Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-05-16, Aktenzeichen 16 Sa 1157/07

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts A-Stadt vom 03.07.07, Az. 3 Ca 719/07 teilweise abgeändert unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Reproarbeiter weiter zu beschäftigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 3 / 4 , die Beklagte zu ¼.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die betriebsbedingte Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte mit Schreiben vom 15.02.2007 zum 31.08.2007 und begehrt darüber hinaus eine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschlusses des Kündigungsrechtsstreites.
Der am 00.00.1965 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 18.09.1984 zu einer Bruttovergütung von zuletzt ca. 2320,00 € beschäftigt. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigt als Reproarbeiter I in der grafischen Datenverwaltung.
Der Kläger ist ledig und hat keine unterhaltsberechtigten Kinder. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60 %.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilindustrie und der Automobilzulieferindustrie. Laut Angaben zur Massenentlassungsanzeige waren bei der Beklagten im September 2006 insgesamt 5.331 Arbeitnehmer beschäftigt.
Seit dem Jahre 2004 bestanden bei der Beklagten erhebliche Auslastungsprobleme. Aus diesem Grunde wurden im Betrieb der Beklagten mit dem Betriebsrat am 24.11.2004 zwei Interessenausgleiche und Sozialpläne geschlossen für den Bereich des Betriebsmittelbaues wie auch für den Fahrzeugbau. Ausweislich des Interessenausgleichs Nr. 33/04 vom 24.11.2004 sollten 120 Beendigungskündigungen und 90 Änderungskündigungen ausgesprochen werden. Nach dem weiteren Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 32/04 vom 24.11.2004 sollten im Fahrzeugbau 750 Beendigungskündigungen ausgesprochen werden. Diese beiden Interessenausgleiche beinhalteten die Bildung von Altersgruppen, so dass Arbeitnehmer aller Altersgruppen von den Beendigungskündigungen betroffen waren.
Am 07.04.2005 wurden ein weiterer Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 12/05 für die gewerblichen Mitarbeiter im Fahrzeugbau abgeschlossen, der 370 Beendigungskündigungen vorsah. Der Sozialplan beinhaltete weder die Bildung von Vergleichs- noch Altersgruppen.
Ab dem 01.06.2006 fanden sodann zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat weitere Gespräche zur Vorbereitung eines Interessenausgleichs und Sozialplanes statt aufgrund sich weiter verringernder Produktionszahlen bei der Beklagten. Als Ergebnis der Gespräche zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat wurde vereinbart, dass in der ersten Stufe 633 Mitarbeiter gekündigt werden sollten. Diese Stufe sollte den Personalabbau im Rahmen der stückzahlabhängigen Produktionsbereiche betreffen. Neben den Beendigungskündigungen sollten eine Reihe von weiteren Maßnahmen wie z. B. die Gründung einer Transfergesellschaft sowie eine Arbeitszeitabsenkung erfolgen. Zwischenaustritte von Mitarbeitern (Kündigungen oder Aufhebungsverträge) in den betroffenen Bereichen zwischen dem 21.07.06 und dem Ausspruch der Kündigungen sollten auf die Zahl 633 angerechnet werden.
Auf der Grundlage dieser Gespräche und nach einer Betriebsversammlung am 16.08.2006 wurde der Sozialplan und Interessenausgleich Nr. 17/06 am 08.09.06 von den Betriebsparteien unterzeichnet. Auf Grund der Vereinbarungen sollten nun noch 619 betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden.
Der Sozialplan beinhaltet im Bezug auf die Sozialauswahl u. a. die folgenden Regelungen:
2. Sozialauswahl
a)
In Bezug auf die geplanten Beendigungskündigungen ist vorher eine soziale Auswahl zwischen allen vergleichbaren Beschäftigten durchzuführen. Die Sozialauswahl wird innerhalb der jeweils vergleichbaren Beschäftigungsgruppen des Betriebes gemäß e) vorgenommen.
Es werden die Auswahlrichtlinien und das Punktesystem gemäß b) angewandt, und zwar unter Berücksichtigung der Altersgruppen gemäß c).
Die aus den Sozialauswahllisten ersichtlichen 633 Beschäftigten (abzüglich eventueller Zwischenaustritte) erhalten dann eine Beendigungskündigung. Beschäftigte, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Betriebsvereinbarung einen gültigen ATZ-Vertrag haben sowie Beschäftigte mit befristeten Verträgen gem. § 3 TVBesch und Auszubildende bleiben von dieser Regelung unberührt.
b)
Für die Sozialauswahl der von Beendigungskündigungen betroffenen Belegschaftsmitglieder werden folgende Auswahlrichtlinien zu Grunde gelegt und mit Punkten zueinander gewichtet (Stichtag 31.07.2006):
Kriterien
Punkte
1. Lebensalter
für jedes vollendete Jahr nach dem 18. Lebensjahr
1,0 Punkte je Lebensjahr
2. Dauer der Betriebszugehörigkeit für jedes Beschäftigungsjahr
1,5 Punkte
3. Unterhaltspflichten
Ehegatte/eingetragener
Lebenspartner
5,0 Punkte
je Kind (nachweisbar)
7,0 Punkte
4. Schwerbehindert
11,0 Punkte
oder Gleichgestellte
9,0 Punkte
c)
Die Sozialauswahl wird zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nach verschiedenen Altersgruppen durchgeführt. Es werden die folgenden Altersgruppen gebildet (Stichtag 31.07.2006):
bis zum vollendeten 25. Lebensjahr
älter als 25 Jahre bis zum vollendeten 35. Lebensjahr
älter als 35 Jahre bis zum vollendeten 45. Lebensjahr
älter als 45 Jahre bis zum vollendeten 55. Lebensjahr
älter als 55 Jahre
Innerhalb der Kreise der jeweils vergleichbaren Beschäftigten sollen die aufgeführten Altersgruppe – bezogen auf die Altersstruktur des Betriebes – möglichst prozentual gleichmäßig betroffen werden.
Die Betroffenheit der Altersgruppe ab 55 Jahre wird dadurch erreicht, dass aus dieser Altersgruppe im gesamten Unternehmen alle diejenigen Beschäftigten eine Beendigungskündigung erhalten, die beginnend ab dem 01.10.2006 die Möglichkeit haben, nach dem Ablauf von 30 Monaten (12 Monate Transfergesellschaft und 18 Monate Arbeitslosengeldbezug) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) zu beziehen. Aus dieser Altersgruppe wird es im Rahmen dieser Maßnahme keine weiteren Kündigungen geben.
Die Durchführung der Sozialauswahl nach den Altersgruppen ist erforderlich zum Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit, weil ohne Berücksichtigung der Altersgruppen die Altersstruktur erheblich verschlechtert würde (siehe Anlage 4).
d)
Der Beurteilung werden zunächst die Angaben laut Steuerkarte zu Grunde gelegt. Nach erfolgter Beurteilung entsprechend diesem Punktesystem ist ggf. eine Betrachtung einzelner persönlicher, sozialer Härtefälle zu berücksichtigen (wie z. B. doppelte Betroffenheit von Ehepartnern oder ungeborenes Kind mit nachgewiesener Vaterschaftsanerkennung).
