Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-16, Aktenzeichen 5 O 123/16
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2019:0816.5O123.16.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.130,06 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.4.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat von den Kosten des Rechtsstreits 86 %, der Beklagte 14 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Streitwert: 23.184,55 €

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein mittelständisches Bauunternehmen.
Der Beklagte wollte ein Mehrfamilienwohnhauses in Mainz-Kastel errichten.
Vor Beginn der Ausschreibung der einzelnen Gewerke beauftragte der Beklagte das Büro XXX mit der Erstellung eines Baugrundgutachtens. Das Büro erstellte unter dem 13.05.2014 auftragsgemäß ein Baugrundgutachten.
Das vorgelegte Gutachten führt hinsichtlich der Bodenqualität auf Seite 3 unter Ziffer 4. aus:
„Hierzu ist allgemein festzuhalten, dass hinsichtlich innerhalb der Bohrbereiche angetroffene Auffüllzonen naturgemäß grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass möglicherweise unerkannt zwischen bzw. außerhalb der Sondierpunkte auch tiefer reichende und andersartige Auffüllschichten anstehen können und sonstige örtliche Abweichungen der Schichtensituation gegeben sind, zumal sich noch abzubrechende Altbausubstanz auf dem Grundstück befindet."
Ferner enthält das Gutachten folgende Feststellung:
„Wie aus den beiliegenden Schichtenprofilen im Einzelnen genauer zu ersehen ist, zeigten sich an den Bohrpunkten 1/2/3 unterhalb einer etwa 2 vorhandenen Schwarzdeckenauflage zunächst - unterschiedlich mächtig - bis etwa 4.20/3.20/3.30 Meter unter Geländeoberfläche aufgefüllte und/oder zumindest umgelagerte Böden, welche sich teils in recht inhomogener Form und Festigkeit am Bohrpunkt 1 aus schluffig, sandig und mit Kalksteinen und teilweise auch Ziegelresten durchsetzten Mergelschichten in halbfester bis harter Konsistenz und an den Bohrpunkten Nr. 2/3 aus sandig, teils tonig sowie auch mit Kalksteinen und Ziegelsteinen bzw. solcher Reste durchsetzten Schluffschichten in steifer bzw. steif-halbfester Konsistenz zusammensetzen."
Ferner heißt es auf Seite 7 unter Ziffer 14 wie folgt:
Nach rein geruchlich-organoleptischen Betrachtungen konnten während der Probenahme, abgesehen vom grundsätzlichen Vorhandensein der teils bauschutthaltigen Auffüllungen, keine Auffälligkeiten festgestellt werden."
Der Gutachter XXX wurde beklagtenseits nach Vorlage des Bodengrundgutachtens und vor Ausschreibung der Gewerke, insbesondere der Rohbauarbeiten, nicht mit einer zusätzlichen chemischen Bodenanalyse beauftragt.
Das mit der Planung und Bauüberwachung beauftragte Architektenbüro Mittelstädt Architekten erstellte das Leistungsverzeichnis für die streitgegenständlichen Rohbauarbeiten unter Berücksichtigung der Feststellungen des Baugrundgutachtens vom 13.05.2014.
Im Leistungsverzeichnis heißt es unter Pos. 1.2.1 hierzu wie folgt:
„Aushub aus Auffüllungen, Bodenklasse 3 - 7, bestehend aus schluffig, sandig oder tonigen, mit Kalksteinen und teilweise auch Ziegelresten durchsetzen Mergel- oder Schluffschichten in halbfester bis harter Konsistenz lösen."
Der Beklagte nahm keinerlei weitere Beschreibungen oder gar Klassifizierungen
hinsichtlich der Bodenklasse vor.
Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten ein Angebot zum vorgenannten Leistungsverzeichnis / Rohbau unter dem Datum 24.02.2015. Der Klägerin lag zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Angebots das als Anlage K 1 bereits vorgelegte Baugrundgutachten vom 13. Mai 2014 sowie das als Anlage K 2 vorgelegte Leistungsverzeichnis vom 24. Februar 2015 vor.
Da eine Kontaminierung des Erdreichs weder in dem vorgenannten Baugrundgutachten vom 13.05.2014 festgestellt war, noch eine solche aus der Leistungsbeschreibung der Beklagten, noch aus der Inaugenscheinnahme des Bodens ersichtlich bzw. abschätzbar war, ging die Klägerin bei Erstellung des Angebotes vom 24.02.2015 von einer Bodenklasse ZO aus und bepreiste die Entsorgung des Erdreichs im Rahmen des Titels 12 „Erdarbeiten" entsprechend in den einzelnen Positionen.
