Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-22, Aktenzeichen 1 K 292/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1022.1K292.07.00

Tenor:
Der Bescheid des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist als Hauptkommissarin beim Polizeipräsidium tätig.
Sie ist Miteigentümerin einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Ein anderer Miteigentümer wandte sich mit gegen Sie gerichteten Beschwerden an das Polizeipräsidium.
Durch Bescheid vom 28. Juli 2006 erging gegenüber der Klägerin eine abschließend so bezeichnete „allgemeine Pflichtmahnung" seitens des Polizeipräsidiums unterzeichnet vom Polizeipräsidenten. Darin wurde der Klägerin u. a. mitgeteilt: Durch die Eingaben sei die Behörde auf verschiedene Verhaltens- und Vorgehensweisen der Klägerin aufmerksam gemacht worden. Konkret sei diesbezüglich durch bemängelt worden, dass sie sich bei Auseinandersetzungen regelmäßig auf ihren Status als Polizeibeamtin berufen habe. In diesem Zusammenhang sei durch zudem ein Schriftstück vorgelegt worden, aus welchem sich der Verdacht ergebe, dass sie ihren Status als Polizeivollzugsbeamtin auch für ihre persönlichen Interessen zur Erlangung diverser (privatbenötigter) Informationen ausgenutzt habe. Ferner ergebe sich aus diesen Unterlagen, dass sie in der Vergangenheit (konkret in den Jahren 1995 und 1996) wiederholt dienstliche Faxanschlüsse und -geräte zur Erledigung ihres privaten Schriftverkehrs mit der Immobilienverwaltung Wagner benutzt habe. Außerdem habe der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einem Einbruch bei ihren Nachbarn sein Unverständnis hinsichtlich ihres polizeiuntypischen und bürgerunfreundlichen Verhaltens zum Ausdruck gebracht. Grundsätzlich wären diese beschriebenen Verhaltensweisen geeignet, den Anfangsverdacht eines begangenen Dienstvergehens auf Grund wiederholter Verstöße gegen die ihr obliegenden Dienstpflichten zu begründen. Diese Pflichtverstöße würden vom Grundsatz her die Einleitung eines Disziplinarverfahrens rechtfertigen. Aufgrund der unpräzisen Zeitangaben sowie der Tatsache, dass einige „zeitliche Verfehlungen" bereits 1995 und 1996 begangen worden seien und damit dem Verfolgsverbot unterlägen, sei die Einleitung eines Verfahrens nach § 17 Abs. 2 des Landesdisziplinargesetzes Nordrhein-Westfalen (LDG) nicht mehr zulässig. Ungeachtet dieses disziplinaren Verfolgungsverbotes erscheine es jedoch erforderlich, die Klägerin noch einmal ausdrücklich an die ihr gemäß § 55 ff. LBG obliegenden Dienstpflichten zu erinnern und sie zu einer künftigen Berücksichtigung dieser Dienstpflichten aufzufordern, da das bekannt gewordene Verhalten der Klägerin durch den Polizeipräsidenten ausdrücklich missbilligt werde. In diesem Zusammenhang weise er rein informativ darauf hin, dass eine erneute Zuwiderhandlung gegen die bestehenden Dienstpflichten künftig die unmittelbare Einleitung eines Disziplinarverfahrens nach sich ziehen werde.
