Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-25, Aktenzeichen 10 Sa 1233/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0625.10SA1233.20.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. September 2020 – 14 Ca 4139/19 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch über die Frage, ob die Beklagte dem Kläger Annahmeverzugsansprüche nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung schuldet.
Die Beklagte ist ein Luftfracht- und Logistikdienstleister am Flughafen A. Sie beschäftigte mehr als zehn Arbeitnehmer.
Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. Juni 2017 war der Kläger bei der Beklagten unter Anrechnung einer Betriebszugehörigkeit seit dem 1. September 2003 als Betriebsleiter angestellt. Auf den Arbeitsvertrag Bl. 6 - 15 der Akte wird verwiesen. Das Bruttomonatsgehalt belief sich durchschnittlich auf 4.859,56 Euro. Der Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Im Juli 2019 war er 38 Jahre alt.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2019 machte der Kläger für seine am 10. April 2019 geborene Tochter Elternzeit in der Zeit vom 10. Juli 2019 bis 9. August 2019 und vom 10. April 2020 bis 9. Mai 2020 geltend. Der Eingang seines Antrags wurde ihm mit Schreiben vom 27. Mai 2019 bestätigt.
Die Beklagte sprach dem Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2019 eine außerordentliche Kündigung aus. Hiergegen hat der Kläger beim Arbeitsgericht am 1. Juli 2019 Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 29. Juni 2019 hat der Kläger aufgrund der außerordentlichen Kündigung seinen Antrag auf Elternzeit- und Elterngeld zurückgenommen. Unter den 24. Juli 2019 wurde ihm dies von dem hessischen Amt für Versorgung und Soziales Darmstadt bestätigt (Bl. 250 der Akte).
Die Agentur für Arbeit Gießen hat mit Bescheid vom 9. September 2019 eine Sperrzeit bis zum 16. September 2019 verhängt. Mit Bescheid vom 28. August 2019 ist für den Zeitraum ab dem 17. September 2019 bis 30. September 2019 ein Leistungsbetrag von täglich 63,28 Euro festgesetzt worden (Bl. 78 der Akte).
Der Kläger hat gemeint, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Sie verstoße bereits gegen § 18 BEEG. Ihm stünde ein Anspruch auf Annahmeverzug für den Zeitraum Juli 2019 bis Dezember 2019 zu. Die von der Agentur für Arbeit erhaltenen Leistungen lasse er sich anrechnen. Ihm sei es nicht möglich gewesen, seine Arbeitsleistung anderweitig zu verwenden. Auch habe er dies nicht böswillig unterlassen. Er habe sich ordnungsgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und sei sämtlichen Bestrebungen, einen neuen Arbeitsplatz vermittelt zu bekommen, nachgegangen. Es werde bestritten, dass die Beklagte dem Kläger im Oktober 2019 eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit angeboten habe. Der konkrete Name des Unternehmens oder Kontaktdaten seien zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden.
In dem Verhandlungstermin am 20. Mai 2020 ist für die Beklagte niemand erschienen. Auf Antrag des Klägers ist ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil ergangen (Bl. 173 der Akte). Dieses Versäumnisurteil ist der Beklagten am 2. Juni 2020 zugestellt worden. Am 3. Juni 2020 hat sie hiergegen Einspruch eingelegt.
