Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-20, Aktenzeichen 5 L 253.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0120.5L253.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (BVerwG 2 VR 2.15 - juris) ist nicht der Schluss zu ziehen, dass vorläufiger Rechtsschutz in Konkurrentenstreitverfahren betreffend einen höher bewerteten Dienstposten generell nicht mehr in Betracht kommt. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es (weiterhin), Rechtsschutz schon gegen die Auswahlentscheidung für die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens zu ermöglichen.(Rn.9) (Rn.10) (Rn.11)
2. Der Wortlaut einer Ausschreibung ist, was das Kriterium einer ministeriellen Verwendung der Bewerber angeht, eindeutig, wenn ein „Qualifikationserfordernis“ die nachgewiesene vertiefte Kenntnis des Aufbaus und der Arbeitsweise des Bundesministeriums der Verteidigung und seiner Geschäftsbereiche Rüstung und Planung, „möglichst“ erworben durch eine ministerielle Verwendung, ist. Die ministerielle (Nicht-)Verwendung der Bewerber soll dann gerade kein absolutes Ausschlusskriterium sein.(Rn.18)
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den unter der Ausschreibungsnummer 0096/2016 ausgeschriebenen Dienstposten „Referatsleiterin/Referatsleiter im Referat I 4 Industriekontakte/F&T/StudA der Abteilung I- Kontinuierliche Zukunftsentwicklung“ beim Planungsamt der Bundeswehr in Berlin mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt - trägt der Antragsteller zu 2/3, die Antragsgegnerin zu 1/3.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Januar 2016 unter der Ausschreibungsnummer 0096/2016 den Dienstposten „Referatsleiterin/Referatsleiter im Referat I 4 Industriekontakte/F&T/StudA der Abteilung I- Kontinuierliche Zukunftsentwicklung“ beim Planungsamt der Bundeswehr in Berlin aus, der mit der Besoldungsgruppe A 16 t bewertet ist. Unter „Qualifikationserfordernisse“ ist in der Ausschreibung unter anderem aufgeführt: „Nachgewiesene vertiefte Kenntnisse des Aufbaus und der Arbeitsweise des BMVg und seiner Geschäftsbereiche Rüstung und Planung, möglichst erworben durch eine ministerielle Verwendung“.
Der Antragsteller steht - wie der Beigeladene - als Regierungsdirektor im technischen Verwaltungsdienst (BesGr A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist derzeit beim Planungsamt der Bundeswehr tätig und wurde bisher nicht beim Bundesministerium der Verteidigung oder einem anderen Ministerium dienstlich verwendet. Der Beigeladene war drei Jahre im Bundesministerium der Verteidigung als Referent eingesetzt und wird seit 2011 als Referent im Bundeskanzleramt verwendet. Beide bewarben sich (neben anderen) um den ausgeschriebenen Dienstposten.
Der Antragsteller wurde in der letzten dienstlichen Beurteilung mit der Spitzennote „S - herausragend“ beurteilt, der Beigeladene mit der nächstbesten Note „1 - sehr gut“. Im Auswahlvermerk vom 17. August 2016 heißt es, der Antragsteller komme (ebenso wie zwei weitere Bewerber) für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht in Betracht; ihm fehle derzeit noch eine gemäß Nr. 4.4 (3) der Personalentwicklungskonzeption geforderte ministerielle Verwendung. Aufgrund dieser derzeit noch fehlenden formellen Voraussetzungen für die Übernahme eines Dienstpostens der BesGr A 16 sei der Antragsteller „nicht weiter zu betrachten“. Ausgewählt wurde der Beigeladene.
Mit Schreiben vom 6. September 2016 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller mit, er sei nicht für den Dienstposten ausgewählt worden, weil es an der erforderlichen ministeriellen Verwendung fehle.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zu befördern, hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antragsteller hat insoweit einen Anordnungsgrund (1.) und einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Im Übrigen war der Antrag abzulehnen.
