Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-27, Aktenzeichen 8 K 2087/17
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2017:1127.8K2087.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 4 Windenergieanlagen, die auf dem Gebiet der Beigeladenen in der Gemarkung B. entstehen sollen. Diese Gemarkung erstreckt sich im Wesentlichen östlich und südöstlich des Hauptortes der Beigeladenen. Der aktuelle Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung des Jahres 2003 stellt eine so genannte Konzentrationszone für Windenergieanlagen dar, die unter der Bezeichnung „P1. “ geführt wird und in den Gemarkungen X1. und T. liegt. Die Beigeladene befasst sich derzeit (Aufstellungsbeschluss vom 17. Februar 2014) mit der Änderung ihres Flächennutzungsplans. Es ist beabsichtigt, einen so genannten sachlichen Teilplan „Windenergie“ zur Darstellung von (weiteren) Konzentrationszonen aufzustellen.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 legte die Klägerin dem Beklagten einen Antrag auf Genehmigung von 4 Windenergieanlagen auf der Grundlage des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vor. Diese Objekte sollen auf den Grundstücken Gemarkung B. (Anlagen 1 und 2) und (Anlagen 3 und 4) ausgeführt werden. Die Antragsunterlagen waren nach Ansicht des Beklagten unvollständig, so dass dieser die Klägerin unter anderem mit Schreiben vom 30. März 2015 und vom 16. Juli 2015 aufforderte, den Antrag zu ergänzen, auch im Hinblick auf die landschaftspflegerische Begleitplanung, den Artenschutz und die Umweltverträglichkeitsprüfung.
Bereits im Mai 2015 hatte der Beklagte die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange eingeleitet. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 legte der Beklagte die Antragsunterlagen der Beigeladenen vor, damit diese über die Erteilung ihres Einvernehmens (§ 36 des Baugesetzbuch es – BauGB –) entscheide. Daraufhin beantragte die Beigeladene die Zurückstellung des Antrags auf der Grundlage von § 15 Abs. 3 S. 1 BauGB, wobei sie auf das laufende Verfahren zur Änderung ihres Flächennutzungsplans hinwies. Die hierzu um Stellungnahme gebetene Klägerin widersprach mit eingehenden Ausführungen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 8. August 2016 dem Ansinnen der Beigeladenen: Der vorliegende Entwurf der Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen beruhe auf nachhaltigen Verstößen gegen grundlegende planungsrechtliche und fachliche Vorgaben und zwingend einzuhaltende planerische Grundsätze. Der komplette Entwurf sei planungsrechtswidrig, so dass er nicht Grundlage einer wirksamen Konzentrationsplanung für Windenergieanlagen sein könne. Ein etwa auf der Grundlage des Entwurfs beschlossener Plan wäre zwingend rechtswidrig. Zur Begründung ihrer Ausführungen legte die Klägerin dem Beklagten ein Schreiben an die Beigeladene vom 4. August 2016 vor, mit welchem sie gegen den Entwurf des Flächennutzungsplans zahlreiche Einwendungen geltend machte.
Mit Schreiben vom 22. August 2016 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen und teilte hierzu Folgendes mit: Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es § 35 BauGB widerspreche. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB seien Windenergieanlagen unzulässig, wenn ihnen öffentliche Belange entgegenständen; dies sei der Fall, wenn in dem Flächennutzungsplan der Gemeinde für solche Anlagen an anderer Stelle eine Ausweisung bestehe. Sie – die Beigeladene – habe in ihrem Flächennutzungsplan nach dem Stand von 2003 die Konzentrationszone „P1. “ dargestellt, in der auch 4 Windenergieanlagen verwirklicht worden seien. Diese Darstellung sei weder von einem Normenkontrollgericht noch von der Stadtverordnetenversammlung aufgehoben worden, so dass sie von der Stadt selbst und auch von anderen Behörden zu beachten sei. Einwendungen gegen die Flächennutzungsplanung seien seinerzeit nicht vorgetragen worden. Nach dem damaligen Recht (bis zum Jahre 2004) hätten Abwägungsmängel jeglicher Art gerügt werden müssen; nach Ablauf der Frist von 7 Jahren seien etwa vorhandene Mängel unbeachtlich geworden.
