Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-07-27, Aktenzeichen 102 U 1/09

Tenor:
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Grundurteil des Landgerichts Stuttgart vom 14.01.2009, Az. 50 O 21/07 Baul., abgeändert und der Hauptantrag
zurückgewiesen
sowie der Hilfsantrag
als derzeit unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Antragsteller tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragsteller können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens:1.095.000,-- EUR

Tatbestand:
1
Die Antragsteller begehren den Ersatz eines Planungsschadens nach § 42 BauGB / § 44 BBauG 1976 und - inzwischen - hilfsweise die Übernahme eines ihrer Grundstücke, nämlich des Flurstücks 8.../1, Zug um Zug gegen Zahlung des Verkehrswertes.
2
Die Antragsteller sind die alleinigen Gesellschafter einer Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts, die Eigentümerin der Flurstücke Nr. 8... und 8… / 1 in Heilbronn ist. Auf den Grundstücken befindet sich eine umfriedete, privat genutzte Parkanlage mit der zu privaten Wohnzwecken genutzten Villa X. Die Villa nebst Park stehen als Ensemble unter Denkmalschutz. Seit dem Jahr 1939 waren die Grundstücke als Wohngebiet mit Gewerbebetrieben ausgewiesen. Am 22.4.1982 wurde der Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplanes „Götzenturmpark“ bekannt gemacht. Am 28.1.1983 baten die Antragsteller um einen rechtsmittelfähigen Bauvorbescheid über die Frage, ob das Flurstück Nr. 8.../1 in gleicher Art und gleichem Maß der baulichen Nutzung wie das angrenzende Grundstück Flurstück Nr. 7... mit dem seinerzeit geplanten Gebäude der IHK bebaut werden dürfe. Mit Schreiben vom 12.8.1983 wurde erneut ein Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids für drei jeweils abgestufte Baukörpern mit insgesamt 51 Wohneinheiten und Tiefgarage auf den Flurstücken Nr. 8... und 8... / 1 gestellt. Dieser Antrag wurde im Hinblick auf die am 8.2.1985 in Kraft getretene Veränderungssperre mit Bescheid vom 9.5.1985 abgelehnt.
3
Mit öffentlicher Bekanntmachung vom 21.5.1987 trat der Bebauungsplan „Götzenturmpark“ in Kraft. Er weist auf den Flurstücken 8... und 8... / 1 im wesentlichen eine öffentliche Grünfläche (Parkanlage mit innerer Erschließung) und eine Fläche für den Gemeinbedarf (Kindergarten) aus. Am Standort der denkmalgeschützten Villa sind bauliche Anlagen im gastronomischen und kulturellen Bereich zulässig. Die Einwendungen der Antragsteller gegen den Bebauungsplan blieben ausweislich des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 7.12.1989 (AZ: 3 S 1842/88), des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.2.1991 (AZ: 4 NB 16/90) und des Kammerbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 22.2.1999 (AZ: 1 BvR 565/91) ohne Erfolg.
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Das Verfahren gegen die Ablehnung der Erteilung eines Bauvorbescheids vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart ruht.
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Die Antragsgegnerin hat bislang nichts unternommen, um die Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ umzusetzen. Der Bedarf für den ausgewiesenen Kindergarten ist inzwischen entfallen. Ob der Bedarf für einen Kindergarten oder für eine Kindertagesstätte in dieser Lage wieder entstehen wird, ist offen.
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Nachdem die Antragsteller einen Übernahmeanspruch hinsichtlich der vom Bebauungsplan „Götzenturmpark“ betroffenen Grundstücke nicht geltend gemacht hatten, weil sie sich von den seit Generationen in Familienbesitz befindlichen Grundstücken nicht trennen wollten, haben sie erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2008 im Rahmen eines Hilfsantrags allein das Flurstück 8... / 1 der Antragsgegnerin Zug um Zug gegen Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes von 904.950,-- EUR zur Übernahme angeboten.
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Die Antragsteller haben erstinstanzlich beantragt:
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Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an die Antragsteller 1.095.000,00 EUR zzgl. 2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2002 zu bezahlen.
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Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Flurstück 8... / 1 Zug um Zug gegen Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes von 904.950,00 EUR zur übernehmen.
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Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Grundurteils des Landgerichts Stuttgart vom 14.1.2009, AZ: 50 O 21/07 Baul, verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Den Antragstellern stehe ein Anspruch auf Entschädigung aus §§ 42 Abs. 7 Satz 2, Abs. 6 BauGB zu. Durch den Bebauungsplan „Götzenturmpark“ sei - abgesehen vom Bestandsschutz für die Villa - eine mögliche Nutzung der Grundstücke als Bauland aufgehoben und durch eine öffentliche Grünfläche und eine Gemeinbedarfsfläche ersetzt worden, wodurch die Grundstücke der Antragsteller eine wesentliche Wertminderung erfahren hätten. Zwar könne nach § 40 BauGB der Eigentümer im Allgemeinen nur die Übernahme der Fläche verlangen und eine Geldentschädigung unter den Voraussetzungen des Absatzes 3. Im Hinblick auf Art. 14 GG und nach dem Gesetzeszweck seien die §§ 40 bis 42, 43 Abs. 2 BauGB dahin auszulegen, dass der betroffene Eigentümer nicht allein auf einen Übernahmeanspruch verwiesen werden und eine Entschädigung in Geld nach § 42 BauGB verlangen könne, wenn die öffentliche Hand die zur Verwirklichung der Festsetzungen im Bebauungsplan erforderlichen Grundstücke nicht erwerbe und die Grundstücke mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen derzeit und auf unabsehbare Zeit nicht enteignet werden könnten. Die Antragsteller würden ansonsten vor die Wahl gestellt, entweder Vermögensnachteile entschädigungslos hinzunehmen oder ihr Eigentum aufzugeben, auch wenn die Antragsgegnerin die Realisierung des umsetzungsbedürftigen Plans auf den „St.-Nimmerleins-Tag“ verschiebe und faktisch mit dem bestehenden Zustand (Grünfläche ohne Baumöglichkeiten) zufrieden sei. Vorliegend fehle es an dem vom Bundesgerichtshof angesprochenen inneren Zusammenhang zwischen Übernahmeanspruch und förmlicher Enteignung. Unstreitig sei der früher geplante Kindergarten zwischenzeitlich nicht mehr erforderlich. Eine Realisierung der Planung durch die Antragsgegnerin sei weder ersichtlich noch sei absehbar, dass sie dies jemals beabsichtigen werde. Würde dem Eigentümer in einem solchen Fall lediglich ein Übernahmeanspruch eingeräumt, würde er indirekt zur Aufgabe seines Eigentums gezwungen werden, obwohl die Voraussetzungen für eine Enteignung nicht vorlägen und auf unabsehbare Zeit auch nicht vorliegen würden.
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Daher seien die Antragsteller nach Maßgabe des § 42 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 BauGB zu entschädigen. Die Antragsteller hätten innerhalb der 7-Jahres-Frist, die am 31.12.1983 abgelaufen sei, am 12.8.1983 einen Vorbescheid für ein Bauvorhaben beantragt, das damals bodenrechtlich zulässig gewesen sei. Über diesen Antrag hätte noch innerhalb dieser Frist entschieden werden können.
