Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-30, Aktenzeichen 65 KLs 1/23
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2024:0430.65KLS1.23.00

Tenor:
für R e c h t erkannt:
Der Angeklagte ist schuldig der Steuerhinterziehung.
Er wird zu einer Freiheitsstrafe von
3 Jahren und 2 Monaten
verurteilt.
Von dieser Strafe gilt wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ein Monat als bereits vollstreckt.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Gegen den Angeklagten wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.500.000,- Euro angeordnet.
Angewendete Vorschriften:
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO;
§§ 25, 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren betrifft die Beteiligung des Angeklagten an CumEx-Geschäften, die im Jahr 2010 vom L. Fonds (im Folgenden: L.) durchgeführt wurden.
Der Angeklagte gründete als Vorstandsmitglied der damaligen G. Wertpapierhandelsbank (im Folgenden: G.) - gemeinsam mit weiteren Beteiligten - hierfür die G. Investment AG (im Folgenden: G. InvAG beziehungsweise InvAG), deren Vorstandsmitglied er ebenfalls wurde, und legte dort den L. auf.
Nachdem die G. bereits für das Jahr 2009 die Durchführung von CumEx-Geschäften mit Hilfe des K. Invest Fonds geplant hatte, diese letztlich aber nicht umgesetzt wurden, wurde mit der G. InvAG und dem L. eine neue, vergleichbare Struktur geschaffen. Die Vorgänge im Zusammenhang mit dem K. Invest Fonds sind nicht Gegenstand der diesem Verfahren zugrunde liegenden Anklage gewesen.
Wesentliche weitere Beteiligte innerhalb der G. waren die gesondert Verfolgten X. D. (im Folgenden: D.) als weiteres Vorstandsmitglied und H. V. B. (im Folgenden: B.) als damaliger Generalbevollmächtigter der Bank. Außerhalb der G. waren in die Planung und Durchführung der CumEx-Geschäfte des L. insbesondere die gesondert verurteilten beziehungsweise verfolgten Rechtsanwälte Dr. Z. P. (im Folgenden: Dr. P.) und Dr. W. U. (im Folgenden: Dr. U.) und die gesondert verurteilten beziehungsweise verfolgten Partner und Mitarbeiter der F. Asset Management Ltd. mit Sitz in XJ. (im Folgenden: F.) Q. J. (im Folgenden: J.), Y. C. (im Folgenden: C.), S. R. (im Folgenden: R.), O. E. (im Folgenden: E.), T. I. (im Folgenden: I.) und N. A. (im Folgenden: A.) eingebunden.
Durch die CumEx-Geschäfte des L. im Jahr 2010 wurde ein Steuerschaden in Höhe von insgesamt rund 92 Millionen Euro verursacht. Dieser wurde inzwischen - ohne Zutun des Angeklagten - durch das Finanzamt LD. bei der Depotbank eingezogen und damit ausgeglichen. Der Angeklagte persönlich profitierte durch die hier gegenständliche Tat mit einem Profitanteil in Höhe von 1,5 Millionen Euro.
Ursprünglich betraf das Verfahren einen weiteren Komplex, bei welchem dem Angeklagten vorgeworfen wurde, sich im Jahr 2011 über die G. an CumEx-Geschäften mit Hilfe von US-Pensionsfonds (im Folgenden: USPPs) beteiligt und hierdurch eine Steuerhinterziehung begangen zu haben. Die Kammer hat das Verfahren bezüglich dieses Komplexes im Laufe der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.
Dem vorliegenden Urteil liegt eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde, deren wesentlicher Inhalt wie folgt lautet:
„Der Angeklagte äußert sich zum angeklagten Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht - wie nachstehend aufgeführt - geständig, wobei er auch wahrheitsgemäß Angaben zu seinem eigenen, insbesondere beruflichen Werdegang macht. (…) Für diesen Fall
erklärt sich die Staatsanwaltschaft bereit, einen Antrag auf vorläufige Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO in Bezug auf Fall 4 der Anklage vom 03.08.2023 (Tatkomplex: Dividensaison 2011 / US-Pensionsfonds [USPPs]) zu stellen und die Kammer sagt zu, auf einen solchen Antrag hin das Verfahren im vorgenannten Umfang vorläufig nach § 154 Abs. 2 StPO einzustellen;
soll bei der Verurteilung in Bezug auf die angeklagten Taten im Übrigen, das heißt wegen der Fälle 1 bis 3 der Anklage vom 03.08.2023 (Tatkomplex: Dividendensaison 2010 / L. II Fonds) wegen des hier jeweils angeklagten Vorwurfs, den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige und unvollständige Angaben gemacht und dadurch für einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile in großem Ausmaß erlangt zu haben (Steuerhinterziehung in einem besonders schweren Fall, § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO), unabhängig davon, ob sich das Geschehen als eine Tat (§ 52 StGB) oder als - wie angeklagt - drei selbständige Taten (§ 53 StGB) darstellt, eine (Gesamt-) Freiheitsstrafe von nicht weniger als drei Jahren und nicht mehr als drei Jahren acht Monaten verhängt werden, wobei insbesondere auch eine etwaige Aufklärungshilfe des Angeklagten gegenüber den Ermittlungsbehörden vor Eröffnung des Hauptverfahrens dabei Berücksichtigung gefunden hat.
Hiervon unabhängig ist die gegebenenfalls von Gesetzes wegen zu treffende Einziehungsentscheidung, deren Höhe der Verständigung nicht zugänglich ist und folglich auch nicht Gegenstand derselben ist. (…)“
Wegen des Zustandekommens der Verständigung im Einzelnen, dem konkreten, über das Vorgenannte hinausgehenden Inhalts derselben sowie die weitere Umsetzung wird auf die detaillierte Darstellung hierzu sub. A V. 9. verwiesen.
Innerhalb des dergestalt vorgezeichneten Strafrahmens hat die Kammer für den nicht vorbestraften und geständigen Angeklagten eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Monaten wegen der durch ihn verwirklichten Steuerhinterziehung für tat- und schuldangemessen erachtet. Ein Monat dieser Strafe war wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt zu erklären. Zudem hat die Kammer ausgehend vom dem durch den Angeklagten persönlich für die Tat erlangten Profit in Höhe von 1,5 Millionen Euro die Wertersatzeinziehung in entsprechender Höhe angeordnet.
A. Feststellungen
I. Feststellungen zur Person des Angeklagten
Der Angeklagte ist N01 Jahre alt. Er ist unmittelbar vor Beginn der Hauptverhandlung mit seiner zweiten Ehefrau und seinem jüngeren Sohn von XJ. nach DL. gezogen.
Der Angeklagte wurde am 00.00.0000 in KH. geboren. Er ist das dritte Kind von insgesamt vier Geschwistern. Sein heute N02 Jahre alter Vater GV. ZG. IB. ist im damaligen FL. geboren. Er wurde im Rahmen des dortigen Krieges zunächst nach RQ. vertrieben und ist dann über eine zweijährige Reise nach Deutschland migriert. Er war VP. bei der Behörde für Inneres der Stadt KH. und ist seit vielen Jahren verrentet. Die heute N03 Jahre alte Mutter des Angeklagten, WY. IB., geb. BZ., ist UA.. Sie war zunächst YY. am Gymnasium und später in der Erwachsenenbildung tätig. Sie ist pensioniert und lebt zusammen mit dem Vater des Angeklagten in KH..
Der Angeklagte hat einen älteren Bruder, der im Backoffice für verschiedene Banken tätig war und derzeit für die GI. arbeitet. Ein weiterer älterer Bruder ist bei der Geburt verstorben. Der jüngere Bruder des Angeklagten ist SR. an einer deutschen Hochschule.
Der Angeklagte war von 0000 bis 0000 mit seiner ersten Ehefrau BY. YU. verheiratet, die ursprünglich aus XK. stammt. Aus dieser Ehe stammt sein Sohn WS. LB. IB., der im Jahr 0000 geboren wurde. Dieser wohnt in KH. mit seiner Mutter im ehemaligen Eigenheim der Familie, welches der Angeklagte ihr bei der Scheidung im Jahr 0000 überlassen hatte. Er hat ein Studium der Betriebswirtschaftslehre begonnen und bis auf die praktische Phase zu Ende geführt. Diese leistet er gerade in einem Unternehmen ab. Der Kontakt zwischen dem Angeklagten und seinem älteren Sohn war ab 0000 kaum noch vorhanden und besteht erst seit kurzer Zeit wieder.
Der Angeklagte ist in zweiter Ehe mit AY. ON. verheiratet. Die Hochzeit fand im Jahr 0000 nach muslimischem Brauch und einige Jahre später auch standesamtlich statt. Seine Ehefrau ist YW. Staatsangehörige. Sie ist derzeit NF. beziehungsweise TN.. Als solche erzielt sie kein regelmäßiges Einkommen, verfügt jedoch über größere finanzielle Rücklagen aus ihrer früheren Berufstätigkeit als CL., die sie unter anderem zur Finanzierung der Mietwohnung der Familie in DL. einsetzt. Aus der zweiten Ehe stammt der jüngere Sohn des Angeklagten, ZM. LB. PM. IB., der im Jahr 0000 geboren wurde und seit kurzem in DL. eine internationale Schule besucht.
Vor dem Umzug nach DL. hat der Angeklagte mit seiner Familie im XJ.er Stadtteil SA. in einem Einfamilienhaus gewohnt, das einen Wert von circa 1,5 Millionen Euro hat und im Alleineigentum seiner Ehefrau steht. Vor circa sieben Jahren übertrug der Angeklagte seinen Eigentumsanteil an dem ursprünglich gemeinsam erworbenen Objekt an seine Frau.
In DL. wohnt die Familie in einer Mietwohnung. Die Miete beträgt 3.000 Euro pro Monat, die von der Ehefrau des Angeklagten getragen wird.
Der Angeklagte wuchs mit seinen Eltern und Geschwistern in KH.-KF. auf. Das Elternhaus erlebte er als geborgen und geprägt durch den Leitsatz, dass Fleiß sich lohnt. Der Angeklagte nahm aber auch den Migrationshintergrund seiner Familie deutlich war.
Er besuchte von 0000 bis 0000, also bis zum Abschluss der zehnten Klasse, die HN.-Gesamtschule und von 0000 bis 0000 das Gymnasium im KH.er Stadtteil XY., welches er mit dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife abschloss. Bereits damals entwickelte der Angeklagte großes Interesse am Programmieren. Von 0000 bis Ende 0000 leistete der Angeklagte seinen Zivildienst in KH.-HX. in einer Kirchengemeinde. In den Jahren 0000 und 0000 war der Angeklagte für ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule in KH.-YX. eingeschrieben. Die Einschreibung diente aber vor allem dazu, einen Studentenausweis zu erhalten. Der Angeklagte besuchte nur vereinzelt die angebotenen Lehrveranstaltungen. Nach einer mehrmonatigen Orientierungsphase an der Universität KH. im Jahr 0000 nahm der Angeklagte im Juli 0000 ein Studium „Zitat wurde entfernt“ in KH. auf, das er mit Nebentätigkeiten finanzierte. Das Studium brach er nach nur einem Semester wieder ab, weil er zum einen mit den Strukturen an der Universität nicht zurechtkam und weil er sich zum anderen einer der Tätigkeiten, mit denen er bis dahin sein Studium finanziert hatte, nun vertieft widmete, worauf im Folgenden noch näher einzugehen sein wird.
Die von 0000 bis 0000 vom Angeklagten zur Finanzierung seines Lebensunterhalts erbrachten Nebentätigkeiten betrafen zunächst verschiedene Bereiche, wie zum Beispiel Aufgaben in Lagern, im Einzelhandel und in der Gastronomie. Eine Nebentätigkeit, die den Angeklagten zum ersten Mal in Berührung mit den Themen des Brokerage und Wertpapierhandels brachte, bestand schließlich in einem Minijob bei einer Firma in KH., die Rohstoff-Futures vermittelte. Die dortigen Analysen wurden zu jener Zeit noch mit Bleistift und Lineal durchgeführt. Der Angeklagte wollte den Prozess verbessern und die Charts quantifiziert zusammenfassen. Er schrieb deswegen mit seinem Mini-Computer Programme für die Chart-Analyse und präsentierte diese in der Firma. Er fand dort für sein innovatives Vorgehen jedoch kein Gehör, so dass man letztlich getrennte Wege ging. Zuvor hatte der Angeklagte jedoch im Rahmen der dortigen Tätigkeit noch D. und die gesondert Verfolgten OI. TZ. GB. (im Folgenden: GB.), QQ. MH. (im Folgenden: MH.) und GN. QW. (im Folgenden: QW.) kennengelernt, die auch für diese Firma tätig waren. Nachdem der Angeklagte das Unternehmen verlassen hatte, schlug er D. vor, eine eigene Firma zu gründen, um mit dieser die automatisierten Chart-Analysen dienstbar machen zu können. Dies führte in der Folge zur Gründung der G.. Hierzu wird auf die Darstellung des Vortatgeschehens sub. A. III. 1. verwiesen.
Im Hinblick auf seine Tätigkeit bei der G. erwarb der Angeklagte in den Jahren 0000 bis 0000 die Qualifikation „Finanz- und Börsenberater“ und absolvierte im Jahr 0000 ein Studium an der OH. als Qualifikation zur Gesamtbankbesteuerung.
Er gründete im Jahr 0000 die XW. GmbH, eine Internetfirma für Webseiten- und Datenbankenprogrammierung, deren Auftraggeber unter anderem die BP. AG war. Die Gesellschaft ging jedoch nach kurzer Zeit insolvent und ist mittlerweile aufgelöst.
Von 00.0000 bis 00.0000 nahm der Angeklagte eine Tätigkeit im Aufsichtsrat der XB. AG in KH. wahr. Er veröffentlichte überdies mehrere Bücher, unter anderem im Herbst 0000 als Co-Autor des Buches „„Zitat wurde entfernt““, und produzierte ab 0000 diverse Kinofilme, unter anderem „NC.“ und „HR.“. Pro Film bezieht er bis heute im Quartal circa 300 bis 400 Euro.
Im 00.0000 gründete er mit 30.000 Euro eine Stiftung für bedingungsloses Grundeinkommen bei der DP. Bank und baute deren Website auf. Das vom Angeklagten investierte Geld wurde für zwei Pilotprojekte aufgebraucht, die Stiftung ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst.
Nach Ausscheiden aus der G. im Jahr 0000 - hierzu wird auf die Darstellung des Nachtatgeschehens sub. A. V. 5. verwiesen - fungierte er als Mitgründer und Vorstand der GG. Group AG mit Sitz in KH. sowie als Geschäftsführer zahlreicher Tochterunternehmen der GG. Group AG. Die GG. Group AG ist ein Unternehmen im Bereich FinTech, das 0000 an die Börse ging. Das Angebot von GG. besteht in einer Social Finance Plattform, auf der Personen - ähnlich wie bei VU. - posten können, in was sie investiert haben (zum Beispiel in welche Wertpapiere) und andere ihnen folgen können. Im Jahr 0000 schied der Angeklagte - auch im Zusammenhang mit dem Aufkommen der Ermittlungen gegen ihn wegen der hier gegenständlichen Vorwürfe - aus dem Vorstand der GG. Group AG aus, behielt aber einen kleinen Anteil an den Aktien, den er später verpfänden musste.
Im Jahr 0000 gründete der Angeklagte die Gesellschaft OF. Ltd. mit Sitz in XJ., ein Unternehmen, das Datenanalyse unter anderem zur Bewertung der Performance von Personen (zum Beispiel Sportstars) betreibt. Dort ist der Angeklagte weiterhin Anteilseigner und derzeit pro bono tätig.
Seit Februar diesen Jahres arbeitet der Angeklagte für eine Firma mit Sitz in DL. als fest angestellter Berater im Bereich Strategie, Vertrieb und IT für Education Produkte. Sein monatliches Einkommen beträgt 3.000 Euro netto. Außerdem hat er gelegentliche Bezüge aus den vorgenannten Investments, welche zuletzt in den Jahren 2021 in Höhe von 100.000 Euro und 2022 in Höhe von 60.000 Euro angefallen sind. Der Angeklagte hat eine verlustbringende Immobilie (Geschäftsraum für X.), die er gerne veräußern möchte.
Weiterhin hat er ein „solide“ laufendes „Immobilienprojekt“ zusammen mit D., in das er 200.000 Euro investiert hat, und er hält Schiffsbeteiligungen im Wert von 300.000 Euro. Außerdem hat er eine Lebensversicherung bei der OT. AG mit einem Wert von 40.000 Euro und einen UK Pension Vertrag im Wert von 30.000 Euro. Schulden hat der Angeklagte keine, mit Ausnahme des Darlehens für die vorgenannte Immobilie.
Der Angeklagte, der zuletzt viele Jahre in XJ. gelebt hat, beherrscht die englische Sprache in Wort und Schrift. Auch zu Tatzeit war er des Englischen bereits mächtig.
Der Angeklagten erhielt im Jahr 0000 erstmalig die Diagnose einer L.-Erkrankung, welche ihn aber weder in der Vergangenheit noch gegenwärtig in seiner geschäftlichen Tätigkeit beeinträchtigt (hat). Der Angeklagte gelangte erstmals im Jahre 0000, einige Zeit nach dem hier gegenständlichen Tatgeschehen, mit der Diagnose „Y.“ in Behandlung. Seitdem nimmt er anlassbezogen und damit unregelmäßig psychotherapeutische Hilfe in Anspruch, wobei ihn über die Dauer des hiesigen Ermittlungsverfahrens immer wieder depressive Episoden begleiten. Er leidet außerdem an diversen körperlichen Erkrankungen, unter anderem einer M., die derzeit seine Alltagsgestaltung namentlich in Bezug auf die angepasste Nahrungsaufnahme erheblich beeinflusst. Sowohl im Hinblick auf die L.-Erkrankung als auch die M. nimmt er die hierzu jeweils üblichen Medikamente ein.
Ein Konsum illegaler Drogen und / oder von Alkohol bestand und besteht beim Angeklagten nicht.
Der Angeklagte ist nicht vorbestraft.
II. Allgemeine Feststellungen
Im verfahrensrelevanten Jahr 2010 war die Besteuerung von Dividenden in Deutschland dahingehend geregelt, dass es bei Veräußerung von Aktien über den Dividendenstichtag (CumEx-Geschäfte) dann, wenn der Veräußerer zum Verkaufszeitpunkt nicht über die entsprechenden Aktien verfügte (Leerverkäufe), beim Erwerber zu einer Anrechnung beziehungsweise Erstattung von Kapitalertragsteuer kommen konnte, die tatsächlich zuvor nicht entrichtet worden war. Der Angeklagte erkannte dies und stellte als Vorstandsmitglied der G. Bank mit der Gründung der G. InvAG und der Auflegung des L. ein Vehikel zur Durchführung von Geschäften zur Verfügung, die darauf gerichtet waren, eine Erstattung der zuvor nicht entrichteten Kapitalertragsteuer zu erzielen.
1. CumEx-Geschäfte
Als CumEx-Geschäfte werden Geschäfte mit Aktien bezeichnet, bei denen die schuldrechtliche Einigung - also der Kaufvertrag - vor oder am Tag der Hauptversammlung der betreffenden Aktiengesellschaft abgeschlossen wird und sich daher auf Aktien mit Dividendenanspruch (cum) bezieht, wohingegen die Lieferung der Aktien erst nach dem Tag der Hauptversammlung erfolgt und daher ohne Dividendenanspruch (ex) erfolgt.
An der Börse finden die Lieferung der Aktienstücke und die Zahlung des Kaufpreises (das sog. „Settlement“) üblicherweise zwei Bankarbeitstage nach Vertragsschluss („t+2“) statt, teilweise - etwa an der ehemaligen Terminbörse XJ. International Financial Futures and Options Exchange (XJ.) - auch nach vier Bankarbeitstagen („t+4“). Das Settlement erfolgt in Deutschland zentral über die SW. Banking AG in YB. (im Folgenden: SW.), eine Tochter der UA. Börse AG, die die Aktienbestände ihrer Kunden als zentrale Sammelverwahrstelle verwaltet, indem sie den Kunden durch entsprechende Depotbuchungen Mitbesitz an den bei ihr hinterlegten Global-Aktienurkunden vermittelt. SW. nimmt dabei nicht nur die durch ein Aktiengeschäft erforderlichen Stückebuchungen vor, sondern bildet auf entsprechenden Konten der Kunden auch die dazugehörigen Geldtransaktionen ab. SW. übernimmt neben der Abwicklung der Börsengeschäfte auf Wunsch auch das Settlement von außerbörslich (over the counter, OTC) abgeschlossenen Transaktionen. Die Vertragsparteien können bei diesen Geschäften die jeweiligen Parameter der Geschäfte unabhängig von den Börsenregularien vereinbaren. Das eröffnet zum Beispiel die Möglichkeit, Erfüllungsfristen zu vereinbaren, die vom oben angegebenen Börsenstandard t+2 (oder t+4) abweichen. Um diese OTC-Geschäfte abzuwickeln, geben die Vertragsparteien die Daten der vereinbarten Transaktion in das EDV-System von SW. ein.
Dass die Lieferung der Aktien nach dem Hauptversammlungstag ex Dividende, also ohne Dividendenanspruch, erfolgt, hat seinen Grund darin, dass der zur Aktienurkunde gehörende Kupon, der den Anspruch auf die von der Aktiengesellschaft gezahlte Dividende verkörpert, in einem digitalisierten Verfahren unmittelbar nach der Hauptversammlung von der - regelmäßig sammelverwahrten - Aktienurkunde getrennt wird. Der Erwerber in einer CumEx-Konstellation, die auch ohne entsprechende weitergehende Absichten der Parteien entstehen kann, erhält also - obgleich anders schuldrechtlich vereinbart - Aktien geliefert, die keinen Anspruch auf die bei der Hauptversammlung beschlossene Dividende beinhalten und folglich weniger wert sind. Das bedeutet einen finanziellen Nachteil für den Käufer, da er den Kaufpreis für die Aktien cum Dividende gezahlt hat, aber nur eine Aktie ex Dividende geliefert bekommt. Um hierfür einen Ausgleich zu schaffen, entwickelten die professionellen Marktteilnehmer Mechanismen, um - im Ergebnis - die Dividende vom Verkäufer zum Käufer zu verschieben, etwa indem den Käufern die Dividende gutgeschrieben wurde. Sowohl die Verschiebung der Dividende als auch die Gutschrift der Dividende umfasste dabei aber nur die Nettodividende, also die Dividende ohne den darin enthaltenen Steueranteil, denn nur diese erhielt der Aktieninhaber nach der gegenwärtig und auch im Tatzeitraum geltenden Besteuerung von Dividenden ausgezahlt.
Von Aktionären bezogene Dividenden sind und waren nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG Einkünfte aus Kapitalvermögen und unterliegen als solche der Einkommensteuer, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG. Die Einkommensteuer wird nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag erhoben. Diese Kapitalertragsteuer (im Folgenden: KESt) betrug seit 2009 - und somit auch im Tatzeitraum - 25 Prozent zuzüglich weiterer 5,5 Prozent des Steuerbetrages als Solidaritätszuschlag (im Folgenden: SolZ), insgesamt also 26,375 Prozent.
Im Tatzeitraum wurde die auf Dividenden zu entrichtende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 Var. 1 EStG [VZ 2010] regelmäßig von den Emittenten einbehalten und für die Aktionäre an das Betriebsstättenfinanzamt abgeführt. Die Aktionäre als Gläubiger der Kapitalerträge bekamen von ihren Depotbanken daher jeweils nur die Nettodividende (also die Dividende abzüglich des Steueranteils) gutgeschrieben. Zusätzlich erhielten sie von ihrer Depotbank gemäß § 45a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 EStG [VZ 2010] eine Steuerbescheinigung über die einbehaltene und abgeführten KESt nebst SolZ, mit der sie die einbehaltenen Beträge im Rahmen ihrer Veranlagung unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG [VZ 2010] anrechnen lassen konnten. Für Körperschaften im Anwendungsbereich des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG [VZ 2010] war so sichergestellt, dass ihnen die Dividende letztlich brutto zufloss. Investmentfonds bekamen die für ihre Aktienbestände abgeführte Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag nach § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG [VZ 2010] auf Antrag erstattet.
2. CumCum-Geschäfte
Neben den CumEx-Geschäften, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, wurden im Tatzeitraum am Markt regelmäßig auch so genannte CumCum-Geschäfte getätigt. Auch bei diesen Geschäften werden Aktien deutscher Emittenten vor dem Hauptversammlungstag gehandelt. Allerdings sind die CumCum-Geschäfte im Gegensatz zu CumEx-Geschäften grundsätzlich so aufgesetzt, dass Vertragsschluss und Belieferung spätestens am Hauptversammlungstag abgeschlossen sind. Sowohl die schuldrechtliche Verpflichtung als auch die Lieferung betreffen also grundsätzlich Cum-Aktien. Der Käufer erhält regelmäßig die Originaldividende und eine inhaltlich richtige Steuerbescheinigung, auf deren Grundlage er in der Folge die Anrechnung oder Erstattung der darin bescheinigten KESt nebst SolZ beantragen kann. Im Anschluss veräußert der Erwerber die Aktien wieder zurück an den ursprünglichen Inhaber (Closing, Unwind). Inhaber der Aktien waren bei CumCum-Transaktionen regelmäßig im Ausland ansässige Investoren, die deutsche Aktien halten und bei denen der Abzug von KESt nebst SolZ gem. §§ 2 Nr. 1, 32 Abs. 2 Nr. 2 KStG a.F. - im Gegensatz zu unbeschränkt steuerpflichtigen Inländern - definitiv war, weil eine Anrechnung oder Erstattung für sie grundsätzlich nicht in Betracht kam. Hatte - was regelmäßig der Fall war - der Investor seinen Sitz in einem Staat, mit dem Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen hat, erfolgte auf Antrag eine anteilige Erstattung nach § 50d Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG a.F. Regelmäßig verblieb es aber auch in diesen Fällen bei einer Steuerbelastung von 15 Prozent.
Durch die Verschiebung der Aktien über ein CumCum-Geschäft konnte die vollständige Zahlung der Brutto-Dividende an einen - steuerbefreiten - Steuerinländer bewirkt werden und es entstand so ein Gewinn, der unter den Beteiligten aufgeteilt wurde. Dieser entstand in Höhe der Differenz zwischen dem Steueranteil der Dividende (im Tatzeitraum 26,375 Prozent) ­und dem nach dem Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehenen Steuersatz. Diesen Vorteil teilten sich die Akteure der CumCum-Geschäfte regelmäßig durch die Einrechnung entsprechender Dividendenlevel (siehe dazu die Ausführungen sub. A. II 5.) in die Preise der Absicherungsgeschäfte auf. Der Umstand, dass bei den CumCum-Geschäften lediglich ein Gewinn in Höhe des Steueranteils der Bruttodividende abzüglich des nach dem Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehenen Steuersatzes entstehen konnte, führte dazu, dass die Dividendenlevel für CumCum-Geschäfte im Tatzeitraum im Bereich von 96 und mehr lagen.
Zur Durchführung von CumCum-Geschäften wäre eine gezielte Vereinbarung der Lieferung über den Dividendenstichtag nicht sinnvoll gewesen. Hieraus hätte sich nicht nur kein Vorteil ergeben. Vielmehr war es zur Durchführung der CumCum-Geschäfte gerade erstrebenswert, dass die Aktien bei der Ausschüttung schon auf den (inländischen) Inhaber übertragen waren. Denn hierdurch kam diesem die nach dem Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 AO vorgesehene Position des zivilrechtlichen Eigentümers zu, dem die Kapitalerträge zuzurechnen sind und demgegenüber die Erstattung zu erfolgen hat. Andernfalls hätte eine Zurechnung nur noch unter Umständen wegen Ausübung der Herrschaftsgewalt über § 39 Abs. 2 AO erfolgen können. Es wäre aber bei einem CumCum-Geschäft nicht sinnvoll gewesen, die für die Kapitalsteuererstattung stärkere Position nach § 39 Abs. 1 AO nicht anzustreben.
3. Verwendung von Futures bei CumEx-Geschäften
Zur Durchführung von CumEx-Geschäften können die benötigten Aktien direkt (Kassageschäft) oder über Futures erworben werden. Futures sind Derivate, mit denen zum Beispiel eine Aktie als Underlying zu einem zukünftigen Zeitpunkt gekauft beziehungsweise verkauft wird, das heißt die Parteien einigen sich bereits zu einem Zeitpunkt (t) über den Kauf einer Aktie zu dem vereinbarten Preis (Future- oder Terminpreis) nach Ablauf der Laufzeit (Fälligkeitstag, zum Beispiel „t+14“). Am Tag des Vertragsabschlusses werden die Parameter festgelegt, das heißt der Verkäufer muss am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag die Aktie liefern und der Käufer den Kaufpreis zahlen. Die tatsächliche Lieferung findet dann nach den Börsenusancen zwei (oder vier, wenn die Transaktion über die LIFFE abgewickelt wird) Bankarbeitstage nach dem Fälligkeitstag statt. Futures sind - im Gegensatz zu Forwards - standardisierte Termingeschäfte mit vorgegebenen Laufzeiten und Kontraktgrößen, die an eigenen Terminbörsen gehandelt werden, zum Beispiel an der Terminbörse European Exchange (EUREX) oder - zumindest im hiesigen Tatzeitraum - an der ehemaligen XJ.er Terminbörse LIFFE. Bei OTC-Geschäften können die Vertragspartner die jeweiligen Parameter der Future-Transaktionen, etwa die Laufzeit und Lieferfrist, hingegen unabhängig von den Regularien der Börse frei vereinbaren. Solche OTC-abgeschlossenen Futures können dann über bestimmte Funktionen bei den Terminbörsen (Trade-Entry-Funktion, zum Beispiel BClear bei LIFFE) eingepflegt und über die Infrastruktur der Börse abgewickelt werden.
Futures können dabei darauf gerichtet sein, dass tatsächlich Aktien geliefert werden. Diese Futures bezeichnet man als physically settled. Solche physically settled Futures kamen vorrangig im Rahmen von CumEx-Transaktionen für den Aktienerwerb zur Anwendung. Eine Alternative dazu stellten cash settled Futures dar, bei denen auf eine physische Lieferung verzichtet und lediglich der Gewinn (entspricht der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Wert des Underlyings beziehungsweise Basiswerts - zum Beispiel der gehandelten Aktie - am Fälligkeitstag) ausgezahlt wird. Diese Art von Futures wurde im CumEx-Kontext vor allem für Absicherungsgeschäfte gewählt.
Bei der Verwendung von Futures für CumEx-Konstellationen sind dabei die Laufzeiten so ausgestaltet, dass die Geschäfte am Dividendenstichtag oder einen Tag davor fällig werden und sich daher auf Aktien beziehen, die noch einen Anspruch auf die Dividende beinhalten. Die Lieferung findet dann aufgrund der oben dargestellten Börsenusancen ex Dividende statt. So wird das gleiche Ergebnis erzielt wie bei einem Kassageschäft. Futures-Transaktionen boten aber den professionellen Marktakteuren bei CumEx-Geschäften unter anderem den Vorteil, dass man sie wegen der längeren Laufzeiten weiter im Vorfeld des Hauptversammlungstages abschließen konnte, was die Planung und Abwicklung der Geschäfte vereinfachte.
4. CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufen
Geschäfte über den Dividendenstichtag, bei denen die Gegenstände der schuldrechtlichen Verpflichtung (zum Beispiel Aktie cum Dividende) und der tatsächlichen Lieferung (zum Beispiel Aktie ex Dividende) auseinanderfallen, sind grundsätzlich nicht ungewöhnlich, sondern ergeben sich bereits daraus, dass Aktien und ebenso Derivate an jedem Börsentag gehandelt werden können, unabhängig davon, wann die Hauptversammlung stattfindet. Die oben angegebene Verschiebung der Dividende führt dann dazu, dass dem Käufer kein finanzieller Schaden entsteht.
Ein Problem entsteht erst dann, wenn zu der CumEx-Transaktion der Umstand hinzutritt, dass der Verkäufer der Aktien nicht über entsprechende Aktienbestände verfügt, sondern als Leerverkäufer agiert. Ein Leerverkäufer muss - unabhängig vom Vorliegen einer CumEx-Konstellation - dafür sorgen, dass er zur Lieferung der geschuldeten Aktien in der Lage ist. Dies kann er durch einen Deckungskauf tun. Nimmt er diesen nicht am gleichen Tag vor, wird er seine Verpflichtung nur erfüllen können, wenn er für den Deckungskauf eine kürzere Lieferfrist vereinbart, als er selbst mit seinem Käufer vereinbart hatte. Alternativ kann er sich die benötigten Aktien auch leihen (also ein Sachdarlehen aufnehmen). Die letztgenannte Option besteht für ihn aber nur, wenn er die zunächst leer verkauften Aktien rechtzeitig wieder zurückkaufen kann, so dass er seine Rückgabepflicht aus dem Sachdarlehen erfüllen kann.
Wenn der Leerverkäufer sich nur mit Ex-Aktien eingedeckt hat, weil er entweder den Deckungskauf oder das Sachdarlehen erst nach dem Hauptversammlungstag abgeschlossen hat, war es nicht möglich, die Original-Dividende - wie beim Verkauf vom Inhaber - an den Leerkäufer zu verschieben, da der Leerverkäufer diese nie erhalten hat. Denn die Dividende war bereits zuvor an den ursprünglichen Aktieninhaber geflossen, bei dem sich der Leerverkäufer erst nach dem Hauptversammlungstag eingedeckt hat beziehungsweise von dem er die Aktien erst nach diesem Tag geliehen hat.
SW. löst dieses Problem technisch dadurch, dass dem Leerverkäufer ein der Nettodividende entsprechender Betrag belastet und dieser dem Leerverkäufer beziehungsweise der Depotbank des Leerverkäufers gutgeschrieben wird. Bei dieser Dividendenkompensationszahlung handelt es sich rechtlich um einen Schadensersatz dafür, dass die geschuldete Verschaffung der Dividende bei einem Leerverkauf mit Ex-Aktien-Eindeckung gerade nicht möglich ist.
Die Dividendenkompensationszahlungen wurden erstmals mit dem Jahressteuergesetz 2007 der KESt unterworfen. Eine Einbehaltung und Abführung der KESt zuzüglich SolZ erfolgte aber gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 s. 3 EStG [VZ 2010] nur dann, wenn inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute den Verkaufsauftrag ausführten.
Die Depotbanken der Leerkäufer überließen ihren Kunden allerdings auch dann regelmäßig Steuerbescheinigungen für die Kompensationszahlungen, wenn die Leerverkäufer auf ausländische Stellen zurückgriffen, die nicht zur Einbehaltung und Abführung der Steuer verpflichtet werden konnten und die Steuer auch nicht einbehielten und abführten. Trotzdem konnten diese Bescheinigungen bei den zuständigen Finanzbehörden zum Zwecke der Beantragung von Steueranrechnungen oder -erstattungen, etwa nach § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG [VZ 2010], verwendet werden. Wurde dies umgesetzt, wurden Steuern angerechnet oder erstattet. Dieser Umstand wurde von den Beteiligten der CumEx-Geschäfte gezielt ausgenutzt, um Gewinne zu erzielen.
Ein solches Vorgehen lohnte sich wirtschaftlich allerdings nur dann, wenn große Aktienstückzahlen gehandelt wurden. Denn die Höhe der Erstattungen pro Aktie lag regelmäßig nur im Cent- oder einstelligen Euro-Bereich. Die CumEx-Beteiligten achteten dabei darauf, dass die Anzahl an zu handelnden Aktien die drei Prozent-Meldeschwelle des § 21 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F. nicht überschritt, um die Aufsichtsbehörden nicht auf die Geschäfte aufmerksam zu machen. Die für die Geschäfte erforderlichen finanziellen Mittel wurden von den CumEx-Beteiligten entweder selbst zur Verfügung gestellt (im hier nicht gegenständlichen Eigenhandel) oder auch von ausgesuchten Privatanlegern eingeworben. Die investierten Gelder wurden dann über so genannte Leveragegeber mehrfach gehebelt, um für den Aktienerwerb einen höheren Kapitalbetrag zu generieren. Die Aktien wurden im Anschluss an den Erwerb vom Leerkäufer über diverse Rückabwicklungsgeschäfte (Closing beziehungsweise Unwind) unmittelbar zurück an die ursprünglichen Inhaber übertragen. Denn der Aktienerwerb diente einzig dem Ziel, die Erstattung der KESt und des SolZ zu erreichen, so dass die Leerkäufer die Aktien nicht länger als hierfür notwendig halten wollten.
5. Ausschluss des Kursrisikos und Gewinnverschiebung
Die Beteiligten der CumEx-Geschäfte sorgten dafür, dass jedes mit dem Besitz oder dem Leerverkauf der Stücke verbundene Kursrisiko vermieden wurde, was zur Folge hatte, dass auch jegliche kursbedingte Gewinnchance ausgeschlossen wurde. Die Geschäfte wurden also als marktneutrale Geschäfte ausgestaltet. Als Mittel hierfür verwendeten die Beteiligten cash settled Futures. Das Procedere war dabei wie folgt:
Durch die spiegelbildlich zum ursprünglichen Geschäft abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte (hedging oder Hedge-Geschäfte) in Gestalt von cash settled Futures sorgt der Leerkäufer bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leerkaufes (t) dafür, dass er den an diesem Tag vereinbarten Kaufpreis als Preis für seinen Verkauf im Rahmen der späteren Rückabwicklung erhält. Wenn die Aktien zum Beispiel zwei Wochen gehalten werden, schließt der Leerkäufer am Tag t sogleich ein Verkaufsgeschäft mit zweiwöchiger Lieferfrist (t+14). Es handelt sich um ein Absicherungsgeschäft in Gestalt eines Single-Stock-Futures, weil es sich auf eine Aktiengattung (zum Beispiel OT.-Stammaktien) bezieht. Der Leerkäufer nimmt also bei dem Absicherungsgeschäft die entgegengesetzte Position ein und wird zum Terminverkäufer, der Leerverkäufer zum Terminkäufer.
Werden CumEx-Transaktionen unter Beteiligung von Leerverkäufern durchgeführt, führt dies dazu, dass die Geschäfte für den Leerkäufer grundsätzlich wirtschaftlich neutral sind, vielmehr durch die Transaktionskosten sogar ein Verlust entsteht: Der Leerkäufer zahlt nämlich den Kaufpreis für eine Aktie cum Dividende, erhält im Gegenzug Ex-Aktien und die Dividendenkompensationszahlung und lässt sich die KESt nebst SolZ erstatten beziehungsweise anrechnen. Der durch die Nichtabführung und Erstattung der Steuern entstehende Profit in Höhe der auf die geleistete Dividendenkompensationszahlung nicht entrichteten KESt nebst SolZ fällt zunächst beim Leerverkäufer an. Denn der Leerverkäufer erhält den vollen Kaufpreis (entsprechend dem Aktienwert einschließlich Bruttodividende) für eine Cum-Aktie, liefert aber nur Ex-Aktien und zahlt die (Netto-) Kompensationszahlung.
Um eine Partizipation der Leerkäufer an diesem Gewinn zu erreichen, verschoben die CumEx-Beteiligten den Profit des Leerverkäufers nach vorheriger Absprache regelmäßig über eine nicht marktgerechte Bepreisung der Absicherungsgeschäfte. Der Leerverkäufer zahlte also an den Leerkäufer einen zu hohen Preis für die Absicherungsfutures. Diese nicht marktgerechte Bepreisung ließ sich im Rahmen einer OTC-Vereinbarung der Futures frei vereinbaren.
Der marktgerechte Preis für Futures lässt sich dabei im transparenten Derivatemarkt grundsätzlich aus dem Preis eines Kassageschäftes ableiten, das heißt der Preis eines auf Lieferung einer Aktie als Underlying gerichteten Futures entspricht im Ausgangspunkt dem Preis der in Bezug genommenen Aktie. Das liegt daran, dass sich die Märkte für Aktien und für die entsprechenden Derivate hinsichtlich der Preise binnen Sekunden angleichen.
Es sind aber die folgenden Besonderheiten zu berücksichtigen:
Dem Terminkäufer entsteht ein Zinsvorteil, da er den Kaufpreis - im Gegensatz zum Kassageschäft - nicht sofort entrichten muss. Der Future-Preis wird daher marktüblich um den Zinsvorteil erhöht.
Wird - wie bei den hier gegenständlichen CumEx-Transaktionen üblich - während der Laufzeit des Futures die Dividende ausgeschüttet, erzielt der Terminverkäufer im Vergleich zu einem Kassageschäft einen Vorteil, weil er die Dividende noch vereinnahmt. Der Terminkäufer erleidet spiegelbildlich einen Nachteil. Dies hat der Terminverkäufer auszugleichen, indem von dem Verkaufspreis der Wert der während der Laufzeit gezahlten Dividende abgezogen wird.
Der Terminverkäufer erhält bei Ausschüttung einer Dividende während der Laufzeit diese bereits am Dividendenstichtag, während er dem Terminkäufer den entsprechenden Ausgleich in Gestalt des Preisabschlages erst am Fälligkeitstag gewähren muss. Dies ist zwar grundsätzlich durch Ermittlung des entsprechenden Zinsvorteils im Preis abzubilden. Da dieser Effekt aber grundsätzlich und insbesondere bei kurzfristigen Geschäften im Tatzeitraum - als das Zinsniveau sehr niedrig war - sehr gering ist, bleibt er in der folgenden Darstellung unberücksichtigt.
Der Preis eines Future- beziehungsweise Termingeschäftes (PTermin) lässt sich also, soweit in der Laufzeit eine Dividende gezahlt wird, vereinfacht wie folgt aus dem Preis eines Kassageschäftes (PKassa) ableiten:
PTermin = PKassa + Zinsen für die Laufzeit - Wert der Dividende
Die Gewinnverschiebung wurde von den CumEx-Beteiligten dadurch erreicht, dass im Rahmen der Bepreisung der Operator Wert der Dividende nicht zu 100 Prozent, sondern lediglich zu einem prozentual geringeren Teil angesetzt wurde. Dadurch fiel der vom Leerverkäufer im Absicherungsgeschäft zu zahlende Terminpreis entsprechend höher aus. Die Höhe dieses prozentualen Anteils wird als Dividendenlevel bezeichnet. Der Steueranteil der Bruttodividende (26,375 Prozent), der beim Leerverkäufer als Gewinn verblieb, konnte über die Bepreisung der Absicherungsgeschäfte verteilt werden, so dass der Minimalwert des Dividendenlevels - mit dem sämtlicher Gewinn vom Leerverkäufer auf den Leerkäufer übertragen werden würde - 73,625 Prozent betrug. Faktisch würde dies aber wegen der Transaktionskosten schon zu einem Verlust bei dem Leerverkäufer führen. Bei einem Dividendenlevel von 100 Prozent wäre die Dividende vollständig eingepreist und es fände keine Gewinnverschiebung statt.
Die Dividendenlevel für CumEx-Geschäfte, denen Leerverkaufsgestaltungen zu Grunde lagen, bewegten sich typischerweise deutlich unter den Dividendenleveln, die sich am Markt für CumCum-Geschäfte etabliert hatten, bei denen der erzielte Gewinn regelmäßig auch über entsprechend bepreiste Futures zwischen den Beteiligten aufgeteilt wurde.
6. Entwicklung des CumEx-Marktes in den 2000er-Jahren
CumEx-Geschäfte haben ihren Ursprung im Inter-Banken-Handel. Zu Beginn der 2000er-Jahre tätigten deutsche Banken CumEx-Geschäfte zunächst mit eigenen Mitteln (Eigenhandel). Ab Mitte der 2000er-Jahre wurden auch CumEx-Strukturen aufgesetzt, bei denen Fremdkapital von privaten Investoren angeworben wurde. Zunächst traten einzelne vermögende Privatinvestoren auf. Die CumEx-Strategie wurde in jenem Bereich zunächst über so genannte GmbH-Strukturen durchgeführt, bei denen eine GmbH als Leerkäuferin auftrat und die Steuererstattungen bei der Körperschaftsteuererklärung für das jeweilige Geschäftsjahr beantragte. Die Einreichung dieser Erklärung erfolgte regelmäßig erst in der ersten Jahreshälfte des übernächsten Jahres.
In der Folge versuchten Gesetzgeber und Finanzverwaltung, CumEx-Geschäfte einzudämmen, woraufhin die Beteiligten der CumEx-Geschäfte ihr Vorgehen änderten und den jeweiligen Neuregelungen anpassten.
Die Beteiligten der CumEx-Geschäfte vermieden zunehmend, offen über die tatsächliche Natur der Transaktionen zu sprechen und die Begriffe Leerverkauf, CumEx oder ähnliche zu verwenden, sondern sprachen nunmehr von der Ausnutzung von Marktineffizienzen, Dividendenarbitrage oder erweiterten beziehungsweise verbesserten („enhanced“) Strategien in Abgrenzung zu den CumCum-Geschäften („standard“). Sie schalteten bei den Transaktionen bewusst Intermediäre - etwa Broker - zwischen mit dem Ziel, die Geschäfte zu verschleiern und Absprachen unter den Beteiligten formal negieren zu können, da Käufer und Verkäufer ja nicht in direkten Kontakt miteinander getreten seien. Die Beteiligten vermieden weiterhin soweit möglich schriftliche Vereinbarungen und schlossen die Geschäfte auf der Grundlage einer mündlichen Zusage im gegenseitigen Vertrauen (soft commitment oder gentlemen’s agreement) ab. Insbesondere aber wurden die Struktur und die Strategie der Geschäfte verändert. Als etwa durch das Jahressteuergesetz 2007 in § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG eine Abführungspflicht bezüglich der KESt nebst SolZ für in Deutschland sitzende verkaufsausführende Stellen der (Leer-) Verkäufer eingeführt wurde, reagierten einige deutsche Banken, indem sie von der Leerverkäufer- auf die Käuferseite wechselten und auf einen ausländischen Leerverkäufer beziehungsweise ausländische verkaufsausführende Stellen zurückgriffen.
Als das Bundesministerium der Finanzen (im Folgenden: BMF) Kenntnis davon erlangte, dass am Markt jetzt CumEx-Leerverkaufstransaktionen mit ausländischen Leerverkäufern beziehungsweise ausländischen verkaufsausführenden Stellen durchgeführt wurden, plante es noch im Laufe der Dividendensaison des Jahres 2009 ein Schreiben zu veröffentlichen, um den unrechtmäßigen Steuererstattungen im Rahmen von CumEx-Geschäften möglichst zügig Einhalt zu gebieten. Ein solches Schreiben ist eine allgemeine Weisung im Sinne der Art. 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG, die im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder erteilt wird. Es dient der Verbesserung und Erleichterung des Vollzugs von Steuergesetzen sowie der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und ist entsprechend von der Steuerverwaltung beim Vollzug der Steuergesetze zu beachten. Die Steuerpflichtigen und Gerichte werden durch die verwaltungsinterne Natur der Schreiben zwar nicht unmittelbar gebunden; die Finanzverwaltung bindet sich durch die in einem BMF-Schreiben enthaltene Verwaltungsanweisung jedoch selbst. Die Steuerpflichtigen und ihre Berater orientieren sich daher regelmäßig an den BMF-Schreiben, weil sie so die Verwaltungsauffassung erkennen und sich mit ihr auseinandersetzen können. Erste Entwürfe des BMF-Schreibens wurden im März 2009 gefertigt und wurden kurze Zeit später bereits im Markt bekannt. Die endgültige Fassung wurde am 05.05.2009 veröffentlicht. Wesentlicher Inhalt des Schreibens ist, dass die KESt in Fällen, in denen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Absprachen bestehen, nicht anzurechnen sei. Dem Käufer sei ja bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt werde, obwohl die KESt nie abgeführt beziehungsweise erhoben worden sei. Wörtlich hieß es:
„[…] Bestehen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Absprachen, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründen, ist dem Käufer […] bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht erhoben beziehungsweise abgeführt worden ist.
In diesen Fällen ist die in der Bescheinigung ausgewiesen Kapitalertragsteuer nicht gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, § 31 KStG anzurechnen, weil sie nicht erhoben worden ist. […]“
Das amtliche Muster der Steuerbescheinigung sollte deswegen um einen Passus ergänzt werden, der angibt, in welchem Umfang im Antrag Kapitalerträge aus Aktien enthalten sind, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden. Der Käufer sollte künftig nach dem BMF-Schreiben für diese Kapitalerträge im Rahmen der Veranlagung oder im Erstattungsverfahren Bescheinigungen eines Berufsträgers gemäß §§ 3, 3a StBerG oder eines Wirtschaftsprüfers (sog. „Berufsträgerbescheinigung“) vorlegen, in denen bestätigt werden musste, dass keine Absprachen vorlagen.
Die Marktakteure reagierten bereits auf den Entwurf des BMF-Schreibens. Einzelne Akteure gaben für die Dividendensaison 2009 geplante CumEx-Strategien auf. Andere Akteure nahmen das BMF-Schreiben nur zum Anlass, die dort ausdrücklich geregelte Konstellation durch entsprechende Anpassung der Strategie zu vermeiden und die Regelung dadurch zu umgehen. Einzelne Beteiligte nutzten nun vermehrt Futures und vermieden Kassageschäfte, da sie die Ansicht vertraten, nach dem BMF-Schreiben seien nur Kassageschäfte problematisch. Andere stiegen auf Leerkäuferseite vom GmbH-Modell auf einen als Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken nach § 112 InvG a.F. aufgesetzten Fonds um und gestalteten diesen als Publikumsfonds (dabei handelt es sich um Fonds, die grundsätzlich jedem Anleger offenstehen) aus, dies vor dem Hintergrund, dass Publikumsfonds im BMF-Schreiben nicht ausdrücklich erwähnt waren (sondern nur inländische Spezial-Sondervermögen oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften, die nur für spezielle institutionelle Anleger bestimmt sind) und die Einrichtung von Publikumsfonds als Sondervermögen zwei weitere Vorteile bot: Die Gelder privater Investoren konnten direkt in dem Fonds für die CumEx-Geschäfte gesammelt werden. Die Beteiligten bekamen - anders als etwa bei der GmbH-Struktur - die Steuererstattung in Höhe des Betrags der Bruttodividende über die Depotbank direkt ausgezahlt. Denn nach § 11 Abs. 2 InvStG a.F., der nach § 112 InvG a.F. in diesen Fällen zur Anwendung gelangte, nahm die Depotbank die Erstattung an den Fonds unmittelbar selbst vor und gab die Summe der Erstattungsbeträge ihrerseits im Anschluss im Rahmen der monatlich gegenüber dem Bundeszentralamt für Steuern (im Folgenden: BZSt) beziehungsweise ab 2010 gegenüber dem jeweiligen Betriebsstättenfinanzamt abzugebenden Kapitalertragsteueranmeldungen an und setzte sie von der von ihr abzuführenden KESt ab. Der Profit aus der Erlangung der Erstattung konnte also zeitnah verteilt und der Fonds aufgelöst werden, um einer etwaigen Haftung beziehungsweise Rückforderung zu entgehen.
III. Feststellungen zu Vortat- und Rahmengeschehen
1. G.
Der Angeklagte gründete zusammen mit D., QW., GB. und MH. im Jahr 1995 die G. Vermittlungs GmbH, Vorgängerin der G. Wertpapierhandelsbank. Die G. hatte ihren Sitz in KH. und war dort anfangs in einem Industriegebiet am Rande der Stadt ansässig, wobei sich die Geschäftsräumlichkeiten unmittelbar über einem Gebrauchtfahrzeughandel befanden.
Die Gesellschaft betrieb zunächst Charts-Analysen und handelte mit Derivaten, insbesondere so genannten Managed Futures, an deutschen Terminbörsen im Bereich des Rohstoffhandels. Dabei vermittelte die G. ihre Kunden - anfänglich ausschließlich Privatanleger - an einen Broker, der für sie Konten eröffnete. Die Kunden gaben dem Broker sodann, vermittelt durch die G. und entsprechend deren Empfehlungen, ihre Aufträge. Dafür bezahlten sie wiederum die G. mit einer volumenabhängigen Gebühr. Anfänglich hatten die Konten Größenordnungen von lediglich 2.500 bis 5.000 DM.
Die fünf Gründer waren zu gleichen Anteilen an der G. Vermittlungs GmbH beteiligt. Der Angeklagte und D. waren Geschäftsführer, die übrigen Mitgründer Prokuristen. Der Angeklagte war zuständig für die Programmierung der Charts-Analysen als Grundlage der Empfehlungen beziehungsweise Signale, D. für die internen Angelegenheiten, wie etwa die Mitarbeiterführung und die kaufmännische Leitung, GB. für die Finanzbuchhaltung und QW. und MH. für den Vertrieb und die Kundenbetreuung, wobei MH. bereits 2000 die G. wieder verließ.
Im Jahr 1997 stieß der gesondert Verfolgte B. im Rahmen eines Praktikums während der Endphase seiner Schulzeit zur G.. Er wurde dort zunächst auf Provisionsbasis mit der Kundenakquise betraut. Da er dabei aufgrund seines Verkaufstalents durchaus erfolgreich war, blieb B. nach Abschluss der Schule bei der G. und war in der Folge für den Vertrieb zuständig.
Faktisch wurden die Geschicke der G. alsbald durch die Dreiergruppe bestehend aus dem Angeklagten und dem in etwa gleich alten B. - ungeachtet des Umstandes, dass er formal keine Geschäftsführerstellung innehatte - sowie dem deutlich lebensälteren D., der sich zwar deutlich weniger in das Alltagsgeschäft einbrachte, nach außen allerdings zur Vermittlung einer vertrauensbildenden Seriosität benötigt wurde, gelenkt. Innerhalb dieser Gruppe wiederum nahm der Angeklagte, auf dessen Initiative die Gründung der G. maßgeblich zurückging, der sich stets tief in die Details der Geschäfte einarbeitete und dadurch sowie durch seine rasche Auffassungsgabe das meiste Wissen über die Geschäftsgegenstände besaß, eine hervorgehobene Stellung ein.
Die Produkte der G. waren für die Kunden schwer zu verstehen und daher auch nur schwer zu vermitteln. Zur Kundenakquise machte die G. unter anderem Roadshows in deutschen Städten. Auf diese Weise erwirtschaftete die G. in den ersten Jahren allenfalls bescheidene Gewinne.
Ende der 1990er Jahre erwarb B. eine stille Beteiligung von 10 Prozent an der G.. Mit der 6. Novelle des KWG-Gesetzes im Jahr 1998 wurden die bislang von der G. geführten Geschäfte erlaubnispflichtig. Die G. profitierte aber von einer Übergangsregelung und erstarkte auf dieser Basis zu einer Wertpapierhandelsbank. Die Performance wurde dann besser. Das Eigenkapital der G. betrug aber nur knapp eine Million und der Umsatz lag unter 10 Millionen Euro.
Im Jahre 2000 verlegte die G. ihre Geschäftsräume an den KH.er MV. in eine umgewidmete Gewerbeimmobilie mit Blick auf die BD. und die dortigen Hafenanlagen, ein seinerzeit angesagtes urbanes Umfeld in der jungen Start-Up Szene der Stadt. Kurze Zeit später, in den Jahren 2003 bis 2004, legte die G. ein Index-Zertifikat auf. Hierzu ließ sich der Angeklagte erstmals von Dr. U. beraten und unterstützen, welcher sich um die Genehmigung durch die BaFin und den Prospekt kümmerte.
Dr. U. ist Jurist und war und ist als solcher vorwiegend im Bankaufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht tätig. Innerhalb der internationalen Großkanzlei RE. & NI. arbeitete er seinerzeit als Rechtsanwalt im Bereich Asset Management. Die G. war seine erste Mandantin im Rahmen eben jener Tätigkeit. Die Kontaktaufnahme dahingehend erfolgte initiativ durch die G., die auf die Expertise von RE. & NI. vertraute. Die Zuführung zu Dr. U. entsprach dabei den internen Abläufen der Kanzlei, eine vorherige Beziehung - persönlicher oder geschäftlicher Art - bestand zwischen der G. und Dr. U. nicht.
Dieses erste Mandat war der Ausgangspunkt für eine immer wiederkehrende Beauftragung von Dr. U. durch die G., soweit sich bankaufsichtsrechtliche und / oder gesellschaftsrechtliche Fragen stellten. Hierüber entwickelte sich eine Vertrauensbeziehung zwischen Dr. U. und dem Angeklagten, der intern bei G. im Wesentlichen die Kontakte zu Dr. U. pflegte, nicht zuletzt, weil er es war, der sich mit den zu beratenden Produkten und Gesellschaftsformen innerhalb der G. am besten auskannte. Wechselseitig schätzte man sich für die jeweilige Expertise und den Arbeitseifer, der sich in Bezug auf Dr. U. häufig auch in Erfolgen der in Anspruch genommenen Beratung zeigte.
Während die G. zu Beginn die Managed Futures selbst angeboten hatte, ging sie nun dazu über, den Kunden nur noch einen Dachfonds, also eine Plattform, für Managed Futures anzubieten, während sie das Management bezüglich der Futures, also die Berechnung der Signale, anderen Marktbeteiligten überließ. Hierfür erhielt die G. circa 20 bis 30 Prozent von der Managementvergütung. Die Einkünfte ermöglichten es nun erstmals, den für die G. in Führungspositionen tätigen Personen Gehälter in einer Größenordnung von circa 4.000 bis 5.000 Euro auszuzahlen. Anlässlich des zehnjährigen Firmenjubiläums im Jahr 2005 beschlossen die Anteilseigner den Börsengang der G.. Nachdem entsprechende Venture-Kapital-Geber gefunden waren, wurde die G. 2007 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Der Angeklagte und D. wurden Vorstandsmitglieder. B. wurde zunächst Generalbevollmächtigter und später ebenfalls Vorstandsmitglied. Die Rollenverteilung, namentlich innerhalb der bestimmenden Dreiergruppierung, blieb dabei unverändert: Der Angeklagte war für den Handel, die Produktstrukturierung und wesentliche Geschäftslinien, D. insbesondere für den internen Bereich wie Mitarbeiterführung und Compliance sowie nach außen als vertrauensweckender „Senior“ und B. für den Vertrieb zuständig.
Die Entscheidungsfindung innerhalb der G. erfolgte zwischen dem Angeklagten, D. und B. dabei zwar formal gleichberechtigt und regelmäßig einvernehmlich. Es blieb aber dabei, dass der Angeklagte innerhalb dieser Dreiergruppe herausragte und faktisch die Führungsrolle übernahm. Er war Primus inter Pares. Dies lag daran, dass er aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten und seines hohen Interesses und Arbeitseinsatzes, die Ausdruck seiner dynamischen, wissbegierigen, für Neues stets aufgeschlossenen und auch getriebenen Persönlichkeit waren, die Geschäfte der G. maßgeblich prägte und auch am besten durchdrang.
Kurz nach ihrem Börsengang trafen die G. die Auswirkungen der so genannten Finanzkrise des Jahres 2008 mit voller Wucht. Privatanleger zögerten vor dem Hintergrund der weltweiten Entwicklung zunehmend, ihr Kapital in risikoreiche Anlagen, wie sie die G. im Wesentlichen auflegte und vertrieb, zu investieren. Auch die professionellen Marktakteure verhielten sich zurückhaltend, was ihr Engagement in der Zusammenarbeit mit einem vergleichsweise jungen Fin-Tech-Unternehmen wie der G. anging und vertrauten eher konservativen Modellen. Die Einnahmen der G. brachen derart massiv ein, dass Gehälter nicht mehr gezahlt werden und die laufenden Kosten, etwa für die Geschäftsräumlichkeiten, nur soeben noch aufgebracht werden konnten. Ihre Arbeit wurde zudem in jener Zeit durch eine Mehrzahl von Auseinandersetzungen mit der BaFin und Gesetzesnovellen erschwert.
2. Planung von CumEx-Transaktionen im Jahr 2009 („Projekt K. Invest“)
In dieser Situation meldete sich im Spätsommer 2008 Dr. U. bei dem Angeklagten und schlug ihm ein gemeinsames Treffen mit dem gesondert Verfolgten Dr. ML. GQ. (im Folgenden: Dr. GQ.) in den Räumlichkeiten der G. zur Besprechung eines neuen Geschäftsmodells vor.
Dr. GQ. war damals für die alteingesessene Privatbank HW. in YC. tätig und hatte Kontakt zu hochvermögenden Investoren. Er und Dr. U. waren bereits seit vielen Jahren freundschaftlich verbunden. Dr. U. wiederum war mittlerweile mit seinem „Mentor“ bei RE. & NI., Dr. P., zur Kanzlei JY. & VQ. gewechselt. Dr. P. war zu früherer Zeit an führender Stelle der DJ. Finanzverwaltung tätig und war von dort aus zu Beginn der 2000er Jahre als Rechtsanwalt und Steuerberater in die Privatwirtschaft gewechselt. Dort erarbeitete er sich rasch einen exzellenten Ruf, namentlich bei Unternehmen und vermögenden Privatpersonen, die auf der Suche nach der „nächsten Steuerersparnis“ waren. Dr. P. war es, der praktisch im Alleingang die deutsche Niederlassung der hoch angesehenen JN.er Wirtschaftskanzlei JY. & VQ. aufgebaut hatte, wo er als Management Partner agierte. Er galt inzwischen deutschlandweit als der „„Zitat wurde entfernt““.
Während ihrer Tätigkeit für JY. & VQ. hatten Dr. P., Dr. U. und ihre Kollegen das zuvor beschriebene, seinerzeit ausschließlich im sogenannten Eigenhandel der Banken betriebene CumEx-Modell mehr oder weniger zufällig kennengelernt, als die Kanzlei ein Zweitgutachten zu einem Gutachten der Rechtsanwaltskanzlei UL. für die OR. Bank anfertigen sollte, die eben solche Strukturen betrieb. Nach anfänglicher Skepsis hatten Dr. P. und seine Kollegen die in dem Gutachten beschriebene CumEx-Struktur als durchführbar und hochprofitabel erkannt und bestätigt. Im Anschluss hatten sie diese im Privatanlegersegment vermarktet und zwar dergestalt, dass sie mit der so genannten TY.-Struktur erstmals über eine eigens hierfür errichtete GmbH, ausgestattet mit Investorenkapital, als Leerkäuferin am Markt während einer Dividendensaison agierten. Nach dem Erfolg dieses Modells vermarkteten Dr. P., Dr. U. und seine Kollegen die Struktur in weitere Richtungen, etwa bei der Warburg Bank oder im Zusammenhang mit dem ZL.-Fonds. Die Vermarktung war dabei sehr erfolgreich.
Dr. U. wollte sich nun aber von seinem „Mentor“ Dr. P. emanzipieren und hatte seinem Freund Dr. GQ. vorgeschlagen, ohne Dr. P. CumEx-Strukturen im Rahmen eines Fonds-Modells zu initiieren. Dr. U. erkannte hierbei das Potential der G., seiner langjährigen Mandantin, in Deutschland solche Geschäfte betreiben zu können. Sie war in Deutschland als Bank zugelassen und steckte in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Die Führungskräfte der G. waren begeisterungsfähig und neuen Produkten gegenüber sehr aufgeschlossen. Daher entschieden er und Dr. GQ. zu versuchen, die G. für die Auflegung einer solchen Struktur zur Durchführung von CumEx-Geschäften zu gewinnen.
Der von Dr. U. - im Einvernehmen mit Dr. GQ. - dem Angeklagten vorgeschlagene Termin sollte ein Pitch-Termin werden, in dem das Interesse der G.-Führungskräfte zur Durchführung von CumEx-Geschäften geweckt werden sollte. Dr. U. - so war es geplant - sollte die Geschäftsidee anpreisen und Dr. GQ. war der erfolgreiche YC.er Privatbanker mit Kontakten zu hochvermögenden Kunden.
