Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2020-10-16, Aktenzeichen 8 O 126/20
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2020:1016.8O126.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach teilweiser Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber und Abnahme der erbrachten Leistungen kann der Auftragnehmer keine Abschlagszahlungen mehr verlangen, sondern ist gehalten, seine Leistungen abschließend zu berechnen. Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren.(Rn.26)
2. Der Auftragnehmer kann dies im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht durch Umstellung der Klage nachbessern, weil das Gesetz eine einstweilige Verfügung nur für Abschlagsforderungen vorsieht und eine Umstellung auf die Schlussrechnung damit ausscheidet.(Rn.28)
3. Bei einer Teilkündigung ist der Auftragnehmer verpflichtet, die geltend gemachten Abrechnungsbeträge danach abzugrenzen, ob und in welcher Höhe sie durch Schlussrechnung nicht abrechenbare Teile betreffen, zu denen die Leistungen erbracht sind. Die erbrachten Leistungen sind also nach Schlussabrechnungsreife und fehlender Schlussabrechnungsreife aufzugliedern.(Rn.50)
4. Einer einstweiligen Verfügung auf Feststellung der Vergütungspflicht mangelt es an einem Rechtsschutzbedürfnis, da in Gestalt des Leistungsantrags ein wegen der Vollstreckungsfähigkeit weitergehendes Instrumentarium zur Verfügung steht.(Rn.61)
Verfahrensgang
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird hinsichtlich des Hauptantrags als unbegründet und hinsichtlich des Hilfsantrags als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 308.908,19 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Nachtragsvergütungen, die die Verfügungsklägerin im Wege der einstweiligen Verfügung begehrt. Hilfsweise macht sie einen hierauf bezogenen Feststellungsantrag geltend.
Die Verfügungsbeklagte ist ein Wohnungsbauunternehmen der öffentlichen Hand. Sie beauftragte die Verfügungsklägerin nach öffentlicher Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/B mit drei gesonderten Einheitspreisverträgen mit Spachtel- und Malerarbeiten für das Neubauvorhaben Xxxx-Str. 56-64 in Berlin-Xxxx, welches aus fünf Häusern mit insgesamt 255 Wohnungen besteht. Die Arbeiten zu Haus Nr. 64 sind nicht streitgegenständlich. Hinsichtlich des Hauses Nr. 56 (Haus E zu Los 2) vereinbarten die Parteien gemäß Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 2.5.2019 Leistungen mit einem Auftragsvolumen von 277.498,48 € brutto, die gem. Ziff. 1.2 der BVB binnen 3,5 Monaten ab dem 27.5.2019 (bis 13.9.2019) fertigzustellen waren, hinsichtlich der Häuser Nr. 58 und 60 (Häuser D und C zu Los 3) vereinbarten sie gemäß weiterem Schreiben vom 2.5.2019 Leistungen mit einem Auftragsvolumen von 436.598,51 € brutto und einer Fertigstellungsfrist gem. Ziff. 1.2 der BVB von 5,5 Monaten ab dem 10.7.2019 (bis 20.12.2019). Im Einzelnen wird verwiesen auf die Hauptaufträge nebst Leistungsbeschreibungen, Anlagenkonvolute ASt2, ASt3, ASt5, ASt17, ASt38 zur Antragsschrift und AG11 und AG 12 zur Schutzschrift.
Die Verfügungsklägerin meldete in Bezug auf den gemäß Leistungsbeschreibung zu verwendenden pigmentierten Grundanstrich mit Emails vom 28.5. und 2.7.2019 Bedenken an. Auf die Anordnung zur vertragsgemäßen Ausführung brachte sie diesen Grundanstrich auf. Mit Schreiben vom 11.12.2019 forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, einen hinreichend tragfähigen Haftgrund und ein hinreichend tragfähiges Vlies einzusetzen. Die Verfügungsklägerin brachte daraufhin einen quarzhaltigen Grundanstrich auf und verwendete das bemusterte Flies. Ferner führte sie u. a. Spachtel- und Schleifarbeiten aus.
Sie stellte mit Schreiben vom 12.6.2019 die Nachträge Nr. 1 und 2, mit Schreiben vom 2.8.2019 den Nachtrag Nr. 4, mit Schreiben vom 29.8.2019 den Nachtrag Nr. 7 und mit Schreiben vom 20.12.2019 die Nachträge Nr. 11 (Los 3), 12 (Los 3) und 13 (Los 2). Auf die Nachträge, Anlagen/Anlagenkonvolute ASt12a, ASt20, ASt31, ASt34, ASt37 wird im Einzelnen verwiesen. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um Nachträge wegen der doppelten Ausführung des Grundanstrichs (N12, N13, ASt. 12a), das Schließen von Perifugen mit einer Breite von mehr als 3mm, die Durchführung von Vorspachtelarbeiten zum Ausgleich von größeren Schalungsstößen, Versätzen und Verkantungen, das Ersetzen des angebotenen MPlus Anstrichvlieses mit 35 g/m² durch ein bemustertes Glasvlies mit 40 g/m² auf 7.800 m² sowie das vollflächige Schleifen des Betons.
Mit zwei Schreiben vom 29.4.2020 legte die Verfügungsklägerin jeweils die 7. Abschlagsrechnung, und zwar für Los 2 über insgesamt 263.102,78 € und für Los 3 über insgesamt 342.596,70 € brutto. Darin enthalten sind die streitgegenständlichen angeblichen Nachtragsforderungen, die die Verfügungsklägerin ausweislich Seite 6 oben der Antragsschrift in Höhe von 80% der Angebotssummen im Wege der einstweiligen Verfügung geltend macht und der Höhe nach auf Seite 33 bis 35 der Antragsschrift, auf die Bezug genommen wird, darlegt. Auf die Rechnungen, Anlagenkonvolut ASt4 zur Antragsschrift wird im Einzelnen verwiesen. Derzeit ist die 11. Abschlagsrechnung gelegt (nicht zur Akte gereicht).
