Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-12, Aktenzeichen 14 U 90/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1212.14U90.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 31.05.2021, Az. E 5 O 280/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 28.013,43 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt den beklagten Motorenhersteller auf Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.
Die Klagepartei erwarb am 10.05.2017 von einer am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten ein Fahrzeug Škoda Superb, Erstzulassung am 23.11.2016, als Neuwagen mit einer Laufleistung von 0 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 33.990 €. Der Kilometerstand am 26.11.2023 betrug 107.070 km.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Motor der Baureihe EA 288 verbaut. Das Fahrzeug verfügt über einen SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion). Die Beklagte ist Herstellerin des Motors, nicht hingegen des Fahrzeugs. Die EG-Typgenehmigung wurde der Fahrzeugherstellerin für die Schadstoffklasse Euro 6 erteilt.
Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 (Euro 6) ist das Nachfolgemodell des Motors Typ EA 189, der im Jahre 2015 den sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ auslöste, weil er mit einer Software ausgerüstet worden war, die erkannte, ob sich der Pkw im Prüfstand- oder im Realbetrieb befand und im Prüfstandbetrieb die Stickoxide in den ausgestoßenen Abgasen reduzierte („Umschaltlogik“). Dies führte in der Folge zu verbindlichen Rückrufbescheiden durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) wegen des (nach Auffassung des KBA) Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen.
In dem Fahrzeug kommt eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung zur Anwendung (sogenanntes „Thermofenster“).
In bestimmten Fahrzeugen mit EA 288-Aggregaten mit SCR-Katalysator war jedenfalls ursprünglich eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung hinterlegt, die zum einen bewirkt, dass während eines Testlaufs im sogenannten NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) - anders als außerhalb eines NEFZ – auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200° C an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate (Abgasrückführungsrate) festgehalten und der sonst automatisiert stattfindende Wechsel in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate unterbunden wird, zum anderen, dass mit der Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 130° C anstelle von ca. 150° C im realen Straßenbetrieb begonnen wird. Ob eine solche Fahrkurvenerkennung auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegt ist, ist zwischen den Parteien in Streit.
Dem KBA ist seit Oktober 2015 bekannt, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten.
In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.
Am 22.01.2016 stellte die Beklagte dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u. a. EA 288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ vor; Gegenstand des Workshops war die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere in Bezug auf das Thermofenster.
Das KBA hat Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, einschließlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, umfangreich und in mehreren Phasen in Form von Software-Analysen und Messungen untersucht.
Das KBA hat hierbei die in EA 288-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung sowie das Thermofenster zu keinem Zeitpunkt beanstandet. In einem Untersuchungsbericht des KBA vom 22.04.2016 heißt es:
„Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“
Entsprechende amtliche Auskünfte hat das KBA in einer Vielzahl den streitgegenständlichen Motor EA 288, Euro 6 betreffenden Parallelverfahren erteilt.
Die Klagepartei hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte gemäß den §§ 826, 31 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB und § 6, 27 EG-FGV auf Schadensersatz Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Der Motor EA 288 sei mit verbotenen Abschalteinrichtungen gemäß Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 versehen. Die Klagepartei hat dazu unter anderem behauptet, im Motor sei ausweislich der Applikations- und Freigabevorgaben der Beklagten vom 18.11.2015 eine Software verbaut, welche anhand diverser Parameter wie Lenkwinkel, Temperatur und Zeiterfassung erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zum Durchfahren des neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet. Dann werde ein spezieller Prüfmodus aktiviert, in dem die Abgasrückführung über das Abgasrückführungsventil substantiell erhöht werde. Im Straßenbetrieb sei die Abgasrückführungsrate niedriger. Die Software wirke auf das Getriebe ein. Werde das Lenkrad um mehr als 15° gedreht, werde auf die Schaltpunkte des Getriebes eingewirkt. Die Schaltpunkte seien bei einem kalten Motor ohne Lenkwinkeleinschlag höher als nach einem Lenkwinkeleinschlag. Auf dem Prüfstand würden geringe Stickoxid- und Kohlstoffdioxidwerte gemessen als im Straßenverkehr. Die Abschalteinrichtung greife im Realbetrieb im Gegensatz zum Testzyklus auf drei Arten ein: Erstens erfolge die Reduktion der Abgasrückführung in Abhängigkeit von den Außentemperaturen im Temperaturbereich zwischen 20° C bis 30° C (Thermofenster). Außerhalb dieses Temperaturfensters sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems. Zweitens bewirke die Software bei Erkennen einer Prüfstandssituation eine Reduktion bzw. Aussetzung der Zuführung von Harnstofflösung (AdBlue). Nur im Testzyklus werde Harnstoff in ausreichender Form zur Verringerung der Emissionen eingespritzt, außerhalb des Testzyklus werde Harnstoff nur vermindert zugeführt. Drittens deaktiviere die Software die Abgasreinigung sowie den SCR-Katalysator ab einer bestimmten Drehzahl oder reduziere dessen Leistung. Ohne die Abschalteinrichtung werde der Schadstoffgrenzwert nicht eingehalten. Die Beklagte und ihre Vorstandsmitglieder hätten vom Einbau der Abschalteinrichtungen in das streitgegenständliche Fahrzeug gewusst.
Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass die Klägerseite durch das Verhalten der Beklagten über eine Manipulation getäuscht worden sowie dass ein kausal hervorgerufener Schaden entstanden sei. Unzulässige Abschalteinrichtungen lägen bei den Motoren des Typs EA 288 nicht vor. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme – anders als bei bestimmten Motorvarianten des Typs EA 189 – keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Messungen des KBA zu variierten Prüfbedingungen hätten gezeigt, dass das bei den EA 288-Motoren verwendete Abgasnachbehandlungssystem bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte einhalte; mangels grenzwertkausaler Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems liege daher keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, was sich aus Art. 5 Abs. 2 lit. c der VO 715/2007/EG ergebe.In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Fahrkurvenerkennung zu keinem Zeitpunkt hinterlegt gewesen, sodass es auf den klägerischen Vortrag zu an die Fahrkurvenerkennung geknüpften angeblich unzulässigen Funktionen bereits nicht ankomme. Das in dem Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster stelle angesichts seiner konkreten Ausgestaltung – innerhalb des extrem weiten Thermofensters von -24 bis +70 Grad C sei die Abgasrückführung zu 100 % aktiv – bereits keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG dar, ohne dass es auf die Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der VO 715/2007/EG ankomme. Unabhängig davon unterfalle das Thermofenster nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht § 826 BGB, da es auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite wie im realen Fahrbetrieb. Eine Täuschung des KBA hinsichtlich des Thermofensters liege nicht vor. Die Beklagte sei von der regulatorischen Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen. Die AdBlue-Dosierung werde nicht unterschiedlich angesteuert, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befindet. Die lasten- und drehzahlgesteuerte Reduktion der Abgasrückführung funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleich. Entgegen der klägerischen Behauptung seien im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unterschiedlichen Schaltpunkte für das Getriebe eingesetzt, die im Prüfstand zu besseren Emissionsergebnissen führen; dies sei schon deswegen ausgeschlossen, weil das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Handschaltung verfüge. Ein Schaden sei der Klagepartei nicht entstanden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Begründung und die tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klagepartei. Die Klagepartei macht im Wesentlichen geltend: Das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Die Klagepartei habe mit der Behauptung, das Fahrzeug erkenne auf Grund des Lenkwinkeleinschlags den Prüfstand, ausreichende greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgetragen. Die Verwendung eines Thermofensters habe die Beklagte zudem selbst bestätigt. Zudem ergebe sich aus dem Gutachten von Dr. … vom 11.03.2021, dass in der Motorsteuerungssoftware des EA 288 eines Golf 2.0 TDI CR mit Erstzulassung 2014 sogenannte Kennfelder entdeckt worden seien, die offensichtlich der Erkennung des NEFZ dienten. Nach interner Korrespondenz zwischen KBA und der Beklagten enthalte die Motorsoftware eine Fahrkurve zur Präkonditionierung und eine Weg-Zeit- und Temperatursensierung. Bei Überschreitung dieser Toleranzgrenzen gehe der Funktionsmodus in die Applikation für den Straßenmodus über und könne bis zum nächsten Motorstart nicht mehr in den NEFZ-Modus zurückkehren. Unerheblich sei die Behauptung der Beklagten, die Grenzwerte seien nur im Prüfstand einzuhalten; der Gesetzgeber kenne keine Grenzwertkausalität. Die Beklagte habe das KBA hinsichtlich der Fahrkurve und ihrer Funktionen nicht vollständig informiert; so wisse das KBA bis heute nicht, dass die Fahrkurvenerkennung auch zu höheren Emissionen führe. Es stimme auch nicht, dass Fahrzeuge mit Produktionsdatum nach KW 22/2016 keine Fahrkurve mehr enthielten. Hinsichtlich der Schätzung des Restwertes des Fahrzeuges im Rahmen der Ermittlung des Differenzschadens könne nicht auf die einschlägigen Internetplattformen zurückgegriffen werden; diese spiegelten den objektiven Wert des Fahrzeugs nicht zutreffend wider.
