Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-28, Aktenzeichen 2 Sa 112/22
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2023:0328.2SA112.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 343/23)
Verfahrensgang
Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund, Kammern Neubrandenburg, vom 01.07.2022 zum Aktenzeichen
11 Ca 497/20 auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 1.242,95 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 zu zahlen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vertragsstrafe, Abmahnkosten, Schadensersatz, Auskunft sowie Entgelt.
Die Klägerin gehört der GHD-Unternehmensgruppe an, einem ambulanten Gesundheits-, Therapie- und Dienstleitungsunternehmen, welches deutschlandweit die Versorgung von Patienten mit Hilfs-, Reha- und Arzneimitteln sowie weiteren Gesundheitsdienstleistungen anbietet.
Die Beklagte war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Anlage K 2, Bl. 56 ff d.A.) ab dem 01.09.2009 zuletzt als Teamleiterin im Bereich Pharma der Region xxxxx in Mecklenburg-Vorpommern beschäftigt. Der Arbeitsvertrag lautet u.a.:
„§ 10 vertragliches Wettbewerbsverbot und Vertragsstrafe
1. Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich für die Zeit während des Arbeitsverhältnisses, es zu unterlassen, unerlaubt zur Arbeitgeberin in Wettbewerb zu treten, insbesondere es zu unterlassen, sich an Wettbewerbern unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen bzw. selbständig, unselbständig oder auf sonstige Weise unterstützend für einen Wettbewerber tätig zu werden.
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 9 Abs. 1 verpflichtet sich die Arbeitnehmerin, an die Arbeitgeberin eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes zu zahlen. Im Falle einer Beteiligung an einem Konkurrenten oder der wie auch immer gearteten Tätigkeit für einen Konkurrenten gilt eine jeweils vollendete zweiwöchige Frist der Beteiligung/Tätigkeit als Einzelfall.
….
§ 16 Ausschlussfristen
1. Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis – mit Ausnahme von Ansprüchen, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren – verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit, spätestens drei Monate nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.
2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche der Arbeitnehmerin, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von ihrem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von drei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.“
Es ist ein Organigramm der Klägerin zur Akte gereicht, wegen dessen näheren Inhalts wird auf Bl. 53 d.A. verwiesen. Die Beklagte stand einem Team von ca. 8 Mitarbeiter/innen vor. Ihr übergeordneter Vorgesetzter war Herr T. H.. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20.07.2020 zum 31.10.2020. Mit Schreiben vom 29.07.2020 (Anlage B 1, Bl. 180 d.A.) stellte die Klägerin die Beklagte u.a. ab sofort widerruflich von ihrer Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 18.08.2020 (Anlage B 2, Bl. 181 d.A.) erfolgte die unwiderrufliche Freistellung bis zum 31.10.2020 „unter Anrechnung ggf. noch offener Urlaubsansprüche oder Freizeitausgleichsansprüche, die damit erledigt sind“. Gemäß der Beklagten für Oktober 2020 erteilter Entgeltabrechnung rechnete die Klägerin einen Bruttobetrag in Höhe von 5.500,00 € ab, behielt den sich daraus ergebenden Nettobetrag von 3.574,38 € ein.
Nach dem Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Bayreuth zu HRB 7250 (Anlage K 4, Bl. 76 d.A.) hat sich die Fa. HS H. S. GmbH (im Folgenden: HCS) mit dem Unternehmensgegenstand H. Leistungen und dem Geschäftsführer Herrn W. C. D. aufgrund Gesellschaftervertrages vom 27.07.2020 mit Nachtrag vom 03.09.2020 nach der Eintragung vom 11.09.2020 gegründet. Der Geschäftsführer D. arbeitete seit mehr als 20 Jahren mit Herrn T. H. zusammen. Beide sind beteiligt an verschiedenen G.-Beteiligungsgesellschaften und damit Mitgesellschafter der Klägerin.
Der Mitarbeiter S. J. ist für die Klägerin seit über 16 Jahren als Krankenpfleger im Außendienst tätig. Er hat das Arbeitsverhältnis bei der Klägerin im Sommer 2020 gekündigt, um ein Beschäftigungsverhältnis mit der HCS zu begründen, hat das Arbeitsverhältnis zur HCS jedoch vor Tätigkeitsaufnahme beendet und ist zur Klägerin zurückgekehrt. Frau A. R. hatte im Jahr 2018 ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin begründet und seinerzeit im Team der Beklagten gearbeitet. Sie hat dieses Arbeitsverhältnis ebenfalls gekündigt und eine Tätigkeitsaufnahme bei der HCS zugesagt, von dort ein Willkommensschreiben vom 24.09.2020 (Anlage K 16, Bl. 94 d.A.) erhalten. Tatsächlich hat sie eine Tätigkeit bei der HCS jedoch nicht aufgenommen, sondern ist bei der Klägerin verblieben.
Seit Juni 2019 ist Frau A. R. bei der Klägerin beschäftigt. Sie unterzeichnete zwar einen Arbeitsvertrag mit der HCS, teilte der Beklagten jedoch unter dem 14.09.2020 mit, dass sie nicht zur HCS wechsle, sondern bei der Klägerin verbleibe. Sie hatte danach auch keinerlei Kontakt mehr zur HCS.
Die Beklagte hat eine WhatsApp-Gruppe initiiert mit Teilnehmern, die sich für einen Arbeitgeberwechsel von der Klägerin zur HCS interessierten.
Mit Schreiben vom 13.10.2020 (Anlage K 24, Bl. 123 ff d.A.) hat die Klägerin die Beklagte u.a. unter Fristsetzung zum 16.10.2020 zur Übersendung einer vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert sowie eine Abmahnung ausgesprochen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei, da sie zur ihr in unlauteren Wettbewerb getreten sei und Wettbewerbsverstoße begangen habe, verpflichtet, Vertragsstrafe, Schadensersatz sowie Abmahnkosten zu leisten und Auskünfte zu erteilen. Die Beklagte habe gegen das in § 10 Abs. 1 des Arbeitsvertrages wirksam formulierte Wettbewerbsverbot verstoßen und deshalb eine Vertragsstraße gemäß der ebenfalls wirksamen Regelung in § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verwirkt. Die Verstöße ergäben sich u.a. daraus, dass die Beklagte die Mitarbeiter J., R. und R. mit unlauteren Mitteln für die HCS abgeworben habe. Darüber hinaus habe die Beklagte jedoch weitere Pflichtverletzungen begangen. Diese ergäben sich gemäß § 241 Abs. 2 BGB sowie § 74 HGB analog. Danach habe die Beklagte gegen die ihr obliegende Verpflichtung, für die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich jeglichen Wettbewerbs zu enthalten, verstoßen. Da der Arbeitsvertrag vorsehe, dass jedenfalls ein Zeitraum von 14 Tagen als Einzelfall zu werten sei, seien bei Abwerbehandlungen in dem Zeitraum von 10 Wochen (von mindestens 10. Juli bis mindestens 14. September 2020) mindestens 5 Vertragsstrafen verwirkt. Zum gleichen Ergebnis gelange man, wenn man die einzelnen Verstöße in den Abwerbehandlungen gegenüber den Mitarbeitern J., R. und R. mit mindestens 3 Bruttomonatsgehältern bemesse und die zahllosen diffamierenden Äußerungen der Beklagten mit mindestens 2 weiteren Bruttomonatsvergütungen in Höhe von jeweils 5.500,00 € errechne. Insgesamt ergebe sich damit ein Vertragsstrafeanspruch in Höhe von 27.500,00 €. Die Beklagte habe sie – die Klägerin – unzulässig angeschwärzt, woraus sich ein Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 2 UWG ergebe. Die Beklagte hafte als Täterin nach § 8 UWG. Die Beklagte habe darüber hinaus mindestens weitere 28 Handlungen/Behauptungen aufgestellt, welche 28 eigenständige Verstöße gegen die Regeln des UWG und gleichzeitig 28 Verletzungen des vertraglichen Wettbewerbsverbotes darstellten. Die Beklagte habe dadurch zumindest 28 Vertragsstrafen verwirkt. Zudem liege ein klassischer Fall der unzulässigen Mitbewerberbehinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG vor.
Darüber hinaus habe die Beklagte im Rahmen ihrer Abwerbeaktion von Mitarbeitern zur Patientenmitnahme aufgefordert. Durch die Handlungen der Beklagten und derer Komplizen, insbesondere der Herren H. und D. sei ihr - der Klägerin – ein derzeit bezifferbarer Gewinn in Höhe von 599.503,00 € entgangen. Hiervon mache sie im Wege der Teilklage 5 % als Schadensersatz gegen die Beklagte, nämlich 29.975,15 €, geltend. Vermutlich seien ca. 154 Mitarbeiter von ihr zur HCS gewechselt und sie habe zahlreiche Patienten verloren, woraus sich der Schadensersatzbetrag errechne.
Darüber hinaus ergebe sich ein Schadensersatz- und Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1 BGB, 826, 1004 BGB.
Es bestehe ein Anspruch auf Erstattung der ihr im Zusammenhang mit der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG bei einer 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ausgehend von einem Streitwert von 250.000,00 € in Höhe von 3.510,60 €.
Infolge der Wettbewerbsverstöße der Beklagten verfüge sie gegenüber der Beklagten über einen Auskunftsanspruch, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie andere namentlich benannte sowie weitere Mitarbeiter, Geschäftspartner und/oder Patienten der Klägerin hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und/oder des Wechsels zur HS H. S. GmbH angesprochen und/oder hierzu veranlasst habe. Zudem sei festzustellen, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch neben der HS H. S. GmbH, Herrn C. D. und Herrn T. H. verpflichtet sei, ihr sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden aufgrund eines Abwerbens der Beklagten von Mitarbeitern und/oder Geschäftspartnern und/oder Patienten geschehen sei.
Hilfsweise sei festzustellen, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch neben der HS H. S. GmbH und Herrn C. D. verpflichtet sei, ihr sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden auf ein Abwerben der Beklagten bezüglich bestimmter Mitarbeiter sowie weiterer Mitarbeiter, Geschäftspartner und Patienten erfolgt sei.
