Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-27, Aktenzeichen 11 Sa 407/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1127.11SA407.13.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.04.2013 wird zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.04.2013 – 1 Ca 4034/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 30.04.2012, zugegangen am 30.04.2012, nicht fristlos, sondern erst zum 30.11.2012 aufgelöst worden ist.
2) Der Beklagte wird verurteilt, das Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf dem Arbeitszeugnis auf den 30.11.2012 abzuändern und zu erteilen.
3) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.235,65 € brutto zu zahlen.
4) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5) Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu70 %, der Beklagte zu 30 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und den Inhalt eines Arbeitszeugnisses.
Die Parteien sind Brüder. Der Kläger ist seit dem Januar 1991 im Familienbetrieb als Graveur beschäftigt. Nach dem Ableben des Vaters erbte der Kläger u.a. das Grundstück, auf dem sich die Werkshalle der Firma befindet. Nach dem Ableben des Großvaters führte der Beklagte die Geschäfte weiter und wurde Mieter der Werkshalle und Arbeitgeber des Klägers. Zwischen den Parteien kam es u.a. wegen angeblicher Mietrückstände zu Streitigkeiten. Der Kläger machte einen Räumungsrechtsstreit anhängig.
Unter dem 18.01.2012 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen Nichteinhaltung der Arbeits- und Pausenzeiten. Mit Schreiben vom 01.02.2012 und 03.02.2012 mahnte er ihn wegen Nichteinhaltung der Arbeitszeiten und Arbeitsverweigerung ab. Mit Schreiben vom 02.02.2012 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen Bedrohung am 24.01.2012. Mit Schreiben vom 30.04.2012 sprach der Beklagte schließlich die fristlose, hilfsweise ordentliche, Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.04.2013 (Bl. 232 ff. d.A.) festgestellt, dass die Kündigung vom 30.04.2012 das Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern erst zum 30.11.2012 aufgelöst hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte keine Umstände vorgetragen habe, die zwingend auf eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit schließen ließen. Konkurrenztätigkeiten seien nicht hinreichend dargetan. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Kündigungsschutzgesetz finde aufgrund der Beschäftigtenzahl keine Anwendung. Die Kündigung sei nicht treuwidrig. Die Zahlungsklage sei unbegründet, da der Kläger nicht dargetan habe, in welcher Höhe er Arbeitslosengeld bezogen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 24.04.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.05.2013 Berufung eingelegt und diese am 24.06.2013 begründet.
Gegen das ihm am 25.04.2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 27.05.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 25.07.2013 begründet.
Der Kläger rechtfertigt seine Berufung damit, dass er die Differenz für den Zeitraum Mai 2012 bis November 2012 zwischen dem Bruttoentgelt bei dem Beklagten abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit beanspruchen könne. Das Arbeitszeugnis müsse das Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 30.11.2012 ausweisen. Zum Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit verweist er auf eine Auskunft seiner Krankenkasse vom 28.10.2013 nebst Anlagen (Bl. 434 ff. d.A.).