Die Klagepartei beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 28.013,43 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Škoda Superb mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer … .
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.525,90 € freizustellen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht davon ausgeht, dass der Klägerpartei lediglich ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zusteht:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 5.098,50 € betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt:
Zurückweisung der Berufung.
Zur Begründung wiederholt die Beklagte unter anderem, dass in dem Fahrzeug keine Fahrkurve verbaut sei. Vorsorglich verweist die Beklagte auf die Zulässigkeit der Fahrkurve, da diese keinen Einfluss auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte habe und daher mangels Grenzwertkausalität keine verbotene Abschalteinrichtung darstelle. Weder aus dem Schreiben von Herrn Dr. ... noch aus den von der Klagepartei in der Berufungsbegründung zitierten Unterlagen des KBA, die die DUH (Deutsche Umwelthilfe) am 23.04.2021 veröffentlicht hat, ergebe sich etwas Gegenteiliges.
Der weite Temperaturbereich der EA 288-Aggregate zwischen -24 °C bis +70 °C führe bereits dazu, dass bei den in Europa herrschenden klimatischen Bedingungen die Abgasrückführung in den jeweils aktiven Motorbetriebsarten praktisch bei allen Fahrten aktiv sei. Damit liege in den EA 288-Aggregaten schon tatbestandlich keine Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters vor. Selbst wenn man dies anders sehe, ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Einsatz eines Thermofensters allein kein objektiv sittenwidriges Verhalten begründe. Selbst bei (hypothetischer) Unterstellung der Unzulässigkeit des hier verbauten Thermofensters müssten weitere Umstände hinzutrete, an denen es vorliegend fehle. Denn es liege bereits keine Täuschung des KBA über die Existenz eines Thermofensters vor. Dem KBA sei der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie bekannt.
Eine Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA bestätige, dass die Motoren der Baureihe EA 288 weder eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung noch eines Thermofensters enthielten.
Selbst wenn unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, fehle es an einem besonders verwerflichen oder gar sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Ein Anspruch der Klagepartei gemäß §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Vorschriften der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur den Fahrzeughersteller als Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung verpflichteten und die Beklagte somit nicht passivlegitimiert sei.
Im Übrigen habe die Beklagte eine etwaige unzulässige Abschalteinrichtung für zulässig halten dürfen. Sie habe sich in einem unvermeidbaren Verbots- bzw. Rechtsirrtum befunden. Wenn die Beklagte die – unterstellt hinterlegte – Fahrkurve bereits zu einem früheren Zeitpunkt offengelegt hätte, hätte das KBA diese genehmigt. Das KBA sei in ständiger Verwaltungspraxis seit 2007 davon ausgegangen, dass eine Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht unzulässig sei, wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte in jedem Modus eingehalten würden (sog. Grenzwertkausalität). Das KBA habe auf Anfrage einer Rechtsanwaltskanzlei bestätigt, dass die Typgenehmigung auch 2014 oder 2015 erteilt worden wäre, wenn das Fahrzeug bei allen angewandten Emissionsreduktionsstrategien die Grenzwerte eingehalten hätte. Diese bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 von vielen Oberlandesgerichten geteilte Rechtsauffassung habe das KBA seitdem in zahlreichen amtlichen Auskünften gegenüber verschiedenen Gerichten bestätigt. Auf der Basis dieser Annahme habe das KBA die von der Beklagten offen gelegte Fahrkurve mangels Grenzwertkausalität nie beanstandet. Auch hinsichtlich des Thermofensters lägen entweder eine tatsächliche Genehmigung oder jedenfalls die Voraussetzungen für eine hypothetische Genehmigung vor. Das KBA gehe auch heute noch davon aus, dass das Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zulässig sei.Schließlich sei der Klagepartei auch kein Schaden entstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet.
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB auf Schadensersatz scheitert daran, dass es bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schädigungshandlung der für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf den Schaden, den die Klagepartei durch den Erwerb des Fahrzeugs erlitten haben will, fehlt.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, Rn. 19, juris).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 23 ff., juris m.w.N.). Dieselben Maßstäbe gelten, soweit der Schädiger nicht Fahrzeug-, sondern lediglich Motorenhersteller ist (BGH, Urteil vom 11.09.2023 - VIa ZR 1689/22, Rn. 9, juris).
Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Erwerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, juris), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Motorenherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Daran fehlt es, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, was etwa dann der Fall ist, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 415/21, Rn. 27, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 36, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schluss auf ein im Hause des Motorenherstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für das in Motoren des Typs EA 189 implementierte „System der Prüfstanderkennung“ und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt. Insoweit spielte hinsichtlich der Bewertung der Sittenwidrigkeit eine maßgebliche Rolle, dass die Motorenherstellerin systematisch und bewusst eine Software eingesetzt hatte, durch die die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden, woraus sich die Evidenz der Unzulässigkeit des zum Einsatz gebrachten Systems ohne weiteres ergab. Im Fall des Motors des Typs EA 189 wurde in einer Weise unerlaubt Einfluss auf den Stickoxidausstoß genommen, die diesen über das Maß des nach den gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht hat, woraus der Bundesgerichtshof in Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, abgeleitet hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 27, juris).
Fehlt es – wie in den Fällen des Einsatzes eines sogenannten Thermofensters – bereits an der Prüfstandbezogenheit, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Motorenherstellers geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20, Rn. 18, juris). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorhersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 28, juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 16, juris).
b) Nach diesen Maßstäben lässt sich ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB weder mit Blick auf eine – unterstellt – implementierte Fahrkurvenerkennung und die mit dieser in Zusammenhang stehenden Funktionen (dazu aa) noch das sogenannte Thermofenster (dazu bb) begründen.
aa) Selbst wenn – was zwischen den Parteien in Streit ist – auch im streitgegenständlichen Fahrzeug die in bestimmten Motoren des Typs EA 288 unstreitig implementierte Fahrkurvenerkennung mit den im Tatbestand dargelegten Auswirkungen auf das Emissionsverhalten implementiert wäre und als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein sollte, was dahinstehen kann – dazu (3) –, hat die Klagepartei nicht dargetan, dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung seitens der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen ist und damit objektiv sittenwidrig wäre, dazu (1). Darüber hinaus entfiele eine Haftung der Beklagten auch wegen einer noch vor dem Abschluss des Kaufvertrages erfolgten Verhaltensänderung (2).
(1) Allein die – unterstellte – Existenz eines solchen Systems führt indes nicht zu einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Denn allein aufgrund der Verwendung eines solchen Systems ließe sich kein Sachverhalt feststellen, aus dem darauf geschlossen werden könnte, dass die für die Beklagte handelnden Personen mit den an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen den Zweck verfolgt haben, das KBA zu täuschen, oder bei deren Verwendung in dem Bewusstsein der Nutzung einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt haben.
Die Beklagte hat bestritten, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen bei den Motoren der Baureihe EA 288 dazu genutzt worden seien, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Dies steht im Einklang mit einer Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA, in denen dieses mitgeteilt hat, aufgrund eigener Prüfungen zu dem Ergebnis gekommen zu sein, dass der Stickoxid-Grenzwert auch im Falle der Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung in den Prüfverfahren eingehalten wird. Exemplarisch lässt sich insoweit auf die dem Senat bekannte, ebenfalls ein Konzernfahrzeug mit SCR-Katalysator (Euro 6) mit einem Motor der Baureihe EA 288 betreffende Auskunft des KBA, die am 24.03.2021 beim OLG Celle eingegangen ist, verweisen, in der das KBA unter anderem Folgendes ausgeführt hat:
„Die Funktion „Umschaltlogik“ in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen; dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“
Entsprechende amtliche Auskünfte des KBA finden sich etwa in den seitens der Beklagten vorgelegten Anlagenkonvoluten BE 5 und BE 8.
Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die an die unterstellt implementierte Fahrkurvenerkennung anknüpfende und vom Realbetrieb abweichende Steuerung der Abgasrückführungsrate und des SCR-Katalysators nicht erforderlich war, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 fehlt es mithin an der sogenannten Grenzwertkausalität und damit einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung, die einen Rückschluss auf vorhandenes Unrechtsbewusstsein bei der Beklagten ermöglichen könnte. Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, ob – wie von der Klagepartei gemutmaßt – an die Fahrkurvenerkennung weitere, möglicherweise emissionsrelevante Funktionen geknüpft sind; denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ändert dies an der fehlenden Grenzwertkausalität nichts.
Soweit die Klagepartei behauptet, das KBA wisse bis heute nicht, dass mit der in bestimmten Motoren der Baureihe EA 288 implementierten Fahrkurvenerkennung höhere Abgasemissionen einhergingen, ist dies nicht nachvollziehbar dargelegt. Aus den seitens der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften ergibt sich eindeutig, dass das KBA die Fahrkurvenerkennung als prüfstandsbezogen und die damit verbundenen Funktionen als für das Emissionsverhalten relevant erkannt hat. Hinsichtlich der Qualifikation als unzulässige Abschalteinrichtung war für das KBA indes stets die sogenannte „Grenzwertkausalität“ entscheidend, an der es vorliegend indes gerade fehlt.
