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Beschluss vom 2020-04-03, Aktenzeichen B 9 SB 71/19 B
ECLI: ECLI:DE:BSG:2020:030420BB9SB7119B0

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des Landessozialgerichts Hamburg vom 12. September 2019 wird als unzulässig verworfen.
Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin begehrt in der Hauptsache die Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 50 ab dem 12.1.2011. Diesen Anspruch hat das LSG nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 12.9.2019 verneint, weil es die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung für entbehrlich hielt. Die Beklagte habe zu Recht einen GdB von 50 erst ab dem 25.9.2012 festgestellt. Allein streitig sei dabei zwischen den Beteiligten, ob für den bei der Klägerin bestehenden Diabetes mellitus ein höherer Teil-GdB als 20 zu berücksichtigen sei. Dies sei nicht der Fall, weil ein Teil-GdB von 30 eine mindestens einmal täglich dokumentierte Selbstmessung des Blutzuckers voraussetze. Dies sei für den streitigen Zeitraum jedoch nicht festzustellen. Gegenüber dem Sachverständigen Dr. W. habe die Klägerin ein Tagebuch für die Zeit ab 1.9.2018 vorgelegt und außerdem angegeben, die Tagebücher (erst) ab 2014 aufgehoben zu haben. Die vor dem SG vorgelegten Tagebücher könnten gleichfalls keinen höheren GdB im streitigen Zeitraum stützen, weil die Aufzeichnungen zum einen nur einen kleinen Teilzeitraum des streitigen Zeitraums beträfen und innerhalb des Zeitraums bis Juli 2011 nicht durchgängig vorhanden seien. Die gespeicherten Werte im Blutzuckermessgerät der Klägerin seien keinem Jahr zuzuordnen. Konkrete Angaben zu von der Klägerin durchgeführten Messungen hätten auch die behandelnden Ärzte nicht machen können. Die tägliche Blutzuckermessung sei von keinem der Ärzte bestätigt worden. Soweit der Sachverständige Dr. W. in seinem Gutachten vom 15.6.2018 das Vorliegen der Befunde regelmäßiger Blutzuckerkontrollen für die Zeit vom 2.2.2010 bis 13.8.2013 bestätigt habe, handele es sich um Laborbefunde, die in Abständen zwischen einer Woche und zehn Monaten in der Arztpraxis erhoben worden seien. Diese Befunde führten, wie Frau S. mitgeteilt habe, zur Aufnahme der Insulin-Therapie im September 2012. Tägliche Selbstmessungen belegten diese Befunde nicht, der Beginn der Insulin-Therapie sei erstmals ab dem 25.9.2012 dokumentiert.
Gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des LSG hat die Klägerin Beschwerde beim BSG eingelegt, die sie mit dem Vorliegen einer Divergenz und von Verfahrensmängeln begründet.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, da keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe ordnungsgemäß bezeichnet worden ist (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG).
1. Eine Rechtsprechungsdivergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG erfordert die Darlegung von entscheidungstragenden abstrakten Rechtssätzen in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits und deren Gegenüberstellung. Ferner ist auszuführen, weshalb beide Rechtssätze miteinander unvereinbar sein sollen. Die Bezeichnung einer Abweichung iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG setzt dabei die Darlegung voraus, dass das LSG die höchstrichterliche Rechtsprechung im angefochtenen Urteil oder Beschluss infrage stellt. Dafür genügt es nicht, wenn das LSG eine höchstrichterliche Entscheidung in ihrer Tragweite für den entschiedenen Fall lediglich verkannt haben sollte (vgl Senatsbeschluss vom 7.10.2016 - B 9 V 28/16 B - juris RdNr 26 mwN).
