Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-13, Aktenzeichen 2 LB 18/15
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2016:0513.2LB18.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichter - sowie der Bescheid vom 3. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2013 geändert und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die beantragte Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Nebentätigkeitsgenehmigung.
Der 1972 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister (BesGr. A 8 BBesO) im Dienste der Beklagten. Er war zunächst beim Lufttransportgeschwader ... in ... eingesetzt, mittlerweile ist er bei der Wachabteilung ... der Bundeswehrfeuerwache in ... beschäftigt. Während er im Schichtdienst mit 54 Stunden in der Woche beschäftigt war, übte er zugleich durchschnittlich ca. sechs Stunden in der Woche eine Nebentätigkeit als Hausmeister in der aus sechs Mietparteien bestehenden Wohnanlage, in der er auch selbst wohnt, aus und erhielt hierfür rund 400,-- € im Monat. Seine Arbeitszeit als Hausmeister konnte er frei einteilen, unter anderem hatte er den Rasen zu mähen, Büsche und Bäume zu beschneiden, die Mülleimer auf die Straße zu stellen, den Hausflur zu reinigen, kleinere Reparaturarbeiten auszuführen, etc.; das Schneeräumen war ausdrücklich ausgenommen.
Nachdem der Kläger seine wöchentliche Arbeitszeit auf 48 Stunden reduziert hatte, wurde sein Antrag vom 1. November 2012 auf Genehmigung einer Nebentätigkeit für die weitere Ausübung der Hausmeistertätigkeit von der Beklagten mit Bescheid vom 3. Mai 2013 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass eine solche Nebentätigkeit einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung (AZV) begründe. Danach könne bei Bereitschaftsdienst die regelmäßige tägliche Arbeitszeit und die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden, solange die durchschnittliche Arbeitszeit von 48 Stunden im Sieben-Tages-Zeitraum nicht überschritten werde. Da der Kläger diese Arbeitszeit bereits im bestehenden Beamtenverhältnis bei der Bundeswehrfeuerwehr ausschöpfe, werde sie durch die Nebentätigkeit deutlich überschritten.
In seinem Widerspruch trug der Kläger vor, dass er bis zum 31. Dezember 2012 schon als Hausmeister tätig gewesen und dies auch uneingeschränkt genehmigt gewesen sei. Die Beklagte habe seinen Antrag nur deshalb abgelehnt, weil er seine Arbeitszeit reduziert habe. Andere Beamte, die 54 Stunden in der Woche arbeiteten, hätten eine Nebentätigkeitsgenehmigung erhalten. Die Verweigerung der Nebentätigkeitsgenehmigung stelle ein unzulässiges Druckmittel dar, damit er seine Arbeitszeit wieder erhöhe. Im Übrigen behindere die Ausübung der Nebentätigkeit nicht die Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten. Die Versagung stelle einen Verstoß gegen Art. 12 GG dar.
Der Kläger erhöhte in der Folgezeit seine wöchentliche Arbeitszeit wieder auf 54 Stunden; mittlerweile arbeitet er nur noch 48 Stunden in der Woche.
Mit Widerspruchsbescheid vom 23. September 2013 hob die Beklagte den Bescheid vom 3. Mai 2013 unter Hinweis darauf auf, dass der Personalrat nicht zugestimmt habe. Eine Entscheidung über das (Verpflichtungs-)Begehren des Klägers traf sie nicht.
Der Personalrat hatte nicht zugestimmt, weil Beamte in vergleichbaren Fällen eine Genehmigung erhalten hätten und es in der Vergangenheit zu keiner Zeit zu einer Beeinträchtigung dienstlicher Belange gekommen sei. Am 18. November 2013 beantragte die Beklagte erneut die Zustimmung des Personalrats zur Ablehnung der Genehmigung. Sie wies darauf hin, dass eine Genehmigung für Nebentätigkeiten bei einer Arbeitszeit von 54 Stunden zukünftig nicht mehr erteilt werde und bei bereits erteilten Genehmigungen deren Rücknahme geprüft werde.
In seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Vorverfahren wiederholt und beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 3. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2013 zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, dass sie bisher an einer Entscheidung gehindert gewesen sei, weil der Personalrat nicht zugestimmt habe. Unabhängig davon sei die beantragte Genehmigung zu versagen, weil Nebentätigkeit und Hauptamt durchschnittlich 48 Wochenstunden innerhalb von 22 Monaten nicht überschreiten dürften. Der Kläger arbeite im Schichtdienst bereits 48 Stunden in der Woche, sodass kein Raum für eine Genehmigung der Nebentätigkeit sei.
Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht - 12. Kammer, Einzelrichter - hat die Klage mit Urteil vom 18. September 2014 abgewiesen. Sie sei als Untätigkeitsklage zulässig, jedoch unbegründet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht auf die Begründung im Ablehnungsbescheid vom 3. Mai 2013 verwiesen und ergänzend im Wesentlichen ausgeführt:
Die Nebentätigkeitsgenehmigung sei nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) zu versagen, da sie nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Klägers so stark in Anspruch nehme, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden könne. Nach § 13 AZV dürfe in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Sieben-Tageszeitraum nicht überschreiten. Dieselbe Regelung treffe Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG (EU-Arbeitszeitrichtlinie). Danach sei der Auffassung der Beklagten in ihrem Bescheid vom 3. Mai 2013 beizupflichten, dass bei Genehmigung einer Nebentätigkeit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers von 48 Stunden im Sieben-Tageszeitraum deutlich überschritten würde und auch nicht innerhalb eines Ausgleichszeitraums von 12 Monaten ausgeglichen werden könne. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Kläger inzwischen wieder nach § 13 Abs. 2 AZV 54 Stunden in der Woche arbeite. Unbeschadet der Frage, ob dies überhaupt leistbar wäre, nähme eine Nebentätigkeit in einem Umfang von sechs Wochenstunden zusätzlich zu den 54 Stunden die Arbeitskraft des Klägers dermaßen in Anspruch, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden könne.
Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass nach der Erlasslage der Beklagten für selbstständige Nebentätigkeiten bei einer Arbeitszeit von 48 Stunden im Durchschnitt des Bezugszeitraumes von zwölf Monaten eine Genehmigung zu erteilen sei, da er eine unselbstständige Tätigkeit ausüben wolle. Sofern der Kläger einwende, wegen der Verringerung seiner Arbeitszeit solle Druck auf ihn ausgeübt werden, habe die Beklagte ihre Verwaltungspraxis geändert, wie sich aus der Vorlage für die Personalvertretung vom 18. November 2013 ergebe.
Die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung stelle keinen Verstoß gegen Art. 12 GG dar. Es sei bereits zweifelhaft, ob überhaupt ein Eingriff in die Berufsfreiheit, namentlich die Berufsausübung, in Betracht gezogen werden könne. Jedenfalls wäre ein solcher Eingriff durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls (Verhinderung der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen) gerechtfertigt.
Mit der vom Senat wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine bisherigen Ausführungen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichter - sowie des Bescheides vom 3. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2013 die Beklagte zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist weiterhin der Auffassung, der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung. Mit Rundschreiben des BMI, Az. D 2-30107/4#4 vom 30. April 2013 habe sie die Erteilung von Nebentätigkeitsgenehmigungen dahingehend einheitlich geregelt, dass Nebentätigkeiten bei Beschäftigten mit Bereitschaftsdienst zusammen mit der Tätigkeit im Hauptamt die Grenze von 48 Stunden im Durchschnitt des Bezugszeitraumes von 12 Monaten nicht überschreiten dürften, es sei denn, es handele sich um selbstständige Nebentätigkeiten. Bei einer Wochenarbeitszeit von 48 Wochenstunden im Schichtdienst (der etwa zu 1/3 aus Bereitschaftszeiten besteht) sei davon auszugehen, dass eine Beeinträchtigung dienstlicher Belange zu besorgen sei, da bereits das Hauptamt den Kläger derzeit maximal in Anspruch nehme.
Bei verständiger Würdigung der gegenwärtigen Umstände sei davon auszugehen, dass 48 Wochenstunden im Schichtdienst einen Beamten körperlich und mental ausreichend beanspruchten und die Gefahr bestehe, dass eine Nebentätigkeit zur Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit führe. Gleichzeitig sei abzusehen, dass die ordnungsgemäße Ableistung des Dienstes beeinträchtigt werde.