Abschließend ist in jedem Einzelfall eine Interessenabwägung aller Gesamtumstände durchzuführen.
e)
Die Sozialauswahl erstreckt sich zwischen den "vergleichbaren" und somit gegenseitig "austauschbaren" Beschäftigten, betriebsbezogen und nach den Kriterien der zumutbaren Einarbeitungsmaßnahmen von bis zu max. 8 Wochen für eine Weiterbeschäftigung. Die danach einvernehmlich von den Betriebsparteien festgelegten Vergleichbarkeitsgruppen sind Teil der Vereinbarung (Anlage 5).
Dem Interessenausgleich wurde eine Namensliste beigefügt mit den Namen der zu kündigenden Mitarbeiter.
Neben der Namensliste wurden als Anlagen zum Interessenausgleich und Sozialplan in der Anlage 1 die Quoten der Kurzarbeit 2005/2006 beigefügt, als Anlage 2 ein Soll-Ist-Vergleich Arbeitszeitabsenkung ab 2005 Angestellte, als Anlage 3 die Personalplanung Akkordlöhner Prod. FZB und Prod. DS 2006 – 2008, als Anlage 4 die demografischen Entwicklungen im Betrieb der Beklagten betreffend den Bereich Produktion Fahrzeugbau, Dachsysteme und Materialwirtschaft, als Anlage 5 die Vergleichbarkeiten prop. Bereiche Produktion Dachsysteme, Karosseriebau, Lackiererei, Montage I und II und Materialwirtschaft sowie eine Aufstellung über allgemein miteinander vergleichbare Positionen im Betrieb der Beklagten. Es folgt dann als Anlage 6 die Namensliste für Beendigungskündigungen. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs und Sozialplanes nebst Anlagen im Übrigen wird auf diesen (Bl. 78 – 143 d. A.) verwiesen.
Mit dem Interessenausgleich und Sozialplan wurde ferner eine Transfergesellschaft eingerichtet. Tatsächlich sind von den zu kündigenden Mitarbeitern ca. 85 Prozent in die Transfergesellschaft übergewechselt.
Ausweislich der Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 17/06 vom 08.09.2006 war bereits der Interessenausgleich und Sozialplan in zwei Stufen vereinbart, wobei die Stufe 1 einen Personalabbau im Rahmen der stückzahlabhängigen Produktionsbereiche umfassen sollte, Stufe 2 sollte den Personalabbau in allen Fixkostenbereichen des Unternehmens betreffen, wobei es um bis zu 378 Beendigungskündigungen gehen sollte sowie eventuell um weitere Maßnahmen. Es war vorgesehen, dass die Stufe 2 voraussichtlich im November 2006 umgesetzt und durchgeführt werde, wenn die insoweit erforderlichen Strukturuntersuchungen abgeschlossen sind und alle Details feststehen.
Die Kündigungen im Rahmen der Stufe 1 wurden sodann auch im Herbst 2006 umgesetzt, die Verhandlungen der Betriebsparteien über die Stufe 2 fortgesetzt. Nach ausführlichen Verhandlungen und Gesprächen wurde am 20.12.2006 der erste Entwurf einer Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 17/06 von den Betriebsparteien erstellt. Am 21.12.2006 wurde zwischen den Verhandlungsparteien die Betriebsvereinbarung 29/06 als Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 17/06 vom 08.09.2006 abschließend beraten und von beiden Betriebsparteien unterzeichnet. Hierbei handelte es sich jedoch nicht um die endgültige Version, die letztlich erst in Form der Betriebsvereinbarung Nr. 01/07 als Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 17/06 vom 08.09.2006 am 12.01.2007 mit allen Anlagen (Vergleichbarkeitslisten, Namenslisten, Protokollnotizen zu den Themen Dachsysteme, Altersteilzeit, teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, Leiharbeitnehmer, Gesamtübersicht Abbauzahlen "gemeinsamer Stand der Verhandlungskommission Stand 12.01.2007" sowie Liste der Änderungskündigungen) unterzeichnet wurde.
Auf der Namensliste als Anlage zum Interessenausgleich befindet sich auch der Name des Klägers.
Danach sollte wie folgt weiter vorgegangen werden:
1.
Die Regelungen zur Arbeitszeit und zur Vergütung in den unterschiedlichen Bereichen werden in dieser Ergänzungsvereinbarung festgelegt und zum 01.01.2007 umgesetzt.
2.
Die Regelungen zu den Kündigungen, Änderungskündigungen, Versetzungen und Umgruppierungen sind in dieser Ergänzungsvereinbarung dem Grunde und der Anzahl nach für die meisten Bereiche festgelegt (Anlage 1 Abbauliste):
Die zuzuordnenden Namen zu den Beendigungskündigungen und mittelbar erforderlichen Änderungskündigungen, die sich aus den Vergleichbarkeiten ergeben, sind in einer Namensliste Teil 2 a) (Beendigungskündigungen) und 2 d) (mittelbar erforderliche Änderungskündigungen) festgelegt.
3.
In den Bereichen, in denen die endgültige neue Struktur auch bis Januar 2007 noch nicht feststeht, sowie in Bezug auf die Änderungskündigungen, Versetzungen und Umgruppierungen nach Ziffer 2, werden sowohl die Anzahl der erforderlichen Änderungskündigungen und Beendigungskündigungen als auch die zuzuordnenden Personen in Form der Namensliste Teil 2 b) (getrennt nach Beendigungskündigungen und Änderungskündigungen) spätestens bis zum 31.03.2007 einvernehmlich festgelegt. Betriebsbedingte Kündigungen als Folge von Outsourcing-Maßnahmen werden, soweit diese bereits zeitgerecht feststehen, ebenfalls in der Namensliste 2 b) erfasst. Falls dies bis zum 31.03.2007 nicht möglich ist, wird ein weiterer Teil 2 c) der Namensliste vereinbart.
Vereinbart wurde weiter, dass nur noch insgesamt 140 Beendigungskündigungen und 39 unmittelbar erforderliche Änderungskündigungen/Versetzungen in die Proportionalbereiche von Produktionsabteilungen ging sowie um 144 Mitarbeiter, die zunächst im Fixkostenbereich verbleiben sollten. In Ziffer B II ist folgendes vereinbart:
Die Sozialauswahl wird gemäß A III 2. der BV 17/06 durchgeführt mit der Maßgabe, dass eine Altersgruppeneinteilung nicht erfolgt. Im Übrigen wird verwiesen auf A II 2 c), 4. Absatz der BV 17/06.
Die Vergleichbarkeitsgruppen gemäß A III 2. in Verbindung mit A II 2. e) der BV 17/06 sind hier als Anlage 3 a), b) und c) beigefügt.
Die Namensliste Teil 2 a) und 2 d) gemäß A III 2. in Verbindung mit A II 2. h) der BV 17/06 wird von beiden Betriebsparteien einvernehmlich vereinbart und unterzeichnet und sodann gemeinsam mit dieser Ergänzungsvereinbarung und der Namensliste Teil 1 des Interessenausgleichs Nr. 17/06 als Bestandteil beigefügt und gemeinsam mit den Vereinbarungen fest verbunden.
Das Gleiche gilt für die gemeinsame Namensliste Teil 2 b) im März 2007, sowie eventuell später gemeinsam in einem eventuellen Teil 2 c).
