Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-18, Aktenzeichen VI-U (Kart) 12/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1118.VI.U.KART12.09.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. April 2008 verkün-dete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Entscheidungsausspruch des Landgerichts zum Klageanspruch klarstellend wie folgt neu gefasst wird:
Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20. Februar 2008 über die Einziehung des Gesellschaftsanteils des Klägers wird - unter Abweisung der weitergehenden Klage - für ungültig erklärt.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten werden auf jeweils 400.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist mit einem Geschäftsanteil von 25 % Gründungsgesellschafter der Beklagten. Weitere Gesellschafter sind der Geschäftsführer der Beklagten mit einem Gesellschaftsanteil von 50 % sowie Prof. Dr. R. mit einem Geschäftsanteil von 25 %.
In der Gesellschafterversammlung vom 20. Februar 2008 beschlossen die Mitgesellschafter des Klägers die Einziehung des klägerischen Geschäftsanteils (Anlage zum Schriftsatz vom 16.4.2008, GA 67). Begründet wurde der Einziehungsbeschluss mit dem Vorwurf, der Kläger verstoße durch den Betrieb der "V. GmbH" seit August 2007 gegen das in § 9 der Satzung der Beklagten vereinbarte Wettbewerbsverbot. Die zitierte Satzungsbestimmung lautet auszugsweise:
"§ 9
Wettbewerbsverbot
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Mit seiner Anfechtungsklage begehrt der Kläger die Feststellung der Beschlussnichtigkeit, hilfsweise die gerichtliche Nichtigkeitserklärung.
In der Gesellschafterversammlung vom 7. November 2008 (Anlage B 5, GA 196 f.) haben die Mitgesellschafter des Klägers die Aufhebung des Einziehungsbeschlusses beschlossen. In dem Protokoll der Gesellschafterversammlung heißt es dazu auszugsweise:
"Nach einer ausführlichen Diskussion über Möglichkeiten, den Konflikt unter den Gesellschaftern beizulegen, wird beschlossen, den Einziehungsbeschluss … aufzuheben und damit einen ersten Schritt zur Deeskalation einzuleiten. …… Damit ist der Einziehungsbeschluss der Geschäftsanteile von Herrn W. aufgehoben und Herr W. wieder Gesellschafter. Auf Nachfrage wird bestätigt, dass seit dem 20.02.2008 keine Gesellschafterversammlung stattgefunden hat und somit auch keine Gesellschafterbeschlüsse in der Zwischenzeit erfolgt sind."
Das Landgericht hat den Einziehungsbeschluss in entsprechender Anwendung des § 243 AktG für ungültig erklärt, weil das in der Satzung der Beklagten vorgesehene Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 1 GWB kartellnichtig sei.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie bezweifelt im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Aufhebung des Einziehungsbeschlusses das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtungsklage und vermisst Ausführungen des Landgerichts zur Spürbarkeit des satzungsmäßig vereinbarten Konkurrenzverbots.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Berufung für unzulässig und verteidigt im Übrigen das landgerichtliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
A. Das Rechtsmittel ist zulässig. Die Beklagte hat die Berufungsfrist durch Einlegung ihres Rechtsmittels beim Oberlandesgericht Hamm gewahrt. Denn die Berufung gegen das Urteil eines Kartell-Landgerichts, das im Bezirk eines Nichtkartell-Oberlandesgerichts liegt, kann fristwahrend immer auch bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden (Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 91 Rdnr. 19, § 93 Rdnr. 6; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 93 Rdnr. 7; Bumiller in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 60 Rdnr. 21; Bechtold, GWB Kartellgesetz, 5. Aufl., § 91 Rdnr. 4).
Die Beklagte hat ihr Rechtsmittel auch ausreichend begründet. Ihre Berufungsbegründung genügt - entgegen der Ansicht des Klägers - den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO, weil sich die Beklagte mit Rechtsausführungen gegen das vom Landgericht bejahte Rechtsschutzinteresse wendet und zudem fehlende Feststellungen des Landgerichts zur Spürbarkeit des in Rede stehenden Wettbewerbsverbots rügt.
