Landgericht Hanau (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-28, Aktenzeichen 6 O 95/11
ECLI: ECLI:DE:LGHANAU:2012:0228.6O95.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer festzusetzenden Ordnungshaft bis zu einer Dauer von sechs Monaten, vor Ablauf des 30.09.2013 zu unterlassen, für andere als die Klägerin, beispielsweise für die Beklagte zu 2), die Fa. X … GmbH, im Finanzdienstleistungsbereich eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auszuüben,
2. der Klägerin für den Zeitraum 01.05.2011 bis 20.12.2011 Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte er selbst oder durch einen Dritten in welchem Umfang für andere Unternehmen als die Klägerin vermittelt hat, insbesondere dabei den Vertragstyp, Abschlusssumme, provisionspflichtige Summe, Laufzeit, Unternehmen, das Vertragspartner geworden ist, und ein individuelles Kennzeichen des vermittelten Geschäfts, beispielsweise Name des Kunden oder Vertragsnummer zu benennen,
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der Beklagte zu 1) seine aus dem Agenturvertrag vom 28.12.2007/14.01.2008 resultierenden Pflichten im Zeitraum vom 01.05.11 bis zum 20.12.2011 verletzt hat.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin müssen der Beklagte zu 1) zu 55 % und die Klägerin zu 45 % tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) muss dieser selbst tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) muss die Klägerin tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1) auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit und die Beklagten zu 2) und 3) auf Unterlassung von Abwerbung ihrer Mitarbeiter in Anspruch. Ferner verlangt die Klägerin von dem Beklagten zu 1) Auskunft über Wettbewerbsverstöße und die Feststellung der Schadensersatzpflicht.
Die Klägerin vermittelt Finanzdienstleistungen über haupt- und nebenberufliche Handelsvertreter i.S. §§ 84, 92 HGB.
Der Beklagte ist seit Ende des Jahres 1981 für die Klägerin tätig. Er hatte zuletzt die Provisionsstufe eines Geschäftsstellenleiters mit der Praxisstufe 5 (P 5) inne. Maßgebend ist der Vermögensberater-Vertrag in der Fassung vom 28.12.2007/ 14.01.20008 (K 1).
Im Abschnitt V des Vertrages (Bl. 16) ist festgelegt, dass der Beklagte keinerlei Wettbewerbstätigkeit ausführen darf.
In Abschnitt VI des Vertrages (Bl. 17) ist die Kündigungsfrist dahin geregelt, dass bei Praxisstufe P 5 eine Kündigungsfrist von beiderseits 18 Monaten zum 31.09 eines jeden Jahres gilt.
Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um einen Mitbewerberin der Klägerin.
Der Beklagte zu 3) war bis April 2010 Mitarbeiter der Klägerin und ist seitdem für die Beklagte zu 2) tätig.
Die Klägerin geht davon aus, dass der Beklagte zu 1) seit Frühjahr 2011 unter Verstoß gegen das vertragliche Konkurrenzverbot für die Beklagte zu 3) tätig ist.
Es existiert ein schriftlicher Kooperationsvertrag vom 01.05.2011, der seitens des Beklagten zu 1) unterzeichnet ist. Dort (Bl. 30 ff) ist geregelt, dass der Beklagte zu 1) als selbständiger Versicherungsmakler i.S.d. § 93 HGB für die Beklagte zu 3) tätig wird. In einer Anlage 1 zum Bewerbungsformular (Bl. 41) der Beklagten zu 2) ist angemerkt bezüglich der B-Erklärung „warten bis A beendet“. Nach den Richtlinien des Vereins B, dem die Klägerin und die Beklagte zu 2) angehören, sind die Unternehmen verpflichtet, vor Vertragsschluss mit Bewerbern beim B anzufragen, ob ungünstige Auskünfte über den Bewerber vorliegen und dem B den Beginn des Vertragsverhältnisse mitzuteilen. Ist der Bewerber noch als Mitarbeiter bei einem anderen Unternehmen gespeichert, so wird dieses Unternehmen über das neue Vertragsverhältnis informiert.
Mit Schreiben vom 24.08.2011 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis ordentlich zum 30.09.2013 (Bl. 141). Sie teilte dabei mit, dass mit Ausspruch der Kündigung Ansprüche auf Schulungs- und Sonderreisen entfallen.
Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20.09.2011 (Bl. 105) forderte die Klägerin den Beklagten zu 1) auf, Konkurrenztätigkeit zu unterlassen und bat um Abgabe der in der Anlage vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung.
Der Beklagte zu 1) übermittelte mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 28.09.2011 (Bl. 79) die Unterlassungserklärung unter Abänderung der Vertragsstrafe von 10.000 € auf 7.500 € und erklärte, dass er die Auskunfts- und Unterlassungsansprüche dem Grunde nach anerkenne. Der Verfahrensbevollmächtigte versicherte seine Bevollmächtigung anwaltlich.
Am 28.09.2011 sperrte die Klägerin dem Beklagten zu 1) den Zugriff auf das A-Online-System.
Am 4.10.2011 (Bl. 110) mahnte der anwaltliche Bevollmächtigte des Beklagten zu 1) dieses Verhalten gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ab und setzte eine Frist zur Freischaltung bis 07.10.2011. Die anwaltlichen Vertreter der Klägerin, an die dieses Schreiben gerichtet war, erbaten (05.10.11, Bl. 112) den Nachweis ordnungsgemäßer Bevollmächtigung, nahmen das Vertragsstrafenangebot an und kündigten an, die Abmahnung der Klägerin zur Kenntnis zu bringen.
Mit Schreiben vom 12.10.2011 (Bl. 113) kündigte der Beklagte zu 1) durch seinen anwaltlichen Bevollmächtigen den Handelsvertretervertrag fristlos unter Hinweis auf die Sperrung des Zugangs zum EDV-Netz. Unter Vollmachtsvorlage forderte der anwaltliche Bevollmächtigte des Beklagten zu 1) die Klägerin erneut unter Fristsetzung bis 20.10.2011 auf, den Zugang ins EDV-Netz frei zuschalten (Bl. 84).
Mit Schreiben vom 20.10.2011 teilte die Klägerin dem Beklagten zu 1) mit, dass er zu den üblichen Bürozeiten den EDV-Zugang über seinen angestammten Betreuer nutzen könne und ihm wurde in Aussicht gestellt, nach Auskunftserteilung wieder einen eigenen, unbegrenzten und uneingeschränkten EDV-Zugang zu erhalten.
Am 21.10.2011 (Bl. 85) kündigte der Beklagte zu 1) unter Hinweis auf den verweigerten unmittelbaren Zugang zur EDV den Handelsvertretervertrag erneut fristlos.
Am 24.10.2011 wurde dem Beklagten der direkte Zugang wieder eingeräumt.
Nach Zugang der Abmahnung vom 20.09.2011 hat der Beklagte zu 1) nicht mehr versucht, in das EDV-Netz zu gelangen.
Die Parteien streiten nunmehr darüber, ob der Handelsvertretervertrag wegen überlanger Kündigungsfristen unwirksam ist, ggfs. ob er durch die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1) zum 24.10.2011 beendet wurde.
Die Klägerin ist der Ansicht, die an das Erreichen von Vermittlungsstufen bzw. Umsatzebenen gestaffelten Kündigungsfristen seien nicht zu beanstanden. Es ginge nicht darum, missliebigen Wettbewerb zu verhindern, sondern Ziel sei es, die Berater an die Klägerin zu binden, die die intensivsten Schulungs- und Betreuungsarbeit genossen hätten. Da die gestaffelten Kündigungsfristen auch für die Klägerin Geltung hätten, erwachse dem Vermögensberater eine Sicherheit für künftige Tätigkeit, unmittelbar linear zum geschäftlichen Erfolg des Handelsvertreters.
Sie habe dem Beklagten zumindest vorübergehend den Zugang zum EDV-Netz sperren dürfen, weil dieser die angekündigten Auskünfte nicht erteilt habe. Es sei auch zu befürchten gewesen, dass dieser die Datenbestände missbräuchlich verwende -nämlich zum Ausspannen von Kunden-, so dass sie ein berechtigtes Interesse daran gehabt habe, die Bewegungen des Beklagten zu 1) im Intranet zu beobachten. Die Handlung der Klägerin sei allein Reaktion auf die unerlaubte Konkurrenztätigkeit des Beklagten zu 1).
