Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-05-07, Aktenzeichen 18 U 206/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0507.18U206.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22.10.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 32 O 206/14 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin spätestens zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Beginns der Arbeiten durch die Klägerin an den Gebäudetrennfugen der Häuser X 0, Grundbuch des AG Bergheim von O, Blatt H 7 und X 0, Grundbuch des AG Bergheim von O, Blatt xx, einen Vorschuss in Höhe von 3.113,89 € zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch darüber hinausgehende Kosten hälftig an die Klägerin zu zahlen, soweit für die Instandsetzung der Gebäudetrennfuge zwischen den vorbezeichneten Häusern der Parteien höhere Kosten anfallen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 75% und die Beklagte zu 25%. Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz werden der Klägerin zu 70% und der Beklagten zu 30% auferlegt. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Köln – 18 OH 3/12 – tragen die Klägerin zu 80% und die Beklagte zu 20%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1.
Die Parteien sind Nachbarn und Eigentümer von auf den jeweiligen Grundstücken aufstehenden Gebäuden, die nicht durch eine Nachbarwand verbunden sind. Vielmehr befindet sich auf jedem der Grundstücke eine Grenzwand.
Die Klägerin und ihr damaliger noch lebender Ehemann zogen rückwärtig eine Grenzwand zu dem Grundstück der Beklagten. Die Beklagte baute vor mindestens acht Jahren ein Terrassendach.
Die Klägerin hat behauptet, dass der Abschluss des Terrassendaches, welches von der Beklagten an der Grenzmauer befestigt worden sei, nicht fachmännisch sei. Die Beklagte habe im Sommer 2010 versucht, dass Terrassendach am Übergang auf die Grenzmauer zu versiegeln. Statt der Beauftragung eines Fachbetriebes habe sich die Beklagte dazu entschlossen, Dachpappe und Bitumen in mehreren Schichten aufzutragen. Dies habe zur Folge gehabt, dass das Bitumen bei Sonneneinstrahlung geschmolzen und an der Grenzwandinnenseite heruntergelaufen sei. Bei Regen sei zudem das Wasser, welches von dem ca. 30 m² großen Terrassendach über eine zu kleine Regenrinne und damit ebenfalls teilweise über die Grenzmauer abgeführt worden sei, in den Keller der Klägerin gelangt.
Die Klägerin beauftragte – unstreitig – einen Dachdeckerbetrieb, der die – ihrer Meinung nach – erforderlichen Arbeiten fachmännisch – so behauptet sie – ausgeführt und in Rechnung gestellt habe. Die entsprechende Rechnung übersandte die Klägerin der Beklagten unstreitig am 1.9.2011 unter erfolgloser Fristsetzung zur Zahlung bis zum 8.9.2011.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr ihre außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen seien. Sie ist der Meinung, dass die Einschaltung ihrer Prozessbevollmächtigten erforderlich geworden sei, nachdem die Beklagte sich geweigert habe, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. Nach Hinzuziehung eines Privatgutachters habe die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Ansprüche gegen die Beklagte schriftlich unter Fristsetzung erfolglos geltend gemacht.
Die Klägerin hat ferner behauptet, dass die Beklagte ohne ihre Zustimmung an die Grenzwand durch Aufschüttungen über eine Höhe von mehr als 1,15 m eine Terrasse angebaut habe. Die Grenzwand sei jedoch hierbei nicht nach DIN 18195 abgedichtet worden, weshalb die große Grenzmauer Feuchtigkeitsschäden aufweise.
Außerdem sei die Gebäudetrennfuge, welche die im Jahre 1966 zeitgleich gebauten Häuser der Parteien trenne, marode und müsse instandgesetzt werden, da Feuchtigkeit in ihr Haus eindringe. Sie ist der Meinung, dass die insofern entstehenden Kosten i.H.v. mindestens 6.261,78 EUR brutto von beiden Parteien hälftig zu tragen seien.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.116,31 EUR nebst 5 % Verzugszinsen über dem Basisdiskontsatz seit dem 8.9.2011 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.427,33 EUR nebst 5 % Verzugszinsen über dem Basisdiskontsatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;
3. die Beklagte zu verpflichten, die auf dem Grundstück X 0, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt x 0 rückwärtig am Haus auf dem Grundstück der Klägerin befindliche große und kleine Grenzmauer, welche durch die Beklagte durch Anbauten genutzt wird, nach DIN 18195 fachmännisch abzudichten;
4. die Beklagte zu verurteilen, die Instandsetzungsarbeiten einen Monat nach Zugang der Mitteilung des Beginns der Arbeiten durch die Klägerin an den Gebäudetrennfugen der Häuser S 6, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt x 0 und X 0, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt xx zu dulden.
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin spätestens zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Beginns der Arbeiten durch die Klägerin an den Gebäudetrennfugen der Häuser S 6, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt x 0 und X 0, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt 84 nach Verwalterin der WEG T 39, C, einen Vorschuss i.H.v. 3.113,89 EUR zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, auch darüber hinausgehende Kosten über den Klageantrag zu 5) an die Klägerin zu zahlen, soweit für die Beseitigung der im selbstständigen Beweisverfahren LG Köln höhere Kosten für die Instandsetzung der Gebäudetrennfuge anfallen.
