Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2018-08-13, Aktenzeichen 3 W 158/18

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 5) wird zurückgewiesen.
2. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) bis 4) wird der Beschluss des Amtsgerichts Ludwigslust, Außenstelle Parchim, vom 20.11.2017 zu Ziffer 2 aufgehoben und das Amtsgericht - Nachlassrichter - angewiesen, einen anderen Testamentsvollstrecker zu bestellen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beteiligte zu 5).
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 60.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Erblasser verstarb am 26.-27.05.2013. Die Beteiligten zu 3) und 4) sind die Kinder des Erblassers. Die Beteiligte zu 2) war die Lebensgefährtin des Erblassers. Die Beteiligte zu 1) ist deren Tochter.
Der Erblasser hinterließ ein privatschriftliches Testament vom 23.10.2012, welches vor dem Amtsgericht Parchim am 25.06.2013 eröffnet wurde. In diesem ernannte er den Steuerberater V. S., den Beteiligten zu 5), zum Testamentsvollstrecker. Hierzu heißt es in dem Testament:
"Zum Testamentsvollstrecker benenne ich Herrn V. S., Steuerberater in P.,ersatzweise eine von Herrn S. benannte Person.Falls der benannte Testamentsvollstrecker vor oder nach Annahme seines Amtes wegfallen sollte, bitte ich das für den Nachlass zuständige Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker zu ernennen."
Zu Gunsten der Beteiligten zu 2) ist für die Grundstücke … in S. aufgrund notarieller Urkunde der Notarin S. vom 28.09.2012 - UR … - ein auf den Tod des Erblassers aufschiebend bedingtes, lebenslanges Nießbrauchsrecht bestellt. In Ziffer 11. dieser Urkunde heißt es u. a.:
"Frau N. S. ist demnach berechtigt, sämtliche Nutzungen aus dem Grundbesitz zu ziehen und verpflichtet, sämtliche auf dem Vertragsgegenstand ruhenden privaten und öffentlichen Lasten einschließlich der außerordentlichen öffentlichen Lasten zu tragen. Der Nießbraucher hat auch die nach der gesetzlichen Lastenverteilungsregelung dem Eigentümer obliegenden privaten Lasten zu tragen, insbesondere die außergewöhnlichen Ausbesserungen und Erneuerungen sowie die Tilgung von Hypotheken und Grundschulden zu leisten."
In seinem Testament ordnete der Erblasser an, dass die Beteiligte zu 2) auch für die Grundstücke … und … in S. ein Nießbrauchsrecht erhält. Das Hausgrundstück … veräußerte der Erblasser noch zu Lebzeiten an Frau C. G. zu einem über 15 Jahre in monatlichen Raten von 450,00 € zu zahlenden Kaufpreis.
In dem Testament heißt es weiter:
"Der Testamentsvollstrecker hat zur Aufgabe, die Einhaltung der angeordneten Auflagen zu überwachen und den Werterhalt der Immobilien aus dem Nachlass für die Erbin L. S. zu sorgen ..."
Die Erträge des gesamten Immobilienvermögens müssen vordringlich zum Werterhalt eingesetzt werden, hierzu gehört auch im Todeszeitpunkt vorhandene Geldmittel.
Der Testamentsvollstrecker hat für die Erträge und Aufwendungen ein Konto zu eröffnen. Hinsichtlich der Erhaltung der Immobilien hat der Testamentsvollstrecker nach billigem Ermessen zu entscheiden. Auszahlungen an die Nießbraucherin sind nur dann vorzunehmen, wenn sämtliche Kosten monatlich gedeckt sind und ein Kapitalstock von 2.000,00 € erreicht ist.
Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Grundschulden bis zur Höhe von 50.000,00 € eintragen zu lassen und als Darlehen aufzunehmen, wenn eine Notlage für Frau N. S. eintritt oder Erhaltungsaufwendungen für die Immobilien sind.
Die Testamentsvollstreckung sollte nach einer weiteren Bestimmung vom gleichen Tage mit dem Tode der Beteiligten zu 2) enden.
Die Beteiligte zu 2) sollte auch immer im Haus des Erblassers eine kostenlose Wohnung behalten.
Zur Alleinerbin setzte er die Beteiligte zu 1) ein.
Der Beteiligte zu 5) nahm seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker vor dem Amtsgericht P. am 26.06.2013 an. Das Testamentsvollstreckerzeugnis wurde dem Beteiligten zu 5) am 05.07.2013 erteilt.
