Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-03-09, Aktenzeichen 1 LA 352/07

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger wenden sich gegen Auflagen zu einer Baugenehmigung für den Neubau eines Wochenendhauses mit Nebengebäude, mit welchen die Beklagte sie verpflichtet hat, verschiedene bauliche Anlagen auf ihrem Grundstück zu beseitigen, namentlich das zu ersetzende "alte" Wochenendhaus einschließlich einer mitgenehmigten, als Keller und mit ihrem Dach als Terrasse genutzten Garage, einen Carport, einen nach dem Brand eines anderen Gebäudes stehen gebliebenen Schornstein, einen Holzschuppen und Zaunfragmente. Das alte Wochenendhaus - nicht aber die Garage - und der Carport sind bereits beseitigt.
Ihr etwa 21.000 m² großes Grundstück liegt in einem mit zahlreichen Wohn- und Wochenendhäusern durchsetzten Waldgebiet, das die Beklagte mit einem Bebauungsplan "Sprötze-Lohbergen" städtebaulich zu ordnen suchte. Den Normenkontrollantrag eines anderen Betroffenen hat der Senat mit Urteil vom 8. September 2010 (- 1 KN 129/07 -, Volltext unter www.rechtsprechung.niedersachsen.de und juris; unterschiedliche abgekürzte Fassungen in BauR 2011, 1131, DVBl. 2010, 1381, AUR 2010, 376 und BRS 76 Nr. 35) abgelehnt; das Bundesverwaltungsgericht hat dieses Urteil mit Urteil vom 27. Oktober 2011 (- 4 CN 7.10 -, NuR 2012, 56 = RdL 2012, 38) geändert und den Bebauungsplan für unwirksam erklärt. Auf beide Entscheidungen wird Bezug genommen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits auf der Grundlage einer für die Planung vorgenommenen Bestandaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten in einer Vielzahl von Einzelfällen durch Verhandlungen und bauaufsichtliches Einschreiten auf einen "plangemäßen" Zustand hinzuwirken gesucht.
Für das Grundstück der Kläger hatte der Bebauungsplan ein Hauptgebäude mit 59 m² und ein Nebengebäude mit 30 m² als zulässig festgesetzt.
Bauliche Anlagen gab bzw. gibt es auf diesem Grundstück - abgesehen von den "Zaunfragmenten", die weder in den Bauakten noch schriftsätzlich näher beschrieben worden sind - an zwei Standorten:
Zunächst hatten Voreigentümer auf dem Grundstück u.a. eine "Wohnhütte" errichtet (D. 4), die 1976 abbrannte. Eine Klage auf Erteilung eines Bauvorbescheides für die Wiedererrichtung blieb erfolglos (Senatsurt. v. 7.12.1983 - 1 A 147/82 -). Nach einer Ortsbesichtigung vom 6. August 1984 nahm das damals noch zuständige Bauamt des Landkreises Harburg den Vermerk auf:
1) Von dem abgebrannten Wochs. steht noch der Schornstein und ist die Bodenplatte sichtbar.
2) Zwischen abgebranntem und bestehendem Gebäude steht ein halb verfallener Holzschuppen mit > 5 m³ umbautem Raum.
…"
In einem Schreiben vom 1. November 1995 führte der Kläger aus, es sei notwendig, den "baufälligen alten Holz- und Geräteschuppen zu sanieren", wobei er dessen Maße mit 7,20 m x 2,25 m x 2,70 m benannte. Er bevorzugte nach diesem Schreiben allerdings einen Neubau. Auf Anfrage der Beklagten stellte der Landkreis Harburg mit Schreiben vom 4. Dezember 1995 eine landschaftsschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung dafür nicht in Aussicht. Nach entsprechender Unterrichtung erläuterten die Kläger mit Schreiben vom 4. März 1996 weiter, dass der Schuppen schon auf einem Foto von 1951 zu erkennen sei. Er habe zu dem Wochenendhaus gehört, von dem nur noch der Schornstein stehe; in ihm sei auch das zu der Zeit übliche "Plumpsklo" integriert gewesen. Sie gingen davon aus, dass das abgebrannte Haus und der Schuppen nicht gegen damals bestehende Gesetzte verstoßen hätten.
Für den zweiten Standort (E. 1) erhielt ein Voreigentümer am 15. November 1955 eine Baugenehmigung für den Neubau eines Wochenendhauses. Am 6. August 1957 wurde eine Nachtragsgenehmigung für die abweichende Bauausführung erteilt; nach den Bauvorlagen war u.a. ein garagenartiger "überdachter PKW-Abstellplatz" in Kellerlage neben dem Wochenendhaus ergänzt worden. Der Rohbauabnahmeschein vom gleichen Tage ordnete unter 2. an: "Für die Garage, deren Dach als Terrasse genutzt wird, ist nach endgültiger Fertigstellung eine Gebrauchsabnahme zu beantragen." Der Gebrauchsabnahmeschein vom 19. November 1959 enthält die Beanstandung: "Die Terrasse über der Garage ist mit einem Brüstungsgeländer zu sichern." Am 12. Dezember 1990 wurde eine Erweiterung des Wochenendhauses genehmigt.
Im März 2006 beantragten die Kläger für diesen Standort die Genehmigung des Neubaus bzw. der Erweiterung eines Wochenendhauses. Mit Schreiben vom 16. März 2006 bat der Kläger darum, bei Rückfragen direkt mit dem Entwurfsverfasser Kontakt aufzunehmen, weil er sich für längere Zeit im Ausland aufhalte. Ein entsprechendes Gespräch fand am 13. April 2006 statt. Dabei wurde nach einem Vermerk der Beklagten besprochen, dass ein Haupt- und ein Nebengebäude neu errichtet werden sollten. Dazu müssten alle alten baulichen Anlagen beseitigt werden, namentlich das alte Wochenendhaus, der Carport einschließlich Garage, der alte Holzschuppen, der alte Schornstein sowie Zäune und Zaunfragmente. Zunächst solle das Nebengebäude errichtet und in ihm die Möbel untergebracht werden. Dann sollten das Wochenendhaus und alle Nebenanlagen abgerissen werden.
Am 13. April 2006 erteilte die Beklagte den Klägern die umstrittene Baugenehmigung für den (inzwischen durchgeführten) "Neubau eines Wochenendhauses mit Nebengebäude", die die Auflagen enthielt:
"Die Zaunfragmente, der alte Schornstein und der Holzschuppen sind bis zum 01.08.2006 zu beseitigen.
Das alte Wochenendhaus, der Carport und die Garage sind nach Fertigstellung der neuen Nebenanlage zu beseitigen."
Auf den Widerspruch der Kläger gegen diese Auflagen erläuterte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juni 2006, die Verbindung der Baugenehmigung mit den Auflagen zur Beseitigung der baulichen Anlagen sei aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung erfolgt und zur Kostenersparnis. Das sei mit dem von den Klägern benannten Entwurfsverfasser so abgesprochen worden. Es sei auch möglich gewesen, die Beseitigung im Rahmen einer bauaufsichtlichen Verfügung anzuordnen; das hätte aber weitere Kosten für die Kläger nach sich gezogen.
Die Kläger trugen daraufhin vor, der Entwurfsverfasser sei zu der fraglichen Vorgehensweise nicht ermächtigt gewesen. Klarzustellen sei, dass die als "Holzschuppen" bezeichnete bauliche Anlage bei der Bestandsermittlung für den Bebauungsplan nicht berücksichtigt worden sei. Es sei ein Nebengebäude des abgebrannten Wochenendhauses gewesen. Der Umstand, dass für das abgebrannte Wochenendhaus ein fristgemäßer Antrag auf Wiederaufbaugenehmigung versäumt worden sei, führe nicht dazu, dass das Nebengebäude abzureißen sei. Bei der als "Garage" bezeichneten baulichen Anlage handele es sich um einen halb in die Erde eingelassenen Raum, dessen eine Mauer Bestandteil des Wochenendhauses sei. Er sei ausschließlich als Kellerraum genutzt worden.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 28. Juli 2006 zurück, weil die nach dem Bebauungsplan bestehenden Ausnutzungsmöglichkeiten durch die genehmigte Nutzung bereits voll ausgeschöpft seien.
Die darauf mit dem ursprünglichen Antrag,
die Beklagte zu verurteilen, den Baugenehmigungsbescheid vom 13.04 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.07.2006 insoweit aufzuheben, als die Kläger verpflichtet worden sind, einen Holzschuppen sowie "das alte Wochenendhaus, den Carport und die Garage" nach Fertigstellung einer neuen Nebenanlage zu beseitigen,
erhobene Klage haben die Kläger zum Einen damit begründet, dass die Bestandsaufnahme für den Bebauungsplan fehlerhaft erfolgt sei und nur 49 m² als genehmigten Bestand zugrunde gelegt habe. Schon das genehmigte Wochenendhaus habe aber rund 74 m² aufgewiesen. Zum anderen sei der Bebauungsplan unwirksam; er biete keine Rechtsgrundlage für die geforderte Beseitigung. Es bestünden im Übrigen Indizien dafür, dass der "Holzschuppen" 1929 genehmigt worden sei.