Ergänzend wird auf die Anlage 23 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.05.2007 verwiesen.
Der Kläger wurde als Reproarbeiter I in die Vergleichbarkeitsgruppe "Reproarbeiter, Kontoristin, Bearbeiter Sondergutschriften, SB Kreditorenbuchhaltung, Archivierung, Kst. 212, 701, 602, 872, zugeordnet, wo vier Planstellen abzubauen waren. Der Kläger befindet sich mit 67 Punkten an 4. Stelle dieser Liste, so dass gegenüber dem Kläger nach Zustimmung des Integrationsamtes am 15.02.07 die Kündigung zum 31.08.07 ausgesprochen wurde.
Die Mitarbeiter hatten zuvor gemäß der Mitteilung Nr. 26/06 die Möglichkeit, Berichtigungen ihrer Sozialdaten etc. der Beklagten mitzuteilen und diese gegebenenfalls nachzuweisen (Bl. 200 d. A.).
Neben dem Unternehmen der Beklagten existiert ein weiteres Unternehmen K. R. GmbH & Co. KG mit Sitz in R., das ebenfalls ein Unternehmen der Automobilindustrie sowie der Automobilzulieferindustrie darstellt. Nachdem im Interessenausgleich Nr. 17/06 vereinbart worden ist, dass in der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.07.2007 die Möglichkeit besteht, ca. 220 der nicht von Kündigungen betroffenen Beschäftigten zur Firma K. R. GmbH & Co. KG ohne Sonderkonditionen zu entsenden, wurde dieses Kontingent jedoch nicht ausgeschöpft.
Der Betriebsrat wurde nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs und Sozialplanes mit Schreiben vom 15.01.2007 angehört, ebenso wie die Schwerbehindertenvertretung.
Darüber hinaus wurden am 17.01.2007 und 18.01.2007 durch die Transfergesellschaft Informationsveranstaltungen durchgeführt. Der Kläger hat sich nicht zu einem Übertreten in die Transfergesellschaft entschlossen.
Der Betriebsrat erhob mit Schreiben vom 17.01.2007 Widerspruch zur fristgerechten Kündigung des Klägers gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG. Wegen des Inhalts des Widerspruchs wird auf diesen (Bl. 5 d. A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 23.01.2007 wurde die Anzeige der Massenentlassungen gemäß § 17 KSchG der Agentur für Arbeit in A-Stadt übersandt. Die Agentur für Arbeit teilte mit Schreiben vom 12.02.2007 mit, dass die Anzeige wirksam erstattet sei und die Freifrist am 23.02.2007 ende.
Ab dem 24.01.2007 wurde dann den betroffenen Mitarbeitern die betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, den schwerbehinderten Mitarbeitern erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Es seien keine ausreichenden betriebsbedingten Gründe für die Kündigung vorhanden, zudem habe sich die betriebliche Lage nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplanes wesentlich geändert, da nur eine geringere Zahl von Kündigungen ausgesprochen sei. Die Beklagte habe auch die einzelnen Punkte der Betriebsvereinbarung 17/06 nicht vollständig umgesetzt in Bezug auf Versetzungen und Zwischenaustritte und die Versetzungen der 220 Mitarbeiter zur Firma K. R. nicht durchgeführt.
Der Interessenausgleich und Sozialplan Nr. 01/07 in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung Nr. 17/06 sei insgesamt unwirksam, da ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vorliege.
Die betriebliche Situation habe es nicht erfordert, dass Altersgruppen hätten gebildet werden müssen. Die Beklagte habe auch die Bildung von Altersgruppen nicht ausreichend dargelegt, insbesondere welche gravierenden Nachteile für die Altersstruktur im Betrieb für die Beklagte aufgetreten seien.
Auch in der Ergänzungsvereinbarung Nr. 01/07 seien keine nachvollziehbaren Gründe für die Bildung von Altersgruppen dargelegt. Auch hier sei vereinbart, dass Mitarbeiter in der Altersgruppe über 55 Jahre, die nicht nach 30 Monaten in Altersrente gehen könnten, von der Kündigung ausgenommen seien. Letztlich seien auch insoweit erneut Altersgruppen gebildet worden.
Die Beklagte habe insoweit auch Kündigungen zurückgenommen, sofern die Mitarbeiter über 55 Jahre, die nach 30 Monaten eine Rente erhalten könnten, Kündigungsschutzklage erhoben haben. Auch die Kündigung des Klägers hätte man deshalb zurücknehmen können.
Die soziale Auswahl im Rahmen der ausgesprochenen Kündigungen sei gegenüber dem Kläger nicht ordnungsgemäß erfolgt und grob fehlerhaft. Die Schwerbehinderung des Klägers hätte bei der Verteilung stärker berücksichtigt werden müssen. Es ergebe sich, dass der Mitarbeiter R., der zwei Punkte mehr habe, nicht gekündigt worden sei, obwohl dieser nicht schwerbehindert sei.
Darüber hinaus habe die Beklagte den Mitarbeiter L. tatsächlich nicht entlassen, obwohl dieser mit dem Kläger vergleichbar sei und 21,5 Punkte weniger als der Kläger zugeordnet bekommen habe. Dieser werde jetzt als Sachbearbeiter im Bereich der Dokumentation geführt. Hierüber sei auch der Betriebsrat nicht informiert worden.
Schließlich hätte auch die Altersteilzeit des Mitarbeiters G. die Anzahl der zu kündigenden Mitarbeiter reduzieren müssen.
Auch sei die Vergleichbarkeitsgruppe nicht ordnungsgemäß gebildet. Die Tätigkeiten der vergleichbaren Mitarbeiter innerhalb der Vergleichsgruppe sei nicht gegenseitig innerhalb von acht Wochen erlernbar.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2007 nicht aufgelöst wird,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Reproarbeiter I weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtswirksam auf der Grundlage des Interessenausgleichs und Sozialplanes ausgesprochen worden. Interessenausgleich und Sozialplan sowie die Anlagen hierzu einschließlich der Namensliste seien fest miteinander verbunden worden.
Aufgrund des wirksamen Interessenausgleichs und Sozialplanes mit Namensliste sei das Vorliegen des dringenden betrieblichen Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zu unterstellen.
Der Interessenausgleich verstoße auch nicht das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG).
Altersgruppen seien in der 2. Stufe des Interessenausgleichs und Sozialplanes nicht gebildet worden.
Wie sich aus einer Auslegung der Regelungen über die Sozialauswahl, seien auch über 55jährige Arbeitnehmer von Kündigungen betroffen worden, was mit dem Betriebsrat auch entsprechend vereinbart worden sei, was sich wiederum aus der Namensliste ergebe, die solche Arbeitnehmer tatsächlich ausweise.
