Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-11, Aktenzeichen 15 A 2625/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0711.15A2625.09.00

Tenor:
Das angegriffene Urteil wird geändert:
Der Bescheid der Beklagten vom 3. April 2009 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Beklagte.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Bezeichnung "I. Straße 121" in E. . Das Grundstück ist mit einem mehrgeschossigen Gebäude bebaut. Seit 1907 ist es u. a. mit einer Mischwasseranschlussleitung an den Mischwasserkanal in der "I1. Straße" angeschlossen. Bei einer Inspektion der Anschlussleitung im Jahr 2009 wurden Mängel in Form von Wurzeleinwüchsen und kleinen Muffenversätzen festgestellt. Erstere erforderten zur Beseitigung von Funktionsmängeln einen baulichen Eingriff.
Nach Anhörung forderte die Beklagte den Kläger unter Berufung auf die Satzung über die Abwasserbeseitigung der Grundstücke im Stadtgebiet E. (Abwassersatzung – AWS) mit Bescheid vom 3. April 2009 auf, den Mischwasserkanalanschluss des streitgegenständlichen Grundstücks einschließlich des Revisionsstückes und der an diese Anschlussleitung angeschlossenen Regenwasser-Anschlussleitung innerhalb von acht Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheids durch ein von der Beklagten zugelassenes Unternehmen erneuern zu lassen. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Die geforderte Erneuerung müsse vorgenommen werden, da gemäß § 2 Nr. 9 c AWS die betriebsgewöhnliche Nutzungszeit des Anschlusskanals abgelaufen sei und dieser Mängel/Schäden aufweise. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil ab. Zur Begründung führte es unter Bezugnahme auf §§ 2 Nr. 9c, 6a Abs. 1 Satz 2 AWS aus, dass bereits dann, wenn die technische Lebensdauer einer Anschlussleitung ausgeschöpft sei, deren Erneuerung gefordert werden dürfe. Davon ausgehend sei der angefochtene Bescheid der Beklagten auch ermessensfehlerfrei ergangen. Eine Ermessensausübung sei hier mit Blick auf den Wortlaut des § 6a Abs. 1 Satz 2 AWS angezeigt, da die Erneuerungsforderung danach nur "erforderlichenfalls" zulässig sei. Obwohl es darauf mit Blick auf den Tatbestand der maßgeblichen - vorzitierten - Vorschriften nicht ankomme, stelle die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung nicht nur auf das Alter der Anschlussleitung, sondern auch darauf ab, ob die betagte Leitung zusätzlich – irgendwelche – Mängel aufweise, die bauliche Maßnahmen erforderlich machten. Dies sei hier der Fall.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers. Mit dieser trägt er im Wesentlichen vor: Die den angegriffenen Bescheid tragenden Rechtsgrundlagen in der AWS verstießen gegen Art. 14 und 3 GG. Die Verpflichtung zur Erneuerung des Hausanschlusskanals, die mit erheblichen Kosten verbunden sei, sei nicht verhältnismäßig. Die Erneuerungsforderung dürfe nicht allein vom Alter der Anschlussleitung abhängen. So werde in keiner Weise berücksichtigt, ob die Anschlussleitung fachgerecht repariert werden könne oder ob eine Schädigung durch Dritte vorliege, hier z. B. durch einen Straßenbaum, für den die Beklagte verantwortlich sei. Ins Gewicht falle zudem, dass er – der Kläger – nach dem Inhalt des angegriffenen Bescheids keine freie Wahl hinsichtlich der die Erneuerung durchführenden Firmen habe. Darüber hinaus werde bestritten, dass ein Gefährdungspotential durch die festgestellten Schäden an der Anschlussleitung für das Grundwasser bestehe. Schließlich sei entsprechend § 61a des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) eine Dichtheit der Regenwasserleitung nicht vorgeschrieben.