Die Angebotssumme belief sich auf 357.985,400 netto bzw. 446.003,03 € brutto.
Die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - VOB/B (2012) - wurden wirksam in den vorgenannten Vertrag einbezogen worden. Darüber hinausgehend ist das Verhandlungsprotokoll vom 25.02.2015 Vertragsbestandteil geworden.
Unter Zugrundelegung des Angebotes vom 24.02.2015 kam zwischen den Parteien am 28.02./04.03.2015 ein Bauvertrag zustande.
Der Beklagte beauftragte das Büro XXX mit einer chemischen Analyse des Bodens, um den Boden in die LAGA-Parameterlisten einteilen zu können, da eine entsprechende Analyse des Bodenmaterials vor Ablagerung in eine Deponie zwingend erforderlich ist.
Am 18.03.2015 wurden der Klägerin die Analysenergebnisse von durchgeführten chemischen Bodenuntersuchungen inklusive Probenahmeprotokollen des Dipl.-Ing. XXX vom 18.03.2015 (Anlage K3) per E-Mail übermittelt.
Die Bodenanalyse ergab, dass das Material der Bodenprobe MP-01 und NP-02,
- aus Schürfen mit Bauschuttanteilen (bis 10 %) besteht sowie
- aus weiteren sandigen, schluffigen, mit humösen Bestandteilen und
- untergeordnet mit Wurzelresten und Keramikbruchstücken.
Die Bodenproben überschritten die Obergrenzen der Kategorie Z 1.1 für den Parameter pH-Wert (im Eluat) und wurden im Prüfbericht des Labors AGLOLAP Group nebst Probenahmeprotokoll vom 12./18.03.2015 (Anlage K4) der Bodenklasse Z 1.2 zugeordnet.
Die Klägerin vertrat, da sie erst nach Vertragsschluss Kenntnis von der Kontaminierung des auf Deponien zu entsorgenden Erdbodens und den daraus folgenden höheren Deponiekosten erhalten hatte, die Ansicht, dass die von ihr angebotenen Einheitspreise nur für Aushub der Bodenklasse ZO gelten könne.
Daher erstellte und übersandte die Klägerin nach Übermittlung des Ergebnisses der Bodenanalyse vom 12./18.03.2015 mit Email am 19.03.2015 das Nachtragsangebot Nr.1 über eine Zulage der Entsorgung des Baugrubenaushubes, Klasse LAGA Z 1.2 über einen Betrag in Höhe von 23.076,0 € netto bzw. 27.460,44 € dem Beklagten. Dieses Nachtragsangebot sieht eine Zulage von 12,82 € netto/t für eine Menge von 1.800,00t Baugrubenaushub zu einem Gesamtnettopreis von 23.076,00 € vor.
Nachdem der Beklagte sich zu dem Mehrvergütungsanspruch der Klägerin nicht äußerte, begründete die Klägerin diesen mit E-Mail vom 25.03.2015 erneut damit, dass die Belastung eines Bodens augenscheinlich nicht eingeschätzt werden konnte und in der Regel umwelttechnische Untersuchungen vor Ausschreibung seitens der Bauherrschaft durchzuführen und die Ergebnisse der Angebotsanfrage beizulegen sind, damit der Auftragnehmer die Einheitspreise richtig bemessen kann. Dem Beklagten wurde erläutert, dass ein gewachsener Boden oder eine Auffüllung jederzeit unbelastet sein können und da zum Zeitpunkt der Kalkulation der Klägerin keine chemische Analytik des betreffenden Materials vorgelegen hatte, die Klägerin von einem unbelasteten Boden ausgehen durfte, zumal das vorliegende Bodengutachten keine Anhaltspunkte für eine Bodenkontamination enthielt. Die Klägerin meldete in diesem Zusammenhang eine Bauzeitverlängerung von ca. 5 Werktagen an.
Daraufhin wurde sie mit Schreiben vom 26.03.2015 von der Beklagten unter Fristsetzung zur Fortführung des streitgegenständlichen Bauvorhabens aufgefordert. Der Eingang des Nachtragsangebotes Nr.1 wurde bestätigt und es wurde darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des Angebotes noch Klärungsbedarf bestünde.
