Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-28, Aktenzeichen 2-01 O 121/16
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:0328.2.01O121.16.00

Tenor:
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 5.595,35 € zu zahlen sowie den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 866,32 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1). Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt dieser 90 %, die Beklagte zu 2) 10 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt diese 25 %, der Kläger 75 %.
Das Urteil ist für jede Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Gegenstand der Klage bilden Ansprüche des Klägers in Folge des sog. VW-Abgasskandals.
Der Kläger schloss im August 2014 für die Dauer von 48 Monaten einen Leasingvertrag über einen VW Touran mit der Volkswagen Leasing GmbH (im Folgenden: Leasinggeberin). Die monatliche Leasingrate betrug 466,75 €. In dem Fahrzeug war ein 2.0-Liter Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut worden. Aufgrund der Typenzulassung wurde es in die zum Zeitpunkt der Erstzulassung einzuhaltende EURO 5 Norm eingestuft. Die Leasinggeberin hatte das Fahrzeug zuvor von der Beklagten zu 1) zu einem Kaufpreis von 39.073,64 € erworben, diese ihrerseits von der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) ist eine Vertragshändlerin der Beklagten zu 2). Die Leasinggeberin ist Eigentümerin des Fahrzeugs und im Besitz des Fahrzeugbriefes. Am 25.10.2018 gab der Kläger den Wagen zurück. Die Laufleistung betrug zu diesem Zeitpunkt 62.437 km. Der Leasingvertrag endete am 6.11.2018.
In den Leasingbedingungen war unter XIII. 1. vorgesehen, dass (...) sämtliche Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag (...) wegen der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs an den Leasingnehmer abgetreten werden. Er wurde ferner berechtigt, die Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass im Falle des Rücktritts etwaige Zahlungen des Lieferanten direkt an die Leasinggeberin zu leisten sind. Gemäß Ziff. XIII. 4. war der Leasingnehmer weiter berechtigt, im Falle einer von ihm verlangten Rückabwicklung den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären. Im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung entfiel danach die Verpflichtung zur Zahlung von Leasing-Raten. Auf den Leasingvertrag wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 1, Anlagenband).
Dem streitgegenständlichen Fahrzeug war werkseitig von der Beklagten zu 2) eine Software aufgespielt worden, die dafür sorgte, dass das Fahrzeug im Prüfstandlauf verbesserte Stickoxidwerte (NOx) lieferte. Im September 2015 wurde der Einbau dieser Software öffentlich bekannt. Im Oktober 2015 machte das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend: KBA) die für das Fahrzeug zuvor erteilte EG-Typengenehmigung von der Umsetzung eines konkreten Zeit- und Maßnahmenplans abhängig und verpflichtete die Beklagte zu 2), die genannte Software zu entfernen sowie den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Technik alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der europäischen Normen erfüllt werden und die geplante Änderung geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. In einem laut einer Pressemitteilung der Beklagten zu 2) aus Dezember 2015 für die Zeit ab Januar 2016 durch das KBA angeordneten Rückruf kündigte die Beklagte zu 2) an, die von der genannten Software betroffenen Fahrzeuge im Wege eines Software-Updates nachzubessern. Laut Pressemitteilung sollten die Fahrzeughalter zunächst darüber in Kenntnis gesetzt werden, dass für ihren PKW eine Rückrufmaßnahme vorgesehen sei. In einem weiteren Schreiben würden die Kunden gebeten werden, Kontakt zu ihrem Händler zwecks Durchführung der Maßnahme aufzunehmen. Zudem wurde bis 31.12.2017 auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede wegen Ansprüchen aufgrund der Manipulationssoftware verzichtet. Wegen des genauen Inhalts der Rückruf-Pressemitteilung wird auf die Anlage K 12 (Anlagenband) Bezug genommen.
Eine Frist zur Nacherfüllung setzten weder der Kläger noch die Leasinggeberin.
Mit Schreiben vom 25.1.2016 erklärte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten die Anfechtung und den Rücktritt "eines Kaufvertrages" zwischen ihm und der Beklagten zu 1). Darin verlangte er die Rückabwicklung "des Kaufvertrages" bis zu einer bestimmten Frist. Auf das Schreiben wird verwiesen (Anlage K 2, Anlagenband). Anfechtung und Rücktritt des Kaufvertrages der Leasinggeberin und der Beklagten zu 1) erklärte der Kläger zudem in seiner Klageschrift. Mit Schreiben vom 27.1.2016 ließ die Beklagte zu 1) durch ihren Bevollmächtigten um Geduld bitten. Auf dieses Schreiben wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 3, Anlagenband).
Für den Fahrzeugtyp des Klägers erteilte das KBA im Juli 2016 die Freigabe der Nachbesserung durch ein Software-Update und bestätigte, dass die von der Beklagten zu 2) vorgestellten Änderungen der Applikationsdaten geeignet seien, die Vorschriftsmäßigkeit dieser Fahrzeugtypen herzustellen. Ergänzend wird auf das Schreiben des KBA vom Juli 2016 Bezug genommen (Anlage B 5, Bl. 265 d. A.). Mit Schreiben vom 9.1.2017 informierte der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1) den Klägervertreter darüber, dass die Software-Lösung für das streitgegenständliche Fahrzeug zur Verfügung stehe und der Kläger sich zur Vereinbarung eines Termins mit der Beklagten zu 1) in Verbindung setzen möge.
