Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-01, Aktenzeichen 14d O 3/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0301.14D.O3.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein integriertes Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in S.. Sie beliefert bundesweit rund 5,5 Millionen Kunden mit Strom und Gas.
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Zahlungs- und Feststellungsklage auf Ersatz von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Versorgung von zuvor von der Beklagten belieferten Letztverbrauchern mit Strom im Zeitraum vom 22. Dezember 2021 bis zum 21. März 2023 in Anspruch.
Die Beklagte bezeichnet sich selbst als „Energie-Discounter". Sie hat ihren Sitz in Y. und belieferte seit 2010 u.a. unter der Marke „K." schwerpunktmäßig Haushaltskunden mit Strom und Gas.
Die Beklagte schloss mit ihren Kunden Stromlieferverträge, in denen sie teilweise Preise für die Mindestlaufzeit des Vertrages garantierte und denen die von der Klägerin als Anlage K3 – auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird – vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zugrunde lagen. Dort heißt es u.a.:
„§ 2 Vertragsgegenstand
(1) Diese AGB regeln die Belieferung mit elektrischer Energie für die vertraglich vereinbarte Lieferstelle außerhalb der Grund- und Ersatzversorgung im Rahmen eines Sondervertrags. Diese AGB gelten für alle vom Lieferanten angebotenen Stromprodukte.
[...]
§ 4 Strompreis / Preisbestandteile
(1) Die Preise und tarifabhängigen besonderen Preisbestandteile richten sich jeweils nach dem vom Kunden gewählten Tarif und der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Preisliste des Lieferanten. Der vom Kunden für den von ihm verbrauchten Strom zu bezahlende Preis besteht aus einem verbrauchsunabhängigen Bestandteil je Zählpunkt (Grundpreis) und einem verbrauchsabhängigen Bestandteil je Kilowattstunde (Arbeitspreis).
(2) Im Strompreis sind folgende Kalkulationsbestandteile enthalten:
a) die Beschaffungs- und Vertriebskosten sowie die Abrechnungskosten,
§ 6 Preisänderungen
(1) Preisänderungen erfolgen im Wege der einseitigen Leistungsbestimmung in Ausübung billigen Ermessens. Der Kunde kann die Billigkeit der Preisänderung zivilgerichtlich überprüfen lassen. Bei der einseitigen Leistungsbestimmung durch den Lieferanten sind ausschließlich Änderungen der Kalkulationsbestandteile nach § 4 Absatz 2 lit. a) bis j) möglich.
(3) Änderungen der Preise werden erst nach [...] Mitteilung an den Kunden [...] oder der vertragsgemäßen Bereitstellung [...] im Kundenbereich des Internetportals des Lieferanten wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss.
§ 7 Preisgarantien
Soweit mit dem Kunden eine „eingeschränkte Preisgarantie“ vereinbart ist, findet § 6 Absätze 1 bis 5 während der Laufzeit dieser Preisgarantie in Bezug auf die Kalkulationsbestandteile des § 4 Absatz 2 lit. a) bis c) keine Anwendung;
§ 16 Laufzeit des Vertrags, Kündigung
(1) Die Vertragslaufzeit und die Kündigungsfristen richten sich nach dem vereinbarten Tarif. Die Vertragslaufzeit beginnt stets mit der Belieferung.
(2) Sofern nichts Abweichendes gem. vorstehendem Absatz 1 vereinbart ist, gilt: der Vertrag hat eine Erstlaufzeit von 12 Monaten gerechnet ab Lieferbeginn. Er kann unter Beachtung einer Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Ende dieser Erstlaufzeit gekündigt werden. Erfolgt keine Kündigung, verlängert sich der Vertrag um jeweils 12 Monate bei gleicher Kündigungsfrist.
(3) Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB bleibt unberührt. […]“
Um ihre Kunden vertragsgemäß mit elektrischer Energie versorgen zu können, unterhielt die Beklagte Bilanzkreise, über welche die vor ihr in das Netz eingespeiste Energie und die Energieentnahmen ihrer Kunden erfasst wurden.
Die Übertragungsnetzbetreiberin H. schloss den Bilanzkreis der Beklagten mit Ablauf des 21. Dezember 2021, nachdem sie – H.- den mit der Beklagten geschlossenen Bilanzkreisvertrag gekündigt hatte. Die Kündigung erfolgte, nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, künftig keine Energie mehr in das Netz einzuspeisen, was mit Ablauf des 21. Dezember 2021 auch nicht mehr erfolgte.
Ob die Beklagte gegenüber allen ihren Kunden die fristlose Kündigung des Liefervertrages ausgesprochen hat, ist streitig. Auf ihrer Webseite veröffentlichte sie die als Anlage K4 vorgelegte Erklärung, in der es u.a. hieß:
„Beendigung von Stromlieferverträgen
Sehr geehrte Kundin, sehr geehrter Kunde,
heute kommen wir leider mit einer unerfreulichen Nachricht auf Sie zu. Aufgrund der historisch einmaligen Preisentwicklung im Strommarkt sahen wir uns zu unserem ausdrücklichen Bedauern gezwungen, alle Stromlieferverträge mit Ablauf des 21.12.2021 zu beenden. Ab dem 22.12.2021 übernimmt der örtliche Ersatzversorger automatisch und ohne Unterbrechung Ihre Stromversorgung.
Aufgrund der Feiertage zum Ende des Jahres und der aktuellen Pandemiesituation erreicht Sie ein persönlich an Sie gerichtetes Schreiben trotz unserem größten Bemühen aus technischen Gründen möglicherweise erst nach dem Ende der Strombelieferung und nach einer Benachrichtigung durch den zuständigen Ersatzversorger. Dafür bitten wir um Entschuldigung.
Wie Sie der Berichterstattung in den Medien entnehmen konnten, sind wir seit einigen Wochen mit einer nie dagewesenen Preisexplosion an den europäischen Energiehandelsplätzen konfrontiert, deren Ursachen in einem außergewöhnlichen Zusammentreffen verschiedener Faktoren zu sehen sind.
Zuletzt hat sich der Strompreis für Lieferungen in der kommenden Winterzeit auf den Beschaffungsmärkten in der Spitze um mehr als 400% erhöht.
Diese Ereignisse und ihre Folgen suchen in ihrer Gesamtwirkung in den vergangenen Jahrzehnten ihresgleichen und sind daher nicht vorauszusehen gewesen.
[...]“
Die Klägerin erhielt am 21. Dezember 2021 von H. Kenntnis darüber, dass sie in den Regionen, in denen sie Grundversorgerin war, ab dem 22. Dezember 2021, 0:00 Uhr wegen „ZC6-EoG aus Bilanzkreisschließung" die davon betroffenen Letztverbraucher mit Strom beliefern müsse. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2023, von der Beklagten als Anlage WSP 5 vorgelegt, wandte sich die Klägerin an die Kunden. In dem Schreiben hieß es u.a.:
„Sie haben aktuell keinen Vertrag mit einem Energieversorger. Aber keine Sorge: Damit Sie jederzeit bestens mit Energie versorgt sind, erhalten Sie von uns, als Ihrem Grundversorger, für maximal drei Monate Strom zu den Konditionen der Ersatzversorgung.