Die Beklagte hat den Antrag zu 4. anerkannt und hat im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass die Trennfuge nur die Blendsteine voneinander trenne. Die Klägerin habe ihr Haus im Übrigen ohne Trennfuge, d.h. Stein an Stein und ohne Zwischendämmung, an das bereits vorhandene Haus der Beklagten angebaut. Die Trennfuge sei auch nicht marode, sondern lediglich in einem schlechten Zustand. Sie sei nicht Ursache der durch den Sachverständigen T2 festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen.
Außerdem sei das vor 16 Jahren erstellte Terrassendach nicht an der Grenzwand der Klägerin befestigt. Die Überdachung sei ausschließlich an der Hauswand der Beklagten verschraubt und stütze sich durch Eigengewicht auf den Stützpfosten ab. Ferner laufe das Regenwasser ordnungsgemäß ab.
Die Parteien haben ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln geführt, Az. 18 OH 3/12, in dem der gerichtlich bestellte Sachverständige T2 aus L unter dem 02.07.2012 das Erstgutachten (Bl. 220 ff. BA) sowie unter dem 05.07.2013 ein Ergänzungsgutachten (Bl. 306 ff. BA) erstattet hat. Die hiesige Klägerin hat nach Erstellung des Ergänzungsgutachtens mit Schriftsätzen vom 09.09.2013 (Bl. 336a f. BA) weitere Ergänzungsfragen gestellt, u.a. ob die große Grenzmauer auf der Seite der Beklagten ordnungsgemäß nach DIN 18915 abgedichtet sei, und wenn nein, ob die Abdichtung beschädigt sei (Fragen 14a und d). Ermittelt werden sollte auch, ob Wasser von der hiesigen Beklagten durch die Grenzmauern auf das Grundstück der Klägerin fließe und welche Maßnahmen zu ergreifen seien, um dies zu unterbinden (Fragen 24a und b). In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige T2 die voraussichtlichen Kosten für die Begutachtung der Abdichtung der großen Grenzmauer auf 10.500,- EUR geschätzt (vgl. Bl. 315 BA). Das Landgericht hat der Klägerin vor diesem Hintergrund mit Beschluss vom 11.09.2013 aufgegeben, einen Vorschuss für den Sachverständigen in Höhe von insgesamt 13.000,00 € binnen einer Frist von drei Wochen einzuzahlen. Der angeforderte Kostenvorschuss ist seitens der Klägerin trotz schriftlicher Erinnerung vom 09.10.2013 (Bl. 343 R BA) und erneuter Ausschlussfristsetzung unter Hinweis auf die rechtlichen Konsequenzen (vgl. Bl. 344 BA) nicht gezahlt worden. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf die beigezogene Verfahrensakte des selbständigen Beweisverfahrens Bezug genommen wird.
2.
Mit seinem Urteil vom 22.10.2014 hat das Landgericht die Beklagte auf deren Teilanerkenntnis bzgl. des Klageantrages zu 4. hin sinngemäß verurteilt, die Instandsetzungsarbeiten an den Gebäudetrennfugen der Häuser der Parteien zu dulden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin von der Beklagten keine Erstattung der Kosten für die Anbindung des Terrassendaches der Beklagten an die Grenzmauer verlangen könne (Klageantrag zu 1.). Der Sachverständige T2 habe im selbständigen Beweisverfahren nicht feststellen können, dass der vormalige Übergang zwischen dem Terrassendach und der Grenzmauer fehlerhaft erstellt worden sei.
Auch könne die Klägerin nicht von der Beklagten verlangen, die rückwärtige Grenzmauer fachmännisch abzudichten (Klageantrag zu 3.). Der Sachverständige T2 habe in seinen Gutachten ausgeführt, dass die rückwärtige Grenzmauer keine Auswirkungen auf die Wasserverhältnisse im Untergrund habe. Es sei ausgeschlossen, dass Niederschlagswasser und anstauendes Regenwasser von dem Grundstück der Beklagten durch die rückwärtige Grenzmauer das Gebäude der Klägerin schädige. Soweit die Klägerin im Hauptsacheprozess ihre Behauptungen aus dem selbständigen Beweisverfahren wiederhole und die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens begehre, sei die Klägerin damit gemäß §§ 296 Abs. 2, 281 Abs. 1 und 2 ZPO präkludiert. Die Klägerin habe ihre Prozessförderungspflicht grob vernachlässigt, in dem sie die Überprüfung der Abdichtung der rückwärtigen großen Grenzmauer im selbständigen Beweisverfahren vereitelt habe, da sie den erforderlichen Vorschuss binnen der gesetzten Frist nicht eingezahlt habe. Die Zulassung der bereits im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Behauptungen würde eine Verzögerung des Rechtsstreits bewirken.
