Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2013-12-10, Aktenzeichen 2 W 82/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2013:1210.2W82.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten vom 18. Oktober 2013 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Flensburg - Registergericht - vom 3. September 2013 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Betroffenen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren und - insoweit unter Abänderung des Beschlusses vom 3. September 2013 - für die erste Instanz wird auf jeweils 500.000,00 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte beantragt, sie unter Anwendung des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 zu ermächtigen, eine zweite Gläubigerversammlung der Betroffenen einzuberufen.
Die Betroffene ist eine nach deutschem Recht gegründete GmbH mit Sitz in Norderfriedrichskoog, die seit dem 8. Oktober 2002 im Handelsregister B des Amtsgerichts Husum bzw. des nunmehr zuständigen Amtsgerichts Flensburg eingetragen ist. Ihre Gesellschafterin ist die D. Limited mit Sitz auf Jersey, deren oberste Muttergesellschaft die D. AG ist.
Der Gegenstand des Unternehmens der Betroffenen besteht darin, sich als stiller Gesellschafter an einem Kreditinstitut im Sinne von § 1 KWG zu beteiligten und hierzu Kapital durch Ausgabe von Schuldverschreibungen aufzunehmen. Sie ist Emittentin von 2 Millionen untereinander gleichrangigen Teilschuldverschreibungen ohne feste Laufzeit mit einem Nennbetrag von jeweils 100,00 € (also einem Gesamtnennbetrag von 200 Millionen €), die im Dezember 2002 ausgegeben wurden. Die Teilschuldverschreibungen sind zum Börsenhandel im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse und der Amsterdamer Börse zugelassen. Sie unterliegen nach § 13 der Emissionsbedingungen deutschem Recht. Wegen der Einzelheiten zum Inhalt der Emissionsbedingungen für die Anleger wird zunächst auf die Anlage B 6 Bezug genommen.
Nach § 2 Abs. 1 der Emissionsbedingungen war der Erlös aus der Ausgabe der Teilschuldverschreibungen ausschließlich zu dem Zweck zu verwenden, eine stille Beteiligung an der I. AG zu begründen. Dies sollte nach Maßgabe des Vertrages über die Errichtung einer stillen Gesellschaft mit einer Beteiligung in Höhe von 200 Millionen € geschehen, den die Betroffene und die I. AG am 9./10. Dezember 2002 geschlossen hatten (Inhalt entspricht demjenigen für die im Parallelverfahren 2 W 87/13 betroffene H. GmbH, abgedruckt in Anlage ASt 8; im Folgenden: Beteiligungsvertrag). Die Betroffene hat nach dem Beteiligungsvertrag einen Anspruch auf jährliche Gewinnbeteiligung gegen die I. AG sowie - an einem nach Maßgabe des § 6 Nr. 6 des Beteiligungsvertrages eintretenden Rückzahlungstag - Anspruch auf Rückzahlung der stillen Beteiligung. Die Anleger erwarben durch die Teilschuldverschreibungen ihrerseits nach den Emissionsbedingungen keine Ansprüche direkt gegen die I. AG, sondern gegen die Betroffene auf Rückzahlung des jeweiligen Nennbetrages und auf Zinsen.
Die Ansprüche der Anleger auf Rückzahlung und auf Zinsen sind dabei nach §§ 4, 5 der Emissionsbedingungen abhängig davon, dass die Betroffene aus der stillen Beteiligung entsprechende Zahlungen von der I. AG erhält. Solange der Buchwert der stillen Beteiligung in der Bilanz der I. AG herabgesetzt ist, erhält die Betroffene nach dem Beteiligungsvertrag ihrerseits keine Gewinnbeteiligung und kann die Beteiligung auch nicht kündigen, so dass letztlich auch die Anleger keinerlei Zahlungen von der Betroffenen erhalten. Eine derartige Situation, in der der Buchwert der stillen Beteiligung in der Bilanz der I. AG herabgesetzt ist, besteht aktuell.
Nach dem Beteiligungsvertrag nimmt die stille Beteiligung der Betroffenen an den Bilanzverlusten der I. AG nach dem HGB bis zur Höhe der Vermögenseinlage von 200 Millionen € teil. In Höhe dieser Verlustbeteiligung vermindert sich der Buchwert der stillen Beteiligung in der Bilanz der I. AG. Zum Ende des Geschäftsjahres 2012/2013 betrug der Bilanzverlust der I. AG nach HGB knapp 2,2 Milliarden € (Bilanz zum 31. März 2013, Anlage ASt 12), nachdem die I. AG im Zuge der US-Immobilienkrise im Jahre 2007 als erste deutsche Bank in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Der Buchwert der stillen Beteiligung in der Bilanz der I. AG nach HGB betrug zum 31. März 2012 und zum 31. März 2013 jeweils 0,00 € (Bekanntmachungen im Bundesanzeiger, Anlage ASt 13).
Die Inhaber der Teilschuldverschreibungen erhalten also derzeit keine Zinsen, und die Anlagen sind faktisch unkündbar, solange die stille Beteiligung nicht vollständig wieder aufgefüllt ist (§ 6 Nr. 5 S. 3 des Beteiligungsvertrages). Letzteres ist nach § 5 Abs. 3 des Beteiligungsvertrages erst möglich, wenn der Bilanzverlust von knapp 2,2 Milliarden € ausgeglichen ist. Der Börsenkurs der Teilschuldverschreibungen ist seit dem Jahre 2007 jedenfalls erheblich unter den Nennwert gesunken, wobei die Einzelheiten zur Wertentwicklung, zu den Aussichten für die Zukunft und zur Möglichkeit einer verlässlichen Bewertung zwischen der Betroffenen und der Beteiligten streitig sind. Auf den Vortrag in Antragsschrift und -erwiderung wird insoweit Bezug genommen.
Die Beteiligte behauptet, sie halte seit dem 6. September 2012 Teilschuldverschreibungen der Betroffenen mit einem Nennwert von mehr als 10 Millionen €, also mehr als 5 % der ausgegebenen Schuldverschreibungen. Zum Beweis hat sie in erster Instanz eine Bestätigung der C. Bank in Dublin/Irland vom 9. Juli 2013 vorgelegt, wonach diese für die Beteiligte seit dem 9. September 2012 mehr als 100.000 Stück Inhaberschuldverschreibungen der Betroffenen verwahre (Anlage ASt 11).
Die Beteiligte ist eine Gesellschaft in der Rechtsform der Société à responsabilité limitée (S.à r.L.) mit Sitz in Luxemburg. Ihre Gesellschafterin ist die L. S.à r.L. und gehört zum Konzern des Finanzinvestors L. Eine ebenfalls zu L. gehörende Gesellschaft, die L. Financial Holdings L.P., hält gut 90 % der Aktien der I. AG. Diese hatte sie im Jahre 2008 von der KfW erworben (Ad-hoc-Mitteilung des Vorstandes, Anlage B 16), und zwar nach Presseberichten für ca. 137 Millionen € (Anlage B 19).
Mit ihren im vorliegenden Verfahren gestellten Anträgen verfolgt die Beteiligte das Ziel, die Teilschuldverschreibungen so umzustrukturieren, dass sie nach Kündigung durch die Betroffene als Emittentin vorzeitig zu einem reduzierten Betrag zurückgezahlt werden können. Sie behauptet, die Schuldverschreibungen seien nahezu nichts mehr wert, unkündbar und nur schwer verkäuflich; auf eine Besserung der Lage sei in absehbarer Zeit nicht zu hoffen.
