Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-12-04, Aktenzeichen I-23 U 181/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1204.I23U181.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.12.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 40.401,68 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 39.958,75 EUR seit dem 21.08.2008 und aus weiteren 442,93 EUR seit dem 25.05.2009 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.830,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2008 zu zahlen und die Bürgschaft der D A- und Ä D vom 10.05.2008 über 42.000 EUR an die D A- und Ä, D, herauszugeben.
Es wird festgestellt, dass bezüglich der diesen Betrag übersteigenden Bürgschaftserklärung der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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Tatbestand:
Die Kläger machen nach außerordentlicher Kündigung des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrages mit ihrer Klage die Rückzahlung zu viel gezahlten Werklohns geltend, den sie für Arbeiten in den Bereichen Innenausbau und Fassadendämmung an ihrem Bauvorhaben Passivhaus in E-E an die Beklagte geleistet haben sowie die Herausgabe einer Bürgschaft. Die Kläger werfen der Beklagten erhebliche mangelhafte Leistungen sowie die Abrechnung nicht in Auftrag gegebener Arbeiten vor. Die Beklagte verlangt mit der Widerklage Restwerklohn für die von ihr durchgeführten Arbeiten, die sie für im Wesentlichen als mangelfrei erbracht ansieht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 883 ff. GA) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 40.655,70 EUR sowie Herausgabe der Bürgschaft und Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt. Die Widerklage wurde abgewiesen. Soweit die Kläger nach Rückgabe einer zunächst höheren Bürgschaft den Klageantrag bezüglich des den jetzigen Betrag übersteigenden Betrag der Bürgschaft einseitig für erledigt erklärt haben, wurde dies vom Landgericht in einen Feststellungsantrag auf Feststellung der Erledigung umgedeutet . Dem Antrag wurde stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:
Das Landgericht habe den Klägern zu Unrecht einen Rückforderungsanspruch in vollem Umfange bezüglich der Sockeldämmung und Dickbeschichtung zuerkannt. Bereits die Annahme des Landgerichts, dass diese insgesamt mangelhaft infolge nicht ausreichender Verklebung auf dem Mauerwerk aufgebracht worden seien, sei verfehlt. Diese Schlussfolgerung werde durch das Gutachten des Sachverständigen P nicht getragen. Der Sachverständige habe lediglich an zwei Stellen betreffend zwei Sockelplatten der rechten Hauswandseite seine Untersuchung durchgeführt und zwei unzureichend befestigte Sockelplatten festgestellt. Dieses Untersuchungsergebnis könne nicht auf die gesamten Sockelplatten hochgerechnet werden. Darüber hinaus sei die Feststellung "unzureichende " Befestigung, weil die Platten nicht vollflächig verklebt worden seien, nicht wissenschaftlich begründet. Nach den Feststellungen des Privatsachverständigen Dr. O sei der verwandte Kleber hervorragend als Fixierkleber geeignet, mit dem eine Punktverklebung möglich sei. Im Übrigen würden die verlegten Sockelplatten durch den Anpressdruck der Erdanschüttung hinreichend gehalten. Diesen Widerspruch habe das Gericht auch durch das Gutachten des Sachverständigen F nicht ausreichend aufgeklärt. Der Sachverständige Dr. O verfüge durch seine über Jahrzehnte dauernde Tätigkeit im Bereich von Dämmsystemen über eine herausragende Qualität, die den Gerichtsgutachtern weit überlegen sei, die keine Spezialkenntnisse besäßen. Das Gericht habe daher ein Obergutachten einholen müssen.
Des Weiteren sei das Fehlen der Noppenbahnen im Bereich der Bodenplatte kein Mangel, den die Beklagte zu verantworten habe, da dies auf einer Anweisung des Bauleiters der Kläger beruhe. Diesem Hinweis sei das Landgericht nicht nachgegangen. Im Übrigen habe der Privatsachverständige Dr. O ausgeführt, dass es hinreichend sei, die Noppenbahn in dieser Form zu verlegen, um damit den Übergang der Noppenbahn in die Kiesschüttung und Drainage sicherzustellen. Auch diesem Hinweis sei das Gericht nicht nachgegangen. Auch die Fixierung der Noppenfolie mit Stahlnägeln sei kein Mangel, auch wenn diese nach den Herstellerrichtlinien mit horizontalen Holzlatten befestigt werden sollte. Die Fixierung sei nur vorläufiger Art. Eine Abweichung von den Herstellerrichtlinien irrelevant, da die Arbeitsweise der Beklagten ihren Zweck erfüllt habe. Das vom Sachverständigen P zwischen Noppenbahn und Dämmplatte vorgefundene Erdreich sei erst nach der Wiederausschachtung des bereits verfüllten Arbeitsraumes entstanden oder durch ein Fremdunternehmen hinter die Noppenbahn gelangt und nicht der Klägerin vorzuwerfen. Der dem Sachverständigen zur Begutachtung vorliegende Zustand sei nicht authentisch. Außerdem setze das Erdreich nicht die Wirkungsweise der Noppenbahn herab. Die angebotene Fixierung der Noppenbahn mit Dachlatten sei abgelehnt worden. Soweit der Sachverständige P an den Eckbereichen zu große Abstände der Noppenbahn bemängele sei dies durch ein einfaches Befestigen mit Textilklebebändern zu beheben gewesen. Dieses Angebot hätten die Kläger indes abgelehnt.
Die vom Sachverständigen P festgestellte Beschädigung der Dämmplatten Oberkante Gelände habe die Beklagte nicht zu vertreten. Diese sei erst nach der Abnahme angezeigt worden und entstanden. Das Landgericht verneine zu Unrecht die von ihr, der Beklagten vorgetragene Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B 12 Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung. Die Kellerdämmung stelle im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts eine technisch abgeschlossene und gesondert in Auftrag gegebene Leistung dar.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts leide das angebrachte Wärmeverbundsystem nicht an einem Mangel.
Insbesondere seien die Wärmeverbundplatten ausreichend verklebt. Der Sachverständige P habe nur zwei Platten gelöst. Ein Rückschluss auf alle Platten sei daraus nicht möglich. Darüber hinaus habe der Privatsachverständige Dr. O überzeugend die Gerichtsgutachter widerlegt und die fachgerechte Wulstverklebung der Dämmplatte festgestellt. Das habe das Landgericht nicht beachtet. Im Übrigen seien die Platten schon alle von den Klägern entfernt worden und offenkundig mit abrasiven Mitteln bearbeitet worden, so dass der Sachverständige F nicht mehr den ursprünglichen Zustand habe sehen können. Dies habe die Beklagte durch Fotos und Gutachten nachgewiesen. Dies müsse zu einer Beweislastumkehr führen. Im Übrigen sei wissenschaftlich nicht bewiesen, welche Klebermengen zu welchen Abdrücken bei Abnahme der Platten bei unterschiedlichen Untergründen führten.
Schließlich hätte der Klebermangel nach Auskunft des Sachverständigen O auch beseitigt werden können durch Nachinjektionen oder Verdübelungen. Hinsichtlich der Möglichkeit der Verdübelungen habe das Landgericht nicht ausreichend aufgeklärt.
Der gerügte Materialwechsel sei nicht unzulässig gewesen. Es habe sich nur um zwei Platten am Haus gehandelt, also 1 qm Fläche, und an der Garage. Darüber hinaus habe sie, die Beklagte, durch das Gutachten des Sachverständigen O dargelegt, dass ein solcher Wechsel bei Einhaltung der von der Wissenschaft geforderten Parameter zulässig und üblich sei. Dies sei hier der Fall gewesen.
Soweit der Sachverständige P eine von unten einsehbare nicht geschlossene Fuge zwischen zwei Platten bemängelt habe, könne dieser Fehler nicht auf alle Fugen übertragen werden. Zur Behebung des Fehlers sei das Nachschäumen der Fugen ohne weiteres möglich gewesen. Die Fugen seien auch bei der Begutachtung durch den Sachverständigen F nicht mehr in einem authentischen Zustand gewesen, da sie über drei Jahre ungeschützt der Witterung ausgesetzt gewesen seien und der durch die UV-Strahlung ausgelöste Schwindprozess die Stöße vergrößert habe.
Die bemängelten Kreuzfugen bzw. der Fugenversatz sei nach den Ausführungen des weitaus qualifizierteren Sachverständigen Dr. O hinzunehmen. Das Stückeln der Platten sei ebenfalls nicht zu beanstanden, insbesondere in den Bereichen, wo die Plattenfugen verschäumt seien. Hinsichtlich des vom Sachverständigen P festgestellten Ebenenversatzes habe bereits der Sachverständige F festgestellt, dass Überschreitungen der Ebenentoleranz nicht vorlägen. Dies habe das Landgericht übersehen. Die von allen Sachverständigen bemängelten Eckausbildungen seien kein Problem mehr, da sie durch die vorgesehene Überdoppelung der Fenster- und Türöffnungen überdeckt würden und für die Funktionsfähigkeit der Fassade keine Rolle mehr spielten. Lediglich 1 oder zwei Fenster seien noch betroffen, deren Nachbesserung die Kläger abgelehnt hätten.
Des Weiteren hätten sie einen Anspruch auf Bezahlung des Innenputzes. Soweit der Sachverständige F die Oberfläche als mangelhaft bezeichne, beruhe dies nicht auf seinen eigenen Feststellungen sondern auf den Materialuntersuchungen des Sachverständigenbüros J. Dieser sei jedoch nicht öffentlich bestellt und beeidigt, so dass die Befundung zweifelhaft sei. Im Übrigen habe des Sachverständige F den Laborbericht auch unzutreffend ausgewertet. Im Laborbericht sei nicht festgestellt worden, in welchem Umfang eine Vorschädigung des verwandten Materials vorgelegen habe. Dass der vom Labor genannte Grenzwert bei der Lagerung und Verarbeitung von 5 Grad Celsius von ihr nicht überschritten worden sei, habe sie unter Beweis gestellt. Die festgestellte mangelhafte Spachtelung liege vielmehr - das habe auch das Labor gemeint - an der lang anhaltenden Feuchtigkeitsbelastung mit niedrigen Temperaturen nach Verarbeitung des Materials. Das Gebäude sei nach Durchführung der Arbeiten 2 Jahre lang nicht beheizt worden und sei ohne Schutz Feuchtigkeit und niedrigen Temperaturen ausgesetzt gewesen. Darin sei die Mängelursache zu sehen. Diesem Vorbringen sei das Landgericht nicht nachgegangen.
