Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-08-03, Aktenzeichen 8 U 85/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:0803.8U85.23.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Mannheim vom 04.10.2022 – 11 O 95/22 – im Kostenpunkt aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass die Beklagte über die Verurteilung in Ziff. 1 hinaus verurteilt wird, an die Kläger 14.590,09 € zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ohne die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 1/19 haben die Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 % zu tragen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 1/19 haben die Kläger zu 13 % und die Beklagte zu 87 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu 31 % und die Beklagte zu 69 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten nach dem Kauf eines Motorsportbootes Nachbesserung sowie Ausgleich eines nach der Nachbesserung verbleibenden Minderwerts. Nach Anerkenntnis der verlangten Nachbesserung geht es in der Berufung nur noch um den geltend gemachten Minderwert.
Die Kläger kauften bei der Beklagten mit Kaufvertrag vom 21.01.2018 (Anlage K 1) ein neues Boot „Quicksilver Activ 875 Sundeck“ zum Kaufpreis von 90.000 € (Rechnung vom 21.03.2018, Anlage K 2). Das Boot wurde am 21.03.2018 zu den Klägern nach Mannheim geliefert.
Das Boot wies bei der Auslieferung an die Kläger Mängel auf. Die Kläger wandten sich deshalb mit Anwaltsschreiben vom 27.06.2018 an die Beklagte und verlangten Nachbesserung. Am 23.11.2018 reiste ein Team zur Besichtigung und Beseitigung der Mängel am klägerischen Boot zum Standort des Bootes. Die Mängel wurden jedoch nicht behoben. Die Kläger forderten die Beklagte anschließend mit Anwaltsschreiben vom 05.12.2018 (Anlage K 3) nochmals zur Nachbesserung auf. Mit Schriftsatz vom 08.02.2019 (Anlage K 4) beantragten die Kläger wegen der Mängel die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (LG Mannheim, Az: 11 OH 1/19). Mit Anwaltsschreiben vom 07.03.2019 (Anlage B 1) erklärte sich die Beklagte bereit, die von den Klägern gerügten Mängel kurzfristig am Standort des Bootes zu beseitigen; Voraussetzung für die Durchführung der Arbeiten seien aber eine auf mindestens 15 °C beheizte Halle sowie ein Wasseranschluss vor Ort. Zu einer Beseitigung der Mängel kam es in der Folgezeit nicht. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens bot die Beklagte den Klägern mit mehreren an ihre Prozessbevollmächtigten gerichteten Schreiben, die überwiegend unbeantwortet blieben, die Abholung des Bootes und die Nachbesserung durch ein Serviceteam des Herstellers an (Anlagen B 7, B 8, B 9, B 11, B 13). Mit Anwaltsschreiben vom 16.02.2022 (Anlage B 15) teilte die Beklagte mit, dass sie ein Leihboot während der Durchführung der Arbeiten nicht zur Verfügung stellen könne und dass die Arbeiten aufgrund des Zeitablaufs nunmehr erst im Oktober 2022 durchgeführt werden könnten.
Die Kläger haben vorgetragen, ihnen stehe nach den Ausführungen des Sachverständigen L. in dem selbständigen Beweisverfahren neben der Nachbesserung auch ein Ausgleich für den nach der Nachbesserung verbleibenden merkantilen Minderwert in Höhe von 21.000 € zu. Die Tatsache, dass bei einer Veräußerung des Bootes dem Käufer die Nachbesserung offenbart werden müsse, führe dazu, dass dieser nur zu einem reduzierten Preis bereit sei, das Boot zu erwerben. Die Nachbesserung sei von der Beklagten nicht richtig angeboten worden, da es immer an der tatsächlichen Durchführung gescheitert sei. Die Verhandlungen der Beklagten im Spätjahr 2021 hätten nur der Zeitverzögerung gedient. Ein konkretes Angebot sei nicht unterbreitet worden. Es sei immer wieder gefordert worden, dass eine beheizte Halle zur Verfügung gestellt werde. Die Schreiben der Beklagten vom Dezember 2021 und Januar 2022 hätten die Klägervertreterin und auch die Kläger nicht erreicht. Sie seien aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen der Klägervertreterin nicht zu deren Kenntnis und in deren Handakte gelangt.
Die Beklagte hat den von den Klägern geltend gemachten Nachbesserungsanspruch unter Verwahrung gegen die Kosten anerkannt. Sie ist der Auffassung, sie habe keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben, da sie den Klägern schon während des selbständigen Beweisverfahrens wiederholt eine Nachbesserung angeboten habe. Die Nachbesserung habe zunächst nicht durchgeführt werden können, da seitens der Kläger keine Halle mit einer Mindesttemperatur von 15 °C zur Verfügung gestellt worden sei. Mit Anwaltsschreiben vom 25.11.2021 (Anlage B 7) habe die Beklagte zum wiederholten Male Nachbesserung angeboten. Auf das weitere Schreiben vom 03.12.2021 (Anlage B 8), mit dem den Klägern die Abholung des Bootes angeboten worden sei, hätten sich diese nicht mehr gemeldet. Auf die weiteren Schreiben der Beklagten vom 16.12.2021 (Anlage B 9) und 06.01.2022 (Anlage B 11) hätten sich die Kläger ebenfalls nicht gemeldet.
Ein merkantiler Minderwert könne neben der Nachbesserung nicht verlangt werden. Das Gewährleistungsrecht sehe ein Stufenverhältnis vor. Werde eine Nachbesserung verlangt, bestünden daneben keine weiteren Ansprüche. Zudem seien die Ausführungen des Sachverständigen L. in den vorliegenden Gutachten im selbständigen Beweiserfahren 11 OH 1/19 nicht nachvollziehbar und in sich widersprüchlich. Der Sachverständige unterscheide schon nicht zwischen einem technischen und einem merkantilen Minderwert. Auffällig sei, dass der Sachverständige L. in seinem Ausgangsgutachten vom 04.12.2019 kurz und unmissverständlich klargestellt habe, dass bei fachgerechter Durchführung der notwendigen Nachbesserungsarbeiten ein merkantiler Minderwert nicht verbleibe. Erst auf Nachfrage der Kläger habe der Sachverständige L. – nicht nachvollziehbar – seine Meinung geändert.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teil-Anerkenntnis- und Endurteil vom 04.10.2022 gemäß ihrem Teilanerkenntnis zu der von den Klägern verlangten Nachbesserung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen; wegen dieser umfangreichen Nachbesserungen wird verwiesen auf Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Zahlung eines merkantilen Minderwerts. Es sprächen erhebliche Gründe dagegen, dass eine Minderung neben einem Ausbesserungsverlangen geltend gemacht werden könne. Ein Käufer müsse jedenfalls zunächst die Lieferung eines neuen Bootes verlangen. Bezüglich des anerkannten Teiles habe die Beklagte die Kosten zu tragen, da ein sofortiges Anerkenntnis nicht vorliege und die Beklagte durch ihr Verhalten Anlass zur Klageerhebung gegeben habe. Die Beklagte habe wiederholt deutlich gemacht, dass die Kläger für die Nacherfüllung eine Halle mit einer Mindesttemperatur von 15 °C zur Verfügung stellen müssten. In den Schreiben vom Dezember 2021 und Januar 2022 habe die Beklagte die Nacherfüllung wie von den Klägern verlangt angeboten. Ob die Schreiben die Kläger aber tatsächlich erreicht hätten, sei nicht geklärt.
Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Parteien, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, sowie der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das von den Klägern mit der Berufung angefochtene und von der Beklagten bezüglich der Kostenentscheidung angegriffene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung bringen die Kläger im Wesentlichen vor:
Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass ein Nacherfüllungsverlangen die Geltendmachung einer Wertminderung ausschließe. Nach der Systematik des Gesetzes sei die Ausübung des Rücktrittsrechts nach einem Nacherfüllungsverlangen durch Mängelbeseitigung in Kenntnis eines zurückbleibenden endgültigen Mangels gemäß § 325 Abs. 5 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht möglich, weil der Käufer in diesem Fall von seinem bestehenden Rücktrittsrecht wisse und das Nacherfüllungsverlangen somit als Rechtsverzicht auf die Erfüllung anzusehen sei, der dadurch erklärt werde, dass stattdessen ein Nacherfüllungsverlangen in Kenntnis der Tatsache gestellt werde, dass ein vertragsgemäßer Zustand nicht erreicht werden könne. Im Falle der Minderung stelle sich die rechtliche Situation jedoch anders dar: Das Verlangen nach Beseitigung des ursprünglichen Mangels (hier die Positionen des Anerkenntnisses) führe zwar auch dazu, einen nicht vollständig vertragsgemäßen Kaufgegenstand hinzunehmen. Während im Falle des Rücktritts nach einem Nachbesserungsverlangen ein Widerspruch zwischen dem Festhalten am Vertrag und dem Lösen vom Vertrag auftrete, trete dieser Widerspruch bei einem Nacherfüllungsverlangen mit Minderung nicht auf: Sowohl hinsichtlich der Nachbesserung als auch hinsichtlich der Minderung bestehe der Käufer auf Erfüllung, wenn auch zu angepassten Konditionen. Der Käufer erkläre sich im Falle der Verbindung von Nachbesserungs- und Minderungsverlangen bereit, eine Kaufsache anzunehmen, die im Wert gemindert sei, und verlange gleichzeitig, dass diese Wertminderung berücksichtigt und so die Wertäquivalenz des Vertrages aufrechterhalten werde. Der Beklagten habe es freigestanden, die gleichzeitige Geltendmachung von Nachbesserung und Wertminderung abzulehnen und gegebenenfalls eine Unzumutbarkeit darzulegen.
Die Kläger beantragen:
Das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Mannheim vom 20.09.2022 –11 0 95/22 – wird unter Aufrechterhaltung des Teil-Anerkenntnis-Urteils in Ziff. 1 dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger 21.000 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. den Klägern und Berufungsklägern die vollständigen Kosten der ersten Instanz und der zweiten Instanz aufzuerlegen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und führt ergänzend aus:
Die Beklagte gehe unabhängig von der fehlenden Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch von 21.000 € davon aus, dass dieser auch dem Grunde und insbesondere der Höhe nach nicht berechtigt sei. Die Ausführungen des Sachverständigen L. in den vorliegenden Gutachten seien nicht geeignet, diesen Anspruch zu begründen. Die Ausführungen seien zum einen nicht nachvollziehbar und zum anderen auch in sich widersprüchlich. Insbesondere unterscheide der Sachverständige nicht zwischen einem technischen Minderwert und einem möglichen merkantilen Minderwert. Er verweise zudem ohne nähere Begründung auf eine Änderung seiner Ansicht im Hinblick auf die Benennung von Unfallschäden beim Verkauf. Die am streitgegenständlichen Sportboot ursprünglich vorhandenen Mängel seien aber in keiner Weise mit einem Unfallschaden vergleichbar. Zudem habe der Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 26.02.2021 bestätigt, dass – sofern die Arbeiten von entsprechenden Spezialisten sach- und fachgerecht durchgeführt werden – weder optische Beeinträchtigungen noch Auswirkungen auf die Dichtigkeit des Bootes feststellbar seien. Die vom Sachverständigen vorgenommene Klassifizierung des Schadens nach der Intensität „Prozent-Klasse“ sei aus Sicht der Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Auch der genommene M-Wert bzw. V-Faktor sei im Einzelnen nicht ausreichend dargelegt und begründet worden. Ferner sei die vorgenommene Berechnung auf der Grundlage der Wertermittlung auf Basis von Verkehrswert und Instandsetzungskosten nicht geeignet, einen merkantilen Minderwert bei vollständiger Reparatur zu begründen.
Die Beklagte stelle die Kostenentscheidung des Landgerichts zur vollständigen Überprüfung durch das Berufungsgericht, soweit der Beklagten die Kosten des Teil-Anerkenntnisses sowie des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt worden seien. Aus Sicht der Beklagten liege ein sofortiges Anerkenntnis vor, so dass die Kläger auch insoweit die Kosten des Verfahrens zu tragen hätten. Darüber hinaus sei die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht erforderlich gewesen. Im Hinblick auf die zur Überprüfung gestellte Kostenentscheidung des Landgerichts sei eine Anschlussberufung der Beklagten nicht erforderlich. Die Kläger und die Klägervertreterin hätten zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass die Anwaltsschreiben vom Dezember 2021 und Januar 2022 versandt worden und in der Kanzlei der Klägervertreter eingegangen seien. Die als Anlagen B 8, B 9 und B 11 eingereichten Schreiben seien zudem jeweils vorab per Telefax übersandt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Peter L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14.07.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Sie führt indes insoweit zu einer den Klägern ungünstigeren Kostenentscheidung, als diese im Umfang des Teilanerkenntnisses der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben.