1. Ein Anordnungsgrund steht dem Antragsteller nur hinsichtlich der Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens (a.), nicht aber hinsichtlich der Beförderung (b.) zur Seite.
a. Nach dem Auswahlvermerk vom 17. August 2016 ist Gegenstand der angegriffenen Auswahlentscheidung nur die Vergabe eines Dienstpostens, die nachträglich aufgehoben werden kann, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Allerdings wird die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG bereits durch die Dienstpostenvergabe beeinträchtigt, weil sie jedenfalls (dazu sogleich unter b) eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz - BBG). Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.
Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber bereits dann durch eine einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 11 ff.).
Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (BVerwG 2 VR 2.15 - juris) folgt nach Auffassung der Kammer nichts Anderes. Danach soll es zulässig sein, einen höherwertigen Dienstposten zur Vermeidung einer „Stellenblockade“ während eines laufenden Auswahlverfahrens vorläufig mit einem Mitbewerber zu besetzen und dessen Leistungen auf dem höherwertigen Dienstposten bei einer neuen Auswahlentscheidung durch einen entsprechenden Zusatz in der dienstlichen Beurteilung im Wege einer fiktiven Fortschreibung auszublenden (a.a.O., Rn. 33 ff.). Es kann hier offen bleiben, ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 - OVG 4 S 40.16 -, juris Rn. 6; OVG Saarland, Beschluss vom 9. September 2016 - 1 B 60/15 -, juris Rn. 23 ; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 -, juris Rn. 10; im Vorgriff auf den Beschluss bereits Kenntner, ZBR 2016, 181 ff.; vorerst abwartend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16, juris Rn. 18; a.A. VG Berlin, Beschluss vom 30. November 2016 - VG 26 L 183.16 -, juris Rn. 20 ff.; kritisch auch Lorse, ZBR 2017, 1; Bracher, DVBl. 2016, 1236; Kathke, RiA 2016, 197; Baden, PersR 2017, 34, 39 ff.).
Jedenfalls vermag die Kammer aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht den Schluss zu ziehen, dass vorläufiger Rechtsschutz in Konkurrentenstreitverfahren betreffend einen höher bewerteten Dienstposten generell nicht mehr in Betracht komme (so aber wohl OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Denn dem Beschluss vom 10. Mai 2016 lag eine andere Konstellation als die hier zu entscheidende zugrunde: In dem Beschluss ging es um die Frage, welche Konsequenzen die vorläufige („kommissarische“) Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an einen nicht ausgewählten Mitbewerber für das weitere Auswahlverfahren hat, nicht aber - wie hier - darum, ob ein höherwertiger Dienstposten nach einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlentscheidung endgültig an den ausgewählten Bewerber vergeben werden darf.
Eine erneute Auswahlentscheidung zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller - wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss voraussetzt - ist vorliegend nach einer erfolgreichen Erprobung des Beigeladenen nicht vorgesehen; mit der Dienstpostenvergabe ist vielmehr für den Beigeladenen gleichzeitig die Aussicht auf eine Beförderung verbunden, ohne dass er nochmals in Konkurrenz mit dem Antragsteller treten würde. Dieser kann sich, um seine Chancen auf Bewährung und anschließende Beförderung zu wahren, effektiv und mit Aussicht auf Erfolg nur gegen die der Dienstpostenvergabe vorausgehende Auswahlentscheidung zur Wehr setzen. Sollte er überhaupt von einer bevorstehenden Beförderung des Beigeladenen erfahren und um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachsuchen können, könnte er allenfalls unter Verweis darauf, dass ihm die erfolgreiche Erprobung des Beigeladenen nicht entgegengehalten werden dürfe, geltend machen, dieser dürfe nicht befördert werden. Der Antragsteller selbst käme aber für eine Beförderung mangels eigener Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten von vornherein nicht in Betracht. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es daher (weiterhin), ihm Rechtsschutz schon gegen die Auswahlentscheidung für die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens zu ermöglichen (vgl. schon Beschluss der Kammer vom 18. Januar 2017 – VG 5 L 251.16 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen.
b. Vorliegend ist unklar, ob die Antragsgegnerin - über die bloße Dienstpostenvergabe hinaus - nicht bereits eine Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Beförderungsamtes an den Beigeladenen getroffen hat.