Angesichts der vom KBA seit dem Jahr 2007 in diesem Zusammenhang vertretenen Rechtsauffassung, wonach „Grenzwertkausalität“ Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist, hat die im Rahmen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei im Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung daher weder ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen noch eine beabsichtigte Täuschung des KBA nachgewiesen.
(2) Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt auch deswegen nicht in Betracht, weil die Beklagte ihr Verhalten noch vor Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug in einer Art und Weise verändert hat, die – die Implementierung der Fahrkurve und das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – die Bewertung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr trägt.
/1/ Nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der – in den Fällen des sogenannten „Dieselskandals“ im Abschluss des Kaufvertrags liegende – Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 13.04.2021 - VI ZR 276/20, Rn. 8, juris).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors des Typs EA 288 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch hier eine Haftung aus § 826 BGB „nach Maßgabe der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze“ entfallen kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Zugleich hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze insoweit konkretisiert, als er für eine relevante Verhaltensänderung zunächst „eine umfassende Kooperation mit dem KBA“ (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 46, juris) gefordert hat. Soweit der Bundesgerichtshof darüber hinaus verlangt, dass der Fahrzeughersteller die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekanntzugeben hat, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und die Veranlassung der Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung insbesondere auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge verlangt, betrifft dies ersichtlich nur den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass das KBA das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zumindest festgestellt hat; soweit – wie hier – das KBA nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festzustellen vermag, kann von einem Fahrzeughersteller nach Auffassung des Senats auch dann, wenn man entgegen der Auffassung des KBA vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht – nicht mehr als die umfassende Kooperation mit der zuständigen Typgenehmigungsbehörde unter Offenlegung sämtlicher für die Beurteilung relevanter technischer Fragen verlangt werden. Verneint das KBA in einer derartigen Konstellation das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, kann – selbst wenn man die Auffassung des KBA nicht teilt – das Verhalten des Motorenherstellers in einer Gesamtschau nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, Rn. 82, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris). Dass dann – anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 – hinsichtlich der geforderten, nach außen erkennbaren Verhaltensänderung nicht sich an die breite Öffentlichkeit, insbesondere potentiell Geschädigte, richtende Maßnahmen, sondern (lediglich) eine umfassende Kooperation mit dem KBA für eine Neubewertung der Frage der Sittenwidrigkeit ausreichend ist, findet seine innere Rechtfertigung darin, dass potentiell Geschädigte angesichts der Haltung des KBA zur Frage der Grenzwertkausalität in erheblich geringerem Umfang von potentiell die Nutzbarkeit ihres Fahrzeugs gefährdenden, behördlichen Maßnahmen betroffen sind als Erwerber von Fahrzeugen, in denen evident unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen und die daher Gegenstand behördlicher Maßnahmen sind. Nach Auffassung des Senats stellte es einen gravierenden Wertungswiderspruch dar, wenn einem Motorenhersteller in einem Fall wie dem vorliegenden nicht die Möglichkeit eingeräumt wäre, durch die Veränderung seines Verhaltens hin zu einer umfassenden Kooperation mit der zuständigen Behörde das Verdikt der Sittenwidrigkeit beseitigen zu können.
/2/ Vorliegend hatte die Beklagte bereits vor Abschluss des Kaufvertrags im Mai 2017 ihr Verhalten durch eine umfassende Kooperation mit dem KBA geändert, weshalb es in einer Gesamtschau – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden könnte.
Die Beklagte hat dem KBA bereits im Oktober 2015 bekanntgegeben, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten, die vor der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 produziert worden sind, eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten. In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit dem als Anlage B 11 vorgelegten Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt. In dem Schreiben wurde unter anderem mitgeteilt, dass die in den Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx-Emissionen bei dem Aggregat EA 189 vorgenommen wurde, auch im Nachfolgeaggregat EA 288 enthalten, dort aber nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei. In der Anlage 2 wurden die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ übersandt. Damit hat die Beklagte im Zuge der Aufarbeitung des Dieselskandals mit dem KBA zusammengearbeitet und eine Klärung darüber herbeigeführt, ob diese in der Motorsteuerung verbaute Software als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, was vom KBA jedenfalls bislang trotz umfangreicher, mehrstufiger Untersuchungen für EA 288-Motoren verneint worden ist. Das KBA hat sein Wissen um die implementierte Fahrkurvenerkennung dazu genutzt, in umfangreichen Testreihen insbesondere die nach seiner Auffassung für die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung maßgebliche Grenzwertkausalität zu untersuchen, indem es unter anderem prüfstandsbezogene Messungen mit aktivierter und deaktivierter Fahrkurvenerkennung durchgeführt hat. Die Annahme einer konzernweiten unternehmerischen Strategieentscheidung der Beklagten, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, wäre deshalb nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung selbst dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn man vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge.
