Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-16, Aktenzeichen 6 L 1899/19
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2019:1216.6L1899.19.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 22.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kammer entscheidet über den Antrag, ohne sich zunächst durch Erlass einer die Durchführung der Ersatzvornahme hemmenden Zwischenentscheidung zeitlichen Spielraum für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts zu verschaffen. Denn vor dem Hintergrund der bereits in dem Beschluss der Kammer vom 20. November 2019 (6 L 1750/19) aufgezählten Äußerungen verschiedener Fachleute, die übereinstimmend einen dringenden Handlungsbedarf in Bezug auf das in Rede stehende Dach annehmen, hält sie ein weiteres Hinauszögern der verfügten Maßnahmen für nicht verantwortbar. Dass die inzwischen ohne Absprache mit der Antragsgegnerin durchgeführten Maßnahmen diese Gefahr vorläufig beseitigt oder hinreichend reduziert haben, hält die Kammer – wie unten noch zu zeigen sein wird – nicht für belegt.
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Klage gegen die Verfügung vom 9. Dezember 2019 – Festsetzung der Ersatzvornahme mit geplanter Durchführung am 16. Dezember 2019 – anzuordnen,
ist zulässig, aber nicht begründet.
Hat der Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt kraft gesetzlicher Regelung – wie im vorliegenden Fall gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 112 Justizgesetz NRW – keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der angefochtene Bescheid voraussichtlich rechtswidrig ist, so ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs an, denn an der Vollziehung eines rechtwidrigen Verwaltungsakts kann kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen. Ergibt sich hingegen, dass der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird, so spricht dies in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ohne weiteres für ein vorrangiges Vollziehungsinteresse. Lässt sich die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts wegen der Eilbedürftigkeit nicht oder nicht abschließend klären, so hat eine Folgenabwägung stattzufinden.
Vgl. Saurenhaus/Buchheister, in Wysk (Hrsg.), VwGO, Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 80 Rn. 51 m.w.N.
Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides das Interesse des Antragstellers, durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Klage vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben. Dass die angefochtene Zwangsmittelfestsetzung rechtswidrig ist, lässt sich derzeit nicht feststellen. Die Erfolgsaussichten einer Klage gegen den Bescheid sind bestenfalls offen. Vor diesem Hintergrund muss dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung des Bescheides der Vorrang eingeräumt werden.
Rechtsgrundlage des Bescheides sind die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 Abs. 1, 64 Verwaltungsvollstreckungsgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW).
Gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein auf die Vornahme einer Handlung gerichteter Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Vorliegend ist die Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 teilweise mit Ablauf der Klagefrist unanfechtbar geworden. Soweit gegen sie Klage erhoben worden ist (6 K 5143/19), hat diese wegen der durch die Antragsgegnerin ausgesprochenen Anordnung der sofortigen Vollziehung keine aufschiebende Wirkung. Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat die Kammer mit Beschluss vom 20. November 2019 (6 L 1750/19) abgelehnt. Etwaige Einwände gegen die der Vollstreckung zugrunde liegende Verfügung sind im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen.
Nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 60 VwVG NRW kommt als Zwangsmittel bei der Anordnung einer vertretbaren Handlung die Festsetzung der Ersatzvornahme in Betracht. Dieses Zwangsmittel hat die Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 gemäß § 63 VwVG NRW angedroht. Die Androhung ist teilweise unanfechtbar; im Übrigen entfaltet die erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung.
Nach § 64 VwVG NRW setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, wenn die Verpflichtung nicht innerhalb der in der Androhung bestimmten Frist erfüllt wird. Vorliegend ist die Frist zur Durchführung der durch den Statiker Dipl.-Ing. N. geplanten, dem Antragsteller in der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 aufgegebenen Maßnahmen fruchtlos abgelaufen.
