Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-01-20, Aktenzeichen 1 A 2193/98.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0120.1A2193.98PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte beabsichtigte im zweiten Stock der Mensa VI (Q. straße ) eine Kneipe unter dem Namen "M 6" einzurichten. Im Zusammenhang damit schloss er am 11. Juli 1997 einen Management- und Beratungsvertrag mit der Firma O. Gastronomiebeteiligungs- und Betriebsgesellschaft mbH (im folgenden: Firma O. ) ab. Dieser Vertrag sah vor, dass die Firma O. im Rahmen des Betriebes der Kneipe "M 6" durch den Beteiligten verschiedene Beratungs- und Managementaufgaben übernahm.
Am 21. Juli 1997 wurde die Gesamtmaßnahme dem Vorsitzenden des Antragstellers in einem Gespräch erläutert.
Mit Schreiben vom 22. Juli 1997 leitete der Beteiligte ein Beteiligungsverfahren hinsichtlich der Ausschreibung von Stellen für das Bedienungspersonal in der Kneipe "M 6" unter Vorlage des vorgesehenen Ausschreibungstextes ein. Daraufhin teilte der Antragsteller unter dem 23. Juli 1997 mit, dass er die Maßnahme ablehne. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, des Abschlusses eines Beratervertrages mit einer Privatfirma hätte es nicht bedurft; die Kneipe könne mit den bereits vorhandenen Beschäftigten besser, schneller, kostensparender und ertragsorientierter betrieben werden. Darüber hinaus sah der Antragsteller in dieser Angelegenheit eine Privatisierungsmaßnahme und forderte im Hinblick darauf die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens. Eine Reaktion des Beteiligten erfolgte nicht.
Am 19. August 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet.
Am 1. Oktober 1997 hat der Antragsteller der vom Beteiligten beabsichtigten Einstellung von 19 Personen als Bedienungspersonal in der Kneipe "M 6" zugestimmt. Am 14. Oktober 1997 ist die Kneipe "M 6" eröffnet worden. Der mit der Firma O. geschlossene Vertrag ist aufgrund einer einvernehmlichen Vereinbarung zum 15. März 1998 vorzeitig beendet worden.
Durch den angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag,
festzustellen, dass die Einrichtung und der Betrieb der Kneipe "M 6" der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG unterliegt,
mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Dem Antragsteller stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bei einer Privatisierung nach § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW nicht zu. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob zu den Aufgaben eines Studentenwerks auch der Betrieb einer Kneipe gehöre. Diese Frage müsse jedoch nicht abschließend entschieden werden, da es nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW nicht entscheidend darauf ankomme, welche Aufgaben eine Dienststelle zu erfüllen habe. Entscheidend sei vielmehr, ob bisher von Beschäftigten der Dienststelle üblicherweise tatsächlich verrichtete Tätigkeiten nunmehr an Privatpersonen oder wirtschaftliche Unternehmen übertragen würden. Davon könne jedoch nicht ausgegangen werden. Die einzige Tätigkeit, die in der Vergangenheit von Beschäftigten des Studentenwerks tatsächlich wahrgenommen worden sei und nunmehr von einer oder mehreren der neu angeworbenen Kräfte verrichtet werde, sei das gelegentliche Zapfen von Bier in Verbindung mit dem Mensabetrieb. Weitere, regelmäßig in einer Kneipe anfallende Tätigkeiten habe der Antragsteller nicht benannt und seien auch nicht anderweitig zu erkennen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass das Mitbestimmungsrecht u. a. zur Sicherung von Arbeitsplätzen diene. Dieser Schutzzweck entfalle, wenn - wie hier - erstmals anfallende Aufgaben von einer Dienststelle auf Private übertragen würden.
Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 27. April 1998 zugestellten Beschluss haben diese am 11. Mai 1998 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
Der Antragsteller trägt im Wesentlichen vor: Der von der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen vorgenommenen Unterscheidung zwischen den Begriffen "Aufgaben" und "Arbeiten" der Dienststelle könne keine Bedeutung zukommen. Denn unter dem Mitbestimmungstatbestand fielen alle üblicherweise von Beschäftigten der Dienststelle wahrgenommenen Arbeiten unabhängig davon, ob es sich dabei um klassische Aufgaben des öffentlichen Dienstes handele. Zu den übertragenen Arbeiten im Betrieb der Kneipe "M 6" gehörten Ausschankarbeiten, Bedienung und Kassierung sowie die Herstellung und Zubereitung von Mahlzeiten. Gerade diese Tätigkeiten würden jedoch üblicherweise von einer Vielzahl der Beschäftigten in der Dienststelle wahrgenommen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und führt ergänzend an: Bei dem Betrieb der Kneipe "M 6" seien völlig neue Arbeiten angefallen, die bislang von niemandem wahrgenommen worden seien. Dem stehe auch nicht entgegen, dass im Zusammenhang mit dem Mensabetrieb einzelne Tätigkeiten vorkämen, die von ihrer Benennung her auch im Rahmen eines Kneipenbetriebs ihre Berechtigung hätten. Die betrieblichen Abläufe in einem Mensabetrieb unterschieden sich von dem Betriebsablauf in einer Kneipe jedoch erheblich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (zwei Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Die Einrichtung und der Betrieb der Kneipe "M 6" unterliegt nicht gemäß § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW der Mitbestimmung des Antragstellers.
Nach § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen in Rationalisierungs-, Technologie- und Organisationsangelegenheiten bei der Übertragung von Arbeiten der Dienststelle, die üblicherweise von ihren Beschäftigten vorgenommen werden, auf Dauer an Privatpersonen oder wirtschaftliche Unternehmen (Privatisierung). Die Voraussetzungen dieses Mitbestimmungstatbestandes sind vorliegend nicht erfüllt.