Der Kläger ließ seine Ansprüche vorgerichtlich durch seinen Bevollmächtigten gegen die Beklagten geltend machen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass gegenüber der Beklagten zu 1) eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen sei. Die Entbehrlichkeit ergebe sich zunächst aus § 326 Abs. 5 BGB, denn die Nachbesserung sei tatsächlich unmöglich. Der Kläger behauptet, Experten gingen davon aus, dass eine folgenlose Nachbesserung nicht durchführbar sei bzw. zu einer überhöhten Rußproduktion, einem erhöhten Kraftstoffverbrauch und einem Leistungsabfall führe. Zudem sei sie zeitlich bis auf weiteres wegen der Menge der betroffenen PKW tatsächlich nicht durchführbar und zumindest vorübergehend unmöglich. Schließlich verbleibe auch im Falle einer Nachbesserung nach dem Abgasskandal ein merkantiler Minderwert. Nach Meinung des Klägers sei eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 Nr. 1 BGB außerdem entbehrlich, weil die Beklagten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Das folge daraus, dass die Beklagte bestreite, dass ein Mangel vorliege und eine illegale Software verwendet worden sei. Schließlich sei eine Nachfristsetzung auch nach § 440 BGB unzumutbar. Für den PKW des Klägers mit einem 2.0-Liter Motor habe die Beklagte zu 2) - insoweit unstreitig - im Herbst 2015 eine Nachbesserung erst ab dem 1. Quartal 2016 angekündigt. Dieser Zeitraum sei zu lange. Zudem sei zu beachten, dass die Beklagte zu 2) eine arglistige Täuschung begangen habe. Sie sei es aber, die faktisch die Nachbesserung durchführe, denn sie stelle die Software her und leite sie an die Händler weiter. Der Getäuschte müsse es aber nicht hinnehmen, die Nachbesserung durch denjenigen vornehmen zu lassen, der ihn betrogen habe. Das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) müsse sich die Beklagte zu 1) wegen ihrer engen Verflechtungen zurechnen lassen.
Der Kläger ist außerdem der Auffassung, ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen der Beklagten zu 1) und der Leasinggeberin folge aus einer Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung.
Gegen die Beklagte zu 2) stehe dem Kläger seiner Ansicht nach ein Schadensersatzanspruch unter anderem aus unerlaubter Handlung wegen Betruges durch die Beklagte zu 2) oder einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu.
Der Kläger hat in der Hauptsache zunächst beantragt festzustellen, dass sich das Kaufvertragsverhältnis zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten zu 1) gemäß Kaufvertrag über den streitgegenständlichen PKW VW Touran durch die Rücktrittserklärung und durch Anfechtung des Klägers in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt hat, ferner festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag Ziff. 1 genannten PKW durch die Beklagte zu 2) resultieren, ferner festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet. Nach Ablauf des Leasingvertrags und Rückgabe des Fahrzeugs hat er die Klage umgestellt und
beantragt nunmehr wörtlich,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Volkswagen Leasing GmbH 39.073,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des VW Touran, FIN WVGZZZ1XXXXXXXXX;
festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2).
Hilfsweise beantragt der Kläger,
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerpartei 22.404 € zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2).
Der Kläger beantragt weiter,
die Beklagten jeweils getrennt zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.791,74 € freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, die Klageänderung sei unzulässig. Außerdem sei eine Fristsetzung zur Nachbesserung durch den Kläger nicht entbehrlich. Dies ergebe sich nicht aus § 326 Abs. 5 BGB. Dazu behauptet die Beklagte zu 1), die Wirksamkeit des angebotenen Software-Updates sei gegeben und nicht zuletzt dadurch belegt, dass das KBA es auch für das streitgegenständliche Fahrzeug im Juli 2016 bestätigt habe. Die Behauptung, die Software-Nachrüstung führe zu einem erhöhten Kraftstoffausstoß und einer vermehrten Verrußung des Partikelfilters entbehre einer Grundlage und sei spekulativ.
Die Beklagte zu 2) stellt Schadensersatzansprüche des Klägers in Abrede. Insbesondere habe sie nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung getäuscht. Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 verbiete nur die Manipulation eines Emissionskontrollsystems. Sie behauptet, das softwaregesteuerte Abgasrückführungssystem in den beiden Modi (Prüfmodus und regulärer Fahrbetrieb) sei aber nicht Bestandteil eines Emissionskontrollsystems, sondern stelle eine innermotorische Maßnahme dar.
Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, ein Schadensersatzanspruch gegen sie scheitere unter anderem, weil der Kläger nicht hinreichend vorgetragen habe, welche Person ihres Unternehmens die unzulässige Software entwickelt und deren Verbau veranlasst habe. Das sei für die Zurechnung einer Täuschung und eines vorsätzlichen Verhaltens aber notwendig. Schließlich sei nicht erkennbar, dass der Kläger einen Schaden erlitten habe, insbesondere nachdem er das Leasingfahrzeug zurückgegeben habe: Einen softwarebedingten Wertverlust habe er ebenso wenig dargetan wie einen merkantilen Minderwert.
Wegen des weiteren, umfangreichen Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. I.
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig.
Der Wechsel von der Feststellungsklage zur Leistungsklage ist eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung und keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, da sich das Begehr des Klägers auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH Urt. v. 12.5.1992, VI ZR 118/91, Rn. 9 zitiert nach Juris).
II.
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist jedoch unbegründet.
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) aus abgetretenem Recht nach einem Rücktritt aus §§ 346, 433, 434, 437, 323, 398 BGB.
Dem Kläger ist in XIII Ziff. 1 der Leasingbedingungen das Recht der Leasinggeberin auf Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) wegen eines Mangels wirksam abgetreten worden, § 398 BGB.
Eine Rücktrittserklärung liegt zunächst vor. Zwar hat der Kläger in dem Schreiben vom 25.1.2016 an die Beklagte zu 1) dem Wortlaut nach einen Rücktritt von einem eigenen Kaufvertrag erklären lassen. Diese Erklärung ist indes nach dem Willen des Klägers und dem objektiven Empfängerhorizont (§ 133 BGB) als Rücktritt vom Kaufvertrag zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten zu 1) auszulegen, denn nur dieser Vertrag bestand und nur ihn konnte der Kläger auflösen. Wegen der Voraussetzungen des Rücktritts, die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vorliegen müssen, ist daher zunächst auf den 25.1.2016 abzustellen, wegen des weiteren, in der Klageschrift erklärten Rücktritts auf diesen späteren Zeitpunkt.