1. Die Kläger haben über den von der Beklagten anerkannten Nachbesserungsanspruch hinaus gemäß §§ 437, 440, 441 Abs. 3 und 4 BGB Anspruch auf Erstattung des auf den geminderten Kaufpreis gezahlten Mehrbetrages in Höhe von 14.590,09 €.
a. Unstreitig ist das von den Klägern gekaufte Boot mangelhaft. Die Beklagte hat die von den Klägern behaupteten Mängel zugestanden, indem sie den mit dem Klageantrag geltend gemachten Nachbesserungsanspruch der Kläger, der sich aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB ergibt, gemäß § 307 ZPO anerkannt hat.
b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die Kläger neben der von ihnen verlangten Nachbesserung den Kaufpreis wegen des nach der Nachbesserung verbleibenden merkantilen Minderwerts mindern. Der Minderungsbetrag beläuft sich nach den Feststellungen des Senats auf 14.590,09 €. Da die Kläger den vereinbarten Kaufpreis von 90.000 € bereits vollständig bezahlt haben, können sie den aufgrund des Minderwerts der Kaufsache gezahlten Mehrbetrag in Höhe von 14.590,09 € gemäß §§ 437, 326 Abs. 1 S. 1 HS 2, 441 Abs. 3 und 4 BGB von der Beklagten erstattet verlangen.
aa. Nach den überzeugenden Ausführungen des von dem Senat angehörten Sachverständigen L., denen sich der Senat anschließt, verbleibt bei dem Boot auch bei sach- und fachgerechter Ausführung der Nachbesserungsarbeiten ein merkantiler Minderwert. Nach sachverständiger Erfahrung ist davon auszugehen, dass sich aufgrund der Strukturerschütterung von Laminat und Gelcoat im Bereich der schadhaften Stellen und außerhalb davon an Ecken, Kanten, Einbuchtungen und Nischen auch nach erfolgter Reparatur weitere Gelcoatschäden in Form von Rissen allein durch den normalen Gebrauch des Bootes bilden können, die bislang nicht sichtbar geworden sind (sog. interstrukturelle Risse im Gelcoat). Aus sachverständiger Sicht sind die mangelbedingten Schäden an dem Boot daher einem Unfallschaden gleichzusetzen, so dass der Verkäufer im Falle eines Verkaufs gehalten ist, die Schäden und ihre Reparatur zu offenbaren.
Der Senat folgt der Einschätzung des Sachverständigen, dass ein Käufer, der die Wahl zwischen einem Boot im Originalzustand und einem im reparierten Zustand hat, sich stets für das nicht reparierte entscheiden und für das reparierte nur einen geringeren Kaufpreis zahlen würde. Das gilt jedenfalls bei der Art und dem Umfang der hier zutage getretenen Mängel, die auch bei fachgerechter Instandsetzung den Makel begründen, dass sie an den reparierten oder an anderen Stellen wieder auftreten können. Die von den Klägern in Ausübung ihres Wahlrechts gemäß § 439 Abs. 1 BGB verlangte Nachbesserung führt daher nicht zu einer vollständigen Beseitigung der Mängel.
bb. Nach überwiegend vertretener Auffassung, der der Senat folgt, kann der Käufer, wenn die von ihm verlangte Nachbesserung den Mangel nicht vollständig zu beseitigen vermag, diese gleichwohl verlangen („Ausbesserung“) und daneben den Ausgleich eines wegen der nicht vollständigen Nachbesserung verbleibenden Minderwerts der Kaufsache beanspruchen (vgl. Horn, Der kaufrechtliche Ausbesserungsanspruch, NJW 2017, 289, 290; im Grundsatz auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11 –, juris Rn. 12, und – jedenfalls sofern auch eine vollständige Nachlieferung im Wege der Ersatzlieferung ausscheidet – Staudinger/Matusche-Beckmann (2013), BGB, § 439 Rn. 32 und 100).