Die Klägerin wollte sich ihrerseits vertragstreu verhalten und nahm daher die Arbeiten wieder auf, obgleich sie zu der Ansicht gelangte, dass der Beklagte, indem er die Führung konkreter Verhandlungen über die Forderung der Klägerin verweigerte, eine Zerrüttung der Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit riskiert habe und die Klägerin bereits aus diesem Grund ihre Arbeitsleistung insgesamt hätte zurückhalten dürfen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.03.2015 wurde namens und im Auftrag des Beklagten das vorgenannte Nachtragsangebot Nr. 1 der Höhe nach bestritten. Nachdem die Klägerin ihre Arbeiten eingestellt hatte, ließ der Beklagte die Klägerin darauf hinweisen, dass diese alle notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt bekommen hatte, um ihr Angebot entsprechend abzugeben.
Die Klägerin führte trotz der ablehnenden Haltung des Beklagten vertragsgemäß die Arbeiten fort, hielt jedoch an ihrer Forderung uneingeschränkt fest.
Mit Schreiben vom 13./16./23.07.2015 forderte die Klägerin den Beklagten zur Stellung einer Bauhandwerkssicherung für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung nach 648a BGB auf.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2015 an den Beklagten nahm die Klägerin, dort ab Seite 3, zum Schreiben des Beklagtenvertreters vom 31. März 2015 Stellung.
Die Beklagte leistete nunmehr eine Sicherheit in Form einer Bürgschaft über die geforderte Vergütung. Die Bürgschaftssumme wurde fortlaufend an den jeweils aktuell ausstehenden Restwerklohn der Klägerin angepasst. Die zuletzt ausgestellte Bürgschaft Nr. 394845760000001/5454 vom 28.07.2015 der Volksbank belief sich auf eine Summe in Höhe von 98.455,08 €. Da der Beklagte sich jedoch weigerte, diese Bürgschaft an die derzeit ausstehenden und geltend gemachten Restwerklohnforderung anzupassen, erklärte die Klägerin unter dem 25.04.2016 die Teilenthaftung in Höhe von 75.270,53 € gegenüber der Bürgin XXX.
Mit Schreiben des Unterzeichners vom 26. August 2015 wurde nochmals die Verhandlungsbereitschaft des Beklagten über den geltend gemachten Nachtrag hervorgehoben. In diesem Zusammenhang hatte der Unterzeichner um die Hereingabe der Urkalkulation gebeten.
Schlussendlich wurden die beauftragten sowie zur Vertragserfüllung erforderlichen Leistungen seitens der Klägerin mängelfrei fertiggestellt und die Abnahme der streitgegenständlichen Rohbauarbeiten erfolgte unter dem Datum 03.09.2015.
Mit Schlussrechnung Mr. 15335 vom 24.11.2015 rechnete die Klägerin über die von ihr erbrachte Leistung ab.
Der Schlussrechnungsbetrag beläuft sich auf 280.460,80 € netto bzw. 333.748,11 € brutto. Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen resultierte aus der Schlussrechnung ein Restwerklohn in Höhe von 54.838,16 € netto bzw. 65.257,41 € brutto. Die Schlussrechnung der Klägerin wurde seitens des Architektenbüros XXX unter den 07.03.2016 geprüft. Die Schlussrechnung wurde auf einen Betrag in Höhe von 260.017,13 € netto bzw. 309.420,39 € brutto gekürzt und somit um einen Bruttobetrag in Höhe von 24.327,72 €.
Beklagtenseits wurde ein Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 33.435,96 € netto bzw. 39.788,79 € brutto freigegeben.
Die Kürzung der Schlussrechnung erkannte die Klägerin mit einen Betrag in Höhe von 1.143,17 € als berechtigt an.
Im Streit verblieb folgender gekürzter Restwerklohn, der sich wie folgt zusammensetzt:
- Im Rahmen der Position 1.9.1 wurde die Zulage für die Entsorgung des Baugrubenaushubs LAGA Z 1.2. entsprechend des Nachtragsangebotes Nr.1 für die Menge 1.300,850 t in Höhe von 16.676,90 netto bzw. 19.845,51 € brutto abgerechnet. Diese Position wurde beklagtenseits mit der Begründung, der Anspruch sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben, komplett gestrichen.
- Im Zusammenhang mit der Aufstellung eines Krans für den Zeitraum Juni 2015 wurden dem Beklagten durch die Nachunternehmerfirma XXX Kosten in Höhe von 2.582,30 € brutto unter dem 05.08.2015 in Rechnung gestellt. Diesen Betrag zog er von der Schlussrechnungssumme ab.