Auf Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass die Klage voraussichtlich als Verpflichtungsklage zu behandeln sei, haben die Kläger mitgeteilt, dass der Carport und das "alte Wochenendhaus" zurückgebaut seien und beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung entgegenstehender Bescheide zu verpflichten, ihnen die beantragte Genehmigung ohne die zweite Auflage und ohne die Auflage, den Holzschuppen zu beseitigen, zu erteilen,
hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung entgegenstehender Bescheid zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut darüber zu entscheiden, ob die Baugenehmigung mit Auflagen zu versehen ist,
weiter hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrag nicht für die richtige Antragsart hält, die zweite Auflage und die Auflage, den Holzschuppen zu beseitigen, des Genehmigungsbescheides und des Widerspruchsbescheides aufzuheben,
und
2. die erste Auflage im Genehmigungsbescheid vom 13.4.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.7.2006 aufzuheben, soweit sie sich auf Zaunfragmente und einen Schornstein bezieht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung ohne die streitige Auflage nicht bestehe. Zwar sei der Bebauungsplan unwirksam. Das Baugrundstück befinde sich aber im Außenbereich, das Vorhaben diene keinem privilegierten Betrieb und ihm stünden öffentliche Belange entgegen. Ein Bebauungszusammenhang lasse sich nicht feststellen. Das Grundstück der Kläger sei etwa 21.000 m² groß und weitgehend bewaldet. Die baulichen Anlagen befänden sich etwa in Grundstücksmitte. Die nächsten Wohngebäude stünden weit entfernt. Die Errichtung eines Wochenendhauses mit Nebenanlagen beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft und lasse die Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten.
Mit ihrem dagegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung tragen die Kläger vor:
Der Bebauungsplan könne ihnen nicht entgegengehalten werden. Er sei in dem Zeitraum bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts schon wegen eines Ausfertigungsmangels nicht wirksam gewesen und in seiner geheilten Fassung vom Bundesverwaltungsgericht für unwirksam erklärt geworden.
Das Grundstück sei nicht dem Außenbereich zuzurechnen. Daran änderten auch frühere gerichtliche Entscheidungen zu anderen Grundstücken im Siedlungsgebiet nichts, zumal sich die Verhältnisse auch geändert hätten. Es handele sich um einen weitläufig besiedelten Ortsteil mit über 200 Wohnanlagen. Angesichts der typischen Grundstücksgröße in diesem Bereich bestehe trotz größerer Gebäudeabstände ein Bebauungszusammenhang. Der Umstand, dass die Bewaldung die Sichtbeziehungen zwischen den Gebäuden hindere, ändere daran nichts. Im Übrigen habe sich das Siedlungsgebiet ursprünglich als Heidefläche dargestellt; die Bewaldung sei erst später entstanden. Im Innenbereich sei das Vorhaben uneingeschränkt zulässig.
Selbst wenn man Außenbereichslage unterstelle, stelle das Vorhaben im Wald keine wesensfremde Nutzung dar, sondern Besiedlung und Bewaldung hätten sich parallel entwickelt; eine forstwirtschaftliche Nutzung habe es nie gegeben. Die natürliche Eigenart der Landschaft sei gerade durch das Nebeneinander von Wohn- und Wochenendhäusern und dem Wald geprägt. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass eine Landschaft durch eine Vielzahl von bestehenden Siedlungseinbrüchen auch für weitere Vorhaben aufnahmefähig werde.
Eine Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung sei nicht zu befürchten. Der (unwirksame) Bebauungsplan habe die Bebauung sogar noch verdichten sollen. Hier hätte im Übrigen nicht offen bleiben dürfen, ob es sich um eine Verfestigung oder Erweiterung handele, weil sich daran unterschiedliche Folgen knüpften. Eine räumliche Ausdehnung der Besiedlung stehe hier nicht in Rede. Zu berücksichtigen sei, dass sie über einen genehmigten Gebäudebestand verfügten. Sie hätten sich stets korrekt verhalten und müssten nun erleben, dass illegale Bauten durch den Bebauungsplan hätten begünstigt werden sollen, etwa auf den Grundstücken F. 4 und G. 5. Demgegenüber fordere die Beklagte bei ihnen selbst die Beseitigung der Garage nur, weil sie sie bei der Bestandsaufnahme übersehen habe. Man hätte sie als unterkellerte Terrasse zur Haupthausfläche zählen müssen, wie man es auf dem Grundstück H. Straße 11 getan habe. Das sei jedenfalls bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen gewesen.
Der Klageantrag zu 2. sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts als isolierte Anfechtung zulässig gewesen. Die Zaunfragmente und der Schornstein hätten mit der Flächenkontingentierung des Bebauungsplans nichts zu tun gehabt. Die fehlende Prüfung der Voraussetzungen des § 89 NBauO stelle einen offensichtlichen Ermessensfehler dar.
Den ersten Hilfsantrag habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht übergangen. § 35 Abs. 2 BauGB eröffne ein Ermessen. Damit sei auch eine Bescheidungsklage zulässig. Eine die Einzelfallumstände berücksichtigende Prüfung des Vorhabens habe nicht stattgefunden. Insoweit sei auch darauf hinzuweisen, dass der Schuppen stets einem Wochenendhaus zugeordnet gewesen sei. Es habe auf einer gesonderten Parzelle gestanden, sei in I. ursprünglich als Haus Nr. 214 geführt worden und nach der Einführung von Straßennamen als D. 4. Es sei nachweislich bereits in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts vorhanden gewesen. Genehmigungsunterlagen seien beim Abbrand in den 70er Jahren vernichtet worden bzw. bei Scheidung der Vorbesitzer verloren gegangen. Unterlagen beim Landkreis Harburg seien offen untergegangen, aber Katasteramts- und Finanzamtsunterlagen bestätigten die frühe Existenz. Für eine Familie Heide sei das Wochenendhaus 1935 mit einem Einheitswert von 500 RM veranschlagt worden. Der zugehörige Holzschuppen sei von der Beklagten nicht aufgegriffen worden. All dies seien Aspekte, die im Rahmen des § 35 Abs. 2 BauGB hätten berücksichtigt werden müssen.
Hinzu komme, dass ein Gebäude auf dem Grundstück Sch. 27 wieder errichtet werden dürfe, obwohl eine Abrissverfügung bestandkräftig und das Gebäude auch tatsächlich abgerissen worden sei. Auf den Grundstücken Am Dachsbau 3 und 5 dürften Bauruinen ebenfalls wieder aufgebaut werden. Insoweit hätten sie einen Anspruch auf Gleichbehandlung.
Insgesamt sprächen gute Gründe dafür, dass - zumal nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans - die Anfechtungsklage die richtige Klageart sei. Ein Anfechtungsbegehren sei begründet, weil die Beklagte keine über die Vereinbarung mit dem Bebauungsplan hinausgehenden Ermessenserwägungen angestellt habe.
Die Rechtssache weise in verschiedener Hinsicht besondere rechtliche Schwierigkeiten auf. Das gelte schon hinsichtlich der richtigen Klageart, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der zugrunde gelegte enge Zusammenhang zwischen den angegriffenen Auflagen und dem Inhalt der Genehmigung nur über den Bebauungsplan hergestellt werde, den nur das Gericht verwerfen könne.
Für die Zulässigkeit einer isolierten Anfechtungsklage spreche dabei auch, dass sich sonst der Prüfungsmaßstab zu Lasten der Kläger verschiebe. Bei der Anfechtungsklage führe schon das Vorliegen von Ermessensfehlern zum Erfolg, während eine Verpflichtung nur in Betracht komme, wenn Anspruch auf Genehmigung ohne Auflagen bestehe.
Schwierig seien ferner die Abgrenzung von Innen- und Außenbereich vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht bei nur 70 m Gebäudeabstand auf fehlende Sichtverbindungen im Wald abgestellt habe, und die Frage, ob die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt sei, wenn sich Wald und Bebauung zusammen auf einer ursprünglichen Heidefläche entwickelt hätten. Schwierig sei schließlich auch die Unterscheidung zwischen Verfestigung und Erweiterung einer Splittersiedlung.
Folgende Rechtsfragen hätten grundsätzliche Bedeutung:
Ist die Verpflichtungsklage auch dann nach richtige Klageart, wenn ein Bebauungsplan, der den von der Rechtsprechung grundsätzlich geforderten engen Zusammenhang zwischen den angegriffenen Auflagen und dem Inhalt der Genehmigung herstellt, sich bei näherer Prüfung, zu der mangels Verwerfungskompetenz erstmals das Verwaltungsgericht berufen ist, als unwirksam erweist? Bleibt es bei der Zulässigkeit der Verpflichtungsklage oder ist dann doch die Anfechtungsklage die richtige Klageart?
Kann eine Auflage, die nicht zwingend mit der Baugenehmigung verknüpft ist bzw. sein muss, gleichwohl nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage angegangen werden, wenn die Behörde "in einem Abwasch", in einem Bescheid alle baurechtlichen Fragen abarbeiten wollte? Oder muss dann nicht trotz der Absicht der Behörde eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein?
