Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-08-14, Aktenzeichen 9 U 67/02

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Stade vom 23.1.2002 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 38.195,87 Euro (= 74.704,63 DM) zzgl. Zinsen i.H.v. 4 % aus 26.842,82 Euro (= 52.500 DM) vom 15.5.1997 bis 22.5.1997, aus 53.685,65 Euro (= 105.000 DM) vom 23.5.1997 bis 4.8.1997, aus 38.410,80 Euro (= 75.125 DM) vom 5.8.1997 bis 7.8.1997, aus 39.241,65 Euro (= 76.750 DM) vom 8.8.1997 bis 10.8.1997, aus 55.347,35 Euro (= 108.250 DM) vom 11.8.1997 bis 13.8.1997, aus 46.527,56 Euro (= 91.000 DM) vom 14.8.1997 bis 25.8.1997, aus 37.707,78 Euro (= 73.750 DM) vom 26.8.1997 bis 28.8.1997, aus 57.136,87 Euro (= 111.750 DM) vom 29.8.1997 bis 31.3.2000, aus 55.161,24 Euro (= 107.886 DM) vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 und aus 38.195,87 Euro (= 74.704,63 DM) seit dem 1.4.2001 zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit i.H.v. 16.965,37 Euro (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zur Beklagten zu 1) erledigt ist.
c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin drei Viertel und die Beklagte zu 1) ein Viertel. Die Beklagte zu 1) trägt ein Viertel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) bis 4). Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % über dem vollstreckbaren Betrag abwenden, sofern die Klägerin nicht ihrerseits zuvor Sicherheit i.H.v. 10 % über dem jeweils zu vollstreckenden Betrag geleistet hat. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten zu 2) bis 4) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 10 % über dem jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrag abwenden, sofern der jeweilige Vollstreckungsgläubiger nicht seinerseits zuvor Sicherheit i.H.v. 10 % über dem jeweils zu vollstreckenden geleistet hat. Die Sicherheitsleistungen dürfen in Form einer schriftlichen, unwiderruflichen, unbefristeten und unbedingten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht Erstattung der Einlagen aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1), einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.). Diese Gesellschaft, die ihr Hauptbüro in Hong Kong unterhalten haben soll, hat in Europa, vornehmlich in Deutschland, Anlegerkapital gesammelt, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren, wie im Werbeprospekt ausgewiesen wird.
Die Klägerin und der Zedent, ihr Ehemann, der selbst Geschäftsführer einer Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzdienstleistungen ist, zeichneten im Mai und August 1997 in mehreren Tranchen Beitrittserklärungen als stille Gesellschafter der Beklagten zu 1). Das Geld war an den Beklagten zu 2), einen deutschen Rechtsanwalt, zu überweisen. Vermittelt wurde der Beitritt durch den Beklagten zu 4), der als Vermittler auf den Beitrittserklärungen genannt ist. Eingeräumt wurde die Möglichkeit des einwöchigen Widerrufs ggü. einem in H. … ansässigen „Informationsbüro”, dessen Leiter der Beklagte zu 3) war und der für den Vertrieb der stillen Beteiligungen verantwortlich war.
Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages beteiligten sich die Klägerin, ihr Ehemann und andere Kapitalanleger am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1), der in § 1 Nr. 1 als „Vermögensverwaltung, insb. Erwerb, Verwaltung und Verwertung von Aktien und Fondsanteilen, von Fonds-Gesellschaften und Beteiligungen …” angegeben wird. Nach § 8 Nr. 1 des Vertrages sollten stille Gesellschafter anteilig am Gewinn, nicht aber am Verlust des Unternehmens beteiligt sein. Durch § 6 wurde eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen sowie zur Haftung für Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) ggü. dritten Personen ausgeschlossen. § 11 des Gesellschaftsvertrages sieht eine Mindestbeteiligungsdauer von drei vollen Kalenderjahren vor. § 12 ermöglicht die ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der vereinbarten Mindestdauer.
Ergänzt wird der im Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag durch Treuhandvereinbarungen, die einerseits zum Beklagten zu 2) bestanden, der die Einzahlungen der stillen Gesellschafter auf Rechtsanwaltsanderkonten für die Beklagte zu 1) entgegennehmen sollte, und andererseits zu der L. Securities Ltd. mit Sitz in Hong Kong, die das von dem deutschen Treuhänder überwiesene Geld für die Beklagte zu 1) so lange auf einem verzinsten Konto halten sollte, bis es von L. Securities aufgrund von Wertpapierkäufen oder von margin calls abgebucht wurde. L. Securities sollte überdies der Beklagten zu 1) Darlehen zum Ankauf von Wertpapieren gewähren.
Nach einer sich dem Abdruck des Darlehensvertrages und der Treuhandvereinbarungen anschließenden „Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung” sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt ausschließlich von der Beklagten zu 1) getragen werden. Eine Haftung der selbstständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften wurde unter Hinweis auf deren fehlende eigene Prüfung der Prospektangaben ausgeschlossen Überdies wurde die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und summenmäßig auf die Höhe der tatsächlich geleisteten Gesellschaftereinlage beschränkt. Die Vermittlungsgesellschaften und deren Unterbeauftragte sollten nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 1) als der Initiatorin und Prospektherausgeberin sein. Ansprüche vertraglicher, vertragsähnlicher oder gesetzlicher Natur aus der Verletzung etwaiger Aufklärungs- und Hinweispflichten und wegen unrichtiger und unvollständiger Prospektangaben sollten innerhalb von zwei Jahren nach Beitritt des stillen Gesellschafters verjähren.