Der Antragsteller sieht eine sein Mitbestimmungsrecht begründende Privatisierung im wesentlichen in dem Umstand, dass die Bedienung in der Kneipe "M 6" nicht von bislang schon in der Dienststelle tätigen Beschäftigten, sondern von bis dahin nicht der Dienststelle angehörenden, zu diesem Zweck vielmehr gesondert eingestellten Kräften vorgenommen wird. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Antragsteller verkennt offensichtlich, dass die neu eingestellten Kräfte schon gar keine Privatpersonen iSd § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW sind. Denn diese Kräfte sind - im Übrigen mit Zustimmung des Antragstellers - vom Beteiligten eingestellt worden und gehören somit der Dienststelle an. Damit liegt auf der Hand, dass sie keine außerhalb der Dienststelle stehenden Personen sind und deshalb die Übertragung von Arbeiten auf sie keine Privatisierung darstellen kann.
Der Antrag des Antragstellers hat aber auch im Hinblick darauf keinen Erfolg, dass die Firma O. , die als wirtschaftliches Unternehmen iSd § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW anzusehen ist, aufgrund des mit dem Beteiligten abgeschlossenen Management- und Beratungsvertrages im Zusammenhang mit der Einrichtung und dem Betrieb der Kneipe "M 6" anfallende Arbeiten wahrgenommen hat.
Dies folgt schon daraus, dass dieser Umstand angesichts des vom Antragsteller gestellten konkreten Antrags zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Fachsenats unerheblich ist. Denn die Firma O. ist an dem Betrieb der Kneipe "M 6" nicht mehr beteiligt, da der mit ihr geschlossene Vertrag aufgrund der einvernehmlichen Regelung zum 15. März 1998 beendet worden ist.
Darüber hinaus würde in der Sache eine Mitbestimmungsrecht auch deshalb ausscheiden, weil die Übertragung von Arbeiten an ein wirtschaftliches Unternehmen, wie sie mit dem Abschluss des Management- und Beratungsvertrages mit der Firma O. erfolgt ist, keine Privatisierung iSv § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW darstellt.
Es fehlt an einer Übertragung üblicherweise von Beschäftigten der Dienststelle vorgenommenen Arbeiten der Dienststelle.
Der Mitbestimmungstatbestand setzt voraus, dass "Arbeiten der Dienststelle" übertragen werden. Dazu rechnen alle Tätigkeiten, die zu den Aufgaben der Beschäftigten der Dienststelle gehören. Unerheblich ist, ob es sich um Hauptaufgaben der Dienststelle oder um zusätzlich bei der Erfüllung der Hauptaufgabe anfallende Arbeiten handelt. Es kommt auch nicht darauf an, ob es sich um hoheitliche oder nichthoheitliche Arbeiten handelt.
Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 9. November 1987 - CL 27/85 -, PersR 1988, 245 = PersV 1988, 310; Cecior/Dietz/ Vallendar, Personalvertretungsrecht NW, § 72 RdNr. 342 a.
Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "üblicherweise" ist auf eine konkrete Betrachtungsweise abzustellen. Maßgebend ist daher, ob speziell die zur Übertragung an eine Privatfirma vorgesehenen Arbeiten bisher von verwaltungseigenen Kräften erledigt worden sind und ob dies in regelmäßiger Weise geschehen ist. Üblichkeit der Aufgabenerfüllung durch Verwaltungsbedienstete ist hiernach anzunehmen, wenn die Aufgabenerfüllung bislang - von Aushilfs-, Vertretungs- und sonstigen Ausnahmefällen abgesehen - regelmäßig Beschäftigten der Dienststelle übertragen war. Nur eine derartige Betrachtungsweise wird dem Schutzzweck der Vorschrift, nämlich der Sicherung der Arbeitsplätze, gerecht. Sie führt zu sachgerechten, mit dem Gesetzeszweck im Einklang stehenden Ergebnissen insoweit, als das Mitbestimmungsrecht dann, aber auch nur dann eingreift, wenn Arbeitsplätze, die bisher von Bediensteten der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen worden sind, durch dauerhafte Übertragung an Private verloren zu gehen drohen.
Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 9. November 1987 - CL 27/85 -, aaO; Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr. 343 b.
In dem Fall, dass erstmals anfallende Verwaltungsarbeiten auf Private übertragen werden sollen, würde die Mitbestimmung nicht dem Erhalt vorhandener Arbeitsplätze dienen, sondern auf die Schaffung neuer Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst hinauslaufen. Dass mit derartigen Maßnahmen mittelbar auch vorhandene Arbeitsplätze gesichert werden können, reicht unter Berücksichtigung des Wortlautes und von Sinn und Zweck des § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW nicht aus.
Vorliegend bedarf es für die Verneinung eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers keiner Entscheidung, ob es sich bei den der Firma O. übertragenen Aufgaben überhaupt um solche gehandelt hat, die zulässigerweise von dem Beteiligten wahrgenommen werden können. Das Mitbestimmungsrecht greift jedenfalls schon deshalb nicht ein, weil es sich nicht um solche Arbeiten handelte, die "üblicherweise" von den Beschäftigten der Dienststelle wahrgenommen worden sind. Denn die von der Firma O. aufgrund des mit dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrages übernommenen Beratungs- und Managementaufgaben sind erstmals im Zusammenhang mit der Einrichtung und dem Betrieb der Kneipe "M 6" in der Dienststelle zu erledigen gewesen. Es handelte sich um zusätzliche neue Tätigkeiten der Dienststelle, die dort bis dahin nicht angefallen und deshalb auch von keinem der dort tätigen Beschäftigten wahrgenommen worden sind.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG