Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-24, Aktenzeichen 10 K 146.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0424.10K146.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Nach § 12 Abs. 2 ZuG 2007 ist eine Emissionsminderung zu den in Absatz 1 der Norm genannten Zeitpunkten „die Differenz zwischen den durchschnittlichen jährlichen energiebedingten Kohlendioxidemissionen der Anlage je erzeugter Produkteinheit in der Referenzperiode und den durchschnittlichen jährlichen energiebedingten Kohlendioxidemissionen der Anlage je erzeugter Produkteinheit in der Basisperiode 2000 bis 2002.(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt am Emissionshandel teil. Sie begehrt für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 eine Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen wegen frühzeitiger Emissionsminderungen, des Verbrennens von Fackelgasen sowie durch Ansatz tatsächlicher Auslastung statt eines Standardemissionsfaktors bei der Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung.
Sie betreibt in 5… die Ethylenanlage OM 6. Mit Bescheid vom 20. Februar 2008 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für die o.g. Zuteilungsperiode unter Berücksichtigung einer Kapazitätserweiterung gem. § 8 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012) insgesamt 5.210.235 Emissionsberechtigungen zu.
Mit ihrem dagegen eingelegten Widerspruch macht die Klägerin geltend, ihr müsse eine frühzeitige Emissionsminderung gem. § 12 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes 2007 (ZuG 2007) auch dann zugestanden werden, wenn - wie bei ihrer Anlage – die Modernisierungen erst in den Jahren 2000 und 2001 erfolgt seien und Minderungsmaßnahmen damit erst ab dem Jahr 2002 zu verzeichnen seien. Die in der Norm genannte Basisperiode 2002 müsse auf den 3-Jahreszeitraum nach Abschluss der jeweiligen Minderungsmaßnahme verschoben werden. Ferner müsse der eine Zuteilung für Kuppelgase vorsehende § 11 ZuG 2012 auf die im Produktionsprozess der Anlage anfallenden Fackelgase analog angewendet werden. Die ebenso wie Kuppelgase zwangsweise anfallenden Fackelgase würden gleichermaßen verstromt. Ohne Sonderregelung drohe ebenso wie bei Kuppelgasen eine Verlagerung von Emissionen vom verstromenden Kraftwerk auf nichtemissionshandelspflichtige Fackeln, um Nachteile wegen hoher Abgabeverpflichtungen bei gleichzeitig geringen Zuteilungen zu vermeiden. Schließlich seien auch die auf die Kapazitätserweiterung entfallenden Emissionen gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 nicht unter Anwendung des dort in Bezug genommenen Standardauslastungsfaktors, sondern anhand der tatsächlichen Auslastung der Kapazitätserweiterung zu berechnen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 2009 wies die DEHSt den Widerspruch zurück und führte im Wesentlichen aus, die Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007 nenne in ihrem Wortlaut ausdrücklich die Basisperiode 2000 bis 2002 als heranzuziehenden Vergleichszeitraum für die Ermittlung der erreichten Emissionsminderung. Anders als beim Referenzzeitraum habe der Gesetzgeber damit auf eine „weiche“ Regelung verzichtet und einen festen, für alle Anlagen gleichen Zeitraum gewählt. Hätte er es anders regeln wollen, so hätte er die Angabe eines festen Zeitraumes unterlassen. Eine verfassungskonforme Auslegung der Norm im Sinne der Rechtsansicht der Klägerin scheitere schon daran, dass das Bundesverfassungsgericht bei einem entsprechend eindeutigen Wortlaut keinen Raum für eine davon abweichende verfassungskonforme Auslegung sehe. Verwaltung und Gerichte hätten nicht in die Rolle des nachbessernden Gesetzgebers einzutreten. Die DEHSt sei an den Vollzug der gegenwärtigen gesetzlichen Regelungen gebunden. Im Übrigen sei es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, die Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben oder auch unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfe. Die dies rechtfertigenden Gründe seien hier schon deshalb gegeben, weil frühere Modernisierungsmaßnahmen auf die Gesamtzeit betrachtet mehr Emissionsreduktionen bewirkten als spätere. Eine Anwendung des § 11 ZuG 2012 auf Fackelgase scheitere an dem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Für eine Analogie sei kein Raum, da keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Dem Gesetzgeber seien die anderweitigen industriellen Prozesse bekannt gewesen, gleichwohl habe er hier eine spezielle Regelung für Kuppelgase treffen wollen. Dies ergebe auch die Gesetzesbegründung. Auch hinsichtlich des für die Berechnung der Emissionen heranzuziehenden Standardauslastungsfaktors sei das Gesetz in § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 eindeutig.
Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Widerspruchsvorbringen. Hinsichtlich der Anerkennung frühzeitiger Emissionsminderungen sprächen die Systematik des § 12 Abs. 1 ZuG 2007, dessen Sinn und Zweck sowie eine Auslegung im Lichte des Grundgesetzes für ihre Rechtsansicht. Alle Emissionsminderungen bis 1999 würden durch Abgleich von 3-Jahreszeiträumen vor und nach der Minderung berechnet. Es gebe keinen Grund anzunehmen, dies solle für Emissionsminderungen ab 2000 anders aussehen. Der Gesetzgeber habe Emissionsminderungen belohnen wollen, wenn sie eine bestimmte Höhe – für 2001 also 14 % - überstiegen. Aus der jeweils um 1 % ansteigenden Stufenpyramide des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine gleichmäßige Steigerung der Ansprüche wolle, nicht aber einer Anforderungskluft von über 30 % zwischen Maßnahmen aus 1999 und 2001. Eine solche resultiere aber aus der Lesart der Beklagten. Danach müsste die Klägerin 43 % Emissionen mindern, um 14 % Minderung nachweisen zu können. Schließlich gebiete das Gleichbehandlungsgebot aus § Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz, dass auch Maßnahmen nach 1999 durch einen Vorher-/Nachher - Vergleich ermittelt würden. Bezüglich der weitergeleiteten Fackelgase bestehe eine Regelungslücke. Es sei anzunehmen, der Gesetzgeber habe die für Kuppelgabe geltende Regelung für andere Abgase nur versehentlich nicht angeordnet. Auch die Beklagte habe eine Befugnis zur analogen Anwendung.
Der Standardauslastungsfaktor könne im Rahmen der Regelung des § 8 Abs. 2 ZuG nicht zur Anwendung kommen, weil dies dem systematischen Regelungsansatz der Norm widerspreche. Dieser wolle eine Interdependenz von historischen Produktionsdaten und Standardauslastungsfaktor ausschließen. Auch die systematische Auslegung und der im Anreiz zur Modernisierung liegende Sinn und Zweck des Emissionshandels stützten die Rechtsansicht der Klägerin. Jedenfalls sei ihrem Begehren im Wege teleologischer Reduktion zu folgen.
Die Klägerin beantragt:
1.
die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 20. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchbescheides derselben Behörde vom 28. April 2009 verpflichtet, der Klägerin weitere 81.320 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
2.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für erforderlich erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft die Begründung des Widerspruchsbescheides und weist darauf hin, dass die Klägerin für die zweite Handelsperiode bisher schon mit 89.764 Berechtigungen überausgestattet worden sei, was ihre Argumentation relativiere.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die vorgelegen haben und – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie insoweit durch den Zuteilungsbescheid vom 20. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelgesetzes 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. 1 S. 1578, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2010, BGBl. 1 S. 1163, fortan: TEHG 2004), der gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. 1 S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des ZuG 2012.
Für die Ermittlung der durch sogenannte frühzeitige Emissionsminderungen erreichten Minderung ist der über § 6 Abs. 10 Satz 2 ZuG 2012 heranzuziehende § 12 Abs. 2 ZuG 2007 maßgeblich. Danach ist eine Emissionsminderung zu den in Absatz 1 der Norm genannten Zeitpunkten „die Differenz zwischen den durchschnittlichen jährlichen energiebedingten Kohlendioxidemissionen der Anlage je erzeugter Produkteinheit in der Referenzperiode und den durchschnittlichen jährlichen energiebedingten Kohlendioxidemissionen der Anlage je erzeugter Produkteinheit in der Basisperiode 2000 bis 2002. Die Referenzperiode besteht aus drei vom Antragsteller benannten aufeinanderfolgenden Kalenderjahren im Zeitraum von 1991 bis 2001“. Schon die Aufnahme fixer Jahreszahlen für die Basisperiode im Unterschied zur freigestellten Wahl der Referenzperiode zeigt mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut der Norm, dass der Gesetzgeber den Zeitraum der Basisperiode nicht als verschiebbar vorgesehen hat. Die Norm deckt sich damit auch mit der Gesetzesbegründung, die ebenfalls die Basisperiode auf 2000 bis 2002 festschreibt (BT-Drucksache 15/2966, S. 23 rechte Spalte).
Dass der Gesetzgeber nicht – wie von der Klägerin reklamiert – den Minderungsumfang nur durch eine Vorher-/Nachher-Betrachtung statt durch einen Vergleich überlappender Zeiträume bestimmen lassen wollte, zeigt schon die durch das Gesetz eröffnete Möglichkeit, auch noch Modernisierungsmaßnahmen zwischen dem 31. Dezember 1999 und dem 31. Dezember 2001, also innerhalb der ersten zwei Jahre der Basisperiode zu berücksichtigen. Dass diese Regelung gegen das aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz folgende Gleichbehandlungsgebot verstößt, ist nicht erkennbar. Der Gesetzgeber hat einen weiten Gestaltungsspielraum, der es ihm nur verwehrt, Ungleichbehandlungen ohne jede sachliche Rechtfertigung vorzusehen. Insoweit hat die Beklagte indes zutreffend auf die Gesetzesbegründung verwiesen, in der hervorgehoben ist, dass frühzeitig durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen im Vergleich zu späteren Modernisierungsmaßnahmen auch zu mehr Emissionsreduktionen geführt hätten und insofern durch die Regelung ein Ausgleich geschaffen werde, wobei zum anderen bei später durchgeführten Modernisierungsmaßnahme aufgrund der verbesserten Technologie auch von einem höheren Reduktionsniveau ausgegangen werden könne. Schon dies rechtfertigt die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung.
Eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die bei ihrem Fertigungsprozess anfallenden Fackelgase durch analoge Anwendung des für Kuppelgase geltenden § 11 ZuG 2012 kann die Klägerin ebenfalls nicht beanspruchen. Gem. § 11 Abs. 1 ZuG 2012 erhalten Anlagen im Sinne von Anhang 1 Nr. VII, IX oder IX a des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, bei denen im Rahmen des Produktionsverfahrens Kuppelgase anfallen (Kuppelgas erzeugende Anlagen), sowie andere Anlagen im Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelgesetzes, die Kuppelgase verwerten, eine Zuteilung nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 der Norm. Eine durch Analogie zu schließende Regelungslücke hinsichtlich einer Zuteilung für Fackelgase besteht nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner einschlägigen Rechtsprechung zur Analogiebildung Folgendes ausgeführt:
„Durch eine Analogie wird die durch eine Norm angeordnete Rechtsfolge auf einen Sachverhalt übertragen, der nicht dem Tatbestand der Norm unterfällt. Eine Analogie darf nur vorgenommen werden, um eine echte Regelungslücke auszufüllen. Darunter ist eine Unvollständigkeit des Tatbestandes einer Norm wegen eines versehentlichen, dem Normzweck zuwiderlaufenden Regelungsversäumnisses des Normgebers zu verstehen. Eine echte Regelungslücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nichterfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er ihn bedacht hätte.“ (BVerwG, Beschluss vom 11. September 2008 – 2 B 43/08-).
Auf Basis dieser Rechtsprechung kann im vorliegenden Zusammenhang von einer echten Regelungslücke nicht die Rede sein. Dafür, dass der Gesetzgeber hier etwas anderes als von ihm gewollt geregelt hat, sprechen keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte. Dass der Gesetzgeber etwa versehentlich – weil er mangels hinreichender Information über ähnliche Prozesse in der chemischen Industrie – den Anwendungsbereich der Norm auf Kuppelgase begrenzt hat, ist fernliegend. So hat er in § 3 Abs. 9 ZuG 2012 Kuppelgas legal definiert als Nebenprodukt bei der Erzeugung von Grundstoffen entstehendes Gicht -, Kokerei- oder Konvertergas oder eine Mischung aus diesen Gasen. In der diesbezüglichen Gesetzesbegründung heißt es:
„Die Definition des Kuppelgases grenzt den Anwendungsbereich der Sonderregelung für Kuppelgase auf den Bereich der Eisen- und Stahlindustrie ein.“ (BT-Drucksache 16/5240, S. 24).
Die Verwendung der Begriffe Sonderregel und Eingrenzung spricht dafür, dass dem Gesetzgeber das Vorhandensein anderer Gase wie auch der Fackelgase der Industrie nicht unbekannt war, er jedoch Kuppelgase explizit privilegieren wollte. Hierfür spricht auch, dass er andere Industriezweige mit Anlagen etwa (wie hier) zur Herstellung von Propylen oder Ethylen, obwohl im Anhang 1 unter Ziffer XVI aufgeführt, nicht in den Anwendungsbereich von § 11 ZuG 2012 einbezogen hat.
Schließlich vermögen weder die Ausführungen der Klägerin zum systematischen Regelungsansatz des § 8 Abs. 2 ZuG 2012, noch zu dessen systematischer Auslegung, noch zur teleologischen Reduktion etwas daran zu ändern, dass die gesetzliche Regelung betreffend die Zugrundelegung des Standardauslastungsfaktors in § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 eindeutig ist. Die Regelung verlangt, dass zur Ermittlung der maßgeblichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge in der Basisperiode die der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe von Abs.1 Satz 1 der Norm anteilig zuzurechnende Produktionsmenge in Abzug zu bringen ist. § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 sieht vor, dass auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt werden, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Dass der Gesetzgeber mit dieser klaren Regelung die Heranziehung des Standardauslastungsfaktors wollte und das auch durfte, hat die Kammer in ihrem von der Beklagten genannten Urteil vom 13. April 2012 – VG 10 K 27/09 – für Energieanlagen (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012) bereits ausgeführt und dies im Urteil vom 25. Mai 2011 – VG 10 K 287/10 – für Industrieanlagen bestätigt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Ihr ursprünglich noch auf eine Korrektur des von der Beklagten angesetzten Emissionswertes gerichtetes Klagebegehren hat die Klägerin während des Verfahrens ausdrücklich aufgegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wobei für eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren angesichts der Abweisung der Klage kein Raum war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung oder Sprungrevision waren nicht zuzulassen, weil keiner der dafür erforderlichen Gründe vorliegt (§ 124 Abs. 2 bzw. 132 Abs. 2 i.V.m. § 134 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 2 ZuG 2007
§ 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 ZuG 2007
§ 8 Abs. 2 ZuG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 6 Abs. 10 Satz 2 ZuG 2012
§ 11 Abs. 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 9 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 134 Abs. 2 VwGO
§ 8 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes
§ 12 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 12 N 49.12
2 B 43/08
10 K 27/09
10 K 287/10