Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-29, Aktenzeichen 12 Sa 693/01
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2003:0129.12SA693.01.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.01.2001 wird kostenfällig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.07.2000 zum 31.07.2001. Zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung beruft sich die Beklagte auf verhaltensbedingte Gründe: Sie legt dem Kläger eine Reihe von Vertragsverstößen, aus denen sie die Begehung, zumindest den dringenden Verdacht strafbarer Handlung herleitet, zur Last. Der Kläger seinerseits bestreitet die gegen ihn erhobenen Vorwürfe und hält die Kündigung für sozialwidrig.
Der Kläger, am 10.01.1947 geboren, verheiratet, eine minderjährige Tochter, trat gemäß Anstellungsvertrag vom 13.04.1981 als Geschäftsleiter in die Dienste der Beklagten. Unter dem 06./12.02.1998 schlossen die Parteien eine Entsendungsvereinbarung, die sie am 22.12.1999 verlängerten. Danach wurde der Kläger ab Februar 1998 als Geschäftsleiter des Verkaufshauses W. I der Beklagten beschäftigt. In dieser Funktion war er der höchste Repräsentant der Beklagten in Ö.. Sein Jahreseinkommen lag im Jahr 1998 bei 282 TDM, 1999 bei 262 TDM. Die Ehefrau des Klägers ist bis heute ebenfalls bei der Beklagten, und zwar in einem kleineren Verkaufshaus in W., beschäftigt.
Im Juni 2000 nahm die Beklagte gegen die Mitarbeiter J. B. und H. M. Ermittlungen wegen Diebstahls auf, die zur Entlassung der Mitarbeiter führten. Als im Zuge der Ermittlungen die Ehefrau des J. B. auch den Kläger beschuldigte, erweiterte die Beklagte ihre Recherchen. Der von ihr beauftragte Privatdetektiv N. verfasste unter dem 01.07.2000 einen Bericht über zahlreiche, den Kläger belastende Vorgänge (Bl. 121 ff. GA). Mit Schreiben vom 07.07.2000 (Bl. 222 ff.) wies der Kläger die Vorwürfe in dem Bericht, der ihm zur Stellungnahme zugeleitet worden war, zurück. Zuletzt kam es am 25.07.2000 zwischen dem Kläger einerseits und dem Komplementär der Beklagten sowie dem Leiter der Personalabteilung A. H. andererseits zu einer Unterredung. Am selben Tag erklärte die Beklagte schriftlich die fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2001 unter gleichzeitiger Freistellung des Klägers von der Arbeit.
Der Kläger hat am 09.08.2000 beim Arbeitsgericht Düsseldorf Klage gegen die Kündigung eingereicht, ein Zwischenzeugnis, hilfsweise für den Fall des Unterliegens ein Schlusszeugnis und für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage seine tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt.
Im Prozess hat die Beklagte zur Begründung der Kündigung eine Mehrzahl von Vorfällen vorgetragen. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten mit einer eigenen Darstellung entgegengetreten. Es geht im Wesentlichen um folgende Komplexe:
1. 2 Rimowa-Koffer
Die Beklagte behauptet: Während einer abendlichen Einladung der Eheleute B. in seiner Privatwohnung sei der Kläger mit zwei silbernen Rimowa-Koffer nach Hause gekommen und habe in der Unterhaltung geäußert, dass er die Koffer in der Deko-Abteilung des Hauses W. I gekauft habe. Tatsächlich habe die Deko-Abteilung niemals solche Koffer verkauft. Vielmehr fehlten in der Abteilung sechs Rimowa-Koffer.
Der Kläger bestreitet, jemals zwei Rimowa-Koffer besessen zu haben. Er besitze lediglich einen älteren Rimowa-Koffer und habe diesen Koffer auch mitgeführt, als er an dem fraglichen Abend nach Hause gekommen sei. Die angebliche Äußerung bei dem Kauf von zwei Rimowa-Koffern in der Deko-Abteilung gebe es daher nicht.
2. Halogen-Leuchtmittel
Die Beklagte behauptet, dass sich der Kläger einmal aus dem Bestand des Hauses W. I von dem J. B. solche Leuchtmittel zur Verwendung in seiner Privatwohnung habe aushändigen lassen. Der Kläger bestreitet dies.
3. Brillantbesetzte Manschettenknöpfe der Lieferantin Van Laack
Im Herbst 1998 veranstaltete die Firma Van Laack im Haus W. I ein Gewinnspiel für Kunden, die die Codezahl eines Plexiglas-Tresors zu erraten hatten. Als Gewinn lag in dem Tresor ein Paar brillantenbesetzte goldene Manschettenknöpfe im Wert von ca. DM 2.857,--. Nachdem das Gewinnspiel, in dem die Codezahl nicht erraten wurde, beendet war, bat die Firma Van Laack um Rücksendung des Plexiglas-Tresors, die Manschettenknöpfe beließ sie für eine etwaige künftige Van Laack-Veranstaltung im Haus W. I. Der Kläger ließ sich die Manschettenknöpfe aushändigen und trug sie später bei verschiedenen Gelegenheiten (Messen). Zur Übergabe der Manschettenknöpfe an die Beklagte entnahm er sie am 03.08.2000 aus dem in seinem Geschäftsleiterbüro im Hause W. I befindlichen Wertsachensafe, zu dem nur er, der Kläger, Zugang hatte.
Die Beklagte wirft dem Kläger vor, sich die Manschettenknöpfe angeeignet zu haben. Dies ergebe sich aus der Art der Aufbewahrung und dem Tragen der Manschettenknöpfe. Die Manschettenknöpfe hätten im Firmentresor verwahrt werden müssen.
Der Kläger weist den Vorwurf, er habe sich die Manschettenknöpfe aneignen wollen, zurück. Hätte er eine Unterschlagung beabsichtigt, so hätte er nicht offen den Mitarbeiter T. beauftragt, ihm die Manschettenknöpfe auszuhändigen. Ebensowenig hätte er, der Kläger, die Manschettenknöpfe bei geschäftlichen Anlässen getragen, sondern sie was nicht geschehen sei mit nach Hause genommen.