B. Die Berufung bleibt in der Sache indes erfolglos. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, die Kartellnichtigkeit des in § 9 der Satzung der Beklagten vorgesehenen Wettbewerbsverbots angenommen und daraus mit Recht die Konsequenz abgeleitet, dass der angegriffene Einziehungs-beschluss vom 20. Februar 2008 analog § 243 AktG für ungültig zu erklären ist. Die Entscheidung stimmt mit der Senatsrechtsprechung in gleichgelagerten Fällen überein (vgl. WuW/E DE-R 2166, 2167 ff. – AnzeigenblattGU; vgl. auch BGH, Urt. v. 23.6.2009, KZR 58/07 – Gratiszeitung Hallo, dort Rdnr. 17, 18). Das Berufungsvorbringen gibt lediglich zu den folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:
1. Das Landgericht hat mit Recht das Rechtsschutzinteresse für die Anfech-tungsklage bejaht.
Durch den Aufhebungsbeschluss vom 7. November 2008 ist der angegriffene Einziehungsbeschluss nur mit Wirkung für die Zukunft beseitigt worden (vgl. Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, II. Band, 10. Aufl., § 45 Rdnr. 33, 163). Aus diesem Grund würde das berechtigte Interesse des Klägers, die Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses vom 20. Februar 2008 gerichtlich feststellen zu lassen, nur dann fehlen, wenn sich entweder die beiden Mitgesellschafter schuldrechtlich verpflichtet haben, ihn (den Kläger) so zu stellen, als wirkte die Beschlussaufhebung in die Vergangenheit (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 45 Rdnr. 33), oder wenn feststeht, dass zwischen dem Einziehungs- und dem Aufhebungsbeschluss keine Entscheidungen getroffen oder Maßnahmen durchgeführt worden sind, die sich zum Nachteil des Klägers auswirken können. Beides ist nicht der Fall.
a) Eine schuldrechtliche Rückwirkungsvereinbarung zwischen dem Kläger auf der einen Seite und seinen Mitgesellschaftern auf der anderen Seite kann nicht festgestellt werden.
aa) Das Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 7. November 2008 enthält keinen Hinweis auf eine dahingehende Vereinbarung der Gesellschafter. Durch die Ausführungen in dem Versammlungsprotokoll
"Damit ist der Einziehungsbeschluss der Geschäftsanteile von Herrn W. aufgehoben und Herr W. wieder Gesellschafter"
ist lediglich die Aufhebung des Einziehungsbeschlusses als solche dokumentiert. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung der beschließenden Gesellschafter, den Kläger schuldrechtlich so zu stellen, als wenn seine Geschäftsanteile nie eingezogen worden wären, kann daraus nicht hergeleitet werden. Vielmehr spricht der anschließende Protokolltext
"Auf Nachfrage wird bestätigt, dass seit dem 20.02.2008 keine Gesellschafterversammlung stattgefunden hat und somit auch keine Gesellschafterbeschlüsse in der Zwischenzeit erfolgt sind."
gerade gegen eine schuldrechtliche Rückwirkungszusage der beiden Mitgesellschafter des Klägers. Im Falle einer Rückwirkungsvereinbarung wäre nämlich die Zusage, dass zwischen dem Einziehungsbeschluss und der Aufhebungsentscheidung keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst worden sind, ersichtlich überflüssig gewesen. Vor diesem Hintergrund lässt sich eine stillschweigende Rückwirkungsvereinbarung auch nicht aus der im Verhandlungstermin des Senats abgegebenen Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten herleiten, mit der zitierten Zusage habe der Kläger so gestellt werden sollen, als wäre er nicht aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden. Das gilt umso mehr, als es der Geschäftsführer der Beklagten im weiteren Verlauf der Senatssitzung ausdrücklich abgelehnt hat, eine schuldrechtliche Rückwirkungszusage abzugeben. Zwar hat dieser in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer und zugleich als Mitgesellschafter der Beklagten zu Protokoll erklärt, dass der Kläger schuldrechtlich so gestellt werde, als wenn der Einziehungsbeschluss nicht ergangen worden sei. Auf Nachfrage des Senats hat er dazu aber klargestellt, dass nur die Beklagte und nicht er selbst verpflichten sein solle.