In ergänzenden Risikohinweisen des als Beilage zum Prospekt verfassten Vertragsteils wird auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage als mögliche Folge einer unternehmerischen Beteiligung hingewiesen. Zugleich wird auf die Absicherung jeden stillen Gesellschafters gegen die Gefahr des Totalverlustes seiner Anlage hingewiesen. Weiter heißt es in den Risikohinweisen:
„Beteiligungen an Fonds, der Kauf von Aktien, Bonds oder Derivaten sind spekulativer Art und ebenso mit dem Risiko eines Verlustes verbunden. Sie bergen die Gefahr, dass erwartete Beteiligungsbeträge und Veräußerungsgewinne (Kursgewinne) nicht oder nicht dauerhaft realisiert werden können, dass unerwartete negative Kapitalmarkteinflüsse wie z.B. rückläufige Börsenkurse oder Wechselkursschwankungen zu Einbußen führen oder dass investierte Mittel teilweise oder vollständig als Folge von Insolvenzen wertberichtigt werden müssen. Bei Wertpapieren ausländischer Emittenten besteht das Risiko, dass politische und devisenrechtliche Maßnahmen eine Realisierung des Investments verhindern oder erschweren und dass die Konvertierung in Auslandswährung und der Transfer außer Landes verhindert werden. Darüber hinaus unterliegen Fondsgesellschaften im Ausland, insb. außerhalb Europa und der USA, oftmals weniger strengen staatlichen Reglementierungen und Überwachungen. Investitionen im Ausland bringen infolge von Schwankungen der Wechselkurse Währungsrisiken mit sich. Die Verfolgung von Ansprüchen, die Erhebung von Klagen und die Durchführung von Gerichtsverfahren im Ausland können aufgrund der unterschiedlichen Rechtssysteme erhebliche Kosten verursachen und zu weitreichenden Verzögerungen führen. Die Aufnahme von Darlehen (leveraging) für Investitionszwecke bietet nicht nur Vorteile, sondern birgt auch Gefahren. Solange Gewinne erwirtschaftet werden, bewirkt das Darlehen und der damit verbundene 'Hebeleffekt' eine hohe Verzinsung des eingesetzten Gesellschafterkapitals. Werden keine Gewinne erwirtschaftet oder gar Verluste eingefahren, so bewirkt der 'Hebeleffekt' unter Einschluss der Kreditzinsen einen proportionalen Verlustanteil des Gesellschafterkapitals. Das Darlehen muss unabhängig vom Erfolg des Investments zurückgeführt werden.”
Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 17 Nr. 3 vor: „Gerichtsstand ist der Wohnsitz des stillen Gesellschafters.”
Das Anlagesystem der Beklagten zu 1) wird im Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft Koblenz, die ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen Verdachts des Kapitalanlagebetruges geführt hat, aufgrund einer Auswertung der Prospektangaben zusammenfassend wie folgt beschrieben: Die Beklagte zu 1) sollte Zug um Zug gegen Zahlung von etwa 60 % der Einlage Null-Coupon-Inhaberschuldverschreibungen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren an die stillen Gesellschafter übergeben. In Höhe von ca. 10 bis 15 % der Einlagesumme sollten Provisionen, Betriebs- und Verwaltungskosten anfallen. Etwa 25 bis 30 % der Einlage sollten als Risikokapital verbleiben, das gewinnbringend anzulegen war. Zur Auffüllung des Risikokapitals bis zu 100 % der Einlagesumme sollten Darlehen von der Beklagten zu 1) aufgenommen werden. Die Ermittlungen haben ergeben, dass neben der Klägerin und dem Zedenten auch andere Anleger teilweise auf die Aushändigung der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten und diesen Kapitalanteil dem Risikokapital zur Investition zugeschossen haben. Formal wurde der Kauf der Inhaberschuldverschreibungen zwar durchgeführt, jedoch erfolgte anschließend eine Rückgabe an die Beklagte zu 1).
Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen haben zudem Folgendes ergeben: In den Jahren 1994 bis 1998 hat eine Vielzahl von Anlegern Gesellschaftereinlagen in einer Gesamtsumme von insgesamt ca. 102 Mio. DM geleistet. In der Folgezeit traten erhebliche Verluste auf. Der Wert des Investitions-Pools ist zum 31.12.1997 mit noch 24,1 Mio. DM, zum 31.12.1998 mit ca. 5 Mio. DM und zum 31.12.1999 mit ca. 8,2 Mio. DM angegeben. Die Beteiligungskonten sämtlicher Anleger in den sichergestellten Stammdaten- und Anlegerverzeichnissen wiesen unter Berücksichtigung der Vertriebs- und Verwaltungsgebühren und unter Einrechnung des Kaufes der Null-Coupon-Anleihen erhebliche Verluste aus. Das zur Anlage in Aktienfonds und Firmenbeteiligungen bestimmte Risikokapital ist von insgesamt 22 Mio. DM auf 4,9 Mio. DM im Jahre 1998 gesunken.
Nach knapp 6-jährigen Ermittlungen im In- und Ausland mit mehr als 30 Durchsuchungsmaßnahmen bei Banken, Hauptvermittlern, Vermittlern und Anlegern sowie bei den Beklagten zu 2) und 3) in Deutschland, nach insgesamt zehn Rechtshilfeersuchen an Österreich, Luxemburg, die Schweiz, Singapur und Hong Kong - mit einem Fehlschlag der Rechtshilfebegehren an Singapur und Hong Kong - hat die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen eingestellt, weil nicht mit der notwendigen Sicherheit der Nachweis geführt werden könne, dass der Beklagte zu 2) Gelder der Kapitalanleger zweckwidrig verwendet habe und dass der Beklagte zu 2) oder ausländische Gesellschafter der Beklagten zu 1) von vornherein beabsichtigt hätten, die von den Kapitalanlegern als Risikokapital zur Verfügung gestellten Gelder nicht ordnungsgemäß entsprechend den Prospektangaben in asiatischen Fonds und Firmenbeteiligungen anzulegen. Nicht zu widerlegen sei die Einlassung, dass die Verluste auf die sog. Asien-Krise in den Jahren 1997 und 1998 zurückzuführen seien, da der HangSeng-Index im Zeitraum Juni 1997 bis September 1998 von knapp 17.000 Punkten auf unter 7.000 Punkte gesunken sei und der Nikkei-Index im selben Zeitraum um ein Drittel nach unten gesackt sei. Schon zuvor, in der Zeit von Mitte 1996 bis Anfang 1997, habe der Thailand-Set-Index gleichfalls ca. 30 % verloren.
Nachdem sich der Zedent mit Beitrittserklärung vom 9.5.1997 zunächst über einen Betrag von 50.000 DM beteiligt und die vom Beklagten zu 4) erhaltenen Informationen an die Klägerin weitergegeben hatte, gab die Klägerin am 21.5.1997 ebenfalls eine Beitrittserklärung i.H.v. 50.000 DM ab. Am 16.6.1997 nahm der Zedent auf Einladung des Beklagten zu 4) an einer Informationsveranstaltung der Beklagten zu 1) in Hamburg teil. Am 25.7.1997 besuchte er eine Informationsveranstaltung, die vom Beklagten zu 3) organisiert worden war. Auf beiden Veranstaltungen wurden gute Renditechancen in Aussicht gestellt. Mit Fax vom 31.7.1997 wurden Wertzuwächse in den Jahren 1994 bis 1996 i.H.v. 41,09 %, 30,9 % bzw. 20,31 % angegeben. Sowohl der Zedent als auch die Klägerin entschieden sich am 8.8.1997 für eine weitere stille Beteiligung i.H.v. jeweils 30.000 DM. Dafür verkauften sie die ihnen zuvor zur Sicherheit ihrer Anlage dienenden Inhaberschuldverschreibungen auf der Grundlage von Erklärungen, die zum Inhalt hatten, dass der Klägerin und dem Zedenten bewusst war, damit eine Beteiligung „ohne jede Absicherung” zu halten.
