Studien zu tieffrequentem Schall an, weise aber zugleich darauf hin, dass als gesicherte Krankheitssymptome Müdigkeit am Morgen, vermehrte Schlafstörungen, Einschlafstörungen und eine subjektive Verminderung des Konzentrationsvermögens gelten. Bei den bisher üblichen Messmethoden werde der Schallpegel mit dem A-Bewertungsfilter gemessen, der tieffrequente Geräusche unterschätze oder überhaupt nicht berücksichtige. Dr. W. aus W. komme im Gutachten des Instituts für angewandte Hirnforschung und angewandte Technologie GmbH vom 28.10.2005 aufgrund der Messungen mittels eines quantitativen EEG bei einer 56 Jahre alten Probantin u.a. zu dem Ergebnis, dass eine subliminale Beschallung zu Änderungen hirnphysiologischer Prozesse führe, die Deltapower ansteigen lasse und zu Konzentrationsstörungen, reduzierter mentaler Belastbarkeit, Vigilanzstörung, Merkfähigkeitsstörung, Panik/Angst, innere Unruhe, Schwindel, Schlafstörung, labile emotionale Lage und Störung der Exekutivfunktionen Antrieb, Planung, Ordnung und Initiative führe. Das Robert-Koch-Institut verweise gleichfalls auf entsprechende Belastungen durch tieffrequente Schallkomponenten insbesondere bei Risikogruppen wie Kindern, Jugendlichen, Schwangeren, Wöchnerinnen und Kindern in der postnatalen Phase. In der EWG-Richtlinie 89/391/EWG sei bestimmt, dass schwangere Arbeitnehmerinnen keine Tätigkeiten verrichten sollten, die zu starker niederfrequenter Vibration führen könne, da sich hierdurch das Risiko einer Fehl- oder Frühgeburt erhöhen könne. Diese neueren umweltmedizinischen Erkenntnisse könnte Wissenschaftler wie Bartsch in Jena, Bethke und Remmers in Oldenburg, Griefahn in Dortmund, Leventhal in England und Schust in Berlin bestätigen.
Der Antragsgegner habe zudem im Rahmen der gebotenen Abwägung seine – des Antragstellers – Interessen unzureichend bewertet und die Interessen der Beigeladenen einseitig in den Vordergrund geschoben. Seine Beeinträchtigung werde zu einer enormen Wertminderung seines Grundstücks führen, weil Immobilien in der Nähe von Windkraftanlagen nur schlecht, d.h. zu einem geringen Preis, bzw. gar nicht zu verkaufen seien. Auch das führe zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Genehmigung. Das gesetzgeberische Ziel der Erhöhung des Anteils regenerativer Energiequellen an der Stromerzeugung stelle kein öffentliches Interesse an der Genehmigung der Windkraftanlage dar. Der Umstand, dass die Einspeisungsvergütung stetig sinke, sei dem unternehmerischen Risiko der Beigeladenen zuzurechnen, nicht deren besonderem Interesse an der vorzeitigen Zulassung. Das OVG des Saarlandes habe im Beschluss vom 28.11.1977 – II W 140/77 – ein besonderes Interesse am Sofortvollzug verneint.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 27.04.2009 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs. Zwar sei der Antragsteller am Genehmigungsverfahren nicht beteiligt und ihm die Genehmigung vom 27.04.2009 auch nicht zugestellt worden. Allerdings spreche einiges für die Annahme, dass er sein Widerspruchsrecht verwirkt habe. Mit den Bau- bzw. Erdhubarbeiten sei bereits Anfang Juni 2009 begonnen worden. Insoweit habe er nicht bis zum 04.03.2010 warten dürfen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beigeladene nicht mehr mit einem Widerspruch rechnen müssen bzw. darauf vertrauen dürfen, dass kein Rechtsmittel mehr eingelegt werde.