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten – unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 05.04.2013 zu der Geschäftsnummer 1 Ca 4034/12 – zu verurteilen, an den Kläger verbliebenen Lohn in Höhe von 3.235,65 € brutto für die Monate Mai 2012 bis einschließlich November 2012 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, das Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf dem Arbeitszeugnis vom 30.04.2012 auf den 30.11.2012– entsprechend den Feststellungen des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 05.04.2013 zu der Geschäftsnummer 1 Ca 4034/12 – abzuändern und zu erteilen;
3. die Berufung des Beklagten vom 27.05.2013 kostenpflichtig abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils nach den diesseitigen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen;
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte behauptet, der Kläger sei am 17.04.2012 während der Zeit seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgegangen, indem er in der S -W Übertragungsfolie von der Bandenwerbung entfernt habe. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Der Kläger habe die Arbeitsunfähigkeit nach einem vorangegangenen Versetzungsstreit nur vorgetäuscht. Dies zeige sich auch daran, dass er während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit an einer Karnevalsfeier teilgenommen und Arbeiten auf seinem Grundstück verrichtet habe. Er habe nichts getan, um seine Gesundung voranzutreiben. Der Kläger habe bereits in der Vergangenheit Konkurrenztätigkeit entfaltet, so. z.B. für die Firma m r p GmbH. Im Sommer 2011 habe der Kläger geäußert, er werde den Beklagten in die Insolvenz treiben. Zwischenzeitlich habe der Beklagte feststellen müssen, dass der Kläger den Ruf des Beklagten gefährdet habe, indem er den Firmenrechner und das Programm Dropbox genutzt habe, um pornografische Bilder von sich in den Ordner Public der Cloud zu laden. Annahmeverzug sei mangels Leistungsfähigkeit des Klägers ausgeschlossen, da der behandelnde Arzt von der Wiederaufnahme der Tätigkeit wegen Verschlimmerung der Erkrankung abgeraten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 24.06.2013, 25.07.2013, 31.08.2013 und 21.11.2013 sowie die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2013 und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Parteien sind zulässig, denn sie sind nach den§§ 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und wurden ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Gründen, denen sich die Berufungskammer anschließt, erkannt, dass die Kündigung des Beklagten vom 30.04.2012 das Arbeitsverhältnis erst zum 30.11.2012 aufgelöst hat. Die Ausführungen des Beklagten im Berufungsrechtszug rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Es fehlt an der Darlegung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
1. Richtig ist zwar, dass es einen verhaltensbedingten wichtigen Kündigungsgrund darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fernbleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt (BAG, Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 532/08 – m.w.N.). Jedoch hat der Beklagte keinen Sachverhalt vorgetragen, der mit hinreichender Sicherheit die Annahme rechtfertigt, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht. Den für die Krankenkasse bestimmten und mit der Diagnose versehenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 02.02.2012, 17.02.2012, 23.02.2012, 09.03.2012 und 26.03.2012 (Bl. 435 ff. d.A.) ist zu entnehmen, dass der Kläger an einer depressiven Episode litt (F 32.9 G). Diese war nicht vor dem 30.04.2012 abgeschlossen, wie die ärztliche Bescheinigung für den Krankengeldbezug vom 07.05.2012 (Bl. 444 d.A.) besagt. Die psychische Erkrankung des Klägers wird ferner bestätigt durch Antrag seiner Psychotherapeutin vom 23.02.2012 auf Durchführung einer Kurzzeittherapie (Bl. 446 d.A.). Die Psychotherapeutin kam zu dem Ergebnis des Vorliegens einer akuten Belastungsstörung (F 43.0). Körperliche Tätigkeiten – hier: Entfernen von Übertragungsfolie von der Bandenwerbung im S -W und Grundstücksarbeiten (Reinigungs-, Aufräum- und Gartenarbeiten) – stehen der Annahme einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit nicht notwendigerweise entgegen. Auch die Teilnahme an einer Karnevalsfeier in einem „luftigen Römer-Kostüm“ ist weder für sich genommen noch in Kombination mit körperlichen Tätigkeiten vorliegend geeignet, den Schluss auf eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit zuzulassen. Der behandelnde Arzt hat mit der Bescheinigung vom 04.04.2013 (Bl. 445 d.A.) den Bezug der psychischen Erkrankung des Klägers mit dem unstreitigen Arbeitsplatzkonflikt hergestellt. Die Erkrankung habe unter dem Gesichtspunkt der Verschlimmerung eine Anwesenheit am Arbeitsplatz ausgeschlossen. Alle anderen Tätigkeiten geistiger und/oder körperlicher Art wurden vom Arzt ausdrücklich unterstützt. Diese Ablenkungen sollten aus ärztlicher Sicht dem Kläger helfen, die aufgestauten Aggressionen abzubauen und seine Erkrankung zu verarbeiten.