- Vertraglich vereinbart war ein Skonto von 3 % bei Zahlung innerhalb von 8 Tagen. Der Betrag in Höhe von 547,76 € brutto wurde seitens des Beklagten zu der geleisteten 7. Teilzahlungen hinzu addiert. Die Klägerin ist der Ansicht, im Rahmen ihrer Schlussrechnung könne bei der 7. Teilzahlung vom 01.09.2015 nur der tatsächlich gezahlten Betrag in Höhe von 17.710,79 € brutto und nicht, wie von dem Beklagten vorgegeben, einen Betrag in Höhe von 18.258,55 € brutto berücksichtigt werden. 17.710,79 € brutto und nicht, wie von dem Beklagten angegeben, einen Betrag in Höhe von 18.258,55 € brutto. Ein Skontoabzug von 3 % habe bei dieser Zahlung nicht berücksichtigt werden können, da die Skontofrist von 8 Tagen um eine ganze Woche überschritten wurde.
Die Schlusszahlungsmitteilung erfolgte beklagtenseits unter dem 10.03.2016 und ging bei der Klägerin am 14.03.2016 ein.
Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 17.03./11./14.04.2016 der Kürzung in Höhe von 23.184,55 € ausdrücklich, erklärte den Vorbehalt nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B (2012) und forderte zur Zahlung des Restwerklohns unter Fristsetzung auf.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die ihm im Besprechungstermin vom 5.6.2015 vorgelegten Unterlagen, nämlich die ursprüngliche Kalkulation der Klägerin und das Angebot der Firma XXX vom 30.3.2015 auch so akzeptiert.
Die Klägerin behauptet, die Verzögerung der Bauzeit beruhe auf einer verspäteten Bodenanalyse und zunächst fehlenden Planungsunterlagen sowie mehrfachen Änderungen der Vorgehensweise, etwa bei der Frage, ob der Gewölbekeller verfüllt werden soll.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 23.184,55 € nebst 8,52 % Zinsen seit dem 23.04.2016 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin auf Grund des ihr vorliegenden Leistungs- verzeichnisses nicht ohne Rückfrage von einer Bodenqualität der Kategorie Z 0 hätte ausgehen dürfen.
Er behauptet, für ihn selbst sei nicht erkennbar gewesen, auf welchen Grundlagen die Klägerin ihre Preisermittlung vorgenommen habe. Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Nachtragsangebotserteilung den zu Grunde gelegten Einheitspreis nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung ermittelt habe (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B).
Für die Klägerin sei demgegenüber aus dem Leistungsverzeichnis unzweifelhaft erkennbar, dass Bauschuttanteile vorhanden sind, dass sandige und schluffige sowie humöse Bestandteile und auch Altbausubstanzen sich im Erdaushub befinden können. Als erfahrenes Fachunternehmen hätte die Beklagte erkennen müssen, welcher Klassifizierung der anstehende Aushub zuzuordnen gewesen war.
Der Klägerin sei daher vor Angebotsabgabe auf Grundlage der ihr vorliegenden Unterlagen bekannt gewesen, dass im vorliegenden Fall auch mit andersartigen und möglicherweise unerkannt gebliebenen Auffüllschichten zu rechnen ist. Ferner müsse einem erfahrenen Fachunternehmen bekannt sein, dass Kalkstein sowie Ziegelsteine resp. -reste im Erdreich zu einer Erhöhung des ph-Wertes führen. Das gelte umso mehr, als in dem als Anlage K 1 beigefügten Baugrundgutachten ausdrücklich aufgeführt wird, dass grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch noch andersartige Auffüllschichten anstehen können.
Dem Beklagten liege bis heute keinerlei ordnungsgemäße Berechnung der nunmehr geltend gemachten Vergütung der Klägerin vor.