Der Beklagte zu 1) sei durch die Sperrung vom System auch nicht übermäßig in seiner Tätigkeit für die Klägerin eingeschränkt worden. Er sei verpflichtet gewesen, eine Kundenakte zu führen. Wenn er diese ordnungsgemäß gepflegt habe, habe er dieser Akte alle nötigen Daten entnehmen können.
Sich auf die Sperrung zu berufen, sei treuwidrig, weil der Beklagte zu 1) kein Interesse mehr an einem Zugriff gehabt habe.
Die Beklagten zu 2) und 3) hätten Kenntnis vom Konkurrenzverbot des Beklagten zu 1) gehabt und dieses in beanstandenswerter Weise unterstützt, in dem sie die Meldung an den B bewusst unterlassen hätten.
Eine solche Verhaltensweise, nämlich das Abwerben in Kenntnis des Vertragsverstoßes und die Mithilfe bei der Verschleierung, sei wettbewerbswidrig.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu 1) zu verurteilen,
2. der Klägerin für den Zeitraum 01.05.2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (20.12.2011), längstens bis zum 30.09.2012, Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte er selbst oder durch einen Dritten in welchem Umfang für andere Unternehmen als die Klägerin bis zur rechtlichen Beendigung des Agenturverhältnisses am 30.09.2013 vermittelt hat, insbesondere dabei den Vertragstyp, Abschlusssumme, provisionspflichtige Summe, Laufzeit, Unternehmen, das Vertragspartner geworden ist, und ein individuelles Kennzeichen des vermittelten Geschäfts, beispielsweise Name des Kunden oder Vertragsnummer zu benennen,
3. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der Beklagte zu 1) seine aus dem Agenturvertrag vom 28.12.2007/14.01.2008 resultierenden Pflichten im Zeitraum vom 01.05.11 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (20.12.2011), längstens bis zum 30.09.2012 verletzt hat.
Die Beklagten zu 2) und 3) zu verurteilen,
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer festzusetzenden Ordnungshaft bis zu einer Dauer von sechs Monaten,
Außendienstmitarbeiter der Klägerin für eine Tätigkeit bei der Beklagten zu 2) abzuwerben, indem diese Außendienstmitarbeiter dazu bewegt werden, mit der Beklagten zu 2) einen Kooperationsvertrag zum Zwecke des Vertriebs von Finanzdienstleistungen zu schließen und eine Tätigkeit für die Beklagte zu 2 ) aufzunehmen, obwohl sie gleichzeitig an die Klägerin vertraglich gebunden sind.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigungsfristen seien viel zu lang und deshalb sei der Vermögensberatervertrag bzw. die entsprechende Regelung unwirksam. Diese Kündigungsfristen dienten nur dazu, den Handelsvertreter ungebührlich lange vom Markt fernzuhalten. Insbesondere sei Unwirksamkeit anzunehmen, weil es weitere benachteiligende Vertragsklauseln gebe. Es entfalle nämlich die Provisionsvorauszahlung nach IV Absatz 11 (Bl. 15) und die Klägerin habe ihn von jeglichen Schulungs- und Fortbildungsmaßnahmen ausgeschlossen.
Ab Ausspruch der Kündigung erhalte er keine Zahlungen mehr, obwohl er sich mit seiner gesamten Lebensführung auf die seit 30 Jahren praktizierte Vorauszahlung eingestellt habe; ihm seien nicht einmal verdiente Provisionen ausgezahlt worden.
Die Klägerin habe ihn gleichzeitig abgemahnt und Klage erhoben, um maximalen Druck aufzubauen. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung habe er auch abgegeben, so dass kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage bestehe.
Der Vermögensberatervertrag sei spätestens Anfang Oktober 2011 beendet worden. Seine fristlose Kündigung sei gerechtfertigt. Ohne Zugang zur EDV sei ihm eine sinnvolle Tätigkeit nicht mehr möglich gewesen und er sei „kalt gestellt“ worden.
Er ist weiter der Auffassung, die Beweismittel Anlagen 3, 4 und 5 unterlägen einem Verwertungsverbot. Sie seien aus einem Ordner aus seinem abgeschlossenen Büro entwendet worden.