Falls Sie sich nicht innerhalb von drei Monaten für einen anderen Stromtarif entscheiden, übernehmen wir ab dem 22. März 2022 automatisch die Versorgung zu den Konditionen unseres Grundversorgungstarifs. [...]
Sie werden seit dem 22. Dezember 2021 mit Strom von Ihrer EnBW versorgt.“
Mit dem als Anlage K 15 in Kopie vorgelegten Schreiben vom 26. Januar 2022 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass deren Sonderverträge mit ihren Kunden fortbestünden und die Beklagte weiterhin zur Belieferung der Kunden und zur Bereitstellung der entsprechenden Strommengen in den Bilanzkreis verpflichtet sei. Sie – die Klägerin – nehme mit der Belieferung die vertragliche Pflicht der Beklagten wahr. Gleichzeitig stellte sie die Geltendmachung von Aufwendungsersatzansprüchen in Aussicht. Die Beklagte widersprach dem mit Schreiben vom 14. Februar 2022 und wies die angekündigten Erstattungsansprüche zurück (Anlage K 16).
Die zuvor von der Beklagten und ab dem 22. Dezember 2021 von der Klägerin mit Strom versorgten Letztverbraucher, auf die sich die Mitteilung der H. GmbH vom 21. Dezember 2021 bezog, haben den ihnen von der Klägerin auf der Grundlage ihres Ersatzversorgungstarifs in Rechnung gestellten Preis gezahlt.
Die Klägerin behauptet, sie habe ab dem 22. Dezember 2021 von der Bilanzkreisschließung betroffene Kunden der Beklagten mit Strom beliefert. Daraus, dass es – als solches unstreitig – am 21. Dezember 2021 keine weiteren Bilanzkreisschließungen gegeben habe, folge zwingend, dass die Kunden, deren Daten ihr von der H. GmbH mit der Kennzeichnung „ZG6-EoG aus Bilanzkreisschließung" mitgeteilt wurden, Kunden der Beklagten seien.
In der Zeit vom 22. Dezember 2021 bis zum 21. März 2022 (einschließlich) habe sie für die Versorgung dieser Kunden eine Energiemenge von 33.174.422,2996 kWh im Wert von 6.111.084,61 EUR aufgewendet.
Die ihrer Berechnung des Erstattungsanspruchs zugrunde gelegte Strommenge habe sie aufgrund der ihr von den jeweiligen Versorgungsnetzbetreibern mitgeteilten Standardlastprofile (SLP) und der Jahresverbrauchsprognose der betroffenen Kunden ermittelt. Mithilfe dieser Werte habe sie den Verbrauch jedes einzelnen Kunden im Betrachtungszeitraum auf ¼-Stunden-Basis errechnet. Diese Verbrauchsmengen habe sie mit den stündlich ermittelten Spotpreisen der europäischen Strombörse multipliziert. Diese Spotpreise stellten den Marktpreis und damit den objektiven Wert der elektrischen Energie zum jeweiligen Bereitstellungszeitpunkt dar. Wegen der Einzelheiten ihrer Berechnung des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs, wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift (dort S. 13 ff. und 27 ff.) und im Schriftsatz vom 9. November 2022 (dort S. 3 ff. = GA 322 ff.) Bezug genommen.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die von der Beklagten fristlos ausgesprochenen Kündigungen der mit ihren Kunden geschlossenen Stromlieferverträge seien unwirksam. Da die durch sie – die Klägerin – erfolgte Versorgung der Kunden mit elektrischer Energie ab dem 22. Dezember 2021 nach wie vor dem Vertragsverhältnis der Beklagten zu deren Kunden zuzuordnen gewesen sei, liege nur vermeintlich ein Fall der Ersatzversorgung vor. Durch die Erfüllung der eigentlich immer noch der Beklagten obliegenden Lieferverpflichtung habe sie ein Geschäft für diese geführt.
Sie beliefere auch nach Ablauf der dreimonatigen Ersatzversorgungsfrist Kunden der Beklagten ohne vertragliche Grundlage weiter.
Falls sie in dem vorliegenden Rechtsstreit obsiege und die Beklagte ihr ihre Aufwendungen erstatten müsse, werde sie die Bereinigung der Verhältnisse zu den vermeintlich ersatzversorgten Kunden angehen und diesen dann die von ihnen unstreitig vereinbarten Entgelte entsprechend ausbezahlen. Solange der vorliegende Prozess nicht entschieden sei, gebe es hierfür keinen Anlass.
Auch der auf Feststellung gerichtete Klageantrag sei gerechtfertigt. Über die Beschaffungskosten hinausgehende Kosten seien z.B. Kosten für Begrüßungsschreiben, Bestätigung, Zählerstand, Rechnung, Kundenservice etc. Diese Kosten könnten bislang nicht abschließend beziffert werden. Die Klägerin schätzte sie auf 10.000 EUR. Sie vertritt zudem die Auffassung, die Geschäftsführung für die Beklagte habe nicht nach drei Monaten geendet, weil die Verträge der Beklagten mit deren Kunden bis zur ordnungsgemäßen Beendigung weiterliefen. Ein Vertragsschluss der Kunden mit anderen Versorgern werde durch den Fortbestand der Verträge verhindert. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die von ihr als Anlage K 21 vorgelegten „Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität (GPKE)“ der Bundesnetzagentur. Darüber hinaus bestehe ein Interesse daran zu klären, dass sie bis zu einer ordentlichen Beendigung der Verträge im Wege der Geschäftsbesorgung für die Beklagte tätig werde, um eine sichere Grundlage für die Belieferung der Kunden zu schaffen.
Die Klägerin beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.111.084,61 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.027.823,43 EUR seit Rechtshängigkeit der Klage vom 23. Februar 2022 sowie aus 2.083.261,18 EUR seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu bezahlen.
II. festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus verpflichtet ist, der Klägerin für die in Anlage K 9 aufgeführten Abnahmestellen sämtliche Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund der Liefereinstellung der Beklagten ab dem 22. Dezember 2021, 00:00 Uhr, für die Lieferung elektrischer Energie als Ersatzversorgerin entstanden sind und noch entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Für den Fall einer der Klage stattgebenden Entscheidung beantragt sie hilfswiderklagend,
1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 3.444.204,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Juni 2022 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Klägerin darüber hinaus verpflichtet ist, der Beklagten den jeweiligen Betrag herauszugeben, den die Klägerin von den Kunden der in Anlage K 9 aufgeführten Abnahmestellen erhalten hat;
3. die Klägerin zu verurteilen, eine den Anforderungen des § 259 BGB genügende Rechenschaft über die von ihr behauptete Geschäftsführung abzulegen, und hierbei insbesondere eine geordnete Zusammenstellung aller diesbezüglichen Einnahmen und Ausgaben vorzunehmen und sämtliche diesbezüglichen Belege vorzulegen;
4. sämtliche Geschäftspapiere, die aufgrund der von ihr behaupteten Geschäftsführung entstanden sind, einschließlich der über die Geschäftsbesorgung selbst angelegten Urkunden und Belege, Aufzeichnungen und Unterlagen, Akten und Notizen, (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2015 – V ZR 206/14, Tz. 36) herauszugeben;
5. Auskunft über die Konditionen zu erteilen, zu denen sie diejenigen Kunden beliefert hat, bezüglich derer sie eine Geschäftsführung für die Beklagte behauptet, wobei diese Auskunft insbesondere zu enthalten hat: (i) die Bezeichnung des Kundentarifs, (ii) den gesamten Brutto-Rechnungsbetrag für die Abrechnungszeiträume, (iii) die monatlichen Abschläge, (iv) den Gesamtverbrauch in kWh für die Abrechnungszeiträume, (v) den Arbeitspreis in ct/kWh und dessen Änderungen für die Abrechnungszeiträume, sowie (vi) den Grundpreis pro Monat und dessen Änderungen für die Abrechnungszeiträume.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, selbst wenn die von ihr ausgesprochenen Kündigungen unwirksam gewesen sein sollten, habe für sie im Hinblick auf 1.047 vermeintliche Kunden jedenfalls ab dem 3. Dezember 2021 keine Leistungspflicht bestanden. Es handele sich dabei um 64 Kunden, die ihr von der Klägerin fälschlicherweise zugeordnet worden seien. Darüber hinaus habe mit Einstellung der Belieferung auch im Hinblick auf insgesamt 983 weitere Kunden keinerlei Lieferpflicht mehr bestanden, da diese Kunden sich mit einem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung für den gesamten Zeitraum ab dem 21. Dezember 2021 an die Beklagte gewandt hätten und/oder die Beklagte mit ihnen sogar bereits entsprechende Vergleiche zur Leistung von Schadensersatz statt der Leistung über den gesamten Zeitraum geschlossen habe.
Die Beklagte behauptet, alle ihre Kunden hätten ein Kündigungsschreiben erhalten. Die fristlos erklärten Kündigungen seien durch den historischen Anstieg des Strompreises, krisenbedingte Sondereffekte sowie die aktuell bestehende Rekordinflation gerechtfertigt gewesen. Diese Umstände hätten zum Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt und stellten einen wichtigen Grund dar, der sie zum Ausspruch der fristlosen Kündigungen berechtigt habe. Die Basiseffekte durch die zwischenzeitliche Mehrwertsteuersenkung im Jahr 2020, den Preisverfall der Mineralölprodukte in der zweiten Hälfte des Jahres 2021, sowie weitere Zusatzeffekte durch die Covid-19-Pandemie, wie z. B. die daraus resultierenden Lieferengpässe, und auch den sich bereits Ende des Jahres 2021 ankündigende Angriffskrieg Russlands gegen die Ukraine hätten zu einer starken Inflation geführt, die dann wiederum einen weiteren sprunghaften Anstieg der Beschaffungsrisiken für Energie befeuert hätten. Hinzu sei die Einführung der CO2-Abgabe auf Basis des nationalen Emissionshandelssystems (nEHS) gekommen. Insbesondere sei auf die Abhängigkeit des Strompreises vom Gaspreis hinzuweisen, der im Jahr 2021 in der Spitze um mehr als 1.000 % angestiegen sei. Beispielhaft für den unmittelbaren Zusammenhang zwischen den politischen Verwerfungen vor Ausbruch des Krieges in der Ukraine sei der unmittelbare Anstieg der Energiepreise zu nennen, als bekannt geworden sei, dass der russische Staatskonzern Gazprom es im November 2021 unterlassen habe, weitere Pipeline-Kapazitäten für die Folgemonate über die Ukraine nach Deutschland zu buchen, und der Zertifizierungsprozess der Nord Stream 2 durch die Bundesnetzagentur auch aus politischen Gründen ausgesetzt worden sei.
Der durch all diese Umstände ausgelöste Preisanstieg habe dazu geführt, dass viele Energieanbieter in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien. Aufgrund des Anstiegs der Großhandelspreise für Strom und Gas hätten im Jahr 2021 insgesamt 39 Energieanbieter ihr Geschäft aufgeben und Insolvenz anmelden müssen. Sie – die Beklagte – habe zunächst versucht, durch Preisanpassungen auf die durch die veränderte geopolitische Lage verursachten Preisanstiege zu reagieren. Allerdings habe sich im weiteren Verlauf herausgestellt, dass die Preisanpassungen nicht ausreichend wären, um die weiter steigenden Marktpreise auch nur ansatzweise auszugleichen. Interne Kalkulationen hätten gezeigt, dass es selbst bei flächendeckenden Preisanpassungen möglicherweise nicht gelä nge würde, das Geschäft der Beklagten aufrecht zu erhalten und die bestehenden Stromlieferverträge zu erfüllen. Die Kündigung sei daher die sicherste Möglichkeit gewesen, die Existenz der Beklagten zu sichern und somit die Interessen ihrer Kunden, die aufgrund der geleisteten Abschlagszahlungen teilweise Zahlungsansprüche aufgrund geringerer Stromverbräuche gegen die Beklagten hatten, bestmöglich zu wahren.
Darüber hinaus sei sie durch die Kündigung der Bilanzkreisverträge seitens der Übertragungsnetzbetreiber von der Leistungspflicht gegenüber ihren Kunden befreit worden. Sie sei seit dem 22. Dezember 2021 nicht mehr in der Lage gewesen, Endverbraucher weiter mit Strom zu beliefern, weil sie seitdem nicht mehr in ein vertraglich begründetes Bilanzkreissystem einbezogen sei, was für die Netznutzung erforderlich sei.
Die Belieferung der Kunden durch die Klägerin sei im Rahmen der Ersatzversorgung erfolgt, dies schließe Aufwendungsersatzansprüche aus, weil § 38 EnWG nämlich eine abschließende Regelung in Bezug auf die nicht zuordenbare Energieentnahme und die damit einhergehende Vergütung des Ersatzversorgers darstelle.
Wegen des Vortrags der Beklagten zu Begründung ihrer hilfswiderklagend geltend gemachten Ansprüche wird auf die Ausführungen in ihren Schriftsätzen vom 28. Juni (dort S. 20 ff. = GA 180 ff.) und 10. Oktober 2022 (GA 272 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
(A)
Der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Zahlungsanspruch ist unbegründet. Zwar sind die Voraussetzung eines Aufwendungsersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 670, 683, 679 BGB zugunsten der Klägerin grundsätzlich zu bejahen. Die Klägerin hat mit der Belieferung der Kunden der Beklagten jedenfalls auch ein Geschäft der Beklagten geführt, weil diese für die Zeit nach dem 21. Dezember 2021 weder durch die von ihr ausgesprochenen fristlosen Kündigungen noch aufgrund der Schließung ihrer Bilanzkreise durch die Übertragungsnetzbetreiber von der Pflicht zur Belieferung ihrer Kunden mit Strom befreit worden ist und auch die sonstigen Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis zu der Beklagten vorliegen (1.).
