Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-05-22, Aktenzeichen 8 U 47/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0522.8U47.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Schriftform eines Mietvertrags wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vereinbarung auslegungsbedürftige Begriffe verwendet oder etwa einen Sachverhalt in Bezug nimmt, der außerhalb der Vertragsurkunde liegt.(Rn.62)
2. Eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Ladenräume liegt nicht vor, wenn diese zwar zugänglich und nutzbar sind, das Einkaufzentrum, in dem sie liegen, jedoch wegen schlechter Kundenresonanz, Leerstands, Nutzungsänderungen oder Umbaus einen veränderten Charakter und eine schlechte Werbewirksamkeit aufweist (Anschluss BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03).(Rn.81)
3. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Landenmieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Der Ladenmieter trägt das Risiko, dass das Center schlecht von der Kundschaft angenommen wird, er nicht an den erhofften Kundenströmen partizipiert und daher sein Geschäft nicht gewinnbringend betreiben kann.(Rn.86) (Rn.87)
4. Das Verwendungsrisiko des Ladenmieters umfasst auch das Risiko einer Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld des Mietobjekts, welche der Vermieter vornimmt, um auf die enttäuschte Gewinnerwartung auf Grundlage des ursprünglich vorgesehenen Konzepts zu reagieren (Anschluss BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 108/08).(Rn.88)
5. Wartet der Mieter mit der Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB in Kenntnis des Kündigungsgrundes zu lange ab, kann dies den Schluss auf eine fehlende Unzumutbarkeit rechtfertigen.(Rn.99)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25.01.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -2 O 357/21- abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien mit Mietvertrag vom 06./13.07.2017 nebst 1. Nachtrag vom 10./16.01.2018 und 2. Nachtrag vom 13./17.08.2020 begründete Mietverhältnis über die Ladenfläche 1.07 im Erdgeschoss mit 174 m² sowie die Lagerfläche 2.52 mit 20 m² im 1. OG inkl. anteiliger Gang- und Allgemeinflächen des Einkaufszentrums --- Berlin ungekündigt fortbesteht.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt als Vermieterin Feststellung, dass das mit der Beklagten im Juli 2017 zum Betrieb eines Wäschegeschäfts begründete Mietverhältnis über Ladenräume im Erdgeschoss des – nach Herstellung im Sommer 2018 eröffneten – Einkaufszentrums X. ungekündigt fortbesteht. Die Beklagte hat unter Berufung auf Schriftformmängel unter dem 01.07.2021 die Kündigung zum 31.12.2021 erklärt (Anl. K 2) und sodann im Schriftsatz vom 10.01.2022 (Anl. B 3) im einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien (2 O 455/21, betreffend eine vermeintliche Betriebspflicht der Beklagten) hilfsweise eine außerordentliche Kündigung zum 15.02.2022 ausgesprochen, weil die Klägerin das ursprünglich für Einzelhandelsgeschäfte vorgesehene 1. OG des Centers bereits zu 80 % in Büroräume umgebaut habe.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 25.01.2022 ergangenen Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, abgewiesen und ausgeführt, dass sowohl die fristlose Kündigung (nach § 313 BGB) als auch die ordentliche Kündigung (nach §§ 550, 580 a BGB) wirksam seien.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
1) Das Landgericht habe das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Der Aspekt der fristlosen Kündigung sei von der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 24.01.2022 in den Prozess eingeführt und vom Landgericht mit keinem Wort thematisiert worden. Das Landgericht habe insbesondere deshalb die im Termin am 25.01.2022 beantragte Erklärungsfrist gewähren und zumindest darauf hinweisen müssen, dass es nicht beabsichtige, dies zu tun.
Zum Schriftsatz vom 24.01.2022 werde nunmehr wie folgt erwidert:
a) Ein Schriftformmangel liege nicht wegen Nichtvereinbarung eines
Flächenberechnungsmaßstabs vor. In Teil B Ziff. 1.2 MV (Achsmaß) sei ein solcher auch vereinbart worden.
b) Ein Formmangel wegen unzureichender Beschreibung der von der Beklagten zu erbringenden Ausstattungsqualität liege nicht vor, wäre jedoch jedenfalls durch den Nachtrag geheilt.
c) Die außerordentliche Kündigung vom 10.01.2022 sei unwirksam.
aa) Der Umbau im 1. OG habe im März 2020 begonnen und sei im Oktober 2020 abgeschlossen worden (Zeugnis Centermanager Y). Die Kündigung sei schon wegen zu langen Zuwartens nach § 314 Abs. 3 BGB unwirksam. Maßgeblich sei die Kenntnis der Beklagten vom Beginn der Umbauarbeiten.
bb) Das Einkaufszentrum sei zwar zweigeschossig geplant worden, jedoch habe es gegenüber der Beklagten keine vertragliche Zusage gegeben. Die Klägerin habe nicht mit einem bestimmten Centerkonzept, sondern nur mit allgemeinen Aussagen geworben.
Die Beifügung des Plans 8.05a beim 1. Nachtrag (vom 10./16.01.2018) habe keine Vereinbarung über die Center-Gestaltung dargestellt, sondern nur einer Lagebeschreibung des von der Beklagten hinzugemieteten Lagerraums im 1. OG gedient.
Bestritten werde, dass es der Beklagten bei Anmietung auf eine Zweigeschossigkeit des Centers angekommen sei. Zudem sei das 1. OG weiterhin ein Einkaufzentrum (mit den Geschäften DM, McPaper, Woolworth, H & M, Tedi, Nany Nails Spa und Ernsting´s Family).
Auch habe sich die Klägerin in Teil B Ziff. 17.2 MV eine Änderung des Mietzwecks anderer Mietobjekte im Center vorbehalten.
Die Besucherfrequenz sei im EG vor und nach dem Umbau ohnehin schon höher gewesen als im 1. OG und habe sich im EG nach Durchführung der Umbauten im 1. OG noch einmal erhöht. Bestritten werde, dass der Umbau zu einem reduzierten Publikumsanreiz geführt habe. Im Gegenteil habe der teilweise Umbau zu einer „Konzentrationswirkung“ geführt, welche den Mietern zugute komme.
