Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-14, Aktenzeichen 6 L 286.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine tageweise Überlassung von Wohnraum spricht für seine zweckfremde Überlassung auch dann, wenn der Gesamtaufenthalt Monate oder Jahre beträgt.(Rn.18)
2. Die tageweise Überlassung kann sich aus den Vermietungsdaten ergeben.(Rn.19)
3. Eine nach Tagen bemessene Überlassung wird durch den „pro Nacht“ angebotenen Preis belegt.(Rn.20)
4. Der Tatbestand der Zweckentfremdung ist auch erfüllt, wenn der Vermieter nach dem Nutzungskonzept und dessen Umsetzung die Wohnung nicht zu einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit überlässt.(Rn.23)
5. Ein Aufenthalt, der nicht wenigstens mehrere Monate dauern soll, ist nicht auf Dauer angelegt.(Rn.24)
6. Vermietungszeiträume von einem bis drei Monaten sind ein Indiz für eine nur vorübergehende Beherbergung.(Rn.28)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich jeweils gegen eine sofort vollziehbare Rückführungsaufforderung nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG –.
Sie sind Eigentümer der 65 m² großen 2-Zimmer-Wohnung in der T...in 1...Berlin (.... Zu dem Wohnraum stellte der Antragsgegner im Frühjahr 2018 ein Inserat auf einer Internetplattform zur Buchung von Unterkünften fest. Es enthält die Angaben „Entire A... apartment“ und „Ideal for long term business travelers“, nachfolgend ergänzt um den Zusatz: „Minimum stay 1 month“. Zudem sind ein Preis von „45 € pro Nacht“ sowie Bewertungen einsehbar.
Die Antragsteller vermieteten den Wohnraum seit August 2017 über die Internetplattform möbliert und ausgestattet an unterschiedliche Personen. Ein Oxford-Student nutzte die Wohnung in der Zeit vom 26. Juli bis 23. August 2017 für einen Forschungsaufenthalt in Berlin. In der Zeit vom 26. August bis 16. Oktober 2017 mietete ein Gast mit seiner Familie die Wohnung, um nach einem Umzug nach Berlin sechs Wochen bis zum Einzug in die eigene Wohnung zu überbrücken. Dieser Gast bat die Antragsteller um eine Wohnungsgeberbestätigung wegen eines Platzes in einer Kindertagesstätte. In der Zeit vom 21. Oktober 2017 bis zum 5. März 2018 brachte eine Veranstaltungsgesellschaft Künstler, die sich berufsbedingt für längere Zeit in Berlin aufhielten, in der Wohnung unter. Im April 2018 überbrückte ein Gast mit seiner Familie einen Monat bis zum Bezug der eigenen Wohnung. Vom 2. bis 31. Mai 2018 mieteten drei Studentinnen aus Montreal die Wohnung für eine einmonatige Summerschool in Berlin an. In der Zeit vom 5. Juni bis zum 30. August 2018 nutzte ein Gast mit seiner Familie die Wohnung während eines dreimonatigen Forschungsaufenthalts.
Im Rahmen der Anhörung zu einer zweckfremden Nutzung gaben die Antragsteller an, sie hätten den Wohnraum erworben, um dort Au-Pairs zu Betreuung ihrer Kinder unterzubringen. Später hätten sie sich entschlossen, den Wohnraum online zu inserieren, allerdings jeweils nur für mindestens einen Monat. Dies gehe auch aus den Gästebewertungen hervor. Zudem verwiesen die Antragsteller auf den Zusatz des Inserats, wonach ein Mindestaufenthalt von einem Monat verlangt wird.
Mit Bescheiden vom 18. Juni 2018 forderte der Antragsgegner die Antragsteller jeweils gesondert auf, den Wohnraum bis zum 1. September 2018 wieder Wohnzwecken zuzuführen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs drohte er ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an. Zur Begründung der Rückführungsaufforderung führte er an, aus den Gästebewertungen gingen Vermietungen hervor, die eine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellten. Der Wohnraum werde zu anderen als Wohnzwecken genutzt. Bei den Vermietungen fehle es an einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit.
