Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-01-09, Aktenzeichen VI - Kart 1/14 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0109.VI.KART1.14V.00

Tenor:
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Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 20. Dezember 2013 (Az.: B9 – 66/10) wird zurückgewiesen.
II.
Die Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie hat überdies dem Bundeskartellamt und dem Beigeladenen zu 1) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
IV.
Der Beschwerdewert wird auf 10 Mio. € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die G… GmbH (nachfolgend: G) betreibt ein weltweites elektronisches Hotelportal auf der Basis einer Datenbank von über 250.000 Hotels in allen Preiskategorien. Das G-System ermöglicht Direktbuchungen mit Sofortbestätigungen zu den jeweils aktuellen Hotelzimmerpreisen. G unterhält Vertragsbeziehungen zu den Hotelkunden und den Hotels. Mit der Buchung eines Hotelzimmers über das Hotelportal kommt zwischen dem Hotelkunden und G ein Vermittlungsvertrag zustande. Dem Hotelkunden werden für die Vermittlungsleistung von G keine Kosten in Rechnung gestellt; er zahlt ausschließlich den Zimmerpreis an das gebuchte Hotel. Zwischen G und den Hotelunternehmen besteht ein Vertrag über die Aufnahme des Hotels in das G-Hotelreservierungssystem. Bis Frühjahr 2014 sahen die Verträge vor, dass das Hotel für jede realisierte Einzelbuchung eine Provision in Höhe von .. % auf den Übernachtungspreis an G zu zahlen hat.
Bestandteil der Verträge zwischen G und den Hotels sind seit 2006 Bestpreisklauseln, die im Jahr 2010 und im März 2012 inhaltliche Veränderungen und Ergänzungen erfahren haben. Nach der Bestpreisklausel (Fassung 2010) verpflichteten sich die vertragsgebundenen Hotels, G grundsätzlich die günstigsten Zimmerpreise zur Verfügung zu stellen und garantierten, dass G immer mindestens die gleich günstigen Preise erhält, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet oder auf der hoteleigenen Homepage anbietet oder anbieten lässt und in Bezug auf Verfügbarkeit sowie der Buchungs- und Stornierungsbedingungen nicht schlechter als andere Vertriebskanäle gestellt wird.
Die Bestpreisklausel in der seit März 2012 geltenden Fassung lautet wie folgt:
„5. Best-Preis-Garantie und Garantie bezüglich Verfügbarkeit
G erwartet von seinen Hotelpartnern grundsätzlich die günstigsten Zimmerpreise inklusive aller Steuern und Gebühren (sog. Endpreise) sowie eine höchst mögliche Verfügbarkeit. Das Hotel verpflichtet sich somit, dass
a) G immer die mindestens gleich günstigen Preise und Preisbedingungen (nachfolgend gemeinsam „Preis“ oder „Rate“) erhält, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet und den eigenen Vertriebskanälen anbietet oder anbieten lässt (sog. parityrate). Das Hotel verpflichtet sich in diesem Zusammenhang auch, seine sonstigen Vertriebspartner (wie z.B. Reiseveranstalter) entsprechend zu verpflichten und dafür Sorge zu tragen, dass G für den Fall, dass das Hotel zu einem günstigeren Preis buchbar ist, diesen Preis ebenfalls erhält,
b) es eine wirksame Forderung eines G-Kunden aufgrund einer Verletzung der Best-Preis-Garantie mit dem Gast im Rahmen der Rechnungsstellung begleicht. Zusätzlich ändert das Hotel unverzüglich den G-Preis entsprechend ab,
c) G in Bezug auf die Verfügbarkeit nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass auf anderen Vertriebskanälen noch verfügbare Zimmer immer auch bei G verfügbar gemacht werden,
d) G in Bezug auf die Buchungs- und Stornierungskonditionen für den Kunden nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass günstigere Konditionen, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet sowie den eigenen Vertriebskanälen online oder offline anbietet oder anbieten lässt, auch bei G gelten (Fettdruck im Text hinzugefügt)“.
Ziff. 18 b) der Vertragsbedingungen sieht vor, dass G bei einem Verstoß gegen die Best-Preis-Garantie oder Parität bei Verfügbarkeit oder Buchungsbedingungen zur unmittelbaren, auch zeitweiligen Sperrung des Hotels für alle weiteren Buchungen verpflichtet ist.
G hat die Einhaltung der Bestpreisklausel systematisch überwacht und Verstöße mit der Drohung einer Auslistung abgemahnt.
Andere in Deutschland tätige Buchungsportale wie B.. und E…. haben ebenso wie G vor einigen Jahren Bestpreisklauseln eingeführt.
Mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass die zwischen G und ihren Hotelpartnern vereinbarten Bestpreisklauseln kartellrechtswidrig sind, soweit sie in Deutschland gelegene Hotel betreffen (Beschlusstenor zu 1.), die weitere Durchführung der kartellrechtswidrigen Bestpreisklauseln untersagt (Beschlusstenor zu 2.) und G aufgegeben, die in Rede stehenden Klauseln bis zum 1. März 2014 aus den Verträgen bzw. Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entfernen (Beschlusstenor zu 3.).
Gegen diese Verfügung wendet sich G mit der Beschwerde. Ihrer Meinung nach sind die Voraussetzungen eines Kartellverstoßes nach § 1 GWB und Art. 101 AEUV nicht erfüllt. Zumindest sei die Bestpreisklausel jedoch vom Kartellverbot freigestellt. Die vom Bundeskartellamt vorgenommene Marktabgrenzung sei nicht zutreffend. Auch bewirke die Bestpreisklausel keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung. Schließlich seien auch die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB nicht erfüllt.
Sie beantragt,
den Beschluss des Bundeskartellamts vom 20. Dezember 2013(B9 – 66/10) aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Beschwerde der Beteiligten (nachfolgend: G) ist nicht begründet.
Die zwischen G und ihren Hotelpartnern vertraglich vereinbarte Bestpreisklausel verstößt gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV. Eine Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB und Art. 101 Abs. 3 AEUV kommt nicht in Betracht.
1.
Die vom Bundeskartellamt vorgenommene sachliche und räumliche Marktabgrenzung ist nicht zu beanstanden.
a.
Nach den Ausführungen des Bundeskartellamts betrifft die Bestpreisklausel in sachlicher Hinsicht den Angebotsmarkt für die Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale (Hotelportalmarkt), auf dem sich die Hotelportale als Anbieter und die Hotelunternehmen als Nachfrager gegenüberstehen. Nicht zum Markt gehören die eigene Buchungswebseite des Hotels, spezialisierte Portale, Online-Reisebüros, Portale der Reiseveranstalter und Metasuchmaschinen. Eine Differenzierung zwischen Firmenkunden und Privatkunden hat das Bundeskartellamt abgelehnt.
In räumlicher Hinsicht hat das Amt den relevanten Markt deutschlandweit abgegrenzt und hierbei unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Schwerpunkte der Hotelportale, ihrer Gebietspräsenz, der inhaltlichen Ausrichtung des Portalangebots, der Ausrichtung ihrer Werbung und der Marktentwicklung auf die räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Hotels und der Hotelkunden, sowie auf das tatsächliche Verhalten und die Verbrauchergewohnheiten abgestellt.
b.
Die sachliche Marktabgrenzung ist zutreffend. Die hiergegen von der Beschwerde vorgebrachten Angriffe haben keinen Erfolg.
Nach dem für die Marktabgrenzung maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 170, 299 Rn. 4 – National Geographic II; BGHZ 178, 285 Rn. 15 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGHZ 189, 94 Rn. 12 – MAN-Vertragswerkstatt).
Diese Grundsätze hat das Bundeskartellamt beachtet und zutreffend angewandt.
aa.
Die von den Hotels nachgefragte Dienstleistung ist auf die Vermittlung von Hotelbuchungen gerichtet und nicht auf das Leistungsbündel „auffindbar machen, vergleichbar machen und buchbar machen“, so wie in dem Privatgutachten K..... vom 24.04.2014 (dort Rn. 37) angenommen wird. Ein Such- und Vergleichsdienstleistungsmarkt (vgl. Privatgutachten K..... vom 24.04.2014, Rn. 57) existiert nicht.
Für die Bildung eines eigenen relevanten Marktes kommen nur Waren und gewerbliche Leistungen in Betracht, die selbständig nachgefragt werden, nicht jedoch solche, bei denen dies nur in wirtschaftlicher oder technisch-funktioneller Verbindung mit einer Hauptsache oder –leistung der Fall ist (Paschke in FK, aaO., GWB 2005 § 19 Rn. 78).
Hier ist die nachgefragte Hauptleistung die Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen. Das wirtschaftliche Interesse der Hotels ist auf die Vermietung ihrer Zimmer gerichtet. Das auffindbar machen im Internet und das vergleichbar machen mit anderen Hotels ist nicht Gegenstand einer selbständigen Nachfrage der Hotelunternehmen, sondern ist vielmehr eine Nebenleistung zur Vermittlungsdienstleistung. Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan, dass es Unternehmen gibt, die den Hotels nur diese beiden Dienstleistungen (auffindbar und vergleichbar machen) gegen Entgelt anbieten. Ob und inwieweit der Hotelportalbetreiber für eine erfolgreiche Vermittlungsleistung zusätzliche Leistungen (Suchen, Vergleichen, Darstellung von Präsentation des Hotels, Hotelbewertungen) für erforderlich hält, ist seine eigene Entscheidung und liegt in seinem eigenen unternehmerischen Interesse. Der Erfolg bei der Vermittlung von Hotelbuchungen hängt maßgeblich auch davon ab, dem Hotelkunden eine attraktive, informative und benutzerfreundliche Internetseite zur Verfügung zu stellen. Diese Zusatzleistungen für den Hotelkunden sind im Wettbewerb der Hotelportale untereinander von erheblicher Bedeutung, denn sie beeinflussen den „Traffic“ auf der Internetseite und damit letztlich den wirtschaftlichen Erfolg des Portals durch die erfolgreiche Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen. Dass dem Hotelunternehmen die Werbe- und Vergleichsleistung des Portals nicht kostenlos zur Verfügung gestellt wird, sondern mit dem Vermittlungsentgelt abgegolten wird, wie der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014 vor dem Senat betont hat, ändert daran nichts. Dieser Aspekt betrifft die Frage, wie das Hotelportal das von den Hotelunternehmen zu entrichtenden Entgelt kalkuliert und welches Entgeltmodell es anwendet. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die genannten Nebenleistungen Gegenstand einer eigenen Nachfrage der Hotels sind.
bb.
Entscheidend für die Frage, ob bestimmte Waren oder gewerbliche Leistungen funktionell austauschbar sind, ist die Sicht der Marktgegenseite, hier also der Hotelunternehmen, die die Vermittlung von Hotelbuchungen nachfragen.