4. Erledigung von privaten Arbeiten durch untergebene Mitarbeiter
Die Beklagte behauptet: Der Kläger habe den Mitarbeiter J. B. während der Arbeitszeit im Gesamtumfang von einer Arbeitswoche in seiner Privatwohnung eingesetzt, so mit der Nachbesserung von Blumenkästen, der Reparatur der Heizung, dem Transport/Aufbau des Weihnachtsbaumes (gemeinsam mit dem Mitarbeiter H. M.) und weiteren Arbeiten. Den Mitarbeiter J. S. habe der Kläger beauftragt, einen Außenspiegel für den VW-Golf des Schwiegervaters zu besorgen. Dafür habe Herr S. zwei halbe Arbeitstage benötigt. Von dem Mitarbeiter R. habe sich der Kläger in der Werkstatt des Hauses W. I mit Material der Beklagten einen Hasenkasten (Schlafhäuschen für den Zwerghasen der Tochter) anfertigen lassen.
Der Kläger bestreitet den angeblichen Umfang der Privatarbeiten und
besorgungen und macht geltend, dass die Mitarbeiter außerhalb ihrer Arbeitszeit gegen private Bezahlung für ihn tätig geworden seien. Wenn sich die Mitarbeiter, wozu sie verpflichtet gewesen seien, nicht ausgestempelt hätten, sei dies von ihm, dem Kläger, nicht veranlasst worden. Der Mitarbeiter R. habe das Hasenschlafhäuschen ausschließlich aus Abfällen der Haushandwerker in höchstens 30 Minuten gefertigt. Er, der Kläger, habe dem Mitarbeiter R. einmal gebeten, ihm etwas Werkzeug wie einen Fuchsschwanz zum Bau einer kleinen Kiste zusammenzustellen. Auf die Frage des Mitarbeiters, wozu er dies benötige, habe er, der Kläger, erklärt, dass er für den Zwerghasen seiner Tochter ein Schlafhäuschen in Größe eines Schuhkartons bauen wolle. Darauf habe der Mitarbeiter R. erklärt, dass er mehr Zeit brauche, dem Kläger die Werkzeuge herauszuholen, als tatsächlich dieses Hasenschlafhäuschen aus ein paar Holzabfallstückchen zusammenzusetzen.
Die Beklagte hält dem Vortrag des Klägers entgegen, dass der Mitarbeiter R. auf ausdrückliche Weisung gehandelt habe. Jedenfalls habe der Kläger seine Stellung als Vorgesetzter missbraucht.
5. Private, unberechnet gebliebene Bestellungen bei einem Lieferanten des Hauses W. I
Die Beklagte hatte und hat in W. als Lieferanten für Blumen den K. S.. Über die Mitarbeiterin S. F. bestellte der Kläger zur Lieferung an seine Privatwohnung bei der Firma S. 1998 und 1999 jeweils einen Weihnachtsbaum sowie Blumen. Die Firma S. stellte über die Lieferungen keine Rechnung aus. Erst im Nachhinein und auf Verlangen der Beklagten berechnete die Firma S. u.a. die Lieferung des zweiten Tannenbaums mit ca. DM 2.000,--.
Der Kläger trägt vor, dass er über die Mitarbeiterin F. mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass es sich um eine private Bestellung handele, bei der Firma S. zweimal einen Tannenbaum und zweimal Geranien bestellt habe. Bei der Anlieferung der Pflanzen habe seine Ehefrau den K. Stoss um Zusendung der Rechnung gebeten und betont, dass es sich um eine Privatlieferung handele.
6. Anmietung eines privat genutzten Mietwagens über die Beklagte
Am 12.05.2000 beauftragte der Kläger die Sekretärin (Assistentin) der Geschäftsleitung C. F., für ihn bei der Firma S. einen PKW anzumieten. Er unternahm mit dem Mietwagen eine Privatfahrt nach Bayern. Die Firma S. erstellte hierüber der Beklagten eine Rechnung, die Frau F. dem Kläger vorlegte. Der Kläger beanstandete, dass irrtümlich ein Tag zuviel berechnet worden sei, woraufhin Frau F. die Angelegenheit mit der Firma S. klärte und die telefonische Zusage erhielt, dass eine neue Rechnung ausgestellt werde.
Zwischen den Parteien sind vor allem die Umstände, unter denen der Kläger Frau F. mit der Anmietung des Fahrzeuges bei der Firma S. beauftragte, streitig. Die Beklagte behauptet, dass der Kläger Frau F. nicht auf den privaten Anlass der Anmietung hingewiesen, vielmehr beabsichtigt habe, die Beklagte mit den Mietwagenkosten zu belasten. Der Kläger hält entgegen, dass die Anmietung in der üblichen und zulässigen Form, Mitarbeitern der Beklagten die dieser von der Firma S. eingeräumten Sonderkonditionen zukommen zu lassen, erfolgt sei.
7. Abrechnung der Reisekosten (24. bis 28.01.2000)
Mit der Reisekostenabrechnung vom 02.02.2000 (Bl. 354) erstattete die Beklagte dem Kläger für eine Dienstreise von W. nach D. u.a. die Kosten des vom Kläger über L. gebuchten Fluges und zahlte ihm für den 24.01.2000, an dem er sich aus privaten Gründen (Vermietung seiner Eigentumswohnung) in L. aufhielt, die Verpflegungspauschale.
Der Kläger behauptet, die Hauptkassiererin A. R., die für die Reisekostenabrechnung zuständig gewesen sei, zuvor über den privaten Zwischenstop in L. unterrichtet zu haben. Er habe sich selbst um die Vermietung der Wohnung kümmern müssen, nachdem die Immobilienabteilung der Beklagten keinen Erfolg gehabt habe. Der Kläger beruft sich insoweit auch auf eine Absprache mit dem Personalleiter H..
Die Beklagte bestreitet den Vortrag des Klägers. Auf ausdrückliche Nachfrage von Frau R. habe der Kläger den privaten Anlass des Zwischenaufenthaltes in L. verneint. Durch den Zwischenstopp sei es zur Erstattung höherer Flugkosten und der Verpflegungspauschale für einen Tag gekommen.
8. Totalherabzeichnung von Waren, Vernichtung von Etiketten abhanden gekommener Waren
Die Beklagte wirft dem Kläger vor, die Vernichtung von Etiketten und damit ihr gegenüber das Verschwinden von Waren verschleiert zu haben. Des weiteren habe er die Totalherabzeichnung von Waren zwecks Abgabe an den L.-Club W. veranlasst.
Der Kläger bestreitet seine Verantwortlichkeit für diese Vorgänge. Die Überlassung von herabgezeichneter Ware an den L.-Club habe er sich von der Beklagten genehmigen lassen.
9. Van Laack-Maßhemden
Der Kläger hatte bei der Firma Van Laack sieben Maßhemden bestellt. Drei Hemden lagen mehrere Wochen (noch) unbezahlt in seinem Büro.