Im Übrigen seien die Spachtelarbeiten abgenommen. Nachdem die Kläger nach Absenden einer Behinderungsanzeige einen Baustopp verhängt haben, habe sie die zweite Teilrechnung vom 08.03.2007 erstellt und gleichzeitig die Bauabnahme gemäß § 12 Abs. 2 VOB für die Folgewoche verlangt. Die Abnahme sei am 15.03.2007 vom Bauleiter erklärt worden. Im Übrigen sei sie gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB anzunehmen.
Es seien erst in den Schriftsätzen vom 19.11.2008 Mängel hinsichtlich der Verspachtelung geltend gemacht worden.
Das Landgericht habe zu Unrecht Rechnungskürzungen vorgenommen. Die in Rechnung gestellten Arbeiten seien alle mit der Klägerin vor Ort besprochen und von ihr in Auftrag gegeben worden. Die Arbeiten seien im Übrigen auch notwendig gewesen.
Anspruch auf die Gutachterkosten bestehe nicht. Es hätten nur Mängel in dem Umfang bestanden, der auch im Rahmen der Mängelbeseitigung angeboten worden sei. Es sei zudem nicht ersichtlich, welche Positionen der Rechnung der Fa. mit Arbeiten der Beklagten zu tun habe. Ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft bestehe nach diesen Ausführungen nicht.
Die Kläger hätten bei den geringfügigen Mängeln keinen Grund gehabt, die Verträge zu kündigen. Nachbesserung sei für die geringfügigen Mängel angeboten worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kleve abzuändern und
1.
die Klage abzuweisen und die Kläger widerklagend zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte 34.437,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen,
2.
die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte den zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Kleve gezahlten Betrag von 52.002,39 EU nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Datum der Zahlung, dem 10.02.2012 zurückzuzahlen
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen worden ist, dass eine Kündigung des Werkvertrages vom7. November 2006 hinsichtlich der Kelleraußendämmung wegen der vor Kündigung erfolgten Fertigstellung und Abnahme nicht mehr möglich gewesen sein dürfte, daher ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlten Werklohns nach Kündigung nicht in Betracht kommen dürfte, wohl aber ein entsprechender Schadensersatzanspruch, hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger erklärt, die Klage werde diesbezüglich auf diesen Anspruch gestützt.
Die Kläger wiederholen und vertiefen im Übrigen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und weisen darauf hin, dass nicht nur der Gerichtssachverständige P die Sockeldämmung an allen Seiten untersucht habe, sondern auch der Privatsachverständige I vor ihm. Beide seien zu dem Ergebnis gekommen, dass die Sockeldämmung keinerlei Anhaftung an die Betonfertigteile aufgewiesen habe und ohne Kraftaufwand zu lösen gewesen sei. Große Hohlräume seien sichtbar gewesen. Dies sei auf der zu den Gerichtsakten gereichten privaten Fotodokumentation sowie dem Bauzustandsgutachten des Sachverständigen I zu sehen. Der Sachverständige P habe repräsentative Feststellungen getroffen und diese bewertet. Darüber hinaus seien die verwendeten Sockelplatten für den Sockelbereich für das anstehende Grundwasser unstreitig auch ungeeignet. Auch hinsichtlich der weiteren von den Gerichtsgutachtern festgestellten Mängeln sei nicht ersichtlich, warum der Sachverständige Dr. O über mehr Sachkunde verfügen solle als der von den Klägern eingeschaltete Privatsachverständige I und die beiden Gerichtsgutachter, die alle übereinstimmend die vom Gericht festgestellten Mängel angenommen hätten. Viele Feststellungen vor Ort habe der Sachverständige I bereits in seinem Bauzustandsbericht vom 18.02.2007 festgehalten.
Für sie, die Kläger hätten sich die Leistungen der Beklagten als eine Einheit dargestellt, da die Leistungen zeitnah aufeinander aufgebaut hätten. Eine Abnahme einzelner Leistungen habe es nicht gegeben. Die nunmehr vorgelegten bauaufsichtlichen Zulassungen änderten daran nichts.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber nur zum Teil Erfolg.
I.
Zur Klageforderung
Zur Hauptforderung
Das Landgericht hat den Klägern zu Recht einen Anspruch auf Zahlung von 40.401,68 EUR zuerkannt.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Parteien auf der Grundlage der Angebote vom 27.11.2006 über Gerüstbauarbeiten, vom 30.11.2006 über Innenausbauarbeiten, vom 01.12.2006 über Wärmedämmarbeiten und vom 07.11.2006 über Kelleraußendämmung gemäß § 631 Abs. 1 BGB Werkverträge unter wirksamer Einbeziehung der Regelungen der VOB/B abgeschlossen haben.
Zu den verschiedenen Verträgen im Einzelnen:
a. Vertrag Nr. 1085 vom 27.11.2006 Gerüstarbeiten
Zu diesem Vertrag liegen keinerlei Einwände der Kläger mehr vor. Den ursprünglich gemachten Abzug aus den Rechnungen Nr. 703008 über 712,57 EUR und Nr. 70402 142,51 EUR haben die Kläger bereits erstinstanzlich fallen gelassen und bei der Berechnung ihrer Gesamtforderung berücksichtigt.
b. Vertrag Nr. 1075 vom 07.11.2006 über die Kelleraußendämmung
(insbesondere Positionen 10.509 (Sockeldämmung) und 10.217 (Dickbeschichtung) aus der Schlussrechnung Nr. 61103).
Die Kläger können hier nur einen Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B gegen die Beklagte auf Zahlung von netto 13.346,36/brutto 15.882,17 EUR wegen der an der Sockeldämmung und der Dickbeschichtung aufgetretenen Mängel geltend machen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann der Zahlungsanspruch nicht als Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung nach außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages gemäß § 8 Nr. 3 VOB beansprucht werden sondern nur aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Für eine Kündigung dieses Werkvertrages war kein Platz mehr, da das in Auftrag gegebene Gewerk fertig gestellt und bereits abgenommen war. In einem solchen Fall ist eine Kündigung nicht mehr möglich (BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 - BauR 1975, 280; Vygen in Ingenstau/Korbion, Kommentar zu VOB, 16. Auflage, Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rdnr. 5; Leupertz/Halfmeier in Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, § 649 Rdnr. 3; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rdnr. 1715) , es verbleibt die Möglichkeit des Schadensersatzes gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B.
aa) Zur Kündigung
Die Kündigung aus wichtigem Grund wegen Mängeln während der Bauausführung nach der Vorschrift des § 4 Nr.7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B ist für den Auftraggeber nur bis zur Abnahme der Bauleistungen möglich (vgl. Vygen in Ingenstau/Korbion, Kommentar zu VOB, 16. Auflage, § 8 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 6). Die Werkleistungen der Beklagten wurden von den Klägern jedoch durch die vorbehaltlose Schlusszahlung vom 27.12.2006 auf die Schlussrechnung der Beklagten für das Gewerk Kelleraußendämmung vom 30.11.2006 bezogen auf das Angebot vom 07.11.2006 vom 07.11.2006 konkludent abgenommen. Eine schlüssige Abnahme kommt in Betracht durch die vorbehaltlose Zahlung des restlichen Werklohns und wenn sich aus den Umständen, z.B. durch Rügen wesentlicher Mängel nichts anderes ergibt (vgl. Kniffka, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 4. Teil Rdnr. 21 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdnr. 1824 m.w.N.). Umstände, die darauf hindeuten, dass die Kläger die Leistung der Beklagten bezüglich der Kelleraußendämmung nicht abnehmen wollten, sind nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt der Schlusszahlung lagen noch keine Mängelrügen vor. Diese wurden erst nach dem Bauzustandsbericht des privaten Sachverständigen I vom 18.02.2007 erhoben. Da die Kläger nach der Aussage des Zeugen B in der Sitzung vom 24.10. 2011 die einzelnen Gewerke bewusst getrennt und nach Baufortschritt einzeln ausgeschrieben und dementsprechend die Aufträge vergeben haben, ist auch nicht von einem einheitlichen Auftrag auszugehen, der erst nach den letzten Arbeiten des letzten Gewerks der Beklagten beendet sein sollte. Die Kläger selbst gehen in ihren Schriftsätzen zunächst auch von verschiedenen Aufträgen aus (siehe das Kündigungsschreiben vom 08.04.2008 (Anlage K 22, Bl. 74). Soweit das Landgericht von einem einheitlichen Vertrag ausgeht, weil die Kellerdämmung Teil des Wärmeverbundsystems und nicht allein funktionstüchtig sei, ist dem nicht zuzustimmen. Die Kellerdämmung wurde und war aus ganz anderen Materialien herzustellen als das Wärmeverbundsystem des übrigen Hauses. Beide Gewerke wurden getrennt ausgeschrieben, so dass von einer funktionellen Einheit nicht auszugehen ist.
bb) Zum Schadensersatzanspruch
Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2012 ihren geltend gemachten Zahlungsanspruch auch auf einen Schadensersatzanspruch gestützt. Dieser ist gemäß § 533 ZPO als Klageänderung wegen Sachdienlichkeit zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten zuzulassen und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
aaa)
Die von der Beklagten aufgebrachte Kelleraußendämmung weist eine Vielzahl von wesentlichen Mängeln auf, die die Gebrauchsfähigkeit des Gewerkes erheblich beeinträchtigen.