Die Klagepartei macht insoweit ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe das KBA nicht über die konkrete Funktionsweise und die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung in Kenntnis gesetzt, da sie in dem Schreiben vom 29.12.2015 angegeben hat, die Fahrkurvenerkennung habe keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregates, obwohl es korrekterweise hätte heißen müssen, dass ein bestehender Einfluss nicht grenzwertkausal ist. Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ ergaben sich die Applikationsrandbedingungen der Funktion; sie waren inhaltlich mit dem KBA abgestimmt. Dort war die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator dahin beschrieben, dass die Bedatung, Aktivierung und Nutzung zur Erkennung des Precon und des NEFZ erfolge, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen bis zur Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte. Damit hat die Beklagte eine – unterstellt zuvor getroffene – sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor dem Ankauf des Fahrzeugs durch den Kläger im Mai 2017 geändert. Das KBA konnte nach dem gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz die Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung prüfen. Beanstandungen hat das KBA trotz eigener Untersuchung des streitgegenständlichen Motortyps in der Folge nicht erhoben, weil die mit der Fahrkurvenerkennung in Zusammenhang stehenden Funktionen für die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte nicht relevant waren. Damit ist entgegen der Ansicht der Klagepartei bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch nicht maßgeblich, ob die Beklagte alle mit der Fahrkurvenerkennung zusammenhängenden Funktionen im Einzelnen offengelegt hat. Denn am Fehlen der sogenannten Grenzwertkausalität ändert dies nichts und ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten ist bei der gebotenen Gesamtbetrachtung zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020 - VI ZR 244/20, Rn. 16, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris).
Soweit die Klagepartei die umfassende Kooperation der Beklagten mit dem KBA mit der Behauptung in Frage stellt, es stimme nicht, dass Fahrzeuge mit Produktionsdatum nach KW 22/2016 – wie ausweislich der Applikationsanweisungen vom 18.11.2015 behauptet – (ausnahmslos) keine Fahrkurve mehr enthielten, ergibt sich dies aus der mit dem KBA abgestimmten Applikationsrichtlinie nicht. Diese regelt detailliert den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015, namentlich den freiwilligen schrittweisen Verzicht auf die Fahrkurvenerkennung ab bestimmten Neuproduktionen oder Modellwechseln in EA 288-Fahrzeugkonzepten, sowie die freiwillige schrittweise Entfernung bei bereits produzierten Feldfahrzeugen durch Software-Updates mit dem KBA. Aus der Applikationsrichtlinie (S. 4 und 5) ergibt sich, dass die Fahrkurvenerkennung bei allen neu in Produktion gehenden Fahrzeugtypen mit EA 288-Aggregaten nicht mehr verwendet werden sollte. Bei EA 288-Aggregaten mit SCR-Technologie konnte dies für alle neuen Fahrzeugkonzepte (neu produzierte Modelltypen sowie Modellpflegen schon produzierter Modelle) mit einem Produktionsstart ab November 2015 geschehen; bei EA 288-Aggregaten mit NSK-Technologie galt dies bei einem Produktionsstart bzw. Modellpflegen ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016. Umgekehrt bedeutete dies, dass das KBA damit einverstanden war, dass außerhalb dieser Fallgruppen, wenn also in bestimmten Fällen ein Modellwechsel erst nach den in der Applikationsrichtlinie genannten Stichtagen erfolgte, bis dahin die EA 288-Neufahrzeuge weiterhin mit der nicht grenzwertrelevanten Fahrkurvenerkennung produziert werden durften. Weiter ergibt sich aus der Applikationsrichtlinie ausdrücklich, dass bei laufenden Entwicklungsprojekten hinsichtlich Vorserienfreigaben die Fortsetzung der bisherigen Bedatungsstrategieen unter Umständen als zulässig vereinbart worden war. Dem entspricht es, wenn die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29.12.2015 an das KBA mitteilte, dass aus allen neuen mit SCR-Technologie ausgestatteten Aggregateprojekten seit November 2015 die sogenannte Akustikfunktion entfernt wird; auch insoweit bezogen sich die Absprachen somit auf neue Projekte. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klagepartei ungeeignet, die Kooperation der Beklagten mit dem KBA in Frage zu stellen.
