Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-27, Aktenzeichen 11 Sa 1049/03
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0527.11SA1049.03.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 09.05.2004 - Az.: 2 Ca 3361/02 - werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten als außerordentliche ausgesprochenen Kündigung.
Der Kläger war seit 01.06.1987 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Lager- und Versandleiter in der Niederlassung in Z . Seit einer Umstrukturierung des Unternehmens der Beklagten befindet sich deren gesamter Innendienst in der Zentrale in A-Stadt. Der Kläger war der Einzige noch in der Niederlassung beschäftigte Mitarbeiter. Als solcher war er für den Umschlag der aus der Zentrale morgens angelieferten Waren auf Auslieferungsfahrzeuge verantwortlich und darüber hinaus zuständig für den Musterservice, den Fuhrpark und die Pflege der Außenanlagen.
Auf Aufforderung der Beklagten übersandte der Kläger zunächst den Cisco-Router, der die Verbindung zwischen dem in Z noch vorhandenen Personalcomputer zu dem Zentralrechner der Firmengruppe in der Zentrale ermöglichte, und später auch letzteren an die Zentrale.
Im Auftrag der Beklagten überprüfte die Firma Y gegen Ende der Woche vom 22.07.2002 den Computer. Sie stellte unter anderem fest, dass die ursprüngliche 6,4 Giga-Byte-Festplatte durch eine 512 Mega-Byte-Festplatte ersetzt worden war und dass diese Festplatte am Abend des 13.06.2002 zwischen 18.40 Uhr und 19.30 Uhr neu eingerichtet und mit einem Betriebssystem Windows 98 versehen worden war, dessen Lizenznehmerin nicht die Beklagte ist.
Mit einem von ihrem Geschäftsführer unterzeichneten Schreiben vom 02.08.2002 teilte die Beklagte dem Kläger die von der Firma Y getroffenen Feststellungen mit und bat ihn, "uns umgehend mitzuteilen, wer abends Zugang zu den Räumen hatte und wer diese Manipulationen am PC, die einem "Ausschlachten" gleich kommt, vorgenommen haben kann".
Der Kläger wandte sich innerhalb der ihm zum 08.08.2002 gesetzten Frist telefonisch an den Geschäftsführer der Beklagten und teilte diesem sowie auch auf dessen Aufforderung der Leiterin der Finanzbuchhaltung, der Zeugin X, telefonisch mit, dass die im Computer fehlenden Teile sich noch in der Niederlassung befänden, er habe lediglich vergessen, einen Karton mit diesen mitzuschicken. Er kam der Aufforderung, die Teile in die Zentrale zu schicken, nach. Sie kamen in der Woche vom 05. bis zum 10.08.2002 "zu Händen Herrn V" an. Herr V, der EDV-Sachbearbeiter bei der Beklagten ist, war zu diesem Zeitpunkt erkrankt und begab sich unmittelbar anschließend in seinen Jahrsurlaub. Nach der Rückkehr aus diesem am 03.09.2002 leitete er die ihm übersandten Teile an die Firma Y weiter. Deren Überprüfung ergab, dass die Original 6,4 Gigabyte-Festplatte vollständig gelöscht worden war. Es befand sich auf ihr weder ein Betriebssystem noch die Anwendungsprogramme der Beklagten, mit denen die Anbindung des Computers über den Cisco-Router an den Zentralcomputer erfolgt. Die Originalfestplatte vollständig neu formatiert worden. Ein Datum dieser Arbeiten ließ sich nicht feststellen. Über das Ergebnis ihrer Überprüfung informierte die Firma Y den Zeugen V am 16.09.2002. Mit Schreiben vom 20.09.2002 kündigte die Beklagte dem Kläger außerordentlich, weil er einen Firmencomputer manipuliert, Teile daraus ausgebaut und entwendet habe.
