Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-16, Aktenzeichen 9 L 2445/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:0216.9L2445.11.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 67.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, ein Finanzdienstleistungsinstitut, wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Verfügung der Antragsgegnerin, mit welcher ihr nach vorheriger Anhörung untersagt worden ist, mit vertraglich gebundenen Vermittlern zusammenzuarbeiten (Ziffer 1 des Bescheids vom 27.07.2011). Die Untersagungsverfügung stützt sich im Kern darauf, dass die Antragstellerin ihre gebundenen Vermittler nicht genügend beaufsichtigt habe. Die Antragstellerin stellt diesen Vorwurf in Abrede und rügt die Ermessensfehlerhaftigkeit und Unverhältnismäßigkeit des behördlichen Vorgehens. Sie hat gegen diesen Bescheid, der außerdem die Aufforderung enthält, die Beendigung der Zusammenarbeit mit den vertraglich gebundenen Vermittlern anzuzeigen (Ziffer 2 des Bescheids), sowie sicherzustellen, dass die gebundenen Vermittler ihre Kunden über die Beendigung ihres Status in Kenntnis setzen (Ziffer 3 des Bescheids), mit Schreiben vom 04.08.2011 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Sie beantragt im Wege des einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 04.08.2011 anzuordnen.
Die Antragstellerin hat in Befolgung der Verfügung der Antragsgegnerin ihre gebundenen Agenten abgemeldet. Sie ist im Gegensatz zur Antragsgegnerin der Auffassung, dass dadurch eine Erledigung nicht eingetreten sei, und kündigt an, gebundene Agenten wieder unter ihre Haftung zu nehmen, wenn das Gericht ihrem Eilantrag stattgibt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig. Er ist nicht als Antrag auf Anordnung, sondern als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des – rechtzeitig eingelegten - Widerspruchs zu verstehen (§ 88 VwGO). Denn die auf § 2 Abs.10 Satz 8 KWG gestützte Verfügung vom 27.07.2011 ist, anders als die in § 49 KWG aufgeführten Maßnahmen, nicht schon von Gesetzes wegen sofort vollziehbar, sondern nur deshalb, weil die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehbarkeit in Ziffer 4 des angefochtenen Bescheids eigens angeordnet hat (vgl. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr.4 VwGO).
Es fehlt dem Antrag im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin sich zwischenzeitlich von ihren gebundenen Vermittlern getrennt und also der Anordnung der Antragsgegnerin Folge geleistet hat, nicht am Rechtsschutzinteresse. Denn die Befolgung eines Verwaltungsakts führt, wie die Bestimmungen des §§ 80 Abs.5 S. 3, § 113 Abs.1 S. 2 VwGO über die Beseitigung von Vollzugsfolgen zeigen, jedenfalls dann nicht zu dessen Erledigung, wenn, wie hier, diese Folgen rückgängig gemacht werden können (vgl. hierzu grundsätzlich BVerwG, U. v. 25.09.2008, Az. 7 C 5/08, NVwZ 2009, 122).
Der Antrag ist aber unbegründet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs (§ 80 Abs.2 S.1 Nr.4, Abs.5 VwGO).
Zum einen hat die Antragsgegnerin, indem sie auf die Vielzahl und Schwere der Verstöße und das damit verbundene erhebliche Schädigungspotential des Anlegerpublikums hingewiesen hat, die Anordnung der sofortigen Vollziehung in einer den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO entsprechenden Weise begründet. Diese Bestimmung verlangt eine schlüssige, konkrete und substantiierte Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus der Sicht der Behörde im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Beamten am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (BVerwG 1. Disziplinarsenat, B. v. 31.01.2002, Az. 1 DB 2/02). Die Darlegung muss der Informationsfunktion, die dem Begründungserfordernis im Hinblick auf den Adressaten, insbesondere im Interesse einer Einschätzung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten zukommt, ebenso gerecht werden wie der Warnfunktion gegenüber der Behörde selbst, durch die ihr der Ausnahmecharakter der sofortigen Vollziehung vor Augen geführt werden soll (BVerwG, B. v. 30.03.2007, Az. 9 VR 7/07). Diesen Anforderungen werden die Ausführungen der Antragsgegnerin (noch) gerecht. Die Ausführungen sind zwar kurz, aber sie sind bündig und klar. Die Antragsgegnerin musste an dieser Stelle nicht die einzelnen Sachverhalte aufzählen, die im vorliegenden Fall aus Ihrer Sicht nicht nur ein Einschreiten erforderlich machten, sondern darüber hinaus auch die sofortige Vollziehung rechtfertigten. Es genügt vielmehr, dass sie auf die „festgestellten Rechtsverstöße“ abstellt. Denn darin liegt eine Bezugnahme auf die ausführliche, über 30 Seiten lange Begründung der Untersagungsverfügung. Sind aber schon die Gründe für den Erlass der Ausgangsverfügung dringlich und finden sie sich, wie hier, im Begründungsteil des angefochtenen Bescheids wieder, so ist eine solche Bezugnahme im Sinn des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO als ausreichend anzusehen (vgl. OVG Münster, B. v. 22.01.2001, Az. 19 B 1757/00, NJW 2001, 2427; Rachor in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kap. K Rdn.178). Die behördlichen Erwägungen schließlich, dass die Rechtsverstöße vielfältig und schwerwiegend gewesen seien und dass deswegen das noch bestehende Schädigungspotential erheblich sei, lassen außerdem erkennen, dass sich die Antragsgegnerin des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war.
Zum anderen erweist sich die angefochtene Verfügung aufgrund summarischer Prüfung ihrer tatsächlichen Grundlagen als rechtmäßig und ihre Vollziehung als eilbedürftig. Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung (Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 27.07.2011) ist § 2 Abs.10 S. 8 KWG. Danach kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) einem haftenden Unternehmen, das die Auswahl oder Überwachung seiner vertraglich gebundenen Vermittler nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat oder die ihm im Zusammenhang mit der Führung des Registers übertragenen Pflichten verletzt hat, untersagen, vertraglich gebundene Vermittler in das Unternehmen einzubinden. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin ihren Pflichten nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen ist und damit die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen. Unter dieser Maßgabe ist das Einschreiten der Bundesanstalt rechtlich nicht zu beanstanden. Die Maßnahme leidet weder unter Ermessensfehlern noch verstößt sie gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Die Untersagungsbefugnis des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bei Fehlverhalten in einer spezifischen Fallgestaltung, die anderen Regelungen, namentlich der Befugnisgeneralklausel des § 6 Abs. 3 KWG, vorgeht. Die Fallgestaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass im öffentlichen Interesse liegende Aufsichtspflichten nicht von der Behörde, sondern von den Finanzdienstleistungsinstituten wahrzunehmen sind. Die darin liegende Funktionenverschiebung wird zutreffend mit dem Begriff „mittelbare Aufsicht“ beschrieben (Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2 Rdn. 84). Die Bundesanstalt nimmt ihre mittelbare Aufsicht dadurch wahr, dass sie die Rechtsbeziehung zwischen dem betreffenden Finanzdienstleistungsinstitut und seinen Vermittlern beenden kann. Ein Selbsteintritt der Bundesanstalt in Form eines Einschreitens gegen einzelne gebundene Vermittler ist nicht vorgesehen.