Mit Schriftsatz vom 16.11.2015 haben die Beteiligte zu 2) als gesetzliche Vertreterin der Beteiligten zu 1), die Beteiligte zu 3) und die Beteiligte zu 4) die Entlassung des Beteiligten zu 5) aus wichtigem Grund gemäß § 2227 BGB beantragt. Sie haben behauptet, der Beteiligte zu 5) habe ein formell und inhaltlich fehlerhaftes Vermögensverzeichnis vom 16.01.2014 erstellt. Sollte der Testamentsvollstrecker behaupten, die Vermögensaufstellung sei inhaltlich korrekt, habe er seine Pflichten dadurch verletzt, dass er ein Nachlassinsolvenzverfahren nicht beantragt habe, obwohl nach seinem eigenen Verzeichnis eine Nachlassüberschuldung in Höhe von 696.902,02 € vorliege. Sollte er die Überschuldung des Nachlasses bestreiten, räume er hierdurch die Fehlerhaftigkeit des Vermögensverzeichnisses ein. Darüber hinaus verweigere er die Mitwirkung an der Erfüllung eines Vergleichs vom 04.10.2015 des Landgerichts Schwerin, in welchem sich die Beteiligten zu 2), 3) und 4) über die Regulierung von Pflichtteilsansprüchen geeinigt haben. Zur Erfüllung des Vergleiches bedürfe es der Inanspruchnahme eines Bankkredits durch die Beteiligte zu 2) als gesetzlicher Vertreterin der Beteiligten zu 1). Der Beteiligte zu 5) mache seine Mitwirkung an der Darlehensaufnahme davon abhängig, dass seine überzogenen Honoraransprüche erfüllt würden. Ohne die Erfüllung des Vergleichs drohten der Beteiligten zu 1) und dem Nachlass Vollstreckungsmaßnahmen durch die Beteiligten zu 3) und 4).
Ein weiterer Pflichtenverstoß des Beteiligten zu 5) liege darin, dass er gemäß dem Nachlassverzeichnis ein Honorar in Höhe von 43.161,97 € abrechne. Dies liege weit über allen Sätzen der rheinischen Tabelle und sonstigen tarifären Richtlinien.
Schließlich habe der Beteiligte zu 5) die im Verfahren 3 0 114/14 vom Landgericht Schwerin eingeholten Sachverständigengutachten über den Wert der in den Nachlass fallenden Immobilien dadurch manipuliert, dass er den Sachverständigen zu Negativwerten des Grundbesitzes veranlasst habe, ohne dass eine Altlastenproblematik gegeben sei.
Trotz mehrfacher Aufforderung habe er auch das Vermächtnis im Testament vom 23.10.2012, zu Gunsten der Beteiligten zu 2) ein Nießbrauchsrecht am Grundstück … zu bestellen, nicht erfüllt. Stattdessen vereinnahme er die Erträgnisse der Immobilien … und …, ohne der Erbin Rechenschaft zu legen. Die Nutzerin des Hauses … zahle nach ihren eigenen Angaben monatlich 450,00 € auf ein Konto des Beteiligten zu 5). Zum Nachlass gehöre auch Immobilieneigentum auf T., welches im Vermögensverzeichnis nicht auftauche, für welches der Beteiligte zu 5) aber Zahlungen einnehme. Auch habe er aus der Wohnung des Erblassers Uhren, Papiere und Geldbörse an sich genommen, ohne dass diese Positionen im Vermögensverzeichnis auftauchen würden. Ein Nachlassverzeichnis hätten die Beteiligten zu 1) und 2) nicht erhalten, sondern lediglich die Beteiligten zu 3) und 4).
Soweit der Beteiligte zu 5) meine, aufgrund einer testamentarischen Beschaffungsauflage zur Einziehung der Erträgnisse aus den Immobilien berechtigt zu sein, liege eine solche nicht vor. Jedenfalls auf die Nießbrauchsrechte an den Immobilien … und … könne sich dies nicht erstrecken, weil das Nießbrauchsrecht hieran im Todesfall bereits bestanden habe. Auch könne der Beteiligte zu 5) sich nicht auf die Erfüllung der Beschaffungsauflage gegenüber den Pflichtteilsansprüchen der Beteiligten zu 3) und 4) berufen, da dies Verbindlichkeiten seien, die aus dem Nachlass zu erfüllen seien.
Wegen des weiteren Vorbringens nimmt der Senat auf das o. g. Schreiben und ergänzend auf die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) und 4) vom 22.06.2016, 07.11.2016 und 26.10.2017 sowie des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) vom 26.08.2016, 16.11.2016 Bezug.