Zuletzt hat der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil vom 20. Mai 2020 aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, das Arbeitsverhältnis sei erheblich belastet. Die Kündigung sei in Unkenntnis des Antrags auf Elternzeit im Personalbüro ausgesprochen worden. Sie hat behauptet, dass der Kläger bereits seit geraumer Zeit bei der Firma B in C arbeite. Dem Kläger stünde kein Anspruch auf Annahmeverzug zu. Er müsse sich nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erwerben böswillig unterlassen habe. Dem Kläger sei bekannt, dass im Bereich Personal in der Frachtabfertigung am Flughafen nach Arbeitnehmern gesucht werde. Hätte er z.B. eine Tätigkeit als Schichtleiter angenommen, hätte er unproblematisch ein Bruttogehalt zwischen 3.400 bis 3.800 Euro erzielen können. Die Beklagte hat auch bestritten, dass die angegebene Höhe des Arbeitslosengeldes von 885,92 Euro zutreffend sei. Mit Schriftsatz vom 14. Januar 2020 hat sie vorgetragen, dass am A Flughafen zahlreiche Stellen im Cargobereich bei gängigen Jobportalen wie z.B. D oder E angeboten worden seien. Diesbezüglich wird verwiesen auf die Anlage B1 (Bl. 96 - 102 der Akte). Dem Kläger sei Ende Oktober 2019 von dem Betriebsleiter F telefonisch mitgeteilt worden, dass das in G ansässige Unternehmen H nach einem Betriebsleiter mit der Qualifikation des Klägers im Bereich Export suche. Der Kläger habe sich aber nicht um die Kontaktdaten der Firma H bemüht. Der Kläger möge dahingehend Auskunft erteilen, wo, wann und bei wem er seine Arbeitsleistung angeboten habe. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger überhaupt irgendwelche Bemühungen unternommen habe, um seiner Obliegenheit nach § 615 Satz 2 BGB nachzukommen. Zumindest wäre es dem Kläger möglich gewesen, im Juli 2019 eine Beschäftigung als Schichtleiter zu erhalten. Dann hätte er die gewöhnliche Vergütung in Höhe von 3.400 bis 3.800 Euro brutto erhalten.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 9. September 2020 das Versäumnisurteil vom 20. Mai 2020 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 24. Juni 2019 sei nach § 18 BEEG unwirksam. Der Kläger könne auch verlangen, als Betriebsleiter weiterbeschäftigt zu werden. Ferner schulde die Beklagte dem Kläger Annahmeverzug in dem Zeitraum Juli 2019 bis Dezember 2019. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 615 Satz 2 BGB vorgelegen hätten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe die Voraussetzungen nicht hinreichend dargetan. Zwar habe sie behauptet, dass sie ein Angebot an den Kläger weitergeleitet habe, sie habe aber nicht dargelegt, welche konkreten Aufgaben mit welcher konkreten Vergütung Gegenstand der jeweiligen Stellen gewesen seien, so dass die Zumutbarkeit durch das Arbeitsgericht nicht überprüft werden konnte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 194 - 200 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 25. September 2020 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 21. Oktober 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. Dezember 2020 ist die Berufungsbegründung am 18. Dezember 2020 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz beschränkt sich die Beklagte in ihrer Verteidigung auf die Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum Juli bis Dezember 2019. Sie behauptet, dass ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr F, in einem Ende Oktober 2019 geführten Telefonat mit dem Kläger ein konkretes Stellenangebot in Bezug auf die Firma H in G unterbreitet habe. Dort suche man einen Betriebsleiter für den Standort G bei einer Vergütung von 5.000 Euro brutto. Zuvor sei dem Geschäftsführer der Beklagten durch ein Telefonat am 24. Oktober 2019 die Vakanz der Stelle mitgeteilt worden. Im Anschluss daran habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Justiziar der Beklagten, Herr I, angerufen und sich über die direkte Kommunikation mit dem Mandanten beschwert. Der Justiziar habe in dem Telefonat erneut auf die vakante Stelle und das zu erzielende Gehalt aufmerksam gemacht. Der Kläger-Vertreter habe sinngemäß zum Ausdruck gebracht worden, dass der Kläger nur dann ein anderes Stellenangebot annehmen werde, wenn eine Abfindung von mindestens 80.000 Euro bezahlt würde. Spätestens mit Schriftsatz vom 24. Januar 2020 an das erstinstanzliche Gericht sei auf die vakante Stelle und die Thematik des Annahmeverzugs aufmerksam gemacht worden. Auch zu dieser Zeit sei noch immer der Bedarf für einen Betriebsleiter vorhanden gewesen. Ebenso seien weitere Stellenangebote mit der Anlage B1 des Schriftsatzes vom 24. Januar 2020 übermittelt worden. Auch auf diese Stellen habe sich der Kläger nicht beworben. Er habe die Verpflichtung gehabt, sich aktiv um eine alternative Beschäftigung zu bemühen. Außerdem mache die Beklagte wiederholt das bereits schon zuvor gemachte Auskunftsersuchen über eventuelle