Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-10, Aktenzeichen 20 ZE Psy BA WS 14/15

Tenor:
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragsteller der nachfolgenden Verfahren vorläufig bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit einer Entscheidung in der Hauptsache zum Studium im Studiengang Psychologie/Bachelor of Science im ersten Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2014/15 zuzulassen, sofern diese ihre Einschreibung bis zum 25. November 2014, 12.00 Uhr beantragen und die übrigen Einschreibungsvoraussetzungen vorliegen:
a) Nach Vorabquote:
b) Nach Leistung:
c) Nach Wartezeit:
2. Die übrigen Anträge werden abgelehnt.
3. Die Kosten der Verfahren unter 1. trägt die Antragsgegnerin. In den übrigen Verfahren tragen die Antragsteller jeweils die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird für jedes Verfahren auf € 3.750,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller erstreben im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Zuweisung eines Studienplatzes im Studiengang Psychologie/Bachelor of Science nach den für das Wintersemester 2014/15 maßgeblichen Rechtsverhältnissen.
Am 30. Juni 2014 schlossen die Behörde für Wissenschaft und Forschung (BWF) und die Antragsgegnerin auf der Grundlage des Gesetzes zur Regelung der Ausbildungskapazitäten an den staatlichen Hochschulen (Ausbildungskapazitätsgesetz – AKapG) eine „Vereinbarung über die Ausbildungskapazität 2014“. In Teil „A.“ der Vereinbarung heißt es einleitend: „Die Behörde für Wissenschaft und Forschung – BWF – und die Universität Hamburg – UHH – schließen für das Jahr 2014 auf Grundlage des durch die Bürgerschaft bewilligten Hochschulbudgets folgende Vereinbarung über die Ausbildungskapazitäten 2014. Die Vereinbarung erfasst nicht aus Mitteln des Hochschulpakts oder sonstige aus Drittmitteln finanzierte Studienplätze, die gesonderten Vereinbarungen unterliegen, Studienplätze im Bereich der wissenschaftlichen Weiterbildung sowie Studienplätze in Studiengängen, die dem zentralen Vergabeverfahren nach dem Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 8. März 2005 bis 5. Juni 2008 (HmbGVBl. 2009 S. 37) unterliegen.“ Anschließend finden sich Regelungen zur Lehrleistung (in LVS), zu Studienanfängerplätzen und Curricular-Bandbreiten. In Teil „B.“ findet sich eine Begründung der Vereinbarung.
Für die Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaft, der die den streitgegenständlichen Studiengang Psychologie/Bachelor of Science umfassenden Lehreinheit Psych zugeordnet ist, wurden danach für das Jahr 2014 324 Studienanfängerplätze vereinbart, davon 186 in Bachelor-Studiengängen und 138 in Master-Studiengängen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 30. Juni 2014 verwiesen.
Mit Beschluss des Präsidiums der Antragsgegnerin vom 9. Juli 2014 „über die Verteilung der Aufnahmekapazitäten und der Lehrleistung auf die Studiengänge sowie über die Festlegung der Zulassungshöchstzahlen im Wintersemester 2014/14“ wurden für den Studiengang Psychologie/Bachelor of Science folgende Parameter festgelegt:
LVS(pro Semester)
Curricularwert
Aufnahmekapazitätohne HSP
Aufnahmekapazitätnur HSP
Aufnahmekapazitätinkl. HSP
Zulassung fürhöhere Semester
175
2,90
130
10
140
0
Ebenfalls am 9. Juli 2014 erließ die Antragsgegnerin die „Satzung über die Zulassungshöchstzahlen an der Universität Hamburg für das Wintersemester 2014/15“. Danach ist die Zulassungshöchstzahl für den Studiengang Psychologie/Bachelor of Science für das Wintersemester 2014/15 auf 140 Studienanfängerplätze festgesetzt worden.
In dem gem. Abs. 1 des Gesetzes zur Unterstützung der Einführung eines neuen Kapazitätsrechts und zur Bereitstellung vergleichender Daten in der Übergangszeit gefertigten Kapazitätsbericht (Stand: Juli 2014) ist die Studienanfängerzahl im Studiengang Psychologie/Bachelor of Science auf 140 Plätze errechnet worden.
Die Antragsgegnerin hat im Studiengang Psychologie im Wintersemester 2014/15 143 Studienanfänger zugelassen, die am 22. Oktober ihre Zulassung angenommen hatten.
Die Antragsteller, deren Zulassungsanträge von der Antragsgegnerin abgelehnt wurden und die teilweise Härtefallgründe vortragen, begründen ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die Ausbildungskapazität nicht erschöpfend genutzt werde und dass das AKapG keine hinreichende Rechtsgrundlage für eine Begrenzung der Ausbildungskapazität durch die Satzung über die Zulassungshöchstzahlen darstelle.
Die Antragsgegnerin tritt den Anträgen entgegen und führt zur Begründung aus: Von den vom AKapG und dessen Umsetzung erfassten Studiengängen sei allenfalls das Fach Psychologie B. Sc. bundesweit zulassungsbeschränkt. In weiteren wenn auch weitgehend lokal beschränkten Fächern wie Betriebswirtschaftslehre M. Sc., Betriebswirtschaftslehre B. Sc. sowie Psychologie M. Sc. gebe es noch zulassungsfreie Angebote anderer Hochschulen. Auf Studiengänge, die ausschließlich von der Antragsgegnerin angeboten würden wie Sozialökonomie oder Mensch-Computer-Interaktion seien die Maßstäbe für einen absoluten NC nicht übertragbar. Diese interdisziplinären Studiengänge seien keine ausschließliche Zugangsmöglichkeit für bestimmte Berufe. Die vereinbarten Lehrleistungen und Studienanfängerzahlen beruhten auf den Berechnungen entsprechend der KapVO. Teilweise seien zusätzliche Kapazitäten aus Hochschulpaktmitteln darin eingeschlossen, teilweise würden Zusatzverpflichtungen aufgrund weiterer Hochschulpaktmittel die Aufnahmekapazität erhöhen. Das ergebe sich aus dem Verteilungsbeschluss ihres Präsidiums vom 9. Juli 2014. Die nach den Regeln der KapVO ermittelte Kapazität indiziere im Übrigen die Grenze der Leistungsfähigkeit der jeweiligen Lehreinheit. Da die Verwerfung nachkonstitutioneller Gesetze dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten sei, könne insoweit einstweiliger Rechtsschutz nur gewährt werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten sei und die Hauptsache nicht vorweggenommen werde. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Immatrikulation sei insoweit problematisch.
Auf den Hinweis der Kammer, dass die Begrenzung der Aufnahmekapazität durch die Satzung über die Zulassungshöchstzahlen voraussichtlich unwirksam sei und es daher auf eine anderweitig zu bestimmende Grenze der Leistungsfähigkeit der Hochschule ankomme, trägt die Antragsgegnerin ergänzend im Wesentlichen vor, dass die Belastungsgrenze für die einzelnen Studiengänge bei den jeweils festgesetzten Zahlen liege. Diese Zahlen seien streng nach der KapVO berechnet worden. Es könne der Antragsgegnerin nicht entgegengehalten werden, dass sie in der Vergangenheit zusätzliche Studienanfänger habe aufnehmen müssen, weil die Kapazitätsberechnungen in gerichtlichen Eilverfahren korrigiert worden seien. In jüngster Zeit seien die Eilanträge in vielen Fächern erfolglos gewesen, weil die Berechnungen zutreffend gewesen seien. Auch die Aufnahme zusätzlicher Bewerber infolge technischer Überbuchungen in der Vergangenheit lasse nicht darauf schließen, dass die Belastungsgrenze mit den festgesetzten Anfängerzahlen nicht erreicht sei. Jede Überschreitung beeinträchtige die Ausbildungsqualität massiv. Die streitbefangenen Studiengänge seien bereits jetzt so sehr überbucht, dass auch ein Ausgleich durch eine horizontale Substituierung nicht möglich sei.