Der Höhe nach hat die Klägerin den von ihr geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch allerdings nicht schlüssig dargetan, so dass der Zahlungsantrag gleichwohl insgesamt abzuweisen ist (2.).
1. Die Klägerin hat mit der Belieferung der Stromkunden der Beklagten in der Zeit vom 22. Dezember 2021 bis zum 21. März 2022 bei objektiver Betrachtung (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 677 Rn. 3) jedenfalls auch ein Geschäft der Beklagten besorgt (§ 677 BGB).
a) In Sinne des § 677 BGB ist ein Geschäft fremd, wenn es nicht ausschließlich eine Angelegenheit des Geschäftsführers zum Gegenstand hat, sondern zumindest auch in den Interessenbereich eines anderen fällt. Der Fremdheit des Geschäfts steht nicht entgegen, dass der Geschäftsführer mit der Handlung auch – sogar vornehmlich – eigene Belange und Pflichten wahrnimmt (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 677 Rn. 6).
b) Die Belieferung ihrer Kunden durch die Klägerin in dem in Rede stehenden Zeitraum fiel in den Interessenbereich der Beklagten, weil diese selbst zur Weiterbelieferung ihrer Kunden mit elektrischer Energie über den 21. Dezember 2021 hinaus vertraglich verpflichtet war, dieser Verpflichtung aber selbst ab dem 22. Dezember 2021 dauerhaft nicht mehr nachgekommen ist. Die Lieferverpflichtung der Beklagten ist weder durch Beendigung der Verträge durch die von ihr ausgesprochenen fristlosen Kündigungen entfallen (aa) noch ist sie nach § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Lieferverpflichtung frei geworden (bb).
aa) Die von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigungen waren unwirksam. Ein wichtiger Grund, der die Vertragsfortführung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für die Beklagte unzumutbar machte (vgl. § 16 Abs. 3 AGB iVm § 314 Abs. 1 S. 2 BGB), lag nicht vor.
Grundsätzlich müssen die Umstände, auf die eine fristlose Kündigung gestützt wird, dem Risikobereich des Kündigungsgegners entstammen. Auf Vorgänge, die aus der eigenen Risikosphäre des Kündigenden herrühren, kann eine fristlose Kündigung dagegen nur in Ausnahmefällen gestützt werden (vgl. dazu z.B. BGH, NJW 2005, 1360; NJW-RR 2011, 916; BGH, NJW 2016, 2652; BeckOK BGB/Lorenz, 65. Edition, § 314 BGB Rn. 15). Solche Ausnahmefälle lagen liegt hier nicht vor.
Im Entscheidungsfall kann sich die Beklagte zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigungen nicht auf die „historisch einmaligen Preisentwicklung im Strommarkt“ stützen. Die Entwicklung der Strompreise und das damit verbundene Risiko der auskömmlichen Kalkulation ihrer Tarife gehörte jedenfalls in den Fällen zum alleinigen Vertragsrisiko der Beklagten, in denen sie den Kunden die vereinbarten Preise garantiert hatte. Mit „Garantie“ ist nach dem Rechtsgedanken des § 443 BGB ein verschuldensunabhängiges, unbedingtes Eintreten für einen bestimmten Erfolg gemeint. Mit der Übernahme einer Preisgarantie hat sich die Beklagte deshalb verpflichtet, an den mit den Kunden vereinbarten Preisen unabhängig von der Höhe der Beschaffungskosten festzuhalten. Das ergibt sich nicht nur aus dem Garantieversprechens als solchem, sondern auch aus dem von der Beklagten in ihren AGB vorgegebenen Vertragsinhalt. Nach § 7 iVm §§ 6 Abs. 1 und 4 Abs. 2 lit. a) der AGB ist das Recht zur Preisanpassung bei einer Änderung der Beschaffungskosten für den Fall einer eingeschränkten Preisgarantie ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund ist § 16 Abs. Abs. 3 AGB dahin auszulegen, dass auch ein Recht zur fristlosen Kündigung in derartigen Fällen ausgeschlossen sein sollte. Denn mit Sinn und Zweck der Regelung in § 7 AGB wäre es nicht vereinbar, dass die Kunden bei einer Erhöhung der Beschaffungskosten zwar vor Preisanpassungen geschützt sein sollten, nicht aber davor, dass der Vertrag stattdessen – fristlos – beendet wird.
Bei den Verträgen, in denen eine Preisgarantie nicht versprochen worden war, hatte die Beklagte die Möglichkeit, die Preise nach Maßgabe der Regelungen in § 6 AGB an die erhöhten Beschaffungskosten anzupassen. Auch das schließt die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung grundsätzlich aus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 313 BGB Rn. 42), es sei denn, der Beklagten wäre die Preisanpassung nicht möglich oder unzumutbar gewesen (arg. § 313 Abs. 3 BGB). Davon ist indes nicht auszugehen. Im Rahmen der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast hat die Beklagte keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen, die diesen Schluss rechtfertigen könnten. Ihre Behauptung, es habe sich herausgestellt, dass die von ihr zunächst vorgenommenen Preisanpassungen nicht ausreichten, um die weiter steigenden Marktpreise auch nur ansatzweise auszugleichen, und interne Kalkulationen hätten gezeigt, dass es selbst bei flächendeckenden Preisanpassungen möglicherweise nicht gelänge, ihr Geschäft aufrecht zu erhalten, ist mangels Konkretisierung inhaltlich nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als es der Beklagten nach § 6 ihrer AGB möglich gewesen wäre, ihre Preise auch mehrfach anzupassen.
