Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-07, Aktenzeichen 15 U 106/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0207.15U106.07.00

Tenor:
Die Berufungen der Beklagten sowie des Klägers gegen das am 04.05.2007 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 592/01 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, das der Feststellungstenor des vorbezeichneten Urteils die nachstehende redaktionelle Neufassung erhält:
Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger 2/3 der Sanierungsaufwendungen zu ersetzen und ihn in Höhe einer Quote von 2/3 von Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Bauherren Dipl.-Ing. S.F., L.E.-Str. X., XXXX Y. freizustellen, die ursächlich darauf zurückzuführen sind, dass im Rahmen des Bauvorhabens T.-Einkaufsmarkt in I.-P., C.G.-Straße, in dem Bereich, der durch den Einkaufsmarkt überbaut ist, zur Auffüllung ungeeignetes Schlackenmaterial der Bezeichnung U.V. eingebaut wurde.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten als Ge-samtschuldnern zu 2/3, dem Kläger zu 1/3 auferlegt. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Streithilfe, von denen die Beklagten 2/3 als Gesamtschuldner zu tragen haben; im übrigen trägt der Streithelfer die Kosten der Streithilfe selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung jeweils gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wurde im Jahr 1998 von dem Streithelfer mit Erd-, Gründungs- und Rohbauarbeiten zur Errichtung des in der C.G.-Straße in I. gelegenen Bauvorhabens T.-Markt beauftragt. Für einen Teil dieser Arbeiten zog der Kläger die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und zu 3) sind, als Subunternehmerin hinzu.
Dem lag das unter dem Datum des 31.12.1997 erstellte Angebot der Beklagten zu 1) zugrunde, bezüglich dessen Inhalts im einzelnen auf Bl. 563/573 d. A. Bezug genommen wird. Ausweislich der Auftragsbestätigung vom 27.01.1998 (Bl. 564 d.A.) hatte die Beklagte zu 1) u.a. das Erdreich auf der Baustelle abzutragen und den angefallenen Erdaushub dort abzulagern sowie "U.V." - ein Auffüllmaterial aus Eisen- bzw. Metallhüttenschlacke (im folgenden auch: "Schlacke") – anzuliefern, einzubauen und zu verdichten. Die Beklagte führte die Arbeiten aus und stellte hierfür mit Schreiben vom 12.02.1998 (Bl. 565 d.A.) eine Summe von 23.404,80 DM in Rechnung, die der Kläger beglich. Dieser gründete sodann die Fundamente und goss überdies die Bodenplatte des Gebäudes, die unmittelbar auf der Schlackeschicht aufliegt. Nach Inbetriebnahme des Einkaufsmarktes traten nach und nach Schäden im Fußbodenbereich in Form von Rissen im Boden sowie in den Fußbodenfliesen auf, die den Streithelfer zur Einholung eines Gutachtens betreffend die Ursache veranlassten. Dieses Gutachten, bezüglich dessen Einzelheiten auf die Anlage zur Klageschrift - Bl. 12 ff d.A. - verwiesen wird, gelangte zu dem Ergebnis, dass die Schäden auf die fehlende Eignung und unzureichende Verdichtung der als Auffüllmaterial verwendeten U.V.-Schlacke zurückzuführen sei, so dass es zu Absackungen und Hebungen des Untergrundes komme, welche die Rissbildungen des darüber liegenden Fußbodens hervorriefen.
Der Kläger forderte die Beklagte zu 1) alsdann zur Beseitigung der Schäden an dem Objekt auf, was die Beklagten indessen ablehnten. Er ließ daraufhin Sanierungsarbeiten durch einen Drittunternehmer vornehmen, der hierfür mit Schreiben vom 09.09.2001 (Bl. 17 d.A.) insgesamt 37.017,05 DM in Rechnung stellte. Diese Kosten verlangt der Kläger nunmehr klageweise von den Beklagten ersetzt und begehrt überdies die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm weitere Sanierungsaufwendungen zu ersetzen sowie ihn von sämtlichen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Streithelfers freizustellen, die in ursächlichem Zusammenhang mit dem Einbau ungeeigneten Auffüllmaterials und/oder dessen nicht ordnungsgemäßer Verdichtung stehen.
Der Kläger hat behauptet, dass die Rissbildungen in dem Bauwerk zum einen auf die fehlende Eignung der als Auffüllmaterial verwendeten U.V.-Schlacke zurückzuführen seien. Dem eingebrachten Schlackenmaterial fehle die für die vorgenommene Verwendung notwendige Eigenschaft der Raumbeständigkeit; es sei in erheblichem Umfang mit Mineralstoffen wie Gips durchsetzt, die bei Wasserzutritt mit Volumenzunahme reagierten und damit gravierende Kräfte auf die Bodenplatte sowie das aufstehende Gebäude ausübten. Zum anderen hätten die Beklagten das eingebrachte Material aber auch nicht ordnungsgemäß verdichtet, was die Rissbildungen hervorrufende Bewegungen des Untergrundes der Bodenplatte nach sich gezogen habe und weiterhin nach sich ziehe.
Der Kläger sowie der ihm beigetretene Streithelfer haben beantragt,
1.
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen an ihn 37.017,05 DM (18.926,52 €) nebst 5 % p. a. über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 01.10.2001 zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm – dem Kläger – sämtliche Sanierungsaufwendungen zu ersetzen und ihn von sämtlichen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Bauherrn Dipl. Ing. S.F., L.E.-Straße X., XXXX Y, freizustellen, die ursächlich darauf zurückzuführen sind, dass im Rahmen des Bauvorhabens T.-Einkaufsmarkt in I.-P., C.G.-Straße, ungeeignetes Auffüllmaterial eingebaut und/oder nicht ordnungsgemäß verdichtet wurde.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und in Abrede gestellt, dass die reklamierten Schäden durch das von ihnen verwendete Auffüllmaterial oder dessen Verdichtung entstanden sind. Schadensursächlich seien allein Setzungsbewegungen des Baugrundes, der aufgrund von Altaufschüttungen, mit denen sie, die Beklagten, nichts zu tun hätten, und seiner Zusammensetzung im gewachsenen Bereich völlig inhomogen sei. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass sich der Baugrund im Bereich des alten Bettes des Flusses Z. befinde, in dem sich in unterschiedlicher Dichte u.a. organische Stoffe, etwa Torf, abgelagert hätten, die als Baugrund völlig ungeeignet seien. In Verbindung mit den vor Ort anzutreffenden Wasserverhältnissen habe dies zu Setzungsbewegungen geführt. Namentlich der Umstand, dass im hinteren Bereich des Gebäudes parallel zur hinteren Außenwand eine Bruchkante verlaufe, weise darauf hin, dass das anzutreffende Schadensbild auf Absenkungen des Bodens, nicht aber auf Anhebungen infolge des Aufquellens des verwendeten Verfüllmaterials zurückgehe. Bei letzterem handele es sich um einen seit Jahrzehnten anerkannten raumbeständigen Baustoff, der unter Bodenplatten eingebaut werden könne, was sie, die Beklagten, auch bereits mehrfach ohne Beanstandungen getan hätten.