§ 25 a Abs. 4 KWG definiert den Inhalt der den Finanzdienstleistungsinstituten obliegenden Pflichten. Danach müssen die Finanzdienstleistungsinstitute unter anderem sicherstellen, dass ihre vertraglich gebundenen Vermittler zuverlässig und fachlich geeignet sind und dass sie bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen die gesetzlichen Vorgaben erfüllen. Die Aufsichtspflicht des Finanzdienstleistungsinstituts ist die Kompensation dafür, dass die Vermittler - in der Regel selbständige Handelsvertreter, deren Tätigkeit der Gesetzgeber nicht durch Genehmigungsvorbehalte erschweren wollte – nicht als Finanzdienstleistungsunternehmen gelten und deshalb auch nicht unter der Aufsicht der Bundesanstalt stehen (§ 2 Abs. 10 S. 1 KWG).
Die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe ihre vertraglich gebundenen Vermittler nicht ordnungsgemäß überwacht, erscheint zutreffend. Sie beruht auf einer für das Gericht nachvollziehbaren Tatsachengrundlage. Diese Tatsachengrundlage besteht im Wesentlichen aus gesetzeswidrigen Verhaltensweisen einer Reihe von vertraglich an die Antragstellerin gebundenen Vermittlern. Weil die Einlassungen der Antragstellerin nicht geeignet sind, diese Tatsachengrundlage zu erschüttern, durfte die Antragsgegnerin die Schlussfolgerung ziehen, dass die Antragstellerin, auch wenn nicht bei allen an die Antragsstellerin gebundenen Vermittlern gesetzwidrige Verhaltensweisen festgestellt wurden, ihre Organisationspflichten nicht in ausreichendem Maß erfüllt hat. Denn das gesetzwidrige Verhalten gebundener Ermittler ist, wenn es sich dabei nicht um in quantitativer und qualitativer Hinsicht untergeordnete Verhaltensweisen handelt, indiziell für das Bestehen eines Organisationsmangels auf Seiten des Finanzdienstleistungsinstituts. In einem solchen Fall obliegt dem Finanzdienstleistungsinstitut die Last, darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass es seinen aus § 25 a Abs. 4 KWG folgenden Überwachungspflichten nachgekommen ist. Dies ist der Antragstellerin nicht gelungen.
Die Antragsgegnerin hat, wie sich anhand der ausführlichen Begründung des angefochtenen Bescheids nachvollziehen lässt, das Fehlverhalten der an die Antragstellerin gebundenen Vermittler nach folgenden Komplexen strukturiert: Unzuverlässigkeit vertraglich gebundener Vermittler (S. 2 – 6 des Bescheids), Cold Calling durch vertraglich gebundene Vermittler (S. 6 - 9 des Bescheids), Verstöße bei der Einholung von Kundenangaben durch gebundene Vermittler (Seite 9 – 10). Die unter den jeweiligen Rubriken angeführten, durch umfangreiche Behördenvorgänge dokumentierten Tatsachen werden von der Antragstellerin nicht bzw. nicht substantiiert in Abrede gestellt.
Innerhalb des Komplexes „Unzuverlässigkeit der Vermittler“ gilt dies zunächst in Bezug auf die rechtskräftige Verurteilung der ehemaligen gebundenen Vermittler C. und D. zu einer Freiheitstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten auf Bewährung wegen Betruges im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als gebundene Vermittler durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.10.2010. Nach den Feststellungen des Gerichts wurden drei Anleger um eine Gesamtsumme von 527.934,75 EUR geschädigt. Antragstellerseits wird diese Verurteilung, indem ein Nebensatz der Entscheidungsgründe –„zumal die Round-Turn Gebühr mit 50,- EUR/USD im Vergleich zu den marktüblichen Gebühren überhöht war“ (S.10 des Entscheidungsumdrucks) - in den Vordergrund gerückt und einer ausführlichen tatsächlichen Würdigung und rechtlichen Bewertung unterzogen wird, zwar als „schlicht falsch“ kommentiert, jedoch als Faktum nicht in Frage gestellt (vgl. Antragsschriftsatz vom 26.08.2011, Bl. 31 – 36 GA; vgl. auch das Schreiben der Antragstellerin im Anhörungsverfahren vom 11.05.2011, Bl. 122 GA: „in der Begründung nicht überzeugend“). Von der Antragstellerin bereits im Anhörungsverfahren eingeräumt wurde die Tatsache, dass die gebundene Vermittlerin E. ohne ihr Wissen – und rechtlich damit ohne erforderliche Erlaubnis – Finanzdienstleistungen erbrachte. Auch das gesetzwidrige Verhalten von Mitarbeitern des gebundenen Vermittlers F. – G., H. – und des gebundenen Vermittlers I. wird nicht bestritten (Seite 5 des Antragsschriftsatzes, Bl. 36 GA).
Die Tatsachen zum Komplex „Cold Calling“ werden von der Antragstellerin ebenfalls nicht in Abrede gestellt. Diesbezüglich ist davon auszugehen, dass, wie die Antragsgegnerin auf der Basis umfangreicher Ermittlungen unter genauer aktenmäßiger Dokumentation vorträgt, mindestens 33 Kunden der Antragstellerin durch vertraglich gebundene Vermittler angerufen wurden, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine Geschäftsbeziehung der E. zu diesen bestanden hat oder der Kunde sein Einverständnis in die telefonische Kontaktaufnahme erklärt hat. Das Amtsgericht B-Stadt hat mit Urteil 02.11.2009 wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung und dadurch ermöglichter Verstöße gegen das (von der Antragsgegnerin verhängte) Verbot der Werbung in Form des Cold Calling gegen die Antragstellerin eine Geldbuße in Höhe von 6.000,00 EUR festgesetzt. Von dieser Verurteilung nicht umfasst ist, dass auch die wegen Betruges verurteilten gebundenen Vermittler C. und D., wie sich aus den beschlagnahmten Unterlagen ergibt, Cold Calling betrieben haben. Dies ergibt sich sowohl aus den Einzelverbindungsnachweisen als auch den Vermerken in den Kundenkarteien, die nicht nur Einschätzungen betreffend die Wahrscheinlichkeit eines Geschäftsabschlusses wiedergeben („…“später“; „sehr, sehr schwer aber nicht unmöglich“; „Erstmal in Ruhe lassen und dann mit guter Story ballern“), sondern auch wüste Beleidigungen der angerufenen Personen enthalten („Unhöflicher Drecksack“; „Bettnässer“; „Pissendes Stück Dreck“).
