Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1997-10-27, Aktenzeichen 16 Wx 238/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1027.16WX238.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 27, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung.
Die Ausführungen des Landgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o ZPO) nicht stand.
Durch Beschluß vom 2o.12.91 hatte das Vormundschaftsgericht Bergheim Vormundschaft über die - damals minderjährige - Betroffene angeordnet und die Beteiligte zu 2), eine Rechtsanwältin, zum Vormund bestellt. Mit dem Bericht vom 28.4.92 über ihre Tätigkeit vom 2o.12.91 - 31.3.92 (ca. 3 Monate) bat die Beteiligte zu 2) im Hinblick auf den zeitlichen Aufwand (= wöchentlich etwa 8 - 1o Std.) und das vorhandene Mündelvermögen um Festsetzung einer Vergütung von 8.ooo,- DM zzgl. MWSt.( Bl. 28 GA). Mit Beschluß vom 25.5.92 bewilligte das Vormundschaftsgericht - Rechtspflegerin - daraufhin eine Vergütung von 9.1oo,- DM ( Bl. 42 GA). Wegen eines Zeitaufwands von durchschnittlich etwa 4 - 5 Std. in der Woche erbat die Beteiligte zu 2) für ihre weitere Tätigkeit vom 1.4. 92 - 3o.9.92 ( 6 Monate) eine Vergütung von 12.ooo,- DM (Bl. 9o GA). Die Rechtspflegerin bewilligte eine Vergütung von nur 7.2oo,- DM ( 24 Wochen x 5 Std. x 6o,- DM). Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) bewilligte das Amtsgericht - Richter - mit Beschluß vom 6.1.94 (Bl. 153 GA) aufgrund des Tätigkeitsberichts vom 31.12.92 und nach Einholung einer Stellungnahme des im Festsetzungsverfahren bestellten Ergänzungspflegers, des Steuerberaters S. zum Vergütungsantrag ( Bl. 138 GA) eine Vergütung von insgesamt 9.2oo,- DM (= 115 Std. a 8o,- DM). Die Beteiligte zu 2) nahm daraufhin ihre weitergehende Beschwerde zurück.
Mit ihrem Antrag vom 14.6.94 (Bl. 247 GA) verlangte die Beteiligte zu 2) für die Vertretung des Mündels in dem von der Kindesmutter angestrengten Unterhaltsverfahren vor dem Familiengericht Bergheim - 61 F 266/92 - Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs. 3 BGB in Höhe von 3.199,3o DM. Das Vormundschaftsgericht bewilligte ihr durch den weiteren Beschluß vom 3o.11.94 gemäß der nach der BRAGO erstellten Kostenrechnung antragsgemäß die weiteren 3.199,3o DM (Bl. 256 GA).
Ferner verlangt die Beteiligte zu 2) nunmehr für den Zeitraum vom 1.1o.92 bis 19.7.95 unter Übersendung ihres Tätigkeitsberichts gemäß ihrem Antrag vom 16.11.95 (Bl. 338 GA) eine Vergütung von 3.5oo,- DM und zusätzlich nach der BRAGO berechneten Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 7.721,91 DM für die Rechtsberatung des Mündels bei der
a) Auseinandersetzung mit der Miteigentümerin G. P. bezüglich des Hausgrundstücks .......... und dessen Veräußerung
in Höhe von 5.598,2o DM,
b) Nachlaßangelegenheit Kinder (Urgroßvater)
in Höhe von 276,81 DM, und
c) Nachlaßangelegenheit P. (Großvater)
in Höhe von 1.846,9o DM.
