Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-11-18, Aktenzeichen 31 U 108/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1118.31U108.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 16.04.2013 wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 43.057,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus seinen Beteiligungen an den Gesellschaften T GmbH & Co. KG, C GmbH & Co. KG, D mbH & Co. KG, F mbH & Co. KG, E2 mbH & Co. KG, E mbH & Co. KG in Höhe von nominal US Dollar 55.000,00.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug ist.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer
etwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist der im Antrag zu Ziffer 1)
genannten Kommanditgesellschaften durch diese und deren Gläubiger
freizustellen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtstreites tragen der Kläger 10 % und die Beklagte
90 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Schiffsfonds sowie Erstattung ihm entstandenen Zinsschadens und darüber hinaus die Feststellungen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rückabtretung in Verzug befinde und sie verpflichtet sei, ihn von einer etwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist freizustellen.
Der Kläger, von Beruf ehemaliger kaufmännischer Angestellter, ist langjähriger Kunde der Beklagten und tätigte über die Beklagte unter Vermittlung des Mitarbeiters der Beklagten, dem Zeugen T2, verschiedene Kapitalanlagen (Anlage B1).
Im März 2007 rief der Kläger im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen den Zeugen T2 an und erfragte eine neue steueroptimierte Anlage, woraufhin ihm der Zeuge T2 u.a. den streitgegenständlichen M Fonds nannte. Im Anschluss an das Telefonat übersandte der Zeuge T2 dem Kläger den Kurzprospekt betreffend den streitgegenständlichen Fonds (Anlage B2), wofür sich der Beklagte mit email vom 20.03.2007 zum einen bedankte, sein Interesse an der Beteiligung bekundete und um die Übersendung des Prospektes bat (Anlage B3). Im Folgenden übersandte der Zeuge T2 dem Kläger den Langprospekt betreffend den streitgegenständlichen Fonds (180 Seiten), worauf der Kläger mit email vom 23.03.2007 wie folgt reagierte (Anlage B 5):
„ …vielen Dank für die Übersendung des Prospektes. Mir fehlen noch Angaben über die Kosten der K für diese Anlage.
Habe mich entschlossen die Anlage K2 zu verkaufen um in diese Anlageform zu wechseln.
Falls die Konditionen der K in Ordnung sind ggf. in den M Fonds.
Evtl. Termin bitte in Bad Oeynhausen vormittags außer Freitag.“
Der Langprospekt stellt unter der Rubrik „Abgeschlossene Verträge“ (Seite 77) u.a. eine Vertriebsvereinbarung dar, wonach die Beklagte zulasten der Y AG bei Vermittlung eines Volumens von 169.000.000 US$ eine Vergütung von 19.435.000 US$ erhält und bei abweichenden Vermittlungsvolumen sich die Vergütung anteilig entsprechend ändert (Anlage K 2).
Der Kläger zeichnete am 27.03.2007 den Beitritt an dem streitgegenständlichen M Fonds, bestehend aus verschiedenen treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteilen in Höhe von insgesamt 55.000,00 US$ zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % (Anlage K2).
Vor der Zeichnung der Anlage kam es zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter T2 zu der Einigung, dass die Beklagte dem Kläger 1 % von dem zu zahlenden 5 % Agio zurückerstattet.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung einmalig eine Vergütung in Höhe von 11,5 % der Zeichnungssumme von 55.000 US $.
Der Kläger hat behauptet, der Zeuge T2 habe ihn weder im telefonischen Beratungsgespräch noch anlässlich der Zeichnung über die hohen Risiken der Beteiligung z.B. den Totalverlust, das Fehlen des Zweitmarktes sowie das Währungsrisiko aufgeklärt. Auch sei er über die an die Beklagte gezahlte Vermittlungsprovision nicht informiert worden, es sei lediglich über das Agio gesprochen und verhandelt worden.
Im Jahr 2008 sei es zu einer einmaligen Ausschüttung des Fonds in Höhe von 1.650,00 US$ für das Jahr 2007 gekommen. Weitere Ausschüttungen habe es nicht gegeben. Die Beteiligung sei auf dem Zweitmarkt derzeit nur noch mit 12 % des Nominalwertes veräußerbar.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat bereits in Abrede gestellt, dass überhaupt ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Der Kläger sei durch den Zeugen T2 nicht im Hinblick auf den streitgegenständlichen Schiffsfonds beraten worden. Über die gezahlten Vertriebsvergütungen gebe der Langprospekt auf Seite 77 hinreichend Auskunft. Dieser Prospekt habe dem Kläger auch rechtzeitig zumindest 4 Tage vor der Zeichnung vorgelegen. Um einen kurzfristigen Termin habe der Kläger gebeten.
Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat den Kläger angehört und den Zeugen T2 vernommen (Bl. 160 ff d.A.). Sodann hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass weder die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage eine Beratungspflichtverletzung darstelle noch sich ein Rückabwicklungsanspruch aufgrund fehlender Aufklärung über die Risiken und die Vertriebsprovisionen wegen der Übersendung der Prospekte ergebe (Bl. 182 d.A.).
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 178 ff d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Die Anlageempfehlung des Zeugen T2 habe den Anlagezielen des Klägers eklatant widersprochen. Daneben habe die Aussage des Zeugen T2 in erster Instanz zudem ergeben, dass dieser dem Kläger lediglich Informationsmaterial zugesendet habe, ohne über die Risiken und Provisionen aufzuklären, weil dieser fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass der Kläger sich mit Kapitalanlagen auskenne. Zudem sei aus den expliziten Verhandlungen über das Agio, welche der Zeuge T2 bestätigt habe, zu erkennen, dass über die zusätzlichen Vertriebsprovision entgegen der Aussage des Zeugen T2 nicht gesprochen worden sein kann, da sich der Kläger in diesem Fall nicht mit lediglich einem 1 %igen Nachlass zufrieden gegeben hätte.
Der Kläger vertritt ferner weiter die Auffassung, dass die Überreichung des Langprospektes 4 Tage vor der Zeichnung nicht ausreichend sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 16. April 2013 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 43.057,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus seinen Beteiligungen an den Gesellschaften T GmbH & Co. KG, C GmbH & Co. KG, D mbH & Co. KG, F mbH & Co. KG, E2 mbH & Co. KG, E mbH & Co. KG in Höhe von nominal USD 55.000,00.
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.433,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2012 zu zahlen.
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.110,11 € brutto (1,8 Geschäftsgebühr aus 44.069,00 € zzgl. Auslagenpauschale und MwSt.) zu erstatten.
4. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretung in Verzug ist.
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer etwaigen Inanspruchnahme als Kommanditist der im Antrag zu Ziffer 1. genannten Kommanditgesellschaften durch diese und deren Gläubiger freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Tatsachenvortrages.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen T2. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2013 (Bl. 276 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die Klageforderung ist überwiegend begründet.
I.
Der Kläger besitzt gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung des Klägers an dem Schiffsfonds M Fonds gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger ihre Beratungspflicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag verletzt hat.
1.
Zwischen den Parteien ist entgegen der Ansicht der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Zumindest ist durch das vom Kläger initiierte Telefonat mit der Bitte eine steueroptimierte Anlage zu empfehlen, ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages zu sehen, welches der Zeuge T2 mit Aufnahme des Gespräches und Nennung u.a. der streitgegenständlichen Anlage sowie Übersendung der Unterlagen angenommen hat. Hinzukommt, dass der Kläger seit Jahren Kunde der Beklagten ist, die umfassenden Einblick in seine Vermögensverhältnisse gehabt hat und ihm seit dem Jahr 1999 verschiedene Anlagen vermittelt hat. Zuletzt spricht für einen Beratungsvertrag auch, dass eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagenvermittlerin ist (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10. Juris Rz. 19).
2.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass die Beklagte eine Aufklärungspflicht aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat.
Denn der Kläger ist über die -zwischen den Parteien unstreitige- Vertriebsprovision in Höhe von insgesamt 11,5 %, die die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds erhalten hat, nicht in dieser Höhe aufgeklärt worden.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (BGH, Urteil vom 11.09.2012 – XI ZR 363/10, Juris Rz. 16 m.w.N.).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts genügt hier nicht die Übersendung des Kurz- bzw. des Langprospektes durch die Beklagte. Auch wenn sich aus den auf Seite 77 des Langprospektes genannten absoluten Zahlen die Höhe der Vertriebsprovision errechnen ließe, - wobei man bereits Zweifel haben kann, ob dem Anleger das Rechnen aufzuerlegen ist - hat der Kläger nach Erhalt des Prospektes explizit dem Zeugen T2 in seiner email vom 23.04.2013 die Frage nach den Kosten der „K“, also der Deutschen Bank, gestellt. Auf diese explizite Frage hin war die Beklagte verpflichtet richtig und vollumfänglich über die Kosten der Deutschen Bank, somit über die Höhe der gesamten Vertriebsprovision in Höhe von 11,5 % aufzuklären. Dies hat sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings zur Überzeugung des Senats nicht getan.
