Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-06-01, Aktenzeichen Not 27/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0601.NOT27.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Wert des Verfahrens beträgt 5.000,00 EUR.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein in Berlin bestellter Anwaltsnotar. Mit Schreiben vom 16. September 2011 kündigte er gegenüber der Beklagten seine Absicht an, Mitte Oktober 2011 in Rotterdam eine Beurkundung nach deutschem Recht und in deutscher Sprache vorzunehmen. Er beantragte „rein vorsorglich“, ihm für diese sowie alle weiteren in Zukunft von ihm beabsichtigten Beurkundungen in sämtlichen Ländern der Europäischen Union außerhalb Deutschlands in seiner Eigenschaft als deutscher Notar die Genehmigung förmlich zu erteilen. Beigefügt war ein Schreiben des niederländischen Ministeriums für Sicherheit und Justiz vom 27. Juli 2011. Dem Kläger wurde darin mitgeteilt, es gebe in den Niederlanden keine gesetzlichen Hindernisse für ihn, juristische Dienstleistungen als deutscher Notar zu erbringen, sofern das deutsche Gesetz ihm gestatte, im Ausland als Notar aufzutreten. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 17 und 28 der Akte verwiesen.
Die von der Beklagten um Stellungnahme gebetene Notarkammer Berlin vertrat mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 die Auffassung, die Antragsgegnerin sei für die Genehmigung nicht zuständig, weil sich § 11 Abs. 2 BNotO nur auf den Geltungsbereich der Bundesnotarordnung erstrecke. Das Genehmigungsverfahren nach § 11 Abs. 2 BNotO erfasse darüber hinaus nicht den Fall der Auslandsbeurkundung. Wegen der Einzelheiten wird auf Band III Bl. 133 bis 139 der Personalakten des Klägers verwiesen.
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K1 verwiesen wird, lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Genehmigung ab. Hiergegen richtet sich die am 14. November 2011 eingegangene Klage vom selben Tag. Der Kläger strebte damit zunächst vorrangig die Verpflichtung der Beklagten an, die von ihm beantragte Beurkundung nach deutschem Recht und in deutscher Sprache sowie unter Beachtung der europäischen Berufsqualifikationsrichtlinie in ihrer jeweiligen Fassung in den Niederlanden unter Verzicht auf die Einleitung disziplinarischer Maßnahmen zu genehmigen.
Mit Schreiben vom 8. März 2012, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 4 verwiesen wird, kündigte der Kläger gegenüber der Beklagten seine Absicht an, in Den Haag die Generalvollmacht eines dort wohnhaften deutschen Staatsangehörigen zu beurkunden. Insoweit beantragte er vorsorglich, ihm dies zu genehmigen. Die Beklagte versagte die Genehmigung mit Schreiben vom 21. März 2012.
Der Kläger trägt vor, zwischenzeitlich sei ihm wegen des eingetretenen Zeitablaufs das Mandat für die Beurkundung in Rotterdam entzogen worden. Dadurch habe er Honorareinbußen erlitten. Er sei aber von einem anderen deutschen Staatsbürger gebeten worden, möglichst bald in Den Haag eine von diesem zu erteilende Generalvollmacht zu beurkunden. Dem wolle er nachkommen, weshalb er die ursprünglichen Anträge mit der Maßgabe, dass die Beurkundung nun in Den Haag erfolgen solle, weiter verfolge.