Die Verfügungsbeklagte nahm am 11.8.2020 die Leistungen für Los 3 zu Haus D ab. Sie kündigte den Vertrag über die Leistungen für Los 2 (Haus E) mit Schreiben vom 14.8.2020 und nahm die Leistungen am 19.8.2020 Tag ab. Mit Schreiben gleichfalls vom 14.8.2020 kündigte sie den Vertrag für Los 3 in Bezug auf sechs Wohnungen in Haus C (Nr. 208, 401, 501, 502, 703, 708) und nahm diese Teilleistungen gleichfalls am 19.8.2020 ab. Die gekündigten Leistungen ließ die Verfügungsbeklagte durch ein Drittunternehmen fertigstellen. Auf die vorgenannten Kündigungsschreiben vom 14.8.2020 und Abnahmeprotokolle, Anlagenkonvolut AG17 zu dem Schriftsatz vom 4.9.2020 wird im Einzelnen verwiesen.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, in den Anordnungen der Verfügungsbeklagten seien Leistungsänderungen zu sehen, die sie der Höhe nach mit der Urkalkulation hinreichend begründet habe. Die Verfügungsbeklagte habe sie aufgrund der von ihr erstellten Angebote sowie hinsichtlich des doppelt ausgeführten Grundanstrichs aufgrund des Leistungsverzeichnisses des Hauptauftrags mit gesondert zu vergütenden Nachtragsleistungen beauftragt. Sie verweist insoweit im Einzelnen auf ihre Ausführungen auf Seite 6 bis 33 der Antragsschrift und die Anlagen und Anlagenkonvolute ASt5, ASt8 bis ASt12a, ASt20 bis ASt41 zur Antragsschrift. Sie behauptet, der Leistungsstand übersteige unter Berücksichtigung überhöhter Sicherheitseinbehalte die mit der 7. Abschlagsrechnung abgerechneten Leistungen und sei seit der 10. Abschlagsrechnung unstreitig. Die geforderte Vergütung entspreche den tatsächlichen Mehrkosten. Von dem mit der 7. Abschlagsrechnung geltend gemachten Betrag entfielen für Los 2 und 3 insgesamt 308.908,19 € brutto auf angebliche Nachtragsarbeiten, hiervon jeweils zuzüglich Umsatzsteuer 105.623,34 € netto auf Los 2 und 153.963,37 € netto auf Los 3. Es seien 90-95 % der zusätzlichen Leistungen erbracht. Es fehlten lediglich Spachtelarbeiten in rund 30 Wohnungen. Sie bezieht sich zur Substantiierung der Vergütungshöhe auf das Anlagenkonvolut ASt 77. Hinsichtlich der Vergütungshöhe für das Schließen von Fugen beruft sie sich auf die Ausschreibungssystematik und die nach dem Standardleistungsbuch zulässige Mischkalkulation. Sie ist der Ansicht, Teilschlussrechnungen seien nicht zulässig, weil sie nicht vereinbart seien. Für Los 3 sei Schlussrechnungsreife nicht eingetreten, da der Vertrag nicht vollständig gekündigt worden sei.
Die Verfügungsklägerin beantragt mit der am 23.6.2020 zugestellten Antragsschrift,
die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, an sie 308.908,19 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, an sie aus den 7. Abschlagsrechnungen für die Lose 2 und 3 des Bauvorhabens „Neubau Xxx-Straße 56-64“ in Berlin-Xxxx 308.908,19 € für die Leistungsänderung doppelte Ausführung Grundanstrich (geändert von pigmentiertem Haftgrund in quarzhaltigen Putzgrund, ohne Nachtragsnummer) und für die Leistungsänderungen gem. den Nachträgen 12 (Los 3) und 13 (Los 2) vom 20.12.2019, dem Nachtrag 7 vom 29.8.2019, den Nachträgen 1 und 2 vom 12.6.2019, dem Nachtrag 4 vom 02.08.2019, den Nachträgen 11 (Los 3) und 12 (Los 2) vom 20.12.2019 zu zahlen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, für eine einstweilige Verfügung fehle es an einem Eilbedürfnis. Eine zusätzliche Vergütungspflicht bestehe nicht. Die als Nachträge geltend gemachten Leistungen seien bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen. Bei der doppelten Ausführung des Grundanstrichs habe es sich um eine Mängelbeseitigung gehandelt. Soweit das Schließen von Perifugen die im Leistungsverzeichnis angegebene Breite von ca. 3 mm überschreite, sei dies keine Frage eines Zusatzauftrags, sondern eine Frage der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB. Sie sei wegen erheblich verzögerter Ausführungszeiten zu den erfolgten (Teil-) Kündigungen berechtigt gewesen. Soweit inzwischen Schlussrechnungsreife eingetreten sei, könne die Verfügungsklägerin nicht mehr aus Abschlagsrechnungen vorgehen, weil die einstweilige Verfügung der Schaffung vollendeter Tatsachen durch den Weiterbau vorbeugen solle und die Vorleistungspflicht des Unternehmers entfallen sei. Anderenfalls komme es zu einem ungewollten Parallellauf von einstweiligem Verfügungs- und Hauptsacheverfahren. Mangels Aufgliederung nach schlussabrechnungsfähigen und nicht schlussabrechnungsfähigen Leistungen habe der Antrag auch im Übrigen keinen Erfolg. Jedenfalls sei die Forderung auf die inzwischen vorliegende spätere Abschlagsrechnung umzustellen. Neben den Nachtragsforderungen sei auch das gesamte Abrechnungssaldo glaubhaft zu machen. Die Nachtragsangebote seien unzureichend, da sie nicht nach Kosten „alt“ und Kosten „neu“ aufgeschlüsselt seien. Das Schließen von Fugen könne nicht (gleichsam fiktiv) über die gesamte Fläche gemittelt als Quadratmeterpreis abgerechnet werden, sondern nur nach tatsächlichem Mehraufwand. Im Übrigen fehle es wegen des Zeitablaufs an einem Eilbedürfnis für eine einstweilige Anordnung. Auch für den auf Feststellung gerichteten Hilfsantrag fehle es an einem Verfügungsanspruch und an einem Verfügungsgrund. Hinsichtlich der nicht gekündigten ausstehenden Leistungen ergebe sich eine Dringlichkeit wegen der geringen Höhe eines etwaigen Anspruchs nicht mehr. Ein auch nach Abnahme und Kündigung fortbestehendes Liquiditätsinteresse habe die Verfügungsklägerin nicht dargetan.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Ablauf der Erklärungsfrist ist am 15.10.2020 ein Fax der Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten eingegangen, das hinsichtlich des weiteren Tatsachenvortrags keine Berücksichtigung mehr gefunden hat.