Der Senat stützt sich insoweit auf die Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung. Hiernach seien ihm auf seine email vom 23.03.2007 vom Zeugen T2 lediglich 5 % Agio genannt worden, nicht jedoch eine darüber hinausgehende Vertriebsprovision. Diese Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung überzeugen den Senat. Denn zu diesen Angaben des Klägers passt der ihm unstreitig gewährte Nachlass von 1%. Der Senat hält insoweit die Begründung des Klägers für glaubhaft und nachvollziehbar, dass er, wenn er von einer Provision von insgesamt 11,5 % gewusst hätte, nicht lediglich 1 % akzeptiert hätte.
Die Aussage des hierzu vernommenen Zeugen T2 steht zwar im Widerspruch zu den Angaben des Klägers, vermag aber den Senat nicht zu überzeugen.
Denn die Angaben des Zeugen T2 sind für den Senat unglaubhaft. Der Zeuge gibt in seiner Aussage an, dass er gegenüber dem Kläger im Einzelnen genau unterschieden habe, dass 5 % der 11,5 % die Filiale der Beklagten erhalte und die übrigen 6,5 % die Zentrale. Dies habe er immer so gemacht und es sei auch von keinem Kunden jemals in Frage gestellt worden bzw. bemängelt worden. Dies ist unglaubhaft und realitätsfremd. Es ist davon auszugehen, dass ein Anleger, wenn auch nicht jeder, bei diesem hohen Anteil an Provisionen zumindest Einwände gegen die Höhe geltend gemacht hätte. Dass jedoch nach Aussage des Zeugen T2 niemals ein Anleger die Höhe der Provision in Frage gestellt hat, überzeugt nicht. Hinzukommt, dass auch eine Unterscheidung bei der Aufklärung über die Provision in 5 % für die Filiale und 6,5 % für die Zentrale immer erfolgt sei, ebenso kein Glauben geschenkt werden kann. Auch hier hätten die Anleger wohl regelmäßig nachgefragt und bemängelt, wieso denn sowohl die Filiale als auch noch die Zentrale insbesondere in der jeweiligen Höhe von 5 % bzw. 6,5 % verdienen müssten. Dass auch eine solche Aufklärung die Anleger klaglos hingenommen haben sollen, vermag den Senat ebenso wenig zu überzeugen.
Hinzukommt, dass der Zeuge T2, der als Seniorberater bei der Beklagten gearbeitet hat, ein eigenes Verkaufsinteresse an den Anlagen besessen hat. Mit der von ihm behaupteten dezidierten Aufklärung, was die Filiale und was die Zentrale jeweils im Einzelnen bekommt, hätte er sich seinen angestrebten Verkauf an die potentiellen Anleger erschwert.
Schließlich hat der Zeuge T2 auch auf den Vorhalt, was er denn auf die email des Klägers im Hinblick auf die Kosten der Deutschen Bank dem Kläger geantwortet habe, erklärt, dass sich der Kläger lediglich nach dem Ausgabeaufschlag erkundigt habe. Tatsächlich jedoch war die Anfrage des Klägers auf eine umfassende Kostenaufklärung gerichtet. Die Aussage des Zeugen zeigt hier, dass er das Auskunftsverlangen einschränkte auf das Agio. Diese Einschränkung spricht dann für die Angaben des Klägers, dass auch nur das Agio erwähnt wurde. Denn eine solche vom Zeugen vorgenommene Begrenzung der Anfrage gab dem Zeugen dann auch keine Veranlassung mehr, Angaben über das Agio hinaus zu machen. Seine anderslautenden Bekundungen vermag der Senat nicht zu folgen, sondern hält die Darstellung des Klägers für richtig.
3.
