Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-13, Aktenzeichen 2 KO 701/14
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2015:0113.2KO701.14.0A

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 8. Juni 2010, Az. 1 K 547/08 Ge, wird geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 23. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts des Saale-Orla-Kreises vom 21. Mai 2008 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens im ersten und zweiten Rechtszug hat die Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht zuvor der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen einen Rückforderungsbescheid der Beklagten.
Der Kläger war von 1990 bis 2006 hauptamtlicher Bürgermeister der Beklagten. Ihm wurde von März 1994 bis einschließlich Oktober 2003 ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt. Die Nutzungsbefugnis erstreckte sich auch auf Privatfahrten. Grundlage für die Überlassung des Dienstwagens an den Kläger war ein Beschluss des Haupt- und Finanzausschusses vom 2. November 1993, in dem der privaten Nutzung des Dienstwagens durch den Bürgermeister ab dem 8. November 1993 mit der Maßgabe zugestimmt wurde, 1 v. H. des Gesamtkaufpreises monatlich als geldwerten Vorteil anzusetzen und für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 0,52 DM/Kilometer zu berechnen. Durch Beschluss vom 7. März 1994 beschloss der Hauptausschuss unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 2. November 1993, dass die Beklagte dem Bürgermeister einen Dienstwagen zur Verfügung stelle, der auch zu privaten Zwecken genutzt werden dürfe. Unter dem 1. August 2002 schlossen der Kläger und die Beklagte einen sogenannten Dienstwagenvertrag, in dem u. a. geregelt wurde, dass zur Berechnung des geldwerten Vorteils dem steuerpflichtigen Arbeitsentgelt des Nutzers monatlich 1 v. H. des inländischen Bruttolistenpreises zzgl. der Kosten für Sonderausstattungen und Mehrwertsteuer und 0,03 v. H. des inländischen Bruttolistenpreises pro Entfernungskilometer der einfachen Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte hinzuaddiert werden.
Nachdem das Rechnungsprüfungsamt die Regelung zur privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs überprüft hatte, verzichtete der Kläger mit Schreiben vom 21. Oktober 2003 auf die private Nutzung seines Dienstwagens und teilte mit, er habe vorsorglich für die zurückliegenden Jahre einen Betrag i. H. v. von 530,13 € für Tankrechnungen an die Stadtkasse gezahlt. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der Dienstwagen ab dem 1. November 2003 nur noch dienstlich genutzt werden dürfe.
Nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 5. Mai 2004 von dem Kläger einen Betrag i. H. v. 16.101,87 € für die private Nutzung des Dienstwagens gefordert hatte und sich ein Schriftwechsel über Grund und Höhe des Anspruchs anschloss, kündigte sie unter dem 2. März 2005 den Dienstwagenvertrag vom 1. August 2002 mit sofortiger Wirkung. Mit Schreiben vom 16. März 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass beabsichtigt sei, einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 37.086,66 € geltend zu machen und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. In der Stellungnahme vom 31. März 2005 berief sich der Kläger auf den Wegfall der Bereicherung und erhob die Einrede der Verjährung.
Durch Bescheid vom 18. April 2005 forderte die Beklagte den Kläger auf, für die unentgeltliche Nutzung des Dienstfahrzeugs im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Oktober 2003 einen Betrag in Höhe von 37.086,66 € zu zahlen. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises durch Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2005 zurück. Durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Juli 2007 (Az. 1 K 704/05 Ge) wurden der Bescheid vom 18. April 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2005 aufgehoben, weil das Ermessen darüber, ob aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung abgesehen werde, nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden sei.