Jobangebote durch die Agentur für Arbeit geltend. Sie verlange Auskunft über anderweitige Verdienstmöglichkeiten des Klägers in Bezug auf Tätigkeit, Arbeitsort und Höhe der Vergütung in dem Zeitraum Juli bis Dezember 2019. Der Kläger habe von der Bundesagentur für Arbeit diverse Stellenangebote erhalten. Es werde bestritten, dass sich dieser auf diese Angebote beworben habe. Beim Annahmeverzug sei auch zu berücksichtigen, dass für den beantragten Zeitraum wegen der Gewährung der Elternzeit die Hauptleistungspflichten ruhten und damit gar keine Annahmeverzugsansprüche haben entstehen können. Insoweit seien die Klageanträge zu Ziff. 5 und 6 überhöht. Der Kläger müsse sich auch erhaltenes Elterngeld anrechnen lassen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 9. September 2020 - 14 Ca 4139/19 - teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom 20. Mai 2020 teilweise aufzuheben, soweit in dem Versäumnisurteil der Klage in Bezug auf die Annahmeverzugsansprüche Juli 2019 bis Dezember 2019 stattgegeben worden ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es sei unzutreffend, dass der Zeuge F in einem Telefonat Ende 2019 ein konkretes Stellenangebot unterbreitet hätte. Dieser habe in dem Telefonat lediglich mitgeteilt, dass Herr J einen Job für den Kläger in der K habe. Nur diese Information habe er erhalten. Es sei weder der Name der Firma noch ein Ansprechpartner benannt worden. Richtig sei, dass der Prozessbevollmächtigte mit Herrn I telefoniert habe. Auch insoweit sei aber weder ein konkreter Name eines Arbeitgebers oder Kontaktdaten genannt worden. Eine Anlage B1 zu dem Schriftsatz vom 24. Januar 2020 sei nicht beigefügt worden, worauf bereits mit Schriftsatz vom 28. Januar 2020 hingewiesen worden sei. Er habe sich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet und sei sämtlich Vermittlungsvorschlägen auch nachgekommen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2019 habe er aufgrund der außerordentlichen Kündigung seien Antrag auf Elternzeit- und Elterngeld zurückgenommen. Er habe in dem Zeitraum auch keine Elterngeldzahlungen erhalten.
Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2021 hat der Kläger auf einen gerichtlichen Hinweis vorgetragen, dass ihm seitens der Agentur für Arbeit nur ein Vermittlungsvorschlag unterbreitet worden sei. Er habe Anfang Oktober 2019 erfahren, dass die Firma L eine Teamleiterstelle zu besetzen habe. Daraufhin habe sich der Kläger unter dem 10. Oktober 2019 bei dieser Firma beworben. Es wird in dem Kontext verwiesen auf die E-Mail vom 10. Oktober 2019 (Bl. 270 der Akte). Unabhängig von der Agentur für Arbeit habe er sich mit E-Mail vom 22. Oktober 2019 als Teamleiter bei der Firma M sowie N beworben (Bl. 273 f. der Akte). Beide Firmen hätten dem Kläger eine Absage erteilt. Telefonisch habe er sich bei fünf weiteren Unternehmen beworben (Bl. 275 der Akte).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I, O und P. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der Sitzung vom 25. Juni 2021 (Bl. 284 - 286 der Akte).
In einer Parallelsache hat die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 2020 eine weitere Kündigung mit ordentlicher Frist zum 31. Dezember 2020 ausgesprochen. Das Verfahren war vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. unter dem Az: 14 Ca 4678/20 anhängig, das Berufungsverfahren ist derzeit unter dem Az.: 10 Sa 367/21 anhängig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Juli bis Dezember 2019. Über die bereits in Abzug gebrachten Zahlungen der Agentur für Arbeit hinaus muss er sich keinen Abzug nach §§ 11 Nr. 2 KSchG, 615 Satz 2 BGB gefallen lassen, insbesondere hat er ein hinreichend konkretes Stellenangebot der Beklagten nicht böswillig außer Acht gelassen. Nach der Beweisaufnahme steht nämlich nicht fest, dass der Zeuge I dem Kläger ein entsprechend bestimmtes Jobangebot übermittelt hat. Der Kläger hat auch hinreichend Auskunft nach § 242 BGB über Verdienstmöglichkeiten in dem Annahmeverzugszeitraum erteilt.
I. Die Berufung ist zunächst zulässig.
Sie ist nur teilweise eingelegt worden. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20. November 2020 deutlich gemacht, dass sie sich in der Berufungsinstanz nicht gegen die Klagestattgabe in Bezug auf die Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung bzw. die hilfsweise ordentliche Kündigung, den allgemeinen Feststellungsantrag und den Weiterbeschäftigungsantrag wenden möchte. Im Kammertermin am 23. April 2021 hat sie die Berufung in Bezug auf die Jahressonderzahlung zurückgenommen. Insoweit steht mit Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils nunmehr fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Die Berufung ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 18. Dezember 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Juli bis Dezember 2019 zu Recht stattgegeben.
1. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des Entgelts für den Zeitraum Juli bis Dezember 2019 aus § 615 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen dem Grunde nach vor.
Die außerordentliche Kündigung vom 24. Juni 2019 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Dies steht aufgrund der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils fest. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt geendet. In der Parallelsache hat die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 2020 eine weitere Kündigung fristgerecht zum 31. Dezember 2020 ausgesprochen. Das Verfahren war vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. unter dem Az: 14 Ca 4678/20 anhängig, das Berufungsverfahren ist derzeit unter dem Az.: 10 Sa 367/21 anhängig. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens würde dadurch der hier interessierende Annahmeverzugszeitraum nicht tangiert.
Durch den Ausspruch der unwirksamen Kündigung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten. Zur Vermeidung des Annahmeverzugs hätte sie dem Kläger nach § 296 Satz 1 BGB rechtzeitig eine Arbeit zuweisen müssen. Zudem liegt in der Klageerhebung ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB.
2. Eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG kommt nicht in Betracht.
a) § 11 KSchG ist lex specialis gegenüber § 615 Satz 2 BGB in dem Fall, dass eine Entscheidung des Gerichts über die Unwirksamkeit der Kündigung vorliegt (vgl. BAG 24. Februar 2016 - 5 AZR 425/15 - Rn. 13, NJW 2016, 1674; APS/Biebl 6. Aufl. § 11 KSchG Rn. 1; ErfK/Kiel 21. Aufl. § 11 KSchG Rn. 3).
b) § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist nicht einschlägig. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst erzielt hat (BAG 6. September 1990 - 2 AZR 165/90 - zu III 3 a der Gründe, NZA 1991, 221; ErfK/Kiel 21. Aufl. § 11 KSchG Rn. 6).
Diesbzgl. hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe bei der Fa. B in C gearbeitet. Für seine pauschale Behauptung hat die Beklagte jedoch keinen Beweis angetreten. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger Elterngeld bezogen hat. Hierzu hat der Kläger dargelegt, dass er nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung seinen Antrag auf Elterngeld zurückgenommen habe. In dieser Hinsicht hat die Beklagte keinen substantiierten Sachvortrag gehalten. Im Gegenteil ist ihr Vortrag in erster Linie so zu verstehen, dass sie selbst davon ausgeht, der Kläger habe nicht gearbeitet, sondern es lediglich böswillig unterlassen, eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen.
3. Der Kläger muss sich auch nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG dasjenige anrechnen lassen, was er verdient hätte, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen.
a) Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus (vgl. BAG 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 17, NZA 2017, 988; Hess. LAG 11. Mai 2018 - 10 Sa 1628/17 - Juris).
Aus § 11 Nr. 2 KSchG kann nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Falle ein zumutbares Angebot abwarten. Geht es nicht um eine Arbeitsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber, darf er nicht untätig bleiben, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit bietet. Das kann die Abgabe von eigenen Angeboten - z.B. bei einem im Raum stehenden Betriebsübergang - miteinschließen (vgl. BAG 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 27, NZA 2017, 988). Ansonsten werden besondere Anstrengungen des Arbeitnehmers indes nicht verlangt (APS/Biebl 6. Aufl. § 11 KSchG Rn. 23; Müko-BGB/Hergenröder 8. Aufl. § 11 KSchG Rn. 19).
Der Arbeitgeber ist für den Einwand des böswilligen Unterlassens darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 55, AP Nr. 333 zu § 613a BGB). Er muss konkret vortragen, dass für den Arbeitnehmer eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit bestanden hat und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 55, AP Nr. 333 zu § 613a BGB).
b) Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger es nicht böswillig unterlassen, einen anderweitigen Verdienst zu erzielen.
aa) Der Arbeitnehmer ist zunächst gehalten, sich unverzüglich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47, NZA 2020, 1113; APS/Biebl 6. Aufl. § 11 KSchG Rn. 23; Müko-BGB/Hergenröder 8. Aufl. § 11 KSchG Rn. 20). Dies war hier gegeben, der Kläger hatte allerdings zunächst eine Sperrzeit vom 25. Juni bis 16. September 2019 erhalten.