Darf bei der Abgrenzung von Innenbereich und Außenbereich und hier insbesondere bei der Prüfung eines Bebauungszusammenhanges auf die Einsehbarkeit der Bebauung im fraglichen Bereich abgestellt werden?
Sind in einem Wald im Sinne des Waldrechts Wochenendhäuser stets eine der Landschaft wesensfremde Nutzung? Oder kann die Eigenart der Landschaft, die zunächst Heidelandschaft, später dann Waldlandschaft mit Wohn- und Wochenendhäusern war, in ihrem Wesen auch durch Wald und Bebauung geprägt sein?
Stellt es eine Erweiterung einer Splittersiedlung dar, wenn innerhalb der Splittersiedlung einige Quadratmeter Fläche zusätzlich in Anspruch genommen werden, ohne die Splittersiedlung dadurch weiter in die Landschaft auszudehnen?
Die Beklagte tritt dem mit ausführlicher Begründung entgegen. Auch nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans hält sie an ihrem Beseitigungsverlangen fest und erläutert in diesem Zusammenhang das von ihr zugrunde gelegte System des Einschreitens.
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich der Zaunfragmente und des alten Schornsteins dürften die angegriffenen Bescheide schon teilbestandskräftig geworden sein. Die Klageschrift vom 22. August 2006 hat den Klageantrag auf bestimmte bauliche Anlagen beschränkt ("insoweit"), nämlich den Holzschuppen, das alte Wochenendhaus, den Carport und die Garage. Unabhängig davon, ob man die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage als die richtige Klageart ansieht, konnte dies durch die nach Ablauf der Klagefrist erfolgte Umstellung des Klageantrags nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die Kläger haben diese Anlagen in ihrem Schriftsatz vom 20. August 2007 aber ohnehin als "Nebenkriegsschauplatz" bezeichnet. Im Vordergrund stehen daher nur noch der Holzschuppen und die "Garage", weil der Carport und das "alte Wochenendhaus" nach Angaben der Kläger schon "zurückgebaut", d.h. beseitigt worden sind.
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634; Beschl. d. 2. K. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546; vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Das ist den Klägern nicht gelungen.
Nimmt man zunächst mit dem Verwaltungsgericht nur eine Verpflichtungsklage als gegeben an, hat das Verwaltungsgericht zutreffend auf die dann gebotene Frage abgestellt, ob die Kläger Anspruch auf die Erteilung einer Baugenehmigung ohne Auflage haben. Das hat es zu Recht verneint.
In bauplanungsrechtlicher Hinsicht teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die fraglichen baulichen Anlagen dem Außenbereich zuzurechnen sind. Auch für die Bauleitplanung war sozusagen Geschäftsgrundlage, dass die Waldsiedlung insgesamt noch Außenbereichscharakter hatte. Das hat der Senat - ausgehend zunächst von einem anderen Grundstück im Plangebiet an dem Weg E. - in seinem Urteil vom 8 September 2010 (a.a.O.) wegen fehlender Ortsteilsqualität bestätigt. Er hat unter anderem ausgeführt:
"Die Beurteilung der Frage, ob die vorhandene Siedlungsstruktur organisch ist, kann sich mit dem Zeitablauf zu Gunsten wie zu Lasten von Bauwilligen verändern. Das gilt z.B. für die Fälle einer Gemeindeneugliederung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.2.1984 - 4 C 56.79 -, NVwZ 1984, 434). Auch im vorliegenden Fall kommt es deshalb nicht mehr darauf an, wie sich die Siedlungsstruktur der früheren Gemeinde Sprötze darstellte; Maßstab ist vielmehr das jetzige Gebiet der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.9.2000 - 4 B 49.00 -, NVwZ-RR 2001, 83).
Ob eine Streusiedlung eine ursprünglich bestehende Ortsteilsqualität auch ohne Gemeindeneugliederung verlieren kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Maßgeblich ist allerdings nicht (mehr) ein Vergleich der Waldsiedlung mit den sonstigen Siedlungsstrukturen zur Zeit ihrer Entstehung, also vor allem der Nachkriegszeit, in welcher die Siedlungsstrukturen allgemein noch weniger geordnet waren. Maßstab sind vielmehr inzwischen die wesentlich besser strukturierten Verhältnisse der Gegenwart. Schon ein flüchtiger Blick auf den Lageplan des Plangebiets selbst verdeutlicht, dass die Waldsiedlung mit den Verhältnissen in den nördlich angrenzenden, städtebaulich geordneten Bereichen praktisch nichts gemein hat. Das beginnt bei den Parzellenstrukturen: Überwiegend besteht das Plangebiet noch aus vergleichsweise riesigen Grundstücken, in die ohne erkennbare Systematik - wohl auf Pachtparzellen - eine Vielzahl kleinerer Baulichkeiten eingestreut ist; insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt deutlich von demjenigen, der Gegenstand des Urteils des OVG Weimar vom 28. Mai 2003 war (- 1 KO 42/00 -, BRS 66 Nr. 95). Die Bauten verstecken sich eher im Wald als dass sie einen Bebauungszusammenhang herauszukehren versuchen. Nur in kleineren Bereichen - vor allem entlang der Straße Am Alten Schützenplatz und unregelmäßiger zwischen L.weg und E. - sind die Flächen in Baugrundstücksgröße parzelliert. Auch die Erschließungssituation ist ungünstig: Überwiegend sind die Gebäude nur über Waldwege erreichbar, die nicht entfernt den Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen (RASt 06) entsprechen. Sie reichen für eine gebäudenahe Abfallaufnahme mit üblichen Müllfahrzeugen nicht aus, weshalb der jetzt streitige Bebauungsplan Abfallsammelplätze entlang der einzigen größeren Straße vorsieht, der Kirchenallee (K 72). Darüber hinaus fehlt es in dem 115 ha großen Gebiet an Einkaufsmöglichkeiten, Schulen, Kinderspielplätzen, Buslinien und anderen Einrichtungen, die bei der Planung eines Wohngebietes heutzutage nicht vernachlässigt werden dürfen. Zwar mögen die Bewohner dies teilweise sogar als vorteilhaft empfinden, zumal entsprechende Einrichtungen nördlich des Plangebiets zu finden sind, der Wald einen einzigen großen Spielplatz darstellt und es im Übrigen gerade den Reiz einer solchen Siedlung ausmacht, dass sie zivilisationsferner sei als standardisierte Wohngebiete. Die bewusste Hinnahme solcher Abstriche kann jedoch umgekehrt nicht als Argument dafür herhalten, dass es sich nicht um eine Streusiedlung, sondern um einen Ortsteil handele.
Im Übrigen hat eine gezielte, nämlich Hinweise des Antragstellers aufnehmende Nachschau in der mündlichen Verhandlung mit Google Maps ergeben, dass im Gebiet der Antragsgegnerin keine Siedlungsbereiche aufzufinden sind, die eine vergleichbare Struktur aufweisen. Die betrachteten Gebiete wiesen durchweg dichtere Bebauung und geordnete Strukturen auf."
Das alles gilt in gleicher Weise, wenn die Betrachtung von dem Grundstück der Kläger ausgeht. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011, welches das genannte Urteil geändert hat, gibt keinen Anlass zu einer nunmehr abweichenden Beurteilung dieser Frage. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr konzediert, die Planung der Antragsgegnerin möge zur Entschärfung eines "städtebaulichen Missstandes" beigetragen haben. Eine Einstufung als Innenbereich hat sich ihm danach offenbar nicht als naheliegend aufgedrängt.
Hinzu kommt hier, dass das Grundstück der Kläger bereits selbst sehr groß ist - über 21.000 m² - und am Rande der vorhandenen "Waldsiedlung" liegt. Nach Osten schließt sich keine weitere Bebauung mehr an. Auch ein Bebauungszusammenhang dürfte daher nicht gegeben sein. Insoweit hat sich gegenüber der Einschätzung im Senatsurteil vom 7. Dezember 1983 (- 1 A 147/82 -) nichts geändert.
Im Außenbereich beeinträchtigt das danach nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilende Vorhaben an diesem Standort öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB.
Der Senat folgt nicht der Auffassung der Kläger, im Genehmigungsverfahren sei bei der Anwendung des § 35 Abs. 2 BauGB Ermessen auszuüben (vgl. auch Ortloff, NVwZ 1988, 320; Fislake, ZfBR 1988, 166). Das würde der Baugenehmigungsbehörde in systemwidriger Weise die Möglichkeit eröffnen, anstelle des Gesetzgebers (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen (vgl. Kau, ZfBR 2009, 120, 122 mit Rechtsprechungsnachweisen). Darauf, dass die Beklagte mit dem Bebauungsplan an anderer Stelle illegale Bauten habe legalisieren wollen, kann es infolgedessen ebenso wenig ankommen wie auf sonstige allgemeine Gerechtigkeitserwägungen.