Bei einer Nebentätigkeit im Angestelltenverhältnis sei der Beamte gegenüber dem Arbeitgeber weisungsgebunden, könne also nicht frei entscheiden, ob er durch sein Hauptamt ausreichend ausgelastet sei und Erholungszeiten benötige.
Hingegen könne der Dienstherr bei Beamtinnen und Beamten, die bei ihm 54 Wochenstunden im Bereitschaftsdienst arbeiteten, deren Belastung bewachen. Die gesamte Dienstzeit werde beim Dienstherrn geleistet, der die jeweiligen Umstände des Einzelfalls und die Dienstzeiten kenne und dem Beamten zur Fürsorge verpflichtet sei. Ein weiterer Arbeitgeber kenne die Umstände der Dienstzeit im Hauptamt hingegen nicht und verfolge darüber hinaus eigene - wirtschaftliche - Interessen.
Sie - die Beklagte - sei auch nicht inkonsequent, weil sie bei selbstständigen Nebentätigkeiten eine Ausnahme mache. Im Rahmen der Selbstständigkeit sei der Beamte nicht weisungsgebunden und könne frei über seine Erholungszeit entscheiden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen. Zugleich ist klarstellend der angegriffene Bescheid vom 3. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2013 zu ändern, da der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Nebentätigkeit hat.
Der Kläger hat auch weiterhin ein Rechtsschutzinteresse an der Erteilung der beantragten Nebentätigkeit, da sein Vermieter zwar die Hausmeistertätigkeit zwischenzeitlich extern vergeben hat, diesen Vertrag jedoch jederzeit zugunsten eines Vertrages mit dem Kläger kündigen würde.
Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BBG bedürfen Beamtinnen und Beamte zur Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung. Nach Absatz 2 Satz 1 dieser Vorschrift ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen werden. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht der Fall, so dass die Genehmigung zu erteilen ist.
Die Vorschrift des § 99 BBG ist als „gebundene Erlaubnis" konstruiert. Liegt ein Versagungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 oder 3 BBG nicht vor, so ist die beantragte Nebentätigkeit zu genehmigen, ein Ermessen steht dem Dienstherrn insoweit nicht zu. Bei dem gesetzlichen Versagungsgrund der Besorgnis der Beeinträchtigung der dienstlichen Interessen handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar ist; dem Dienstherrn ist insoweit keine Beurteilungsermächtigung (Beurteilungsspielraum) eingeräumt. Das schließt allerdings nicht aus, dass für die Beurteilung der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen auch die dienstlichen Anforderungen an das jeweilige konkrete Amt Bedeutung gewinnen und die Gestaltung und Festlegung dieser Anforderungen weitgehend im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren organisatorischen und verwaltungspolitischen Ermessen des Dienstherrn liegt (vgl. zum Ganzen bereits BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1976 - 6 C 46.74 - ZBR 1977, 27 f., juris LS 1 und Rn. 22; sowie Urteile vom 26. Juni 1980- 2 C 37.78 - BVerwGE 60, 254 ff., juris Rn. 21, vom 13. Juni 1983 - 2 C 57.82 - BVerwGE 67, 287 ff., juris Rn. 26 und vom 25. Januar 1990- 2 C 10.89 - BVerwGE 84, 299 ff., juris Rn. 12, ).
