Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-26, Aktenzeichen 1 Sa 358/15
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0226.1SA358.15.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 27.05.2015 - 3 Ca 1262/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise zum 31.03.2015 erklärten ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 07.07.2014 sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
Der am XX.XX.1968 geborene, geschiedene Kläger ist seit 19.08.1985 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist (Industrie-)Meister für Lagerwirtschaft, war zuletzt als Koordinator für Bautechnik / Meister Schrottverwertung in der Einheit Demontage tätig und erzielte eine durchschnittliche Monatsvergütung von ca. 5.500,00 EUR brutto.
Im Betrieb der Beklagten sind mehrere tausend Arbeitnehmer beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat.
Bei der Beklagten existiert ein "Verhaltenskodex" mit umfassenden Compliance-Regelungen (vgl. Bl. 89 bis 112 d. A.), zu dessen Einhaltung sich auch der Kläger verpflichtet hat. Unter der Überschrift "Korruption" heißt es darin auszugsweise (Bl. 100 d. A.):
"Daher verbietet die C-Firma ihren Mitarbeitern sowie Handelsvertretern und anderen, die im Auftrag der C-Firma handeln, jegliche Form von Bestechung. Sie dürfen im Umgang mit Geschäftspartnern oder Amtsträgern niemals materielle Vorteile (z.B. Bargeld, Geschenke, Unterhaltungsangebote oder andere persönliche Vorteile) fordern oder annehmen, durch die Eindruck der (versuchten) Beeinflussung geschäftlicher Entscheidungen entstehen kann.
…
Alle Mitarbeiter sind verpflichtet, ihren Vorgesetzten zu informieren, wenn ein Geschäftspartner oder Amtsträger einen entsprechenden persönlichen Vorteil anbietet oder fordert."
Unter der Überschrift "Informationsschutz und Insiderhandel" heißt es auszugsweise (Bl. 105 d. A.):
"Jede nicht-öffentliche Information über C-Firma, deren Bekanntwerden nachteilig für das Unternehmen sein könnte oder jemandem einen ungerechtfertigten geschäftlichen oder persönlichen Vorteil verschaffen würde, ist vertrauliches Eigentum des Unternehmens."
Für die Beklagte war im Rahmen von Industriemontage- und Abbrucharbeiten eine Fa. F&F GmbH tätig, die allerdings aus dem Kreis der von der Beklagten als Anbieter von Leistungen zugelassenen Bieter wegen unseriösen Geschäftsgebarens ausgeschlossen und im internen Vergabesystem der Beklagte „Mxxx.“ gesperrt wurde. Im Mai 2013 wurde gegen sie eine fünfjährige Sperre für weitere Aufträge der Beklagten verhängt.
Jedenfalls bis August 2013 – nach Darstellung der Beklagten bis April 2014 waren dem Kläger und anderen Mitarbeitern der Abteilung Demontage im internen Vergabesystem "Mxxx." Zugriffsrechte eines Einkäufers eingeräumt, die für die Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben nicht erforderlich waren. Ob der Kläger diese "Einkäuferrechte" für den Einblick in die Preisstrukturen laufender Ausschreibungen nutzen konnte und auch nutzte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, ob derartige - unterstellte - Zugriffe nachträglich im System nachvollziehbar wären.
Die F&F GmbH beauftragte nach Herausnahme aus dem Bieterkreis eine Privatdetektei, die A. GmbH. Im August 2012 nahm eine Mitarbeiterin der Detektei unter dem Tarnnamen "K. M." (im Folgenden: "Kati") über Facebook Kontakt mit dem Kläger auf. Es entwickelte sich in den folgenden Monaten ein längerer, privater Facebook-Chat (vgl. Ausdrucke Bl. 176 bis 249 d. A.).
Am 18.01.2013 und 15.02.2013 traf sich der Kläger mit "Kati" in der Gaststätte H. in L.. Unstreitig stieß am 15.02.2013 ein weiterer Mitarbeiter der Firma A., Herr A. G., hinzu und verwickelte den Kläger in ein Gespräch. Herr G. stellte sich als Geschäftsmann vor, der fragte, ob der Kläger ihn bzw. ihm bekannte Firmen "in die C-Firma bringen könne". Der Kläger erklärte, er könne behilflich sein, "wenn es seinen Job nicht gefährde". Herr G. versuchte, die Verzehrrechnung des Klägers zu übernehmen, was dieser ablehnte. Die weiteren Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig, ebenso die Frage, ob Herr G. bereits bei der ersten Verabredung am 18.01.2013 zum Kläger und "Kati" hinzustieß.
