Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-04-07, Aktenzeichen 7 U 114/09

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Mai 2009 - 8 O 616/07 - und das ihm zugrunde liegende Verfahren aufgehoben und die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Karlsruhe zurückverwiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der am ... April 1986 geborene Kläger verlangt von dem Beklagten, einem niedergelassenen Orthopäden, Schmerzensgeld und Ersatz materieller Schäden wegen angeblicher Aufklärungs- und Behandlungsfehler bei mindestens einer am 1. April 2004 durchgeführten intraartikulären Injektion in sein - später mit Staphylokokken infiziertes - rechtes Kniegelenk.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, aufgrund der Anhörung des Beklagten stehe fest, dass dieser den Kläger über das Infektionsrisiko aufgeklärt habe. Dagegen sei der Kläger wegen der behaupteten Hygienemängel beweisfällig geblieben. Er habe auch weder die behauptete erste Injektion am 18. März 2004 bewiesen noch den ihm obliegenden Beweis dafür geführt, dass die Keime bei der Injektion am 1. April 2004 in sein Knie gelangt seien.
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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt und geltend macht, das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass der Beklagte bei der ersten Behandlung am 18. März 2004 keine intraartikuläre Injektion durchgeführt, sondern eine antiphlogistische Therapie verordnet habe. Es habe deshalb verkannt, dass auch die Injektion am 1. April 2004 nicht indiziert gewesen sei, weil ihr keine medikamentöse Behandlung vorausgegangen sei. Über diese Behandlungsalternative sei der Kläger auch nicht aufgeklärt worden. Eine Risikoaufklärung sei ebenfalls unterblieben. Zudem habe es wegen der Minderjährigkeit des Klägers der Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter bedurft. Bei der Frage der Kausalität habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Hausarzt des Klägers bereits am 6. und 8. April 2004 ein entzündungshemmendes Medikament verordnet und deutliche Anzeichen für eine Infektion festgestellt habe. Deren Vorliegen habe deshalb nicht ohne die beantragte Vernehmung des nachbehandelnden Chirurgen Dr. B. verneint werden dürfen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er weist insbesondere darauf hin, dass das am 14. April entnommene Punktat einen sterilen Befund ergeben habe. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2010 (Bd. II AS 79). II.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt und geltend macht, das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass der Beklagte bei der ersten Behandlung am 18. März 2004 keine intraartikuläre Injektion durchgeführt, sondern eine antiphlogistische Therapie verordnet habe. Es habe deshalb verkannt, dass auch die Injektion am 1. April 2004 nicht indiziert gewesen sei, weil ihr keine medikamentöse Behandlung vorausgegangen sei. Über diese Behandlungsalternative sei der Kläger auch nicht aufgeklärt worden. Eine Risikoaufklärung sei ebenfalls unterblieben. Zudem habe es wegen der Minderjährigkeit des Klägers der Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter bedurft. Bei der Frage der Kausalität habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Hausarzt des Klägers bereits am 6. und 8. April 2004 ein entzündungshemmendes Medikament verordnet und deutliche Anzeichen für eine Infektion festgestellt habe. Deren Vorliegen habe deshalb nicht ohne die beantragte Vernehmung des nachbehandelnden Chirurgen Dr. B. verneint werden dürfen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er weist insbesondere darauf hin, dass das am 14. April entnommene Punktat einen sterilen Befund ergeben habe. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 10. März 2010 (Bd. II AS 79).

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
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1. Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an wesentlichen Mängeln.
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a) Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft von der Vernehmung des Zeugen Dr. B. abgesehen.
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Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2008 beantragt, den nachbehandelnden Chirurgen Dr. B. als Zeugen „zu dessen Feststellungen“ zu hören. Entgegen der in der Hinweisverfügung vom 29. Januar 2009 geäußerten Auffassung ist dieser Beweisantrag wirksam. Denn das genaue Beweisthema ergibt sich aus dem Kontext des Schriftsatzes. Dort wird gerügt, dass der Sachverständige Prof. Dr. R. die in der ergänzenden Stellungnahme vom 23. November 2008 geäußerte Annahme, der Zeuge habe bei der Untersuchung des Klägers am 8. April 2004 keinen klinischen Hinweis auf eine Infektion gesehen, allein auf den am gleichen Tag verfassten Arztbrief gestützt hat. Danach wird in das Wissen des Zeugen gestellt, dass dieser bei der Untersuchung des Klägers Anzeichen für eine Infektion festgestellt hat, welche in dem Arztbrief nicht ausdrücklich erwähnt sind.