Zu dem von ihr angestrebten Zweck möchte die Beteiligte zunächst erreichen, dass die Anleihebedingungen für die bereits im Jahre 2002 ausgegebenen Teilschuldverschreibungen dem Schuldverschreibungsgesetz von 2009 unterstellt werden („Opt-in“ nach § 24 Abs. 2 SchVG). Darauf aufbauend will sie durch Mehrheitsentscheidung eine Änderung der Anleihebedingungen erreichen, wonach die Betroffene ein vorzeitiges Kündigungsrecht erhält, das sie gegen Zahlung in Höhe eines Ablösebetrages von mindestens 5 % des Nennbetrages ausüben kann. Schließlich soll nach dem Willen der Beteiligten ein gemeinsamer Vertreter der Gläubiger gewählt werden, der mit der Betroffenen unter anderem über die genaue Höhe des Ablösebetrages verhandeln soll. Falls eine Einigung über die Höhe innerhalb einer bestimmten Frist nicht erzielt wird, soll dabei der Mindestbetrag von 5 % des Nennwertes zu zahlen sein.
Mit Schreiben vom 7. September 2012 forderte die Beteiligte die Betroffene auf, eine Gläubigerversammlung mit den Tagesordnungspunkten einzuberufen, die auch Gegenstand des jetzigen gerichtlichen Verfahrens sind (Anlage ASt 18). Die Betroffene folgte nach Prüfung durch ihre Bevollmächtigten dem Verlangen der Beteiligten und berief eine Gläubigerversammlung am 5. Dezember 2012 in H. ein. Die Einladung wurde im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Den Vorsitz in der Gläubigersammlung führte Herr Dr. W., der Geschäftsführer der Betroffenen ist (vgl. notarielles Protokoll der Versammlung, UR-Nr. 721/2012 des Notars J., Anlage ASt 23). Nach dem Teilnehmerverzeichnis in der Anlage zum Protokoll waren Teilschuldverschreibungen zum Nennbetrag von insgesamt 52.088.200,00 € vertreten, davon 32.647.200,00 € für die Beteiligte. Da der vertretene Nennbetrag von 52.088.200,00 € nur 26,04 % der ausgegebenen Teilschuldverschreibungen ausmachte, war die Gläubigerversammlung nach § 15 Abs. 3 S. 1 SchVG (erforderliche Anwesenheit: mindestens 50 %) beschlussunfähig. Der Vorsitzende stellte die Beschlussunfähigkeit fest. Beschlüsse wurden in der Versammlung nicht gefasst.
Die Beteiligte möchte nun erreichen, dass eine zweite Gläubigerversammlung einberufen wird, in der nach § 15 Abs. 3 S. 2 und 3 SchVG lediglich 25 % der ausstehenden Schuldverschreibungen vertreten sein müssen, um die angestrebten Beschlüsse fassen zu können, zu deren Wirksamkeit eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist. Sie forderte die Betroffene mit Schreiben vom 29. Januar 2013 auf, eine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen (Anlage ASt 26).
Die Betroffene stellte zunächst in Aussicht, dem Einberufungsverlangen nach Einholung eines unabhängigen Wertgutachtens nachzukommen. Auf weitere Aufforderungen der Beteiligten lehnte sie es aber schließlich mit Schreiben vom 20. Juni 2013 ab, eine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen (Anlage ASt 34). Der Versammlungsleiter habe das ihm zustehende Ermessen mit diesem Ergebnis ausgeübt, weil ernsthafte Bedenken beständen, ob die angestrebten Beschlussfassungen (nämlich über die Anwendung des SchVG von 2009 bezüglich Mehrheitsentscheidungen und über die Ernennung eines gemeinsamen Vertreters) mit geltendem Recht vereinbar seien. Im Übrigen würde die Betroffene der gewollten Änderung der Bedingungen und der Rückzahlung der stillen Beteiligung durch die I. AG zu einem Wert unter ihrem anfänglichen Nominalwert jedenfalls nicht zustimmen. Die Gesellschaft habe entschieden, dass sie keinen Inhaber „hinsichtlich der Höhe und der Angemessenheit eines reduzierten Rückzahlungsbetrages präjudizieren“ werde.
Mit Schriftsatz an das Amtsgericht vom 12. Juli 2013 hat die Beteiligte beantragt, sie gemäß § 9 Abs. 2 des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 zu ermächtigen, eine zweite Gläubigerversammlung der Betroffenen einzuberufen, auf der die im Antrag näher bezeichneten Tagesordnungspunkte behandelt werden. Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz gestellten Antrages wird auf Ziffer I. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Ferner hat die Beteiligte angeregt, den Rechtsanwalt Dr. v. B. (ehemaliger Partner in der Sozietät der Antragstellervertreter) als Vorsitzenden der Gläubigerversammlung zu bestimmen.
Die Beteiligte hat im Verfahren vor dem Amtsgericht die Auffassung vertreten, sie habe nach § 9 Abs. 2 SchVG einen Anspruch darauf, dass das Gericht sie ermächtige, eine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen. Dazu hat sie im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:
Das Schuldverschreibungsgesetz von 2009 sei im vorliegenden Fall anwendbar, obwohl die Teilschuldverschreibungen vor dem 5. August 2009 begeben worden seien. Es handele sich nämlich um Schuldverschreibungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Schuldverschreibungsgesetz 1899, so dass nach § 24 Abs. 2 SchVG die Möglichkeit des so genannten Opt-in bestehe. Die Vorschriften des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 würden nach § 24 Abs. 2 S. 2 SchVG bereits für die Beschlussfassung über das Opt-in entsprechend gelten, und zwar einschließlich des § 9 Abs. 2 SchVG.
§ 9 Abs. 2 SchVG gelte auch für die Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung im Sinne des § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG. Die Schuldnerin habe kein Ermessen hinsichtlich der Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 SchVG erfüllt seien. Ansonsten könne der Schuldner ihm unangenehme Gläubigerbeschlüsse verhindern, weil das hohe Quorum von 50 % in der ersten Gläubigerversammlung bei Schuldverschreibungen im Streubesitz regelmäßig nicht erreicht werde. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Beschlussfassung mit erleichtertem Quorum nur für den Fall habe vorsehen wollen, dass die Initiative der Gläubigerversammlung vom Schuldner ausgehe. Im Übrigen stehe der Schuldner bei einem anderen Verständnis der gesetzlichen Regelung besser, wenn er bereits die erste Gläubigerversammlung nach § 9 Abs. 2 SchVG erzwingen müsse (und dann regelmäßig nach § 15 Abs. 1 SchVG auch selbst den Vorsitz führe), als wenn der Schuldner dem Einberufungsverlangen nachgebe und damit selbst den Versammlungsleiter stellen könne.
Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 SchVG seien hier erfüllt. Dazu hat die Beteiligte, wie bereits ausgeführt, behauptet, sie halte seit dem ersten Verlangen auf Einberufung der Gläubigerversammlung vom 7. September 2012 mehr als 5 % der ausstehenden Teilschuldverschreibungen der Betroffenen. Sie habe auch ein berechtigtes Interesse an der Einberufung dargelegt.
Schließlich seien die von der Betroffenen erhobenen Einwendungen gegen die Durchführung einer zweiten Gläubigerversammlung nicht stichhaltig.
