Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-09, Aktenzeichen 1 Ca 5774/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2011:1209.1CA5774.11.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder kraft Gesetzes noch durch die Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 beendet werden wird.
2.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
3.Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.087,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die 38 Jahre alte und verheiratete Klägerin ist seit dem 01.02.2002 für die Beklagte, die in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Sachbearbeiterin gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 3.029,00 € tätig.
Im Hinblick auf eine geplante Fusion mit einer anderen Krankenkasse und der damit einhergehenden Umstrukturierung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst mit Schreiben vom 15.09.2011 zum 31.03.2012. Diese Kündigung haben die Parteien zwischenzeitlich aufgehoben.
Mit Bescheid vom 02.11.2011 - der Beklagten zugestellt am 04.11.2011 - hat das Bundesversicherungsamt die Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 verfügt. Hierüber verhält sich eine Mitteilung an die Belegschaft vom 16.11.2011.
Ferner kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.11.2011 außerordentlich zum 31.12.2011 und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Mit ihrer Klage - soweit nicht durch Teilvergleich erledigt - wendet sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch gesetzliche Anordnung bzw. durch die Kündigungen der Beklagten vom 18.11.2011.
Zwischenzeitlich hat die C. in Abwicklung der Klägerin mit Wirkung ab 01.01.2012 einen befristeten Arbeitsvertrag zum 30.06.2012 angeboten; die Klägerin hat dieses Vertragsangebot unter dem Vorbehalt angenommen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht ohnehin fortbesteht.
Die Klägerin beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht kraft Gesetzes zum 31.12.2011 aufgelöst wird.
2.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 nicht aufgelöst wird.
3.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsverhältnis werde zum 31.12.2011 kraft der in § 155 Abs. 4 Satz 9 in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V automatisch kraft Gesetzes enden.
Die Kündigungen vom 18.11.2011 vollziehe diesen Rechtsgedanke insoweit nach, als die Schließung der Beklagten einen betriebsbedingten Kündigungsgrund abgebe, der es sogar der Beklagten unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2011 hinaus fortzusetzen.
Der Personalrat sei hierzu am 03.11.2011 informiert worden; auch eine Massenentlassungsanzeige sei erfolgt.
Demgegenüber vertritt die Klägerin die Rechtsansicht, das Arbeitsverhältnis werde nicht kraft Gesetzes enden. Falls man eine derartige Rechtsfolge dem Gesetz entnehmen könnte, seien die Grundrechte der Arbeitnehmer aus Artikel 12 Abs. 1 und Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz verletzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten und des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Zunächst sind die Klageanträge dahingehend auszulegen, dass die Feststellung dessen begehrt wird, was die erkennende Kammer tenoriert hat. Streitgegenstand des Verfahrens sind zum einen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes und zum anderen die von der Beklagten angestrebte Beendigung durch ihre Kündigung(en) vom 18.11.2011. In diesem Sinne sind die Klageanträge zu verstehen.
A.
Die Klage ist zulässig.
Das für die Erhebung einer Feststellungsklage gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 AGG, 495, 256 ZPO für die Erhebung einer Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass es für die Klägerin von elementarer Bedeutung ist zu wissen, ob sie auch über den 31.12.2011 hinaus zu der Beklagten in einem (unbefristeten) Arbeitsverhältnis steht. Bei der Überprüfung von Kündigungen ergibt sich das Feststellungsinteresse aus dem § 4, 7 und 13 KSchG, nach denen sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche Kündigung unwiderleglich als rechtswirksam gelten, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht innerhalb von 3 Wochen nach ihrem Zugang durch die Erhebung einer Feststellungsklage gerichtlich angreift.
B.
Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.
I.
Das Arbeitsverhältnis ist zunächst nicht kraft gesetzlicher Anordnung in § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden.
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist dahingehend auszulegen, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die von demselben Arbeitgeber zur Abwicklung weiterbeschäftigt werden, nicht kraft Gesetzes enden. Dies gilt auch dann, wenn Arbeitnehmer ein dahingehendes Angebot des Arbeitgebers ablehnen.
Im Streitfall wird die Klägerin von der Beklagten aufgrund des befristeten Arbeitsvertrages über den 31.12.2011 tatsächlich weiterbeschäftigt, weil ein dahingehender Arbeitsbedarf besteht.