Ergänzend trägt die Antragsgegnerin zur Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaft vor, dass sich Einschränkungen aus dem so genannten „Zeitfenstermodell“ ergäben. Überbuchungen würden mit großer Anstrengung vermieden, indem das Annahmeverhalten empirisch analysiert worden und in ein Prognoseverfahren übertragen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die die Zulassungsverfahren des Wintersemesters 2014/15 betreffende Generalakte des Gerichts, die Sammelakte 20 ZE Psych WS 14/15 und den von der Antragsgegnerin vorgelegten Kapazitätsbericht (Stand: Juli 2014) verwiesen, die Gegenstand des Verfahrens gewesen sind. Die Antragsgegnerin ist darauf hingewiesen worden, dass Zweifelsfragen zu ihren Lasten gehen würden.

Entscheidungsgründe:
Soweit in einem Verfahren (…) kein Widerspruch gegen den ablehnenden Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vorgebracht wurde, fehlt es bereits am Rechtsschutzbedürfnis. Dieser Antrag hätte allerdings auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.
Die zulässigen Anträge haben im tenorierten Umfang Erfolg.
Die Antragsteller haben grundsätzlich einen Anspruch auf Zulassung zum Studium, soweit die Kapazität des Studiengangs nicht erschöpft ist (A.). Es fehlt an einer wirksamen Begrenzung der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin durch oder aufgrund eines Gesetzes, denn die allein in Betracht kommende Satzung über die Zulassungshöchstzahlen ist unwirksam (B.). Da somit keine Kapazitätsbegrenzung durch oder aufgrund eines Gesetzes vorliegt, ist die Kapazität nur dadurch begrenzt, dass eine weitere Zulassung von Studienanfängern zu einer Funktionsunfähigkeit der Antragsgegnerin führen würde. Dies ist im vorliegenden Studiengang erst dann der Fall, wenn mehr als 18 weitere Studienbewerber zugelassen werden (C.). Die zusätzlichen 18 Studienanfängerplätze sind den Antragstellern im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zuzuweisen, um wesentliche Nachteile abzuwenden; die übrigen Anträge waren abzulehnen (D.).
A.
Die Antragsteller haben grundsätzlich einen Anspruch auf Zugang zum Studium. Dies ergibt sich sowohl aus dem HmbHG (1.) als auch unmittelbar aus dem Verfassungsrecht (2.).
1. Die Antragsteller haben einen Anspruch auf Zugang zum Studium aus dem Hamburgischen Hochschulrecht.
Die Berechtigung zum Studium ergibt sich für grundständige Studiengänge aus §§ 37, 38 HmbHG und für Masterstudiengänge aus § 39 HmbHG. Danach ist zum grundständigen Studium berechtigt, wer eine allgemeine Hochschulzugangsberechtigung erworben hat, bzw. zum Masterstudiengang, wer ein grundständiges Studium erfolgreich abgeschlossen hat. Das Studium selbst wird ermöglicht durch die Mitgliedschaft an einer Hochschule, die durch Immatrikulation entsteht (§ 35 Abs. 1 Satz 1 HmbHG). Der Immatrikulation ist bei zulassungsbeschränkten Studiengängen die Zulassung vorangestellt (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbHG). Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbHG ist die Immatrikulation in einem zulassungsbeschränkten Studiengang zu versagen, wenn die Zulassung abgelehnt worden ist. Mindestvoraussetzung für eine Zulassungsverpflichtung und erst Recht für eine rechtmäßige Ablehnung eines Zulassungsantrages ist aber eine wirksame Zulassungsbeschränkung. Ohne eine solche könnte sich jeder hochschulzugangsberechtigte Bewerber unmittelbar um die Immatrikulation bewerben.
2. Die Antragsteller haben zudem – soweit sie Deutsche oder EU-Bürger sind – grundsätzlich einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zugang zum Hochschulstudium.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zugang zum Hochschulstudium seiner Wahl (BVerfG, Beschluss v. 22.10.1991, 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85, juris Rn. 65 m.w.N.).
Dieses Zugangsrecht entsteht insoweit nicht erst durch gesetzliche oder untergesetzliche Vorschriften über die Zulassung und ist auch begrifflich nicht auf die Zulassung als Vorstufe zu einer Immatrikulation beschränkt. Es verbürgt vielmehr das Recht auf Zugang zur Ausbildungseinrichtung mit dem Ziel, an den mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Hochschulen tatsächlich zu studieren zu können. Dieser Anspruch steht jedem Bürger und EU-Staatsangehörigen offen, nicht aber Nicht-EU-Ausländern, und zwar unabhängig von einer deutschen Hochschulzugangsberechtigung (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 16.11.2009, 13 C 406/09, juris Rn 3; OVG Hamburg, Beschl. v. 20.9.1996, Bs III 8/96, juris).
Einer näheren Aufklärung der Staatsangehörigkeit der Antragsteller bedurfte es nach Auffassung der Kammer nicht, weil sich die Nicht-EU-Ausländer insoweit auf die einfach-gesetzlichen Vorschriften berufen können.
B.
Die Satzung über Zulassungshöchstzahlen zur Begrenzung der Aufnahmekapazität ist nichtig, denn das AKapG, auf dem die Satzung beruht (1.), sowie die danach geschlossene Kapazitätsvereinbarung 2014, die den Rahmen für diese Satzung vorgibt (2.), unterliegen nach summarischer Prüfung im Eilverfahren so erheblichen rechtlichen Bedenken, dass im Ergebnis keine wirksame Zulassungsbeschränkung angenommen werden kann. Unabhängig davon begegnen die Regelungen der Satzung weiteren rechtlichen Bedenken (3.).
1. Das Ausbildungskapazitätsgesetz verstößt voraussichtlich gegen höherrangiges Recht.
Das Gesetz ist jedenfalls für einzelne Fächer an den verfassungsrechtlichen Maßstäben eines absoluten NC zu messen und nach diesen Maßstäben verfassungswidrig (a). Es ist zweifelhaft, ob das Gesetz für andere Studiengänge Bestand haben kann (b).
a) Für einzelne Fächer ist das AKapG an den verfassungsrechtlichen Maßstäben eines absoluten NC zu messen (aa). Danach ist das AKapG jedenfalls insoweit voraussichtlich verfassungswidrig (bb).
aa) Das AKapG ist jedenfalls teilweise an den verfassungsrechtlichen Maßstäben eines absoluten NC zu messen, da es auch für Fächer gilt, die einer bundesweiten Zulassungsbeschränkung unterliegen.