Unabhängig vom Bestehen eines Mangels scheitert der Anspruch des Klägers daran, dass er der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.
Eine Nachfristsetzung war nicht entbehrlich. Ein Nachbesserungsrecht war zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 25.1.2016 nicht im Sinne der §§ 326 Abs. 5, 275 BGB objektiv unmöglich. Dass das KBA im Juli 2016 für das streitgegenständliche Fahrzeug die Freigabe der Nachbesserung durch ein Software-Update feststellte und erklärte, dass die Änderungen der Applikationsdaten geeignet waren, ist zwar nicht entscheidend. Denn diese Freigabe erfolgte erst rund ein halbes Jahr nach dem erklärten Rücktritt. Im Dezember 2015 hatte jedoch das KBA die von der Beklagten zu 2) geplante Vorgehensweise und damit die im Einzelnen noch freizugebenden Software-Updates als Maßnahme gebilligt. Der Beginn der Maßnahme war für Januar 2016 angekündigt. Als der Kläger Ende Januar 2016 den Rücktritt erklärte, konnte davon ausgegangen werden, dass in absehbarer Zeit in Abstimmung mit dem KBA Abhilfemaßnahmen und konkrete Angebote zur Nachbesserung erfolgen würden. Zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt hätte er zunächst eine Nachfrist setzen müssen. Gleiches gilt für den in der Klageschrift erklärten Rücktritt. Zu diesem späteren Zeitpunkt hatte die Beklagte zu 1) den Kläger längst darüber informiert, dass Software-Updates zur Verfügung stehen. Eine Frist zu deren Durchführung hätte der Kläger setzen müssen.
Der Einwand des Klägers, die geplanten bzw. durchgeführten Software-Updates seien untauglich und die Nachbesserung damit unmöglich, weil negative Auswirkungen auf Leistung, Kraftstoffverbrauch und Verschleiß zu befürchten seien, trägt nicht. Zwar ist ihm darin beizupflichten, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung nur dann vorliegt, wenn durch die Mangelbeseitigung nicht gleichzeitig andere Mängel am Fahrzeug hervorgerufen werden. Auf eine ihm unzumutbare Form der Nachbesserung muss sich ein Käufer nicht einlassen ( Faust in BeckOK BGB, 43. Aufl., § 439, Rn. 26 mwN). Dass Software-Updates grundsätzlich geeignet waren, hatte das KBA attestiert. Insbesondere würde aber das im Kaufrecht bestehende Nacherfüllungsrecht als Anspruch zur zweiten Andienung durch den Verkäufer unterlaufen, wenn der Verkäufer die beabsichtigte Nacherfüllungsmethode im Vorfeld einer "Tauglichkeitsprüfung" durch den Käufer unterziehen müsste. Denn es ist alleine Sache des Verkäufers, wie bzw. mit welchen Mitteln er die geschuldete Nacherfüllung leistet (LG Paderborn, Urt. v. 19.9.2016, 2 O 55/16, Rn. 24 zitiert nach Juris). Das Nacherfüllungsrecht der Beklagten zu 1) konnte ihr nicht durch eine Praktikabilitätskontrolle genommen werden, bevor sie sich um eine Behebung des Mangels bemühte.
Die beabsichtigte Nacherfüllung war auch nicht vorübergehend unmöglich, weil zum Zeitpunkt des ersten Rücktritts am 25.1.2016 nicht absehbar gewesen wäre, wann sie tatsächlich durchgeführt werden würde. Eine Nachfristsetzung war nicht unter diesem Aspekt unzumutbar, § 440 BGB. Als der Kläger Ende Januar 2016 den Rücktritt erklärte, hatte der zeitliche Rahmen für die Nacherfüllung, die ab Januar 2016 angekündigt worden war, gerade erst begonnen. Der Kläger hatte - anders als in anderen in der Rechtsprechung zu beurteilenden Fällen - noch kein Schreiben erhalten, in welchem er um Geduld und Verständnis gebeten wurde (so etwa in dem zugrundeliegenden Fall des LG Arnsberg, Urt. v. 24.3.2017, 2 O 224/16). Das Schreiben vom 27.1.2016 wurde erst zwei Tage später verfasst. Es bestand (noch) kein Anlass anzunehmen, dass bis auf weiteres keine Nachbesserungsmaßnahmen erfolgen würden. Deswegen war es auch nicht so, dass das Nachbesserungsrecht entgegen den Erwägungen der Verbraucherrichtlinie (2011/83/EU) zeitlich unbegrenzt bestand oder eine Nachfrist eine bloße Makulatur gewesen wäre. Gerade Ende Januar 2016 hätte aus Sicht eines verständigen Käufers nach der Rückruf-Pressemitteilung der Beklagten zu 2) aus Dezember 2015 Anlass bestanden, den Vertragspartner durch eine Fristsetzung zur Nachbesserung auf seine vertraglichen Pflichten zu verweisen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug uneingeschränkt nutzen konnte und nach den Bekundungen des KBA in absehbarer Zeit, jedenfalls bis zur Prüfung über die Freigabe der jeweiligen Software-Applikationen, eine Nutzungsuntersagung nicht zu befürchten war.
Eine Fristsetzung war auch nicht nach § 440 BGB für den Kläger unzumutbar und damit entbehrlich, weil ein etwaiges arglistiges, betrügerisches Verhalten der Beklagten zu 2) der Beklagten zu 1) zuzurechnen wäre. Maßgeblich sind im Rahmen des § 440 BGB grundsätzlich alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers, eine nachhaltige Störung der Vertragsverhältnisse der Parteien oder auch die Begleitumstände einer Nacherfüllung ( Pammler in jurisPK, BGB II, 8. Aufl. 2017, § 440, Rn. 45).
Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin der Beklagten zu 2). Anders als ein Handelsvertreter, der gemäß § 84 HGB für einen anderen Geschäfte vermittelt und in dessen Namen abschließt, handelt ein Vertragshändler wie die Beklagte zu 1) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ( Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2014, § 82 HGB, Rn. 140).
Soweit die Klägerin auf die Homepage der Beklagten zu 2) verweist, auf welcher Informationen und Prospekte auch für ihre Vertragshändler zur Verfügung gestellt werden, begründet das auch keine Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB. Es ändert nichts daran, dass die Beklagte zu 1) selbständige Vertragshändlerin ist. Ein Vertragshändler ist aber kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzvermittler, auf welchen die Zurechnung des § 31 BGB nicht ausgedehnt werden kann ( Arnold in Müko, BGB, 7. Aufl. 2015, § 31, Rn. 22). Im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller findet keine Wissenszurechnung entsprechend § 166 BGB statt (LG Bielefeld, Urt. v. 3.2.2010, 3 O 222/09; LG Frankenthal, Urt. v. 12.5.2016, 8 O 208/15, Rn. 25 zitiert nach Juris).
Die Beklagte zu 2) war auch keine Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) beim Abschluss des Kaufvertrages mit der Leasinggeberin. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urt. v. 2.4.2014, VIII ZR 46/13; LG Frankenthal, Urt. v. 12.5.2016, 8 O 208/15, Rn. 26 zitiert nach Juris). Deshalb haftet ein Verkäufer nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt.
Wegen dieser rechtlichen Einordnung und Bedeutung der Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, in der Sache erfolge eine Nacherfüllung durch die Beklagte zu 2), was ihm nach dem betrügerischen Vorgehen der Beklagten zu 2) bei Entwicklung der Manipulationssoftware und dem Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge nicht mehr zuzumuten sei. Ihm gegenüber schuldet nämlich allein die Beklagte zu 1) die Nacherfüllung. Im Verhältnis zu ihm muss allein sie sich für die Ordnungsgemäßheit der Nachbesserungsmaßnahmen verantworten. Dessen ungeachtet erfolgt die Nachbesserung nicht nach eigenem Belieben und nach den alleinigen Vorstellungen der Beklagten zu 2), sondern wie bereits dargetan in Abstimmung mit und unter dem Vorbehalt der Freigabe durch das BKA. Es war dem Kläger zumutbar, sich auf eine staatlich geprüfte Nachbesserungsmaßnahme einzulassen.
Eine Nachbesserung ist auch nicht nach § 323 Abs. 1 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil die Beklagten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Zwar trifft es zu, dass angegeben wurde, die Nacherfüllung erfolge nur aus Kulanz und ein Mangel wegen der "Abschaltsoftware" liege gar nicht vor. Für die Frage der Nachbesserung ist dies jedoch ohne Belang. Diese wurde nämlich von Seiten der Beklagten ausdrücklich nicht abgelehnt, sondern im Gegenteil in bzw. nach Abstimmung mit dem KBA ausdrücklich in Aussicht gestellt.
Schließlich ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung auch nicht deswegen nach § 440 BGB unzumutbar oder gemäß §§ 326 Abs. 5, 275 BGB unmöglich, weil auch nach einem Software-Update ein merkantiler Minderwert verbleiben wird. Bei Unfallwagen ist zwar anerkannt, dass ein Rücktritt auch ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB möglich ist, weil der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert nach einer technischen Reparatur verbleibt (BGH, Urt. v. 10.10.2007, VIII ZR 330/06, Rn. 23 zitiert nach Juris; BGH, Urt. v.07.06.2006, VIII ZR 209/05, Rn. 17 zitiert nach Juris). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urt. v. 29.04.1958, VI ZR 82/57, Rn. 4 zitiert nach Juris). Es ist fraglich, ob diese Annahme ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Zunächst dürfte der Kläger nicht dargelegt haben und auch nicht darlegen können, dass/ob zum Zeitpunkt der Rücktritte tatsächlich ein merkantiler Minderwert konkret zu erwarten war. Ob es zu diesem Zeitpunkt aussagekräftige Marktanalysen gab, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Sein Vorbringen beruht insoweit auf einer Vermutung bzw. Prognose. Auch auf den Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2017 hat der Kläger dazu keinen erheblichen Vortrag gebracht.
2.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung als Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Dieser Anspruch scheitert an dem erforderlichen Vertretenmüssen. Dafür, dass die Beklagte zu 1) von der Manipulationssoftware wusste, bestehen keine Anhaltspunkte. Das behauptet auch der Kläger nicht. Eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB scheitert daran, dass die Beklagte zu 2) gemäß obiger Ausführungen bei Abschluss des Kaufvertrages mit der Leasinggeberin nicht Erfüllungsgehilfin ihrer Vertragshändlerin, der Beklagten zu 1), war.
3.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung aus Schadensersatz statt der ganzen Leistung, §§ 437 Nr. 2, 280, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB. Dieser Anspruch scheitert an der erforderlichen fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den Kläger. Auf die Ausführungen unter 1. wird verwiesen.
4.
Schließlich steht dem Kläger auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Der Kläger hat den Vertrag der Leasinggeberin mit der Beklagten zu 1) nicht wirksam gemäß § 123 BGB wegen einer arglistigen Täuschung angefochten.
Der Kläger verkennt bereits, dass nicht er selbst von der Beklagten zu 1) getäuscht worden sein kann, sondern nur die Leasinggeberin als Vertragspartnerin der Beklagten zu 1). Ein eigenes, originäres Anfechtungsrecht aus § 123 BGB kann ihm schon deswegen nicht zustehen, weil er selbst kein Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1) hatte.