Darüber hinaus habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf hälftige Beteiligung an den Kosten der Sanierung der Gebäudetrennfuge (Klageanträge zu 5. und 6.). Eine entsprechende Rechtsgrundlage ergebe sich weder aus dem Landesnachbarrecht noch aus den §§ 921, 922 BGB.
3.
Gegen das am 22.10.2014 verkündete (Bl. 176 GA) Urteil des Landgerichts, das ihr am 23.10.2014 gegen Empfangsbekenntnis zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist (Bl. 188 GA), hat die Klägerin mit einem am 21.11.2014 bei Gericht eingereichten Schriftsatz Berufung erhoben (Bl. 201 GA). Sie hat ihr Rechtsmittel mit einem am 22.12.2014 eingegangen Schriftsatz begründet und stellt die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1., 3., 5. und 6 zur Überprüfung (Bl. 574 ff. GA).
Die Berufung vertritt die Ansicht, dass das Landgericht hinsichtlich des früheren Zustands der Anbindung des Terrassendaches der Beklagten an die rückwärtige Grenzmauer der Klägerin verkannt habe, dass der jetzige, fachgerechte Zustand durch die Klägerin hergestellt wurde, wofür Kostenerstattung verlangt werde. Im Übrigen habe das Gericht nicht den angebotenen Zeugenbeweis zu den von der Beklagten vormals verwendeten Materialien erhoben.
Hinsichtlich der begehrten Abdichtung der rückwärtigen Grenzmauer habe das Gericht zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin mit dem angebotenen Sachverständigengutachten präkludiert sei. Sie habe im selbständigen Beweisverfahren zwar den angeforderten Vorschuss nicht eingezahlt. Dies habe jedoch zum Hintergrund gehabt, dass die Klägerin die Empfehlungen des Sachverständigen T2 für die Außenabdichtung ihres Hauses aufgegriffen habe. Insbesondere habe sie das Kellerpodest aufgestemmt. Dabei habe sich indes – wie die Klägerin behauptet – ergeben, dass aus der Grenzmauer von der Beklagten kommend Wasser in das aufgestemmte Loch fließe. Nach ihrer Ansicht liege damit eine neue Sachlage vor, die eine Präklusion ausschließe.
Hinsichtlich der Kosten für die Sanierung der Trennfuge habe das Gericht verkannt, dass die Fuge selbst eine Grenzeinrichtung im Sinne von § 921 BGB darstelle.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.116,31 EUR nebst 5 % Verzugszinsen über dem Basisdiskontsatz seit dem 8.9.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verpflichten, die auf dem Grundstück X 0, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt x 0 rückwärtig am Haus auf dem Grundstück der Klägerin befindliche große und kleine Grenzmauer, welche durch die Beklagte durch Anbauten genutzt wird, nach DIN 18195 fachmännisch abzudichten;
die Beklagte zu verurteilen, an sie spätestens zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung des Beginns der Arbeiten durch die Klägerin an den Gebäudetrennfugen der Häuser S 6, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt x 0 und X 0, Grundbuch des AG Bergheim vom O, Blatt xx, einen Vorschuss i.H.v. 3.113,89 EUR zu zahlen;
4.
festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, auch darüber hinausgehende Kosten über den Klageantrag zu 5) an die Klägerin zu zahlen, soweit für die Beseitigung der im selbstständigen Beweisverfahren LG Köln höhere Kosten für die Instandsetzung der Gebäudetrennfuge anfallen;
Die Beklagte beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511 ff. ZPO zulässig, aber nur teilweise – hinsichtlich der Berufungsanträge zu 3. und 4. – begründet.
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsanspruchs in Höhe von 1.116,31 € zzgl. Zinsen (Berufungs- und Klageantrag zu 1.) mit Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Arbeiten des Dachdeckers Flesch aus Bergheim an der Abdeckung der rückwärtigen Grenzmauer der Klägerin gemäß der Rechnung vom 20.07.2011 (Bl. 75 f. AH).
Die Klägerin weist zwar dem Grunde nach zutreffend darauf hin, dass der Eigentümer, der eine Beeinträchtigung seines Eigentums selbst beseitigt hat, von dem nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB an sich hierzu verpflichteten Störer Ersatz der zu der Störungsbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen kann, weil er ein Geschäft des Störers besorgt hat (§§ 683, 684 BGB) oder – wenn sich die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag nicht feststellen lassen – weil der Störer unter Ersparung eigener Aufwendungen von seiner Beseitigungspflicht frei geworden und deshalb gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB ungerechtfertigt bereichert ist (vgl. BGH, Urteil vom 04. Februar 2005 – V ZR 142/04 –, Rn. 5, juris).