Zur Beeinträchtigung öffentlicher Belange hat der Senat in seinem Normenkontrollurteil zu einem Wohngebäude an dem Weg E. ausgeführt:
"Wie bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 9. Juni 2009 (- 2 A 316/07 -) nach Augenscheinseinnahme befunden hat, beeinträchtig(t)en die baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Antragstellers verschiedene öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB, namentlich die natürliche Eigenart der Landschaft (Nr. 5). Diese hatte zwar schon durch vielfältige Bebauung im jetzigen Plangebiet gelitten. Gerade das Grundstück des Antragstellers liegt aber am Rande des zersiedelten Gebiets. Die kleinen Wochenendhäuser der Pächter hatten den Waldcharakter hier noch nicht entscheidend zurücktreten lassen. Soweit der Antragsteller geltend machen, das jetzige Waldgebiet habe sich aus einer zunächst baumlosen Heidefläche entwickelt, kann dies angesichts des Vermerks der damaligen Ortsbürgermeisterin von Sprötze vom 14. Mai 2002 über die Entwicklung des Gebiets als richtig unterstellt werden. "Heidelandschaft" ist jedoch kein natürlicher Zustand, sondern Folge einer bestimmten Bewirtschaftungsform. Wenn die Schafhaltung 1901 aufgegeben worden ist, bestand bis 1956 und später ausreichende Zeit für die Entwicklung eines natürlichen Walbewuchses. In den Karten sind die Grundstücke seinerzeit auch als bewaldet dargestellt worden. Die kleinen, im Wald versteckten Wochenendhäuser haben die Landschaft vor allem noch nicht aufnahmebereit für größere Wohnhäuser gemacht, die wie das des Antragstellers den Rahmen der "Umgebungsbebauung" sprengen. Im Übrigen entspricht es auch nicht der natürlichen Eigenart einer "baumlosen Heidelandschaft", mit Wohn- oder Wochenendhäusern bebaut zu werden.
Ob zugleich ein Verstoß gegen eine wirksame Landschaftsschutzverordnung vorlag, kann unentschieden bleiben. Die Erneuerung dieser Landschaftsschutzverordnung im Jahre 1997 zeigt allerdings, dass das Gebiet aus landschaftsschützerischer Sicht noch nicht verloren gegeben worden war. Darin läge auch ein innerer Widerspruch zu dem Grund der Besiedlung dieses Gebiets. Dazu mag in der Kriegs- und Nachkriegszeit zwar auch die reine Not beigetragen haben. Ansonsten erfolgte die Besiedlung an dieser Stelle jedoch nicht wegen günstiger Grundstückspreise, sondern weil die Nähe zur Natur gesucht wurde. Solche Bestrebungen können zwar auch in eine Zerstörung dessen umschlagen, was als Erstrebenswert angesehen wurde. Grundsätzlich kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Bewohner einer solchen Waldsiedlung Natur und Landschaft ohne Maß zurückdrängen."
Das gilt in gleicher Weise für das Grundstück der Kläger. Deren Auffassung, diese natürliche Eigenart könne bei langjähriger paralleler Entwicklung von Besiedlung und Bewaldung durch eingestreute Bauten dergestalt geprägt sein, dass auch die baulichen Anlagen als natürlicher Landschaftsbestandteil zu gelten hätten, entspricht ersichtlich nicht der Intention des Gesetzgebers. Soweit sich die Beklagte bemüht hat, dieser Parallelität der Entwicklungen durch den Erlass eines Bebauungsplans gerecht zu werden, ist ihrem Anliegen der Erfolg versagt geblieben mit der Folge, dass nunmehr wider die "Normalmaßstäbe" für eine Außenbereichbebauung Platz greifen (vgl. auch Gatz, jurisPR-BVerwG 1/2012 Anm. 2 unter D.).
Ernstliche Zweifel ergeben sich aber auch dann nicht, wenn man der Auffassung des Verwaltungsgerichts zur richtigen Klageart nicht folgt.
Für den Bereich des Baurechts hat sich die Rechtsprechung zunächst weitgehend an der Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts orientiert, die isolierte Aufhebung der einer Genehmigung beigefügten Auflage setze voraus, dass die Genehmigung mit einem Inhalt weiter bestehen könne, der der Rechtsordnung entspreche (Urt. v. 17.2.1984 - 4 C 70.80 -, NVwZ 1984, 366). In der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu anderen Rechtsgebieten wird dies anders akzentuiert (vgl. im Einzelnen: Labrenz, NVwZ 2007, 161; Hellriegel/Malmendier, DVBl. 2010, 486); so heißt es etwa im Urteil vom 21. Juni 2007 (- 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776):
"Das Berufungsgericht hat die Anfechtungsklage zutreffend als statthaft angesehen. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben (vgl. Urteile vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185, 186; vom 22. November 2000 - BVerwG 11 C 2.00 - BVerwGE 112, 221, 224; Beschluss vom 17. Juli 1995 - BVerwG 1 B 23.95 - Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 19). Dies gilt insbesondere für einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen. Wird geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (BVerwG a.a.O.)."
Diesen Grundsätzen hat sich auch der Senat angeschlossen (Urt. v. 10.3.2004 - 1 LB 60/03 -, NVwZ-RR 2005, 394). Hier ist allerdings nicht geltend gemacht, die fragliche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage; sie kann vielmehr auf § 89 NBauO gestützt werden. Diese Vorschrift lässt sich auch als Grundlage für ein Beseitigungsverlangen in Gestalt einer Auflage heranziehen. Sollte die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts auch den Fall einbeziehen, dass geltend gemacht wird, die auf bestehender rechtlicher Grundlage erfolgte Einzelfallentscheidung sei fehlerhaft getroffen worden, folgt aus der dann unzutreffenden Einordnung der Klageart nicht gleichsam automatisch die Fehlerhaft des Ergebnisses der erstinstanzlichen Entscheidung, weil sich aus den für die Auswahl der Klageart herangezogenen Gründen zugleich seine materiellrechtliche Auffassung ergeben kann, der begünstigende Verwaltungsakt könne ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise nicht bestehen bleiben. Das war hier der Fall.
Zwar weisen die Kläger zusätzlich in verschiedenen Zusammenhängen darauf hin, dass sich im Anfechtungsstreit die Frage einer Ermessensausübung anders stelle. Das ist im Grundsatz richtig, wirkt sich hier aber nicht durchgreifend aus.
Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte überhaupt eine Beseitigungsanordnung mit einer Baugenehmigung verbunden und in die Gestalt einer schlichten Auflage gekleidet hat. Dies ist insbesondere dann ohne Weiteres zulässig, wenn das genehmigte Bauwerk und eine vorhandene bauliche Anlage nicht miteinander vereinbar sind (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 75 Rdnr. 66). Davon ist die Beklagte hier in Ansehung des (nunmehr als unwirksam erkannten) Bebauungsplanes ausgegangen. Zudem hatte sie sich nach einem Gespräch mit einem Beauftragten der Kläger in Übereinstimmung mit diesen geglaubt und handelte insoweit unter Aspekten der Verwaltungsvereinfachung. Soweit dies - wie nicht notwendig, aber typisch für solche Fälle - zugleich zu einer sehr reduzierten Begründung der Beseitigungsauflage geführt hat, bietet das Widerspruchsverfahren die Möglichkeit eines hinreichenden Ausgleichs für eventuelle Begründungsdefizite.
Die Rechtfertigung für die Wahl des Verfahrens einer mit der Baugenehmigung verbundenen Auflage anstelle einer eigenständigen Beseitigungsanordnung ist nicht rückblickend dadurch entfallen, dass der Bebauungsplan nachträglich für unwirksam erklärt worden ist. Soweit die Kläger meinen, das Beseitigungsverlangen sei nunmehr rechtlich isoliert zu würdigen, verkennen sie, dass mit der Unwirksamerklärung des Bebauungsplans zugleich die rechtliche Grundlage für die noch nicht bestandskräftige Baugenehmigung entfallen ist. Eine gesonderte Betrachtung des Beseitigungsverlangens könnten sie nur erreichen, wenn sie zugleich auf die Rechte aus der zugrunde liegenden Baugenehmigung verzichten würden, was ihrem Vorbringen aber nicht zu entnehmen ist. Denn ohne den Versuch der Beklagten zu einer Überplanung der Waldsiedlung hätten sie bestehende Baulichkeiten nur im Rahmen nachgewiesener Genehmigungen weiternutzen können, bis die Bausubstanz "verbraucht" ist. Eine Erneuerung und/oder Erweiterung der Baulichkeiten wäre rechtlich nicht in Betracht gekommen. Nicht genehmigte und zwar genehmigte, aber bereits abgängige bauliche Anlagen wären ohne Weiteres zu beseitigen gewesen. Vor diesem Hintergrund strebte die mit der Beseitigungsauflage verbundene Baugenehmigung eine "saldierende" Lösung an, die den Klägern einerseits sonst nicht bestehende Erneuerungsmöglichkeiten eröffnete, andererseits dafür aber den Preis einer Bereinigung der Grundstückssituation einforderte. Dieser innere Zusammenhang kann nicht ohne Weiteres wieder gelöst werden.
