Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-10, Aktenzeichen 4 Ta 10/17

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 23. März 2017 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. Februar 2017 – 9 Ca 512/16 – abgeändert:
Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Hamburg verwiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2016 und ob das Anstellungsverhältnis der Parteien bis zum 28. Februar 2017 fortbestanden hat.
Der am XX.XXX 1975 geborene Kläger war seit dem 01. März 2014 bei der Beklagten als Geschäftsführer zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 11.357,08 (vgl. Anlage K 4 = Bl. 23 f d.A.) tätig. Grundlage der vertraglichen Beziehungen war der Geschäftsführer- Anstellungsvertrag vom 25. November 2013, in dem es u.a. wie folgt heißt:
§ 1 Beginn des Anstellungsverhältnisses, Aufgaben und Pflichten
…
1.1. Das Anstellungsverhältnis beginnt mit dem 01. März 2014.
1.2. Herr W. ist Geschäftsführer der Gesellschaft. Er vertritt die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der Bestimmungen der zuständigen Gesellschaftsorgane.
1.3. Der Geschäftsführer für seine Aufgaben nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, einer etwaigen Geschäftsordnung und der Bestimmungen der zuständigen Gesellschaftsorgane, im Übrigen selbstständig und eigenverantwortlich.
1.4. Die Gesellschaft kann jederzeit weitere Geschäftsführer bestellen, diese abgerufen, die Vertretungs- oder Geschäftsführungsbefugnisse aller oder einzelner Geschäftsführer ändern oder die interne Geschäftsverteilung unter den Geschäftsführern neu ordnen.
§ 2 Beendigung
2.1. Das Anstellungsverhältnis endet mit Ablauf des 28. Februar 2017, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Über eine Verlängerung des Anstellungsvertrages und eine Fortführung der Tätigkeit werden die Parteien spätestens sechs Monate vor Ablauf des Anstellungsvertrages Gespräche führen.
2.2. Sollte das Anstellungsverhältnis zum 28. Februar 2017 durch die Gesellschaft beendet werden, erhält der Geschäftsführer eine Abfindung i. H. v. € 30.000,00 (brutto). Bei einer Kündigung oder Nichtverlängerung des Geschäftsführervertrages durch den Geschäftsführer besteht kein Anspruch auf eine Abfindung.
2.3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt für die Gesellschaft insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer gegen die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen der Geschäftsführung verstößt.
§ 3 Umfang der Dienste
Der Geschäftsführer stellt seine ganze Arbeitskraft und all sein Wissen und Können in den Dienst der Gesellschaft. In der Bestimmung sei Tätigkeitszeiten ist der Geschäftsführer im Rahmen der betrieblichen Erfordernisse frei.
§ 6 Urlaub
Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub von fünfundzwanzig (25) Arbeitstagen. Die Zeit seines Urlaubs legt er nach Abstimmung mit etwaigen weiteren Geschäftsführern oder dem/den Gesellschafter(n) unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft fest. …
§ 7 Abwesenheit
7.1. Bei einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit des Geschäftsführers aufgrund von Krankheit oder eines anderen von ihm nicht zu vertretenden Grundes zahlt die Gesellschaft die Vergütung für 6 Wochen fort.
7.2. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, im Falle einer Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder aus sonstigen Gründen der Gesellschaft unverzüglich Mitteilung zu machen.
7.3. Die Gesellschaft kann die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeit entsprechenden für Arbeitnehmer geltenden Vorschriften (Entgeltfortzahlungsgesetz) verlangen.
…“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer- Anstellungsvertrags vom 25. November 2013 wird auf die Anlage K 3 (Bl. 15 ff d.A.) Bezug genommen.
Durch Gesellschafterbeschluss vom 29. April 2014 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt (Anlage K 1 = Bl. 11 ff d.A.). Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 01. August 2014 (Anlage K 2 = Bl. 14 d.A.).
Unter dem 17. April 2014 reichte der Kläger bei der Beklagten einen Reiseantrag ein, der von der Beklagten freigegeben wurde; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 13 und K 14 (Bl. 65 f d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 14. Juli 2014 reichte der Kläger bei der Beklagten einen Urlaubsantrag für den 22. Juli 2014 ein, der vom Geschäftsführer Herrn L. am selben Tag genehmigt wurde (Anlage K 11 = Bl. 62 d.A.).