Ferner führte der Polizeipräsident in dem Bescheid aus: Den Hinweis der Rechtsanwältin im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung, ein Vermerk in den Personalakten führe dazu, dass die Klägerin bei Beförderungen nicht berücksichtigt werde, habe er mit einem gewissen Befremden zur Kenntnis genommen, da diese Behauptung in keiner Weise den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche. Lediglich in den Sachakten „Eingaben und Beschwerden" sowie „Formlose disziplinäre Verwaltungsermittlungen" befinde sich jeweils ein abgeschlossener Vorgang, der mit der Klägerin in Verbindung zu bringen sei. Da die betreffenden Vorgänge jeweils abgeschlossen seien, ohne dass ein konkretes Fehlverhalten der Klägerin festzustellen wäre, sei eine Heranziehung derartiger Vorgänge für Personalentscheidungen nicht mehr möglich bzw. nicht mehr zulässig. Auf Grund dessen sei auch keiner dieser Vorgänge im Rahmen der Klägerin betreffender Personalentscheidungen hinzugezogen worden. Da die Angaben der Rechtsanwältin nur auf Aussagen der Klägerin zurückgeführt werden könnten, fordere er sie auf, ihre Angaben und Aussagen richtig zu stellen und künftig derartige Behauptungen zu unterlassen. Abschließend teilte der Polizeipräsident mit, dass es sich bei der Verfügung um eine allgemeine Pflichtenmahnung handele, die nicht in die Personalakte aufgenommen werde, sondern ausschließlich zu den Sachakten gelange. In Anbetracht der festgestellten Pflichtverstöße behalte er sich jedoch vor ggfs. bei einem erneuten dienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin hierauf zurückzugreifen.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 legte die Klägerin Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie u. a. Folgendes ausführte: Das Missbilligungsschreiben des Polizeipräsidiums sei ohne ihre vorherige Anhörung erfolgt und verletze daher ihr Recht auf rechtliches Gehör. Dienstpflichtverstöße seien darüber hinaus nicht gegeben. In dem Missbilligungsschreiben werde selbst festgestellt, dass die benannten Vorgänge dem Verfolgungsverbot unterlägen. Deshalb sei es schon unzulässig und rechtswidrig, ihr eine Dienstpflichtverletzung vorzuwerfen. Da nach § 16 LDG auf einen Verweis nach zwei Jahren und auf eine Geldbuße und die Kürzung der Dienstbezüge nach drei Jahre nicht mehr rückgegriffen werden dürfe, könne der Polizeipräsident nicht, wie in seinem Schreiben vom 28. Juli 2006 angekündigt, hier auf Pflichtverstöße fünf Jahre lang zurückgreifen. Denn dann würde sie schlechter gestellt als jemand, gegen den eine Disziplinarmaßnahme verhängt worden sei. Inhaltlich solle nicht auf die ihr gemachten Vorwürfe eingegangen werden. Lediglich hinsichtlich des Vorfalls „Wohnungstür" sei angemerkt, dass sie zum Zeitpunkt des Wohnungseinbruchs bei ihren Nachbarn im Juni 1998 in Urlaub gewesen sei. Sie habe später lediglich den Austausch der Tür registriert, ohne den Grund zu kennen und sich daher zu Recht an den Hausverwalter gewandt.
Mit Bericht vom 21. November 2006 legte das Polizeipräsidium den Widerspruch der Klägerin der Bezirksregierung vor. Darin wurde u. a. ausgeführt: Aus den vorgelegten Unterlagen sei ersichtlich geworden, dass die Klägerin in der Vergangenheit wiederholt dienstliche Telefon- und Faxgeräte zur Erledigung ihres privaten Schriftverkehrs mit dem seinerzeitigen Verwalter der Eigentumswohnanlage genutzt hätte. Die Vorgänge, die der Beschwerdeführer der Behörde zur Kenntnis gegeben habe, seien von dieser bewertet worden. Über diese Bewertung sei die Klägerin schließlich mit Verfügung vom 28. Juli 2006 in Kenntnis gesetzt worden. Gleichzeitig sei die Angelegenheit zum Anlass genommen worden, die Klägerin im Wege einer allgemeinen Pflichtmahnung zur künftigen Beachtung der bestehenden Dienstpflichten anzuhalten. Ferner sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass das von ihr gezeigte Verhalten durch die Behörde ausdrücklich missbilligt werde. Eine Missbilligung im Sinne des § 6 LDG sei jedoch nicht ausgesprochen worden.