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 3. April 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen das angegriffene Urteil. Wiederholend und vertiefend trägt sie vor: Ihre Satzung, nach der allein die Überalterung der Abwasserleitung das Erneuerungsbegehren rechtfertige, sei wirksam. Auf die Frage, ob die Leitung schadhaft sei und eine ordnungsgemäße und ungehinderte Ableitung des Abwassers bereits jetzt nicht mehr erfüllen könne, komme es nach den vorliegend einschlägigen Satzungsbestimmungen nicht an. Gleichwohl fordere sie – die Beklagte – die Erneuerung einer überalterten, aber ansonsten mangelfreien Anschlussleitung regelmäßig nicht. Die Anschlussleitung müsse darüber hinaus – wie hier - irgendwelche Mängel aufweisen, die die Funktion des Anschlusskanals beeinträchtigten. Dass vorliegend der Mangel aus der Sphäre der Beklagten resultiere, sei unbeachtlich. Darauf komme es im Falle der Überalterung der Anschlussleitung und deren daraus resultierender Schadhaftigkeit nicht an. Eine überalterte Abwasserleitung, die zusätzlich mangelhaft sei, sei in jedem Fall zu erneuern, unabhängig davon, woraus der Mangel resultiere. Die Erneuerungsforderung sei auch nicht unverhältnismäßig, da der Kläger die Möglichkeit habe, die Erneuerung auf seinen Antrag hin aussetzen zu lassen, sofern eine Renovierung des gesamten Anschlusskanals mittels Inliners möglich sei. Darüber hinaus sei es von der Rechtsprechung als zulässig anerkannt, dass im Rahmen einer Inlinerrenovierung die Wahl eines Unternehmers für den Anschlussnehmer auf von der Beklagten zugelassene Unternehmen beschränkt sei. Ferner folge ein Ermessensfehler auch nicht daraus, dass die Erneuerung der gesamten Abwasserleitung und nicht lediglich eine teilweise Erneuerung gefordert werde. Letzteres mache nur Sinn, wenn die Abwasserleitung grundsätzlich noch intakt sei und noch eine gewisse Lebenserwartung habe. Dies sei vorliegend aber gerade nicht der Fall. Schließlich habe auch die Erneuerung der ebenfalls zeitlich abgängigen Regenwasseranschlussleitung gefordert werden dürfen. Diese sei nicht separat an den öffentlichen Kanal angeschlossen, sondern sie münde in den Mischwasseranschlusskanal und sei daher mit diesem als eine Einheit zu betrachten. Da der Mischwasseranschlusskanal als überwiegender Teil der Leitung aufgrund der vorhandenen Schäden und des Alters erneuert werden müsse, sei es allein sinnvoll, auch das Teilstück der Regenrohrleitung mit zu erneuern. Denn das gesamte System sei dem Alter nach abgängig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einstimmig durch Beschluss.
Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist nämlich begründet. Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 3. April 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Als belastender Verwaltungsakt bedarf der vorliegend streitige Bescheid nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Daran fehlt es hier:
Die Beklagte hat sich insoweit auf ihre Abwassersatzung gestützt. Dort kommen als die streitige Verfügung tragende Vorschriften allein §§ 2 Nr. 9c Sätze 1 und 2, 6a Abs. 1 Sätze 2 und 3 in Betracht. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Beklagte die hier streitige Erneuerung der Anschlussleitung(en) fordern darf, wenn dies erforderlich ist. Das ist nach den genannten Regelungen der Fall, wenn – wie hier – die in der Satzung selbst zeitlich konkret bestimmte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Anschlussleitungen abgelaufen ist und der Kläger zu der damit notwendig gewordenen Erneuerung nicht freiwillig bereit ist.
Mit diesem - durch den Wortlaut der Normen eindeutig vorgegebenen - Regelungsgehalt sind die Vorschriften der §§ 2 Nr. 9c Sätze 1 und 2, 6a Abs. 1 Sätze 2 und 3 AWS unwirksam. Sie verstoßen gegen höherrangiges Recht. Sie greifen unverhältnismäßig in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentumsgrundrecht ein.