Maßgebend ist grundsätzlich die Sicht der Nachfrager auf der betroffenen Stufe, also der unmittelbare Abnehmer. Das ergibt sich schon aus dem Zweck der sachlichen Marktabgrenzung. Die Marktabgrenzung dient nicht dem Zweck, Endverbraucherinteressen (mittelbar) zu berücksichtigen. Es geht vielmehr um die Feststellung der wirtschaftlichen Machtverhältnisse, die in der Regel nicht in abgeleiteten, sondern unmittelbaren wirtschaftlichen Beziehungen bestehen. Dies gilt auch dann, wenn der Anbieter die weitergehenden Ausweichmöglichkeiten z.B. der Endkunden in Betracht ziehen muss, denn dies hindert ihn nicht an einem Marktmissbrauch gegenüber dem unmittelbaren Abnehmer (Ruppelt in Langen/Bunte, 11. Aufl., § 19 Rn. 23; Paschke in FK, aaO., GWB 2005 § 19 Rn. 72).
Die Auffassung der Beschwerde, für die Marktabgrenzung sei auf die Sicht des Endkunden abzustellen, ist unzutreffend. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf unzureichender Marktermittlungen des Bundeskartellamts zum Such- und Buchungsverhalten der Endkunden geht infolgedessen ins Leere.
Die Ausführungen in dem Privatgutachten K..... vom 24.04.2014 (dort Rn. 3), wonach „jegliche Analyse bei der Substitution des Endkunden anfangen (müsse), da es sich bei der Nachfrage des Hotels nach den Dienstleistungen der Hotelportale um eine abgeleitete Nachfrage“ handele, überzeugen nicht. Diese Schlussfolgerung wäre nur dann stichhaltig, wenn die Nachfrage der Hotels nach der Vermittlung von Hotelbuchungen eine vom Endkunden abgeleitete Nachfrage wäre, die den Bedarf der Hotels und die Substitutionsbedingungen für die Hotels vorbestimmt und festlegt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Endkunde ist kein Nachfragedisponent für die Hotels. Vielmehr bestimmen die Hotels ihren Bedarf und ihre Nachfrage autonom. Dass sie dabei auch die Wünsche, Erwartungen und Präferenzen der Endkunden, deren Zimmerbuchung sie erreichen wollen, berücksichtigen, ist eine Selbstverständlichkeit.
Das Such- und Buchungsverhalten der Hotelkunden ist nur insoweit von Bedeutung, als die funktionelle Austauschbarkeit der Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale aus Sicht der Hotelunternehmen durch den sog. Netzwerkeffekt beeinflusst ist. Jede unternehmerische Tätigkeit ist dann, wenn sie entgeltlich erfolgt, einem Markt zuzuordnen. Soweit eine Leistung – so wie hier - nach der einen Seite entgeltlich, nach der anderen Seite unentgeltlich erbracht wird, ist sie nur mit der entgeltlichen Seite Teil des Marktes. Gleichwohl kann die unentgeltliche Seite das Marktgeschehen für entsprechende, entgeltlich vertriebene Leistungen oder Produkte beeinflussen (Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 6). Das gilt bei innovationsgeprägten Märkten wie Tätigkeiten in Verbindung mit dem Internet. Gerade bei solchen Märkten steigt der Nutzen, den ein Verwender aus einem bestimmten Gut oder einer bestimmten Dienstleistung zieht, oftmals in Abhängigkeit davon, wie viele andere Nutzer dieses Gut oder diese Dienstleistung ebenfalls nachfragen (sog. Netzwerkeffekte). Dies kann die Beurteilung der funktionellen Austauschbarkeit mit einem Konkurrenzprodukt, welches möglicherweise vergleichbare Eigenschaften hat, aber einen deutlich kleineren Abnehmerkreis aufweist, beeinflussen. Das Fehlen entsprechender Netzwerkeffekte kann die Attraktivität des Konkurrenzprodukts so herabmindern, dass es für den Kunden keine vergleichbare Alternative darstellt (Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, § 18 Rn. 36). Mit den Netzwerkeffekten und der Kundenerreichbarkeit hat sich das Bundeskartellamt insbesondere bei der Frage beschäftigt, ob spezialisierte Portale, Online-Reisebüros und Reiseveranstalterportale in den relevanten Markt einzubeziehen sind (siehe unter 1.cc. (4)).
cc.
Das Bundeskartellamt hat zu Recht eigene Buchungswebseiten des Hotels, Metasuchmaschinen, spezialisierte Internetportale, Online-Reisebüros und Portale von Reiseveranstaltern nicht in den relevanten Markt einbezogen.
(1)
Soweit das Bundeskartellamt allerdings bei der Marktabgrenzung zwischen On- und Offlinevertrieb von Hoteldienstleistungen unterscheidet (Beschluss Rn. 72 ff.) und zu den offline-Vertriebswegen das Telefon, E-Mails, Reservierungsformulare auf den hoteleigenen Webseiten und den Vertrieb über stationäre Reisebüros und Tourismusorganisationen zählt (Beschluss Rn. 73), hält der Senat diese Differenzierung für nicht angebracht.
Es ist problematisch, eine Marktabgrenzung allein nach der Vertriebsform vorzunehmen mit der Folge, dass einzelne Vertriebsformen einen gesonderten Markt bilden (Paschke in FK, GWB 2005 § 19 Rn. 34; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Aufl., § 18 Rn. 39). Regelmäßig ist in unterschiedlichen Vertriebsformen im Handel lediglich ein „marktstrategisches Konzept zur Gewinnung von Kunden“ zu sehen (BGH WuW/E BGH 2231, 2235 – Metro/Kaufhof).
Im Streitfall bedarf es einer solchen Unterscheidung nach Vertriebswegen nicht.
Die Buchung von Hotelzimmern durch den Hotelkunden über das Telefon, per E-Mail oder über das Reservierungsformular auf der hoteleigenen Webseite gehört schon deshalb nicht zum relevanten Markt, weil es an einer gewerblichen Vermittlungsdienstleistung fehlt, also keine entgeltliche Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr er-bracht wird, die aus Sicht der Hotels im Wettbewerb zu den Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale steht. Die Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen über stationäre Reisebüros und Tourismusorganisationen ist aus Sicht der nachfragenden Hotelunternehmen ebenfalls nicht mit der Vermittlung über ein Hotelportal funktionell austauschbar. Nach den Ergebnissen der vom Bundeskartellamt durchgeführten Marktumfrage (Vermerk vom 14.02.2011, Bl. 226, 228f.) nutzen die Hotelunternehmen beide Vermittlungsdienstleistungen nebeneinander. In einem solchen Fall sind beide Vermittlungsleistungen keine Substitute (BGH WuW/E DE-R 1203-1205- Depotkosmetik im Internet). Sie ergänzen sich vielmehr, da es das Ziel der Hotels ist, möglichst viele potentielle Hotelkunden zu erreichen.
(2)
Auch Echtzeitbuchungsmöglichkeiten über die hoteleigene Webseite sind aus Sicht der nachfragenden Hotelunternehmen mit den Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale nicht funktionell austauschbar.
Es fehlt an einer gewerblichen Vermittlungsleistung, die von den Hotelunternehmen nachgefragt wird und die aus ihrer Sicht mit den Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale funktionell austauschbar sind. Der Hotelkunde wendet sich über die hoteleigene Webseite unmittelbar an das Hotelunternehmen, ohne dass ein Drittunternehmen als Vermittler eingeschaltet ist. Die hierzu in dem Privatgutachten K..... vom 24.04.2014 (dort Rn. 26, 41) vertretene Ansicht, die vom Hotel selbst angebotene Buchungsmöglichkeit sei eine im Wettbewerb mit den Portalanbietern stehende „eigene Buchungsdienstleistung“, die das Hotel sich selbst gegenüber in Form eines sog. Insichgeschäfts erbringe, ist nicht vertretbar. Die Hotels erbringen sich selbst gegenüber keine eigene Dienstleistung, die als Markteilnahme im Sinne von § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV qualifiziert werden kann. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 (BGHZ 112, 218 – Pauschalreisen-Vermittlung II). Zwar hat der Bundesgerichtshof dort im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Pauschalreisen über eigene Reisebüros bzw. konzerneigene Buchungsstellen ausgeführt, dass aus Sicht des Reiseveranstalters auch diese Büros für ihn eine Leistung erbringen, die zum Absatz der Pauschalreise an den Verbraucher führt. Indes hat er die Frage, ob diese Büros in den relevanten Markt für Vermittlerleistungen einzubeziehen sind und wie der Markt exakt abzugrenzen ist, offen gelassen.
Der Hinweis der Beschwerde, es gebe zahlreiche Nachweise dafür, dass Hotelportale und die eigene Webseite der Hotels in Wettbewerb zueinander stehen, ist nicht behilflich, weil insoweit auf die Sicht des Endkunden abgestellt wird und nicht auf die hier allein maßgebliche Sicht der Hotelunternehmen im Verhältnis zu den Hotelportalen.
(3)
Metasuchmaschinen wie Z., Y., K., T. oder D. sind keine Wettbewerber der Hotelportale auf dem hier relevanten Hotelportalmarkt.
G und die übrigen Hotelportale bieten den Hotelunternehmen auf der Grundlage eines entgeltpflichtigen Vertrages die Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen/-reservierungen über das von ihr betriebene Internetportal an und vermitteln den Vertragsabschluss zwischen Hotelkunde und Hotelunternehmen.
Metasuchmaschinen erbringen hingegen gegenüber den Hotelunternehmen in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle keine entgeltliche Vermittlungsdienstleistung. Zu den meisten Hotelunternehmen bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Die Metasuchmaschinen erlauben dem Endkunden zwar einen zusammengefassten (Preis-)Vergleich. Bei Interesse an einer Hotelzimmerbuchung wird der Endkunde aber im Allgemeinen nicht unmittelbar an das Hotel vermittelt, sondern an die Reise- bzw. Hotelportale weitergeleitet, die dann ihrerseits für das Hotel entgeltpflichtig die Zimmerbuchung vermitteln. Metasuchmaschinen sind daher auf einer dem Portalmarkt vorgelagerten Marktstufe tätig.
(3.1)
Der Einwand von G, Metasuchmaschinen gehörten deshalb zum Portalmarkt, weil nicht nur große, im Markt bekannte einzelne Hotels bzw. Hotelketten unmittelbar an die Metasuchmaschine angeschlossen seien, sondern die Anzahl der übrigen Direktverlinkungen über Einzelfälle hinausgehe, verfängt nicht.
Maßgebend für die funktionelle Austauschbarkeit ist die tatsächliche Handhabung durch den Abnehmer. Die Austauschbarkeit muss ohne weiteres gegeben sein, d.h. ohne besondere sachliche oder psychologische Anpassungsleistung des Abnehmers (Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 18 Rn. 33; Ruppelt in Langen/Bunte, aaO., § 19 Rn. 22). Eine von nur wenigen Nachfragern angenommene Austauschbarkeit reicht nicht. Bloße Überschneidungen im Randbereich rechtfertigen es nicht, den betreffenden Anbieter zum Markt zu zählen (BGH WuW/DE-R 2879, 2882 – Kosmetikartikel).