Den Widerspruch wies die Bezirksregierung durch Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 zurück. Wörtlich heißt es dazu: „... den erhobenen Widerspruch gegen die mit Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28.07.2006 ausgesprochene Missbilligung weise ich hiermit als unbegründet zurück." Ferner wird darin u.a. ausgeführt: Die Auffassung der Klägerin, die festgestellten Dienstpflichtverstöße könnten wegen bestehender Verfolgungsverjährung nicht festgestellt werden, sei unzutreffend. Die Verfolgungsverjährung beziehe sich auf die Verfolgung der jeweiligen Vergehen mit der Folge, dass kein Disziplinarverfahren eingeleitet werden dürfe. Davon sei die Feststellung, ob ein Dienstvergehen vorliege, jedoch nicht berührt. Da aufgrund der dem Polizeipräsidium vorliegenden Unterlagen auch ohne Durchführung weitergehender Ermittlungen zweifelsfrei festgestellt werden konnte, dass die Klägerin dienstliche Telefon- und Faxgeräte für private Zwecke genutzt habe, stelle bereits dieser Sachverhalt ein Dienstvergehen dar. Das Polizeipräsidium habe die Angelegenheit zum Anlass genommen, die Klägerin im Wege einer allgemeinen Pflichtenmahnung zur zukünftigen Beachtung der bestehenden Dienstpflichten anzuhalten. Das von ihr gezeigte Verhalten sei ausdrücklich missbilligt worden. Die ausgesprochene Missbilligung sei nicht aufgrund des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ergangen. § 6 Abs. 1 LDG stelle hierzu fest, dass missbilligende Äußerungen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet würden, keine Disziplinarmaßnahmen seien. Ferner habe das Polizeipräsidium ausdrücklich festgestellt, dass die allgemeine Pflichtenmahnung nicht zur Personalakte genommen werde, sondern ausschließlich in die Sachakten gelange. Dort seien sie nach den allgemeinen Aktenaufbewahrungsfristen fünf Jahre aufzubewahren. Sollte es zukünftig zu einem dienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin kommen, so wäre ein Rückgriff auf diese Akten jedoch nicht zulässig. Es könnte lediglich die Feststellung getroffen werden, dass gegenüber der Klägerin bereits einmal eine allgemeine Pflichtenmahnung ausgesprochen worden sei.
Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben, zu deren Begründung sie über ihr bisheriges Vorbringen hinaus u. a. vorträgt: Sofern der Widerspruchsbescheid behaupte, sie habe dienstliche Telefon- und Faxgeräte für private Zwecke benutzt, so sei insoweit auszuführen, dass diese Nutzung bis zum 15. Dezember 2003 unter bestimmten Voraussetzungen bei der Behörde erlaubt gewesen sei. Bei notwendigen Privatgesprächen sei es zulässig gewesen, über eine Vorwahl im Telefonsystem eine Amtsleitung frei schalten zu lassen. Die entstandenen Telefongebühren seien dann durch die Verwaltung dem jeweils benutzten Nebenanschluss zugeordnet und entsprechend abgerechnet worden. Das Verfahren sei von ihr immer eingehalten und die Gebühren entrichtet worden. Die auf den Dienststellen vorhandenen Faxgeräte seien nach dem oben beschriebenen Verfahren entsprechend bedient worden. Eventuelle private Benutzungen der Faxgeräte seien jeweils dem Dienststellenleiter mitgeteilt worden, dem dann später die Abrechnung für den Faxanschluss zugegangen sei. Durch den Dienststellenleiter seien dann die entsprechend vermerkten Gebühren bei den betreffenden Benutzern eingesammelt und bei der Verwaltung insgesamt beglichen worden. Auch insoweit habe sie sich strikt an die Vorgaben gehalten. Auch belege allein die Angabe von Faxadresse und Telefonnummern in mehreren Schreiben an die Immobilienverwaltung noch nicht, dass diese auch tatsächlich benutzt worden seien. Ihr Verhalten sei auch von ihrem damaligen Dienststellenleiter niemals beanstandet worden. Dieser hätte einen Missbrauch sicher bemerken müssen. Tatsächlich sei die Korrespondenz mit dem Immobilienverwalter fast ausschließlich auf dem Postweg geführt worden.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er zunächst den Inhalt der angegriffenen Bescheide. Darüber hinaus macht er geltend: Da keine schriftliche Missbilligung im Sinne von § 6 LDG ausgesprochen worden sei, sei auch keine Anhörung der Klägerin vor Erlass der Maßnahme erforderlich gewesen. Eine solche Anhörung wäre erst bei einer Aufnahme in die Personalakten geboten gewesen. Diese war und sei jedoch in der zugrunde liegenden Angelegenheit nicht beabsichtigt. Der angesprochene Rückgriff auf den Vorgang solle nur verdeutlichen, dass für den Fall einer erneuten Zuwiderhandlung lediglich die Feststellung getroffenen worden sei, dass bereits in der Vergangenheit (d. h. innerhalb des Aktenaufbewahrungszeitraums von fünf Jahren) schon einmal eine Dienstpflichtverletzung bekannt geworden sei und somit