Die Verunreinigung der gemäß § 93 Abs. 1 BGB im Alleineigentum der Klägerin stehenden Grenzmauer mit Bitumen durch den Anschluss des Terrassendaches der Beklagten einerseits und von dem Terrassendach der Beklagten auf das Grundstück der Klägerin laufendes Regenwasser andererseits, wie sie die Klägerin behauptet, stellen auch eine Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Denn hierunter ist jeder dem Inhalt des Eigentums (§ 903 BGB) widersprechende Zustand zu verstehen. Gelangen ohne den Willen des Eigentümers fremde Gegenstände oder Stoffe auf sein Grundstück, beeinträchtigen sie die dem Eigentümer durch § 903 BGB garantierte umfassende Sachherrschaft, zu der es auch gehört, fremde Gegenstände oder Stoffe von dem eigenen Grundstück fernzuhalten. Deshalb sind diese Gegenstände oder Stoffe bis zu ihrer Entfernung allein durch ihre Anwesenheit eine Quelle fortdauernder Eigentumsstörungen (BGH, Urteil vom 04. Februar 2005 – V ZR 142/04 –, a.a.O.).
Die Klägerin hat den von ihr als Anspruchstellerin nach allgemeinen Grundsätzen obliegenden Beweis der Eigentumsbeeinträchtigung indes nicht geführt. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf die in dem zwischen den Parteien geführten selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen T2 stützen. Die selbständige Beweiserhebung steht zwar gemäß § 493 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Das Beweismittel ist jedoch nicht ergiebig. Der Sachverständige konnte bei seinem Ortstermin am 04.09.2012 (vgl. Erstgutachten, dort S. 6, Bl. 225 BA) die Anbindung des Terrassendaches der Beklagten an die Grenzmauer der Klägerin nur in dem Zustand begutachten, wie er sich nach den Arbeiten des Dachdeckers Flesch darstellt (vgl. Erstgutachten, dort S. 18 f., Bl. 237 BA). Im Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige ausdrücklich ausgeführt, dass er zu einem früheren Zustand keine Feststellungen treffen könne (Ergänzungsgutachten, dort S. 14, Bl. 319 BA). Eine Begutachtung anhand eines von der Klägerin zur Verfügung gestellten Fotos (Bl. 33 BA, oberes Foto) stelle eine bloße Spekulation dar.
Der Senat vermochte sich anhand der Verfahrensakten sowie der beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens nicht von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin überzeugen. Dies gilt auch für die von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Fotos (Bl. 33 BA, oberes Foto). Dort ist weder an der Grenzmauer herunterlaufendes Bitumen noch ein Wassereintritt von dem Grundstück der Beklagten auf das Grundstück der Klägerin präzise zu erkennen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte es auch nicht der Vernehmung des von ihr angebotenen Zeugen Flesch. In das Wissen des Zeugen hat die Klägerin die Tatsache gestellt, dass die Beklagte am Übergang zwischen Terrassendach und Grenzmauer Dachpappe und Bitumen in mehreren Schichten aufgebracht habe. Die zu beweisende Tatsache ist indes nicht geeignet, den von der Klägerin zu erbringenden Beweis zu führen. Denn allein aufgrund der von der Beklagten seinerzeit verwandten Materialien kann heute weder darauf geschlossen werden, dass Bitumen an der Innenseite der Grenzmauer heruntergelaufen noch Wasser von dem Terrassendach auf das Grundstück der Klägerin gelaufen sei.
Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich der begehrten fachmännischen Abdichtung der großen und kleinen Grenzmauer (Klageantrag zu 3. = Berufungsantrag zu 2.) zu Recht abgewiesen.
Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Abdichtung der Grenzmauer scheitert sowohl unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung einer Beeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als auch des Schadensersatzes gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB daran, dass die Klägerin eine Verletzung bzw. Beeinträchtigung ihres Eigentums durch die Beklagte nicht nachzuweisen vermochte.
Denn der Sachverständige T2 hat in dem zwischen den Parteien geführten selbständigen Beweisverfahren nicht festzustellen vermocht, dass Aufschüttungen der Beklagten für ihre Terrasse bzw. die Überdachung der Terrasse ursächlich für Feuchtigkeitsschäden an der Grenzmauer selbst oder an dem Gebäude der Klägerin seien. So hat der Sachverständige in seinem Erstgutachten (dort S. 17, Bl. 236 GA) ausgeführt, dass ausgeschlossen werden kann, dass Niederschlagswasser und anstauendes Regenwasser das Gebäude der Antragstellerin schädigen. Es könne ausgeschlossen werden, dass hierin die Ursache für die Durchnässung des Kellers, des Kellerabgangs und der Gartenmauer der Klägerin liege. Später führt der Sachverständige weiter aus, dass das Regenwasser des Hauses der Beklagten einschließlich Anbauten, d.h. auch der Terrasse, ordnungsgemäß in den Kanal abgeführt wird und nicht zu einer zusätzlichen Durchnässung im Bereich des angrenzenden Hauses der Antragstellerin führt (Erstgutachten, S. 18, Bl. 237 BA). In seinem Ergänzungsgutachten führt der Sachverständige weiter aus, dass die Entwässerung der Aufschüttung der Beklagten im Bereich der kleinen Grenzmauer in den Untergrund gewährleistet sei (dort S. 6, Bl. 311 BA).