2. Im Hinblick auf die dargelegten Ausführungen des behandelnden Arztes vom 04.04.2013 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Genesungsprozess pflichtwidrig verzögert hat. Darüber hinaus kommt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung als Konsequenz eines genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers während einer Arbeitsunfähigkeitsperiode nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmekonstellationen in Frage (LAG Köln, Urt. v. 19.04.2012 – 7 Sa 1399/11 – m.w.N.). Das ist z.B. der Fall, wenn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer während dieser Zeit schichtweise einer Vollbeschäftigung bei deinem Dritten nachgeht (vgl.: BAG, Urt. v. 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 -). Ansonsten setzen ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung des Arbeitnehmers voraus, da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urt. v. 25..10.2012 – 2 AZR 495/11 – m.w.N.). Da der Beklagte den Kläger nicht zuvor wegen eines genesungswidrigen Verhaltens abgemahnt hat, erweist sich eine hierauf gestützte fristlose Kündigung anlässlich des Entfernens einer Übertragungsfolie, Erledigung von Grundstücksarbeiten und Teilnahme an einer Feierlichkeit jedenfalls als unverhältnismäßig.
3. Auch die behaupteten Konkurrenztätigkeiten sind vorliegend nicht als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung geeignet.
a) Zwar geht der Beklagte im Ansatz zutreffend davon aus, dass während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ist (BAG, Urt. v. 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 – m.w.N.). Allerdings hat der Beklagte keine Konkurrenzarbeiten des Klägers vorgetragen, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen.
b) Hinsichtlich des Entfernens der Übertragungsfolie von der Bandenwerbung im S ist zwar der Marktbereich des Beklagten betroffen. Der Beklagte hat aber weder zu Dauer noch Umfang der Tätigkeit vorgetragen, so dass nicht angenommen werden kann, es habe sich um eine zeitlich intensive und bedeutsame Konkurrenztätigkeit gehandelt. Soweit der Beklagte auf sein eigenes Angebot vom 29.03.2012 (Bl. 416 d.A.) in Höhe von insgesamt 2.549,-- € nebst Mehrwertsteuer verweist, verkennt er, dass es sich bei dem Entfernen von Übertragungsfolie allenfalls um eine Teiltätigkeit des Angebots (Banden- und Shopbeschriftung) handelt, wobei dem Beklagtenvortrag weder zu entnehmen ist, für wie viele Bandenstücke der Kläger die Übertragungsfolie entfernt und die Shopbeschriftung erstellt hat. Vor diesem Hintergrund ist nur eine relativ geringfügige Pflichtverletzung feststellbar, die ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung eine außerordentliche Kündigung keinesfalls zu rechtfertigen vermag. Bezüglich der Materialien, die laut Rechnung der Firma Y vom 16.04.2012 (Bl. 134 d.A.) an die Firma S geliefert worden sein sollen, ist der vom Beklagten hergestellte Bezug zu dem Angebot S für die Kammer nicht nachvollziehbar. Es fehlt eine plausible Gegenüberstellung nebst Erläuterung derjenigen Werkstoffe, die für die Banden- und Shopbeschriftung gemäß Angebot zugrunde gelegt wurden, und den in der Rechnung vom 16.04.2012 ausgewiesenen Materialien.
c) Die vorgelegten Rechnungen vom 15.08.2005 und 31.05.2011 (Bl. 215 ff. d.A.) sind nicht geeignet, eine Konkurrenztätigkeit des Klägers zu Lasten des Beklagten in Bezug auf die die Firma m GmbH zu belegen. Selbst wenn der Kläger die Rechnungen verfasst hat, so handelt es sich doch um Rechnungen des Beklagten auf dessen Geschäftspapier. Dass die Geldsummen der laut handschriftlichem Vermerk bezahlten Rechnungen nicht der Firma des Beklagten zugeflossen sind, hat der Beklagte nicht dargetan.
d) Der E-Mail „alles fussball“ vom 18.07.2012 ist mangels zeitlicher Angaben nicht zu entnehmen, dass die behauptete Konkurrenztätigkeit bereits vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 30.04.2012 ausgeübt wurde. Es fehlen darüber hinaus jegliche Angaben zu Umfang und Bedeutung der Tätigkeit sowie zum Stand des Geschäfts Poster und Rollup-Display. Es bleibt offen, ob bereits mehr als bloße Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden sind. Hinsichtlich der Banden für die Spielfeldbegrenzung bittet der Absender der E-Mail um die Unterbreitung eines Angebots, so dass insoweit allenfalls ein Vorstadium einer Konkurrenztätigkeit angenommen werden kann.
