Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-12, Aktenzeichen 2 B 1135/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1012.2B1135.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers - 9 K 2369/12 - gegen die Bauordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 20. Juni 2012 wiederherzustellen,
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die materielle Interessenabwägung falle zu Lasten des Antragstellers aus. Die Ordnungsverfügung vom 20. Juni 2012, mit der der Antragsteller aufgefordert worden ist, sämtliche Arbeiten zur Aufschüttung und Lagerung von Bodenmaterialien auf dem Grundstück Gemarkung T. , Flur 22, Flurstücke 929 und 930 (X.-------straße 104), unverzüglich mit dem Tag der Zustellung der Verfügung einzustellen, erweise sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Die Ordnungsverfügung lasse sich auf § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW stützen. Vorliegend sei entscheidend, dass eine formelle Illegalität im weiteren Sinne auch dann gegeben sei, wenn - wie hier - zweifelhaft sei, ob ein Vorhaben einer Baugenehmigung bedürfe. Da es der Antragsgegnerin rechtmäßiger-weise um die Prüfung gehe, ob eine Baugenehmigung erforderlich sei, komme es nicht darauf an, ob bereits ein Bauantrag gestellt und dieser nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig sei. Die Verfügung sei im Zeitpunkt ihres Erlasses erforderlich gewesen. Es sei weiterhin zu besorgen gewesen, dass möglicherweise andere Unternehmer die Aufschüttungen fortsetzen würden. Es sei auch nicht auszuschließen gewesen, dass der Antragsteller darauf bestehen würde, die Arbeiten fortzuführen. Der Antragsteller sei richtiger Adressat der Verfügung. Er sei Verhaltensstörer, weil er den Auftrag erteilt habe, den Bodenaushub auf das Grundstück zu verbringen. Die Antragsgegnerin habe die Anordnung an ihn als natürliche Person richten dürfen. Im Zeitpunkt ihrer Entscheidung habe die Antragsgegnerin lediglich Kenntnis davon gehabt, dass der Auftrag durch den Antragsteller erteilt worden sei. Die Schlussfolgerung, sein Handeln sei der Firma W. GmbH & Co. KG zuzurechnen, habe sich der Antragsgegnerin weder aufdrängen können noch müssen. Ein Ermessensausfall liege nicht vor. Aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr habe die Antragsgegnerin sich (auch) an den Antragsteller halten dürfen. Im Übrigen seien entsprechende Ordnungsverfügungen auch an die Grundstückseigentümerin und die die Bauarbeiten ausführenden Firmen gegangen. Nähere Ausführungen zur Begründung der Ordnungsverfügung seien daher entbehrlich gewesen.
Die dagegen von dem Antragsteller erhobenen Einwände bleiben ohne Erfolg.
Wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat, dürfen Bauarbeiten schon dann stillgelegt werden, wenn die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit zumindest ernstlich zweifelhaft ist. Zur Sicherung der formalen Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens und zur Verhinderung der Entstehung oder Verfestigung eines baurechtswidrigen Zustands genügt der durch Tatsachen belegte "Anfangsverdacht" eines formell illegalen Vorhabens.
Vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 10. November 2010 - 2 B 1201/10 -, S. 2 f. des amtlichen Umdrucks, m. w. N.
Einen derartigen "Anfangsverdacht" hat das Verwaltungsgericht anhand der vorliegenden Lichtbilder nachvollziehbar daraus hergeleitet, dass die in Rede stehenden Aufschüttungen großflächig und durchaus massiv sind. Angesichts dessen hat das Verwaltungsgericht zutreffend als überprüfungsbedürftig bezeichnet, ob die abgelagerten Aufschüttungen, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und/oder Nr. 2 BauO NRW als bauliche Anlagen gelten, deren Errichtung grundsätzlich nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig ist, unter die Genehmigungsfreistellungstatbestände des § 65 Abs. 1 Nr. 26 und/oder Nr. 42 BauO NRW fallen. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Ihr Vortrag, die Genehmigungsbedürftigkeit sei nicht gegeben, weil die Aufschüttung nur temporär - bis zur Verfüllung einer Baugrube - bestehe und kein hinreichendes bodenrechtliches Gewicht habe, zielt auf den Begriff der baulichen Anlage, ändert aber nichts daran, dass die Genehmigungsbedürftigkeit der Aufschüttung und Lagerung der Bodenmaterialien wenigstens ernstlich zweifelhaft ist. Zum einen bleibt für die Antragsgegnerin zu klären, ob die Aufschüttungen tatsächlich nur vorübergehend sind und der Verfüllung einer Baugrube dienen. Zum anderen kann es sich bei der Fläche, auf der nur eine zeitweise Aufschüttung stattfinden soll, losgelöst von dem Beschwerdevorbringen immer noch um einen Lagerplatz im Sinne des von dem Verwaltungsgericht ebenfalls angeführten § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BauO NRW handeln.
Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der Erlass der Ordnungsverfügung am 20. Juni 2012 nicht mehr erforderlich war. Aus der für das ordnungsbehördliche Einschreiten maßgeblichen Sicht "ex ante" bestanden aus den von dem Verwaltungsgericht genannten Gründen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Aufschüttung und Lagerung von Bodenmaterialien fortgesetzt würde. Dass es nie darum gegangen sei, auf dem Grundstück Bodenmaterial in bauordnungsrechtlich relevanter Weise längerfristig zu deponieren, war für die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des Einschreitens nicht hinreichend eindeutig erkennbar. Die von der Beschwerde in Bezug genommene Erklärung der Grundstückseigentümerin vom 5. Juli 2012 datiert erstens nach dem Erlass der Verfügung und bedarf zweitens ihrerseits der Überprüfung durch die Antragsgegnerin.
Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, er als Privatperson sei der falsche Adressat der Ordnungsverfügung.
Juristische Personen des Privatrechts oder Personengesellschaften - wie die Firma W. GmbH & Co. KG, deren Gesellschafter der Antragsteller ist - können ordnungspflichtig sein. Dem steht jedoch die Inanspruchnahme einer für eine Firma verantwortlich nach außen tätig werdenden natürlichen Person als Störer nicht entgegen. Vielmehr kann die Ordnungsbehörde statt auf die juristische Person oder Personengesellschaft grundsätzlich auch auf den für diese maßgeblich Handelnden zugreifen, wenn dieser (auch) in seiner Person die Voraussetzungen der Verhaltensverantwortlichkeit gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW erfüllt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2007 - 20 B 61/07 -, NWVBl. 2007, 400 = juris Rn. 7 ff., Urteil vom 6. September 1993 - 11 A 694/90 -, NVwZ-RR 1994, 386 = juris Rn. 38 ff.
Dies hat das Verwaltungsgericht zu Recht mit Rücksicht auf den Antragsteller bejaht. Gegen eine ordnungsrechtliche Zurechnung des Verhaltens des Antragstellers ausschließlich an die Firma W. GmbH & Co. KG spreche - so das Verwaltungsgericht - das Vorbringen des Antragstellers selbst. Demzufolge habe ein Mitarbeiter der Firma, die den Bodenaushub habe verkippen sollen, dem Baukontrolleur der Antragsgegnerin gegenüber geäußert, dass "Herr I. von der Firma W. " der Auftraggeber für die Aufschüttungen sei. Durch die Verwendung des Wortes "von" sei lediglich die Person des Auftraggebers konkretisiert. Dass der Antragsteller den Auftrag gerade "für" das Unternehmen erteilt hätte, sei dem nicht zu entnehmen. Diese Lesart entspreche auch seiner von ihm hervorgehobenen Stellung innerhalb der Gesellschaft. Als Minderheitsgesellschafter hätte der Antragsteller den Auftrag nicht mit Bindungswirkung für die Firma W. erteilen dürfen.
Diese Einschätzung stellt die Beschwerde nicht durchgreifend in Frage. Sie legt nicht dar, warum der Antragsteller nicht zumindest auch Verhaltensstörer ist, weil er den Baurechtsverstoß durch sein Verhalten (mit-)verursacht hat. Das Vorbringen, die Baustelle, bei der der Bodenaushub angefallen sei, sei ein Bauprojekt der Firma W. und nicht die "private Angelegenheit" des Antragstellers, lässt seinen von dem Verwaltungsgericht herausgearbeiteten Verursachungsbeitrag, der den Anknüpfungspunkt für die rechtmäßige Adressierung der Ordnungsverfügung an ihn bietet, nicht entfallen. Das Verwaltungsgericht hat die wiedergegebene Äußerung des Mitarbeiters des Transportunternehmens lebensnah, ohne die von der Beschwerde ausgemachten "juristische Feinheiten", und vor dem Hintergrund der Position des Antragstellers in der Firma W. überzeugend interpretiert. Die Letztere war für das Verwaltungsgericht ein zusätzliches Argument, das die ordnungsrechtliche Entscheidungsgrundlage der Antragsgegnerin im maßgebenden Zeitpunkt des Tätigwerdens abrundet.
