Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-08-22, Aktenzeichen 1 LA 4/11

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung des Beklagten für einen offenen Pferdeunterstand auf einem Pachtgrundstück im Außenbereich bei Hermannsburg.
Der Unterstand war bereits Gegenstand einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung; das Verfahren wurde mit Nichtzulassungsbeschluss des 9. Senats vom 23. Dezember 2003 abgeschlossen (- 9 LA 318/03 -). Nach weiterem Zeitablauf wegen einer Landtagseingabe ordnete der Beklagte die Beseitigung des Unterstandes an. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen nimmt der Senat auf die ausführliche Darstellung im angegriffenen Urteil Bezug.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil das nicht genehmigte Vorhaben nicht privilegiert im Außenbereich zulässig sei und öffentliche Belange beeinträchtige. Für einen landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetrieb fehle es an den (im Einzelnen anhand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts herausgearbeiteten) Voraussetzungen. Die alleinige Verwendung von Pachtland spreche gegen die Dauerhaftigkeit der Betätigung. Ein tragfähiges Betriebskonzept werde durch eine für 2009 vorgelegte Gewinnermittlung eines Steuerberaters nicht belegt. Ein steuerlicher Gewinn von 1.938,90 € stelle für zwei in Vollzeit berufstätige Personen keine zusätzliche Sicherung der Existenz und keinen wesentlichen Anteil an dem Familieneinkommen dar. Das vorgelegte Schreiben einer befreundeten Reitlehrerin enthalte nur eine unverbindliche Ideensammlung.
Dass das Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtige, sei bereits ausführlich im Beschluss des 9. Senats vom 23. Dezember 2003 dargelegt; insoweit habe sich an der Sach- und Rechtslage nichts geändert.
Das Einschreitensermessen sei mängelfrei ausgeübt worden. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor. Dieser werde nur verletzt, wenn die Bauaufsichtsbehörde in räumlich benachbarten Fällen ohne sachlich einleuchtenden Grund unterschiedlich vorgehe. Solche benachbarten Vergleichsfälle habe der Kläger nicht benannt.
Mit seinem dagegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützten Zulassungsantrag macht der Kläger geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei das Vorhaben im Rahmen einer nebenerwerbsmäßig betriebenen Pensionspferdehaltung privilegiert. Seine Pachtverträge seien langfristig abgeschlossen und könnten weiter verlängert werden. Er betreibe die Haltung von Pensionspferden seit über 20 Jahren und strebe jetzt die Kooperation mit einer anerkannten Reitlehrerin an. Er erwirtschafte einen namhaften Gewinn; 2000 € stellten einen vergleichsweise hohen Zusatzverdienst dar.
Öffentliche Belange beeinträchtige der Unterstand nicht. Ein Widerspruch zur Darstellung des Flächennutzungsplanes - Fläche für die Landwirtschaft - bestehe nicht, denn die Pensionspferdehaltung stelle eine landwirtschaftliche Betätigung dar. Eine Splittersiedlung sei nicht zu befürchten; die Umgebung lasse keine weitere Bebauung erwarten.
Im Übrigen stelle es einen Ermessensfehler dar, dass der Beklagte allein sein Vorhaben herausgreife, obwohl bekannt sei, dass im Gebiet des Beklagten 100 bis 500 Pferdeunterstände ohne Baugenehmigung errichtet worden seien. Davon wisse der Beklagte auf Grund entsprechender Anzeigen (unter anderen eines Herrn B.); auch in der Presse sei dieser Umstand diskutiert worden. Der Beklagte habe jedoch versäumt, ein schlüssiges und umfassendes Beseitigungs- und Neuordnungskonzept für seinen Zuständigkeitsbereich vorzulegen. Das Verwaltungsgericht verkenne die Beweislast, wenn es meine, der Adressat der Beseitigungsanordnung müsse die Vergleichsfälle benennen, auf die er sich berufe. Es handele sich vielmehr um Vorgänge aus der Kenntnissphäre der Bauaufsichtsbehörde, so dass diese ein ausreichendes System des Einschreitens nachzuweisen habe.
