Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen 28 U 77/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0225.28U77.09.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 11. März 2009 verkündete Urteil
der 21. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Kläger Zinsen erst ab dem 19. August 2006 zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits bis zum 3. April 2008 trägt der Beklagte (früher:
Beklagter zu 3) als Gesamtschuldner neben den früheren Beklagten zu 1 und
2. Die danach entstandenen Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte allein.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren im Wesentlichen darum, ob der
Kläger den Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Rahmen
eines Kapitalanlagegeschäfts auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann.
Der Beklagte (früher Beklagter zu 3) war Alleingeschäftsführer der G in I (früher Beklagte zu 2; fortan G). Diese wiederum war Komplementärin der G2 in I (früher Beklagte. zu 1; fortan: G2); der Beklagte war deren Kommanditist.
Die Unternehmen des Beklagten vertrieben zunächst Kapitalanlagen der soge-
nannten "H Gruppe", seit dem Jahr 2000 Kapitalanlagen bei der G3
aus X (fortan: G3). Diese legte gesammeltes Anlagekapital im Blind-Pool-Verfahren an. Der Beklagte zeichnete nach seinen Angaben selbst Ende 2000 eine Geldanlage in namhafter Höhe bei der G3; die Einmalzahlung belief sich auf 3.457.000 DM nebst Aufgeld; hinzu kamen beträchtliche Monatsraten. Der Beklagte behauptet dazu, die Zahlungspflichten erfüllt zu haben.
. . .'
Um die Werber anhand eines einheitlichen Konzepts zu schulen, erarbeitete der
Beklagte unter anderem ein - auf Papier und Audiokassette bzw. Audio-CD verbreitetes - Mustergespräch, in dem er und ein weiterer Mitarbeiter dialogartig Situationen darstellten, die im Gespräch mit Anlageinteressenten auftreten konnten. Der Werber sollte dem Anleger insbesondere solche Fragen stellen, bei denen regelmäßig eine zustimmende Antwort zu erwarten war. Der Beklagte leitete Seminare für Werber auf höheren Hierarchiestufen, an denen zum Beispiel Mitarbeiter teilnahmen, die – wie die Zeugen L und H2 - später ihrerseits Seminare für nachgeordnete Mitarbeiter leiteten.
Die Tochter des 1940 geborenen Klägers, die Zeugin C, wollte im
Rahmen einer Nebenbeschäftigung für den Beklagten tätig werden. Sie wies den
Kläger auf die Möglichkeit einer Geldanlage bei der G3 hin.
Der Kläger, der früher als Bergmann arbeitete, war - nach Vorruhestand - seit
Sommer 2000 verrentet. Er hatte keine Steuern zu entrichten. Der Kläger wurde nach
telefonischer Anmeldung von den Werberinnen L und
L2 in Begleitung seiner Tochter aufgesucht. L war Mitarbeiterin eines
Unternehmens des Beklagten.
Der Kläger unterzeichnete am 11. Januar 2002 eine Beitrittserklärung als atypischer
stiller Gesellschafter der G3. Er leistete eine Einmalanlage von 11.900 €.
nebst 5% Aufgeld. Ferner wurden monatliche Raten von 100 € nebst 5% Aufgeld ab
dem 15. Januar 2002 vereinbart. Wegen der Einzelheiten des Zeichnungsscheins
wird auf GA 31 ff. Bezug genommen. Als "Wichtiger Hinweis" wurde u.a. mitgeteilt,
dass es sich um eine Unternehmensbeteiligung handelt; ferner wurde auf eine etwaige
Nachschusspflicht hingewiesen. Weiter heißt es, dass der aktuelle Emissionsprospekt der G3 "sowie die ausführliche Risikobelehrung" Grundlage der Beitrittserklärung sei.
Anfang Mai 2006 schrieb ein Anwalt den Kläger an und wies ihn auf die Risiken
einer Beteiligung an der G3 hin. Der Kläger mandatierte daraufhin seine jetzigen Prozessbevollmächtigten. Diese forderten die G2 durch
Schreiben vom 15. März 2006 auf, die Anlage rückabzuwickeln.