Ausgehend von diesen Grundsätzen zählen die Metasuchmaschinen mit ihren Umsätzen, die sie durch die Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen erzielt haben, nicht zum relevanten Markt. Anders als die Beschwerde meint, besteht nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts nur bei wenigen Hotelzimmerangeboten (Fn. 10 S. 5 Duplik) eine Verbindung mit der eigenen Homepage des Hotels. Eine direkte Verlinkung der Metasuchmaschinen mit den kleineren und mittleren Hotels ist indessen die Ausnahme. So beträgt der Anteil der direkt angebundenen Individualhotels bei T. ca. … % und bei X. und D. …. %. Gerade die kleineren und mittleren Hotels sind jedoch für den Gesamtmarkt prägend, da etwa 2/3 der Hotelübernachtungen in Deutschland von Hotels mit weniger als 20 Zimmern erbracht werden. Demzufolge macht das Umsatzvolumen der auf Hotelzimmer spezialisierten Metasuchmaschinen auch nur einen marginalen Anteil am Umsatzvolumen der Hotelportale aus (S. 5 Duplik).
Zwischenzeitlich sind zwei große Metasuchmaschinen von Hotelportalbetrieben bzw. deren Muttergesellschaften erworben worden. Das weltweite Umsatzvolumen dieser Metasuchmaschinen liegt jeweils zwischen .. % und .. % des weltweiten Umsatzvolumens ihrer Mütter.
Kleinere und mittlere Hotels können überdies nicht ohne besondere Anpassungsleistung eine Einbindung ihrer Hotelwebseite auf den Metasuchmaschinen herbeiführen. Zwar bieten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag von G Dienstleister wie etwa n….de die unmittelbare Einbindung von Hotelwebseiten auf den Metasuchmaschinen T., Y. und W. Hotelfinder an (Replik Rn. 34 ff.). Jedoch müssen die Hotelunternehmen besondere technische Anforderungen erfüllen, an kostenpflichtigen Business Listings teilnehmen sowie registriert und zertifiziert sein.
(3.2)
Metasuchmaschinen sind nicht aufgrund neuer Marktentwicklungen in den relevanten Markt einzubeziehen.
Die Beschwerde macht insoweit geltend, zahlreiche Metasuchmaschinen würden die sich stetig weiterentwickelnde Möglichkeit der direkten Einbindung von Hotelwebseiten anbieten und selbst eine „B... Engine“ entwickeln bzw. sich in der Entwicklung befinden (Rn. 27 ff. Replik). Jedoch gehören nach den Grundsätzen der Angebotsumstellungsflexibilität nur solche Anbieter zum Markt, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des relevanten Marktes umstellen können (BGH WuW/DE-R 1925, 1928 – National Geographic II). Dass diese Voraussetzungen bei den Metasuchmaschinen erfüllt sind, ist nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan.
(3.3)
Aus dem Vorstehenden folgt, dass weitere Ermittlungen des Bundeskartellamts zur Rolle der Metasuchmaschinen für das Marktgeschehen, insbesondere die Befragung der Hotels und der übrigen Hotelportale zu den Metasuchmaschinen und etwaigen Substitutionsbeziehungen, nicht veranlasst sind. Soweit G in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014 durch ihren Verfahrensbevollmächtigten hat vortragen lassen, das Bundeskartellamt habe „praktisch keine Marktermittlungen durchgeführt“, was „völlig inakzeptabel“ sei und eine Marktabgrenzung durch den Senat unmöglich mache, ist dies zurückzuweisen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind die Ermittlungen des Amtes in der Regel auf Unterlagen und Informationen gerichtet, die bei den im fraglichen Markt tätigen Unternehmen erhoben werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts regelmäßig über eine besondere Sachkunde hinsichtlich der Verhältnisse in der fraglichen Branche verfügen, die es ihnen gestattet, auch ohne (zeit-)aufwendige Verkehrsbefragung zu entscheiden (BGHZ 170, 299 Rn. 15 – National Geographic II). Diesen Anforderungen genügend hat das Amt im vorliegenden Verfahren im Jahr 2011 eine Befragung von großen, mittleren und kleinen Hotelunternehmen sowie bei Unternehmen, die über das Internet maßgeblich Hotelzimmer in Deutschland vermitteln, durchgeführt. Im Juni 2012 folgte eine weitere Befragung von Hotel- und Reiseportalen (Beschluss Rn. 57). Darüber hinaus hat es die profunden Erkenntnisse der Branchenstudie Hotelmarkt 2013 ausgewertet und berücksichtigt. Zu weiteren Ermittlungen der Marktverhältnisse bestand kein Anlass.
(4)
Mit zutreffender Begründung hat das Bundeskartellamt spezialisierte Portale, Online-Reisebüros und Portale von Reiseveranstaltern nicht dem relevanten Portalmarkt zugerechnet.
Spezialisierte Portale (z.B. Städteportale oder F.) erbringen gegenüber den Hotels keine entgeltpflichtige Vermittlungsdienstleistung, so dass zwischen ihnen keine Austauschbeziehungen bestehen. Gleiches gilt für Online-Reisebüros und Portale von Reiseveranstaltern. Zudem sprechen die zuletzt Genannten einen anderen Kundenkreis an. Online-Reisebüros richten sich primär an Urlaubsreisende und nicht an Personen, die nur ein Hotelzimmer buchen möchten; das Angebot von Reiseveranstalterportalen ist auf Einzel- und Gruppenpauschalreisen ausgerichtet.
Für eine Unterteilung des Portalmarktes in einen (Teil-)Markt für die Vermittlung von Hotelzimmern für Geschäftsreisende und in einen (Teil-)Markt für die Vermittlung von Hotelzimmer an Privatkunden besteht kein Anlass.
Belastbare Anhaltspunkte für zwei getrennte Märkte sind nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht dargetan. So gibt es kein Hotelportal, das sich ausschließlich auf die Vermittlung von Hotelzimmern für Geschäftsreisende spezialisiert hat. Aus der für die Marktabgrenzung maßgeblichen Sicht der Hotelunternehmen, die die Vermittlungsleistung bei den Hotelportalen nachfragen, macht es zudem keinen Unterschied, ob das Zimmer von einem Firmenkunden gebucht wird oder von einer Privatperson. Es gibt keine relevanten Unterschiede im Hinblick auf die nachgefragte Vermittlungsdienstleisung. Auch fallen keine anderen Vermittlungsentgelte an, wenn anstelle der Buchung eines Privatkunden die eines Geschäftskunden vermittelt wird. Das Hotel zahlt in beiden Fällen das vertraglich vereinbarte Vermittlungsentgelt; bei einer Buchungsvermittlung über G war dies bis Frühjahr 2014 eine Kommission in Höhe von … % des Hotelzimmerpreises. Zusätzliche entgeltpflichtige Dienstleistungen erbringt G bei der Vermittlung von Zimmerbuchungen für Geschäftsreisende nicht (Beschluss Rn. 103). Dass die Verträge zwischen G und großen Hotelketten in technischer Hinsicht Besonderheiten aufweisen, weil G für die Geschäftsreisenden seiner Großkunden eine spezielle Buchungsseite einrichtet, auf welche die Raten der Hotelketten binnen 10 Tagen geladen sein müssen, ändert an der Vermittlungsleistung als solcher nichts. Gleiches gilt, soweit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von G eine Regelung vorgesehen ist, wonach die angeschlossenen Hotels bei Zimmerbuchungen von Geschäftsreisenden bestimmte Rabatte auf den Zimmerpreis gewähren können.
Nichts anderes folgt aus dem Vorbringen der Beschwerde, weder B... noch E..... hätten an Ausschreibungen teilgenommen, bei denen Unternehmen im Bereich des Reisemanagements die Vermittlung von Hotelzimmer für ihre Geschäftsreisenden nachgefragt haben. Dieses Vorbringen betrifft nicht die Austauschbeziehungen zwischen den Hotelunternehmen und den Hotelportalen, also nicht den Hotelportalmarkt, sondern einen anderen Markt, auf dem sich Hotelportale als Anbieter von Reisemanagementdienstleistungen und Firmen mit geschäftsreisenden Mitarbeitern als Nachfrager gegenüber stehen.
c.
In räumlicher Hinsicht ist der Portalmarkt auf Deutschland begrenzt.
Zwar macht die Beschwerde geltend, die Geschäftsstrategien der Hotelportale seien international ausgerichtet. Zudem praktizierten sie in allen Mitgliedstaaten ein einheitliches Geschäftsmodell und würden ähnliche oder identische Dienstleistungen zu einheitlichen Preisen anbieten. Dieses Vorbringen ist aber nicht geeignet, die auf eingehenden Ermittlungen des Amtes beruhende räumliche Marktabgrenzung in Frage zu stellen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Bundeskartellamts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden (Rn. 105-132 Beschluss, S. 20 ff. BE).
2.
Die von G praktizierte Bestpreisklauseln bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von § 1 GWB und Art. 101 AEUV.
Die Bestpreisklausel schränkt die Handlungsfreiheit der Hotelunternehmen ein. Sie enthält eine Verhaltensbindung im Vertikalverhältnis zwischen den Hotelunternehmen und G. Die Hotelunternehmen sind nach Ziff. 5 der Vertragsbedingungen (2012) verpflichtet, G immer mindestens die gleich günstigen Zimmerpreise und Preisbedingungen einzuräumen und G in Bezug auf die Verfügbarkeit und die Buchungs- und Stornierungskonditionen nicht schlechter zu behandeln als andere Vertriebskanäle. Hierdurch werden die Hotelunternehmen gehindert, die Hotelzimmerpreise und sonstigen Konditionen gegenüber den übrigen Vermittlern ihrer Hotelzimmer und gegenüber den Hotelkunden frei festzulegen. Eine Bevorzugung dieser Vertragspartner im Verhältnis zu G ist ausgeschlossen.
Die durch die Bestpreisklausel hervorgerufene Beschränkung der Handlungsfreiheit bewirkt zugleich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Hotelportalmarkt und dem Markt für Hotelzimmer.
Lässt sich ein wettbewerbsbeschränkender Zweck der Vereinbarung – so wie hier - nicht ermitteln, kommt es auf die zu erwartenden wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Einzelfall an. Denn bei den nur „bewirkten“ Wettbewerbsbeschränkungen kann nicht schon auf Grund der Art der Vereinbarung darauf geschlossen werden, dass negative Marktauswirkungen eintreten werden. Vielmehr müssen im Einzelfall negative Marktauswirkungen zu erwarten sein. Die Vereinbarung muss den gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerb in einem solchen Ausmaß beeinträchtigen können, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit negative Auswirkungen auf Preise, Produktionsmengen, Innovationen oder Vielfalt bzw. Qualität von Waren und Dienstleistungen erwartet werden können. Um dies festzustellen, sind die Auswirkungen der Vereinbarung auf die bestehenden wirtschaftlichen, rechtlichen und tatsächlichen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse umfassend zu untersuchen (Bunte in Langen/Bunte, aaO. § 1 Rn. 230). Hierbei spielt die Marktstellung der Beteiligten und der Wettbewerber sowie die existierenden Marktzutrittsschranken und die Marktentwicklung eine Rolle. Ausschlaggebend ist dabei, ob die zu beurteilende vertikale Inhaltsbindung zu Marktabschottungseffekten oder zu einer messbaren Einschränkung des intrabrand-Wettbewerbs führt (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, aaO. § 1 GWB Rn. 321).
