Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-25, Aktenzeichen 39 L 366/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0825.39L366.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, das Kind der Antragsteller, R..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der xxx-Schule aufzunehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, R..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der xxx-Schule, hilfsweise der Hanna-Arendt-Gymnasiums, höchst hilfsweise der Otto-Hahn-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der xxx-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind. Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
1.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
Nach summarischer Prüfung hat der Antragsgegner die Aufnahmekapazität der xxx-Schule rechtswidrig um acht Plätze zu niedrig angesetzt.
a.
An der xxx-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, wurde zwar der Vorgabe des § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG, wonach die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten soll, mehr als Genüge getan, da dort für das Schuljahr 2023/24 acht 7. Klassen eingerichtet wurden. Dabei handelt es sich um sechs reguläre Klassen (im Folgenden: Regelklassen) und zwei profilierte Klassen „Musik“. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
b.
Jedoch stellt sich die durch den Antragsgegner vorgenommene Absenkung der Klassenfrequenz von 26 auf 25 Plätze in allen acht 7. Klassen als rechtswidrig dar.
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf. In der Jahrgangsstufe 7 kann diese Höchstgrenze nach § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO von der zuständigen Schulbehörde in Abstimmung mit den betroffenen Schulen aus schulorganisatorischen Gründen für einzelne oder alle Klassen auf 25 Kinder je Klasse abgesenkt werden. Nach § 5 Abs. 7 Satz 4 Sek I-VO kann eine Reduzierung von der zuständigen Schulbehörde auf Antrag der Schule im Rahmen der zur Verfügung stehenden personellen, räumlichen und sächlichen Ausstattung vorgenommen werden, wenn auf Grund der Zusammensetzung der Klassen ein erhöhter Förderbedarf begründet ist. Dies ist nach Satz 5 der Vorschrift insbesondere der Fall bei Klassen mit Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf und bei Schulen, an denen entweder mindestens 40 Prozent der Schülerinnen und Schüler nichtdeutscher Herkunftssprache sind oder an denen die Erziehungsberechtigten von mindestens 40 Prozent der Schülerinnen und Schüler von der Zahlung eines Eigenanteils zur Beschaffung von Lernmitteln befreit sind. Die hiernach zu treffende Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde das ihr zustehende Ermessen in seiner Reichweite erkannt, ihre Erwägungen am Zweck der Ermessensermächtigung ausgerichtet und die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens nicht überschritten hat (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).
Nach diesen Maßgaben erweist sich die Absenkung der Höchstgrenze in allen 7. Klassen um je einen Platz bei summarischer Prüfung als rechtswidrig.
aa.
Ob hier ein gemäß § 5 Abs. 7 Satz 4 Sek I-VO notwendiger Antrag der xxx-Schule an die bezirkliche Schulbehörde vorliegt, was deshalb Zweifeln begegnet, weil sich in dem Generalvorgang dazu nur ein Schreiben des Schulleiters vom 18. April 2023 findet, in dem ein Empfänger weder benannt wird noch sonst ersichtlich ist, kann dahinstehen. Denn der insoweit darlegungspflichtige Antragsgegner hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 7 Sätze 4 und 5 Sek I-VO erfüllt sind.
Nach dem o.g. Schreiben begehrt der Schulleiter der xxx-Schule die Frequenzabsenkung „aufgrund der entsprechend hohen Anzahl von Kindern mit nichtdeutscher Herkunft“. Damit stützt er sich auf die oben genannte Vorschrift, macht allerdings keine hinreichend konkreten Angaben. Dem im Internet veröffentlichten Schulportrait der Schule lässt sich zwar entnehmen, dass im letzten Schuljahr 40,9% ihrer Schüler nichtdeutscher Herkunftssprache waren (vgl. das Schulportrait zur xxx-Schule im Schulverzeichnis der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie unter https://www.bildung.berlin.de/Schulverzeichnis/schuelerschaft.aspx, zuletzt abgerufen am 24. August 2023). Ob angesichts dieser knappen Schwellenüberschreitung für alle Klassen, die aufgrund der Profilbildung heterogen besetzt sein können, ein erhöhter Förderbedarf besteht, bleibt jedoch offen. Dies versteht sich auch nicht von selbst. Denn im Schuljahr 2021/22 bestand ein solcher bei einem ähnlichen Anteil an Schülern nichtdeutscher Herkunftssprache jedenfalls nicht (vgl. die Sachverhaltsdarstellung im Beschluss der Kammer vom 12. August 2021 – VG 39 L 267/21 – EA, S. 3).
bb.
