Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-17, Aktenzeichen 6 A 2296/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0717.6A2296.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 29. September 2009 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen das beklagte Land zu 3/4 und der Kläger zu 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll- streckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 20. September 1972 geborene Kläger steht seit Februar 2009 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er beantragte mit am 12. August 2009 bei der Bezirksregierung E. eingegangenen Schreiben seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Der Antrag wurde durch Bescheid vom 29. September 2009 mit der Begründung abgelehnt, der Kläger habe zwar die Höchstaltersgrenze nach der Laufbahnverordnung nicht überschritten, er sei jedoch wegen einer chronisch entzündlichen Darmerkrankung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis gesundheitlich nicht geeignet.
Der Kläger hat am 24. Oktober 2009 Klage erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Verfahrens einschließlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. September 2011 verwiesen, mit dem das Gericht die Klage abgewiesen hat.
Der Senat hat mit Beschluss vom 29. Januar 2013, den Beteiligten zugestellt am 31. Januar 2013, die Berufung gegen das Urteil zugelassen, soweit der Zulassungsantrag gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage auf Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gerichtet war.
Mit der am 28. Februar 2013 begründeten Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Die ablehnende Entscheidung sei formell und materiell rechtswidrig. Die formelle Rechtswidrigkeit liege in der fehlenden bzw. nicht rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. Bei deren rechtzeitiger Beteiligung hätte sehr wohl die Möglichkeit bestanden, dass die Sachentscheidung anders ausgefallen wäre. Es werde überdies bestritten, dass im Jahr 2009 dieselbe Gleichstellungsbeauftragte zuständig gewesen wäre wie diejenige, die die nachträgliche Erklärung vom 29. August 2011 abgegeben habe. Bereits aufgrund dieser Personenverschiedenheit könne eine andere Bearbeitung und Bewertung der Sache nicht ausgeschlossen werden.
Ferner könne das beklagte Land nicht mit dem Vorbringen durchdringen, die Dienststellenleitung hätte seinen - des Klägers - Antrag auf der Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens auch dann zurückgewiesen, wenn die Gleichstellungsbeauftragte dem Vorhaben widersprochen hätte. Würde diese Begründung als ausreichend erachtet, um die fehlende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nachträglich als unbeachtlich einzustufen, würden die Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten entwertet und die Regelung des § 46 VwVfG NRW sinnentleert. Im Übrigen werde auf die Rechtsprechung des Senats verwiesen.
Der Ablehnungsbescheid sei auch materiell rechtswidrig. Bei ihm, dem Kläger, sei mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze ausgeschlossen. Die Krankheit Morbus Crohn sei zwar nicht heilbar, aber therapierbar, so dass mehr als 80 % der an Morbus Crohn erkrankten Personen ein normales Leben führten.
Außerdem könne er, der Kläger, seine Verbeamtung auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes beanspruchen. Im Verfahren 1 K 111/05 (VG Gelsenkirchen) habe das beklagte Land die Klägerin aufgrund einer vergleichbaren gutachterlichen Prognose übernommen. In weiteren Verfahren habe das beklagte Land Vergleiche geschlossen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Es trägt im Wesentlichen vor:
Im Hinblick auf die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten seien die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW gegeben. Es könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sich diese bei rechtzeitiger Beteiligung anders geäußert hätte. Selbst wenn sie dem Vorhaben im Sinne von § 19 LGG widersprochen hätte, wäre dem Antrag des Klägers gleichwohl nicht stattgegeben worden. Aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens hätte nicht im Sinne des Klägers entschieden werden können, da das Gutachten eine vorzeitige Dienstunfähigkeit des Klägers nicht ausgeschlossen habe und somit kein Entscheidungsspielraum gegeben gewesen sei.
Zudem hätten der Gleichstellungsbeauftragten durch die verspätete Beteiligung sogar mehr Informationen zur Verfügung gestanden hätten als bei rechtzeitiger Beteiligung, so etwa das auf Veranlassung des Verwaltungsgerichts eingeholte Gutachten des Prof. Dr. I. vom 9. März 2011. Im Sommer 2009 sei auch dieselbe Gleichstellungsbeauftragte tätig gewesen wie im Sommer 2011. Frau LRSDin M. sei zwar erst am 28. März 2011 beauftragt worden, habe aber zuvor die Aufgabe bereits vertretungsweise wahrgenommen.