Bis Mai 2006 hatte der Kläger 15.425 € an. die G3 entrichtet und
2.281,75 € als Entnahmen erhalten. Im Rahmen eines Vergleichs vom 25. April!
2. Mai 2006 zahlte die G3 weitere 5.000 € an den Kläger; vereinbart wurde,
dass damit die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers beendet und auseinandergesetzt sei; Ansprüche gegen den Vertrieb waren ausgenommen. Wegen der Einzelheiten wird auf GA 54 Bezug genommen.
Der Kläger hat mit der am 2. Juni 2006 eingegangenen und am 18. August 2006 zugestellten Klage im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Werberin L ihn durch falsche Angaben bewogen habe, den Zeichnungsschein zu unterschreiben. Der Kläger hat die G2 und ihre Komplementär-GmbH, die G sowie den Beklagten persönlich in Anspruch genommen. Im
Hinblick auf die persönliche Haftung des Beklagten hat der Kläger ausgeführt, dass der Beklagte sich überwiegend ahnungsloser Vermittler bedient habe, selbst jedoch die Unzulänglichkeit der Kapitalanlage gekannt habe.
Das Landgericht hat im ersten Durchgang des erstinstanzlichen Verfahrens Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen L, L2 und C. Es hat die G2, die G und den Beklagten durch Urteil vom 31. August 2007 antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 8.143,25 € zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung etwaiger Ansprüche des Klägers aus seinem Zeichnunqsschein an der G3. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zum
Schadensersatz verpflichtet ist. In der Sache. hat das Landgericht insoweit im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Verkaufsstrategie des Beklagten darauf abzielte, die Anleger über die Art der Beteiligung und deren Risiken im Unklaren zu lassen.
Die G2 und G haben die von ihnen eingelegte Berufung nicht
begründet. Über ihr Vermögen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Durch Urteil vom 3. April 2008 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm die Berufungen der G2 und der G als unzulässig verworfen(4 U 147/07).
Durch Urteil vom gleichen Tag hat der 4.Zivilsenat auf die vom Beklagten ein-
gelegte und begründete Berufung das erstinstanzliche Urteil wegen Verstoßes gegen
die richterliche Hinweispflicht (§ 139 ZPO) aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der 4. Zivilsenat im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht habe zutreffend Beratungsfehler in Gestalt mehrerer Fehlinformationen der Anleger feststellt (sichere Renditeerwartung von 9 bis 10%, Kündigungsmöglichkeit nach fünf Jahren, keine Information über die Nachschusspflicht und über das Beteiligungsrisiko). Die Beratungsfehler führten jedenfalls zu einer Haftung der G2 und der G.
Der Beklagte hafte jedoch nur bei eigenem deliktischem Verhalten. Der Kläger habe die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft des Beklagten jedoch nicht hinreichend dargelegt.
Der Kläger hat im wiedereröffneten erstinstanzlichen Verfahren daraufhin unter
anderem vorgetragen, dass der Beklagte die Werber dahingehend geschult habe, nicht auf den Prospektinhalt einzugehen. Das Landgericht hat im Einverständnis der Parteien die in dem Parallelverfahren 21 0 154/06 - LG Dortmund – protokollierte Aussage des Zeugen P vom 13. Februar 2009 (nunmehr 28 U 78/09 – OLG Hamm) verwertet.
Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten erneut verurteilt, an den Kläger 8.143,25 € Zug um Zug gegen Übertragung etwaiger Ansprüche des Klägers aus seinem Zeichnungsschein zu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Plan des Beklagten darauf gezielt habe, im Gespräch mit den Anlageinteressenten Hinweise der Werber auf bestehende Risiken zu vermeiden und von potenziell gefährlichen Punkten abzulenken. Die bewusste Ablenkung der Kunden zeige, dass der Beklagte vorsätzlich gehandelt habe. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, dass er nicht
aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hafte. Er führt an, dass ein
bloßer Beratungsfehler zur Annahme einer sittenwidrigen Schädigung nicht ausreiche.