Der Angeklagte, D. und B. wiederum waren mit dem wirtschaftlichen Erfolg und dem Standing der G. in der Finanzwelt nicht zufrieden. Sie hatten den Eindruck, dass der G. immer noch das Bild einer von Jugendlichen mit Migrationshintergrund geführten Bank („„Zitat wurde entfernt““) anhaftete und sie die Aufnahme in die Riege der etablierten Finanzmarktakteure noch nicht geschafft hatten. Sie fühlten sich daher schon im Vorfeld des geplanten Termins geehrt, dass Dr. U. und Dr. GQ. auf sie zugekommen waren und ihnen eine Geschäftsidee präsentieren wollten.
Im Spätsommer 2008 trafen sich der Angeklagte, D. und B. mit Dr. U. und Dr. GQ. in den Geschäftsräumlichkeiten der G. in KH.. Dr. GQ. beeindruckte die Führungsriege der G. allein schon durch seinen ersten Auftritt: Er erschien braungebrannt und in legerer, aber wertiger Kleidung und entschuldigte sich hierfür, indem er erklärte, er komme gerade erst von einem sechswöchigen WZ.-Urlaub zurück.
Dr. U. präsentierte am Flipchart verschiedene Geschäftsmodelle: Er erklärte das CumCum-Geschäftsmodell und sodann das der Darstellung sub. A. II. 4. entsprechende CumEx-Geschäftsmodell , welches noch viel ertragreicher sei und welches er mit den Worten des „heiligen Grals des Investment Bankings“ anpries.
Konkret stellte er bereits bei jenem Treffen in groben Zügen unter anderem folgende Idee vor: Die K. Invest, ein im CumEx-Markt bereits erfahrener Finanzdienstleister aus KH., solle mit einem Spezialfonds Aktiengeschäfte über den Dividendenstichtag ausführen, bei denen Aktien vor dem Hauptversammlungstag mit Dividende erworben, aber erst nach dem Hauptversammlungstag ohne Dividende geliefert würden und deswegen eine Dividendenkompensationszahlung erhalten, auf die keine Steuer abgeführt worden sei. Vermögende Kunden sollten viel Geld in einen dahinterliegenden, so genannten Feederfonds investieren. Diese Mittel sollten durch Leveragegeber gehebelt werden. Der Fonds bekomme dann - obwohl auf die Kompensationszahlung keine Steuer abgeführt worden sei - eine Steuererstattung. Das Fonds-Modell habe dabei den Vorteil, dass die Steuererstattung - anders als bei dem GmbH-Modell - sofort erfolge, nämlich durch die Depotbank des Fonds. Die G. solle die Gesamtvorgänge orchestrieren. Außerdem würden Leveragegeber für die Geschäfte benötigt. Er selber werde alle notwendigen Kontakte aufbauen, die G. könne froh sein, einen Anwalt zu haben, der eher ein „Matchmaker“ denn bloßer Rechtsberater sei. Dr. GQ. sei als erfolgreicher Privatbanker in der Lage, sehr vermögende Investoren für dieses Modell zu gewinnen. Beide warben mit sehr hohen Profiten. Dr. U. bat den Angeklagten, D. und B., die Sache vor Dr. P., der indes zu jener Zeit ohnehin in noch keinem Kontakt zur G. stand, geheim zu halten.
Am Ende des Termins bat Dr. U. den Angeklagten, D. und B. zu prüfen, ob sie den „Gral“ an sich vorüberziehen lassen oder hieran partizipieren wollten. Etablierte Banken würden diese Geschäfte bereits betreiben.
Der Auftritt von Dr. U. und Dr. GQ. verfehlte seine Wirkung nicht. Der Angeklagte, D. und B. waren von der Idee der CumEx-Geschäfte begeistert. Sie sahen für sich die Möglichkeit, nunmehr von der „Kreisliga“ in die „Champions League“ aufzusteigen. Sie hätten am liebsten sofort ihr Interesse an der Teilnahme bekundet, entschieden sich dann aber aus Anstand noch zu warten. Sie teilten Dr. U. ihr Interesse dann einige Tage später per E-Mail mit.
Daraufhin trafen sich der Angeklagte, D. und B. im Herbst 2008 mit Dr. U. und Dr. GQ. in WK. im dortigen Nobelrestaurant DO. nahe des Bahnhofs, um die in KH. angetragene Zusammenarbeit weiter im Detail zu besprechen.
Dr. U. bat die Vertreter der G. zunächst, eine von ihm vorbereitete Vertraulichkeitserklärung zu unterzeichnen. Dem kamen der Angeklagte, D. und B. umgehend nach. Sodann traten die an dem Treffen Beteiligten in nähere Joint-Venture-Verhandlungen ein.
In der Saison 2009 sollte die CumEx-Struktur entsprechend der bereits angestellten Vorüberlegungen an den Markt gebracht werden. Gemeinsam mit der K. Invest sollte ein Spezialfonds aufgelegt werden, der die CumEx-Geschäfte durchführen sollte. In einen vorgeschalteten Feeder-Fonds sollten die Einlagen der Investoren eingezahlt werden.
Die Aufgaben wurden zwischen den Beteiligten wie folgt verteilt: Die G. sollte im Rahmen einer Umbrella-Struktur die Funktion eines Vermögensverwalters des Fonds übernehmen und als Sub-Trader den gesondert Verfolgten TV. WX. (im Folgenden: WX.) beauftragen, einen seinerzeit bei der XJ.er Ballance Group tätigen, im CumEx-Handel hoch erfahrenen Trader, zu dem Dr. U. den Kontakt vermitteln sollte. Dr. U. versprach, dass WX. das Trading und die Gewinnung von Leveragegebern übernehmen könne. Dr. GQ. sollte Kunden für das Projekt initial gewinnen und B. sollte sich dann um deren weitere Einbindung kümmern. D. sollte im Hintergrund wirken.
Dr. U. präsentierte Unterlagen aus früheren CumEx-Geschäften und brachte Informationen zu Trading-Leveln und eine Tabelle mit möglichen Gewinnen mit. Avisiert wurden 10 bis 15 Prozent Rendite für die Anleger und 10 bis 15 Prozent an Profit für die übrigen Beteiligten. Als Profitverteilung wurde besprochen, dass der Gewinn zwischen Dr. U. und Dr. GQ. einerseits und dem Angeklagten, D. und B. andererseits geteilt werden sollte. Entweder bereits in WK. oder im Verlauf der späteren Planung, jedenfalls aber noch im Lauf des Jahres 2009, wurde zwischen Dr. U., Dr. GQ., dem Angeklagten, D. und B. auch ausdrücklich besprochen, dass an den geplanten Geschäften notwendig Leerverkäufer beteiligt sein würden.
Der Angeklagte erklärte am Ende des Gesprächs in WK., dass die G. sich an dem Projekt beteiligen wolle, auch wenn es noch viele offene Fragen bezüglich des Settlements gebe.
Die Planungen gingen in der Folgezeit zunächst weiter:
Der Angeklagte führte im Nachgang mehrere Gespräche mit Kreditinstituten, unter anderem mit dem gesondert Verfolgten ZJ. NM. von der GL. Bank. Außerdem stand er im Kontakt mit dem gesondert Verfolgten BC. BV. (im Folgenden: BV.) von der K. Invest. Dr. GQ. warb Kunden an, um die sich in der Folge B. kümmerte. Außerdem warb - im Auftrag der G. und gegen eine vereinbarte Provision - auch der gesondert Verfolgte Prof. AU. FJ. (im Folgenden: Prof. FJ.) Investoren an. Prof. FJ. ist Jurist, war damals Steuerberater in MQ. und hatte ebenfalls Kontakt zu hochvermögenden Privatinvestoren, wie auch zum Bankhaus VO., das wiederum in der Lage war, auf seinen Kundenstamm zuzugreifen. Dr. P. und Prof. FJ. befanden sich in dieser Zeit in einem Wettrennen um Investoren für CumEx-Modelle und konkurrierten außerdem in ihrem beruflichen Bereich um den Ruf als „Zitat wurde entfernt“. Dr. P. - gleichwohl bis dahin in die „hinter seinem Rücken betriebenen“ Geschäftsbemühungen formal nicht eingebunden - beschwerte sich zwischenzeitlich gar über das Auftreten von Prof. FJ. am Markt im Zusammenhang mit der Anwerbung von Investoren aus dem Umfeld des Bankhauses VO. und forderte, dass dieser nicht so „laut“ agieren solle. Es wurden schließlich Anlegergelder in Höhe von insgesamt 70 Millionen Euro eingeworben.
Das Projekt K. Invest wurde aber im Einvernehmen der Beteiligten letztlich nicht umgesetzt. Dies geschah jedenfalls auch vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 beziehungsweise der dahingehenden, ab März 2009 am Markt bekannten dahingehenden Planungen. Dr. U. hatte dem Angeklagten bereits einen Entwurf dieses Schreibens zugeleitet und dieses gegenüber dem Angeklagten dahingehend bewertet, dass die geplanten Geschäfte wegen des Regelungsgehalts des Schreibens möglicherweise nicht durchgeführt werden könnten. Der Angeklagte traf im April 2009 die Entscheidung über den Abbruch des Projekts - im Einvernehmen mit D. und B. - für die G.. Für den Angeklagten war neben dem Entwurf des BMF-Schreibens noch relevant, dass es - aus seiner Sicht - an einem Portfoliomanager gefehlt hätte. Auch BV. traf eine entsprechende Entscheidung im April 2009 für die K. Invest. Prof. FJ. wiederum war wegen seiner entgangenen Provision für die Kundenvermittlung und der von Seiten der Investoren gegebenenfalls drohenden Regressforderungen sehr verärgert über den Abbruch des Projekts und ließ sich erst wieder beruhigen, als die G. ihm und seiner Familie als Entschädigung einen kostspieligen Urlaub in QR. finanzierte.
IV. Feststellungen zur Tat
1. Planung der Dividendensaison 2010
a) Planungen zwischen G., F. und Dr. U. und Dr. P.
Der Angeklagte, D., B. und Dr. U. gaben die Idee, gemeinsam CumEx-Geschäfte durchzuführen, trotz des Scheiterns des Projekts K. Invest nicht auf. Sie überlegten in der Folgezeit, ob und wie sich ein CumEx-Modell in der Dividendensaison 2010 noch umsetzen ließe.
Dr. U. riet vor diesem Hintergrund dem Angeklagten im Frühjahr 2009, Kontakt mit E. aufzunehmen. E. ist gelernter Chartered Accountant (Wirtschaftsprüfer) und arbeitete damals bei der Investmentbank CJ. in XJ.. Er war dort zunächst im steuerlichen Bereich tätig, um 2005 in das Front Office und dort in den Bereich des Investmentbankings zu wechseln, wo er zunächst als Strukturierer und später am Equity Desk (Handelstisch) arbeitete. Er war bereits im Jahr 2008 erstmalig mit CumEx-Geschäften in Berührung gekommen, als er von seinen Kollegen am Equity Desk bei CJ. gebeten wurde, sich die CumEx-Geschäfte, die am Markt getätigt wurden, anzuschauen und zu prüfen, ob das Geschäftsmodell auch für CJ. interessant sein könnte.
Der Angeklagte rief - entsprechend der Empfehlung von Dr. U. - E. im Frühjahr 2009 an und fragte dort nach Leverage, das heißt der Zurverfügungstellung von Kapital für eine beabsichtigte CumEx-Struktur an. E. teilte ihm mit, dass angesichts der Entwicklungen am Markt im Zusammenhang mit dem Schreiben des BMF aus 2009 keine CumEx-Projekte gemeinsam durchgeführt werden könnten. Alle diesbezüglichen Planungen bei CJ. seien derzeit „on hold“.
Im Sommer 2009 wechselte E. zu F.. F. gehört zur F. Group Ltd. mit Sitz in IW., deren Inhaber und Partner J., R. und C. sind. F. ist eine Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Sitz in WL., die von der Financial Conduct Authority (FCA), vormals Financial Service Authority (FSA), reguliert wurde. Innerhalb der F. gab es den Bereich des „Equity Income Business“, in dem im Jahr 2009 CumEx-Aktientransaktionen mit deutschen Aktien für Fonds der durch Dr. P. und Dr. U. initiierten ZL.-Struktur durch den gesondert Verfolgten VG. QV. (im Folgenden: QV.) und unterstützt von dem Backoffice-Mitarbeiter A. durchgeführt wurden. Als QV. nach einem Streit mit den Partnern über die Profitverteilung aus den ZL.-Geschäften F. verließ, wurde E. von den Partnern von F. gemeinsam mit I., einem erfahrenen Banker deutscher Herkunft, als Leiter des Geschäftsbereichs Equity Income Business mit dem Ziel eingestellt, im Jahr 2010 wieder CumEx-Geschäfte durchführen zu können.
Nach seinem Wechsel zu F. im Juli 2009 nahm E. Kontakt zum Angeklagten auf und teilte diesem mit, dass er nun bei F. sei und sie dort das Geschäftsmodell der CumEx-Geschäfte in der Saison 2010 durchaus umsetzen wollten. Er erkundigte sich beim Angeklagten, ob dieser noch an einer Beteiligung interessiert sei.
Daraufhin traf sich der Angeklagte am 21.08.2009 mit E. und I. in den Geschäftsräumen von F. im noblen XJ.er Stadtteil EC.. E. erklärte dem Angeklagten, dass er die nötige Erfahrung habe, um eine CumEx-Strategie durchzuführen. F. benötige einen deutschen Partner, der hierfür einen Fonds zur Verfügung stelle. G. könne dieser Partner sein. Der Angeklagte erklärte, dass die G. grundsätzlich an einer solchen Zusammenarbeit interessiert sei. Er bot an, Investoren beizubringen und erklärte sich bereit, soweit erforderlich, eine Investment AG aufzusetzen, unter deren Dach ein Fonds aufgesetzt werden könne, eine Idee, die Dr. U. in Gesprächen mit dem Angeklagten bereits aufgebracht hatte.
F. führte im weiteren Verlauf mit positivem Ergebnis eine Due Diligence Prüfung der G. durch. Auch schlossen G. und F. eine Profitvereinbarung, der zufolge die Profite zwischen F. und G. im Verhältnis 60 (F.) zu 40 (G.) aufgeteilt werden sollten.
E., I. und der Angeklagte kamen überein, dass sie Unterstützung in rechtlicher und regulatorischer Hinsicht benötigten und dass sie sich diesbezüglich an Dr. P. und Dr. U. wenden wollten. Der Kontakt von F. zu Dr. P. und Dr. U. bestand schon seit der Zusammenarbeit bei CumEx-Geschäften für die ZL.-Struktur in der Saison 2009. Der Angeklagte hatte zwar Bedenken, ob Dr. P. mit einer Zusammenarbeit mit G. einverstanden wäre, dies vor dem Hintergrund, dass Dr. P. - wie man erfahren habe - über das Anwerben von Investoren durch den von der G. beauftragten Prof. FJ. für das Projekt K. Invest verärgert gewesen war. E. versprach dem Angeklagten aber, sich darum zu kümmern, und wandte sich an Dr. U.. Auch der Angeklagte beriet alles, was er mit F. besprochen und vereinbart hatte, mit Dr. U.. Dieser war an der Durchführung der Geschäfte interessiert. Er war mittlerweile auch bereit, Dr. P. förmlich mit in die Planung einzubeziehen, weil es ihm einfacher erschien, eine CumEx-Strategie mit ihm gemeinsam umzusetzen. Nach einem Hinweis von Dr. U. darauf, dass sie auf die G. für die Durchführung der Strategie angewiesen seien, war auch Dr. P. grundsätzlich mit einer Zusammenarbeit einverstanden. Dr. U. schlug nunmehr vor, dass sich alle Beteiligten treffen sollten.
Am 07.10.2009 trafen sich Dr. U. und Dr. P., E. und I. von F. und der Angeklagte, B. und D. von G. in den Räumlichkeiten der Kanzlei JY. & VQ. in YB..
Bei diesem Treffen wurde - neben CumCum-Geschäften - auch und insbesondere über eine gemeinsame Strategie zur Durchführung von CumEx-Geschäften im Jahr 2010 entsprechend der bereits angestellten Vorüberlegungen zwischen F. und G. gesprochen. Dabei wurde offen die Struktur der CumEx-Geschäfte unter Beteiligung von Leerverkäufern und die Steuererstattung als Quelle des Gewinns erörtert. Die Idee war, dass die G. eine Investment AG gründet und dort einen Fonds aufsetzt, der die CumEx-Geschäfte durchführt. Dr. U. stellte die Investment AG als eine Art „Hotel“ mit verschiedenen Zimmern vor, eines dieser Zimmer in Gestalt eines Fonds könne dann für CumEx-Geschäfte genutzt werden, die übrigen Zimmer seien geeignet, den weiteren bislang durch die G. betriebenen Anlagemodellen, konkret den Manged Futures, zu dienen. Als Vorteil eines solchen Vehikels stellte Dr. P. heraus, dass die Steuererstattung sofort von der Depotbank des Fonds erfolge („market at source“) und man im Gegensatz zu anderen Vehikeln (etwa einer GmbH) nicht lange auf die Erstattung warten müsse. Außerdem sei es - so Dr. P. - für den Fall einer Auseinandersetzung mit der Finanzbehörde leichter, schon erlangte Zahlungen zu behalten, als noch offene zu erhalten.
Die Beteiligten erörterten insbesondere, ob eine solche Strategie vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 überhaupt umsetzbar wäre. Vor allem der Angeklagte äußerte vor diesem Hintergrund mehrfach Bedenken. Dr. P. entgegnete, dass das Schreiben des BMF kein Problem, sondern vielmehr ein Geschenk sei. Es finde keine Anwendung auf die geplante Strategie. Leerverkäufe selbst seien kein Problem, sondern nur Leerverkäufe in Kombination mit Absprachen. Relevante Absprachen seien nur solche, welche zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer direkt stattfinden würden, was durch die Einschaltung von Brokern beziehungsweise der Börse nicht der Fall sein werde. Auch seien die Trader mit am Tisch, sie könnten bestätigen, dass es keine Absprachen gebe. Letztlich sei das Schreiben aber ohnehin nicht auf Publikumsfonds anwendbar, ein solcher solle aber gegründet werden. Er selbst werde hierzu noch eine harte Legal Opinion liefern und außerdem eine Berufsträgerbescheinigung einer großen Wirtschaftsprüfungs-gesellschaft. Auf die weitere Frage des Angeklagten, was denn der worst case sei, äußerte Dr. P., dass dieser eintrete, wenn das Ganze über Jahre bei Gericht hingezogen werde, da gebe es dann aber eine Verteidigungslinie.
Hintergrund der Nachfragen des Angeklagten bildete der Umstand, dass diesem durchaus bewusst war, dass Quelle des Profits solcher CumEx-Geschäfte die Erstattung einer zuvor auf die Dividendenkompensationszahlung nicht einbehaltenen Steuer war. Auch nahm der Angeklagte - zutreffend - an, dass dieser Umstand den Finanzbehörden gegenüber möglicherweise nicht offengelegt werden würde. Dies insgesamt verursachte bei dem Angeklagten ein „Störgefühl“ dergestalt, dass er es für möglich hielt und bei seinem weiteren Vorgehen dann auch in Kauf nahm, dass sich eine auf diese Weise erlangte Erstattung als unrechtmäßig erweisen würde. Die Auskünfte von Dr. P. hierzu, wie auch alle weiteren Auskünfte von Beteiligten, die Gutachten wie auch der Umstand, dass sich renommierte Banken und Institutionen an den Geschäften beteiligten und selbst angesehene Versicherungskonzerne eine Absicherung zur Verfügung stellten, führte zwar jeweils zu einer gewissen Beruhigung des Angeklagten, niemals jedoch dazu, dass er das beschriebene „Störgefühl“ vollständig verlor - im Gegenteil, ein solches bestand bis zuletzt deutlich wahrnehmbar bei dem Angeklagten fort. Insoweit wird ergänzend auf die detaillierten Ausführungen sub. A. IV. 4. verwiesen.
Der Angeklagte erklärte sich gleichwohl, getrieben von den Aussichten auf einen erheblichen geschäftlichen Erfolg für die G. wie auch für sich persönlich und dem damit einhergehenden Gewinn an Renommee am Markt, bereit, die Einrichtung und Verwaltung einer Investment AG und eines Fonds, der die CumEx-Geschäfte betreiben könne, mit der G. zu übernehmen. Er erklärte, dass die G. - entsprechend der Empfehlung von Dr. U. - plane, innerhalb der Investment AG auch ihre bisherigen Produkte wie zum Beispiel Managed Futures anzubieten, was Dr. P. sehr begrüßte. Es sei - so Dr. P. - sehr gut, wenn es in der Investment AG auch noch andere Themen als die geplanten CumEx-Geschäfte gebe. Hierdurch werde eine nützliche „Geräuschkulisse“ um die eigentliche Struktur der CumEx-Transaktionen herum erreicht.
F. sollte die Aufgaben der Strukturierung, also die Suche nach Intermediären beziehungsweise Brokern und nach Leverage-Providern übernehmen. Außerdem sollte F. als Asset Manager das eigentliche Trading übernehmen, also die Planung und Durchführung der CumEx-Aktientransaktionen. Dr. U. sollte den gesamten Vorgang in aufsichtsrechtlicher und regulatorischer Hinsicht, insbesondere bei der Gründung der Investment AG, der Prospektprüfung und der Vorbereitung des Genehmigungsprozesses bei der BaFin beraten und unterstützen. Dr. P. wiederum sollte die steuerrechtliche Beratung übernehmen, insbesondere ein Gutachten erstellen, und für die Akquise von Investoren sorgen. Außerdem wollte er sich um eine Berufsträgerbescheinigung kümmern, auch wenn das BMF-Schreiben seiner Ansicht nach auf den zu gründenden Publikumsfonds ohnehin nicht anwendbar war. Dr. P. schlug außerdem vor, dass die LE. Investmentaktiengesellschaft mbH (im Folgenden: LE.) die Fondsadministration übernehmen und die PA. Bank Deutschland GmbH (im Folgenden: PA.) - die bereits bei den CumEx- Geschäften der ZL.-Struktur eine entsprechende Rolle eingenommen habe und folglich über die entsprechende Expertise in diesem Bereich verfüge - Depotbank werden sollte.
Auch die Profitverteilung wurde bereits bei diesem Treffen im Ausgangspunkt festgelegt. Sie sollte - in aufgrund der Einbeziehung von Dr. P. und Dr. U. erforderlicher Abänderung der bereits aufgezeigten Basisabrede zwischen G. und F. - zunächst dahingehend erfolgen, dass vom Profit der Geschäfte nach Abzug der versprochenen Rendite für die Investoren 40 Prozent an Dr. P. und Dr. U. persönlich, 40 Prozent an F. und 20 Prozent an G. gehen sollten. Dr. P. bat die Beteiligten, das Ganze „unter dem Deckel“ zu halten, also vertraulich zu behandeln.
Im Anschluss an das Treffen in YB. erstellte E. eine Zusammenfassung („Summary Sheet“), die er allen Beteiligten, auch dem Angeklagten, am Tag nach der Zusammenkunft per E-Mail übersandte, mit dem Angebot, sie durch die Zahlen zu führen. In diesem Summary Sheet werden verschiedene Strategien vorgestellt, darunter eine CumEx-Strategie und eine CumCum-Strategie mit deutschen Aktien, die von E. aber bewusst, um bei einem zufälligen Leser außerhalb des Kreises der eingeweihten Beteiligten nicht den Verdacht zu erzeugen, es handele sich um derartige, schon damals in der öffentlichen Diskussion als rechtlich wenigstens fragwürdig erachtete Strategien, nicht mit jenen Bezeichnungen versehen wurden, sondern mit den Begrifflichkeiten „German Enhanced“ und „German Standard“. Dabei wurden die verschiedenen zu erwartenden Renditen im Rahmen eines so genannten Spread Sheets dargestellt.
In einem Folgetermin in Y.B. in der gleichen Besetzung setzte sich der Angeklagte für eine Veränderung der Gewinnverteilung zu Gunsten der G. mit den Argumenten ein, dass diese mit der Aufsetzung der Investment AG sehr viel Arbeit habe und dass er als Vorstand der Investment AG besondere Verantwortung trage. Dr. P. reagierte zunächst sehr ungehalten hierauf. Im Nachgang einigten sich die Beteiligten - unter maßgeblichem Einsatz von E. - indes auf eine geringfügige Anpassung der Gewinnverteilung - nach Abzug der Investorenrendite - zu Gunsten der G., nämlich auf 39 Prozent für Dr. P. und Dr. U., 39 Prozent für F. und 22 Prozent für die G.-Seite. Die Beteiligten kamen ferner überein, dass sie ihren gemeinsamen Gewinnanteil im Wege des Pre-Tradings vorab in eine hierfür noch zu schaffende Struktur umleiten wollten und in den Fonds nur der Teil des Gewinns getradet werden sollte, der zur Auszahlung der versprochenen Renditen an die Investoren und zur Kostendeckung erforderlich sein würde. Dabei gingen die Beteiligten davon aus, dass hierfür sieben Dividendenprozentpunkte in den Fonds getradet werden müssten, das heißt sie legten einen Fonds-Level von 93 Prozent zugrunde. Weitere zehn Dividendenprozentpunkte sollten in einen von F. aufzulegenden Fonds, den XX. Fonds, getradet werden, aus dem die Gewinne für die Beteiligten entsprechend des final vereinbarten Schlüssels (39 Prozent : 39 Prozent : 22 Prozent) verteilt werden sollten. Der XX.-Level sollte also 83 Prozent betragen. Der tatsächliche Trading-Level am Markt lag nach der Vorstellung der übrigen Beteiligten, außer denjenigen von F., ebenfalls bei 83 Prozent, tatsächlich belief er sich aber nur auf 79 Prozent, was F. die Vereinnahmung eines zusätzlichen Spreads von vier Dividendenprozentpunkten über einen Leopard Fonds ohne Wissen der übrigen Beteiligten ermöglichte.
Bei F. bestand im Hinblick auf das geplante Pre-Trading die Sorge vor der britischen Finanzaufsicht, so dass J. sich veranlasst sah, diesen Umstand in einem Schreiben vom 15.04.2010 an den Angeklagten zusammenzufassen. In jenem Schreiben führte J. unter anderem aus, dass man seitens F. davon ausgehe, die Investoren würden über das Pre-Trading und die Vereinnahmung erheblicher Gewinne vor ihrem Fonds informiert. Tatsächlich beabsichtigten Dr. P. und Dr. U. eine solche Information nicht an die Investoren gelangen zu lassen, schon aus Sorge, diese würden als Kapitalgeber sodann eine höhere Beteiligung fordern. Der Angeklagte wandte sich mit dem Schreiben nach Erhalt an Dr. P.. Dieser reagierte aufgebracht, telefonierte umgehend mit J. und erklärte jenem, dass ein solches „Cover your Back“-Schreiben nicht akzeptabel sei. J. zog daraufhin das Schreiben zurück und der Angeklagte, J. und Dr. P. kamen überein, dass es vernichtet werden sollte. Jedenfalls ein Exemplar verblieb jedoch - abredewidrig unversehrt - bei der G..
b) Aufbau der Struktur
In der Folgezeit wurde die geplante Struktur auch tatsächlich entsprechend den getroffenen Verabredungen wie folgt erstellt:
Mit notarieller Urkunde vom 00.02.2010 gründeten der Angeklagte, D. und B. die G. InvAG. Der Sitz der InvAG war zunächst in YB. und wurde später nach KH. verlegt. Die InvAG wurde unter der Handelsregisternummer HRB N04 beim Amtsgericht YB. eingetragen. Die Aktien an der InvAG wurden zu 49 Prozent von der G. Bank und zu 51 Prozent von der KT. GbR gehalten, welche vom Angeklagten, D. und B. eigens für diesen Zweck gegründet worden war und ihnen zu gleichen Teilen gehörte.
Der Angeklagte und D. wurden Vorstandsmitglieder der InvAG. Der Aufsichtsrat wurde gebildet von B., GB. und dem gesondert Verfolgten Baumgartner, einem Kontakt von Dr. P. und Dr. U., den diese gezielt dort platzierten, um unmittelbar einen Einblick in die Geschäftstätigkeit der InvAG zu erlangen und hierüber gegebenenfalls steuernd Einfluss nehmen zu können.
Der Angeklagte unterzeichnete am 22.03.2010 den als „Discretionary investment management and marketing agreement“ bezeichneten Vertrag zwischen der G. InvAG und F., mit dem die Anlageverwaltung für den L. auf F. übertragen wurde. Auf diese Weise wurde F. ermöglicht, die geplanten Transaktionen durchzuführen und selbst die hierfür nötigen Kauf- und Verkaufsaufträge für den Fonds durchzuführen.
Am 23.03.2010 unterschrieb der Angeklagte den Vertrag zwischen der G. InvAG und LE., mit dem die gesamte Administration des L. mit Ausnahme des Risikoreportings, das bei der G. verbleiben sollte, auf die LE. übertragen wurde.
Nachdem die G., hier konkret der Angeklagte, zunächst als Depotbank auch die US-amerikanische WT. Bank (im Folgenden: WT.) erwogen hatte, entschlossen sich die Beteiligten schlussendlich - wie von Dr. P. bereits ursprünglich vorgeschlagen - die PA. als Depotbank zu beauftragen. Ausschlaggebend war, dass die PA. - wie bereits ausgeführt - mit CumEx-Geschäften aus der Zusammenarbeit mit Dr. P. und Dr. U. im Zusammenhang mit der ZL.-Struktur in der Saison 2009 vertraut war und insbesondere wusste, welche Strukturen für Leveragegeber aufgesetzt werden mussten. Mit vom Angeklagten unterzeichneten Vertrag vom 26./29.03.2010 erfolgte die Bestellung der PA. als Depotbank für den L.. Diese Auswahl hatte die BaFin bereits am 17.03.2010 genehmigt. Der Angeklagte nahm in der Folge an einem Workshop bei PA. teil, bei dem die zahlreichen teilnehmenden Mitarbeiter von PA. die geplante Struktur der CumEx-Geschäfte offen und en détail am Flipchart darstellten und besprachen.
Unter dem Dach der InvAG wurde zum 31.03.2010 der L. II Fonds aufgelegt. Der Name L. steht für die griechische Gottheit des (…). Den Namen hatte I. vorgeschlagen, weil er eine Vorliebe für griechische Mythologie hegte. Der L. II wurde gegründet, weil dies aus nicht näher bekannten Gründen einfacher war, als die Gründung eines ursprünglich geplanten und bereits in die Wege geleiteten L. I zu Ende zu führen.
Als Publikumsinvestmentvermögen mit zusätzlichen Risiken nach § 112 InvG war der L. nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG a.F. von der Entrichtung von KESt zzgl. SolZ befreit. Eine entsprechende Nichtveranlagungsbescheinigung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 InvStG wurde auf Antrag der G. InvAG am 29.03.2010 für den Zeitraum 31.03.2010 bis 31.12.2010 durch das Finanzamt YB. erteilt. Der L. sollte als Erwerber bei CumEx-Geschäften fungieren und mit Hilfe der Depotbank PA. die Anrechnung zuvor nicht abgeführter KESt zzgl. SolZ erreichen.
Weder in dem im März 2010 unter Leitung des durch Dr. U. hierzu beratenen Angeklagten von den gesondert Verfolgten JH. UO. (im Folgenden UO.) - Head of Back Office der G. - und EP. GO. (im Folgenden: GO.) - Justitiarin der G. - erstellten Verkaufsprospekt noch in den mit Bescheid vom 17.03.2010 durch die BaFin genehmigten Anlagebedingungen wurde offengelegt, dass der L. das Ziel verfolgte, CumEx-Geschäfte durchzuführen und mit diesen einen Gewinn aus der Steuererstattung zu generieren. Vielmehr wurde die geplante „Anlagepolitik“ lediglich wie folgt beschrieben:
„Das Teilgesellschaftsvermögen wird vornehmlich marktneutrale Arbitrage-Strategien, insbesondere in Bezug auf Aktien und Futures verfolgen. Die Umsetzung der Anlagestrategie beinhaltet insbesondere das Eingehen von Investments in Aktien, (Aktien-)Futures, Optionen und Aktienderivaten. Grundsätzlich werden im Rahmen der verfolgten Anlagestrategie Transaktionen eingegangen, bei denen von Preisineffizienzen der verschiedenen Finanzinstrumente partizipiert wird. Das Marktrisiko wird bei diesen Transaktionen üblicherweise durch entsprechende Gegenpositionen abgesichert. Insbesondere sollen im Rahmen der verfolgten Anlagestrategie Preisineffizienzen zwischen Aktien oder von Aktien abgeleiteten Derivaten und anderen, mit diesen korrelierenden Derivaten und Finanzinstrumenten genutzt werden.“
Die Gewinnung von Investoren übernahmen Dr. P., aber auch B. und -ebenfalls für die G. - Prof. FJ.. Außerdem stellte F. einen Fonds namens NG. Fonds als Investor. Dieser investierte über den hierfür eigens aufgesetzten F. Global Equity Income Fonds durch die JQ. International Bank Ltd. in den L.. Die Verantwortlichen der G. erstellten zur Gewinnung der Investoren eine Unternehmenspräsentation, in der auch der Angeklagte als Ansprechpartner angegeben wurde. In dieser Präsentation wird die Anlagestrategie des L. bewusst irreführend als „marktneutrale Arbitrage-Strategie“ umschrieben, bei der „Preisineffizienzen zwischen Aktien oder von Aktien abgeleiteten Derivaten“ genutzt werden. Es wird dort zwar eine Zielrendite angegeben, auf die tatsächlich anfallenden Profite wird jedoch bewusst nicht hingewiesen, um so die Vereinnahmung von Gewinnen im Wege des Pre-Tradings zu verschleiern. Bei der Gewinnung der Investoren achteten die Beteiligten darauf, dass unter Berücksichtigung des durch die Leveragegeber bereitgestellten Kapitals nur so viel Geld in den L. investiert wurde, dass die damit finanzierten Aktien zahlenmäßig nicht die drei Prozent-Meldeschwelle des WpHG überschritten.
Insgesamt flossen private Investorengelder i.H.v. 87.749.953,16 Euro in den L.. Den Investoren wurde eine Rendite von zehn Prozent versprochen. Eine Information über den im Wege des Pre-Tradings von den Beteiligten zuvor vereinnahmten Gewinn erhielten die Investoren - wie beabsichtigt - nicht.
Als Leveragegeber für den L. fand F. die HP. Bank plc RK. (im Folgenden: HP.), die ZX. AG (im Folgenden: ZX.) und die EQ. Securities UK Ltd. (im Folgenden: EQ.). HP. und EQ. stellten wie zuvor vereinbart für die Transaktionen jeweils einen Betrag in Höhe von 250.000.000 Euro und ZX. einen Betrag in Höhe von 500.000.000 Euro zur Verfügung. Die Leveragegeber eröffneten ein eigenes Konto bei der PA., um von diesem die Finanzierung für den Kauf der Aktien zu leisten und in das die Aktien kurz nach deren Einlieferung in das Depot des L. auf der Grundlage vorangegangener Vereinbarungen transferiert wurden. Mit den Leveragegebern wurde die Vereinnahmung von Gebühren durch eine entsprechende Bepreisung der Aktien durch den L. im Zuge des Unwind vereinbart. Jedenfalls mit ZX. und EQ. wurde keine schriftliche Vereinbarung über die Gewährung des Fremdkapitals und die hierfür vorgesehene Vergütung geschlossen, vielmehr verließen sich die Beteiligten darauf, dass eine mündliche Absprache im Wege des soft commitment jeweils ausreichen würde.
E. erstellte tatplangemäß ein vorläufiges Trading-Schedule, das vorsah, welche Aktien beziehungsweise Derivate in welcher Menge an welchem Handelstag zu welchem Trading-Level erworben beziehungsweise veräußert werden sollten. Dabei berücksichtigte er das Finanzierungsvolumen, das von den Investoren und Leveragegebern zur Verfügung gestellt werden konnte und achtete darauf, dass die drei Prozent-Meldeschwelle des WpHG in jedem Einzelfall nicht überschritten wurde.
Auf der Grundlage des vorläufigen Trading-Schedule führte E. Gespräche mit Intermediären, insbesondere über die Beschaffung von Aktien durch Leerverkäufer (Sourcing). Diese wiederum traten in das Gespräch mit den Verkäufern. Es fand dann eine Einigung auf Aktiengattungen statt, bei denen eine entsprechende Liquidität am Markt bestand. Wenn die Liquidität identifiziert war, gab es eine Übereinkunft, dass man am Trade-Datum mit dem Intermediär in den Handel geht.
E. konnte für die Beschaffung von Aktien durch Leerverkäufer für die CumEx-Geschäfte die NY. Bank AG (im Folgenden: NY.) und später auch den Broker GM. UN. (im Folgenden: GM.) beziehungsweise die LS. S.A. (im Folgenden: LS.) gewinnen. Als Inter-Dealer-Broker für den Aktienerwerb setzte E. den Broker XJ. UN. Group (im Folgenden: XJ. UN.) ein und gab diesem auf, sich wegen der Lieferung der Aktien unter anderem an NY. zu wenden.
Für die Übernahme der Derivatgeschäfte zur Gewinnverteilung konnte F. den Broker GM. und den Inter-Dealer-Broker SC. Asset & Securities Co. Ltd. (im Folgenden: SC.) gewinnen, der mit Hilfe von Futures auf französische Aktien den Gewinn in den XX. und Leopard Fonds transferieren sollte.
Nach diesen Gesprächen erstellte E. einen konkreten Trading-Plan, der vorgab, welche und wie viele Aktien und Derivatgeschäfte wann über wen und zu welchen Bedingungen gehandelt werden sollten.
F. gründete wie abgesprochen die Gesellschaft XX. Ltd. mit Sitz auf den QB., die den XX. Fonds als Special Purpose Vehicle (Zweckgesellschaft) aufsetzte. Alleinige Anteilseignerin der XX. Ltd. war die J. und R. gehörende F. UN. SA mit Sitz auf den DR., die zur F.-Group gehörte. J., C., R., E. und I. entschlossen sich ohne das Wissen der anderen Beteiligten, über den auch zur F. UN. SA gehörenden Leopard Fonds einen Sub Fonds „Class 3B EUR Management Shares“ aufzulegen und über diesen einen weiteren Spread von vier Dividendenprozentpunkten zu vereinnahmen. Dieser ergab sich aus dem Unterschied zwischen dem XX.-Level von 83 Prozent und dem von F. mit dem Leerverkäufer vereinbarten Tradinglevel von 79 Prozent.
(a) Rechtsgutachten von Dr. P.
Wie bereits im Treffen in Y.B. am 07.10.2009 von Dr. P. angekündigt und von den Beteiligten geplant, legte Dr. P. im Namen der Kanzlei JY. & VQ. schlussendlich unter dem 31.03.2010 - also zu einem Zeitpunkt, in dem die CumEx-Transaktionen des L. schon begonnen hatten (vgl. die Ausführungen sub. A. IV. 2. b) - ein „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungstag“ vor. Dieses bestätigte - wie beabsichtigt - die vermeintlich rechtliche Zulässigkeit der CumEx-Geschäfte und legte hierbei einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde: So soll nach dem Gutachten der Gewinn des L. aus der Ausnutzung von „Marktineffizienzen“ resultieren, es sollen sämtliche Geschäfte zu drittüblichen Konditionen und Preisen eingegangen und abgewickelt werden und es sollen keine Vereinbarungen zwischen den beteiligten Parteien, insbesondere keine Absprachen über Leerverkäufe, bestehen. Der Angeklagte erhielt bereits mit E-Mail vom 10.12.2009, 10:03 Uhr, einen Entwurf des Gutachtens vorab übersandt. Er beschäftigte sich mit dem Gutachten jedoch nur oberflächlich, las es insbesondere nicht vollständig durch. Sein durchgängiges Störgefühl, also sein Eindruck, dass der avisierte Steuervorteil möglicherweise zu Unrecht erlangt sein könnte, wurde durch das Gutachten nicht beseitigt.
(b) Versicherung durch OT.
Prof. FJ. vermittelte eine Versicherung der OT. für die Vorstände der G.. Hierfür stellte er der OT. ein Rechtsgutachten zur Verfügung, wobei er dazu weitgehend den Text des vorgenannten Gutachtens von Dr. P. übernahm.
(c) Steuerliche Risikoanalyse von GU.
Der Angeklagte entschied sich aufgrund seines Störgefühls bezüglich der Rechtmäßigkeit eines durch die CumEx-Geschäfte und durch die Steuererstattung entstehenden Steuervorteils dazu, ohne Wissen von Dr. P. und Dr. U., die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GU., die er unter anderem auch mit der Erstellung des Jahresabschlussberichts der InvAG betraut hatte, um eine Stellungnahme zu den CumEx-Geschäften zu bitten. Nachdem GU. um eine genaue Darstellung der geplanten Geschäfte gebeten hatte, entschloss sich der Angeklagte, Dr. U. über die Beauftragung zu informieren. Der gesondert Verfolgte LB. XH. (im Folgenden: XH.) übersandte mit E-Mail vom 31.03.2010 namens GU. einen Entwurf einer steuerlichen Risikoanalyse vom 28.03.2010 an den Angeklagten, in der er und der gesondert Verfolgte LV. BM. (im Folgenden: BM.) erhebliche Bedenken hinsichtlich der geplanten CumEx-Transaktionen äußerten. Sie führen unter anderem aus:
„Zu beachten ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere das BMF-Schreiben vom 5. Mai 2009 zur ‘Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuer sowie Erstellung von Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EStG bei über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften‘, aus dem sich möglicherweise auch für den vorliegenden Fall von Aktiengeschäften über physisch zu beliefernde Derivate in zeitlicher Nähe zum Ex-Tag der zugrunde liegenden Aktien als Basiswerte Auswirkungen auf die Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer auf erhaltene Dividenden ergeben könnten.
Mit diesem Schreiben möchte die Finanzverwaltung der Gefahr einer mehrfachen Anrechnung/Erstattung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenzahlungen bei tatsächlich nur einmaligem Einbehalt von Kapitalertragsteuer begegnen, wie sie sich bei bestimmten Gestaltungen im Handel mit deutschen girosammelverwahrten Aktien ergeben kann, bei denen in zeitlicher Nähe zum Ex-Tag im Rahmen eines Leerverkaufs deutsche Aktien über ein ausländisches Kreditinstitut cum Dividende verkauft, dem inländischen Käufer der Aktien jedoch nur ex Dividende geliefert werden.“
Nach ihrer Auffassung - so die Verfasser - bestehe daher
„eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Finanzverwaltung auch für entsprechende Aktientransaktionen des Jahres 2010 eine Verwaltungsanweisung erlassen wird, die entweder das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 entsprechend für anwendbar erklären oder sogar in geänderter Fassung einen über das Schreiben des Jahres 2009 hinausgehenden Regelungsbereich haben könnte.
Dafür spricht, dass die Finanzverwaltung unerwünschte steuerliche Effekte im Rahmen bestimmter Aktientransaktionen identifiziert hat und klar zum Ausdruck gebracht hat, im Rahmen dieser Aktientransaktionen eine Anrechnung beziehungsweise Erstattung von Kapitalertragsteuer zu verhindern. (…)“
Nur die Vermeidung aller CumEx-Aktientransaktionen sei daher - so die Verfasser - zur Minderung des Risikos geeignet:
„Vor dem Hintergrund des noch nicht absehbaren Wortlauts und Regelungsumfang eines solchen Schreibens kann als signifikant risikomindernd hier allenfalls eine Vermeidung sämtlicher Aktientransaktionen angeführt werden, die aufgrund ihres zeitlichen Anwendungsbereichs zu einem Aktienerwerb cum-Dividenden und zu einer Belieferung Ex-Dividende führen würden und damit als sog. Cum/Ex-Aktientransaktionen einzuordnen wären.“
Die Verfasser des Gutachtens erwarteten ferner eine zukünftige Verschärfung des Wortlauts des BMF-Schreibens:
„Es spricht jedoch aus Sicht der Finanzverwaltung vieles dafür, im Rahmen einer überarbeiteten und ggf. erweiterten Fassung des Verwaltungserlasses für Aktientransaktionen des Jahres 2010 auch solche Dividendenerträge in den Anwendungsbereich der besonderen KESt-Anrechnungs-/KESt-Erstattungsvoraussetzungen einzubeziehen, die aus Aktien stammen, die Gegenstand einer physischen Erfüllung von Future-Kontrakten sind. Nach unserem Verständnis der im Rahmen der bisherigen Verlautbarungen zum Ausdruck gebrachten Intention der Finanzverwaltung, die besonderen Anforderungen an die Erstattung beziehungsweise Anrechnung einbehaltener Kapitalertragsteuer auf Dividenden inländischer Aktien auf alle solche Fälle anzuwenden, in denen es aufgrund eines Aktienerwerbs über den Dividendenstichtag insgesamt zu einer mehrfachen Erstattung / Anrechnung von tatsächlich nur einmal einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer kommen kann. (…).“
Außerdem erachteten die Verfasser das Risiko, dass eine etwaige Berufsträgerbescheinigung für die geplanten CumEx-Geschäfte des L. nicht ausgestellt werden könnte, als hoch:
„Dem reinen Wortlaut nach geht es der Finanzverwaltung darum, Aktientransaktionen zu identifizieren, bei denen Absprachen zwischen einem Leerverkäufer und dem Käufer bestehen, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründen. In diesem Sinne hat der Berufsträger dem Wortlaut nach auch nur zu bestätigen, dass Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe nach seinem Wissen nicht stattgefunden haben. Dabei darf u.E. allerdings davon ausgegangenen werden, dass ein beauftragter Berufsträger bei der Prüfung, ob sich im Rahmen der vorliegenden Transaktion Anhaltspunkte für ‘Absprachen' im Sinne des BMF-Schreibens identifizieren lassen, ein weites Verständnis von ‘Absprachen' zugrunde legen wird. Denn eine am reinen Wortlaut orientierte Auslegung von Absprachen als unmittelbare und direkte Kommunikation zwischen den Parteien eines Aktienkaufs und darauf gestützte Prüfungshandlungen durch den Berufsträger gehen u.E. am beabsichtigten Zweck des BMF-Schreibens vorbei. Zudem wird sich der Berufsträger nicht zuletzt aus Gründen des eigenen Reputationsschutzes von einem weiten Verständnis von Absprachen leiten lassen. Wir gehen daher davon aus, dass bei einer am Sinn und Zweck orientierten Auslegung des Schreibens und vor dem Hintergrund der vielfältigen technischen Möglichkeiten der börslichen und auch außerbörslichen Abwicklung von Aktientransaktionen das Risiko einer Verweigerung der Berufsträgerbescheinigung durch den Berufsträger umso höher ist, je weniger er aufgrund von Indizien und Merkmalen der Anbahnung und (technischen) Abwicklung der Erwerbstransaktion, des Sicherungsgeschäfts und ggf. einer Verkaufstransaktion der Aktien ausschließen kann, das die einzelnen Transaktionen Bestandteil eines Gesamtgeschäfts i. S. eines pre-arranged Trades sind, bei dem das Gesamtergebnis und der ‚Verkauf der gehandelten Aktien Ergebnis eines abgestimmten Verhaltens mehrerer Transaktionsbeteiligter (Käufer, Verkäufer, Intermediäre und Broker) ist.‘ Hinsichtlich der für die Prüfung durch den beauftragten Berufsträger maßgeblichen Personen kann es nach unserem Verständnis nicht allein auf ein abgestimmtes Verhalten des Käufers im Rahmen einer Cum/Ex-Transaktion ankommen. Ein solches Abstellen allein auf den Käufer würde die tatsächlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes ignorieren. Denn in der überwiegenden Zahl der Fälle werden Finanzintermediäre mit der Platzierung von Kauf- und Verkaufsaufträgen beauftragt, so dass nicht zuletzt auch ein abgestimmtes Verhalten Intermediäre / Broker in Betracht gezogen werden muss. Denn trotz entsprechender vertraglicher / institutioneller Schranken kann - nicht zuletzt aufgrund eines finanziellen Eigeninteresses - einem Broker nicht stets die gleiche Neutralität unterstellt werden, wie sie der anonymen Institution Börse (bestimmte Orderarten ausgenommen) beizumessen ist. Vor diesem Hintergrund gehen wir davon aus, dass bei einer Transaktion, in deren Rahmen Broker/ Finanzintermediäre eingeschaltet werden, ein abgestimmtes Verhalten dieser Personen dem Käufer von Aktien im Rahmen einer Cum/Ex-Transaktion zuzurechnen ist. Dieser Umstand sollte bereits bei der Aufbereitung der dem Berufsträger zu überlassenen Nachweise und Dokumentationen sowie im Rahmen der vertraglichen Abreden mit dem Broker berücksichtigt werden, da ggf. die Vorlage von detaillierten Tradetickets erforderlich wird, aus denen sich ergibt, wie ein Broker Aktien ge- oder verkauft hat. Dabei geht es aufgrund des unklaren Prüfungsauftrags des Berufsträgers u.E. weniger darum, das Vorliegen von Absprachen nachzuweisen, was selbst bei Vorliegen entsprechender direkter Absprachen nur schwer nachvollziehbar sein wird, sondern dass vielmehr bereits Indikationen eines pre-arranged trades dem Berufsträger die Verweigerung der Ausstellung einer solchen Bescheinigung erlauben. Daher kann es u.E. im Ergebnis nur darauf ankommen, unter Berücksichtigung sämtlicher Indizien und Auffälligkeiten im Rahmen der Anbahnung und Abwicklung ein solch abgestimmtes Verhalten der Parteien auszuschließen. Wir gehen dabei davon aus, dass zur Identifizierung von Indizien eines abgestimmten Gesamtgeschäfts (crossed / pre-arranged trades) auch ökonomische Kriterien Berücksichtigung finden, denn nicht zuletzt gerade diese Indizien lassen einen Schluss auf den ökonomischen Gehalt und eine ggf. rein steuerliche Motivation einer Transaktion zu. Das Risiko der Verwehrung einer Berufsträgerbescheinigung wird u.E. dabei umso niedriger sein, je mehr die technische Abwicklung zwingend auf eine anonyme Transaktion schließen lässt und je mehr die Ökonomie der Transaktion den Schluss auf eine nicht allein steuerlich motivierte und im Ergebnis vordefinierte Transaktion zulässt. Auf der anderen Seite wird das Risiko einer möglichen Ablehnung umso höher sein, je mehr zum Beispiel das Volumen der Transaktion, die Kurzfristigkeit des Investments, ein nicht marktgerechtes oder ggf. nur durch Parteiabreden zu begründendes ökonomisches Ergebnis dessen Auffälligkeit begründen.“
Der Angeklagte nahm die sein Störgefühl eher bekräftigenden als ausräumenden Bedenken in dem Entwurf des Gutachtens zur Kenntnis und leitete ihn umgehend an B. und Dr. U. weiter. Dr. U. antwortete dem Angeklagten, dass, wenn „die Aussagen von GU. so bleiben“, der Angeklagte „mit Zitronen gehandelt“ habe. Der Angeklagte entschied sich, von einer Beauftragung der GU. mit der finalen Fassung der Risikoanalyse Abstand zu nehmen, weil das Ergebnis des Entwurfs nicht in die von ihm und den anderen Beteiligten gewünschte „Richtung“ ging.
2. Operative Umsetzung der Handelsstrategie des L.
a) Vorbereitungen
E. erstellte an jedem Handelstag einen nochmals aktualisierten, jetzt finalen Trading-Plan für die jeweils zu handeln beabsichtigte Aktiengattung. Dabei errechnete er anhand der aktuellen Daten des Marktes und des vereinbarten Trading-Levels, zu welchem Preis er die - ansonsten vorbesprochene - Order aufgeben musste. Der Angeklagte bekam - insbesondere aufgrund der bei der G. verbliebenen Aufgabe des Risikoreportings - jeweils vorab Prognosen, was F. auf Grundlage dieses Plans mit dem L. zu traden beabsichtigte.
b) Durchführung der einzelnen Transaktionen
Innerhalb der F. setzte nunmehr A. die beabsichtigten Transaktionen zwischen März und Juni 2010 auf der Grundlage des jeweiligen Trading-Plans um.
Er führte dabei konkret jeweils vier Transaktionen aus:
(1)
Für das CumEx-Geschäft schloss er für den L. mit Hilfe von XJ. UN. außerbörslich einen physically settled long future, der auf die Belieferung mit deutschen Aktien mit flexibler Laufzeit gerichtet war. Die Transaktion wurde durch XJ. UN. über die Bclear-Funktion in die Abwicklungssysteme der LIFFE eingegeben. Die Futures sahen einen Ablauf vor beziehungsweise am Tag der Hauptversammlung vor. Für den Verkäufer bestand daher eine Verpflichtung zur Lieferung von Aktien mit (cum) Dividendenanspruch. Diese war nach den Börsenusancen beziehungsweise nach Vereinbarung aber erst nach der Hauptversammlung, also ohne (ex) Dividendenanspruch, zu erfüllen. Auf diese Weise wurde eine Kompensationszahlung veranlasst.
(2)
Er schloss gleichzeitig für den L. mit Hilfe von SC. einen gegenläufigen cash settled short future ab, also einen auf Barausgleich gerichteten Verkaufsfuture. Mit diesem Kurssicherungs- oder Hedgegeschäft wurde das CumEx-Geschäft marktneutral, nämlich gegen Kursschwankungen gesichert.
(3)
Da die Aktien nicht dauerhaft im L. verbleiben, sondern kurzfristig abgestoßen werden sollten (unwind), veräußerte er diese kurz nach dem Dividendenstichtag wie abgesprochen an die Leveragegeber im Wege außerbörslicher Optionsgeschäfte beziehungsweise Aktiengeschäfte. Bei diesen Geschäften bekamen die Leveragegeber Preisnachlässe gewährt und bezogen auf diesem Weg ihre zuvor vereinbarten Gebühren.
(4)
Er schloss zur Glattstellung der Hedgegeschäfte außerdem gegenläufige, auf Barausgleich gerichtete Futures ab.
Die Aktien wurden an den Liefertagen auf zwei getrennte Depots des L. bei der PA. gebucht (Nr. N05 und Nr. N06) und zwar abhängig davon, von welchem Leveragegeber der Aktienerwerb finanziert wurde und an welchen Leveragegeber die Aktien bereits vorab weiterveräußert worden waren. Wie zuvor mit den Leveragegebern vereinbart, wurden von diesen Depots aus die Aktien unmittelbar an die Leveragegeber weitergeliefert. Hierzu eröffneten die Leveragegeber vorab eigene Konten bei der PA.. Sobald die Aktien vom L. erworben wurden, wurden diese auf die Konten der jeweiligen Leveragegeber weitergeleitet.
In Ausführung des gemeinsamen, maßgeblich durch den Angeklagten mitgetragenen Tatplans führten die Beteiligten bei F. in der Zeit vom 31.03.2010 bis 08.06.2010 die folgenden CumEx-Geschäfte für den L. durch:
Gattung Red.:„wurde entfernt“
Gattung
Red.:„wurde entfernt“
Anzahl Aktien
Handelstag
HV-Tag
Liefertag
KESt + SolZ (in Euro)
Div.-Level
1
80.000
31.03.2010
01.04.2010
09.04.2010
5.275,00
91,15Prozent
2
1.906.000
06.04.2010
15.04.2010
502.707,50
91,04Prozent
3
1.357.000
12.04.2010
21.04.2010
715.817,50
90,97Prozent
4
5.255.000 120.000
14.04.201016.04.2010
19.04.2010
22.04.2010 23.04.2010
734.583,31 16.774,50
90,86Prozent 91,38Prozent
5
3.500.000
20.04.2010
22.04.2010
28.04.2010
1.532.387,50
90,95Prozent
6
3.537.000 6.000.000 3.500.000
27.04.2010 28.04.2010 28.04.2010
3.265.093,12 5.538.750,00 3.230.937,50
90,93Prozent 90,98Prozent 90,98Prozent
7
1.700.000 4.000.000
23.04.2010 27.04.2010
03.05.2010
2.578.156,25 6.066.250,00
93,95Prozent 93,98Prozent
8
4.258.000 12.400.000 6.000.000
27.04.2010 28.04.2010 29.04.2010
29.04.2010
05.05.2010 04.05.2010 05.05.2010
1.909.180,75 5.559.850,00 2.690.250,00
93,92Prozent 93,97Prozent 93,98Prozent
9
1.150.000 4.450.000
27.04.2010 27.04.2010
04.05.2010 04.05.2010
1.033.900,00
93,83Prozent 93,83Prozent
10
4.800.000 11.100.000 4.900.000
28.04.2010 30.04.2010 30.04.2010
30.04.2010
04.05.2010 06.05.2010 06.05.2010
1.772.400,00 4.098.675,00 1.809.325,00
93,92Prozent 93,99Prozent 93,93Prozent
11
2.790.000
04.05.2010
07.05.2010
1.324.552,50
93,92Prozent
12
2.750.000 4.500.000 5.000.000
04.05.2010 04.05.2010 04.05.2010
05.05.2010
11.05.2010 10.05.2010 11.05.2010
2.973.781,25 4.866.187,50 5.406.875,00
93,96Prozent 93,97Prozent 93,97Prozent
13
5.400.000
11.05.2010
1.680.615,00
93,94Prozent
14
8.700.000 5.000.000 10.000.000 19.500.000
05.05.2010 04.05.2010 05.05.2010 06.05.2010
06.05.2010
12.05.2010 11.05.2010 11.05.2010 12.05.2010
3.441.937,50 1.978.125,00 3.956.250,00 7.714.687,50
93,99Prozent 94,01Prozent 93,99Prozent 93,98Prozent
15
5.700.000
12.05.2010
526.181,25
16
1.300.000
10.05.2010
17.05.2010
209.153,75
92,85Prozent
17
1.000.000 2.800.000
10.05.2010 10.05.2010
14.05.2010
52.750,00 147.700,00
92,59Prozent 92,59Prozent
18
700.000
276.937,50
92,93Prozent
19
2.000.000
18.05.2010
400.900,00
92,91Prozent
20
7.500.000 5.250.000 5.000.000
14.05.2010 14.05.2010 14.05.2010
21.05.2010 21.05.2010 24.05.2010
593.437,50 415.406,25 395.625,00
91,74Prozent 91,74Prozent 91,74Prozent
21
3.700.000 1.300.000 750.000
24.05.2010 25.05.2010 25.05.2010
27.05.2010
02.06.2010 02.06.2010 02.06.2010
2.049.337,50 720.037,50 415.406,25
90,98Prozent 90,95Prozent 90,95Prozent
22
4.400.000 350.000 2.500.000 3.000.000 4.500.000 3.000.000
25.05.2010 25.05.2010 25.05.2010 25.05.2010 26.05.2010 27.05.2010
01.06.2010 01.06.2010 01.06.2010 01.06.2010 02.06.2010 02.06.2010
870.375,00 69.234,37 494.531,25 593.437,50 890.156,25 593.437,50
90,90Prozent 90,90Prozent 90,90Prozent 90,90Prozent 90,87Prozent 90,91Prozent
23
2.450.000
28.05.2010
03.06.2010
323.093,75
90,86Prozent
24
2.700.000
31.05.2010
02.06.2010
07.06.2010
818.943,75
90,94Prozent
25
6.000.000 15.000.000 7.000.000 8.000.000
01.06.2010 02.06.2010 07.06.2010 08.06.2010
08.06.2010
11.06.2010 11.06.2010 14.06.2010 14.06.2010
791.250,00 1.978.125,00 923.125,00 1.055.000,00
90,96Prozent 90,92Prozent 84,84Prozent 90,78Prozent
92.006.906,05
In allen vorgenannten Fällen erlangte der L. anstelle der Originaldividende eine Dividendenkompensationszahlung entsprechend dem Nettowert der Originaldividende. Hierauf war an keiner Stelle ein Einbehalt von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen worden.
c) Nachbereitung der Transaktionen
Die G. überwachte das Trading. Der Angeklagte wurde von den hiermit betrauten Mitarbeitern der G., insbesondere UO., aber auch durch F. und die PA. darüber informiert, ob die Trades wie geplant durchgeführt werden konnten. Die G. bekam insbesondere an jedem Handelstag von F. die Trade Files zugeschickt.
3. Erstattung von KESt und SolZ durch das Finanzamt LD.
a) Erstattungsverfahren
Für das Erstattungsverfahren bezüglich des L. war aufgrund einer Gesetzesänderung statt des bis 2009 zuständigen Bundeszentralamts für Steuern nunmehr das Betriebsstättenfinanzamt am Sitz der Depotbank PA., mithin das Finanzamt LD. zuständig. Die PA. übermittelte auf elektronischem Wege an das Finanzamt für die Monate April bis Juni 2010 das ausgefüllte, zwei Seiten umfassende Formular zur Kapitalertragsteueranmeldung. Ergänzende Anlagen waren den Formularen regelmäßig nicht beigefügt. Durch das Finanzamt LD. fand daraufhin nur eine formale Prüfung der Erstattungsanträge statt. Verlief diese erfolgreich wurden den geltend gemachten Erstattungsbeträgen zugestimmt beziehungsweise deren Auszahlung angewiesen. Eine materielle Prüfung der Erstattungsvoraussetzungen fand üblicherweise nicht statt. Falls ein Erstattungsbetrag eine bestimmte Höhe überschritt, gab es zwar nach Abschluss der übrigen Verfahrensschritte noch eine elektronisch automatisch veranlasste Warnmeldung an den jeweils zuständigen Sachbearbeiter, der grundsätzlich die Möglichkeit hatte, eine Auszahlung zu sperren und sich den Vorgang zur Prüfung nochmals vorlegen zu lassen. Von dieser Möglichkeit wurde aber in den vorliegenden Fällen kein Gebrauch gemacht.
b) Schreiben der PA. vom April 2010
Die PA. übersandte dem Finanzamt LD. bereits vor dem ersten Erstattungsantrag unter dem 22.04.2010 ein Schreiben, in welchem sie das Finanzamt LD. bat, abweichend von der gesetzlichen Regelung aus Billigkeitsgründen nicht monatliche, sondern wöchentliche Erstattungen vorzunehmen: Ihre Kunden seien überwiegend Kapitalanlagegesellschaften, welche für die von ihnen verwalteten Investmentvermögen handelten, die über eine Nichtveranlagungsbescheinigung verfügen würden. Erzielten die inländischen Investmentvermögen Kapitalerträge, bei denen die KESt durch den Emittenten einbehalten worden sei (dies betreffe im Wesentlichen inländische Dividenden) vergüte die PA. dem inländischen Investmentvermögen diese KESt schon bei Gutschrift der Dividenden. Aufgrund des Aktienbesitzes der inländischen Investmentvermögen sei während der Dividendensaison zwischen April und Juni aufgrund der vorgenannten Erstattungen mit einer erheblichen Erhöhung der Forderungen im Rahmen der Kapitalertragsteueranmeldungen zu rechnen. Man gehe seitens der PA. von Forderungen von 250 bis 300 Millionen Euro für die Monate April bis Juni aus.
Die PA. wies in diesem Schreiben nicht darauf hin, dass den Erstattungen, die sie für den L. anmelden würde, CumEx-Geschäfte unter Beteiligung von Leerverkäufern zugrunde liegen würden, bei denen die Kapitalertragsteuer weder auf die Dividendenkompensationszahlung einbehalten noch an anderer Stelle zuvor einbehalten oder abgeführt worden sei.