Auch der Verweis auf ein bestehendes Insolvenzrisiko ist nicht geeignet, die Kündigungen zu rechtfertigen. Eine drohende Insolvenz war der Sphäre der Beklagten zuzuordnen und stellte keinen Kündigungsgrund dar (vgl. BGH, NJW 2005, 1360). Auch der Hinweis, aufgrund des Anstiegs der Großhandelspreise für Strom und Gas hätten im Jahr 2021 insgesamt 39 Energieanbieter ihr Geschäft aufgegeben und Insolvenz angemeldet, spricht nicht für, sondern gegen ein Kündigungsrecht der Beklagten. Denn den gestiegenen Beschaffungskosten waren grundsätzlich alle Energieversorger ausgesetzt. Dass die weit überwiegende Zahl dieser nach den unbestrittenen Angaben der Klägerin ca. 1.100 Unternehmen ihre vertraglichen Verpflichtungen weiter erfüllen konnte, spricht dafür, dass nicht die gestiegenen Beschaffungskosten als solche, sondern das dem Angebot der Beklagten als Energiediscounter zugrunde liegende Geschäftsmodell und die Organisation der Energiebeschaffung und deren mangelnde Absicherung gegen Preiserhöhungen dazu führte, dass die Strompreisentwicklung die Beklagte besonders traf. Auch dies sind Umstände, die in die Risikosphäre der Beklagten fallen.
bb) Die Beklagte ist auch nicht durch die Schließung ihrer Bilanzkreise nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht gegenüber ihren Kunden freigeworden. Zwar war die Beklagte nach Schließung ihrer Bilanzkreise durch die Übertragungsnetzbetreiber nicht mehr in der Lage, Energie zur Belieferung ihrer Kunden in das Netz einzuspeisen. Von ihrer Leistungspflicht wäre sie aber nur dann frei geworden, wenn es ihr zugleich nicht möglich gewesen wäre, neue Bilanzkreisverträge mit den Übertragungsnetzbetreibern zu schließen, um über neu einzurichtende Bilanzkreise die Belieferung ihrer Kunden wieder aufzunehmen. Hierzu fehlt jeder Vortrag. Das gilt umso mehr, als die Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten ist, sie habe die sofortige Beendigung der Bilanzkreisverträge durch die Übertragungsnetzbetreiber und die damit zwangsläufig verbundene Schließung ihrer Bilanzkreise selbst veranlasst. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten der erneute Abschluss von Bilanzkreisverträgen verwehrt worden wäre bzw. hätte verwehrt werden können.
c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW-RR 2005, 639; NJW-RR 2004, 81 unter III 2a aa mwN) kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch vorliegen, wenn der Geschäftsführer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, d.h. in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. Ebenso wie bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- oder Interessenkreis eingreifen, wird auch bei Geschäften, die sowohl objektiv eigene als auch objektiv fremde sind, ein Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugutekommt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 639 unter II. 3. a; NJW 2000, 72 unter II 2a, jeweils mwN).
So liegt der Fall auch hier. Die Belieferung ihrer Kunden durch die ersatzversorgungsverpflichteten Grundversorger entsprach dem Willen und dem objektiven Interesse der Beklagten. Das ergibt sich schon aus dem in ihre Kundeninformation aufgenommenen Hinweis, ab dem 22. Dezember 2021 werde der örtliche Ersatzversorger automatisch und ohne Unterbrechung die Stromversorgung übernehmen. Ohne die „automatische“ Weiterbelieferung und die dann bestehende ernsthafte Gefahr der Unterbrechung der Stromversorgung einer Vielzahl von Kunden wäre mit der kurzfristig vollzogenen Einstellung der Lieferung für die Beklagte hohes Schadensrisiko in Gestalt von Regressforderungen ihrer Kunden verbunden gewesen. Es liegt auf der Hand, dass es deshalb im Interesse der Beklagten lag, dass die Kunden durch die örtlichen Grundversorger ohne Unterbrechung mit Strom versorgt wurden. Dem steht die Antwort der Beklagten vom 14. Februar 2022 (Anlage K 16) auf das Schreiben der Klägerin vom 26. Januar 2022 (Anlage K 15) nicht entgegen. In ihrer Antwort widerspricht die Beklagte der Auffassung der Klägerin, dass deren Belieferung der Kunden nicht als Ersatzversorgung sondern für die Beklagte erfolgte. Auch daraus ergibt sich, dass die Beklagte im Grunde an der Weiterversorgung ihrer Kunden durch die Klägerin interessiert war und der Schlusssatz ihres Schreibens – „Rein vorsorglich widersprechen wir ihrer (vermeintlichen) Geschäftsführung für unser Unternehmen.“ – von der Absicht getragen war, den angekündigten Aufwendungsersatz der Klägerin abzuwehren. Dagegen hatte er die Beendigung der Belieferung der Kunden durch die Klägerin nicht zum Ziel, die allerdings mit den Pflichten der Klägerin als Grundversorgerin nicht vereinbar gewesen wäre. Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, denn ein der Weiterbelieferung entgegenstehender Wille der Beklagten war jedenfalls nach § 679 BGB unbeachtlich, weil die Versorgung der Kunden auch im öffentlichen Interesse lag.
d) Der Fremdgeschäftsführungswille der Klägerin wird bei dem hier vorliegenden auch fremden Geschäft vermutet (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1426, 1428 unter II 2. a); NJW-RR 2005, 639 unter II 3a; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 677 BGB Rn. 6 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin zur Leistung verpflichtet war. Dies hindert einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1426, 1428 unter II 2. a; NJW-RR 2005, 639 unter II 3a). Das Vorliegen eines Fremdgeschäftswillens wird durch das Begrüßungsschreiben der Klägerin vom 22. Dezember 2021 nicht widerlegt. In diesem offenbar automatisch erzeugten Schreiben wies die Klägerin am Tag nachdem ihr die Verpflichtung zur Belieferung zusätzlicher Abnehmer nach einer Bilanzkreisschließung worden war, die betroffenen Letztverbraucher darauf hin, dass sie nunmehr von ihr im Rahmen der Ersatzversorgung mit Strom beliefert würden, weil ein wirksamer Vertrag mit einem anderen Versorger nicht bestehe. Das Bestehen eines Fremdgeschäftsführungswillens wird dadurch nicht widerlegt, weil eine Fremdgeschäftsführung auch dann möglich ist, wenn der Geschäftsbesorger zugleich zur Erfüllung eigener Verpflichtungen tätig wird (vgl. dazu vorstehend unter c).
e) Für die Geschäftsbesorgung durch die Klägerin fehlte es gegenüber der Beklagten an einem Auftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Zwar belieferte die Klägerin die Kunden der Beklagten im Wege der Ersatzversorgung gemäß § 38 EnWG (aa). Weder sind hierdurch jedoch konkludent Grundversorgungsverträge zustande gekommen (bb) noch begründet § 38 EnWG gegenüber der Beklagten aber kein Recht zur Geschäftsbesorgung im Sinne des § 677 BGB (cc).