Es könne zunächst nicht darauf ankommen, ob die Betroffene als Schuldnerin bereit sei, einer Änderung der Emissionsbedingungen zuzustimmen. Das Gläubigerverlangen sei gerade für den Fall vorgesehen, dass der Schuldner eine bestimmte Beschlussfassung nicht herbeiführen wolle. Die Gläubiger hätten in jedem Fall ein berechtigtes Interesse an der Durchführung der Gläubigersammlung, um im gegenseitigen Austausch ihren Willen zu bilden, und zwar unabhängig von den Erklärungen des Schuldners vor der Versammlung. Die Meinung des Schuldners könne sich im Übrigen noch ändern, wenn z. B. andere Gläubiger von ihrem Recht Gebrauch machen würden, Ergänzungs- oder Gegenanträge zu stellen. Auch bedürfe zumindest die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nicht der Zustimmung der Betroffenen.
Die Betroffene könne auch nicht ihre Vermutung über das Ergebnis der Willensbildung der Gläubiger an die Stelle der tatsächlichen Abstimmung in der Gläubigerversammlung setzen. Dass das Anwesenheitsquorum von 50 % in der ersten Gläubigerversammlung nicht erreicht worden sei, spreche jedenfalls nicht gegen die Einberufung einer zweiten Versammlung, sondern sei gerade Voraussetzung dafür.
Das Verhalten der Betroffenen sei insbesondere vor dem Hintergrund bedenklich, dass ihre Geschäftsführer angesichts des eng umgrenzten Unternehmensgegenstandes keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen treffen dürften. Sie würden ihre Befugnisse überschreiten, wenn sie sich mit keiner Rückzahlung der stillen Beteiligungen unter dem anfänglichen Nominalwert einverstanden erklären würden. Wenn die Betroffene jede Änderung der Emissionsbedingungen bzw. der stillen Beteiligungen verhindere, würden die Gläubiger der Teilschuldverschreibungen auf den Status quo präjudiziert. Die Haltung der Betroffenen sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil ihr die vorgeschlagenen Änderungen der Emissionsbedingungen nur zusätzliche Handlungsoptionen eröffneten und sie nicht benachteiligen würden. Sie wäre weder dazu verpflichtet, von dem vorgesehenen Recht zur vorzeitigen Kündigung Gebrauch zu machen, noch müsse sie der Änderung der Emissionsbedingungen letztlich zustimmen.
Die Betroffene ist dem Antrag der Beteiligten entgegengetreten. Sie hat der Beteiligten vorgeworfen, dass diese nicht nur ihr Interesse an einer baldigen Rückzahlung der Teilschuldverschreibungen zu einem reduzierten Rückzahlungsbetrag verfolge, sondern Ziele ihrer Muttergesellschaft „L. Funds L.P.“. Die Beteiligte strebe einen Sondervorteil zu Lasten der anderen Inhaber von Teilschuldverschreibungen an, die nicht Aktionäre der I. AG seien. Dies wolle sie erreichen, indem die I. AG durch die Rückzahlung zu einem Bruchteil des Nennwertes von ihren Pflichten zur zukünftigen Zahlung von Zins und Tilgung auf die stillen Beteiligungen (die aus etwaigen operativen Gewinnen vorrangig wieder aufzufüllen seien) entlastet werde. Dadurch solle der geplante Verkauf der I. AG begünstigt werden, der derzeit durch die Verpflichtungen der I. AG aus den stillen Beteiligungen erschwert sei. Die Schädigung der anderen Gläubiger würde bereits mit der Einführung des von der Beteiligten vorgeschlagenen Kündigungsrechts eintreten, weil der Marktwert der Teilschuldverschreibungen im Falle des Bestehens einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit nicht auf mehr als 5 % des ursprünglich antizipierten Rückzahlungswertes steigen würde. Sie, die Betroffene, würde die erforderliche Zustimmung zu den beabsichtigten Änderungen daher nicht erteilen, so dass die Einberufung einer - auch mit Kosten verbundenen - zweiten Versammlung nicht sinnvoll sei.
Die Betroffene hat beantragt, den Antrag der Beteiligten zurückzuweisen, hilfsweise jedenfalls nicht den vorgeschlagenen Versammlungsleiter Dr. v. B. zu bestellen, sondern Herrn Dr. W., der seine Aufgaben in der ersten Versammlung ordnungsgemäß erfüllt habe. In der Hauptsache hat die Betroffene die Auffassung vertreten, die Beteiligte könne nicht nach § 9 Abs. 2 SchVG erreichen, dass das Gericht sie zur Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung ermächtige. Dazu hat sie im Wesentlichen ausgeführt:
Das Schuldverschreibungsgesetz von 2009 sei entgegen der Auffassung der Beteiligten hier nicht anwendbar, weil die vor dem 5. August 2009 ausgegebenen Teilschuldverschreibungen nach dem grundsätzlich anwendbaren Schuldverschreibungsgesetz von 1899 keinem Mehrheitsentscheid der Gläubigergemeinschaft zugänglich gewesen seien. Gemäß § 1 Abs. 1 SchVG 1899 sei dies nur dann der Fall, wenn die Höhe des Rückzahlungsanspruches der Gläubiger von vornherein feststehe. Hier dagegen würden das „Ob“ und die Höhe der Zahlung von Zinsen und der Rückzahlung des Kapitals an die Anleger davon abhängen, dass die Betroffene eine entsprechende Zahlung von der I. AG erhalte. Die Teilschuldverschreibungen würden nach § 5 der Emissionsbedingungen auch dann als vollständig zurückgezahlt gelten, wenn die Betroffene nur einen geringeren Betrag von der I. AG erhalte und an die Gläubiger weiterleite.
Jedenfalls könne die Beteiligte nicht nach § 9 Abs. 2 SchVG eine zweite Gläubigerversammlung erzwingen, da deren Einberufung nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG („kann“) allein im freien Ermessen des Versammlungsleiters liege. Die Möglichkeit der Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung auf ein Minderheitsverlangen sei im Gesetz, insbesondere in §§ 9, 15 SchVG, weder direkt vorgesehen, noch aus einer Analogie abzuleiten. In § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG sei speziell die Einberufungsberechtigung für die zweite Gläubigerversammlung geregelt, so dass die allgemeinen Regeln des § 9 SchVG nicht zur Anwendung kommen würden. Für die zweite Versammlung stehe weder der Emittentin, noch dem gemeinsamen Vertreter der Gläubiger ein eigenes Einberufungsrecht zu. Die Rechte der Gläubigerminderheit seien durch die Möglichkeit zur Erzwingung einer ersten Gläubigerversammlung mit dem - angemessenen - Anwesenheitsquorum von 50 % ausreichend gewahrt. Vorliegend habe der Versammlungsleiter, der zur Neutralität verpflichtet sei, sein Ermessen auch zum Schutz der anderen Gläubiger und zur Verhinderung rechtsfehlerhafter Beschlüsse fehlerfrei ausgeübt.
Ferner hat die Betroffene bemängelt, die Beteiligte habe ihre eigene Inhaberschaft an Teilschuldverschreibungen mit einem Nennwert von mehr als 10 Millionen € nicht hinreichend nachgewiesen. Die vorgelegte Bescheinigung der C. Bank sei nicht ausreichend und genüge insbesondere nicht den Anforderungen in § 13 Abs. 4 S. 1 der Emissionsbedingungen, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen durch die Gläubiger in Rechtsstreitigkeiten gegen die Emittentin von der Vorlage verschiedener Dokumente abhängig sei. Vorsorglich hat die Betroffene auch die Vertretungsberechtigung des Unterzeichners D. P. bestritten.
