Sozialgericht Stade (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-05-05, Aktenzeichen S 1 KR 169/13

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Der Streitwert wird auf EUR 10.207,86 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Beitragsnachforderung aus einer Betriebsprüfung der Beklagten nach den Vorschriften des Vierten Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV).
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen des Elektrohandwerks, das an Drittkunden im hier streitigen Zeitraum zwischen Dezember 2005 bis Ende 2009 Arbeitnehmer entliehen hat. Im streitigen Zeitraum waren ca 280 Mitarbeiter bei der Klägerin beschäftigt, die an verschiedene Kunden für den Bereich der Schiffsinstallation und unterschiedliche Aufträge verliehen wurden. Sie besitzt eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gemäß § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Die bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer waren gemäß des Tarifvertrages vergütet worden, die zwischen der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal-Service-Agenturen (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleiter (AMP) bzw dessen Vorgänger, der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen (INZ) geschlossen waren. Teilweise wurde auf Verlangen der Kunden der Klägerin auch die Geltung des Tarifvertrages zwischen der Interessengemeinschaft Deutscher Zeitarbeitsunternehmen und dem Deutschen Gewerkschaftsbund vereinbart. Die Klägerin ist eingebunden in einen Verbund mit weiteren Gesellschaften, die die Überlassung von Arbeitnehmern als Unternehmenszweck betreiben. Insgesamt waren in der Unternehmensgruppe den Jahren 2007 bis 2009 2.351 Mitarbeiter beschäftigt, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei Drittkunden eingesetzt wurden.
Ab dem Jahr 2008 bildete die Klägerin Rückstellungen für die zu erwartenden Arbeitslohnnachforderungen einschließlich Sozialabgaben aus Rechtsstreitigen mit Arbeitnehmern. Am 3. August 2009 wurde für den Jahresabschluss 2008 eine Rückstellung in Höhe von EUR 5.000,00 gebildet, wobei auf Sozialabgaben EUR 935,00 entfielen. In der Bilanz für das Jahr 2009 wurde dieser Betrag für Löhne auf EUR 25.025,00 sowie für Sozialabgaben auf EUR 9.975,00, dh insgesamt EUR 35.000,00, erhöht. Die Rückstellung im Jahresabschluss 2010, die im Sommer 2011 aufgestellt wurde, berücksichtigte Lohnnachforderungen in Höhe von EUR 12.000,00 sowie Rückstellungen für gesetzliche Sozialabgaben für Lohnnachforderungen in Höhe von EUR 53.000,00.
Die Tarifgemeinschaft CGZP wurde Ende 2010 durch eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für tarifunfähig erklärt. Die im selben Jahr durchgeführte Betriebsprüfung wurde beanstandungsfrei abgeschlossen (Bescheid vom 20. Dezember 2010).
Die Beteiligten traten ab Mitte 2011 in eine Korrespondenz darüber ein, ob und in welcher Weise eine Beitragsnacherhebung für entliehene Arbeitnehmer auf der Grundlage des sogenannten equal-pay erfolgen könne. Nachdem die Klägerin im Schreiben vom 23. August 2011 Berechnungsgrundlagen und -methodik dargelegt hatte, kündigte die Beklagte in einem persönlichen Gespräch am 17. Oktober 2011 an, keine Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV von der Klägerin zu erheben.
Die Beklagte führte zwischen 7. und 10. November 2011 eine Betriebsprüfung bei der Klägerin durch. Hierbei wurden die zuvor vereinbarten Berechnungsschritte und Annahmen überprüft und in der am 18. Juli 2012 durchgeführten Schlussbesprechung bekräftigt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 hörte die Beklagte die Klägerin zum beabsichtigten Erlass eines Beitragsbescheides an. Dieser erging unter dem 4. Oktober 2012. Nacherhoben wurden seitens der Beklagten Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2009 in Höhe von EUR 10.215,01. Der nacherhobene Betrag resultierte dabei ausschließlich aus dem Zeitraum bis einschließlich August 2007. Ab September 2007 war der Tarifvertrag für das Elektrohandwerk für allgemeinverbindlich erklärt und von der Klägerin für die verliehenen Arbeitnehmer angewendet worden.