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Die Antragsteller hätten ihre Grundstücke wie geplant bebauen wollen, wofür die langwierigen, mit erheblichen Kosten verbundenen Rechtsstreitigkeiten sprächen. Für die Bebauung hätten sie nicht zwangsläufig ihre Grundstücke veräußern müssen. Die Antragsteller könnten daher in Höhe des Unterschieds zwischen dem Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der nach der Bauvoranfrage geplanten Nutzung und dem Wert des Grundstücks, der sich infolge der Aufhebung oder Änderung der zulässigen Nutzung ergebe, Entschädigung verlangen.
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Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
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Dagegen wendet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Wegen der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB i.V.m. § 40 Abs. 2 BauGB sei § 42 BauGB vorliegend nicht anwendbar. Die Rechte der Antragsteller ergäben sich deshalb ausschließlich aus § 40 BauGB. Die Voraussetzungen für eine Übernahme nach § 40 Abs. 2 Satz 1 BauGB lägen nicht vor. Die Antragteller hätten nicht dargelegt, dass es ihnen wirtschaftlich nicht mehr zuzumuten sei, die betroffenen Grundstücke zu behalten. Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Übernahmeanspruch sei nicht gegeben, weil von den Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ nicht nur das Flurstück Nr. 8.../1, sondern auch das Grundstück Flurstück Nr. 8..., das ebenfalls im Eigentum der Antragsteller stehe, betroffen sei. Die teilweise Geltendmachung eines Übernahmeanspruchs sei nicht zulässig, vielmehr hätten die Antragsteller der Antragsgegnerin beide Grundstücke anbieten müssen. Im übrigen hätten die Antragsteller nicht dargetan, dass ihnen Vermögensnachteile im Sinn des § 44 Abs. 3 Satz 1 BauGB seit Beginn des Jahres 2006 entstanden seien. Der geltend gemachte Übernahmeanspruch sei daher gemäß § 44 Abs. 4 BauGB erloschen.
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Die gesetzliche Regelung sei verfassungskonform. Es sei den Eigentümern zuzumuten, eine Schwebelage durch Geltendmachung des ihnen durch § 40 Abs. 2 BauGB zugebilligten Übernahmeanspruchs zu beenden. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Schwebelage bezogen auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22.2.1999 nunmehr seit 10 Jahren und bezogen auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.2.1991 seit 18 Jahren anhalte. Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 1999 habe für die Antragsgegnerin Rechtsunsicherheit bestanden, ob der Bebauungsplan „Götzenturmpark“ hinsichtlich des Kindergartens und hinsichtlich der geplanten öffentlichen Parkanlage überhaupt verwirklicht werden könne. Der Übernahmeanspruch aus § 40 Abs. 2 BauGB sei auch dann gegeben, wenn eine Enteignung nicht unmittelbar anstehe. Für das Entstehen eines Übernahmeanspruchs nach § 40 Abs. 2 BauGB müssten nicht zusätzlich die Voraussetzungen für eine Enteignung nach § 87 BauGB vorliegen. Zwar sei derzeit eine Inanspruchnahme der im Bebauungsplan festgesetzten Gemeinbedarfsfläche für einen Kindergarten nicht erforderlich. Im Hinblick auf die gestiegenen Anforderungen an die Kinderbetreuung könne sich dies jedoch sehr schnell ändern und dazu führen, diese Fläche zur Errichtung einer Kinderbetreuungseinrichtung zu enteignen, sollte sie nicht freihändig erworben werden können. Das Unterlassen einer Verwirklichung des Millionenprojekts sei im Sinne der Antragsteller gewesen, die zu einem freihändigen Verkauf der seit Generationen im Familienbesitz befindlichen Flächen nicht bereit gewesen seien.
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Die Antragsgegnerin habe mit dem Bebauungsplan eines der zentralen Planungsziele erreicht, nämlich die schützenswerte „grüne Lunge“ entlang des Neckars am Rande der dicht bebauten Südstadt und der Innenstadt für die Zukunft zu erhalten. Die Antragsgegnerin habe damit auch den Wunsch der Antragsteller, das Grundstück behalten zu wollen, respektiert. Sie stehe im Hinblick auf das Erreichte nicht unter städtebaulichem Vollzugsdruck.
20
Die Antragsgegnerin beantragt:
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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 5 O 21/07 Baul. - wird abgeändert und der Antrag wird abgelehnt.
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Die Antragsteller beantragen,
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die Berufung abzuweisen.
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Ihr Ziel sei es weiterhin, beide streitbefangenen Grundstücke zu behalten. Voraussetzung für den Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 3 BauGB sei, dass eine Enteignung möglich wäre und gewollt sei. An beidem fehle es. Der Bebauungsplan habe keine enteignungsrechtliche Vorwirkung gezeitigt, so dass die Frage der Enteignung getrennt vom Bebauungsplanverfahren zu überprüfen sei. Lägen die Voraussetzungen für eine Enteignung nicht vor, könne ein Grundstückseigentümer über § 40 BauGB nicht „gezwungen“ werden, die durch eine Bebauungsplanfestsetzung bewerkstelligte Wertminderung nur durch eine Abgabe der Grundstücke geltend zu machen. Eine doppelte Entschädigung sei nicht zu befürchten. Werde ein Baugrundstück in einem ersten Schritt zu einer öffentlichen Grünfläche herabgestuft und in einem weiteren Schritt dann endgültig entzogen, werde in einem ersten Schritt die Verkehrswertdifferenz zwischen Bauland und öffentlicher Grünfläche entschädigt und im zweiten Schritt dann nur noch der Verkehrswert der öffentlichen Grünfläche. Die Gesamtentschädigung wäre dann identisch mit der Entschädigung, die entstehe, wenn Bauland direkt enteignet werde.
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Neben den Überlegungen zu § 18 BauGB verdeutliche der Rechtsgedanke des § 102 BauGB, dass der Übernahmeanspruch der Antragsgegnerin nicht mehr geltend gemacht werden könne. Hätte die Antragsgegnerin die Flächen für den Kindergarten enteignet, stünde den Antragstellern ein Anspruch aus § 102 BauGB zu. Eine Übernahme könne heute nicht mehr verlangt werden. Ein Rückübertragungsanspruch bestünde auch dann, wenn die Antragsteller freihändig verkauft oder die Übernahme nach § 40 BauGB verlangt hätten.
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Zum Hilfsantrag verweisen die Antragsteller auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der Wortlaut des § 40 BauGB nicht ausschließe, dass lediglich eines von zwei Grundstücken zur Übernahme nach § 40 BauGB angeboten würde. Das weitere „Behalten“ des Flurstücks 8... / 1 sei unzumutbar, weil die Antragsgegnerin dort eine öffentliche Nutzung vorgesehen und diese seit langer Zeit nicht realisiert habe. Der Zeitablauf habe für sich genommen jede zumutbare Grenze überschritten. Der Übernahmeanspruch sei weder verjährt noch erloschen. Er sei Teil des Entschädigungsanspruchs im Sinn des § 44 Abs. 4 BauGB. Die Übernahme sei ein aliud gegenüber der Entschädigung. Es sei nicht erkennbar, dass § 44 Abs. 4 BauGB den letztlich der Realisierung der Bauleitplanung dienenden „Enteignungsantrag des Betroffenen“ nach drei Jahren abschneiden wolle.