Bei der Vertragspartnerin der Klägerin ab dem 01.01.2012 handelt es sich nicht um eine neue Arbeitgeberin; vielmehr wechselt die Beklagte ab diesem Tag nur ihre Rechtsform.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1.
Zur Frage der Identität der Beklagten mit der Abwicklungskörperschaft, die ab dem 01.01.2012 Arbeitgeberin der Klägerin sein wird, hat die 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg in ihrer Entscheidung vom 12.10.2011 (20 Ca 115/11) folgendes ausgeführt:
"Eine aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse gilt gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, bis die Geschäfte abgewickelt sind, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Insoweit ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswort und eindeutig, dass "sie", mithin dieselbe Betriebskrankenkasse als Körperschaft des öffentlichen Rechts fortbesteht. Die Abwicklungskörperschaft ist als Rechtsperson mit der ursprünglichen Körperschaft identisch; es ändert sich lediglich ihre Bezeichnung aufgrund des zwingend zu führenden Rechtsformzusatzes "in Abwicklung". Dies wird auch dadurch deutlich, dass für eine "neue" Körperschaft keinerlei Gründungsakte existieren. Der bloße Zusatz "in Abwicklung" kreiert keine neue Körperschaft (VG Hamburg, Beschluss vom 24.06.2011, 23 FBE/11; Hänlein, in: LPK-SGB V, 3. Auflage 2009, § 155 Rdnr. 2; Erman/Westermann, BGB, 13. Auflage 2011, § 49 Rdnr. 5 zur Identität von Verein und Liquidationsverein). Dass eine Körperschaft mitgliedschaftlich verfasst ist und dass mit der Schließung die Mitgliedsverhältnisse der Versicherten zur Beklagten enden mögen (vgl. Hänlein, in: LPK-SGB V, 3. Auflage, 2009, § 155 Rdnr. 4) steht dem nicht entgegen. Denn der Zweck der Abwicklungskörperschaft ist gerade deren Abwicklung einschließlich der Abwicklung der Mitgliedsverhältnisse. Insoweit ändert sich lediglich der "Geschäftszweck" der Körperschaft."
2.
Zur Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V führt die 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg in der genannten Entscheidung folgendes aus:
"§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist dahingehend auszulegen, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die von demselben Arbeitgeber zur Abwicklung weiterbeschäftigt werden, nicht kraft Gesetzes enden. Eine verfassungskonforme Auslegung in diesem Sinne ist erforderlich und möglich.
aa. Eine verfassungskonforme Auslegung ist erforderlich, wenn eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers kraft Gesetzes … mit seinen Rechten aus Artikel 12 Abs. 1 GG unvereinbar wäre.
(1) Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufes auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Der Einzelne wird in seinem Entschluss, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen oder ein bestehendes Arbeitsverhältnis beizubehalten oder aufzugeben, vor staatlichen Maßnahmen geschützt, die ihn am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindern oder zur Annahme, Beibehaltung oder Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingen. Dagegen ist mit dem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden. Ebenso wenig gewährt Artikel 12 Abs. 1 GG einen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition. Insofern obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung der ausgeübten Arbeitsplatzwahl allerdings eine Schutzpflicht, der er insbesondere im Kündigungsrecht nachgekommen ist (BVerfG, Beschlüsse vom 25.01.2011, 1 BvR 1741/09, Rdnr. 72 und vom 27.01.1998, 1 BvL 15/87, Rdnr. 25; Leibholz/Rinck, GG, Artikel 12 Rdnr. 86).
Ein Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit durch ein Gesetz ist nach dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerechtfertigt, wenn der Eingriff, gemessen am Zweck des Gesetzes, geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. BVerfG vom 25.01.2011, a.a.O., Rdnr. 79 - 85).
(2) Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen liegt im Fall des Klägers ein nicht gerechtfertigter Eingriff in seine Rechte aus Artikel 12 Abs. 1 GG vor.
(a)§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Verbindung mit § 155 Abs. 4 Satz 1 SGB V stellen einen unmittelbaren Eingriff des Staates in die freie Wahl des Arbeitsplatzes dar. Denn im Fall der Schließung einer C. endet zum Zeitpunkt der Schließung das privat autonom begründete Arbeitsverhältnis unmittelbar kraft Gesetzes. ..…
(b) Der Eingriff erweist sich im Fall des Klägers nicht als verhältnismäßig.
(aa) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dient dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft. Aufgrund der gesetzlich angeordneten Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen geöffneten Betriebskrankenkasse (§ 155 Abs. 4 Satz 4 - 6 SGB V) sind die Kosten zu begrenzen. Im Fall einer Fortführung der Arbeitsverhältnisse würden immer weiter Kosten entstehen, die die mithaftenden Betriebskrankenkassen je nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dazu zwingen könnten, Zusatzbeiträge bei ihren Versicherten zu erheben, selbst zu schließen (§ 153 Satz 1 Ziff. 3 SGB V) oder Insolvenz anzumelden (§ 171 b SGB V). Bei nicht gesicherter Leistungsfähigkeit der Kasse ist das Schließungsverfahren vorrangig vor dem Insolvenzverfahren (§ 171 b Abs. 3 Satz 2 SGB V). Somit bestünde die Gefahr, dass es zu dem von der Beklagten bezeichneten "Domino-Effekt", der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft kommt. Der Schutz der Beitragsstabilität und eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes sind berechtigte Gemeinwohlbelange. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung ist in der sozial-staatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine Kernaufgabe des Staates. Die gesetzgeberische Absicht, einen Krankenversicherungsschutz für alle Einwohner zu schaffen, ist von dem Ziel getragen, ein allgemeines Lebensrisiko abzudecken, welches sich bei jedem und jederzeit realisieren und ihn mit unabsehbaren Kosten belasten kann (BVerfG, Urteil vom 10.06.2009, 1 BvR 706/08, 1 BvR 814/08, 1 BvR 819/08, 1 BvR 832/08, 1 BvR 837/08, jeweils Rdnr. 171).
(bb) Zur Erreichung des Zieles, dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft, ist die gesetzliche Beendigung aller Arbeitsverhältnisse der bei der C. beschäftigten Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Schließung geeignet. Denn nach der Beendigung der Arbeitsverhältnisse können keine neuen Vergütungsansprüche (§ 611 Abs. 1 BGB) mehr entstehen.
(cc) Zur Erreichung des Zieles ist die gesetzliche Regelung auch noch erforderlich, weil mildere, aber gleichwirksame Mittel zur Kostenbegrenzung nicht bestehen. Der Arbeitgeber könnte zwar auch ohne eine gesetzlich angeordnete Beendigung durch Aufhebungsverträge oder Kündigungen die Arbeitsverhältnisse beenden und damit die Kosten begrenzen. Diese Möglichkeit ist aber nicht gleichwirksam, da er für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages auf die Zustimmung des Arbeitnehmers angewiesen ist und im Fall des Ausspruchs einer Kündigung Kündigungsfristen, den allgemeinen und einen etwaigen Sonderkündigungsschutz der Arbeitnehmer beachten und im Streitfall das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 BGB) bzw. die soziale Rechtfertigung der Kündigung (§ 1 KSchG) darlegen und beweisen müsste.
(dd) Die gesetzliche Beendigung aller Arbeitsverhältnisse erweist sich zumindest dann als unangemessen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach der Schließung der Kasse weiterbeschäftigt, weil er ihn, wie im Streitfall der Kläger, weiter benötigt. In diesem Fall gebietet der Zweck des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht die gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Schließungszeitpunkt. Denn aufgrund der fortlaufenden Beschäftigung fallen ohnehin weitere Kosten für die Beklagte bzw. die mithaftenden Kassen an. Diese Kosten sind letztlich zur Abwicklung der Geschäfte der Kasse erforderlich.
(aaa) …
(bbb)…
Der Schutz eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes hat, ebenso wie der Schutz der Berufsfreiheit, Verfassungsrang. Wenn, wie im Fall des Klägers, zur Abwicklung der Kasse aber noch ein Beschäftigungsbedarf besteht, werden die Beklagte und die mithaftenden Betriebskrankenkassen und damit die Versichertengemeinschaft aber ohnehin belastet. Die "Mehrbelastung" aufgrund des unter Umständen bestehenden Kündigungserfordernisses der noch zur Abwicklung benötigten Arbeitnehmer nach Beendigung der Abwicklungsarbeiten rechtfertigt nach Auffassung der Kammer die gesetzliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse nicht. Der Arbeitgeber muss "nur" noch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer kündigen, die er zur Abwicklung weiter beschäftigen musste; … Dazu sollte der Arbeitgeber, wie jeder andere Arbeitgeber auch, in der Lage sein. Der Verlust der Rechtssicherheit für den Arbeitgeber wiegte den Verlust des Arbeitsplatzes für den Arbeitnehmer nicht auf, zumal der Arbeitgeber es selbst in der Hand hat, durch den rechtzeitigen Ausspruch einer Kündigung unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen das Arbeitsverhältnis wirksam zu beenden. ...…
bb. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dahingehend, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die vom Arbeitgeber weiter beschäftigt werden, erst recht nicht mit der Schließung enden, ist auch möglich.