Dass das Center deutlich weniger Kunden angelockt habe, als von den Parteien erhofft, werde bestritten. Das sei rechtlich aber auch unerheblich. Leerstand im Center begründe keinen Sachmangel, das wirtschaftliche Risiko liege allein beim Mieter von Geschäftsräumen, woran sich durch deren Lage in einem Einkaufszentrum nichts ändere.
Die nach dem Umbau im 1. OG verbleibende Retail-Fläche sei „deutlich größer als 20 %“.
Die Überlegung, ob die Klägerin das gesamte Center mit Ausnahme der Räume der Beklagten in Büroräume umwandeln dürfe, liege neben der Sache, da sie so nicht verfahren sei.
Es sei ein Wertungswiderspruch, wenn ein vollständiger und dauerhafter Leerstand im 1. OG eines Einkaufszentrums den Mieter – nach der BGH-Rechtsprechung unzweifelhaft - nicht zur Kündigung berechtigen würde, man dies jedoch für eine nur teilweise Umwandlung in Büroflächen anders sehen wollte.
cc) Die Kündigungsmöglichkeit nach § 313 Abs. 3 BGB werde durch § 543 BGB bereits verdrängt.
2) Der Mietvertrag weise keine Schriftformmängel auf.
a) Unerklärlich sei der Hinweis im Urteil, dass „die Vereinbarung der Mietzinshöhe zumindest hinsichtlich der Nebenkosten nicht den Anforderungen an die Schriftform genügen“ dürfe. Der Vertrag weise die Vorauszahlungen in EUR je qm nach einer Fläche von 174 qm aus.
b) Die Verpflichtung der Beklagten nach Teil A Ziff. 6.1 MV zum Einbau einer qualitativ einwandfreien Ladeneinrichtung unterliege schon nicht der Schriftform. Der Mieter bestimme die Beschaffenheit der Einrichtung, der Vermieter müsse sie nur „freigeben“. Selbst wenn es sich um eine Hauptpflicht des Mieters handele, habe er nach § 315 BGB ein Leistungsbestimmungsrecht, welches die Schriftform wahre.
Die Konkretisierungen „qualitativ einwandfreie neuwertige Ladeneinrichtung“ und „Niveau der umliegenden Mieter“ seien hinreichend bestimmbar.
Diese Merkmale seien auch nur Voraussetzung für die Zustimmung der Klägerin, die im Einzelfall – und nicht etwa generell vorab- erteilt werde und wiederum nicht der Schriftform unterliege.
Durch den Abschluss eines Nachtrags nach Abschluss des Ausbaus sei jedenfalls Heilung eingetreten, auch wenn der Nachtrag zum Ausbau keine Regelung enthalte.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung vor:
1) Das rechtliche Gehör der Klägerin sei nicht verletzt, weil diese selber als Verfügungsklägerin im Parallelverfahren noch am Tag der Verhandlung einen neuen Schriftsatz eingereicht habe und im vorliegenden Prozess noch kurz vor dem Termin am 24.01.2022 den Schriftsatz vom 21.01.2022 eingereicht habe.
Dass das Landgericht die Kündigung wegen einseitiger Center-Umgestaltung berücksichtigte, könne die Klägerin nicht überrascht haben, da dieselbe Kammer im Verfahren 2 O 107/20 bereits ein Jahr zuvor die Wirksamkeit einer solchen Kündigung bejaht habe (Anl. B 9).
2) Die Kündigung vom 01.07.2021 habe das Mietverhältnis zum 31.12.2021 beendet.
a) Ein Schriftformverstoß liege wegen der Ausbauklausel in Teil A Ziff. 6.1 MV vor.
Die Klausel habe vertragswesentliche Bedeutung (s. BGH NJW 2016, 311 Rn 29). Die Annahme eines Leistungsbestimmungsrechts des Mieters nach § 315 BGB sei „erkennbar abwegig“. Wenn überhaupt, könne nur ein Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters vorliegen. Auch das treffe jedoch nicht zu, da der Vermieter nicht die Möglichkeit habe, die Ausstattung selber vorzugeben.
Der Sache nach sehe die Klausel vielmehr eine gesonderte Vereinbarung der Parteien vor, bei der die vom Mieter gewählte Ausstattung das Angebot und die vom Vermieter erteilte Zustimmung dessen Annahme darstelle. Komme eine solche Zusatzvereinbarung nicht zustande, stehe nicht fest, was der Mieter stattdessen schulde. Die erforderliche Vereinbarung sei daher schriftformbedürftig, nicht anders als bei einer vereinbarten Mieterhöhung.
Zutreffend habe das Landgericht auch ausgeführt, dass § 550 BGB nicht genügt sei, weil die Klausel nicht aus sich heraus den Qualitätsstandard des Ausbaus erkennen lasse. Wenn der Vertrag zur Bestimmung seines Inhalts auf außervertragliche Kriterien verweise, fehle gerade eine schriftliche vertragliche Abrede.
Die Klägerin habe auch nicht dazu vorgetragen, ob sie den Ausbau der Beklagten für vertragsgerecht halte. Eine Heilung sei durch den bloßen Umstand des 2. Nachtrags, der sich nicht auf den konkreten Mangel beziehe, nicht eingetreten.
b) Auch die Pflicht des Mieters in Teil B Ziff. 4.6 MV zum Innenausbau und zur Installation der Leuchtwerbeanlage sei nicht schriftformwahrend geregelt.
c) Ein weiterer gravierender Schriftformmangel liege darin, dass anhand der schriftlichen Vertragsunterlagen nicht festgestellt werden könne, ob die in Teil A Ziff. 1 MV vereinbarte Mietfläche vorhanden sei oder nicht. Die verschiedenen denkbaren Flächenberechnungsmethoden könnten zu Abweichungen von bis zu 25 % führen. Ohne Vereinbarung einer konkreten Methode könne insbesondere nicht die mitvermietete anteilige Allgemeinfläche bestimmt werden. Die sehr oberflächliche Regelung in Teil B Ziff. 1.2 MV genüge hierfür nicht.