Im Übrigen gab es für die Ausübung differenzierenden Ermessens in der Sache hier ohnehin keinen Raum. Denn nach der Rechtsprechung des Senats hat die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten. Ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme vorliegen (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, BauR 2002, 772 - auch zum Begriff "intendiertes Ermessen"; Urt. v. 5.9.2007 - 1 LB 43/07 -, juris; Beschl. v. 19.5.2010 - 1 ME 81/10 -, ZfBR 2010, 585). Dabei ist es auch unschädlich, wenn die Behörde die Begründung der Baurechtswidrigkeit anders gefasst hat, als es nach dem die Anschauungen läuternden Widerspruchs- und Klageverfahren schließlich das Gericht tut (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 A 151/84 -, BauR 1986, 325), soweit der Behörde damit nicht eine Entscheidung anderen Inhalts untergeschoben würde.
Solche Umstände sind entgegen der Auffassung der Kläger hier nicht ersichtlich. Ihnen ist mit der Baugenehmigung für den Neubau eines Wochenendhauses mit Nebengebäude ein Vorteil zugefallen, der den Nachteil der (teilweise ohnehin bestehenden) Beseitigungspflicht für die fraglichen Altanlagen bei weitem überwog. Unter diesen Umständen bestand für die Beklagte kein Anlass, dem Behaltensinteresse der Kläger ein besonderes Gewicht beizumessen.
Einzuräumen ist den Klägern, dass das "Prüfprogramm" einer isolierten Anfechtungsklage teilweise über dasjenige der Verpflichtungsklage auf Erteilung einer uneingeschränkten Baugenehmigung hinausgeht. Das Verwaltungsgericht musste sich bei seinem Lösungsweg allenfalls teilweise mit dem "Genehmigungsstatus" der zu beseitigen Anlagen befassen und hatte bei der Beurteilung der Beeinträchtigung öffentlicher Belange den Bestand des neuen Wochenendhauses mit Nebengebäude und die von diesen ersetzten Anlagen insgesamt "wegzudenken".
Aus dem Inhalt der Akten ergibt sich jedoch, dass auch eine isolierte Anfechtungsklage nicht zum Erfolg geführt hätte:
Hinsichtlich des "Genehmigungsstatus" der noch streitigen Anlagen geht der Senat davon aus, dass der Holzschuppen nicht die Schutzwirkung einer Baugenehmigung für sich hat, die auch vor Inkrafttreten der Niedersächsischen Bauordnung erforderlich war. Für das Vorliegen einer Baugenehmigung trifft denjenigen die Beweislast, der sich auf sie beruft. Die Kläger haben eine Baugenehmigung nicht vorlegen können. Auch ein etwa bestehender Bestandschutz erlischt im Übrigen, wenn die Bausubstanz "verbraucht" ist. Für letzteres spricht hier der Umstand, dass der Landkreis Harburg den Holzschuppen bereits im Jahr 1984 als "halb verfallen" beschrieben und der Kläger selbst ihn 1995 als "baufällig" bezeichnet hat.
Die Garage war dagegen von der 1957 erteilten Baugenehmigung erfasst, allerdings auch nur als Garage, nicht als Kellerraum. Auch die Terrassennutzung des Daches dieser Anlage hat in den Abnahmebescheiden in einer Weise Anklang gefunden, die einer isolierten Beseitigungsanordnung möglicherweise entgegengestanden hätte. Diesem zunächst gesicherten Status haben die Kläger jedoch selbst wieder den Boden entzogen, weil sie für den Standort des alten Wochenendhauses einen Bauantrag für die Errichtung eines neuen Wochenendhauses gestellt haben, der den Fortbestand der Garage nicht vorsah. Der darin liegende Verzicht auf die Rechte aus der alten Baugenehmigung umfasste im Zweifel den gesamten damaligen Genehmigungsumfang, d.h. Wochenendhaus einschließlich Garage. Sollte die die Garage und das Wochenendhaus verbindende Wand - wie nunmehr vorgetragen wird - notwendiger konstruktiver Bestandteil des neuen Wochenendhauses werden, hätte dies in den dafür vorgelegten Bauvorlagen zwingend kenntlich gemacht werden müssen. Diese Bauvorlagen schweigen jedoch über das Vorhandensein einer Garage. Das konnte nur dahin verstanden werden, dass das neue Wochenendhaus mit seinem Nebengebäude insgesamt an die Stelle des alten Wochenendhauses mit seinen Nebenanlagen treten sollte.
Auch soweit die Auflagen - wie oben angesprochen hinsichtlich des Schornsteins und der Zaunfragmente - schon bestandskräftig sein dürften, genießen die davon betroffenen Anlagen keinen "Bestandsschutz". Eine Bauruine im Außenbereich unterliegt ohne weitere Voraussetzungen der Beseitigungspflicht, im Übrigen auch nach § 54 NBauO. Dafür, dass ein Zaun zulässigerweise ohne Genehmigung hätte errichtet werden können, bestehen keine Anhaltspunkte; die Kläger haben zu der fraglichen Anlage nicht einmal ansatzweise Angaben gemacht.
Alle diese Anlagen beeinträchtigten die natürliche Eigenart der Landschaft. Insoweit ist in diesem Zusammenhang allerdings - anders als bei der Situation der Verpflichtungsklage - nicht auf das zur Genehmigung gestellte Vorhaben abzustellen, sondern auf die einzelnen zur Beseitigung anstehenden baulichen Anlagen, soweit sie nicht ihrerseits in einem funktionellen Zusammenhang stehen, der eine Beurteilung als "Gesamtanlage" erfordert. Zu berücksichtigen wäre bei einer isolierten Anfechtungsklage zudem, dass das genehmigte Vorhaben selbst die Landschaft verändert und möglicherweise aufnahmefähig für Nebenanlagen macht (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.8.1979 - 4 C 8.78 -, BauR 1980, 49).
Auch mit diesen Maßgaben liegt eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft offensichtlich vor. Die genehmigten Neubauten auf dem Grundstück der Antragsteller, deren Fortbestand die Beklagte auch nach der Umstellung auf die Verpflichtungsklage nicht ausdrücklich in Frage gestellt hat, verändern den Außenbereichscharakter des Gebiets weder selbst noch im Zusammenhang mit Umgebungsbauten und der "Möblierung" des Grundstücks mit Kleinbauten. Mit der erteilten Baugenehmigung war nicht zugleich die Umgestaltung des Grundstücks insgesamt zur Garten- und Freizeitanlage erlaubt. Der - unwirksame - Bebauungsplan hatte einen Kompromiss zwischen den Belangen der Bewohner und von Natur und Landschaft herstellen, nicht aber die "Freiräumung" der Waldsiedlung zugunsten baulicher und gärtnerischer Anlagen ermöglichen sollen. Das ging aus seinen Festsetzungen mit großer Eindeutigkeit hervor. In diesem Sinne war und ist auch die Zulassung der Erneuerung der von den - unwirksamen - Festsetzungen des Bebauungsplans erfassten baulichen Anlagen zu verstehen. Sie bezieht sich punktuell nur auf diese Anlagen und geht nicht über das im Bebauungsplan zugestandene Maß an Umgebungsnutzung hinaus. Damit verbleibt es insbesondere dabei, dass alle nicht geduldeten baulichen Anlagen die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigten. Angesichts der Weitläufigkeit des Geländes drängen sie auch den Waldcharakter nicht so weit zurück, dass ernsthaft angenommen werden könnte, die Außenbereichslandschaft verdiene hier keinen Schutz mehr und sei daher - vorbehaltlich der Berührung anderer öffentlicher Belange - für jedwede sonstige bauliche Betätigung "offen". Keine der zu beseitigenden Anlagen erfüllt eine außenbereichsadäquate, der Landschaft angemessene Funktion. Hinsichtlich von Einfriedungen hat der Senat hierzu nähere Ausführungen in den zu Parallelsachen (- 1 LA 231/09 und 1 LA 254/09 -) ergangenen Beschlüssen vom gleichen Tage gemacht, in denen solche Anlagen im Vordergrund standen. Kurz gesagt sind Zäune in der Außenbereichslandschaft zwar nicht unüblich, weil sie in verschiedener Gestalt für landwirtschaftliche Zwecke benötigt werden. Das Vorhandensein privilegierter Anlagen macht die Außenbereichslandschaft aber nicht aufnahmebereit für optisch vergleichbare nicht privilegierte Anlagen. Gartenzäune und vergleichbare Grundstückseinfriedungen sind der Außenbereichslandschaft grundsätzlich wesensfremd (vgl. Senatsbeschl. v. 22.7.2010 - 1 LA 175/10 -, NordÖR 2010, 357 mit Nachweisen). Daran ändert auch nichts, dass Nr. 6.1 des Anhangs zu § 69 NBauO Einfriedungen bis 1,80 m Höhe als Nebenanlage eines höchstens 50 m entfernten Gebäudes mit Aufenthaltsräumen landesrechtlich von der Prüfung durch ein Baugenehmigungsverfahren freistellt. Damit erübrigt sich nur eine präventive Prüfung, nicht aber wird das Erfordernis beseitigt, dass die Anlagen dem Bundesbaurecht entspricht.
