Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2010-05-19, Aktenzeichen 9 O 52/10
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2010:0519.9O52.10.0A

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 4.970,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2009 zu zahlen sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.025,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. März 2010.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 52 %, die Beklagte zu 48 %.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 7/09 trägt die Beklagte.
Für die Kläger ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Für die Beklagte ist das Urteil vorläufig vollstreckbar, die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Kläger begehren einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung. Im Jahre 2006 erteilten sie der Beklagten einen Auftrag zur Verlegung eines Holzfußbodens, Buche natur , im Klicksystem der Firma B. 16 mm Massivbuche. Auch das Spachteln des Unterbodens wurde der Beklagten übertragen. Im Jahr 2008 traten stark klackende Geräusche, Risse im Holz sowie ein breiter Spalt auf, und die Kläger holten zunächst ein Privatgutachten des Sachverständigen S. ein, für das sie 1.241,17 € entrichteten. Da die Beklagte ihre Verantwortlichkeit für die Mängel bestritt, leiteten die Kläger das selbstständige Beweisverfahren 9 OH 7/09 ein. Der Sachverständige K. erstattete am 01.10.2009 sein Gutachten, in dem er die von den Klägern behaupteten Mängel umfassend bestätigte und die Entsorgung des alten Fußbodens sowie eine Neuverlegung für notwendig erachtete. Die vom Sachverständigen vorgefundenen und beschriebenen Mängel sind von dem Beklagten akzeptiert worden.
Der Sachverständige ging dabei davon aus, dass der Küchen-Aus- und Einbau, die Kosten für Möbelspedition, Installateur, Elektriker etwa 7.500,00 € betragen würden, ferner setzte er für die eigentliche Mängelbeseitigung 5.483,34 € an. Zusammen einschließlich Mehrwertsteuer setzte der Sachverständige K. 14.409,34 € als notwendig an.
Nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens holten die Kläger mehrere Angebote für Parkettverlegearbeiten der Firma S. sowie des Küchenhauses M., einer Sanitär- und einer Elektrofirma sowie eines Malers ein. Ferner haben die Kläger das Angebot des Umzugsunternehmens T. über den Abtransport und die Einlagerung ihrer Einbauküche vorgelegt. Zusammen errechnen sich die Kläger eine Vorschussforderung von 14.659,92 €. Die Beklagte hat hierauf 6.270,74 € als Nettobetrag überwiesen.
Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihnen errechneten Beseitigungs- und Nebenkosten.
Die Kläger behaupten,
das zweite Angebot der Firma S. enthalte lediglich die Leistungen, die dem Angebot der Beklagten entsprächen. Die Ansätze der Firma entsprächen dem üblichen Rahmen. Auch seien nicht Nettobeträge geschuldet, da sie den zu beauftragenden Unternehmen auch die Mehrwertsteuer schuldeten. Ferner machen die Kläger die Kosten des vorgerichtlich für sie tätig gewesenen Privatsachverständigen S. geltend.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.630,35 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2009 sowie außergerichtliche Anwaltskosen in Höhe von 1.101,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage sowie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens voll der Beklagten aufzuerlegen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet,
die Mängel seien durch den von ihr eingeschalteten Subunternehmer K. verursacht worden. Die von der Klägerin zur Mängelbeseitigung eingeholten Angebote der Firma S. seien mehr als doppelt so teuer wie der zwischen den Parteien vereinbarte und abgerechnete Werkvertrag. Die Firma S. habe keinen vergleichbaren Dielenboden angeboten, sondern einen weit höherwertigen Fußboden. Auch die Kosten für den Privatsachverständigen S. seien nicht berechtigt, da dessen Tätigkeit eine Akquise für den Erhalt eines späteren Auftrags gewesen sei. Weder das erste noch das zweite Angebot der Firma S. korrespondiere in Dielenstärke, Dielenlänge und Dielenverarbeitung mit dem ihr erteilten Auftrag.