Die Beklagte verdächtigt den Kläger, diese drei Hemden irgendwann einmal ohne Bezahlung oder zu einem reduzierten Wert vereinnahmen zu wollen. Der Kläger bestreitet dies. Die Bezahlung sei lediglich infolge seiner Freistellung im Juni 2000 unterblieben.
Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 26.01.2001 die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Schlusszeugnis zu erteilen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Abweisung der Kündigungsschutzklage hat das Gericht unter Hinweis auf den sog. Bienenstich-Fall des BAG (Urteil vom 17.05.1984, 2 AZR 3/83, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) damit begründet, dass der Kläger den Mitarbeiter R. während dessen Arbeitszeit für ca. eine halbe Stunde für private Zwecke, nämlich den Bau eines Hasenkastens, eingesetzt habe. Unerheblich sei, ob der Mitarbeiter seine Dienste aus freien Stücken angeboten habe. Als Geschäftsleiter müsse der Kläger wissen, dass er dies nicht habe in Anspruch nehmen dürfen. Durch sein Verhalten habe der Kläger der Beklagten eine halbe Stunde Arbeitsleistung vorgespiegelt. Zudem habe er bei dem Mitarbeiter R. den Eindruck erweckt, dass die Erledigung von Privatangelegenheiten während der von der Beklagten zu bezahlenden Arbeitszeit jedenfalls in einem gewissen Rahmen völlig legitim sei. Damit habe sich der Kläger selbst als Führungskraft diskreditiert. Angesichts der Schwere des Vorfalles habe es keiner vorherigen Abmahnung bedurft. Auf die Höhe des Schadens der Beklagten bzw. den Wert der Vermögenseinbuße komme es nicht an.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an.
Er beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.01.2001 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2000 nicht aufgelöst wird,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 13.04.1981 als Geschäftsleiter bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 31.07.2001 aufzulösen.
Der Kläger widerspricht dem Auflösungsantrag der Beklagten.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und zieht zur Rechtfertigung der Kündigung die weiteren, gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe heran.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt vollumfänglich Bezug genommen.
Gemäß Beschluss vom 28.11.2001 hat die Kammer durch Vernehmung J.und M. B., S. F. und im Wege der Rechtshilfe durch Vernehmung der Zeugen C. F., H. R., J. S., H. M., A. R. und K. S. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.01., 12.03., 10.04., 28.05. und 10.06.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat mit der Kündigungsschutzklage keinen Erfolg. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.07.2000 ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt und das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2001 aufgelöst. Danach steht dem Kläger lediglich das vom Arbeitsgericht bereits zuerkannte qualifizierte Schlusszeugnis zu. In Anbetracht der Rechtswirksamkeit der Kündigung fällt der Hilfsantrag der Beklagten, gegen Abfindungszahlung das Arbeitsverhältnis aufzulösen, nicht mehr zur Entscheidung an.
1. Das Arbeitsgericht hat den Vorgang um das Hasenschlafhäuschen für sich allein als Rechtfertigung für die verhaltensbedingte Kündigung ausreichen lassen. Dieser Beurteilung vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Kündigung ist jedoch, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte, deshalb gerechtfertigt, weil (1) der Kläger bei einem Lieferanten des Hauses W. I wiederholt Waren von erheblichem Wert privat bestellte, wobei weder die gelieferten Waren ihm berechnet wurden noch er ihre Inrechnungstellung betrieb, (2) der Kläger sich einmal für private Zwecke Halogen-Leuchtmittel aus den Beständen der Beklagten verschaffte und (3) er unterstellte Mitarbeiter während ihrer Arbeitszeit für private Arbeiten und Besorgungen einsetzte. Jeder einzelne dieser Vorgänge ist schon geeignet, die streitbefangene Kündigung zu rechtfertigen. Jedenfalls führt die Gesamtbetrachtung der Vorfälle zu dem Befund, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist, ohne dass es der vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte. Hinzu kommt die vom Kläger begangene Gebrauchsanmaßung, nämlich der Zugriff auf die Manschettenknöpfe zur persönlichen Aufbewahrung und zum Tagen bei diversen Anlässen. Das Geschehen um das Hasenschlafhäuschen gibt zwar, jedenfalls nach der gebotenen Interessenabwägung, keinen eigenständigen Kündigungsgrund ab. Es ist jedoch ein weiterer Umstand, der beleuchtet, dass der Kläger es sich nicht angelegen sein ließ, Mittel der Beklagten entsprechend ihrer Bestimmung, allein Betriebszwecken zu dienen, einzusetzen, sondern sie auch zu privatem Vorteil zu nutzen. Schließlich hält die Kündigung nach Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien und Berücksichtigung der besonderen Fallumstände der gerichtlichen Überprüfung stand.
2. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Dabei ist nicht vom Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen. Es ist vielmehr ein objektiver Maßstab anzulegen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts(vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Die Pflichtverletzung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sei (BAG, Urteil vom 21.11.1996, 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB, zu II 3 b der Gründe, ErfK/Ascheid, 2. Aufl., § 1 KSchG Rz. 291; krit. Preis, GK-Kündigungsrecht, Grundlagen H Rz. 34, ders., Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigungen und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 915 f.).
Strafbare Handlungen, insbesondere vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Eigentums- und Vermögensdelikte wie etwa Diebstahl und Unterschlagung von Firmeneigentum, Betrug und Untreue, rechtfertigen in der Regel eine außerordentliche Kündigung (BAG, Beschluss vom 10.02.1999, 2 ABR 31/98, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969, zu B II 2 a, Urteil vom 12.08.1999, 2 AZR 923/98, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu B II 2 a, Urteil vom 06.07.2000, 2 AZR 454/99, n.v., zu II 2 b bb). Das gilt auch dann, wenn es nur um geringe Vermögenswerte oder einbußen des Arbeitgebers geht (BAG vom 06.07.2000, a.a.O.). Erst recht berechtigen strafbare Handlungen des Arbeitnehmers den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung (ErfK/Ascheid, Rz. 325).
Des weiteren kann nicht nur die erwiesene Straftat oder grobe Pflichtverletzung, sondern auch der dringende (schwerwiegende) Verdacht einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung ist zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 06.12.2001, 2 AZR 496/00, AP Nr. 36 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu B I 1; vgl. Preis, SPV, Rz. 67 ff.).
