Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-22, Aktenzeichen 114 O 146/11
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2012:1122.114O146.11.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.624,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Ausgleich eines weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der C betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C in Annahmeverzug befindet.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
5.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 47 %, der Kläger 53 %. In diesem Umfang trägt der Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Streitverkündeten. Im Übrigen trägt die Streitverkündete ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
7.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung in Verbindung mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch.
Mit Zeichnungsschein vom 22.12.1993 (Anlage K 1) beteiligte sich der Kläger in Höhe eines Betrages von 250.000 DM zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % an der C.
In § 8 des auf S. 41 des Emissionsprospekts zur gegenständlichen Beteiligung abgedruckten Gesellschaftsvertrages ist in dem Investition- und Finanzierungsplan für den Posten "Eigenkapitalbeschaffung" eine Summe in Höhe von 15.050.000 DM veranschlagt. Im Kapitel mit der Überschrift "Eigenkapitalbeschaffung" auf S. 34 des Emissionsprospekts ist folgendes ausgeführt:
„Mit der Platzierung des Emissionskapitals in Höhe von 150.500.000,- ist die C1 beauftragt. Sie ist berechtigt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Vertriebspartner und Untervertreter einzuschalten.“
Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage KE 5 zu den Akten gereichten Beteiligungsprospekt verwiesen.
Der Kläger behauptet, er habe sich mit dem Wunsch nach einer sicheren Anlage an die Beklagte gewandt. Ferner behauptet der Kläger, er habe zu diesem Zeitpunkt keine spezifischen Kenntnisse von Risiken und Besonderheiten derartiger Beteiligungen gehabt. Der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge M, habe ihm daraufhin die gegenständliche Anlage vorgestellt und die Zeichnung der gegenständlichen Beteiligung empfohlen. Insbesondere habe er dem Kläger erklärt, dass es sich bei der Anlage um eine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage handele, mit der der Kläger auch Steuern sparen können. Risiken bestünden insofern nicht. Vielmehr seien langfristige Mietgarantien vorhanden. Auch stünde die Bayerische Beamtenversicherung hinter der Anlage.
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn weder anleger- noch anlagegerecht aufgeklärt. Die Anlage habe schon nicht zu dem vom Kläger geäußerten Anlageziel der Altersvorsorge passt. Ferner habe der Zeuge M den Kläger auch nicht über die wesentlichen Risiken der Anlage, das Totalverlustrisiko, die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung, die Kommanditistennachhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB sowie weitere Risiken aufgeklärt. Der Emissionsprospekt der Beteiligung sei ihm nicht rechtzeitig vor Zeichnung ausgehändigt worden, sodass er auch nicht anhand der darin enthaltenen Informationen über Funktionsweise und Risiken der Beteiligung informiert gewesen sei.
Ferner ist der Kläger der Auffassung, dass die Beklagte für die Vermittlung der gegenständlichen Anlage aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Kick-back-Rechtsprechung des BGH erhalten habe. Insofern behauptet der Kläger, dass die Beklagte für die Vermittlung der gegenständlichen Beteiligung einen Betrag in Höhe von mindestens 11 % aus offen ausgewiesenen Positionen erhalten habe. Auch hierüber sei der Kläger nicht hinreichend aufgeklärt worden. Insbesondere sei ihm von der Beklagten nicht die genaue Höhe der ihrerseits erzielten Rückvergütungen mitgeteilt worden. Über die erhaltenen Vergütungen sowie den damit verbundenen Interessenkonflikt habe die Beklagte den Kläger jedoch informieren müssen, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob diese und ihr Mitarbeiter ihm die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienten.
Der Kläger behauptet, dass er, wäre er umfassend über die vorstehenden Aspekte aufgeklärt worden, sich nicht an der gegenständlichen Beteiligung beteiligt hätte. Er hätte stattdessen den Anlagebetrag anderweitig gewinnbringend angelegt zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 4 % pro Jahr. Dabei hätte der Kläger eine sichere Anlageform gewählt und in Bundesschatzbriefe investiert.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 134.214,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der C;
festzustellen, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der C betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der C in Annahmeverzug befindet.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zinsen in Höhe von 4 % pro Jahr aus 134.214,11 € seit dem 31.12.1993 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte und die Streitverkündete beantragen,
die Klage abzuweisen.
Ferner beantragt die Streitverkündete,
dem Kläger die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Die Beklagte ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei schon kein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Ein Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und Mitarbeitern der Beklagten habe es bezüglich der gegenständlichen Beteiligung nicht gegeben. Der Kläger habe sich vielmehr auf Anraten seines Steuerberaters mit dem ausdrücklichen Wunsch an die Beklagte gewandt, ausschließlich die gegenständliche Beteiligung zu zeichnen. Das einzige Ziel des Klägers bei der Wahl der Kapitalanlage sei die Möglichkeit der Steuerersparnis gewesen.