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Landgericht der erneuten Behauptung der Klägerin im Rechtsstreit, wonach die Grenzmauer infolge von Feuchtigkeitseinwirkungen von dem Grundstück der Beklagten Feuchtigkeitsschäden aufweise, mit Recht nicht durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nachgegangen. Vielmehr hat das Landgericht den entsprechenden Beweisantritt gemäß §§ 296a Abs. 2, 379 S. 2, 402, 485 ZPO in zutreffender Weise zurückgewiesen. Es verstößt gegen die Prozessförderungspflicht gemäß § 281 Abs. 1 und 2 ZPO und ist auf grobe Nachlässigkeit der Klägerin zurückzuführen, dass die Klägerin den angeforderten Auslagenvorschuss für den Sachverständigen nicht eingezahlt und damit die bereits beschlossene Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren (Bl. 340 BA) über die nunmehr im Rechtsstreit wiederholte Behauptung vereitelt hat. Grobe Nachlässigkeit ist gegeben, wenn die Parteien die prozessuale Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und dasjenige ungeachtet gelassen haben, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen (Zöller-Greger ZPO, 30. Aufl., § 296 Rn. 27). Hier hat das Landgericht die Klägerin wiederholt zur Einzahlung des Vorschusses aufgefordert. Mehrfache Fristsetzungen, auch unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 356 ZPO, blieben erfolglos. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens hätte den Prozess in I. Instanz auch erheblich verzögert.
Die Klägerin kann den erheblichen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht auch nicht damit entschuldigen, dass sie statt der Einzahlung des Vorschusses den Sanierungsempfehlungen des Sachverständigen gefolgt sei. Denn das von ihr in der Berufungsbegründung als Sanierungsmaßnahme bezeichnete Aufstemmen des Kellerpodestes (vgl. dort S. 3, Bl. 235 GA), hat sie noch im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 09.09.2013 (Bl. 336a f. BA) zum Anlass genommen, weitere Ergänzungsfragen zu stellen. Dazu ist es – mangels Einzahlung des Vorschusses – jedoch nicht gekommen.
Es erweist sich auch nicht als rechtsfehlerhaft im Sinne der §§ 513, 546 ZPO, dass das Landgericht den von der Klägerin benannten Zeugen A nicht vernommen hat. Der Zeuge soll – so die Behauptung der Klägerin – bekunden, dass sich bei Aufstemmen des Kellerpodests gezeigt habe, dass von Seiten der Beklagten unterhalb der Grenzmauer Wasser nach oben in das Kellerpodest drücke (so Replik vom 16.06.2014, dort S. 4, Bl. 141 GA). Diese Behauptung ist nicht beweiserheblich, da die von der Klägerin geforderte Abdichtung der Grenzmauer nicht geeignet ist zu verhindern, dass sich Wasser unterhalb der Grenzmauer bewegt. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin in dem in I. Instanz nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2014 (dort S. 2, Bl. 164 GA) und in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt durch Vernehmung der Zeugen A und T2 „n.b.“ abweichend vorträgt, dass Wasser „aus der Grenzmauer“ in das aufgestemmte Loch floss. Mit dem Wasser sei „schwarzer, schillernder Schlick“ aus der Terrassenauffüllung mit aufgespült worden. Auch die geänderte Behauptung setzt voraus, dass sich das Wasser unterhalb der Grenzmauer bewegt haben muss. Denn Schlick ist nicht geeignet, eine massive Mauer zu durchqueren.
Die Berufung hat hingegen insoweit Erfolg, als die Klägerin mit den Berufungsanträgen zu 3. und 4. (Klageanträge zu 5. und 6.) Vorschuss bzw. Feststellung hinsichtlich der Sanierung der Trennfuge zwischen den beiden Häusern der Parteien begehrt. Die Klägerin kann die Beklagte gemäß §§ 922 S. 2 und 4, 921 BGB i.V.m. §§ 744 Abs. 2, 748, 242 BGB auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 3.113,89 € in Anspruch nehmen.
a)
Gemäß § 922 S. 2 BGB sind Unterhaltungskosten einer gemeinschaftlichen Grenzeinrichtung im Sinne von § 921 BGB von beiden Nachbarn zu gleichen Teilen zu tragen. Kennzeichen einer Grenzeinrichtung ist, dass sie von der Grundstücksgrenze durchschnitten wird und beiden Grundstücken nutzt, auf denen sie errichtet ist (BGH, Urteil vom 21.10.2011, V ZR 10/11, Rn. 33, juris; Münchener Kommentar BGB/Säcker, 6. Aufl. 2013, § 921 Rdn. 2 f.; Erman/Lorenz, BGB, 14. Auflage 2014, § 921 Rn. 2; Palandt/Bassenge, 74. Auflage 2015, § 921 BGB Rn. 1; jeweils m.w.N.). Als Beispiele einer Grenzeinrichtung nennt § 921 BGB einen Zwischenraum, Rain, Winkel, einen Graben, eine Mauer, Hecke, Planke oder eine andere Einrichtung.
