Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 1 SaGa 5/11
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2012:0110.1SAGA5.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 22. September 2011 – 5 Ga 2/11 – abgeändert.
Es wird der Verfügungsbeklagten untersagt, die Stelle der Sachbearbeiterin nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1 der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit der Bewerberin Frau S. zu besetzen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt, im Wege der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die hinsichtlich der Ausschreibung 13/2010 getroffene Auswahlentscheidung umzusetzen. Die Verfügungsklägerin meint, durch ihre Vortätigkeit mit vergleichbarer Beschäftigung Berücksichtigung finden zu müssen.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1 der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit der Bewerberin Frau S. zu besetzen.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Verfügungsklage abzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich darauf, dass die Verfügungsklägerin den im Anforderungsprofil hervorgehobenen Nachweise umfassender Fachkenntnisse weder durch einen einschlägigen Fachhochschulabschluss noch durch die Teilnahme am Angestelltenlehrgang II belegen könne.
Das Arbeitsgericht hat mit der angegriffenen Entscheidung den Antrag abgewiesen, weil die Verfügungsklägerin den zwingenden Voraussetzungen des Anforderungsprofils nicht genüge.
Gegen die am 27.9.2011 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 26.10.2011 bei dem LAG eingegangene Berufung, welche mit am Montag, dem 28.11.2011, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft.
Sie beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts, es der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Sachbearbeiterin nach Eintragung (Widerspruchsverfahren) in der Markenabteilung 3.1 der Hauptabteilung 3 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit der Bewerberin Frau S. zu besetzen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Ein Verfügungsanspruch ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts vorliegend gegeben. Die Verfügungsklägerin hat aus Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf eine ermessenfehlerfreie Auswahl bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Das Prinzip der Bestenauslese verlangt, dass der Zugang zu jedem Amt – unabhängig ob es sich um eine Versetzung oder Beförderung handelt (BAG 5.11.2002 – 9 AZR 451/01) – nach Eignung, Leistung und Befähigung entschieden wird (Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 14.Aufl., § 106 VI.2 mwN).
Die Verfügungsbeklagte kann die Verfügungsklägerin nicht allein mit dem Argument bei der Auswahl ausklammern, sie entspreche nicht den Anforderungen, die das Auswahlprofil als zwingend voraussetzt. Richtig ist zwar zunächst, dass die Dienststelle ein Anforderungsprofil zu erstellen hat und bei der Besetzungsentscheidung daran gebunden ist. Richtig ist weiter, dass die Verfügungsklägerin die als zwingend bezeichneten Anforderungen an eine Ausbildung, die dieses Profil vorgibt, nicht erfüllt. Es darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein solches, auswahlrelevantes Profil nicht im freien Raum erstellt wird. Zwar hat ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der Zusammenstellung der Anforderungen weitgehend freie Hand. Es ist indes unzulässig, Kriterien aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen. Ein Spielraum für den Arbeitgeber besteht nämlich nur, „soweit das Prinzip der Bestenauslese gewährleistet ist, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zugrunde gelegt werden“ (BAG 18.9.2001 – 9 AZR 410/00).