Zum Komplex „Kundenangaben“ lässt sich die Antragstellerin dahin ein, dass seitens der Antragsgegnerin die Angaben von Kunden „einfach als wahr unterstellt“ würden. Es geht dabei um Angaben, die der Antragsgegnerin gegenüber von Kunden der Antragstellerin gemacht wurden. Sie lassen sich dahin zusammenfassen, dass die gebundenen Vermittler ihre Gesprächspartner dazu veranlassen wollten, solche Angaben zu Vermögensverhältnissen, Erfahrungen und Kenntnissen zu machen, die das Haftungsrisiko der Vermittler minimieren und das Gewinn- und Verlustrisiko der Interessenten maximieren sollte, was als Verstoß gegen eine Reihe der in § 31 WpHG normierten Gebote und Prinzipien (Redlichkeit, Vermeidung von Interessenkollisionen, Geeignetheit des Finanzinstruments) zu bewerten ist. Auch diese Umstände wurden von der Antragsgegnerin im Einzelnen dokumentiert. Das Gericht geht mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ihrer Richtigkeit aus.
Die Schlussfolgerung von den festgestellten Gesetzesverstößen der gebundenen Vermittler auf das Fehlen einer wirksamen Kontrolle im Sinn des § 25a Abs. 4 S. 1 KWG ist tragfähig. Der Vortrag der Antragsgegnerin rechtfertigt nicht den Schluss, die Gesetzesverstöße ihrer gebundenen Vermittler seien die unvermeidbare Ausnahme von der Regel bei einer grundsätzlich effektiven Organisationsstruktur. Das Vorbringen ist bereits unerheblich. Denn es beinhaltet schon keine konkreten Tatsachen, die als Grundlage für die Annahme herangezogen werden könnten, die Antragstellerin hätte ihren Aufsichtspflichten Genüge getan. Das Gericht teilt im Ergebnis die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin pauschal und unsubstantiiert ist, und dass ein Konzept zur Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch die vertraglich gebundenen Vermittler nicht erkennbar ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Gericht in vollem Umfang auf die den angefochtenen Bescheid konkretisierenden Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 15.09.2011 (S. 6 – 25, Bl. 347 – 366 GA). Das Gericht folgt ihnen.
Die Antragstellerin setzt den umfangreichen und detaillierten Darlegungen der Antragsgegnerin Einwendungen entgegen, die durchgängig verhalten und unsubstantiiert bleiben. Ihr defensiver Charakter wird der Pflichtenstellung, in der sich die Antragstellerin gemäß § 25a Abs. 4 KWG befindet, und die sich in einer prozessualen Last zur Darlegung und gegebenenalls Glaubhaftmachung widerspiegelt, nicht gerecht. Die in dem Vorbringen der Antragstellerin enthaltenen Aussagen lassen sich dahin zusammenfassen, dass die Antragsgegnerin „überzogene Anforderungen“ (Schriftsatz vom 07.10.2011, S. 2 und 3, Bl. 390, 391 GA; Schriftsatz vom 24.11.2011, Bl. 453 GA) an die Überwachung stelle, und dass die von der Antragsgegnerin ermittelten Missstände von der Antragstellerin nicht hätten aufgedeckt und verhindert werden können. Welche Anforderungen an die Überwachung ihrer gebundenen Agenten die Antragstellerin selbst demgegenüber als angemessen ansieht, klingt bereits in Ihrem Schriftsatz an die Antragsgegnerin vom 11.05.2011 (Seite 2) an, in welchem ausgeführt wird, dass bei Ausbleiben von Kundenbeschwerden keine Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten angenommen werden könnten (Bl.119 f. GA). Diese Sichtweise steht im Gegensatz zu den Pflichten gemäß §§ 25 Abs. 4 KWG, 33 WpHG, die ein präventives und proaktives Vorgehen des haftenden Finanzdienstleistungsinstituts voraussetzen, welches sich auf die nicht der behördlichen Aufsicht unterliegenden Vermittler erstreckt. Dass die Antragstellerin diese Pflichten in ausreichendem Maß erfüllt haben könnte, wird aus ihrem Vorbringen nicht ersichtlich. Dass sie beispielsweise „mit gebundenen Agenten im Vorfeld deren Tätigkeit und Vorgehensweise besprochen“ (Schriftsatz vom 11.05.2011, S. 1, Bl. 119 GA) habe, lässt offen, was genau Gegenstand der Gespräche war und vermittelt zudem den Eindruck, dass weitere Gespräche nicht stattgefunden haben. Pauschal bleiben auch Aussagen des Inhalts, die Antragstellerin habe „jedenfalls schon zuvor immer, neben den Verpflichtungen bei Eingehen der Geschäftsbeziehungen, Überprüfungen vor Ort vorgenommen“ (Schriftsatz vom 11.05.2011, S. 2, Bl.120 GA) bzw. sie besuche im Übrigen auch „regelmäßig die gebundenen Agenten, um sich vor Ort ein aktuelles Bild zu machen“ (Schriftsatz vom 07.10.2011, Bl.392 GA). Denn sie lassen keinerlei Rückschlüsse darauf zu, welche Häufigkeit, welchen sachlichen Gegenstand und welche zeitliche Intensität diese Überprüfungen hatten. Unklar bleibt auch, was die Antragstellerin meint, wenn sie vorträgt, sie sei „dann aufgetretenen Beschwerden nachgegangen“ und habe ihre „Kontrolldichte“ (Schriftsatz vom 11.05.2011, S. 2, Bl.120 GA) erhöht. Als Grundlage für eine tatsächliche Feststellung des Inhalts, die Antragstellerin habe, trotz der von der Antragsgegnerin festgestellten zahlreichen Gesetzesverstöße, vermutlich doch über ein funktionierendes Kontrollsystem verfügt, ist ein solches Vorbringen ungeeignet.