Nachdem die Klägerin und der Zedent durch Anwaltsschreiben vom 13.7.2000 ggü. der Beklagten zu 1) die Anfechtung ihrer Beteiligungen, die fristlose Kündigung und hilfsweise die ordentliche Kündigung ausgesprochen hatten, rechnete die Beklagte zu 1) unter ausschließlicher Akzeptierung einer ordentlichen Kündigung per 31.12.2000 die stillen Beteiligungen ab, wobei sich ein Abfindungsguthaben in Höhe des für erledigt erklärten Teils der Klage ergab.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die beigezogenen Ermittlungsakten 2050 Js 19854/96 StA Koblenz Bezug genommen. Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlich gestellten Anträge, die das LG als unbegründet abgewiesen hat, mit der Berufung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im Verhältnis zur Beklagten zu 1) begründet, weil der Klägerin insoweit ein deliktischer Schadensersatzanspruch zusteht, der auch in Höhe des für erledigt erklärten Betrages bis zum Erledigungsereignis bestand. Gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.
I. Internationale Zuständigkeit
1. Maßgeblichkeit des EuGVÜ
Die deutsche internationale Zuständigkeit für die Beurteilung der Klage gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich entgegen der Auffassung des LG nicht aus einer analogen Anwendung der ZPO-Normen über die örtliche Zuständigkeit, sondern ausschließlich aus den Vorschriften des EuGVÜ, das trotz der seit dem 1.3.2002 geltenden EuGVVO intertemporal anwendbar ist. Die Zuständigkeitsvereinbarung gem. § 17 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages begründet die internationale Zuständigkeit nach Art. 17 Abs. 1 S. 2 lit. a EuGVÜ. Art. 17 EuGVÜ ist auch auf Sachverhalte anwendbar, die keine Berührung zu einem weiteren Vertragsstaat haben, in dem jedoch eine Prozesspartei - hier: die Klägerin - ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat (vorausgesetzt in EuGH v. 13.7.2000 - Rs. C-412/98-Group Josi, Tz. 41 f.; EuGH v. 9.11.2000 - Rs. C-387/98-Coreck, Tz. 17 ff., ZIP 2001, 213 [215] dazu Gottwald in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl. 2001, Bd. 3, Art. 17 EuGVÜ Rz. 6 f.; Kropholler, Europ. Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2002, Art. 23 Rz. 4 f.). Ein Bezug zu einem weiteren Vertragsstaat, nämlich zu Großbritannien, fehlt im Streitfall, weil sich der registrierte Sitz der Beklagten zu 1) auf den British Virgin Islands befindet, auf die Großbritannien die Geltung des EuGVÜ nicht erstreckt hat. Ob die Beklagte zu 1) nach ihrer Behauptung ihren tatsächlichen Verwaltungssitz, auf den es nach den nationalen Regeln des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts ankommt (zur Sitzbestimmung nach Art. 53 Abs. 1 EuGVÜ: EuGH-Group Josi Tz. 18), damit der Streit überhaupt einen Auslandsbezug hat, wirklich im Ausland hat, oder ob wegen eines verschleierten inländischen Verwaltungssitzes in Hamburg nicht ein reiner Inlandsrechtsstreit gegeben ist, mag dahinstehen.
Die ausschließliche Zuständigkeit gem. Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ ist auf Innengesellschaften wie die stille Gesellschaft nicht anwendbar (Gottwald in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl. 2001, Bd. 3, Art. 16 EuGVÜ Rz. 18), abgesehen davon, dass die Norm sachlich nicht einschlägig ist.
Eine Deliktszuständigkeit ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Irrelevant ist dafür der Wohnsitz bzw. Sitz der Prozessparteien (vgl. Gottwald in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl. 2001, Bd. 3, Art. 5 EuGVÜ Rz. 44).
2. Prüfung von Amts wegen
Die internationale Zuständigkeit ist trotz des Wortlauts des § 513 Abs. 2 ZPO n.F. nach wie vor von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Geimer, ZPO, 23. Aufl. 2002, IZPR Rz. 38; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2002, Rz. 385; Staudinger, IPRax 2001, 298; a.A. Zöller/Gummer, § 513 Rz. 8; Thomas/Putzo, 24. Aufl. 2002, § 513 ZPO Rz. 3; Musielak/Ball, 2. Aufl., § 513 ZPO Rz. 7; zur früheren Rechtslage BGHZ 44, 46 [49 f.] = MDR 1965, 723; BGH NJW 1999, 1395). Dies gilt jedenfalls für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 19, 20 EuGVÜ. Dort wird die Amtsprüfung u.a. für den Erlass von Versäumnisurteilen angeordnet. Sie kann wegen der Notwendigkeit einer kontinuierlichen Beurteilung der internationalen Zuständigkeit nicht von der Zufälligkeit einer Säumnis im Instanzenzug abhängig gemacht werden. Überdies sieht Art. 2 Nr. 1 des Auslegungsprotokolls die Vorlageverpflichtung zum EuGH zur Auslegung des EuGVÜ für die obersten Gerichtshöfe des Bundes vor. Sie verfassungsrechtlich zu beachten, gebietet das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Im Widerspruch dazu wäre die Prüfung der Auslegungsfragen durch den EuGH nur beschränkt möglich, wenn die Prüfung im Instanzenzug durch das nationale Prozessrecht beschränkt würde.
II. Wirksamkeit der Klagezustellung
1. Repräsentantenstellung des Beklagten zu 3)
Die Klage ist der Beklagten zu 1) wirksam zugestellt worden. Der Beklagte zu 3) ist unter Berücksichtigung der §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG (Auslandinvestmentgesetz) als vertretungsberechtigter Repräsentant anzusehen. Er ist von der Beklagten zu 1) zur Entgegennahme der möglichen Erklärung über den Widerruf der Beteiligungserklärung bestellt worden. Darauf war seine Zuständigkeit nicht beschränkbar. Etwaige entgegenstehende Vereinbarungen wären gem. §§ 134 BGB, 6 Abs. 1 AuslInvestmG nichtig (Assmann/Schütze/Baur, Kapitalanlagerecht, 2. Aufl. 1997, § 19 Rz. 33). Der Beklagte zu 3) ist daher zur gerichtlichen Vertretung der Beklagten zu 1) zuständig.