Dies steht nach dem Gutachten des Sachverständigen P und dem Bauzustandsbericht des privaten Sachverständigen I in Übereinstimmung mit der Ansicht des Landgerichts auch nach Überzeugung des Senats fest.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen P wurden die Sockeldämmplatten nur unzureichend auf dem Außenmauerwerk befestigt. An den von ihm untersuchten 2 Stellen an der rechten Hauswandseite konnten die Sockelplatten ohne großen Kraftaufwand von der Außenwand abgelöst werden. Zudem waren beim Versetzen der Sockelplatten relativ große Fugen verblieben, die notgedrungen mit viel Schaum verfüllt worden seien (Seite 36 des Gutachtens des Sachverständigen P vom 29.12.2007). Die verwandten und abgenommenen 2 Dämmplatten wiesen trotz der Anweisung der Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers keine vollflächige Verklebung auf. Außerdem sollten die Dämmplatten nach den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers press aneinanderstoßen (Seite 163/164 des Gutachtens P vom 29.12.2007). Nach dem Gutachten des Sachverständigen P ist eine Beseitigung der Mängel nur durch eine Entfernung der vorhandenen Sockelplatten und ordnungsgemäße nach den Herstellerrichtlinien vorzunehmende Befestigung möglich. Die mit der Berufung gegen die Feststellungen des Sachverständigen P vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. Soweit bemängelt wird, dass der Sachverständige lediglich zwei Platten untersucht habe, reicht diese stichprobenhafte Untersuchung der Verklebung aus, da anzunehmen ist, dass die weiteren Platten nach der gleichen Technik verarbeitet wurden. Der Sachverständige P hat sich entgegen der Behauptung der Beklagten nicht damit begnügt , die Befestigung "unwissenschaftlich als unzureichend" zu bezeichnen. Vielmehr hat der Sachverständige P auf Seite 163 seines Gutachtens vom 29.12.2007 ausgeführt, dass die herausgelöste Sockelplatte erkennbar keine vollflächige Verklebung aufweise. Auf den Bildern 87 und 88 ist dieser Befund eindeutig zu sehen. Zwar mag nach dem technischen Merkblatt des Herstellers der Sockeldämmplatten, der STO AG (Anlage B1 der Berufungsbegründung), auch eine punktförmige jeweils in den Eckbereichen und in der Mitte auf Platten aufgetragene Klebermasse ausreichend für die Befestigung sein. Jedoch wurde eine solche Befestigung gerade nicht gewählt. Auf den Lichtbildern ist zu erkennen, dass sich in den Ecken gerade keine Klebermasse befindet. Dies erklärt auch die leichte vom Sachverständigen P beschriebene Ablösbarkeit der Platten durch ein leichtes Ziehen seinerseits. Auch der Privatsachverständige Dr. O hat in seiner Stellungnahme vom 08.03.2008 (Anlage KW 4a, Bl. 195 GA) festgestellt, dass es eine Befestigung durch Klebebatzen geben müsse, bei der sich die Platten nicht "leicht abziehen ließen". Es gäbe hierzu keine quantitativen Anforderungen. Bei dem vom Sachverständigen P vorgefundenen Klebezustand der Sockeldämmplatten ist nach allen Vorgaben davon auszugehen, dass die Sockelplatten nicht richtig befestigt waren. Soweit der Sachverständige Dr. O in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 08.03.2008 weiter ausführt, dass die Sockeldämmplatten unterhalb der Geländeoberfläche hinreichend durch den Anpressdruck der Erdanschüttung in ihrer Lage gesichert würden und es sich bei der Fixierung nur um eine temporär erforderliche Befestigung handele, vermag dies nicht die mangelnde Verklebung der Platten zu negieren. Insofern ist dem Sachverständigen Fahnenbruck zuzustimmen, dass durch die fachgerechte Montage der Platten eine eigenständige Funktionstauglichkeit erreicht werden muss. Die Erdanschüttung kann nur eine zusätzliche Funktion erfüllen.
Die Einholung eines "Obergutachtens" war für die Feststellung dieses Mangels nicht erforderlich, da die gerichtlichen Sachverständigen in ihren technischen Grundaussagen nicht von den Ausführungen des Sachverständigen O abgewichen sind.
Des Weiteren hat der Sachverständige P in seinem Gutachten vom 29.12.2007 auf Seiten 28-35 festgestellt, dass die Noppenbahn zum Schutz und zur Dränung erdberührender Bauwerke in vielerlei Hinsicht nicht mangelfrei angebracht wurde. So endete die Noppenbahn an der Kelleraußenwand, im Ansatz/Übergangsbereich der Wärmedämmplatte vor der Kelleraußenwand und der Wärmedämmplatte vor der Kopfseite der Bodenplatte. Die Wärmedämmplatten in den Schrägen und vor der Kopfseite wiesen keine Noppenbahn zu Schutz- und Drainagezwecken auf. Durch das Fehlen der Noppenbahnen im Bereich der Bodenplatte sei eine mögliche Beschädigung der Wärmedämmplatten gegeben und die Verarbeitungshinweise des Herstellers nicht eingehalten. Zudem seien die Noppenbahnen allein durch das Eindrücken von Stahlnägeln und punktweise Verklebung mit einer Bitumendickbeschichtung nicht ordnungsgemäß befestigt, da dadurch Erdreich an die Wärmedämmplatten gelangen könne. Dies sei an einigen Stellen umfangreich geschehen. Nach den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers der Noppenschutzbahn habe eine mechanische Befestigung immer zu erfolgen mit der Maßgabe, dass für eine ordnungsgemäße Befestigung der obere Bahnenabschluss zu verwahren sei, d.h. die Schutzbahnen seien z.B. mit Hilfe von durchgängig angebrachten Dachlatten zu befestigen. Weitere Befestigungen auf der Fläche könnten mittels Tellerdübel vorgenommen werden. Schließlich seien an den Außengebäudeecken entgegen der Verarbeitungsvorgaben des Herstellers die Vlieskaschierung nicht eingeschnitten und die Schneidflächen nicht mit einem Klebeband überklebt worden, so dass in den Eckteilbereichen u.a. das Baugrubenfüllmaterial bis an die Wärmedämmplatten hat gelangen können und es dort zu Beschädigungen kommen könne.
Die Angriffe der Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen P haben keinen Erfolg. Soweit die Beklagte das Fehlen der Noppenbahn im Bereich der Bodenplatte damit rechtfertigt, dass der Bauleiter der Kläger, Herr B, diese Ausführungsart angeordnet habe, ist dieser Einwand unerheblich. Die Beklagte hätte die Kläger gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B persönlich darauf hinweisen müssen, dass diese Art der Ausführung gegen die Herstellerrichtlinien verstößt und die Schutzfunktion für die Außenwärmedämmplatten dadurch nicht mehr gewährleistet ist. Die Beklagte ist auch bei Anweisungen von Fachleuten nicht von ihrer Hinweispflicht befreit, da auch Fachleute Fehler und fahrlässige Versäumnisse begehen. Ein Ziel der Prüfungs- und Hinweispflicht besteht darin, den Auftraggeber vor Fehlern zu bewahren, wobei es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, ob diese von Laien oder von Fachleuten begangen werden (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 4 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 17/18). Hinzu kommt, dass der Zeuge Bouchard unstreitig kein Architekt ist.
Entgegen der Behauptung der Beklagten ist ihre Art der Verlegung auch nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. O in seiner Stellungnahme vom 08.03.2008 nicht mangelfrei. Der Sachverständige Dr. O führt selbst aus, dass die Angaben des Sachverständigen P zur Funktion der Noppenbahn und zum Inhalt der Verarbeitungsrichtlinie zutreffend seien. Allerdings hält er selbst die Dränfunktion der Noppenbahn für die wesentliche Funktion. Diese Funktion hält er durch die Verarbeitung der Beklagten und die angeblichen Vorgaben des Bauleiters der Kläger für gewährleistet. Dies reicht unstreitig aber nicht aus, um der Schutzfunktion für die Dämmplatten für weitere, z.B. mechanische Beschädigungen nachzukommen. Dass die Noppenbahn ihrer grundsätzlichen Schutzfunktion nicht nachgekommen ist, lässt sich anhand der vom Sachverständigen P in seinem Gutachten festgestellten und von der Beklagten nicht bestrittenen mechanischen Beschädigungen an den Sockeldämmplatten unschwer erkennen, mögen sie nun vor oder nach Abnahme entstanden sein. Im Übrigen war zum Zeitpunkt der Arbeiten noch nicht einmal gewährleistet, dass die Kiesanschüttung tatsächlich so hoch vorgenommen wurde, dass die Noppenbahn ihrer Dränfunktion gerecht wird.
Eine weitere Sachaufklärung war vor diesem Hintergrund nicht notwendig.
Gemäß § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das eingeholte Gutachten für ungenügend erachtet. Allerdings ist der Tatrichter keineswegs stets gehalten, den Meinungsstreit sich widersprechender Partei- und Gerichtsgutachter durch Einholung eines Obergutachtens zu entscheiden. Vielmehr ist dem Gericht ein Ermessensspielraum eingeräumt, den es nicht überschreitet, wenn es sich von der Sachkunde des gerichtlich beauftragten Gutachters überzeugt hat und mit einleuchtender und logisch nachvollziehbarer Begründung dargelegt hat, weshalb dem gerichtlichen Gutachten, der Vorzug einzuräumen ist. Die Einholung eines Obergutachtens ist erst dann geboten, wenn begründete Zweifel an der Sachkunde des zunächst eingeschalteten Sachverständigen bestehen, anzunehmen ist, dass ein anderer Sachverständiger überlegene Forschungsmittel hat oder grobe Mängel des erstatteten Gutachtens vorliegen (Greger in Zöller, Kommentar zur ZPO, 29. Aufl.,§ 412 ZPO Rdnr. 1 und 2; BGH, Az. VI ZR 86/96 zit. n. juris; OLG Frankfurt, Az.10 U 161/05, zit. n. juris; OLG Saarbrücken, Az. 5 U 207/03, zit. n. juris).
Ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht einen Mangel angenommen, weil die Noppenbahn nur durch Stahlnägel befestigt worden sei. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch die vorhandenen wenigen Stahlnägel , die der Sachverständige P gefunden hat und die punktförmige Verklebung durch die Bitumendickbeschichtung keine ordnungsgemäße Befestigung gegeben war und deshalb Erdreich hinter die Noppenbahn gelangen konnte. Nach den Herstellerrichtlinien und der Aussage des Sachverständigen P soll gewährleistet sein, dass die Befestigung der Noppenbahn am Kopfpunkt durchgehend erfolgt und keine Lücken aufweist, durch die Erdreich zwischen Dämmplatten und Noppenbahn gelangen kann. Durch die durchgehende Anbringung einer Dachlatte ist eine lückenlose Abdichtung gewährleistet. Tellerdübel können nur dazu dienen, kleinere Lücken abzudichten. Der Sachverständige Dr. O vertritt demgegenüber keine andere Ansicht. Entgegen der Ausführungen der Beklagten kommt es bei der Befestigung der Noppenbahn nicht allein darauf an, dass die Bahn nicht verrutscht, sondern auch, dass sie nach oben abgedichtet ist. Das vom Sachverständigen P vorgefundene erhebliche Erdreich zwischen Noppenbahn und Dämmplatten ist auf die fehlende Befestigung der Noppenbahn zurückzuführen. Es ist nach dem Bauzustandsbericht des Sachverständigen I vom 18.02.2007 auch davon auszugehen, dass der Sachverständige P bei seiner Begutachtung von einem authentischen Zustand ausgegangen ist. Schon der Privatsachverständige I hat in seinem Bauzustandsbericht ausgeführt, dass sich die Schutzschicht bereits großflächig gelöst hat und Dreck zwischen die Schutzschicht und die Wärmedämmung gelangt ist (Seite 12 mit Lichtbild 6, Bild 44, Seite 45, Seite 44). Im Übrigen darf auch bei einer Wiederöffnung des Arbeitsraumes die Schutzschicht nicht so lose befestigt sein, dass sie ihrer Funktion als Schutzschicht nicht mehr nachkommen kann und Erdreich in solchen Situationen dahinter dringt. Es mag sein, dass etwas Erdreich zwischen Noppenbahn und Perimeterplatte die Wirkungsweise der Noppenbahn nicht herabsetzt, wie der Sachverständige Dr. O in seiner Stellungnahme vom 08.03.2008 ausführt. Jedoch handelte es sich bei dem Befund des Sachverständigen P nicht nur um geringe Mengen Erdreich.
Des Weiteren hat die Beklagte in ihrer 1. Teilrechnung vom 10.11.2006 und ihrer Schlussrechnung vom 30.11.2006 jeweils unter Pos. 10212 mit dem Text "Dickbeschichtung STO MURISOL auf vorbereitete Wandflächen mit Gewebeeinlage aufbringen. Dichtung nach DIN 18195 gegen aufstauendes Sickerwasser" entsprechend Pos. 50 im Angebot Nr. 1075 vom 07.11.2006 eine klassische Mauerwerks- oder Betonabdichtung gegen den Lastfall eines "aufstauenden Sickerwassers" berechnet und nicht die Aufbringung der Dickbeschichtung zu Klebezwecken wie sie die Arbeiten unstreitig tatsächlich mangelfrei ausgeführt hat. Diesen Widerspruch hat die Beklagte gegenüber den Klägern aber nicht aufgeklärt. Die Kläger selbst sind von einer klassischen Mauerwerks- oder Betonabdichtung gegen den Lastfall eines "aufstauenden Sickerwassers" ausgegangen. Da die Kläger selbst Auftraggeber waren hätte die Beklagte ihnen dies erklären müssen.
Schließlich hat die Beklagte im Sockelbereich die Wärmedämmplatte aus Polysterol-Hartschaum mit der Materialkennzeichnung PS 30 SE angeboten und verwendet. Diese ist unstreitig für das Anwendungsgebiet einer Kelleraußenwanddämmung unter der Besonderheit von anstehendem Grundwasser nicht geeignet. Für diesen Anwendungsbereich besitzt sie keine Zulassung. Nach dem Baugrundgutachten des Sachverständigen M vom 07.09.2006 liegt der Grundwasserhöchststand deutlich oberhalb der Kellersohle. Der Keller müsse daher als Wanne in wasserundurchlässiger Bauweise hergestellt und entsprechend dem noch genauer zu ermittelnden Grundwasserhöchststand bemessen werden. Diesen hat er mit Schreiben vom 21.09.2006 an den damaligen Bauleiter der Kläger B auch bestätigt. Auch wenn ein solches Hochwasser - wie die Beklagte behauptet - nur temporär auftritt und nicht alle Sockelplatten davon betroffen sind, müssen sie doch einheitlich mit dem gleichen Material verlegt sein und auch temporären Hochwasser gegenüber vorgesorgt werden. Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, dass sie das Bodengutachten nicht gekannt habe. Nach ihren eigenen Ausführungen im Schreiben vom 10.04.2007 war ihr bekannt, dass das Kellergeschoss aus undurchlässigem Stahlbeton als weiße Wanne geplant war. Aus dieser Konstruktion war für sie zu schließen, dass der Keller grundwassergefährdet war. Entsprechend hätte sie ein dafür zulässiges Material verarbeiten müssen.
Angesichts der Vielzahl der vorhandenen Mängel kann die Frage, ob die Beklagte für die an den Sockeldämmplatten festgestellten mechanischen Schädigungen verantwortlich ist, als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.
bbb)
Nach den Ausführungen des Sachverständigen P beeinträchtigen die Mängel die technische Gebrauchsfähigkeit der Leistung erheblich. Entsprechend seinem Sanierungsvorschlag muss die komplette Außendämmung entfernt und neu aufgebracht werden (Seite 190 des Gutachtens vom 29.12.2007), weil sie den Anforderungen nicht gerecht wird.
ccc)
Die Beklagte hat die festgestellten Mängel überwiegend auch allein zu vertreten.
Allerdings müssen sich die Kläger hinsichtlich der nicht zur Mauerwerksabdichtung aufgebrachten Dickbeschichtung sowie des ungeeigneten Plattenmaterials grundsätzlich ein Mitverschulden ihres Bauplaners gemäß § 254 BGB anrechnen lassen.
Soweit dem Planungsbüro, der GmbH, Fehler in der Bauüberwachung unterlaufen sind, haftet dieses als Gesamtschuldner für die Mängel der Werkleistung des Bauunternehmers mit diesem. Das Verschulden des Bauleiters/Architekten bei der Bauüberwachung wird dem Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer nicht angerechnet, weil er insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gemäß § 278 BGB im Verhältnis zum Unternehmer ist. Der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer keine Bauüberwachung. Anders verhält es sich aber wenn dem Architekten Planungsfehler vorzuwerfen sind. Es gehört zu den Aufgaben des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer, diesem einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen sowie die Entscheidungen zu treffen, die für die reibungslose Ausführung des Baus unentbehrlich sind, wozu auch die Abstimmung der Leistungen der einzelnen Unternehmer während der Bauausführung (Koordinierungspflicht) gehört ( BGH, Urt. v. 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582; vgl. auch zum planenden Architekten: BGH, Urt.v. 24.02.2005, VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016; BGH Urt.v. 07.03.2002, VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 154; zum bauaufsichtsführenden Architekten: BGH, Urt.v. 18.04.2002, VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514; BGH, Urt.v. 16.10.1997, VII ZR 64/96, BGHZ 137,35,41 je m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2936).
Diesen Planungs- und Koordinierungsaufgaben ist die Streitverkündete als Bauplanungsbüro der Klägerin möglicherweise nicht in ausreichender Weise nachgekommen. So hat der Bevollmächtigte der Streitverkündeten, der Zeuge B in einer Email vom 28.10.2006 (Anlage KW1, Bl. 187 GA) anlässlich der erfolgten Teilausschreibung für die Kelleraußendämmung der Beklagten die letztlich angebotene Wärmedämmung und Dickbeschichtung als bewährt vorgeschlagen. Allerdings ist nach dem Gutachten des Sachverständigen P vom 11.06.2008, Seite 14 sowie den vorliegenden Unterlagen auch davon auszugehen, dass die Streitverkündete selbst weder Mengenermittlungen vorgenommen noch Leistungsbeschreibungen/-verzeichnisse aufgestellt hat, da z.B. für die Arbeiten der Dämmung der Kellerwände, für die Wärmedämmfassaden für die Putz- und Trockenarbeiten und für sonstige Arbeiten jeweils die Beklagte eine eigene Leistungsbeschreibung in ihren Angeboten aus den Monaten November/Dezember 2006 aufgestellt hat. Nach den Ausführungen des Sachverständigen P werden in solchen Fällen regelmäßig nur die Planunterlagen an die Firmen mit der Bitte um Abgabe eines Angebotes übersandt, ohne dass der zu beauftragende Leistungsumfang klar definiert sei. Es liege dann im Ermessen der anbietenden Firmen, die jeweiligen Mengen zu ermitteln und den anzubietenden Leistungsumfang selbst festzulegen. Vor diesem Hintergrund und der dem Auftragnehmer gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B obliegenden Prüfungs- und Hinweispflicht hätte es der Beklagten oblegen, die Kläger als Auftraggeber, auf die fehlenden Angaben in der Ausschreibung hinzuweisen. Da der Beklagten durch die geplante weiße Wanne hätte bekannt sein müssen, dass die Bodenverhältnisse eine Wasserproblematik aufweisen mussten, hatte sie allen Anlass dazu, genauere Angaben von den Auftraggebern persönlich anzufordern, um die Anbringung der für die Bodenverhältnisse geeigneten Dämmplatten und Beschichtung anbieten und ausführen zu können. Hinzu kommt, dass der Beklagten ebenfalls bekannt war, dass der Zeuge B von den Klägern nicht bevollmächtigt war, Aufträge zu vergeben, die Kläger sich also eine endgültige Prüfung vorbehalten haben, so dass diese auch vom Werkunternehmer eine Aufklärung über die zu erwartenden Arbeiten erwarten konnten.
Muss sich der Bauherr ein Planungsverschulden des Architekten als seines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen, haftet der Unternehmer nur zu einer Quote. Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers bestimmt sich nach dem jeweils zu gewichtenden Verursachungsbeitrag des Auftragnehmers und des Auftraggebers bzw. seines Erfüllungsgehilfen. In Höhe seines Verursachungsanteils muss sich der Auftraggeber an den Nachbesserungskosten beteiligen. Dabei darf der Verantwortungsbeitrag des Unternehmers, der auf Bedenken nicht hingewiesen hat, nicht bagatellisiert werden. Denn bei Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht wäre es zu dem Mangel nicht gekommen. Es kommt immer auf den Einzelfall an. (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 2008, 6. Teil Rdnr. 58 m.w.N.).
Die Tatsache, dass offensichtlich in den Ausschreibungsunterlagen keinerlei Vorgaben hinsichtlich des Materials enthalten war und die Email des Zeugen B, der bekanntermaßen kein Architekt war, nur einen Vorschlag enthielt, kann dafür sprechen, die von der Beklagten nicht ausgeübte Prüfungs- und Hinweispflicht als so schwerwiegend anzusehen, dass das Planungsverschulden der Streitverkündeten dagegen zurücktritt.