Das Kündigungsschreiben wurde dem Kläger an seinem Arbeitsplatz durch den späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten übergeben. Bei dessen Ankunft gegen 11.20 Uhr befand sich in der Lagerhalle ein älterer Pferdeanhänger. Auf dessen Kotflügel stand ein geöffneter Farbeimer. Diverse Werkzeuge wie Pinsel und sonstiges Malerzubehör befanden sich in der Nähe des Anhängers. In der Halle befanden sich unter anderem Teppichböden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten wies den Kläger darauf hin, dass die Kündigung auch auf das Einstellen und Bearbeiten des Anhängers gestützt werde.
Mit seiner am 02.10.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung. Er hat vorgetragen, er sei zunächst am 10.06.2002 aufgefordert worden, lediglich den Cisco-Router in die Zentrale zu schicken. Der Personalcomputer sei erst später angefordert worden. Auf diesem seien keine Spezialprogramme vorhanden gewesen. Vielmehr seien dort, seitdem der Cisco-Router nicht mehr im Einsatz gewesen sei, nur Standardsoftwareprogramme installiert gewesen. Diese hätte auch noch funktioniert. Im Lager in Z hätten sich zahlreiche Ersatzteile für Computer gefunden, mehrere Tastaturen, Bildschirme und sonstige Ersatzteile. Er habe die 512 Mega-Byte-Festplatte eingebaut, um festzustellen, ob die Ersatzteile funktionierten, was der Fall gewesen sei. Die ausgebaute Festplatte habe er gelöscht und vergessen, sie wieder einzubauen. Auf dieser Festplatte seien lediglich Windows und ein Schreibprogramm installiert gewesen. Die übrigen Programme hätte schon im Sommer 2001 der Zeuge V gelöscht, ebenso wie den Internetzugang. Zur privaten Nutzung habe er keinerlei Teile aus dem Computer nutzen wollen oder genutzt. Da er für die gesamten Geschehnisse in Z allein verantwortlich gewesen sei, habe es auch zu seiner Zuständigkeit gehört, Ersatzteile eines Computers zu prüfen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.09.2002 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die im Austausch in den Firmencomputer eingebauten Teile hätten sich nicht in der Niederlassung in Z befunden. Sie - die Beklagte - sei nie Eigentümerin dieser Teile gewesen. Es sei augenscheinlich, dass der Kläger die neu eingebauten Teile anderweitig besorgt habe, um die Entwendung der Firmenteile zu kaschieren. Der Umstand, dass die 512 MB-Festplatte erst nach Anforderung des PC aus der Zentrale am 13.06.2002 eingebaut worden sei, spreche dafür, dass der Kläger die Originalteile zunächst entnommen habe und dann nachfolgend, als er mit der Rückforderung des Computers konfrontiert worden sei, beliebige Schrottteile in den Computer eingebaut habe. Die Tatsache, dass die 6,5 Gigabyte Originalfestplatte nicht nur komplett gelöscht, sondern komplett neu formatiert worden sei, lasse nur den Schluss zu, dass die Festplatte zum Zeitpunkt der Rückforderung des Computers in einen andern Personalcomputer eingebaut war. Der Kläger habe sie deshalb neu formatieren müssen, um seine Datenspuren zu vernichten. Erst aufgrund der Feststellungen und Mitteilungen der Firma Y am 16.09.2002 sei für sie offensichtlich geworden, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Klägers zugrunde läge. Dieser sei im Übrigen in seiner Funktion als Lagerarbeiter ohne Zweifel nicht berechtigt gewesen, einen Firmencomputer auseinander zu nehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.05.2003 der Klage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung stattgegeben, da die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt habe. Es hat weiterhin angenommen, die Kündigung sei aber in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, die wegen der Manipulation des Klägers am Computer, zu der er nicht berechtigt gewesen sei, sozial gerechtfertigt sei.
