Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-06, Aktenzeichen 23 K 4604/17.F.PV
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2017:1106.23K4604.17.F.PV.00

Tenor:
Der Antrag wird abgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung des Antragstellers.
Mit Schreiben vom 9. März 2017 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigten B. durch ordentliche Kündigung beenden zu wollen. Der Maßnahme lägen insbesondere die sehr hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahr 2012 zugrunde, auf die der Beteiligte im Einzelnen hinwies. Gleichzeitig informierte er den Antragsteller über die vielfältigen Maßnahmen, die der Beteiligte in den vorangegangenen Jahren ergriffen habe, um die Dienstfähigkeit der Beschäftigten festzustellen und ihren gesundheitlichen Einschränkungen im Rahmen des dienstlichen Einsatzes Rechnung zu tragen. Er wies ebenfalls darauf hin, dass der Beschäftigten vier Angebote zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements unterbreitet worden seien, zuletzt am 1. Dezember 2016. Eine Rückmeldung der Beschäftigten sei nicht erfolgt, sodass der BEM-Prozess abgeschlossen worden sei. Auf der Grundlage einer Interessenabwägung, die der Beteiligte ebenfalls im Einzelnen erläuterte, sei darum beschlossen worden, das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigten B. durch ordentliche Kündigung zu beenden.
Nach Erörterung der beabsichtigten Maßnahme am 13. März 2017 teilte der Vorsitzende des Antragstellers dem Beteiligten durch Schreiben vom 20. März 2017 mit, dass der Personalrat der beabsichtigten Kündigung nicht zustimme. Die Maßnahme verstoße gegen die Rechtsprechung des BAG und des LAG Nürnberg; zudem sei sie als sozial ungerechtfertigt anzusehen. Zur Begründung bezog sich der Antragsteller zunächst auf die familiären und persönlichen Verhältnisse der Beschäftigten und sodann maßgebend auf den Umstand, dass der Beschäftigten zwar BEM-Gespräche angeboten worden seien, welche bekanntermaßen nicht wahrgenommen worden seien; jedoch sei in keinem weiteren Gespräch ein Angebot über alternative Einsatzmöglichkeiten gemacht worden. Die Dienststellenleitung habe sich zwar darauf berufen, man habe dies der Beschäftigten im Hinblick auf die Nichtannahme des Angebots von BEM-Gesprächen nicht angeboten, da man eine entsprechende Bereitschaft der Beschäftigten zur Mitwirkung nicht habe erkennen können. Dies genüge der Beweis- und Darlegungslast des Arbeitgebers jedoch nicht. Der Antragsteller verweist insoweit auf die Entscheidung des BAG (u. a. vom 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 und weitere Entscheidungen) und des LAG Nürnberg. Der Antragsteller führte dies im Einzelnen näher aus. Die Maßnahme verstoße daher im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG gegen eine gerichtliche Entscheidung. Im Übrigen verwahrte sich der Antragsteller gegen eine mögliche Einstufung seiner Erwägungen als unbeachtlich unter Bezugnahme auf ein Schreiben an die Dienststellenleitung vom 7. Februar 2016 (Bl. 30 des Verwaltungsvorgangs).
Der Beteiligte teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 30. März 2017 mit, man habe zur Kenntnis genommen, dass er der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt habe. Die Erwägungen im Schreiben vom 20. März 2017 seien jedoch als unbeachtlich anzusehen. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts sei es nicht, zu prüfen, ob die Anforderungen an eine ordentliche Kündigung erfüllt seien; vielmehr handele es sich soweit um eine rein arbeitsrechtliche Würdigung, deren Überprüfung gegebenenfalls den Arbeitsgerichten vorbehalten sei. Da die Ablehnungsgründe des Antragstellers die Voraussetzungen des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG nicht erfüllten, sei das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren abgeschlossen und werde die Maßnahme vollzogen. Das Schreiben wurde dem Vorsitzenden des Antragstellers am 30. März 2017 zugestellt.
Der Antragsteller beschloss in seiner Sitzung am 19. April 2017, weitere Rechtshilfe und Rechtsberatung durch den Prozessbevollmächtigten und einen Feststellungsbeschluss vor dem Verwaltungsgericht zu erwirken.
