Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-26, Aktenzeichen 3 EO 278/21
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2021:0826.3EO278.21.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 22. April 2021 ist - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung - wirkungslos.
Der Antragsteller hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem der Antragsteller und der Antragsgegner den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Der Klarstellung halber ist auszusprechen, dass der mit der Beschwerde angegriffene Beschluss - mit Ausnahme der in ihm getroffenen Streitwertfestsetzung - wirkungslos ist (§§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).
Über die Kosten ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). Billigem Ermessen entspricht es in der Regel demjenigen Beteiligten die Kosten aufzuerlegen, der voraussichtlich im Rechtsstreit unterlegen wäre.
Ausgehend hiervon sind die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, da dieser auch unter Berücksichtigung seines Beschwerdevorbringens nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung wahrscheinlich mit seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unterlegen wäre.
Für den Senat kann es dahin stehen, ob die Beschwerde zulässig gewesen ist. Zwar war die streitgegenständliche Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 9. April 2021 zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung nicht mehr in Kraft, so dass die Beschwerde mit dem Ziel zu führen gewesen wäre, den Rechtsstreit für erledigt zu erklären mit der Folge der Einstellung des Verfahrens und der Wirkungslosigkeitserklärung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ob dies allein ein zulässiges Rechtsschutzziel des Rechtsmittelverfahrens sein kann, ist streitig (vgl. zum Stand der Kontroverse: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2016 - 12 S 37.16 o. A. - juris Rn. 2 m. w. N.). Dies bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da viel dafür spricht, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht den vorläufigen Rechtsschutzantrag des Antragstellers abgelehnt hat.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu Recht von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 9. April 2021 ausgegangen ist, mit dem er im Wesentlichen - mit Ausnahmen - eine Verpflichtung zur Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung für alle Schülerinnen und Schüler ab dem sechsten Lebensjahr sowie für Lehrkräfte in staatlichen Schulen in Thüringen angeordnet hat.
Jedenfalls vermag das Beschwerdevorbringen, nur dies wäre grundsätzlich Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen.
Jedoch ist zunächst in Ergänzung der Ausführungen des Verwaltungsgerichts darauf hinzuweisen, dass die Zuständigkeit des Thüringer Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport zum Erlass der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung primär aus § 5a der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz (ThürIfSGZustVO) vom 2. März 2016 (GVBl. S. 155), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 21. September 2020 (GVBl. S. 501) folgt. Danach ist bis zum Ablauf des 31. Juli 2022 das für Schulwesen, Kindertageseinrichtungen, Jugend und Sport zuständige Ministerium zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, soweit in Einrichtungen und bei Angeboten seines Geschäftsbereichs, insoweit in Ergänzung zu den Entscheidungen der örtlich zuständigen Gesundheitsbehörden, Einrichtungs- oder betriebsbezogene Maßnahmen und Anordnungen nach den aufgrund des § 7 Abs. 2 ThürIfSZustVO erlassenen Rechtsverordnungen ergehen. Der Antragsgegner hat die streitgegenständliche Allgemeinverfügung im Rahmen der ihm übertragenen Zuständigkeit nach der Thüringer Verordnung über die Infektionsschutzregeln zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in Kindertageseinrichtungen, der weiteren Jugendhilfe, Schulen und für den Sportbetrieb (ThürSARS-CoV-2-KiJuSSpVO), die auf Grundlage der §§ 32 und 28, 28a IfSG von ihm aufgrund der Subdelegation nach § 7 Abs. 2 ThürIfSGZustVO erlassen wurde, angeordnet. Weder wird mit der Beschwerdebegründung aufgezeigt, noch ist sonst erkennbar, dass in materiell-rechtlicher Hinsicht die streitgegenständliche Allgemeinverfügung diesen Regelungsrahmen missachtet; insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussumdruck Bl. 4 f.) Bezug genommen.
