Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-15, Aktenzeichen 10 O 265/12
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2013:0815.10O265.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 349.978,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,7 % p.a. aus 199.856,19 Euro seit dem 04.11.2009 bis zum 01.04.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 2,7 % p.a. aus 349.978,02 Euro seit dem 02.04.2010 bis zum 10.08.2012 sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins p.a. aus 349.978,02 Euro seit dem 11.08.2012 zu bezahlen.
Die vorstehende Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung von 336,25 Anteilen am …………
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der 336,25 Anteile am ………. in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.745,88 Euro freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Herr …… war seit 1995 Kunde …. AG. Die ….. AG ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Herr …. tätigte mehrere Wertpapiertransaktionen.
Herr ….. erwarb an dem …… einem Dachfonds, am 04.11.2009 193 Anteile für einen Betrag in Höhe von 199.856,19 Euro und am 01.04.2010 weitere 143,25 Anteile für einen Betrag in Höhe von 150.121,83 Euro. Die Erwerbe fanden jeweils aufgrund einer telefonischen Auftragserteilung an den Mitarbeiter der Beklagten …..statt. Jedenfalls dem Erwerb vom 04.11.2009 ging unstreitig eine Anlageberatung durch Herrn …… voraus. Der Fonds ist zwischenzeitlich umbenannt in ……..
In dem zu dem Erwerb vom 04.11.2009 gefertigten Beratungsprotokoll vom 03.11.2009 (Bl 61 d. A.) ist u. a. angegeben, die Anlageziele von Herrn ….. seien „Vermögensaufbau“, „Zinseinkünfte“ und „Gewinn/Spekulation“, dass dieser einen Anlagehorizont von 3-5 Jahren verfolge und Grund für den Kauf/Tausch die Markteinschätzung der …. und eine Alternative zum Festgeld sei. Als Empfehlung ist der Kauf des in Rede stehenden Fonds angegeben. In dem zu dem Erwerb vom 01.04.2010 gefertigten Beratungsprotokoll vom 25.03.2010 (Bl. 62 ff. d. A.) ist u. a. angegeben, dass die Risikoneigung „Spekulativ“ von Herrn ….. bestätigt werde, dieser einen langfristigen Anlagehorizont verfolge und über Kenntnisse und Erfahrungen in Produkten der Risikoklasse 4 verfüge. Als maßgebliche Gründe der Empfehlung des in Rede stehenden Fonds ist angegeben „gesucht wird eine sicherheitsorientierte Anlage als Alternative zum Festgeld, empfohlen aufgrund Sicherheit, Verfügbarkeit und Rendite“. Zudem sei zu dem empfohlenen Finanzinstrument Informationsmaterial zur Verfügung gestellt worden. Die Beratungsprotokolle sind nicht durch Herrn ….. unterschrieben.
In einer von Herrn …… unterzeichneten Kundenerklärung nach Wertpapierhandelsgesetz vom 10.10.2007 (Bl. 55 ff. d. A.) ist u. a. angegeben, dass dieser von Beruf Wirtschaftsjurist sei und seit mehr als 5 Jahren u. a. über Kenntnisse zu Renten, Aktien, Aktienfonds, Rentenfonds, offenen Immobilienfonds, strukturierten Anleihen bzw. Zertifikaten, Optionsscheinen und Terminbörsengeschäften verfüge und insoweit ‑ mit Ausnahme der Terminbörsengeschäfte, bei denen dazu nichts angegeben ist ‑ bis zu 5 Transaktionen pro Jahr vorgenommen würden. Seine Risikobereitschaft wurde mit Risikoklasse 4 „Spekulativ“ angegeben und wie folgt erläutert: „Sie erwarten hohe Renditen und ein dynamisches Wachstum Ihres Kapitals. Dafür sind Sie bereit, hohe Risiken einzugehen, indem Sie u.a. in Aktien, Renten, Zertifikate und Investmentfonds investieren. Auch die besondere Risiken von Optionsscheinen, Hedgefonds oder Anleihen geringer Bonität nehmen Sie in Kauf“. Als Anlageziele sind „Gewinn/Spekulation“, „Altersvorsorge“, „Vermögensaufbau“ und „sonstige Existenzgründung“ angegeben, als Anlagedauer „Langfristig, mehr als fünf Jahre“. In der Kundenerklärung ist ferner unterschrieben, dass Herr …… eine Broschüre „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ erhalten habe.