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Ohne diesem Beweisantritt nachzugehen, hat das Landgericht festgestellt, es sei nicht erwiesen, dass bei der Injektion am 1. April 2004 Keime in das Knie des Klägers gelangt sind. Der Krankheitsverlauf spreche vielmehr dagegen. Denn nach dem Arztbrief des Zeugen habe am 8. April 2004 noch keine Infektion vorgelegen, obwohl die ersten Entzündungszeichen schon nach etwa drei Tagen hätten auftreten müssen. Diese Feststellung ist fehlerhaft. Sie entspricht zwar den Ausführungen des Sachverständigen. Dessen Gutachten beruht aber auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage. Denn zum einen ist der an den Hausarzt des Klägers gerichtete Arztbrief unergiebig, weil die klinischen Anzeichen einer Infektion, die der überweisende Hausarzt selbst bereits festgestellt hatte, dort nicht ausdrücklich verneint werden. Zum anderen ersetzt er die beantragte Vernehmung des Zeugen nicht. Nach den Grundsätzen des Arzthaftungsprozesses hätte das Landgericht die Behandlungsunterlagen des Zeugen zudem von Amts wegen nach § 142 ZPO erheben müssen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in dem am 13. April 2004 entnommenen Punktat keine Erreger nachgewiesen wurden. Denn zum einen enthält der entsprechende Laborbericht den weiteren Befund „Leukozyten ++“; zum anderen lag auch er dem Sachverständigen nicht vor.
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b) Der in der Berufungsbegründung gerügte und darum nach § 529 Abs. 2 ZPO beachtliche Verfahrensmangel ist entscheidungserheblich. Das Landgericht hat die Abweisung der Klage zwar auch auf die - selbständig tragende - Erwägung gestützt, der Kläger sei über das Infektionsrisiko aufgeklärt worden und habe die behaupteten Hygienemängel nicht bewiesen. Diese Begründung ist aber ihrerseits von Rechts- und Verfahrensfehlern beeinflusst.
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aa) Bei der Aufklärung hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Behandlung noch minderjährig war und die deshalb erforderliche Aufklärung und Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter unstreitig nicht vorlag.
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bb) Den behaupteten Behandlungsfehler hat das Landgericht ohne die nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit gebotene Anhörung des beweisbelasteten Klägers verneint.
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Aus dem Rechtsstaatsprinzip und aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) folgt das Erfordernis grundsätzlicher Waffengleichheit und gleichmäßiger Verteilung des Prozessrisikos. In bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten muss danach jeder Partei eine vernünftige Möglichkeit eingeräumt werden, ihren Fall – einschließlich ihrer Aussage – vor Gericht unter Bedingungen zu präsentieren, die für diese Partei keinen wesentlichen Nachteil gegenüber ihrem Gegner darstellen. Das bedeutet, dass die einander gegenüberstehenden Parteien verfahrensrechtlich grundsätzlich gleichgestellt werden müssen (BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171).
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In der Rechtsprechung der ordentlichen Zivilgerichte ist deshalb anerkannt, dass einer Partei, die im Unterschied zu ihrem Gegner keinen Zeugen für ein Vier-Augen-Gespräch hat, Gelegenheit gegeben werden muss, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (vgl. nur BGH, NJW-RR 2006, 61, 63 m.w.N.). Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (NJW 2007, 2427, 2428) gilt das auch dann, wenn das Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat und deshalb kein Zeuge, auch kein ‚gegnerischer‘ Zeuge, zugegen war. Ob diese umstrittene Ansicht in ihrer Allgemeinheit Zustimmung verdient, bedarf hier keiner Entscheidung. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Besonderheiten des Arzthaftungsprozesses die persönliche Anhörung des Patienten nur bei der Frage des Entscheidungskonflikts (dazu etwa BGH, NJW 2005, 1364) erforderlich machen (so OLG München, Beschl. v. 15. Februar 2006, 1 U 5766/05, Juris, Tz. 7). Denn nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ist die persönliche Anhörung der in Beweisnot befindlichen Partei jedenfalls dann geboten, wenn das Gericht dem Gegner in einer anderen Frage eben diese Möglichkeit der Beweisführung eröffnet.
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So verhält es sich hier. Das Landgericht hat sich allein aufgrund der persönlichen Anhörung des insoweit beweisbelasteten Beklagten davon überzeugt, dass dieser den Kläger vor der Injektion aufgeklärt und insbesondere auf das Infektionsrisiko hingewiesen hat. Danach musste es den Kläger, um ihn verfahrensrechtlich nicht zu benachteiligen, auch zu den von ihm zu beweisenden Behauptungen anhören, der Beklagte habe schon bei der ersten Behandlung am 18. März 2004 eine intraartikuläre Injektion durchgeführt und die Spritze in beiden Fällen ohne jede Desinfektion ins Knie gesetzt. Dass der Kläger keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat, steht dem nicht entgegen. Die verfahrensrechtliche Gleichstellung der Parteien eines Zivilprozesses verlangt zwar grundsätzlich nicht, dass die über keine Zeugen verfügende Partei von Amts wegen angehört oder vernommen wird, sondern nur, dass ihre diesbezüglichen Anträge nicht abgelehnt werden (BVerfG, a.a.O.). Hier gilt aber deswegen etwas anderes, weil das Landgericht die Anhörung des Beklagten zu der behaupteten Risikoaufklärung ebenfalls ohne entsprechenden Antrag durchgeführt hat.