Bei dem Schreiben der Beklagten vom 10. Oktober 2011 handele es sich um einen Verwaltungsakt. Dieser sei rechtswidrig, weil er wegen der ihm zustehenden Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit einen Anspruch auf Genehmigung von Urkundstätigkeiten im EU-Ausland habe. Die Regelungen der Bundesnotarordnung seien entsprechend unionskonform auszulegen. Hiergegen habe die Beklagte durch die Versagung der beantragten Genehmigung verstoßen, wodurch er, der Kläger, in seinen Rechten verletzt worden sei. Zur Klärung der anstehenden Rechtsfragen sei ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof erforderlich.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 10. Oktober 2011 rechtswidrig gewesen ist,
2. die Verfügung der Beklagten vom 21. März 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Beurkundungen des Klägers nach deutschem Recht und in deutscher Sprache sowie unter Beachtung der europäischen Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie in ihrer jeweiligen Fassung in sämtlichen EU-Mitgliedsstaaten außerhalb Deutschlands zu genehmigen, hilfsweise zu dulden,
3. hilfsweise festzustellen, dass die in den Niederlanden beabsichtigte Beurkundung der Generalvollmacht eines in Den Haag wohnenden deutschen Staatsangehörigen Regelungen der Bundesnotarordnung oder einer auf Grund der Bundesnotarordnung erlassenen Rechtsverordnung nicht verletzt. Er beantragt ferner hilfsweise, den Rechtsstreit dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Verpflichtungsklage für unzulässig. Der Kläger habe die Verletzung seiner Rechte nicht geltend gemacht. Er gehe selbst davon aus, dass eine Genehmigung für die von ihm beabsichtigte Auslandsbeurkundung nicht erforderlich sei.
Darüber hinaus bestehe aber auch kein Anspruch des Klägers auf die begehrte Genehmigung. Die dem Notar verliehene hoheitliche Funktion sei auf das Gebiet des Bestellungsstaates begrenzt. Sie, die Beklagte, habe keine Befugnis, dem Kläger darüber hinaus Hoheitsrechte zum Zwecke der Auslandsbeurkundung zu verleihen.
Der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses begehre. Der Antrag richte sich auf die abstrakte Vorprüfung einer zukünftigen – nicht einmal näher bestimmten – Amtstätigkeit des Notars auf Vereinbarkeit mit dem deutschen Recht.
Der Feststellungsantrag könne auch in der Sache keinen Erfolg haben. Die Dienstleistungsfreiheit der Art. 56, 57 AEUV vermöge eine Ausdehnung der Hoheitsbefugnisse des Notars nicht zu bewirken. Außerdem hindere Art. 57 Abs. 3 AEUV den Notar, im Ausland Beurkundungen nach deutschem Recht vorzunehmen. Er habe die für die niederländischen Notare geltenden Regelungen zu deren Amtspflichten und zum Beurkundungsverfahren zu befolgen. Die deutschen Regelungen fänden in den Niederlanden keine Anwendung. Es bestehe deshalb keine Verpflichtung des deutschen Staates, die den Notaren verliehenen Beurkundungsbefugnisse auf das Ausland auszudehnen oder im Ausland erstellte Urkunden, die nur dem Anschein nach dem deutschem Recht gemäß beurkundet seien, als wirksam anzuerkennen. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Mai 2011 (C-54/08) ergebe sich nichts anderes. Das Verfahren habe nicht die Dienstleistungsfreiheit zum Gegenstand gehabt. Soweit der Gerichtshof entschieden habe, die notarielle Tätigkeit sei nicht im Sinne von Art. 51 AEUV dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, habe dies keine Auswirkungen auf die Qualifizierung des deutschen Notaramtes als öffentliches Amt. Schließlich bestünden zwingende Gründe des Allgemeininteresses an den eine Ortsgebundenheit des Notars vorsehenden Regelungen der §§ 11, 11a BNotO.
Die bei der Beklagten geführten Personalakten des Klägers – H 380 GKG – lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag zu 1. ist statthaft. Das gerichtliche Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung, § 111b Abs. 1 S. 1 BNotO. Deshalb findet § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in verwaltungsrechtlichen Notarsachen Anwendung (BGH, NJW-RR 2012, 57, 58). Zudem ist allgemein anerkannt, dass § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf erledigte Verpflichtungsbegehren entsprechend anzuwenden und es zulässig ist, die Feststellung bei unveränderter Sach- und Rechtslage auf die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids zu beschränken (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1999 – 6 C 19/98 – Juris). Die Versagung einer Genehmigung ist ein Verwaltungsakt (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2001 – Not 7/01 – Juris).
Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist allein die im Schreiben vom 10. Oktober 2011 zum Ausdruck gekommene Weigerung der Beklagten, dem Kläger die konkrete Urkundstätigkeit in Rotterdam zu genehmigen. Soweit die Beklagte darüber hinaus den Antrag des Klägers auf generelle Erteilung einer Genehmigung zur Urkundstätigkeit für alle EU-Mitgliedstaaten zurückgewiesen hat, fehlt es schon an einer Erledigung der begehrten Genehmigung, vgl. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Entsprechend hat der Kläger dieses Begehren auch zum Gegenstand des Verpflichtungsantrags zu 2. gemacht. Er hat es nochmals mit seinem Antrag vom 8. März 2012 gegenüber der Beklagten geltend gemacht und diese ist bei ihrer Verweigerung geblieben.
Der Antrag zu 1 ist unzulässig. Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung voraus. Hierfür genügt jedes auf Grund von vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falls anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (BGH, a.a.O.). Der Kläger hat kein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Zwar besteht Wiederholungsgefahr, wie sich dem Schreiben der Beklagten vom 21. März 2012 entnehmen lässt. Sie ist auch künftig nicht bereit, entsprechende Genehmigungen zu erteilen. Das allein rechtfertigt die beantragte Feststellung aber nicht. Vorliegend geht es in erster Linie um Rechtsfragen, deren Klärung der Kläger in vollem Umfang im Rahmen des anhängigen Verpflichtungsantrags zu erreichen vermag.
Auch darüber hinaus besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht. Der Kläger hat insoweit die Umstände darzulegen, die sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben. Auch wenn bei der Berufung auf die Vorbereitung von Amtshaftungsansprüchen ein Vortrag, wie er vor dem Zivilgericht zu verlangen wäre, nicht erforderlich erscheint, kann allein der Hinweis des Klägers auf ihm entgangene Gebührenforderungen nicht ausreichend sein. Im Hinblick auf deren begrenzte Höhe, vgl. §§ 141, 41 Abs. 4, 58 Abs. 1 KostO, ist schon der Eintritt eines Schadens bei dem Kläger nicht ersichtlich. Daneben fehlen auch Anhaltspunkte, die auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten hindeuten könnten (vgl. zu den Anforderungen Sprau, in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 839, Rdn. 53 m.w.N.).
2. Der Verpflichtungsantrag zu 2. ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger in ausreichendem Maß die Möglichkeit dargetan, durch die Ablehnung der begehrten Genehmigung in subjektiven Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Er beruft sich auf die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. Diese gewährt den daraus Berechtigen ein solches subjektives Recht (Müller-Graff, in: Streinz, EV/AEUV, 2. Aufl., Art. 56 AEUV, Rdn. 2 und 43) und die Auffassung des Klägers, er könne sich auch in seiner Eigenschaft als Notar darauf berufen, ist nicht von vornherein ausgeschlossen und wird von Teilen der Literatur so vertreten (Schmid/Pinkel, NJW 2011, 2928, 2929; dies., Special Issue: Hanse Law School´s 10th Anniversary, 77, 125ff; Hamacher, AnwBl 2011, 913, 914; Pohl, EWS 2011, 353, 354; Ritter, EuZW 2011, 707, 710).
Darüber hinaus ist der Verpflichtungsantrag form- und fristgerecht nach Zustellung des Schreibens der Beklagten vom 10. Oktober 2011 gegen diese erhoben worden, §§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 2 ZPO, 188 Abs. 2 BGB, 111c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNotO. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nicht, §§ 68 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO, 30 Abs. 1 S. 2, 26 Abs. 6 S. 1 AZG Berlin.
