Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 35 K 288.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0629.35K288.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Nach § 54 Nr. 5 AufenthG wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass er einer Vereinigung angehört oder angehört hat, die den Terrorismus unterstützt, oder er eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat. Maßgeblich für die insoweit anzustellende Gefahrenprognose ist, dass mit Rücksicht auf die Erscheinungsformen des international organisierten Terrorismus und der damit verbundenen Nachweisschwierigkeiten ein geringeres Beweismaß für die Verwirklichung des Ausweisungsgrundes ausreicht. Daher kommt es auf die Anzahl und die Gewichtung der einzelnen Indizien an, die die genannte Schlussfolgerung rechtfertigen. § 54 Nr. 5 AufenthG ist jedoch enger auszulegen als § 104 a Abs. 1 Nr. 5 AufenthG, der lediglich „Bezüge“ zu terroristischen Gruppen ausreichen lässt. Die Tatsachen müssen einen gewissen Grad an aktiver Unterstützung belegen, weil allein eine negative Gesinnung oder bloße Mutmaßungen nicht ausreichen.(Rn.24)
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v.110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit i.H.v.110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Berufung und die Revision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug.
Der am 12. Dezember 1968 geborene Kläger ist als algerischer Staatsangehöriger und reiste unter falscher Identität im Januar 2000 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Er beantragte am 31. Januar 2000 die Anerkennung als Asylberechtigter. Bei der Befragung vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge am 3. Februar 2000 gab er an, im Jahre 1993 einen Polizisten erschossen zu haben, der seinen Bruder gefoltert habe. Er habe daraufhin Algerien verlassen und sei nach Saudi-Arabien und später nach Pakistan geflohen und im Jahr 1995 nach Algerien zurückgekehrt. Von 1995 bis 2000 habe er sich mit „seinen bewaffneten Brüdern“ in den Bergen aufgehalten und sich der islamischen bewaffneten Gruppe GIA angeschlossen, um die algerische Regierung zu stürzen. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge lehnte den Asylantrag des Klägers mit Bescheid vom 23. Februar 2000 als offensichtlich unbegründet ab und stellte fest, dass offensichtlich die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes nicht vorliegen. In der Begründung wird auf § 30 Abs.1 und 2 AsylVfG Bezug genommen. Mit Bescheid vom 28. August 2001 lehnte das Bundesamt einen Asylfolgeantrag vom 23. Februar 2000 ab. Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 4. Juli 2003 (VG 34 X 14.03) ab. In der Folgezeit erhielt der Kläger jeweils Duldungen.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 beantragte der Kläger unter Offenbarung seiner wahren Identität die Erteilung eines Passes und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der elterlichen Sorge über den am 26. November 2006 geborenen deutschen Staatsangehörigen Y…, dessen Vaterschaft er anerkannt hatte und für den er und die Kindesmutter, Frau P…, eine notariell beurkundete gemeinsame Sorgerechtserklärung abgegeben hatten. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wurde zunächst im Hinblick auf vier offene Strafverfahren wegen Handelns mit Betäubungsmitteln zurückgestellt. In drei Strafverfahren wurde der Kläger freigesprochen, ein Verfahren (Staatsanwaltschaft Berlin 5 OP Js 1095/03) wurde nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Die Kindesmutter, Frau P… bestätigte mehrfach, dass sich der Kläger trotz ihrer zwischenzeitlichen Trennung regelmäßig um das gemeinsame Kind kümmere und die gemeinsame Personensorge ausübe. Mit Schreiben vom 9. März 2009 beantragte der Kläger die Erteilung eines Ausweisersatzes.
Der Kläger lebt mit seiner Verlobten, der Zeugin S… ihrer Tochter aus früherer Ehe und … dem am 21. August 2010 geborenen, deutschen Staatsangehörigen A…F… dessen Vaterschaft er anerkannt hat und für den eine gemeinsame notarielle Sorgerechtserklärung vorliegt, in familiärer Gemeinschaft.