Dass eine Beratung nicht erfolgt sein könne, ergebe sich auch daraus, dass das gegenständliche Produkt nicht zu den Produkten gehört habe, die die Beklagte üblicherweise ihren Kunden anbot und die seitens der Geschäftsleitung in den Angebotskatalog aufgenommen gewesen sei. Eine Beratung sei insofern weder gewünscht, noch erbracht worden. Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie aus diesem Grunde schon nicht zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet gewesen sei.
Nichtsdestotrotz habe der Kläger rechtzeitig vor Unterzeichnung den Emissionsprospekt erhalten, der fehlerfrei über Funktionsweise und Risiken der Beteiligung aufkläre. Dies habe durch die Unterzeichnung der Beitrittserklärung bestätigt.
Eine Pflicht zur Aufklärung über vermeintliche erhaltene Rückvergütungen habe nach Auffassung der Beklagten nicht bestanden. Dies schon aus dem Grunde, dass nach Auffassung der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien nicht zu Stande gekommen sei. Darüber hinaus bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass sie für die gegenständliche Vermittlung eine Vergütung von der Fondsgesellschaft erhalten habe. Ebenso bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass eine entsprechende Vergütung aus dem Agio geflossen sei. Dieses sei entsprechend der Regelung in § 6 Ziffer 1b.) des Gesellschaftsvertrages vielmehr einer Kapitalrücklage zugeführt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den auf Seite 40 des Beteiligungsprospekts (Anlage KE 5) abgedruckten Gesellschaftsvertrag verwiesen.
Demnach handele es sich nach Auffassung der Beklagten bei der für die Vermittlung durch sie erzielten Vergütung nicht um Rückvergütungen im Sinne der Kick-Back-Rechtsprechung des BGH.
Überdies sei jedoch eine Aufklärung über Vertriebsprovisionen auch erfolgt. Im Beteiligungsprospekt werde auf die Eigenkapitalvermittlungsprovision, die die Vertriebsunternehmen erhalten, hingewiesen. Da die Beklagte – was aus der Bezeichnung als „Vertriebspartner“ in der Beitrittsvereinbarung vom 22.12.1993 (Anlage K 1) deutlich werde – insofern zu den Vertriebspartnern zähle, werde aus den entsprechenden Passagen des Beteiligungsprospekts deutlich, dass auch diese berechtigt gewesen sei, Eigenkapitalvermittlungsprovisionen zu beanspruchen. Jedenfalls sei aus diesem Grunde ein etwaiger Interessenkonflikt für den Kläger offenkundig gewesen, so dass es keiner gesonderten Aufklärung mehr bedurft habe.
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn er ordnungsgemäß beraten worden wäre. Es sei diesem vielmehr allein auf die Steuerersparnis angekommen.
Überdies ist die Beklagte der Auffassung, dass eine Pflichtverletzung im Hinblick auf eine etwaige Aufklärungspflicht jedenfalls nicht schuldhaft gewesen wäre. Im Jahre 1993 habe sich die Beklagte insofern jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, da die nach Auffassung der Beklagten maßgeblichen Entscheidungen erst 2006 und 2009 ergangen seien.
Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Bereits seit dem Jahre 1996 seien die Ausschüttungen – was unstreitig ist – deutlich hinter den prognostizierten Werten zurückgeblieben, ab dem Jahr 2003 habe es – unstreitig – überhaupt keine Ausschüttungen gegeben. Über die schlechte wirtschaftliche Situation des Fonds und die ausbleibenden Ausschüttungen seien die Anleger in Gesellschafterrundschreiben und Rechenschaftsberichten informiert worden. Spätestens ab dem Jahr 2003 habe dem Kläger daher bewusst sein müssen, dass es sich bei der gegenständliche Anlage nicht um die vermeintlich zur Altersvorsorge geeignete Anlage gehandelt habe. Überdies sei ein etwaiger Anspruch aufgrund unzureichender Aufklärung über etwaig erzielte Rückvergütungen auch bereits deswegen verjährt, da der Kläger aufgrund der Prospektangaben und der Bezeichnung der Beklagten als Vertriebspartner im Zeichnungsschein Kenntnis von der Tatsache, dass die Beklagte an der Vermittlung der Beteiligung auch Provisionen verdiene – und somit von dem bestehenden Interessenkonflikt dem Grunde nach – gehabt habe. Jedenfalls sei von einer gleichförmig laufenden Verjährung bezüglich der Aufklärung über Rückvergütungen und der sonstigen Beratungsfehler auszugehen.
Ferner ist die Beklagte der Auffassung, der Kläger müsse sich im Rahmen der Vorteilsanrechnung erhaltene Ausschüttungen anrechnen lassen, welche sich ausweislich des als Anlage KE 6 zu den Akten gereichten Ausschüttungsberichts für den gegenständlichen Fonds auf 5,21 % des Nominalbetrags der Beteiligung beliefen. Des Weiteren habe der Kläger ausweislich des Ausschüttungsberichts allein für die Jahre 1994 und 1995 steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe von 104,7 % erzielen können, welche er sich ebenfalls auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung anrechnen lassen müsse. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage KE 6 zu den Akten gereichten Ausschüttungsbericht verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 01.06.2012 hat die Beklagte der Streitverkündeten den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 18.06.2012 ist die Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Gericht hat den Kläger persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B und M. Wegen der Einzelheiten der Anhörung und der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2012 (Bl. 295 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in dem zugesprochenen Umfang begründet. Darüber hinaus ist sie abzuweisen.