Der Senat teilt auch nicht die Bedenken der Beschwerdebegründung, dass die Entscheidung über die Verpflichtung einer Mund-Nasen-Bedeckung in staatlichen Schulen eines förmlichen Gesetzes bedurft hätte. Ein Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Wesentlichkeitsprinzips und des Parlamentsvorbehalts sind nicht anzunehmen. Der Senat hat hierzu bereits in der Vergangenheit klargestellt, dass jedenfalls mit der Novellierung des Infektionsschutzgesetzes und dem Inkrafttreten des § 28a IfSG mit Gesetz vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) diesen verfassungsrechtlichen Prinzipien genüge getan worden ist (vgl. nur zuletzt Beschluss des Senats vom 14. April 2021 - 3 EN 195/21 - juris Rn. 62 f. m. w. N.). Soweit sich diese Ausführungen auf den Fall der Verordnungsermächtigung nach § 32 IfSG beziehen, ist kein sachlicher Grund zu erkennen, dass im Fall der Ermächtigung der Verwaltung zum Erlass von Verwaltungsakten nach §§ 28 ff. IfSG etwas anderes zu gelten habe. Mit dem Regelbeispiel in § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG hat der Gesetzgeber die Auferlegung einer Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung ausdrücklich vorgesehen, welche - angesichts des dynamischen Infektionsgeschehens - der situativen Umsetzung durch Rechtsverordnungen bzw. Verwaltungsakte bedarf. Die Befürchtung des Antragstellers, dass auf diese Weise eine „Verringerung der Erlassvoraussetzungen“ eintreten würde, vermag der Senat nicht zu teilen. Die Behörde ist im Falle des Erlasses solcher Anordnungen uneingeschränkt den gesetzlichen Anforderungen unterworfen, die das Infektionsschutzgesetz benennt.
Anders als der Antragsteller meint, beschränkt § 28 Abs. 1 IfSG die Maßnahmen nicht nur auf Anordnungen gegenüber den in dieser Vorschrift genannten Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern. Der Senat hat in seiner ständigen Rechtsprechung eine solche Beschränkung des Adressatenkreises möglicher Anordnungen verneint (vgl. nur: Beschlüsse des Senats vom 25. November 2020 - 3 EN 746/20 - juris Rn. 42 und vom 8. November 2020 - 3 EN 725/20 - juris Rn. 102 m. w. N.). Vielmehr können Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten sich auch gegen Dritte richten; die Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern eröffnet zwar den Anwendungsbereich der Norm, begrenzt damit jedoch nicht den Kreis möglicher Adressaten infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen. Dies hat der Gesetzgeber auch durch die Novellierungen des Infektionsschutzgesetzes insbesondere der §§ 28 ff. IfSG seit März 2020 hinreichend klar zum Ausdruck gebracht.
Es ist auch nicht erkennbar - anders als der Antragsteller meint -, dass der Antragsgegner keine ausreichenden Ermessenserwägungen angestellt habe. Dem steht bereits die Begründung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung wie auch die vom Verwaltungsgericht im Einzelnen benannten Abwägungsgesichtspunkte auf Grundlage mehrerer wissenschaftlicher Stellungnahmen, die ausweislich der Begründung dem Erlass der Allgemeinverfügung zugrunde lagen, entgegen.
Insofern vermag der Senat auch keine Unangemessenheit der Maßnahme im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) zu erkennen. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Benutzung der Mund-Nasen-Bedeckung in allen Klassenstufen für Lehrkräfte und Schülerinnen und Schüler ab 6 Jahren verpflichtend einzuführen, beruht auf einer Abwägung unterschiedlicher Interessen. Eine Fehlgewichtung insbesondere des öffentlichen Interesses an einer Bekämpfung des Infektionsgeschehens bei einer hohen Zahl an Neuinfizierungen, wie sie im Frühjahr 2021 in Thüringen festzustellen war, und dem Interesse an einer grundsätzlichen Aufrechterhaltung des Schulbetriebs einerseits und den möglichen Beeinträchtigungen betroffener Schülerinnen und Schüler andererseits ist jedenfalls nicht ersichtlich. Insoweit folgt der Senat nicht nur den Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussumdruck Blatt 7 ff.), sondern auch der einhelligen Auffassung anderer Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. August 2021 - 11 S 86/21 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10. Mai 2021 - 20 NE 21.1328 -; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 5. Mai 2021 - 2 ME 75/21 -; OVG Bremen, Beschluss vom 20. April 2021 - 1 B 178/21 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. April 2021 - 1 S 1121/21 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 16. April 2021 - 1 KM 159/21 -; OVG Sachsen, Beschluss vom 26. März 2021 - 3 B 82/21 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. März 2021 - 13 B 267/21.NE -; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 4. März 2021 - 3 MR 8/21 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 15. Januar 2021 - 1 Bs 237/20 -; alle: juris und jeweils m. w. N.; vgl. im Übrigen auch: Beschluss des Senats vom 25. November 2020 - 3 EN 746/20 - juris; VG Gera, Beschlüsse vom 6. Mai 2021 - 3 E 485/21 - und vom 23. April 2021 - 3 E 409/21 -).