Soweit der Kläger nunmehr in teilweiser Abweichung von seinem ursprünglichen Begehren die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung einer Beurkundung in Den Haag an Stelle einer solchen in Rotterdam anstrebt, ist die Klageänderung zulässig. Zum einen hat sich die Beklagte auf die geänderte Klage eingelassen, § 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO, zum anderen ist die Klageänderung aber auch sachdienlich, weil dem geänderten Sachverhalt dieselben Rechtsfragen zugrunde liegen, § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.
Die Verpflichtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Genehmigung einer einzelnen Beurkundung in Den Haag. Er kann auch nicht die generelle Genehmigung zukünftiger Beurkundungen in den EU-Mitgliedstaaten beanspruchen. Die Ablehnung der Genehmigungen ist nicht rechtswidrig und der Kläger wird dadurch nicht in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.
Der Notar darf Urkundstätigkeiten außerhalb seines Amtsbezirks nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzug ist oder die Aufsichtsbehörde es genehmigt hat, § 11 Abs. 2 BNotO. Aus der Gleichsetzung mit dem – hier von vornherein nicht einschlägigen - Tatbestand der Gefahr im Verzug folgt, dass die Genehmigung nur zu erteilen ist, wenn gewichtige Interessen der Urkundsbeteiligten gefährdet sind, sollte kein Notar ihres Vertrauens tätig werden (OLG Celle, a.a.O.; Eylmann, in: Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, 3. Aufl., § 11 BNotO, Rdn. 4). Allein die Wünsche und Interessen des Notars oder der Auftraggeber genügen insoweit nicht (Püls, in: Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 11, Rdn. 3). Entsprechend ist in Ziff. 21 Abs. 1 AVNot geregelt, dass die Genehmigung nur in besonderen Ausnahmefällen – durch die Beklagte, vgl. Ziff. 21 Abs. 2 AVNot - erteilt werden soll. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, was auch von dem Kläger nicht behauptet worden ist.
Es ist nicht geboten, von den strengen Anforderungen, die an eine Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BNotO zu stellen sind, im Hinblick auf europäische Regelungen abzuweichen. Insbesondere folgt aus der von dem Kläger in Anspruch genommenen Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV, nichts anderes.
Die Tätigkeit der Notare ist öffentlich-rechtlich geregelt. Sie sind Träger eines öffentlichen Amtes, § 1 BNotO, und unterstehen insoweit der Aufsicht u.a. der Beklagten, § 92 Nr. 2 BNotO, in deren Eigenschaft als Justizverwaltungsbehörde (Baumann, in: Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 92 BNotO, Rdn. 2). Dass jedenfalls die Beklagte dabei hoheitlich handelt, kann schon im Hinblick auf ihre Befugnisse als Aufsichtsbehörde, § 93 BNotO, nicht zweifelhaft sein (vgl. Baumann, a.a.O., § 93, Rdn. 3; Schumacher, GPR 2012, 54, 62). Bei der von dem Kläger begehrten Genehmigung handelt es sich dann auch um einen Verwaltungsakt, §§ 64a Abs. 1 BNotO, 35 S. 1 VwVfG (Starke, in: Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 64a BNotO, Rdn. 1). Hoheitliche Befugnisse sind aber regelmäßig auf das eigene Staatsgebiet beschränkt (Hailbronner/Kau, in: Graf Vitzthum, Völkerrecht, 5. Aufl., Rdn. 151; vgl. auch EGMR, NJW 2012, 283, 285; BGH, NJW 2010, 1883, 1884). Dieser Grundsatz gilt auch zwischen den EU- Mitgliedstaaten (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1994 – C-55/93 – van Schaik; Bröhmer, in: Callies/Ruffert, EUV, AEUV, 4. Aufl., § 51 AEUV, Rdn. 11; Preuß, ZNotP 2011, 322, 325), die nach dem Vertrag von Lissabon weiterhin souverän und Rechtssubjekte des Völkerrechts geblieben sind (BVerfG, NJW 2009, 2267, 2280).