Nach dem Treffen am 15.2.2013 setze sich der Facebook-Kontakt zwischen dem Kläger und Kati noch weiter fort. Unter dem 23.2.2013 kam es zu folgendem Dialog:
Kati: „Hallo A..……hm keine Nachricht nach unserem letzten Treffen"
Kläger: „Hi Kati, das stimmt. Irgendwie hat mir bei dem ganzen etwas nicht gepasst, vor allem, dass ich meine Getränke nicht bezahlen durfte. Es geht immer hin darum jemanden zu helfen, einen Vorteil zu verschaffen…Und wenn dann schon im Vorfeld indirekt Geld für mich bezahlt wird dann ist das eine indirekte Bestechung und das mag ich nicht. LG A.“
…..
Kläger: „Das stimmt. Ich habe mir das von A. angehört und es mir durch den Kopf gehenlassen. Habe entschieden, dass ich bei dem vorgeschlagenen Vorgehen nicht mitmachen werde. Ich weiß nicht warum aber ich habe dabei kein gutes Gefühl und ich würde gegen meine Prinzipien verstoßen. Sorry“
Im Juni 2013 kontaktierte die Privatdetektei den Chief Compliance Officer der Beklagten und bot ihm Informationen über mögliche korruptive Handlungen von Mitarbeitern der Demontageabteilung an. Parallel erfolgte eine entsprechende Kontaktaufnahme durch einen Rechtsanwalt, der zuvor die Firma F&F vertreten hatte. Am 09.08.2013 wurde der interne Ermittlungsdienst der Beklagten beauftragt, die Sachverhalte zu untersuchen. Die Detektei stellte der Beklagten insgesamt vier Ermittlungsberichte zur Verfügung.
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Am 09.01.2014 und am 07.05.2014 wurde der Kläger vom internen Ermittlungsdienst der Beklagten befragt. Hierüber verhalten sich entsprechende Protokolle des Ermittlungsdienstes (Bl. 127 ff. d.A.), auf die Bezug genommen wird.
In der Befragung vom 09.01.2014 ist u.a. im Protokoll festgehalten:
„Frage: Haben Sie an Kontraktoren bzw. deren Ansprechpartner im Demontagebereich Informationen weiter gegeben, die diese für ihre Angebotserstellung nutzen konnten und dadurch einen Vorteil gegenüber den Mitkonkurrenten erzielten?
Antwort. Nein
Frage: Ist man mit solchen Anliegen an Sie heran getreten?
Antwort: Ja, das passiert immer wieder, wir sind beim Bau.
Frage: Nennen Sie uns bitte die Namen?
Antwort: Nein, das möchte ich nicht. Zumal das nicht unbedingt firmenbezogen ist."
Im Protokoll der Befragung vom 07.05.2014 ist u.a. ausgeführt:
„Ja, ich bleibe dabei. Ich wollte der Frau imponieren, mehr nicht. Für mich war von vorneherein klar, dass ich mich nicht bestechen lasse. Ich wollte die Situation künstlich herauszögern, damit ich nicht “Nein" sagen muss und trotzdem noch nicht bestochen wurde habe ich eben gesagt, dass wir über eventuelle Gegenleistungen ein anderes Mal reden. Ich betone an dieser Stelle nochmals, dass ich diesem Mann nie etwas versprochen habe."
"Bei Ihrer ersten Anhörung haben Sie eingeräumt, dass "man" bereits mit Anliegen an Sie herangetreten sei. Kontraktoren bzw. deren Ansprechpartner im Demontagebereich, Informationen weiterzugeben, die diese für ihre Angebotserstellung nutzen könnten um dadurch einen Vorteil gegenüber Mitkonkurrenten zu erzielen. Damals wollten Sie uns keine Namen zu den betreffenden Anfragen nennen. Sind Sie dazu bereit dies heute zu tun?
Antwort: Nein, dazu bin ich auch heute nicht bereit. Ich habe schon mehrmals gesagt, dass es diese Leute nicht mehr gibt. Dies ist darin begründet, dass die Firmen nicht mehr in der C-Firma sind, oder diese in die Insolvenz gehen mussten, oder die Mitarbeiter, Bauleiter, Geschäftsführer nicht mehr hier tätig sind.