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hat das Bundeskartellamt eine durch die Bestpreisklausel bewirkte Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Hotelportalen auf dem Hotelportalmarkt (Rn. 151 ff. Beschluss) und zwischen den Hotelunternehmen auf dem Endkundenmarkt für Hotelzimmer (Rn. 160-170 Beschluss) bejaht.
Auf dem Portalmarkt werde der Wettbewerb um niedrigere Buchungsvermittlungsentgelte sowie vorstoßender Wettbewerb der Portale um die besten Konditionen beeinträchtigt (Rn. 152 ff. Beschluss). Der Markteintritt neuer Wettbewerber werde erschwert (Rn. 156-158 Beschluss). Auf dem Endkundenmarkt für Hotelzimmer bewirke die Bestpreisklausel eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Hotelunternehmen um die besten Preise gleichartiger Zimmer.
Die Ausführungen des Amtes sind zutreffend.
aa. Markt für Vermittlungsdienstleistungen der Hotelportale
Der Vorwurf der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe bei der Analyse der Marktstruktur nicht berücksichtigt, dass sich die Hotelportale in einem wettbewerbsintensivem, dynamischem und von raschem technologischem Fortschritt geprägten Marktumfeld bewegen würden und daher von vornherein eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs unwahrscheinlich sei, verfängt nicht.
Das Bundeskartellamt hat umfassende Ermittlungen zur Marktstruktur angestellt und die Ergebnisse dieser Ermittlungen analysiert. So hat das Bundeskartellamt zu der Frage der Durchführung und Auswirkung der Bestpreisklausel im Jahr 2011 eine Befragung von großen, mittleren und kleinen Hotelunternehmen sowie von Unternehmen durchgeführt, die über das Internet maßgeblich Hotelzimmer in Deutschland vermitteln. Im Juni 2012 folgte eine weitere Befragung zu Marktdaten von Hotel- und Reiseportalen (Beschluss Rn. 57). Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt die aus der Branchenstudie Hotelmarkt Deutschland 2013 folgenden Erkenntnisse berücksichtigt.
Anhaltspunkte für den von der Beschwerde behaupteten intensiven Preis- bzw. Provisionswettbewerb zwischen den Hotelportalen um die Hotelunternehmen, die ihre Vermittlungsleistungen nachfragen, ergeben sich daraus nicht. Vielmehr folgt aus den gewonnenen Erkenntnissen die zutreffende Feststellung des Amtes, dass der Wettbewerb der Hotelportale untereinander durch die Bestpreisklausel eingeschränkt ist.
(1.1)
Die in den Jahren 2009 bis 2012 eingetretenen Marktanteilsverschiebungen zu Lasten von G rechtfertigen die Annahme intensiven Provisionswettbewerbs trotz Geltung der Meistbegünstigungsklausel nicht. Zwar ist der ertragsbezogene Marktanteil von G von ..-.. % im Jahr 2009 auf ..-.. % im Jahr 2012 gesunken, während der Marktanteil von B... im selben Zeitraum von ..-.. % auf ..-.. % gestiegen ist, und Marktanteilsverschiebungen können Ausdruck von intensivem Wettbewerb sein. Zwingend ist dies aber nicht, vielmehr können hierfür auch andere Ursachen in Betracht kommen. Dies gilt umso mehr, als sich das (wertmäßige) Volumen des betroffenen Hotelportalmarktes in dem Zeitraum von 2009 bis 2013 mehr als verdoppelt hat. Zutreffend führt das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang aus, dass aus der Tatsache, dass es einem Marktteilnehmer nicht gelingt, in gleichem Maße wie die anderen Anbieter von dem wachsenden Marktvolumen zu profitieren, nicht ohne weiteres auf intensiven Wettbewerb geschlossen werden kann (S. 25 BE).
(1.2)
Auf das Vorbringen der Beschwerde zu den Hotelmetasuchmaschinen (Rn. 33 B, Rn. 78 ff. Replik) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da sie auf dem relevanten Markt für Vermittlungsleistungen nicht tätig sind. Dessen ungeachtet würde sich die Bestpreisklausel, die G mit den Hotelunternehmen vereinbart hat, auch auf deren Verhalten im Wettbewerb auswirken. Die Hotelunternehmen wären auch bei Inanspruchnahme der Vermittlungsleistungen der Hotelmetasuchmaschinen gehindert, ihre Hotelzimmer dort zu günstigeren Preisen anzubieten als bei einer Vermittlung über das Hotelportal von G. Auch Vermittlungsleistungen von Metasuchmaschinen können den Preiswettbewerb daher nicht verschärfen, solange die Bestpreisklausel besteht.
Zu Recht ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass die Vereinbarung einer Bestpreisklausel den Hotelportalen den wirtschaftlichen Anreiz nimmt, den G-Hotelunternehmen niedrigere Vermittlungsprovisionen anzubieten, um im Gegenzug die Möglichkeit zu erhalten, die Hotelzimmer über ihr Portal zu günstigeren Preisen und Konditionen als G anbieten zu können.
Hierbei handelt es sich nicht – so wie die Beschwerde meint – um ein theoretisches Phänomen. Vielmehr sprechen hierfür anerkannte Grundsätze kaufmännisch vernünftigen Verhaltens. Eine Verkehrsbefragung der Hotelportale mit dem Inhalt, ob sie ohne Bestpreisklausel niedrigere Provisionen akzeptieren würden, um im Gegenzug von den Hotels niedrigere Zimmerpreise zu erhalten (Rn. 50B), bedarf es nicht. Die Ermittlungen des Amtes sind in der Regel auf Unterlagen und Informationen gerichtet, die bei den im fraglichen Markt tätigen Unternehmen erhoben werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschlussabteilungen des Bundeskartellamts regemäßig über eine besondere Sachkunden hinsichtlich der Verhältnisse in der fraglichen Branche verfügen, die es ihnen gestattet auch ohne (zeit-)aufwendige Verkehrsbefragung zu entschieden (BGHZ 170, 299 Rn. 15 – National Geographic II).
(2.1)
Zutreffend ist die Auffassung der Beschwerde, dass der Wettbewerb zwischen den Hotelbuchungsportalen um Hotels als Wettbewerb um Provisionen für die Vermittlungsdienstleistung stattfindet. Daneben spielt die Attraktivität und Bedienungsfreundlichkeit des Portals und die damit zusammenhängende Kundenerreichbarkeit und Konvertierungsraten (Buchungsraten) (Rn. 72 Replik) eine wettbewerbsrelevante Rolle.
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerde aber darin, dass der Provisionswettbewerb unabhängig von der Bestpreisklausel stattfindet (Rn. 76 Replik). Der Hotelzimmerpreis und die übrigen kundenbezogenen Vertragskonditionen haben Einfluss auf die Buchungsrate des Portals und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg seiner Vermittlungstätigkeit. Der Kunde, der sich für ein bestimmtes Hotel, eine bestimmte Zimmerkategorie und eine Reisezeit entschieden hat, wird es im Allgemeinen über dasjenige Portal buchen, das ihm den niedrigsten Hotelpreis und/oder die günstigsten Preis-, Buchungs- und Stornierungskonditionen vermittelt. Dies entspricht der eigenen Wahrnehmung der Senatsmitglieder, die als Endkunden zu dem angesprochenen Kundenkreis gehören und die erforderlichen Feststellungen aufgrund eigener Lebenserfahrung selbst treffen können (BGH WuW/E 2433, 2437 – Gruner + Jahr/Die Zeit II; BGHZ 170, 299, juris Rn. 15 – National Geographic II), und wird im Übrigen auch durch die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem Privatgutachter K..... vom 24.04.2014 (dort Rn. 43) bestätigt.
Um möglichst viele Buchungen zu vermitteln und damit einen Vorsprung im Wettbewerb zu erhalten, haben die Portale dementsprechend ein wirtschaftliches Interesse daran, Hotelzimmer eines Hotelunternehmens zu günstigeren Preisen und Konditionen anzubieten als ihre Wettbewerber. Dabei ist es lediglich eine Frage der Kalkulation und der Vertragsverhandlungen, ob und in welchem Umfang ein teilweiser Verzicht auf die eigene Vermittlungsprovision das Hotel dazu veranlassen kann, dem Hotelportal niedrigere Zimmerpreise anzubieten. Die Hotelunternehmen werden aus kaufmännischen Erwägungen nur dann bereit sein, ihre Zimmer auf einem Buchungsportal zu niedrigeren Preisen als auf einem anderen Buchungsportal anzubieten, wenn sie den daraus resultierenden Einnahmeverlust bei der Zimmervermietung durch eine größere Auslastung ihrer Zimmer sowie durch günstigere Vermittlungskosten ausgleichen können. Maßgeblich wird dabei die Frage sein, welche Umsatzsteigerungen sich der Hotelbetreiber erhofft, falls die Zimmerpreise in einem bestimmten Umfang gesenkt werden. Da die Bestpreisklausel verhindert, dass Wettbewerber von G Hotelzimmer, die auch über G angeboten werden, zu günstigeren Preisen und Konditionen anbieten, haben sie keine Veranlassung, G-Hotelunternehmen durch günstigere Vermittlungsprovisionen zu bewegen, die Hotelzimmer über ihr Portal zu niedrigeren Preisen anzubieten.
(2.2)
Dass die Bestpreisklausel bisher nicht zu einer Vereinheitlichung des Preisniveaus und der Geschäftsmodelle geführt hat (Rn. 52 B), ist nicht für das Gegenteil aussagekräftig. Entscheidend ist vielmehr, dass nach den Feststellungen des Amtes die Standardprovisionen der in Deutschland bedeutenden Hotelportale in dem Zeitraum 2010 bis 2013 gleich geblieben oder im Wege der Provisionsspreizung gestiegen sind (S. 26 ff. BE, S. 9 Duplik). Diese Entwicklung zeigt, dass Provisionswettbewerb zwischen den Portalen nicht stattfindet. Einer Vereinheitlichung des Preisniveaus und der Geschäftsmodelle bedarf es als Beleg für einen fehlenden Provisionswettbewerb darüber hinaus nicht.
Die Bestpreisklausel führt zu Marktabschottungseffekten, denn sie erschwert den Markteintritt neuer Hotelportale.