Sowohl für die Tatkündigung als auch für die Verdachtskündigung kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Bewertung des Fehlverhaltens, sondern auf die eingetretene Belastung des arbeitsvertraglichen Vertrauensverhältnisses an. Dabei fällt erschwerend ins Gewicht, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zusammenhängt, insbesondere der Arbeitnehmer eine sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebene Obhuts- und Aufsichtspflicht verletzt und die Tat nicht nur bei Gelegenheit der Arbeitsleistung außerhalb des konkreten Aufgabenbereichs verübt hat (BAG, Urteil vom 12.08.1999, a.a.O., zu II 2 b cc). Unter diesem Aspekt kann relevant werden, ob der Arbeitnehmer eine Führungsposition inne hat und deshalb der Arbeitgeber in besonderem Maße auf die Loyalität, Redlichkeit und Korrektheit des Arbeitnehmers angewiesen ist. Dabei geht es, wenn das Verhalten des Mitarbeiters in einer Führungsposition gegenüber untergebenen Mitarbeitern oder Dritten zu bewerten ist, weniger um eine menschliche oder pädagogische Vorbildfunktion, sondern darum, dass an dem Verhalten, je nachdem, ob der Arbeitgeber es sanktioniert oder nicht, andere Mitarbeiter in ihrem eigenen Handeln und Unrechtsbewusstsein ausrichten und schließlich den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsleben und in der Öffentlichkeit mitprägt.
Der Vorwurf der versuchten oder vollendeten Begehung eines Eigentums- oder Vermögensdeliktes muss ein vorsätzliches Handeln des Arbeitnehmers umfassen. Bloßes Versehen genügt nicht. Der Berufung des Arbeitnehmers auf ein Versehen ist daher auch bei der gerichtlichen Nachprüfung einer Verdachtskündigung nachzugehen (BAG, Urteil vom 18.11.1999, 2 AZR 743/98, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu II 1 b aa). Ansonsten wird es als fahrlässige Schlecht- oder Fehlleistung regelmäßig nur nach vorheriger erfolgloser Abmahnung eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung rechtfertigen.
b) Geht es um die Kündigungsrelevanz eines vom Arbeitnehmer steuerbaren Verhaltens, ist grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich. Bei schweren Pflichtverletzungen gilt dies freilich nur dann, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde jedenfalls nicht vom Arbeitgeber als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (BAG, Urteil vom 21.06.2001, 2 AZR 325/00, AP Nr. 5 zu § 54 BAT, zu B I 2 e, Urteil vom 12.08.1999, a.a.O., zu II 2 d aa, Preis, SPV, Rz. 1178 ff., Isenhardt, KHzA, 2. Aufl., 6.3, Rz. 501/506).
c) Ob in der Erbringung und Annahme privater Gefälligkeiten unter Mitarbeitern oder zwischen Mitarbeitern und Dritten, insbesondere Lieferanten und Kunden, eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten liegt und von solchem Gewicht ist, dass ohne Abmahnung oder erst nach Abmahnung der Arbeitgeber zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigt ist, hängt wesentlich davon ab, ob die Gefälligkeiten lediglich einem sozialtypischen, zwischenmenschlich freundlichen und interessierten Umgang aufgrund kollegialer Verbundenheit oder beruflichen Kontaktes entsprechend und, solange sie betriebliche Interessen nicht bzw. nicht signifikant beeinträchtigen, vom Arbeitgeber regelmäßig toleriert werden. So macht die private Nützlichkeit von Einkaufs-, Haushalts- oder Urlaubstipps oder etwa die Mithilfe bei der Lösung eines Preisrätsels die Gefälligkeit nicht zu einem vertrags- und rechtswidrigen Verhalten, weil sie während der vom Arbeitgeber bezahlten Arbeitszeit, eventuell auch unter Verwendung von Betriebsmitteln (PC-Nutzung, Schreibpapier) erwiesen wird. Unabhängig von der Sozialadäquanz solchen Verhaltens impliziert der Umstand, dass sich ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit mit privaten Dingen beschäftigt, nicht ohne weiteres einen Lohnbetrug oder sonstige Schädigung des Arbeitgebers, dies insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit die ihm aufgetragene Arbeit ordnungsgemäß erledigt. Ebensowenig werden Gefälligkeiten nicht schon deshalb kündigungsrelevant, weil von einem untergebenen gegenüber einem vorgesetzten Arbeitnehmer erbracht werden.
Anders liegen die Dinge, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund seiner Position als Vorgesetzter oder aufgrund anderer, mit betrieblichem Einfluss verbundenen Funktionen von einem Mitarbeiter verlangt, dass dieser für ihn privat tätig wird, und damit Position und Funktion missbraucht. Dies kann der Fall sein, wenn der Vorgesetzte einen unterstellten Mitarbeiter während dessen Arbeitszeit für private Besorgungen und private Arbeiten einsetzt und/oder wenn er Sachen, die sich im Betrieb befinden und dort verbleiben bzw. außerhalb des Betriebes nur zu betrieblichen Zwecken verwendet werden sollen, zu privaten Zwecken nutzt ( Gebrauchsanmaßung ), verbraucht oder vereinnahmt.
Im Verhältnis zu Lieferanten und Kunden sind Gefälligkeiten und Aufmerksamkeiten, die über symbolische Geschenke (Kalender zur Weihnachtszeit) und freundlicher Behilflichkeit hinausgehen und einen wirtschaftlichen Wert für den Empfänger darzustellen pflegen, nicht erst dann kündigungsrelevant wenn der bevorteilte Arbeitnehmer durch Vergabe von Aufträgen oder Gewährung von Preisnachlässen den Arbeitgeber schädigt. Ihre Abforderung und Entgegennahme ist bereits zu missbilligen, wenn aus der Sicht des Lieferanten oder Kunden der Arbeitnehmer Entscheidungsträger ist oder auf die Entscheidung des Arbeitgebers Einfluss nehmen kann. Der Arbeitgeber kann vor allem von einem Führungsmitarbeiter und Entscheidungsträger erwarten, dass gegenüber Lieferanten und Kunden und anderen Geschäftspartnern auch nur der Anschein vermieden wird, mit der Zahlung von Schmiergeld oder Gewährung anderer privater Vorteile die Geschäftsbeziehung positiv beeinflussen zu können oder bei (Nicht-)Gewährung von Geld oder anderen Vergünstigungen etwaige negative Auswirkungen befürchten zu müssen (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1995, 2 AZR 974/94, AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 3 b, Urteil vom 25.11.2001, 2 AZR 605/00, AP Nr. 175 zu § 626 BGB, zu II 2, 3, Preis, SPV, Rz. 734 736, Isenhardt, a.a.O., 6.3, Rz. 356). Darauf, ob der Arbeitnehmer, der sich solche Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, den Arbeitgeber tatsächlich schädigt, kommt es nicht mehr an (BAG vom 15.11.1995, a.a.O., Hess. LAG, Urteil vom 18.06.1997, LAGE Nr. 114 zu § 626 BGB).