Danach kann sich der Kläger nicht auf die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 Abs. 1 AEUV, berufen. Die Tätigkeit der deutschen Notare fällt nicht in den Regelungsbereich dieser Grundfreiheit. Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung, Art. 5 Abs. 1 S. 1 EUV, wird die Europäische Union nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Art. 1 Abs. 3 EUV, zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben, Art. 5 Abs. 2 S. 1 EUV. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Rechtspflege gehört zu den Sachbereichen, die im föderalen Verbund der Europäischen Union grundsätzlich den Mitgliedstaaten zugeordnet sind (BVerfG, NJW 2009, 2267, 2289). Rechtspflege und freiwillige Gerichtsbarkeit sind originäre Staatsaufgaben. Daran hat die Übertragung von Aufgaben aus diesen Bereichen, namentlich der Urkundstätigkeit auf Notare nichts geändert (vgl. Preuß, DNotZ 2008, 258, 263). Der Staat könnte und müsste diese Aufgaben durch seine Behörden erfüllen, wenn er sie nicht den Notaren übertragen hätte (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1964 – 1 BvL 8/62 – Juris; DNotZ 1987, 887; DNotZ 2009, 702, 704). Damit beschränken sich aber auch die mit der Aufgabenübertragung verbundenen Befugnisse der Notare auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland, weil es keinen Unterschied macht, ob der Staat seine Aufgaben selbst oder durch von ihm bestimmte Amtsträger ausüben lässt. In beiden Fällen enden die jeweiligen Befugnisse an den Staatsgrenzen (Preuß, ZNotP 2011, 322, 326; Fuchs, EuZW 2011, 475; Henssler/Kilian, NJW 2012, 481, 484 f.; Pelikan, notar 2011, 259; Schumacher, a.a.O., 61).
Die Beklagte kann ihm auch nicht Urkundstätigkeiten in einer deutschen Botschaft oder einem deutschen Konsulat genehmigen, weil Gesandtschaftsgebäude Teil des Hoheitsgebiets des Empfangsstaats bleiben (Püls, a.a.O., § 11a, Rdn. 1; Grziwotz, in: Grziwotz/Heinemann, BeurkG, § 2, Rdn. 11; Preuß, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 5. Aufl., § 2, Rdn. 23). Ebenso wenig kommt die Genehmigung von Urkundstätigkeiten auf deutschen Schiffen oder Flugzeugen in Betracht, die sich in fremden Hoheitsgewässern oder Lufträumen aufhalten (Püls, a.a.O., Rdn. 5).
Dem kann die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Mai 2011 (C-54/08 Kommission/Deutschland) nicht entgegen gehalten werden (so aber Schmid/Pinkel, NJW 2011, 2928, 2930; dies., Special Issue: Hanse Law School´s 10th Anniversary, 77, 125ff; Ritter, a.a.O., 709; Hamacher, a.a.O., 916). Das dortige Verfahren betraf die Niederlassungsfreiheit allein vor dem Hintergrund des für den Zugang zum Notariat bestehenden Staatsangehörigkeitserfordernisses, § 5 BNotO a.F. (vgl. auch BGH, DNotZ 2011, 391, 394). Soweit der Gerichtshof in diesem Rahmen festgestellt hat, die den deutschen Notaren übertragenen Aufgaben seien nicht unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, so dass die in Art. 51 Abs. 1 AEUV geregelte Bereichsausnahme keine Anwendung finde, ändert dies nichts daran, dass der Staat die vorsorgende Rechtspflege als staatliche Aufgaben übernommen und auf die Notare übertragen hat (vgl. Bengel, DNotZ 2012, 26, 38f.; Starke, notar 2012, Nr. 2, Editorial; Schumacher, a.a.O., 55; Preuß, DNotZ 2008, 258; Löwer, DNotZ 2011, 424, 430, 432; Bredthauer, ZEuP 2012, 171, 187) mit der Folge der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Notariats.