Die Beklagten zu 2) und 3) sind der Auffassung, nicht wettbewerbswidrig gehandelt zu haben. Allein die Kenntnis vom Bestehen eines Handelsvertreterverhältnisses mit Wettbewerbsverbot hindere die Übernahme dieses Mitarbeiters nicht. Sie hätten auf den Beklagten zu 1) nicht eingewirkt. Die Initiative sei allein von dem Beklagten zu 1) ausgegangen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist gegenüber dem Beklagten zu 1) begründet, hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) ist sie abzuweisen.
Der gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Unterlassungsantrag bezogen auf die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit für die Zeit bis zur ordentlichen Vertragsbeendigung zum 30. (nicht 31.)09.2013 ist begründet.
Der Anspruch ist schon deshalb begründet, weil der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 28.09.2011 eine Unterlassungsverpflichtung dahin abgeben hat, bis 30.09.2012 Konkurrenztätigkeit zu unterlassen und damit den Anspruch anerkannt hat. Auf die Frage, ob die Klägerin sich Beweismittel unzulässig verschafft hat und diese deshalb nicht verwertbar sind, kommt es mithin nicht an.
Durch die Abgabe der vertragsstrafenbewehrten Unterlassungsverpflichtung ist zwar erst einmal die Wiederholungsgefahr entfallen. Es ist h.M. in der Rechtsprechung (Hefermehl/Bornkamp, 27. Aufl., Rn 1.106 zu § 12 UWG), dass die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr als Tatbestandsmerkmal des Unterlassungsanspruchs entfallen lässt und es dem Gläubiger verwehrt ist, einen Unterlassungstitel zu erstreiten.
Wenn allerdings ausnahmsweise nach Wegfall der Wiederholungsgefahr Umstände eintreten, die eine Erstbegehungsgefahr begründen, wenn also ein erneuter Verstoß erfolgt oder wenn der Schuldner auf andere Weise deutlich macht, sich an die Unterlassungszusage nicht zu halten, wird dadurch wieder eine originäre Begehungsgefahr begründet. Das ist hier der Fall.
Da der Beklagte zu 1) im Oktober 2011 das Handelsvertreterverhältnis fristlos gekündigt hat, er die Kündigung für wirksam hält und sich deshalb an seine Zusagen vom 28.09.2011 nicht mehr gebunden fühlt, besteht Begehungsgefahr.
Die fristlose Kündigung vom 28.09.2011 hat nicht zur sofortigen Beendigung des Handelsvertretervertrages und damit auch nicht zum Wegfall der Verpflichtung zur Unterlassung von Konkurrenztätigkeit geführt. Das Vertragsverhältnis der Parteien wurde durch die fristlosen Kündigungen des Beklagten vom 12.10.2011 und 21.10.2011 nicht beendet.
Dem Beklagten stand kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gemäß §§ 89 a Abs. 1, 92 Abs. 2 HGB zur Seite. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses liegt nur dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zum Ablauf der Frist der ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann (BGH NJW-RR 1999, 1481 ; NJW-RR 2006, 615, 616 ; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 89 a Rn. 6). Das war hier nicht der Fall.
Das Gericht verkennt nicht, dass der Zugang zum EDV-System für einen Versicherungsmakler/Vermögensberater zwingend erforderlich ist und ein Kappen dieses Zugangs bzw. das Verweigern des Zugangs nach Abmahnung in der Regel einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung bietet. Vorliegend muss jedoch einfließen, dass dem Beklagten zu 1) der Zugang nur vorübergehend gesperrt war und dieses Verhalten der Klägerin eine Reaktion auf die Vertragsverstöße des Beklagten zu 1) war. Dem Beklagten zu 1) wurde der Zugang auch nicht kategorisch gesperrt, sondern ihm wurde während der Sperrung die Öffnung geknüpft an Bedingungen in Aussicht gestellt und das Aussperren dauerte nicht übermäßig lang an.