Entscheidungsgründe:
Der auf Erlass einer Leistungsverfügung gerichtete Hauptantrag ist zulässig, aber mangels Verfügungsanspruchs nicht begründet. Der hilfsweise auf eine Regelungsverfügung gerichtete Feststellungsantrag ist unzulässig.
I. Hauptantrag
Der auf Abschlagszahlungen gerichtete Antrag auf eine einstweilige Verfügung gem. § 650d BGB ist statthaft und auch sonst zulässig, aber unbegründet.
1. Zahlungsantrag hinsichtlich der (teil-)schlussrechnungsfähigen Leistungen
Zwar haben die Parteien einen Bauvertrag im Sinne von § 650a BGB geschlossen und sieht § 650c BGB für diesen eine Vergütungsanpassung im Falle von Anordnungen nach § 650b Abs. 2 BGB vor, die gemäß §§ 650c, 632a, 650d BGB als Abschlagszahlungen im Wege des Antrags auf eine einstweilige Verfügung (Leistungsverfügung) geltend gemacht werden können. Indessen liegen die materiellen Voraussetzungen für die Geltendmachung dieser Abschlagszahlungen nicht vor.
Nach der Regelung des § 650b BGB ist der Besteller berechtigt, eine zumutbare Änderung des vereinbarten Werkerfolges oder Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig sind, vom Unternehmer zu verlangen. Sofern die Parteien kein Einvernehmen über die Änderung sowie die veränderte Vergütungshöhe erzielen, ist der Besteller unter den Voraussetzungen des § 650b Abs. 2 BGB berechtigt, die Leistungsänderung verbindlich anzuordnen und gem. § 650c Abs. 3 BGB nach Leistungserbringung Abschlagsforderungen geltend zu machen.
Dies gilt auch für Verträge, in denen die Parteien die VOB/B vereinbart haben. Insbesondere modifiziert die VOB/B die nachträglich in Kraft getretenen gesetzlichen Regelungen nicht (Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1812; Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d BGB, NZBau 2019, 20, beck-online).
Die Verfügungsklägerin hat angegeben, die Verfügungsbeklagte habe zunächst trotz Bedenkenanmeldung auf der Durchführung eines pigmentierten Grundanstrichs bestanden, dann aber eine harzhaltige Grundierung angeordnet, ferner die Schließung von Perifugen von mehr als 3 mm Breite und das Ausgleichen von größeren als den im Hauptauftrag enthaltenen Schalungsstößen, Versätzen und Verkantungen nebst Verwendung eines anderen als des vereinbarten Vlieses und das vollflächige Schleifen angeblich nicht glatter Betonflächen. Unstreitig haben sich die Parteien nicht über eine zusätzliche Vergütungspflicht gem. § 650b Abs. 1 BGB geeinigt und auf die Einhaltung der gem. § 650b Abs. 2 BGB bestehenden 30-Tagesfrist nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer für die in Textform zu erfolgende Anordnung einer Leistungsänderung verzichtet. Die Verfügungsbeklagte bezieht sich darauf, dass die angeordneten Leistungen bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen seien.
Indessen kann die Frage, ob die Verfügungsklägerin hinreichende Angebote gestellt und die Verfügungsbeklagte Leistungsänderungen im Sinne von § 650b Abs. 1 BGB angeordnet hat - was anhand einer Auslegung des Vertrags und der diesem zugrunde liegenden Unterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung zu beantworten ist (vgl. KG Berlin, Urteil vom 27. August 2019 – 21 U 160/18 –, Rn. 33, 40, juris; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 2, Rn. 32 f.) - offen bleiben, ebenso wie die Frage, ob die Verfügungsklägerin einen Leistungsstand gem. § 650c Abs. 3 BGB hinreichend substantiiert hat, der der von ihr erstellten 7. Abschlagsrechnung entspricht und insbesondere, ob ihre Substantiierungslast im Rahmen einer einstweiligen Verfügung gem. §§ 650c Abs. 3, 650d BGB den gesamten Leistungsstand umfassen muss oder wegen der summarischen Prüfung im Eilverfahren nur den mit der verfahrensgegenständlichen Abrechnung abgerechneten Leistungsstand. Letzteres ist – wie im Termin angegeben – insbesondere hinsichtlich der Perifugen zweifelhaft, weil die Verfügungsklägerin nicht vorträgt, wieviele überbreite Perifugen sie geschlossen haben will und sich darauf beschränkt hat mitzuteilen, die Anzahl der Fugen sei nach ihrem Verschließen nicht mehr feststellbar und gleichwohl über einen gemittelten höheren Preis zu erfassen (was die Folgefrage aufwirft, um wieviel Prozent höher ein solcher Preis ausfallen kann, wenn bereits der Umfang des tatsächlichen Mehraufwands nicht feststeht). Gleichfalls dahinstehen kann, ob sich die Verfügungsklägerin nach Stellung der 11. Abschlagsrechnung im einstweiligen Verfügungsverfahren weiterhin auf die 7. Abschlagsrechnung stützen konnte oder insoweit ihre Begründung umzustellen gehalten war.
Denn jedenfalls ist inzwischen hinsichtlich der etwaigen Nachtragsleistungen für Los 2 (Haus E) und für Los 3 hinsichtlich Haus D und der Wohnungen Nr. 208, 401, 501, 502, 703, 708 in Haus C Schlussrechnungsreife eingetreten. Dies hat zur Folge, dass die Verfügungsklägerin insoweit Abschlagszahlungen nicht mehr zu fordern berechtigt ist, auch nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren.
Die Verfügungsbeklagte hat nämlich den Vertrag über die Leistungen für Los 2 insgesamt (Haus E) mit Schreiben vom 14.8.2020 gekündigt und die Leistungen abgenommen. Mit Schreiben gleichfalls vom 14.8.2020 hat sie den Vertrag – nicht nur die Nachtragsleistungen – für Los 3 in Bezug auf sechs Wohnungen gekündigt (nämlich die Wohnungen Nr. 208, 401, 501, 502, 703, 708 in Haus C) und diese Teilleistungen am selben Tag abgenommen. Schließlich hat sie am 11.8.2020 alle Leistungen der Verfügungsklägerin für Los 3 zu Haus D abgenommen. Hierbei handelt es sich hinsichtlich Los 3 jeweils um in sich abgrenzbare Teilleistungen, denn insoweit handelt es sich jeweils um funktional selbständige Leistungen, die für jede Wohnung und jedes Haus gesondert auf ihre Tauglichkeit überprüft werden können (vgl. insoweit BeckOK VOB/B/Kandel, 40. Ed. 31.1.2020 Rn. 5, VOB/B § 16 Abs. 4 Rn. 5).