Bei der rechtlichen Beurteilung ist davon auszugehen, dass das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) auch Beamten zusteht und grundsätzlich auch das Recht auf entgeltliche Verwertung ihrer Arbeitskraft umfasst. Dieses Recht findet allerdings seine Grenze an der verfassungsmäßigen Ordnung, zu der die Vorschriften des Beamtenrechts und die Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gehören. Danach haben sich Beamte insbesondere ihrem Hauptamt mit vollem persönlichem Einsatz, jedoch mit ihrer Arbeitskraft im Allgemeinen nur nach Maßgabe der Vorschriften über die Arbeitszeit zu widmen. Ihnen verbleibt deshalb Zeit zur freien Verfügung, die sie zwar in erster Linie für ihre Erholung verwenden sollen, daneben aber im Allgemeinen auch für eine entgeltliche Nebentätigkeit verwenden dürfen. Eine solche Nebentätigkeit darf ihnen der Dienstherr nur insoweit untersagen, als sie dienstliche Interessen - diese allerdings in einem weit verstandenen Sinn - beeinträchtigen kann (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 17. September 1970- 2 C 2.69 - m.w.N. und Urteile vom 30. Juni 1976 - 6 C 46.74 – ZBR 1977, 27 f., juris Rn. 24, vom 26. Juni 1980- 2 C 37.78 - BVerwGE 60, 254 ff., juris Rn. 22, vom 30. Juni 1983 - 2 C 57.82 - BVerwGE 67, 287 ff., juris Rn. 28 m.w.N. und vom 25. Januar 1990- 2 C 10.89 - BVerwGE 84, 299 ff., juris Rn. 14).
Es kann dahingestellt bleiben, ob daneben auch ein Eingriff in das Grundrecht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG anzunehmen ist, wenn ein Beamter mit einer gewissen Regelmäßigkeit bestimmte Nebentätigkeiten ausübt. Denn auch die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG kann auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden, das durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Insofern gelten im Wesentlichen keine anderen Maßstäbe als zu Art. 2 Abs. 1 GG dargestellt (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 32.04 - BVerwGE 124, 347 ff., juris Rn. 21 ff. m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG ).
Dabei darf sich die Beurteilung der Frage, ob eine Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, nicht auf abstrakte und generelle Gesichtspunkte oder durchschnittliche Verhältnisse beschränken. Vielmehr sind konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Beeinträchtigung dienstlicher Interessen erforderlich, da anderenfalls die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht zu „besorgen“ ist. Maßgebend sind die besonderen Umstände des jeweiligen konkreten Einzelfalles.
Die „Besorgnis" der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur berechtigt, wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn also ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten wird. Wenn auch die Beeinträchtigung nicht in absehbarer Zeit in hohem Maße wahrscheinlich sein muss, so reicht die bloße - nicht auszuschließende - Möglichkeit, eine fernliegende Gefahr der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, nicht aus (stRspr. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980- 2 C 37.78 - BVerwGE 60, 254 ff., juris Rn. 23 und 26 m.w.N. sowie vom 30. Juni 1983 - 2 C 57.82 - BVerwGE 67, 287, juris Rn. 26 m.w.N.; zur ausnahmsweisen Zulässigkeit einer abstrakten gesetzlichen Regelung: BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1990- 2 B 169.89 -, juris Rn. 4 f.). Andererseits ist aber auch nicht erforderlich, dass eine solche Beeinträchtigung in absehbarer Zeit in hohem Maße wahrscheinlich ist. Nur eine solche Auslegung entspricht der Zielsetzung der Regelungen zum Nebentätigkeitsrecht, den gebotenen Ausgleich zwischen den beiden Verfassungsnormen des Art. 2 Abs. 1 und des Art. 33 Abs. 5 GG zu finden (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1983 a.a.O., juris Rn. 27 f., Urteil vom 26. Juni 1980- 2 C 37.78 - BVerwGE 60, 254 ff., juris Rn. 23). Für eine abweichende engere Auslegung des § 99 Abs. 2 Satz 1 BBG besteht kein Bedürfnis, weil bei unerwarteter nachteiliger Entwicklung die Widerrufsregelung des § 99 Abs. 4 Satz 3 BBG gilt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1976 a.a.O., juris Rn. 27).
Danach sind im konkreten Einzelfall die individuelle Belastbarkeit des Beamten, seine dienstliche Belastung und die zusätzliche Belastung durch die beantragte Nebentätigkeit zu werten. Nur durch eine solche umfassende Würdigung des Einzelfalles kann dem dargelegten Zweck des § 99 Abs. 2 Satz 1 BBG Rechnung getragen werden. Die Erwägung, dass dem Dienstherrn die Bescheidung durch eine generalisierende und schematisierende Betrachtung erleichtert wird, vermag nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung eine andere Auffassung nicht zu rechtfertigen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1976 a.a.O.). Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 30. Juni 1976 a.a.O., juris Rn 30) hebt hervor, dass in Anwendung dieser Grundsätze für ein und dieselbe Nebentätigkeit deshalb in dem einen Fall die Versagung der Genehmigung gerechtfertigt sein kann, in dem anderen nicht.