Eine solche sei auch der Aussage des Zeugen P nicht zu entnehmen. Im
Übrigen enthielten der Zeichnungsschein und der Emissionsprospekt deutliche Hinweise auf die Risiken. Das Mustergespräch biete keine konkrete Anleitung. Die Mitarbeiter seien auch anhand des Emissionsprospekts geschult worden. Die Mitarbeiter seien verpflichtet gewesen, den Emissionsprospekt auszuhändigen. Die Zeugin L habe sich in einer Vernehmung vom 26. Juni 2009 durch das Oberlandesgericht Düsseldorf anders geäußert als bei dem Landgericht Dortmund. Das Landgericht habe auch nicht festgestellt, dass er billigend in Kauf genommen habe, eine Schädigung der Anleger durch die von ihm erarbeiteten Schulungsunterlagen herbeizuführen.
Dem Kläger sei ein Mitverschulden anzulasten, denn die Zeugin L
habe ihm den Zeichnungsschein vorgelesen. Außerdem habe die G dem
Kläger den Emissionsprospekt übersandt. Schließlich sei der Schaden sei nicht
substanziiert berechnet. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung sei aufgrund des Vergleichs mit der G nicht möglich.
Außerdem sei der Anspruch verjährt. Eine Geldanlage in ein zur sicheren Vor-
sorge ungeeignetes Objekt stelle einen Schaden dar. Der Kläger habe sich grob fahrlässig verhalten, weil er den Zeichnungsschein nicht durchgelesen habe. Aus der Beitrittserklärung habe er Kenntnis davon gehabt, dass es sich um eine atypische stille Gesellschaftsbeteiligung mit Nachschusspflicht gehandelt habe. Auch wer der deutschen Sprache nicht mächtig sei, sei verpflichtet, sich den Inhalt übersetzen oder erklären zu lassen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Dortmund abzuändern und die Klage
abzuweisen,
hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands
wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19. Januar 2010 betreffend die Anhörung des Klägers und die ergänzende Vernehmung des Zeugen P Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.
1. Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten folgt aus
§ 826 BGB. Ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vorsätzlich
durch Falschangaben täuscht, indem er eine anleger- bzw. objektwidrige Empfehlung abgibt oder abgeben lässt, und die Schädigung der Anleger zumindest billigend in
Kauf nimmt, ist diesen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet (BGHZ 175, 276, Tz. 29; BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI. ZR 179/07, WM 2009, 2210, Tz. 20).
Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten des Beklagten als sittenwidrig zu werten, Der Gesichtspunkt der "mittelbaren Täterschaft" ist dabei nicht von Belang. Dem Beklagten ist eigenes sittenwidriges Verhalten anzulasten, ohne dass es darauf ankommt, ob die für ihn tätigen Anlageberater ihrerseits vorsätzlich handelten oder nicht.
a) Bereits im ersten Berufungsurteil in diesem Rechtsstreit hat der 4. Zivilsenat
des Oberlandesgerichts Hamm zutreffend darauf abgestellt, dass das Landgericht .
mit Recht Beratungsfehler in Gestalt mehrerer Fehlinformationen festgestellt hat (BU 8/9). Daran ist der erkennende Senat zwar nicht gebunden. Billigt das Berufungsgericht in einem Urteil, mit dem es das erstinstanzliche Urteil - wie hier - wegen eines Verfahrensfehlers aufhebt und die Sache zurückverweist, die materiell-rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, ist es an diese Beurteilung im erneuten
Berufungsverfahren nicht in entsprechender Anwendung des § 563 Abs. 2
ZPO gebunden, denn das aufhebende Urteil beruht nur auf der Missbilligung des Verfahrensfehlers (BGH, Beschluss vom 18. August 2005 - XII ZR 97/02, BGH Report 2005, 1552; HkZPO/Wöstmann, 3. Aufl., § 538 Rn. 21). Unbeschadet dessen ist den Ausführungen des ersten Berufungsurteils zu den Beratungsfehlern insbesondere der Werberin L in der Sache jedoch zuzustimmen; darauf wird Bezug genommen.