Am 28.09.2011 hatte die Klägerin den Zugang gekappt, die Abmahnung erfolgte am 04.10.2011 gegenüber den anwaltlichen Bevollmächtigen. Am 13.10.2011 (Bl. 116) wurde dem Beklagten zu 1) der Zugang über seinen angestammten Betreuer ermöglicht und ab 24.10.2011 wurde er mit einem direkten Zugang wieder frei geschaltet. Letztlich war der Beklagte zu 1) damit gut 2 Wochen völlig abgeschaltet und 2 weitere Wochen hätte er sich bei Ausnutzung des kommissarischen Zugangs „wie ein Schulbub“ über die Schulter schauen lassen müssen.
Die Klägerin mag wegen der Eigenart des Anspruchs nicht befugt gewesen sein, den Zugang zu sperren und die volle Wiedereröffnung an die Erfüllung ihres Auskunftsbegehrens zu knüpfen, aber die Beeinträchtigung der Handlungsfähigkeit des Beklagten zu 1) war nicht außerordentlich stark. Konkrete Anfragen hatte er überhaupt nicht gestellt.
Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte zu 1) durch sein Verhalten die Reaktion der Klägerin veranlasst hat, ist der Vertragsverstoß der Klägerin auch in milderem Licht zu betrachten. Die Klägerin hatte Ende September 2011 von der schon seit Monaten andauernden Konkurrenztätigkeit des Beklagten zu 1) erfahren und trotz Ankündigung der Auskunftserteilung Anfang Oktober 2011 hatte der Beklagte zu 1) diese bis Ende Oktober noch nicht erteilt. Dass sie deshalb Befürchtungen gehegt hat, der Beklagte zu 1) werde sich auch weiterhin nicht an die Abmachungen halten und insb. Kunden ausspannen, ist nachvollziehbar. Zwar muss sie sich in dieser Situation entscheiden, ob sie fristlos kündigt und den Beklagten zu 1) deshalb berechtigt von der Nutzung aller Arbeitshilfen fernhält, oder ob sie auf die Fristen zur ordentlichen Beendigung abstellt mit der Konsequenz ihrer eigenen Vertragstreue und dem Risiko der Mitnahme von Informationen. Nichts desto trotz ist das Verhalten der Klägerin als Reaktion auf ein Fehlverhalten des Beklagten zu 1) nachvollziehbarer und weniger schwerwiegend zu beurteilen.
Wenn man dann noch bedenkt, dass das Vertragsverhältnis 30 Jahre und damit für heutige Verhältnis sehr, sehr lang angedauert hat und insoweit gegenseitig „Vertrauenskapital“ erarbeitet wurde, kann ernsthaft kein Zweifel daran bestehen, dass die vorübergehende unberechtigte Sperrung des Beklagten zu 1) als Antwort auf monatelange enge Verbindungen zu einem Konkurrenzunternehmen keinen wichtigen Grund zur Vertragsbeendigung darstellen.
Letztlich sei angemerkt, dass der Beklagte sich auf die Trennung vom EDV-System auch deshalb nicht berufen kann, weil er kein Interesse an der Nutzung des Systems hatte. Die Klägerin hatte mehrfach vorgetragen (Bl. 92, 97, 158), dass der Beklagte zu 1) an der Nutzung des EDV-Zugangs überhaupt nicht interessiert gewesen sei. Er habe seit Zugang der Abmahnung vom 20.09.2011 nicht einmal den Versuch unternommen, das EDV-System der Klägerin zu nutzen. Dem ist der Beklagte zu 1) nicht entgegengetreten. Der Beklagte zu 1) hat kein einziges Datum oder konkreten Fall benannt, an dem er das System nutzen wollte und nicht konnte. Er beschreibt nur ganz pauschal, wie wichtig ein Zugang ist. Die Einschätzung der Klägerin, der Beklagte zu 1) habe sich schon seit Monaten von der Tätigkeit bei Klägerin „verabschiedet“, erscheint nicht fernliegend.
Die ordentliche Kündigung des Vermögensberatervertrages durch die Klägerin führt zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses erst zum 30.09.2012.
Weil der Beklagte zu 1) die Praxisstufe 5 erreicht hatte, ist nach der zwischen den geltenden Vereinbarung die in Abschnitt 6 des Vertrages festgelegte 18-monatige Kündigungsfrist zum 30. September relevant.