Schließlich folgte selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der Regelungen über die Dienstleistungsfreiheit im Ergebnis nichts anderes. Auch dann lägen die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BNotO nicht vor. Vorliegend ist allein diese Grundfreiheit betroffen, weil der Kläger beabsichtigt, wegen einzelner Beurkundungen in den EU- Mitgliedstaaten insbesondere den Niederlanden tätig zu werden, er seinen Beruf im Ausland also nur vorübergehend ausüben will, vgl. Art. 57 Abs. 3 AEUV (EuGH, Urteil vom 30. November 1995 – C-55/94 – Gebhard; Urteil vom 12. Dezember 1996 – C-3/95 – Reisebüro Broede). Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, sind gerechtfertigt, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten sowie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (EuGH, a.a.O.).
Gemessen an diesen Grundsätzen, ist die Beschränkung der Urkundstätigkeit auf den räumlichen Amtsbereich, §§ 10a Abs. 2, 11 Abs. 2 BNotO, mit der Dienstleistungsfreiheit nicht unvereinbar. Die Beschränkungen sind nicht diskriminierend, weil ihnen alle nach der Bundsnotarordnung bestellten Notare unterworfen sind. Mit der notariellen Tätigkeit werden im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt, nämlich die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 24. Mai 2011 – C-54/08 – Kommission/Deutschland). Insoweit werden die Notare auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig, § 1 BNotO. Deren Funktionsfähigkeit ist ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 1974 – C-33/74 – van Binsbergen), sogar ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (BVerfG, NJW 2008, 1212, 1213). Zur Verwirklichung dieses Zieles sind die Regelungen zum räumlichen Amtsbereich geeignet. Insoweit steht den Mitgliedsstaaten ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Müller-Graff, a.a.O., Art. 56 AEUV, Rdn. 110). Diesen hat der Gesetzgeber vorliegend nicht überschritten. Sinn der Regelungen zum örtlichen Amtsbereich, § 10a Abs. 2 BNotO, ist die Sicherung einer gleichmäßigen Versorgung der rechtsuchenden Bevölkerung mit leistungsfähigen Notariaten und die Verhinderung eines unerwünschten (überörtlichen, vgl. insoweit BVerfG DNotZ 2000, 787, 792) Wettbewerbs zwischen Notaren (BT-Drs. 11/8307, S. 18). Diese Gemeinwohlbelange können durch die Regelungen zum örtlichen Amtsbereich erreicht werden (vgl. BVerfG, DNotZ 1993, 748, 749). Schließlich sind die Regelungen auch erforderlich, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Mildere Mittel zur Verwirklichung der im Allgemeininteresse verfolgten Ziele sind nicht gegeben. Sie können nur erreicht werden, wenn die durch die Justizverwaltung bestellten Notare der rechtsuchenden Bevölkerung in erster Linie vor Ort zur Verfügung stehen. Die ausreichende Versorgung mit Notaren würde im Ergebnis leer laufen, wenn Notare ihre Amtsgeschäfte vor Ort vernachlässigen könnten, um ihnen dort nachzugehen, wo sie am lukrativsten sind (Schumacher, a.a.O., 59). Damit geht einher, dass eine überörtliche notarielle Tätigkeit nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann. Dem entspricht § 11 Abs. 2 BNotO, dessen Voraussetzungen vorliegend aber nicht erfüllt sind.
3. Der Hilfsantrag, mit dem die Beklagte zur Duldung der von dem Kläger beabsichtigten Urkundstätigkeiten in den EU-Mitgliedstaaten und insbesondere in den Niederlanden verpflichtet werden soll, ist als allgemeine Leistungsklage statthaft (Herrmann, in: Schippel/Bracker, a.a.O., § 111b, Rdn. 85; Pietzcker, in: Schoch/Shmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 2011, § 42, Rdn. 150).