Durch Rückforderungs- und Leistungsbescheid vom 23. August 2007, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, forderte die Beklagte („Stadt Pößneck, vertreten durch das Hauptamt“, unterzeichnet durch den Bürgermeister) den Kläger auf, für die unentgeltliche Nutzung seines Dienstfahrzeugs im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 31. Oktober 2003 einen Betrag i. H. v. 18.543,33 € zu erstatten. Dem Kläger wurde nachgelassen, den Erstattungsbetrag in zwei Raten in Höhe von jeweils 9.271,67 € zu entrichten. In der Begründung hieß es, Rechtsgrundlage für die Forderung sei § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG). Da kein Fahrtenbuch geführt worden sei, habe die Beklagte bei der Berechnung der Höhe der Erstattungsforderung steuerrechtliche Grundlagen angewandt. Zu einem Wegfall der Bereicherung sei bislang nichts vorgetragen worden. Zugunsten des Klägers werde davon ausgegangen, dass ein Anspruch wegen der Nutzung des Dienstfahrzeugs für das Jahr 1994 mittlerweile verjährt sei. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG komme ein gänzlicher Verzicht auf die Rückforderung nicht in Betracht. Sowohl die Beklagte als auch den Kläger treffe ein Verschulden an der Überzahlung. Die Verschuldensanteile seien gleich hoch zu bewerten. Der Gesamtrückforderungsanspruch sei daher um die Hälfte zu reduzieren.
Das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises stimmte dem teilweisen Verzicht auf eine Rückforderung durch Bescheid vom 24. August 2007 zu.
Der gegen den Bescheid vom 23. August 2007 am 28. August 2007 erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid des Landratsamts des Saale-Orla-Kreises vom 21. Mai 2008, zugestellt am 22. Mai 2008, zurückgewiesen. In Abänderung des Bescheids der Beklagten vom 23. August 2007 wurde der vom Kläger zu erstattende Betrag auf 20.321,30 € festgesetzt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich bei der Addition der Beträge verrechnet. Der sich ergebende Rückforderungsanspruch für 1995 bis einschließlich Oktober 2003 bestehe in Höhe von 79.490,02 DM bzw. 40.642,60 €, die Beklagte verlange aber im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nur die Hälfte, mithin 20.321,30 €.
Mit der am 3. Juni 2008 erhobenen Klage hat der Kläger unter anderem geltend gemacht, der Saale-Orla-Kreis als Rechtsaufsichtsbehörde und nicht die Beklagte sei für die Geltendmachung des Anspruchs zuständig. Er sei entreichert und die Forderung sei verjährt. Die Billigkeitserwägungen der Beklagten seien rechtswidrig. Er erkläre hilfsweise die Aufrechnung mit unerfüllten Ansprüchen auf Besoldung für die Jahre 1994 bis 2003 und mit den von ihm gezahlten 530,13 €.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 23. August 2007 sowie den Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2008 aufzuheben und die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Anspruch sei nicht verjährt. Durch den Bescheid vom 18. April 2005 und den hier in Streit stehenden Bescheid sei gemäß § 53 ThürVwVfG eine Hemmung der Verjährung eingetreten. Im Übrigen sei die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen, da zwischen den Beteiligten ab dem 5. Mai 2004 Verhandlungen über den Anspruch geführt worden seien. Die Forderungen, mit denen der Kläger hilfsweise aufrechne, würden bestritten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 8. Juni 2010 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid sei § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG regele sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt sei.
Die Beklagte als Dienstherrin des Klägers sei für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs gemäß § 12 Abs. 2 BBesG per Verwaltungsakt zuständig. Eine explizite Zuständigkeitsregelung in Bezug auf § 12 Abs. 2 BBesG habe es in Thüringen für Kommunalwahlbeamte nicht gegeben. Die Thüringer Verordnung über Zuständigkeiten für die Festsetzung, Berechnung und Anordnung der Zahlung der Bezüge von Bediensteten und Versorgungsempfängern (ThürZustVBezüge), nach deren § 5 Abs. 1 die Zentrale Gehaltsstelle für die Rückforderung überzahlter Bezüge zuständig gewesen sei, habe nur für Landes-, nicht aber für Kommunalbeamte gegolten (vgl. § 1 ThürZustVBezüge). § 4 Abs. 3, Abs. 2 Satz 3 ThürBG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung i. V. m. § 3 Satz 1 ThürKWBG, § 118 Abs. 1 Satz 1 ThürKO, sei ebenfalls nicht anwendbar. Gemäß § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. treffe Entscheidungen und Maßnahmen nach diesem Gesetz der Dienstvorgesetzte und nach Beendigung des Dienstverhältnisses der letzte Dienstvorgesetzte, wenn nichts anderes bestimmt sei. Allerdings handele es sich vorliegend nicht um einen Anspruch auf der Grundlage des Thüringer Beamtengesetzes, bei dem § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. unmittelbar gelte. Auch eine analoge Anwendung von § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. komme nicht in Betracht. Es fehle bereits an einer Gesetzeslücke. Nach den allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen sei immer derjenige Gläubiger des bereicherungsrechtlichen Anspruchs, von dem der Schuldner etwas erlangt habe. Hier sei das bereicherungsrechtliche Verhältnis zwischen der Beklagten als Dienstherrin und dem Kläger abzuwickeln.