3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem unstreitigen Parteivorbringen stehen zur Überzeugung der Kammer folgende Vertragsverstöße fest:
a) Der Kläger ließ über die Zeugin F. bei der Firma S. zweimal (1998 und 1999) einen Tannenbaum und zweimal Geranien bestellen. Dies hat er selbst eingeräumt (Seite 16 des Schriftsatzes vom 01.12.2000). Schon nach der Art der Bestellung und der Lieferung an die Privatwohnung des Klägers war klar, dass der Kläger eine private Bestellung aufgab. Der Zeuge S. verstand dies auch so. Ob die Zeugin F. darauf ausdrücklich hinwies, ist daher unerheblich. Unstreitig ist weiter, dass der Zeuge S. keine der Lieferungen dem Kläger in Rechnung stellte. Bei seiner Vernehmung vor dem Bezirksgericht Innere Stadt W. am 10.06.2002 hat der Zeuge S. bekundet, seinerseits die Rechnung nicht urgiert zu haben, dass ihm aber auch niemand, insbesondere nicht der Kläger oder dessen Ehefrau, irgendetwas wegen der Rechnung gesagt habe. Daher habe er keine Rechnung ausgestellt und das Ganze als Spesen abgebucht bzw. die Beträge abgeschrieben. Die Beklagte sei für ihn ein großer Kunde gewesen. Der Kläger sei für ihn der Chef bei der Beklagten gewesen. Die Kammer erachtet des Zeugen S. für glaubhaft. Die Aussage ist in sich widerspruchsfrei, lebensnah und plausibel. Zwar hat die Zeugin R. bei ihrer Vernehmung am 10.04.2002 bekundet, sie habe Herrn S. immer gesagt, ich will eine Privatrechnung ausgestellt erhalten. Mein Mann hat mich darum immer ersucht gehabt, ich möge dies Herrn S. sagen . Die Kammer vermag diese Aussage jedoch nicht zu glauben. Zum einen geht sie davon aus, dass die Zeugin als Ehefrau des Klägers ein Interesse an einem dem Kläger günstigen Ausgang des Rechtsstreits und eine interessengeleitet falsche Erinnerung an das Geschehen hat. Dabei zeigen auch die übrigen Aussageteile das sichtliche Bemühen der Zeugin, die Einlassungen ihres Ehemannes zu unterstützen und etwa bezogen auf eine Reparatur der Heizung durch den Zeugen B. gemeint, dass es sich um eine hochmoderne Gasheizung, an die lediglich Professionisten überhaupt herangelassen werden dürfen handelte, ohne erkenntlich zu machen, woher sie ihren technischen Sachverstand bezieht und weshalb sie ausschließt, dass der als Handwerker bei der Beklagten beschäftigte Zeuge B. nicht einmal einfachere Arbeiten (der Zeuge B.: Ich habe in der Wohnung des Klägers etwa einmal pro Monat, außer im Sommer, die Heizungsanlage befüllt. ) erledigt haben kann. Zum anderen ist nicht plausibel, dass der Zeuge S. von der Berechnung der Privatlieferungen abgesehen hätte, wenn die Zeugin eine Rechnung verlangt, urgiert hätte. Angesichts des Kosten- und Zeitaufwandes für die Lieferungen hatte der Zeuge ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Bezahlung. Zudem war ihm ersichtlich an der Fortführung der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten und damit positiven Beurteilung durch den Chef des Hauses W. I, dem Kläger, gelegen. Der Zeuge hätte daher aus seiner Sicht die Geschäftsbeziehung zum Haus W. I gefährdet, wenn die Zeugin R. ihm im Auftrag des Klägers immer gesagt (hätte), sie wolle eine Privatrechnung ausgestellt erhalten , und er sich hierüber ständig hinweggesetzt hätte. Wurde dem Zeugen S. daher niemals gesagt, dass und wem er die Lieferungen an die Privatwohnung des Klägers in Rechnung stellen sollte, musste er die wiederholten Bestellungen so verstehen, dass der Kläger erwartete und es billigte, dass die ihm gelieferten Pflanzen nicht persönlich in Rechnung gestellt wurden. Richtig ist, dass es dem Lieferanten obliegt, die Rechnung über gelieferte Ware auszustellen, und daher der Kläger eine Rechnung nicht erzwingen konnte. Andererseits hätte ein Insestieren des Klägers auf die Berechnung Erfolg gehabt, weil der Zeuge S. alles andere wollte, als sich mit dem Kläger als Chef des Hauses W. I zu überwerfen. Stattdessen gab er in Kenntnis, dass ihm die vorherige(n) Lieferung(en) nicht in Rechnung gestellt wurde(n), weitere Bestellungen auf. Danach konnte er nicht im Zweifel darüber sein, dass der Zeuge S. seine Erwartungshaltung erkannte und bestellte Pflanzen weiter ohne Rechnung an die Privatwohnung auslieferte.
Die Lieferungen waren keine bloßen Gefälligkeiten oder Aufmerksamkeiten eher symbolischer Art. Ihr Wert lag jeweils deutlich über einer wie auch immer gezogenen Geringfügigkeitsgrenze. Dies gilt namentlich für den zu Weihnachten 1999 gelieferten Weihnachtsbaum.
Der Kläger handelte zumindest mit bedingtem Vorsatz. Indem er die Bestellungen über die Mitarbeiterinnen F. oder F. aufgab, verdeutlichte er dem Zeugen S. den Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur Beklagten und indizierte den Eindruck des Zeugen, dass das Vergessen einer privaten Rechnungsstellung für die Geschäftsbeziehung förderlich sei.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte durch das Verhalten des Klägers geschädigt wurde. Immerhin ist nicht von der Hand zu weisen, dass ein Lieferant versucht, den Aufwand für Mehrgeld oder sonstige private Vergünstigungen in den Preis, den er für seine Leistungen mit dem Arbeitgeber (Auftraggeber) vereinbart, einfließen zu lassen. Außerdem sichert ihm das Wohlwollen der Führungskraft bzw. des Entscheidungsträgers im Betrieb des Arbeitgebers u. U. davor ab, dass der begünstigte Mitarbeiter oder unterstellte Arbeitnehmer, soweit die auch Aufträge vergeben können, Geschäfte mit der Konkurrenz eingehen.
b) Die Beweisaufnahme hat weiter ergeben, dass der Kläger die Zeugen B., M. und S. mit der Erledigung privater Besorgungen und Arbeiten während ihrer Arbeitszeit beauftragte.