Gegen den Bescheid erhob die Klägerin am 24. Oktober 2012 Widerspruch. Im Widerspruchsschreiben wurde gleichzeitig der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, diesbezüglich noch das Verfahren S 15 KR 286/12 ER eingeleitet (Antrag vom 1. November 2012). Die Aussetzung der Vollziehung wurde mit Bescheid vom 8. November 2012 bewilligt, das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes daraufhin für erledigt erklärt.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2013 zurückgewiesen. Die Beklagte führte darin aus, dass die Beitragserhebung auf der Grundlage der von der Klägerin gelieferten Zahlen nicht zu beanstanden sei und insbesondere auch rückwirkend erfolgen könne.
Hiergegen erhob die Klägerin am 24. Juni 2013 Klage zu dem Sozialgericht Stade.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beitragserhebung sei unzulässig. Die Forderung sei verjährt. Aus dem Urteil des BAG vom 14. Dezember 2010 sei nicht abzuleiten, dass die Klägerin vorsätzlich die Beitragsabführung unterlassen habe, da die Entscheidung nicht die rückwirkende Tarifunfähigkeit zum Gegenstand gehabt habe. Auch sei die Beitragsnacherhebung unzulässig, weil die Prüfung 2010 beanstandungsfrei abgelaufen sei. Vor allem aber ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Beitragsnachforderung daraus, dass die im streitigen Zeitraum geltende Fassung des § 10 Abs 4 AÜG zur Folge gehabt habe, dass das Entstehen des Beitragsanspruches davon abhängig gewesen sei, dass ein betroffener Arbeitnehmer den Anspruch auf equal-pay geltend gemacht habe.
Sie beantragt,
den Bescheid vom 4. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ihre Bescheide seien nicht zu beanstanden. Der Vorsatz der Klägerin hinsichtlich der Nichtabführung von Beiträgen sei mit dem Ergehen der Entscheidung des BAG am 14. Dezember 2010 entstanden, woraus sich auch der Zeitraum der Nacherhebung erkläre. Geltend gemacht würden Beitragsforderungen, die ab Januar 2006 entstanden seien. Das Gericht hat mit Beschluss vom 17. Juli 2014 die öffentliche Beiladung gemäß § 75 Abs 2a Sozialgerichtsgesetz (SGG) angeordnet. Mit Beschluss vom 12. März 2015 ist der früher bei der Klägerin beschäftigte Günther Hell beigeladen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsakte verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung geworden sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Beitragsbescheide, da diese sich als rechtmäßig erweisen.
Für den Fall der Rechtskraft des Urteils sind durch die öffentliche Beiladung gemäß § 75 Abs 2a SGG nach § 141 Abs 1 Nr 2 SGG auch die Personen gebunden, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben. Dies sind vorliegend die insgesamt 28 Kranken- und Pflegekassen sowie die Bundesagentur für Arbeit, die die Beiladung nicht binnen der im Beschluss vom 17. Juli 2014 angegebenen Frist beantragt haben. Hingegen waren die im streitigen Zeitraum als Leiharbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiter der Klägerin nicht notwendig beizuladen, da der angegriffene Bescheid keine individualisierte Berechnung der Beitragsrückstände für die Arbeitnehmer enthielt, sondern im Wege der Schätzung ergangen ist (vgl hierzu BSG, Urteil vom 7. Februar 2002, B 12 KR 12/01 R). Dementsprechend war der Beigeladene zu 1. nur einfach beizuladen.