Hiergegen legten die Antragsteller am 18. Juli 2018 Widerspruch ein. Den zugleich sinngemäß gestellten Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung lehnte der Antragsgegner ab.
Mit ihrem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wiederholen und vertiefen die Antragsteller ihren Vortrag. Sie behaupten, die Vermietung erfolge ausschließlich an Personen, die ihren Lebensmittelpunkt vorübergehend nach Berlin verlegten, nicht an Touristen oder Personen, die für einen medizinischen Aufenthalt in Berlin seien. Auch aktuell beabsichtigten sie, die Wohnung wieder langfristig zu vermieten. Dies gehe aus einer Anfrage für die Zeit von November 2018 bis 7. März 2019 hervor. Dabei handle es sich um die vorübergehende Unterbringung eines Künstlers, der sich aus beruflichen Gründen für mehrere Monate in Deutschland aufhalte. Sie sind der Ansicht, dies stelle eine zulässige Wohnnutzung dar. Ergänzend nehmen sie Bezug auf ein Inserat auf einer anderen Plattform, mit dem sie den Wohnraum mit „unbefristeter Mietzeit“ und „ideal für Berufspendler“ anbieten.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 18. Juli 2018 gegen die Bescheide vom 18. Juni 2018 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Wegen des weiteren Sachverhalts und Vortrags wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig. Er ist statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –, da dem Widerspruch von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen Fassung, GVBl. S. 211).
Der Antrag ist unbegründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zulasten der Antragsteller aus. Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung begegnet die Rechtmäßigkeit der Bescheide vom 18. Juni 2018 keinen ernstlichen Zweifeln.
Rechtsgrundlage der Rückführungsaufforderung ist § 4 Satz 1 und 2 ZwVbG. Wird Wohnraum ohne die erforderliche Genehmigung zweckentfremdet, soll das zuständige Bezirksamt nach dieser Bestimmung anordnen, dass Verfügungsberechtigte oder Nutzungsberechtigte die Wohngebäude, Wohnungen oder Wohnräume wieder Wohnzwecken zuzuführen haben (Rückführungsgebot). Das zuständige Bezirksamt setzt hierfür eine Frist, die im Regelfall einen Monat beträgt.
Die Bescheide vom 18. Juni 2018 halten sich im Rahmen dieser Rechtsgrundlage.
1. Bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Satz 1 und 2 ZwVbG steht nur im Streit, ob die Antragsteller den Wohnraum zweckfremd überlassen. Dies ist der Fall. Maßgeblich ist die Definition in § 2 ZwVbG. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des Gesetzes vor, wenn Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird, insbesondere wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Nach diesen Maßstäben liegt eine Zweckentfremdung vor, weil die Antragsteller den Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken vermieten.
a) Das Regelbeispiel des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ist erfüllt. Die angegebenen Vermietungsdaten belegen eine nach Tagen bemessene Fremdenbeherbergung. Hierfür entscheidend ist allein die tageweise Überlassung, die auch bei einem monate- oder jahrelangen Gesamtaufenthalt vorliegen kann (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 10. Mai 2017 – VG 6 L 223.17 –, juris Rn. 42 ff.; nachfolgend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Juni 2018 – OVG 5 S 27.17 –, Entscheidungsabdruck S. 5; vgl. zudem KG Berlin, Beschluss vom 20. August 2018 – 8 U 118/17 –, juris Rn. 26). Die Angabe der Antragsteller, die Mindestmietzeit betrage einen Monat, hilft nicht, da die Vermietung gleichwohl nach Tagen bemessen ist.
Die tageweise Überlassung ergibt sich aus den Vermietungsdaten. Beginn und Ende der Vermietungen sind jeweils mit bestimmten Kalendertagen angegeben. Nur in einem der sechs angegebenen Vermietungen fällt der Mietbeginn auf den Monatsersten (1. April 2018). Die Überlassung vom 2. bis 31. Mai 2018 verdeutlicht in besonderem Maße, dass die Vermietung auf Tagesbasis erfolgte. Es wurde gerade nicht der gesamte Monat Mai 2018 vermietet. Eine wochenweise Überlassung, die ohnehin ebenfalls genehmigungsbedürftig wäre, hätte bereits am 30. Mai 2018 enden müssen.
