Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-04-19, Aktenzeichen 29 U 177/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0419.29U177.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 07.08.2019 (Az.: 2-04 O 336/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 414.715,81 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 361.319,63 Euro seit dem 13.11.2008 und aus weiteren 53.396,18 Euro seit dem 25.04.2017 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen über den mit dem Klageantrag zu 1) begehrten Betrag hinausgehenden künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der mangelhaften Abdichtung bei der Reihenhausbebauung in Straße1 im Stadtteil Stadtteil1 der Klägerin noch entsteht.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 42 Prozent und der Beklagte 58 Prozent zu tragen. Von den Kosten der Streithelferin in erster Instanz hat der Beklagte 58 Prozent zu tragen, 42 Prozent trägt die Streithelferin selbst.
Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Klägerin 1/5 und der Beklagte 4/5 zu tragen. Die Kosten der Streithelferin zweiter Instanz haben der Beklagte zu 4/5, die Streithelferin selbst 1/5 zu tragen.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz aufgrund entstandener Aufwendungen für die Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden an Reihenhäusern im Straße1 in Stadt1, bei deren Errichtung der Beklagte Architektenleistungen übernommen hatte.
Die „Stadtwerke Stadt1“ und der Beklagte schlossen im März 2000 einen Architektenvertrag, der Architektenleistungen bezüglich der Baumaßnahme Reihenhausbebauung „Stadtteil1 West, 1. Bauabschnitt, 39 Reihenhäuser, Straße2“ zum Gegenstand hatte (Anlage K 2 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Die Baumaßnahme wurde in zwei Bauabschnitten durchgeführt, wobei es auf Basis des abgeschlossenen Architektenvertrages zum 1. Bauabschnitt zu Verhandlungen zwischen Herrn A, der bei dem Eigenbetrieb Stadtwerke Stadt1 der Klägerin und zudem auch als Prokurist der Stadtwerke Stadt1 GmbH beschäftigt war, und dem Beklagten hinsichtlich des Abschlusses eines Architektenvertrages für den 2. Bauabschnitt der Baumaßnahme kam. Der Beklagte unterbreitete in diesem Zusammenhang ein Angebot über Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 6 bis 9 des § 15 HOAI (Anlage K 3 zur Klageschrift im Anlagenordner). Der Beklagte wurde sodann für die Architektenleistungen bezüglich des 2. Bauabschnitts beauf-tragt, wobei der Auftrag nicht gesondert schriftlich fixiert wurde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits oder zwischen der Stadtwerke Stadt1 GmbH und dem Beklagten zustande kam.
Das Bauunternehmen X GmbH begann im Sommer 2002 mit den Arbeiten des 2. Bauabschnitts. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 01.06.2004 wurde das Insolvenzverfahren hinsichtlich der X GmbH wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet.
Wegen der besonderen Bodenbeschaffenheit wurde im 2. Bauabschnitt der Sachverständige für Geotechnik B (Stadt3) hinzugezogen, der an die „Stadtwerke Stadt1 z. Hd. Herrn C“ seine gutachterliche Stellungnahme vom 01.07.2002 übersandte. Darin kam er zu dem Ergebnis, dass die nicht wasserdichten Keller der Reihenhäuser durch eine Kombination aus einer Drainage gemäß DIN 4095 und einer Abdichtung gemäß Teil 4 der DIN 18195 trocken gehalten werden müssen (Anlage K 6 zur Klageschrift im Anlagenordner). Der Mitarbeiter C übersandte dem Beklagten unter dem Briefkopf „Stadtwerke Stadt1 GmbH“ die Systemskizzen des Sachverständigen, die den Aufbau der herzustellenden Drainage und der Kellerwandabdichtung zeichnerisch darstellen (Anlage K 7 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Die geplante Ausführung der Drainage sowie der Abdichtung der äußeren Keller-wände nach den Vorgaben des Sachverständigen B wurde mit dem Beklagten abgesprochen und zur Grundlage der Bauüberwachungstätigkeit des Beklagten gemacht.
Der Rohbau hinsichtlich der Arbeiten des Bauunternehmens X GmbH wurde am 27.02.2003 abgenommen. In der Folgezeit kam es zu einem Offenlassen der Arbeitsräume und dann zu einem Verfüllen derselben durch die Firma X. Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Zeitraum dies der Fall war.
Durch die Firma D1 GmbH - Streitverkündungsempfängerin des Beklagten und Nebenintervenientin der Klägerin - wurden sodann die Außenanlagen hergestellt.
Im Jahr 2004 zeigten sich an den Reihenhäusern des 2. Bauabschnitts erste Feuchtigkeitsschäden, und zwar zuerst am Reihenhaus Straße1 30. Die Eigentümer stellten fest, dass Feuchtigkeit in die Kellerräume ihres Hauses eindrang; dies wurde am 20.09.2004 gerügt. Es schlossen sich Trocknungsarbeiten sowie die Überprüfung von Heizung und Trinkwasserleitung an. Am 26.11.2004 kam es zur Durchführung von Verpressarbeiten durch die E AG, nachdem der Beklagte gegenüber der „Stadtwerke Stadt1“ mit Schreiben vom 24.11.2004 Bedenken angemeldet hatte (Anlage K 10 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Am 02.12.2004 trat erneut Wasser in das Haus ein, weshalb eine Woche später ein zweiter Verpressversuch unternommen wurde, der zunächst erfolgreich gewesen zu sein schien, ehe am 17.04.2005 erneute Feuchtigkeitseintritte gemeldet wurden. Um den Ursachen für die Feuchtigkeitseintritte nachzugehen, ließ die Klägerin Sondierungsaufgrabungen und die Freilegung der äußeren Kellerwände vornehmen und eine weitere Begutachtung durch den Privatsachverständigen B durchführen. Dieser führte in seinem Bericht vom 10.06.2005 aus, dass konstruktive Mängel bei der Abdichtung gegeben seien und unterbreitete Sanierungsvorschläge (Anlage K 11 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Der Sachverständige B führte mit Bericht vom 02.12.2005 weiter aus, dass auch Ausführungsfehler an der Bitumendickbeschichtung vorlägen (Anlage K 12 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Im Haus Straße1 36 waren bereits im Februar 2005 Feuchtigkeitsschäden durch die Eigentümer gemeldet worden. Auch hier wurde zunächst eine Trocknung vorgenommen, und es wurde durch Verpressen versucht, eine Dichtigkeit herzustellen. Als dies nicht gelang, kam es im April 2006 zur Freilegung der Kellerwände zunächst nur auf der Gartenseite. Es wurden hier Arbeiten bis zur Hinterkante der Garage durchgeführt und die Feuchtigkeitsabdichtung saniert. Im Juli 2005 trat erneut Wasser ein, so dass auch der Hausbereich zur Straßenseite hin bis zum Haus 34 aufgegraben und Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden.
Im Juni und Juli 2006 gab es Mängelanzeigen wegen Feuchtigkeit im Keller in den Häusern 22, 24 und 32, so dass dort die komplette Gartenseite aller Häuser freigelegt wurde. Im August und September kann es zur Sanierung der Häuser 22 bis 34 auf der Gartenseite. Die Drainage wurde insgesamt neu verlegt und mit einem Kiesbett versehen an die Kanalisation angeschlossen. Die Arbeiten einschließlich der Wiederherstellung der Gärten zogen sich bis Frühjahr 2007 hin. Mit Gutachten vom 19.12.2007 nahm der Privatsachverständige B zu den Ursachen der Nässeschäden im Keller der Reihenhäuser Straße1 22 bis 36 Stellung (Anlage K 15 zur Klageschrift im Anlagenordner).
Für die Verpressungs- und die Sanierungsarbeiten sowie diese Arbeiten begleitende Tätigkeiten des Architekten F und des Privatsachverständigen B wurden der Klägerin insgesamt 688.283,91 Euro einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt (Übersicht Anlage K 16, einzelne Rechnungen Anlagen K 17 bis 107 zur Klageschrift im Anlagenordner). Zudem leistete die Klägerin Entschädigungszahlungen an betroffene Eigentümer in einer Gesamthöhe von 9.900,87 Euro (Anlage K 108 zur Klageschrift im Anlagenband). Zur Abwehr weitergehender Entschädigungsansprüche der Hauseigentümer wurden der Klägerin Rechtsberatungskosten in einer Gesamthöhe von 5.952,98 Euro in Rechnung gestellt, wobei nach Zeitaufwand bei einem Stundensatz von 230,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer abgerechnet wurde (Anlage 175, Bl. 1776 d. A.).
Die vorgenannten Positionen hat die Klägerin mit ihrer Klageschrift geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 28.02.2014 (Bl. 1425 ff. d. A.) hat sie hilfsweise weitere streitige Rechnungsbeträge bezüglich der Rechnungen nach den Anlagen K 131 bis 141 (Bl. 1440 bis 1462 d. A.) geltend gemacht.
Mit Schriftsatz vom 10.03.2017 hat die Klägerin ihre Klage um einen Betrag in Höhe von 53.396,18 Euro wegen zusätzlicher Kosten bezüglich des Anwesens in Straße1 38 erweitert. Dieser Klageerweiterung liegt ein selbstständiges Beweisverfahren der Hauseigentümer - Eheleute G - und ein anschließendes Hauptsacheverfahren gegen die Klägerin vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az.: ...) zugrunde, in dem dem Beklagten der Streit verkündet worden war. Im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens erstattete der Sachverständige Y am 05.05.2011 ein schriftliches Gutachten, in dem er die Kosten für die Mängelbeseitigung an der Außenabdichtung auf 33.320,00 Euro brutto schätzte (Anlage K 199, Bl. 2095 ff. d. A.). Sein Gutachten hat der Sachverständige am 12.10.2015 mündlich erläutert (Anlage 153 zum Schriftsatz des Beklagten vom 31.07.2017, Bl. 2260 ff. d. A.). Die Kosten für die Begutachtung bezüglich der Mängel an der Außenabdichtung betrugen 8.513,90 Euro. Dies entspricht 75 Prozent der Rechnungen des Sachverständigen Y. In dem anschließenden Klageverfahren zahlte die Klägerin zur Abgeltung aller Forderungen im Vergleichswege 62.000,00 Euro an die Eigentümer. Von den Vergleichskosten beziehen sich 33.320,00 Euro auf die Beseitigung der Schäden an der Abdichtung entsprechend dem Gutachten Y und weitere 8.000,00 Euro auf die Abgeltung von Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens bezüglich der auf den Mangel der Abdichtung entstandenen Kosten. Weiterhin enthielt der Vergleich den Ersatz von geltend gemachten Kosten der Eigentümer G in Höhe von 4.030,78 Euro für das mehrfache Freilegen und Verfüllen der Außenwand sowie einen Nutzungsausfall für die entgangene Gartennutzung in Höhe von 500,00 Euro. Die Klägerin macht insoweit einen Gesamtbetrag in Höhe von 53.396,18 Euro geltend, der sich aus den vier vorgenannten Positionen zuzüglich eines gezahlten Gutachtervorschusses in Höhe von 2.880,00 Euro und Anwaltsgebühren in Höhe von 4.665,40 Euro zusammensetzt (Bl. 2088 f. d. A., Anlagen K 200 bis K 204).
Die Klägerin nahm eine für die Firma X ausgelegte Bürgschaft der H-Versicherung in Höhe von 22.000,00 Euro für den Baublock 7 in Anspruch, macht diese im hiesigen Verfahren nicht als Schaden geltend. Sie nahm zwei weitere Bürgschaften in Höhe von 4.010,41 Euro und 10.703,20 Euro - insgesamt 14.713,61 Euro - in Anspruch. Mit Schriftsatz vom 05.03.2015 hat die Klägerin die Klage in Höhe dieses Gesamtbetrages zurückgenommen (Bl. 1746 d. A.). Ferner wurde vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH ein Betrag in Höhe von 2.736,91 Euro an die Klägerin ausgekehrt. Auch in dieser Höhe hat die Klägerin die Klage zurückgenommen. Sie hat weiterhin im Klageverfahren die geltend gemachte Zinssatzhöhe reduziert.
Mit Urteil des Landgerichts Stadt4 (Az.: ...) vom 16.11.2006 (Bl. 1700 ff. d. A. und Anlage K 110, Bl. 300 ff. d. A.) war der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 69.102,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 68.174,97 Euro seit dem 09.08.2005 sowie aus 928,00 Euro seit dem 09.10.2006 zu zahlen. Die Klägerin hatte von dem Beklagten in diesem Verfahren die restlichen 60 Prozent ihres Schadens in Höhe von 113.823,18 Euro verlangt, der dadurch entstanden ist, dass die Wohnhäuser Straße1 38 bis 42 in dem Neubaugebiet in Stadt1/Stadtteil1 zu tief gegründet worden sind. Der Klage war vollumfänglich stattgegeben worden. Das Urteil des Landgerichts Stadt4 war durch den Beklagten nicht angegriffen worden.
Im Zusammenhang mit dem hiesigen Verfahren hat der Beklagte nach Aufforderung der Klägerin im Jahr 2009 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben mit dem Inhalt, unter Androhung eines Bußgeldes von 5.000,00 Euro im Einzelfall nicht zu behaupten, der technische Leiter der Stadtwerke der Klägerin habe von der Streitverkündeten D im Zusammenhang mit den hier verfahrensgegenständlichen Sanierungsmaßnahmen in irgendeiner Art und Weise unredlich privat Leistungen entgegengenommen (Bl. 1354 f. d. A.).
Unter dem 20.10.2011 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bei der Staatsanwaltschaft Stadt3 im Auftrag des Beklagten Strafanzeige gegen „Unbekannt bzw. die im nachfolgenden Lebenssachverhalt erwähnten Personen“ wegen des erhöht geltend gemachten Schadensersatzanspruchs der Klägerin gestellt (Anlage B 82, Bl. 1108 ff.).
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe mit dem Eigenbetrieb Stadtwerke Stadt1 den Architektenvertrag abgeschlossen und damit mit der Klägerin. Dies sei für den Beklagten aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung schon seit dem Jahr 2000 bezüglich des 1. Bauabschnitts erkennbar gewesen. Der Mitarbeiter A habe nicht als Prokurist der Stadtwerke Stadt1 GmbH mit dem Beklagten verhandelt, sondern als Mitarbeiter des Eigenbetriebs der Klägerin Stadtwerke Stadt1.
Die Klägerin ist der Meinung gewesen, sie sei jedenfalls aufgrund wirksam erfolgter Forderungsabtretung vom 23.01.2009 zur Geltendmachung der Forderungen berechtigt. Die Abtretung widerspreche nicht der Vorschrift des § 71 HGO.
Sie hat behauptet, Gegenstand des Vertrages sei auch die Errichtung der Außenanlagen nach § 13 HOAI gewesen, und der Vertrag umfasse auch die Leistungsphase 9.
Die Klägerin hat weiter behauptet, dass entsprechend dem privaten Sachverständigengutachten B die Feuchtigkeitsschäden bei allen Häusern in Block 7 auf konstruktive Mängel bei den Wanddrainagen und der Abdichtung zurückzuführen seien. Im Einzelnen sei eine Sickerschicht nach DIN 4095 nicht vorhanden und der Raum zwischen Drainageplatte und Sickerschicht schlecht mit Lehm gefüllt gewesen. Dadurch habe eine hydraulische Wirkung nicht entstehen können. Die Bitumendickbeschichtung habe verschiedene Dicken zwischen 1 bis 3 mm aufgewiesen und horizontale Risse gezeigt. Sie sei damit nicht entsprechend der DIN 1895-4 aufgetragen worden. Die nicht ausreichende Abdichtung habe dazu geführt, dass das Niederschlagswasser nicht in die das Drainagerohr umgebende Sickerschicht habe gelangen können und damit auch die Drainageplatten funktionslos gewesen seien. Das Wasser habe sich in die Drainageplatten eingesogen und sich in den Rillen der Drainplatte, in den Plattenfugen und in der Grenzfläche zwischen Dämmplatte und der Bitumendickschicht gestaut. Hierdurch seien die Feuchtigkeitsschäden entstanden. Bei Einhaltung der DIN 4095 und des Teil 4 der DIN 18195 wäre ein ausreichender Schutz vor eindringendem Wasser gegeben gewesen.
Die Klägerin hat zudem behauptet, das gleiche Schadensbild sei auch bei den Häusern des Blockes 12 vorgefunden worden. Bei Haus 7 des Blockes 10 seien eine nichtfachgemäße Abdichtung der Haustüren und des Terrassenfensters zur Dickschicht, eine fehlende Abdichtung im Bereich der Erdanschüttung zur Nachbarseite sowie eine unzureichende Abdichtungshöhe im Sockelbereich in Bezug zu den Feuchtigkeitsschäden in Kellern gegeben gewesen.
Bei ordnungsgemäßer Überwachung hätte der Beklagte all diese Mängel erkennen müssen. Der Beklagte sei seinen Überwachungspflichten nicht ausreichend nachgekommen. Soweit der Beklagte ein zu langes Offenstehenlassen der Arbeitsräume anführe sowie eine „plötzliche Verfüllung“ der Arbeitsräume durch die X GmbH, sei festzuhalten, dass es zu den Aufgaben des Beklagten als bauüberwachendem Architekten gehört habe, die Arbeitsräume stets zu kontrollieren und das Bauunternehmen entsprechend anzuweisen, um eine ordnungsgemäße Verfüllung zu gewährleisten. Die Klägerin hat behauptet, es sei durchaus üblich, mit dem Verfüllen der Arbeitsräume sogar bis zur Beendigung sämtlicher Arbeiten an der Außenseite des Bauwerks zu warten. Soweit der Beklagte eine nicht ausreichende Kalkmenge bei der Verfüllung rüge, behauptet die Klägerin, dass die Feuchtigkeitsschäden nicht auf diesen Umstand, sondern auf die schlechte Drainage und die fehlende Abdichtung generell zurückzuführen seien und die Abdichtung auch bei ausreichender Kalkmenge ihre Funktion nicht hätte erfüllen können.