Zwar dienen die hier in Rede stehenden Vorschriften einem legitimen Zweck, nämlich der unschädlichen Beseitigung der im Stadtgebiet anfallenden Abwässer (vgl. § 53 Abs. 1 LWG i. V. m. § 18a WHG a. F. bzw. jetzt §§ 54 ff. WHG n. F.). Ferner erweisen sie sich zu diesem Zweck als geeignet, weil sie die Zweckerreichung zumindest fördern. Fraglich ist aber bereits, ob die genannten Regelungen auch erforderlich sind, ob es also nicht mildere Mittel von zumindest gleicher Eignung gibt. Hierfür spricht mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen zur Angemessenheit Vieles.
Dies bedarf hier aber keiner eingehenden dogmatischen Erörterung und Entscheidung, da sich die geltende Regelung, wonach die Beklagte nach Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungszeit die Erneuerung immer fordern darf, jedenfalls als unangemessen erweist. Sie steht auch unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Ziels, eine unschädliche Abwasserentsorgung zu gewährleisten, außer Verhältnis zu den Nachteilen, die der Anschlussnehmer vor allem in finanzieller Hinsicht durch ein entsprechendes Erneuerungsverlangen hinzunehmen hat.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn nach Ablauf der in der Satzung festgelegten betriebsgewöhnlichen Nutzungszeiten stets davon auszugehen wäre, dass die Anschlussleitungen erneuerungsbedürftig wären und bei unterbleibender Erneuerung eine unschädliche Abwasserbeseitigung in Frage gestellt wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Es ist allerdings zutreffend, dass sich die in der Abwassersatzung der Beklagten festgelegten zeitlichen Vorgaben für den Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungszeit am Stand des bautechnischen Wissens orientieren. In diesem Zusammenhang weist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass dieser Stand nach wie vor ablesbar ist aus Teil I der "Richtlinien für die Ermittlungen des Verkehrswertes von Grundstücken" des Bundesministers für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau in der (alten) Fassung vom 31. Mai 1976, Beilage 21/76 zum Bundesanzeiger vom 6. August 1976 Nr. 146, Anlage 7 ("Technische Lebensdauer von Außenanlagen") bzw. heute aus Ziffer 3.4 (Tabelle 3-1) der vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und vom Bundesministerium der Verteidigung erstellten "Arbeitshilfen Abwasser – Planung, Bau und Betrieb von abwassertechnischen Anlagen in Liegenschaften des Bundes" (2. Auflage, Stand: Juli 2005).
Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei den in den Richtlinien enthaltenen Angaben lediglich um Anhaltspunkte handelt, die keine starre Vorgaben oder sogar Bindungen für den Einzelfall enthalten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Februar 1990 22 A 2053/88 -, Seite 12 des Urteilsabdrucks.
Denkbar und praktisch möglich ist es, dass auch eine die gewöhnliche Nutzungszeit überdauernde Anschlussleitung voll funktionsfähig ist und eine sichere Abwasserableitung gewährleistet. Offenbar vor diesem Hintergrund macht selbst die Beklagte in ihrer Verwaltungspraxis die Aufforderung zur Erneuerung einer Anschlussleitung nicht allein von deren Alter abhängig, sondern verlangt abweichend vom eigenen Satzungsrecht zusätzlich eine Funktionsbeeinträchtigung der fraglichen Leitung, die eines baulichen Eingriffs bedarf.
