Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-08, Aktenzeichen 18 Sa 1377/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1008.18SA1377.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2012 – 1 Ca 1412/11 –, soweit die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, die der Kläger für die Zeit von März 2007 bis Mai 2007 in einer Gesamthöhe von 7.248,80 EUR (in Worten: Siebentausendzweihundertachtundvierzig und 80/100 Euro) geltend macht, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.530,21 EUR (in Worten: Fünftausendfünfhundertdreißig und 21/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von Kosten des Rechtstreits hat der Kläger 24%, die Beklagte 76% zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob die Beklagte in den Monaten März bis Mai des Jahres 2007 weitere Beiträge an die Sozialkassen des Baugewerbes zahlen muss, weil sie Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigte. Das Verfahren über diese Ansprüche in einer Gesamthöhe von 7.248,80 € ist gem. § 145 ZPO von dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 18 Sa 631/13 abgetrennt worden. In dem verbliebenen Rechtsstreit mit diesem Az. sind weitere Forderungen der Beklagten für die Zeitspanne von Februar 2008 bis Februar 2009 Gegenstand, welche auf die Beschäftigung von Scheinselbständigen oder ebenfalls auf Schwarzarbeit gestützt werden.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Pauschalbeträge für Angestellte an den Kläger zu zahlen. Seit 01. Januar 2010 ist der Kläger nach § 3 Abs. 3 VTV die zuständige Einzugsstelle für die eigenen Beiträge einschließlich der Nebenforderungen und diejenigen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau).
Die Beklagte hat ihren Sitz in A und führt, unterstützt durch ihren Ehemann, einen Stahlbiege- und Flechtbetrieb, mit dem sie Armierungsarbeiten erbringt. Sie hat gegenüber der ZVK-Bau Arbeitnehmer gemeldet und Beiträge entrichtet.
Auf der Grundlage des in den Monaten März bis Mai 2007 geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 15. Dezember 2005 (VTV) fordert der Kläger von der Beklagten Beiträge wegen Schwarzarbeit, da der Zoll Abdeckrechnungen für Schwarzgeldzahlungen vorgefunden habe. In Zusammenhang mit einem Ermittlungsverfahren des Hauptzollamts (HZA) A wurde am 30. März 2009 die Wohnung der Beklagten untersucht.
Der Zoll hat bei der Beklagten u.a. Rechnungen der Firmen B, C. und D überprüft, welche er für Abdeckrechnungen für von Arbeitnehmern „schwarz“ erbrachte Arbeitsleistungen hält. Die Rechnungen des D betreffen den Zeitraum von März bis Mai 2007, die übrigen Rechnungen sind Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits vor der Abtrennung mit dem Az. 18 Sa 631/13.
Es ist unstreitig, dass aus den Geschäftsunterlagen der Beklagten folgt, dass diese Rechnungen gegen Quittung bar ausgeglichen wurden.
Gegen die Beklagte wurde ein Strafverfahren eingeleitet, ob dies nach § 153 oder § 154 StPO eingestellt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger hat gegen die Beklagte am 31. Oktober 2011 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden Klage erhoben und über gemeldete und gezahlte Beiträge hinaus weitere 65.610,88 € an Beiträgen gefordert. Hiervon entfallen noch 7.248,80 € auf den abgetrennten Rechtsstreit.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Rechnungen seien als Abdeckrechnungen zu qualifizieren und hat sich dafür auf den Inhalt der Ermittlungsakten des HZA A 3300 EV 121/09 und 3/10 – E 220302 berufen (Anlage K2 zur Berufungsbegründung vom 01. Juli 2013, Bl. 72-80 und 81-87 d.A.).
Er hat geltend gemacht, die Rechnungen könnten zu 100% als Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt und dann nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SBG IV in Bruttolohn umgerechnet werden, um daraus die nachzuzahlenden Beiträge zu ermitteln. Zur Wiedergabe der von dem Kläger angenommenen Bruttolohnsummen für die Monate März bis Mai 2007 und die sich daraus ergebenden Beiträge wird auf die Anlage K1 zur Berufungsbegründung vom 01. Juli 2013 (Bl. 67 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.610,88 € zu zahlen.