27
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Verhandlungsprotokoll vom 13.07.2009 verwiesen. II.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Verhandlungsprotokoll vom 13.07.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
28
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Entschädigung wegen der die bauliche Nutzung ihrer Grundstücke einschränkenden Wirkung des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ und können jedenfalls derzeit einen Anspruch auf Übernahme des Grundstücks 8.../1 durch die Antragsgegnerin gerichtlich nicht geltend machen.
29
1. a) Dem vom Landgericht erlassenen Grundurteil steht § 226 Abs. 4 BauGB nicht entgegen. Es handelt sich bei einem Grundurteil nicht um ein Teilurteil im engeren Sinn (BGH WM 1983, 421, Juris RN 5). Das Landgericht hat vorab über den Anspruchsgrund entschieden, so dass nur die Höhe der zu zahlenden Entschädigung offen geblieben ist. Im übrigen diente die vorherige Entscheidung über das Bestehen eines Anspruchsgrundes der Beschleunigung des gerichtlichen Verfahrens. Wegen der Höhe der Entschädigung wären weitere Ermittlungen erforderlich, die überflüssig würden, wenn rechtskräftig festgestellt würde, dass ein Anspruch dem Grunde nach nicht besteht (vgl. BGH a.a.O.).
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b) Die Zulässigkeit eines Grundurteils richtet sich gemäß § 221 Abs. 1 Satz 1 BauGB nach § 304 ZPO. Vorliegend ist der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch nach Grund und Betrag streitig. Der Streit über den Grund muss entscheidungsreif sein. Entscheidungsreife hinsichtlich des Grundes verlangt, dass alle zum Grund gehörenden Fragen erledigt werden und die Bejahung des Anspruchs nicht offen bleibt. Davon ist das Landgericht ausgegangen. Die Frage, inwieweit der Denkmalschutz Auswirkungen auf den Anspruch der Antragsteller hat, hat das Landgericht dem Betragsverfahren zugewiesen.
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Für ein Grundurteil ist erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgend einer Höhe besteht. Da der Denkmalschutz nicht jeglicher Bebauung der Grundstücke der Antragsteller entgegen steht, wie sich bereits aus den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, ist im Fall des Bestehens eines Anspruchsgrundes von der Antragsgegnerin ein Betrag in noch unbekannter Höhe geschuldet.
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2. Die Antragsteller begehren eine Entschädigung, weil sie sich durch den Bebauungsplan „Götzenturmpark“ bereits vor dessen Verwirklichung unzumutbar belastet sehen.
33
Die Antragsteller und ihnen folgend das Landgericht stützen den dem Grunde nach anerkannten Anspruch auf § 42 BauGB. Dies überzeugt nicht.
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Anwendbar ist hier das materielle Recht des BBauG 1976, nachdem der Bebauungsplan, der die Antragsteller belastet, am 21.05.1987 in Kraft getreten ist.
35
a) In den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB ist das sogenannte Planungsschadensrecht geregelt. Die §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB sehen eine Aufsplittung des Entgelts für die Übernahme der Flächen nach § 40 Abs. 2 BauGB oder einer Entschädigung nach §§ 43 Abs. 1, 93 bis 122 BauGB nicht - wie von den Antragstellern gedacht - in der Art vor, dass zuerst der Wertverlust ihrer Grundstücke durch die Herunterzonung von deren Qualität von Bauland auf eine öffentliche Grünfläche und Gemeinbedarfsfläche und bei der Übernahme bzw. Enteignung der restliche Wert einer öffentlichen Grünfläche und Gemeinbedarfsfläche auszugleichen wäre. Sowohl § 40 Abs. 2 BauGB als auch §§ 43 Abs. 1, 93 ff. BauGB gehen von einem einheitlichen Übernahmeentgelt- oder Entschädigungsanspruch aus. Voraussetzung für das Entstehen eines solchen Anspruches ist immer die Übernahme der Grundstücke durch die Antragsgegnerin. Gleiches gilt für die Enteignung nach den §§ 85 ff. BauGB.
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aa) Nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB kann der Eigentümer die Übernahme der von einer Festsetzung der in § 40 Abs. 1 BBauG 1976 / BauGB aufgezählten Art betroffenen Fläche fordern, soweit und sobald ihm aus der Festsetzung oder der Durchführung des Bebauungsplanes für den Fall, dass er die Fläche behielte, fühlbare, die Opfergrenze übersteigende Vermögensnachteile erwüchsen (BGHZ 50, 93, 98; BauR 1970, 41). Eine Geldentschädigung steht dem Eigentümer nur in den in § 40 Abs. 3 BBauG 1976 / BauGB genannten Voraussetzungen zu (BGH a.a.O.; VersR 1970, 253, Juris RN 22). Zwar kann im Einzelfall ein Eigentümer aus subjektiven Gründen auch unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB daran interessiert sein, statt der Übernahme eine Geldentschädigung zu verlangen und sein Grundstück zu behalten. Der Gesetzgeber hat jedoch in verfassungskonformer Weise den Eigentümer zwangsweise durch §§ 40, 44b Abs. 3 BBauG 1976 / §§ 40, 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB unter Ausschluss der Geldentschädigung auf den Übernahmeanspruch verwiesen (vgl. Schrödter-Breuer, Baugesetzbuch 7. Auflage § 40 RN 9; Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB 11. Aufl. § 40 RN 3).
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bb) Für die Zeit der Herabzonung durch den Bebauungsplan bis zur Planverwirklichung erhält der Eigentümer keine (Nutzungs-)Entschädigung (BGHZ 63, 240, Juris RN 45). Eine Nutzungsentschädigung nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen als Folge der Verzögerung zu gewähren, passt nicht in das System der Entschädigungsregelung, die das Baugesetzbuch hinsichtlich des Übernahmeanspruchs in § 40 BBauG 1976 / BauGB gebracht hat (BGH BauR 1970, 41, 42; VersR 1970, 253, Juris RN 22 f.). Auch hier gilt die Wertentscheidung des Gesetzgebers, dass dem Eigentümer im Anwendungsbereich des § 40 BBauG 1976 / BauGB im Allgemeinen allein die Übernahme seines Grundstücks und nur ausnahmsweise, nämlich im Bereich des § 40 Abs. 3 BBauG 1976 / BauGB, eine Entschädigung in Geld zustehen soll. Von dem Zeitpunkt, ab dem es für den Eigentümer nicht mehr zuzumuten ist, die neu beplante Fläche weiter zu behalten, entsteht der Übernahmeanspruch des § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB, ohne dass es noch darauf anzukommen hat, ob die Gemeinde in der Lage ist, die Fläche gegen entsprechende Entschädigung zu übernehmen (BGHZ 63, 240, Juris RN 47). Übt ein Eigentümer dieses Recht nicht aus, wäre es mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Entschädigungsregelung in den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB unvereinbar, wenn die unterbliebene Geltendmachung des Übernahmeanspruchs zur Folge hätte, dass den Antragstellern ein selbständiger Anspruch auf Geldentschädigung zuerkannt werden könnte, den ihnen das Gesetz im Fall herabzonender Festsetzungen im Sinn von § 40 Abs. 1 Satz 1 BBauG 1976 / BauGB neben einem Übernahmeanspruch oder anstelle eines solchen nicht gewährt (BGH, Beschluss vom 27.9.1990, AZ: III ZR 322/89, BRS 53 Nr. 140, Juris RN 7). Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch auf Geldentschädigung nicht aus einem enteignenden Eingriff, weil ein solcher hier seine Grundlage in den planerischen Festsetzungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 BBauG 1976 / BauGB hätte und in solchen Fällen die Subsidiaritätsklausel des § 44b Abs. 3 S. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirkt, dass mit den Ansprüchen aus § 42 BauGB auch der (angebliche) Anspruch aus enteignendem Eingriff zurücktritt (BGH a.a.O., Juris RN 6).
