Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-05, Aktenzeichen 80 L 40/20 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0205.80L40.20OL.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hat der Beamte durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren, ist regelmäßig die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auszusprechen.(Rn.14) Erlangt der Beamte wegen eines Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht zu Unrecht ein Arbeitszeitguthaben von sechs Stunden an sieben Tagen, ist eine Disziplinarmaßnahme solchen Ausmaßes noch nicht erreicht.(Rn.15)
Die Anordnungen des Antragsgegners vom 18. November 2020 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers sowie die vorläufige Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge werden ausgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die Anordnungen des Antragsgegners vom 18. November 2020 über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge auszusetzen,
hat Erfolg.
1. Die nach § 38 Abs. 1 DiszG getroffene Anordnung, den Antragsteller vorläufig des Dienstes zu entheben, begegnet ernstlichen Zweifeln (vgl. § 63 Abs. 2 BDG i.V.m. § 41 DiszG).
Die vorläufige Dienstenthebung setzt nach § 38 Abs. 1 DiszG den begründeten Verdacht eines Dienstvergehens voraus, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Disziplinarverfahren zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 DiszG) oder Aberkennung des Ruhegehalts (§ 12 DiszG) führen wird. Dabei muss die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, die Ruhegehaltsaberkennung oder die gesetzliche Beendigung des Beamtenverhältnisses nach der im Antragsverfahren gemäß § 63 BDG gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhaltes wahrscheinlicher sein als eine darunter liegende Disziplinierung. Maßgeblich für die Prognose der voraussichtlichen Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme ist der Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung dieses Eilverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2006 – 1 DB 6.06 –, juris Rn. 16, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2011 – OVG 83 DB 1.11 –, EA S. 2-3; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 63 BDG, Rn. 10).
Unter Anlegung dieses Maßstabs kann bei dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass dem Antragsteller die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 10 DiszG als Disziplinarmaßnahme droht.
Der Antragsteller steht im Verdacht, im Zeitraum vom 5. Mai 2020 bis 25. Juni 2020 an acht Arbeitstagen unwahre Angaben in seinem Zeiterfassungsbogen zu den dienstlichen Anwesenheitszeiten gemacht und hierdurch ein unberechtigtes Zeitguthaben von 496 Minuten (= 8,26 Stunden) erlangt zu haben.
a) Es ist nicht erforderlich, dass die als Dienstvergehen vorgeworfene Tat zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist. Da im Zusammenhang mit der vorläufigen Dienstenthebung für eingehende Beweiserhebungen kein Raum ist, beschränkt sich die gerichtliche Prüfung des Sachverhalts auf die Frage, ob anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel und von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, zumindest der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht, das nach seiner Bedeutung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten erscheinen lässt.
Danach spricht Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller aufgrund der schriftlichen Notizen und Zeugenaussage seiner Vorgesetzten Frau S voraussichtlich vorsätzlich unwahre Angaben zum Beginn seiner jeweiligen dienstlichen Anwesenheitszeit an sieben Arbeitstagen nachzuweisen sein werden, nämlich für den 5., 6., 13.,14., 25. und 29. Mai 2020 sowie für den 25. Juni 2020. Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, dass sie den Antragsteller an diesen Tagen zu den von ihr notierten Zeiten persönlich habe kommen sehen; für den 5. Mai 2020 hat sie glaubhaft angegeben, um 9:56 Uhr eine Whats-App des Antragstellers mit der Bitte um Einlass in die Musikschule erhalten zu haben, wobei der Antragsteller schon zuvor eine Verspätung angekündigt habe. Wie die Zeugin an den übrigen Tagen das Eintreffen/den Dienstbeginn des Antragstellers genau festgestellt hat, etwa aufgrund persönlicher Begegnungen im Flur oder aufgrund von Wahrnehmungen durch ihre offene Bürotür, hat sie bei ihrer Zeugenvernehmung nicht erklärt. Die anfängliche Äußerung zur offenen Bürotür war allgemein gehalten und nicht auf den Antragsteller bezogen. Insoweit bietet sich ggf. eine Nachvernehmung der Zeugin zu den näheren Umständen ihrer Beobachtungen an. Soweit der Antragsteller darauf verweist, die Zeugin habe bei ihrer behördlichen Vernehmung bezüglich ihres Gesprächs mit dem Antragsteller am 10. Juli 2020 angegeben, dass sich u.a. Herr S über die Laustärke des Antragstellers beschwert habe, obwohl dieser zu dieser Zeit krank und nicht im Dienst gewesen sei, zudem könne aus dem geschlossenen Zimmer des Antragstellers aufgrund der Beschaffenheit der Tür kein Lärm nach außen dringen, so wird dies vom Antragsgegner aufzuklären sein. Selbst wenn sich die Zeugin hinsichtlich der Beschwerde des Herrn S geirrt haben sollte, bedeutet dies nicht, dass ihre Angaben zu den festgestellten Anwesenheitszeiten des Antragstellers ebenfalls unrichtig sind und der Zeugin generell nicht geglaubt werden kann. Nach jetzigem Stand erscheint es – auch mangels Motivs für eine bewusste Falschbezichtigung des Antragstellers durch die Zeugin – überwiegend wahrscheinlich, dass sich die o.g. Falscheintragungen aufgrund der Beobachtungen der Zeugin werden erweisen lassen. Aus den Abweichungen zu den vom Antragsteller eingetragenen Zeiten des jeweiligen Dienstbeginns ergibt sich für die oben genannten Tage ein zu Unrecht erlangtes Zeitguthaben von 311 Minuten (5 Stunden und 11 Minuten).
