Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-16, Aktenzeichen 39 L 360/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0816.39L360.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsgegner, A…, … zum Schuljahr 2022/23 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kind der Antragsteller im Schuljahr 2022/23 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Schwitters-Schule beanspruchen kann.
1. Nach § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2022, GVBl. S. 452) werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Schwitters-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2022/23 neben zwei Zügen der Staatlichen Europa-Schule Berlin (SESB) vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen (= 104 Schulplätze) eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – juris, Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – juris, Rn. 7) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 175 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.
Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, galten für die Auswahl der aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
3. Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Schwitters-Schule zum Schuljahr 2022/2023 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung im Ergebnis eingehalten.
a) 16 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2022/23 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. Fünf weiteren als Integrationskinder angemeldeten Kindern wurden durch die Schulaufsicht Plätze in anderen Schulen zugeteilt. Fehler bei der Aufnahme der Integrationskinder sind weder durch die Antragsteller vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Die danach verbleibenden (104 - 16 =) 88 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 53 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 27 (30 Prozent) dem Loskontingent zu.
c) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
Soweit die Antragsteller im Widerspruchsverfahren darauf verweisen, dass die Aufnahme ihres Kindes wegen seiner Epilepsieerkrankung und der sich daraus ergebenden wünschenswerten Wohnortnähe der zu besuchenden Schule erfolgen solle, machen sie damit letztlich das Vorliegen von Härtefallgründen gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 2 Sek I-VO geltend. Damit können sie aber schon deshalb nicht durchdringen, weil sie Härtefallgründe bei der Schulanmeldung für ihr Kind nicht vorgebracht haben, sondern sich hierauf erst im Widerspruchsverfahren und damit nach der Auswahlentscheidung vom 28. April 2022 berufen haben. Auf dem Anmeldeformular des Kindes der Antragsteller war der Zusatz, dass die Aufnahme wegen eines besonderen Härtefalls erfolgen solle, nicht angekreuzt. Auch die in dem Zusatz erbetene Begründung für die Geltendmachung eines Härtefalls lag der Anmeldung nicht bei. Da nach ständiger Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte, der sich die Kammer anschließt, Härtefallgründe jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung geltend zu machen sind und nach diesem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden können (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2020 – OVG 3 S 67/20 – juris, Rn. 8 m.w.N. und Beschluss vom 17. November 2010 – OVG 3 S 103/10 – EA, S. 3), scheidet eine Aufnahme aufgrund einer besonderen Härte schon aus diesem Grund aus. Unabhängig davon ergibt sich aus den vorgetragenen Gründen (Erkrankung des Kindes, Parallelen bei der pädagogischen Ausrichtung zur Grundschule, Entfernung der Schule vom Wohnort) nicht, dass Umstände vorliegen, die – wie dies § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG voraussetzt – den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule als unzumutbar erscheinen ließen, insbesondere dass erhebliche gesundheitliche Auswirkungen bei Beschulung auf einer anderen Schule als der Kurt-Schwitters-Schule drohen würden. Dies gilt umso mehr, als der Schulweg zur angebotenen Schule mit den öffentlichen Verkehrsmitteln oder dem Fahrrad laut Routenplaner Google Maps eine vergleichbare Dauer hat, wie der Schulweg zur von den Antragstellern bei der Anmeldung angegebenen Zweitwunschschule (mit öffentlichen Verkehrsmitteln zwischen 25 und 35 Minuten und mit dem Fahrrad etwa 11 bis 12 Minuten). Schließlich sind ist eine Unzumutbarkeit der Beschulung auf einer anderen als der Kurt-Schwitters-Schule bezüglich der angenommenen Parallelen in der pädagogischen Ausrichtung zur Grundschule schon nach dem Vorbringen der Antragsteller nicht anzunehmen, da sie dies auch für die Drittwunschschule geltend machen, und im Übrigen weder inhaltlich näher erläutern noch eine negative Auswirkung bei einem Wechsel des Konzepts in irgendeiner Weise glaubhaft gemacht haben.
d) Die Vergabe der 53 Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden. Es wurden 44 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,3 aufgenommen. Die verbliebenen (53 – 44 =) 9 Plätze im Kriterienkontingent hat die Schule unter den 11 Bewerberkindern mit der Durchschnittnote 1,4 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Das Kind der Antragsteller, dessen Förderprognose die Durchschnittsnote 3,1 ausweist, kam dabei zu Recht nicht zum Zuge.