Nachdem ausweislich des Bauzeitenplan vom 25.2.2015, der Vertragsbestandteil des Bauvertrags zwischen den Parteien war, die Erd-/, Mauer-/ Beton- und Kanalarbeiten abgeschlossen sein sollten, und das mit der Bauplanung und Bauüberwachung beauftragte Architekturbüro wegen Verzögerung der Ausführung gemäß § 5 VOB B mit Schreiben vom 26.3.2015 Fristen gesetzt und der Beklagte mit E-Mail vom 1.6.2015 noch mal Terminsverzug wegen nachfolgender Gewerke angemeldet und eine Vertragsstrafe geltend gemacht hatte, die Teilabnahme Rohbau jedoch erst am 12.8.2015 erfolgte, sei die Klägerin mit ihrer Leistungserbringung 6 Wochen im Verzug gewesen. Die XXX GmbH habe den Auftrag wegen nachfolgender Aufträge nicht mehr ausführen können. Sie habe empfohlen, der Firma XXX GmbH den Auftrag zu gleichen Bedingungen zu erteilen. Daraufhin sei der Auftrag umgeschrieben worden. Ausweislich der Behinderungsanzeige der Firma XXX GmbH vom 22.7.2015 habe die Baustelle von der Straße nicht angefahren werden können. Ein Abladen des Materials und der Transport auf die Baustelle seien ausgeschlossen gewesen. Der Beklagte habe sich dahingehend behelfen müssen, dass mit Zustimmung des Nachbarn der Kran auf dem Nachbargrundstück aufgestellt werden konnte. Die von der Firma XXX GmbH im Nachtragsangebot aufgeführten Mehrkosten in Höhe von 2.582,30 € seien nur infolge des Verzugs der Klägerin angefallen.
Bei der Berechnung ihrer Klageforderung und des Nachtrags übersehe die Klägerin im Übrigen, dass auf ihren Nachtrag zumindest noch der Nachlass in Höhe von 5 % zu gewähren sei, wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll/Leistungsverzeichnis, Seite 72, bereits vorgelegt als Anlage K 2, ergebe.
Der Beklagte behauptet, dass der Klägerin auf Grund der behaupteten Änderung der Klassifizierung des Bodenaushubs in LAGA Z 1.2 keinerlei Mehrkosten entstanden seien. Der Klägerin könne daher kein zusätzlicher Vergütungsanspruch entstanden sein.
Dies dürfte letztlich auch der Grund gewesen sein, warum die Klägerin auf den Wunsch der Beklagten nach Übergabe einer entsprechenden Urkalkulation nicht reagiert habe.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 1.2.2017 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird. Die Klägerin hat innerhalb der Stellungnahmefristen zum Gutachten den Sachverständigen als befangen abgelehnt. Ferner hat das Gericht Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.1.2019 durch Vernehmung des Zeugen XXX. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 19.6.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kann mit ihrer zulässigen Klage nur einen Teil des von ihr mit der Klage geltend gemachten Restwerklohnanspruchs für die von ihr erbrachten und abgerechneten Leistungen gegen die Beklagte in Höhe der geltend gemachten 23.184,55 € beanspruchen.
Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 16.676,90 € netto im Rahmen der Position 1.9.1. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Vergütung einer solchen Position findet sich in dem zwischen den Parteien getroffenen Vertrag nicht. Vielmehr ist unter 1.2.1 eine nicht um den jetzt geforderten Betrag erhöhte Vergütung für die Abfuhr und Entsorgung von Aushubmaterial getroffen worden.
Der Klägerin stand auch kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B nicht zu. Denn § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht anwendbar, wenn eine Leistungsänderung bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist, etwa weil ein bestimmter vertraglicher Erfolg auf ein erkennbar nicht vollständiges Leistungsverzeichnis angeboten worden ist. Eine Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B kommt nur in Frage, wenn die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers erweitert worden ist. Das ist nur anzunehmen, wenn sie nicht ohnehin zu der Leistung verpflichtet war und wenn die Anordnung in dem Sinne für sie verbindlich war, dass sie eine neue und zusätzliche Vertragspflicht begründete.