aufgrund des Wiederholungsfalles eine kritische Überprüfung der Angelegenheit angezeigt sei. Beabsichtigt sei nicht eine Ahndung der Altvorgänge gewesen. Soweit die Klägerin die Praxis des privaten Telefonierens bei dem Polizeipräsidium darstelle, werde diese Verfahrensweise behördlicherseits nicht in Frage gestellt. Ebenso wenig werde beanstandet, dass die Klägerin private Telefonate und Faxe über dienstliche Leitungen geführt bzw. versandt habe, da diesbezüglich zu ihren Gunsten unterstellt werde, dass sie sich mit der entsprechenden Privatnummer eingewählt und anschließend die Gebühren entrichtet habe. Beanstandet werde hingegen, dass im Rahmen des privaten Schriftverkehrs mit dem Verwalter wiederholt die dienstlichen Telefonnummern und Faxanschlüsse genannt worden seien. Dieses Verhalten stehe im Widerspruch zu der betreffenden Dienstanweisung, die verlange, dass durch das Führen von Privatgesprächen der Dienstbetrieb nicht beeinträchtigt werde. Eine Klärung der damaligen Streitigkeiten mit der Immobilienverwaltung wäre nur im Rahmen umfangreicher Gespräche und Korrespondenzen möglich gewesen, wie die vorliegenden Unterlagen bereits belegten. Durch das Führen langwieriger Privatgespräche wäre jedoch nicht nur ein nicht unerheblicher Teil der Arbeitszeit in Anspruch genommen worden, sondern auch dienstliche Telefonanschlüsse unnötig lange blockiert worden. Auch der regelmäßige Empfang privater Faxe hätte zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebs in Anbetracht der wenigen zum damaligen Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Faxgeräte geführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Personalakten der Klägerin (3 Bde) und der Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
Für die auf Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 207 gerichtete Klage ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Die in diesen Bescheiden gegenüber der Klägerin ausgesprochene Pflichtenmahnung stellt keinen Verweis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 LDG dar. Da es sich vielmehr um eine Missbilligung und damit um eine der in § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG genannten Maßnahmen unterhalb von Disziplinarmaßnahmen handelt, ist nicht der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten gegeben.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. März 1967 - W 8/63 - OVGE 23, 118 ff.; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. Dezember 1998 - 2 A 11514/98 -, DVBl. 1999, 330 ff.
Die von der Klägerin erhobene Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Bei dem Schreiben des Polizeipräsidenten in seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter der Klägerin vom 28. Juli 2006 handelt es sich um einen Verwaltungsakt.
Allerdings kann nicht allein daraus, dass die Bezirksregierung über den Widerspruch der Klägerin durch mit Rechtsmittelbelehrung versehenem Widerspruchsbescheid entschieden hat, der Schluss auf den Verwaltungsaktscharakter der Maßnahme vom 28. Juli 2006 gezogen werden, da zum damaligen Zeitpunkt noch gemäß § 126 Abs. 3 BRRG auch vor Erhebung von Leistungs- und Feststellungsklagen durch einen Beamten ein Vorverfahren durchzuführen war.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/B1I.4 Nr. 26.
Das Schreiben erfüllt jedoch inhaltlich die Merkmale, die an einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) zu stellen sind. Nach Erhebung des der Behörde durch den ehemaligen Mitwohnungseigentümer der Klägerin zur Kenntnis gebrachten Sachverhalts und der entsprechenden Bewertung als dienstpflichtwidriges Verhalten im Rahmen disziplinarer Verwaltungsermittlungen hat der Polizeipräsident in dem genannten Schreiben als Rechtsfolge gegenüber der Klägerin eine Pflichtenmahnung in der Form einer schriftlichen Missbilligung ausgesprochen.
Verwaltungsaktqualität offengelassen von Verwaltungs-gerichtshof Baden-Württemberg (VGH Bad-Württ.), Urteil vom 20. Oktober 1993 - 4 S 697/92 -, juris; Verwaltungsakt bejahend: Weiß, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, M § 6 BDG Rdnr. 30.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Bescheid des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der Bescheid vom 28. Juli 2006 beinhaltet eine Missbilligung des Verhaltens der Klägerin, das durch den Beschwerdeführer an die Behörde herangetragen worden ist. Dies gilt unabhängig davon, dass der Bescheid die getroffene Maßnahme als allgemeine Pflichtenmahnung kennzeichnet und das Polizeipräsidium in seinem Vorlagebericht zum Widerspruch der Klägerin vom 21. November 2006 an die Bezirksregierung ausführt, vorliegend sei eine schriftliche Missbilligung im Sinne des LDG nicht ausgesprochen worden.