Das AKapG erstreckt sich in seinem Anwendungsbereich auf Fächer mit einem nicht nur lokalen NC, sondern einem absoluten NC. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Ausgenommen sind nach dem Willen des Gesetzgebers offenbar – gemäß der Regelung zum Ziel des Gesetzes in § 1 Abs. 1 Satz 2 AKapG – nur Fächer, die einem zentralen Vergabeverfahren unterliegen. Dies sind derzeit die Fächer Medizin, Pharmazie, Tiermedizin und Zahnmedizin. Damit sind aber nicht alle Fächer erfasst, die einem absoluten NC unterliegen. Zwar sollen nach Art. 7 Abs. 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung Studiengänge dann in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen werden, wenn für diese Fächer an allen staatlichen Hochschulen Zulassungszahlen festgesetzt sind und zu erwarten ist, dass die Bewerberzahl die Gesamtzahl der Studienplätze übersteigt. Diese rechtliche Vorgabe rechtfertigt allein nicht den normativen Rückschluss, dass für alle Fächer, die nicht einbezogen sind, bundesweit ausreichend viele Studienanfängerplätze zur Verfügung stehen. Die Kammer geht aufgrund allgemein zugänglicher Informationen (z.B. www.studis-online.de; www.hochschul-kompass.de) vielmehr davon aus, dass weitere Fächer bundesweit einer Zulassungsbeschränkung unterliegen und die Zahl der Bewerber bundesweit die Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze übersteigt. Hierzu gehören jedenfalls einzelne Fächer, die bis vor wenigen Jahren (deswegen) noch dem zentralen Vergabeverfahren unterlagen, und zwar Betriebswirtschaftslehre B. Sc., Psychologie B. Sc. sowie Lebensmittelchemie/Staatsexamen. Die Antragsgegnerin geht selbst davon aus, dass Psychologie B. Sc. einer bundesweiten Zulassungsbeschränkung unterliegt. Dabei geht die Kammer davon aus, dass es auf ein ggf. zulassungsfreies Studienangebot an der Fernuniversität Hagen nicht ankommt. Nach Angabe von „www.hochschulkompass.de“ fehlen zulassungsfreie Angebote nicht nur für Psychologie B. Sc., sondern auch für das Fach Lebensmittelchemie. Ob Betriebswirtschaftslehre B. Sc. zulassungsfrei angeboten wird, ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin allenfalls offen. Von den vier Nachweisen bei „www.hochschulkompass.de“ dürfte das Angebot an der Universität der Bundeswehr Hamburg unbeachtlich sein, weil hier Studiengebühren zu zahlen sind. Die drei verbleibenden zulassungsfreien Angebote betreffen jeweils Technische Universitäten, deren Abschlüsse nach den Erfahrungen der Kammer beispielsweise für die Zulassung zum Masterstudium von der Antragsgegnerin nicht immer anerkannt werden. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin beruht der Gesetzentwurf insoweit auf der unzutreffenden Annahme, dass das AKapG nur Fächer betreffe, für welche die Nachfrage nach Studienanfängerplätzen nur an einzelnen Studienorten nicht gedeckt werden kann (sog. lokaler NC) (vgl. Bü-Drs. 20/9095, S. 11). Das für einen früheren Gesetzesentwurf erstellte Gutachten von Prof. Kluth beruhte im Zeitpunkt seiner Fertigstellung im April 2010 möglicherweise noch auf der seinerzeit zutreffenden Annahme, dass Psychologie B. Sc. dem zentralen Vergabeverfahren unterliege und damit aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes falle, denn das Fach war bis zur entsprechenden Änderung bis Mai 2010 zentral vergeben.
Eine andere Betrachtung des Anwendungsbereichs ergibt sich jedenfalls für das Fach Psychologie B. Sc. auch nicht daraus, dass es inzwischen in das dialogorientierte Serviceverfahren einbezogen ist, denn dieses Serviceverfahren ist kein zentrales Vergabeverfahren. Es fällt durch die Einbeziehung in das Serviceverfahren – wie auch das Fach Rechtswissenschaft – nicht deswegen aus dem Anwendungsbereich des AKapG. Tatsächlich ist das Gesetz auch für diese Fächer angewendet worden, indem für die Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaft und für die Fakultät für Rechtswissenschaft Zahlen vereinbart und für die entsprechenden Studiengänge Zulassungszahlen durch Satzung festgesetzt worden sind.
Darüber hinaus erstreckt sich das Gesetz auch auf Fächer, die – wie z.B. Sozialökonomie oder „Mensch-Computer-Interaktion“ – nur von der Antragsgegnerin angeboten werden und dabei zulassungsbeschränkt sind. Auch für diese Fächer wirkt sich eine Zulassungsbeschränkung möglicherweise absolut aus, weil diese Fächer – entgegen der Annahme des Gesetzes – nicht an anderen Orten studiert werden können. Allerdings weist die Antragsgegnerin hierzu zutreffend darauf hin, dass diese Studiengänge nicht notwendig einem bestimmbaren Berufsfeld zugeordnet werden bzw. diese Berufsfelder auch mit anderen Hochschulabschlüssen zugänglich sein können. Inwieweit vergleichbare Studienangebote an anderen öffentlichen Hochschulen existieren, wäre ggf. für künftige Zulassungsverfahren oder in einem Hauptsacheverfahren aufzuklären.
bb) Soweit das AKapG sich danach auch auf Fächer erstreckt, die bundesweit zulassungsbeschränkt sind, ist es voraussichtlich verfassungswidrig.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind (absolute) Zulassungsbeschränkungen nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes – Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium – und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfG, Beschluss v. 22.10.1991, 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85, juris Rn. 65). Dabei sind die wesentlichen Vorgaben vom Gesetzgeber selbst zu treffen: Um allen Hochschulbewerbern gleiche Zugangschancen zu gewährleisten, sind objektivierte und nachprüfbare Kriterien für die Kapazitätsermittlung in normativer Form zu entwickeln. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann das nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschehen (BVerfG, a.a.O., juris Rn. 66).
Diesen Vorgaben wird das AKapG nicht gerecht. Das Gesetz stellt nicht sicher, dass die knappen Kapazitäten ausgeschöpft werden (Gebot der Kapazitätsausschöpfung), weil es selbst keine Vorgaben zur Bestimmung der Kapazität enthält. Der Vorbehalt des Gesetzes gebietet aber, dass die wesentlichen Bestimmungen zur Kapazitätsbestimmung vom Gesetzgeber selbst geregelt werden. Hieran fehlt es. Das Gesetz enthält insoweit lediglich die programmatische Zielvorgabe, die Nachfrage nach Studienplätzen angemessen zu befriedigen. Eine mittelbare Vorgabe enthalten allenfalls die Regelungen, wonach die Lehrleistung zu vereinbaren bzw. – vom Präsidium – auf die Studiengänge zu verteilen ist. Auch insoweit bleibt aber schon offen, welche Bedeutung dies für die Ermittlung der Aufnahmekapazitäten haben soll.
Diese für sich schon unzureichenden Vorgaben gelten zudem im Ergebnis nur für die eigenen Haushaltsmittel und gem. § 2 Abs. 2 AKapG von vornherein nicht für Bundesmittel aus dem Hochschulpakt. Auch insoweit sind die Hochschulen aber aus öffentlichen Mitteln finanziert. Allein aufgrund der am 13. Juni 2013 beschlossenen Aufstockung der Hochschulpaktmittel hat sich die Antragsgegnerin mit der Vereinbarung vom 20. August 2013 gegenüber der Behörde für Wissenschaft und Forschung verpflichtet, 821 zusätzliche Studienanfängerplätze im Jahr 2014 zu schaffen und 852 zusätzliche Studienanfängerplätze im Jahr 2015. Diesen stehen vereinbarte Studienanfängerplätze in grundständigen Studiengängen im Umfang von 5398 Plätzen (2014) bzw. 5270 Plätzen (2015) gegenüber. Der Anteil ist damit erheblich. Auch insoweit bedürfte es gesetzlicher Vorgaben. Diese beschränken sich in § 2 Satz 2 HZG jedoch darauf, dass Zulassungszahlen vom Präsidium entsprechend den jeweiligen Vorgaben oder Vereinbarungen gesondert festgelegt werden.
