Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1985-01-15, Aktenzeichen 1 UF 219/84
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1985:0115.1UF219.84.00

Tenor:
Auf die befristete Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des Beschwerde im übrigen und Abweisung des Hauptantrages und 1. Hilfsantrages als unzulässig der angefochtene Beschluß auf den 2. Hilfsantrag der Beschwerde aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht - Familiengericht - ... zu ... abgegeben, das auch über die Kosten zu befinden hat; jedoch bleiben die Gerichtskosten der Beschwerde außer Ansatz.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Das Scheidungsverfahren ist anhängig - ... AG ... -. In diesem Scheidungsverfahren hat die Antragstellerin erfolglos versucht, eine einstweilige Anordnung nach § 620 Nr. 7 ZPO zu erlangen, die ihr einstweilen die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung zuweist. Der Antrag ist durch Beschluß vom 21.11.1983 zurückgewiesen worden.
Im vorliegenden isolierten Verfahren hat die Antragstellerin die Zuweisung der Ehewohnung an sich als alleinige Mieterin angestrebt, da ihr Begehren im Wege der einstweiligen Anordnung erfolglos geblieben und dagegen eine Beschwerde nicht gegeben sei. Der Antragsgegner sei seit September 1982 arbeitslos und trinke in erheblichem Umfang alkoholische Getränke; er räume nicht auf. Schon nachmittags, wenn sie von ihrer Arbeit bei der Firma ... zurückkomme, sei er meist betrunken. Spät abends stehe er dann auf und rüttele an ihrer Tür und lasse sie nicht schlafen. Die Vermieterin wolle mit ihr allein den Mietvertrag abschließen. Das Amtsgericht hat nach Anhörung der Vermieterin und der Parteien durch den angefochtenen Beschluß den Antrag zurückgewiesen.
Mit ihrer befristeten Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen diese Entscheidung. Der Antragsgegner beleidige, bedrohe und beschimpfe sie. Er verfolge sie mit Eifersucht und sei auch schon mit dem Messer auf sie losgegangen. Auch lasse er seine Miethälfte, die er direkt an die Vermieterin zu zahlen hat, oft rückständig werden. Sie beantragt,
1)
abändernd die eheliche Wohnung in ... der Antragstellerin als alleiniger Mieterin zuzuweisen,
2)
hilfsweise die eheliche Wohnung der Antragstellerin zur alleinigen Benutzung bis zur Rechtskraft der Scheidung zuzuweisen,
3)
äußerst hilfsweise den Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin ab Rechtskraft der Scheidung als alleiniger Mieterin an das Familiengericht ... zu dem dort anhängigen Scheidungsverfahren zu verweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er bestreitet das Vorbringen der Antragstellerin und wendet ein, er könne sich keine andere Wohnung leisten. Im übrigen sei der Antrag unzulässig, da die Unanfechtbarkeit der Ablehnung des Antrages nach § 620 Nr. 7 ZPO gemäß § 620 c ZPO andernfalls umgangen würde.
Die befristete Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch mit dem Haupt- und dem 1. Hilfsantrag erfolglos, weil beide Anträge unzulässig sind. Lediglich der äußerst hilfsweise gestellte Antrag auf Verweisung des umgestellten Antrages führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Abgabe an das Gericht der Scheidungssache.
Der Hauptantrag auf abschließende Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ab sofort ist unzulässig. Nach § 1 HVO ist es die Aufgabe des Richters, nach der Scheidung über Ehewohnung, und Hausrat mangels Einigung der Eheleute nach der HVO zu entscheiden. Er konnte insoweit nach früherem Recht erst nach der Scheidung angerufen werden (vgl. Palandt-Diederichsen 42. Aufl., Anhang § 1587 p BGB § 1 HVO Anm. 1, BGH NJW 78, 1529). Durch das 1. EheRG ist zusätzlich die Möglichkeit eröffnet worden, diese Punkte auch als Scheidungsfolgesache bereits im Verbund geltend zu machen (vgl. Palandt-Diederichsen a.a.O., Einleitung vor § 1 HVO Anm. 2). Der Gesetzeswortlaut ist angepaßt worden, und zwar nunmehr auf Regelung "anläßlich der Scheidung" statt früher "nach" der Scheidung. Die von der Antragstellerin angestrebte Regelung einschließlich richterlicher Gestaltung des Mietverhältnisses mit Drittwirkung gegenüber dem Vermieter (§ 5 HVO) ist im isolierten Verfahren nach der HVO daher nur für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung und auch im Verbund als Folgesache nur für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung zugelassen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 84, 51-52 -). Das Scheidungsverfahren ist zwar anhängig, sein Abschluß aber nicht abzusehen. Die von der Antragstellerin angestrebte sofortige endgültige Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ist daher nicht zulässig.
Auch der 1. Hilfsantrag auf sofortige Zuweisung der ehelichen Wohnung zu alleinigen Benutzung nach §§ 18 a HVO, 1361 a BGB analog ist nicht zulässig.