Der angefochtene Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG lägen dem Grunde nach vor. Dem Anspruch stehe nicht § 814 BGB entgegen. Der Bescheid sei in der Höhe nicht zu beanstanden. Das Gericht halte gemäß § 287 Abs. 2 ZPO nach seiner freien Überzeugung für die Bestimmung der Höhe der Forderung die entsprechende Anwendung der §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für sachgerecht. Der Kläger könne sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, weil er nicht ausreichend dargelegt habe, dass er nicht mehr bereichert sei (wird ausgeführt). Der Rückforderungsanspruch der Beklagten sei auch nicht verjährt (wird ausgeführt). Die Beklagte habe gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu der Frage getroffen, ob aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werde. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Sie habe eine einzelfallgerechte Billigkeitsentscheidung dahin gehend getroffen, nur die Hälfte des Rückforderungsanspruchs zu verlangen und dem Kläger eine Ratenzahlung in Form von zwei gleich hohen Raten zu bewilligen. Der Kläger könne gegen die mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachte Forderung auch nicht erfolgreich aufrechnen. Es sei keine Aufrechnungslage i. S. d. § 387 BGB gegeben. Die von dem Kläger behaupteten Gegenforderungen bestünden nicht (wird ausgeführt).
Der Kläger hat gegen das am 19. Juli 2010 zugestellte Urteil am 16. August 2010 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Der Senat hat die Berufung durch Beschluss vom 23. Oktober 2014 zugelassen, der am 8. November 2014 zugestellt wurde. Der Kläger hat die Berufung am 17. November 2014 begründet. In der Begründung macht er geltend:
Die Beklagte sei nicht ordnungsgemäß vertreten. Gemäß § 125 Abs. 1 i. V. m. § 122 ThürBG a. F. (§ 110 und § 115 ThürBG n. F.) werde der Dienstherr bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis durch die oberste Dienstbehörde vertreten. Oberste Dienstbehörde sei gemäß § 3 ThürKWBG die Rechtsaufsichtsbehörde, mithin das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises.
Der Bescheid sei durch die unzuständige Behörde erlassen worden. Entscheidungen gemäß § 3 Abs. 3 ThürBG (gemeint: n. F.) umfassten auch besoldungsrechtliche Entscheidungen. Das Beamtengesetz gehe als allgemeines Gesetz dem Besoldungsgesetz vor. Handelnde Behörde sei daher zwingend die Rechtsaufsichtsbehörde als gesetzlicher Vertreter der Stadt. Die Stadt bleibe Anspruchsinhaber. Die Entscheidung über die Rückforderung und das auszuübende Ermessen bezüglich der Billigkeitsentscheidung könnten nur durch die zuständige Behörde getroffen bzw. ausgeübt werden. Eine Heilung durch den Widerspruchsbescheid sei nicht erfolgt, weil dort nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle vorgenommen worden sei, aber keine eigenständige Ermessensentscheidung.