4. Dem Beweisantritt des Beklagten, den Zeugen Falkenbach dazu zu vernehmen, dass der Kläger im Sommer 2011 erklärt habe, er werde den Beklagten in die Insolvenz treiben, war nicht gemäß § 373 ZPO nachzugehen. Es handelt sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis (vgl.: hierzu: BAG, Urt.v. 13.11.2012 – 3 AZR 557/10 – m.w.N.). Zwar ist es nicht erforderlich, dass der Beklagte Tag und Uhrzeit der streitigen Äußerung benennt, jedoch ist zur Vermeidung der Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises zumindest erforderlich, dass der Beklagte den örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang darstellt, in dem die Äußerung gefallen sein soll. Darüber hinaus hat der Beklagte auch nicht vorgetragen, wann konkret von wem er von der angeblichen Äußerung des Klägers erfahren hat, so dass die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht feststellbar ist.
5. Soweit der Beklagte erstmalig im Berufungsverfahren dem Kläger vorhält, er habe pornografische Bilder in den Ordner Public mittels des Programms Dropbox in die Cloud eingestellt, ist sein Vorbringen in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend substantiiert. So fehlt es schon an der Angabe, wann die Fotos abgespeichert wurden. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass sie bereits vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung in dem Ordner hinterlegt waren. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können nur dann uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind (BAG, Urt. v. 04.06.1997 – 2 AZR 362/96 – m.w.N.). Außerdem hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass die Bilder vom Kläger über den Firmenrechner unter Nutzung der Dropbox in der Cloud abgelegt wurden. Er hat weder vorgetragen, dass der Kläger bei diesem Vorgang beobachtet wurde noch bestand für den Firmenrechner eine Zugriffsbeschränkung, so dass auch Dritte die Möglichkeit hatten, pornografische Bilder vom Kläger einzustellen. Dies gilt erst Recht, wenn man berücksichtigt, dass die Bilder über die Dropbox auch von anderen mobilen Geräten mit Internetzugang jederzeit eingestellt werden können.
III. Die Berufung des Klägers ist begründet.
1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.235,65 € brutto aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach den §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB.
a) Der Arbeitgeber muss nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung den Arbeitnehmer wie zur Arbeit auffordern, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will (BAG, Urt. v. 21.03.1985 – 2 AZR 519/83 – m.w.N.). Er hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer im Sinne des § 297 BGB zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist (BAG, Urt. v. 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – m.w.N.).
b) Der Beklagte hat eine Leistungsunfähigkeit des Klägers im Zeitraum Mai 2012 bis November 2012 nicht hinreichend dargetan. Zwar ist es richtig, dass die Erkrankung des Klägers eine Anwesenheit am Arbeitsplatz ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 04.04.2013 zunächst ausgeschlossen hat. Der Beklagte verkennt aber, dass es sich dabei nicht um einen dauerhaften Zustand gehandelt hat, sondern dies nach ärztlicher Einschätzung ausdrücklich zeitlich bis zum 30.04.2012 beschränkt war.
c) Da der Kläger im Berufungsverfahren das bezogene und der Höhe nach unstreitige Arbeitslosengeld von 16.966.-- € auf den Entgeltanspruch für den Zeitraum Mai 2012 bis November 2012 von 20.0.2012,65 € brutto gemäß § 115 Abs. 1 SGB X angerechnet hat, bestehen gegen den Anspruch auch der Höhe nach keine Bedenken.
2. Das Arbeitsverhältnis hat erst zum 30.11.2012 aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 30.04.2012 sein Ende gefunden, so dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ein Arbeitszeugnis zu erteilen, welches den 30.11.2012 als Beendigungstermin des Arbeitsverhältnisses ausweist, § 109 Abs. 1 Satz 2 GewO.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
V. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung auf den Besonderheiten des Einzelfalles beruht und eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht Gegenstand der Entscheidung war.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB
§ 373 ZPO
§ 297 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 109 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 4034/12
2 AZR 532/08
7 Sa 1399/11
2 AZR 154/93
2 AZR 495/11
2 AZR 1008/08
3 AZR 557/10
2 AZR 362/96
2 AZR 519/83
5 AZR 251/10