Die Klägerin behauptet eine Abweichung des LSG von dem Urteil des BSG vom 2.12.2010 (B 9 SB 3/09 R - SozR 4-3250 § 69 Nr 12). Das BSG führe in dieser Entscheidung ua aus, dass die Voraussetzung der Dokumentation der Blutzuckerselbstkontrolle bzw der Insulindosen nicht als materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung für die Feststellung des GdB anzusehen sei, auch wenn insbesondere in Teil B Nr 15.1 Abs 4 Anlage VersMedV ausgeführt sei, dass die Blutzuckerselbstmessungen und Insulindosen (bzw Insulingaben über die Insulinpumpen) dokumentiert seien müssten. Demgegenüber habe das LSG den Rechtssatz aufgestellt: "dass allein eine mindestens einmal täglich dokumentierte Selbstmessung des Blutzuckers einen Teil GdB von 30 rechtfertigen würde".
Damit hat die Klägerin aber bereits nach eigenen Ausführungen keinen tragenden abstrakten Rechtssatz des LSG herausgestellt, mit dem dieses der Rechtsprechung des BSG widersprochen hat. Vielmehr hätte sie darlegen müssen, dass das LSG die von ihr herangezogene Rechtsprechung des BSG im angefochtenen Beschluss infrage stellt. Dies ist nicht der Fall. Dass ein Berufungsgericht die Rechtsprechung des BSG missversteht und deshalb fehlerhaft anwendet oder eine höchstrichterliche Entscheidung in seiner Tragweite für den entschiedenen Fall lediglich verkannt haben sollte, genügt für eine Divergenzrüge iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG nicht (vgl zB BSG Beschluss vom 24.7.2019 - B 5 R 31/19 B - juris RdNr 51; BSG Beschluss vom 25.9.2002 - B 7 AL 142/02 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 73 mwN).
2. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG), so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels zunächst die diesen (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung des Urteils besteht. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel allerdings nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 Satz 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.
a) Soweit Verstöße gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) gerügt werden, muss die Beschwerdebegründung hierzu jeweils folgende Punkte enthalten: (1.) Bezeichnung eines für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren, bis zuletzt aufrechterhaltenen Beweisantrags, dem das LSG nicht gefolgt ist, (2.) Wiedergabe der Rechtsauffassung des LSG, aufgrund derer bestimmte Tatfragen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen, (3.) Darlegung der von dem betreffenden Beweisantrag berührten Tatumstände, die zu einer weiteren Sachaufklärung Anlass gegeben hätten, (4.) Angabe des voraussichtlichen Ergebnisses der unterbliebenen Beweisaufnahme und (5.) Schilderung, dass und warum die Entscheidung des LSG auf der angeblich fehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme beruhen kann, das LSG mithin bei Kenntnis des behaupteten Ergebnisses der unterlassenen Beweisaufnahme von seinem Rechtsstandpunkt aus zu einem anderen, dem Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl Senatsbeschlüsse vom 13.2.2017 - B 9 SB 41/16 B - juris RdNr 6 und vom 28.9.2015 - B 9 SB 41/15 B - juris RdNr 5, jeweils mwN).
Diesen Erfordernissen wird die Beschwerdebegründung der Klägerin nicht gerecht. Die im Berufungsverfahren bereits anwaltlich vertretene Klägerin rügt eine unzureichende Ermittlung der bei der Klägerin tatsächlich bestehenden Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und somit des GdB. Es seien diesbezüglich keinerlei Maßnahmen ergriffen worden, obwohl die die Klägerin behandelnden Ärztinnen Frau S. und Frau Dr. L. als Zeugen benannt worden seien. Das LSG hätte ein internistisches Gutachten einholen müssen, welches aufgrund der vorliegenden Befunde von Frau S. und Frau Dr. L. einen Teil-GdB von 30 für den Diabetes mellitus bestätigt hätte. Der Klägerin wäre ausweislich des Gutachtens von Dr. W. im Falle eines Teil-GdB von 30 für den Diabetes mellitus ein Gesamt-GdB von 50 zuerkannt worden.
