Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-24, Aktenzeichen OVG 1 S 26/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0424.1S26.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. März 2020 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die mit einer Schließungsverfügung verbundene und gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärte bzw. gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) sofort vollziehbare Ablehnung einer Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (Spielhallengesetz Berlin - SpielhG Bln) und nach § 24 Abs. 1 GlüStV wendet, hat keinen Erfolg. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen, das sich ausschließlich gegen das nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin - MindAbstUmsG Bln) durchgeführte Losverfahren richtet, in dem die Antragstellerin nicht ausgewählt wurde, rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses, auf dessen zutreffende Erwägungen der Senat nach § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verweist.
1. Soweit die Beschwerde moniert, dass ihr die Erlaubnisse für den konkurrierenden Spielhallenbetrieb nicht übersandt worden seien, was das Verwaltungsgericht nicht „thematisiert“ habe, wird kein Mangel des beanstandeten Losverfahrens aufgezeigt. Die Antragstellerin hat gegen diese Erlaubniserteilung „vorsorglich“ Widerspruch eingelegt, so dass sie in jenem Verfahren Akteneinsicht nehmen kann.
2. § 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG Bln verstößt aus den im angegriffenen Beschluss (S. 9 ff.) angeführten Gründen nicht gegen höherrangiges Recht. Die Einwendungen der Beschwerde greifen nicht durch.
Es fehlt bereits an einer Auseinandersetzung mit den vom Verwaltungsgericht zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Losverfahren nach dem Berliner Landesrecht im Urteil vom 16. Dezember 2016 - BVerwG 8 C 6.15 - (BVerwGE 157, 126, juris, Rn. 55) und zur Verfassungsmäßigkeit des Berliner Spielhallengesetzes im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - (juris, u.a. Rn. 185 f.). Danach geht der Einwand fehl, es fehle an einer der „Wesentlichkeitsrechtsprechung“ genügenden gesetzlichen Grundlage, aus der sich - wie etwa aus § 70 Gewerbeordnung (GewO) - die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Parameter ergäben.
Überdies gibt (auch) § 70 GewO keine zwingend zu beachtenden Auswahlkriterien für die Teilnahme an einer Veranstaltung vor, sondern ermächtigt den Veranstalter lediglich, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen zu beschränken, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden (§ 70 Abs. 2 GewO). Ferner kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO). Außer, dass der Bewerber dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehören muss (§ 70 Abs. 1 GewO), enthält die Vorschrift keine Auswahlkriterien. Folglich geht die Bezugnahme auf die nach dieser Norm (angeblich) geltenden „Mindeststandards für die Marktplatzvergabe“ und auf den dortigen Ablauf des Losverfahrens ins Leere.
Soweit die Beschwerde auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 16. Juni 2005 - 7 LC 201/03 - (juris Rn. 39) Bezug nimmt, so ist der dort geschilderte Ablauf eines Losverfahrens für einen Autoskooter-Standplatz weder gesetzlich vorgeschrieben noch ein sonst zwingend einzuhaltender Standard, wie dem Senat aus vergleichbaren Zulassungsverfahren zu kommunalen Märkten bekannt ist (vgl. zuletzt OVG 1 S 18/20). Abgesehen davon ergeben sich aus jenem Fall keine Erkenntnisse, die den Schluss auf eine gleichheits- oder sonst sachwidrige Vorgehensweise im vorliegenden Losverfahren stützen könnten. Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (a.a.O., juris Rn. 27 m.w.N.) hat ausgeführt, es liege im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, wie ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem im Einzelnen auszugestalten sei, „welche Bewerbergruppen gebildet und nach welchem System Standplätze (etwa innerhalb der Gruppen `rollierend` oder durch `Losentscheid`) zugeteilt werden“. Auch von daher führt der Vergleich der Beschwerde mit dem Vergabeverfahren für sog. „Marktbeschicker“ nicht weiter, zumal die Gewerbeordnung - anders als das Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin - die Zulässigkeit eines Losverfahrens nicht einmal erwähnt.