Frage: Aber dann wäre eine Aussage hierzu für Sie doch unkritisch.
Antwort: Ich verweigere hierzu jede weitere Aussage. Genauso wie es zur Ehre gehört, dass man sich nicht bestechen lässt, gehört es auch zur Ehre manche Dinge einfach mal ruhen zu lassen. Wenn die C-Firma solche Anfragen vermeiden möchte, müsste sie ihren kompletten Dienstleistungssektor selbst abwickeln, ansonsten sind solche Anfragen halt die nackte Realität. Außerdem sind solche Anfragen eben auch dem Preisdruck geschuldet, den die C-Firma auf die Firmen ausübt. Genauso entstehen diese Anfragen eben:"
Am 07.05.2014 erfolgten eine Durchsuchung seines Arbeitsplatzes und die Sicherstellung von Unterlagen. Ebenfalls am 07.05.2014 wurde der Kläger durch die arbeitsrechtliche Abteilung von der Arbeit freigestellt und ihm ein vorläufiges Werksverbot erteilt. Ein u.a. gegen den Kläger eingeleitetes Strafverfahren wurde nach § 170 Abs. 2 StPO ohne Vernehmung des Klägers eingestellt.
Der Ermittlungsdienst der Beklagten formulierte unter Datum vom 17.06.2014 einen abschließenden Ermittlungsbericht (Bl. 121 bis 126 d. A.).
Mit Schreiben vom 03.07.2014 (Bl. 114 ff. d. A.) wurde der Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 07.07.2014 (Bl. 14 ff. d. A.) erhob der Betriebsrat Bedenken gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung und widersprach der beabsichtigten fristgemäßen Kündigung.
Mit Schreiben vom 07.07.2014 (Bl. 10 ff. d. A.), dem Kläger am 10.07.2014 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2015.
Die Beklagte hat erstinstanzlich –zusammengefasst- geltend gemacht:
Zwischen Herrn G. und dem Kläger habe es zwei Treffen, nämlich am 18.01.2013 und 15.02.2013, gegeben. Bei dem ersten Treffen habe der Kläger auf die Frage, ob dieser Herrn G. bzw. dessen Firmen "in die C-Firma bringen könne" mitgeteilt, dass er nicht selbst entscheide, ob eine Firma bei der Beklagten tätig werden könne, er aber direkte Möglichkeiten habe, die Firmen des Herrn G. "ins Spiel zu bringen", sofern dies nicht seinen Job gefährde. Sein Hobby sei die EDV, daher wisse er, wie man an die entsprechenden Daten komme, um bei Ausschreibungen das beste Angebot abzugeben. Er könne auch Daten so manipulieren und verstecken, dass es keinem auffalle. Über die Bezahlung könne man sich noch einmal in Ruhe unterhalten. Es müsse sich in jedem Fall für den Kläger lohnen, da für ihn viel auf dem Spiel stehe.
Bei dem zweiten Treffen am 15.02.2013 habe der Kläger die Firma W. genannt, die gerade einen Abriss- bzw. Entkernungsauftrag für ein Hochhaus auf dem Werksgelände der Beklagten erhalten habe, da sie einen sehr guten Angebotspreis abgegeben habe. Dieser habe, so der Kläger, bei rund 10 Millionen EUR gelegen. Diese Informationen seien zum Zeitpunkt des Gesprächs noch nicht öffentlich bekannt gewesen und ein Geschäftsgeheimnis.
Sie werfe dem Kläger nicht vor, dass er konkret Preisspiegel aufgerufen und Inhalte an Dritte zu ihrem Schaden weitergegeben habe. Aber der Kläger habe die Möglichkeit hierzu gehabt. Insoweit werde ihm der Missbrauch der Zugriffsrechte in Mxxx. vorgeworfen, wobei konkrete Einzelzugriffe nicht protokolliert würden, so dass eine Rekonstruktion konkreter Einzelzugriffe durch den Kläger nicht möglich sei. Aus den vorgetragenen Indizien schließe sie aber, dass solche Zugriffe erfolgt sein müssten.
Indem der Kläger das Ansinnen des Herrn G. nicht seinem Vorgesetzten gemeldet habe, habe er gegen die Compliance-Regelungen verstoßen. Auch nach § 241 BGB sei er verpflichtet gewesen, den Vorfall bei der Beklagten zu melden.
