Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-09-24, Aktenzeichen 11 Verg 12/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0924.11VERG12.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 26.6.2013 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerinnen vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen wird für notwendig erklärt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 540.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Fachunternehmen des Garten- und Landschaftsbaus.
Sie wendet sich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gegen eine vergabefreie Beauftragung der A ... GmbH mit kommunalen Dienstleistungen, insbesondere der Pflege und Unterhaltung von Grünflächen durch die Antragsgegnerinnen.
Zur Durchführung der kommunalen Dienstleistungen gründete die Stadt … 2003/2004 die Antragsgegnerin zu 2), deren Anteile zu 51 % von der B Holding GmbH (B) und zu 49 % - nach europaweiter Ausschreibung – von der C GmbH & Co. KG übernommen wurden. Im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens wurde zwischen der Antragsgegnerin zu 1) in Form des Eigenbetriebs und der Antragsgegnerin zu 2) ein acht Teilbereiche umfassender Rahmendienstleistungsvertrag (nachfolgend RDLV) geschlossen. Dieser sah u.a. in Anlage 1 „Grünwesen“ die Beauftragung mit der Erbringung der Pflege und Unterhaltung von Grünflächen auf dem Gebiet der Antragsgegnerin zu 1) vor. Im Hinblick auf diese Leistungen hatte sich an dem Vergabeverfahren auch die Antragstellerin beteiligt.
Angesichts des bevorstehenden Vertragsablaufs zum 31.12.2014 wurde von den Antragsgegnerinnen das Konzept A 2013 entwickelt. Dessen Ziel war es, die kommunalen Aufträge aus dem RDLV zum 1.1.2013 zur Vermeidung einer europaweiten Ausschreibung zu rekommunalisieren.
Zur Umsetzung des Anfang November 2012 vom Magistrat und der Stadtverordnetenversammlung beschlossenen Konzepts A 2013 erfolgte mit notarieller Urkunde vom 15.11.2012 die Gründung der A ... GmbH (Seite 137 ff VA), die am 12.12.2012 im Handelsregister eingetragen wurde. Im Wege eines am 15.11.2012 geschlossenen Asset-Deal-Vertrags verkaufte und übereignete die Antragsgegnerin zu 2) an die A ... GmbH zum 1.1.2013 das zur Erbringung der kommunalen Aufgaben notwendige Betriebsvermögen. Hiervon umfasst war auch die Übertragung des bis 2014 laufenden RDLV (Seite 66 ff VA).
Die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin zu 1) hatte dieser Übertragung des RDLV zum 1.1.2013 bereits mit Beschluss vom 8.11.2012 zugestimmt (Seite 414 VA). Sinn des Übertragungsgeschäfts war es, das kommunale Geschäft von dem gewerblichen Geschäft zu trennen und sämtliche Dienstleistungen des kommunalen Geschäfts künftig von der A ... GmbH durchführen zu lassen. Weiterhin änderten die Antragsgegnerin zu 1) und die A ... GmbH am 15.11.2012 den RDLV durch Nachtrag dahingehend, dass dieser sich jeweils um weitere zwölf Monate verlängert, wenn er nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt wird (Seite 136 VA).
Durch Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 21.11.2012 machte die Antragsgegnerin zu 1) die Auftragsvergabe bekannt (GA 121 ff).
Mit Schriftsatz vom 8.5.2013, der Vergabekammer des Landes Hessen per Telefax vorab am selben Tag zugeleitet und dort eingegangen, stellte die Antragstellerin Antrag auf Vergabenachprüfung nach § 101 b GWB. Diesen stützte sie auf eine Verletzung der Informationspflicht seitens der Antragsgegnerin zu 1), welche ihr trotz positiver Kenntnis von ihrem erheblichen Interesse an den streitgegenständlichen Grünpflegearbeiten keine Informationen versandt habe. Darüber hinaus lägen angesichts der Übertragung des RDLV 2004 und der damit verbundenen Dienstleistungen auf die A ... GmbH durch Asset-Deal-Vertrag vom 15.11.2012 ohne ordnungsgemäßes Vergabeverfahren die Voraussetzungen des § 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor. Bei der Antragsgegnerin zu 2) handele es sich nach ihrem Gründungszweck um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB. Wenn diese die fraglichen Dienstleistungen aus dem RDLV 2004 unmittelbar an die A ... GmbH vergebe, liege ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag i. S. von § 99 Abs. 1 und 4 GWB zu Beschaffungszwecken i.S. von § 97 Abs. 1 GWB vor, der im europaweiten Verfahren vergabepflichtig gewesen sei. Damit fehle es an den Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft. Denn der streitgegenständliche Asset-Deal-Vertrag beinhalte durch Übergang des RDLV 2004 ein sog. eingekapseltes Beschaffungsverhältnis. Dies gelte auch im Rechtsverhältnis der Antragsgegnerin zu 1) und der A ... GmbH. Gleichermaßen stelle die nachträglich vereinbarte Laufzeitverlängerung als wesentliche Änderung eines bestehenden Vertrags einen isoliert zu betrachtenden ausschreibungspflichtigen Vorgang dar. Die Vergabe des Dienstleistungsauftrags ohne jedes förmliche Vergabeverfahren sei nach § 101 b) Abs. 1 GWB unwirksam und verletzte sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB.