Die Einschätzung des Antragstellers, die Anwendbarkeit der TA Lärm auf Windenergieanlagen sei zweifelhaft, sei dessen unmaßgebliche persönliche Meinung, die von den Gerichten nicht geteilt werde. (BVerwG, Urteil vom 29.07.2007 – 4 C 2.07 -) Der TA Lärm komme als normkonkretierende Verwaltungsvorschrift eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die Schallimmissionsprognose der Windtest Grevenbroich GmbH vom 16.09.2008 sei auf der Grundlage der DIN ISO 9613-2 erstellt worden und berücksichtige, dass für den Anlagentyp ein Vermessungsbericht für den leistungsoptimierten Betrieb vorliege. Der höchste Schallleistungspegel sei dort mit 101,0 dB(A) angegeben (worst case). Danach ergebe sich für den Immissionspunkt … ein Beurteilungspegel von 32,0 dB(A). Unter Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags von 2,5 dB(A) betrage der Beurteilungspegel für die Nachtzeit 35 dB(A). Der maßgebliche Immissionsrichtwert für das Anwesen des Antragstellers betrage aufgrund der Festsetzung des Gebietes im Bebauungsplan als Allgemeines Wohngebiet 40 dB(A). Die Festsetzung eines Pegels von 35 dB(A) im Genehmigungsbescheid diene dem Schutz der Anwohner. In jedem Falle liege die Prognose „auf der sicheren Seite“. Sollte sich im Rahmen der Messung wider Erwarten herausstellen, dass die Prognose unzutreffend sei, stelle eine Nebenbestimmung sicher, dass die Anlage während der Nachtzeit nicht mehr betrieben werden dürfe, bis der Nachweis der Einhaltung der festgelegten Immissionsrichtwerte geführt werde. Der Einwand des Antragstellers, die Abnahmemessung könne nicht Teil des Genehmigungsverfahrens sein, treffe nicht zu. Die durch Infraschall vom Antragsteller behaupteten Gefahren bestünden nicht. Eine mögliche Wertminderung seines Anwesens stehe der Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht entgegen. Insgesamt überwiege das Interesse des Beigeladenen an der Ausnutzung seiner Genehmigung das gegenläufige Interesse des Antragstellers, davon vorerst verschont zu bleiben.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

Entscheidungsgründe:
Im Hinblick darauf, dass der Sofortvollzug der dem Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht vom Antragsgegner, sondern vom Verwaltungsgericht angeordnet wurden, ist der Antrag dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller die Abänderung des Beschlusses vom 24.06.2009 – 5 L 505/09 - begehrt, mit dem die Kammer auf den Antrag des Beigeladenen den Sofortvollzug der ihm erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 10.09.2009 angeordnet hat, und zugleich den Antrag des Beigeladenen zurückzuweisen.
Der Antrag ist nach § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 7 VwGO statthaft, da die Kammer mit Beschluss vom 24.06.2009 – 5 L 505/09 - die sofortige Vollziehung der Genehmigung angeordnet hat. Er ist in der Sache aber erfolglos.
Die Kammer hat im Beschluss vom 24.06.2009 – 5 L 505/09 - das überwiegende private Interesse des Beigeladenen an einer sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in einer den formalen Erfordernissen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise dargelegt.
Bei Vorliegen einer den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechenden Begründung der Vollzugsanordnung findet keine inhaltliche Rechtmäßigkeitsprüfung der Vollzugsanordnung, sondern allein eine an dem Ergebnis einer summarischen Vorausbeurteilung der Hauptsache ausgerichtete Interessenabwägung vom Gericht statt.
Diese am Ergebnis einer summarischen Vorausbeurteilung der Hauptsache ausgerichtete eigene Interessenabwägung des Gerichts geht zu Lasten des Antragstellers aus.