Letztlich kann die Frage des Mitverschuldensanteils bezüglich der Auswahl der Dämmplätten für die hier zu treffende Entscheidung indes dahingestellt bleiben, da dieser Mangel nicht zu dem geltend gemachten Schaden geführt hat, wie unter eee) ausgeführt wird.
ddd)
Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2008 (Bl. 54 GA) 11.03.2008 und 27.03.2007 (Bl. 69 GA) vergeblich unter Fristsetzung aufgefordert, die vom Sachverständigen P festgestellten Mängel zu beseitigen. Vielmehr hat die Beklagte mit Schreiben vom 13.03.2008 lediglich eine unzureichende Nachbesserung hinsichtlich der festgestellten Mängel bei der verlegten Noppenbahn angeboten, jedoch den vordringlichen Austausch der ungeeigneten und unzureichend befestigten Dämmplatten abgelehnt (Anlage B8 (Anlagenheft zur Berufungsbegründung) und die Ablehnung mit Schreiben vom 28.03.2008 nochmals bekräftigt (Bl. 72 GA)
eee)
Durch die mangelhaften Arbeiten ist den Klägern der geltend gemachte Schaden in Höhe von insgesamt 15.882,17 EUR entstanden. Zwar handelt es sich bei der Summe um die aufgewandten Kosten für die Sockelabdichtung und die Dickbeschichtung. Jedoch sind diese Kosten als Mindestschaden für die Neuherstellung einer neuen Sockeldichtung und geeigneten Dickbeschichtung bzw. als vergebliche Aufwendungen einer untauglichen Gesamtleistung zu ersetzen. Da die Sockeldämmplatten sowie die davor angebrachte Dickbeschichtung bereits wegen der von der Beklagten allein zu vertretenden unzureichenden Befestigung der Platten entfernt und neues Plattenmaterial neu verlegt werden muss, kommt es auf die Ungeeignetheit der Platten hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens nicht auf ein Mitverschulden bei der Auswahl der Platten an.
cc)
Die Kläger haben gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des in der Rechnung vom 30.11.2006 unter Pos.10022 aufgeführten und gezahlten Betrages in Höhe von 500,50 EUR netto bzw. 595,60 EUR brutto. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Werklohn für die darin aufgeführten Stundenlohnarbeiten. Für die Ausschachtungsarbeiten lag kein Auftrag vor. Vielmehr hat der Zeuge B in der Beweisaufnahme hierzu ausgeführt, dass die Schließung der Rohrdurchbrüche sowieso zu den Aufgaben der Beklagten gehört habe und keine zusätzlichen Kosten dafür anfielen. Die dafür ausgewiesene Summe hat die Beklagte daher ohne Rechtsgrund erhalten und ist an die Kläger zurückzugewähren.
c. Vertrag Nr. 1088 vom 01.12.2006 über die Wärmedämmfassade
Die Kläger haben aus dem geschlossenen Werkvertrag über die Anbringung einer Wärmedämmfassade nach der wirksam erklärten außerordentlichen Kündigung einen Anspruch auf Rückzahlung der zu viel geleisteten Beträge aus den Akontozahlungen bzw. sie müssen den noch nicht geleisteten Werklohn nicht mehr entrichten. Dies ergibt zusammen einen Betrag in Höhe von 33.845,23 EUR.
aa)
Die Kläger haben den Vertrag gemäß § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam außerordentlich gekündigt. Voraussetzung für § 4 Nr. 7 VOB/B ist, dass vor Abnahme der Bauleistung erkannte Mängel vorliegen. Diese sind gegeben, wenn die Bauleistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. gleiches gilt, wenn die Leistung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Es kommen Qualitätsmängel, aber auch Quantitätsmängel in Betracht. Ein Mangel oder eine Vertragswidrigkeit besteht nicht nur, wenn die ausgeführte Leistung von der vorgesehenen beachtlich abweicht. Auch unerhebliche Mängel oder Vertragswidrigkeiten werden von Nr. 7 erfasst. Das gilt, weil der Auftragnehmer gerade während der Bauausführung ein schutzwürdiges Recht hat, den Auftragnehmer zur uneingeschränkten ordnungsgemäßen Bauleistung anzuhalten (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 4 VOB/B Nr. 7 Rdnr. 9,11).
Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten über die Wärmedämmarbeiten hat es seitens der Kläger nicht gegeben. Die Beklagte trägt mit Schriftsatz vom 25.11.2008 (Bl. 291 GA) selbst vor, dass die Abnahme verweigert wurde. Auch nach Erteilung der Schlussrechnung vom 26.07.2008 (Bl. 217 GA) ist nicht gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B von einer fiktiven Abnahme auszugehen, da Voraussetzung für die Abnahmewirkung ist, dass keine Abnahmeverweigerung vorliegt (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 12 Nr. 5 VOB/B Rdnr. 3). Dies ist hier jedoch der Fall gewesen.
Nach den Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen F und P steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das von der Beklagten erstellte Wärmeverbundsystem mit diversen, zum Teil erheblichen Mängeln belastet war. Der Senat folgt insoweit den Feststellungen des Landgerichts. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens begründen und deshalb neue Feststellungen gebieten. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens können sich aus dem Gutachten oder der Person des Gutachters ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerfrei erhoben wurde. Dies liegt vor, wenn das Gutachten in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich die Tatsachengrundlage durch zulässige Noven geändert hat oder wenn es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Sachverständigenfrage gibt (BGH, Urteil vom 15.07.2003, Az. VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; BGH, Urteil vom 05.09.2006, Az. VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; Heßler in Zöller, Kommentar zur ZPO, 29. Aufl., § 529 ZPO Rdnr. 9). Derartige Zweifel ergeben sich aus den Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht.
Sowohl der Sachverständige P als auch der Sachverständige F haben übereinstimmend festgestellt, dass die Wärmedämmplatten nicht ausreichend verklebt waren. Nach der vom Sachverständigen P zitierten gültigen Vom "Deutsche Institut für Bautechnik festgelegten Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des hier verwandten Wärmedämmverbundsystems (WDVS) für die Firma A sei u.a. das Anbringen der Dämmstoffplatten durch Verklebung festgelegt. So sei dort unter Pkt. 4.6.1 geregelt, dass bei Verwendung von Klebemörtel bei ebenen Untergründen die Dämmstoffplatten entweder mit einem Zahnspachtel vollflächig zu beschichten oder durch Auftrag eines umlaufenden Wulstes am Plattenrand mit Klebepunkten in der Mitte so mit Klebemörtel zu versehen seien, dass eine Verklebung von mind. 40 % erreicht werde. Eine derartige den Ausführungsrichtlinien der Allgemeine bauaufsichtlichen Zulassung entsprechende Verklebung der Platten hat der Sachverständige P nicht feststellen können. Der Sachverständige P hat im unteren Drittel des Fensters zu Kind 2 im OG an der linken Fensterseite die Dämmplatte von der Außenwand heraus gelöst und festgestellt, dass lediglich in der Mitte der Dämmplatte Kleber vorhanden war, indes nicht in den Randbereichen. Diese Feststellungen sind auf dem dazugehörigen Lichtbild Nr. 21 deutlich zu erkennen. Die daneben liegende Dämmplatte wurde ebenfalls von der Außenwand gelöst. Hier konnte festgestellt werden, dass ein Kleberauftrag mit dem Zahnspachtel erfolgte jedoch ein geforderter vollflächiger Kleberauftrag nicht vorhanden war. Auch diese Feststellungen sind auf Bild 22 erkennbar (Seite 38 des Gutachtens vom 29.12.2007). Der Sachverständige P geht davon aus, dass die Wärmedämmplatten an den anderen Außenwandbereichen mit einem gleichen oder ähnlichen Kleberauftrag versetzt wurden. Der Sachverständige F bestätigt in seinem Gutachten vom 08.12.2009 die Ergebnisse des Sachverständigen P. Zwar seien bei seinen Ortsterminen große Flächenteile der Gebäudefassade bereits von den Dämmplatten befreit gewesen, jedoch könne mittels der Kleberrückstände Rückschlüsse auf die Qualität der ursprünglichen Verklebung der Platten gezogen werden. Hier sei das sogenannte Punkt/Wulstverfahren und die sogenannte vollflächige Verklebung zur Ausführung gelangt. Beide Verfahren seien teilweise erfolgreich oder mangelhaft angewandt worden. Der Sachverständige dokumentiert seine Befunde anhand von Fotografien der Außenwände. Dabei schließt er aus, das möglicherweise Spuren einer ursprünglich etwa tatsächlich vorhanden Kleberhaftung im Laufe der inzwischen verstrichenen Zeit nicht mehr erkennbar sein können, da der Kleber, der jemals auf mineralischem Untergrund eine funktionstaugliche Klebeverbindung sichergestellt habe, nicht spurlos verschwinde. Wäre ein etwa jemals vorhanden gewesener Kleber vorsätzlich oder durch Witterungseinflüsse, beseitigt worden, wären statt des Klebers Spuren der Beseitigung erkennbar gewesen. Derartige Spuren gebe es nicht. Zwar entsprächen im Ergebnis nur Teilflächen der Ausführung nicht den Regelwerken, stellen einen Mangel dar und müssen erneuert werden, da aber die Zuordnung , welche Teilbereiche betroffen sind, nicht möglich sei, müssten alle Flächen insgesamt zurück gebaut und neu aufgebaut werden (Bl. 585 GA). Der Sachverständige bekräftigt seine sachverständigen Feststellungen nochmals in seiner Anhörung vom 24.10.2011(Bl. 804 GA).
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Erkenntnisse der gerichtlichen Gutachter sowie ihrer Sachkunde unter Vorlage der Gutachten des Privatsachverständigen Dr. O greifen nicht durch. Es ist aus den Einwendungen des Privatsachverständigen nicht erkennbar, dass er über eine höhere Sachkunde als die beiden gerichtlichen Gutachter verfügt. Die beiden Gerichtsgutachter P und F haben in ihren Gutachten die gleichen technischen Regelwerke wie Dr. O zitiert in seiner Stellungnahme vom 08.03.2008 und ihre tatsächlichen Erkenntnisse vor Ort anhand dieser Regelwerke mittels der Fotos nachvollziehbar und widerspruchsfrei zugeordnet. Der Sachverständige Dr. O hält die vorgefundene Verklebung ohne nähere Erklärung für ausreichend. Die von ihm angenommene fachgerechte Wulstverklebung ist angesichts der dezidierten Aussagen der Sachverständigen P und F, dass insbesondere die Randbereiche nicht mit Kleber versehen sind - was von der bauaufsichtlichen Zulassung unbedingt vorgeschrieben ist - und den eindeutigen Lichtbildern, nicht nachvollziehbar. Die Tatsache, dass der Sachverständige P beispielhaft nur zwei Platten gelöst hat und aus den Erkenntnissen daraus Rückschlüsse auf die Verklebung der übrigen Platten gezogen hat, nimmt dem Gutachten nicht die Aussagekraft. Zum einen sind stichprobenartige Untersuchungen fachgerecht und zum anderen lässt sich anhand der Fotografien des Sachverständigen F von den Hauswänden mit den Kleberesten der abgelösten Platten ersehen, dass die auf Stichproben beruhende Einschätzung des Sachverständigen P zutreffend gewesen ist.