Für diese Auffassung spricht, dass der Käufer nach § 439 Abs. 1 BGB grundsätzlich zwischen Nachbesserung und Nachlieferung wählen kann. Für den Käufer kann die Nachbesserung gegenüber der Nachlieferung auch dann vorzugswürdig sein, wenn feststeht, dass der Mangel durch Nachbesserung nicht vollständig beseitigt werden kann. Entscheidet er sich in Kenntnis der Tatsache, dass eine vollständige Nachbesserung nicht möglich ist, für diese Variante der Nacherfüllung, kann die verlangte „Ausbesserung“ nicht mit der Begründung versagt werden, dass dem Verkäufer die gewählte Nacherfüllung unmöglich und deshalb gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist. Denn in dem eingeschränkten Umfang, in dem der Käufer die Nachbesserung verlangt, ist diese dem Verkäufer gerade nicht unmöglich (Horn, a.a.O., S. 290; Staudinger/Matusche-Beckmann, a.a.O., Rn. 100). Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Leistungsanspruch nur ausgeschlossen, „soweit“ die Leistung für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.
Da der Mangel durch die „Ausbesserung“ nicht vollständig beseitigt wird, kann der Käufer – sofern dieser, wie im Regelfall, mit dem Ausbesserungsverlangen nicht auf weitergehende Rechte verzichtet – gemäß §§ 440, 441 BGB den Kaufpreis mindern. Steht – wie im Streitfall – die Unmöglichkeit der vollständigen Mangelbeseitigung bereits fest, bedarf es zur Geltendmachung der Minderung wegen des verbleibenden Mangels sowohl nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23. August 2017 – I-16 U 68/17 –, juris Rn. 40 f.; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 323 Rn. 22) als auch nach § 326 Abs. 5 BGB keiner (nochmaligen) Nachfristsetzung durch den Käufer.
Durch die kombinierte Geltendmachung von „Ausbesserung“ und Minderung werden die Belange des Verkäufers nicht unzumutbar beeinträchtigt. Diesem bleibt die Möglichkeit, den Käufer gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB oder gemäß § 439 Abs. 4 BGB auf die – mögliche – Nachlieferung zu verweisen, wenn die Nachbesserung unter Berücksichtigung der zusätzlichen Kaufpreisminderung unverhältnismäßig und ihm deshalb nicht zumutbar ist. Er ist zudem dadurch geschützt, dass das Rücktrittsrecht des Käufers gemäß § 326 Abs. 5 BGB wegen des nicht vollständig beseitigen Mangels entweder aufgrund eines stillschweigenden Verzichts des Käufers (vgl. Horn, a.a.O., S. 292) oder jedenfalls wegen widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB; vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, a.a.O., Rn. 100) ausgeschlossen ist.
cc. Die Höhe der Minderung beläuft sich auf 14.590,09 €.
(1) Der im Termin angehörte Sachverständige L. hat den von ihm im selbständigen Beweisverfahren 11 OH 1/19 mit 21.000 € veranschlagten merkantilen Minderwert (Ergänzungsgutachten vom 06.10.2020, S. 7 ff.) anhand der von der unabhängigen Sachverständigenorganisation Internationale Bootsexperten unter seiner Federführung entwickelten Methode zur Berechnung des merkantilen Minderwerts und der dazu herangezogenen Berechnungsparameter nachvollziehbar erläutert. Unter Zugrundelegung aller Parameter ergibt sich nach dieser Berechnungsmethode - auch rechnerisch nachvollziehbar - der von dem Sachverständigen ermittelte merkantile Minderwert von 20.726,40 € bzw. (gerundet) 21.000 € (Wiederbeschaffungswert [129.540 €] mal Prozentwert der Schadenklasse [8,0] plus M-Wert [0,0] mal 1/50 mal V-Faktor [1,0] = 20.726,40 €).