Rechtsgrundlage für den Erlass des angefochtenen Bescheides ist § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Nach § 28p Abs 1 Satz 1 SGB IV erfolgt mindestens alle vier Jahre - bei Vorliegen besonderer Gründe auch außerhalb dieses Turnus - eine Prüfung, ob die Arbeitgeber ihre Pflichten, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d SGB IV) stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Nach § 28e Abs 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Bei kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in den Zweigen der Sozialversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung insbesondere das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt (§ 226 Abs 1 Satz 1 Nr 1 des Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 57 Abs 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI), § 162 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), § 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)). Arbeitsentgelt sind nach § 14 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstehen nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB IV, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen und dies unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt verlangt hat oder es rechtlich noch verlangen könnte (BSG, Urteil vom 14. Juli 2004, B 12 KR 7/04 R). Für die Feststellung der Versicherungspflicht und der Beitragshöhe gilt damit das Entstehungs- und nicht das Zuflussprinzip; auf den Zufluss kommt es daher nur an, soweit dem versicherten Beschäftigten über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewendet oder geleistet werden (BSG, aaO).
Die Beklagte konnte bei der Erhebung der Beiträge von einer individualisierten Nacherhebung absehen und stattdessen auf eine Schätzung gemäß § 28f Abs 2 SGB IV zurückgreifen. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann. Dies gilt nach § 28f Abs 2 Satz 2 SGB IV nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelte einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen, wobei das ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen ist, das am Beschäftigungsort gezahlt wird.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Es liegt eine Verletzung der Aufzeichnungspflicht des Arbeitgebers vor, die dazu führt, dass die Beitragshöhe in diesem Fall nicht festgestellt werden konnte. Es liegt ein Verstoß gegen die ab 1. Juli 2006 geltende Beitragsverfahrensordnung (BVV) vom 3. Mai 2006 (BGBl I Seite 1138) bzw gegen die zuvor anzuwendende Beitragsüberwachungsverordnung (BÜVO) in der Fassung vom 28. Juli 1997 (BGBl I Seite 1930) vor. § 8 Abs 1 Satz 1 Nr 11 BVV bzw § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 8 BÜVO sehen vor, dass der Arbeitgeber das beitragspflichtige Arbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung, seine Zusammensetzung und zeitliche Zuordnung aufzunehmen hat (dementsprechend § 2 Abs 1 Nr 8 BÜVO). Soweit sich aus dem Vortrag der Beteiligten ergibt, dass die Informationen über die einzelnen Leihvorgänge, die zur Ermittlung eines individualisierten equal-pay-Anspruches erforderlich sind, bei der der Klägerin grundsätzlich vorhanden seien, jedoch mühsam zusammengetragen werden müssten, ist auf § 10 BVV zu verweisen. Danach sind die aufzeichnungspflichtigen Umstände der §§ 8 und 9 BVV so zu führen, dass bei einer Prüfung innerhalb angemessener Zeit ein Überblick über die formell und sachliche Richtigkeit der Entgeltabrechnungen des Arbeitgebers gewährleistet ist (Satz 1). Jedenfalls gegen diese Verpflichtung hat die Klägerin verstoßen. Dass die Aufzeichnungen, die die Ermittlung des equal-pay-Anspruches für jeden Arbeitnehmer ermöglicht hätten, unterblieben bzw nicht geordnet erfolgt sind, beruht vorliegend allein auf dem Umstand, dass sie zur Ermittlung des damals angewendeten tarifvertraglichen Entgeltes nicht erforderlich waren. Dass bei der Klägerin insoweit kein Vorsatz bestand, einen Verstoß gegen die Aufzeichnungspflichten zu begehen, ist unbeachtlich. Ausreichend ist nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 7. Februar 2002, B 12 KR 12/01 R) der objektive Verstoß; auf ein Verschulden kommt es nicht an.