Der Beteiligte zu 5) hat die Zurückweisung des Antrages begehrt. Bei der Vermögensaufstellung, so hat er ausgeführt, müsse zwischen der formalen und der tatsächlichen Überschuldung des Nachlasses unterschieden werden. Die formale Überschuldung des Nachlasses sei dadurch entstanden, dass das Nießbrauchsrecht der Nießbraucherin kapitalisiert worden sei. Ziehe man das kapitalisierte Nießbrauchsrecht von den Schulden ab, verbleibe ein Nettonachlass i. H. v. 232.093,18 €. Zur Rechtfertigung eines Nachlassinsolvenzantrages müsse jedoch eine tatsächliche Überschuldung vorliegen. Da das kapitalisierte Nießbrauchsrecht nicht in Geld abzugelten sei, sondern sich durch Zeitablauf erledige, seien diese Schulden bei der Ermittlung des tatsächlichen Vermögens des Nachlasses nicht zu berücksichtigen.
Er habe seine Mitwirkung bei der Erfüllung des Vergleiches nicht verweigert, sondern mit Schreiben vom 14.08.2015 ausdrücklich zugestimmt. Er habe die Zustimmung auch nicht von der Erfüllung seiner Honoraransprüche abhängig gemacht, sondern von dem Verzicht auf das notarielle Nießbrauchsrecht. Um ein Darlehen aufnehmen und die entsprechenden Raten bedienen zu können, müssten ihm die Mieteinnahmen aus den Grundstücken … und … zufließen. Aufgrund des notariellen Nießbrauchsrechts würden ihm die Einnahmen vorenthalten. Er könne auch nicht davon ausgehen, dass die Beteiligte zu 2) ihm die notwendigen Mittel zur Verfügung stelle.
Dass von dem Beteiligten zu 5) abgerechnete Honorar sei angemessen. Nach der neuen rheinischen Tabelle seien für die Testamentsvollstreckung maximal 60/10 einer Gebühr abzurechnen. Er habe nur 31/10 abgerechnet.
Der Beteiligte zu 5) hat bestritten, einen Sachverständigen manipuliert zu haben. Ein Antrag zur Eintragung eines Nießbrauchsrechts sei von der Beteiligten zu 2) nicht an ihn herangetragen worden. Er hätte diesem aber auch nicht zugestimmt, da der Erblasser das Grundstück … bewusst von jeglichen Belastungen freigehalten habe. Hätte der Erblasser gewollt, dass das Nießbrauchsrecht ins Grundbuch eingetragen wird, hätte er dies zu Lebzeiten getan. Die Eintragung des Nießbrauchsrechts an dem Grundstück … sei auch nicht mit der Verschaffungsauflage, wonach die Einnahmen aus dem Grundbesitz durch den Testamentsvollstrecker vorrangig zur Werterhaltung der Immobilien verwendet werden sollten, vereinbar. Die testamentarische Verschaffungsauflage des Erblassers mit Testament vom 23.10.2012 sei zeitlich nach der Bestellung des Nießbrauchsrechts vom 28.09.2012 erfolgt, also in voller Kenntnis des Erblassers von der durch ihn selbst zeitlich zuvor der Vermächtnisnehmerin gemäß § 2 der Urkunde der Notarin S. eingeräumten Nießbrauchsberechtigung betreffend den Grundbesitz … und ... Der Erblasser habe die Verwaltungsanordnung bewusst im Testament getroffen.
Würde das Nießbrauchsrecht zu Gunsten der Beteiligten zu 2) im Grundbuch eingetragen, könnte es von den Gläubigern der Beteiligten zu 2) gepfändet werden und Einnahmen dem Testamentsvollstrecker so entzogen werden.
Die Immobilie in T. sei im Vermögensverzeichnis enthalten. Er habe diese lediglich mit null bewertet, weil er vor Ort die Eigentümersteilung des Erblassers nicht habe feststellen können.
Zwischenzeitlich sei es ihm aber gelungen, die Wohnung zu vermieten. Geldbörse und Uhr habe er an die Beteiligte zu 2) übergeben.
Wegen der weitergehenden Ausführungen des Beteiligten zu 5) nimmt der Senat auf dessen Schreiben vom 08.12.2015 sowie die Schriftsätze seines Verfahrensbevollmächtigten vom 29.09.2016, 25.07.2017, 04.10.2017 und 06.11.2017 Bezug.
Mit Verfügung vom 14.09.2017 hat das Amtsgericht dem Beteiligten zu 5) aufgegeben, für den Fall seiner Entlassung eine Ersatzperson als Testamentsvollstrecker zu benennen. Der Beteiligte zu 5) hat die Beteiligte zu 6), seine Ehefrau, benannt.
