Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-04-25, Aktenzeichen 5 U 178/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0425.5U178.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (I ZR 123/14) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 31. Oktober 2011 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin - 101 O 24/11 - teilweise geändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für das Produkt ”N... ” auf dem deutschen Markt wie folgt zu werben:
1. ”Sie können den Knorpel wieder neu aufbauen. Was Sie jetzt machen müssen, ist, Sie müssen Ihrem Organismus nur die richtigen Substanzen zuführen. Und das ist der Grund, warum ich Chondroitin als Wundersubstanz bezeichne. Weil es ist unglaublich, was diese Substanz alleine machen kann für Ihren Knorpel. Es gibt auch keinen Zeitpunkt, wo man sagen könnte, jetzt ist es zu spät oder jetzt lohnt es sich nicht mehr. Wenn Sie merken, dass Sie Herausforderungen haben mit Ihren Gelenken, dann kann ich Ihnen nur wärmstens empfehlen, gerade jetzt in der Jahreszeit, wo’s kälter wird wieder, F... zu bestellen.”,
2. ”Wir haben ja hier die Kronjuwelen unter den Natursubstanzen vereint, wenn es darum geht, das Wohlgefühl der Gelenke positiv zu unterstützen. Ist ein unglaublich effektives Produkt, wenn es um das Thema Gelenke geht.”,
3. …
4. ”Das liegt natürlich auch daran, dass die Obst- und Gemüsesorten nicht mehr den Gehalt an Vitaminen, Mineralstoffen und Spurenelementen haben, wie sie das früher hatten.”,
wenn dies geschieht wie in der TV-Sendung des Fernsehsenders QVC Deutschland vom 14. November 2010 in der Zeit zwischen 12.00 und 14.00 Uhr ausgestrahlten Dauerwerbesendung ”N... - natürlich gut”.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung (hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung gemäß vorstehend Ziff. I 1, 2 und 4 in Höhe von jeweils 7.500 € und im Übrigen in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung gemäß vorstehend Ziff. I 1, 2 und 4 in Höhe von jeweils 7.500 € und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger (ein Wettbewerbsverband) nimmt die in Roermond/Niederlanden geschäftsansässige Beklagte auf Unterlassung von Werbeäußerungen für ein Nahrungsergänzungsmittel in Anspruch.
Die Beklagte warb am 14. November 2010 auf dem TV - Verkaufssender QVC in der Sendung „N... - natürlich gut“ mit Werbeaussagen, wegen deren Inhalts auf den Antrag aus der Klageschrift und die Mitschrift in Anlage K 31 Bezug genommen wird.
Der Kläger mahnte die Beklagte am 19. Januar 2011 ab. Am 9. Februar 2011 gab der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für die Beklagte eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung bezüglich der Ziffern 1.1., 1.2. und 1.4. der Abmahnung (entspricht Ziffern I.1., I.2. und I.4 des Antrages aus der Klageschrift) ab, beschränkte diese aber auf den holländischen Markt.
Auf Antrag des Klägers ist am 23. Mai 2011 ein Versäumnisurteil erlassen worden, mit dem die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden ist,
I. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,
im geschäftlichen Verkehr für das Produkt “N... ” auf dem deutschen Markt wie folgt zu werben:
1. “Sie können den Knorpel wieder neu aufbauen. Was Sie jetzt machen müssen, ist, Sie müssen Ihrem Organismus nur die richtigen Substanzen zuführen. Und das ist der Grund, warum ich Chondroitin als Wundersubstanz bezeichne. Weil es ist unglaublich, was diese Substanz alleine machen kann für Ihren Knorpel. Es gibt auch keinen Zeitpunkt, wo man sagen könnte, jetzt ist es zu spät oder jetzt lohnt es sich nicht mehr. Wenn Sie merken, dass Sie Herausforderungen haben mit Ihren Gelenken, dann kann ich Ihnen nur wärmstens empfehlen, gerade jetzt in der Jahreszeit, wo’s kälter wird wieder, F... zu bestellen”.,
2. “Wir haben ja hier die Kronjuwelen unter den Natursubstanzen vereint, wenn es darum geht, das Wohlgefühl der Gelenke positiv zu unterstützen. Ist ein unglaublich effektives Produkt, wenn es um das Thema Gelenke geht.”,
3. “Ich wollt nur berichten, dass ich die F... seit vier Wochen einnehme... Und seit zwei Tagen, so ungefähr, kann ich sagen, schmerzfrei.”,
4. “Das liegt natürlich auch daran, dass die Obst- und Gemüsesorten nicht mehr den Gehalt an Vitaminen, Mineralstoffen und Spurenelementen haben, wie sie das früher hatten.”,
und dies geschieht wie in der TV-Sendung des Fernsehsenders QVC Deutschland vom 14. November 2010 in der Zeit zwischen 12.00 und 14.00 Uhr ausgestrahlten Dauerwerbesendung “N... - natürlich gut”,
II. an den Kläger 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.04.2011 zu zahlen.
Gegen dieses Versäumnisurteil, dessen Zustellung gemäß §§ 183, 184 ZPO am 7. Juni 2011 bewirkt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 30. Mai 2011 per Fax bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt.