Die Antragstellerin meint ferner, ihr Nachprüfungsbegehren sei auch nicht nach § 101 b Abs. 2 GWB präkludiert. Die von der Antragsgegnerin zu 1) veranlasste Bekanntmachung vom 21.11.2012 sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie sei im Hinblick auf ihre Titulatur irreführend. Gleiches gelte für die Angaben unter Ziffern IV.2.1) und V.1). Zudem werde darin die von den Antragsgegnerinnen im Vorfeld herausgestellte Aufteilung der Auftragsgegenstände in kommunale und gewerbliche Aufgaben nicht aufgegriffen. Fehlerhaft seien weiterhin die Angaben in Ziffern I.1) und II. 1.3) sowie V.5). Den Angaben in Ziff. II. 4) lasse sich auch nicht entnehmen, dass im Zuge der Übertragung des RDLV 2004 dessen Vertragslaufzeit auf eine unbestimmte Laufzeit umgestellt worden sei. Schließlich enthalte auch Ziff. IV.1.1) keine hinreichende Begründung der Entscheidung für eine Vergabe des Auftrags ohne Vergabeverfahren.
Demgegenüber vertreten die Antragsgegnerinnen die Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei wegen Verfristung unzulässig. Soweit hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit des gesamten RDLV beantragt werde, fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da sie ein über die Gründienstleistungen hinausgehendes Interesse nicht dargetan habe.
Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, weil mangels Vergabeverfahrens weder gegen § 101 a GWB verstoßen noch ein öffentlicher Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt worden sei. Vielmehr sei die Rekommunalisierung der Dienstleistungen aus dem RDLV und die damit verbundene Beauftragung der A ... GmbH im Wege eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts erfolgt. Des Weiteren stelle sich auch nicht die Veräußerung des Geschäftsbetriebs „kommunale Tätigkeiten“ der Antragsgegnerin zu 2) und somit vor allem die Übertragung des RDLV 2004 auf die A ... GmbH als ausschreibungspflichtiger Vorgang dar, weil es sich lediglich um ein bloßes Veräußerungsgeschäft handele, dem kein beschaffungsrechtlicher Bezug zukomme.
Die Vergabekammer hat über den Antrag nicht entschieden.
Mit einer auf den 12.6.2013 datierten Verfügung hat der Vorsitzende der Vergabekammer die Entscheidungsfrist wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten bis zum 17.7.2013 verlängert und diese per Fax den Verfahrensbevollmächtigten am 13.6.2013 mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 26.6.2013, bei Gericht vorab per Fax eingegangen am selben Tag, hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde nach § 116 Abs. 2 GWB eingelegt, mit der sie ihre im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Argumente weiterverfolgt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Verlängerung der Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 12.6.2013 nicht wirksam sei und der Nachprüfungsantrag als zurückgewiesen gelte.
Die Antragstellerin beantragt,
1. es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die von den Antragsgegnerinnen vorgenommene Vergabe von Dienstleistungen über die Pflege und Unterhaltung von Grünflächen an die Beteiligte förmliches Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist; 2. es wird festgestellt, dass der zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beteiligten abgeschlossene Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen der Grünpflege, wie inhaltlich in der Anlage 1 zur bisherigen Rahmendienstleistungsvereinbarung vom 1.1.2004 beschrieben, unwirksam ist, hilfsweise, festzustellen, dass der gesamte zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beteiligte geschlossene RDLV unwirksam ist, 3. die Antragsgegnerinnen werden verpflichtet, bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf die wie vorstehend beschriebenen Grünpflegearbeiten als Fachlos in einem geordneten europaweiten Vergabeverfahren und im Übrigen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer auszuschreiben, hilfsweise, sämtliche geeigneten Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern; 4. es wird festgestellt, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vergabenachprüfungsverfahren erforderlich ist;
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
festzustellen, dass für die Antragsgegnerinnen die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Sie sind der Ansicht, die sofortige Beschwerde sei bereits unzulässig, weil sie nicht in ausreichender Weise begründet worden sei. Ferner müsse von einer ordnungsgemäßen Verlängerung der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB ausgegangen werden. Selbst wenn diese tatsächlich nachweislich erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist erfolgt sei, gelte der Nachprüfungsantrag als nicht abgelehnt i.S. des § 116 Abs. 2 GWB, soweit die Verlängerungsverfügung – wie vorliegend – noch vor Einlegung der sofortigen Beschwerde erfolgte.