Der Senat folgt diesen Ausführungen und legt den von dem Sachverständigen ermittelten merkantilen Minderwert seiner Entscheidung zugrunde. Die Berechnungsmethode des Sachverständigen wurde nach dessen Aussage von zahlreichen Verbänden übernommen und ist auch nach dem (nicht protokollierten) Eingeständnis des Beklagtenvertreters im Senatstermin „nicht ganz unverbreitet“. Soweit die Beklagte Zweifel an der Berechnung des merkantilen Minderwerts geäußert hat, hat der Sachverständige diese in seiner Anhörung ausgeräumt. Der Sachverständige hat die Einstufung in die Schadenklasse 6 und den von ihm angesetzten (hohen) Prozentwert der Schadenklasse von 8,0 nachvollziehbar mit der Schwere der mangelbedingten Schäden begründet, für deren Beseitigung Arbeiten am Rumpf und Schweißarbeiten erforderlich sind und die deshalb mit Unfallschäden gleichgesetzt werden können. Den Wert des Boots im mangelfreien Zustand in Höhe von 129.540 € hat der Sachverständige zutreffend anhand der Preisliste des Verkäufers ermittelt. Auf den niedrigeren Kaufpreis von 90.000 € hat der Sachverständige zu Recht nicht abgestellt, weil den Klägern ein erheblicher Rabatt eingeräumt wurde. Dass der Sachverständige den ermittelten merkantilen Minderwert von 21.000 € sowohl für den Fall der Instandsetzung angenommen hat als auch für den Fall, dass diese unterbleibt, begründet keinen Widerspruch. Denn der merkantile Minderwert stellt die Wertminderung dar, die der Sache auch nach einer vollständigen Instandsetzung und damit unabhängig von dieser anhaftet.
(2) Der nach fachgerechter Nachbesserung verbleibende merkantile Minderwert ist aber nicht identisch mit dem nach § 441 Abs. 3 S. 1 BGB zu berechnenden Minderungsbetrag. Dieser beläuft sich nur auf 14.590,09 €.
Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in dem sich der Wert der mangelhaften Kaufsache zum Wert einer mangelfreien Kaufsache verhält. Die Berechnung des geminderten Kaufpreises erfolgt nach der Formel: tatsächlicher Wert der Kaufsache mal Kaufpreis geteilt durch Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand (vgl. MüKoBGB/Westermann, BGB, 8. Aufl., § 441 Rn. 12; Pammler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 441 BGB Rn. 37).
Nach den Ausführungen unter (1) beläuft sich der Wert des Boots in mangelfreiem Zustand auf 129.540 € und der tatsächliche Wert des Boots auf 108.540 € (= 129.540 € minus 21.000 €). Der vereinbarte Kaufpreis beträgt unstreitig 90.000 €. Daraus errechnet sich nach der genannten Formel ein geminderter Kaufpreis von 75.409,91 € (= 108.540 € mal 90.000 € geteilt durch 129.540 €). Da die Kläger den vereinbarten Kaufpreis von 90.000 € vollständig bezahlt haben, steht ihnen folglich ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 441 Abs. 4 BGB in Höhe von 14.590,09 € (= 90.000 € minus 75.409,91 €) zu. Der Kaufpreis ist daher im Ergebnis im selben Verhältnis herabzusetzen, wie die Berechnung des merkantilen Minderwerts aus dem Wert des Bootes im mangelfreien Zustand (16,21 %).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 93, 97 Abs. 1 ZPO. Hierbei sind den Klägern gemäß § 93 ZPO die durch das Teil-Anerkenntnisurteil entstandenen Kosten aufzuerlegen.
a. Das angefochtene Urteil unterliegt der berufungsgerichtlichen Nachprüfung, soweit das Landgericht über die durch das Teil-Anerkenntnisurteil entstandenen Kosten entschieden hat.
Es kann insoweit dahinstehen, ob die Befugnis des Rechtsmittelgerichts zur Abänderung der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils von Amts wegen im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittels (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 1995 – V ZR 276/94 –, juris Rn. 3 für den Fall der abweichenden Streitwertfestsetzung; OLG Hamm, Beschluss vom 31. August 2018 – I-7 U 70/17 –, juris Rn. 37 für den Fall der Verkennung des § 344 ZPO) auch für die Kostenentscheidung bei einem Teil-Anerkenntnisurteil und die hierbei getroffene Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 93 ZPO gilt oder ob es in diesem Fall zur Nachprüfung und Abänderung der Kostenentscheidung der Einlegung eines eigenen Rechtsmittels oder Anschlussrechtsmittels durch die durch die Kostenentscheidung beschwerte Partei bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1955 – II ZR 232/54 –, BGHZ 17, 392-398 Rn. 25; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 20. Aufl., § 99 Rn. 10).