Nach § 80 a Abs. 3 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die sofortige Vollziehung eines von einem Dritten angegriffenen Verwaltungsakts anordnen. Im Rahmen der vom Gericht dabei zu treffenden Abwägung, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung das entgegenstehende private Interesse des Antragstellers, unter Berücksichtigung von § 80 b VwGO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Rechtsbehelf von der Ausnutzung der Genehmigung durch die Beigeladene verschont zu bleiben, überwiegt, sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Dabei ist der Sofortvollzug in der Regel anzuordnen, wenn das Rechtsmittel nach dem derzeitigen Erkenntnisstand offensichtlich aussichtslos ist; umgekehrt überwiegt bei einer offensichtlichen Erfolgsaussicht des Widerspruchs das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. (vgl. Kopp, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 80 Rzn. 152 ff., 158 ff.)
Die Kammer lässt vorliegend offen, ob der Widerspruch des Antragstellers bereits wegen Verwirkung unzulässig ist. Denn die im Streit befindliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist zur Überzeugung der Kammer im Verhältnis zum Antragsteller jedenfalls offensichtlich rechtmäßig, sodass die Interessenabwägung in jedem Fall zu Lasten des Antragstellers ausfällt.
Im Falle der Drittanfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist diese allein daraufhin zu untersuchen, ob sie mit wehrfähigen Rechten gerade des Antragstellers dieses Verfahrens zu vereinbaren ist. Hierbei sind allein diejenigen Vorschriften des öffentlichen Rechts in den Blick zu nehmen, die durch die angefochtene Genehmigung berührt werden und gerade den Schutz des konkret um Rechtsschutz nachsuchenden Dritten bezwecken sollen.
Für die Beurteilung der Verletzung von öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarrechten durch die staatliche Zulassung eines Vorhabens ist nur der Regelungsinhalt der Genehmigungsentscheidung und nicht die davon ggf. abweichende Ausführung maßgeblich, weil der Regelungsinhalt einer Genehmigung immer von einer (technisch) einwandfreien Ausführung des genehmigten Vorhabens ausgeht. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.11.1999 - 2 Q 33/99 -)
Die angefochtene Genehmigung verstößt aller Voraussicht nach im Ergebnis nicht gegen solche öffentlich-rechtliche Vorschriften, die zumindest auch den Schutz des Antragstellers bezwecken.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Diese Vorschrift hat nachbarschützenden Charakter. Der Antragsteller wäre deshalb in seinen Rechten verletzt, wenn die der Beigeladenen erteilte Genehmigung die Anforderungen dieser Vorschrift im Verhältnis zum Antragsteller nicht hinreichend beachten würde.
Insoweit macht der Antragsteller geltend, es sei zu befürchten, dass die zulässigen Schallschutzwerte überschritten würden und seine körperliche Unversehrtheit wegen der drohenden Gesundheitsgefahren durch von der Anlage ausgehenden Infraschall bedroht werde. Diese Gründe stehen der Zulässigkeit des Vorhabens aller Voraussicht nach nicht entgegen.
Was die von den Windkraftanlagen verursachten Lärmeinwirkungen auf das Wohnanwesen des Antragstellers anbelangt, ist die drittschützende Norm des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG das Maß aller Dinge für den betroffenen Nachbarn. Danach sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können.