Die angefochtenen Auflagen weisen keine Ermessensfehler auf. Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Bauaufsichtsbehörde gegen baurechtswidrige Zustände regelmäßig einzuschreiten. Ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme vorliegen (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 31.1.2002 - 1 MA 4216/01 -, BauR 2002, 772 - auch zum Begriff "intendiertes Ermessen"; Urt. v. 5.9.2007 - 1 LB 43/07 -, juris; Beschl. v. 19.5.2010 - 1 ME 81/10 -, ZfBR 2010, 585). Dabei ist es auch unschädlich, wenn die Behörde die Begründung der Baurechtswidrigkeit anders gefasst hat, als es nach dem die Anschauungen läuternden Widerspruchs- und Klageverfahren schließlich das Gericht tut (vgl. z.B. Senatsurt. v. 5.11.1985 - 1 A 151/84 -, BauR 1986, 325), soweit der Behörde damit nicht eine Entscheidung anderen Inhalts untergeschoben würde.
Die Beklagte hat den Umstand, dass ein siedlungsstruktureller Missstand über Jahrzehnte hinweg behördlich nicht verhindert, sondern auch aktiv unterstützt worden war, zuvörderst durch Aufstellung eines Bebauungsplanes berücksichtigt. Sowohl die hierzu geleisteten Vorarbeiten (z.B. Bestandsaufnahme) als auch die in der planerischen Abwägung - die durch die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans in der Sache nicht entwertet ist - berücksichtigten Belange sind in die Begründung der danach getroffenen Eingriffsmaßnahmen eingeflossen. Die Richtigkeit der hierzu angestellten Erwägungen bleibt unberührt davon, dass das Bundesverwaltungsgericht den Bebauungsplan später für unwirksam erklärt hat. Damit ist nur wieder der vorherige Zustand einer durch Planfestsetzungen nicht beeinflussten (teilweisen) Baurechtswidrigkeit eingetreten. Die genannte Entscheidung verpflichtet die Beklagte auch nicht, die Planung mit Wohngebietsfestsetzungen zu erneuern. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr die Einschätzung der Antragsgegnerin als richtig unterstellt, die Überplanung von "Waldsiedlungen" sei städtebaulich nicht befriedigend geregelt.
Soweit der Senat in seinem Normenkontrollurteil vom 8. September 2010 den Gedanken gestreift hat, das Planungsermessen der Beklagten sei möglicherweise bereits zu einer Planungspflicht verdichtetet gewesen, scheidet dies nach den Gründen des nachfolgenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2011 nunmehr aus. Ziel der Planung einer Waldsiedlung war es nach einer vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffenen Formulierung, die Anwohner, die zum Teil schon mehrere Jahrzehnte im Plangebiet lebten, "aus der Illegalität zu holen". Ist dies nach geltendem Planungsrecht so nicht möglich, folgt daraus auch unter dem Gesichtspunkt einer planerischen "Alternativlosigkeit" nicht etwa, dass die Beklagte jetzt in Abkehr von der genannten Zielsetzung verpflichtet wäre, ein Wohngebiet zu planen - mit notwendigerweise erheblichen infrastrukturellen Veränderungen - und damit den noch fortbestehenden Waldcharakter endgültig aufzugeben. Kann sie ihr Ziel, einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegenläufigen, im Senatsurteil vom 8. September 2010 näher erläuterten Belangen zu schaffen, infolge der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgericht mit zulässigen planerischen Mitteln nicht erreichen, darf sie sich auf eine Ordnung des Gebiets mit den Mitteln der Bauaufsicht beschränken, muss dies dann allerdings auch tun.
Fehl geht in diesem Zusammenhang die Annahme, nach Unwirksamerklärung des Bebauungsplans unterliege es weiterhin der Entscheidung des Rats der Beklagten, wie mit den fraglichen baulichen Anlagen umzugehen sei. Richtig ist, dass der Rat einen neuen Bebauungsplan aufstellen könnte, was einer Beseitigungsanordnung unter Umständen den Boden entzöge. Für eine entsprechende Absicht bestehen aber keine Anzeichen. Darüber hinausgehende Einflüsse auf die Durchführung der Bauaufsicht hat der Rat jedoch nicht; die Bauaufsicht gehört nicht zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden.
Das Ermessen ist auch unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und des Gleichheitssatzes nicht fehlerhaft ausgeübt worden. Der Senat hat bereits in seinem Normenkontrollurteil ausgeführt:
"Dass das Verlangen nach einem Abriss des Gebäudes oder einem Rückbau hier unverhältnismäßig wäre, ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass mit der Errichtung eines Gebäudes gewisse Werte geschaffen worden sind, steht einem bauaufsichtlichen Einschreiten nicht entgegen. Jeder Bauherr hat die Möglichkeit, seine Investitionen dadurch zu sichern, dass er sich eine Baugenehmigung erteilen lässt. Diese schützt ihn im Regelfall selbst dann, wenn sie materiellem Recht zuwider erteilt worden ist, wie dies in einigen Fällen im Plangebiet vorgekommen ist. Wer sich dem formellen Bauordnungsrecht nicht unterwerfen mag, trägt selbst das Risiko dafür, dass sich sein Bauwerk als materiell illegal erweist. Das bauaufsichtliche Einschreiten ist dann die Regelfolge der Bauordnungswidrigkeit; ein "Für und Wider" braucht nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. der hier (ausnahmsweise) in Kauf zu nehmenden Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustandes, bestehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.8.1980 - 4 B 67.80 - BRS 36 Nr. 93; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/ Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 89 Rdnr. 51; vgl. zu verschiedenen Ausnahmen OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.5.1987 - 6 B 10/87 -, NVwZ 1989, 170). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte. Auch die Berufung darauf, dass in vergleichbaren Fällen früher (möglicherweise krass) illegale Baugenehmigungen erteilt worden seien, hilft nicht weiter, weil allein in der Existenz einer Baugenehmigung in der Regel ein sachlicher und tragfähiger Grund dafür liegt, die Fälle ungleich zu behandeln (so letztlich auch OVG Bremen, Urt. v. 15.2.1994 - 1 BA 1/93 -, NVwZ 1995, 606); etwas anderes gilt (regelmäßig) nur, wenn die rechtswidrige Baugenehmigung einem Dritten erst während des auf bauaufsichtlichen Einschreitens gegen den Betroffenen erteilt wird (vgl. Senatsurt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, NVwZ-RR 1996, 6; OVG Schleswig, Urt. v. 4.5.1994 - 1 L 82/93 -, juris)."
Es entspricht im Übrigen ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 21.12.1990 - 4 B 184/90 -, juris; Beschl. v. 22.4.1995 - 4 B 55.95 -, BRS 57 Nr. 248) und des OVG Lüneburg (vgl. z.B. Urt. v. 24.9.1977 - I A 218/74 -, OVGE 33, 347; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 72/92 -, BauR 1994, 92; Urt. v. 26.8.1994 - 1 L 311/91 -, BRS 56 Nr. 205; Urt. v. 31.3.1995 - 1 L 4223/93 -, BauR 1995, 831), dass die Bauaufsichtsbehörde gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt, wenn sie bei einem bauaufsichtlichen Einschreiten systemwidrig ein Vorgehen gegen vergleichbare, d.h. auch räumlich benachbarte Verstöße unterlässt. Das Erfordernis der Systemgerechtigkeit würde aber missverstanden, wenn man darin die Pflicht der Baubehörde verankert sähe, stets "Tabula rasa" zu machen und unterschiedslos die Beseitigung jedweder baulicher Anlage in einem bestimmten räumlichen Umkreis zu verlangen (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -, DVBl. 2012, 250 - " Pirmasenser Amnestie"). Es ist vielmehr anerkannt, dass gewisse Differenzierungen zulässig sein können. So kann es in Bezug auf die zeitliche Komponente des Einschreitens z.B. auch systemgerecht sein, zunächst ein "Musterverfahren" durchzuführen oder sonstige zeitliche Staffelungen vorzunehmen, wenn nur sichergestellt ist, dass nicht am Ende einzelne Baurechtsverstöße gleicher Art ohne bauaufsichtliche Reaktion bleiben. Hinsichtlich der Art der Baurechtsverstöße und ihrer Korrektur hindert der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit die Bauaufsichtsbehörde z.B. nicht von vornherein, sich auf ein Einschreiten gegen eine bestimmte, d.h. schwerwiegendere Art von Baurechtsverstößen zu beschränken oder eine bestimmte Art des Einschreitens zu präferieren, also z.B. statt der regelmäßig gebotenen vollständigen Beseitigung - soweit nach dem oben Gesagten zulässig - nur einen Rückbau zu verlangen. Der Bauaufsichtsbehörde steht mithin häufig eine ganze Bandbreite von Einschreitensvarianten zu Gebote, innerhalb derer sie sich ohne Verstoß gegen das Erfordernis der Systemgerechtigkeit bewegen kann.
Das hat die Beklagte hier in zulässiger Weise getan. Sie hat zunächst - schon für die später gescheiterte Bauleitplanung - eine umfassende Bestandsaufnahme der vorhandenen Baulichkeiten vorgenommen und danach in sachgerechter Weise drei Fallgruppen gebildet, nämlich
- genehmigte bauliche Anlagen
- wegen Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans "aktiv" geduldete bauliche Anlagen und
- ungenehmigte, nicht geduldete bauliche Anlagen.