Durch Beschluss vom 3. September 2013 hat das Amtsgericht im schriftlichen Verfahren den Antrag der Beteiligten zurückgewiesen. Die Aktivlegitimation der Beteiligten sei mit der Bescheinigung der C. Bank allerdings hinreichend nachgewiesen. Auch seien §§ 9 und 15 SchVG grundsätzlich anwendbar, weil das SchVG 2009 nach dessen § 24 Abs. 2 auf ältere (inländische) Schuldverschreibungen im Sinne des SchVG 1899 anzuwenden sei, wenn eine Änderung der Anleihebedingungen beschlossen werden solle. Die Möglichkeit der Ermächtigung nach § 9 Abs. 2 SchVG bestehe jedoch nicht für die zweite Versammlung nach § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG. Die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 SchVG ergebe sich weder unmittelbar aus dieser Vorschrift, noch sei eine entsprechende Anwendung vom Gesetzgeber gewollt. Der Schutz der Gläubigerminderheit sei angemessen gewährleistet, wenn sie die Einberufung der ersten Versammlung erzwingen könne. Es sei dann ihre Sache, bei den übrigen Gläubigern genügend Interesse für die Versammlung zu wecken, um diese beschlussfähig zu machen.
Der Beschluss ist der Beteiligten am 25. September 2013 zugestellt worden. Sie hat mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2013, beim Amtsgericht eingegangen am 21. Oktober 2013, Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre Anträge aus erster Instanz weiter verfolgt. Sie hat nunmehr eine Bestätigung der C. Bank in Dublin/Irland vom 15. Oktober 2013 vorgelegt, dass diese für die Beteiligte bereits seit dem 9. Dezember 2009 mehr als 100.000 Stück Inhaberschuldverschreibungen der Betroffenen verwahre (Anlage ASt 36).
Das Amtsgericht habe zunächst zu Recht die Anwendbarkeit des SchVG 2009 nach Maßgabe des § 24 Abs. 2 SchVG 2009 bejaht, da die von der Betroffenen ausgegebenen Teilschuldverschreibungen unter das SchVG 1899 fielen. Sie seien von einer inländischen Emittentin herausgegeben worden, und es handele sich auch nicht um Genussscheine, auf die das SchVG 1899 ggf. nicht anwendbar war. Der Rückzahlungsanspruch der Gläubiger stehe hier von vornherein in Höhe von insgesamt 2 Millionen € fest, so dass er entsprechend unter den Passiva in der Bilanz der Betroffenen (Anlage ASt 35) ausgewiesen sei. Im Übrigen komme es für einen Opt-in Beschluss nach § 24 Abs. 2 SchVG 2009 überhaupt nicht darauf an, ob die Schuldverschreibungen den Regelungen des SchVG 1899 unterfielen.
Die Beteiligte hat auch an ihrer Auffassung festgehalten, § 9 Abs. 2 SchVG gelte für die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung. Dies ergebe sich aus Wortlaut und Systematik der §§ 9, 15 SchVG ebenso wie aus dem Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 bis 4 SchVG. Im Übrigen habe das Amtsgericht nicht geprüft, ob der Versammlungsleiter hier das Ermessen nach § 15 Abs. 3 SchVG pflichtgemäß ausgeübt habe. Nicht tragfähig sei die Argumentation der Betroffenen, sie müsse die Gläubiger vor sich selbst schützen und daher eine Abstimmung verhindern. Dieses „Schutzes“ bedürften sie auch nicht.
Ferner hat die Beteiligte mit der Beschwerde den Vortrag aus dem ihr erst mit dem Beschluss des Amtsgerichts zugeleiteten Schriftsatz der Betroffenen vom 30. August 2013 bestritten, wonach sie die Ablösung der Teilschuldverschreibungen im Hinblick auf die Mehrheitsbeteiligung einer „L. Funds L.P.“ an der I. AG betreibe. Zum einen sei ihr eine Gesellschaft mit diesem Namen nicht bekannt. Zum anderen verfolge sie die Beschlussvorschläge als Gläubigerin der Teilschuldverschreibungen. Der einzig denkbare Interessenkonflikt liege vielmehr bei der D. AG als mittelbarer Gesellschafterin der Betroffenen. Diese sei Arrangeur und Konsortialführer der Emission, habe als solche die Investoren für die Teilschuldverschreibungen gesucht und verdiene auf vielfältige Weise an der bestehenden Struktur. Es sei anzunehmen, dass die Meinungsbildung bei der Betroffenen zur Frage der zweiten Gläubigerversammlung von sachfremden Erwägungen geleitet worden sei. Wegen der weiteren Ausführungen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Beschwerdebegründung Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 24. Oktober 2013 nicht abgeholfen und die Akten dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt. Die Betroffene hat mit Schriftsatz vom 27. November 2013, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und in allen Punkten an ihrer in erster Instanz vertretenen Auffassung festgehalten. Die Beteiligte hat mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2013 angeregt, aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität der Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 9 Abs. 3 S. 2 SchVG, 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Senat entscheidet dabei ohne mündliche Verhandlung.
a.
Es ist zunächst nicht nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG zwingend vorgeschrieben, über die Beschwerde mündlich zu verhandeln.
Der Wortlaut dieser Vorschrift deutet allerdings zunächst darauf hin, dass eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren stets erforderlich sein könnte, wenn eine Verhandlung - wie hier - nicht schon in erster Instanz stattgefunden hat. Nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG kann das Beschwerdegericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung und weiteren Verfahrenshandlungen absehen, „wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind“.
Die Regelung ist jedoch dahin auszulegen, dass eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren auch dann nicht stattfinden muss, wenn erstinstanzlich ohne Verstoß gegen §§ 32 ff. FamFG kein Termin stattgefunden hat (OLG Schleswig, FGPrax 2010, S. 106 ff.; KG, FGPrax 2010, S. 294 ff.; OLG Düsseldorf, FGPrax 2011, S. 125 ff.; Sternal, FGPrax 2010, S. 108 f., sowie in: Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 68 Rn. 58). Maßgeblich ist nämlich vorrangig, dass nach § 69 Abs. 3 FamFG für die Beschwerdeentscheidung die Vorschriften für den ersten Rechtszug entsprechend gelten. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG kommt nur zur Anwendung, soweit im erstinstanzlichen Verfahren nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften oder aufgrund der Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG ein Termin, eine mündliche Verhandlung oder sonstige Verfahrenshandlungen durchzuführen sind (vgl. dazu die genannten Nachweise).
Der Gesetzgeber hat mit § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG nicht das Ziel verfolgt, in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist, diese nun spätestens im Beschwerdeverfahren zwingend vorzuschreiben. Es ist lediglich eine zuvor nur im Betreuungsverfahren (§ 69g Abs. 5 S. 3 FGG) vorgesehene zusätzliche Möglichkeit, von bestimmten Verfahrenshandlungen abzusehen, für alle Verfahren nach dem FamFG übernommen worden (vgl. nur OLG Schleswig, a. a. O.).
b.
Das Amtsgericht hat hier ohne Rechtsverstoß von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, und der Senat hat auch nach jetzigem Stand keinen Anlass, mündlich zu verhandeln.