Siehe dazu Weiß, GKÖD, aaO, Rdnr. 29: „in der Praxis beliebte „Tarnung" einer gewollten Missbilligung".
Für die Bewertung, was ein Dienstvorgesetzter mit seiner Maßnahme beabsichtigt, ist nicht dessen Bewertung maßgeblich, sondern entscheidend ist allein ihr sachlicher Inhalt. Andernfalls hätte es der Dienstvorgesetzte in der Hand, z. B. durch Verneinung des Charakters einer Maßnahme als Disziplinarmaßnahme den Rechtsweg zu den Disziplinargerichten zu verhindern.
Vgl. BVerwG, Beschluss des 2. Disziplinarsenats vom 5. September 1967 - II DV 2.67 -, BVerwGE 33, 34 (35).
Der Charakter der Maßnahme als Missbilligung ergibt sich schon alleine aus der seitens des Polizeipräsidiums in der Verfügung vom 28. Juli 2006 gewählten Formulierung, dass das aufgrund des Schreibens bekannt gewordene Verhalten der Klägerin durch den Polizeipräsidenten „ausdrücklich missbilligt wird". Dieser objektive Aussagegehalt der Verfügung als Missbilligung wird bestätigt durch das Verständnis der Bezirksregierung von dem Inhalt dieser Verfügung. Von seiner Wortwahl her geht die Bezirksregierung von dem eindeutigen Vorliegen einer Missbilligung aus. So spricht sie im Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 davon, dass es sich um den Widerspruch der Klägerin gegen die Missbilligung durch das Polizeipräsidium handele. Ferner wird der von der Klägerin erhobene Widerspruch gegen die mit Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 ausgesprochene Missbilligung als unbegründet zurückgewiesen. Auch im weiteren Verlauf der Begründung des Widerspruchsbescheides ist immer wieder von der ausgesprochenen Missbilligung die Rede.
Ob es sich dabei um eine sogenannte „qualifizierte Missbilligung" oder um eine „einfache Missbilligung" handelt, ist für die weitere Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme ohne Belang. Es spricht einiges dafür, dass es sich objektiv gesehen um eine „qualifizierte Missbilligung" handelt. Eine solche liegt immer dann vor, wenn dem Beamten Vorhaltungen gemacht werden, die den Vorwurf eines Dienstvergehens beinhalten, ohne das daraus aber dienstordnungsrechtliche Konsequenzen gezogen werden.
Siehe dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Oktober 1994 - 2 A 10721/94 -, NVwZ-RR 1995, 342.
In der Verfügung vom 28. Juli 2006 hat das Polizeipräsidium die Feststellung getroffen, dass die der Behörde bekannt gewordenen Verhaltensweisen grundsätzlich geeignet wären, den Anfangsverdacht eines Dienstvergehens aufgrund wiederholter Verstößen gegen die der Klägerin obliegenden Dienstpflichten darzustellen. Es wurde ein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht nach § 58 Satz 3 LBG sowie ein Verstoß gegen die Wohlverhaltens- und Würdigkeitspflicht gemäß § 57 LBG festgestellt. Diese Pflichtverstöße würden vom Grundsatz her auch die Einleitung eines Disziplinarverfahrens rechtfertigen. Nur im Hinblick auf das Verfolgungsverbot sei die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 LDG nicht mehr zulässig.
Davon unterscheidet sich die einfache Missbilligung, die sich kritisch, ermahnend oder belehrend mit dem Verhalten eines Beamten auseinandersetzt, ohne disziplinarrechtliche Vorwürfe zu erheben.
Siehe dazu ebenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Oktober 1994, aaO.
Für den Rechtsschutz von Bedeutung ist hingegen, ob die Missbilligung nach ihrem sachlichen Inhalt und Zweck stärker auf den Bereich des Amtes oder auf das Dienstverhältnis ausgerichtet ist. Geht es dem Dienstvorgesetzten in erster Linie darum, im Interesse einer zukünftigen Optimierung der Verwaltung auf Defizite in den zurückliegenden Verwaltungsabläufen aufmerksam zu machen, dann bewegen sich die betreffenden Hinweise in der Sphäre des Amtes. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz steht dem Beamten nicht zu.