Das Finanzamt LD. teilte der PA. mit Schreiben vom 11.05.2010 mit, dass eine wöchentliche Erstattung nicht erfolgen werde.
c) Kapitalertragsteueranmeldungen der PA., Auszahlungsverfügungen und Auszahlungen des Finanzamts LD.
Auf der Grundlage der Transaktionen und der der PA. vorgelegten Nichtveranlagungsbescheinigung für den L. erfolgte zunächst eine Gutschrift in Höhe der Bruttodividende zu Gunsten des L. durch die PA. als Depotbank.
Die PA., die die Gutschrift der Bruttodividende zunächst verauslagt hatte, stellte später beim Finanzamt LD. insgesamt drei Erstattungsanträge für die Monate April bis Juni 2010. Hierbei machte sie - wie von allen Beteiligten geplant - die Differenz zwischen der erhaltenen Kompensationszahlung und dem an den L. gezahlten Betrag in Höhe der Bruttodividende (KESt i.H.v. 87.210.337,50 Euro zzgl. SolZ i.H.v. 4.796.568,55 Euro, insgesamt 92.006.906,05 Euro) mindernd im Rahmen ihrer Kapitalertragsteueranmeldung bei dem Finanzamt LD. geltend. Auf den L. entfielen in den Erstattungsanträgen der PA. vom 06.05.2010 für April 2010 35.379.912,93 Euro (entsprechend den oben genannten Transaktionen Nrn. 1 bis 9), vom 07.06.2010 für Mai 2010 51.060.549,37 Euro (entsprechend den oben genannten Transaktionen Nrn. 10 bis 23) und vom 05.07.2010 für Juni 2010 5.566.443,75 Euro (entsprechend den oben genannten Transaktionen Nrn. 24 und 25).
Dabei wurde gegenüber dem Finanzamt LD. nicht angegeben, dass es sich bei den dem Erstattungsbetrag zugrundeliegenden Transaktionen um CumEx-Geschäfte unter Beteiligung von Leerverkäufern handelte, so dass weder beim Leerverkäufer noch bei Dritten zuvor eine Einbehaltung oder Abführung von KESt zzgl. SolZ erfolgt war. Auch erfolgte kein Hinweis, dass den Transaktionen Absprachen zugrunde gelegen hätten.
Vielmehr lauteten die Anmeldungen in der dafür vorgesehenen Zeile 10 jeweils nur:
„…
Kapitalertragsteuer EUR I CT
Kapitalertragsteuer
EUR I CT
Solidaritätszuschlag EUR I CT
Solidaritätszuschlag
…
Summe der Erstattungsbeträge i.S.d. § 44b Abs. 6 Satz 1 bis 3 EStG
[Bezifferung des jew. Betrages]
…“
Auch auf anderem Wege mit der Beantragung und / oder im Nachgang erfolgte keine Offenlegung dieser Umstände gegenüber dem Finanzamt LD.. Vielmehr wurde dem Finanzamt später sogar noch eine Berufsträgerbescheinigung vorgelegt (vgl. die Ausführungen sub. A. V. 3.), die das Nichtbestehen von Absprachen - materiell fälschlicherweise - bestätigte.
Die zuständige Sachbearbeiterin für die Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. für den L., die Zeugin WH., und ihre Kollegen hatten zum damaligen Zeitpunkt auch nicht aus sonstiger Quelle einen Hinweis darauf, dass den Anmeldungen die genannten Umstände zugrunde lagen.
Auch die hohen angemeldeten Beträge veranlassten bei den zuständigen Sachbearbeitern keine weitere Prüfung des Anspruchs auf die Steuererstattung. Vielmehr vertrauten die Zeugin WH. und ihre Kollegen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von der PA. als Bankinstitut gemachten Angaben und stimmten auf dieser Basis den beantragten Kapitalertragsteueranmeldungen am 19.05.2010, 14.06.2010 und 13.07.2010 zu.
Wäre mit dem jeweiligen Erstattungsantrag - oder auf sonstigem Wege - dem Finanzamt zur Kenntnis gebracht worden, dass es sich in den gegenständlichen Fällen nicht um den Erhalt der - ggf. durchgeleiteten - (Original-) Dividende, sondern um eine Dividendenkompensationszahlung gehandelt habe, auf die ein Steuereinbehalt nicht erfolgt sei, gleichwohl die Erstattung begehrt werde, den Transaktionen jeweils ein Erwerb vom Leerverkäufer zugrunde liege und die Lieferung der Stücke über den Dividendenstichtag erfolgt sei, wobei dem ganzen detaillierte - seien es auch vermittelte - Vorabsprachen zugrunde lagen, so wäre der Vorgang jedenfalls einer intensiven Prüfung seitens der Finanzverwaltung unterzogen worden und die Erstattung wäre jedenfalls nicht wie hier erfolgt.
4. Zusammenfassende Darstellung des Vorstellungsbildes des Angeklagten
a) Strukturkenntnis und Vorstellungsbild in Bezug auf die gegenüber der Finanzverwaltung gemachten Angaben
Dem Angeklagten war bewusst, dass der L. Aktiengeschäfte rund um den Hauptversammlungstag der jeweiligen Aktiengesellschaft dergestalt schloss, dass der Veräußerer sich gegenüber dem L. verpflichtete, eben jenem Aktien mit (cum) Dividende zu liefern, die Erfüllung dieser Pflicht aber erst nach dem Hauptversammlungstag, also ohne (ex) Dividende erfolgt. Genau dies wollte er auch, denn dies war Voraussetzung für die Erlangung des Profits im Rahmen der mit dem Fonds beabsichtigten Geschäftstätigkeit. Es war ihm auch bewusst, dass dies eine Kompensationszahlung im deutlich oberen zweistelligen Millionenbereich auslösen würde, wodurch er den konkreten Betrag in Höhe von 92.006.906,05 Euro jedenfalls billigend in Kauf genommen hat.
Der Angeklagte wusste und billigte, dass der jeweilige Veräußerer der Aktien ein Leerverkäufer war. Er verstand, dass der Gewinn aus diesem von ihm als solchem gewollten Geschäftsmodell daraus resultiert, dass eine Streuerstattung in Bezug auf eine Steuer begehrt wird, die konkret zuvor nicht einbehalten wurde, weil nämlich auf die tatsächlich erlangte Kompensationszahlung ein Abzug nicht vorgenommen worden war, und nahm damit jedenfalls in Kauf, dass die Kapitalertragsteuer unter Umständen sogar doppelt erstattet wird, einmal zugunsten des tatsächlichen Stückeinhabers zur Zeit der Ausschüttung der Originaldividende und ein „weiteres“ Mal zugunsten des Leerkäufers beziehungsweise der die Erstattung verauslagenden Depotbank in Bezug auf die Kompensationszahlung.
Hierbei realisierte er, dass zwischen der Veräußererseite und dem Fonds zwar kein direkter Kontakt hergestellt wurde, dass dieser aber jeweils zu (Interdealer-) Brokern bestand, die Angebot und Nachfrage zusammenführten und dass vorab auf diese Weise mit allen Beteiligten geplant wurde, welche Geschäfte zu welchem Zeitpunkt mit welchem Gegenstand und in welchem Volumen durchgeführt werden sollten. In diesem Zusammenhang hatte er zwar zur Kenntnis genommen, dass Dr. P. und Dr. U. darauf hinwiesen, Absprachen im Sinne des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 seien nur solche, die zwischen dem Erwerber direkt mit dem Verkäufer geführt werden, er war sich aber bewusst, dass nach dem Sinn und Zweck dieses Schreibens auch Absprachen unter Zuhilfenahme eines Dritten (wie etwa eines Brokers), wie sie vom L. vorgenommen wurden, erfasst sein könnten und folgerichtig als faktische Umgehung des vermeintlichen Verbots der „Direktabsprachen“ von der Finanzverwaltung unerwünscht waren und im Anwendungsbereich des BMF-Schreibens anzeigepflichtig sein könnten.
Der Angeklagte war zwar nicht mit den Einzelheiten der zur Absicherung der CumEx-Geschäfte durchgeführten Futures befasst, hatte aber verstanden, dass die CumEx-Geschäfte grundsätzlich durch den Abschluss entsprechender Hedge-Geschäfte gegen Kursrisiken abgesichert wurden, also zu marktneutralen Geschäften wurden.
Dem Angeklagten war das Handelsvolumen sowohl der einzelnen stückebezogenen Geschäfte um den jeweiligen Dividendenstichtag als auch - nicht zuletzt vor dem Hintergrund jener Kenntnis - das Gesamtvolumen der im Raum stehenden Steuererstattung aufgrund der laufenden Angaben durch F., wann und wieviel getradet werden würde beziehungsweise worden war, bekannt. Er wollte auch genau einen Handel in jenem Umfang.
Der Angeklagte hielt es jedenfalls für möglich, ja sogar naheliegend und nahm es insoweit auch wenigstens billigend in Kauf, dass die Struktur der CumEx-Geschäfte und der Umstand, dass auf die Kompensationszahlung zuvor keine Steuer einbehalten oder abgeführt worden war, dem Finanzamt im Rahmen des Erstattungsverfahrens nicht mitgeteilt wurde, die Erstattungsanträge vielmehr den Eindruck erwecken (würden), es handele sich um die Geltendmachung von tatsächlich einbehaltenen Steuern.
b) Nicht gerechtfertigte Steuererstattung
Der Angeklagte hielt es jedenfalls für möglich, dass die vom L. vereinnahmte Steuererstattung zu Unrecht erfolgt ist.
Das verursachte beim Angeklagten durchgängig ein Störgefühl, das trotz vieler Versuche weiterer Beteiligter, etwa durch das Gutachten von Dr. P., es zu beseitigen, fortwährend weiterbestand und vom Angeklagten auch als solches wahrgenommen wurde.
Der Angeklagte nahm es billigend in Kauf, dass die Steuererstattung möglicherweise zu Unrecht erfolgt, weil er sich zum einen hohen Profit von den Geschäften für die G., die er aus ihrer schwachen finanziellen Situation herausführen wollte, und für sich persönlich versprach und weil er sich zum anderen persönlich geschmeichelt fühlte, nun vom „Turnschuhbanker“ in den Kreis der etablierten Finanzmarktakteure aufzusteigen.
V. Nachtatgeschehen
1. Gewinnverteilung
a) Gesamtgewinn
Der durch die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte entstandene Gesamtgewinn betrug 92.006.906,05 Euro. Dieser ist zunächst beim Leerverkäufer angefallen. Er besteht aus der Differenz zwischen dem von dem Leerverkäufer über den Kaufpreis der Aktien erhaltenen Betrag der Bruttodividende i.H.v. 348.841.350 Euro und der durch ihn gezahlten Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende mit einem Gesamtvolumen von 256.834.443,95 Euro und folgt daraus, dass der Leerverkäufer nicht verpflichtet war, KESt und SolZ abzuführen.
b) Gewinnanteil für Leerverkäufer
Der Leerverkäufer erhielt davon die Differenz zwischen dem Betrag der Nettodividende (73,625 Prozent) und dem Marktlevel, zu dem F. die Aktien tatsächlich auf dem Markt gehandelt hatte (79 Prozent), mithin 5,375 Dividendenprozentpunkte, also circa 18.750.222,55 Euro. Ein Betrag i.H.v. circa 73.256.683,50 Euro wurde auf den L. beziehungsweise den XX. und den Leopard Fonds übergeleitet.
c) Verteilung des Gewinns an den Leopard Fonds
In den Leopard Fonds floss - ohne Wissen der übrigen Beteiligten und faktisch zu Gunsten von F. - die Differenz zwischen dem Marktlevel (79 Prozent) und dem „XX.-Level“, zu dem die Aktien durch F. in den XX.-Fonds gehandelt wurden (83 Prozent), also der Spread von vier Dividendenprozentpunkten, was einem Betrag i.H.v. 13,9 Millionen Euro entsprach.
d) Verteilung des Gewinns an den XX. Fonds
In den XX. Fonds wiederum floss entsprechend des gemeinsamen Tatplans der Beteiligten der Gewinn i.H.v. zehn Dividendenprozentpunkten, mithin ein Betrag i.H.v. circa 34,76 Millionen. Das entsprach der Differenz zwischen dem XX.-Level (83 Prozent) und dem Fundlevel, zu dem die Aktien in den L. gehandelt wurden (93 Prozent). Der Rest des Profits wurde schließlich in den L. geleitet und diente dort - neben der Begleichung von Gebühren und Auslagen - der Befriedigung der Investoren, siehe hierzu sub. A. V. 1. h).
e) Weiterverteilung der im XX. Fonds vereinnahmten Gewinne
Der Gesamtbetrag von circa 34,76 Millionen Euro sodann zwischen Dr. P. und Dr. U., F. und G. wie zuvor verabredet im Verhältnis 39 Prozent zu 39 Prozent zu 22 Prozent aufgeteilt.
Dr. P. und Dr. U. erhielten zusammen, wie zwischen den Beteiligten vereinbart, 39 Prozent des beim XX. Fonds anfallenden Profits, also einen Betrag i.H.v. 13.604.812,25 Euro, den sie im Ergebnis über eine ihnen persönlich zuzurechnende Gesellschaftsstruktur namens OAK im Wege von Genussrechten hieran vereinnahmten
Der F. blieb - wie zuvor vereinbart und neben den über den Leopard Fonds bereits erlangten Anteilen - 39 Prozent des beim XX. Fonds anfallenden Gewinns erhalten, mithin also ebenfalls einen Betrag i.H.v. 13.604.812,25 Euro. Insgesamt erlangte F. mithin einen Betrag von mehr als 27,5 Millionen Euro.
Auf die G.-Seite entfiel schließlich aufgrund der Vereinbarung von 22 Prozent des beim XX. Fonds anfallenden Gewinns ein Betrag von circa 7,7 Millionen Euro. F. teilte der G. nach Abschluss der Trading-Saison mit, dass ein Gewinn für die G. in eben jener Höhe angefallen sei.
Dass für die G.-Seite auf Grundlage der getroffenen Vereinbarung ein Profit von 7,7 Millionen Euro erlangt wurde, teilte E. jedenfalls dem Angeklagten nach Abschluss der Dividendensaison final mit. Die Höhe des Profits entsprach dabei im Wesentlichen den Erwartungen des Angeklagten vor dem Hintergrund der Vorabplanung sowie der jeweils erhaltenen Trading-Pläne.
Zunächst beabsichtigten der Angeklagte, D. und B., dass die G. insgesamt über eine Genussrechtsvereinbarung (Agreement pertaining to the issue of profit sharing rights zwischen XX. Ltd. und SM. Hedge Ltd.) hieran partizipieren sollte. Sie planten die Gründung der SM. Hedge in IW. zur Vereinnahmung der Gewinne. Dieser Vertrag wurde aber später auf eine Kündigung der G. hin wieder aufgelöst. Eine SM. Hedge in IW. wurde niemals aktiv. Hintergrund war, dass der Angeklagte und die weiteren Beteiligten der G. nicht auf dieselbe Weise wie Dr. P. und Dr. U. - nämlich über Genussrechte - ihren Gewinnanteil erlangen wollten und dass sie auch nicht - wie es für die Vereinnahmung des Gewinns in IW. angedacht war - ein Konto bei der HW. Bank eröffnen wollten. Der Angeklagte und die weiteren Beteiligten wollten sich von der übrigen Struktur abkoppeln, der Angeklagte nicht zuletzt aufgrund seines weiter vorhandenen Störgefühls und dem damit verbundenen Gefühl, es handele sich letztlich um „illegitime“ Profite, die es zu „verstecken“ galt.
Innerhalb der G. einigte sich der Angeklagte mit jedenfalls B. dann darauf, dass ein Teil dieses Gewinns der G. unmittelbar und ein weiterer Teil dem Angeklagten, B., D. und den Mitgründern QW. und GB. persönlich zufließen solle.
Schlussendlich entschieden sich der Angeklagte und B., den geplanten Gewinnanteil für die G. als solche über einen Scheinvertrag zu vereinnahmen:
Die G. Bank schloss hierzu mit der F. UN. SA am 02.06.2010 ein Investment Advisory Agreement über monatliche Zahlungen i.H.v. 210.000 Euro ab, auf dessen Basis die G. über zwölf Monate insgesamt 2.520.000 Euro von Seiten der F. erhielt, die dort wiederum dem Vermögen des XX. Fonds entnommen worden waren. Es handelte sich um einen Scheinvertrag über den angeblichen Kauf von Know-How durch F. in Bezug auf Managed Futures der G.. Eine entsprechende Leistung wurde von G. nicht erbracht. PS. AR., ein Mitarbeiter der G., wurde lediglich um den Schein zu wahren beauftragt, regelmäßig „Research-Material“ an F. zu übersenden, welches er sich zuvor wahllos aus dem Internet und sonstigen Quellen zusammen kopiert hatte und das für F. ohne jeden Wert war.
Zusätzlich stellte die G. InvAG der F. UN. SA eine Rechnung über Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Aufsetzen und der Administration der G. InvAG i.H.v. 380.000 Euro, die letztlich bezahlt wurde. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass ein solcher Betrag wegen der tatsächlich entfalteten Tätigkeit der InvAG im Zusammenhang mit dem L. auch geschuldet und leistungsgerecht war.
Bezüglich des Anteils, den die an der G. beteiligten Personen erhalten sollten, einigten sich der Angeklagte und B. darauf, dass für deren Vereinnahmung eine SM. Hedge nunmehr in QR. gegründet werden sollte. B. übernahm unter Zuhilfenahme von EM. EV. (im Folgenden: EV.), einer Kontaktperson des B. in QR., die Gründung. Der Angeklagte hatte bei Vereinbarung der Gründung der SM. Hedge mit B. die Vorstellung, dass er für den Fall, dass er über das dort vereinnahmte Geld verfügen wolle, dies über die Einschaltung von B. und EV. tun könne, damit diese seine etwaigen Auszahlungs- oder Investitionswünsche umsetzen. Er war mit dieser Sachlage einverstanden, weil er volles Vertrauen zu B. hatte, aber auch weil er zugleich aufgrund seines Störgefühls nicht in direkte Verbindung mit der SM. Hedge gebracht werden wollte.
Die SM. Hedge in QR. schloss dann mit der F. UN. SA als Scheinvertrag ein Referral Agreement in Kombination mit einer Änderungsvereinbarung (Deed of Amendment), in denen sich die F. UN. SA zur Zahlung einer Gebühr i.H.v. insgesamt 4.800.000 Euro (fünfmal 820.000 Euro, einmal 700.000 Euro) verpflichtete. Die Zahlung sollte als Vertriebsgebühr für die Vermittlung von Kunden erfolgen, ohne dass dies tatsächlich geschehen wäre.
Tatsächlich erfolgte vereinbarungsgemäß im weiteren Verlauf dann auch die Überweisung eines Betrages von 4,8 Millionen Euro von Seiten F. auf ein Konto der SM. Hedge in QR..
f) Gewinnverteilung unter den Beteiligten bei G.
Die Gewinnverteilung unter den Beteiligten der G. wurde zunächst zwischen dem Angeklagten und B. besprochen, weil sie nach Wahrnehmung aller Beteiligten innerhalb der G. maßgeblich für die CumEx-Geschäfte des L. zuständig waren und am meisten Arbeit und Zeit investiert hatten.
Der Angeklagte und B. waren sich einig, dass sie beide ungefähr das Gleiche erhalten sollten und dass D., weil er auch eine Funktion gehabt habe, und QW. und GB. als Mitgründer beteiligt werden sollten, wenn auch mit geringeren Anteilen. Sodann wurde die Verteilung auch mit D., QW. und GB. besprochen und eine Einigung erzielt: Basierend auf der - zutreffenden - Annahme, dass letztlich vom Gesamtprofit der G.-Seite in Höhe von 7,7 Millionen Euro insgesamt 4,8 Millionen Euro in die SM. Hedge als Betrag zugunsten der persönlich Beteiligten gelangen solle, sollte hiervon auf den Angeklagten ein Gesamtbetrag von jedenfalls 1,5 Millionen Euro entfallen, auf B. ein Betrag in ähnlicher Größenordnung, auf D. ein Betrag von 500.000 Euro und auf QW. und GB. geringere Beträge in jeweils sechsstelliger Höhe. Daneben sollte EV. einen Betrag in Höhe von 500.000 Euro von den 4,8 Millionen Euro erlangen für seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gründung der SM. Hedge sowie seine Funktion als überdauernder Brückenkopf in QR. in Bezug auf die SM. Hedge und das dort vorhandene Vermögen. Die 500.000 Euro wurden EV. schließlich auch plangemäß aus dem Guthaben der SM. Hedge gezahlt.
Der Angeklagte, B., D., GB. und QW. einigten sich auf die vorgenannte Gewinnverteilung untereinander bereits bevor die SM. Hedge mit F. das Referral Agreement mit der Änderungsvereinbarung geschlossen hatte und damit bevor die Zahlung des Betrags von 4,8 Millionen Euro auf das Konto der SM. Hedge erfolgte.
g) Weitere Verwendung des persönlichen Profits durch den Angeklagten
Der Angeklagte erfuhr seitens B. vom Eingang der Zahlung in Höhe von 4,8 Millionen Euro auf ein Konto der SM. Hedge in QR. und wusste somit, dass ihm ab diesem Zeitpunkt hieran ein persönlicher Anteil in Höhe von jedenfalls 1,5 Millionen Euro als jederzeit abrufbar und verwendbar - unter Vermittlung der bewusst dazwischengeschalteten B. und EV. - zu Verfügung stand. Vor dem Hintergrund dessen wandte er sich in der Folgezeit mehrfach an B. und bat ihn, über EV., aus dem für ihn vorgesehenen Gewinnanteil von jedenfalls 1,5 Millionen Euro verschiedene Auszahlungen zu veranlassen:
Er ließ sich von seinem Gewinnanteil einen insgesamt mittleren sechsstelligen Betrag als Bargeld in einer KH.er Wechselstube in der Nähe des Hauptbahnhofs gegen das Codewort „„Zitat wurde entfernt““ auszahlen.
Ein weiterer mittlerer sechsstelliger Betrag wurde auf Anweisung des Angeklagten und unter Einbeziehung des EV. an den damaligen Schwiegervater des Angeklagten in der XK. in bar übergeben, von dem dieser ein Haus finanzierte.
Außerdem ließ der Angeklagte einen sechsstelligen Betrag an die OK. GmbH transferieren, einer Filmproduktionsfirma, bei der seine damalige Ehefrau Mitgesellschafterin war, welche als solche einen anteiligen Gewinnanteil hiervon erhielt.
Darüber hinaus hatte B. dem Angeklagten bereits frühzeitig vorgeschlagen, einen Teil des dem Angeklagten persönlich zustehenden und von der SM. Hedge zunächst vereinnahmten Geldes in Immobiliengeschäfte im XU. zu investieren. Der Angeklagte glaubte B. die von diesem in Aussicht gestellte Profitabilität eines solchen Investments im „Wachstumsmarkt XU.“ und war daher damit einverstanden, sich selbst daran über einen Teil seines auf ihn entfallenden Gewinnanteils zu beteiligen. Letztlich endete das daraufhin seitens B. aus dem Gewinnanteil des Angeklagten in nicht näher festgestellter Höhe vorgenommene Investment jedoch in einem Totalverlust.
Es gab keine Anweisung des Angeklagten an B., Geld an ihn oder Dritte auszuzahlen, der dieser oder EV. nicht nachgekommen wäre. Hierbei wusste und billigte der Angeklagte, dass in jedem Einzelfall - ungeachtet der vom Gewinnanteil des Angeklagten persönlich unabhängigen Zahlung in Höhe von 500.000 Euro an EV. - für die jeweiligen Transaktionen und Zahlungsvermittlungen Gebühren anfielen, die insgesamt auch im sechsstelligen Bereich lagen.
h) Verteilung des Gewinns an die Investoren/Schließung des L.
Die Differenz zwischen dem Fundlevel (93 Prozent) und der erstatteten Kapitalertragsteuer zu 100 Prozent, also sieben Dividendenprozentpunkte, mithin ein Betrag von circa 24,33 Millionen Euro verblieb beim L. zur Deckung der Kosten, insbesondere aber zur Auszahlung der vereinbarten Rendite an die Anleger, die allesamt den versprochenen Gewinn mit ihrem Investment erzielten.
Die Investoren erklärten - wie von Anfang an von den Beteiligten beabsichtigt - bis auf einen so genannten „Durchhalter“ die Rückgabe ihrer Anteile an dem L. zum 30.06.2010. Sie erhielten ihre Einlage zuzüglich der Rendite von rund zehn Prozent ausgezahlt. Der Fonds wurde wie von Anfang an geplant durch Beschluss der G. InvAG vom 30.03.2011, unterzeichnet unter anderem vom Angeklagten, und mit Zustimmung des Aufsichtsrates zum 31.03.2011 aufgelöst.
2. Jahresabschluss der G. InvAG
Am 15.03.2011 erstellten der Angeklagte und D. als Verantwortliche der G. für die G. InvAG einen Jahresabschlussbericht zum 30.11.2010.
3. Berufsträgerbescheinigungen
Schon vor Durchführung der CumEx-Geschäfte in der Handelssaison 2010 hatten die Beteiligten beabsichtigt, für die Geschäfte des L. trotz der etwaigen Nichtanwendbarkeit des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 auf Publikumsfonds die dort vorgesehene Berufsträgerbescheinigung über die Nichtvorlage von Absprachen als weitere „Verteidigungslinie“ zu erstellen und beim Finanzamt LD. nachträglich einzureichen.
Auf Anraten von Dr. P. beauftragte die G. InvAG am 10.05.2010 die Steuerberatungsgesellschaft IK. AG (im Folgenden: IK.) mit deren Erstellung.
Als Grundlage für die zu erstellende Bescheinigung gaben der Angeklagte und D. eine Bestätigung der G. InvAG vom 15.02.2011 nebst einer Vollständigkeitserklärung vom 09.03.2011 ab, in der der Angeklagte und D. - materiell wahrheitswidrig - bestätigten, dass
„seitens G. beziehungsweise soweit G. bekannt - über die dokumentierten vertraglichen Abreden hinaus keine weiteren Absprachen mit Marktteilnehmern in Bezug auf die im Teilgesellschaftsvermögen L. II Equity Fonds (ISIN: N07) während des Kalenderjahres 2010 gehaltenen beziehungsweise erworbenen/veräußerten Finanzinstrumente (insbesondere Aktien, Investmentanteile und in diesem Zusammenhang eingegangene Finanztermingeschäfte) getroffen worden sind“
und
„seitens G. beziehungsweise soweit G. bekannt - über die dokumentierten vertraglichen Abreden hinaus keine weiteren Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien oder Investmentanteilen sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Absatz 1 Satz 3 i.V. mit § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, mit Marktteilnehmern getroffen wurden.“
„dass sämtliche im Teilgesellschaftsvermögen L. II Equity Fonds (…) während des Kalenderjahres 2010 realisierten Transaktionen auf Grundlage marktüblicher Handels- und Abwicklungsgrundsätze abgewickelt wurden.“
Auf der Grundlage dieser Bestätigung sowie vergleichbarer Bestätigungen von F. erstellte die IK. am 28.03.2011 für den L. eine Berufsträgerbescheinigung für das Geschäftsjahr 2010. Hierin heißt es:
„Uns liegen auf Grund des uns möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung der Investmentaktiengesellschaft keine Erkenntnisse über Absprachen der Investmentaktiengesellschaft im Hinblick auf einen über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien (…) sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Absatz 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG keine Anwendung (…) gefunden hat, vor. Hinsichtlich der von der Investmentaktiengesellschaft beauftragten externen Portfoliomanager oder Portfolioberater liegen keine Erkenntnisse vor, dass diese durch die Investmentaktiengesellschaft aufgefordert worden sind, solche Absprachen zu treffen und es liegen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen wurden.“
Ob und inwieweit die Mitarbeiter der IK. in die hier gegenständlichen Vorgänge konkret im Übrigen eingebunden waren und daher Kenntnis von dem Vorliegen jedenfalls vermittelter Absprachen hatten, vermochte die Kammer nicht festzustellen.
Die Bescheinigung wurde beim Finanzamt LD. eingereicht.
4. Jahresabschlussprüfung durch GU.
Die G. InvAG beauftragte unter dem 17.03.2010 GU. mit der Jahresabschlussprüfung der G. InvAG zum 30.11.2010.
Unter dem 08.06.2011 übermittelte GU. an UO. ein unverbindliches Vorabexemplar eines Prüfungsberichts zum 30.11.2010 betreffend die G. InvAG für das Rumpfgeschäftsjahr vom 04.03.2010 bis 30.11.2010. Hierin äußerte sich GU. - entsprechend ihres Entwurfs einer Risikoanalyse - kritisch zur Frage der Rechtmäßigkeit der Kapitalertragsteuererstattung im Zusammenhang mit CumEx-Geschäften des L..
So hieß es unter Ziff. 2.2.:
„(…) Die Erstattung deutscher Kapitalertragsteuer im Zusammenhang mit über den Dividendenstichtag mit Dividendenanspruch erworbenen, aber ohne Dividendenanspruch gelieferten Aktien oder Investmentanteilen unterliegt dem Vorbehalt der Nachprüfung durch die Finanzverwaltung. Sofern sich im Rahmen einer Nachprüfung ergibt, dass die steuerlichen Voraussetzungen zur Kapitalertragsteuererstattung nicht gegeben waren, kann dies zu einer Belastung des Vermögens der Investmentaktiengesellschaft führen, die deren Fortbestand gefährden könnte.“
Unter Ziff. 2.4 (Bestandsgefährdende Tatsachen) hieß es:
„Die Erstattung von Kapitalertragsteuer im Zusammenhang mit über den Dividendenstichtag mit Dividendenanspruch im Ausland erworbenen, aber ohne Dividendenanspruch gelieferten Aktien oder Investmentanteilen war Gegenstand einer Reihe von Schreiben der Finanzverwaltung und wird in Fachkreisen teils kontrovers diskutiert. Sollte es im Rahmen der angeordneten steuerlichen Außenprüfung für das Rumpfgeschäftsjahr 2010 der Gesellschaft zu einer Rückforderung in das Vermögen des auskunftsgemäß zwischenzeitlich aufgelösten Teilgesellschaftsvermögens L. II Equity Fonds erfolgten Kapitalertragsteuererstattungen kommen, könnte dies zu einer Belastung des Vermögens der Gesellschaft führen, die diese in ihrem Bestand gefährdet. Der Vorstand geht hiervon jedoch auskunftsgemäß auf der Grundlage der vor Aufnahme der Handelsaktivitäten für das Teilgesellschaftsvermögen L. II Equity Fonds eingeholten steuerlichen Stellungnahme sowie der nach Abschluss des zum 30. November 2010 geendeten Rumpfgeschäftsjahres der Gesellschaft erhaltenen Berufsträgerbescheinigung entsprechend der anzuwendenden BMF-Schreiben aus den Jahren 2009 bis zum 3. März 2011 nicht aus.“
Der Angeklagte setzte sich daraufhin - unterstützt von Dr. P. und Dr. U. - gegenüber GU. für eine Änderung des Prüfungsberichts ein und forderte, dass insbesondere ein Hinweis auf die steuerlichen Risiken unterlassen werde.
Schlussendlich wurde die erstgenannte Passage in der finalen Fassung des Prüfberichts vom 13.09.2011 wie folgt geändert:
„Die Investmentaktiengesellschaft weist darauf hin, dass die Erstattung deutscher Kapitalertragsteuer im Zusammenhang mit über den Dividendenstichtag mit Dividendenanspruch erworbenen, aber ohne Dividendenanspruch gelieferten Aktien oder Investmentanteilen einer Überprüfung durch die Finanzverwaltung unterliegen kann. Die Erstattung der Kapitalertragsteuer übersteigt das Vermögen des L. II Equity Fonds zum 30. November 2010“
Der Abschnitt 2.4 (Bestandsgefährdende Tatsachen) wurde ganz aus dem Prüfungsbericht entfernt.
5. Weitere Entwicklung G.
Nach Abschluss der Saison 2010 plante die G. zunächst zusammen mit F. für die Saison 2011 weitere CumEx-Geschäfte unter Einsatz einer neu zu gründenden Investment AG und eines neuen Fonds durchzuführen. Diese Planung wurde aber wegen einer Gesetzesänderung Ende 2010, die es für deutsche Fonds unmöglich machte, weitere CumEx-Geschäfte durchzuführen, nicht mehr umgesetzt. Da das Gesetz keine Anwendung auf ausländische Plattformen fand, plante die G. zusammen mit F. für die Saison 2011 die Durchführung weiterer CumEx-Geschäfte unter Nutzung von USPPs, was Gegenstand der Anklage und des Einstellungsbeschlusses der Kammer nach § 154 Abs. 2 StPO ist (vgl. sub. A. V. 9.). In der Folgezeit, also in den Jahren 2012 und 2013, arbeiteten G. und F. zusammen bei der Durchführung von CumCum-Trades.
Im Jahr 2012 wurde die G. - nach Anwerbung des erforderlichen Eigenkapitals durch B. - Vollbank. Der Angeklagte, D. und B. wurden Vorstandsmitglieder und der Vorstand wurde auf Grund einer entsprechenden Auflage der BaFin um zwei weitere Mitglieder erweitert. Im Jahr 2012/2013 beteiligte sich der XJ.er Trader WX. an der G.. Im Jahr 2014 führte die G. mit AI., einem Broker, Verhandlungen über eine Beteiligung, die allerdings ergebnislos verliefen. Im gleichen Jahr meldete sich über die internationale Wirtschaftsprüfungs-gesellschaft DQ. die VH. UN. Gruppe des gesondert Verfolgten IC. MC. (im Folgenden: MC.) bei G., weil sie an der Übernahme der G. interessiert war. Im gleichen Jahr veräußerten der Angeklagte, D. und B. an die VH. UN. Gruppe ihre Anteile unter der Auflage, dass sie Vorstände der G. bleiben. Es kam dann aber zunehmend zu Konflikten zwischen dem neuen Eigentümer und dem Angeklagten, D. und B.. Diesen wurde im Jahr 2015 ein Vertrauensentzug auf der nächsten Hauptversammlung angekündigt, woraufhin der Angeklagte, D. und B. auf eigene Initiative ihre Vorstandsämter niederlegten und das Unternehmen verließen.
6. Rückforderungsverfahren
Das Finanzamt LD. erließ unter dem 30.04.2019 gegen die PA. Bank einen Nachforderungsbescheid betreffend die KESt zzgl. SolZ für die Monate April bis Juni 2010 in Höhe von 311.790.348,05 Euro. Auf den L. entfielen hiervon 92.006.906,05 Euro für die Monate April bis Juni 2010. In Bezug auf diesen Nachforderungsbescheid erging am gleichen Tag durch das Finanzamt LD. ein Bescheid über Hinterziehungszinsen.
Die PA. legte gegen den Nachforderungsbescheid und den Bescheid über die Hinterziehungszinsen Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung der Bescheide. Mit Schreiben vom 21.08.2019 lehnte das Finanzamt LD. die begehrte Aussetzung der Vollziehung bezüglich des Nachforderungsbescheids ab, gewährte aber eine solche über die festgesetzten Hinterziehungszinsen. Die PA. legte gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung Einspruch ein.
Die Finanzkasse LD. zog daraufhin die festgesetzte Nachforderung der KESt zzgl. SolZ von einem Konto der PA. ein. Am 25.11.2022 wies das Finanzamt LD. die Einsprüche der PA. gegen die Nachforderung von KESt und SolZ und gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung als unbegründet zurück.
Die PA. erhob unter dem 21.12.2022 Klage vor dem Finanzgericht München mit dem Ziel den Nachforderungsbescheid bezüglich der KESt und des SolZ und die damit verbundene Einspruchsentscheidung aufheben zu lassen. Die Klage ist derzeit beim Finanzgericht München anhängig, sie wurde mit Schriftsatz vom 31.08.2023 begründet, eine Entscheidung ist noch nicht ergangen. Eine Einspruchsentscheidung bezüglich der Hinterziehungszinsen als solche ist noch nicht ergangen. Die Hinterziehungszinsen wurden bisher nicht bezahlt.
7. Zivilgerichtliches Verfahren
Die PA. nimmt den Angeklagten als Gesamtschuldner gemeinsam mit weiteren Beteiligten auf Zahlung des bei ihr eingezogenen Betrags von 92.006.906,05 Euro zzgl. Zinsen in Anspruch. Sie hat vor dem Landgericht München unter dem Az. (…) gegen ihn und weitere Beteiligte eine entsprechende Klage erhoben. Eine Entscheidung ist noch nicht ergangen. Ein Beginn der mündlichen Verhandlung ist für Dezember dieses Jahrs geplant.
8. Ermittlungs- und Strafverfahren
Das Verfahren gegen den Angeklagten hat seinen Ursprung in der Durchsuchung der Firma JW. EX. GmbH in YB. im Oktober 2014 in einem Ermittlungsverfahren (Az. 113 Js 952/13) der Staatsanwaltschaft Köln als Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftsstrafsachen gegen Dr. P. und Dr. U.. Die dort beschlagnahmten Unterlagen umfassten auch zehn Aktenordner bezüglich des L.. Diese wurden sichergestellt und im Jahr 2015 beschlagnahmt. Nach Durchsicht der Unterlagen leitete das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung MQ. auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Köln hinsichtlich des L. am 23.10.2015 ein Vorermittlungsverfahren ein. Mit Verfügung vom 30.12.2015 wurde das Ursprungsverfahren um den Fallkomplex L. erweitert und der Angeklagte sowie D. und B. als Beschuldigte erfasst. Außerdem wurde das Verfahren gegen den Angeklagten, D. und B. und Dr. P., Dr. U. sowie weitere gesondert Verfolgte hinsichtlich des Komplexes L. abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 113 Js 241/16 weitergeführt. Im Jahr 2016 wurden auch E. und A. von F. als Beschuldigte miterfasst. Die Ermittlungen bestanden nun zum einen in der Auswertung des E-Mail-Verkehrs von Dr. P. und Dr. U., der circa 40.000 E-Mails beinhaltete, sowie zum anderen in der Beantragung und Durchführung von zahlreichen Durchsuchungen in diversen Geschäftsräumen, unter anderem auch bei der G. und der PA., und Privatwohnungen unter anderem auch des Angeklagten, bei denen zahlreiche Unterlagen und Dateien, namentlich weitere E-Mailkorrespondenz, sichergestellt wurden. Im Jahr 2017 wurden dann zahlreiche Beschuldigte, unter anderem der Angeklagte, vernommen.
Der Angeklagte zeigte sich bei seinen Vernehmungen durchweg kooperativ und machte umfangreiche Angaben, hierdurch wurden jedoch keine Ermittlungen bezüglich neuer Sachverhalte, Personen oder Tatvorwürfe angestoßen, die den Ermittlungsbehörden bislang unbekannt gewesen wären.
Bis 2018/2019 wurden die Unterlagen aus den Durchsuchungen gesichtet. Im Mai 2018 wurden J., C. und R. als Beschuldigte erfasst. Mit Verfügung vom 14.09.2018 wurde das Verfahren gegen die Führungskräfte der G., unter anderem den Angeklagten, abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 213 Js 383/18 fortgeführt.
Im Jahr 2019 wurde das Verfahren 113 Js 241/16 auch hinsichtlich J., C., A., E. und I. abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 213 Js 167/19 geführt.
Im Jahr 2020 wurden in dem Verfahren gegen unter anderem den Angeklagten die Geschäftsräume der G. erneut durchsucht und weitere Unterlagen sichergestellt und beschlagnahmt.
Bis zum Beginn des Jahres 2021 ermittelten der Zeuge PB. und seine Kollegin TW., nur zeitweise verstärkt durch eine weitere Kollegin, als Fahnder des Finanzamts für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung MQ. im Fallkomplex L.. Es gab dabei keine Zeiten, in denen das Verfahren betreffend dieses Fallkomplexes nicht bearbeitet worden ist. Der Zeuge PB. wies aber im Laufe der Ermittlungen sowohl die Leitung des Finanzamts für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung MQ. als auch die Staatsanwaltschaft Köln immer wieder vergeblich darauf hin, dass aus seiner Sicht mehr Personal zur Bearbeitung erforderlich sei.
Im März 2021 übernahm die diesbezüglichen Ermittlungen anlässlich der Pensionierung des Zeugen PB. und des Wechsels seiner Kollegin TW. auf eine andere Stelle eine Ermittlungskommission des LKA NRW zum L. unter Leitung des Zeugen JS.. Außer dem Zeugen JS. war die Kommission noch mit zwei weiteren Personen besetzt. Ein Übergabegespräch mit den vormals zuständigen Fahndern fand nicht statt. Alle Beteiligten an der Ermittlungskommission hatten noch keine Vorerfahrungen mit der CumEx-Materie. Bis Herbst 2021 arbeiteten sich der Zeuge JS. und seine Kollegen daher im Rahmen von Schulungen in die CumEx-Materie und in die Akte ein. Während dieser Zeit wurde das Verfahren nicht gefördert.
Die Ermittlungskommission befasste sich in der Folge insbesondere mit der Erstellung beziehungsweise der Erweiterung einer E-Mail-Chronologie, der Auswertung der Unterlagen bezüglich A., der Vernehmung von A. und E., der Erstellung einer Beweismittelliste für die Anklage gegen A. und andere und der Sichtung von Asservaten aus den Durchsuchungen im Jahr 2020 zur Vorbereitung einer Entscheidung über die Beschlagnahme, die dann im Jahr 2023 auch erfolgte.
Die Staatsanwaltschaft Köln erhob vor dem Hintergrund, dass es gegen die Partner und den Mitarbeiter A. von F. vier europäische Haftbefehle gab und mit der Auslieferung von A. jedenfalls einer vollstreckt wurde, unter dem 22.09.2022 Anklage gegen die Partner von F., J., C. und R., und gegen den Mitarbeiter A..
Die Staatsanwaltschaft sah davon ab, gemeinsam mit der Anklageerhebung im Fall F. auch den Angeklagten anzuklagen, weil aus ihrer Sicht die personenbezogenen Ermittlungen bezüglich des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen waren.
Die in der Folgezeit durchgeführten, auf den Angeklagten bezogenen Ermittlungen bestanden im Wesentlichen in der Anfertigung von vier Vermerken: Im Juli 2023 fertigte die Kommission einen Vermerk über die Auswertung der Datenbestände aus der Durchsuchung im Jahr 2020 im Hinblick auf den Angeklagten. Die Datenbestände aus der Durchsuchung im Jahr 2020 brachten aber aus Sicht der Staatsanwaltschaft keine neuen Erkenntnisse über den Angeklagten. Ebenfalls im Juli 2023 fertigte die Kommission drei weitere Vermerke bezüglich des Angeklagten an, die sich mit der Auswertung der Aussagen von Dr. U. und B. im Hinblick auf den Angeklagten befassten und mit den Investoren bei dem Beech-Komplex.
Im Hinblick auf den im Wesentlichen bereits abschlussreifen Verfahrensstand wäre der Staatsanwaltschaft Köln eine Anklageerhebung gegen den Angeklagten jedenfalls bereits Anfang Mai 2023 möglich gewesen.
Tatsächlich wurde jedoch erst mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 29.06.2023 das Verfahren 213 Js 383/18 hinsichtlich des Angeklagten zwecks Anklageerhebung abgetrennt, unter dem Az. 214 Js 4/23 fortgeführt und gegen den Angeklagten unter dem 03.08.2023 Anklage erhoben.
Die Anklage umfasste neben dem L.-Komplex bezüglich der Dividendensaison 2010 auch den Vorwurf, im Jahr 2011 mit Hilfe von US-Pensionsfonds (USPPs) CumEx-Geschäfte durchgeführt zu haben und diesbezüglich eine Steuerhinterziehung begangen bzw. versucht zu haben.
Die Kammer hat das Verfahren mit Beschluss vom 03.11.2023 eröffnet.
9. Verständigung und teilweise Verfahrenseinstellung
Zur Vorbereitung der Hauptverhandlung hat die Kammer gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft, dem Verteidiger Dr. NA. und dem damaligen Pflichtverteidiger des Angeklagten Dr. ZR. am 20.12.2023 einen Erörterungstermin gemäß § 213 Abs. 2 StPO durchgeführt. Von den Beteiligten wurde dabei ausdrücklich und in der Sache zutreffend festgehalten, dass in diesem Termin weder der materielle Verfahrensstand im Sinne der §§ 212, 202a StPO besprochen noch Erörterungen zu einer etwaigen Verständigung im Sinne von § 257c StPO durchgeführt werden sollen.
Die Verteidigung des Angeklagten ist nach dem Termin mit der Anregung, den Verfahrensstand zu erörtern, an die Kammer herangetreten.
Am 31.01.2024 kam es daraufhin zu einem weiteren Termin der Kammer mit der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung in gleicher Besetzung, in dem der Verfahrensstand unter vorläufiger Würdigung der Beweissituation nach Maßgabe der Aktenlage und eine etwaige Verständigung erörtert wurden. Die Kammer gab zu verstehen, dass sie im Rahmen der Hauptverhandlung zunächst den Fokus auf die Fälle 1 bis 3 der Anklage (L.) legen wolle und im Falle einer geständigen Einlassung des Angeklagten hierzu die Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO in Bezug aus Fall 4 (USPPs) der Anklage in Betracht gezogen werden könnte. Nach dieser Maßgabe hat die Verteidigung des Angeklagten geäußert, dass sie im Falle einer geständigen Einlassung des Angeklagten in Bezug auf die Fälle 1 bis 3 der Anklage (L.) eine Freiheitsstrafe im bewährungsfähigen Bereich anstrebe. Die Staatsanwaltschaft erklärte daraufhin, dass im Falle der Einstellung des zweiten Tatkomplexes (USPPs) und bei Vorliegen einer im Übrigen vorbehaltlos geständigen Einlassung eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten bis vier Jahre und sechs Monate vorstellbar wäre. Die Kammer äußerte sich dahingehend, dass sie sich bezüglich der verbleibenden Taten den L. betreffend und im Falle einer Einstellung des Verfahrens im Übrigen bei geständiger Einlassung des Angeklagten einen Strafrahmen von nicht unter drei Jahren (Gesamt-) Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren sechs Monaten, maximal vier Jahren (Gesamt-) Freiheitsstrafe vorstellen könnte.
Im Nachgang zu dem Termin kam es nochmals zu Rückmeldungen von Seiten der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft an die Kammer über die jeweiligen Vorstellungen zu einem angemessenen Strafrahmen als Grundlage einer Verständigung. Die hierzu gefertigten Vermerke wie auch die Gesprächsprotokolle der Vorbereitungstermine wurden allesamt im Rahmen der Hauptverhandlung, konkret zu deren Beginn, verlesen.
Am 06.02.2024, im unmittelbarem Anschluss an den ersten Hauptverhandlungstag, kam es zu einer erneuten Erörterung zum Zwecke einer Verständigung an der diesmal auch der Angeklagte und statt des ursprünglichen Pflichtverteidigers Dr. ZR. der spätere neue Pflichtverteidiger LK. teilnahmen. In dieser Erörterung äußerten Verteidigung und Staatsanwaltschaft erneut ihre Vorstellungen zu einem etwaigen Strafrahmen.
Am Folgetag informierte die Staatsanwaltschaft die Kammer, dass sie mit RA Dr. NA. in Bezug auf eine Verständigung telefonisch dahingehend übereingekommen sei, dass für den Fall, dass der Angeklagte die Tatvorwürfe in Bezug auf den L. vorbehaltlos einräume, die Staatsanwaltschaft an einer Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO in Bezug auf den Komplex der USPPs mitwirke und wegen der Tat (-en) im Zusammenhang mit dem L. sich eine (Gesamt-) Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren und nicht über drei Jahren acht Monaten als tat- und schuldangemessen erachte, die daher zu verhängen sei.
Am 13.02.2023, dem zweiten Hauptverhandlungstag, hat die Kammer nach Verlesung des verschriftlichten Inhalts der Erörterung vom 06.02.2024 sodann einen Beschluss verkündet, in dem sie eine Verständigung mit dem folgenden Inhalt vorgeschlagen hat:
„Der Angeklagte äußert sich zum angeklagten Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht - wie nachstehend aufgeführt - geständig, wobei er auch wahrheitsgemäß Angaben zu seinem eigenen, insbesondere beruflichen Werdegang macht.
Der Angeklagte ermöglicht eine zügige Durchführung der Beweisaufnahme, die unter anderem der Überprüfung seines Geständnisses dient, insbesondere dadurch, dass
er - soweit in seine Kenntnis gestellt - seine Einbindung in die G. Bank, die Hintergründe der Gründung der G. InvAG, das tatsächliche Setting des L. II Fonds, die Einbindung weiterer Beteiligter in den Fonds und dessen Geschäftstätigkeit, die durch den Fonds betriebenen Geschäfte beziehungsweise dessen Geschäftsmodell, die hieran beteiligten Investoren und die Verteilung der durch den Fonds erzielten Profite nach Abschluss der Dividendensaion in objektiver Hinsicht einräumt;
er - soweit in seine Kenntnis gestellt - eingesteht, dass es sich bei den durch den Fonds unter Einbeziehung der F. vermittelten und / oder ausgeführten, hier anklagegenständlichen Transaktionen des L. II Fonds objektiv um so genannte CumEx-Gestaltungen im Sinne der Anklage handelt, das heißt die Aktien über physically settled Futures von einem Leerverkäufer mit Dividendenanspruch (cum) erworben und nach dem Dividendenstichtag ohne Dividendenanspruch (ex) geliefert wurden, anstelle der Dividende eine Dividendenkompensationszahlung erlangt wurde, auf diese ein Steuereinbehalt nicht stattgefunden hatte, die Depotbank PA. dem Fonds die Bruttodividende gutschrieb und ihrerseits sodann die Erstattung von Kapitalerstragsteuer und Solidaritätszuschlag gegenüber dem Veranlagungsfinanzamt geltend gemacht hat;
er weiterhin - soweit in seine Kenntnis gestellt - einräumt, dass der vorgenannten Gestaltung objektiv (Vor-) Absprachen der hieran beteiligten Parteien zugrunde lagen;
er - soweit in seine Kenntnis gestellt - einräumt, dass die Verteilung der Profite in Richtung des Fonds objektiv durch mit einem niedrigeren Dividendenlevel bepreiste Absicherungsgeschäfte im Form von cash settled Futures erfolgte;
er zudem - soweit in seine Kenntnis gestellt - eingesteht, dass gegenüber dem Veranlagungsfinanzamt die Struktur der Geschäfte im vorgenannten Sinne nicht offenbart wurde und in der Berufträgerbescheinigung wahrheitswidrig das Nichtvorliegen von Absprachen versichert wurde;
er in Bezug auf sein subjektives Vorstellungsbild zur Tatzeit eingesteht, wenigstens billigend in Kauf genommen zu haben, dass das Geschäftsmodell des L. II Fonds CumEx-Transaktionen im vorgenannten Sinne (das heißt: Erwerb vom Leerverkäufer und Lieferung der Stücke ex Dividende aber mit Divendenkompensationszahlung ohne Steuereinbehalt hierauf und Geltendmachung der Steueranrechnung / - erstattung gleichwohl) umfasste und dies den Finanzbehörden gegenüber nicht offenbart wurde beziehungsweise die Berufsträgerbescheinigungen das Fehlen von Absprachen testierten und
er zur Zeit seiner Tatbeteiligung wenigstens billigend in Kauf genommen hat, dass sich der dergestalt erlangte Steuervorteil als nicht gerechtfertigt erweist.
Der Angeklagte erklärt sich überdies bereit dazu, ergänzende Fragen des Gerichts zu beantworten.
Für diesen Fall
Hiervon unabhängig ist die gegebenenfalls von Gesetzes wegen zu treffende Einziehungsentscheidung, deren Höhe der Verständigung nicht zugänglich ist und folglich auch nicht Gegenstand derselben ist.
Die Kammer weist darauf hin, dass die Bindung des Gerichtes an diese Verständigung entfällt, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich mitzuteilen.“
Der Angeklagte - nach Rücksprache mit seinen Verteidigern - und die Staatsanwaltschaft stimmten diesem Vorschlag an jenem Hauptverhandlungstag zu Protokoll zu. Die Verständigung hatte bis zum Ende der Hauptverhandlung Bestand.
Nachdem der Angeklagte sich am zweiten Hauptverhandlungstag erstmals zu den gegen ihn erhobenen Tatvorwürfen einließ, hat die Kammer das Verfahren in Bezug auf Fall 4 der Anklageschrift vom 03.08.2023 (Tatkomplex: Dividendensaison 2011 / USPPs) auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO am 14.02.2024 vorläufig eingestellt und die auf diesen Fall entfallenden ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt.
Im zehnten Hauptverhandlungstermin haben alle Beteiligten unter Bezug auf die getroffene Vereinbarung klargestellt, dass
„(…) der in der Verständigung vom 13.02.2024 (vgl. Anlage 3 des Sitzungsprotokolls vom jenem Tage) enthaltene Strafrahmen auch dann Geltung beanspruchen soll, selbst wenn der zur Verfügung stehenden Strafrahmen nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 49 StGB zu mildern ist, weil der Angeklagte durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens noch vor der Eröffnung des Hauptverfahrens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100 a Abs. 2 StPO, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte. Dies solle gleichfalls gelten, soweit der Angeklagte Aufklärungsbeiträge erbracht hat, die mangels geeigneter Anknüpfungstat zwar nicht zu einer formellen Strafrahmenverschiebung berechtigen, sich gleichwohl aber als erheblich strafmildernd darstellen. Insoweit enthalte bereits der Verständigungsvorschlag der Kammer vom 13.02.2024, dem alle Verfahrensbeteiligten zugestimmt haben, den Passus‚ wobei insbesondere auch eine etwaige Aufklärungshilfe des Angeklagten gegenüber den Ermittlungsbehörden vor Eröffnung des Hauptverfahrens dabei Berücksichtigung gefunden hat‘“
Zum Schluss der Beweisaufnahme am dreizehnten Hauptverhandlungstermin haben zudem alle Verfahrensbeteiligten bestätigt,
„(…) dass sie sich jeweils - auch nach Durchführung der Hauptverhandlung - an die im Termin vom 13.02.2024 getroffene Verständigung (vgl. Anlage 3 des Sitzungsprotokolls von jenem Tage) unter Berücksichtigung der im Termin am 10.04.2024 erfolgten Klarstellung gebunden fühlen.“
10. Aufklärungshilfe während der Dauer der Hauptverhandlung
Der Angeklagte zeigte sich auch während der Hauptverhandlung - wie schon bei seinen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren - weiter kooperativ und ließ sich umfangreich ein. Außerdem beantwortete er außerhalb der Hauptverhandlung einen umfangreichen Fragenkatalog der Staatsanwaltschaft Köln zu hier nicht gegenständlichen Tatkomplexen und erklärte sich zudem bereit, auch künftig als Auskunftsperson zur Verfügung zu stehen. Auch hierdurch kam es indes bislang nicht zu einem wesentlichen Ermittlungserfolg, namentlich nicht dahingehend, dass Taten und / oder Tatbeteiligte offenbart worden wären, die bislang den Ermittlungsbehörden unbekannt gewesen waren.
B. Beweiswürdigung
Die von der Kammer getroffenen Feststellungen beruhen auf der geständigen Einlassung des Angeklagten und auf den weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpften Beweismitteln.
I. Einlassung des Angeklagten
Der Angeklagte hat sich ab dem zweiten Verhandlungstag sowohl zu seiner Person als auch zur Sache umfassend eingelassen. Er hat am zweiten Verhandlungstag eine umfangreiche schriftliche Einlassung zu seiner Person und zur Sache verlesen und sich auf Nachfragen zu seiner Person geäußert. Am dritten Verhandlungstag hat er sich auf Nachfragen ergänzend zu seinem Vorstellungsbild zum Tatzeitpunkt geäußert und dabei seine Angaben zu seinem Vorstellungsbild in der Einlassung vom zweiten Verhandlungstag präzisiert und klargestellt. In der Folge hat sich der Angeklagte im Zusammenhang mit den einzelnen Beweiserhebungen immer wieder vereinzelt zur Sache eingelassen. Am sechsten Verhandlungstag hat sich der Angeklagte erneut umfassend auf Nachfragen der Kammer zu seinem Vorstellungsbild, zum Tatgeschehen und dem Vor- und Nachtatgeschehen eingelassen. Am zehnten Verhandlungstag hat sich der Angeklagte auf Nachfrage umfangreich zur internen Profitverteilung innerhalb der G. - auch unter Vorhalt der Aussage von B. - und zu seinem persönlichen Profit eingelassen. Am elften Verhandlungstag hat sich der Angeklagte auf Nachfrage ergänzend zu der Gewinnverteilung von F. gegenüber G. und der SM. Hedge eingelassen. Am dreizehnten Verhandlungstag hat sich der Angeklagte schließlich auf Nachfrage ergänzend zu einer teilweisen Auszahlung seines Gewinnanteils eingelassen.
Das Einlassungsverhalten des Angeklagten war dabei dadurch geprägt, dass er die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe entsprechend der zwischen den Verfahrensbeteiligten getroffenen Verständigung umfassend einräumen wollte (und sie auch eingeräumt hat), er dabei aber sein Vorstellungsbild und seine Einstellung zur Tatzeit in seiner ersten Einlassung an einigen Stellen noch etwas relativiert hatte, indem er das angegebene Störgefühl teilweise so dargestellt hat, als ob es durch andere Faktoren überwunden gewesen sei. Dies hat er auf Nachfrage der Kammer aber ab dem dritten Verhandlungstag und in der Folgezeit deutlich dahingehend klargestellt, dass das Störgefühl durchgängig vorhanden gewesen sei und sich nicht habe überdecken lassen, er also durchgängig es jedenfalls für möglich gehalten habe, dass der mit den CumEx-Geschäften erstrebte Steuervorteil unrechtmäßig erlangt sein könnte.
Das Einlassungsverhalten des Angeklagten bezüglich der Höhe des ihm zugedachten Profitanteils war davon geprägt, dass er durchgängig eingeräumt hat, einen Profitanteil von jedenfalls 1,5 Millionen Euro zugedacht bekommen zu haben, wobei er die Höhe des für ihn vorgesehenen Anteils unterschiedlich und bis zu 1,6 Millionen Euro benannt hat. Bezüglich des ihm zugedachten Profitanteils hat er bekundet, dass dieser in seinem Einvernehmen an die SM. Hedge in QR. gezahlt worden sei und dass er hierauf zwar nicht direkt selbst, aber vermittelt über B. und EV. Zugriff nehmen konnte. Bezüglich der Verwendung des Profitanteils hat er bekundet, dass von diesem ein Teil an ihn oder auf seinen Wunsch hin an seine Familie ausgezahlt worden sei und der übrige Teil offensichtlich bei Investitionen im XU., mit denen er einverstanden gewesen sei, verloren gegangen sei.
Jenseits dieser inhaltlichen Aspekte der Angaben des Angeklagten war sein Einlassungsverhalten insgesamt durch eine größtmögliche Offenheit und Transparenz geprägt. Seine Aussagen waren dabei stets detailliert und erkennbar erinnerungsgestützt, emotional angebunden, in sich widerspruchsfrei und standen zusammengefasst im Einklang mit den Angaben aller vernommenen Zeugen, des Sachverständigen sowie den Inhalten der in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. Der Angeklagte stand der Kammer jederzeit für Rückfragen zur Verfügung, antwortete hierauf stets sachorientiert und umfassend und war insoweit bemüht auch jenseits seines eigenen Tatanteils an der Aufklärung der Geschehnisse mitzuwirken. Exemplarisch sei dabei seine Mithilfe bei der Transkription einer Vielzahl von Abkürzungen und „Insider-Begrifflichkeiten“ in den verlesenen E-Mails genannt.
Seine Angaben bezüglich seines Werdegangs und seinen persönlichen Verhältnissen entsprachen vollumfänglich den hierzu durch die Kammer getroffenen Feststellungen, auf die insoweit verwiesen wird.
Zur Sache hat sich der Angeklagte im Wesentlichen und zusammengefasst wie folgt eingelassen, dargestellt in der Chronologie seines Vorbringens im Rahmen der Hauptverhandlung:
1. Sacheinlassung am 2. Verhandlungstag
Er habe 1995 zusammen mit D., GB., QW. und MH. die G. in KH. als GmbH gegründet. Er und D. seien Geschäftsführer gewesen, die anderen Prokuristen. Ein Jahr später sei B. dazu gekommen. Das Geschäftsfeld der G. seien die Chart-Analyse und Derivate gewesen, insbesondere Managed Futures. Seine Aufgabe innerhalb der G. sei es gewesen, die Muster in den Charts zu analysieren und entsprechende Signale herauszufinden. D. habe sich um die kaufmännische Leitung gekümmert. GB. sei für die Buchführung und QW. und MH. seien für den Vertrieb und die Kundenbetreuung zuständig gewesen. Der Gewinn sei zunächst äußerst bescheiden gewesen. Zunächst habe man in einem Hinterhof in einem Industrieviertel residiert. Es sei schwer gewesen, Kunden zu akquirieren, teilweise hätten sie dies mit Hilfe von Roadshows in deutschen Städten versucht.
Im Jahr 1998 habe die G. aufgrund einer Übergangsregelung die Banklizenz erhalten und sei zu einer Wertpapierhandelsbank erstarkt. Er und D. seien dann Vorstand der Bank geworden.
Die Performance sei dann besser geworden. Im Jahr 2000 sei dann zwar der Umzug in die Räumlichkeiten am KH.er MV. erfolgt. Das Eigenkapital der G. habe aber nur knapp eine Million Euro und der Umsatz unter zehn Millionen Euro betragen. Außerdem sei die G. in der Bankenwelt der 2000er Jahre nicht ernst genommen worden, sondern sie seien in der Presse als „„Zitat wurde entfernt““ abgetan worden.
Dr. U. sei - nach einer ersten Beratung zu einem Index-Zertifikat - nicht nur ein Rechtsanwalt für ihn gewesen, sondern auch eine Art Mentor. Das Geschäftsmodell der Managed Futures sei dann später dahingehend abgeändert worden, dass die G. als Dachfonds nur noch eine Plattform für die Futures angeboten habe, das eigentliche Management, also das Schreiben der Signale, sei an andere Unternehmen ausgelagert worden. Hierfür hätte die G. 20 bis 30 Prozent der Managementvergütung bekommen. Die Einkünfte hätten es ermöglicht, den an der G. beteiligten Personen Gehälter erstmals in einer Größenordnung von circa 4.000 bis 5.000 Euro auszuzahlen und die Kosten zu decken. In der Folge hätte die G. Venture Kapital-Geber gefunden und sei in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden. Der Angeklagte und D. seien Vorstandsmitglieder geworden. Die G. sei nach ihrem Börsengang in eine Auseinandersetzung mit der BaFin geraten. Diese habe der G. vorgeworfen, die Geschäfte ihrer Kunden in illegaler Weise im Rahmen sogenannter geschlossener Wertpapierhandelsfonds, das heißt Kommanditgesellschaften, zu führen. Die G. habe in der Folgezeit nahezu alle Kunden und circa 90 Prozent des Geschäftes verloren und habe kurz vor der Insolvenz gestanden. Die Anteilseigner hätten ohne oder mit Mindestgehalt gearbeitet. Dr. U. habe die G. gegenüber der BaFin vertreten. Die BaFin habe zwar mit ihrer Einschätzung in einem Prozess vor dem Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2008/2009 verloren, die G. habe ihr ursprüngliches Geschäftsmodell aber nicht wiederaufnehmen können, weil diese Geschäfte durch eine Gesetzesänderung des KWG im Jahr 2009 erlaubnispflichtig geworden seien.