Nach § 32 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtern. Die Anordnung eines Termins zur mündlichen Verhandlung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (Meyer-Holz in: Keidel, a. a. O., § 32 Rn. 3). Im vorliegenden Fall ist es dagegen sachdienlich, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung würde die Entscheidung nach der Geschäftslage des Senats mindestens bis Ende Januar 2014 verzögern, und es sind keine zusätzlichen Erkenntnisse aus einer mündlichen Verhandlung zu erwarten.
Allerdings gehen die Beteiligte und die Betroffene zu Recht davon aus, dass die Sach- und Rechtslage im vorliegenden Fall schwierig ist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen im Wesentlichen nicht im Streit stehen bzw. sich aus der Urkundenlage ergeben. Streitig sind insbesondere die wirtschaftlichen Hintergründe des Antrages der Beteiligten sowie die Möglichkeiten zur objektiven Bewertung der betroffenen Teilschuldverschreibungen. Darauf kommt es jedoch für die Entscheidung darüber, ob die Beteiligte zur Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung zu ermächtigen ist, nicht an.
Das Amtsgericht hat ebenso wie die Beteiligte und die Betroffene die drei im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Fragen zutreffend herausgearbeitet. Es ist darüber zu entscheiden, ob § 24 Abs. 2 SchVG mit der darin vorgesehenen Möglichkeit zum Opt-in angesichts der konkreten Emissions- und Beteiligungsbedingungen anwendbar ist (dazu unten 2.a), ob § 9 Abs. 2 S. 1 und 2 SchVG für die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung mit herabgesetztem Anwesenheitsquorum gilt (2.b) und ob die vorgelegten Betätigungen der C. Bank nach den Emissionsbedingungen zum Nachweis der Gläubigerschaft der Beteiligten ausreichen (2.c). Zu keinem dieser Punkte sind noch Tatsachenfeststellungen zu treffen, die durch eine mündliche Verhandlung erleichtert werden könnten.
Auch zur effektiven Gewährung rechtlichen Gehörs ist es im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich, mündlich zu verhandeln. Die Beteiligte und die Betroffene sind anwaltlich vertreten. Sie haben den Sach- und Streitstand ersichtlich vollständig erfasst und ihren jeweiligen Standpunkt umfassend dargelegt. Neue Gesichtspunkte, über die mündlich verhandelt werden müsste, sind weder ersichtlich, noch von der Beteiligten aufgezeigt worden.
2.
Die Beschwerde der Beteiligten ist unbegründet. Ihr Antrag im unternehmensrechtlichen Verfahren nach §§ 9 Abs. 2 SchVG, 375 Nr. 16 FamFG ist zulässig, aber unbegründet. Sie kann nicht verlangen, dass das Gericht sie zur Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung, die nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG beschlussfähig wäre, ermächtigt.
Dies scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Gläubiger der betroffenen Teilschuldverschreibungen schon im Ansatz nicht die Möglichkeit hätten, die Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 zu beschließen. Das so genannte Opt-in wäre hier grundsätzlich nach § 24 Abs. 2 SchVG (Vorschriften aus dem SchVG ohne zusätzliche Angabe einer Jahreszahl sind im Folgenden solche des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009) möglich.
(1)
Zwar gilt für Schuldverschreibungen, die vor dem 5. August 2009 ausgegeben wurden, nicht das SchVG. Die Vorschriften des SchVG 1899 sind auf die vor dem Stichtag ausgegebenen Schuldverschreibungen weiter anzuwenden (§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 SchVG). Nach § 24 Abs. 2 S. 1 und 2 SchVG können die Gläubiger solcher älterer Schuldverschreibungen aber mit qualifizierter Mehrheit und Zustimmung des Schuldners eine Änderung der Anleihebedingungen beschließen, um von den Wahlmöglichkeiten des SchVG Gebrauch zu machen.
In § 24 Abs. 2 S. 2 SchVG ist ausdrücklich geregelt, dass bereits für die Beschlussfassung die Vorschriften des SchVG gelten. Daraus hat das Amtsgericht zu Recht den Schluss gezogen, dass auch die Vorschriften über die Ermächtigung zur Einberufung einer Gläubigerversammlung gelten, wenn eine Gläubigerminderheit die Beschlussfassung über ein Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG erreichen will. Dies stellt die Betroffene auch im Ansatz nicht in Frage.
(2)
Die mögliche Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 24 Abs. 2 SchVG, auf die die Betroffene sich beruft, ergibt sich dagegen nicht aus dem Gesetzeswortlaut und auch nicht ausdrücklich aus den Gesetzesmaterialien zu § 24 Abs. 2 SchVG (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/12814, S. 27).
Das OLG Frankfurt legt § 24 Abs. 2 SchVG einschränkend dahin aus, dass die nachträgliche Anwendung des Gesetzes von 2009 nur bei solchen Schuldverschreibungen eröffnet sei, die bereits zuvor nach dem SchVG 1899 einem Mehrheitsentscheid der Gläubigergemeinschaft zugänglich waren (NZG 2012, S. 593 ff.; so bereits in der Vorinstanz das LG Frankfurt im Beschluss vom 27. Oktober 2011, Az. 3/5 O 60/11; dagegen Keller, BKR 2012, S. 15 ff.; Veranneman, SchVG, 2010, § 24 Rn. 6; Hartwig-Jacob/Friedl in: Frankfurter Kommentar zum SchVG, § 24 Rn. 13).
Hier bedarf es jedoch keiner Stellungnahme dazu, ob der Senat dem Beschluss des OLG Frankfurt für den dort zu entscheidenden Fall folgen würde. In der zitierten Entscheidung geht es um Schuldverschreibungen, die vor dem 5. August 2009 im Ausland ausgegeben worden waren, so dass das SchVG 1899 für sie schon nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 SchVG 1899 (bei juris FNA 4134-1, Bundesgesetzblatt Teil III) nicht anwendbar war. Dagegen sind die hier betroffenen Teilschuldverschreibungen von der in Deutschland ansässigen Betroffenen ausgegeben worden und unterliegen auch nach den Emissionsbedingungen ausdrücklich deutschem Recht.
(3)
Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die Möglichkeit zum Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG hier schließlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Anwendbarkeit des SchVG 1899 auf die betroffenen Teilschuldverschreibungen aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Emissionsbedingungen zweifelhaft sein könnte.
Die Betroffene argumentiert dazu im Kern wie folgt: Nach der bereits zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 2012 sei das Opt-in nur möglich bei Schuldverschreibungen, die bereits nach dem SchVG 1899 einer Mehrheitsentscheidung der Gläubigergemeinschaft zugänglich gewesen seien (siehe oben). Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 2006 (FGPrax 2006, S. 237 f.) sei das SchVG 1899 indes nicht anzuwenden auf Genussscheine, die zwar auf einen bezifferten anfänglichen Nennbetrag lauten, deren Rückzahlungsansprüche jedoch ebenso wie die jährlichen Ausschüttungen durch die Gewinnabhängigkeit von Anfang an bedingt und der Höhe nach unbestimmt seien. Da letzteres auch bei den hier betroffenen Teilschuldverschreibungen der Fall sei, komme das SchVG 1899 nicht zur Anwendung und damit letztlich auch kein Beschluss über die Anwendung des SchVG nach § 24 Abs. 2 SchVG in Betracht.
Diese Schlussfolgerung führt im vorliegenden Fall aber auch dann nicht zu einem zutreffenden Ergebnis, wenn man beide genannten Entscheidungen des OLG Frankfurt jeweils für sich für richtig erachtet.