Die Bestimmung der Größe des Mietobjekts sei wesentlich, zumal sich die Mindestmiete nach Teil A Ziff. 1.2 MV nach der Quadratmetermiete richte und die Nebenkostenumlage nach der tatsächlichen Größe.
3) Hilfsweise sei auch die außerordentlich zum 15.02.2022 ausgesprochene Kündigung wirksam.
Das Verhältnis von § 313 Abs. 3 BGB zu § 543 Abs. 1 BGB könne dahinstehen, da § 313 BGB strengere Voraussetzungen als § 543 BGB habe und die Ausführungen des Landgerichts zu § 313 BGB die Kündigung nach § 543 BGB daher erst recht trügen. Es liege aber auch ein Fall des § 543 BGB vor, da die Klägerin selber durch ihre Handlungen die Vertragsgrundlage gestört habe.
Zutreffend sei, dass enttäuschte Erwartungen des Mieters an die Besucherfrequenz der Mieträume in seinen Risikobereich fielen und keine Mängelrechte begründeten. Vorliegend gehe es jedoch darum, dass der Vermieter nach Vertragsabschluss aktiv, dauerhaft und ohne jede Einbindung der Mieter wesentliche Teile der Einzelhandelsfläche einer gänzlich anderen Nutzung zuführe. Die enttäuschte Erwartung der Beklagten sei „ausschließlich auf einen drastischen und einseitigen Eingriff der Klägerin in das Gesamtkonzept des Centers zurückzuführen“. Es gehe gerade nicht um ein von der Beklagten hinzunehmendes schicksalhaftes Geschehen.
Dass das Center noch zweigeschossig sei und sich im 1. OG noch wenige Einzelhändler befänden, sei unbeachtlich. Eine wesentliche Veränderung sei in der Umgestaltung von bereits rund 80 % der Einzelhandelsflächen im 1. OG zu sehen, so dass heute nur noch 8 der ehemals über 20 Geschäfte vorhanden seien. Die Anlockwirkung auf Besucher sei, wie das Landgericht im Urteil S. 6 zutreffend ausgeführt habe, erheblich reduziert. Von einer Erhöhung der Kundenfrequenz nach dem Umbau zu sprechen, erscheine „angesichts der Geisterstimmung im Center, vor der jeder Mieter flieht, der kann“, ein wenig wie Hohn.
Der als Ankermieter zu bezeichnende X-Markt und der eminent wichtige Food-Court seien im Rahmen des Umbaus gänzlich aus dem Center verschwunden. Von einem zweigeschossigen Einkaufscenter im Sinne der bei Vertragsschluss vereinbarten Konzeption könne keine Rede mehr sein.
Es gebe keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die wenigen im 1. OG noch ansässigen Mieter überhaupt verbleiben werden. Die Beklagte habe die wenigen Verlautbarungen der Klägerin in der Presse so verstanden, dass der Umbau des gesamten 1. OG in Büros geplant sei. Auch stelle das Landgerichtsurteil S. 5 fest, dass der Umbau immer noch nicht abgeschlossen sei. Anders als in einem anderen Verfahren habe die Klägerin hier auch nicht vorgetragen, dass die Arbeiten vollständig abgeschlossen seien. Entsprechender Vortrag der Klägerin wäre jetzt verspätet. Der gegenwärtige tatsächliche Zustand spreche auch dagegen, da die verbliebenen Geschäfte nur durch eine provisorische Zwischenwand von den Umbauflächen getrennt seien.
Der Umfang der Änderung des „Vertragsgegenstands“ erreiche die Schwelle der Unzumutbarkeit. Jeder weitere Umbau in Büroflächen würde eine weitere Vertragsverletzung darstellen.
Der Kündigung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte die im März 2020 begonnenen Arbeiten beanstandungslos hingenommen habe. Es handele sich um eine schrittweise vollzogene Veränderung, die immer noch nicht abgeschlossen und die gegenüber der Beklagten nicht kommuniziert worden sei. Die Klägerin habe sich geweigert, mit der Beklagten darüber Gespräche zu führen.
Ohnehin sei § 314 Abs. 3 BGB im Rahmen von § 543 BGB ausgeschlossen. Ein Beginn der Frist zur Kündigungserklärung setze im Übrigen voraus, dass der Kündigende sichere und umfassende Kenntnis vom wichtigen Grund erhalte; daran fehle es, weil die Umbaupläne zu keiner Zeit kommuniziert worden seien.
Es komme nicht auf den Beginn der Arbeiten an, sondern auf den Zeitpunkt der Weigerung der Klägerin, den vertragswidrigen Zustand wieder zu beseitigen.

Entscheidungsgründe:
Das Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung der Klägerin abzuändern. Die nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien fortbesteht (s. BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 44 NJW-RR 2002, 1377 -juris Rn 8), ist begründet.
1) Die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2021 ist unwirksam und hat das – gemäß Teil A Ziff. 3.2, Teil B Ziff. 3.1 Mietvertrag und dem 2. Nachtrag vom 13./17.08.2020 nach einer Übergabe in 2018 mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2028 vereinbarte – Mietverhältnis nicht gemäß §§ 550, 580 a Abs. 2 BGB zum 31.12.2021 beendet.
a) Der Regelung betreffend den Mieterausbau in Teil A Ziff. 6.1. MV, die lautet
„Der Mieter verpflichtet sich, eine qualitativ einwandfreie Ladeneinrichtung, neuwertig in die Mietfläche einzubauen. Die Ladeneinrichtung bedarf der unbedingten Zustimmung des Vermieters, da sichergestellt werden muss, dass die Qualität und die Art und Weise der Ladeneinrichtung dem Niveau der umliegenden Mieter entsprechen“,
führt nicht zu einer Verletzung der Schriftform i.S. von § 550 BGB.
Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag über Gewerberäume wahrt die gemäß §§ 578 Abs. 1 und 2, 550 Satz 1 BGB erforderliche Schriftform grundsätzlich nur dann, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben (vgl. etwa BGH, Urt. v. 04.11.2020 -XII ZR 4/20, NJW-RR 2021, 266 Rn 13 m.N.). Auch Abreden über die Ausführung von Umbauten durch den Mieter gehören naheliegend zum wesentlichen Vertragsinhalt, welcher der Schriftform bedarf (s. BGH NJW 2016, 311 Rn 29).
Jedoch sind auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich, sofern sie sich als unklar oder lückenhaft erweisen, so dass selbst wesentliche
Tatbestandsmerkmale nicht bestimmt angegeben werden müssen, sofern nur die Einigung über sie beurkundet und ihr Inhalt bestimmbar ist (s. etwa BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 14 m.N.).
Diese Grundsätze hat das Landgericht missverstanden, indem es angenommen hat, dass die Umstände, an welche die Vertragsklausel anknüpft, in der Klausel selber niedergelegt sein müssen. Dadurch werden die Anforderungen an die Schriftform des § 550 BGB bei Weitem überspannt.
Maßgeblich für die Schriftformwahrung ist nämlich, dass die Parteien das, was sie in Bezug auf einen bestimmten Punkt vereinbart haben, vollständig und richtig beurkundet haben. Die Schriftform wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vereinbarung auslegungsbedürftige Begriffe verwendet (s. BGH NJW 2013, 3361 Rn 24; NJW 2015, 2648 Rn 42) und etwa einen Sachverhalt in Bezug nimmt, der außerhalb der Vertragsurkunde liegt (vgl. BGH NJW 2013, 3361 Rn 22 für Mietbeginn in dem Zeitpunkt vor tatsächlicher Übergabe, in dem die Übergabe ohne Änderungswünsche des Mieters beim Ausbau hätte erfolgen können).
Hiervon ausgehend haben die Parteien mit Teil A. Ziff. 6.1 MV unzweifelhaft eine schriftformwahrende Abrede getroffen, die im Übrigen kaum Auslegungsfragen aufwirft. Der Mieter verpflichtet sich zum Einbau einer neuwertigen und mangelfreien Ladeneinrichtung. Er muss jedoch vorher die Zustimmung des Vermieters einholen, auf die er Anspruch hat, sofern Qualität und Art der Einrichtung dem Niveau der umliegenden Geschäfte entsprechen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB (welches keine Schriftformverletzung zur Folge hätte, s. BGH NJW 2013, 1082 Rn 16; NJW 2008, 1661 Rn 21 für Recht des Vermieters zur Zuweisung von Parkplatz oder Keller) kommt keiner der Parteien zu. Die Parteien haben damit alles, was sie im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung zu diesem Thema vereinbart hatten, in der Urkunde auch niedergelegt, so dass ein Schriftformmangel nicht besteht. In dem sodann erfolgten beanstandungsfreien Einbau einer Ladeneinrichtung durch die Beklagte liegt entgegen ihrer Ansicht (etwa im – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 05.05.2023, S. 3) keine „konkludente nachträgliche Einigung“, die zur Vermeidung eines Schriftformmangels hätte beurkundet werden müssen. Denn der Vertrag sieht in Teil A Ziff. 6.1 nur eine „Zustimmung“ der Klägerin zur „Ladeneinrichtung“ vor, somit eine bloß einseitige Erklärung zur Freigabe der von der Beklagten vorgesehenen Ausführung im Sinne einer Erlaubnis (s. BGH NJW-RR 2012, 262 -juris Rn 11; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 535 Rn 19). Durch Abgabe dieser Erklärung kommt keine Zusatzvereinbarung zustande, und erst recht keine, denen die Parteien bei Mietvertragsabschluss wesentliche Bedeutung zumaßen. Ein Erwerber des Objekts hat auch kein schutzwürdiges Interesse an einer Beurkundung, da er anhand der Klausel weiß, dass es auf die Zustimmung des Vermieters ankommt, und er sich bei den Parteien nach deren Erteilung erkundigen kann.
Auf die Frage, ob der 2. Nachtrag vom 13./17.08.2020 einen etwaigen Schriftformmangel geheilt hätte, obwohl er den Mieterausbau nicht thematisierte, ob also die Rechtsprechung des BGH betreffend die Bestimmbarkeit des Mietobjekts infolge beanstandungsfreier Nutzung des Mieters im Zeitpunkt eines Nachtrags (s. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn 21 m.N.) insoweit entsprechend anzuwenden wäre (so im Ergebnis OLG Düsseldorf GE 2011, 750 -juris Rn 29, referiert bei Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 550 Rn 97), kann dahinstehen.
b) Für die Regelung in Teil B Ziff. 4.6 MV (Pflicht des Mieters zum Innenausbau und zur Installation einer „neuen und individuell gestalteten Leuchtwerbeanlage“, jedoch nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Vermieters) gilt das zu 1) Gesagte entsprechend.
c) Nicht zu folgen ist auch der Ansicht der Beklagten, dass der Mietvertrag einen Schriftformmangel aufweise, weil die Größe des Mietobjekts erhebliche Bedeutung für die Berechnung der Miete und Nebenkosten habe und anhand der Urkunde nicht feststellbar sei, „ob die vereinbarte Fläche vorhanden ist oder nicht“.