(hierauf entfallenden für den in diesem Berufungsverfahren abgetrennten Teil der Klage: 7.248,80 €)
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 04. Dezember 2012 insgesamt abgewiesen. Die Klage sei zumindest der Höhe nach nicht schlüssig. Es sei zu fordern, dass der Kläger darlege von welchen Nettobeträgen auf welchem Rechenweg mit welchen Zuschlägen die angegebenen Bruttolohnsummen errechnet wurden. Darüber hinaus sei das Vorbringen des Klägers zu den Abdeck- und Scheinrechnungen unzureichend.
Hinsichtlich der vollständigen Begründung und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 35-43 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 29. April 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 21. Mai 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, dem 01. Juli 2013, eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und ergänzt mit der Berufungsbegründung seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Wegen der Abdeck- oder Scheinrechnungen nimmt der Kläger Bezug auf die Tabelle, welche der Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 04. März 2014 beigefügt war (Bl. 137 d.A.). Danach wurden folgende Rechnungen von D gestellt:
·
im März 2007 über insgesamt 11.401,95 €,
im April 2007 über 13.900,78 €,
im Mai 2007 über 3.500,46 €.
Der Kläger behauptet, dass diese Rechnungsbeträge schwarz gezahlten Barlöhnen entsprächen. Von der Beklagten seien gegenüber dem Finanzamt keine Subunternehmer angegeben worden. Die Subunternehmer hätten keine Leistungen erbracht. Sie hätten in den vermeintlichen Leistungszeiträumen keine Arbeitnehmer zur Sozialversicherung gemeldet. Bei den Rechnungen des D seien teilweise Rechnungsnummern doppelt vergeben oder Adressen postalisch falsch oder mit Schreibfehlern angegeben worden. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte oder ihr Ehemann die Rechnungen selbst geschrieben hätten.
Zur Berechnung legt der Kläger dar, dass man bei den Abdeckrechnungen davon ausgehen dürfe, dass diese zu 100% „schwarz“ gezahlte Vergütung abbildeten. Diese Vergütung dürfe nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV und § 39c EStG in Bruttoverdienst umgerechnet werden, um daraus die geschuldeten Sozialkassenbeiträge zu berechnen. Andernfalls würden sich nicht rechtstreu verhaltende Arbeitgeber gegenüber solchen Arbeitgebern besser gestellt, welche ihre Melde- und Zahlungspflichten gegenüber der Einzugsstelle erfüllten.
Hilfsweise legt der Kläger mit Schriftsatz vom 22. August 2014 eine andere Berechnung vor, auf die verwiesen wird (Bl. 170 d.A.). Danach sind die Beträge der Abrechnungen durch den Mindestlohn der Lohngruppe I geteilt worden, um eine plausible Zahl von Arbeitsstunden zu ermitteln, welche zur Erwirtschaftung der durch Abdeckrechnungen verschleierten Verdienste erforderlich gewesen seien. Da die Beklagte für die Tätigkeit der mit den Beträgen aus den Abdeckrechnungen entlohnten Arbeitnehmer keine Bruttolohnsummen gemeldet habe, sei es zulässig, für die so ermittelten Stunden dann den so genannten Mindestbeitrag anzusetzen.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2012 - 1 Ca 1412/11 -, soweit die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.248,80 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie ist der Auffassung, der Kläger müsse darlegen, wie er die den Beitragsforderungen zu Grunde liegenden Bruttolöhne berechne, der Anspruch werde auch der Höhe nach bestritten. Die Fa. D hätten die abgerechneten Leistungen erbracht. Betriebsinterna dieses Unternehmens seien ihr nicht bekannt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlungen vom 22. Januar 2014 und 08. Oktober 2014 (Bl. 116, 177 d.A.) sowie das Protokoll des Verkündungstermins vom 17. April 2014 (Bl. 144 d.A.) Bezug genommen.