Darüber hinaus sei die sofortige Beschwerde auch unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei. Hierzu tragen die Antragsgegnerinnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im Nachprüfungsverfahren ergänzend vor. Sie meinen, die an die Bekanntmachung zu stellenden Mindestanforderungen seien erfüllt.
Ferner sei die mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Rüge unzulässig, weil die Antragstellerin die unterlassene Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nicht gerügt habe und ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften auch kein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Zudem sei der von ihr mit den Antrag Ziffer 3 begehrte vorbeugende Rechtsschutz unstatthaft.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (dazu Ziff. 1.) und begründet worden (dazu Ziff. 2). Da die 5-wöchige Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB ohne eine Entscheidung der Vergabekammer und ohne wirksame Verlängerung der Entscheidungsfrist abgelaufen ist, ist die Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB eingetreten.
1.
Die sofortige Beschwerde ist fristgerecht nach Eintritt der Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 2. HS GWB eingelegt worden.
a. Maßgebend für den Beginn der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB ist der Eingang des Antrags auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer. Geschieht dies – wie hier – vorab durch Telefax und anschließender postalischer Übermittlung des Schriftsatzes, ist der Zeitpunkt des Faxeingangs maßgeblich [Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 113 GWB Rn. 4; Summa/jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 113 GWB – Rn. 6]. Da vorliegend der Antrag am Mittwoch, dem 8.5.2013 per Fax einging, endete die regelmäßige Entscheidungsfrist am Mittwoch, dem 12.6.2013 (§§ 31 VwVfG, 187 ff BGB).
b. Nach dem Akteninhalt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Frist vor ihrem Ablauf von dem Vorsitzenden der Vergabekammer nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert worden ist.
aa. Die Fristverlängerung muss vom Vorsitzenden jedenfalls innerhalb der Frist aktenkundig verfügt und die Verfügung muss ordnungsgemäß in den Geschäftsgang gelangt sein [OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.6.2010 Verg 9/10 – Rn. 34; KG Berlin Beschl. v. 6.11.2003 – 2 Verg 12/03; Dreher/Motzke, aaO., § 113 GWB Rn. 10; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 113 Rn. 25; Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., § 113 GWB Rn. 4023].
bb. Ausweislich der Verfahrensakte der Vergabekammer ist die von dem Vorsitzenden getroffene Entscheidung zur Verlängerung der Frist nicht (spätestens) am letzten Tag der Frist, d.h. noch am 12.6.2013, zu der Akte gelangt und unterschrieben auf den Weg zur Geschäftsstelle gebracht worden. Vielmehr geht aus dem von ihm gefertigten Vermerk vom 28.6.2013 hervor, dass er die Entscheidung zur Verlängerung der Entscheidungsfrist erst am Folgetag (13.6.2013) von der Geschäftsstelle der Vergabekammer in Reinschrift unter dem Datum des 12.6.2013 anfertigen ließ, um damit das Entscheidungsdatum zu dokumentieren, und unterzeichnete (Seite 437 der Verfahrensakte der Vergabekammer). Sofern der Vorsitzende der Vergabekammer am 12.6.2013 eine Entscheidung über die die Fristverlängerung getroffen haben will, ist diese demnach nicht schriftlich dokumentiert, sondern auf dieses Datum rückdatiert.
c. Damit ist eine Verlängerung nicht wirksam erfolgt.
aa. Die Verlängerung muss zwingend innerhalb der Entscheidungsfrist erfolgen. Ist dies nicht der Fall, gilt die gesetzliche Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB, die nicht rückwirkend durch eine Entscheidung des Vorsitzenden aufgehoben werden kann [Bechthold, GWB, 6. Aufl., § 113 Rn. 5; Heiermann/Zeiss/Kullack/ Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., § 113 GWB Rn. 46; Kulartz/Kus/Portz, aaO., § 113 GWB Rn. 20 und 46; Pünder/Schellenberg, aaO., § 113 GWB Rn. 14; Reidt/Stickler/Glahs, aaO.; Summa, aaO., § 113 Rn. 46; Willenbruch/Wieddekind, aaO., § 113 Rn. 32; OLG Celle Beschl. V. 20.4.2001 13 Verg 7/01 – Rn. 15]. Diese auch im Schrifttum zumindest ganz überwiegend vertretene Auffassung verdient nach Ansicht des Senats den Vorzug, da sie im Vergabeverfahren für klare Verhältnisse sorgt. Andernfalls könnte die Ablehnungsfiktion rückwirkend wieder entfallen, wenn der Vorsitzende der Vergabekammer die Frist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB nachträglich verlängert.