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Bei der Behauptung, der Beklagte habe bei der ersten Behandlung am 18. März 2004 keine antiphlogistische Therapie verordnet, sondern gleich eine (erste) intraartikuläre Injektion durchgeführt, kommt Folgendes hinzu: Nach den Behandlungsunterlagen des Hausarztes Dr. R. und dessen Attest vom 29. April 2008 hat der Kläger schon am 22. März 2004 - also vor der unstreitigen Injektion am 1. April 2004 - von einer Injektionsbehandlung durch den Beklagten berichtet. Das deckt sich mit seinen anamnestischen Angaben bei der Erstuntersuchung in den S.-Kliniken (“2-malige ambulante Infiltration vor 5 bzw. 3 Wochen“) und der entsprechenden Eigenanamnese in den Berichten der Orthopädischen Klinik M. vom 24. November 2004 sowie der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik T. vom 30. Mai 2005, die sich ebenfalls bei den Behandlungsunterlagen S.-Kliniken befinden. Danach bestehen immerhin gewisse Indizien für die Behauptung des Klägers, so dass dieser jedenfalls nicht ohne nähere Begründung als beweisfällig behandelt werden kann. Hinzu kommt, dass sein Vortrag aufgrund des vorgelegten Gedächtnisprotokolls vom 15. Juni 2004 auch einer objektiven Überprüfung zugänglich ist. Denn dort hat der Kläger angegeben, er habe die Spritzen auf Rezept des Beklagten selbst in der Apotheke gekauft. Ob, wann und wie oft er das getan hat, dürfte sich aus den Abrechnungsunterlagen der Krankenkasse ergeben. Diese Unterlagen können gemäß § 142 ZPO auch ohne entsprechenden Beweisantritt von Amts wegen erhoben werden.
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2. Auf Grund der Verfahrensmängel ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Der Zeuge Dr. B. muss in Anwesenheit des Sachverständigen vernommen werden und seine Behandlungsunterlagen müssen erhoben werden. Dasselbe gilt für die Abrechnungsunterlagen der AOK und die Behandlungsunterlagen der S.-Kliniken, die bislang nur als ungeordnete Kopien und ohne Nachweis ihrer Vollständigkeit vorliegen. Außerdem sind die Parteien in Anwesenheit des Sachverständigen anzuhören oder förmlich zu vernehmen. Auf dieser Grundlage ist dann ein neues Gutachten über den behaupteten Behandlungsfehler und den Ursachenzusammenhang einzuholen. Wenn sich dabei ergeben sollte, dass der Beklagte dem Grunde nach haftet, ist darüber hinaus noch weiterer Zeugen- und Sachverständigenbeweis zu erheben.
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3. Im Hinblick darauf macht der Senat von der durch den Antrag des Beklagten eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Durch die Zurückverweisung erhält das Landgericht auch Gelegenheit, mit sachverständiger Hilfe zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen eine intraartikuläre Infektion ohne Vorschaltung einer antiphlogistischen Behandlung absolut oder relativ (vgl. dann BGH, NJW 2000, 1788, 1789) indiziert sein kann, ob der Arzt bei einer solchen Injektion einen Mundschutz tragen muss (so OLG Hamm, MedR 2008, 217) und ob das in den Behandlungsunterlagen des Hausarztes Dr. Reininghaus unter dem 22. März 2004 dokumentierte mikrobielle Ekzem für die Indikation oder den Kausalverlauf von Bedeutung ist. III.
3. Im Hinblick darauf macht der Senat von der durch den Antrag des Beklagten eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Durch die Zurückverweisung erhält das Landgericht auch Gelegenheit, mit sachverständiger Hilfe zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen eine intraartikuläre Infektion ohne Vorschaltung einer antiphlogistischen Behandlung absolut oder relativ (vgl. dann BGH, NJW 2000, 1788, 1789) indiziert sein kann, ob der Arzt bei einer solchen Injektion einen Mundschutz tragen muss (so OLG Hamm, MedR 2008, 217) und ob das in den Behandlungsunterlagen des Hausarztes Dr. Reininghaus unter dem 22. März 2004 dokumentierte mikrobielle Ekzem für die Indikation oder den Kausalverlauf von Bedeutung ist.
III.
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Das zurückverweisende Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, während die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten bleibt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538 Rdn. 58 f.). Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 142 ZPO
§ 448 ZPO
§ 141 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2170, 2171
NJW-RR 2006, 61, 63
NJW 2007, 2427, 2428
NJW 2005, 1364
NJW 2000, 1788, 1789
8 O 616/07
1 U 5766/05