Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2003-10-30, Aktenzeichen 8 W 459/03

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin beim Landgericht Stuttgart vom 11.9.2003 dahin
abgeändert,
dass der Kläger anstelle des festgesetzten Betrags von 2.542,88 EUR nur 1.977,38 EUR (nebst gesetzlichen Zinsen) an den Beklagten zu erstatten hat.
2. Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 565,50 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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1. Nachdem die Klage auf Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs in erster Instanz erfolglos geblieben war, hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers durch (näher begründete) Verfügung des Vorsitzenden vom 16.7.2003 die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtige, die Berufung mangels Erfolgsaussicht nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO durch ein-stimmigen Beschluss zurückzuweisen. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist, in der sich der Kläger nicht mehr geäußert hatte, hat der Zivilsenat die Berufung durch Beschluss vom 13. August 2003 zurückgewiesen.
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Auf Antrag des Beklagten hat die Rechtspflegerin im eingangs genannten Kostenfestsetzungsbeschluss für das Berufungsverfahren neben einer 13/10-Prozessgebühr auch eine 13/10-Verhandlungsgebühr (zzgl. Mehrwertsteuer) zuerkannt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der sofortigen Beschwerde vom 23./25.9.2003, mit der er - nur - den Ansatz einer Verhandlungsgebühr rügt. Der Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
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Die Rechtspflegerin hat durch Beschluss vom 27.10.2003 nicht abgeholfen; das Berufungsgericht habe im schriftlichen Verfahren entschieden, weshalb eine Verhandlungsgebühr nach § 35 BRAGO angefallen sei.
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2. Das zulässige Kostenrechtsmittel des Klägers hat in der Sache Erfolg.
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a) Entgegen der Annahme der Rechtspflegerin gehört das Beschlussverfahren beim Berufungsgericht nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht zu den schriftlichen Verfahren, in denen § 35 BRAGO ausnahmsweise den Anfall einer Verhandlungsgebühr vorsieht. Dass die dort aufgeführten Sonderfälle (§§ 307, 331,495a ZPO) - die zu einem Urteil und nicht zu einem Beschluss führen - hier nicht einschlägig sind, ist offensichtlich. Aber auch der weitere Fall eines einverständlichen Verzichts der Parteien auf eine mündliche Verhandlung liegt nicht vor, weil es sich nicht um ein Verfahren handelt, für das eine "mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist". Da § 35 BRAGO eine Ausnahmebestimmung ist, muss das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen genau geprüft werden (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken, BRAGO 15. Aufl., § 35 Rn. 1; Hartmann, KostenG, 32. Aufl., BRAGO § 35 Rn 1; Gebauer/Schneider, BRAGO § 35 Rn 1).
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Das Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO lässt sich noch weniger als das Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO (vgl. Senatsbeschl. v. 20.5.2003, Die Justiz 2003,557) als ein Verfahren begreifen, für das eine analoge Anwendung von § 35 BRAGO in Betracht kommt. Das durch die ZPO-Reform neu eingeführte Beschlussverfahren zur Rechtsmittelzurückweisung wegen mangelnder Erfolgsaussicht dient gerade der Vermeidung einer mündlichen Verhandlung (vgl. Hannisch/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, zu § 522 ZPO) und gehört deshalb nicht zu den Verfahren mit grundsätzlich obligatorischer mündlicher Verhandlung. § 522 Abs. 2 ZPO eröffnet ein schriftliches Beschlussverfahren und schließt dabei sogar eine mündliche Verhandlung aus, ebenso wie etwa bei einer Verwerfung wegen Unzulässigkeit (§ 522 Abs. 1 (früher § 519b) ZPO). Nachdem schon bei Verfahren mit fakultativer mündlicher Verhandlung - etwa Beschwerdeverfahren nach § 91 a ZPO oder ein PKH-Verfahren - die Voraussetzungen von § 35 BRAGO zu verneinen sind, kommt dessen Anwendung bei Verfahren mit ausgeschlossener mündlicher Verhandlung nicht in Betracht.
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Die Gewährung rechtlichen Gehörs in einem schriftlichen Verfahren - worauf der Beklagte abstellt - ist nicht geeignet, eine Verhandlungsgebühr auszulösen, denn dann müsste in allen Beschwerdeverfahren - bis hin zum Kostenfestsetzungsverfahren - eine Gebühr für eine "schriftliche Verhandlung" anzusetzen sein, was offensichtlich nicht der Fall ist. Der Hinweis der Rechtspflegerin auf die Kommentierung bei Zöller/Gummer (23. Aufl., § 522 Rn 33) ergibt nichts Gegenteiliges.
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b) Demgemäß hat der Senat bereits durch (unveröffentlichten) Einzelrichterbeschluss vom 21.7.2003 (8 W 308/03 = LG Hechingen 5 O 29/02 KfH) in der vorliegenden Konstellation den Anfall einer Verhandlungsgebühr nach § 35 BRAGO verneint. Ebenso haben - inzwischen veröffentlicht - das OLG Nürnberg (MDR 2003, 718 = Rpfl 2003, 385 = JurBüro 2003, 249 = AnwBl 2003, 372) und das OLG Dresden (AGS 2003, 203) entschieden.
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Gegenteilige obergerichtliche Entscheidungen sind bis jetzt - soweit ersichtlich - nicht bekannt geworden und auch aus dem Schrifttum lassen sich keine Hinweise entnehmen, die die Ansicht der Rechtspflegerin stützen (ausdrücklich dagegen Enders JurBüro 2003,1,3).
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Deshalb war die für das Berufungsverfahren zuerkannte Verhandlungsgebühr in Höhe von 487,50 EUR zuzüglich 78.- EUR MwSt abzusetzen und der dem Beklagten zuerkannte Erstattungsbetrag insoweit herabzusetzen.
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c) Nicht zu entscheiden - weil vom Kläger nicht angefochten - ist die Frage, ob das Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO eine volle oder nur eine halbe Prozessgebühr auslöst (im ersten Sinne z.B. OLG Celle OLGRep 2003, 113; 2003 114; a.A. OLG Oldenburg, Beschluss vom 8.5.2003 - 2 G 26/03 unter Zulassung der Rechtsbeschwerde - zit. nach Juris).
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3.) Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die Gerichtskosten gilt Nr. 1957 KV/GKG.
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Die Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO zum Bundesgerichtshof war hier nicht zuzulassen, weil sich der Senat im Einklang mit der herrschenden Meinung und den bislang veröffentlichten Entscheidungen anderer Oberlandesgericht sieht, so dass die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307, 331,495a ZPO
§ 35 BRAGO
§ 522 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 574 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 718
8 W 308/03
5 O 29/02 K
2 G 26/03