Die Klägerin hat beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, 27.500,00 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, Abmahnkosten in Höhe von 3.510,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteil, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art und Weise, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie jeweils S. Z., T. R., H. R., K. G., E. T., J. L., T. G., S. F., K. A., I. K.-H., P. M., K. F., I. L., T. L., T. D., S.e K., R. N., S. L., H. G. und S. W. sowie weitere Mitarbeiter, Geschäftspartner und/oder Patienten der Klägerin hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und/oder eines Wechsels zur HS H. S. GmbH angesprochen und/oder hierzu veranlasst hat.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH, C. D. und T. H. verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden aufgrund ihres (der Beklagten) Abwerbens von Mitarbeitern und/oder Geschäftspartners und/oder Patienten der Klägerin, durch ihre falsche Informationen oder diffamierende Aussagen über die Klägerin, durch ihr Verleiten von Mitarbeitern der Klägerin zum Vertragsbruch, durch ihr Veranlassen von Mitarbeitern der Klägerin zum Erstellen von manuellen Listen wie beispielsweise über Kundendaten, Patientendaten, Produkte, Pharmazentralnummern (PZN) sowie Artikelnummern, Preise und Lieferanten der Klägerin sowie zum Beiseiteschaffen von sogenannter „Nullware“ der Klägerin entstanden sind bzw. künftig entstehen, soweit der Anspruch nicht auf Dritte übergeht oder übergegangen ist.
5. Die Beklage wird verurteilt, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe von 29.975,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall, dass die Klagepartei mit dem Antrag zu 4.) nicht durchdringen sollte, beantragt die Klägerin,
Es wird festgestellt, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH und C. D. verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden
1. aufgrund ihres (der Beklagten) Abwerbens der Mitarbeiter S. Z. T. R., H. R., K. G., E. T., J. L., T. G., S. F., K. A., I. K.-H., P. M., K. F., I. L., T. L., T. D., S. K., R. N., S. L., H. G., S. W. und K. M.-S. und von weiteren Mitarbeitern und/oder Geschäftspartnern (wie etwa AWO B. H., S-traße 34, XXXXX E-Stadt; Pflege A./I. WG, B-Straße 9, XXXXX P-Stadt; Seniorenzentrum B. F-Stadt, F-Straße 74-75, XXXXX B. F-Stadt; AWO A. T., P-allee 17, XXXXX A-Stadt; XXX – Ambulante Pflege & Service GmbH, R.-B-Straße 36, XXXXX E-Stadt) und/oder Patienten der Klägerin, die von den vorgenannten ehemaligen Mitarbeitern und/oder von weiteren abgeworbenen Mitarbeitern abgeworben wurden,
2. durch ihre falschen Informationen oder diffamierenden Aussagen über die Klägerin, wie etwa
(1) Monatlich werden immer mehr Kollegen kündigen. Die nächste Kündigungswelle soll Ende September/Anfang Oktober kommen.
(2) Die Klägerin wirft sowieso Mitarbeiter heraus.
(3) Willst du bei der Klägerin nächstes Jahr allein sein.
(4) Der Klägerin geht es finanziell schlecht. Die Klägerin kann das gar nicht überleben und es gibt deshalb keine Zukunft für die Klägerin.
(5) Es gibt auch deshalb keine Zukunft für die Klägerin, weil die HCS alle Kunden der Klägerin übernehmen wird.
(6) Wir machen die Klägerin kaputt!
(7) Die Umsätze bei der Klägerin nehmen ab und die Mitarbeiter haben dann nichts mehr zu tun. Folge sind Kündigungen bei der Klägerin.
(8) Bei der Klägerin wird den Mitarbeitern sowieso gekündigt.
(9) Der Arbeitsplatz bei der Klägerin ist ohnehin nicht sicher, weil die Kunden seitens der HCS weggezogen werden.
(10) Dein Team geht mit, willst du etwa allein und ohne Umsätze zurückbleiben?
(11) Geplant sind mehre Kündigungswellen bis Februar 2021.
(12) Es gibt Menschen, die die Klägerin neu aufbauen wollen, ein neues H. Unternehmen gründen. Alle Beteiligten sind sehr kompetent und haben das alles schon einmal gemacht.
(13) Die HCS betreibt den gleichen Geschäftsbereich wie die Klägerin und die verantwortlichen Personen bleiben bestehen und es ändern sich nur die Namen.
(14) Die HCS wird alles besser machen als die Klägerin, insbesondere das Rezeptmanagement, den eigenen Kundenservice mit persönlichen Ansprechpartnern, so wie früher, nicht so eine Scheiße wie heute.
(15) Bei der HCS gibt es keine Probleme des Rezeptmanagements und der Abrechnung, wie sie bei der Klägerin gegeben sind.
(16) Die HCS hat bereits wesentliche Teams bzw. Teamleiter sowie Kunden und Lieferanten der Klägerin angesprochen und für sich überzeugt. Die Mitarbeiter der Klägerin haben deshalb keine andere Chance als einen Wechsel zur HCS und müssen sich erhebliche Sorgen um ihren Arbeitsplatz machen, weil alle institutionellen Kunden und Umsätze bald bei der HCS sind.
(17) Melde dich selbst bei dem neuen Unternehmen, damit es so aussieht, als seist du selbst auf die HCS zugegangen und nicht umgekehrt. Du darfst nichts sagen, weil Dir ansonsten Verhöre seitens der Klägerin drohen.
(18) Wenn Dich jemand ansprechen sollte, sag einfach, Du wurdest nicht angesprochen und dass Du nichts weißt.
3. durch ihr Verleiten von Mitarbeitern der Klägerin zum Vertragsbruch, insbesondere durch ihr Veranlassen von Mitarbeitern der Klägerin zum Erstellen von manuellen Listen wie beispielsweise über Kundendaten, Patientendaten, Produkte, Pharmazentralnummern (PZN) sowie Artikelnummern, Preise und Lieferanten der Klägerin sowie zum Beiseiteschaffen von sogenannter „Nullware“
der Klägerin entstanden sind bzw. künftig entstehen, soweit der Anspruch nicht auf Dritte übergeht oder übergegangen ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Dazu hat die Beklagte entgegnet, sie habe eine Vertragsstrafe nicht verwirkt. Es fehle bereits an der Voraussetzung eines zulässigen Vertragsstrafeversprechens aus dem Arbeitsvertrag. Aber selbst wenn ein solches vorliege, seien die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach dem klägerischen Vorbringen nicht erfüllt. Die in § 10 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel sei irreführend. Unklarheiten in dem durch die Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag gingen zu deren Lasten. § 15 des Arbeitsvertrages nehme eine abschließende Aufzählung pflichtwidrigen Verhaltens vor. Die durch die Klägerin begehrte Höhe der Vertragsstrafe habe die Klägerin nicht begründet. Ein Verhalten anderer Personen sei nicht geeignet, eine durch sie – die Beklagte – zu begleichende Vertragsstrafe auszulösen. Sie selbst habe keine Abwerbung durch unlautere Mittel begangen. Die Klägerin habe vielmehr selbst einen deutschlandweiten massiven Personalabbau beschlossen und durchgeführt. Eine Vertragsstrafe in Form einer pauschalen Entschädigung ohne einen adäquat kausalen Schaden sei im Wettbewerbsverstoß per se ausgeschlossen.
Es sei keine Abwerbung des S. J. durch sie erfolgt. Dieser sei vielmehr aus Begeisterung, bei der HCS tätig sein zu können, eigeninitiativ geworden. Sie habe bei Übergabe eines Blankoarbeitsvertrages lediglich als Botin gehandelt. Bezüglich Frau R. und Frau R. sei sie ebenfalls nicht abwerbend tätig geworden. Letztlich zeige der Umstand, dass alle drei Mitarbeiter noch bei der Klägerin tätig seien, dass sie niemanden gezwungen oder aggressiv veranlasst habe, ein Arbeitsverhältnis zur HCS aufzunehmen. Eine Patientenabwerbung durch sie habe die Klägerin nicht einmal vorgetragen. Eine Zurechnung eines Verhaltens der Frau L. komme nicht in Betracht. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestehe nicht, eine dementsprechende Vorschrift des HGB komme daher auch nicht analog zur Anwendung. Während des laufenden Arbeitsverhältnisses seien allein die §§ 60 ff HGB anwendbar.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei verpflichtet, den für den Monat Oktober 2020 einbehaltenen Vergütungsnettobetrag in Höhe von 3.574,38 € an sie auszukehren. Ihr Auszahlungsanspruch sei nicht infolge Aufrechnung erloschen, weil die Klägerin bereits nicht über Ansprüche verfüge, welche sie zur Aufrechnung stellen könne. So bestehe kein Erstattungsanspruch wegen zu viel gewährten Urlaubs. Insoweit sei vielmehr auf die unwiderruflich erfolgte Freistellungserklärung zu verweisen. Weil auch keine Verpflichtung zur Entrichtung einer Vertragsstrafe bestehe, habe die Klägerin den Nettobetrag unberechtigt einbehalten. Soweit sich die Klägerin auf Ausschlussfristen berufe, seien diese unwirksam.
Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, 3.574,38 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 an die Beklagte zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin hat sich wegen der Widerklage auf die in § 16 des Arbeitsvertrages enthaltene Regelung berufen und darauf, dass die Beklagte ihren Zahlungsanspruch erstmalig mit der Klageerwiderung vom 17.06.2021 geltend gemacht habe, ein etwaiger Zahlungsanspruch damit verfallen sei. Im Übrigen sei ein Zahlungsanspruch infolge Aufrechnung erloschen. Hinter der in der Abrechnung enthaltenen Bezeichnung „sonstiger Netto-Abzug“ verberge sich ein Abzug aufgrund Abgeltung von widerrechtlich zu viel genommenen Urlaubs im Jahr 2020 sowie die Aufrechnung mit einem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Anspruch auf Vertragsstrafe aufgrund wettbewerbswidrigen Verhaltens. Die Aufrechnungserklärung sei konkludent erfolgt, indem sie mit der finalen Gehaltsabrechnung den betreffenden Betrag vom Nettobetrag abgezogen habe. Damit sei ihr Wille zur Aufrechnung klar erkennbar. Ausweislich der Gehaltsabrechnung Oktober 2020 habe die Beklagte einen Urlaubsanspruch im laufenden Jahr 2020 von 25 Tagen. Sie habe jedoch zu diesem Zeitpunkt bereits 29 Tage in Anspruch genommen. Die 4 zu viel genommenen Urlaubstage hätten einen Wert von ca. 1.015,00 € (= 5.500,00 € x 3 : 65). Dieser Betrag sei zu verrechnen gewesen. Darüber hinaus habe die Beklagte auch im Oktober 2020 durch ihr wettbewerbswidriges Verhalten eine Vertragsstrafe verwirkt, welche sie aufgerechnet habe.