Dies ist hier der Fall, da entsprechend der Formulierung im Leistungsverzeichnis und dem hierauf gestellten Angebot ein einheitlicher Preis für die Entsorgung von Aushub angeboten und mithin vereinbart wurde. Rein vom objektiven Erklärungsinhalt her findet sich keine Differenzierung in Schadstoffklassen. Welche Leistungen von der Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrages nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu im vorliegenden Fall auch die VOB/B (2012) gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Abs. 1 VOB/B. Wie die Leistungsbeschreibung zu verstehen ist, hängt vom Empfängerhorizont ab. Maßgeblich ist bei einer Ausschreibung der Leistungen grundsätzlich der objektive Empfängerhorizont eines potenziellen Auftragnehmers, wobei es auf den verständigen und sachkundigen Auftragnehmer ankommt. Ein verständiger Auftragnehmer weiß, dass es bei der Höhe der Deponiekosten auf die chemische Zusammensetzung des Aushubs ankommt. Nach Einholung des vor Vertragsschluss erstellten Gutachtens war für die Klägerin erkennbar, dass seitens des Beklagten nur unzureichende Informationen zur Schadstoffklasse vorlagen. Es kann dahinstehen, ob es einer Verpflichtung des Beklagten entsprochen hätte, ein Gutachten einzuholen, aus dem sich die chemische Beschaffenheit des Aushubs ergeben hätte. Zwar enthält das Gutachten keine positive Feststellung belasteten Aushubs. Es macht aber gleichzeitig deutlich, dass unerkannt und außerhalb der Sondierpunkte abweichende Bodenqualitäten vorhanden sein können. Zudem macht das Gutachten deutlich, dass eine rein grundbuchlich- organoleptischen Betrachtung vorgenommen wurde, aufgrund derer keine Auffälligkeiten festgestellt werden konnten. Auf die Feststellungen des Gerichtsgutachtens und damit auch eine Entscheidung über den Befangenheitsantrag kommt es nicht an, da die maßgeblichen Feststellungen nicht streitig sind. Denn die Klägerin selbst macht in ihrer E-Mail vom 25.3.2015 geltend, dass nur eine chemische Bodenanalyse zuverlässige Einordnung in Schadstoffklassen und damit eine angemessene Bemessung der Einheitspreise erlaubt hätte. Ihr war bewusst, dass die Belastung eines Bodens augenscheinlich nicht eingeschätzt werden konnte. Darüber hinaus wusste sie, dass eine solche chemische Bodenanalyse fehlte. Inwiefern in dieser Situation der Schluss gerechtfertigt war, dass deswegen von einer Schadstoffklasse Z0 ausgegangen werden dürfe, erschließt sich dem Gericht nicht. Falls die Klägerin ihr Angebot lediglich auf nicht belasteten Aushub der Klasse Z0 hätte erstrecken wollen, hätte sie dies entweder in ihrem Angebot deutlich machen müssen, nachdem für sie erkennbar war, dass der Beklagte mit dem vor Vertragsschluss eingeholten Gutachten keinerlei tragfähige Informationen zur Bestimmung der Schadstoffklasse erlangt hat. Oder aber sie hätte den Beklagten dazu auffordern müssen, ein ergänzendes Gutachten einzuholen. Ein Auftragnehmer darf ein im Rahmen seiner Kalkulation nicht ausreichend differenzierendes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären; gleiches gilt, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und aus den verfügbaren weiteren Unterlagen die bestimmte Art der Ausführung nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Hier nahm die Klägerin in Kenntnis der Unvollständigkeit der Feststellungen zu den Schadstoffklassen das Angebot des Beklagten mit undifferenzierter Beschreibung hinsichtlich der Entsorgungskosten an und übernahm damit bewusst das Risiko, dass sich nach Ermittlung der Schadstoffklasse ein höherer Aufwand bei der Entsorgung des Bauaushubs ergeben könnte und damit die tatsächlich erforderlichen Kosten die von ihr kalkulierten Kosten möglicherweise erheblich überstiegen würden.
Der Klägerin steht auch kein Preisanpassungsanspruch aus § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B zu. Da die Klägerin das Kalkulationsrisiko für die vollständige Erbringung der Leistung übernommen hatte, fällt die Abweichung der Bodenqualität in ihren Risikobereich, so dass das Festhalten an dem vereinbarten Preis auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unzumutbar erscheint.
Die Anordnung i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B wurde beklagtenseits auch nicht stillschweigend erteilt. Zwar können Anordnungen auch stillschweigend oder konkludent erteilt werden. Nachdem der Beklagte allerdings die Zustimmung zu dem geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch nachhaltig verweigerte, ist in der Aufforderung zur Einhaltung des vertraglichen Fertigstellungstermins keine Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B zu sehen. Denn Beklagte durfte davon ausgehen, dass er zu einer solchen Anordnung im Hinblick auf die bereits getroffene umfassende Vereinbarung nicht verpflichtet war, so dass sein Verlangen losgelöst von der beanspruchten Mehrvergütung verstanden werden konnte.
Der Klägerin steht auch kein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8 VOB/B i. V. m. §§ 677 ff. BGB zu.
Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer dann zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt und / oder, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Notwendig im Sinne von § 2 Abs. 8 Nr. 2S. 2 VOB/B ist eine solche Leistung, deren Erbringung zwingende Voraussetzung für die Erreichung des vom Vertrag vorgesehenen und vom Auftragnehmer geschuldeten Erfolges ist, somit der Zweck allein durch die vom Auftragnehmer bewirkte abweichende Leistungserbringung erreicht werden kann. Allein die Notwendigkeit einer bereits vereinbarten Leistung führt bei bereits getroffene Vergütungsabrede nicht zu einer zusätzlichen Vergütungspflicht. Diese Regelung kann nur für Leistungen gelten, die nicht bereits schon den Parteien geregelt sind. Ebenso kommt auch ein Anspruch nach § 677 BGB nicht in Betracht, da ein Auftrag vorliegt und nicht eine Leistung ohne Auftrag erbracht wurde.Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus einem nachträglichen Anerkenntnis einer zusätzlichen Vergütungspflicht. Vor diesem Hintergrund hat das Gericht den Zeugen XXX vernommen. Zwar hat der Zeuge XXX bekundet, dass ein Treffen stattgefunden habe, bei dem er die Urkalkulation und Mehrkostenberechnung für die Entsorgungskosten mitgebracht habe, während Herr XXX seinerseits das Angebot der Firma XXX dabei gehabt habe. Ziel des Treffens sei es gewesen, Herrn Hirler davon zu überzeugen, dass die erhöhten Lagerkosten wie beansprucht angefallen seien. Herr Hirler habe dann mitgeteilt, dass das stimmig sei. Der Zeuge XXX habe das so verstanden, dass er seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht habe, den Nachtrag zu zahlen. Das Gericht ist im Zweifel, ob dies so war, denn der Zeuge XXX konnte nicht plausibel erklären, warum es bei der Zielsetzung einer tragfähigen Einigung über die beanspruchten Mehrkosten nicht zu der zuvor geltend gemachten Unterzeichnung des Nachtragsangebotes gekommen sei und stattdessen bei Durchführung des Gesprächs am 5.6.2015 um die Mittagszeit dann am gleichen Tag um 20:12 Uhr ein Fax an die Firma XXX übersandt worden sei, die eine „Ankündigung von Mehrkosten für zusätzliche Leistungen“ enthalten habe. Die Formulierung des Faxinhaltes weicht von dem ab, was man erwarten würde, wenn es bereits am Mittag des Tages zu einer klaren Einigung gekommen wäre und nicht nur zu einer tatsächlichen Bestätigung der Angemessenheit eines Betrages. Der Zeuge war nicht so wenig wortgewandt, das man ihm nicht hätte zutrauen können, ein Bestätigungsschreiben entsprechend zu formulieren. Zudem stehen die Bekundungen mit dem Vortrag der Klägerin in Widerspruch. Aus der Anl. K8 ergibt sich, dass der Beklagten am 5.6.2015 ein Angebot der XXX GmbH übergeben hatte. Anstatt gleichzeitig geltend zu machen, dass der Beklagte sich am 5.6.2015 ungeachtet des von ihm übergebenen Angebots sich auf die klägerseits geltenden Kosten eingelassen habe, wurde er im fraglichen Schreiben aufgefordert, sich mit der Klägerin zusammenzusetzen, um für die anfallenden Kosten der Bodenkontaminierung schlussendlich einen Preis zu vereinbaren. Selbst wenn anzunehmen ist, dass versehentlich eines der Daten fehlerhaft sein muss, so bezieht sich dieses nicht auf das Datum 5. Juni 2015, welches mit den Bekundungen des Zeugen Riedle dahingehend übereinstimmt, dass der Beklagte seinerseits ein Angebot vorgelegt hatte. In Betracht kommt vielmehr, dass das Datum des Schreibens der 6.6.2015 hätte sein müssen oder der für den Erdaushub genannte Donnerstag der 9.7.2015 hätte sein müssen.
Im Schreiben vom 16.7.2015 macht die Klägerin sodann Ausführungen über unredliche Bauherren, die trotz Verhandlungsaufforderungen Seiten des Unternehmers nicht bereit sein, sich über die Vergütung vor Beginn der Ausführung der Arbeiten zu einigen. Eine solche Äußerung ist nicht plausibel, wenn der Beklagte sich tatsächlich am 5.6.2015 auf die Zahlung einer Vergütung für das Nachtragsangebot eingelassen hätte. Auf Seite 3 desselben Schreibens führt die Klägerin aus, dass die rechtliche Beurteilung des Beklagtenvertreters nicht richtig sei und die Klägerin zu Recht von einem nicht kontaminierten Boden ausgehen durfte. Auch diese Ausführungen sprechen dagegen, dass der Beklagte im Termin vom 5.6.2015 der klägerseits vorgeschlagenen Vergütung zugestimmt habe.