In dem Verfahren mit dem Az. 18 Sa 631/13 über die nicht abgetrennten Ansprüche in einer Gesamthöhe von 58.162,06 € für die Zeitspanne von Februar 2008 bis Februar 2009 ist am 08. Oktober 2014 durch die Kammer ein Aussetzungsbeschluss verkündet worden, welcher auf § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit 16. August 2014 maßgeblichen Fassung beruht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2012 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist hinsichtlich des nicht nach § 145 Abs. 1 ZPO abgetrennten Teils überwiegend begründet. Die Beklagte hat für die Monate März bis Mai 2007 weitere Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten, weil sie durch Abdeckrechnungen kaschierte Löhne „schwarz“ zahlte. Der Kläger hat bei der Schätzung der entgangenen Beiträge gemäß § 287 Abs. 2 ZPO jedoch zu hohe Forderungen geltend gemacht. Hierauf beruht die teilweise Zurückweisung der Berufung.
1.
Die Beklagte unterlag in dem Kalenderjahren 2007 mit ihrem Betrieb dem Geltungsbereich des VTV gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 und Nr. 30, weil sie Armierungsarbeiten ausführte. Auf den Hinweis der Kammer vom 17. April 2014 (s. Protokoll des Verkündungstermins, Bl. 144 d.A.) hat der Kläger seine Behauptung bekräftigt, dass die Beklagte die Stahlmatten und den sonstigen Bewehrungsstahl vor Ort schneide, verbinde und in die Baukörper einlege. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Es kann also ausgeschlossen werden, dass die Beklagte lediglich Stahlbiege- und -flechtarbeiten ohne Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen erbrachte (vgl. BAG Urteil vom 19. März 2003 – 10 AZR 175/02– veröffentlicht in juris ).
2.
Zu Lasten der Beklagten ist davon auszugehen, dass den Rechnungen des D keine Arbeiten zu Grunde lagen, sondern dass es sich um Abdeck- oder Scheinrechnungen für „schwarz“ vergütete Arbeitsleistung handelt.
Der Kläger hat durch den Schriftsatz vom 04. März 2014 ergänzend vorgetragen. Er hat die einzelnen Rechnungen spezifiziert und unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der Berufungsbegründung sowie den Schlussbericht des HZA A vom 31. August 2008, der Schadensberechnung des HZA A (Anlagen zur Berufungsbegründung, Bl. 72-80 und 81-87 d.A.) sowie der Schadensberechnung der Dt. Rentenversicherung (Anlage K 3 zum Schriftsatz vom 04. März 2014, Bl. 131-137 d.A.) erläutert, welche Indizien neben den Barzahlungen dafür sprechen, dass den Rechnungen tatsächlich keine Subunternehmerleistungen zu Grunde lagen. Dies sind die von der Beklagten nicht bestrittenen Umstände, dass sie selbst bei den Meldungen gegenüber dem Finanzamt keinen Einsatz von Subunternehmern angab und dass Fehler in der Abfolge der Nummerierung von Aufträgen sowie inhaltlich oder orthographisch fehlerhafte Adressen darauf hindeuten, dass die Rechnungen gar nicht von dem vermeintlichen Aussteller geschrieben wurden.
Die Beklagte kann dies nicht damit abtun, dass sie keine Betriebsinterna kenne. Es ist bereits zweifelhaft, ob dies als Bestreiten mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zu verstehen ist. Ein solches Bestreiten ist aber zumindest zu solchen Tatsachen unzureichend, zu denen die Beklagte aus eigener Betroffenheit Stellung nehmen könnte. Dies sind der Inhalt der Aufträge und der Zeitraum, in denen sie ausgeführt wurden. Da die Beklagte die Rechnungen bezahlte, muss sie wissen, welche Leistungen mit welchem Umfang auf welcher Baustelle sie in Auftrag gab und honorierte. Sie hat sich jedoch darauf beschränkt, die Ausführung von Aufträgen pauschal zu behaupten. Damit ist der Vortrag des Klägers zu den Schein- oder Abdeckrechnungen als zugestanden zu bewerten.
3.