Weiterhin hat die Klägerin behauptet, die Verpressarbeiten seien durch die Spezialabteilung der E AG ordnungsgemäß durchgeführt worden. Verpressarbeiten seien zudem grundsätzlich auch geeignet, Feuchtigkeitsbildungen wie im streitgegenständlichen Fall - zu beseitigen. Soweit die Verpressung im vorliegenden Fall nicht zum Erfolg geführt habe, sei das nicht auf eine unsachgemäße Durchführung der Arbeiten zurückzuführen. Der Versuch einer Verpressung zur Mängelbeseitigung sei sachgerecht gewesen.
Die Klägerin hat überdies behauptet, die Mängel an der Abdichtung hätte der Beklagte als bauleitender Architekt im Rahmen der Objektüberwachung erkennen können und müssen. Alle zur Durchführung der Sanierung ergriffenen Maßnahmen seien notwendig gewesen, diesbezüglich entstandene Kosten seien ortsüblich und angemessen.
Die den Rechnungen des Malermeisters I (Anlage K 38 bis K 41) zugrunde gelegten Massen und der Stundenaufwand seien angefallen und ausgeführt worden. Die den Rechnungen D (Anlagen K 44 und 45) zugrundeliegenden Leistungen seien angefallen. Es handele sich nicht um eine Doppelberechnung, sondern um in zwei Monaten erbrachte Leistungen gleicher Art. Bei den Abdichtungsarbeiten der Firma J seien Abdichtungen der Haustüren und Terrassenfenster im Stundensatz ausgeführt worden, weitere Mehrarbeiten seien angefallen, da die schräg angeschnittenen Sockeldämmplatten mit schräg angeschnittenen Perimeter-Dämmplatten hätten angearbeitet werden müssen. Dafür seien 30 Arbeitsstunden angefallen. Bei den abgerechneten Arbeiten des Malermeisters I nach Anlage K 68 handele es sich um andere Arbeiten als diejenigen, die nach Anlage K 43 und K 67 abgerechnet worden sind. Die Rechnung K 43 betreffe die gartenseitigen Putzarbeiten der Häuser 24, 26, 28, 32 und 34. Die Rechnung K 67 betreffe die Sockelputz- und Abdichtungsarbeiten an der Terrassentür Straße1 36. Die Rechnung K 68 betreffe die straßenseitigen Arbeiten der Häuser 22 bis 36.
Die Klägerin ist der Meinung gewesen, die Klageforderung sei nicht verjährt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 739.989,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 482.545,99 Euro vom 01.11.2017 bis 23.06.2008 sowie aus dem Betrag von 467.832.38 Euro vom 24.06.2008 bis 29.03.2012 sowie aus dem Betrag von 465.455,47 Euro vom 30.03.2012 bis Rechtshängigkeit sowie aus dem Betrag von 204.047,23 Euro seit Rechtshängigkeit und aus dem Betrag von 53.396,18 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen über den mit dem Klageantrag zu 1) begehrten hinausgehenden künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der mangelhaften Abdichtung bei der Reihenhausbebauung in Straße1 im Stadtteil Stadtteil1 der Klägerin noch entsteht.
Die Streithelferin der Klägerin hat behauptet, sie habe Werkvertrage stets nur mit der Klägerin, also dem Eigenbetrieb Stadtwerke Stadt1, abgeschlossen.
Die Streithelferin der Klägerin hat keinen Antrag gestellt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Er hat behauptet, er habe immer nur Verträge mit der Stadt1 GmbH abgeschlossen. Bei den Gesprächen mit dem Mitarbeiter A habe dieser als Prokurist der Stadtwerke Stadt1 GmbH gehandelt. Der Architektenvertrag umfasse auch nur Leistungen ohne die Errichtung von Außenanlagen. Zu den vereinbarten Leistungsphasen nach dem Architektenvertrag hat der Beklagte behauptet, sein Angebot habe zwar die Leistungsphase 9 eingeschlossen, allerdings sei die Leistungsphase 9 nicht abgerechnet worden, weil der Mitarbeiter A in dem Angebot des Beklagten handschriftlich vermerkt habe, dass es sich bei der zusammengefassten Leistungsphase nur um die Leistung der Bauleitung nach Leistungsphase 8 handeln solle. Das sei mit dem handschriftlichen Vermerk "Baul. 30 Häuser" gemeint gewesen, und damit sei die Vereinbarung zur Leistungsphase 9 ersatzlos gestrichen worden.
Der Beklagte hat weiterhin behauptet, Ursache der streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden sei von oben eingetretene Feuchtigkeit wegen herbeigeführter Überschwemmung mit Oberflächenwasser, sodass sich eine Drucksituation zwischen Drainplatten und Bitumendickbeschichtung aufgebaut habe. Zudem seien Ursachen die von der Klägerin zu verantwortenden fehlenden Revisionsschächte und eine fehlende Rückstausicherung. Zudem sei die fehlerhafte zu späte Verfüllung der Arbeitsräume mit zu wenig Kalk durch die X GmbH mitursächlich für die Schäden. Bei Block 12 sei die ohne Zutun des Beklagten ausgeführte Errichtung der Außenanlage durch die Firma D1 GmbH Ursache für die Feuchtigkeitsbildung und im Haus 40 des Blocks 12 ein Wasserschaden, der mit den streitgegenständlichen Feuchtigkeitsbildungen nichts gemein habe, für den Schaden ursächlich.
Der Umstand, dass das Wasser von oben eingedrungen sei, ergebe sich aus dem Umstand, dass es sich bei dem vom Sachverständigen B entdeckten Wasser stets nur um Oberflächenwasser gehandelt habe, nicht um Wasser, welches vertikal aus einer Lehmschicht eindringe. Maßgebliche Ursache für die Feuchtigkeitsschäden sei die falsche Ableitung des Oberflächenwassers, was das Auftreten ganz klaren Wassers gezeigt habe. Hierfür sei der Beklagte nicht verantwortlich zu machen, weil die Außenanlagen nicht so ausgeführt worden seien wie vom Beklagten geplant. Beim Verfüllen der Arbeitsräume sei zudem Kalk nicht ausreichend zugegeben worden, was den notwendigen Verdichtungseffekt zur Wirksamkeit der Drainage verhindert habe. Die Verpressarbeiten hätten sowieso ausgeführt werden müssen; insoweit entstandene Kosten seien damit nicht durch das Auftreten von Feuchtigkeit verursacht worden.
Der Beklagte hat zudem behauptet, bei der Rohbauabnahme im Februar 2009 seien Mängel bezüglich der Bitumendickbeschichtung nicht vorhanden und insbesondere seien auch die Drainagen fachgerecht eingebaut gewesen. Mängel diesbezüglich seien erst durch die fehlerhafte Verfüllung der Arbeitsräume durch die X GmbH, durch das nichtfachgerechte Verpressen und das lange Offenhalten der Arbeitsräume entstanden. Zudem seien Fehlstellen der Bitumendickbeschichtung nur im Bereich der Ansatzpunkte der Perimeter-Dämmung entdeckt worden, was im Rahmen einer Bauüberwachungspflicht nicht habe festgestellt werden können. Die Verpressung durch die E AG sei mit viel zu hohem Druck ausgeführt worden. Durch diese unsachgemäßen Arbeiten seien Schäden an den Außenwänden entstanden.
Der Beklagte hat ferner behauptet, dass Mängel an der Bitumenschicht, insbesondere im oberen Bereich, durch die Errichtung der Außenanlagen entstanden seien, weil hier unsachgemäß gearbeitet worden sei. Hinsichtlich der fehlerhaften Verfüllung der X GmbH hat der Beklagte behauptet, die Verantwortung hierfür liege bei der Klägerin, weil diese ihn zur Zurückhaltung gezwungen habe und dies zu einer Reduzierung seiner Überwachungspflichten führen müsse. Zudem ist der Beklagte der Meinung gewesen, aus Rechtsgründen könnten diesbezüglich entstandene Schäden gegenüber ihm nicht verlangt werden, da die Klägerin nur so zu stellen sei, wie sie stünde, wenn er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Dabei sei aber zu beachten, dass die X GmbH bereits seit Juni 2004 insolvent gewesen sei und mithin ihren Nacherfüllungspflichten nicht hätte nachkommen können. Aus diesem Grund wäre die Klägerin in jedem Fall "leer" ausgegangen.
Zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat der Beklagte behauptet, die Rechnungen seien überwiegend überhöht und sachlich nicht kontrollierbar. In jedem Fall sei die Schadensersatzforderung um die entfallende Umsatzsteuer zu kürzen. Zudem habe die Klägerin Bürgschaften in höherem Umfang als behauptet bezogen. Auch Sicherheits- und Mängeleinbehalte gegenüber der Fa. X seien von der Klägerin nicht berücksichtigt. Der Beklagte ist der Meinung gewesen, hinsichtlich Arbeiten zur Sanierung an der Straßenseite sei er ohnehin nicht verpflichtet, weil er nicht für die Erstattung von Kosten für fehlerhafte Arbeiten anderer Firmen hafte. Zudem seien auch keine Nachweise über die Rechtfertigung bezüglich der an die Eigentümer der betroffenen Häuser geleisteten Zahlungen erkennbar.
Hinsichtlich der Verjährungseinrede ist der Beklagte der Meinung gewesen, die Verjährung sei bei Vollzug der Abtretung der Forderung an die Klägerin bereits eingetreten gewesen. Zudem sei die Abtretung wegen Verstoß gegen Bestimmungen der Hessischen Gemeindeordnung unwirksam.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behaupteten Mängel und deren Folgen gemäß Beweisbeschluss vom 08.04.2009 (Bl. 335 ff. d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K (Stadt5) vom 15.02.2010 (Gutachten Nr. ..., im Anlagenband). Gemäß Beschluss vom 22.04.2010 (Bl. 515 d. A.) hat der Sachverständige K sein Gutachten am 15.11.2010 (Bl. 667 ff. d. A.) und am 24.01.2011 (Bl. 762 ff. d. A.) mündlich erläutert. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 20.04.2011 (Bl. 1044 d. A.) ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen eingeholt. Der Sachverständige hat sein erstes Ergänzungsgutachten (Gutachten-Nr. ...-1) am 15.05.2013 vorgelegt. Mit Beschluss vom 21.08.2013 (Bl. 1338 f. d. A.) hat das Landgericht dem Sachverständigen aufgegeben, ein weiteres Ergänzungsgutachten zu erstatten, welches der Sachverständige unter dem 30.06.2014 (Gutachten-Nr. ...-2) erstattet hat. Gemäß Beschluss vom 16.09.2014 (Bl. 1544 f. d. A.) hat der Sachverständige K sein Gutachten sowie die beiden Ergänzungsgutachten am 26.01.2015 (Bl. 1657 ff. d. A.) mündlich erläutert. Zudem hat das Landgericht gemäß Beweisbeschluss vom 20.01.2016 (Bl. 1870 f. d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L und M am 20.11.2017 (Bl. 2296 ff. d. A.) und Vorname1 F am 29.01.2018 (Bl. 2380 ff. d. A.). In dieser Sitzung wurde auch der Sachverständige K gemäß Verfügung vom 25.11.2016 (Bl. 2010 d. A.) zum vierten Mal angehört. Auf die Vernehmung des Zeugen Vorname2 J in erster Instanz hat die Klägerin im Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 28.02.2018 verzichtet (Bl. 2484 f. d. A.).
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 07.08.2019 (Bl. 2543 ff. d. A.) den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 521.298,21 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 467.902,03 Euro seit dem 13.11.2008 und aus weiteren 53.396,18 Euro seit dem 25.04.2017 zu zahlen. Zudem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen über den mit dem Klageantrag zu 1) begehrten Betrag hinausgehenden künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der mangelhaften Abdichtung bei der Reihenhausbebauung in Straße1 im Stadtteil Stadtteil1der Klägerin noch entsteht. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche gemäß § 634 Nr. 4 i. V. m. § 280 BGB im Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Architektenvertrag. Es sei ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Klageforderung sei auch nicht verjährt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte als bauleitender Architekt seine Pflichten zur Objekt-überwachung bei der Feuchtigkeitsabdichtung der streitgegenständlichen Objekte verletzt hat und diese Verletzung seiner Pflichten jedenfalls mitursächlich für die Entstehung der streitgegenständlichen Schäden war. Die Klage sei hinsichtlich einer Vielzahl von Einzelpositionen begründet, deren Summe einen Betrag in Höhe von 484.725,84 Euro ausmache; zudem sei der Klägerin jeweils der Mehrwertsteuerbetrag zuzuerkennen, weil sie zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt sei. Der Beklagte könne nicht mit Erfolg einwenden, dass im Falle einer Ausschreibung der Leistung die Arbeiten kostengünstiger durchgeführt worden wären, weil die Ausschreibung der Leistungen der Klägerin vor dem Hintergrund der bereits bezogenen Häuser und der damit verbundenen Dringlichkeit einer Schadensbeseitigung nicht zuzumuten war. Die hilfsweise geltend gemachten Schadens-ersatzforderungen der Klägerin seien nur in Höhe von 720,72 Euro begründet, so dass sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 485.446,56 Euro ergebe. Die Klage sei hinsichtlich eines Betrags in Höhe von 17.544,53 Euro zurückgenommen worden; unter Abzug dieses Betrages errechne sich ein Betrag in Höhe von 467.902,03 Euro. Zuzüglich der begründeten Schadensersatzforderungen aus der Klageerweiterung vom 10.03.2017 gelange man zu einer Gesamtsumme in Höhe von 521.298,21 Euro. Der Beklagte könne dagegen nicht mit Erfolg einwenden, dass die entsprechenden Schäden nicht bei der Errichtung der Häuser entstanden seien, sondern bei der fehlerhaften Nachbesserung. Ebenso wenig könne er einwenden, dass die Klägerin Gewährleistungsbürgschaften und weitere Zahlungen aus dem Insolvenzverfahren bezüglich der Firma X erhalten habe, weil er insoweit seinen Darlegungspflichten nicht hinreichend nachgekommen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 11.08.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 11.09.2019 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 11.11.2019 am 08.11.2019 begründet.
Die Berufung des Beklagten greift das Urteil in vollem Umfang an. Sie erhebt recht massive Vorwürfe gegen den Vorsitzenden Richter in erster Instanz, dem unterstellt wird, der Sachverständige K sei ein Duzfreund von ihm und stehe mit ihm in einer verwandtschaftlichen Beziehung. Der Vorsitzende Richter sei im politischen Leben hervorgetreten, und zwar insbesondere im Streit um die Abdankung des Stadt6er Bischofs. Es sei zu befürchten, dass sein politischer Hintergrund angesichts der zahlreichen Ungereimtheiten im angegriffenen Urteil mitspiele. Da das erstinstanzliche Verfahren „stinke“ und mit den Regel der Zivilprozessordnung wenig zu tun habe, möge der Senat von einer eigentlich gebotenen Zurückverweisung des Rechtsstreits absehen.
In sachlicher Hinsicht rügt der Beklagte mit seiner Berufungsbegründung vom 08.11.2019, dass die Klage unzulässig sei, weil sie entgegen § 253 ZPO den Streitgegenstand nicht oder jedenfalls ungenügend qualifiziert darstelle. Die teilweise Klagerücknahme sei unzulässig gewesen, weil sich die Klägerin dabei nicht auf Rechnungen bezogen habe. Das Landgericht habe die ermittelte Gesamtsumme um die Rücknahmebeträge gekürzt, ohne klarzustellen, welche Auswirkungen die Rücknahmen auf den zuvor ermittelten vermeintlichen Schadensumfang haben.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klägerin als Vertragspartner des Beklagten angesehen. Vertragspartnerin sei nämlich die Stadtwerke Stadt1 GmbH gewesen.
Zudem seien die Ansprüche verjährt. Die Abnahme „der Gesamtwerkleistung“ sei bereits am 27.02.2003 erfolgt. Die vom Landgericht angenommene Hemmung sei - wie unter Beweis gestellt - nicht eingetreten. Es sei unter Beweis gestellt worden, dass der Beklagte bereits Monate vor dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom Juni 2008 das Vergleichsangebot endgültig abgelehnt hatte. Die Klageerhebung habe auch keine Hemmungswirkung gehabt, weil sie durch einen Nichtberechtigten erhoben worden sei.
Der Beklagte behauptet ferner, dass die Schäden auch entstanden wären, wenn er die angeblich versäumten Überwachungshandlungen vorgenommen und entsprechend Mängel gerügt hätte. Die Firma X sei in der zweiten Hälfte des Jahres 2002 zahlungsunfähig und daher nicht mehr in der Lage gewesen, die Schäden zu beheben.
Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ein Mitverschulden am Zustandekommen des Schadens trage. Hierzu seien der Schriftsatz des Beklagten vom 27.02.2018 übergangen und die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2008 nicht berücksichtigt worden.
Die Stadtwerke hätten sich an den Beklagten wenden und ihn informieren müssen, als erneut verpresst wurde. Das sei aber nicht geschehen, weshalb aufgrund der schlecht ausgeführten Arbeiten der Firma E vielfach höhere Kosten entstanden seien. Die Klägerin trage ein Mitverschulden, weil die Verpressarbeiten zuvor nicht sorgfältig geplant worden seien. Das Einbeziehen des Beklagten sei ein Gebot der Schadensminderungspflicht gewesen.