Diesen Anforderungen wird das erstellte Profil im Hinblick auf die Verfügungsklägerin nicht gerecht. Die Verfügungsbeklagte räumt selbst ein, dass die Verfügungsklägerin den auf der beworbenen Stelle anfallende Tätigkeiten vergleichbare in der Vergangenheit ausgeübt hat. „Es wird nicht bestritten, dass der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit gelegentlich und vorübergehend Tätigkeiten übertragen worden waren, die inhaltlich denjenigen auf dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz wahrzunehmenden Tätigkeiten entsprechen. Die Tätigkeiten wurden jedoch stets nur vorübergehend, das heißt unter Gewährung einer Zulage oder vertretungsweise übertragen“ (Schriftsatz vom 20.9.2011, Seite 2 unten, Blatt 30 GA). Das hat die Verfügungsbeklagte selbst in erster Instanz vorgetragen. Unwidersprochen blieb, dass sich diese Aufgabenübertragung über einen längeren Zeitraum erstreckte. Nach dem jetzigen Sachstand muss die Kammer deshalb davon ausgehen, dass der Zeitraum insgesamt die Erheblichkeitsschwelle überschritten hat. Hinzu kommen die von der Dienststelle festgehaltenen Bewertungen der Leistung der Klägerin. Dort wird mehrfach Bezug genommen auf die Tätigkeit in der Markenabteilung. In der Beurteilung aus dem Jahre 2009 ist ausgeführt, die Arbeitsgüte habe – unter Berücksichtigung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin II in der Markenabteilung – überdurchschnittliche Qualität. Sie sei weiter „jederzeit bereit, in der Sachbearbeitung II in den Teams der Markenprüfung auszuhelfen.“ Auch die Quantität der Leistung liege über dem Durchschnitt. Bei der Arbeitsweise wird hervorgehoben, dass die Verfügungsklägerin Eigeninitiative entwickelt und mit den fachlich zuständigen Verantwortlichen zusammenarbeite (vgl. Beurteilung vom 30.9.2009 Blatt 18 GA ff.). Bei etwas eingeschränkter Entscheidungsfreude (Note C) wird der Verfügungsklägerin insgesamt das Prädikat „voll befriedigend – obere Grenze“ zuerkannt.
Vor diesem Hintergrund erscheint das Abstellen auf eine formalisierte Qualifikation, wie diese die Verfügungsklägerin verlangt, unzureichend. Zwar ist vorstellbar, dass die Verfügungsbeklagte mit einer umfassenden Ausbildung qualitative Ziele verfolgt. Dazu hat die Verfügungsbeklagte aber nicht vorgetragen. Ebenso wenig wurde etwa dargelegt, dass gerade an den ausgeschriebenen Arbeitsplatz besondere Anforderungen zu stellen sind, die eine systematische und umfassende Ausbildung erfordern. Deshalb geht die Kammer davon aus, dass eine Mitarbeiterin, welche die Tätigkeit, die auf der beworbenen Stelle über längere Zeit zur Zufriedenheit der Dienststelle ausübte, nicht allein mit dem Argument abgewiesen werden kann, sie erfülle nicht die Voraussetzungen des Anforderungsprofils. Dies gilt umso mehr, als in der Vergangenheit unwidersprochen Personen auf solche Stellen eingestellt wurden, welche die Ausbildungsanforderungen ebenfalls nicht erfüllen.
Der Anspruch der Verfügungsklägerin beschränkt sich auf ein fehlerfreies Auswahlverfahren. Die Kammer kann nicht ermessen, ob und wieweit die Vortätigkeit aufgrund eines besonderen Aufgabenzuschnitts oder spezieller Tätigkeitsdefizite in diesem Bereich die Verfügungsklägerin doch als weniger geeignet erscheinen. Sie kann aber nicht mit der Begründung allein abgewiesen werden, sie sei infolge fehlender Vorbildung nicht geeignet, an der Auswahl teilzunehmen. Das gilt umso mehr, als im öffentlichen Dienst die Bewährung in der Tätigkeit vorhandene Ausbildungsnachteile seit jeher auszugleichen vermag (Stichworte Bewährungsaufstieg; Eingruppierungsbewertung).
Ein Verfügungsgrund folgt daraus, dass zur Abwendung wesentlicher Nachteile (vgl. etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, § 940 Rn. 4) eine vorzeitige, anderweitige Besetzung nicht hingenommen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Im einstweiligen Rechtsschutz endet der Instanzenzug beim Landesarbeitsgericht. Die Revision ist unstatthaft (§ 72 Abs. 4 ArbGG). Ein Rechtsmittel ist damit nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4
    ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ga 2/11
9 AZR 451/01
9 AZR 410/00