bb. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, der Vorsitzende könne die Frist auch noch nach Ablauf verlängern [Dreher/Motzke, aaO., § 113 Rn. 11], wobei die Verlängerung ins Leere gehe, wenn die sofortige Beschwerde beim Beschwerdegericht eingegangen war, bevor der Vorsitzende der Vergabekammer die Fristverlängerung verfügte und auf den Weg zur Geschäftsstelle brachte [Rn.12], folgt der Senat dem nicht.
cc. Dass die Vergabesenate des OLG Düsseldorf und des KG Berlin dieser Auffassung folgen, lässt sich den von den Antragsgegnerinnen zitierten Entscheidungen [OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.9.2001 – Verg 18/01; KG Berlin Beschl. v. 7.11.2001 – KartVerg 8/01] nicht entnehmen; diese sind für die hier in Rede stehende Problematik nicht einschlägig.
d. Mithin entfaltet die auf den 12.6.2013 rückdatierte Verlängerungsverfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer keine Wirkung mehr, da sie von ihm offensichtlich erst am 13.6.2013 und damit nach Ablauf der Entscheidungsfrist unterzeichnet und in den Geschäftsgang der Vergabekammer gegeben worden ist.
Hat nach alldem die Vergabekammer keine schriftliche Entscheidung innerhalb der 5-Wochenfrist erlassen und liegt auch keine rechtzeitige Fristverlängerung vor, gilt der Nachprüfungsantrag mit Ablauf des letzten Tages der Frist kraft Gesetzes als abgelehnt (§ 116 Abs. 2 2. HS GWB). Gegen diese Ablehnungsfiktion ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die im Fall des § 116 Abs. 2 GWB mit dem Ablauf der Entscheidungsfrist der Vergabekammer beginnt, die sofortige Beschwerde zulässig (§ 117 Abs. 1 GWB) [Weyand, aaO. § 113 GWB Rn. 4535; Willenbruch/Wieddekind, aaO., § 113 GWB Rn. 27; Senat Beschl. v. 6.3.2006 – 11 Verg 11/05 und 12/05 – Rn. 31].
Diese Frist ist hier eingehalten. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ging per Fax am 26.6.2013 bei dem Beschwerdegericht ein.
2.
Der Senat teilt auch nicht die von den Antragsgegnern erhobenen Bedenken in Bezug auf die ordnungsgemäße Begründung der sofortigen Beschwerde. Da sich die Vergabekammer inhaltlich nicht mit der Sache befasst hat, war es - ausnahmsweise - zulässig, auf die Begründung des Nachprüfungsantrags Bezug zu nehmen. Der der Beschwerdeschrift beigefügte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin enthält eine vollständige Begründung. Die von den Antragsgegnerinnen geforderte erneute Begründung liefe auf eine sinnlose Förmelei hinaus.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig, weil die Antragsfrist des § 101 b Abs. 2 GWB nicht gewahrt wurde.
Gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Abs. 2 festgestellt worden ist.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Voraussetzungen hier gegeben waren oder die Antragsgegnerinnen zu Recht von einem vergabefreien Inhouse-Geschäft ausgegangen sind. Denn jedenfalls ist der Nachprüfungsantrag verfristet.
Nach § 101 b Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach Abs. 1 nur geltend gemacht werden, wenn der Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht wird. Es handelt sich um Ausschlussfristen, deren Ablauf zum Rechtsverlust der Bieter führt [Dreher/Motzke, aaO., § 101 b GWB Rn. 40; Zeiss/jurisPK-VergR, 4. Aufl, § 101 b GWB – Rn. 40; OLG Schleswig Beschl. v. 1.4.2010 1 Verg 5/09– Rn. 17; OLG Naumburg Beschl. v. 6.12.2012 – 2 Verg 5/12– Rn. 101]. Wird die Frist nicht eingehalten, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig [Kularz/Kus/Portz, aaO., § 101 b Rn. 6].
a. Wenn der Auftraggeber die Auftragsvergabe - wie hier - im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hat, endet gemäß § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung. Es kommt nicht darauf an, ob der betroffene Bieter von der Bekanntmachung oder dem Verstoß Kenntnis hat.
aa. Notwendige Voraussetzung für den Fristbeginn nach § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine ordnungsgemäße Bekanntmachung.
Insbesondere ist aufgrund von Art. 2 f Abs. 1 lit. a Richtlinie 2007/66/EG richtlinienkonform eine einschränkende Auslegung des § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB dahin geboten, dass in der Bekanntmachung die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, zu begründen ist [OLG Schleswig Beschl. v. 6.12.2012, 2 Verg 5/12– Rn. 98].