Das Alter einer Kanalanschlussleitung erweist sich somit lediglich als ein Indiz für ihre Erneuerungsbedürftigkeit, das auch unter Berücksichtigung der gebotenen Sicherung der Betriebsfunktionen einer Anschlussleitung eine ausschließliche Orientierung an festen Alterszeiträumen nicht rechtfertigt. Hinzukommen muss, dass hinsichtlich der Anschlussleitung eine tatsächliche Erneuerungsbedürftigkeit besteht. Das ist zum einen dann der Fall, wenn die Anschlussleitung in Gänze so schadhaft ist, dass eine unschädliche Beseitigung der über sie abzuleitenden Abwässer insgesamt nicht mehr gewährleistet ist. Dies ist dann zu bejahen, wenn zum Zwecke der Sicherung der unschädlichen Ableitung des Abwassers eine reine Reparaturmaßnahme aus technischen Gründen nicht ausreichend ist. Zum anderen wird eine Erneuerungsbedürftigkeit aber auch dann anzunehmen sein, wenn eine Reparaturmaßnahme technisch zwar grundsätzlich möglich, ihre Durchführung im Vergleich zu einer Kompletterneuerung aber wirtschaftlich unvertretbar ist.
Für das Erfordernis der Erneuerungsbedürftigkeit im vorbeschriebenen Sinn mag es schließlich auch genügen, dass in die Abwassersatzung eine an das Alter der Leitung anknüpfende Vermutungsregel aufgenommen wird. In diesem Fall gebietet es aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Satzung zugleich dem Anschlussnehmer die Möglichkeit eröffnet, diese Vermutung im Einzelfall zu widerlegen. Dies lässt die geltende Abwassersatzung außer Betracht, weil sie an das Alter der Leitung unmittelbar und zwingende Rechtsfolgen anknüpft, ohne dass auf Satzungsebene der Einzelfall in die Entscheidung eingebracht werden könnte. Die Satzung der Beklagten verkennt damit, dass aus dem Alter einer Leitung kein zwingender Nachweis ihrer Erneuerungsbedürftigkeit, sondern lediglich eine widerlegbare Vermutung für den Regelfall folgt.
Mit Blick auf den eindeutigen, nicht interpretationsfähigen Wortlaut der §§ 2 Nr. 9c Sätze 1 und 2, 6a Abs. 1 Sätze 2 und 3 AWS kommt auch keine verfassungskonforme Auslegung der vorzitierten Satzungsbestimmungen gemäß obigem Verständnis in Betracht.
Erweisen sich die in Rede stehenden Vorschriften der Abwassersatzung der Beklagten somit als unwirksam, ergibt sich auch kein anderes Ergebnis daraus, dass die Beklagte im Rahmen des von ihr ausgeübten Entschließungsermessens wie bereits oben ausgeführt - regelmäßig nicht nur auf das Alter der Anschlussleitung abstellt, sondern dieses erst dann zum Anlass ihres Handelns nimmt, wenn die Leitung zusätzlich (irgendwelche) Mängel aufweist, die wegen ihres funktionsbeeinträchtigen Charakters bauliche Maßnahmen erfordern. Für eine Ermessensausübung ist nämlich schon dann kein Raum mehr, wenn sich wie hier - eine Vorschrift bereits auf Tatbestandsebene als unvereinbar mit höherrangigem Recht erweist.
Aber auch dann, wenn man diesen zwingenden systematischen Einwand unberücksichtigt ließe und annähme, dass die seitens der Beklagten ausgeübte "eingriffsbeschränkende Ermessenspraxis" vom Ansatz her eine – wie auch immer geartete – Heilung der hier einschlägigen Satzungsbestimmungen herbeiführen könnte, wäre die angegriffene Verfügung rechtswidrig und würde den Kläger in seinen Rechten verletzen. Denn auch in einem solchen Fall wäre aus den oben dargelegten Gründen zu fordern, dass die fragliche Leitung erneuerungsbedürftig ist. Dies nimmt aber die Beklagte in ihrer "Ermessenspraxis" nicht in den Blick. Sie stellt neben dem Alter einer Anschlussleitung auf "zusätzlich (irgendwelche) Mängel" bzw. auf "jeden die Funktionsfähigkeit beeinträchtigenden Schaden an einer überalterten Anschlussleitung ohne Rücksicht auf Umfang oder Ursache" ab. Das ist ein anderes Prüfprogramm als es vorzunehmen wäre, wenn die "Erneuerungsbedürftigkeit" im oben beschriebenen Sinne zu berücksichtigen wäre.
