Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-17, Aktenzeichen I-19 U 1/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1217.I19U1.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. November 2009 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.
Sie rügen:
Ihnen stehe entgegen der Ansicht des Landgerichts das vertragliche Rücktrittsrecht zu.
Die einschränkende Auslegung des Landgerichts greife zu kurz; vielmehr könnten sie jedwede, grundsätzlichen Hinderungsgründe für das Zustandekommen der Finanzierung anführen, unabhängig davon, wann diese entstanden seien.
Daher sei zu berücksichtigen, dass die Finanzierung grundsätzlich deshalb nicht zu bewerkstelligen sei, weil es zu Kostensteigerungen von etwa 40.000 € komme, die die Klägerin den Beklagten vor Vertragsabschluss verschwiegen habe und mit denen sie nach den Umständen nicht hätten rechnen müssen.
Unter Einschluss dieser Mehrkosten sei die, wie die Klägerin gewusst habe, ohnehin schon knapp kalkulierte Finanzierung gescheitert. Angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse könnten die Beklagten, damals wie heute, von den angefragten Banken -der X Bank sowie der X2-Bank- und von keinem seriösen Kreditinstitut eine solche Finanzierung erlangen.
Die Beklagten beantragen,
abändernd Klage die abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und auch begründet.
Die Klage ist abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht die Vergütungsforderung nach § 649 S. 2 BGB oder § 8 Nr. 1 II VOB/B zuerkannt. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist nicht durch freie Kündigung der Beklagten beendet worden, sondern aufgrund des vereinbarten kostenfreien Rücktrittrechts, das sie mit der Erklärung vom 31.7.2008 (Bl. 18 d.A.) wirksam geltend gemacht haben.
Das kostenfreie Rücktrittsrecht besteht gemäß der Sondervereinbarung, wenn die Sicherstellung der Finanzierung grundsätzlich nicht möglich ist (Bl. 47 d.A.). Es ist davon auszugehen, dass diese Voraussetzung vorliegt.
Das Rücktrittsrecht bezieht sich nicht lediglich auf Umstände, die nach Vertragsschluss entstanden sind und eine Finanzierung grundsätzlich hindern. Die Sondervereinbarung ist vielmehr nach ihrem Wortlaut zu verstehen. Danach hat das Rücktrittrecht ausdrücklich keine andere Voraussetzung, als dass die Finanzierung grundsätzlich nicht gesichert ist. Zu welchem Zeitpunkt es dazu gekommen ist bzw. das Scheitern der Finanzierung feststand, ist grundsätzlich ohne Belang. Dies gilt jedenfalls, solange ein angemessener zeitlicher Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages gewahrt ist, woran hier kein Zweifel besteht. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts ergibt sich nichts anderes daraus, dass der insoweit aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin geschlossene Bauvertrag vom 27.6./17.7.2008 in § 4 S.1 (Bl. 13 d.A.) vorsieht, dass die Beklagten auf Anforderung der Klägerin die Bestätigung eines Kreditinstitutes vorzulegen haben, dass die Finanzierung des Bauvorhabens gesichert sei. Dem geht nach § 305 b BGB die ergänzend getroffene Individualabrede über das kostenfreie Rücktrittsrecht vor, die nach objektivem Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) so auszulegen ist, dass hier gerade eine Finanzierung noch nicht bei Abschluss des Vertrages stand und die Klägerin sich ausnahmsweise darauf eingelassen hat, den Beklagten dieses, allerdings von ihnen darzulegende und erforderlichenfalls zu beweisende, Risiko abzunehmen.
Die Beklagten haben dargetan, dass ihnen zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 31.7.2008 die Finanzierung grundsätzlich nicht möglich war.
Sie haben mit Schriftsatz vom 6.5.2009 ihre Einkommens- und Vermögenssituation im Juli 2008 durch eine detaillierte Aufstellung schlüssig gemacht (Bl. 144 d.A.) und sich im Hinblick darauf auch darauf berufen, dass ihnen die Finanzierung grundsätzlich unmöglich gewesen sei (Bl. 123 d.A.). Dieser Vortrag erfolgte auf Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 27.3.2009 (Bl. 106 R d.A.), dass die Beklagten noch nicht dazu vorgetragen hätten, inwieweit sie sich um eine anderweitige Finanzierung bemüht hätten oder warum diese aussichtlos erschiene. Daraus ging hervor, dass es auch dem Landgericht auf diesen Punkt ankommen konnte, von dem das Rücktrittsrecht ausdrücklich abhing. Die Klägerin hatte deshalb und wegen des Beklagtenvortrags, auch im Sinne von § 531 II Nr. 1 ZPO, Anlass, sich daraufhin einzulassen. Sie hat erstinstanzlich weder mit Schriftsatz vom 11.5.2009 (Bl. 152 d.A.) noch vom 15.6.2009 (Bl. 162 d.A.) die Aufstellung zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bestritten, sondern nur die im Zusammenhang damit von den Beklagten vorgetragenen Gespräche mit der X Bank. Das erstmalige Bestreiten der Richtigkeit der Aufstellung im Senatstermin am 21.5.2010 (Bl. 321 d.A.), nachdem ein solches auch aus der Berufungserwiderung (vgl. Bl. 299 d.A.) nicht hinreichend deutlich geworden war, war deshalb verspätet und als neues Verteidigungsvorbringen nach § 531 II ZPO nicht zuzulassen, zumal auch Entschuldigungsgründe nicht vorgetragen sind.
