Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-02-17, Aktenzeichen 15 W 460/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0217.15W460.04.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Wertfestsetzung aufgehoben.
Die erste Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß des Grundbuchamtes vom 28.01.2004 wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 2) hat die dem Beteiligten zu 1) im Erstbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde findet nicht statt.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 65.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Als Eigentümer eines Miteigentumsanteils von ½ an dem vorbezeichneten, mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück ist weiterhin Herr U eingetragen, der am 25.07.2001 verstorben ist. Dieser hatte mit seiner am 30.11.2003 nachverstorbenen Ehefrau T zuletzt in notarieller Urkunde vom 11.07.2001 (UR-Nr. 000/2001 Notar J in C2) ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem sich die Ehegatten gegenseitig zu befreiten Vorerben einsetzten. Der Ehemann berief ferner den Beteiligten zu 1), seinen Sohn aus einer vorangegangenen Ehe, zu seinem Nacherben. Die überlebende Ehefrau konnte wegen einer Erkrankung das Haus zuletzt nicht mehr bewohnen. Eine Einigung mit dem Beteiligten zu 1) über eine Verwertung des Grundstücks kam nicht zustande.
Der Beteiligte zu 2) ist ein Enkelsohn der überlebenden Ehefrau, der von ihrer Tochter O abstammt. Diese schloss aufgrund einer ihr erteilten Vollmacht namens ihrer Mutter mit dem Beteiligten zu 2) in notarieller Urkunde vom 27.11.2003 (UR-Nr. 000/2003 Notar Dr. U2 in O) einen Kaufvertrag mit Auflassung über den vorbezeichneten Miteigentumsanteil zu einem bei Vertragsschluss sofort fälligen Kaufpreis von 65.000,00 Euro. Der Urkundsnotar hat mit einem bei dem Grundbuchamt am 28.11.2003 eingegangenen Schreiben die Umschreibung des Miteigentumsanteils auf den Beteiligten zu 2) beantragt.
Diesem Antrag ist der Beteiligte zu 1) mit der Begründung entgegengetreten, die Verfügung der zwischenzeitlich verstorbenen Vorerbin sei ihm gegenüber unwirksam, weil sie unentgeltlich erfolgt sei. Der in dem Vertrag vereinbarte Kaufpreis sei von dem Beteiligten zu 2) tatsächlich nicht gezahlt worden.
Das Grundbuchamt hat dem Beteiligten zu 2) zunächst durch Zwischenverfügung vom 07.01.2004 Gelegenheit gegeben, eine Zustimmungserklärung des Beteiligten zu 1) als Nacherben beizubringen. Durch Beschluss vom 28.01.2004 hat das Grundbuchamt sodann den Eintragungsantrag zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 10.02.2004 Beschwerde eingelegt. Im Laufe der Erstbeschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 2) mit näheren Einzelheiten behauptet, er habe den vereinbarten Kaufpreis von 65.000,00 Euro anlässlich des Beurkundungstermins bar an seine Mutter O bezahlt, die ihrerseits noch am selben Tag den Geldbetrag in einem Altenheim seiner Großmutter übergeben habe. Über den Zahlungsvorgang seien jeweils Quittungen ausgestellt worden. Den Kaufpreis habe er, der Beteiligte zu 2), zu einem Teilbetrag von 15.000,00 Euro aus eigenen Mitteln, den Restbetrag durch Aufnahme privater Darlehen von seiner Lebensgefährtin sowie seinem künftigen Schwiegervater und Schwager aufgebracht.