Darüber hinaus hätte die Klägerin die Sanierungsarbeiten ausschreiben müssen, weil keine Eilbedürftigkeit gegeben gewesen sei. Die Schlussfolgerungen aus der Aktennotiz bezüglich des Ortstermins vom 18.07.2006 seien fehlerhaft. Das Landgericht habe die Unzumutbarkeit einer Ausschreibung nicht präzise begründet. Eine Ausschreibung hätte mindestens eine Halbierung der Sanierungskosten zur Folge gehabt. Das Landgericht habe sich nicht mit den Rügen des Beklagten befasst, die er den Stundenlohnabrechnungen der beteiligten Unternehmen entgegengesetzt habe. Für eine Schätzung des Schadens hätten dem Gericht und dem Sachverständigen unzureichende Anknüpfungspunkte zur Verfügung gestanden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Dickbeschichtung ungenügend dick ausgeführt worden sei. Die Firma O habe überhöhte Rechnungen gestellt und stehe im Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens mit der Klägerin zum Nachteil des Beklagten. Die Fotodokumentation des Zeugen F belege eindeutig, dass die Bauvorhaben einwandfrei und ohne dem Beklagten zur Last gelegte Fehler hergestellt wurden. Es sei zwangsläufig, dass die Beschädigung der Dickbeschichtung im Zusammenhang mit dem vom Beklagten heftig kritisierten Nachverdichten erfolgt ist.
Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht und der Sachverständige meinten, die Mängel an der Abdichtung seien so gravierend gewesen, dass in jedem Falle Wasser in die Gebäude habe eindringen müssen, egal wie das Oberflächengefälle des Geländes ausgesehen hat.
Die eingetretenen Feuchtigkeitsschäden im Haus P (Haus 36) hätten - wie der Beklagte bereits vorgetragen habe - mit Abdichtungsproblemen nichts zu tun, sondern seien auf die Überflutung mit Oberflächenwasser zurückzuführen, welche allein die Klägerin zu verantworten habe.
Hinsichtlich der Rollrasenverlegung bei dem Bauvorhaben P habe die Firma D 130 qm berechnet, obwohl die Fläche maximal 72 qm betragen habe und so gut wie kein Verschnitt angefallen sei.
Bezüglich der Rechtsberatungskosten der Klägerin habe sich der Beklagte - anders als das Landgericht meint - durchaus geäußert und darauf hingewiesen, dass Tätigkeiten enthalten seien, die mit dem hiesigen Bauvorhaben überhaupt nichts zu tun haben. Zudem könne der Prozessbevollmächtigte der Klägerin allenfalls die gesetzlichen Gebühren verlangen, nicht aber Stundenlohn, den die Klägerin möglicherweise mit ihm vereinbart habe.
An der Straßenseite (innen) habe es nicht den geringsten Schaden gegeben, so dass deren Sanierung unverständlich sei.
Unverständlich seien die Ausführungen des Richters zur Rubrumsberichtigung mit Hinweisbeschluss vom 30.04.2015. Das schriftlich abgesetzte, vollständig mit Gründen versehene Urteil sei schlicht falsch. Das Urteil ist sei ausweislich des Verkündungsprotokolls gegen die GmbH verkündet worden. Im Rechtsstreit sei ein Eigenbetrieb der Klägerin nie aufgetaucht, so dass es sich auf Seiten des Richters um eine Straftat handele.
Hinsichtlich des Bauvorhabens der Familie G habe diese gegenüber den Stadtwerken eine Fülle von Mängeln gerügt, die mit Bauleitungsfehlern des Beklagten nichts zu tun hätten.
Der Beklagte habe immer wieder auf Sowieso-Kosten hingewiesen und auch darauf, dass die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten dazu benutzt habe, Qualitätssteigerungen verschiedener Gewerke zu produzieren, auf die ihr jeweiliger Kunde keinen Anspruch hatte. Der Beklagte könne nicht mit diesen Mehrkosten belastet werden.
Schließlich habe der Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin die Rechnungen, auf die sie ihre Schadensersatzansprüche stützt, ausgeglichen hat. Die Klägerin sei hierfür beweispflichtig.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2020 (Bl. 2779 ff.) - nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - führt der Berufungskläger weiter aus, dass es für die Beweiswürdigung eine Rolle spiele, ob und inwieweit möglicherweise die Mitarbeiter der Firma X oder D an anderen privaten Baustellen tätig waren, bevor sie ihre Tätigkeit im streitgegenständlichen Bauvorhaben aufgenommen hätten; diesbezüglich sei die Vernehmung des Zeugen Q angeboten worden. Hinsichtlich der Aktivlegitimation hätte die Klägerin früher genau das Gegenteil von dem vertreten, was sie im vorliegenden Verfahren vertrete. Eine Hemmung der Verjährung komme nur für den Zeitraum zwischen dem 05.02.2008 und äußerstenfalls dem 30.06.2008 in Betracht. Dies ergebe sich im Einzelnen aus den Anlagen BK 3 bis BK 7 (Bl. 2790 ff. d. A.). Auch seien die Ausführungen der Klägerin zum Anspruchsgrund fehlerhaft. Die Klägerin habe durch ihren Sachverständigen B die Verwendung des gelben Drainagerohres akzeptiert, so dass sie hieraus nicht anschließend einen Fehler des Beklagten ableiten könne. Der Beklagte habe dargelegt, wie es zu den Rissen in der Abdichtung gekommen sei. Mehr als Protestieren gegen die nicht sachgerechte Verfüllung habe er nicht können. Es sei richtig, dass der Beklagte ein Schichtdicke-Protokoll nicht kennt und nicht weiß, ob es geführt wurde. Es sei aber nicht vorstellbar, dass die Rohbaufirma in einem solchen Protokoll ihre eigenen Fehler festgehalten hätte. Eine umfassende Generalsanierung der Dickbeschichtung sei nur ersatzfähig, wenn die Schichtdicken tatsächlich unterschritten sind. Dass die Risse durch die nachträgliche Verfüllung bzw. durch das nicht sachgemäße Verpressen entstanden sind, sei ganz offensichtlich und vom Beklagten anhand der vorhandenen Lichtbilder dargelegt worden. Das Landgericht hätte dem diesbezüglichen Vortrag des Beklagten nachgehen müssen und sich insbesondere mit dem Privatgutachten, welches der Beklagte vorgelegt hat, auseinandersetzen müssen. Es seien sowohl Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen gegeben als auch an der Sachkunde des Sachverständigen, da dieser insbesondere nicht in der Lage gewesen sei, die fehlerhaften Verpressarbeiten sachgerecht einzuschätzen. Der Sachverständige habe sogar zugegeben, sich mit Verpressarbeiten nicht auszukennen. Hinsichtlich des Verschnitts bei dem Rollrasen entspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass kein Verschnitt anfalle, weil man Rollrasen genau zuschneiden könne. Das Insolvenzrisiko der Firma X habe allein bei der Auftraggeberin gelegen. Die Klägerin habe 10 Prozent des Werklohns für die Firma X einbehalten; aus der Abschlagsrechnung der Firma X vom 22.11.2002 ergebe sich diese Berechtigung (Anlage BK 7). Die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin hätte darlegen müssen, ob und in welchem Umfang Restansprüche entstehen; der Streitgegenstand sei qualifiziert im Sinne des § 253 ZPO darzulegen.
Mit Schriftsatz vom 16.12.2020 (Bl. 2808 ff.) führt der Berufungskläger aus, dass bei einer ordnungsgemäßen Planung und Durchführung als Gesamtmaßnahme durch ein Sanierungsunternehmen nur rund 1/3 der von der Klägerin geltend gemachten Kosten angefallen wären. Bei ordnungsgemäßer Sanierung / Schließung der Risse durch Verpressen wären keine weiteren Sanierungsmaßnahmen notwendig gewesen. Wären die Verfüllarbeiten gemäß der Richtlinie des Deutschen Ausschusses über Stahlbeton geplant und ausgeführt worden, hätten diese Maßnahmen zu einer dauerhaften Dichtigkeit des Bauwerks geführt. Der Sachverständige K habe die Behauptung, dass die Wände nicht aus wasserundurchlässigem Beton hergestellt wurden, erfunden. Die Klägerin habe grob fahrlässig die Instandsetzungsarbeiten ausschließlich in Stundenlohn vergeben. Der Sachverständige hätte auch Massen und Stundennachweise prüfen müssen, sei stattdessen aber von Werten ausgegangen, die der Architekt F festgestellt hatte.
Erstmals in diesem Schriftsatz geht der Berufungskläger auf Einzelheiten hinsichtlich des Gutachtens des Sachverständigen K vom 15.02.2010 ein, und zwar auf die Gutachtenpunkte 7.1.1 (2812-2813), 7.1.2. (2813), 7.1.3 (2814), 7.1.4 (2814), 7.1.5 (2815), 7.1.6 (2815-2816), 7.1.7 (2816-2820), 7.2.1 (2820), 7.2.2 (2820-2821) und 7.2.3 (2821). Im Zusammenhang mit dem Gutachtenpunkt 7.1.7 sind Ausführungen des Berufungsklägers zu den Rechnungen K 21 bis K 30 (Rechnungen der Firmen R GmbH und S), K 32 bis K 34 und K 36 (Rechnungen der T und O), K 35, K 37, K 63 bis K 66 (Rechnungen der Firma J), K 38 bis K 43 und K 67 bis K 71 (Rechnungen des Malermeisters I), K 44 und K 45 (Rechnungen der Firma D1 GmbH), K 46 bis K 54 (Rechnungen des Privatsachverständigen B), K 55 bis 59 (Rechnungen des Architekten F) und K 61 sowie K 62 (Rechnungen der Firma O) enthalten. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsklägers wird verwiesen.
Bezüglich des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen K vom 15.05.2013 rügt der Berufungskläger, dass der Sachverständige weder die Ausführungen des Privatgutachters U in Betracht gezogen habe noch die umfangreiche Sachdarstellung des Beklagten, seine Listen und Ermittlungen. Hinsichtlich des weiteren Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 30.06.2014 führt der Berufungskläger aus, der Sachverständige habe festgestellt, dass ohne mögliche Dokumentation bzw. weitere Unterlagen über die Bauleistung keine abschließende gutachterliche Stellungnahme vorgenommen werden könne; dies entspreche auch der Rechtsverteidigung des Beklagten. Allerdings seien seine Schätzungen unverwertbar; dass der Richter diese und die vom Sachverständigen vorgegebene Bandbreite akzeptiert habe, sei skandalös.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des angegriffenen Urteils die Klage abzuweisen.
Nur vorsorglich und hilfsweise beantragt er,
dem Beklagten für den Fall eines negativen Urteils nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Berufungsbeklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus, dass das Landgericht den der Berufungsbeklagten durch Urteil zugesprochenen Teil der Klageforderung zutreffend als begründet angesehen habe. Bei der Urteilsfindung seien dem Landgericht weder Verfahrens- noch Rechtsfehler unterlaufen.
Die durch den Beklagten in unqualifizierter Weise erhobenen Andeutungen der Parteilichkeit des Richters entbehrten jeglicher sachlichen Grundlage. Objektive Gründe, die bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Richter in erster Instanz habe der Sache nicht unvoreingenommen gegenübergestanden, seien nicht ersichtlich.
Das Landgericht habe weder Tatsachenvortrag des Beklagten nicht berücksichtigt noch Beweisangebote übergangen. Der Rechtsstreit sei entscheidungsreif gewesen. Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen gemäß § 529 Absatz 1 ZPO begründeten.
Die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts hielten zudem auch der materiell-rechtlichen Prüfung stand. So habe das Landgericht rechtsfehlerfrei die Aktivlegitimation im Wege einer Gesamtschau aller vorliegenden Indizien angenommen. Es sei eine haltlose Unterstellung des Beklagten, dass die Klägerin „getrickst“ habe, um Körperschaftssteuer zu sparen und deshalb den Erfolg ihrer gewerblichen Tätigkeit bei dem Eigenbetrieb anzusiedeln. Soweit eine Rubrumsberichtigung erfolgte, weil in den durch den Beklagten angeführten verschiedenen weiteren Verfahren irrtümlich die Stadtwerke Stadt1 GmbH angegeben wurde, sei der diesbezügliche Einwand des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte keine Rechtsmittel gegen die Rubrumsberichtigungen eingelegt habe.
Die streitgegenständlichen Ansprüche seien zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Jahr 2008 auch nicht verjährt gewesen. Die durch den Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung behauptete Abnahme der Gesamtwerkleistung vom 27.02.2003 sei unbeachtlich, weil er erstinstanzlich nicht bestritten habe, dass die Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVV, Anlage K 2) nicht Bestandteil des Vertrags zum zweiten Bauabschnitt wurden. Soweit er in der Berufungsinstanz neuen Sachvortrag halte, sei dieser nicht entscheidungsrelevant und gemäß § 531 Absatz 1 ZPO verspätet. Verjährung sei auch bei Zugrundelegung des früheren Verjährungsbeginns der jeweiligen Übergabedaten an die Eigentümer nicht eingetreten, weil die Verjährung aufgrund von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB zwischen dem 18.07.2006 und dem 30.06.2008 gehemmt gewesen sei. Das Landgericht habe auch keinen Vortrag des Beklagten sowie Beweisangebote unberücksichtigt gelassen. Insbesondere aus den Anlagen K 196 und K 197 ergebe sich, dass der Beklagte das Vergleichsangebot nicht bereits endgültig abgelehnt gehabt habe.
Durch die Teilrücknahme der Klage sei keine Unzulässigkeit der Klage eingetreten, weil die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.03.2015 im Detail erläutert habe, woraus sich der Betrag des zurückgenommenen Teils der Klageforderung ergebe.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegne keinen rechtlichen Bedenken. Es ergäben sich keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der durch das Gericht eingeholten Sachverständigengutachten gemäß § 529 Absatz 1 ZPO. Auf Basis des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei erstinstanzlich überzeugend dargelegt worden, dass der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Pflichten des Beklagten dem Grunde nach gegeben sei, weil der Beklagte seine Pflichten zur Objektüberwachung bezüglich der Feuchtigkeitsabdichtung der streitgegenständlichen Objekte verletzt habe. Der Beklagte könne sich nicht durch die pauschale Behauptung einer erfolgten Durchtrocknung entlasten. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei auch nicht bewiesen, dass die Risse durch eine nachträgliche Verfüllung entstanden sind. Im Übrigen sei dieser Einwand nicht erheblich, weil der Beklagte die Bauleitung gehabt habe und deswegen verpflichtet gewesen sei, die Baustelle durchgängig zu überwachen; dies gelte auch für die Arbeiten zur Nachverdichtung. Ursache für die Feuchtigkeitsschäden sei auch nicht eine falsche Ableitung des Oberflächenwassers oder gar keine falsche Gefällebildung gewesen.
Ferner ließen die Feststellungen zur Anspruchshöhe keinen Verfahrens- und/oder Rechtsfehler erkennen. Insbesondere sei die durch das Gericht vorgenommene Schätzung einzelner Schadenspositionen nicht angreifbar. Das Gericht habe die Schadensermittlung gemäß § 287 ZPO im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensausübung vorgenommen, indem es die Schätzung auf Basis der Aussagen des Sachverständigen K getroffen habe, an dessen Sachkompetenz keine Zweifel bestünden. Die von dem Beklagten angeführten Urteile, wonach der untere Betrag im Rahmen einer Schätzung auszuurteilen sei, seien nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Die Rechnungen der Firma O seien nicht maßlos überhöht; die abgerechneten Leistungen - insbesondere der Verbau - seien auch ausgeführt worden.
Auch die Schadenspositionen zu dem Rollrasen habe das Landgericht berechtigt als erstattungsfähig angesehen. Durch den Zeugen M sei nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Leistungen ausgeführt und korrekt abgerechnet wurden. Im Übrigen sei der Einwand des Beklagten hinsichtlich des Verschnitts verspätet.
Der Klägerin stünden auch die Kosten der Rechtsberatung vollumfänglich zu. Der Beklagte habe den Vortrag der Klägerin zum Umfang der angefallenen Stunden nicht bestritten. Da es sich um einen Schadensersatz handele, sei die Höhe des Schadens nach der Differenzhypothese zu berechnen, weshalb die Klägerin Ersatz des Schadens verlangen könne, der ihr tatsächlich entstanden ist. Die Klägerin müsse sich nicht darauf beschränken, Rechtsanwaltsgebühren nach RVG geltend zu machen, die ihr nicht in Rechnung gestellt wurden und die sie nicht ausgeglichen habe. Im Übrigen decke sich der Umfang der abgerechneten Kosten auch mit den RVG-Gebühren, wenn man eine 1,8-fache Geschäftsgebühr als angemessen erachte.
Auch stünden der Klägerin die mit der Klageerweiterung vom 10.03.2017 geltend gemachten Schadensersatzforderungen wegen der Mangelhaftigkeit der Außenabdichtung im Anwesen Straße1 38 vollumfänglich zu. Die Klägerin habe nämlich ausdrücklich erklärt, dass ein Teil der Vergleichssumme andere Mängel und Forderungen betreffe und demnach nicht Teil des vom Beklagten ersetzt verlangten Schadens sei.
Eine etwaige Insolvenz des bauausführenden Unternehmens Firma X GmbH entlaste den Architekten nicht von seinen Überwachungspflichten.
Die Klägerin müsse sich auch kein Mitverschulden anrechnen lassen. Ihr könne nicht vorgeworfen werden, dass sie im Hinblick auf die erfolglosen Verpressarbeiten eine Mitverantwortung trage. Insbesondere sei durch die Aussagen des Sachverständigen K der Vortrag des Beklagten, dass Verpressungen nach sorgfältiger Planung mit absoluter Sicherheit zum Erfolg führten, widerlegt. Der Sachverständige sei zur Beurteilung der Fragen zum Verpressen auch in der Lage gewesen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, an der Aussage des Sachverständigen K zu zweifeln, wonach die Planung und Ausschreibung einen Zeitraum von mehreren Monaten erfordert hätte.