Das Fehlen überprüfbarer Vorgaben führt letztlich dazu, dass eine gerichtliche Kontrolle und damit effektiver Rechtsschutz kaum noch möglich wären. Insoweit verstößt das Gesetz gegen Art. 19 Abs. 4 GG (so auch Klafki, NVwZ 2014, 986, 990). Zu den fehlenden Vorgaben für die Vereinbarung der Gesamtkapazität bzw. der Aufnahmekapazität in den einzelnen Fakultäten tritt hinzu, dass die weitere Verteilung der Ressourcen und die Bestimmung der Studienplätze für die einzelnen Studiengänge durch Beschluss des Präsidiums erfolgt (§ 3 AKapG). Auch hierfür gibt es außer allgemeinen Zielvorgaben keine konkreten Kriterien. Damit wird eine gerichtliche Kontrolle praktisch ausgeschlossen. Eine Rechtfertigung hierfür ist nicht ersichtlich. Die Formulierung in § 3 AKapG legt den Gedanken nahe, dass die Entscheidung über die Verteilung der Lehr- und Aufnahmekapazitäten eine vorrangig fachliche Entscheidung sei, die einer gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt zugänglich wäre. Dies trifft aber nicht zu. Im Wesentlichen ist die Verteilung durch den Bestand des wissenschaftlichen Personals mit Lehrverpflichtung eingeschränkt. Die zutreffende Ermittlung dieses Bestandes ist keine fachlich-planerische Tätigkeit. Tatsächlich ergibt sich die Aufnahmekapazität auch nach dem AKapG im Wesentlichen aus der Lehrleistung. Dies folgt aus der Stellungnahme der federführenden Behörde für Wissenschaft und Forschung im Wissenschaftsausschuss (Drs. 20/21, S. 5). Die Lehrleistung ergibt sich aber ganz überwiegend aus dem Bestand des wissenschaftlichen Personals, das sich nicht kurzfristig auf die Fakultäten und Fachbereiche verteilen lässt, sondern vorhanden ist. Im Vordergrund stehen also die Ermittlung vorhandener Ressourcen und deren Verteilung. Das ist aber keine planerische Aufgabe, die eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle rechtfertigen würde. Entsprechendes gilt für die Kapazitätsvereinbarung selbst. Auch diese ist kein planerisches Instrument, mit dem flexibel einsetzbare Ressourcen nach fachlichen Aspekten zu verteilen wären. Auch insoweit steht die Ermittlung vorhandener Mittel im Vordergrund.
Die fehlende Vorgabe gesetzlicher Kriterien zur Kapazitätsbestimmung wird im AKapG auch nicht durch die Beteiligung der Bürgerschaft kompensiert, indem das vereinbarte Ergebnis parlamentarisch legitimiert würde. Die Bürgerschaft wird nach dem AKapG im Rahmen der Haushaltsberatung zwar beteiligt. In dieser Beteiligung liegt zwar eine „demokratische Rückbindung“ (Bü-Drs. 20/9095, S. 16), aber keine hinreichende gesetzliche Bestimmung der Kapazität. Dem steht nach der Verfassung der FHH schon entgegen, dass die Haushaltspläne zwar nach den Regeln des Gesetzgebungsverfahrens beschlossen werden, selbst aber keinen Gesetzesrang haben (Art. 66 Abs. 2 HV). Der Haushalt wird danach nicht durch ein Haushaltsgesetz beschlossen, sondern durch einen Haushaltsplan. Im Übrigen käme dem lediglich formellen Haushaltsgesetz grundsätzlich auch keine materielle Regelungskraft zu, da der Haushaltsplan zwar verbindliche Kennzahlen enthalten kann, auch diese aber keine (einklagbare) Verpflichtung zur Leistungserbringung statuieren, sondern vorrangig eine Ausgabenermächtigung an die Exekutive enthalten. Die Verfehlung von Kennzahlen kann dann (lediglich) zu Leistungskürzungen führen.
Für das Wintersemester 2014/15 tritt aufgrund der Übergangsbestimmungen hinzu, dass eine haushaltsplanerische Befassung mit den Studienanfängerzahlen praktisch entfällt, weil die Bürgerschaft lediglich über den Abschluss der Vereinbarung unterrichtet wird. Dieser bloßen Unterrichtung kommt erst Recht keine demokratische Legitimation zu: Die Bürgerschaft wurde mit der Drucksache 20/12817 vom Senat über die mit der Antragsgegnerin abgeschlossene Kapazitätsvereinbarung für das Studienjahr 2014 unterrichtet. Der Wirksamkeitsvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 1 AKapG soll nach dem Willen des Gesetzgebers für das Studienjahr 2014 keine Rolle spielen, da das Budget für das Studienjahr 2014 mit dem Haushaltsplan für die Jahre 2013/2014 bereits beschlossen sei (Bü-Drs. 20/9095, S. 17). Dementsprechend regelt Art. 8 Satz 3 des Gesetzes zur Neuordnung des Kapazitätsrechts keine Abweichung von § 4 AKapG insgesamt, sondern lediglich abweichend von § 4 Abs. 3 AKapG die Pflicht zur Unterrichtung der Bürgerschaft spätestens zum Beginn des Wintersemesters. Dies begegnet rechtlichen Bedenken, die der Beteiligung der Bürgerschaft im Ergebnis weitere Legitimationswirkung nehmen: Die Kennzahlen im Haushaltsplan entsprechen denen der Ziel- und Leistungsvereinbarung 2013/2014. Darin wurden unter 2.1.2 beispielsweise für 2014 8.359 Studienanfänger/ -innen im 1. Fachsemester vereinbart (Plan 2014). Dabei bezieht sich 2014 allerdings nicht auch auf das Wintersemester 2014/15, sondern auf die Summe von Wintersemester 2013/14 und Sommersemester 2014. Das der Vereinbarung unter Ziffer 7.1 vereinbarte Budget in Höhe von ca. 275 Mio. Euro ist zwar – als Summe des Zuschussbedarfs zum Erfolgsplan (ohne Versorgungszuschläge) in Höhe von ca. 245 Mio. Euro und der gesonderten Veranlagung der Versorgungszuschläge in Höhe von ca. 30 Mio. Euro – im Haushaltsplan festgestellt. Zuweisung und Kennzahlen erstrecken sich aber nicht auf das Wintersemester 2014/15. Dies dürfte seinen Grund in erster Linie darin finden, dass sich die Zeiträume der Haushaltsjahre und der jeweils betrachteten Semester nicht decken und zudem (faktisch) eine Umstellung von (früheren) Berechnungszeiträumen aus Winter- und Sommersemestern zu Studienjahren aus Sommer- und Wintersemestern erfolgen soll. Dabei steht das Wintersemester 2014/15 für sich. Das hat aber auch zur Folge, dass die budgetbegründende Kennzahl der Studienanfängerplätze für die Zuwendungen im Haushaltsjahr 2014 bereits mit den Zulassungen zum Sommersemester erfüllt wurde. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Haushaltskennzahlen für diesen Zeitraum nicht geändert werden (Bü-Drs. 20/9095, S. 16). Dies führt mit anderen Worten dazu, dass die Antragsgegnerin im Haushaltsjahr 2014 durch den Haushaltsplan für die Jahre 2013 und 2014 finanziert ist, dass aber dieser Finanzierung keine haushaltsrechtliche Verpflichtung für das Wintersemester 2014/15 gegenüber steht. Die Beteiligung der Bürgerschaft beschränkt sich nach der Auffassung der Kammer daher auf die Unterrichtung der Bürgerschaft, ohne eine auch nur haushaltsplanerische Zustimmung des Parlaments zu den Studienplatzzahlen für das Wintersemester 2014/15.
b) Weiter ist zweifelhaft, ob das Gesetz für andere Studiengänge, für die kein bundesweiter NC gilt, Bestand haben kann.
Zwar dürfte nach der Aufhebung von Art. 7 Abs. 6 StV für diese Studiengänge der Rahmen, kapazitätsreduzierende Beschränkungen vorzunehmen, weiter zu fassen sein, als in den Fällen, in denen ein Studienfach bundesweit nicht zulassungsfrei studiert werden kann.