Mit Beschluß vom 31.7.96 bewilligte das Vormundschaftsgericht - Rechtspflegerin - eine Vergütung von 3.52o,- DM (= 44 Stunden à 8o,- DM) mit der Begründung, im abgerechneten Zeitraum könne für die genannten Tätigkeiten kein Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3 BGB beansprucht werden, so daß nach § 1836 BGB nur eine Vergütung festzusetzen gewesen sei (Bl. 27o GA). Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) in ihren Schriftsätzen vom 8.8. + 13.9.96, in denen sie die Auffassung vertritt, daß die angegebenen anwaltlichen Tätigkeiten nach der BRAGO zu vergüten seien, hilfsweise sei ein Stundensatz von 2oo,- DM zzgl. MWSt. anzusetzen, wies das Amtsgericht - Richter - die Rechtspflegerin an, nach Maßgabe der näher angeführten Gründe über den Vergütungsantrag der Beteiligten erneut zu entscheiden (Bl. 287 GA). Daraufhin setzte die Rechtspflegerin mit Beschluß vom 21.2.97 ( Bl. 292 GA) nur weitere 8o4,81 DM (= anteilige MWSt. 528,- DM + Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs.3 BGB für die Tätigkeit in der Nachlaßangelegenheit Kinder in Höhe von 276,81 DM) fest mit der Begründung, die Tätigkeiten betreffend den Grundbesitz N.ring und in der Nachlaßangelegenheit P. P. seien bereits vergütet (Bl. 293 GA). Auch gegen den Beschluß legte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 3.3.97 Beschwerde ein und führte zur Begründung an, ihre Tätigkeit in der Nachlaßangelegenheit P. habe - wie aus ihrem Bericht hervorgehe - erst im Frühjahr 94 begonnen, so daß sie mit den früheren Festsetzungen nicht abgegolten sein könne; außerdem habe - wie ihr Bericht wiederum ergebe - der wesentliche Teil ihrer Tätigkeit betreffend den Grundbesitz N.ring in dem Zeitraum ab dem 1.1o.92 gelegen. Das Amtsgericht - Richter - half der Beschwerde teilweise ab, indem es mit Beschluß vom 29.4.97 nur in der Nachlaßangelegenheit P. eine weitere Vergütung von 552,- DM (= weitere 6 Std à 8o,- DM zzgl. MWSt.) festsetzte, und legte im übrigen die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vor (Bl. 3o1).
Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die Beschwerde vom 3.3.97 gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Rechtspflegerin - vom 21.2.97 aus den zutreffenden Gründen des Beschlusses des Amtsgerichts vom 29.4.97 zurückgewiesen (Bl.3o2 GA).
Mit der hiergegen eingelegten weiteren Beschwerde macht die Beteiligte zu 2) im wesentlichen ergänzend geltend: Die Kammer habe sich mit ihren Argumenten in der Beschwerdeschrift nicht auseinandergesetzt. Bei den von ihr nach der BRAGO abgerechneten Tätigkeiten handele es sich um anwaltliche Dienstleistungen, für die ihr ein gesonderter anwaltlicher Honoraranspruch zustehe, hilfsweise beanspruche sie Vergütung nach Stundensatz, wobei ihr dann Gelegenheit gegeben werden solle, den Zeitaufwand im einzelnen darzulegen.
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung; denn dem Vormundschaftsgericht ist eine Entscheidung dahin verwehrt, dem Vormund stehe der von ihm nach der BRAGO berechnete und ausdrücklich gemäß § 1835 Abs.1, 3 BGB geltendgemachte Aufwendungsersatz nicht zu - ebensowenig dürfte es umgekehrt solchen Aufwendungsersatz als Vergütung festsetzen.
Legt der Vormund dem VormG bei der Abrechnung seiner Tätigkeit einen Kostenantrag vor, mit dem er gegen eine nicht mittellose Betroffene neben der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB gesonderten Aufwendungsersatz für bestimmte Tätigkeiten nach § 1835 Abs.1, 3 BGB verlangt, so ist dieser Festsetzungsantrag als teilweise unzulässig zu beanstanden. Das Vormundschaftsgericht ist nicht befugt, zugunsten des Vormunds solche Aufwendungen ganz oder teilweise festzusetzen. Die §§ 1835, 1836 BGB unterscheiden - wie der Senat erst kürzlich entschieden hat (Beschluß vom 15.9.97 - 16 Wx 227/97) - streng zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung. Während die Vergütung des Vormunds nach § 1836 Abs.1 BGB vom VormG festgesetzt werden kann, entsteht hinsichtlich der Aufwendungen ein unmittelbarer Ersatzanspruch gegen den bemittelten Betroffenen (§ 1835 Abs.1 BGB).