I.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in der zuerkannten Höhe wegen fehlerhafter Anlageberatung zu, § 280 Abs. 1 BGB.
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Ein Anlageberatungsvertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages ebenso stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen, wie wenn der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93; Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01 [unter II 1 a cc] m.w.N.; OLG Hamm, Urt. v. 24.05.2011 – I-34 U 95/10, juris). Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47).
Nach den vorstehenden Kriterien sieht es das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme als erwiesen an, dass der Kläger sich mit dem Wunsch nach einer Anlageberatung und insbesondere der fachmännischen Bewertung und Empfehlung an die Beklagte gewandt habe. Sofern die Beklagte vorgetragen hat, der Kläger habe keine Beratung gewünscht, sondern sich eigenständig mit dem ausdrücklichen Wunsch nach Zeichnung der gegenständlichen Beteiligung an die Beklagte gewandt, kann dem nach Anhörung des Klägers und Durchführung der Beweisaufnahme nicht gefolgt werden. Der Kläger sowie der Zeuge B haben insofern übereinstimmend ausgesagt, dass die Beteiligung dem Kläger durch den Zeugen M vorgestellt worden sei. Sofern die Beklagte ferner behauptet hat, eine Vorstellung durch den Zeugen M sei nicht erfolgt, was insbesondere daraus deutlich werde, dass die gegenständliche Beteiligung nicht zu den Produkten gehöre, die die Beklagte üblicherweise ihren Kunden anbot und die seitens der Geschäftsleitung in den Angebotskatalog aufgenommen gewesen sei, hat sich dieser Vortrag im Rahmen der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Insbesondere deckt sich dies nicht mit der Aussage des Zeugen M. Dieser hat vielmehr im Rahmen seiner Zeugenvernehmung ausgesagt, dass die gegenständliche Beteiligung von der X beurteilt worden sei, welche auch eine Informationsveranstaltung in den Räumlichkeiten der Beklagten abgehalten habe. Bezugnehmend auf die Beurteilung durch die X erklärte der Zeuge ferner, die Beklagte sei insofern nie „fremdgegangen“. Dieser Aussage lässt sich entnehmen, dass es durchaus üblich war, dass die Beklagte solche durch die X beurteilten Anlageprodukte vertrieb. Nach den vorstehenden Ausführungen kann dem Vortrag der Beklagten, ein Beratungsgespräch könne schon deswegen nicht erfolgt sein, weil die Beteiligung nicht in die Angebotspalette aufgenommen worden sei und der Zeuge M nur solche Produkte aus der Angebotspalette vorgestellt habe, nicht gefolgt werden. Anlass, an der in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen M zu zweifeln, besteht für das Gericht nicht.
Die aus diesem Anlageberatungsvertrag resultierende Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung hat die Beklagte verletzt, indem sie den Kläger nicht über die ihrerseits für die Vermittlung erzielten Rückvergütungen aufgeklärt hat. Dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen erhalten hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Ebenso ist unstreitig, dass eine Aufklärung über die konkrete Höhe der für die Vermittlung erzielten Vergütungen nicht erfolgte. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den klägerseits behaupteten Vergütungen der Beklagten um Rückvergütungen im Sinne der Kick-back-Rechtsprechung des BGH handelt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, welcher sich im Wesentlichen darauf beschränkt, das Vorliegen von Rückvergütungen mit Nichtwissen zu bestreiten.
Nach der Rechtsprechung des BGH sind Rückvergütungen regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. Die Aufklärungspflicht entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (vgl. BGH, Urt. v. 11.09.2012 – XI ZR 363/10, juris Rn. 16; Beschluss v. 09.03.2011, XI ZR 191/10, juris)
a)
Der Kläger hat insofern vorgetragen, dass die Beklagte für erfolgreiche Beratungen und Vermittlungen der gegenständlichen Beteiligung Provisionen aus offen ausgewiesenen Quellen in Höhe von mindestens 11 % erhalten hat. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten, sondern hat die Behauptungen des Klägers lediglich mit Nichtwissen bestritten.