Die Feststellung des Verwaltungsgerichts zur Höhe des Anspruchs im Wege der Schätzung sei unzulässig. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass es nicht um eine Barzuwendung gehe, sondern um eine Sachzuwendung, die als Nutzung des Pkw für private Fahrten zu berücksichtigen sei. Die Sachzuwendung sei verbraucht worden, ohne dass er Aufwendungen erspart habe. Die Forderung sei entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch verjährt. Sofern man annehme, dass die Beklagte für den Erlass des Rückforderungsbescheids zuständig gewesen wäre, sei die Forderung auch rechtswidrig, soweit sie im Widerspruchsverfahren um 1.777,97 € erhöht worden sei. Das Verwaltungsgericht verneine zu Unrecht, dass der Kläger mit Tankkosten aufrechnen könne.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gera vom 8. Juni 2010, Az. 1 K 547/08 Ge, den Bescheid vom 23. August 2007 sowie den Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2008 aufzuheben und
die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass die Forderung nicht verjährt sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf Entreicherung berufen. Eine Zuständigkeitsregelung in Bezug auf § 12 Abs. 2 BBesG habe es nicht gegeben. Der Kläger übersehe, dass § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. dem Landratsamt über § 1 Abs. 1 Satz 2 ThürKWBG nur für solche Maßnahmen die Zuständigkeit zuspreche, die nach dem Thüringer Beamtengesetz ergingen. Eine Maßnahme nach § 12 Abs. 2 ThürBG sei aber keine auf der Grundlage des Thüringer Beamtengesetzes. Das Verwaltungsgericht habe auch zu Recht eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. abgelehnt, weil es an einer Gesetzeslücke fehle. Auch nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen sei immer derjenige Gläubiger des Anspruchs, von dem der Schuldner etwas erlangt habe. Der Konfliktlage, dass ein amtierender Bürgermeister gegen sich selbst einen Rückforderungsbescheid erlassen müsse, werde durch die persönliche Verhinderungsregelung Rechnung getragen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des wechselseitigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (3 Bände), der Gerichtsakte des Verfahrens 1 K 704/05 Ge, sowie der Verwaltungsvorgänge (2 Hefter, 4 Ordner der Beklagten) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet, weil der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts des Saale-Orla-Kreises rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Das Rubrum ist von Amts wegen dahin zu berichtigen, dass die Stadt im Verwaltungsstreitverfahren Beklagte bleibt, aber durch das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises gesetzlich vertreten wird. Der angefochtene Bescheid wurde durch die beklagte Stadt (selbst) erlassen und durch den Bürgermeister unterzeichnet. Selbst wenn sie - wie noch auszuführen ist - nicht die dafür zuständige Behörde war, wäre sie damit selbst, d. h. ohne weiteres Vertretungsverhältnis, als Beklagte zu führen. Allerdings bestehen für die Vertretung im Klageverfahren besondere Vorschriften. Gemäß § 110 ThürBG in der Fassung des Gesetzes vom 12. August 2014 (ThürBG n. F. gelten für die kommunalen Wahlbeamten die Bestimmungen für die Beamten auf Zeit, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (zum gleichen Ergebnis führt die Vorgängervorschrift § 122 ThürBG in der Fassung des Gesetzes vom 20. März 2009, wonach für die kommunalen Wahlbeamten die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten). Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 ThürBG n. F. (entspricht § 125 Abs. 1 Satz 1 ThürBG a. F.), der nach dem Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts auf laufende Verfahren anzuwenden ist, wird der Dienstherr bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis durch die oberste Dienstbehörde vertreten, der die Beamten unterstehen oder bei Beendigung des Beamtenverhältnisses unterstanden haben. Für die Bürgermeister nimmt die Rechtsaufsichtsbehörde die Aufgaben wahr, die nach den für Beamte des Landes geltenden Bestimmungen der für die Ernennung zuständigen Stelle oder der obersten Dienstbehörde obliegen (§ 3 Satz 1 ThürKWBG in der bis zum 30. Juli 2013 geltenden Fassung vom 16. August 1993 - ThürKWBG a. F. -, nunmehr § 3 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG in der Fassung des Gesetzes vom 23. Juli 2013 - ThürKWBG n. F.). Rechtsaufsichtsbehörde für die kreisangehörigen Gemeinden ist das Landratsamt als untere staatliche Verwaltungsbehörde (§ 118 ThürKO), hier das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises. Aus dieser Bestimmung ist nach der inzwischen gefestigten Auffassung des Senats zu folgern, dass mit der Aufgabenwahrnehmung kein Übergang der Aufgabe, sondern eine gesetzliche Vertretung durch das Landratsamt angeordnet wird, das im Namen der Gemeinde mit Wirkung für und gegen diese handelt.