Gegen dieses ihr am 17.07.2003 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 12.08.2003 eingelegten und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 01.10.2003 am 23.09.2003 begründeten Berufung.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie macht insbesondere geltend, dass sie die Kündigung nicht darauf stütze, dass der Kläger den Computer manipuliert habe. Entscheidend sei für sie gewesen, dass er nach den Feststellungen der Fa. Y die ausgebaute Festplatte, ein CD-Laufwerk und ein Diskettenlaufwerk aus dem firmeneigenen Computer zur eigenen Benutzung entwendet habe. Von dieser Tatsache habe sie erst aufgrund der Untersuchung durch die Firma Y und die Information durch diese am 16.09.2002 erfahren. Im Übrigen wird zur Darstellung der Berufungsbegründung durch die Beklagte auf den Schriftsatz vom 19.09.2003 Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Kündigung nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden sei. Wegen seines Vorbringens in diesem Zusammenhang wird auf die Ausführungen unter II. im Schriftsatz vom 29.10.2003 Bezug genommen.
Im Wege der Anschlussberufung macht der Kläger weiterhin geltend, auch als ordentliche Kündigung sei die Kündigung unwirksam, da ihm keine Vertragspflichtverletzung zur Last zu legen sei. Aufgrund der Aufgaben, die ihm im Zusammenhang mit der Umstrukturierung bei der Beklagten und dem Umbau des Lagers übertragen worden seien, ergebe sich, dass er nicht einfacher Lagerarbeiter gewesen, sondern ihm die Gesamtverantwortung für die Niederlassung in Z übertragen worden sei. Demgemäß sei es ihm auch nicht verwehrt gewesen, EDV-Komponenten zu überprüfen und ihm Zuge solcher Prüfungen umzubauen. Dass er vergessen habe, die Überprüfung der Ersatzteile wieder rückgängig zu machen, könne die Kündigung nicht begründen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Anschlussberufung unter I. im Schriftsatz vom 29.10.2003 Bezug genommen.
auf die Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 20.09.2002 auch nicht zum 31.03.2003 aufgelöst worden ist.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie verweist auf ihr Vorbringen zur außerordentlichen Kündigung und betont, dem Kläger habe nicht die Durchführung von Umbaumaßnahmen in Z und schon gar nicht der Umbau von EDV-Komponenten oblegen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
II. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die seitens der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Die Beklagte hat mit ihrer Kündigung vom 20.09.2003 die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.
III. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen, gerechnet von dem Zeitpunkt an, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat, erklärt werden.
1. Für den Fristbeginn kommt es auf die sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis des Kündigungssachverhalts an; selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Zu den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gehören nicht nur die konkreten Vorfälle, die den Anlass für eine außerordentliche Kündigung bilden, sondern alle Umstände, die bei der Zumutbarkeitsprüfung in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind. Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigende, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur fristlosen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und auch den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende nunmehr die Kenntnis des Kündigungssachverhalts, beginnt erst die Ausschlussfrist zu laufen (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - A I 3 bb (1 der Gründe - juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BAG).
Durch die Ermittlungen kann die Ausschlussfrist des § 626 nicht länger als unbedingt nötig hinaus geschoben werden. Ihr Beginn ist nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Bei der Anhörung des Kündigungsgegners ist von einer Regelfrist von einer Woche auszugehen, die nur aus sachlich erheblichen bzw. verständigen Gründen überschritten werden darf. Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie mit der gebotenen Eile betrieben wurden (BAG 10.06.1988 - 2 AZR 25/88 - NZA 1989, 105; 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 – NZA 1994, 409, 411).
Soweit Ermittlungsmaßnahmen, die den Beginn der Ausschlussfrist hemmen können, vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung tatsächlich durchgeführt werden, ist einerseits zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber die für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung notwendige Sachverhaltskenntnis verschafft und insoweit entsprechend der Intention des § 626 Abs. 2 BGB eine vorschnelle außerordentliche Kündigung unterbleibt. Andererseits darf der Beginn der Ausschlussfrist nicht länger als unbedingt nötig hinaus geschoben werden. Dem Zweck des § 626 Abs. 2 BGB, dem betroffenen Arbeitnehmer innerhalb begrenzter Zeit Klarheit darüber zu verschaffen, ob auf einen bestimmten Sachverhalt eine außerordentliche Kündigung gestützt wird, ist ausreichend Rechnung getragen, wenn die Ausschlussfrist in dem Zeitpunkt beginnt, in dem die Ermittlungen bei der gebotenen Eile hätten abgeschlossen werden können (BAG 31.03.1993 aaO).