Dieses Bestreiten mit Nichtwissen war jedoch unzulässig, da die für die gegenständliche Beteiligung erzielten Vergütungen Gegenstand der Wahrnehmung der Beklagten waren. Nur ausnahmsweise kommt ein Bestreiten eigener Handlungen und Wahrnehmungen dann in Betracht, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können (Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 52. Aufl. § 138 Rdn. 56; Peters in: MüKO, ZPO § 138 Rdn. 27; AK-Schmidt, ZPO § 138 Rdn. 73). Die bloße Behauptung, sich nicht zu erinnern, reicht indessen nicht aus (Hartmann aaO). Ferner scheidet ein Bestreiten mit Nichtwissen aus, wenn eine Partei in ihrem eigenen Unternehmensbereich Erkundigungen einziehen kann (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f.). Über geschäftliche Vorgänge kann sich eine Partei nur dann mit Nichtwissen erklären, wenn sie in ihrem Unternehmen ohne Erfolg Erkundigungen angestellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 – II ZR 95/93, juris, Rn. 22; BGHZ 109, 205, 210).
Das Berufen auf den Ablauf von Aufbewahrungsfristen könnte nur dann zu einem anderen Ergebnis führen, wenn die Beklagte erklärt hätte, dass und warum sie die Unterlagen nicht mehr auffinden kann, z.B. weil diese nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist vernichtet worden wären, und diese Erklärung glaubhaft wäre (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994, juris). Ein entsprechender Vortrag der Beklagten ist schon nicht erfolgt. Darüber hinaus bestünden auch Zweifel, ob ein solcher Vortrag glaubhaft wäre. So geht auch der Zeuge M davon aus, dass der Beklagten noch Unterlagen über den Vorgang vorliegen. Ferner hat die Beklagte selbst im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers Unterlagen aus den 80er und 90er Jahren zu den Akten gereicht. Angesichts dessen erscheint es wenig plausibel, dass weitere Unterlagen bezüglich der gegenständlichen Beteiligung nicht vorhanden seien.
Dementsprechend ist es der Beklagten verwehrt, sich schlicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückzuziehen. Jedenfalls hätte sie insofern vortragen müssen, welche Anstrengungen sie getätigt hat, um die mit Nichtwissen bestrittenen Tatsachen zu überprüfen. Unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen ist unsubstantiiertes Bestreiten, führt also zur Geständnisfiktion gem. § 138 Abs. 4 ZPO (vgl. Wagner, in: MünchKomm, ZPO, 3. Auflage 2008, § 138 Rn. 28). Demnach ist der klägerische Vortrag, die Beklagte habe Provisionen aus offen ausgewiesenen Quellen in Höhe von mindestens 11 % erhalten, als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 3 ZPO.
b)
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, es handele sich aus dem Grunde nicht um Rückvergütungen im Sinne der Kick-Back-Rechtsprechung, da die erzielte Vergütung schon nicht aus dem Agio geflossen sein könne, da dieses ausweislich des Gesellschaftervertrages einer Kapitalrücklage zugeführt werde. Dass das Agio ausweislich des Gesellschaftsvertrages einer Kapitalrücklage zugeführt werden sollte, ist entgegen der vom Oberlandesgericht Koblenz (Urteil vom 11.11.2011 - 3 U 1427/10, juris) vertretenen Ansicht betreffend einen gleichgelagerten Fall schon deshalb ohne Belang, weil Rückvergütungen nicht zwingend aus „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen" gezahlt werden müssen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 22.03.2012 – 18 U 104/11, juris Rz. 134). Die Aufklärungspflicht entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227-3229, juris, Rn. 24).
Danach handelt es sich, entgegen der Auffassung der Beklagten, auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus dem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 11.09.2012 – XI ZR 363/11, juris, Rn. 16; Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18 mwN). Dass die Vergütung der Beklagten aus dem Posten der „Eigenkapitalbeschaffungskosten“ und somit aus offen ausgewiesenen Vertriebskosten erfolgte, trägt die Beklagte letztlich selbst vor, wenn sie auf die entsprechenden Passagen des Prospekts verweist, aus denen sich nach Auffassung der Beklagten eine vermeintlich hinreichende Aufklärung über die seitens der Beklagten erzielte Vergütung ergeben solle. Sofern die Beklagte vorträgt, dass die Eigenkapitalvermittlungskosten nicht aus offen ausgewiesenen Provisionen, sondern aus dem Anlagevermögen gezahlt worden seien, kann dem nicht gefolgt werden.
c)
Dass der Zeuge M den Kläger im Beratungsgespräch nicht auf die konkrete Höhe der seitens der Beklagten Provision hingewiesen hat, steht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Kläger hat insofern im Rahmen seiner Anhörung erklärt, dass hinsichtlich der Provision mitgeteilt worden sei, dass diese Provisionen in dem Agio enthalten sein. Auf Nachfrage, ob man "dort etwas machen könnte", habe der Zeuge M lediglich erklärt, dass dies nicht möglich sei, da ohnehin alles sehr knapp bemessen sei. Diese Aussage wurde auch durch den Zeugen B bestätigt. Der Zeuge M selbst zwar hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung erklärt, er habe in jedem Gespräch darauf hingewiesen, dass auch die Beklagte eine Beteiligung etwas verdiene. Auf Nachfrage nach Kenntnis von der Höhe der Provision erklärte der Zeuge jedoch, dass er heute nicht mehr sagen könne, wie hoch die Provision der Beklagten war. Des Weiteren halte er es für unwahrscheinlich, dass er im Zeitpunkt der Zeichnung der gegenständlichen Beteiligung gewusst habe, wie hoch die Provision der Beklagten konkret war. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge M den Kläger jedenfalls nicht über die konkrete Höhe der Provision aufgeklärt hat.