Mit Schriftsatz vom 9. Mai 2017, bei Gericht eingegangen am 17. Mai 2017, leitete der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ein. Die Zustimmungsverweigerung sei im Sinne von § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG beachtlich, da der Antragsteller die Zustimmung mit der Begründung verweigert habe, mit der Kündigung werde gegen eine gerichtliche Entscheidung verstoßen, nämlich gegen Entscheidungen des BAG. Der Antragsteller begründet seine Auffassung weiter unter Hinweis auf die Kommentarliteratur und einen Beschluss des HessVGH vom 24. Februar 2005. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Antragstellers, insbesondere vom 9. Mai 2017 und vom 16. Juni 2017, Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die mit Schreiben des Personalrats vom 20. März 2017 vorgetragenen Gründe für die Zustimmungsverweigerung nicht unbeachtlich gewesen sind.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er vertieft seine Auffassung, wonach die vom Antragsteller genannten Einwände keinen ausreichenden Bezug zu einem der in § 77 Abs. 4 HPVG enthaltenen Zustimmungsverweigerungsgründe aufwiesen. Insbesondere könne der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung eindeutig nicht auf § 77 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 HPVG stützen. Auch aus der vom Antragsteller angeführten Entscheidung des BAG ergebe sich nicht, dass dieses davon ausgehe, die beabsichtigte Maßnahme sei als solche unmittelbar von einem Gesetz untersagt. Eine Verbotswirkung im Sinne einer formellen Kündigungsvoraussetzung könne der Entscheidung nicht entnommen werden. Auch ließen sich die vom Antragsteller angeführten Gründe nicht einem Tatbestand des § 77 Abs. 4 Nr. 2 oder 3 HPVG zuordnen.
Ein gehefteter Verwaltungsvorgang des Beteiligten wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Verwaltungsakte sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Zulässigerweise hat der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung sein Begehren präzisiert und klargestellt, dass die Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung vom 20. März 2017 Gegenstand seines Feststellungsbegehrens sein soll. Der ursprünglich angekündigte Feststellungsantrag war in der Sache auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens gerichtet, was im Rahmen eines Feststellungsbegehrens (§ 256 ZPO) nicht zulässigerweise verfolgt werden kann. Die in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Antragsänderung ist mithin sachdienlich.
Auf der Grundlage der in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Kopie der Niederschrift der Sitzung des Antragstellers vom 18. April 2017 ist das Beschlussverfahren zulässigerweise durch die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers eingeleitet worden. An der Meinungsbildung des Antragstellers im Rahmen dieser Sitzung besteht ungeachtet der sprachlich inkorrekten Formulierung des Beschlusses jedenfalls insoweit kein Zweifel, als sich der Sache nach aus dem Protokoll ergibt, dass der Antragsteller nicht nur weitere „Rechtshilfe“ und „Rechtsberatung“ in Anspruch nehmen möchte – was allein die Prozessbevollmächtigten nicht zur Antragstellung im Rahmen eines Verfahrens nach § 111 HPVG ermächtigte –, sondern auch beschlossen hat, einen „Feststellungsbeschluss vor dem Verwaltungsgericht zu erwirken“. Das ist eine hinreichende Legitimation für die Einleitung des Beschlussverfahrens.
Der Antrag hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Zustimmungsverweigerung vom 20. März 2017 ist als unbeachtlich anzusehen mit der Folge, dass die Zustimmung des Antragstellers zu der vom Beteiligten beabsichtigten Maßnahme nach Fristablauf von 2 Wochen als erteilt galt (§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG).
Zu Recht hat der Beteiligte darauf hingewiesen, dass der Antragsteller seine Zustimmung zu einer der Mitbestimmung unterliegenden Maßnahme nach § 77 Abs. 1 HPVG – wie hier die ordentliche Kündigung der Beschäftigten B. (§ 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. i HPVG) – nur verweigern darf, wenn die Maßnahme (u. a.) gegen ein Gesetz, eine Verordnung, einen Tarifvertrag, eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung verstößt. Insoweit kommt es nur darauf an, dass das Vorbringen des Personalrats zur Begründung seiner Entscheidung es zumindest als möglich erscheinen lässt, dass einer dieser Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine solche Möglichkeit liegt hingegen nicht vor, wenn das Vorbringen des Personalrats offensichtlich oder aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, einen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG zu erfüllen. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der aufgeführten Versagungsgründe gestützt ist, kann nicht die Verpflichtung der Dienststelle auslösen, das Beteiligungsverfahren fortzusetzen. Vielmehr tritt dann die Billigungsfiktion nach § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG ein (zu alledem Burkholz in HBR I, § 69 HPVG Rn. 137 m. w. N. vgl. auch Rn. 125 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Unter Berücksichtigung dieser Maßgabe hat sich der Beteiligte zu Recht darauf berufen, dass die vom Antragsteller aufgeführten Gründe für seine Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sind.
Der Zustimmungsverweigerung liegt maßgebend die Erwägung des Antragstellers zugrunde, dass sich aus den Urteilen des BAG eine unmittelbare Pflicht des Arbeitgebers ergebe, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Beschäftigten zu suchen und auch die Möglichkeiten des betrieblichen Eingliederungsmanagements auszuschöpfen, und dass den Arbeitgeber insoweit die Darlegungs- und Beweislast treffe. Dem Beteiligten habe daher oblegen, darzulegen, warum dies im Fall von Frau B. nicht möglich sei. Die Kündigung – als Maßnahme „ultima ratio“ – verstoße infolgedessen gegen die angegebenen Entscheidungen insbesondere des BAG, weil der Beteiligte den darin aufgestellten Vorgaben nicht gerecht geworden sei.