Zudem wird die nach Tagen bemessene Überlassung durch den „pro Nacht“ angebotenen Preis belegt. Damit liegt gerade keine nach Monaten bemessene Vermietung vor, weil längere Kalendermonate nach der Preiskalkulation teurer ausfallen, eine andere Berechnung pro Monat (vgl. § 191 des Bürgerlichen Gesetzbuches) nicht ersichtlich ist und nach Monaten bemessene Mietverträge fehlen. Zudem geht aus der von den Antragstellern überreichten Kommunikation für die angefragte Anmietung vom November 2018 bis 7. März 2019 ausdrücklich hervor, dass trotz der längeren Gesamtdauer der Vermietung diese gleichwohl nach Tagen bemessen wird (vgl. Anlage 4 der Klageschrift: „1 Gast . 125 Nächte . 6.185 €“).
b) Eine Zweckentfremdung liegt aber auch unabhängig von dem erfüllten Regelbeispiel des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG vor. Selbst wenn die Wohnung nicht nach Tagen und Wochen bemessen überlassen wird, vermieten die Antragsteller sie zu anderen als Wohnzwecken.
Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung des ZwVbG den Tatbestand der Zweckentfremdung (wieder) an den Begriff des Wohnens gekoppelt (vgl. Abgh.-Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 11), wie er durch die Rechtsprechung geprägt wurde. Wohnen im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne setzt – wie auch im Bauplanungs- und Wohngeldrecht – eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – BVerwG 4 CN 6.17 –, juris Rn. 14; VG München, Urteil vom 29. Juli 2015 – M 9 K 15.1154 –, juris Rn. 24). Die Abgrenzung zu einer Nutzung zu anderen als Wohnzwecken erfolgt anhand einer Gesamtschau objektiver Kriterien und im Hinblick auf das Nutzungskonzept des Vermieters und seiner konkreten Verwirklichung, ohne dass es auf das individuelle Verhalten einzelner Nutzer ankommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 – BVerwG 4 B 302.95 –, juris Rn. 12; VG Berlin, Beschluss vom 30. Januar 2018 – VG 6 L 784.17 –, juris Rn. 27 m.w.N.).
Entscheidend ist hier, dass die Antragsteller nach dem Nutzungskonzept und dessen Umsetzung die Wohnung nicht zu einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit überlassen. Dieses Abgrenzungskriterium ist weder in zeitlicher noch in wertender Hinsicht erfüllt.
aa) In der zweckentfremdungsrechtlichen Rechtsprechung, auf die der Antragsgegner in den angefochtenen Bescheiden vom 18. Juni 2018 Bezug nimmt, wird das Erfordernis der auf Dauer angelegten Häuslichkeit zeitlich näher bestimmt. Danach ist ein Aufenthalt, der nicht wenigstens mehrere Monate dauern soll, nicht auf Dauer angelegt.
Die erforderliche Mindestdauer fehle jedenfalls bei einer tage- oder wochenweisen Überlassung und einer Nutzungsdauer von weniger als einem Monat, während sie bei einem Mietvertrag über sechs Monate regelmäßig anzunehmen sei (vgl. VG München, Urteil vom 29. Juli 2015 – M 9 K 15.1154 –, juris Rn. 31 m.w.N.). Diese Halbjahresgrenze entspricht den gesetzlichen Wertungen in § 4 Nr. 12 des Umsatzsteuergesetzes (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 12. Februar 1998 – C-346/95 –, juris Rn. 13, 23 ff.) und § 27 Abs. 2 Satz 1 des Bundesmeldegesetzes.