Das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass die beiden Häuser der Parteien jeweils über Grenzwände verfügen, die ausschließlich auf dem Grundstück der Partei aufstehen und damit gemäß § 93 Abs. 1 BGB in deren Alleineigentum stehen. Die beiden Grenzwände sind voneinander unabhängig und stellen keine gemeinsame Grenzeinrichtung im Sinne von § 921 BGB dar (vgl. Roth in Staudinger, Neubearbeitung 2009, § 921 BGB Rn. 56).
Eine Grenzeinrichtung stellt jedoch der zwischen den Grenzwänden vorhandene, durch die Trennungsfuge verschlossene Zwischenraum dar. Der Begriff des Zwischenraums in § 921 BGB umfasst insbesondere Zwischenräume zwischen zwei Gebäuden, wie ein unbebauter Grenzstreifen, eine enge Reihe, ein Winkel oder eine Schlucht (vgl. Staudinger/Roth, Neubearbeitung 2009, § 921 BGB, Rn. 5 unter Hinweis auf RG Recht 1916 Nr. 1123; so auch MünchKomm/Säcker, a.a.O., Rn 2). Der Zwischenraum zwischen den Grenzwänden wird hier von der Grenze durchschnitten. Außerdem nützt er beiden Grundstücken, da er die jeweils aufstehenden Grenzwände durch die eingebrachte Trennfuge vor eindringendem Regenwasser schützt. Der Umstand, dass der Zwischenraum bei dem hier in Rede stehenden Doppelhaus klein ist, hindert die Einordnung als Grenzeinrichtung nicht, da es auf die Größe oder Breite des Zwischenraums nicht ankommt (Staudinger/Roth, a.a.O.). Die Richtigkeit dieser Einordnung zeigt sich auch daran, dass das Landesnachbarrecht in § 22 Abs. 1 NachbG NRW den Raum zwischen zwei Grenzmauern ausdrücklich als Zwischenraum bezeichnet und anordnet, dass dieser so geschlossen wird, dass Schäden der zuerst errichteten baulichen Anlage im Bereich des Zwischenraums vermieden werden.
b)
Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 922 S. 2 BGB hälftige Beteiligung an den Kosten der Unterhaltung der Grenzeinrichtung verlangen. Unterhaltungskosten umfassen nur diejenigen Aufwendungen, die erforderlich sind, die Grenzeinrichtung in einer ihrem Zweck entsprechenden Beschaffenheit zu erhalten (Staudinger/Roth, a.a.O., § 922 BGB, Rn. 6.). Hier ist die Sanierung der Gebäudetrennfuge erforderlich, um deren Zweck, den Schutz beider Gebäude vor eindringender Feuchtigkeit, zu erhalten. Nach dem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen T2 muss die Gebäudetrennfuge oberhalb des Anbaus auf der Rückseite und auf der Straßenseite auf der gesamten Länge bis zum Fundament saniert werden, um das Gebäude der Klägerin vor weiteren Schäden zu bewahren (S. 12, 20 des Erstgutachtens, Bl. 231, 239 BA sowie Fotos 56-58, Bl. 271-272 BA). Die Fuge sei bereits mehrfach mit Silikon nachgearbeitet worden. Ausbrüche der Verfugung seien nahezu überall zu verzeichnen (a.a.O.). Der sehr schlechte Zustand der Gebäudetrennfuge sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Ursache von Feuchtigkeitsschäden in beiden Häusern (S. 14 und 15 des Erstgutachtens, Bl. 233 und 234 BA), und zwar im Bereich des Heizungskellers des Hauses der der Klägerin und des Partykellers im Haus der Beklagten (S. 11 des Erstgutachtens, Bl. 230 AH, sowie Fotos 45-47, Bl. 267 f. AH). Aufgrund der Eindeutigkeit des Untersuchungsergebnisses habe er auf das Anlegen einer Öffnungsstelle am Fußpunkt der Trennfuge verzichtet. Für eine Öffnung seien Kosten in Höhe von voraussichtlich 6.500,00 € zu veranschlagen (S. 15 des Erstgutachtens, Bl. 234 BA). Einwendungen gegen die vorgenannten Feststellungen des Sachverständigen mit Bezug auf die Gebäudetrennfuge haben beide Parteien im selbständigen Beweisverfahren nicht erhoben.