Das Landgericht hat in den Sitzungen vom 23.06. und 12.10.2004 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen O und M sowie des Urkundsnotars Dr. U2. Durch Beschluss vom 03.11.2004 hat das Landgericht den Beschluss des Grundbuchamtes aufgehoben und dieses angewiesen, über den Antrag auf Eigentumsumschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu entscheiden. In den Gründen seiner Entscheidung hat das Landgericht näher ausgeführt, aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beteiligte zu 2) den Kaufpreis von 65.000,00 Euro anlässlich des Beurkundungstermins vom 27.11.2003 an die Zeugin O in bar gezahlt habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1), die er mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 18.11.2004 bei dem Landgericht eingelegt hat.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach § 78 GBO statthaft sowie gem. § 80 Abs. 1 GBO formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, daß das Landgericht die Entscheidung des Grundbuchamtes zu seinem Nachteil abgeändert hat. Die Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung liegt darin, daß das Grundbuchamt bei dem Vollzug der Auflassung des Vorerben ohne dessen Voreintragung die Rechte des Nacherben zu wahren hat (siehe dazu näher die nachstehenden Ausführungen) und das Landgericht im Rahmen seiner abändernden Entscheidung die Verfügung der befreiten Vorerbin gegenüber dem Beteiligten zu 1) als wirksam angesehen hat, weil sie entgeltlich erfolgt sei. Die dadurch begründete Rechtsbeeinträchtigung des Beteiligten zu 1) ist auch gegenwärtig (BGH NJW 1998, 3347). Die Rechte des Beteiligten zu 1) als Nacherben werden zwar abschließend erst durch eine Eintragung des Beteiligten zu 2) als Eigentümer berührt. Daß es zu einer solchen Eintragung kommt, muß jedoch auf der Grundlage der Entscheidung des Landgerichts als sicher angesehen werden. Denn die Entscheidung des Landgerichts beschränkt sich nicht etwa auf die Beanstandung einer Zwischenverfügung (BGH a.a.O.). Vielmehr hat das Landgericht unter Aufhebung der Entscheidung des Grundbuchamtes die Sache an dieses zurückverwiesen, das bei seiner erneuten Entscheidung über den Eintragungsantrag an die tragenden Erwägungen der landgerichtlichen Entscheidung gebunden ist (§ 563 Abs. 2 ZPO analog). Hinzu kommt, daß anderweitige durchgreifende Eintragungshindernisse nicht ersichtlich sind, zumal solche zur Zurückweisung der Erstbeschwerde hätten führen müssen.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 78 S. 1 GBO). Die weitere Beschwerde führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Grundbuchamtes.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffen von einer gem. § 71 Abs. 1 GBO zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß des Grundbuchamtes vom 28.01.2004 ausgegangen, durch den sein Eintragungsantrag zurückgewiesen worden ist.
Sachlich hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Gegenstand des Eintragungsantrags ist der Vollzug der von der befreiten Vorerbin und dem Beteiligten zu 2) erklärten Auflassung (§ 20 GBO) des Miteigentumsanteils zu ½, der im Grundbuch noch für den verstorbenen Herrn U gebucht ist. Die im Allgemeinen erforderliche Voreintragung des Berechtigten (§ 39 GBO) ist bei der Übertragung eines Rechts entbehrlich, wenn die Verfügung durch den Erben des eingetragenen Berechtigten getroffen wird (§ 40 Abs. 1 S. 1 GBO). Diese Vorschrift gilt auch für Verfügungen eines Vorerben. § 40 GBO darf jedoch nicht ohne Rücksicht die Vorschrift des § 51 GBO angewendet werden, die das Grundbuchamt verpflichtet, die Rechte des Nacherben durch die Eintragung eines Nacherbenvermerks von Amts wegen zu wahren. Die Eintragung des Nacherbenvermerks ist indessen nur möglich, wenn der Vorerbe als Berechtigter eingetragen wird. Aus dem Zusammenspiel beider Vorschriften folgt nach anerkannter Auffassung, daß die Eintragung der Übertragung des Rechts ohne Voreintragung des Vorerben nur möglich ist, wenn dem Grundbuchamt nachgewiesen wird, daß die Verfügung des Vorerben dem Nacherben gegenüber wirksam ist (vgl. etwa BayObLGZ 1989, 183, 185; Senat FGPrax 1995, 7, 8; Demharter, GBO, 24. Aufl., § 40, Rdnr. 5). Da der Beteiligte zu 2) der Verfügung der Vorerbin nicht zugestimmt hat, kommt nur der Nachweis in Betracht, daß die Vorerbin entgeltlich über den Miteigentumsanteil zugunsten des Beteiligten zu 2) verfügt hat. Trifft dies zu, ist ihre Verfügung gem. § 2113 Abs. 2 BGB dem Beteiligten zu 1) gegenüber wirksam, weil sie durch das notarielle Testament vom 11.07.2001 (§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO) die Rechtsstellung einer befreiten Vorerbin erlangt hat. Die Bindungswirkung (§ 873 Abs. 2 BGB) einer wirksamen Verfügung der Vorerbin erstreckt sich ohne weiteres auch auf den Nacherben, so daß die Eigentumsumschreibung auch nach dem Tod der Vorerbin im Grundbuch vollzogen werden kann. Von der Erforderlichkeit des Nachweises der Entgeltlichkeit der Verfügung der Vorerbin ist auch das Landgericht ausgegangen.