Der Zeuge J. B. hat geschildert, welche Arbeiten er in der Wohnung des Klägers erledigte (Füllen der Heizungsanlage, Anbringung der Blumenkästen, Transport des Weihnachtsbaums (mit dem Zeugen M.), Änderung eines Regals, Bohren von Löchern und Dübeln (für Bilder) usw.). Es sei nie die Rede davon gewesen, dass er, der Zeuge, sich ausstempeln sollte. Der Kläger sei zu ihm gekommen, habe geschildert, was los sei, und ihm gesagt, dass er zu seiner Wohnung fahren und vielleicht noch jemanden mitnehmen solle. Der Zeuge M. hat bestätigt, wegen des Weihnachtsbaums in der Privatwohnung des Klägers gewesen zu sein, allerdings ausgesagt, dass dies nach dem Ende seines Wechseldienstes gewesen sei. Weiterhin hat er erklärt, dass er und, wie er meine, auch der Zeuge B. beim ersten Mal (scil. Transport des Weihnachtsbaums) ihre Anwesenheitskarte durchgezogen hätten. Weitere Arbeiten (Aufräumen des Kellers, Abgabe von Jalousien) hat der Zeuge auf die Zeit nach Dienstende datiert. Der Zeuge hat, was auch unstreitig ist, bestätigt, dass er privat für den Kläger gearbeitet hat. Soweit er bekundet hat, entweder ausgestempelt oder erst nach Dienstende für den Kläger tätig geworden zu sein, stellt er sich zumindest partiell in Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen B. und S. (S.: Ich habe bei derartigen Gelegenheiten von M. erklärt erhalten, er müsse sich nicht auslösen in diesen Fällen und ich habe auch selber miterlebt, dass er sich nicht ausgelöst hat ... Ich kann mich erinnern, dass er (M.) z. B. einmal gesagt hat, er werde für den Kläger etwas besorgen und er hat sich damals nicht ausgelöst, das habe ich selber gesehen. M. hat mir erzählt, dass er für den Kläger in dessen Wohnung Arbeiten durchführt, ich kann mich erinnern, dass er z. B. eine Jalousie mitgenommen hatte und in der Firma daran gebastelt hat und erklärte, diese sei für den Kläger. Damals z. B., als M.erklärte, er fahre zum Kläger, hat er sich nicht ausgelöst, daran kann ich mich erinnern ). Die Kammer hält die Aussage des Zeugen M. in diesem Punkt für nicht glaubhaft. Es gab für ihn keinen Grund, Arbeiten, zu denen er vom Kläger angewiesen war, auf die Zeit nach Dienstende zu verlegen oder sich für ihre Dauer auszustempeln und somit auf Arbeitsvergütung zu verzichten. Dem Zeugen konnte auch nicht verborgen bleiben, dass sich Kollegen, die ebenfalls für den Kläger privat arbeiteten, nicht ausstempelten und deshalb auch keine Schwierigkeiten im Betrieb bekamen. Die weitere Bekundung des Zeugen, der Kläger habe ihm und dem Zeugen B. (was dieser in Abrede gestellte hat) einmal gemeinsam S 500,-- angeboten, beinhaltet nicht mehr als dass er und der Zeuge B. ein womöglich großzügiges Trinkgeld erhielten, jedoch keinen angemessenen Ausgleich für ausgefallene Arbeitszeit oder für die geleistete Arbeit.
Der Zeuge S. hat bekundet, während der Arbeitszeit vom Kläger den Auftrag erhalten zu haben, den Außenspiegel für einen VW (Mietauto des Schwiegervaters) zu besorgen. Er habe dem Kläger erklärt, deswegen zur VW-Werkstatt in L. zu fahren, und ihm gesagt, dass er auch am nächsten Tag wieder in die VW-Werkstatt müsse, um den Spiegel abzuholen. An beiden Tagen habe er während der Dienstzeit den Betrieb um 10.00 Uhr oder 11.00 Uhr verlassen und sei nach ca. 4 oder 4,5 Stunden zurückgekehrt. Er habe sich nicht ausgestempelt wenn mich mein Chef hinausschickt, eine Besorgung zu machen für ihn, dann ist das für mich eine Dienstanweisung, und ich bin daher im Dienst unterwegs und muss mich deshalb nicht auslesen . Die Kammer hält die Aussage des Zeugen S. für glaubhaft. Der Zeuge hat stimmig, plastisch und realitätsnah das Geschehen um die Besorgung des Außenspiegels wiedergegeben. Die vom Kläger geäußerten Zweifel an der Aussageehrlichkeit des Zeugen M. (wie auch eine Aussageehrlichkeit des Zeugen S.) werden von der Kammer nicht geteilt. Die Zeugen stehen zwar als Arbeitnehmer bzw. als Lieferant in einer Abhängigkeit zur Beklagten. Das genügt jedoch nach Lage der Dinge nicht für die Annahme, dass sie unbewusst oder gar bewusst sich dazu haben verleiten lassen, zu Gunsten der Beklagten auszusagen.
Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger Mitarbeiter, nämlich die Zeugen B., M. und S., während ihrer Arbeitszeit wiederholt und in erheblichem Umfang mit privaten Arbeiten und Besorgungen beauftragte. Die Mitarbeiter befolgten seine Anweisungen nicht aus Gefälligkeit , sondern wegen ihrer arbeitsvertraglichen Weisungsunterworfenheit. Der Kläger musste wissen, dass die Mitarbeiter die ihnen aufgetragenen Privatarbeiten und Privatbesorgungen während ihrer Arbeitszeit erledigten. Wenn er sie während der Arbeit, sogar vormittags, ansprach und ihnen eine konkrete Arbeit in der Erwartung baldiger Erledigung auftrug, war ihm klar, dass sich die Mitarbeiter unverzüglich der zugeteilten Aufgabe zuwandten. Der Kläger konnte auch nicht annehmen, dass sich die Mitarbeiter ausstempeln würden. Sein gegenteiliges Vorbringen stellt eine bloße Schutzbehauptung dar. Denn er erteilte die Weisungen als (höchster) Vorgesetzter des Hauses W. I und deckte damit das zeitweise Verlassen des Betriebes durch die Mitarbeiter ab. Diese hatten für den Kläger offensichtlich auch keinen Anlass, durch Ausstempeln ein Verlassen des Arbeitsplatzes zu offenbaren und auf Arbeitslohn zu verzichten.