Am 4. Juli 2011 gab der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für die Beklagte eine weitere vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung ab, die inhaltlich identisch mit der am 9. Februar 2011 ist, jedoch nicht die Beschränkung auf den holländischen Markt enthält. Der vom Kläger in der vorformulierten Unterlassungserklärung vorgeschlagenen Gerichtstandsvereinbarung (Berlin) stimmte die Beklagte - erneut - nicht zu. Sie gab eine Erklärung nach sog. „neuen Hamburger Brauch“ ab.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, weder die Unterlassungserklärung vom 9. Februar 2011 noch die vom 4. Juli 2011 habe die Wiederholungsgefahr beseitigt. Erstere sei nicht geeignet gewesen, weil sie auf den holländischen Markt beschränkt war, die Rechtsverletzung aber in Deutschland erfolgte. Letztere sei unzureichend, weil entgegen dem mit der Abmahnung vorformulierten Text keine (internationale) Gerichtsstandsvereinbarung für die Geltendmachung der Vertragstrafe akzeptiert worden sei. Ihm werde es durch die Verweigerung der Gerichtsstandsvereinbarung erschwert, die Vertragsstrafe durchzusetzen.
Der Kläger hat nunmehr beantragt,
das Versäumnisurteil vom 23. Mai 2011 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage hinsichtlich der Unterlassung vollständig sowie die Klage auf Zahlung teilweise abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, mehr als 140,00 Euro an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte hat insbesondere die Auffassung vertreten, die am 4. Juli 2011 abgegebene korrigierte Unterlassungserklärung habe die Wiederholungsgefahr entfallen lassen.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung das Versäumnisurteil hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung in I 3 und hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung in II vollständig aufrechterhalten und es im Übrigen aufgehoben und insoweit die Klage abgewiesen, weil die Wiederholungsgefahr durch die am 4.7.2011 abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden sei.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Er beantragt,
wie vorliegend erkannt zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt bezugnehmend ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertieft ihren Vortrag zum Wegfall der Wiederholungsgefahr.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist begründet.
Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 LFGB, Art. 3 Satz 2 lit. d Health Claim-VO sowie in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 UWG.
I.
Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten für das von ihr angebotene Nahrungsergänzungsmittel ist irreführend im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 LFGB, Art. 3 Satz 2 lit. d Health Claim-VO.
Die Beklagte hat nicht bestritten, dass das beworbene Produkt - entgegen ihrer Werbebehauptungen gemäß den Klageanträgen Ziff. 1 und 2 - keine die Gelenke wieder aufbauende oder auch nur unterstützende oder schützende Wirkung hat. Ebenso unstreitig ist, dass mit der Werbebehauptung gemäß Klageantrag Ziff. 4 zu Unrecht suggeriert wird, die normale Nahrung genüge nicht für die Zufuhr angemessener Nährstoffmengen.
II.
Entgegen der Annahme des Landgerichts ist vorliegend die Wiederholungsgefahr durch die am 4. Juli 2011 abgegebene Unterlassungserklärung der Beklagten nicht beseitigt worden. Im Hinblick auf die darin (Anlage B1, Blatt 73 der Akten) von der Beklagten vorgenommene Streichung der vom Kläger geforderten Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Berlin für die Geltendmachung der Vertragsstrafe (Anlage K1) bestehen erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung.
1.
Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen (BGH, GRUR 1997, 931, juris Rn. 24 - Sekundenschnell). Von den Gläubigern eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs - insbesondere einem Wettbewerbsverband - wird erwartet, dass sie den Verletzer abmahnen, bevor sie den Weg einer kostspieligeren Inanspruchnahme der Gerichte beschreiten (BGH, NJW 1970, 243, juris Rn. 12 - Fotowettbewerb). Es liegt dann im eigenen Interesse des Verletzers, wenn er zur Vermeidung einer Unterlassungsklage der Abmahnung nachkommt und der Aufforderung zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr entspricht (BGH, aaO - Fotowettbewerb), um dadurch einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden (BGH, aaO, juris Rn. 13 - Fotowettbewerb) und im Allgemeinen nur mit den Abmahnkosten belastet zu werden (BGH, GRUR 2002, 357, juris Rn. 18 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Der vertragliche Unterlassungsanspruch aus der Unterwerfung soll den gesetzlichen Anspruch ersetzen (BGH, GRUR 1993, 677 - Bedingte Unterwerfung). Bei einem gegenüber einem Verband abgegebenen Strafversprechen steht eindeutig der Zweck der Vertragsstrafe, künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern im Vordergrund; maßgeblich ist allein die Funktion als Druckmittel (BGH, GRUR 1983, 127 - Vertragsstrafeversprechen).