Allerdings hat der Antragsteller mit Schreiben vom 19. November 2019 die von dem Statiker Dipl.-Ing. H. vorgeschlagenen Maßnahmen als Austauschmittel angeboten. Gemäß § 21 Ordnungsbehördengesetz NRW ist dem Adressaten einer Ordnungsverfügung, wenn mehrere Mittel zur Gefahrenabwehr in Betracht kommen, auf Antrag zu gestatten, ein anderes als das in der Ordnungsverfügung gewählte Mittel anzuwenden. Das Austauschmittel muss allerdings ebenso wirksam sein wie das von der Behörde gewählte. Da die Genehmigung des Austauschmittels innerhalb der Frist des § 21 Satz 3 OBG NRW beantragt worden ist, durfte die Ersatzvornahme wohl nur festgesetzt werden, wenn die Antragsgegnerin zuvor oder zugleich das Austauschmittel ablehnt. Dies ist vorliegend geschehen. Die Zwangsmittelfestsetzungsverfügung vom 00.00.0000 enthält inzident auch die Ablehnung des angebotenen Austauschmittels mit der Begründung, die alternativen Sicherungsmaßnahmen seien nicht ebenso wirksam wie die in der Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 angeordneten, von Dipl.-Ing. N. konzipierten Maßnahmen.
Die Kammer geht zugunsten des Antragstellers davon aus, dass die Rechtmäßigkeit dieser Ablehnung im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist. Dass die Annahme, die von Herrn Dipl.-Ing. H. vorgeschlagenen und inzwischen durchgeführten Maßnahmen seien nicht ebenso wirksam wie die in der Ordnungsverfügung verlangten, unzutreffend ist, lässt sich bei summarischer Betrachtung aber nicht feststellen, wobei die Kammer mangels eigener Sachkunde letztlich nur auf die vorgelegten Stellungnahmen und Berichte der Fachleute zurückgreifen kann:
Der Statiker Dipl.-Ing. N. hat sich mit dem alternativen Konzept seines Kollegen Dipl.-Ing. H. beschäftigt und unter dem 00.00.0000 und unter dem 00.00.0000 (wiedergegeben in der angefochtenen Verfügung) erklärt, dieses Konzept sei weniger sicher als sein eigenes, denn es werde nur jedes zweite Sparrenpaar mit einem Zugband versehen, die Sparrenpaare würden nicht an die vorhandene Balkenlage angeschlossen, eine Sicherung des Giebelbereichs werde nicht aufgeführt, die Verwendung von „Bulldog-Dübeln“ sei nach seiner Erfahrung nicht ordnungsgemäß auszuführen, das Anbohren der Sparren führe zu einer weiteren Schwächung des Querschnitts und die vorhandenen Bauteile hätten nicht die für die Alternativmaßnahme erforderliche Stabilität.
Der Statiker Dipl.-Ing. H. hat sich seinerseits in einer an den Antragsteller gerichteten E-Mail vom 00.00.0000 zu diesen Überlegungen geäußert. Seine Stellungnahme leidet daran, dass er die Frage, ob die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen das gleiche Sicherheitsniveau erreichen wie die von Dipl.-Ing. N. vorgeschlagenen, und die Frage, welche Motive die Antragsgegnerin zur Anordnung der Variante N. bewogen haben könnten, nicht sauber trennt. Eine klare Aussage, dass die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen das gleiche Sicherheitsniveau erreichen, vermag das Gericht seiner E-Mail nicht zu entnehmen.
Die von dem Antragsteller vorgelegten Berichte des Prüfbüros H1. sind nicht geeignet, die Tauglichkeit der durchgeführten Maßnahmen zur (vorläufigen) Gefahrenbeseitigung zu belegen. Schon in seinem Prüfbericht zur Statik vom 00.00.0000 erklärt der Prüfingenieur Dipl.-Ing. Q. , die Annahmen hinsichtlich der vorhandenen Bauteile seien nicht prüfbar und er gehe davon aus, dass deren Standsicherheit und Erhaltungszustand einwandfrei seien – Annahmen, die nach Lage der Dinge ersichtlich nicht zutreffen. In ihrem Bericht über die stichprobenhafte Kontrolle der durchgeführten Maßnahmen vom 00.00.0000 bestätigen die Prüfingenieure zwar, dass die durchgeführten Maßnahmen den von ihnen (mit den vorgenannten Vorbehalten) geprüften statischen Unterlagen entsprechen. Zugleich weisen sie aber darauf hin, dass der Zustand der vorhandenen Bauteile keineswegs einwandfrei sei und entziehen damit ihrem Bericht vom 00.00.0000 letztlich die Grundlage. Zudem erklären sie, ein Versagen der Konstruktion könne nicht ausgeschlossen werden; auf die Dringlichkeit einer Sanierung im Hinblick auf den bevorstehenden Winter und die zu erwartende Zusatzbelastung aus Schnee werde prüfseitig hingewiesen. Da der meteorologische Winterbeginn bereits zurückliegt und der kalendarische unmittelbar bevorsteht, vermittelt der Prüfbericht nicht den Eindruck, dass durch die durchgeführten Maßnahmen ein akzeptables Sicherheitsniveau erreicht ist.
Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 00.00.0000 – insbesondere zur Frage der Belastung durch Sturmereignisse – noch die Statische Berechnung des Ingenieurbüros E. vom 00.00.0000 anführt, ist festzustellen, dass diese Berechnung sich auf den vor sieben Jahren festgestellten Zustand des Dachs bezieht. Vor allem aber hatten die seinerzeit berechneten Maßnahmen lediglich eine „temporäre Sanierung“ zum Ziel. Als dauerhaftes Sanierungskonzept waren sie ausdrücklich nicht gedacht (vgl. Seite 19 der Statischen Berechnung).
Die von Herrn Dipl.-Ing. N. vorgeschlagenen Maßnahmen mögen wegen des Zustands der vorhandenen Bauteile ebenfalls Bedenken ausgesetzt sein; auch sie sind jedenfalls ausdrücklich nicht als dauerhafte Sanierung des Daches zu verstehen. Die Annahme, dass diese Maßnahmen ein höheres Sicherheitsniveau versprechen als die von dem Antragsteller inzwischen durchgeführten, hält die Kammer aber bei summarischer Prüfung für nicht widerlegt. Allenfalls kann diese Frage derzeit als offen angesehen werden.
Der Einwand des Antragstellers, ausweislich des von ihm eingeholten Angebots der Fa. E1. Holzbau GmbH ließen sich die Sicherungsmaßnahmen weitaus kostengünstiger durchführen, vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil für das Gericht derzeit nicht erkennbar ist, welche Maßnahmen Gegenstand dieses Angebots sind. Der Inhalt des vorletzten Absatzes unter Nr. 3. der Antragsschrift deutet darauf hin, dass ein Teil der von Dipl.-Ing. N. vorgesehenen Maßnahmen, namentlich die zusätzlichen Pfetten, nicht Gegenstand des Angebots sind.
Ermessensfehler bei der Festsetzung des Zwangsmittels sind nicht ersichtlich.
Nach alledem spricht derzeit wohl überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelfestsetzung. Selbst wenn man die Erfolgsaussichten der Klage indes als offen ansieht, muss die gebotene Folgenabwägung zur Ablehnung des vorliegenden Antrags führen. Versprechen die als Austauschmittel angebotenen und durchgeführten Maßnahmen nämlich tatsächlich ein niedrigeres Sicherheitsniveau und kommt es infolgedessen zu einem Versagen der Dachkonstruktion, so bringt dies eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Nutzer des Gebäudes und vor allem der Passanten, also für höchstrangige Rechtgüter mit sich. Besteht hingegen keine größere Gefahr als bei Durchführung der Variante N. , so entstünden lediglich Kosten, ohne dass damit ein Gewinn an Sicherheit verbunden ist. Ob der Antragsteller verpflichtet ist, diese Kosten zu tragen, wäre dann im Nachhinein zu klären.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat hier die Summe der für die Ersatzvornahme jeweils veranschlagten Kosten zugrunde gelegt und diesen Betrag wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens auf die Hälfte reduziert und anschließend aufgerundet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 VwVG NRW
§ 63 VwVG NRW
§ 64 VwVG NRW
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 21 Satz 3 OBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 57 Abs. 1 Nr. 1, _____________ kommt als Zwangsmittel bei der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 L 1750/19
6 K 5143/19