Fehlt es in der Bekanntmachung an notwendigen Bestandteilen oder sind diese fehlerhaft, beginnt mangels Veröffentlichung einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung die Frist nach § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB nicht zu laufen.
bb. Die Antragsgegnerin zu 1) hat die Auftragserteilung vom 15.11.2012 an die A ... GmbH mit der am 21.11.2012 im Amtsblatt veröffentlichten Bekanntmachung i.S. von § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB allgemein bekannt gemacht und hierdurch den Lauf der 30-Kalendertage-Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit in Gang gesetzt.
Die Bekanntmachung war inhaltlich ordnungsgemäß.
Dabei ist im Hinblick auf die inhaltlichen Anforderungen an die Bekanntmachung zu berücksichtigen, dass es im Rahmen des § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB nur auf die Wahrnehmung der Warnfunktion durch Bekanntmachung ankommt [VK Sachsen-Anhalt aaO., Rn. 106]. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang der mit der Vorschrift verfolgten Zielsetzung Rechnung zu tragen, Rechtssicherheit zu schaffen, dass die Unwirksamkeitsfolge des § 101 b Abs. 1 GWB nicht mehr eintreten kann, wenn bis zum Ablauf der 30-Kalendertage-Frist des § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB der Verstoß gegen § 101 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB nicht in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wird. Unerheblich für den Lauf der Ausschlussfrist sind allerdings Fehler, die den effektiven Rechtsschutz der Bieter nicht beeinträchtigen [Dreher/Motzke, aaO., § 101 b Rn. 49, Fn. 111].
(1) Bei der gebotenen zusammenfassenden Betrachtung der Titulatur und den Angaben unter Abschnitt II. der Bekanntmachung ist der Auftragsgegenstand hinreichend genau zu entnehmen. Unter Abschnitt II. 1.4) ist dieser mit der „Erbringung kommunaler Dienstleistungen, wie z.B. Entsorgung, Entwässerung, Straßenreinigung und -bau, Grünwesen und Friedhöfe“ beschrieben. Damit sind dort sämtliche Gegenstände des RDLV aufgeführt. Dass daneben für jeden Vertragsgegenstand des RDLV ein einschlägiger CPV-Code aus dem gemeinsamen Vokabular für öffentliche Aufträge existieren mag, der vorliegend unter Abschnitt II. 1.5) der Bekanntmachung nicht umfassend angegeben wurde, ist vor diesem Hintergrund unschädlich. Auch die von der Antragstellerin geforderte Auflistung der CPV-Codes in der Reihenfolge der Anlagen des RDLV hätte zur Folge gehabt, dass lediglich der erste Code als Titel aufgenommen worden wäre (vgl. Ziff. 6.2/Seite 10 der Anleitung der Europäischen Kommission zur Benutzung des CPV), nämlich „Dienstleistungen in dem Bereich Grünwesen“. Auch dieser Titel hätte aber weder den Inhalt des Gesamtauftrags noch dessen Schwerpunkt abgebildet. Ohne Relevanz ist ferner der Umstand, dass der in der Bekanntmachung mit aufgeführte CPV-Code ... (Dienstleistungen im Umweltschutz) überhaupt nicht vom Gegenstand des Rahmenvertrags umfasst ist (GA 291). Denn die Antragstellerin wurde durch diese Angabe nicht irregeführt, da sie ausschließlich an der Vergabe der Arbeiten nach Anlage 1 „Grünwesen“ interessiert war.
Schließlich macht die Angabe unter Abschnitt II. 1.3), dass die Bekanntmachung den Abschluss einer Rahmenvereinbarung betrifft, i.V.m. Abschnitt II. 1.4.), welche den Auftrag kurz als deren Übernahme und Änderung beschreibt, auch hinreichend deutlich, dass der gesamte RDLV mit allen Gegenständen neu beauftragt worden war. Dies folgt zudem aus dem Umstand, dass die Bekanntmachung keinerlei einschränkenden Hinweis enthält, dass einzelne Dienstleistungen hiervon ausgenommen wurden. Aus Abschnitt V Ziffer 3) geht ferner hervor, wer beauftragt wurde.
(2) Die Bekanntmachung ist auch nicht etwa deshalb inhaltlich unzulänglich, weil als Auftraggeber nur die Antragsgegnerin zu 1) angegeben ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war die Antragsgegnerin zu 2) im Abschnitt I. 1.1) der Bekanntmachung nicht als Auftraggeber (mit)aufzuführen.