Den Bescheid vom 29. September 2009 wegen der nicht rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aufzuheben, erschiene als bloße Förmelei und würde nicht zum gewünschten Erfolg führen. Die Entscheidung sei, wie das erkennende Gericht selbst ausgeführt habe, materiell nicht zu beanstanden. Aufgrund der unheilbaren Erkrankung des Klägers bestehe nicht die Aussicht, dass er zwischenzeitlich die gesundheitliche Eignung für die Verbeamtung besitze.
Das beklagte Land hat eine weitere Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten vom 21. März 2013 eingereicht. Sie lautet: "Keine andere Entscheidung bei rechtzeitiger Beteiligung. Meine Entscheidung resultiert aus Sacherwägungen, nicht aus zeitlichen Zusammenhängen".
Die Beteiligten sind zur Möglichkeit der Entscheidung nach § 130a VwGO angehört worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage in Bezug auf das klägerische Begehren, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 zu verpflichten, über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, zu Unrecht abgewiesen. Die Verfügung vom 29. September 2009 ist formell rechtswidrig, weil das beklagte Land vor der Entscheidung über den Verbeamtungsantrag die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt hat.
Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 LGG.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris; ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981.
Diese beschränken sich, auch wenn nur Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, mitwirkungspflichtig sind (§ 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG), nicht auf spezifisch "frauenrelevante" Maßnahmen.
Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010- 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981.
Die Gleichstellungsbeauftragte hätte deshalb beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Ablehnung des Antrags des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unterrichtet und angehört werden müssen. Ihr hätte vorab Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.
Die formelle Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung führt für sich genommen zum Erfolg der Klage, so dass auf sich beruhen kann, ob die Verfügung materiell rechtmäßig ist. Der Verfahrensfehler ist nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich.
Nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW, dessen Anwendbarkeit weder durch § 2 noch durch § 1 Abs. 1 VwVfG NRW ausgeschlossen ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981; auch BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 2 B 39.10 -, ZTR 2011, 196,
sind nicht gegeben.
Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten stellt allerdings einen Verfahrensfehler im Sinne des § 46 VwVfG NRW dar. Verfahrensfehler in diesem Sinne sind Verstöße gegen diejenigen Vorschriften, die das Verfahren von seiner Eröffnung bis zur abschließenden Entscheidung der Behörde, also bis zum Erlass des Verwaltungsakts betreffen. Vorschriften über das Verfahren im Sinne des § 46 VwVfG NRW sind die im Landesverwaltungsrecht oder in einschlägigen Fachgesetzen enthaltenen Vorgaben über das Verfahren.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 13. Auflage 2012, § 46 Rn. 16.
Hierzu zählen u.a. die in § 95 Abs. 2 SGB IX enthaltenen Bestimmungen zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung,
vgl. zu § 25 Abs. 2 SchwbG: BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 -, ZBR 1990, 323,
sowie die - ähnlich gefassten - Bestimmungen zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten in § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 3 LGG.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981.
Die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Rahmen der Entscheidung über ein Verbeamtungsbegehren begründet auch keinen sogenannten absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden - Verfahrensfehler. Weder dem Landesgleichstellungsgesetz noch einer sonstigen Vorschrift lässt sich entnehmen, dass der von einer solchen Maßnahme betroffene Beamte unter Berufung allein auf die verfahrensfehlerhafte Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, d.h. ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache, die Aufhebung der Entlassungsverfügung soll durchsetzen können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981; Urteil vom 18. April 2013 - 1 A 1707/11 -, juris, zu § 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG.
Es ist jedoch nicht, wie § 46 VwVfG NRW erfordert, offensichtlich, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung des beklagten Landes in der Sache nicht beeinflusst hat. Das setzt zunächst die Feststellung fehlender Kausalität voraus, die regelmäßig nur dann möglich sein wird, wenn der hypothetische Wille der Behörde unbeachtlich ist oder zweifelsfrei feststeht. Ein Fall rechtlicher Alternativlosigkeit der Entscheidung liegt nicht vor. Nach den in der Rechtsprechung anerkannten Maßstäben ist die für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erforderliche gesundheitliche Eignung zu verneinen, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Dabei ist dem Dienstherrn eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, so dass die Prognose wie andere Akte wertender Erkenntnis verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2010 - 6 A 209/10 -, juris.