Eine Verfügung ist unentgeltlich im Sinne von § 2113 Abs. 2 BGB, wenn der Vorerbe – objektiv betrachtet – ohne gleichwertige Gegenleistung ein Opfer aus der Erbmasse erbringt und – subjektiv betrachtet – weiß, dass für dieses Opfer der Erbmasse keine gleichwertige Gegenleistung zufließt, oder er die Unzulänglichkeit der Gegenleistung zumindest hätte erkennen müssen. Die Entgeltlichkeit der Verfügung, für die es auf das wirtschaftliche Ergebnis ankommt, ist nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme zu beurteilen. Der Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung der befreiten Vorerbin ist grundsätzlich in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO, also durch öffentliche Urkunden zu führen. Da eine Beweisführung in dieser Form regelmäßig nicht möglich ist, sind die an die Beweisführung zu stellenden Anforderungen durch die Rechtsprechung abgeschwächt worden. Hiernach wird das Grundbuchamt für berechtigt und verpflichtet gehalten, bei der unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles und der vorgelegten Urkunden vorzunehmenden Prüfung, ob die Entgeltlichkeit nicht als offenkundig im Sinne von § 29 Abs. 1 S. 2 GBO anzusehen ist, Regeln der Lebenserfahrung und der Wahrscheinlichkeit heranzuziehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Unentgeltlichkeit einer Verfügung des Vorerben nur dann angenommen werden darf, wenn er die Unzulänglichkeit der Gegenleistung erkannt hat oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses hätte erkennen müssen (vgl. BayObLG Rpfleger 1988, 525 f.; OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 107, 108; Senat OLGZ 1991, 137, 140; FGPrax 1995, 14, 16).
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die dem Grundbuchamt vorgelegten Urkunden einschließlich des Vorbringens der Beteiligten den Schluss auf die Entgeltlichkeit der Verfügung der Vorerbin auch im Rahmen des dargestellten erweiterten Prüfungsmaßstabes nicht zulassen. Der notarielle Vertrag mit Auflassung vom 27.11.2003 enthält in § 3 lediglich die Regelung, dass der mit 65.000,00 Euro vereinbarte Kaufpreis mit Vertragsunterzeichnung sofort fällig ist. Dass der Kaufpreis gezahlt worden ist, ergibt sich aus der Urkunde nicht. Vielmehr hat sich der Beteiligte zu 2) wegen des Anspruchs der Vorerbin auf Kaufpreiszahlung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Vereinbarungen, die die gegenseitige Vertragserfüllung sicherstellen, enthält die notarielle Urkunde nicht. Der Antrag auf Eigentumsumschreibung aufgrund der erklärten Auflassung ist bei dem Grundbuchamt bereits am Folgetag eingegangen. Entgeltlich kann die Verfügung der Vorerbin deshalb nur sein, wenn die streitige Behauptung des Beteiligten zu 2) zutrifft, er habe den vereinbarten Kaufpreis anlässlich des Beurkundungstermins in bar an seine Mutter als Vertreterin der Vorerbin gezahlt. Der Umstand, dass die Mutter des Beteiligten zu 2) den Erhalt des Geldbetrages schriftlich quittiert hat, kann jedoch auch unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung dem Grundbuchamt keineswegs die verlässliche Überzeugung vermitteln, dass diese tatsächliche Behauptung des Beteiligten zu 2) zutrifft. Denn es ist anerkannt, dass im Gegensatz zu normalen Verkehrsgeschäften mit unbeteiligten Dritten bei Geschäften im Verwandtenkreis eine kritische Prüfung bei der Auswertung von Umständen in Bezug auf die Entgeltlichkeit der Verfügung des befreiten Vorerben geboten ist (OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Braunschweig Rpfleger 1991, 204; Senat FGPrax 1995, 14, 16). Hinzu kommt, dass bereits die eigene Darstellung des Beteiligten zu 2), er habe sich den überwiegenden Teil des Kaufpreises von 50.000,00 Euro durch Aufnahme privater Darlehen seiner Lebensgefährtin sowie seines künftigen Schwiegervaters und Schwagers besorgt, aus sich heraus wenig plausibel erscheint, wenn die Darlehensmittel zum Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück dienten, der für sich genommen wirtschaftlich kaum verwertbar ist, zumal der Beteiligte zu 2) im Hinblick auf seinen auswärtigen Wohnort keine nähere Beziehung zu diesem Grundstück hat.