Die G. sei in einer aussichtslosen Situation gewesen, als Dr. U. auf ihn zugekommen sei und ihm ein Treffen mit Dr. GQ. vorgeschlagen habe und bei diesem die Gründung einer Investment AG und zu deren Finanzierung Dividendenarbitragegeschäfte in der kommenden Saison in Partnerschaft mit der K. Invest vorgeschlagen habe. Während Dr. U. die Geschäfte als „heiligen Gral des Investment Bankings“ angepriesen und angeboten habe, als „Matchmaker“ alle notwendigen Kontakte zu machen, habe Dr. GQ. mit seinen Kontakten zu vermögenden Investoren geworben. Er habe später zugesagt, einen Fonds für diese Geschäfte aufzusetzen.
Nachdem die Strategie für 2009 nicht umgesetzt worden sei, hätte es unter Einbindung nun auch von Dr. P. beginnend mit einem Treffen in YB: eine konkrete Planung von CumEx-Geschäften im Rahmen eines Fonds innerhalb einer Investment AG in Zusammenarbeit mit F. für die Dividendensaison 2010 gegeben, an der er sich beteiligt habe und bei der er im weiteren Verlauf für G. zugesagt habe, eine Investment AG zu gründen und hierunter auch einen Fonds zur Durchführung von CumEx-Geschäften aufzulegen.
Die G. habe innerhalb der Investment AG nicht nur die vorgeschlagenen Dividendentrades mit F. machen wollen, sondern diese vielmehr im Rahmen anderer Fonds für das Kerngeschäft der Managed Futures nutzen wollen. Alle Funktionen der Investment AG seien ausgelagert worden außer des Risikoreportings, welches die G. übernommen habe. Es sei alles komplett „im Paket“ geliefert worden: F. als Fremdverwalter des Fondsvermögens, PA. als Depotbank, LE. als Administratorin, die Auflegung des Teilgesellschaftsvermögens bei der BaFin, der Prospekt, die Prüfung des Prospekts durch KE., die Steuerberatungsgesellschaft IK. für die Berufsträgerbescheinigung, HP., ZX. und EQ. als Leveragegeber, MA. als Inter Dealer Broker, ein Gutachten von Dr. P. und eines von Prof. FJ., eine Versicherung durch die OT. sowie auch teilweise Investoren. Er selbst habe es - neben der Gründung der InvAG, der Auflegung des Fonds und des Risikoreportings - als seine Aufgabe angesehen, all diese Beteiligten konkret „onzuboarden“ und die korrekte Abwicklung sicherzustellen. Außerdem habe er ein Pattern erstellt, um sicherzustellen, dass nicht von dem vereinbarten Ablauf abgewichen wird. Stets sei ein großes Team der Beteiligten, etwa bei LE. und PA., offen durch E-Mails und in Workshops in alle Abläufe und Prozesse der anstehenden Deals eingebunden gewesen. Wie F. die Trades im Detail durchgeführt habe, habe ihm damals keiner gesagt. Es habe ihn aber auch nicht interessiert.
Zum Charakter der Geschäfte sei Folgendes von den Beteiligten kommuniziert worden:
Dr. U. habe erwähnt, dass es dabei wirtschaftlich betrachtet zu einer doppelten Erstattung der Kapitalertragsteuer kommen könne. Die Beteiligten hätten behauptet, die Geschäfte nähmen eine vom Gesetzgeber ausdrücklich in Kauf genommene Rechtslücke in Anspruch. Das Schreiben des BMF vom 05.05.2009 sei von Dr. U. auch als „Ritterschlag“ bezeichnet worden, das eine klare Anleitung für die Geschäfte enthalte. Dr. P. und Dr. U. hätten als Absprachen im Sinne des vorgenannten Schreibens nur solche unmittelbar zwischen dem Käufer und dem Verkäufer verstanden. Leerverkäufe seien nach Dr. P. dann unproblematisch gewesen, wenn sie nicht mit relevanten Absprachen zusammenträfen. Diese seien aber wegen der Einschaltung von Brokern und der Börse nicht gegeben.
Er habe von den Geschäften darüber hinaus folgende Vorstellung gehabt:
Die Aktienpositionen seien durch Futures praktisch risikofrei abgesichert gewesen.
Zwischen normalen Dividendenarbitragegeschäften und der sog. „enhanced“ Version hätte ein Unterschied bestanden. Hinter den Geschäften hätten planmäßig und durchgängig Leerverkäufer gestanden. Die gegenständlichen Transaktionsverläufe seien vorab mit dem Broker geplant worden, was angesichts des Volumens und der zeitlichen Abfolge zu erkennen gewesen sei. Das habe unter Umständen von dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 ebenfalls umfasst sein können.
Der im damaligen Kapitalmarktfeld sehr hohe Gewinn sei aus der Staatskasse gekommen. Er habe es für möglich gehalten, dass die Depotbank die Finanzbehörden über die Erklärung der Steuer hinaus nicht ausdrücklich über die konkrete Durchführung und Funktionsweise der Geschäfte in Kenntnis setzt. Der Fonds sei zur Durchführung der Geschäfte ein geniales Vehikel gewesen, weil die Depotbank die Steuer unmittelbar ausgezahlt habe und man nicht erst ein Jahr habe warten müssen, bis das Geld fließe.
Es sei ihm klar gewesen, dass die behördenseitig kritischen Stimmen zur Art der geplanten und durchgeführten Geschäfte zutreffend sein könnten.
Er habe daher - zusammengefasst - ein laienhaftes Störgefühl zur Tatzeit verspürt. Er habe die Geschäfte und die Möglichkeit deren Unrechtmäßigkeit aber aus verschiedenen Gründen billigend in Kauf genommen: Es sei Gier gewesen, die Aussicht auf leicht verdientes Geld, die ihn über das Störgefühl hinweggehen habe lassen. Auch der stetige Kampf der G. ums Überleben sei ein Aspekt gewesen. Schließlich habe es auch seinem Ego geschmeichelt, sich vom „Turnschuhbanker“ in die Sphären der Hochfinanz begeben zu haben.
An einigen Stellen hat der Angeklagte diese Darstellung am zweiten Verhandlungstag aber noch zunächst dahingehend relativiert, dass ihn teilweise die Äußerungen der Beteiligten zu der Struktur der Geschäfte und zu deren Rechtmäßigkeit hätten glauben lassen sollen, dass alles in Ordnung sei, er sich hierdurch sowie die Vielzahl und Namhaftigkeit der Beteiligten habe beruhigen lassen und er mitunter seine immer wieder aufkommenden und letztlich berechtigten Zweifel bisweilen beiseite gewischt habe.
Er habe persönlich von den Geschäften des L. profitiert. F. habe am Ende der Dividendensaison mitgeteilt, dass es einen Überschuss gebe, von dem er und B. jeweils einen Anteil von 1,6 Millionen Euro kriegen sollten. B. habe ihm vorgeschlagen, das Geld für ihn über eine Struktur in QR. einzunehmen und zu verwalten. Er habe ihm vertraut. Er habe nicht gewusst, wo das Geld gewesen sei und er hätte auch keinen unmittelbaren, sondern lediglich einen über B. vermittelten Zugriff gehabt. Er habe sich regelmäßig an B. mit der Bitte um Information gewandt. B. habe ihm mitgeteilt, dass ein Großteil des Geldes bei Investitionen im XU. verloren gegangen sei, wobei er, der Angeklagte, nicht wisse, ob es überhaupt solche Investitionen gegeben habe. Von den 1,6 Millionen Euro habe er circa 150.000 Euro über die HA. oder vergleichbare Transfers in bar erhalten. 250.000 Euro seien in eine deutsche GmbH gegangen und 300.000 Euro habe er direkt an seinen damaligen Schwiegervater in die XK. zahlen lassen, damit dieser für sich und seine Familie ein Haus bauen konnte. Er habe sich schuldig gefühlt, weil seine erste Ehe unter dem Stress der Dividendensaison gescheitert sei und sich im Übrigen dadurch eine friedliche Scheidung erhofft. Diese Summe habe er als sein Einkommen und als Schenkung bei seinem örtlichen Finanzamt nacherklärt und hierfür Einkommens- und Schenkungssteuer abgeführt. Der Anteil für ihn persönlich sei in Filmproduktionen (unter anderem für den Film „NC.“) geflossen.
Im Jahr 2015 habe er die G. verlassen. Zuvor hätte MC. die Mehrheit der Anteile an der G. erworben. Daraufhin seien er, D. und B. aus ihren Vorstandsfunktionen hinausgedrängt worden und hätten sich von der G. getrennt.
2. Sacheinlassung am 3. Verhandlungstag
Die Kammer habe ihn am zweiten Verhandlungstag richtig dahingehend verstanden, dass er habe sagen wollen, dass er billigend in Kauf genommen habe, dass es sich bei den Geschäften des L. um solche CumEx-Geschäfte wie in der Anklage beschrieben gehandelt habe, dass er also habe einräumen wollen, dass er in diesem Sinne eine sogenannte Strukturkenntnis gehabt habe.
Die Kammer habe ihn ferner richtig dahingehend verstanden, dass er es jedenfalls billigend in Kauf genommen habe, dass gegenüber dem Finanzamt die Struktur der CumEx-Geschäfte nicht offenbart sowie das Nichtvorliegen von Absprachen erklärt worden sei, obwohl den Geschäften tatsächlich die CumEx-Struktur sowie Absprachen zugrunde gelegen hätten. Schließlich sei er richtig dahingehend verstanden worden, dass er es über die gesamte Dauer des hier angeklagten Sachverhalts jedenfalls für möglich gehalten habe, dass der hierbei erhaltene Steuervorteil nicht gerechtfertigt ist, und er - dies billigend in Kauf nehmend - dennoch gehandelt habe.
3. Sacheinlassung am 6. Verhandlungstag
Sein Störgefühl sei stets vorhanden gewesen und habe auch fortbestanden, wenn er versucht habe, es zu überdecken.
Insbesondere habe er trotz der durch Dr. P. und Dr. U. vermittelten Bezeichnung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 als „Ritterschlag“ gemerkt, dass man dies auch anders bewerten könnte. Er habe schon damals verstanden, dass es so sein könnte, dass die Depotbank die Finanzbehörden über die Erklärung der Steuer hinaus nicht ausdrücklich über die konkrete Durchführung und Funktionsweise der Geschäfte in Kenntnis setzt. Auch wenn Dr. P. und Dr. U. ihr Verständnis von Absprachen im Sinne des vorgenannten BMF-Schreibens und ihre Bewertung zu der Einschaltung von Leerverkäufern geäußert hätten, und die OT. bereit gewesen sei, die mit den Geschäften einhergehenden Risiken zu versichern, hätte er doch durchgängig ein Störgefühl gehabt und dies sei auch weder durch die Äußerungen und Gutachten noch durch die Versicherung überdeckt worden.
In der G. seien er, B. und D. stets gleichberechtigt an der Entscheidungsfindung beteiligt gewesen. D. habe sich manchmal bei der Entscheidung über finanzielle Dinge herausgenommen mit der Begründung, dass er nicht so viel arbeite wie er und B.. Er, der Angeklagte, habe sich manchmal herausgehalten, wenn es um Vertrieb gegangen sei. Es habe aber niemals eine Überstimmung innerhalb des Führungstrios gegeben.
Im Herbst 2008 habe er mit den anderen Beteiligten angefangen, das Projekt K. Invest zu planen. Es habe hierzu unter anderem ein Treffen in YC. gegeben. Es sei über Dividendenarbitragegeschäfte und diskriminierte Ausländer gesprochen worden. Es sei aber auch die Konstellation erörtert worden, in der es um den Kauf von Aktien vor dem Hauptversammlungstag mit Dividende und deren Lieferung nach der Hauptversammlung ohne Dividende gegangen sei, also um CumEx-Geschäfte im hier gegenständlichen Sinne.
Er habe für die G. am Ende des Treffens in YC. geäußert, dass sie grundsätzlich an der Beteiligung an dem Projekt interessiert seien, auch wenn es noch viele offene Fragen bezüglich des Settlements gegeben habe. Es hätte 1 Milliarde Euro von Leveragegebern eingeworben werden müssen und es habe keinen Portfoliomanager gegeben. Denn G. habe diese Funktion nicht übernehmen können.
Es seien dann im Nachgang zu dem Treffen in YC. von B. und später Prof. FJ. Investoren akquiriert worden. Prof. FJ. sei ein Kontakt von B. gewesen. Zum ersten Mal in der Geschichte der G. habe sich ein Produkt richtig gut verkauft. Er, der Angeklagte, gehe davon aus, dass weder B. noch Prof. FJ. gegenüber den Kunden explizit die geplanten Geschäfte als CumEx-Transaktionen vorstellen hätten müssen. Vielmehr hätten die Leute das schon gekannt, es sei eine marktbekannte Strategie gewesen. Er, der Angeklagte, hätte Gespräche mit ZJ. NM. von der GL.n Bank geführt.
Dr. U. habe ihm das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 bereits vorab als Entwurf zugeleitet. Er wisse nicht mehr genau, wie tief er damals in den Inhalt eingestiegen sei. Dr. U. habe das Schreiben aber erst mal als kritisch für das beabsichtigte Geschäftsmodell angesehen und dahingehend bewertet, dass hieraus folgen könne, dass man die geplante Struktur nicht machen könne. Erst danach sei das Schreiben von Dr. P. und Dr. U. zum „Ritterschlag“ transformiert worden.
Das Projekt K. Invest sei dann nicht umgesetzt worden. Das habe nach seiner Wahrnehmung mehrere Gründe gehabt: Dr. U. habe ihm gesagt, dass die Leverageprovider sich vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens zurückziehen würden. Außerdem habe ein Portfoliomanager gefehlt.
Der Abbruch des Projekts habe bei G. zu einigen Problemen geführt. Die G. sei auf Kosten sitzengeblieben. Prof. FJ. sei verärgert gewesen.
Er sei eigentlich davon ausgegangen, dass die G. ein vergleichbares Geschäftsmodell, welches CumEx-Strukturen im hier gegenständlichen Sinne (Erwerb vom Leerverkäufer ohne Einbehalt der Steuer auf die Kompensationszahlung und Geltendmachung der Erstattung gleichwohl) beinhalte, auch in Zukunft nicht mehr werde durchführen können. Dann habe ihn aber Dr. U. angerufen und ihm die Kontaktdaten von E. gegeben, der damals bei CJ. tätig gewesen sei. Man habe diesen als „Supertyp“ angepriesen, den er mal anrufen müsse. Er habe daraufhin mit E. Kontakt aufgenommen. Zunächst sei alles unsicher gewesen. Mitte 2009 habe E. ihn aber wieder angerufen und mitgeteilt, dass er nun bei F. sei und sie dort das vorgenannte Geschäftsmodell umsetzen wollten. Er habe ihn gefragt, ob G. noch an einer Beteiligung interessiert sei. Am 21.08.2009 habe ein Treffen in XJ. in den Geschäftsräumen von F. in EC. stattgefunden, an dem er, E. und I. teilgenommen hätten. E. habe gesagt, dass er bei CJ. für „tax driven strategies“ zuständig gewesen sei und die Erfahrung habe, um eine CumEx-Strategie durchzuführen. F. brauche aber noch einen deutschen Partner, der einen Fonds hierfür zur Verfügung stelle. G. könne dieser Partner sein. Man sei mit dem Ergebnis auseinandergegangen, dass G. grundsätzlich Interesse an einer solchen Zusammenarbeit hätte. F. habe dann eine Due Diligence bei der G. gemacht. Dr. P. sei zu diesem Zeitpunkt in das Geschehen noch nicht involviert gewesen. Dr. U. habe ihn zunächst vielmehr gebeten, die Planungen vor Dr. P. geheim zu halten.
Er habe alles, was er mit F. in XJ. besprochen hätte, mit Dr. U. beraten und dieser habe irgendwann seinen „Segen“ gegeben und vorgeschlagen, dass sich alle treffen sollten.
Im Oktober 2009 hätten er, B. und D. sich mit Dr. U. und erstmals auch Dr. P. sowie E. und I. in der Kanzlei JY. & VQ. in Y.B. in YB. getroffen.
Bei diesem Treffen sei über CumEx-Geschäfte im vorgenannte Sinne gesprochen worden. Die Idee sei gewesen, dass durch die G. eine InvAG gegründet und dort einen Fonds aufgelegt wird, der diese Geschäfte tätigen könne. Dr. P. habe gesagt, dass das Schreiben des BMF vom 05.05.2009 keine Anwendung auf Publikumsfonds finde.
Die G. habe die Aufgabe übernommen, die InvAG zu gründen und den Fonds aufzulegen.
Dr. P. und Dr. U. hätten bei dem Treffen die Aufgaben übernommen, 100 Millionen zu akquirieren und das Vorhaben rechtlich zu begleiten. Es sei für ihn, den Angeklagten, vertrauensbildend gewesen, dass die Rechtsanwälte sich selber an den geplanten Geschäften beteiligen wollten. Es sei noch nicht darüber gesprochen worden, dass IK. die Berufsträgerbescheinigungen anfertigen solle. Zur Gewinnverteilung sei zunächst besprochen worden, dass G. 20 Prozent der Gewinne erhalten solle. Für Dr. P. und Dr. U. einerseits und F. andererseits seien ursprünglich 40 Prozent vorgesehen gewesen.
Er habe im Nachgang mit F. und Dr. P. und Dr. U. im Hinblick auf die Gewinnverteilung bei einem weiteren Treffen in YB. nachverhandelt und mehr für die G. mit dem Argument eingefordert, die G. mache „die ganze Arbeit“. Dr. P. sei darüber sehr verärgert gewesen. Im weiteren Verlauf hätten aber F. auf der einen und Dr. P. und Dr. U. auf der anderen Seite jeweils ein Prozent abgegeben. Als Gewinnverteilung sei dann 39 Prozent für Dr. P. und Dr. U., 39 Prozent für F. und 22 Prozent für G. final vereinbart worden.
In der Folgezeit habe es weitere Gespräche zwischen G. und F. gegeben. Ansprechpartner bei F. seien vor allem E. und I. gewesen. E. sei das „Superbrain“ gewesen und habe auch nachts noch E-Mails beantwortet. In den Gesprächen sei immer gesagt worden, dass man beim Trading die 3 Prozent Grenze nach dem WpHG einhalten müsse, weil der Vorgang sonst meldepflichtig würde.
Das Startkapital sei dann zu 72 Prozent von F. gekommen, der Rest sei von G. gekommen.
JY. & VQ. habe den Fondsprospekt geschrieben. Dort würden vornehmlich marktneutrale Strategien genannt. KE. habe dessen Prüfung übernommen. Dr. U. habe dann die LE. als Fondsadministrator vorgeschlagen und den Kontakt zu Tigges vermittelt. Die LE. habe die komplette Administration übernehmen sollen mit Ausnahme des Risikoreportings, das die G. habe machen sollen. Mit der LE. sei ein entsprechender Vertrag geschlossen worden. Er habe im Nachgang sehr viel mit LE. zu tun gehabt. Es habe viele Workshops - daneben auch bei PA. - gegeben und einen E-Mail-Verteiler, den sog. QZ.-Verteiler, über den er informiert worden sei. Es sei für LE. klar gewesen, dass CumEx-Geschäfte durchgeführt werden sollten. Die Depotbank PA. sei über I. vermittelt worden, er sei zu dem entsprechenden Termin mal aus dem Skiurlaub dazu gestoßen. Es sei zu diesem Zeitpunkt oder später erwähnt worden, dass PA. mit ZL. schon Erfahrungen in CumEx-Geschäften gesammelt hatte. Bei PA. habe es riesige Workshops mit vielen Personen gegeben, in den offen erklärt worden sei, wie die CumEx-Strategie mit dem L. umgesetzt werden solle. Da sei auch eine Zeitachse präsentiert worden. Die Trades seien detailliert dahingehend dargestellt worden, dass die Aktien cum Dividende erworben würden und ex Dividende geliefert würden. Auch das Settlement sei dargestellt worden. PA. sei dann förmlich als Depotbank beauftragt worden. Für ihn sei klar gewesen, dass die PA. die Erstattung beim Finanzamt LD. beantragen werde. F. sei für die Gewinnung der Leveragegeber verantwortlich gewesen, hierüber sei er von F. informiert worden. Außerdem sei in den Workshops bei PA. erläutert worden, dass die Leveragegeber Kapital zur Verfügung stellen würden. Es hätten dann ZX., EQ. und HP. Summen von insgesamt einer Milliarde Euro zur Verfügung gestellt. Er habe erst im Gerichtsverfahren erfahren, dass es keine schriftlichen Verträge mit ZX. und EQ. gegeben habe. Es hätte dann verschiedene Ausführungsbroker gegeben. Welche Firmen sich insoweit beteiligt hätten, hätte er teilweise erst im Ermittlungsverfahren erfahren.
Es seien knapp 90 Millionen Euro an Investorengeldern eingeworben worden. Dr. P. habe den gesondert Verfolgten Unternehmer SL. YL. (im Folgenden: YL.) als Hauptinvestor beigebracht, B. hätte Prof. FJ. oder aus dessen Umfeld die Investoren TE. und NO. rekrutiert. Den Investoren sei eine Rendite von circa elf bis zwölf Prozent versprochen worden, es könnten aber auch nur neun Prozent gewesen sein.
Er habe die Risikoanalyse bei GU. angestoßen. Das habe folgenden Hintergrund gehabt: Dr. U. habe ihm zuvor einmal erklärt, dass man, wenn man eine neue Geschäftsstrategie umsetzen wolle, das vorher besser mit dem Wirtschaftsprüfer absprechen solle, weil man sonst nachher unter Umständen ein großes Problem bekomme. Da er ein Störgefühl gehabt habe und GU. bei G. Wirtschaftsprüfer gewesen sei, habe er sich gedacht, dass er besser mal deren Meinung einhole. Im Übrigen sei es aber auch normal zu prüfen, ob der Wirtschaftsprüfer einen „Show-Stopper“ sehe. Am Anfang sei die Einschaltung von GU. bewusst an Dr. U. vorbei erfolgt, dies vor dem Hintergrund seines Störgefühls. Nach einer Woche habe er Dr. U. aber doch eingebunden, weil GU. von ihm eine genaue Darstellung des Ablaufs gefordert habe. Dr. U. sei verstimmt gewesen und hätte gesagt, dass die G. doch schon ihn habe und dass die GU. über das gesetzlich Erforderliche hinausgehe. GU. habe dann den Entwurf übersandt. Er habe den Entwurf an Dr. U. weitergeleitet. Dieser sei bestürzt über die Panikmache gewesen und habe ihm in einer E-Mail, die er nicht mehr auffinden könne, Gegenargumente zur Darstellung von GU. genannt, nämlich, dass es sich um keinen Publikumsfonds handele und dass GU. doch vor allem auf die Zukunft bezogen argumentiere. Außerdem sei das Schreiben von GU. als Akquise-Schreiben bewertet worden. Dr. U. habe ihm diese E-Mail mit dem Text „Sonst haben Sie mit Zitronen gehandelt“ geschickt. Darauf habe er, der Angeklagte, geantwortet, dass es sich ja um nicht so teure Zitronen handele und Dr. U. habe ihm ein Smiley-Face geschickt. Er habe das nicht so ernst genommen und sich gesagt: „Es gibt eine andere Position, die keinen großen Mehrwert hat.“ Er habe damals aber schon verstanden, dass man den Entwurf der Risikoanalyse so lesen könne, dass die geplante Strategie rechtlich unzulässig und der hierdurch erhaltene Steuervorteil unrechtmäßig sei. Dies habe sich ja auch letztlich mit seinem Störgefühl gedeckt.
Das Gutachten von Dr. P. habe er nur überflogen, er habe sich nicht damit beschäftigt, dass dort die Strategie nicht mit CumEx, sondern als „Ausnutzung von Marktineffizienzen“ dargestellt worden sei. Denn er habe sich mit dem Grundsatzthema beschäftigt, aber nicht mit den Details, denn das Gutachten habe ja 70 Seiten umfasst. Er habe ein Störgefühl gehabt. Seine Reaktion hierauf sei gewesen, ein Pattern zu erstellen.
Prof. FJ. habe für das Projekt eine Versicherung von der OT. beigebracht.
Im Februar 2010 sei die InvAG gegründet worden, deren Gesellschafterin unter anderem die KT. GbR gewesen sei, an der er und B. und D. beteiligt gewesen seien. Es habe einen Beschluss über die Anlagegrundsätze des L. gegeben.
Zur Verteilung der Gewinne habe E. erklärt, dass nicht alle Gewinne in den Fonds fließen würden und daher ein Spread entstehe, der teilweise in eine Gesellschaft von F. fließen solle und der zwischen den Beteiligten über den Abschluss von Futures verteilt werden solle. Der Prospekt sei zu diesem Zeitpunkt schon verfasst gewesen, so dass dort die Anleger nicht über diesen Umstand aufgeklärt worden seien. J. habe daher ein Schreiben aufgesetzt, mit dem er eine Bestätigung von G. gewollt habe, dass sie den Anlegern gegenüber offengelegt hätten, dass nicht alle Gewinne in den Fonds fließen. Dieses Schreiben habe er an die G. übersandt und er, der Angeklagte, habe dieses Schreiben an Dr. P. und Dr. U. weitergeleitet. Diese hätten das Schreiben sehr kritisch gesehen. Es sei dann einvernehmlich vernichtet worden.
Dass F. mit dem Leopard Fonds noch mehr vereinnahmt habe, sei ihm damals nicht bekannt gewesen.
In die operative Umsetzung sei er noch - über PA. und LE. - eingebunden gewesen, da die G. die Aufgabe des Risikoreportings übernommen habe. Daher habe sie bei G. immer interessiert, was passiert. Ein konkreter Trading-Plan sei ihm von F. vor der Saison nicht zur Verfügung gestellt worden, aber es seien ihm von E. Prognosen vorab mitgeteilt worden, welcher Bedarf den Inter Dealer Brokern vorab mitgeteilt worden sei, zum Beispiel „so viel wie möglich bis zur 3 Prozent Grenze“ oder „bis zu 20.000“. Er habe dann immer nachgefragt, wieviel sie bekommen hätten. Die genaue Anzahl und der Level seien ihm nicht mitgeteilt worden. Das Trading sei bei F. gemacht worden. E. sei der Manager gewesen. A. habe die Zuarbeit gemacht und sei auf allen E-Mails gewesen. Die G. sei in die Durchführung der Transaktionen selbst nicht eingebunden gewesen. Sie habe den Ablauf nur im Hinblick auf das Risikoreporting fortlaufend überwacht und vor dem Hintergrund dessen auch für jeden Trade die damit korrespondierenden Informationen erhalten.
Die PA. habe zum Erstattungsverfahren mitgeteilt, dass sie in Vorlage gegangen sei.
Es seien über das Investment Advisory Agreement circa 2,8 Millionen Euro an die G. Bank gegangen.
B. habe den Kontakt aufgesetzt zur SM. Hedge, da seien dann circa drei bis vier Millionen Euro reingegangen, es könnten auch 4,8 Millionen Euro gewesen sein. B. habe gesagt, dass das Geld da reingegangen sei und dass davon noch was abgehe. EV. - so B. - habe sehr gute Kontakte, der Großteil der Gelder werde im XU. investiert. Da sei er, der Angeklagte, ein bisschen vor vollendete Tatsachen gestellt worden, er sei jedoch auch damit einverstanden gewesen.
Für ihn seien als persönlicher Profitanteil von dem Gewinnanteil für G. circa 1,5 Millionen Euro vorgesehen gewesen. Es sei grundsätzlich so geregelt gewesen, dass er und B. das Gleiche bekommen sollten. GB. und QW. hätten etwas über die EG. Stream GmbH erhalten sollen.
Er habe dann aber ein Störgefühl gehabt und sich deswegen abkoppeln wollen. Er habe gedacht, dass das Geld Kunden gehören könnte. Er habe sich insoweit an den Inhalt des einzigen Gerichtsprozesses in seiner Zeit als Vorstand der G. Bank erinnert gefühlt.
Er habe 150.000 Euro in bar für sich bezogen. Außerdem habe er B. veranlasst, 500.000 Euro an seinen Ex-Schwiegervater in die XK. zu transferieren, wobei dort nur 300.000 bis 350.000 Euro angekommen seien. Er habe ein schlechtes Gewissen gehabt, weil seine Ehe wegen seines Arbeitseinsatzes für das Projekt gescheitert sei und vor diesem Hintergrund seinen Ex-Schwiegervater bedenken wollen. Außerdem seien auf seinen Wunsch hin 600.000 Euro an die EG. Stream GmbH gezahlt worden. Hiervon seien 250.000 Euro für ihn selbst gewesen. Der darüber hinaus an die EG. Stream GmbH gezahlte Betrag sei für die weiteren Beteiligten gewesen. Er habe dann vorgeschlagen, dass Geld in der EG. Stream GmbH für die Produktion von Filmen (unter anderem „NC.“) zu verwenden.
GU. habe die Abschlussprüfung gemacht, IK. die Berufsträgerbescheinigung erstellt. Der L. sei 2011 aufgelöst worden. Die InvAG sei erst später aufgelöst worden zu der Zeit, als er die G. verlassen habe.
Er werde in einem Zivilverfahren beim Landgericht München (Az. (…)) als Gesamtschuldner zusammen mit den anderen Beteiligten von der PA. in Anspruch genommen auf Regress in Höhe der Summe, die PA. an die Finanzverwaltung zurückgezahlt habe beziehungsweise noch zurückzahlen müsse. Die mündliche Verhandlung solle im Dezember beginnen.
4. Sacheinlassung am 10. Verhandlungstag
F. habe den Gesamtbetrag des Gewinns, der auf die G. entfallen sei, an die G. mitgeteilt und nicht einen speziell für den Angeklagten vorgesehenen persönlichen Anteil kommuniziert. Es sei danach innerhalb der G. besprochen worden, wie der Gewinn aufgeteilt werden solle. Er könne nicht mehr sicher sagen, ob man zuerst über die Aufteilung der Beträge auf die G. selbst und dann erst über die Aufteilung auf die an der G. beteiligten Personen gesprochen habe.
Es sei richtig, dass es ein Treffen in EI. gegeben habe, in dem auch über die Gewinnverteilung zwischen den an der G. beteiligten Personen geredet worden sei. Das habe aber nicht den Inhalt gehabt, wie ihn B. behauptet habe. Dort sei nur noch darüber geredet worden, den ursprünglich von ihm, dem Angeklagten, und B. für D. vorgesehenen Anteil zu reduzieren. Die Verteilung sei vorher besprochen worden. Zunächst hätten er, der Angeklagte, und B. darüber gesprochen, denn sie seien innerhalb der G. maßgeblich für diese Sache zuständig gewesen. Sie hätten sich überlegt, was aus ihrer Sicht die richtige Aufteilung sei. Beteiligt werden sollten außer ihnen auch QW. und GB. als Mitgründer und D., weil er auch eine Funktion gehabt habe. Das hätten B. und er im Nachgang mit den weiteren Beteiligten besprochen. Das Gespräch in EI. sei dann noch später gewesen. Es sei klar gewesen, dass B. und er etwa das Gleiche bekommen sollten. Er habe diesbezüglich eine Größenordnung von circa anderthalb Millionen Euro in Erinnerung. Für QW. und GB. seien nicht jeweils 250.000 Euro vorgesehen gewesen, sondern pro Kopf 125.000 Euro. Für D. seien auch weniger als die von B. genannten 500.000 Euro vorgesehen gewesen.
D., QW. und GB. hätten aus dem Gesamtbetrag von 600.000 Euro, der an die EG. Stream GmbH ging, auch etwas erhalten. Sie seien - zusammen mit der damaligen Ehefrau des Angeklagten - dort Gesellschafter gewesen. Er habe sogar seinen Anteil aus der EG. Stream GmbH mit 250.000 Euro viel höher angegeben als der Betrag, der seiner damaligen Ehefrau laut den Unterlagen tatsächlich zugeflossen sei.
Bezüglich des Bargelds habe er 150.000 Euro als Gesamtsumme in Erinnerung. Das Bargeld habe er in vier bis fünf Teilbeträgen über circa ein Jahr verteilt vereinnahmt. Das sei immer dann geschehen, wenn er was für die Familie gebraucht habe.
Es sei oft weniger Bargeld angekommen als angefordert und zweimal seien die Scheine auch teilweise gerissen gewesen. 10 bis 20 Prozent hätten also hier und da gefehlt. Darüber habe er sich nicht beschwert. Er habe gedacht: „Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul.“ und sich den Abzug mit angefallenen Gebühren erklärt und insoweit auch in Kauf genommen. Er habe das Geld jeweils über B. angefordert. Es habe keinen einzigen Fall gegeben, in dem er einen Bargeldbetrag über B. gefordert habe und dann kein Geld angekommen sei.
Das Geld, das in die XK. gegangen sei, habe er nicht selbst entgegengenommen. Er habe mit seinem Schwiegervater telefoniert, der das Bargeld bekommen hätte. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass ihm 350.000 Euro übergeben worden seien. Sein Schwiegervater sei Fabrikarbeiter gewesen und habe sehr lange hart gearbeitet. Er hätte ihn, den Angeklagten, nicht angelogen. Er habe aber nicht näher nachgehakt, warum es weniger als der angeforderte Betrag gewesen sei.
Den Differenzbetrag zwischen dem für den Angeklagten vorgesehenen Gesamtbetrag und den erhaltenen Geldern habe er nicht angefordert. Er habe auch im Ausgangspunkt nie den Gesamtbetrag gefordert. Bezüglich des Differenzbetrag sei er davon ausgegangen, dass dieser in seinem Einvernehmen in Immobiliengeschäfte im XU. gegangen und letztlich wegen des mangelnden Erfolgs des Investments verloren gewesen sei. Es sei nämlich schon bei seinen Ausgangsgesprächen mit B. zur Gewinnverteilung so gewesen, dass B. immer den Immobilienmarkt im XU. angepriesen habe und ihm eine große Zukunft vorausgesagt und vorgeschlagen habe, aus dem Gewinn Geld dort zu investieren. Er, der Angeklagte, habe das grundsätzlich gutgeheißen und B. machen lassen. Später habe er dann bei ihm nachgehakt. Dieser habe gesagt: „Mach mal die Augen zu, Digga, was siehst Du? Nichts.“ Da sei er, der Angeklagte, davon ausgegangen, dass das Geld weg sei und er auch nicht mehr Informationen bekommen werde. Er habe sich bei der Entscheidung über die Gründung der SM. Hedge und darüber, dass das Geld für uns dorthin gehen solle, vorgestellt, dass er über B. an seinen Anteil kommen könne. Er habe ihm vollständig vertraut. Dass er danach nicht mehr weitergehend nachgehakt habe oder sich nicht noch mehr dafür eingesetzt habe, weitere Zahlungen zu bekommen, habe zwei Gründe gehabt: Mittlerweile seien auch andere Geldeingänge außer den Gewinnen aus den Geschäften des L. bei der G. angekommen. Außerdem habe er zu diesem Zeitpunkt im Jahr 2010 schon ein sehr starkes Störgefühl bezüglich der Sache gehabt, was ihn ebenfalls davon abgehalten habe, sich stärker für den Erhalt des gesamten Gewinnanteils einzusetzen. Letztlich sei er aber auch davon ausgegangen, dass sein Anteil mit dem erfolglosen Investment im XU. verbraucht gewesen sei.
5. Sacheinlassung am 11. Verhandlungstag
In Bezug auf die Summe, die bei der Verteilung der Profite an die SM. Hedge geflossen sei, habe er irgendetwas mit „vier“ in Erinnerung, also nicht notwendig 4,8 Millionen Euro, sondern eventuell auch 4,1 Millionen Euro. Er meine, dass auch B. eher 4,1 Millionen Euro gesagt habe. Es sei jedoch auch nicht auszuschließen, dass doch 4,8 Millionen Euro an die SM. Hedge gegangen seien. Soweit auf dem Referral Agreement der F. mit der SM. Hedge QR. eine handschriftliche Änderung des Betrags von 4,8 Millionen Euro auf 4,1 Millionen Euro vorgenommen worden sei, könne er dazu nichts Näheres sagen, da diese nicht von ihm stamme. Es könne allenfalls sein, dass G. geäußert habe, dass ein Großteil für die SM. Hedge über das Advisory Agreement gehe, und es deswegen geändert worden sei. F. habe auf seine wiederholte Anfrage nie einen genauen Gesamtbetrag des auf G. entfallenden Gewinns mitgeteilt, also etwa konkret 7,7 Millionen Euro genannt, sondern immer nur ungenaue Beträge, also etwa „sieben Komma irgendetwas“. Er habe auch - trotz seiner Bitte um eine Abrechnung der Trades - nie eine Abrechnung von F. erhalten. Ob der Teil für EV. und 300.000 Euro für einen Zahlungsdienstleister aus dem Betrag abgegangen seien, der an die SM. Hedge geflossen sei, wisse er nicht, das sei alles über B. erfolgt.
6. Sacheinlassung am 13. Verhandlungstag
Ihm seien über die EG. Stream GmbH nicht, wie er es ursprünglich erklärt habe, 250.000 Euro zugeflossen, sondern nur der Betrag, der damals an seine erste Ehefrau als Gesellschafterin ausgezahlt worden sei. Wie das technisch genau mit der Investition der Gewinne in den Film „NC.“ gelaufen sei, könne er nicht mehr sagen. Er habe zwar damals den Vorschlag unterbreitet, aber das nicht etwa den Gesellschaftern der EG. Stream GmbH vorgegeben. Wenn ihm vorgehalten werde, dass B. bei seiner Vernehmung die EG. Stream GmbH als von dem Angeklagten „kontrollierte“ Gesellschaft bezeichnet habe, so sei das unzutreffend. Die Entscheidungen seien von den Gesellschaftern gemeinsam getroffen worden.
II. Feststellungen zur Person des Angeklagten
Die zur Person des Angeklagten getroffenen Feststellungen beruhen auf seiner entsprechenden Einlassung, der die Kammer ohne Einschränkung gefolgt ist. Es gab keinen vernünftigen Anlass, an der Richtigkeit der widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Angaben des Angeklagten zu seinem Lebenslauf zu zweifeln, zumal sich diese in Bezug auf seinen beruflichen Werdegang und seinen Ausbildungshintergrund auch vorbehaltlos einfügen in die Bekundungen der Zeugen B. und Dr. U., soweit beide hierzu Aussagen getroffen haben, und in Bezug auf sein Tätigwerden im Zusammenhang mit der G. auch Niederschlag gefunden haben in einer Vielzahl verlesener und im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführter Urkunden.
Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des Angeklagten, namentlich die erstmals im Jahr 0000 diagnostizierte Y.-Erkrankung, die bis heute behandelte M. und die vom Angeklagten in Anspruch genommenen (…) Behandlungen, folgen insoweit auch aus der Einlassung des Angeklagten, der der Kammer hierzu vorbehaltlos und umfassend berichtete, die wiederum durch die verlesenen ärztlichen Atteste vom 24.05.2023 und vom 07.09.2023 konkretisiert wurde.
Die strafrechtliche Unbescholtenheit des Angeklagten ergibt sich aus dem aktuellen Auszug aus dem Bundeszentralregister vom 17.04.2024, dessen Inhalt der Angeklagte als zutreffend geschildert hat.
III. Feststellungen zur Sache
Die Feststellungen zur Sache beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, wie sie inhaltlich zuletzt im Rahmen der Hauptverhandlung abgegeben wurde. Der Angeklagte hat den objektiven Sachverhalt in Bezug auf das Vor- und Nachtatgeschehen und auf die Tat als solche geständig und entsprechend den hier getroffenen Feststellungen eingeräumt. Bezüglich der subjektiven Tatseite hat er -unter Ausräumung gewisser Restzweifel im Zusammenhang mit seiner anfänglichen Einlassung - letztlich ebenfalls vollumfänglich geständig eingeräumt, zur Tatzeit gewusst zu haben, dass der L. CumEx-Geschäfte tätigt, dass die diesen Geschäfte zugrunde liegenden Aktien von einem Leerverkäufer stammten, dass den Geschäften Absprachen der Beteiligten zugrunde lagen und dass der Gewinn aus der Erstattung einer Kapitalertragsteuer stammt, die vom im Ausland sitzenden Leerverkäufer nicht einbehalten oder abgeführt worden sei. Er hat ferner eingeräumt, es jedenfalls für möglich gehalten zu haben, dass der Inhalt der Steuererklärungen beziehungsweise der Erstattungsanträge unzutreffend, da jedenfalls unvollständig, gewesen sei, und dass der Steuervorteil zu Unrecht erlangt sei. Er habe all dies aber billigend in Kauf genommen aus Interesse am Erfolg der G., am persönlichen Profit und weil er sich persönlich durch den Aufstieg der G. in die Szene der etablierten Banken geschmeichelt gefühlt habe.
Die Kammer folgt der Einlassung des Angeklagten und legt sie ihren Feststellungen zu Grunde. Es bestehen bereits vor dem folgenden Hintergrund keine Zweifel an der Richtigkeit der geständigen Einlassung:
Die Einlassung des Angeklagten ist - wie bereits beschrieben - nachvollziehbar und überzeugend gewesen. Seine Angaben waren detailreich und anschaulich. Der Angeklagte hat sich ersichtlich darum bemüht, möglichst präzise zu antworten und hat auch darauf hingewiesen, wenn er sich bei Einzelheiten nicht sicher war. Der Angeklagte hat nicht versucht, die eigene Bedeutung für das Tatgeschehen zu Lasten der anderen Beteiligten herunterzuspielen. Insbesondere hat er gerade nicht behauptet, dass sein Störgefühl bezüglich der Rechtmäßigkeit des erhaltenen Steuervorteils durch die Versuche anderer Beteiligter, dieses zu beseitigen, überdeckt worden sei, sondern hat offen eingeräumt, dass dieses Störgefühl trotzdem durchgängig bestanden habe.
Hierbei hat die Kammer auch und insbesondere berücksichtigt, dass die vollumfänglich, auch in Bezug auf sein Vorstellungsbild geständige Einlassung erst unter dem Eindruck der erzielten Verständigung erfolgt ist. Dies ändert indes nichts an ihrer Überzeugungskraft insgesamt, was die Kammer kritisch geprüft hat. Insoweit ist zum einen zu erkennen, dass der Angeklagte bereits frühzeitig im Ermittlungsverfahren - wie dies die hierzu gehörten Ermittlungsbeamten bestätigt haben - jedenfalls die objektiven Geschehnisse eingeräumt hat. Insbesondere aber steht seine geständige Einlassung mit dem Beweisergebnis im Übrigen im Einklang und wird durch dieses lediglich ergänzt und ausgeschärft.
Namentlich die Zeugen B., Dr. U. und E., die selbst mit den verfahrensgegenständlichen Taten in unterschiedlicher Weise befasst waren, haben das Geschehen in vollem Umfang aus ihrer Sicht geschildert und hierbei die Bekundungen des Angeklagten bestätigt und ergänzt. Die Kammer hält die Aussagen der Zeugen für glaubhaft. Alle Zeugen konnten sich an das Geschehen sehr gut erinnern und dieses sehr detailreich, nachvollziehbar, lebhaft und mit emotionalen Anbindungen schildern. Die Aussagen der Zeugen stimmten in hohem Maß überein, ohne dass Anhaltspunkte für Absprachen zu erkennen gewesen wären. Sie verwiesen jeweils aber auch offen auf Erinnerungslücken. In ihren Aussagen räumten die Zeugen darüber hinaus vorbehaltlos ihre eigenen Beiträge und ihr Bewusstsein, dass sie mit ihrer Geschäftsstrategie möglicherweise zu Unrecht einen Steuervorteil erzielten, ein. Im Übrigen wird zur Würdigung der Bekundungen der vorgenannten Zeugen auf die diesbezüglichen Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
Schließlich fügt sich die geständige Einlassung des Angeklagten insgesamt auch nahtlos in die objektiven Beweismittel ein, insbesondere die zahlreichen Urkunden ein, die die Kammer im Wege der Verlesung oder des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt hat.
Zu den Feststellungen im Einzelnen:
1. Allgemeine Feststellungen
Die allgemeinen Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Angeklagten, soweit sie Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen sind, den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden, insbesondere den Transaktionsheften, und den Angaben der Zeugen NV., E., Dr. U., WH. und RY. sowie den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SU..
a) CumEx-Geschäfte
Die Feststellungen zu der allgemeinen Struktur so genannter CumEx-Geschäfte, zu deren Abschluss an der Börse oder OTC und zur Behandlung der Geschäfte durch die SW. Banking AG, der Verwendung von Futures bei CumEx-Geschäften und der hierüber eröffneten Möglichkeit der Gewinnverschiebung beruhen zunächst auf den diesen entsprechenden nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SU.. Er hat unter Aufzeigen der hierzu herangezogenen Anknüpfungstatsachen, namentlich durch ihn selbst erlangter empirischer Forschungsergebnisse wie auch wissenschaftlichen Veröffentlichungen Dritter, die Marktmechanismen der Börse im Tatzeitraum im Allgemeinen, hierbei insbesondere die Grundlagen des börslichen wie außerbörslichen Stücke- und Derivatehandels, die Wirkweise so genannter Absicherungsgeschäfte und die Möglichkeiten der Profitverteilung über derartige (Future-) Gestaltungen beschrieben, wie auch die damalige Marktsituation im Zusammenhang mit Handelsgeschäften über den Dividendenstichtag. Hierbei hat er die im Tatzeitraum bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag geltenden Besonderheiten, die Wirkweise von derivativen Kurssicherungsinstrumenten und die bei der Preisbildung dieser Instrumente relevanten Größen einschließlich der Relevanz des sogenannten Dividendenlevels für die Preisbildung und die damit verbundenen Steuerungsmöglichkeiten entsprechend den hier getroffenen Feststellungen benannt und im Einzelnen mit einer Vielzahl von Beispielen greifbar gemacht.
Die Kammer hat keinen Anlass gefunden, an den diesbezüglichen Angaben des Sachverständigen zu zweifeln und hat diese folgerichtig ihren Feststellungen hierzu zu Grunde gelegt.
An der hinreichenden Qualifikation des Sachverständigen bestehen keine Zweifel, dies auch in Ansehung des Umstandes, dass es sich bei diesem nicht um einen öffentlich bestellten Gutachter handelt. Prof. Dr. SU. ist als Inhaber des Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Finanzierung der Universität OG. mit den betreffenden Marktmechanismen vertraut und konnte diese anschaulich und zugleich detailreich erläutern.
Die Einholung eines Gutachtens unter Inanspruchnahme eines nicht öffentlich bestellten Sachverständigen ist nach § 73 Abs. 2 StPO eröffnet, wenn, wie hier, besondere Umstände es erfordern. Dem beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. SU. kommt vor dem Hintergrund seiner langjährigen empirischen Kapitalmarktforschung gerade in Bezug auf die hier zu beantwortenden Fragen zu Kurssicherungsinstrumenten besondere Sachkunde zu. Auch der Umstand, dass der Sachverständige bereits in anderen Verfahren aus dem so genannten CumEx-Komplex tätig war und dadurch in den Sachverhalt CumEx im Allgemeinen und in die zu begutachtenden Fragestellungen im Besonderen eingearbeitet war, legten seine Heranziehung nahe. Bedenken gegenüber der Einbeziehung gerade dieses Sachverständigen wurden von keinem der Verfahrensbeteiligten geäußert.
Die Angaben des Sachverständigen fügen sich überdies ein in die Bekundungen der Zeugin NV.. Bei der Zeugin NV. handelt es sich um eine langjährig erfahrene Ermittlungsperson von Seiten des Bundeszentralamts für Steuern, die im konkreten Fall unter anderem an der Erstellung der so genannten Transaktionshefte beteiligt war. Sie war darüber hinaus ermittlerseits in eine Vielzahl weiterer CumEx-Ermittlungen eingebunden und hat aus ihrer Erfahrung in Einklang mit den Angaben des Sachverständigen zu den börslichen Marktmechanismen im Tatzeitraum im Allgemeinen wie auch den Besonderheiten der hier gegenständlichen CumEx-Gestaltungen bekundet.
Nicht zuletzt fügen sich die Ausführungen des Sachverständigen, wie auch die hiermit korrespondieren Bekundungen der Zeugin NV. ein in die geständige Einlassung des Angeklagten, soweit dieser - etwa in Bezug auf ihm übermittelte Details zu den jeweiligen Trades - die Marktsituation zur Kenntnis bekommen hat, im Bewusstsein, dass dieser am Handel selbst nicht unmittelbar beteiligt war.
Auch der Zeuge E. hat die allgemeinen Gegebenheiten des Markts wie auch die Wirkweise der durch F. getradeten CumEx-Geschäfte entsprechend den Feststellungen und in Übereinstimmung mit den Angaben des Sachverständigen bekundet.
Die dergestalt vermittelten Erkenntnisse finden sich sodann wieder in den Handelsbelegen aus den Transaktionsheften, die konkreten hier gegenständlichen Geschäfte betreffend, wie sie die Kammer in der Hauptverhandlung verlesen hat.
Die Ausführungen zur steuerlichen Behandlung von Dividenden in den Jahren 2009 bis 2011 basieren auf den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen in der seinerzeit geltenden Fassung.
Die Zeugin WH. wiederum, seinerzeit für die hier gegenständlichen Erstattungsanträge zuständige Sachbearbeiterin beim Finanzamt LD., hat aus Sicht der Finanzverwaltung jenseits ihrer konkreten Tätigkeit in Bezug auf die anklagegegenständlichen Steuererstattungen auch allgemein zum Erstattungsverfahren im Tatzeitraum entsprechend den hier getroffenen Feststellungen bekundet, wobei die Kammer keinen Anlass gefunden hat, an ihren hierzu gemachten, in sich schlüssigen Bekundungen zu zweifeln.
b) CumCum-Geschäfte
Die Feststellungen zur Struktur der CumCum-Geschäfte und zu deren steuerrechtlicher Behandlung beruhen auf den diesen entsprechenden, ebenfalls überzeugenden Ausführungen von Prof. Dr. SU. sowie der Zeugin NV.. Auf die Ausführungen soeben sub. B. III. 1. a) wird insoweit verwiesen.
Die Feststellung zur üblichen Höhe der Dividendenlevel zum Zwecke der Verteilung des Profits aus CumCum-Geschäften im Tatzeitraum beruhen auf den übereinstimmenden und nachvollziehbaren Aussagen der Zeugen NV., RY. und E..
NV. und RY. haben auf Grundlage ihrer Erkenntnisse aus der Auswertung einer Vielzahl von Aktiengeschäften im hier gegenständlichen Tatzeitraum nachvollziehbar erklärt, dass Dividendenleveln unter circa 96 Prozent regelmäßig CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufern zugrunde lagen und Dividendenleveln ab circa 96 Prozent regelmäßig CumCum-Geschäfte. Dabei haben sie ihre Erkenntnisse plausibel auf die übereinstimmenden Angaben verschiedener gesondert Verfolgter in CumEx-Strafverfahren gestützt (PL., UR., E.) und - im Falle von NV. - zum anderen darauf, dass diese Unterscheidung auch für alle Fälle in anderen Verfahren zutraf, in denen sie tätig gewesen sei. E., als Vertreter der F., die im Tatzeitraum den eigentlichen Handel zu verantworten hatte und jenseits der hier vorliegenden Struktur des L. in eine Mehrzahl weiter CumEx-Gestaltungen in entsprechender Weise eingebunden war, hat diese Ausführungen vollumfänglich bestätigt. Auch die im Wege der Verlesung eingeführten Vermerke des BZSt in den jeweiligen Transaktionsheften bestätigen für die verfahrensgegenständlichen, durch den Angeklagten selbst wie auch die gehörten Zeugen übereinstimmend als solche qualifizierten CumEx-Geschäfte entsprechende Dividendenlevel.
Die Feststellung zur (fehlenden) Sinnhaftigkeit der Planung von CumCum-Geschäften über den Dividendenstichtag beruht auf den nachvollziehbaren Ausführungen von Prof. Dr. SU. sowie NV., Dr. U. und E., die übereinstimmend erklärt haben, dass kein Vorteil einer Planung eines CumCum-Geschäfts über den Dividendenstichtag ersichtlich sei, sowie auf den überzeugenden Ausführungen von NV., dass es sogar nicht sinnvoll gewesen sei, dem Inländer nicht die starke Position des zivilrechtlichen Eigentümers vor dem Dividendenstichtag zu verschaffen. Dies erweist sich aus Sicht der Kammer vor dem Hintergrund des Sinngehalts derartiger Gestaltungen, der seinerzeit geltenden gesetzlichen Grundlagen und den mit solchen Geschäften einhergehenden Risiken und Chancen auch als plausibel. Die Angaben von Prof. Dr. SU. und NV. hierzu fügen sich überdies nahtlos ein in die hiermit übereinstimmenden Bekundungen von Dr. U. und E., die beide unabhängig voneinander, gleichwohl in der Sache korrespondierend ausgesagt haben, dass sie auch mit CumCum-Geschäften vertraut und deren Profitquelle ihnen bekannt sei, sie jedoch zur Tatzeit nicht mitbekommen hätten, dass strukturiert Stücke von einem steuerbenachteiligten Ausländer durch eine steuerbefreite inländische Entität gerade über den Dividendenstichtag erworben worden seien. Im Gegenteil liege es nahe und sei auch so praktiziert worden, dass die Aktien bei CumCum-Gestaltungen vor der Dividendenausschüttung in das inländische Depot (cum) eingebucht werden.
c) Verwendung von Futures bei CumEx-Geschäften
Die Kammer stützt ihre Feststellungen zur Durchführung von CumEx-Geschäften unter Einsatz von Futures auf die entsprechenden überzeugenden und übereinstimmenden Ausführungen von Prof. Dr. SU. sowie NV., die das Wesen, die Möglichkeiten des Abschlusses und die Arten von Futures - wie bereits sub. B. III. 1. a) zusammenfassend ausgeführt - nachvollziehbar und plausibel dargelegt haben. Diese Feststellungen fügen sich nahtlos ein in die Struktur der mit den eigentlichen verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäften abgeschlossenen Future-Geschäften, wie sie sich aus den im Wege der Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführten Transaktionsheften ergeben.
d) CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufen
Die besondere Eigenart von CumEx-Geschäften mit Leerverkäufen, die steuerliche Behandlung von sog. Dividendenkompensationszahlungen und die Ausstellung von Steuerbescheinigungen auch für diese Zahlungen durch die Depotbank sowie die Besonderheiten bei der Abwicklung der Geschäfte hat die Kammer den gesetzlichen Vorgaben der Tatzeit wie auch den diesen entsprechenden überzeugenden und inhaltsgleichen Ausführungen von Prof. Dr. SU. sowie NV. entnommen.
e) Ausschluss des Kursrisikos und Gewinnverschiebung
Die Feststellungen zur Herstellung der Marktneutralität von CumEx-Geschäften durch Absicherungsgeschäfte sowie zur Gewinnverschiebung durch diese in Gestalt nicht marktgerechter Bepreisung durch die Vereinbarung hiervon abweichender sogenannter Dividendenlevel beruhen auf den übereinstimmenden und überzeugenden Ausführungen von Prof. Dr. SU. sowie der Zeugen NV. und RY..
Prof. Dr. SU. und NV. haben dabei nachvollziehbar dargelegt, dass und wie die Geschäfte zum Erwerb von Aktien über den Dividendenstichtag im Rahmen einer typischen CumEx-Struktur durch gegenläufige Absicherungsgeschäfte marktneutral gestellt werden. Insbesondere hat NV. nachvollziehbar und unter Hinweis auf die auszugsweise verlesenen Transaktionshefte, deren Erstellung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit beim BZSt geleitet hat, dargelegt, dass CumEx-Strukturen typischerweise nicht nur aus dem eigentlichen Erwerbsgeschäft bestehen, sondern daneben auf drei weiteren Standbeinen ruhen, nämlich dem gegenläufigen Absicherungs- beziehungsweise Derivatgeschäft für das Erwerbsgeschäft (opening out), dem Verkauf der zuvor erworbenen Aktien durch den Käufer (closing) und der Glattstellung des vorgenannten Absicherungs- beziehungsweise Derivatgeschäfts durch ein gegenläufiges Derivatgeschäft.
Sowohl Prof. Dr. SU. als auch NV. haben ferner überzeugend und plausibel dargelegt, dass sich für die als zweites Standbein genutzten Derivatgeschäfte in Gestalt von Futures ein marktgerechter Preis anhand des Kassapreises als Ausgangspunkt und unter Berücksichtigung weiterer Besonderheiten des Futuremarktes errechnen lässt und dass und wie die CumEx-Akteure die vorgenannten Derivatgeschäfte durch Verwendung nicht marktgerechter Preise als Instrument zur Gewinnverschiebung genutzt haben. Dabei haben sie weiter ausgeführt, wie der so genannte Dividendenlevel als Komponente der Preisbildung für Futures genutzt worden ist, um die Gewinne wie zuvor verabredet unter den Beteiligten zu verschieben.
Diese Ausführungen wurden vollumfänglich bestätigt durch die nachvollziehbare Aussage des Zeugen RY., der anhand eines in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerks erläutert hat, wie er im Rahmen seiner damaligen Tätigkeit beim BZSt anhand des vom gesondert Verfolgten HF. PL. in Gestalt einer Excel-Tabelle zur Verfügung gestellten Future-Preis-Rechners die Formel zur Berechnung des Dividendenlevels extrahiert hat, die sodann im BZSt für die Erstellung der Transaktionshefte in CumEx-Fällen genutzt worden ist. Die von RY. entwickelte Formel wurde sowohl von Prof. Dr. SU. als auch von der Zeugin NV. grundsätzlich für nachvollziehbar erklärt, wobei NV. erklärt hat, dass sie diese zusätzlich anhand von Fachliteratur überprüft habe und dass die Formel auch den Angaben von Zeugen in anderen Verfahren entsprochen habe. Soweit die Formel von RY. in lediglich einem marginalen, die Zinsberechnung betreffenden Punkt von Prof. Dr. SU. ergänzt worden ist, haben sowohl Prof. Dr. SU. als auch RY. nachvollziehbar erklärt, dass sich aus einer Anpassung der Formel bei einer CumEx-Gestaltung über einen sehr kurzen Zeitraum - wie sie im vorliegenden Verfahren erfolgt ist - nur marginale Unterschiede für das Ergebnis der Berechnung des Dividendenlevels ergeben.
Nicht zuletzt haben auch der Angeklagte in Bezug auf die hier gegenständlichen Geschäfte wie auch die Zeugen E., der die konkreten Trades mit zu verantworten hatte, und Dr. U. hiermit in Einklang berichtet, dass die Profitverteilung durch entsprechende angepasste Dividendenlevel bei den Futures erfolgt sei.
Die Feststellungen zur im Tatzeitraum üblichen Höhe der Dividendenlevel basieren auf den nachvollziehbaren und übereinstimmenden Ausführungen von E. - aus seiner eigenen Erfahrungen mit Handelsgeschäften im Tatzeitraum - sowie NV. und RY. - jeweils aus ihren Erkenntnissen im Zusammenhang mit Ermittlungen in CumEx-Strukturen.
Bezüglich der Aussagen von NV., RY. und E. zur den - in Abgrenzung zu CumCum-Geschäften - für CumEx-Geschäften typischen Dividendenleveln wird auf die obigen Ausführungen sub. B. III. 1. a) und b) verwiesen.
f) Entwicklung des CumEx-Marktes in den 2000er-Jahren
Die Feststellungen zu der Praxis der CumEx-Geschäfte und deren Anpassung an staatliches Handeln basieren auf der glaubhaften Aussage von Dr. U., der diese Entwicklung wie festgestellt bekundet hat und dabei insbesondere den Anteil von Dr. P. und von ihm bei der Öffnung des Markts für private Investoren einerseits und bei der Einführung des Fonds-Modells andererseits, bei dem die schnelle Erstattung als „Brandbeschleuniger“ fungiert habe, entsprechend den hiesigen Feststellungen nachvollziehbar dargestellt hat.
Die Angaben des Zeugen fügen sich wiederum ein in die Einlassung des Angeklagten in Bezug auf die Tatsache wie ihm gegenüber seinerzeit die CumEx-Gestaltungen durch Dr. U. präsentiert wurden und wie er im weiteren Verlauf Dr. P. kennengelernt und hinsichtlich seiner Einbindung und den Vertrieb von CumEx-Strukturen erlebt hat.
Im Zusammenhang mit den Entwicklungen zum und der Bedeutung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 am Markt und dessen konkreten Inhalt wird ergänzend auf das im Wege des Selbstleseverfahrens als solches eingeführte Schreiben wie auch den mit Mail vom 23.03.2009 durch Dr. U. an den Angeklagten übermittelten Entwurf mitsamt der Bewertung Dr. JI. („Bombe“) verwiesen.
In Bezug auf die Bewertung und Würdigung der Bekundungen der Zeugen E. und Dr. U. wird insgesamt auf die Ausführung sub. B. III. 2. a) verwiesen, die hier entsprechend Geltung beanspruchen.
2. Feststellungen zum Vortat- und Rahmengeschehen
a) G.
Die Feststellungen zur Gründung, Struktur, dem Geschäftsfeld und der weiteren Entwicklung der G. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der sich wie festgestellt eingelassen hat.
Die diesbezüglichen Angaben des Angeklagten sind vollumgänglich bestätigt und zugleich konkretisiert worden durch die Bekundungen der weiteren zu jenem Themenkomplex gehörten Zeugen.
Sie fügen sich zunächst nahtlos ein in die Bekundungen des Zeugen B., der die Einlassung des Angeklagten zur Entwicklung der G. vollumfänglich bestätigt und ergänzt hat. Zur Rollenverteilung innerhalb der G. hat er bekundet, dass sich mit der Zeit ein Dreierteam bestehend aus dem Angeklagten, D. und ihm herausgebildet habe. Sie seien jedenfalls formal gleichberechtigt gewesen. Der Angeklagte sei für das Trading und die Strukturen und er, B., für den Vertrieb zuständig gewesen. Seine Beziehung zum Angeklagten sei sehr eng und brüderlich gewesen. Sie hätten täglich 12 bis 14 Stunden zusammen verbracht.
Zur Persönlichkeit des Angeklagten hat der Zeuge B. bekundet, dass dieser - wie sich im Gespräch in Y.B. im Oktober 2009 immer wieder geäußert habe - sehr kritisch sei und sich auch gerne mit dem worst case eines Projekts vorab beschäftige.
Zu den Aussagen des Zeugen B. insgesamt:
Die Kammer hat keine Veranlassung gefunden, an diesen - wie auch den übrigen - Bekundungen des Zeugen B. zu zweifeln. Er hat zu dem hier gegenständlichen Geschehen umfassend, detailliert, in sich widerspruchsfrei und in Übereistimmung mit seinen ihm teilweise vorgehaltenen Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren berichtet, wobei er transparent auf die wenigen, dem Zeitablauf geschuldeten Erinnerungslücken verwiesen hat, zugleich aber - unter Anknüpfung an sein eigenes emotionales Erleben - einzigartige Details bekundet hat, wie exemplarisch das Auftreten von Dr. GQ. im ersten Termin. Der Zeuge B. hat zu keiner Zeit eine Belastungstendenz in Bezug auf den Angeklagten erkennen lassen, im Gegenteil hat er dessen Rolle stets nüchtern und sachlich beschrieben und sich selbst auch - im Bewusstsein der Bedeutung für sein eigenes Ermittlungsverfahren - nicht unerhebliche Verantwortungs-anteile zugewiesen. Dabei standen die Bekundungen des Zeugen B. nicht nur vollumfänglich im Einklang mit der geständigen Einlassung des Angeklagten, sondern auch mit dem Beweisergebnis im Übrigen, namentlich den Aussagen der weiteren Zeugen, konkret von Dr. U., E. und den Angaben von D., vermittelt durch die Bekundungen des Zeugen PB., wie auch den Inhalten der verlesenen Urkunden. Nicht zuletzt angesichts dessen weckt auch die Tatsache, dass sich der Zeuge B. mit seiner Aussagebereitschaft gegebenenfalls Vorteile für sein eigenes Verfahren erhofft, keine durchgreifenden Zweifel am Wahrheitsgehalt von dessen Angaben.