Die Höhe des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts konnte die Beklagte nicht bzw nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermitteln. Anzustellen war für jeden Arbeitnehmer ein Gesamtvergleich der Entgelte in dem jeweiligen Überlassungszeitraum unter Berücksichtigung tätigkeitsbezogener und personenbezogener Komponenten. Unter den Gesamtvergleich der Entgelte fallen zudem nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden. Die Schwierigkeit einer individuellen Ermittlung erschließt sich auch daraus, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin die einzelnen Arbeitnehmer regelmäßig und kurzfristig an verschiedene Arbeitgeber für unterschiedliche Projekte verliehen wurden, so dass sich für die hier im streitigen Zeitraum beschäftigten rund 230 Arbeitnehmer eine nicht mehr überschaubare Anzahl einzelner zu beurteilender Beschäftigungssituationen ergeben hätte. Die insoweit im Vorverfahren mit 21 Mann-Arbeitsjahren angegebene Arbeitsbelastung relativiert den Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2015, wonach eine individualisierte Erhebung grundsätzlich möglich gewesen wäre. Bei einer Gesamtwürdigung bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens konnte die Beklagte nach alledem davon ausgehen, dass der Schätzbescheid nicht unverhältnismäßig war und dass daher eine personenbezogene Feststellung der Beiträge nicht geboten war (vgl zu diesem Maßstab BSG, Urteil vom 7. Februar 2002, aaO). Die Klägerin hat auch den Erlass eines Schätzbescheides unter Anwendung von § 28f Abs 2 SGB IV im gerichtlichen Verfahren nicht gerügt.
Die für die Schätzung herangezogenen Grundlagen begegnen auch der Höhe nach keinen durchgreifenden Bedenken. So beruht die Schätzung im Wesentlichen auf Angaben der Klägerin. Einer näheren Überprüfung des Schätzverfahrens auf Plausibilität bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht. Dies gilt auch eingedenk des Umstandes, dass durch die Vornahme einer Schätzung möglicherweise Rechte der Arbeitnehmer der Klägerin betroffen sein könnten, wenn zB mangels Nacherhebung der korrekten Beitragssumme eine Minderung von Rentenansprüchen eintritt. Die Unsicherheit hinsichtlich des Ergebnisses in Bezug auf die tatsächlichen Verhältnisse ist jedoch gerade dem Wesen einer jeden Schätzung immanent.
Die Nacherhebung von Beiträgen auf der Grundlage des equal-pay war nicht durch § 10 Abs 4 AÜG in der Fassung bis 29. April 2011 ausgeschlossen. Nach dieser Fassung der Vorschrift konnte der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr 2 AÜG von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes verlangen. § 9 Nr 2 AÜG regelt die Unwirksamkeit von Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbaren; eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern iSd § 18 Aktiengesetz bildet, ausgeschieden sind. § 10 Abs 4 Satz 1 AÜG in der Fassung ab 30. April 2011 verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.
Der Einwand der Klägerin, aus der Neufassung des § 10 Abs 4 AÜG im Jahre 2011 sei vorliegend abzuleiten, dass die vorher geltende Fassung, die den hier streitigen Zeitraum betrifft, so auszulegen sei, dass der Anspruch auf Arbeitsentgelt, den der Leiharbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen kann, genau wie die daran gebundenen Sozialversicherungsbeiträge voraussetzt, dass zu ihrer Entstehung eine (gerichtliche) Geltendmachung erforderlich ist, greift nicht durch. Das Gericht hält den Gegenschluss aus § 10 Abs 4 AÜG, der nunmehr eine Verpflichtung des Leiharbeitgebers vorsieht, nicht für überzeugend. Nach den Materialien zur Neufassung von § 10 Abs 4 AÜG (BT-Drucks 17/4804 S. 10) wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 10 Abs 4 AÜG in keiner Weise auf den Entstehungszeitpunkt des Arbeitsentgeltanspruches (und daraus folgend auch des Anspruches auf Sozialversicherungsbeiträge) einwirken. Vielmehr sollte lediglich ein Weg geschaffen werden, den Aufsichtsbehörden eine mildere Sanktionsmöglichkeit der Nichtzahlung von equal-pay-Löhnen im Falle des § 9 Nr 2 AÜG zu geben als den zuvor nur mögliche Entzug der Arbeitnehmerüberlassungslizenz gemäß § 1 AÜG. Auf den Entstehungszeitpunkt des Anspruches auf Arbeitsentgelt bzw der Sozialversicherungsbeiträge wirkt sich die Neufassung des Gesetzes nicht aus. Ohnehin muss ein equal-pay-Verlangen seitens eines Arbeitnehmers regelmäßig gestellt werden, wenn dieser Grundsatz seitens des Arbeitgebers unter Verstoß gegen § 9 Nr 2 AÜG missachtet worden ist. Folglich kann aus der Gesetzesfassung des § 10 AÜG bis 2011 nicht abgeleitet werden, dass der Anspruch auf eine Vergütung iS eines equal-pay konstitutiv von einem Verlangen des Leiharbeitnehmers abhängig ist.