Als möglicherweise schädliche Umwelteinwirkungen sind gemäß § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG zunächst die von den Windenergieanlagen ausgehenden Geräusche (Lärmimmissionen) zu verstehen. Das Ausmaß der Lärmimmissionen, das dem Antragsteller noch zuzumuten ist, bestimmt sich nach der 6. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesimmissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) vom 26.08.1998 (GMBl. S. 503). Dabei ist von folgenden Überlegungen auszugehen: Die Genehmigung für Windenergieanlagen muss zum Schutz der Nachbarn auf einer Prognose der Immissionsbelastungen beruhen, die „auf der sicheren Seite“ liegt. Sie hat auf den Betriebszustand der Anlagen mit den höchsten Emissionen abzustellen. Bei sog. pitch-gesteuerten Anlagen tritt dieser Zustand regelmäßig bei Windgeschwindigkeiten ein, bei denen die Nennleistung erreicht wird. Der Prognose ist deshalb der mit einem Sicherheitszuschlag (u.a. wegen möglicher „Serienstreuung“) versehene Schallleistungspegel zugrunde zu legen, der für die Nennleistung bei einer Referenzmessung desselben Anlagentyps ermittelt worden ist. Sodann ist in einer Ausbreitungsrechnung nach der TA Lärm, und zwar zur Vermeidung von Prognosefehlern tunlichst in den sog. alternativen Verfahren gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt 7.3.2. zu ermitteln, ob an den relevanten Immissionsorten der einschlägige Nachwert eingehalten wird. Ist dies der Fall, muss die Genehmigung grundsätzlich Vorsorge treffen, dass die bei der Prognose unterstellte Prämisse, aufgrund derer das Fehlen schädlicher Umwelteinwirkungen angenommen werden konnte, möglichst dauerhaft eingehalten wird. Hierzu bietet sich die Festschreibung des der Prognose zugrunde gelegten Schallleistungspegels – d.h. des Schallleistungspegels der Referenzanlage ohne Sicherheitszuschlag – an. Eine solche Festschreibung ist deshalb sachgerecht, weil ihre Einhaltung am ehesten im Rahmen der Überwachung überprüfbar ist. Demgegenüber stellt die Vorgabe, dass ein bestimmter Zielwert am maßgeblichen Immissionsort einzuhalten ist, für sich genommen nicht hinreichend sicher, dass dort schädliche Umwelteinwirkungen vermieden werden. (VG des Saarlandes, Beschluss vom 26.05.2006 – 1 F 16/05 – unter Hinweis auf OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.01.2005 – 8 A 11488/04 -, DÖV, 2005, 615; OVG Münster, Urteil vom 18.11.2002 – 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756, sowie Beschlüsse vom 07.01.2004 – 22 B 1288/03 -, NVwZ-RR 2004, 408, und vom 14.06.2004 – 10 B 2151/03 -, bei juris)
Auf dieser Grundlage ist das Schallgutachten von der Windtest Grevenbroich GmbH vom 16.09.2008 erstellt worden und dementsprechend enthält der angegriffene Genehmigungsbescheid die Nebenbestimmung B.3, dass die Windkraftanlage so zu errichten und zu betreiben ist, dass ein Schallleistungspegel von 101,0 dB(A) zuzüglich der Unsicherheit der Typenmessung und Serienstreuung nicht überschritten wird; nach Ablauf von jeweils drei Jahren nach Inbetriebnahme ist durch Messung der Nachweis zu führen, dass dieser Wert nicht überschritten ist.
Die grundsätzlichen Bedenken des Antragstellers gegen die Anwendung der TA Lärm und der DIN ISO 9613-2 sind nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides in Zweifel zu ziehen.