An den Fortfall der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer Unterwerfungserklärung sind strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen am Inhalt der Unterwerfungserklärung auch nur geringe Zweifel, dann reicht sie grundsätzlich nicht aus, die Besorgnis eines künftigen Wettbewerbsverstoßes auszuräumen (BGH, GRUR 1996, 290, juris Rn. 30 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I; GRUR 1997, 379, juris Rn. 19 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; GRUR 1998, 483, juris Rn. 27 - Der M.-Markt packt aus; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 12 Rn. 1.123).
Zur Ernstlichkeit des Unterwerfungswillens gehört die Bereitschaft des Schuldners, schützenswerte Interessen des Gläubigers zu wahren (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 198, 199f; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kapitel 8 Rn. 29). Wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, dass der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muss er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgestaltung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH, GRUR 1990, 530, juris Rn. 34 - Unterwerfung durch Fernschreiben).
2.
Vorliegend sind im Hinblick auf die von der Beklagten verweigerte Vereinbarung des Gerichtsstandes für die Geltendmachung der Vertragsstrafe in Berlin hinreichende Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterwerfungswillens der Beklagten gegeben, weil die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden hat.
a)
Wenn sich der Gerichtsstand für die Vertragsstrafenforderung tatsächlich nicht nach dem Sitz der Beklagten in den Niederlanden richten sollte, sondern der Gerichtsstand am Sitz des Klägers gegeben wäre, dann käme der Gerichtsstandsklausel ohnehin nur eine deklaratorische Bedeutung zu. Die Beklagte wäre dann durch diese Klausel schon nicht beschwert. Andererseits hätte der Kläger ein achtenswertes Interesse an einer Klarstellung, denn er trägt das kostenrechtliche Risiko einer mangels internationaler Zuständigkeit erfolglosen Klageerhebung. Dies gilt vorliegend umso mehr, als sich die Beklagte gegenüber dem Kläger in einem Vertragsstrafenprozess vor dem Landgericht Berlin bereits auf eine fehlende internationale Zuständigkeit - erstinstanzlich und auch vor dem Senat erfolgreich (5 U 113/11, Urteil vom 25.4.2014; ebenfalls mit den Parteien im Verhandlungstermin am 25.4.2014 erörtert) - berufen hat.
b)
Erst recht hat der Kläger ein dringendes und schutzwürdiges Interesse an der Gerichtsstandsvereinbarung, wenn ohne eine solche Vereinbarung die Vertragsstrafenforderung vor dem Gericht am Sitz der Beklagten in den Niederlanden eingeklagt werden müsste (vergleiche Senat, Urteil vom 25. April 2014, 5 U 113/11).
aa)
Für den Kläger würde dies eine ganz erhebliche Mehrbelastung bedeuten (vergleiche schon BGH, GRUR 1993, 677, juris Rn. 35 - Bedingte Unterwerfung). Er müsste einen Rechtsstreit vor einem ausländischen Gericht mit einer ihm nicht vertrauten Verfahrensordnung und in einer ihm fremden Sprache führen. Hierzu muss er einen ihm nicht vertrauten ausländischen Rechtsanwalt auswählen und beauftragen. Da die Unterlassungserklärung und die ihr vorangegangene Korrespondenz in deutscher Sprache abgefasst war, ist eine umfängliche Übersetzungsarbeit zu leisten. Dies gilt umso mehr, als die der Vertragsstrafenforderung zu Grunde liegende Verletzungshandlung in Deutschland begangen sein muss und diesbezüglich ebenfalls Übersetzungen notwendig sein werden.
bb)
Ein vor dem ausländischen Gericht zu führender Rechtsstreit birgt auch materiell zusätzliche erhebliche rechtliche Risiken für den Kläger.