Im Übrigen spricht die Rechtsprechung des BSG dafür, dass der Argumentation der Klägerin vorliegend nicht zu folgen ist. Geklärt ist mittlerweile, dass das BSG dem Entstehungsprinzip folgt, wie vorstehend dargelegt (BSG, aaO). Zwar ist eine Konstellation wie die vorliegende bisher nicht höchstrichterlich entschieden worden. In der Entscheidung vom 14. Juli 2004, B 12 KR 7/04 R, war vielmehr ein wirksamer Tarifvertrag zu beurteilen, der vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer missachtet worden war. Vorliegend ist jedoch der zuvor als Vergütungsgrundlage gewählte Tarifvertrag nachträglich weggefallen. Hieraus kann aber kein wesentlicher Unterschied abgeleitet werden, der eine andere Bewertung rechtfertigt. Für die Kammer war entscheidend, dass das BSG in der Entscheidung vom 14. Juli 2004, aaO, nicht beanstandet hat, dass eine Inkongruenz zwischen arbeitsrechtlichem Lohn und den sozialversicherungsrechtlich anfallenden Beiträgen entsteht. Die Einheit der Rechtsordnung stehe dem nicht entgegen. Dies legt das Gericht auch vorliegend zugrunde. Anschaulich wird dies am Beispiel des Arbeitnehmers und später Beigeladenen zu 1., der in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht schließlich vergleichsweise eine höhere Arbeitsentlohnung von EUR 500,00 erstritt. Das Gericht ist der Auffassung, dass die Unwägbarkeiten, die sich aus den konkreten arbeitsrechtlichen Vertragsgestaltungen für die Geltendmachung eines equal-pay-Anspruches ergeben können - der Geschäftsführer der Klägerin hat insoweit ausgeführt, dass keine nennenswerten Nachforderungen seitens der Arbeitnehmer geltend gemacht wurden - nicht auf die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht der Klägerin durchschlagen dürfen. Auch hier dient es der Einheit der Rechtsordnung, wenn Versicherungsverhältnisse in beitragsrechtlicher Sicht nicht auf der Grundlage unwirksamer Tarifverträge durchgeführt werden müssen, weil der Arbeitnehmer aufgrund (tarif-)vertraglicher Regelungen einen equal-pay-Anspruch nachträglich nicht mehr erstreiten kann.
Die Beitragsforderung war auch nicht verjährt. Nach § 25 Abs 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind (Satz 2 der Vorschrift). Ob die kurze oder die lange Verjährungsfrist gilt, hängt davon ab, ob der Arbeitgeber gutgläubig war (dh die Beiträge nicht vorsätzlich vorenthalten hat) oder ob er bösgläubig war (dh die Beiträge vorsätzlich vorenthalten hat). War er bei Fälligkeit der Beiträge gutgläubig und ist er es bis zum Ablauf der dann geltenden vierjährigen Verjährungsfrist geblieben, gilt die kurze Verjährungsfrist. War er hingegen schon bei Fälligkeit der Beiträge bösgläubig, gilt die lange dreißigjährige Verjährungsfrist. Nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30. März 2000, B 12 KR 14/99 R, gilt auch dann die dreißigjährige Verjährungsfrist, wenn zwar bei Fälligkeit der Beiträge Gutgläubigkeit vorlag, aber vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist Bösgläubigkeit eingetreten ist. Vorsatz ist nach den Maßgaben dieser Entscheidung gegeben, wenn eine Beitragspflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen wird.