Das Landgericht hat über die Ursache der Rissbildungen Beweis erhoben durch Einholung von insgesamt drei, unter Heranziehung von jeweils zwei Spezialgutachtern erstellte Sachverständigengutachten, von denen das letzte seitens des Sachverständigen – erneut unter Mitwirkung von zwei Spezialgutachtern – mündlich erläutert wurde. Sodann hat es die Beklagten in dem angefochtenen Urteil gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 2/3 des bereits erbrachten Sanierungsaufwandes gemäß Kostenaufstellung vom 09.09.2001 (Bl. 17 d.A.) verurteilt sowie ferner ihre gesamtschuldnerische Verpflichtung festgestellt, dem Kläger 2/3 der Sanierungsaufwendungen zu ersetzen und ihn zu 2/3 von den Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Bauherrn (und Streithelfers) freizustellen, die ursächlich darauf zurückzuführen sind, dass im Rahmen des streitbefangenen Bauvorhabens in dem durch den Einkaufsmarkt überbauten Bereich ungeeignetes Auffüllmaterial eingebaut worden ist. Zur Begründung dieser Entscheidung, auf welche hinsichtlich der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagten dem Grunde nach aus den §§ 635, 249 Satz 2 BGB in der hier noch anwendbaren, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB) i. V. mit § 128 HGB analog zum Ersatz des Schadens verpflichtet seien, der durch die beklagtenseits erfolgte Einbringung der U.V.-Schlacke bereits entstanden sei und noch entstehen werde. Der Kläger habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen, dass die von der Beklagten zu 1) zur Verfüllung des Baugrundes verwendete Schlacke wegen ihrer hohen Quellfähigkeit ungeeignet gewesen sei. Die aus diesem Grund mangelhafte Werkleistung der Beklagten zu 1) habe auch die in dem Bauobjekt eingetretenen Schäden im Fußbodenbereich verursacht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen habe sich der Untergrund des Baukörpers – konkret die Bodenplatte - wegen der infolge des Aufquellens des Verfüllmaterials zu verzeichnenden Zunahme des Volumens gehoben, wodurch es zu dem Schadensbild gekommen sei. Die Beklagte zu 1) habe den Mangel auch zu vertreten. Nachdem die mit der Einbringung eines ungeeigneten Verfüllmaterials bewirkte Pflichtwidrigkeit ihres Verhalten in objektiver Hinsicht feststehe, und die Schadensursache in ihrem Gefahrenbereich entstanden sei, sie insoweit dem Geschehen daher "näher stehe" als der Kläger, sei es ihre Sache, im einzelnen Umstände dafür darzulegen und ggf. nachzuweisen, dass sie kein Verschulden treffe. Diesen Anforderungen werde ihr Vortrag nicht gerecht. Es genüge namentlich nicht der allgemeine Hinweis darauf, dass Regelungen betreffend die Verwendung von Schlacke im Hochbau fehlten. Nach alledem seien die Beklagten zum Ersatz der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Sanierungskosten verpflichtet, welche der Kläger seinerseits im Rahmen seiner eigenen Gewährleistungshaftung dem Bauherren und Streitverkündeten schulde. Was die Höhe des danach auf die Beklagten abwälzbaren Schadens angehe, so müsse der Kläger sich allerdings eine Einschränkung gefallen lassen. Ihm sei eine mit 1/3 zu veranschlagende Mitverursachung des Schadensbildes anspruchsmindernd anzulasten (§§ 254 Abs. 1, 242 BGB a.F.). Die Problematik einer fehlende Eignung der eingebrachten Schlacke habe einem verständigen und fachkundigen Bauunternehmer bekannt sein müssen. Die Erstellung des Rohbaus auf dem beklagtenseits vorbereiteten Baugrund ohne zumindest eine Überprüfung der Güte des verwendeten Verfüllmaterials durch Nachfrage bei der Beklagten zu 1) durchgeführt zu haben, sei als Zuwiderhandlung gegen eigene Angelegenheiten als Fachunternehmer zu werten, die ein Mitverschulden begründe. Im Hinblick darauf, dass der Beklagten zu 1) aufgrund des Vertragsverhältnisses die höhere Verantwortlichkeit für die Eignung des von ihr verwendeten Verfüllmaterials zugeordnet werden müsse, sei der auf die Beklagten entfallende Mitverursachungsanteil doppelt so hoch wie der des Klägers zu veranschlagen, so dass sich zu ihren Lasten eine Haftungsquote von 2/3 ergebe. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife schließlich nicht, weil es sich bei den streitbefangenen, im Jahre 1998 erbrachten Leistungen der Beklagten zu 1) um solche an einem Bauwerk gehandelt habe. Die somit maßgebliche 5-jährige Verjährungsfrist sei aber durch die Klageerhebung (Zustellung am 05.01.2002; Einreichung am 27.12.2001) rechtzeitig gehemmt worden.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien jeweils Berufung eingelegt. Die Beklagten suchen mit ihrem Rechtsmittel die vollumfängliche Klageabweisung zu erreichen, wohingegen der Kläger sich gegen die Kürzung seiner Ansprüche wendet und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der erstinstanzlich geltend gemachten Gesamtsumme sowie die Feststellung der vollumfänglichen Schadensersatz- und Freistellungsverpflichtung begehrt.
Die Beklagten machen zur Begründung ihres Rechtsmittels geltend, dass das Landgericht in seinem Urteil rechtsfehlerhaft die Bestimmungen der §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B übergangen, überdies zu Unrecht die Ursächlichkeit der als Verfüllmaterial eingebrachten Schlacke für die an dem Gebäude aufgetretenen Schäden festgestellt habe. Die Beklagte zu 3) wendet sich darüber hinaus mit ihrer Berufung gegen die Parteifähigkeit der – wie unstreitig ist – mit Wirkung zum 16.06.2007 aufgelösten Beklagten zu 1), deren Gewerbeabmeldung am 30.07.2007 erfolgte (Bl. 631 d.A.). Sie behauptet ferner, dass nicht das verwendete Verfüllmaterial, sondern die fehlende Armierung der klägerseits angelegten Bodenplatte schadenskausal sei und wiederholt im übrigen die Einrede der Verjährung, welche das Landgericht rechtsfehlerhaft unter Zugrundelegen der für Arbeiten an einem Bauwerk maßgeblichen Verjährungsfrist beurteilt habe.
Die Beklagten beantragen,
die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Aachen vom 04.05.2007 – 8 O 592/01 – abzuweisen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger sowie der Streithelfer beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
das angefochtene landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und
a)
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 18.926,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2001 zu zahlen,
b)
festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm – dem Kläger – sämtliche Sanierungsaufwendungen zu ersetzen und ihn von sämtlichen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen des Bauherrn Dipl. Ing. S.F., L.E.-Straße X., XXXX Y., freizustellen, die ursächlich darauf zurückzuführen sind, dass im Rahmen des Bauvorhabens T.-Einkaufsmarkt in I.-P., C.G.-Straße, in dem Bereich, der durch den Einkaufsmarkt überbaut ist, ungeeignetes Auffüllmaterial eingebaut wurde.