Unabhängig davon ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Schulbehörde für die xxx-Schule eine einzelfallbezogene Entscheidung für das Schuljahr 2023/24 getroffen hat, bei der sie das ihr eingeräumte Ermessen dem Zweck der Vorschrift gemäß ausgeübt hat.
§ 5 Abs. 7 Satz 4 Sek I-VO fordert auf den jeweiligen Antrag der Schule hin eine schuljahresbezogene Entscheidung, bei der jeweils die verschiedenen Interessen der Beteiligten, die aufgrund unterschiedlicher Bewerber- und Schulplatzzahlen von Jahr zu Jahr differieren können, gegeneinander abzuwägen sind. Hier ist nicht erkennbar, dass die Schulbehörde die Interessen aller Bewerberkinder an einer Versorgung mit einem Schulplatz an der Wunschschule, die angesichts des bekannten Mangels an zur Verfügung stehenden Schulplätzen für die Jahrgangsstufe 7 im Land Berlin und insbesondere der Situation an der hier streitgegenständlichen Schule mit 310 Bewerberkindern auf 208 Schulplätze nicht unerheblich sind, gegen die ebenfalls berechtigten Interessen der Bewerberkinder, die für das nächste Schuljahr an der xxx-Schule aufgenommen werden, an einer besseren Förderung aufgrund geringerer Klassenstärke abzuwägen. Dies bezieht sich nicht nur auf die Frage, ob eine Absenkung überhaupt vorgenommen wird, sondern in welchem Umfang eine solche in Bezug auf die betroffenen Interessen vertretbar bzw. notwendig erscheint. Hierzu weist die Kammer erneut darauf hin, dass bei einer solchen Abwägung auch dem Gebot Rechnung zu tragen ist, vorhandene Kapazitäten bei einer Übernachfrage bestmöglich auszuschöpfen (vgl. bereits den Beschluss der Kammer vom 26. August 2022 – VG 39 L 390/22, EA, S. 4 ff; vgl. zur Frequenzabsenkung bei Integrierten Sekundar- und Gemeinschaftsschulen nach § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO den Beschluss der Kammer vom 4. August 2021 – VG 39 L 185/21 – EA, S. 4f. m.w.N.).
Eine diesen Maßstäben genügende Ermessensentscheidung fehlt. Denn es mangelt bereits an einer ausdrücklichen Entscheidung der Schulbehörde über die Frequenzabsenkung. Der von der Schulbehörde am 19. April 2023 unterschriebenen „Ermittlung der Plätze, die nach Kriterien vergeben werden“ lässt sich allenfalls mittelbar eine Billigung der dort veranschlagten „Kapazität pro Klasse“ von „25“, mangels Begründung jedoch keine Ermessensentscheidung nach dem oben dargelegten Maßstab entnehmen.
Im gerichtlichen Eilverfahren hat der Antragsgegner auf die entsprechende Rüge von Antragstellern in einem Parallelverfahren lediglich erwidert, dass die xxx-Schule 40,9% Schüler*innen nichtdeutscher Herkunft habe. Damit hat er lediglich einen Teil der notwendigen Tatbestandsvoraussetzungen vorgetragen, jedoch weder einen erhöhten Förderbedarf für alle 7. Klassen begründet noch eine Interessenabwägung im oben beschriebenen Sinne getroffen. Soweit der Antragsgegner ergänzend darauf verweist, dass die xxx-Schule überdies 30 Schüler*innen mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen habe, nimmt er zwar auf eine weitere Variante des § 5 Abs. 7 Satz 5 Sek I-VO Bezug, lässt jedoch wiederum eine auf die Zusammensetzung der Klassen bezogenen Begründung des Förderbedarfs und eine Abwägung der gegenläufigen Interessen vermissen.
2.