Am 8. Juli 2009 hat der Kläger Untätigkeitsklage wegen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und der Ausstellung eines Ausweiseersatzes erhoben.
Nachdem der Beklagte am 13. Oktober 2009 eine Erklärung zur Vorlage bei der algerischen Botschaft ausgehändigt hat, dass er beabsichtigt, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, erhielt der Kläger am 15. Oktober 2009 einen bis zum 14. Oktober 2010 gültigen algerischen Pass und erklärte mit Schreiben vom 24. Februar 2011 die Klage hinsichtlich der Ausstellung eines Ausweisersatzes in der Hauptsache für erledigt. Der Beklagte schloss sich der Erklärung in der mündlichen Verhandlung am 31. März 2011 an.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2011 wiederrief der Kläger seine Erledigungserklärung, nachdem er in der mündlichen Verhandlung am 31. März 2011vom Beklagten darauf hingewiesen wurde, dass der Pass inzwischen abgelaufen sei und nachdem eine Verlängerung des Passes von der algerischen Botschaft abgelehnt wurde. Am 8. Juni 2011 beantragte er erneut die Erteilung eines Reiseausweises und legte eine Erklärung der algerischen Botschaft vom 30. Mai 2011 vor, dass für die Erteilung eines Reisepasses eine gültige Aufenthaltserlaubnis erforderlich sei. Über den Antrag auf Erteilung eines Ausweisersatzes hat der Beklagte bislang nicht entschieden.
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verweigerte der Beklagte zunächst wegen verschiedener strafrechtlicher Ermittlungsverfahren, insbesondere wegen der Mitteilung des LKA Berlin – Staatsschutz - vom 4. Dezember 2009, ohne den Antrag förmlich zu bescheiden. Die Staatsanwaltschaft Berlin führte im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens (1 Kap Js 1125/09) am 7. Oktober 2009 in der Wohnung des Klägers als Nichtbeschuldigten in der …str. und in der Wohnung seiner nach islamischen Ritus verheiraten, deutschen Staatsangehörigen, der Zeugin Frau S…F…in der …straße … in Berlin Wohnungsdurchsuchungen im Hinblick auf islamistisch motivierte Straftaten durch. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht des LKA Berlin vom 27. März 2011 Bezug genommen. Mit weiterem Bericht vom 26. März 2010 teilte das LKA Berlin mit, dass der Kläger eine enge Kontaktperson von zwei Beschuldigten, Herrn M… und Herrn F… sei, die beide im Verdacht stünden, zu einer Gruppe zu gehören, die junge Muslime für jihadistische-terroristische Ausbildungslager der Deutschen Taliban Mujaheddin rekrutieren. Bei den Wohnungsdurchsuchungen seien zahlreiche Datenträger (CDs und DVDs) mit islamistischem und jihadistischem Inhalt gefunden worden. Der Kläger stehe im Verdacht, sich aktiv an der Radikalisierung und Rekrutierung junger Muslime zu beteiligen. Ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts der Mitgliedschaft einer terroristischen Vereinigung wurde jedoch mangels Anfangsverdachts nicht eingeleitet. Ein vom LKA Berlin eingeleitetes Strafverfahren wegen Mordes an dem algerischen Polizisten wurde von der Staatsanwaltschaft Berlin am 15. November 2010 nach § 170 Abs. 2 AufenthG eingestellt.
Der Berichterstatter hat den Kläger am 31. März 2011 persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Lebensgefährtin des Klägers, Frau S… und des Kriminalhauptkommissars A… als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31. März 2011 Bezug genommen.
Am 12. Mai 2011 führte der Beklagte mit dem Kläger ein Sicherheitsgespräch gemäß § 54 Nr. 6 AufenthG unter Hinweis auf die Folgen falscher oder unvollständiger Angaben durch. Wegen des Ergebnisses des Gesprächs wird auf das Protokoll vom 12. Mai 2011 Bezug genommen.