Das Landgericht, so macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung geltend, sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er eigenen Obliegenheiten zuwidergehandelt habe, indem er sich nicht durch Nachfrage bei der Beklagten zu 1) von der Geeignetheit des Auffüllmaterials vergewissert habe. Eine solche Nachfrage hätte den eingetretenen Schaden aber auch nicht verhindern können, weil die Beklagte zu 1) dann wie im Prozess reagiert hätte.
Die jeweiligen Einzelheiten im Berufungsvorbringen der Parteien werden im Interesse der besseren Übersichtlichkeit im Rahmen des nachfolgenden Abschnitts näher dargestellt und erörtert. Im übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die jeweils selbständig eingelegten Berufungen der Parteien sind zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht – wie in dem angefochtenen Urteil geschehen - teilweise stattgegeben. Diese Entscheidung hält den hiergegen mit den Berufungen vorgebrachten Angriffen der Parteien sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis in jeder Hinsicht stand. Dem Kläger steht auch unter Berücksichtigung des von den Parteien jeweils vorgebrachten Berufungsvorbringens gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein aus den §§ 635, 249 Satz 2 BGB a. F. (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) i. V. mit § 128 HGB analog herzuleitender Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Sanierungskosten zu, der allerdings aufgrund eines mit einer Quote von 1/3 anzusetzenden Mitverschuldenanteils entsprechend zu beschränken ist.
I.
Die von allen Beklagten gemeinsam mit ihrem Rechtsmittel vorgebrachten Angriffe vermögen an der dargestellten Beurteilung nichts zu ändern.
Die Beklagten wenden zum einen ein, dass das Landgericht bei seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft den in den §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebrachten, auch außerhalb des VOB/B-Bauvertragsrechts geltenden Grundsatz übergangen habe, wonach der Unternehmer u.a. dann von der Gewährleistung frei sei, wenn der Mangel auf einen von dem Besteller vorgeschriebenen Stoff zurückzuführen sei, es sei denn, er habe eine ihm insoweit obliegende Mitteilung von Bedenken unterlassen. Sie vertreten hierzu den Standpunkt, dass sie bei Anwendung der genannten Kriterien keine Gewährleistung treffe, weil der Kläger die verwendete Schlacke "bestimmt", er sie so bestellt habe. Die Beklagte zu 1) habe das Angebot vom 31.12.1997 (Bl. 563 d.A.) "auf Antrag" des Klägers unterbreitet. Sie habe dem Kläger für die sodann verwendete Schlacke keinen Aufpreis berechnet; es habe sich für sie um einen reinen Durchlaufposten gehandelt (Bl. 557 f, 564 d.A.). Der Beklagten zu 1) könne auch die Verletzung einer Hinweispflicht nicht vorgeworfen werden. Der Kläger sei Fachmann; da habe man davon ausgehen können, dass er in bezug auf das von ihm bestellte Verfüllungsmaterial konkrete Fachkenntnis habe. Es habe auch keine offenkundige Fehlauswahl vorgelegen. Zum Zeitpunkt der Bestellung und des "Einbaus" der Schlacke hätten keinerlei negative Erkenntnisse über dieses Material vorgelegen; die Beklagte zu 1) habe auch keine Schadensmeldungen von anderen Bauvorhaben erhalten, bei denen die Schlacke verwendet worden sei (Bl. 558 d.A.). In dieser Situation habe für die Beklagte zu 1) kein Anlass für weitere Prüfungen und Hinweise bestanden.
Die Beklagten dringen mit dem aufgezeigten Einwand indessen nicht durch.
Allerdings ist es richtig, dass die in den Bestimmungen der §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B formulierten Regelungen, welche den dem Zivilrecht allgemein innewohnenden Grundsätzen von Treu und Glauben entspringen, auch im Rahmen von BGB-Bauverträgen, also auch dann Anwendung finden, wenn die VOB/B nicht Vertragsgegenstand geworden sind (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 4 VOB/B Rdn. 3 und § 13 VOB/B Rdn. 2 – jeweils m. w. Nachw.).
Die sachlichen Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer nach den danach maßgeblichen Kriterien von der Gewährleistung befreit ist, liegen jedoch nicht vor.
In Betracht kommt hier lediglich das Merkmal eines "Vorschreibens" des von der Beklagten zu 1) verwendeten Verfüllmaterials, konkret der von dem Kläger mit der Auftragserteilung georderten U.V. Schlacke. Der Begriff "Vorschreiben" setzt ein eindeutiges, Befolgung heischendes Verlangen des Auftraggebers/Bestellers voraus, das dem Auftragnehmer/Unternehmer keine Wahl mehr lässt (BGHZ 91, 206; Wirth in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 VOB/B Rdn. 38 m. w. Nachw.). So liegt der Fall hier nicht. Dem Angebot der Beklagten zu 1) liegt kein Leistungsverzeichnis von Klägerseite zugrunde; insoweit können sich daher auch keine konkreten, die Beklagte zu 1) bei ihrem Angebot in bezug auf das Verfüllmaterial bindenden Vorgaben ergeben. Auch nach den sonstigen Umständen lässt sich darauf nicht schließen. Allein der Umstand, dass der Kläger hinsichtlich des für das Gewerk der Beklagten zu 1) ins Auge gefassten Verfüllmaterials das Angebot auch einer Alternative angeregt hat, lässt nicht erkennen, dass er den Spielraum der Beklagten zu 1) bei der Auswahl der insoweit in das Angebot einzubeziehenden Alternative auf ein bestimmtes Material bestimmter Herkunft oder Bezeichnung beschränkt hätte, so dass sich der Spielraum für die Beklagte zu 1) bei der Ausarbeitung des Angebots von vornherein hierauf verengt hätte, sie daher überhaupt kein anderes Material mehr hätte einbeziehen können. Eine verbindliche Weisung, die das insoweit bestehende "Auswahlermessen" der Beklagten zu 1) von vornherein kanalisiert hätte, lässt sich weder dem Vorbringen der Beklagten noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Hat der Kläger sich aber vor diesem Hintergrund für die von der Beklagten zu 1) alternativ angebotene (billigere) U.V.-Schlacke als Verfüllmaterial entschieden, so stellt sich das selbst dann nicht als "Vorgabe" im Sinne der eingangs dargestellten, den Unternehmer von der Mängelhaftung befreienden Regelungen dar, wenn der Kläger dieses Material sodann handschriftlich auf den der Beklagten zu 1) erteilten Auftrag hinzugesetzt hat. Nach alldem kann es offen bleiben, ob der Vortrag der Beklagten, soweit sie erstmals in der Berufung neue Tatsachen zur Begründung des Merkmals des "Vorschreibens" vorbringen, nach Maßgabe der §§ 529, 531 ZPO verspätet, daher unbeachtlich ist.