Zwar weisen die betroffenen Teilschuldverschreibungen in der Sache tatsächlich ähnliche Merkmale wie die Genussscheine auf, um die es in der zitierten Entscheidung aus dem Jahre 2006 ging. Die Gläubiger der Teilschuldverschreibungen tragen nicht etwa nur das Liquiditätsrisiko der Betroffenen als Emittentin. Die Ansprüche der Anleger auf Rückzahlung und auf Zinsen sind vielmehr schon als solche nach §§ 4, 5 der Emissionsbedingungen abhängig davon, dass die Betroffene aus der stillen Beteiligung entsprechende Zahlungen von der I. AG erhält. Solange der Buchwert der stillen Beteiligung in der Bilanz der I. AG herabgesetzt ist, erhält die Betroffene nach dem Beteiligungsvertrag ihrerseits weder eine Gewinnbeteiligung, noch kann sie die Beteiligung kündigen, so dass letztlich auch die Anleger keinerlei Zahlungen von der Betroffenen beanspruchen können. Die Ausgestaltung der Emissionsbedingungen führt letztlich dazu, dass die Ansprüche der Gläubiger auf Rückzahlung und Zinsen nicht von vornherein fest bestimmt, sondern von der Geschäftsentwicklung der I. AG abhängig sind.
Dennoch geht es nicht an, die Grundsätze der Entscheidungen des OLG Frankfurt aus den Jahren 2006 und 2012 zu „kombinieren“ und das Opt-in bereits bei solchen inländischen Schuldverschreibungen auszuschließen, für die die Anwendbarkeit des SchVG 1899 aufgrund der Ausgestaltung der Emissionsbedingungen zweifelhaft sein könnte.
Bei der Entscheidung im Jahre 2006 hat das OLG Frankfurt gerade berücksichtigt, dass der Gesetzgeber im Jahre 1899 noch gar nicht die Entwicklung der heute üblichen Genussscheine zur Eigenkapitalbeschaffung mit Risikobeteiligung im Blick gehabt haben könne. Genussscheine mit gewinnabhängigem Kapitalanspruch seien bei Schaffung des SchVG 1899 praktisch völlig unüblich gewesen und somit in die Überlegungen des Gesetzgebungsverfahrens nicht einbezogen worden. Sie seien deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers von 1899 auch nicht geregelt worden.
Im vorliegenden Fall aber geht es überhaupt nicht um die (ohne Öffnungsklausel mögliche) unmittelbare Anwendung von Vorschriften des SchVG 1899 auf die Teilschuldverschreibungen, sondern darum, ob der Gesetzgeber im Jahre 2009 die Möglichkeit des Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG auch für diese Papiere vorgesehen hat. Aus dem Regierungsentwurf (a. a. O., S. 1) ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade auch solche Kapitalanlagen im Blick gehabt hat, die gewinnabhängig ausgestaltet und mit Risiken für den Anleger verbunden sind. Es heißt dort:
„Zeitgleich mit der Internationalisierung der Märkte haben sich auch die als Schuldverschreibungen begebenen Produkte zum Teil erheblich weiterentwickelt.“
Vor diesem Hintergrund und nicht aus der Sicht des Gesetzgebers im Jahre 1899 ist darüber zu entscheiden, ob die Gläubiger von Schuldverschreibungen die Anwendbarkeit des SchVG beschließen können. Wenn der Gesetzgeber im Jahre 2009 ausdrücklich die Vielfalt der heute „als Schuldverschreibungen begebenen Produkte“ gesehen hat, hätte es einer ausdrücklichen Klarstellung bedurft, wenn er gleichwohl gerade die in den letzten Jahrzehnten entwickelten Produkte des Finanzmarktes aus dem Anwendungsbereich des § 24 Abs. 2 SchVG hätte herausnehmen wollen. Die Möglichkeit zum Opt-in hätte nur eine stark eingeschränkte praktische Bedeutung, wenn sie auf „klassische“ Schuldverschreibungen im Sinne des SchVG 1899 (ohne das Risiko der Gewinnabhängigkeit) beschränkt wäre.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Belange der Gläubiger und des Schuldners - anders als im Falle der unmittelbaren Anwendung des SchVG 1899 - beim Opt-in schon dadurch zusätzlich geschützt sind, dass es dazu eines Gläubigerbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit und der Zustimmung des Schuldners bedarf.
Trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 SchVG kann die Beteiligte nicht erreichen, dass das Gericht sie nach § 9 Abs. 2 SchVG zur Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung ermächtigt, die nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 S. 2 und 3 SchVG beschlussfähig ist.
Zunächst ist klarzustellen, dass die vorliegende Konstellation nicht derjenigen entspricht, über die das OLG Zweibrücken in seinem Beschluss vom 20. März 2013 zu entscheiden hatte (ZInsO 2013, S. 2119 f.). Das Ermächtigungsverfahren bezog sich dort nicht auf die Einberufung einer echten zweiten Gläubigerversammlung mit erleichtertem Anwesenheitsquorum. Es ging vielmehr um die Einberufung einer zweiten „ersten Gläubigerversammlung“, nachdem bereits eine vom Insolvenzgericht nach § 19 Abs. 2 S. 2 SchVG zum Zweck der Wahl eines Gläubigervertreters einberufene Versammlung der Anleihegläubiger stattgefunden hatte. Um einen solchen Fall, in dem die Emittentin insolvent ist und das Insolvenzgericht die Möglichkeit zur Einberufung einer Gläubigerversammlung hat, geht es hier nicht.
Für die Einberufung einer echten zweiten Gläubigerversammlung ist § 9 Abs. 2 SchVG nicht anwendbar.
Gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 SchVG können Gläubiger, deren Schuldverschreibungen zusammen 5 Prozent der ausstehenden Schuldverschreibungen erreichen, zu bestimmten Zwecken die Einberufung einer Gläubigerversammlung verlangen. Nach § 9 Abs. 2 S. 1 SchVG können die Gläubiger, deren berechtigtem Einberufungsverlangen nicht entsprochen worden ist, bei Gericht beantragen, sie zu ermächtigen, die Gläubigerversammlung einzuberufen. Diese Voraussetzungen sind für die von der Beteiligten begehrte zweite Gläubigerversammlung nicht gegeben.
Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung kommt die gerichtliche Ermächtigung auf den Antrag derjenigen Gläubiger in Betracht, „deren berechtigtem Verlangen nicht entsprochen worden ist“. Die Betroffene hat dagegen dem berechtigten Verlangen der Beteiligten entsprochen und eine Gläubigerversammlung mit den verlangten Tagesordnungspunkten einberufen. Die Gläubigerversammlung ist auch durchgeführt worden und war lediglich nicht beschlussfähig. Dies fällt jedenfalls nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen und kann einer Verweigerung der Einberufung nicht gleichgestellt werden.
Die Beteiligte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die zweite Gläubigerversammlung ebenfalls eine Gläubigerversammlung im Sinne des § 9 Abs. 2 SchVG sei. Für die Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung enthält § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG eine spezielle Regelung, wonach der Vorsitzende der ersten Versammlung eine zweite Versammlung einberufen kann. Eine Einberufung auf Verlangen einer Gläubigerminderheit ist dort nicht vorgesehen, so dass auch der Anknüpfungspunkt für die Anwendung des § 9 Abs. 2 SchVG fehlt.
Ferner hat das Amtsgericht zu Recht auf den Wortlaut des § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG abgestellt, wonach der Vorsitzende eine zweite Gläubigerversammlung einberufen „kann“. Anders als etwa in § 25 Abs. 4 S. 1 WEG heißt es dort nicht, dass der Vorsitzende im Falle fehlender Beschlussfähigkeit eine zweite Versammlung „einberuft“.
Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit gehabt, die zwingende Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung mit erleichtertem Anwesenheitsquorum vorzuschreiben. Davon hat er nicht Gebrauch gemacht. Er hat auch kein weiteres unternehmensrechtliches Verfahren zur Überprüfung der Ermessensausübung durch den Vorsitzenden geschaffen, mit dem etwa die Einberufungsentscheidung des Vorsitzenden durch das Gericht ersetzt werden kann. Für die vom Senat vertretene Auffassung spricht dabei auch die Historie der heutigen Gesetzesfassung.
Aus der Begründung zu §§ 9, 15 SchVG (Regierungsentwurf, a. a. O., S. 21, 23) lässt sich zwar nicht entnehmen, ob der Gesetzgeber in seine Erwägungen die Möglichkeit mit einbezogen hat, dass über die Entscheidung gegen die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung Streit bestehen könnte. Jedenfalls aber sah das SchVG 1899 noch eine andere Regelung für den Fall vor, dass in der ersten Gläubigerversammlung zwar die nach § 11 Abs. 2 S. 1 SchVG 1899 erforderliche Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen erreicht wurde, nicht aber der nach § 11 Abs. 2 S. 2 SchVG erforderliche Anteil von ½ bzw. 2/3 des Gesamtnennwertes erreicht war. Nach § 11 Abs. 5 S. 1 SchVG 1899 „hat“ der Schuldner in dieser Situation „alsbald eine zweite Versammlung zum Zwecke der erneuten Beschlußfassung zu berufen“, wenn die Versammlung dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließt. Diese Gestaltungsmöglichkeit hat der Gesetzgeber im Jahre 2009 für das SchVG gerade nicht gewählt.
Auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des SchVG ist es nicht geboten, einer Gläubigerminderheit die Erzwingung einer zweiten Gläubigerversammlung mit abgesenktem Quorum zu ermöglichen. Das SchVG bezweckt zwar neben der Anpassung des Schuldverschreibungsrechts an international übliche Standards auch die Verbesserung des Gläubigerschutzes (Regierungsentwurf, a. a. O.). Dazu gehört es auch, dass eine qualifizierte Minderheit der Gläubiger die Einberufung einer Gläubigerversammlung in Situationen erreichen kann, in denen der Schuldner selbst kein unmittelbares Interesse daran hat (vgl. Veranneman/Backmann, SchVG, § 9 Rn. 3; Horn, BKR 2009, S. 451). Die Minderheit muss in der Lage sein, weitere Gläubiger von ihrem Ansinnen zu überzeugen und die Meinungsbildung in einer Gläubigerversammlung herbeizuführen.
Der Gläubigerschutz gebietet es aber keineswegs zwingend, dass eine wesentliche Änderung der Anleihebedingungen schon dann erreicht werden kann, wenn nur eine Minderheit von 25 % der ausgegebenen Schuldverschreibungen überhaupt in der Gläubigerversammlung vertreten ist und davon wiederum ¾ für die Änderung stimmen (vgl. §§ 5 Abs. 4 S. 2, 15 Abs. 3 S. 3 SchVG). Zum Gläubigerschutz kann es vielmehr im Gegenteil gehören, die Mehrheit der Gläubiger vor einem Alleingang einer Minderheit zu schützen.
Die Interessen der Gläubiger können durchaus sehr unterschiedlich sein. Dies wird auch am Beispiel des vorliegenden Falls deutlich, in dem es um die Frage geht, ob der Einzelne eher an der Auszahlung einer kleinen Summe sofort oder am Abwarten auf Besserung interessiert ist. Das Amtsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es Sache der Gläubigerminderheit ist, unter den anderen Gläubigern ausreichendes Interesse für ihr Anliegen zu wecken und sie zum Erscheinen in der Gläubigerversammlung zu motivieren, damit diese beschlussfähig ist.
Die Beteiligte kann sich dabei nicht etwa darauf berufen, dass die Inhaber der anderen (auf den Inhaber lautenden) Schuldverschreibungen ihr nicht bekannt und daher schwer für sie zu erreichen seien. Nach § 12 Abs. 3 SchVG hat der Schuldner den Gläubigern die Einberufung der Versammlung und die genauen Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Gläubigerversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen, vom Tag der Einberufung an bis zum Tag der Gläubigerversammlung im Internet unter seiner Adresse bzw. unter der in den Anleihebedingungen festgelegten Internetseite zugänglich zu machen. Im Übrigen ist die Gläubigerminderheit in Zeiten moderner Kommunikation auch durchaus selbst in der Lage, über das Internet und die für Anleger dort einschlägigen Seiten und Foren ihr Anliegen zu präsentieren. Gerade im Bereich notleidender Kapitalanlagen findet erfahrungsgemäß ein reger Austausch betroffener Anleger im Internet und in anderen Medien statt. Für die ebenfalls betroffenen institutionellen Anleger gilt dies ohnehin.
Die Beteiligte kann des Weiteren nicht mit Erfolg geltend machen, sie dürfe nicht schlechter stehen, wenn die Betroffene ihrem Verlangen auf Einberufung einer Gläubigerversammlung nachgekommen ist, als wenn bereits die erste Gläubigerversammlung mit Hilfe des Gerichts hätte durchgesetzt werden müssen. Sie argumentiert dazu wie folgt: Wenn das Gericht die Gläubiger nach § 9 Abs. 2 SchVG zur Einberufung der Versammlung ermächtige, werde es nach § 9 Abs. 2 SchVG in der Regel eine neutrale Person als Versammlungsleiter bestellen. Dagegen habe der Schuldner die Möglichkeit, selbst den Versammlungsleiter zu bestimmen, wenn er dem Einberufungsverlangen nachkomme.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist jedoch kein „geschicktes Taktieren“ darin zu sehen, dass die Betroffene ihren Verpflichtungen nachgekommen ist und auf das Verlangen der Beteiligten eine Gläubigerversammlung einberufen hat. Dass der Einberufende - sei es der Schuldner oder der gemeinsame Vertreter der Gläubiger, § 9 Abs. 1 S. 1 SchVG - gewisse Vorteile aus der Auswahl des Vorsitzenden hat, ist hinzunehmen. Wenn der Vorsitzende durch fehlerhafte Versammlungsleitung das Gesetz oder die Anleihebedingungen verletzt, führt dies zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse (Veranneman/Gärtner, SchVG, § 15 Rn. 3). Ein lückenloser Schutz der Gläubigerminderheit, der bis hin zur Erzwingung einer zweiten Gläubigerversammlung bei Beschlussunfähigkeit der ersten Verhandlung geht, ist vom Gesetz dagegen nicht vorgesehen.
Soweit die Beteiligte schließlich rügt, das Amtsgericht habe nicht geprüft, ob der Versammlungsleiter hier das ihm zustehende Ermessen nach § 15 Abs. 3 SchVG pflichtgemäß ausgeübt habe, ist zunächst festzustellen, dass das Gesetz eine solche Ermessensüberprüfung nicht vorsieht. Selbst wenn aber grundsätzlich eine Korrektur fehlerhafter Ermessensausübung durch das Gericht möglich wäre, würde dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Ermessensfehler des Versammlungsleiters bei der Entscheidung, keine zweite Gläubigerversammlung einzuberufen, sind im vorliegenden Fall jedenfalls nicht erkennbar.