aa) Zur Vermeidung eines Schriftformmangels muss das Mietobjekt aus der Urkunde bestimmbar hervorgehen. Dem ist jedoch vorliegend – was offenbar auch die Beklagte nicht in Abrede stellt – genügt, da Mietvertrag und Nachtrag Nr. 1 auf beigefügte Planunterlagen Bezug nehmen, in denen die zum alleinigen Mietgebrauch überlassenen Räume eingezeichnet sind. Dass in Teil A Ziff. 1 des Mietvertrags und des 1. Nachtrags jeweils die Vermietung „gemäß Planunterlagen inkl. anteiliger Gang-/Allgemeinfläche“ vereinbart ist und die beigefügten Pläne ausweislich Teil B Ziff. 1.1. nur die zur „alleinigen Nutzung“ überlassenen Flächen ausweisen, begründet nicht etwa eine Unbestimmtheit des Mietgegenstands. Denn Allgemeinflächen können grundsätzlich nur vertragsgemäß mit genutzt werden, sind jedoch nicht „mit vermietet“ (s. BGH NJW 2020, 683 Rn 26).
bb) Die „Größe“ der Räume hingegen gehört grundsätzlich nicht zu den wesentlichen beurkundungsbedürftigen Vertragspunkten. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des BGH in NJW-RR 2021, 266 ergibt sich nichts anderes. Dort wird in Rn 18 lediglich die Feststellung des OLG referiert, dass die verschiedenen Flächenberechnungsmethoden sich mit einer Differenz von bis zu 25 % auswirken könnten, und ausgeführt, dass die Bestimmbarkeit der Mieträume sich daher nicht mittelbar aus der Flächenangabe ergebe, zumal es drei weitere Räume von etwa gleicher Größe gebe. Die Flächenberechnungsmethoden werden dort also nicht i.S. eines daraus folgenden Formmangels nach § 550 BGB, sondern im Kontext der Bestimmbarkeit des Mietgegenstands behandelt.
Soweit ersichtlich, wurde auch noch nirgends vertreten, dass die präzise Angabe einer bestimmten Flächenberechnungsmethode zu den beurkundungsbedürftigen Essentialia eines Mietvertrags gehören, was den Formmangel i.S. von § 550 BGB auch zum Regelfall machen dürfte.
Der Begriff der Miet- oder auch Wohnfläche hat zwar nach allgemeinem Sprachgebrauch keinen auf eine bestimmte Berechnungsart hinweisenden Inhalt (s. BGH NJW 2010, 293 Rn 12; NJW-RR 2001, 439 -juris Rn 32). Es ist daher, sofern Vereinbarungen der Parteien fehlen, durch Auslegung zu ermitteln, nach welchen Regeln die Fläche zu berechnen ist (s. BGH NJW 2009, 2295 Rn 21 f.; NJW 2010, 1064 Rn 17; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 15. Aufl., § 535 Rn 52, 56 f.; Guhling/Günter, a.a.O., § 536 Rn 143; Erman/Lützenkirchen, BGB, 16. Aufl., § 536 Rn 46). Die Auslegungsbedürftigkeit eines Vertrags steht jedoch, wie bereits ausgeführt, der Schriftformwahrung nicht entgegen.
Vorliegend haben die Parteien zudem in Teil B Ziff. 1.2 MV das verwendete Flächenmaß als sog. Achsmaß (Fläche bis zur Mitte der Umfassungswände) sogar definiert bzw. vereinbart, womit schon keine Auslegungsbedürftigkeit besteht und ein Schriftformmangel von vornherein nicht in Betracht kommt. Diese Regelung ist nicht „sehr oberflächlich“, sondern exakt und abschließend, so dass die dennoch bestehenden Bedenken der Beklagten gegen die Bestimmbarkeit der Mietfläche nicht nachvollzogen werden können.
Dass es in Teil A Ziff. 1 zur Mietobjektbeschreibung heißt „Ladenfläche/Laden 1.07 mit 174,00 m² im Erdgeschoss gemäß Planunterlagen inkl. anteiliger Gang-/Allgemeinfläche“ rechtfertigt keine andere Beurteilung. Freilich ist die sog. Achsmaßmethode nicht geeignet, einen Anteil an der Gang- und Allgemeinfläche zu ermitteln. Dies führt jedoch nicht zu einem Schriftformmangel. Eine bestimmte Fläche auf den Gängen ist an die Beklagte nicht mitvermietet (s.o.). Teil A Ziffer 1 der Verträge - zumal in Verbindung mit der Klarstellung der Bedeutung der Pläne in Teil B Ziff. 1.1 - lässt erkennen, dass sich der Einschub „inkl. anteiliger Gang-/Allgemeinfläche“ nicht auf den Mietgegenstand bezieht, sondern eine Erläuterung zur angegebenen Fläche (als bloßer Berechnungsfaktor der Miete) darstellt. Die angegebene Größe wäre zwar in dem Fall, dass die zur Alleinnutzung überlassenen Räume diese nicht ergeben, in ihrer Zusammensetzung nicht nachvollziehbar, jedoch ist dies keine Frage eines Schriftformmangels. Die Urkunden jedenfalls weisen eine vereinbarte Fläche aus, und Abreden zwischen den Parteien außerhalb der Urkunde sind nicht substantiiert vorgetragen oder sonst erkennbar. Ein stillschweigender Verzicht auf die exakte Größenbestimmung ist aus dem bloßen Fehlen bisheriger Beanstandungen nicht schlüssig zu entnehmen.
2) Die von der Beklagten am 10.01.2022 erklärte außerordentliche Kündigung ist ebenfalls unwirksam und hat das Mietverhältnis nicht zum 15.02.2022 beendet.
a) In tatsächlicher Hinsicht ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass das Einkaufszentrum nach seiner Eröffnung im Sommer 2018 deutlich weniger Kunden als erwartet angelockt hat und die Klägerin in „Reaktion“ auf diese enttäuschte Erwartung in der Folgezeit erhebliche Teile der im 1. OG für den Betrieb von Einzelhandelsgeschäften vorgesehenen Flächen in Büroräume umgebaut hat. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich ausdrücklich so vorgetragen (Schriftsatz vom 24.01.2022 unter Bezugnahme den Schriftsatz im Verfügungsverfahren vom 10.01.2022, Anl. B 3, S. 6 f.).