Der Auftragnehmer kann nach Kündigung des Bauvertrages Abschlagszahlungen nicht mehr verlangen; er ist vielmehr gehalten, seine Leistungen abschließend zu berechnen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 – VII ZR 201/89 –, Rn. 15, juris; Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 8, Rn. 66; Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 332, beck-online). Dies gilt auch bei Schlussabrechnungsreife aus anderen Gründen, insbesondere wie vorliegend der Abnahme (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Vorbemerkung § 12 Rn. 132 - 144 Rn. 133, beck-online; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 3. Aufl. 2018, BGB § 640, Rn. 79 f.).
Aus diesem Grund kann er auch im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Abschlagszahlung nach der 80-Prozent-Regelung mehr fordern, sondern muss Schlussrechnung legen (Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1806; Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, beck-online). Insoweit kommt nach Herstellung des Bauwerks eine einstweilige Verfügung gem. § 650 d BGB nicht mehr in Betracht kommt (Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 12 Die einstweilige Verfügung in Bausachen, Rn. 111, beck-online; BeckOGK/Mundt, 1.7.2020, BGB § 650d Rn. 11).
Dies kann die Verfügungsklägerin – anders als im Hauptsacheverfahren, in dem ihr eine Frist zur Umstellung der Klage auf eine Schlussrechnung zu gewähren ist (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 628, beck-online) – im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht nachbessern, weil das Gesetz eine einstweilige Verfügung nur für Abschlagsforderungen vorsieht und damit eine Umstellung auf die Schlussrechnung ausscheidet. Denn für die Geltendmachung von Zahlungen aus einer (Teil-) Schlussrechnung ist im Rahmen des § 650c Abs. 3 BGB, der ausdrücklich von Abschlagszahlungen spricht, kein Raum.
Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass ein Interesse an schneller Liquidität auch im Falle der (Teil-) Abnahmefähigkeit und (Teil-) Schlussrechnungsfähigkeit fortbestehen kann. Teilweise wird deshalb die Möglichkeit in Betracht gezogen, dass weiterhin eine auf Zahlung gerichtete einstweilige Verfügung in Betracht kommt (so BeckOK BGB/Voit, 55. Ed. 1.5.2020, BGB § 650d Rn. 6). Auch kann sich das Hauptsacheverfahren lange hinziehen und den Unternehmer insoweit vor Schwierigkeiten stellen. Dies kann zwar im Einzelfall zu missliebigen Entscheidungen führen, ist aber im Sinne der Rechtsklarheit entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin hinzunehmen. Denn § 650c Abs. 3 BGB ist auf diesen Fall weder direkt, noch analog anwendbar:
Soweit die Verfügungsklägerin sich auf den Standpunkt stellt, § 650c Abs. 3 BGB solle dem Unternehmer bei Vertragsänderungen im Gegenzug zu seiner Verpflichtung, notwendige oder zumutbare gewillkürte Leistungsänderungen auszuführen, schnelle Liquidität verschaffen, es handele sich mithin nicht um einen Anspruch aus Abschlagsrechnung, sondern um einen solchen auf vorläufige Erbringung der Mehrvergütung, kann dem angesichts des klaren Wortlauts des § 650c Abs. 3 BGB nicht gefolgt werden. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin regelt § 650c Abs. 3 BGB nicht lediglich einen – unabhängig von der Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu verlangen – bestehenden Mehrvergütungsanspruch. Vielmehr geht das Gesetz in § 650c Abs. 3 BGB explizit von „Abschlagszahlungen“ aus, so dass eine Auslegung in dem Sinne, auch Schlussrechnungen könnten zum Gegenstand einer einstweiligen Verfügung gemacht werden, bereits vom Wortlaut her kein Raum ist. Denn Gegenstand von § 650c Abs. 3 BGB ist es, dass die Nachtragsforderung gemäß § 650c Abs. 1 und 2 BGB als Abschlagsforderung geltend gemacht werden kann (Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018 Rn. 47, BGB § 650c Rn. 47 Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 650c BGB, Rn. 11). Dem entspricht auch die Gesetzesbegründung, ausweislich derer mit der vorläufigen Pauschalierung des § 650c Abs. 3 BGB gewährleistet werden soll, dass jedenfalls ein Teil der geschuldeten Mehrvergütung im Rahmen von Abschlagszahlungen berücksichtigt wird (BT-Drs. 18/8486, 57). Danach greift § 650c Abs. 3 BGB nur ein, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a verlangen kann oder Abschlagszahlungen abstrakt generell vertraglich vereinbart sind (BeckOGK/Mundt, 1.7.2020, BGB § 650c Rn. 109).
Für dieses Ergebnis spricht auch der systematische Zusammenhang der Vorschrift, die als lex specialis zu dem eine übliche Vergütung vorsehenden § 632 BGB aufzufassen ist (Mansel in: Jauernig/Mansel, 17. Aufl. 2018, BGB § 650c, Rn. 1) und zugleich als Spezialvorschrift zu dem Abschlagszahlungen regelnden § 632a BGB (BeckOGK/Mundt, 1.7.2020, BGB § 650c Rn. 108).