Die Beklagte hat jedenfalls innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Berufungserwiderung bis 30.03.2023 mit am 28.03.2023 eingegangenem Schriftsatz die Kostenentscheidung des Landgerichts bezüglich der auf das Teil-Anerkenntnisurteil entfallenden Kosten angegriffen und die Abänderung der Kostenentscheidung zu ihren Gunsten beantragt. Dem Erfordernis einer Anfechtung im Wege einer gemäß § 524 ZPO zulässigen Anschlussberufung wäre somit Genüge getan.
b. Die durch das Teil-Anerkenntnisurteil entstanden Kosten fallen gemäß § 93 ZPO den Klägern zur Last, weil die Beklagte bezüglich der von den Klägern verlangten Nachbesserung keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben und den geltend gemachten Nachbesserungsanspruch sofort anerkannt hat.
aa. Zur Erhebung der Klage hat der Beklagte Veranlassung gegeben, wenn er sich – ohne Rücksicht auf Verschulden – vorprozessual so verhalten hat, dass der Kläger annehmen musste, ohne Anrufung des Gerichts sein Ziel nicht erreichen zu können (BGH, Beschluss vom 08.03.2005 – VIII ZB 3/04 – juris Rn. 5; Musielak/Voit/Flockenhaus, a.a.O., § 93 Rn. 2). Bei fälligen Forderungen genügt dafür in der Regel, dass der Beklagte vor dem Prozess in Verzug geraten ist (Musielak/Voit/Flockenhaus, a.a.O.). Ein sofortiges Anerkenntnis liegt im – hier gegebenen – Fall der Bestimmung eines frühen ersten Termins vor, wenn das Anerkenntnis bereits in der Klageerwiderungsschrift abgegeben wird (Hk-ZPO/Gierl, 9. Aufl., § 93 Rn. 28 m.w.N.; Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 93 Rn. 4).
bb. Nach diesen Grundsätzen sind die durch das Teil-Anerkenntnisurteil entstandenen Kosten von den Klägern zu tragen.
(1) Die Beklagte hat durch ihr Verhalten keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben.
Die Beklagte hat zwar die von ihr angebotene Nachbesserung zunächst davon abhängig gemacht, dass die Kläger für die Durchführung der Arbeiten eine auf mindestens 15 °C beheizte Halle sowie einen Wasseranschluss vor Ort zur Verfügung stellen. Auf diese Bedingung mussten sich die Kläger nicht einlassen, da der Verkäufer nach § 439 Abs. 2 BGB die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat.
Von der genannten Bedingung ist die Beklagte aber bereits in dem an die Prozessbevollmächtigten der Kläger gerichteten Anwaltsschreiben vom 03.12.2021 (Anlage B 8) – und damit vor Einreichung der Klage am 01.06.2022 – abgerückt und hat zur Durchführung sämtlicher von den Klägern verlangten Nachbesserungsarbeiten die Verbringung des Bootes in die Werft des Herstellers angeboten. Zugleich hat die Beklagte um Mitteilung gebeten, wo sich das Boot befindet, sowie um Benennung eines Ansprechpartners sowie Angabe einer Telefonnummer vor Ort. Mit an die Prozessbevollmächtigten der Kläger gerichteten Anwaltsschreiben vom 16.12.2021 (Anlage B 9), vom 06.01.2022 (Anlage B 11) und vom 17.01.2022 (Anlage B 13) hat die Beklagte an die Beantwortung ihres Schreibens vom 03.12.2021 erinnert.
