Hessisches Landessozialgericht (Hessen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-18, Aktenzeichen L 8 BA 19/21
ECLI: ECLI:DE:LSGHE:2024:0418.L8BA19.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 27. Januar 2021 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit stehen Beitragsnachforderung aufgrund der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2017.
Der Beigeladene zu 1) war seit 1. Oktober 2012 Geschäftsführer der Klägerin und zugleich in Vollzeit bei einem anderen Unternehmen als Angestellter mit einem monatlichen Bruttoentgelt i.H.v. 12.500,- € tätig. Die Klägerin ist ein in Form der GmbH geführtes Unternehmen, an deren Stammkapital (25.000,- €) der Beigeladene zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum nicht beteiligt gewesen ist. Zweck der Gesellschaft ist die Erbringung von Beratungs-Dienstleistungen, insbesondere gegenüber gewerblichen und industriellen Unternehmen. Der Geschäftsführertätigkeit lag ein im September 2012 geschlossener „Geschäftsführungs-Dienstleistungsvertrag“ zu Grunde. Nach dessen § 4 bedurfte der Beigeladene zu 1) für alle Geschäfte und Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Nach § 5 Ziffer 2 war der Beigeladene zu 1) nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden. Zum „Dienstleistungsentgelt“ war in § 8 die Vergütung i.H.v. einer monatlichen Pauschale von 500,- € sowie im Übrigen auf Basis von Stundenhonoraren zwischen 100,- € und 150,- € geregelt. Nach § 9 war ein Anspruch auf bezahlten Urlaub ausgeschlossen. In § 11 war vereinbart, dass diese Vereinbarung kein Anstellungsverhältnis begründe. Die Kosten für die eigene Kranken- und gegebenenfalls sonstige Sozialversicherung übernehme der Beigeladene zu 1) auf eigene Rechnung. Zudem gewährte der Beigeladene zu 1) der Klägerin ein Darlehen i.H.v. 35.000,- €.
Die Beklagte führte vom 16. April 2018 bis 25. Januar 2019 eine Betriebsprüfung bei der Klägerin für den Zeitraum 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2017 durch. Der Beigeladene zu 1) teilte hierbei mit, dass er die Geschäftsführertätigkeit im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit als Unternehmensberater ausübe und hierfür eine erfolgsunabhängige Vergütung von monatlich gleichbleibend 500 € zuzüglich MwSt. erhalte. Vorgelegt wurde gleichbleibende Rechnungen des Beigeladenen zu 1) gegenüber der Klägerin über die monatliche Pauschale von 500,- € für den streitgegenständlichen Zeitraum. Mit Schreiben vom 11. Februar 2019 hörte die Beklagte die Klägerin dahingehend an, dass beabsichtigt sei, für den Prüfzeitraum Beiträge zur Sozialversicherung i.H.v. 9.613,08 € nachzufordern. Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Fremdgeschäftsführer der Klägerin sei eine abhängige Beschäftigung und unterfalle der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Der Beigeladene zu 1) habe keine Anteile am Stammkapital der Klägerin. Er sei nicht am Gewinn und Verlust der Klägerin beteiligt, ein Unternehmerrisiko sei auch ansonsten nicht erkennbar und ergebe sich auch nicht aus der Erfolgsbeteiligung oder dem gewährten Darlehen i.H.v. 35.000,- €. Der Beigeladene zu 1) unterstehe der Prüfung und Überwachung durch die Gesellschafter, woraus sich eine Weisungsgebundenheit ergebe. Die monatliche Vergütung von 500,- € sei als Entgelt anzusehen. Mit Bescheid vom 11. März 2019 forderte die Beklagte von der Klägerin unter Wiederholung der vorgenannten Begründung die Nachzahlung von Beiträgen zu allen Zweigen der Sozialversicherung sowie Insolvenzgeld-Umlagen i.H.v. insgesamt 9613,08 €. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Der Beigeladene zu 1) sei auf freiberuflicher Basis für die Gesellschaft tätig. Er erbringe hierbei betriebswirtschaftliche Beratung. Seine gesellschaftsrechtlichen Aufgaben als Geschäftsführer seien demgegenüber untergeordnet. Die Tätigkeiten als Geschäftsführer und Berater seien voneinander zu trennen. Der Beigeladene zu 1) erhalte für die Tätigkeit als Geschäftsführer kein Entgelt. Die gezahlten Honorare seien Vergütungen für seine freiberufliche Dienstleistungstätigkeit. Auch bestehe kein Weisungsrecht der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1). Vorgelegt wurde eine Bescheinigung der mhplus Betriebskrankenkasse vom 19. März 2019, wonach der Beigeladene zu 1) im Prüfzeitraum privat versichert gewesen sei. Im Rahmen eines parallel durchgeführten Verfahrens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs setzte die Beklagte daraufhin die Vollziehung der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. 4.362,48 € aus. Das Sozialgericht lehnte den Antrag im Übrigen ab (S 18 BA 31/19 ER). Die hiergegen erhobene Beschwerde der Klägerin blieb erfolglos (Beschluss des Senats vom 12. August 2019, L 8 BA 22/19 B ER).
Mit Bescheid vom 18. September 2019 änderte die Beklagte den Bescheid vom 11. März 2019 dahingehend ab, dass die Nachforderung nunmehr insgesamt 5.250,60 € betrage. Es bestehe keine Versicherungspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung. Im Übrigen wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 2019 als unbegründet zurück. Der Beigeladene zu 1) unterliege als Fremdgeschäftsführer der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Maßgeblich sei die alleinige Rechtsmacht der Gesellschafter oder des Alleingesellschafters. Eine solche Rechtsmacht komme dem Fremdgeschäftsführer nicht zu. Aufwendungen für das Widerspruchsverfahren seien nicht zu erstatten, weil die für die Entscheidung erheblichen Angaben und Unterlagen, Nachweise zur Krankenversicherung als mehrfach Beschäftigter erst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vorgetragen bzw. vorgelegt worden seien.
Hiergegen hat die Klägerin am 20. Januar 2020 Klage am Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben. Der Beigeladene zu 1) sei nicht als operativ tätiger Geschäftsführer tätig gewesen, sondern lediglich als Dienstleister. Die Beklagte habe gar keinen Betrieb, in den man den Beigeladenen zu 1) hätte eingliedern können. Sie beschäftige keine anderen Personen. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei fehlerhaft, da der GmbH-Geschäftsführer von § 7 SGB IV nicht erfasst werde.
Mit Gerichtsbescheid vom 27. Januar 2021 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Geschäftsführertätigkeit im Prüfzeitraum vom 1. Januar 2014 bis 22. Februar 2016 zutreffend als abhängige Beschäftigung beurteilt. Der Beigeladene zu 1) sei in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen, da ihm gegenüber ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung bzgl. Zeit, Ort und Dauer bestanden habe. Ihm habe nicht die Rechtsmacht zugestanden, das der Gesellschafterversammlung zustehende Weisungsrecht nach § 37 GmbHG zu seinen Gunsten zu beeinflussen, da er weder eine Beteiligung am Stammkapital der Klägerin besessen habe noch aufgrund des Gesellschaftsvertrags der Klägerin über ein Vetorecht gegen Gesellschafterbeschlüsse unabhängig vom Grad der Beteiligung verfügte. Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer sei von derjenigen als „selbstständiger Unternehmensberater“ für die Klägerin zu trennen. Der Beigeladene zu 1) sei ausweislich der Rechnungen und des Geschäftsführer-Dienstleistungsvertrags als Geschäftsführer der Klägerin tätig gewesen. Da für die Klägerin keine anderen Personen tätig gewesen seien, käme nur der Beigeladene zu 1) als Geschäftsführer als diejenige Person in Betracht, die die Geschäfte der Klägerin habe führen können. Dass diese Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin einen zeitlich sehr geringen Umfang habe, sei für die Beurteilung, ob eine abhängige Beschäftigung vorliege, unwesentlich. Soweit die Klägerin meine, § 7 SGB IV erfasse nicht die GmbH-Geschäftsführer, so verkenne sie, dass der Begriff der abhängigen Beschäftigung deutlich weiter gefasst sei als derjenige des Arbeitnehmers im Sinne zivilrechtlicher Regelungen. Dies zeige sich bereits im Wortlaut des § 7 Abs. 1 SGB IV wonach „insbesondere“ Arbeitnehmer eine Beschäftigung ausübt. Ein ungerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG, wie ihn der Beigeladene zu 1) geltend mache, sei ebenfalls nicht gegeben. Soweit der Beigeladene zu 1) ausführe, dass er aufgrund der Feststellung der abhängigen Beschäftigung nunmehr Weisungen unterliege, verkenne er die Prüfreihenfolge: Ein Weisungsrecht entstehe nicht aufgrund der Feststellung der abhängigen Beschäftigung, sondern das Vorliegen eines Weisungsrechts sei vielmehr ein (gewichtiges) Indiz für die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung. Die Feststellung konstituiere damit nicht das Weisungsrecht, sondern verdeutliche ein bereits bestehendes. Fehler hinsichtlich der Höhe der festgesetzten Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung seien nicht ersichtlich und durch die Klägerin auch nicht geltend gemacht worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin vor dem Hessischen Landessozialgericht vom 26. Februar 2021. Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrag mit dem Beigeladenen zu 1) vom September 2012 betreffe inhaltlich nur dessen Tätigkeit als freiberuflicher Berater. Mit dem Beigeladenen zu 1) sei auch lediglich dieses Rechtsverhältnis tatsächlich gelebt worden. Aufgaben eines Geschäftsführers habe er nicht wahrgenommen und seien ihm nicht vergütet worden. Diesem gegenüber habe ihr auch kein Weisungsrecht zugestanden, dies sei aufgrund der Sachkunde des Beigeladenen zu 1) nicht möglich gewesen. Er sei nur projektbezogen tätig und hierbei in keine interne Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen. Die Regelungen des HGB betreffend der Organstellung eines Geschäftsführers seien für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung nicht maßgeblich.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 27. Januar 2021 sowie die Bescheide vom 11. März 2019 und vom 18. September 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache nicht begründet.
Der angefochtene Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 27. Januar 2021 ist zu bestätigen. Die Beklagte hat in der maßgeblichen Fassung des Bescheides vom 18. September 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Dezember 2019 zu Recht von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge und hiermit korrespondierende Umlagen in Höhe von insgesamt 5.250,60 € nachgefordert. Dabei ist sie ebenso wie das Sozialgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladenen zu 1) als Geschäftsführer der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2017 der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
Der Senat nimmt zur Begründung auf die nachfolgenden Ausführungen im Beschluss in dem korrespondieren Eilverfahren L 8 BA 22/19 B ER vom 12. August 2019 Bezug:
In der vorliegend streitigen Zeit unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, grundsätzlich der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann vornehmlich bei Diensten höherer Art eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen BSG, Urteil vom 29. August 2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257; jüngst Urteil vom 14.03.2018, B 12 KR 13/17 R, juris Rn. 16, Urteile des Senats vom 25.01.2018, L 8 KR 399/15 und 26. April 2018, L 8 KR 170/15).
Der Senat hat in seinen Urteilen vom 25. Januar 2018 und 26. April 2018 weiter ausgeführt: „Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der unter Umständen als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf. den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, Urteil vom 24. März 2016 – B 12 KR 20/14 R). Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich folglich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist“ (vgl. auch BSG, Urteil vom 29. August 2012, B 12 R 25/10 R, juris Rn. 16).
Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrages. Dem steht nicht die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) entgegen. Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001, B 12 KR 10/01 R, Rn. 13, Urteil vom 14.03.2018, B 12 KR 13/17 R, Rn. 18f., beide juris).
Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssen über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 % oder eine "echte" Sperrminorität verfügen. Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 % der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er exakt 50 % der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln. Die für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende Vereinbarungen über die Ausübung von Stimmrechten, Veto-Rechte, wirtschaftliche Verflechtungen oder tatsächliche Einflüsse kraft familiärer Verbundenheit oder überlegenen Wissens ("Kopf und Seele") sind nicht zu berücksichtigen. Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben, weil sie nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände genügen (siehe zum Ganzen nur BSG Urteil vom 14. März 2018, B 12 KR 13/17 R, juris Rn. 21 f. m.w.N.).
Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog. Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt. Das hat das BSG bereits am 24. Juni 1982 (12 RK 45/80) entschieden und in der Folge Ausnahmen nur in den Fällen von familiärer Verbundenheit („Kopf und Seele“ - Rechtsprechung bei Familiengesellschaften) zugelassen (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001, B 12 KR 10/01 R, Rn. 14). Mit Urteil vom 14. März 2018 (B 12 KR 13/17 R, Rn. 20 juris) hat das BSG klargestellt, dass Fremdgeschäftsführer ausnahmslos abhängig beschäftigt sind, und ausgeführt: „Die frühere sog "Kopf und Seele" - Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen“ (BSG Urteil vom 29. Juli 2015, B 12 KR 23/13 R, Urteil vom 29. August 2012, B 12 KR 25/10 R).
Vorliegend ist Herr B. am Stammkapital der Antragstellerin nicht beteiligt. Zu Recht ging das Sozialgericht davon aus, dass der Fremdgeschäftsführer nach der Rechtsprechung des BSG ausnahmslos abhängig beschäftigt ist. Im Falle eines Zerwürfnisses mit dem Alleingesellschafter käme die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen. Der Einwand der Antragstellerin, Herr B. habe im Prüfzeitraum als freiberuflicher Berater gearbeitet und als solcher eine Vergütung erhalten, die gesellschaftsrechtlichen Aufgaben eines Geschäftsführers hätten demgegenüber keine Bedeutung gehabt, verfängt nicht. Denn mit Herrn B. wurde nicht nur ein Beratervertrag geschlossen, über den es zu entscheiden gilt, sondern eben ein Geschäftsführungs-Dienstleistungsvertrag. Herr B. sollte Geschäftsführer der Antragstellerin mit allen Rechten (Vertretungsrecht, Zeichnungsrecht etc.) gegenüber Dritten werden, deren Alleingesellschafter Herr C. ist. Die Geschäftsführertätigkeit ist im Vertrag entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch beschrieben. So vertritt der Geschäftsführer die Antragstellerin nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsordnung für die Geschäftsführung allein (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsführungs-Dienstleistungsvertrag vom 21. September 2012). Er führt die Geschäfte in Zusammenarbeit mit dem Alleingesellschafter (§ 1 Abs. 1 Satz 2). Er hat die ihm obliegenden gesellschaftsrechtlichen und vertraglichen Verpflichtungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Wahrung der Interessen der Antragstellerin wahrzunehmen (§ 1 Abs. 2). Weitere Aufgaben regelt § 2: Leitung und Überwachung des Unternehmens, betriebswirtschaftliche und kaufmännische Beratung von Mandanten, Interessenwahrung. Für seine Tätigkeit insgesamt erhielt Herr B. neben einer monatlichen Honorarabrechnung auf Stundenbasis eine pauschale Dienstleistungsvergütung in Höhe von EUR 500,00. Eine Differenzierung nach der Art der Tätigkeit findet sich in § 8 gerade nicht.
Unerheblich ist, dass im Einzelfall keine Weisungen erteilt wurden. Aus der nur faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs-, Aufsichts- oder Kontrollrechts durch die dazu gesellschaftsrechtlich berufenen Organe kann nicht auf eine stillschweigende Abbedingung oder einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden, da es umfangreiche gesellschaftsrechtliche Verfahrens- und Formvorschriften zur Änderung grundlegender rechtlicher Verhältnisse der Gesellschaft einzuhalten gilt (vgl. BSG Urteil vom 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, juris Rn. 25, Urteil vom 29.07.2015, B 12 KR 23/13 R, juris Rn. 25).
Unerheblich ist ebenso, dass der Geschäftsführungs-Dienstleistungsvertrag vom 21. September 2012 keine arbeitnehmertypischen Rechte und Pflichten enthält bzw. diese teilweise abbedingt, weil die Beteiligten keine Beschäftigung im Sinne von § 7 SGB IV begründen wollten. Dies ergibt sich insbesondere aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 des Vertrages, wonach Herr B. seine Tätigkeit als Geschäftsführer als freiberuflich tätiger Berater, nicht jedoch als Angestellter der Gesellschaft ausübt. In § 11 Abs. 1 heißt es, dass die Geschäftsführungsvereinbarung kein Anstellungsverhältnis begründe. Das Entstehen von Versicherungspflicht ergibt sich aber aus dem Gesetz und ist nicht Gegenstand einzelvertraglicher Vereinbarungen. Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist deswegen nicht (allein) der auf Vermeidung des Eintritts von Sozialversicherungspflicht gerichtete Wille der Parteien (HLSG, Urteil vom 10. August 2017, L 1 KR 394/15, Rn. 65).
Das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren gibt keine Veranlassung, von den vorstehenden Ausführungen abzuweichen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da diese weder einen Antrag gestellt noch ein Rechtsmittel eingelegt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 SGB IV
§ 37 GmbHG
§ 117 BGB
§ 197a SGG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 160 Abs. 2 SGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 111, 257
S 18 BA 8/20
B 12 BA 15/24 B
S 18 BA 31/19
L 8 BA 22/19 B
B 12 R 25/10 R
B 12 KR 13/17 R
L 8 KR 399/15
L 8 KR 170/15
B 12 KR 20/14 R
B 12 KR 10/01 R
12 RK 45/80
B 12 KR 23/13 R
B 12 KR 25/10 R
B 12 R 14/10 R
L 1 KR 394/15