Auch für eine auf eine Schlussrechnung bezogene Analogie ist kein Raum, weil der Gesetzgeber das Problem gesehen hat und gleichwohl für die Anordnung einer auf Zahlung gerichteten einstweiligen Verfügung angesichts des Wegfalls der Vorleistungspflicht und der Möglichkeit, das Hauptsachverfahren einzuleiten, kein Bedürfnis gesehen hat. Eine planwidrige Regelungslücke besteht danach nicht. Der Gesetzgeber sieht in der Einführung der 80%-Regel in § 650c Abs. 3 Satz 1 BGB und damit in der Sicherstellung des schnellen Zahlungsflusses (Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018, BGB § 650c Rn. 41) ausweislich der Gesetzesbegründung einen Ausgleich für die den Unternehmer treffende Vorleistungspflicht (BT-Drs. 18/8486, 58, 47). Diese entfällt nach allgemeinen Grundsätzen mit der Abnahme bzw. Schlussabrechnungsreife durch Kündigung (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 8, Rn. 66; Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Vorbemerkung § 12 Rn. 132 - 144 Rn. 133, beck-online; Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 3. Aufl. 2018, BGB § 640, Rn. 79 f.). Damit hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung aufgegriffen, nach der Abschlagszahlungen eingeräumt werden, um den Unternehmer zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 44). Dieses Bedürfnis ist mit der Vorleistungspflicht aber entfallen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung besteht insoweit auch keine vergleichbare Interessenlage. Denn danach wird für das Recht, Abschlagszahlungen zu fordern, maßgeblich auf den Ausgleich der Vorleistungspflicht abgestellt. Der Gesetzgeber verweist darauf, dass die grundsätzlich vorleistungspflichtigen Unternehmer in besonderem Maße auf Liquidität durch an den neuen Leistungsumfang angepasste Abschlagszahlungen angewiesen seien, vor allem wenn es aufgrund der Änderungsanordnung zu erheblichen Kostensteigerungen komme. Daher solle den Unternehmern ermöglicht werden, im einstweiligen Verfügungsverfahren schnell einen Titel über den geänderten Abschlagszahlungsanspruch oder die nunmehr zu gewährende Sicherheit zu erlangen, und zwar während der Bauausführung (BT-Drs. 18/8486, 57, 58, 47). Diese Vorleistungspflicht ist indessen mit Schlussabrechnungsfähigkeit entfallen (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 8, Rn. 66; Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, Vorbemerkung § 12 Rn. 132 bis 144 Rn. 133, beck-online; Messerschmidt/Voit/ Messerschmidt, 3. Aufl. 2018, BGB § 640, Rn. 79 f.).
Zwar soll § 650c Abs. 3 BGB dem Unternehmer ermöglichen, Abschlagszahlungen für Nachträge in einer vereinfachten und schnelleren Weise erhalten zu können, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe einer Nachtragsvergütung geeinigt haben und keine gerichtliche Entscheidung über die Höhe der Vergütung vorliegt. § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB sieht aber vor, dass der Unternehmer für die Abschlagszahlung 80% seines Nachtragsangebots ansetzt, und § 650c Abs. 3 Satz 3 BGB geht davon aus, dass die endgültige Festlegung der Vergütung im Zusammenhang mit der Schlussrechnung erfolgt. Damit regelt das Gesetz für den Zeitpunkt bis zur Schlussrechnungsreife eine vorläufig verbindliche Bemessungsgrundlage für Abschlagszahlungen (Leicht in: Herberger/Martinek/Rüßmann/ Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 650c BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 55) und verbleibt es für die Zeit danach bei der Möglichkeit, im Hauptsacheverfahren aus der Schlussrechnung vorzugehen.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin auch nicht daraus, dass es der Besteller auf der Grundlage der hier vertretenen Rechtsansicht in der Hand hat, durch Teilabnahmen hinsichtlich abgrenzbarer Teile der Leistungen die (Teil-) Schlussabrechnungsreife herbeizuführen und damit den auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten Antrag im Rechtssinne zu erledigen. Denn die Schwächen des Vorgehens nach § 650c Abs. 3 BGB, die insbesondere auf dem summarischen Charakter des Eilverfahrens beruhen, rechtfertigen sich nur, wenn ein „besserer“ Maßstab im Sinne einer besseren Entscheidungsgrundlage nicht zur Verfügung stehen. Eine solche bessere Entscheidungsgrundlage liegt nach (Teil-) Schlussrechnungsreife aber vor, weil hier auf der Grundlage von Aufmaßen und feststehenden Kosten abgerechnet werden kann. Hier wäre es nicht mehr interessengerecht, auf der Grundlage des – ggfs. inhaltlich überholten – Angebots abzurechnen und 80% des hierauf entfallenden Teils im Wege der einstweiligen Verfügung zuzusprechen. Denn insoweit besteht die Gefahr, dass der Unternehmer wegen des Rückgriffs auf 80% der Angebotssumme bezogen auf die zwischenzeitlich erbrachten Leistungen sein Angebot überhöht ansetzen mag.
Dass der Unternehmer nach Schlussrechnungsreife keine Abschlagszahlungen mehr fordern kann, muss aus denselben Erwägungen auch für die Teilschlussrechnungsreife gelten. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin waren Teilschlussrechnungen im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zulässig. Die Parteien haben - wie auf Seite 3 der Schutzschrift unbestritten vorgetragen - die Geltung der VOB/B im Ganzen vereinbart. Diese sieht in § 16 Abs. 4 VOB/B die Möglichkeit vor, Teilschlussrechnung zu legen. In diesem Fall besteht auch ohne besondere Vereinbarung ein Anspruch des Bestellers auf eine Teilschlussrechnung nach § 16 Abs. 4 VOB/B, denn die Regelung knüpft an die Teilabnahme nach § 12 Abs. 2 VOB/B an, und diese ist auch ohne besondere Vereinbarung auf Verlangen einer Partei durchzuführen (Messerschmidt/Voit/Voit, 3. Aufl. 2018 Rn. 34, VOB/B § 16 Rn. 34; BeckOK VOB/B/Koenen, 40. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 12 Abs. 2, Rn. 2). Dass die Parteien die Möglichkeit, Teilschlussrechnung zu legen, vertraglich ausgeschlossen hätten, ist weder vorgetragen, noch aus den eingereichten Anlagen ersichtlich.
Zwar ist – insbesondere nach Inkrafttreten des neuen Baurechts – fraglich, ob eine (Teil-) Abnahme auch dann zulässig ist, wenn noch (wesentliche) Mängel vorliegen oder wesentliche Restleistungen offen sind, das Werk also objektiv nicht fertiggestellt ist (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, I. Abnahme der Bauleistungen, 2018, beck-online) und führt nach der hier vertretenen Ansicht die (Teil-) Abnahme nur dann zum Wegfall des Anspruchs auf Abschlagsforderungen, wenn das Werk bzw. seine in sich abgrenzbaren Teile schlussrechnungsreif, also ohne wesentliche Mängel und ohne wesentliche offene Restleistungen fertiggestellt sind.