Dem Auswahlvermerk zufolge bewarben sich um die – wie ausgeführt eigentlich (8 x 26 =) 208 – zur Verfügung stehenden Schulplätze wohl 305 Kinder mit Erstwunsch an der xxx-Schule, fünf weitere Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) seien der Schule von der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie zugewiesen worden. Genauer lässt sich dies nicht sagen, weil der Antragsgegner entgegen dem ausdrücklichen Hinweis der Kammer in der Eingangsverfügung (zum ersten eingegangenen gerichtlichen Eilverfahren VG 39 L 8.../23 betreffend die xxx-Schule) den Verwaltungsvorgang – wie bereits im Vorjahr – nur teilweise vorgelegt hat. Die Kammer weist nochmals auf § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sowie darauf hin, dass zu den vollständig vorzulegenden Originalverwaltungsvorgängen auch die Anmeldungs- und Auswahllisten und die Aufnahmeanträge sämtlicher Bewerberinnen und Bewerber, jeweils im Original, die Liste der einen Aufnahmevorrang vermittelnden Geschwisterkinder mit Anschriften und Angabe der von der betroffenen Schule mitgeteilten Jahrgangsstufe sowie vollständige aktuelle Bescheide über die Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf für die gemäß § 37 Abs. 4 SchulG vorrangig aufgenommenen Bewerberkinder (Kopie) gehören.
Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule (wohl) überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Ob die vorstehenden rechtlichen Vorgaben bei der Vergabe der Schulplätze an der xxx-Schule in jeder Hinsicht eingehalten wurden, kann mangels vollständig vorgelegter Verwaltungsvorgänge zwar nicht abschließend geprüft werden, hier jedoch dahinstehen. Denn der Antragsgegner hat jedenfalls auch im Nachrückverfahren einen Platz rechtswidrig vergeben, wie Antragsteller in einem Parallelverfahren zutreffend rügen.
Werden im Aufnahmeverfahren rechtmäßig besetzte Schulplätze nach dessen Abschluss außerhalb des gerichtlichen Verfahrens beispielsweise durch Nichtannahme frei, sind diese grundsätzlich an Nachrücker des Kontingents zu vergeben, in dem der Platz frei wurde (vgl. dazu im Einzelnen: OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 – Rn. 7 f.; vom 6. September 2019 – OVG 3 S 79.19 – Rn. 14 und vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – Rn. 6, juris). Denn das Nachrückverfahren stellt kein selbständiges, der Aufnahmeentscheidung nachfolgendes Verfahren dar. Vielmehr setzt es das Aufnahmeverfahren fort, indem es zur Auffüllung eines geplanten Kontingents führt, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird. Die Auswahl der Nachrücker ist willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen. Zu diesem Zweck ist eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – Rn. 43 ff., juris). Auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch eine etwaige Bestandskraft des Ablehnungsbescheides steht insoweit nicht entgegen, da in einem Nachrückfall das jeweilige Verwaltungsverfahren durch den Beklagten gemäß § 48 VwVfG i. V. m. § 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG wieder aufgenommen werden kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 – Rn. 5 m. w. N., juris).
Gemessen hieran war die Vergabe des Platzes, den das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 179, das im Kriterienkontingent aufgenommen worden war, zurückgegeben hatte, an einen Nachrücker aus dem Loskontingent rechtswidrig.
3.
Die festgestellten Verfahrensfehler verletzen die Antragsteller in ihren Rechten. Die rechtswidrige Aufnahme eines Nachrückerkinds im Kriterienkontingent führt dazu, dass der entsprechende Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – Rn. 16 m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17).
Vorliegend stehen an der xxx-Schule wegen der nicht ausgeschöpften Kapazität noch acht weitere Plätze zur Verfügung hat. Angesichts insgesamt neun freier Plätze bei neun Bewerberkindern, die bezüglich der xxx-Schule um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben, kann das Kind der Antragsteller, R..., einen Platz für sich beanspruchen.
Die weiteren Einwände der Antragsteller und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung.
Die Kostenentscheidung folgt § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BlnVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 267/21
39 L 390/22
39 L 185/21
3 S 55.15
3 S 79.19
3 S 107/21
14 L 262.19
3 S 79/20
3 S 81/20