Erschöpft sich die Missbilligung hingegen in Vorhaltungen gegenüber dem Bediensteten, dann liegt daran tendenziell ein Angriff gegen die persönliche Rechtsstellung des Beamten, so dass er in subjektiven Rechten beeinträchtigt wird mit der Folge, dass er dagegen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Oktober 1994, aaO.
So verhält es sich vorliegend: der Klägerin wird nicht nur die Nutzung dienstlicher Fax- und Telefongeräte für private Zwecke zum Vorwurf gemacht, sondern auch der Vorwurf polizeiuntypischen und bürgerunfreundlichen Verhaltens in ihrem privaten Umgang mit Nachbarn.
Die mit Verfügung vom 28. Juli 2006 ausgesprochene Missbilligung ist rechtswidrig.
Der von der Klägerin gerügte formelle Fehler der unterbliebenen Anhörung, die nach § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass der Maßnahme hätte durchgeführt werden müssen, ist nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt.
Der Bescheid vom 28. Juli 2006 ist jedoch materiell rechtswidrig, da er nicht den Anforderungen an die inhaltlich hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG genügt. Die ausgesprochene Maßnahme ist in sich inhaltlich widersprüchlich. Für die von der Verfügung betroffene Klägerin wird nicht eindeutig erkennbar, welche Maßnahme ihr gegenüber verhängt wird. Es bleibt unklar, ob eine allgemeine Pflichtenmahnung oder eine Missbilligung im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 LDG ausgesprochen wird. Insbesondere die Art der verhängten Maßnahme muss für den betroffenen Beamten eindeutig erkennbar sein, da sich daraus der Schweregrad des Einschreitens des Dienstvorgesetzten ergibt. Dieser wiederum hat Einfluss auf das zukünftige Verhalten des angesprochenen Beamten. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Maßnahme beabsichtigt ist, die auf der Ebene unterhalb einer Disziplinarmaßnahme anzusiedeln ist und deshalb bei zukünftigem Pflichtenverstoß die Einleitung eines Disziplinarverfahrens droht.
Während in der Verfügung selbst das Verhalten der Klägerin ausdrücklich missbilligt wird, spricht gegen den Charakter der Maßnahme als schriftliche Missbilligung, dass die Verfügung gleichzeitig die Ausführungen enthält, es handele sich um eine allgemeine Pflichtenmahnung, die nicht in die Personalakten aufgenommen wird. Ebenso ist im Vorlagebericht an die Bezirksregierung die Rede davon, es sei keine schriftliche Missbilligung im Sinne des LDG ausgesprochen worden. Ferner solle die Verfügung nicht zu den Personalakten der Klägerin genommen werden. Selbst eine einfache missbilligende Äußerung eines Dienstvorgesetzten, mit der schriftlich das Verhalten eines Beamten beanstandet wird und durch die er zu künftigem korrekten Verhalten bewegt werden soll, ist aber, auch ohne das Disziplinarrecht angewandt wurde, zu den Personalakten zu nehmen.
Vgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 102 LBG, Rdnr. 44; Weiß, GKÖD, aaO, Rdnr. 30; siehe auch VGH Bad-Württ., Urteil vom 20. Oktober 1993, aaO.
Insoweit wird auch keine Klarheit durch den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 erzielt. Zwar qualifiziert er das Schreiben des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 ausdrücklich als Missbilligung, jedoch belässt auch er es ausdrücklich bei dem Hinweis, die Maßnahme werde nicht in die Personalakten der Klägerin aufgenommen, so dass weiterhin der Charakter der Maßnahme als schriftliche Missbilligung in Frage gestellt wird.
Auch hinsichtlich des beabsichtigten Rückgriffs ist die Verfügung vom 28. Juli 2006 zu unbestimmt. Im Anschluss an die Erklärung, dass die Verfügung ausschließlich zu den Sachakten genommen wird, behält sich das Polizeipräsidium weiter vor, gegebenenfalls bei einem erneuten dienstpflichtwidrigen Verhalten der Klägerin darauf zurückzugreifen. Insoweit fehlt es an einer bestimmten Regelung dahin, ob die inhaltlichen Vorwürfe einer erneuten Überprüfung unterzogen werden sollen, oder ob nur der Umstand, dass bereits einmal eine Missbilligung gegenüber der Klägerin ergangen ist, Berücksichtigung finden soll. Diesbezüglich ist aber eine Heilung durch die Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 4. Januar 2007 eingetreten. Dieser Bescheid stellt ausdrücklich klar, da bei einem dienstpflichtwidrigen Verhalten in der Zukunft ein Rückgriff auf die Akten des disziplinaren Verwaltungsermittlungsverfahrens nicht zulässig wäre, es könnte nur die Feststellung getroffen werden, dass gegenüber der Klägerin bereits einmal eine allgemeine Pflichtenmahnung ausgesprochen wurde.