aa) Die Begründung eines Ersatzversorgungsverhältnisses nach § 38 Abs. 1 S. 1 EnWG setzt einen Energiebezug aus dem Netz der allgemeinen Versorgung in Niederspannung und die fehlende Zuordnungsmöglichkeit des Bezugs zu einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag kumulativ voraus (vgl. Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, Energierecht, § 38 EnWG, Rn. 9). Diese Voraussetzungen lagen vor. Insbesondere war die Energieentnahme der Kunden der Beklagten nach dem 21. Dezember 2021 einer Lieferung durch die Beklagte nicht mehr zuzuordnen, weil diese seit dem 22. Dezember 2021 keine Energie in das Netz mehr einspeiste. Dieser Fall steht den Fällen gleich, in denen der vertraglich verpflichtete Lieferant unerwartet ausfällt (vgl. Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, Energierecht, § 38 EnWG, Rn. 14, 18). Der Ausfall eines Lieferanten kann insbesondere auf seiner Insolvenz beruhen, in Betracht kommt jedoch auch die fehlende Lieferfähigkeit eines Lieferanten wegen einer Kündigung des Bilanzkreisvertrages durch den zuständigen Übertragungsnetzbetreiber oder einer Kündigung bzw. Unwirksamkeit des Lieferantenrahmenvertrages mit dem zuständigen Verteilnetzbetreiber, der Entzug des Netzzugangs oder eine anderweitige Unmöglichkeit der bilanziellen Zuordnung der Energieentnahmen (vgl. Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, EnergieR, § 38 EnWG, Rn. 17). In all diesen Fällen wird der Kunde nicht mehr von seinem ursprünglichen Lieferanten beliefert (vgl. Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, EnergieR, § 38 EnWG, Rn. 17). Nichts anderes gilt, wenn der Lieferant – wie hier die Beklagte – die Einspeisung unterlässt, weil der Kunde auch in diesem Fall nicht mehr von seinem ursprünglichen Lieferanten beliefert wird. Aus Sicht des Kunden kann es nicht darauf ankommen, inwieweit der ursprüngliche Lieferant seine Einspeisung berechtigt oder unberechtigt eingestellt hat. Der Sinn und Zweck der Ersatzversorgung besteht vielmehr darin, dem Kunden sowohl eine Versorgungs- als auch Rechtssicherheit zu gewährleisten (vgl. Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, EnergieR, 114. EL Januar 2022, § 38 EnWG, Rn. 3).
bb) Die Versorgung durch die Klägerin wäre allerdings dann nicht als Ersatzversorgung zu qualifizieren, wenn die Stromentnahme der Kunden konkludent zum Abschluss von Grundversorgungsverträgen mit der Klägerin geführt hätte. Der Verordnungsgeber stellt insoweit auf den „Erklärungswert“ des Bezugsverhaltens des Kunden als maßgebliches Kriterium ab (vgl. Theobald/Kühling/Hartmann, Energierecht, § 1 StromGVV Rn. 29). Weiß der Haushaltskunde, dass er keinen Lieferanten hat, und entnimmt er dennoch Strom, ist er grundversorgt. Zur Ersatzversorgung kommt es nur ausnahmsweise, wenn der Kunde – wie hier – einen Sondervertrag hat und der Lieferant plötzlich und ohne Kenntnis des Kunden ausfällt (vgl. Theobald/Kühling/Hartmann, Energierecht, § 1 StromGVV Rn. 29).
Die Annahme eines auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages gerichteten Erklärungswerts der Stromentnahme scheidet im Entscheidungsfall aus, weil nicht feststeht, dass die Kündigungserklärungen die Kunden der Beklagten erreicht haben, bevor diese ihre Leistungen einstellte. Selbst wenn das der Fall gewesen wäre, war die Rechtslage im Dezember 2021 bei objektiver Betrachtung unklar, weil die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht feststand. In dieser Situation ist davon auszugehen, dass die Kunden zunächst die Ersatzversorgung – auf die sie von der Beklagten hingewiesen worden waren – in Anspruch nehmen wollten, um die Vertragslage zu klären, bevor sie sich vertraglich an den Grundversorger oder einen anderen Lieferanten banden. Gegen die Annahme eines auf Abschluss eines Grundversorgungsvertrages gerichteten Erklärungswerts der Stromentnahme spricht zudem der Inhalt des Anschreibens der Klägerin vom 22. Dezember 2021, in dem sie den Adressaten die Aufnahme der Ersatzversorgung ab diesem Zeitpunkt mitteilte und deren Übernahme in die Grundversorgung erst nach dem Ablauf von drei Monaten in Aussicht stellte.
cc) § 38 EnWG begründet im Verhältnis zu der Beklagten (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 677 Rn. 11) kein Recht zur Geschäftsbesorgung im Sinne des § 677 BGB, weil er nicht das Verhältnis des Grundversorgers zu anderen Versorgungsunternehmen regelt. Das gilt insbesondere für die Frage des Aufwendungsersatzes durch andere Versorger in den Fällen wie dem vorliegenden (vgl. MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl., § 677 BGB Rn. 96).
2.a) Zugunsten der Klägerin kommt nach alledem grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 683 S. 1, 670 BGB in Betracht, mit dem sie den Ersatz derjenigen Aufwendungen beanspruchen kann, die sie nach den Umständen zur Belieferung der Kunden der Beklagten mit elektrischer Energie für erforderlich halten durfte. § 683 S. 1 BGB verweist für den Aufwendungsersatz auf § 670 BGB. Grundsätzlich ist § 670 auf die Geschäftsführung ohne Auftrag in derselben Weise wie beim Auftrag anzuwenden, da es sich um einen partiellen Rechtsgrundverweis handelt, der nur vom Auftrag abstrahiert wird. Der Anspruch aus § 670 BGB beruht auf dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige die Kosten für die Ausführung eines Geschäfts tragen soll, in dessen Interesse es vorgenommen wurde (vgl. Grüneberg/Grüneberg BGB, 83. Aufl., § 670 BGB Rn. 1).
Die zu ersetzenden Aufwendungen sind Vermögensopfer des Geschäftsführers, die dieser im Interesse des Geschäftsherrn auf sich nimmt (vgl. Grüneberg/Grüneberg BGB, 83. Aufl., § 670 BGB Rn. 3). Bei der Höhe des zu ersetzenden Aufwands ist zu berücksichtigen, dass der Beauftragte aus dem Auftrag wegen dessen Unentgeltlichkeit keinen Vorteil ziehen soll (vgl. § 667 BGB). Andererseits soll er nach dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit über den Verzicht auf ein Entgelt hinaus keinen Verlust erleiden (vgl. § 669 Rn. 1 BGB). Der Geschäftsführer durch den Aufwendungsersatzanspruch weder besser noch schlechter gestellt werden, als er ohne die Besorgung der Angelegenheit des Geschäftsherrn stünde. Daher gewährt § 670 BGB dem Beauftragten einen Wertersatzanspruch, der sich an seinem Verlust aus der Auftragsausführung orientiert. Für den Anspruch gelten daher nicht die §§ 249 ff., sondern nur die §§ 256 f. (MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 670 Rn. 1 f.).
Dass der bei der Geschäftsführung ohne Auftrag zu leistende Aufwendungsersatz von den dargestellten Grundsätzen des Aufwendungsersatzes aus § 670 BGB insoweit abweicht, als der Geschäftsführer generell auch seine allgemeinen Geschäftskosten anteilig für den Zeitraum der Geschäftsführung verlangen (vgl. MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, § 683 BGB Rn. 36) oder statt des Aufwendungsersatzes für Leistungen, die zu seinem Beruf oder Gewerbe gehören, die übliche Vergütung beanspruchen kann, weil es bei der Geschäftsführung ohne Auftrag an der Vereinbarung der Unentgeltlichkeit fehlt (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 683 Rn. 8 mwN; MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 683 Rn. 37 ff.), ist für die Entscheidung über den Zahlungsantrag unerheblich, weil die Klägerin mit ihm keine Vergütung, sondern Aufwendungsersatz in Form des Wertersatzes für den zur Belieferung der ersatzversorgten (s. dazu nachfolgend unter b)) Kunden eingesetzten Strom beansprucht.