2. Anwendbarkeit des AuslInvestmG
Das AuslInvestmG ist anwendbar, weil von der Beklagten zu 1) im Inland Investmentanteile öffentlich vertrieben worden sind, die sich auf Vermögen der Kapitalanleger bezogen, das zur Anlage in Wertpapieren im Ausland nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war (§ 1 Abs. 1 AuslInvestmG). Abweichend vom KAGG (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften) können die Investmentanteile auch in Gesellschafts- oder Mitgliedschaftsrechten bestehen (Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., 2. Teilband 1997, § 1 AuslInvestmG Rz. 29). Die Beklagten nehmen diese rechtliche Würdigung in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 10.7.2002 zu Unrecht in Abrede.
Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich nicht um eine von einer Investmentgesellschaft abzugrenzende Vermögensverwaltungsgesellschaft. Nach ihrem satzungsmäßigen Unternehmenszweck (§ 1 Nr. 1), den ausführlichen Risikohinweisen und der tatsächlichen Handhabung hatte sie aus dem von den Anlegern aufgebrachten Risikokapital Aktien und Fondsanteile auf asiatischen Wertpapiermärkten zu erwerben, zu verwalten und zu verwerten. Dem lag das zur Abgrenzung heranzuziehende Prinzip der Risikomischung zugrunde. In gleicher Weise wie bei Kapitalanlagegesellschaften, die in vollem Umfang dem deutschen Recht unterstehen, wurde die Streuung des Wertpapierbesitzes dazu eingesetzt, die Risiken der Volatilität abzumildern. Andererseits sollten die Kurs- und Zinsschwankungen der Wertpapier- und Finanzmärkte zur Erwirtschaftung von Gewinnen ausgenutzt werden. Dass die Beklagte zu 1) vertragsgemäß ein besonders hohes Anlagerisiko einging, indem sie zwei Drittel des eingesetzten Investmentkapitals zu Lasten der Anleger als Darlehen aufnahm, steht dem strategischen Ziel einer Risikominderung nicht entgegen. Irrelevant ist auch, dass zwei Drittel des Anlegerkapitals zur Vermeidung eines dauerhaften Substanzverlustes der Einlagen zum Erwerb von Null-Coupon-Anleihen eingesetzt wurden. Entscheidend kommt es nur darauf an, dass das eingesetzte Spekulationskapital zum regelmäßigen Erwerb eines Wertpapierportefeuilles mit ständig wechselndem Bestand eingesetzt wurde.
Stille Beteiligungen an einer ausländischen Investmentgesellschaft sind eine von § 1 Abs. 1 AuslInvestmO erfasste Beteiligungsform. Das Gesetz will die Sammlung inländischen Anlegerkapitals weiträumig erfassen; eine Präzisierung durch eine technische Definition, wie sie dem KAGG zugrunde liegt, kam angesichts der Vielfalt im Ausland anzutreffender Investmentgesellschaften nicht in Betracht.
Unerheblich ist, dass die stille Beteiligung deutschem Recht unterstellt worden ist. Die Beklagte zu 1) ist nach ihrem Vorbringen eine ausländische Gesellschaft. Als inländische Investmentgesellschaft hätte sie die Voraussetzungen des KAGG zu erfüllen gehabt. Mangels Erfüllung dieser Voraussetzungen hätte sie dann gegen § 1 KWG verstoßen und wäre aus diesem Grunde haftbar.
III. Auseinandersetzungsguthaben, Substantiierungslast
Es ist nicht festzustellen, dass die Klägerin Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens mindestens in Höhe der geleisteten Einlagen hat. Dazu fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin, der ihr zumutbar war. Bei der Verteilung der Substantiierungsanforderungen hat das Prozessrecht die Wertungen des materiellen Rechts zu beachten, nämlich hier des KAGG und des AuslInvestmG. Der Schutz der Kapitalanleger gegen Substanzverluste des zur Investition eingesetzten Kapitals sowie gegen Verfehlung ihrer Ertragsmaximierungsinteressen wird nicht dadurch bewirkt, dass dem Anleger detaillierte Informationsansprüche gegen die Investmentgesellschaft gewährt werden. § 24 a KAGG sieht vielmehr (für inländische Gesellschaften) jährliche Rechenschaftsberichte mit einem Mindestinhalt vor, die vor ihrer Veröffentlichung durch einen Abschlussprüfer zu prüfen sind. Individuelle Informationsansprüche analog § 666 BGB sind daneben nicht gegeben (Markus König, Anlegerschutz im Investmentrecht, 1998, S. 119 f.). Eine detailliertere Kontrolle obliegt der unabhängigen Depotbank (§ 12 KAGG), die notwendig mit der Abwicklung der Wertpapiertransaktionen befasst ist. Das AuslInvestmG geht im Grundsatz von denselben Schutzinstrumenten aus. Die Berichterstattungspflicht nach § 4 AuslInvestmG ist derjenigen für inländische KAG nachgebildet (Assmann/Schütze/Baur, Kapitalanlagerecht, § 19 Rz. 70). Nach § 2 Nr. 2 AuslInvestmG ist das im Ausland belegene Investmentvermögen von einer Depotbank zu verwahren, die den inländischen Anlegern eine Sicherheit bieten muss, die derjenigen einer nach dem KAG tätigen Depotbank vergleichbar ist (Assmann/Schütze/Baur, § 19 Rz. 37).
Die Klägerin beschränkt ihre Ansprüche i.Ü. der Höhe nach auf ihre Einlage. In dieser Höhe ist der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) als Schadensersatzanspruch gerechtfertigt (nachfolgend IV 1).