Die Beklagte veröffentlichte im Jahr 2014 eine „Mitarbeiterinfo - Urlaubsplanung 2015“. Danach sollten die Mitarbeiter ihre Urlaubsplanung bei der Betriebsleitung/Standortleitung bis spätestens 31. Dezember 2014 für das Kalenderjahr 2015 einreichen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 10 (Bl. 60 f d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 13. April 2015 wurde u.a. der Kläger, der ins „cc“ genommen wurde, per E-Mail darüber informiert, dass die entsprechenden Standortleiter, deren Standorte an drei Monaten hintereinander über 10 % Krankenstand haben, schriftlich ein Konzept zur Reduzierung der Krankenrate einzureichen haben.
Per E-Mail- Kommunikation vom 07. bis zum 10. Dezember 2015 stimmte der Kläger mit dem geschäftsführenden Direktor der D. SE Herrn S. die Einstellung von Beschäftigten ab; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 20 (Bl. 79 ff d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 18. Dezember 2015 schrieb der geschäftsführende Direktor der D. SE Herr S. u.a. den Kläger per E-Mail an und teilte diesen mit, dass „die Rechnung für die Differenz der Preise bei den Standardartikeln, welche Hamburg an P. gestellt hat, nicht verbucht wird“. Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf die Anlage K 17 (Bl. 75 f d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 23. September 2016 schrieb der geschäftsführende Direktor der D. SE Herr S. den Kläger per E-Mail an und lud den Kläger ein mit ihm verschiedene Themen über die weitere Planung der D. Hamburg, seinen „Arbeitsvertrag“ und weitere Punkte zu besprechen (Anlage K 18 = Bl. 77 d.A.).
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2016 stellte die Beklagte den Kläger unwiderruflich unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Bezüge von seinen vertraglichen Verpflichtungen frei; die Freistellung erfolgte unter Anrechnung auf noch etwaig bestehende anteilige Urlaubsansprüche (vgl. Anlage K 5 = Bl. 25 d.A.).
Durch Gesellschafterbeschluss vom 26. Oktober 2016 erfolgte die sofortige Abberufung des Klägers als Geschäftsführer. Weiterhin wurde beschlossen, dass Geschäftsführer- Anstellungsverhältnis mit dem Kläger mit sofortiger Wirkung zu kündigen (vgl. Anlage K 6 = Bl. 26 f d.A.).
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2016, dem Kläger am 27. Oktober 2016 zugegangen, kündigte die Beklagte den bestehenden Geschäftsführer- Anstellungsvertrag außerordentlich mit sofortiger Wirkung (Anlage K 7 = Bl. 28 d.A.).
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen ist (Anlage K 8 = Bl. 54 d.A.).
Die Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III vom 07. November 2016 füllte die Beklagte bei den Angaben zur wöchentlichen Arbeitszeit dahingehend aus, dass die mit dem Kläger vereinbarte durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden in der Woche betragen hat (Anlage K 9 = Bl. 55 ff d.A.).
Mit seiner am 04. November 2016 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die vorgenannte Kündigung gewehrt und geltend gemacht, dass die außerordentliche Vertragskündigung unwirksam sei, denn ein wichtiger Grund, insbesondere nach § 626 BGB, liege nicht vor. Vorsorglich werde die Sozialwidrigkeit gerügt; darüber hinaus verstoße die Kündigung gegen §§ 138, 242 BGB.
Der Kläger hat in seiner Klagschrift vom 04. November 2016 folgenden Antrag angekündigt:
Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 26. Oktober 2016 beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen bis zum 28. Februar 2017 fortbesteht.
Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 18. November 2016 angekündigt einen Klagabweisungsantrag zu stellen. Ferner hat sie im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Hamburg am 01. Dezember 2016 die Zuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts gerügt und gemeint, das Landgericht Hamburg sei zuständig. Sie hat vorgetragen, das Anstellungsverhältnis sei kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Dienstverhältnis. Ein Ausnahmefall, der hier die Annahme eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könne, liege ersichtlich nicht vor. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit gemäß § 2 ArbGG sei daher nicht gegeben. Richtig sei, dass die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vorliegend entfallen sei, weil der Kläger als Geschäftsführer bereits abberufen worden sei, also zur Zeit der Entscheidung in diesem Verfahren über den Rechtsweg keine organschaftliche Stellung mehr bei ihr innehabe. Der Wegfall der Sperre begründe aber nicht automatisch die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten. Die bloße Rechtsansicht des Klägers, bei der streitigen Vertragsbeziehung handele es sich um ein Arbeitsverhältnis, reiche nur dann zur Begründung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen aus, wenn nach den tatsächlichen Feststellungen ein Sic-non-Fall gegeben sei. Dies wiederum setze voraus, dass die gestellten Klageanträge ausschließlich und nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen sei. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn der Kläger sich auf einen Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz oder andere Vorschriften berufe, die das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Anspruchsvoraussetzung haben. Da die Parteien vorliegend nach Maßgabe des § 626 BGB ausschließlich über die Rechtswirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Geschäftsführerdienstleistungsvertrags streiten, handele es sich um einen et-et-Fall, so dass lediglich die bloße Behauptung des Klägers, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, zur Begründung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht ausreiche. Der streitgegenständliche Anstellungsvertrag sei ein typischer Geschäftsführer- Dienstvertrag. Die dort niedergelegten Regelungs-komplexe ergäben keinen Anhaltspunkt für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger habe zur Weisungsgebundenheit nicht schlüssig vorgetragen, denn er habe nicht dargetan, dass er einem zeitlichen Weisungsrecht unterlegen habe. Auch die Regelungen zum Urlaub, zu den Reisekosten, zur Sozialversicherungspflicht, zur Personalakte und zur Entgeltfortzahlung rechtfertigten nicht die Annahme der Weisungsgebundenheit des Klägers. Soweit der Kläger Beispiele zur tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses dargestellt habe, könne daraus nicht entnommen werden, dass er den Ort und Zeit seiner Tätigkeit nicht habe frei bestimmen können. Der Kläger benenne vielmehr nur Ereignisse und Sachverhalte, die angeblich belegten, dass er hinsichtlich der Art und Weise seiner Tätigkeit nicht frei gewesen sei. Die Frage der angeblichen Fremdbestimmung reduziere er also selbst auf diesen Teilbereich.
Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 07. Februar 2017 – 9 Ca 512/16 – den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klageantrag könne nur dann begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis einzuordnen sei und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestanden oder wieder aufgelegt habe. In diesen Fällen (Sic-non-Fälle) eröffne bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. Mit seinem Feststellungsantrag habe der Kläger den Fortbestand eines seiner Auffassung nach bestehenden Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung zum 28. Februar 2017 geltend gemacht. Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG seien die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diesen arbeitsrechtlichen Streitgegenstand zu entscheiden. Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Rechtsprechung des BAG sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben. Im vorliegenden Fall sei der Kläger seit dem 01. März 2014 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Er sei mit Gesellschafterbeschluss vom 29. April 2014 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Mit Gesellschafterbeschluss am 26. Oktober 2016 sei die sofortige Abberufung des Klägers als Geschäftsführer erfolgt und unter dem selben Tag die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses erklärt worden. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 10. November 2016 sei der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten gewesen, sondern durch diese bereits abberufen. Nach Abberufung als Geschäftsführer könne die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen.