Wegen der weiteren und genauen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte genommenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die beigezogene Akte des selbstständigen Beweisverfahrens 9 OH 7/09 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Vorschussklage ist gemäß § 637 Abs. 3 BGB teilweise begründet. Zu Recht ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung zu leisten hat. Der Werkunternehmer, der es soweit kommen lässt, verhält sich nämlich zweifach vertragsuntreu und muss dementsprechend auch das Kostenrisiko aus seinem Verhalten tragen, da er zum einen mangelhaft gearbeitet hat oder sich einen mangelhaft arbeitenden Subunternehmer erwählt hat, zum anderen ist er seiner Nachbesserungsverpflichtung nicht fristgerecht nachgekommen. Da es dem Werkunternehmer grundsätzlich freisteht, die Nachbesserung selbst durchzuführen und dadurch das Entstehen des Selbstvornahmeanspruchs der Auftraggeber aus § 637 Abs. 3 BGB zu verhindern, kann ein Auftraggeber grundsätzlich die gesamten Kosten als Vorschuss verlangen, die ein wirtschaftlich denkender, vernünftiger Bauherr für erforderlich halten darf, um den Mangel zuverlässig zu beheben (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, IBR 1996, 150). Andererseits ist der Werkunternehmer nicht verpflichtet, eine Sanierung zu bezahlen, die über die geschuldete Leistung hinausgeht und demzufolge einen Luxus darstellt, den der Auftraggeber auf Kosten des Werkunternehmers sich zu verschaffen versucht. Demzufolge war im vorliegenden Fall zu prüfen, welche Maßnahmen ein wirtschaftlich denkender und vernünftiger Bauherr für erforderlich halten darf. Das bedeutet zum einen, dass es bei der gewählten Holzart (Buche) verbleiben muss und ebenfalls bei dem von den Klägern ausgewählten Klicksystem und einem Parkett in der Dicke von 16 mm. Dementgegen stehen die beiden von den Klägern eingeholten Angebote der Firma S.. Das erste Angebot, auf das sich die Kläger offenbar nicht mehr stützen, sah zum Preis von über 12.000,00 € die Verlegung von Massivholzdielen aus Eiche vor, demzufolge handelte es sich um eine nicht von dem Beklagten zu bezahlende Arbeit. Aber auch das zweite Angebot der Firma S. vom 25.11.2009 ist mit dem ursprünglichen, der Beklagten erteilten Beauftragung, nicht vergleichbar. Dies zeigt sich bereits daran, dass es sich um 22 mm dicke Massivholzdielen handelt, wo hingegen von der Beklagten lediglich 16 mm Dielen geschuldet waren. Dabei war dem Beweisangebot der Kläger bezüglich der Vergleichbarkeit des vorliegenden Angebots der Firma S. mit dem Angebot der Beklagten nicht nachzugehen, da die Behauptung offensichtlich falsch ist. Wie gerichtsbekannt, wenn nicht sogar allgemeinkundig ist, lässt sich die Oberfläche eines Parkettbodens nach jahrelangem Gebrauch einfach dadurch wieder herstellen, dass man durch Abschleifen und Versiegelung einen neuwertigen Zustand wieder herstellen kann. Durch die Renovierung des Parkettbodens werden etwa 0,5 bis 1,0 mm der Nutzschicht abgetragen. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass ein 22 mm starkes Parkett wesentlich mehr dieser Auffrischungszyklen übersteht als ein 16 mm Parkett. Demzufolge wird die Nutzungsdauer eines Parketts mit 22 mm um ein Mehrfaches höher sein als bei einem Parkett mit lediglich 16 mm Stärke. Außerdem erhalten die Kläger lediglich das Geld für einen vergleichbar industriell gefertigten Fußboden, nicht jedoch für den von der Firma S. angebotenen individuellen Fußboden. Demzufolge werden von der Beklagten nicht geschuldet die Position 09 und 010 des Angebots der Firma S., da ein mehrfaches Abschleifen der Dielen sowie Ölen und maschinelles Polieren der Dielen vor Ort bei den von den Klägern bestellten fabrikmäßig hergestellten Dielen überflüssig ist.
Unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen K. im selbstständigen Beweisverfahren geschätzten Kosten für die Mängelbeseitigung geht das Gericht bei seiner Schätzung gemäß § 287 ZPO von folgenden Beträgen aus, die von der Beklagten als Kostenvorschuss geschuldet werden:
Für den Ausbau des alten Dielenbodens inklusive Entsorgung, das Abfräsen der Kleberückstände, das Grundieren des Estrichs, für das Ausgleichen von Unebenheiten und die vollflächige Spachtelung für den Holzboden sind insgesamt 1.400,00 € anzusetzen. Für die Neubeschaffung der Dielen und das vollflächige Verlegen und Verkleben sind 2.500,00 € anzusetzen. Für die Demontage und Anbringen der Deckenleisten setzt das Gericht 200,00 € an sowie 100,00 € für das Anpassen der Korkabstandsfuge am Konvektorrahmen. Dies macht zusammen einen Betrag von 4.200,00 € aus. Hinzuzurechnen sind 19 % Mehrwertsteuer. Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst der Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB auch die Mehrwertsteuer, da es sich nicht um die Geltendmachung eines fiktiven Schadensersatzanspruches im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB handelt. Während es sich bei dem Schadensersatzanspruch um die endgültige Abschließung eines nur fiktiv behobenen Schadens handelt, ist der Kostenvorschuss nach seiner systematischen Stellung, aber auch vor dem Hintergrund der Abrechnungsverpflichtung des Bestellers, dieser Anspruch kein Schadensersatzanspruch im eigentlichen Sinne, sondern der ursprüngliche Herstellungsanspruch, der lediglich aufgrund des Verzuges des Werkunternehmers mit der Schadensbeseitigung auf den Auftraggeber übergegangen ist. Demzufolge ist der Kostenvorschuss in voller Höhe zurückzuzahlen, wenn es vom Auftraggeber versäumt wird, innerhalb einer angemessenen Zeit die Mängelbeseitigung durchführen zu lassen. Darin unterscheidet sich der Kostenvorschuss grundlegend von dem Schadensersatzanspruch des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die vom Auftraggeber beauftragen Werkunternehmer, die die Mängelbeseitigung tatsächlich durchführen, in ihren Rechnungen die Mehrwertsteuer geltend machen werden. Bei der Zusprechung eines Kostenvorschusses ohne Mehrwertsteuer würde dies dazu führen, dass der Auftraggeber hinsichtlich der Leistung der Mehrwertsteuer in Vorlage treten müsste und erst nach Durchführung der Sanierung die an die einzelnen Handwerker entrichtete Mehrwertsteuer von dem mangelhaft arbeitenden Werkunternehmer erstattet verlangen müsste. Vor dem Hintergrund des sich in doppelter Hinsicht vertragsuntreu verhaltenden Werkunternehmers (vgl. oben), wäre dies für den Besteller einer Werkleistung eine unzumutbare Erschwerung der Mängelbeseitigung.
Zuzüglich der 19 % Mehrwertsteuer schuldet demnach die Beklagte einen Betrag von 4.998,00 €, den das Gericht auf 5.000,00 € aufgerundet hat. Hinzukommen noch die von den Klägern aufzuwendenden Nebenkosten, da sich auf dem Parkett die Einbauküche der Kläger befindet, die vollständig demontiert, eingelagert und wieder montiert werden muss. Dabei legt das Gericht entsprechend dem vorgelegten Angebot des Küchenhauses M. über 2.046,80 € diesen Betrag zugrunde, nicht hingegen die Gegenangebote der Beklagten. Der Grund dafür liegt darin, dass die von der Beklagten vorgelegten Angebote nicht die zu leistenden Arbeiten umschreiben. Das Angebot der Firma F. über den Abbau der Küche und den Abtransport und die Einlagerung erstreckt sich ersichtlich auf eine Küchenzeile von 3,00 m Länge, nicht hingegen auf die bei den Klägern vorhandene hochwertige Einbauküche. Das Angebot der Firma K. lässt erkennen, dass diese ihr Angebot ohne Kenntnis der Umstände erstellt hat. Unter diesen Umständen würde ein vernünftiger Bauherr die Demontage durch eine Fachfirma für erforderlich halten. Auch die Kosten für die Sanitärfirma A. in Höhe von 214,20 €, der Firma Elektro H. mit 128,52 € sowie der unbestrittenen Kosten für den Maler O. mit 993,25 € sind anzusetzen. Hinzu hat das Gericht die Kosten in Höhe von 1.430,69 € für das Umzugsunternehmen T. gesetzt. Diese Beträge machen zusammen 4.813,50 € aus. Zusammen mit den geschätzten 5.000,00 € für die Mängelbeseitigung an den Dielen macht dies einen Betrag von 9.813,50 € aus, den das Gericht auf 10.000,00 € aufgerundet hat. Dabei ist zum einen berücksichtigt, dass der Sachverständige K. in seiner Berechnung 5 Stunden für unvorhergesehene Arbeiten berücksichtigt hat, diese unvorhergesehenen Arbeiten können allerdings nicht nur im Bereich der Erstellung des neuen Dielenbodens anfallen, sondern auch bei den Nebenarbeiten; deswegen hat das Gericht diese Stunden an dieser Stelle berücksichtigt.