d)
Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, der Kläger sei bereits durch die in den Emissionsprospekt enthaltenen Angaben hinreichend über die an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen aufgeklärt worden. Ebenso wenig kann dem Vortrag der Beklagten gefolgt werden, der Interessenkonflikt der Beklagten sei für den Kläger offenkundig gewesen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger der Emissionsprospekt bereits hinreichende Zeit vor Zeichnung der gegenständlichen Beteiligung zur Verfügung stand. Die darin enthaltenen Angaben genügen für eine pflichtgemäße Aufklärung nicht.
Der Ausweis der Eigenkapitalbeschaffungskosten im Prospekt gibt keinen Aufschluss über Existenz und Höhe von Rückvergütungen gerade an Banken aus Anlass von Beratungs- und Vermittlungsleistungen. Unabhängig von der Frage, ob den Prospektangaben zu entnehmen ist, dass auch die Beklagte an den Eigenkapitalbeschaffungskosten beteiligt wird, lässt sich dem Prospekt schon nicht entnehmen, in welcher konkreten Höhe dies der Fall wäre. Insbesondere die Höhe der Rückvergütung muss aber von der Bank ungefragt offen gelegt werden (BGH, Urt. v. 19.10.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, juris, Rn. 24; Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, juris, Rn. 27; OLG Köln, Urt. v. 20.03.2012 – 18 U 104/11, juris, Rn. 135).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend auch die Kausalität der gerügten Pflichtverletzung für die Entscheidung des Klägers zum Erwerb der Beteiligung gegeben.
Eine fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung (st. Rspr., BGH, Urteil vom 22.03.2010 - II ZR 203/08, juris, Rn. 22 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht BGH, Urteil vom 22.03.2010 - II ZR 203/08, juris, Rn. 22 m.w.N.) und gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298-2300, zitiert nach juris, Rn. 22).
Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens um eine Beweislastumkehr. Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Mit Urteil vom 08.05.2012 hat der BGH unter ausdrücklicher Aufgabe der gegenteiligen Ausführungen mit Urteil vom 16.11.1993 (XI ZR 215/92, BGHZ 124, 151, 161) konstatiert, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren sei (BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris, Rn. 33).
Der Aufklärungspflichtige muss daher darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, zitiert nach juris, Rn. 33 m.w.N.). Den Beweis, dass der Kläger auch bei weitergehender Aufklärung über die seitens der Beklagten erzielte Provision die gegenständliche Beteiligung gezeichnet hätte, hat die Beklagte nicht erbringen können.
Zwar hat der Kläger im Rahmen seiner Anhörung eingeräumt, dass ihm bewusst war, dass die Klägerin ebenfalls in Form einer Provision an der Vermittlung der Beteiligung partizipierte. Ferner sagte er jedoch auch aus, dass er davon ausging, dass diese Provision „im Agio enthalten sei“ und die Beklagte lediglich einen Teil des Agios erhalten würde. Insofern hat der Kläger erklärt, dass für ihn eine klare Trennung zwischen dem Anlagebetrag und dem Agio in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme erfolgen solle. Der Kläger ging demnach davon aus, dass eine entsprechende Provision der Beklagten jedenfalls einen Betrag von fünf Prozent der Zeichnungssumme nicht überschreiten würde.
Überdies hat der Kläger ausgesagt, dass der Zeuge M ihm auf Nachfrage mitgeteilt habe, dass an der Provision „nichts zu machen sei“, da diese „ohnehin sehr knapp bemessen“ sei. Auch insofern erscheint nachvollziehbar, dass der Kläger davon ausging, dass die Beklagte höchstens in Höhe des fünfprozentigen Agios an der Vermittlung verdienen würde.
Ferner sagte er aus, dass für ihn das fünfprozentige Agio auch die Höchstgrenze für eine zu akzeptierende Vermittlungsprovision der Beklagten gewesen sei, er bei Kenntnis einer höheren Provision von der Beteiligung Abstand genommen hätte. Anlass, an der in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Aussage des Klägers zu zweifeln, besteht für das Gericht nicht.
Hilfstatsachen, die den Schluss darauf zuließen, der Anleger hätte die empfohlene Kapitalanlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.
Sofern die Beklagte sich ferner auf fehlendes Verschulden aufgrund eines Verbotsirrtums beruft, kann dem nicht gefolgt werden.
Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – Az. XI ZR 191/09, juris; Urt. v. 18.01.2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und Urt. vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17).
Wie der BGH mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) ausgeführt und mit Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/09 bestätigt hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/09, juris).