Der Einsatz von Mitarbeitern für private Arbeiten und Besorgungen überschritt eklatant die üblichen und im Unternehmen der Beklagten bestehenden Toleranzgrenzen. Für den Kläger lag auf der Hand, dass er seine Vorgesetztenstellung missbrauchte, wenn er nach Gutsherrenart über die Mitarbeiter privat verfügte.
c) Der Zeuge B. hat bekundet, dass der Kläger eines Tages in der Firma zu ihm gekommen sei und ihm gesagt habe, dass er Lampen für sein Bad brauche. Es sei um die Deckenstrahler im Badezimmer seiner Privatwohnung gegangen. Er, der Zeuge, habe nicht die genaue Wattzahl gewusst, dem Kläger dann aber zwei oder drei Halogenleuchten (wohl) 20 Watt gegeben. Der Zeuge hat weiter bekundet, dass dieser Vorgang einmalig geblieben sei. Seine Aussage ist glaubhaft. Dass der Zeuge das Geschehen nicht datieren konnte, ist naheliegend. Es erschien ihm damals nicht bedeutsam, so dass er keinen Anlass hatte, sich etwa den Tag zu merken. Das geschilderte Handeln des Klägers entspricht dem Gesamtbild seines Verhaltens und der darin zu Tage getretenen Einstellung, die Position des Geschäftsleiters zur gelegentlichen Mitnahme privater Vorteile zu nutzen.
Der Umstand, dass die zwei oder drei Halogenleuchten eher geringfügigen Wert haben, berührt nicht die Feststellung, dass der Kläger die im Eigentum der Beklagten stehenden Leuchten sich rechtswidrig zueignete. Die Schwere des Pflichtverstoßes ergibt sich freilich vor allem daraus, dass er unter Missbrauchs seines Weisungsrechts als Vorgesetzter sich die Halogenlampen aus den vorgehaltenen Beständen der Beklagten verschaffte.
d) Der Kläger beging eine weitere Pflichtverletzung, indem er die Van-Laack-Manschettenknöpfe sich aushändigen ließ, anstatt sie im Firmentresor einzulagern. Nach seinem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen bewahrte er die Manschettenknöpfe in dem in dem Geschäftsleiterbüro befindlichen Safe auf und trug sie bei wenigen, geschäftlichen Anlässen. Er hatte ihren Besitz nicht verheimlicht und sie auch nicht heimlich an sich genommen, sondern durch den Verkaufsleiter T. übergeben lassen. Daher geht nach Auffassung der Kammer die Beklagte zu weit, wenn sie dem Kläger Diebstahl vorwirft oder ihn des Diebstahls für dringend verdächtig hält. Allerdings muss sich der Kläger den Vorwurf der vorsätzlichen Gebrauchsanmaßung gefallen lassen, denn es war ihm nicht gestattet, sich mit Accessoires aus dem Eigentum oder Besitz der Beklagten zu schmücken. Mit dem Tragen der Manschettenknöpfe bei aushäusigen Anlässen war schließlich nicht die Gefahr des Verlustes oder der Beschädigung auszuschließen. Insoweit handelte der Kläger den Interessen der Beklagten zuwider, die für die ordnungsgemäße Verwahrung der Manschettenknöpfe verantwortlich war.
Wie es zu bewerten ist, dass die Firma Van Laack den Plexiglas-Tresor zurückforderte, aber die brillantbesetzten Manschettenknöpfe im Haus W. I der Beklagten für ein ungewisses künftiges Event zurückließ, kann offen bleiben.
e) Nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen des Klägers fertigte der Mitarbeiter R. aus Holzresten innerhalb von maximal dreißig Minuten das schuhkartonartige Hasenschlafhäuschen. Zuvor hatte der Kläger den Mitarbeiter um etwas Werkzeug wie einen Fuchsschwanz gebeten und erklärt, dass er für den Zwerghasen seiner Tochter ein Schlafhäuschen bauen wolle. Daraufhin hatte der Mitarbeiter R. erwidert, dass er mehr Zeit brauche, dem Kläger die Werkzeuge herauszusuchen, als das Hasenschlafhäuschen selbst zusammenzusetzen. Die Beklagte hat lediglich pauschal behauptet, dass der Kläger den Mitarbeiter R. angewiesen habe, den Hasenkasten zu bauen. Einen substantiierten Vortrag hat sie trotz der ihr möglichen und zumutbaren Befragung des Mitarbeiters nicht gebracht. Damit ist die Schilderung des Klägers zugrunde zu legen.
Bei dieser Sachlage wollte der Mitarbeiter R. dem Kläger eine Gefälligkeit erweisen. Anhaltspunkte für eine beabsichtigte oder gar eingetretene Schädigung der Beklagten oder Störungen des Arbeitsablaufs sind nicht ersichtlich. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass der Mitarbeiter R. während der ohnehin zu vergütenden Arbeitszeit Arbeiten unerledigt ließ oder vernachlässigte, um für den Kläger das Hasenschlafhäuschen zu fertigen. Schon deshalb geht es fehl, in dem Verhalten des Klägers einen Lohnbetrug zu sehen. Auch der Vorwurf, er habe massiv seine Vorgesetztenstellung missbraucht, lässt sich nach dem feststellbaren Sachverhalt nicht ernsthaft erheben. Richtig ist, dass der Kläger das Angebot des Mitarbeiters R., selbst den Hasenkasten zu fertigen, hätte ablehnen sollen, und zwar schon zur Klarstellung, dass es nicht einem Werkstattmitarbeiter zusteht, die Ausführung von derartigen privaten Arbeiten gelegentlich und womöglich abhängig von der Beliebtheit oder dem Status des Kollegen zu übernehmen. Die vom Kläger akzeptierte Anfertigung des Hasenschlafthäuschens mag daher abmahnungswürdig gewesen sein; sie reicht jedoch zumal nach der gebotenen Interessenabwägung, die die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Klägers zu berücksichtigen hat, - nicht aus, um als alleiniger Grund die Kündigung sozial zu rechtfertigen. Mit ihrer gegenteiligen Auffassung (Seite 31 ff. der Berufungserwiderung) verkennt die Beklagte den das Kündigungsschutzrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Prognoseprinzip.
f) Es kann dahinstehen, inwieweit die weiteren Vorwürfe der Beklagten zutreffen und einen Kündigungsgrund abgeben. Anzumerken ist lediglich das Folgende:
Soweit die Beklagte aus der Nichtbezahlung von drei Maßhemden den begründeten Verdacht ableitet, dass der Kläger diese Hemden irgendwann einmal ohne Bezahlung oder zu einem reduzierten Wert vereinnahmen wollte, fehlt es ihr an Augenmaß. Die Zahlungsmoral des Klägers mag in diesem Punkt zu beanstanden sein. Die Verdächtigung ist voreilig und überzogen. Hinsichtlich der Totalherabzeichnung für den L.-Club W. hat die Beklagte in der Berufungsinstanz auf weiteren Sachvortrag verzichtet (Seite 23 der Berufungserwiderung). Hinsichtlich des Vorwurfs der Auswahl und Vernichtung von Etiketten äußert die Beklagte vage Verdächtigungen. Soweit ihr Vortrag einen brauchbaren Tatsachenkern enthält, läuft er auf ein Fehlverhalten des Klägers hinaus, das erst nach vorheriger Abmahnung eine ordentliche Kündigung hätte rechtfertigen können.