Auch aus abgetretenem Recht steht ihm ein solcher Anspruch nicht zu. Ein Recht auf Anfechtung wurde dem Kläger nämlich nicht im Leasingvertrag übertragen. Die Abtretung in XIII Ziff. 1 der Leasingbedingungen bezog sich nur auf Rechte aus dem Kaufvertrag der Beklagten zu 1) mit der Leasinggeberin "wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs". Schon dem Wortlaut nach sind damit nur Mangelrechte nach §§ 434 ff. BGB gemeint. Eine arglistige Täuschung oder gar ein Erklärungs- oder Inhaltsirrtum werden davon nicht erfasst. Darüber hinaus stellen die an dieser Stelle von XIII Ziff. 1 der Leasingbedingungen gewählten Worte "dies vorausgeschickt" eine Verbindung zum vorangegangenen Satz dar: In diesem werden aber nur die klassischen Mangelgewährleistungsrechte aufgeführt, nämlich Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Aufwendungsersatz. Eine Irrtums- oder Täuschungsanfechtung werden dort nicht genannt. Auch in den folgenden Ziffern von XIII wird ein Anfechtungsrecht nicht erwähnt oder inhaltlich in Bezug genommen. Im Gegenteil ist bezogen auf die Auflösung des Vertrages ausschließlich von Voraussetzungen und Inhalt eines Rücktritts die Rede.
Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kann auch nicht als Mangelrecht verstanden werden, sofern über eine vereinbarte Beschaffenheit einer Kaufsache (hier: Verbrauch, NOx-Werte) getäuscht worden sein sollte. Anfechtungs- und Gewährleistungsrechte sind unterschiedlicher Natur; ihre Voraussetzungen und Rechtsfolgen sind verschieden. Sie stehen in einem Konkurrenzverhältnis, das teilweise eine Anfechtung gerade ausschließt, um die in bestimmten Fällen engeren Voraussetzungen des Gewährleistungsrechts nicht zu unterlaufen (siehe dazu Westermann in Müko-BGB, 7. Aufl. 2016, § 437, Rn. 53 ff. mwN). Auf die zwischen den Parteien intensiv diskutierte Frage einer Zurechnung von Erklärungen der Beklagten zu 2) als möglichem Dritten im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB kommt es daher in der vorliegenden Konstellation des Leasingvertrages nicht an.
B. I.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist örtlich zulässig. Bei Klagen aus unerlaubter Handlung ist für die Zuständigkeit (§ 32 ZPO) ausreichend, dass zumindest ein Teilakt der Handlung an dem Ort begangen wurde, der das schadensbegründende Ereignis veranlasst hat ( Patzina in: Müko, ZPO, 5. Auf. 2016, § 32, Rn. 20). So ist er hier. Der Leasingvertrag wurde in der Niederlassung der Beklagten zu 1) in Eschborn geschlossen. Das ist zumindest ein Teilakt in der Ereigniskette, die zu der Klage gegen die Beklagte zu 2) geführt hat.
Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz für Schäden zu leisten, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen PKW herrühren (Antrag Ziff. 2), ist jedoch wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig (vgl. dazu BGH Urt. v. 21.2.2017, XI ZR 467/15, Rn. 11 ff. zitiert nach Juris). Nachdem der Leasingvertrag ausgelaufen ist und der Kläger den Leasingwagen zurückgegeben hat und zudem Kenntnis von dem Kaufpreis des Fahrzeugs im Verhältnis der Beklagten zu 1) und der Leasinggeberin hat, sind keine Gründe dafür erkennbar, wieso er Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten noch nicht beziffern könnte. Eine Feststellungsklage ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit deswegen zulässig, weil sie zu einer endgültigen Streitbelegung führen würde (vgl. insoweit BGH Urt. v. 28.9.1999, VI ZR 195/98, Rn. 17 zitiert nach Juris). Nicht zuletzt wegen der Höhe eines anzurechnenden Nutzungsausfalls ist eine Schadenshöhe zwischen den Parteien nicht eindeutig. Ein Streit darüber kann nicht schon mit einem Feststellungstitel ausgeräumt werden.
Aufgrund der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages greift die den Hilfsanträgen zugrunde liegende innerprozessuale Bedingung und es ist eine Entscheidung über sie zu treffen.
Soweit danach die Beklagte zu 2) zur Zahlung verpflichtet werden soll, ist der Hilfsantrag zulässig. Im Umfang der begehrten Feststellung weiterer Schäden ist er jedoch ebenfalls wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Sofern der Kläger sich darauf beruft, noch nicht alle Schadensersatzansprüche beziffern zu können, weil er das Rückgabeprotokoll noch nicht vorliegen habe, verfängt dies nicht. Für das Bestehen etwaiger weiterer Schäden oder Mängel am PKW ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich. Soweit diese der Beklagten zu 2) zuzurechnen wären, hätten sie zudem von Anbeginn angelegt sein müssen. Während der Leasingzeit hätte der Kläger aber ausreichende Möglichkeit gehabt, den Zustand seines Leasingfahrzeugs hinreichend festzustellen.
Die hilfsweise geltend gemachte Leistungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gegen die Beklagte zu 2) begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen sie auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 5.595,35 € aus § 826 BGB.
1. a)
Ein Sittenverstoß der Beklagten zu 2) liegt zunächst deswegen vor, weil sie eine Täuschung begangen hat. Indem die Beklagte zu 2) den streitgegenständlichen PKW auf den Markt gebracht hat, hat sie im Geschäftsverkehr zumindest konkludent den Eindruck vermittelt, das Fahrzeug entspräche den gesetzlichen Vorgaben. Adressaten waren auch und gerade potentielle Kunden und damit auch der Kläger als Leasingnehmer. Der streitgegenständliche Wagen entsprach aber nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil die Voraussetzungen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht erfüllt waren, insbesondere wurde gegen das Verbot von "Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern", verstoßen. Die Kammer verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Hinweisbeschluss vom 8.1.2019 zu dem Aktenzeichen VIII ZR 225/17 und macht sie sich inhaltlich zu Eigen. Sie lauten wie folgt (Rn. 17 ff. zitiert nach Juris, Zitat):
(1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese "Durchführungsverordnung" regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch "zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems".
Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.
(2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein.
(a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.
Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
(b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.
(c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.
Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).
Es ist auch nicht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013).
Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.
bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138).
1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.).
Sofern teilweise eine Täuschung durch positives Tun der Beklagten zu 2) in sog. "Abgasskandalfällen" abgelehnt und der Schwerpunkt ihres Handelns in einem Unterlassen gesehen wird (vgl. etwa LG Braunschweig, Urt. v. 19.5.2017, 11 O 5153/16, BeckRS 2017, 110910, Rn. 16 oder LG Frankfurt Urt. v. 7.11.2018, 2-12 O 392/17, jeweils ohne Begründung), schließt sich die Kammer dem nicht an. Zwar hat die Beklagte zu 2), als sie Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs in Verkehr brachte, nach dem Vortrag der Parteien nicht ausdrücklich gegenüber dem Kläger oder der Öffentlichkeit die (falsche) Erklärung abgegeben, diese Fahrzeuge verstießen nicht gegen die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Eine Täuschung kann aber auch konkludent durch schlüssiges Verhalten erfolgen, insbesondere durch das Vorenthalten wichtiger Informationen (unstreitige allgemeine Meinung, siehe etwa Rehberg in BeckOK, BGB, Stand 1.10.2018, § 123 Rn. 14, Dörner in Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 123, Rn. 2; Mansel in Jauernig, BGB, 17. Aufl. 2018, § 123, Rn. 3, jeweils mwN). Als die Beklagte zu 2) verschiedene Fahrzeugtypen, zu dem auch das streitgegenständliche Leasingfahrzeug gehört, mit (heimlich) eingebauter Manipulationssoftware auf den Markt brachte, gab sie konkludent die Erklärung ab, dass alle Voraussetzungen für den Betrieb des Fahrzeugs im Straßenverkehr gegeben sind und damit auch, dass die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 erfüllt sind, denn darauf war die Nutzung der Fahrzeuge gerade gerichtet. Dass stets in jedem Verstoß gegen eine Norm (hier den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007) zugleich das Unterlassen ihrer Einhaltung liegt, ist offenkundig. Deswegen kann aber der Schwerpunkt des Verhaltens freilich nicht in dem Unterlassen der Nichtbeachtung der Norm und damit in einem Unterlassen gesehen werden. Dieser liegt wie dargetan in der konkludenten Täuschung des Rechtsverkehrs.
b)
Ein Sittenverstoß der Beklagten zu 2) liegt auch unmittelbar in der Verletzung der genannten Abgasnormen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, namentlich des vom Bundesgerichtshof in dem zitierten Beschluss genannten Art. 5 Abs. 2. Sofern Ansprüche aus § 826 BGB in sog. "Abgasskandalfällen" mit der Begründung verneint werden, der Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen nach dieser EU-Norm falle nicht in den Schutzzweck der verletzten Norm, insbesondere würden §§ 6 Abs. 2, 27 Abs. 1 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) keinen Individualrechtsschutz entfalten (OLG Braunschweig Urt. v. 19.2.2019, 7 U 134/17, Seite 59 ff.; LG Hagen, Urt. v. 16.6.2017, 8 O 218/16; LG Frankfurt, Urt. v. 7.11.2018, 2-12 O 392/17), schließt sich die Kammer auch dieser Ansicht nicht an. Zwar trifft es zu, dass im Rahmen des § 826 BGB der allgemeine Grundsatz gilt, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. u.a. BGH Urt. v. 11.11.1985, II ZR 109/84, Rn. 15 zitiert nach Juris; BGH Urt. v. 20.11.1990, VI ZR 6/90, Rn. 16 zitiert nach Juris - jeweils nicht zur Abgasproblematik). Auch ist es richtig, dass Ziel der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 - wie stets - die Harmonisierung des Binnenmarktes und überdies eine hohe Verkehrssicherheit sowie der Schutz der Umwelt und Gesundheit ist, ferner eine rationelle Energienutzung und ein wirksamer Schutz gegen unbefugte Benutzung (vgl. Erwägungsgründe). Allerdings ist es unter Schutzzweckgesichtspunkten unschädlich, wenn die verletzte Norm wie hier zwar in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit dienen soll, sofern der Individualschutz kein bloßer Reflex, sondern dem Aufgabenbereich der Norm zuzuordnen ist (BGH Urt. v. 9.4.2015, VII ZR 36/14, Rn. 20 zitiert nach Beck-Online, BGH Urt. v. 13.12.2011, VI ZR 51/10, Rn. 21 zitiert nach Beck-Online). Für den Bereich europarechtlicher Normen ist zudem zu beachten, dass der EuGH die Zivilgerichte zwingt, zwecks effektiver Umsetzung des Europarechts Schadensersatzansprüche auch dort zuzuerkennen, wo die verletzten Normen keinen individualisierten Schutzzweck verfolgen (vgl. speziell zur Abgasproblematik Oechsler , NJW 2017, 2865, 2867 und Harke , VuR 2017, 83 unter Bezugnahme auf EuGH ECLI:EU:C:2002:497, BeckRS 2004, 75459 "Munos und Superior Fruiticola"): Denn laut EuGH reicht es für die Zuerkennung eines zivilrechtlichen Anspruchs aufgrund eines unionsrechtlichen Ge- oder Verbots, dass dieser Anspruch die Durchsetzungskraft der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe auch nur steigert ( Harke , a.a.O., S. 84). So ist es hier. Der Verstoß gegen die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 führt gemäß dem zitierten Hinweisbeschluss des BGH vom 8.1.2019 (VIII ZR 225/17, Rn. 22) zu der Gefahr einer Betriebsuntersagung. Die individuellen Rechte und Interessen des betreffenden Fahrzeughalters werden damit unmittelbar betroffen. Indem er seine Schäden vor innerstaatlichen Zivilgerichten geltend macht bzw. potentiell geltend machen kann, steigert er die Beachtung und Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. Der Schutzzweck der Gemeinschaftsnorm ist damit auch bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch einzelne Fahrzeughalter im Rahmen des § 826 BGB betroffen. Schließlich würde es einen nicht zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch darstellen, wenn Fahrzeuge mit aufgespielter Abschaltsoftware wie vom Bundesgerichtshof im zitierten Hinweisbeschluss ausgeführt, wegen der Nichtbeachtung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mangelhaft im Sinne des § 434 BGB sind, der Schutzbereich dieser europäischen Norm zugleich aber für den geschädigten Fahrzeughalter im Deliktsrecht nicht eröffnet wäre.