bb) Von einem böswilligen Unterlassen kann nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil die Beklagte im Prozess konkrete Stellenangebote in der Luftfrachtabfertigung vorgelegt hat. Zwar hat sie mit Schriftsatz vom 24. Januar 2020 entsprechende Stellengesuche vorgelegt. Der streitgegenständliche Annahmeverzugszeitraum endete allerdings am 31. Dezember 2019. Die offenen Stellen mögen auch bereits im zweiten Halbjahr 2019 bestanden haben, doch reicht die objektive Existenz von Stellengesuchen für ein böswilliges Unterlassen nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht aus. Erforderlich ist auch eine entsprechende Kenntnis beim Arbeitnehmer; von dieser kann im zweiten Halbjahr 2019 nach den Behauptungen der Beklagten aber nicht ausgegangen werden.
cc) Der Zeuge F hat den Klägervertreter nicht im Oktober 2019 auf ein konkretes Jobangebot in einem Telefonat hingewiesen. Der Kläger hat hierzu behauptet, dass in dem Telefonat nur die Rede davon gewesen sei, dass Herr J einen Job für den Kläger in der K habe. Nähere Informationen über die Art des Jobs, den genauen Ort der Firma und ein etwaiger Ansprechpartner habe es nicht gegeben. Dies hat auch Herr F schriftlich am 14. Januar 2021 gegenüber dem Gericht bestätigt. Dem ist die Beklagte im weiteren Verlauf des Prozesses nicht substantiiert entgegengetreten.
dd) Nach der Beweisaufnahme ist auch nicht davon auszugehen, dass dem Kläger durch den Zeugen I ein hinreichend bestimmtes Jobangebot gemacht worden ist, welches der Kläger böswillig ausgeschlagen hat.
(1) Allerdings hat die Beklagte auch behauptet, dass der Justiziar der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem Telefonat Ende Oktober 2019 auf eine freie Stelle bei der H in G hingewiesen haben soll. Dort könne der Kläger als Betriebsleiter arbeiten zu einer Vergütung von ca. 5.000 Euro. Diese Behauptungen als wahr unterstellt, hätte es sich um ein hinreichend konkretes Jobangebot gehandelt. Es wäre auch ausreichend gewesen, wenn die entsprechende Kenntnis in der Person des Klägervertreters vorlag. Dessen tatsächliche Kenntnis muss sich der Kläger nach § 166 Abs. 1 BGB analog zurechnen lassen. Der Prozessbevollmächtigte wird hier im Auftrag und Geschäftskreis des Mandanten tätig, so dass eine Wissenszurechnung gerechtfertigt ist (vgl. Zöller/Althammer 32. Aufl. § 85 Rn. 3).
(2) Der Zeuge I hat ausgesagt, dass er anlässlich eines Telefonats im Oktober 2019 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers, dem Zeugen Rechtsanwalt O, mitgeteilt habe, dass die Firma H in G einen Betriebsleiter ab sofort suche und das Bruttomonatsgehalt 5.000 betragen solle. Damit hat der Zeuge die Behauptungen der Arbeitgeberin bestätigt.
Demgegenüber hat der Zeuge Rechtsanwalt O verneint, dass in dem Telefonat eine bestimmte Firma, der Zeitpunkt der Aufnahme einer Tätigkeit und auch ein bestimmtes Gehalt genannt worden seien. Der Zeuge erklärte, dass er in ähnlichen Fällen stets reagiere und für seinen Mandanten bei den Firmen auch anfrage. Im Falle des Jobs bei der Fa. H habe das nicht gemacht, weil es keine hinreichend konkrete Stelle gegeben habe.