Dessen ungeachtet räumt die hier maßgebliche Vorschrift des § 6a Abs. 1 Satz 2 AWS der Beklagten aber auch kein Ermessen ein. Danach "fordert die Stadt den Anschlussnehmer (erforderlichenfalls) auf, die Erneuerung seines Anschlusskanals ... auf dem Grundstück durchzuführen". Diese Norm gibt für Ermessen letztlich nichts Greifbares her. Sie enthält vielmehr einen klaren Handlungsauftrag an die Beklagte, Anschlussnehmer bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zur Erneuerung der auf ihrem Grundstück liegenden Anschlussleitung anzuhalten ("fordert ... auf"). Soweit das Verwaltungsgericht aus dem in vorzitierter Vorschrift verwandten Begriff "erforderlichenfalls" ableiten will, dass die Entscheidung, die Erneuerung im Einzelfall zu verlangen, im Ermessen der Beklagten steht, folgt der Senat dem nicht. Der Begriff "erforderlichenfalls" bezieht sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 2 AWS, die ein Erneuerungsverlangen der Beklagten rechtfertigen: Dabei handelt es sich zum einen um die Erneuerungsbedürftigkeit der Anschlussleitung, die – wie ausgeführt – gemäß §§ 2 Nr. 9c Sätze 1 und 2, 6a Abs. 1 Satz 3 AWS jedenfalls stets bei Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungszeit zu bejahen sein soll. Zum anderen darf der Kläger zu der vermeintlich notwendig gewordenen Erneuerung nicht freiwillig bereit sein. Nur dann ist nämlich die Aufforderung der Beklagten zur Erneuerung "erforderlich". Lediglich für den Fall einer Renovierung des Anschlusskanals kann die Erneuerung ausgesetzt werden, sofern die Renovierung mittels Inliner möglich ist und der Anschlussnehmer dies beantragt. Nur in diesem Fall räumt die Abwassersatzung der Beklagten dieser Ermessen im Zusammenhang mit einem Erneuerungsverlangen ein.
Wollte man schließlich in Erwägung ziehen, die Beklagte unabhängig von den konkreten satzungsrechtlichen Regelungen in der Abwassersatzung zum Erlass des angegriffenen Bescheids aufgrund ihrer Anstaltsgewalt ermächtigt zu sehen,
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2002 15 B 1355/02 -, NWVBl 2003, 104 ff.,
würde auch dies die Abweisung der Klage nicht rechtfertigen. Der Senat wäre vorliegend schon deshalb daran gehindert auf die allgemeine Anstaltsgewalt abzustellen, weil ein darauf gestützter Verwaltungsakt eine Ermessensentscheidung wäre und der Austausch der Ermächtigungsgrundlagen daher zu einer Wesensveränderung des angegriffenen Verwaltungsaktes führen würde. Denn dieser ist vorliegend auf die oben genannten Bestimmungen der Abwassersatzung der Beklagten gestützt worden, aus den sich aus den dargelegten Gründen eine gebundene Entscheidung der Beklagten ergibt, die schon mit Blick auf das Prüfprogramm wesensmäßig etwas anderes ist als eine Ermessensentscheidung. Aber auch wenn man diesen Gesichtspunkt ausblenden würde, wäre ein auf die Anstaltsgewalt gestützter Verwaltungsakt, der – wie vorliegend – bei dem Verlangen der Erneuerung einer Anschlussleitung nicht auch auf deren tatsächliche Erneuerungsbedürftigkeit abstellt, aus den oben genannten Gründen rechtswidrig.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über deren vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlagen in §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54 ff. WHG
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 18a WHG
§ 167 VwGO
§ 130a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 1 LWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 61a des Wassergesetzes
Art. 14 und 3 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 22 A 2053/88
15 B 1355/02