Ein Verstoß liege insbesondere auch deshalb nicht vor, weil Kündigungen der über 55jährigen Arbeitnehmer, die unter die sog. "12 + 18 Regelung" (12 Monate Transfergesellschaft +18 Monate Arbeitslosengeld + anschließender Rentenanspruch) fallen, nicht gegen das AGG verstießen. Diesen Mitarbeitern sei ein besonderer sozialer Schutz zugekommen, da ihnen die Möglichkeit gegeben worden sei, auf sozialverträglichem Weg die Zeit bis zum Bezug einer Altersrente zu überbrücken, wobei der Sozialplan hierzu zusätzlich gesonderte Regelungen bezüglich der Abfindung vorsehe. Diese Kündigungen seien jedoch für die Mitarbeiter zurückgenommen worden, die Kündigungsschutzklage erhoben worden hätten, was im Vorfeld mit dem Betriebsrat abgesprochen gewesen sei.
Eine Unwirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung Nr. 17/06 liege nicht vor, da eine ausgewogene Personalstruktur des Betriebes durch die Bildung von Altersgruppen erhalten geblieben sei. Diese Regelung sei notwendig gewesen, um auf Dauer die Lebensfähigkeit des Betriebes zu sichern.
Ohne die Bildung von Altersgruppen sei bei der zu erwartenden Entwicklung nur noch ältere Arbeitnehmer im Betrieb gewesen, so dass mittelfristig die Produktion in der bisherigen Form nicht weiter hätte aufrechterhalten werden können.
Darüber hinaus könne sich der Kläger nicht auf einen Verstoß gegen das AGG berufen, da er als jüngerer Arbeitnehmer jedenfalls gekündigt worden wäre, wenn die Sonderregelung für die über 55jährigen Mitarbeiter nicht bestanden hätte.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 03.07.2007 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2007 aufgelöst worden ist. Die Beklagte wurde ferner verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Reproarbeiter weiterzubeschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreites wurden der Beklagten auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 9.280,00 € festgesetzt. Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteiles wird auf dieses (Bl. 250 bis 267 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 16.07.07 zugestellt. Hiergegen legte diese am 30.07.07 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31.10.07 mit einem am 26.10.07 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz.
Zur Begründung der Berufung führt die Beklagte aus, dass aus ihrer Sicht ein Verstoß gegen das AGG nicht vorliege. Insbesondere habe den sogenannten 12 + 18 Mitarbeitern die Chance gegeben werden sollen, ohne wesentliche finanzielle Verluste auszuscheiden, die Leistungen der Transfergesellschaft in Anspruch zu nehmen, Arbeitslosengeld beziehen zu können, um dann anschließend nahtlos Altersrente beziehen zu können. Mit dem Betriebsrat sei insoweit auch vereinbart worden, dass für den Fall, dass die Mitarbeiter hiermit nicht einverstanden sind und Kündigungsschutzklage erheben, die Kündigungen zurückgenommen werden. Diese Regelung sei deshalb lediglich als Angebot an diese Mitarbeitergruppe zu verstehen gewesen.
Tatsächlich seien im Übrigen auch die übrigen über 55jährigen Mitarbeiter in die soziale Auswahl einbezogen worden. Einverständlich mit dem Betriebsrat habe die Regelung zu A II 2 c), 4. Absatz, letzter Satz nicht gelten sollen, dass aus der Altersgruppe ab 55 Jahren keine weiteren Kündigungen ausgesprochen werden mit Ausnahme der sogenannten 12 + 18 Mitarbeiter. Diese Regelung würde bereits deshalb nicht gelten können, da Altersgruppen in der Ergänzungsvereinbarung 01/07 nicht gebildet worden seien.
Ein Verstoß gegen das AGG liege auch nicht vor, weil eine zusätzliche Diskriminierung des "jungen Alters" stattgefunden habe, indem das Alter jeweils mit einem Punkt bewertet worden sei. Die Wertung des Alters sei gerechtfertigt, da hierbei die Chancen auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt werden und somit ein berechtigter Schutz älterer Arbeitnehmer erzielt werde.
Die letztlich mit dem Betriebsrat geführten Verhandlungen hätten dazu geführt, dass lediglich 140 Kündigungen in der 2. Stufe hätten ausgesprochen werden müssen. Durch zwischenzeitliche normale Fluktuationen seien Planstellen bereits abgebaut worden. Durch weitere Maßnahmen wie Rücknahme von Abbau von Arbeitsplätzen aus sozialen Gründen, Vereinbarung von Altersteilzeit in Einzelfällen, freiwillige Austritte, andere arbeitgeberseitige Kündigungen, Absenkung von Arbeitszeit und Absenkung von Entgelt habe die weitere Abbauzahl auf 140 reduziert werden können. Mit dem Betriebsrat seien sodann Vergleichbarkeitsgruppen aufgeführt worden. Die zur Kündigung anstehenden Personen seien dann jeweils die mit den geringsten Sozialpunkten auf der Vergleichbarkeitsliste gewesen.
Ende Mai 2006 sei die Entscheidung von der Beklagten gefallen, sich von allen Reproarbeitern und damit auch vom Kläger zu trennen. Grund hierfür sei gewesen, dass die Ausgabe von Plotts in der Pauserei in den letzten Jahren deutlich abgenommen habe. Letztlich sei im Rahmen von Verhandlungen mit dem Betriebsrat nicht allen fünf Reproarbeitern gekündigt worden, sondern nur drei, nämlich zwei Vollzeitmitarbeitern und der Teilzeitmitarbeiterin Frau Mücke. Eine Kündigung sei entbehrlich gewesen, weil mit dem Mitarbeiter G. ein Altersteilzeitvertrag unterzeichnet gewesen sei und dieser Mitarbeiter zum 28.02.2010 ausscheiden werde. Er befinde sich bereits jetzt in der Freistellungsphase. Der Mitarbeiter G. sei auf die Anzahl der zu kündigenden Mitarbeiter angerechnet worden. Die verbliebenden Repromitarbeiter B. und R. seien im Betrieb verblieben und verfügten über mehr Sozialpunkte als der Kläger.
Für die Schwerbehinderung habe der Kläger 11 Punkte zuerkannt bekommen entsprechend den Regelungen des Interessenausgleichs. Eine weitere Anerkennung von Punkten sei nicht möglich gewesen. Die Betriebsparteien hätten insoweit keinen Anlass gesehen, von der Rangfolge der Punkte abzuweichen.
Der Mitarbeiter L. habe sich mit Schreiben vom 16.01.2007 auf eine Position "Sachbearbeiter Dokumentationen" beworben. Dieser Mitarbeiter sei für diese Position ausgewählt worden. Nach Anhörung des Betriebsrates sei Herr L. auf diese Position versetzt worden.
Aufgrund veränderter Arbeitsaufgaben sei die neue Position des Herrn L. mit der des Klägers nicht vergleichbar. Der Kläger hätte diese Qualifikation auch nicht innerhalb von zwei oder mehr Monaten erwerben können.
Ergänzend wird auf die Berufungsbegründung vom 26.10.2007 (Bl. 229 bis 244 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 03.07.2007, Az. 3 Ca 719/07 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 07.01.2008. Hierauf wird verwiesen (Bl. 287 bis 297 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in Bezug auf den Feststellungsantrag begründet, im Übrigen unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 18.09.2006 zum 31.08.2007 beendet worden.
Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes liegen vor.
1.1
Die Beklagte begründet die Kündigung mit dringenden betrieblichen Gründen. Die betrieblichen Erfordernisse ergeben sich zunächst aus der Betriebsvereinbarung Nr. 17/06 selbst unter Buchstabe A I, in der die Situation des Unternehmens geschildert ist. Die Beklagte hat darüber hinaus in der Klageerwiderung sowie in der Berufungsbegründung diese Gründe konkretisiert.
Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Vorliegend ist die Kündigung jedoch ausgesprochen aufgrund eines Interessenausgleichs und Sozialplanes in Verbindung mit einer Namensliste. Insoweit ist § 1 Abs. 5 KSchG anwendbar, in dem geregelt ist, dass vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind.
Aufgrund dieser Vermutungswirkung ist davon auszugehen, dass Tatsachen vorliegen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Insoweit trägt der Arbeitnehmer, der sich auf einen abweichenden Sachverhalt beruft, entgegen § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die volle Beweislast. Bezüglich der Tatsachen muss der Arbeitnehmer deshalb den Sachverhalt darlegen, der den Beweis des Gegenteils erbringen kann. Hierzu fehlt es jedoch an einem ausreichenden Sachvortrag der Klägerseite.
1.1.1
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG liegen vor. Eine Betriebsänderung liegt vor. Der Interessenausgleich ist zwischen den Betriebsparteien geschlossen. Dem Interessenausgleich ist eine Namensliste beigefügt, die mit diesem Interessenausgleich fest verbunden ist, so das die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG greift. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung das Original der Vereinbarungen Nr. 17/06 und Nr. 01/07 vorgelegt, wobei festgestellt worden ist, dass diese einschließlich der Anlagen sowie insbesondere einschließlich der Namensliste fest miteinander verbunden sind. Der Kläger befindet sich auf der Namensliste der Ergänzungsvereinbarung Nr. 01/07, so dass ihm gegenüber auch die Kündigung auszusprechen war.
1.1.1.1.
Die Betriebsparteien sind auch berechtigt, Vergleichsgruppen im Interessenausgleich zu vereinbaren. Im Rahmen der Sozialauswahl ist diese zu erstrecken auf die vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes. Deshalb sind die Betriebsparteien berechtigt, entsprechende Vergleichsgruppen festzulegen, unter denen die Arbeitnehmer miteinander verglichen werden können. Die Bildung dieser Vergleichsgruppen hat sich an sachlichen Kriterien zu orientieren. Die Betriebsparteien sind aufgrund der Kenntnisse des Betriebes vorrangig in der Lage, entsprechende Vergleichsgruppen voneinander abzugrenzen.
1.1.1.2.
Entsprechend der Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG, der die soziale Auswahl betrifft, können Regelungen getroffen werden, dass in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen sind, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Da die Altersstruktur als Unterfall der Personalstruktur eines Betriebes anzusehen ist, sind deshalb die Betriebsparteien auch grundsätzlich in der Lage, Altersgruppen zu bilden zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur des Betriebes.
1.1.1.3.
Die Kündigung des Klägers erfolgte unter der Geltung der Ergänzungsvereinbarung zur BV 17/06 über einen Interessenausgleich und Sozialplan vom 08.09.2006 (Nr. 01/07). In dieser Vereinbarung ist unter B II ausdrücklich vereinbart, dass die Sozialauswahl wie zuvor durchgeführt wird, jedoch mit der Maßgabe, dass eine Altersgruppeneinteilung nicht erfolgt.
Zur Überzeugung der Kammer kommt es deshalb vorliegend für die Geltung des Interessenausgleichs und Sozialplans nicht darauf an, ob sich die Regelungen zum Erhalt der Altersstrukturen, wie sie in der Vereinbarung Nr. 17/06 vorhanden sind, als Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters verstößt. Die Betriebsparteien sind in der Lage, einen Interessenausgleich weiter fortzuschreiben und für die Zukunft neue Regelungen zu schaffen (vgl. BAG Urteil vom 19.06.2007, Az 2 AZR 304/06 in NZA 2008, 103 – 107). Die Stufe 2 umfasste einen Personalabbau in den Fixkostenbereichen des Unternehmens und damit in einem anderen Bereich als die 1. Stufe. Durch diese sachliche veränderte Situation waren die Betriebsparteien berechtigt, von anderen Grundsätzen der Sozialauswahl auszugehen als in dem zuvor geschlossenen Interessenausgleich vom 08.09.2006.
Das Gericht kann es deshalb dahingestellt sein lassen, inwieweit möglicherweise die Altersgruppenbildung in der Betriebsvereinbarung Nr. 17/06 rechtlichen Bedenken begegnet, da die Ergänzungsvereinbarung insoweit eine eigenständige Regelung in Bezug auf die soziale Auswahl enthält, lediglich Verweise bezüglich bestimmter Grundzüge der Sozialauswahl umfasst.
Im gleichen Zusammenhang ist festzustellen, dass ältere Arbeitnehmer ab 55 in die Sozialauswahl insgesamt mit einbezogen wurden, da die Namensliste, die der Betriebsvereinbarung Nr. 01/07 beigefügt war, eine Reihe von Mitarbeitern beinhaltet, die 55 oder älter waren und nicht der 12 + 18 Regelung unterfielen. Damit sind grundsätzlich die über 55jährigen Arbeitnehmer von Kündigungen nicht generell ausgenommen, sondern werden entsprechend der jeweils erworbenen Punktzahl in Vergleichsgruppen eingestellt bzw. einer eigenen Vergleichsgruppe zugeordnet mit der Folge, dass auch entsprechende Kündigungen ausgesprochen wurden, ohne dass diese Mitarbeiter bereits in Rente gehen konnten. Hieraus ergibt sich, dass die Betriebsparteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Satz "aus dieser Altersgruppe wird es im Rahmen dieser Maßnahme keine weiteren Kündigungen geben" in A II 2 c), 4. Absatz der Vereinbarung Nr. 17/06 übereinstimmend keine Bedeutung haben sollte. Ob sich ein insoweit über 55jähriger Arbeitnehmer gleichwohl hierauf berufen darf, dass ihm gegenüber eine Kündigung ausgeschlossen ist, kann insoweit für die Bewertung der vorliegenden Kündigung dahingestellt bleiben.
1.1.1.4.
Bezüglich der Regelung der sozialen Auswahl kann sich für die Ergänzungsvereinbarung Nr. 01/07 de facto aus zwei Gründen ein denkbarer Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung des Alters ergeben. Dieses betrifft die Sonderregelung für diejenigen Mitarbeiter, die über 55 Jahre sind und die die Möglichkeit haben, nach Ablauf von 30 Monaten (12 Monate Transfergesellschaft und 18 Monate Arbeitslosengeldbezug) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) zu beziehen (12 + 18 Mitarbeiter). Dies betrifft weiterhin die Punktvergabe für das Lebensalter gemäß A. II 2 b), wonach durchgehend für jedes vollendete Jahr nach dem 18. Lebensjahr ein Punkt je Lebensjahr vergeben wird.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erweisen sich diese Regelungen jedoch nicht als unzulässig als Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) regelt in § 1, dass es Ziel dieses Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. In § 8 AGG ist geregelt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen eines im § 1 genannten Grundes zulässig ist, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. § 10 AGG regelt die zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, die dann als zulässig angesehen wird, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Dies entspricht dem Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung und Beschäftigung im Beruf (RL 2000/78/EG), in der darüber hinaus u. a. geregelt ist, dass derartige berechtigte Ungleichbehandlungen insbesondere einschließen können die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Bedingungen für Entlassung, um die berufliche Eingliederung älterer Arbeitnehmer zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen.
