Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-09, Aktenzeichen 8 B 407/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0609.8B407.22.00

Tenor:
Der Antrag der Beigeladenen wird abgelehnt.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 30.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Bescheid vom 9. Februar 2016 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von elf Windenergieanlagen; gleichzeitig ordnete er die sofortige Vollziehung an. Das Verwaltungsgericht Arnsberg stellte durch Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers, eines anerkannten Naturschutzverbandes, gegen diese Genehmigung mit der Begründung wieder her, die Anlagenstandorte lägen außerhalb der im damaligen Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone. Die dagegen eingelegten Beschwerden wies der beschließende Senat nach Änderung des maßgeblichen Flächennutzungsplans durch Beschluss vom 22. Mai 2017 - 8 B 927/16 - zurück, weil das Vorhaben voraussichtlich gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände im Hinblick auf die Vögel Wiesenweihe, Wachtel und Mornellregenpfeifer verstoße. Zum Mornellregenpfeifer führte der Senat aus, das Vorhabengebiet sei nach der Umweltverträglichkeitsstudie ein insoweit bedeutender Gastvogellebensraum, nach Einschätzung des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) sogar ein Schwerpunktvorkommen. Die Effektivität von Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen zugunsten des Mornellregenpfeifers auf drei Maßnahmenflächen, die für die Wiesenweihe anzulegen seien, teilweise sehr schmal geschnitten seien und in erheblicher Entfernung zueinander lägen, sei nach der nachvollziehbaren Einschätzung des LANUV zweifelhaft.
Mit Änderungsbescheid vom 14. März 2017 genehmigte der Antragsgegner den Wechsel des Anlagentyps für zwei der elf Windenergieanlagen.
Der Antrag der Beigeladenen auf Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - hinsichtlich der bereits errichteten Anlage WEA 09 blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg (Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9. August 2017 - 4 L 1874/17 - und des beschließenden Senats vom 21. September 2017 - 8 B 1045/17 -). Der Senat führte u. a. aus, die Beigeladene habe nicht plausibel gemacht, aus welchen Gründen sie - abweichend von den Empfehlungen im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in NRW“ (Leitfaden NRW) - für den Mornellregenpfeifer ein deutlich kleineres Untersuchungsgebiet um Windenergieanlagen für ausreichend halte (Radius von nur 500 m statt 1.000 m). Weiter fehlten nähere fachliche Angaben und Nachweise für die Annahme, die Nähe der WEA 09 zum Waldbestand schließe eine Störungswirkung für Mornellregenpfeifer hinreichend sicher aus.
Mit Abhilfebescheid vom 23. Januar 2018 ersetzte der Antragsgegner zahlreiche artenschutzrechtliche Nebenbestimmungen der erteilten Genehmigung in Bezug auf Rotmilane, Wachteln, Wiesenweihen, Mornellregenpfeifer und Fledermäuse.
Durch Urteil vom 20. Februar 2018 - 4 K 459/16 - hob das Verwaltungsgericht Arnsberg den Bescheid vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 auf, weil das Vorhaben in mehrfacher Hinsicht gegen artenschutzrechtliche Verbote verstoße, und zwar in Bezug auf die Arten Rotmilan und Wiesenweihe gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und in Bezug auf die Art Mornellregenpfeifer gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Das Verwaltungsgericht Arnsberg führte zu Letzterem aus, die Annahme des Antragsgegners, bei Realisierung des Vorhabens werde ohne geeignete Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG eintreten, sei gerichtlich nicht zu beanstanden. Der Mornellregenpfeifer sei windenergiesensibel; er zeige ein Meideverhalten gegenüber vertikalen Strukturen und raste regelmäßig im Vorhabengebiet. Es sei nicht plausibel dargelegt, weshalb bei Einhaltung eines Abstands von nur 200 m zu Windenergieanlagen eine erhebliche Störung des Mornellregenpfeifers effektiv ausgeschlossen werden könnte. Der Antragsgegner habe sich nicht mit anderslautenden Abstandsempfehlungen etwa des Leitfadens NRW (1.000 m) auseinandergesetzt. Aus den Gründen des Beschlusses des OVG NRW vom 22. Mai 2017 - 8 B 927/16 - sei fraglich, ob der Mornellregenpfeifer die zu schaffenden Ersatzrastflächen annehmen werde. Das im Bescheid vorgesehene Risikomanagement sei unzureichend. Eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG habe der Antragsgegner nicht erteilt. Das gegen dieses Urteil gerichtete Berufungsverfahren ist noch beim erkennenden Senat anhängig (8 A 1184/18).
Durch Beschluss vom 28. Februar 2018 - 4 L 192/18 - lehnte das Verwaltungsgericht Arnsberg es ab, seinen Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - mit Blick auf den Abhilfebescheid vom 23. Januar 2018 zu ändern. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies der beschließende Senat mit Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 - zurück. In seiner Begründung nahm der Senat u. a. an, der Mornellregenpfeifer sei windenergieempfindlich und meide vertikale Strukturen. Im Bereich des Vorhabengebietes befinde sich nach den Informationen des LANUV ein Schwerpunktvorkommen von Mornellregenpfeifern, die dort auf dem Durchzug im Spätsommer rasteten. Die im Abhilfebescheid vom 23. Januar 2018 vorgesehenen Ersatzrastflächen für den Mornellregenpfeifer genügten im Hinblick auf ihre Entfernung zu Windenergieanlagen (275 m bis etwa 500 m) und anderen Störquellen (teilweise Lage an einer mit Alleebäumen bewachsenen Landstraße), ihre Größe sowie im Hinblick auf die Zeiten, in denen sie landwirtschaftlich nicht bearbeitet werden sollen, voraussichtlich nicht, um erhebliche Störungen der Vögel in ausreichenden Maße auszuschließen.
Mit Änderungsbescheid vom 28. September 2021 ersetzte der Antragsgegner etliche artenschutzrechtliche Nebenbestimmungen der Genehmigung und fügte weitere neu ein. In Bezug auf den Mornellregenpfeifer wurde der Zeitraum, in dem die als Angebot eines Rastbereichs im Übrigen unverändert vorgesehenen Maßnahmenflächen nicht bewirtschaftet werden dürfen, zeitlich ausgedehnt.
Die Beigeladene hält - ebenso wie der Antragsgegner - die Genehmigung nunmehr für rechtmäßig und hat am 22. März 2022 das Änderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO eingeleitet.
Die Beigeladene beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. Juli 2016 ‑ 4 L 297/16 - den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017, des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 und des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 abzulehnen,
hilfsweise,
den vorgenannten Beschluss teilweise abzuändern und den vorstehenden Antrag des Antragstellers hinsichtlich derjenigen Anlagen abzulehnen, deren Standort sich außerhalb des 500 m-Radius, weiter hilfsweise außerhalb des 800 m-Radius und ganz hilfsweise außerhalb des 1.000 m-Radius zu den Stellen befindet, die in den Karten, die die Beigeladene als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2022 übersandt hat, als Sichtungen von Mornellregenpfeifern im Jahr 2019 markiert sind.
Der Antragsteller beantragt,
den Abänderungsantrag zurückzuweisen.
Er macht weiterhin geltend, die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windenergieanlagen führten zu artenschutzrechtlichen Verstößen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beigeladenen hat keinen Erfolg.
A. Der Antrag ist zulässig. Der Umstand, dass die Beigeladene nach dem Vorbringen des Antragstellers beantragt habe, die Anlagentypen zu ändern, was (nur) für die WEA HR1 bereits genehmigt worden sei, lässt als solcher das Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Verfahren nicht entfallen. Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beigeladene das Vorhaben (Errichtung und Betrieb von elf Windenergieanlagen) ganz oder teilweise aufgegeben hätte, sind nicht ersichtlich. Solange die Genehmigung vom 9. Februar 2016 nicht aufgehoben worden ist oder die Beigeladene auf sie verzichtet hat, besteht grundsätzlich ein Rechtschutzinteresse an der Vollziehbarkeit dieser Genehmigung. Zu einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses würde auch die Erteilung einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG nicht ohne Weiteres führen. Wegen ihres begrenzten Regelungsgehalts bringt eine Änderungsgenehmigung regelmäßig weder die ursprüngliche Genehmigung als solche zum Erlöschen, noch führt sie unmittelbar zu deren Änderung. Es handelt sich zunächst um eine parallele Genehmigung, die den Betreiber berechtigt, aber nicht verpflichtet, das Vorhaben entsprechend der erteilten Änderungsgenehmigung zu realisieren. Die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung verschmilzt vielmehr mit der Ursprungsgenehmigung, wenn der Betreiber sie umgesetzt oder wenn dieser während eines noch gegen die Ursprungsgenehmigung anhängigen Klageverfahrens unmissverständlich erklärt hat, von der Genehmigung in der ursprünglichen Form keinen Gebrauch mehr zu machen.
Vgl. Ohms, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, 2021, § 16 Rn. 41; Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 16 Rn. 65; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2021, § 16 BImSchG Rn. 161, ungenau Rn. 188; Führ, in: Führ, GK-BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 16 Rn. 71 ff.; jeweils m. w. N.
Dafür ist hier nichts ersichtlich.
B. Der Antrag ist aber insgesamt unbegründet. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gebotene gerichtliche Interessenabwägung fällt zu Lasten der Beigeladenen aus, weil nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Überwiegendes dafür spricht, dass die streitgegenständliche Genehmigung zumindest gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verstößt und daher rechtswidrig ist.
Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, der gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO bei Drittanfechtungen entsprechend gilt, kann jeder Beteiligte bei dem Gericht der Hauptsache die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
Das Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO dient nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob die vorangegangene gerichtliche Eilentscheidung richtig ist. Es eröffnet vielmehr die Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage oder zuvor schuldlos nicht geltend gemachten Umständen Rechnung zu tragen. Prüfungsmaßstab für die Entscheidung ist daher, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung ist regelmäßig in erster Linie an den Erfolgsaussichten des Verfahrens der Hauptsache auszurichten. Sind diese Erfolgsaussichten offen, sind die gegenläufigen Interessen unabhängig vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwägen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Juli 2016 ‑ 4 VR 13.16 -, juris Rn. 6 ff., und vom 10. März 2011 ‑ 8 VR 2.11 -, juris Rn. 8 f., 11 f.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2020 - 8 B 1600/19 -, juris Rn. 4.
Dabei bedarf es nach der gesetzlichen Wertung des am 10. Dezember 2020 in Kraft getretenen § 63 BImSchG in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl. I S. 2694), der auch auf Genehmigungen anwendbar ist, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Neuregelung erteilt worden sind, keines besonderen, die sofortige Vollziehung im Einzelfall rechtfertigenden Interesses (mehr).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2021 ‑ 8 B 875/21 -, juris Rn. 42 ff.
Der Änderungsbescheid vom 28. September 2021, mit dem der Antragsgegner den Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 hinsichtlich artenschutzrechtlicher Nebenbestimmungen geändert hat, stellt einen veränderten Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO dar. Er rechtfertigt es jedoch nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - abzuändern.
Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nur möglichen überschlägigen Prüfung verstößt die angefochtene Genehmigung voraussichtlich auch in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der europäischen Vogelarten während der Wanderungszeiten erheblich zu stören; dabei liegt eine erhebliche Störung vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.
Der Störungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG kann durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden, die von der vorgesehenen Anlage ausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 - 4 A 16.16 -, juris Rn. 80, und vom 9. Februar 2017 - 7 A 2.15 -, juris Rn. 471.
Das Erscheinungsbild einer Windenergieanlage, das bei einer Vogelart ein Meideverhalten auslöst, kann eine solche Störung darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2019 ‑ 8 B 409/18 -, juris Rn. 41 f., m. w. N.
Eine Störung ist nach der Definition des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BNatSchG erheblich, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2019 ‑ 8 B 409/18 -, juris Rn. 39 f., m. w. N.
Eine lokale Population umfasst diejenigen (Teil‑)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, juris Rn. 48.
Dies ist die Gesamtheit von Individuen einer Art, die während bestimmter Phasen des jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Lebensraumansprüche abgrenzbaren, zusammenhängenden Lebensraum vorkommen,
vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2021, § 44 BNatSchG Rn. 12; Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 32; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 109; Nds. OVG, Urteil vom 1. Dezember 2015 ‑ 4 LC 156/14 -, juris Rn. 48,
wie etwa ein lokal begrenztes Schwerpunktvorkommen oder das Vorkommen eines Schutzgebiets.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‑ 8 A 2357/08 -, juris Rn. 148.
Nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population sind insbesondere dann zu erwarten, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestandes gestört werden.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2021, § 44 BNatSchG Rn. 13; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 113 f.
Schutz- und Ausgleichsmaßnahmen wie etwa geeignete und für die Tiere tatsächlich nutzbare Ausweichhabitate können nachteilige Auswirkungen verhindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris Rn. 86; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 107, 115.
Zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle von naturschutzrechtlichen Bewertungsfragen und damit auch der Beurteilung, inwieweit bestimmte Vogelarten durch die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen gestört werden, gilt Folgendes: Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Es ist aber Aufgabe der Gerichte zu überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand widerspiegeln oder sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Fehlen diesbezügliche vereinheitlichende Vorgaben, muss das Gericht auf die konkrete Kritik hin überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu prüfen. Ebenso kann und muss ein Gericht dann, wenn keine allgemein anerkannte fachliche Meinung existiert, kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. In einem solchen Fall wird geprüft, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt. Bei naturschutzfachlichen Bewertungsfragen hat das Gericht typischerweise zweischrittig zu prüfen. Es muss zunächst feststellen, ob es eine anerkannte Fachmeinung zu Methode oder Inhalt der aufgeworfenen Frage gibt; das ist eine Tatsachenfeststellung, die notfalls mit sachverständiger Hilfe erfolgen kann. Gibt es einen solchen „Standard“, dann prüft das Gericht dessen Befolgung bzw. die Gründe für eine Abweichung. Gibt es ihn nicht, sondern stattdessen ein wissenschaftliches „Erkenntnisvakuum“ im Sinne einer Grenze der tatbestandsbezogenen Erkenntnis- und Sachaufklärungsmöglichkeiten, gilt der Plausibilitätsmaßstab.
Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris Rn. 151 ff., unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 u. a. -, juris Rn. 18 ff., und BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2020 - 9 B 5.20 -, juris Rn. 18, 20.
Dabei muss die Behörde ihre naturschutzfachliche Bewertung so begründen, dass die (beschränkte) verwaltungsgerichtliche Überprüfung ermöglicht wird. Dazu gehört auch, dass sie die tatsächlichen und rechtlichen Beurteilungsmaßstäbe erkennen lässt, die sie ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1981 - 3 C 35.80 -, juris Rn. 35; OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -, juris Rn. 16 f., m. w. N.
Die naturschutzfachliche Bewertung und die Offenlegung der dabei leitenden Erwägungen sind von der Behörde selbst zu leisten. Das Vorbringen des Vorhabenträgers kann dies nicht ersetzen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2019 ‑ 8 B 1013/18 -, juris Rn. 18.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht Überwiegendes dafür, dass im Bereich des Vorhabengebietes ein traditioneller Rastplatz von Mornellregenpfeifern während des Herbstzuges besteht (dazu I.). Die Annahme des Antragsgegners, Mornellregenpfeifer, die unstreitig zu den besonders geschützten und vom Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erfassten Arten zählen, würden durch das Vorhandensein von Windenergieanlagen nicht erheblich gestört und jedenfalls genügten die vorhandenen Nebenbestimmungen, um das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG wirksam auszuschließen, ist weiterhin nicht plausibel begründet (dazu II.). Die Ausführungen der Beigeladenen zu einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer führen nicht zum Erfolg des Abänderungsantrags (dazu III.). Die hilfsweise beantragte teilweise Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses hinsichtlich einzelner Anlagen kommt nicht in Betracht (dazu IV.).
I. Ausgehend vom gegenwärtigen Sach- und Streitstand spricht Überwiegendes dafür, dass im Bereich des Vorhabengebietes ein regelmäßig genutzter Rastplatz von Mornellregenpfeifern während des Herbstzuges besteht.
Der Energieatlas NRW des LANUV weist das Vorhabengebiet als Teil eines örtlich begrenzten Schwerpunktvorkommens von Mornellregenpfeifern aus (Stand: 1. Juni 2019).
Vgl. https://www.energieatlas.nrw.de/site/planungskarten/wind (Rubrik „Natur und Landschaft“ unter „Schwerpunktvorkommen Zugvögel“).
Dementsprechend nahm auch das Amt für Umwelt, Natur und Klimaschutz des Kreises Paderborn in einer internen Stellungnahme vom 22. Dezember 2021 betreffend die Planung zweier Windenergieanlagen unmittelbar westlich dieses Schwerpunktvorkommens unter Auseinandersetzung mit dem auch vorliegend eingereichten Naturschutzfachlichen Gutachten zur Empfindlichkeit der Vogelart Mornellregenpfeifer im Umfeld des Vorhabens „I. “ gegenüber Windenergieanlagen und deren Auswirkungen auf die Art, erstellt vom Ingenieurbüro T. + S. , vom 29. Juli 2021 (im Folgenden: Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021) an, Mornellregenpfeifer würden im Bereich des Schwerpunktvorkommens regelmäßig nachgewiesen.