Der TA Lärm vom 29.08.1998 kommt, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen im Verständnis von § 3 Abs. 1 BImSchG konkretisiert, als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die TA Lärm ist auch auf Windenergieanlagen anwendbar. Diese sind Anlagen im Sinne des § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG. Sie sind im Katalog der in Nr. 1 vom Anwendungsbereich der TA Lärm ausdrücklich ausgenommenen Anlagenarten nicht aufgeführt. In der Praxis der Verwaltungsbehörden und der Judikatur der Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte wird die generelle Eignung der Regelungen der TA Lärm für die von Windenergieanlagen verursachten Geräuschimmissionen nicht ernsthaft in Frage gestellt. (BVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 -, BRS 71 Nr. 103 unter Hinweis auf den Überblick bei Ohms, Immissionsschutz bei Windkraftanlagen, DVBl. 2003, 958)
Die aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitende staatliche Schutzpflicht gebietet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht, alle nur denkbaren Schutzmaßnahmen zu treffen. Deren Verletzung kann vielmehr nur festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen oder erheblich dahinter zurückbleiben. Eine Pflicht des Staates zur Vorsorge gegen rein hypothetische Gefährdungen besteht nicht. Die geltenden Grenzwerte könnten nur dann verfassungsrechtlich beanstandet werden, wenn erkennbar ist, dass sie die menschliche Gesundheit völlig unzureichend schützen. Es ist allein eine politische Entscheidung des Verordnungsgebers, ob er Vorsorgemaßnahmen in einer solchen Situation der Ungewissheit sozusagen "ins Blaue hinein" ergreifen will. Dabei ist es Sache des Verordnungsgebers, den Erkenntnisfortschritt der Wissenschaft mit geeigneten Mitteln nach allen Seiten zu beobachten und zu bewerten, um gegebenenfalls weiter gehende Schutzmaßnahmen treffen zu können. Demnach bestehen keine gewichtigen Anhaltspunkte, dass die den Grenzwerten für Hochfrequenzanlagen zu Grunde liegende Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers auf Grund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse überholt sein könnte. (BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 -, BauR 2002, 1222 zur Gefährdung durch Mobilfunksendeanlagen)
Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist in Bezug auf das (vergleichbare) Problem der von einer Mobilfunkanlage ausgehenden Gefahren hochfrequenter Strahlung zu dem Ergebnis gekommen, dass es in erster Linie Aufgabe der Regierung als Verordnungsgeber ist, den Stand der Wissenschaft auf internationaler Ebene fortlaufend zu beobachten und das Gefahrenpotential zu bewerten. Solange ein schlüssiger Nachweis fehlt, dass die von der Regierung getroffenen Maßnahmen unzulänglich sind, sind die Gerichte nicht verpflichtet, Beweis über mögliche Gefahren zu erheben. (EGMR, Zulässigkeitsentscheidung vom 03.07.2007 – Nr. 32.015/02 (Hans Gaida/Deutschland), NuR 2010, 39)
Eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens kommt im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren ohnehin nicht in Betracht. Denn auch wenn in dieser Verfahrensart der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, hat in aller Regel keine umfassende Klärung des Sachverhaltes mittels einer förmlichen Beweisaufnahme zu erfolgen. Denn anders würde das Eilrechtsschutzverfahren zum Hauptsacheverfahren, ohne dass der in ihm ergehenden Entscheidung eine der Hauptsacheentscheidung vergleichbare Bindungswirkung zukommt. Das entspricht nicht dem Sinn des auf die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz abzielenden Eilrechtsschutzverfahrens. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 -, S. 21)
In Bezug auf die am Wohnhaus des Antragstellers ankommenden Geräuschimmissionen lässt die Genehmigung nach Nebenbestimmung B.1.d während der Nachtzeit einen Immissionsrichtwert von 35 dB(A) zu. Dieser Wert entspricht zwar dem Immissionsrichtwert nach Nummer 6.1 e) der TA Lärm für reine Wohngebiete. Allerdings ergibt sich aus der Mitteilung der Gemeinde A-Stadt vom 23.06.2008 und aus dem Lärmgutachten, dass das Anwesen des Antragstellers im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Hirtenwiese“ liegt, der für diesen Bereich ein Allgemeines Wohngebiet festsetzt. Dementsprechend verlangt die TA Lärm nur die Einhaltung eines Lärmrichtwertes von 40 dB(A) nachts. Wenn die angegriffene Genehmigung dem Antragsteller einen höheren Lärmschutz einräumt, macht es indes wenig Sinn, die Genehmigung deswegen anzugreifen.
Der Antragsgegner hat seine Entscheidung tragend auf die Regelung der Nummer 3.2.1 TA Lärm gestützt. Danach ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) vorbehaltlich der Regelungen in den Absätzen 2 bis 5 sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 nicht überschreitet. (Die Absätze 2 bis 5 bestimmen, wann ein Genehmigungsanspruch auch bei Überschreiten der Richtwerte besteht.)