An der mangelnden Substanz des Vorbringens der Antragstellerin ändern auch die auszugsweise vorgelegten Prüfberichte der Firma J. nichts, in denen insoweit festgestellt wird, dass die Antragstellerin „zur Dokumentation des Unternehmensaufbaus innerhalb des Compliance-Handbuchs ein Organigramm entwickelt (hat), aus dem sich sowohl der Aufbau des Unternehmens, als auch die Aufgabenbereiche und Kompetenzen der einzelnen Stellen ergeben“ (Bericht über die Prüfung der Einhaltung der Melde- und Organisationspflichten gemäß § 36 Abs. 1 WpHG für den Zeitraum 01.09.2008 bis 30.11.2009, Bl. 168 ff. GA). Dass die Antragstellerin auf der Grundlage eines nicht näher bezeichneten Werks („Compliance-Handbuch“) ein „Organigramm entwickelt“ hat, ist ebensowenig ein tauglicher Beleg für ausreichende Überwachung der gebundenen Vermittler durch die Antragstellerin wie die Feststellung, die Vermittler seien „längjährig im Finanzdienstleistungsbereich tätige Personen, welche über die nötige Sachkunde verfügen und eine einschlägige Prüfung abgelegt haben“ (a.a.O.), was auch die verhaltene Schlussfolgerung des Verfassers des Berichts erklärt, die aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen innerhalb des Compliance-Handbuchs ermöglichten „grundsätzlich“ die Einhaltung der Regelungen des WpHG (a.a.O.). Vergleichsweise substantiiert ist der Bericht zwar insoweit, als festgestellt wird, die „Geschäftsleitung prüfe die Einhaltung des WpHG durch den gebundenen Agenten quartalsweise vor Ort anhand einer selbst entwickelten Checkliste“, welche allerdings keine Auffälligkeiten enthielten. Ein hinreichend tragfähiger Ansatz für die Einschätzung, es existiere auf Seiten der Antragstellerin ein effizientes Überwachungssystem bzw. es habe zum Zeitpunkt der festgestellten Gesetzesverstöße ein solches existiert, ist allerdings auch in dieser Feststellung nicht enthalten. Denn die Antragsgegnerin hat in Bezug auf derartige von der Antragsgegnerin vorgelegte Kontrollprotokolle (Anlage AS 22 zum Schriftsatz vom 7.10.2011, Bl. 401 – 423 GA) im Einzelnen eingehend dargelegt, dass diesen Protokollen wegen inhaltlicher Widersprüche und Unvollständigkeiten kaum Aussagekraft hinsichtlich der vorgeblichen Kontrolltätigkeit zukomme (Schriftsatz vom 31.10.2011, Bl. 437 – 443 GA). Die Ausführungen der Antragsgegnerin sind in allen Einzelheiten nachvollziehbar, weswegen zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen wird. Die Antragstellerin kann diesen auf Fakten gestützten Einwänden, indem sie lediglich angibt, diese Einwände nicht zu teilen und die Unterlagen gleichwohl als Beleg dafür ansieht, dass sie „Kontrollen vornimmt“ (Schriftsatz vom 24.11.2011, Bl. 454 GA), nicht substantiiert entgegentreten. Zwar erfassen diese Kontrollprotokolle nicht den Zeitraum des zitierten Prüfberichts der Firma J., sondern datieren entweder auf die Zeit davor (Bl. 404 f. GA) oder – ganz überwiegend - auf die Zeit danach (Bl. 406 ff. GA). Die Tatsache der mangelnden Brauchbarkeit dieser Protokolle wirkt sich allerdings auf die Bewertung des in dem Prüfbericht enthaltenen Satzes aus, wonach die Geschäftsleitung der Antragstellerin die Einhaltung des Gesetzes quartalsmäßig anhand einer selbst entwickelten Checkliste prüfe. Das Gericht hält es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte für nicht wahrscheinlich, dass die von der Antragstellerin in diesem – früheren - Zeitraum gegenüber ihren gebundenen Vermittlern entfaltete Prüfungstätigkeit sachgerechter und effizienter war als die zu dem späteren Zeitpunkt entfaltete, weswegen dem Prüfbericht auch insgesamt keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, die Antragstellerin habe ihre vertraglich gebundenen Vermittler zu irgendeinem Zeitpunkt ordnungsgemäß überwacht.
Die mangelnde Substanz des schriftsätzlichen Vorbringens der Antragstellerin wird durch die beiden eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der Antragstellerin vom 26.08.2011 (Bl. 85 ff. GA) nicht kompensiert. Die darin enthaltenen (wortidentischen) Bekundungen - „…Tätigkeit fortwährend beobachtet …“; „…regelmäßige Besuche…“; „…mir ein Bild von den dortigen Gegebenheiten mache und mir die aktuelle Situation erläutern lasse …“; „… Soweit ich mit Kunden spreche, wird auch das Verhalten des gebundenen Agenten von mir angesprochen …“; „…Die Kontrolldichte ist bei dem Anfang einer Beziehung zu einem gebundenen Agenten erhöht…“; „… wurden durch die E. die Kontrollmaßnahmen erhöht und verschiedene Maßnahmen durchgeführt…“ - sind jede für sich inhaltlich so ungenau, dass sie als Grundlage für die Einschätzung, es habe trotz Existenz eines im Grundsatz wirksamen Kontrollmechanismus zu den behördlicherseits festgestellten zahlreichen Gesetzesverstößen durch die gebundenen Vermittler kommen können, nicht herangezogen werden können.
Die Antragsgegnerin hat das ihr durch § 2 Abs. 10 S. 8 KWG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Gemäß § 40 VwVfG muss die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich gemäß § 114 S. 1 VwGO auf die Überprüfung, ob dieser gesetzliche Rahmen eingehalten wurde. Dies ist hier der Fall. Der Zweck des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG entspricht dem Zweck anderer Befugnisnormen des KWG. Er besteht in der Sicherung der Funktionsfähigkeit und Integrität des Kredit- und Finanzmarkts (BVerwG, U. v. 15.12.2010, Az.: 8 C 37/09, BKR 2011, 208). Funktionsfähigkeit und Integrität des Kredit- und Finanzmarkts wiederum werden vom Gesetzgeber, wie sich aus der Aufgabennorm des § 6 Abs. 2 KWG ergibt, als Voraussetzungen dafür angesehen, dass die Sicherheit der Ein- und Anlagen nicht gefährdet und die ordnungsgemäße Durchführung der Finanzdienstleistungen nicht beeinträchtigt werden.