Dass diese gegenüber der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 89 Abs. 1 HGB verlängerte Kündigungsfrist nicht wirksam ist, lässt sich nicht feststellen. Grundsätzlich lässt die Vertragsfreiheit ohne besondere Rechtfertigung oder Begründung langfristig feste Bindungen sogar mit Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 89 HGB auf Dauer zu. Insoweit werden die durch § 138 und § 242 BGB gezogenen Grenzen der Vertragsfreiheit nur dann überschritten, wenn die Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine nicht mehr hinnehmbare übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen und persönlichen Handlungsfreiheit insbesondere des wirtschaftlich Schwächeren ergibt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Parteien haben lediglich in Übereinstimmung mit § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB längere Kündigungsfristen vereinbart. Solche sind - ebenso wie von § 89 Abs. 1 Satz 3 HGB abweichende Kündigungsendtermine - zulässig, solange die für eine Kündigung durch den Unternehmer geltende Frist nicht kürzer ist als die für eine Kündigung durch den Handelsvertreter festgelegte ( § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB) (OLG Düsseldorf, 21.10.2005, I-16 U 161/04; 30 Monate zum 30.6 wirksam, Vertragsauer ca. 17 Jahre; OLG München, 29.07.2010, 23 U 5643/09, 12 Monate zum Jahresende wirksam; Vertragsdauer ca. 10 Jahre).
In der bloßen Verlängerung der Kündigungsfristen ist auch keine unangemessene Benachteiligung des Handelsvertreters im Sinne von § 307 Abs. 2 BGB zu sehen. Durch eine Kündigungsfrist von achtzehn Monaten zum 30.09. werden die Vertragspartner nicht unangemessen lange am Vertrag festgehalten. Eine solche verlängerte Kündigungsfrist entspricht vielmehr den Interessen beider Vertragsparteien. In Anbetracht der Vertragsdauer von annähernd 30 Jahren wird sie sowohl dem Interesse des Unternehmers gerecht, den Handelsvertreter insbesondere im Hinblick auf ihm gewährte Ausbildung oder andere Investitionen längerfristig an das Unternehmen zu binden. Sie liegt aber auch im Interesse des Handelsvertreters, die von ihm aufgebaute Vertriebsstruktur längerfristig nutzen zu können.
Eine unangemessene Benachteiligung des Handelsvertreters ergibt sich auch nicht aus der Zusammenschau mit weiteren den Handelsvertreter benachteiligenden Vertragsklauseln, insbesondere dem völligen Wegfall der Vorfinanzierung mit einschneidenden Wirkungen für den Handelsvertreter.
Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da selbst bei einer Annahme einer unangemessenen Benachteiligung Rechtsfolge nach § 306 Abs. 1 BGB lediglich die Unwirksamkeit der Regelung in Ziffer 4 Abs. 11 ist, wonach mit der Kündigung die Vorfinanzierung entfällt. Die Klausel über die Beendigung der Vorfinanzierung steht nicht in einem derartigen inhaltlichen Zusammenhang mit der Klausel über die Verlängerung der Kündigungsfristen, dass eine ohne die andere keinen Bestand haben könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Parteien die Verlängerung der Kündigungsfrist auch ohne die Beendigung der Vorfinanzierung vereinbart hätten.
Das Gericht folgt daher der Auffassung der Oberlandesgerichte München (Urteil vom 29.07.2010, 23 U 5643/09), Brandenburg (Urteil vom 14.07.1998, Az.: 6 U 20/97) und Dresden (Urteil vom 13.02.2007), wonach jedenfalls eine Gesamtnichtigkeit gemäß § 139 BGB zu verneinen ist.
Ergänzend sei angemerkt, dass selbst eine unterstellte Unwirksamkeit des Handelsvertretervertrages respektive der langen Kündigungsfristen zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Da der Beklagte den Unterlassungsantrag in Kenntnis der langen Fristen und des Wegfalls der Vorfinanzierung (nach seiner Darstellung hat er sich im April 2011 mit den Kündigungsfristen beschäftigt und die Klägerin hat schon im September die Vorauszahlung eingestellt) anerkannt (§ 781 BGB) hat, bietet dieses Anerkenntnis schon eine ausreichende Verurteilungsgrundlage. Eine Kondiktion dieses Anerkenntnisses scheidet angesichts der Kenntnis der tatsächlichen Umstände der -behaupteten- Unwirksamkeitsgründe aus.