Schließlich habe der Kläger beim Ermittlungsdienst im Rahmen seiner Befragung erklärt, dass es auf dem Bau immer wieder vorkomme, dass Kontraktoren um Informationen bäten, um Vorteile bei der Angebotserstellung zu haben. Der Kläger habe sich geweigert, entsprechende Namen zu nennen. Insoweit liege ebenfalls ein Compliance-Verstoß vor und eine Missachtung der Mitteilungspflicht. Da der Kläger auch entsprechende Nachfragen im Rahmen der Befragungen beim Ermittlungsdienst nicht habe beantworten wollen, liege eine hartnäckige Pflichtverletzung vor, die eine Abmahnung entbehrlich mache.
Hinsichtlich des streitigen Sachvortrags der Parteien erster Instanz im Übrigen wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 27.5.2015 -3 Ca 1262/14-, Bl. 383 ff. d.A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht der gegen beide Kündigungen gerichteten Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und die Beklagte weiter verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Gegen dieses ihr am 14.7.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10.8.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und dieses innerhalb der mit Beschluss vom 12.8.2015 bis zum 23.10.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 23.10.2015, der am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht einging, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes und sowie des weiteren Schriftsatzes vom 19.2.2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. Bl. 447 ff, Bl. 589 ff. d.A.) macht die Beklagte zur Begründung ihrer auf Abweisung der Klage gerichteten Berufung im Wesentlichen geltend:
Sie habe sich keinesfalls ungeprüft die Ermittlungsergebnisse der von der F&F GmbH beauftragten Detektei zu eigen gemacht, sondern insbesondere auch durch Befragung der Zeugen der Detektei, insbesondere des Herrn G., eigene Ermittlungen angestellt. Mangels vorheriger Kenntnis könne ihr auch eine eventuelle verwerfliche Motivation bzw. die angebliche Provokation des Verhaltens des Klägers durch die Mitarbeiter der Detektei nicht angelastet werden. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht keine Vernehmung des Zeugen G. vorgenommen und habe ohne eine solche Vernehmung nicht verharmlosend von einem bloßen „Balzgebahren“ des Klägers ausgehen dürfen. Nicht ausreichend berücksichtigt habe das Arbeitsgericht auch die Stellung des Klägers im Unternehmen als Ansprechpartner für Kunden, Lieferanten und Vertreter anderer Gewerke mit Verantwortung für die wirtschaftliche Auftragsabwicklung und mit der Möglichkeit, im EDV-System laufende Ausschreibungsverfahren einzusehen. Aufgrund dieser besonders herausgehobenen Stellung bestünden besondere Gefahren hinsichtlich Bestechlichkeit und der Manipulation von Geschäftsvorgängen. Der Kläger habe aufgrund dieser Stellung alles zu vermeiden, was auch nur den bösen Schein einer Bestechlichkeit hervorrufen könne. Vor diesem Hintergrund sei auch die Äußerung des Klägers gegenüber Herrn G., man könne sich später immer noch über Gelder und Provisionen unterhalten, wenn es um den Zuschlag für einen Auftrag gehe, unterhalten. Der Kläger habe sich damit konkret bestechlich gezeigt und angesichts der eingeräumten Zugriffsrechte in „Mxxx.“ auch die Möglichkeit gehabt, später zugunsten des Herrn G Informationen zu beschaffen. Hierfür sprächen auch die weiteren Äußerungen des Klägers und die Zugeneigtheit des Klägers zum Kartenspiel mit hohen Geldeinsätzen. Der Kläger habe gegen das auch in den Compliance-Regeln der Beklagten zum Ausdruck kommende Schmiergeldverbot verstoßen und wäre verpflichtet gewesen, den Bestechungsversuch des Herrn G. zurückzuweisen. Hieran änderten auch ein amouröses Interesse an Kati und die Umstände der konkreten Situation nichts. Die Tatsache, dass er kein Geld angenommen oder gefordert habe, wirke nicht entlastend, zumal auch eine spätere Meldung des Vorgangs nicht erfolgt sei.
Hinsichtlich der offen gelegten, nicht anderweitig bekannten Zuschlagssumme für den Abriss eines Hochhauses von ca. 10 Mio. handele es sich um den Verrat eines Geschäftsgeheimnisses. Hierdurch könnten andere Vertragspartner wichtige Informationen für zukünftige Ausschreibungen mit negativen wirtschaftlichen Folgen für die Beklagte ableiten. Auch abgeschlossene Bieterverfahren seien daher strikt vertraulich. Das Arbeitsgericht habe auch die Compliance-Regeln zu eng ausgelegt. Ihrem Sinn nach bezögen diese sich nicht nur auf Vertragspartner, sondern auch auf die Phase der Vertragsanbahnung.
Auf der Linie des klägerischen Verhaltens liege auch die Weigerung, dem Ermittlungsdienst gegenüber Namen von Personen zu nennen, die früher zu Erzielung eines unlauteren Wettbewerbsvorteils versucht hätten, Informationen zu erlangen.
Jedenfalls in einer Gesamtschau des klägerischen Verhaltens ergäbe sich das Bild einer Person, welche sich von Dritten monetäre Vorteile für die Anbahnung von Geschäften versprechen ließ, wobei es ihr aufgrund der EDV-Rechte möglich gewesen sei, dem Dritten tatsächlich Vorteile zu verschaffen, den Bestechungsversuch anschließend nicht meldete und schließlich auch verweigert habe, weitere wettbewerbswidrige Anfragen von Geschäftspartnern offenzulegen. Hierdurch habe der Kläger das Vertrauen in seine Redlichkeit zerstört und es habe keiner Abmahnung bedurft.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 27.5.2015 -3 Ca 1262/14- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil mit seiner Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 21.12.2015 und weiterem Schriftsatz vom 26.2.2016, auf die Bezug genommen wird (Bl. 487 ff, 601 ff. d.A.) als zutreffend.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 7.7.2014 richtet. Insoweit ist die Berufung nicht ausreichend begründet.
Nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch das Gericht erster Instanz zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dabei dürfen zwar keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden, die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 – Juris).
Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Beklagten hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung nicht gerecht. Das Arbeitsgericht hat sein Urteil in II. 1. Der Entscheidungsgründe insoweit unter ausführlicher Begründung auf eine Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gestützt. Die Berufungsbegründung der Beklagten setzt sich hiermit an keiner Stelle auseinander. Damit fehlt es an einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung.
Im Übrigen, d.h. soweit sie sich gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 7.7.2014 richtet, ist die Berufung zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und – auch inhaltlich ausreichend - begründet.
II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) rechtsunwirksam. Ebenfalls besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits.
1. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten ist nicht aus verhaltensbedingten oder personenbedingten Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Kläger hat zwar schuldhaft arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Selbst bei Unterstellung des Sachvortrags der Beklagten als zutreffend rechtfertigen diese Pflichtverletzungen unter Abwägung der Umstände des vorliegenden Falles unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne vorherige Abmahnung nicht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
a) Der Kläger hat arbeitsvertragliche Pflichten verletzt.
aa) Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt einer (versuchten) Straftat zu Lasten der Beklagten vor. Der Kläger hat sich nicht einer Bestechlichkeit im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat. Er hat keine hinreichend konkretisierte Gegenleistung gefordert oder sich versprechen lassen und auch keine konkrete Gegenleistung in Aussicht gestellt. Dem entspricht es, dass das Strafverfahren gegen den Kläger nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde.
Die Beklagte weist allerdings zu Recht darauf hin, dass ein arbeitsvertragswidriges Verhalten nicht erst bei Überschreitung der Grenze zu einer Strafbarkeit vorliegt. Es liegt aber auch kein Verstoß gegen das sog. Schmiergeldverbot vor.
Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das sog. Schmiergeldverbot unabhängig von seiner strafrechtlichen Bewertung an sich und regelmäßig ohne vorherige Abmahnung eine auch außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (BAG 21.6.2001 -2 AZR 30/00-, juris).
Vorliegend hat der Kläger keine Vorteile von dem von der Detektei eingesetzten Herrn G. entgegengenommen oder sich solche versprechen lassen. Ebenso wenig hat der Kläger in Erwartung zukünftiger Vorteile Handlungen vorgenommen, die – wäre Herr G. tatsächlich ein an Geschäftskontakten zur Beklagten interessierter Anbieter von Leistungen oder Produkten gewesen - geeignet gewesen wären, diesem Vorteile gegenüber Mitbewerbern unter Gefährdung der Interessen der Beklagten zu verschaffen. Die einzige Information die der Kläger in dem Gespräch mit Herrn G. an diesen nach Darstellung der Beklagten weitergegeben hat, war die Bezifferung des Zuschlagpreises für den Abriss des Hochhauses mit „ca. 10 Millionen“. Hinsichtlich dieser Information hat die Beklagte zum einen im Verfahren weder dargelegt, dass dieser Zuschlagspreis den Tatsachen entsprach. Zum anderen ist die Angabe als „Circa-Summe“ in diesem Größenbereich unbestimmt und deckt eine große Spannweite von Zuschlagssummen ab. Sie enthält auch keine Angaben zu den Preisen von Einzelpositionen oder Gewerken im Rahmen der Ausschreibung bzw. des Angebots.