Der Kläger macht geltend, dass er Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug habe. Er nehme regelmäßig die elterliche Sorge über seinen Sohn Y… wahr und lebe mit seinem Sohn A… in familiäre Gemeinschaft. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nummer 3 AufenthG stehe auch kein Ausweisungsgrund entgegen. Er stelle nicht in Abrede, Herrn M… und Herrn F… zu kennen, wisse aber über deren politische Ausrichtung und über die jihadistische Gruppierung nichts. Er sei sehr gläubig und sehe sich gern religiöse Filme an. Er habe in dem Sicherheitsgespräch am 12. Mai 2011 keine Angaben verschwiegen oder unwahre Angaben gemacht.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erteilen und ihm einen Ausweisersatz auszustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge ein Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 6 AufenthG entgegen stehe, weil der Kläger unvollständige, wenn nicht gar falsche Angaben gemacht habe. Der Kläger habe am 12. Mai 2011 die an ihn gestellten Fragen nur unzureichend beantwortet. Es sei lebensfremd, dass der Kläger die deutsche Staatsangehörigkeit bestimmter Kontaktpersonen und die Mitglieder der Gruppe, zu der er nach den Berichten des LKA angeblich Kontakt gehabt haben soll, nicht genauer kenne. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass er von der Haft der Herrn F… nichts wisse.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte (2 Bände) und auf die Ausländerakte des Beklagten (2 Bände) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter konnte im Einverständnis der Beteiligten über die Klage entscheiden (§ 87 a Abs. 2 VwGO)
Die zulässige Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) hat in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg.
Der Versagung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat nach § 28 Abs. 1 N. 3 AufenthG Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge über seine deutschen Kinder Y… und A….
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG liegen vor. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger in familiärer Gemeinschaft mit seinem deutschen Kind lebt, für das er das gemeinsame Sorgerecht hat und dass er auch sein Sorgerecht für seinen Sohn Y… regelmäßig ausübt.
Der Umstand, dass der Antrag auf Anerkennung als Asylbewerber mit Bescheid vom 23. Februar 2000 als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist, steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, weil § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG diesen Fall, der vor Inkrafttreten der Regelung bestandskräftig geworden ist, nicht erfasst (Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2010 – 1 C 13.09 – Juris, Rn. 9).
Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegen stehe, dass der Kläger einen Ausweisungsgrund verwirklicht habe (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).
Nach § 54 Nr. 5 AufenthG wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass er einer Vereinigung angehört oder angehört hat, die den Terrorismus unterstützt, oder er eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat. Auf zurückliegende Mitgliedschaften oder Unterstützungshandlungen kann die Ausweisung nur gestützt werden, soweit diese eine gegenwärtige Gefährlichkeit begründen. Ob die Voraussetzungen des § 54 Nr. 5 AufenthG vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls und unterliegt voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2009 – 1 C 2/08 – Juris, Rn. 14). Dabei kann offen bleiben, ob insoweit auf die strafrechtliche Rechtsprechung zu §§ 129, 129 a StGB zurückgegriffen werden kann (ebenso offen gelassen BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 1 B 9/10 – Juris). Maßgeblich für die insoweit anzustellende Gefahrenprognose ist, dass mit Rücksicht auf die Erscheinungsformen des international organisierten Terrorismus und der damit verbundenen Nachweisschwierigkeiten ein geringeres Beweismaß für die Verwirklichung des Ausweisungsgrundes ausreicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2011, - 1 B 17/10 – Juris, Rn. 5; Bayer. VGH, Beschluss vom 1. Februar 2011 – 10 ZB 10.1555 – Juris). Daher kommt es auf die Anzahl und die Gewichtung der einzelnen Indizien an, die die genannte Schlussfolgerung rechtfertigen. § 54 Nr. 5 AufenthG ist jedoch enger auszulegen als § 104 a Abs. 1 Nr. 5 AufenthG, der lediglich „Bezüge“ zu terroristischen Gruppen ausreichen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2010 – 1 C 19/09 –, Juris). Die Tatsachen müssen einen gewissen Grad an aktiver Unterstützung belegen, weil allein eine negative Gesinnung oder bloße Mutmaßungen nicht ausreichen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 3. März 2006 – 31 V 82.04 – Juris).