Gemäß § 1835 Abs.3 BGB gelten als Aufwendungen auch Dienste des Vormunds, die zu seinem Beruf gehören. Der Sinn der Regelung geht dahin, daß der Mündel nicht davon profitieren soll, daß der Vormund aufgrund seiner Spezialisierung für den Mündel etwas verrichten kann, wozu jeder andere fremde fachliche Hilfe in Anspruch genommen hätte - wie z.B. Interessenvertretungen, die üblicherweise einem Anwalt übertragen werden (so der Senat in Rpfleger 97, 65). Deshalb kann ein zum Vormund bestellter Rechtsanwalt zwar dann, wenn er meint, daß eine entsprechende anwaltliche Interessenvertretung des Mündels - wie typischerweise im gerichtlichen Verfahren - vorliegt und unter sachlichen Gesichtspunkten geboten war, die Aufwendungen nach der BRAGO berechnen und aus dem von ihm verwalteten Vermögen des Mündels unmittelbar entnehmen. § 1 BRAGO steht der Anwendung des § 1835 BGB nicht entgegen, denn dessen Abs.2 S.1 BRAGO schließt zwar das Eingreifen der BRAGO für den Fall aus, daß ein RA als Vormund tätig wird, bestimmt in Abs.2 S. 2 aber ausdrücklich, daß § 1835 BGB unberührt bleibt. Auch das Verbot des Selbstkontrahierens steht nicht entgegen, weil es sich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit gemäß §§ 1795 Abs.2, 181 BGB handelt. Eine Festsetzung solcher Aufwendungen durch das Vormundschaftsgericht scheidet bei bemittelten Betroffenen aus ( vgl. Senat aaO - für Schreibauslagen -; OLG Düsseldorf FamRZ 95, 1283; BayObLG AnwBl. 94,42; Schwab in MünchKomm (3.Aufl.): § 1835 Rdnr. 24 mwN; Damrau/ Zimmermann, Betreuung und Vormundschaft, 2. überarbeitete Aufl. § 835 Rdnr. 16; Knittel, Betreuungsgesetz, Stand: 1.5.97, § 1835 S. 2o; a.A.- wohl überholt - Soergel/Damrau BGB, Stand Frühjahr 87, § 1835 Rdnr. 6). Das Gesetz kennt nur die Bewilligung einer Vergütung nach § 1836 BGB oder die Festsetzung von Aufwendungs- und Vergütungsansprüchen gegen die Staatskasse bei - was hier ausscheidet - mittellosen Betroffenen nach §§ 1835 Abs.4 und 1836 Abs. 2 S. 4 BGB.
Soweit der zum Vormund bestellte Rechtsanwalt gegenüber dem VormG Aufwendungen für die von ihm im Rahmen der Vormundschaft für das bemittelte Mündel erbrachten anwaltlichen Leistungen nach der BRAGO abrechnet, darf mithin das VormG weder die Aufwendungen festsetzen oder bewilligen noch darf es entscheiden, daß insoweit ein Aufwendungsersatz dem Vormund nicht zusteht und daß diese Tätigkeit bei der Vergütungsfestsetzung nach § 1836 BGB berücksichtigt wird (vgl. Schwab aaO § 1835 Rdnr. 24 mwN). Solche Entscheidungen sind unwirksam und auf Beschwerde hin aufzuheben (vgl. auch BayObLG FamRZ 95, 1375 mwN). Über den Ersatz solcher Aufwendungen kann vielmehr im Streitfall sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach ausschließlich das Prozeßgericht entscheiden (vgl. etwa BayObLG FamRZ 95, 1375; Schwab aaO).
Auf diese fehlende Festsetzbarkeit muß das VormG, bevor es den entsprechenden Festsetzungsantrag - wozu es nach dem Gesetz verpflichtet wäre - als unzulässig zurückweist, den Vormund allerdings hinweisen, um diesem Gelegenheit zu ergänzenden Erklärungen zu geben, insbesondere dazu, ob er auf die Abrechnung seiner Dienstleistung nach der BRAGO nicht verzichtet und den Antrag zurücknimmt, um das Honorar notfalls beim Prozeßgericht einzuklagen, oder ob er auf die Abrechnung nach der BRAGO verzichtet und auch insoweit die Bewilligung einer Vergütung nach § 1836 BGB verlangt. Im letzteren Fall kann für die anwaltliche Tätigkeit nunmehr eine Vergütung nach Zeitaufwand, soweit dieser hilfsweise bereits dargetan ist oder noch dargetan wird, festgesetzt werden (vgl. BayObLG AnwBl. 94,42; Schwab aaO § 1836 Rdnr.33a). Diese wäre aber nach Ansicht des Senats in der Höhe immer zu begrenzen auf den Betrag der möglicherweise an sich berechtigten Anwaltsgebühren. Nimmt indes der Vormund den Antrag nicht zurück und besteht er auf Festsetzung durch das Vormundschaftsgericht oder äußert er sich nicht, ist das Vormundschaftsgericht nicht etwa nunmehr zur Prüfung und Entscheidung verpflichtet, ob der Vormund etwa zu Unrecht Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs.1,3 BGB in Höhe der einem Rechtsanwalt nach § 118 BRAGO zustehenden Gebühren für seine Tätigkeit von der Betroffenen verlangt, und gegebenenfalls stattdessen eine Vergütung nach Zeitaufwand gemäß § 1836 Abs. 1 BGB bewilligen. Über eine Ersatzpflicht nach § 1835 Abs.3 BGB zu prüfen und zu entscheiden, ist im Streitfall Sache allein des Prozeßgerichts, das an eine insoweit unzulässige Entscheidung des VormG auch nicht gebunden wäre ( vgl. BayObLG FamRZ 95, 1376; anders - bei einer zu Recht festgesetzten Vergütung nach § 1836 BGB - Senat in Rpfleger 97, 65; Palandt/ Diederichsen BGB § 1836 Rdnr.21 und Soergel /Damrau aaO § 1836 Rdnr. 17, jeweils mwN).