IV. Deliktshaftung, Verstoß gegen das AuslInvestmG
1. Haftung der Beklagten zu 1)
a) Die Haftung der Beklagten zu 1) ergibt sich in Höhe des geltend gemachten Betrages einschl. der Zinsforderung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 AuslandInvestmG, weil die Beklagte zu 1) die Kapitalanlagen der Klägerin und des Zedenten aufgenommen hat, obwohl sie keine förmliche Anzeige ihres in Deutschland erfolgten öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile ggü. dem früheren Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (nunmehr: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) abgegeben hatte. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht die Schädigungshandlung nicht in einem in das Jahr 1994 zu datierenden Unterlassungsverhalten, nämlich dem Unterlassen der Anzeige vor der ersten öffentlichen Vertriebshandlung auf dem deutschen Markt, sondern in dem Vertrieb im Jahre 1997. Damit erledigen sich auch die daran geknüpften Überlegungen zur Verjährung des Anspruchs. Außerdem folgt daraus, dass die - im Hinblick auf eine etwaige Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz - im Jahr 1998 erstattete Anzeige (Schriftsatz der Beklagten vom 11.7.2002) ohne Bedeutung für die Haftung der Erstbeklagten ggü. der ihr schon 1997 beigetretenen Klägerin und dem Zedenten ist.
Die Verletzung der Anzeigepflicht ist nicht nur ein formeller Verstoß. Bei Erfüllung der Anzeigepflicht wäre der öffentliche Vertrieb nach § 8 AuslInvestmG zu untersagen gewesen, weil die Voraussetzungen des öffentlichen Vertriebs nach § 2 AuslInvestmG nicht gegeben waren. Darüber hinaus ist der Anspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 AuslInvestmG gegeben. Sowohl die Anzeigepflicht als auch die materiellen Regelungen über die Mindestanforderungen an den Investmentanteilsvertrieb dienen dem Individualschutz der Kapitalanleger ungeachtet des Umstandes, dass Kapitalmarktregelungen auch oder vorrangig im Interesse der Allgemeinheit erlassen werden, damit das öffentliche Vertrauen in die Kapitalmärkte und die Fähigkeit der Märkte zur Kapitalallokation nicht beeinträchtigt werden.
b) Im Verkaufsprospekt ist kein inländischer Repräsentant der Beklagten zu 1) benannt worden. Die Beklagten tragen vielmehr ausdrücklich vor, dass der Beklagte zu 2) lediglich ein mit ihr durch Anwaltsvertrag verbundener Treuhänder sei und der Betreiber des Hamburger Informationsbüros, der Beklagte zu 3), keinerlei Befugnisse im Verhältnis zur Beklagten zu 1) gehabt habe. Auch wenn die Beschränkung der Zuständigkeit des Beklagten zu 3) zustellungsrechtlich unbeachtlich zu bleiben hat, wird an der von der Beklagten zu 1) gewählten Vertriebskonstruktion deutlich, dass sie sich den materiell-rechtlichen Anforderungen des § 2 AuslInvestmG zu entziehen gesucht hat. Ebenso wenig sind die Verwahrungsvorschriften nach § 2 Nr. 2 AuslInvestmG erfüllt worden. Das Investmentvermögen ist von L. Securities Ltd. verwahrt worden, der es der Beklagte zu 2) auszuhändigen hatte. Dabei handelt es sich nicht um eine Depotbank.
Verstoßen wurde vor allem aber gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme nach § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG. Diese besonders gefährliche Investitionsform war von der Beklagten zu 1) ausdrücklich vorgesehen; das einsetzbare Risikokapital von nur ca. 30 % der gezeichneten Einlage sollte bis zu 100 % durch Kredite der L. Securities Ltd. aufgefüllt werden können. Die Norm beschränkt nicht nur die Kreditaufnahme, sondern sieht überdies vor, dass die Depotbank den Darlehensbedingungen der Kreditaufnahme zuzustimmen hat. Im vorliegenden Fall fällt diese Sicherheitseinrichtung fort, weil die Vermögensverwalterin (L. Securities Ltd.) ihrerseits das Darlehen gewähren sollte; damit wurde die Personenverschiedenheit verletzt, von der § 2 Nr. 4 Buchst. f AuslInvestmG ausgeht.
c) Die Organe der Beklagten zu 1) trifft ein Verschulden. Selbst wenn ihnen die Anzeigepflicht gem. § 7 AuslInvestmG nicht bekannt gewesen sein sollte, wäre doch ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu bejahen. Die Beklagte zu 1) war verpflichtet, sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des öffentlichen Vertriebs auf dem deutschen Markt zu vergewissern.
d) Der ersatzpflichtige Schaden der Klägerin und des Zedenten besteht in dem Teilverlust der Einlage. Wäre der öffentliche Vertrieb dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen angezeigt worden, wäre der Vertrieb zu untersagen gewesen. Die gezeichneten Investmentanlagen wären dann nicht begeben worden. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen dem geltend gemachten Deliktsanspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen. Der Gesellschaftsvertrag ist nicht unwirksam. Im Übrigen ist jeder einzelne stille Gesellschafter mit der Beklagten zu 1) rein schuldrechtlich verbunden, ohne dass eine verbandsmäßige Struktur unter den Stillen geschaffen worden ist, die Voraussetzung des Instituts der fehlerhaften Gesellschaft ist (Schmidt in MünchKomm/HGB, Band 3, 2002, § 230 HGB Rz. 132 f.)
e) Der deliktische Anspruch, der nach § 852 BGB einer dreijährigen Frist ab Kenntnis der Anspruchsvoraussetzungen unterliegt, ist nicht verjährt. Anhängig gemacht worden ist die Klage am 2.1.2001. Kenntnis vom Schaden haben die Klägerin und der Zedent frühestens im Laufe des Jahres 1998 erhalten, als die erste Abrechnung für das Beitrittsjahr 1997 erteilt worden ist und sich daraus ein Verlust des Risikokapitals ergab. Von der vertraglichen Regelung über die Verjährungsfrist für die Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten in der dem Gesellschaftsvertrag angefügten Verantwortlichkeitserklärung wird die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB von vornherein nicht erfasst. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Verjährungsbeschränkung - ebenso wie die Haftungsbeschränkung - wegen Intransparenz nach den Vorschriften über die AGB-Kontrolle unwirksam ist und ob eine Deliktshaftung, die auf Ersatz primärer Vermögensschäden wegen rechtswidrigen Kapitalanlagevertriebs gerichtet ist, überhaupt wirksam vertraglich beschränkt werden darf. Da die Kenntnis vom Schaden im Jahr 1998 maßgebend ist, kommt es auch nicht darauf an, ob - wie die Beklagten im Schriftsatz vom 30.7.2002 geltend machen - Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 7 AuslInvestmG einen anderen Streitgegenstand betreffen als andere bisher behandelte deliktische oder vertragliche Ersatzansprüche.