bb) Eine Rückwirkungsvereinbarung kann ebenso wenig aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Aufhebungsbeschluss nach dem Protokollinhalt ein erster Schritt zur Deeskalation sein sollte. Denn eine Deeskalation konnte ohne weiteres auch durch die Aufhebung des Einziehungsbeschlusses eingeleitet werden; eine schuldrechtliche Rückwirkungszusage war darüber hinaus nicht erforderlich.
b) Es ist nicht festzustellen, dass im Unternehmen der Beklagten zwischen dem Einziehungs- und dem Aufhebungsbeschluss keine Entscheidungen getroffen oder Maßnahmen durchgeführt worden sind, die sich zum Nachteil des Klägers auswirken können. Die Mitgesellschafter des Klägers haben sich in der Protokollniederschrift vom 7. November 2008 lediglich zu der Bestätigung bereit gefunden, dass zwischen dem 20. Februar 2008 und 7. November 2008 keine Gesellschafterversammlung stattgefunden habe und dementsprechend auch keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst worden seien. Hierdurch ist indes nicht ausgeschlossen, dass anderweitige Maßnahmen - insbesondere solche der Geschäftsführung (vgl. § 4 der Satzung, GA 15) - erfolgt sind, die nicht einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind und sich zum Nachteil des Klägers ausgewirkt haben können. Dass der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin eine dahingehende Zusage abgelehnt hat, weckt aus verständiger Sicht einer klagenden Partei im Gegenteil ein berechtigtes Misstrauen und belegt das berechtigte Interesse des Klägers, die Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses gerichtlich klären zu lassen.
2. Das in § 9 der Satzung der Beklagten niedergelegte Wettbewerbsverbot ist wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam (§ 134 BGB). Das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Zwar enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen dazu, dass die von der Konkurrenzklausel ausgehende Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt spürbar - d.h. mehr als in einem nur unbedeutenden Umfang (BGH, WuW/E DE-R 115, 120 - Carpartner) - zu beeinträchtigen. Das kann der Berufung indes nicht zum Erfolg verhelfen. Denn nach dem zweitinstanzlichen Sach- und Streitstand ist von einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der Kläger hat in seiner Berufungserwiderung (dort Seite 5, GA 316) dargelegt, dass die zur Überprüfung stehende Konkurrenzklausel in sachlicher Hinsicht (u.a.) den Markt für die Ausbildung von Psychologen zu psychotherapeutisch tätigen Psychologen durch zugelassene Ausbildungsinstitute betrifft und die Beklagte über ihr Tochterunternehmen "A. GmbH" auf jenem Markt im räumlich relevanten Großraum M. einen Marktanteil von rund .. % hält. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass der Sachvortrag des Klägers für die Entscheidungsfindung zugrunde zu legen ist (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass das Verbot an die Gesellschafter der Beklagten, mit ihrer Gesellschaft in Konkurrenz zu treten, den Angebotswettbewerb auf dem vorstehend genannten Markt mehr als nur unbedeutend beeinträchtigen kann.
C. Der Hauptsacheausspruch des landgerichtlichen Urteils war klarstellend dahin neu zu fassen, dass die Klage nur mit dem Hilfsantrag auf Ungültigkeitserklärung Erfolg hat und der in erster Linie gestellte Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses abzuweisen ist. Ein Teilunterliegen ist damit aber nicht verbunden, weil der Kläger in der Sache mit seinem Anliegen auf Beseitigung der angefochtenen Beschlussfassung durchdringt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Sie werden auch von der Beklagten nicht dargelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 112 HGB
§ 243 AktG
§ 1 GWB
§ 134 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO