Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-05-08, Aktenzeichen 2 VK LSA 01/14

Tenor:
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt der Antragsteller. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf …... Euro zuzüglich …... Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Mit Bekanntmachung vom …... schrieb die Antragsgegnerin die o.g. Dienstleistungen nach der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF) europaweit aus.
Die Bewerber hatten u.a. gemäß der Ziffer III.2) der Bekanntmachung eine Erklärung über ihren Gesamtumsatz sowie über den Umsatz, der mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar ist, für die letzten fünf Jahre vorzulegen. Weiterhin mussten für mindestens drei Objekte, die mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sind und in den letzten sieben Jahren (2006-2013) begonnen und abgeschlossen wurden, Referenzen vorgelegt werden.
Nach Ziffer IV.1.2) enthielt der von der Antragsgegnerin anzufordernde Bewerbungsbogen die Wertungsmatrix der Teilnahmeanträge.
Die von den Bewerbern angeforderten Unterlagen beinhalteten u.a. die Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Bewertung zur Auswertung der eingereichten Teilnahmeanträge. Die Bewertung erfolgt auf der Grundlage einer aufsteigenden Bepunktung von eins (ausreichend, erfüllt gerade die Mindestanforderungen) bis fünf (Erfüllung auf höchsten Niveau oder überdurchschnittliche Erfüllung der Auswahlkriterien). Weitere Erläuterungen zu dem Punktesystem waren nicht vorgegeben.
Der Antragsteller reichte fristgerecht bis zum …... seinen Teilnahmeantrag ein. Unter Ziffer 18 seines Teilnahmeantrages heißt es u.a.:
„Weiterhin werden durch unser Büro der Fördermittelantrag und der Bauantrag erarbeitet. Es bestehen Kenntnisse über Planungshintergründe, die aus Zeichnungen und Baubeschreibungen nicht abgelesen werden können.“
Der Antragsteller reichte u.a. vier Referenzschreiben für die Leistungsphasen 1 bis 8 bzw. 9 ein. Daraus ging u.a. hervor, dass der Antragsteller intensiv mit den jeweiligen Auftraggebern zusammen gearbeitet hatte. Er hat dabei die entsprechenden Vergaben vorbereitet (Leistungsphase 6) und daran (Leistungsphase 7) mitgewirkt. Die Vertragslaufzeiten variieren dabei zwischen 1993 und 2013.
Am 23.12.2013 informierte die Antragsgegnerin per Fax gemäß § 101a GWB den Antragsteller, dass seine Bewerbung aufgrund der erlangten Punkte nicht berücksichtigt werde. Zusätzlich benannte die Antragsgegnerin die erreichte Punktzahl in Bezug auf die Hauptauswahlkriterien in Gegenüberstellung zur höchsten Punkteberwertung.
Mit Schreiben vom 07.01.2014, 17:45 Uhr rügte die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers die Nichtberücksichtigung der Bewerbung.
Sie macht darin geltend, dass der Antragsteller seit vielen Jahren für die Antragsgegnerin tätig sei. Aufgrund der intransparenten, nicht wettbewerbsoffenen und diskriminierungsfreien Vergabebedingungen sei er leider gehindert, sich an dem eingeleiteten Wettbewerb weiter zu beteiligen. Die Punktebewertung anhand der überreichten Legende sei unbestimmt und der Bewertungsmaßstab sei bei keinem der Auswahlkriterien sowie Unterkriterien schlüssig nachvollziehbar. Es fänden sich keinerlei Festlegungen, was an Mindestanforderungen von dem Bewerber erwartet werde und was eine gute Erfüllung der Auswahlkriterien darstelle. Mangels fixierter Wertungsmaßstäbe könne die Antragsgegnerin die Teilnahmeanträge lediglich rein „vergleichend“ beurteilen.
Auch würde die Angabe zum Gesamtumsatz sowie des gemittelten Umsatzes der entsprechenden Dienstleistung bezogen auf einen Zeitraum von fünf Jahren gegen § 5 Abs. 4 S. 1 lit. c) VOF und Artikel 47 Abs. 1 lit. c) der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG verstoßen.
Mit Schreiben vom 13.01.2014 wies der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die Rüge vollumfänglich zurück.
Sämtliche Rügepunkte würden sich auf die Auswahlkriterien sowie Unterkriterien, deren Gewichtung und die Bewertungsmatrix beziehen. Gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB hätte dies spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden müssen. Der Antragsteller hätte insoweit eine anwaltliche Beratung vor Einreichung seines Teilnahmeantrages in Anspruch nehmen müssen.
Im Übrigen sei die Mitteilung, dass er am weiteren Verfahren nicht teilnehmen könne, bereits am 23.12.2013 zugegangen. Seine erst am 07.01.2014 eingereichte Rüge sei aufgrund dessen präkludiert.
Auch sei der im Teilnahmeantrag behauptete uneinholbare Wissensvorsprung des Antragstellers allein ausreichend, ihn nicht am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen.
Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers stellte am 24.01.2014 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Dieser wurde der Antragsgegnerin am 27.01.2014 mit der Bitte um Vorlage aller Vergabeunterlagen und Stellungnahme zugesandt.
In dem Nachprüfungsantrag hat sie ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Sie ist der Auffassung, dass aufgrund der fehlenden Wertungsmatrix in der Bekanntmachung eine Präklusion gem. § 107 Abs. 3 Ziffer 2 GWB nicht eingetreten sei.
Weiterhin habe der Antragsteller dem Leiter der Vergabestelle in einem persönlichen Gespräch in der Woche vor dem 23.12.2013 mitgeteilt, dass er während der Ferienzeit in Sachsen-Anhalt (Hier: vom 20.12.2013 bis 07.01.2014) urlaubsbedingt abwesend sei. Ohne dass die Antragsgegnerin den Antragsteller darauf hingewiesen habe, seien die Informationsschreiben am 23.12.2013 versandt worden. Der Vater des Antragstellers habe schließlich am selben Tag im Faxgerät ein Schreiben der Antragsgegnerin gesehen und informierte den Antragsteller über die Absage. Daraufhin habe der Antragsteller sich mit der Antragsgegnerin per Handy telefonisch in Verbindung gesetzt. Anders als die Antragsgegnerin vorbringe, habe er sich dabei außerhalb seiner Büroräume aufgehalten. Durch eine Voice over IP-Struktur seines Handys werde deshalb dem Gesprächspartner die Festnetznummer angezeigt. Die Büroräume seien während des Betriebsurlaubes jedoch weder von dem Antragsteller noch vom Büropersonal geöffnet worden.
Die Vergaberechtswidrigkeit der Bewertungsmatrix und die Intransparenz der Kriterien habe der Antragsteller selbst nicht erfassen können. Ebenso sei es dem Antragsteller keineswegs bewusst gewesen, ob es erforderlich oder sinnvoll sei, einen Vergaberechtsexperten einzuschalten. Schließlich sei eine juristische Beratung auch erst nach Erhalt des Absageschreibens erforderlich gewesen.
Aufgrund der Abwesenheit des Inhabers des Antragstellers sei ihm die Mitteilung jedoch erst am 07.01.2014 zugegangen. Er habe am selben Tag die Verfahrensbevollmächtigte eingeschaltet, die nach Prüfung der Sachlage am späten Abend ein Rügeschreiben an die Antragsgegnerin versandte.
Selbst wenn eine Zugangsfiktion ausgelöst worden wäre, würde dies nichts an der Rechtzeitigkeit der erhobenen Rüge ändern. Zwischen Eingang des Informationsschreibens und Rügeerhebung lägen lediglich sechs Werktage.
Nicht nachvollziehbar sei die von der Vergabekammer mit Schreiben vom 17.04.2014 vertretene Auffassung, dass der Antragsteller einen versierten externen Berater hinzuziehen müsse. Der Antragsteller sei selbst Architekt und müsse nicht für eine Vertretung Sorge tragen, die mehr wisse als er selbst.
Im Übrigen weise der Antragsteller den von der Antragsgegnerin vorgebrachten vermeintlichen Wissensvorsprung zurück. Es sei allein Aufgabe der Antragsgegnerin, etwaige Wissensvorsprünge zu kompensieren und mittels entsprechender Informationen an alle Bieter auszugleichen.
Der Antragsteller beantragt,
1. die Antragsgegnerin anzuweisen, den Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin gemäß Schreiben vom 23. Dezember 2013 zurückzunehmen, das Vergabeverfahren sodann in den Stand nach Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen und die Bewertungskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu modifizieren und sodann unter Setzung einer angemessenen Frist erneut zur Einreichung der Teilnahmeanträge aufzufordern und die Prüfung und Auswertung der eingereichten Teilnahmeanträge erneut vorzunehmen;
hilfsweise,
2. sofern die Vergabekammer den aus Ziffer 1 gestellten Antrag nicht als sachdienlich erachtet, die Vergabestelle anzuweisen, den Ausschluss des Teilnahmeantrages der Antragstellerin zurückzunehmen und die aus Sicht der Vergabekammer erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen;
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Nachprüfungsantrag zur Vergabebekanntmachung vom …, Nummer…, als unzulässig,
als unbegründet zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass hinsichtlich der unverzüglichen Rüge es unerheblich sei, ob sich der Antragsteller am 23.12.2013 selbst in seinem Büro aufgehalten habe oder nicht. Der Antragsteller habe unstrittig an diesem Tag von der Nichtberücksichtigung seines Teilnahmeantrages gewusst und gleichzeitig die Antragsgegnerin darüber informiert, gerichtlich gegen diese Entscheidung vorgehen zu wollen. Insoweit wäre es dem Antragsteller zuzumuten gewesen, einen Anwalt zu kontaktieren und diesen mit der Prüfung der Angelegenheit und der Rügeerhebung zu beauftragen. Die erst am 07.01.2014 erhobene Rüge sei jedenfalls verfristet. Schließlich lägen zwischen dem 23.12.2013 und dem 07.01.2014 acht Werktage.
Auch sei der Antragsteller ein erfahrener Architekt, der sich bereits mehrfach an einschlägigen Vergabeverfahren beteiligt habe. Im Übrigen habe er auch unmittelbar an der Erstellung der Vergabeunterlagen für die Ausschreibung der Leistungsphasen fünf bis sieben des in Streit stehenden Vergabeverfahrens mitgewirkt. Ohne weiteres wäre für ihn durch einfaches Lesen erkennbar gewesen, dass die Bewertungsmatrix an das einfache Schulnotensystem anknüpfe und eine vergleichende Betrachtung bei der Bewertung der Teilnahmeanträge stattfände.
Schließlich übersehe der Antragsteller, dass die fachliche Eignung gemäß § 5 Abs. 4 VOF in der Regel durch einen oder mehrere Nachweise belegt werden könne. Allerdings seien die in dieser Vorschrift benannten Nachweise und Erklärungen nicht abschließend. Unabhängig davon, hätte der Antragsteller durch Lesen der VOF den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß bis zum Ende der Bewerbungsfrist rügen müssen.
Im Übrigen handele es sich bei dem unter laufendendem Betrieb zu errichtenden Neubau um ein sehr sensibles Bauvorhaben. Die Antragsgegnerin habe ein berechtigtes Interesse, mit einem Auftragnehmer zusammenzuarbeiten, der bereits längerfristig am Markt agiere, wirtschaftlich auf gesunden Beinen stehe und die ausgeschriebene Leistung in größerem Umfang bereits erbracht habe. Auch sei es für die Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt nachprüfbar, ob ein Auftraggeber ein berechtigtes Interesse an einer geforderten Erklärung habe.
Unter Beachtung der aufgestellten Wertungskriterien und Unterkriterien sowie der Bewertungsmatrix habe zwischen den Teilnahmeanträgen überwiegend eine vergleichende Betrachtung stattgefunden. Lediglich bei den mathematisch vergleichbaren Kriterien wie beispielsweise den Umsätzen seien die Punkte nach höchsten und den niedrigsten Umsätzen vergeben worden. Auch bestehe bei dieser Bewertung für den Auftraggeber ein Ermessensspielraum.
Weiterhin sei die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass alle vom Antragsteller erworbenen Kenntnisse in die von ihm im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 4 HOAI zu erarbeitenden Unterlagen eingeflossen seien und diese vor Beginn des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin übergeben worden seien. Von dem Wissensvorsprung habe die Antragsgegnerin erstmals in seinem Teilnahmeantrag erfahren. Aufgrund dieser eingetretenen Situation sei es erforderlich und rechtmäßig gewesen, den Antrag des Antragstellers auszuschließen. Schließlich hätte der aus der Vorbefasstheit gewonnene Vorteil zu diesem Zeitpunkt unter keinen Umständen mehr ausgeglichen werden können.
Die Vergabekammer hat nach vorheriger Anhörung dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie beabsichtige, gemäß § 112 Abs. 1 S. 2 und 3 zweite Alternative GWB nach Lage der Akten zu entscheiden.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer letztmalig bis zum 09.05.2014 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist nicht zulässig.
1. Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen- Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 200.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 sowie Nr. 7 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I 2003, S. 169 ff.), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 15.10.2013 (BGBl I 2013 Nr. 63, S. 3854-3855), ist für dieses Vorhaben überschritten.
2. Rüge
Der Antragsteller ist überwiegend seiner Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hatte sich erst mit Schreiben vom 07.01.2014 gegen die bereits mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.12.2013 mitgeteilte Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages ihres Mandanten gewandt. Dem Rügeerfordernis hat der Antragsteller nicht etwa deshalb genügt, weil er sich urlaubsbedingt erst am 07.01.2014 Rechtsrat einholen konnte und die Rüge noch am selben Tag erhoben hatte. Zwar erlangte er die nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB grundsätzlich erforderliche positive Kenntnis von möglichen Vergabeverstößen eventuell erst, nachdem er anwaltliche Beratung in Anspruch nahm. Eine positive Kenntnis ist jedoch ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Unkenntnis des Bieters nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Vergabeverstoßes gewertet werden kann. Dieses setzt nicht etwa voraus, dass ein Bieter sich mit dem möglichen Verstoß bereits befasst hat und sich nur gegen die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen sperrt. Es kann vielmehr auch und gerade dann angenommen werden, wenn es der Bieter vorwerfbar versäumt, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass er Kenntnis von Vergabeverstößen erlangen kann (vgl. OLG Koblenz vom 05.06.2003, 1 Verg 2/03; VK Bund vom 26.01.2006; Az.: VK 2 – 165/05).
Ein solches organisatorisch bedingtes mutwilliges Sich-Verschließen ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Der Antragsteller hätte dafür Sorge tragen müssen, dass auch bei einem längeren Betriebsurlaub eine Überprüfung eines anfallenden Vergabeverfahrens stattfinden kann. Er hätte insoweit für eine entsprechende Vertretungsregelung sorgen müssen. Gegebenenfalls hätte er auch veranlassen können, dass ein fachlich versierter externer Berater sich während seiner Abwesenheit mit solchen Angelegenheiten befasst. Es war nicht ausreichend, dass eine Dritte Person lediglich kontrollierte, ob ein Fax eingegangen war. Es stellt einen organisatorischen Mangel dar, dass der Vorgang schlichtweg über einem Zeitraum von etwa zwei Wochen unbearbeitet blieb. Dies ist dem Antragsteller anzulasten. Unstrittig ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller nicht gehalten war, im Vorhinein anwaltlichen Rechtsrat einzuholen.
Die erst am 07.01.2014 erhobene Rüge war deshalb verspätet. Grundsätzlich beträgt die Rügefrist vier Werktage oder je nach Lage des Einzelfalls fünf bis sieben Kalendertage nach Kenntnis des behaupteten Vergabeverstoßes (vgl. OLG Naumburg vom 14.12.2004, 1 Verg 17/04; vom 02.03.2006, 1 Verg 1/06 und 28.05.2010, 1 Verg 5/10). In diesem Zusammenhang ist für den Beginn der laufenden Frist auf den 23.12.2013 abzustellen. Ab diesem Zeitpunkt hat sich der Antragsteller der Erkenntnis der Vergabeverstöße verschlossen. Dies ist mit einer entsprechenden Kenntnis i.S. des § 107 Abs. 3 S.1 Nr. 1 GWB gleichzusetzen. Bei dieser Sachlage hat er die o.g. Rügefrist nicht eingehalten. Er hatte die behaupteten Vergabeverstöße erst nach einem Zeitraum von 15 Kalendertagen (sechs Werktagen) gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemacht. Es besteht auch keine Veranlassung, ihm eine längere Rügefrist zuzubilligen, da die Angelegenheit keinen außergewöhnlichen Schwierigkeitsgrad aufwies. Dies gilt umso mehr, als dass der Antragsteller ausweislich seines Teilnahmeantrages selbst Vergabeverfahren für Auftraggeber durchgeführt hatte. Es kann somit bei ihm ein besonders hohes Maß an Fachkenntnis vorausgesetzt werden.
Auch wenn der Antragsteller die Antragsgegnerin auf seinen Urlaub hingewiesen haben sollte, gilt nichts anderes. Aufgrund des Beschleunigungsgrundsatzes konnte von ihr nicht erwartet werden, dass sie mit dem Versand der Informationsschreiben bis zum Ende des Urlaubs des Antragstellers abwartet. Dies wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine entsprechende Zusage gegeben hätte. Nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers hat die Antragsgegnerin derartiges jedoch nicht zu Ausdruck gebracht. Angesichts des Beschleunigungsgrundsatzes kann dem Antragsteller weiterhin auch wegen seines Urlaubs keine längere Rügefrist eingeräumt werden.
Der Antragsteller hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich sein Vorbringen aus dem verspäteten Rügeschreiben sowohl auf das angeblich fehlerhafte Bewertungssystem als auch auf den Bewertungsvorgang bezieht. Dieses behauptete rechtswidrige Verhalten des Auftraggebers wird im Verhältnis zum Antragsteller als vergaberechtskonform fingiert, da das Vorbringen präkludiert ist (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 07.11.2007, Verg 6/07). Es wird also im Folgenden unterstellt, dass die Bewertungsmatrix sowie die Wertung der Antragsgegnerin im Teilnahmewettbewerb ordnungsgemäß waren. Somit hat die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag des Antragstellers zu Recht nicht berücksichtigt.
Schließlich steht auch die Entscheidung des Europäischen Gerichthofes vom 28.01.2010 – Rs. C 406/08 der Anwendung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr 1 GWB nicht entgegen. Der EuGH hatte in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass eine englische Regelung, wonach das Nachprüfungsverfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten einzuleiten sei, eine Unsicherheit beinhalte. Die Frist sei in ihrer Dauer nicht vorhersehbar. Dies stelle keine wirksame Umsetzung der Richtlinie 89/665 dar. Anders als in der vom EuGH entschiedenen Fallkonstellation, beinhaltet § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB keine Frist zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Vielmehr enthält diese Vorschrift eine materiell- rechtliche Präklusionsregel, wonach der Bieter sich nicht auf ihm bekannte Vergabefehler berufen darf, wenn er diese nicht rechtzeitig rügt.
Im Übrigen ist die Vorschrift hinreichend bestimmt. Der Begriff „unverzüglich“ ist gesetzlich in § 121 Abs. 1 BGB definiert. Der Gesetzgeber hat sich hieran bei der Formulierung des § 107 Abs. 3 GWB bewusst orientiert. Danach haben die Bieter die Rüge ohne schuldhaftes Zögern anzubringen. Aufgrund der gefestigten, langjährigen zivilrechtlichen Rechtsprechung zu § 121 Abs.1 BGB stand daher bereits bei Einführung des § 107 Abs. 3 GWB im Jahre 1999 fest, dass die Frist zwischen Kenntniserlangung und Rüge grundsätzlich keinesfalls mehr als zwei Wochen betragen darf. Unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes hat sich demgegenüber in der Rechtsprechung zum Vergaberecht seit 1999 eine Rügefrist von im Regelfall maximal einer Woche herausgebildet, auf die sich die Bieter entsprechend einstellen können und müssen. Abweichungen von dieser Regel sind nur bei besonders gelagerten Sachverhalten mit außergewöhnlich hohem oder niedrigem Schwierigkeitsgrad denkbar (vgl OLG Dresden vom 07.05.2010-WVerg 6/10; OLG Rostock vom 20.10.2010, Az: 17 Verg 5/10; a.A: OLG Koblenz vom 16.09.2013, Az: 1 Verg 5/13). Eine solche Fallkonstellation liegt hier nach den vorangegangen Ausführungen ersichtlich nicht vor.