2. Haftung der Beklagten zu 2) bis 4)
a) „Beteiligung” am Verstoß der Beklagten zu 1)
Die Beklagten zu 2) bis 4) trifft keine originäre gesetzliche Pflicht zur förmlichen Anzeige des öffentlichen Investmentvertriebs durch die Beklagte zu 1). Eine gemeinschaftliche Tatbegehung der Beklagten zu 2) bis 4) mit der Beklagten zu 1) gem. § 830 Abs. 1 S. 1 BGB kommt bei lediglich fahrlässigem Handeln der Organe der Beklagten zu 1) nicht in Betracht, da nach st. Rspr. ein gemeinsames fahrlässiges Handeln nicht ausreicht (BGHZ 30, 203 [206] = MDR 1959, 746; BGH NJW 1974, 360 ]361]). Anstiftung oder Beihilfe gem. § 830 Abs. 2 BGB ist bei Schutzgesetzverletzungen ebenso wie bei Teilnahme am unmittelbaren Eingriffsdelikt nach herrschender Meinung nur möglich, wenn der Teilnehmer ebenso wie der Täter mindestens mit bedingtem Vorsatz handelt. Eine Teilnahme im weiteren Sinn kommt aber in Betracht, wenn der Teilnehmer eine eigenständige deliktische Handlung begeht, etwa selbst die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt (Stein in MünchKomm/BGB, § 830 BGB Rz. 15).
b) Haftung des Beklagten zu 2)
Der Beklagte zu 2) hat am öffentlichen Vertrieb der Investmentanteile der Beklagten zu 1) unter Missachtung der für diese Beklagte bestehenden gesetzlichen Anzeigepflicht sowie unter Missachtung der materiell-rechtlichen Vertriebserfordernisse nach § 2 AuslInvestmG teilgenommen, indem er in unerlässlicher und herausgehobener Funktion als Zeichnungsvertrauen schaffender anwaltlicher Treuhänder das Vertriebssystem gestützt hat. Dadurch hat er sich aber nur dann gem. § 826 BGB schadensersatzpflichtig gemacht, wenn sein Verhalten sittenwidrig war und wenn er hinsichtlich des möglichen Schadens der Kapitalanleger aus der Missachtung der Anforderung des § 2 AuslInvestmG vorsätzlich gehandelt hat. Der Senat bejaht ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten zu 2), verneint aber wegen des im Anlagesystem vorgesehenen Schutzes gegen Substanzverlust des Einlagekapitals einen Schädigungsvorsatz.
aa) Sittenwidrigkeit
Es bestehen erhebliche Verdachtsmomente, dass der Beklagte zu 2) an dem Vertriebssystem teilgenommen hat, obwohl ihm die Missachtung der gesetzlichen Anzeigepflicht durch die Beklagte zu 1) bekannt war. Dem Beklagten zu 2) war die behördliche Aufsichtstätigkeit des Bundesamtes für das Kreditwesen aus dem gegen ihn seit 1995 geführten behördlichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mangels bankrechtlicher Erlaubnis der Art seiner Vertriebsmitwirkung bekannt. In diesem Verfahren hat sich der Beklagte zu 2) mit detailliertem Rechtsvortrag zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 KWG gegen die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen gewehrt und vergeblich bis zum OVG Berlin ein Verwaltungsstreitverfahren geführt. Außerdem sind noch vor dem Beitritt der Klägerin und des Zedenten in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Durchsuchungen und Beschlagnahmen u.a. beim Beklagten zu 2) vorgenommen worden, gegen die er sich mit detailliertem Sachvortrag zur Wehr gesetzt hat. Es liegt deshalb nahe, dass sich der Beklagte als Rechtsanwalt und als Mitgesellschafter einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) mit allen einschlägigen Vorschriften vertraut gemacht hat, die den fraglichen Investmentvertrieb kapitalmarktrechtlich regeln, also auch das AuslInvestmG mit dessen Ordnungswidrigkeitstatbeständen gekannt hat. Selbst wenn er in Kenntnis der Vorschriften für sich selbst eine unrichtige Rechtsbeurteilung vorgenommen haben sollte, hätte es doch nahe gelegen, als Rechtsberater der Beklagten zu 1) auf die Einleitung eines förmlichen Anzeigeverfahrens zu drängen und dadurch eine sachkundige behördliche Klärung herbeizuführen. Wenn dieser Weg nicht beschritten worden ist, liegt die Schlussfolgerung nahe, dass das AuslInvestmG bewusst missachtet worden ist. Dafür spricht schließlich auch der Umstand, dass der Beklagte zu 2) von einem Mitgesellschafter in seiner Steuerberatungs-GmbH durch Schreiben vom 10.5.1996 auf einkommensteuerrechtliche Probleme, nämlich die Versteuerung thesaurierter Gewinne, die den Anlegern als fiktiv zugeflossen angesehen worden konnten, und im Zusammenhang damit auf eine etwaige Anwendung des AuslInvestmG aufmerksam gemacht worden ist. In der Beurteilung des Verfassers des Briefes, eines Steuerberaters, heißt es: „Es handelt sich bei diesem Gesellschaftsvertrag somit nach meiner Auffassung nicht um eine stille Gesellschaft, sondern um einen echten Investmentfonds.” Angeregt wurde eine endgültige Abklärung der steuerrechtlichen Probleme mit dem Bundesfinanzministerium.
Ob der Beklagte zu 2) sich vorsätzlich über die Schutzerfordernisse des AuslInvestmG hinweggesetzt hat, mag letztlich dahinstehen. Als sittenwidrig ist es schon anzusehen, dass sich der Beklagten zu 2) in herausgehobener Funktion in das Vertriebssystem einspannen ließen, ohne sich um die rechtlichen Rahmenbedingungen auf einem (teil-)regulierten Markt zu kümmern und damit zur Kenntnis zu nehmen, dass der Prospekt ein System vorsah, das einer formalisierten Anzeigepflicht unterlag und das mit den materiell-rechtlichen Anforderungen des § 2 AuslInvestmG nicht in Einklang zu bringen war. Sogar für einen rechtlich Ungeschulten war jedenfalls erkennbar, dass ein Repräsentant der Beklagten zu 1) im Prospekt nicht benannt wurde. Leichtfertig, nämlich unter Vernachlässigung jeglicher Gewissensanspannung hinsichtlich der rechtlichen Schranken des beruflichen Handelns, hat der Beklagte zu 2) gehandelt, weil bereits in den 80er Jahren und kontinuierlich anhaltend bis in die erste Hälfte der 90er Jahre wiederkehrend eine intensive öffentliche Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt geführt worden ist, die mehrfach zu gesetzgeberischen Aktivitäten und zur Verstärkung des Rechtsschutzes geführt hat und die ihm nicht unbekannt geblieben sein kann. Mit seiner eigenen Rechtsbeurteilung durfte sich der Beklagte zu 2) nicht begnügen, um dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu entgehen. Es entlastet ihn entgegen seinem Vortrag auch nicht, wenn das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Rahmen des Verfahrens wegen Verstoßes gegen das KWG die Verwirklichung eines Verstoßes gegen § 7 AuslInvestmG in dem zuständigen Referat der Bankenaufsicht fehlerhaft beurteilt haben sollte. Eine zuverlässige Prüfung durch das zuständige Referat der Wertpapieraufsicht konnte nur durch ein formalisiertes Anzeigeverfahren eingeleitet werden. Abgesehen davon hat der Beklagte zu 2) dem Amt notwendige Beurteilungsunterlagen nicht zur Verfügung gestellt, solange das Verwaltungsstreitverfahren nicht abgeschlossen war. Kurz danach ist jedoch der Vertrieb in Deutschland eingestellt worden, sodass zu einer präventiv wirkenden Aufsichtsmaßnahme kein Anlass bestand. Die Verwirklichung eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes nach dem AuslInvestmG und dessen im behördlichen Ermessen stehende Verfolgung fielen gegenüber der Ermittlung wegen einer Straftat nach dem KWG nicht ins Gewicht.