Dennoch dürfte auch in einem solchen Fall einer allein „lokal“ geltenden Zulassungsbeschränkung das Kapazitätserschöpfungsgebot im Ergebnis anwendbar sein. Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die Berufswahl, sondern ausdrücklich auch die freie Wahl der Ausbildungsstätte. Bereits der Parlamentarische Rat betonte, dass unter allen Umständen die Freiheit gesichert werden müsse, zwischen den verschiedenen Universitäten wählen und bei besonders hervorragenden Lehrern hören zu können, um sich entsprechend vielseitig auszubilden. Diese freie Wahl der Ausbildungsstätte stellt einen wesentlichen Teilaspekt des Schutzbereichs dieses Grundrechts dar (vgl. BVerfG, Urteil v. 18.7.1972, 1 BvL 32/70, 1 BvL 32/71, BVerfGE 33, 303, juris Rn. 66; BVerwG, Urteil v. 23.3.2011, 6 CN 3.10, juris Rn. 25), das durch die Festlegung von Höchstzahlen für Studienanfänger mit der Zulassungshöchstzahlensatzung, zu der das AKapG ermächtigt, eingeschränkt wird. Dies dürfte in dieser Form nicht gerechtfertigt sein. Zwar fällt das Hochschulzulassungsrecht in die Zuständigkeit des jeweiligen Landesgesetzgebers. Das Hochschulwesen ist jedoch ein bundesweit zusammenhängendes System, in dem nicht alle Studiengänge überall angeboten werden und deshalb eine Nutzung der Ausbildungskapazitäten über die Ländergrenzen hinweg erforderlich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2013, 1 BvL 1/08, BVerfGE 134, 1, juris Rn. 62). Alle Bundesländer tragen daher eine Mitverantwortung für die kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes der Studienbewerber (BVerwG, Urt. v. 17.12.1986, 7 C 41-42/84, 7 C 41/84, 7 C 42/94, NVwZ 1987, 682, juris Rn. 16) und auch die Wahl der Ausbildungsstätte fällt in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Dieser Verantwortung entzieht sich der Hamburgische Gesetzgeber, indem er die Kapazitäten in einer gerichtlich nicht überprüfbaren Weise festsetzt und hierdurch abgewiesene Bewerber auf vereinzelt noch zulassungsfreie Studiengänge in anderen Ländern verweist, und er verhindert gleichzeitig eine Wahrnehmung der oben genannten Rechte.
Eine weitere Folge dürfte sein, dass durch dieses Vorgehen auch die (noch) zulassungsfreien Studiengänge in anderen Bundesländern wegen vermehrter Nachfrage vor einer Zulassungsbeschränkung stehen.
Selbst wenn die durch § 3 Satz 5 AKapG der Antragsgegnerin übertragene Satzungsbefugnis keinen unmittelbaren Eingriff in die Freiheit der Berufswahl darstellten – wovon der Hamburgische Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung ausgeht (vgl. Bü-Drs. 20/9095, S.3ff., kritisch hierzu Klafki in NVwZ 2014, 986) – sondern lediglich einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung bewirkte, müsste dieser Eingriff jedenfalls durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei kann nach Auffassung der Kammer unterstellt werden, dass die Sicherstellung qualitativ hochwertiger Studienbedingungen, die gut ausgebildete Absolventen und eine hohe Studienerfolgsquote gewährleisten (vgl. Bü-Drs. 20/9095, S. 4), als Gemeinwohlerwägungen prinzipiell dazu ausreichen könnten, von den strengen Anforderungen, die bei einem bundesweiten NC gelten, abzuweichen, und insoweit nicht dem „Verbot der Niveaupflege“ (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 8.2.1980, VII C 93.77, BVerwGE 60, 25, juris Rn. 62; OVG Hamburg, Beschl. v. 29.3.2000, 3 Nc 1/00, juris, Rn. 17) unterliegen. Aber auch in einem solchen Fall muss der Eingriff in das Grundrecht jedenfalls verhältnismäßig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Daran fehlt es nach den Regelungen des AKapG. Zweifelhaft dürfte schon sein, ob die Regelungen in dieser Form überhaupt erforderlich sind, weil das Gericht davon ausgeht, dass die genannten Ziele auch nach altem Kapazitätsrecht, das gerade eine ausgewogene Abwägung von Fragen des Lehrangebots und der Lehrnachfrage darstellte, zu erreichen waren. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass gerade in Hamburg für jeden Studiengang im Hinblick auf die Festsetzung des die Lehrnachfrage nachbildenden CNW jeweils nur ein Wert festzusetzen ist. Jedenfalls aber bedürfte der mit dem AKapG verbundene Eingriff in das Grundrecht auch auf der Stufe der Berufsausübung einer hinreichenden demokratischen Legitimation durch den Gesetzgeber selbst. Hieran fehlt es, weil – wie oben ausgeführt – das AKapG selbst nicht sicherstellt, wie die Kapazitäten in den einzelnen Studiengängen zu ermitteln sind. Vielmehr überlässt es diese gewichtige Entscheidung ohne eine ausreichende Vorgabe entsprechender Parameter durch die Satzungsbefugnis in § 3 Satz 5 AKapG der Antragsgegnerin selbst.
2. Auch die Kapazitätsvereinbarung ist keine tragfähige Grundlage für eine Zulassungsbeschränkung. Es ist bereits fraglich, ob die Vereinbarung nicht in unzulässiger Weise in Rechte Dritter eingreift (a). Ihr fehlt jedenfalls für die Fächer Psychologie B. Sc. und Lebensmittelchemie die notwendige gesetzliche Grundlage (b). Es spricht viel dafür, dass dies insgesamt zur Nichtigkeit der Vereinbarung führt (c). Unabhängig davon genügt die Begründung der Vereinbarung nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil sie nicht nachvollziehbar erkennen lässt, ob die vereinbarten Werte plausibel sind (d).
a) Es muss im Rahmen des Eilverfahrens offen bleiben, welche Rechtsnatur die nach § 2 AKapG geschlossene Vereinbarung hat, und ob die Vorschriften der §§ 54 ff. HmbVwVfG anzuwenden sind. Diese Frage ist schon bei Ziel- und Leistungsvereinbarungen nicht abschließend geklärt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl., § 54 Rn. 40g m.w.N.), von denen sich die Kapazitätsvereinbarung allerdings dadurch unterscheidet, dass sie verbindliche Regelungen enthalten soll. Die verbindliche Regelung besteht darin, dass die Lehrleistung und die Aufnahmekapazität auf Fakultätsebene abschließend durch die Vereinbarung bestimmt werden. Die Ermächtigung zur Festsetzung von Zulassungshöchstzahlen bewegt sich in diesem Rahmen. Es bedürfte daher insbesondere näherer Betrachtung, ob es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zulasten Dritter im Sinne von § 58 Abs. 1 HmbVwVfG handelt, weil er in Rechte eines Dritten eingreift. Als solches Recht Dritter käme hier das Teilhaberecht der hochschulzugangsberechtigten Studienplatzbewerber in Betracht. Zweifel ergeben sich allein daraus, dass der Personenkreis nicht hinreichend bestimmbar wäre. Der unmittelbare Eingriff in das Teilhaberecht wird insoweit möglicherweise erst durch die Satzung über die Zulassungshöchstzahlen bewirkt.