b) Die Beratungsfehler beruhen darauf, dass die Anlageberater von dem Beklagten geschult wurden, die Anleger fehlerhaft zu beraten. Maßgebliches Ziel der vom Beklagten veranstalteten Schulungen war, wie der Zeuge P bekundet hat, eine bewusste Verharmlosung der Risiken der Anlage. Risiken sollten möglichst gar nicht zur Sprache gebracht werden; der Emissionsprospekt sollte erst später ausgehändigt werden. Damit übereinstimmend hat auch der Kläger bereits in erster Instanz glaubhaft erklärt. dass er den Emissionsprospekt erst nach Zeichnung der Kapitalanlage erhalten hat (Seite 5/6 des Sitzungsprotokolls vom 213. Juli 2007). Aus der besonderen Zielrichtung der Schulungen ergibt sich die Verwerflichkeit des Handelns und der Zielsetzung des Beklagten.
aa) Es mag sein, dass das vom Beklagten entwickelte Mustergespräch keine
konkrete Anleitung bezogen auf die konkrete Anlage bietet. Die Sittenwidrigkeit der vom Beklagten betriebenen Anlageberatungsgeschäfte ergibt aber nicht aus dem vom Beklagten vorbereiteten Mustergespräch an sich, sondern aus der inhaltlichen Zielsetzung des Beklagten, Risiken der Beteiligung im Beratungsgespräch mit den Anlegern zu verharmlosen bzw. zu verschweigen.
Auf die vorgenannten Erwägungen hat auch das Oberlandesgericht Düsseldorf
in seinen Urteilen vom 7. August 2009 (15 U 107/08) und vom 9. November 2009 (9 U 91/09) abgestellt, ebenso das Oberlandesgericht Dresden durch Urteil vom 30. Juni 2009 (8 U 404/08) und das Oberlandesgericht Bamberg durch Urteil vom 8. Juli 2009 (8 U 73/08). Auch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26. Januar 2009 (21 U 3291/08) beruht auf einer vergleichbaren Sachverhaltsgestaltung.
bb) Eine erneute Vernehmung der Zeugin L ist nicht geboten. Zwar
/hat der Beklagte geltend gemacht, dass diese Zeugin im Rahmen einer Zeugenvernehmung vom 26. Juni 2009 durch das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem Verfahren 15 U 107/08 teilweise anders ausgesagt habe als in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung durch das Landgericht Dortmund.
(1) Zum Beleg hat der Beklagte Terminsnotizen seiner Verfahrensbevollmächtigen vorgelegt. Der Inhalt dieser Notizen findet jedoch, wie im Senatstermin erörtert worden ist, in den Gründen des vorgenannten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf keine Stütze. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat nach Vernehmung mehrerer Zeugen festgestellt, dass die Verkaufsgespräche darauf angelegt waren, lediglich die Vorteile der Gesellschaftsbeteiligung anzupreisen und etwaige Risiken nicht aufklären. Dabei hat das Oberlandesgericht Düsseldorf sich unter anderem ausdrücklich auch auf die Zeugin L gestützt (BU 6/7).
(2) Zudem ist der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung sowie im
in den Schriftsätzen vom 22. Januar und vom 18. Februar 2010 zur Aussage der
Zeugin L rechtlich nicht erheblich und gibt keinen Anlass an den Fest-
stellungen des angefochtenen Urteils zu zweifeln. Auch nach den Bekundungen, die der Beklagte nunmehr der Zeugin L zuschreibt, war die Beratung des
Klägers fehlerhaft. Selbst wenn die Zeugin L nicht nur den Verkaufs-
prospekt, sondern auch den Emissionsprospekt übergeben haben will, ist dies unzureichend. Denn die Zeugin L hatte mit dem Kläger nur ein Gespräch.
Der Emissionsprospekt muss dem Anlageinteressenten aber so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (st. Rspr., siehe BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, juris, Tz. 24 mwN), Zudem hat die Zeugin auch nach dem Beklagten behaupteten Inhalt ihrer Aussage vor dem OLG Düsseldorf nicht in Abrede gestellt, den Kläger nicht über die Gefahr des Totalverlustes und einer etwaigen Nachschusspflicht unterrichtet zu haben.
c) Das sittenwidrige Verhalten des Beklagten war ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers. Eine Kapitalanlage bei der G3 wäre ohne das sittenwidrige Verhalten des Beklagten unterblieben.
aa) Dafür besteht eine auf die Lebenserfahrung gegründete Vermutung (st.
Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 302/98, Tz. 21; Beschluss
vom 9. April 2009 .; III ZR 89/08 - juris Rn. 8 m.w.N.). Diese gilt nicht nur für die vertragliche sondern auch für die deliktische Haftung, denn im Hinblick auf das Kausalitätserfordernis bestehen im Rahmen des § 826 BGB keine spezifischen Anforderungen (MünchKomm-BGB/Wagner, 5. Aufl., § 826 Rn. 7). Da sittenwidriges Verhalten Verhalten über bloße Beratungsfehler hinaus geht, ist die Kausalitätsvermutung hier umso mehr berechtigt.
bb) Dem steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass der Kläger sich nach
eigenen Angaben mit dem Hinweis der Zeugin L begnügte, dass
G3 in "Pleite-Firmen" investiert. Das erschüttert die Kausalitätsvermutung
nicht. Vielmehr ist dieser Gesichtspunkt aus Sicht jedenfalls eines unerfahrenen Anlegers ambivalent; weil dies auch für eine besonders geschickte Anlagestrategie des kapitalsuchenden Unternehmens sprechen kann.
d) Der Beklagte handelte vorsätzlich. Für den Vorsatz im Rahmen des § 826
BGB genügt ein "Eventualdolus". Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGHZ 160, 149, 156; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 -II ZR 217/03, NJW 2004, 2668 unter III 2 b – "lnfomatec"; Staudinger/Oechsler, BGB [2009], § 826 Rn. 78 f.). Danach ist es unschädlich, dass der Beklagte den Kläger und dessen persönliche Umstände nicht kannte. An einer vorsätzlichen Handlungsweise der Beklagten besteht kein Zweifel. Das gibt sich daraus, dass er die Schulungen und dementsprechend den Vertrieb so organisierte, dass das Anlagerisiko verharmlost worden ist. Es liegt außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass dies nicht vorsätzlich, sondern nur leichtfertig geschehen ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte nach seinen
Angaben selbst Anteile an der G3 gezeichnet hatte, und zwar in erheblichem
Umfang. Die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens beruht darauf, dass er den Vertrieb
seines Unternehmens darauf anlegte, den Anlegern bewusst Risiken zu verharmlosen. Es mag sein, dass er selbst - in Kenntnis der Risiken der Anlage - diese Risiken bewusst einging und subjektiv an einen Erfolg der Anlage geglaubt hat. Das entbindet ihn jedoch nicht davon, den Vertrieb durch sein Unternehmen so auszurichten, dass auch die Informationsinteressen der Anleger gewahrt werden, damit diese eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen können. Die gezielte Desinformation der Anlageinteressenten, die der Beklagte in seinem Strukturvertrieb anhand von Schulungen umfassend umsetzte, zeigt einen jedenfalls bedingten Vorsatz des Beklagten im Hinblick auf sein sittenwidriges Verhalten auf.
e) Der Inhalt der Pflicht des Beklagten zum Ersatz des Schadens bestimmt sich
nach den §§ 249 ff. BGB.