Davon ausgehend hat das Landgericht angenommen, die bestehende Lücke im urkundlichen Nachweis der Entgeltlichkeit könne durch eine im Grundbucheintragungsverfahren vorzunehmende Beweisaufnahme, hier die vom Landgericht durchgeführte Vernehmung von Zeugen über den behaupteten Vorgang der Kaufpreiszahlung anlässlich des Beurkundungstermins vom 27.11.2003, sowie Würdigung des dadurch herbeigeführten Beweisergebnisses geschlossen werden. Dieser Auffassung kann der Senat nicht folgen, weil sie mit gefestigten Grundsätzen des Grundbucheintragungsverfahrens nicht in Einklang steht. Dies folgt unmittelbar aus § 29 GBO, der den vom Antragsteller zu führenden urkundlichen Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen vorsieht. Die Vorschrift des § 29 GBO will damit den Gefahren begegnen, die aus einer unrichtigen Eintragung im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs erwachsen. Die Beschränkung der Möglichkeit des Nachweises der Eintragungsvoraussetzungen auf öffentliche bzw. öffentlich-beglaubigte Urkunden dient dem Zweck des Grundbuchs, über Rechtsverhältnisse an Grundstücken zuverlässig Auskunft zu geben. Mit diesem Grundsatz des vom Antragsteller in qualifizierter urkundlicher Form zu erbringenden Nachweises ist eine ergänzende Anwendung des § 12 FGG nicht zu vereinbaren. Dementsprechend wird in der Rechtsprechung einhellig der Standpunkt vertreten, dass das Grundbucheintragungsverfahren kein Erkenntnisverfahren ist und es deshalb in diesem Verfahren dem Grundbuchamt (und dem an seine Stelle tretenden Erstbeschwerdegericht) ausnahmslos verwehrt ist, in eigene tatsächliche Ermittlungen und Beweiserhebungen einzutreten (BGHZ 35, 135, 139; BayObLGZ 1989, 111 = NJW-RR 1989, 910; Senat OLGZ 1991, 137, 141; FGPrax 1995, 14, 17; NJW-RR 1996, 1230, 1232). Diese Beschränkung gilt auch dann, wenn das Grundbuchamt nach der Rechtsprechung im Einzelfall berechtigt und verpflichtet ist, auch andere als öffentliche Urkunden daraufhin zu prüfen, ob in Verbindung mit Sätzen der Lebenserfahrung der Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung der befreiten Vorerbin erbracht ist. Es verbleibt auch in diesem Fall bei der Beschränkung auf präsente, von dem Antragsteller vorzulegende Urkunden (Senat a.a.O.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht herangezogenen Kommentarstelle (Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdnr. 159), in der lediglich die erweiterte sachliche Prüfungsbefugnis des Grundbuchamtes beschrieben wird, während an anderer Stelle desselben Werks (Rdnr. 209 b) ausdrücklich auf den verfahrensrechtlichen Ausschluss eigener Ermittlungen des Grundbuchamtes hingewiesen wird. Kann der Antragsteller danach den ihm obliegenden Nachweis im Grundbucheintragungsverfahren nicht führen, bleibt ihm die Möglichkeit, durch Klageerhebung im Zivilprozess gegen den Nacherben ein rechtskräftiges Urteil zu erwirken, durch das die Wirksamkeit der Verfügung der befreiten Vorerbin ihm gegenüber festgestellt wird. Es ist verfahrensrechtlich ausgeschlossen, in einem solchen Fall die in einem ggf. zu führenden Zivilprozess vorbehaltenen tatsächlichen Feststellungen durch eine Beweisaufnahme im Grundbucheintragungsverfahren quasi vorwegzunehmen. Denn die Entscheidungen im Grundbucheintragungsverfahren