Die europarechtlichen Vorgaben der RL 2000/78/EG sind durch das AGG in das nationale Recht umgesetzt worden, wobei sich der Gesetzgeber darauf beschränkt hat, das AGG als neue Gesetzesnorm einzuführen, ohne einzelne gesetzliche Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit dem Europarecht zu prüfen und insoweit konkrete Regelungen vorzunehmen. Es kann aus Sicht der Kammer nunmehr dahingestellt bleiben, ob § 2 Abs. 4 AGG, der regelt, dass kündigungsrechtliche Bestimmungen aus dem Anwendungsbereich des AGG ausgeklammert sein sollen, und damit eine Umsetzung in das Kündigungsschutzrecht nicht stattgefunden hat, als gleichrangige Norm neben dem Kündigungsschutzgesetz die Anwendbarkeit der Regelungen der RL 2000/78/78 EG auf das Kündigungsschutzrecht beeinflussen kann. Entscheidend ist letztlich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Einführung des AGG die Umsetzung der RL 2000/78 EG darstellen sollte und deshalb sämtliche Regelungen des AGG unter dem Gesichtspunkt zu überprüfen sind, inwieweit sie die Vorgaben der Richtlinie erfüllen.
Nach dem Wortlaut der Richtlinie sind jedenfalls auch die Entlassungsbedingungen, und damit das Kündigungsschutzrecht von der Richtlinie umfasst. Wenn der Gesetzgeber sodann die Umsetzung in nationales Recht vornimmt und dabei ausdrücklich regelt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollten, kann dieses im Rahmen des Umsetzungsverfahrens nur bedeuten, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Kündigungsschutzgesetz für sich genommen bereits ausreichende Regelungen enthält, die der Richtlinie entsprechen. Dies bedeutet weiterhin, dass das Kündigungsschutzgesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 4 AGG richtlinienkonform auszulegen ist und damit die Wertungen der RL 2000/78/EG auf das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Ansonsten würden die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehen, soweit sich hierin Regelungen befinden, die mit dieser Richtlinie nicht in Einklang zu bringen sind. (vergleiche hierzu EuGH vom 22.11.2005, Aktenzeichen C/144/04 (Mangold) in EzA TzBfG § 14 Nr. 21; EuGH vom 07.09.2006, Aktenzeichen C/81/05 (Cordero/Alonso) in NZA 2006, 1347).
1.1.1.4.1.
Die Regelung für die Mitarbeiter in der Altersgruppe ab 55 Jahren ist deshalb von Bedeutung, da in dieser Altersgruppe vergleichsweise viele Mitarbeiter betroffen sind. So werden einmal die Mitarbeiter gekündigt ab 55 Jahre, die keine weitere Absicherung haben, im Rahmen der normalen sozialen Auswahl, wie auch tatsächlich gemäß der Namensliste geschehen, wie auch diejenigen Mitarbeiter ab 55 Jahre, die der 12 + 18 Regelung unterfallen. Aus dieser Altersgruppe werden deshalb überproportional viele ältere Mitarbeiter gekündigt, so dass ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung vorliegen kann. Auch ein Mitarbeiter, der nach Ablauf von 30 Monaten eine Altersrente, gekürzt oder ungekürzt, beziehen kann, kann gegen seinen Willen grundsätzlich nicht aus dem Arbeitsverhältnis mit dieser Begründung entfernt werden, da die Arbeit als solche Teil des Persönlichkeitsrechtes des einzelnen Arbeitnehmers darstellt und ihm diese deshalb nicht ohne Sachgrund genommen werden kann. Wenn aber im Rahmen der Ergänzungsvereinbarung 35 Mitarbeiter der 12 + 18 Regelung unterfallen, so ist dieses im Verhältnis zur Gesamtzahl der zu kündigenden Mitarbeiter eine große Zahl, die dazu führen kann, dass von einer Altersdiskriminierung ausgegangen werden kann. Der pauschale Ausschluss von Mitarbeitern aus der Sozialauswahl allein aufgrund der Rentennähe dürfte eine Benachteiligung wegen des Alters darstellen, die den Vorgaben des Europäischen Rechtes widerspricht. Im Unterschied zu dem Interessenausgleich Nr. 17/06 werden die 12 + 18 Mitarbeiter auch nicht anstelle der übrigen Mitarbeiter ab 55 Jahre gekündigt, sondern zusätzlich, so dass von einer Rechtfertigung auch nicht alleine deswegen ausgegangen werden kann, dass bei den über 55jährigen nur diejenigen gekündigt werden, die letztlich besser abgesichert sind zu Gunsten derjenigen Mitarbeiter, die sich aufgrund ihres Alters ab 55 in einer besonders schwierigen sozialen Lage befinden.
Diese Regelung der Ergänzungsvereinbarung lässt sich jedoch aus zweierlei Gründen als sachlich gerechtfertigt im Sinne von § 10 Nr. 1 AGG ansehen.
Zum Einen sollte nach den Vereinbarungen mit dem Betriebsrat die 12 + 18 Regelung eine zusätzliche Maßnahme sein, die als Angebot an den betroffenen Arbeitnehmerkreis zu sehen war. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens war zu erwarten, wie sich auch später bestätigt hat, dass weitere Interessenausgleiche und Sozialpläne anstanden und damit Kündigungen ausgesprochen werden mussten. Es war insoweit zu erwarten, dass auch entsprechende Mitarbeiter wiederum auf einer Namensliste eines weiteren Interessenausgleichs auftauchten. Die 12 + 18 Regelung ist deshalb als zusätzliches Angebot an die älteren Arbeitnehmer aufzufassen, weitere Belastungen im Arbeitsverhältnis nicht mehr entgegensehen zu müssen und hierbei durch die Regelungen des Sozialplanes in besonderer Weise abgesichert gewesen zu sein. Wenn mit dem Betriebsrat insoweit im Vorhinein vereinbart gewesen ist, dass diese Kündigungen nicht aufrechterhalten bleiben, wenn der einzelne Gekündigte damit nicht einverstanden ist, so war im Vorhinein festgelegt, dass letztlich nicht eine bestimmte zusätzliche Anzahl von älteren Mitarbeitern gekündigt werden sollte, vielmehr lediglich ein Angebot zum Ausscheiden unter akzeptablen Bedingungen gemacht werden sollte. Die Beklagte konnte sich zu keinem Zeitpunkt darauf verlassen, dass diese Regelung letztlich eine bestimmte Anzahl von Mitarbeitern ergab, die letztlich ausschieden, musste vielmehr damit rechnen, dass die Anzahl der Personen geringer war, wie sich auch letztlich gezeigt hat.