Dass diese Einschätzung nach wie vor gilt und Mornellregenpfeifer dort weiterhin regelmäßig rasten, ist der Stellungnahme des LANUV vom 10. März 2022 im Hauptsacheverfahren 8 A 1184/18 zu entnehmen. Dort heißt es u. a.: „Eine Besonderheit stellt das regelmäßige Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers dar, der in den letzten zehn bis zwölf Jahren in Abhängigkeit von der jeweiligen Landnutzung an wechselnden Stellen immer wieder mit bis zu mehr als 10 Individuen in der Gemarkung N. , Flur Y, Gemarkung F. , Flur X sowie Gemarkung P. , Flur X festgestellt wurde. Der Mornellregenpfeifer kommt in Nordrhein-Westfalen als regelmäßiger, aber seltener Durchzügler vor. Die Brutgebiete befinden sich in den steinigen Bergregionen und Tundren Nordeuropas und Nordrusslands. Die Vögel erscheinen auf dem Herbstdurchzug in der Zeit von Mitte August bis Mitte September. Als Rastgebiete nutzt der Mornellregenpfeifer offene Agrarflächen in großräumigen Bördelandschaften. Dort suchen die Tiere auf Stoppelfeldern in Kuppenlage ihre Nahrung. In Nordrhein-Westfalen rasten Mornellregenpfeifer hauptsächlich im Vogelschutzgebiet ‚Hellwegbörde‘. […] Das LANUV ist im gesamten Raum des nördlich angrenzenden Windparks N. -N. in den letzten Jahren mehrfach vor Ort gewesen und hat sich ein eigenes Bild von den Verhältnissen vor Ort machen können. Aus diesen Begehungen ergibt sich kein anderes Bild. Die offene, ausgeräumte Agrarlandschaft der WEA I. bietet weiteren Vogelarten […] einen Lebensraum“.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Mornellregenpfeifer während des Herbstzuges regelmäßig im Bereich der geplanten Windenergieanlagen rasten, ergeben sich weiter aus der Stellungnahme des „Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz im Kreis Soest e. V.“ (ABU) vom 7. Dezember 2021, verfasst von Herrn Dipl.‑Biol. J. . Dieser nimmt Bezug (S. 7 f. der Stellungnahme) auf Beobachtungen von Mornellregenpfeifern durch ihn selbst und Dritte im Bereich des Vorhabens seit dem Jahre 2009. Herr J. erläutert, dass in den Jahren 2013/2014 und 2019 im Zusammenhang mit Windenergieverfahren besonders intensiv nach rastenden Vögeln gesucht worden sei; dies lasse sich an den Beobachtungszahlen ablesen. Mit dem Bau von neun Fundamenten und der Errichtung von drei Türmen im I. in den Jahren 2016/2017 und mit der Errichtung weiterer Windenergieanlagen am Nordrand des I. im Jahre 2020 seien erhebliche Störungen im Gebiet aufgetreten. Im Jahr 2020 sei dort außerdem mehr Mais angebaut worden, zu dem rastende Mornellregenpfeifer Abstand hielten. Die Tabelle 1 mit Sichtungen von Mornellregenpfeifern in dem von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 sei zu ergänzen, insbesondere für das Jahr 2019. So seien nach den von Herrn J. übermittelten Erhebungen des Gutachterbüros X. in einem Umweltgutachten von 2019 am 16. August 2019 weitere 18 Mornellregenpfeifer gesichtet worden, die aufgrund der niedrigen Flughöhe als Rastvorkommen gewertet worden seien. Außerdem habe ein Kartierer namens X. Ende August 2019 acht Mornellregenpfeifer gesehen und diese Beobachtung Herrn T. aus N. mitgeteilt. Insgesamt seien vom 16. August 2019 bis zum 6. September 2019 mindestens 34 Mornellregenpfeifer im Rastgebiet I. registriert worden. Die Beobachtungen am 27./28. August und am 5./6. September sprächen dafür, dass einige Individuen mindestens zwei Tage im Rastgebiet verweilt hätten. Die größten Trupps hätten acht bzw. 18 Vögel umfasst. Über eine Zeitspanne von zwölf Jahren (2008 bis 2019) lägen mindestens alle drei Jahre Nachweise rastender Mornellregenpfeifer vor; an mindestens vier Tagen seien Truppgrößen von zehn oder mehr festgestellt worden.
In Bezug auf die oben wiedergegebene Einschätzung des LANUV und die Ausführungen des ABU zum Vorkommen von Mornellregenpfeifern sind keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese auf unzutreffenden Tatsachen beruhen könnten.
Die Annahme, dass Mornellregenpfeifer im Bereich des Vorhabengebietes während des Herbstzuges in der Vergangenheit regelmäßig gerastet und den Rastplatz auch nicht endgültig aufgegeben haben, wird durch das Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 nicht entkräftet. Bei Kartierungen von Mitte August bis Mitte September 2019 durch das Gutachterbüro T. + S. (mit einem etwa dreitägigen Rhythmus) und durch einen vom Antragsgegner beauftragten Gutachter wurde zwar nur ein Mornellregenpfeifer gesichtet. Das steht allerdings den vom LANUV und ABU genannten Beobachtungen nicht entgegen, zumal die etwa 22 cm großen Vögel nach den Informationen des LANUV (Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, Planungsrelevante Arten, Artengruppen, Vögel, Mornellregenpfeifer, Methodensteckbrief) während des Zuges nur sehr kurz rasten und am Boden nur sehr schwer zu entdecken sind.
Vgl. https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/kurzbeschreibung/159411.
Insoweit ist beispielhaft auf die Kartierung durch T. + S. am 16. August 2019 hinzuweisen, die ausweislich der Tabelle 1 des Vermerks zu den Mornellregenpfeifer-Erfassungen 2019 vom 10. Oktober 2019 von 9:45 bis 15:45 Uhr dauerte und bei der keine Mornellregenpfeifer gesichtet wurden. Nach den Angaben in der Stellungnahme des ABU vom 7. Dezember 2021 (dort S. 7) wurden - wie bereits ausgeführt - am 16. August 2019 insgesamt 18 Mornellregenpfeifer durch X. beobachtet. Der vom Antragsteller im zugehörigen Klageverfahren 8 A 1184/18 eingereichten „Erfassung Mornellregenpfeifer, Kiebitz und Goldregenpfeifer im Windpark I. 2019“ vom 16. März 2020 des Dipl.-Biol. Z. dürfte als Uhrzeit für diese Beobachtung 19 Uhr zu entnehmen sein (vgl. Feld „Bemerkung“ in der Tabelle auf S. 7: „niedrig nach Osten fliegend, 19 Uhr“. Zu dieser Uhrzeit waren Mitarbeiter des Gutachterbüros T. + S. nicht mehr „vor Ort“ und konnten dementsprechend eigene Sichtungen nicht vornehmen.
Der Verweis des Antragsgegners auf die Entscheidung des 2. Senats des beschließenden Gerichts vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 - vermag die vorstehend angeführten ernst zu nehmenden Hinweise auf das Vorhandensein eines traditionellen Rastplatzes des Mornellregenpfeifers im Bereich des Vorhabengebiets ebenfalls nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Denn der 2. Senat hat seine Annahme, die dort streitgegenständliche Baugenehmigung vom 20. April 2021 zur Errichtung und zum Betrieb eines - den hier streitgegenständlichen Windenergieanlagen dienenden - Umspannwerks verstoße nicht (offensichtlich) gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer, tragend darauf gestützt, dass eine relevante, dem Vorhaben (d. h. dem Umspannwerk) zuzurechnende „Störung in den tatsächlichen Gegebenheiten zumindest nicht naheliegend“ erscheine. Die Frage, ob der Bereich des Vorhabengebiets ein traditioneller Rastplatz bzw. ein Schwerpunktvorkommen des Mornellregenpfeifers ist, hat er in der vorgenannten Entscheidung im Ergebnis ausdrücklich offen gelassen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 ‑ 2 B 1217/21 -, juris Rn. 38 ff.
Auch das Verwaltungsgericht Arnsberg hat es in dem vom Antragsgegner in dem Schriftsatz vom 16. Mai 2022 auszugsweise zitierten Urteil vom 8. März 2022 ‑ 4 K 1237/20 - im Rahmen der Prüfung des in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG geregelten Zugriffsverbots ausdrücklich dahinstehen stehen lassen, ob es sich bei dem (auch) hier in Rede stehenden Bereich um eine Ruhestätte des Mornellregenpfeifers im Sinne der vorgenannten Vorschrift handelt.
II. Die Einschätzung des Antragsgegners, Mornellregenpfeifer würden durch das Vorhandensein von Windenergieanlagen nicht erheblich gestört und die vorhandenen Nebenbestimmungen genügten jedenfalls, um eine etwaige Störung i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG durch den geplanten Windpark wirksam auszuschließen, ist nicht plausibel begründet.
Dies betrifft sowohl die Annahme, dass Mornellregenpfeifer auf Windenergieanlagen im Rastbereich nicht mit Meideverhalten reagieren (dazu 1.), als auch diejenige, dass die Nebenbestimmungen 8.5.1 und 8.5.2 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 eine etwaige Störung durch die geplanten Anlagen wirksam ausgleichen (dazu 2.).
1. Die dem Änderungsbescheid vom 28. September 2021 zugrunde liegende, wegen Fehlens einer anerkannten Fachmeinung (dazu a)) nicht auf eine solche gestützte naturschutzfachliche Einschätzung des Antragsgegners, Mornellregenpfeifer reagierten auf Windenergieanlagen im Rastbereich nicht mit Meideverhalten (dazu b)), ist nicht plausibel begründet (dazu c)).
a) Ein allgemein anerkannter fachwissenschaftlicher Erkenntnisstand zur Frage, inwieweit Mornellregenpfeifer empfindlich auf Windenergieanlagen auf ihren Rastplätzen reagieren, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Unabhängig von der Frage, inwieweit der Standardisierte Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen der Umweltministerkonferenz (UMK) vom 11. Dezember 2020 oder der „Methodenvorschlag des Bundes zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhen Tötungsrisikos von Vögeln an WEA“ des Bundesamtes für Naturschutz allgemein anerkannte Fachmeinungen darstellen, verhalten sie sich jedenfalls nicht zur Reaktion von Mornellregenpfeifern auf Windenergieanlagen.
Das Bundesamt für Naturschutz hält den Mornellregenpfeifer allerdings für windenergieempfindlich. Es hat daher im Nationalen Vogelschutzbericht nach Art. 12 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. 2010 L 20 S. 7) an die Europäische Kommission von 2019, Teilgruppe „Kr…N“, Durchzügler,
abrufbar unter https://www.bfn.de/vogelschutzbericht-2019#anchor-2601,
als „Hauptbeeinträchtigungen und Gefährdungen“ des Mornellregenpfeifers u. a. die Windenergie einschließlich Infrastruktur und als „Erhaltungsmaßnahmen“ u. a. die Anpassung/Regulierung des Baus und Betriebs erneuerbarer Energieanlagen angeführt.
Auch nach anderen Fachveröffentlichungen bestehen beachtliche Anhaltspunkte dafür, dass Mornellregenpfeifer in dem Sinne windenergiesensibel sind, dass sie die Nähe von Windenergieanlagen meiden:
Der Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz und des LANUV vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden 2017) attestiert dem Mornellregenpfeifer ein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen (S. 45). Als Radius des Untersuchungsgebiets bzw. maximal möglichen Einwirkungsbereichs um eine geplante Windenergieanlage werden 1.000 m genannt (S. 48). Auch im Schreiben vom 19. Oktober 2015 (S. 6) an den Antragsgegner hat das LANUV ausgeführt, bei Mornellregenpfeifern bestehe eine Meidewirkung bezüglich vertikaler Kulissen.
In den Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel des Landesamtes für Umwelt Brandenburg, Staatliche Vogelschutzwarte, Langgemach/Dürr, mit Stand vom 10. Mai 2021 (dort S. 142 f.),
abrufbar unter https://lfu.brandenburg.de/lfu/de/aufgaben/natur/artenschutz/vogelschutzwarte/arbeitsschwerpunkt-entwicklung-und-umsetzung-von-schutzstrategien/auswirkungen-von-windenergieanlagen-auf-voegel-und-fledermaeuse/,
ist unter Bezugnahme auf verschiedene Literaturangaben ausgeführt, dass Mornellregenpfeifer zum Rasten weitgehend offene Landschaften ohne vertikale Strukturen benötigen. Nach Beobachtungen aus Rheinland-Pfalz und dem Saarland würden Kuppen oder Plateaus mit Windenergieanlagen vollständig oder weitgehend gemieden.
Ähnlich nennt der Steckbrief zum Mornellregenpfeifer im Landschaftsinformationssystem der Naturschutzverwaltung Rheinland-Pfalz (dort unter Fachinformationen, Natura 2000, Vogelschutzgebiete, Steckbriefe Vogelarten),
abrufbar unter https://natura2000.rlp-umwelt.de/steckbriefe/index.php?a=s&b=a&c=vsg&pk=V016,
als Gefährdungen des Vogels u. a. vertikale Strukturierungen in Rastgebieten. Er empfiehlt ein sensibles Vorgehen bei der Planung von Windenergieanlagen an oder im Umfeld von Rastplätzen.
Die Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten von April 2015 (im Folgenden: LAG VSW) sehen in Tabelle 1 für Rastflächen u. a. von Mornellregenpfeifern einen Mindestabstand zu Windenergieanlagen der 10‑fachen Anlagenhöhe, mindestens jedoch 1.200 m vor.
Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 19. Mai 2022 auf weitere, auszugsweise übersandte Veröffentlichungen verwiesen, die Mornellregenpfeifer als windenergieempfindlich ansehen und ausreichende Abstände zwischen Rastplätzen der Vögel und Windenergieanlagen fordern:
- Isselbächer & Isselbächer, Vogelschutz und Windenergie in Rheinland Pfalz, 2001, S. 94 ff.;
- Bayerisches Landesamt für Umwelt, Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergieerlasses, Febr. 2021, S. 9;
- Niedersächsisches Ministerium für Umwelt, Energie, Bauen und Klimaschutz u. a., Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen an Land in Niedersachsen (Windenergieerlass) vom 20. Juli 2021, Nds. MBl. S. 1398, mit der weiterhin anwendbaren Anlage 2 „Leitfaden Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Niedersachsen“ (dort Nr. 3 Abbildung 3) des niedersächsischen Windenergieerlasses vom 24. Februar 2016, Nds. MBl. S. 190;
- Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt, Leitfaden Artenschutz an Windenergieanlagen in Sachsen-Anhalt, Anlage 3;
- Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland, Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse, Juni 2013, S. 30, 55.
Auch die vom Antragsteller vorgelegte Stellungnahme des ABU vom 7. Dezember 2021 geht unter Auseinandersetzung mit zahlreichen Literaturangaben und eigenen Beobachtungen des Verfassers, Herrn J. , davon aus, dass Mornellregenpfeifer windenergieempfindlich sind und Windenergieanlagen meiden. Die Stellungnahme nimmt zunächst Bezug auf die Literaturangaben, die in den eben genannten Informationen der Staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg von Langgemach/Dürr vom 10. Mai 2021 angeführt sind, und nennt zusätzlich weitere (S. 1). Anschließend heißt es, in nahezu allen Publikationen werde auf die Störwirkung von vertikalen Strukturen, von natürlichen wie Wäldern, Hecken und Maisfeldern sowie anthropogenen wie Gebäuden, Hochspannungsmasten und Windenergieanlagen hingewiesen; die angegebenen Meidedistanzen reichten von rund 100 m bis über 1.000 m. Die vielen einzelnen Beobachtungen ergäben in der Summe einen deutlichen Hinweis auf Störwirkungen solcher Strukturen. Weiter weist Herr J. auf eine neue Untersuchung von N. zum herbstlichen Rastplatzverhalten des Mornellregenpfeifers am I.---weg im Kreis Soest hin (S. 2), die die bisherige Einschätzung bestätige. Danach seien die Abstände rastender Mornellregenpfeifer zu Gebäuden im Mittel statistisch hochsignifikant größer, als gemäß einer Zufallsverteilung der Beobachtungspunkte zu erwarten wäre. Der bisherige Kenntnisstand zum Meideverhalten von Mornellregenpfeifern gegenüber Windenergieanlagen beruhe vor allem auf Einzelbeobachtungen, die in der Stellungnahme im Einzelnen geschildert werden. In diesem Zusammenhang gibt Herr J. an, dass es im Kreis Soest trotz intensiver Suchaktivitäten in den letzten 20 Jahren keine einzige Rastbeobachtung eines Mornellregenpfeifers innerhalb eines der 19 größeren Windparks mit jeweils fünf bis 42 Anlagen gegeben habe. Auf dem Haarstrang befänden sich einige für rastende Mornellregenpfeifer ackerbaulich und topographisch günstige, weithin offene Feldfluren, auf denen vor allem in den 1990er Jahren die meisten und größten Windparks des Kreises Soest in Betrieb genommen worden seien. Rastende Mornellregenpfeifer würden nur noch dort beobachtet, wo keine Windenergieanlagen ständen. Auch auf der Paderborner Hochfläche mit einer der größten Windenergieanlagendichten im deutschen Binnenland und auf den Feldfluren westlich von N. seien rastende Mornellregenpfeifer - allerdings bei deutlich geringerem Beobachtungsmaterial - nur auf offenen Feldfluren ohne Windenergieanlagen gesichtet worden. Aus den vielen Beobachtungen rastender Mornellregenpfeifer in den letzten zehn Jahren in den Kreisen Paderborn und Soest folgert Herr J. , dass es eine nahezu absolute Meidezone von etwa 500 m um Windenergieanlagen gebe und in einem Entfernungsband von etwa 500 m bis wahrscheinlich mindestens 1.000 m die Beobachtungsdichte reduziert sei (S. 4 der Stellungnahme).
b) Die insoweit recht vage formulierte Begründung zur Nebenbestimmung Nr. 8.5 des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 (dort S. 10) lässt darauf schließen, dass der Antragsgegner den Mornellregenpfeifer wohl als nicht windenergieempfindlich einstuft. Dort wird ausgeführt, auch wenn weiterhin in Frage stehe, inwiefern durch das genehmigte Vorhaben überhaupt artenschutzrechtliche Verstöße zu Lasten der Art Mornellregenpfeifer eintreten könnten, werde - höchst vorsorglich - auf Anmerkungen des Senats im Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 - reagiert. Dafür, dass der Antragsgegner den Mornellregenpfeifer wohl nicht als windenergieempfindlich ansieht, spricht weiter, dass nach Abschnitt III. 4) des Änderungsbescheides (S. 7) das Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 Bestandteil des Bescheides ist, demzufolge eine Störungsempfindlichkeit von Mornellregenpfeifern gegenüber Windenergieanlagen nicht belegt sei.
c) Diese fachliche Einschätzung hat der Antragsgegner nicht plausibel begründet. Aus welchen Gründen er meint, Mornellregenpfeifer seien nicht windenergieempfindlich, ist dem Bescheid nicht unmittelbar zu entnehmen. Das Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021, das der Antragsgegner zum Bestandteil des Änderungsbescheides erklärt und sich dadurch zu eigen gemacht hat, enthält insoweit keine nachvollziehbare Begründung.
Nach dem Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 benötigen Mornellregenpfeifer für die Rast steppenartige Landschaften wie großräumige, strukturarme und intensiv ackerbaulich genutzte Kulturlandschaften (S. 17). Außerdem gebe es in der wissenschaftlichen Standardliteratur zur Ökologie des Mornellregenpfeifers klare Hinweise auf eine ausschließliche Nutzung übersichtlicher, weitgehend bis vollständig gehölzfreier Landschaften (S. 18). Die Einschätzung im Leitfaden 2017 und etlichen angeführten Publikationen, wonach Mornellregenpfeifer auf Windenergieanlagen mit Meideverhalten reagierten, sei nicht nachvollziehbar (S. 19 ff.). Diese Einschätzungen ergäben sich nicht aus den jeweils in Bezug genommenen Quellen, gingen nicht auf empirisch auswertbare und sachgerecht zitierte Befunde der jeweiligen Verfasser zurück oder seien durch zugängliche Quellen nicht nachvollziehbar und belastbar belegt (S. 20, 32, 45). Ausgehend von eigenen Beobachtungen sowie unter Berücksichtigung von Informationen der Datensammlung ornitho.de und der Landschaftsinformationssammlung NRW LINFOS (S. 7) werde es etliche Fundpunkte des Mornellregenpfeifers im Radius von 1.000 m um bekannte Windenergieanlagen geben; im Vogelschutzgebiet „Hellwegbörde“ befänden sich Rastbereiche sowohl im 480 m-Radius als auch im 1.000 m-Radius um Windenergieanlagen (S. 33). Nach der verfügbaren und geprüften Fachliteratur sowie wissenschaftlichen und popularwissenschaftlichen Publikationen gebe es keine belastbaren Erkenntnisse, welche eine Störungsempfindlichkeit von Mornellregenpfeifern durch Windenergieanlagen oder andere vertikale Großstrukturen belegten oder nahelegten. Ein entsprechender wissenschaftlicher Kenntnisstand, der über reine Annahmen und Meinungen hinausgehe, sei nicht vorhanden (S. 49).