Die beiden Zeugenaussagen sind inhaltlich nicht miteinander zu vereinbaren. Aus der Akte ergeben sich gewisse Indizien, die gegen die Richtigkeit der Behauptungen der Arbeitgeberin ansprechen. Im weiteren Verlauf der Beweisaufnahme hat nämlich die Zeugin P von der Fa. H ausgesagt und dabei im Wesentlichen nur auf ein Angebot für eine Arbeitnehmerüberlassung im Bereich der Frachtabfertigung hingewiesen. Zutreffend ist, dass dabei auch ein Betriebsleiter gesucht wurde. Nun ist es aber etwas gänzlich anderes, ob eine offene Beschäftigungsmöglichkeit durch Leiharbeitnehmer oder durch eine feste Arbeitskraft besetzt werden soll. Da die Fa. H offensichtlich einen Betriebsleiter suchte, der im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werden sollte, was in aller Regel auch nur einen überschaubaren Zeitraum abdecken soll, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es dort eine offene Position als Betriebsleiter - von gewisser Dauer - tatsächlich gab. Wenn vor diesem Hintergrund nicht feststeht, dass die Firma H einen Betriebsleiter zur Einstellung suchte, erscheint auch die Aussage des Zeugen I fragwürdig, wenn er aussagte, dass diese Fa. - dem Vernehmen seines Geschäftsführers nach - einen Betriebsleiter suchte. Hätte hier eine solche offene Stelle tatsächlich zur Diskussion gestanden, hätte es auch nahegelegen, dass die Beklagte die wesentlichen Punkte zu der Arbeitsaufnahme und Kontaktmöglichkeiten noch einmal schriftlich, z.B. per E-Mail, dem Kläger hätte zukommen lassen. Auch dies ist nicht geschehen. Dies hat der Zeuge I ja auch eingeräumt. Für die Kammer erschließt sich auch nicht, wie der Geschäftsführer der Beklagten bzw. der Zeuge I zu der Annahme gelangen konnten, dass den Bewerber ein Gehalt von 5.000 Euro erwarte. Entsprechendes ergibt sich insbesondere nicht aus dem Angebot vom 28. Oktober 2019 gegenüber der Fa. H.
In Bezug auf die Glaubwürdigkeit beider Zeugen vermag das Gericht nicht festzustellen, ob einer der beiden Zeugen als glaubwürdiger als der andere eingestuft werden müsste. Der Zeuge I ist bei der Beklagten als Justiziar angestellt und steht damit in gewisser Weise im Lager der Arbeitgeberin. Der Zeuge O ist der Rechtsanwalt des Klägers und steht damit auch einer Partei sehr nahe, nämlich dem Kläger.
In Abwägung aller Umstände nach § 286 Abs. 1 ZPO vermag die Kammer jedenfalls nicht zu dem Schluss zu gelangen, dass der Zeuge O die Unwahrheit gesagt hat. Verbleibende Zweifel gehen zulasten der Arbeitgeberin, die in Bezug auf eine anderweitige Jobmöglichkeit die Darlegungs- und Beweislast trägt. Damit ist die Beweisaufnahme insgesamt nicht zu Gunsten der Beklagten ausgegangen.
Hilfsweise ist zugrunde zu legen, dass es bei der Fa. H auch gar keine freie Stelle eines Betriebsleiters gab. Die Vernehmung der Zeugin P, auf die sich die Beklagte berufen hat, ist insoweit unergiebig gewesen.
ee) Der Kläger hat auch hinreichend Auskunft über Jobangebote erteilt. Daraus lässt sich kein weitergehendes böswilliges Unterlassen i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG ableiten.
(1) Das Bundesarbeitsgericht hat im Kontext des Annahmeverzugsanspruchs des Arbeitnehmers einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers über die von der Bundesagentur für Arbeit ermittelten Jobangebote gestützt auf § 242 BGB angenommen (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - NZA 2020, 1113). Der Anspruch ist in dem zugrundeliegenden Fall prozessual als Widerklage des Arbeitgebers erhoben worden. Die Erhebung einer Widerklage zur Durchsetzung des Auskunftsbegehrens ist indessen nicht erforderlich. Prozessual naheliegender und dem Beschleunigungsgrundsatz eher entsprechend ist es, die Auskunft in die Verteilung der Darlegungslast zu integrieren. Ausgangspunkt ist dabei, dass der Arbeitgeber für die Einwendungen nach § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27, NZA 2020, 1113). Den Arbeitnehmer trifft unter Berücksichtigung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine sekundäre Darlegungslast, wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitnehmer nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar sind. Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Denn mit der erteilten Auskunft steht keineswegs fest, dass der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ob die Stellenangebote Dritter „zumutbare“ Arbeit zum Gegenstand hatten und in dem Verhalten des Arbeitnehmers ein „böswilliges“ Unterlassen gesehen werden kann, hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit über die Zahlung der Annahmeverzugsvergütung weiterhin darzulegen und im Streitfall zu beweisen (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 27, NZA 2020, 1113).
(2) Die Beklagte hat Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Juli 2019 bis 31. Dezember 2019 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Diesen Auskunftsanspruch hat das Bundesarbeitsgericht als hinreichend bestimmt erachtet (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 16, NZA 2020, 1113). Vom Antrag nicht erfasst sich dann Stellenangebote Dritter über die Selbstinformationseinrichtungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 SGB III.