Die Kläger haben den Zugang der genannten Schreiben mit der Behauptung, diese Schreiben seien aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht zur Kenntnis und zur Handakte ihrer Prozessbevollmächtigten gelangt (Schriftsatz vom 22.07.2022, S. 3; I 51), bereits nicht hinreichend bestritten. Die Beklagte hat zudem in der Berufungserwiderungsschrift vom 28.03.2023 (dort S. 14 ff.) vorgetragen, dass sämtliche Schreiben – wie auf diesen vermerkt – den Prozessbevollmächtigten der Kläger vorab per Telefax übersandt worden seien, und die entsprechenden Sendeberichte vorgelegt (Anlagen B 18, B 19 und B 20). Auch diesen Vortrag haben die Kläger nicht bestritten. Da der „Ok-Vermerk“ in den Sendeprotokollen ein Indiz für den Zugang der Telefaxe begründet, hätten sie sich ohnehin nicht auf ein einfaches Bestreiten des Zugangs beschränken können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – IV ZR 163/13 –, juris Rn. 27 ff.). Der Senat hat seiner Entscheidung daher zugrunde zu legen, dass die vorgenannten Schreiben den Prozessbevollmächtigten der Kläger sowohl im Original als auch vorab per Telefax zugegangen sind.
Indem die Beklagte sich zur Durchführung der von den Klägern verlangten Nachbesserungsarbeiten und zur Verbringung des Bootes in die Werft des Herstellers bereit erklärte, hat sie den Klägern die geschuldete Leistung in Annahmeverzug (§ 293 BGB) begründender Weise angeboten. Da es für die Erbringung der geschuldeten Leistung der genauen Angabe des Standorts des Bootes und damit der Mitwirkung der Kläger bedurfte, genügte zur Begründung des Annahmeverzuges ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB). Der Annahmeverzug ließ die Wirkungen des zuvor begründeten Schuldnerverzuges der Beklagten entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2007 – X ZR 104/04 –, juris Rn. 7).
Mit Anwaltsschreiben vom 16.02.2022 (Anlage B 15) ließ die Beklagte zwar erklären, dass die Arbeiten aufgrund des Zeitablaufs nunmehr erst im Oktober durchgeführt werden könnten. Dem Schreiben war jedoch eine E-Mail des Herstellers des Bootes vom 16.02.2022 (Anlage B 14) beigefügt, in der es lediglich heißt, dass mangels Rückmeldung der Gegenpartei eine Werksreparatur „vor Saisonbeginn“ nicht mehr bewerkstelligt werden könne. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung insgesamt oder einer Nachbesserung vor dem in dem Anwaltsschreiben vom 16.02.2022 genannten Zeitpunkt kann diesem Schreiben daher nicht entnommen werden. Da vor Klageerhebung eine weitere Leistungsaufforderung durch die Kläger nicht erfolgt ist, befand sich die Beklagte folglich zu diesem Zeitpunkt nicht im Schuldnerverzug und hat zur Klageerhebung keine Veranlassung gegeben.
(2) Die Beklagte hat den geltend gemachten Nachbesserungsanspruch in der Klageerwiderungsschrift vom 21.06.2022 anerkannt. Darin liegt ein sofortiges Anerkenntnis.
c. Die bei - im Streitfall vorliegender - Identität der Parteien und des Streitgegenstandes zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehörenden Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12 -, juris Rn. 9) hat die Beklagte im Umfang ihres erstinstanzlichen Unterliegens zu tragen. Der Rechtsgedanke des § 93 ZPO findet insoweit keine entsprechende Anwendung, weil die zur Nachbesserung verpflichtete Beklagte die Abholung des Boots zur Durchführung der Nachbesserung erst mit Anwaltsschreiben vom 03.12.2021 und damit knapp drei Jahre nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahren durch die Kläger mit Schriftsatz vom 08.02.2019 angeboten hat.
3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 440, 441 BGB
§ 307 ZPO
§ 242 BGB
§ 441 BGB
§ 93 ZPO
§ 344 ZPO
§ 524 ZPO
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 325 Abs. 5 BGB
§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 275 Abs. 2 und 3 BGB
§ 439 Abs. 4 BGB
§ 441 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 441 Abs. 4 BGB
§ 92 Abs. 1, 93, 97 Abs. 1 ZPO
§ 439 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 289, 290
BGHZ 17, 392
11 O 95/22
11 OH 1/19
VIII ZR 374/11
16 U 68/17
V ZR 276/94
7 U 70/17
II ZR 232/54
VIII ZB 3/04
IV ZR 163/13
X ZR 104/04
VIII ZB 61/12