Nach dem der Genehmigung zugrunde liegenden Schallgutachten beträgt die gerechnete Gesamtbelastung durch die Windkraftanlage ohne Zu- und Abschläge am IP 5 … 32,0 dB(A). Zu diesem Wert hat das Gutachten einen „Zuschlag im Sinne des oberen Vertrauensbereichs“ von 3,0 dB(A) aufgrund einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 10 % hinzurechnet, sodass sich eine obere Vertrauensbereichsgrenze von 35,0 dB(A) am IP 5 ergibt. Dieser Wert liegt noch im Bereich des nach der Genehmigung zulässigen Wertes von 35 dB(A) und um 5,0 dB(A) unterhalb des nach der TA Lärm maximal zulässigen Richtwert von 40 dB(A).
Die grundsätzlichen Bedenken des Antragstellers gegen die Berechnung des Beurteilungspegels teilt die Kammer nicht. Damit liegt die Lärmprognose für die Windkraftanlage im Rechtssinne „auf der sicheren Seite“.
Darüber hinaus regelt die Nebenbestimmung B.2, dass spätestens zwölf Monate nach Inbetriebnahme der Windkraftanlagen durch Messungen einer nach § 26 BImSchG bekanntgegebenen Messstelle der Nachweis zu führen ist, dass die zuvor genannten Immissionspegel bezogen auf die schalltechnisch ungünstigste Betriebsart an den genannten Aufpunkten eingehalten werden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 29.08.2007 – 4 C 2.07 – ausgeführt, dass die im Rahmen einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung auf das betreffende Gebäude einwirkenden Lärmimmissionen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch Messung zu ermitteln sind und dieses Verfahrensstadium noch dem Genehmigungsverfahren zuzurechnen und nicht als Teil der den Behörden aufgegebenen Überwachung anzusehen sei. (Deshalb könne in diesem Rahmen der in Nr. 6.9 der TA Lärm vorgesehene „Messabschlag bei Überwachungsmessungen“ von 3 dB(A) nicht berücksichtigt werden.) Für die Nachbarklage gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung kann nichts anderes gelten.
Die grundsätzlichen Bedenken des Antragstellers gegen diese Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sind nicht ernsthaft geeignet, die Rechtmäßigkeit des Genehmigungsbescheides in Frage zu stellen.
Wenn sich im Rahmen der Messung herausstellen sollte, dass die Prognose unzutreffend gewesen sein sollte und die Richtwerte nicht eingehalten werden, erweist sich die Genehmigung aller Voraussicht nach als rechtswidrig. Denn entgegen den Ausführungen in der Antragserwiderung trifft die Genehmigung für diesen Fall keine Vorsorge. Sie bestimmt nicht, dass die Windkraftanlagen in diesem Falle während der Nachtzeit nicht mehr betrieben werden dürfen, bis der Nachweis geführt ist, dass die festgelegten Immissionsrichtwerte eingehalten sind.