Der Antrag, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, Auskunft über Konkurrenzgeschäfte zu erteilen, ist ebenfalls in dem gestellten Umfang (Auskunftserteilungszeitraum: 01.05.2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) begründet. Insoweit wird wegen der Wirksamkeit des Handelsvertretervertrages auf obige Ausführungen verwiesen.
Der Handelsvertreter schuldet dem Unternehmen Auskunft über die unzulässig für einen Konkurrenten vertriebenen Geschäfte (Baumbach/Hopt, 35. Aufl., Rn 32 zu § 86 HGB). Außerdem hat der Beklagte zu 1) den Anspruch mit Schreiben vom 28.09.2011 anerkannt.
Letztlich ist aus den vorgenannten Erwägungen auch die Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1 ) (beantragter Zeitraum: 01.05.2011 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) festzustellen.
Das Feststellungsinteresse ist zu bejahen –die Zahlungsklage ist nicht vorgreiflich-, weil davon ausgegangen werden kann, dass nach Feststellung der Ersatzpflicht der Streit der Parteien geklärt ist und ein weiterer Prozess vermieden werden kann.
Die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) ist abzuweisen . Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch nach § 8 I i.V. mit §§ 3 , 4 Nr. 10 UWG zu, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten zu 2) und 3) unzulässige Abwerbehandlungen vorgenommen haben.
Mit der Klägerin kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 3), als ehemaliger Kollege des Beklagten zu 1) wusste, dass diesem vertraglich Konkurrenztätigkeit untersagt ist und er in einem noch nicht beendeten Vertragsverhältnis zur Klägerin steht. Anders kann das beabsichtigte Hinausschieben der B-Erklärung durch den handschriftlich vom Beklagten zu 3) eingefügten Zusatz „Warten bis A beendet!!“ (Anlage 5, Bl. 41), nicht erklärt werden. Dieses Wissen muss sich die Beklagte zu 2) zurechnen lassen. Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruches ist aber nicht unlauter, und zwar auch dann nicht, wenn der Ausnutzende den Vertragsbruch kennt und den Mitarbeiter mit legalen Mitteln bei der Nichtaufdeckung unterstützt. Ein solches Verhalten ist vielmehr als Teil des freien Wettbewerbs hinzunehmen. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde. Jeder Mitarbeiter hat das durch Art. 12 I GG geschützte Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes. Dies schließt das Recht ein, durch den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverhältnis den Vertrag mit dem alten Arbeitgeber zu verletzen.
Das gilt auch für Handelsvertreter, die mit einem Konkurrenzverbot belastet sind. Verstößt ein Handelsvertreter gegen ein (vertragliches oder nachvertragliches) Wettbewerbsverbot, so ist er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet. Insbesondere hat er den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass der Handelsvertreter vertragswidrig Geschäfte nicht für ihn, sondern für einen Konkurrenten vermittelt hat (vgl. BGH, NJW 1996, 2097 = ZIP 1996, 1006 [1008]). Dagegen muss der vertragsbrüchige Handelsvertreter die Vergütung, die er von dem Konkurrenten für die für diesen unter Verstoß gegen das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot vermittelten Geschäfte erhalten hat, nicht herausgeben ( BGH, NJW 1964, 817f. ; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 86 Rdnr. 32; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKomm-HGB, 2. Aufl., § 86 Rdnr. 44; Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 86 Rdnr. 45, § 90a Rdnr. 38 m.w. Nachw.). Die Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen dem Konkurrenten und dem (vertragsbrüchigen) Handelsvertreter wird demnach durch den von diesem begangenen Verstoß gegen das für ihn im Verhältnis zu seinem bisherigen Vertragspartner bestehende Wettbewerbsverbot nicht berührt. Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot entfaltet Wirkungen lediglich im Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und seinem Vertragspartner, nicht dagegen gegenüber dem Konkurrenten, für den der Handelsvertreter (vertragswidrig) tätig wird. Die Unternehmer sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie ihre vertragsbrüchigen Vertragspartner auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen können.
Die Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden.