Auf diesen Anspruch muss sich die Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung die Vergütung anrechnen lassen, die die Abnehmer als Entgelt für die Ersatzversorgung an sie gezahlt haben (vgl. BGH BeckRS 2021, 8422 Rn. 13 ff. und BeckOK BGB/Gehrlein, § 683 BGB Rn. 5). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung finden unmittelbar zwar nur im Schadensersatzrecht Anwendung. Der ihnen zugrunde liegende Rechtsgedanke muss jedoch auch im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag berücksichtigt werden. So wie der Geschädigte durch eine Schadensersatzleistung nicht bessergestellt werden soll, als wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre, so soll auch derjenige, der nach § 683 Satz 1, §§ 670, 677 BGB als Geschäftsführer ohne Auftrag Ersatz der ihm entstandenen Aufwendungen verlangen kann, durch den Aufwendungsersatz keinen Vorteil erlangen (vgl. BGH NJW 2012, 1080 Rn. 11; BeckRS 2021, 8422 Rn. 14, 15.).
b) Da die Fremdgeschäftsführung der Klägerin zugunsten der Beklagten mit ihrer Eigengeschäftsführung zur Erfüllung der Verpflichtung zur Ersatzversorgung der betroffenen Kunden zusammentraf, ist der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin auf den abgrenzbaren Anteil ihrer Aufwendungen beschränkt, der auf die Fremdgeschäftsführung entfiel (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 683 BGB Rn. 8; MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl., § 670 BGB Rn. 43).
Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die ersatzversorgten Abnehmer für die Ersatzversorgung ein Entgelt an sie gezahlt haben. Die Vergütungsfrage wird insoweit zwar im Verhältnis des Versorgers zu seinen Abnehmern abschließend geregelt, das schließt aber einen Aufwendungsersatzanspruch nicht grundsätzlich aus, weil nicht in allen denkbaren Fällen zwingend davon ausgegangen werden kann, dass der Ersatzversorgungstarif die Kosten des Versorgers vollständig deckt. Das gilt insbesondere in solchen Fällen, in denen es wie hier dazu kommt, dass eine große Zahl von Abnehmern kurzfristig ersatzversorgt werden muss.
c) aa) Der Darlegung der Höhe des nach alledem zugunsten der Klägerin grundsätzlich in Betracht kommenden Anspruchs genügt die Anspruchsbegründung der Klägerin nicht, weil sie als Ausgangspunkt ihrer Berechnung nicht auf die konkreten Beschaffungskosten des von ihr zur Fremdgeschäftsführung aufgewandten Strom abstellt, sondern auf dessen für den Zeitpunkt der Belieferung ermittelten „objektiven Marktpreis“. Dass sie diesen Preis selbst zur Beschaffung der an die Kunden der Beklagten gelieferten Energie aufgewendet hat, behauptet sie nicht. Die von dem so ermittelten Wert ausgehende Berechnung der Klägerin ist verfehlt, weil die der Klägerin für die Strombeschaffung entstandenen Kosten feststehen. Diese Kosten stellen den zu ersetzenden Wert der aufgewendeten Energie dar. Der davon abweichende Ansatz der Klägerin würde dazu führen, dass sie durch den Aufwendungsersatz bessergestellt werden könnte, als sie ohne die Fremdgeschäftsführung stünde. Das widerspricht dem für den Aufwendungsersatz geltenden Grundsatz, dass derjenige, der nach § 683 Satz 1, §§ 670, 677 BGB als Geschäftsführer ohne Auftrag Ersatz der ihm entstandenen Aufwendungen verlangen kann, durch den Aufwendungsersatz keinen Vorteil erlangen darf (vgl. BGH NJW 2012, 1080 Rn. 11; BeckRS 2021, 8422 Rn. 14, 15.).
bb) An dem vorstehend dargestellten Ergebnis ändert sich durch den Vortrag der Klägerin zum so genannten Versorgeranteil im Ersatzversorgertarif nichts, weil die Klägerin auch dabei weiterhin von einem Ersatzanspruch ausgeht, dessen Berechnung der Börsenpreis der Stroms zum Belieferungszeitpunkt zugrunde liegt.
cc) Die von der Klägerin gewählte unschlüssige Berechnung ihres Anspruchs lässt sich nicht durch das von ihr ins Feld geführte Argument des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen rechtfertigen, weil der ggf. erforderliche Geheimnisschutz nichts an den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs ändert. Außerdem hätte es zur schlüssigen Darlegung ihres Anspruchs in einem ersten Schritt nur Darstellung der tatsächlichen Höhe der ihr entstandenen Kosten bedurft. Dass bereits diese Angabe ein schützenswertes Geschäftsgeheimnis darstellt, vermag die Kammer nicht nachvollziehen.
d) Ob die Klägerin auf der von ihr gewählte Berechnungsgrundlage Schadensersatz beanspruchen könnte, weil sie günstiger beschaffte Energie nicht selbst an der Strombörse mit Gewinn vermarkten konnte, muss nicht entschieden werden, weil die Klägerin einen solchen Anspruch nicht geltend macht und es – aus ihrer Sicht konsequent – an entsprechendem Tatsachvortrag dazu fehlt.
e) Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 4. Juli 2022 (dort unter I. 4. b) hat die Kammer die Klägerin darauf hingewiesen, dass ein Anspruch der Klägerin nur insoweit zu bejahen sein dürfte, als der Klägerin dadurch Aufwendungen entstanden sind, dass sie für die Kunden der Beklagten weiteren und gegebenenfalls auch teureren Strom einkaufen musste, und ihre Aufwendungen nicht bereits durch die Kundenentgelte abgedeckt wurden bzw. werden. Insoweit bedürfte es insgesamt weiterer Darlegungen der Klägerin.
Es ist nicht nachvollziehbar, die Klägerin diesen Hinweis dahin verstanden hat, dass die Kammer ihr Abstellen auf den „objektiven Marktwert“ billige. Gegen ein solches Verständnis der Beklagten spricht im Übrigen, dass sie in ihrer Reaktion auf den Hinweise der Kammer im Schriftsatz vom 9. November 2022 (dort S. 20 = GA 339), ausdrücklich betonte, sie halte an der an der Berechnung ihres Aufwands auf der Grundlage des objektiven Marktwertes fest. Dieser Klarstellung hätte es nicht bedurft, wenn die Klägerin aufgrund der Hinweis davon ausgehen konnte, dass die Kammer diese Frage ebenso beurteilte.