b) Da die Vereinbarung in dem beschriebenen Umfang bereits eine Begrenzung des Teilhaberechts der Studienbewerber bewirkt, bedarf sie insoweit jedenfalls einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, weil sich die Vereinbarung nicht in einem konsensualen Handeln der beteiligten Vertragspartner erschöpft. Die Anforderungen dürften denen an eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung gleichwertig sein, denn die an der Vereinbarung beteiligte Behörde für Wissenschaft und Forschung trägt im Hinblick auf die demokratische Legimitation gegenüber der Bürgerschaft die Letztverantwortung für den Inhalt der Vereinbarung. Soweit das AKapG also jedenfalls für Fächer mit einem absoluten NC den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, bietet es auch keine hinreichende Grundlage für eine entsprechende Kapazitätsvereinbarung zur Regelung der Aufnahmekapazität in diesen Fächern. Dies gilt jedenfalls für den Studiengang Psychologie B. Sc. und soweit die Kapazitätsvereinbarung Festlegungen für die Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaft enthält. Entsprechendes gilt für das Fach Lebensmittelchemie. Jedenfalls insoweit bleibt die Vereinbarung voraussichtlich ohne wirksame Grundlage und damit selbst unwirksam, denn die Vereinbarung beeinträchtigt die Rechtsposition der Studienbewerber, indem die Aufnahmekapazität auf Fakultätsebene verbindlich festgelegt wird. Aus ihr ergibt sich der Spielraum für das Präsidium der Antragsgegnerin bei der Verteilung der Aufnahmekapazität auf die Studiengänge (§ 3 Satz 1 1. HS AKapG). Insoweit soll sie die Grundlage für den Beschluss über die Zulassungshöchstzahl bilden.
c) Die Vereinbarung ist damit aber insgesamt unwirksam, weil sie im Ergebnis nicht teilbar ist. Eine Teilnichtigkeit der Vereinbarung käme gem. § 59 Abs. 3 HmbVwVfG bzw. ggf. in analoger Anwendung der Vorschrift nur dann in Betracht, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen worden wäre. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Dies ergibt sich für die Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaft bereits daraus, dass die festgelegten Zahlen nicht nur für Psychologie gelten, sondern untrennbar auch für den Bereich der Bewegungswissenschaft. Auch im Übrigen kann aber nicht angenommen werden, dass die Beteiligten eine unvollständige Regelung hätten treffen wollen, weil die Vereinbarungen nach § 2 AKapG Gegenstand der Haushaltsberatungen sein sollten und die entsprechenden Zahlen als Haushaltskennzahlen übernommen werden sollten. Das der Antragsgegnerin zugewiesene Globalbudget lässt sich nicht nach Fakultäten aufteilen. Die Vereinbarung ergibt mit anderen Worten nur als vollständige Regelung für alle Fakultäten erst ihren Sinn.
d) Unabhängig von den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das AKapG genügt die Vereinbarung in formeller Hinsicht auch nicht den gesetzlichen Anforderungen des AKapG selbst. Dabei legt die Kammer die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, den Beteiligten ein planerisches Ermessen einzuräumen, das nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Nach § 2 Abs. 4 AKapG sind die Vereinbarungen dementsprechend allerdings so zu begründen, dass die Erwägungen von der Bürgerschaft und von den Gerichten nachvollzogen werden können (Bü-Drs. 20/9095, S. 15 f.). Die Begründung muss erkennen lassen, dass die materiellen Anforderungen aus § 2 Abs. 2 und Abs. 3 AKapG eingehalten wurden. Hierzu gehört nicht nur die Beachtung bzw. Abwägung ggf. gegenläufiger Belange, sondern bereits die Darlegung der planerischen Grundlagen. Nach dem Willen des Gesetzgebers „sind die tatsächlichen Grundlagen, auf denen die Vereinbarungen beruhen, anzugeben, beispielsweise die den Hochschulen zur Verfügung stehenden Ressourcen“ (ebd.). Zu den Ressourcen enthält die Begründung aber nur die ungefähre Angabe der Professuren sowie die studienjährliche budgetfinanzierte Lehrleistung. Letztere ist allerdings Gegenstand der Vereinbarung selbst, so dass ein Verweis darauf in der Begründung nicht weiter führt. Insoweit bleibt es bei der ungefähren Angabe der Zahl der Professuren, deren Lehrleistung 40 % ausmachen soll. Die weiteren Ressourcen werden nicht dargestellt. Die Vereinbarung der Lehrleistung ist damit anhand der Begründung nicht nachvollziehbar. Entsprechend ist auch die Vereinbarung der Aufnahmekapazität nicht nachvollziehbar.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Vereinbarung nicht deswegen hinreichend nachvollziehbar, weil sie praktisch im Wesentlichen noch auf einer Kapazitätsberechnung beruhe und Abweichungen ggf. begründet seien. Eine Bezugnahme auf den übergangsweise zu erstellenden Kapazitätsbericht findet sich zwar im Präsidiumsbeschluss über die Verteilung der Lehrleistung und der Aufnahmekapazität, nicht aber in der Vereinbarung.
3. Die Regelungen der Satzung entsprechen unabhängig davon, ob sie auf wirksamen Grundlagen beruhen, nicht den gesetzlichen Vorgaben:
Mit der Satzung über die Zulassungshöchstzahlen an der Universität Hamburg für das Wintersemester 2014/15 vom 9. Juli 2014 (Amtl. Anz. Nr. 63 v. 14.7.2014) werden „Zulassungshöchstzahlen inkl. HSP“ festgelegt. Die Satzung beruht nach ihrer Präambel auf § 3 Sätze 1 bis 3 sowie Satz 5 AKapG, Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Unterstützung der Einführung eines neuen Kapazitätsrechts und zur Bereitstellung vergleichender Daten in der Übergangszeit sowie auf § 2 Satz 2 HZG in Verbindung mit der Kapazitätsvereinbarung vom 30. Juni 2014 und der ergänzenden Ziel- und Leistungsvereinbarung über die Aufnahme zusätzlicher Studienanfängerinnen und –anfänger in den Jahren 2013 bis 2015 im Rahmen des Hochschulpaktes 2020 – zweite Programmphase. Eine Differenzierung von budgetfinanzierten Studienplätzen und solchen aus HSP II-Mitteln findet nicht statt. Das widerspricht den Vorgaben des AKapG, das auf HSP-Mittel keine Anwendung findet, und des § 2 Satz HZG, wonach die Zahlen „gesondert“ festzulegen sind.
Der Beschluss über die Verteilung der Aufnahmekapazität als unmittelbare Grundlage für die Satzung heilt diesen Fehler nicht. Er ist hinsichtlich der HSP-Plätze nicht plausibel: Die Kapazitätsvereinbarung enthält beispielsweise für Rechtswissenschaft die Aufnahmekapazität für das Studienjahr 2014 mit 522. Zur Ermittlung der Kapazität für das Wintersemester 2014/15 soll die durch Verordnung festgelegte Kapazität für das Sommersemester 2014 abgezogen werden. Für Rechtswissenschaft waren dies 275 Studienplätze. Der Beschluss setzt dementsprechend 522 Plätze abzüglich 275 Plätze = 247 Plätze für das Wintersemester (ohne Hochschulpaktmittel fest). Das wäre aber nur dann stimmig, wenn die 275 Plätze im Sommersemester ebenfalls auf einer Berechnung der Kapazität aus eigenen Haushaltsmitteln ohne Hochschulpaktmittel beruhen würden. Andernfalls wäre die budgetfinanzierte Kapazität teilweise um Studienplätze aus Hochschulpaktmitteln gemindert. Ob dies der Fall ist, lässt sich nicht sicher feststellen. Das Gericht geht insoweit davon aus, dass in den bisherigen Kapazitätsberechnungen Hochschulpaktmittel mittelbar dann berücksichtigt wurden, wenn aus ihnen Stellen geschaffen oder Lehraufträge finanziert wurden. Weitergehende Verpflichtungen aus dem Hochschulpakt – wie etwa aufgrund der Aufstockung der HSP-Mittel 2013 – haben im Zweifel noch nicht in dieser Weise einen Niederschlag in der Kapazitätsberechnung gefunden.