38
Die Gemeinde braucht daher für die Zeit von der Herabzonung bis zur Plandurchführung eine Geldentschädigung nicht zu zahlen (vgl. auch Brügelmann-Vogel, BauGB § 40 RN 15).
39
b) Die von den Antragstellern in diesem Verfahren geltend gemachten Nachteile durch Herabzonung sind ihnen nur entstanden, weil sie weder die Übernahme der Grundstücke nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB noch eine Entziehung des Eigentums nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB beantragt haben.
40
Der dem § 44 BBauG 1976 / § 42 BauGB nach § 44b Abs. 3 BBauG 1976 / § 43 Abs. 3 BauGB vorgehende Anwendungsbereich des § 40 BBauG 1976 / BauGB ist erfüllt. Die Festsetzungen des Bebauungsplans fallen als Kindergarten unter § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BBauG 1976 / BauGB (vgl. Schrödter BauGB 7. Aufl. § 9 RN 42) und als öffentliche Grünfläche unter § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 BauGB.
41
Wenn die Antragsteller hier auf ein Übernahmeverlangen nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bzw. auf den Antrag auf Entziehung des Eigentums nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB verwiesen werden, wird nicht verkannt, dass die Rechtsfolge, die diese Anträge auslösen, dem Willen der Antragsteller, die Grundstücke zu behalten, gerade widersprechen. Das Gesetz lässt den Eigentümern bis zur (zwangsweisen) Umsetzung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ die Wahl, die Grundstücke zu behalten und die mit den Festsetzungen des Bebauungsplans einhergehenden Nachteile entschädigungslos hinzunehmen oder die Grundstücke an die Antragsgegnerin zur Verwirklichung der Planung abzugeben. Der Verlust der Baulandqualität der Grundstücke der Antragsteller wird in letzterem Fall in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise durch einen Ausgleichsanspruch nach den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB, hier §§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1 BauGB ausgeglichen (vgl. BVerfG NVwZ 1999, 979, Juris RN 8 und 11; BGHZ 50, 93, 97 ff.). Eine Kombination der beiden Möglichkeiten - (vorläufiges) Behalten der Grundstücke mit einer Entschädigung wegen Nutzungsbeeinträchtigungen durch den Bebauungsplan - sieht das Gesetz nicht vor. Nachdem die Eigentümer die Möglichkeit haben, eine Entschädigung zu erlangen, soweit die Voraussetzungen der §§ 40 Abs. 1 und 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 1 und 2, 43 Abs. 1 BauGB vorliegen, muss es das verfassungsrechtlich auch nicht.
42
c) Das Landgericht hat einen vom Wortlaut des Gesetzes in den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB und der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden Entschädigungsanspruch in Geld neben einem Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BauGB damit begründet, dass hier eine Realisierung des Bebauungsplanes dauerhaft nicht erfolgt sei und die Grundstücke mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen derzeit und auf unabsehbare Zeit nicht enteignet werden könnten. Dass vorliegend derzeit und auf unabsehbare Zeit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Enteignung nicht vorliegen und eine Verwirklichung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ bislang nicht erfolgt ist, rechtfertigt die Gewährung einer Entschädigung nach § 44 BBauG 1976 / § 42 BauGB in Abweichung von § 44b Abs. 3 S. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB jedoch nicht. § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB will gerade spürbare Beeinträchtigungen zwischen Inkrafttreten eines Bebauungsplans und dessen Verwirklichung und damit vor Eintritt der Voraussetzungen für eine Enteignung nach den §§ 85 ff. BauGB ausgleichen.
43
aa) Weder § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB noch § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB verlangen, dass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Enteignung nach § 87 BauGB vorliegen. Eines Rückgriffs auf die Regelungen der § 85 ff. BauGB bedarf es auch nicht, weil es dem Eigentümer frei steht, seine Grundstücke in der bisherigen Weise weiterhin zu nutzen und ohne ein Übernahmeverlangen auf die Enteignung seiner Grundstücke zu warten.
44
Die Gewährung eines Übernahmeanspruchs findet ihre innere Rechtfertigung darin, dass die öffentliche Hand oder der aus einer speziellen privaten Festsetzung Begünstigte in der Regel ohnehin letztlich das Eigentum an der betreffenden Fläche erwerben muss. Mit dem Übernahmeanspruch wird dem betroffenen Eigentümer die Möglichkeit eröffnet, selbst die Initiative zu einer entschädigungsrechtlichen Lösung der infolge der fremdnützigen planerischen Festsetzung aufgetretenen Interessenkollision zu ergreifen, ohne die Einleitung eines Enteignungsverfahrens nach den §§ 85 ff. BauGB abwarten zu müssen (BGHZ 50, 93, 97; BGHZ 93, 165, Juris RN 12; BGHZ 97, 1, Juris RN 17; Beschluss vom 25.6.1992, AZ: III ZR 160/91, BRS 53 Nr. 133, Juris RN 5). Kennzeichnend für den Übernahmeanspruch sind mithin das Initiativrecht des Eigentümers (Enteignungsverfahren „mit vertauschten Rollen“), die Vorverlegung des Zeitpunkts der (zu erwartenden) Enteignung und die Ausrichtung des Anspruchs auf die Entschädigung für künftigen Rechtsverlust. Die den Übernahmeanspruch auslösende fremdnützige planerische Festsetzung stellt sich damit als „Vorstufe“ einer (möglichen) förmlichen Enteignung dar, die ihrerseits - als planakzessorische Enteignung im Sinn des § 85 Abs. 1 Nr. 1 BauGB - nur auf der Grundlage bauplanerischer Festsetzungen zulässig ist, also einen gültigen Bebauungsplan voraussetzt. Die gemäß § 87 Abs. 1 und 2 BauGB jetzt noch nicht zulässige Enteignung wird mit der Übernahme auf Antrag des Betroffenen Eigentümers gleichsam vorweg genommen (BGH Beschluss vom 25.6.1992, AZ: III ZR 160/91, BRS 53 Nr. 133, Juris RN 5).
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Danach besteht der Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB und gegebenenfalls das Recht, die Entziehung des Eigentums nach § 43 Abs. 1 BauGB zu verlangen, nach der gesetzlichen Regelung gerade in dem Fall, in dem die Voraussetzungen für eine Enteignung nach den §§ 85 ff. BauGB (noch) nicht vorliegen, aber sich aus dem Bebauungsplan in Zukunft für die öffentliche Hand das Recht zur Enteignung nach den §§ 85 ff. BauGB ergeben kann.