Das Arbeitsgericht hat die Zeugen S. J., A. R. und A. R. vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 22.12.2021 (Bl. 318 ff d.A.) sowie 06.04.2022 (Bl. 379 ff d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 14.441,50 € nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt, die Klage im Übrigen wie auch die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe eine Vertragsstrafe zu, weil das im Arbeitsvertrag enthaltene Vertragsstrafeversprechen – auch soweit es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele – hinreichend konkret bestimmt und der Höhe nach angemessen, somit wirksam sei. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe verwirkt, indem sie die Mitarbeiter J., R. und R. zu Gunsten eines Wettbewerbers abgeworben habe, was nach deren Zeugenaussagen zur Überzeugung der Kammer feststehe. Für die drei Fälle des Abwerbens sei eine Vertragsstrafe in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern, in Höhe von 13.200,00 €, verwirkt. Eine weitergehende Vertragsstrafe bezogen auf einen bestimmten Zeitraum scheide aus, weil ein solcher Zeitraum nicht bestimmbar sei und die Regelung zudem als Auffangtatbestand für den Fall vorgesehen sei, dass ein konkretes wettbewerbswidriges Verhalten nicht genau umrissen werden könne. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Klägerin verfüge über einen Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 1.241,50 € aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Abmahnung sei berechtigt, weil die Beklagte gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen habe, insbesondere durch diffamierende Aussagen sowie durch die Aufforderung, Nullware, zu entwenden und für einen Wettbewerber zu verwenden. Allerdings seien Abmahnkosten nur in Höhe von 1.241,50 € berechtigt, da der angenommene Gegenstandswert von 250.000,00 € überzogen sei. Angemessen und ausreichend sei die Veranschlagung von einem Gegenstandswert i.H.v. 10.000,00 € pro Einzelfall.
Die Klägerin habe keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Auskunftserteilung, in welcher Art und Weise, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie andere Mitarbeiter, Geschäftspartner oder Patienten der Klägerin bezüglich eines Wechsels der Vertragsbeziehung zur HCS angesprochen oder veranlasst habe, weil hierfür regelmäßig zumindest feststehen müsse, dass eine Rechtsverletzung begangen worden ist. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Es sei nicht erkennbar oder vorgetragen, dass möglicherweise kerngleiche Verstöße wie bei den Zeugen R., R. und J. vorliegen könnten. Im Übrigen fehle es bei den nicht namentlich genannten weiteren Mitarbeitern, Geschäftspartnern oder Patienten an der erforderlichen Konkretisierung.
Der Klägerin stehe überdies gegen die Beklagte kein Anspruch auf Feststellung einer gesamtschuldnerischen Haftung für sämtliche materielle und immaterielle Schäden zu. Der entsprechende Antrag sei wohl unzulässig, jedenfalls unbegründet, da er global und unbestimmt sei und das etwaige schädigende Ereignis nicht hinreichend konkret benenne. Auch der Hilfsantrag bzw. die Hilfsanträge seien unbegründet bezüglich des Antrages zu Ziffer 1 stehe nicht fest, dass die dort genannten Mitarbeiter von der Beklagten angesprochen bzw. abgeworben worden seien. Bezüglich des Hilfsantrages Ziffer 2 sei dieser wohl ebenfalls bereits unzulässig, jedenfalls unbegründet, da er global und unbestimmt sei und ein konkretes schädigendes Ereignis nicht substantiiert bezeichne.
Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie nicht dargelegt habe, welche Mitarbeiter und Kunden infolge welcher konkreten Handlungen der Beklagten verloren gegangen sein sollen. Der Vortrag bewege sich im Bereich der Spekulation, ein Schaden könne nicht festgestellt werden.
Die zulässige Widerklage sei unbegründet, weil etwaige Entgeltzahlungsansprüche für den Monat Oktober 2020 gemäß § 16 des Arbeitsvertrages verfallen seien, da die Beklagte einen Anspruch erst im Juni 2021 geltend gemacht und damit die Ausschlussfrist von 3 Monate überschritten habe.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.07.2022 zugestellte Urteil mit am 08.08.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die Beklagte hat gegen das ihr am 07.07.2022 zugestellte Urteil mit am 02.08.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Beide Parteien haben ihre Berufung innerhalb der bis zum 07.10.2022 verlängerten Frist mit jeweils am 06.10.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Klägerin führt an, sie habe Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 27.500,00 €. Zum einen sei das Arbeitsgericht fehlerhaft von einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 4.400,00 € ausgegangen, während er tatsächlich 5.500,00 € betragen habe. Zum anderen seien mindestens 5 Vertragsstrafen verwirkt, weil sich die Abwerbehandlungen der Beklagten auf einen Zeitraum von zumindest 10 Wochen, vom 10.07. bis zum 14.09.2020, bezögen. Zu dem gleichen Ergebnis gelange man, wenn man die Abwerbungen gegenüber den 3 Mitarbeitern mit 3 Vertragsstrafen bemesse und wegen der zahllosen diffamierenden Äußerungen mindestens 2 weitere Vertragsstrafen ansetze. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts handele es sich bei § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages nicht um einen Auffangtatbestand. Dies ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des § 10 des Arbeitsvertrages. Das Arbeitsgericht verkenne die Grundsätze des durch sie erhobenen Auskunftsanspruchs. Es bestehe zwischen den von ihr vorgetragenen und ihr bekannten Fällen sämtlichst ein orchestrierter Gleichlauf und eine Parallelität, so dass auch von im Kern gleichartigen Handlungen auszugehen sei. Der Auskunftsanspruch sei bereits bei lediglich möglich erscheinenden Verletzungshandlungen gegeben. Die erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt, da sie bereits Abwerbehandlungen der Beklagten und deren Komplizen bezüglich Mitarbeitern und Patienten, mithin Verletzungshandlungen dargelegt habe. Aufgrund der aufgedeckten Rechtsverletzungen durch die Beklagte und deren Komplizen bestehe ein gesetzliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung zwischen den Beteiligten sowie eine hohe Wahrscheinlichkeit für weitere Verletzungshandlungen. Das Arbeitsgericht habe sich im Rahmen des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsanspruches wohl von der Prämisse leiten lassen, dass es neben den 3 vom Arbeitsgericht festgestellten Verletzungshandlungen keine weiteren Handlungen gegeben haben könne. Dabei habe das Arbeitsgericht die zumindest bestehende, erdrückende Indizienlage verkannt und völlig ausgeblendet, dass es weitere Verletzungshandlungen gegeben und die Beklagte diese eingeräumt habe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie auch zu einem Schaden hinreichend vorgetragen. Das Arbeitsgericht verkenne die Grundsätze von § 252 BGB und § 287 ZPO. Durch das Verhalten der Beklagten und deren Komplizen sei ihr – der Klägerin – ein kausaler Schaden zumindest in bereits bezifferter Höhe entstanden. Dabei handele es sich um entgangenen Gewinn. Die Beklagte sei ihren diesbezüglichen Ausführungen nicht entgegengetreten, so dass diese als zugestanden gelten müssten. Da mindestens ein Verletzungsfall nachgewiesen sei, sei im Weiteren lediglich erforderlich, dass die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung durch weitere rechtlich gleich zu beurteilende Handlungen gegeben sei. Nach § 252 BGB umfasse der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Dieser sei unter Umständen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO gelte auch für die haftungsausfüllende Kausalität. Den durch sie erlittenen Personalverlust habe sie nicht ausgleichen können. Auch der abgeworbene Patientenstamm habe nicht wieder aufgebaut werden können.
Der Ansatz des Arbeitsgerichts, bei den Abmahnkosten lediglich von einem Gegenstandswert in Höhe von 30.000,00 € auszugehen, sei nicht richtig.
Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass sich das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten durch die Zeugenaussagen bestätigt habe. Die Zeugen hätten konkrete Verhaltensweisen der Beklagten belegt, welche das Arbeitsgericht zutreffend als wettbewerbswidrig gewertet habe.
Die Vertragsstrafensumme sei nicht durch den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag zu reduzieren. Der von ihr einbehaltene Nettoentgeltbetrag stehe in keinem Zusammenhang mit den im vorliegenden Verfahren eingeforderten Vertragsstrafen. Vorliegend seien Vertragsstrafen bezogen auf den Zeitraum Juni/Juli – September 2020 geltend gemacht, der Einbehalt sei wegen unlauteren Wettbewerbs im Monat Oktober 2020 erfolgt. Zudem sei der zu viel genommene Urlaub zu berücksichtigen.
Das Arbeitsgericht habe die Widerklage zu Recht abgewiesen, da etwaige Ansprüche gemäß § 16 des Arbeitsvertrages aufgrund der wirksamen Ausschlussfristenregelungen verfallen seien.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund Kammern Neubrandenburg vom 1. Juli 2022 (Az.11 Ca 497/20) die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin 27.500,00 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. an die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von 3.510,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 29.975,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art und Weise, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie jeweils S. Z., T. R., H. R., K. G., E. T., J. L., T. G., S. F., K. A., I. K.-H., P. M., K. F., I. L., T. L., T. D., S. K., R. N., S. L., H. G. und S. W. sowie weitere Mitarbeiter, Geschäftspartner und/oder Patienten der Klägerin hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und/oder eines Wechsels zur HS H. S. GmbH angesprochen und/oder hierzu veranlasst hat.
5. festzustellen, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH und C. D. verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden aufgrund ihres (der Beklagten) Abwerbens von Mitarbeitern und/oder Geschäftspartnern und/oder Patienten der Klägerin, durch ihre falsche Informationen oder diffamierende Aussagen über die Klägerin, durch ihr Verleiten von Mitarbeitern der Klägerin zum Vertragsbruch, durch ihr Veranlassen von Mitarbeitern der Klägerin zum Erstellen von manuellen Listen wie beispielsweise über Kundendaten, Patientendaten, Produkte, Pharmazentralnummern (PZN) sowie Artikelnummern, Preise und Lieferanten der Klägerin sowie zum Beiseiteschaffen von sogenannter „Nullware“ der Klägerin entstanden sind bzw. künftig entstehen, soweit der Anspruch nicht auf Dritte übergeht oder übergegangen ist.