sind im Gegensatz zu denjenigen im Zivilprozess nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Die gegenteilige Handhabung des Landgerichts begründet die Gefahr, dass eine durch Beweiserhebung im Grundbucheintragungsverfahren gewonnene Überzeugungsbildung in Widerspruch geraten kann zu den in einem anschließenden Zivilprozess getroffenen tatsächlichen Feststellungen mit der Folge, dass eine als Ergebnis des Grundbuchverfahrens vorgenommene Eintragung sich später als unrichtig erweisen kann. Die Begründung der vom Landgericht im vorliegenden Fall vorgenommenen Beweiswürdigung lässt diese Gefahr deutlich erkennbar werden: Die Kammer hat zum Ausdruck gebracht, nach den Aussagen der Zeugen O und M verbliebene Zweifel an der Übergabe des Kaufpreises im Beurkundungstermin seien maßgebend durch die Aussage des Urkundsnotars ausgeräumt worden. Dieser hat indessen die Übergabe eines bestimmten Geldbetrages an die Zeugin O nicht bestätigen, sondern lediglich angeben können, er habe nach dem Beurkundungsvorgang gesehen, dass die Beteiligten einen Umschlag mit Bargeld in Euro-Scheinen in der Hand gehalten und den Betrag in seiner Gegenwart hätten zählen wollen. Er, der Notar, habe dies jedoch für untunlich gehalten und die Urkundsbeteiligten in den Warteraum geschickt, wo diese das Zählen des Geldes fortgesetzt hätten. Die Gefahr, dass ein anderes Gericht im Zivilprozess zu einem anderen Ergebnis der Beweiswürdigung gelangen kann, ist danach durchaus nahe liegend.
Der Umstand, dass das Landgericht den Zeugenbeweis in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise erhoben hat, führt zugleich dazu, dass das Beweisergebnis im Grundbucheintragungsverfahren nicht verwertet werden darf (KG Rpfleger 1968, 224, 225; BayObLG FGPrax 2004, 209). Setzt sich das Gericht über das Beweiserhebungsverbot hinweg, so darf dieser Verfahrensverstoß sich nicht zum Nachteil eines Verfahrensbeteiligten auswirken, indem die gerichtliche Entscheidung – wie hier – auf das Ergebnis dieser Beweiserhebung gestützt wird.
Die Sache ist danach zur abschließenden Entscheidung reif. Der Senat hat anstelle des Landgerichts die erste Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen.
Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten im Verfahren der weiteren Beschwerde entspricht nicht der Billigkeit (§ 13 a Abs. 1 S. 1 FGG). Der sachliche Erfolg des Rechtsmittels reicht allein nicht aus, um von dem Grundsatz abzuweichen, dass im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Für das Erstbeschwerdeverfahren war hingegen aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG eine Erstattungsanordnung zu treffen, nachdem dieses Rechtsmittel nunmehr durch den Senat zurückgewiesen worden ist.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
§ 78 GBO
§ 20 GBO
§ 39 GBO
§ 40 GBO
§ 51 GBO
§ 29 GBO
§ 29 GBO
§ 12 FGG
§ 80 Abs. 1 GBO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 78 S. 1 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 40 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 2113 Abs. 2 BGB
§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO
§ 873 Abs. 2 BGB
§ 29 Abs. 1 S. 2 GBO
§ 13 a Abs. 1 S. 1 FGG
§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3347
BGHZ 35, 135, 139
NJW-RR 1989, 910
NJW-RR 1996, 1230, 1232