§ 3 ThürKWBG n. F., der am 31. Juli 2013 in Kraft trat, ändert daran nichts. Die Regelung trifft in dem angefügten Abs. 2 Satz 1 und 3 die Bestimmung, dass Schadenersatzansprüche der Gemeinde gegen Bürgermeister von der Rechtsaufsichtsbehörde in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend gemacht werden. Bei dem streitbefangenen Rückforderungsbescheid handelt es sich jedoch nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen besoldungsrechtlichen Rückforderungsanspruch. Gründe, die ausdrückliche Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürKWBG n. F. auch auf andere Aufgaben zu erstrecken, bestehen nicht. Ob das Landratsamt am Verfahren für die Stadt als gesetzlicher Vertreter beteiligt ist oder in gesetzlicher Prozessstandschaft im eigenen Namen deren Rechte wahrnimmt, wirkt sich auf die Belange der Beteiligten nicht aus. Das Rubrum kann ohne Weiteres berichtigt werden, weil das Landratsamt der bevollmächtigten Rechtsanwältin der Beklagten bereits unter dem 28./29. März 2011 umfassende Vollmacht erteilt und die bisherige Prozessführung genehmigt hat.
Die Klage ist auch begründet.
Ermächtigungsgrundlage für den angegriffenen Bescheid ist hier noch § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der bis zum 30. Juni 2008 gültigen Fassung (später inhaltsgleich § 13 Abs. 2 ThürBesG in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 2008). Danach regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.
Der auf dieser Grundlage erlassene Rückforderungs- und Leistungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Denn auch wenn die Beklagte Gläubigerin des Rückforderungsanspruchs ist, war für den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nicht die Stadtverwaltung der Beklagten, sondern das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises als gesetzlicher Vertreter und Behörde der Beklagten zuständig.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Zuständigkeit für die Rückforderung nicht aus der Spezialvorschrift des § 5 Abs. 1 ThürZustVBezüge folgt. Gemäß § 1 ThürZustVBezüge war die Oberfinanzdirektion Erfurt - Zentrale Gehaltsstelle - (nunmehr Landesfinanzdirektion, Abteilung Bezüge) zuständig für die Festsetzung, Berechnung und Anordnung der Zahlung und gemäß § 5 ThürZustVBezüge auch für die Rückforderung der Bezüge der Landesbeamten. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich jedoch nicht auf kommunale Wahlbeamte.
Eine besondere Zuständigkeitsregelung ergibt sich auch nicht aus dem Thüringer Versorgungsverbandsgesetz (ThürVersVG), etwa weil der Kläger zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses bereits im Ruhestand war. Nach § 2 ThürVersVG hat der Versorgungsverband für sich und seine Mitglieder die Berechnung und Zahlung der Versorgungsleistungen zu übernehmen und die sonstigen notwendigen Entscheidungen zu treffen. Im vorliegenden Fall fordert die Beklagte jedoch keine Versorgungsbezüge, sondern Bezüge zurück.
Gemäß § 4 Abs. 3 ThürBG a. F., d. h. in der bis zum 31. März 2009 gültigen und auf die angegriffenen Bescheide noch anzuwendenden Fassung, trifft Entscheidungen und Maßnahmen nach diesem Gesetz, wenn nichts anderes bestimmt ist, der Dienstvorgesetzte und nach Beendigung des Dienstverhältnisses der letzte Dienstvorgesetzte. Dienstvorgesetzter ist, wer für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist (§ 4 Abs. 2 Satz 1 ThürBG a. F.). Wer Dienstvorgesetzter und Vorgesetzter ist, bestimmt sich nach dem Aufbau der öffentlichen Verwaltung; ist ein Dienstvorgesetzter nicht vorhanden, so nimmt die zuständige oberste Dienstbehörde die Befugnisse des Dienstvorgesetzten wahr (§ 4 Abs. 2 Satz 3 ThürBG a. F.). Oberste Dienstbehörde ist für die Beamten der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts das nach Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung zuständige Organ (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ThürBG a. F.).
§ 3 ThürKWBG a. F. bestimmte, wie oben erwähnt, dass für die Oberbürgermeister, Bürgermeister, Landräte und hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden die Rechtsaufsichtsbehörde die Aufgaben wahrnimmt, die nach den für Beamte des Landes geltenden Bestimmungen der für die Ernennung zuständigen Stelle oder der obersten Dienstbehörde obliegen. Rechtsaufsichtsbehörde für die kreisangehörigen Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften und Zweckverbände ist das Landratsamt als untere staatliche Verwaltungsbehörde (§ 118 ThürKO).