6. hilfsweise für den Fall, dass die Klägerin nicht mit dem Antrag zu Ziffer 5. durchdringen sollte, festzustellen, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH und C. D. verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schäden
a) aufgrund ihres (der Beklagten) Abwerbens der Mitarbeiter S. Z., T. R., H. R., K. G., E. T., J. L., T. G., S. F., K. A., I. K.-H., P. M., K. F., I. L., T. L., T. D., S. K., R. N., S. L., H. G., S. W. und K. M.-S. und von weiteren Mitarbeitern und/oder Geschäftspartnern (wie etwa AWO B. H., S-straße 34, XXXXX E-Stadt; Pflege A./ I. WG, B-Straße 9, XXXXX P-Stadt; Seniorenzentrum B. F-Stadt, F-Straße 74-75, XXXXX B. F-Stadt; AWO A. T., P-allee 17, XXXXX A-Stadt; XXX - Ambulante Pflege & Service GmbH, R.-B-Straße 36, XXXXX E-Stadt) und/oder Patienten der Klägerin, die von den vorgenannten ehemaligen Mitarbeitern und/oder von weiteren abgeworbenen Mitarbeitern abgeworben wurden,
b) durch ihre falschen Informationen oder diffamierende Aussagen über die Klägerin, wie etwa
(3) Willst du bei der Klägerin nächstes Jahr allein sein?
(11) Geplant sind mehrere Kündigungswellen bis Februar 2021.
(13) Die HCS betreibt den gleichen Geschäftsbereich wie die Klägerin und die verantwortlichen Personen bleiben bestehen und es ändern sich nur die Nummern.
c) durch ihr Verleiten von Mitarbeitern der Klägerin zum Vertragsbruch, insbesondere durch ihr Veranlassen von Mitarbeitern der Klägerin zum Erstellen von manuellen Listen wie beispielsweise über Kundendaten, Patientendaten, Produkte, Pharmazentralnummern (PZN) sowie Artikelnummern, Preise und Lieferanten der Klägerin sowie zum Beiseiteschaffen von sogenannter „Nullware“ der Klägerin entstanden sind bzw. künftig entstehen, soweit der Anspruch nicht auf Dritte übergeht oder übergegangen ist.
Die Beklagte beantragt:
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
3. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund, Kammer Neubrandenburg, verkündet am 01.07.2022, zugestellt am 07.07.2022, zum AZ 11 Ca 497/20 wird aufgehoben.
4. Die Klagen werden abgewiesen.
5. Die Klägerin wird – im Wege der Widerklage – verurteilt, an die Beklagte 1.242,95 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020 zu zahlen.
6. Die Kosten des Rechtsstreites einschließlich der Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, selbst wenn das Urteil des Arbeitsgerichts zutreffend bezüglich der Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe sein sollte, habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Nettobetrag bereits als Vertragsstrafe einbehalten sei und daher von der ausgeurteilten Summe in Höhe von 14.441,50 € abgezogen werden müsse, so dass sich allenfalls ein zu zahlender Betrag in Höhe von 10.867,12 € maximal ergeben könne. Richtigerweise sei jedoch der erstinstanzlichen Entscheidung zur Verurteilung der Zahlung einer Vertragsstrafe entgegenzutreten. Das Urteil gehe im Wesentlichen bezüglich der eingeholten Zeugenaussagen fehl. Es werte den Inhalt der Zeugenaussagen unzutreffend.
Bezüglich der klägerischen Berufung verteidigt die Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung und verweist darauf, dass die erhobenen Auskunftsansprüche auch mit dem Berufungsvorbringen nicht begründet würden. Im Übrigen sei auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung hinzuweisen, in welcher sie – die Beklagte – unter Bezugnahme auf die Aufstellung der Mitarbeiter, zu denen sie Auskunft erteilen solle, erschöpfend vorgetragen habe, dass sie diese benannten Mitarbeiter weder angesprochen noch instruiert habe. Zudem sei bezüglich der weiteren benannten Personen auf die erstinstanzlich angereichten eidesstattlichen Versicherungen der jeweiligen Personen hinzuweisen. Insoweit sei umfassend Auskunft erteilt, obgleich hierfür eigentlich keine Anspruchsgrundlage bestehe. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches habe die Klägerin nach wie vor nicht dargetan. Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu Ziffer 6 eine Feststellungsklage erhebe und keine Leistungs-Zahlungsklage, sei dies unzulässig.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Ausschlussfristenregelung im Arbeitsvertrag sei zumindest in Höhe des Mindestlohnes nicht anwendbar. Ihr habe ein Mindestlohn in Höhe von 1.620,67 € brutto für den Monat Oktober zugestanden. Hieraus ergebe sich die Nettosumme von 1.242,95 €.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten vom 2. August 2022 kostenpflichtig zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin war zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten war die Klage insgesamt abzuweisen, weil der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht zustehen. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolgreich, als die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung des nunmehr ausgeurteilten Betrages in Höhe von 1.242,95 € netto zu verurteilen war, weil der durch die Klägerin durchgeführte Einbehalt bezüglich der Vergütung für den Monat Oktober 2020 unberechtigt erfolgte.
I.
Die Berufungen beider Parteien sind statthaft (§ 64 Abs. 2b ArbGG), form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit zulässig.
II.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, die Berufung der Beklagten ist begründet. Die erstinstanzliche Entscheidung war deshalb abzuändern und die Klage war in Gänze abzuweisen. Der Klägerin stehen weder die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Zahlungs-, Feststellungs- und Auskunftsansprüche zu noch die mit den Hilfsanträgen verfolgten Feststellungs- und Auskunftsansprüche.
Die Widerklage der Beklagten ist hingegen in Höhe des ausgeurteilten Zahlungsbetrages begründet.
1.
Die Klage ist sowohl mit ihren Hauptanträgen zu Ziffer 4 und 5 sowie mit ihren Hilfsanträgen zu Ziffer 6 teilweise bereits unzulässig, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit fehlt bzw. die Klägerin das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargetan hat.
a)
Mit dem Antrag zu Ziffer 4 macht die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Auskunftsanspruch geltend. Sie verlangt also von der Beklagten eine Leistung. Ein Leistungsantrag ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn ein stattgebendes Urteil die Leistung so genau bezeichnet, dass der Schuldner ohne weiteres erkennen kann, durch welche Verhaltensweisen er dem Urteilsspruch nachkommen kann und das Urteil vollstreckungsfähig ist (BAG, Urteil vom 26.07.2012 – 6 AZR 221/11 – Rn. 24, juris).
Nach dem Antrag zu Ziffer 4 soll die Beklagte verurteilt werden, der Klägerin u.a. darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art und Weise, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie neben namentlich benannten Mitarbeitern der Klägerin weitere Mitarbeiter, Geschäftspartner und/oder Patienten der Klägerin hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und/oder eines Wechsels zur HS H. S. GmbH angesprochen und/oder hierzu veranlasst hat. Soweit die weiteren Mitarbeiter, Geschäftspartner und Patienten weder namentlich bezeichnet noch zahlenmäßig bestimmt sind, bleibt unklar, zu wie vielen und zu welchen konkreten Personen die Beklagte Auskunft erteilen soll. Im Falle einer diesbezüglichen Verurteilung der Beklagten und erfolgten Auskunftserteilung könnte nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang die Auskunftsverpflichtung erfüllt ist. Damit ist die erforderliche Bestimmtheit nicht gegeben. Der Klageantrag ist, soweit er sich auf weitere Mitarbeiter, Geschäftspartner und Patienten bezieht, unzulässig.
b)
Der Feststellungsantrag zu Ziffer 5 der Berufung ist unzulässig, weil eine Leistungsklage vorrangig ist bzw. das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.
Es besteht kein besonderes Interesse der Klägerin auf die Feststellung, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH und C. D. verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit diese aufgrund bestimmter im Einzelnen im Klageantrag genannter Verhaltensweisen der Beklagten entstanden sind bzw. künftig entstehen.
Abgesehen davon, dass bezüglich einer gesamtschuldnerischen Haftung keinerlei Tatsachenvortrag der Klägerin vorliegt und auch die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen zur Feststellung einer gesamtschuldnerischen Haftung neben der HS H. S. GmbH und Herrn C. D. zweifelhaft ist, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Feststellungsantrag bezüglich der Ersatzpflicht bereits eingetretener sowie künftiger materieller und immaterieller Schäden nicht gegeben.
Soweit ein Schaden aufgrund der in der Antragstellung benannten Verhaltensweisen der Beklagten tatsächlich bereits entstanden ist, ist nicht erkennbar, weshalb die Klägerin nicht in der Lage sein sollte, im Einzelnen zum Schaden vorzutragen und diesen zu beziffern. In diesem Fall geht die Leistungsklage der subsidiären Feststellungsklage vor.
Wird ein Feststellunganspruch zum Gegenstand einer Klage gemacht, ist er gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur zulässig, wenn für ihn ein besonderes Feststellungsinteresse besteht. Dieses muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen. Dieses besondere Feststellungsinteresse ist bei einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz bereits entstandener sowie künftiger Schäden grundsätzlich nur dann gegeben, wenn Schadensfolgen feststellbar bzw. in der Zukunft möglich sind, auch wenn ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt noch ungewiss sind. Es muss allerdings eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt bestehen. Das bedeutet, dass ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO wegen eines erst künftig aus einem Rechtsverhältnis erwachsenen Schadens angenommen werden kann, wenn nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist.
Vorliegend steht nicht nur lediglich die Bezifferung eines Schadens aus, sondern es besteht bereits keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden aus den im Antrag genannten Handlungen der Beklagten, sofern diese überhaupt hinreichend bestimmt sind, entstehen könnte. Im Hinblick auf künftige Schäden ist es der Klägerin nicht gelungen, darzulegen, dass derartige Schäden einer gewissen Wahrscheinlichkeit nach erwachsen werden. Insoweit bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Abgesehen davon, dass die Beklagte die ihr in dem Antrag unterstellten Verhaltensweisen bestreitet, sind keinerlei Tatsachen durch die Klägerin vorgetragen, die auf einen infolge des unterstellten Verhaltens eingetretenen oder nach dem gewöhnlichen Verkauf der Dinge zu erwartenden Schaden schließen lassen. Eine Ersatzpflicht der Beklagten ist nicht ansatzweise dargetan. Unter diesen Umständen ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin bezüglich des Antrages zu Ziffer 5 nicht zu bejahen.
Der mit der Berufung zu Ziffer 5 erhobene Antrag war deshalb als unzulässig
zurückzuweisen.
c)
Soweit die Klägerin hilfsweise unter Ziffer 6 einen Feststellungsanspruch für den Fall erhebt, dass sie mit dem Antrag zu Ziffer 5 nicht durchdringen sollte, dahingehend, dass die Beklagte gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen HS H. S. GmbH und C. D. verpflichtet ist, ihr sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit diese Schäden aufgrund der unter a), b) oder c) genannten Verhaltensweisen entstanden sind bzw. künftig entstehen, ist die Klage ebenfalls unzulässig. Auch insoweit gilt – soweit der Antrag überhaupt im Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit zulässig sein sollte – fehlt es angesichts der erforderlichen Schadenswahrscheinlichkeit an der Voraussetzung des für einen Feststellungsanspruch erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses.
Auch der mit der Berufung zu Ziffer 6 erhobene Hilfsanspruch war daher als unzulässig abzuweisen.
2.
Die Klage ist im Übrigen unbegründet.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf eine Vertragsstrafe beiseite, weil es ihr an einer Anspruchsgrundlage mangelt. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Vertragsstrafenregelung hält der durchzuführenden AGB-Kontrolle nicht stand.
Bei der Vertragsstrafenabrede in § 10 des Arbeitsvertrages der Parteien handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Bereits das äußere Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung lässt auf Allgemeine Geschäftsbedingungen schließen. Der Arbeitsvertrag weist keine individuellen Besonderheiten auf. Es finden sich keinerlei handschriftliche Zusätze im Arbeitsvertrag. Zudem handelt es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien um einen Verbrauchervertrag im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Dass die Beklagte auf den Inhalt des Arbeitsvertrages Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB), hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden § 305c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 – 309 BGB Anwendung, auch wenn die durch die Klägerin vorformulierten Vertragsbedingungen zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, denn die Beklagte ist Verbraucherin im Sinne der Norm und eine Einflussnahmemöglichkeit ihrerseits ist nicht erkennbar.
Nach § 10 Abs. 1 des Arbeitsvertrages hat sich die Beklagte für die Zeit während des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, es zu unterlassen, unerlaubt zur Klägerin in Wettbewerb zu treten, insbesondere es zu unterlassen, sich an Wettbewerbern unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen bzw. selbstständig, unselbstständig oder auf sonstige Weise unterstützend für einen Wettbewerber tätig zu werden. Gemäß § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verpflichtet sich die Beklagte an die Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 9 Abs. 1 eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes zu zahlen. Im Falle einer Beteiligung an einem Konkurrenten oder der wie auch immer gearteten Tätigkeit für einen Konkurrenten soll eine jeweils vollendete zweiwöchige Frist der Beteiligung/Tätigkeit als Einzelfall gelten. Unschädlich ist diese Regelung soweit in ihr ein Verweis auf § 9 Abs. 1 enthalten ist. Es ist klar erkennbar, dass es sich hierbei um ein redaktionelles Versehen handelt und damit die Regelung unter § 10 Abs. 1 des Arbeitsvertrages angesprochen ist. Die in § 10 des Arbeitsvertrages enthaltenen Regelungen benachteiligen die Beklagte jedoch im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB unangemessen, weil sie zum einen nicht klar und verständlich sind, zum anderen den Geboten und Treu und Glauben entgegenstehen.
Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zur Beurteilung der Angemessenheit eines formularvertraglich vereinbarten Strafversprechens bedarf es im Rahmen der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB einer umfassenden Würdigung der Interessen der Arbeitsvertragsparteien unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ist insbesondere anzunehmen, wenn die einseitige Auferlegung eines Nachteils nicht durch ein dahingehendes berechtigtes Interesse des Verwenders begründet ist. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Vertragspartners, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt sind oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen werden. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Positionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Vertragspositionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Hierbei ist anerkannt, dass Vertragsstrafenabreden nicht grundsätzlich zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners führen. Von einer unangemessen hoch angesetzten Vertragsstrafe ist allerdings auszugehen, wenn die Sanktionen außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und dessen Folgen für den Vertragspartner stehen. Auch hier sind die beiderseitigen Interessen abzuwägen. Die Vertragsstrafe wird vom Gesetzeszweck her als Druckmittel dafür angesehen, den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten. Der Gläubiger soll zudem die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung erhalten, indem mittels Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis ein pauschalierter Schaden geltend gemacht werden kann. Schaden und Vertragsstrafe müssen demzufolge wegen des Gesichtspunktes der Abschreckung nicht übereinstimmen. Andererseits darf durch das grundlegende Vertragsstrafeversprechen weder der Vertragszweck gefährdet noch der Vertragspartner in seiner Existenz vernichtet werden (LAG Hamm, Urteil vom 03.11.2006 – 7 Sa 1232/06 – Rn. 39, juris). Die Druckfunktion erlaubt zwar eine spürbare Vertragsstrafe; sie muss sich aber an den in Betracht kommenden Auswirkungen orientieren. Die Höhe der Vertragsstrafe muss daher in einem angemessenen Verhältnis zum typischerweise entstehenden Schaden stehen (BGH, Urteil vom 30.05.2012 – IV ZR 87/11 – Rn. 16, juris) und darf keinesfalls der bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen dienen. Der schadensersatzrechtliche Bezug der Vertragsstrafe darf mithin nicht verloren gehen. Das gilt sowohl hinsichtlich der sanktionierten Tatbestände als auch im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Sanktionierung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitnehmers kann daher nur bejaht werden, wenn dem Arbeitgeber durch das strafbewehrte Verhalten typischerweise ein Schaden entsteht und die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessenen Verhältnis zum typischerweise entstehenden Schaden steht. Strafklauseln, die jedwede Differenzierung nach den in Betracht kommenden Auswirkungen vermissen lassen, sind daher unzulässig (LAG Hamm, Urteil vom 31.07.2012 – 10 Sa 904/12 – Rn. 42, juris).
Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Vertragsstrafenabrede muss also nicht nur klar und verständlich sein; sie darf auch als solche nicht unangemessen benachteiligen. Die Vereinbarung der konkreten Vertragsstrafe muss zumutbar sein. Die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen (BAG, Urteil vom 18.08.2005 – 8 AZR 65/05 – Rn. 17, juris). Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten zielen, sind wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam. Die Regelung muss erkennen lassen, welche konkreten Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen. Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“. Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann (BAG, Urteil vom 18.08.2005 – 8 AZR 65/05 – Rn. 20, juris).
Unter Anwendung vorgenannter Grundsätze fehlt es dem vorliegenden Vertragsstrafeversprechen an der hinreichenden Transparenz, weil zum einen unklar bleibt, welches Verhalten die Voraussetzung „oder auf sonstige Weise unterstützend für einen Wettbewerber tätig zu werden“ erfüllt und damit als Wettbewerbsverstoß zu werten ist. Ebenfalls unverständlich bleibt, welche Bedeutung der Wendung „der wie auch immer gearteten Tätigkeit für einen Konkurrenten“ zukommt. Damit wird nicht klar ausgedrückt, bei welchem konkreten Verhalten etwas auf den Arbeitnehmer zukommen soll.
Darüber hinaus liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB darin, dass § 10 des Arbeitsvertrages für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes vorsieht, ohne eine Differenzierung zu treffen nach der Schwere des Verstoßes, nach dem Grad des Verschuldens, der Möglichkeit eines Schadens und dessen Höhe, ohne eine Obergrenze der Vertragsstrafe sowie eine Berücksichtigung von Fortsetzungszusammenhang vorzusehen.
Aufgrund der fehlenden eindeutigen Bestimmtheit bleibt zudem unklar, ob allein eine vollendete Abwerbung von Arbeitnehmern als Wettbewerbsverstoß angesehen wird oder auch die lediglich versuchte Abwerbung. Soweit jedenfalls sowohl für die vollendete Abwerbung wie auch wegen einer versuchten Abwerbung dieselbe Vertragsstrafenregelung vorgesehen ist, fehlt der Klausel ebenfalls die hinreichende Differenzierung.
Eine Vertragsstrafe, die nicht nach der objektiven Schwere der Vertragsverletzung differenziert, weil sie stets in voller Höhe verwirkt sein soll, enthält weitgehende Verbote, die teilweise in ihrer Reichweite gar nicht durchschaubar sind. Soweit am Ende jegliche Handlung untersagt ist, die ein Konkurrenzunternehmen auch nur „unterstützen“ würde, ist dies uferlos und verstößt gegen das Transparenzgebot (vgl. OLG München, Urteil vom 13.12.1995 – 7 U 5432/95 – Rn. 4, juris).
Eine Vertragsstrafenregelung, die nicht nach dem Grad des Verschuldens des Vertragspartners differenziert, wo selbst leichteste Fahrlässigkeit den vollen Betrag der Vertragsstrafe auslösen soll und die unabhängig vom Vorliegen eines Schadens überhaupt eine Vertragsstrafe vorsieht, ist damit geeignet, auf die Schöpfung neuer, vom eigentlichen Sachinteresse losgelöster Geldforderungen hinauszulaufen. Auch das Fehlen einer Obergrenze der für „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ verwirkten Vertragsstrafenregelung ist unbillig, da auf diese Weise in einem existenzvernichtenden Umfang der gesamte Verdienst eines Arbeitsnehmers aufgezehrt werden könnte (OLG München, Urteil vom 13.12.1995 – 7 U 5432/95 – Rn. 5 ff, juris; LAG Hamm, Urteil vom 03.11.2006 – 7 Sa 1232/06 – Rn. 39, juris). Soweit eine Klausel nicht zwischen einer versuchten Abwerbung, einer vollendeten Abwerbung und der Beteiligung an einer Abwerbung unterscheidet, nicht nur eine vollendete Abwerbung, sondern auch einfachste Unterstützungshandlungen und selbst der im frühen Anfangsstadium abgebrochene Versuch einer Abwerbung die Vertragsstrafe gleichermaßen in voller Höhe auslösen, liegt eine unangemessene Benachteiligung vor. Unter Zugrundelegung eines generellen, typisierenden Maßstabes entsteht dem Arbeitgeber bei einer nur versuchten, erfolglos gebliebenen Abwerbung typischerweise überhaupt kein Schaden. Zumindest wäre der Schaden bei Zugrundelegung eines generellen, typisierenden Maßstabes deutlich geringer als bei einer erfolgreichen Abwerbung, ohne dass die Klausel eine entsprechende Differenzierung vorsieht. Die vereinbarte Vertragsstrafe läuft damit zumindest für Versuchsfälle auf die Schöpfung neuer, vom Vorliegen eines Schadens unabhängiger und damit vom Sachinteresse losgelöster Geldforderungen hinaus. Dies führt zumindest für Versuchsfälle zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers (LAG Hamm, Urteil vom 31.07.2012 – 10 Sa 904/12 – Rn. 44, juris; OLG Köln, Beschluss vom 15.06.2010 – 19 U 53/10 – Rn. 4, juris).