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Der Eingriff der Gemeinde auf im privaten Eigentum stehende Grundstücke durch die Erstellung eines Bebauungsplans bedeutet nicht, dass etwa Gemeinbedarfsflächen oder öffentliche Grünflächen nur unter den Voraussetzungen festgesetzt werden dürfen, an die die §§ 85 ff. BauGB eine Enteignung knüpfen. Dass das Grundeigentum an den im Plangebiet liegenden Flächen durch einen Bebauungsplan inhaltlich bestimmt und gestaltet wird (Art. 14 Abs. 1 GG) und dass in der Realität der Bauleitplanung eine eigentumsverteilende Wirkung zukommen kann, hat nicht die Folge, dass schon für den Bebauungsplan die Enteignungsvoraussetzungen (pauschal) zu prüfen sind (vgl. BVerwG BauR 1991, 299, Juris RN 3 „Götzenturmpark“). Nachdem die Voraussetzungen der §§ 85 ff. BauGB bei Erstellung des Bebauungsplans nicht abschließend zu prüfen sind, können Festsetzungen in einem Bebauungsplan enthalten sein, die einen Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB auslösen können, aber deren Umsetzung in einem späteren Enteignungsverfahren wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen scheitert. Diese Lücke ist im Gesetz angelegt, indem die Enteignung im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans nicht abschließend zu beurteilen ist und - unabhängig vom Problem der Zuständigkeiten - z. B. wegen Veränderungen bis zur Realisierung der Festsetzungen des Bebauungsplans häufig auch nicht beurteilt werden kann. Das Auseinanderfallen von Enteignungswunsch im Rahmen der Planung und des (im Einzelfall möglicherweise fehlenden) Enteignungsanspruchs bei Umsetzung einer Planung ist hinzunehmen, um belastende Planungen der in § 40 Abs. 1 BBauG 1976 / BauGB genannten Art zum Nutzen der Allgemeinheit überhaupt zu ermöglichen.
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bb) Der Übernahmeanspruch aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB geht nicht deshalb unter, weil eine Realisierung dauerhaft nicht erfolgt und die Grundstücke auf unabsehbare Zeit nicht enteignet werden könnten. Ein Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB entfällt erst, wenn ein rechtsverbindlicher Bebauungsplan nicht mehr besteht, weil er durch gegenläufiges Gewohnheitsrecht oder Funktionslosigkeit außer Kraft getreten ist (BGHZ 84, 292, Juris RN 15; Schrödter, Baugesetzbuch 7. Auflage § 10 RN 8) oder wenn hinreichend sicher ist, dass das Grundstück nach den Festsetzungen eines künftigen Bebauungsplans nicht für öffentliche Zwecke beansprucht werden wird (BGHZ 97, 1). Der Bebauungsplan „Götzenturmpark“ ist hier jedoch weder durch Gewohnheitsrecht außer Kraft getreten noch funktionslos geworden noch betreibt die Antragsgegnerin eine Planänderung.
48
Der Bebauungsplan „Götzenturmpark“ enthält keine Frist, innerhalb der der Plan zu verwirklichen war. Die Festsetzung des Bebauungsplans gelten deshalb grundsätzlich zeitlich unbegrenzt (Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch 11. Aufl. § 9 RN 7).
49
Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwGE 54, 5, Juris RN 35; NVwZ 2001, 1055). Der bloße Nichtvollzug eines Bebauungsplans stellt jedoch keine relevante Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dar, selbst bei einer sehr langen Nichtverwirklichung. Es genügt daher für die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans nicht, dass die Realisierung des Plans für längere Zeit ausgeblieben oder zum Stillstand gekommen ist (Brügelmann-Gierke, Baugesetzbuch § 10 RN 393 und 397; E/Z/B-Kalb, Baugesetzbuch § 10 RN 355 und 358) und weder die plangebende Gemeinde noch eine andere öffentliche Stelle auf die baldige Verwirklichung seiner Festsetzungen gedrängt hat (BVerwG ZfBR 1990, 40, Juris RN 6).
50
Die Antragsgegnerin war in der Vergangenheit und ist auch in der Zukunft jederzeit in der Lage, die Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ umzusetzen. Bislang hat ihr lediglich der notwendige Umsetzungswille gefehlt.
51
cc) Für die Antragsteller ist ein Übernahmeverlangen nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bzw. ein Antrag auf Entziehung des Eigentums nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB nicht unzumutbar. Sie können sich durch entsprechende Vertragsregelungen im Übernahmevertrag nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB gegen einen Missbrauch des Bebauungsplans durch die Antragsgegnerin wappnen und sie werden im Fall einer Eigentumsentziehung nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB durch die gesetzlichen Regelungen ausreichend dagegen geschützt, dass die zu übertragenden Grundstücke nicht gemäß den Festsetzungen des Bebauungsplanes „Götzenturmpark“ verwendet werden.
52
Im Fall einer Übernahme der Grundstücke durch die Antragsgegnerin nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB können die Antragsteller eine Einigung davon abhängig machen, dass auf den Grundstücken binnen einer angemessenen Frist die Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ zu verwirklichen sind und im Fall der Versäumung dieser Frist oder des endgültigen Wegfalls der Festsetzungen des Bebauungsplans durch Änderung, Aufhebung oder Funktionsloswerdens eine Rückübertragung zu erfolgen hat. Da der Übernahme nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB eine Einigung im freihändigen Erwerb zugrunde liegt, ist § 102 BauGB nicht unmittelbar anwendbar (a.A. offenbar E/Z/B-Schmidt-Aßmann/Groß § 102 RN 21). Selbst ohne eine solche Vereinbarung kann nach dem bürgerlichen Recht durch Auslegung des Vertrags im Lichte des § 102 BauGB oder unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundstücke entstehen (vgl. BGHZ 84, 1; BGHZ 135, 92; Battis / Krautzberger / Löhr BauGB 11. Aufl. § 102 RN 1 a. E.; Schrödter-Breuer, BauGB 7. Aufl. § 102 RN 8; E/Z/B-Bielenberg/Runkel, BauGB § 43 RN 9).
53
Führt das Übernahmeverlangen nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB nicht zu einem Übernahmevertrag und wird daraufhin auf Antrag des Eigentümers das Eigentum gemäß §§ 40 Abs. 2 Satz 1, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 1 BauGB entzogen, kann der frühere Eigentümer unter den Voraussetzungen des analog anwendbaren § 102 BauGB die Rückenteignung verlangen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr a.a.O. RN 2; Brügelmann-Reisnecker, BauGB § 102 RN 29). Damit ist den Interessen der Antragsteller, die seit Generationen im Familienbesitz befindlichen Grundstücke nur im Fall einer Verwirklichung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ dauerhaft hergeben zu müssen, Genüge getan.
54
dd) Eine mit der (analogen) Anwendung des § 42 BauGB zu füllende Lücke entsteht nicht durch den Ablauf der Frist des § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB. Diese Norm ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie auf den Anspruch aus § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB, § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB nicht anwendbar ist.
55
Nach § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB erlischt ein Entschädigungsanspruch, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die unter anderem in § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bezeichneten Vermögensnachteile eingetreten sind, die Fälligkeit des Anspruchs herbeigeführt wird. Das Erlöschen des Anspruchs gemäß § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB ist von Amts wegen zu beachten.