Das beiläufige Bestreiten der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 20.05.2022 S. 8, dass „das Center deutlich weniger Kunden angelockt habe, als sich die Parteien erhofft hatten“, ist nicht dahin zu verstehen, dass die Klägerin den schlechten Kundenzuspruch bestreiten will, was auch ihrem Vortrag im Verfahren 8 U 36/21 widersprechen würde (s. dort Urteil vom 25.08.2022, S. 3 und 8: „zahlreiche Gewerbemieter“ hätten nicht zahlen können; es habe eine
„wirtschaftliche Notwendigkeit zum Umbau“ bestanden; nochmals hätten mehrere Mio Euro in den Umbau investiert werden müssen). Denn der Klägervertreter hat (auch) im Termin vor dem Senat am 06.04.2023 vorgetragen, dass die Klägerin den Umbau für einen Millionenbetrag „nicht aus Spaß“ durchgeführt habe. Jedenfalls wäre ein Bestreiten auch nicht erheblich, da die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für den kündigungsbegründenden Sachverhalt ist.
Auch sie behauptet jedoch nicht, dass die Klägerin aus freien Stücken und ohne wirtschaftliche Notwendigkeit sich für einen Umbau entschieden habe, etwa um durch eine einseitige Konzeptänderung auf Kosten der Mieter ihren Profit zu maximieren.
In der Berufungserwiderung vom 21.06.2022, S. 11 spricht die Beklagte von einer „Geisterstimmung“ im Center, vor der jeder Mieter fliehe, der könne. Soweit a.a.O., S. 10 von einer „ausschließlich“ auf einem Eingriff der Klägerin in das Konzept zurückzuführenden Enttäuschung der Gewinnerwartung der Beklagten gesprochen wird, ist das unsubstantiiert und steht in Widerspruch zum ursprünglichen Vortrag im Schriftsatz vom 10.01.2022 („Reaktion“ der Klägerin auf schlechte Kundenresonanz des EKZ). Den Vortrag vom 21.06.2022 versteht der Senat auch eher dahin, dass die Klägerin nach Ansicht der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, die „Attraktivität durch Werbe- oder sonstige Maßnahmen zu erhöhen“ (s. Schriftsatz vom 10.01.2022), also durch andere Maßnahmen als einen Umbau zu reagieren.
Als unstreitig ist sodann zugrunde zu legen (und könnte ansonsten zugunsten der Beklagten auch unterstellt werden), dass der sukzessive Umbau spätestens im März 2020 begann und heute noch 8 von zumindest 20 im 1. OG vorgesehenen Geschäften verblieben sind und dass jedenfalls 80 % der Fläche im 1. OG in Büros umgebaut wurden (der Klägervortrag im Schriftsatz vom 20.05.2022 S. 9, dass die verbliebene Retail-Fläche im 1. OG „deutlich größer als 20 %“ sei, ist unsubstantiiert). Danach hat sich die Gesamt-Retailfläche im Center durch den Umbau in Büros nach dem plausiblen Vortrag der Beklagten (s. Anlage B 3, S. 7), der jedenfalls zu ihren Gunsten unterstellt werden kann, zumindest um ein Drittel reduziert.
b) Die Kündigung ist nicht etwa nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB wegen Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache begründet.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH setzt ein Sachmangel i.S. von § 536 Abs. 1 BGB eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mieträume voraus, woran es fehlt, wenn – wie hier – die Mieträume selber zwar zugänglich und nutzbar sind, das Einkaufzentrum, in dem sie liegen, jedoch wegen schlechter Kundenresonanz, Leerstands, Nutzungsänderungen oder Umbaus einen veränderten Charakter und eine schlechte Werbewirksamkeit aufweist (s. BGH, Urt. v. 21.09.2005 -XII ZR 66/03, NJW 2006, 899 Rn 19 f.; Urt. v. 16.02.2000 -XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 -juris Rn 29 f.).
Auch eine zusicherungsfähige Eigenschaft i.S. von § 536 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die „Umweltbeziehungen“ einen Bezug zur Beschaffenheit des einzelnen Mietobjekts haben, und fehlt, soweit es etwa um die Vollvermietung eines Centers, seine Mieterstruktur und somit seinen Charakter eines „Einkaufszentrums“ geht (s. BGH NJW 2000, 1714 -juris Rn 31 ff; NJW 2006, 899 Rn 28). Auch legt die Beklagte nicht dar, dass die Klägerin Zusagen etwa über die anderweitigen Vermietungen gemacht habe, verbunden mit der bindenden Erklärung, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Umstände zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens einzutreten (vgl. BGH NJW 2006, 899 Rn 26).
c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Kündigung nicht nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 BGB wirksam.
aa) Eine Änderung der Geschäftsgrundlage i.S. von § 313 Abs. 1 BGB liegt auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt und die vom Landgericht nicht beachtet worden ist, nicht vor.
(1.) Allerdings steht einer Anwendung von § 313 BGB - entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht entgegen, dass der Umbau kein „von außen“ auf das Center einwirkender Umstand ist, sondern von der Klägerin selber vorgenommen wurde. Die rentable Nutzung des Einkaufzentrums auf Grundlage der vorgesehenen Mieterstruktur und einer Vollvermietung und vorliegend somit einer Vermietung des gesamten 1. OG für Einzelhandel und Gastronomie kann eine gemeinsame Vorstellung der Parteien im Sinne einer Geschäftsgrundlage gewesen sein, welche die Frage aufwirft, welche Partei das Risiko einer erforderlich gewordenen Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld der Mieträume der Beklagten trägt (s. BGH NJW-RR 2010, 1016 -juris Rn 15, 17). Daran ändert es nichts, dass die Veränderung unter Zutun des Vermieters erfolgt; auch in diesen Fällen hat der BGH ein Anpassungsrecht nach § 313 BGB geprüft (s. a.a.O. für die Anmietung eines Cafés im EG und die nachträgliche Umnutzung der Obergeschosse von Büros in Wohnungen; NJW 2006, 899 Rn 30, 50 für die „Verkürzung“ der Mall durch konzeptwidrige Vermietung an einen Großmieter „T-AG“; NJW 2000, 354 -juris Rn 85 f. für die Abtrennung eines Teil der Geschäftsräume und ihre Vermietung als Büroräume).