Damit wird dem Antragsteller zwar in der Tat möglicherweise zugemutet, ein Jahr einen höheren Lärmpegel hinzunehmen, als ihn die Genehmigung vorschreibt. Allerdings ist ihm diese rein hypothetische Möglichkeit von Rechts wegen zuzumuten. Denn selbst wenn der in der Genehmigung festgeschriebene nächtliche Immissionsrichtwert von 35 dB(A) überschritten würde, wäre ihm aufgrund der Festsetzung des Bereichs als Allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan von Rechts wegen nicht nur ein Lärmniveau von bis zu 40 dB(A), sondern darüber hinaus vorübergehend zuzumuten, den für Kern-, Dorf- und Mischgebiete geltenden Beurteilungspegel von 45 dB(A) hinzunehmen. Denn auch in diesen Gebieten ist Wohnnutzung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 und § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauNVO regelmäßig zulässig. Es ist von daher davon auszugehen, dass die für derartige Gebiete maßgeblichen Lärmrichtwerte der TA Lärm in Bezug auf die Lärmeinwirkungen ein Wohnen unter zumutbaren Bedingungen sicherstellen. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.06.2006 – 3 W 7/06 -, S. 24/25 des amtl. Umdrucks)
Zu berücksichtigen ist ferner, dass Nr. 2.3 der TA Lärm für die Ermittlung der Beurteilungspegel bei bebauten Flächen maßgeblich auf den Immissionsort 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raumes nach DIN 4109, Ausgabe 1989, abstellt, das Ziel des Lärmschutzes aber grundsätzlich darin besteht, in den Gebäuden eine ungestörte Kommunikation am Tage und ein ungestörtes Schlafen in der Nacht zu ermöglichen. Nach dem Stand der Lärmforschung muss zur ungestörten Kommunikation ein Innengeräuschpegel von 45 dB(A) gewährleistet sein. Ein Innengeräuschpegel von 30 dB(A) bis 35 dB(A) – gemessen am Ohr des Schläfers – liegt im schlafgünstigen Bereich eines durchschnittlich Lärmempfindlichen (Ticken einer leisen Uhr: 30 dB(A)). (Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, § 15 Rdnrn. 15.2, 18.3, 18.4, 19.1 und 19.3) Die Pegeldifferenz zwischen Innen- und Außengeräusch beträgt bei geöffnetem Fenster bis 10 dB(A), bei spaltbreit geöffnetem (auf Kipp gestelltem) Fenster bis 15 dB(A) und bei geschlossenem Einfachfenster ca. 20 bis 25 dB(A). (Fickert/Fieseler, a.a.O., Rdnrn. 15.1 und 19.3) Vor diesem Hintergrund weist nichts darauf hin, dass ein Beurteilungspegel von 45 dB(A) die Grenze des von Anwohnern vorübergehend Hinnehmbaren überschreitet. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 -, S. 25)
Dass die durch die mit der angegriffenen Genehmigung zugelassene Windenergieanlage diesen Beurteilungspegel übersteigt, erscheint vorliegend ausgeschlossen.
Damit lässt die von der zugelassenen Windkraftanlage ausgehende Lärmbelastung keine Verletzung öffentlich-rechtlich geschützter Rechte des Antragstellers in den Vordergrund treten.
Auch der Einwand des Antragstellers gegen die immissionsschutzrechtliche Zulassung der Windenergieanlage, diese erzeuge eine erhebliche Infraschallgefahr, greift nicht durch. Von Rechts wegen kann sich der Antragsteller insoweit nur auf eine drohende Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG („Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.“) berufen.
Der Verordnungsgeber hat zur Beurteilung von Gesundheitsgefährdungen durch technische Anlagen die TA Lärm und die TA Luft erlassen, bei denen es sich um auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handelt. Daran gemessen ist die zugelassene Windkraftanlage unbedenklich.
Soweit sich der Antragsteller auf das Gutachten von Dr. W. vom 28.10.2005 stützt, führt auch das nicht zum Erfolg. In diesem Zusammenhang fällt bereits auf, dass Dr. W. sein Gutachten mit dem Datum vom 28.10.2005 versehen hat, dieses aber auf einem am 10.11.2005 bei einer Probantin durchgeführten quantitativen EEG beruhen soll. Dass es sich dabei nicht um wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse handelt, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Zudem hat die Beigeladene zutreffend darauf hingewiesen, dass der Einfluss von Infraschall auf die menschliche Gesundheit unbestritten sei und mit Nr. 7.3 in der TA-Lärm seine Regelung gefunden habe. Dort heißt es:
7.3 Berücksichtigung tieffrequenter Geräusche
Für Geräusche, die vorherrschende Energieanteile im Frequenzbereich unter 90 Hz besitzen (tieffrequente Geräusche), ist die Frage, ob von ihnen schädliche Umwelteinwirkungen ausgehen, im Einzelfall nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen. Schädliche Umwelteinwirkungen können insbesondere auftreten, wenn bei deutlich wahrnehmbaren tieffrequenten Geräuschen in schutzbedürftigen Räumen bei geschlossenen Fenstern die nach Nummer A.1.5 des Anhangs ermittelte Differenz L Ceq -L Aeq den Wert 20 dB überschreitet. Hinweise zur Ermittlung und Bewertung tieffrequenter Geräusche enthält Nummer A.1.5 des Anhangs.