Nach dem Wortlaut der Klausel soll in jedem Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes verwirkt sein. Danach würden mehrere Verletzungshandlungen im Rahmen eines einheitlichen Abwerbungsversuchs die Vertragsstrafe mehrfach in voller Höhe auslösen. Ob sich der Arbeitnehmer demgegenüber auf einen Fortsetzungszusammenhang berufen könnte, mit der Folge, dass die Vertragsstrafe bei einem einheitlichen Abwerbungsversuch auch nur einmal verwirkt ist, lässt sich der Klausel nicht entnehmen. Was in Fällen eines Fortsetzungszusammenhangs gelten soll, ist in der Klausel weder positiv noch negativ geregelt, wodurch die Klausel intransparent wird (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 31.07.2012 – 10 Sa 904/12 – Rn. 47, juris).
Es fehlt vorliegend bereits deshalb an einem angemessenen Rahmen, weil eine Vertragsstrafe für jeden Fall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe eines Bruttomonatsentgelts nicht mehr als angemessen angesehen werden kann, sondern eine unangemessene „Übersicherung“ enthält. Dient die Vertragsstrafe aber in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen, so fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 18.08.2005 – 8 AZR 65/05 – Rn. 24, juris).
So erhebt die Klägerin vorliegend für möglicherweise eine dreifache Abwerbung bzw. einen dreifachen Abwerbungsversuch von Mitarbeitern eine Vertragsstrafe in Höhe von 27.500,00 €, vertritt darüber hinaus jedoch die Auffassung, dass die Beklagte ein Vielfaches dieser Summe, für 28 eigenständige Verstöße die Vertragsstrafe 28 Mal schulde. Damit wird die Gefahr eines existenzvernichtenden Umfangs augenscheinlich.
Die Unwirksamkeit des im Arbeitsvertrag enthaltenen Vertragsstrafeversprechens führt dazu, dass es der Klägerin an einer Grundlage für einen Zahlungsanspruch auf Vertragsstrafe gegen die Beklagte fehlt, ohne dass es darauf ankommt, ob tatsächlich Wettbewerbsverstöße durch die Beklage begangen wurden. Damit war die Klage mit dem in der Berufungsinstanz zu Ziffer 1 gestellten Antrag zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Klägerin nicht gemäß § 13 Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zum Aufwendungsersatz verpflichtet.
Ungeachtet der Frage, ob in dem klägerischen Schreiben vom 13.10.2020 eine berechtigte Abmahnung im Sinne von § 13 Abs. 3 UWG liegt, welche den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG entspricht, scheidet eine Ersatzpflicht gemäß § 12a ArbGG aus.
Nach § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht in Urteilsverfahren des I. Rechtszuges kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis oder auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes. § 12a ArbGG schließt nicht nur den prozessualen Kostenerstattungsanspruch auf Ersatz der Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten aus, sondern auch entsprechende materiell-rechtlich begründete Ansprüche (BAG, Urteil vom 30.04.1992 – 8 AZR 288/91 – Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 30.06.1993 – 7 ABR 45/92 – Rn. 18, juris). Das folgt aus Wortlaut, systematischer Stellung, historischer Auslegung und theologischer Interpretation der Norm (BAG, Urteil vom 30.04.1992 – 8 AZR 288/91 – Rn. 19 ff, juris). Die Regelung des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist dahin auszulegen, dass sie nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unabhängig von seiner Anspruchsgrundlage, und damit auch einen Anspruch auf Erstattung vor- bzw. außergerichtlicher Kosten ausschließt. Das G. – dem die hier zur Entscheidung berufene Kammer folgt – sieht keine Veranlassung, diese Rechtsprechung aufzugeben oder zu modifizieren, weil sie durch den eindeutigen Gesetzeswortlaut, Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die Gesetzessystematik sowie die Gesetzesgeschichte gestützt wird (BAG, Urteil vom 28.11.2019 – 8 AZR 293/18 – Rn. 22, juris).
Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Schädiger die Regelung des § 12a ArbGG zweckwidrig einsetzt, um dem Gegner einen Schaden gerade dadurch zuzufügen, dass er wegen der Regelung des § 12a ArbGG Kosten aufwenden muss, die er sodann nicht erstattet verlangen kann (BAG, Urteil vom 28.11.2019 – 8 AZR 293/18 – Rn. 42, juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Soweit die Beklagte wettbewerbswidrig gehandelt haben sollte, wäre dies jedenfalls nicht mit der Zielrichtung geschehen, die Klägerin zur Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten zu veranlassen und ihr dadurch einen Schaden in Form nicht erstattungsfähiger Kosten zuzufügen. Die Beklagte hat die Regelung des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht bewusst missbraucht, um der Klägerin konkreten Schaden durch Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten zu verursachen.
Der gesetzliche Ausschluss jedweder Kostenerstattung wegen Zeitversäumnis oder wegen der Kosten der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten im I. Rechtszug des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG, Beschluss vom 20.07.1971 – 1 BvR 231/69 – Rn. 8 ff, juris).
Die Klägerin kann von der Beklagten somit infolge des Ausschlusses gemäß § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG keinerlei Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten vorliegend in Form von Abmahnkosten gleichgültig in welcher Höhe erheben. Damit war die Klage mit dem in der Berufungsinstanz zu Ziffer 2 gestellten Antrag abzuweisen.
Es ergibt sich für die Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 29.975,15 € nebst Zinsen.
Gleichgültig ob die Klägerin einen derartigen Anspruch auf vertragliche Grundlagen (§ 280 BGB), deliktische Regelungen (§§ 823 ff BGB) oder etwa § 61 HGB stützt, ist jeweils Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch, dass ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten bzw. ein Wettbewerbsverstoss nachgewiesen sind, welche zu einem konkreten adäquat kausalen Schaden bei der Klägerin geführt haben. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht dargetan.
Soweit die I. Instanz ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten durch die Abwerbungsversuche betreffend der Mitarbeiter J., R. und R. festgestellt hat, und ein solches ungeachtet der Frage, ob es tatsächlich vorliegt, zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, kann ein hierauf beruhender Schaden nicht einmal ansatzweise bezeichnet werden. Diese Mitarbeiter sind bei der Klägerin als Arbeitskräfte verblieben. Ein aus einem Abwerbungsversuch resultierender Schaden ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte in irgendeiner Form eine Abwerbung von Patienten bzw. Kunden veranlasst haben könnte, ist dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat bereits keine Patienten usw. namentlich bezeichnet, welche ihre Kundenbeziehungen zu ihr aufgegeben haben und zur HCS gewechselt sein könnten. Ein konkretes Verhalten, auf welche Art und Weise die Beklagte auf welche Patienten bzw. Kunden eingewirkt haben könnte, hat die Klägerin nicht beschrieben. Dass Patienten bzw. Kunden aufgrund der Abwerbungsversuche der Mitarbeiter J., R. und R. gewechselt sind, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Es lässt sich deshalb nicht ermessen, worin ein Schaden liegen soll. Ein entgangener Gewinn, sofern er von der Rechtsfolge einer von der Klägerin in Anspruch genommenen Anspruchsgrundlage als Schadensersatz umfasst sein sollte, lässt sich deshalb nicht ansatzweise ermitteln. Insoweit vermag sich die Klägerin nicht auf die Regelung des § 287 ZPO zu stützen, denn auch für eine Schätzung bedarf das Gericht konkreter Tatsachen, die einer solchen zu Grunde gelegt werden könnten. Diese fehlen vorliegend jedoch gänzlich. Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall vortragen und beweisen (BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 10 AZR 560/11 – Rn. 26, juris).
Weil vorliegend jegliche Angabe, welche eine Schätzung auch nur eines Mindestschadens ermöglichen würde, fehlt, die von der Beklagten benannte Zahl eines entgangenen Gewinns in Höhe von 599.503,00 € in keinerlei Beziehung nachvollzogen werden kann, stellt sich jegliche Schätzung auch nur eines Mindestschadens als willkürlich dar und hat aus diesem Grunde zu unterbleiben.
Da folglich eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten in Höhe von 29.975,15 € nebst Zinsen nicht besteht, war die Klage auch mit dem in der Berufungsinstanz zu Ziffer 3 gestellten Antrag abzuweisen.
d)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch zu, darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art und Weise, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie jeweils S. Z., T. R., H. R., K. G., E. T., J. L., T. G., S. F., K. A., I. K.-H., P. M., K. F., I. L., T. L., T. D., S. K., R. N., S. L., H. G. und S. W. hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und/oder eines Wechsels zur HS H. S. GmbH angesprochen und/oder hierzu veranlasst hat.
Ein derartiger Anspruch ist nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot gegeben. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB gelten nicht nur für den Handlungsgehilfen und dessen Prinzipal, sondern gelten während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer. Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist es jedoch, eine werbende Tätigkeit aufzunehmen, z.B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Durch gleichwohl entfaltete Konkurrenztätigkeiten – einschließlich des Abwerbens von Arbeitnehmern und Kunden – verstößt der Arbeitnehmer gegen seine vertraglichen Pflichten. Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit z. B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 – Rn. 22, juris). Besteht der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat, können sich daraus Auskunftsansprüche nach § 242 BGB ergeben. Treu und Glauben gebieten es, einem oder einer Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der oder die Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines oder ihres Rechts im Ungewissen ist und wenn der oder die Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbstständiger Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und dass ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 26.09.2013 – VII ZR 227/12 – Rn. 14, juris).