Der Beklagte zu 2) hat in dem Vertriebssystem eine herausgehobene Stellung innegehabt, indem er als Rechtsanwalt mit Treuhänderfunktion für die Schaffung von Vertrauen anlagewilliger Interessenten zu sorgen hatte. Die Treuhandfunktion erfüllte er entgegen seiner Rechtsbehauptung auch ggü. den Anlegern. Eine Treuhandtätigkeit konnte Schutz nur gegenüber der Beklagten zu 1) wegen befürchteten Vermögensunterschleifs der Beklagten zu 1) zum Ziel haben. Die Beklagte zu 1) zu schützen war rechtlich und wirtschaftlich sinnlos. Abwegig ist deshalb der Sachvortrag, der Beklagte zu 2) sei nur im Interesse der Beklagten zu 1) aufgrund eines Anwaltsvertrages tätig geworden und hätte bei Wahrnehmung von Interessen der Kapitalanleger anwaltliche Pflichten aus dem Anwaltsvertrag ggü. der Beklagten zu 1) verletzt. Als zusätzlicher, jedoch nicht kumulativ konstitutiv wirkender Wertungsgesichtspunkt der Gewinnung des Sittenwidrigkeitsurteils kommt hinzu, dass der Beklagte zu 2) eigennützig gehandelt hat, sich nämlich zur Erhaltung der Verdienstmöglichkeit aus der Treuhandtätigkeit nicht über die Erfüllung der Anzeigepflicht vergewissert hat.
bb) Schädigungsvorsatz
Es lässt sich jedoch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, dass der Beklagte zu 2) hinsichtlich des eingetretenen und geltend gemachten Substanzschadens mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat, für den ein Eventualvorsatz ausreichen würde. Das Vertriebskonzept sah vor, dass die Einlagen der stillen Gesellschafter durch werthaltige Null-Coupon-Anleihen abgesichert werden sollten. Auf eine derartige Sicherung haben die Klägerin und der Zedent ebenso wie eine unbekannte Zahl anderer Anleger nach Aufklärung über das damit verbundene Risiko schriftlich verzichtet und bereits ausgehändigte Anleihen zurückgegeben. Nach dem Sachvortrag der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass der Absicherungseffekt nicht - etwa wegen mangelnder Bonität der Anleiheschuldner - eingetreten wäre. Der Beklagte zu 2) konnte deshalb darauf vertrauen, dass das Anlagesystem, in dessen Vertrieb er sich in vertrauensbildender Funktion eingegliedert hatte, keinen Substanzverlust der Anleger eintreten lassen würde.
c) Haftung der Beklagten zu 3) und 4)
Für den Beklagten zu 3) geht der Senat ebenfalls von einem sittenwidrigen Verhalten aus. Als Leiter des europaweiten Vertriebs, der wegen Schwierigkeiten am vorherigen Vertriebszentrum W. gezielt nach H. in das Büro des Beklagten zu 3) verlegt wurde, hatte er eine ebenso herausgehobene Funktion wie der Beklagte zu 2). Sie wies ihm sogar eine noch größere Verantwortung für den Vertrieb zu als dem Beklagten zu 2). Auch er durfte deshalb nicht ignorieren, welche rechtlichen Rahmenbedingungen auf einem (teil-)regulierten Markt galten. Jedoch fehlt es aus denselben Gründen, die für den Beklagten zu 2) maßgeblich sind, an einem Schädigungsvorsatz.
Den Beklagten zu 4) als bloßen Vermittler der Kapitalanlage ggü. dem Zedenten traf keine Pflicht zur Vergewisserung über die Rechtsgrundlagen des öffentlichen Vertriebs. Daher fehlt es bei ihm nicht nur an einem Schädigungsvorsatz, sondern schon an einem sittenwidrigen Verhalten.
V. Verletzung der Erlaubnispflicht nach dem KWG
Der Beklagte zu 2) haftet nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 53 KWG. Zwar hat er nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, das am 23.5.2002 im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten zu 2) erstattet worden ist, gegen die Erlaubnispflicht gem. § 32 Abs. 1 KWG a.F. verstoßen, weil er als Zweigstelle eines Unternehmens mit Sitz im Ausland (§ 53 Abs. 1 KWG) das Einlagengeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, durch die Anschaffung der Null-Coupon-Anleihen das Effektengeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a.F. - z.T. als inländische Zweigstelle gem. § 53 KWG - und mit der Verwahrung der Wertpapiere das Depotgeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG betrieben hat. § 32 KWG ist auch ungeachtet des Ausschlusses von Amtshaftungsansprüchen für Fehlverhalten der Aufsichtsbehörde (§ 6 Abs. 4 KWG) als u.a. individuellen Schutz bezweckende Norm und deshalb als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Man kann schon in Zweifel ziehen, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden in den Schutzbereich des Verbotstatbestandes fällt; jedenfalls fehlt es an einem Zurechnungszusammenhang zwischen dem Verbotsgesetzverstoß und dem Schaden. Die Übertretung der etwaigen Verbotstatbestände hatte die Sicherung der Kapitalanleger gegen einen Substanzverlust ihrer Einlagen zum Ziel. Dass der Verlust gleichwohl eingetreten ist, beruht auf einer eigenwirtschaftlichen bewussten Entscheidung der Klägerin und des Zedenten in Kenntnis der Risikoumstände, wodurch ein eigenständiger Risikobereich eröffnet worden ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der rechtlichen Würdigung des Sachverständigen über die Anwendung der Erlaubnistatbestände des KWG zu folgen ist.