Nach diesen Maßgaben ist die Beitragsnachforderung vorliegend nicht verjährt. Das Gericht geht hierbei von einer Bösgläubigkeit spätestens im Jahre 2009 aus. Zwar hält das Gericht die Auffassung der Beklagten für zweifelhaft, dass der Vorsatz allein aus der Kenntnis der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 abgeleitet werden kann. Dies gilt auch eingedenk des Umstandes, dass der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass er über das Ergehen dieser Entscheidung zeitnah informiert worden ist. Zutreffend weist der Klägervertreter darauf hin, dass in dieser Entscheidung noch nicht die Frage beantwortet sei, ob die Tariffähigkeit der CGZP rückwirkend aberkannt werde. Dies ist erst in nachfolgenden Entscheidungen ausgesprochen worden.
Letztlich kann dies offen bleiben. Denn die Kammer ist aus anderen Gründen davon überzeugt, dass spätestens mit der Aufstellung des Jahresabschlusses für 2008 im Jahr 2009 Vorsatz hinsichtlich der Nichtabführung von Beiträgen gegeben war. Zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin erstmals Rückstellungen für die Inanspruchnahme durch Arbeitnehmer in ihren Jahresabschluss eingestellt und hierbei auch die Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt. Rückstellungen sind zivilrechtlich zu bilden, wenn ein Kaufmann ernsthaft mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hat. Dies ist der Fall, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine Verbindlichkeit vorhanden ist und eine Wahrscheinlichkeit für die Inanspruchnahme besteht (Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strom, HGB, 3. Auflage 2014, § 249 Rdnr 27). Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Oktober 1992, III R 54/91, ist eine entsprechende Wahrscheinlichkeit gegeben, wenn mehr für als gegen eine Inanspruchnahme spricht. Nach diesen Maßgaben leitet das Gericht aus dem objektiven Umstand der Bildung von Rückstellungen ab, dass die Unwirksamkeit des Tarifvertrages der CGZP mit der AMP für möglich gehalten wurde und die daraus resultierende Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen billigend in Kauf genommen wurde. Wenn die Klägerin nicht von der Möglichkeit der Unwirksamkeit des Tarifvertrages und der daraus resultierenden Beitragspflicht ausgegangen wäre, hätte nach den vorstehenden Maßgaben keine Rückstellung gebildet werden dürfen. Dass die Klägerin nicht nur mit den Grundsätzen über die Aufstellung von Rückstellungen vertraut ist, sondern diese auch konsequent anwendet, lässt sich auch aus der in der Verwaltungsakte enthaltenen detaillierten, an Wahrscheinlichkeiten orientierten Berechnung der Rückstellung 2010 für die Inanspruchnahme durch die Beklagte erkennen. Das Gericht geht daher davon aus, dass diese Maßgaben nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung (GoB) auch im Jahr 2009 bei der Aufstellung des Jahresabschlusses 2008 hinsichtlich der Rückstellung für die arbeitsrechtliche Inanspruchnahme auf equal-pay-Vergütung beachtet worden sind. Unbeachtlich ist, dass die Höhe der Rückstellung 2008 zunächst gering war und erst in den Folgejahren wuchs. Denn vorrangiger Gegenstand dieser Rückstellung war die Inanspruchnahme durch die Arbeitnehmer auf equal-pay-Vergütung, was auch eine Einbeziehung der arbeitsrechtlichen Hürden für die erfolgreiche Geltendmachung eines höheren Lohnes in die Festsetzung der Höhe der Rückstellung erforderte.