Soweit die Beklagte bestreitet, dass Feuchtigkeit durch die Trennfuge eindringt und verantwortlich für Schäden an ihrem Gebäude ist (Bl. 132, 147, 281 GA) und für gegenbeweislich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet (Bl. 147, 281 GA), ist die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens nicht geboten. Die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren wirkt gemäß § 493 ZPO auch für den Rechtsstreit. Das Gericht hat gem. § 412 Abs. 1 ZPO eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen nur dann anzuordnen, wenn es das Gutachten – dies unabhängig von Anträgen der Parteien, allerdings unter Berücksichtigung substantiierter Einwendungen – für ungenügend erachtet (vgl. BGH NJW 1992, 1459; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1242; Zöller-Greger, ZPO, a.a.O., § 412 Rn. 1). Die schriftlichen Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sind jedoch weder in der Sache mangelhaft, noch hat dieser erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde. Seine gutachterlichen Feststellungen sind in der Sache umfassend und erschöpfend, seine Schlussfolgerungen sorgfältig, detailliert und für das Gericht nachvollziehbar begründet. Inhaltliche Widersprüche sind nicht ersichtlich. Das nach der Darstellung des Sachverständigen eindeutige Untersuchungsergebnis (S. 15 des Erstgutachtens, Bl. 234 BA) bildet eine tragfähige Grundlage für die tatsächlichen Feststellungen. Der Umstand, dass der Sachverständige keine Bauteilöffnung im Bereich der Trennfuge vorgenommen hat, ist allein darauf zurückzuführen, dass die Parteien eine derartige Maßnahme im Hinblick auf die von dem Sachverständigen mit voraussichtlich 6.500,00 € veranschlagen Kosten nicht verlangt haben.
c)
Die Klägerin kann für die Kosten der Sanierung der Gebäudetrennfuge gemäß § 922 S. 4 BGB i.V.m. §§ 744 Abs. 2, 748, 242 BGB einen Kostenvorschuss verlangen. § 922 S. 4 BGB verweist hinsichtlich des Rechtsverhältnisses zwischen den Nachbarn im Übrigen auf die Vorschriften über die Gemeinschaft. Gemäß § 744 Abs. 2 Hs. 1 BGB ist jeder Teilhaber berechtigt, die zur Erhaltung des Gegenstands notwendigen Maßregeln ohne Zustimmung des anderen Teils zu treffen. Diese Vorschrift gibt dem Teilhaber im Innenverhältnis gegenüber dem anderen Teil ein Individualrecht zum Handeln auch ohne dessen Einwilligung (Palandt/Sprau, a.a.O. § 744 Abs. 2 BGB). Gemäß § 748 BGB ist jeder Teilhaber dem anderen gegenüber zum Ausgleich der Kosten der Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands verpflichtet. Hierunter fallen insbesondere Aufwendungen im Rahmen des § 744 Abs. 2 BGB (Soergel/Hadding, 13. Auflage 2011, § 748 BGB Rn. 4). Bei notwendigen Erhaltungsmaßnahmen kann der Teilhaber eine Beitragsleistung im Voraus fordern (Soergel/Hadding, a.a.O.; Münchener Kommentar zum BGB/Schmitt, 6. Auflage 2013, § 748 BGB Rn. 12; Palandt/Sprau, a.a.O. § 748 BGB Rn. 4). Die hier in Rede stehende Sanierung der Gebäudetrennfuge stellt eine notwendige Erhaltungsmaßnahme im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB dar, da sie erforderlich ist, um nach den Feststellungen des Sachverständigen T2 den Zweck der Trennfuge als Schutz vor eindringendem Regenwasser zu erhalten.
Die Klägerin hat die erforderlichen Kosten der Sanierung der Gebäudetrennfuge unter Bezugnahme auf die von dem Sachverständigen T2 bezeichneten Einzelmaßnahmen und die dafür zu veranschlagenden Kosten dargetan. An die Darlegung zur Anspruchshöhe dürfen beim Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten der Ersatzvornahme. Der Vorschuss ist eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss (BGH, NJW-RR 2001, NJW-RR Jahr 2001 Seite 739 = NZBau 2001, NZBAU Jahr 2001 Seite 313; OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 1242). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin gemäß § 493 ZPO den Nachweis geführt, dass zur Sanierung der Gebäudetrennfuge Kosten in Höhe von netto 5.262,00 € erforderlich sind. Diese Kosten hat der Sachverständige ermittelt (Positionen 4-6 der Kostenschätzung, S. 21 Erstgutachten, Bl. 240 BA). Darauf entfällt die Hälfte auf die Beklagte, d.h. 2.631 € netto. Hinzu kommt bei einem Anspruch auf Kostenvorschuss die Umsatzsteuer (BGH NJW 2010, 3085 Rn. 16), so dass sich ein Vorschussbetrag von 3.130,89 € errechnet. Zugesprochen werden kann gemäß § 308 Abs. 1 ZPO jedoch nur der beantragte Betrag von 3.113,89 €.