Soweit die Beklagte behauptet, die Kläger hätten die vorhandenen Klebereste durch abrasive Methoden entfernt - was unstreitig grundsätzlich möglich ist - bestehen für diese ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung keine Anhaltspunkte. Die vom Sachverständigen F vorgelegten Fotografien von den von Dämmplatten freigelegten Wänden lassen nicht erkennen, dass die Wände in Teilen abgeschliffen wurden, vielmehr ist deutlich sichtbar, wo einmal Kleber aufgebracht war. Zwar mag es keine zuverlässigen Kennwerte in der Fachliteratur geben, welche Klebermengen zu welchen Abdrücken bei unterschiedlichen Untergründen führen, wie die Firma S und auch der Sachverständige Dr. O ausführen, jedoch ist erkennbar, ob überhaupt Kleber auf dem Untergrund vorhanden war. Dies hat auch der Sachverständige F so in seiner Anhörung bestätigt. Gerade dies konnte nicht festgestellt werden. Hinsichtlich des Fensterpfeilers hat der Sachverständige lediglich bemerkt, dass die Verklebung großflächig unvollständig ist, was auch auf dem Foto erkennbar ist. Selbst wenn die Wand einmal tatsächlich gedämmt war, was zwischen den Parteien streitig ist, sagen die wenigen Kleberspuren an den Rändern noch nichts darüber aus, ob dort mit abrasiven Methoden gearbeitet wurde. Darüber hinaus widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass sich ein Bauherr, der sich unter dem Druck befindet, sein Haus schnell und mängelfrei fertigzustellen, die Mühe macht, die Wände seines Hauses punktuell abzuschleifen, um einen Gutachter zu täuschen. Es liegt vielmehr nahe, dass er sich bemüht so schnell es geht, die Arbeiten voranzutreiben.
Unabhängig von der Tatsache, dass die Mangelhaftigkeit der Befestigung der Dämmplatten aufgrund der eingeholten Gutachten feststeht, hätte auch die Beklagte entgegen der von ihr in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung die Mangelfreiheit ihres Werkes vor Abnahme zu beweisen. Die Kläger haben keine Beweisvereitelung begangen, als sie mit der Entfernung der Platten begannen, um eine Neuherstellung des Wärmedämmsystems vorzunehmen. Das Beweissicherungsgutachten des Sachverständigen P war erstellt und die der Beklagten gesetzte Frist zur Nachbesserung abgelaufen.
Soweit der Privatsachverständige Dr. O die Ansicht vertritt, es hätte die Möglichkeit bestanden, durch Nachinjektionen von Kleber gegebenenfalls eine Ertüchtigung durchzuführen, ist dem entgegenzuhalten, dass selbst der Sachverständige Dr. O in seiner Stellungnahme vom 12.03.2010 davon ausgeht, dass man für eine derartige Maßnahme Zustimmungen im Einzelfall benötige (Bl. 732 GA). Zu einer solchen Zustimmung waren die Kläger nicht verpflichtet. Ferner waren nicht alle Dämmplatten mit zu wenig Kleber befestigt, so dass es einen großen Aufwand erforderte, die Bereiche für Nachinjektionen aufzufinden. Zudem lagen an der Dämmwand - wie noch ausgeführt wird - verschiedene Mängel vor, die es in ihrer Gesamtheit erforderlich machten, die Wärmedammfassade insgesamt zu erneuern.
Das gleiche gilt für die Frage der nachträglichen Verdübelung der Dämmstoffplatten zur Nachbesserung. Die Verdübelung der Dämmstoffplatten ist nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der bauaufsichtlichen Zulassung mit genauen Vorgaben über die Art und die Menge und die Verarbeitungsweise der einzusetzenden Dübel möglich (vgl. Anlage B2 zur Berufungsbegründung). Auf eine punktuelle Nachbesserung mit Tellerdübeln, wie die Beklagte sie angeboten hat, mussten sich die Kläger nicht einlassen, da sie vom System nicht vorgesehen waren. Darüber hinaus war von den Parteien die Befestigung der Platten mit einem dafür vorgesehenen Dübelsystem nicht vereinbart worden. Gerade bei einem Neubau kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer verlangen, die Arbeiten so auszuführen wie vertraglich vorgegeben.
Mangelhaft im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B ist es auch, dass unstreitig mindestens zwei Platten aus einem anderen Material bei der Wärmedämmfassade verbaut wurden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen P, der auf Seite 38 seines Gutachtens mehrere Platten an der Gebäuderückseite und eine an der linken Garage festgestellt hat , dürften es mehr Platten sein. Die Beklagte selbst geht in ihrem Schreiben vom 03.05.2007 auf Seite 2 sogar von 20 qm aus (Bl. 38 GA). Aus Termingründen will sie in einem Teilbereich Schwenk Neowall Dämmplatten verbaut haben, da aufgrund des Lieferverzuges der S die Dämmplatten noch nicht verfügbar waren. Ein solcher Materialwechsel war nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht vorgesehen und war bereits aus diesem Grund zu beseitigen. die Kläger haben grundsätzlich einen Anspruch darauf, die Leistungen zu erhalten, die sie bestellt haben. Es kommt daher rechtlich nicht darauf an, ob eine solcher Materialwechsel bei Einhaltung der dafür vorgesehenen Parameter technisch zulässig ist. Hinzu kommt, dass es nachvollziehbar ist, wenn der Sachverständige F ausführt, dass auch bei Einhaltung aller Parameter und Grenzwerte die Produkte doch immer unterschiedlich sind und daher stets ein Risiko bleibt, dass sie unterschiedlich reagieren und es zu Schäden kommt.
Mangelhaft ist auch, dass die ausgeschäumten Fugen nicht auf ganzer Tiefe ausgeschäumt sind und sich dadurch unzulässige Wärmebrücken ergeben. Dieser Analyse hat auch der Privatsachverständige Dr. O zugestimmt. Nach dem Herauslösen von 2 Dämmplatten war bei beiden übereinstimmend zu erkennen, dass jeweils der vordere Randbereich der Lager- und Stoßfuge bis etwa 2 cm nach innen mit Schaum aufgefüllt waren. Im weiteren Bereich bis zur Außenwand war kein Füllschaum vorhanden. Bereits die beiden herausgelösten Dämmplatten lassen Rückschlüsse auf die gesamte Arbeitsweise der Beklagten zu. Auch ein Nachschäumen der Fugen, wie es der Privatsachverständige Dr. O ohne nähere Erläuterungen vorschlägt, ist den Klägern aus den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen F nicht zuzumuten. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen F in der Anhörung vom 24.10.2011 ist die Ausspritzung ohne zerstörerische Untersuchung grundsätzlich nicht kontrollierbar. Deshalb sollte man von der Ausspritzung absehen. Da man ohne die Platten abzunehmen nicht feststellen kann, wie weit die Fugen ausgeschäumt waren, ist auch bei einem Nacharbeiten ohne Abnahme der Platten nicht festzustellen, ob der Schaum überallhin gelangt ist. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung rügt, dass zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen F Ende des Jahres 2009 das Dämmmaterial aufgrund des verhängten Baustopps am 14.03.2007 bereits 3 Jahre ungeschützt der Witterung und UV-Strahlung ausgesetzt gewesen sei, sich daher die Stöße erheblich vergrößert hätten und von einer authentischen Begutachtung nicht mehr auszugehen sei, verhilft ihr dieser Einwand nicht zum Erfolg. Die Feststellungen zum Bauzustand hat bereits der Sachverständige P Ende des Jahres 2007 vorgenommen und durch Lichtbilder in seinem Gutachten belegt. Darauf konnte der Sachverständige F zurückgreifen. Auch der Privatsachverständige Dr. O hat sich zu diesem Punkt nicht geäußert. Ferner ist auch aus dem Bauzustandsbericht des Privatsachverständigen I vom 18.02.2007 der Zustand der Fugen auf den Lichtbildern ersichtlich.
Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist auch bei dem vom Sachverständigen P festgestellten Fugenversatz in Form einer Kreuzfuge und des weiteren in Form von umfangreicher Verwendung von Plattenresten ein Mangel im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B. Der Sachverständige P hat die in der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung für Wärmeverbundsysteme mit angeklebtem Dämmstoffplatten unter Punkt 4.6 vorhandene Regelung, dass die Dämmstoffplatten passgenau im Verband anzukleben sind und dass zwischen den Platten keine offenen Fugen entstehen sollen, zutreffend zitiert und angewandt (Seite 44/45 seines Gutachtens vom 29.12.2007). Dies bestätigt auch Privatsachverständige Dr. O in seiner Stellungnahme vom 08.03.2008. Auch Dr. O geht wie der Sachverständige P davon aus, dass der Fugenversatz mindestens 10 cm betragen sollte, allerdings hält er es für möglich, dass in Einzelfällen davon abgewichen werden könnte (Bl. 201). Einen solchen Einzelfall hält er hier für gegeben insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Festigkeit des Plattenverbundes hier auch durch die Verschäumung der Fugen erreicht werden kann.
Da beide Gerichtsgutachter P und F (Bl. 597 ff. GA)übereinstimmend die einschlägigen Verlegevorschriften angewandt haben und die seitens der Beklagten vorgenommene Verlegung als diesen Vorschriften nicht entsprechend und ein erhöhtes Risiko eines später auftretenden Schadens durch die gestückelte Verlegung der Platten angenommen haben, der Sachverständige Dr. O ebenfalls bestätigt hat, dass die Beklagte die Verlegerichtlinien nicht eingehalten hat, ist seine nicht näher begründete Aussage, die vorgefundene Verlegung sei hier hinnehmbar, nicht nachvollziehbar. Angesichts der bestehenden und korrekt angewandten Richtlinien und auch der Erfahrung der anderen Sachverständigen ist die von der Beklagten angeführte überlegene Sachkunde des Sachverständigen Dr. O nicht zu erkennen. Auf die nachträgliche Verfestigung der Konstruktion durch Ausschäumen der zunächst mangelhaft erstellten Fugen müssen sich die Kläger nicht einlassen.