Unabhängig hiervon ist das Vorbringen des Antragstellers auch nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, soweit er sich gegen angebliche Unklarheiten in der Bewertungsmatrix wendet. Der Antragsteller wäre gehalten gewesen, die diesbezüglichen Vergabeverstöße bis zum Ablauf der Frist für die Bewerbung am …..., …... Uhr geltend zu machen. Dies hätte er als besonders fachkundiger Bieter bei der Erstellung des Teilnahmeantrages erkennen müssen. Die entsprechenden Vergabeverstöße mussten ihm bereits zu diesem Zeitpunkt ins Auge fallen, da er sich hierbei detailliert mit der Wertungsmatrix und den einzelnen Anforderungen befassen musste. Bestanden dabei Unklarheiten darüber, was der Auftraggeber als besonders positiv bewertet, so musste dies bei der Bearbeitung der Unterlagen auch ohne rechtliche Beratung auffallen. Die Bewerbungsunterlagen ließen aus seiner Sicht gerade nicht erkennen, worauf es der Antragsgegnerin ankommt. Dies war für den Antragsteller wesentlich, da er bestrebt war, einen optimalen Teilnahmeantrag einzureichen. Es musste sich ihm daher aufdrängen, dass die vorgenommenen Einstufungen für die Punkteverteilung aus seiner Sicht intransparent waren. Hierfür war kein vergaberechtliches Spezialwissen erforderlich (vgl. OLG Naumburg vom 13.05.2008, 1 Verg 3/08; VK Bund vom 30.08.2013, VK 2-70/13; VK Bund vom 14.10.2013, VK 2 – 84/13).
Soweit er vorbringt, dass die Wertungsmatrix fehlerhaft erst mit Zusendung des Bewerbungsbogens den Bewerbern bekannt gegeben wurde, ist dieser Vergabeverstoß überhaupt nicht gerügt worden.
3. Antragsbefugnis
Der Antragsteller ist hinsichtlich seines weiteren Vorbringens, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht davon ausgehe, ihn wegen Vorbefasstheit nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, nicht antragsbefugt. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Hierauf kann sich der Antragsteller jedoch nicht berufen, da sein Teilnahmeantrag ohnehin schon aus anderen Gründen (vgl. Ziffer 2) nicht weiter zu berücksichtigen war. Es kann damit offen bleiben, ob die Antragsgegnerin zutreffend in ihrem Schreiben vom 13.01.2014 davon ausging, dass der Antragsteller auch wegen etwaiger Wissensvorsprünge nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern war.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 zweite Alternative GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
Das Akteneinsichtsrecht nach § 111 GWB setzt voraus, dass überhaupt ein Nachprüfungsverfahren eröffnet ist. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber auch demjenigen das Recht auf Akteneinsicht einräumen will, dem das Nachprüfungsverfahren gerade verwehrt wird. Der Nachprüfungsantrag wurde zwar zugestellt und nicht von Anfang an als offensichtlich unzulässig nach § 110 GWB behandelt. Da der Nachprüfungsantrag aber jetzt als unzulässig zurückgewiesen wird, ist der Anwendungsbereich des § 111 GWB nicht eröffnet (vgl. BayObLG vom 19.12.2000; Az: Verg 7/00; VK Mecklenburg-Vorpommern vom 22.06.2010; Az: 1 VK 5/10).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsteller als Unterliegender anzusehen. Er hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin notwendig (vgl. § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V. § 80 Abs. 2 VwVfG). Im Übrigen war es zur Herstellung der Waffengleichheit erforderlich, dass die Antragsgegnerin neben dem anwaltlich vertretenen Antragsteller ebenfalls einen Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen hatte.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage für die Bemessung des Gegenstandswertes bildet die Kostenschätzung des Antragsgegners zuzüglich des bereits geleisteten Kostenvorschusses in Höhe von …... Euro. Daraus ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ein Richtwert von …... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses hat der Antragsteller nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses einen Betrag in Höhe von …... Euro unter Verwendung des Kassenzeichen …... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu entrichten.
IV.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau …..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 111 GWB
§ 110 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 112 Abs. 1 S. 2 und 3 zweite Alternative GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 2 sowie Nr. 7 der Vergabeverordnung
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S.1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr 1 GWB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 121 Abs.1 BGB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 zweite Alternative GWB
§ 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 2/03
1 Verg 17/04
1 Verg 1/06
1 Verg 5/10
17 Verg 5/10
1 Verg 5/13
1 Verg 3/08
1 VK 5/10