Zum Zweiten führt die 12 + 18 Regelung für jüngere Mitarbeiter wie den Kläger nicht dazu, dass von einer Unwirksamkeit des Interessenausgleichs auszugehen ist aufgrund einer Altersdiskriminierung. Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses ist im Rahmen der sozialen Auswahl ein Fehler bei dieser nur zu beachten, wenn sich der Bewertungsfehler im konkreten Ergebnis realisiert. Nach Aufgabe der sogenannten Dominotheorie hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05 in NZA 2007, 549 bis 552) entschieden, dass für den Fall, dass der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vornimmt, er auf Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden kann, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte. In diesem Zusammenhang ist beachtlich, dass es sich bei den 12 + 18 Mitarbeitern regelmäßig um die ältesten Mitarbeiter im Betrieb handelt, da diese am nächsten an der Rente stehen. Damit würde ein Verzicht auf die sog. 12 + 18 Regelung dazu führen, dass jedenfalls eine vergleichbare Anzahl jüngerer Arbeitnehmer gekündigt werden müsste, so dass sich die vorliegende sog. 12 + 18 Regelung jedenfalls positiv auf die Kündigungsmöglichkeit für den Kläger auswirken musste und er damit nicht die Möglichkeit hat, sich insoweit darauf zu berufen, dass die soziale Auswahl fehlerhaft sei. Dem kann auch nicht begegnet werden, dass die sog. 12 + 18 Regelung schon insgesamt in die Betriebsvereinbarung 01/07 unwirksam macht, da das Gericht keine eigenständige Sozialauswahl durchführen darf. Hätten die Betriebsparteien die sog. 12 + 18 Regelung nicht getroffen, so wären diese sog. 12 + 18 Mitarbeiter nicht gekündigt worden. Ergibt sich letztlich, dass derartige Kündigungen keinen Bestand gehabt hätten, so wäre insgesamt eine geringere Zahl von Kündigungen ausgesprochen worden, was aber nur die Mitarbeiter der sog. 12 + 18 Regelung betrifft, nicht aber die übrigen jüngeren Mitarbeiter.
1.1.1.4.2.
Die Bewertung des Lebensalters mit einem Punkt pro Lebensjahr ab dem 18. Lebensjahr begegnet vorliegend angesichts der übrigen Kriterien für die Sozialauswahl keinen besonderen Bedenken. Grundsätzlich sind Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, zulässig, solange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind. Die Berücksichtigung des Lebensalters neben den übrigen Auswahlkriterien im Punkteschema führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen, ohne dass das Alter allein und damit gewissermaßen "abstrakt" die Auswahl beeinflussen würde. Arbeitsmarktchancen können nicht rein individuell berücksichtigt werden, müssen sich vielmehr an Erfahrungswerten orientieren. Es besteht jedoch ein Erfahrungswert dahin, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt generell zu sinken pflegen (so Urteil des BAG vom 19.06.2007, Az. 2 AZR 304/06 in NZA 2008, 103 bis 107). Bei einer Massenentlassung wie der vorliegenden kann auch nicht jede individuelle Arbeitsmarktchance ermittelt werden, vielmehr ist insoweit eine pauschale Betrachtungsweise zulässig. Wenn das Lebensalter aber generell mit betrachtet werden darf, so ist für den vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit mit 1,5 Punkten für jedes Beschäftigungsjahr berücksichtigt wird und Unterhaltspflichten mit 5 Punkten für den Ehegatten/eingetragenen Lebenspartner und 7 Punkte für jedes Kind. Darüber hinaus erhalten Schwerbehinderte 11 Punkte, Gleichgestellte 9 Punkte. Bei einer derartigen Aufteilung der Vergabe der Punkte ist zu berücksichtigen, dass das Lebensalter nicht eine entscheidende, vielmehr eher untergeordnete Rolle spielt. Allein die Tatsache, dass ein verheirateter Arbeitnehmer mit zwei Kindern 19 Punkte erhält, bedeutet gleichzeitig, dass hierdurch ein Lebensalter von 19 Jahren (z. B. 31 Jahre zu 50 Jahre) ausgeglichen wird und damit die Unterhaltspflichten ein wesentliches Kriterium bei der Sozialauswahl ausmachen. Vergleichbares gilt für Schwerbehinderte mit der Punktzahl von 11 oder 9 Punkten. Da auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit stärker gewertet wird als das Lebensalter selber, ist festzustellen, dass sich die Sozialauswahl nicht im Wesentlichen nach bestimmten Alterskriterien richtet und damit das Alter letztlich nur eine untergeordnete Rolle spielt, was angesichts der Tatsache, dass die Arbeitsmarktchancen damit generell einbezogen sind, zulässig ist und deshalb rechtlichen Bedenken in Bezug auf eine Altersdiskriminierung nicht begegnet.
Damit erweist sich die Ergänzungsvereinbarung Nr. 1/07 als zulässige Regelung im Rahmen des § 1 Abs. 5 KSchG. Damit greift die Vermutungswirkung der dringenden betrieblichen Gründe als Rechtsfolge ein.
1.1.2.
Zur Überzeugung der Kammer hat sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs auch nicht wesentlich geändert. Zwischen der Stufe 1 und 2 sind zwar Veränderungen eingetreten. Dass Verhandlungen zwischen den Betriebsparteien dazu geführt haben, dass eine geringere Zahl von Arbeitnehmern gekündigt wird, sei es aus sozialen Gründen oder anderen betrieblichen Maßnahmen, führt nicht dazu, von einer grundsätzlich anderen Sachlage auszugehen. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, den Personalbestand an die künftige Auftragslage anzupassen, ist letztlich nicht geändert worden. Es wird nicht ausreichend ersichtlich, dass die Beklagte davon ausgeht, dass dauerhaft eine Auslastung des Betriebes im bisherigen Umfange oder zumindest in nur geringerem eingeschränkten Umfange möglich ist.
1.1.3.
Die Kündigung war auch nicht deshalb zu vermeiden, weil der Kläger zur Firma K. R. GmbH & Co. KG hätte entsandt werden müssen. Es handelt sich bei dem Unternehmen der Beklagten sowie der K. R. GmbH & Co. KG nicht um zwei Unternehmen, die einen gemeinsamen Betrieb führten. Hierfür hat der Kläger keinerlei Tatsachen angegeben, die eine solche gemeinsame Betriebsführung rechtfertigen können.
Der Interessenausgleich selbst regelt auch keine Verpflichtung der Beklagten, Arbeitnehmer zur Firma K. R. GmbH & Co. KG zu überstellen, spricht vielmehr nur von der Möglichkeit, ca. 220 Arbeitnehmer dorthin zu entsenden. Es wäre Voraussetzung für die Vermeidung der Kündigung des Klägers, dass diese Möglichkeit auch für den Kläger tatsächlich bestanden hat, also die Firma K. R. GmbH & Co. KG eine Anforderung an die Beklagte gerichtet hätte, weiter Arbeitnehmer der Beklagten zu entsenden. Dieses ist jedoch nicht in ausreichender Form aus dem Vortrag des Klägers ersichtlich.
1.2.
Da, wie oben ausgeführt, es sich um einen wirksamen Interessenausgleich mit Namensliste im Sinne von § 1 Abs. 5 KSchG handelt, kann auch die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Eine solche grobe Fehlerhaftigkeit liegt nicht vor.
1.2.1
Der Kläger ist der Vergleichsgruppe im Bereich der Datenverwaltung, Einkauf MPM 2, Leitung Personal und Kreditorenbuchhaltung mit den entsprechenden Mitarbeitern zugeordnet. Der Kläger führte die Arbeit als Reproarbeiter I tatsächlich aus.