Die Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine funktionelle, d.h. am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts ( § 1 UWG) ausgerichtete Betrachtung (Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 3 UWG Rdnr. 41). Aufgabe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist es, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und Mitbewerber, zu regeln. Hat eine Handlung in diesem Sinne bei objektiver Betrachtung nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen, die so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen, dann ist für ihre Bewertung als unlauter der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ohne Bedeutung.
Die Unlauterkeit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich ferner nicht daraus, dass schon die bloße Bereitschaft des Mitbewerbers, den vertragsbrüchigen Handelsvertreter zu beschäftigen, diesen in seinem Entschluss, vertragsbrüchig zu werden, bestärken und darin eine gewisse Förderung des Vertragsbruchs liegen kann. Das ist nur eine mittelbare Folgewirkung und genügt im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung nicht, um die Unlauterkeit des Verhaltens des neuen Dienstherrn zu begründen (BGH GRUR 2007, 800 ff ). Das gilt auch für die Nichtanmeldung der Tätigkeit des Beklagten zu 1) für die Beklagte zu 2) bei dem Verein B. Die Beklagten zu 2) und 3) haben insoweit dem Beklagten zu 1) geholfen, die Konkurrenztätigkeit zu verheimlichen; das bewegt sich aber noch auf der Ebene des Unterstützens/Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs. Die nur aus der Vereinsmitgliedschaft resultierende Verpflichtung der Meldung an den B ist kein illegales Verhalten; sie mag den Statuten des Vereins widersprechen, das kann aber nur verbandrechtlichen Konsequenzen führen. Die Verpflichtung zur Meldung dient auch nicht in erster Linie der Offenbarung von Konkurrenztätigkeit, sondern soll unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes ungeeignete Finanzdienstleistungsbewerber vom Markt fernhalten.
Unlauter wird ein solches Verhalten erst, wenn ein fremder Mitarbeiter aktiv zum Vertragsbruch verleitet wird. Vorliegend ist nicht dargetan, dass die Beklagte zu 2), handelnd durch den Beklagten zu 3), gezielt und bewusst auf den Vertragsbruch des Beklagten zu 1) hingewirkt haben. Dass der Beklagte zu 3) den Beklagten zu 1) „überredet“ hat zur Beklagten zu 2) zu wechseln, hat die Klägerin nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt. Soweit sie die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten bestreitet, genügt das nicht. Die Klägerin ist insoweit beweisbelastet. Dass der Beklagte zu 1), der vorträgt, er sei initiativ geworden und habe im Frühjahr 2011 Kontakt mit dem Beklagten zu 3) aufgenommen, um sich zu informieren und sei dann von sich aus in Verhandlungen eingetreten, insoweit offensichtlich die Unwahrheit sagt, ist nicht zu erkennen. Die Variante, dass der Beklagte zu 1) aus Unzufriedenheit mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin beim Beklagten zu 3) nachgefragt hat, ist genauso wahrscheinlich wie das Gegenteil, dass der Beklagte zu 3) den alten Kollegen aktiv abgeworben hat.
Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist allerdings auch beim Abwerben von Mitarbeitern überschritten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 581 [582). Davon kann beim bloßen Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder sogar kannte. Nach der Lebenserfahrung beruht die Beschäftigung eines Mitarbeiters in erster Linie darauf, dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Förderung des eigenen Wettbewerbs nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters Kenntnis hat. Die bloße Kenntnis allein kann nicht dazu führen, dass schon aus diesem Grund die mit der Abwerbung verbundene Behinderung ein solches Ausmaß erreicht, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstrengung zur Geltung bringen kann.
Die Kostenentscheidung folgt dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Verlierens, § 92 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Beteiligung der Parteien. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84, 92 HGB
§ 93 HGB
§ 12 UWG
§ 89 HGB
§ 242 BGB
§ 139 BGB
§ 781 BGB
§ 86 HGB
§ 1 UWG
§ 3 UWG
§ 709 ZPO
§ 89 a Abs. 1, 92 Abs. 2 HGB
§ 89 Abs. 1 HGB
§ 89 Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 89 Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 3 , 4 Nr. 10 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 12 I GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1481
NJW-RR 2006, 615, 616
NJW 1996, 2097
ZIP 1996, 1006
NJW 1964, 817
GRUR 2007, 800
GRUR 2005, 581
6 U 87/12
16 U 161/04
23 U 5643/09
6 U 20/97