Die Bestimmung, wer Auftraggeber ist, erfolgt nach § 109 Satz 1 GWB nach materiell-rechtlichen Kriterien. Danach kommt es darauf an, wer zur Zeit der angegriffenen Handlung, hier der Neubeauftragung des RDLV und der streitigen Dienstleistungen, als öffentlicher Auftraggeber, d.h. als Vertragspartner der A ... GmbH anzusehen war. Dies war ausschließlich die Antragsgegnerin zu 1), während die Antragsgegnerin zu 2) bis zum 31.12.2012 Auftragnehmerin war. Demgemäß hing die Wirksamkeit der (befreienden) Schuldübernahme durch Asset-Deal-Vertrag vom 15.11.2012 zwischen der Antragsgegnerin zu 2) und der mit notarieller Urkunde vom selben Tag gegründeten A ... GmbH von der Genehmigung der Antragsgegnerin zu 1) ab (§ 415 Abs. 1 BGB). Die bereits am 8.11.2012 erfolgte Erklärung der Zustimmung der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin zu 1) zu dem Abschluss des Asset-Deal-Vertrags und der darin vereinbarten Ersetzung des Vertragspartners, mit welchem sie den RDLV ursprünglich geschlossen hatte (Antragsgegnerin zu 2), durch einen neuen (A ... GmbH) stellt sich materiell-rechtlich als Neuvergabe des RDLV an die A ... GmbH dar [3. VK Bund Beschl. v. 29.6.2005 – VK 3-52/05; Weyand, aaO., § 99 GWB Rn. 2069]. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin zu 2) die A ... GmbH nicht mit etwaigen Dienstleistungen aus dem RDLV beauftragt, sondern lediglich den Geschäftsbereich „kommunale Tätigkeiten“ und somit den RDLV 2004 an diese als künftige Auftragnehmerin veräußert. Vor diesem Hintergrund ist die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Naumburg vom 6.12.2012 – 2 Verg 5/12 hier nicht einschlägig. Denn dieser lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem von allen vier Antragsgegnern gemeinsam als Auftraggeber ein einziger Vertrag mit der Beigeladenen geschlossen worden war, dessen Ausschreibung den Gegenstand der Nachprüfung bildete.
(3) Des Weiteren ergibt sich aus der Bekanntmachung, dass der RDLV von der A ... GmbH zunächst übernommen und sodann geändert wurde. Hierauf wird in Abschnitt II. 1.4) der Bekanntmachung ausdrücklich hingewiesen, welcher eine kurze Beschreibung des Auftrags bzw. Beschaffungsvorhabens vorsieht und vorliegend mit „Übernahme und Änderung der Rahmendienstleistungsvereinbarung“ angegeben ist. Die somit vermittelte Kenntnis, dass der gesamte RDLV auf die A ... GmbH übertragen worden und somit ein Wechsel des Auftragnehmers erfolgt war, macht erkennbar, dass hiermit eine neue Auftragserteilung einherging, die mit einer Änderung verbunden war. Aus dem Umstand der öffentlichen Bekanntmachung der Auftragserteilung folgt weiterhin, dass die Antragsgegnerin zu 1) als Auftragsgeber selbst davon ausging, dass die in Abschnitt II. 1. 4) aufgeführte Übernahme und Änderung so wesentlich war, dass diese grds. eine Vergabe darstellte. Durch die hierdurch erfolgte Rekommunalisierung des Auftrags wurde dieser dem Wettbewerb entzogen, und zwar unabhängig von dessen Laufzeit. Damit enthält die Bekanntmachung die im Hinblick auf die Warnfunktion der Bieter wesentlichen Umstände.
(4) Einer Anwendbarkeit des § 101 Abs. 2 Satz 2 GWB steht im konkreten Fall auch nicht das Fehlen der erforderlichen Begründung entgegen. Vorliegend enthält die Bekanntmachung unter Abschnitt IV 1.2) eine ausreichende Angabe zu den Gründen der Auftragsvergabe ohne vorherige Auftragsbekanntmachung. Ein Erfüllen des Begründungserfordernisses setzt die Angabe tatsächlicher oder rechtlicher Umstände voraus. Letzteres hat die Antragsgegnerin zu 1) getan, indem sie als Grund für die unterlassene Ausschreibung anführte, dass der „Auftrag (…) nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie (fällt), weil die Beauftragung im Wege eines ausschreibungsfreien In-House-Geschäfts“ erfolgte. Diese Angabe war ausreichend, um kenntlich zu machen, aus welchem Grund die Antragsgegnerin zu 1) davon ausging, dass die Auftragsvergabe nicht dem Vergabeverfahren unterfiel. Wie vorstehend dargelegt, ging aus der Bekanntmachung auch der Gegenstand der Auftragsvergabe hervor, nämlich Übernahme und Änderung des RDLV, welcher auch die Erbringung von Dienstleistungen in dem Bereich des die Antragstellerin interessierenden Grünwesens umfasste, sowie der Auftragnehmer. Damit war der maßgeblichen Warnfunktion genügt. Einem nicht an dieser Beauftragung beteiligten Dritten war es möglich, sich kurzfristig bei der Antragsgegnerin zu 1) um weitere Informationen in Bezug auf den Hintergrund der Inhouse-Vergabe zu bemühen, um - ggf. unter Hinzuziehung von Rechtsrat – zu überprüfen, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für ein vergabefreies Inhouse-Geschäft vorlagen und sodann zu entscheiden, ob hiergegen Einwendungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens erhoben werden sollten [vgl. auch OLG Naumburg aaO., Rn. 98].