e) An der Kurt-Schwitters-Schule waren insgesamt 40 Kinder als Geschwisterkinder von Kindern, die bereits die Kurt-Schwitters-Schule besuchen, mit Erstwunsch angemeldet worden; zusätzlich gab es 6 Anmeldungen von Kindern mit Geschwistern im Aufnahmeverfahren, nämlich von zwei Zwillingspaaren (lfd. Nrn. 73/74 und 137/138) und einem Geschwisterpaar (lfd. Nrn. 7 und 8). Ein Geschwisterkind wurde bereits als Integrationskind aufgenommen. 11 der Kinder mit einem Geschwisterkind, das zum Zeitpunkt des Aufnahmeverfahrens bereits die Kurt-Schwitters-Schule besuchte, wurden mit einer Durchschnittsnote bis 1,4 im Kriterienkontingent aufgenommen. Zusätzlich wurde das Bewerberkind 137 mit einer Durchschnittsnote von 1,3 aufgenommen, weswegen sein bis zu diesem Verfahrensschritt nicht aufgenommener Zwilling in der Folge ebenfalls als Geschwisterkind behandelt wurde. Die somit nach der Aufnahme im Kriterienkontingent noch unversorgten (40 – 1 – 11 + 1 =) 29 Geschwisterkinder erhielten die 8 freien Plätze des Härtefallkontingents sowie 21 Plätze aus dem Loskontingent. Auch dabei konnte das Kind der Antragsteller, welches die Schule nach Aktenlage nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Das Bewerberkind Nr. 126 wurde allerdings zu Unrecht vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen. Nach der in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG enthaltenen Legaldefinition ist „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ein Kind, welches die betreffende Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor, da das als Geschwisterkind angegebene Kind auch nach den Angaben der Eltern auf dem Anmeldebogen nicht im selben Haushalt wie das Kind Nr. 126 wohnt. Dies hat im gerichtlichen Verfahren auch der Antragsgegner eingeräumt.
Die Aufnahme der weiteren 28 Bewerberkinder als Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG ist nicht zu beanstanden. Das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift wurde ausweislich einer mit dem Schulstempel versehenen und vom Schulleiter abgezeichneten Tabelle, aus der die Klasse zu entnehmen ist, die das „Anker“-Geschwisterkind im Schuljahr 2022/23 besuchen wird, und worin in der Spalte „selbe Anschrift?“ jeweils „ja“ oder – bei nicht als Geschwisterkinder anerkannter Bewerberkinder – „nein“ vermerkt wurde (vgl. Bl. 6 GV), von der Schule geprüft und in diesen Fällen bestätigt. Ungeachtet dessen hat das Gericht anhand der von dem Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgelegten und der im Parallelverfahren VG 39 L 239/22 durch das Gericht selbst eingeholten Meldeauskünfte in den von den Antragstellern in den Parallelverfahren VG 39 L 229/22 und VG 39 L 239/22 gerügten Fällen das Vorliegen der Voraussetzungen näher geprüft. Fehler bei der Aufnahme waren dabei weder ersichtlich (vgl. die Beschlüsse der Kammer vom heutigen Tage in den genannten Verfahren) noch wurden solche durch die Antragsteller vorgetragen.
f) Im Loskontingent hat die Schule nach der Aufnahme der 21 Bewerberkinder als Geschwisterkinder noch (27 – 21 =) 6 Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). Diese sechs Plätze wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 4 ff. des Generalvorgangs) unter 74 Losen ausgelost. Nach Ziehung der ersten 6 Lose und der daraus resultierenden Aufnahme der entsprechenden Bewerberkinder wurden die übrigen Lose gezogen und daraus die Rangfolge der Nachrückliste gebildet. Das Los des Kindes der Antragsteller mit der Nr. 10 wurde erst an 49. Stelle der Nachrückliste gezogen.
Fehler des großen Losverfahrens sind nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich (vgl. zu den Rügen der Antragsteller in den Parallelverfahren VG 39 L 229/22 und VG 39 L 239/22 die Beschlüsse der Kammer vom heutigen Tage). Die ordnungsgemäße Durchführung ist hinreichend dokumentiert (vgl. § 6 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO). Sämtliche Lose waren allein mit der laufenden Nummer der Anmeldung der Kinder bedruckt und wurden offensichtlich während des Losverfahrens in der Reihenfolge ihrer Ziehung aufgereiht und fotografiert. Der Auswahlvermerk mit der Protokollierung der Ziehung ist von der Schulleiterin, der Schulsekretärin und zwei Mitarbeitern des Schulamts unterzeichnet und liegt dem Gericht vor, ebenso wie die Fotos der aufgereihten Lose.
4. Soweit das Bewerberkind Nr. 126 zu Unrecht gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG vorrangig aufgenommen wurde, können die Antragsteller daraus wegen der nachträglichen Vergabe eines zusätzlichen Platzes durch den Antragsgegner an das Bewerberkind mit dem besten Rang im Rechtsmittelverfahren jedoch nichts herleiten. Den durch die rechtswidrige vorrangige Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 126 entstandenen Nachteil der Antragsteller hat der Antragsgegner damit ausgeglichen. So führt die rechtswidrig erfolgte Aufnahme eines Bewerberkindes grundsätzlich dazu, dass dieser Schulplatz für das Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Daher wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.). Durch die Vergabe des zusätzlichen Platzes an die Antragstellerin zu 1 im Verfahren VG 39 L 246/22 hat der Antragsgegner den durch die rechtswidrige Aufnahme des Geschwisterkindes entstandenen Nachteil ausgeglichen, da diese dem Kind der Antragsteller im Rang vorgeht. Denn diese besetzt auf der im großen Losverfahren gebildeten Nachrückerliste den Rangplatz 12, während das Kind der Antragsteller den Rangplatz 49 innehat. Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner bei der Vergabe des Platzes auf die im allgemeinen Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückgegriffen hat. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht das Bewerberkind 126 vorrangig als Geschwisterkind aufgenommen und dadurch jeweils einen Platz und ein Kind im Losverfahren zu wenig berücksichtigt hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 67/20
3 S 103/10
39 L 239/22
39 L 229/22
3 S 79/20
3 S 81/20
39 L 246/22