Wenn unter Berücksichtigung von Nummer A.1.5 des Anhangs schädliche Umwelteinwirkungen durch tieffrequente Geräusche zu erwarten sind, so sind geeignete Minderungsmaßnahmen zu prüfen. Ihre Durchführung soll ausgesetzt werden, wenn nach Inbetriebnahme der Anlage auch ohne die Realisierung der Minderungsmaßnahmen keine tieffrequenten Geräusche auftreten.
Die Rechtsprechung geht übereinstimmend davon aus, dass moderne Windenergieanlagen Infraschall in einem – im Rechtssinne - belästigenden Ausmaß nicht erzeugen. (vgl. etwa Urteil der Kammer vom 27.08.2008 – 5 K 5/08 – unter Hinweis u.a. auf OVG Münster vom 22.05.2006 – 8 B 2122/05 –, juris Rdnr. 20; OVG Lüneburg vom 18.05.2007 – 12 LB 8/07 -, juris Rdnr. 72)
Sollte das Grundstück des Antragstellers durch das Vorhaben der Beigeladenen an Wert verlieren, ist das vorliegend nicht zu berücksichtigen. Einen allgemeinen Schutz dagegen, dass durch Vorgänge, die auf einem anderen Grundstück stattfinden und etwa die bisherige Aussicht in die freie Landschaft durch einen Neubau beseitigt wird, der Wert des eigenen Grundstücks sinkt, kennt die Rechtsordnung nicht. (BVerfG, Beschluss vom 24.01.2007 – 1 BvR 382/05 -, BRS 71 Nr. 74; vom 26.06.2002 – 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252 (277); BVerwG, Beschluss vom 17.02.1981 - 4 B 13.81 -, BRS 38 Nr. 183)
Damit ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Genehmigung nach § 80 Abs. 5 VwGO unbegründet und mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entspricht es, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser einen Antrag gestellt und damit selbst ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Nach Ziffern 19.2 und 2.2.1 und 2.2.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit beträgt der Streitwert im Falle der Klage eines drittbetroffenen Privaten gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung wegen Eigentumsbeeinträchtigung den Betrag der Wertminderung des Grundstücks, höchstens 50 % des geschätzten Verkehrswertes und wegen sonstiger Beeinträchtigungen (ggf. zusätzlich zum Betrag der Eigentumsbeeinträchtigung) grundsätzlich 15.000 EUR. Auf dieser Grundlage hat die Kammer das Interesse eines Nachbarn, der sich gegen eine Genehmigung für Windkraftanlagen gewandt hat, hauptsache- und grundstücksbezogen mit 15.000,- EUR bewertet. (Urteil vom 27.08.2008 – 5 K 5/08 -) Dieser Betrag ist nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
§ 26 BImSchG
§ 80 a VwGO
§ 36 BauGB
§ 80 b VwGO
§ 80 a Abs. 3 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 29 Abs. 1 SNG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 756
NVwZ-RR 2004, 408
BVerfGE 105, 252
5 K 106/04
2 R 11/06
5 L 505/09
II W 140/77
4 C 2.07
2 Q 33/99
1 F 16/05
8 A 11488/04
7 A 2127/00
22 B 1288/03
10 B 2151/03
1 BvR 1676/01
3 W 7/06
5 K 5/08
8 B 2122/05
12 LB 8/07
1 BvR 382/05
1 BvR 558/91
4 B 13.81