Auch die von allen Sachverständigen übereinstimmend festgestellten fehlerhaften Eckausbildungen, die für die Anfälligkeit von Rissbildungen relevant ist, müssen die Kläger nicht hinnehmen, auch wenn der Fehler nach Ansicht der Beklagten nur noch in zwei Bereichen zum Tragen kommt, wenn die Aufdoppelungsarbeiten beendet sind. Die Kläger haben einen Anspruch darauf, dass auch die "Vorarbeiten", die von allen Sachverständigen als risikobehaftet gewertet werden, ordnungsgemäß hergestellt werden.
Angesichts der Vielzahl der vorhandenen zum Teil schweren Mängel, die es insgesamt erforderlich machen, dass Wärmedämmsystem neu zu errichten, kommt es nicht mehr darauf an, ob, die Überschreitung der Ebenentoleranz, die der Sachverständige P festgestellt hat, einen Mangel darstellt oder noch hinnehmbar ist.
bb)
Die von den Klägern gemäß §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gesetzte Frist zur Beseitigung der Mängel ist fruchtlos verstrichen. Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2008 (Bl. 54 GA, Anlage K12) sowie 27.03.2008 (Bl. 69 GA) zur Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen P festgestellten Mängel bis zum 08.04.2008 aufgefordert. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 13.03.2008 (Bl. 213 GA) die Beseitigung der meisten Mängel abgelehnt. Die von ihr angebotene Beseitigung einzelner Mängel mussten die Kläger angesichts der Tatsache, dass die Arbeiten nach den Ausführungen der Sachverständigen P und F insgesamt erneuert werden mussten nicht annehmen.
Der Vergütungsanspruch des gekündigten Auftragnehmers bezieht sich nur auf die von ihm bisher ordnungsgemäß erbrachten Leistungen ( vgl. Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 8 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 35/36), so dass die Kläger die Vergütung für die fehlerhafte Wärmedämmfassade in voller Höhe, d.h. unstreitig 33.845,23 EUR zurückverlangen können bzw. nicht mehr bezahlen müssen oder im Wege der Aufrechnung gemäß § 389 BGB dem Zahlungsanspruch bezüglich anderer Gewerke (Innenausbau) entgegensetzen können.
d. Vertrag Nr. 1087 vom 30.11.2006 über den Innenausbau
Die Kläger müssen nach der wirksam erklärten außerordentlichen Kündigung vom 23.04.2009 (Bl. 519 GA) den aus dem geschlossenen Werkvertrag über den Innenputz/Spachtelarbeiten noch nicht geleisteten Werklohn in Höhe von 4.615,11 EUR brutto (Pos. 075, 080) nicht mehr entrichten.
Die Kläger haben den Vertrag gemäß § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam außerordentlich gekündigt. Voraussetzung für § 4 Nr. 7 VOB/B ist, dass vor Abnahme der Bauleistung erkannte Mängel vorliegen. Diese sind - wie bereits unter Punkt c. aa) - ausgeführt gegeben, wenn die Bauleistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. gleiches gilt, wenn die Leistung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten über die streitgegenständlichen Innenputzarbeiten hat es seitens der Kläger nicht gegeben. Die Beklagte trägt mit Schriftsatz vom 25.11.2008 (Bl. 293 GA) selbst vor, dass die Abnahme verweigert wurde. Auch das bei einer gemeinsamen Begehung der Parteien mit dem Privatsachverständigen I am 15.03.2007 erstellte Protokoll enthält keinen Abnahmevermerk, vielmehr wurde der bereits vorgesehene Passus über die erfolgte Abnahme gestrichen (Bl. 395 GA). Auch nach Erteilung der Schlussrechnung vom 26.07.2008 (Bl. 217 GA) ist nicht gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B von einer fiktiven Abnahme auszugehen, da Voraussetzung für die Abnahmewirkung ist, dass keine Abnahmeverweigerung vorliegt (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 12 Nr. 5 VOB/B Rdnr. 3). Dies ist hier jedoch der Fall gewesen. Von einer konkludenten Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB kann aus den genannten Gründen ebenso wenig ausgegangen werden. Für die behauptete positive Bewertung durch den neuen Bauleiter der Klägerin I hat die Beklagte keinen Beweis angetreten. Angesichts der erklärten Abnahmeverweigerung erscheint diese Behauptung auch unwahrscheinlich.
Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen F sowie des von ihm hinzugezogenen Fachkollegen für eine mikroskopische Gefügeuntersuchung von Baustoffen, des Sachverständigen J steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die von der Beklagten vorgenommenen Spachtelleistungen mit Mängeln behaftet waren. Dass die Mängelursache von den Klägern gesetzt wurde, weil die Bearbeiteten Räume der Witterung und niedrigen Temperaturen ausgesetzt waren, konnte nicht festgestellt werden.
Entgegen der Behauptung der Beklagten hat der Sachverständige F selbständige Untersuchungsleistungen erbracht, indem er die Spachtelarbeiten einer Sichtprüfung sowie einer händischen Oberflächenprüfung unterzogen hat. Ferner hat er die Materialproben zur weiteren labortechnischen Untersuchung entnommen, an den Fachkollegen mit zutreffenden Fragestellungen weitergeleitet und die Auswertung der Ergebnisse vorgenommen (Gutachten vom 08. Dezember 2009 Seite 30/31, Bl. 606/607 GA und Gutachten vom 02.07.2010, Seite 4/5 Bl. 1019 BA). Danach steht fest - dies bestreitet die Beklagte auch nicht -, dass zum Zeitpunkt des Ortstermins der aufgebrachte Innenputz schadhaft war und absandete. Die Durchführung von Malerarbeiten war auf dem vorhandenen Untergrund nicht möglich.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass die Befundung des Sachverständigen J zweifelhaft sei, weil dieser offenbar kein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger sei. Zwar sollen gemäß § 404 Abs. 2 ZPO für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt sein, so sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern. Jedoch handelt es sich hier um eine reine Ordnungsvorschrift (Greger in Zöller, Kommentar zur ZPO, 29. Aufl., § 404 ZPO Rdnr. 2). Im Übrigen hat der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige F den Sachverständigen J nur als Gehilfen für eine bestimmte Aufgabe, nämlich der labortechnischen Untersuchung benötigt, das Gutachten aber in eigener Verantwortung erstellt. Schließlich hat die Beklagte an keiner Stelle aufgezeigt, welche Fehler dem Sachverständigen J unterlaufen sein sollen und inwieweit ihm die Sachkunde für die an ihn gestellte Aufgabe fehle.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen F sowie der labortechnischen Untersuchung des Sachverständigen J steht fest und wird von der Beklagten auch nicht mit der Berufung angegriffen, dass der Untergrund der Spachtelung deutlich gestört ist und diese Störung der Verarbeitung und Nachbearbeitung an der Baustelle zuzuordnen ist. Insoweit ist die Einschätzung des Sachverständigen F zutreffend, dass es zu keinem Zeitpunkt eine mangelfreie fertige Spachteloberfläche gegeben hat, da ihr Untergrund nicht in Ordnung war. Nicht zu beanstanden ist auch die Auswertung des Laborberichts des Sachverständigen J durch den Sachverständigen F. Soweit die Beklagte behauptet, die Feststellung des Sachverständigen F, die festgestellte Mangelursache an der Spachtelung liege zeitlich im Bereich zwischen einer Vorschädigung des Materials selbst (vor der Verarbeitung) und der Verarbeitung des Materials, die zu keinem Zeitpunkt zu einer fertig gebundenen Oberfläche geführt habe, widerspreche den Feststellungen des Laborberichts, ist dem nicht zu folgen. Der Sachverständige J hat anhand der im Labor gewonnenen Erkenntnisse ausgeführt, man könne aus Untersuchungen nicht erkennen, in welchem Umfang Vorschädigungen durch niedrige Temperaturen bei der Spachtelmasse vorliegen. Allerdings hat er - wie auch die Beklagte richtig zitiert - ausgeführt, dass das Absanden der in der Spachtelmasse vorgefundenen Stoffe häufig eine Folge unzureichender Grenzflächenreaktionen der Füllstoffe bei zu niedrigen Verarbeitungstemperaturen sei. Besonders mineralische Feinstoffe, ohne Zementanteile, benötigten zum Abbinden ausreichende Reaktionstemperaturen, die in der Regel aus seiner Erfahrung nicht unter 8 Grad C liegen sollten. Gleiches gelte für die Zusätze von Kunstharzen. Langanhaltende Feuchtigkeitsbelastungen mit niedrigen Temperaturen führten gleichfalls zu Kristallumlagerungen, die solches Absanden hervorrufen können. Bei niedrigen Temperaturen existiere ein hohes Löslichkeitspotential durch eine vermehrte Dissoziation von Kohlensäure in wässriger Lösung. Das heißt, kaltes Wasser enthält vermehrt Kohlensäure, welches besonders carbonatische Füllstoffe (wie Kalk) an den Oberflächen angreife und schwache Binde- und Adhäsionskräfte weiter zerstöre. Aus diesem zitierten Passus ist zu schließen, dass der Sachverständige J von Verarbeitungsfehlern infolge zu niedriger Verarbeitungstemperaturen ausgeht, die jedoch durch die weiterhin herrschenden niedrigen Temperaturen oder gegebenenfalls Feuchtigkeit weiter fortschritten. Damit ist jedoch auch gesagt, dass die Mängel bereits bei der Herstellung der Spachtelung durch die Arbeiten der Beklagten entstanden sind. Die Ausführungen der Firma B stehen dem nicht entgegen.
Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die Beklagte mangels Abnahme ihrer Arbeiten die Beweislast für eine ordnungsgemäße Durchführung der abgerechneten Innenputzarbeiten trägt. Wenn aber die Umstände, die das Absanden verursachten nicht feststehen - wie sie selber behauptet - hat sie die festgestellte Mangelhaftigkeit der Arbeiten zu vertreten.