Soweit die Verfügungsklägerin ihre Leistungen gekündigt hat (Los 2 insgesamt und Los 3 hinsichtlich 6 Wohnungen von Haus C), ist unabhängig von der Frage der mangelfreien Fertigstellung ein Abrechnungsverhältnis eingetreten. Die Verfügungsbeklagte hat in sich abgeschlossene Teile der Leistungen gekündigt. Hierbei kann es dahinstehen, ob in den Bauzeitverzögerungen ein wichtiger Grund für die Kündigungen vorlag. Denn jedenfalls hat sie sich hilfsweise auf die zugleich gem. § 649 BGB erklärte freie Kündigung gestützt. Ob und ggf. in welchem Umfang hinsichtlich der gekündigten Verträge/Vertragsteile offene Restleistungen oder Mängel bestehen, ist irrelevant, weil die Kündigung das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt hat (Kniffka/Koeble, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, beck-online).
Im Übrigen – soweit eine Abnahme ohne Kündigung erfolgt ist (Haus D Los 3) –, hat die Verfügungsklägerin ihre Leistungen abnahmereif erbracht und ist (Teil-) Schlussrechnungsreife eingetreten. Dies ist unstreitig. Hiervon ist im Übrigen auch ausweislich des Abnahmeprotokolls hinsichtlich Haus D (Anlagekonvolut AG17) auszugehen. Denn danach lagen nur unwesentliche Mängel vor, hinsichtlich deren nur ein Einbehalt von 2.500,-- € gemacht worden ist, und sind auch im Verhältnis zur Gesamtsumme nur unwesentliche Restleistungen offen, die mit einem Einbehalt von 12.000,-- € (wohl inklusive Druckzuschlag) beziffert wurden. Die Möglichkeit zur Teilabnahme in sich abgrenzbarer Teile einer Leistung besteht aber jedenfalls dann, wenn die Leistungen so weitgehend abgeschlossen sind, dass sie prüfbar sind (Messerschmidt/Voit/Voit, 3. Aufl. 2018, VOB/B § 12 Rn. 8). Gegen die mit der Abnahmefähigkeit von Verfügungsbeklagtenseite implizit vorgetragene Prüffähigkeit der Leistungen hat die Verfügungsklägerin nichts eingewandt.
Zwar entfällt der Abschlagszahlungsanspruch bei dem VOB/B-Vertrag nicht bereits mit der (Teil-) Schlussrechnungsfähigkeit, sondern erst mit Übergabe der Schlussrechnung oder nach Abnahme mit Ablauf der Frist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Februar 2019 – 10 U 152/18 –, juris, Rn. 70; Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 632a BGB, Rn. 11; Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 4 Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 627a, 628, beck-online). Die Fristen zur Erstellung der (Teil-) Schlussrechnungen waren infolge der Abnahmen vom 14.8.2020 aber bereits verstrichen, weil seit der Schlussabrechnungsfähigkeit mehr als 18 Werktage vergangen sind.
Gemäß § 14 Abs. 3 VOB/B muss die Schlussrechnung bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung (dem entspricht die Kündigung, da damit das Erfüllungsstadium endet) eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. Diese Fristen gelten auch für Teilschlussrechnungen (BeckOK VOB/B/Kandel, 40. Ed. 31.1.2020, VOB/B § 16 Abs. 4, Rn. 9). Da hinsichtlich des Hauses E zu Los 2 eine Ausführungsfrist von 3,5 Monaten und hinsichtlich der Häuser D und C zu Los 3 eine solche von 5,5 Monaten vereinbart war, hatte die Verfügungsklägerin die (Teil-) Schlussrechnungen binnen 18 Werktagen (inklusive Samstagen, §§ 186 ff BGB) zu erstellen (vgl. BeckOK VOB/B/Jansen/Cramer, 40. Ed. 30.4.2020 Rn. 5, VOB/B § 14 Abs. 3 Rn. 4, 5).
Da die Kündigungen für Los 2 (Haus E) und für Los 3 hinsichtlich der Wohnungen Nr. 208, 401, 501, 502, 703, 708 in Haus C der Verfügungsklägerin mit Faxschreiben am 14.8.2020 zugingen, lief die Frist mit dem 4.9.2020 ab. Zwar fand die mündliche Verhandlung am selben Tag (mithin vor Fristablauf) statt, war aber wegen der hierzu gem. § 283 ZPO gewährten Erklärungsfristen in diesem Punkt bis zum 25.9.2020 hinausgeschoben, so dass die Frist zur Erstellung der Schlussrechnung vor Schluss der mündlichen Verhandlung insoweit ablief.
Hinsichtlich der Leistungen für Los 3 (Haus D) waren die Leistungen bereits am 11.8.2020 abgenommen – im Sinne der Abnahmereife fertiggestellt – so dass die 18 Tagesfrist mit dem 1.9.2020 ablief.
Jedenfalls scheitert ein Verfügungsanspruch an der fehlenden Substantiierung der Forderungshöhe. Denn die auf Seite 33 bis 35 ausgewiesenen Nachtragspositionen ergeben in der Summe nicht die angegebenen Beträge:
Los/Haus
Grund-anstrich/Putzgrund
Fugen
SpachtelSchleifen/Vlies
Insgesamt
2
408,00 €
6.600,38 €
30.352,14 €
3 D
2.254,05 €
15.566,18 €
24.100,56 €
8.594,43 €
3 C
3.026,28 €
24.164,86 €
6.557,55 €
10.675,37 €
12.395,62 €
6.993,28 €
4.626,26 €
23.356,42 €
1.387,44 €
12.203,93 €
19.197,25 €
5.984,11 €
9.617,30 €
8.042,90 €
13.744,10 €
11.585,51 €
Summenetto
40.221,76 €
52.698,40 €
187.711,01 €
280.631,17 €
Summebrutto
47.863,89 €
62.711,10 €
223.376,10 €
333.951,09 €
80%brutto
38.291,12 €
50.168,88 €
178.700,88 €
267.160,87 €
geltend gemacht brutto
308.908,19 €
Zum anderen werden auf Seite 35 der Antragsschrift 100% der in der jeweiligen 7. Abschlagsrechnung aufgeführten Beträge geltend gemacht (308.908,19 €), während die Verfügungsklägerin auf Seite 6 der Antragsschrift angibt, nur 80% der Angebotssumme geltend zu machen. Auf diese (rechnerischen) Unstimmigkeiten hat die Kammer im Termin am 14.7.2020 hingewiesen, diese aber wegen Vergleichsgesprächen zunächst zurück gestellt.