Die Beschwerde legt auch sonst nicht dar, welche wesentlichen und gesetzlich zu regelnden Parameter sonst hier fehlen sollten. Dass das Losverfahren selbst keine „materiellen“ Anknüpfungspunkte aufweist, ist diesem Verfahren immanent. Das Verfahren nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG Bln kommt - wie dem Vertreter der Antragstellerin aus einer Vielzahl von Gerichtsverfahren bekannt ist - quasi als „ultima ratio“ erst dann zum Zuge, wenn die miteinander konkurrierenden Bestandsunternehmen die ersten beiden Stufen des Sonderverfahrens erfolgreich durchlaufen haben (vgl. § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Blni.V.m. § 2 Abs. 3 SpielhG Bln). Daher trifft es nicht zu, dass „in Berlin gesetzlich bislang keine Kriterien zur Auswahlentscheidung bei Konkurrenzsituationen im MindAbstUmsG Bin verankert wurden“. Inwiefern das Losverfahren unter besonderer Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG keine Chancengleichheit der Bewerber sicherstelle bzw. allen Bewerbern nicht die gleiche (Los-)Chance für die Vergabe einer glückspielrechtlichen Erlaubnis eröffnen soll, erschließt sich nicht, zumal die Beschwerde ein Losverfahren „richtigerweise nicht per se (für) unzulässig“ hält.
Der Einwand, bei dem Losverfahren würden „schwarze Schafe" unter den Spielhallenbetreibern gleichgestellt, verfängt angesichts der vorrangigen Stufen des Sonderverfahrens nicht, in denen u. a. gewerberechtlich unzuverlässige Spielhallenbetreiber zuvor ausscheiden (vgl. § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Blni.V.m. § 2 Abs. 3 SpielhG Bln). Was die Beschwerde unter „qualitativ schlechtere(n) Standorte(n)“ versteht, die „durch die „Losfee des Bezirksamts“ geöffnet bleiben könnten, wird nicht erläutert. Standorte von Spielhallen, die das Abstandsgebot zu Einrichtungen nicht einhalten, die ihrer Art nach oder tatsächlich vorwiegend von Kindern oder Jugendlichen aufgesucht werden (§ 2 Abs. 1Satz 4 SpielhG Bln, §§ 5 und 6 MindAbstUmsG Bln), deren Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln) oder wenn der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarinnen und Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten lässt (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 SpielhG Bln), sind jedenfalls zum Losverfahren nicht zuzulassen. Von daher hat der Gesetzgeber das Losverfahren beanstandungsfrei als ein „letztes Mittel“ zur Auswahl unter mehreren zulässigen Standorten gewählt.
Soweit die Beschwerde dem vom Verwaltungsgericht angestellten Vergleich entgegentritt, dass auch nach § 55a Abs. 2 des Berliner Schulgesetzes eine Auswahlentscheidung über einen Grundschulplatz durch Losentscheid getroffen werden könne, so wird auch damit keine Unvereinbarkeit von § 7 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG Bln mit höherrangigem Recht belegt. Die angeführten Gerichtsentscheidungen zur Rechtslage im Land Niedersachsen und in Nordrhein-Westfalen sind nicht von Belang, weil dort und anders als in Berlin (s.o.) eine gesetzliche Regelung des Losverfahrens fehlte. Auch auf diese Erwägung im angegriffenen Beschluss (S. 10) geht die Beschwerde nicht ein. Der Verweis der Beschwerde auf das sog. dritte Rundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1981 - 1 BvL 89/78 - (BVerfGE 57, 295 ff., juris Rn. 80 ff.), wonach die Regelung, die das Gesetz über die Veranstaltung von Rundfunksendungen im Saarland … für Rundfunksendungen in deutscher Sprache getroffen hat, in wesentlichen Teilen nicht den Geboten des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genügt und daher nichtig ist, liegt neben der Sache.