Mit Beschluss vom 20.11.2017 hat das Amtsgericht Ludwigslust, Zweigstelle Parchim, den Beteiligten zu 5) gemäß § 2227 BGB aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen und die Beteiligte zu 6) mit sofortiger Wirkung zur neuen Testamentsvollstreckerin ernannt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 5) sei zulässig und begründet. Es hat einen wichtigen Grund darin gesehen, dass die testamentarische Verfügung vom 23.10.2012 nicht für das Grundstück … gelte, weil dieses aufgrund des geschlossenen Kaufvertrags den Bestimmungen des Schuldrechts und nicht denjenigen des Erbrechts unterliege. Daher falle es nicht in den Nachlass, obgleich das Testament ausdrückliche Regelungen auch für dieses Grundstück enthalte. In gleicher Weise falle aufgrund des Notarvertrages vom 28.09.2012 das Nießbrauchsrecht betreffend die Grundstücke … und … nicht in den Nachlass, so dass das Nießbrauchsrecht demzufolge in gleicher Weise nicht der testamentarisch angeordneten Testamentsvollstreckung unterfalle. Der Erblasser habe noch vor seiner testamentarischen Verfügung zu Gunsten der Beteiligten zu 2) das Nießbrauchsrecht für diese Grundstücke auf deren Lebensdauer bedingt auf den Zeitpunkt seines Todes unentgeltlich übertragen, mit der Folge, dass dieses Nießbrauchsrecht bereits ab diesem Zeitpunkt eintragungsfähig sei. Er habe damit geregelt, dass auf dieses Nießbrauchsrecht die Bestimmungen des Schuld rechts und nicht die des Erbrechts Anwendung fänden.
Die Erklärung des Beteiligten zu 5), an der Erfüllung des vor dem Landgericht Schwerin geschlossenen Vergleiches nur mitzuwirken, wenn die Beteiligte zu 2) auf ihr Nießbrauchsrecht an den Grundstücken ...str. ... und ... verzichte, stelle mit Blick hierauf eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die seine Entlassung aus wichtigem Grund rechtfertige.
Die Beteiligte zu 6) habe das Gericht gemäß § 2199 BGB entsprechend der Bestimmung des Beteiligten zu 5) ernannt. Dies habe der testamentarischen Bestimmung des Erblassers entsprochen. Das Amtsgericht gehe davon aus, dass die Beteiligte zu 6) die Ausübung ihres Amtes danach ausrichte, dass sich die Testamentsvollstreckung nicht auf die Grundstücke … und … erstrecke.
Wegen der weitergehenden Tatsachenfeststellungen und Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf den Beschluss vom 20.11.2017 Bezug.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 3) und 4) mit Schriftsatz vom 24.11.2017 Beschwerde eingelegt, soweit die Beteiligte zu 6) zur neuen Testamentsvollstreckerin ernannt worden ist und beantragen die Ernennung eines vom Nachlassgericht auszuwählenden professionellen Testamentsvollstreckers. Sie sind der Ansicht, dass die Ernennungsbefugnis des Beteiligten zu 5) dahin auszulegen sei, dass der Beteiligte zu 5) bei Verhinderung der Amtsübernahme eine Ersatzperson für das Amt des Testamentsvollstreckers benennen darf. Gemeint sei damit offenkundig die Nichtübernahme des Amtes aus gesundheitlichen Gründen oder wegen zu hoher Arbeitsbelastung. Dem Testament könne aber kein Wille des Erblassers entnommen werden, im Falle grober Pflichtverstöße des Beteiligten zu 5) ihm die Auswahl des Testamentsvollstreckers zu überlassen. Wegen der weiteren Begründung der Beschwerde wird auf diese Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 23.01.2018 nicht abgeholfen. Wegen der Gründe wird auf den Nichtabhilfebeschluss Bezug genommen.
Die Beteiligten zu 1) und 2) haben mit Schriftsatz vom 11.12.2017 ebenfalls Beschwerde gegen den Beschluss vom 20.11.2017 eingelegt soweit die Beteiligte zu 6) zur Testamentsvollstreckerin ernannt worden ist und die Ernennung eines professionellen Testamentsvollstreckers beantragt. Zur Begründung nehmen sie auf die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 3) und 4) Bezug.
Dieser Beschwerde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 14.02.2018, auf welchen wegen seiner Begründung Bezug genommen wird, nicht abgeholfen.
Der Beteiligte zu 5) hat seinerseits am 20.12.2017 Beschwerde eingelegt, die sich gegen seine Entlassung als Testamentsvollstrecker richtet und beantragt den Beschluss aufzuheben und die Amtsenthebungsanträge abzuweisen. Die Gründe des Beschlusses seien mit der Stellung des Testamentsvollstreckers und dem Inhalt des Testamentes unvereinbar. Der Testamentsvollstrecker habe den Nachlass zu verwalten. Er sei insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen (§ 2205 BGB). Er habe die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 23.10.2012 zur Ausführung zu bringen. Wenn sich der Testamentsvollstrecker an eine letztwillige Verfügung zu halten habe, bestehe kein Raum zur Absetzung nach § 2227 BGB. Der Testamentsvollstrecker sei gehalten gewesen, auf Frau N. S. daraufhin einzuwirken, dass sie auf ihr vertragliches Nießbrauchsrecht verzichte und sich auf das testamentarische Nießbrauchsrecht beschränke.