Dass der Versammlungsleiter von seinem Ermessen nach eingehender Prüfung überhaupt Gebrauch gemacht hat, ergibt sich schon aus dem Schreiben vom 20. Juni 2013 (Anlage ASt 34). Aus den Ausführungen im Schreiben ist zugleich zu erkennen, dass der Versammlungsleiter sich nicht etwa primär von den eigenen Interessen der Betroffenen hat leiten lassen (zumal sie die angestrebten Änderungen im Ergebnis durch Verweigerung ihrer eigenen Zustimmung ohnehin verhindern könnte), sondern von den Interessen der anderen Gläubiger. Dabei kann dahinstehen, ob die Erwägungen letztlich durchgreifen und die anderen Gläubiger des ihnen zugedachten Schutzes bedürfen. Jedenfalls ist es nicht ermessensfehlerhaft, verhindern zu wollen, dass die Mehrheit der Gläubiger aufgrund der Initiative einer Minderheit auf einen bestimmten Ablösungsbetrag „präjudiziert“ wird. Auch „ernsthafte Bedenken“ hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der angestrebten Beschlussfassungen sind insoweit zu Recht in die Ermessensausübung einbezogen worden, als eine Anfechtungsklage nach § 20 Abs. 3 S. 2 SchVG gegen die Betroffene zu richten und diese damit einem nicht unerheblichen Kostenrisiko ausgesetzt wäre.
c.
Da der Antrag der Beteiligten damit schon mangels Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 SchVG zurückzuweisen ist, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die vorgelegten Bestätigungen der C. Bank ausreichend sind, um die Gläubigerschaft der Beteiligten nachzuweisen.
Insoweit sind zwar die Anforderungen in § 13 der Emissionsbedingungen nicht erfüllt. Es ist aber zunächst zweifelhaft, ob die dort vorgesehenen Nachweisanforderungen, die „in Rechtsstreitigkeiten gegen die Emittentin“ gelten, auch für das vorliegende unternehmensrechtliche Verfahren einschlägig sind. Jedenfalls aber handelt die Betroffene widersprüchlich, wenn sie zunächst die vorgelegten Bestätigungen ausreichen lässt und die erste Gläubigerversammlung einberuft (mit dem damit verbundenen Vorteil, selbst einen Versammlungsleiter auszuwählen), sich dann aber auf den fehlenden Nachweis der Gläubigerschaft beruft. Es spricht einiges dafür, dass das Amtsgericht zu Recht keine weiteren Nachweise dafür gefordert hat, dass die Beteiligte tatsächlich mehr als 5 % der ausgegebenen Teilschuldverschreibungen hält. Dies kann aber, wie bereits ausgeführt, letztlich dahinstehen.
3.
Für die Nebenentscheidungen gilt Folgendes:
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Betroffenen folgt aus §§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG.
Für den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens sind die seit dem 1. August 2013 geltenden Vorschriften des GNotKG anzuwenden, weil das Rechtsmittel nach diesem Datum eingelegt worden ist (§ 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG). Der Wert ist nach §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG festzusetzen, weil keines der in § 67 GNotKG näher bezeichneten unternehmensrechtlichen Verfahren betroffen ist. Maßgebend ist das mit der Beschwerde verfolgte Interesse der Beteiligten.
Sie will jedenfalls erreichen, dass die von ihr gehaltenen Teilschuldverschreibungen vorzeitig zu einem reduzierten Betrag von mindestens 5 % des Nennwertes zurückgezahlt werden können. Sie hält ausweislich ihrer Erklärungen in der ersten Gläubigerversammlung (Anlage ASt 23) Schuldverschreibungen mit einem Gesamtnennwert von deutlich mehr als den für das Einberufungsverlangen erforderlichen 10 Millionen €. Da die tatsächliche Auszahlung des Teilbetrages aber von weiteren Unwägbarkeiten abhängig ist, erscheint es als ausreichend, nur den angestrebten Mindestbetrag von 5 % von 10 Millionen €, also 500.000,00 €, als Geschäftswert festzusetzen.
Für das Verfahren vor dem Amtsgericht gelten nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG noch die bis zum 31. Juli 2013 einschlägigen Vorschriften der KostO, weil der Antrag im Juli 2013 bei Gericht eingegangen ist. Insoweit macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 31 Abs. 1 S. 2 KostO den Geschäftswert von Amts wegen neu festzusetzen. Der Wert ist aufgrund der bereits dargestellten Überlegungen gemäß § 30 Abs. 1 KostO ebenfalls auf 500.000,00 € festgesetzt worden.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG zugelassen. Die entscheidungserheblichen Fragen bedürfen der höchstrichterlichen Klärung. Dies gilt sowohl für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 24 Abs. 2 SchVG, als auch für die hier nach Auffassung des Senats letztlich maßgebliche Frage, ob eine qualifizierte Gläubigerminderheit sich zur Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung im unternehmensrechtlichen Verfahren nach §§ 9 Abs. 2 SchVG, 375 Nr. 16 FamFG ermächtigen lassen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 der Emissionsbedingungen abhängig davon, dass die Betroffene aus der stillen Beteiligung entsprechende Zahlungen von der I. AG
§§ 9, 15 SchVG, weder direkt vorgesehen, noch aus einer Analogie abzuleiten. In § 15 Abs. 3 S. 2 SchVG
§§ 9 und 15 SchVG grundsätzlich anwendbar, weil das SchVG
§§ 9, 15 SchVG ebenso wie aus dem Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 bis 4 SchVG. Im Übrigen habe das Amtsgericht nicht geprüft, ob der Versammlungsleiter hier das Ermessen nach § 15 Abs. 3 SchVG
§§ 9 Abs. 3 S. 2 SchVG, 58 ff. FamFG
§§ 32 ff. FamFG
§§ 9 Abs. 2 SchVG, 375 Nr. 16 FamFG
§§ 9, 15 SchVG
§§ 5 Abs. 4 S. 2, 15 Abs. 3 S. 3 SchVG
§§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG
§§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG festzusetzen, weil keines der in § 67 GNotKG
§ 1 KWG
§ 9 SchVG
§ 26 FamFG
§ 24 Abs. 2 SchVG
§ 15 Abs. 3 S. 1 SchVG
§ 15 Abs. 3 S. 2 und 3 SchVG
§ 9 Abs. 2 SchVG
§ 24 Abs. 2 S. 2 SchVG
§ 15 Abs. 3 S. 2 SchVG
§ 9 Abs. 1 S. 2 SchVG
§ 15 Abs. 1 SchVG
§ 1 Abs. 1 SchVG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 69 Abs. 3 FamFG
§ 69g Abs. 5 S. 3 FGG
§ 32 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 9 Abs. 2 S. 1 und 2 SchVG
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 SchVG
§ 24 Abs. 2 S. 1 und 2 SchVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 SchVG
§ 9 Abs. 2 S. 1 SchVG
§ 25 Abs. 4 S. 1 WEG
§ 11 Abs. 2 S. 1 SchVG
§ 11 Abs. 2 S. 2 SchVG
§ 11 Abs. 5 S. 1 SchVG
§ 12 Abs. 3 SchVG
§ 9 Abs. 1 S. 1 SchVG
§ 15 Abs. 3 SchVG
§ 20 Abs. 3 S. 2 SchVG
§ 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG
§ 136 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG
§ 31 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 30 Abs. 1 KostO
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG
§ 9 Abs. 2 des Schuldverschreibungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 W 87/13
5 O 60/11