d)
Die Berufung ist auch hinsichtlich des auf Feststellung der Nachschusspflicht für übersteigende Kosten der Instandsetzung der Trennfuge gerichteten Berufungsangriffs zu 4. (Klageantrag zu 6.) begründet. Aus dem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung festgestellt, die voraussichtlichen Kosten der Maßnahme zu tragen. Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf den gezahlten Vorschuss übersteigende Selbstvornahmekosten (BGH v. 25.09.2008 - VII ZR 204/07 – Leitsatz und juris Rn. 8 - Genius in: jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 637 BGB, Rn. 34). Eine Feststellungs- neben der Vorschussklage wird daher für entbehrlich erachtet (BGH, a.a.O., Rn. 8; Genius a.a.O.), ist jedoch möglich. Hier geht es um die Feststellung einer Einstandspflicht für die hälftigen Kosten der Instandsetzung der Gebäudetrennfuge. Das festzustellende Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO folgt aus § 922 S. 2 und 4 BGB i.V.m. §§ 744 Abs. 2, 748 BGB. Im Verhältnis zwischen den Nachbarn besteht insoweit ein gesetzliches Schulverhältnis (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O. § 922 BGB Rn. 5).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 485, 96 ZPO.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der Klägerin zu 75% und der Beklagten zu 25% aufzuerlegen, da die Berufung lediglich hinsichtlich der Berufungsanträge zu 3. und 4. Erfolg hat. Auszugehen ist von einem Gesamtwert der Berufung von 16.230,20 €. Die Klägerin obsiegt insgesamt lediglich in Höhe eines Werts von 4.113,89 €, und zwar mit dem Berufungsantrag zu 3. (Kostenvorschuss) im Wert von 3.113,89 € und dem Berufungsantrag zu 4. (Feststellung der hälftigen Einstandspflicht für höhere Instandsetzungskosten) im Wert von 1.000,00 €. Dabei weicht der Senat bei der Wertfestsetzung für den Berufungsantrag zu 4. von der Festsetzung des Werts des entsprechenden Klageantrags zu 6. durch das Landgericht (4.000,00 €) nach unten ab, da es von den Parteien weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich ist, dass die Sanierungskosten die durch den Sachverständigen T2 geschätzten Kosten in einem höheren Maße übersteigen.
Die Kosten des Rechtsstreits in I. Instanz tragen die Klägerin zu 70% und die Beklagte zu 30%. Dabei ist – anders als im II. Rechtszug – auch der ursprüngliche Klageantrag zu Ziffer 4. zu berücksichtigen, den die Beklagte anerkannt hat. Ausgehend von einem Wert dieses Antrags von 1.000,00 € errechnet sich ein Streitwert I. Instanz von 17.230,20 €. Die Klägerin ist in Höhe eines Werts von 5.113,89 € erfolgreich gewesen.
Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens Landgericht Köln – 18 OH 3/12 – sind Kosten des Rechtsstreits, sofern Identität der Parteien und des Streitgegenstandes besteht (BGH NJW 2006, 2557; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91, Rn. 13 - selbstständiges Beweisverfahren). Hinsichtlich des Streitgegenstandes ist lediglich Teilidentität erforderlich. In diesem Fall müssen die im Rechtsstreit nicht weiter verfolgten Teile des vorangegangenen Beweisverfahrens heraus gerechnet und analog § 96 ZPO quotenmäßig bei der Verteilung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens berücksichtigt werden (BGH BauR 2005, 429, 430; Pastor in Werner/Pastor, 15. Auflage 2015, Rn. 125). Hier ist von dem von der Klägerin in der Antragsschrift des selbständigen Beweisverfahrens angegebenen Wert von 25.000 € auszugehen. Im Rechtsstreit obsiegt die Klägerin – unter Einberechnung des Werts des anerkannten Klageantrags zu 4. – in Höhe von 5.113,89 €. Danach ergibt sich eine Erfolgsquote der Klägerin von gerundet 20%, die für das selbständige Beweisverfahren zu veranschlagen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt; die Rechtsanwendung des Senats stützt sich auf spezifische Umstände des Einzelfalles.
Berufungsstreitwert: 16.230,20 €
Berufungsantrag zu 1. 1.116,31 €
Berufungsantrag zu 2. 11.000,00 €
Berufungsantrag zu 3. 3.113,89 €
Berufungsantrag zu 4. 1.000,00 €
Gesamt 16.230,20 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 Abs. 2, 281 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 921, 922 BGB
§§ 511 ff. ZPO
§§ 683, 684 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB
§§ 823 Abs. 1, 249 BGB
§§ 296a Abs. 2, 379 S. 2, 402, 485 ZPO
§§ 513, 546 ZPO
§§ 922 S. 2 und 4, 921 BGB i.V.m. §§ 744 Abs. 2, 748, 242 BGB
§§ 744 Abs. 2, 748, 242 BGB
§§ 744 Abs. 2, 748 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 485, 96 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§ 921 BGB
§ 903 BGB
§ 903 BGB
§ 493 ZPO
§ 356 ZPO
§ 922 BGB
§ 748 BGB
§ 748 BGB
§ 637 BGB
§ 922 BGB
§ 96 ZPO
§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 93 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 922 S. 2 BGB
§ 22 Abs. 1 NachbG
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 922 S. 4 BGB
§ 922 S. 4 BGB
§ 744 Abs. 2 BGB
§ 744 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 922 S. 2 und 4 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1459
NJW-RR 2011, 1242
NJW 2010, 3085
NJW 2006, 2557
32 O 206/14
18 OH 3/12
V ZR 142/04
V ZR 10/11
VII ZR 204/07