Soweit sich die Beklagte zum Verschulden auf die Anmerkung von Nobbe, BKR 2011, 299 bezieht, verweist das Gericht auf den Beschluss des BGH vom 24.8.2011 (XI ZR 191/10, juris), mit dem dieser die u.a. auf die Anmerkung Nobbes gestützte Gehörsrüge gegen seinen Beschluss vom 19.07.2011 zurückgewiesen hat. Auf die dortigen Ausführungen, insbesondere zur Frage einer Rechtsprechungsänderung, wird entsprechend Bezug genommen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Ansprüche des Klägers auch nicht verjährt. Konkrete Tatsachen, aus denen sich der Schluss darauf ziehen ließe, dass der Kläger Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon hatte, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von über fünf Prozent erhielt, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen.
Sofern die Beklagte vorträgt, der Kläger habe Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt, da er ein Vertriebsinteresse der Beklagten dem Grunde nach kannte, kann dem nicht gefolgt werden.
Zuzugestehen ist der Beklagten insofern, dass der Kläger nach eigenem Vortrag davon ausging, dass auch die Beklagte etwas an der Vermittlung verdiene und er dennoch nicht nach der konkreten Höhe gefragt hat. Entgegen den von der Beklagten in dem nicht nachgelassen Schriftsatz vom 15.11.2012 in Bezug genommenen Entscheidungen, führt dies im vorliegenden Fall jedoch nicht zu einer Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers. Denn im Gegensatz zu den den von der Beklagten zitierten Gerichtsentscheiden zu Grunde liegenden Sachverhalten konnte und durfte der Kläger im vorliegenden Fall davon ausgehen, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision in Höhe von höchstens 5 % erhalte.
Insofern hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nachvollziehbar erklärt, dass er im Hinblick auf etwaige Sonderkonditionen gefragt habe, ob man auch bezüglich des 5 %-igen Agios „etwas machen könnte“. Ferner hat er nachvollziehbar geschildert, dass ihm mitgeteilt worden sei, dass die seitens der Beklagten erzielte Provision in dem Agio enthalten seien, welches nach seiner Auffassung von dem Anlagevermögen zu trennen war. Dies deckt sich insofern mit der Zeuge Aussage des Zeugen M, dass hinsichtlich eines Verdienstes der Beklagten über das Agio gesprochen worden sei und in diesem Zusammenhang darüber, dass "auch die Beklagte etwas zum Leben brauche". Angesichts dieses Sachverhalts konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte maximal eine Provision in Höhe des Agios, also von 5 % des Nominalbetrages, erhalten würde. Entgegen den Sachverhalten der von der Beklagten zitierten Entscheidungen lässt sich aus dem Verhalten des Klägers folglich nicht schließen, dass ihm die konkrete Höhe der Provision der Beklagten – trotz Kenntnis dem Grunde nach – vollkommen gleichgültig war. Er konnte und durfte vielmehr davon ausgehen, dass sich diese im Rahmen von bis zu 5 % der Anlagesumme bewegte. Ein Vertriebsinteresse der Beklagten aufgrund einer Provision in Höhe von bis zu 5 % war dem Kläger folglich bekannt und wurde von diesem hingenommen. Nur in diesem Rahmen konnte er folglich auch den bestehenden Interessenkonflikt wahrnehmen und im Rahmen seiner Anlageentscheidung berücksichtigen.
Dass die Beklagte aufgrund einer diesen Betrag übersteigenden weiteren Provision ein darüber hinaus gehendes Vertriebsinteresse hatte, konnte und musste dem Kläger insofern nicht bewusst sein. Auch ein Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis ist ihm diesbezüglich nicht zu machen. Dass der Kläger von der konkret durch die Beklagte erzielten Provision bereits in verjährter Zeit Kenntnis gehabt hätte, lässt sich dem Vortrag der Beklagten, die die konkrete Höhe der erzielten Vergütung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mitgeteilt hat, nicht entnehmen.
Der Auffassung der Beklagten, die Ansprüche wegen der nicht zureichend erfolgten Aufklärung über Rückvergütung verjährten gleichförmig mit den vermeintlichen Ansprüchen aufgrund mangelhafter Aufklärung über die Risiken der Beteiligung, ist nicht zu folgen. Es entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass bei mehreren Pflichtverletzungen jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln ist und die Verjährung für jede Pflichtverletzung gesondert zu laufen beginnt. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 - III ZR 203/09, MDR 2010, 1026-1029, juris Rn. 13 m.w.N.).
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung um erzielte Ausschüttungen in Höhe von 5,21 % des Nominalbetrags in Höhe von 250.000 DM, mithin um 6.659,58 EUR zu kürzen. Die Beklagte hat insofern unter Bezugnahme auf den Ausschüttungsbericht (Anlage KE 6) des gegenständlichen Fonds vorgetragen, dass entsprechende Ausschüttungen erfolgt sind. Sofern die Beklagte insofern zu Ausschüttungen in Höhe von 6.992,55 EUR vorträgt, hat sie offenbar irrtümlich den gesamten Investitionsbetrag inkl. Agio in Höhe von 262.500 DM zugrunde gelegt. Anlass, an den Angaben in dem Ausschüttungsbericht zu zweifeln, besteht für das Gericht nicht.