Bereits zuvor hatte die Klägerin bei dem erkennenden Gericht zunächst eine Untätigkeitsklage (8 K 6694/16) erhoben, die sich allerdings aufgrund des sogleich darzustellenden Bescheides des Beklagten erledigte.
Mit Bescheid vom 1. Februar 2017 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin aus folgenden Gründen ab: Nach § 6 Abs. 1 des Bundes–Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) setze die Erteilung der Genehmigung unter anderem voraus, dass dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenständen. Zu diesen Vorschriften gehörten auch das Baugesetzbuch und dessen § 36, der für die darin geregelten Sachverhalte das gemeindliche Einvernehmen verlange. Dieses habe die Beigeladene jedoch versagt. Deshalb sei das Vorhaben der Klägerin nicht zulässig. Der Genehmigungsbehörde stehe eine Normverwerfungskompetenz hinsichtlich des Flächennutzungsplans und der darin ausgewiesenen Konzentrationszone nicht zu.
Am 28. Februar 2017 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt:
Die Beigeladenen habe ihr Einvernehmen rechtswidrig verweigert. Der Flächennutzungsplan 2003 der Beigeladenen könne die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB nicht auslösen. Die in jenem Plan ausgewiesene Konzentrationszone sei offensichtlich unwirksam. Denn damit werde der Windenergie im Gebiet der Beigeladenen nicht substantiell Raum verschafft. Angesichts der geringen Größe sei die Fläche für die Windenergienutzung vollkommen unzureichend. Zu Unrecht habe die Beigeladene seinerzeit eine Bindung an die Erlasslage betreffend Grundsätze für Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen angenommen. Die Aufstellung eines Flächennutzungsplans sei Ausdruck der verfassungsrechtlich geschützten Planungshoheit der Gemeinde, die weder Weisungen noch sonstigen Vorgaben eines Ministeriums unterliege. Zudem habe die Beigeladene die Erlasslage auch noch unzutreffend interpretiert, indem sie angenommen habe, Waldgebiete schieden für die Windenergienutzung generell aus. Die Beigeladene habe seinerzeit auch das Verfahren, das von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gefordert werde, nicht beachtet. Die Beigeladene habe sich schon zu Beginn der Planung auf die Ausweisung nur einer Konzentrationsfläche festgelegt. Dies widerspreche der Pflicht zur gesamträumlichen und unvoreingenommenen Betrachtung und Beplanung des gesamten Gemeindegebiets. Eine wirksame Konzentrationszone liege damit nicht vor. Die Voraussetzung einer Zurückstellung des Antrags auf der Grundlage von § 15 Abs. 3 BauGB lägen nicht vor. Die gegenwärtige Planung der Beigeladenen betreffend den Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ sei nicht sicherungsfähig im Sinne von § 15 Abs. 3 S. 1 BauGB. Die Beigeladene betreibe keine zügige Planänderung, sondern sie verzögere die Planung. Der Planentwurf sei sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht für eine wirksame Konzentrationsplanung ungeeignet, weil er gegen zwingende planungsrechtliche Vorgaben verstoße. Die Beigeladene vermische und vermenge die auf verschiedenen Planungsstufen getrennt anzuwendenden Planungsparameter. Damit verstoße sie gegen zwingende Planungssystematik. Die bereits eingetretenen Fehler seien von derart gravierendem Gewicht, dass es ausgeschlossen sei, sie im laufenden Verfahren zu heilen. Ein Genehmigungsanspruch habe ihr – der Klägerin – bereits im Jahre 2016 zugestanden. Die rechtzeitige Genehmigung hätte eine höhere Vergütung für die Einspeisung der Energie mit sich gebracht. Mittlerweile sei ihr Vorhaben möglicherweise gar nicht mehr vergütungsfähig.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des Bescheides vom 1. April 2017 die mit Antrag vom 1. Dezember 2014 beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung B. (Anlagen 1 und 2) und (Anlagen 3 und 4) zu erteilen,