Aus der somit nach § 138 III ZPO als richtig zugrunde zu legenden Aufstellung folgt, dass die Beklagten eine Finanzierung grundsätzlich nicht erlangen konnten. Wegen der Zwecklosigkeit ist es daher auch unerheblich, dass sie sich nicht weiter um Finanzierungsmöglichkeiten bemüht haben. Das Unterlassen hat sich zur Überzeugung des Senats nicht ursächlich ausgewirkt.
Die Finanzierung hätte nach den von den Beklagten vorgelegten (Anlagen B 6 – 8 zum Schriftsatz vom 25.1.2010) und von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen, dezidierten Berechnungsbelegen voraussichtlich eine Kreditbelastung von monatlich 1.945,46 € mit sich gebracht.
Auszugehen ist von Baukosten von insgesamt rund 390.000 €. Die reinen Gebäudekosten betrugen 355.000 € (Bl. 117 f. d.A.), bestehend aus 295.400 € für das Haus ab Oberkante Kellerdecke (Bl. 12), 46.700 € für den Keller (Bl. 266 ff. d.A.) sowie 12.900 € (Bl. 275 f. d.A.) für den Carportbau. Hinzu kamen -da hierin nicht enthalten- nach dem ebenfalls nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Beklagtenvortrag gemäß detaillierten Belegen Kosten von voraussichtlich netto 24.641,35 € für den Aushub der Baugrube sowie netto 3.272,30 € für die Fundamentplatte des Carports, insgesamt netto 27.913,65 € (vgl. Angebot der Fa. Y, Anlage B 3), zzgl. 19 % USt (5.303,59 €) also brutto 33.217,24 €, was Gesamtkosten von rund 390.000 € ausmacht.
Die solche Baukosten sowie die unstreitige tatsächliche Finanzierung des Erwerbs des neuen Baugrundstücks für 118.000 € umfassende Finanzierungsberechnung der X Bank vom 20.1.2010 (Anlage B 8) geht von einem Fremdmittelbedarf von 355.910 € aus, wobei Eigenmittel von 60.000 € sowie namentlich bereits ein Übererlös nach Ablösung der bestehenden Verbindlichkeiten aus dem unterstellten Verkauf des bisherigen Hauses der Beklagten von 100.000 € eingestellt sind; dafür, dass höhere Eigenmittelbeträge möglich gewesen wären, besteht angesichts dessen, dass die X Bank als Hausbank der Beklagten die Verhältnisse kennt, keinerlei Anhalt.
Bei Finanzierung dieser Summe ergibt der Kredit für den Grundstückserwerb bei der X2 Bank von 65.000 € bei jährlich 5,35 % Zinsen und 1 % Tilgung die tatsächliche Monatsrate von 343,96 €, und ergäbe der Kredit bei der M von 100.000 € bei jährlich 4,55 % Zinsen und 1,236 % Tilgung eine Monatsrate von 482,17 € und ergäbe ferner der Kredit bei der X Bank von 191.000 € bei jährlich 5,11 % Zinsen und 1 % Tilgung eine Monatsrate von 972,51 €, insgesamt 1.798,64 €. Soweit die Berechnung fiktiv ist, muss allerdings beachtet werden, dass im Vergleich zum Jahr 2010, auf das sich die vorgenannte Berechnung bezieht, das Zinsniveau im hier interessierenden Jahr 2008 höher war. Nach der zum Vertragsabschluss, aber auch zum Rücktritt zeitnäheren Finanzierungsberechnung der X Bank vom 13.5.2008 (Anlage B 6) ergäben der Kredit bei der M von 100.000 € bei jährlich 5,10 % Zinsen und 1,428 % Tilgung eine Monatsrate von 544,00 € und ergäbe der Kredit bei der X Bank von 191.000 € umgerechnet bei jährlich 5,65 % Zinsen und 1 % Tilgung eine Monatsrate von 1.058,46 €; zusammen mit der tatsächlichen Rate für das neue Grundstück von 343 € ergäben sich insgesamt 1.945,46 €.