Der Beklagte tritt dem entgegen.
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634; Beschl. d. 2. K. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546; vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Das ist dem Kläger nicht gelungen.
Soweit er geltend macht, seit über 20 Jahren Pensionspferde zu halten, findet dies in früheren Angaben keine Bestätigung. Im Zeitpunkt der Entscheidung des 9. Senats im Jahr 2003 war vielmehr noch unstreitig, dass er damals fünf Pferde "aus Liebhaberei" hielt. Von den inzwischen zehn Pferden sind nur drei Tiere Pensionspferde. Zu der in Absicht genommenen Aufstockung ist es offenbar nicht gekommen, jedenfalls hat der Kläger dies nicht mitgeteilt.
Bei nur drei Pensionspferden könnte ein landwirtschaftlicher Nebenerwerbsbetrieb nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen bejaht werden. Es ist zwar anerkannt, dass insoweit auch auf "Besonderheiten" Rücksicht zu nehmen ist. Soweit der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg dies anschaulich in seinem Urteil vom 15. Dezember 2010 ausgeführt hat (- 8 S 2517/09 -, DVBl. 2011, 294), bezog sich dies aber auf eine Fallgestaltung, bei der immerhin mindestens 18 Pensionspferde gehalten wurden.
Die hier vorgelegte "Gewinnermittlung" eines Steuerberaters für das Jahr 2009 stützt die Annahme nicht, dass die Pensionspferdehaltung das sonstige Einkommen des Klägers und seiner Ehefrau nachhaltig aufbessert. Die eingesetzten Ausgaben und Einnahmen sind nur pauschal beschrieben und nicht einmal ansatzweise überprüfbar. Gerade in Fällen, in denen der Nachweis eines tragfähigen Betriebskonzepts - wie hier - bestenfalls "auf der Kippe" steht, kann es nicht sein, dass praktisch einem Steuerberater die Letztentscheidung über eine baurechtliche Privilegierung zukommt. Die Umstände, aus denen sich eine gewinnverheißende betriebliche Konzeption ergibt, müssen der Baugenehmigungsbehörde deshalb in einer Weise präsentiert werden, die eine sachliche Auseinandersetzung damit erlaubt. Das ist hier auch deshalb nicht möglich, weil nicht erkennbar wird, ob und wie der Steuerberater zwischen der Haltung der sieben eigenen Pferde des Klägers und der drei Pensionspferde differenziert hat.
Das Vorhaben ist auch nicht aus anderen Gründen privilegiert zulässig, etwa zur Verhinderung von Sozialbrache oder aus Gründen des Tierschutzes (vgl. Senatsbeschl. v. 31.3.2009 - 1 LA 348/07 -, BauR 2009, 1569).
Ebenfalls ohne Erfolg macht der Zulassungsantrag geltend, dass öffentliche Belange nicht beeinträchtigt würden. Das Gegenteil hat der 9. Senat in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2003 bereits in großer Ausführlichkeit und mit Rechtsprechungsnachweisen dargelegt. Selbst wenn bei Weideschuppen herkömmlicher Bauart rein optisch meist nicht auszumachen ist, ob sie einem landwirtschaftlichen Betrieb dienen oder einer Liebhaberei, bedeutet dies nicht, dass Liebhaberweideschuppen deshalb im Außenbereich hinnehmbar sind. Fehlt ihnen die Privilegierung, dann besteht auch ein Widerspruch zu der Darstellung einer Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan. Der Umstand, dass im Außenbereich privilegierte Weideschuppen anzutreffen sind, hat auch nicht zur Folge, dass Weideschuppen damit zur natürlichen Eigenart der Landschaft gehören. Diese wird im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB von Gebäuden vielmehr immer schon dann beeinträchtigt, wenn die vorhandene, ggf. auch kulturell überformte Landschaft nicht durch sonstige Eingriffe schon so in Mitleidenschaft gezogen ist, dass ein hinzutretendes Gebäude zu der Landschaftsinanspruchnahme nichts Wesentliches mehr beiträgt. Ein nicht privilegierter Weideschuppen beeinträchtigt damit ganz regelmäßig die natürliche Eigenart der Landschaft, wenn diese von baulichen Anlagen nicht schon durchsetzt ist. Das gilt auch hier, denn ein Baugebiet grenzt nur im Norden an das Weidegrundstück an, während in den anderen Himmelsrichtungen vergleichbare Landschaftsinanspruchnahmen noch nicht zu verzeichnen sind.