hilfsweise,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des vorbezeichneten Bescheides zu verpflichten, über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihr die beantragte Genehmigung spätestens bis zum 30. Dezember 2016 zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Die Darstellung der Konzentrationszone im Flächennutzungsplan 2003 sei weder von einem Normenkontrollgericht noch vom Rat der Beigeladenen aufgehoben worden. Dem Beklagten stehe eine Normverwerfungskompetenz nicht zu. In dieser Situation habe es keine Handhabe gegeben, das verweigerte Einvernehmen der Beigeladenen zu ersetzen. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Flächennutzungsplanung 2003 seien unbegründet. Zum einen seien etwaige Mängel nicht fristgerecht geltend gemacht worden. Im Übrigen hätte die Beigeladene seinerzeit die später von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, die bei der Ausweisung von Konzentrationszonen zu beachten seien, gar nicht berücksichtigen können. Nachdem die Beigeladene die Notwendigkeit erkannt habe, aufgrund neuerer Anforderungen den Planungsstand 2003 zu überarbeiten, habe sie ein entsprechendes Änderungsverfahren eingeleitet. Mit den Ausführungen der Klägerin zur Zurückstellung brauche er – der Beklagte – sich nicht zu befassen, weil diese durch den Ablehnungsbescheid gegenstandslos geworden sei. Der weitere Hauptantrag sei jedenfalls unbegründet, nachdem die Klägerin erst am 4. November 2016 eine letzte Antragsergänzung getätigt habe. Die nachgereichten Unterlagen hätten vor allem artenschutzrechtliche und naturschutzfachliche Belange betroffen, die einer umfassenden und zeitintensiven Würdigung bedurft hätten. Die Gesamtschau habe dabei weiterhin erhebliche Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens erkennen lassen. Hierzu hätte es ergänzender gutachtlicher Untersuchungen bedurft. Nach dem Eingang der Untätigkeitsklage der Klägerin habe er – der Beklagte – von einer Nachforderung abgesehen und den Antrag wegen fehlenden Einvernehmens der Beigeladenen abgelehnt.
Die Beigeladene beantragt,
Sie macht geltend: Die im Jahre 2003 festgesetzte Konzentrationszone sei wirksam. Jedenfalls seien die von der Klägerin gerügten Abwägungsfehler unbeachtlich, weil sie nicht im Sinne von § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der maßgeblichen Fassung vom 27. August 1997 rechtzeitig geltend gemacht worden seien. Soweit diskutiert worden sei, ob im Hinblick auf die Eigentumsgarantie die Ausschlussfrist nicht in Betracht kommen könne, falls besonders schwere oder verfassungsrelevante Mängel im Abwägungsergebnis geltend gemacht würden, könne diese Frage auf sich beruhen. Die Beigeladene habe eine Konzentrationszone ausgewiesen, in der vier Windenergieanlagen möglich gewesen seien, die auch tatsächlich errichtet worden seien. Dieses Abwägungsergebnis sei jedenfalls nicht besonders schwerwiegend falsch. Deshalb greife die Ausschlussfrist für Einwendungen. Die Ausführungen der Klägerin zum Zurückstellungsgesuch der Beigeladenen seien gegenstandslos, weil eine Zurückstellung gar nicht ausgesprochen worden sei. Im Übrigen sei mittlerweile geklärt, dass eine Zurückstellung als Sicherung des Planverfahrens ausgeschlossen sei, solange ein gültiger Flächennutzungsplan zu einer ablehnenden Sachentscheidung zwinge. Der Feststellungsantrag sei zum einen deshalb unzulässig, weil die Klägerin erst im Jahre 2016 die Antragsunterlagen ergänzt habe, ohne in dem Klageantrag einen Stichtag zu benennen, an dem ihrer Ansicht nach die dem Beklagten eingeräumte Entscheidungsfrist abgelaufen sei. Der Feststellungsantrag sei nach § 43 Abs. 2 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auch deshalb unzulässig, weil die Feststellungsklage auch gegenüber einer vor dem ordentlichen Gericht anhängig zu machenden Zahlungsklage subsidiär sei. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die mit dem ersten Hauptantrag zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Denn die Klägerin kann eine Genehmigung für das von ihr beabsichtigte Vorhaben nicht beanspruchen, so dass sie durch den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 1. Februar 2017 nicht rechtswidrig in ihren Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Es fehlt an den rechtlichen Voraussetzungen für einen Genehmigungsbescheid, so dass auch dem Hilfsantrag nicht entsprochen werden kann.