Die von den Klägern gemäß §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gesetzte Frist zur Beseitigung der Mängel ist fruchtlos verstrichen. Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben vom 16.02.2009 (Bl. 515 GA, Anlage K 38) und 31.03.2009 (Anlage K 39, Bl. 517) zur Beseitigung der im Einzelnen beschriebenen Mängel am Innenputz bis zum 03.03.2009 bzw. 09.04.2009 aufgefordert. Die Beklagte hat die Beseitigung der Mängel nicht vorgenommen, sie vielmehr unstreitig abgelehnt.
Der Vergütungsanspruch des gekündigten Auftragnehmers bezieht sich nur auf die von ihm bisher ordnungsgemäß erbrachten Leistungen (vgl. Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 8 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 35/36), so dass die Kläger die Vergütung für die fehlerhaften Innenputzarbeiten in Höhe von 4.615,11 EUR brutto (Pos. 075, 080) nicht mehr bezahlen müssen.
dd)
Darüber hinaus können die Kläger Abzüge für die Positionen 075, 100, 130, 150, 150 a der Rechnung Nr. 70206 vom 28.02.2007 in Höhe von 6.711,89 EUR geltend machen.
Gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B werden Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, grundsätzlich nicht vergütet.
Dies gilt auch für die Positionen, die im Angebot mit Eventualposition bezeichnet werden. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Seite 19 verwiesen.
Zu den Positionen im Einzelnen:
aaa) Pos. 075
Hinsichtlich der Zulage für den Wandputz an runden Wandflächen hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass es dahingestellt bleiben könne, ob diese Leistungen zusätzlich beauftragt wurden, da diese unbrauchbar seien. Nach den Ausführungen unter Punkt d. bb) ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten durchgeführten Putzarbeiten alle erneuert werden müssen, da sie absanden und eine Weiterverarbeitung nicht möglich ist. Der Abzug wurde bereits oben berücksichtigt.
bbb) Pos. 100 brutto 1.763,77 EUR
Entgegen der Ausführungen der Beklagten ist ein Auftrag der Klägerin zum Setzen und Beispachteln von Eckschutzschienen aus Aluminium nicht festzustellen. Zwar hat der Zeuge D in der Beweisaufnahme erklärt, es sei mit der Klägerin und Herrn B über Eckschutzschienen an Eingang und Fenstern gesprochen worden, allerdings sei über Geld nicht gesprochen worden. Aus dieser Unterredung kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin diese Leistungen in Auftrag gegeben hat. Da über Geld nicht gesprochen wurde, konnte sie auch davon ausgehen, dass Eckschienen im beauftragten Leistungsumfang bereits enthalten waren. Die Eventualpositionen musste sie nicht im Kopf haben. Auch eine Vergütung gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B kommt nicht in Betracht. Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Arbeiten nach der VOB/B gemäß DIN 18350 Punkt 3.8 zur Erreichung eines mangelfreien Werkes notwendig waren, ist dies nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Wäre die Setzung von Aluminiumschienen für das Erreichen eines mangelfreien Werkes erforderlich, hätte die Klägerin dies nicht als Eventualposition anbieten müssen. So ist davon auszugehen, dass die in der genannten DIN genannten Eckprofile auch in anderer Form ausgeführt werden können und im Preis enthalten waren.
ccc) Pos. 130 brutto 430,28 EUR
Auch hier lässt sich ein Auftrag der Klägerin für die elastischen Anschlussfugen an die Gipskartonbekleidung anhand der Zeugenaussagen nicht feststellen. Auch die Tatsache, dass derartige elastische Fugen technisch zwingend vorgeschrieben sind, heißt nicht, dass die Beklagte diese ausführen sollte, da die Kläger nach ihrem Vortrag davon ausgingen, ein anderer Unternehmer würde die Arbeiten vornehmen.
ddd) Pos. 150/150a brutto 3.688,11 EUR und 829,73 EUR
Die Beklagte kann die Bezahlung der hier abgerechneten Lohnstunden und Materialien aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils nicht verlangen. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung anführt, das Landgericht habe verkannt, dass die nicht fristgemäß zurückgegebenen Stundenlohnzettel gemäß § 15 Abs. 3 Satz 5 VOB/B als anerkannt gelten, greift dieser Einwand nicht durch. Die hieraus folgende Anerkenntniswirkung, insbesondere auch die des nach Satz 5 unterstellten Anerkenntnisses, bezieht und beschränkt sich nur auf die tatsächlichen Angaben in den Stundenlohnzetteln, geht also nicht darüber hinaus, und sie hat auch nicht die rechtliche Folge, dass dem Auftraggeber für die Zukunft unbedingt und auf jeden Fall alle Einwendungen gegen die Richtigkeit der Stundenlohnzettel abgeschnitten werden. Insbesondere ist dem Auftraggeber nicht die Möglichkeit genommen, die Erforderlichkeit des abgerechneten Umfanges zu bezweifeln. Der Auftraggeber erkennt nur an, dass der Stundenlohnaufwand erbracht ist, nicht dass er auch erforderlich war (Keldungs in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 15 Nr.3 VOB/B Rdnr. 22). Gerade die hier erhobenen Einwendungen betreffen die gesonderte Auftragsvergabe und Erforderlichkeit, werden also von der Anerkenntniswirkung nicht erfasst.
ee)
Die Kläger können jedoch keine Abzüge für die Positionen 090 und 110 aus der Rechnung Nr. 70206 vom 28.02.2007 vornehmen. Darüber hat bereits das Landgericht rechtskräftig entschieden.
Ferner können die Kläger keinen Abzug für die Pos. 140 in Höhe von brutto 51,35 EUR vornehmen. Die Beklagte hat einen Anspruch gemäß §§ 683, 677 BGB auf Ersatz ihrer Aufwendungen für den Einbau von imprägnierten GK-Platten. Der Einbau dieser Platten gehört nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen D und B zur Standardausrüstung von Feuchträumen und ist technisch notwendig, die Arbeiten mängelfrei herzustellen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Einbau dieser Platten im Interesse der Kläger lag, da eine spätere Nachrüstung weitaus teurer gewesen wäre. Die dafür erforderlichen Aufwendungen haben die Kläger zu ersetzen. Der Anspruch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ist gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B nicht ausgeschlossen (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 2 Nr. 8 VOB/B Rdnr. 39).
e. Gutachterkosten
Die Kläger haben einen Anspruch gemäß § 4 Nr. 7 bzw. 13 Nr. 7 VOB/B auf Erstattung der anteiligen Privatgutachterkosten in Höhe von insgesamt 4.912,10 EUR. Zum Schaden zählen auch die außergerichtlichen Kosten, die der Geschädigte selbst oder durch Inanspruchnahme eines Dritten hat aufwenden müssen, um seinen Schaden dem Grunde und der Höhe nach feststellen zu können. Dazu gehören die Kosten eines Sachverständigen (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. § 4 Nr. 7 VOB/B Rdnr. 35). Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Sachverständigenkosten wegen der wenigen nachbesserungsfähigen Mängel nicht erforderlich gewesen seien. Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Arbeiten der Beklagten mit schweren Mängeln behaftet waren und die Inanspruchnahme eines Sachverständigen erforderlich war, diese festzustellen und zu beziffern.
Den streitigen Rechnungen des Sachverständigen I (Anlage K 26 Bl. 83 - 94 GA) kann auch entnommen werden, dass sie alle im Zusammenhang mit der Ermittlung der Mängel stehen, da sie ausweislich der darin aufgeführten Tätigkeiten und Stunden der Vorbereitung, der Nachbereitung und der Teilnahme an Ortsterminen zur Feststellung der Mängel auch im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens dienen.
Demnach berechnen sich die Ansprüche der Kläger wie folgt:
Die Beklagte hat für die geschlossenen Verträge insgesamt 89.178,36 EUR abgerechnet. Davon ist im Wege der aufgeführten berechtigten Rechnungskürzungen, aufrechenbaren Schadensersatzansprüchen und Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung ein Betrag von insgesamt 61.650,00 in Abzug zu bringen, so dass eine Restwerklohnforderung von 27.528,36 EUR verbleibt. Auf diese Werklohnforderung haben die Kläger Zahlungen in Höhe von 63.017,94 EUR erbracht, so dass ihnen ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 35.489,58 EUR zusteht. Hinzuzurechnen ist der Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten in Höhe von 4.912,10 EUR, so dass die Kläger einen Zahlungsanspruch von insgesamt 40.401,68 EUR geltend machen können.
2. Rechtsanwaltsgebühren
Hinsichtlich der zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren hat die Beklagte mit der Berufung keine Einwände geltend gemacht. Daher verbleibt es bei der bereits zugesprochenen Erstattung von 2.830,83 EUR.
3. Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft
Es verbleibt bei dem Anspruch der Kläger auf Rückgabe der Bürgschaft. Da der Beklagten kein weiterer Werklohnanspruch zusteht, besteht kein Sicherungsbedürfnis mehr.
4.
Der zuerkannte Zinsanspruch folgt entsprechend der landgerichtlichen Ausführungen aus §§ 288, 291 BGB.
II. Zur Widerklage
Das Landgericht hat die Widerklage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf sie verwiesen. Die Beklagte hat insoweit auch keine Einwände geltend gemacht.
III.
Der Antrag gemäß § 717 Abs. 2 ZPO auf Rückerstattung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil geleisteten Betrages ist nicht begründet, da das erstinstanzliche Urteil nur geringfügig in Höhe von 254,02 EUR geändert wurde und der eingetretenen Schaden insoweit nicht dargelegt wurde.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 74.984,71 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 677 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 412 ZPO
§ 254 BGB
§ 278 BGB
§ 4 VOB/B
§ 389 BGB
§ 404 ZPO
§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
§ 12 Abs. 2 VOB
§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB
§ 8 und 9  VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 7,  8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 404 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 15 Abs. 3  Satz 5 VOB/B
§ 15 Nr.3 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 4 Nr. 7 bzw. 13 Nr. 7 VOB/B
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 582
NZBau 2002, 514
BGHZ 137,35,41
NJW 2003, 3480
NJW-RR 2007, 212
VII ZR 244/73
VI ZR 86/96
10 U 161/05
5 U 207/03
VII ZR 206/06
VII ZR 328/03
VII ZR 1/00
VII ZR 70/01
VII ZR 64/96
VI ZR 361/02
VI ZR 176/05
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