Was in diesem Sinne "genehmigte" bauliche Anlagen waren, unterliegt zwar einer Wertung, weil es insoweit wiederum eine Bandbreite von faktischen Möglichkeiten gibt. Der Senat versteht das Vorgehen der Beklagten so, dass sie nicht auf eine völlige Übereinstimmung von Genehmigung und vorhandener Bebauung abgestellt hat, sondern es hat ausreichen lassen, wenn überhaupt durch eine Baugenehmigung zum Ausdruck gekommen ist, dass das fragliche Gebäude grundsätzlich Schutz genießen sollte, etwa auch bei einer Änderungs- oder Erweiterungsgenehmigung für ein ursprünglich nicht genehmigtes Gebäude. Zwar verbietet sich eine über den ausdrücklichen Erklärungsinhalt einer Baugenehmigung hinausgehende rechtliche Wertung als stillschweigende Genehmigung weiterer seinerzeit bereits vorhandener Baulichkeiten wegen der weitreichenden Rechtsfolgen der Erteilung einer Baugenehmigung (vgl. Senatsbeschl. v. 9.8.1985 - 1 B 59/85 -, n.v.); für eine systemgerechte Ermessensausübung kann daran jedoch angeknüpft werden.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, nur ein Vorgehen gegen alle - d.h. auch gegen die genehmigten und geduldeten - Bauwerke werde dem Gleichheitssatz gerecht. Die Rücknahme einmal erteilter Baugenehmigungen nach § 48 VwVfG ist - ganz abgesehen von der Frist des Absatzes 4 dieser Vorschrift - an engere Voraussetzungen gebunden als eine von vornherein ausgesprochene Versagung. Der Senat hat die damit verbundenen Fragen in anderem Zusammenhang, nämlich in Bezug auf das Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses für ein Normenkontrollverfahren nach vollständiger Ausnutzung der Planfestsetzungen gestreift, wobei allerdings die Anwendbarkeit des § 51 VwVfG im Vordergrund stand. Nach "erstem Durchgang" im Prozesskostenhilfeverfahren (Beschl. v. 26.5.2008 - 1 KN 37/08 -, juris) hat er mit Urteil vom 22. Oktober 2008 in der gleichen Sache ausgeführt:
"Auch wenn die Rechtswidrigkeit der hier erteilten Baugenehmigung unterstellt wird, folgt daraus nicht die Annahme, dass der Landkreis als Baugenehmigungsbehörde ihre Rücknahme aussprechen wird.
Zwar sind bei der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG - wie die Antragsteller hervorheben - auch die Interessen von Drittbetroffenen gebührend zu berücksichtigen. Das gilt aber gerade und erst recht auch für die Interessen des Bauherrn selbst. Zwar hat dieser nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG Anspruch auf Ausgleich des ihm entstehenden Vermögensnachteils, wobei hier Gründe dafür, dass sein Vertrauen nicht schutzwürdig wäre, weder geltend gemacht noch ersichtlich sind. Es spricht aber schon viel dafür, dass ein zu erwartender finanzieller Ausgleich das Erfordernis nicht ausräumt, schon bei der Ermessensbetätigung Vertrauensschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen, weil der in § 48 Abs. 3 VwVfG geregelte Vermögensschutz möglicherweise nicht für jede Fallgestaltung einen verfassungsrechtlich hinreichenden Ausgleich für den sonst bestehenden Vertrauensschutz durch Bestandsschutz darstellt (vgl. OVG Münster, Urt. v. 14.7.2004 - 10 A 4471/01 -, BauR 2005, 696; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 48 Rdnrn. 134, 137; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O., § 75 Rdnr. 83; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnrn. 178 ff.). Das kann vor allem dann eine Rolle spielen, wenn einem vergleichsweise geringfügigen Rechtsverstoß wirtschaftlich weitreichende Folgen der Rücknahme für den Betroffenen gegenüberstehen, die durch den Ausgleich des Vertrauensschadens nur zum Teil aufgefangen werden.
Auch die finanziellen Auswirkungen für die öffentliche Hand müssen in solchen Fällen nicht ohne weiteres aus den Ermessenserwägungen ausgeblendet werden. Zwar wird die These vertreten, dass bei der Entscheidung über die Rücknahme wegen des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes keine fiskalischen Überlegungen angestellt werden dürfen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 48 Rdnr. 185). Schon die zu erwartende finanzielle Dimension des hier auszugleichenden Vermögensnachteils erfordert jedoch eine genauere Betrachtung. Nicht jeder Rechtsverstoß wiegt gleich schwer (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Aufl. 2006, § 75 Rdnr. 86); es liegt deshalb nahe, von einer Rücknahme jedenfalls dann abzusehen, wenn der zu erwartende finanzielle Ausgleich in seiner Höhe in einem eindeutigen Missverhältnis zu dem zu korrigierenden Rechtsverstoß steht. Mit anderen Worten wäre es nicht ermessensfehlerhaft, die Korrektur eines Bagatellverstoßes zu verweigern, wenn hierzu Millionenaufwendungen erforderlich würden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich die Baugenehmigungsbehörde gegen solche Fälle absichern kann. Denn zum einen verbleibt dabei das Risiko, dass ihr der Ersatz im Einzelfall verweigert wird und sie deshalb ihrerseits mit den üblichen Prozessrisiken einen Rechtsstreit führen muss, und zum anderen erhöht die Einbeziehung solcher Fälle in den Versicherungsschutz die Kosten für die Versicherung insgesamt, so dass solche Beträge auf die eine oder die andere Weise im Ergebnis doch wieder einem sinnvolleren Einsatz für das öffentliche Wohl entzogen werden.
Schließlich drängt sich aus Gründen der Gesetzessystematik auf, dass § 48 VwVfG nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, die § 51 VwVfG "leer laufen" lässt. Die Behörde muss deshalb auch bei der Ermessenentscheidung nach § 48 Abs. 1 VwVfG Folgerungen daraus ziehen können, dass ein Anspruch auf Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG nicht besteht. Eine Berufung darauf ist deshalb in aller Regel nicht ermessensmissbräuchlich, wenn sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht gerade aufdrängt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 48 Rdnr. 90)."
Gilt dies schon für Bauvorhaben, die von betroffenen Nachbarn angegriffen werden, ist der Ermessensrahmen dann noch enger, wenn Drittrechte nicht in Rede stehen.
Unabhängig davon gehören Schwarzbauten und genehmigte Bauten nicht in dieselbe "Vergleichsgruppe". Auch der Umstand, dass ein ganzes Gebiet baurechtlich "bereinigt" werden soll, ändert daran nichts. Er begründet eine Vergleichbarkeit nur unter einem bestimmten Aspekt, der aber nicht den ganzen Lebenssachverhalt abschließend prägt. Wer durch Stellung eines Bauantrages nicht nur zeigt, dass er sich rechtstreu verhalten will, sondern damit auch das Risiko einer negativen Entscheidung - bei nachträglicher Antragstellung also auch eines behördlichen Einschreitens - eingeht, hat in höherem Maße Anspruch auf Vertrauensschutz als ein Bauherr, der bewusst oder fahrlässig das Genehmigungsverfahren unterläuft. Das kann auch bei der Aufstellung eines Konzepts für ein Einschreiten berücksichtigt werden.
Geboten ist auch nicht, schlichte Schwarzbauer und Inhaber von Duldungen ohne Weiteres derselben Vergleichsgruppe zuzurechnen. Die Duldung - etwa in der Gestalt einer Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG - ist zwar nur selten "Mittel der Wahl" im öffentlichen Baurecht, sondern meistens nur Ausdruck einer gewissen Hilflosigkeit im Angesicht komplexer Probleme. Sie sie bei manchen Fallgestaltungen aber auch sinnvoll und rechtlich einwandfrei, etwa wenn die Beseitigung eines evident rechtswidrigen Außenbereichsgebäudes wegen Alters und/oder Krankheit seiner gegenwärtigen Bewohner hinausgeschoben werden soll. Darüber hinaus kann eine auch nur faktische Duldung unter besonderen Umständen Vertrauenstatbestände schaffen, die bei einem Einschreiten zu berücksichtigen sind. Es ist deshalb anerkannt, dass Duldungen in der einen oder anderen Weise rechtliche Relevanz zukommen kann (vgl. insbesondere OVG Koblenz, Urt. v. 22.12.2011 - 8 A 11101/11 -, DVBl. 2012, 250 - " Pirmasenser Amnestie").