Auch Dr. U. hat die Einlassung des Angeklagten bestätigt, soweit ihr Gegenstand seiner Wahrnehmung unterlegen hat. Insbesondere der erste Kontakt zur G. und die fortlaufenden Mandatierungen und seine Beziehung zum Angeklagten hat Dr. U. übereinstimmend mit dem Angeklagten dargestellt. Zur Persönlichkeit des Angeklagten hat er bekundet, dass der Angeklagte sehr smart und dynamisch gewesen sei und etwas erreichen habe wollen. Er und der Angeklagte seien damals „likeminded“ gewesen. Der Angeklagte sei sehr verständig gewesen, habe viel nachgefragt und er - Dr. U. - hätte dem Angeklagten kein „X für ein U“ vormachen können. Der Angeklagte hätte - so die Wahrnehmung von Dr. U. - in seinem Bereich sehr viel Wissen gehabt. Er habe bei dem Angeklagten den Eindruck gehabt, dass er bezüglich des CumEx-Geschäftsmodells - im Gegensatz zu anderen Mandanten, denen er dieses erklärt habe - alles verstanden habe. Häufig habe der Angeklagte sogar dasjenige, was ihm Dr. U. oder andere erklärt hätten, genommen und etwas Neues daraus entwickelt. Das sei exzeptionell gewesen. Er habe den Angeklagten, B. und D. über viele Jahre als Trio wahrgenommen. Sie hätten unterschiedliche Rollen entsprechend ihrer Fähigkeiten gehabt, seien dabei auch grundsätzlich auf Augenhöhe untereinander gewesen. Er habe aber den Angeklagten als Primus Inter Pares wahrgenommen. Der Angeklagte sei sein Hauptansprechpartner bei der G. gewesen, aber auch von der Fachkompetenz seien die anderen beiden abgefallen. Zu den wirtschaftlichen Erfolgen der G. hat Dr. U. bekundet, dass er die Bank sehr gut von Anfang der 2000er-Jahre an gekannt habe. Da habe er auch ab und an Bilanzen gesehen. Seine Rechnungen seien häufig vom Angeklagten kritisiert worden, dieser habe sich aus seiner Sicht wie ein „„Zitat wurde entfernt““ geriert, ihm also nichts geschenkt, schlussendlich dann aber doch immer bezahlt. Er habe wahrgenommen, dass die G.-Vertreter nicht auf Rosen gebettet gewesen seien, die G. vielmehr nur eine kleine Bank gewesen sei. Deren Vertreter hätten gekämpft, auch ums Überleben, auch wegen zunehmender Regulierung. Dass später - aus den Transaktionen des L. - Millionen geflossen seien, sei für die Vertreter der G., also auch den Angeklagten, ein absoluter Quantensprung gewesen.
Zu den Aussagen des Zeugen Dr. U. insgesamt:
Die Kammer hat keine Veranlassung gefunden, die Bekundungen des Zeugen Dr. U. hier - wie auch im Übrigen - in Zweifel zu ziehen.
Hierbei hat die Kammer dessen Bekundungen besonders kritisch gewürdigt, weil er seit vielen Jahren umfassend Aufklärungshilfe gegenüber den Ermittlungsbehörden leistet und hierbei - auch medienwirksam - die Rolle des reuigen Kronzeugen einnimmt, dies vor dem Hintergrund umfassender gegen ihn selbst gerichteter laufender Ermittlungen, auch wegen des verfahrensgegenständlichen Tatkomplexes. Er hat selbst erklärt, dass er sich hiervon eine Strafmilderung erhofft. Die Kammer hat dieses Motiv von Dr. U. bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit seiner Aussage besonders in den Blick genommen. Darüber hinaus hat die Kammer wahrgenommen, dass Dr. U. sich in einem gegen ihn vor dem Landgericht München I (Az. 20 O 18967/19) geführten Zivilverfahren der PA. wegen eines anderen, wenngleich mit dem hiesigen vergleichbaren Geschehen in zentralen Punkten abweichend von dem Inhalt seiner Aussage im hiesigen Verfahren geäußert hat. Gegenüber dem Landgericht München hat er vorgetragen, in dem dort gegenständlichen Sachverhalt, der ausweislich der dortigen Klage eine CumEx-Struktur betreffen soll, nicht von der Beteiligung von Leerverkäufern, der Herkunft des Profits und der Unrechtmäßigkeit des Steuervorteils gewusst zu haben. Es kann für die Kammer dahinstehen, ob das Prozessverhalten vor dem Landgericht München gemessen an § 138 ZPO als bedenklich zu bewerten ist. Denn es ist trotzdem nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit seiner im hiesigen Verfahren gemachten Aussage in relevanter Weise zu mindern. Denn seine Angaben stehen durchweg im Einklang mit den Aussagen der zentralen weiteren Tatbeteiligten, nämlich des Angeklagten, B. und E.. Des Weiteren wird die Richtigkeit seiner Aussage durch zahlreiche objektive Beweismittel vollumfänglich bestätigt.
Jenseits dieser kritischen Würdigung der Rolle des Dr. U. war insgesamt zu erkennen, dass er die Geschehnisse aus dem hier gegenständlichen Tatzeitraum detailliert und nachvollziehbar geschildert hat, hierbei seinen eigenen, durchaus erheblichen Verantwortungsanteil bei bereits seinerzeit bestehendem Unrechtsbewusstsein nicht geleugnet hat und zugleich dem Angeklagten zwar - wie dieser ja auch selbst - eine bedeutende Rolle im Geschehen beigemessen, indes ihn nicht erkennbar belastet hat, im Gegenteil die Initiative für die weiteren Entwicklungen ab Sommer 2008 sich selbst zugewiesen hat. Auch in Bezug auf Dr. U. gilt im Übrigen, dass sich dessen Aussage vorbehaltlos einfügt in die geständige Einlassung des Angeklagten und diese damit zugleich bestätigt, wie auch die Bekundungen der weiteren Zeugen und den Inhalt der eingeführten Urkunden.
D., der sich auf ein Aussageverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen hat, hat - nach Aussage seines Vernehmungsbeamten PB. - bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren bekundet, dass er innerhalb der G. grundsätzlich für Controlling und Revision verantwortlich gewesen sei. Er habe sich - als die Planungen bezüglich des L. begonnen hätten - weiter um das frühere Kerngeschäft der G., die Managed Futures, gekümmert und habe sich auch in diesem Zusammenhang um Kundenakquise bemüht. Der Angeklagte sei innerhalb der G. für die Produktentwicklung zuständig gewesen, also das Aufsetzen und Umsetzen von Geschäftsideen, B. für den Vertrieb. B. habe klein angefangen, sich dann aber hochgearbeitet und im Vertrieb wesentliche Erfolge erzielt. Der Angeklagte und B. hätten nicht nur beruflich die gleichen Ziele gehabt, sondern seien auch privat befreundet gewesen. Er, D., habe etwas außerhalb gestanden, er habe - so die Formulierung von PB. - Wert auf seine Work-Life-Balance gelegt. D. habe bekundet, dass er ein gutes Verhältnis zu beiden gehabt habe, sie seien aber ehrgeiziger gewesen. Er sei mehr Old School gewesen und ihm hätte es gereicht, das Geschäft einfach weiter so zu betreiben, wohingegen der Angeklagte und B. auf zu neuen Ufern gewollt hätten.
In Bezug auf die Angaben des D. gilt folgendes:
Der Zeuge D. hat sich wegen der gegen ihn laufenden Ermittlungen auf sein umfängliches Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen und stand der Kammer daher nicht zur Verfügung. Die Kammer konnte aber den Zeugen PB., der im Ermittlungsverfahren den Zeugen D. vernommen hat, als Zeugen zum Inhalt dessen damaliger Aussage vernehmen, wobei sie insoweit bei der Bewertung der Inhalte der Aussage insbesondere berücksichtigt hat, dass es sich bei dem Zeugen PB. um einen so genannten Zeugen vom Hören-Sagen handelt. Die durch ihn aus eigener Erinnerung und auf teilweisen Vorhalt wiedergegebenen Angaben des Zeugen D. fügen sich indes vorbehaltlos in das Beweisergebnis im Übrigen ein, namentlich die geständige Einlassung des Angeklagten, die hiermit korrespondierenden Bekundungen der unmittelbar gehörten Zeugen wie auch die Urkundenlage.
E. hat zur Persönlichkeit und Arbeitsweise des Angeklagten bekundet, dass er ihn als sehr netten Typ, sehr sympathisch, sehr clever, sehr interessiert, sehr wissbegierig, als jemanden, der alles verstehen wolle und immer bereit sei, Fragen zu stellen, sehr hart gearbeitet habe und sehr motiviert gewesen sei, wahrgenommen habe. Man habe gut mit dem Angeklagten zusammenarbeiten können. Er sei zwar schon jemand gewesen, der viele Ideen gehabt habe, was er gerne ausprobieren wollte, aber nicht so, dass er nicht fokussiert gewesen sei. Man könne vielleicht sagen, dass der Angeklagte nicht so strukturiert sei wie er, E., aber die Zusammenarbeit habe gut funktioniert und Spaß gemacht. Zu seiner Wahrnehmung bezüglich der Rolle des Angeklagten als Führungskraft der G. hat E. bekundet, dass er die Persönlichkeit des Angeklagten schon so wahrgenommen habe, dass dieser Dinge gerne verstehe. Er habe zwar eine Senior-Position gehabt. Das habe aber nicht bedeutet, dass er sich nicht auch die Hände schmutzig gemacht habe. Er sei stets in den Details gewesen. Das heiße nicht, dass er nicht delegiert hätte. Aber es sei auch nicht so gewesen, dass er nur über dem Geschehen geschwebt und für Momentaufnahmen angedockt hätte. Er und der Angeklagte hätten ja auch viel miteinander gesprochen, der Angeklagte habe die Dinge schon gerne verstanden.
Zu den Aussagen des Zeugen E. insgesamt:
Auch in Bezug auf den Zeugen E. gilt, dass die Kammer vorbehaltlos dessen Angaben folgt. Der Zeuge E. hat - wie auch alle übrigen Zeugen - die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem L. entsprechend der hiesigen Feststellungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar bekundet, hierbei seinen eigenen maßgeblichen Anteil in Bezug auf das Zustandekommen jener Struktur nicht geleugnet und die Rolle des Angeklagten benannt ohne ihn erkennbar zu belasten. Im Bewusstsein, dass auch das Aussageverhalten des Zeugen E. entsprechend jenem der Zeugen B. und - wie beschrieben - Dr. U., dadurch geprägt ist, selbst Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren unter anderem den hiesigen Tatkomplex betreffend zu sein und daher nicht auszuschließen ist, dass sich jener auch Vorteile für sich selbst bei Kooperation erhofft, hat die Kammer namentlich angesichts des Umstandes, dass sich seine Schilderungen zwanglos in die Einlassung des Angeklagten wie auch die Bekundungen der übrigen Zeugen fügt, keinen Anlass gefunden, am Wahrheitsgehalt seiner Angaben zu zweifeln.
b) Planung von CumEx-Transaktionen mit K. Invest im Jahr 2009
Die Feststellungen zum Projekt K. Invest beruhen zunächst auf der diesen entsprechenden Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, ab 2008 auf Initiative von Dr. U. für die G. die Planungen von CumEx-Geschäften in Zusammenarbeit mit der Gesellschaft K. Invest für die Handelssaison 2009 wie festgestellt aufgenommen zu haben und diese aber letztlich - insbesondere vor dem Hintergrund eines Entwurfs des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 und die darauf folgende Marktentwicklung - nicht umgesetzt zu haben. Hierbei hat der Angeklagte namentlich detailliert von der ersten Präsentation, dem so genannten Pitch-Meeting, in den Räumlichkeiten der G. im Sommer 2008 berichtet, wobei ihm insbesondere der „Auftritt“ von GQ., aber auch die Präsentation durch Dr. U. gut in Erinnerung waren. Er hat sich weiter vom Folgetermin in WK., der Begeisterung seiner selbst wie insgesamt der Führungsriege bei G. über diese Gestaltung sowie den weiteren Entwicklungsschritten jenes Projekts bis hin zu dessen Ende wie festgestellt eingelassen. Hierbei hat der Angeklagten auch vorbehaltlos eingeräumt, dass bereits jenem Modell CumEx-Gestaltungen der hier gegenständlichen Art, das heißt mit Erwerb vom Leerverkäufer ohne Steuereinbehalt auf die Kompensationszahlung unter Geltendmachung der Erstattung gleichwohl, zugrunde liegen sollten.
Die Einlassung des Angeklagten wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden.
Mit E-Mail vom 23.03.2009, 11:58 Uhr unter anderem an den Angeklagten hat Dr. U. den Entwurf eines BMF-Schreibens übersandt und dazu geschrieben:
„Anbei eine Bombe zur Info. Ich muss alle Calls heute Nachmittag absagen. Werden Ihnen asap meine Meinung berichten. Die kritischen Punkte sind ‚short-selling‘ auf der Seller Seite und eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Käufer und Verkäufer. Das haben wir wohl nicht. (…)“
Der Angeklagte har mit E-Mail vom 01.04.2009, 10:45 Uhr an die K. Invest, in cc B., die Empfehlung an K. Invest zu einem Risikohinweis an die Investoren gegeben:
„Das Bundesministerium für Finanzen hat jüngst ein (noch unveröffentlichtes) Entwurfsschreiben im Kreise der einschlägigen GL.n Bankenverbände mit der Bitte um Stellungnahme zirkulieren lassen. Dieses Schreiben betrifft Aktienkäufe um den Hauptversammlungstag und damit im Zusammenhang stehende sog. ‚Manufactured Dividends‘. Zwar ist dieses Schreibens noch nicht rechtsverbindlich, dennoch kennen wir dessen Inhalt bereits jetzt. Wir sind zwar nach wie vor davon überzeugt, dass das in Rede stehende Fondskonzept umgesetzt werden kann, aber der guten Ordnung halber müssen wir angesichts der veränderten Faktenlage nochmals auf folgende existierende Risiken hinweisen, deren Verwirklichung nicht ausgeschlossen werden kann: (…) Der Primebroker wie auch andere beteiligte Parteien (zum Beispiel Intermediäre und Broker) können bspw. auf Grund des BMF-Schreibens verunsichert werden oder auf Grund der allgemeinen Marktsituation ihre Politik - zum Beispiel in Bezug auf die Höhe des Hebels oder der Handelsvolumina oder Orderabläufe ändern. Dies kann zum Beispiel zur Folge haben, dass
a) ein geringerer oder ggf. sogar kein Hebel zur Verfügung gestellt wird
b) keine Liquidität im Trading bereit gestellt werden kann
c) auf Grund des Ausfalls oder des Rückzugs von Intermediären nicht gehandelt werden kann
d) Restriktionen der compliance in Bezug auf die Orderabwicklung den Handel unmöglich machen
e) Restriktionen oder eine geänderte Geschäftspolitik generell auch zur Ablehnung des Fonds als Kunden führen kann (…)“
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen ein, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert haben.
Der Zeuge D. hat - den Angaben seines Vernehmungsbeamten PB. zufolge - bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren zusammengefasst bekundet, dass Dr. U. ihm und den übrigen Führungsmitgliedern der G., also auch dem Angeklagten, Mitte 2009 auf Dr. JI. Initiative hin das Geschäftsmodell mit CumEx-Transaktionen vorgestellt habe. Dr. U. habe vor allem die Idee unterbreitet, hierfür eine Investment AG zu gründen und dort einen Fonds aufzulegen, der die CumEx-Geschäfte mache. Das sei für ihn, D., plausibel und nachvollziehbar gewesen. Sie hätten dann versucht, einen Fonds im Zusammenarbeit mit der in KH. ansässigen Gesellschaft K. Invest hierfür aufzubauen, das sei aber nicht umgesetzt worden.
B. hat im Wesentlichen bekundet, dass er Dr. U. im Spätsommer 2008 das erste Mal persönlich kennengelernt habe, als dieser - nach telefonischer Vorankündigung beim Angeklagten - zusammen mit Dr. GQ. die G. aufgesucht habe und sich mit dem Angeklagten, D. und ihm getroffen habe.
Er habe schon im Vorfeld eine Erwartungshaltung an Dr. GQ. als Direktor einer Privatbank in YC. gehabt, die dann völlig übertroffen worden sei. Trotz der Finanzkrise sei Dr. GQ. leger gekleidet und braungebrannt erschienen und habe sich dafür mit der Begründung, er komme gerade aus einem sechswöchigen WZ.-Urlaub zurück, entschuldigt. Schon dies habe bei ihm, dem Angeklagten und D. den Eindruck geweckt, dass Dr. GQ. alles richtig mache und sie von G. alles falsch. Das Treffen habe dann circa zwei bis drei Stunden gedauert. Es sei ein Pitch-Termin gewesen. Dr. U. habe sich gleich ans Flipchart gestellt und - in Abgrenzung zu einer CumCum-Strategie - CumEx-Geschäfte vorgestellt. Er habe besonders hervorgehoben, dass bei dieser von ihm vorgestellten neuen CumEx-Strategie der Ertrag sofort komme und man nicht monatelang darauf warten müsse. Es sei dabei klar gewesen, dass der Gewinn aus der Kapitalertragsteuer komme. Er habe die Strategie als „heiligen Gral“ vorgestellt und den Vertretern der G. erklärt, sie sollten überlegen, ob sie diesen an sich vorüberziehen lassen möchten oder nicht. Er habe die Strategie als wahnsinnig ertragreich bezeichnet. Dr. GQ. habe sich als Direktor der HW. Bank vorgestellt und erklärt, dass er die besten Kontakte zu sehr vermögenden Kunden hätte. Am Ende habe Dr. U. nochmals gesagt, dass sie überlegen sollten, ob sie den „Gral“ vorübergehen lassen wollten. Diese Geschäfte würden auch ganz große Banken machen. Er, der Angeklagte und D. seien bereits zu diesem Zeitpunkt angeteasert und absolut begeistert gewesen, geradezu „spitz wie Frittenfett“ und hätten am liebsten gleich zugesagt, bei der Umsetzung der CumEx-Strategie mitzuwirken. Aus Anstand hätten sie dann aber erst zwei bis drei Tage später per E-Mail mitgeteilt, dass sie gerne mitwirken würden. Circa zwei Wochen später seien der Angeklagte, D. und er dann zu einem weiteren Treffen mit Dr. U. und Dr. GQ. Nach YC. gefahren. Sie seien in WK. vom Hauptbahnhof aus in ein Hinterzimmer eines Restaurants gegangen. Dr. U. habe den Angeklagten, D. und ihn erstmal eine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnen lassen, die sie auch schnell unterschrieben hätten. Es sei dann schwerpunktmäßig um die Strukturierung und Aufgabenverteilung gegangen. Dort sei das erste Mal K. Invest als Investmentgesellschaft, die bei der CumEx-Strategie mitwirken könne, Thema gewesen. Dr. U. habe gesagt, dass er die Vertreter der G. dort andocken würde. Geplant worden sei eine Kapitalanlagegesellschaft mit Umbrella-Struktur. K. Invest hätte die G. als Vermögensverwalter beauftragt und die G. sollte dann WX. als Sub-Trader, der einschlägige Erfahrung hat, beauftragen. Dr. U. habe insgesamt die potentiellen Beteiligten beigebracht: WX. hätte danach auch die erforderlichen Leveragegeber organisieren sollen. Er habe auch NM. als Vorstand der GL.n Bank benannt. Das habe sich schon nach Champions League, gut und richtig angefühlt.
Dr. GQ. habe die Aufgabe übernommen, Kunden beizubringen, er sei von ihm, B., freigeschaltet worden. Er, B., habe dann das finale Onboarding machen sollen, was ihn total begeistert habe.
Details der CumEx-Geschäfte seien dort noch nicht besprochen worden, es sei aber durchaus gesagt worden, dass Leerverkäufer beteiligt sein würden beziehungsweise es sei der Begriff „Short Market“ gefallen. Auch eine Absicherung durch Futures sei besprochen worden.
Zur Gewinnverteilung sei spätestens in YC. besprochen worden, dass zehn bis fünfzehn Prozent an die Investoren gehen sollten und zehn bis fünfzehn Prozent an die Beteiligten als Gewinn. Es sei dabei klar gewesen, dass auch Dr. U. persönlich profitieren sollte. Er habe das gut gefunden.
Dem Angeklagten sei es insbesondere um Kosten gegangen, ob das alles gehe. Außerdem sei ihm wichtig gewesen, dass Dr. U. weiter zur Verfügung steht, was dann auch der Fall gewesen sei.
Sie seien in WK. auseinandergegangen mit dem Signal der G.: „Klar, wir machen das.“ Das hätten der Angeklagte, D. und er gemeinsam entschieden.
In der Folgezeit hätten sie sich in die vertragliche Gestaltung reingekniet. Im Februar hätten sie ein Produkt gehabt. Dr. GQ. habe sich bei ihm gemeldet und mitgeteilt, dass er Kunden angesprochen hätte und ein Investor namens SD. am meisten interessiert sei und sich bei ihm melden würde. SD. hätte sich dann kurz darauf bei ihm telefonisch gemeldet und mitgeteilt, dass unter anderem Prof. FJ. als Berater am Gespräch teilnehmen werde. Dieser habe das Gespräch quasi an sich gerissen, also 90 Minuten Air-Time gehabt, und sich dann kurz darauf bei B. als Kapitalvermittler angedient. B. habe das an den Angeklagten weitergegeben und die G. hätte mit Prof. FJ. dann einen Vertriebsvertrag mit 1 bis 2 Prozent Beteiligung gegeben. Prof. FJ. habe dann wie eine „Vertriebskanone“ agiert und unter anderem über das Bankhaus VO. Investoren akquiriert. Insgesamt hätten sie circa 70 Millionen Euro gesammelt, die auf K. Invest eingezahlt worden seien. Dr. GQ. habe sich bei ihm gemeldet in der Zeit, in der Prof. FJ. so laut im Vertreib unterwegs gewesen sei. Er habe ihm mitgeteilt, dass Dr. P. sich bei ihm beschwert habe, dass Prof. FJ. nicht so laut rummachen solle. Er, B., habe sich zwar gewundert, weil Vertrieb eigentlich laut sei. Trotzdem habe Prof. FJ. angerufen und ihm mitgeteilt, dass Dr. P. es leiser, also tranquillo, möchte. Da hätten sich dann zwei Alphatierchen aufgeregt. Dr. P. sei damals der GW. gewesen. Aus seiner Sicht habe sich Dr. P. deswegen so aufgeregt, weil er selbst in 2009 das Bankhaus VO. angesprochen gehabt habe wegen einer CumEx-Struktur.
Das Projekt K. Invest sei dann aber „nicht zum Fliegen“ gekommen. Der Angeklagte sei im Frühjahr 2009 auf ihn zugekommen mit dem Entwurf eines BMF-Schreibens. Der Angeklagte habe ihm diesen Entwurf mit einer E-Mail von Dr. U. weitergeleitet. Dieser habe für große Verunsicherung auf dem Markt gesorgt, man habe nicht gewusst, was man machen sollte. Der Angeklagte sei viel im Gespräch mit BV. von der K. Invest gewesen. Der Angeklagte habe dann zwei bis drei Wochen später die Bremse gezogen und gesagt: „Wir machen es nicht.“
Aus dem Schreiben sei hervorgegangen, dass Leerverkäufe schwierig seien. Dass solche Leerverkäufer an den geplanten CumEx-Geschäften beteiligt sein würden, habe man aber nicht ausschließen können. Deswegen habe der Angeklagte den Stecker gezogen. Aus seiner Sicht sei genau dieser Gesichtspunkt der Hauptgrund dafür gewesen, dass der Angeklagte und auch BV. sich entschlossen hätten, es nicht zu machen. Er, B., sei zwar in den Prozess des Abbruchs des Projekts K. Invest auf Informationsbasis mit eingebunden gewesen, aber die letztendliche Entscheidung, den Stecker zu ziehen, hätte er nicht getroffen, sondern das seien der Angeklagte und BV. gewesen. Er hätte das so wahrgenommen, dass er zwar inhaltlich beteiligt worden sei, aber wenn es hart auf hart gekommen wäre, kein Vetorecht gehabt hätte.
Prof. FJ. sei angesichts des Abbruchs des Projekts extrem „ausgerastet“, weil er sich zwei Prozent von 70 Millionen Euro ausgerechnet gehabt hätte. Sein Verhalten sei „ghettomäßig“ gewesen. Er, B., habe Angst gehabt und den Angeklagten um Hilfe gebeten. D. sei ja der Ältere in der Runde gewesen. Dieser habe vorgeschlagen, Prof. FJ. einen Urlaub anzubieten. Das habe B. übernommen. Prof. FJ. habe sich aber nicht mit dem ursprünglich innerhalb der G. angedachten Wochenendurlaub auf ZT. zufriedengegeben, sondern sei mit Business-Class-Flügen für zwei Wochen mit der Familie nach QR. geflogen. Sie von der G. hätten das aber aus Angst mitgemacht.
Der Zeuge Dr. U. wiederum hat zunächst im Wesentlichen seinen Werdegang und seine ersten Berührungspunkte mit CumEx-Geschäften sowie den Werdegang von Dr. P. und dessen Erfahrungen mit CumEx-Geschäften wie festgestellt dargelegt.
Zu dem Start des Projekts K. Invest hat Dr. U. zusammengefasst bekundet, dass er mit Dr. GQ., der Privatbanker in YC. bei HW. gewesen sei, schon lange bekannt gewesen sei. Es habe über die TY.-Struktur schon Berührungspunkte mit HW. gegeben. Er habe Dr. GQ. dann vorgeschlagen, dass sie sich von Dr. P. emanzipieren und eigene CumEx-Strukturen aufsetzen sollten. Er sei damals ambitioniert und ehrgeizig gewesen und hätte die Nase voll von seinem Mentor Dr. P. gehabt. Er und Dr. GQ. hätten überlegt, mit wem sie das machen könnten, der nicht in erster Linie mit Dr. P. zu tun hat. Da sei ihm die G. eingefallen, seine Mandantin. Er habe dann den Angeklagten angesprochen und es habe in 2008 ein Treffen in einem Meetingraum der G. am MV. in KH. mit Blick auf die BD. stattgefunden. Dr. GQ. und er hätten den Termin vorab geplant, um bei den Vertretern der G. Interesse an CumEx-Geschäften in der Saison 2009 zu wecken. Er habe Dr. GQ. die Rolle zugewiesen und diesem „eingeimpft“, dass er die Aura eines Privatbankers aus YC. mit Kontakt zu großen Kunden mit viel Geld verbreiten solle. Er, Dr. U., sollte den juristischen „Sermon“ geben. Er habe die Vertreter der G. mit dem Geruch des Geldes infizieren wollen. Er habe gewusst, dass die Vertreter der G. nicht auf Rosen gebettet gewesen seien.
Dr. GQ. sei dann locker gekleidet aus einem Urlaub von einer nordischen Insel erschienen und habe - wie geplant - betont, dass er große Kunden mit viel Geld habe, die er einbringen könne. Dr. U. habe sich den Vertretern der G. nicht vorstellen müssen, da er ja schon bekannt gewesen sei. Er habe dann - wie geplant - den juristischen und den technischen Teil des als Pitch-Termins geplanten Treffens übernommen. Es sei von Anfang an - auch schon bei dem Treffen in KH. - um CumEx-Geschäfte gegangen. Außerdem habe er seine Vorerfahrungen und seine Expertise mit CumEx-Geschäften aus GmbH-Strukturen vorgetragen und als neues Modell für CumEx-Geschäfte das Fonds-Modell vorgestellt. Er habe dabei insbesondere den zentralen Effizienzvorteil dieses Modells dargestellt, dass nämlich die Steuererstattung sofort komme und nicht wie bei der GmbH erstmal ein Jahr lang hierauf gewartet werden müsse. Er habe außerdem erläutert, dass für das Modell Leverage erforderlich sei. Er hätte dargelegt, dass die G. die für CumEx-Geschäfte im Rahmen eines Fonds-Modells benötigte Bank sein könnte, die diese Geschäfte orchestrieren und traden könnte. Als Fonds sei nämlich ein Fonds der Gesellschaft K. Invest avisiert worden, die für die CumEx-Geschäfte aber nur den Fonds als Vehikel zur Verfügung stellen sollte. Zu den Profiten seien noch keine konkreten Zahlen bei dem ersten Treffen genannt worden, er und Dr. GQ. hätten aber gesagt, dass da Transaktionen mit Millionen laufen würden.
Er habe betont, dass das abseits von der Kanzleistruktur von JY. & VQ. aufgelegt werden solle. Das sei den drei Herren von G. dann auch schnell klar gewesen.
Bei der Vorstellung des CumEx-Geschäftsmodells im Rahmen einer Fonds-Struktur hätten Dr. GQ. und er sehr offen über die geplanten CumEx-Transaktionen gesprochen. Er, Dr. U., habe dabei den Eindruck gehabt, dass der Angeklagte sehr verständig gewesen sei. Er sei sicher, dass er dem Angeklagten „keinen Brei auf die Augen geschmiert“ habe. Damit, also, wenn er dem Angeklagten etwa nur gesagt hätte, dass die geplanten Geschäfte Dividendenarbitrage aus Marktineffizienzen sein sollten, hätte sich - so Dr. U. - der Angeklagte nach seinem Eindruck auch nicht zufriedengegeben.
Er habe am Ende des Treffens den Eindruck gehabt, dass die Vertreter der G., auch der Angeklagte, wie geplant „inspiriert“ gewesen seien.
Im Nachgang hätten sich Dr. GQ. und er mit dem Führungstrio der G., also auch dem Angeklagten, im Restaurant DO. am Ende der Bahnhofsstraße in WK. getroffen und dort - nach unbesehener Unterzeichnung einer Vertraulichkeitsvereinbarung durch die G.-Vertreter - konkrete Joint-Venture-Verhandlungen geführt. Die Geheimhaltung sei ein typischer Vorgang gewesen. Sie hätte bedeutet, dass es etwas Besonderes sei, was im Anschluss gesagt werde und dass hierüber nicht gesprochen werden dürfe und darüber hinaus, dass nun alle in demselben Boot säßen. Die Geheimhaltung sei die Grundlage dafür gewesen, jetzt mehr auszutauschen. Er hätte auch Unterlagen aus anderen, bereits „gelaufenen“ Strukturen dabeigehabt, um zu „inspirieren“, also etwa eine Tabelle mit großen Zahlen oder Unterlagen zu Tradingleveln.
Es sei wiederum um CumEx-Geschäfte im Rahmen einer Fonds-Struktur gegangen. Es sei besprochen worden, dass der Profit aus der Kapitalertragsteuer stamme, die von der Depotbank erstattet werde. Es hätte - so Dr. U. - keinen Sinn gemacht, dies dem Angeklagten oder den anderen Vertretern der G. vorzuenthalten, weil sie das ohnehin gesehen hätten. Es sei auch darüber gesprochen worden, dass Leerverkäufer an den Transaktionen beteiligt sein würden.
Bei dem Treffen seien die gemeinsam geplanten Transaktionen zwar noch nicht besiegelt worden in dem Sinne „das fliegt“, es sei aber schon etwas „festgezurrt“ worden. Es sei insbesondere um die Aufgabenverteilung gegangen. Dr. GQ. und B. hätten die Gewinnung von Kunden beziehungsweise den Vertrieb übernehmen sollen. Für den Bereich Trading sei der Angeklagte zuständig gewesen. D. sei im Hintergrund gewesen, er sei eher der Compliance-Mann gewesen. Er, Dr. U., sei für den juristischen Bereich und die Strukturen zuständig gewesen. Der Angeklagte und er hätten in diesem Bereich weiter kommuniziert. Zwar habe die G. grundsätzlich selbst als Bank traden dürfen, allerdings war - so Dr. U. - speziell ein Trader mit Kontakt zu Leerverkäufern erforderlich, hierfür habe er WX. vorgeschlagen. Bezüglich des Leverage sei besprochen worden, dass ein solcher erforderlich sei. Hier habe er, Dr. U., gesagt, dass, wenn er entsprechende Namen nenne, sich der Angeklagte weiter darum kümmern müsse. In diesem Sinne seien auch Absprachen besprochen worden. Er selber habe die Kontaktaufnahme zu anderen Beteiligten wie zum Beispiel Leveragegebern vor Dr. P. geheim halten müssen, sonst wäre er - so Dr. U. - geliefert gewesen.
Die Profite - so sei es besprochen worden - sollten hälftig zwischen den Vertretern der G. einerseits und Dr. U. und Dr. GQ. andererseits aufgeteilt werden.
In der Folge hätte sich ein Handlungsstrang Dr. GQ., B. und Prof. FJ. entwickelt, die Anlegergelder in Höhe von circa 70 Millionen Euro eingeworben hätten. Das sei ein wesentlicher Meilenstein gewesen. Der Angeklagte habe sich um das Trading gekümmert und um Gespräche mit der K. Invest und dort vorrangig mit BV.. Er, Dr. U., hätte das - soweit es gegangen sei - begleitet. Der Angeklagte hätte allerdings von ihm kein Gutachten erwartet, denn offiziell sei er, Dr. U., ja nicht dabei gewesen. WX. hätte Leverage besorgt gehabt. Die Struktur sei soweit „durchdekliniert“ gewesen. Alle Beteiligten hätten gewusst, was zu tun ist. Der Fonds sei zunächst noch nicht gegründet worden, weil es ein Spezialfonds gewesen wäre. Die Gründung hätte daher binnen 24 Stunden erfolgen können.
Dann habe es ein Telefonat zwischen dem Angeklagten, BV. von K. Invest und ihm, Dr. U. gegeben. BV. habe in diesem Telefonat mitgeteilt, dass man die geplanten CumEx-Geschäfte nicht machen werde. Er habe gesagt, dass es wegen des BMF-Schreibens, dessen Entwürfe schon kursierten, nicht gehe. Dieses Wissen habe der Angeklagte auch gehabt. K. Invest habe sich vorab von GU. beraten lassen, darauf habe sich BV. in dem Telefonat bezogen. Dr. U. habe dann zwar noch versucht, ihn umzustimmen und argumentiert, dass es sich bei dem BMF-Schreiben nicht um ein Gesetz handele, und man das auch anders lesen könne. BV. habe dann aber verlangt, dass die Aktien schon zehn Tage vor der Hauptversammlung gekauft würden. Das wäre aber - so Dr. U. - nicht möglich gewesen.
Er selber habe den ursprünglichen Entwurf des BMF-Schreibens, in dem schon eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Käufer und Leerverkäufer ausgereicht hätte, so bewertet, dass er dafür gesorgt hätte, dass sie die später dann durchgeführten CumEx-Geschäfte nicht mehr gemacht hätten. Denn dieses Kriterium der wirtschaftlichen Verbindung hätte alles erfasst. Dieser ursprüngliche Entwurf sei dann aber durch Lobbyarbeit noch dahingehend geändert worden, dass nur Absprachen als Kriterium aufgenommen worden seien. Er habe zwar schon seit 2007 ein Störgefühl gehabt, aber im Jahr 2009 sei wegen des BMF-Schreibens bei ihm ganz klar die rote Linie überschritten gewesen. Er habe dann aus Gier weitergemacht.
Mit dem Angeklagten habe dann auch nach Scheitern des Projekts K. Invest eine gute Kommunikation bestanden. Es habe wegen des Scheiterns viel Stress zwischen dem Angeklagten und Prof. FJ. gegeben. Von daher sei es schon so gewesen, dass er und der Angeklagte gesagt hätten: „Das erste Mal ging es nicht, dann müssen wir es halt jetzt anders machen.“ Er habe dann aber schon aufs Gleis gebracht, dass sie es nun zusammen mit Dr. P. machen müssten, weil das für ihn Stress reduziert habe und auch besser zu schaffen gewesen sei.
Soweit Dr. U. hingegen bekundet hat, er habe den Abbruch des Projekts so wahrgenommen, dass der Angeklagte und er in einem Boot gesessen hätten, und das Projekt weiter hätten „fliegen lassen“ wollen und dass es allein von BV. gestoppt worden sei, so war dem nicht zu folgen. Denn sogar der Angeklagte selbst hat in seiner Einlassung nicht behauptet, dass das Projekt einseitig von BV. gestoppt worden sei und der Zeuge B., der durch seine Stellung bei der G. eine besonders gute Erkenntnismöglichkeit bezüglich der Entscheidungsfindung innerhalb G. hatte, hat nachvollziehbar und plausibel bekundet, dass der Angeklagte - neben BV. - für die G. entschieden habe, das Projekt nicht umzusetzen.
Dass der gescheiterten Umsetzung des Projekts K. Invest auch zugrunde gelegen hat, dass die damals avisierten Leveragegeber sich tatsächlich vor dem Hintergrund des Entwurfs des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 bereits zurückgezogen hatten, als der Angeklagte und BV. ihre Entscheidung trafen, konnte die Kammer hingegen jedenfalls nicht positiv feststellen.
Der Angeklagte hat sich nämlich selbst nur dahingehend eingelassen, dass Dr. U. ihm mitgeteilt hätte, dass dieser Rückzug erfolgt sei. Dr. U. wiederum hat dies aber in seiner Aussage in der Hauptverhandlung nicht so dargestellt, sondern den Abbruch des Projekts einseitig mit der Entscheidung von BV. im Anschluss an eine von K. Invest eingeholte Beratung durch GU. begründet. Zwar hat der Angeklagte selbst mit E-Mail vom 15.04.2009, 16:05 Uhr an B. folgenden Text für ein Schreiben an Prof. FJ. vorformuliert, in dem er den Rückzug der Leveragegeber behauptet:
„Leider gibt es auf Grund des Schreibens des BMF sowie der noch immer ausstehenden finalen Verlautbarung des BMF zu dem Thema Dividendenarbitrage derzeit im Markt nach Gesprächen mit Kontakten, Recherchen sowie allen weiteren Zugängen keine Primebroker/Banken mehr, die die Transaktionen hebeln möchten. Hintergrund ist unseres Erachtens das Risiko der Zurechnung der Aktivität der Leverageprovider zu der Käuferseite, die nach aktuellen Kenntnisstand den Beweis des Nichtvorhandenseins von Leerverkäufen erbringen muss. Über Sinn und Unsinn dieses Standpunktes zu diskutieren ist in diesem Kontext müßig, denn es handelt sich um einen nach unserer Sichtung geschlossenen Rückzug der Hebelgeber aus diesem Geschäft. Die Transaktionen ohne Hebel durchzuführen ist auch angesichts der Trading-Level im Zusammenhang mit dem BMF-Schreiben wirtschaftlich nicht attraktiv. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass ungeachtet der bisherigen Situation die ‚Umstimmungsversuche‘ bei den Hebel-Providern keine tatsächlichen Fortschritte zeugen, ist das Projekt aus unserer Sicht als nicht mehr durchführbar zu betrachten. (…)“
Der Zeuge B. hat aber nachvollziehbar und plausibel - und im Übrigen nicht in Widerspruch mit der Einlassung des Angeklagten - bekundet, dass es nicht so gewesen sei, dass es aufgrund des Entwurfs des BMF-Schreibens nicht mehr möglich gewesen sei, Beteiligte für die geplanten Geschäfte zu finden oder dass die geplanten Beteiligten (Trader, WX., Leveragegeber) sich zurückgezogen hätten. Wenn der Angeklagte ihm unter dem 15.04.2009, 16:05 Uhr eine E-Mail als Entwurf vorformuliert habe als Vorlage für ein Schreiben an Prof. FJ., in dem vom Rückzug der Leveragegeber die Rede sei, so sei das nicht zutreffend gewesen, sondern nur ein „supersmartes Vorgehen“ des Angeklagten. Dieser habe versucht, die Schuld am Abbruch des Projekts auf andere zu schieben, weil die G. gegenüber Prof. FJ. mit ein bis zwei Millionen im Feuer gewesen sei, die sie damals nicht gehabt habe. Der Angeklagte habe also versucht, den Schaden zu begrenzen, in dem er den angeblichen Rückzug der Leveragegeber vorgeschoben habe. Schließlich ist auch die E-Mail von IA. BG. von CJ. an den Angeklagten vom 05.05.2009, 12:55 Uhr, mit der er mitteilt, dass von dort kein Leverage zur Verfügung gestellt werde, noch nicht zu dem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Angeklagte und BV. schon über den Abbruch entschieden hatten, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, bis zu dem der Angeklagte mit E. Kontakt aufgenommen hatte (vgl. dazu die Ausführungen sogleich sub B. III. 3.). Folglich ergibt sich auch hieraus kein Beleg für einen Rückzug der Leveragegeber als Grund für den Abbruch des Projekts K. Invest.
In Bezug auf Würdigung der Bekundungen der vorgenannten Zeugen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen, die hier entsprechend Geltung beanspruchen.
3. Feststellungen zur Tat
a) Planung der Dividendensaison 2010
(a) Allgemeine Planungen
Die Feststellungen zum Kontakt zwischen dem Angeklagten und F. beruhen zunächst auf der diesen vollumfänglich entsprechenden Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass er auf Empfehlung von Dr. U. hin den Kontakt mit E. aufgenommen habe und - nachdem E. für CJ. zunächst einer Beteiligung an CumEx-Geschäften eine Absage erteilt habe - mit E. nach dessen Wechsel zu F. für die G. mit F. gemeinsame Planungen für CumEx-Geschäfte in der Saison 2010 entsprechend dem hier dargestellten Sachverhalt aufgenommen habe.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden.
Die Mitteilung, dass CJ. kein Leverage zur Verfügung stellen werde, wird bestätigt durch die E-Mail vom 05.05.2009, 12:55 Uhr, von IA. BG. von CJ. an den Angeklagten, mit der er dem Angeklagten mitteilt, dass sie nicht in der Lage wären, Strukturen für das von G. geplante Geschäft zur Verfügung zu stellen aufgrund der Sorge vor Reputationsproblemen.
Die Diskussion einer möglichen Zusammenarbeit ergibt sich überdies etwa aus den E-Mails vom 09.09.2009, 14:06 Uhr von E. an den Angeklagten, mit der er eine Präsentation mit möglichen Strategien übermittelt und der Antwort-E-Mail des Angeklagten hierauf vom 13.09.2009, 9:02 Uhr. Soweit der Angeklagte in dieser E-Mail behauptet, dass sie „diese Geschäfte“ auch zuvor gemacht hätten und exakt wüssten, wie die Strategie funktioniert, konnte die Kammer allerdings nicht feststellen, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist. Denn hierauf ergibt sich kein Hinweis und B. hat vielmehr bekundet, dass der Angeklagte hierbei „geflunkert“ habe, um F. zu beeindrucken, diese Behauptung aber nicht richtig gewesen sei, was der Angeklagte wiederum in seiner Einlassung auch nicht in Abrede gestellt hat.
Dass auch über Profit- und Kostenverteilung kommuniziert worden ist, ergibt sich aus den E-Mails vom 18.09.2009, 12:41 Uhr und vom 22.09.2009, 18:26 Uhr.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch nahtlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert haben.
Dr. U. hat zusammengefasst bekundet, dass er oder Dr. P. den Kontakt von G. zu F. hergestellt hätten. F., insbesondere E. und I., hätten sie gekannt aus den Transaktionen in den Vorjahren. In 2009 hätte Dr. P. in LD. einen Fonds (wohl ZL.) aufgesetzt, der einen Fondsmanager und Aktienverwalter benötigt hätte. Da sei F. aufgetreten, eine Vermögensverwaltungsgesellschaft mit Sitz in XJ., die in England eine Lizenz für den Aktienhandel gehabt hätte und von der dortigen Finanzbehörde beaufsichtigt worden sei. J. sei der „Oberboss“ gewesen und mit C. und R. (Mit-) Eigentümer. IQ. sei der maßgebliche Trader gewesen, der in 2009 für Dr. P. und ihn die Transaktionen gemacht habe. Der sei rausgeflogen. Die zwei Nachfolger seien E. und I. gewesen. Sie seien ihm und Dr. P. als solche präsentiert worden. Für die CumEx-Trades sei nicht nur eine Bank, die traden dürfe, erforderlich gewesen, sondern auch eine solche, die das nötige „Herrschaftswissen“ für die Durchführung solcher Trades gehabt habe. F. und insbesondere E. hätten über ein solches verfügt.
Der Zeuge B. wiederum hat im Wesentlichen bekundet, dass der Angeklagte ihn im Spätsommer oder Herbst 2009 in QR. angerufen und ihm mitgeteilt habe, dass sich E. von F. bei ihm gemeldet habe. E. hätte erklärt, dass F. einen deutschen Anbieter/Vermögensverwalter suche, der bereit für CumEx-Geschäfte in der nächsten Dividendensaison sei. Die G. könne diese Rolle des „white knights“ aus der Sicht von F. übernehmen. Der Angeklagte habe das kritisch gesehen und gefragt, wie das gehen solle. Sie seien zuvor ja durch die positive und die negative Hölle gegangen. Einerseits sei das „Champions League“ gewesen, andererseits habe es ja nicht funktioniert. Der Angeklagte hätte ihm mitgeteilt, er habe sich F. angeschaut, das sei ein Riesenladen, ein Hedgefonds. Das Ganze sei dann ein Riesenthema gewesen. Zwischen dem Angeklagten und E. sei es dann um die Einbeziehung von Dr. P. gegangen. Der Angeklagte habe gegenüber E. geäußert, dass er Bedenken habe, ob Dr. P. bereit sei, mit der G. zusammenzuarbeiten. Sie hätten bei G. den Eindruck gehabt, dass Dr. P. eine Art Black List führe und G. da unter Umständen darauf stehen könne. E. habe dem Angeklagten aber versichert, dass er sich darum kümmern werde und dem Angeklagten später mitgeteilt, dass er G. bei Dr. P. freigeschaltet habe und es einen Termin zusammen mit unter anderem Dr. P. geben solle.
Der Zeuge E. hat im Wesentlichen seinen beruflichen Werdegang und seinen Start bei F., den Geschäftsgegenstand von F. sowie die dort tätigen Personen und deren Aufgaben sowie seine ersten Berührungspunkte mit CumEx-Geschäften wie erkannt bekundet. Zu seinem ersten Kontakt mit dem Angeklagten hat der Zeuge ausgesagt, dass dieser noch in seiner Zeit bei CJ. - kurz vor seinem Weggang zu F. im Juli 2009 - erfolgt sei. Der Angeklagte habe ihn bei CJ. telefonisch kontaktiert und habe Leverage für CumEx-Trades mit deutschen Aktien gewollt. Er erinnere sich nicht mehr an weitere Details. Es sei aber auch insgesamt ein oberflächliches, kurzes Gespräch gewesen. Denn er habe den Angeklagten gleich informiert, dass CJ. sich nicht an CumEx-Strukturen beteiligten könne, weil dort aufgrund des BMF-Schreibens von Mai 2009 alle diesbezüglichen Aktivitäten auf „on hold“ gesetzt worden seien. Nach seinem Wechsel zu F. habe er - wohl im August 2009 - den Angeklagten wieder angerufen und ihm seinen Wechsel mitgeteilt und ihm vorgeschlagen, sich in XJ. zu treffen und zu schauen, ob F. und G. zusammenarbeiten könnten. Im August 2009 habe es dann auch ein erstes persönliches Treffen im Büro von F. in XJ. gegeben, an dem er, I. und der Angeklagte teilgenommen hätten. Sie hätten die Möglichkeiten der Zusammenarbeit im Bereich des deutschen Aktienhandels ausgelotet. Es sei eine Art Brainstorming gewesen. Es seien mögliche Rollen/Aufgaben von F. und G. besprochen worden. Neben CumCum-Strukturen seien CumEx-Strukturen besprochen worden. Sie seien zwar noch nicht in die Details gegangen, aber sie hätten beim Angeklagten gewisse Vorkenntnisse vorausgesetzt, weil er sie ja vorher kontaktiert habe, um über solche CumEx-Trades zu sprechen. Auch I. und er hätten gesagt, dass sie schon Vorerfahrungen hätten. Es hätte sich auch in dem Gespräch für ihn, E., bestätigt, dass der Angeklagte schon gewusst habe, um was es bei solchen CumEx-Geschäften gehe. Er sei nicht sicher, ob der Angeklagte hier schon oder erst später angeboten habe, eine Investment AG zu gründen. Er erinnere sich aber, dass das für F. eine interessante Sache gewesen sei, dass G. eine Investment AG grundsätzlich aufsetzen könne. Der Angeklagte sei hieran interessiert gewesen, nicht nur als Vehikel für CumEx-Geschäfte, sondern auch für andere Geschäfte der G..
Kurz nach dem Treffen hätten sie vereinbart zusammenzuarbeiten und sich dann über die Profitverteilung geeinigt. Die G. sollte danach eine Investment AG gründen und Infrastruktur bereitstellen und aufsetzen. F. sollte Leverage beibringen, das Asset Management übernehmen und Handelsstrukturen umsetzen. Beide Parteien sollten Investoren ins Boot holen. Die Profite sollten zu 60 Prozent an F. und zu 40 Prozent an G. gehen.
(b) Entscheidung zur Zusammenarbeit und Aufgabenverteilung
Die Feststellungen zur Entscheidung zur Zusammenarbeit und zur Aufgabenverteilung beruhen zunächst auf der diesen entsprechenden Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass bei dem Treffen in Y.B. im Oktober 2009 die gemeinsame Durchführung von CumEx-Geschäften in der Saison 2010 von ihm, D. und B. mit Dr. P. und Dr. U. sowie E. und I. wie festgestellt besprochen und beschlossen worden ist und die Aufgaben unter den Beteiligten wie festgestellt verteilt worden sind.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die E-Mails von E. vom 07.10.2009, 16:27 Uhr, an Dr. P. und Dr. U. und vom 07.10.2009, 18:55 Uhr, an den Angeklagten und B., mit der E. seine Gesprächszusammenfassung („Summary Sheet“) mit einer Planungssimulation übersendet und vorgeschlagen hat, die anderen Beteiligten durch die Zahlen zu führen.
Schließlich fügen sich die durch die vorgenannte Urkunde bestätigten Angaben des Angeklagten auch nahtlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem ergänzt und konkretisiert haben.
Dr. U. hat zusammengefasst auch in diesem Zusammenhang die Biographie, berufliche Stellung und die Vorerfahrung mit CumEx-Geschäften bezüglich Dr. P. wie erkannt bekundet. Ferner hat er bekundet, dass er sich hinsichtlich der Planung von CumEx-Transaktionen in der Saison 2010 entschieden hätte, Dr. P. einzubeziehen.
Er habe ihm gesagt, dass man eine Investment AG gründen könne und dies mit der G., Investoren aus dem Bereich der VO. Bank, Prof. FJ. und LE., die Mandantin gewesen sei, und der PA. als Depotbank machen könne. Er habe nicht erwähnt, dass er bereits in 2009 versucht habe, mit der G. zusammen CumEx-Geschäfte zu tätigen, denn das hätte er - so seine Einschätzung - „nicht überlebt“. Mit dem Angeklagten sei er weiter im Kontakt gestanden und sie hätten avisiert, zu versuchen, in der kommenden Saison CumEx-Geschäfte durchzuführen. Dabei habe er auch gegenüber dem Angeklagten klargestellt, dass er nunmehr Dr. P. einbeziehen möchte. Daraufhin habe es ein initiales Meeting bei JY. & VQ. im Büro in Y.B. gegeben. Teilgenommen hätten außer Dr. P. und ihm jedenfalls E. und I. von F. und das Führungstrio der G., also der Angeklagte, D. und B.. Das Treffen hätte dazu gedient, G. und F. weiter zusammenzubringen und Grundsätzliches zu diskutieren. Die Diskussion sei schon verdichtet gewesen, weil Dr. P., er und F. sich ja schon ausgekannt hätten mit CumEx-Transaktionen und das Führungstrio der G. ja auch schon in 2009 Vorerfahrungen gesammelt hätte.
Das Gespräch sei zunächst so verlaufen, dass Dr. P. eine halbe Stunde lang eine Einführung gemacht habe und die Dinge vorgegeben habe. Es sei schwierig gewesen, weil Dr. P. nicht so gut die YW. Sprache beherrscht habe. Er habe aber klar gesagt, dass es um die Durchführung von CumEx-Geschäften der hier gegenständlichen Art, das heißt unter Erwerb vom Leerverkäufer und Geltendmachung einer Steuererstattung in Bezug auf eine nicht einbehaltene Steuer, gehe. In Richtung F. habe er gesagt, dass man ja im Jahr zuvor schon was zusammen gemacht habe. Bezüglich der Beteiligung von Leerverkäufern sei es eine Kombination gewesen: Der Begriff Short Market in Zusammenhang mit CumEx-Geschäften sei in dem kleinen Kreis einerseits recht offen benutzt worden, zum Beispiel auch in Präsentationen von F.. Auf der anderen Seite sei es aber ohnehin völlig klar gewesen, dass bei den geplanten CumEx-Geschäften Leerverkäufer beteiligt sein würden. Man könne das mit einem Beispiel aus dem Fußball vergleichen: Wenn Bayern München in drei Wochen ein Spiel habe, rede auch keiner drüber, ob einer den Ball mitbringe. Das sei so klar wie es mit dem Leerverkauf bei CumEx-Geschäften auch sei.
Er, Dr. U., habe bei dem Treffen in Y.B. die Investment AG als Vehikel vorgestellt. Diese sei wie ein Hotel, sie könne unendlich viele Zimmer haben. Deswegen mache es Sinn, sie erstmal aufzusetzen. Es habe dann auch letztlich über den L. hinaus mehr Fonds unter dem Dach der Investment AG gegeben. Unter dem Dach dieser Investment AG habe aber jedenfalls auch ein Fonds aufgesetzt werden sollen, der CumEx-Geschäfte betreibe. G. habe die Idee gehabt, die Investment AG nicht nur für CumEx-Geschäfte, sondern auch für ihre eigenen Produkte wie Managed Futures zu nutzen.
Die Nutzung eines Fonds als Vehikel sei als großer Vorteil dargestellt worden, weil der Fonds unmittelbar von der Depotbank eine Erstattung erhalte und nicht - wie eine GmbH - die Erstattung erst mehr als ein Jahr später bekomme. Dieser Vorteil des Fonds-Modells sei eine Erfindung von Dr. P. und ihm gewesen. Das Problem bei dem GmbH-Modell sei nämlich gewesen, dass im Laufe der Saison immer weniger Geld für die Trades zur Verfügung stehe, wohingegen es bei dem Fonds durch die unmittelbare Erstattung der Depotbank mehr Geld gegeben habe um zu traden. Das sei also auch eine Art „Brandbeschleuniger“ gewesen.
Dr. P. sei immer darauf bedacht gewesen, „dem Gegner“, also der Finanzverwaltung, nicht alles zu sagen, also die Sache möglichst vertraulich zu behandeln. Die Anleger hätten durchaus gewünscht, dass man vorab eine Anfrage bei der Finanzverwaltung mache. Dr. P. hätte aber immer gesagt, dass man nicht zum Fürsten gehe, wenn man nicht gerufen werde. Eine verbindliche Auskunft bekomme man nur, wenn die rechtliche Lage streitig oder zweifelhaft sei. Das sei aber aus Dr. P.s Sicht nicht der Fall gewesen, weil es aus seiner Sicht nicht auf die Beteiligung von Leerverkäufern oder Absprachen angekommen sei, sondern darauf, dass der Leerverkäufer einen Anspruch auf Erstattung habe.
Die G. sollte also - so Dr. U. - die Aufgabe übernehmen, die Investment AG zu gründen und den Fonds unter diesem Dach aufzusetzen. Der Angeklagte hätte darüber hinaus die Kontaktanbahnung zur PA. als mögliche Depotbank, die Dr. P. und Dr. U. schon kannten, managen sollen. Er, Dr. U., hätte die Aufgabe übernommen, die Aufsetzung des Fonds zu begleiten.
F. sollte Assetmanager sein, also die Trades vorbereiten, insbesondere für das Sourcing, also die Quelle für Aktien für den Leerverkauf sorgen und Kontakt zu Brokern aufnehmen und für die Gewinnung von Leveragegebern sorgen. Dr. P. sollte - so Dr. U. - den steuerrechtlichen Teil der Beratung übernehmen, also insbesondere ein Gutachten erstellen. Dr. U. und Dr. P. sollten den Angeklagten bei PA. einführen, um diese als Depotbank zu gewinnen.
Wenn - wie etwa in dem „Summary Sheet“ von E. im Nachgang zum Treffen im Y.B. - von „enhanced“ oder „standard“-Geschäftsmodellen die Rede gewesen sei, sei klar gewesen, dass erstes das CumEx-Geschäftsmodell und zweites das CumCum-Geschäftsmodell meine. Das sei ja schon Ende 2009 gewesen nach dem BMF-Schreiben, so dass man sich lieber verbrämt ausgedrückt habe.
B. wiederum hat seinerseits die Einlassung des Angeklagten wie auch die hiermit in Einklang stehenden Bekundungen von Dr. U. vollumfänglich bestätigt. Er hat im Wesentlichen bekundet, dass der Angeklagte, D. und er sich im Herbst 2009 in YB. mit Dr. P. und Dr. U. sowie E. und I. getroffen hätten. Bereits der Ort des Treffens sei extrem beeindruckend gewesen. Sie hätten die Ausweise abgeben müssen und seien mit dem Aufzug in einen großen Saal mit einem Riesentisch in den 30. Stock mit Blick über die Skyline gefahren. Im Vorfeld hätte er sich über Dr. P. informiert und wahrgenommen, dass dieser vom Finanzamt zur Marktseite gewechselt war und als „Zitat wurde entfernt“ galt. Der Angeklagte sei mit einer kritischen Einstellung zu dem Treffen gegangen und habe sich gefragt, wie das funktionieren solle in der kommenden Dividendensaison. Denn sie hätten ja für das Projekt K. Invest viel geschuftet und es hätte nicht funktioniert, sie hätten den Stecker gezogen. Zeitgleich hätte Dr. U. aber ja den „Gral“ gezeigt und es hätte ja tatsächlich auch interessierte Kunden gegeben. Das Treffen hätte dann alles, was er sich im Vorfeld vor Augen gehalten hätte, bestätigt. Es hätte circa ein bis zwei Stunden gedauert. Dr. P. habe überwiegend gesprochen und sei sehr beeindruckend gewesen.
Es sei die Struktur der geplanten Geschäfte als CumEx-Geschäfte unter Beteiligung von Leerverkäufern offen und auch unter Nennung dieser Begriffe angesprochen worden, als Quelle des Profits sei die Erstattung einer möglicherweise nicht geleisteten Steuer genannt worden.
Dr. P. sei es wichtig gewesen, ein CumEx-Modell zu wählen, in dem die Steuererstattung sofort erfolge. Er habe das ganz „drollig“ mit seinem nicht sehr guten Englisch als „at source“ bezeichnet. Er habe betont, dass das Finanzamt und weitere staatliche Stellen alle „Schlawiner“ seien und es daher besser sei, das Geld erstmal zu haben. Wenn diese dann das Gesetz biegen würden, hätte man es schon mal und die staatlichen Stellen könnten dann schauen, wie sie sich das Geld holen. Der Angeklagte habe - kritisch wie er sei - gefragt, wie das alles gehen solle in Anbetracht des BMF-Schreibens und wie die Dividendensaison funktionieren solle. Darüber sei nicht lange geredet worden, nur circa drei bis vier Minuten. Dieser Einwand sei total platt gemacht worden. Dr. P. habe erklärt, dass das alles kein Problem sei. Das BMF-Schreiben sei doch eigentlich ein Geschenk. Leerverkäufe seien nicht das Thema, nur die Kombination von Absprachen und Leerverkäufen. Die Trader säßen ja mit am Tisch, die könnten bestätigen, dass ohnehin keine Absprachen vorhanden seien. Außerdem gingen die Geschäfte über die Börse, so dass keine Absprachen möglich seien. Weiter gebe es eine große Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die das bestätigen werde. Er, Dr. P., werde auch noch eine „hard opinion“ hierzu liefern.
Der Angeklagte habe dann aber immer wieder in dem Gespräch kritische Fragen gestellt, es sei also nicht so gewesen „alles gut und machen“. Der Angeklagte habe etwa - wie es so seine Art sei - gefragt, was der worst case sei. Dr. P. habe das Finanzamt und das BMF als „Schweinehunde“ bezeichnet und gesagt, dass das Ganze im worst case über Jahre bei Gericht hingezogen werde. Dann werde es aber eine Verteidigungslinie geben. Da habe er, B., sich schon mal gefragt, warum man eine Verteidigungslinie brauche. Dr. P. habe aber auf jede Frage oder annähernd kritische Äußerung eine perfekte Antwort gehabt.
Trotzdem habe der Umstand, dass die Quelle des Profits die Erstattung einer nicht geleisteten Steuer sei, bei ihm, B., für ein Störgefühl gesorgt. Er habe die CumEx-Strategie schon als sehr aggressiv wahrgenommen. Es sei schon klar gewesen, dass man das auch anders als Dr. P. sehen konnte. Auch der Umstand, dass Dr. P. signalisiert habe, dass man das Ganze nicht so an die große Glocke hängen sollte, habe zu einem Störgefühl beigetragen. Denn normalerweise sei Vertrieb sehr laut. Auch die Limitierung des Geschäfts aufgrund der drei Prozent-Grenze des WpHG, die man unbedingt einhalten wollte, um nicht wie in einem früheren Fall mit HVB meldepflichtig zu werden, sei anders als sonst gewesen und habe zum Störgefühl beigetragen.
Außer der Struktur der CumEx-Geschäfte und deren Zulässigkeit sei es vor allem darum gegangen, Aufgaben zu verteilen und weitere Beteiligte zu benennen. Dr. P. sei da als „Market Maker“ aufgetreten und habe das wie am Schachbrett vorgegeben. Es sei die große „Z.-P.-Show“ gewesen.
Die G. sollte die Investment AG aufbauen. Das sollte dort vor allem der Angeklagte übernehmen. Dr. U. sollte die Gründung der Investment AG unterstützen. Der Angeklagte habe geäußert, dass er in Betracht ziehe, die Investment AG auch zum Handel der bisherigen Produkte der G., also von Managed Futures, zu nutzen. Dr. P. sei angesichts dessen „spitz“ gegangen - Stichwort: „Geräuschkulisse“ - und habe gemeint, dass es super sei, wenn sie da auch andere Themen hätten.
F. als Asset Manager sollte als Subtrader das Sondervermögen der Investment AG handeln und Leverage akquirieren. PA. sollte die Depotbank werden, LE. die Fondsadministration übernehmen. Dr. P. habe Investoren beibringen, ein Gutachten liefern und eine Bescheinigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einholen wollen. Erst im weiteren Verlauf hätte B. mit Dr. P. abgeklärt, dass auch Prof. FJ. und er weitere Investoren beibringen dürften.