Insoweit ist die Klage jedoch unzulässig, weil der Kläger nicht dargelegt hat, durch ein zu erwartendes Verhalten der Beklagten in subjektiven Rechten beeinträchtigt zu sein. Voraussetzung der allgemeinen Leistungsklage ist eine Befugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO (BVerwG, NVwZ-RR 1992, 371). Die von dem Kläger in Anspruch genommene Dienstleistungsfreiheit allein genügt nicht, die Möglichkeit einer Verletzung seiner Rechte durch die Beklagte anzunehmen. Selbst wenn Art. 56 AEUV dem Kläger das Recht zu Urkundstätigkeiten in den EU-Mitgliedstaaten gäbe, bedeutete dies keine Entlassung aus der Aufsicht der Beklagten. Die Aufsicht als solche verletzt den Kläger jedoch in keinen subjektiven Rechten. Eine solche Verletzung ist auch nicht wegen der Hinweise in dem Schreiben der Beklagten vom 10. Oktober 2011 zu sehen, Urkundsakte eines deutschen Notars im Ausland seien unwirksam und ein solches Tätigwerden sei ein Dienstvergehen. Die Beklagte hat damit keine Maßnahmen angekündigt, die zu Grundrechtsverletzungen führen würden, sondern allein auf die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Rechtsauffassungen Bezug genommen (vgl. BGH, NJW 1998, 2830, 2831; Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Würzburger Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rdn. 568; Grziwotz, a.a.O., § 2, Rdn. 11; Lerch, BeurkG, 4. Aufl., § 2, Rdn. 2; ders., in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 11, Rdn. 12-15; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 2, Rdn. 2; Preuß, in: Armbrüster/Preuß/Renner, a.a.O., § 2, Rdn. 19f.; Zimmermann, in: Beck´sches Notarhandbuch, 5. Aufl., H 5-7; Frenz, in: Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 11a BNotO, Rdn. 2; Limmer, ebenda, § 2 BeurkG, Rdn. 8; Henssler/Kilian, NJW 2012, 481, 485; Pelikan, notar 2011, 259; Fuchs, EuZW 2011, 475).
Ob, wie der Kläger meint, seine im Ausland befindlichen Mandanten Rechte aus Art. 56 AEUV herleiten können (sog. passive Dienstleistungsfreiheit, vgl. Müller-Graff, a.a.O., Art. 56 AEUV, Rdn. 54), kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls kann sich der Kläger hierauf nicht berufen, weil es sich insoweit nicht um eigene, in seiner Person begründete Rechte handelt, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO.
4. Der Feststellungsantrag zu 3. ist zulässig. Gemäß §§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO, 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Die Beziehungen des Notars als Träger eines öffentlichen Amts, § 1 BNotO, zu der Beklagten in deren Eigenschaft als Aufsichtsbehörde, § 92 Nr. 2 BNotO, ist ein solches Rechtsverhältnis.
Das für die gerichtliche Feststellung erforderliche berechtigte Interesse liegt ebenfalls vor. Der Kläger hat ein rechtliches und überdies auch wirtschaftliches Interesse an der Klärung einer insbesondere im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 (C-54/08) in der Literatur diskutierten Berechtigung zur Urkundstätigkeit in den EU-Mitgliedstaaten und besonders in den Niederlanden. § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit des hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrags nicht entgegen, nachdem weder die Verpflichtungs- noch die allgemeine Leistungsklage Erfolg haben.
Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Urkundstätigkeit des Klägers ist grundsätzlich auf Berlin beschränkt.
Der Notar soll seine Urkundstätigkeit nur innerhalb seines Amtsbereichs ausüben, § 10a Abs. 2 BNotO. Der Amtsbereich entspricht in Berlin dem Amtsbezirk, § 10a Abs. 1 S. 2 BNotO, Ziff. 20 AVNot. Außerhalb von Berlin kann der Kläger Urkundstätigkeiten nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzug ist oder die Beklagte es genehmigt hat, § 11 Abs. 2 BNotO. Verstößt der Notar gegen diese Regelungen handelt er amtspflichtwidrig (BT-Drucks 11/8307, S. 18) und kann von der Aufsichtsbehörde disziplinarrechtlich in Anspruch genommen werden (BVerfG, NJW-RR 2011, 855; BGH, Urteil vom 8. Mai 1995 – NotSt (Brfg) 3/94 - Juris). Soweit der Notar durch die örtliche Beschränkung in seiner Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, beeinträchtigt wird, ist dies aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, DNotZ 1988, 648; 1993, 748, 749; BGH, DNotZ 1997, 817, 819).