Mit Schriftsatz vom 23.02.2021 (Bl. 2823 ff. d. A.) meint die Klägerin, dass das Landgericht zu Recht eine Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs verneint habe. Das Landgericht habe insbesondere zutreffend ausgeführt, dass zwischen dem 20.07.2006 und dem 30.06.2008 die Verjährung nach § 203 BGB gehemmt war, weil die Parteien miteinander verhandelt hätten. Zudem habe das Landgericht überzeugend dargelegt, dass der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Pflichten des Beklagten bei der Feuchtigkeitsabdichtung dem Grunde nach gegeben ist. Das Landgericht habe insoweit die Beweise rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die insoweit getätigten neuen Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 16.12.2020 seien verspätet. Auch bei der Rechnungsprüfung seien keine Fehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts erkennbar.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die Fristen sind gewahrt. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils eingelegt (§ 517 ZPO). Auch ist die Frist für die Begründung der Berufung gewahrt (§ 520 Absatz 2 Satz 1 ZPO). Der Beklagte ist aufgrund des landgerichtlichen Urteils in Höhe von 551.298,21 Euro beschwert (§ 511 Absatz 2 ZPO).
2. Die Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
a. Die Klage ist allerdings zulässig.
Der Einwand des Beklagten, die Klage sei mangels ausreichend qualifizierter Darstellung des Streitgegenstands unzulässig, weil die Teilrücknahme der Klägerin auf konkrete Rechnungen hätte bezogen werden müssen und nicht bloß als Abzug von der Gesamtsumme, verfängt ebenso wenig wie die Argumentation, dass die Klägerin ihre umfangreichen Einbehalte gegenüber der Rohbaufirma bei der Klage hätte berücksichtigen und darlegen müssen.
aa. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.03.2015 (Bl. 1727 ff.) ihre Klage hinsichtlich zweier Positionen zurückgenommen, und zwar zum einen in Höhe von 14.713,61 Euro bezüglich der beiden Bürgschaften der H-Versicherung mit den Nominalbeträgen 4.010,41 Euro und 10.703.20 Euro (Bl. 1745 f. und Anlage 173) und zum anderen in Höhe von 2.376,91 Euro im Hinblick auf den Umstand, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH diesen Betrag an die Klägerin ausgekehrt hat, wobei es sich um die Quote auf die von der Klägerin 2007 zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung von 483.311,72 Euro handelt (Bl. 1747 und Anlage K 174). Soweit der Beklagte meint, die Klägerin hätte die Teilrücknahme spezifiziert auf einzelne Rechnungen erklären müssen, trifft dies nicht zu, weil die Rechnungen unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs der Klägerin sind. Die Klägerin hat im Übrigen die zurückgenommenen Teilbeträge hinreichend konkret zugeordnet. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2015 wurde auch erörtert, auf welche Zinsen sich der Klagerücknahmeantrag beziehen soll.
bb. Auch ist ein Verstoß gegen § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO hinsichtlich der Klageschrift nicht ersichtlich. Es genügt in diesem Zusammenhang, wenn der Kläger seinen Anspruch hinreichend individualisiert und einen bestimmten Antrag stellt (Bacher, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 39. Edition, Stand: 01.12.2020, § 253 Rn. 52). Mit den Angaben zum Grund des erhobenen Anspruchs muss der Kläger den Lebenssachverhalt darlegen, auf den er sein Begehren stützt. Hierzu muss weder der Lebenssachverhalt vollständig beschrieben noch der Klageanspruch schlüssig oder substantiiert dargelegt werden (BGH, Urteil vom 25.06.2020 - IX ZR 47/19, NJW 2020, 3102, 3103, Rn. 22; Bacher, a. a. O., Rn. 53). Diesen Anforderungen genügt die Klageschrift ohne Bedenken.
b. Die die Begründetheit der Klage betreffenden Berufungsrügen des Beklagten haben lediglich Erfolg hinsichtlich der Mängeleinbehalte bezüglich der Rechnungen der Firma X GmbH (siehe unten ff. eee.) und teilweise hinsichtlich der Rechnungen der Firma D1 GmbH (siehe unten ff. ggg. (8)). Im Übrigen bleiben die Berufungsrügen erfolglos.
aa. Der Einwand des Beklagten, der erstinstanzliche Richter sei befangen gewesen, greift nicht.
aaa. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind keinerlei objektive Gründe ersichtlich, die eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden Richters in der ersten Instanz rechtfertigen. Insoweit hatte dieser nach dem Einwand des Beklagten, der Vorsitzende Richter duze den Sachverständigen, sei mit ihm näher befreundet und hätte wohl auch einen gemeinsamen Bekannten-, Verwandten- und Freundeskreis (Bl. 684 d. A.), mit Verfügung vom 17.12.2010 (Bl. 683 d. A.) ausgeführt, dass er sich mit dem Sachverständigen K nicht duze und mit ihm auch nicht näher befreundet sei. Ihm sei allerdings der Sachverständige über dessen Bruder bekannt. Ein Befangenheitsgrund gemäß § 42 Absatz 1 oder 2 ZPO liegt nicht vor. Nach § 42 Absatz 1 ZPO kann ein Richter sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Ein Ausschließungsgrund des § 41 Absatz 1 Nr. 1 bis 6 ZPO liegt nicht vor. Nach § 42 Absatz 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Entscheidend dafür ist nicht, dass der Ablehnende aus seiner subjektiven Sicht zu der Auffassung gelangt ist, der abgelehnte Richter sei befangen, sondern es sind objektive Gründe erforderlich, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung begründen können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Beschlüsse vom 02.10.2003 - V ZB 22/03, zitiert nach juris Rn. 5; vom 13.01.2016 - VII ZR 36/14, MDR 2016, 668). Eine bloße Bekanntschaft des Sachverständigen über dessen Bruder begründet bei vernünftiger Betrachtung nicht die Befürchtung, dass der Richter der Sache nicht unvoreingenommen gegenüberstehe. Sofern der Berufungsführer politische Gründe des Vorsitzenden Richters für seine Voreingenommenheit anführt, legt er dies nicht ansatzweise plausibel dar.
bbb. Im Übrigen hatte der Beklagte den Vorsitzenden Richter mit Schriftsatz vom 07.03.2016 (Bl. 1903 f. d. A.) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil dieser bei einem Telefongespräch angekündigt habe, dem Beklagten rechtliches Gehör zu verweigern. Mit Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.04.2016 (Bl. 1928 ff. d. A.) hat diese das Ablehnungsgesuch des Beklagten zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 08.06.2016 (Bl. 1943 ff. d. A.) hat der 21. Senat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Beschluss vom 10.09.2016 (Aktenzeichen ..., Bl. 1981 ff. d. A.) zurückgewiesen. Aus Sicht des Senats gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Beklagten im Laufe des Verfahrens rechtliches Gehör verweigert wurde oder der abgelehnte Richter beabsichtige, dies zu tun (Bl. 1984 ff. d. A.).
ccc. Soweit der Berufungskläger fälschlicherweise unter der Überschrift „Beschluss vom 30.04.2015“ ausführt, dass das schriftlich abgesetzte Urteil falsch sei, dass im Rechtsstreit ein Eigenbetrieb der Klägerin nie aufgetaucht sei und dass es sich von Seiten des Richters um eine Straftat handele, so meint dieser offensichtlich das Verfahren vor dem Landgericht Stadt4, welches mit Urteil vom 16.11.2006 endete (vgl. hierzu die Begründung auf Bl. 2656 d. A.). Unabhängig davon, dass sich die Rüge nicht auf den Gegenstand dieses Verfahrens bezieht, enthalten sowohl das Rubrum des Urteils als auch das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2006 die Klägerinbezeichnung „Eigenbetrieb Stadtwerke Stadt1“ (Anlage B 105, 1696 d. A.). Zudem war in dem Verfahren mit Schriftsatz vom 12.10.2006 (Anlage K 164, Bl. 1751 f. d. A.) ein Antrag auf Rubrumsberichtigung durch die Klägerin gestellt worden. Lediglich das Verkündungsprotokoll vom 16.11.2006 (Bl. 1699 d. A.) enthält die Bezeichnung „Fa. Stadtwerke Stadt1 GmbH“.
ddd. Ebenso wenig Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Rüge des Beklagten, die Klägerin habe im Nachgang des Vorprozesses versucht, Steuervorteile durch Ersparen von Körperschaftssteuer zu erlangen.
bb. Zutreffend ist das Landgericht von der Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen. Zwischen den Parteien ist ein Architektenvertrag auch in Bezug auf den streitgegenständlichen 2. Bauabschnitt zustande gekommen. Vertragspartnerin des Beklagten war die Stadt1 und nicht wie der Beklagte meint die Stadtwerke Stadt1 GmbH. Letztlich bedarf die Frage keiner Entscheidung, weil die GmbH ihre etwaigen Ansprüche wirksam und rechtzeitig an die Klägerin abgetreten hat (s. u. ddd.)
aaa. Zwar ist es richtig, dass in dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Stadt1 die Stadtwerke Stadt1 GmbH aufgetreten ist und auch in dem genannten Vorprozess vor dem Landgericht Stadt4 (zunächst) die Stadtwerke Stadt1 GmbH als Klägerin fungierte (Anlage B 104, Bl. 1692 ff.). Auch streitet der Umstand, dass Mitarbeiter der Klägerin die Korrespondenz mit dem Beklagten und auch mit anderen Beteiligten zum Teil unter Verwendung des Briefkopfes bzw. der Bezeichnung „Stadtwerke Stadt1 GmbH“ führten (Anlagen B 97, Bl. 1628 ff., insbesondere Bl. 1633), gegen eine Aktivlegitimation der Klägerin. Dies allein kann aber kein Vertragsverhältnis mit der Stadtwerke Stadt1 GmbH begründen. Auch kann der Umstand, dass der Mitarbeiter A, der die Verhandlungen führte, Prokurist der Stadtwerke Stadt1 GmbH war, nicht zwangsläufig zu einem Vertragsverhältnis des Beklagten mit der Stadtwerke Stadt1 GmbH führen, weil der Mitarbeiter A zugleich auch in leitender Funktion für die Klägerin tätig und auch bei den Verhandlungen nicht erkennbar als Prokurist der Stadtwerke Stadt1 GmbH aufgetreten war, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Auch aus der Einbindung des Zeugen C lässt sich eine fehlende Aktivlegitimation der Klägerin keineswegs ableiten: Der Zeuge C war nämlich sowohl für die Stadtwerke Stadt1 GmbH als technischer Leiter tätig als auch für den Eigenbetrieb der Stadt Stadt1 als Werkleiter.
bbb. Vielmehr belegen gewichtige Umstände maßgeblich die Aktivlegitimation der Klägerin: Weder die Rechnungen noch der Auftrag lauteten auf die Stadtwerke Stadt1 GmbH. Zwar wurde kein schriftlicher Architektenvertrag zu dem zweiten Bauabschnitt geschlossen. Für den mündlichen Vertrag zu diesem Bauabschnitt war allerdings der schriftliche Architektenvertrag zum ersten Bauabschnitt vom März 2000 Grundlage der Verhandlungen. Dieser Architektenvertrag (Anlage K 2 im Anlagenordner zur Klageschrift) weist als Auftraggeber die Stadtwerke Stadt1 aus. Ein Zusatz „GmbH“ findet sich dort nicht. Der Beklagte richtete seine Schlussrechnung vom 30.06.2004 (Anlage 4 im Anlagenordner zur Klageschrift) auch an die „Stadtwerke Stadt1“ und nicht an die Stadtwerke Stadt1 GmbH. Es ist im Übrigen unstreitig, dass dies für beide Bauabschnitte gilt. Ferner gilt, dass die Klägerin sämtliche Vergütungszahlungen an den Beklagten geleistet hat, nicht jedoch die Stadtwerke Stadt1 GmbH (Anlage K 162, Bl. 1749, sowie Anlagen K 176 und K 177 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 06.07.2015). Unstreitig ist, dass alle Rechnungen vom Konto des Eigenbetriebs der Stadtwerke Stadt1 überwiesen wurden und dass der Beklagte keine einzige Zahlung von der Stadtwerke Stadt1 GmbH erhalten hat. Dies müsste dem Beklagten aufgefallen sein. Darüber hinaus hat die Stadtwerke Stadt1 GmbH einen anderen Gesellschaftszweck als die Klägerin: Erstere befasst sich mit der Lieferung von Gas, Strom und Wasser, während Aufgabenzweck der letzteren auch die Errichtung von Immobilien ist.
ccc. Soweit der Berufungskläger rügt, aus dem Beschluss vom 27.04.2015 ergebe sich die gegenteilige Ansicht des Landgerichts, so trifft dies nicht zu. Das Landgericht hat die Frage der Aktivlegitimation mit diesem Hinweisbeschluss offengelassen und lediglich einzelne Aspekte genannt, die für oder gegen die Aktivlegitimation sprechen. Im Übrigen ist ein kausaler Verfahrensfehler in Bezug auf die Änderung einer geäußerten, vorläufigen Rechtauffassung nicht dargetan. Der Beklagte hat sich zu dieser Frage wiederholt erschöpfend und ausführlich geäußert; das Urteil des Landgerichts beruht nicht auf einer diesbezüglichen Gehörsverletzung des Beklagten im Sinne einer Überraschungsentscheidung. Die Klägerin weist völlig zutreffend darauf hin, dass das Landgericht durch seine Beweiserhebung über Jahre unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass es die Klägerin für anspruchsberechtigt hielt.
ddd. Zudem hat die Stadtwerke Stadt1 GmbH unter dem 23.01.2009 (Anlage K 109, Bl. 97 ff. d. A.) sämtliche ihr aus dem Architektenvertrag mit dem Ingenieurbüro Name1 zustehenden, aus der Durchführung der Baumaßnahme Stadtteil1 West in Stadt1 resultierenden Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten in voller Höhe an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin hat die Abtretung angenommen. Verjährung war zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten (siehe unten unter cc.). Auch liegt entgegen der Auffassung des Beklagten keine Unwirksamkeit der Abtretungserklärung wegen eines Verstoßes gegen § 71 HGO vor. Nach § 71 Absatz 1 Satz 1 HGO vertritt der Gemeindevorstand die Gemeinde. Erklärungen der Gemeinde werden in seinem Namen durch den Bürgermeister oder dessen allgemeinen Vertreter abgegeben (§ 71 Absatz 1 Satz 2 HGO). Die Vorschrift des § 71 HGO unterscheidet zwischen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, die die Gemeinde nicht verpflichten (Absatz 1) und solchen, die die Gemeinde verpflichten (Absatz 2). Nach § 71 Absatz 2 Satz 1 HGO bedürfen lediglich Erklärungen, die eine Verpflichtung der Gemeinde begründen sollen, der Schriftform. Eine Verpflichtung der Klägerin kann aber in der Annahme der Abtretung nicht gesehen werden, so dass diese nicht wegen § 71 HGO unwirksam ist. Auch ist die Abtretungserklärung hinreichend bestimmt.
cc. Die Klageforderung ist nicht verjährt. Soweit sich der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 23.01.2014 (Bl. 1396 d. A.) - mehr als fünf Jahre nach Einreichung der Klageschrift - auf Verjährung beruft, kann er mit dieser Einrede nicht durchdringen.
Nach § 634a Absatz 2 BGB beginnt die Verjährung in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 634a Absatz 1 Nr. 2 fünf Jahre, weil es um Mängelansprüche bei einem Bauwerk geht.
aaa. Die Verjährungsfrist für Ansprüche bei Bauwerken beginnt regelmäßig mit der Abnahme der Architektenleistung zu laufen. Die Abnahme wird allgemein definiert als die Billigung der Architektenleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß. Eine (ausdrückliche) Abnahme der Bauleitungstätigkeit des Beklagten gab es nicht. Das hat der Beklagte selbst im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2015 bekundet (Bl. 1659 d. A.). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte nur mit den Leistungsphasen 6 bis 8 des § 15 HOAI oder auch mit der Leistungsphase 9 beauftragt war. Geht man davon aus, dass dem Beklagten - entsprechend seinem Vortrag - nur die Leistungen entsprechend den Leistungsphasen bis einschließlich Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) übertragen wurden, dann ist im Einzelfall zu prüfen, welches die letzte Handlung war, weil es nämlich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt und vorrangig zu prüfen ist, welches der konkrete Leistungsumfang des Vertrages war (Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 11. Teil, Rn. 911). Als Anknüpfungspunkt kommt dabei vor allem die Zahlung der Honorarrechnung in Frage (Koeble, a. a. O., Rn. 914). Die Abnahme erfolgt also regelmäßig konkludent frühestens - abgesehen von der dem Auftraggeber zuzustehenden angemessenen Prüfungsfrist - mit der Zahlung der Schlussrechnung, denn durch die Zahlung bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er die vom Unternehmer erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht hinnimmt (BGH, Urteil vom 27.09.2001 - VII 320/00, unter II. 1. a) in den Gründen). Die letzte Zahlung wurde ausweislich der Anlage K 162 (Bl. 1749 d. A.) am 06.07.2004 an den Beklagten geleistet. Demnach kam eine Verjährung erst nach dem 06.07.2009 und somit sowohl nach Zustellung der Klage an den Beklagten am 12.11.2018 als auch nach der Abtretungserklärung vom 23.01.2009 in Betracht.
bbb. Soweit der Beklagte behauptet, die Gesamtwerkleistung sei am 27.02.2003 abgenommen worden, so ist dieser Zeitpunkt nicht maßgeblich. Nach der hier für den Fall der Übertragung nur einiger Grundleistungen einschlägigen Ziffer 10.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA, Anlage K 2 zur Klageschrift im Anlagenordner) beginnt die Verjährung der Gewährleistungsrechte mit deren Abnahme und ändert somit den Verjährungsbeginn gegenüber der gesetzlichen Regelung nicht. Darüber hinaus sind diese AVA, die zum ersten Bauabschnitt vereinbart wurden, für den hier streitgegenständlichen Architektenvertrag zum 2. Bauabschnitt nicht von Bedeutung, weil sie nicht Vertragsbestandteil wurden. Zwar legten die Parteien bei der mündlichen Beauftragung den zuvor geschlossenen Architektenvertrag vom März 2000 zugrunde, allerdings nur hinsichtlich der Mindestbestandteile (essentialia negotii) und nicht für Nebenabreden (accidentialia negotii). Den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin (Bl. 1832 ff.) hat der Beklagte ausweislich der bindenden tatbestandlichen Feststellungen auf Seite 18 des landgerichtlichen Urteils erstinstanzlich nicht bestritten.
ccc. Aus den unter aaa. geschilderten Erwägungen ist auch nicht auf die Übergabe der Häuser an die jeweiligen Eigentümer und die damit verbundene Abnahme durch die Eigentümer in dem zwischen den Parteien unstreitigen Zeitraum zwischen dem 17.07.2003 und dem 28.04.2004 abzustellen (Bl. 1834 und 1844 d. A.).
ddd. Selbst wenn man aber den Zeitpunkt der Abnahme durch die Eigentümer oder wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründung den Zeitpunkt der (angeblichen) Abnahme der Gesamtwerkleistung - 27.02.2003 - als maßgeblich für den Beginn der Verjährungsfrist annimmt, ist die Klageforderung auch nicht verjährt, weil die Verjährung über einen Zeitraum von fast zwei Jahren - nämlich mindestens vom 20.07.2006 bis zum 30.06.2008 - nach § 203 BGB gehemmt wurde. Frühester Verjährungseintritt wäre somit der 27.04.2009 (bezüglich des Hauses 42); die Verjährung hinsichtlich der Häuser 22 bis 40 wäre zwischen dem 28.06.2010 und dem 29.07.2011 eingetreten.