Gegen diesen ihr am 17. Februar 2017 zugestellten Beschluss hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 03. März 2017, der am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen ist, sofortige Beschwerde erhoben. Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung einen unrichtigen prozessualen Maßstab gewählt, in dem es den Klageantrag des Klägers unzutreffend ausgelegt und dann die Entscheidung unter Zugrundelegung eines Sic-non-Falls getroffen habe. Der Schleppnetzantrag sei für die Frage der Rechtswegzuständigkeit unbeachtlich und der Kläger habe den Fortbestand eines Anstellungsverhältnisses, nicht den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses im Klagantrag geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Parteien alleine über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung streiten und ausgehend hiervon, einen et-et-Fall annehmen müssen. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass er entweder bereits vertraglich einem so umfassenden Weisungsrecht unterliege, dass ein solcher extremer Ausnahmefall angenommen werden könne oder tatsächlich und in Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen dergestalt in seine tägliche Arbeit seitens des Gesellschafters hineinregiert worden sei, dass er nicht mehr habe selbst entscheiden können, wie er seine Aufgabenerfüllung zu erbringen habe. Hierfür gebe der Sachvortrag des Klägers nichts her, denn der Kläger habe weder quantitativ noch qualitativ Umstände dargelegt, die eine umfassende Einflussnahme auf die Art und Weise seiner Tätigkeitserbringung darstelle. Die meisten Argumente, so die Darstellung der Konzernhierarchie, die einmalige Bezeichnung seines Anstellungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis, die Einbindung der Konzernführung bei konzerninternen Rechnungsstellung seien überhaupt nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Einordnung des Anstellungsverhältnisses zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. Februar 2017, 9 Ca 512/16, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg zu verweisen, sowie hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts und beantwortet die Beschwerdebegründung u.a. wie folgt:
Er habe mit Schriftsatz vom 04. November 2016 Kündigungsschutzklage gemäß §§ 1, 4 KSchG erhoben. Streitgegenstand der arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzklage sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die angegriffene Kündigung, nicht der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher. Das Arbeitsgericht habe richtigerweise einen Sic-non-Fall angenommen. Ein solcher Fall liege unabhängig von den geltend gemachten Unwirksamkeitsgründen stets dann vor, wenn das Bestehen bzw. Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werde. Zur Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten genüge in einem Sic-non-Fall selbst bei Organvertretern die bloße Behauptung, dass das zugrundeliegende Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis sei. Einzige Voraussetzung sei, dass das Vertragsverhältnis nicht (mehr) von der Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst werde. Unstreitig sei er zum Zeitpunkt der Klageerhebung kein Organvertreter mehr gewesen. Auch wenn man, wie die Beklagte, von einem et-et-Fall ausgehe, genüge seine bloße Behauptung, er sei Arbeitnehmer, um die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten zu bejahen. Selbst dann, wenn man der Auffassung folge, dass die Umstände, die die Arbeitnehmereigenschaft begründen, zumindest dargelegt werden müssten, so ergebe sich nichts anderes. Dies ergebe sich zum einen aus den vertraglichen Vereinbarungen und der Darstellung seiner persönlichen Abhängigkeit in seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2017.
Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 18. Mai 2017 unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter, die am Beschluss vom 07. Februar 2017 mitgewirkt haben, der sofortigen Beschwerde der Beklagten nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
Durch Verfügung vom 24. Mai 2017 hat die Beschwerdekammer den Parteien Gelegenheit gegeben, zum Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. Mai 2017 und zum Beschwerdeverfahren insgesamt binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2017 und vom 30. Juni 2017 hat der Kläger sein bisheriges Vorbringen vertieft. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2017 hat die Beklagte zum Sachvortrag des Klägers Stellung genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Über eine sofortige Beschwerde, die sich gegen einen die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten betreffenden Beschluss wendet, kann ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch das Landesarbeitsgericht entschieden werden (vgl. BAG Beschluss vom 10. Dezember 1992 – 8 AZB 6/92 – AP Nr. 4 zu § 17a GVG).
2. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 48 Abs. 1, 78 ArbGG statthaft und, da sie form- und fristgerecht gemäß § 571, 569 ZPO eingelegt worden ist, auch im Übrigen zulässig.
In der Sache selbst hat die sofortige Beschwerde auch Erfolg. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er als Arbeitnehmer bei der Beklagten tätig und aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags nach Weisung der Beklagten zur Leistung von Diensten gegen Zahlung von Entgelt verpflichtet gewesen ist. Mithin liegt keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber aus einem Arbeitsverhältnis vor.
a) Beide Parteien gehen zunächst zutreffend davon aus, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gemäß § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen ist, denn nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer greift die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr (vgl. nur BAG Beschluss vom 08. September 2015 – 9 AZB 21/15 – Rn. 17, Juris; BAG Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 10 AZB 46/14 – Rn. 28 ff, Juris). Unstreitig ist der Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 28. Oktober 2016 (Anlage K 8 = Bl. 54 d.A.) als Geschäftsführer abberufen worden, so dass bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung die Fiktionswirkung nicht mehr vorlag. Des BAG hat im Beschluss vom 08. September 2015 (– 9 AZB 21/15 – Rn. 18, Juris) ausdrücklich klargestellt, dass seine Rechtsprechung zur Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht nur die sog. Sic-non-Fälle betrifft, sondern auch die aut-aut-Fälle und die et-et-Fälle und in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG eine „abdrängende Verweisung“ enthält. Greift die Fiktionswirkung des § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG nicht ein, gelten die Anforderungen die an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (vgl. BAG Beschluss vom 08. September 2015 – 9 AZB 21/15 – Rn. 18, Juris).
b) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers steht kein sog. Sic-non-Fall in Rede, so dass die bloße Rechtsansicht des Klägers, bei der streitigen Vertragsbeziehung handele es sich um ein Arbeitsverhältnis, nicht ausreicht. Ein sog. Sic-non-Fall setzt voraus, dass die gestellten Klageanträge nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung fortbestand oder wieder auflebte (vgl. BAG Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 10 AZB 46/14 – Rn. 21, Juris).
aa) Die Klage vom 04. November 2016 enthält nicht einen Klageantrag, der nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist oder nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. Mit seinem Klageantrag vom 04. November 2016 wehrt sich der Kläger gegen die Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2016 und begehrt die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis bis zum vereinbarten Befristungsende in § 2 des Geschäftsführer- Anstellungsvertrags fortbesteht. In diesem Zusammenhang war darauf Bedacht zu nehmen, dass die Parteien einen befristeten Geschäftsführer- Anstellungsvertrag abgeschlossen haben und in § 2 Ziffer 2.3. ausdrücklich hervorgehoben haben, dass lediglich das Recht zur außerordentlichen Kündigung unberührt bleibt und eine ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses nicht vereinbart haben. Soweit der Kläger in der Klage (Seite 5) vorsorglich die Sozialwidrigkeit rügt und damit einen Unwirksamkeitsgrund nach dem Kündigungsschutzgesetz geltend macht, konnte dies bereits deshalb nicht zur gerichtlichen Überprüfung anfallen, da im Anstellungsvertrag keine ordentliche Kündigungsmöglichkeit für die Beklagte vereinbart worden ist. Mit dem Feststellungsantrag greift der Kläger mithin lediglich die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2016 an, die nach den rechtlichen Maßstäben des § 626 BGB und damit nicht auf einer ausschließlich arbeitsrechtlichen Grundlage zu überprüfen ist (vgl. dazu ErfK/Koch, 17. Auf., § 2 ArbGG Rz. 38 a.E. unter Verweis auf den Beschluss des LArbG Mecklenburg-Vorpommern vom 19. November 2015 – 3 Ta 38/15 – NZA-RR 2016, 100). Soweit der Kläger im Feststellungsantrag ferner geltend gemacht hat, dass das Anstellungsverhältnis bis zum 28. Februar 2017 fortbesteht, handelt es sich unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen nicht um einen sog. Schleppnetzantrag in dem Sinne, dass sich der Kläger gegen weitere ordentliche Kündigungen der Beklagten wehren will, denn der Kläger hat damit lediglich geltend gemacht, dass das Vertragsverhältnis bis zur vertraglich vereinbarten Befristung fortbesteht. Auch soweit der Kläger am Ende seiner Klageschrift vom 04. November 2016 darauf verweist, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Beklagte im Laufe des Verfahrens weitere Kündigungen ausspreche, kann vor dem Hintergrund der vertraglichen Vereinbarungen zur Befristungen und der Nichtvereinbarung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit für die Beklagte nicht angenommen werden, dass sich der Kläger gegen weitere ordentliche Kündigungen der Beklagten mit diesem Antrag wehren möchte. Denkbar ist allerdings, dass sich der Kläger mit diesem Antrag gegen weitere außerordentliche Kündigungen der Beklagten wehren möchte, die allerdings nach dem rechtlichen Maßstab des § 626 BGB und damit nicht auf einer ausschließlich arbeitsrechtlichen Grundlage zu überprüfen sind.