Nicht entscheidend für das Vorliegen von Vorsatz kann hingegen sein, dass für die öffentlich-rechtliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten erst mit dem Jahresabschluss für 2010, dh Mitte 2011, eine Rückstellung gebildet worden ist. Denn die vorstehend erwähnten Grundsätze für die Rückstellungsbildung gelten ausschließlich für zivilrechtliche Rückstellungen. Bei öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen ungewisser Natur darf eine Rückstellung hingegen nur gebildet werden, wenn eine entsprechende Verfügung vorliegt oder die gesetzliche Regelung ein inhaltlich genaues Handeln vorschreibt innerhalb eines bestimmten Zeitraumes und die Verletzung sanktioniert ist. Nach diesen Maßgaben durfte die Klägerin vor dem Jahr 2010 noch keine Rückstellung für eine etwaige Inanspruchnahme durch die Beklagte bilden, auch wenn sie, wie dargelegt, schon zuvor die Beitragsnichtabführung billigend in Kauf genommen hatte.
Die Klägerin dringt auch nicht mit dem Vortrag durch, eine Nacherhebung der Beiträge sei aufgrund Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Dies folgt insbesondere nicht aus der Betriebsprüfung des Jahres 2010. In ständiger Rechtsprechung vertritt das Bundessozialgericht die Auffassung, dass Betriebsprüfungen eine über die stichpunktartige Kontrolle hinausgehende Bedeutung nicht zukommt. Betriebsprüfungen haben im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern helfen, andererseits die Versicherungsträger davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige oder versicherungsberechtigte Personen Leistungsansprüche entstehen. Sie bezwecken nach Auffassung des BSG jedoch insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen und ihm etwa eine "Entlastung" zu erteilen. Diese Schlussfolgerung verbiete sich schon deshalb, weil die Betriebsprüfung nicht umfassend oder erschöpfend zu sein brauche und sich auf bestimmte Einzelfälle oder auf Stichproben beschränken könne (BSG, Urteil vom 30. November 1978, 12 RK 6/76). Allein aus dem zeitlichen Zusammenhang kann demnach kein Vertrauensschutz abgeleitet werden. Der Bescheid vom 20. Dezember 2010 über die vorherige Betriebsprüfung enthielt keine Feststellung, dass eine Nacherhebung der Beiträge iS eines equal-pay durch die Beklagte nicht erfolgen werde. Eine "Entlastung" der Klägerin hinsichtlich dieser Thematik ist daher nicht erfolgt. Einen rechtlichen Ansatzpunkt für einen darüber hinausgehenden Vertrauensschutz, wie ihn die Klägerin für sich reklamiert, erkennt das Gericht nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung. § 193 SGG ist nicht anwendbar, da die Beteiligten in kostenrechtlicher Hinsicht nach Maßgabe des § 183 SGG nicht privilegiert sind. Die Festsetzung des Streitwertes hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 BVV
§ 24 SGB IV
§ 28d SGB IV
§ 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 14 SGB IV
§ 10 BVV
§ 18 Aktiengesetz
§ 1 AÜG
§ 10 AÜG
§ 197a SGG
§ 193 SGG
§ 183 SGG
§ 10 Abs 4 AÜG
§ 75 Abs 2a Sozialgerichtsgesetz
§ 75 Abs 2a SGG
§ 141 Abs 1 Nr 2 SGG
§ 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV
§ 28p Abs 1 Satz 1 SGB IV
§ 28e Abs 1 Satz 1 SGB IV
§ 162 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 22 Abs 1 Satz 1 SGB IV
§ 28f Abs 2 SGB IV
§ 28f Abs 2 Satz 2 SGB IV
§ 8 Abs 1 Satz 1 Nr 11 BVV
§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 8 BÜVO
§ 2 Abs 1 Nr 8 BÜVO
§ 9 Nr 2 AÜG
§ 3a Abs 2 AÜG
§ 10 Abs 4 Satz 1 AÜG
§ 25 Abs 1 SGB IV
§ 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG
§ 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: S 15 KR 286/12
B 12 KR 12/01 R
B 12 KR 7/04 R
B 12 KR 14/99 R
III R 54/91
12 RK 6/76