E. hat schließlich aus Sicht des verantwortlichen Vertreters der G. die Einlassung des Angeklagten, wie auch die hiermit korrespondierenden Bekundungen von Dr. U. und B. bestätigt. Er hat zusammengefasst bekundet, dass zwischen den Vertretern von F. und G. kurz nach der Einigung über die Zusammenarbeit und Profitverteilung über die rechtliche Unterstützung für ihr Projekt gesprochen worden sei. Sie von F. hätten Dr. P. und Dr. U. gekannt. Sie hätten aus den gemeinsamen Trades von 2009 gewusst, dass die beiden vorerfahren mit CumEx-Trades gewesen seien. Es sei klar gewesen, dass es wertvoll sein könnte, mit Dr. P. und Dr. U. zu sprechen. Sie seien einig gewesen, dass sie mit Dr. P. und Dr. U. sprechen sollten, aber er meine, dass es bei G. bestimmte Vorbehalte gegeben habe, ob Dr. P. bereit wäre, sich mit Vertretern der G. zu treffen. An diese Vorbehalte erinnere er sich noch, dass Dr. P. aber eine eigene Black List geführt haben solle, sage ihm nichts. Es sei aber aufgrund dieser Vorbehalte seine Aufgabe gewesen, Dr. U. anzurufen und zu fragen, ob er und Dr. P. zu einem Treffen bereit wären. Dr. U. sei einverstanden gewesen, dass sich alle gemeinsam treffen.
Kurz darauf, im Oktober 2009, habe dieses Treffen dann bei JY. & VQ. in Y.B. stattgefunden. Teilgenommen hätten er und I., der Angeklagte, D. und B. sowie Dr. P. und Dr. U.. Sie hätten eine mögliche Zusammenarbeit diskutiert mit der Idee, dass die G. - unterstützt von Dr. U. - eine Investment AG aufsetzt und dort ein Fonds aufgelegt wird, der CumEx-Trades macht. Es sei vor allem um die Aufgabenverteilung gegangen, auf die man sich dann in einem Business-Plan geeinigt habe. Die G. sollte - so E. - die Investment AG aufsetzen und dort einen Fonds als Vehikel für die CumEx-Geschäfte aufsetzen. Dr. U. sollte bei dem rechtlichen Prozess helfen, insbesondere beim Setup der Investment AG, und den Regulierungsprozess begleiten. Dr. P. sollte für den Steuerbereich zuständig sein und ein Gutachten hierzu beisteuern. Dr. P. und Dr. U. sollten über die OAK Investorenkapital besorgen. F. sollte für Leverage und als Asset Manager zuständig sein.
Dr. P. habe darauf Wert gelegt, dass die Trades „at source“ erfolgen sollten. Mit „at source“ habe er gemeint, dass solche Trades gemacht werden sollten, bei denen - wie beim Fonds-Modell - die Erstattung sofort erfolge und bei denen nicht ein längerer Prozess durchlaufen werden müsse, um die Erstattung zu erhalten.
Er habe dann im Nachgang zu dem Treffen per E-Mail an Dr. P. und Dr. U. sowie an den Angeklagten ein „Summary Sheet“, also eine Zusammenfassung der möglichen Ergebnisse der besprochenen Struktur übersandt und angeboten, durch die Zahlen zu führen. Er gehe davon aus, dass er den Angeklagten auch telefonisch durch die Zahlen geführt habe, diese seien aber auch selbsterklärend. Wenn dort von „Standard German Trade“ die Rede gewesen sei, habe das CumCum-Geschäfte gemeint, der Begriff „German Enhanced“ habe CumEx-Geschäfte gemeint. Er habe sich diese Begriffe ausgesucht und nicht explizit von CumCum- oder CumEx-Geschäften geschrieben, weil er keine Aufmerksamkeit bei einem Leser der E-Mail erregen habe wollen. Es sei üblich gewesen, solche Simulationen darzustellen abhängig von Leverage, Kapital und einer bestimmten Aktiengattung und dann einen entsprechenden Profit zu prognostizieren. In der Tabelle seien die damals üblichen Dividendenlevel - unter anderem für CumEx-Geschäfte von 85 - berücksichtigt worden.
(c) Verhandlungen zur Profitverteilung zwischen G., F. und OAK
Die Feststellungen zu den Verhandlungen zur Profitverteilung beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, zunächst bereits bei dem Treffen in Y.B. sich für die G. auf eine Profitverteilung zwischen Dr. P. und Dr. U., F. und G. von 40 Prozent : 40 Prozent : 20 Prozent geeinigt zu haben, dann aber für die G. Nachverhandlungen mit dem Ziel eines höheren Gewinnanteils geführt zu haben, die zwar zunächst zu Unmut bei Dr. P., aber final zu einer Anpassung der Gewinnverteilung auf 39 Prozent : 39 Prozent : 22 Prozent geführt habe. Als Argument für die Nachverhandlung habe er - jedenfalls - angeführt, dass die Aufsetzung der Investment AG sehr viel Arbeit sei.
Auch hat der Angeklagte vollumfänglich eingeräumt, dass vereinbart worden sei, dass nicht alle Profite in den Fonds fließen, sondern im Wege des Pre-Tradings in eine Gesellschaft von F. fließen und dann über den Abschluss von Futures unter den Beteiligten verteilt werden sollten. Die Anleger seien über diesen Profitabgriff im Vorfeld nicht in Kenntnis gesetzt worden. Auch hat er eingeräumt, dass J. vor diesem Hintergrund versucht habe, sich durch ein entsprechendes Bestätigungsschreiben abzusichern, welches aber von allen Beteiligten - nachdem Dr. P. hierüber erbost gewesen sei - einvernehmlich vernichtet hätte werden sollen.
Der Streit über die Profitverteilung und die anschließende Anpassung der Profitverteilung wird belegt durch die E-Mails vom 25.03.2010, 06:35 Uhr, 7:23 Uhr, und 11:26 Uhr und vom 14.04.2010, 15:22 Uhr.
Das Schreiben von J. vom 15.04.2010 bestätigt die Einlassung des Angeklagten vollumfänglich.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert und dahingehend ergänzt haben, dass der Angeklagte bei der Verhandlung auch die besondere Verantwortung als Vorstand der Investment AG als Argument für einen höheren Gewinnanteil benannt habe.
Dr. U. hat - im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten - im Wesentlichen hierzu bekundet, dass sie vier Ebenen der Profitverteilung diskutiert hätten. Die erste Ebene sei die Fondsebene gewesen. Die Anleger hätten ihr Kapital dort reingepackt und hierfür eine Rendite von wohl zehn Prozent prognostiziert bekommen, dies allerdings nur für die wenigen Monate, in denen sie das Kapital zur Verfügung gestellt hätten. Die zweite Ebene habe die harten Kosten, etwa für Depotbanken und die LE. betroffen, die hätten miteingerechnet werden müssen. Die dritte Ebene sei durch die Leveragegeber gebildet worden, die von F. vorgestellt worden seien. Diese hätten hierfür auch Dividendenprozentpunkte verlangt. Die letzte und vierte Ebene sei diejenige gewesen, die durch Dr. P. und ihn, F. und G. gebildet worden sei.
Diesbezüglich sei zunächst eine Gewinnverteilung zwischen Dr. P. und Dr. U., F. und G. von 40 Prozent : 40 Prozent : 20 Prozent vereinbart worden. G. sei als eine Art Juniorpartner vorgesehen gewesen. Das hätten deren Vertreter auch erst „nolens volens“ hingenommen und es habe zunächst keinen Streit hierüber gegeben. Später habe der Angeklagte die Hand gehoben und gesagt, dass diese Verteilung doch unfair sei, weil G. doch ein hohes Risiko eingehe. Der Angeklagte habe dabei für die anderen beiden die Verhandlungen für G. geführt. Er habe argumentiert, dass er Vorstand der Investment AG sei, wohingegen die anderen Beteiligten nur Berater beziehungsweise Asset Manager seien, dafür sei das zu wenig. Es mache zwar Sinn, dass er auch damit argumentiert habe, dass die G. den Großteil der Arbeit mache, weil das Aufsetzen einer Investment AG auch tatsächlich viel Arbeit sei, aber ihm sei in erster Linie das Risikoargument des Angeklagten erinnerlich.
Dr. P. habe auf dieses Ansinnen in typischer Weise, also nicht partnerschaftlich, reagiert. Vielmehr sei er ausgeflippt, was angesichts von Verhandlungen über Profitverteilung für ihn nicht untypisch gewesen sei. Weil er, Dr. U., ihm im Nachgang gesagt habe, dass sie die G. bräuchten, habe er nachgegeben und es sei nachverhandelt worden mit dem Ergebnis, dass die Profite zwischen Dr. P. und Dr. U., F. und G. nunmehr im Verhältnis 39 Prozent : 39 Prozent : 22 Prozent verteilt werden sollten.
Die Profitverteilung auf der vierten Ebene, dass also nicht der gesamte Gewinn abzüglich der Kosten in den Fonds fließt und den Anlegern zukommt, sondern im Wege des Pre-Tradings abgegriffen wird, sei von den Beteiligten vereinbart worden und gegenüber den Anlegern nicht transparent gemacht worden. Sie hätten sich bewusst für das Pre-Trading entschieden. Denn F. habe in einem früheren Fall den gesamten Gewinn im Fonds anfallen lassen und sich dann eine performance fee herausgenommen, die höher gewesen sei als der angefallene Gewinn. Das sei sehr anstößig gewesen. J. habe sich dann offenbar im Nachgang nochmals bewusst gemacht, dass dieses Pre-Trading gegebenenfalls für Probleme mit der Aufsichtsbehörde in XJ. führen könne und habe ein Fax an die G. übersandt, in dem sinngemäß gestanden hätte, dass man Pre-Trading mache und davon ausgehe, dass der Angeklagte beziehungsweise die G. dies den Anlegern vorher gesagt hätten. Als Dr. P. davon erfahren habe, sei er ausgeflippt und hätte gesagt, dass J. sie damit alle bösgläubig mache. Er habe dann das Fax vom Angeklagten nicht gemailt, sondern nur per Fax zugesandt haben wollen, weil er die „romantische“ Vorstellung gehabt habe, dass ein Fax später nicht auffindbar sei. Er habe das Fax dann im Einverständnis aller Beteiligten vernichtet.
Als Vehikel zur Verteilung des Profits auf der vierten Ebene sei geplant gewesen, dass F., bei der der Gewinn ja zunächst angefallen sei, einen XX. Fonds hierfür zur Verfügung stellt und die weiteren Beteiligten sich durch Genussrechte hieran beteiligen. Dies alles sei im Geheimen kreiert worden. Alle Beteiligten hätten darauf vertrauen müssen, dass F. ihnen die richtigen Zahlen liefert. Man hätte ja keinen Wirtschaftsprüfer hinschicken können.
B. hat die Einlassung des Angeklagten sowie die damit korrespondierende Aussage von Dr. U. vollumfänglich bestätigt. Er hat zusammengefasst bekundet, dass zur Profitverteilung entweder im in Y.B. oder unmittelbar danach bei einer Telefonkonferenz besprochen worden sei, dass dieser zu 40 Prozent an Dr. P. und Dr. U., zu 40 Prozent an F. und zu 20 Prozent an G. gehen solle. In der Folgezeit habe sich der Angeklagte zunächst bei ihm beschwert, dass der Aufbau der Investment AG sehr viel Arbeit sei für ihn und für die Hausjuristin GO., die hierin eingebunden gewesen sei. Der Gedanke sei aufgekommen, dass die G. genauso viel kriegen müsste wie die anderen Beteiligten. D. hätte dann gesagt, dass sie dies nicht im Rahmen eines Anrufs besprechen, sondern einen Folgetermin ausmachen, hierbei den Stand der Dinge schildern und dann das Thema der Anpassung der Profitverteilung einschieben sollten.
Es habe dann einen Folgetermin zu dem Treffen in Y.B. mit der gleichen Besetzung wie im Oktober gegeben. Der Angeklagte und D. hätten angefangen darzustellen, dass es sehr viel Arbeit für die G. sei. Der Angeklagte hätte dann ausgeholt und habe argumentiert, da es ja die gleiche Arbeitsverteilung sei, sollte die G. auch 33 Prozent des Profits erhalten. Dr. P. sei dann daraufhin hochrot angelaufen, die Schlagader habe pulsiert, er sei barfuß „hochgejumpt“ und hätte geschrien, was sie sich erlauben würden. Es käme doch alles von ihm, die G.-Vertreter sollten froh sein, dass sie hier überhaupt säßen. Es sei extrem schockierend gewesen. I. und Dr. U. hätten mehrfach vergeblich versucht, Dr. P. zu beruhigen. Dieser habe den Raum verlassen. Sie seien nach KH. zurückgefahren. Im Nachgang sei es gelungen, dass F. und Dr. P. und Dr. U. jeweils ein Prozent an die G. abgegeben hätten, so dass schlussendlich die G. 22 Prozent gekriegt hätte und die anderen jeweils 39 Prozent.
Auch E. hat die Angaben des Angeklagten, wie auch die Aussagen der anderen Zeugen vollumfänglich bestätigt. Er hat im Wesentlichen bekundet, zur Profitverteilung habe man sich unter den Beteiligten zunächst auf 40 Prozent : 40 Prozent : 20 Prozent zwischen Dr. P. und Dr. U., F. und G. geeinigt. Es sei dann auf die Handelssaison zugegangen. G. und speziell der Angeklagte hätten dann in einem späteren Treffen im März 2010 gesagt, die G. verdiene mehr Profit, und dies mit dem Beitrag der G. und damit begründet, dass es mehr Arbeit sei als ursprünglich gedacht. Dr. P. sei sehr ärgerlich geworden und habe zunächst den Raum verlassen. Er, E., sei dann später gebeten geworden, mit J. über eine Änderung der Profitverteilung zu Gunsten der G. zu sprechen. Letztlich habe man sich geeinigt, dass F. und Dr. P. und Dr. U. jeweils einen Prozentpunkt abgaben, so dass die G. einen um zwei Prozentpunkte erhöhten Gewinnanteil gekriegt habe.
Sie hätten sich außerdem geeinigt, dass die Gewinne für die Beteiligten im Wege des Pre-Tradings in ein spezielles von F. aufzulegendes Vehikel, den XX. Fund, getradet werden sollten. Ursprünglich sei dann geplant gewesen, dass Dr. P. und Dr. U. über die OAK und die G. über Profit Participation Notes hieran beteiligt werden sollten. Die G. habe sich dann später noch eine Änderung gewünscht. Die Entscheidung, den Profit im Wege des Pre-Tradings abzugreifen und in den XX. Fonds zu leiten, sei insbesondere erfolgt, weil Dr. P., der den Kontakt zu den Investoren gehabt habe, davon abgeraten habe, den gesamten Gewinn erstmal im L. anfallen zu lassen. Er habe darauf hingewiesen, dass die Investoren zwar die Trades verstehen würden, dass sein - Dr. GR. - Job aber im nächsten Jahr viel schwerer werden würde, wenn die Investoren die Profitabilität sehen würden, weil sie dann viel mehr für sich verlangen würden.
Das Pre-Trading sei damals in WL. schon Thema gewesen. Daher sei F. angeraten worden, das zu dokumentieren. Bei F. sei dann ein entsprechendes Schreiben verfasst worden und an G. verschickt worden. Das habe zu einem Aufruhr geführt. Es sei wohl nicht gewünscht gewesen, dass ein Schreiben kursiert, in dem das Pre-Trading beschrieben wird.
Die anderen Beteiligten außerhalb Duets hätten nicht gewusst, dass F. im Wege des Pre-Pre-Tradings noch einen weiteren Teil des Gewinns abgreift und in den Leopard Fonds leitet. Vielmehr sei als Tradinglevel am Markt 83 Prozent kommuniziert worden, also ein Level, der dem XX.-Level entsprach.
Schließlich hat auch D. - den Angaben seines Vernehmungsbeamten PB. zufolge - das Ausgangsgeschehen im Zusammenhang mit der Einigung über die Profitverteilung bestätigt. Er hat danach im Wesentlichen bekundet, dass zunächst eine Profitverteilung von 40 Prozent für Dr. P. und Dr. U., 40 Prozent für F. und 20 Prozent für G. vereinbart worden sei. Er, D., habe diese Gewinnabsprache aber als nicht so wichtig erachtet. Denn er habe nicht daran geglaubt, dass die Zahlen so wie prognostiziert umgesetzt werden könnten. Es sei nach seiner Erfahrung damals vielmehr so gewesen, dass in diesem Bereich öfters große Versprechungen gemacht würden, die dann nicht umgesetzt werden könnten.
Zur Würdigung der Bekundungen der unter (1) insgesamt genannten Zeugen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
(a) Gründung G. InvAG
Die Feststellungen zur Gründung der G. InvAG beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos eingeräumt hat, die G. InvAG - dem gemeinsamen Tatplan mit den anderen Beteiligten entsprechend - gegründet zu haben, um dort insbesondere einen Fonds für die Durchführung von CumEx-Geschäften aufzulegen sowie um dort die weiteren Produkte der G., insbesondere Managed Futures, anzubieten, und eigens für die Beteiligung an der InvAG gemeinsam mit D. und B. die KT. GbR gegründet zu haben. Dabei hat der Angeklagte auch eingeräumt, dass es innerhalb der G. gerade seine Aufgabe - unterstützt von der Hausjuristin GO. - gewesen sei, die Gründung der InvAG vorzubereiten und umzusetzen.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden, den Gesellschaftsvertrag der KT. GbR vom 27.01.2010, das Protokoll der Gründungsversammlung und die Satzung der G. InvAG vom 10.02.2010, den Handelsregisterauszug zur G. InvAG sowie den Vertrag zur Auslagerung administrativer Tätigkeiten zwischen der G. InvAG und G..
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch nahtlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert und ergänzt haben.
Dr. U. hat zusammengefasst bekundet, dass die Auflegung der InvAG und deren Begleitung durch ihn sehr aufwendig gewesen sei. Er und Dr. P. hätten dafür gesorgt, dass Baumgartner Aufsichtsratsmitglied der InvAG geworden sei. Dieser sei Banker gewesen und sie hätten ihn aus CumEx-Strukturen in FY. gekannt.
B. hat im Wesentlichen bekundet, dass innerhalb der G. maßgeblich der Angeklagte sich um den Aufbau der G. InvAG gekümmert habe, unterstützt von der Hausjuristin GO. und rechtlich unterstützt von Dr. U.. Es sei sehr viel Arbeit gewesen. Am 10.02.2010 habe es dann eine Gründungsversammlung gegeben. Außerdem sei eine Satzung gemacht worden. Sie hätten eigens als Beteiligte der InvAG die KT. GbR gegründet, an der der Angeklagte, D. und er partizipiert hätten. All diese Dinge hätte Dr. U. mitberaten.
Die KT. GbR stehe - auch namentlich - für das Führungstrio der G.. Die Rechtsform der GbR hätte einen steuerlichen Hintergrund gehabt. Die KT. GbR habe 51 Prozent der InvAG gehalten. Den Vorstand der InvAG hätten der Angeklagte und D. gebildet, er sei Aufsichtsratsvorsitzender gewesen.
Die InvAG habe nicht nur den L. zur Durchführung der CumEx-Geschäfte aufgelegt. Sie hätten auch gemeinsam mit D. versucht, während der Saison 2010 Kunden für Managed Futures zu gewinnen. Das habe aber nicht geklappt.
(b) Anlageverwaltung: F.
Die Feststellungen zur Übertragung der Anlageverwaltung auf F. beruhen zunächst auf der entsprechenden Einlassung des Angeklagten.
Diese wird durch die in diesem Zusammenhang auszugsweise verlesenen Urkunden bestätigt, nämlich die Vereinbarung zwischen G. InvAG und F. vom 22.03.2010 und die erste und die zweite Ergänzungsvereinbarung zwischen G. InvAG und F. sowie die geänderte und neugefasste Haftungsfreistellungserklärung vom 24.03.2010.
Auch die Zeugen E., Dr. U. und B. haben übereinstimmend bekundet, dass die Übernahme des Asset Managements durch F. zu einer der Hauptaufgaben von F. nach dem gemeinsamen Business-Plan gehört habe.
(c) Fondsadministration: LE.
Die Feststellungen zur Übertragung der Fondsadministration auf LE. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der eingeräumt hat, dass auf Vorschlag von Dr. U. - bis auf das bei der G. verbleibende Risikoreporting - die gesamte Fondsadministration auf die LE. übertragen worden sei und er in die Zusammenarbeit mit der LE. eng - unter anderem über den so genannten „QZ.-E-Mail-Verteiler“ - eingebunden gewesen sei.
Dies wird ergänzt durch den Administrationsvertrag zwischen der G. InvAG und LE. vom 18.03./23.03.2010.
Die Übernahme der Fondsadministration durch LE. - bis auf das Risikoreporting - haben auch Dr. U. und E. bekundet, wobei Dr. U. bestätigt hat, dass LE. von ihm und Dr. P. vorgegeben worden sei, es habe sich um eine Mandantin von ihnen gehandelt.
(d) Depotbank: PA.
Die Feststellungen zur finalen Bestellung der PA. als Depotbank - nachdem auch andere Banken wie etwa die WT. in Betracht gezogen worden seien - beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der dies vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat und die PA. als Vorschlag von Dr. P. und Dr. U. im Einvernehmen mit F. dargestellt hat. Zum Hintergrund sei mal erwähnt worden, dass man im Vorjahr bereits mit der PA. bei CumEx-Geschäften zusammengearbeitet habe. Der Angeklagte hat darüber hinaus hervorgehoben, unter anderem an einem Workshop der PA. im Hinblick auf die gemeinsam geplanten CumEx-Geschäfte der InvAG beziehungsweise des L. teilgenommen zu haben, bei dem für ihn überraschend offen in großem Kreis über die Details der CumEx-Trades, die Struktur, den geplanten zeitlichen Ablauf und die Quelle des Profits gesprochen worden sei. Es sei für ihn klar gewesen, dass es die Aufgabe der PA. sein werde, die Erstattung beim Finanzamt LD. zu beantragen, wobei es nahegelegen habe, dass die PA. das Finanzamt nicht über die konkrete Struktur und insbesondere den Umstand, dass eine Steuererstattung in Bezug auf eine zuvor nicht einbehaltene Steuer im Zusammenhang mit einem Erwerb vom Leerverkäufer über den Dividendenstichtag geltend gemacht werde, aufklären werde. Dies habe er billigend in Kauf genommen.
Die Einbindung der PA. im festgestellten Sinne wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden.
Dass zunächst auch die WT. in Betracht gezogen worden war, wird bestätigt durch die E-Mails vom 20.11.2009, 22:10 Uhr, 21.11.2009, 12:23 Uhr und 11:35 Uhr. In der zweitgenannten E-Mail von Dr. U. an B. und den Angeklagten führt Dr. U. aus, man wisse derzeit noch nicht, ob WT. den Reclaim-Prozess reibungslos darstellen könne. Zudem wisse man noch nicht, „wie OM. zu den aktuellen Entwicklungen steht - also welche Meinung diese Bank zu den jüngsten Verlautbarungen der Finanzverwaltung hat“. Man könne das lediglich durch Gespräche mit WT. herausfinden, seiner Ansicht nach könne diese Gespräche am besten E. führen, dieser müsse die Gespräche jedoch „losgelöst vom Einzelfall (um unseren Fond nicht zu offenbaren - also quasi rechtstheoretisch) führen“. In der letztgenannten E-Mail des Angeklagten an Dr. U. führt der Angeklagte aus, er sei damit einverstanden, halte es jedoch für besser, wenn die Gespräche mit WT. durch eine völlig neutrale Entität, am besten mit Sitz im Ausland geführt würden, da andernfalls der 112er-Fonds der G. offenbart werden könnte. Er habe einen Kontakt in einer der großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, der sehr tief in dem Thema drinnen sei, und dies gegebenenfalls übernehmen könne. Im Hinblick darauf fragt er Dr. U.: „Gibt es eine der ‚big 4‘ die ‚gefaehrlich‘ ist, die also nicht eingeschaltet werden koennte?“
Die Vorbereitung der Zusammenarbeit auch durch den Angeklagten ergibt sich etwa aus der E-Mail vom 28.01.2010, 8:56 Uhr, in welcher auf das Setup bei PA. und deren Zusammenarbeit mit LE. Bezug nimmt.
Die Vorbereitung der Zusammenarbeit und der Übertragung der Aufgabe als Depotbank und deren förmliche Umsetzung ergibt sich des Weiteren aus der Genehmigung der Depotbank und der Anlagebedingungen durch die BaFin vom 17.03.2010, das Protokoll des Risk and Compliance Committee (RCC) der PA. vom 25.03.2010, den Depotbankvertrag zwischen G. InvAG und PA. vom 26./29.03.2010 und die Bankbedingungen „Subject to confirmation agreement on Terms and conditions“ zwischen G. InvAG und PA. vom 06.04.2010.
Die Erstellung der Erstattungsanträge bei dem Finanzamt durch die PA. und die Einbindung des Angeklagten in diese Vorgänge folgen wiederum aus der E-Mail von DD. an E., in cc den Angeklagten, vom 31.03.2010, 14:31 Uhr, mit der dieser mitgeteilt hat, dass die Finanzbehörden nach dem zu erwartenden Auszahlungsvolumen gefragt hätten und darum gebeten hat, dass E. ihm den aktuellsten Handelsplan inklusive der Nettobeträge schickt. Dies ergibt sich des Weiteren aus der darauffolgenden E-Mail vom Angeklagten an E. vom 31.03.2010, 16:43 Uhr, in der dieser formuliert: „Thats a tricky one! Pls ask kai before answering! Regards, UV.“.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch nahtlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem ergänzt haben.
Dr. U. hat im Wesentlichen bekundet, dass Dr. P. und er Kontakt zu PA. gehabt hätten und den Angeklagten dort eingeführt hätten. Sie hätten dem Angeklagten DD. als Ansprechpartner genannt. Es sei dann eine Hauptaufgabe des Angeklagten gewesen, die Kontaktanbahnung zur PA. zu managen. Der Angeklagte habe dann auch in der Folge den Kontakt aufgenommen, bearbeitet und dafür gesorgt, dass die PA. Depotbank werde. Er, Dr. U., sei bei Treffen mit der PA. teilweise dabei gewesen. Dort sei auch über Leerverkäufe gesprochen worden. Während er, Dr. U., versucht habe, deren Teilnahme zu verbrämen, hätten DD. und sein Kollege gesagt, dass sie vielleicht mehr sehen würden als Dr. U.. Sie hätten also nicht nur als Depotbank fungiert, sondern auch als Aktienverwalter für den, der die Aktien zur Verfügung stellt. Obwohl dies aus seiner Sicht ein Problem für PA. gewesen sei, hätten sie mitgemacht. Die PA. habe sich nicht nur die üblichen Gebühren ausbedungen, sondern andere Profite, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich Gebühren erst über die Zeit amortisieren, wohingegen die geplante Handelssaison nur sehr kurz angelegt gewesen sei.
B. hat hierzu im Grundsatz bekundet, dass der Angeklagte mal einen Termin im Vorfeld der Saison bei PA. wahrgenommen habe und ihm gesagt habe, dass PA. am Flipchart en détail in der Struktur der CumEx-Geschäfte drin gewesen sei und dass der Angeklagte sehr beeindruckt gewesen sei, dass die so offen gewesen seien.
E. wiederum hat im Wesentlichen ausgesagt, dass die PA. Depotbank geworden sei. PA. hätte früher schon mit einem anderen Asset Manager mit F. zusammengearbeitet und hätte die Struktur und Strategie gekannt.
(e) Auflegung des L.
Die Feststellungen zur Auflegung des L. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dem gemeinsamen Tatplan entsprechend innerhalb der G. InvAG und als eines ihrer Vorstandsmitglieder den L. als Fonds und als Vehikel für die geplanten CumEx-Geschäfte aufgelegt zu haben. Die Gründung des Fonds sei eine Hauptaufgabe der InvAG aber auch von G. im Allgemeinen in jener Zeit und innerhalb der G. von ihm gewesen. Dr. U. habe für den Fondsprospekt eine Legal Opinion zur Verfügung gestellt und KE. habe dessen Prüfung übernommen. Der Prospekt habe keinen Hinweis auf das Pre-Trading enthalten.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden, aus denen sich auch die Genehmigung durch die BaFin ergibt, nämlich den Beschluss des Aufsichtsrats der G. InvAG vom 11.03.2010, die Anlagebedingungen L. II EF vom 17.03.2010, den Verkaufsprospekt des L. und die Genehmigung der Depotbank und der Anlagebedingungen durch die BaFin vom 17.03.2010.
Ferner wird dies ergänzt durch die Urkunden zum Antrag und Erhalt einer Nichtveranlagungsbescheinigung für den L., namentlich den Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung nach § 11 Abs. 2 InvStG und die Nichtveranlagungsbescheinigung des Finanzamtes Y.B. für den L. vom 29.03.2010.
Die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten werden auch durch die übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen bestätigt und wie folgt ergänzt.
Dr. U. hat zusammengefasst bekundet, dass der L. bei der BaFin vorgestellt werden habe müssen. Es habe einer Zulassung durch die BaFin bedurft. Er habe das betreut und den Fonds dort vorgestellt. Die zuständigen Mitarbeiter der BaFin hätten aber keine Ahnung von Steuern gehabt. Dass im Prospekt schlussendlich kein Risikohinweis enthalten gewesen sei, sei wahrscheinlich darauf zurückzuführen, dass Dr. P. seine Kontakte habe spielen lassen.
B. hat im Wesentlichen bekundet, dass der Name L. aus dem Griechischen stamme und von I. vorgeschlagen worden sei. Der L. II sei gegründet worden, weil bei dem L. I etwas hätte geändert werden müssen, was länger dauert hätte, als einen neuen Fonds zu gründen. Die Gründung des L. II sei dann circa März/April 2010 zur Dividendensaison erfolgt. Es habe Anlagebedingungen und einen Prospekt gegeben, der auch von der BaFin habe genehmigt werden müssen. Den Prospekt hätte die G. gemacht, und zwar UO. und GO. unter der Leitung des Angeklagten, eventuell auch mit anwaltlicher Unterstützung.
D. hat - den Angaben seines Vernehmungsbeamten PB. zufolge - bei seiner Vernehmung im Grundsatz bekundet, dass der Angeklagte und B. im Gegensatz zu ihm federführend den L. aufgelegt hätten. Für ihn sei die Darstellung in dem Gutachten von Dr. P., dass die Gewinne aus Arbitrage entstünden, also nicht aus einer steuerlichen Komponente, plausibel gewesen. Daher habe er nichts gegen die Auflegung des L. gehabt und dessen Geschäfte, er habe ja auch an der Gewinnverteilung teilgenommen. Bei der Auflegung des L. I habe es Probleme gegeben. Eine Änderung des L. I hätte mehr Arbeit bedeutet als den L. II neu zu gründen. Die Gründung des Fonds sei eine Menge Arbeit gewesen, die hauptsächlich vom Angeklagten und Dr. U. geleistet worden sei.
E. hat schließlich bekundet, dass der Name L. aus der griechischen Mythologie stamme und von I. vorgeschlagen worden sei. Er erinnere nicht mehr genau, warum ein L. II gegründet worden sei und warum nicht ein L. I genutzt worden sei.
(f) Gewinnung von Investoren
Die Feststellungen zur Gewinnung von Investoren beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, es seien knapp 90 Millionen Euro an Investorengeldern eingeworben worden. Unter anderem habe Dr. P. den Anleger YL. als Hauptinvestor beigebracht und B. hätte Prof. FJ. und aus dessen Umfeld die Inverstoren TE. und NO. rekrutiert. Den Investoren sei eine feste Rendite versprochen worden, sie seien weder durch Unterlagen noch sonst über den Umstand des Pre-Tradings informiert worden.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang eingeführten Urkunden, nämlich den Verkaufsprospekt L., die Unternehmenspräsentation L. der G. InvAG, die Investorenliste und die Zeichnungsscheine.
Schließlich werden die durch die Urkunden bestätigten und ergänzten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos durch die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen bestätigt, konkretisiert und konturiert.
E. hat bekundet, dass die Investoren teilweise von F., nämlich der NG. Fund, teilweise von G. und teilweise von P. beigebracht worden seien.
B. hat hierzu im Wesentlichen bekundet, dass die Unternehmenspräsentation an die Kunden gegeben worden sei. Er habe sie zwar nicht erstellt, aber bestimmt gelesen. Die Profitquelle Kapitalertragsteuer sei dort nicht erwähnt, die Strategie werde vielmehr als marktneutrale Arbitrage-Strategie, die von Preisineffizienzen profitiere und deren Marktrisiko abgesichert werde, dargestellt. Ihnen sei grundsätzlich gesagt worden, dass alle Kunden schon Erfahrung mit Dividendenarbitrage-Geschäften hätten. Marktneutral habe geheißen, dass es keine Marktspekulation gegeben habe. Ihm sei kein spezifischer Grund bekannt, warum man die eigentliche Quelle des Profits nicht reingeschrieben habe. Denn den Kunden, mit denen er zu tun gehabt hätte, sei völlig klar gewesen, worum es gegangen sei. Die Gewinnung von Investoren habe zunächst Dr. P. als seine Aufgabe angesehen. Später sei er aber auf seine, VI., Anfrage hin einverstanden gewesen, dass auch Prof. FJ. beziehungsweise er selbst, B., Investoren anwerbe, was dann auch geschehen sei. Hauptinvestor sei YL. gewesen.
(g) Gewinnung der Leveragegeber: ZX., EQ. und HP.
Die Feststellungen zur Gewinnung der Leveragegeber ZX., EQ. und HP. beruhen ebenfalls zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der sich dahingehend eingelassen hat, dass dies Aufgabe von F. gewesen sei, dass insgesamt eine Milliarde an Kapital zur Verfügung gestellt worden sei und dass es mit ZX. und EQ. keine schriftlichen Verträge gegeben habe.
Der Umstand, dass es für einen Teilbereich der Zusammenarbeit mit HP. schriftliche Verträge gegeben hat, in denen aber die für die Kapitalgebung vereinbarte prozentuale Beteiligung an der Dividende durch Preisnachlass beim Finanzierungskauf der Aktien des L. nicht geregelt worden ist, wird zunächst bestätigt durch die in diesem Zusammenhang verlesenen Urkunden, nämlich das „Custody (Futures) and Settlement Agreement“ zwischen HP. und der InvAG vom 29.03.2010 und das Schreiben HP. vom 29.03.2010 an die G. InvAG.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos ein in die übereinstimmenden Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, von denen insbesondere E. - aufgrund seiner Tätigkeit der für die Gewinnung der Leveragegeber zuständigen F. - diese nachvollziehbar und detailliert ergänzt hat.
Dr. U. und B. haben übereinstimmend bestätigt, dass die Leveragegeber ZX., HP. und EQ. gewesen seien und diese von F. beigebracht worden seien.
E. hat ebenfalls zusammengefasst bekundet, dass es Aufgabe von F. gewesen sei, sich um die Gewinnung von Leveragegebern zu kümmern und dass F. HP., ZX. und EQ. habe gewinnen können. HP. habe 250 Millionen Euro bereitgestellt. ZX. habe 500 Millionen Euro zur Verfügung gestellt.
Bei der praktischen Umsetzung der Leveragemittel hätten sie mit HP. gestartet. Von dort aus hätte es ein Angebot an ihn gegeben, Leverage von einem Büro in Dublin aus zur Verfügung zu stellen. Auch sei ihm gesagt worden, dass HP. schon erfahren sei mit der Bereitstellung von Leverage für eine CumEx-Struktur in Deutschland und hierfür schon eine Struktur entwickelt worden sei. Diese Struktur könne einfach auf das Kapital für die G. InvAG übertragen werden. Es sei üblich, dass es zu Gesprächen zwischen Administrator, Depotbank und Leveragegeber komme, um eine Struktur zu finden, die für alle sinnvoll sei, vor allem aber natürlich für den Leveragegeber, weil der schließlich sein Geld zur Verfügung stelle. Sie hätten sich dann auf eine Struktur geeinigt. HP. habe ein Konto bei der PA. im eigenen Namen aufmachen wollen. HP. habe dort das als Leverage vorgesehene Geld zur Verfügung gestellt. Das Geld sollte genutzt werden, um die Aktien vom L. zu kaufen am selben Tag, an dem die Aktien im Fonds „aufschlagen“, also dort abgewickelt werden. Also habe HP. dann erstmal die Aktien haben sollen. Die habe HP. verkaufen wollen. F. sollte ihr mitteilen, wenn sie dort die Information hätten, wohin HP. die Aktie verkaufen könnte. Dann sollte HP. die Aktie an diese Stelle verkaufen. Bei ZX. und EQ. habe es sich um Beziehungen von I. gehandelt, die er zu F. mitgebracht habe. Bei diesen Banken hätten sie die Struktur reproduziert, weil sie einfach und überzeugend gewesen sei.
Mit den Leveragegebern seien - insbesondere im Hinblick auf die Gewinnbeteiligung für die Bereitstellung der Mittel - keine schriftlichen Vereinbarungen geschlossen worden, die Zusammenarbeit habe vielmehr im Grundsatz auf soft commitments, also mündlichen Abreden, basiert.
(h) Vereinbarung mit den Intermediären
Die Feststellungen zur Vereinbarung mit den Intermediären beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass hinter den CumEx-Geschäften planmäßig und durchgängig Leerverkäufer gestanden hätten und dass die gegenständlichen Transaktionsabläufe vorab von F. mit Brokern geplant worden seien, was angesichts des Volumens und der zeitlichen Abfolge zu erkennen gewesen sei.
Da diese Vereinbarungen - wie sogleich ausgeführt wird - nicht schriftlich, sondern nur mündlich geschlossen worden sind, gibt es keine relevanten Urkunden, wie etwa Vertragsunterlagen hierzu.
Die Einlassung des Angeklagten wird aber vollumfänglich bestätigt und ergänzt durch die plausible und detailreiche Aussage von E., der bei F. maßgeblich für diesen Bereich verantwortlich gewesen ist.
Er hat bekundet, dass als Intermediäre NY., GM. und LS. eingebunden gewesen seien. Diese seien insgesamt in drei Phasen eingebunden gewesen: Die erste Phase habe die Vorbereitung des Tradings, das Sourcing der Shares, also die Beschaffung von Angebot betroffen. Vor der Saison hätten sie sich bei F. Aktiengattungen ausgesucht. Sie hätten dann von F. aus Gespräche mit den Intermediären geführt in Bezug auf die Liquidität und die möglichen Volumina. Diese hätten dann mit den Verkäufern gesprochen. Man habe sich dann auf Aktiengattungen geeinigt, bei denen eine entsprechende Liquidität am Markt bestanden habe. Wenn die Liquidität identifiziert worden sei, dann habe es eine Übereinkunft gegeben, dass man am Tag des Trades mit dem Intermediär tradet. Hierzu habe es nur mündliche Vereinbarungen, also „soft commitments“, dahingehend gegeben, dass man am Handelstag mit den Kaufwünschen an den Intermediär herantrete. Das Ganze, also auch die Kontaktaufnahme mit den Intermediären, starte mit einem Plan, den F. in der ersten Phase der Vorbereitung des Tradings gemacht habe. Dieser sei nicht statisch, vielmehr werde er laufend an die Umstände in der Saison angepasst.
Bezüglich der Aussage des Zeugen E. zu den beiden weiteren Phasen des Tradings und der Einbindung der Intermediäre sowie zum Kenntnisstand des Angeklagten zu den Details der Trades wird ergänzend auf die Beweiswürdigung zu den Feststellungen zur operativen Umsetzung der Handelsstrategie sub. B. III. 3. B) im Folgenden verwiesen.
(i) Profitverteilung: XX. Fonds und Leopard Fonds
Die Feststellungen zur Auflegung des XX. Fonds und zum Leopard Fonds beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass der XX. Fonds als Vehikel zur Vereinnahmung der Gewinne für die Beteiligten im Wege des sogenannten Pre-Tradings genutzt werden sollte, und dass er (erst) im Ermittlungsverfahren erfahren habe, dass F. über den Leopard Fonds - ohne damaliges Wissen der übrigen Beteiligten - noch einen zusätzlichen Gewinnanteil vereinnahmt habe.
Dies wird vollumfänglich durch die Aussagen der Zeugen bestätigt und bezüglich der Details der Gewinnvereinnahmung und geplanten -weiterleitung ergänzt.
Dr. U. hat hierzu zusammengefasst bekundet, dass vereinbart worden sei, dass F. über den XX. Fonds die Gewinne für die vierte Ebene vereinnahmt und dann über Genussrechte an die weiteren Beteiligten (also Dr. P. und Dr. U. und G.) verteilt. Alle Beteiligten hätten sich auf F. verlassen müssen. Dass es ein Pre-Pre-Trading in den Leopard Fonds gegeben habe, habe er erst später im Ermittlungsverfahren erfahren.
E. hat bekundet, dass im Wege des Pre-Tradings mit Futures auf französische Aktien der Gewinn für die Beteiligten F., Dr. P. und Dr. U. und die G. in den XX. getradet werden sollten. Dass der Leopard Fonds für ein Pre-Pre-Trading zu Gunsten von F. daneben genutzt worden sei, sei zutreffend, seiner Wahrnehmung nach den anderen Beteiligten aber damals nicht bekannt gewesen. Diesen gegenüber hätte man vielmehr kommuniziert, dass der Marktlevel und der Lincolnshirelevel bei 83 Prozent gelegen hätten.
(j) Rechtliche Beratung
(aa) Gutachten Dr. P.
Die Feststellungen zum Gutachten Dr. P. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der eingeräumt hat, dass Dr. P. - wie bereits bei dem Treffen in Y.B. im Oktober 2009 angekündigt - eine „opinion“ in Gestalt eines steuerrechtlichen Gutachtens beigesteuert habe, welches allerdings nicht in der Lage gewesen sei, sein Störgefühl, also seinen Eindruck, dass der im Zusammenhang mit den CumEx-Geschäften des L. erlangte Steuervorteil möglicherweise zu Unrecht erlangt werde, zu überdecken. Das umfängliche Gutachten habe er ohnehin nur überflogen. Damit, ob die Strategie dort nicht als CumEx, sondern als Ausnutzung von Marktineffizienzen dargestellt werde, habe er sich nicht beschäftigt. Auch mit den Details habe er sich nicht auseinandergesetzt. Seine Reaktion auf das trotzdem fortbestehende Störgefühl sei vielmehr gewesen, dass er ein Pattern erstellt habe und auf diese Weise versucht habe, dass alle Beteiligten sich wenigstens im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen halten.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang eingeführten Urkunden, insbesondere die Bestätigung der Mandatserteilung von JY. & VQ. vom 15.04.2010, das Gutachten „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungstag“ vom 31.03.2010 von Dr. P. sowie die E-Mail vom 30.04.2010, 10:59 Uhr, der dieses Gutachten beigefügt war.
Dass es schon einen noch nicht auf den L. zugeschnittenen Gutachten-Entwurf von Dr. P. im Vorfeld gab und dieser dem Angeklagten vorlag, ergibt sich aus dem „Entwurf Steuerliches Gutachten Dr. P. zur Ausnutzung von Marktineffizienzen“ von Februar 2009 und der E-Mail der Sekretärin von Dr. P., IN. TI., an den Angeklagten vom 10.12.2009, 10:03 Uhr, mit dem diese den vorgenannten Entwurf des Gutachtens übersandt hat.
Dass der Angeklagte generell eine nicht nur unkritische Einstellung gegenüber Dr. P. und Dr. U. hatte, ergibt sich etwa aus seiner E-Mail an B. vom 22.03.2010, 21:36 Uhr, mit der er auf dessen E-Mail vom 22.03.2010, 22:41 Uhr, geantwortet hat:
„Ja, du hast 100 Prozent recht Die hurensoehne verdrehen die wahrheit, machen psycho poker kacke, raffen aber noch nicht mal das system und delivern nix. U r right… Bei 100 Prozent auf JI. hoeren waeren wir bei ultra zero. Er ist doch ausgerastet und bruellte erst: ‚da hat der investor doch nichts von!!! Der Investor muss versichert sein…‘ Nur so koennte er theor. Delivern… Dann hat er gemerkt: ‚shit, da bin ich abgetilled…Ich lenke jetzt um auf‘200k umsonst…gesetzesaenderung…nur beratungsfehler…‘ Er ist eskaliert und hat sich verraten…sonst haette JI. sich schon gemeldet.. M.e. ist aneil zu 70 % bei uns, jetzt wo licence: zu 100 %... Klar versichert die legal op auch den investor…aber nur im zusammenhang mit dem thema der legal op…nicht allgemein ‚das investment gegen losses‘ wie LG. sagte…(Er kann nicht closen und braucht garantie… Erklaer mit folgendes: was hat gesetzesaenderung mit ‚fondsvermoegen nicht versichert‘ zu tun… Das eine (gesetz sind wieder wir…das andere (losses) ist nur wegen seines abgekackten fundraisings Erst regte er sich ueber eine sache auf und schwenckte dann auf ne voellig andere (fuer uns, nicht investor, denn law change schutz wuerde nur iag + ceos helfen…) Der ist gaga, glauber er trinkt…“
Dass der Angeklagte erkannt hat, dass das Gutachten nicht als Entscheidungshilfe vor Beginn der Trades vorgelegt worden ist, sondern erst nach Start der CumEx-Geschäfte und somit höchstens als weiterer Bestandteil einer möglichen Verteidigungslinie, wird auch belegt durch seine E-Mail vom 16.04.2010, 11:32 Uhr, gegenüber Dr. U., dass „die legal opinion“ ihm von Dr. U. „als voraussetzung zur handelsaufnahme vor handelsstart zugesichert“ worden sei. Diese sei aber „nicht in time erfolgt“.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert und ergänzt haben.
Dr. U. hat bestätigt, dass das Gutachten nur für einen Anleger und als ein Bestandteil für eine spätere Verteidigungslinie konzipiert war und nicht etwa für eine Vorbereitung der Entscheidung des Angeklagten über eine Beteiligung an den CumEx-Geschäften. Er hat weiter bekundet, dass Dr. P. ein Gutachten für einen der Anleger des L. erstellt habe. Die Gutachten von Dr. P. seien immer 80 Seiten lang gewesen, „gespickt“ mit vielen Zitaten. Dass die Profitquelle bei den geplanten Geschäften aus der doppelten Erstattung einer Kapitalertragsteuer stamme, die nur einmal angefallen sei, stehe in dem Gutachten nicht. Vielmehr sei dort nur von Ausnutzung von Marktineffizienzen die Rede. Der Text sei exemplarisch für die Wahl eines Sprachgebrauchs für ein Gutachten, bei dem man schon nach zwei Seiten keine Lust habe, es zu lesen. Das und die Länge des Gutachtens von 80 Seiten hätten Methode gehabt. Dr. P. habe den worst case antizipiert, dass ein Betriebsprüfer sich mit dem Gutachten beschäftige. Er habe darauf gesetzt, dass ein solcher sich von dem Namen Dr. P., der Länge des Gutachtens und dem hochtrabenden Sprachgebrauch wie zum Beispiel bei „Marktineffizienzen“ abgeschreckt fühle, das Gutachten anzugreifen. Dass eine Begrifflichkeit wie die auch im Gutachten verwendete Ausnutzung von Marktineffizienzen nicht geeignet gewesen wäre, den Angeklagten von der Rechtmäßigkeit des angestrebten Steuervorteils im Zusammenhang mit den CumEx-Geschäften zu überzeugen, hat Dr. U. insofern bestätigt, als er ausgeführt hat, dass er bei seiner eigenen Vorstellung der CumEx-Idee gegenüber dem Angeklagten sich nicht auf eine solche Darstellung hätte beschränken können, dass ein solches Vorgehen vielmehr für ihn sogar peinlich gewesen wäre, weil der Angeklagte das seinem Wesen entsprechend kritisch hinterfragt hätte und er ihm ohnehin kein X für ein U hätte vormachen können.
B. hat zusammengefasst bekundet, dass Dr. P. - wie von Anfang an geplant - ein Gutachten für den L. erstellt habe. Er kenne das Gutachten nur von der Optik. Er habe es nicht gelesen, er kenne es nur im Vertriebszusammenhang. Prof. FJ. habe ihn nämlich im Zusammenhang mit der Beibringung einer Versicherung gebeten, ihm das Gutachten zu übersenden, damit er dieses kopieren könne. Zum Verhältnis zwischen ihm und dem Angeklagten einerseits zu Dr. P. und Dr. U. andererseits im Implementierungsprozess hat er eingeräumt, dass es hier und da mal geruckelt haben möge. Das ergebe sich etwa auch aus der E-Mail-Kommunikation vom 22.03.2010, 21:26 Uhr (wegen deren Inhalt wird auf die obigen Ausführungen verwiesen). Dass der Angeklagte grundsätzlich eine rechtliche Bewertung durch Dr. P. nicht einfach unkritisch übernommen habe, hat B. auch insofern bestätigt, als er zu dem Verlauf des Gesprächs in Y.B. bekundet hat, dass der Angeklagte - wie es so seine Art sei - immer wieder kritische Fragen gerade auch an Dr. P. gestellt habe.
Der Umstand, dass D. - den Angaben seines Vernehmungsbeamten PB. zufolge - bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass es unter anderem das Gutachten von Dr. P. gegeben habe und für ihn die Darstellung in dem Gutachten von Dr. P., dass die Gewinne aus Arbitrage entstünden, also nicht aus einer steuerlichen Komponente, plausibel gewesen sei, bestätigt zunächst das Vorliegen des Gutachtens und ändert an den getroffenen Feststellungen auch ansonsten nichts. Insbesondere hat der Angeklagte selbst eingeräumt, dass das Gutachten bei ihm persönlich nicht in der Lage gewesen sei, sein Störgefühl hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des angestrebten Steuervorteils zu beseitigen.
(bb) Versicherung
Die Feststellungen zur Versicherung durch die OT. beruhen auf der Einlassung des Angeklagten, der dies eingeräumt hat und wird bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesene E-Mail von Prof. FJ. an den Angeklagten und B. vom 30.04.2010, 18:07 Uhr, mit der Nachricht, dass die OT. das Gutachten in Sachen YL. im Rahmen einer Objektversicherung mit 50 Millionen Euro versichern wolle.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch nahtlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen Dr. U., B. und D., die die Versicherung durch die OT. bestätigt haben und zum Hintergrund bekundet haben, dass Dr. P. für die OT. sein Gutachten - über die G. - Prof. FJ. zur Verfügung gestellt habe, der dieses dann kopiert habe.
(cc) Risikoanalyse GU.
Die Feststellungen zur Risikoanalyse durch die GU. beruhen auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass er die Einholung einer Risikoanalyse durch die GU. angestoßen habe. Hintergrund sei gewesen, dass Dr. U. ihm einmal allgemein geraten habe und es auch üblich sei, eine neue Geschäftsstrategie im Vorfeld mit dem Wirtschaftsprüfer abzusprechen, und zu fragen, ob dieser noch einen „Show-Stopper“ sehe, weil man so spätere Probleme verhindern könne. Aufgrund seines, des Angeklagten, Störgefühls, und weil GU. Wirtschaftsprüfer gewesen sei, habe er sich an die GU. gewandt und dies auch anfänglich bewusst - gerade wegen seines Störgefühls - ohne Wissen von Dr. U. gemacht. Weil GU. aber zur Erstellung der Analyse eine genaue Darstellung des Ablaufs gefordert habe, habe er eine Woche später doch Dr. U. eingebunden, welcher über die Einbindung von GU. verstimmt gewesen sei. GU. habe einen Entwurf erstellt, welchen er an Dr. U. weitergeleitet habe.
Dies wird zunächst vollumfänglich bestätigt und ergänzt durch die hierzu eingeführten Urkunden.
Ein erstes Treffen im Vorfeld zwischen XH., dem Angeklagten, D. und B. am 01.12.2009 wird bestätigt durch die mit E-Mail von XH. an BM. vom 01.12.2009, 22:18 Uhr, übersandte Gesprächsnotiz zu eben jenem Treffen in den Räumlichkeiten von G.. Hinsichtlich etwaiger CumEx-Transaktionen sei schon bei diesem Treffen über Risiken „wegen zu Unrecht erstatteter KESt“ gesprochen worden. Es sei vereinbart worden, dass G. mit F. sowie Dr. P. und Dr. U. die Transaktionsbeschreibung abstimmt und GU. auf der Grundlage eine schriftliche oder mündliche Rückmeldung über die Risiken der Transaktionen abgibt.
Die Vereinbarung einer Beauftragung mit Beratungsleistungen ergibt sich aus diversen E-Mails und den übersandten Vertrags- beziehungsweise Angebots- und Annahmeunterlagen, etwa aus der E-Mail vom 11.03.2010, 10:18 Uhr von XH. an den Angeklagten mit einem Vertrag über die Erbringung von Steuerberatungsleistungen an die InvAG mit einer Inhaltsbeschreibung zu Beratungsleistungen. Diese sollten unter anderem sein: „Mögliche Angriffspunkte der beabsichtigten cum/ex-Transaktionen aus Sicht der Finanzverwaltung (und Varianten der steuerlichen Risikenreduzierung)“. Dass es dem Angeklagten bei der Behandlung der Angelegenheit wichtig war, diese besonders streng vertraulich zu behandeln, ergibt sich aus seiner E-Mail vom 11.03.2010, 12:39 Uhr an B., D., UO. und GO., mit der er die vorgenannte E-Mail von 10:18 Uhr an diese mit der Bitte weitergeleitet hat, die Angelegenheit zu regeln und „alles hoechst confidential“ beziehungsweise „Alles highly confidential!!!“ zu behandeln. Einen solchen Inhalt der zum Teil nur schwer leserlichen Druckversion der E-Mail hat der Angeklagte in seiner Einlassung bestätigt.
Mit E-Mail vom 11.03.2010, 13:33 Uhr hat der Angeklagte an B. das Angebot von GU. über die Erbringung steuerlicher Beratungsleistungen weitergeleitet. Der Leistungsumfang wird dort wie folgt beschrieben:
„Neben allgemeinen Fragen der Besteuerung, insbesondere Fragen im Zusammenhang mit der steuerlichen Behandlung von Erträgen von und aus Investmentsfonds, wird die steuerliche Beratung dabei Fragen umfassen, die sich aus der Art der in den Teilgesellschaftsvermögen getätigten Transaktionen ergeben.
Für das Teilgesellschaftsvermögen L. Equity Fonds ergeben sich aufgrund des BMF-Schreibens vom 05. Mai 2009 zur Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuer sowie Erstellung von Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EStG bei über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften bei Aktiengeschäften über den Dividendenstichtag besondere Fragen im Zusammenhang mit der Anrechnung und Erstattung deutscher Kapitalertragsteuer auf ausgeschüttete Dividenden deutscher Aktiengesellschaften.“
Nach der Annahmeerklärung von GU. bezüglich der Erbringung steuerlicher Beratungsleistungen ist dann mit E-Mail vom 31.03.2010, 23:13 Uhr von XH. an den Angeklagten schließlich der „Entwurf - Steuerliche Risiken der geplanten Anlagestrategie des L. II Equity Fund“ der GU. vom 28.03.2010 an diesen übersandt worden.
Dass der Angeklagte nach Vorliegen des Entwurfs sich an Dr. U. gewandt hat, ergibt sich aus der E-Mail vom 09.04.2010, 8:53 Uhr vom Angeklagten an Dr. U.: „(…) Haben Sie die GU. Verträge anschauen können? Brauche Info zu den Verträgen und Futter für den Call um 14:15 Uhr) mit Herrn XH. (…)“
Die Reaktion von Dr. U. ergibt sich aus seiner E-Mail vom 09.04.2010, 10:47 Uhr an den Angeklagten. Danach sei die G. Bank mit dem Vertrag mit GU. über das gesetzlich Geforderte hinausgegangen, zumal der Fonds bereits mit JY. & VQ. einen Steuerberater habe. Für den Fall, dass der Angeklagte GU. nicht bewegen könne, die Aussagen in dem Gutachten zu ändern, hat Dr. U. ihm erklärt: „(…) Wenn die Aussagen von GU. so bleiben, wie Sie mir das mündlich zugerufen haben, haben Sie mit Zitronen gehandelt. (…)“
Dass eine finale Fassung der Risikoanalyse dann auf Wunsch des Angeklagten von GU. nicht mehr erstellt worden ist, weil der Entwurf nicht das gewünschte Ergebnis lieferte, ergibt sich aus der GU. internen E-Mail vom 05.11.2010, 9:20 Uhr von XH. an WD. OO.: „Nach damaliger Übersendung der Stellungnahme haben wir die Beratung auf Wunsch von Hr. IB. abgebrochen, da es nicht in die von ihm gewollte Richtung ging.“
Soweit der Angeklagte den vorgenannten E-Mail-Verkehr - wie er sich aus den verlesenen Urkunden ergibt - in seiner Einlassung um zwei Punkte ergänzt hat, bietet dies keine Veranlassung, von den getroffenen Feststellungen abzuweichen. Das betrifft zum einen seine Einlassung, dass Dr. U. auf die Übersendung des Entwurfs mit einer E-Mail, die er, der Angeklagte nicht mehr auffinden könne, seine Bestürzung über die Panikmache und Gegenargumente zur Darstellung von GU. genannt habe, dass es sich um keinen Publikumsfonds handele, dass GU. vor allem auf die Zukunft bezogen argumentiere und dass das Schreiben von GU. als Akquise-Schreiben zu werten sei. Das betrifft zum anderen seine Einlassung, er habe auf die E-Mail von Dr. U., mit dem dieser ihm vorwarf, mit Zitronen gehandelt zu haben, geantwortet, dass es sich ja um nicht so teure Zitronen gehandelt habe und Dr. U. habe ihm daraufhin ein Smiley-Face geschickt und dass er, der Angeklagte, das nicht so ernst genommen und sich gesagt habe: „Es gibt eine andere Position, die keinen großen Mehrwert hat.“
Denn der Angeklagte hat in seiner Einlassung hierzu abschließend klargestellt, dass er den Entwurf von GU. im Ergebnis schon auch dahingehend verstanden habe, dass die geplante Strategie rechtlich unzulässig und der hierdurch erhaltene Steuervorteil unrechtmäßig sei. Er hat außerdem mehrfach in seinen Einlassungen klargestellt, dass sein laienhaftes Störgefühl dahingehend, dass der erstrebte Steuervorteil unrechtmäßig sein könnte, durchgängig bestanden habe und er dies in Kauf genommen habe, weil er aus anderen Gründen die Geschäftsstrategie umsetzen wollte. Insofern haben sich diese vom Angeklagten vorgetragenen Ergänzungen in der Kommunikation mit Dr. U. über den Entwurf der Risikoanalyse nicht auf sein damaliges Verständnis des Entwurfs ausgewirkt.
Soweit der Angeklagte sich dergestalt eingelassen hat, dass er die Beauftragung von GU. nicht gekündigt habe, so kann auch dies dahinstehen, weil eine förmliche Kündigung auch nicht von der Kammer festgestellt worden ist, sondern nur, dass es nicht mehr zur Anfertigung der finalen Risikoanalyse gekommen ist, weil der Angeklagte gegenüber GU. kommuniziert habe, dass keine finale Fassung mehr erstellt werden solle, und dort als Grund wahrgenommen worden sei, dass der Entwurf nicht in die vom Angeklagten gewünschte Richtung gegangen sei. Dass dies so abgelaufen ist, wird vom Angeklagten auch nicht in Abrede gestellt und ergibt sich insbesondere aus der verlesenen E-Mail von XH. und wird vollumfänglich bestätigt durch die glaubhafte Aussage von Dr. U. (siehe sogleich), der eingeräumt hat, dass er und Dr. P. gegenüber dem Angeklagten stark darauf gedrungen hätten, dass die Analyse im Entwurfsstadium bleibe, weil sie hierin - trotz des problematischen Inhalts - immerhin noch einen Vorteil im Vergleich zu einer finalen Fassung für eine spätere mögliche Betriebsprüfung gesehen hätten.
Darüber hinaus fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch insgesamt vorbehaltlos ein in die Bekundungen des hierzu gehörten Dr. U., der seinerseits das Geschehen zudem konkretisiert und ergänzt hat.
Vor diesem Hintergrund ist es auch ohne Belang, dass die Aussage von B. sich darauf beschränkt hat, dass die Risikoanalyse von GU. an den Angeklagten per E-Mail übersandt worden sei und dass seine Aussage ansonsten unergiebig gewesen ist, weil er alle übrigen Fragen zum Inhalt der Analyse und zum Umgang hiermit durch den Angeklagten entweder nicht beantwortet oder hierzu bekundet hat, dass er keine Kenntnis mehr habe.
Dr. U. hat nämlich bekundet, dass der Angeklagte immer jemand gewesen sei, der sich kein „X für ein U“ habe vormachen lassen. Der Angeklagte habe sich sicher vor Augen geführt, dass er als Vorstand ein Risiko gehabt habe. Er habe genau gewusst, wo er aufpassen habe müssen. Das habe ihn sicher veranlasst, das Gutachten einzuholen. Er könne sich nicht erinnern, dass der Angeklagte ihn vorher gefragt hätte. Er sei nicht erfreut gewesen, dass der Angeklagte mit GU. eine zweite Linie aufgenommen habe. Er habe das Dr. P. mitgeteilt, der sich aufgeregt hätte. Als ihm der Entwurf der Risikoanalyse mitgeteilt worden sei, habe er dem Angeklagten die E-Mail mit dem Vorwurf, er habe mit Zitronen gehandelt, geschickt. Damit habe er arrogant sagen sollen: „Schön doof. Jetzt musst Du auch noch dafür bezahlen, dass Du jetzt auch nach außen dokumentiert bösgläubig bist.“ Er selbst sei sauer gewesen, weil nicht nur der Angeklagte einen Rückschlag bekommen habe, sondern auch er und Dr. P. betroffen gewesen seien. Sie hätten darauf gedrängt, dass der Angeklagte die Beauftragung mit der Risikoanalyse nicht zu Ende bringe. Denn Entwurf sei Entwurf. Wenn dieser in der Betriebsprüfung mal aufgetaucht wäre, hätte man sagen können, dass das nicht final sei. Eine finale Fassung habe man unbedingt vermeiden wollen.
Hinsichtlich der Würdigung der sub (2) insgesamt dargestellten Bekundungen der Zeugen B., E., Dr. U. und PB. - in Bezug auf die ihm gegenüber gemachten Angaben des D. - wird auf die diesbezüglichen Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
b) Operative Umsetzung der Handelsstrategie des L.
Die Feststellungen zur operativen Umsetzung der Handelsstrategie des L. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass der L. CumEx-Geschäfte wie in der Anklage beschrieben durchgeführt hat. Das Trading sei bei F. gemacht worden, E. sei der Manager gewesen und A. habe ihm zugearbeitet und sei in allen E-Mails dergestalt in Erscheinung getreten. Die G. beziehungsweise die InvAG seien in die Durchführung der Transaktionen selbst nicht eingebunden gewesen. Sie hätten bei G. den Ablauf aber im Hinblick auf die bei ihr verbliebene Aufgabe des Risikoreportings fortlaufend überwacht. Auch der Angeklagte selbst habe sich innerhalb der G. fortlaufend informiert. Insoweit sei die G. über F., PA. und LE. in die operative Umsetzung eingebunden gewesen. Zwar habe er, der Angeklagte, im Vorfeld keinen globalen Trading-Plan von F. bekommen. E. hätte aber Prognosen mitgeteilt, welcher Bedarf vorab den Inter Dealer Brokern mitgeteilt worden sei, zum Beispiel „so viel wie möglich bis zur drei Prozent-Grenze“ oder „bis zu 20.000“. Er, der Angeklagte, habe dann im Nachgang immer nachgefragt, wieviel sie bekommen hätten.