Unabhängig von der Bewertung in der Stellungnahme des ABU vom 7. Dezember 2021 (dort S. 6), dieses Gutachten von T. + S. verfehle grundlegende Standards wissenschaftlichen Arbeitens, ist das Gutachten in sich nicht schlüssig und damit auch nicht die darauf beruhende naturschutzfachliche Bewertung des Antragsgegners. Auch wenn die wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Windenergieempfindlichkeit von Mornellregenpfeifern begrenzt sein mögen, ist es insbesondere unter Berücksichtigung der auch von T. + S. wiedergegebenen Beobachtungen dazu, dass rastende Mornellregenpfeifer Abstand halten zu bepflanzten Ackerflächen, Feldhecken, Wäldern, Straßen, Gebäuden, Strommasten und Windenergieanlagen (S. 22 f., 29 f.) nicht nachvollziehbar, Vögel mit wissenschaftlich belegten Ansprüchen an Rastplätze ohne aufragende Strukturen für unempfindlich gegenüber Windenergieanlagen zu halten. Denn Rastflächen mit solchen Anlagen erscheinen nicht länger steppenartig, übersichtlich und möglichst gehölzfrei, wobei Gehölze sogar wesentlich niedriger und optisch ruhiger sind als Windenergieanlagen. Dass vertikale Strukturen wie Bäume und Gebäude „ein gewisses Störpotenzial gegenüber rastenden Mornellregenpfeifern“ haben, gestehen im Übrigen auch T. + S. in ihren Fachgutachterlichen Vermerken zur WEA-empfindlichen Vogelart Mornellregenpfeifer im Umfeld der WEA HR5 bis HR8, HR10 und HR12 im Windpark I. jeweils vom 20. Mai 2020 zu. Zugleich nehmen sie in diesen Vermerken jeweils im Abschnitt 2.1.2 „Bestandsbewertung“ als worst-case-Betrachtung vorsorglich an, dass „durch die Störungsempfindlichkeit der Art die einzelnen Raststätten im 1.000 m-Radius nachteilig verändert“ würden und „ohne Maßnahmen die ökologische Funktion im räumlich-funktionalen Zusammenhang nicht weiter erfüllt“ werde.
Außerdem ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen T. + S. der auf Seite 28 in Fußnote 78 ihres Gutachtens angeführten Studie von Braunberger einerseits vorhalten, die dortigen Ausführungen zur Meidedistanz des Mornellregenpfeifers (480 m) beruhten auf einer möglicherweise nur zufälligen Einzelbeobachtung mit erratischen Elementen ohne kausale Nachweisführung (S. 46, 48), andererseits aus dieser Einzelbeobachtung ableiten, es sei plausibel, eine Nichtstörung durch Windenergieanlagen außerhalb dieses Abstandes anzunehmen (S. 48). Auf diese Unstimmigkeit weist im Übrigen auch Herr J. in der Stellungnahme des ABU vom 7. Dezember 2021, dort S. 11 unter 16., hin.
Diese Unschlüssigkeit hätte schon als solche sowie gerade auch mit Blick auf die im grundsätzlich maßgeblichen Leitfaden 2017 und im Schreiben vom 19. Oktober 2015 vertretenen gegenteiligen Einschätzung des LANUV Anlass für den Antragsgegner sein müssen, sich mit der Begründung und den Schlussfolgerungen im Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 näher auseinanderzusetzen und das Ergebnis dieser eigenen Auseinandersetzung zumindest mit den tragenden Argumenten aktenkundig zu machen, um seine Erwägungen auch für das Gericht nachvollziehbar zu dokumentieren.
Für die danach gebotene Auseinandersetzung mit den Aussagen des Gutachtens von T. + S. vom 29. Juli 2021 hätte der Antragsgegner etwa - sofern vorhanden - auf eigene Erfahrungen seines Fachamtes zurückgreifen, selbst recherchieren oder auch auf die Fachkompetenz des LANUV zurückgreifen können. Der schlichte Hinweis in der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde des Antragsgegners vom 22. September 2021 (dort S. 3) auf nicht näher bezeichnete eigene Erkenntnisse genügt nicht. Mit der vom Antragsteller detailliert vorgebrachten Kritik, die hinsichtlich der behaupteten Windenergieempfindlichkeit des Mornellregenpfeifers mit den oben angeführten Fachpublikationen übereinstimmt, hat sich der Antragsgegner insoweit bislang weder im vorliegenden Verfahren noch im dazugehörigen Hauptsacheverfahren 8 A 1184/18 auseinandergesetzt.
Vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch die im Anschluss an die gerichtliche Hinweisverfügung vom 6. Mai 2022 erstellte Stellungnahme von T. + S. vom 13. Mai 2022 nicht geeignet ist, die vorstehend unter B. II. 1. a) im Einzelnen aufgeführten Hinweise auf ein Meideverhalten des Mornellregenpfeifers gegenüber vertikalen Strukturen wie z. B. Windenergieanlagen durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Im Zusammenhang mit dem Nationalen Vogelschutzbericht des Bundesamtes für Naturschutz ordnen T. + S. zunächst das dort zugrunde gelegte Zahlenmaterial hinsichtlich der - auf Deutschland bezogenen - Populationsgröße des Mornellregenpfeifers als „weder zeitnah noch aktuell“ ein, gehen allerdings selbst von einer noch höheren Anzahl an durchziehenden Vögeln aus. Zudem verweisen sie auf das Fehlen wissenschaftlicher Quellen für die Erforderlichkeit der in dem Nationalen Vogelschutzbericht aufgelisteten Maßnahmen, die sie außerdem für unbestimmt bzw. widersprüchlich halten. Insoweit entsprechen die Ausführungen in der Stellungnahme vom 13. Mai 2022 im Wesentlichen denen im Gutachten vom 29. Juli 2021. Die weitere Feststellung von T. + S. in der vorgenannten Stellungnahme, in dem Steckbrief zum Mornellregenpfeifer im Landschaftsinformationssystem der Naturschutzverwaltung Rheinland-Pfalz sei die Windenergienutzung als Gefährdungsursache nicht genannt, beachtet nicht hinreichend, dass dort als wesentliche Gefährdungen für den Mornellregenpfeifer u. a. vertikale Strukturierungen in den Rast- und Durchzugsgebieten angegeben sind. Die Wendung „vertikale Strukturierungen“ ist ein Oberbegriff, unter den mit Blick auf ihr Erscheinungsbild auch Windenergieanlagen subsumiert werden können. Hiervon geht offensichtlich auch der Steckbrief selbst aus, indem er zum Schutz und zur Förderung der Mornellregenpfeifer u. a. ein sensibles Vorgehen bei der Planung von Windenergieanlagen an oder im Umfeld von Rastplätzen empfiehlt. Dass diese Veröffentlichung nach T. + S. „eine starke Ausrichtung auf den Habitatschutz“ habe, steht - ungeachtet der Richtigkeit dieser Auffassung - nicht in einem Widerspruch zur Annahme eines Meideverhaltens durch die Naturschutzverwaltung Rheinland-Pfalz, sondern geht ersichtlich gerade von dieser Prämisse aus. Bei ihren Ausführungen zu den Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel des Landesamtes für Umwelt Brandenburg, Staatliche Vogelschutzwarte, verweisen T. + S. schließlich im Kern auf ihr Gutachten vom 29. Juli 2021, weshalb insoweit auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden kann.
2. Die angefochtene Genehmigung verstößt auch in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 voraussichtlich gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer. Die geänderten Nebenbestimmungen 8.5.1 und 8.5.2 genügen nicht, um eine erhebliche Störung durch die geplanten Anlagen wirksam auszugleichen.