Insoweit ist dem Antragsteller zwar dahingehend zu folgen, dass aus dem unterlassenen Angebot eines Eingliederungsmanagements oder infolge einer Nichtbeachtung gebotener Verfahrensschritte womöglich die materielle Rechtswidrigkeit einer dennoch ausgesprochenen ordentlichen Kündigung folgen mag. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die unter solchen Umständen ausgesprochene Kündigung im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG gegen ein Gesetz oder – wie hier vom Antragsteller geltend gemacht – gegen eine gerichtliche Entscheidung „verstößt“.
Zu Recht hat sich der Beteiligte auf die Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte, insbesondere des HessVGH (Beschluss vom 24.2.2005 – 22 TL 2056/04 – juris) berufen, wonach der Begriff des Gesetzesverstoßes im Sinne dieser Vorschrift so zu verstehen ist, dass die Maßnahme als solche unmittelbar vom Gesetz untersagt sein muss. Das sei bei einer Kündigung der Fall, wenn mit ihr gegen Schutzgesetze verstoßen wird, die ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB aussprechen und bei denen die Rechtsunwirksamkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäfts die unmittelbare Folge eben dieses Verbots ist. Eine Verletzung der Vorschriften über den Schutz gegen eine sozial ungerechtfertigte Kündigung habe indes nicht ein Verbot der Kündigung als solcher zur Folge; diese Schutzvorschriften normierten vielmehr lediglich Anforderungen an die Kündigung mit Auswirkungen auf die vertraglichen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien. Das KSchG bewirke insoweit keinen besonderen Schutz gegen Rechtsgutsverletzungen im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Eine sozial ungerechtfertigte Kündigung stelle mithin noch keinen Gesetzesverstoß im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG dar. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts rechtfertigten es auch nicht, dass der Personalrat im Sinne einer Prozessstandschaft individual-rechtliche Positionen von Beschäftigten zur Geltung bringe. Die Kammer hatte zuvor im gleichen Sinn entschieden (23 L 1627/04 – PersV 2005, 22); sie hält an dieser Rechtsauffassung in ständiger Rechtsprechung fest.
Gleiches muss in Anlehnung an diese Grundsätze gelten, wenn – wie hier vom Antragsteller – ein „Verstoß“ gegen eine gerichtliche Entscheidung geltend gemacht wird. Eine derart begründete Zustimmungsverweigerung kann folglich von vornherein nicht auf § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG gestützt werden, wenn sich aus der in Bezug genommenen Entscheidung nicht ergibt, dass die Kündigung bei Nichtbeachtung der von der Entscheidung aufgestellten Maßgaben als solche untersagt ist. Den vom Antragsteller in seiner Begründung aufgeführten Entscheidungen kann nicht entnommen werden, dass das bei einem Verstoß gegen die Anforderungen an die Durchführung von Maßnahmen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements der Fall sei. Insbesondere aus den Entscheidungen des BAG ergibt sich nicht, dass das Gericht die Auffassung vertreten hätte, eine Kündigung – als solche – sei unmittelbar untersagt, wenn der Arbeitgeber nicht darlegen könne, dass die zur Vermeidung einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung gebotenen arbeitsplatzbezogenen Maßnahmen im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG nutzlos gewesen wären. Zwar hat das BAG in seiner Entscheidung vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 ausgeführt, dass das Unterlassen eines betrieblichen Einigungsmanagements die Kündigung als unverhältnismäßig erweise. Gleichzeitig hat es jedoch darauf hingewiesen, dass die Durchführung des betrieblichen Einigungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung sei (BAG a. a. O. – juris, Rn. 37, 38). Verstöße des Arbeitgebers gegen die Anforderungen an das betriebliche Eingliederungsmanagement ließen die Kündigung (lediglich) als sozial ungerechtfertigt erscheinen (BAG a. a. O. Rn. 14).
Daraus ergibt sich im Zusammenhang mit § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG, dass eine Zustimmungsverweigerung, die mit dem Hinweis auf das Unterlassen einer nach Ansicht des Personalrats gebotenen Maßnahme im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements begründet wird, als unbeachtlich anzusehen ist. Denn insoweit bringt der Antragsteller keinen Gesichtspunkt vor, der inhaltlich einen Verstoß gegen einen in einer gerichtlichen Entscheidung aufgestellten Rechtssatz erkennen lässt. Aus dem vom BAG aufgestellten Rechtssatz ergibt sich nicht, dass die beabsichtigte Maßnahme als solche verboten sei. Vielmehr stellt das Unterlassen von Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements lediglich einen Umstand dar, der die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lässt (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 111 HPVG
§ 69 HPVG
§ 134 BGB
§ 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG
§ 77 Abs. 4 HPVG
§ 77 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 HPVG
§ 77 Abs. 4 Nr. 2 oder 3 HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG
§ 77 Abs. 1 HPVG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 755/13
22 TL 2056/04
23 L 1627/04