Im vorstehenden Zusammenhang der §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B kommt es daher nicht mehr darauf an, ob die Beklagte zu 1) eine Pflicht verletzt hat, den Kläger auf Bedenken hinsichtlich der Eignung der als Verfüllungsmaterial verwendeten Schlacke hinzuweisen. Aber auch soweit diese Frage bzw. die ihre Beantwortung beeinflussenden Umstände im Rahmen des Verschuldens/Vertretenmüssens der Beklagten von Bedeutung ist, führt dies zu keiner sie von einer Haftung entpflichtenden Beurteilung.
Unstreitig handelt es sich bei dem streitbefangenen Schlackenmaterial nicht um ein standardisiertes, als solches einer regelmäßigen herstellerseitigen Qualitätskontrolle unterliegendes Produkt. Sowohl der Sachverständige als auch die Parteien gehen davon aus, dass es sich bei der streitbefangenen Schlacke um ein inhomogenes Material handelt, dass in seiner Zusammensetzung – auch chargenabhängig – variieren kann. Handelt es sich bei dem Schlackenmaterial aber um ein inhomogenes, in seiner jeweiligen Mischung Schwankungen unterfallendes Produkt, so hat die Beklagte zu 1) Anlass gehabt, sich zumindest durch Stichproben zu vergewissern, dass die Mischung "stimmt" und für den konkreten Verwendungszweck geeignet ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen (Bl. 445/446 d.A.) war auch bereits seit 1982 die Verwendung von Schlacke im Straßenbau problematisiert worden, wobei nach dem gegebenen Zusammenhang von einer Problematisierung in bezug auf die Verwendung gerade als Verfüllungsmaterial auszugehen ist. Selbst wenn es für den Hochbau keine entsprechenden Publikationen gab, so war es nur ein kleiner – wenn nicht sogar ein sich geradezu aufdrängender - gedanklicher Schritt zu der Erkenntnis, dass sich die für den Straßenbau diskutierten Probleme möglicherweise auch bei der Verwendung im Rahmen des Hochbaus stellen könnten.
3.
Zu Unrecht, so führen die Beklagten zur Begründung ihrer Berufung ferner aus, habe das Landgericht die Ursächlichkeit der als Verfüllungsmaterial verwendeten Schlacke für die konkret an dem Bauobjekt aufgetretenen Schäden bejaht. Die aufgetretenen Schäden ließen sich durch die für maßgeblich gehaltenen "Geländeanhebungen" zumindest zum Teil nicht erklären (Bl. 520 d.A.); es fänden sich in dem Gebäude u.a. in der Brandschutzwand Setzrisse, nämlich solche, die nach unten hin relativ breite Öffnungen zeigen und nach oben hin spitz zulaufen (Bl. 520 d.A.). Es sei überdies nicht zu erklären, dass an Stellen, an denen eine erheblich dickere Schicht des Schlackenmaterials eingebracht worden sei, nicht auch die "größere" Anhebung zu verzeichnen sei. Auch seien auf dem gesamten Gelände und nicht nur innerhalb des errichteten Gebäudes Hebungen festgestellt worden. Das spreche gegen die Schadensursächlichkeit einer durch das verwendete Schlackenmaterial hervorgerufenen Anhebung der Bodenplatte und dafür, dass eine andere Ursache (Bodenbeschaffenheit) maßgeblich sei (Bl. 520 d.A.).
Die Beklagten wiederholen damit sämtlich Argumente, die sie bereits in erster Instanz vorgebracht haben, mit denen der Sachverständige sich auseinandergesetzt und die das Landgericht seiner Würdigung in dem angefochtenen Urteil zugrundegelegt hat. Umstände, welche die Fehlerhaftigkeit dieser Erkenntnisse des Landgerichts und der ihr vorangehenden Begutachtung durch den Sachverständigen als fehlerhaft beurteilen lassen könnten, haben die Beklagten nicht aufgezeigt.
Der Sachverständige hat sich mit den von den Beklagten thematisierten sog. Setz-/Senkrissen und ihrem Einwand befasst, das vorgefundene Schadensbild bzw. die nach unten aufklaffende Form vorhandener Risse weise zwingend auf eine Senkung, nicht aber auf eine Hebung des Boden hin. Er hat hierzu ausgeführt, dass die behauptete typische, mit der bildlichen Darstellung (Bl. 356/359 d.A.) dokumentierte Form nicht notwendig gegen eine Hebung des Bodens spreche und dass das vorgefundene Rissbild lediglich die relativen Bewegungen des gerissenen Bereiches dokumentiere, ein gleichartiges Rissbild daher unabhängig davon erzeugt werde, ob sich der Innenbereich in Relation zum Außenbereich hebe oder der Außenmauerbereich sich im Verhältnis zur Bodenplatte absenke (Bl. 378 d.A.). Das ist gut nachvollziehbar und überdies mit Blick darauf plausibel, dass die relative Bewegung des Bodens und der Wände zueinander in beiden Fällen gleich ist. Weshalb diese Ausführungen des Sachverständigen unzutreffend sein sollen, das Landgericht daher, soweit es einen Ursachenzusammenhang zwischen der Verwendung des Füllmaterials und den aufgetretenen Rissen bejaht hat, einem Fehler erlegen sein soll, haben die Beklagten nicht dargestellt.
Der Sachverständige hat sich weiter auch mit dem Einwand der Beklagten betreffend die unregelmäßige Dicke der Schicht des eingebrachten Verfüllmaterials und des Maßes der Anhebung befasst und diesen dahin gekontert, dass die dickere Schicht nicht notwendig mit einer höheren Anhebung korrespondiert bzw. das größere "Quellpotential" hat (vgl. Bl. 448, 2. und 5. Absatz d.A.). Über die bloße Wiederholung des erstinstanzlichen, von dem Sachverständigen aber mit dem vorstehenden Ergebnis abgehandelten Einwands, haben die Beklagten keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die diese Einordnung als unplausibel darstellen lassen.
c)
Gleiches gilt hinsichtlich des Arguments, es seien auf dem gesamtem Gelände, also auch außerhalb des Gebäudes Anhebungen festgestellt worden. Soweit der Sachverständige außerhalb des Gebäudes Messungen hat durchführen lassen, fanden diese unmittelbar an den Außenwänden des Gebäudes statt. Wenn sich dort Hebungen feststellen ließen, so steht das in engem Zusammenhang mit dem von der Beklagten zu 1) verwandten Verfüllungsmaterial, das – wie das in dem angefochtenen Urteil ebenfalls zum Ausdruck gebracht ist - nicht zentimetergenau entlang der Baukante verfüllt wurde, sondern jedenfalls in einem gewissen Bereich noch darüber hinaus verläuft. Hinzu kommt aber auch, dass – durch die N & W.J. GmbH - außerhalb der Gebäudefläche auf dem Gelände Verfüllungen mit dem gleichen Schlackenmaterial vorgenommen wurden. Wenn es dann auch dort zu Anhebungen kam, stützt das nur die Schadensursächlichkeit bzw. konkret den Schluss, dass die im streitbefangenen Bereich von der Beklagten zu 1) eingebrachte/verfüllte Schlacke reaktionsfähige Bestandteile enthielt, die ihr Volumen in Verbindung mit Feuchtigkeit unter erheblicher Kraftwirkung vergrößerten ("aufquollen").