Da festgestellt werden kann, dass die Beklagte Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigte und für diese keine Beiträge an die ZVK-Bau als damalige Einzugsstelle zahlte, sind diese Beiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen.
a)
Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und eine nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 – 10 AZR 688/05– NZA-RR 2007, 279 ). Voraussetzung der Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf der Vermögens- und damit Beitragsansprüche ist, dass feststeht, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( Müko-ZPO-Prütting, 4. Aufl., § 287 Rz 20; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29 ). § 287 Abs. 2 ZPO ist damit anwendbar, wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist ( BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10– AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BGH Urteil vom 29. Juni 1961 – VII ZR 32/60– DB 1961,1065; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 287 Rz 35). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei ( BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 – 10 AZR 889/07– NZA 2009, 256; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32 ). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409 ).
b)
Die Beklagte schuldete Urlaubskassenbeiträge nach § 18 Abs. 1 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung: § 15 Abs. 1 VTV) aus dem Lohn, welcher von ihr hätte entrichtet werden müssen, wenn sämtliche Arbeitsstunden, welche sie „schwarz“ zahlte und für die Abdeckrechnungen erstellt wurden, mit dem Mindestlohn vergütet worden wären.
Für die Berechnung der Höhe des Urlaubskassenbeitrags ist die vom Bauarbeitgeber geschuldete und nicht die von ihm tatsächlich gezahlte Bruttolohnsumme maßgebend. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Gleiches gilt, wenn er „schwarz“ vergütet und insoweit gar keine Meldungen abgibt.
aa)
Es ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zulässig, Bruttolohnsummen als Grundlage einer Beitragsberechnung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, indem § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zur Hochrechnung von Nettolöhnen auf Bruttolöhne angewendet wird.
Zwar bestimmt § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gelte, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Diese Vorschrift ist aber weder bei der Berechnung noch der Schätzung des Sozialkassenbeitrags heranzuziehen.
(1)
Für das Sozialkassenverfahren gilt der steuerrechtliche Bruttolohnbegriff und nicht der sozialrechtliche Bruttolohnbegriff. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV geregelte Fiktion einer Nettoentgeltvereinbarung ausschließlich der Berechnung der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge diene und keine arbeitsrechtliche Bedeutung habe ( vgl. BAG Urteil vom 17. März 2010 – 5 AZR 301/09– NZA 2010, 881) . Auch bei Schwarzlohnabreden im Baugewerbe kann nicht unterstellt werden, dass die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren wollten, dass Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber zu tragen sind. Diese sollten vielmehr – wie auch die anfallenden Steuern – gar nicht gezahlt werden. Das Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist vom steuerrechtlichen Arbeitslohn ( vgl. § 19 EStG) zu unterscheiden ( vgl . BAG Urteil vom 17. März 2010 – 5 AZR 301/09– NZA 2010, 881) . Eine § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechende Regelung findet sich nicht im Einkommenssteuerrecht ( vgl. auch BGH Urteil vom 02. Dezember 2008 – 1 StR 416/08– NJW 2009, 528) .
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Bereich des Arbeitsrechts nicht gilt, ist deshalb auch auf Schätzungen des Sozialkassenbeitrags zu übertragen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV (seit 01. Juli 2013: § 15 Abs. 4 Buchst. a VTV). Die Tarifvertragsparteien hatten in § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV geregelt, dass für die Berechnung des Sozialkassenbeitrags der im Steuerrecht zugrunde zu legende Bruttoarbeitslohn maßgeblich ist. Damit ist für das Sozialkassenverfahren der steuerrechtliche, nicht der sozialversicherungsrechtliche Bruttolohnbegriff zugrunde zu legen.
(2)
Auch systematische und teleologische Erwägungen sprechen dagegen, für die Schätzung von Beitragsschulden bei Schwarzlohnvereinbarungen § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV anzuwenden. Es handelt sich um eine Vorschrift aus dem Bereich der gemeinsamen Vorschriften für die gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung sowie der sozialen Pflegeversicherung. § 1 Abs. 1 SGB IV bestimmt und beschränkt den Anwendungsbereich des Gesetzes. Auf die Rechtsbeziehungen des Klägers findet das Gesetz keine unmittelbare Anwendung, dieser ist keine gesetzliche Versicherung, sondern eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien.
Gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist anzuführen, dass diese Vorschrift im August 2002 mit dem „Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit“ vom 23. Juli 2002 (BGBl. I 2787) in Kraft getreten ist. Ziel des Gesetzes war es, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern ( vgl. ausführlich BSG Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R– NZA-RR 2012, 539) . Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten die in der Praxis bestehenden Feststellungsschwierigkeiten bzgl. eines Übernahmewillens zur Tragung von Steuern und der Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden.
Eine solche Erwägung rechtfertigt es aber nicht, einen aus einem anderen Rechtsgebiet stammenden Begriff des Bruttolohns ohne weiteres auf das Arbeitsrecht und hier das Sozialkassenverfahren zu übertragen. Der Norm kommt nämlich auch ein Sanktionscharakter ( so ausdrücklich BGH Urteil vom 02. Dezember 2008 – 1 StR 416/08– NJW 2009, 528) sowie eine Abschreckungsfunktion zu. Dieser Gedanke passt nicht zu dem tariflichen Sozialkassenverfahren. Die Urlaubskasse ist - anders als die Sozialversicherungsträger - keine hoheitliche Einrichtung, so dass es fernliegt, den Gedanken ordnungspolitischer Prävention oder Sanktion durch eine nachträgliche fiktive Hochrechnung der Löhne anzubringen. Die Bekämpfung von Schwarzarbeit ist nicht primäres Ziel des Sozialkassenverfahrens.
Eine Schätzung darf nicht an einer über dem Mindestlohn liegenden Vergütung anknüpfen, da ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber eine solche Vergütung ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht schuldet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Beiträge aus dem gezahlten Lohn zu entrichten, nötigenfalls ergänzend aus dem mindestens geschuldeten Lohn. Hat er seine Arbeitnehmer „schwarz“ bezahlt, kann nicht unterstellt werden, dass er tatsächlich auch Sozialversicherungsbeiträge (und Steuern) entrichten wollte. Damit scheidet eine Hochrechnung des Nettolohns auf einen Bruttolohn aus, bei der eine echte Nettolohnvereinbarung unterstellt würde. Da der Arbeitgeber jedoch nach § 1 Abs. 1 Buchst. a AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 1 AEntG (in den seit 24. April 2009 geltenden Fassungen) in Verbindung mit den jeweiligen Tarifverträgen zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) und den Mindestlohnverordnungen seinen Arbeitnehmern die Zahlung des Mindestlohnes im Baugewerbe schuldete, sind die Sozialkassenbeiträge aus dem Mindestlohn der Gruppe I oder der Gruppe II zu berechnen. Dabei bezieht sich die Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO in erster Linie auf den Umfang der zu vergütenden Arbeitsstunden.
Eine Hochrechnung aus vorgefundenen oder angenommenen Nettolöhnen aus Schwarzarbeit auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt birgt dagegen die Gefahr, dass ein Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, welches über dem Mindestlohn liegt. Dies gilt auch und besonders, wenn zur Hochrechnung nicht nur § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, sondern auch § 39c EStG angewendet, also die Lohnsteuerklasse VI vorausgesetzt wird.
(3)
Eine vom Kläger gerügte „Besserstellung" von Arbeitgebern, die Schwarzarbeit nutzen, gegenüber solchen Arbeitgebern, die sich rechtstreu verhalten, liegt tatsächlich nicht vor. Zwar darf kein Arbeitgeber sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen dadurch entziehen, indem er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Die Pflicht zur Beitragszahlung aus dem tatsächlich geschuldeten Bruttolohn ist aber auf dem Mindestlohn begrenzt, falls keine höhere Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Eine Sanktionierung von illegal handelnden Arbeitgebern bei der Beitragsberechnung durch eine nachträgliche Schätzung von Bruttolöhnen, die den Mindestlohn überschreiten, wird durch den VTV und die Rechtsprechung zur Beitragsschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht gedeckt.