(3) Ob die – unterstellt implementierte – Fahrkurvenerkennung und die an diese geknüpften Funktionen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG zu bewerten wären, weil durch sie unter den Bedingungen des Prüfstands der Stickstoffoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb – was zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist – (nicht grenzwertkausal) reduziert wird, kann nach allem für die Frage einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB dahinstehen (so BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris; ablehnend etwa OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 - I-24 U 112/21, Rn. 36 ff., juris).
bb) Ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB scheidet auch in Hinblick auf das zum Einsatz kommende Thermofenster aus. Insoweit hat die Klagepartei keinen ausreichenden Vortrag für das Vorliegen eines in einer Weise ausgestalteten Thermofensters gehalten, das nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, dazu (1). Selbst wenn man dies anders sähe, käme eine Haftung aus § 826 BGB nicht in Betracht, dazu (2).
(1) Die Klagepartei hat keinen ausreichenden Vortrag für das Vorliegen eines engen und damit unzulässigen Thermofensters, bei dem die Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich von 20° C bis 30° C funktioniert, gehalten.
/1/ Nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 714/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 14.07.2022 ausgeführt, dass eine Einrichtung, mit der die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007/EG vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Bereichs sichergestellt ist, der zwar die Bedingungen des Zulassungstests abdeckt, aber nicht den im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen entspricht, eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG darstellt. Der Gerichtshof hat dies für eine Einrichtung bejaht, die die Einhaltung der Grenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15° C bis 33° C liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, Rn. 27 ff., 47, juris).
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss (nur) in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zu Grunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist dagegen der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 767/21, Rn. 12 f., juris).
/2/ Gemessen hieran ist der Sachvortrag der – diesbezüglich grundsätzlich darlegungs- und beweisbelasteten – Klagepartei nicht ausreichend, den von der Beklagten gehaltenen Sachvortrag in Hinblick auf die Funktionsweise des – unstreitig – implementierten sogenannten Thermofensters zu erschüttern.
Die Klagepartei hat zur Ausgestaltung des Thermofensters lediglich vorgetragen, die Abgasreinigung durch Abgasrückführung funktioniere lediglich bei Temperaturen zwischen 20 und 30° C und hierfür Sachverständigenbeweis angeboten.
Die Beklagte ist dieser Behauptung entgegengetreten und hat unter ausführlicher Darlegung der technischen Hintergründe vorgetragen, dass das sogenannte Thermofenster in einem Temperaturbereich von -24° C bis +70° C zu 100 % arbeite. Insbesondere hat die Beklagte substantiiert unter Vorlage entsprechender Mess- und Untersuchungsergebnisse (vgl. hierzu nur den „Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen“ und die erst- wie zweitinstanzlich vorgelegten Berichte/Auskünfte des KBA) zu der genauen Funktionsweise des in dem streitgegenständlichen Motor implementierten (weiten) Thermofensters vorgetragen. Sie genügte damit ihrer gegenüber der in spezifisch technischen Fragen naturgemäß unterlegenen Klagepartei bestehenden sekundären Darlegungslast. Diesem Vortrag ist die Klagepartei nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten, da sie sich nicht im Einzelnen mit dem gehaltenen Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat. Vielmehr hat sie lediglich an ihrem anfänglichen pauschalen Vortrag zum sog. Thermofenster festgehalten, ohne dabei indes darzulegen, weswegen der Vortrag der Beklagten unzutreffend sein soll. Damit hat sie ihrer aufgrund des Vortrags der Beklagten gesteigerten Vortragslast nicht genügt, denn erforderlich ist – wie dargelegt – eine hinreichend substantiierte Auseinandersetzung mit dem beklagtenseits gehaltenen Vortrag, der nicht – wie hier – lediglich „ins Blaue“ erfolgen kann.
Unter Berücksichtigung des danach zugrunde zu legenden Sachvortrages der Beklagten, wonach das in dem streitgegenständlichen Motor verbaute Thermofenster innerhalb eines Temperaturbereichs von -24° C bis +70° C aktiv ist und erst außerhalb dieses Bereichs zum Motorschutz keine Abgasrückführung stattfindet, handelt es sich bei diesem Thermofenster schon nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG. Denn bei einem solchen Temperaturbereich wird die Wirksamkeit des in dem streitgegenständlichen Motor verbauten Thermofensters bzw. die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die im Unionsgebiet bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG verringert (so auch OLG Dresden, Urteil vom 12.09.2023 - 4 U 1689/22, Rn. 24, juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.09.2023 - I-49 U 1/23, Rn. 21 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 - 16 U 21/23, Rn. 26, juris).
(2) Nach Maßgabe der oben dargestellten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre selbst dann, wenn – wie nicht – hinsichtlich des konkret vorliegenden Thermofensters von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich im Sinne des hier zu prüfenden § 826 BGB erscheinen zu lassen. Denn hierfür bedürfte es weiterer Umstände, an denen es vorliegend fehlt.