3. Ein – zusätzlich oder alternativ – in Erwägung zu ziehender Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung scheitert bereits daran, dass für Bereicherungsansprüche des Geschäftsführers bei einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag kein Raum ist, weil für dessen Tätigwerden im jedenfalls auch fremden Rechtskreis ein Rechtsgrund besteht (vgl. BGH, NJW 2012, 523).
(B)
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet. Darauf, ob zugunsten der Klägerin ein Feststellungsinteresse besteht, soweit sich der Antrag auf den Zeitraum vom 22. Dezember 2021 bis zum 21. März 2022 bezieht, der dem bezifferten Aufwendungsersatzanspruch des Antrags zu I. zugrunde liegt kommt es für die Entscheidung nicht an, weil das Feststellungsinteresse nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BeckRS 2021, 22455). Ein Feststellungsantrag kann auch bei fehlendem Feststellungsinteresse als unbegründet abgewiesen werden (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BeckRS 2021, 22455).
Die Feststellungsklage ist unbegründet. Ebenso wie bei reinen Sach- oder Vermögensschäden (dazu vgl. BeckOK ZPO/Bacher, 48. Ed. § 256 ZPO Rn. 34) hätte die Klägerin darlegen müssen, dass ihr weitere, der Beklagten zurechenbare Kosten „für Begrüßungsschreiben, Bestätigung, Zählerstand, Rechnung, Kundenservice etc.“ entstanden sind, die nicht bereits durch die von den Kunden bezahlten Entgelte der Ersatzversorgung gedeckt sind. Das hat die Klägerin auch nach dem Hinweis der Kammer nicht ausreichend dargetan.
Soweit die Klägerin den Feststellungsantrag mit dem Fortbestehen der Geschäftsführung über den 21. März 2022 hinaus zu rechtfertigen sucht, ist der Feststellungsantrag unbegründet, weil von einer solchen Fortführung der Geschäftsführung ohne Auftrag über den 21. März 2022 hinaus nicht auszugehen ist.
a) Die Ersatzversorgung endete nach § 38 Abs. 2 Satz 1 EnWG nach drei Monaten.
Soweit sie Haushaltskunden betraf, wurden diese nach Ablauf der gesetzlichen Dreimonatsfrist durch den weiteren Energiebezug unmittelbar in die Grundversorgung überführt. Der weiteren Stromentnahme durch Haushaltskunden ist zudem ausgehend von dem Inhalt des Begrüßungsschreibens der Klägerin vom 22. Dezember 2023 auch ein entsprechender Erklärungswert beizumessen, denn sie waren von der Klägerin auf die automatische Versorgung nach dem Grundversorgungstarif nach dem Ablauf der drei Monate ausdrücklich hingewiesen worden und konnten davon ausgehen, dass sie nicht weiter unternehmen mussten, wenn sie damit einverstanden waren.
Die übrigen, nicht als Haushaltskunden zu qualifizierenden Letztverbraucher mussten bis zum Ablauf der Ersatzversorgung einen Sondervertrag mit einem Versorger abschließen, um die Sperrung der Stromentnahme zu vermeiden (vgl. Heinlein/Weitenberg in Theobald/Kühling, EnergieR, 114. EL Januar 2022, § 38 EnWG, Rn. 26, 29). Deshalb und weil eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass Nicht-Haushaltskunden, deren Jahresverbrauch 10.000 Kilowattstunden übersteigt (vgl. § 3 Nr. 22 EnWG), wegen der im Vergleich zu Sondervertragstarifen hohen Kosten der Ersatzversorgung aus Gründen der wirtschaftlichen Vernunft zeitnah, spätestens aber zum Ende der Ersatzversorgung in einen Sondertarifvertrag wechseln, ist davon auszugehen, dass eine Fortführung der Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis zu Nicht-Haushaltskunden über den 21. März 2023 nicht stattgefunden hat.
Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, die Kunden seien nach den Grundsätzen der „Geschäftsprozesse der Versorgung mit Elektrizität“ der Bundesnetzagentur am Abschluss eines Vertrages mit einem neuen Lieferanten gehindert gewesen, solange der Vertrag mit der Beklagten fortbestand. Die Geschäftsprozesse mögen das Prozedere bei normalen Lieferantenwechseln abbilden, auf singuläre Sachverhaltskonstellationen wie die vorliegende beziehen sie sich ersichtlich nicht. Es liegt auf der Hand, dass Kunden, deren vertraglicher Energieversorger über mehrere Monate hinweg die Lieferung ernsthaft und endgültig eingestellt hat, nicht durch den formalen Fortbestand des Vertrages an dem Abschluss eines neuen Versorgungsvertrages gehindert sein können. Das gilt auch, wenn die Kunden selbst nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, den Vertrag zu dem leistungsunwilligen Versorger fristlos zu kündigen. Die Kunden an den ursprünglichen Verträgen festzuhalten wäre erkennbar unbillig und sinnlos. Würde man die Auffassung der Klägerin ernst nehmen, würde man Stromkunden in derartigen Fällen einem vermeidbaren Schadensrisiko aussetzen, weil man ihnen die Möglichkeit nähme in kostengünstige Sonderverträge zu wechseln. Zwar mag den Kunden dann ein Schadensersatzanspruch gegen den früheren Versorger zustehen, sie darauf zu verweisen wäre aber ersichtlich unbillig, weil die erfolgreiche Durchsetzung derartiger Ansprüche aufwendig und im Ergebnis zweifelhaft wäre. Zudem würde man den Kunden insoweit das Insolvenzrisiko des Altversorgers aufbürden.
(C)
Über die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage ist nach der von ihr im Termin vom 1. März 2023 formulierten Bedingung nicht zu entscheiden, weil die Klage abgewiesen wird.
(D)
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 6.121.084,61 EUR festgesetzt. Davon entfallen 10.000 EUR auf den Feststellungsantrag.
Eine Wertfestsetzung für die Hilfswiderklage unterbleibt, weil über sie nicht entschieden wird (vgl. § 45 Abs. 1 S. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 683, 679 BGB
§§ 683 S. 1, 670 BGB
§§ 670, 677 BGB
§§ 91 Abs. 1, 709, 711 ZPO
§ 314 BGB
§ 259 BGB
§ 38 EnWG
§ 677 BGB
§ 443 BGB
§ 7 AGB
§ 6 AGB
§ 313 BGB
§ 679 BGB
§ 38 EnWG
§ 1 StromGVV
§ 677 BGB
§ 670 BGB
§ 670 BGB
§ 683 BGB
§ 683 BGB
§ 256 ZPO
§ 16 Abs. 3 AGB
§ 314 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 16 Abs. Abs. 3 AGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 6 ihrer AGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 38 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 683 S. 1 BGB
§ 38 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 3 Nr. 22 EnWG
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1360
NJW-RR 2011, 916
NJW 2016, 2652
NJW-RR 2005, 639
NJW-RR 2004, 81
NJW 2000, 72
NJW-RR 2005, 1426, 1428
NJW 2012, 1080
NJW 2012, 523
V ZR 206/14
VI ZR 40/20