Zwar hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei der Rückforderung von Bezügen gemäß § 12 Abs. 2 BBesG nicht um einen Anspruch auf der Grundlage des Thüringer Beamtengesetzes handele. Der Rückforderungsanspruch ist insbesondere kein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch, sondern ein besoldungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung von Bezügen, hier in der Gestalt von Sachbezügen, die nicht gemäß § 10 BBesG auf die Besoldung angerechnet wurden. Daraus hat das Verwaltungsgericht geschlossen, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 ThürBG a. F. keine Anwendung finde. Andererseits enthält auch das Thüringer Beamtengesetz alter und neuer Fassung zahlreiche Vorschriften über die Besoldung der Beamten. Dass in § 91 ThürBG a. F. wegen der Besoldung auf ein eigenes Besoldungsgesetz verwiesen wird, ist als Verweis auf Regelungen über Einzelheiten der Besoldung aufzufassen, während die allgemeinen Bestimmungen über das Beamtenverhältnis, zu dem auch die Besoldung gehört, dem Thüringer Beamtengesetz zu entnehmen sind, wenn nichts anderes bestimmt ist.
Unabhängig davon bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG, dass dieses Gesetz die besonderen Rechtsverhältnisse der kommunalen Wahlbeamten regelt. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Thüringer Beamtengesetzes (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ThürKWBG). Auch über diese Vorschriften ergibt sich somit die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 2 Satz 3 ThürBG a. F. in Verbindung mit § 3 Satz 1 ThürKWBG a. F.
Für die Anwendbarkeit des § 3 Satz 1 ThürKWBG a. F. spricht ferner, dass der Gesetzgeber durch diese Vorschrift einen Interessenkonflikt in den Fällen vermeiden wollte, in denen der höchste Beamte und Dienstvorgesetzte einer Gemeinde (§ 29 Abs. 3 Satz 1 ThürKO) selbst Betroffener - oder Begünstigter - von dienstrechtlichen Maßnahmen ist. Dieser Konflikt kann ebenso in besoldungsrechtlichen Angelegenheiten auftreten.
Hatte die Rechtsaufsichtsbehörde die Aufgabe, die Bezüge zurückzufordern, ist der angegriffene Bescheid vom 23. August 2007 zwar für den richtigen Rechtsträger, aber von der unzuständigen Behörde erlassen worden. Wie oben ausgeführt, folgt aus den Bestimmungen des § 4 Abs. 3, Abs. 2 Satz 3 ThürBG a. F. i. V. m. §§ 1 Abs. 1, 3 Satz 1 ThürKWBG a. F., dass bei beamtenrechtlichen Entscheidungen nach § 4 Abs. 3 ThürBG a. F. kein Übergang der Aufgabe, sondern eine gesetzliche Vertretung durch das Landratsamt angeordnet wurde, das im Namen der Gemeinde mit Wirkung für und gegen diese handelt (vgl. insoweit zu ähnlichen landesrechtlichen Vorschriften VGH Bad.-Württ., Urteil vom 5. März 1982 - IV 301/79 - NVwZ 1983, S. 482 [483]). Diese Aufgabe ist dem Landratsamt nicht als bloßes behördeninternes Amt der Gemeinde zugewiesen (vgl. dazu ThürOVG, Beschluss vom 8. Dezember 2000 - 4 ZKO 883/99 - Juris, Rn. 4), vielmehr handelt es im verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinne als eigene Behörde (§ 1 Abs. 4 ThürVwVfG), die einem anderen Verwaltungsträger angehört.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2008 durch das Landratsamt des Saale-Orla-Kreises erlassen wurde. Zwar bestimmt § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, dass Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Der Widerspruchsbescheid kann grundsätzlich gestaltbildend auf den Ausgangsbescheid einwirken, indem er den Regelungsgehalt modifiziert, die Begründung ändert oder ursprünglich enthaltene Fehler behebt. Dies gilt auch dann, wenn der Widerspruchsbescheid den Ausgangsbescheid nicht inhaltlich ändert, sondern nur bekräftigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. April 1996 - 6 B 77/95 - NVwZ RR 1997, S. 132 f.). Dies bedeutet, dass der Widerspruchsbescheid die fehlerhafte Zuständigkeit für den Erlass des Ausgangsbescheids hätte heilen können. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer Gestaltänderung durch die Widerspruchsbehörde schließt allerdings Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Widerspruchsbehörde durch Bundes- oder Landesrecht nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 3/11 - Juris Rn. 21). Dass erstmals im Widerspruchsbescheid ein rechtmäßiger Verwaltungsakt der zuständigen Behörde zu erblicken wäre, scheitert hier daran, dass das Absehen von der Rückforderung in das Ermessen der Behörde gestellt ist. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen abgesehen werden. Bei der in Streit stehenden Entscheidung handelt es sich jedoch um eine Selbstverwaltungsangelegenheit, bei der die Aufsichtsbehörde auf die bloße Rechtsaufsicht beschränkt ist (§ 117 Abs. 1 ThürKO).