Dies schließt nicht aus, dass für die Beurteilung der dienstlichen Interessen und der Besorgnis der Beeinträchtigung dieser Interessen für bestimmte Beamtengruppen - vor allem auf ihrer Aufgabenstellung beruhende - spezielle allgemeine Faktoren maßgebend sein können. Bei der nach § 99 Abs. 2 Satz 1 BBG zu treffenden Entscheidung ist vorliegend die besondere Aufgabenstellung der Bundeswehrfeuerwehrbeamten mit zu berücksichtigen. Dabei können z.B. der Gesichtspunkt ihrer Einsatzbereitschaft oder die in Bezug auf Gesundheit und körperliche Einsatzbereitschaft an sie zu stellenden besonderen Anforderungen Bedeutung gewinnen. Aber auch bei dieser auf einen engeren Personenkreis beschränkten Betrachtungsweise muss berücksichtigt werden, dass im Rahmen des § 99 Abs. 2 Satz 1 BBG ein Ausgleich zwischen den beiden genannten Verfassungsnormen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 5 GG) zu finden ist. Insoweit gelten für bestimmte Beamtengruppen - etwa Bundeswehrfeuerwehrbeamte - keine weitergehenden Einschränkungen, da die gesetzliche Regelung für alle Bundesbeamten gleichermaßen gilt. Darüber hinaus können für die Beurteilung dienstlicher Interessen auch die dem jeweiligen Beamten übertragenen Aufgaben bedeutsam sein (zum Ganzen vgl. auch BVerwG, Urteile vom 30. Juni 1976 - 6 C 46.74 -, juris Rn. 25 , vom 26. Juni 1980 - 2 C 37.78 - BVerwGE 60, 254 ff., juris Rn. 24 ).
Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Nebentätigkeitsgenehmigung.
Die Beklagte hat mit ihren Regelungen im Erlasswege auf abstrakte Gesichtspunkte abgestellt. Dabei hat sie nicht nach bestimmten Beamtengruppen differenziert, sondern ausschließlich auf die Arbeitszeit abgestellt. Sie hat für Beamte, die eine Regelarbeitszeit von 48 Stunden haben, festgelegt, dass ihnen jede unselbstständige Nebentätigkeit zu versagen ist. Selbst wenn zu unterstellen ist, dass eine solche Regelarbeitszeit nur bestimmte Beamtengruppen haben, findet sich für eine solche, im Widerspruch zu den dargelegten gesetzlichen Festlegungen in § 99 Abs. 2 Satz 1 BBG stehende, den konkreten Einzelfall außer Betracht lassende generalisierende Regelung weder im nationalen noch in europäischen Recht eine Grundlage.
Nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BBG gilt der Versagungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BBG in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet. Diese allgemeine Regelung beruht auf der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Hauptberuflichkeit des Beamtenverhältnisses. Die danach vorgegebene 1/5-Grenze ist bei einer Nebentätigkeit von sechs Stunden in der Woche und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 48 Stunden in der Woche nicht überschritten.
Die Beklagte beruft sich auf die Regelungen zur Arbeitszeit. Sollte die Beklagte meinen, § 13 AZV verlange eine Addition der Arbeitszeiten im Dienst und in der Nebentätigkeit, so ist dies unzutreffend. Die Arbeitszeitverordnung regelt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten (im Dienst). Soweit die Beklagte mit dem Verweis auf die Arbeitszeitregelungen geltend machen will, dass Beamte, die über diese - zu ihrem Schutz eingeführten - Höchstarbeitszeiten hinaus arbeiten, sich körperlich so verausgaben, dass sie ihrem Dienst nicht mehr uneingeschränkt nachkommen können, gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz dieses Inhalts. Abzustellen ist stets auf den Einzelfall. Aber auch wenn es einen solchen Erfahrungssatz gäbe, ist festzustellen, dass die in der Arbeitszeitverordnung und in der EU-Arbeitszeitrichtlinie festgelegten Höchstarbeitszeiten nicht überschritten werden.