Ein erfolgreicher Markteintritt hängt davon ab, dass es dem Buchungsportal durch die Attraktivität seines Angebots gelingt, eine ausreichende Anzahl von Endkunden auf seine Webseite zu leiten und zur Buchung von Hotelzimmern zu bewegen. Neben der Bekanntheit der Marke und der Benutzerfreundlichkeit der Internetseite ist - wie bereits ausgeführt – für eine erfolgreiche Vermittlung von Hotelbuchungen von entscheidender Bedeutung, zu welchem Preis das Portal dem Endkunden die Hotelzimmer anbieten kann. Hat das neu in den Markt eintretende Unternehmen wegen der Bestpreisklausel aber keine Möglichkeit, die Zimmer der G-Hotelunternehmen zu günstigeren Preisen anzubieten als die bereits am Markt etablierten und bei den Endkunden bekannten Hotelportale, ist die Gewinnung von Marktanteilen zu Lasten seiner Wettbewerber und damit ein erfolgreicher Markteintritt deutlich erschwert. Einer ökonomischen Schadenstheorie, bei deren Anwendung die Bestpreisklausel zu einer Reduzierung der Markteintrittsanreize führt und die empirisch auf ihre Plausibilität geprüft werden könnte, bedarf es für diese Feststellungen entgegen den Ausführungen in dem Gutachten K..... vom 24.04.2014 (Rn. 120 ff., 124) nicht. Vielmehr beruhen die Feststellungen auf anerkannten Grundsätzen kaufmännisch vernünftigen Verhaltens und der allgemeinen Lebenserfahrung.
Unzutreffend sind die Ausführungen des Privatgutachters I....., die Bestpreisklausel schaffe für alle Hotelbuchungsportale ein „Level Playing Field“, wodurch der Wettbewerb auf die – dem Endkunden besonders wichtigen – Aspekte der Qualität der Portale (Content, Nutzererwartungen) fokussiert und der Eintritt für neue, langfristig wettbewerbsstarke Marktteilnehmer erleichtert werde (Privatgutachten aus Juni 2012, dort Seiten 71 ff.). Tatsachenwidrig ist bereits die Annahme, dem Endkunden komme es bei der Portalseite vor allem auf den Content, die Qualität und die Benutzerfreundlichkeit der Seite an. Von zumindest gleicher Bedeutung für die Buchungsentscheidung des Hotelgastes sind der Zimmerpreis und die weiteren Buchungs- und Stornierungskonditionen, die das Hotelbuchungsportal anbieten kann. Gerade dieser wichtige Wettbewerbsfaktor wird durch die Bestpreisklausel ausgeschaltet. Vor diesem Hintergrund ist auch die weitere Schlussfolgerung des Privatgutachters, in Wahrheit erleichtere die Bestpreisklausel den Markteintritt von Newcomern, unzutreffend. Die Annahme, die Abschaffung des maßgeblichen Wettbewerbsfaktors „Zimmerpreis“ schaffe ein wettbewerbsförderndes „Level Playing Field“, stellt die tatsächlichen Zusammenhänge und Wettbewerbsverhältnisse geradezu auf den Kopf. Gleiches gilt für die Einschätzung des Privatgutachters I..... (Gutachten, Juni 2012, Seite 67), die Bestpreisklausel intensiviere den Wettbewerb zwischen den Hotelbuchungsportalen, indem sie verhindere, dass marktstarke Portale zu Lasten anderer Wettbewerber von Hotels besondere Konditionen bei den Provisionen und den eingestellten Raten verlangen, und damit einen Leistungswettbewerb der Portale im Bereich „Suchen“ erzeuge. Bei richtiger Betrachtung hat die Bestpreisklausel zur Folge, dass der Zimmerpreis und die Buchungs- und Stornierungskonditionen als wichtige Wettbewerbsfelder beseitigt werden, wodurch Newcomern ein Markteintritt erschwert wird.
Der Marktabschottungseffekt der Bestpreisklausel wird im Übrigen durch die Marktentwicklung der letzten Jahre bestätigt.
Hotelbuchungsportale, die aus Sicht der nachfragenden Hotelunternehmen Vermittlungsdienstleistungen anbieten, die mit denen von G funktionell austauschbar sind, sind nicht neu in den Markt eingetreten.
Zwar ist den mobilen Hotelportalen C. und D. der Markteintritt gelungen. Jedoch bezieht sich ihr allein über mobile Endgeräte zu erreichendes Angebot nur auf die Vermittlung von stark rabattierten Last Minute Zimmer-Angeboten und damit auf ein Nischenprodukt. Die Kundenerreichbarkeit ist im Vergleich zu den anderen Hotelportalen überdies eingeschränkt, da der Kunde über ein mobiles Endgerät verfügen muss. Zudem sind die in Rede stehenden Zimmerangebote hauptsächlich an kurzentschlossene und weniger am Reiseziel orientierte Kunden adressiert.
Weitere Markteintritte oder die Entwicklung neuer Absatzstrategien sind entgegen dem Vorbringen der Beschwerde nicht festzustellen.
Die Zusammenschlüsse von B.../P…. und E..... mit den Metasuchmaschinen Y…. und T….. sind keine Markteintritte, sondern Zukäufe von etablierten Marktteilnehmern (S. 34 BE).
Angebote stark rabattierter Zimmer über geschlossene Portale wie etwa das britische Portal „S. e.“, das Anfang 2014 das Portal D. übernommen hat, und das Portal „L.“ stellen aus Sicht der Hotelunternehmen keine marktgleichwertige Alternative zu den Vermittlungsleistungen der offenen Buchungsplattformen dar. Das Portal steht nicht allen Hotelkunden offen, sondern nur registrierten Mitgliedern.
Die von der Beschwerde angeführten Portale A., W. und F. gehören nicht zum relevanten Markt, weil sie die Vermittlung von Privatzimmern und nicht die Vermittlung von Hotelzimmern anbieten.
Auch vorstoßender Wettbewerb ist nur in einem völlig zu vernachlässigendem Umfang festzustellen. So hat V. im Juli 2011 begonnen, über das Portal „a…..de“ als „deal des Tages“ ein zeitlich begrenztes Angebot von Hotelgutscheinen mit stark rabattierten Übernachtungspreisen anzubieten. G und andere Portalbetreiber haben diese Idee übernommen. Dies aber erst, nachdem G seine Hotelpartner nicht länger unter Hinweis auf die Bestpreisklausel davon abzuhalten versuchte, ihre Hotelzimmer über ein solches Angebot (deal des Tages) zu vermarkten.
Unzutreffend ist der Vorwurf, das Bundeskartellamt habe die Bedeutung der Metasuchmaschinen und Hotelvergleichsportale für den Provisionswettbewerb der Hotelportale untereinander ignoriert.
Es ist nichts dafür ersichtlich und wird von der Beschwerde auch nicht dargetan, dass von den (noch) nicht auf dem relevanten Markt tätigen Metasuchmaschinen und Hotelvergleichsportalen ein solcher Wettbewerbsdruck auf die Hotelportale ausgeht, dass die negativen Wirkungen der Bestpreisklausel auf den Provisionswettbewerb hierdurch entfallen. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die von der Beschwerde genannten Metasuchmaschinen Y., D. und T. derzeit tatsächlich eine sog. „B... engine“ entwickeln und in naher Zukunft ihren Tätigkeitsbereich um die Funktion „Buchen“ erweitern, so dass sie in den Portalmarkt eintreten können.
Selbst wenn die genannten Unternehmen potentielle Wettbewerber der Hotelportale wären, hat der von ihnen ausgehende Wettbewerbsdruck keinen Einfluss auf die aktuellen Wettbewerber in der Form, dass die Beeinträchtigung des Provisionswettbewerbs durch die Bestpreisklausel aufgehoben wird. Ein bevorstehender Markteintritt der Metasuchmaschinen auf den Hotelportalmarkt vermittelt den Hotelportalen nicht den Anreiz, in Provisionswettbewerb zu treten. Die G-Hotelunternehmen wären nach wie vor aufgrund der Bestpreisklausel verpflichtet, G den günstigsten oder zumindest gleich günstigen Zimmerpreis einzuräumen und bei den übrigen Vertragskonditionen nicht schlechter zu stellen. Auch die potentiellen Wettbewerber der Hotelportale könnten daher bei ihrem Markteintritt die Hotelzimmer der G-Hotelunternehmen nicht zu günstigeren Konditionen als G anbieten.
bb. Markt für Hotelzimmer
Die Bestpreisklausel beschränkt auch den Wettbewerb auf dem Markt für Hotelzimmer. Das durch die Bestpreisklausel gebundene Hotel kann im Eigenvertrieb keine niedrigeren oder günstigeren Zimmerpreise anbieten als über das Hotelportal, wodurch der markeninterne Wettbewerb beeinträchtigt wird.
Das Bundeskartellamt führt hierzu aus:
Auf dem Markt für Hotelzimmer bewirkt die Bestpreisklausel zu Lasten der Kunden eine Beschränkung des Preiswettbewerbs der Hotelunternehmen um die besten Preise gleichartiger Zimmer (Rn. 160 ff. Beschluss). Dem Hotelkunden wird die Möglichkeit genommen, das Hotelzimmer auf einem anderen Vertriebskanal zu einem niedrigeren Preis zu finden. Das betrifft die Vermarktung der Hotelzimmer über andere Hotelportale ebenso wie den Vertrieb im gesamten Internet, über die eigene Homepage und Zimmerbuchungen vor Ort. Zudem sind die Möglichkeiten des Hotels zum Einsatz von Maßnahmen des Kapazitäts-Managements durch die Bestpreisklausel eingeschränkt. Entscheidet sich ein Hotel, seine Preise auf einem Portal zu senken, ist es wegen der Bestpreisklausel gezwungen, dieselbe Preissenkung auf anderen Vertriebskanälen vorzunehmen. Will das Hotel flächendeckende Niedrigpreise verbunden mit dem Risiko insgesamt sinkender Erträge vermeiden, muss es wegen der Bestpreisklausel auf punktuelle und auf die jeweilige Buchungssituation angepasste Preise verzichten. Mögliche Preissenkungen zu Gunsten des Endkunden bleiben aus, ebenso Preisvorstöße in Form von günstigeren Preisen für Restkontingente.
Der gegen diese Ausführungen vorgebrachte Einwand der Beschwerde, das Bundeskartellamt beschränkt sich auf formelhafte Postulate, ohne tatsächlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung zu belegen (Rn. 59 B), ist unrichtig.
Zwar ist zutreffend, dass die Hotelunternehmen grundsätzlich frei bleiben, unterschiedliche Preise für unterschiedliche Zimmer, unterschiedliche Übernachtungsdaten und unterschiedliche Konditionenpakete festzulegen. Allerdings verhindert die Bestpreisklausel eine Preisdifferenzierung bei gleichen bzw. gleichartigen Zimmern für dieselben Übernachtungsdaten, weil die an G gebundenen Hotelunternehmen die Zimmer nicht zu günstigeren Bedingungen und Preisen anbieten dürfen als über das Buchungsportal von G.