Wie sich aus dem Widerspruchsbescheid (S. 10, 6. Abs.) ergibt, hat sich das Landratsamt zwar mit der Reduzierung des Rückforderungsbetrags aus Billigkeitsgründen auseinandergesetzt. Hierbei hat es jedoch in der Vorstellung, lediglich als Widerspruchs- und Rechtsaufsichtsbehörde zu handeln, nur die Rechtmäßigkeit der von der Stadt vorgenommenen Ermessensausübung überprüft und keine eigene Ermessensentscheidung getroffen. Dies wird daraus deutlich, dass das Landratsamt seinen Ausführungen im Widerspruchsbescheid §§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO, 118 Abs. 1, 124 a. F. ThürKO vorangestellt und damit dokumentiert hat, dass es die Entscheidung über den Widerspruch in dieser Selbstverwaltungsangelegenheit als bloße Rechtsaufsichtsbehörde erlässt. Dementsprechend beschränken sich die Ausführungen zur Billigkeitsentscheidung auf eine bloße Rechtmäßigkeitsprüfung. Daran ändert nichts, dass das Landratsamt den Betrag der zu erstattenden Bezüge heraufgesetzt hat. Dies beruht lediglich darauf, dass es einen Rechenfehler festgestellt hat. Die von der Ausgangsbehörde getroffene Billigkeitsentscheidung, den Rückforderungsbetrag um die Hälfte zu reduzieren, hat das Landratsamt der Neuberechnung wieder zugrundegelegt. Eigenes Ermessen hat die Rechtsaufsichtsbehörde hingegen erkennbar nicht ausgeübt. Eine solche Ermessensentscheidung liegt auch nicht in der Zustimmung zum Absehen von der Rückforderung (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG). Diese rechtsaufsichtliche Verfügung erging einen Tag nach Erlass des Ausgangsbescheids und stellt ebenfalls keine eigene Ermessensentscheidung dar.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Kläger war nach seinen individuellen Verhältnissen nicht in der Lage, das rechtlich nicht einfach gelagerte Verfahren selbst zu betreiben.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 132 VwGO, § 127 BRRG).
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 20.321,30 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus der bezifferten Geldleistung, die mit dem angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids geltend gemacht wird (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG).
Hinweis:Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 ThürVwVfG
§ 203 BGB
§ 814 BGB
§ 387 BGB
§ 122 ThürBG
§ 115 ThürBG
§ 3 ThürKWBG
§ 110 ThürBG
§ 118 ThürKO
§ 2 ThürVersVG
§ 10 BBesG
§ 91 ThürBG
§ 132 VwGO
§ 127 BRRG
§ 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 4 Abs. 3, Abs. 2 Satz 3 ThürBG
§ 3 Satz 1 ThürKWBG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 ThürKO
§ 4 Abs. 3 ThürBG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 3 ThürBG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 ThürKWBG
§ 12 Abs. 2 ThürBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 115 Abs. 1 Satz 1 ThürBG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 ThürBG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 ThürKWBG
§ 13 Abs. 2 ThürBesG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 ThürBG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 ThürBG
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ThürBG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ThürKWBG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 ThürKO
§ 1 Abs. 1, 3 Satz 1 ThürKWBG
§ 1 Abs. 4 ThürVwVfG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 117 Abs. 1 ThürKO
§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 547/08
1 K 704/05
4 ZKO 883/99
6 B 77/95
9 C 3/11