Die Klägerin begehrt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, so dass sich der geltend gemachte Genehmigungsanspruch nach §§ 4 ff. BImSchG beurteilt. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn die in dieser Vorschrift bezeichneten Versagungsgründe nicht vorliegen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG setzt die Erteilung einer Genehmigung unter anderem voraus, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Zu diesen Vorschriften gehört § 35 BauGB, der die Zulässigkeit baulicher Anlagen im Außenbereich regelt und hierbei zwischen denjenigen Vorhaben unterscheidet, die dort unter erleichterten Voraussetzungen („privilegiert“) zulässig sind (§ 35 Abs. 1 BauGB), und den sonstigen Vorhaben, die im Außenbereich grundsätzlich nicht ausgeführt werden dürfen (§ 35 Abs. 2 BauGB). Im Übrigen kann die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur ergehen, wenn die Gemeinde, auf deren Gebiet das Vorhaben verwirklicht werden soll, ihr in § 36 Abs. 1 S. 1, S. 2 BauGB vorgesehenes Einvernehmen erteilt hat. Nach § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB darf das Einvernehmen nur aus Gründen versagt werden, die in den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB vorgesehen sind. Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene ihr Einvernehmen rechtsfehlerfrei versagt, weil das Vorhaben der Klägerin nach § 35 BauGB planungsrechtlich unzulässig ist. Zwar handelt es sich um ein Vorhaben, das den in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bezeichneten Tatbestand „Nutzung der Windenergie“ erfüllt, so dass es im Außenbereich unter erleichterten Voraussetzungen („privilegiert“) zulässig ist. Auch ein privilegiertes Vorhaben ist im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 S. 1 BauGB nicht zulässig, wenn ihm öffentliche Belange entgegenstehen; öffentliche Belange stehen unter anderem einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Ein solcher Sachverhalt ist hier gegeben: Nach den in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen hat die Beigeladene in ihrem Flächennutzungsplan eine so genannte Konzentrationsfläche für Windenergieanlagen dargestellt; es wurde übereinstimmend festgestellt, dass die von der Klägerin geplanten Objekte nicht innerhalb dieses Bereichs liegen. Damit ist § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB erfüllt; es stehen öffentliche Belange entgegen, ohne dass Gründe dafür ersichtlich sind, dass es sich hier ausnahmsweise („in der Regel“) anders verhalten könnte. Die Kammer folgt nicht der Auffassung der Klägerin, der Flächennutzungsplan der Beigeladenen sei - soweit hier von Interesse - nichtig, so dass § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB nicht zum Zuge kommen. Die Klägerin begründet ihre Ansicht mit der Erwägung, die Beigeladene habe eine reine „Verhinderungsplanung“ betrieben, ohne der Nutzung der Windenergie – wie es die Rechtsprechung namentlich des Bundesverwaltungsgerichts verlange – substanziell Raum zu verschaffen. Allerdings kam es der Beigeladenen seinerzeit (auch) darauf an, durch eine Änderung ihres Flächennutzungsplans eine rechtliche Grundlage dafür zu schaffen, an anderen Stellen ihres weitläufigen Außenbereichs die Genehmigung von Windenergieanlagen durch den Beklagten nicht tatenlos hinnehmen zu müssen. Mit dieser Erwägung hat die Beklagte indessen weder gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB verstoßen, wonach Bauleitpläne (nur) aufzustellen sind, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Auch das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB wurde nicht verletzt. Die Annahme der Beigeladenen, die Planung sei erforderlich, um einer unkontrollierten Entwicklung von Windkraftanlagen wirksam begegnen zu können, ist ein Gesichtspunkt, der grundsätzlich geeignet ist, die Erforderlichkeit einer Bauleitplanung zu begründen. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB setzt der Bauleitplanung eine erste Schranke, die lediglich grobe und einigermaßen offensichtliche Missgriffe ausschließt. Sie betrifft die generelle Erforderlichkeit der Planung, nicht hingegen die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung; hierfür ist vielmehr das Abwägungsgebot maßgeblich, das im Hinblick auf gerichtliche Kontrolldichte, Fehlerunbeachtlichkeit und heranzuziehende Erkenntnisquellen abweichenden Maßstäben unterliegt,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. März 2013 ‑ 4 C 13.11 ‑, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) Band 146 S. 137.