Der Beschwerde ist auch nicht darin zu folgen, dass die Hotelpartner von G andere für die Auswahlentscheidung bedeutsame Möglichkeiten haben, Preisvorteile an ihre Endkunden weiterzugeben (Rn. 61 B). Solche Möglichkeiten bestehen für die Hotelunternehmen nicht; die Beschwerde führt im Übrigen auch nicht aus, um welche Möglichkeiten es sich dabei handeln soll. Aus Sicht des Hotelkunden, der sich für eine Hotelübernachtung in einem bestimmten Hotel und eine bestimmte Zimmerkategorie interessiert, ist der Zimmerpreis von erheblicher Bedeutung. Er wird das Zimmer über den Vertriebskanal buchen, der ihm den günstigsten Zimmerpreis anbietet. Durch die Bestpreisklausel wird aber der günstigste Preis gleichgeschaltet, unabhängig davon, ob der Kunde das Hotelzimmer über G oder unmittelbar bei dem Hotel bucht. Damit ist der wichtige Wettbewerbsparameter Preis zwischen den unterschiedlichen Vertriebskanälen vollständig ausgeschaltet. Es kommt hinzu, dass sich die Bestpreisklausel auch auf weitere preisbildende Faktoren erstreckt, die für den Hotelkunden von Bedeutung sind. Das betrifft die Verfügbarkeit sowie die Buchungs- und Stornierungsbedingungen. Auch insoweit ist das Hotelunternehmen verpflichtet, G nicht schlechter als andere Internetvertriebskanäle oder den Eigenvertrieb zu stellen.
Unzutreffend ist ferner die Annahme der Beschwerde, die Bestpreisklausel habe nur Einfluss darauf, ob das Portal für seine Such- und Vergleichsdienstleistung auch durch eine anschließende Buchung bezahlt wird (Rn. 94 Replik), und sei im Übrigen wettbewerbsneutral (Privatgutachten I....., Juni 2012, Kapitel 3). Dem Hotelkunden wird durch die Bestpreisklausel die Möglichkeit genommen, auf anderen Vertriebskanälen einen günstigeren Zimmerpreis für dasselbe Hotelzimmer zu erhalten. Hierdurch wird das Wettbewerbsverhältnis zwischen den unterschiedlichen Vertriebswegen (Eigenvertrieb des Hotels durch Direktbuchungsmöglichkeit und Fremdvertrieb durch Vermittlung der Hotelzimmerbuchung über Portale) eingeschränkt. Da das Hotel keine günstigeren Zimmerpreise anbieten kann als G, wird ihm zudem die Möglichkeit genommen, Wettbewerbsdruck auf G auszuüben und damit Anreize zu schaffen, dass diese ihr Dienstleistungsangebot verbessert oder attraktiver gestaltet.
In diese wettbewerbliche Beurteilung - die auf den Erkenntnissen der Lebenserfahrung und kaufmännisch vernünftigem Verhalten beruht – fügt sich zwanglos ein, dass G ca. .. % ihrer Vertragspartner täglich mehrfach mittels sog. Crawler im Internet darauf kontrolliert, ob Verstöße gegen die Ratenparietät vorliegen. Diese umfassende Kontrolle macht nur dann Sinn, wenn die Bestpreisklausel gerade nicht wettbewerbsneutral ist, sondern für G im Wettbewerb zu den übrigen Hotelportalen, aber auch im Wettbewerb mit den übrigen Vertriebswegen von erheblichem Vorteil ist. Die Einschätzung des Privatgutachters I..... in seinem Privatgutachten aus Juni 2012, wonach die aus der Bestpreisklausel resultierende Verhinderung einer Preis- und Konditionendifferenzierung gleichwohl wettbewerbsneutral sein soll, ist weder plausibel noch vertretbar; sie geht an den tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes vorbei.
Soweit die Beschwerde geltend macht, die Bestpreisklausel bewirke keine Beschränkung des sog. Kapazitäten- oder Auslastungsmanagements, weil eine Preisdifferenzierung zwischen den verschiedenen Vertriebswegen für eine effiziente Nutzung dieses Managements nicht Voraussetzung sei, sondern eine Differenzierung der Preise über die Zeit erfolgen könne (Rn. 67 B; Rn. 95 Replik), ist dem entgegen zu halten, dass die Preisdifferenzierung zwar nicht Voraussetzung für das Kapazitätsmanagement sein mag, es aber in jedem Fall ein Kapazitätsmanagement erleichtert, weil das Hotel dann völlig frei ist, auf kurzfristige Nachfrage zu reagieren.
Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag die Behauptung, die Hotels hätten ein Interesse an einer einheitlichen Preispolitik, weil unterschiedliche Preise für dasselbe Hotelzimmer zu Intransparenz und Verunsicherung des Kunden und damit unter Umständen zu Buchungsverzichten führe (Rn. 68 B; Rn. 101 Replik).
Zwar bevorzugen große Markenhotels einen einheitlichen Hotelzimmerpreis und nehmen keine Preisdifferenzierung vor (Rn. 163 Beschluss). Auch haben Preisdifferenzierungen deutscher Hotelunternehmen auf verschiedenen Vertriebskanälen seit einigen Jahren deutlich abgenommen (Branchenstudie Hotelmarkt Deutschland 2013, S. 211, Rn. 251 Beschluss). Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen werden, dass eine Preisdifferenzierung nicht im Interesse der Hotelunternehmen liegt. Dass die Hotelunternehmen in den letzten Jahren von der Preisdifferenzierung auf verschiedenen Kanälen weniger Gebrauch gemacht haben, ist allein dem Umstand geschuldet, dass die Bestpreisklausel von G und auch von B... und E..... seit mehreren Jahren vereinbart und jedenfalls von G täglich auf ihre Einhaltung durch die Hotels überprüft wird.
Dass der Hotelkunde verunsichert wird, wenn für das gleiche Hotelzimmer unterschiedliche Preise verlangt werden, je nachdem, über welchen Vertriebskanal das Zimmer angeboten wird, ist eine Behauptung der Beschwerde, die durch keine Tatsachen belegt und geradezu lebensfremd ist. Da der Zimmerpreis – wie bereits ausgeführt – ein ganz entscheidendes Kriterium bei der Buchung eines Hotelzimmers ist und offensichtlich ein großes Interesse des Hotelkunden besteht, die Angebote der Hotels im Internet durch Inanspruchnahme der Suchmaschinen auch und vor allem hinsichtlich des Preises zu vergleichen, wird die Behauptung der Beschwerde durch das tatsächliche Verhalten der Hotelkunden widerlegt.
Die Bestpreisklausel stellt eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar.
Das ungeschriebene Tatbestandmerkmal der Spürbarkeit ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht erfüllt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung den Markt wegen der schwachen Stellung der Beteiligten auf dem relevanten Markt nur geringfügig beeinträchtigt. Hierbei wird in der Regel eine quantitative Beurteilung der tatsächlichen oder möglichen Auswirkungen der zu untersuchenden Vereinbarung vorgenommen, die anhand der Stellung und der Bedeutung der beteiligten Unternehmen auf dem Markt durchgeführt wird. Relevanz kommt dabei in erster Linie den Marktanteilen der beteiligten Unternehmen zu (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, aaO. § 1 Rn. 140 m.w.Nachw.; BGH WuW/E DE-R 115 – Carpartner; BGH WuW/E DE-R 289, 295 – Lottospielgemeinschaft). Überdies ist bei der Auslegung des Merkmals der Spürbarkeit auch die Kommissionspraxis und die von der Kommission erlassene Bagatellbekanntmachung von 2001 (ABl. 2001 C 368/13) von Bedeutung. Hiernach liegt die Spürbarkeitsschwelle bei einem Marktanteil zumindest eines Beteiligten auf den betroffenen Märkten bei .. % (Ziff. 7 b. S. 1).
Ausgehend von diesen Voraussetzungen ist die durch die Bestpreisklausel bewirkte Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht bloß als geringfügig oder unbedeutend einzustufen. Hierfür sprechen die Marktstellung und der Marktanteil von G sowie die Tatsache, dass auch die beiden größten Wettbewerber von G, B... und E....., die Bestpreisklausel mit der Folge anwenden, dass die Wettbewerbsbeschränkung nahezu den gesamten Markt erfasst. Überdies sind die Voraussetzungen in Ziff. 7 b.S. 1 der Bagatellbekanntmachung der Kommission erfüllt.
Der Marktanteil von G liegt bei weit über .. %. Nach der abschließenden Berechnung des Bundeskartellamts, die es dem Senat mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2014 übermittelt hat, verteilen sich die Marktanteile für das Jahr 2013 wie folgt:
B... ..-.. %
G ..- .. %
E..... ..- .. %
M. 0-5 %
X. 0-5 %
V. 0-5 %
C. 0-5 %
Übrige 5-10 %.
Zweifel an der Richtigkeit der ermittelten Marktanteile bestehen nicht.
Wird eine Marktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grundsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, braucht es im Regelfall nicht von Amts wegen nachzuprüfen. Das hat nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (BGHZ 178, 285 Rn. 32 m.w.Nachw. – E.ON/Stadtwerke Eschwege). Die Äußerung allgemeiner Zweifel an der Zuverlässigkeit der von dem Bundeskartellamt gesammelten Daten und der von ihm vorgenommenen Auswertung reichen nicht aus.
Zwar hat das Bundeskartellamt den nach Erträgen ermittelten Marktanteil von B... für das Jahr 2012 während des Beschwerdeverfahrens von ..-.. % (Beschluss Rn. 187) auf ..-.. % (S. 9 BE) korrigiert. Gleichwohl gibt dieses Verhalten keinen Anlass, die Zuverlässigkeit der ermittelten Daten und die Richtigkeit der ermittelten Marktanteile in Frage zu stellen. Das Bundeskartellamt hat in der Beschwerdeerwiderung ausführlich erläutert, wie es zu den abweichenden Zahlen und der anschließenden Korrektur gekommen ist. Es hat im April 2014 in einem parallel gelagerten Verfahren eine erneute Befragung bei den Hotelportalen zu den Umsätzen und Provisionen der Unternehmen, die Anzahl der Hotelbuchungen, gebuchte Zimmer und Betten, die Höhe der Provisionen, die Werbeausgaben und die Anwendung der Bestpreisklausel durchgeführt. Hierbei hat sich herausgestellt, dass B... Übernachtungszahlen – nicht wie erfragt – ausschließlich in Form von „bednights“ (nach Anzahl der Betten vermittelten Übernachtungen) angegeben, sondern immer in „roomnights“. Zwar hatte B... bei der ersten Befragung in einer Fußnote zu ihren Auskünften mitgeteilt, dass sie über keine Zahlen zu „bednights“ verfüge. Diese Anmerkung hatte das Bundeskartellamt bei der Auswertung der Ermittlungsergebnisse zunächst überlesen, jedoch diesen Auswertungsfehler, der in Anbetracht der Vielzahl der zu verarbeitenden Daten auch bei sorgfältigem und gewissenhaftem Umgang mit den Ermittlungsergebnissen eintreten kann, sofort korrigiert, als er im Zusammenhang mit der Auswertung der Umfrageergebnisse aus April 2014 entdeckt worden war. Das Bundeskartellamt hat sodann den Anteil vermittelter „bednights“ der B... zum Teil geschätzt und dem Branchenstandard entsprechend 1,4 „bednights“ für eine „roomnight“ zu Grund gelegt hat (Seite 10 BE).