Das Grundstück … habe nicht mehr zum Nachlass gehört, weil es kurz zuvor vom Erblasser verkauft worden sei. Es falle nur noch eine Kaufpreiszahlung mit Ratenvereinbarung in den Nachlass. An diesem Kaufpreis setze sich das Nießbrauchsrecht fort, so dass es im Rahmen der Verschaffungsauflage, die Erträge vorrangig für die Erhaltung der Immobilien einzusetzen, dem Nachlass unterfalle.
Fehlerhaft sei das Amtsgericht davon ausgegangen, dass nur das Grundstück … in den Nachlass falle, da tatsächlich auch die Grundstücke … und … in den Nachlass fielen.
Damit unterfielen sie auch der Testamentsvollstreckung.
Richtig sei, dass der Beteiligten zu 2) unabhängig vom Inhalt des Testaments ein vertragliches Nießbrauchsrecht im Sterbezeitpunkt zur Seite gestanden habe und die Nachlassgrundstücke … und ... mit dieser lebzeitigen Rechtsgestaltung nach § 1922 BGB bereits am Sterbetag den Nachlass gebildet haben. Das aber bedeute nicht, dass der Erblasser bezüglich einzelner Rechte der Beteiligten zu 2) aus dem notariellen Vertrag vom 28.09.2012 nicht mehr eine Verschaffungsauflage nach § 2192 BGB habe erheben können. Dies sei gestalterisch möglich gewesen, in dem er ihr mehr vermacht habe, als im Vertrag geregelt gewesen sei. Die Annahme des Mehrvermächtnisses habe die Respektierung der Auflage bedingt.
Das Amtsgericht habe übersehen, dass die letzwillige Verfügung bezüglich der Grundstücke … rechtlich ins Leere gegangen sei. Das Amtsgericht verkenne vor allem die Akzessorien der dinglichen Rechtstellung der Beteiligten zu 2), wie sie sich aus dem notariellen Vertrag ergäben. Den beschränkten persönlichen Nießbrauchsrechten stünden auf Seiten des Eigentümers - also auf Seiten des verwalteten Nachlasses - Pflichten gegenüber, denen wiederum Pflichten auf Seiten der Nießbrauchsberechtigten entsprechen. Insoweit nimmt er auf die Regelung in Ziffer 2 des Vertrages Bezug. In Abteilung 3 des das Grundstück … betreffenden Grundbuches seien zwei Grundschulden eingetragen. Die in Ziffer 2 der Urkunde genannten Lasten seien in der dinglichen Haftung auf die Beteiligte zu 2) übergegangen. Die persönliche Schuld bleibe als vom Erblasser herrührende Verbindlichkeit beim Erben, bis die Nießbrauchsberechtigte der mit ihr vertraglich vereinbarten Befreiungspflicht nachgekommen ist.Ungeachtet im Innenverhältnis zur Nießbrauchsberechtigten vereinbarten Schuldbefreiung treffen im Außenverhältnis die Ansprüche der öffentlichen und privaten Gläubiger die Erbin in ihrer Eigenschaft als Grundeigentümerin. Sie treffen mithin den vom Beteiligten zu 5) zu verwaltenden Nachlass. Dies habe der Erblasser durch die Verschaffungsauflage geregelt. Das gelte besonders im Hinblick auf die grundbuchlich gesicherten Darlehensansprüche. Tatsächlich bediene die Beteiligte zu 2) seit dem Sterbetag die Darlehen nicht. Mit Vermächtnisannahme habe die Beteiligte ihre Nießbrauchsrechte zurückstellen und die Auflage im Testament erfüllen müssen.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Entlassungsanträge sei zu verneinen, da die Beteiligten im Wege eines zivilprozessualen Feststellungsantrags klären lassen könnten, welche Rechtsauffassung richtig sei.
Bisher habe dem Nachlass monatlich 600,00 € zur Verfügung gestanden. Hieraus sei eine Befriedigung der Pflichtteilsansprüche nicht möglich. Dies gelte umso mehr, als auch die Darlehensansprüche aus den durch Grundschuld besicherten Darlehen laufend geleistet werden müssten, da die Nießbraucherin diese nicht bediene.