3. Dass das Losverfahren in Abwesenheit von Vertretern beider Konkurrenzbetriebe durchgeführt wurde, macht die Durchführung des Verfahrens weder „objektiv willkürlich“ noch intransparent. Auch hierzu hat das Verwaltungsgericht das Erforderliche ausgeführt. Der Vorwurf, das Gericht habe „nicht problematisiert, dass die beteiligten Spielhallenbetreiber nicht einmal zum Losverfahren eingeladen wurden“, ist offensichtlich falsch, wie dem angegriffenen Beschluss unschwer (S. 11 f. <12>) zu entnehmen ist. Dass das Losverfahren in Gegenwart der beiden Bewerber hätte durchgeführt werden müssen, wird lediglich „behauptet“, aber nicht überzeugend belegt. Der Hinweis auf eine solche Rechtspraxis des Bezirksamts Mitte von Berlin, die das Gesetz allerdings nicht vorschreibt, reicht hierfür ebenso wenig aus wie eine pauschale Bezugnahme auf Art. 3 Abs. 1 GG. Auf die unsubstantiierte Rechtsbehauptung der Beschwerde, dass „eine öffentlich durchgeführtes Losverfahren notwendig (sei), um unerlaubte Einflussnahmen Dritter, Irrtümer bei der Bestimmung der Rangfolge oder andere, den ordnungsgemäßen Gang des Auslosungsverfahrens beeinflussende Unregelmäßigkeiten zu verhindern“, ist das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 11. Januar 2010 - 19 A 3316/08 - (NWVBI. 2010, 239, juris Rn. 22 ff., 29 mit umfangr. Nachw.) bereits eingegangen, ohne dass sich die Beschwerde - entgegen § 146 Abs. 4Satz 3 VwGO - hiermit auseinandersetzt. Dass nur mit der Vorgehensweise, die dem Fall des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (a.a.O.) zugrunde lag, „eine generelle Beeinflussung ausgeschlossen werden“ könne und nur eine öffentliche Durchführung von Auswahl- und Vergabeentscheidungen „gerichtsfest“ sei, überzeugt nicht.
4. Den Einwand, es sei der Antragstellerin verwehrt geblieben, zu überprüfen, ob der Antragsgegner die Anwendungshinweise der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe vom Oktober 2019 richtig angewandt habe, weshalb ein offensichtlicher Verfahrensfehler vorliege, entkräftet die Beschwerde selbst, wenn sie an anderer Stelle (insoweit zutreffend) ausführt, dass diesen „Verwaltungsvorschriften … keine nach außen wirkende Verbindlichkeit“ zukomme und die Gerichte grundsätzlich nicht bänden; hierbei handele es sich nicht um ein Gesetz. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen, wenn es ausführt (vgl. Beschluss, S. 11 f.), dass sich der Antragsgegner „offenkundig zur Gewährleistung einer einheitlichen Entscheidungspraxis im Land Berlin“ an den Anwendungshinweisen orientiert“ habe, um ein von Beeinflussung freies, objektives und nachprüfbares Verfahrens zu gewährleisten und die Beachtung von Art. 3 Abs. 1 GG sicherzustellen. Die Ansicht der Beschwerde, das Gericht habe den Eindruck vermittelt, die Anwendungshinweise könnten das Gericht binden, lässt sich dem angegriffenen Beschluss nicht entnehmen. Weshalb es einer „kritischen Auseinandersetzung“ des Gerichts mit den Anwendungshinweisen bedurfte hätte, erschließt sich nicht.
5. Das Verwaltungsgericht musste nicht erläutern, warum es die „nicht näher begründete Rechtsansicht“ Schneiders (GewArch Beilage WiVerw Nr. 04/2016, 297 <304>) nicht teile, denn der Autor, der die gesetzliche Regelung im Berliner Spielhallengesetz für „willkürlich“, im Widerspruch zum Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip sieht, begründet seine Ansicht selbst nicht. Schon von daher war darauf nicht näher einzugehen, zumal diese Meinung vom Bundesverwaltungsgericht nicht geteilt wird (s.o.). Ebenso verhält es sich mit der unbelegten Rechtsansicht von Krüper (GewArch 2017, 257 <264>), wonach das Berliner Spielhallengesetz wegen des Losverfahrens verfassungswidrig sei. Unabhängig davon besteht keine Verpflichtung des Gerichts, sich mit jeder denkbaren Meinung ausdrücklich zu befassen.
Nach alledem überzeugt es nicht, dass nach Ansicht der Beschwerde einiges dafür spreche, dass das Losverfahren einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG darstelle und offenkundig ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliege. Die Aussage, dass die Betroffenen auf den Ausgang dieses Verfahrens in keiner Weise Einfluss nehmen könnten, was für eine eher strenge Prüfung der gleichheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Zusammenhang spreche, ist nicht schlüssig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 und 6 MindAbstUmsG
§ 70 Gewerbeordnung
§ 70 GewO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 146 Abs. 4Satz 3 und 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 MindAbstUmsG
§ 70 Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 3 SpielhG
§ 2 Abs. 1Satz 4 SpielhG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 SpielhG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 SpielhG
§ 146 Abs. 4Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 126
BVerfGE 57, 295
8 C 6.15
1 BvR 1314/12
7 LC 201/03
1 S 18/20
1 BvL 89/78
19 A 3316/08