56
Voraussetzung für den Fristbeginn ist nach § 44c Abs. 3 BBauG 1976 / § 44 Abs. 5 BauGB ein Hinweis auf die Entschädigungsmöglichkeit nach den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB, deren Fälligkeit und Erlöschen. Diesen Anforderungen wird Ziff. 2 der Hinweise der Bekanntmachung des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ vom 18.05.1987 gerecht.
57
Ob § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB auf den Übernahmeanspruch des Eigentümers nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB zur Anwendung kommt, ist strittig. Teilweise wird entsprechend dem Wortlaut des § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB dessen Anwendung auf den Übernahmeanspruch aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bejaht mit der Folge, dass der Eigentümer nicht mehr die Entziehung des Eigentum verlangen könne, sondern abwarten müsse, bis der begünstigte Aufgabenträger zur Verwirklichung des Bebauungsplans auf freihändiger Basis oder im Wege der Enteignung den Grundstückserwerb betreibe (Schrödter-Breuer a.a.O. § 44 RN 19; Brügelmann-Vogel, Baugesetzbuch § 44 RN 24). Teilweise wird § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB auf den Übernahmeanspruch aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB angewendet, wobei aber dem Eigentümer im Zweifelsfall zugute gehalten werden müsse, dass er das Grundstück auch im Hinblick auf die Festsetzungen zunächst behalten möchte, und zwar mit der Wirkung nach § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB, dass die Erlöschensfrist ihm bei späterer Geltendmachung nicht entgegen gehalten werden könne. Dabei komme es darauf an, wie der Eigentümer die Auswirkungen und die noch verbleibenden oder anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten für sein Grundstück beurteile (E/Z/B-Bielenberg/Runkel, BauGB § 44 RN 48, 49). Andererseits wird vertreten, § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB gelte nicht für einen nicht beantragten Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BauGB (Battis / Krautzberger / Löhr, a.a.O. § 44 RN 8 m.w.N.; vgl. im Einzelnen Krohn in FS für Geiger „Verantwortlichkeit und Freiheit“, 1989, S. 416, 427f in FN 28; Krohn in FS für Weyreuther „Baurecht -Aktuell“ 1993, S. 421, 428 ff; vgl. auch Wahlhäuser, Die moderne städtebauliche Planung und das Planungsschadensrecht (2002), S. 283f).
58
Die Frist des § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB beeinträchtigt, soweit sie auf den Übernahmeanspruch aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB zur Anwendung kommt, in verfassungsrechtlich nicht mehr hinzunehmenden Weise das Eigentum der Antragsteller und beschränkt unzumutbar das Recht der Antragsteller, wegen spürbarer Nachteile die Übernahme von Grundstücken zu verlangen.
59
Wie oben unter a) und b) aa) ausgeführt ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber in §§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BauGB / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB den Eigentümer allein auf einen Übernahmeanspruch verwiesen hat und ihm für die Zeit zwischen Planerstellung und -verwirklichung einen Entschädigungsanspruch für die während dieser Zeit aufgrund der Planung eingetretenen Beeinträchtigungen nicht zubilligt. Angesichts der dauerhaften, die Nutzung des durch Art. 14 GG geschützten Eigentums beschränkenden Wirkung, die die Festsetzung eines Bebauungsplans haben kann, muss es dem Eigentümer auch nach dem Ablauf von 3 Jahren ohne Änderung in den anspruchsbegründenden Verhältnissen möglich sein, die vom Bebauungsplan ausgehenden fortbestehenden Belastungen auszugleichen.
60
Entgegen der in der Literatur vertretenen Auffassung hat der Fristablauf nach § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB und ein Erlöschen des Übernahmeanspruchs nicht nur eine formal rechtliche Folge. Der Verweis des Eigentümers auf die Verwirklichung des Bebauungsplans durch den begünstigten Aufgabenträger wird dem Schutz des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GG dann nicht gerecht, wenn der begünstigte Aufgabenträger von der Verwirklichung des Bebauungsplans auf unabsehbare Zeit absieht, ohne die Festsetzungen des Bebauungsplanes ausdrücklich aufzugeben und ohne dass aus anderen Gründen eine Funktionslosigkeit der Festsetzungen des Bebauungsplanes eintritt. In einem solchen Fall könnte allein wegen der Versäumung der Frist aus § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB einem Grundstück, das zuvor Baulandqualität hatte, auf einen Zeitraum von vielleicht hundert Jahren faktisch z.B. die Qualität einer privaten Grünfläche zukommen, ohne dass dem Eigentümer hierfür irgendein Ausgleich zugesprochen werden könnte, obwohl die private Grünfläche allein im Interesse der Allgemeinheit gewünscht wird.
61
Dabei hilft den Antragstellern vorliegend nicht die Ansicht, dass für den Beginn der Frist des § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB darauf abzustellen ist, wie der Eigentümer die Auswirkungen und die noch verbleibenden oder anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten für sein Grundstück beurteilt. Die Antragsteller hatten bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Bebauungsplans ihre Bauabsichten geäußert und Bauvorbescheide beantragt. Mit ihren Angriffen gegen den Bebauungsplan haben die Antragsteller dokumentiert, dass sie sich über die Folgen des Bebauungsplans für ihre Bauabsichten im Klaren waren. Selbst wenn für den Fristbeginn darauf abgestellt werden würde, ab wann die Antragsteller Kenntnis hatten, dass die Antragsgegnerin eine zeitnahe Umsetzung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ nicht beabsichtigt, dürfte die Frist des § 44c Abs. 2 BBauG 1976 / § 44 Abs. 4 BauGB abgelaufen sein. Insoweit durften die Antragsteller erwarten, dass die Antragsgegnerin spätestens nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.2.1999 mit der Realisierung der Festsetzungen des Bebauungsplanes beginnt, was in den Folgejahren bis heute nicht geschehen ist.
62
Die Antragsgegnerin ist durch die nicht fristgebundene Möglichkeit der Geltendmachung eines Übernahmeanspruchs aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB nicht unzumutbar belastet. Nachdem sie den Bebauungsplan „Götzenturmpark“ weder abgeändert noch aufgehoben hat, hat sie nach außen hin dokumentiert, dass sie an diesem Bebauungsplan und seinen Festsetzungen festhalten möchte. Die Realisierung dieser Festsetzungen wird erleichtert, wenn sie kein Enteignungsverfahren nach den §§ 85 ff. BauGB betreiben muss, sondern im Wege einer Übernahmevereinbarung nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bzw. einer Entziehung des Eigentums nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB die zur Realisierung des Bebauungsplanes erforderlichen Flächen erhält. Damit wird die Verwirklichung des erklärten Ziels der Antragsgegnerin gefördert. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie sich dagegen wehren sollte.
63
ee) Danach sind die durch Art. 14 GG geschützten Interessen der Antragsteller durch die gesetzliche Regelung der §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BauGB ausreichend gewahrt. Eine Lücke im verfassungsrechtlich garantierten Schutz des Eigentums der Antragsteller, die durch eine einschränkende Auslegung des § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB mit der Folge einer Anwendbarkeit des § 44 BBauG 1976 / § 42 BauGB geschlossen werden müsste, liegt nicht vor.