(1) Nach § 203 Satz 1 BGB ist die Verjährung bis zur Verweigerung der Fortsetzung der Verhandlungen durch eine Partei gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Der Begriff „Verhandlungen“ ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, wenn nicht sofort erkennbar die Verhandlungen über die Ersatzpflicht abgelehnt werden (BGH, Urteil vom 11.05.1989 - III ZR 88/87, NJW 1990, 245, 247 unter III. 5. d) in den Gründen). Ein Schweben der Verhandlungen über den Anspruch ist dann zu bejahen, wenn aus der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels angesichts der konkreten Umstände gefolgert werden kann, dass der Architekt sich Verhandlungen über den Anspruch nicht gänzlich verschließt (Koeble, a. a. O., Rn. 934). Die Hemmung beginnt bei „Verhandlungen“ nicht erst mit der Bereitschaft dazu oder gar mit den Verhandlungen selbst. Vielmehr tritt sie rückwirkend mit der Geltendmachung des Anspruchs durch den Gläubiger ein (BGH, Beschluss vom 19.12.2013 - IX ZR 120/11, NJ 2014, 212, 231). Die Hemmungswirkung endet, wenn keine Verhandlungen mehr schweben, sondern abgebrochen sind (Koeble, a. a. O., Rn. 935). Dafür genügt ein doppeltes Nein, nämlich die eindeutige Erklärung zum Anspruch des Gegners als auch zu weiteren Gesprächen (OLG Oldenburg, BauR 2010, 810; Koeble, a. a. O.).
(2) Danach bestanden zwischen den Parteien spätestens zwischen dem 20.07.2006 und dem 30.06.2008 Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 20.07.2016 (Anlage K 180 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 06.07.2015) hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten kundgetan, dass sie es für sinnvoll halte, zur Festlegung der weiteren Vorgehensweise ein Gespräch mit allen Beteiligten anzuberaumen, nachdem unstreitig am 18.07.2006 ein Ortstermin stattgefunden hatte. Die Klägerin setzte auch die Haftpflichtversicherung des Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.07.2006 (Anlage K 182 im o. g. Anlagenband) in Kenntnis, welche mit Schreiben vom 03.08.2006 mitteilte, dass ein Sachverständigenbüro zur Stellungnahme in technischer Hinsicht beauftragt sei (Anlage K 183 im o. g. Anlagenband). In der Folgezeit fanden - nach einem weiteren Ortstermin am 18.09.2006 mit dem Gutachter B - ununterbrochen Verhandlungen zwischen den Parteien statt, was sich im Einzelnen aus den Anlagen K 184 bis K 197 ergibt. Die Hemmungswirkung endete erst, als die Klägerin mit Schreiben vom 10.06.2008 eine Frist zur Entscheidung bezüglich der gütlichen Einigung bis zum 30.06.2008 setzte, die Erhebung einer Klage ankündigte und der Beklagte hierauf nicht mehr reagierte (Anlage K 198 im o. g. Anlagenband).
dd. Der Beklagte ist gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1 BGB zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte seine Pflichten als Architekt zur Objektüberwachung bei den Arbeiten zur Feuchtigkeitsabdichtung der streitgegenständlichen Objekte verletzt hat und seine Pflichtverletzungen jedenfalls mitursächlich für die Entstehung der streitgegenständlichen Schäden waren. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist insoweit nicht zu beanstanden.
aaa. Nach § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Diese Bindung entfällt aber, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Absatz 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich unter anderem aus dem Vortrag der Parteien, vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften auch aus dem Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ergeben. Zweifel im Sinne von § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Bei der Berufungsinstanz handelt es sich daher um eine zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls besteht. Daher hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Überzeugungsbildung nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen (BGH, Beschluss vom 04.09.2019 - VII ZR 69/17, NJW-RR 2019, 1343, Rn. 11).
bbb. Nach diesen Maßstäben kann die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht beanstandet werden. Denn konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Absatz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO), liegen nicht vor. Zu Recht ist das Landgericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Pflichten zur Objektüberwachung verletzt hat.
(1) Der Sachverständige K hat in seinem Gutachten vom 15.02.2010 mehrere systematische Grundfehler an der Abdichtung festgestellt. Die Außenabdichtung wurde von dem mittlerweile insolventen Werkunternehmer in mehrfacher Hinsicht mangelhaft hergestellt, so dass die Keller Feuchtigkeit aufwiesen und durch die Klägerin entsprechende Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt werden mussten.
(1.1) Erstens war nach den Feststellungen des Sachverständigen die Abdichtung aus einer kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtigung nicht entsprechend den Anforderungen der DIN 18195 ausgeführt. Die Schichtdicke ist zu gering, der Arbeitsraum ist wohl zu früh verfüllt und die Abdichtung ist nicht ausreichend hoch über die Geländeoberkante geführt worden (Seite 15 des Gutachtens). Die Trockenschichtdicke muss nach DIN 18195 mindestens 3 Millimeter beim Aufbringen betragen. Nach komprimierender Verfüllung wäre eine hälftige Schichtdichte (1,5 Millimeter) noch regelkonform. Die durch den Sachverständigen anhand der Unterlagen des Architekten F festgestellten Schichtdicken betrugen an mehreren unterschiedlichen Stellen nur zwischen 1 und 2 Millimeter, stellenweise weniger als 1,5 Millimeter und im Extremfall sogar weniger als 1 Millimeter (Seiten 13 ff. des Gutachtens).
(1.2) Zudem stellte der Sachverständige fest, dass die Bitumenabdichtung massive horizontale Risse aufwies. Die Rissbildungen lassen nach den Ausführungen des Sachverständigen darauf schließen, dass die Abdichtung keinen ausreichenden Verbund mit dem Kelleraußenmauerwerk aufgewiesen hat (Seite 13 ff. des Gutachtens).
(1.3) Darüber hinaus hat der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt, dass die Drainage nicht richtig ausgeführt wurde. Die ursprünglich eingebaute Drainage entsprach nicht den Regeln der Technik. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war ein falsches Drainrohr eingebaut worden. Das genutzte gelbe Drainrohr ist nur für den Einsatz im Garten- und Landschaftsbau zugelassen. Zudem war zwischen der vertikalen Drainschicht und dem verlegten Drainrohr entgegen den Anforderungen der DIN 4095 keine Verbindung durch eine Kiesschicht vorhanden. Es fehlte die hydraulische Verbindung zwischen der senkrechten Drainschicht und der Drainleitung (Seiten 16 ff. des Gutachtens).
(1.4) Der Sachverständige gelangt zu dem Ergebnis, dass zahlreiche Mängel an der Abdichtung und an der Drainage vorhanden waren und dass die Ausführungsmängel zu einer nicht funktionsfähigen Konstruktion geführt haben (Seite 20 des Gutachtens).
(2) Im Rahmen der Anhörungen des Sachverständigen K vom 15.11.2010 (Bl. 666 ff. d. A.) und vom 29.01.2018 (Bl. 2380 ff. d. A.) hat dieser seine schriftlichen Ausführungen bestätigt und konkretisiert.
(2.1) Im Termin am 15.11.2010 hat der Sachverständige kundgetan, dass er die Ausführung einer Abdichtung beurteilen kann und bestätigt, dass ein Drainrohr eingesetzt worden ist, das nicht für die Drainage von Gebäuden geeignet ist. Normalerweise sei nach DIN 4095 ein Drainrohr mit 0,5 Prozent Mindestgefälle einzubauen. Es liege ein Drainrohr mit einer Kokosfaserummantelung in einer Sickerpackung vor. Die hier verwendete Rollenware sei nur für den Landschaftsbau geeignet und könne bei einem so geringen Gefälle schwerlich exakt eingebaut werden. Auch für ein größeres Gefälle sei ein solches Drainagerohr nicht geeignet. Für die Gebäudeabdichtung seien derartige Rohre als Drainagerohre ungeeignet.
(2.2) Nach den Ausführungen des Sachverständigen K im Termin am 29.01.2018 ist die wahrscheinlichste Ursache für die Risse in der Bitumendickbeschichtung eine zu frühe Verfüllung, so dass die Bitumenabdichtung nicht durchgetrocknet war. Der Sachverständige bestätigte im Rahmen dieser Anhörung auch nochmals das Vorhandensein von Rissen in der Bitumendickbeschichtung, die Mangelhaftigkeit der Drainage, die Verwendung eines ungeeigneten Drainrohres und die deutlich zu geringen Schichtdicken.
(3) Die Feststellungen des Sachverständigen K korrespondieren mit denjenigen des durch die Klägerin beauftragten Privatsachverständigen B. Dieser hat in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 19.12.2007 (Anlage K 15 zur Klageschrift im Anlagenordner) für die Reihenhäuser 22 bis 36 festgestellt, dass sowohl die Drainage als auch die Abdichtung mit kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung erhebliche Mängel aufgewiesen haben. Der Querschnitt der Wand-Drainage habe durchweg einen hydraulischen Fehler enthalten: Zwischen der kombinierten Dämm-Drain-Platte vor der Kellerwand und der Kies-Sickerschicht um das Drainrohr habe es keine hydraulische Verbindung gegeben, weil der Kies nicht so hoch geführt worden sei, dass die Drainplatte in den Kies reichte (Seite 2 des Gutachtens). Zudem sei die Bitumendickbeschichtung in ungleichmäßiger Dicke von 1 bis 3 Millimetern auf eine Grundierung aufgetragen worden. Sie zeige ferner in den Klebeplatten der Dämm-Drain-Platten sehr oft horizontale Risse hindurch bis auf den Beton. Diese Risse gingen auf das Anbringen der Platten auf unzureichend durchgetrockneter Bitumendickbeschichtung zurück (Seite 4 des Gutachtens).
(4) Die mit der Berufung erhobenen Rügen gegen die Beweiswürdigung überzeugen allesamt nicht. Das Landgericht hat angesichts der obigen Ausführungen den Haftungsgrund keineswegs - wie der Beklagte meint - generalisierend festgestellt.
(4.1) Sofern der Beklagte rügt, die Bilder der Fotodokumentation des Architekten F 7.213 (Anlage B 64, Bl. 991) und 7.208 (Anlage B 63, Bl. 990) belegten eindeutig, dass das Bauvorhaben einwandfrei und ohne Abdichtungsfehler hergestellt worden ist, so überzeugt dies schon deshalb nicht, weil auf den Fotos Nr. 7.105 und 7.106 Rissbildungen in der Abdichtung zu erkennen sind und die Feststellungen des Sachverständigen auf der Grundlage der baubegleitenden Fotodokumentationen des Architekten F getroffen sind, was der Sachverständige im Übrigen in seinem Gutachten vom 15.02.2010 bei der Beantwortung jedes einzelnen Beweisthemas im Eingangssatz klar ausgeführt hat. Auch ist eine Mangelfreiheit der Werkleistung anhand der Bilder 7.213 und 7.208 für einen Laien nicht zu erkennen. Soweit der Beklagte die Fotos des Architekten F im Übrigen für unergiebig hält und fehlende Messprotokolle rügt, so streitet zwar im Ansatz für ihn, dass nach den Bekundungen des Sachverständigen in der Sitzung vom 15.11.2010 die Dokumentations- und Fotoanlage des Architekten F nicht besonders gut ist. Allerdings hat der Sachverständige insoweit auch ausgeführt, dass man auf den einzelnen Aufnahmen die Punkte erkennt, die schadensursächlich sind und die nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entsprechen. Auf den Fotos seien Schäden in der Abdichtung zu sehen, die durch Setzung eingetreten sind. Dann sei ein Drainrohr eingesetzt worden, was nicht für die Drainage von Gebäuden geeignet ist. Nach alledem ist deutlich geworden, wie der Sachverständige zu seinen Einschätzungen gelangt ist. Über die Aussagekraft der Lichtbilder oder der sonstigen Dokumentationen war entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zusätzlich Beweis zu erheben, weil diese durch den Sachverständigen bereits umfassend gewürdigt wurden und es insofern darauf ankommt, was ein Sachverständiger erkennen kann. Der Beklagte hat den Inhalt der Aktennotizen des Architekten F im Übrigen auch nie hinreichend bestritten.
(4.2) Entgegen der Auffassung des Beklagten stehen die Feststellungen des von dem Beklagten beauftragten Sachverständigen U und des Sachverständigen Y, der im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main sein Gutachten erstattete, nicht im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen K. Weder der Sachverständige U noch der Sachverständige Y haben die Dickbeschichtung als korrekt ausgeführt angesehen.
(4.2.1) Mit Schriftsatz vom 18.03.2011 (Bl. 970 ff. d. A.) hat der Beklagte eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen U vom 25.10.2010 vorgelegt (Anlage B 68, Bl. 995 ff.). Der Sachverständige U hat eine Materialprobe entnommen, die eine gleichmäßig dicke Bitumenschicht zeigt. Die Dicke der Probe beträgt 1,8 bis 2,2 Millimeter. Soweit der Gutachter U sich darauf bezieht, dass kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtungen unter Druckbelastung ihre Schichtdicke verändern, so dass nach Nutzung eine Minderschichtdicke von maximal 50 Prozent vorhanden sein darf und daher die vor Ort festgestellten Schichtdicken noch in dem von der DIN 18195 vorgesehenen Bereich lägen, so muss dem entgegengehalten werden, dass es nach den Feststellungen des Sachverständigen K auch Schichtdicken von weniger als 1 Millimeter gab, die auch der Sachverständige U nicht als korrekt befunden hätte. Ferner legte der Beklagte mit Schriftsatz vom 28.10.2011 weitere Stellungnahmen des Architekten U vor, und zwar vom 07.07.2011 (Anlage B 77, Bl. 1085 ff.) und vom 18.07.2011 (Anlage K 78, Bl. 1088 ff.). Die erstgenannte Stellungnahme bezieht sich insbesondere auf die DIN 18195 und widerspricht den Feststellungen des Sachverständigen K nicht. Die Stellungnahme vom 18.07.2011 befasst sich mit dem Gutachten des Dipl.-Ing. Y, nicht jedoch mit dem Gutachten des Sachverständigen K. Schließlich legt der Beklagte mit Schriftsatz vom 09.03.2015 (Bl. 1779 ff.) zwei gutachterliche Stellungnahmen des Architekten U vom 26.02.2015 (Anlage B 112, Bl. 1783 ff.) und vom 28.02.2015 (Anlage B 113, Bl. 1790 f.) vor. In der erstgenannten Stellungnahme beurteilt der Sachverständige U die Angaben des Sachverständigen K in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2015, ohne dort anwesend gewesen zu sein. Die Stellungnahme befasst sich aber nur mit nachträglichen Injektionsmaßnahmen im Bereich der Betonwände. Die letztgenannte Stellungnahme beantwortet Fragen des Beklagten, die aber nicht unmittelbar die Dickbeschichtung betreffen. Nach alledem stehen die Privatgutachten des Sachverständigen U nicht den Feststellungen des Sachverständigen K in puncto Dickbeschichtung entgegen.
(4.2.2) Gleiches gilt für die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y (Anlage K 199, 2095 ff.) in dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. ...). Der Sachverständige Y hat bei der Abdichtung in der Bauteilöffnung BT 6 (Sockel) eine Materialdicke von 1,5 bis 2 Millimeter festgestellt, was bei einer Stauchung von 50 Prozent gerade noch vertretbar wäre. Ebenso hat er ausgeführt, dass durch die Vertikalbewegung der Perimeterdämmung im Bereich der Klebepunkte bogenförmige Risse entstünden. Durch die Risse in der Abdichtung sei eine wesentliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Abdichtung vorhanden. In seiner Anhörung am 12.10.2015 vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Anlage 153, Bl. 2260 ff.) hat der Sachverständige Y keine Ausführungen zur Dickbeschichtung gemacht. Davon, dass der Sachverständige Y - wie der Beklagte meint - die Dickbeschichtung somit im Widerspruch zum Sachverständigen K für in Ordnung befunden habe, kann deshalb keine Rede sein.