Unabhängig von dem eingangs dargestellten Aspekt der Bestimmtheit ist die Verfügung des Polizeipräsidiums vom 28. Juli 2006 auch deshalb rechtswidrig und daher aufzuheben, weil der Beklagte im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht mehr im vollem Umfang an den der Klägerin in der Verfügung zur Last gelegten Vorwürfen festhält, sondern durch einen neuen Vorwurf ersetzt. Während der Bescheid vom 28. Juli 2006 sowie der Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 den Vorwurf enthalten, die Klägerin habe in der Vergangenheit (konkret in den Jahren 1995 und 1996) wiederholt dienstliche Faxanschlüsse und Faxgeräte zur Erledigung ihres privaten Schriftverkehrs genutzt, wird nunmehr nicht mehr auf die private Nutzung abgestellt. Vielmehr räumt der Beklagte die von der Klägerin dargestellte Praxis des privaten Telefonierens und die Benutzung der dienstlichen Faxgeräte für Privatzwecke ein. Der Klägerin gegenüber wird ein neuer Vorwurf erhoben. Es wird ihr der Umfang der Nutzung zum Vorwurf gemacht. Das regelmäßige Empfangen privater Faxe hätte insbesondere in Anbetracht der wenigen zum damaligen Zeitpunkt zur Verfügung gestandenen Faxgeräte zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes geführt. Ebenso verhalte es sich im Hinblick auf die private Nutzung der Telefongeräte. Diese stehe im Widerspruch zu der Dienstanweisung, dass durch das Führen von Privatgesprächen der Dienstbetrieb nicht beeinträchtigt werden dürfe. Durch das Führen langwieriger Privatgespräche wäre jedoch nicht nur ein nicht unerheblicher Teil der Arbeitszeit in Anspruch genommen worden, sondern auch dienstliche Telefonanschlüsse unnötig lang blockiert worden.
Ein solches Auswechseln der einer Missbilligung zugrunde liegenden Vorwürfe im laufenden Verfahren ist jedoch unzulässig. Der die Missbilligung tragende Vorwurf muss vielmehr bei Ausspruch der Maßnahme feststehen.
Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 80 A 14.04 -, juris.
Der neue Vorwurf war jedoch nicht Gegenstand der disziplinaren Verwaltungsermittlungen des Polizeipräsidiums, sondern wurde erst erhoben nachdem die Klägerin Ausführungen zu der Praxis der privaten Nutzung dienstlicher Telefon- und Faxanschlüsse beim Polizeipräsidium in dem hier maßgeblichen Zeitraum gemacht hatte.
Abgesehen davon sind zu diesem der Klägerin nunmehr zu Last gelegten Lebenssachverhalt weder vor Erlass der Verfügung vom 28. Juli 2006 noch während des Widerspruchs- und Klageverfahrens seitens des Polizeipräsidiums Ermittlungen angestellt worden. Der Umfang der privaten Nutzung von Telefon- und Faxgeräten ist vielmehr rein spekulativ. Angesichts dieses vom Dienstvorgesetzten unzureichend konkretisierten Vorwurfs ist es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, durch Aufklärung im gerichtlichen Verfahren einen Sachverhalt zu ermitteln, der geeignet ist, die Missbilligung hinreichend zu untermauern.
Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Dezember 2006, aaO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO
§ 16 LDG
§ 6 LDG
§ 6 BDG
§ 57 LBG
§ 102 LBG
§ 167 VwGO
§
55 ff. LBG
§ 6 Abs. 1
LDG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 113 Abs. 1
VwGO
§ 58 Satz 3 LBG
§ 17 Abs. 2 LDG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 2
LDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 33, 34
NVwZ-RR 1995, 342
2 A 11514/98
2 C 3.05
4 S
697/92
II DV 2.67
2 A
10721/94
80 A 14.04