Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-07-17, Aktenzeichen 29 W 33/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0717.29W33.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.04.2017, Az.: 2-33 O 246/17, abgeändert.
Zugunsten der Verfügungsklägerin ist auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten, eingetragen im Grundbuch von Stadt1 beim Amtsgericht Stadt1, Blatt ..., Flur ..., Flurstücke 10/7, 10/8, 10/9, 10/10 und 10/11 zu Lasten der Verfügungsbeklagten als Grundstückseigentümerin eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für ihre Forderung aus dem Generalübernehmervertrag vom 13.05.2013 mit den beiden Nachträgen dazu vom 24.04.2015 und 15./18.04.2016 von 3.000.000,00 € brutto nebst jährlicher Verzugszinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 15 % Jahreszinsen, seit dem 02.03.2017 sowie einer Kostenpauschale von 7.650,00 € an nächst offener Rangstelle einzutragen. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt, die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für eine Forderung in Höhe von 3.000.000,00 € brutto nebst jährlicher Verzugszinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens 15 % Jahreszinsen, seit dem 02.03.2017 sowie für eine Kostenpauschale in Höhe von 7.650,00 €.
Die Parteien haben am 13.05.2013 einen Generalübernehmervertrag über die Bebauung des Grundstücks in der Straße1 in Stadt1 geschlossen. Die Verfügungsbeklagte ist Eigentümerin des Grundstücks. Gemäß Generalübernehmervertag sollte die Antragstellerin die komplette bezugsfertige Erstellung der Gebäude, Stellplätze, Außen- und Freianlagen übernehmen. Der Auftrag wurde stufenweise erteilt. Für die Erbringung der Leistungen gemäß Stufe 1 ist eine Pauschale in Höhe von 3.000.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart worden. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage AST 3 (Bl. 112 - 133 d. A.) verwiesen. Der Generalübernehmervertrag ist von den Parteien durch einen 1. Nachtrag vom 24.05.2015 und durch einen 2. Nachtrag vom 15./18.04.2016 ergänzt worden. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage AST 6 (Bl. 157 - 161; 162 - 165 d. A.) verwiesen.
Die Verfügungsklägerin hat eine Schlussrechnung vom 24.10.2016 vorgelegt. Nach Abzug einer Zahlung in Höhe von insgesamt 3.500.000,00 € von einer Zwischensumme in Höhe von 7.984.690,56 € verbleibt hiernach ein Betrag von 5.600.781,74 €. Gemäß der Beschwerdebegründung vom 19.05.2017 wird ein offener Betrag in Höhe von mindestens 3.295.147,37 € brutto genannt.
Eine Baugenehmigung liegt bisher nicht vor.
Am 10.04.2017 hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 12.04.2017 diesen Antrag zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Verfügungsklägerin habe bisher neben den Planungsleistungen lediglich den Aushub der Baugrube und deren Sicherung erbracht. Dies seien lediglich Vorbereitungshandlungen für das geplante Bauvorhaben, mit dessen Umsetzung selbst sei noch nicht begonnen worden. Diese Vorbereitungshandlungen hätten nicht zu einer Wertsteigerung des Grundstücks geführt.
Der Beschluss ist der Verfügungsklägerin am 19.04.2017 zugestellt worden. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 26.04.2017 (Eingang bei Gericht am 26.04.2017) sofortige Beschwerde durch Rechtsanwältin A eingelegt. Die sofortige Beschwerde ist mit Schriftsatz vom 19.05.2017 von den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin begründet worden.
Zur Begründung führt sie aus, sie gehöre zum anspruchsberechtigten Personenkreis. Die von der Verfügungsklägerin ausgeführten Arbeiten seien keine bloßen Grundstücksarbeiten, sondern Bauwerke gewesen. Nach Konkretisierung auf die erbrachten und berechneten Leistungen ergebe sich ein Anspruch in Höhe von mindestens 3.295.147,37 € brutto.