Mit diesem Vortrag hat die Klägerin einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht (§ 103 SGG) nicht in der gebotenen Weise dargelegt. Sie hat bereits nicht hinreichend aufgezeigt, dass sie einen entsprechenden (prozessordnungsgemäßen) Beweisantrag gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG gestellt und bis zuletzt vor dem Berufungsgericht aufrechterhalten habe.
aa) Ein in der Berufungsinstanz anwaltlich vertretener Beteiligter kann nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 29.3.2007 - B 9a VJ 5/06 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN). Nach Sinn und Zweck des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG soll die Sachaufklärungsrüge die Revisionsinstanz nur dann eröffnen, wenn das Tatsachengericht vor seiner Entscheidung durch einen Beweisantrag ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ein Beteiligter die Sachaufklärung des Gerichts (§ 103 SGG) noch nicht als erfüllt ansieht (vgl Senatsbeschluss vom 24.5.1993 - 9 BV 26/93 - SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 21). Entscheidet das Berufungsgericht - wie vorliegend - durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung, so muss ein anwaltlich vertretener Beteiligter nach Zugang der Anhörungsmitteilung nach § 153 Abs 4 Satz 2 SGG schriftlich gestellte Beweisanträge aufrechterhalten oder neue Beweisanträge stellen. Andernfalls gilt ein früherer Beweisantrag als erledigt (vgl stRspr, zB BSG Beschluss vom 18.12.2000 - B 2 U 336/00 B - SozR 3-1500 § 160 Nr 31 S 52).
Die Klägerin trägt vor, die Anhörungsmitteilung des LSG nach § 153 Abs 4 Satz 2 SGG sei mit Schreiben vom 25.6.2019 ergangen. Sie hat jedoch nicht dargelegt, ihre vor der Anhörung gestellten Beweisanträge anschließend wiederholt zu haben.
bb) Mit der Rüge der unterlassenen Vernehmung von Frau S. und Frau Dr. L. als sachverständige Zeuginnen für die Tatsache, dass die Klägerin eine tägliche Blutzuckermessung im streitigen Zeitraum durchgeführt habe, Frau S. eine evtl unterlassene Blutzuckerselbstmessung und deren Dokumentation durch die Klägerin ihrerseits dokumentiert und der Klägerin keine Insulintherapie empfohlen habe, hat die Beschwerde ebenfalls nicht dargelegt, einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag iS des § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 414, 373 ZPO gestellt zu haben (s hierzu BSG Beschluss vom 22.5.2018 - B 5 R 51/18 B - juris RdNr 21). Die Klägerin legt in ihrer Beschwerdebegründung bereits nicht substantiiert dar, aus welchen Gründen sich das LSG ausgehend von seiner Rechtsauffassung zur angebotenen Befragung der benannten Ärztinnen als sachverständige Zeugen hätte gedrängt fühlen müssen (vgl Senatsbeschluss vom 21.8.2018 - B 9 V 9/18 B - juris RdNr 12). Denn die Revision ist nur dann zuzulassen, wenn das LSG einem Beweisantrag ohne hinreichenden Grund nicht stattgegeben hat, wenn also Tatsachen oder Zustände, zu deren Vernehmung eine besondere Sachkunde erforderlich ist, die nach seiner rechtlichen Sicht entscheidungserheblich waren, offen geblieben sind, weil die notwendigen Feststellungen überhaupt fehlen oder nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sind (vgl Senatsbeschluss vom 7.4.2011 - B 9 SB 47/10 B - juris RdNr 7). Insoweit hätte sich die Beschwerdebegründung mit der Rechtsansicht des LSG auseinandersetzen müssen, dass die behandelnden Ärztinnen der Klägerin gerade keine konkreten Angaben zu von ihr durchgeführten Messungen haben machen können und dass auch die weiteren Ermittlungen hinsichtlich der Dokumentation der Klägerin und der Auswertung des Blutzuckermessgeräts keinen entsprechenden Beweis ergeben haben. Die bloße Behauptung einer "unzulässigen Beweisantizipation" ist nicht ausreichend.