Soweit der Zulassungsantrag meint, eine Zersiedelung sei hier mangels Vorbildwirkung nicht zu "befürchten", wäre dies nur für die Varianten der Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung von Bedeutung. Geht es dagegen - wie hier - um die Entstehung einer Splittersiedlung -, genügt es für die Beeinträchtigung öffentlicher Belange bereits, wenn die Zulassung des ersten Vorhabens die Entstehung einer Splittersiedlung bedeutet (BVerwG, Beschl. v. 1.12.1967 - IV B 23.67 -, Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 63).
Auch einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz hat der Kläger mit seinem Vorbringen im Zulassungsantrag nicht hinreichend dargetan. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 21.12.1990 - 4 B 184/90 -, juris; Beschl. v. 22.4.1995 - 4 B 55.95 -, BRS 57 Nr. 248) und des OVG Lüneburg (vgl. z.B. Urt. v. 24.9.1977 - I A 218/74 -, OVGE 33, 347; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 72/92 -, BauR 1994, 92; Urt. v. 26.8.1994 - 1 L 311/91 -, BRS 56 Nr. 205; Urt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, BauR 1995, 831), dass die Bauaufsichtsbehörde gegen den Gleichheitssatz verstößt, wenn sie bei einem bauaufsichtlichen Einschreiten systemwidrig ein Vorgehen gegen vergleichbare Verstöße unterlässt. Der Senat hat allerdings schon mit Urteil vom 7. Dezember 1978 (- I OVG A 88/77 -, Gemeinde 1979, 146; daran anknüpfend Beschl. v. 7.5.2009 - 1 LA 254/08 -, n.v. und Beschl. v. 19.5.2010 - 1 ME 81/10 -, ZfBR 2010, 585 = NdsVBl 2010, 302) klargestellt, dass die Forderung nach Systemgerechtigkeit räumliche Grenzen hat, soll sie nicht über die Anfechtung eines Einzelfalles hinaus mittelbar in eine allgemeine Kontrolle der Verwaltung ausufern. Der Berufungsfall muss deshalb in handgreiflicher Entfernung liegen, die Behörde muss gleichsam beide Vorhaben auch optisch zugleich im Blick haben (vgl. auch Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O., § 89 Rdnr. 56: "räumlich benachbarte Fälle"). Das ist nach wie vor Stand der Rechtsprechung und ist z.B. im Urteil des Senats vom 16. Oktober 2008 (- 1 LB 144/08 -, n.v.) wie folgt knapp zusammengefasst worden: "Es trifft zwar zu, dass eine Bauaufsichtsbehörde ihr Vorgehen am Gleichheitssatz orientieren muss, wenn in 'augenfälliger Entfernung' zum streitigen Vorhaben vergleichbare und möglicherweise rechtswidrige Vorhaben vorhanden sind."
Ob Berufungsfälle in dem damit beschriebenen räumlichen Umfeld vorliegen, prüft der Senat - zumal im Zulassungsverfahren - nicht von Amts wegen. Sie konkret darzulegen ist vielmehr Sache des sich darauf berufenden Klägers. Hierfür reicht eine allgemeine Fallbeschreibung nicht aus, weil dies allein das Gericht nicht in die Lage versetzt, die Vergleichbarkeit der Fälle selbst zu überprüfen. Eine entsprechende Individualisierung der Berufungsfälle hat der Kläger jedoch schon im erstinstanzlichen Verfahren unterlassen. Die angeblichen Presseberichte sind weder vorgelegt noch gerichtsbekannt. Der vage Hinweis auf eine Vielzahl - die Angaben schwanken zwischen 100 und 500 - von Pferdeunterständen im Kreisgebiet ist völlig unsubstantiiert. Soweit sich der Kläger auf einen einem Dritten gegenüber ergangenen Widerspruchsbescheid vom 20. Juli 1999 beruft, heißt es darin nur: "Wie mir der Landkreis mitteilt, sind im gesamten Kreisgebiet über 100 Weideschuppen bekannt, einige von ihnen wurden schon aufgegriffen. Die anderen, darunter auch die von Ihnen genannten, werden nach und nach je nach Arbeitsanfall aufgegriffen und abgearbeitet." Daraus folgt keineswegs, dass die bekannt gewordenen Weideschuppen alle oder überwiegend baurechtswidrig waren. Denn Weideschuppen, die im Rahmen einer "echten" Landwirtschaft genutzt werden und damit materiell im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert sind, sind nach Nr. 1.2. des Anhangs zur NBauO bis 70 m² Grundfläche und 4 m Höhe vom Genehmigungserfordernis freigestellt (vgl. Senatsurt. v. 8.3.2011 - 1 LB 64/10 -, n.v.). Das Ergebnis des "Abarbeitens" kann also durchaus auch die Feststellung gewesen sein, dass der jeweilige Weideschuppen gerade nicht baurechtswidrig ist.
Solange der Kläger Vergleichsfälle in dem beschriebenen Umkreis nicht benennt, ist der Beklagte mithin nicht in der Pflicht, Grundsätze eines systematischen Einschreitens darzulegen.
Der Zulassungsantrag wiederholt nicht das in einem in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts übergebenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen des Klägers, dem Kläger als bloßem Grundstückspächter habe die Beseitigung des Unterstandes nicht aufgegeben werden dürfen; zumindest bedürfe es einer Duldungsanordnung an den Eigentümer. Dem braucht der Senat im Hinblick auf § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht nachzugehen, weist aber auf Folgendes hin:
Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Urt. v. 23.9.1976 - I A 111/75 -, AgrarR 1977, 241) darf einem Mieter, der nicht Eigentümer des Bauwerks ist, mangels Verfügungsbefugnis in der Regel die Beseitigung eines Gebäudes nicht aufgegeben werden. Es kommt allerdings in Betracht, dass auch ein Mieter/Pächter nach § 61 Satz 1 NBauO herangezogen werden kann, vor allem dann, wenn das in Rede stehende Gebäude gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich Scheinbestandteil des Grundstücks geworden ist. Im Sinne dieser Vorschrift nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden sind namentlich solche Gebäude, die ein Pächter auf dem Grundstück errichtet. Hier streitet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Gebäude nach dem Ende der Nutzungszeit wieder entfernt werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.1984 - VIII ZR 270/83 -, BGHZ 92, 70, 73 f). Der Kläger hat nicht hinreichend vorgetragen, dass der Unterstand zu einem "echten" Grundstücksbestandteil geworden ist, zumal er sich - worauf die angegriffene Verfügung ausdrücklich hinweist - vor Stellung seines Bauantrags zunächst selbst bereit erklärt hatte, den Unterstand freiwillig abzubauen. Unter diesen Umständen liegt es im Übrigen auch nicht auf der Hand, dass es zur Androhung und dem Einsatz von Zwangsmitteln hier einer Duldungsanordnung an den Grundstückseigentümer bedurft hätte.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 BBauG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 61 Satz 1 NBauO
§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 634
NVwZ 2011, 546
NVwZ 2011, 385, 388
BGHZ 92, 70, 73
9 LA 318/03
2 BvR 758/07
1 BvR 2011/10
8 S 2517/09
1 LA 348/07
IV B 23.67
4 B 184/90
4 B 55.95
I A 218/74
6 L 72/92
1 L 311/91
1 L 4223/93
I OVG A 88/77
1 LA 254/08
1 ME 81/10
1 LB 144/08
1 LB 64/10
I A 111/75
VIII ZR 270/83