Schließlich rügt er die Verletzung rechtlichen Gehörs. Der Beteiligte zu 5) habe die Beweggründe und persönlichen Verhältnisse der Beteiligten aus mehreren Gesprächen gekannt. Es sei die Pflicht des Amtsgerichts gewesen, durch vorherige Anhörung des Beteiligten zu 5) diesem das rechtliche Gehör zu ermöglichen und damit dem Gericht auch die eigene Überprüfung der richterlichen Testamentsauslegung. Darauf sei das Amtsgericht mit entsprechenden schriftsätzlichen Anhörungsangeboten hingewiesen worden.
Wegen des weiteren Vorbringens des Beteiligten zu 5) wird auf den Beschwerdeschriftsatz Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 23.01.2018 - berichtigt mit Beschluss vom 14.02.2018 - hat das Amtsgericht dieser Beschwerde nicht abgeholfen. Es hat daran festgehalten, dass die Nießbrauchsrechte an den Grundstücken … und … nicht in den Nachlass fallen, da der Erblasser diese vor dem Zeitpunkt seines Todes unentgeltlich übertragen habe. Dem Testament könne daher keine Beschaffungsauflage entnommen werden. Ergänzend nimmt der Senat auf den Nichtabhilfebeschluss Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1) bis 5) sind gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig. Insbesondere ergibt sich ihre Beschwerdeberechtigung aus ihrer Stellung als Beteiligte des Nachlassverfahrens - wenn auch in verschiedenen Rollen.
1.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 5) hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht ihn als Testamentsvollstrecker entlassen.
Gemäß § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere eine grobe Pflichtverletzung oder eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Einen entsprechenden Antrag haben die Beteiligten zu 3) und 4) sowie die Beteiligte zu 2) für die Beteiligte zu 1) gestellt.
Die Entlassung des Testamentsvollstreckers setzt voraus, dass dieser sein Amt wirksam angetreten hat. Dies erfordert eine rechtswirksame letztwillige Verfügung sowie die Ernennung auf Ersuchen des Erblassers durch das Nachlassgericht und die Annahme der Ernennung. Diese Voraussetzungen liegen vor und stehen zwischen den Beteiligten auch nicht im Streit.
Grundsätzlich ist die letztwillige Verfügung des Erblassers zu respektieren. Gleichwohl gibt § 2227 BGB dem staatlichen Gericht eine Einwirkungsmöglichkeit, wenn dies nicht mehr gewährleistet ist. Allerdings braucht es für die Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB einen wichtigen Grund.
Dabei ist § 2227 BGB Ausfluss des Willens des Gesetzgebers, "nicht zuzulassen, dass ein Erblasser den Erben mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefert" (BGH, Beschl. v. 17.05.2017, IV ZB 25/16, NJW 2017,2112 = MDR 2017, 770). § 2227 BGB nennt zwei Regelbeispiele für das Vorliegen eines wichtigen Grundes, nämlich eine grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur Geschäftsführung. Schon der Wortlaut der Norm macht mit der Verwendung des Wortes "insbesondere" deutlich, dass weitere gleichwertige Gründe in Betracht kommen (OLG Hamm, Beschl. v. 15.01.2007, 15 W 277/06, NJW-RR 2007,878; OLG Köln, Beschl. v. 27.10.2004, 2 WX 29-30/04, FGPrax 2005,34 = NJW-RR 2005, 94 = FamRZ 2005, 1204). Ein wichtiger Grund liegt daher auch dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker begründeten Anlass zu der Annahme gegeben hat, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des Erblasserwillens hinderlich sei oder die Interessen der am Nachlass Beteiligten schädigen oder erheblich gefährden werde (OLG Hamm, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Auf!., § 2227 Rn. 5). Es kann aber auch genügen, wenn aufgrund objektiver Tatsachen und nicht nur aufgrund des subjektiven Empfindens des Erben und sonstiger am Nachlass Beteiligter ein nachhaltiges Misstrauen dahin besteht, dass der Testamentsvollstrecker den Willen des Erblassers umsetzen werde (OLG Hamm, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.; BayObLG, Beschl. v. 24.02.1988, BReg 1 Z 48/86, MDR 1988, 674 = FamRZ 1988, 770; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.09.2004, 14 WX 73/03, NJW-RR 2005, 527). Die Grenzen wichtiger Gründe können dabei fließend sein. So ist eine grobe Pflichtverletzung anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker die Verwaltungsanordnungen des Erblassers in relevanter Weise missachtet und ein Vermächtnis nicht oder nur zögerlich erfüllt (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2227 Rn. 3; OLG Hamm, a.a.O.; BayObLG, Beschl. v. 21.06.2000, 1 Z SR 64/00, FamRZ 2001, 124). Der Wille .des Erblassers steht zu niemandes Disposition, auch nicht zu der des Testamentsvollstreckers (OLG Karlsruhe, a.a.O.), der letztlich als Vertrauensperson des Erblassers postmortal tätig wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.05.2018, 3 WX 10/18, zitiert nach juris).