Selbst wenn der Vertragsstrafenforderung - nach niederländischem Kollisionsrecht, Art. 28 Rom I-VO - deutsches Recht zu Grunde zu legen ist, weil der Unterwerfungsvertrag nach der Gesamtheit der Umstände (Unterlassungsverpflichtung in Deutschland, Vertragsabfassung in deutscher Sprache, Verstoß gegen deutsches Recht usw.) mit Deutschland die engste Verbindung aufweist, verblieben nicht geringe rechtliche Unsicherheiten dahin, inwieweit das niederländische Gericht das deutsche Recht und die deutsche Gerichtspraxis erfassen und zur Anwendung bringen kann. Es wäre jedenfalls im Ausgangspunkt die Aufgabe des Klägers, dem niederländischen Gericht das deutsche Recht und die deutsche Gerichtspraxis zu vermitteln. Dass der Ausgang eines solchen Prozesses vor einem ausländischen Gericht ungleich schwieriger einzuschätzen und zu führen ist, liegt auf der Hand.
cc)
Der Kläger hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass nach niederländischem Recht die Kosten der Rechtsverfolgung unabhängig vom Ausgang des Verfahrens nicht bzw. nur zu einem geringen Teil vom Gegner erstattet verlangt werden können.
Damit besteht das Risiko, dass der Kläger in einem Umfang mit Kosten belastet werden könnte, die die angemessene Höhe der Vertragsstrafe sogar übersteigen. Vorliegend ist dem Kläger zwar die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen überlassen worden. Das Bestimmungsrecht muss der Kläger aber bereits vorprozessual ausüben und sich dabei an den Maßstäben der deutschen Gerichtspraxis orientieren. Darüber hinaus weiß er zu diesem Zeitpunkt noch nicht, ob Kosten aus einem in den Niederlanden zu führenden Rechtsstreit hinzutreten. Hat der Gläubiger aber sein Bestimmungsrecht ausgeübt, so ist er daran gebunden und kann nicht auf einen höheren Betrag übergehen (OLG Hamburg, AfP 2003, 56, 58; Teplitzky, aaO, Kapitel 8 Rn. 22).
dd)
Damit stünde der Kläger durch die Unterwerfungserklärung bei einem in den Niederlanden zu führenden Rechtsstreit (um die Vertragsstrafenforderung) ganz erheblich schlechter, als wenn er in Deutschland an seinem Sitz als Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (vergleiche § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG) gegen die Beklagte einen gerichtlichen Unterlassungstitel erstrittenen hätte und im neuerlichen Verletzungsfall gerade vor diesem Gericht das Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO führen könnte.
Dann fielen keine Übersetzungsleistungen an. Er könnte das Verfahren in deutscher Sprache nach der ihm vertrauten deutschen Verfahrensordnung mit einem ihm vertrauten deutschen Rechtsanwalt führen. Er muss auch einem ausländischen Gericht nicht deutsches Recht und eine deutsche Gerichtspraxis vermitteln. Im Falle eines erfolgreich geführt Verfahrens träfe ihn - abgesehen von dem theoretisch bestehenden Insolvenzrisiko der Beklagten - kein eigenes Kostenrisiko.
ee)
Ein entgegenstehendes berechtigtes Interesse der Beklagten ist nicht ersichtlich.
Ein gerichtliches Ordnungsmittelverfahren müsste auch sie vor einem deutschen Gericht am Sitz des Klägers austragen. Sie ist in Deutschland geschäftlich aktiv und schon deshalb mit der deutschen Rechtsordnung und Gerichtspraxis (prozessual und materiell) vertraut. Dies gilt umso mehr, als ihr Geschäftsführer Deutscher ist.
ff)
Fehlt aber ein eigenes sachgerechtes Interesse der Beklagten, sich der Gerichtsstandsvereinbarung zu widersetzen, liegt die Annahme auf der Hand, sie spekuliere darauf, dass der Kläger im Hinblick auf die erörterten erheblichen Erschwernisse letztlich auf die Geltendmachung einer Vertragsstrafenforderung verzichten werde. Will sie deshalb gerade die wesentlichste Funktion der Unterlassungsverpflichtung unterlaufen, nämlich das damit dem Gläubiger an die Hand gegebene Druckmittel, so kann eine solche Unterwerfungserklärung nicht als ernsthaft gewertet werden, um die Vermutung der Wiederholungsgefahr sicher auszuräumen.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 183, 184 ZPO
§ 890 ZPO
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 LFGB
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 UWG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1997, 931
NJW 1970, 243
GRUR 2002, 357
GRUR 1993, 677
GRUR 1983, 127
GRUR 1996, 290
GRUR 1997, 379
GRUR 1998, 483
GRUR-RR 2003, 198, 199
GRUR 1990, 530
I ZR 123/14
01 O 24/11
5 U 113/11