Bei der vom Kläger angekündigten Antragstellung liegt vielmehr ein sog. et-et-Fall nach der Rechtsprechung des BAG vor, so dass die bloße Rechtsbehauptung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, nicht zur Begründung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit ausreicht. Umstritten ist jedoch, ob es ausreichend ist, dass der Kläger die Tatsachen, die zur Arbeitnehmereigenschaft führen, schlüssig vorträgt oder ob darüber hinaus ihre Erweislichkeit erforderlich ist (vgl. zum Streitstand nur ErfK/Koch, 17. Auf., § 2 ArbGG Rz. 38 a.A.). Das BAG hat im Beschluss vom 08. September 2015 (– 9 AZB 21/15 – Rn. 19, Juris) diese Frage ausdrücklich offengelassen. Es spricht viel dafür, die schlüssige Darlegung der Arbeitnehmereigenschaft zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit als ausreichend anzusehen, und die Erweislichkeit des klägerischen Vorbringens, nach erheblichen Sachvortrag der Beklagten, erst in der Begründetheit zu berücksichtigen. Dies folgt letztlich aus den Ausführungen des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Zuständigkeit der einzelnen Gerichtsbarkeiten, die sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Entscheidend dafür ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt und nicht, ob dieser sich z.B. auf eine zivilrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft (vgl. GmS-OGB Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 – Rn. 8, Juris; siehe auch ErfK/Koch, 17. Auf., § 2 ArbGG Rz. 38 a.A.). Welcher Rechtsauffassung der Vorzug zu geben ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, denn der Kläger hat keine Umstände schlüssig dargelegt, aus denen der Bestand eines Arbeitsverhältnisses geschlussfolgert werden kann.
bb) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (vgl. nur BAG Beschluss vom 08. September 2015 – 9 AZB 21/15 – Rn. 13, Juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Das Unionsrecht ist für die nationale Rechtswegbestimmung ohne Bedeutung (vgl. nur ErfK/Koch, 17. Aufl., § 5 ArbGG Rz. 6 a.E.).
cc) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass nach den Vereinbarungen in dem Geschäftsführer- Anstellungsvertrag vom 25. November 2013 (Anlage K 3 = Bl. 15 ff d.A.) der Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerade nicht festgestellt werden kann. Nach § 3 des Geschäftsführer- Anstellungsvertrags ist der Kläger in der Bestimmung seiner Tätigkeitszeiten im Rahmen der betrieblichen Erfordernisse frei. Damit unterlag er also keinem Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit. Auch aus der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III vom 07. November 2016, in der die Beklagte eine 40 Stundenwoche angegeben hat, kann nicht hergeleitet werden, dass die freie Dispositionsbefugnis des Klägers hinsichtlich seiner Arbeitszeit eingeschränkt gewesen ist, denn regelmäßig wird eine 40 Stundenwoche als Vollzeittätigkeit angesehen. Die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen in § 1 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags zu den Ziffern 1.2. und 1.3. bestätigen vielmehr, dass der Kläger als Geschäftsführer die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages und der Bestimmungen der zuständigen Gesellschaftsorgane vertritt und seine Aufgaben selbstständig und eigenverantwortlich führt. Hinsichtlich der Urlaubsgewährung hat die Beklagte im Schriftsatz vom 30. Januar 2017 ausführlich zur Handhabung vorgetragen (Seite 7 bis 8). Diesen Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger im Schriftsatz vom 06. Februar 2017 (Seite 5, vorletzter Absatz) nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich pauschal darauf hingewiesen, dass aus seiner Sicht eine Einbindung in die Organisationsstruktur der Beklagten vorliegt. Dasselbe gilt hinsichtlich des Sachvortrags der Beklagten zu den Reisekosten, zur Sozialversicherungspflicht, zur Personalakte und zur Entgeltfortzahlung. Soweit der Kläger aus der vorgelegten E-Mail-Kommunikation eine Weisungsgebundenheit herleiten will, ist der Sachvortrag des Klägers ebenfalls nicht schlüssig. Der Kläger stellt zunächst nicht dar, warum er hinsichtlich des Ortes und der Zeit beschränkt gewesen ist. Der Kläger legt lediglich dar, dass er hinsichtlich der Art und Weise seine Tätigkeitserbringung nicht frei gewesen ist. Dies folgt aber bereits aus dem Geschäftsführer- Anstellungsvertrag, wonach er nach § 1 Ziffer 1.3. seine Aufgaben nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, eine