Dass der L. die festgestellten CumEx-Geschäfte und die damit im Zusammenhang abgeschlossenen Absicherungs-, Gewinnverteilungs- und Unwind-Geschäfte abgeschlossen hat, wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden, insbesondere durch die auszugsweise verlesenen Transaktionshefte, die Vermerke des Finanzamts LD. zu Transaktionsketten bezüglich XZ., LW. und BN. Aktien und die Vermerke zu Hauptversammlungstagen der Aktiengesellschaften und zu ISIN-Nummern jeweils vom 26.02.2024.
Sämtliche festgestellte Handelsgeschäfte - wie in der Tabelle sub. A. IV. 2. b) (4) zusammengefasst - bezogen auf die einzelnen Stücke, die Handelsdaten, die hierzu eingesetzten Erwerbs-, Absicherungs- und Rückführungsinstrumente, die Preise, Dividendenhöhe und Dividendenlevel ergeben sich aus den genannten Transaktionsheften, hierbei namentlich den E-Mails von A., mit denen dieser die Erwerbsgeschäfte einschließlich der wesentlichen Paramater mitteilt, den SW. Buchungsbelegen betreffend die Buchung der Stücke im Depot des Fonds bei der PA., die Future-Bestätigungsbelege der SC. inklusive Handelsdaten und -preisen, den durch die Ermittler gefertigten und durch diese im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung erläuterten zusammenfassenden Tabellen zu den Geschäften und der Berechnung der Dividendenlevel sowie den weiteren Inhalten der Transaktionshefte, soweit diese zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind. Der Angeklagte hat - im Bewusstsein, dass er in den Abschluss der Geschäfte nicht eingebunden war - keinen der hieraus folgenden Handelsvorgänge in Bezug auf das ob, das wie und / oder den konkreten Inhalt in Abrede gestellt, im Gegenteil bestätigt, dass dies jedenfalls im Wesentlichen mit seiner Erinnerung in Bezug auf die erlangten Informationen im Zusammenhang mit den individuellen Trades entspreche.
Die Einbindung von XJ. UN. wird belegt durch das „International Uniform brokerage execution services („Give-Up“) Agreement: Customer Version 2006“ vom 16.04.2010 zwischen XJ. UN., ZQ. und G. InvAG.
Dass auch der Angeklagte persönlich sich bereits ab dem ersten Handelstag über die Umsetzung der geplanten CumEx-Transaktionen informiert hat, wird belegt durch die E-Mail von UO. an den Angeklagten vom 31.03.2010: „Sieht alles gut aus. Erster trade ist gelaufen“ und die E-Mail vom Angeklagten an UO. vom 31.03.2010, 18:09 Uhr, als Antwort auf o.a. E-Mail: „I know … Circa 20 calls hielten mich auf dem laufenden :-)“.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen, die ihrerseits das Geschehen zudem konkretisiert haben.
Dr. U. hat hierzu zusammengefasst bekundet, dass das Modell wie geplant „geflogen“, also umgesetzt worden sei. Es habe sich bei den Transaktionen um CumEx-Trades über den Hauptversammlungstag gehandelt, bei denen auf Verkäuferseite Leerverkäufer aufgetreten seien. Die Trades seien von F. gemacht worden. Geborener Vermögensverwalter wäre eigentlich der Angeklagte gewesen, gekoren sei aber F. über den Vertrag als Asset Manager gewesen. Nach seiner durch seine Kontakte bei F. vermittelten Wahrnehmung seien die Trades unter Einbeziehung von E. und I. durch F. gemacht worden. Was im Einzelnen getradet worden sei, habe er nicht gewusst, das sei aber auch nicht sein Beritt gewesen. Sowohl die G. als auch er hätten aber von F. auf ihr Drängen hin Prognosen bekommen, also dahingehend, welche Trades wann geplant sind und in welcher Höhe Leverage eingesetzt werden soll. Dem Gehalt nach seien diese ähnlich gewesen wie das im Oktober 2009 von E. versandte Summary Sheet.
B. hat dies vollumfänglich bestätigt. Er hat insbesondere bekundet, bei den abgewickelten Trades habe es sich um CumEx-Geschäfte gehandelt, also den Erwerb der Aktien vor dem Dividendenstichtag cum Dividende von Leerverkäufern und die Lieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag ex Dividende.
F. habe in XJ. mit dem Vermögen des L. gehalten bei der InvAG getradet. Zu diesem Zeitpunkt hätte UO. bei G. in Abstimmung mit E. täglich abgeglichen, ob „es laufe“. Sie hätten bei G. das Ergebnis auf täglicher Basis mitgeteilt bekommen, das sei dann in die InvAG mit Abzug der Kosten „reinadministriert“ worden. Vor der Saison habe es einen Trading-Plan für die G. gegeben, in dem die Größenordnung der Trades und der Profite mitgeteilt worden seien. Den habe E. geliefert. Nach Abschluss jeden Trades habe es auch die Rückmeldung gegeben, dass dieser abgewickelt worden sei. Es sei nicht so gewesen, dass Funkstille von März bis Mai gewesen sei. Die Exekution seitens F. sei aus seiner Sicht recht ordentlich verlaufen. Aus Sicht der G. habe alles so funktioniert wie es zuvor angekündigt worden sei.
E. hat diese Aussagen vollumfänglich bestätigt und - insbesondere vor dem Hintergrund, dass er für die operative Umsetzung persönlich verantwortlich gewesen ist - ergänzt. Er hat namentlich bestätigt, dass der L. CumEx-Trades mit deutschen Aktien gemacht habe, also Trades um den Dividendenstichtag herum, mit einer Lieferverpflichtung cum Dividende und einer Lieferung ex Dividende, mit einer Kompensationszahlung, unter Beteiligung von Leerverkäufern, mit einem Profit, der auf der Geltendmachung einer Kapitalertragsteuererstattung in Bezug auf eine bei der Kompensationszahlung nicht einbehaltenen Steuer basiert hätte und mit einem Antrag auf Kapitalertragsteuererstattung, bei dem all das nicht offengelegt worden sei.
F. habe in der Phase der Vorbereitung der Trades (der aus seiner Sicht ersten Phase von drei) einen Trading-Plan erstellt, welcher dann laufend angepasst worden sei an die Umstände in der Saison (Liquidität, Anzahlung der Gattungen usw.). Der Angeklagte und die weiteren Vertreter der G. hätten nicht alle Details gewusst. Sie hätten aber ein generelles Verständnis der Trades/des Konzepts, des Volumens, dass es Absprachen gegeben habe, dass F. Futures genutzt habe, und wie die Trading Level gewesen seien, gehabt. G. - also auch der Angeklagte - sei darüber informiert worden, was F. zu traden beabsichtige durch eine Tabelle, die der des Summary Sheets ähnele. Es habe sich also um eine Information zu den beabsichtigten Trades gehandelt, das sei noch nicht definitiv gewesen.
Zu den zwei weiteren Phasen der Trades und der Einbindung der Intermediäre hat E. bekundet, die zweite Phase sei die Trade Date Phase gewesen. Die Futures seien zu bepreisen gewesen. Man habe long physically settled Futures und short cash settled Futures gebraucht. Das sei dann von einem Broker abgewickelt, also gesettled und gecleart worden. Hauptsächlich seien hierzu XJ. UN., SC. und MA. als Inter Dealer Broker eingebunden gewesen. Die dritte Phase habe den Unwind, also den Verkauf der Aktien, betroffen. Hierfür sei man long cash settled Futures eingegangen. Das sei der gleiche Prozess gewesen. Man habe sich auf den Preis geeinigt für den jeweiligen Trade. Das habe man dann an den Broker für das cash settlement und die Abwicklung gegeben. Hier habe man dann aber nur noch einen Prime Broker gehabt, der die Aktien erworben habe.
Die G. sei an jedem Handelstag über die Durchführung der Trades informiert worden. Das sei auch nötig gewesen, denn die G. sei - soweit sie diese Aufgabe nicht an die LE. übertragen habe - Fondsmanager gewesen, insbesondere sei bei ihr das Risikoreporting verblieben. Der G. und auch anderen Partnern, etwa der PA. als Depotbank, seien von A. die Trade Files geschickt worden. Es sei also nach den Trades mitgeteilt worden, dass sie in entsprechender Stückzahl durchgeführt worden seien.
Zur der Würdigung der vorgenannten Bekundungen der Zeugen wird auch hier auf die diesbezüglichen Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
c) Erstattung von KESt/SolZ durch das Finanzamt LD.
Die Feststellungen zur Erstattung der KESt und des SolZ durch das Finanzamt LD. beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, dass die PA. für die Erstattung von KESt und SolZ gegenüber dem L. und die anschließende Anmeldung von KESt und SolZ nach dem gemeinsamen Tatplan zuständig gewesen sei und auch eingeräumt hat, dass er es jedenfalls für möglich gehalten hat, dass die Anmeldung gegenüber dem Finanzamt keinen Hinweis darauf enthält, dass CumEx-Transaktionen unter Beteiligung von ausländischen Leerverkäufern erfolgt sind, mit denen die Erstattung von KESt und SolZ geltend gemacht wird, obwohl diese vorab auf die Kompensationszahlung nicht einbehalten worden war.
Dies wird zunächst bestätigt und ergänzt durch die in jenem Zusammenhang verlesenen Urkunden, nämlich das Schreiben der PA. Bank vom 28.07.2011 nebst der Aufstellung der Erstattungsbeträge für den L., die Aufstellungen der Steuerfahndung zur Zuordnung der Erstattungsbeträge für April, Mai und Juni 2010, die Kontoauszüge zu den Gutschriften, die Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. für April 2010 vom 06.05.2010, für Mai 2010 vom 07.06.2010, für Juni 2010 vom 05.07.2010, die Verfügungen des Finanzamts LD. zur Kapitalertragsteueranmeldung für April 2010 vom 19.05.2010, für Mai 2010 vom 14.06.2010 und für Juni 2010 vom 05.07.2010, die Berufsträgerbescheinigung der IK. vom 28.03.2011, den Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung nach § 11 Abs. 2 InvStG, die Nichtveranlagungsbescheinigung des Finanzamtes YB./V-Höchst für den L. vom 29.03.2010, das Schreiben der Steuerberater/GU. an das Finanzamt LD. vom 19.04.2010 und das hierauf erfolgte Antwortschreiben des Finanzamts LD..
Die Zeugin WH. hat bekundet, dass es im Jahr 2010 einen Wechsel der Zuständigkeit vom BZSt zum Betriebsstättenfinanzamt gegeben habe und das Finanzamt LD., bei dem sie für die Erstattung der KESt mit ihren Kollegen als Sachbearbeiterin zuständig gewesen sei, für die Erstattungsanträge der PA. zuständig gewesen sei. Die elektronischen Anmeldungen der KESt seien grundsätzlich nur formell überprüft worden. Es seien Massenverfahren gewesen. Es habe zwar bei hohen Erstattungsbeträgen eine elektronisch ausgelöste Warnmeldung gegeben und man hätte dann die Gelegenheit gehabt, diese Auszahlung sperren zu lassen und sich den Vorgang nochmals vorlegen zu lassen. Sie hätten hiervon aber kaum Gebrauch gemacht. Im konkreten Fall hätten sie - auch im Hinblick auf die Eigenschaft der PA. als Bankinstitut - auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben vertraut. Sie hätten keine Kenntnis oder zumindest Hinweise darauf gehabt, dass den Anmeldungen CumEx-Transaktionen der hier gegenständlichen Art zugrunde lagen unter Einschaltung von ausländischen Leerverkäufern, bei denen keine KESt zuvor abgeführt worden sei. Auch das BMF-Schreiben aus 2009 sei ihnen damals nicht bekannt gewesen. CumEx-Geschäfte seien zur Tatzeit überhaupt kein Thema beim Finanzamt gewesen. Im Vorfeld der Anmeldungen hätten die Steuerberater der PA. ein Schreiben übermittelt, in dem sie Anmeldungen mit relativ hohen Beträgen angekündigt hätten. Im Nachgang sei dann noch eine Berufsträgerbescheinigung eingereicht worden. Auch diese hätte keinen Hinweis auf zugrundeliegende CumEx-Transaktionen enthalten. Ein solcher habe sich auch nicht aus sonstigen Umständen ergeben. Wenn ihr gegenüber der Sachverhalt jedoch transparent offenbart worden wäre, so wäre dieser mit Sicherheit einer intensiven Prüfung zugeführt worden, mit der Folge, dass die Erstattung jedenfalls nicht wie in gleicher Weise wie hier erfolgt wäre.
Die Kammer hat keine Veranlassung gefunden, diese Aussage der Zeugin WH., die sich vorbehaltlos in das Beweisergebnis im Übrigen einfügt, in Zweifel zu ziehen. Sie war zur Tatzeit persönlich zuständig für die Bearbeitung der Erstattungsanträge des vorliegenden Sachverhalts zuständig gewesen, deren Formulare und Verfügungen ihr im Rahmen der Vernehmung vorgehalten wurden und die sie im Einzelnen aus Sicht der Finanzverwaltung erläutert hat. Die Zeugin hat aus eigener Erinnerung bekundet, auf - nicht zuletzt dem Zeitablauf und dem Charakter als Massengeschäft - geschuldete Erinnerungslücken hingewiesen, gleichwohl aber konkrete Wahrnehmungen aus der damaligen Zeit mit Bezug zum hiesigen Tatgeschehen wiederzugeben vermocht. Ihre Angaben waren insgesamt widerspruchsfrei, in sich nachvollziehbar und ohne jegliche erkennbare Belastungstendenz zu Lasten des Angeklagten. Rückblickend räumte sie vielmehr selbstkritisch ein, dass auch die mangelnde Prüfungsdichte und das Grundvertrauen in die Banken die Taten begünstigt hätten.
Dr. U. hat in diesem Zusammenhang insbesondere bekundet, dass die Kapitalertragsteuer dem L. dann wie geplant durch die Depotbank PA. erstattet worden sei. Die Depotbank habe sich diese von dem Finanzamt LD. erstatten lassen, obwohl die an den CumEx-Trades beteiligten Leerverkäufer zuvor keine Steuer abgeführt hätten. Dabei habe die PA. gegenüber dem Finanzamt LD. nicht offenbart, dass die Trades, die F. gemacht hatte, unter Beteiligung von Leerverkäufern im Ausland und nach Absprachen unter allen Beteiligten gemacht worden waren, dass eine Erstattung begehrt wird, die gar nicht erfolgt ist, und dass der Gewinn aus der Steuererstattung über den XX. Fonds an die Beteiligten verteilt wird. Das Steuerverfahren sei zu diesem Zeitpunkt zwar nicht mehr ganz so formalisiert abgelaufen wie bis 2010, als dies für alle Fonds zentralisiert und elektronisch beim BZSt durchgeführt worden sei und es keine großen Einzelfallprüfungen gegeben habe. Er sei aber trotz der dann erfolgten Änderung der Zuständigkeit zum jeweiligen Betriebsstättenfinanzamt weiterhin davon ausgegangen, dass es grundsätzlich einen formalisierten Ablauf gebe.
B. hat bestätigt, dass bei G. bekannt gewesen sei, dass von PA. eine Steuererstattung im Zusammenhang mit den CumEx-Geschäften geltend gemacht wird.
E. hat ebenfalls bestätigt, dass für die Beteiligten klar gewesen sei, dass die PA. sich um die Erstattung der Steuer beim Finanzamt habe bemühen müssen. Das sei die Rolle gewesen, die ihr zugekommen sei. Die PA. habe deswegen auch Informationen über das Volumen der Trades bei F. angefordert. Er habe aber nicht genau beziehungsweise im Detail gewusst, welche Informationen PA. gegenüber dem Finanzamt erteilt habe. Das sei aber auch nicht die Rolle von F. gewesen.
Auch hier wird ergänzend auf die Ausführungen zur Beweiswürdigung der Zeugenaussagen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
Dass bei Offenbarung der Hintergründe der begehrten Erstattung, konkret des Umstandes, dass die Erstattung einer in Bezug auf die Kompensationszahlung nicht einbehaltene Steuer begehrt wird, eine solche Erstattung tatsächlich nicht wie hier erfolgt wäre, hat nicht nur die Zeugin WH. so bestätigt, dies erweist sich auch aus Sicht der Kammer als plausibel und folgerichtig.
d) Vorstellungsbild des Angeklagten
Die Feststellungen zum Vorstellungsbild beruhen zunächst auf der Einlassung des Angeklagten, der - spätestens nachdem er am dritten Verhandlungstag gewisse diesbezüglich missverständliche Formulierungen seiner ursprünglichen Einlassung klargestellt hat - in der Folge durchgängig vorbehaltlos und detailliert eingeräumt hat, zur Tatzeit gewusst zu haben, dass der L. die festgestellten CumEx-Geschäfte, also Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag mit einer Verpflichtung zu einer Lieferung cum Dividende und mit einer Lieferung ex Dividende, betrieben hat, die eine Dividendenkompensationszahlung ausgelöst haben, dass an diesen Geschäften ausländische Leerverkäufer beteiligt waren und dass es zu einer Anrechnung der Kapitalertragsteuer komme, obwohl diese zuvor auf die Kompensationszahlung nicht einbehalten oder abgeführt worden ist. Der Angeklagte hat ferner eingeräumt, dass ihm bekannt war, dass diesen CumEx-Geschäften vorherige Absprachen der Beteiligten zu Grunde lagen und dass ihm - trotz der Ausführungen von Dr. P. und Dr. U. von ihrem engen Verständnis von Absprachen - klar gewesen sei, dass man diesen Begriff auch weiter dahingehend verstehen kann, dass auch die von den Beteiligten tatsächlich gemachten und gegebenenfalls durch Intermediäre vermittelten Absprachen hiervon erfasst sind.
Er hat ferner eingeräumt, dass er zur Tatzeit gewusst hat, dass die CumEx-Geschäfte gegenüber Marktrisiken mit Futures abgesichert worden sind und dass auch die Profitverteilung über Futures erfolgt. Ferner hat er eingeräumt, dass ihm auch das Handelsvolumen und das Volumen der Steuererstattung im Grundsatz aufgrund seiner Einbindung in die operative Umsetzung der Geschäfte bekannt gewesen sind.
Der Angeklagten hat weiterhin eingestanden, dass er es bereits zur Tatzeit jedenfalls für möglich gehalten hat, dass in den Steuererstattungsanträgen der PA. kein Hinweis an das Finanzamt enthalten ist und auch sonst kein Hinweis dahingehend erfolgt, dass den Erstattungsanträgen die in der Anklage beschriebenen CumEx-Trades unter Einschaltung von Leerverkäufern und mit Absprachen unter den Beteiligten zugrunde lagen und deswegen die Erstattung einer Steuer begehrt wird, die zuvor nicht abgeführt oder einbehalten worden ist.
Weiter hat er eingeräumt, dass er es ab Beginn seiner Befassung mit den Strukturen in den Jahren 2008/2009 auch für möglich gehalten hat, dass durch diese Anträge und die anschließenden Erstattungen es zu dem Bezug eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils kommt.
Er hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass er sowohl eine möglicherweise unzutreffende, da unvollständige Steuererklärung als auch den Bezug eines möglicherweise ungerechtfertigten Steuervorteils aus drei Gründen billigend in Kauf genommen habe, nämlich aus Gier, also wegen der Aussicht auf leicht verdientes Geld, wegen des stetigen Kampfes der G. ums Überleben und weil es seinem Ego geschmeichelt habe, sich vom „Turnschuhbanker“ in Sphären der Hochfinanz begeben zu haben.
Der Angeklagte hat schließlich eingeräumt, dass auch die zahlreichen Versuche anderer Beteiligter, sein aufgrund der vorgenannten Gesichtspunkte vorhandenes laienhaftes Störgefühl auszuräumen oder zu überdecken, nicht gelungen seien, das Störgefühl vielmehr zur Tatzeit durchgängig und für ihn deutlich wahrnehmbar vorhanden gewesen sei.
Die eigene geständige Einlassung des Angeklagten in Bezug auf sein Vorstellungsbild, konkret seine Kenntnisse und seinen Willen zur Tatbegehung, erweist sich auch nach kritischer Überprüfung als überzeugend und vorbehaltlos tragfähig, da sie durch das Beweisergebnis im Übrigen insgesamt gestützt und durch dieses ergänzt wird.
So lieferte der Entwurf der Risikoanalyse der GU. dem Angeklagten einen deutlichen Hinweis darauf, dass die CumEx-Geschäfte unzulässig und der erstrebte Steuervorteil ungerechtfertigt sein können. Diesen Hinweis hat der Angeklagte - wie er klargestellt hat - auch als solchen wahrgenommen.
Zum anderen werden die vorgenannten Kenntnisse beziehungsweise das Für-Möglich-Halten der unrichtigen Steuererklärung und des ungerechtfertigten Steuervorteils auch durch E-Mails belegt, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte selbst die mögliche rechtliche Unzulässigkeit erkannt hat und sich vor diesem Hintergrund insbesondere um ein konspiratives Vorgehen bemüht, so etwa seine E-Mails vom 20.11.2009, 11:35 Uhr und vom 31.03.2010, 16:43 Uhr.
In ersterer schlägt der Angeklagte vor, dass eine ausländische neutrale Entität die erforderlichen „Fragen“ stelle und stellt die Frage, ob eine der großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften „gefährlich“ werden könne. Beides zeugt von einem Erfordernis der Geheimhaltung und Verschleierung, das sich wiederum zwanglos mit dem eingestandenen Unrechtsbewusstsein vereinbaren lässt. In der genannten Mail vom 31.03.2010 bezeichnet der Angeklagte im Zusammenhang mit einem Ansinnen der PA. auf Übersendung der Trading Pläne im Zusammenhang mit Gesprächen mit der Finanzverwaltung die Angelegenheit als „tricky one“ und schlägt vor, Dr. U. insoweit einzubeziehen. Auch dies verdeutlicht das Bewusstsein des Angeklagten vom Charakter der Struktur als jedenfalls nicht unproblematisch in Bezug auf deren Offenlegung gegenüber den Finanzbehörden.
Ferner weist etwa die bereits benannte E-Mail von Dr. U. vom 09.04.2010, 10:47 Uhr, mit der er diesem vorwirft, mit Zitronen gehandelt zu haben, den Angeklagten erkennbar darauf hin, dass er mit der Beauftragung und dem Ergebnis des Entwurfs der Risikoanalyse Geld für ein ungewünschtes rechtliches Ergebnis ausgegeben hat. Auch diesen Hinweis hat der Angeklagte - gemäß eigener Einlassung - auch als solchen wahrgenommen.
Schließlich fügen sich die durch die Urkunden bestätigten Angaben des Angeklagten auch vorbehaltlos ein in die Bekundungen der hierzu gehörten Zeugen.
Die Zeugen, konkret E., B. und Dr. U., haben dabei zum einen vollumfänglich und übereinstimmend bestätigt, dass sie davon ausgegangen seien, der Angeklagte habe um die o.a. Umstände - wie vom Angeklagten selbst eingeräumt - gewusst beziehungsweise - bezüglich des Inhalts der Steuererklärung und des nicht rechtmäßig erlangten Steuervorteils - diese für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dies gründend auf ihrem eigenen Eindruck aus einer Mehrzahl von Gesprächen mit dem Angeklagten in der Planungs- und Umsetzungsphase der hiesigen Geschäfte beziehungsweise des L. innerhalb der InvAG.
Die Zeugen haben dabei zudem übereinstimmend ein Bild der intellektuellen Fähigkeiten des Angeklagten und seiner Persönlichkeit gezeichnet, das belegt und unterstreicht, dass der Angeklagte auch vor diesem Hintergrund in der Lage gewesen ist, die maßgeblichen Umstände zu verstehen beziehungsweise für möglich zu halten und sich auf die Tat als solche nicht eingelassen hätte, wenn er sie nicht nachvollzogen und dann letztlich wenigstens gebilligt hätte.
Dass der Angeklagte verstanden hat, dass es bei den geplanten Geschäften um CumEx-Geschäfte gehen würde und wie diese grundsätzlich strukturiert sind, dass sich Leerverkäufer im Ausland beteiligen, dass der Gewinn aus der Erstattung einer vorab nicht abgeführten Kapitalertragsteuer stammt und dass Futures mit den CumEx-Geschäften verbunden werden, haben sowohl zunächst Dr. U. als auch E. eindrücklich belegt und dies mit ihren Wahrnehmungen in Gesprächen über einen Zeitraum teilweise beginnend schon deutlich vor dem eigentlichen Tatzeitraum (über die Planung des Projekts K. Invest beziehungsweise die Planung gemeinsamer CumEx-Geschäfte mit F.) und über den gesamten Tatzeitraum gehend nachvollziehbar, plastisch und eindrücklich begründet. Dr. U. hat dabei unterstrichen, dass es sogar aus seiner Sicht peinlich gewesen wäre, wenn er überhaupt nur versucht hätte, den Angeklagten mit Erklärungen wie „Ausnutzung von Marktineffizienzen“ abzuspeisen, sondern dass er mit ihm offen und bis ins Detail gehend hätte reden müssen, um ihn für gemeinsame Geschäfte gewinnen zu können. Auch E. hat nachvollziehbar bekundet, dass er beim Angeklagten schon zu Beginn ihres Kontakts ein Grundverständnis von CumEx-Geschäften erwartet habe, weil der Angeklagte ja von sich aus gerade im Hinblick auf solche Geschäfte mit ihm Kontakt aufgenommen hatte, dass sich der Eindruck, der Angeklagte habe die Struktur durchdrungen und verstanden, aber dann auch durchgängig in den Gesprächen bestätigt habe.
Aber auch B. hat die auch seiner Sicht vorhandenen Kenntnisse des Angeklagten bezüglich CumEx-Geschäften, der Beteiligung von Leerverkäufern und der Profitquelle nachvollziehbar und detailliert bestätigt und dies plastisch mit den Gesprächsinhalten schon bei der Planung von K. Invest aber auch dem grundlegenden Treffen in Y.B. zur Planung der Geschäfte des L. begründet.
Dass der Angeklagte wusste, dass die CumEx-Geschäfte grundsätzlich mit Futures abgesichert werden, folgt ebenso aus der Aussage von B.. Danach ist dieser Umstand im Zusammenhang mit der Durchführung von CumEx-Geschäften bereits in YC. bei der Planung von K. Invest - deren Geschäftsstruktur nach übereinstimmenden Angaben aller Beteiligter im Kern derjenigen des L. im Folgejahr entsprechen sollte - in Anwesenheit des Angeklagten besprochen worden.
Die Kenntnis des Angeklagten jedenfalls von der grundsätzlichen Höhe des Handelsvolumens und der zu erwartenden Steuererstattung wird belegt durch die Aussagen von E., Dr. U. und B. zu der Einbindung der G. und speziell des Angeklagten in die operative Umsetzung der Geschäfte des L.. Hierzu wird auf die Ausführungen unter sub. B. III. 3. b) verwiesen.
Dass der Angeklagte die Möglichkeit erkannt hat, dass die Steuererklärung der PA. unrichtig und der erstrebte Steuervorteil nicht gerechtfertigt sein könnte, wird zunächst durch die Aussagen insbesondere der Zeugen Dr. U. und B. zu der Entscheidung des Angeklagten für die Beendigung des Projekts K. Invest, zu dem Kommunikationsverhalten des Angeklagten bei dem Planungsgespräch in Y.B. und zu der Entscheidung des Angeklagten zur Einholung einer Stellungnahme von GU. belegt.
Nach der glaubhaften Aussage von B. - die mit der diesbezüglichen Einlassung des Angeklagten übereinstimmt - hat der Angeklagte die Teilnahme an dem Projekt K. Invest vor dem Hintergrund des Entwurfs des BMF-Schreibens abgebrochen, weil er eine rechtliche Unzulässigkeit für möglich gehalten hat.
Insbesondere B. hat ferner glaubhaft bekundet, dass das Verhalten des Angeklagten bei dem Planungsgespräch in Y.B. äußerst kritisch gewesen sei und er gerade die rechtliche Zulässigkeit und den worst case - trotz der Ausführungen von Dr. P. zu einer aus seiner Sicht bestehenden rechtlichen Zulässigkeit - immer wieder in Frage gestellt hat. Zu der Einholung der Stellungnahme von GU. hat Dr. U. glaubhaft bekundet, dass der Angeklagte erkannt hat, welchem Risiko er sich als Vorstand der InvAG möglicherweise aussetzt, und sich vor diesem Hintergrund absichern habe wollen.
Ferner hat der Zeuge Dr. U. aber auch glaubhaft bekundet, dass es sich Dr. P. nie habe nehmen lassen, den Gang des Erstattungsverfahrens - auch dass dieses weiterhin grundsätzlich formalisiert ablaufe und ohne große Einzelfallprüfung - zu erläutern und dass dies auch Thema gegenüber der G. gewesen sei. Dr. P. hätte das Selbstverständnis gehabt, das zu erläutern, auch ungefragt und nicht nur gegenüber dem Angeklagten. Dr. P. und er hätten sich dann damit gebrüstet, dass es beim Fonds-Modell so schnell gehe mit der Steuererstattung.
Schließlich haben die Zeugen B., E. und Dr. U. übereinstimmend die Persönlichkeit des Angeklagten so geschildert, dass er kritisch, verständig und jemand gewesen sei, der die Dinge habe durchdringen und verstehen wollen und - nach ihrer Wahrnehmung - auch verstanden habe.
Wegen der diesbezüglichen Details kann auf die Ausführungen sub. B III. 2. a) verwiesen werden.
Auch die hierdurch belegten intellektuellen Fähigkeiten und die Persönlichkeitseigenschaften des Angeklagten sprechen dafür, dass er sich bei der Entscheidung für eine Beteiligung an der Tat und zur Tatzeit mit den vorgenannten Gesichtspunkten dahingehend vertraut gemacht hat, dass er sie - wie bereits ausgeführt - entweder gewusst hat oder sie jedenfalls für möglich gehalten hat und diese insoweit aus den vorgenannten Gründen billigend in Kauf genommen hat.
Erneut wird auf die Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen, soweit es um die Würdigung der Bekundungen der vorgenannten Zeugen geht.
4. Feststellungen zum Nachtatgeschehen
a) Gewinnverteilung und Schließung des Fonds
Die Feststellungen zur Gewinnverteilung insgesamt, wie auch zum Zufluss des Profits in Bezug auf den Angeklagten persönlich, sowohl in Bezug auf die Höhe als auch die strukturelle Organisation, das heißt die Vereinnahmung zunächst über den der F. zuzurechnenden XX. Fonds im Wege des Pre-Tradings, die Aufteilung des G.-Anteils zwischen den G. Gesellschaften und den beteiligten Individuen, die Unterlegung der Zahlungen mit Scheinverträgen und -rechnungen, die Abreden der Personen auf Seiten der G. zu Verteilung untereinander, der Einbeziehung der SM. Hedge und der Erlangung des personenbezogenen Profitanteils insgesamt durch diese wie auch die Möglichkeit des Zugriffs des Angeklagten auf den ihm zugewiesenen Profitanteil von jedenfalls 1,5 Millionen Euro basieren zunächst auf dessen eigener Einlassung. Der Angeklagte hat die Geschehensabläufe insgesamt wie festgestellt detailliert und unter Zuweisung seines individuellen Anteils in entsprechender Höhe vorbehaltlos entsprechend dem festgestellten Sachverhalt geschildert. Er hat hierbei seinen Vorteil zu keiner Zeit in Abrede gestellt und insbesondere nicht behauptet, dass jemals entgegen seiner Vorstellung und / oder Weisung mit dem G.-anteil im Allgemeinen und / oder mit seinem individualisierten Profitanteil im Besonderen verfahren worden sei. Im Gegenteil sei, nach Eingang des Geldes bei der SM. Hedge, seinen Verwendungswünschen bezogen auf seine dortige Vermögensposition stets vorbehaltlos nachgekommen worden, seien auch im Einzelfall gewisse Abweichungen in Bezug auf die verlangten und letztlich erhaltenen Auszahlungen festzustellen gewesen, die sich aber zwanglos mit den durch ihn in Kauf genommenen Gebühren für die jeweilige Transaktion erklären hätten lassen. Zuzugeben ist, dass allein in Bezug auf die Verwendung des bei der SM. Hedge eingegangen Gewinnanteils des Angeklagten dessen Einlassung im Laufe der Hauptverhandlung durchaus einer gewissen Dynamik unterlag. Dies ändert indes nichts an deren diesbezüglicher Überzeugungskraft insgesamt, im Gegenteil erweist es sich als nachvollziehbar, mehr noch sogar erwartbar, dass angesichts des Zeitablaufs und des Umstandes, dass es sich um in der Regel nicht schriftlich hinterlegte und zudem spontane Auszahlungswünsche handelte, eine detaillierte Erinnerung hieran nicht in jedem Fall vorhanden ist. Letztlich mag dies aber im Ergebnis ohnehin dahinstehen, da der eigentliche und insoweit stets vorbehaltlos eingeräumte Vorteil des Angeklagten bereits mit Eingang seines Gewinnanteils an der Gesamtsumme von 4,8 Millionen bei der SM. Hedge erlangt wurde. Der Angeklagte hat schließlich auch entsprechend den Feststellungen zur Gewinnverteilung an die Investoren und die anschließende Schließung des Fonds berichtet.
Die den Feststellungen entsprechende Einlassung des Angeklagten zur Gewinnverteilung erweist sich überdies als insoweit überzeugend, als sie durch eine Mehrzahl in die Hauptverhandlung eingeführter Urkunden gestützt wird.
Insoweit ist zunächst das „Agreement pertaining to the issue of profit sharing rights“ zwischen der XX. Ltd. und der SM. Hedge Ltd. in IW. zu sehen, welches die ursprüngliche Grundlage der Beteiligung der SM. Hedge in IW. von Seiten der XX. regelt, sowie das Schreiben von SM. Hedge an die XX. Ltd. vom 21.04.2010, mit welchem diese Beteiligungskonstruktion zunächst beendet wurde. Die sodann implementierte Beteiligung der SM. Hedge in QR., und zwar in Höhe von insgesamt 4,8 Millionen Euro, findet ihren Niederschlag in dem Referral Agreement der F. mit der SM. Hedge in QR. vom 02.06.2010 (beinhaltend eine Referral Fee zugunsten der SM. Hedge in Höhe von fünfmal 820.000 Euro, entsprechend 4,1 Millionen Euro) in Zusammenschau mit dem anschließenden Deed of Amendment (eine sechste Referral Fee in Höhe von weiteren 700.000 Euro begründend).
Die Beteiligungen der G. beziehungsweise der InvAG finden ihren Niederschlag in der Rechnung der G. InvAG an F. vom 21.05.2010 über 380.000 Euro sowie dem Beratervertrag / das Investment Advisory Agreement zwischen der G. Bank und der F. UN. SA inklusive Anlage A und der dort enthaltenen Vergütungsregelung. Hieraus folgt ein „Anspruch“ der G. von monatlich 210.000 Euro gegenüber der F. über insgesamt 12 Monate für vermeintlich erbrachte Beratungsleistungen.
Die Einlassung des Angeklagten zur weiteren Verwendung seines persönlichen Profitanteils steht wiederum im Einklang mit dem Jahresabschluss der EG. Stream für das Jahr 2010 und ihrer Gesellschafterliste.
Schließlich und nicht zuletzt wird die Einlassung des Angeklagten bestätigt und ergänzt durch die zur Gewinnverteilung, -vereinnahmung und Auflösung des Fonds gehörten Zeugen.
So hat zunächst B. als Vertreter der G. und Profiteur in eigener Person im Einklang mit den Angaben des Angeklagten zusammengefasst bekundet, dass die G.-Seite insgesamt mit einem Anteil in der festgestellten Höhe, vereinnahmt über nicht leistungshinterlegte Scheinverträge, profitiert habe, die Gründung der SM. Hedge auf seine Initiative unter Einbindung des ihm bekannten EV. erfolgt sei und hierein der Betrag tatsächlich geflossen sei, und zwar in der festgestellten Höhe, der den aus den Reihen von G. beteiligten Personen zugewiesen werden sollte. In Bezug auf die Binnenverteilung zwischen den individuellen Profiteuren bei G. habe man dies im Führungstrio wie festgestellt vorab vereinbart, wobei dahinstehen kann, ob dieses Treffen in EI. - wie der Zeuge bekundet hat - oder andernorts - entsprechend der Einlassung des Angeklagten - stattgefunden hat. B. hat weiter ausgesagt, dass er erster Ansprechpartner des Angeklagten hinsichtlich der Verwendung dessen Profitanteils gewesen sei und er stets und vorbehaltlos den Wünschen des Angeklagten, die er wiederum EV. vermittelt habe, entsprochen habe. Das letztlich erfolglose Investment in Immobilienprojekte im XU. mit Gewinnanteilen des Angeklagten sei auch mit dessen ausdrücklicher Zustimmung erfolgt.
Soweit der Zeuge B. bekundet hat, dem Angeklagten seien über die festgestellten, durch diesen benannte Beträge hinaus weitere Zahlungen aus der SM. Hedge zugeflossen, hat die Kammer zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass dies nicht erfolgt ist, da für die Kammer Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Zeugen B. insoweit verblieben sind, ohne dass dessen grundsätzliche Glaubhaftigkeit dadurch in Abrede gestellt würde. Insoweit ist neben dem Zeitablauf zu erkennen, dass sämtliche Vereinnahmungen aus dem Vermögen der SM. Hedge durch den Angeklagten jeweils spontan und beleglos erfolgten.
Der Zeuge E. hat aus Sicht der F. zur Gewinnverteilung, die letztlich der Vorabsprachen entsprochen habe, im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten und den Aussagen des B. bekundet. Er hat insoweit auch und insbesondere die verdeckte Entnahme von Gewinnanteilen durch die F. über den Leopard Fonds eingeräumt, sodann weiter zur Beteiligung von F. sowie Dr. U. und Dr. P. aus dem XX., letzterer unter Zuweisung des Profits in die von jenen kontrollierte OAK-Struktur bekundet. E. hat überdies freimütig bekundet, dass es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen F. und G. beziehungsweise F. und der SM. Hedge um bloße Scheinverträge gehandelt habe. Die dort enthaltenen Leistungen seien weder geschuldet gewesen noch werthaltig erbracht worden. Es hätte allein ein Leistungsgrund geschaffen werden müssen zur Weiterleitung der nicht unerheblichen, aus rechtlich zumindest fragwürdigen Geschäftsstrukturen stammenden Gewinne. Hierbei hat E. auch das Zahlenwerk in Bezug auf die Beteiligung der G.-Seite wie auch die zugunsten der SM. Hedge tatsächlich erbrachte Zahlung bestätigt.
Dr. U. schließlich hat eingeräumt, dass er und Dr. P. über die OAK-Strukturen ihren Gewinnanteil erlangt haben und im Übrigen aus seiner Sicht - soweit er hierin überhaupt eingebunden war - die weitere Gewinnverteilung, wie durch den Angeklagten berichtet, bestätigt.
Erneut wird in Bezug auf die Bewertung der Aussagen der Zeugen B., E. und Dr. U. auf die Ausführungen sub. B. III. 2. a) verwiesen.
Ergänzend wird in Bezug auf die Gewinnverteilung zugunsten der Investoren und die Schließung des Fonds jenseits der diesbezüglichen, übereinstimmenden Angaben des Angeklagten sowie B. auf die Rückgabeerklärungen der Investoren, die Schließungsmitteilung, den Vorstandsbeschluss der G. InvAG und den Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrates vom 06.04.2011 verwiesen, die allesamt in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind.
b) Jahresabschluss der G. InvAG
Dass für die G. InvAG ein Jahresabschluss zum 30.11.2010 erstellt wurde, hat der Angeklagte berichtet. Im Übrigen wird auf die im Wege des Urkundsbeweises eingeführte Auftragsvereinbarung für Prüfungs- und Beratungsleistungen nach dem InvStG vom 10.05.2010, den Jahresabschluss der G. InvAG zum 30.11.2010 mit Anlagen zum L. als solchen, den Lagebericht der G. InvAG für 2010 und den Prüfungsbericht zum Jahresabschluss zum 30.11.2010 verwiesen.
c) Berufsträgerbescheinigungen
Der Angeklagte hat sich in Bezug auf die Erstellung von Berufsträgerbescheinigung dergestalt eingelassen, dass solche - ungeachtet der Verpflichtung hierzu - nach dem Ende der Dividendensaison durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft IK. erstellt und sodann im Nachgang der Finanzverwaltung zur Verfügung gestellt worden seien, wobei es Dr. P. gewesen sei, der für die Einbindung der mit ihm assoziierten IK. gesorgt habe. Der Angeklagte hat überdies eingeräumt, dass, soweit in der Berufsträgerbescheinigung bestätigt werde, dass den Geschäften keine Absprachen zugrunde lagen, dies nicht der Wahrheit entspreche, denn ihm sei bereits zur Tatzeit klar gewesen, dass die Struktur nur zuverlässig funktioniere, wenn und soweit die Trades vorab abgesprochen werden, wobei nicht auszuschließen sei, dass dies vermittelt durch Intermediäre erfolgt sei, was nach seinem Verständnis aber in der Sache nichts am Vorliegen von Absprachen als solchen ändere.
Der Inhalt der Berufsträgerbescheinigungen wie auch die Feststellung in Bezug auf die zuvor erfolgte Bestätigung seitens der InvAG und der Inhalt eben jener Bestätigung folgen aus den insoweit verlesenen Urkunden selbst. Ergänzend wird zudem auf das Schreiben der IK. an die G. InvAG vom 29.03.2011 verwiesen, mit welchem die (Neu-) Erstellung der Berufsträgerbescheinigung unter Beifügung ergänzender Unterlagen der InvAG gegenüber mitgeteilt wurde.
Im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten hat auch B. ausgesagt, dass es Dr. P. gewesen sei, der die IK., die schließlich tätig geworden sei, beigebracht habe.
Dr. U. wiederum hat bestätigend zur Einlassung des Angeklagten und diese zugleich ergänzend ausgesagt, dass man zwar wohl nicht zur rückwirkenden Erstellung einer Berufsträgerbescheinigung für den L. verpflichtet gewesen sei, man sich aber angesichts der ab dem folgenden Jahr auch für Publikumsfonds geltenden Pflicht gleichwohl zur Erstellung einer solchen entschlossen habe. Die IK. sei ein Kontakt von Dr. P. gewesen. Der Inhalt der Bescheinigung sei natürlich materiell unzutreffend soweit dort das Nichtvorliegen von Absprachen bestätigt werde, aus Sicht der IK. sei deren Bestätigung jedoch „richtig“ gewesen, da man jenen das gesamte Bild schlicht nicht gezeigt habe.
d) Jahresabschlussprüfung durch GU.
Die Feststellungen zur Jahresabschlussprüfung der G. InvAG zum 30.11.2010, dem Inhalt des Prüfungsberichts - soweit festgestellt - sowie insbesondere zu den dort enthaltenen Risikohinweisen und der Änderung derselben auf Intervention des Angeklagten im Benehmen mit Dr. U. und Dr. P. beruhen ebenfalls auf der Einlassung des Angeklagten, der solche Inhalte - auf Vorhalt - und derartige Vorgänge vorbehaltlos bestätigt hat.
Seine Einlassung wird bestätigt durch den im Wege des Urkundsbeweises als Anlage zu einer E-Mail vom 08.06.2011 in Auszügen eingeführten Entwurf des Prüfungsberichts und den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten finalen Bericht als solchen sowie den Vergleich beider Versionen, namentlich in Bezug auf die Passagen zur Risikobewertung.
Auch B. hat - in Übereinstimmung mit dem Angeklagten - angegeben, dass man bei G. angesichts der detaillierten Risikohinweise des Entwurfs „Bedenken“ gehabt habe, man sodann Dr. U. und Dr. P. um Unterstützung gebeten habe und letztlich die ursprünglichen Risikoausführungen nach Intervention „wesentlich entschärft“ worden seien, womit sich die Beteiligten bei GU. „zähneknirschend“ einverstanden erklärt hätten.
Dr. U. hatte an einen derartigen Vorgang zwar keine konkrete Erinnerung mehr, erklärte aber auf Vorhalt, dass die Tatsache, dass man im Entwurf ursprünglich enthaltene offene Risikohinweise im Weiteren abgemildert habe, durchaus „Sinn“ mache.
e) Weitere Entwicklung G.
Die Feststellungen zur weiteren Entwicklung der G. - einschließlich des Ausscheidens des Angeklagten wie auch B. dort - beruhen auf den insoweit vollumfänglich übereinstimmenden Angaben des Angeklagten und des B., die jeweils für sich detailliert und aus eigener Erinnerung die Vorgänge wie dargestellt geschildert haben.
f) Rückforderungsverfahren
Soweit die Kammer den Sachverhalt der Rückforderung gegenüber der PA. festgestellt hat, folgt dieser in erster Linie aus den im Wege des Urkundsbeweises in die Hauptverhandlungen eingeführten Rückforderungsbescheiden zur Hauptforderung und zu den Zinsen vom 30.04.2019 sowie der Auskunft des Finanzamts LD. vom 20.03.2024 in Verbindung mit einem Vermerk vom 13.03.2024 zum aktuellen Sachstand des Verfahrens.
Bestätigt und ergänzt wird diese Urkundslage durch die Aussagen der hierzu gehörten Zeugin WH., seinerzeit nicht allein Sachbearbeiterin beim Finanzamt LD. in Bezug auf das Erstattungsverfahrens, sondern auch in den Vorgang der Rückforderung im Jahr 2019 eingebunden. Die Zeugin hat in diesem Zusammenhang bekundet, dass Ende 2018 die Steuerfahndungsstelle LD. auf sie zugekommen sei und ihr mitgeteilt habe, dass entsprechende Rückforderungen verbescheidet werden müssten. Sie habe dann einen zusammenfassenden Kurzbericht erhalten, der die relevanten Zahlen enthielt und auf Grundlage dessen die Rückforderungsbescheide erlassen.
g) Zivilgerichtliches Verfahren
Zum gegen ihn anhängigen zivilgerichtlichen Verfahren, dem Inhalt und Stand desselben hat sich der Angeklagte entsprechend den hierzu getroffenen Feststellungen eingelassen, ohne dass die Kammer einen Anlass gefunden hätte hieran - wie auch an seiner Einlassung im Übrigen - zu zweifeln.
h) Strafverfahren und Aufklärungsbeiträge
Die Feststellungen zum Ursprung, Ablauf und Gang des Ermittlungs- und Strafverfahrens beruhen zunächst auf den Bekundungen der hierzu vernommenen Zeugen PB. und JS., die als jeweils verantwortliche Ermittlungsperson hierzu entsprechend dem durch die Kammer erkannten Sachverhalt ausgesagt haben, wobei die Kammer ihren sich gegenseitig ergänzenden und zugleich bestätigenden Angaben vorbehaltlos Glauben geschenkt hat, zumal sich diese nahtlos einfügen in die Bekundungen des Angeklagten selbst, soweit dieser berichtet hat, wann und in welcher Form ihn jeweils die seine Person betreffenden Ermittlungen erreicht haben. Den Aussagen der vorgenannten Zeugen hat die Kammer auch und insbesondere die festgestellte verzögerte Bearbeitung angesichts der nicht hinreichenden personellen Ausstattung wie auch der mit dem Wechsel in der Ermittlungskommission entstehenden Einarbeitungszeiten entnommen.
In Bezug auf den Umfang und die Bedeutung der durch den Angeklagten bereits im Ermittlungsverfahren und bis in die Hauptverhandlung geleisteten Aufklärungsbeiträge hat sich die Kammer ebenfalls zunächst auf die Bekundungen der Zeugen PB. und JS., darüber hinaus aber auch und insbesondere auf die umfassende und detaillierte Auskunft der Staatsanwaltschaft hierzu am zehnten Verhandlungstag gestützt, ergänzt durch ihre eigenen Erkenntnisse hinsichtlich der im Rahmen der Verhandlungstermine geleisteten Aufklärung.
Das Verständigungsverfahren und die teilweise Verfahrenseinstellung sind Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Kammer gewesen.
C. Rechtliche Würdigung
Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig.
I. Fehlen von Verfahrenshindernissen - keine Verjährung
Es liegen keine Verfahrenshindernisse vor, insbesondere ist keine Verfolgungsverjährung gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB eingetreten.
Im vorliegenden Fall beträgt die Verjährungsfrist gemäß § 376 Abs. 1 AO in der seit dem 29.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO fünfzehn Jahre. Das benannte Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung wegen großen Ausmaßes liegt vor (vgl. dazu nachfolgend D. I.).
Bei Inkrafttreten der Regelung am 29.12.2020 war die Tat auch noch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist begann frühestens im Jahre 2010 zu laufen. Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung zu diesem Zeitpunkt. Dementsprechend begann die Verjährungsfrist aufgrund der Genehmigung des letzten Anrechnungsantrags durch das Finanzamt LD. vorliegend nicht vor dem 08.07.2010 zu laufen, da die Tat frühestens dann im Sinne des § 78a Satz 1 StGB vollendet beziehungsweise beendet war.
Die vor Inkrafttreten des § 376 Abs. 1 AO n. F. geltende zehnjährige Verjährungsfrist war auch bei Inkrafttreten der Neuregelung am 29.12.2020 noch nicht abgelaufen. Denn die Verjährungsfrist wurde bereits vor ihrem Ablauf gemäß § 78c Abs. 1 StGB durch die Bekanntgabe gegenüber dem Angeklagten, dass gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, spätestens mit Durchsuchung an seiner Privatanschrift im November 2016 und seiner Vernehmung als Beschuldigter zur Sache ab Oktober 2017 unterbrochen.
II. Steuerhinterziehung
Der Angeklagte hat sich der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig gemacht. Die bei dem Finanzamt LD. eingereichten Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. für die Monate April bis Juni 2010 enthielten - dem Angeklagten zuzurechnende - unrichtige und unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, aufgrund derer von der Steuerverwaltung nicht gerechtfertigte Steuervorteile in Höhe von insgesamt 92.006.906,05 Euro gewährt wurden. Im Einzelnen:
1. Auslegung der Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen
Die monatlichen Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. für die Monate April bis Juni 2010 enthielten hinsichtlich des L. jeweils die steuerlich erhebliche Angabe, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge in Höhe von insgesamt 92.006.906,05 Euro auf Kapitalerträge einbehalten und abgeführt worden sind.
Durch den mit Gesetz vom 16.07.2009 neu gefassten und erstmals für Kapitalerträge nach dem 31.12.2009 anzuwendenden § 11 Abs. 2 InvStG wurde das Erstattungsverfahren für auf Kapitalerträge eines inländischen Investmentvermögens einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuern dahingehend geändert, dass bei Kapitalerträgen nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG, mithin auch bei Dividenden und Dividendenkompensationszahlungen, die Erstattung gegenüber dem inländischen Sondervermögen durch deren Depotbank erfolgen konnte. Die Depotbank hatte in diesem Fall nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG i. V. m. § 44b Abs. 6 Satz 3 EStG die Summe der Erstattungsbeträge ihrerseits in der gegenüber dem eigenen Betriebsstättenfinanzamt einzureichenden Steueranmeldung gesondert anzugeben und von der von ihr abzuführenden Kapitalertragsteuer abzusetzen.
Erforderlich für die Steuererstattung gegenüber dem Investmentvermögen durch die Depotbank war nach § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG, dass die Steuern zuvor auf Kapitalerträge des inländischen Investmentvermögens einbehalten und abgeführt worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 60). Dass auch im Verhältnis der Depotbank zum Fiskus eine Erstattung nur in Betracht kam, wenn die Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen zuvor einbehalten und abgeführt worden waren, folgt aus § 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG i. V. m. § 44b Abs. 6 Satz 2 EStG, wonach die Depotbank gegenüber dem Fiskus für zu Unrecht gewährte Steuererstattungen einzustehen hatte.
Wurden Erstattungsbeträge nach § 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG i. V. m. § 44b Abs. 6 Satz 3 EStG in die hierfür vorgesehene Zeile 10 des Steuervordrucks für die monatlichen Kapitalertragsteueranmeldungen der Depotbanken eingetragen, war dem die Erklärung zu entnehmen, dass sämtliche Voraussetzungen für die Steuererstattung tatsächlich vorliegen sollen. Erklärt wurde insoweit, dass die eingetragenen Beträge als Steuern auf Kapitalerträge tatsächlich einbehalten und abgeführt worden sind.
Der Umfang der für den Steuerpflichtigen bestehenden Mitteilungspflichten ergibt sich dabei aus dem Gesetz. Insoweit gilt, dass - ungeachtet des unzweifelhaft bestehenden Rechts, die unter den rechtlich zulässigen jeweils steuerlich günstigste Gestaltungsform zu wählen - den Finanzbehörden stets der jeweils zugrunde zu legende Gesamtsachverhalt nicht nur zutreffend, sondern auch vollständig vorzutragen ist, um den Erklärungsempfänger überhaupt in die Lage zu versetzen, das tatsächliche Geschehen rechtlich hinreichend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.1990 - 3 StR 90/90, juris, Rn. 71 ff.). Es existiert mithin eine Offenbarungspflicht auch und insbesondere für diejenigen Sachverhalte, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist (vgl. BGH Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, juris, Rn. 26). Unterlässt der Steuerpflichtige die Mitteilung derart rechtlich zweifelhafter, zur Beurteilung des Gesamtgeschehens jedoch relevanter Umstände, kann die Finanzbehörde den Vortrag nur dergestalt verstehen, dass solche Umstände gerade nicht vorliegen. Es gilt zudem, dass bei Einreichung der Steuererklärung auf einem amtlichen Vordruck im Sinne des § 150 Abs. 1 AO der Erklärende zum Ausdruck bringt, er habe mit dessen Inhalt sämtliche erheblichen Umstände vollständig erklärt (Grötsch in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO, Rn. 185).
In den in Zeile 10 der Kapitalertragsteueranmeldung der PA.-Bank für April, Mai und Juni 2010 eingetragenen Beträgen waren die von dieser zuvor an den L. insgesamt ausgekehrten 92.006.906,05 Euro rechnerisch vollumfänglich enthalten. Dementsprechend hat die PA. im Rahmen der vorbezeichneten Kapitalertragsteueranmeldungen die steuerlich erhebliche Tatsache erklärt, dass im Umfang von 92.006.906,05 Euro Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge auf Kapitalerträge tatsächlich einbehalten und abgeführt worden sind. Dies war aber tatsächlich bezogen auf die maßgeblichen Kompensationszahlungen nicht der Fall (siehe hierzu sub. C. II. 3.).
2. Tätigen der Angaben gegenüber einer Finanzbehörde
Die Kapitalertragsteueranmeldungen für April bis Juni 2010 wurden von dem dort zuständigen Mitarbeiter der PA. beim Finanzamt LD. und folglich auch bei einer Finanzbehörde im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5, § 370 Abs. 1 AO eingereicht.
3. Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Angaben
Die Erklärung gegenüber dem Finanzamt LD. im vorgenannten Sinne war unrichtig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, denn Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge waren auf Kapitalerträge des L. gerade nicht einbehalten und abgeführt worden. Die materiellen Voraussetzungen der mit der Erklärung begehrten Anrechnung eines solchen Betrages lagen entgegen der damit einhergehenden Behauptung nicht vor.
Weiterhin waren die Angaben (auch) unvollständig, denn die für die Beurteilung des steuerlichen Sachverhalts relevanten Umstände, namentlich die Tatsache, dass es sich um Leerverkäufe handelte, lediglich Dividendenkompensationszahlungen gezahlt wurden, hierauf keine Steuern einbehalten worden waren und den Transaktionen Absprachen der Beteiligten zugrunde lagen, wurden entgegen der aus § 90 Abs. 1 Satz 2 AO folgenden Pflicht zur Offenlegung und Vollständigkeit steuerlich erheblicher Umstände nicht mitgeteilt. Der Erklärungsempfänger, hier die zuständigen Mitarbeiter des Finanzamtes LD., namentlich die Zeugin WH. als Sachbearbeiterin, war mangels Kenntnis der konkreten Umstände der Transaktionen schon nicht in der Lage zu prüfen, ob die Erstattungsvoraussetzungen vorlagen. Die Finanzbehörde in eine solche Lage zu versetzen, ist jedoch die Pflicht des Erklärenden und zwar unabhängig davon, welche Prüfung sodann tatsächlich durch die Finanzverwaltung im Einzelfall vorgenommen wird. Dem wurde die Erklärung nicht gerecht. Im Einzelnen:
a) Keine Zurechnung der Dividenden
Zunächst sind die von den aktienführenden Unternehmen (Emittenten) auf die Aktien ausgeschütteten Dividenden dem L. im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Leerverkaufstransaktionen nicht zuzurechnen. Da die schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte jeweils schon vor den Gewinnverteilungsbeschlüssen unter Einschaltung eines Leerverkäufers abgeschlossen, die Aktienbuchungen aber erst nach diesem Zeitpunkt vollzogen wurden, hat der L. nicht die von den Emittenten der Aktien ausgeschütteten Dividenden, sondern lediglich die Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmt, mit denen die Aktienverkäufer belastet wurden.
Kapitalerträge in Gestalt von Dividenden werden nur von demjenigen bezogen, dem im maßgeblichen Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses die Aktien nach § 39 Abs. 1 oder Abs. 2 AO zuzurechnen sind (FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 72; FG Köln, Urteil vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17, juris Rn. 235). Die Voraussetzungen einer der in § 39 AO normierten Tatbestände wurden durch den L. jedoch frühestens nach den Hauptversammlungen der aktienführenden Unternehmen und damit nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen erfüllt, da die schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte jeweils mit Leerverkäufern abgeschlossen und die Aktienbuchungen jeweils erst nach den Hauptversammlungen vorgenommen wurden.
Der L. hat im Zeitpunkt des jeweiligen Gewinnverteilungsbeschlusses aber weder die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 AO noch diejenigen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO verwirklicht:
Das zivilrechtliche Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 1 AO ging hinsichtlich sämtlicher Aktiengattungen erst mit den tatsächlichen Aktienbuchungen im Depot des L. und damit nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen über (zu den Voraussetzungen des zivilrechtlichen Eigentumserwerbs bei girosammelverwahrten Aktien FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 74; FG Köln, Urteil vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17, juris Rn. 242; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 73; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 29).
Auch die Voraussetzungen für eine Zurechnung der Aktien über das so genannte „wirtschaftliche Eigentum“ im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO lagen im Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse zugunsten des L. nicht vor. Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass der Fonds die Herrschaft über die Aktien im Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse in einer Weise ausgeübt hat, dass er die zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich hätte ausschließen können. Dies war vorliegend aber gerade nicht gegeben, da die Leerverkäufer dem L. mangels eigenen Aktienbestandes eine entsprechende Herrschaftsposition gar nicht verschaffen konnten. Da zwischen den tatsächlichen Aktieninhabern und dem L. zum maßgeblichen Zeitpunkt keinerlei Rechtsbeziehung bestand, wurden die ursprünglichen Aktieninhaber durch die nur relativ wirkenden Kaufverträge zwischen dem Fonds und den Leerverkäufern in ihrer Verfügungsgewalt über die Aktien auch nicht eingeschränkt. Auch eine „aktive Nutzungsmacht“, die vom BFH als mögliches weiteres abstraktes Zurechnungskriterium angedacht wird (vgl. BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris, Rn. 36), hatte der L. zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nicht inne, da ihm die Original-Dividende, und damit das Recht, wie ein Eigentümer Nutzungen zu ziehen, gerade nicht zustand. Daher waren die Aktien den Aktieninhabern im Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse nach dem Regeltatbestand des § 39 Abs. 1 AO auch weiterhin zuzurechnen (vgl. BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 38, 43; BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 78).
Aufgrund des eindeutigen Exklusivitätsverhältnisses zwischen § 39 Abs. 1 und Abs. 2 AO, wonach die Aktien entweder nur dem zivilrechtlichen oder dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sind, scheidet auch eine gleichzeitige Zurechnung der Aktien zugunsten des zivilrechtlichen Eigentümers und des Fonds aus (vertiefend und in Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung Anzinger, RdF 2012, 394, 400 ff.; Brandis, FS Gosch, 2016, S. 37, 44 f.; Bruns, DStR 2010, 2061, 2062 f.; ders., DStZ 2011, 676, 680; Florstedt, FR 2016, 641 ff., 651; ders., NZG 2017, 601, 603 ff.; ders. StuW 2018, 216, 221 f.; Fu, in: Gosch, AO/FGO, 161. Lieferung, § 39 Rn. 99; Haarmann, BB 2018, 1623, 1635; Nickel, Die steuerstrafrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften, 2021, S. 168 f.; Pflaum, StBp 2015, 185, 189; Ratschow, in: Klein, AO, 16. Aufl., § 39 Rn. 52; Rau, DStR 2010, 1267, 1271; ders., FR 2014, 1012, 1018 f.; ders., DStR 2017, 1852, 1854 f.; Schön, RdF 2015, 115, 121; Spengel, FR 2017, 545, 547; ders./Eisgruber, DStR 2015, 785, 787 f.; HQ., Zivilrechtliche Folgen steuerlicher Rechtsirrtümer bei Cum-/Ex-Geschäften, 2018, S. 67 f., 76; ders., DStR 2018, 1976, 1977; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 79; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 38).
Anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung zum Jahressteuergesetz 2007. Dieses sollte gerade bewirken, dass in den hier gegenständlichen CumEx-Gestaltungen „so viel Quellensteuer erhoben [wird], wie bei den Anteilseignern später steuerlich berücksichtigt wird“ (BT-Drs. 16/2712, S. 47 f.). Dieses eindeutige gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn ein Leerkäufer die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AO stets bereits im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses erfüllte und er deshalb zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer unabhängig davon berechtigt wäre, ob auf der Ebene des Leerverkäufers ein weiterer Steuerabzug stattgefunden hat.
b) Keine Steuereinbehalte und -abführungen auf Kompensationszahlungen
Hat der L. damit unmittelbar keine Dividenden vereinnahmt und ist ihm eine derartige Vereinnahmung durch Dritte (die jeweiligen zivilrechtlichen Eigentümer) nicht zuzurechnen, handelte es sich bei den in den Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Kapitalerträgen um so genannte Dividendenkompensationszahlungen. Aus diesen wurden jedoch keinerlei Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge einbehalten.
Zwar hat der BFH entschieden, dass von einer Erhebung der Kapitalertragsteuer auszugehen ist, sobald sie vom Entrichtungspflichtigen der Kapitalertragsteuer für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge einbehalten wurde, so dass es auf die Abführung der Steuer an das Finanzamt nicht ankommt (BFH, Urteil vom 23.04.1996 - VIII R 30/93, juris Rn. 14). Doch auch dann ist es als Grundvoraussetzung notwendig, dass die Steuern zuvor tatsächlich ordnungsgemäß einbehalten worden sind.
Ein solcher Steuereinbehalt auf die Dividendenkompensationszahlung hat hier aber gerade nicht stattgefunden. Die seitens der Leerverkäufer eingeschalteten Abwicklungsbanken haben keinen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende zu dem Zweck der Weiterleitung dieses Betrages an den Fiskus erhalten, ein Steuerabzug i.S. des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG auf die Kompensationszahlung fand nicht statt. Als solcher ist insbesondere auch nicht die Zahlung der Bruttokaufpreise an die Kreditinstitute der Leerverkäufer zu deuten (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 69).