Ausgehend von den 10.000,00 € sind die von der Beklagten unstreitig gezahlten 6.270,74 € abzusetzen, so dass ein restlicher Kostenvorschuss in Höhe von 3.729,26 € verbleibt.
Hinzuzusetzen sind die Kosten in Höhe von 1.241,17 € für den Sachverständigen S. Wie das vorliegende Gutachten des Sachverständigen im OH-Verfahren zeigt, handelte es sich nicht um Akquise für die spätere Beauftragung der Firma S., vielmehr hat der Sachverständige die Kläger mit seinem Gutachten vom 28.12.2008 in die Lage versetzt, zumindest die Fragen 1.4 und 2 des selbständigen Beweisverfahrens zu formulieren. Da außerdem die Beklagte ihre Verantwortlichkeit für die Mängel zurückgewiesen hatte und mit Schreiben vom 27.06.2008 darauf hingewiesen hatte, dass die Verantwortung für den Zustand der Dielen bei den Klägern liege, weil diese nicht für ein angemessenes Raumklima gesorgt hätten, bestand durchaus Veranlassung für die Kläger, sich sachkundigen Rat einzuholen, bevor sie im Wege des gerichtlichen selbständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte vorgehen konnten. Daher sind die Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen S. adäquat kausal verursacht worden durch die mangelhafte Werkleistung des Beklagten, so dass die Beklagte auch diese Schadensposition zu erstatten hat.
Demzufolge schuldet die Beklagte derzeit noch 3.729,26 € als Vorschuss sowie 1.241,17 € für den Sachverständigen S. als Schadensersatz, zusammen mithin 4.970,43 €. Diesen Betrag hat das Gericht auf 4.970,00 € gerundet. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen unter Beachtung der sich daraus ergebenden Kostenquote die Kläger 52 %, die Beklagte 48 %. Gemäß § 96 hat das Gericht die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens ganz der Beklagten auferlegt (vgl. Thomas/Putzo, § 96 ZPO Rn. 2), da die Beklagte in ihrer Stellungnahme zur Antragsschrift vom 13.03.2009 ausdrücklich eine mangelhafte Verlegung der Fußbodendielen bestritten hat. Die Verteidigung im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens ist unstreitig erfolglos geblieben, da der Sachverständige K. die von den Klägern im selbständigen Beweisverfahren gerügten Mängel vollumfänglich bestätigt hat. Wenn normalerweise die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens im Rahmen der Kostenentscheidung des Hauptsacheprozesses zu verteilen sind, führte diese Verteilung in Fällen wie dem vorliegenden, wo im selbständigen Beweisverfahren eine Partei voll unterliegt, im Hauptsacheverfahren sodann wegen Zuvielforderung jedoch einen Teil der Kosten selbst tragen müsste, dazu, dass diese Partei auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens teilweise tragen müsste, obwohl sie insoweit voll obsiegt hat. Dies erscheint ungerecht, so dass im Rahmen der Kostenentscheidung § 96 zu berücksichtigen ist (vgl. ebenso BGH - BGH-Report 2006, 687).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt hinsichtlich der Kläger aus § 709 ZPO, für die Beklagte aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 96 ZPO
§ 709 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 OH 7/09