(4.2.3) Dass sich das Landgericht mit den Sachverständigengutachten U und Y hinsichtlich etwaiger abweichender Erklärungen gegenüber den Ausführungen des Sachverständigen K für die horizontalen Risse in den Dickbeschichtungen nicht auseinandersetzt, ist unerheblich, weil der Beklagte auch die Arbeiten zur Nachverdichtung und Verfüllung hätte überwachen müssen und daher auch haftet, wenn die Beschädigungen beim Nachverdichten entstanden sein sollten (siehe unten ee. bbb.). Der Sachverständige Y führte die Risse an der Abdichtung überzeugend darauf zurück, dass die im Regelwerk vorgesehene, erforderliche Gleitschicht vor den Dämmplatten fehlte, so dass diese beim Verdichten mit heruntergedrückt wurden. Auf den Einbau dieser Gleitschicht hätte der Beklagte hinwirken müssen.
(4.3) Dass und inwiefern die Klägerin durch ihren Sachverständigen B die Verwendung eines gelben Drainagerohrs akzeptiert haben soll, hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Selbst wenn dies im 1. Bauabschnitt so gewesen sein sollte, bedeutet dies nicht, dass die Verwendung für den 2. Bauabschnitt geboten oder durch die Klägerin gebilligt worden wäre. Außerdem wäre eine derartige Billigungserklärung letztlich als ein Überwachungsfehler des Sachverständigen B zu werten, der keinen Mitverschuldensabzug rechtfertigen könnte. Der Beklagte behauptet nicht, dass die gelbe Rollenware von der Klägerin oder durch B planerisch vorgegeben worden wäre; gegen eine fehlerhafte Planungsvorgabe dieses Inhalts hätte er jedenfalls hinweisend remonstrieren müssen.
(4.4) Der Beklagte kann sich auch nicht mit seiner Behauptung einer erfolgten Durchtrocknung der Dickbeschichtung entlasten. Ein Protokoll zur Durchtrocknung gibt es nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht. Auch bei einer unterstellten Durchtrocknung vor Verfüllung und Verdichtung komme es darauf an, ob die Gleitschicht des Filzes fachgerecht aufgebracht gewesen sei. Wegen der besonderen Gefahrgeneigtheit ist der Überprüfungsaufwand durch den Beklagten besonders hoch.
(4.5) Ursache für die Feuchtigkeitsschäden war nach den Feststellungen des Sachverständigen K auch nicht eine falsche Gefällebildung. Denn unabhängig vom Grad des Oberflächengefälles musste nach dem Sachverständigen in jedem Fall Wasser eindringen. Darüber hinaus kommt es auch nicht darauf an, inwieweit die eingetretenen Feuchtigkeitsschäden auch auf einer fehlerhaften Profilierung der Geländeroberfläche beruhen. Denn der Beklagte hätte für eine regel- und plankonforme Vorsorge gegen Feuchtigkeitseintritt in den Häusern durch Erstellung einer Drainage und einer hinreichend dicken, lückenlosen Dickbeschichtung sorgen müssen, was er nicht getan hat. Selbst wenn die Häuser nicht innen nass geworden wären, hätten die Erwerber von der Klägerin grundsätzlich die Beseitigung dieser Baumängel fordern können. Die Einstandspflicht des Beklagten dem Grunde nach folgt aus den festgestellten Baumängeln unabhängig davon, ob und ggf. inwieweit diese bereits zu Bauschäden geführt haben.
ccc. Aus der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich, dass der Beklagte die mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag übernommene Pflicht zur Objektüberwachung nicht mangelfrei erbracht hat, indem er die Ausführung der Drainagen und der Abdichtungen der äußeren Kellerwände bei der streitgegenständlichen Baumaßnahme nicht ordnungsgemäß überwachte.
(1) Der bauüberwachende Architekt hat dafür zu sorgen, dass das Bauwerk plangerecht und frei von Mängeln entsteht und zur Vollendung kommt (st. Rspr. seit BGHZ 31, 224, 227). Um den geschuldeten Werkerfolg zu erreichen, ist der bauüberwachende Architekt verpflichtet, die auszuführenden Arbeiten der Unternehmen in angemessener und zumutbarer Weise zu überwachen und sich durch Kontrollen zu vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden (st. Rspr. seit BGH BauR 1978, 498). Zwar ist der Architekt nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein höheres Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt aber zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (BGH, Urteil vom 10.02.1994 - VII ZR 20/93, NJW 1994, 1276, 1277). Zu diesen überwachungsintensiven Bauabschnitten gehören im Hinblick auf ihre Schadensträchtigkeit und die gesteigerten Anforderungen an Baumaterial und Bauausführung insbesondere Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten (BGH, Urteil vom 11.10.1990 - VII ZR 120/89, NJW 1991, 562, 563) und die Verlegung einer Drainage (OLG München BauR 1994, 145). Zeigt sich insoweit ein schwerwiegender Mangel am Bauwerk, so spricht ein Anscheinsbeweis für eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht des Architekten (BGH, Versäumnisurteil vom 16.05.2002 - VII 81/00, NJW 2002, 2708, 2709). In einem solchen Fall ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet haben (BGH, a. a. O.). Ist die schuldhafte Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten für einen Bauwerksschaden mitursächlich, so führt dies zur vollen Haftung des Architekten gegenüber dem Auftraggeber (BGH, a. a. O.).
(2) Nach diesen Maßgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung streitet angesichts der Schwere und der Art der festgestellten Mängel schon der Anscheinsbeweis für eine Verletzung der Überwachungspflichten des Beklagten.
(2.1) Der Beklagte hätte den Einbau der Abdichtung und der Drainage intensiv überwachen müssen, zumal es sich auch nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 15.02.2010 um schadensträchtige Bauteile handelt (Seite 22 des Gutachtens). Dies untermauerte der Gutachter im Rahmen seiner Anhörung am 29.01.2018, in dem er ausführte, dass der Bauleiter besonders schadensgeneigte Arbeiten zu überwachen habe und hierunter die Herstellung der streitgegenständlichen Abdichtung einordnete. Der Bauleiter habe darauf zu achten, dass hinsichtlich der Abdichtung die entsprechenden Anordnungen getroffen werden. Bei der Abdichtung und der Abdämmung handele es sich um eine gefahrgeneigte Angelegenheit. Der diesbezügliche Überprüfungsaufwand sei hoch.
Ferner hat der Beklagte seine Kontrollpflichten verletzt, weil er nicht darauf geachtet hat, dass ein Schichtstärkenprotokoll vorliegt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen K schreibt die DIN 18195 vor, dass ein Schichtstärkenprotokoll angefertigt werden muss. Ein solches müsse geführt werden, um die ausreichende Schichtstärke zu dokumentieren. Das Schichtstärkenprotokoll sei von dem Unternehmer zu führen, der Architekt habe dies zu kontrollieren und zu überprüfen. Der Beklagte hätte das Schichtdickenprotokoll daher vom Unternehmer - der Fa. X - verlangen und einsehen müssen, um die ausreichende Schichtdicke zu überprüfen. Dies hat er versäumt. Ob - wie der Beklagte meint - der Bauunternehmer ohnehin keinen Fehler hinsichtlich eines Schichtdickenprotokolls zugegeben hätte, ist unerheblich. Denn der Beklagte hätte beim Beschichten zeitweise, insbesondere anfänglich, zugegen sein und auf das Führen des Protokolls hinwirken müssen, da sich die hinreichende Stärke der Beschichtung im Nachhinein nicht mehr zerstörungsfrei überprüfen ließ. Diese qualitätssichernde Maßnahme hat er unterlassen. Beim Verstoß gegen technische Regeln gilt die Vermutung, dass ein Schaden, dem die Regel vorbeugen soll, durch den Regelverstoß mit verursacht worden ist, hier also die stellenweise unzureichende Stärke durch undokumentierte Arbeitsweise. Bei nachträglicher Kontrolle hätte der Beklagte das Fehlen des Protokolls und die Neuerstellung incl. Dokumentation verlangen müssen, was damals - relativ gesehen - deutlich weniger Aufwand bedeutet hätte, als er nun später angefallen ist. Allein schon aus der unterbliebenen Beanstandung des fehlenden Schichtstärkenprotokolls ergibt sich nach allem, dass der Beklagte für eine regelkonforme Dickbeschichtung pflichtwidrig nicht gesorgt hat.
(2.2) Die Mängel waren für den Beklagten erkennbar und hätten von ihm erkannt werden müssen. Dies ergibt sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen K in seinem Gutachten vom 15.02.2010 (Seite 22 des Gutachtens).
(2.3) Zudem hat der Beklagte die Arbeiten zur Nachverdichtung nicht überwacht. Die Verfüllung gehörte zur Leistungsphase 8 der Bauüberwachung, so dass der Beklagte unstreitig damit beauftragt war. Da der Beklagte die Arbeiten zur Nachverdichtung nicht überwacht hat, kann der Einwand des Beklagten, dass die Risse durch eine nachträgliche Verfüllung verursacht worden sind, dahinstehen.
(3) Die Rüge des Beklagten, dass die Schäden auch entstanden wären, wenn er die versäumten Überwachungshandlungen vorgenommen und entsprechend Mängel gerügt hätte, weil die Firma X nicht in der Lage gewesen wäre, sie zu beheben, greift nicht, weil der Beklagte schon vor der Insolvenz der Firma X durch regelmäßiges Überwachen die mangelhaften Ausführungen des Bauunternehmens hätte verhindern müssen. Die Insolvenz der Firma X entlastet den Beklagten somit nicht von seinen Überwachungspflichten.
ee. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt kein Mitverschulden der Klägerin vor (§ 254 Absatz 1 BGB). Auch scheidet ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht der Klägerin vorliegend aus.
aaa. Ein anzurechnendes Mitverschulden des Auftraggebers kommt nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, auch etwa dann in Betracht, wenn jener Obliegenheiten zur Mitwirkung an der Entstehung des Bauwerks nicht nachkommt, die dazu dienen, den entstandenen Schaden abzuwenden, und er sich zur Erfüllung der Obliegenheiten eines Baubeteiligten als Erfüllungsgehilfen bedient (BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06, NJW 2009, 582, 585).
bbb. Ein Mitverschulden der Klägerin kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin umfassende Sanierungsmaßnahmen ergriffen hat. Denn es handelt sich bei den Mängeln an der Abdichtung um grundlegende Konstruktionsfehler, die solche Risiken bargen, welche die Eigentümer der Reihenhäuser - Kunden der Klägerin - nicht in Kauf nehmen mussten. Diese Risiken waren den Eigentümern nicht dauerhaft zumutbar. Die Klägerin musste sich nicht auf die Verpressarbeiten beschränken, da die Verpressarbeiten kein, jedenfalls kein hinreichend sicherer Weg waren, um die gravierenden Abdichtungsmängel dauerhaft zu beseitigen. Insofern kann der Beklagte der Klägerin nicht vorwerfen, dass sie ein Mitverschulden deshalb trage, weil die Verpressarbeiten letztlich nicht erfolgreich waren oder nicht ordnungsgemäß ausgeführt wurden.
(1) Nach den Feststellungen des Sachverständigen K war das Verpressen zur Beseitigung der Mängel nicht das Mittel der A. In seinem Gutachten vom 15.02.2010 hat er ausgeführt, dass die Verpressung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, wenn in Betonbauteilen, die auch eine abdichtende Funktion besitzen (Bauteile aus wasserundurchlässigem Beton), wasserführende Risse festgestellt werden. Im vorliegenden Fall seien die Kellerwände nicht aus wasserundurchlässigem Beton hergestellt. Die durchgeführten Verpressmaßnahmen seien ein Versuch gewesen, die Mängel an der Abdichtung kostengünstig zu beheben (Seite 24 des Gutachtens). Im Rahmen seiner Anhörung am 26.01.2015 erläuterte der Sachverständige, dass das Verpressen bei einer weißen Wanne das Mittel der Wahl sei, dass bei der hier vorliegenden Betonkonstruktion mit einer außen anliegenden Abdichtungsmembran aber immer die Gefahr des Abdrückens und damit die Gefahr des Entstehens von Undichtigkeiten gegeben sei. Insofern könne eine solche Maßnahme zum Erfolg führen, müsse es aber nicht. Die Erfolgsaussichten in Fällen des Vorliegens einer Abdichtungsmembran - wie hier - schätze er auf 50/50 ein. Auch in der Vernehmung des Sachverständigen am 29.01.2018 hat dieser Ausführungen getätigt, die sich mit seinen vorherigen Ausführungen deckten. Insbesondere wies er auf die Gefahr der Verpressung, dass die Abdichtung abgerissen wird, hin.
(2) Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen K bestehen nicht, zumal der Sachverständige auf Nachfrage erklärt hat, dass er zum Beurteilen der Fragen hinsichtlich des Verpressens in der Lage sei. Im Übrigen handelt es sich dabei um eine Standardfrage für einen für Schäden an Gebäuden bestellten Sachverständigen. Dass die Kellerwände nicht aus wasserundurchlässigem Beton hergestellt wurden, hat der Beklagte in seiner Klageerwiderung selbst noch vorgetragen, so dass sein diesbezügliches schlichtes Bestreiten in der Berufung jedenfalls keine Zweifel am Sachverständigengutachten und der darauf beruhenden Feststellung des Landgerichts begründet.
(3) Demgegenüber hat auch der Sachverständige U entgegen den Bekundungen des Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 (Bl. 1779 ff.) nicht ausgeführt, dass das Verpressen „zu 100 Prozent“ funktioniere, wenn es richtig geplant ist. Dies ergibt sich aus seinen beiden Stellungnahmen vom 26.02.2015 (Anlage B 112, Bl. 1783 ff.) und vom 28.02.2015 (Anlage B 113, Bl. 1790 ff.) nicht.
(4) Da die Verpressarbeiten kein hinreichend sicherer Weg waren, auf den sich die Klägerin verlassen musste, gegenüber den Erwerbern der Häuser durfte, kommt auch insoweit die Nichteinbeziehung des Beklagten als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht der Klägerin von vornherein nicht in Betracht. Die insoweit geltend gemachten Einwände des Beklagten mit Schriftsatz vom 27.02.2018 greifen daher nicht.
ccc. Die Klägerin hat auch nicht dadurch gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, dass sie die Sanierungsmaßnahmen nicht ausgeschrieben hat. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Ausschreibung der Leistungen vor dem Hintergrund der bereits bezogenen Häuser und der damit verbundenen Dringlichkeit einer Schadensbeseitigung der Klägerin nicht zuzumuten war. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen K überzeugen. Dieser hatte bei seiner Vernehmung am 29.01.2018 eine Ausschreibung aus technischer Sicht zwar grundsätzlich als für geboten angesehen, allerdings auf umfangreiche Sondierungsmaßnahmen hingewiesen, die erforderlich gewesen seien, um den Ist-Zustand festzustellen und darauf die Planung aufbauen zu können. Eine solche Sondierung hätte nach dem Sachverständigen allein für die Planung und Ausschreibung einen Zeitraum von mehreren Monaten erfordert. Die Klägerin war gegenüber den jeweiligen Eigentümern zur Beseitigung der gravierenden Mängel verpflichtet. Es war ihr nicht zuzumuten, einen längeren Zeitraum von Monaten zuzuwarten, weil dadurch weitere Schadensersatzansprüche einer Vielzahl von betroffenen Eigentümern, die die erheblichen Abdichtungsmängel nicht über einen längeren Zeitraum hinnehmen mussten, gegen sie drohten. Im Übrigen geht aus dem von dem Beklagten mit seiner Berufungsbegründung vorgelegten Protokoll des Ortstermins vom 18.07.2006 (Anlage BK 2, Bl. 2681) nicht hervor, dass keine Eilbedürftigkeit bestand, nur weil keine Überschwemmungen festgestellt worden sind. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Klägerin wegen der Häufung von Feuchtigkeitseintritten unter massivem Druck vieler Erwerber stand. Dieser Druck lässt es im Ergebnis aus Sicht der Klägerin als ex ante noch vertretbar erscheinen, dass sie sich zu einer ad-hoc-Vergabe ohne Ausschreibung entschieden hat.
ddd. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht der Klägerin kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin - grob fahrlässig, wie der Beklagte meint - die Instandsetzung jedenfalls teilweise als Stundenlohnarbeiten vergeben hat.
(1) Die Beauftragung aufwändiger Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis kann als erforderlich zu erstatten sein, wenn der gesamte Umfang der Sanierung zum Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers noch nicht erkennbar und abseh-bar und deshalb nicht ersichtlich ist, auf welcher anderen Abrechnungsgrundlage die Arbeiten preiswerter hätten beauftragt werden können (OLG Köln, Urteil vom 16.03.2016 - 16 U 109/15, NJW-RR 2016, 917, 918, Rn. 29). Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigungsaufwendungen allerdings nachvollziehbar abrechnen (OLG Köln, a. a. O., Rn. 30). Er hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BeckRS 2015, 12555, Rn. 83).