Die Verfügungsbeklagte meint, die von Rechtsanwältin A eingelegte sofortige Beschwerde sei vor dem Hintergrund, dass sie Prokuristin der Verfügungsbeklagten und Syndikusrechtsanwältin sei, unzulässig. Die Verfügungsklägerin habe lediglich Planungsleistungen und keine Bauleistungen erbracht. Die Umsetzung der Planung sei mangels Baugenehmigung nicht möglich. Es fehle an der Dringlichkeit. Der Vergütungsanspruch sei nicht vertragskonform ermittelt worden.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28.06.2017 nicht abgeholfen. Die Nichtabhilfeentscheidung ist zusätzlich damit begründet worden, dass die in der Schlussrechnung vom 24.10.2016 getroffene Pauschalpreisvereinbarung nicht berücksichtigt worden sei. Im Übrigen wird auf die Gründe des Nichtabhilfebeschlusses vom 28.06.2017 (Bl. 381 - 383 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Hieran ändert nichts, dass sie von Rechtsanwältin A eingelegt worden ist. Der in einem ständigen Dienstverhältnis zu seinem Auftraggeber stehende Syndikusanwalt ist als Rechtsanwalt voll postulationsfähig, er unterliegt aber in Angelegenheiten seines ständigen Auftraggebers einem Vertretungsverbot (Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 78, Rz. 6). Ob dieses im Streitfall eingreift oder ob dies mangels eines Dienstverhältnisses zwischen der Rechtsanwältin und der Verfügungsklägerin nicht der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung. Für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung einer einstweiligen Verfügung, die beim Landgericht beantragt wurde, besteht nämlich kein Anwaltszwang. Die Beschwerde unterliegt ebenso wie der Antrag (§ 920 Abs. 3 ZPO) nicht dem Anwaltszwang, da bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in 1. Instanz kein Anwaltsprozess stattgefunden hat (h. M., vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 78, Rz. 21, § 922, Rz. 13).
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Die Verfügungsklägerin hat einen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 648, 885 BGB, §§ 935 ff. ZPO.
a) Die Verfügungsklägerin ist Unternehmerin eines Bauwerks und damit anspruchsberechtigt. Vorliegend wurde sie im zweimal ergänzten Generalübernehmervertrag nicht nur mit der Planung der Gebäude, sondern auch bereits mit einzelnen Bauleistungen beauftragt. Wie der Unternehmer seine werkvertragliche Leistung erfüllt, ist unerheblich. Die werkvertraglichen Beziehungen müssen nur zwischen ihm und dem Besteller (Bauherrn) bestehen. Er kann sie durch eigene Arbeitskräfte oder durch Dritte (Subunternehmer) erbringen lassen (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rz. 201). Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie neben Planungsleistungen auch Bauleistungen erbracht hat. Bei diesen Leistungen hat es sich nicht nur um bloße Vorbereitungsmaßnahmen wie z. B. die Errichtung eines Gerüstes oder eines Bauzaunes gehandelt. Es sind u. a. Rohre zur Anbindung der Entwässerung an den Abflusskanal, Leerrohre für die Medienleitungen zum künftigen Anschluss der Gebäude verlegt und die Wasserleitungen nebst Anschluss ausgeführt worden. Der Umfang der ausgeführten Arbeiten ergibt sich aus der als Anlage AST 22 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des technischen Projektleiters, den vorgelegten Lichtbildern und auch aus der vorgelegten Schlussrechnung der Fa. B GmbH u. Co. KG. Es spricht zudem viel dafür, auch den Abbruch des vorhandenen Altbestands zu den Bauleistungen zu zählen, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsklägerin mit der gesamten Realisierung und Fertigstellung des Bauvorhabens und nicht nur separat mit den Abbucharbeiten beauftragt worden ist; einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht. Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, die auf den Lichtbildern dargestellten Schächte würden vordringlich dem unmittelbaren Nachbargrundstück dienen, stellt sie nicht in Abrede, dass diese Schächte doch zumindest auch dem hier streitgegenständlichen Grundstück der Verfügungsbeklagten dienen.
b) Es ist unerheblich, dass bisher noch keine Baugenehmigung erteilt worden ist, denn lediglich die Arbeiten gemäß § 1 Ziff. 1.1.1. iii) sollten nach Vorlage einer Teilbaugenehmigung ausgeführt werden, nicht die aus der Stufe 2 vorgezogenen und ausgeführten Leistungen gemäß Stufe 1, Teil 3, i) und ii). Diese bisher durchgeführten Baumaßnahmen waren von der Vorlage einer Baugenehmigung bzw. Teilbaugenehmigung unabhängig. Die Risiken der Genehmigungsfähigkeit und der Finanzierbarkeit des Projekts nach Spezifizierung der zu erwartenden Kosten haben die Parteien im Generalübernehmervertrag der zweiten Stufe der Beauftragung zugeordnet. Die - vorliegend allein streitgegenständliche - Vergütung für die im Rahmen der erweiterten ersten Stufe erbrachten Leistungen ist dementsprechend unabhängig davon geschuldet, ob das Projekt wegen dieser Risiken scheitert.