Danach erweist sich die Planänderung aus der Erwägung heraus, eine planlose Bebauung des Außenbereichs mit Windkraftanlagen zu unterbinden, ohne weiteres als dem Gebot der Erforderlich der Bauleitplanung entsprechend. Mit seinem
Urteil vom 16. Juni 1994 ‑ 4 C 20.93 ‑, BVerwGE Band 96, S. 95 ff.,
hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass eine Windenergieanlage, deren Strom in das öffentliche Netz eingespeist werden soll, im Außenbereich nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert zulässig ist. Als Reaktion auf diese Entscheidung hat der Bund das Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs vom 30. Juli 1996 (BGBl I 1996 S. 1189) erlassen, wonach gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 7 (damaliger Fassung) ein Vorhaben privilegiert war, wenn es der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie diente. Gleichzeitig führte der Gesetzgeber die Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 4 BauGB (heute: § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) ein, wonach öffentliche Belange unter anderem einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB (heute: Nr. 5) in der Regel entgegenstehen, wenn für die betreffende Nutzung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Wenn die Beigeladene angesichts der neuen Rechtslage die Gefahr gesehen hat, ohne regulierende Maßnahmen werde es unter Berufung auf die neue Privilegierung der Windkraftanlagen zu einer ungeordneten Bebauung des Außenbereichs mit diesen Vorhaben kommen, so dass eine entsprechende Bauleitplanung erforderlich sei, hat sie die Erforderlichkeit der Planung im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB allemal ausreichend begründet.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beigeladenen ein rechtserheblicher Abwägungsfehler unterlaufen wäre. Welche allgemeinen Anforderungen das in § 1 Abs. 7 BauGB enthaltene Abwägungsgebot aufstellt, braucht an dieser Stelle nicht näher dargelegt zu werden; die einschlägige Rechtsprechung namentlich des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. grundlegend die Urteile vom 5. Juli 1974 ‑ IV C 50.72 ‑, BVerwGE Band 45 S. 309, und vom 12. Dezember 1969 ‑ IV C 105.66 ‑, BVerwGE Band 34 S. 301,
ist den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens hinlänglich bekannt. Die von der Klägerin geltend gemachte „Verhinderungsplanung“ zeigt sich namentlich nicht etwa darin, dass die Beigeladene lediglich einen Bereich ihres Stadtgebiets für die Windkraftnutzung geöffnet hat. Nach Auffassung der Kammer kann § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entnommen werden, die darin bezeichnete „andere Stelle“ müsse gleich mehrmals im Gebiet der planenden Gemeinde dargestellt werden, um die Sperrwirkung dieser Vorschrift auslösen zu können. Das Gebiet zwischen X1. und T. ist bereits aufgrund des Eindrucks, den das im Internet verfügbare Kartenmaterial (vgl. insbesondere www.tim-online.nrw.de) vermittelt, ohne weiteres für die Windkraftnutzung geeignet; dort konnten 4 Windenergieanlagen errichtet werden, die auf den topographischen Karten auch dargestellt sind.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Klägerin, der noch geltende Flächennutzungsplanung der Beigeladenen sei hinsichtlich der Darstellung der Vorrangfläche unwirksam, weil er nicht dem in jüngerer Zeit von der Rechtsprechung aufgestellten Gebot entspreche, bei der Anwendung von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB „für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum (zu) schaffen“. Diese Forderung findet sich ‑ soweit ersichtlich ‑ erstmals in dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2002 ‑ 4 C 15.01 ‑ BVerwGE 117 S. 287,
so dass der Rat der Beigeladenen sie während des Planungsprozesses noch gar nicht berücksichtigen konnte und auch nicht absehbar war, dass diese eher beiläufige Begriffsbildung in Rn. 29 der bei „juris“ abgedruckten Fassung des Urteils in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung der folgenden Jahre gleichsam wie ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal angewendet wurde und angewendet wird. Anerkannt war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Planänderung das Verbot der sogenannten Negativplanung, also einer Planung, die unter dem Deckmantel („Feigenblatt-Planung“ in der Wortwahl des Bundesverwaltungsgerichts) der Steuerung Windkraftanlagen in Wirklichkeit verhindern will. Dies hat die Beigeladene indessen auch nicht unternommen.