Zwar darf nach der derzeit geltenden Fassung des § 13 Abs. 1 AZV bei Bereitschaftsdienst die regelmäßige tägliche Arbeitszeit und die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit von 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten. Jedoch ermöglicht § 13 Abs. 2 Satz 1 AZV (in der derzeitigen Fassung) die Verlängerung der Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden im Siebentageszeitraum, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht, allgemeine Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes beachtet sind und der Beamte sich hierzu schriftlich - freiwillig - bereit erklärt hat.
Da die Beklagte in dem Bereich, in dem der Kläger tätig ist, von dieser Regelung Gebrauch macht, ist davon auszugehen, dass allgemeine Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes einer solchen Verlängerung der Arbeitszeit nicht entgegenstehen. Damit ist aber auch das Argument obsolet, dass der schon zu einer Dienstleistung von 48 Stunden in der Woche verpflichtete Kläger sich mit einer (unselbstständigen) Nebentätigkeit körperlich so verausgaben würde, dass er seinem Dienst nicht mehr uneingeschränkt nachkommen könnte. Es macht rechtlich und tatsächlich keinen Unterschied, ob der Kläger - freiwillig - weitere sechs Stunden Dienst leistet oder - ebenfalls freiwillig -- seine Freizeit dazu nutzen will, weitere sechs Stunden eine entgeltliche Nebentätigkeit auszuüben. Zudem erlaubt die Beklagte Nebentätigkeiten in unbeschränktem zeitlichen Umfang bei ansonsten gleichen Umständen dann, wenn diese in selbstständiger Tätigkeit ausgeübt werden. Die zeitliche Inanspruchnahme durch eine Tätigkeit und die damit einhergehende Verkürzung der Erholungsphase des Körpers ist in allen Fällen gleich. Sofern daneben mit dieser Regelung bei Bundeswehrfeuerwehrbeamten auf deren notwendige flexible Verfügbarkeit abgestellt werden sollte, ist festzustellen, dass der Kläger im Rahmen der von ihm beabsichtigten Nebentätigkeit seine Arbeitszeit frei einteilen kann.
Auch aus den europäischen Regelungen zur Arbeitszeit (und dem Arbeitnehmerschutz) folgt nichts anderes. Die Richtlinie 2003/88/EG (EU-Arbeitszeitrichtlinie) enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung im Hinblick auf tägliche Ruhezeiten, Ruhepausen, wöchentliche Ruhezeiten, wöchentliche Höchstarbeitszeit, Jahresurlaub sowie Aspekte der Nacht- und der Schichtarbeit und des Arbeitsrhythmus (vgl. Art. 1 der RL). Zwar darf nach Art. 6 Buchst. b der EU-Arbeitszeitrichtlinie die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Allerdings erlaubt die Richtlinie auch Abweichungen.
Zunächst erlaubt Art. 17 Abs. 1 der EU-Arbeitszeitrichtlinie den Mitgliedstaaten unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Schutzes, der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer hiervon abzuweichen, wenn die Arbeitszeit von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann. Bereits hiernach ist in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit selbst festlegt, Artikel 6 nicht mehr unbedingt anzuwenden. Ausweislich des vorgelegten Arbeitsvertrages kann der Kläger seine Arbeitszeit als Hausmeister selbst festlegen.
Daneben greift im vorliegenden Fall aber auch Art. 22 Abs. 1 der EU-Arbeitszeitrichtlinie, der es dem Mitgliedstaat freistellt, Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Artikel 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt (Art. 22 Buchst. b der EU-Arbeitszeitrichtlinie).
Nach dieser Vorschrift, die im Übrigen auch Grundlage für die nationalrechtliche Regelung des § 13 Abs. 2 AZV ist, ist also die freiwillige Überschreitung der Mindestarbeitszeit durch den Arbeitnehmer stets zulässig. Dass der Kläger die Nebentätigkeit freiwillig aufnehmen will, steht außer Frage.