Ob die dieser Angabe unter Abschnitt IV. Ziff. 1.1) zugrunde liegende rechtliche Würdigung einer vergaberechtlichen Prüfung standhält, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Der Sinn und Zweck des Begründungserfordernisses ist gerade auch dann erfüllt, wenn ein Auftraggeber durch den Hinweis auf das Vorliegen eines sein Handeln tatsächlich nicht rechtfertigendes ausschreibungsfreien Inhouse-Geschäfts ein vergaberechtliches Fehlverhalten im Rahmen der Bekanntmachung offenlegt. Alles andere käme einer Vorverlagerung materiell-rechtlicher Erwägungen in die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags gleich.
(4) Weiterhin ist hier ohne Bedeutung, dass unter Abschnitt IV. 2.1) als Zuschlagskriterium der niedrigste Preis angegeben ist. Diese Angabe beruht auf den Vorgaben des Standardformulars, welches es dem unwidersprochenen Vorbringen der Antragsgegnerinnen zufolge nicht zulässt, Position unausgefüllt zu lassen. Dass hier der Zuschlag nicht auf Grundlage bestimmter Kriterien erfolgt war, ergibt sich im Übrigen zwanglos aus der unter Abschnitt IV Ziff. IV 1. 1) angegebenen Begründung, dass ein ausschreibungsfreies Inhouse-Geschäft vorliegt. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die von der Antragstellerin aufgezeigte Schlussfolgerung aus dem genannten Zuschlagskriterium abwegig, es könne ein Wettbewerbsverfahren stattgefunden haben. Insoweit ist diese Angabe im Kontext mit den übrigen Angaben in der Bekanntmachung nicht irreführend.
(6) Für die Funktion der Bekanntmachung war es im Übrigen auch unerheblich, dass unter Abschnitt V.1) der Tag der Zuschlagserteilung mit dem 15.11.2012 benannt wurde. Auch hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Standardformular hier zwingend eine Eintragung vorgibt. Der in den Verdingungsordnungen verwendete Begriff des Zuschlags bezeichnet nichts anderes als die Annahmeerklärung im allgemeinen bürgerlichen Vertragsrecht (§§ 146 ff BGB) [Weyand, aaO., § 114 GWB m.w.N.]. Demnach wird der rechtliche Vorgang der Angebotsannahme im Vergaberecht lediglich mit dem Ausdruck des „Zuschlags“ bezeichnet [ebda.]. Vorliegend ist der zivilrechtliche Vertrag mit Unterzeichnung vom 15.11.2012 zustande gekommen, nachdem die Antragstellerin bereits am 8.11.2012 ihre Zustimmung zum Abschluss des Asset-Deal-Vertrags erteilte hatte. Eine vorherige Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) ist ausreichend, auch wenn § 415 BGB nur von Genehmigung (§ 184 BGB) spricht [BGH NJW-RR 1996, 194]. Dass die Kaufpreiszahlung im Hinblick auf die vereinbarte Ratenzahlung bislang noch nicht vollständig erfolgt ist, steht der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht entgegen. Denn die Vertragsübernahme erfolgte nicht unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung, wie die Antragstellerin mutmaßt. Auch der in § 11 des Asset-Deal-Vertrags festgesetzte Vollzugsstichtag per 1.1.2013 ist für den Zeitpunkt der Auftragserteilung am 15.11.2012 ohne rechtliche Relevanz.
(7) Auch die Angabe unter Abschnitt V. 5) der Bekanntmachung zur Vergabe von Unteraufträgen , Unteraufträge könnten nicht vergeben werden, stellt deren Ordnungsmäßigkeit nicht in Frage.
Denn ein Adressat, der in der Bekanntmachung liest, dass es sich bei der Auftragsvergabe um ein vergabefreies Inhouse-Geschäft handelt, wird hierdurch nicht in die Irre geführt. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 101 b Abs. 2 GWB - Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes – wurden durch diese Angabe daher nicht beeinträchtigt.