Ein solcher wichtiger Grund i. S. d. § 2227 BGB, der die Entlassung des Beteiligte zu 5) gebietet, ist vorliegend gegeben. Der Beteiligte zu 5) hat in seinem Schriftsatz vom 08.12.2015 ausgeführt, dass er das Nießbrauchsrecht der Beteiligten zu 2) für das Grundstück … nicht zur Eintragung bringen werde. Dies entspreche nicht dem Willen des Erblassers, da dieser die … stets lastenfrei gehalten habe. Der Erblasser hat hingegen unmissverständlich in seinem Testament formuliert, dass die Beteiligte zu 2) an diesem Grundstück ein Nießbrauchsrecht erhalten solle. Der Beteiligte zu 5) hat mit seiner Erklärung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, diesen Erblasserwillen nicht befolgen zu wollen und darauf verwiesen, dass im Falle einer Eintragung eines Nießbrauchsrechtes im Grundbuch die Gefahr bestünde, dass die Gläubiger der Beteiligten zu 2) dieses pfänden könnten. Dieses Verhalten als solches beinhaltet bereits eine schwere, die Entlassung rechtfertigende Pflichtverletzung. Hierzu tritt ein weiteres Fehlverhalten des Beteiligten zu 5).
Der Beteiligte zu 5) ist in keiner Weise berechtigt, von der Beteiligten zu 2) zu verlangen, auf ihre noch zu Lebzeiten vom Erblasser bestellten Nießbrauchsrechte zu verzichten. Ein Verzicht auf das Nießbrauchsrecht bedeutet die Bewilligung seiner Löschung. Es ist nicht ersichtlich, dass es auch nur im Ansatz der Wille des Erblassers war, der Beteiligten zu 2) die zu Lebzeiten verschafften Rechte wieder zu entziehen. Der Beteiligte zu 5) hat mithin durch sein Verhalten nachhaltig und deutlich erkennbar nicht den Willen des Erblassers umgesetzt. Hätte der Erblasser den zu Lebzeiten verschafften Nießbrauch rückgängig machen wollen, wäre dies nur nach den einschlägigen Regelungen des Schenkungsrechts oder nach §§ 812 ff. BGB möglich gewesen. Die Entziehung eines lebzeitig begründeten Nießbrauchs durch eine testamentarische Verfügung kommt, weil die Rechtsposition dem Erblasservermögen entzogen ist, hingegen nicht in Betracht.
Liegt ein wichtiger Grund vor, ist im Rahmen des § 2227 BGB gleichwohl zu prüfen, ob andere wichtige Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.). Hierfür ist nichts ersichtlich. Vielmehr ist in Ansehung der Vertrauensstellung, die der Erblasser dem von ihm gewählten Testamentsvollstrecker einräumt, die Frage zu stellen, ob er diesen in Kenntnis des wichtigen Grundes diese Stellung eingeräumt oder sie widerrufen hätte. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Erblasser dem Beteiligten zu 5) das Amt des Testamentsvollstreckers auch in Kenntnis des Umstandes, dass sich dieser weigert, sein Vermächtnis zu Gunsten der Lebensgefährtin des Erblassers umzusetzen und statt dessen von dieser den Verzicht auf Rechte verlangt, die der Erblasser ihr noch zu Lebzeiten eingeräumt hatte, dauerhaft übertragen hätte.
2.
Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) bis 4) war der Beschluss des Amtsgerichtes jedoch insoweit aufzuheben, als es die Beteiligte zu 6) zur Testamentsvollstreckerin ernannt hat. Die Ernennung der Beteiligten zu 6) durch das Nachlassgericht unter Bindung an eine Bestimmung durch den Beteiligten zu 5) war nach dem Verständnis des Senates von dem im Testament vom 23.10.2012 enthaltenen Ersuchen des Erblassers nicht gedeckt. Insoweit heißt es dort:
"Zum Testamentsvollstrecker benenne ich Herrn V. S., Steuerberater in P., ersatzweise eine von Herrn S. benannte Person.Falls der benannte Testamentsvollstrecker vor oder nach Annahme seines Amtes wegfallen sollte, bitte ich das für den Nachlass zuständige Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker zu ernennen."