c)
Das Verhalten der Beklagten zu 2) ist auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt; dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft, vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, NJW 2014, 383 ).
Die Beklagte zu 2) hat eine Motorsoftware entwickelt bzw. entwickeln lassen, die mit nicht unerheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltvorschriften ausgehebelt. Sie hat damit die Erwartung der Autokäufer hintergangen, dass die Abgas- und Verbrauchswerte zwar möglicherweise nicht vollständig mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssen, aber doch in einer gewissen Korrelation zueinander stehen und eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie den Vergleich zu anderen Fahrzeugen zulassen: Niedrige Werte im Prüfstandmodus lassen auch niedrige Werte im realen Fahrbetrieb erwarten und umgekehrt (LG Krefeld, Urt. v. 4.10.2017, 2 O 19/17, Rn. 71 zitiert nach Juris). Die Beklagte zu 2) bzw. deren Mitarbeiter hat aber nicht einfach nur die Abgasvorschriften außer Acht gelassen und eine erhebliche Umweltverschmutzung herbeigeführt, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen bzw. weil sie aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterließ. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus den genannten Motiven massenhaft die Käufer der so produzierten Autos bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt so zu schädigen, dass Gesundheitsgefahren drohen, weil die Schadstoffwerte (NOx) erhöht werden, lässt das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen (LG Krefeld a.a.O., siehe auch LG Oldenburg, Urt. v. 12.05.2017 - 6 O 119/16; LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017 - 3 O 252/16).
Die Beklagte zu 2) handelte auch vorsätzlich. Ausreichend ist im Rahmen des § 826 BGB ein dolus eventualis. Zielgerichtetes Handeln ist nicht notwendig. Die Schädigung muss also nicht vorrangiger Beweggrund des Handelnden sein ( Wagner in Müko, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 27 mwN). Die Abgassoftware wurde zu dem Zweck eingebaut, die Abgaswerte der Dieselmotoren besser darzustellen als sie in Wirklichkeit waren. Infolgedessen wurden die Fahrzeuge mit falschen Werten beworben. Fahrzeugkäufer legten diese ihrer Kaufentscheidung zu Grunde. Das war für die Beklagte zu 2) ersichtlich und gewollt. Eine fahrlässige Programmierung scheidet aus, es war vielmehr Sinn der manipulierenden Softwareteile, den Rechtsverkehr zu täuschen (LG Krefeld, a.a.O.).
Dieser Vorsatz der die Software entwickelnden Mitarbeiter der Beklagten zu 2) oder beauftragter Personen ist der Beklagten zu 2) auch nach § 31 BGB zuzurechnen.
Der Umstand, dass der Kläger die mitwissenden Vorstände oder Repräsentanten der Beklagten zu 2) nicht namentlich benennen kann, steht der Schlüssigkeit seiner Klage nicht entgegen. Als Leasingnehmer eines manipulierten Fahrzeugs hat der Kläger naturgemäß keinen Einblick in die inneren Vorgänge bei der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 2) trifft daher eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann ( Bacher in: BeckOK-ZPO, § 284, 26. Auflage 2017, Rn. 84 m.w.N.). So ist es hier. Während der Kläger nicht näher dazu vortragen kann, in welcher Organisationseinheit der Beklagten zu 2) die Motorsteuerungssoftware entwickelt, verwendet und verbaut worden ist, welche Person(en) die Entscheidung dazu getroffen und wann in welcher Weise weiterkommuniziert haben, ist die Beklagte zu 2) dazu in der Lage. Schon aus Compliance-Gesichtspunkten wäre sie dazu gehalten, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Auch wenn die Beklagte zu 2) (öffentlich) verlautbart hat, ihre Interna aufklären zu wollen, kann dem Kläger vor dem Hintergrund, dass seit Bekanntwerden des sog. "Abgasskandals" über drei Jahre verstrichen sind, nicht zugemutet werden, das Ergebnis dieser Aufklärung weiter abzuwarten. Indem die Beklagte zu 2) ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse unter Verschluss hält, verstößt sie gegen ihre sekundäre Darlegungslast, so dass vorliegend unter Anwendung allgemeiner Beweislast- und Darlegungsgrundsätze davon auszugehen ist, dass der Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten der Beklagten zu 2) Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst haben (ebenso LG Köln Urt. v. 18.7.2017, 22 O 59/17, Rn. 36; LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 35 ff.; LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017, 3 O 252/16, Rn. 86, jeweils zitiert nach Juris). Die Beklagte zu 2) ist in der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2017 auf ihre sekundäre Darlegungslast hingewiesen worden.
Ein Schaden des Klägers ist gegeben.