C.
Da danach keine wirksame Kapazitätsbegrenzung gegeben ist, ist der grundsätzlich gegebene Anspruch der Antragsteller auf Zulassung nur insoweit zu begrenzen, als ansonsten die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin im Ganzen oder im Rahmen des betroffenen Studiengangs gefährdet wäre. Denn auch die – wie hier – auf einer rechtswidrigen Zulassungsbeschränkung festgesetzte Kapazitätgrenze kann nicht gänzlich entfallen, da zu berücksichtigen ist, dass wegen einer großen Anzahl von Bewerbern im Interesse der Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin bzw. des Studiengangs – und damit nicht zuletzt auch im Interesse der Studierenden – ein unabweisbares Bedürfnis nach einer Beschränkung der Zulassungszahl bestehen kann, wenn ansonsten ein Zusammenbruch des Lehrbetriebs zu befürchten wäre (vgl. OVG Hamburg, B. v. 10.10.2001, 3 Nc 150/00, NVwZ-RR 2002, 747, juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 26.9.1986, 7 C 64/84, DVBl. 1987, 310, juris Rn. 12) oder die Antragsgegnerin ansonsten bis zur Grenze der Funktionsunfähigkeit belastet wäre (vgl. OVG Hamburg, B. v. 29.3.2000, 3 Nc 1/00, juris Rn. 21).
Dabei ergibt sich diese Grenze der Funktionsfähigkeit entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus der Überschreitung der Anzahl der Studienanfängerzahl aus dem nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Kapazitätsrechts vorzulegenden Kapazitätsberichts der Antragsgegnerin. Denn allein aus der Überschreitung der durch das Berechnungssystem der Kapazitätsverordnung gebildeten Grenze folgt nicht, dass ein Zusammenbruch des Lehrbetriebs zu befürchten wäre (vgl. OVG Hamburg, B. v. 29.3.2000 a.a.O.). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin in einer Vielzahl von Studiengängen aufgrund technischer Überbuchungen in vielen Berechnungszeiträumen faktisch gezwungen gewesen ist, Studienanfänger über diese Grenze hinweg aufzunehmen. Selbst wenn dabei einzuräumen ist, dass dies in Einzelfällen zu durchaus erheblichen Mehrbelastungen im Ausbildungsbetrieb der Antragsgegnerin geführt hat, folgt daraus nicht, dass hierdurch die Grenze der Funktionsfähigkeit erreicht worden wäre. Dies gilt ebenso im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin durch gerichtliche Entscheidungen in der Vergangenheit verpflichtet worden ist, eine höhere Anzahl von Studienanfängern aufzunehmen als von ihr selbst nach (altem) Kapazitätsrecht errechnet worden sind. Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass im vergangenen Berechnungszeitraum in verschiedenen Studiengängen alle Anträge durch das Verwaltungsgericht abgelehnt worden sind, ist dies überdies nahezu flächendeckend darauf zurückzuführen, dass das Gericht zwar mehr Studienanfängerplätze als die Antragsgegnerin errechnet hat, diese Studienplätze aber aufgrund technischer Überbuchungen bereits besetzt gewesen sind (z. B. in Psychologie, Geografie oder Sozialökonomie). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass im Berechnungssystem nach der Kapazitätsverordnung gerade im Bereich der Lehrnachfrage und der damit verbundenen Festsetzung von Curricularnormwerten und Curriculareigenanteilen wertende Faktoren enthalten sind, die „weiche“ und somit nicht exakt zu bestimmende Parameter enthalten. Dies zeigt sich insbesondere deutlich an der Festlegung der Gruppengrößen. Entscheidend für die Frage, ob die Grenze der Funktionsfähigkeit erreicht ist, ist vielmehr, ob durch die Aufnahme zusätzlicher Studienanfänger die Ausbildung unmöglich wird. Dies ist nach den konkreten Verhältnissen zu beurteilen, die in dem jeweiligen Berechnungszeitraum in der Lehreinheit herrschen (vgl. OVG Hamburg, B. v. 29.3.2000 a.a.O.) und von der Antragsgegnerin im Eilverfahren plausibel zu machen.
Zu den Verhältnissen der Fakultät für Psychologie und Bewegungswissenschaften hat die Antragsgegnerin lediglich allgemein vorgetragen, dass sie hohe Anstrengungen unternommen habe, um (technische) Überbuchungen zu vermeiden. Zu den konkreten Verhältnissen des hier streitbefangenen Studiengangs fehlt ein greifbarer Vortrag zu den künftigen Verhältnissen und den sich daraus ab einer bestimmten Teilnehmerzahl ggf. ergebenden Beeinträchtigungen.
Andererseits kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin unbegrenzt dazu verpflichtet werden könnte, weitere Studienanfänger aufzunehmen. Die Grenze der Funktionsfähigkeit ist nach Auffassung der Kammer vielmehr in einem abgestuften Verfahren unter besonderer Betrachtung des jeweiligen Studiengangs und der gesamten Lehreinheit, der er zugeordnet ist, zu ermitteln. Dabei ist in einem ersten Schritt die absolute Anzahl der Antragsteller in dem jeweiligen Studiengang in das Verhältnis zu der errechneten Höchstzahl und der Zahl der bereits zugelassenen Studienbewerber zu setzen und zu hinterfragen, ob eine zusätzliche Aufnahme dieser Antragsteller eine Ausbildung unmöglich macht (1.). In einem zweiten Schritt ist die absolute Anzahl der Antragsteller und der zugelassenen Bewerber mit den Zulassungszahlen aus der gesamten Lehreinheit zu vergleichen (2.). Schließlich dürften sich Rückschlüsse auf die Unmöglichkeit der Ausbildung daraus ergeben, in welcher Höhe die Zulassungszahlen nach dem Berechnungen der KapVO ermittelt worden sind und diese Zahlen mit den Zulassungszahlen aus früheren Semestern auch unter Berücksichtigung der dazu – nach altem Recht – ergangenen Entscheidungen der Kammer und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts zu vergleichen (3.). Danach ist die Grenze mit 18 weiteren Studienanfängern erreicht (4.).
1. Für den vorliegenden Studiengang ist im ersten Schritt festzustellen, dass absolute Zahl der Antragsteller mit 51 so hoch ist, dass eine Überlastung des Studiengangs ernsthaft in Betracht zu ziehen ist, wenn alle Antragsteller zugelassen würden.
2. Auch aus einem horizontalen Quervergleich mit den anderen der Lehreinheit zugeordneten Studiengängen ergibt sich noch nicht, dass eine Zulassung aller Studienanfänger eine angemessene Ausbildung aller Studierenden noch ermöglichen würde. In den der Lehreinheit zugeordneten Studiengängen sind jeweils mindestens so viele Studienanfänger zugelassen worden, wie es der Zulassungszahl der Satzung entspricht.
3. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin in den letzten Jahren teilweise deutlich mehr Studienanfänger zugelassen hat, als sie selbst nach der KapVO errechnet hatte (WS 13/14 178 Studienanfänger bei 150 festgesetzten Plätzen; WS 11/12: 229/202, und im Hinblick darauf, dass diese Zahl – wie oben ausgeführt – eben nicht die Grenze der Funktionsfähigkeit bestimmt, ist generell davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der festgesetzten Zahl eine Überlast hinzunehmen hat. Diese Überlast wird dabei nicht durch die in den letzten Jahren von den Gerichten errechnete Zahl bestimmt, sondern ist an der Unmöglichkeit einer angemessenen Ausbildung zu messen. Dabei geht das Gericht davon aus, dass – sofern nicht schon aus den Erwägungen unter 1. und 2. eine Funktionsunfähigkeit auch bei Aufnahme aller Antragsteller zu verneinen ist – eine 15%-ige Überbuchung auf die in der Satzung festgesetzte und nach altem Kapazitätsrecht errechnete Anzahl von Studienanfängerplätzen für die Antragsgegnerin in jedem Studiengang vertretbar sein müsste, die wegen des Nichtbestehens einer wirksamen Zulassungsbeschränkung durch eine Erhöhung der Veranstaltungszahl oder eine erhöhte Teilnehmerzahl in den jeweiligen Veranstaltungen aufgefangen werden muss. Dies entspräche einer gerade noch hinnehmbaren Zahl von 161 Studienanfängern (140 + 15 % = 140 + 21 = 161).