Dem gegenüber stand zunächst ein einsetzbares tatsächliches Einkommen der Beklagten von monatlich 2.521 €, das sich rückgerechnet aus dem gemäß Aufstellung der Beklagten (Bl. 144 d.A.) monatlich zum Leben verbleibenden Einkommen für die unstreitig fünfköpfige Familie -die beiden Beklagten und ihre drei minderjährigen Kinder- von monatlich 549 € ergibt. Diesem Betrag hinzuzurechnen sind die bei unterstelltem Verkauf des bisherigen Hauses fortfallende Hypothekenlast von monatlich 1.279 €, ferner die Rate für das neue Grundstück von 343 €, die bei der obigen Lastenberechnung bereits eingestellt ist, und die Betriebskosten für den PKW von 350 €, die von den nachfolgend dargestellten Haushaltspauschalen umfasst sind. Von dem Einkommen von 2.521 € verblieben nach Kreditbelastungen von rund 1.945 € zum Leben noch 576 € im Monat. Damit waren die Haushaltspauschalen bei weitem nicht gewahrt, von deren Einhaltung die seriösen Kreditinstitute die Vergabe von Baukrediten abhängig machen, um nicht das Existenzminimum des Schuldners und seiner Unterhaltsberechtigten zu gefährden.
Wie dem Senat aus allgemein zugänglichen Quellen bekannt ist, variieren die Haushaltspauschalen von Bank zu Bank, orientieren sich jedoch an den Sozialhilfesätzen (vgl. www.bild.de/infos haushaltspauschale) und liegen derzeit für einen Fünfpersonenhaushalt regelmäßig zwischen monatlich 1.450 €, wenn für die beiden Erwachsenen zusammen 995 € sowie für die Kinder jeweils 154 € angesetzt werden (www.kreditrechnertestsieger.de/lexikon haushaltspauschale, www.vergleichratenkredit.de/lexikon haushaltspauschale), und monatlich 1.500 €, wenn für den ersten Erwachsenen 700 € und die weiteren Familienmitglieder jeweils 200 € angesetzt werden (www.kreditbankenvergleich.de/haushaltspauschale, www.kredite-infoportal.de/haushaltspauschale); damit sind auch die Betriebskosten des PKW abgegolten. Selbst wenn man bezogen auf das Jahr 2008, und um Schwankungen zwischen den Bankkonditionen auszugleichen, noch einen Sicherheitsabschlag von 200 € macht, betrug die Haushaltspauschale zumindest zwischen 1.250 und 1.300 €.
Davon wurden 576 € durch das tatsächlich einsetzbare Einkommen der Beklagten abgedeckt (s.o.). Die Unterdeckung beträgt monatlich etwa 700 €. Zwar war ferner gemäß Vortrag der Beklagten (Bl. 252 d.A.) Mieteinkommen für die Finanzierung vorgesehen, das aus der Vermietung der Einliegerwohnung in dem von der Klägerin zu bauenden Haus erzielt werden sollte. Diese Wohnung liegt ausweislich der Zeichnung der Klägerin (Bl. 53 d.A.) links im Kellergeschoß des für 355.000 € zu erstellenden Gebäudes und ist ca. 40 m² groß. In Verbindung damit, dass das Haus unstreitig im außerstädtischen Bereich, T-Straße in T-T2, errichtet werden sollte, ist ausgeschlossen, dass hiermit eine Kaltmiete von mindestens 700 € zu erzielen war, was einem Mietzins pro m² von 17,50 € entsprechen würde. Das ist für den Senat offenkundig, so dass es keines Beweises bedarf (§ 291 ZPO).
Unter diesen Umständen ist auch nicht ersichtlich, dass der als Vermögensberater der Beklagten eingeschaltete Herr T2 eine machbare Baufinanzierung über die X2 Bank oder irgendeinen sonstigen seriösen Kreditgeber hätte bewerkstelligen können. Ein schlüssiger Anhaltspunkt dafür ergibt sich entgegen dem Klägervortrag nicht daraus, dass die X2 Bank den Erwerb des neuen Grundstücks der Beklagten finanziert hat. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 31.7.2008 kann nicht einmal davon ausgegangen werden, dass der X2 Bank die für das Bauvorhaben anfallenden Kosten in ihrem Gesamtumfang bekannt waren, weil sich erst da herausgestellt hatte, dass erhebliche Mehrkosten anfallen würden. Das geht namentlich aus der e-Mail des Vertragsvermittlers der Klägerin, Herrn C, an die Beklagten vom 31.7.2008 hervor (Bl. 146 d.A.).
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 305 b BGB
§ 531 II ZPO
§ 138 III ZPO
§ 291 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 8 Nr. 1 II VOB/B
§ 531 II Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Bank von 65.00
X Bank von 191.00