4.
Soweit die Beklagten schließlich noch einwenden, dass der Kläger ihre Leistungen abgenommen habe, rechtfertigt das ebenfalls keine von dem angefochtenen Urteil abweichende Würdigung. Der Umstand, dass der Kläger die Rechnung der Beklagten zu 1) vorbehaltlos gezahlt hat, spricht zwar für eine stillschweigende Abnahme des von der Beklagten zu 1) erstellten Gewerks. Die Beklagten können hieraus jedoch nichts für sich herleiten. Die Abnahme hat lediglich zur Folge, dass die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Mängelgewährleistungsansprüche beim Kläger liegt; diesen Beweis hat er aber aus den in dem angefochtenen Urteil dargestellten Gründen sowie aus den obigen Erwägungen erbracht. Das gilt ebenso hinsichtlich des für den Schadensersatzanspruch vorauszusetzenden Verschuldens. Aus den von dem Landgericht angeführten Gründen, konkret der größeren Nähe der Beklagten zur Mangelursache und der Herkunft des Mangels, trifft die Beklagten zumindest die sekundäre Darlegungspflicht hinsichtlich etwaiger, sie entlastender Umstände, die erst der Kläger zu entkräften/widerlegen hätte. Derartige Umstände haben die Beklagten – wie ebenfalls aus den in dem nachfolgenden Abschnitt dargestellten Gründen hervorgeht - nicht vorgebracht.
II.
Auch die zusätzlich allein von der Beklagten zu 3) vorgebrachten Argumente lassen eine von der des Landgerichts abweichende Beurteilung nicht zu.
Die Beklagte zu 3) wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Parteifähigkeit der Beklagten zu 1). Sie habe diese im Verlauf des Rechstreits verloren, weil sie "laut Gesellschafterbeschluss mit Wirkung vom 16.06.2007 beendet und aufgelöst" worden und ihre Abmeldung am 30.07.2007 erfolgt sei (Bl. 623/631 d.A.).
Hätte die Beklagte zu 1) infolge ihrer "Vollbeendigung" tatsächlich ihre Parteifähigkeit eingebüßt, wäre die Klage insoweit unzulässig geworden und hätte der Kläger , um der Klageabweisung in diesem Umfang zu entgehen, die Erledigung der Hauptsache erklären müssen.
Dass die Beklagte zu 1) ihre Parteifähigkeit verloren hätte, ist indessen nicht ersichtlich. Allein die Auflösung führt bei der Außengesellschaft - und um eine solche handelt es sich bei der Beklagten zu 1) als werbend tätig gewesener Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) offenkundig – nicht zur (Voll-)Beendigung. Nur letztere lässt aber die Parteifähigkeit entfallen und setzt voraus, dass keinerlei Vermögen mehr vorhanden ist. Erst dann kann im Passivprozess eine Erledigung nach § 91 a ZPO eintreten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 50 Rdn. 17 - für OHG, was aber – analog § 124 Abs. 1 HGB – auch für die GbR gilt; vgl. ebenso Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., Vor § 723 Rdn. 2 – jeweils m. w. Nachw.). Dass sich die Gesellschafter der Beklagten zu 1) - die Beklagten zu 2) und zu 3) - vollständig auseinandergesetzt haben und die Beklagte zu 1), die – wenn man sie schon als getrennte Partei und verselbständigte Person ansieht – auch Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) als ihre Gesellschafter hätte, über keinerlei Vermögen mehr verfügt, lässt sich dem Vortrag der Beklagten zu 3) nicht entnehmen, die vorgewiesene Gewerbeabmeldung der Beklagten zu 1) besagt hierzu nichts.
Soweit die Beklagte zu 3) die in erster Instanz bereits erhobene Einrede der Verjährung mit der Begründung wiederholt, dass das Landgericht zu Unrecht die fünfjährige Verjährungsfrist zugrundegelegt habe, setzt sie sich ebenfalls nicht durch. Das Landgericht hat zutreffend die für Arbeiten an einem Bauwerk geltende fünfjährige Verjährungsfrist für maßgeblich erachtet. Die Beklagte zu 1) hat nicht lediglich Arbeiten an einem Grundstück, sondern solche an einem Bauwerk vorgenommen.
Die Beklagte zu 1) hat die Planierungs- und Verfüllungsarbeiten in bezug auf ein konkretes Bauwerk, welches darauf errichtet werden sollte (Bodenplatte/Einkaufsmarkt) hergestellt. Es handelt sich um Arbeiten im Zusammenhang mit der Neuerrichtung eines Bauwerks, selbst wenn diese Arbeiten nur eine Einwirkung auf Grund und Boden darstellen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 638 Rdn. 9). Maßgeblich ist dabei, dass der Begriff des "Bauwerks" weiter reicht als der des "Gebäudes"; er umfasst namentlich Tiefbauarbeiten, soweit – wie hier – ein unmittelbarer Zusammenhang mit der eigentlichen Gebäudeerstellung besteht (wie z. B. das Anlegen einer Splitdecke auf einem Tankstellengelände und Ausschachten der Baugrube; vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 638 Rdn. 10). Hier wurden die Arbeiten im Zuge mit der Errichtung des Einkaufsmarktes vorgenommen, wobei - das haben die Beklagten in I. Instanz behauptet - die Fundamentlegung/Gründung sogar nahezu zeitgleich mit den Arbeiten der Beklagten zu 1) begonnen wurde. Vor diesem Hintergrund gehen alle Erwägungen der Beklagten zu 3), wie die Sachlage zu beurteilen wäre, wenn nach den Arbeiten der Beklagen zu 1) die Baustelle brachgelegen hätte, ins Leere. So war es weder geplant noch entsprach das der hier zu beurteilenden Realität. Im Übrigen würde aber auch eine längere Unterbrechung oder sogar eine spätere Aufgabe der ursprünglichen Baupläne den einmal erworbenen Charakter der bereits erfolgten Baumaßnahmen überhaupt nicht verändern.
Der weiter gegen die Ursächlichkeit des eingebrachten Verfüllungsmaterials für das Schadensbild vorgebrachte Einwand der Beklagten zu 3), dass in Wirklichkeit die fehlende, jedenfalls aber mangelhafte Armierung der klägerseits verlegten Bodenplatte schadenskausal gewesen sei (Bl. 624 d.A.), bleibt ebenfalls erfolglos.