(1) Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigem Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt, das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfG, Beschluss vom 15.09.2011, 1 BvR 2232/10, Rdnr. 45). Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und der Sinn und Zweck der Regelung mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist diese geboten (BVerfG, Beschluss vom 08.02.1999, 1 BvL 25/97, Rdnr. 21).
(2) Unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien ist ein Verständnis des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in dem Sinn möglich und geboten, dass das Arbeitsverhältnis nur dann kraft Gesetzes mit der Schließung endet, wenn der Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt wird, sei es bei einem anderen Arbeitgeber im Sinne des § 164 Abs. 3 SGB V, sei es bei demselben Arbeitgeber.
(a) Der Wortlaut des § 164 Abs. 4 Abs. 1 SGB V ist in vielerlei Hinsicht nicht eindeutig:
So ist nicht eindeutig, ob § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nur die Beendigung der Arbeitsverhältnisse ordentlich nicht kündbarer Arbeitnehmer regelt. Dafür spricht der Verweis im § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf § 164 Abs. 3 SGB V, der nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nur für ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer gilt; dagegen spricht, dass § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V für alle Arbeitnehmer auf § 164 Abs. 2 - Abs. 4 SGB V verweist.
Ebenso ist nicht eindeutig, ob die Arbeitsverhältnisse nur dann enden, wenn die Arbeitnehmer ein ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zumutbares Angebot entsprechend § 164 Abs. 3 SGB V erhalten haben. Dafür spricht, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht einschränkungslos bestimmt, dass alle Arbeitsverhältnisse mit der Schließung enden, sondern ausdrücklich auf § 164 Abs. 3 SGB V verweist. Dagegen spricht, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dem Wortlaut nach lediglich auf eine tatsächliche Unterbringung ("die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden (…)") und nicht auf eine Unterbringungsmöglichkeit ("untergebracht werden können/könnten") abstellt.
Nach dem zumindest soweit eindeutigen Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden jedenfalls nur die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden. Ausgehend vom Wortlaut enden demnach die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer nicht, jedenfalls nicht kraft Gesetzes, die nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden.
(b) Die Gesetzesbegründung wie auch der Zweck des Gesetzes sprechen dafür, dass kraft Gesetzes nur die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer enden, bei denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist. So heißt es in der Begründung zu der Vorgängerbestimmung § 173 Abs. 3 - 5 (BT-Drucksache 11/2237, Seite 212):
"Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung des Bediensteten nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden."
Auch in der Gesetzesbegründung zur Einführung der Insolvenzfähigkeit der Krankenkassen hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Schließung durch die Aufsichtsbehörde gegenüber einem Insolvenzverfahren zum besseren Schutz der Beschäftigten und der Versicherten Vorrang hat (BT-Drucksache 16/9559, Seite 16):
"Das Verhältnis beider Abwicklungswege zueinander wird dahingehend geregelt, dass die Aufsichtsbehörde vorrangig vom Schließungsrecht Gebrauch machen soll. Dies ist sachgerecht, da die Abwicklung einer leistungsunfähigen Krankenkasse insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkasse nur Ultima Ratio sein soll. Da die Aufsichtsbehörde bei der Schließung nach den Regelungen des SGB V die Verfahrenshoheit behält, hat sie die Möglichkeit, bis zum Wirksamwerden der Schließung zusammen mit dem Spitzenverbandbund der Krankenkassen durch die Organisation finanzieller Hilfen oder der Vereinigung mit einer anderen Krankenkasse die Abwicklung der betroffenen Kasse zu verhindern."