Die Anlageentscheidung des Klägers beruht auch kausal auf der fehlerhaften Aufklärung über die Höhe der Vertriebsprovision der Beklagten. Der Kläger hat persönlich angehört erklärt, dass er, wenn ihm die Höhe der Provision mitgeteilt worden wäre, er stutzig geworden wäre und glaube, die Anlage dann auch nicht gezeichnet zu haben. Auch insoweit ist der Senat von der Richtigkeit der Einlassung überzeugt. Die Beklagte, die aufgrund der zu einer Beweislastumkehr führenden widerleglichen Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az XI ZR 186/11, juris Rz. 13) die Beweislast dafür trägt, dass der Kläger auch bei aufklärungsrichtigem Verhalten die Anlage gezeichnet hätte, hat diesen Beweis somit nicht erbracht.
4.
Der Zeuge T2 hat die Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Vertriebsprovision nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch schuldhaft verletzt. Aus seiner Zeugenaussage ergibt sich, dass er Kenntnis davon hatte, dass Anleger über die Vertriebsprovisionen und deren Höhe aufzuklären sind. Dies hat er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht getan, obwohl der Kläger ausdrücklich umfassend danach gefragt hat.
5.
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt vorliegend drei Jahre ab Kenntniserlangung, §§ 195, 199 BGB. Die Beklagte trägt die Beweislast für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Klägers bzw. seiner grob fahrlässigen Unkenntnis (Urteil des BGH vom 22.07.2010, XI 203/09). Die Beklagte hat weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger schon im Jahr 2007 bzw. 2008 von der Unrichtigkeit der Aufklärung über die Vertriebsprovision durch den Zeugen T2 erfahren haben soll.
6.
Der Kläger kann wegen der schuldhaften Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Schiffsfonds nicht beteiligt.
Die Beklagte war hiernach gemäß des klägerischen Antrags zu Ziffer 1. zu verurteilen.
Im Falle der schadensrechtlichen Rückabwicklung einer mittelbaren Fondsbeteiligung muss der geschädigte Kapitalanleger dem Schädiger als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbieten (BGH, Urteil vom 10.07.2012, Az: XI ZR 272/109, juris Rn. 11) und bei der Schadensberechnung sich die erhaltenen Ausschüttungen der Fonds im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.
Der Kläger hat die Abtretung seiner Beteiligungsrechte angeboten sowie die einmalige Ausschüttung in Höhe von 1.650,00 US$, die er unter Vorlage des Fondsporträts (Anlage K3) nachgewiesen hat, bei dem Zahlungsantrag in sein Rechenwerk eingestellt. Gegen die Höhe hat die Beklagte zudem keine Einwendungen erhoben.
II.
Ferner hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Entgegennahme seiner Beteiligungsrechte (§ 293 BGB). In der Klageschrift vom 14.09.2012 hat der Kläger nämlich die Übertragung der Fondsanteile und damit die von ihm geschuldete Zug um Zug-Leistung mit dem geschuldeten Inhalt angeboten; dieses wörtliche Angebot reichte vorliegend gemäß § 295 BGB aus. Die Beklagte hat hierauf mit dem Antrag auf Klagabweisung reagiert.
III.
Des Weiteren war zugunsten der Klägerseite festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von der Nachhaftung freizustellen.
IV.
Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf den als entgangenen Gewinn gemäß §§ 249, 252 BGB geltend gemachten Zinsschaden. Denn es lässt sich selbst nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht feststellen, dass dieser den Anlagebetrag „sicher“ und „festverzinslich“ angelegt hätte. Wie das verfügbare Kapital angelegt worden wäre, ist letztlich offen. Dem Kläger war nämlich, wie er selbst in seiner persönlichen Anhörung bekundet hat, daran gelegen Steuervorteile zu erzielen. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass sich der Kläger alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es ebenso nahe, dass er ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung besteht (§ 287 ZPO).
V.
Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger schon deshalb nicht verlangen, da er weder behauptet noch unter Beweis gestellt hat, dass er seinem Rechtsanwalt die geltend gemachten Kosten erstattet hat.
VI.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Der ausgeurteilte Zeitpunkt für den Verzinsungsbeginn entspricht dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Ansprüche.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Entscheidungserheblich sind Fragen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 249, 252 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO
§ 249 BGB
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 191/10
XI ZR 363/10
XI ZR 186/11
XI ZR 272/10