aa) Der Schaden des Anlegers besteht namentlich in seiner gezahlten Einlage
abzüglich der Entnahmen (BGHZ 162, 306; 309; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007- II ZR 21/06, NJOZ 2008, 2440, Tz. 26). Im vorliegenden Fall ergibt sich eine verbleibende Schadenssumme von 8.143,25 € (15.425 € Einmalanlage nebst Aufgeld und gezahlter Raten, abzüglich erhaltener Entnahmen in Höhe von 2.281,75 € und weiterer 5.000 €, die G3 später aufgrund des geschlossenen Vergleichs an den Kläger entrichtete).
bb) Der Beklagte meint, er sei, deshalb insgesamt nicht zum Schadenersatz
verpflichtet, weil der Kläger ihm aufgrund des Vergleichs mit der G3 keine Anteile
an der stillen Gesellschaft zurückgewähren könne. Dem ist nicht zu folgen; der
vorgenannte Vergleich ist unschädlich.
(1) Dass der Vergleich über die gezahlten 5.000 € hinaus Gesamtwirkung auch
für den Beklagten haben sollte (§ 423 BGB), zeigt der Beklagte nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr waren Ansprüche des Klägers gegen den Strukturvertrieb - mithin gegen den Beklagten und seine Unternehmen – gerade nicht Gegenstand des Vergleichs mit der G3.
(2) Überdies besteht in einer stillen Gesellschaft kein Gesellschaftsanteil, der
übertragen werden könnte. Mit der Schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vertrags steht zugleich fest, dass der stille Gesellschafter keine weitergehenden vertraglichen Rechte mehr gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts hat (BGH, Urteil
vom 18. April 2005 - II ZR 21/04, www.bundesgerichtshof.de). Auch ein Auseinandersetzungsguthaben steht dem Anleger einer stillen Gesellschaft nicht zu (BGH, Hinweisbeschluss vom 24. Oktober 2005 - II ZR 234/04, juris, Tz. 4). Ein abtretbarer Abfindungsanspruch, der im Schadensersatzprozess Voraussetzung für eine Zug-um-Zug Verurteilung ist, besteht daher nicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2005 – II ZR 234/04, juris; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2009 - 19 U 149/08 unter II 2 b; OLG Dresden, Urteil vom 30. Juni 2009 - 8 U 404/08, BU 34 f.).
cc) Der Beklagte meint, der Kläger müsse sich Steuervorteile in Abzug bringen
lassen. Das ist nicht richtig. Steuervorteile muss der Kläger sich schon deshalb nicht anrechnen lassen, weil er ohnehin keine Steuern zu entrichten hat und deshalb keine Steuervorteile entstehen. Es auch nicht ersichtlich, dass zu Gunsten des Klägers zukünftig Steuervorteile entstehen werden.
f) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt (§§ 195, 199
BGB). Darauf hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm bereits im ersten Berufungsurteil in dieser Sache abgestellt. Daran ist der Senat - wie ausgeführt – zwar nicht gebunden; den Ausführungen des 4. Zivilsenats ist indes in der Sache zuzustimmen; darauf wird Bezug genommen.
g) Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist dem Kläger Mitverschulden an
der Entstehung des Schadens anzulasten (§254 Abs.1 BGB).
aa) Der Beklagte will Mitverschulden daraus herleiten, dass der Kläger dem Inhalt
des Zeichnungsscheins keine hinreichende Aufmerksamkeit geschenkt habe.
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Das sittenwidrige Verhalten des Beklagten erschließt
sich nicht aus dem Zeichnungsschein. Der Kläger hatte von daher keinen
Anlass, von der ihm befristet eröffneten Möglichkeit des Widerrufs der Anlageentscheidung Gebrauch zu machen.
bb) Der Beklagte kann Mitverschulden auch nicht daraus herleiten, dass der
Kläger den Inhalt des Emissionsprospekts nicht beachtet hat. Der Kläger hat den
Emissionsprospekt nicht oder - wie ausgeführt - jedenfalls nicht rechtzeitig vor Vertragsabschuss erhalten. In beiden Fällen liegt kein Mitverschulden vor. Für den ersten Fall gilt, dass derjenige, der sich bereits entschieden hat, den Prospekt als gelesen abheften und nicht mehr kritisch würdigen wird (OLG Hamm, Urteil vom 12. Februar 2009 - 4 U 171/08, juris, unter II 9). Im zweiten Fall geht es zu Lasten des Schädigers, wenn der Anleger den Inhalt des Emissionsprospekts nicht mehr näher prüft.