Dabei ist es nicht Aufgabe eines Gerichtsverfahrens, schon gar nicht in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, die ornithologische Fachfrage zu klären, ob und ggf. in welcher Weise, d. h. insbesondere bis zu welcher Entfernung, Mornellregenpfeifer mit Meideverhalten auf den geplanten Windpark im Rastbereich reagieren und wie sich dies auf die lokale Population dieser Vögel auswirkt. Der Senat überprüft aber die Plausibilität der Annahme des Antragsgegners, der geplante Windpark störe diese Vögel nicht erheblich i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (dazu a)) und jedenfalls könnten die Nebenbestimmungen Nr. 8.5.1 und 8.5.2 eine etwaige Störung ausgleichen (dazu b)). Dies ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht der Fall.
a) Das für die Argumentation des Antragsgegners auch insoweit heranzuziehende Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 rechtfertigt nicht die Annahme, die geplanten Anlagen im Rastbereich von Mornellregenpfeifern sowie in dessen Umfeld störten diese Vögel nicht. Die im Gutachten unter 3.1 (S. 40 ff.) und 4.2.1 (S. 52 ff.) bewertete Bedeutung des Rastvorkommens von Mornellregenpfeifern im Vorhabenbereich beruht - wie oben ausgeführt - auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage hinsichtlich der Anzahl der jährlich gesichteten Mornellregenpfeifer und ist schon deshalb nicht hinreichend belastbar. Die Ausführungen zu den Auswirkungen des geplanten Windparks auf Mornellregenpfeifer (S. 51 ff.) sind nicht plausibel begründet. Dies gilt zunächst für die Behauptung, bei Windenergieanlagen sei nach „ersten vagen Hinweisen … jedenfalls von einer Nichtstörung bei mehr als 480 m Entfernung zu Windenergieanlagen auszugehen“ (S. 51). Diese Entfernungsangabe beruht auf einer einzigen Beobachtung, die T. + S. zudem zuvor selbst als möglicherweise nur zufällige Einzelbeobachtung mit erratischen Elementen ohne kausale Nachweisführung bezeichnen (S. 46, 48). Daraus lässt sich keine tragfähige allgemein gültige Aussage ableiten. Im Übrigen leuchtet es nicht ein, warum T. + S. aus den von ihnen wiedergegebenen Angaben, ein Mornellregenpfeifer habe im Gebiet I. einen Abstand von nur 60 m zu einem Hochspannungsleitungs-Gittermast gehabt und bei Strommasten betrage die geringste Annäherung 450 m, schließen, dass bei Windenergieanlagen ein Abstand von deutlich weniger als 480 m zu erwarten sei. Windenergieanlagen dürften im Regelfall höher als die genannten Masten sein und im Übrigen lassen sich aus einzelnen Beobachtungen nicht ohne Weiteres verallgemeinerbare Schlüsse ziehen. Daher ist auch die darauf gestützte Schlussfolgerung von T. + S. , Tiere der Art Mornellregenpfeifer würden nach Verwirklichung des Vorhabens ihr Verhalten im Raum I. voraussichtlich nicht wesentlich verändern (S. 51), nicht tragfähig.
Die Behauptung, auch bei einem Totalausfall des bisherigen Rastgebietes fänden Mornellregenpfeifer in den benachbarten Gebieten in der Hellwegbörde, bei Borgentreich und Goddelsheim hinreichend Rastflächen (S. 51), stellt eine nicht belegte Vermutung dar. Diese Gebiete liegen nach der Stellungnahme des Amtes für Umwelt, Natur und Klimaschutz des Kreises Paderborn vom 22. Dezember 2021 etwa 30 km entfernt. Nähere Ausführungen dazu, weshalb anzunehmen sein soll, dass die ziehenden Mornellregenpfeifer diese Gebiete auffinden und erreichen können, fehlen. Auch wenn es in der „generellen Zugrichtung […] noch weitere, traditionell häufiger über einen längeren Zeitraum durch eine größere Anzahl von Tieren genutzte Rastflächen“ (S. 51) für Mornellregenpfeifer geben mag, lassen sich aus dieser nicht näher erläuterten Angabe von T. + S. keine tragfähigen Schlüsse für die konkreten Auswirkungen des in Rede stehenden Vorhabens auf Mornellregenpfeifer ziehen. Dies gilt erst recht für die erwogene Möglichkeit, die Vögel könnten „zukünftig auch auf bisher unbekannte Flächen niedergehen“ (S. 51) oder direkt in die Winterquartiere weiterfliegen (S. 52). Dass es für Mornellregenpfeifer durch den geplanten Windpark zwar anders, aber nicht schlechter werden könne, ist ebenso wenig belegt wie die Behauptung, die Auswirkungen seien nicht erheblich, weil sie nach den Maßstäben der praktischen Vernunft keine Gefahr für das einzelne Tier setzten, keine unmittelbare Einwirkung mit wesentlichen Änderungen der Verhaltensmuster oder des aktuellen Verhaltens darstellten und das Zuggeschehen als solches nicht berührt werde (S. 52).
Ausgehend von den unter B. II. 1. a) wiedergegebenen fachlichen Einschätzungen dazu, dass Mornellregenpfeifer auf Windenergieanlagen im Rastbereich mit Meideverhalten reagieren, hat der Antragsgegner auch seine weitere, im gerichtlichen Verfahren vertretene naturschutzfachliche Annahme nicht plausibel begründet, der vom LANUV als Schwerpunktvorkommen ausgewiesene Bereich werde durch den Bau der geplanten elf Anlagen als Rastbereich für den Mornellregenpfeifer nicht weitgehend entwertet (und damit das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG für diese Vögel während der Wanderungszeiten verwirklicht), weil im Osten des Schwerpunktvorkommens ein weiträumiger Bereich existiere, der frei von Windenergieanlagen und sonstigen störenden Elementen sei. Zwar weist der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend auf die unterschiedliche Flächengröße einerseits des Vorhabenbereichs (bzw. der ausgewiesenen Konzentrationszone) und andererseits des als Schwerpunktvorkommen ausgewiesenen Bereichs hin. Seiner hieraus abgeleiteten Annahme, im Osten des Schwerpunktvorkommens verbleibe ein „weiträumiger“ Bereich als Rastplatz für den Mornellregenpfeifer, liegt allerdings - wie der als Anlage zum Schriftsatz vom 16. Mai 2022 beigefügten Karte entnommen werden kann - offenbar die Prämisse zugrunde, dass keinerlei Meidedistanzen u. a. in Bezug auf Windenergieanlagen existierten. Die in Anbetracht des Fehlens einer anerkannten Fachmeinung zu Abständen, innerhalb derer sich Mornellregenpfeifer durch Vertikalstrukturen gestört fühlen können (vgl. hierzu die unter B. II. 1. a) wiedergegebenen fachlichen Einschätzungen), erforderliche fundierte naturschutzfachliche Begründung dieser Annahme lässt sich dem Vorbringen des Antragsgegners nicht entnehmen. Bereits dann, wenn man Meideabstände von etwas weniger als 500 m zugrunde legt, die auch im Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 offenbar als plausibel erachtet werden (S. 48, letzter Absatz), bleiben im Bereich des Schwerpunktvorkommens praktisch keine geeigneten Flächen übrig, da sich die Anlagen über den gesamten Bereich verteilen (vgl. insoweit die Abbildung 14 auf Seite 26 des fachgutachterlichen Maßnahmenkonzepts von T. + S. vom 27. Juli 2017).
Inwieweit dies den Erhaltungszustand der während des Herbstzuges dort regelmäßig rastenden Mornellregenpfeifer (lokale Population) verschlechtert, ist wiederum eine naturschutzfachliche Frage, zu der es ebenfalls keine anerkannte Fachmeinung gibt und zu der der Antragsgegner bisher keine fachlich nachvollziehbare Einschätzung dargelegt hat. Da sich im Umfeld des Vorhabengebiets ausweislich der Angaben im Energieatlas NRW viele Windenergieanlagen, Wald, Siedlungsbereiche, Straßen und auch Freileitungen befinden, liegt es zumindest nicht nahe, dass Mornellregenpfeifer statt im Bereich des geplanten Windparks ohne Weiteres auf den angrenzenden Flächen rasten werden. Wo die Mornellregenpfeifer in den Jahren, in denen - wohl zumindest auch bedingt durch die für sie ungünstige landwirtschaftliche Nutzung der Flächen im Bereich ihres traditionellen Rastplatzes - im Bereich der Vorhabenstandorte weniger Exemplare festgestellt worden sind, stattdessen gerastet haben, ist nicht bekannt. Anhaltspunkte, dass sie die nach Auffassung von T. + S. sowie - diesen folgend - des Antragsgegners geeigneten angrenzenden Flächen genutzt hätten, liegen mithin nicht vor und lassen demgemäß auch keine Schlüsse auf deren Eignung und zukünftige Nutzung zu.
b) Die in den Nebenbestimmungen Nr. 8.5.1 und 8.5.2 des Änderungsbescheides für den Fall einer erheblichen Störung vorgesehenen Regelungen genügen nicht, um die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG zu verneinen.
Um Mornellregenpfeifern alternative Rastbereiche anzubieten, sieht Nr. 8.5.1 der Nebenbestimmungen des Änderungsbescheides vor, die im Konzept (Vermerke von T. + S. vom 27. Juli 2017, 25. Oktober 2017 und 28. November 2017) beschriebene und im Bescheid näher bezeichnete Maßnahmenfläche nach der Getreideernte, aber spätestens bis zum 15. August eines jeden Jahres, zu grubbern und in diesem Zustand mindestens bis zum 15. September zu belassen. Nach Nr. 8.5.2 der Nebenbestimmungen sind die ordnungsgemäße Herstellung und Bewirtschaftung dieser Fläche der Unteren Naturschutzbehörde des Antragsgegners jeweils jährlich mitzuteilen, der sich bei Verstößen gegen die Mitteilungspflicht oder gegen die ordnungsgemäße Durchführung dieser Maßnahme vorbehält, die im Maßnahmenkonzept bezeichneten weiteren Flächen als Rastbereiche auszuweisen.
Der Senat hat zu den (bis auf die in Nr. 8.5.1 genannten Daten) inhaltsgleichen Nebenbestimmungen Nr. 8.5.1 und 8.5.2 des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 in seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 -, Beschlussabdruck, S. 14 ff., juris Rn. 51 ff., Folgendes ausgeführt:
„Die im genannten Maßnahmenkonzept [des Ingenieurbüros T. + S. vom 27. Juli 2017] vorgesehenen Ausweichflächen für rastende Mornellregenpfeifer umfassen 8,39 ha und können nach Maßgabe von Nr. 8.5.2 der Nebenbestimmungen ggf. auf insgesamt 12,49 ha erweitert werden. Die Maßnahmenflächen liegen nach der Karte in Abbildung 14 (S. 26) des Maßnahmenkonzepts sämtlich innerhalb des 1.000 m-Radius der geplanten Windenergieanlagen, teilweise sogar innerhalb des 500 m-Radius; nach den Erläuterungen im Maßnahmenkonzept (S. 25) befinden sie sich in einer Entfernung von mindestens 275 m, meist etwa 500 m von den Anlagen.
Es bestehen gewichtige Zweifel daran, dass die genannten Flächen im Hinblick auf ihre Entfernung von den Anlagen und von anderen Störquellen sowie im Hinblick auf die Zeiten, in denen sie nicht weiter bearbeitet werden sollen, genügen, um eine erhebliche Störung rastender Mornellregenpfeifer gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG durch die Windenergieanlagen in ausreichendem Maße auszuschließen.
Der Leitfaden 2017 sieht keine Maßnahmen für solche Fälle vor. Nach dem Schreiben des LANUV an den Antragsgegner vom 19. Oktober 2015 (S. 6) steht beim Mornellregenpfeifer die Meidewirkung bezüglich vertikaler Kulissen im Vordergrund, helfen Abschaltungen nicht und gibt es für diesen Vogel keine ausformulierten und hinsichtlich der Wirksamkeit bewerteten Artenschutzmaßnahmen. Im Schreiben vom 25. Januar 2016 (S. 4) an den Antragsgegner hat das LANUV zu den Ausgleichsmaßnahmen für den Mornellregenpfeifer ausgeführt, für artspezifische Maßnahmen auf Äckern seien eine Orientierung an den potentiell beeinträchtigten Flächen und ein 1:1‑Ausgleich zielführender (als ein Analogieschluss zu Limikolen, die vorwiegend auf Feuchtgrünland rasteten). Die Lage der Maßnahmenfläche zum Vorhaben außerhalb der bekannten Rastvorkommen werfe fachliche Fragen auf. Im Schreiben des LANUV vom 2. Oktober 2017 (S. 3) an den Antragsgegner ist bemängelt, dass unklar sei, wie der Gutachter die Größe der Maßnahmenfläche für Mornellregenpfeifer begründe. Diese Herleitung habe das LANUV bereits in der Stellungnahme vom 25. Januar 2016 gefordert und eine Orientierung an den potentiell beeinträchtigten Flächen sowie einen 1:1‑Ausgleich vorgeschlagen.
Der Umstand, dass die der Spalte 1 des Anhangs 2 zum Leitfaden 2017 zugrunde liegenden fachlichen Einschätzungen davon ausgehen, dass sich Mornellregenpfeifer in einem Umkreis von 1.000 m (nach LAG VSW sogar mindestens 1.200 m) um eine Windenergieanlage gestört fühlen können, weckt erhebliche Zweifel daran, dass Ersatzrastflächen, die (nur) zwischen 275 m und 500 m von den Anlagen entfernt sind, von den Vögeln angenommen werden.
Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 14. Dezember 2016 - 5 L 2302/16 -, juris Rn. 53, wonach die für das dortige Verfahren beobachteten Mornellregenpfeifer sich bestehenden Windenergieanlagen bis auf etwa 500 m annäherten.
Weitere Zweifel ergeben sich daraus, dass – worauf Dipl.‑Biologe J. in seinem Schreiben vom 5. Februar 2018 (S. 12) hingewiesen hat – ein Teil der Ersatzflächen bis an die mit Alleebäumen bewachsene K 69 heranreicht, obwohl Mornellregenpfeifer vertikale Strukturen meiden. Soweit T. + S. in ihrem Vermerk zum Windpark-Projekt I. vom 12. Februar 2018 (S. 12 zu 4.1.5, betreffend Maßnahmeflächen für die Wachtel) ausführen, der lückige Baumbestand der K 69 sei nicht als geschlossene Vertikalkulisse zu werten, dürfte dies die Bedenken in Bezug auf Mornellregenpfeifer nicht entkräften, weil Windenergieanlagen, die von Mornellregenpfeifern gemieden werden, untereinander weitaus größere Abstände aufweisen als eine Baumallee. […]
All diese Zweifel und Unstimmigkeiten hat der Antragsgegner nicht ausgeräumt und nicht in nachvollziehbarer Weise erläutert, mit welchen belastbaren Erwägungen er davon ausgeht, dass die Maßnahmen für den Mornellregenpfeifer ausreichen könnten, um eine erhebliche Störung zu vermeiden. Die bloß pauschale Bezugnahme auf ‚fachliche[n] Erkenntnisse‘ (so die Begründung zur Nebenbestimmung Nr. 8.5 im Abhilfebescheid) genügt nicht. Seine Behauptung auf S. 53 des Schriftsatzes vom 3. September 2018, aus dem im Leitfaden 2017 vorgesehenen Untersuchungsgebiet von 1.000 m lasse sich nichts für Mindestabstände von Maßnahmenflächen für Mornellregenpfeifer ableiten, weil die im Leitfaden in Bezug genommenen Quellen sich nicht zu diesem Vogel verhielten, entkräftet die Zweifel ebenfalls nicht. Der Leitfaden 2017 beruht auf einer Einschätzung von Fachbehörden. Es ist davon auszugehen, dass sich deren Bewertungen einschließlich der empfohlenen Mindestabstände auf fachliche Grundlagen stützen und nicht willkürlich gewählt sind. Auch der Verweis des Antragsgegners auf Anhang 4 des Leitfadens „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen“ des MKULNV vom 5. Februar 2013, der für andere Limikolen wie Kiebitz und Goldregenpfeifer Mindestabstände für Maßnahmenflächen zu Windenergieanlagen vorsieht, löst die Unklarheiten nicht auf. Entgegen der Darstellung des Antragsgegners ist dort für diese Vögel kein Mindestabstand von 200 m zwischen Maßnahmenflächen und Windenergieanlagen genannt. Vielmehr wird für Goldregenpfeifer und rastende Kiebitze ein Mindestabstand von 200 m zu Straßenverkehrsanlagen empfohlen. Der empfohlene Mindestabstand zu Windenergieanlagen beträgt dagegen für Goldregenpfeifer und für brütende Kiebitze jeweils 500 m.
Zur Größe der Ausgleichsfläche hat der Antragsgegner vorgetragen, ein 1:1‑Ausgleich sei aus fachlicher Sicht nicht gefordert, weil die Zahl der im Vorhabengebiet rastenden Mornellregenpfeifer gering sei (maximal elf Vögel) und diese deswegen keine sehr großen Flächen benötigten. Selbst wenn dies für die einzelne Rastfläche als solche zuträfe, bliebe immer noch die artenschutzrechtliche Forderung, dass auch diese Rastfläche Mindestabstände zu Windenergieanlagen und sonstigen die Vögel erheblich störenden Elementen einhalten muss und nicht erkennbar ist, dass dies ausreichend berücksichtigt worden wäre.
Die fehlende Erläuterung und Begründung wird nicht ersetzt durch eine von der Beigeladenen und vom Antragsgegner behauptete, hinsichtlich der Ersatzrastflächen inhaltlich aber nicht näher begründete telefonische Zustimmung des LANUV gegenüber dem Antragsgegner am 14. Oktober 2017.“
An diesen Ausführungen hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Regelungen des Änderungsbescheides vom 28. September 2021 und des Vorbringens im vorliegenden Verfahren fest. Die im Änderungsbescheid vorgesehenen Ausweichflächen für den Mornellregenpfeifer sind hinsichtlich Größe und Lage gegenüber den Regelungen im Abhilfebescheid vom 23. Januar 2018 unverändert. Der Antragsgegner hat im Änderungsbescheid vom 28. September 2021 die vom Senat im Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 - geäußerten Bedenken insoweit nicht aufgegriffen. Vielmehr hat er sich darauf beschränkt, den - ebenfalls vom Senat beanstandeten - Zeitraum auszudehnen, innerhalb dessen die Ersatzrastflächen für Mornellregenpfeifer zur Verfügung stehen sollen. Dies verhindert eine erhebliche Störung dieser Vögel i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG allerdings nicht, wenn schon die Lage der Ausweichflächen ungeeignet erscheint. Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ausweichflächen trotz der aufgezeigten Bedenken gleichwohl faktisch von den rastenden Mornellregenpfeifern angenommen werden könnten, ergeben sich, wie bereits oben in Bezug auf die Flächen im Osten des Schwerpunktvorkommens ausgeführt, soweit ersichtlich nicht aus etwaigen in den vergangenen Jahren seit Erteilung der Genehmigung durch eine fortgeführte Kartierung zur Zugzeit bei unterschiedlicher Bewirtschaftung des Rastbereichs gewonnenen zusätzlichen Erkenntnissen.
III. Die von der Beigeladenen thematisierte artenschutzrechtliche Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer führt - ungeachtet dessen, dass der Antragsgegner ein solche bisher nicht ausdrücklich in dem Bescheid geregelt und auch nicht naturschutzfachlich tragfähig begründet hat - jedenfalls deswegen nicht zum Erfolg des vorliegenden Abänderungsverfahrens, weil auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes schon nicht feststellbar ist, dass die sich aus dem Unionsrecht ergebenden, durchaus strengen Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen.
Eine Ausnahme darf gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur dann zugelassen werden, wenn u. a. sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG weiter gehende Anforderungen enthält. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Ausnahme voraus, dass die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen. Dazu muss hinreichend nachgewiesen sein, dass die Ausnahme nicht geeignet ist, den ungünstigen Erhaltungszustand einer Population zu verschlechtern oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands zu behindern.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - C-342/05 -, juris Rn. 29.
Als räumliche Bezugsebene ist dabei sowohl das natürliche Verbreitungsgebiet der Art innerhalb des Gebietes des jeweiligen Mitgliedstaats (oder gegebenenfalls der betreffenden biogeografischen Region, wenn sich die Grenzen dieses Mitgliedstaats mit mehreren biogeografischen Regionen überschneiden oder wenn das natürliche Verbreitungsgebiet der Art dies erfordert, und soweit möglich grenzüberschreitend) als auch das Gebiet der lokalen Population zu betrachten, da sich die Folgen der Ausnahme in der Regel am unmittelbarsten in dem von ihr betroffenen lokalen Gebiet bemerkbar machen. Dagegen kann der Teil des natürlichen Verbreitungsgebiets der betreffenden Population, der sich auf Teile des Hoheitsgebiets eines Drittstaats erstreckt, der nicht an die Verpflichtungen zum strengen Schutz der Arten von Interesse für die Europäische Union gebunden ist, bei dieser Beurteilung nicht berücksichtigt werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 10. Oktober 2019 ‑ C‑674/17 ‑, juris Rn. 58 ff.
Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG ist als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen; das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen muss die Behörde nachweisen, die über die Ausnahme entscheidet.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 - C-88/19 -, juris Rn. 25.
Vorliegend kann offen bleiben, inwieweit § 45 Abs. 7 BNatSchG noch Raum für Ermessenserwägungen bietet, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, die bereits wertende und abwägende Elemente enthalten.
Ein intendiertes Ermessen nehmen z. B. an: OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 ‑ 7 B 8/21 -, juris Rn. 48; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 6. November 2019 - 8 C 10240/18 -, juris Rn. 280; Gläß, in: BeckOK, Umweltrecht, Stand: 1. Januar 2022, § 45 Rn. 37; Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 45 Rn. 16; ähnlich: Fellenberg, in: Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 182 f.; UMK, Hinweise zu den rechtlichen und fachlichen Ausnahmevoraussetzungen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG bei der Zulassung von Windenergievorhaben vom 13. Mai 2020, S. 23; a. A. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2021, § 45 BNatSchG Rn. 33.
Denn jedenfalls lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG i. V. m. Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG offensichtlich vorliegen. Der Antragsgegner hat den Sachverhalt bisher nicht ausreichend ermittelt, um den Erhaltungszustand der Populationen der hier betroffenen Art des Mornellregenpfeifers gemäß den vorstehenden Vorgaben genügend beurteilen zu können. Daher drängt es sich - trotz der relativ geringen Zahl der Exemplare und ihrer im Jahresverlauf kurzen Verweildauer - auch nicht ohne Weiteres auf, dass eine etwaige Störung der bislang im Vorhabenbereich und auf benachbarten Flächen rastenden Mornellregenpfeifer ohne im oben genannten Sinne erhebliche Nachteile für den Erhaltungszustand der lokalen Population bliebe und deshalb ausnahmsweise hingenommen werden kann. Es ist auch nicht Aufgabe des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, die für eine sachgerechte Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme erforderlichen Sachverhaltsermittlungen nachzuholen und die naturschutzfachlichen Bewertungen selbst vorzunehmen.
Da der Änderungsbescheid vom 28. September 2021 es schon aus den genannten Gründen nicht rechtfertigt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. Juli 2016 abzuändern, kann offen bleiben, inwieweit seine sonstigen Regelungen den rechtlichen Vorgaben genügen.
IV. Die von der Beigeladenen hilfsweise beantragte teilweise Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses hinsichtlich einzelner Anlagen kommt nicht in Betracht. Die Hilfsanträge gehen der Sache nach von der naturschutzfachlichen Annahme aus, dass Mornellregenpfeifer nur in einem bestimmten Umkreis um Windenergieanlagen (500 m, 800 m oder 1.000 m) durch diese erheblich gestört werden und es maßgeblich auf die drei Stellen im Vorhabenbereich ankommt, die in den Karten, die die Beigeladene als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2022 übersandt hat, als Sichtungen von Mornellregenpfeifern im Jahre 2019 markiert sind. Eine nachvollziehbare Begründung für diese Annahme hat der Antragsgegner als Zulassungsbehörde nicht gegeben und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Aus den oben genannten Gründen muss der Antragsgegner im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzung zunächst darüber entscheiden und dies nachvollziehbar begründen, ob und ggf. welche Mindestabstände u. a. zu Windenergieanlagen er mit Blick auf den vom LANUV als Schwerpunktvorkommen der Mornellregenpfeifer ausgewiesenen Bereich für vertretbar erachtet. Bei einer Annahme von Meidedistanzen muss der Antragsgegner plausibel die weitere Frage beantworten, zu welchen Standorten oder Flächen diese Distanzen eingehalten werden müssen. Dabei können die von der Beigeladenen in ihren Hilfsanträgen zugrunde gelegten Abstände „zu den Mornellregenpfeifer-Sichtungen 2019“ nicht ohne Weiteres als naturschutzfachlich zwingend angesehen werden. Mangels einer nachvollziehbaren Begründung erschließt sich schon nicht, warum lediglich die Sichtungen aus einem einzigen Jahr maßgeblich sein sollen und aus welchen Gründen gerade das Jahr 2019 in den Blick zu nehmen ist. Die in den Karten der Beigeladenen drei markierten Standorte umfassen schon nicht alle Sichtungen von Mornellregenpfeifern im Jahre 2019, wie sie etwa in Abbildung 1 der „Erfassung Mornellregenpfeifer, Kiebitz und Goldregenpfeifer im Windpark I. 2019“ des Dipl.‑Biol. Z. vom 16. März 2020 angeführt sind. Vor allem aber berücksichtigt die von der Beigeladenen bevorzugte Betrachtung nicht hinreichend, dass es sich bei den einzelnen konkreten Standorten, an denen Mornellregenpfeifer im Jahr 2019 gesichtet wurden, um jeweils kurze Momentaufnahmen gehandelt haben dürfte. Aus dem Umstand, dass das LANUV nicht einzelne konkrete Standorte, sondern einen zusammenhängenden großflächigen Bereich als Schwerpunktvorkommen der Mornellregenpfeifer ausgewiesen hat, kann geschlossen werden, dass im Prinzip der gesamte Bereich attraktive Rastbedingungen für diese Vögel aufweist und es daher von der jeweiligen Landnutzung abhängt, an welchen konkreten, wechselnden Stellen des Schwerpunktvorkommens Sichtungen zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen. Letzteres wird bestätigt durch die zusammenfassende Feststellung in der - bereits zitierten - Stellungnahme des LANUV vom 10. März 2022 im Hauptsacheverfahren 8 A 1184/18, die sich auf die letzten zehn bis zwölf Jahre bezieht. Auch das Gutachten von T. + S. vom 29. Juli 2021 führt in diesem Zusammenhang aus (S. 52), dass seit dem Jahr 2008 Mornellregenpfeifer im Gebiet I. auf einer Fläche von mehr als 300 ha in unterschiedlichen Bereichen beobachtet worden seien. Über die Jahre habe sich kein Muster einer wiederkehrenden Raumnutzung ergeben, welche auf eine besondere Bedeutung bestimmter, räumlich differenzierter Funktionselemente des Habitats hindeuten könnte.
Es muss nicht entschieden werden, ob der voraussichtlich vorliegende Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG, der nach den vorstehenden Ausführungen nicht erst durch den Betrieb, sondern bereits durch die Errichtung der Windenergieanlagen dauerhaft eintreten würde, durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann (§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG). Auch wenn im Berufungsverfahren 8 A 1184/18 die Aufhebung der angegriffenen Genehmigung nicht in Betracht kommen sollte, würde der Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot jedenfalls zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Außervollzugsetzung der Genehmigung zum Zwecke der Durchführung eines ergänzenden Genehmigungsverfahrens führen. Die Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 VwGO, die auch Gegenstand des Abänderungsverfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO ist, entspricht der im Hauptsacheverfahren jedenfalls erreichbaren Feststellung der Nichtvollziehbarkeit.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2019 ‑ 8 B 409/18 -, juris Rn. 66 f., m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich in Fällen der vorliegenden Art an Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 und setzt bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 30.000,‑ Euro im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 7.500,‑ Euro fest.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BImSchG
§ 63 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 45 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 297/16
8 B 927/16
4 L 1874/17
8 B 1045/17
4 K 459/16
8 A 1184/18
4 L 192/18
8 B 409/18
4 L 297/16
4 VR 13.16
8 VR 2.11
8 B 1600/19
8 B 875/21
4 A 16.16
7 A 2.15
8 B 409/18
9 A 20.08
4 LC 156/14
8 A 2357/08
9 A 39.07
8 A 1183/18
1 BvR 2523/13
9 B 5.20
3 C 35.80
8 B 1013/18
8 B 1013/18
2 B 1217/21
4 K 1237/20
5 L 2302/16
7 B 8/21
8 C 10240/18