Auch die Bildung von Vergleichsgruppen kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, dass die von den Betriebsparteien vorgenommene Vergleichsgruppenbildung beim Kläger grob fehlerhaft ist. Die Vergleichsgruppen sind einerseits nach Tätigkeitsbereichen festgelegt worden sowie danach, welche Qualifikationen hierfür erforderlich sind sowie danach, in welcher Lohngruppe sich die Mitarbeiter jeweils befinden. Da gemäß § 1 Abs. 3 KSchG der Arbeitnehmer die Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt in Bezug auf die soziale Auswahl erscheinen lassen, wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, die grobe Fehlerhaftigkeit im Einzelnen darzustellen.
1.2.2.
Der Kläger ist mit seiner Schwerbehinderung mit 11 Punkten berücksichtigt worden. Wie oben ausgeführt, ist die Bewertung der Schwerbehinderung angemessen, so dass keine Gründe bestehen, die Vergabe der Punktzahlen als unwirksam anzusehen.
Bei der Kündigung hat sich die Beklagte an die errechneten Punktzahlen gehalten. Besonderheiten sind zwischen den Betriebsparteien für den Kläger im Sinne einer besonderen Härte insoweit nicht gesehen worden, so dass es im Rahmen der sozialen Auswahl dabei verblieben ist, diese Punktzahlen zugrunde zu legen. Diese begegnet auch bei den Gründen der Behinderung des Klägers keinen Bedenken.
1.2.3.
Der Kläger war auch konkret als zu kündigender Mitarbeiter auszuwählen.
Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht in ausreichendem Maße nachgekommen, insbesondere durch Vorlage der Vergleichsliste und hat im Übrigen die Sozialdaten sämtlicher Mitarbeiter mitgeteilt, die im Rahmen der sozialen Auswahl als vergleichbare Mitarbeiter mit dem Kläger in Betracht kamen. Hieraus ist ersichtlich, welchen Arbeitnehmern tatsächlich gekündigt worden ist und welche im Betrieb verblieben sind. Diese Listen sind in sich verständlich und nachvollziehbar und erfüllen in vollem Umfange den Auskunftsanspruch des Klägers.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass der Mitarbeiter L. mit einer geringeren Punktzahl als vergleichbarer Mitarbeiter nicht gekündigt worden ist, so hat die Beklagte hierzu im Einzelnen vorgetragen und dargelegt, dass sich dieser auf andere Tätigkeit beworben hat, für die zwar er die Qualifikationen besaß, nicht aber der Kläger.
Damit war auch ein freier Arbeitsplatz für den Kläger nicht an anderer Stelle vorhanden. Die Kündigung war gleichwohl dem Kläger gegenüber auszusprechen, da eine bestimmte Anzahl von Mitarbeitern aus dem Bereich des Klägers ausscheiden mussten. Der Mitarbeiter L. ist eben nicht am selben Arbeitsplatz verblieben, sondern auf einen anderen freien Arbeitsplatz versetzt worden, so dass es bei der Anzahl der Mitarbeiter, die in dem Bereich des Klägers ausscheiden sollten, verblieben ist.
Soweit sich schließlich der Kläger auf den Mitarbeiter G. bezieht, ist hierzu festzustellen, dass sich dieser bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet, so dass eine Beschäftigung tatsächlich nicht mehr stattfand. Eine Vermeidung der Kündigung des Klägers konnte deshalb ebenfalls nicht erfolgen.
Die Kündigung ist auch nicht wegen der mangelnden Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat hierzu im Einzelnen vorgetragen, wonach sich der Ablauf der Betriebsratsanhörung und der anschließenden Kündigung als ordnungsgemäß erweist. Ein konkretes Bestreiten des Klägers ist insoweit nicht mehr erfolgt.
Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß erstattet und innerhalb der Freifrist gekündigt. Einwendungen hierzu hat der Kläger auch nicht mehr erhoben.
4.
Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet, als die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet worden ist.
Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Nur auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden, wenn die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder der Widerspruch des Betriebsrates offensichtlich unbegründet war (§ 102 Abs. 5 BetrVG).
Die Betriebsratsanhörung ist, wie oben ausgeführt, ordnungsgemäß erfolgt. Der Betriebsrat hat mit der Begründung widersprochen, der Arbeitgeber habe bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt. Der Betriebsrat hat dieses in seiner Begründung ausgeführt und er verweist auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG, indem er darlegt, dass der Kläger nicht aufgrund eines körperlichen, sondern eines psychischen Leidens schwerbehindert sei. Mit diesem Leiden sei er in besonderer Weise auf den Erhalt seines Arbeitsplatzes angewiesen. Der Verlust des Arbeitsplatzes würde zu einer erheblichen Verschlimmerung der Krankheit führen und damit eine besondere soziale Härte darstellen. Insoweit hätte über die vergebenden Sozialpunkte hinaus eine besondere Berücksichtigung stattfinden müssen.
Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers sind erfüllt. Der Betriebsrat hat mit einer konkreten Begründung widersprochen unter Bezugnahme auf eine entsprechende Ziffer des § 102 Abs. 3 BetrVG. Insoweit reicht die Möglichkeit des Vorliegens eines Widerspruchsgrundes aus. Da die Betriebsparteien im Interessenausgleich ausdrücklich vereinbart haben, dass nach erfolgter Beurteilung entsprechend dem Punktsystem gegebenenfalls eine Betrachtung einzelner persönlicher sozialer Härtefälle zu berücksichtigen ist, konnte der Betriebsrat mit der gegebenen Begründung insoweit widersprechen, als bei Beachtung seiner Gründe auch eine andere Entscheidung durch die Betriebsparteien hätte gefällt werden können und der Arbeitgeber dieses bei Ausspruch der Kündigung hätte berücksichtigen müssen.
Der Kläger hat seine Weiterbeschäftigung ausdrücklich im Rahmen der vorliegenden Verfahrens verlangt. Das Verfahren ist nicht rechtkräftig abgeschlossen, da die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen wurde, so dass als Rechtsfolge der Arbeitgeber bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu verurteilen ist.
Der Antrag des Klägers auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht durch einstweilige Verfügung ist nicht erfolgt. Insoweit ist es nicht ausreichend, vorliegend darzulegen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht möglich ist, vielmehr kann eine Entbindung nur durch einstweilige Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG erfolgen. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 2 zur Entbindung von der Weiterbeschäftigung nicht in ausreichender Form vor.
Aus diesem Grunde hat das Arbeitsgericht die Beklagte berechtigt zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Insoweit ist die Berufung unbegründet.
Nach alledem ist auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und der Feststellungsantrag abzuweisen. Eine Weiterbeschäftigung hat aufgrund der Vorschrift des § 102 Abs. 5 BetrVG weiterhin zu erfolgen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
Hannes
Götze
Lindner
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 17 KSchG
§ 8 AGG
§ 10 AGG
§ 102 BetrVG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 10 Nr. 1 AGG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 111 des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 103
NZA 2006, 1347
NZA 2007, 549
3 Ca 719/07
2 AZR 304/06
2 AZR 812/05