bb) Keine Pflichtverletzung – auch nicht der dringende Verdacht einer solchen liegt im Hinblick auf eine missbräuchliche Verwendung der dem Kläger gewährten Zugriffsrechte auf das System Mxxx. vor. Es ist schon nicht ersichtlich, dass dem Kläger diese weitergehenden Zugriffsrechte überhaupt bekannt waren, noch bestehen auch nur indizielle Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger unberechtigte Zugriffe vorgenommen hat.
cc) Der Kläger hat aber arbeitsvertragliche Nebenpflichten dadurch verletzt, dass er die Beklagte von dem Versuch des Herrn G., ihn zu einem vertragswidrigen Verhalten in Form eines Verstoßes gegen das Schmierfeldverbot zu bewegen, nicht unterrichtet hat.
Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu den hieraus herzuleitenden Pflichten der Vertragspartner gehört im Arbeitsverhältnis die Schadensabwendungspflicht, nach der der Arbeitnehmer gehalten ist, drohende Schäden vom Arbeitgeber abzuwenden bzw. zu beseitigen, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist. In Zusammenhang damit steht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, bemerkbare oder voraussehbare Schäden oder Gefahren dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen (BAG 28.8.2008 -2 AZR 15/07-, juris). Hätte es sich bei Herrn G. nicht um einen verdeckten Ermittler der Detektei ohne reales Interesse, der Beklagten gegenüber als Anbieter von Leistungen aufzutreten, gehandelt, wären durch das Verhalten des Herrn G. Interessen der Beklagten beeinträchtigt worden, so dass unter dem Gesichtspunkt eines drohenden Schadens auch unabhängig von den Compliance-Regeln der Beklagten den Kläger die Verpflichtung traf, die Beklagte zu unterrichten. Auch wenn der Kläger selbst Herrn G. keine konkrete Unterstützung leistete, war doch für ihn erkennbar, dass ein vermeintlicher Anbieter oder Vermittler von Leistungen unter Umgehung des regulären Verfahrens und unter Ausnutzung von Insider-Informationen in geschäftliche Beziehungen zur Beklagten treten wollte. Zudem war für den Kläger nicht auszuschließen, dass Herr G. selbst bei Nicht-Eingehen auf dessen Ansinnen durch den Kläger versuchen würde, sich auch an andere Mitarbeiter der Beklagten zu wenden. Diese Gefährdungslage bestand nur deshalb nicht, weil Herr G. von vornherein nicht im Interesse der Aufnahme geschäftlicher Beziehungen, sondern zum Nachweis einer vermeintlichen Bestechlichkeit des Klägers handelte.
dd) Eine Pflichtverletzung des Klägers liegt ferner in dessen Weigerung, Namen von Kontraktoren bzw. deren Ansprechpartner zu nennen, die in der Vergangenheit mit dem Ansinnen der Informationserlangung zum eigenen Vorteil gegenüber Mitbewerbern im Rahmen der Angebotserstellung nützlich gewesen wären.
Es ist vertragliche Nebenpflicht, auf Verlangen des Arbeitgebers diesem im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gewonnene, für die Geschäftstätigkeit es Arbeitgebers auch relevante Informationen zu geben.
b) Ferner hat der Kläger Umstände gesetzt, die an sich geeignet sind, einen personenbedingten Kündigungsgrund unter dem Gesichtspunkt persönlicher Ungeeignetheit zu setzen.