Derjenige, der einem anderen gegenüber vertraglich verpflichtet ist, Wettbewerb zu unterlassen, schuldet ihm Auskunft, sobald er in ausreichendem Umfang Anlass gegeben hat, zu vermuten, er habe seine Vertragspflicht verletzt. Es ist anerkannt, dass nach Treu und Glauben Auskunftsansprüche bestehen können. Dafür müssen es die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den bestehenden Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die Auskunft unschwer geben kann, die erforderlich ist, um die Ungewissheit zu beseitigen. Zudem darf die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess durch materiell-rechtliche Auskunftsansprüche nicht unzulässig verändert werden. Ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft kann z.B. bestehen, wenn sie erforderlich ist, um einen Leistungsanspruch, wie z.B. einen Anspruch auf Schadensersatz, geltend zu machen. Die für einen Auskunftsanspruch erforderliche Sonderrechtsbeziehung kann u.a. auf einer vertraglichen Beziehung der Beteiligten beruhen. Die unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben begründete Auskunftspflicht setzt im Regelfall außerdem voraus, dass ein Leistungsanspruch dem Grunde nach feststeht. Gemeint ist damit, dass derjenige, der Auskunft fordert, durch das Verhalten desjenigen, von dem er Auskunft verlangt, bereits in seinem bestehenden Recht so betroffen sein muss, dass für ihn nachteilige Folgen eintreten können, wenn die Auskunft nicht erteilt wird. Soll die begehrte Auskunft einen vertraglichen Anspruch belegen, muss er allerdings nicht bereits dem Grunde nach feststehen. Vielmehr genügt der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung. Ist ein Vertragspartner auf die Information durch den anderen angewiesen, um Einwendungen zu begründen, genügt die Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung begründet ist (BAG, Urteil vom 24.02.2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 38 ff, juris). Ein Auskunftsanspruch setzt u.a. voraus, dass dem Grunde nach ein Leistungsanspruch des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner feststeht oder – im vertraglichen Bereich – zumindest wahrscheinlich ist (BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 32, juris).
Gemessen an vorgenannten Voraussetzungen kann der Klägerin ein Auskunftsanspruch, wie unter Ziffer 4 der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge geltend gemacht, nicht zugesprochen werden. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte die begehrte Auskunft ganz bzw. teilweise bereits erteilt hat, ist der erhobene Anspruch nämlich als Globalantrag unbegründet.
Es handelt es sich bei dem klägerischen Antrag zu Ziffer 4 um einen Globalantrag, der darauf gerichtet ist, die Beklagte zu verurteilen, ohne zeitliche Begrenzung und Präzisierung einer „Ansprache“ jeglichen Fall der Ansprache zu unterlassen und zwar auch solche, welche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschehen sind, zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht mehr einem Wettbewerbsverbot, welchem die Beklagte unterlag, unterfallen können. Darüber hinaus ist nicht jede Ansprache als verbotswidrige Wettbewerbshandlung zu qualifizieren, vermag deshalb nicht Gegenstand eines Auskunftsbegehrens sein zu können. Der klägerische Globalantrag umfasst sämtliche Fallgestaltungen der Ansprache der im Antrag bezeichneten Personen und umfasst damit auch Sachverhalte, für welche eine Auskunftsverpflichtung nicht besteht. Eine Vielzahl von Fallgestaltungen umfassender Antrag ist jedoch als insgesamt unbegründet abzuweisen, wenn unter ihn auch Sachverhalte fallen, in denen das Antragsbegehren erfolglos ist (vgl. BAG, Beschluss vom 12.03.2019 – 1 ABR 42/17 – Rn. 74, juris).
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich angesichts des Nichtvorliegens eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes die Auskunftspflicht allenfalls auf den Zeitraum des Bestehens des Arbeitsverhältnisses beziehen kann, eine dementsprechende zeitliche Beschränkung hat die Klägerin jedoch nicht durchgeführt. Auch wenn die Beklagte bereits während ihres Arbeitsverhältnisses Wettbewerbsverstöße bzw. einen Wettbewerbsverstoß durch die versuchte Abwerbung von 3 Mitarbeitern der Klägerin durchgeführt haben sollte, war sie nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mangels nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nicht gehindert, wie jede dritte zu ihrer ehemaligen Arbeitgeberin in Wettbewerb zu treten und hierbei in ihrem Arbeitsverhältnis erworbenes Erfahrungswissen einschließlich der Kenntnisse über Mitarbeiter, Kunden und Patienten einzusetzen und in den Kundenkreis der Klägerin einzudringen (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.1998 – 9 AZR 394/97 – Rn. 51, juris).
Darüber hinaus verlangt die Klägerin Auskunft über jegliche Ansprache bzw. Veranlassung, letztlich jegliche Kontaktaufnahme zu den namentlich benannten Mitarbeitern der Klägerin. Damit beachtet die Klägerin jedoch nicht, dass nicht jegliche Kontaktaufnahme zu Mitarbeitern eines Arbeitgebers verboten ist, ein Arbeitnehmer es zwar zu unterlassen hat, Mitarbeiter des Arbeitgebers aktiv abzuwerben, ihm jedoch bloße Vorbereitungshandlungen, welche in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, durchführen darf.
Schließlich setzt ein auf eine Schadensersatzverpflichtung gestützter Auskunftsanspruch voraus, dass ein begründeter Verdacht einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung besteht, der Auskunftsberechtigte also die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs darlegt (BAG, Urteil vom 27.09.1988 – 3 AZR 59/87 – Rn. 14, juris).
Es kann jedoch ein Leistungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte, der die begehrte Auskunft voraussetzen würde, nicht einmal als wahrscheinlich festgestellt werden. So hat die Klägerin zwar möglicherweise einen Abwerbungsversuch unter Verstoß gegen die Wettbewerbsunterlassung durch die Beklagte im Hinblick auf 3 Mitarbeiter dargetan, dass die Beklagte die im Antrag zu Ziffer 4 genannten Mitarbeiter überhaupt angesprochen hat, lässt sich dem klägerischen Vorbringen jedoch nicht entnehmen. In dieser Hinsicht hat die Klägerin keinerlei konkrete Tatsachen dargestellt, so dass nicht einmal von der Wahrscheinlichkeit eines Leistungsanspruchs, insbesondere eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte wegen einer Ansprache der im Antrag zu Ziffer 4 benannten Personen als gegeben angesehen werden kann. Da der Auskunftsanspruch voraussetzt, dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und dass ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist, muss eine Verbindung zwischen einem Wettbewerbsverstoß und dem gegebenenfalls bestehenden Schaden bestehen. Die Klägerin geht jedoch davon aus, dass aufgrund eines erwiesenen Abwerbens bzw. eines erwiesenen Abwerbungsversuchs der Mitarbeiter J., R. und R. zumindest der Verdacht weiterer Wettbewerbsverstöße besteht und deshalb ein wahrscheinlicher Schaden und zur Unterstützung eines hieraus sich ergebenden Schadensersatzanspruchs ein Auskunftsbegehren gegenüber der Beklagten erhoben werden könne. Insoweit dienen die von der Klägerin erhobenen Auskunftsansprüche aber nicht der Vorbereitung eines konkreten Schadensersatzanspruchs, sondern sie sollen der Klägerin Informationen über ihre Rechtsverfolgung verschaffen, die nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten Leistungsanspruch stehen. Die Klägerin verfolgt mit ihren Auskunftsanträgen das Ziel, von der Beklagten im Rahmen der Rechtsverfolgung Informationen zur Ermittlung eines Vorwurfs zu gewinnen bzw. bestätigt zu erhalten, die nicht der Bezifferbarkeit eines Leistungsanspruchs dienen. Die Auskunft der Beklagten soll erst ergeben, ob sie in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen hat und welches die vertragswidrigen Wettbewerbshandlungen sind. Sie dienen nicht der Verfolgung eines bestimmten Leistungsanspruchs.
Damit war die Klage auch im Hinblick auf den zu Ziffer 4 gestellten Antrag abzuweisen.
3.
Die Widerklage ist in Höhe eines Nettobetrages von 1.242,95 € begründet. Die Klägerin ist daher verpflichtet, diese Summe an die Beklagte zu zahlen. Der Beklagten steht für den Monat Oktober 2020 ein Vergütungsanspruch in ausgeurteilter Höhe zu, da sie im Monat Oktober 2020 unter Fortzahlung der Vergütung und Gewährung des ausstehenden Urlaubs gemäß Schreiben vom 18.08.2020 unwiderruflich freigestellt war und somit ein Anspruch aus Annahmeverzug (§ 615 BGB) gegeben ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin greifen insoweit nicht arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen, weil diese Ansprüche auf die Zahlung von Mindestlohn nicht erfassen.
Nach der der Beklagten für den Monat Oktober 2020 erteilten Verdienstabrechnung hat die Klägerin auf der Grundlage eines Gesamtbruttoverdienstes für den Monat Oktober 2020 in Höhe von 5.500,00 € einen Nettobetrag in Höhe von 3.574,38 € ermittelt, jedoch keine Auszahlung durchgeführt und dies bereits in der Verdienstabrechnung mit dem Auszahlungsbetrag „0,00“ € kundgetan.
Entgegen der Auffassung der Klägerin und der erstinstanzlichen Entscheidung ist der sich für den Monat Oktober 2020 für die Beklagte ergebende Anspruch auf Mindestlohn nicht nach den in § 16 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfristenregelungen verfallen. Zwar hat die Beklagte ihren Zahlungsanspruch für den Monat Oktober 2020 nicht innerhalb der gemäß § 16 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vorgesehenen dreimonatigen Frist nach Fälligkeit bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schriftlich gegenüber der Klägerin erhoben, einem Verfall der Mindestlohnansprüche steht jedoch § 3 Mindestlohngesetz (MiLoG) entgegen.
Die arbeitsvertragliche Regelung unter § 16 Abs. 1 erfasst alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, mit Ausnahme von Ansprüchen, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen resultieren. Damit gilt sie auch für Ansprüche aus Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB.
§ 3 Satz 1 MiLoG erfasst nicht nur den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn für geleistete Arbeit, sondern auch für Ansprüche aus Annahmeverzug. Seit dem 01.01.2015 kann deshalb der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns einer tariflichen (oder sonstigen) Ausschlussfrist nicht mehr unterworfen werden (BAG, Urteil vom 13.07.2022 – 5 AZR 498/21 – Rn. 17, juris).