Zwar stellt der Kläger zu Recht die Frage, ob die Richtlinie auf mehrere Arbeitgeber Anwendung finden kann. Nach ihrem Wortlaut ist dies zwar nicht der Fall, aber nach ihrem Schutzzweck ist dies eindeutig zu bejahen. Dies muss aber nicht entschieden werden. Da sich die EU-Arbeitszeitrichtlinie an den nationalen Gesetzgeber wendet, darf der nationale Gesetzgeber sowohl Regelungen im Sinne des Artikel 6 der Richtlinie treffen, die eine Addition der Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern vorschreiben. Er kann hiervon aber auch Abstand nehmen und mit Blick auf Artikel 22 der Richtlinie vorschreiben, dass die Regelungen des Artikel 6 nur vom jeweiligen Arbeitgeber einzuhalten sind, da eine Tätigkeit in diesem Umfang hauptberuflich ausgeübt wird, so dass weitere Tätigkeiten daneben nur nebenberuflich und damit freiwillig ausgeübt werden. Diesen Weg ist der Gesetzgeber im Bereich der Bundesbeamten gegangen, denn weder die Arbeitszeitverordnung noch das Nebentätigkeitsrecht der Beamten enthalten eine Regelung, die eine Nebentätigkeit dann verbietet, wenn bereits die Höchstarbeitszeit des Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG überschritten ist.
Danach verbleibt es dabei, dass nach § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG ausschließlich zu ermitteln ist, ob im konkreten Einzelfall Art und Umfang der Nebentätigkeit die Arbeitskraft des Klägers so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Hierzu kommt es zum einen auf die Art der Tätigkeit an, insbesondere ob sie körperlich (oder geistig) sehr anstrengend ist, und zum anderen, ob sie den Kläger zeitlich so bindet, dass er seinen Dienst nicht mehr ordnungsgemäß verrichten könnte. Hierzu gilt:
Selbst wenn die Beklagte vortragen wollte, die Belastung des Klägers durch seine Nebentätigkeit lasse - angesichts der „besonders hohen“ Belastung durch eine solche Hausmeistertätigkeit im Angestelltenverhältnis - eine Behinderung der ordnungsgemäßen Erfüllung der dienstlichen Pflichten des Klägers besorgen, greift dies jedenfalls in der Sache nicht durch. Dem festgestellten Sachverhalt sind keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass und inwiefern entweder während von der Beklagten in der Vergangenheit - sogar bei einer 54 Stunden-Woche - genehmigten Nebentätigkeit des Klägers Beanstandungen seiner dienstlichen Leistungen auftraten oder - mangels solcher Beanstandungen - nunmehr eine Verschlechterung zu besorgen sei. Derartige konkrete Anhaltspunkte für die Annahme einer voraussichtlich eintretenden Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wären aber erforderlich; eine Beurteilung aufgrund abstrakter und genereller Gesichtspunkte genügt nicht (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall: BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1990- 2 C 10.89 - BVerwGE 84, 299 ff., juris Rn. 22 m.w.N.).
Hinzu kommt Folgendes: Bei den vom Kläger auszuübenden Tätigkeiten wie Rasenmähen, Büsche und Bäume beschneiden, Mülleimer auf die Straße stellen, Reinigung des Hausflurs oder kleinere Reparaturarbeiten handelt es sich zum einen um solche, die andere in ihrer Freizeit zur Erholung machen und zum anderen um Tätigkeiten, die Hauseigentümer selbst zu verrichten haben ebenso wie die meisten Mieter. Der Unterschied zwischen den jeweiligen Personengruppen und dem Kläger besteht einzig darin, dass er dafür Geld bekäme.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 AZV
§ 99 BBG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 13 Abs. 2 AZV
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 99 Abs. 2 oder 3 BBG
§ 99 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 99 Abs. 4 Satz 3 BBG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BBG
§ 13 Abs. 1 AZV
§ 13 Abs. 2 Satz 1 AZV
§ 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 60, 254
BVerwGE 67, 287
BVerwGE 84, 299
BVerwGE 124, 347
6 C 46.74
2 C 37.78
2 C 57.82
2 C 10.89
2 C 2.69
2 C 32.04
2 B 169.89