(2) Nach diesen Maßstäben war die Klägerin grundsätzlich berechtigt, die Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis in Auftrag zu geben. Denn zum Zeitpunkt der Beauftragung der Sanierungsarbeiten war das Ausmaß der Feuchtigkeitsschäden und damit der gesamte Umfang der Sanierungsarbeiten noch nicht absehbar. Zudem war - wie dargelegt - eine Eilbedürftigkeit gegeben. Die Klägerin hat nach dem Bestreiten des Beklagten die Abrechnung der Stundenlohnarbeiten auch detailliert dargelegt, indem sie die Stundenlohnzettel vorgelegt hat.
ff. Hinsichtlich der Berufungsrügen zur Höhe des Schadens gilt Folgendes:
aaa. Bei einigen Schadenspositionen hat das Landgericht den der Klägerin zugesprochenen Betrag unter Anwendung von § 287 ZPO festgesetzt. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
(1) Nach § 287 Absatz 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wenn unter den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe. Dabei handelt es sich um eine Beweiserleichterungsregel, wonach der Richter den durch einen bewiesenen Haftungsgrund eingetretenen Schaden schätzen muss, wenn ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schätzung vorhanden sind (Jurgeleit, a. a. O., 7. Teil, Rn. 113). In der Praxis werden häufig zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Schätzungsgrundlagen gestellt (Jurgeleit, a. a. O.). Eine Anwendung von § 287 ZPO kommt nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht in Betracht, wenn die jeweiligen Grundlagentatsachen für eine Ausübung des richterlichen Ermessens nicht schlüssig dargelegt sind, wobei der BGH von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen spricht (BGH, Urteil vom 15.03.1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Eine richterliche Schadensschätzung ist unzulässig, wenn sie aus Mangel an Anhaltspunkten keinen ausreichenden Realitätsbezug hätte, im Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte also völlig in der Luft hängen würde (BGH, Urteil vom 17.01.1995 - VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, 1024). Eine Ablehnung der richterlichen Schätzung und Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen kommt somit nur dann in Betracht, wenn dem Richter greifbare Anhaltspunkte als Grundlage seiner Entscheidung gänzlich fehlen und damit das richterliche Ermessen „völlig in der Luft schweben“ würde (Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 287 Rn. 28 m. w. N.). Sowohl die Schadensschätzung wie auch die Anwendung des richterlichen Ermessens beim Beweisverfahren unterliegen in der Berufungsinstanz der vollständigen Nachprüfung. Das bedeutet, dass das Berufungsgericht seine eigene Überzeugung und seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts setzen darf (Prütting, a. a. O., Rn. 35).
(2) Das Landgericht hat hinsichtlich derjenigen Schadenspositionen, die die Anlagen K 23 bis K 30, K 32 bis K 35, K 37, K 60 bis K 62, K 64 und K 66 betreffen, eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO vorgenommen. Dabei hat das Landgericht jeweils die Angaben des Sachverständigen K zugrunde gelegt und bei jeder Schadensposition hinreichend begründet, weshalb es zu der zugesprochenen Summe gelangt ist. Die schriftlichen und mündlichen Angaben des Sachverständigen sind zweifellos hinreichende Anknüpfungstatsachen im Sinne der Rechtsprechung. Soweit der Berufungsführer rügt, die gerichtlichen Schätzungen beruhten auf Schätzungen des Sachverständigen K, der selbst keine Schätzungsgrundlagen und überhaupt objektive Gesichtspunkte für sein Gutachten zur Verfügung gehabt habe und allenfalls Plausibilitätsüberlegungen habe anstellen können, so ist dies nicht zutreffend, wäre im Übrigen aber auch selbst nach der von dem Berufungsführer zitierten Rechtsprechung zulässig. Denn auch der Sachverständige wird in den meisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schätzen; eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt (BGH, Urteil vom 10.04.2003 - VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879). Zudem hat der Sachverständige in seinen Gutachten angegeben, auf welchen Grundlagen er die einzelnen Rechnungen geprüft hat. So hat er ausgeführt, dass die Prüfung der Einheitspreise entweder auf der Grundlage des Stundenkostensatzes der Kostenanalyse des Verbandes baugewerblicher Unternehmer Hessen oder unter Verwendung der aufgeführten Literatur erfolgte (Seite 25 des Gutachtens vom 15.02.2010). Auch in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 15.05.2013 findet sich der Hinweis, dass der mittlere Stundenlohn der Stundenkostenanalyse des Verbandes baugewerblicher Unternehmer in Hessen durch ihn angesetzt wurde (Seite 7 des Gutachtens vom 15.05.2013). Soweit der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vom 26.01.2015 in einem Einzelfall - und nur in einem solchen - eine Varianz von plus bzw. minus 30 Prozent angenommen hat (Bl. 1665), kann dies keinesfalls zur Unverwertbarkeit der Angaben des Sachverständigen insgesamt führen. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Sachverständige bei der Ermittlung der Schadensbeträge von dem mittleren Stundenlohn nach der Stundenanalyse ausgeht.
(3) Darüber hinaus waren die Schäden bezifferbar und wurden auch durch die Klägerin konkret beziffert, so dass die durch den Berufungskläger zitierte Rechtsprechung nicht einschlägig ist. Denn die Rechtsprechung zum Gebot, bei unklaren Beseitigungskosten als Schadensersatz nur den Mindestbetrag zur Zahlung auszuurteilen und den etwaigen Rest mit der ergänzenden Feststellung abzufangen, betrifft Fälle, in denen die Mängelbeseitigung noch aussteht. Hier hat die Klägerin jedoch die Mängel bereits unter Anleitung fachkundiger Berater beseitigen lassen von Fachfirmen, deren Rechnungen sie vorgelegt hat. Da sich der Aufwand zur Mängelbeseitigung im Rahmen der Schätzungsbandbreite des Sachverständigen hält, war der Aufwand auch vertretbar.
bbb. Soweit der Insolvenzverwalter des Bauunternehmers X auf Mängelansprüche gezahlt hat, wirkt dies als Teilerfüllung auch zugunsten des Beklagten als zweitem Gesamtschuldner. Dem hat die Klägerin durch die Teilklagerücknahme in Höhe von 2.376,91 Euro Rechnung getragen, so dass dieser Punkt zwischen den Parteien letztlich nicht mehr im Streit ist.
ccc. Der Einwand des Beklagten gegen die Klageforderung, dass die Klägerin von der Firma X gestellte Bürgschaften in Höhe von mehr als 106.000 Euro nicht in Anspruch genommen habe, greift von vornherein nicht. Denn der Gläubiger zweier Gesamtschuldner ist grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, welchen der beiden er in Anspruch nimmt; Ausnahmen kommen allenfalls dann in Betracht, wenn feststeht, dass der eine Gesamtschuldner ohne weiteres leistungsbereit und -fähig gewesen wäre, so dass sich dessen unterbliebene Inanspruchnahme mehr oder weniger als Schikane zulasten des anderen, beanspruchten Gesamtschuldners darstellt. Diese Erwägungen sind zu übertragen auf den Fall, dass ein Gesamtschuldner eine Sicherheit etwa in Form einer Bürgschaft gestellt hat. Der Gläubiger ist frei in seiner Entscheidung, ob er diese Sicherheit in Anspruch nimmt oder den anderen Gesamtschuldner. Anhaltspunkte für eine schikanöse Schonung des Bürgen im o. g. Sinne sind nicht vorgetragen, jedenfalls in der Berufung nicht als übergangen gerügt. Insofern kommt es auf Details der Bürgschaften, die die Klägerin vorgetragen hat, nicht an.
ddd. Auch greift der Einwand des Beklagten, dass die Klägerin mindestens 10 Prozent des Werklohns für die Firma X gemäß deren Erlaubnis in der Abschlagsrechnung vom 22.11.2002 (Anlage BK, Bl. 2795 d. A.) einbehalten hat, nicht. Soweit die Klägerin Abschlagsrechnungen zunächst nur zu 90 Prozent bedient hat, handelte es sich um vorläufige Einbehalte als Erfüllungssicherheit. Diese Einbehalte sind - wie der Beklagte selbst vorträgt - mit der Schlussrechnungsprüfung und der Hereingabe der Gewährleistungsbürgschaften aufgelöst worden. Insofern können sie, da gleichsam historisch, keinen Abzugsposten mehr bilden.
eee. Erfolgreich kann der Beklagte jedoch einwenden, dass die Klägerin Einbehalte gegenüber der Firma X konkret auf Mängel bezogen vorgenommen hat, für die sie nun auch vom Beklagten Schadensersatz verlangt. Der Vortrag des Beklagten mit Schriftsatz vom 15.08.2017 (Bl. 2277 ff. d. A.) ist hinreichend substantiiert. Der Beklagte bezieht sich auf eine Aufstellung des Insolvenzverwalters (Anlage 157, Bl. 2281 f. d. A.), die Mängeleinbehalte in Höhe von insgesamt 106.280,81 Euro ausweist. Die Klägerin hat diesen Vortrag des Beklagten nicht hinreichend bestritten, sondern mit Schriftsatz vom 15.09.2017 (Bl. 2352 ff., 2358 f. d. A.) lediglich ausgeführt, es sei schlichtweg falsch, dass die Klägerin Einbehalte erneut ersetzt haben möchte, sich ansonsten im Wesentlichen mit der Inanspruchnahme von Bürgschaften befasst. Weiterer diesbezüglicher Vortrag der Klägerin ist unterblieben. Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.03.2021 ein Schreiben des Insolvenzverwalters V vorlegt, mit dem dieser bestätigt, dass durch die Klägerin keine Einbehalte von der Schlussrechnung der X GmbH vorgenommen worden seien, ist dieser Vortrag verspätet und nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen; insoweit war auch nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlasst, hatte der Beklagte die Frage doch schriftsätzlich im Berufungsverfahren unmissverständlich und klar angesprochen, sodass insoweit ein terminsvorbereitender Hinweis des Senats nicht geboten war.
fff. Die Klägerin kann - entgegen der Auffassung des Berufungsklägers - auch die an die Werkunternehmer gezahlten Bruttobeträge von dem Beklagten verlangen, da sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Der von dem Berufungskläger erhobene Einwand, dass die von der Klägerin erzielten gewerblichen Einkünfte der Umsatzsteuer unterlägen, verbunden mit Vorsteuerabzugsberechtigung, hat er erstinstanzlich nicht geltend gemacht und insbesondere nicht behauptet, dass die Klägerin aufgrund ihrer gewerblichen Tätigkeit vorsteuerabzugsberechtigt gewesen ist. Zwar ist die Leistungserbringung durch juristische Personen des öffentlichen Rechts aufgrund der Neueinführung des § 2b UStG im Jahr 2015 nun grundsätzlich umsatzsteuerpflichtig, wenn diese nicht auf öffentlich-rechtlicher Grundlage handeln. Da die hier streitgegenständlichen Schadenspositionen ausnahmslos den Zeitraum vor 2015 betreffen, kommt es hierauf nicht an.
ggg. Der Beklagte erhebt auch Rügen zu einzelnen Schadenspositionen, allerdings nur teilweise im Rahmen der Berufungsbegründungsfrist. Der innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingereichte Schriftsatz vom 08.11.2019 (Bl. 2653 ff.) enthält Rügen lediglich zu den folgenden Schadenspositionen:
- Rechnung der Firma O vom 20.09.2006 (K 34)
- Rechnungen der Firma D1 GmbH vom 11.10.2006 (K 44) und vom 18.08.2006 (K 45); „Rollrasen“
- Rechtsberatungskosten der Klägerin zur Abwehr von Entschädigungsansprüchen der Eigentümer (K 175)
- Schadensersatzforderungen der Familie G wegen Feuchtigkeitsschäden in Straße1 38 (K 200 bis K 204; Klageerweiterung)
Die weiteren Schadenspositionen rügt der Beklagte erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 16.12.2020 (dort Bl. 2816 bis 2819).
(1) Soweit der Beklagte hinsichtlich der Rechnungen der Firma E AG vom 07.02.2015 (K 17), vom 14.09.2015 (K 18) und vom 25.11.2015 (K 19) Einwendungen gegen die Verpressungsarbeiten erhebt und ausführt, dass diese bei sorgfältiger Planung auch Erfolg gehabt hätten, bestehen insoweit keine Zweifel im Sinne des § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO, da der Sachverständige K überzeugend ausgeführt hat, dass die Verpressung nicht ohne weiteres Erfolg versprach angesichts der hiesigen Ausführung der Keller als schwarze Wanne. Ein diesbezügliches Mitverschulden der Klägerin steht nicht fest, hatte sie doch immerhin ein bekanntes Fachunternehmen beauftragt.
Zudem gilt, dass auch für erfolglose Mängelbeseitigungsversuche der für den Mangel verantwortliche Bauunternehmer oder Architekt grundsätzlich das Risiko trägt, so dass er die Kosten hierfür zu erstatten hat. Ausnahmen kommen in Betracht, wenn das Scheitern der Maßnahmen von vornherein absehbar, der Sanierungsversuch somit „ex ante“ betrachtet unvernünftig ist. So liegt der Fall aber nicht. Denn der Sachverständige K hat sinngemäß erklärt, die - relativ kostengünstige und schnelle - Verpressung sei einen Versuch wert gewesen, insbesondere habe man dies damals - noch optimistischer als heute - angenommen.
(2) In Bezug auf die Rechnungen der Firma R GmbH vom 16.12.2004 (K 21) und vom 21.03.2005 (K 22) sowie die Rechnungen der Firma S (Anlagen K 23 bis 30) führt der Beklagte nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 16.12.2020 aus, dass der Sachverständige die Plausibilität dieser Rechnungen bei Prüfung der Kostenstellen in den einzelnen Häusern und dem möglichen Wasseraufkommen hätte prüfen können. Soweit der Beklagte damit offensichtlich die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen angreifen will, erfüllt seine Berufungsbegründung in diesem Punkt die Anforderungen des § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht. Zur Begründung der Entscheidungserheblichkeit der zweifelbehafteten Feststellungen ist darzulegen, weshalb die Entscheidung ohne den zugrundeliegenden Verfahrensfehler möglicherweise anders ausgefallen wäre (Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 520 Rn. 62). Hieran fehlt es. Im Übrigen hat der Sachverständige in seinem ersten Ergänzungsgutachten zu den einzelnen Rechnungen der Anlagen K 21 bis K 30 Ausführungen gemacht und in seinem zweiten Ergänzungsgutachten zu den Anlagen K 24 bis K 30 ausgeführt, dass keine weiteren Ausführungen hierzu möglich sind (Seite 12 des Gutachtens vom 30.06.2014). Schließlich käme eine Berücksichtigung dieses Einwandes schon deshalb nicht in Betracht, weil er allenfalls zu einer ergänzenden Sachaufklärung durch ein weiteres Sachverständigengutachten führen könnte, die zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen würde (§§ 530, 296 Absatz 1 ZPO).
(3) Zu den Rechnungen der Firma T vom 31.12.2006 (K 32 und K 33) meint der Beklagte, dass bei ordnungsgemäßer Verpressung nach DIN das Freilegen der Keller für den Einbau einer neuen Kelleraußenabdichtung überflüssig gewesen wäre. Es wurde bereits unter ee. dargelegt, dass die Klägerin nicht auf den Erfolg der Verpressungsarbeiten vertrauen musste, sondern die Sanierung umfassend durchführen konnte.
(4) Was die Rechnung der Firma O vom 20.09.2006 (K 34) anbelangt, so gelten hinsichtlich des Verpressungseinwandes des Beklagten gelten auch hier die obigen Ausführungen unter (3).
Soweit der Beklagte behauptet, die Firma O stehe im Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zum Nachteil des Beklagten, mangelt es diesem Vortrag an jeglicher Substanz. Die Sachverständigengutachten haben nicht belegt, dass die Firma O bewusst fingierte Leistungen abgerechnet hat. Im Übrigen sind die Einwendungen nach § 531 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass die auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 12.09.2014 zum zweiten Gutachten des Sachverständigen K Stellung genommen und lediglich kritisiert, dass es diesbezüglich an einem präzisen Sachvortrag der Klägerin fehle. Hiernach gab es keine Einwendungen des Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen.
Im Übrigen hat das Landgericht im Wege des § 287 ZPO nur einen Teilbetrag in Höhe von 9.500,00 Euro (weniger als Hälfte des Rechnungsbetrages) zugesprochen und dabei berücksichtigt, dass die Stundennachweise zum Teil auch andere Arbeiten betrafen. Das Beweisangebot des Beklagten, dass der Verbau nicht ausgeführt wurde, ist daher unerheblich.
Soweit der Beklagte unter Beweis stellt, der Sachverständige habe erkennen können, dass diese Arbeiten auch in Leistungspositionen hätten in Auftrag gegeben werden können, so ist dies ebenfalls unerheblich. Denn die Klägerin war berechtigt, auch Stundenlohnarbeiten in Auftrag zu geben, ohne gegen ihre Schadensminderungspflicht zu verstoßen (vgl. ee. ddd.).
(5) In Bezug auf die Rüge des Beklagten, dass es bezüglich der Rechnungen der Firma J vom 08.08.2006 (K 35), vom 13.11.2006 (K 37), vom 13.06.2007 (K 63), vom 22.11.2017 (K 64), vom 02.12.2007 (K 65) und vom 18.10.2007 (K 66) weder ein Angebot noch eine Ausschreibung der Abdichtungsarbeiten gebe, wurde bereits unter ee. ausgeführt, dass dies nicht erforderlich war.
Hinsichtlich der Einwendungen des Beklagten, der Sachverständige habe die Einheitspreise fehlerhaft als üblich und angemessen angesehen, gilt, dass der Sachverständige zu dieser Frage bereits in seinen beiden Ergänzungsgutachten und bei seiner mündlichen Anhörung vom 26.01.2015 hinreichend Stellung genommen hat. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass er bei seiner Schätzung bleibe, und zwar auch nach dem Nachreichen eines Angebots der Firma W seitens der Klägerin. Dabei handele es sich um einen Spezialabdichter für komplizierte Fälle, der deshalb auch höher kalkuliere als ein sonstiges Fachunternehmen, das Abdichtungen ordnungsgemäß durchführen kann. Er habe seine Kalkulation auf dieser letzteren Grundlage gemacht und bleibe hinsichtlich der Richtigkeit dabei. Die Rüge des Beklagten allein, das Gutachten sei zu den üblichen Preisen falsch, begründet keine Zweifel im Sinne des § 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO.