Hinsichtlich der mit Schriftsatz des Amtes vom 9. Dezember 2014 endgültig mitgeteilten Marktanteilsverteilung für das Jahr 2013 bestehen nunmehr, nachdem die vom Senat angestoßenen Nachermittlungen bezüglich V. und X. durchgeführt worden sind, keinerlei Zweifel mehr an ihrer Richtigkeit. Die Beschwerde selbst hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, dass die Nachermittlungen sorgfältig durchgeführt worden seien. Jedoch hält die Beschwerde den vom Bundeskartellamt vorgenommenen Sicherheitszuschlag von 5 % auf das ermittelte Umsatzvolumen – hierbei handelt es sich um einen Betrag von .. Mio. € - für zu niedrig. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Vielmehr sind mit dem in Ansatz gebrachten Sicherheitszuschlag von 5 % auf das Umsatzvolumen Unsicherheiten in Bezug auf u.U. nicht erfasste Portalanbieter und deren Umsätze sowie sonstige Inkonsistenzen und Unwägbarkeiten bei den tatsächlich ermittelten Umsatzzahlen mehr als ausreichend Rechnung getragen.
Es sind keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass das Bundeskartellamt Hotelportalanbieter mit Umsätzen in Höhe von insgesamt mehr als .. Mio. € außer Acht gelassen hat, so dass hierfür allein ein Sicherheitszuschlag von 5 % gerechtfertigt ist. Die Ermittlungen des Bundeskartellamts haben keinen einzigen Hinweis auf weitere relevante Anbieter erbracht. Weder die Beschwerdeführerin, noch ihre Wettbewerber oder der Hotelverband konnten auf Nachfrage weitere Portalanbieter benennen.
Etwaige Inkonsistenzen und Unwägbarkeiten bei den ermittelten Umsatzzahlen sind durch die Nachermittlungen des Amtes weiter verringert worden. So hat das Bundeskartellamt die von G angesprochene Problematik der Provisionsaufteilung bei sog. affiliate-Partnern aufgegriffen und überprüft, ob die befragten Hotelportale ihre gesamten Umsätze angegeben haben, ohne sie um die weitergegebenen Provisionen zu bereinigen. Die Ermittlungen haben ergeben, dass alle Marktteilnehmer, die zur Erhöhung ihrer Reichweite affiliate-Partner einsetzen, keine Bereinigung der mittgeteilten Umsätze vorgenommen haben (Schriftsatz BKartA v. 9.12.2014, S. 9).
Zudem hat das Bundeskartellamt bei der Ermittlung des Marktvolumens für V., X. und E..... zu Gunsten von G höhere Umsatzerlöse zu Grunde gelegt, als tatsächlich zu berücksichtigen gewesen wären. V. und X. haben sämtliche Erlösangaben als Geschäftsgeheimnisse deklariert, weshalb ihre Zahlen als „kleiner als“-Angaben in die Berechnung eingeflossen sind. Nachermittlungen bei E..... anlässlich der Datenunklarheiten im Hinblick auf „bednights“ bzw. „roomnights“ haben zu einer Neuaufschlüsselung der Umsatzerlöse durch E..... geführt, die an sich eine Reduzierung der zu berücksichtigenden Umsatzerlöse erfordert hätte. Da es dem Bundeskartellamt innerhalb des vorgegebenen Zeitraums bis zur mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014 nicht möglich war, den Anteil der herauszurechnenden Umsätze mit Package-Angeboten zu ermitteln, hat es auch insoweit zu Gunsten von G diese Umsätze beim Marktvolumen berücksichtigt.
d.
Von einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels durch die Bestpreisklausel ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundeskartellamtes in der angefochtenen Entscheidung auszugehen (Beschluss Rn. 138 f.).
3.
Die Bestpreisklausel ist nicht vom Verbot des Art 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB freigestellt.
Eine Freistellung folgt nicht aus Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20.04.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (Vertikal GVO).
Es ist bereits fraglich, ob die in Rede stehende Bestpreisklausel überhaupt in den Anwendungsbereich der Vertikal GVO fällt. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei der Bestpreisklausel um eine Vereinbarung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 a) Vertikal GVO handelt. Eine vertikale Vereinbarung ist danach eine Vereinbarung, die zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist, geschlossen wird und die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen.
Zwar erbringt das Hotelportal Vermittlungsleistungen gegenüber den Hotelunternehmen als Abnehmer dieser Leistungen, so dass beide auf einer anderen Ebene der Vertriebskette tätig sind und zwischen ihnen ein Vertikalverhältnis besteht. Jedoch regelt die vereinbarte Bestpreisklausel weder die Bedingungen für den Bezug der Vermittlungsdienstleistungen, noch für den Weiterverkauf dieser Dienstleistung durch die Hotelunternehmen. Vielmehr wirkt sich die Bestpreisklausel primär zu Lasten der Hotelunternehmer beim Absatz von Hotelzimmern aus. Auf diesem Absatzmarkt stehen die als Vermittler tätigen Hotelplattformen jedoch in keiner vertikalen Beziehung zu den Hotels.
In der Literatur werden unterschiedliche Ansichten dazu vertreten, ob sich die Wettbewerbsbeschränkung gerade auf die vom Anbieter bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen beziehen muss bzw. ein innerer Zusammenhang zwischen der Vereinbarung über die Beschränkung und der Austauschbeziehung im Vertikalverhältnis bestehen muss (bejahend: Veelken in Immenga/Mestmäcker, EG Teil 1, 4. Aufl., Vertikal GVO Rn. 78; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 2 VO 2790/1999 Rn. 10; Fiebig WuW 2013, 812, 825; a.A. Baron in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. , Art. 2 Vert-GVO Rn. 65; Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/1. Teil, 5. Aufl., Art. 2 Vertikal-GVO Rn. 17). Jedoch bedarf diese Frage vorliegend keiner Entscheidung, denn selbst wenn die Vertikal GVO anwendbar wäre, käme eine Freistellung nicht in Betracht.
Nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal GVO gilt die Freistellung nach Art. 2 nur, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder –Dienstleistungen anbietet, und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf der er die Vertragswaren oder –dienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Nach Artt. 3, 7 Vertikal GVO ist der Marktanteil anhand der Angaben für das jeweils vorangegangene Kalenderjahr, hier also für das Jahr 2013, zu berechnen. Hiernach beträgt der nach Erträgen ermittelte Marktanteil von G auf dem Portalmarkt (mindestens) ..-.. %.
Die Bestpreisklausel erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV und § 2 GWB.
Eine Freistellung hängt von dem kumulativen Vorliegen von zwei positiven und zwei negativen Voraussetzungen ab: Zum einen muss in positiver Hinsicht ein Beitrag zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts geleistet werden und eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn garantiert sein; zum anderen ist in negativer Hinsicht die Unerlässlichkeit der auferlegten Wettbewerbsbeschränkungen erforderlich sowie die Unmöglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Hier scheitert eine Einzelfreistellung bereits an der ersten Voraussetzung.
Art. 101 Abs. 3 AEUV verlangt über das Merkmal der Verbesserung der Warenverteilung hinaus, dass die Vereinbarung zu deutlichen Effizienzvorteilen führt. Erforderlich sind echte nachvollziehbare objektive Vorteile, die aufgrund der Vereinbarung prognostiziert werden können. Ob sich Vorteile ergeben, ist durch Vergleich mit dem Zustand zu beurteilen, der ohne die betreffende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung bestand oder bestehen würde. Dabei müssen die Vorteile, die sich aus der Absprache ergeben, größer als die sich aus ihr ergebenen Nachteile sein, um einen Vorteil im Sinne von Art. 101 Abs. 3 AEUV) darstellen zu können (Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/1. Teil, 5. Aufl., Art. 101 ABs. 3 AEUV Rn. 144; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, aaO., Art. 81 EG Rn. 143, 146; Bunte in Langen/Bunte, aaO., Art. 81 Rn. 192 jeweils m.w.Nachw.). Die Behauptungs- und Beweisleist für die Effizienzgewinne liegt gemäß Art. 2 Satz 2 VO 1/2003 bei den Unternehmen, die sich auf die Freistellung berufen. Vorliegend hat mithin G nachvollziehbar vorzutragen, dass die streitbefangene Bestpreisklausel unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Sämtliche Freistellungsvoraussetzungen müssen dabei für jeden einzelnen sachlich und räumlich betroffenen Markt dargelegt und nachgewiesen werden (EuGH, Slg. 2002 II Seite 2023 Rdnr. 163).
Der Sachvortrag der Beschwerde genügt diesen Anforderungen nicht.
Nach Randnummer 51 der „Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag“ (nachfolgend: Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG) müssen alle geltend gemachten Effizienzgewinne derart substantiiert werden, dass die Art der in Rede stehenden Effizienzvorteile, die Verknüpfung zwischen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und den Effizienzgewinnen, die Wahrscheinlichkeit und das Ausmaߠ jedes reklamierten Effizienzvorteils nachgeprüft sowie beurteilt werden kann, wie und wann jeder geltend gemachte Effizienzgewinn erreicht wird.
Die Beschwerde macht geltend, die Bestpreisklausel schaffe Anreize für kontinuierliche Investitionen in die Qualität der Plattform. Sie löse das sog. Trittbrettfahrerproblem, da der Hotelkunde nicht nur die Such- und Vergleichsfunktion des Hotelportals nutzen, sondern das Zimmer auch über das Portal buchen werde, weil er infolge der Bestpreisklausel das Zimmer woanders nicht zu einem günstigeren Preis angeboten bekomme. Dies wirke sich positiv auf die Buchungsrate und die Provisionseinnahmen von G und damit auf die Angebotsqualität der Plattform aus. Überdies bewirke die Bestpreisklausel eine Senkung der Transaktionskosten für die Endkunden und die Hotelunternehmen. Dem Endkunden bleibe eine umfassende Suchleistung nach dem günstigsten Zimmerpreis erspart; der Vorteil für die Hotelunternehmen bestehe in einem sinkenden Werbeaufwand, weil das Hotelportal das Marketing gebündelt für alle bei ihm gelisteten Hotels übernehme.
Dieses Vorbringen genügt den an einen substantiierten und nachvollziehbaren Sachvortrag zu stellenden Anforderungen zum Ausmaß der behaupteten Effizienzvorteile nicht.
Dies gilt zunächst für die behauptete Senkung der Transaktionskosten für die Endkunden und die Hotelunternehmen. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, welches Ausmaß diesen Effizienzvorteilen zukommen soll. Aber auch soweit die Beschwerde vorträgt, das Trittbrettfahrerproblem sei quantitativ von „erheblicher Bedeutung“ (Rn. 125 Replik) und der Effekt von Preisdifferenzen auf die Buchungsrate nach Wegfall der Bestpreisklausel sei „ganz erheblich“ und führe nach Einschätzung des Privatgutachters I..... zu einer .. %-igen Reduzierung des Umsatzes (Privatgutachten K....., Rn. 146), ist dieses Vorbringen unzureichend. So ist bereits unwahrscheinlich, dass es ohne die Bestpreisklausel tatsächlich zu dem vorausgesagten Umsatzrückgang kommen wird. Der Voraussage liegt die Annahme zu Grunde, dass G an seinem bisherigen, buchungsabhängigen Entgeltmodell festhält (Privatgutachten I....., S. 75). Dies hält der Privatgutachter bei Wegfall der Bestpreisklausel aber selbst für wenig wahrscheinlich und diskutiert in seinem Gutachten alternative Entgeltmodelle, mit denen G auf die veränderte Situation reagieren und etwaige durch die Trittbrettfahrerproblematik eintretende Umsatzrückgänge auffangen kann (Privatgutachten I....., S. 82 ff). Tatsächlich hat G ihr Entgeltmodell auch schon umgestellt, nachdem sie im Frühjahr 2014 die Bestpreisklausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und in den Verträgen mit den Hotels gestrichen hat. Das Entgeltmodell sieht nicht mehr ausschließlich eine Provision bei erfolgreicher Buchung des Hotelzimmers, sondern zusätzliche Provisionen für besondere Leistungen des Portals vor (S. 46 Duplik). Dass dies zu Umsatzrückgängen geführt hat, ist nicht festzustellen.