(2.) Wie der BGH in Bezug auf Einkaufszentren bereits mehrfach ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (s. BGH NJW 2006, 899 Rn 30; NJW-RR 2000, 1535 -juris Rn 23; NJW 2000, 1715 -juris Rn 41-45).
(3.) Danach trägt die Beklagte das Risiko, dass das Center schlecht von Kundschaft angenommen wird, sie nicht an den erhofften Kundenströmen partizipiert und daher ihr Geschäft nicht gewinnbringend betreiben kann, selber.
Das Verwendungsrisiko umfasst auch das Risiko einer Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld des Mietobjekts, welche der Vermieter vornimmt, um auf die enttäuschte Gewinnerwartung auf Grundlage des ursprünglich vorgesehenen Konzepts zu reagieren (s. BGH NJW-RR 2010, 1016 -juris Rn 17).
Zwar können die Mietparteien die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters übernimmt. Dies kommt etwa in Betracht, wenn der Vermieter über die bloße Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus seine Mieter in eine von ihm vorgegebene Gesamtverkaufsstrategie einbindet, nach der etwa das Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage wird (BGH NJW 2000, 1715 -juris Rn 46 f.; NJW-RR 2000, 1535 -juris Rn 27). Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor. Die in Einkaufszentren nicht unübliche Vereinbarung einer Kumulation von Betriebspflicht, Sortimentsbindung und Ausschluss von Konkurrenzschutz führt hingegen noch nicht zu einer Auslegung, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters übernehmen will (s. BGH, Urt. v. 03.03.2010 -XII ZR 131/08, NJW-RR 2010, 1017 -juris Rn 25; NJW 2000, 1715 -juris Rn 47). Ebenso folgt eine Risikoübernahme nicht daraus, dass der Vermieter bei den Vertragsverhandlungen etwa Angaben macht oder Pläne vorlegt, wonach eine bestimmte Nutzungsart der anderen Räume im Center vorgesehen ist (s. BGH, Urt. v. 17.03.2010 -XII ZR 108/08, NJW-RR 2010, 1016 Rn 17).
(4.) Nach der gesetzlichen Risikoverteilung ist es grundsätzlich Sache des Vermieters, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um dem von ihm zu tragenden Risiko von Mietausfällen und letztlich des Scheiterns des Gesamtprojekts, welches für die einzelnen Mieter ebenfalls ganz gravierende Auswirkungen hätte, entgegenzuwirken. Dem Mieter steht insoweit, sofern keine besonderen Vereinbarungen vorliegen, was hier nicht der Fall ist, kein Anspruch auf Einhaltung einer bestimmten Mieterstruktur im Umfeld seines Objekts zu.
Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die Reduzierung der Einzelhandelsfläche im 1. OG durch Umbau in Büros einen unzulässigen Eingriff der Klägerin in das Mieterrisiko der Beklagten darstelle. Soweit ihr Vortrag in der Berufungserwiderung dahin geht, dass „ausschließlich“ diese Maßnahme Ursache der schlechten Geschäftslage sei, werden Ursache und Wirkung offenbar (in Widerspruch zu ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 10.01.2022 im Verfügungsverfahren) vertauscht. Vielmehr ist es so, dass das Center von vornherein abweichend von den Erwartungen der Parteien keine ausreichenden Kundenströme anlocken konnte und die Klägerin darauf durch den Umbau in Büros „reagierte“, um Leerstand zu vermeiden.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin selber durch Abtrennung eines Teils der Geschäftsräume und deren Vermietung als Büroräume eine positive Entwicklung des Centers vereitelt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies der Vermeidung eines langfristigen Leerstands diente, der dem Gesamteindruck des Einkaufscenters mindestens ebenso abträglich gewesen wäre (ebenso für einen ähnlich liegenden Fall ausdrücklich BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 86; OLG Rostock NZM 2003, 282 -juris Rn 118). Entgegen der Beklagten war der Fall des BGH in NJW 2000, 354 nicht deshalb wesentlich anders gelagert, weil dort von einer „Beendigung“ eines „langfristigen“ Leerstands die Rede ist, während hier der Umbau „kaum zwei Jahre nach Eröffnung“ erfolgte. Es gehört auch zum Verwendungsrisiko des Mieters, dass der Vermieter eine abweichende Vermietung zur „Vermeidung“ eines der Attraktivität des Centers ebenso schädlichen Leerstands vornimmt (s. BGH NJW 2006, 899 Rn 28).
bb) Eine Kündigung nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB scheitert zudem daran, dass sie nur dann zulässig ist, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einer der Parteien nicht zumutbar ist. Die Beklagte selber hat eine Mietreduzierung gefordert (s. B 3, S. 8). Die Weigerung der Klägerin lässt den Vorrang des Anpassungsanspruchs noch nicht entfallen und begründet somit kein Kündigungsrecht (s. BGHZ 191, 139 = NJW 2012, 373 Rn 25; Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn 42).
d) Die Kündigung ist auch nicht nach § 543 Abs. 1 BGB wirksam.
aa) Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Das ist im Allgemeinen jedoch nur dann der Fall, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (s. BGHZ 196, 285 = NJW 2013, 2021 Rn 17 m.N.), insbesondere bei einer erheblichen Verletzung vertraglicher Pflichten durch diesen (etwa BGH WuM 2011, 13). Die Kündigung ist jedenfalls nicht möglich, wenn die nachteiligen Umstände das Verwendungsrisiko des Mieters betreffen (s. BGHZ 223, 290 = NJW 2020, 331 Rn 36; NJW-RR 2010, 198 -juris Rn 14; Grüneberg/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rn 41).