bb)
Die Hochrechnung der aus den Abdeckrechnungen geschlossenen Nettolohnsummen von 11.401,95 € (März 2007), 13.900,78 € (April 2007) und 3.500,46 € (Mai 2007) zur Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO kann daher nicht unter Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV erfolgen. Ebenso scheidet die Hilfsberechnung aus, welche der Kläger mit Schriftsatz vom 22. August 2014 (Tabelle Seite 3, Bl. 167 d.A.) vorgenommen hat. Es bestehen bereits Zweifel, ob unterstellt werden kann, dass die Beklagte den illegalen Arbeitnehmern pro Stunde den geschuldeten Mindestlohn als Nettobetrag zahlte. Zumindest ist es aber ausgeschlossen, für jede auf diesem Rechenweg ermittelte Arbeitsstunde den Durchschnittslohn des Baugewerbes im Tarifgebiet anzusetzen. Der Durchschnittslohn, welcher den so genannten Mindestbeitragsklagen zu Grunde liegt, übersteigt die Mindestlöhne nach dem jeweils geltenden TV Mindestlohn.
cc)
Die hier vertretene Absage an eine Schätzung des beitragspflichtigen Bruttolohns unter Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV führt zu keiner Benachteiligung des Klägers.
Für eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO können keine festen Vorgaben gemacht werden, eine Schätzung ist vielmehr davon abhängig, welche Informationen über den jeweiligen Arbeitgeber und seine Vorgehensweise bei illegaler Beschäftigung oder dem Verschweigen von Lohnzahlungen gegenüber der Einzugsstelle vorliegen. Im Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte ist festgestellt worden, dass diese an bulgarischer Scheinselbständige 11,00 € netto pro Stunde zahlte. Es wäre z.B. möglich gewesen, die aus den Abdeckrechnungen geschlossenen Nettolohnzahlungen auf der Basis eines Stundenlohns von 11,00 € netto in Arbeitsstunden umzurechnen und für diese Stunden den jeweiligen Mindestlohn zu fordern. In anderen Fällen oft möglich, die für die Erbringung eines Auftrags notwendige Zeit auch nachträglich zu kalkulieren oder Bautagebücher oder interne Arbeitszeitaufschriebe auszuwerten. Solche Schätzungen sind jedoch hier nicht erfolgt.
c)
Dem Kläger stehen daher nur Beiträge aus den Nettobeträgen zu, welche aus den vermeintlich von der Fa. D stammenden Abdeckrechnungen ermittelt wurden. Hieraus ergibt sich folgende tabellarisch dargestellte Schätzung:
Beiträge aus Abdeckrechnungen
Beitragssatz
Mrz 07
D
11.401,95
19,20%
2.189,17 €
Apr 07
13.900,78
2.668,95 €
Mai 07
3.500,46
672,09 €
5.530,21 €
Klarstellend ist zu erläutern, das der Kläger für April 2007 nur Beiträge aus dem Nettobetrag von 13.900,78 € gefordert hatte, wahrscheinlich wegen eines Übertragungsfehlers, und nicht aus dem hochgerechneten Bruttobetrag von 22.250,15 €.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Verhältnis von Obsiegen und Verlieren auf der Grundlage der nach § 145 ZPO in diesem Berufungsverfahren abgetrennten Ansprüche von 7.248,80 €.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen wegen der streitigen Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei der Schätzung von Sozialkassenbeiträgen gem. § 287 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 145 ZPO
§ 154 StPO
§ 39c EStG
§ 1 TVG
§ 287 ZPO
§ 19 EStG
§ 3 Abs. 3 VTV
§ 14 Abs. 2 Satz 2 SBG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 145 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 1 VTV
§ 15 Abs. 1 VTV
§ 1 Abs. 1 SGB IV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2007, 279
DB 1961,1065
NZA 2009, 256
NZA 2008, 409
NZA-RR 2007, 300
NZA 2010, 881
NJW 2009, 528
NZA-RR 2012, 539
1 Ca 1412/11
18 Sa 631/13
00 EV 121/09
10 AZR 175/02
10 AZR 688/05
10 AZR 517/10
VII ZR 32/60
10 AZR 889/07
10 AZR 97/07
10 AZR 63/06
5 AZR 301/09
1 StR 416/08
B 12 R 18/09 R