c) Unstreitig ist die Verfügungsbeklagte Eigentümerin des Grundstücks, das mit der Vormerkung belastet werden soll.
d) Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Anspruch ist auch sicherbar. Der Einwand der Verfügungsbeklagten, der Vergütungsanspruch sei nicht vertragskonform ermittelt worden, ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage der Schlussrechnung vom 25.10.2016 nebst Anlagen den Anspruch schlüssig dargelegt. Die Parteien haben zunächst für die Erbringung der Leistungen der 1. Stufe eine Pauschale in Höhe von 3.000.000,00 € vereinbart. Durch die Nachträge wurde für die Erweiterung der Stufe 1 eine gedeckelte Vergütung in Höhe von insgesamt 6.500.000,00 € vereinbart. Hieraus folgt ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt maximal 9.500.000,00 € nebst Umsatzsteuer. Die Pauschale sollte im Übrigen gemäß Ziffer 3.4 des Generalübernehmervertrages vom 13.05.2013 auf die Vergütung angerechnet werden. Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte und zu sichernde Vergütungsanspruch liegt deutlich unter diesem Betrag.
Ferner sind auch die Kosten der Eintragung im Vormerkungsverfahren sicherbar. Dies gilt auch für die Kosten der einstweiligen Verfügung, wenn sie als Verzugsschaden zu ersetzen sind (Sacher in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 13. Teil: Die einstweilige Verfügung in Bausachen, Rz. 32). Die Verfügungsbeklagte hat sich mit der Zahlung der Vergütung in Verzug befunden, denn die Verfügungsklägerin hatte mit Schreiben vom 06.02.2017 eine Zahlungsfrist bis zum 01.03.2017 gesetzt. Die weiteren sicherbaren Ansprüche bestehen in Höhe von 1.413,90 € (0,3-Verfahrensgebühr gemäß VV Nr. 3309 zum RVG aus einem Gegenstandswert von 1.000.000,00 €) und in Höhe von 6.126,90 € (1,3-Verfahrensgebühr aus einem Streitwert in Höhe von 1.000.000,00 €).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB. Die Verfügungsklägerin hat jedoch lediglich einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Zinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB wurde mit Wirkung vom 29.07.2014 um einen Prozentpunkt erhöht (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017, § 288, Rz. 3). Gemäß Art. 229 § 34 EGBGB ist § 288 BGB in der seit dem 29.07.2104 geltenden Fassung nur auf ein Schuldverhältnis anwendbar, das nach dem 28.07.2014 entstanden ist. Vorliegend wurde der Generalübernehmervertrag am 13.05.2013 geschlossen.
e) Hinsichtlich der Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe ihre Leistungen mangelhaft erbracht, wird nicht konkret dargelegt, in welcher Höhe tatsächlich die behaupteten Mängel den Wert der von der Verfügungsklägerin bisher erbrachten Leistungen so weit mindern, dass ein sicherbarer Anspruch nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe verbleibt. Die behaupteten Mängel sind betragsmäßig nicht zu erfassen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin lediglich eine Sicherung für eine noch offene Vergütung in Höhe von 3.000.000,00 € begehrt. Im Schriftsatz vom 19.05.2017 hat die Verfügungsklägerin ausgeführt, es verbleibe nach Abzug der Zahlungen ein Anspruch in Höhe von 3.295.147,37 €. Die Verfügungsklägerin verfolgt keine Absicherung ihrer kompletten Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen. Es besteht mithin noch eine "Reserve" im Hinblick auf eine eventuell zu berücksichtigende Minderung der Vergütung aufgrund des Bestehens von Planungsmängeln. Schließlich kann im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht abschließend geklärt werden, ob tatsächlich Mängel vorhanden sind und wie sich dies auf die Höhe des zu sichernden Anspruchs auswirkt.
f) Der Verfügungsgrund wird vermutet, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Vermutung wird nicht durch den Zeitablauf zwischen der Vorlage der Schlussrechnung und der Beantragung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung widerlegt, denn zwischen den Parteien schwebten zwischenzeitlich zunächst noch Vergleichsverhandlungen.
g) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
h) Die Streitwertfestsetzung resultiert aus § 3 ZPO (1/3 des Hauptsachenwertes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648, 885 BGB
§§ 935 ff. ZPO
§§ 280, 286, 288 BGB
§ 34 EGBGB
§ 288 BGB
§ 3 ZPO
§ 920 Abs. 3 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 33 O 246/17