Allerdings ist eine Gemeinde gehalten, ihre einmal getroffene Entscheidung nicht auf sich beruhen zu lassen, sondern zu prüfen, ob sie geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen noch gerecht wird. Dies hat auch die Beigeladene nicht verkannt, was sich daraus erschließt, dass sie derzeit eine erneute Änderung ihres Flächennutzungsplans mit dem Ziel weiterer Darstellungen für die Windkraftnutzung unternimmt. Solange diese Planänderung nicht in Kraft gesetzt ist, muss es bei der derzeitigen Regelung verbleiben, nach der sich die von der Klägerin beabsichtigten Standorte außerhalb der sogenannten Vorrangfläche befinden.
Im Übrigen müsste das Vorhaben selbst dann an § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB gemessen werden, wenn die Beigeladene die damalige Planungsentscheidung abwägungsfehlerhaft getroffen hätte. Die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen haben eingehend die Rechtslage dargestellt, wonach Abwägungsmängel unbeachtlich wurden, falls sie nicht innerhalb der einschlägigen Frist gerügt worden waren. Die Kammer folgt den betreffenden Erwägungen, auf die sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin namentlich in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die Abwägungsmängel seien derart schwerwiegend, dass allein der Ablauf der Einwendungsfrist ihre Unbeachtlichkeit nicht habe herbeiführen können, schließt sich die Kammer dieser Auffassung nicht an, zumal sie – wie zuvor dargelegt – überhaupt keine Abwägungsfehler zu erkennen vermag.
Nach alledem hat die Beigeladene ihr Einvernehmen rechtsfehlerfrei versagt. Die Klägerin hat bereits deshalb keinen Rechtsanspruch auf die begehrte Genehmigung, so dass auch der hilfsweise gestellte Bescheidungsantrag keinen Erfolg haben kann.
Die in dem weiteren Hauptantrag enthaltene Feststellungsklage ist – wie die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen ausgeführt haben – unzulässig. Nach § 43 Abs. 2 VwGO kommt eine Feststellungsklage nicht in Betracht, wenn der Kläger seine Rechte durch eine Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Klägerin stützt ihr Feststellungsinteresse ausdrücklich auf die Erwägung, ihr sei ein beträchtlicher Schaden entstanden, der einen Amtshaftungsanspruch ausgelöst habe (Seite 15 der Klagebegründungsschrift vom 28. April 2017). Diesen Anspruch kann die Klägerin sogleich vor dem zuständigen Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltend machen, so dass die Subsidiarität der Feststellungsklage, die rechtswegübergreifend zu ermitteln ist,
Vgl. etwa Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 23. Aufl. (2017) § 43 Rn. 26
ohne weiteres eingreift.
Im Übrigen hätte der Hilfsantrag auch in der Sache keinen Erfolg haben können, weil die Klägerin angesichts der planungsrechtlichen Unzulässigkeit ihres Vorhabens von Anfang an keinen Genehmigungsanspruch hatte, so dass der Beklagte – gleich zu welchem Zeitpunkt – nicht verpflichtet war, die Genehmigung zu erteilen.
Als unterlegener Teil hat die Klägerin nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind auf der Grundlage von § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil dies der Billigkeit entspricht: Die Beigeladene hat durch ihren Sachantrag ein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Das Gericht sieht davon ab, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Kammer weicht auch nicht von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§ 35 BauGB
§ 36 des Baugesetzbuch
§ 15 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 15 Abs. 3 BauGB
§ 15 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 43 Abs. 2 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 36 Abs. 1 S. 1, S. 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 4 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 K 6694/16
4 C 13.11
4 C 20.93
IV C 50.72
IV C 105.66
4 C 15.01