2. Die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung des Zahlungsanspruchs,
den Zahlbetrag nur Zug um Zug gegen Rückübertragung eines "etwaigen"
Anspruchs aus dem Zeichnungsschein gegen G3 zu entrichten, ist zwar gegenstandslos. In einer stillen Gesellschaft besteht, wie oben ausgeführt, kein Gesellschaftsanteil, der übertragen werden könnte. Gegen das ihm eingeräumte Zurückbehaltungsrecht wendet sich die Berufung des Beklagten aber nicht. Das Zurückbehaltungsrecht kann in zweiter Instanz auch nicht von Amts wegen in Wegfall gebracht werden. Der Kläger hat insoweit keine (Anschluss-)Berufung eingelegt. Zugunsten. des Beklagten ist demzufolge das Verschlechterungsverbot zu beachten (vgl. BGHZ 159, 122; HkZPO/Wöstmann, aaO, §538 Rn. 21),so dass es bei der Zug-um-Zug Verurteilung zu verbleiben hat. Allerdings ist die Zug-um-Zug-Verurteilung unschädlich, weil das Landgericht nur auf "etwaige" Ansprüche des Klägers abgestellt hat.
3. Der Feststellungsantrag ist zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat ein
Rechtschutzinteresse an der Feststellung einer unerlaubten Handlung, weil das Vollstreckungsgericht keine materiell-rechtliche Prüfungskompetenz hat, die Voraussetzungen des Vollstreckungsprivilegs des § 850f Abs. 2 ZPO festzustellen (BGHZ 109, 275; 152, 166). Der Antrag ist auch in der Sache begründet. Wie ausgeführt, steht dem Kläger gegen den Beklagten ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.
4. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB. Zinsen stehen dem Kläger ab dem
auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu, hier dem 19. August 2006. Soweit das Landgericht auf den 19. August 1996 abgestellt hat, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, den der Senat vom Amts wegen berichtigt hat (§319 ZPO).
5. Die Kostenentscheidung hat der Senat ebenfalls von Amts wegen korrigiert..
Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt dem Beklagten auferlegt. Freilich haben sich die früheren Beklagten zu 1 und 2 grundsätzlich ebenfalls an den Kosten zu beteiligen(§ 100 Abs. 4 ZPO). Das gilt für diejenigen Kosten, die bis zum ersten, am 3. April 2008 verkündeten Berufungsurteil entstanden sind. Danach waren die G2 und die G (die früheren Beklagten zu 1 und 2) nicht mehr beteiligt, so dass der Beklagte (früher: Beklagter zu 3) die weiteren Kosten allein tragen muss (§ 100 Abs. 3 ZPO).
6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10,
§ 713 ZPO.
Die Revision ist nicht. zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung; die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§ 139 ZPO
§ 826 BGB
§ 423 BGB
§ 291 BGB
§ 713 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 563 Abs. 2

79

ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 850f Abs. 2 ZPO
§ 100 Abs. 4 ZPO
§ 100 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 175, 276
WM 2009, 2210
BGHZ 160, 149, 156
NJW 2004, 2668
BGHZ 162, 306
BGHZ 159, 122
BGHZ 109, 275
15 U 107/08
9 U 91/09
8 U 404/08
8 U 73/08
21 U 3291/08
III ZR 169/08
III ZR 302/98
III ZR 89/08
II ZR 217/03
II ZR 21/06
II ZR 21/04
II ZR 234/04
19 U 149/08
4 U 171/08