Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-03, Aktenzeichen I-20 U 101/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1103.I20U101.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 15. Mai 2009 ver-kündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens ein-schließlich der Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin führt zur Änderung des angefochtenen Urteils. Der Senat versteht den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag dahin, dass nunmehr nur noch die Feststellung der Erledigung des Verfahrens begehrt wird. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen, weil sich das Verfahren nicht erledigt hat. Ob der Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Dauer der Ausstellung ein Ereignis darstellt, das das Verfügungsverfahren erledigt hat, kann dahin stehen. Die Erledigung ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil der Verfügungsantrag bei Ablauf dieses Zeitraums nicht (mehr) begründet war und die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung der Aufhebung unterlag. Die Antragstellerin hat nämlich die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 i. V. m. § 936 ZPO nicht gewahrt. Danach ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung, wie sie hier erstinstanzlich vom Landgericht durch Urteil erlassen worden ist, unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem die Verfügung verkündet ist, ein Monat verstrichen ist. Verkündet worden ist das maßgebliche Urteil am 15. Mai 2009. Bis zum 15. Juni 2009 ist die Verfügung nicht vollzogen worden. Der Senat hält auch nach der mündlichen Verhandlung und angesichts der ergänzenden Stellungnahme der Antragstellerin an der mit Verfügung vom 14. September 2009 mitgeteilten Auffassung fest.
Das Urteil des Landgerichts ist zwar innerhalb der Frist im Wege der Parteizustellung an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zugestellt worden; auch ist die im Urteil angeordnete Sicherheitsleistung geleistet worden. Indes fehlt es innerhalb der Vollziehungsfrist an einer Androhung von Ordnungsmitteln, die § 890 Abs. 2 ZPO zwingend vor der Verurteilung des Schuldners vorsieht. Eine derartige Androhung enthält das angefochtene Urteil nicht; sie ist auch nicht durch gesonderten Beschluss ausgesprochen worden. Innerhalb der Vollziehungsfrist ist dies weder nachgeholt noch auch nur der Antrag auf Berichtigung des Urteils oder Bescheidung des zuvor bereits gestellten Antrags auf Ordnungsmittelandrohung gestellt worden. In einem derartigen Fall genügt die bloße Zustellung einer einstweiligen Verfügung zu deren Vollziehung nicht (vgl. nur Berneke, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. 2009, Kapitel 57, Rn. 14 m. w. Nachw.; vgl. auch BGHZ 180, 72 = WRP 2009, 999 zu den Auswirkungen auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung stets die Bedeutung der Ordnungsmittelandrohung für den Beginn der Vollziehung bzw. Vollstreckung betont (vgl. etwa BGHZ 180, 72 = WRP 2009, 999, Rn. 16: die Ordnungsmittelandrohung ist "erster Schritt der Vollziehung"; schon BGH NJW 1976, 2162, 2163 hat festgestellt, dass die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel ohne eine Ordnungsmittelandrohung nicht "droht"; ebenso BGH NJW 1996, 198, 199 mit Bezug auf einen Unterlassungstitel und § 890 Abs. 2 ZPO: "Die Androhung ist zwingende Vollstreckungsvoraussetzung; solange sie nicht ausgesprochen ist, braucht der Gegner keine Vollziehung zu befürchten. Erst die Androhung bringt den Willen zur zwangsweisen Durchsetzung zum Ausdruck."). Danach kann von einer Vollziehung eines Unterlassungstitels ohne eine Androhung von Ordnungsmitteln keine Rede sein. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist, dass ohne die Androhung ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot nicht geahndet werden könnte; vielmehr müsste die Androhung anschließend erst noch beantragt werden, um wegen eventueller, der späteren Androhung nachfolgender fortgesetzter oder weiterer Verstöße die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Eine Vollziehung wegen des vorangehenden "Erstverstoßes" wäre nicht möglich. Der Senat hält auch im vorliegenden Fall an dieser Auffassung, die gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht, fest.
Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine abweichende Entscheidung. Die von der Antragstellerin ergriffenen weiteren Maßnahmen wie die Parteizustellung des Vollstreckungstitels und die Erbringung der Sicherheitsleistung mögen für eine Vollstreckung ihrerseits ebenfalls erforderlich sein. Sie sind hierfür aber nicht allein ausreichend und keineswegs geeignet, den Mangel der fehlenden Androhung zu beheben oder auf irgendeine Weise auszugleichen. Sie ändern nämlich nichts daran, dass eine wesentliche Voraussetzung für jede Vollstreckung eines Unterlassungstitels, nämlich die Androhung des Ordnungsmittels gemäß § 890 Abs. 2 ZPO, fehlt. Hätte die Antragsgegnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung aus dem angefochtenen Urteil verstoßen, wäre es der Antragstellerin mangels Androhung von Ordnungsmitteln nicht möglich gewesen, wegen dieses Verstoßes die Zwangsvollstreckung gemäß § 890 ZPO zu betreiben. Daran ändern auch die Zustellung des Urteils und die Erbringung der Sicherheitsleistung nichts. Der Antragsteller muss vielmehr, um seinen Vollziehungswillen auszudrücken, die Voraussetzungen für die sofortige Verhängung von Ordnungsmitteln im Falle eines Verstoßes gegen das Verbot schaffen (Berneke, a.a.O.), wozu wegen § 890 Abs. 2 ZPO auch die Ordnungsmittelandrohung gehört. Aus diesem Grund gehört die Androhung mit zu den Voraussetzungen für einen "ernsthaft gemeinten Beginn der Vollstreckung", auf den die Antragstellerin selbst abhebt (vgl. auch BGH a.a.O.). Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin das Unterlassungsgebot zunächst freiwillig befolgte, ändert an dieser Einschätzung nichts. Es war nicht ausgeschlossen, dass sie ihre Auffassung ändern würde; dann wäre eine sofortige Vollstreckung erforderlich geworden, indes mangels Androhung nicht möglich gewesen. "Merkwürdige Ergebnisse", wie die Antragstellerin meint, hat die Auffassung des Senats nicht zur Folge. Die Antragstellerin hätte ohne weiteres einen Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln stellen können oder auf die Bescheidung ihres bereits gestellten Antrags hinwirken können. Das hätte auch zu einem Zeitpunkt einen Sinn ergeben, in dem die Antragsgegnerin dem Unterlassungsgebot (noch) freiwillig nachkam, weil erst mit der Androhung der erforderliche Nachdruck erzeugt worden wäre, die verbotene Handlung auch weiterhin zu unterlassen. Erst die Androhung hätte die Antragstellerin – wie bereits erwähnt – in die Lage versetzt, einen eventuellen Verstoß gegen das Verbot nach einem Sinneswandel der Antragsgegnerin sofort zu ahnden. Über die Auswirkungen der fehlenden Androhung auf einen eventuellen Schadensersatzanspruch der Antragsgegnerin aus § 945 ZPO ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden (vgl. hierzu aber BGHZ 180, 72 = WRP 2009, 999).