(3) Die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB sind auch im vorliegenden Fall erfüllt. Zwischen den Parteien besteht ein Vertragsverhältnis und damit eine Sonderrechtsbeziehung. Daran anknüpfend ergibt sich die Nebenpflicht aus Treu und Glauben, dem Arbeitgeber Auskunft zu erteilen. Der Arbeitnehmer hat Annahmeverzugsansprüche eingeklagt. Der Arbeitgeber ist darauf angewiesen, nähere Auskünfte zu erhalten, um seiner Darlegungslast nach § 11 Nr. 2 KSchG im Prozess genügen zu können. Es besteht auch eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Agentur für Arbeit ihrem Auftrag auf Arbeitsvermittlung nach § 35 Abs. 1 SGB III nachgekommen ist, nachdem sich der Kläger arbeitssuchend gemeldet hat. Die Beklagte ist auch in entschuldbarer Weise nicht in der Lage, selbst näher zu dem Inhalt der Vermittlungsvorschläge vorzutragen, während dies dem Arbeitnehmer ohne weiteres möglich ist (vgl. BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 38 ff., NZA 2020, 1113).
(4) Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2021 hat der Kläger auf einen gerichtlichen Hinweis vorgetragen, dass ihm seitens der Agentur für Arbeit nur ein Vermittlungsvorschlag unterbreitet worden sei. Er habe Anfang Oktober 2019 erfahren, dass die Firma L eine Teamleiterstelle zu besetzen habe. Daraufhin habe sich der Kläger unter dem 10. Oktober 2019 bei dieser Firma beworben. Es wird in dem Kontext verwiesen auf die E-Mail vom 10. Oktober 2019 (Bl. 270 der Akte). Unabhängig von der Agentur für Arbeit habe er sich mit E-Mail vom 22. Oktober 2019 als Teamleiter bei der Firma M beworben (Bl. 273 der Akte). Beide Firmen hätten dem Kläger eine Absage erteilt. Telefonisch habe er sich bei fünf weiteren Unternehmen beworben (Bl. 275 der Akte).
Der Kläger hat damit dargetan, dass er auf den Vermittlungsvorschlag der Bundesagentur für Arbeit eingegangen sowie selbst initiativ geworden ist, um eine neue Stelle zu erlangen. Dies ist durch die Vorlage des E-Mail-Verkehrs auch glaubhaft gemacht worden.
Hierzu hat sich die Arbeitgeberin zuletzt nicht substantiiert erklärt. Die Beklagte hat erklärt, üblich seien fünf bis 15 Bewerbungen pro Monat. Dabei verkennt sie, dass den Arbeitnehmer primär zunächst nur die Pflicht trifft, sich bei der Agentur für arbeitsuchend zu melden und auf die dort vorgelegten Vermittlungsvorschläge einzugehen. Der Arbeitnehmer darf sich einerseits nicht sich ergebenden Arbeitsmöglichkeiten verschließen, er muss aber selbst andererseits nicht eine besondere Initiative an den Tag legen, um neben der Agentur für Arbeit selbst für neue Jobmöglichkeiten zu sorgen (vgl. APS/Biebl 6. Aufl. § 11 KSchG Rn. 23). Wollte man der Sichtweise der Arbeitgeberin folgen, wäre es auch völlig ungewiss und damit mit der Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren, wenn man darauf abstellen wollte, wie viele Eigenbewerbungen ein Arbeitnehmer zu entfalten habe. Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten sind nicht weiterführend. Es mag sein, dass es im räumlichen Umfeld des Flughafens bis zu 60 Unternehmen im Bereich der Frachtlogistik gibt. Eine solche abstrakte Ausgangslage sagt aber noch nichts darüber aus, welche konkreten Stellenangebote in dem Zeitraum Juli bis Dezember 2019 offen waren.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BEEG
§ 242 BGB
§ 519 ZPO
§ 295 BGB
§ 11 KSchG
§ 613a BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 296 Satz 1 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 SGB III
§ 35 Abs. 1 SGB III
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 1674
NZA 1991, 221
NZA 2017, 988
NZA 2020, 1113
14 Ca 4139/19
14 Ca 4678/20
10 Sa 367/21
5 AZR 425/15
2 AZR 165/90
5 AZR 337/16
10 Sa 1628/17
8 AZR 917/06
5 AZR 387/19