Eine Bindung des Dienstherrn an die amtsärztliche Stellungnahme besteht dabei nicht. Soweit es - wie demnach hier - nicht um rechtlich gebundene Entscheidungen geht, ist im Regelfall von einem Einfluss der in § 46 VwVfG NRW angeführten Fehler auf den Inhalt des Verwaltungsakts auszugehen.
Vgl. Schemmer in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG Kommentar, 2010, § 46 Rn. 35 f.; Meyer in Knack/Hennecke, VwVfG Kommentar, 9. Auflage 2010, § 46 Rn. 29; Pünder in Erichsen/Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2010, § 14 V 2, jeweils mit weiteren Nachweisen; Kopp/ Ramsauer, VwVfG Kommentar, 13. Auflage 2012, § 46 Rn. 32.
Der mangelnde Einfluss des Fehlers muss ferner offensichtlich sein. Hierfür muss aufgrund der bei Erlass des Verwaltungsakts vorliegenden Tatsachen und Erwägungen ohne Weiteres erkennbar sein, dass die Sachentscheidung ohne den Fehler in gleicher Weise ergangen wäre.
Vgl. Schemmer in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG Kommentar, 2010, § 46 Rn. 41, 43 mit weiteren Nachweisen; Meyer in Knack/Hennecke, VwVfG Kommentar, 9. Auflage 2010, § 46 Rn. 35; Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 13. Auflage 2012, § 46 Rn. 36, 38 f. mit weiteren Nachweisen; Ziekow, VwVfG Kommentar, 2. Auflage 2010, § 46 Rn. 11 f.
Bereits die im Streitfall gegebene Notwendigkeit nachträglicher Ermittlungen und Feststellungen schließt es daher aus, aufgrund der nachträglichen Bekundung der Behörde, sie hätte ohne den Fehler in der Sache die gleiche Entscheidung getroffen, weil die Erwägungen der Gleichstellungsbeauftragten ihre Entscheidung unter keinen Umständen beeinflusst hätten, oder aufgrund der nachträglichen Erklärung der Gleichstellungsbeauftragten, sie hätte der Entscheidung zugestimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW anzunehmen.
Vgl. zu derartigen Konstellationen OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, IÖD 2010, 219; Meyer in Knack/Hennecke, VwVfG Kommentar, 9. Auflage 2010, § 46 Rn. 29 mit weiteren Nachweisen; Schemmer in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG Kommentar, 2010, § 46 Rn. 41.
Im Übrigen ist zweifelhaft, dass die nachträgliche Angabe der Gleichstellungsbeauftragten vom 2. September 2011 sowie vom 21. März 2013 mit der notwendigen Gewissheit den Schluss zulässt, dass sie auch bei einer rechtzeitigen Beteiligung keine Einwände geltend gemacht hätte. Es ist fraglich, wie belastbar in der - wie im Streitfall - gegebenen Situation, in der die in Rede stehende Entscheidung bereits Gegenstand eines gegen den Dienstherrn gerichteten Klageverfahrens ist, eine Angabe darüber ist, wie sich der Betreffende in der - nicht mehr bestehenden - noch ergebnisoffenen Lage im Vorhinein geäußert hätte. Die Bekundung der Behörde wiederum, sie hätte auch bei Vermeidung des Fehlers nicht anders entschieden, für ausreichend zu halten, hieße, die Beachtlichkeit des Mangels in deren Hand zu legen; das Verfahrensrecht würde damit entwertet.
Die Auffassung, die nachträgliche Äußerung der Gleichstellungsbeauftragten könne zur Unbeachtlichkeit des Fehlers führen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 -, ZBR 1990, 323 zur unterbliebenen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung,
wäre überdies gesetzessystematischen Einwänden ausgesetzt: Die nachträgliche Auskunftserteilung der Gleichstellungsbeauftragten träte neben die in § 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG NRW vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten, wäre aber an die in Abs. 2 der Vorschrift enthaltenen Begrenzungen nicht gebunden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 - IÖD 2010, 219, und vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 52 Abs. 5 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 40, 47 Abs. 1 und 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 46 VwVfG NRW
§ 19 LGG
§ 130a VwGO
§ 44 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG
§ 1 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 25 Abs. 2 SchwbG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 3 LGG
§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG
§ 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 K 111/05
6 A 858/07
6 A 282/08
6 A 3302/08
6 A 3083/06
6 A 1978/07
2 B 39.10
1 WB 36.88
1 A 1707/11
6 A 209/10
6 A 470/08
6 A 100/10