2. Von diesem Grundsätzen ausgehend erweist sich die Kündigung der Beklagten als nicht fristgerecht. Die Beklagte hat es an der gebotenen Eile bei der Ermittlung und Vervollständigung des aus ihrer Sicht relevanten Kündigungssachverhalts fehlen lassen.
a) Der Beklagten ist zuzugeben, dass nicht schon am 22.07.2003, wie der Kläger unter Hinweis auf den eigenen Vortrag der Beklagten meint, der Sachverhalt geklärt gewesen und deshalb kein Anlass für weitere Ermittlungen mehr bestanden hätte.
Die Beklagte hat vorgetragen, am 22.07.2002 habe der Zeuge V festgestellt, der vom Kläger übersandte Computer funktioniere nicht. Diese Tatsache als solche, die ja auch auf einen Defekt des Geräts hätte zurückgehen können, stellt schon kaum einen Anhaltspunkt für einen Sachverhalt dar, der eine fristlose Kündigung und darauf gerichtete Ermittlungen hätte rechtfertigen können, geschweige denn einen Kündigungssachverhalt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass von der seitens der Beklagten behaupteten Fehlfunktion des Computers der oder die Kündigungsberechtigten bei der Beklagten bereits am 22.06.2002 Kenntnis erlangt hätten.
b) Im Ergebnis nichts anderes gilt für die im Schreiben vom 02.08.2002 festgehaltenen Feststellungen der Firma Y. Zwar handelt es sich um ein vom Geschäftsführer der Beklagten als Kündigungsberechtigtem unterschriebenes Schreiben, woraus folgt, dass zu diesem Zeitpunkt dieser Kenntnis von dem die weiteren Ermittlungen auslösenden Sachverhalt hat. Jedoch fehlt es am 08.08.2002 schon an einer persönlichen Zuordnung der Vorkommnisse zum Kläger. Die Beklagte fragt ja in dem Schreiben an, wer zum angenommenen Tatzeitpunkt am 13.06.2002 abends Zugang zum Computer hatte.
c) Diese Zuordnung war aber durch den Anruf des Klägers in Reaktion auf das Schreiben der Beklagten vom 02.08.2002 möglich. Denn nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger sowohl den Geschäftsführer als auch die Zeugin X der Beklagten nach Erhalt dieses Schreibens angerufen und mitgeteilt, dass er die fehlenden Teile ausgebaut hat. Dennoch erscheint es fraglich, ob man zu diesem Zeitpunkt von vollständiger Kenntnis der Beklagten im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB ausgehen konnte, die eine Kündigung binnen 14 Tagen erforderlich gemacht hätte. Nach den obigen Ausführungen wird man vielmehr annehmen müssen, dass die Beklagte den Sachverhalt noch weiter aufklären durfte. Denn aufgrund des im Anruf des Klägers angekündigten Zurücksetzens der Festplatte durch diesen war einerseits die Möglichkeit, dass er mit den "Umbau" am PC lediglich seine Kompetenzen überschritten hatte, nicht auszuschließen. Auch die Frage, ob es sich bei den noch vorhandenen Teilen wirklich um die vermissten Originalteile handelte und in welchem Zustand sie sich befanden, war durch den Anruf des Klägers nicht zuverlässig geklärt.
d) Jedoch bestanden Anfang August 2002 durchaus Anhaltspunkte für ein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigendes Fehlverhalten des Klägers, die Anlass sein mussten, die Ermittlungen mit der gebotenen Eile aufzunehmen. Daran fehlt es aber.
Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, die ausgebauten Teile seien erst am Ende der Woche, nämlich am 10.08.2002 bei ihr eingegangen, so sind allein gute drei Woche bis zur Veranlassung der Überprüfung durch die Firma Y und weitere fast zwei Wochen bis zu deren Abschluss am 16.09.2002 vergangen. Diese lange Dauer der Ermittlungen, die sechs Wochen vom oben zugrunde gelegten Datum des Eingangs des PCs bis zum Ausspruch der Kündigung betragen hat, ist weder durch die besondere Schwierigkeit des Sachverhaltes noch durch sonstige Umstände gerechtfertigt.
Angesichts der Tatsache, dass ersichtlich die Beklagte und auch der für EDV-Fragen zuständige Mitarbeiter V die Überprüfung der Festplatte und der übrigen ausgebauten Teile nicht selbst übernehmen konnte, war der vorgezeichnete Weg der Ermittlungen der, den auch der Zeuge V später gewählt hat, nämlich wiederum die Firma Y einzuschalten. Auch lag es im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, nicht etwa dem Kläger zur Beschleunigung aufzugeben, die Teile direkt an die Firma Y zu schicken, auch wenn die Zwischenschaltung des Zeugen V keine weitere Erkenntnis gebracht hat und auch nicht ersichtlich ist, dass dies der Fall hätte sein können.
Jedoch hätte die Beklagte bei verständigem Vorgehen im Interesse zügiger Aufklärung zunächst nicht die lange Zeit zwischen Eingang der Computerteile und der Beauftragung der Firma Y verstreichen lassen dürfen. Die Empfangnahme der Teile und die Weitergabe an die Firma Y war nichts, was für sich genommen längere Zeit in Anspruch hätte nehmen können, wie ja auch der tatsächliche Ablauf zeigt. Der Zeuge V hat die Teile am 03.09.2002 in Augenschein genommen und dann – so die Beklagte "unmittelbar" an die Firma Y weitergeleitet. Auch wenn man anderweitige Aufgaben des Zeugen V, die der Wahrnehmung dieser Tätigkeit hätten entgegenstehen können, in Betracht zieht, hätte dieser Vorgang jedenfalls binnen einer Woche abgeschlossen sein können.
Dass der Zeuge tatsächlich mehrere Wochen abwesend und deshalb persönlich nicht in der Lage war, tätig zu werden, ändert nichts. Wie schon ausgeführt, war die Beklagte nicht auf den Zeugen V angewiesen. Die Weitergabe der übersandten Teile an die Firma Y erforderte keine speziellen Kenntnissen. Auch dass offensichtlich das Paket des Klägers während der Zeit der Abwesenheit des Zeugen nicht geöffnet wurde, möglicherweise wegen der Adressierung "zu Händen Herrn V" ändert nichts. Es handelte sich nicht um eine private Sendung, sie war nicht an jemanden "persönlich" gerichtet. Sie gehörte deshalb nicht in den beruflichen Bereich und war schon deshalb nicht bis zur Rückkehr des Adressaten aufzuheben. Dies gilt vorliegend umso mehr, als ja ein Paket des Klägers erwartet wurde. Es wäre Sache der Beklagten, d.h. der Geschäftsleitung oder gegebenenfalls der offensichtlich auch mit dem Vorgang befassten Leiterin der Finanzbuchhaltung gewesen, der Frage nachzugehen, wie die Aufklärung des Sachverhalts voran schreitet und ob insbesondere das erwartete Paket eingegangen ist, gegebenenfalls durch Nachfrage beim Kläger. Spätestens dadurch wäre klar geworden, dass der Kläger seinen Teil zur Fortsetzung der Ermittlungen beigetragen und diese fortgesetzt werden können.