Auch wenn die vom Gesetzgeber angeführte Möglichkeit der Fortführung einer leistungsunfähigen Kasse praktisch kaum umsetzbar sein dürfte, ist festzustellen, dass der Gesetzgeber gerade auch zum Schutz der Beschäftigten den Vorrang des Schließungsverfahrens vor dem Insolvenzverfahren angeordnet hat (§ 171 b Abs. 3 Satz 2 SGB V). Dieser Zweck würde missachtet, wenn im Fall der Schließung trotz einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei demselben Arbeitgeber eine gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig wäre. Nach der Gesetzesbegründung und aus verfassungsrechtlicher Sicht (vgl. oben unter I. 2. b.) muss die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses das letzte Mittel (ultima ratio) sein - dies ist es nicht, wenn der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden kann. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 164 Abs. 4 SGB V erreichen wollen, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer enden, die nicht mehr weiter beschäftigt werden können, und zwar weder von der geschlossenen Kasse noch von einer der in § 164 Abs. 3 SGB V genannten Körperschaften. Solange noch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, erfordert es auch das Interesse des Arbeitgebers nicht, das Arbeitsverhältnis zu beenden." ....
Diesen überzeugenden Erwägungen der 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg schließt sich die erkennende Kammer in vollem Umfang an.
3.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass diese rechtlichen Erwägungen nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht nur für den Fall gelten, dass der Arbeitnehmer das Weiterbeschäftigungsangebot der Beklagten bzw. der Abwicklungskörperschaft annimmt; entscheidend kommt es darauf an, ob und das tatsächlich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten bzw. bei der folgenden Abwicklungskörperschaft besteht. Ob der Arbeitnehmer alsdann dieses Angebot annimmt oder nicht, ändert nichts am Ergebnis. Auch im Fall einer Ablehnung des Vertragsangebotes bestand eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit der Folge, dass für eine gesetzliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Raum ist.
4.
Selbst bei anderem Verständnis des Gesetzes wird das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die konkreten Verhältnisse im Streitfall nicht beendet werden. Die Parteien haben durch den Abschluss ihres befristeten Arbeitsvertrages deutlich gemacht, dass sie übereinstimmend die etwa nach dem Gesetz eintretende Beendigungswirkung der Vertragsbeziehung einvernehmlich aufheben. Eine gesetzlich angeordnete Beendigung der Vertragsbeziehung kann von den Vertragspartnern einvernehmlich aufgehoben werden; dies folgt aus der grundgesetzlich garantierten allgemeinen Handlungsfreiheit des Artikels 2 GG. Wenn und soweit also die Vertragsparteien hiervon Gebrauch gemacht haben und die Fortsetzung ihrer Vertragsbeziehung vereinbaren, liegt hierin zugleich die Abrede, dass eine Beendigung des Arbeitsvertrages nicht eintritt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses setzt denknotwendig voraus, dass es zuvor nicht beendet worden ist.
Dem steht nicht entgegen, dass der befristete Arbeitsvertrag nicht von einer Weiterbeschäftigung spricht, sondern davon, dass die Klägerin ab dem 01.01.2012 "eingestellt" wird. Die Einstellung ist hierbei als tatsächlicher Realakt zu verstehen, und nicht als isolierte Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses. Denn tatsächlich wird es zu einer Fortsetzung der Beschäftigung kommen, und nicht zu einer Neuaufnahme. Damit erweist sich das Verb "eingestellt" entweder als unscharf, oder als tatsächliche weitere Eingliederung in die betriebliche Arbeitsorganisation, wie der Begriff "Einstellung" auch bei § 99 BetrVG zu verstehen ist.
Soweit die 20. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg (a.a.O) der Ansicht ist, dass der Eingriff in die freie Wahl des Arbeitsplatzes nicht dadurch beseitigt wird, dass die Parteien im Streitfall nahtlos ein neues Arbeitsverhältnis begründet haben, ist dem grundsätzlich beizupflichten. Einer so weitreichenden rechtlichen Betrachtung bedarf es indes nicht. Die Parteien haben schlicht durch übereinstimmende Willenserklärung die etwaige gesetzliche Beendigungswirkung aufgehoben.
II.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 ist rechtsunwirksam und beendet das Arbeitsverhältnis nicht.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer den Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zu zumuten ist.