Im Ausschreibungstext heißt es, mit der Ausschreibung solle eine „Förderentscheidung“ erzielt werden, die Auswahl der „Förderungsbewerberinnen und -bewerber“ erfolge nach dem Grundsatz von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Begriffe „Förderentscheidung“ und „Förderungsbewerber“ sind nicht eindeutig: Sie können sich sowohl auf die Vergabe eines höherwertigen „Beförderungsdienstpostens“, als auch auf die Vergabe des höheren statusrechtlichen Amtes, also die Beförderung, beziehen.
Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dem ausgewählten „Beförderungsbewerber“ werde der Dienstposten ohne zeitliche Begrenzung auf Dauer übertragen; gleichwohl sei in der so genannten Erprobungszeit gemäß § 22 Abs. 2 BBG i.V.m. § 34 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) von mindestens sechs Monaten bis maximal einem Jahr die Eignung des Dienstposteninhabers zu prüfen und ggf. bei Nichteignung die dauerhafte Übertragung zu widerrufen; erst bei positiver Erprobung werde im Anschluss das „Beförderungs-/Ernennungsverfahren von Amts wegen und ohne nochmalige anderweitige Leistungsprüfung eingeleitet“. Das spricht dafür, dass die Antragsgegnerin meint, sie habe bereits eine endgültige, nur noch durch die erfolgreiche Erprobung des Beigeladenen (vgl. § 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) bedingte Auswahlentscheidung getroffen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 13).
Ungeachtet dieser Unklarheiten fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsgrund hinsichtlich der Beförderung des Beigeladenen. Denn da der Antragsgegnerin mit diesem Beschluss im Wege einstweiliger Anordnung untersagt wird, den Beförderungsdienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, kann dieser sich auf dem höherwertigen Dienstposten nicht bewähren und deshalb auch vorläufig nicht befördert werden. Nimmt man allerdings entgegen der hier dargestellten Auffassung an, es fehle an einem Anordnungsgrund für die Untersagung der Dienstpostenbesetzung, wäre der Antragsgegnerin nach Auffassung der Kammer (zumindest und bereits jetzt) die Beförderung des Beigeladenen zu untersagen, da anders effektiver Rechtsschutz nicht zu gewährleisten ist.
2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers abweichend von der Stellenausschreibung darauf gestützt, dass dieser keine ministerielle Verwendung vorweisen könne.
Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich. Inhalt und Bindungswirkung der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungen sind durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln. Die Vorgaben der Stellenausschreibung sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten. Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 32; Beschluss vom 8. Juli 2014 - BVerwG 2 B 7.14, juris Rn. 8 ff.).
Der Wortlaut der Ausschreibung ist, was das Kriterium einer ministeriellen Verwendung der Bewerber angeht, eindeutig. Danach ist ein „Qualifikationserfordernis“ die nachgewiesene vertiefte Kenntnis des Aufbaus und der Arbeitsweise des Bundesministeriums der Verteidigung und seiner Geschäftsbereiche Rüstung und Planung, „möglichst“ erworben durch eine ministerielle Verwendung. Die ministerielle Verwendung der Bewerber soll danach gerade kein absolutes Ausschlusskriterium sein.
Diese bindenden Vorgaben der Ausschreibung hat die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung nicht beachtet. Denn sie hat den Antragsteller ausweislich des Auswahlvermerks vom 17. August 2016 nur wegen der fehlenden ministeriellen Verwendung ausgeschieden, ausdrücklich ohne dessen dienstliche Beurteilung auch nur zu betrachten (gegen die ministerielle Verwendung als „k.o. Kriterium“ auch: Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. Juli 2008 - 15 C E 08.1477 -, juris Rn. 13).