Die Einwendung des Beklagten, standardmäßig rechne die Firma J Einheitspreise von weniger als 60,00 Euro ab, ist neuer Vortrag und gemäß § 531 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Den in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwand gegen die Gutachten des Sachverständigen K hat der Beklagte erstinstanzlich nicht vorgetragen. Mit Beschluss des Landgerichts vom 26.02.2010 (nach Bl. 351 d. A.) wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, binnen einer Frist von sechs Wochen nach Zugang des Gutachtens und des Beschlusses gemäß § 411 Absatz 4 ZPO ihre Einwendungen gegen das Gutachten, ihre die Begutachtung betreffenden Anträge und ihre Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass im Fall der Fristversäumung die Parteien mit derartigem Vortrag grundsätzlich ausgeschlossen sind und § 296 Absatz 1, 4 ZPO entsprechend gilt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20.04.2010 (Bl. 506 ff. d. A.) zu dem Gutachten Stellung genommen, ohne die o. g. Einwendung vorzutragen. Mit Verfügung des Landgerichts vom 23.05.2013 (Bl. 1166 d. A.) hatten die Parteien Gelegenheit, zum ersten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen K vom 15.05.2013 binnen vier Wochen Stellung zu nehmen. Nach Fristverlängerung auf Antrag des Beklagten bis zum 15.08.2013 hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 15.08.2013 (Bl. 1323 ff. d. A.) zum ersten Ergänzungsgutachten Stellung genommen und darin die in der Berufungsinstanz nunmehr behaupteten Einheitspreise der Firma J weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Mit Beschluss vom 11.07.2014 (Bl. 1480 d. A.) hat das Landgericht den Parteien binnen vier Wochen Gelegenheit zur Stellungnahme zum zweiten Sachverständigengutachten eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 12.09.2014 (Bl. 1498 ff. d. A.) hat der Beklagte zum zweiten Ergänzungsgutachten Stellung genommen. Zu den Anlagen K 35 und K 37 hat er ausgeführt, dass diese nicht beanstandet würden. Beanstandet hat der Beklagten lediglich die Rechnungen K 65 und K 66, allerdings unsubstantiiert, indem er ausführt, dass hier alles Mögliche nicht stimme, insbesondere die maßlos überzogenen Preise. Auch danach hat der Beklagte diesen Einwand erstinstanzlich nicht vorgetragen.
(6) Die Rüge, dass es in den Stundenlohnarbeiten zur Rechnung der Firma O vom 03.01.2017 (K 36) nicht unerhebliche Differenzen und Ungereimtheiten gebe, ist unsubstantiiert, weil der Beklagte diese nicht konkret darlegt.
Zudem ist sie nach § 531 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, soweit der Beklagte Versäumnisse des Sachverständigen bei der Erstellung seines Gutachtens rügt. Die mit Schriftsatz vom 16.12.2020 in der Berufungsinstanz genannten Versäumnisse des Sachverständigen werden dort erstmals beanstandet.
(7) Hinsichtlich des Einwandes des Beklagten, dass es zu den Rechnungen des Malermeisters I vom 05.12.2005 (K 38), vom 23.12.2005 (K 39), vom 23.12.2005 (K 40), vom 25.08.2006 (K 41), vom 20.09.2006 (K 42) und vom 29.12.2006 (K 43), vom 20.03.2007 (K 67), vom 16.01.2007 (K 68), vom 31.12.2007 (K 69), vom 31.12.2007 (K 70) und vom 31.12.2007 (K 71) weder Angebote noch Ausschreibungen der Putzer- und Malerarbeiten gab, wird auf die Ausführungen unter ee. verwiesen.
Soweit der Beklagte in Frageform Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhebt, sind diese nicht substantiiert, weil nicht erkennbar ist, was der Beklagte genau rügt und inwiefern diese Rügen erheblich sind.
Zudem hat er zwar diese Einwendungen grundsätzlich bereits mit Schriftsatz vom 15.08.2013 (Bl. 1333 d. A.) zum ersten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen K vorgetragen (insbesondere hinsichtlich der Rechnungen K 67 bis K 71). Nachdem der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten weitere Ausführungen gemacht hat, folgten hinsichtlich der o. g. Rechnungen keine Einwendungen mehr, die die Tätigkeit des Sachverständigen betreffen. Auch nachdem der Sachverständige mündlich zu den Rechnungen des Malermeisters I in seiner Anhörung am 26.01.2015 Stellung genommen hat, hat der Beklagten keine Rügen mehr erhoben.
(8) Zu Recht wendet der Beklagte hinsichtlich der Rechnungen der Firma D1 GmbH vom 11.01.2006 (K 44) und vom 18.08.2006 (K 45) ein, dass bei dem Haus der Familie P (Hausnummer 36) die maximal zur Verfügung stehende Fläche nur rund 72 qm betragen habe, die Firma D aber 130 qm berechnet habe. Soweit der Zeuge M in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2017 diese erhebliche Differenz zwischen dem verlegten und dem gelieferten Rollrasen mit einem Verschnitt erklärt hat, so ist dies nach Ansicht des Senats nicht plausibel. Selbst bei einer Verlegung des Rollrasens an verschiedenen Flächen fällt nicht ein derart hoher Verschnitt an. Der Senat hält daher eine Rollrasenfläche von 80 Quadratmeter im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO für angemessen, so dass die o. g. Rechnungen um einen Betrag in Höhe von 301,60 Euro zu kürzen sind (5,20 Euro x 50 qm zuzüglich 16 Prozent Mehrwertsteuer).
(9) Soweit der Beklagte mit seinem Vortrag die Feststellungen des Sachverständigen zu den Rechnungen des Privatsachverständigen B vom 15.06.2005 (K 46), vom 01.08.2005 (K 47), vom 29.05.2006 (K 48), vom 30.06.2005 (K 49), vom 30.06.2006 (K 50), vom 30.06.2006 (K 51), vom 07.08.2006 (K 52), vom 07.08.2006 (K 53) und vom 10.10.2006 (K 54) angreifen will, erfüllt seine Berufungsbegründung die Anforderungen des § 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht. Er hat die Entscheidungserheblichkeit seiner in Frageform formulierten Rügen nicht dargelegt. Im Übrigen ist der Vortrag verspätet (§ 531 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), weil der Beklagte diese Frage bereits erstinstanzlich hätte formulieren können, was er aber weder in den Schriftsätzen vom 15.08.2013 (Bl. 1325 ff.) und vom 12.09.2014 (Bl. 1498 ff.) noch anderweitig nach Erstellung der beiden Ergänzungsgutachten des Sachverständigen getan hat.
(10) Bezüglich der Rechnungen des Architekten F vom 04.09.2006 (K 55), vom 03.10.2006 (K 56), vom 03.11.2006 (K 57), vom 04.12.2006 (K 58) und vom 28.12.2006 (K 59) kann der Beklagte weder mit dem Einwand, dass die Rechnungen ausschließlich „im Stundenlohn“ erstellt sind, gehört werden, noch überzeugt die Rüge, dass es Rechnungen gebe, die mit der Baumaßnahme nichts zu tun hätten. Diesbezüglich trägt der Beklagte nicht substantiiert vor, weil er keine konkreten Rechnungen benennt. Da der Beklagte dies erstinstanzlich nicht vorgetragen hat, handelt es sich um neuen Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO. Dies gilt auch für die weiteren Fragen, die der Beklagte mit Schriftsatz vom 16.12.2020 zu diesen Rechnungen formuliert.
Außerdem können die sog. Regiekosten, die die Planung und Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten betreffen, nach § 287 ZPO auf 15 Prozent der festgestellten Bau-Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden (so auch OLG Hamm NJW 2015, 2970, 2974). Die Gesamtsumme der fünf o. g. Rechnungen des Architekten F aus dem Jahr 2006 ergibt einen Betrag in Höhe von 6.833,63 Euro, der weniger als drei Prozent der mit der Klage geltend gemachten Gesamtschadenssumme im Jahr 2006 (241.168,15 Euro) ausmacht.
(11) Was die Rechnungen der Firma O vom 06.09.2007 (K 61) und vom 06.02.2008 (K 62) anbelangt, so gilt zu der Einwendung des Beklagten, dass auch hier Stundenlohnarbeiten durchgeführt wurden, obwohl Leistungspositionen möglich gewesen wären, das bereits oben bezüglich der Rechnungen der Firma O Ausgeführte.
(12) Der durch das Landgericht angesetzte Schadensbetrag in Höhe von 5.952,98 Euro für Rechtsberatungskosten der Klägerin zur Abwehr von Entschädigungsansprüchen der Eigentümer (Anlage K 175) ist nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht zutreffend, jedenfalls aber tatbestandlich bindend ausgeführt hat, war der angesetzte Stundenumfang von 21,75 erstinstanzlich zwischen den Parteien unstreitig. Der Ausdruck einer E-Mail des Beklagten (Bl. 1682 f. d. A.). an seinen Prozessbevollmächtigten, in der er ihm gegenüber Zweifel hinsichtlich der Stundenanzahl äußert, ist im Anwaltsprozess vor dem Landgericht kein zu berücksichtigender Vortrag, auch wenn der Beklagtenvertreter diese E-Mail im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26.01.2015 vorgelegt hat. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung finden sich diesbezüglich keine Erklärungen des Beklagtenvertreters. Im Übrigen erfüllt der Inhalt der E-Mail nicht ansatzweise die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag. Nachdem die Klägerin nach der mündlichen Verhandlung eine Aufstellung der Rechtsberatungskosten vorgelegt hat (Anlage K 175, Bl. 1776 d. A.), gab es diesbezüglich keinen Vortrag mehr durch den Beklagten. Die von der Klägerin vorgelegte Aufstellung enthält übrigens einen Stundenaufwand von 22,75 - somit sogar eine Stunde mehr als von ihr mit der Klage geltend gemacht.
Soweit der Beklagte rügt, es könnten allenfalls die gesetzlichen Gebühren ersetzt verlangt werden, so greift dies schon deshalb nicht, weil sich der Umfang der abgerechneten Kosten mit den angemessenen Gebühren nach dem RVG deckt. Bei einer 1,8-fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 521.298,21 Euro, der dem ausgeurteilten Betrag durch das Landgericht entspricht, ergibt sich ein gesetzlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 6.073,40 Euro. Ohne Zweifel ist der Ansatz einer 1,8-fachen Geschäftsgebühr aufgrund des Umfangs der Angelegenheit angemessen. Vorliegend wäre selbst eine höhere Geschäftsgebühr angemessen. Im Übrigen wäre auch der angesetzte Stundensatz von 230,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer angemessen.
(13) Die Rüge des Beklagten, die Familie G habe gegenüber der Klägerin im Rahmen ihrer Schadensersatzforderungen wegen der Feuchtigkeitsschäden in Straße1 38 (Anlagen K 200 bis K 204) eine Fülle diverser Mängel gerügt, die mit Bauleitungsfehlern des Beklagten gar nichts zu tun hätten, aber mit dem Vergleich abgefunden worden seien, wofür der Beklagte nun bezahlen solle, überzeugt nicht. Zwar ist durch die Streitverkündung gegenüber dem Beklagten keine Interventionswirkung nach § 68 ZPO eingetreten, weil diese eine rechtskräftige Entscheidung voraussetzt, so dass ein Vergleich keine Interventionswirkung auslösen kann (Schröder BauR 2007, 1324, 1326). Allerdings bestätigte der Sachverständige Y bestätigte mit seinem Gutachten vom 05.05.2011 in dem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az ...), dass an der Kelleraußenwand des Anwesens Straße1 38 die Außenabdichtung - bestehend aus Bitumen-Dickbeschichtung, Drainplatten und Drainage - in gleicher Weise mangelhaft errichtet war wie bei den anderen hier verfahrensgegenständlichen Anwesen (Anlage K 199, Bl. 2095 ff.).
Das Gutachten des Sachverständigen Y bietet auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Mängel an der Außenabdichtung - wie der Beklagte meint - durch die Klägerin selbst verursacht worden sind. Der Sachverständige Y legt vielmehr dar, dass auf der Perimeterdämmung die Gleitschicht fehlt, die Drainage mangelhaft ist, das Filtervlies einschließlich Schotterschicht fehlt (Bl. 2099 ff.).
Auch bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 12.10.2015 bestätigte der Sachverständige Y, dass die Außenabdichtung mangelhaft errichtet war (Anlage K 153, Bl. 2260 ff.). Damit steht fest, dass der mit der Abdichtung des Gebäudes beauftragte Unternehmer mangelhaft arbeitete, was dem Beklagten im Rahmen seiner Bauüberwachungspflicht zuzurechnen ist.
Auf Basis der in diesem Verfahren festgestellten Mangelbeseitigungskosten schlossen die Klägerin und die Eheleute G zur Beilegung des Rechtsstreits in dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main einen Vergleich. Die Klägerin zahlte zur Abgeltung aller Forderungen 62.000,00 Euro. Der gezahlte Vergleichsbetrag stellt eine Aufwendung dar, die dann Teil des erlittenen Schadens ist, wenn die Klägerin nach pflichtgemäßem ex-ante-Ermessen eines Geschädigten den Vergleich als vernünftig ansehen durfte (vgl. OLG München, Urteil vom 08.03.2016 - 9 U 2241/15, NZM 2017, 294, 295, Rn. 26). Daran dürften keine Zweifel bestehen, zumal dem Vergleich ein umfangreiches selbstständiges Beweisverfahren vorausgegangen ist und der Sachverständige Y die Mangelhaftigkeit der Außenabdichtung festgestellt hat. Ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch hätte in der Situation der Klägerin einen Vergleich abgeschlossen.
Die Klägerin hat nicht die vollumfänglichen Kosten des abgeschlossenen Vergleichs geltend gemacht und überdies mit Schriftsatz vom 10.03.2017 (Bl. 2085 ff.) substantiiert dargelegt, woraus sich der Gesamtbetrag in Höhe von 53.396,18 Euro zusammensetzt. Auch hat sie vorgetragen, dass der Rest der Vergleichssumme sich auf sonstige Mängel und Forderungen bezogen habe. Der Beklagte hat die von der Klägerin vorgenommene Aufteilung der Kosten nicht bestritten und mit Schriftsatz vom 31.07.2017 (Bl. 2233 ff.) lediglich vorgetragen, dass die Schäden bei der fehlerhaften Nachbesserung entstanden seien. Soweit der Beklagte mit diesem Schriftsatz behauptet, dass die Klägerin durch unsachgemäße Straßen-sperrungsmaßnahmen Mehrkosten ausgelöst habe, stellt dies keinen substantiierten Vortrag dar.
gg. Das Landgericht hat der Klägerin eine Gesamtsumme in Höhe von 521.298,21 Euro zugesprochen. Eine Addition der durch das Landgericht zugesprochenen Einzelbeträge ergibt allerdings eine Gesamtsumme in Höhe von 521.298,22 Euro, somit einen Cent mehr. Abzüglich der unstreitigen Mängeleinbehalte der Klägerin in Höhe von 106.280,81 Euro hinsichtlich der Rechnungen der Firma X GmbH und des Minderbetrages in Bezug auf die Rechnungen der Firma D1 GmbH vom 11.10.2006 (K 44) und vom 18.08.2006 (K 45) in Höhe von 301,60 Euro brutto kann die Klägerin von dem Beklagten somit - abweichend vom landgerichtlichen Urteil - einen Betrag in Höhe von 414.715,81 Euro verlangen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 Satz 1 Alternative 2 ZPO und hinsichtlich der Kosten des Streithelfers aus § 101 ZPO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 HOAI
§ 71 HGO
§ 13 HOAI
§ 280 BGB
§ 631 BGB
§ 253 ZPO
§ 203 BGB
§ 287 ZPO
§ 517 ZPO
§ 296a ZPO
§ 2b UStG
§ 68 ZPO
§ 101 ZPO
§ 529 Absatz 1 ZPO
§ 531 Absatz 1 ZPO
§ 520 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 511 Absatz 2 ZPO
§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
§ 42 Absatz 1 oder 2 ZPO
§ 42 Absatz 1 ZPO
§ 41 Absatz 1 Nr. 1 bis 6 ZPO
§ 42 Absatz 2 ZPO
§ 71 Absatz 1 Satz 1 HGO
§ 71 Absatz 1 Satz 2 HGO
§ 71 Absatz 2 Satz 1 HGO
§ 634a Absatz 2 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 634 Nr. 4, 636, 280 Absatz 1 BGB
§ 529 Absatz 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Absatz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 254 Absatz 1 BGB
§ 287 Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 520 Absatz 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 411 Absatz 4 ZPO
§ 296 Absatz 1, 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 92 Absatz 1 Satz 1 Alternative 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 3102, 3103
MDR 2016, 668
NJW 1990, 245, 247
NJW-RR 2019, 1343
BGHZ 31, 224, 227
NJW 1994, 1276, 1277
NJW 1991, 562, 563
NJW 2002, 2708, 2709
NJW 2009, 582, 585
NJW-RR 2016, 917, 918
NJW 1988, 3016, 3017
NJW 1995, 1023, 1024
NJW-RR 2003, 878, 879
NJW 2015, 2970, 2974
NZM 2017, 294, 295
04 O 336/08
VII ZR 483/21
41 Euro und 10.70
99 Euro vom 01.11
38 Euro vom 24.06
47 Euro vom 30.03
1 F am 29.01
IX ZR 47/19
V ZB 22/03
VII ZR 36/14
III ZR 88/87
IX ZR 120/11
VII ZR 69/17
VII ZR 20/93
VII ZR 120/89
VII ZR 206/06
16 U 109/15
VII ZR 220/14
VI ZR 81/87
VI ZR 62/94
VII ZR 251/02
1 GmbH vom 11.10
1 GmbH vom 11.01
9 U 2241/15