4. Danach dürfte die Grenze der Funktionsfähigkeit noch nicht erreicht sein, wenn 18 Antragsteller zusätzlich zu den bereits eingeschriebenen 143 Studienanfängern zugelassen werden. Es wären dann maximal 161 Studienanfänger auszubilden, was einer Überlast von 15 % entspräche und beispielsweise noch unter den Zahlen aus dem Wintersemester 13/14 (178) bzw. dem Wintersemester 11/12 (229) läge.
D.
Da die Kapazität der Antragsgegnerin nicht ausgeschöpft ist, ist die Antragsgegnerin zur vorläufigen Zulassung weiterer 18 Antragsteller zu verpflichten (1.), ohne dass damit in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen oder das Gericht gegen Art. 100 GG verstoßen würde (2.). Eine Verteilung der Studienplätze ergibt, dass die Anträge im tenorierten Umfang Erfolg haben (3.).
1. Die Antragsgegnerin ist zur vorläufigen Zulassung der Antragsteller zu verpflichten.
Das Begehren der Antragsteller ist ungeachtet der Ansicht der Kammer, dass keine wirksame Zulassungsbeschränkung besteht, auf vorläufige Zulassung zum begehrten Studiengang gerichtet und nicht unmittelbar auf Immatrikulation oder auf Feststellung, dass der Studiengang zulassungsfrei ist. Zwar setzt eine (vorläufige) Zulassung grundsätzlich eine wirksame Zulassungsbeschränkung voraus, aber im Eilverfahren ist insoweit zugrunde zu legen, dass die Antragsgegnerin an die Vorschriften des AKapG und der Satzung gebunden ist, aus denen sich eine Zulassungsbeschränkung ergibt und damit das Erfordernis einer Zulassung als Immatrikulationsvoraussetzung. Insoweit ist die vorläufige Zulassung die aus Sicht der Kammer gebotene nötige Regelung im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
2. Das Gericht verstößt mit dem Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung auch nicht gegen Art. 100 Abs. 1 GG und nimmt keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor.
Soweit für den Erlass der einstweiligen Anordnung die Festsetzung einer Höchstzahl durch die Satzung über Zulassungshöchstzahlen verworfen wird, verwirft das Gericht kein formelles Gesetz, sondern lediglich eine Satzung, d.h. eine untergesetzliche Norm, für die das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nicht gilt (vgl. Jarass/ Pieroth, Kommentar zum GG, 13. Aufl. 2014, Art.100, Rn. 6, 7a m.w.N.).
Im Hinblick auf das AKapG gilt Folgendes: Das Gericht hat ungeachtet von Art. 100 Abs. 1 GG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht nur zu prüfen, ob die maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen verfassungsmäßig sind, sondern ist auch befugt, das Ergebnis seiner Prüfung der Entscheidung zugrunde zu legen, ohne im Eilverfahren zur Vorlage an das Landes- oder Bundesverfassungsgericht verpflichtet zu sein. Denn das Gericht ist durch Art. 100 Abs. 1 GG nicht daran gehindert, vorläufigen Rechtsschutz gewähren, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht unzulässig vorweggenommen wird (BVerfG, Beschl. v. 24.6.1992, 1 BvR 1028/91, BVerfGE 86, 382, juris Rn. 29). So liegt der Fall hier, denn die Entscheidung ergeht im Eilverfahren und damit vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache. Dagegen würde eine Verweigerung des vorläufigen Rechtsschutzes auf Seiten der Antragsteller dazu führen, dass ihnen bis zu diesem Zeitpunkt effektiver Rechtsschutz verweigert würde, so dass der Rechtsverlust endgültig wäre, weil eine Aufnahme des Studiums trotz eines voraussichtlich bestehenden Zulassungsanspruchs nicht möglich wäre. Aus diesem Grund ist im vorliegenden Fall auch eine (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache zulässig (vgl. hierzu VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 28.9.2011, 6z L 941/11, juris Rn. 83; Sodan/ Ziekow, VwGO, § 123, Rn. 111, 115; jeweils m.w.N.).
3. Da lediglich 18 weitere Antragsteller aufgenommen werden können, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Dabei orientiert sich die Kammer grundsätzlich an den Verteilungskriterien der Zulassungssatzung der Antragsgegnerin, einschließlich der Vorabquoten. Abweichend davon hält die Kammer aber in ihrer ständigen Rechtsprechung eine Verteilung nach Leistung und Wartezeit im Verhältnis von 60 zu 40 für angemessen (Beschluss v. 17.10.2012, 20 ZE REW WS 12/13, juris Rn. 126).
Zwei Antragstellern ist im Rahmen der Härtefallregelung ein Studienplatz vorläufig zuzuweisen (…), da in beiden Fällen eine Bindung an den Studienort Hamburg glaubhaft gemacht worden ist. In einem dritten Fall bedurfte es keiner bevorzugten Berücksichtigung, weil die Antragstellerin über die anderen Quoten Erfolg hat (…). In einem vierten Fall konnte der Härtefallantrag im Rahmen der Verteilung nicht berücksichtigt werden, weil er nicht form- und fristgerecht mit der Bewerbung im Zulassungsverfahren gestellt worden ist (…).
Von den verbleibenden 16 Plätzen sind 10 nach Leistungsliste und 6 nach Warteliste zu vergeben. Dabei sind Antragsteller außer Betracht geblieben, die trotz Aufforderung keinen Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vorgelegt haben, aus dem sich der jeweilige Rang in den Listen ergeben würde.
Nach Leistungsliste sind vorläufig die 10 Antragsteller der nachstehenden Verfahren zuzulassen: ….
Nach Wartezeit sind vorläufig die 6 Antragsteller der nachstehenden Verfahren zuzulassen: …
Die übrigen Anträge waren abzulehnen.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs.1 VwGO, §§ 53 Abs. 2 Nr.1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37, 38 HmbHG und für Masterstudiengänge aus § 39 HmbHG
§§ 54 ff. HmbVwVfG
§§ 53 Abs. 2 Nr.1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG
§ 3 AKapG
§ 4 AKapG
§ 2 AKapG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 HmbHG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HmbHG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AKapG
§ 2 Abs. 2 AKapG
§ 2 Satz 2 HZG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AKapG
§ 4 Abs. 3 AKapG
§ 3 Satz 5 AKapG
§ 58 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 59 Abs. 3 HmbVwVfG
§ 2 Abs. 4 AKapG
§ 2 Abs. 2 und Abs. 3 AKapG
§ 2 Satz HZG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs.1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 66 Abs. 2 HV
Art. 7 Abs. 6 StV
Art. 100 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 986, 990
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 134, 1
NVwZ 1987, 682
NVwZ 2014, 986
BVerwGE 60, 25
NVwZ-RR 2002, 747
BVerfGE 86, 382
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
13 C 406/09
1 BvL 32/70
1 BvL 32/71
6 CN 3.10
1 BvL 1/08
7 C 41/84
7 C 42/94
VII C 93.77
3 Nc 1/00
3 Nc 150/00
7 C 64/84
1 BvR 1028/91
6z L 941/11