Eine zeitliche Konkretisierung enthielt auch die erste Fassung der Ausführungsvorschriften zum ZwVbG, wonach unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG jede nach Tagen oder Wochen bemessene Überlassung von Wohnraum von jeweils „weniger als zwei Monaten“ fallen sollte (vgl. Ziffer 7.1 der AV-ZwVb vom 23. Juni 2014, ABl. Nr. 28 vom 4. Juli 2014). Bei der bauplanungsrechtlichen Abgrenzung zu einem Beherbergungsbetrieb wurden Vermietungen zwischen drei und acht Monaten als jedenfalls ausreichend für eine Wohnnutzung angenommen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 23. Januar 2012 – VG 19 L 294.11 –, juris Rn. 23; zudem etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Januar 2017 – 8 S 1641.16 –, juris Rn. 18).
Nach Auffassung der Kammer können diese zeitlichen Vorgaben, die bei Aufenthalten unter sechs Monaten ohnehin nur wenig zur Rechtssicherheit beitragen, allerdings nur indizielle Bedeutung haben. Eine Nutzung zu Wohnzwecken kann durchaus auch für Zeiten unterhalb von sechs Monaten erfolgen, etwa durch befristete Mietverträge oder auch bei Zweitwohnungen (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 4. Oktober 2018 – Vf. 32-VI-17 –, juris Rn. 30). Das Abgrenzungskriterium der auf Dauer angelegten Häuslichkeit erschöpft sich nicht im quantitativen Zeitmoment. Es dient vielmehr der wertenden Abgrenzung des Wohnens im Sinne einer „Heimstatt im Alltag“ im Gegensatz zu einem provisorischen und nicht alltäglichen Aufenthalt bzw. einem Unterkommen zu einem begrenzten Zweck (vgl. BayVGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 12 CS 15.2257 –, juris Rn. 13 ff.; zudem OVG NRW, Urteil vom 15. August 1995 – 11 A 850/92 –, juris Rn. 32; nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 – BVerwG 4 B 302.95 –, juris Rn. 12). In diesem Sinne hat der Gesetzgeber des ZwVbG bestimmt, dass die Überlassung von Wohnraum durch befristete Mietverträge an Personen, die ihren Lebensmittelpunkt für einen begrenzten, in der Regel längeren Zeitraum nach Berlin verlagern, nicht unter das Zweckentfremdungsverbot fallen soll (vgl. Abgh.-Drs.17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 15).
bb) Diesen Anforderungen an eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit werden die hier zu beurteilenden Vermietungen nicht gerecht. Es bedarf insoweit keiner weiteren Klärung einer Mindestaufenthaltsdauer, da die Antragsteller die Wohnung jedenfalls ganz überwiegend für Zeiträume von einem bis drei Monaten vermietet haben. Dies ist ein Indiz für eine nur vorübergehende Beherbergung.
Entscheidend ist aber vor allem, dass die Nutzer in der Wohnung nur zu einem bestimmten Zweck vorübergehend unterkommen. Das Nutzungskonzept richtet sich nach dem Inserat ausdrücklich auf „Langzeit-Geschäftsreisende“, die mithin in der Wohnung gerade nicht ihren Lebensmittelpunkt begründen. Sie kommen in der Wohnung der Antragsteller nur anlässlich eines begrenzten Zwecks unter und behalten andernorts ihren ursprünglichen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt bei. Dies gleicht der zweckfremden Überlassung an Mieter, die allein zwecks eines medizinischen Aufenthalts und abhängig von dessen Dauer eine Unterkunft buchen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 7. Dezember 2015 – 12 ZB 15.15.2287 –, juris Rn. 6).
Die angegebenen Vermietungszwecke verdeutlichen den zweckfremden Charakter der Überlassungen. Hiernach suchten die Mieter stets nur eine provisorische Unterkunft, um in Berlin einer begrenzten Forschungstätigkeit nachzugehen, eine Summerschool zu besuchen, Mitarbeiter projektbezogen unterzubringen oder den Zeitraum bis zum Bezug der eigenen Wohnung zu überbrücken. Unerheblich ist, dass ein Gast die Antragsteller um eine Wohnungsgeberbestätigung gebeten hat. Hierdurch bestätigten die Antragsteller nur den Einzug in die Wohnung, nicht jedoch eine Nutzung zu Wohnzwecken im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne. Auch die geplante Vorlage der Wohnungsgeberbestätigung bei einer Kindertagesstätte belegt hier nicht, dass der Gast mit seiner Familie in der Wohnung der Antragsteller seinen Lebensmittelpunkt begründet hätte, da der Gast nach wenigen Wochen die eigene Wohnung beziehen wollte.
Weitere Umstände stützen den Befund einer Nutzung zu anderen als Wohnzwecken. Schriftliche Mietverträge wurden nicht abgeschlossen. Soweit drei Studentinnen die Wohnung gemeinsam bezogen, sprechen die enge Belegung und fehlende Rückzugsmöglichkeiten der 2-Zimmer-Wohnung gegen eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, selbst wenn die Studentinnen befreundet sind (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 30. Januar 2018 – VG 6 L 784.17 –, juris Rn. 31). Hinsichtlich der Buchung durch eine Veranstaltungsgesellschaft zugunsten eines dort untergebrachten Künstlers, ist kein mit diesem abgeschlossenes Nutzungsverhältnis als Grundlage einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit ersichtlich (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 2. Oktober 2018 – VG 6 L 258.18 –, juris Rn. 20). Die umfassende Ausstattung der Wohnung (einschließlich etwa Shampoo, vgl. Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs), die über eine möblierte Vermietung weit hinausgeht und – einem Hotel vergleichbar – einer selbstbestimmten Gestaltung des Wohnbereichs entgegensteht, spricht als weiteres Indiz gegen eine Dauerhaftigkeit des Wohnens.
dd) Soweit bei der Rückführungsaufforderung wegen ihres Charakters als Dauerverwaltungsakt (vgl. VG München, Beschluss vom 27. November 2017 – M 9 S 17.2262 –, juris Rn. 27) auch nachfolgende Entwicklungen zu berücksichtigen sind, folgt hieraus keine andere Beurteilung. Ohne Erfolg berufen sich die Antragsteller auf das Inserat, mit dem sie den Wohnraum mit „unbefristeter Mietzeit“ und „ideal für Berufspendler“ anbieten. Aus dem bloßen Inserat folgt noch keine Aufgabe ihres bisher umgesetzten Nutzungskonzepts. Zudem lassen sie das ursprüngliche Inserat mit der Angabe „45 € pro Nacht“ weiterhin eingestellt. Schließlich sind keine Gründe dargelegt, warum sie die Wohnung, notfalls zu einem geringen Mietzins, noch nicht unbefristet vermieten haben.
2. Ermessen bezüglich der Rückführungsaufforderung ist hier nicht eröffnet. Die Ausgestaltung als „Soll“-Vorschrift verpflichtet das Bezirksamt in der Regel zum Einschreiten, wenn – wie hier – eine Zweckentfremdung vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. September 1992 – BVerwG 5 C 80.88 –, juris Rn. 16). Anhaltspunkte für atypische Umstände, die eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen und eine nähere Begründung erfordert hätten, sind nicht aufgezeigt oder ersichtlich. Die Frist zur Rückführung hat der Antragsgegner beanstandungsfrei gesetzt, da er im Hinblick auf ersichtliche Buchungen einen längeren Zeitraum als die in § 4 Satz 2 ZwVbG vorgesehene Monatsfrist eingeräumt hat.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 39, 52 f. GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dabei legt die Kammer für eine Rückführungsaufforderung pro Wohnung den Auffangwert von 5.000,00 Euro zugrunde. Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird von der Hälfte dieses Betrages ausgegangen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 52 f. GKG
§ 2 ZwVbG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Satz 1 und 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 191 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 4 Satz 2 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Nr. 12 des Umsatzsteuergesetzes
§ 27 Abs. 2 Satz 1 des Bundesmeldegesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 L 223.17
5 S 27.17
8 U 118/17
4 CN 6.17
9 K 15.11
4 B 302.95
6 L 784.17
19 L 294.11
8 S 1641.16
12 CS 15.22
11 A 850/92
12 ZB 15.15
6 L 258.18
9 S 17.22
5 C 80.88