Eine entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften käme als Grundlage für das Begehren der Antragstellerin nur in Betracht, wenn im Zuge der gesetzlichen Neuregelung mit dem 1. EheRG eine gesetzliche Regelungslücke entstanden wäre, die einer Ausfüllung durch analoge Anwendung anderer Vorschriften zugänglich wäre. Diese Frage ist zwar umstritten und wird teilweise bejaht, wobei im wesentlichen darauf abgestellt wird, dass auch schon vor Anhängigkeit der Scheidung ein entsprechendes Regelungsbedürfnis bestehen kann (vgl. KG FamRZ 82, 272; OLG Zweibrücken FamRZ 81, 259 und FamRZ 80, 252; OLG Düsseldorf FamRZ 81, 872; OLG Celle FamRZ 80, 252; AG Schwetzingen FamRZ 83, 589, Bosch FamRZ 80, 6 u.v.m.). Ein tatsächlich möglicherweise auftretendes Regelungsbedürfnis begründet aber nicht die Annahme einer ausfüllbaren Gesetzeslücke.
Nach früherem Recht gab es nur nach Anhängigkeit einer Ehesache die Möglichkeit über §§ 19 HVO a.F. und 627 ff ZPO a.F. für Hausrat und Ehewohnung einstweilige Regelungen der Benutzung zu beantragen. Das entspricht den jetzigen Möglichkeiten gemäß § 620 Nr. 7 ZPO. Einem etwa dringenden Regelungsbedürfnis kann auch ohne Anhängigkeit der Scheidung dadurch Rechnung getragen werden, daß eine Klage auf Feststellung des Rechts zum Getrenntleben erhoben wird, die ebenfalls die Möglichkeiten nach § 620 Nr. 7 ZPO eröffnet. Darauf hat der Senat wiederholt (zuletzt 1 WF 33/84) hingewiesen. Soweit der Gesetzgeber mit dem 1. EheRG durch §§ 18 a HVO, 1361 a BGB eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet hat, wegen der Benutzung des Hausrats - ohne Auswirkung auf die Eigentumsverhältnisse gemäß § 1361 a IV BGB - eine Regelung in einem isolierten Hauptverfahren nach HVO, FGG zu erreichen, und zwar nicht nur vor Anhängigkeit einer Scheidungssache, sondern auch bei anhängiger Scheidungssache als isoliertes Hauptverfahren mit der Möglichkeit nicht einer sofortigen, sondern der befristeten Beschwerde einschließlich einer etwaigen Zulassung der weiteren Beschwerde, kann diese Verfahrensausweitung jedenfalls nach Anhängigkeit einer Scheidungssache gerade im Hinblick auf die nach § 1361 a IV BGB gegebene Vorläufigkeit fraglich sein und hat auch in der Rechtsprechung bereits zu Versuchen, die Zulässigkeit der befristeten Beschwerde einzugrenzen, geführt (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 83, 1122). Darauf kommt es indes nicht an. Diese Regelung der §§ 18 a HVO und 1361 a. BGB ist auf beweglichen Hausrat beschränkt.
Da zudem nach § 1361 a IV BGB die Eigentumsverhältnisse unberührt bleiben, ist auch eine Auswirkung auf Dritte im Regelfall auszuschließen. Das ist jedoch bei Regelungen bezüglich der Ehewohnung nicht gesichert. Hier sind Auswirkungen auf die Position des Vermieters und seine Möglichkeiten der Realisierung von Mietansprüchen denkbar. Als Beispiel mag insoweit der vom OLG Celle entschiedene Fall in FamRZ 81, 958 dienen. Das OLG Celle verneint die Zulässigkeit eines Antrages auf Zuweisung der Ehewohnung im isolierten Verfahren bei entsprechender Anwendung von §§ 18 a HVO, 1361 a BGB, wenn der Antrag nur dazu dienen soll, dem Ehegatten, der die Wohnung nicht beansprucht, diese zum Zwecke der Haftung für die Mietzahlung zuzuweisen.
Das allein zeigt, welche Auswirkungen auf die Realisierung der Ansprüche auf Mietzinszahlung möglich sind.