Dass die Antragsgegnerin mit ihrem Einschreiten gegenüber der Antragstellerin sich nicht nur im Rahmen dieser allgemeinen Zwecksetzung bewegt, sondern auch die spezifischen Modalitäten der Eingriffsermächtigung des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG berücksichtigt, ergibt sich aus den Gründen des angefochtenen Bescheids. Dort wird unter anderem ausgeführt, dass die Untersagung einer Zusammenarbeit mit vertraglich gebundenen Vermittlern dazu führe, dass unzuverlässige Personen nicht weiterhin erlaubnispflichtige Tätigkeiten unter der Haftung der Antragsgegnerin ausüben könnten, was zur Folge habe, dass nunmehr die gebundenen Vermittler der Antragstellerin sich entweder unter die Überwachung eines ordnungsgemäß organisierten Finanzdienstleistungsinstituts oder unter behördliche Überwachung begeben müssten (S. 30 des Bescheids vom 27.07.2011, Bl. 73 GA). Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Einschreiten gleichzeitig andere, außerhalb des Gesetzeszwecks liegende Ziele verfolgt haben könnte, sind nicht ersichtlich. Derartiges wird antragstellerseits auch nicht behauptet.
Des Weiteren hat die Antragsgegnerin die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens nicht dadurch verletzt, dass sie gegen die Antragstellerin vorgegangen ist, obwohl die Bestimmung des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG, wie sich aus dem Wörtchen „kann“ ergibt, ein Einschreiten nicht zwingend vorschreibt, der Bundesanstalt insoweit also ein sogenanntes Entschließungsermessen zusteht. Dabei kann offen bleiben, ob es sich hier um einen Fall des sogenannten intendierten Ermessens handelt mit der Folge, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsnorm das behördliche Einschreiten als nicht weiter rechtfertigungs- und begründungsbedürftige Regel anzusehen ist, oder ob es sich um einen Fall des sogenannten freien Ermessens handelt, zu dessen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen es gehört, dass die Behörde das Für und Wider des Einschreitens im Einzelfall gegeneinander abwägt (vgl. Rachor in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kap. F Rdn.115 und 137). Denn die Antragsgegnerin hat ausdrücklich auch die Möglichkeit in Betracht gezogen, anstelle der gesetzlich allein vorgesehenen Rechtsfolge der Untersagung der Einbindung von Vermittlern formlose Maßnahmen wie Verwarnung oder eine (weiteren) Aufforderung zur Mängelabstellung zu ergreifen. Sie hat diese Handlungsalternativen vor dem Hintergrund des Verlaufs des sich über mehrere Jahre hinziehenden Verwaltungsverfahrens aber als unzweckmäßig, weil nicht in gleicher Weise erfolgversprechend, angesehen (S. 30 – 34 des Bescheids vom 27.07.2011, Bl. 73 – 77 GA).
Diese Erwägungen der Antragstellerin, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, sind substantiiert und konsistent. Sie sind unter Berücksichtigung der Normstruktur des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG auch sachgerecht. Die Normstruktur des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG zeichnet sich dadurch aus, dass seine Tatbestandseite keine vom Bundesamt für den konkreten Fall anzustellende Prognose über das künftige Verhalten des haftenden Unternehmens verlangt, wie dies beispielsweise bei dem allgemeinen gewerberechtlichen Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit der Fall ist (vgl. § 35 Abs.1 GewO; vgl. auch § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten liegen bereits dann vor, wenn das haftende Unternehmen seine Überwachungspflichten „verletzt hat“. Anders als bei den lediglich tatbestandsindizierenden Merkmalen in bestimmten Regelungsbereichen des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts – z.B. einschlägige Vortat als widerlegliches Indiz für das Bestehen einer aktuellen Gefahr (vgl. Rachor, a.a.O., Kap. F Rdn. 572) - handelt es sich bei dem Merkmal der begangenen Verletzung von Überwachungspflichten, bezogen auf die Zielsetzung des Gesetzes, Gefährdungen von Vermögenswerten und Beeinträchtigungen der ordnungsgemäßen Durchführung von Finanzdienstleistungen zuvorzukommen, um ein tatbestandsbegründendes Merkmal. Wenn das haftende Unternehmen seine Pflichten „verletzt hat“, eröffnet § 2 Abs. 10 S. 8 KWG dem Bundesamt die Möglichkeit des Einschreitens ungeachtet der Frage, ob zum Zeitpunkt des Einschreitens noch die Besorgnis künftiger Pflichtverletzungen besteht.
Der Umstand, dass im Fall fehlender Besorgnis künftiger Pflichtverletzungen ein behördliches Einschreiten für das betroffenen Unternehmen ausschließlich Sanktionscharakter hätte, zeigt, dass die Zielsetzung des § 2 Abs. 10 Satz 8 KWG auch in der Generalprävention liegt. Die im Finanzmarkt tätigen haftenden Unternehmen sollen nicht um Unklaren darüber gelassen werden, dass die betriebswirtschaftlichen Vorteile der Auslagerung personeller Ressourcen nur um den Preis einer tatsächlich wirksamen Überwachung der ausgelagerten Strukturen behalten werden dürfen. Die Strenge des Gesetzes beruht auf dem Funktionsprinzip der mittelbaren Aufsicht. Diese funktioniert auf der Grundlage eines den haftenden Unternehmen eingeräumten Vertrauensvorschusses. Enttäuschtes Vertrauen aber, und sei es auch nur in einem einzigen Fall, führt zum Wegfall dieser „Geschäftsgrundlage“. Wenn als Reaktion hierauf das Bundesamt dem einzelnen Unternehmen die Einbindung von Vermittlern untersagt, ist dies - immer auch und gegebenenfalls auch vorrangig - eine an die anderen haftenden Unternehmen adressierte Bekräftigung dieses Prinzips. Der generalpräventive Einschlag des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG wirkt der Vorstellung entgegen, im Bereich der Überwachung gebundener Vermittler gebe es „Bewährung“ in dem Sinn, dass über einmalige Verstöße hinweggesehen werde. Generalpräventive Zwecksetzungen sind dem Verwaltungsrecht nicht von vornherein fremd (vgl. BVerwG, U. v. 28.01.1997, Az. 1 C 17/94, NVwZ 1997, 1119 - zur Ausweisung von Ausländern; BVerwG, B. v. 18.02.2002, Az. 3 B 149/01, NJW 2002, 2122 – zum Abschleppen von Falschparkern), was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (BVerfG, B. v. 17.01.1979, Az. 1 BvR 241/77, BVerfGE 50, 166 ff.).