Es handelt sich hierbei um einen erstmals in der Berufung vorgebrachten Einwand. Die angeblich fehlerhafte Armierung der Bodenplatte und die Schadensursächlichkeit dieses angeblichen Mangels waren in erster Instanz kein Thema. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde als Abwehr des Präklusionsgedankens nur geltend gemacht, dies sei im ersten Rechtszug bereits vorgetragen, jedoch nicht berücksichtigt worden. Eine genauere Stelle des angeblichen Vortrags wurde nicht angeboten. Die von der Beklagten zu 3) jetzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.12.2007 (dort Seite 2 Mitte, Bl. 662 GA) im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17.07.2002 mit "Bl. 102 ff., 111 GA" genannte Stelle enthält dazu nichts. Es wird vielmehr dort thematisiert, die Fundamente seien größer und schwerer als geplant ausgeführt worden, und dies führe zu höheren Belastungen des Randbereichs und der Bodenplatte entgegen den ursprünglichen statischen Annahmen und habe die Schäden zur Folge. Das aber ist etwas anderes als die jetzt geltend gemachte fehlende oder ungenügende Bewehrung der Bodenplatte. Auch an anderer Stelle in erster Instanz findet sich dazu nichts Entsprechendes. Der jetzige Vortrag ist also neu.
Der Kläger hat die fehlende oder fehlerhafte Armierung der Bodenplatte auch in Abrede gestellt, so dass es sich bei dem neuen Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu 3) um ein streitiges handelt. Die Beklagte zu 3) ist daher nach Maßgabe von §§ 529, 531 ZPO mit dem neuen Einwand präkludiert.
Die Beklagten hätten diesen Punkt, wollten Sie ihn in besonderer Weise zum Gegenstand der erstinstanzlichen Prüfung machen, dort aber vortragen müssen. Als Grund für eine ausnahmsweise Zulassung entgegen dem Grundsatz der Präklusion des § 531 Abs. 2 ZPO käme vorliegend allenfalls die Ausnahme des § 531 II Nr. 3 ZPO in Betracht. Denn für die ersten beiden Ausnahmetatbestände der Nummern 1 und 2 wird weder etwas vorgetragen, noch wäre es ersichtlich. Für die Geltendmachung fehlender oder unzureichender Armierung erst jetzt wird aber kein Grund angegeben. Es ist auch nichts ersichtlich, weshalb die Beklagten erst jetzt instande wären, ihn geltend zu machen. Da der Ausschluss etwaiger anderer Ursachenketten im Zentrum des Streits stand, ist das Versäumnis in hohem Grade vorwerfbar. Hierbei darf auch bedacht werden, dass die Beklagten selbstständig im Baugeschäft tätig sind und von ihnen daher der erforderliche technische Durchblick erwartet werden darf.
Die Diskussion dieses Punktes einschließlich seiner Präklusion und des Verspätungseinwandes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ändert nichts am Ausschluss. Die Beklagte zu 3) meint, sie könne hiermit nicht ausgeschlossen sein (siehe nicht nachgelassene Schriftsätze der Beklagten zu 3) vom 03.12.2007 und vom 19.12.2007, Blatt 661 und 680 GA, jeweils bei Kreuz). Denn der Kläger habe erstmals in der Berufungsverhandlung angegeben, die Bodenplatte sei nicht mit Stahlstäben, sondern mit in den Beton eingemischten Stahlspänen armiert. Hierzu müsse sie vortragen können. Die Sicht der Beklagten geht fehl.
Die Behauptung der Beklagten zu 3), die Platte sei nicht oder nicht ordentlich bewehrt, wurde erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29.10.2007 aufgestellt (Bl. 624 GA). Dieser Vortrag wurde in der Berufungsverhandlung angesprochen und vom Kläger auf Frage des Vorsitzenden dahin beantwortet, die Platte sei mit Stahlspänen ordnungsgemäß bewehrt. Damit war der neue Vortrag der Beklagten zu 3) wirksam bestritten und verfiel somit mangels Eingreifens einer Ausnahmenorm der Nummern 1-3 der Präklusion nach § 531 II ZPO. Das Bestreiten des Klägers eröffnete der Beklagten zu 3) hingegen keine neue Vortragsmöglichkeit mehr.
Der Punkt gibt dem Senat aber auch keinerlei Anlass, insoweit Zweifel zu sehen, die landgerichtlichen Feststellungen zur Bejahung eines Mangels der eingebrachten Schicht aufgrund der vorhandenen und verwerteten Gutachten könnten unrichtig sein oder benötigten vertiefte Überprüfung.
Es gehört in solchen Fällen zu den ureigenen Aufgaben eines Gutachters, die infrage kommenden Ursachen eines Mangels zu ermitteln und abzuklären. So war ja auch schon in dem ersten, grundlegenden Beweisbeschluss vom 19.07.2002 (Bl. 130 GA, zu den ergänzenden Beschlüssen siehe Bl. 317, 363, 409 GA) in Frage 6 eine offene Frage gestellt, ob Auffüllmaterial oder dessen Verdichtung Ursache der Risse seien. Der Gutachter hatte also andere denkbare Ursachen nennen und ausschließen müssen, so sie in Betracht kamen. Da von den Gutachtern kein Gedanke in Richtung fehlender oder unzulänglicher Bewehrung entwickelt wurde, darf der Senat davon ausgehen, dass dies nicht in Betracht kommt, mögen die schriftlichen Gutachten einen solchen Bereich auch nicht ausdrücklich ansprechen. Die Sachverständigen haben durch Vorbildung und Berufsstellung ausgewiesen eine vorzügliche Kompetenz. Der Senat darf darauf vertrauen, dass sie alle real möglichen Ursachenszenarien gedanklich durchgegangen sind und wo nötig thematisiert haben. Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. D. hat ja auch bei seiner Anhörung dahin zusammengefasst, es gebe keine anderen plausiblen Gründe als die im Gutachten erarbeiteten (s. Bl. 652 GA), von denen ja das Landgericht und der Senat ausgehen.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der erstinstanzliche Vortrag zu den Belastungen aus den schwereren Fundamenten (Bl. 110, 111 GA) dem Gutachter Prof. Dr. Ing D. bekannt gemacht worden ist, da er die Akte mit seinem Auftrag bei schon weiter fortgeschrittenem Aktenstand erhielt (vergl. Übersendungsschreiben Bl. 134 GA). Es ist daher darauf zu vertrauen, dass auch insoweit die Überlegungen des Sachverständigen umfassend erfolgten und auch dieser Punkt von seiner Zusammenfassung in der Anhörung erfasst war. Weiteres oder Vertieftes hätten die Beklagten leicht thematisieren können. Dies unterblieb jedoch innerhalb der zu den jeweiligen Gutachten gesetzten Stellungnahmefristen (vergl. nur Bl. 278, 386 GA), wofür eine Entschuldigung nicht zu erkennen wäre. Dieses Unterlassen verstieß auch im Sinne grober Fahrlässigkeit gegen die eigenen Interessen der Beklagten.
Im Übrigen darf der Senat auch davon ausgehen, dass für das Bauvorhaben Statik und Prüfstatik vorlagen, was einen Fehler der landgerichtlichen Feststellungen aus Gründen fehlender oder mangelnder Bewehrung der Bodenplatte nochmals für sich hinreichend ausschließt.
Im Sinne obiger Ausführungen ist der Problemkreis auch (mit Ausnahme des Hinweises auf Statik und Prüfstatik) in der mündlichen Verhandlung erörtert worden und nicht so, wie es die Beklagte zu 3) in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2007 (dort Seite 1, 3. Absatz, siehe Bl. 680 GA in Umrandung) jetzt darstellen möchte.
Für den Senat drängt sich insgesamt die Bewertung auf, dass die Beklagte zu 3) zur Frage der fehlenden oder unzulänglichen Bewehrung jetzt nur ins Blaue hinein mutmaßt. Dies wäre ein weiterer, für sich eigenständiger Grund, dies als nicht berücksichtigungsfähig zu sehen.
Soweit die Beklagte zu 3) beanstandet, dass das Landgericht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht unter dem Aspekt des § 651 BGB "diskutiert" habe, verhilft auch das ihrer Berufung nicht zum Erfolg.
Selbst unterstellt, dass ein dem Anwendungsbereich des § 651 BGB unterfallender Werklieferungsvertrag vorläge, so bezöge dieser sich jedenfalls auf eine unvertretbare Sache, so dass sich die Verjährungsfrist unverändert nach § 638 BGB beurteilen würde (§ 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB a. F.). Soweit die Beklagte zu 3) auf sich im Rahmen von § 651 BGB a. F. stellende Eigentumsfragen abstellen will, lässt auch das eine abweichende Würdigung nicht zu, da hier kein Werklieferungsvertrag, sondern ein "reiner" Werkvertrag vorliegt (§ 651 Abs. 2 BGB a. F.). Die Schlacke wurde nur als Element des von der Beklagten zu 1) geschuldeten Werks - der Planierung und Verfüllung als Maßnahme der Herrichtung des Baugrundes - geschuldet; sie war nicht als eigenständige Sache zu liefern und zu übereignen. Es ging nicht um die Beschaffung eines Stoffes mit geringen Änderungen, sondern um die Erbringung der Leistung an dem Bauwerk (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 651 Rdn. 1). Letztlich handelte es sich um Material, wie es bei nahezu jeder Werkleistung verwendet und verarbeitet wird. Dass der Kläger nicht der Bauherr bzw. Eigentümer des Grundstücks gewesen ist, erlangt dabei keine Bedeutung. Ein in bezug auf ein Bauwerk geschlossener Werkvertrag erlangt den Charakter als solcher und verpflichtet die Beteiligten unabhängig von der dinglichen Zuordnung des Bauwerks.
5.
Die Beklagte zu 3) habe, so argumentiert die Beklagte zu 3) ferner, die Schäden nicht zu vertreten. Das Material sei nur bei Hinzutreten von Feuchtigkeit ungeeignet; die Beklagten hätten aber nicht wissen oder damit rechnen können, dass der Boden von "feuchter Qualität" ist. Der Sachverständige habe außerdem gesagt, dass bezüglich des Materials und seiner Verwendung im Hochbau im Zeitpunkt des "Einbaus" keine Bedenken bestanden.
Auch dieser Einwand ist unerheblich.
Hinsichtlich des letztgenannten Arguments gilt das bereits deshalb, weil den Ausführungen des Sachverständigen nicht entnommen werden kann, dass gegen die Verwendung der Schlacke im Bereich des Hochbaus seinerzeit keine Bedenken bestanden hätten. Allein der von dem Sachverständigen bekundete Umstand, dass ihm nicht bekannt sei, ob die im Zusammenhang mit dem Straßenbau diskutierte Problematik der Verwendung von Schlacke auch im Zusammenhang mit dem Hochbau erörtert worden sei, bedeutet nicht, dass insoweit keine Bedenken bestanden.
Was die für das Aufquellen des Schlackenmaterials verantwortliche Feuchtigkeit angeht, gilt folgendes: Unabhängig davon, dass mit gewisser Bodenfeuchte immer gerechnet werden muss, zudem der im hiesigen Klimagebiet nicht ungewöhnliche und daher als solcher vorhersehbare Regenfall während der Bauphase Feuchtigkeit zuführen konnte und überdies das Material - wie dies der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vom 10.07.2006 angegeben hat (Bl. 449 d.A., 2. Absatz) - genügend "Eigenfeuchte" aufweist, um zu quellen, handelte es sich bei der Beklagten zu 1) um ein Fachunternehmen, das – durch die im Zusammenhang mit dem Straßenbau erörterte Problematik – zumindest Anlass für eine Überprüfung auch im gegebenen Verwendungszusammenhang des Schlackenmaterials hätte sehen müssen.
6.
Soweit die Beklagte zu 3) unter Hinweis auf die wasserrechtliche Erlaubnis der Bezirksregierung Köln (untere Wasserbehörde) meint, in "gutem Glauben" – also nicht schuldhaft – gehandelt zu haben, dringt sie damit ebenfalls nicht durch.
Aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bezirksregierung Köln 66 38 00/5-165/3/No geht zwar hervor, dass eine Erlaubnis der unteren Wasserbehörde zur Verwendung der Schlacke vorliegt . Diese Erlaubnis befasst und erstreckt sich jedoch nur mit der Verträglichkeit und die Verwendung des Materials aus wasserhaushaltsrechtlicher Sicht. Eine bautechnische Verträglichkeitsprüfung bzw. Aussage über Eignung des Materials in bautechnischer Hinsicht ist damit nicht verbunden. "Bona fide" kann darauf nicht gestützt werden.
7.
Mit dem weiteren, u.a. im Hinblick auf das Rissbild (Bl. 629 d.A.) vorgebrachten Einwand der Beklagten zu 3), dass der Kläger den Nachweis der Kausalität nicht erbracht habe, die Schäden könnten vielmehr auch auf Bodenbewegungen zurückzuführen sein, hat sich das Landgericht in erster Instanz auseinandergesetzt und diese Frage in dem Urteil behandelt. Aus den bereits unter B. I.3 a) dargestellten, auch hier geltenden Gründen besteht kein Anlass für eine davon abweichende Würdigung.
8.
Soweit die Beklagte zu 3) schließlich noch vorbringt, dass die erstinstanzlichen Gutachten nicht hätten verwertet werden dürfen und weiterhin nicht zu verwerten seien, weil der Sachverständige befangen gewesen sei (Bl. 629/630 d.A.), greift das ebenfalls nicht. Die Beklagte zu 3) macht sämtlich Umstände geltend, die ihr bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht bekannt waren. Ungeachtet des Umstandes, dass der Vorwurf der Befangenheit nach dem Akteninhalt und der darin dokumentierten Vorgehensweise des Sachverständigen inhaltlich widerlegt ist, ist sie deshalb jedenfalls schon nach Maßgabe von § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit der Ablehnung ausgeschlossen.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, insbesondere der Beklagten vom 03.12.2007 (661 ff. GA), 19.12.2007 (680 GA), 21.12.2007 (Bl. 677 GA) und 10.01.2008 (Bl. 695 GA) geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Soweit Anträge zur Berichtigung des Protokolls enthalten waren, sind diese nach übereinstimmender Sicht aller Senatsmitglieder bereits durch Beschluss des Vorsitzenden vom 03.01.2008 (Bl. 691 GA) zutreffend beschieden worden.
Soweit von der Beklagten zu 3) behauptet wird (Seite 3 Schriftsatz vom 03.12.2007, Bl. 663 unten GA), die Beklagte zu 3) habe nach der mündlichen Berufungsverhandlung festgestellt, dass die Dachentwässerung im streitigen Bereich in den Boden schadenstiftend eingeleitet werde, ist im ersten Rechtszug schon entsprechendes von den Beklagten vorgetragen worden (s. Seite 2 Schriftsatz vom 10.08.2006, Bl. 396 und Seite 2 Schriftsatz vom 18.12.2006, Bl. 420 GA). Der Vortrag war auch Gegenstand der Sachverständigenanhörung, da er ihm als Thema vorbereitend mitgeteilt wurde (vergl. Ergänzungsbeschluss unter I. vom 02.11.2006,Bl. 409; ferner Übersende-Vermerk zum Schriftsatz vom 18.12.2006, Bl. 419 GA). In der Anhörung hat sich für diesen Punkt keine Wertigkeit ergeben. Die Frage wurde zwar nicht ausdrücklich erörtert. Die Beklagten haben auch keine entsprechende Frage gestellt. Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. D. hat aber bei seiner Anhörung dahin zusammengefasst, es gebe keine anderen plausiblen Gründe als die im Gutachten erarbeiteten (s. Bl. 652 GA).
III.
Ebenso wie nach alledem die Beklagten scheitert aber auch der Kläger mit seinem Rechtsmittel.
Das Landgericht hat ihm zu Recht ein das Schadensbild mit herbeiführendes – anspruchsminderndes - Mitverschulden zugewiesen. Diese Würdigung hält dem mit der Berufung geführten Angriff des Klägers stand, es stelle zum einen keine Zuwiderhandlung gegen eigene Obliegenheiten dar, dass er sich nicht durch Nachfrage bei der Beklagten zu 1) von der Güte bzw. "Geeignetheit" des Auffüllmaterials vergewissert habe, und dass zum anderen eine solche Nachfrage jedenfalls den Schaden , so wie er tatsächlich eingetreten sei, nicht verhindert oder gemindert hätte, weil die Beklagte zu 1) wie im Prozess reagiert und Analysen vorgelegt hätte.
Was die Erkundigungspflicht des Klägers angeht, so muss er sich als Fachmann mit dem Maßstab messen lassen, der auch für die Beklagte zu 1) gilt. Vor dem Hintergrund der danach jedenfalls hinsichtlich der Verwendung der Schlacke im Straßenbau geführten Eignungsdiskussion war für ihn Anlass gegeben, sich zu erkundigen und/oder eine Prüfung bei der Beklagten zu 1) anzustoßen, zumindest stichprobenweise sich von der Eignung zu überzeugen. Er durfte sich nicht blind darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1) das Erforderliche tun werde und/oder alles im Vorfeld der Auswahl und des Vorschlags des Materials abgeklärt habe.
Dass die Beklagte zu 1) bei einem etwaigen, im Vorfeld der Auseinandersetzung und noch vor Verwendung des Materials angestoßenen Vergewisserung "abgewunken" und den im Prozess vertretenen Standpunkt verfochten hätte, lässt sich nicht annehmen. Das prozessuale Verhalten einer Partei ist in aller Regel dadurch gekennzeichnet, bereits die Verantwortung für entstandene oder konkret drohende weitere Schäden abzuwehren und daher von klarer "Vermeidungs- oder Leugnungsstrategie" geprägt. Im Vorfeld einer solchen Situation, also vor Baubeginn kann aber durchaus noch Bereitschaft bestehen, eine Prüfung offen durchzuführen bzw. ein entsprechendes Testat zu besorgen, was gerade dann gilt, wenn eine Partei sich von der Unbedenklichkeit des Baustoffs überzeugt zeigt.
Soweit der Kläger schließlich noch einwendet, dass der Klageanspruch auch als Aufwendungsersatz nach Maßgabe von § 633 Abs. 3 BGB a. F. geltend gemacht werden könne, dort aber für den Mitverschuldenseinwand kein Raum sei, überzeugt das nicht.
Unabhängig davon, dass es sich bei dem Aufwendungsersatzanspruch gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. um einen Erfüllungsanspruch handelt, der als solcher erloschen ist, nachdem der Kläger den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, mithin einen Gewährleistungsanspruch geltend gemacht hat (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., Vorbem. § 633 Rdn. 4 a m. w. Nachw.), wäre der Einwand, den Mangel mitverursacht zu haben, jedenfalls auch im Rahmen des Anspruchs aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. anspruchsmindernd zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 633 Rdn. 6 und 9 m. w. Nachw.).
C.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 100, 101 ZPO. Soweit der Senat eine Neufassung des landgerichtlichen Feststellungstenors vorgenommen hat, liegt hierin keine Maßnahme, mit welcher einer der Berufungen der Parteien zum Erfolg verholfen wurde, sondern lediglich eine redaktionelle Klarstellung auf das streitige Thyssen-Material.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend ausschließlich auf den individuellen Sachverhalt bezogene Subsumtionen; kontrovers diskutierte oder unklare Rechtsfragen sind nicht betroffen.
Wert: 29.152,35 € einschließlich € 5.106,39 für den Feststellungsantrag
(Berufung der Beklagten und Beschwer für sie : 19.534,90 €;
Berufung des Klägers und Beschwer für ihn: 9.717,45 €,
bei beiden Parteien mit entsprechender Verteilung auf Zahlungs- und Feststellungsantrag wie bei dem Gesamtwert).
Hierbei legt der Senat als Wert und Beschwer den der in der Berufungsbegründungsfrist gestellten Anträge zugrunde (vergl. Zöller-Herget, R 16 zu § 3 ZPO unter "Berufung").

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635, 249 Satz 2 BGB
§§ 254 Abs. 1, 242 BGB
§§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B
§§ 529, 531 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 100, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 DÜG
§ 5 EGBGB
§ 128 HGB
§ 4 VOB/B
§ 13 VOB/B
§ 91 a ZPO
§ 651 BGB
§ 638 BGB
§ 635 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 124 Abs. 1 HGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB
§ 651 Abs. 2 BGB
§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 91, 206
8 O 592/01