Darüber hinaus ist der Eingriff in das Recht auf Wohnung und Obdach weit einschneidender als der in das Recht auf Benutzuung von Hausrat. Jeder Ehegatte hat, solange die häusliche Gemeinschaft besteht, nach § 1353 BGB ein Recht auf Mitbesitz an der Ehewohnung auch dann, wenn er nicht Mieter ist (vgl. BGH NJW 78, 1529; Palandt-Diederichsen, 42. Aufl., BGB § 1353 Anm. 2 b) bb). Im übrigen gilt vor der Scheidung der Mietvertrag (vgl. Palandt-Diederichsen § 1 HVO Anm. 1). Der Senat folgt insoweit der Ansicht des OLG Karlsruhe (vgl. FamRZ 84, 51-52 -), daß ein Eingriff in das Recht eines Ehegatten auf Mitbesitz an der Ehewohnung und damit in sein Recht auf Wohnung überhaupt schwerwiegt und einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfte, die derzeit nicht besteht. Die mit §§ 18 a HVO, 1361 a BGB geschaffene gesetzliche Regelung bezüglich des Hausrats ist eine Ausnahmeregelung, die einer ausdehnenden analogen Anwendung auf die Benutzung der Ehewohnung nicht zugänglich ist (gegen die Zulässigkeit der entsprechenden Anwendung u.a. auch OLG Köln FamRZ 83, 1123; OLG Hamm FamRZ 79, 805; OLG Hamm FamRZ 80, 999; OLG Karlsruhe FamRZ 80, 998).
Alle Ansichten aber, die wie die vorstehend genannten die entsprechende Anwendung von §§ 18 a HVO, 1361 a BGB auf die Ehewohnung vor Anhängigkeit einer Ehesache verneinen, verneinen sie damit auch für ein isoliertes Verfahren nach den genannten Vorschriften nach Anhängigkeit der Ehesache, soweit es sich um ein zusätzliches Verfahren nach diesen Vorschriften neben der der dann eröffneten Möglichkeit aus § 620 Nr. 7 ZPO handelt.
Der Umstand, daß die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung zu erwirken, das Rechtsschutzinteresse für ein parallel zugelassenes Hauptverfahren regelmäßig nicht entfallen läßt (vgl. BGH FamRZ 79, 472 und FamRZ 82, 788; OLG Saarbrücken FamRZ 80, 277, OLG Hamm FamRZ 80, 708), eröffnet nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Hauptverfahren.
Daß es sich bei der bestehenden Regelung nach §§ 18 a HVO, 1361 a BGB um eine Ausnahme handelt, zeigt auch der Entwurf der Bundesregierung zum UÄndG (Bundestagsdrucksacke 501/84 Seite 17). Dort wird in der Begründung zu dem vorgeschlagenen § 1361 b BGB hervorgehoben, daß die auf Endgültigkeit abzielenden Regelungen der HVO nicht auf Fälle erstreckt werden sollten, in denen kein Scheidungsverfahren anhängig ist. Ferner wird nach dem Entwurf die Eintrittsschwelle hoch angesetzt und eine vorgezogene Regelung der Benutzung der Ehewohnung auch nur unter eingeschränkten Voraussetzungen ähnlich wie in § 3 HVO überhaupt in Betracht gezogen. Vorgeschlagen ist daher nur eine Regelungsmöglichkeit, die eingeengte Voraussetzungen hat und nur zur Vermeidung unbilliger Härten zugelassen werden soll. Dabei ist in der Begründung auch hervorgehoben, daß Mißbrauch vorliegen kann, wenn sich der Ehegatte, der aus der Ehe strebt, auch noch die für ihn vorteilhafte Beibehaltung der Ehewohnung sichern will. Der Entwurf verdeutlicht, daß nicht eine entsprechende Anwendung von §§ 18 a HVO, 1361 a BGB auf die Ehewohnung in Betracht gezogen wird, sondern eine Regelung mit engeren Voraussetzungen. Das aber bestätigt, daß derzeit keine ausfüllbare Regelungslücke besteht, sondern daß die genannten Vorschriften der §§ 18 a HVO, 1361 a BGB derzeit Ausnahmeregelungen sind, die ausdehnender Auslegung und Anwendung nicht zugänglich sind (so auch Kalthoener, FamRZ 84, 436; a.A. Brudermüller, NJW 84, 2560). Auf die materiell-rechtliche Lage kommt es angesichts der Unzulässigkeit des Haupt- und 1. Hilfsantrags nicht an.
Der Hilfsantrag der Antragstellerin, der als Hauptantrag auf Benutzung der Ehewohnung im isolierten Verfahren gerichtet ist, ist daher unzulässig. Auf die Problematik einstweiliger Anordnungen kommt es insoweit nicht an.
Soweit die Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Senat äußerst hilfsweise Verweisung bzw. Abgabe beantragt, hat sie diesen Antrag mündlich dahin erläutert, daß eine abschließende Wohnungszuweisung einschließlich Mietrechtsregelung ab Rechtskraft der Scheidung gemeint sei und daß insoweit ein Antrag auf Regelung dieses Punktes als Folgesache gemeint sei.
Dieser Antrag ist zulässig und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, da diese verfahrensfehlerhaft darauf beruht, daß nicht auf entsprechende Antragstellung schon in erster Instanz hingewiesen worden ist.
Im übrigen war mangels Zuständigkeit des Senats der Antrag auf Regelung als Folgesache an das Amtsgericht der Scheidungssache zu dem Scheidungsverfahren abzugeben, das zugleich über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden hat, soweit nicht der Senat gemäß § 16 KostO die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ausgenommen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 620 Nr. 7 ZPO