Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-11, Aktenzeichen 31 O 679/01
ECLI: ECLI:DE:LGK:2003:0911.31O679.01.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
das Arzneimittel „L 250 Comprimidos“ spanischen Ursprungs für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung „L PRO“ anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung beträgt
- hinsichtlich der Unterlassung 250.000 €,
- hinsichtlich der Kosten 20.000 €.

Tatbestand:
Die Parteien stellen her und vertreiben Arzneimittel. Die Klägerin vertreibt in Deutschland u.a. unter der Bezeichnung "L PRO" ein auf sie zugelassenes Antibiotikum mit dem Wirkstoff Clarithromycin. Die kleinste Packungsgröße N1 enthält zwölf Filmtabletten. Daneben vertreibt sie auch das Arzneimittel "L", welches in den Packungsgrößen 10 und 20 Filmtabletten im Verkehr ist. "L PRO" unterscheidet sich von "L" durch die doppelte Dosierung am ersten Tag – zweimal 500 mg – sowie durch die besonders gestaltete innere Durchdrückpackung (Blister). Der Blister ist auf der Vorder- und Rückseite mit den Einnahmetagen (Tag 1 bis 5) gekennzeichnet. Zudem sind die beiden Kammern für Tag 1 so gestaltet, dass dort jeweils zwei Tabletten Platz finden und beim Durchdrücken gemeinsam herausfallen. Hierdurch wird die Zuverlässigkeit, mit der die therapeutischen Anweisungen – nämlich doppelte Dosierung am ersten Tag – befolgt werden, die sog. Compliance, gefördert. Während die Klägerin "L" in verschiedenen Ländern vertreibt, bietet sie "L PRO" nur in Deutschland an. Die Klägerin hält in Deutschland die ausschließlichen Nutzungsrechte für die Marke L, die im Eigentum der Firma M, U.S.A., steht.
Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "L PRO" ein Arzneimittel, das die Klägerin in Spanien unter der Bezeichnung "L 250 Comprimidos" auf den Markt gebracht hat. Es handelt sich dabei um einen Blister mit zwölf Kammern, in denen jeweils eine Filmtablette mit 250 mg steckt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletzte ihre Rechte an der Marke "L", indem sie die Originalverpackung des spanischen Präparats mit der Bezeichnung "L PRO" überklebe. Ihre Markenrechte seien auch nicht erschöpft, denn das spanische Arzneimittel sei in Deutschland unter der Bezeichnung "L" voll verkehrsfähig.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, sie sei arzneimittelrechtlich gehindert, das spanische Präparat "L 250 Comprimidos" in Deutschland unter dem Namen "L" zu vertreiben, da es dann zwei Packungsgrößen (zwölf bzw. 10 Tabletten) und auch zwei Dosierschemata mit gleichem Namen gebe. Vertreibe sie aber die Packung mit zwölf Tabletten mit demselben Dosierschema wie die Packung mit zehn Tabletten – nämlich zwei Tabletten pro Tag –, dann werde sich der Arzt in aller Regel auch an diese Dosierung halten, womit die Beklagte von einem bedeutenden Teilmarkt ausgeschlossen sei. Denn "L PRO" und das damit verbundene neue Dosierschema seien inzwischen weit verbreitet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.3.2002 (Bl. 209 d.A.) durch Einholung einer amtlichen Auskunft des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf dessen Stellungnahme vom 9.4.2003 (Bl. 247 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch im beantragten Umfang aus § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 MarkenG.
Die Beklagte verletzt Markenrechte der Klägerin, indem sie deren Arzneimittel "L 250 comprimidos" aus Spanien nach Deutschland importiert und hier in "L PRO" umetikettiert. Damit versieht sie eine von der Markeninhaberin gekennzeichnete Ware mit einer anderen, von der Klagemarke abweichenden Bezeichnung, ohne dazu autorisiert zu sein. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei "L PRO" um eine einheitliche – andere – Kennzeichnung, und nicht etwa um die klägerische Marke "L" mit einem nur beschreibenden Zusatz "PRO". Zwar deutet "PRO" an, dass eine Besonderheit des so gekennzeichneten Produkts gegenüber dem Arzneimittel "L" besteht, doch bleibt offen, worin diese Besonderheit besteht. Anders als beim Zusatz "forte", der bei Arzneimitteln regelmäßig auf eine höhere Wirkstoffdosierung hinweist, kann der Verkehr bei "PRO" nicht erkennen, was dieses Arzneimittel auszeichnet. Im Übrigen ist die Unversehrtheit und Eigentümlichkeit einer Marke bei jeglicher Erweiterung, gleich ob beschreibender oder origineller Natur, betroffen. Demgemäß hat der EuGH in dem zusätzlichen Aufdruck "forte" im Ansatz einen Eingriff in die Markenrechte des Zeicheninhabers gesehen (EuGH WRP 1996, 867, 868 – "Eurim Pharm").
Eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG ist dadurch, dass die Klägerin das von der Beklagten parallelimportierte Arzneimittel in Spanien in Verkehr gebracht hat, nicht eingetreten. Denn diese Vorschrift greift nicht ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt (BGH WRP 2002, 1163 – Zantac/Zantic).
Die markenrechtlichen Verbietungsrechte der Klägerin wären demnach allenfalls im Hinblick auf höherrangiges Recht einzuschränken, wenn dies zu einer mit den Art. 28, 30 EGV unvereinbaren künstlichen Abschottung der nationalen Märkte und damit zu einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten führen würde. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des EuGH auszugehen, wenn die Veränderung der Marke der Klägerin in der beanstandeten Form für einen tatsächlichen Zugang zum Markt des Einfuhrstaats objektiv erforderlich ist, wenn also im Einfuhrstaat bestehende Umstände den Importeur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche Marke durch eine im Einfuhrmitgliedstaat benutzte Marke zu ersetzen, um das betreffende Produkt in diesem Staat in den Verkehr bringen zu können. Eine objektive Zwangslage ist gegeben, wenn Regelungen (rechtliche Hindernisse) oder Praktiken (tatsächliche Hindernisse) – und nicht nur wirtschaftliche Nachteile – im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der Ware unter der ursprünglichen Marke verhindern (EuGH WRP 1996, 867, 872 – "Eurim Pharm"; WRP 1999, 1264, 1268 – "Pharmacia & Upjohn").
Nach diesen Grundsätzen steht zum einen fest, dass die bloße Tatsache, dass die Klägerin mit ihrem nur in Deutschland vertriebenen Präparat "L PRO" einen ganz wesentlichen Teilmarkt geschaffen hat, nicht ausreicht, um ihre Verbietungsrechte einzuschränken. Die Beklagte mag zwar ein wirtschaftliches Interesse daran haben, auch auf diesem bedeutsamen Teilmarkt aktiv zu sein, doch handelt es sich insoweit nur um von ihr erstrebte wirtschaftliche Vorteile, die anders als rechtliche oder tatsächliche Hindernisse außer Betracht zu bleiben haben.
Zweitens ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte rechtlich oder tatsächlich gezwungen wäre, auf die Bezeichnung "L PRO" für "L 250 Comprimidos" zurückzugreifen. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die spanische Bezeichnung auch in Deutschland aus arzneimittelrechtlicher Sicht erhalten bleiben könnte, wenn die Stärken- bzw. Darreichungsformangabe hinzugefügt wird, also "250 mg, Tabletten". Die Bedenken der Beklagten, dass es zu einer Verkürzung dieser Bezeichnung in der Lauer Taxe kommen könnte, die ihrerseits zu Fehlzuordnungen führen könnte, teilt die Kammer nicht.
Schließlich liegt aber auch keine künstliche Marktabschottung deswegen vor, weil "L PRO" von der Klägerin nur auf dem deutschen Markt vertrieben wird. Denn bei diesem Arzneimittel handelt es sich um ein anderes als bei "L". Die unterschiedliche Dosierung (doppelte Initialdosis) führt trotz der stofflichen Identität dazu, dass zwei verschiedene arzneimittelrechtliche Zulassungen erforderlich sind und es sich damit arzneimittelrechtlich und auch markenrechtlich um verschiedene Waren handelt (OLG Hamburg, Urt. v. 21.11.02, MD 2003, 470, 473f.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.
Streitwert: 250.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO
Art. 28, 30 EGV