Der Erblasser hat also in seinem Testament den Beteiligten zu 5) zum Testamentsvollstrecker gemäß § 2297 Abs. 1 BGB ernannt. Nur für den Fall, dass dieser das ihm angetragene Amt nicht übernehmen wolle oder konnte, hat der Erblasser diesem ein Bestimmungsrecht nach § 2198 Abs. 1 BGB zugedacht. Die Befugnis des Beteiligten zu 5) einen Nachfolger gemäß § 2199 BGB zu bestimmen, ergibt sich aus dem Testament nicht. Hat der Erblasser dem von ihm ernannten Testamentsvollstrecker diese Befugnis nicht eingeräumt, steht ihm selbst gemäß § 2197 Abs. 2 BGB die Möglichkeit offen, einen Ersatzvollstrecker testamentarisch zu bestimmen. Gemäß § 2197 Abs. 2 BGB kann der Erblasser für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amtes wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen. Um eben diese ersatzweise Ernennung eines Testamentsvollstreckers für den Fall des Wegfalles, also der Hinderung an der Ausübung des Amtes, wozu auch die Entlassung des Testamentsvollstreckers gehört, hat der Erblasser vorliegend in seinem Testament wirksam das Nachlassgericht ersucht.
Die Vornahme der Ernennung erfordert eine Ermessensentscheidung des Gerichts (MünchKomm-BGB/Zimmermann, 7. Aufl., § 2200 Rn. 5). Bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens ist das Nachlassgericht nicht an Vorschläge oder Übereinkünfte der Beteiligten gebunden. Insbesondere hat das Nachlassgericht zu prüfen, ob die Person, die es zum Testamentsvollstrecker ernennen möchte, hierzu auch geeignet ist. Eine fehlende Eignung ist zu bejahen, wenn von vornherein das Vorliegen oder spätere Entstehen eines Entlassungsgrundes feststeht oder wahrscheinlich ist (MünchKomm-BGB/Zimmermann, a.a.O., § 2200 Rn. 6). Hier ist bereits nicht ersichtlich, dass das Amtsgericht überhaupt ein pflichtgemäßes Auswahlermessen ausgeübt und die Ernennung geeigneter Dritter als Testamentsvollstrecker in Betracht gezogen hat. Vielmehr ist es anscheinend ohne Ausübung eines eigenen Ermessens dem Vorschlag des Beteiligten zu 5) in der irrigen Annahme gefolgt, diesem stehe ein Bestimmungsrecht zu.
Aus Sicht des Senates erweist sich die Beteiligte zu 6), die Ehefrau des Beteiligten zu 5) ist, auch als ungeeignet. Die Befürchtung der übrigen Beteiligten, der Beteiligte zu 5) könne auf die Beteiligte zu 6) Einfluss nehmen, um so seine bisherige Tätigkeit mittelbar fortzusetzen, ist auch aus der Sicht eines mit der Sachlage vertrauten Außenstehenden objektiv nicht fernliegend.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sowie des Erfordernisses, umfangreich unter den Beteiligten Prozesse zu führen, hält es der Senat für angezeigt, einen neutralen und professionellen Testamentsvollstrecker zu ernennen, dem sich in Ansehung einer fehlenden persönlichen Betroffenheit auch die Möglichkeit bieten kann, nachhaltig zur Streitbeilegung beizutragen. Da gemäß § 2200 Abs. 1 BGB das Nachlassgericht zur Ernennung des Testamentsvollstreckers berufen ist, ist der Senat daran gehindert, die Ernennung vorzunehmen, sondern muss sich auf die Anweisung, eine Ernennung vorzunehmen gegenüber dem Richter des Nachlassgerichtes beschränken (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 345 Rn. 46).
3.
Die Entscheidung über die Kosten der Beschwerde des Beteiligten zu 5) beruht auf § 84 FamFG. Gerichtsgebühren für die Entscheidung über die Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) bis 4) fallen gemäß §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG nicht an.
Für die Ernennung und Entlassung eines Testamentsvollstreckers wird regelmäßig für den Gegenstandswert im Beschwerdeverfahren 1/10 des Nachlasswertes in Ansatz gebracht (§§ 61, 65 GNotKG).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 812 ff. BGB
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§§ 61, 65 GNotKG
§ 2227 BGB
§ 2199 BGB
§ 2205 BGB
§ 1922 BGB
§ 2192 BGB
§ 84 FamFG
§ 2297 Abs. 1 BGB
§ 2198 Abs. 1 BGB
§ 2197 Abs. 2 BGB
§ 2200 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017,2112
MDR 2017, 770
NJW-RR 2007,878
NJW-RR 2005, 94
FamRZ 2005, 1204
MDR 1988, 674
FamRZ 1988, 770
NJW-RR 2005, 527
FamRZ 2001, 124
IV ZB 25/16
15 W 277/06
1 Z 48/86
14 WX 73/03
1 Z SR 64/00
3 WX 10/18