5. Anlass, die Sache zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, Art. 267 Abs. 1 AEUV, besteht nicht. Der Kläger wird deshalb nicht seinem gesetzlichen Richter, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, entzogen (hierzu BVerfG, NJW 2012, 1202). Der Senat hat unmittelbar geltendes Unionsrecht selbst in eigener Verantwortung anzuwenden und auszulegen (Ehricke, in: Streinz, a.a.O., Art. 267 AEUV, Rdn. 6). Darüber hinaus ist es, soweit durch die Regelungen zum räumlichen Amtsbereich überhaupt die Dienstleistungsfreiheit berührt sein kann, Sache des Senats zu entscheiden, ob insoweit Beschränkungen der Grundfreiheit gerechtfertigt sind (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C-243/01 – Gambelli).
Zur Vorlage verpflichtet ist der Senat ausdrücklich nicht, Art. 267 Abs. 2 AEUV. Der Kläger kann gegen das Urteil des Senats Berufung einlegen. Eine Vorlagepflicht besteht auch nicht im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 2011 (1 BvL 3/08 – NJW 2012, 45). Diese Entscheidung befasst sich mit den Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, die hier nicht in Betracht kommt.
Soweit der Kläger konkrete Fragen zur Vorlage an den Gerichtshof formuliert hat, kommt es auf deren Beantwortung zum Teil schon nicht an. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind nicht mögliche Rechte seiner Mandanten, vgl. §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 5 VwGO. Im Übrigen ist der Gerichtshof auch nicht zur Entscheidung über die Vereinbarkeit einer nationalen Maßnahme mit dem Gemeinschaftsrecht befugt (EuGH Urteil vom 30. November 1995 – C-55/94 - Gebhard).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111b Abs. 1 BNotO, 154 Abs. 1 VwGO, die Wertfestsetzung auf §§ 111g BNotO, 52 Abs. 2 GKG. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 111b Abs. 1 BNotO, 167 Abs. 2 VwGO.
Die Berufung war zuzulassen, weil die Frage der Erstreckung der europarechtlichen Grundfreiheiten auf Notare grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 111d BNotO, 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 11a BNotO
§§ 111g BNotO
§§ 111d BNotO
§ 11 BNotO
§ 1 BNotO
§ 92 BNotO
§ 93 BNotO
§ 64a BNotO
§ 51 AEUV
§ 5 BNotO
§ 11a BNotO
§ 2 BeurkG
§ 11 Abs. 2 BNotO
§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 92 Nr. 2 BNotO
§ 64a Abs. 1 BNotO
§ 10a Abs. 2, 11 Abs. 2 BNotO
§ 10a Abs. 2 BNotO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 10a Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 5 VwGO
§ 111b Abs. 1 BNotO
Art. 56, 57 AEUV
Art. 57 Abs. 3 AEUV
Art. 51 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 56 Abs. 1 AEUV
Art. 5 Abs. 1 S. 1 EUV
Art. 1 Abs. 3 EUV
Art. 5 Abs. 2 S. 1 EUV
Art. 51 Abs. 1 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 267 Abs. 1 AEUV
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 57, 58
NJW 2011, 2928, 2929
NJW 2012, 283, 285
NJW 2010, 1883, 1884
NJW 2009, 2267, 2280
NJW 2009, 2267, 2289
NJW 2012, 481, 484
NJW 2011, 2928, 2930
NJW 2008, 1212, 1213
NVwZ-RR 1992, 371
NJW 1998, 2830, 2831
NJW 2012, 481, 485
NJW-RR 2011, 855
NJW 2012, 1202
NJW 2012, 45
6 C 19/98
1 BvL 8/62
1 BvL 3/08