Ob sich die Antragsgegnerin intern durch Richtlinien (hier: Nr. 4.4 Abs. 3 der Personalentwicklungskonzeption des Bundesministeriums der Verteidigung für Beamtinnen und Beamte des gehobenen und höheren Dienstes in der Bundeswehr - PEK - und die hierzu ergangenen Durchführungshinweise) dahingehend gebunden sah, dass eine ministerielle Verwendung zwingende Voraussetzung für die Vergabe eines mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens sei, ist angesichts des klaren Wortlautes der Ausschreibung ohne Bedeutung.
Selbst wenn der Wortlaut Interpretationsspielraum ließe, könnte die Ausschreibung allenfalls dann im Lichte der Vorgaben der PEK verstanden werden, wenn deren Kenntnis beim maßgeblichen Empfängerkreis vorausgesetzt werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014, a.a.O. Rn. 9; insoweit unklar: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 12. Juli 2000 - 5 2228.00 -, Abdruck Seite 10). Derartiges ist bei einer behördeninternen Ausschreibung zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Regelungsgehalt von Nr. 4.4 Abs. 3 PEK allen Bewerbern bekannt war und ihnen damit auch vor Augen stand, dass eine ministerielle Verwendung zwingende Voraussetzung für die Einbeziehung in die weitere Auswahlentscheidung sein sollte, gibt es jedoch nicht. Im Gegenteil ist die Tatsache, dass nicht nur der Antragsteller, sondern auch zwei weitere Bewerber - also drei von neun Bewerbern - keine ministerielle Verwendung hatten, ein eindeutiges Indiz gegen eine solche allgemeine Kenntnis.
Unabhängig davon sind die Regelungen in der Personalentwicklungskonzeption und in den dazu ergangenen Durchführungshinweisen auch nicht eindeutig. Während gemäß Nr. 4.4 Abs. 3 PEK Voraussetzung für die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens eine erfolgreiche Verwendung „im BMVg“ ist, heißt es in den Durchführungshinweisen zu dieser Regelung, die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 sei für Beamte ohne den Nachweis „der ministeriellen Verwendung“ ausgeschlossen (Abs. 3 Satz 1); als ministerielle Verwendung sollten auch entsprechende Tätigkeiten bei anderen Bundesministerien, beim Bundeskanzleramt, beim Bundespräsidialamt sowie bei der Verwaltung des Deutschen Bundestages anerkannt werden (Abs. 5 Unterabsatz 2). Es ist danach für mögliche Bewerber nicht hinreichend deutlich, welche Vorverwendungen sie nachweisen müssen.
Der Antragsteller hat im Einzelnen und von der Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, er besitze ungeachtet der fehlenden ministeriellen Verwendung aus seiner bisherigen Tätigkeit in nachgeordneten Behörden eine vertiefte Kenntnis des Aufbaus und der Arbeitsweise des Bundesministeriums der Verteidigung und seiner Geschäftsbereiche Rüstung und Planung. Darauf geht der Auswahlvermerk nicht ein.
Es erscheint - insbesondere angesichts der besten dienstlichen Beurteilung des Bewerberfeldes - möglich, dass der Antragsteller, wenn er in den Leistungsvergleich einbezogen wird, für den ausgeschriebenen Dienstposten ausgewählt wird, auch wenn er nicht über eine ministerielle Verwendung verfügt.
Soweit der Antragsteller beantragt hat, der Antragsgegnerin die Dienstpostenbesetzung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, war der Antrag abzulehnen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird hinreichend dadurch geschützt, dass er nach einer neuen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erneut gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, dem Antragsteller oder der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Die Dienstpostenbesetzung wird dabei mit dem halben, die Beförderung mit dem vollen Auffangwert angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 Bundeslaufbahnverordnung
§ 133 BGB
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2016, 197
2 VR 2.15
2 VR 1.13
4 S 40.16
1 B 60/15
4 S 1083/16
6 B 487/16
26 L 183.16
5 L 251.16
2 B 7.14
15 C E 08.14