Ob die von der Manipulationssoftware betroffenen Fahrzeuge tatsächlich einen messbaren merkantilen Minderwert haben, ist für einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB, anders als etwa für § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, nicht entscheidend. Denn der Schadensbegriff des § 826 BGB ist subjektbezogen. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urt. v. 19.7.2004, II ZR 402/02, Rn. 41 zitiert nach Juris). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit ( Förster in: BeckOK, BGB, 48. Aufl. 2018, § 826, Rn. 25). Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (BGH, a.a.O.). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nämlich nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten; vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können (LG Krefeld, Urt. v. 4.10.2017, 2 O 19/17, Rn. 80).
Nach diesen Maßstäben hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten. Dieser liegt schon in dem sittenwidrig herbeigeführten Kauf- bzw. Leasingvertrag. Denn aufgrund der sittenwidrigen Schädigung und der Täuschung des Klägers als Kunden hat er ein Fahrzeug geleast, das er andernfalls nicht erworben hätte und das seinen berechtigten Vorstellungen widersprach. Es war daher für ihn subjektiv nicht werthaltig. Durch die eingebaute Software ist das Fahrzeug des Klägers mit einem Mangel behaftet. Auch das KBA hat für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp festgestellt, dass es einem Software-Update unterzogen werden muss, um seine Zulassung zu behalten. Ein Kunde kann jedoch gesetzeskonformes Verhalten des Fahrzeugherstellers voraussetzen und selbstredend erwarten, dass er ein Fahrzeug erwirbt, das ohne Nachbesserung im Verkehr zugelassen ist.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, durch das Software-Update werde der Mangel bzw. Makel behoben. Zum einen ist für die Feststellung des Schadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zum anderen bleibt das Software-Update eine Verpflichtung bzw. Belastung des Klägers, die er bei Vertragsschluss nicht eingehen wollte. Auch ist nicht klar, wie sich das Software-Update längerfristig auf die Qualität des Fahrzeugs auswirken wird. Die Gefahr des Entzugs einer Betriebserlaubnis trifft bzw. trägt im Leasingdreieck der Leasingnehmer und nicht der Leasinggeber ( Harriehausen , NJW 2018, 3137, 3140).
Der Schadensersatzanspruch des Klägers geht dahin, dass die Beklagte zu 2) ihn so stellen muss, wie er ohne die sittenwidrige Täuschung bzw. Verletzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gestanden hätte. Der Kläger kann also berechtigterweise geltend machen, dass er den Leasingvertrag bei Kenntnis der Manipulationssoftware nicht abgeschlossen hätte. Der Schadensersatzanspruch ist darauf gerichtet, dass die Beklagte zu 2) den Kläger von allen Verpflichtungen des Leasingvertrages freistellt. Jedoch sind die Vorteile des Klägers, also die gezogenen Nutzungsvorteile, abzuziehen (vgl. Harriehausen , a.a.O.).
Der Kläger hat 48 Raten à 466,75 € gezahlt, in Summe sind das die von ihm bezifferten 22.404 €.
Der Betrag ist zu kürzen um seinen Nutzungsvorteil. Dieser errechnet sich aus dem Quotienten des Produkts aus Leasingraten x Laufleistung am Ende des Vertrages und der zu erwarteten Gesamtlaufleistung. Die Gesamtlaufleistung hat die Kammer auf 250.000 km geschätzt, § 287 ZPO (so auch LG Kiel, Urt. v. 18.5.2018, 12 O 371/17, Rn. 66 zitiert nach Juris). Daraus ergibt sich folgende Berechnung:
22.404 € x 62.437km
= 5.595,35 €
250.000 km
C.
Der Kläger hat Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 866,32 € gegen die Beklagte zu 2), §§ 826, 249 Abs. 2 BGB. Wegen der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität der Angelegenheit durfte sich der Kläger von Anbeginn anwaltlicher Hilfe bedienen. Sie war erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachte 2.0-Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 Anlage 1 zum RVG erscheint angemessen, denn die Angelegenheit ist umfangreich und schwierig. Zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer errechnen sich die vorgerichtlichen Anwaltskosten in genannter Höhe.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO in Verbindung mit den Grundsätzen der sog. Baumbach'schen Kostenformel. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für jede Partei aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 433, 434, 437, 323, 398 BGB
§§ 434 ff. BGB
§ 440 BGB
§ 263 ZPO
§ 398 BGB
§ 133 BGB
§ 84 HGB
§ 82 HGB
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 278 BGB
§ 123 BGB
§ 32 ZPO
§ 826 BGB
§ 434 BGB
§ 263 StGB
§ 287 ZPO
§ 92 ZPO
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 326 Abs. 5, 275 BGB
§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB
§ 437 Nr. 2, 280, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung
Art. 10 VO
Art. 1 Abs. 1 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2018, 376
NVwZ 2017, 265, 266
NJW 2018, 3137, 3140
NZV 2018, 315
NJW 2017, 3681, 3682
NJW 2017, 2865, 2867
NJW 2014, 383
VI ZR 118/91
2 O 55/16
2 O 224/16
3 O 222/09
8 O 208/15
VIII ZR 46/13
VIII ZR 330/06
VIII ZR 209/05
VI ZR 82/57
XI ZR 467/15
VI ZR 195/98
VIII ZR 225/17
10 VO 715/20
1 VO 715/20
5 VO 715/20
2 VO 715/20
27 U 13/17
8 B 548/18
3 U 4316/16
18 U 134/17
25 U 17/18
6 K 12341/17
12 K 16702/17
5 K 1476/18
8 K 1962/18
18 L 854/18
1 B 268/18
11 O 5153/16
12 O 392/17
7 U 134/17
8 O 218/16
II ZR 109/84
VI ZR 6/90
VII ZR 36/14
VI ZR 51/10
2 O 19/17
6 O 119/16
3 O 139/16
3 O 252/16
22 O 59/17
II ZR 402/02
12 O 371/17