Schließlich führt auch der Umstand, dass die Antragstellerin die Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel bereits im Erkenntnisverfahren beantragt hatte, nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Diesem Antrag hat das Landgericht bislang und insbesondere weder in dem angefochtenen Urteil noch sonst innerhalb der Vollziehungsfrist stattgegeben. Der Wortlaut des Urteilstenors kann sogar dahin verstanden werden, dass dieser Antrag zurückgewiesen worden ist, weil dort ausgesprochen ist, dass "der weitergehende Antrag" zurückgewiesen werde. Das bezieht sich auf den im Tatbestand des Urteils wiedergegebenen Antrag, der unter anderem auch auf die Androhung von Ordnungsmitteln gerichtet ist und bei wörtlichem Verständnis des Urteils auch insoweit zurückgewiesen wurde. Welche Gründe für die unterbliebene Androhung nach Ansicht des Landgerichts auch immer maßgeblich gewesen sein mögen, sie ändern nichts daran, dass es an der rechtzeitigen Androhung von Ordnungsmitteln fehlt und eine Zwangsvollstreckung damit nicht möglich gewesen wäre.
Die von der Antragstellerin angesprochene Berichtigung des Urteils gemäß § 319 Abs. 1 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Danach sind Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Urteil jederzeit zu berichtigen. Der Bundesgerichtshof hat für den ähnlichen Fall einer im Urteil übersehene Zulassung eines Rechtsmittels wiederholt entschieden, dass diese zwar gemäß § 319 Abs. 1 ZPO im Wege eines Berichtigungsbeschlusses nachgeholt werden könne (etwa BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813; BGH NJW 2004, 2389 m. w. Nachw.). Voraussetzung dafür ist aber nach dieser Rechtsprechung, dass das Gericht das Rechtsmittel im Urteil zulassen wollte und der entsprechende Ausspruch nur versehentlich unterblieben ist. Das Versehen muss, weil Berichtigungen nach dieser Vorschrift auch von einem Richter beschlossen werden können, der an der fraglichen Entscheidung nicht mitgewirkt hat, selbst für Dritte ohne weiteres deutlich sein (BGH a.a.O.). Die Tatsache, dass eine bestimmte Entscheidung getroffen und nur versehentlich nicht im Urteil ausgesprochen worden war, muss aus dem Zusammenhang des Urteils selbst oder mindestens aus den Vorgängen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung nach außen hervorgetreten sein; ein nur gerichtsintern gebliebenes Versehen, das meist nicht ohne weitere Beweiserhebung überprüft werden könnte, ist keine "offenbare" Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO (BGHZ 78, 22 = NJW 1980, 2813). Nach diesen Grundsätzen, die auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, scheidet eine Berichtigung schon deshalb aus, weil aus dem Urteil nicht ansatzweise erkennbar ist, dass das Landgericht dem Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln entgegen dem Anschein, den der Tenor des Urteils mit der Zurückweisung des weitergehenden Antrags erweckt, stattgeben wollte. Irgendwelche Hinweise auf eine derartige Absicht sind nicht offenbar und werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Eine Berichtigung etwa durch den Senat wäre nur möglich, wenn man akzeptieren wollte, dass den Anträgen auf Androhung von Ordnungsmitteln in der Praxis in aller Regel stattgegeben wird und im vorliegenden Fall Gründe für eine gegenteilige Entscheidung nicht ersichtlich sind. Das ginge indes über die Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit hinaus. Die Argumentation erscheint dem Senat im vorliegenden Fall schon deshalb nicht möglich, weil der Antrag nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Urteilstenors zurückgewiesen worden ist und sich aus irgendeinem Teil des Urteils an anderer Stelle – für jedermann erkennbar – der Eindruck ergeben müsste, dass dieser Ausspruch teilweise, nämlich hinsichtlich der Ordnungsmittelandrohung so nicht gewollt war und dass das Gegenteil angeordnet werden sollte. Für diese Annahme gibt es über Spekulationen hinaus keinerlei Grundlage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit unterbleibt, § 704 Abs. 1, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 35.000 € auf der Grundlage der Festsetzung des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 936 ZPO
§ 945 ZPO
§ 890 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 72
NJW 1976, 2162, 2163
NJW 1996, 198, 199
BGHZ 78, 22
NJW 1980, 2813
NJW 2004, 2389