Aber selbst wenn G ohne die Bestpreisklausel Umsatzeinbußen erleiden sollte, ist damit noch nicht gesagt, dass der Anreiz, in die Qualität des Portals zu investieren, sinkt. Zwar trägt die Beschwerde unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatgutachters I..... aus, bei Wegfall der Bestpreisklausel „dürften sich“ die generischen Investitionen der Portale (Investitionen in die Marktbekanntheit und die Weiterentwicklung der Internetseite) als auch die Investitionen in die Darstellung einzelner Hotels reduzieren (Privatgutachten I....., S. 79-81, 57 f.). Diese Ausführungen überzeugen aber nicht. Kommt es nach Wegfall der Bestpreisklausel zu weniger Buchungen über das Portal von G und infolgedessen zu Umsatzeinbußen, wird sich G aus eigenem wirtschaftlichem Interesse eine Strategie überlegen, wie sie die Attraktivität ihres Portals etwa durch spezielle Angebote, Werbemaßnahmen, günstige Zimmerpreise der Hotels etc. steigern kann. Die Qualität des Hotelportals ist für ihre Stellung am Markt von ganz erheblicher Bedeutung. Sie entscheidet mit darüber, welche Kundenreichweite erzielt und wie viele Buchungen erfolgreich abgeschlossen werden. Zieht das Portal viele Kunden auf sich, profitieren hiervon die dort gelisteten Hotels. Je mehr Nutzer eine Plattform auf beiden Seiten anzieht, umso attraktiver wird sie wiederum für neue Nutzer. Auch ohne eine Beschränkung der Preisdifferenzierung durch die Hotels besteht daher für G ein erheblicher Anreiz, in die Qualität des Portalangebots zu investieren.
Steht aber schon nicht fest, welches Ausmaß die behaupteten Investitionen in die Qualität der Plattform haben, die ohne die Bestpreisklausel nicht getätigt werden sollen und um welche konkreten Verbesserungen beim Content, Design und sonstigen Innovationen der Hotelbuchungsportale es überhaupt gehen soll, kann nicht entschieden werden, ob die in Rede stehenden Vorteile die mit der wettbewerbsbeschränkenden Bestpreisklausel verbundenen Nachteile überwiegen (vgl.: EuGH, Slg. 1966, 322, 397 – Grundig/Consten; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 81 EG Rdnr. 146).
Nicht überzeugend ist ebenso die Argumentation des Privatgutachters I..... (Gutachten aus Juni 2012, dort Seite 68), die Bestpreisklausel erleichtere den Preisvergleich und schaffe dementsprechend für die Hotels den Anreiz, möglichst preisattraktive Zimmerangebote auf den Buchungsportalen einzustellen. Abgesehen davon, dass auch dieser geltend gemachte Effizienzvorteil nicht ansatzweise quantifiziert wird, ist der Erwägung als solcher zu widersprechen. Das Gegenteil ist richtig. Gerade dann, wenn die einzelnen Hotels ihre Zimmerpreise und sonstigen Buchungs- und Stornierungskonditionen ohne Bindung an die Bestpreisklausel frei im Wettbewerb bilden und auf den einzelnen Portalen und sonstigen Vertriebswegen unterschiedliche Preise und Konditionen anbieten können, wird auch der Wettbewerb der Hotels untereinander verstärkt. Nichts spricht dafür, dass der Endkunde durch einen solchen Preis- und Konditionenwettbewerb überfordert wird und nur die Bestpreisklausel eine hinreichende Preistransparenz herstellen kann.
4.
Nicht zu beanstanden ist, dass das Bundeskartellamt die von G während des kartellbehördlichen Verfahrens angebotenen Verpflichtungszusagen, für einen Zeitraum von fünf Jahren auf die Bestpreisklausel zu verzichten und die Verträge mit den angeschlossenen Hotels entsprechend anzupassen, zurückgewiesen hat. Der Vorwurf der Beschwerde, das Bundeskartellamt habe sein Ermessen in unsachgemäßer Weise ausgeübt, ist nicht berechtigt.
Das Bundeskartellamt hat sich für den Erlass einer Abstellverfügung gemäß § 32 GWB entschieden, weil der vorliegende Fall angesichts seiner Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse schon dem Grunde nach nicht für einen Verfahrensabschluss ohne bestandskräftige Feststellung des Verstoßes geeignet und die Präzedenzwirkung einer Entscheidung von erheblicher Bedeutung sei.
Hiergegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Gerade weil die kartellrechtliche Bewertung von Meistbegünstigungsklauseln in Bereichen der Internetwirtschaft bisher ungeklärt ist und gegen andere wichtige Anbieter von Hotelportaldienstleistungen Kartellverfahren wegen der Verwendung von Bestpreisklauseln durch das Bundeskartellamt und in anderen europäischen Ländern (so in Frankreich, Österreich, Schweiz, Schweden, Irland und Italien) eingeleitet worden sind, kommt der Feststellung eines Kartellverstoßes durch das Bundeskartellamt besondere Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als bislang zur Verwendung von Bestpreisklauseln durch Hotelportale keine anderen kartellbehördlichen oder gerichtlichen Entscheidungen vorliegen. Dass es sich bei dem Hotelportalmarkt nach dem Vorbringen der Beschwerde um einen extrem technologiebetriebenen und dynamischen Markt handelt (Rn. 154 Replik), steht dem nicht entgegen. Vielmehr trägt die kartellbehördliche Entscheidung dazu bei, dass die durch das Verfahren aufgeworfenen Fragen endgültig geklärt werden und Rechtssicherheit für G und die übrigen Portalbetreiber und ihre Vertragspartner entsteht. Eine Verpflichtungszusagenentscheidung nach § 32 b GWB kann dies nicht bewirken, weil sie keine verbindliche Aussage über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des die Entscheidung auslösenden Verhaltens – hier also die Verwendung der Bestpreisklausel – enthält.
Soweit die Beschwerde reklamiert, dass Bundeskartellamt habe mit dem singulär gegen G geführten Verfahrens keine Präzedenzwirkung erzielt, sondern eine Wettbewerbsverzerrung, weil sich ihre Wettbewerber seit April 2012 mit der fortlaufenden Durchsetzung der Bestpreisklausel einen Vorteil im Wettbewerb verschaffen würden, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Wie bereits ausgeführt, werden der Beschluss des Amtes und seine gerichtliche Bestätigung im hiesigen Verfahren Auswirkungen auf die übrigen Kartellverfahren haben.
Dass das Bundeskartellamt im Jahr 2010 im Rahmen seines Aufgreifermessens zunächst nur ein Verfahren gegen G als damaligen Marktführer eingeleitet hat, ist nicht zu beanstanden.
Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen von G über die Entwicklung der Kartellverfahren gegen B... in Frankreich, Schweden und Italien in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 29.12.2014. Die Tatsache, dass die französische, schwedische und italienische Wettbewerbshörde Verpflichtungszusagen von B... einem Markttest unterziehen und damit eine Verfahrensbeendigung durch eine Verpflichtungszusagenentscheidung in Erwägung ziehen, bekräftigt vielmehr die Präzedenzwirkung der vorliegenden Abstellverfügung, da durch sie erstmals eine gerichtlich überprüfbare Entscheidung über die Kartellrechtswidrigkeit einer Meistbegünstigungsklausel ergangen ist.
5.
Da die Bestpreisklausel – wie ausgeführt - gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstößt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Anwendung der Bestpreisklausel durch G zugleich auch einen Verstoß gegen § 20 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB begründet, wie das Amt in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 231 ff.) angenommen hat. Die Untersagungsentscheidung des Amtes hat nicht zwei verschiedene Sachverhalte zum Gegenstand. Vielmehr handelt es sich eine Untersagungsentscheidung mit zwei alternativen Begründungen (vgl. BGHZ 147, 325, juris Rn. 7-12 – Ostfleisch), so dass hier offen bleiben kann, ob die Untersagung der Bestpreisklausel auch unter dem Gesichtspunkt des Marktmissbrauchs gerechtfertigt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und Satz 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit, die im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners zu belasten. Die Beschwerdeführerin hat zudem aus Gründen der Billigkeit auch die notwendigen Auslagen des Beigeladenen zu 1) zu tragen, da er durch seinen schriftsätzlichen Sachvortrag das Beschwerdeverfahren erheblich gefördert hat.
Der Beschwerdewert wird gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 10 Mio. € festgesetzt. Die vom Bundeskartellamt untersagte Bestpreisklausel hat für G – wie dargelegt – eine ganz erhebliche wettbewerbliche Bedeutung. G bezeichnet selbst den Umstand, dass ihre Wettbewerber B... und E..... die Bestpreisklausel bis heute verwenden dürfen, als eine Wettbewerbsverzerrung (BBEgr. Rn. 5). Die große wirtschaftliche Bedeutung des Beschwerdeverfahrens für G spiegelt sich überdies in der Tatsache wider, dass im Amts- und Gerichtsverfahrens zwei umfangreiche ökonomische Privatgutachten vorgelegt worden sind. Bei dieser Sachlage ist die Wertangabe von G in Höhe von 1 Mio. € unvertretbar niedrig. Angemessen erfasst ist das wirtschaftliche Interesse von G vielmehr in einem Betrag von 10 Mio. €.
Die Rechtsbeschwerde wird allein im Hinblick auf die beim Bundeskartellamt anhängigen Parallelverfahren gegen B... und E..... sowie die in Frankreich, Österreich, Schweiz, Schweden, Irland und Italien anhängigen kartellbehördlichen Verfahren zugelassen (§ 74 Abs. 2 GWB).
Prof. Dr. K... Dr. M… Prof. Dr. L…

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechts-beschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 1 GWB
§ 2 GWB
§ 32 GWB
§ 32 b GWB
§ 3 ZPO
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 78 Satz 1 und Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG
§ 74 Abs. 2 GWB
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art 101 Abs. 1 AEUV
Art. 2 VO
Art. 2 Vert-GVO
Art. 2 Vertikal-GVO
Art. 101 Abs. 3  AEUV
Art. 81 EG
Art. 2 Satz 2 VO
Art. 81 Abs. 3 EG
Art. 81 EG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 299
BGHZ 178, 285
BGHZ 189, 94
BGHZ 112, 218
BGHZ 147, 325
01 C 368/13
2 VO 2790/19
2 VO 1/20