Wie die Beschwerde selbst sagt, kommt es dafür auf die zivilrechtlichen Kompetenzen des Antragstellers im Einzelnen nicht an. Gegen den Geschäftsführer der Firma W. kann die Antragsgegnerin nur vorgehen, wenn er - wie oben dargestellt - im Einzelfall durch eigenes Verhalten die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 OBG NRW erfüllt. Daran anschließend führt der Hinweis der Beschwerde auf den Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 VwVfG NRW auf kein anderes Ergebnis. Die Antragsgegnerin hatte aufgrund der Auftragsvergabe durch den Antragsteller einen hinreichenden tatsächlichen Ansatz für ein Handeln gegen ihn persönlich. Darüber hinaus gehend sind die gesellschaftsrechtlichen (Innen-)Verhältnisse der Firma W. für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung unerheblich.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2012 - 2 A 1336/11 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks.
Zuletzt lässt die Beschwerde nicht hervortreten, dass die Verfügung an einem Ermessensausfall hinsichtlich der Störerauswahl leidet.
Die pflichtgemäße Ausübung des durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumten bauaufsichtsbehördlichen Ermessens setzt voraus, dass die Behörde den entscheidungserheblichen Sachverhalt einschließlich aller in Betracht kommenden Störer sowie deren Möglichkeiten zur Gefahrenbeseitigung zutreffend ermittelt und zur Grundlage einer Störerauswahl gemacht hat. Ein Ermessensausfall oder Ermessensnichtgebrauch ist gegeben, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum nicht erkennt oder das ihr zustehende Ermessen nicht betätigt. Enthält die Begründung eines Verwaltungsakts keine Hinweise auf eine abwägende (Ermessens-)Entschei-dung, ist dies grundsätzlich ein starkes Indiz für einen Ermessensnichtgebrauch. Dieses Indiz greift allerdings nur dann durch, wenn sich Ermessensüberlegungen der Behörde nicht aus den Umständen, insbesondere aus einer Auslegung des angegriffenen Verwaltungsakts unter Heranziehung des Inhalts der Akten, ergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2011 - 2 A 2054/09 -, S. 4 des amtlichen Umdrucks, m. w. N., Urteil vom 7. November 2006 - 13 A 1314/06 -, NWVBl. 2007, 144 = juris Rn. 137 ff.
Gemessen an diesem Maßstab liegt kein Ermessensnichtgebrauch vor. Zwar enthält die angegriffene Ordnungsfügung keine Begründung der Ermessensausübung. Daraus folgt jedoch kein Ermessensfehler, weil sich aus dem Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin ergibt, dass sie die in Frage kommenden Ordnungspflichtigen - die Grundstückseigentümerin, den Auftraggeber (also den Antragsteller) sowie die ausführenden Unternehmen - ermittelt und sich dann dazu entschlossen hat, gegen diese von ihr als ordnungsrechtlich verantwortlich Angesehenen gleichlautende Ordnungsverfügungen zu erlassen. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin besteht damit hier - wie das Verwaltungsgericht gesehen hat - offensichtlich darin, sich gegen alle Störer gleichzeitig zu wenden, um den angenommenen Baurechtsverstoß wirksam unmittelbar abzustellen. Ein derartiges Vorgehen entspricht gleichermaßen offenkundig dem die Störerauswahl leitenden Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr, weil die Antragsgegnerin auf diese Weise sicherstellte, dass die Arbeiten sofort aufhören und sich der potentiell formell baurechtswidrige Zustand nicht verfestigt. Ob das Einschreiten der Antragsgegnerin gegen die übrigen Adressaten der Ordnungsverfügung rechtmäßig ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens und betrifft die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme des Antragstellers nicht. Da kein Ermessensnichtgebrauch gegeben ist, stellt sich auch die Frage nicht, ob die Antragsgegnerin Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO mit Schriftsatz vom 30. Juli 2012 nachschieben durfte.
Von der materiellen Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung zu trennen ist das formelle Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG NRW. Sollte die Ordnungsverfügung diesem hinsichtlich der Ermessensbetätigung nicht genügen, obwohl § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW insoweit lediglich eine Soll-Vorschrift enthält, die die Behörde nicht dazu zwingt, auch Selbstverständliches niederzulegen,
vgl. insofern BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55 = DVBl. 1998, 145 = juris Rn. 14,
hätte die Antragsgegnerin diesen Fehler mittlerweile gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 24 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BauO NRW
§ 17 Abs. 1 OBG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 386
BVerwGE 105, 55
9 K 2369/12
2 B 1201/10
20 B 61/07
11 A 694/90
2 A 1336/11
2 A 2054/09
13 A 1314/06
3 C 22.96