Insbesondere ist auch der Kläger dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat der Kläger lediglich behauptet, statt 5,21 % nur 5 % des Nominalbetrages als Ausschüttungen erhalten zu haben. Einzelheiten dazu, wann und in welchen Beträgen entsprechende Ausschüttungen erfolgt sind, hat der Kläger nicht vorgetragen, obwohl ihm dies – beispielsweise durch Vorlage entsprechender Kontoauszüge – unproblematisch möglich gewesen sein dürfte. Die bloße Nennung eines Betrages genügt insofern den Anforderungen an einen substantiierten Parteivortrag nicht. Darüber hinaus ist das Beweisangebot des Klägers insofern unergiebig, als dieser den Zeugen M benennt. Insofern erschließt sich dem Gericht schon nicht, inwiefern der Zeuge M als Mitarbeiter der Fa. L aus eigener Wahrnehmung Aussagen zu den konkret an den Kläger geflossenen Ausschüttungen treffen können sollte.
Ferner ist der Vortrag des Klägers die Ausschüttungen betreffend auch widersprüchlich. Hat der Kläger im Rahmen der Replik vom 03.09.2012 noch vorgetragen, er habe Ausschüttungen in Höhe von 5 % erhalten, welche jedoch aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten wieder zurückgezahlt worden seien, trägt er mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31.10.2012 vor, dass dies zurückgefordert, allerdings noch nicht zurückgezahlt worden seien.
Nach den vorstehenden Ausführungen gilt der klägerische Vortrag demnach mangels substantiierten Bestreitens als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.
In Abzug zu bringen sind ferner die mit der Anlage erzielten Steuervorteile.
Die Darlegungs- und Beweislast trägt insofern zwar grundsätzlich der Schädiger. Den Kläger trifft allerdings die sekundäre Darlegungslast, da nur er über die erforderlichen Informationen verfügt (vgl. BGH, Urt. v. 03.12.2007 – II ZR 21/06, in BB 2008, S. 575). Die Beklagte hat insofern unter Bezugnahme auf den Ausschüttungsbericht (Anlage KE 6) vorgetragen, dass mit der gegenständlichen Beteiligung allein in den Jahren 1994 und 1995 Verlustzuweisungen in Höhe von 104,7 % erzielt werden konnten und dies unter Zugrundelegung des Steuerhöchstsatzes zu einer Steuerersparnis von über 70.000 EUR geführt hätte. Weder der vorgetragenen Höhe der Verlustzuweisungen noch dem von der Beklagten zugrunde gelegten Höchststeuersatz ist der Kläger substantiiert entgegengetreten. Vielmehr hat er sich darauf beschränkt, den klägerischen Vortrag bezüglich der Höhe der Steuervorteile „vorläufig“ mit Nichtwissen zu bestreiten.
Dieses bestreiten mit Nichtwissen ist jedoch unzulässig, da es sich bei den erzielten Steuervorteilen um eigene Handlungen bzw. eigene Wahrnehmungen des Klägers handelt, § 138 Abs. 4 ZPO. Die Klagepartei hat die für die Berechnung ihrer Steuervorteile nötigen Tatsachen darzulegen. Aufgrund des unzulässigen Bestreitens mit Nichtwissen gilt der klägerische Vortrag hinsichtlich der erzielten Steuervorteile und der Zugrundelegung des Spitzensteuersatzes folglich als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. Wagner, in: MünchKomm ZPO, 3. Auflage 2008, § 318 Rn. 28; BGH, Urt. v. 31.05.2010 – II ZR 30/09, in: DStR 2010, 1485).
Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass der Kläger mit der gegenständlichen Beteiligung allein in den Jahren 1994 und 1995 ein steuerliches Ergebnis von -104,7 % geltend machen konnte. Dies führt unter Zugrundelegung des Spitzensteuersatzes von 53 % zu Steuervorteilen in Höhe von 70.930,24 EUR.
Diese Steuervorteile sind entgegen der Auffassung des Klägers auch in Abzug zu bringen. Der Anleger muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, sofern nicht die Ersatzleistung ihrerseits, etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 31.05.2010 - II ZR 30/09, MDR 2010, 924-925, juris, Rn. 25 m.w.N.).
Im Streitfall ist ein einschlägiger Steuertatbestand nicht ersichtlich. Eine Versteuerung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15 bis 17 EStG) scheidet aus, weil die Fondsgesellschaft, wie sich aus dem Fondsprospekt ergibt, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Kommanditgesellschaft ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung im Sinne § 21 EStG. Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 - III ZR 350/04, NJW 2006, 499-501, juris, Rn. 11).