Weil hier das Gesetz, anders als im allgemeinen Gewerberecht (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 GewO), das Einschreiten bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen in das Ermessen der Behörde stellt, können Tatsachen, die trotz in der Vergangenheit liegender Verletzung der Aufsichtspflicht eine positive Zukunftsprognose stützen, in das behördliche Entschließungsermessen einfließen. Am Ende eines solchen Abwägungsvorgangs kann deshalb auch die Entscheidung der Bundesanstalt stehen, keine Untersagungsverfügung zu erlassen, weil künftige Aufsichtspflichtverletzungen seitens des haftenden Unternehmens nicht zu erwarten seien und demgegenüber der Gesichtspunkt der Generalprävention als nachrangig anzusehen sei. Die Möglichkeit, von einem Einschreiten abzusehen, wenn auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls die besseren Gründe gegen ein Einschreiten sprechen, ist im Übrigen ein sicherer Beleg dafür, dass die Bestimmung des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG trotz ihrer auch generalpräventiven Zielsetzung, die auch Maßnahmen mit ausschließlich sanktionierendem Charakter erlaubt, mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht (dazu unten).
Nach diesen Maßgaben ist die Entscheidung der Antragsgegnerin rechtlich nicht zu beanstanden, ohne dass es hier noch auf die hinzutretenden Verstöße gegen Publikationspflichten durch die Antragstellerin selbst (S. 11 – 14 des angefochtenen Bescheids) entscheidungserheblich ankäme. Die Antragsgegnerin hat ihr Entschließungsermessen, das gerichtlich nur begrenzt überprüfbar ist, fehlerfrei betätigt. Sie hat zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung unter anderem ausgeführt, sie sei angesichts der Vielzahl festgestellter Rechtsverstöße über einen längeren Zeitraum trotz ihrer regelmäßigen Aufforderungen zur Beachtung der Rechtslage zu der Auffassung gelangt, dass eine verlässliche und ordnungsgemäße Einbindung von vertraglich gebundenen Vermittlern von der Antragstellerin nicht zu erwarten sei. Die Zusammenarbeit der Antragstellerin mit gebundenen Vermittlern weise strukturelle Missstände auf. Rechtsverstöße hätten sich in letzter Zeit sogar zunehmend verschärft (Seite 30 f. des Bescheids vom 27.07.2011, Bl.73 f. GA). Nach Sichtung der Akten und einer Bewertung des Vorbringens der Antragsgegnerin durch das Gericht handelt es sich bei den von der Antragsgegnerin benannten tatsächlichen Grundlagen ihrer Ermessensentscheidung um einen Sachverhalt, der aller Wahrscheinlichkeit nach zutrifft, weswegen die Ermessensentscheidung nicht schon wegen Zweifeln an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen beanstandet werden kann. Auf der Grundlage dieser tatsächlichen Feststellungen durfte die Antragsgegnerin den Schluss ziehen, dass künftige Gesetzesverstöße auf Seiten der Antragstellerin zu erwarten bzw. nicht auszuschließen seien. Diese Erwägungen korrespondieren mit der spezialpräventiven Zwecksetzung der Ermächtigungsgrundlage des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG, die auf die Verhinderung von konkreten Gefährdungen gerichtet ist.
An die Substantiierung der Negativprognose und ihre Untermauerung durch amtliche Ermittlungsmaßnahmen ihm Rahmen der behördlicherseits vorzunehmenden Abwägung stellt das Gesetz vergleichsweise geringe Anforderungen. Weil bereits die Verletzung gesetzlicher Überwachungspflichten - für welche im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen die Bundesanstalt die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung trägt - tatbestandsbegründend ist, hat die fehlerfreie Betätigung des Entschließungsermessens nicht zur Voraussetzung, dass die Bundesanstalt von sich aus aufklärt, ob es sich bei dem Gesetzesverstoß möglicherweise um einen einmaligen, nicht wieder auftretenden Vorfall handelt, der es rechtfertigen könnte, von einem Einschreiten abzusehen. Vielmehr obliegt es allein dem haftendenden Unternehmen, gegebenenfalls die hierfür nötigen Informationen beizubringen. In diesem Fall muss die Bundesanstalt im ersten Schritt diese Informationen zur Kenntnis nehmen und bewerten, und zwar sowohl auf ihre Richtigkeit als auch auf ihre Prognose-Tragfähigkeit hin; diese Bewertung unterliegt, weil sie auf Grund der Normstruktur des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG im Rahmen der Betätigung des Entschließungsermessens erfolgt, einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Wenn im Einzelfall das Ergebnis dieser Bewertung ein Einschreiten unter spezialpräventiven Gesichtspunkten nicht trägt, muss die Bundesanstalt in einem zweiten Schritt zu erwägen, ob ein grundsätzlich zulässiges Einschreiten allein unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention im konkreten Fall unzweckmäßig oder unverhältnismäßig wäre. Da vorliegend die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung ohne Rechtsfehler der Antragstellerin bereits eine negative Prognose ausgestellt hat („strukturelle Missstände“), war es hier nicht erforderlich, neben der spezialpräventiven Zielsetzung des § 2 Abs. 10 Satz 8 KWG auch dessen generalpräventive Funktion in die Erwägungen einzubeziehen.
Das Einschreiten der Antragsgegnerin war auch nicht unverhältnismäßig. Die Unterbindung der Zusammenarbeit mit gebundenen Vermittlern ist in dieser Fallkonstellation das einzige gesetzlich zugelassene Mittel. Die von der Antragstellerin in den Gründen des angefochtenen Bescheids alternativ erwogene Abberufung der Geschäftsführer nach vorheriger Verwarnung gemäß § 36 Abs. 2 KWG stand wegen des Vorrangs der Spezialregelung des § 2 Abs. 10 S. 8 KWG hier von vornherein nicht zu Gebote, weswegen es auch nicht darauf ankommt, ob es sich bei der Abberufung bzw. der einer Abberufung vorausgehenden Verwarnung um ein milderes Mittel mit gleicher Eignung handelt (vgl. Seite 32 f. des Bescheids vom 27.07.2011, Bl. 75 f. GA).
Auch die Beschränkung der Untersagungsverfügung auf einzelne vertraglich gebundenen Vermittler ist, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, keine gesetzlich zugelassene Rechtsfolge und kann deshalb ebenfalls kein milderes Mittel gegenüber der angefochtenen Verfügung sein. Dies ergibt sich aus der - bereits oben beschriebenen - Funktionsweise der durch § 2 Abs. 10 KWG geregelten mittelbaren Aufsicht. Sie beruht auf dem Vertrauen in die Fähigkeit und Bereitschaft des haftenden Unternehmens, seinen gesetzlichen Aufsichts- und Organisationsverpflichtungen gegenüber den gebundenen Vermittlern zu entsprechen. Ist dieses Vertrauen gestört, entfällt die Grundlage dafür, die - keiner unmittelbaren Aufsicht durch die Bundesanstalt unterliegenden - gebundenen Vermittler lediglich vermittels des haftenden Unternehmens zu beaufsichtigen. Wie oben ausgeführt, besteht allerdings weder ein Recht noch eine Pflicht der Bundesanstalt zum Selbsteintritt in die Funktion des haftenden Unternehmens, indem sie selbst die gebundenen Vermittler überwacht und im Fall von Gesetzesverstößen diesen gegenüber diejenigen Maßnahmen ergreift, die das haftende Unternehmen hätte ergreifen müssen. Wäre es anders, entfiele für die haftenden Unternehmen jeder Anreiz, ihre gebundenen Vermittler von sich aus mit gebotenen Nachdruck und angemessenem organisatorischen Aufwand zu überwachen. Das aber widerspräche den generalpräventiven Zielsetzungen des § 2 Abs. 10 Satz 8 KWG.
Die antragstellerseits geäußerte Auffassung, das behördliche Vorgehen sei unverhältnismäßig, weil die tatbestandsbegründenden Umstände mehrere Jahre zurück lägen und deshalb nicht mehr aktuell seien, ist nicht richtig. Wie bereits ausgeführt, setzt § 2 Abs. 10 S. 8 KWG für das behördliche Einschreiten voraus, dass das haftende Unternehmen seine Pflichten „verletzt hat“. Die Formulierung macht deutlich, dass nachträglich eintretende Umstände oder der nachträgliche Wegfall von Umständen, auch wenn deren Eintritt oder Wegfall zu Gunsten des haftenden Unternehmens ins Feld geführt werden könnten, nicht dazu führen, dass der Behörde ein Einschreiten verwehrt wäre. Wie oben ausgeführt, sind solche Umstände lediglich im Rahmen des – von der Antragsgegnerin hier fehlerfrei betätigten - Entschließungsermessens zu berücksichtigen.
Ungeachtet dessen führt bloßer Zeitablauf nicht zum Wegfall der Legitimität eines ansonsten gerechtfertigten Einschreitens. Behördliche Einschreitensbefugnisse unterliegen insbesondere nicht der Verwirkung (HessVGH, U. v. 24.09.1986, Az. 5 UE 704/85; BayVGH, B. v. 03.02.2008, Az. 22 ZB 06.2074; OVG Saarlouis, B. v. 06.01.2012, Az. 2 B 400/11 = BauR 2006, 826). Nur der guten Ordnung halber weist das Gericht deshalb darauf hin, dass das Strafurteil des Landgerichts Hamburg gegen gebundene Ermittler der Antragstellerin, dessen die Jahre 2005 bis 2008 betreffenden tatsächlichen Feststellungen zur Grundlage der angefochtenen Verfügung gehören, erst vom 22.10.2010 datiert, dass die Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass des angefochtenen Verwaltungsakts angehört werden musste, und dass die Antragstellerin die im Anhörungsschreiben vom 14.03.2011 zunächst gewährte Stellungnahmefrist von sechs Wochen nicht einhalten konnte. Allein diese konkreten Umstände zeigen, dass der Antragstellerin vorliegend keine Rechtsposition zusteht, die es ihr erlauben würde, das Einschreiten der Antragsgegnerin als zeitlich überholt zu diskreditieren.
Das Einschreiten der Antragsgegnerin ist auch nicht deswegen unangemessen, weil, wie die Antragstellerin vorträgt, mit den gebundenen Agenten teilweise lang andauernde Geschäftsbeziehungen bestünden, die nunmehr beendet werden müssten. Denn die Rechtsfolge der Beendigung der vertraglichen Beziehungen ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst. Es ist als subjektive Berufsausübungsregelung verfassungsgemäß. Bei der Verfolgung des legitimen Ziels, die Sicherheit der den Finanzdienstleistungsinstituten anvertrauten Vermögenswerte und die ordnungsgemäße Durchführung von Finanzdienstleistungen zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum nicht nur hinsichtlich der Eignung der Mittel (vgl. BVerfG, U. v. 16.03.2004, Az. 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141), sondern auch hinsichtlich der Gefahrenlage und des Grades der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts (vgl. BVerfG, B. v. 08.03.2010, Az. 1 BvR 2011/07, BVerfGE 126, 112 ). Dieser Beurteilungsspielraum wird nicht dadurch überschritten, dass der Gesetzgeber an das tatsächliche Funktionieren des Konzepts der mittelbaren Aufsicht strenge Anforderungen stellt und gleichzeitig ein Instrument zur konsequenten Beendigung dieses Konzepts für den Fall bereitstellt, dass dessen Nutznießer sich in einer Weise verhalten, die dem Gesetzeszweck zuwiderläuft. Die Folgen eines hierauf gestützten behördlichen Einschreitens sind schon deshalb nicht inadäquat, weil dem haftenden Unternehmen die Möglichkeit verbleibt, die ehemals freien Mitarbeiter zu Arbeitnehmern zu machen und den ehemals freien Mitarbeitern alternativ die Möglichkeit, selbst eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG zu beantragen. Die Folgen eines behördlichen Einschreitens im vorliegenden Fall sind deshalb weit weniger schwerwiegend als die Folgen, die sich beispielsweise aus einem aufsichtsbehördlichen Einschreiten auf der Grundlage des § 35 Abs.1 GewO ergeben. Diese bestehen im Fall der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in der vollständigen Aufgabe seiner gewerblichen Tätigkeit. Dass auch eine solche Regelung nicht gegen Verfassungsrecht verstößt, ist seit jeher anerkannt (BVerwG, U. v. 16.03.1982, Az. 1 C 124/80– juris; BVerwG, B. v. 12. 01.1993, Az. 1 B 1/93– juris; BVerwG, B. v. 07.06.1996, Az. 1 B 92/96, GewA 1996, 411).
Die sofortige Vollziehung von Ziff.1 des angefochtenen Bescheids liegt im überwiegenden öffentlichen Interesse (§ 80 Abs.2 Nr. 4 VwGO). Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung liegt hier in der spezialpräventiven Zielsetzung des behördlichen Einschreitens begründet; allein ein generalpräventives Interesse rechtfertigt die sofortige Vollziehung einer Untersagungsverfügung im Regelfall nicht.