Sofern der Antragsteller weiterhin die Testung als milderes und ausreichendes Mittel der Infektionsbekämpfung darstellt, ist dem aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen nicht zu folgen (Beschlussumdruck Blatt 13 f.). Insoweit fehlt dem Beschwerdevorbringen auch ein substantielles Eingehen auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts; insoweit verfehlt der Antragsteller daher die ihm obliegende Darlegungslast (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO).
Abschließend weist der Senat ergänzend darauf hin, dass der Bewertung des Verwaltungsgerichts auch nicht der Beschluss des Amtsgerichts Weimar vom 8. April 2021 (Az. 9 F 148/21, juris) entgegensteht. Ungeachtet dessen, dass dieser Entscheidung zwischenzeitlich das Oberlandesgericht Jena entgegengetreten ist (Beschluss vom 14. Mai 2021 - 1 UF 136/21 - juris), kann diese Entscheidung inhaltlich in keiner Weise überzeugen. Sie ist ersichtlich als ein "ausbrechender Rechtsakt“ zu qualifizieren. Die inhaltliche Bewertung des Amtsgerichts zur Pflicht der Nutzung einer Mund-Nasen-Bedeckung an Thüringer Schulen ist nicht nachvollziehbar und verkennt vollständig die den Behörden einzuräumenden Entscheidungsspielräume. Der Beschluss wird ausschließlich von der Zitierung von Gutachten getragen, die ersichtlich eine wissenschaftliche Mindermeinung vertreten. Wie bereits der VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 20. April 2021 - 1 S 1121/21 - juris Rn. 74 f.) zurecht angemerkt hat, hat die Verfasserin des vom Amtsgericht Weimar im Wesentlichen zitierten Gutachtens mit juristischen Ausführungen teils ihr Fachgebiet und den Gutachtensauftrag verlassen, teils eigene Alltagsanschauungen als Argument verwendet, ohne wenigstens ansatzweise darzulegen, ob diese empirisch belegt verallgemeinerungsfähig sind, und ist teils von offensichtlich unzutreffenden - vom Amtsgericht Weimar in dem genannten Beschluss unhinterfragt übernommenen - Annahmen ausgegangen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Der Senat folgt nicht den als Anregung verstandenen Anmerkungen des Antragstellers, die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts abzuändern. Sie entspricht der gängigen Rechtsprechung des Senates, in infektionsschutzrechtlichen Fällen von dem Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG auszugehen. Da der vorliegende Rechtsstreit praktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache ausgerichtet war, ist es auch nicht angezeigt diesen Betrag zu halbieren. Soweit der Antragsteller den Trennungsbeschluss des Verwaltungsgerichts nach § 93 Satz 2 VwGO angreifen sollte, so ist dieser nicht anfechtbar (§ 146 Abs. 2 VwGO).
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 und 28, 28a IfSG
§§ 28 ff. IfSG
§ 173 VwGO
§ 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 7 Abs. 2 ThürIfSZustVO
§ 7 Abs. 2 ThürIfSGZustVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 93 Satz 2 VwGO
§ 146 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 S 37.16
3 EN 195/21
3 EN 746/20
3 EN 725/20
11 S 86/21
20 NE 21.13
2 ME 75/21
1 B 178/21
1 S 1121/21
1 KM 159/21
3 B 82/21
13 B 267/21
3 MR 8/21
1 Bs 237/20
3 E 485/21
3 E 409/21
9 F 148/21
1 UF 136/21