Soweit die Beklagte auf eine Übereinstimmung mit den Festsetzungen des (unwirksamen) Bebauungsplans abgestellt hat, hat der Senat den darin niedergelegten Differenzierungsmaßstab in seinem Normenkontrollurteil nicht beanstandet. Er hat vielmehr ausgeführt:
"Die dabei vorgenommene Clusterbildung, die für verschiedene Teile des Plangebiets unter Orientierung am vorhandenen Baubestand zu differenzierten Grundflächenvorgaben geführt hat, ist sachgerecht. Auch bei der Festsetzung eines Baugebiets ist dessen Unterteilung in Bereiche unterschiedlicher Nutzung völlig normal; nicht in jedem Teil eines Baugebiets müssen die gleichen Maßzahlen gelten. Wenn hierfür geeignete Kriterien verwandt worden sind, stellt sich die Frage eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz nicht. Zwar können dabei Abgrenzungen auftreten, die so bei Innenbereichslage wegen Abstellens auf die "nähere Umgebung" nicht ohne Weiteres möglich wären. Ein "Meistbegünstigungsgrundsatz" der Art, dass dem Antragsteller mindestens genauso viel Grundfläche zugesprochen werden müsste wie nur irgendeinem anderen Begünstigten im Plangebiet, folgt daraus jedoch nicht.
Soweit der Antragsteller die Bestanderfassung als unzureichend beanstandet, findet dies in den Planungsakten keine Bestätigung (vgl. zu den Einzelheiten der Erfassung S. 7 ff. der Planbegründung). Es bestand kein Anlass, die vorhandene - genehmigte und ungenehmigte - Bebauung noch genauer zu erfassen. Für die genehmigten Bauten sieht der Plan ohnehin Nutzungszahlen vor, die auf den genehmigten Bestand Rücksicht nehmen. Bei den nicht genehmigten baulichen Anlagen wäre selbst bei unterstellter Innenbereichslage nicht in jedem Falle von materieller Legalität auszugehen; ein voluminöses Wohnhaus fügt sich in eine Umgebung aus kleinen Wochenendhäusern nicht ohne weiteres ein. Es ist nach dem Inhalt der Planungsakten auch nicht ersichtlich, dass bei der Bestandsaufnahme durchschlagende Fehler unterlaufen sind. …"
Unter diesen Umständen war dem Gebot der Systemgerechtigkeit dadurch Genüge getan, dass die Beklagte ausschließlich gegen gänzlich ungenehmigte bauliche Anlagen vorging, welche an die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht angepasst werden konnten oder sollten, bzw. wie hier auch gegen eine ursprünglich genehmigte Teilanlage, die nach den Bauvorlagen einem neuen Vorhaben weichen sollte.
Auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans verbleibt es dabei, dass es sich um eine sachgerechte Differenzierung handelte. Insoweit stellt sich nicht die Frage des - jedenfalls nach früherer Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 17.8.1984 - 1 OVG A 138/81 -, BRS 42 Nr. 218) gebotenen - nachträglichen Unter-Kontrolle-Haltens einer noch nicht vollzogenen Beseitigungsanordnung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weil die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht nachträglich die Rechtslage ändert. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO knüpft die Unwirksamerklärung an die Voraussetzung, dass das Gericht "zu der Überzeugung" kommt, "daß die Rechtsvorschrift ungültig ist"; das Gericht ändert also die Rechtslage nicht konstitutiv, sondern klärt nur die vorgegebene Rechtslage (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 51 Rdnr. 100 m.w.N.). Unbeschadet des Umstands, dass die Bauaufsichtsbehörde selbst keine Verwerfungskompetenz für Bebauungspläne hat, kann sich deshalb aus der Rückschau erweisen, dass ihre Ermessenserwägungen auf fehlerhaften Grundlagen fußten.
Die Beklagte ist allerdings nicht eingeschritten, weil der Bebauungsplan dies vorsah, sondern weil die fraglichen baulichen Anlagen ursprünglich baurechtswidrig waren; der Bebauungsplan hat insoweit nur unter der Fragestellung eine Rolle gespielt, ob er ein "Gegenrecht" begründete. Er bot nicht selbst schon die Grundlage für ein Einschreiten und wurde mithin auch nicht von der Beklagten "durchgesetzt", sondern bestimmte - neben anderen Faktoren wie vorhandenen Baugenehmigungen - nur den Rahmen dessen mit, welche Baulichkeiten von einem Einschreiten verschont bleiben konnten bzw. sogar neu errichtet oder erweitert werden durften. Das Einschreiten selbst erforderte im Einzelfall weit mehr an tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen als einen schlichten Vergleich mit den Festsetzungen des neuen Bebauungsplans, so dass die Beklagte auch auf einvernehmliche Lösungen mit den Betroffenen bedacht und in vielen Fällen damit auch erfolgreich war. Mit anderen Worten spielte der Bebauungsplan für das System des Einschreitens zwar eine gewichtige, aber im Einzelfall nur begünstigende Rolle. Diese begünstigende Wirkung war ihrerseits nicht willkürlich, sondern zielte auf einen vernünftigen Kompromiss zwischen den gegenläufigen Belangen ab und entsprach diesem Ansatz auch inhaltlich. Das wird durch den Umstand nicht entkräftet, dass der Bebauungsplan wegen mangelnder Rechtsgrundlage für eine analoge Anwendung des § 1 Abs. 10 BauNVO für unwirksam erklärt worden ist. Ist mithin auch bei Unwirksamkeit des Bebauungsplans nach wie vor davon auszugehen, dass er sachgerechte Differenzierungen zugrunde legte, wird die Ermessensbetätigung der Beklagten durch die Unwirksamerklärung des Bebauungsplans nicht gleichsam "infiziert". Zwar stehen nunmehr einige Grundstückseigentümer möglicherweise besser da, als wenn die Bereinigung des Gebiets von vornherein nur mit bauaufsichtlichen Mitteln in Angriff genommen worden wäre. Das ist aber kein Ausdruck von Systemwidrigkeit, sondern gerade von konsequentem Verwaltungshandeln auf der Rechtsgrundlage eines Bebauungsplanes, für den die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Baugenehmigungsbehörde keine Verwerfungskompetenz hatte.
Wegen besonderer Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist die Berufung nicht zuzulassen. Das ist nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Beschl. v. 31.8.1998 - 1 L 3914/98 -, NdsVBl. 1999, 95; vgl. ferner Gaier, NVwZ 2011, 385, 390) erst dann der Fall, wenn das Zulassungsantragsvorbringen schwierige Fragen aufwirft, welche sich im Zulassungsverfahren nicht ohne weiteres beantworten lassen. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, sind diese zwar umfangreich, betreffen aber nur tatsächliche und Rechtsfragen durchschnittlicher Schwierigkeit.
Die Berufung ist schließlich auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache dann, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts oder seiner einheitlichen Auslegung und Anwendung geboten erscheint (vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 390). Das kann überhaupt nur bejaht werden, wenn es auf die aufgeworfene Frage entscheidungserheblich ankommt. Das ist hier nicht der Fall. Die Frage, ob die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage die richtige Klageart ist, konnte im Ergebnis offen gelassen werden. Hinsichtlich der Abgrenzung des Innen- vom Außenbereich stellt der Senat maßgeblich auf die Ortsteilsqualität ab, nur ergänzend auf den Bebauungszusammenhang. Die Frage, ob Wochenendhäuser stets eine der Landschaft wesensfremde Nutzung darstellen, ist grundsätzlich zu bejahen. Dass eine Landschaft durch Einbrüche wesensfremder Bebauung den ihr zukommenden Schutz verlieren kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt (Urt. v. 28.8.1979 - 4 C 8.78 -, BauR 1980, 49); unter welchen Umständen dies anzunehmen ist, ist Frage des Einzelfalls. Auf den Belang der Zersiedelung stellt der Senat nicht unmittelbar ab; es ist aber auch nicht zweifelhaft, dass eine Inanspruchnahme von Flächen innerhalb eines Siedlungssplitters dessen Verfestigung, nicht aber dessen Erweiterung bewirken kann.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 NBauO
§ 33i GewO
§ 54 NBauO
§ 69 NBauO
§ 48 VwVfG
§ 51 VwVfG
§ 38 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 10 BauNVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 634
NVwZ 2011, 546
NVwZ 2011, 385, 388
NVwZ 1984, 434
NVwZ-RR 2001, 83
NVwZ 1988, 320
NVwZ 1984, 366
NVwZ 2007, 161
NVwZ-RR 2007, 776
BVerwGE 81, 185, 186
BVerwGE 112, 221, 224
NVwZ-RR 2005, 394
NordÖR 2010, 357
NVwZ 1989, 170
NVwZ 1995, 606
NVwZ-RR 1996, 6
NVwZ 2011, 385, 390
1 KN 129/07
4 CN 7.10
1 A 147/82
2 BvR 758/07
1 BvR 2011/10
4 C 56.79
4 B 49.00
1 KO 42/00
2 A 316/07
4 C 70.80
3 C 39.06
7 C 31.87
11 C 2.00
1 B 23.95
1 LB 60/03
1 MA 4216/01
1 LB 43/07
1 ME 81/10
1 A 151/84
4 C 8.78
1 LA 231/09
1 LA 254/09
1 LA 175/10
4 B 67.80
6 B 10/87
1 BA 1/93
1 L 4223/93
1 L 82/93
4 B 184/90
4 B 55.95
I A 218/74
6 L 72/92
1 L 311/91
8 A 11101/11
1 B 59/85
1 KN 37/08
10 A 4471/01
1 OVG A 138/81
1 L 3914/98