Ein etwa bestehendes Kündigungsrecht muss der Kündigende gemäß § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von 2 Wochen ausüben. Maßgeblich ist der Tag, an dem der Kündigungsberechtigte positive Kenntnis von dem Kündigungsgrund hat. Nach Ablauf der Frist ist eine Kündigung nicht mehr möglich; insoweit handelt es sich um einen gesetzlichen Verwirkungstatbestand.
a)
Im Streitfall kann dahinstehen, ob ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Dagegen spricht bereits, dass die Beklagte tatsächlich über den 31.12.2011 hinaus einen Bedarf an Arbeitskräften hat und diesen auch durch den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen deckt. Dass diese Verträge als Arbeitgeber die Beklagte mit dem Zusatz "in Abwicklung" ausweisen, ändert nichts an der Identität. Ebenso wie sich an der Arbeitgeberstellung einer in Liquidation befindlichen privatrechtlichen Gesellschaft etwas ändert, ändert der Abwicklungsstatus einer Körperschaft des öffentlichen Rechts etwas daran, dass sie nach wie vor Arbeitgeberin der Klägerin ist.
b)
Jedenfalls ist die Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten wurde ihr der Schließungsbescheid des Bundesversicherungsamtes am 04.11.2011 zugestellt. Damit endete die Zwei-Wochen-Frist am 18.11.2011. An diesem Tage wurde das Kündigungsschreiben indes erst zur Post gegeben, da die Versendungsform "Einwurf-einschreiben" gewählt wurde. Der Zugang der Kündigung kann mithin frühestens am 19.11.2011 erfolgt sein. An diesem Tag war die gesetzliche Frist bereits verstrichen.
Dieses Ergebnis wird auch dadurch belegt, dass die noch gar nicht existierende Körperschaft in Abwicklung bereits unter dem 23.11.2011/30.11.2011 die befristeten Verträge geschlossen hat. In diesem Vertrag wird ausdrücklich festgehalten, dass mit Ablauf des 31.12.2011 gemäß § 155 Abs. SGB V die Abwicklungsphase der C. beginnt. Im Vorgriff hierauf hat die zukünftige C. in Abwicklung bereits jetzt die Verträge geschlossen. Würde es sich um eine völlig neue Rechtsperson handeln, wäre diese noch gar nicht existent und könnte daher rechtsverbindliche Verträge noch gar nicht abschließen.
III.
Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.
Die Norm gelangt zur Anwendung, da die Beklagte in ihrer Dienststelle regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne von § 23 KSchG beschäftigt und die Klägerin dort länger als 6 Monate tätig ist. Die Kündigung ist jedoch nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
Nach dieser Bestimmung ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist.
Die streitbefangene Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 ist insbesondere nicht in dem vorgenannten Sinne durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt.
Eine Kündigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06) aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, wenn deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Vom Gericht nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist.
Im Streitfall ist Ausgangspunkt, dass durch den Schließungsbeschluss des Bundesaufsichtsamtes das Beschäftigungsbedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin nicht entfallen ist. Dies wird eindrucksvoll dadurch belegt, dass die Klägerin mit Wirkung ab 01.01.2012 für die Dauer von 6 Monaten für Abwicklungsarbeiten weiterhin benötigt und demgemäß auch beschäftigt wird. Damit ist auch keinesfalls gesagt, dass am 30.06.2012 das Beschäftigungsbedürfnis entfallen wird; hierauf kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, dass das Beschäftigungsbedürfnis jedenfalls nicht zu dem Zeitpunkt enden wird, an dem das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung sein Ende finden soll. Hierfür hat die Beklagte nichts dargelegt.
Durch die angeordnete Schließung der Krankenkasse entfällt weder automatisch der Arbeitsbedarf, noch entfallen automatisch die Arbeitsplätze. Vielmehr bedarf es einer konkreten, gestaltenden und unternehmerischen Entscheidung, zu welchem Zeitpunkt aufgrund der fortschreitenden Abwicklung die Arbeitsverhältnisse beendet werden können/sollen. Eine dahingehende Entscheidung, die denknotwendig eine entsprechende Abwicklungskonzeption voraussetzt, ist weder ansatzweise erkennbar noch von der Beklagten eingehend dargetan worden.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211-7770 2199
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
(Q.)
Vermerk:
Der Kostenstreitwert beträgt 18.174 €.

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2 Satz 1 AGG, 495, 256 ZPO
§§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG
§ 171 b SGB V
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 99 BetrVG
§ 23 KSchG
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 155 Abs. 4 S. 9 SGB V
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 171 b Abs. 3 Satz 2 SGB V
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 164 Abs. 4 Abs. 1 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 155 Abs. SGB V
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz
Artikel 12 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 20 Ca 115/11
1 BvR 1741/09
1 BvL 15/87
1 BvR 706/08
1 BvR 814/08
1 BvR 819/08
1 BvR 832/08
1 BvR 837/08
1 BvR 2232/10
1 BvL 25/97
2 AZR 1037/06