VI. Handelndenhaftung der Beklagten zu 2) bis 4) wegen Missachtung des deutschen Gesellschaftsrechts
Keiner näheren Erörterung bedarf, ob die Beklagte zu 2) bis 4) einer Handelndenhaftung analog § 128 HGB, analog § 11 Abs. 2 GmbHG oder analog § 179 BGB unterliegen (vgl. dazu nur Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 296 ff., 302 ff. m.w.N.), weil die Beklagte zu möglicherweise ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland, nämlich in H. im Büro des Beklagten zu 3), hatte und deshalb ihre Rechtsform nicht nach einem ausländischem Gesellschaftsstatut zu beurteilen ist. Die Beklagten zu 2) bis 4) haben für die Beklagte zu 1) keine gründer- oder geschäftsführerähnliche Funktion ausgeübt, wie dies Voraussetzung einer derartigen Handelndenhaftung wäre. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1) ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat. Dafür sprechen allerdings erhebliche Anhaltspunkte. Die Staatsanwaltschaft ist in ihrem Einstellungsbeschluss vom 25.10.2001, dessen Begründung sich die Beklagten mit Schriftsatz vom 21.11.2001 ausdrücklich zu Eigen gemacht haben, davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) umfangreiche Kapitalanlagen in Europa von Deutschland aus gesammelt hat. Der Einstellungsbeschluss geht zwar davon aus, dass die Hauptverwaltung in Hong Kong geführt worden ist, doch steht dies in Widerspruch zu der Feststellung im Sachstandsbericht des Landeskriminalamtes Rheinland-Pfalz vom 18.11.1997 S. 4, dass mit der im Geschäftsbericht für 1996 angegebenen Anschrift des Hauptbüros in Hong Kong keine Kommunikation möglich sei und eine Eintragung in Unternehmensverzeichnisse nicht festzustellen sei. Im gleichen Sinne haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 24.6.2002 auf ausdrücklichen richterlichen Hinweis hin bewusst vage vorgetragen, in Hong Kong unterhalte die Beklagte zu 1) einen „Büroservice, der mit der Erledigung der laufenden Büroarbeiten betraut ist” und eine oder mehrere vertretungsberechtigte Personen der Beklagten zu 1) hielten sich regelmäßig in Hong Kong auf.
VII. Prospekthaftung
Etwaige Ansprüche aus der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung (dazu Palandt/Heinrichs, 61. Aufl. Ergänzungsband 2002, § 280 BGB Rz. 48 ff., 54; Baumbach/Hopt, 30. Aufl. 2000, Anh. zu § 177 a HGB Rz. 62 ff. und § 347 Rz. 23 ff.) sind verjährt. Sie unterliegen derselben gesetzlichen Verjährungsfrist, wie sie für die spezialgesetzliche Prospekthaftung gilt (vgl. nur BGH NJW 2001, 1203 f.), also einer maximalen Frist von drei Jahren ab Beitritt der Klägerin und des Zedenten. Diese Frist war bei Klageerhebung bereits abgelaufen. Keiner näheren Erörterung bedarf deshalb, ob die Beklagten zu 3) und 4) verantwortlich sind, weil sie trotz der globalen Hinweise auf Risiken der Auslandsinvestitionen die spezifischen Risiken, die § 2 AuslInvestmG materiellrechtlich durch Schaffung eines Untersagungstatbestandes in § 8 AuslInvestmG abwehren will, nicht zum Gegenstand der Risikoaufklärung gemacht haben. Insbesondere das Risiko der Kreditaufnahme, das § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG begrenzen will, war bei sinkenden Kursen in besonderem Maße geeignet, Verluste des Risikokapitals zu erzeugen. Offen gelassen wird auch, ob die investmentrechtliche Prospekthaftung die zivilrechtliche Prospekthaftung verdrängt (so Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 7 Rz. 104; Markus König, Anlegerschutz im Investmentrecht, S. 144).
VIII. Börsenspekulationsgeschäfte
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 89 BörsG begründet keine Haftung der Beklagten zu 2) bis 4). Sie selbst haben jedenfalls keine Spekulationsgeschäfte betrieben. Die subjektiven Voraussetzungen einer Beteiligung an etwaigen Spekulationsgeschäften der Beklagten zu 1) lassen sich nicht feststellen.
IX. Nebenentscheidungen
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2, 97, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung haben die Anwendung des AuslInvestmG auf stille Beteiligungen, die Anwendung des § 826 BGB auf das „Beteiligungsverhalten” der in den Vertrieb eingeschalteten Personen und die Anwendung des KWG auf Geschäftsaktivitäten, wie sie der Beklagte zu 2) entfaltet hat, sowie die Beurteilung des Zurechnungszusammenhangs zwischen einem etwaigen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht nach dem KWG und dem geltend gemachten Substanzschaden. Insoweit kommt auch eine Entscheidung zur Rechtsfortbildung in Betracht.
Dr. Schmid Prof. Dr. Ahrens
Richter am OLG Schaffert ist wegen Krankheit verhindert zu unterschreiben.
Dr. Schmid
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG
§§ 134 BGB, 6 Abs. 1 AuslInvestmG
§§ 91, 92 Abs. 2, 97, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 513 ZPO
§ 1 AuslInvestmG
§ 1 KWG
§ 24 a KAGG
§ 666 BGB
§ 12 KAGG
§ 4 AuslInvestmG
§ 7 AuslandInvestmG
§ 8 AuslInvestmG
§ 2 AuslInvestmG
§ 7 AuslInvestmG
§ 230 HGB
§ 852 BGB
§ 826 BGB
§ 830 BGB
§ 53 KWG
§ 32 KWG
§ 128 HGB
§ 179 BGB
§ 280 BGB
§ 177 a HGB
§ 89 BörsG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 AuslInvestmG
§ 1 Abs. 1 AuslInvestmO
§ 2 Nr. 2 AuslInvestmG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG
§ 830 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 53 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 KWG
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 11 Abs. 2 GmbHG
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2001, 213
BGHZ 44, 46
MDR 1965, 723
NJW 1999, 1395
BGHZ 30, 203
MDR 1959, 746
NJW 1974, 360
NJW 2001, 1203
50 Js 19854/96 S