Die zusätzlich vorgeworfene geringe Differenz von 5 Minuten am 24. Juni 2020 wird voraussichtlich nicht als vorsätzliche Falscheintragung zu bewerten sein, weil insofern auch ein zeitlicher Irrtum des Antragstellers bei der Eintragung, eine falsch gehende Uhr o.ä. als Grund für die Abweichung in Betracht kommt.
Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird dem Antragsteller auch die vorgeworfene Falscheintragung für das Ende seiner Anwesenheitszeit am 25. Juni 2020 nachzuweisen sein. Die Zeugin S hat schriftlich angegeben, dass der Antragsteller, der insoweit 16:30 Uhr als Dienstende eingetragen hat, bereits ab 15:30 Uhr nicht mehr auffindbar gewesen sei und ihr zuvor mitgeteilt habe, an diesem Tag seiner genehmigten Nebenbeschäftigung beim B nachgehen zu wollen.
Zweifelhaft nach dem bisherigen Beweisergebnis ist demgegenüber, ob dem Antragsteller die für den 29. Mai 2020 vorgeworfene Falscheintragung bezüglich des Endes seiner täglichen Arbeitszeit nachzuweisen ist. Nach den schriftlichen Notizen und der Zeugenaussage der Zeugin S habe sie den Antragsteller zu einer Zeit „trotz intensiver Suche“ nicht mehr vorgefunden, die noch vor dem später vom Antragsteller eingetragenen Dienstende lag bzw. ihr hätten – bislang nicht benannte – Kollegen gesagt, der Antragsteller sei bereits gegangen. Diese Erkenntnisse sind zu vage. Beim jetzigen Ermittlungsstand dürfte die Möglichkeit, dass der Antragsteller – ohne seinen Dienst bereits beendet zu haben – bei der Suche durch die Zeugin nur nicht in seinem Zimmer war (z.B. wegen eines Toilettengangs, eines Gesprächs mit Kollegen an einem anderen Ort, einer sonstigen Erledigung im Dienstgebäude oder einer Pause), nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen sein. Auch ist unklar, wann und auf welchen Zeitpunkt bezogen Kollegen (welche?) der Zeugin gesagt haben sollen, der Antragsteller sei bereits gegangen.
b) Dem Antragsteller wird danach voraussichtlich ein Verstoß gegen die beamtenrechtliche Wahrheitspflicht i.S. eines Arbeitszeitbetrugs an sieben Tagen nachzuweisen sein mit einem Gesamtumfang von etwa 6 Stunden zu Unrecht erlangten Arbeitszeitguthabens. Darin liegt eine grobe Verletzung des Vertrauens, das der Dienstherr mit der Einrichtung der gleitenden Arbeitszeit seinen Beschäftigten entgegenbringt (Verstoß gegen § 34 Satz 3 BeamtStG). Darüber hinaus hat der Antragsteller seiner in § 35 Abs. 1 S. 2 BeamtStG festgeschriebenen Folgepflicht zuwidergehandelt, indem er die Anweisungen zur Arbeitszeiterfassung nicht befolgt hat.
Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist regelmäßig auszusprechen, wenn der Beamte durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG). Die gegen den Beamten verhängte Disziplinarmaßnahme muss dabei unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen. Die Verhängung der Höchstmaßnahme ist dann gerechtfertigt, wenn die Abwägung aller Umstände der Tat und der Persönlichkeit des Beamten ergibt, dass es dem Dienstherrn nicht mehr zuzumuten ist, mit dem betroffenen Beamten das Beamtenverhältnis fortzusetzen. Neben der Schwere des Dienstvergehens sind dabei auch die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen zu berücksichtigen.