Der Zweck der Anordnung der sofortigen Vollziehung besteht im vorliegenden Fall darin, zu verhindern, dass es auf Grund einer unzureichenden Beaufsichtigung gebundener Vermittler durch die Antragstellerin in nächster Zeit zu Gefährdungen für die Sicherheit von Vermögenswerten und zu Beeinträchtigungen der ordnungsgemäßen Durchführung von Finanzdienstleistungen kommt. Von einer nach wie vor bestehenden Gefährdungslage ist die Antragsgegnerin zu Recht ausgegangen. Ihre Einschätzung vom Fortbestehen eines Gefahrenpotentials erscheint tragfähig. Sie lässt sich dahin zusammenfassen, dass das Verhalten der Antragstellerin ganz überwiegend reaktiv ist und nicht, wie es das Gesetz von einem haftenden Unternehmen verlangt, proaktiv. Mit reaktivem Verhalten ist gemeint, dass im Laufe des Verwaltungsverfahrens die Antragsstellerin sich erst dann von gebundenen Vermittlern getrennt hat, nachdem jeweils die Antragsgegnerin ihnen gesetzeswidriges Verhalten nachgewiesen hat. Mit fehlendem proaktiven Verhalten ist gemeint, dass die Antragstellerin keine glaubhaften substantiellen Ausführungen dahin macht, welche tatsächlich effektiven organisatorischen Maßnahmen sie nunmehr ergriffen hat oder in allernächster Zeit ergreifen will, um künftige Rechtsverstöße zu vermeiden. Sie ist, im Gegenteil, sogar der Auffassung, dass Maßnahmen, wie von der Antragsgegnerin zur Aufdeckung der Rechtsverstöße ergriffen, ihr faktisch nicht möglich oder jedenfalls rechtlich nicht zumutbar seien. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung anzunehmen.
Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ist gegenüber dem Vollziehungsinteresse nachrangig. Die Nachteile, die die Antragstellerin in Folge der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung erleidet, sind vergleichsweise gering. Sie muss vorläufig weder ihr Geschäftsmodell ändern noch gar ihren Betrieb schließen, sondern lediglich ihre Vertriebsstrukturen ändern. Die Folgen der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung ließen sich grundsätzlich auch wieder rückgängig machen. Dies ergibt auch aus dem Vortrag der Antragstellerin selbst, indem sie ankündigt, im Fall eines Erfolgs ihres Rechtschutzantrags die betroffenen Vermittler wieder unter ihre Haftung zu nehmen. Die Möglichkeit, dass in der Zwischenzeit einige der Vermittler sich dauerhaft unter ein anderes Haftungsdach begeben mit der Folge, dass langjährige geschäftliche Verbindungen der Antragstellerin mit einzelnen Vermittlern als endgültig beendet anzusehen wären, ist als ein Nachteil, den die Antragstellerin, weil er ein vergleichsweise geringes Gewicht hat, gegebenenfalls hinnehmen muss.
Der Antrag bleibt auch ohne Erfolg, soweit er sich gegen Ziffer 2. (Anzeigepflicht) und 3. (Sicherstellungspflicht) des angefochtenen Bescheids richtet. Beide Verfügungen aktualisieren gesetzlich vorgesehene Verpflichtungen des haftenden Unternehmens für den Fall einer Untersagung der Zusammenarbeit mit gebundenen Vermittlern. Ihr Erlass steht nicht im Ermessen der Behörde, weswegen beide Verfügungen das rechtliche Schicksal der Grundverfügung, hier gemessen am Maßstab des § 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 S.1 Nr. 4 VwGO, teilen. Weil diesbezüglich die Antragstellerin in der Sache nichts vorgetragen hat, verweist das Gericht auf die Gründe des angefochtenen Bescheids sowohl in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der beiden Anordnungen (Seite 36 des Bescheids 27.07.2011, Bl. 79 GA) als auch in Bezug auf die Darstellung des überwiegenden Vollziehungsinteresses (Seite 37 des Bescheids vom 27.07.2011, Bl. 80 GA). Das Gericht folgt ihnen (entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO).
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Der Sach- und Streitstand bietet für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, weswegen für dessen Festsetzung zunächst an die pauschalierende Regelung des § 52 Abs. 2 GKG anzuknüpfen ist. Danach beträgt der sogenannte Auffangstreitwert 5.000 Euro. Weil es aber für das von einer Untersagungsverfügung (Ziffer 1. des angefochtenen Bescheids) betroffene haftende Unternehmen wirtschaftlich von „Bedeutung“ im Sinne des § 52 Abs. 1 GKG ist, wie viele gebundene Vermittler im konkreten Fall betroffen sind, ist der Auffangstreitwert mit der Zahl der Vermittler, die sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids unter dem Haftungsdach der Antragstellerin befanden, zu multiplizieren. Bei 19 Vermittlern ergibt dies einen Betrag von 45.000 Euro. In gleicher Weise errechnet sich der Streitwert in Bezug auf Ziffer 2. (Anzeigepflicht) und 3. (Sicherstellungspflicht) des angefochtenen Bescheids, weil auch insoweit keine genügenden Anhaltspunkte im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG bestehen und die Bedeutung sich auch hier danach bemisst, für wie viele Fälle die Anzeige- und Sicherstellungspflicht gilt. Die sich bei den drei streitgegenständlichen Verfügungen ergebende Summe von 135.000 Euro ist wegen der Vorläufigkeit des im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ergangenen Beschlusses zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 49 KWG
§ 31 WpHG
§ 40 VwVfG
§ 32 KWG
§ 2 Abs.10 Satz 8 KWG
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr.4 VwGO
§ 113 Abs.1 S. 2 VwGO
§ 80 Abs.2 S.1 Nr.4, Abs.5 VwGO
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 2 Abs.10 S. 8 KWG
§ 2 Abs. 10 S. 8 KWG
§ 6 Abs. 3 KWG
§ 25 a Abs. 4 KWG
§ 2 Abs. 10 S. 1 KWG
§ 25a Abs. 4 S. 1 KWG
§ 25a Abs. 4 KWG
§ 25 Abs. 4 KWG
§ 36 Abs. 1 WpHG
§ 114 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 KWG
§ 35 Abs.1 GewO
§ 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG
§ 2 Abs. 10 Satz 8 KWG
§ 35 Abs. 1 S. 1 GewO
§ 36 Abs. 2 KWG
§ 2 Abs. 10 KWG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs.2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 S.1 Nr. 4 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 122
NJW 2001, 2427
NVwZ 1997, 1119
NJW 2002, 2122
BVerfGE 50, 166
BVerfGE 110, 141
BVerfGE 126, 112
7 C 5/08
1 DB 2/02
9 VR 7/07
19 B 1757/00
8 C 37/09
1 C 17/94
3 B 149/01
1 BvR 241/77
5 UE 704/85
22 ZB 06.20
2 B 400/11
1 BvR 1778/01
1 BvR 2011/07
1 C 124/80
1 B 1/93
1 B 92/96