Ähnliches gilt für die Überprüfung durch die Firma Y. Für die auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 15.01.2003 geschilderten Tätigkeiten inklusive der Information der Beklagten ist jedenfalls auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Firma Y auch andere Aufgaben zu erfüllen haben dürfte, allenfalls eine Woche erforderlich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn seitens der Beklagten die Eilbedürftigkeit deutlich gemacht worden wäre, was sie auch hätte tun können und müssen. Anders etwa als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 10.06.1988 ( - 2 AZR 25/88 - aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem es um die Frage eines solchen Hinweises an einen vertraglich mit dem Arbeitgeber nicht verbundenen Auftraggeber ging, hätte die Beklagte die Firma Y zu einer zügigeren Bearbeitung auffordern können. Letztlich kann dies aber auch dahin stehen. Denn selbst dann, wenn man der Firma Y eine Bearbeitungszeit zugesteht, wie sie tatsächlich in Anspruch genommen geworden ist, nämlich zwei Wochen, so wäre dennoch der Fristablauf unter Hinzurechnung einer weiteren Woche für die Tätigkeit des Zeugen V spätestens zu Beginn des Monats September gewesen, also am 02.09.2002. Die Frist zur Erklärung der Kündigung hätte damit nach §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 16.09.2002 begonnen. Die Kündigung ging dem Kläger aber erst am 20.09.2002 zu und war somit nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet.
Das Arbeitsgericht hat mithin insoweit zu Recht der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, ist unbegründet und war zurückzuweisen.
IV. Auch die gemäß § 524 ZPO statthafte sowie rechtzeitig eingelegte und begründete, also zulässige Anschlussberufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 20.09.2002 mit dem 31.03.2003 aufgelöst worden ist.
Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 140 BGB i.V.m. § 1 KSchG in eine ordentliche Kündigung zu diesem Datum, dass sich aus der Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Ziffer 6 BGB unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers ergibt.Zur Umdeutung ist in § 140 BGB geregelt, dass dann, wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht, letzteres gilt, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Diese Voraussetzungen sind gegeben.
1. Der mutmaßliche Wille der Beklagten geht - und dies war schon bei Zugang des Kündigungsschreiben für den Kläger erkennbar - dahin, gegebenenfalls das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Frist für eine ordentliche Kündigung zu beenden. Die Beklagte wollte sich erkennbar in jedem Falle vom Kläger trennen. Von daher liegt die erste Voraussetzung für eine Umdeutung vor. Eines Antrages oder eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit der Umdeutung durch die Beklagte bedurfte es nicht (BAG 15.11.2001 - 2 AZR 310/00 - juris Rz 21).
2. Auch die weitere Voraussetzung für eine Umdeutung, nämlich die Wirksamkeit der Kündigung nach den gesetzlichen Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung ist zu bejahen. Die Kündigung ist nämlich nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, das nach der Betriebsgröße und der Dauer des Arbeitsverhältnisses Anwendung findet, wirksam. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung nur dann nach § 1 Abs. 1 KSchG wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Dies ist der Fall, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Die Beklagte beruft sich auf verhaltensbedingte Gründe. Sie wirft dem Kläger vor, jedenfalls die Festplatte zu dem Zweck der eigenen Nutzung ausgebaut zu haben. Dieser Vorwurf erweist sich als zu Recht erhoben und rechtfertigt eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung.
a) Vollendete oder auch nur versuchte Eigentums- oder Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers sind grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche - und erst Recht - eine ordentliche Kündigung zu stützen. Tatbestände des Diebstahls und der Unterschlagung setzen Rechtswidrigkeit sowie Vorsatz voraus und sind strafbewehrt. Dem Arbeitnehmer muss die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens deshalb bewusst sein. Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat er auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers (vgl. nur BAG 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - juris Rz 16, 26; 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - NZA 2000, 421, 423 f.).
b) Im Streitfall ist davon auszugehen, dass der Kläger nicht lediglich die 512 MB-Festplatte testen wollte und nur vergessen hat, die 5,4 GB-Festplatte wieder einzubauen. Vielmehr lassen die unstreitigen Umstände im Zusammenhang mit dem "Umbau", die die Kammer nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen hatte, nur den Schluss zu, dass der Kläger die 6,4 GB-Festplatte des PC der Beklagten entnommen hat, um sie für sich zu verwenden. Ob dieses Verhalten strafrechtlich als Diebstahl mit Gewahrsamsbruch in Zueignungsabsicht oder als Unterschlagung, d.h. die Zueignung von im Gewahrsam des Klägers stehenden Gegenständen der Beklagten einzuordnen und ob die Straftat lediglich als versucht oder als vollendet anzusehen ist, kann dabei dahin stehen. Auf die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens kommt es für seine kündigungsrechtliche Bedeutung nicht entscheidend an (BAG 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 – NZA 2000, 421, 424).
