Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-08-02, Aktenzeichen 1 W 243/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0802.1W243.11.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, eine Zwischenverfügung nach Maßgabe der nachfolgenden Gründe zu erlassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten begehren die Eintragung einer von den Beteiligten zu 1. und 2. bewilligten Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3. und 4. sowie einer Finanzierungsgrundschuld, die die Beteiligten zu 3. und 4. aufgrund einer Belastungsvollmacht der Beteiligten zu 1. und 2. bestellt haben. Die Beteiligten zu 1. und 2. sind nicht als Eigentümer des betroffenen Grundstücks im Grundbuch eingetragen, sondern stützen ihre Berechtigung auf eine Kette von Erbgängen außerhalb des Grundbuchs. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2011 darauf hingewiesen, dass das notarielle Testament des eingetragenen Eigentümers nebst Eröffnungsprotokoll in beglaubigter Ablichtung und die Erbscheine für die weiteren Erbfälle in Ausfertigung einzureichen seien. Ferner hat es Zweifel an der Identität zwischen der Erbin J... S... J... C... -P... geborene B... gemäß Erbschein des Amtsgerichts Spandau vom 20. November 1973 – 60 VI 657/73 – und der Erblasserin J... S... C... gemäß Erbschein des Amtsgerichts Hohenschönhausen vom 11. November 2008 – 60 VI 731/2007 – geäußert. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 25. März 2011 hat das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung aus denselben Gründen insgesamt zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 71 ff GBO). Es hat auch in der Sache insoweit Erfolg, als die Anträge auf Eintragung der Grundschuld und der Auflassungsvormerkung nicht hätten zurückgewiesen werden dürfen.
1.
Zunächst mit Recht hat das Grundbuchamt den angefochtenen Beschluss damit begründet, dass die Erbscheine, auf die die Beteiligten zu 1. und 2. ihre Berechtigung stützen, entgegen der Auflage in der Zwischenverfügung vom 24. Februar 2011 nicht in Ausfertigung, sondern nur als Kopien vorlagen. Diesen Mangel haben die Beteiligten jedoch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt. Die Notarin R... L... hat für die Beteiligten mit Schriftsatz vom 12. April 2011 sämtliche im verfahrensgegenständlichen Antrag in Bezug genommenen Erbscheine in Ausfertigung und das notarielle gemeinschaftliche Testament der Eheleute H... G... geb. S... und C... G... vom 24. August 1925 nebst Eröffnungsprotokoll vom 18. Juni 1953 in beglaubigter Kopie eingereicht. Insoweit hätte das Grundbuchamt, das sich im Rahmen des Nichtabhilfeverfahrens mit dem Beschwerdevorbringen auseinandersetzen muss (OLG München, MDR 2010, 588) zur Begründung des Nichtabhilfebeschlusses nicht mehr schlicht auf den angefochtenen Beschluss verweisen dürfen.
2.
Die Beteiligten wenden sich mit Erfolg dagegen, dass das Grundbuchamt die Erbfolge nach dem eingetragenen Eigentümer (hinsichtlich der Beteiligten zu 1.) auch inhaltlich durch die vorgelegten Erbscheine nicht für nachgewiesen erachtet hat. Die Rechtsnachfolge nach G... J... M... M... B... geb. G... auf die Beteiligte zu 1. wird durch die Erbscheine vom 10. November 1973 für J... S... J... C... -P... geb. B... und vom 11. November 2008 nach J... S... C... zugunsten der Beteiligten zu 1. in der Form des § 35 Abs. 1 GBO bewiesen. Weitere Nachweise müssen die Beteiligten nicht vorlegen, denn ernsthafte Zweifel an der Identität zwischen der Erbin gemäß Erbschein vom 20. November 1973 und der Erblasserin gemäß Erbschein vom 11. November 2008 bestehen nicht. Der Nachlassrichter hat zwar in einem Begleitschreiben zu dem Erbschein vom 11. November 2008 ausgeführt, dass die Identität der Erblasserin mit G... B... sehr wahrscheinlich aber nicht erwiesen sei, weshalb ein Hinweis auf den möglichen Geburtsnamen B... nicht aufzunehmen sei. Der Nachlassrichter war aber, wie auch der Erbschein ausweist, davon überzeugt, dass die Beteiligte zu 1. die Tochter der dortigen Erblasserin war. Die Mutter der Beteiligten zu 1. führte ausweislich der von dieser sowohl im Erbscheinsverfahren als auch im vorliegenden Verfahren vorgelegten Geburtsurkunde zum Zeitpunkt der Geburt die Namen „J... S... C... P... formerly B... “. Mit Blick auf die Übereinstimmung der Geburtsdaten, des Familiennamens, des Geburtsnamens und eines angegebenen Vornamens vermögen Differenzen hinsichtlich weiterer Vornamen und des sich aus der Sterbeurkunde ergebenden Geburtsortes keine durchgreifenden Zweifel an der Personenidentität zu begründen. Der Wechsel von Vornamen ist in anderen Rechtskreisen leichter möglich als nach deutschem Recht. Der Geburtsort „Budapest“, der einzig in der Sterbeurkunde erwähnt ist, kann auf einem Irrtum beruhen. Dies liegt umso näher, als die Anzeigende offenbar keine Familienangehörige war. Auf eine nähere Prüfung der mit Schriftsatz vom heutigen Tage übersandten Ergänzung der Sterbeurkunde kommt es deshalb nicht mehr an.
Der Erbschein vom 11. November 2008, der für den im Inland belegenen beweglichen Nachlass erteilt ist, hat für die Berechtigung der Beteiligten zu 1. im vorliegenden Verfahren Beweiswirkung. Denn in den Nachlass der J... S... J... C... -P... / J... S... C... fiel nicht ein Anteil an dem Grundstück, sondern nur eine Beteiligung an der ungeteilten Erbengemeinschaft nach E... M... I... G... geb. G... . Der Anteil des einzelnen Teilhabers an einer ungeteilten Erbengemeinschaft ist bewegliches Vermögen (BGHZ 146, 310).
3.
Den Eintragungsanträgen der Beteiligten kann allerdings gleichwohl bisher nicht entsprochen werden, weil die Beteiligten zu 1. und 2. entgegen der Regelung des § 39 Abs. 1 GBO nicht voreingetragen sind. Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als Berechtigte eingetragen ist. Diese Norm ist zwar als „soll-Vorschrift“ ausgestaltet, muss aber vom Grundbuchamt stets beachtet werden und verträgt keine der Zulassung von Ausnahmen zugeneigte Auslegung (RG, JFG 21, 329, 332; Senat, Rpfleger 1992, 430; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 39 Rdn. 1). § 39 Abs. 1 GBO soll dem Grundbuchamt die Legitimationsprüfung erleichtern und den eingetragenen Berechtigten dagegen sichern, dass ungeachtet der Vermutung des § 891 BGB ein anderer unbefugt über das Recht verfügt (Demharter a.a.O.). Außerdem dient er dem Zweck, den Rechtsstand des Grundbuchs in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben (RGZ 133, 279, 283; BGHZ 16, 101; Senat a.a.O.).
Die Voreintragung ist hier nicht nach § 40 GBO entbehrlich. Gemäß § 40 Abs. 1 GBO ist § 39 Abs. 1 GBO nicht anzuwenden, wenn die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und die Übertragung oder die Aufhebung eines Rechts eingetragen werden soll. Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, denn die Antragsteller begehren bisher nicht die Eintragung einer Übertragung oder Aufhebung des betroffenen Rechts, sondern die Eintragung einer Auflassungsvormerkung verbunden mit der Eintragung einer Belastung des Grundstücks.