Wenn der als Vormund bestellte Rechtsanwalt wie hier teilweise für seine Leistungen, die zu seinem Beruf gehören, gesondert Aufwendungsersatz nach der BRAGO verlangt, muß demgemäß auch der hierfür erbrachte Zeitaufwand bei der Bemessung der Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB außer Betracht bleiben (vgl. etwa BayObLG AnwBl.94, 42 mwN). Der Festsetzungsantrag ist insoweit von vorneherein als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Düsseldorf aaO), d.h. ohne eine Prüfung, ob das Verlangen nach Aufwendungsersatz gemäß § 1835 Abs.1,3 BGB berechtigt ist oder nicht. Daran ändert nichts, wenn der Vormund wie hier hilfsweise seine nach der BRAGO berechneten Tätigkeiten nach Zeitaufwand vergütet haben will. Wenn der Vormund mit seinem Kostenantrag in erster Linie Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB beansprucht, ist im Streitfall grundsätzlich zunächst das Prozeßgericht und nicht das VormG zur entsprechenden Prüfung und Entscheidung berufen, so daß der Hilfsantrag in gleicher Weise unzulässig ist und nicht etwa das VormG zwingen kann, die dem Prozeßgericht obliegende positive oder negative Entscheidung zu treffen. Entscheidungsunerheblich bleibt die Frage, ob der Vormund für die anwaltliche Tätigkeit vom VormG noch eine Vergütung nach ~ 1836 BGB festsetzen lassen kann, wenn das Prozeßgericht dem Grunde nach insoweit das Vorliegen von Aufwendungen des Vormunds im Sinne von § 1835 Abs. 3 BGB und mithin die Abrechnung nach BRAGO verneinen sollte.
Hier hat die Beteiligte zu 2) mit dem Kostenantrag vom 16. 11.95 an das VormG ihre Tätigkeit aufgespalten in eine Betreuertätigkeit, für die sie eine Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB verlangt (= 3.5oo,- DM), und in eine Tätigkeit als Rechtsanwalt, für die sie in bezug auf 3 bestimmte Tätigkeiten nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB ein gesondertes Honorar nach der BRAGO abrechnet (= insgesamt 7.721,91 DM). Das VormG hat insoweit eine Vergütung nach Zeitaufwand (mit Ausnahme der Nachlaßangelegenheit Kinder, in der die geltendgemachten RA-Gebühren zuerkannt wurden) festgesetzt in Höhe von insgesamt 4.876,81 DM (= 5o Std. à 8o,- + MWSt. + 276,81). Deshalb wird das Landgericht der Beschwerdeführerin nunmehr zunächst - wie dargetan - Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, um insbesondere bei einem eventuellen Verzicht der Beschwerdeführerin auf den in Rechnung gestellten Aufwendungsersatz nach der BRAGO den ausschließlich für diese Tätigkeiten angefallenen Zeitaufwand darzulegen. Sollte hingegen die Beschwerdeführerin den mit der Beschwerde weiterverfolgten Festsetzungsantrag und mithin die Beschwerde nunmehr zurücknehmen, wird sie bei ihrem weiteren außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehen zu berücksichtigen haben, daß mit der vom VormG festgesetzten Vergütung die beiden noch streitigen Tätigkeiten bereits teilweise abgegolten sind.
Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht indes nicht die erforderliche Aufklärung/Anhörung und etwaig erforderliche Ermittlungen durchführen kann, ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o ZPO
§§ 1835, 1836 BGB
§§ 1795 Abs.2, 181 BGB
§ 1836 BGB
§ 1 BRAGO
§ 1835 BGB
§
1835 BGB
§
1836 BGB
§ 118 BRAGO
§
1835 Abs. 3 BGB
§ 1835 Abs. 3
BGB
§
1835 Abs.3 BGB
§ 1835 Abs.1, 3 BGB
§ 1836 Abs.1
BGB
§
1835 Abs.1, 3 BGB
§ 1836 Abs.1 BGB
§
1835 Abs.1 BGB
§ 1835 Abs.3 BGB
§ 1835 Abs.4 und 1836
Abs. 2 S. 4 BGB
§ 1835 Abs.1,3 BGB
§ 1836 Abs. 1 BGB
§ 1835 Abs. 1, 3 BGB
§ 1835 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 95, 1283
FamRZ 95, 1375
FamRZ 95, 1376
61 F 266/92
16
Wx 227/97