b) Schließlich hat die Beschwerde weder die behauptete Verletzung von § 153 Abs 4 Satz 1 SGG aufgrund der Entscheidung des LSG durch Beschluss ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter noch eine Verletzung der vorschriftsmäßigen Besetzung der Richterbank und des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 Satz 2 GG) hinreichend substantiiert dargelegt. Nach der genannten Vorschrift kann das LSG, außer in den Fällen, in denen das SG durch Gerichtsbescheid entschieden hat, die Berufung durch Beschluss ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter zurückweisen, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind nach § 153 Abs 4 Satz 2 SGG vorher zu hören. Diese Mitteilung muss für die Beteiligten unmissverständlich sein. Aus ihr muss hervorgehen, dass über die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung entschieden werden soll und dass hierzu Gelegenheit zur Äußerung gegeben wird (zu den Voraussetzungen einer Anhörungsmitteilung nach § 153 Abs 4 Satz 2 SGG vgl BSG Beschluss vom 23.6.2016 - B 3 KR 4/16 B - SozR 4-1500 § 140 Nr 3 RdNr 12; BSG Beschluss vom 21.9.2010 - B 2 U 145/10 B - SozR 4-1500 § 153 Nr 10 RdNr 7). Die Entscheidung des Berufungsgerichts, bei Vorliegen der im Gesetz genannten Voraussetzungen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen ("kann"). Das Gebot des fairen und effektiven Rechtsschutzes sowie das Recht auf eine mündliche Verhandlung schränken dieses Ermessen allerdings ein. Relevant für die Ermessensentscheidung sind - auch im Hinblick auf das in Art 6 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) jedermann gewährleistete Recht auf gerichtliches Gehör - die Schwierigkeit des Falles und die Bedeutung von Tatsachenfragen. Zu beachten ist auch der Anspruch der Beteiligten auf effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG). Danach muss die Gestaltung des Verfahrens in einem angemessenen Verhältnis zu dem auf Sachverhaltsaufklärung und Verwirklichung des materiellen Rechts gerichteten Verfahrensziel stehen. Die Ermessensentscheidung für eine Entscheidung im Beschlusswege kann vom Revisionsgericht deshalb darauf geprüft werden, ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen erkennbar fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, etwa wenn der Beurteilung sachfremde Erwägungen oder eine grobe Fehleinschätzung zugrunde liegen (Senatsbeschluss vom 23.3.2016 - B 9 SB 83/15 B - juris RdNr 8 mwN).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beschwerde nicht substantiiert dargelegt, warum das LSG mit dem Verzicht auf eine weitere mündliche Verhandlung den ihm eröffneten Ermessenspielraum überschritten haben sollte. Soweit die Beschwerde rügt, dass LSG habe hinsichtlich seiner Anhörung zur Zurückverweisung der Berufung durch Beschluss nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung unbegründet sein solle (hierzu BVerwG Beschluss vom 13.8.2015 - 4 B 15/15 - juris RdNr 5), zeigt sie nicht auf, weshalb die Anhörungsmitteilung nach § 153 Abs 4 Satz 2 SGG unzureichend gewesen sein oder das LSG von seinem Ermessen erkennbar fehlerhaften Gebrauch gemacht haben sollte. Da somit ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 153 Abs 4 SGG nicht hinreichend substantiiert dargetan ist, gilt dasselbe für die gerügte fehlerhafte Besetzung des LSG aufgrund der Entscheidung durch Beschluss ohne ehrenamtliche Richter.
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG).
4. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2, § 169 SGG).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 109 und 128 Abs 1 Satz 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG
§§ 414, 373 ZPO
§ 103 SGG
§ 169 SGG
§ 193 SGG
§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG
§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG
§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG
§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG
§ 153 Abs 4 Satz 2 SGG
§ 118 Abs 1 Satz 1 SGG
§ 153 Abs 4 Satz 1 SGG
§ 153 Abs 4 SGG
§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG
Art 101 Abs 1 Satz 2 GG
Art 19 Abs 4 GG

Zitierte Entscheidungen: B 9 V 28/16 B
B 9 SB 3/09 R
B 5 R 31/19 B
B 7 AL 142/02 B
B 9 SB 41/16 B
B 9 SB 41/15 B
B 9a VJ 5/06 B
9 BV 26/93
B 2 U 336/00 B
B 5 R 51/18 B
B 9 V 9/18 B
B 9 SB 47/10 B
B 3 KR 4/16 B
B 2 U 145/10 B
B 9 SB 83/15 B
4 B 15/15