Liegen greifbare Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, der Arbeitnehmer werde zukünftig erhebliche Pflichtverletzungen begehen oder Sicherheitsinteressen des Arbeitgebers beeinträchtigen, kann dies an sich zu einer personenbedingten Kündigung berechtigen (BAG 15.10.1992 -2 AZR 188/92-, juris; vgl. KR-KSchG/Griebeling/Rachor, 11. Aufl., § 1 KSchG Rz. 303 a, 304 mwN.). Hierbei ist allerdings dann, wenn es sich nicht eindeutig um nicht behebbare Eignungsmängel handelt, die Abgrenzung zu einer im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Vertragsstörung schwierig, so dass dann regelmäßig eine vorherige Abmahnung erforderlich ist.
Ausgehend vom unstreitigen Sachverhalt, insbesondere aber dann, wenn die Behauptungen der Beklagten zum genauen Inhalt des Gesprächs mit Herrn G. zugrunde gelegt werden, hat der Kläger Umstände gesetzt, die seine persönliche Eignung erheblich in Frage stellten. Er hat den Eindruck erweckt, er könne in einer über die Herstellung eines bloßen Kontakts zu den im Rahmen einer Bewerbung um einen Auftrag bzw. Aufnahme in den Kreis zugelassener Bieter zuständigen Mitarbeitern der Beklagten hinausgehenden Weise behilflich sein. Die vom Kläger nicht ausreichend bestrittene Äußerung, er wisse, wie man an Daten komme, um bei einer Ausschreibung eine gute Ausgangsposition zu haben und erst recht die nach Behauptung der Beklagten gefallene Äußerung, „es müsse sich für ihn lohnen“ und über Geld könne man später reden, beinhalteten bei objektiver Betrachtung, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt gegebenenfalls bereit sein würde, um eigener Vorteile willen die Interessen der Beklagten zu verletzen und für solche Angebote empfänglich zu sein.
2. Ungeachtet dieser Vertragspflichtverletzungen bzw. der im Gespräch mit Herrn G. gesetzten tatsächlichen Anhaltspunkte für eine persönliche Ungeeignetheit ist auch bei einer Zusammenschau vorliegend unter Abwägung der Umstände des vorliegenden Falles unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die ordentliche Kündigung der Beklagten ohne vorherige Abmahnung nicht gerechtfertigt.
Die Kammer hat im Rahmen der erforderlichen Abwägung zugunsten der Beklagten berücksichtigt, dass deren Interesse an von einer unzulässigen Einflussnahme oder gar Bestechung freien Kooperation mit ihren Vertragspartnern nicht nur von hoher Bedeutung für deren wirtschaftliche Interessen, sondern auch im Interesse der Nichtbeschädigung des eigenen Rufs von hohem Gewicht ist. Dabei entspricht es auch einem anerkennenswerten Interesse, gegenläufige Handlungen in einem frühen Stadium zu erkennen und bei einem entsprechenden Fehlverhalten eigener Mitarbeiter entsprechend abschreckende Sanktionen zu ergreifen. Ebenfalls zu Gunsten der Beklagten ist berücksichtigt worden, dass der Kläger durch sein Verhalten einen ganz erheblichen Vertrauensverlust herbeigeführt hat.
Zu Gunsten des Klägers war zu berücksichtigen, dass er schon geraume Zeit beschäftigt war und es in der annähernd 30-jährigen Zeit seiner Beschäftigung zu keinen Pflichtverletzungen gekommen ist. Das in dieser langen Zeit durch loyales Verhalten erworbene Vertrauen hat bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise (vgl. BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09- „Emmely“, zitiert nach juris, Rz. 47) hohes Gewicht. Es kann –wenn auch nicht von der Beklagten zu verantworten- auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger sehr bewusst und langfristig auf die Situation, in der er die Äußerungen gegenüber G. (mit dem zugunsten der Beklagten unterstellten Inhalt gemäß ihrem Sachvortrag) tätigte, vorbereitet wurde. Der Kontakt mit Kati wurde langfristig aufgebaut und konnte nur den Zweck verfolgen, ein über bloße Plaudereien hinausgehendes Interesse des Klägers an Kati zu wecken, damit Herr G. sodann als Freund von Kati diese Konstellation bewusst für den verfolgten Zweck nutzen konnte. Insoweit kann die Berufungskammer die Erklärung des Klägers, er habe die Äußerungen zum einen getätigt, um Herrn G. schnell wieder los zu werden und gleichzeitig Kati imponieren zu wollen, nicht ohne weiteres als reine Schutzbehauptung werten. Diese Behauptung hat einen realen, von der Detektei zielgerichtet herbeigeführten Hintergrund. Hierzu bedarf es keiner Vernehmung des Zeugen G.. Dieser kann zur Motivation des Klägers als innerer Tatsache keine Angaben machen. Unter Berücksichtigung dessen erscheint das Verschulden des Klägers eher gering und entspricht mehr einem Augenblicksversagen als einer gezielt auf eigene Vorteile bedachten Haltung. Hierfür spricht nach Auffassung der Kammer auch, dass der Kläger das von der Beklagten behauptete Angebot des Herrn G. an den Kläger, diesem 500,- EUR zuzuwenden, ebenfalls nach dem Sachvortrag der Beklagten abgelehnt hat und nach unstrittigem Sachverhalt der Kläger auch eine Übernahme der Bewirtungskosten durch Herrn G. ablehnte. Der nach dem Treffen vom 15.2.2013 erfolgte, im Tatbestand zitierte Facebook-Dialog zwischen dem Kläger und Kati bestätigt dies. In ihm kommt zum Ausdruck, dass der Kläger nicht willens war, sich auf die Ansinnen des Herrn G. einzulassen und er Bestechung als gegen seine Prinzipien verstoßend erachtete.