aa) Zunächst spricht für eine Entnahme der Festplatte mit Zueignungsabsicht, dass es - wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat - nicht in den Zuständigkeitsbereich des Klägers fiel, überhaupt Aus - und Umbauarbeiten am Computern vorzunehmen. Die Aufgabenbeschreibung im Arbeitsvertrag des Klägers lautet:
"Ab 01.12.2001 ist Herr C. verantwortlich für den Lager- und Versandbereich, Musterservice und Fuhrpark, Pflege der Außenanlagen und Werterhaltung der gesamten Immobilie. Herr C. ist ebenfalls erster Ansprechpartner für die anderen Mieter."
Auch wenn man zugunsten des Klägers seine Darstellung zu seinen Aufgaben im Zusammenhang mit den Umbaumaßnahmen in Z als richtig unterstellt und berücksichtigt, dass er eine Tankkarte und ein firmeneigenes Handy zur Verfügung hatte, ergibt sich aus dieser Aufgabenstellung ersichtlich keine Befugnis zum Umbau von PCs. Der Kläger mag nicht die Funktion eines einfachen Lagerarbeiters, sondern eher diejenige eines Lagerverwalters gehabt haben. Dies bedeutet aber lediglich, dass ihm die besondere Obhut über sämtliche im Lager befindlichen Gegenstände oblag. Eine Befugnis, wie der Kläger sie für sich in Anspruch nimmt, folgt daraus nicht. Der Kläger war allenfalls am Rande überhaupt mit EDV-Dingen befasst. Die Parteien streiten darüber, inwieweit der Zugriff über den PC in Z zur Zentrale möglich war. Jedenfalls trägt der Kläger selbst - von der Beklagten nicht in Abrede gestellt - vor, dass er sich des Telefons und nicht des PCs bedient hat. Von daher ergibt sich schon gar keine Ermächtigung, Arbeiten, für die allgemein Fachleute vorgesehen sind, durchzuführen. Es gilt insoweit nichts anderes wie im Falle etwa eines Lastwagenfahrers, dem sogar die Pflege des Wagens übertragen worden sein mag, der aber selbst dann nicht befugt ist, etwa den Motor oder andere Teile auszutauschen.
bb) Auch im übrigen sprechen die Umstände im Zusammenhang mit dem Ausbau der größeren Festplatte für den Willen des Klägers, diese der Beklagten zu entziehen.
Es ist auffallend und vom Kläger nicht erklärt worden, was ihn gerade in den Abendstunden zwischen 18.40 Uhr und 19.30 Uhr veranlasst hat, den doch nach seinen Angaben zu seinen Aufgaben gehörenden Test vorzunehmen, der im Übrigen auch gerade dann, wenn der PC seitens des Klägers dienstlich nicht benötigt wurde, im dienstlichen Interesse ohne jeden Sinn ist. Warum soll ein Arbeitnehmer, der einen PC zur Verfügung hat, ihn dienstlich nicht nutzt oder nutzen muss, sich damit befassen, ob von ihm gefundene Teile funktionsfähig sind.
Auch die Erklärung des Klägers, er habe die - deutlich größere bzw. leistungsfähigere - Festplatte dann vergessen wieder zurückzubauen, erscheint von vornherein wenig glaubwürdig. Der Ein- und Ausbau verschiedener Festplatten nebst Einrichtung der neu eingebauten Festplatte ist doch in der keine alltägliche Tätigkeit, hinsichtlich derer man wochen- und tagelang vergisst, das man sie noch nicht fertig gestellt, nämlich die ausgebaute Platte wieder eingebaut hat. Der Kläger hat es auch unterlassen zu erklären, wo er denn die 6,4 GB-Festplatte so deponiert hatte, dass sie in Vergessenheit geraten konnte.