64
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsteller vom 15.7.2009 gibt keine Veranlassung, den Sachverhalt rechtlich anders zu bewerten oder die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 296a, 156 ZPO).
65
3. a) Eine Haftung für den geltend gemachten Schaden ergibt sich nicht aus einer Amtshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG. Ansatzpunkt für eine solche Haftung könnte allein das Unterlassen der Vollziehung des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ durch die Antragsgegnerin sein. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Antragsteller Dritte im Sinn des § 839 Abs. 1 BGB sind, nachdem der Bebauungsplan „Götzenturmpark“ lediglich vier Grundstücke umfasst, von denen zwei im Eigentum der Antragsteller stehen. Die Antragstellerin hat ihre Amtspflichten gegenüber den Antragstellern nicht verletzt, indem sie von einer Verwirklichung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ zumindest vorläufig abgesehen hat. Die Verwirklichung der Festsetzungen dienen fremdnützigen Interessen, hier Interessen der Allgemeinheit, und nicht denjenigen der Antragsteller.
66
Darüber hinaus sind die Antragsteller durch die §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB vor dem Eintritt von unzumutbaren Schäden ausreichend geschützt. Zwar handelt es sich bei den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB, insbesondere beim Recht, die Übernahme der Grundstücke zu verlangen (§ 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB) und gegebenenfalls die Entziehung des Eigentums zu beantragen (§ 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB), nicht um Rechtsmittel im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB, weil diese Vorschriften weder der Überprüfung der beanstandeten Amtshandlung noch dem Tätigwerden der Behörde dienen. Vielmehr wird mit den Rechten allein einem drohenden Schaden begegnet (vgl. Palandt-Sprau, BGB 68. Aufl. § 839 RN 70). Es liegt jedoch ein haftungsausschließendes Mitverschulden vor, wenn die Antragsteller von dem Recht, der Antragsgegnerin die vom Bebauungsplan „Götzenturmpark“ umfassten Grundstücke anzubieten und damit einen Planungsschaden auszugleichen, ungenutzt lassen (§ 254 BGB).
67
Darüber hinaus haben die Antragsteller bislang darauf beharrt, die seit Generationen im Familienbesitz befindlichen Grundstücke behalten zu wollen, so dass es widersprüchlich ist, wenn sie sich nunmehr darauf berufen, durch die Zeit, in der eine Realisierung der Festsetzungen des Bebauungsplans nicht erfolgt ist, sei ihnen ein Schaden entstanden (§ 242 BGB).
68
b) Die Antragsgegnerin hat gegenüber den Antragstellern nicht die Verpflichtung, den Bebauungsplan „Götzenturmpark“ aufzuheben oder abzuändern und die Bebaubarkeit der Grundstücke der Antragsteller wieder herzustellen. Die Antragsgegnerin hat die Realisierung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ (noch) nicht endgültig aufgegeben (siehe oben 2 c) bb)).
69
c) Allein die enteignende Wirkung der Festsetzungen des Bebauungsplans „Götzenturmpark“ führt nicht zu einem Anspruch aus enteignendem Eingriff, der neben den §§ 39 ff. BauGB bestehen kann (siehe oben 2 a)).
70
d) Einem Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff steht entgegen, dass der Bebauungsplan und damit auch dessen Auswirkungen rechtmäßig sind (vgl. Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 7.12.1989 (AZ: 3 S 1842/88), des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.2.1991 (AZ: 4 NB 16/90) und des Kammerbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 22.2.1999 (AZ: 1 BvR 565/91) jeweils zum „Götzenturmpark“). Die durch den Bebauungsplan bewirkte Bausperre auf den Grundstücken der Antragsteller ist daher rechtmäßig.
71
Im übrigen ergibt sich aus dem Baurecht kein Anspruch der Antragsteller auf ein Tätigwerden der Antragsgegnerin im Sinn der Vollziehung des Bebauungsplans. Ein solches Tätigwerden wollen die Antragsteller im übrigen auch gar nicht erreichen. Demgegenüber setzt ein Eingriff im enteignungsrechtlichen Sinn, der zu Entschädigungsansprüchen wegen rechtswidrigen enteignungsgleichen Eingriffs führen kann, ein positives Handeln der öffentlichen Gewalt voraus. Dem ist ein qualifiziertes Unterlassen gleich gestellt, wenn eindeutig feststeht, welches konkrete Verhalten der öffentlichen Hand nach öffentlichem Recht geboten ist (vgl. BGHZ 102, 350, Juris 37 und 38). An einem solchen Verhalten fehlt es hier.
72
Der Antragsgegnerin kann lediglich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die faktischen Wirkungen des Bebauungsplanes hinnimmt, wonach derzeit und auf unabsehbare Zeit die Grundstücke der Antragsteller wie nach einer Festsetzung von privatem Grün (§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB) behandelt werden, ohne dass eine entsprechende Abwägung der öffentlichen und privaten Belange gemäß § 1 Abs. 7 BauGB stattgefunden hätte. Diese faktische Wirkung führt jedoch nicht zu einem rechtswidrigen enteignungsgleichen Eingriff.
73
Zum einen gibt es keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Bebauungsplan „Götzenturmpark“ zeitnah umzusetzen. Die in der Berufungsbegründung dargelegte Position der Antragsgegnerin, sie habe mit dem Bebauungsplan auch ohne dessen Umsetzung eines der zentralen Planungsziele, nämlich den Erhalt der Grünfläche entlang des Neckars am Rand der dicht bebauten Südstadt und Innenstadt, erreicht, weckt zwar vor dem Hintergrund einer fehlenden Abwägung für die (faktische) Festsetzung privater Grünflächen Bedenken. Der Hinweis der Antragsgegnerin, mit ihrem Verhalten komme sie den Antragstellern entgegen, die die Grundstücke behalten wollten, verkürzt die Position der Antragsteller unzulässig, weil diese darüber hinaus die Grundstücke als Bauland nutzen wollten. Solange die Antragsgegnerin von der Verwirklichung der Planung nicht erkennbar endgültig abrückt, schlagen die Bedenken jedoch auf die Rechtslage nicht durch (siehe oben 2 c) bb)).
74
Zum anderen konnten ja die Antragsteller ab dem Zeitpunkt, in dem sie durch die neue Planung spürbar beeinträchtigt waren, den Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB geltend machen.
75
4. Nachdem der Hauptantrag der Antragsteller erfolglos bleibt, ist über den erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag auf Übernahme des Flurstücks 8.../1 Zug um Zug gegen Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Verkehrswertes von 904.950,-- EUR zu entscheiden, ohne dass es eines besonderen Antrags oder gar des Anschlussrechtsmittels der Antragsteller bedurft hat (vgl. Zöller-Heßler, ZPO 27. Aufl. § 528 RN 20 m.w.N.).