Ein Arbeitszeitbetrug durch unwahre Angaben im Zeiterfassungsbogen wie vorliegend wiegt dann außerordentlich schwer, wenn sich das Fehlverhalten über geraume Zeit hinweg erstreckt und die dem Dienstherrn vorenthaltene Arbeitszeit eine beträchtliche Größenordnung erreicht (vgl. VGH München, Urteil vom 25. März 2009 – 16a D 07.1479 – juris Rn. 95). Ein solches Ausmaß erreicht das hier in Rede stehende Fehlverhalten des Antragstellers an 7 Tagen mit etwa 6 Stunden zu Unrecht erlangtem Arbeitszeitguthaben noch nicht, im Übrigen auch dann nicht, wenn man die Berechnungsweise des Antragsgegners (8 Tage und insgesamt etwa 8 Stunden zu Unrecht erlangtes Zeitguthaben) zu Grunde legen würde.
Erschwerend ist allerdings zu berücksichtigen, dass gegen den Antragsteller im Jahr 2018 wegen eines gleichartigen Dienstvergehens bereits ein Disziplinarverfahren geführt und eine Disziplinarmaßnahme ausgesprochen wurde (Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 3.418,- Euro, Disziplinarverfügung vom 9. April 2018). Die Erkenntnisse aus diesem früheren Verfahren dürfen im vorliegenden Disziplinarverfahren verwertet werden, weil die dreijährige Tilgungsfrist des § 16 Abs. 1 DiszG noch nicht abgelaufen war, als das neue Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet wurde (§ 16 Abs. 2 Satz 2 DiszG). Die Tilgungsfrist ist auch nicht durch den Antragsgegner wirksam verkürzt worden. Die in den Akten befindliche E-Mail vom 24. Januar 2020 von Frau F an den Antragsteller, wonach Einverständnis mit dem vorzeitigen Verwertungsverbot bestehe, stellt schon deshalb keine verbindliche Regelung dar, weil deren Inhalt bezüglich des genauen Endes der Tilgungsfrist zu unbestimmt wäre. Daher liegt auch keine verbindliche Zusicherung vor, zumal es, wie der Antragsgegner zu Recht ausgeführt hat, an der hierfür notwendigen Schriftform fehlen würde (§ 38 Abs. 1 VwVfG). Die Frage, ob die in § 16 DiszG gesetzlich bestimmten Tilgungs- und Verwertungsfristen überhaupt Gegenstand abweichender behördlicher Regelungen sein können, braucht daher nicht entschieden zu werden.
Auch wenn eine Wiederholungstat des Antragstellers vorliegt und die frühere Disziplinarmaßnahme deshalb nicht entscheidend auf ihn eingewirkt hat, erreicht das Dienstvergehen nicht ein solches Gewicht, dass die Höchstmaßnahme ausgesprochen werden müsste. Auch bei einschlägiger disziplinarrechtlicher Vorbelastung ist in der Regel vom Grundsatz der stufenweisen Steigerung von Maßnahmen auszugehen, so dass nach der Verhängung einer Geldbuße nun etwa die Kürzung der Dienstbezüge gemäß § 8 Abs. 1 DiszG oder die Zurückstufung gemäß § 9 Abs. 1 DiszG angemessen erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 A 5/09 – juris Rn. 36). Anders wäre es nur dann, wenn das Dienstvergehen schon für sich eine solche Schwere aufweist oder eine mehrfache Wiederholungstat vorliegt, so dass von der endgültigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Antragsteller auszugehe wäre. Das ist nach dem oben Gesagten nicht der Fall.
2. Hinsichtlich der in der Verfügung vom 18. November 2020 ebenfalls enthaltenen Einbehaltungsanordnung eines Teils der Dienstbezüge hat der Antrag ebenfalls Erfolg. Da gemäß § 38 Abs. 2 DiszG auch hierfür Voraussetzung ist, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird, kann auf die unter 1. gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 41 DiszG, § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 DiszG
§ 10 DiszG
§ 12 DiszG
§ 63 BDG
§ 16 DiszG
§ 38 Abs. 1 DiszG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 35 Abs. 1 S. 2 BeamtStG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 16 Abs. 1 DiszG
§ 16 Abs. 2 Satz 2 DiszG
§ 38 Abs. 1 VwVfG
§ 8 Abs. 1 DiszG
§ 9 Abs. 1 DiszG
§ 38 Abs. 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 DB 6.06
83 DB 1.11
16a D 07.14
2 A 5/09