Schließlich und endlich spricht aber - sehr entscheidend - gegen die Version des Klägers der Umstand, dass er die ausgebaute Festplatte nach eigenen Angaben gelöscht hat, ohne dafür Gründe angeben zu können. Für jemanden, der - wie der Kläger behauptet - eine Festplatte ausbaut, um eine andere - nach seiner Behauptung - im Lager vorgefundene zum Test einzubauen, gibt es auch keinen Grund, die ausgebaute Festplatte zu löschen. Das Löschen der Ausgebauten bringt keinerlei Kenntniswert für die Funktionstüchtigkeit der Eingebauten. Es macht nur Sinn im Hinblick auf andere Ziele, nämlich die Nutzung zu eigenen Zwecken.
Die genannten Umstände und Ungereimtheiten lassen insgesamt nach Auffassung der Kammer die Behauptung des Klägers, er habe die bedeutend leistungsfähigere ausgebaute Festplatte nur herausgenommen, um die andere Festplatte zu testen, habe aber die Ausgebaute seiner Arbeitgeberin nicht entziehen wollen, als Schutzbehauptung erscheinen. Das gesamte Verhalten des Klägers lässt sich nur so erklären, dass er die ausgebaute Festplatte seiner Arbeitgeberin entziehen und zu eigenen Zwecken nutzen wollte. Das Verhalten des Klägers begründet somit einen verhaltensbedingten Grund für die Beklagte zum Ausspruch einer Kündigung. Auch unter Berücksichtigung der abschließend vorzunehmenden Interessenabwägung ergibt sich kein zu Gunsten des Klägers abweichendes Ergebnis. Das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger überwiegt dasjenige des Klägers an seinem Fortbestand.
Zugunsten des Klägers lässt sich zwar seine lange und unbeanstandet gebliebene Tätigkeit für die Beklagte ins Feld führen sowie der Umstand, dass sich sein Alter schon als für den Arbeitsmarkt eher ungünstig darstellt. Dem steht jedoch insbesondere die Schwere des zu erhebenden Vorwurfs gegenüber. Der Kläger, der zwar nach dem oben Ausgeführten nicht befugt und zuständig war, für Reparatur und Umbau der EDV-Gerätschaften, hatte aber als Alleinverantwortlicher für das Lager der Beklagten, zudem der PC gehörte, die Obhut über die dort befindlichen Gegenstände. Er hat somit durch sein Verhalten gerade die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt, was der Pflichtverletzung besonderes Gewicht gibt (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – NZA 2000, 421, 424). Die Beklagte war durch die Funktion des Klägers und aufgrund der Tatsache, dass er angesichts der Art seiner Tätigkeit und der Entfernung von der Zentrale kaum einer Kontrolle unterlag, besonders darauf angewiesen, ihm vollständiges Vertrauen entgegen bringen zu können. Von daher überwiegt ihr Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das des Klägers an seinem Fortbestand. Die Interessenabwägung geht deshalb zu Lasten des Klägers aus.
Nach alledem war neben der Berufung der Beklagten auch die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO. Es war unter Berücksichtigung des jeweiligen Unterliegens und des für Berufung und Anschlussberufung gleich anzusetzenden Wertes eine einheitliche Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren insgesamt zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO
§§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 16.09.2002 begonnen. Die Kündigung ging dem Kläger aber erst am 20.09.2002 zu und war somit nach § 626 Abs. 2 BGB
§§ 97, 92 ZPO
§ 524 ZPO
§ 140 BGB
§ 1 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 286 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1989, 105
NZA 1994, 409, 411
NZA 2000, 421, 423
NZA 2000, 421, 424
2 Ca 3361/02
40 Uhr und 19.30
2 AZR 478/01
2 AZR 25/88
2 AZR 492/92
2 AZR 310/00
2 AZR 36/03
2 AZR 923/98