76
a) Der zulässige Hilfsantrag ist schon deshalb derzeit unbegründet, weil den Antragstellern aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB kein klagbarer Übernahmeanspruch gegen die Antragsgegnerin zusteht. Dies ergibt sich daraus, dass die §§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1 Satz 1 BauGB eine Übernahme durch Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Begünstigten voraussetzen. Die Übernahme gemäß § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB vollzieht sich in den Fällen der Einigung nach den Regeln und in den Formen des Privatrechts. Bei Einigungen sind die Beteiligten nicht an die Entschädigungsgrundsätze des Enteignungsrechts gebunden; es gilt allein das bürgerliche Recht. Dabei können sich die Parteien auch nur auf den Rechtsübergang oder auch nur auf die Höhe der Entschädigung einigen und die restlichen Fragen einer Abklärung durch die Entscheidung der Enteignungsbehörde überlassen (E/Z/B-Bielenberg/Runkel, BauGB § 43 RN 4).
77
Das Gesetz schreibt nicht vor, welchen Inhalt diese Einigung zu haben hat. Dies gilt sowohl im Hinblick auf den Umfang des zu übertragenden Grundstücks als auch für die Höhe des zu zahlenden Kaufpreises als auch für die weiteren Nebenbestimmungen eines solchen Kaufvertrags. In die Vertragsfreiheit darf der Senat nicht in der Weise eingreifen, dass er beiden Parteien vorschreibt, welchen Inhalt ein Übernahmevertrag nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB zu haben hat. Ähnlich wie bei einem rechtsverbindlichen Vorvertrag müssen die Vereinbarungen der Parteien ein solches Maß an Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit und Vollständigkeit erreicht haben, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrags richterlich festgestellt werden kann. Über die wesentlichen Punkte des Übernahmevertrags müssen sich die Parteien daher geeinigt haben (vgl. BGH NJW 2006, 2843, Juris RN 10 f.; NJW 1990, 1234, Juris RN 12). Erst im Fall einer solchen Einigung über die Übernahme ist die allgemeine Leistungsklage vor den Gerichten für Baulandsachen zulässig (BGH NJW 1977, 716, Juris RN 18; Schrödter-Breuer, BauGB 7. Aufl. § 43 RN 10).
78
b) Das Verfahren für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs aus § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bestimmt sich nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB. Danach kann der Eigentümer die Entziehung des Eigentums verlangen, wenn eine Einigung nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB nicht zustande kommt. Nach dem Scheitern einer Einigung gemäß § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB sieht § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB einen Antrag des Eigentümers auf Entziehung des Eigentums vor, über den die Enteignungsbehörde zu entscheiden hat. Deren Entscheidung ist ein Verwaltungsakt, der im Verfahren vor den Gerichten für Baulandsachen nach den §§ 217 ff. BauGB anfechtbar ist (Schrödter-Breuer a.a.O. § 43 RN 10; E/Z/B-Bielenberg/Runkel a.a.O. RN 3).
79
Eine Anrufung der höheren Verwaltungsbehörde als Enteignungsbehörde vor Beschreitung des Rechtswegs stellt eine Sachurteilsvoraussetzung dar (BGH NJW 1976, 1264, Juris RN 32). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein solcher Antrag im Zusammenhang mit der Übernahme des Grundstücks durch die Antragsgegnerin vorläge und der Klagantrag seinen Anlass in einer rechtswidrigen Untätigkeit der Enteignungsbehörde hätte.
80
Der Klagantrag ist damit jedenfalls verfrüht und deshalb derzeit unbegründet. Ob und ggf. in welchem Umfang die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB oder des § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB vorliegen, muss deshalb hier dahingestellt bleiben.
81
5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 228 Abs. 1 BauGB, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 221 Abs. 1 BauGB, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
82
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache ist gemäß §§ 221 Abs. 1 BauGB, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 7 Satz 2, Abs. 6 BauGB
§§ 40 bis 42, 43 Abs. 2 BauGB dahin auszulegen, dass der betroffene Eigentümer nicht allein auf einen Übernahmeanspruch verwiesen werden und eine Entschädigung in Geld nach § 42 BauGB
§§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB ist das sogenannte Planungsschadensrecht geregelt. Die §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB sehen eine Aufsplittung des Entgelts für die Übernahme der Flächen nach § 40 Abs. 2 BauGB
§§ 43 Abs. 1, 93 bis 122 BauGB
§§ 43 Abs. 1, 93 ff. BauGB
§§ 85 ff. BauGB
§§ 40, 44b Abs. 3 BBauG 1976 / §§ 40, 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB
§§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB, hier §§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1 BauGB
§§ 40 Abs. 1 und 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 1 und 2, 43 Abs. 1 BauGB
§§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB und der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichenden Entschädigungsanspruch in Geld neben einem Übernahmeanspruch nach § 40 Abs. 2 BauGB
§§ 40 Abs. 2 Satz 1, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 1 BauGB entzogen, kann der frühere Eigentümer unter den Voraussetzungen des analog anwendbaren § 102 BauGB
§§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BauGB / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§§ 85 ff. BauGB betreiben muss, sondern im Wege einer Übernahmevereinbarung nach § 40 Abs. 2 BBauG 1976 / BauGB bzw. einer Entziehung des Eigentums nach § 44b Abs. 1 BBauG 1976 / § 43 Abs. 1 BauGB
§§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BauGB
§§ 296a, 156 ZPO
§§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB vor dem Eintritt von unzumutbaren Schäden ausreichend geschützt. Zwar handelt es sich bei den §§ 39 ff. BBauG 1976 / BauGB
§§ 39 ff. BauGB
§§ 40 Abs. 2, 44b Abs. 1 BBauG 1976 / §§ 40 Abs. 2, 43 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§§ 217 ff. BauGB
§§ 228 Abs. 1 BauGB, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 221 Abs. 1 BauGB, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§§ 221 Abs. 1 BauGB, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 42 BauGB
§ 44 BBauG
§ 40 BauGB
§ 87 BauGB
§ 18 BauGB
§ 102 BauGB
§ 304 ZPO
§ 40 BBauG
§ 313 BGB
§ 839 BGB
§ 254 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 42 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 BauGB
§ 43 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 40 Abs. 2 BauGB
§ 40 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 44 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 44 Abs. 4 BauGB
§ 40 Abs. 3 BauGB
§ 226 Abs. 4 BauGB
§ 221 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 40 Abs. 2 BBauG
§ 40 Abs. 1 BBauG
§ 40 Abs. 3 BBauG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 BBauG
§ 44b Abs. 3 S. 1 BBauG
§ 44b Abs. 1 BBauG
§ 43 Abs. 1 BauGB
§ 44b Abs. 3 BBauG
§ 43 Abs. 3 BauGB
§ 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BBauG
§ 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 BauGB
§ 85 ff. BauGB
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 87 Abs. 1 und 2 BauGB
§ 44c Abs. 2 BBauG
§ 44c Abs. 3 BBauG
§ 44 Abs. 5 BauGB
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 1983, 421
BGHZ 50, 93, 98
VersR 1970, 253
BGHZ 63, 240
NVwZ 1999, 979
BGHZ 50, 93, 97
BGHZ 93, 165
BGHZ 97, 1
BGHZ 84, 292
BVerwGE 54, 5
NVwZ 2001, 1055
BGHZ 84, 1
BGHZ 135, 92
BGHZ 102, 350
NJW 2006, 2843
NJW 1990, 1234
NJW 1977, 716
NJW 1976, 1264
50 O 21/07 B
3 S 1842/88
4 NB 16/90
1 BvR 565/91
5 O 21/07 B
III ZR 322/89
III ZR 160/91