Danach wird die Kündbarkeit entgegen der erkennbaren Annahme der Beklagten nicht dadurch nahegelegt, dass es sich um eine Änderung der Mieterstruktur handelt, die von der Klägerin durchgeführt wird. Nach dem oben Ausgeführten hat die Klägerin mit der Umnutzung von Teilen des 1. OG in Büroraum weder „Eigenschaften der Mietsache“ der Beklagten verändert noch sonst notwendig Pflichten aus dem Mietverhältnis mit der Beklagten verletzt. Dem Mieter steht kein „Anspruch“ auf Beibehaltung des ursprünglich in Aussicht genommenen Nutzungskonzepts zu, sondern es gehört grundsätzlich zu seinem Verwendungsrisiko, dass der Vermieter als Reaktion auf eine nicht eintretende Gewinnerwartung Änderungen am Konzept vornimmt.
Es mögen theoretisch Fälle denkbar sein, in denen in der Veränderung des Umfelds der Mieträume (trotz fehlender verbindlicher Zusage eines bestimmten Konzepts) eine Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen Interessen des Mieters zu sehen sein könnte, etwa indem der Vermieter trotz erwartungsgemäß gegebener Vermarktungschancen aus „freien Stücken“ das Konzept mit nachteiligen Wirkungen auf die Kundenfrequenz im Center verändert, weil sich ihm nachtäglich für Teile des Centers eine derart lukrative Verwertungsmöglichkeit bietet, dass er im Gesamtergebnis (unter Inkaufnahme des Nachteils für die übrigen Flächen) seinen Gesamtprofit maximieren kann. Für einen derart krassen Ausnahmefall, der nicht lebensnah erscheint, weil der Vermieter eines Einkaufzentrums in der Regel ein ganz erhebliches Interesse am langfristigen Erfolg und damit einer nachhaltigen Vollvermietung und daher auch an der Attraktivität des Standorts für (bestehende und neue) Gewerbemieter haben wird, ist hier nichts erkennbar.
Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ab wann bei Konzeptänderungen „Quantität in Qualität umschlägt“, stellt sich so nicht. Aus dem bloßen räumlichen Umfang der Nutzungsänderung kann nicht auf eine Verletzung von Vertragspflichten des Vermieters geschlossen werden.
bb) Einer Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB steht ferner entgegen, dass die Vertragsfortsetzung für die Beklagte nach den hier gegebenen Umständen nicht als unzumutbar angesehen werden kann. Wartet der Mieter mit der Kündigung in Kenntnis des Kündigungsgrundes zu lange zu, kann dies den Schluss auf eine fehlende Unzumutbarkeit rechtfertigen (s. BGH NZM 2011, 32 -juris Rn 5; BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 81).
So liegt es hier. Der jetzige Zustand des 1. OG (nur noch 8 Geschäfte) ist nach Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, der in der Berufungserwiderung der Beklagten nicht bestritten wurde, schon im Oktober 2020 erreicht worden. Jedenfalls hat die Beklagte in ihrer Kündigung vom 10.01.2022 (B 3, S. 7 f.) selber vorgetragen, dass sie die Klägerin „im Frühjahr 2021“ wegen einer Verkleinerung der Einzelhandelsfläche um ein Drittel und dadurch weiter zurückgehender Kundenakzeptanz angesprochen und diese jegliche Gespräche abgelehnt habe.
Damit war die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Kündigung (wenn nicht bereits seit November 2020 und damit fast 15 Monate lang, so doch) jedenfalls seit etwa 8 Monaten (seit Frühjahr 2021) in Kenntnis der vermeintlichen Unzumutbarkeit und der weigernden Haltung der Klägerin. Auch wenn nicht auf den Beginn der Arbeiten, sondern den Zeitpunkt ihres Endzustands abzustellen sein wird, widerlegt dieser Zeitraum die Unzumutbarkeit i.S. von § 543 Abs. 1 BGB. Hinzu kommt als Indiz gegen Unzumutbarkeit, dass die Beklagte ihre Kündigung zunächst nur fristgemäß erklärt und auf die vermeintlich fehlende Schriftform gestützt hat und erst in der prozessualen Auseinandersetzung die fristlose Kündigung unter Berufung auf § 543 Abs. 1 BGB nachgeschoben hat (vgl. auch BGH NJW 2000, 354 -juris Rn 82).
3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats erfolgt in Anwendung der Rechtsprechung des BGH, ohne dass sich klärungsbedürftige Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen. Insbesondere stellt sich nicht die grundsätzlich zu klärende Frage, ab welchem räumlichen Umfang der Umnutzung von Einzelhandelsflächen in Büroflächen in einem Einkaufszentrum „Quantität in Qualität umschlägt“, mit der Folge eines dann vermeintlich bestehenden Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 550, 580 a BGB
§ 313 BGB
§ 543 BGB
§ 315 BGB
§ 550 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 578 Abs. 1 und 2, 550 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 311
NJW 2000, 354
NJW-RR 2002, 1377
NJW-RR 2021, 266
NJW 2013, 3361
NJW 2015, 2648
NJW 2013, 1082
NJW 2008, 1661
NJW-RR 2012, 262
NJW 2020, 683
NJW 2010, 293
NJW-RR 2001, 439
NJW 2009, 2295
NJW 2010, 1064
NJW 2006, 899
NJW 2000, 1714
NJW-RR 2010, 1016
NJW-RR 2000, 1535
NJW 2000, 1715
NJW-RR 2010, 1017
NZM 2003, 282
BGHZ 191, 139
NJW 2012, 373
BGHZ 196, 285
NJW 2013, 2021
BGHZ 223, 290
NJW 2020, 331
NJW-RR 2010, 198
NZM 2011, 32
XII ZR 66/03
XII ZR 108/08
2 O 357/21
XII ZR 69/23
2 O 455/21
2 O 107/20
2 BGB zum 31.12
XII ZR 4/20
8 U 36/21
XII ZR 279/97
XII ZR 131/08