Soweit es um den Vorwurf der Verweigerung der Nennung von Namen von an Informationen interessierten Kontraktoren anlässlich der Anhörung des Klägers durch den Ermittlungsdienst geht, ist zu berücksichtigen, dass Mitarbeiter des Ermittlungsdienst soweit ersichtlich keine Vorgesetztenfunktion gegenüber dem Kläger haben und zudem auch nicht nach Personen gefragt wurde, die versucht haben, Informationen mit unlauteren Mitteln, wie etwa die Gewährung finanzieller Vorteile zu erlangen oder vom Kläger tatsächlich Informationen vertraulicher Art erhalten hätten. Dass Kontraktoren nach Informationen fragen, ist nicht verwerflich, solange sie sich auf das bloße Stellen von Fragen beschränken und der Kläger seinerseits keine vertraulichen Informationen weitergibt. Die Verweigerung der Nennung von Namen derartiger Kontraktoren bzw. deren Ansprechpartnern ist zwar rechtlich nicht zulässig, aber durch einen geringen Verschuldensgrad geprägt.
Soweit es um die Würdigung des Verhaltens des Klägers unter dem Gesichtspunkt persönlicher Ungeeignetheit wegen der Gefahr künftiger Bestechlichkeit geht, ist demnach eine hinreichend sichere oder nur wahrscheinliche Prognose dahingehend, der Kläger werde sich zukünftig korrumpierbar zeigen, nicht gerechtfertigt. Eine vorherige Abmahnung, die zur Absicherung einer solchen Prognose geeignet und angesichts dessen, dass es um ein ohne weiteres steuerbares Verhalten des Klägers geht, notwendig wäre (vgl. KR-KSchG, aaO., § 1 KSchG Rz. 304) liegt nicht vor.
Soweit es um die unter dem Gesichtspunkt verhaltensbedingter Kündigungsgründe dargestellten Pflichtverletzungen des Klägers geht, ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ebenfalls eine Abmahnung ausreichend, um zukünftig ein vertragsgerechtes Verhalten des Klägers zu gewährleisten.
Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 20.11.2014 2 AZR 651/13-, juris Rz. 22).
Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Verhaltensänderung auch nach einer entsprechenden Abmahnung nicht zu erwarten ist. Auch ein so schwerwiegendes Fehlverhalten, selbst dessen erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist, liegt weder bei einer Einzelbetrachtung der dargestellten Fehlverhalten, noch bei deren Gesamtwürdigung vor. Hierbei können die eingangs geschilderten, zugunsten des Klägers sprechenden Gesichtspunkte nicht unberücksichtigt bleiben, insbesondere die Tatsache, dass der Kläger ausweislich der Facebook-Kommunikation mit Katie nach dem 15.2.2013 belegt, dass der Kläger Korruption und Bestechung als gegen seine Prinzipien verstoßend betrachtet.
3. Im Hinblick auf das Obsiegen des Klägers ist auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nach den bekannten Grundsätzen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits gegeben und auch insoweit die Berufung unbegründet.
III. Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 241 BGB
§ 1 KSchG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 299 Abs. 1 StGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1262/14
4 AZR 552/09
2 AZR 30/00
2 AZR 15/07
2 AZR 188/92
2 AZR 541/09
2 AZR 651/13