etwaige Geschäftsordnung und der Bestimmungen der zuständigen Gesellschaftsorgane zu führen hat. Soweit der geschäftsführende Direktor der Beklagten, Herr S., in der E-Mail vom 23. September 2016 (Anlage K 8 = Bl. 77 d.A.) zu Gesprächen über den „Arbeitsvertrag“ des Klägers eingeladen hat, kann allein aus einer solchen Bezeichnung nicht hergeleitet werden, dass der Kläger im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig gewesen ist. Aus dem gesamten Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 10. Januar 2017 und der vorgelegten E-Mail-Kommunikation wird zwar deutlich, dass der Kläger in betriebliche Strukturen der Beklagten eingebunden gewesen ist. Allein daraus kann jedoch eine weisungsabhängige, fremdbestimmte Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht hergeleitet werden. Aus dem vorgenannten Sachvortrag des Klägers konnte insbesondere nicht hergeleitet werden, dass unter Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls die Parteien den Geschäftsführer- Anstellungsvertrag vom 23. November 2013 dergestalt abbedungen haben, dass der Kläger einem Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich des Inhalts, der Durchführung, der Zeit, der Dauer und des Orts der Tätigkeit unterworfen gewesen ist.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 10. Januar 2017 (Seite 2) darauf hinweist, dass er bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung am 29 April 2014 rund zwei Monate, ohne Organ der GmbH gewesen zu sein und ohne entsprechende Vertretungsbefugnis, gearbeitet habe und während dieser Zeit sich in das Tagesgeschäft eingearbeitet und sich an die ihm erteilten Weisungen gehalten habe, verkennt er, dass die Grundlage für seine Tätigkeit ab dem 01. März 2014 der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 25. November 2013 gewesen ist, der ein Beginn des Anstellungsverhältnisses ab dem 01. März 2014 vorgesehen hat. Der Kläger hat, wie bereits ausgeführt, nicht schlüssig vorgetragen, dass die vertraglichen Vereinbarungen dergestalt abgeändert worden sind, dass er eine weisungsabhängige und fremdbestimmte Tätigkeit für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt hat. Nach den vertraglichen Vereinbarungen im Geschäftsführer- Anstellungsvertrag vom 26. November 2013 war auch nicht erkennbar, dass der Kläger vor Begründung des Vertragsverhältnisses im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist, das wieder hätte aufleben können.
III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Wegen des eigenständigen Charakters des Verfahrens nach § 17 a GVG als Zwischenstreit über eine Sachurteilsvoraussetzung ist eine Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren veranlasst. Da der prozessuale Kostenerstattungsanspruch allein auf das Obsiegen oder Unterliegen abstellt, sind dem Beschwerdegegner selbst dann die Kosten aufzuerlegen, wenn er weder eine Verweisung des Rechtsstreits noch die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt hat (vgl. BGH Beschluss vom 17. Juni 1993 – V ZB 31/92 – Rn. 17, Juris; NJW 1993, 2541; Schleswig-Holsteinisches OLG Beschluss vom 09. Juni 2009 – 16 W 61/09 –, Rn. 12, Juris; Zöller- Lückemann, ZPO, 31. Aufl., § 17 b GVG Rn. 4).
2. Soweit die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 03. März 2017 hilfsweise beantragt hat, die Revision zuzulassen, war dieser Antrag lediglich als Anregung zu verstehen, denn über die Frage der Zulassung von Rechtsmitteln hat die Beschwerdekammer von Amts wegen zu entscheiden. Im Übrigen hat es sich auch um eine rechtlich unzutreffende Anregung gehandelt, denn im Beschwerdeverfahren ist das Rechtsmittel der Revision nicht statthaft.
3. Gegen diesen Beschluss findet gemäß § 78 ArbGG in Verbindung mit § 574 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel statt. Es bestand kein Anlass, die Rechtsbeschwerde gemäß § 78 Satz 2 ArbGG in Verbindung mit § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Beschwerdekammer folgt der einschlägigen Rechtsprechung des BAG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138, 242 BGB
§§ 1, 4 KSchG
§§ 48 Abs. 1, 78 ArbGG
§ 312 SGB III
§ 626 BGB
§ 2 ArbGG
§ 17a GVG
§ 5 ArbGG
§ 91 ZPO
§ 17 a GVG
§ 17 b GVG
§ 78 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 ArbGG
§ 574 Abs. 1 ZPO
§ 78 Satz 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2016, 100
NJW 1993, 2541
9 Ca 512/16
8 AZB 6/92
9 AZB 21/15
10 AZB 46/14
3 Ta 38/15
V ZB 31/92
16 W 61/09