/1/ Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, zeigt die Klagepartei nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr ist allgemein bekannt, dass temperaturabhängige Steuerungen bei sämtlichen produzierten Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung eingesetzt werden.
/2/ Eine sittenwidrige Schädigung setzte – was in Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung bereits dargelegt worden ist – zudem voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses in dem Bewusstsein tätig geworden sind, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.
Auch nach der erfolgten Offenlegung der Details zur temperaturabhängigen Abgasrückführung gegenüber dem KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hat dieses als zuständige Genehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde keine Beanstandungen erhoben und keine Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen. Den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA in Parallelverfahren ist vielmehr zu entnehmen, dass bei dem Motor EA 288 gerade kein unzulässiges Thermofenster festgestellt worden ist (vgl. Anlagenkonvolute BE 5 und BE 8). Im Lichte dieser wiederholten Auskünfte und Stellungnahmen des KBA zeigt die Klagepartei keine Umstände auf, aus denen geschlossen werden könnte, dass den für die Beklagte tätigen Personen – im Unterschied zur Fachbehörde, die gegen das eingesetzte Thermofenster gerade keine Bedenken hegt – die Unzulässigkeit der eingesetzten temperaturabhängigen Emissionssteuerung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im Mai 2017 bewusst war.
Schließlich fehlte es – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen. Allein aus der (unterstellten) objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt danach kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unzweideutigen Auskünfte des KBA musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klagepartei jedoch gerade nicht aufdrängen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 24, juris).
2. Auch dem weiteren Vortrag der Klageseite lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen, die zu einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB führt.
a) Die Klagepartei hat eine verbotene Abschalteinrichtung in Gestalt unterschiedlicher AdBlue-Dosierung im Prüfstand und im realen Straßenverkehr nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Klagepartei stellt derlei Behauptungen aufs „Geratewohl“ und „ins Blaue“ hinein auf. Sie sind daher unbeachtlich. Die Beklagte hat hierzu behauptet, es komme zu keiner unzulässigen Einspritzung von AdBlue im Prüfstand. Sie hat auf den Bericht der Untersuchungskommission VW verwiesen. Das KBA hat nach umfangreicher Testung der Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 keinerlei verbotene Abschalteinrichtungen beanstandet. Die Klagepartei zeigt angesichts dessen keinerlei greifbare Anhaltspunkte für ihre Behauptung auf.
b) Die Klagepartei hat auch eine verbotene Abschalteinrichtung in Form einer drehzahlgesteuerten Abschalteinrichtung nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Insbesondere behauptet sie schon keine Prüfstandsbezogenheit. Abgesehen davon zeigt sie für ihre Behauptung keine greifbaren Anhaltspunkte auf.
c) Gleiches gilt hinsichtlich des klägerischen Vortrags, wonach „die Software“ auf die Schaltpunkte des Getriebes einwirke, wenn das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde; die Klagepartei zeigt auch hierfür keinerlei greifbaren Anhaltspunkte auf.
3. Der Klagepartei steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG zu.
Zwar käme ein derartiger Anspruch der Klagepartei nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 28, juris) grundsätzlich im Falle des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Betracht, da die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 29 ff., juris; ebenso BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, Rn. 21 ff., juris; BGH, Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 303/20, Rn. 16 ff., juris).
Die Haftung nach diesen Vorschriften knüpft indes an die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung durch den Fahrzeughersteller an. Der Motorhersteller kann deshalb, weil er die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ausgibt, nach den allgemeinen und durch das Unionsrecht unangetasteten Grundsätzen des deutschen Deliktsrechts weder Mittäter einer Vorsatztat des Fahrzeugherstellers noch mittelbarer (Vorsatz-)Täter hinter dem (gegebenenfalls fahrlässig handelnden) Fahrzeughersteller sein, weil ihm nicht die hierzu erforderliche Sonderpflicht obliegt (BGH, Urteil vom 11.09.2023 - VIa ZR 1689/22, Rn. 8, juris mit weiteren Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
4. Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die für eine Zulassung der Revision sprachen, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31, 831 BGB
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. c der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
5 O 280/20
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 252/19
VII ZR 257/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 415/21
24 U 2504/22
VII ZR 126/21
VI ZR 435/20
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
VI ZR 5/20
VI ZR 276/20
13 U 104/22
6 U 1268/22
VI ZR 244/20
24 U 112/21
VII ZR 767/21
10 VO 715/20
4 U 1689/22
49 U 1/23
16 U 21/23
III ZR 267/20
III ZR 303/20