Der Schadensersatzanspruch unterliegt auch nicht als "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) stehende Leistung der Einkommensteuer. Anders würde es verhalten, wenn die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH, Urteil vom 26.02.2002 - IX R 20/98, BB 2002, 1742-1745, zitiert nach juris, Rn. 12 ff). Darauf zielt der Klageantrag im Streitfall indes nicht ab. Die Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes beantragte Leistung ist auf die Abgeltung des Substanzwerts gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 - III ZR 350/04, NJW 2006, 499-501, juris, Rn. 12).
II.
Schließlich hat der Kläger einen Anspruch auf Ersatz jedes Schadens aus der streitbefangenen Beratungssituation, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Der Kläger hat insoweit ein Feststellungsinteresse, da die Möglichkeit weiterer Schäden dargelegt ist, wenn er behauptet, es könnten steuerliche Nachforderungen oder Rückforderungen erhaltener Ausschüttungen aufgrund des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung erfolgten.
III.
Ferner steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs zu, § 293 BGB. Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits jegliche Haftung von sich gewiesen und damit die Ablehnung des Angebots des Klägers auf Übertragung seiner Rechte, das spätestens mit der Zustellung der Klageschrift unterbreitet worden ist, zu erkennen gegeben. Gemäß § 295 Satz 1 BGB genügte deshalb ein wörtliches Angebot der Klagepartei zur Begründung des Annahmeverzugs. Dieses Angebot hat sie mit ihren auf eine Zug um Zug Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen wiederholt. Das Feststellungsinteresse folgt aus den §§ 756, 765 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Feststellung des Annahmeverzugs auch nicht § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen des Geschädigten auf den Schädiger im Wege der Vorteilsausgleichung stehen der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten fallen (vgl. BGH, Beschl.v. 28.10.2007 - III ZR 214/06). Insofern kann von dem Geschädigten nur verlangt werden, dass er sich im Rahmen seiner Möglichkeiten der bei ihm abzuschöpfenden Vorteile zugunsten des Schädigers entäußert und die von seiner Seite notwendigen Erklärungen abgibt, vorliegend mithin das Angebot zum Abschluss eines Übertragungsvertrages hinsichtlich des Direktkommanditanteils im Sinne von § 5 des Gesellschaftsvertrages. Die Anzeige der Übertragung unter Beifügung der von ihrer Seite notwendigen Unterlagen nach § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages und die Beibringung der Einwilligung der Komplementärin, die ohnehin nur aus wichtigem Grund versagt werden könnte, ist Sache der Beklagten (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2012 – 23 U 114/10, juris, Rn. 54).
IV.
Sofern der Kläger ferner entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % p.a. der Beteiligungssumme geltend macht, steht ihm dieser nicht zu.
Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH NJW 1992, 1223). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urt.v. 16.11.2011 - 23 U 103/11; Urt. v. 12.08.2010 - 23 U 329/09; Urt.v. 08.07.2009 - 23 U 228/08) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, in welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag investiert worden wäre. Dabei kommt es auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne Weiteres vergleich- und austauschbar; insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei unterstellter Abstandnahme von seiner Anlageentscheidung ausgerechnet z.B. in Bundesschatzbriefe investiert hätte. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente, so dass durchaus nicht fernliegt, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätten, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre.
Insofern liegt kein konkreter Sachvortrag zur damaligen Situation des Klägers vor, so dass auch eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO ausscheidet, weil es an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehlt. Der bloße Verweis auf das Urteil des BGH vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10 genügt insofern nicht.
V.
Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren als erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB.
VI.
Nach alledem war der Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattzugeben und im Übrigen abzuweisen.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 101 Abs.1, 1. Hs. ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
Unterschrift

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 bis 17 EStG
§§ 756, 765 ZPO
§§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 101 Abs.1, 1. Hs. ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO
§ 280 BGB
§ 21 EStG
§ 293 BGB
§ 287 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 295 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 109, 205, 209
BGHZ 109, 205, 210
NJW 2011, 3227
WM 2012, 1337
BGHZ 170, 226
ZIP 2011, 855
NJW 2009, 2298
BGHZ 124, 151, 161
WM 2007, 542
WM 2009, 1274
WM 2010, 1694
MDR 2010, 1026
MDR 2010, 924
NJW 2006, 499
BB 2002, 1742
NJW 1992, 1223
XI ZR 12/93
XI ZR 218/01
34 U 95/10
XI ZR 363/10
XI ZR 191/10
II ZR 95/93
3 U 1427/10
18 U 104/11
XI ZR 363/11
XI ZR 262/10
XI ZR 56/05
II ZR 203/08
XI ZR 586/07
XI ZR 215/92
XI ZR 191/09
III ZR 44/06
XI ZR 308/09
III ZR 203/09
II ZR 21/06
II ZR 30/09
III ZR 350/04
IX R 20/98
III ZR 214/06
23 U 114/10
23 U 103/11
23 U 329/09
23 U 228/08