§ 16 des Arbeitsvertrags ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners klar und verständlich darzustellen. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen muss aus der Verfallklausel, wenn diese dem Transparenzgebot genügen soll, ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Vertragspartner des Verwenders zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern. Eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder missverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in der Klausel getroffene Regelung abzuwehren, und die geeignet ist, dessen Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abzuhalten, benachteiligt den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BAG, Urteil vom 24.09.2019 – 9 AZR 273/18 – Rn. 42 m.w.N., juris). Für die Prüfung der Transparenz einer als Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarten Ausschlussfrist ist allein auf die Gesetzeslage bei Vertragsschluss abzustellen. Ist eine Klausel bei Vertragsschluss transparent, verliert sie ihre Wirksamkeit nicht, wenn spätere Gesetzesänderungen zu ihrer Intransparenz führen (BAG, Urteil vom 22.10.2019 – 9 AZR 532/18 – Rn. 37 ff. m.w.N., juris).
Hiervon ausgehend führt es nicht zur Intransparenz, sondern lediglich zur Teilunwirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 01.09.2009 vereinbarten Ausschlussfristenregelung, dass diese entgegen § 3 Satz 1 MiLoG auch den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG) erfasst, der nach dem am 16.08.2014 in Kraft getretenen Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) ab dem 01.01.2015 zu zahlen ist. Nach § 3 Satz 1 MiLoG sind Vereinbarungen, die den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, insoweit unwirksam. Die Vorschrift entzieht Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Mindestlohnanspruchs der Regelungsmacht der Arbeitsvertragsparteien. Wurde der Arbeitsvertrag vor Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am 16.08.2014 geschlossen, führt die Änderung der Gesetzeslage durch das Mindestlohngesetz nicht nachträglich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB zur Gesamtunwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung wegen Intransparenz, wenn sich ihr Anwendungsbereich entgegen § 3 Satz 1 MiLoG ab dem 01.01.2015 auch auf den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erstreckt. Die fehlende Ausnahme des gesetzlichen Mindestlohns in einem „Altvertrag“ hat für den Zeitraum ab dem 01.01.2015 lediglich die Teilunwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung nach § 3 Satz 1 MiLoG zur Folge. (BAG, Urteil vom 22.10.2019 – 9 AZR 532/18 – Rn. 40 m.w.N., juris).
Für die Beklagte errechnet sich für den Monat Oktober 2020 zumindest ein Zahlungsanspruch in der ausgeurteilten Höhe gegen die Klägerin. Gemäß § 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohnes durch den Arbeitgeber. Der Mindestlohn ist für geleistete Arbeitszeitstunden bzw. im Falle des Annahmeverzuges für im Referenzzeitraum angefallene Arbeitszeit zu berechnen. Der Monat Oktober 2020 wies für die Beklagte 22 Arbeitstage mit einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden auf. Im Monat Oktober 2020 betrug der Mindestlohn 9,35 € brutto. Insgesamt ergeben sich damit für den Monat Oktober 2020 176 zu vergütende Stunden mit einem Gesamtbetrag von 1.645,60 € brutto. Von diesem ist ein Steuerbetrag in Höhe von 97,33 €, ein Betrag für die Rentenversicherung in Höhe von 153,04 € sowie ein Betrag für die Arbeitslosenversicherung in Höhe von 19,75 € abzuziehen, weil die Klägerin unstreitig entsprechende Beiträge an sie zuständigen Stellen abgeführt hat. Damit errechnet sich ein Nettobetrag in Höhe von 1.375,48 €. Dieser übersteigt den von der Beklagten geforderten Betrag in Höhe von 1.242,95 € netto, so dass dieser der Beklagten zuzusprechen war.
Der klägerische Vergütungsanspruch ist auch nicht nach §§ 389, 387 BGB infolge Aufrechnung erloschen (§ 362 BGB).
Es fehlt bereits an der erforderlichen ausdrücklichen Aufrechnungserklärung durch die Klägerin.
Die Klägerin hat den gesamten Nettobetrag, der sich für den Monat Oktober 2020 für die Beklagte zur Auszahlung ergeben hat, einbehalten mit der Begründung „sonstiger Netto-Abzug – 3.860,66“. Damit ist die erforderliche Erklärung nicht gegeben. Aus einer solchen muss sich vielmehr ergeben, mit welchen der Höhe nach bestimmten Ansprüchen in welcher Reihenfolge aufgerechnet werden soll. Nur dann kann festgestellt werden, ob derartige zur Aufrechnung gestellte Forderungen bestehen, in welcher Höhe dies der Fall ist und inwieweit die Aufrechnung zum Erlöschen der Forderung geführt hat, gegen die aufgerechnet wird. Wenn die Klägerin in vorliegendem Rechtsstreit auf einen Anspruch wegen zu viel gewährten Urlaubs und wegen Vertragsstrafe verweist, bleibt unklar, in welcher Reihenfolge und mit welchem Wert die Forderungen zur Aufrechnung gestellt werden. Bei der Forderung wegen zu viel gewährtem Urlaub dürfte es sich um eine Bruttoforderung handeln. Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage jedoch eine Nettoforderung geltend gemacht. Für die von der Klägerin erhobene Forderung kann nicht festgestellt werden, welchen Nettobetrag sie aufweist und welche Beiträge und Steuern in welcher Höhe entrichtet wurden.
Zudem kann stets nur gegen den pfändbaren Nettobetrag des Arbeitseinkommens aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung gegen einen Bruttoentgeltanspruch verstößt gegen § 394 BGB und ist deshalb unzulässig (BAG, Urteil vom 17.12.2020 – 8 AZR 149/20 – Rn. 67 m.w.N., juris). Zur Höhe des pfändbaren Nettoentgelts der Beklagten für den Monat Oktober 2020 hat die Klägerin jedoch keinerlei Angaben getätigt.
Schließlich stehen der Klägerin keinerlei Ansprüche auf Zahlung gegen die Beklagte zu, welche sie zur Aufrechnung stellen könnte.
Soweit sich die Klägerin darauf bezieht, dass die Beklagte im Monat Oktober 2020 eine weitere Vertragsstrafe, welche über diejenige, die bereits mit dem Antrag zu Ziffer 1 in vorliegendem Rechtsstreit geltend gemacht wird, hinausgehe, verwirkt habe, fehlt es, – wie bereits festgestellt – an einer Anspruchsgrundlage. Insbesondere kann die unter § 10 des Arbeitsvertrages getroffene Absprache nicht als Anspruchsgrundlage für eine Vertragsstrafe herangezogen werden, weil sie nach der durchzuführenden AGB-Kontrolle unwirksam ist. Es fehlt der Klägerin deshalb auch für den Monat Oktober 2020 an einer Anspruchsgrundlage, um eine Vertragsstrafe von der Beklagten verlangen zu können.
Wenn sich die Klägerin auf zu viel gewährten Urlaubs bezieht, und diesen für 4 Tage mit einem Wert von 1.015,00 € bemisst, ist ein derartiger Rückzahlungsanspruch nicht nachvollziehbar. Zum einen ist nicht nachvollziehbar wann der Beklagten auf welche Art und Weise ein „zu viel“ an Urlaub gerade im Umfang von 4 Tagen gewährt worden sein sollte. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wann die Beklagte in welchem Umfang die Erteilung von Urlaub für das Kalenderjahr 2020 beantragt hat und auf welche Art und Weise anhand welcher konkreten Erklärung die Klägerin ihr wie viel Urlaubstage bewilligt hat. Es kann deshalb nicht nachvollzogen werden, dass eine etwaige Zuvielgewährung von Urlaub auf eine entsprechende Antragstellung der Beklagten zurückgehen könnte. Zum anderen verweist die Beklagte zu Recht auf das Schreiben vom 18.08.2020, mit welchem sie von der Klägerin unwiderruflich bis zum 31.10.2020 von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist „unter Anrechnung ggf. noch offener Urlaubsansprüche oder Freizeitansprüche, die damit erledigt sind“. Die Klägerin hat damit ohne Antrag der Beklagten Urlaub in dem mit der Freistellung verbundenen, jedoch nicht näher bestimmten Umfang gewährt. Dass hiermit eine „Zuvielgewährung“ von 4 Tagen erfolgt ist, kann nicht nachvollzogen werden.
Insgesamt sind folglich unabhängig von dem Erfordernis der Aufrechnungserklärung keinerlei Ansprüche der Klägerin erkennbar, mit welchen sie gegen den Vergütungsanspruch der Beklagten aufrechnen könnte.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.
Der Widerklage war somit im ausgeurteilten Umfang stattzugeben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO.
Die Beklagte hat zwar die Kosten der Rücknahme der Widerklage gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO tragen, da die damit verbundene Zuvielforderung in Höhe von 2.331,43 € jedoch angesichts der Gesamtsumme des Wertes des Berufungsverfahrens in Höhe von 103.309,98 € verhältnismäßig geringfügig ist, sie nicht einmal 2,5 % des Gesamtwertes des Berufungsverfahrens ausmacht, ist es sachgerecht, der Klägerin die gesamte Kostenlast aufzuerlegen.
IV.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 ff HGB
§§ 823 ff BGB
§§ 60, 61 HGB
§§ 389, 387 BGB
§§ 288, 286 BGB
§ 74 HGB
§ 8 UWG
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 12a ArbGG
§ 280 BGB
§ 61 HGB
§ 242 BGB
§ 615 BGB
§ 1 MiLoG
§ 362 BGB
§ 394 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 13 Abs. 2 UWG
§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 60 Abs. 1 Handelsgesetzbuch
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 3 Satz 1 MiLoG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 AZN 343/23
11 Ca 497/20
6 AZR 221/11
7 Sa 1232/06
IV ZR 87/11
10 Sa 904/12
8 AZR 65/05
7 U 5432/95
19 U 53/10
8 AZR 288/91
7 ABR 45/92
8 AZR 293/18
1 BvR 231/69
10 AZR 560/11
2 AZR 1008/08
VII ZR 227/12
10 AZR 8/19
5 AZR 387/19
1 ABR 42/17
9 AZR 394/97
3 AZR 59/87
5 AZR 498/21
9 AZR 273/18
9 AZR 532/18
8 AZR 149/20