Belastbare Tatsachen, die die genannte Schlussfolgerung rechtfertigen können, hat der Beklagte nicht nachweisen können. Die anlässlich der Wohnungsdurchsuchungen am 7. Oktober 2009 gefundenen Dateien sind zwar schon aufgrund der großen Anzahl und der Fundorte dem Kläger zuzurechnen, der den Besitz auch selbst nicht in Abrede stellt. Aus dem Bericht des LKA Berlin vom 27. März 2011 lässt sich jedoch der konkrete Inhalt der Dateien nur vage beurteilen. Soweit in dem Bericht angegeben wird, dass es sich dabei um zahlreiche salafistische und jihadverherr-lichende Dateien handelt, aus denen der Zeuge S… eine islamistisch-jihadistische Grundeinstellung des Klägers schließt, handelt es sich um eine wertende Bemerkung des Zeugen, nicht aber um konkrete Tatsachen, die eine Mitgliedschaft oder auch nur eine Unterstützung einer terroristischen Vereinigung belegen. Der Beklagte hat auch auf die Auflage des Gerichts nach § 87 b VwGO vom 17. Mai 2011 keine konkrete Auswertung der einzelnen Dateien vorgelegt, sondern sich erneut auf den genannten Bericht bezogen, in dem u.a. bis zu 127 Dateien zusammenfasssend und allgemein kommentiert werden.
Der Kläger hat auch die persönlichen Kontakte zu Herrn M… und Herrn F… nicht bestritten. Ein persönlicher Kontakt zu verdächtigen Personen reicht indessen noch nicht aus, um daraus die Schlussfolgerung ziehen zu können, dass der Kläger Mitglied einer terroristischen Vereinigung ist oder diese unterstützt (hat).
Der Zeuge S… hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass bis auf die gefundenen Dateien und die Kontakte zu den genannten Personen keine weiteren Erkenntnisse gegen den Kläger vorliegen und er daher nicht als strafrechtlich Verdächtiger geführt wird. Auf die konkrete Frage, aus welchen Erkenntnissen der Zeuge S… schließt, dass die Kontakte über eine bloße Freundschaft bzw. Bekanntschaft hinausgehen und der Kläger angeblich einer Gruppe angehöre, die junge Muslime für Terrorlager rekrutiere, konnte der Zeuge S… lediglich eigene Schlussfolgerungen und Wertungen wiedergeben.
Zwar besteht für das Gericht kein ernstlicher Zweifel daran, dass der Kläger offensichtlich mit salafistischen und islamistischen Strömungen sympathisiert und dass er auch persönliche Kontakte zu verdächtigen Personen hat/hatte. Gleichwohl reichen die festgestellten Tatsachen trotz des verminderten Beweismaßes nicht aus, auf eine Mitgliedschaft oder Unterstützung einer terroristischen Vereinigung schließen zu können. Im Hinblick auf den aufenthaltsrechtlichen Zweck des § 54 Nr. 5 AufenthG, bestimmten Gefahren des internationalen Terrorismus im Vorfeld zu begegnen, können die ausländerrechtlichen Anforderungen zwar geringer sein als diejenigen einer strafrechtlichen Verfolgung. Liegt jedoch nicht einmal ein strafrechtlicher Anfangsverdacht vor, müssen zumindest Tatsachen vorliegen, die eine Mitgliedschaft oder eine Unterstützung im Sinne einer aktiven Handlung oder jedenfalls einer psychischen Beihilfe durch Anwerben, Fördern oder aktives Eintreten für eine terroristische Vereinigung belegen oder plausibel machen. Der Besitz und das Betrachten extremistischer Dateien sind jedoch allein noch nicht ausreichend, solange diese Dateien nicht weiter verbreitet werden. Auch ein persönlicher Kontakt zu verdächtigen Personen genügt nicht, wenn sich nicht belegen lässt, dass dieser Kontakt über eine bloße Freundschaft oder Bekanntschaft hinaus geht. Erforderlich ist auch insoweit, dass der Kontakt zumindest auch der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung dient. Ein solcher Kontakt lässt sich im vorliegenden Fall nicht belegen.
Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, dass der Kläger einen Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 6 AufenthG gesetzt hat, weil er in der Befragung am 12. Mai 2011 in wesentlichen Punkten falsche oder unvollständige Angaben über Verbindungen zu Personen oder Organisationen gemacht hat, die der Unterstützung des Terrorismus verdächtig sind.
Das Sicherheitsgespräch hat gerade den Zweck, bestehenden sicherheitsrechtlichen Bedenken gegen die Einreise oder den weiteren Aufenthalt aufgrund bestimmter Anknüpfungspunkte Rechnung zu tragen und festzustellen, ob der Betroffene auf gezielte Fragen und Vorhalte in wesentlichen Punkten bewusst falsche oder unvollständige Angaben macht, um bestimmte Tatsachen zu verschleiern. Die Regelung ist eine Sanktion für den Fall, dass der mitwirkungspflichtige Ausländer bei der Befragung bestimmte Tatsachen verschleiert. § 54 Nr. 6 AufenthG ist kein Auffangtatbestand zu § 54 Nr. 5 AufenthG und rechtfertigt insbesondere keine bloße „Verdachtsausweisung“, die die Schwelle des § 54 Nr. 5 AufenthG nicht überschreitet. Es muss vielmehr feststehen, dass die Angaben des Betroffenen mit der Realität nicht übereinstimmen. Bloße Mutmaßungen darüber, was der Betreffende wissen müsste oder könnte, reichen insoweit nicht aus (vgl. Alexy, HK-AuslR, § 54 Rn. 41).
Nach diesem Maßstab hat das Gespräch am 12. Mai 2011 entgegen der Auffassung (und Erwartung) des Beklagten nicht ergeben, dass der Kläger in wesentlichen Punkten falsche oder unvollständige Angaben über Verbindungen zu Personen oder Organisationen gemacht hat, die der Unterstützung des Terrorismus verdächtig sind. Die in den Vermerk des Beklagten vom 13. Mai 2011, des LKA Berlin vom 14. Juni 2011 und des Verfassungsschutzes vom 8. Juni 2011 vorgenommenen Bewertungen tragen einen Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 6 AufenthG nicht. Sie sind offenbar von einem vorgefassten Bild des Klägers als Mitglied einer bestimmten Gruppe geprägt. Es ist angesichts der in Rede stehenden Mutmaßungen nicht überraschend, dass sich der Kläger in dem Gespräch zurückhaltend und nicht als glühender Anhänger des gewalttätigen Dschihad geriert hat. Die Kontakte zu Personen, der er nach den bisherigen Erkenntnissen kennen muss, hat er nicht abgestritten, sondern jeweils eingeräumt. Soweit er die Personen nach eigenen Angaben nicht kennt, ist nicht belegt, dass er diese Personen in Wahrheit kennt. Hinsichtlich der Intensität der Kontakte und das Wissen des Klägers über die persönlichen Verhältnisse und Einstellungen der Kontaktpersonen liegen dem Beklagten und den Sicherbehörden offenkundig nur wenig valide Kenntnisse vor. Auch insoweit ergibt sich aus dem Gesprächsvermerk jedoch nicht, dass der Kläger bewusst Angaben verschwiegen hat. Soweit der Beklagte meint, dass der Kläger wissen müsste, welche Staatsangehörigkeit oder Einstellung bestimmte Kontaktpersonen haben, beruht diese Bewertung auf einer bloßen Mutmaßung. Es ist keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger nicht über die Staatsangehörigkeit und politischen Einstellung aller 31 Personen, deren Lichtbilder gezeigt wurden, informiert ist. Schließlich sind auch die Fragen zu seiner eigenen religiösen Einstellung und die von dem Kläger gegebenen Antworten kein ausreichendes Indiz dafür, dass der Kläger unwahre oder unvollständige Angaben gemacht hat. Vielmehr unterstellt der Beklagte, dass der Kläger aufgrund des bei den Durchsuchungen gefundenen Bild- und Tonmaterials detaillierte Kenntnisse über die Scharia, den Koran und den gewalttätigen Dschihad haben muss. Bestimmte Kenntnisse und Einstellungen entziehen sich eine Kategorisierung von richtigen oder falschen, vollständigen oder unvollständigen Angaben. Im Übrigen sind die eigenen (mangelnde) Kenntnisse über bestimmte politische Richtungen unerheblich, weil es auf konkrete Verbindungen zu Personen oder Organisationen ankommt.
Schließlich steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, dass der Kläger derzeit nicht über einen gültigen Pass verfügt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Der Kläger kann zwar der Ausweispflicht nach § 3 AufenthG nicht nachkommen, weil er keinen gültigen Pass oder Passersatz hat. Er hat aber durch die Bestätigung der algerischen Botschaft vom 30. Mai 2011 nachgewiesen, dass er ohne Aufenthaltserlaubnis keinen Pass erhalten kann. Da ihm der Beklagte auch die Ausstellung eines Passersatzes verweigert, liegt ein atypischer Fall vor, bei dem die Aufenthaltserlaubnis auch dann beansprucht werden kann, wenn der Ausländer – wie hier - unverschuldet gehindert ist, seiner Passpflicht nachzukommen.
Im Übrigen ist die Klage auf Erteilung eines Ausweisersatzes unzulässig.
Der Kläger hat die Klage insoweit durch unwiderrufliche Prozesserklärung am 24. Februar 2011 in der Hauptsache für erledigt erklärt und der Beklagte hat sich dieser Erklärung angeschlossen. Damit ist der geltend gemachte Anspruch nicht mehr rechtshängig. Ein Grund, ausnahmsweise einen Widerruf dieser Prozesserklärung zuzulassen, besteht nicht, da der Kläger wissen konnte, dass sein Pass zwischenzeitlich abgelaufen war. Soweit er den Anspruch erneut geltend macht, fehlt es schon an einer wirksamen Klageerhebung. Sieht man den Widerruf der Erklärung vom 23. Mai 2011 als Klageerweiterung, ist diese mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch keinen Antrag auf Erteilung eines Ausweisersatzes gestellt hatte. Diesen Antrag hat er erst am 8. Juni 2011 gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und § 161 Abs. 2 und 3 VwGO. Soweit der Kläger obsiegt hat, hat der Beklagte die Kosten zu tragen. Zudem durfte der Kläger vor der Klageerhebung mit der Bescheidung seines Antrages rechnen. Soweit der Kläger unterliegt, trägt er die Kosten. Dies gilt auch, soweit über die Kosten aufgrund der übereinstimmenden Erklärung der Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Rechtsstreits über die Kosten zu entscheiden war. Billigem Ermessen entspricht es, dem Kläger die Kosten des Verfahrens hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Ausweisersatzes aufzuerlegen, weil er die Klage erst auf den richterlichen Hinweis vom 25. Januar 2011 für erledigt erklärt hatte, obwohl der Pass bereits im Jahr 2009 ausgestellt worden war.
Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO und auf § 708 Nr. 11, § 709 Satz 2 und § 711 ZPO.
Die Berufung und die Revision waren wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 a VwGO und § 134 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 129, 129 a StGB
§ 75 VwGO
§ 87 b VwGO
§ 3 AufenthG
§ 711 ZPO
§ 124 a VwGO
§ 134 VwGO
§ 54 Nr. 5 AufenthG
§ 104 a Abs. 1 Nr. 5 AufenthG
§ 30 Abs.1 und 2 AsylVfG
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 170 Abs. 2 AufenthG
§ 54 Nr. 6 AufenthG
§ 87 a Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 161 Abs. 2 und 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 34 X 14.03
5 OP Js 1095/03
1 Kap Js 1125/09
1 C 13.09
1 C 2/08
1 B 9/10
1 B 17/10
10 ZB 10.15
1 C 19/09
31 V 82.04