Die Klage ist indessen begründet in Bezug auf den einbehaltenen Betrag i.H.v. 2.582,30 54 €. Es blieb unbestritten, dass in dieser Höhe eine berechtigte Werklohnforderung einbehalten wurde, da der Beklagte geltend machte, einen entsprechenden Anspruch aus Verzug zu haben.
Ein solcher Anspruch besteht jedoch aufgrund der Schilderungen des Beklagten auf den Vortrag der Klägerin ihn nicht. Der Beklagte hat zwar ursprünglich vorgetragen, dass die Verzögerung der Bauzeit ausschließlich auf einem Verschulden der Klägerin beruhte. Die Klägerin hat demgegenüber substantiiert unter Vorlage des Schriftverkehrs vorgetragen, dass weitere Umstände, etwa die erst nachträglich erfolgte Übersendung des Laborergebnisses, das Fehlen von Schalplänen, und etwa Änderungen in der Vorgehensweise in Bezug auf den Gewölbekeller zu einer Verlängerung der Bauzeit geführt haben. Da ein Verzug gemäß § 286 Abs. 4 BGB ohne Verschulden nicht in Betracht kommt, der Beklagte sich jedoch mit dem Einfluss der von der Klägerin genannten und durch Schriftverkehr belegten Umstände auf die gesamte Bauzeitverlängerung nicht auseinandergesetzt hat, konnten die hierzu fehlenden Erkenntnisse nicht durch Vernehmung des genannten Zeugen eingeholt werden. Dies stellt eine unzulässige Ausforschung dar. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte der Behauptung, dass die Verzögerung auch auf den von der Klägerin genannten Aspekten beruht habe, nicht grundsätzlich entgegengetreten ist, lässt sich nicht feststellen, von welchem ausschließlichen Einfluss von der Klägerin verschuldete Verhaltensweisen auf die Notwendigkeit der zusätzlichen Krankosten gehabt hatte.
Der Zinsanspruch diesbezüglich ist in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes unter Verzugsgesichtspunkten berechtigt. Die Argumentation des Beklagten, bislang noch keine nachvollziehbare Berechnung bekommen zu haben, bezieht sich nicht auf die Schlussrechnung, mit der sich der Architekt des Beklagten unproblematisch auseinandersetzen konnte. Der Vortrag, dass die Klägerin ständig Bankkredit mit einer Verzinsung in der geltend gemachten Höhe in Anspruch nimmt, lässt nicht den Schluss zu, dass die Nichtzahlung des geschuldeten Betrages durch die Klägerin hierfür kausal ist, da weder behauptet wird, dass das Darlehen deshalb in Anspruch genommen wurde noch, dass es in der beanspruchten Höhe hätte rückgeführt werden können.
Der Kläger kann auch die Zahlung von 547,76 € brutto verlangen. Denn in dieser Höhe hat der Beklagte die grundsätzlich als berechtigt angesehener Schlussrechnung nicht beanstandet. Er hat lediglich anstelle eines Betrags von 17.710,79 € einen Betrag von 18.258,59 € als Zahlung auf die 7. Abschlagsrechnung bezeichnet. Nach dem Vortrag der Klägerin wird dies als Inanspruchnahme eines Skontos gedeutet, welches jedoch mangels rechtzeitiger Zahlung nicht verdient war. Der Beklagte erklärt sich hierzu nicht. Ausweislich der korrigierten Schlussrechnung vom 24.11.2015 ergibt sich dass der unter Zahlung aufgeführte Betrag von 17.710,79 € durchgestrichen und durch 18.258,59 € ersetzt worden ist. Dies kann auch als konkludente Behauptung verstanden werden, dass tatsächlich mehr gezahlt worden sei als vom Kläger behauptet. In beiden Fällen hätte jedoch der Beklagte Ausführungen machen und Beweis dafür antreten müssen, dass der Abzug von der Schlussrechnung durch Erfüllung oder im Wege einer Aufrechnung, berechtigt war. Dies ist nicht geschehen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die ursprünglich in der geltend gemachten Höhe berechtigte Forderung der Klägerin erloschen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu im vorliegenden Fall auch die VOB/B
§§ 677 ff. BGB
§ 5 VOB
§ 242 BGB
§ 677 BGB
§ 81 ZPO
§ 709 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 8 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2S. 2 VOB/B
§ 286 Abs. 4 BGB