Die Beklagte hält den Kläger für dringend verdächtig, zwei silberne Rimova-Koffer aus der Dekoabteilung unterschlagen oder entwendet zu haben. Sie weiß allerdings selbst nicht, wann diese Koffer entwendet worden sind, und hält einen Zeitraum seit 1998 für möglich (Seite 6 f. des Schriftsatzes 16.01.2001). Sie weiß nur, dass sechs solcher Koffer in der Dekorationsabteilung in W. fehlen sollen. Danach ist schon nicht feststellbar, wann und wie die Rimova-Koffer der Deko-Abteilung abhanden kamen, ob sie tatsächlich entwendet wurden und wann, wo und wie der Kläger Gelegenheit gehabt hätte, sich die Koffer anzueignen. Damit fußt der Verdacht der Beklagten allein auf den Aussagen der Zeugen J. und M. B., die beobachtet haben wollen, wie der Kläger eines Abends mit zwei silbernen Rimova-Koffern nach Hause kam. Nach Aussage des Zeugen B. äußerte der Kläger im anschließenden Gespräch, dass er die Koffer in der Deko im Haus W. gekauft habe. Die Zeugin B. konnte sich an eine solche Äußerung des Klägers nicht erinnern und wusste hiervon nur durch die Erzählung ihres Mannes im Laufe des Abends oder im Auto auf dem Heimweg. Die Zeugin R. hat dies allerdings unglaubwürdig die abendliche Einladung der Zeugen B. mit der Heimkehr des Klägers überhaupt bestritten.
Hinsichtlich der Reisekostenabrechnung (dienstlicher Flug von W. nach D. mit privatem Zwischenstop in L.) will die Zeugin A. R. nach ihrer Aussage den Kläger gefragt haben, ob er wegen seiner Wohnung/privat in L. gewesen sei und die Antwort erhalten habe, nein, er habe im Haus der Beklagten zu tun gehabt. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin ist allerdings nicht zweifelsfrei, denn nach ihrer eigenen Bekundung wollte der Kläger sie fristlos entlassen, auf seine Veranlassung habe der Betriebsrat sie als Vorsitzende abgewählt, schon vorher habe sie Probleme mit dem Kläger gehabt. Hinzu kommt, dass unabhängig von der Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin R. nach der Anhörung des Personalleiters A. H. in der letzten mündlichen Verhandlung davon auszugehen ist, dass dem Kläger nach den vergeblichen Vermietungsbemühungen der Immobilienabteilung der Beklagten gestattet wurde, sich einmal selbst in L.um die Vermietung seiner Wohnung zu kümmern. War dies aber so, könnte ein dienstlicher Grund für den Zwischenstopp in L. gegeben gewesen sein.
Was schließlich die Anmietung eines Mietwagens bei der Firma S. anbelangt, steht aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin F. fest, dass der Kläger ihr sagte, zu einer Eigentümerversammlung nach Bayern fahren zu wollen. Damit war für die Zeugin offensichtlich, dass es sich um eine Privatfahrt handeln würde . Andererseits war für die Zeugin aufgrund der Umstände klar, dass die Anmietung ... auf Firmenkosten erfolgen sollte . Auf die Absicht des Klägers, die Beklagte mit den Mietkosten zu belasten, spricht auch der Umstand, dass er nach Aussage der Zeugin nicht beanstandete, dass die Beklagte Adressat der Rechnung war. Allerdings monierte er, dass drei Tage berechnet wurden, während er das Auto nur zwei Tage gehabt habe. Sein Interesse an der Korrektur der Rechnung kann darauf beruhen, dass er der Beklagten Kosten ersparen wollte, aber auch darauf, dass er später selbst den reduzierten Rechnungsbetrag erstatten wollte.
3. Die ordentliche Kündigung ist nach der gebotenen umfassenden Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt. Das Interesse des Klägers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ergibt sich in erster Linie aus der langen Dauer der Betriebszugehörigkeit. Außerdem sind sein Lebensalter, das die Chancen schmälert, auf dem Arbeitsmarkt einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu finden, und sein Familienstand (verheiratet) sowie die Unterhaltspflichtigkeit für ein Kind zu berücksichtigen. Auch ist nicht unbeachtlich, dass das Arbeitsverhältnis bis 1998 störungsfrei verlaufen ist.
Gleichwohl kann das Bestandsschutzinteresse des Klägers nicht das Interesse der Beklagten aufwiegen, sich von dem Kläger zu trennen. Die festgestellten Pflichtverstöße sind gravierend. Der Kläger handelte mit zumindest bedingtem Vorsatz. Was den Vorgang S. anbelangt, hat er noch in der letzten mündlichen Verhandlung jegliches Unrechtsbewusstsein vermissen lassen. Eine vorherige Abmahnung war entbehrlich, denn es geht um schwere Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit dem Kläger ohne weiteres erkennbar war und bei denen eine Hinnahme seines Verhaltens durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war. Eine Wiederherstellung des gestörten Vertrauensverhältnisses ist nicht zu erwarten. Insoweit wirkt sich belastend aus, dass der Kläger leitender Angestellter und die Beklagte daher in besonderem Maße auf seine Redlichkeit, Korrektheit und Loyalität angewiesen ist. Auch würde bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger die Beklagte sich für den Fall künftiger Kündigungen mit vergleichbarem Sachverhalt dem Einwand anderer Arbeitnehmer aussetzen, dass auch ihre Weiterbeschäftigung zumutbar sei. Der drohenden Absenkung der arbeitsvertraglichen Unrechtsschwelle im Betrieb muss die Beklagte durch konsequentes Handeln entgegenwirken dürfen.
II. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung zu tragen.
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht ist nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird der Kläger auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
Dr. Plüm Glombik Mundkowski

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 15 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 3/83
2 AZR 357/95
2 ABR 31/98
2 AZR 923/98
2 AZR 454/99
2 AZR 496/00
2 AZR 743/98
2 AZR 325/00
2 AZR 974/94
2 AZR 605/00
00 Uhr oder 11.00