Es muss insoweit nicht mehr entschieden werden, ob das Nichterstellen einer Teilschlussrechnung trotz der hierfür gegebenen Möglichkeit jedenfalls das Eilbedürfnis - den gem. § 650d BGB vermuteten Verfügungsgrund - widerlegen würde, weil der Unternehmer damit selbst zu verstehen gibt, dass er seine Vergütungsforderung nicht priorisiert (vgl. Messerschmidt/Voit/Leupertz, 3. Aufl. 2018, BGB § 650d, Rn. 6).
2. Zahlungsantrag hinsichtlich der nicht (teil-) schlussrechnungsfähigen Leistungen
Zwar kann sich die Verfügungsklägerin auch hinsichtlich ihres Verfügungsantrags weiterhin auf die Abschlagsrechnungen hinsichtlich der nicht schlussabrechnungsfähigen erbrachten Teilleistungen stützen. Dabei handelt es sich um die noch nicht abgenommenen Leistungen in Haus C, die sie in den Wohnungen ausgeführt hat, hinsichtlich deren der Vertrag nicht gekündigt ist (gekündigt und abgenommen sind in Haus C nur die Leistungen betreffend die Wohnungen Nr. 208, 401, 501, 502, 703, 708).
Insoweit hat die Kammer der Verfügungsklägerin am 4.9.2020 aufgegeben, die geltend gemachten Abrechnungsbeträge danach abzugrenzen, ob und in welcher Höhe sie durch Schlussrechnung nicht abrechenbare Teile betreffen, zu denen die Leistungen erbracht sind. Sie hat ihr aufgegeben, die erbrachten Leistungen nach Schlussabrechnungsreife und fehlender Schlussabrechnungsreife aufzugliedern. Dem ist sie nicht nachgekommen, so dass mangels Substantiierung zur Höhe insoweit eine Leistungsverfügung nicht möglich war.
Denn es ist aus den Abrechnungen nicht ersichtlich, hinsichtlich welcher Forderungen in welcher Höhe sich die Verfügungsklägerin überhaupt noch zulässigerweise auf die Abschlagsrechnung stützt und stützen kann. Soweit sich die Verfügungsklägerin darauf bezieht, dies ergebe sich aus der 7. Abschlagsrechnung, kann dem für wesentliche Arbeiten nicht gefolgt werden. Auch insoweit kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um zusätzlich zu vergütende Leistungen handelte und die Verfügungsklägerin nach Stellung der 11. Abschlagsrechnung weiterhin aus der 7. Abschlagsrechnung vorzugehen berechtigt war. Teilweise sind angebliche Zusatzleistungen in der Rechnung nicht nach ihrer Verortung aufgegliedert, teilweise jedenfalls nicht nach Wohnungen. Soweit sie ausnahmsweise sowohl nach Haus, als auch nach Wohnungen aufgegliedert sind (so wohl nur hinsichtlich des Grundanstrichs), ist es angesichts des im Zivilrecht herrschenden Beibringungsgrundsatzes nicht Aufgabe der Kammer, sich diese aus den Anlagen (Rechnungen und Aufmaßblättern), in denen sie an verschiedenen Stellen auftreten, zusammen zu suchen. Vielmehr ist es nach ständiger Rechtsprechung Aufgabe der Verfügungsklägerin, die Leistungen und die jeweiligen Höhe der darauf entfallenden Vergütung zu substantiieren, und hatte sie im Rahmen der ihr hierzu gewährten Erklärungsfrist auch die Möglichkeit hierzu.
Soweit Leistungen noch nicht erbracht sind, kommt eine Abschlagszahlung ohnehin nicht in Betracht und sind diese nicht verfahrensgegenständlich.
Es kann insoweit dahinstehen, ob der Wegfall des Eilbedürfnisses dadurch eintreten kann, dass die verbleibende, nicht schlussabrechnungsfähige Forderung betragsmäßig so überschaubar ist, dass der Unternehmer angesichts seiner wirtschaftlichen Verhältnisse auf eine sofortige Zahlung nicht angewiesen ist (Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Teil 12 Die einstweilige Verfügung in Bausachen, Rn. 165, beck-online).
3. einstweilige Verfügung nach allgemeinen Vorschriften
Nur vorsorglich sei erwähnt, dass eine (ggf. auf eine zu erstellende Schlussrechnung zu stützende) einstweilige Verfügung auch nicht nach allgemeinen Vorschriften (§§ 935, 938, 940 ZPO) in Betracht kommt, weil andernfalls die Hauptsache unzulässig vorweggenommen werden würde (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 4. Oktober 2019 – 28 O 209/19 –, Rn. 15, juris). Im einstweiligen Rechtsschutz sind nur solche Maßnahmen zulässig, die auf die Sicherung einer Rechtstellung ausgerichtet sind. Hierin liegt die Rechtfertigung dafür, dass die "einstweilige" Verfügung in einem Stadium stecken bleibt, das noch keine Erfüllung des Hauptanspruchs darstellt. Nur in (hier nicht vorliegenden) Ausnahmefällen werden demgegenüber "Befriedigungsverfügungen" für zulässig gehalten, wenn es anderenfalls zu irreparablen schweren und nachhaltigen Schäden der Antragsteller kommen muss, etwa wegen existentieller Notlagen (LG Berlin, Beschluss vom 4. Oktober 2019 – 28 O 209/19 –, Rn. 16, juris; MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 938 Rn. 8, 16, 38). Dies ist hier nicht der Fall. Eine gesetzlich geregelte Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache - wie in § 650d BGB oder §§ 858, 861 BGB geregelt - liegt nach dem oben Gesagten nicht vor.
4. Zinsantrag
Mangels Hauptforderung scheiden auch Zinsansprüche aus.
II. Hilfsweise erhobener Feststellungsantrag
Der auf (vorläufige) Feststellung gerichtete Antrag (Antrag auf eine Regelungsverfügung) ist unzulässig.
1. Feststellung hinsichtlich erbrachter Leistungen
Soweit die Verfügungsklägerin die Feststellung der Vergütungspflicht in Höhe von 308.908,19 € begehrt, fehlt es hierfür an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil ihr in Gestalt des Leistungsantrags ein wegen der Vollstreckungsfähigkeit weitergehendes (im Übrigen von ihr auch genutztes) Instrumentarium zur Verfügung steht (so wohl auch Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1815; Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d BGB, NZBau 2019, 20, 23, beck-online). Selbst wenn man die Zulässigkeit – abweichend von der Kammer – hier als gegeben ansehen wollte, dürfte ein Verfügungsanspruch aus denselben Gründen nicht bestehen, aus denen der Leistungsantrag nicht bestand (kein zulässiges Vorgehen aus der Abschlagsrechnung nach Schlussabrechnungsreife, keine Substantiierung der Höhe nicht schlussabrechnungsfähiger erbrachter Leistungen).
Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch, soweit der Antrag dahin ausgelegt werden kann, dass allgemein festgestellt werden soll, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Anordnungen um (zusätzlich zu vergütende) Leistungsänderungen handelt. Denn dem würde in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen – nur solche sind aufgrund der direkten Bezugnahme auf die Vergütungshöhe von 308.908,19 € Gegenstand des Feststellungsantrags – nach dem oben Gesagten das Feststellungsinteresse fehlen, weil dieser Antrag im Leistungsantrag enthalten ist und weil nach Leistungserbringung ohnehin vollendete Tatsachen geschaffen sind.
Ziel eines Feststellungsantrags nach § 650d BGB kann nur sein, vor der Leistungserbringung Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Leistungspflicht aufgrund nachträglicher Leistungsänderungen besteht und ob die Nachtragsleistungen separat vergütungspflichtig sind. Das Rechtsschutzbedürfnis besteht bei dem Antrag des Unternehmers darin, die Gefahren, die für den Unternehmer mit einer Leistungsverweigerung einhergehen – ggf. Kündigung und Schadensersatz – zu vermeiden und sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm im Falle der unterlassenen Zahlung einer Mehrvergütung Rechte wegen einer Pflichtverletzung des Bestellers zustehen (etwa ein Zurückbehaltungsrecht). Über diese Punkte muss aber nach vollständiger Leistungserbringung (teilweiser Leistungserbringung in Bezug auf abgrenzbare Teile) keine Klarheit mehr herbeigeführt werden (da die Bautätigkeiten erfolgt und damit vollendete Tatsachen geschaffen sind) bzw. erhält der Unternehmer hinsichtlich der zusätzlichen Vergütungspflicht bereits Klarheit mit dem Leistungsantrag. Die einstweilige Verfügung soll nämlich nach der Gesetzesbegründung die wesentlichen Nachteile abwenden, die sich aus der sich ständig ändernden Sachlage am Bau und der drohenden Schaffung vollendeter Tatsachen ergeben, wenn ohne vorherige gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung weitergebaut wird (BT-Drs. 18/8486, 54). Dieses Anliegen kommt nach Erbringung der Leistungen zu spät.
Es ist nach Leistungserbringung zwar ein geschütztes Anliegen, die genaue Vergütungshöhe festzustellen. Dieses Anliegen tritt aber nach allgemeinen Grundsätzen hinter dem weitergehenden (vollstreckbaren) Leistungsantrag zurück. Insoweit besteht die Möglichkeit der Beantragung zunächst einer (vollstreckungsfähigen) Leistungsverfügung und nach (Teil-) Schlussabrechnungsreife der Erhebung einer Leistungsklage. Ein Feststellungsinteresse besteht nach allgemeinen Grundsätzen der Subsidiarität des Feststellungs- gegenüber dem Leistungsantrag dann nicht mehr (so wohl auch Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1815).
2. Feststellung einer vergütungspflichtigen Leistungsänderung hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen
Zwar dürfte ein Feststellungsantrag, der gem. § 650d BGB darauf gerichtet ist, ob die noch ausstehenden nachträglich angeordneten Leistungen vergütungspflichtige (zumutbare gewillkürte oder notwendige) Leistungsänderungen darstellen, nach dem Willen des Gesetzgebers zulässig sein, wenngleich dies wegen der nur vorläufigen Klärung des Rechtsverhältnisses mit guten Gründen bezweifelt werden kann (Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d BGB, NZBau 2019, 20, 23, beck-online). Für die Zulässigkeit einer solchen Verfügung spricht, dass der Unternehmer nach dem Willen des Gesetzgebers ein berechtigtes Interesse hat festzustellen, ob er zur Ausführung verpflichtet ist, dabei eine zusätzliche Vergütung kalkulieren und vorläufig dem Grunde nach hierfür die 80%-Regelung anwenden kann und ob in der späteren Nichtleistung von Abschlagszahlungen nach Leistungserbringung eine Pflichtverletzung mit der Folge der Möglichkeit der Leistungseinstellung und (nach Fristsetzung) der Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 648a BGB oder des Rücktritts zu sehen ist (vgl. Retzlaff in: Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1808, 1815). Auf die vorgenannte Feststellung ist der vorliegende Hilfsantrag indessen hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen nicht gerichtet (§ 308 Abs. 1 ZPO), da er sich nur auf den angeblichen Zahlungsbetrag aus der 7. Abschlagsrechnung in Höhe von 308.908,19 € bezieht, mithin auf die erbrachten Leistungen, die Gegenstand der Abschlagsrechnung sind. Es braucht insoweit nicht entschieden zu werden, ob hinsichtlich der noch nicht erbrachten streitigen angeblichen Zusatzleistungen ein Eilbedürfnis noch besteht.
III. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 39, 45, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO, wobei der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag den Streitwert gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht erhöht hat, da er denselben Gegenstand betraf. Da die Bedeutung des vorläufigen Verfahrens wegen Vorwegnahme der Hauptsache der Bedeutung der Hauptsache gleichkommt, war ein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Eilentscheidung nicht vorzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 650c, 632a, 650d BGB
§§ 186 ff BGB
§§ 935, 938, 940 ZPO
§§ 858, 861 BGB
§ 247 BGB
§ 313 BGB
§ 650d BGB
§ 650a BGB
§ 650c BGB
§ 650b BGB
§ 650 d BGB
§ 632 BGB
§ 632a BGB
§ 649 BGB
§ 283 ZPO
§ 648a BGB
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 650b Abs. 2 BGB
§ 650c Abs. 3 BGB
§ 650b Abs. 1 BGB
§ 650c Abs. 3, 650d BGB
§ 650c Abs. 1 und 2 BGB
§ 650c Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 650b Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 650c Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 16 Abs. 4 VOB/B
§ 12 Abs. 2 VOB/B
§ 14 Nr. 3 VOB/B
§ 14 Abs. 3 VOB/B
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 20
BGHZ 182, 158
NZBau 2019, 20, 23
21 U 1098/20
21 U 160/18
VII ZR 201/89
VII ZR 205/07
10 U 152/18
28 O 209/19