(8) Zu Unrecht hält die Antragstellerin die Bekanntmachung außerdem für irreführend, weil hierin die von den Antragsgegnerinnen bezweckte Trennung der Geschäftsfelder kommunale und gewerbliche Dienstleistungen nicht aufgegriffen wird. Hierfür bestand jedoch keine Veranlassung, da der RDLV insgesamt übertragen wurde. In diesem wird eine Differenzierung zwischen kommunalen und gewerblichen Dienstleistungen nicht vorgenommen, weil der RDL ausschließlich nur kommunale Dienstleistungen enthält. Demgegenüber betreffen die bei der Antragsgegnerin zu 2) verbleibenden gewerblichen Dienstleistungen solche, deren Auftraggeber nicht die Antragsgegnerin zu 1), sondern vielmehr private Dritte sind.
cc. Nach alldem genügte die von der Antragsgegnerin zu 1) veranlasste Bekanntmachung unter Einsatz des Standardformulars den an sie zu stellenden Mindestanforderungen. Auf die von der Antragstellerin thematisierte Problematik, ob im Rahmen des § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB eine strikte Trennung zwischen dem objektiven Element der Bekanntmachung und dem subjektiven Element einer etwaigen Kenntnis der Antragstellerin geboten ist, kommt es danach nicht an.
Die durch ihre Veröffentlichung am 21.11.2012 ausgelöste Frist von 30 Kalendertagen begann gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Folgetag. Sie endete gemäß § 188 Abs. 1 BGB mit Ablauf des dreißigsten und damit letzten Tags, mithin am 22.12.2012 um 0.00 Uhr. Innerhalb dieser Frist ist der ordnungsgemäße Nachprüfungsantrag vom 8.5.2013 nicht bei der Vergabekammer eingegangen und ist mithin verfristet.
3.
Mit der Versäumung der Antragsfrist nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Unwirksamkeit der angegriffenen Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen und der A ... GmbH im Hinblick auf eine de-facto-Vergabe, also einer Erteilung des Auftrags - unter vollständiger Missachtung des Vergaberechts - ohne jedes förmliche Verfahren von der Antragstellerin nicht mehr in zulässiger Weise in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.
Wegen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ist über dessen Begründetheit nicht mehr zu befinden.
Der Senat hat den Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.9.2013 zur Kenntnis genommen. Der Vortrag der Antragstellerin bietet aber keinen Anlass, ihrem Akteneinsichtsgesuch zu entsprechen. Die Rechtslage hat sich gegenüber der das Akteneinsichtsgesuch zurückweisenden Vorsitzendenverfügung vom 6.8.2013 nicht geändert. Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist.
Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung – erstmals – behauptet hat, die Vertragsübertragung auf die A ... GmbH sei aufschiebend bedingt erfolgt, ist diese Behauptung ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt und findet in den dem Senat vorliegenden Unterlagen keine Stütze. Auch die Regelung eines Vollzugsstichtags ergibt nichts anderes, sondern besagt lediglich, dass die A ... GmbH mit Wirkung zum 1.1.2013 mit der Vertragsdurchführung beauftragt worden ist, was einer Auftragserteilung am 15.11.2012 nicht entgegensteht, weil Auftragserteilung und Wirksamwerden der Vertragsübertrag – was nicht ungewöhnlich ist – auseinanderfallen können.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 i.Vm. § 78 GWB.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen vor der Vergabekammer war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin erhobenen Rügen Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeit anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.
Dies gilt insbesondere im Hinblick an die an eine Fristverlängerung nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB zu stellenden Formalitäten und die Anforderungen an eine Bekanntmachung i.S. des § 101 Abs. 2 GWB.
Der Streitwert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen (5 % der Bruttoauftragssumme). Maßgebend ist insoweit das Interesse der Antragstellerin, den Auftrag hinsichtlich der Grünpflegearbeiten zu erhalten. Als Auftragssumme wurde im Hinblick auf den in der „Budgetentwicklung nach Einzelbereichen- Innenumsatz“ der C/A angegebenen Gesamtumsatz für die Dienstleistungen der Grünpflege (vgl. Anlage 4 des Nachprüfungsantrags - GA 93) ein Betrag von € 2,7 Mio. brutto jährlich zugrunde gelegt.
Da vorliegend ein Dienstleistungsauftrag mit unbestimmter Laufzeit gegenständlich ist, ist für die Bestimmung der Bruttoauftragssumme entsprechend § 3 Abs. 4 VgV der 48-fache Monatswert des Auftrags maßgeblich [vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.20122 – VII Verg 40/09; OLG Brandenburg Beschl. v. 8.4.2000 – Verg W 2/10].

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 VwVfG, 187 ff BGB
§§ 146 ff BGB
§ 101 b GWB
§ 101 a GWB
§ 113 GWB
§ 99 GWB
§ 114 GWB
§ 183 BGB
§ 415 BGB
§ 184 BGB
§ 78 GWB
§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und 4 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 101 b Abs. 2 GWB
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 101 b Abs. 1 GWB
§ 101 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 GWB
§ 109 Satz 1 GWB
§ 415 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 4 VgV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 194
10 Verg 9/10
2 Verg 12/03
13 Verg 7/01
11 Verg 11/05
1 Verg 5/09
2 Verg 5/12
VII Verg 40/09