Da sich der Erklärungsgehalt der gegenüber dem Finanzamt LD. getätigten Angaben neben dem vermeintlichen Steuereinbehalt auch darauf erstreckt, dass die Steuern, deren Erstattung beantragt wird, tatsächlich an den Fiskus abgeführt worden sind, folgt die Unrichtigkeit der Angaben bereits hieraus.
Die in den Anträgen enthaltenen Angaben sind ferner auch nicht deswegen richtig, weil die Emittenten auf die von ihnen ausgeschütteten Dividenden Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge tatsächlich einbehalten und abgeführt haben. Denn diese Steuereinbehalte und -abführungen beziehen sich ausschließlich auf die Dividenden und wirken dementsprechend allein für die tatsächlichen Bezieher der Dividenden (BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 66 ff.).
Die gemachten Angaben waren auch unvollständig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Der nicht erfolgte Steuerabzug auf die von dem L. allein bezogene Dividendenkompensationszahlung war mitteilungspflichtig, da hieraus bei zutreffender Rechtsanwendung das Fehlen der Voraussetzungen einer Steueranrechnung nach § 31 Abs. 1 KStG [VZ 2007-2011] i.V.m. § 36 Abs. 2 EStG [VZ 2007-2011] folgt.
Dem Finanzamt LD. ist vor Beendigung der Tat auch nicht auf sonstige Weise - weder in dem Vorabschreiben der PA. vom April 2010 noch später auf anderem Wege - Mitteilung davon gemacht worden, dass der L. lediglich Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmt hat, auf die ein Einbehalt sowie eine Abführung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen jeweils nicht vorgenommen wurde. Auch wurden dem Finanzamt LD. keinerlei Details der den Erstattungsanträgen zugrundeliegenden Transaktionen mitgeteilt, aus denen das Finanzamt diese Umstände hätte schlussfolgern können.
Wären dem Betriebsstättenfinanzamt demgegenüber - wie geboten - die der Erstattung zugrundeliegende Geschäfte konkret und transparent ihrem Wesen nach mitgeteilt worden, namentlich der hiermit verbundene Umstand, dass eine Steuer zur Erstattung beantragt wird, die zuvor nicht einbehalten wurde, so wäre der Vorgang innerhalb des Finanzamts angehalten und einer eingehenden Prüfung unterzogen worden und es wäre im Ergebnis nicht zu der Erlangung der Steuervorteile wie sogleich sub. C. I. 4. dargestellt gekommen.
4. Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile
Aufgrund der unrichtigen beziehungsweise unvollständigen Angaben kam es zu Erstattungen in Höhe von 92.006.906,05 Euro und dadurch zur Gewährung nicht gerechtfertigter Steuervorteile durch das Finanzamt LD.. Die Erstattungen waren nicht gerechtfertigt, da hierfür nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG, § 44b Abs. 6 Satz 3 EStG ein vorheriger Einbehalt und eine vorherige Abführung der Steuern erforderlich gewesen wären, was indes unterblieben war.
Die nicht gerechtfertigten Steuervorteile in Gestalt der Steuererstattungen sind auch gerade auf die unrichtigen Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen zurückzuführen. Wäre im Rahmen der monatlichen Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. nicht die unzutreffende Erklärung abgegeben worden, dass Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge in entsprechender Höhe einbehalten und abgeführt worden waren, wäre es nicht zu den hier konkret gegenständlichen Steuererstattungen gekommen (s.o.).
Dass die Finanzverwaltung die erstatteten Steuern im Jahr 2019 von der PA. zurückgefordert und in der Folge eingezogen hat, ist, unabhängig davon, dass die PA. die zugrundeliegenden Bescheide weiterhin gerichtlich anficht, unerheblich, da die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet und auch beendet war.
5. Täterschaft des Angeklagten
Der Angeklagte hat den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO täterschaftlich verwirklicht. Dem steht nicht entgegen, dass er selbst weder an der Erstellung, noch an der Abgabe der Kapitalertragsteueranmeldungen für die Monate April bis Juni 2010 mitgewirkt hat. Denn die in den Erklärungen jeweils enthaltenen unrichtigen Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen sind ihm zuzurechnen. Ein Geschehensablauf, der das Verhalten des Angeklagten als straflos oder als bloße Teilnahme erscheinen ließe, kommt nicht in Betracht.
a) Täterschaftliche Tatbeteiligung
Die Beteiligung des Angeklagten an den Geschehensabläufen im Vorfeld der Unterzeichnung und Einreichung der Kapitalertragsteueranmeldungen für die Monate April bis Juni 2010 der PA. ist als das Handeln eines (Mit-) Täters zu beurteilen.
Ob sich das Handeln eines Angeklagten als täterschaftliche Beteiligung darstellt oder allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit begründet, ist vom Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Maßgebliche Kriterien für die Bewertung, ob ein Tatbeteiligter als Mittäter oder Teilnehmer einzustufen ist, sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat sowie der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen müssen (BGH, Beschlüsse vom 08.06.2017 - 1 StR 188/17, juris Rn. 3; vom 26.11.2019 - 3 StR 323/19, juris Rn. 7; vom 12.08.2021 - 3 StR 441/20, juris Rn. 50).
Hiervon ausgehend ist der Angeklagten (Mit-) Täter.
Zwar hat der Angeklagte die Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. Bank für die Monate April bis Juni 2010 nicht selbst abgegeben oder unmittelbar veranlasst, aber er hat als „Zentralfigur“ so maßgeblich zum Gelingen der von den Beteiligten geplanten Struktur beigetragen, dass ohne ihn eine Tatverwirklichung in der konkreten Konstellation nicht möglich gewesen wäre. So lagen die vom Angeklagten erbrachten Beiträge zwar im Vorfeld der eigentlichen Tat, also zeitlich vor der Abgabe der unrichtigen Kapitalertragsteueranmeldungen, jedoch waren seine Tatbeiträge für die Ermöglichung dieser Taten von zentraler Bedeutung.
Die Funktion des Angeklagten und die durch ihn ausgeübten Handlungen, beginnend mit seiner Beteiligung an der Planung der Transaktionen des Jahres 2010 vor Beginn der Dividendensaison, der Gründung der G. InvAG zur Umsetzung der Handelsstruktur, dem Aufsetzen und der Verwaltung in Form jedenfalls der Beteiligung am im Hause G. verbliebenen Risikoreporting des L. lassen die Rolle des Angeklagten als beherrschend und für das Gelingen der Tat ausschlaggebend erscheinen. Der Angeklagte war vom Beginn der Planungsphase in die wesentliche Kommunikation sämtlicher Beteiligter eingebunden, so dass er stets über den Fortgang der Planung und die Umsetzung der Handelssaison 2010 informiert war.
Wäre es für den Angeklagten nicht möglich gewesen, die für das Gelingen der Handelsstruktur notwendige Infrastruktur aufzusetzen, namentlich die Gründung der InvAG und des L., wären die Taten insgesamt (jedenfalls in der konkreten Form) nicht durchführbar gewesen. Folgerichtig hatte der Angeklagte auch die Tatherrschaft, da die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom seinem Willen abhingen. Hierbei war es regelmäßig der Angeklagte, der die im Zusammenhang mit der Struktur erforderlichen Vertragswerke für die G. beziehungsweise die InvAG zeichnete. Der Angeklagte war nicht zuletzt Vorstand der InvAG, deren Gründung gerade auf die beabsichtigte CumEx-Struktur zurückging und unter deren Dach der L. letztlich operierte.
Zudem hatte der Angeklagte aber auch ein besonders hohes eigenes Interesse an der Durchführung der CumEx-Geschäfte. Denn entsprechend seiner zentralen Rolle bei der Vorbereitung, Aufsetzung und Umsetzung der CumEx-Geschäfte sollte er auch in nicht unerheblichem Umfang an den Taterlösen partizipieren. Letztlich vereinnahmte die G.-Seite insgesamt absprachegemäß 22 Prozent der angefallenen Gewinnanteile, umgerechnet rund 7,7 Millionen Euro, wovon der Angeklagte persönlich in Höhe von 1,5 Millionen Euro profitierte.
Darüber hinaus war aus Sicht des Angeklagten die erfolgreiche Durchführung der Geschäfte dem weiteren - insbesondere wirtschaftlichen - Fortkommen der G. Bank zuträglich und für ihn hochwillkommen. So hatte sich die Bank vor den gegenständlichen CumEx-Geschäften auf den Vertrieb von Managed Futures spezialisiert und damit anfangs nur recht bescheidene Gewinne erzielt. Wenngleich es der G. nach ihrem Übergang zu einer Wertpapierhandelsbank gelang, kostendeckend zu agieren und ihren Mitarbeitern - jedenfalls zeitweise - ein Gehalt auszuzahlen, blieben die großen wirtschaftlichen „Sprünge“ jedoch aus. Für den Angeklagten stellten sich die als finanziell äußerst lohnenswert beworbenen CumEx-Geschäfte auch deshalb als interessant dar, weil er durch das Aufsetzen der notwendigen Infrastruktur auch seinem bisher leidenschaftlich verfolgten Geschäftsfeld der Managed Futures treu bleiben konnte und sich auch in dieser Hinsicht ein Fortkommen der Geschäfte erhoffte.
Aus seiner beschriebenen zentralen Rolle, namentlich bei dem Aufsetzen der InvAG und dem L., wird deutlich, dass die Durchführung und der Ausgang der Tat, wie der Angeklagte wusste, maßgeblich von seinem Willen und Handeln abhingen. Hätte sich der Angeklagte von der Durchführung der Geschäfte zurückgezogen, sei es, dass er im Vorfeld der Saison nicht bereit gewesen wäre, die Transaktionen mit F. zu planen, sei es, dass er sich schlicht der Gründung der InvAG, dem Aufsetzen des L. oder zuletzt der Durchführung der Trades verweigert hätte, wäre es jedenfalls in Bezug auf die aktuelle Saison mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zur Durchführung der CumEx-Geschäfte gekommen, da der Angeklagte zur Durchführung der Geschäfte die wesentliche Infrastruktur zu ihrer Umsetzung bereitstellte. Hierbei ist auch zu erkennen, dass angesichts der fixen, an die Dividendenausschüttungen geknüpften Handelstage und der kurzzeitigen Dividendensaison insgesamt ein enges zeitliches Korsett bestand, welches es - wie der Angeklagte spätestens seit dem gescheiterten Projekt K. Invest wusste - faktisch unmöglich gemacht hätte, bei Ausfall des Angeklagten eine „Ersatzlösung“ bereit zu stellen.
Der Umstand, dass der Angeklagte an der Einreichung der jeweiligen Körperschaftsteuererklärungen selbst nicht konkret beteiligt war, steht seiner Täterrolle ebenfalls nicht entgegen. Auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag außerhalb des tatbestandlichen Kerngeschehens kann die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB erfüllen, wenn sich diese Mitwirkung nach der Willensrichtung des Tatbeteiligten als Teil der Tätigkeit aller darstellt und nach den bereits dargelegten Kriterien als täterschaftlich zu bewerten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22.10.2019 - 4 StR 227/19, juris Rn. 7; konkret für § 370 AO: BGH, Beschluss vom 25.09.2012 - 1 StR 407/12, juris Rn. 37; Urteil vom 09.04.2013 - 1 StR 586/12, juris Rn. 43 ff., Jäger, in: Klein, AO, 16. Aufl., § 370 Rn. 212). Dies ist im Hinblick auf den Angeklagten der Fall. Denn in der Gesamtschau der einzelnen Tatbeiträge kommt dem Umstand, dass der Angeklagte den L. aufsetzte und damit erst ein Vehikel schuf, um die gegenständlichen CumEx-Transaktionen durchzuführen und selbst erheblich am Profit beteiligt war, er mithin eine Schlüsselrolle einnahm, maßgebliche Bedeutung zu. Eben dadurch schaffte der Angeklagte die Voraussetzungen für die erfolgreiche Durchführung sämtlicher Geschäfte, die sodann Grundlage für die in den Kapitalertragsteueranmeldungen der Monate April bis Juni 2010 gemachten Angaben wurden.
Aufgrund seiner oben dargestellten umfangreichen und für den Taterfolg notwendigen Tatbeiträge sowie seines Grades an eigenem Interesse an der Tat ist die Beteiligung des Angeklagten als täterschaftlich zu werten.
b) Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB oder nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB
Die gegenüber dem Finanzamt LD. gemachten unrichtigen Angaben in den Kapitalertragsteueranmeldungen für die Monate April bis Juni 2010 sind dem Angeklagten nach § 25 Abs. 2 StGB oder nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zuzurechnen.
Letztlich kann an dieser Stelle dahinstehen, ob hinsichtlich der Abgabe der Erklärungen von einer Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB oder nach § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB auszugehen ist. Denn sollten diejenigen, die im Rahmen der Erstattungsanträge unrichtige Erklärungen abgegeben haben, selbst vorsätzlich hinsichtlich der Unrichtigkeit der Angaben gehandelt haben, wären die Anforderungen an den bei § 25 Abs. 2 StGB erforderlichen gemeinsamen Tatplan erfüllt. Denn dem Angeklagten war bewusst (vgl. dazu sogleich sub. C. I. 6.), dass im Nachgang der CumEx-Transaktionen des L. seitens der PA. auf die Erstattung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen gerichtete Anträge beim zuständigen Finanzamt eingereicht werden würden. Er wusste daher auch, dass die Handelsergebnisse des Fonds von anderen Akteuren zum Gegenstand unrichtiger Angaben gegenüber einer Finanzbehörde gemacht werden würden. Im Gegenzug war denjenigen, die vorsätzlich hinsichtlich der getätigten CumEx-Geschäfte sowie der steuerrechtlichen Lage handelten, bewusst, dass ihr Tatbeitrag an vorherige Tatbeiträge anderer Tatbeteiligter anknüpft, durch deren Zusammenwirken die Erstattung nicht abgeführter Steuern bewirkt werden sollte.
Sollten die Erklärenden der PA.-Bank hingegen selbst nicht vorsätzlich gehandelt haben, lägen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB vor. Denn der selbst vorsätzlich handelnde Angeklagte hätte den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO in dieser Konstellation dadurch verwirklicht, dass er sich der im Tatbestandsirrtum Handelnden als vorsatzlose Werkzeuge bedient hätte.
Entsprechendes gilt zudem für die Tathandlungen der anderen Beteiligten, mit denen der Angeklagte bei der Tagbegehung zusammenwirkte. Auch diese sind ihm zuzurechnen, wobei für die Frage der Zurechnung im Einzelnen ebenso offenbleiben kann, in welcher konkreten Beteiligungsform die einzelnen Beteiligten jeweils gehandelt haben.
Allein in Bezug auf die Strafzumessung geht die Kammer zugunsten des Angeklagten davon aus, dass alle anderen an dem Geschehen Beteiligten bösgläubig waren, mithin eine Zurechnung über die Mittäterschaft erfolgt, da sich das hierdurch verwirklichte Unrecht zur Überzeugung der Kammer als geringer gegenüber der Dienstbarmachung eines gutgläubigen Werkzeugs erweist.
6. Vorsatz des Angeklagten
Der Angeklagte handelte auch vorsätzlich.
Die an das Finanzamt LD. übermittelten Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. Bank für die Monate April bis Juni 2010 enthielten - dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 oder gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB zuzurechnende - unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, aufgrund derer von der Steuerverwaltung nicht gerechtfertigte Steuervorteile in Höhe von insgesamt 92.006.906,05 Euro gewährt wurden.
Dem Angeklagten waren nämlich sämtliche Umstände bekannt, aus denen sich ergab, dass die dem Finanzamt LD. übermittelten Kapitalertragsteueranmeldungen der PA. für die Monate April bis Juni 2010 unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen enthalten würden und die in den Erklärungen bezüglich des L. in den Anträgen geltend gemachten Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge von den die Verkaufsaufträge ausführenden Stellen gar nicht einbehalten, mithin nicht von der Dividendenkompensationszahlung in Abzug gebracht worden waren. Zudem war ihm bekannt, dass den Anträge Aktiengeschäfte über den Dividendenstichtag mit einem Leerverkäufer zu Grunde lagen, der sich die Aktien erst nach den jeweiligen Gewinnverteilungsbeschlüssen im Wege der Ex-Eindeckung besorgen musste. Zudem hielt er es wenigstens für naheliegend und nahm dies zugleich billigend in Kauf, dass das Finanzamt LD. weder durch den jeweiligen Antrag selbst noch auf anderem Wege beziehungsweise auf sonstige Weise darüber informiert werden würde, dass den allein bezogenen Dividendenkompensationszahlungen kein Steuerabzug auf Seiten der Leerverkäufer gegenüberstand. Auch dieser Umstand war mithin vom Vorsatz des Angeklagten umfasst.
Auch soweit sich der Vorsatz bei § 370 Abs. 1 AO darauf beziehen muss, dass der Täter erkennt oder zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der von ihm angestrebte Steuervorteil nach dem einschlägigen Steuerrecht nicht gerechtfertigt ist, das heißt zu Unrecht gewährt oder belassen wird (BGH, Urteile vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; vom 24.01.2018 - 1 StR 331/17, juris Rn. 14), sind auch diese Voraussetzungen erfüllt.
Denn für eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung bedarf es gerade keiner Absicht und keines direkten Vorsatzes. Es genügt, dass der Täter die Verwirklichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Der Hinterziehungsvorsatz setzt weder dem Grunde, noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis des Steueranspruchs beziehungsweise der steuerrechtlichen Lage voraus (BGH, Urteile vom 16.12.2009 - 1 StR 491/09, Rn. 37; vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21). Notwendig, aber auch genügend ist vielmehr, dass der Täter die eine Steuerhinterziehung ausfüllenden objektiven Tatbestandsmerkmale im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zutreffend erfasst (FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71; Grötsch, in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO Rn. 503). Die Kenntnis aller Einzelheiten, insbesondere eine konkrete Vorstellung über die korrekte Einordnung des nicht, nicht richtig oder unvollständig erklärten Sachverhalts oder der genauen gesetzlichen Grundlagen des Steueranspruchs, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71).
Diese Voraussetzungen liegen bei dem Angeklagten vor. Denn dieser hatte es bereits im Vorfeld der Taten und daher erst recht bei Leistung seiner Tatbeiträge für möglich gehalten, dass der durch die Konstruktion der Geschäfte angestrebte Steuervorteil nach dem einschlägigen Steuerrecht nicht begründet ist, und billigte dies (siehe oben sub. A. IV. 4. b).
Der Angeklagte wusste auch um die Gesamthöhe des auf diese Weise erzielten Profits - wie im Übrigen vor dem Hintergrund der erlangten Trading-Pläne des bei jedem einzelnen Geschäft zu erwartenden Vorteils. Soweit eine Kenntnis des „Cent-genauen“ Betrags nicht gegeben war, erwartete der Angeklagte doch insgesamt Steuervorteile in der Größenordnung eines oberen zweistelligen Millionenbereichs.
Der Angeklagte handelte zudem auch hinsichtlich der seine Täterschaft begründenden Umstände vorsätzlich. Ihm war seine zentrale Rolle für das Zustandekommen und den Erfolg der geplanten CumEx-Geschäfte genauso bewusst, wie die erheblichen Profite, die er selbst sowie andere durch die Geschäfte generieren würden.
7. Rechtswidrigkeit und Schuld des Angeklagten
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft, insbesondere unterlag er keinem Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB. Denn das Bewusstsein, Unrecht zu tun, hat bereits derjenige, der in dem Bewusstsein eines Verstoßes gegen die rechtliche Ordnung handelt, ohne dass es darauf ankommt, dass er die konkret verletzte Norm kennt (Fischer, StGB, 70. Aufl., § 17 Rn. 3). In einem Verbotsirrtum gemäß § 17 Satz 1 StGB handelt ein Tatbeteiligter nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt. Andererseits reicht ein Handeln mit bedingter Unrechtseinsicht aus, die bereits dann vorliegt, wenn der Tatbeteiligte mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteile vom 24.02.2011 - 5 StR 514/09, juris Rn. 34; vom 07.04.2016 - 5 StR 332/15, juris Rn. 24). Genau dies ist aber nach dem oben Dargelegten der Fall, denn der Angeklagte erkannte die Möglichkeit und nahm billigend in Kauf, dass die angestrebten und durch seine Tatbeiträge geförderten Steuererstattungen mit den einschlägigen Bestimmungen des deutschen Steuerrechts nicht in Einklang stehen würden. Darauf, ob er damit rechnete beziehungsweise es für möglich hielt, durch sein Verhalten einen Straftatbestand zu verwirklichen, kommt es dabei nicht an.
8. Konkurrenzen
Die Tatbeiträge des Angeklagten stellen sich nach den Grundsätzen zum uneigentlichen Organisationsdelikt konkurrenzrechtlich als eine einheitliche Tat dar (BGH, Urteile vom 24.10.2018 - 5 StR 477/17, juris Rn. 24; vom 17.12.2019 - 1 StR 364/18, juris Rn. 12; Beschluss vom 05.08.2021 - 2 StR 307/20, juris Rn. 27). Denn wenn der Tatbeteiligte - wie hier - seine Tatbeiträge im Vorfeld oder während einer Tatserie erbringt und hierdurch die einzelnen Taten fördert, sind ihm die gleichzeitig geförderten Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung i.S.d. § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7.12.2010 - 3 StR 434/10, juris Rn. 7).
Zwar wurden für den L. von der PA. letztendlich drei verschiedene Erstattungsanträge eingereicht. Da der Angeklagte an diesen Tathandlungen jedoch nicht unmittelbar beteiligt war, liegt der Schwerpunkt seiner Unterstützungshandlungen eindeutig auf der einzeltatübergreifenden Beteiligung an der Schaffung der organisatorischen Grundlagen.
Die im unmittelbaren Vorfeld der Handelssaison erbrachten Tatbeiträge des Angeklagten lassen sich bereits nicht einem einzelnen der drei Erstattungsanträge zuordnen, sondern förderten diese alle gleichermaßen.
D. Strafzumessung
Strafrahmen
Die zu verhängende Strafe hat die Kammer dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO entnommen. Dieser droht in besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren an. Die Tat des Angeklagten erweist sich bei einer Gesamtschau aller Umstände als besonders schwerer Fall. Der danach an sich maßgebliche, vorgenannte Strafrahmen war sodann im Licht der wirksamen Verständigung zu sehen, so dass vor dem Hintergrund dessen letztlich ein Strafrahmen von drei Jahren und drei Jahren acht Monaten als Sanktion für den besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung zur Verfügung stand.
Der Angeklagte hat das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der seit dem 01.01.2008 unverändert geltenden Fassung verwirklicht. Der Hinterziehungsbetrag übersteigt die für eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ maßgebliche Wertgrenze bei weitem. Ein „großes Ausmaß“ im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO liegt in der Regel bei einer Steuerhinterziehung über 50.000 Euro vor (BGH, Urteil vom 27.10.2015 - 1 StR 373/15, juris Rn. 32 ff.). Hiervon ausgehend ist die maßgebliche Grenze um mehr als das 1840-fache überschritten.
Aufgrund der Systematik des § 370 AO, wonach es für den Grundtatbestand der Steuerhinterziehung nicht darauf ankommt, ob der Täter den nicht gerechtfertigten Steuervorteil für sich oder für einen anderen erlangt, gilt dies auch für das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO entgegen des insoweit jedenfalls missverständlichen Wortlauts. Andernfalls bestünde ein Wertungswiderspruch zu einem nach dem Regelbeispiel gleichgestellten Täter, der Steuern verkürzt, bei dem es nicht darauf ankommt, zu wessen Gunsten ein Taterfolg eintritt. Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Norm, so dass dem Wortlaut der Norm ein Redaktionsversehen zu Grunde liegen dürfte. Durch Artikel 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl I, 3198 ff.) wurde § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO dahingehend neu gefasst, dass ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung künftig unabhängig von dem in der Norm zuvor genannten Merkmal des "groben Eigennutzes" in der Regel bereits dann vorliegen soll, wenn in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden. Darauf, wem der Vorteil konkret zukommt, stellt die Neufassung nach der Begründung gerade nicht (mehr) ab. Dem Angeklagten war auch bewusst, dass sein Handeln zu der nicht gerechtfertigten Erlangung einer Steuererstattung in großem Ausmaß, nämlich deutlich über 50.000 Euro, führt.
Die Regelwirkung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ist auch nach der vorzunehmenden umfassenden Gesamtwürdigung nicht widerlegt.
Ausgehend davon, dass die Verwirklichung des Regelbeispiels lediglich ein Indiz dafür darstellt, dass die Tat insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, entkräften vorliegend besondere strafmildernde Umstände des Einzelfalls die Indizwirkung des Regelbeispiels nicht.
In diesem Zusammenhang hat die Kammer folgende strafmildernden und strafschärfenden Gesichtspunkte berücksichtigt und in ihrer Gesamtheit gewürdigt:
Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer jeweils für sich sowie zur Beurteilung des Eintritts der Regelwirkung in einer Gesamtschau - insoweit auch mit den nachstehend genannten, gegen ihn sprechenden Umständen - berücksichtigt, dass
der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung vollumfänglich und in Bezug auf jedenfalls die objektiven Geschehensabläufe auch bereits mit Beginn des Ermittlungsverfahrens geständig eingelassen hat und er der Kammer zu jeder Zeit im Rahmen der Hauptverhandlung für Nachfragen zur Verfügung stand, was zu einer ganz erheblichen Verfahrensverkürzung, einer konstruktiven und sachdienlichen Aufklärung des Tatkomplexes L. beigetragen hat;
der Angeklagte ab Herbst 2017, und damit unmittelbar nach Kenntniserlangung von einem seine Person als Beschuldigten betreffenden Ermittlungsverfahren, intensiv mit den Ermittlungsbehörden kooperierte, indem er für mehrere Vernehmungstermine zur Verfügung stand und Angaben zu den anklagegegenständlichen Tatkomplexen machte und hierzu initiativ zahlreiche Unterlagen einreichte, er darüber hinaus umfangreiche Angaben zu anderen gesondert Verfolgten, namentlich den Verantwortlichen der G. Bank, der F., Dr. P. und Dr. U., Dr. GQ. und Prof. FJ., und den so genannten „Edelsteinfonds“ gemacht hat, er in einem anderen Strafverfahren (214 Js 16/22) als Zeuge hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes L. zur Verfügung stand und er ferner während der Hauptverhandlung einen Fragenkatalog der Staatsanwaltschaft Köln für weitere gegen gesondert Verfolgte geführte Ermittlungsverfahren betreffend hier nicht gegenständliche Tatkomplexe schriftlich beantwortet hat, wenngleich diese Aufklärungsbeiträge des Angeklagten jeweils für sich und insgesamt nicht die formellen Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 StGB erfüllen (siehe dazu die Ausführungen sub. D. II.), sie aber dennoch weitere, anhängige Ermittlungsverfahren nicht unerheblich unterstützt und gefördert haben;
der Angeklagte nicht vorbestraft war und auch seit der hier in Rede stehenden Tat strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist;
der Angeklagte in der gesamten Handelsstruktur gegenüber den übrigen Beteiligten, namentlich den Verantwortlichen der F. sowie Dr. P. und Dr. U., eine eher untergeordnete Rolle spielte, was sich zum einen bei der deutlich geringeren Partizipation am Gesamtprofit des L. und zum anderen an dem Umstand zeigte, dass die G. Bank insbesondere deshalb für die Beteiligung an den anklagegenständlichen Transaktionen qualifiziert war, weil es zur Durchführung der Geschäfte eines in Deutschland ansässigen Vehikels bedurfte, letztlich aber auch an dem Umstand, dass die Idee zur Umsetzung der Handelsstruktur nicht einer Idee des Angeklagten entsprang, sondern insbesondere von Dr. U., der die Organisation der G. Bank und insbesondere ihre wirtschaftlichen Verhältnisse kannte, geschickt herangetragen worden war, ohne indes, dass diese lediglich im Vergleich zu den vorgenannten Person untergeordnete Rolle geeignet wäre, Zweifel an der täterschaftlichen Beteiligten des Angeklagten als wesentlichem „Scharnier“ zur Umsetzung der Struktur zu wecken;
die Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten die Begehung der Tat dergestalt begünstigte, dass er nach eigener Einlassung zur damaligen Zeit viel gearbeitet hat, vom geschäftlichen Erfolg getrieben war und immer neuen Ideen mit großem Ehrgeiz und Engagement langandauernd nachging;
die Finanzbehörden Geldmittel zum Ausgleich des Steuerschadens bei der PA. Bank (jedenfalls vorläufig) sichern konnten und damit der verursachte Steuerschaden (derzeit) vollumfänglich ausgeglichen ist, wobei dies letztlich nicht unmittelbar auf ein Zutun des Angeklagten zurückzuführen ist;
seit der Tat rund 14 Jahre vergangen sind und auch das Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten acht Jahre gedauert hat, woraus eine langandauernde Belastung bei dem Angeklagten folgte, die auch konkrete psychische und psychosomatische Auswirkungen hatte, wobei - soweit eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung anzunehmen ist - die Kammer zusätzlich einen Teil der auszuteilenden Strafe als bereits vollstreckt erklärt;
sich der Angeklagte ganz erheblichen finanziellen Belastungen gegenübersieht, die den Umfang des von ihm erlangten Profits weit übersteigen - so wird der Angeklagte vor dem Landgericht München II als Gesamtschuldner des bei der PA. gesicherten Steuerschadens von über 92 Millionen Euro und auf Freistellung hinsichtlich der Zahlung von Hinterziehungszinsen durch die PA. in Anspruch genommen und es kommt weiterhin in Betracht, dass er durch seine Angaben in der Hauptverhandlung wegen einer Haftung nach § 71 AO in Anspruch genommen wird;
er hinsichtlich der nicht gerechtfertigten Steuervorteile sowie in Bezug auf die eigentliche Tathandlung, die unzutreffenden und unvollständigen Angaben der PA. gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt nur mit bedingtem Vorsatz handelte;
der Angeklagte aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen, aber auch als Vater eines schulpflichtigen Kindes besonders straf- beziehungsweise haftempfindlich ist;
er vor und während der Verfahrens einer hohen medialen Aufmerksamkeit ausgesetzt war, deren Belastung sich insbesondere darin gründete, dass der Angeklagte in der Berichtserstattung als einer von sehr wenigen Beschuldigten in so genannten CumEx-Verfahren namentlich genannt wurde;
sich die Wirkung des Ermittlungsverfahrens, aber auch der Hauptverhandlung selbst, nicht nur in seinem Berufsleben niedergeschlagen hat (das Bekanntwerden der Vorwürfe hatte seinen erzwungenen Ausstieg aus dem operativen Geschäft der GG. Group zur Folge und erschwerte nachhaltig seine Bemühungen um eine Anstellung beziehungsweise die Implementierung neuer Geschäftsideen), sondern auch auf sein privates Leben mit besonderen Belastungen für die Familie durchschlug (häufige Aufenthalte in Deutschland während der Ermittlungen und auch dem Folgen des Verfahren geschuldeter Umzug in die Bundesrepublik einschließlich eines damit einhergehenden Schulwechsels seines Sohnes).
Zu Lasten des Angeklagten hat die Kammer jeweils für sich sowie zur Beurteilung des Eintritts der Regelwirkung in einer Gesamtschau - insoweit auch mit den vor genannten für ihn sprechenden Umständen - berücksichtigt, dass
der vom Vorsatz umfasste, zu Unrecht erlangte und tatsächlich eingetretene Steuervorteil ganz erheblich war, nämlich mit über 92 Millionen Euro mehr als das 1.840-fache des Schwellenwertes einer Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß, dies im Bewusstsein, dass die bloße Überschreitung des Schwellenwerts an sich bereits den Strafrahmen des besonders schweren Falles begründet und deshalb nicht erneut straferschwerend wirkt, sehr wohl aber gerade das Vielfache des Überschreitens in dem hier festgestellten Ausmaß abzubilden ist;
durch das errichtete Hinterziehungssystem eine hohe kriminelle Energie zum Ausdruck kam, wobei es sich bei einer Gesamtwürdigung des Tatbilds hier um eine besonders schwerwiegende Form der Wirtschaftskriminalität handelt, in dessen Rahmen der Angeklagte in das arbeitsteilige, gut organisierte Hinterziehungssystem, welches auf einen langen Tatzeitraum, hoch strukturiert, organisiert und auf eine Verschleierung angelegt war, an zentraler Stelle eingebunden war, wovon der Angeklagte Kenntnis hatte und dieses Vorgehen insgesamt billigte, was seine eigene Einbindung angeht sogar gezielt wollte;
der Angeklagte durch die Umsetzung der Handelsstruktur auch persönlich jedenfalls nicht unerheblich profitierte, nämlich mit 1,5 Millionen Euro und damit mit mehr als dem 30-fachen des Schwellenwertes einer Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß, auch dies im Bewusstsein, dass die bloße Überschreitung des Schwellenwerts an sich bereits den Strafrahmen des besonders schweren Falles begründet und deshalb nicht erneut straferschwerend wirkt, sehr wohl aber gerade das Vielfache des Überschreitens in dem hier festgestellten Ausmaß abzubilden ist und wenngleich er persönlich in Relation zu der Höhe des steuerlichen Gesamtschadens nur in Höhe von circa 1,6 Prozent und damit auch im Vergleich zu den übrigen Beteiligten, namentlich den Verantwortlichen der F. sowie Dr. P. und Dr. U. nur in deutlich geringerem Maße von der Tat profitiert hat;
er Dritte, konkret die ihm als Vorstand unterstellten Mitarbeiter der G., mit der durch ihn maßgeblich zu verantwortenden Grundentscheidung der Begehung von CumEx-Strukturen in die konkrete Gefahr strafrechtlicher Ermittlungen gegen sie gebracht hat und zwar im Sinne einer Ursächlichkeit auch dann, wenn diese letztlich selbst vorsätzlich agierten.
Bei einer zusammenfassenden Betrachtung aller Umstände hält die Kammer die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO trotz des Vorliegens zahlreicher Strafmilderungsgründe angesichts des qualitativen Gewichts der strafschärfenden Umstände, insbesondere der Höhe des Vorteils und der kriminellen Energie, für geboten.
II. Keine Aufklärungshilfe gemäß § 46b Abs. 1 StGB
Der Angeklagte hat keine Hilfe zur Aufklärung von schweren Straftaten im Sinne des § 46b Abs. 1 StGB geleistet. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Verhalten des Angeklagten gerade wegen des Vorliegens der strengen Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 StGB dafür spricht, die Indizwirkung des Regelbeispiels doch noch zu verneinen oder zwar ein besonders schwerer Fall anzunehmen, dessen Strafrahmen jedoch nach § 49 StGB zu mildern ist (BGH, Beschluss v. 03.05.2022 - 3 StR 93/22; Kinzig in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 46b, Rn. 26). Der Angeklagte hat jedenfalls nicht die formellen Voraussetzungen einer Aufklärungshilfe erfüllt, da der tatbestandliche Erfolg, nämlich die Aufdeckung einer anderen Straftat durch seine Mitteilungen, nicht eingetreten ist. Die Staatsanwaltschaft hat auf Bitten der Kammer am 10.04.2024, dem zehnten Verhandlungstag, umfassend zur Frage einer etwaigen Aufklärungshilfe des Angeklagten Stellung genommen. Im Einzelnen:
Nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB kann das Gericht die Strafe mildern, wenn der Täter einer Straftat durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 StPO, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte. Es bedarf insoweit eines Aufklärungserfolges. Die Angaben des Aufklärungsgehilfen müssen die Voraussetzungen dafür geschaffen haben, dass gegen den Belasteten im Fall seiner Ergreifung ein Strafverfahren voraussichtlich mit Erfolg durchgeführt werden kann (Maier in: Münchner Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2020, § 46b, Rn. 49). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Angeklagte hat durch seine Angaben in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren und von ihm initiativ überreichte Unterlagen die weiteren bei der Staatsanwaltschaft Köln anhängigen Ermittlungsverfahren ganz erheblich unterstützt und gefördert, jedoch keinen wesentlichen Beitrag zur Aufdeckung einer Tat nach § 100a Abs. 2 StPO im vorgenannten Sinne geleistet.
Der Angeklagte stand während des gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens an mehreren Vernehmungsterminen für die Staatsanwaltschaft Köln ab Herbst 2017 zur Verfügung. Dabei machte er insbesondere umfangreiche Angaben zum gegenständlichen Tatkomplex „Dividendensaison 2010 / L. II Fonds“, dem Tatkomplex „Dividendensaison 2011 / US-Pensionsfonds [USPPs]“ und den so genannten „Edelsteinfonds“ (einer vermuteten CumCum-Gestaltung, zeitlich den hier gegenständlichen Vorgängen nachgelagert) und reichte darüber hinaus auch initiativ Unterlagen die benannten Tatkomplexe betreffend ein.
Die Tatkomplexe „Dividendensaison 2010 / L. II Fonds“ und „Dividendensaison 2011 / US-Pensionsfonds [USPPs]“ sind Gegenstand weiterer, bei der Staatsanwaltschaft Köln geführter Ermittlungsverfahren, namentlich gegen weitere Verantwortliche der MF Global UK Ltd. (213 Js 175/17), der NY. International (213 Js 186/17), der EQ. Securities UK Ltd. (213 Js 199/18), der LE. Investment AG (213 Js 241/18), der HP. Bank plc RK. (213 Js 242/18), der ZX. AG (213 Js 243/18), der G. Bank (213 Js 383/18), der F. Asset Management Ltd. (213 Js 167/19, 214 Js 16/22, 214 Js 1/23, 214 Js 5/23), der GU. AG (213 Js 73/20) sowie gegen Dr. GQ. (213 Js 117/20), Dr. U. (212 Js 1/23), Dr. PI. (211 Js 4/23), Dr. P. und Prof. FJ. (beide 113 Js 241/16).
Der Angeklagte hat bezüglich der Tatkomplexe „Dividendensaison 2010 / L. II Fonds“ und „Dividendensaison 2011 / US-Pensionsfonds [USPPs]“ umfangreiche Angaben zu der Planungsphase, der Errichtung der G. InvAG und des L., der Auswahl der Depotbank PA., der Akquise von Investoren, der Durchführung der Handelsstruktur, der Vereinnahmung der Profite, insbesondere über die SM. Hedge in QR. und die von dort aus erfolgte Verteilung der Profite zwischen den Beteiligten gemacht. Darüber hinaus hat der Angeklagte auch Angaben zu einzelnen Verantwortlichen der G. Bank, der F. sowie hinsichtlich Dr. P., Dr. U., Dr. GQ. und Prof. FJ. gemacht. Wenngleich diese Angaben in ihrer Gesamtheit umfangreich waren, haben sie die bereits vorhandenen Erkenntnisse zu den genannten Tatkomplexen bestätigt und vertieft, jedoch zu keinen neuen Ermittlungsansätzen geführt. So lagen in den Verfahren 213 Js 117/20 (Dr. GQ.) und 214 Js 16/22 (F. Asset Management Ltd., unter anderem den gesondert Verfolgten J. betreffend) bereits tragfähige Beweiserkenntnisse vor, so dass die Angaben des Angeklagten für die Anklageerhebung keine wesentliche Bedeutung hatten. Der Zeugenaussage des Angeklagten am 23.11.2023 im letztgenannten Verfahren, das unter anderem den gesondert Verfolgten J. betraf, war für die Verurteilung der gesondert Verfolgten J. und C. nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. In den anderen genannten Ermittlungsverfahren wurde auf die Angaben des Angeklagten nicht Bezug genommen.
Soweit der Angeklagte Angaben zu den so genannten „Edelsteinfonds“ gemacht hat, haben diese zu keinem signifikanten Ermittlungsfortschritt geführt, sondern die bereits vorhandenen Erkenntnisse lediglich bestätigt.
Während der laufenden Hauptverhandlung hat der Angeklagte der Staatsanwaltschaft Köln einen umfassenden Fragenkatalog vom 26.03.2024 schriftlich beantwortet. Auch diese ergänzenden Angaben haben zu keinen neuen Ermittlungsansätzen geführt.
Mangels konkretem Aufklärungserfolg gerade infolge der Angaben des Angeklagten kann letztlich dahinstehen, ob die Bezugstaten überhaupt den Anforderungen des hier allein einschlägigen § 100a Abs. 2 Nr. 2 a) StPO genügen, mithin die benannten Tatbeteiligten im Sinne einer Bande agierten.
Im Ergebnis war daher eine Aufklärungshilfe gemäß § 46b Abs. 1 StGB nicht anzunehmen. Die Kammer hat gleichwohl der Aufklärungsbereitschaft des Angeklagten und seinen umfassenden Angaben zur Planung und Durchführung der Handelsstruktur, aber auch zur Beteiligung seiner eigenen Person und anderen Verantwortlichen, im Rahmen der Strafzumessung besonderes Gewicht bei der Abwägung beigemessen und dies dort entsprechend gewürdigt.
III. Konkrete Strafzumessung
Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat die Kammer sodann nämlich nochmals die im Rahmen der Strafrahmenwahl bereits aufgeführten für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte in den Blick genommen und gegeneinander abgewogen. Dabei kam den strafschärfenden Umständen nur insoweit Bedeutung zu als diese nicht bereits zur Anwendung des höheren Strafrahmens des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO geführt haben.
Unter Abwägung der oben genannten Strafzumessungsgesichtspunkte und im Bewusstsein der Wirkungen der tatsächlichen Verständigung gemäß § 257c StPO, erachtet die Kammer eine Freiheitsstrafe von
für tat- und schuldangemessen, und hat hierbei auch und insbesondere die Folgen berücksichtigt, die von einer solchen Strafe für das künftige Leben des Angeklagten ausgehen.
Soweit die Kammer nicht feststellen konnte, ob der Angeklagte in Mittäterschaft handelte, weil etwa diejenigen Personen, die die Steuererklärungen (mit-) unterzeichnet haben, entsprechend einem gemeinsamen Tatplan vorsätzlich handelten, oder ob der Angeklagte in diesen Fällen - wie auch in allen weiteren Konstellationen der Einfügung Dritter in die hier gegenständliche Tat - angesichts des fehlenden Vorsatzes der dienstbar gemachten Dritten als mittelbarer Täter agierte, ist sie im Rahmen der Strafzumessung von der für den Angeklagten günstigeren Möglichkeit, nämlich einer Mittäterschaft ausgegangen. Die Kammer misst dieser Begehungsweise einen geringeren Schuldgehalt bei.
E. Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
Die Kammer hatte über die bereits in der Strafzumessung berücksichtigte Verfahrensdauer hinaus eine gegen das Beschleunigungsgebot verstoßende, rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von rund einem Jahr angemessen zu kompensieren. Eine von den Justizbehörden zu verantwortende erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens verletzt den Beschuldigten in seinem grundrechtlich verbürgten Anspruch auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren und stellt zudem einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK dar (NA. in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, § 46 Rz. 391 f.). Ob eine mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehende Verzögerung vorliegt, bestimmt sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 05.02.2003 - 2 BvR 327/02 unter anderem, juris Rn. 33 ff.; BGH, Beschluss vom 17.01.2008 - GSSt 1/07, juris Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 21.04.2011 - 3 StR 50/11, juris Rn. 5). Besondere Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung sind, sind dabei insbesondere der durch die Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands sowie das Ausmaß der mit der Dauer des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen Belastungen. Im Interesse der effektiven Verteidigung der Rechtsordnung ist allerdings eine überzogene Kompensation, insbesondere bei schwerer Wirtschaftskriminalität, zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 17.11.2010 - 1 StR 145/10, juris; BGH, Urteil vom 08.08.2006 - 5 StR 189/06, juris Rn. 8 f.).
Nach Maßgabe dessen war hier ein Zeitraum von insgesamt einem Jahr zu kompensieren.
Im Ermittlungsverfahren gab es drei Zeiträume in denen das Verfahren gegen den Angeklagten verzögert wurde. Dies betrifft zum einen die Ermittlungen des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung in MQ., die im Zeitraum Sommer 2015 bis zum Beginn des Jahres 2021 im Wesentlichen - zeitweise verstärkt durch eine weitere Kollegin - von dem Zeugen PB. und seiner Kollegin TW. geleitet wurden. Dem Ermittlungsverfahren lagen seinerzeit eine Vielzahl bei der Firma JW. EX. GmbH aufgefundene Unterlagen und circa 40.000 E-Mails zugrunde, die einer Sichtung und Auswertung zugeführt werden mussten. Wenngleich das Verfahren in dem Zeitraum, in dem das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung MQ. mit jenem betraut war, zu keinem Zeitpunkt nicht betrieben wurde, geht die Kammer gleichwohl davon aus, dass die Auswertung des umfangreichen Materials deutlich zügiger vorangeschritten wäre, wenn der Zeuge PB. und seine Kollegin TW. personell verstärkt worden wären, wie durch diese selbst mehrfach, wenngleich erfolglos angemahnt. Aufgrund der nicht hinreichenden personellen Ressourcen bei dem Finanzamt geht die Kammer davon aus, dass das Verfahren zumindest um drei Monate verzögert worden ist.
Der zweite Zeitraum bezieht sich auf die sich anschließenden Ermittlungen des Landeskriminalamtes NRW unter der Leitung des Zeugen JS.. Das Ermittlungsverfahren wurde Ende März 2021 vom Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung MQ. übernommen, nachdem der Zeuge PB. pensioniert und seiner Kollegin TW. eine neue Stelle angeboten worden war. Der Zeuge JS., mit dem kein Übergabegespräch geführt worden war, musste sich ab Ende März 2021 in das Ermittlungsverfahren einarbeiten und sah sich erst ab Herbst 2021 in der Lage, die Ermittlungen in der Sache voranzutreiben. Die Einarbeitungszeit des Zeugen JS. von einem halben Jahr, in dem das Ermittlungsverfahren keinen Fortgang nehmen konnte, darf jedenfalls dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen und ist bei der Kompensation zu berücksichtigen.
Der dritte zu berücksichtigende Zeitraum beginnt mit der Erhebung der Anklage gegen die Verantwortlichen der F., namentlich J., C., R. und A. (29 KLs 5/22), unter dem 22.09.2022, der ebenfalls unter anderem der hier gegenständliche Tatkomplex L. zugrunde lag, und der Erhebung der Anklage gegen den Angeklagten am 03.08.2023. Zwar hat die Staatsanwaltschaft auf Befragen der Kammer angegeben, dass es nach der Anklageerhebung im September 2022 in dem Verfahren 29 KLs 5/22 bezüglich des Angeklagten noch weiterer, ausschließlich personenbezogener Ermittlungen bedurfte. Dass hierfür jedoch rund elf Monate erforderlich waren, ist weder nachvollziehbar noch plausibel gemacht worden, so dass die Kammer insoweit von einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von jedenfalls weiteren drei Monaten ausgeht.
Vor dem Hintergrund der mit dem schwebenden Verfahren verbundenen besonderen Belastungen ist es deshalb zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung angemessen aber auch ausreichend, dass ein Monat der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt.
F. Einziehung
Gemäß § 73 Abs. 1 Alt. 2, § 73c Satz 1 StGB war in Höhe eines Betrages von 1.500.000 Euro die Einziehung von Wertersatz gegenüber dem Angeklagten anzuordnen.
Aufgrund der Regelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB finden dabei die Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 Anwendung, obwohl die maßgeblichen Straftaten bereits vor diesem Datum begangen wurden.
Die Voraussetzungen einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB liegen vor; insbesondere hat der Angeklagte für die von ihm verwirklichte Tat vermögenswerte Zuwendungen in Gestalt eines persönlichen Profits in Höhe von 1.500.000 Euro und damit „Etwas“ im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB erlangt. Über diesen Profit, eingegangen über den XX. Fonds bei der SM. Hedge in QR., konnte der Angeklagte verfügen und erlangte diesen Betrag in entsprechendem Umfang „für“ die Tat.
I. Erlangtes Etwas
Die Angeklagte hat für die Umsetzung der Handelsstruktur in der Dividendensaison im Jahr 2010 „Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt.
Erlangtes „Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB ist grundsätzlich jeder wirtschaftlich messbare Vorteil, insbesondere auch Entgelte und vergleichbare finanzielle Zuwendungen sowie unmittelbar vermögensmehrende Gewinne (BGH, Urteil vom 21.03.2002 - 5 StR 138/01, juris Rn. 39; Lohse in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. § 73 Rz. 22 ff.; Eser/Schuster in: Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 6).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Angeklagte absprachegemäß einen finanziellen Vermögensvorteil in Höhe von 1.500.000 Euro erlangt. Der Angeklagte konnte nach Absprache mit B. (nur) über diesen Betrag frei verfügen, indem er konkrete Auszahlungswünsche an B. kommunizierte, die dieser wiederum über EV. ausführen ließ. Tatsächlich wurde in jedem Einzelfall auch den Wünschen des Angeklagten auf Verwendung verschiedener Teilbeträge vorbehaltlos entsprochen, so dass 1.500.000 Euro dem jederzeitigen und alleinigen Zugriff des Angeklagten unterlagen, es sich mithin um ein lediglich örtlich und strukturell bei der SM. Hedge ausgelagertes, jedoch frei verfügbares Vermögen des Angeklagten handelte. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob, in welcher Höhe und wie der Angeklagte hieraus wiederum Teilbeträge zum Einsatz brachte, da nicht der Abfluss von der SM. Hedge sich als vermögenssteigernd erwies, sondern bereits dem Zufluss dort angesichts der errichteten und sodann gelebten Struktur unmittelbar vermögenssteigernde Wirkung in Höhe eben des dem Angeklagten zustehenden Betrages zukam. Über die 1.500.000 Euro hinaus wiederum hat der Angeklagte keine faktische beziehungsweise wirtschaftliche (Mit-) Verfügungsgewalt über anderweitige Vermögensgegenstände erlangt, da ein weitergehender Betrag zwar bei der SM. Hedge eingegangen war, vor dem Hintergrund der vorherigen verbindlichen Abrede aller hieran Beteiligten dem Angeklagten jedoch nicht zufließen sollte.
II. Erlangen „für“ die abgeurteilten Taten
Der Angeklagte hat die von ihm bezogenen Vermögenswerte im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB „für“ die abgeurteilten Taten erlangt.
Für die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB sind Vermögenswerte, die als Gegenleistung für ein rechtswidriges Tun gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen (BGH, Beschluss vom 27.03.2019 - 2 StR 561/18, juris Rn. 8). Erfasst werden insbesondere Entgelte für die erfolgte oder künftige Begehung rechtswidriger Taten (Lohse in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, § 73 Rn. 41). Derartige Zuwendungen können auch dann „für“ die Tat erlangt sein, wenn sie unabhängig vom Eintritt eines Taterfolges und im Wege einer Vorauszahlung gewährt werden (Wiedner in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017, § 73 Rn. 32a f.). Entscheidendes Abgrenzungskriterium ob etwas „für“ oder „durch“ die Tat erlangt wurde ist letztlich, ob der Vorteil auf der Tatbestandsverwirklichung selbst und unmittelbar beruht (vgl. Joecks/Meißner in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2020, § 73 Rn. 38). Wirkt jemand an fremdschädigenden Taten mit, so erlangt er die Vermögenswerte „durch“ die Tat, wenn seine Bereicherung unmittelbar aus dem Schaden des Geschädigten resultiert (vgl. BGH wistra 2013, 347; Joecks/Meißner, a.a.O., Rn. 39). Ist dies nicht der Fall, so liegt allein ein Erlangen „für“ die Tat vor. Sodann kommt es auch nicht darauf an, durch wen die Zuwendungen geleistet werden, soweit feststeht, dass durch diese die Beteiligung des Zuwendungsempfängers an der Tat abgegolten beziehungsweise honoriert werden soll.
Nach Maßgabe dessen hat der Angeklagten hier seinen Vermögensvorteil in Höhe von 1.500.000 Euro „für“ die Tat erlangt. Das Geld stammte nämlich nicht direkt und unmittelbar aus der Steuerrückerstattung, die an die PA. aufgrund ihrer Kapitalertragsteueranmeldungen für die Monate April bis Juni 2010 ausgekehrt wurde, wobei die Kammer nicht verkennt, dass eine derartige Erstattung für die Profitabilität des Gesamtmodells und damit auch mittelbar die Möglichkeit der Beteiligung des Angeklagten vorausgesetzt wurde. Der Vermögensvorteil stammte tatsächlich aus dem über den XX. Fonds vereinnahmten Gewinn in Höhe von zehn Dividendenprozentpunkten, von dem unter anderem 4,8 Millionen Euro entsprechend der verabredeten Profitverteilung in die SM. Hedge in QR. geleitet wurden und wovon der Angeklagte letztlich in Höhe von 1.500.000 Euro profitierte. Der Profit des Angeklagten beruhte damit jedenfalls nicht unmittelbar auf dem Eintritt des tatbestandlichen Erfolges in Form eines vom Finanzamt LD. ausgekehrten, nicht gerechtfertigten Steuervorteils und stammt folglich nicht direkt aus dem mit Erstattung angefallenen Schaden des Fiskus. Der Angeklagte befand sich außerhalb der Leistungskette der Steuererstattung.
III. Höhe des Erlangten
Einzuziehen war bei dem Angeklagten ein Betrag in Höhe von 1.500.000 Euro. Dies entspricht dem Betrag über den der Angeklagte nach Absprache mit B. verfügen konnte. Das Erlangte entstammt dabei dem Gewinn, den die G. über den XX. Fonds entsprechend der Gewinnverteilungsabrede in Höhe von 7,7 Millionen Euro vereinnahmt hatte. Aus dieser Gesamtsumme sind nach Absprache zwischen dem Angeklagten und B. zunächst 380.000 Euro der G. InvAG und 2.520.000 Euro der G. zugeflossen. Die verbleibenden 4,8 Millionen Euro sind bei der SM. Hedge in QR. eingegangen, wovon der Angeklagte aufgrund einer vorherigen Absprache mit B. in Höhe von 1,5 Millionen Euro profitierte und in eben dieser Höhe verfügen konnte. Dafür trug der Angeklagte an B. konkrete Auszahlungswünsche heran, die von ihm entsprechend ausgeführt wurden, so dass der Angeklagte sich mehrfach aus QR. transferiertes Geld in einer KH.er Wechselstube bis zu einem sechsstelligen Gesamtbetrag auszahlen, einen Betrag in die XK. an seinen damaligen Schwiegervater und einen Betrag in die OK. GmbH leiten ließ. Dass der Angeklagte ungehindert Zugriff auf den Vermögenswert hatte, ergibt sich aus dem Umstand, dass er jederzeit Auszahlungsbegehren an B. herantragen konnte, denen entsprechend nachgekommen wurde. Auszahlungen wurden stets dem Begehren entsprechend vorgenommen und nie verweigert. Dass bei den Barauszahlungen in KH. und bei dem Schwiegervater in der XK. aufgrund von Gebühren weniger Geld angekommen sein soll, als der Angeklagte von B. erbeten hatte, ist für die Höhe des Erlangten unerheblich, da der Angeklagte jedenfalls absprachegemäß bereits bei Eingang des Geldes in der SM. Hedge in QR. über seinen Profitanteil in voller Höhe verfügen konnte und dies in der Folgezeit auch tat.
Eine Gesamtschuld hatte die Kammer insoweit nicht zu tenorieren. Die Frage, in welchem Umfang der Angeklagte persönlich am Profit partizipieren sollte, war zeitlich bereits schon vor dem Eingang der 4,8 Millionen Euro bei der SM. Hedge in QR. zwischen dem gesondert Verfolgten B. und dem Angeklagten geklärt. Nach dieser Absprache wurden die jeweiligen Profitanteile von dem Angeklagten und den gesondert Verfolgten B., D., GB. und QW. zu jeweils eigenständiger weiterer Disposition erlangt. Demnach hatte der Angeklagte weder wirtschaftlichen Zugriff auf die volle, bei der SM. Hedge eingegangene Summe noch besaß er eine tatsächliche (Mit-) Verfügungsgewalt hierüber. Ein Rechtsgrund für eine Mithaftung für zu keinem Zeitpunkt selbst erlangte Vermögensvorteile besteht nicht. Der Warnfunktion für staatliche Vollstreckungsbehörden, die der Kennzeichnung im Tenor vornehmlich zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 142), bedarf es vorliegend nicht.
IV. Wertersatzeinziehung
Die von dem Angeklagten bei der SM. Hedge als Zahlstelle erlangte Vermögensmehrung kann als solche nicht eingezogen werden. Folglich ist nach § 73c Satz 1 StGB die Einziehung eines Geldbetrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht.
V. Nutzungen und Aufwendungen
Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nach § 73 Abs. 2 StGB einziehbare Nutzungen gezogen hat, hat die Hauptverhandlung nicht ergeben.
Nach § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB bleiben bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten solche Aufwendungen außer Betracht, die für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet wurden. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte hiernach berücksichtigungsfähige Aufwendungen hatte, hat die Hauptverhandlung nicht ergeben.
VI. Kein Ausschluss der Einziehung
Die Einziehung ist nicht nach § 73e Abs. 1 StGB ausgeschlossen. Soweit bei der PA. Geldmittel in Höhe des eingetretenen Steuerschadens gesichert werden konnten, wirkt diese (vorläufige) Begleichung des Steuerschadens jedenfalls nicht für und gegen den Angeklagten.
Denn § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB betrifft allein das Rückabwicklungsverhältnis des Fiskus zur PA. („soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat“). Gegen den Angeklagten hatte der Fiskus zu keinem Zeitpunkt einen „quasi-bereicherungsrechtlichen“ Anspruch (vgl. BGH NStZ-RR 2022, 205, 206; siehe auch BT-Drucks. 18/11640, S. 86) auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten in Bezug auf den durch ihn über den XX. Fonds auf einem Konto der SM. Hedge in QR. erhaltenen Tatlohn in Höhe von 1.500.000 Euro. Der von der PA. erlangte vorläufige Ausgleich mag zwar den Steueranspruch gemäß § 47 AO erfüllen (hierzu sogleich), er bringt aber nicht den auf die Abschöpfung des vom Angeklagten erlangten Tatlohns gerichteten Einziehungsanspruch des Staates aus §§ 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB zum Erlöschen. Dieser steht als strafrechtlicher Anspruch des Staates neben dem Anspruch auf Rückzahlung der erschlichenen Steuergelder und ist überdies genauso wenig ein Anspruch im Sinne des § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB, der allein dem Fiskus aus der Tat erwachsen ist, wie der Haftungsanspruch aus § 71 AO (BGH, a.a.O.).
Vor dem Hintergrund dessen kann letztlich dahinstehen, ob ein Erlöschen auch deshalb ausgeschlossen ist, weil die entsprechenden Bescheide gegen die PA., die dem Ausgleich dort zugrunde lagen, zugleich im Klage- beziehungsweise Einspruchswege angegriffen werden, wodurch zum Ausdruck gebracht worden ist, dass eine Rückforderung der geleisteten Beträge angestrebt wird (so etwa Loose in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 166. Lieferung, § 224 Rn. 7; anders wohl BGH, a.a.O.).
Darauf, ob der Anspruch des Steuerfiskus gegen den Angeklagten wegen steuerrechtlicher Verjährung nach §§ 47, 232 AO erloschen ist, kommt es nach § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB - der gemäß Art. 316j Nr. 1 EGStGB zur Anwendung gelangt - nicht an. Abgesehen hiervon endet die zehnjährige Festsetzungsfrist des § 191 Abs. 3 Satz 2 AO nach § 191 Abs. 3 Satz 1 AO i.V.m. § 169 Abs. 2 Satz 2, § 171 Abs. 7 AO aber ohnehin nicht, bevor die Verfolgung der Steuerstraftat verjährt ist. Auf eine etwaige Verjährung der Ansprüche gegen die PA. kann sich der Angeklagte aufgrund der von § 191 Abs. 5 Satz 2 AO angeordneten Durchbrechung der Akzessorietät seiner Haftung nicht berufen.
Auch ein sonstiger Ausschlusstatbestand nach § 73e StGB ist nicht verwirklicht.
G. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 Abs. 1, § 467 Abs. 1 StPO.
Die Kammer hat auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 14.02.2024 das Verfahren in Bezug auf Fall 4 der Anklageschrift vom 03.08.2023 (Tatkomplex: Dividensaison 2011 / US-Pensionsfonds [USPPs]) gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO eingestellt. In diesem Beschluss ist bereits angeordnet, dass die auf diesen Fall entfallenden ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB
§§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 s. 3 EStG
§§ 3, 3a StBerG
§§ 212, 202a StPO besprochen noch Erörterungen zu einer etwaigen Verständigung im Sinne von § 257c StPO
§§ 47, 232 AO erloschen ist, kommt es nach § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 257c StPO
§ 52 StGB
§ 53 StGB
§ 31 KStG
§ 112 InvG
§ 112 InvG
§ 49 StGB
§ 138 ZPO
§ 55 StPO
§ 370 AO
§ 39 AO
§ 17 StGB
§ 71 AO
§ 47 AO
§ 71 AO
§ 73e StGB
§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 45a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 8b Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG
§ 2 Nr. 1, 32 Abs. 2 Nr. 2 KStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 21 Abs. 1 S. 1 WpHG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 11 Abs. 2 InvStG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
§ 11 Abs. 2 Satz 4 InvStG
§ 45a Abs. 3 EStG
§ 44b Abs. 6 Satz 1 bis 3 EStG
§ 213 Abs. 2 StPO
§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO
§ 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 73 Abs. 2 StPO
§ 11 Abs. 2 InvStG
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 376 Abs. 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 78a Satz 1 StGB
§ 78c Abs. 1 StGB
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 InvStG
§ 44b Abs. 6 Satz 3 EStG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG
§ 44b Abs. 6 Satz 2 EStG
§ 44b Abs. 6 Satz 3 EStG
§ 150 Abs. 1 AO
§ 370 Abs. 1 AO
§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 39 Abs. 1 oder Abs. 2 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 39 Abs. 1 und Abs. 2 AO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 36 Abs. 2 EStG
§ 44b Abs. 6 Satz 3 EStG
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 52 Abs. 1 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 46b Abs. 1 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 100a Abs. 2 StPO
§ 73c Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 73c Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 2 StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 73e Abs. 1 StGB
§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2, 73c Satz 1 StGB
§ 191 Abs. 3 Satz 2 AO
§ 191 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 171 Abs. 7 AO
§ 191 Abs. 5 Satz 2 AO
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 46 Rz. 391 f.). Ob eine mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes
Art. 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG
Art. 316h Satz 1 EGStGB
Art. 316j Nr. 1 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: NZG 2017, 601, 603
BB 2018, 1623, 1635
wistra 2013, 347
NStZ-RR 2022, 205, 206
13 Js 952/13
13 Js 241/16
13 Js 383/18
13 Js 167/19
14 Js 4/23
1 StPO am 14.02
20 O 18967/19
II EF vom 17.03
1 StR 519/20
3 StR 90/90
5 StR 221/99
4 K 977/14
2 K 2672/17
I R 22/20
VIII R 30/93
1 StR 188/17
3 StR 323/19
3 StR 441/20
4 StR 227/19
1 StR 407/12
1 StR 586/12
1 StR 38/11
1 StR 331/17
1 StR 491/09
11 K 2194/16
5 StR 514/09
5 StR 332/15
5 StR 477/17
1 StR 364/18
2 StR 307/20
3 StR 434/10
1 StR 373/15
14 Js 16/22
3 StR 93/22
13 Js 175/17
13 Js 186/17
13 Js 199/18
13 Js 241/18
13 Js 242/18
13 Js 243/18
14 Js 1/23
14 Js 5/23
13 Js 73/20
13 Js 117/20
12 Js 1/23
11 Js 4/23
2 BvR 327/02
3 StR 50/11
1 StR 145/10
5 StR 189/06
29 KLs 5/22
5 StR 138/01
2 StR 561/18