a) Nach der Entscheidung des Senats vom 19. Dezember 1929 (JFG 7, 328), der die Literatur überwiegend gefolgt ist (Bauer/ von Oefele, GBO; 2. Aufl., § 40 Rdn. 17; Demharter, GBO, 27. Aufl., § 40 Rdn. 17; Kuntze/ Ertl/ Herrmann, Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 40 Rdn. 20; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdn. 142; a.A. Böttcher in Meikel, GBO, 10. Aufl., § 40 Rdn. 26) ist § 40 GBO zwar entsprechend anzuwenden, wenn in Vorbereitung der Übertragung zunächst nur eine Auflassungsvormerkung eingetragen werden soll. Dies ist zu rechtfertigen, weil die Auflassungsvormerkung allein dazu dient, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern, und sie in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig ist. Ist der gesicherte Anspruch nicht entstanden oder erloschen, gilt dies auch für die Vormerkung (BGHZ 60, 50; Demharter a.a.O. Anhang § 44 Rdn. 89); das Grundbuch wäre unrichtig und bei entsprechendem Nachweis zu berichtigen.
b) Die Beteiligten verfolgen mit dem Antrag auf Eintragung einer Grundschuld daneben aber auch die Belastung des Eigentums. Ein Verzicht auf die Voreintragung bei einer solchen Verfügung ist grundsätzlich von dem Zweck des § 40 Abs. 1 GBO nicht gedeckt. Denn diese Vorschrift soll dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören wird, Berechtigter zu sein (Senat, OLGE 10, 441; JFG 7, 329). Die Belastung eines Grundstücks führt jedoch auch dann nicht zu einer Übertragung und damit zu einem vollständigen Ausscheiden des Berechtigten, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Übertragung, wie etwa zur Kaufpreisfinanzierung erfolgt. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO ist zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden hat (Senat, DRZ 1931, Nr. 511; KGJ 1936, 239). Dies ist jedoch auf Fälle zu beschränken, in denen der Erbe sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinden würde (zutreffend Schöner/ Stöber a.a.O. Rdn. 142 Fn. 27; Hügel a.a.O. § 40 Rdn. 19).
c) Eine (doppelt) entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO auf den vorliegenden Fall, dass mit der Eintragung einer Auflassungsvormerkung auch eine Belastung des Grundstücks eingetragen werden soll, kommt demgegenüber nicht in Betracht. Denn in diesem Fall greift keiner der die vorgenannten Analogien rechtfertigenden Umstände ein. Weder würde der Berechtigte im Falle seiner Voreintragung bereits mit der Belastung wieder aus dem Grundstück verschwinden, noch beschränkt sich die Eintragung auf ein Recht, das nur der Durchsetzung des Übertragungsanspruchs dient und bei einem Scheitern der Übertragung als unrichtig zu löschen wäre. Vielmehr würde die Gefahr begründet, dass dauerhaft eine Belastung eingetragen bleibt, ohne dass die Berechtigung des Bewilligenden aus dem Grundbuch nachvollzogen werden kann.
d) Eine Eintragung nur der Auflassungsvormerkung kommt gemäß § 16 Abs. 2 GBO nicht in Betracht, denn beide Anträge sind als verbundene Anträge anzusehen. Die stillschweigende Bestimmung einer Verbindung ist anzunehmen, wenn zwischen den Anträgen ein innerer Zusammenhang rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur besteht, der die Einheitlichkeit der Erledigung als gewollt vermuten lässt (OLG Hamm, Rpfleger 1988, 404, 405; Demharter a.a.O. § 16 Rdn. 11). Ein solcher Zusammenhang ist hier gegeben, weil die Grundschuld der Finanzierung des Kaufpreises dienen und die Auflassungsvormerkung im Rang nach der Grundschuld eingetragen werden sollte. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3. und 4. eingetragen werden sollte, wenn gleichzeitig die von diesen beabsichtigte Finanzierung des Kaufpreises in Frage gestellt ist.
4.
Das vorgenannte Hindernis führt allerdings nicht dazu, dass die Anträge der Beteiligten bereits zurückzuweisen wären. Auf die Voreintragung des Berechtigten kann das Grundbuchamt durch Zwischenverfügung hinwirken (Demharter a.a.O. § 39 Rdn. 18).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff GBO
§ 891 BGB
§ 40 GBO
§ 35 Abs. 1 GBO
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 40 Abs. 1 GBO
§ 16 Abs. 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 588
BGHZ 146, 310
RGZ 133, 279, 283
BGHZ 16, 101
BGHZ 60, 50
60 VI 657/73
60 VI 731/20