Am 19.11.2009 setzte der in dem in Rede stehenden ….enthaltene ……ein offener Immobilienfonds, die Rücknahme der Anteile aus. Dies geschah erneut im März 2010, als ….. circa 14 % des Dachfonds ausmachte. Vom 29.10.2008 bis zum 29.05.2009 und sodann wieder ab dem 06.05.2010 setzte der in dem Portfolio des in Rede stehenden Dachfonds enthaltene Fonds ….. die Rücknahme der Anteile aus. Ab dem 20.05.2010 erfolgte dies bei dem in dem Dachfonds enthaltenen Fonds ….und am 26.05.2010 bei dem Zielfonds ……. Seit Januar 2012 ist auch die Anteilsrücknahme bei dem in Rede stehenden Dachfonds ausgesetzt. Ausschüttungen erhielt …… nicht.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.07.2012 (Bl. 14 ff. d. A.) forderte Herr ….. die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.08.2012 auf, 385.455,05 Euro (349.978,02 Euro investiertes Kapital und 35.477,03 Euro entgangener Gewinn) zu zahlen, verbunden mit der Ankündigung, im Gegenzug die Anteile an dem in Rede stehenden Fonds zurück zu übertragen.
Unter dem 20.09.2012 trat Herr …. (im Folgenden auch: der „Zedent“) sämtliche ihm gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an dem …..zustehenden Schadensersatzansprüche an den Kläger ab (Bl. 11 d. A.).
Die von den Prozessbevollmächtigten des Zedenten bzw. des Klägers für die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit angesetzte 1,5-Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ist noch nicht bezahlt.
Der Kläger ist der Ansicht, der Zedent sei vor beiden Erwerben nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Hierzu behauptet er, der Zedent habe seit Mitte 2008 ausschließlich Liquidität halten wollen. Hintergrund sei gewesen, dass der Zedent habe promovieren und sich später selbständig machen wollen und daher jederzeit an das Kapital habe gelangen wollen, welches während der Promotion und während Studienaufenthalten im Ausland die einzige Einkommensquelle dargestellt habe. Dies habe der Zedent vor dem Erwerb der in Rede stehenden Fondsanteile Herrn …… auch unmissverständlich deutlich gemacht. Es sei besprochen worden, dass der Zedent keinerlei Risikobereitschaft mehr gehabt habe. Der Zedent habe stets geäußert, dass Immobilieninvestitionen für ihn ausscheiden würden. Zum Anlagezeitpunkt habe dieser noch keine Anteile an offenen Immobilienfonds erworben gehabt. Ob der Zedent die „Basisinformation über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ im Jahr 2007 erhalten habe, wisse dieser nicht.
Herr …. habe ausgeführt, dass der in Rede stehende Fonds genauso sicher sei wie ein Hochzinskonto und, da diese Anlage über die Vermögensverwaltung erworben werde, sogar als noch sicherer angesehen werden könne, da ein Sondervermögen vorhanden sei. Die Verfügbarkeit und die Vorteile seien wie bei einem Tagesgeldkonto, wobei diese Anlage noch sicherer sei und eine höhere Rendite erbringe und über das Investierte tagtäglich vollumfänglich verfügt werden könne. Der Kläger behauptet weiter, Unterlagen zu der Anlage seien dem Zedenten nicht zugegangen. Es sei kein Hinweis auf ein Verlustrisiko, auf Kursrisiken oder darauf erfolgt, dass eine Rücknahme der Anteile – auch zeitlich unbegrenzt – ausgesetzt werden könne und eine Liquidation des Fonds möglich sei. Insbesondere sei nicht darauf hingewiesen worden, dass bereits bei ersten Unterfonds die Rücknahme der Anteile ausgesetzt gewesen sei. Es sei auch nicht mitgeteilt worden, dass die Beklagte kick-backs von über 0,5 % erhalte. Der Zedent habe nachgefragt, ob Transaktionskosten anfallen würden, was unzutreffenderweise verneint worden sei.
Er behauptet weiterhin, auch dem Erwerb im April 2010 sei ein Beratungsgespräch mit Herrn ….. vorausgegangen. Es sei auf die vorhergehende Beratung Bezug genommen worden. Auch im Rahmen dieses Gesprächs sei nicht darauf hingewiesen worden, dass bereits einer der Fonds, in die der Dachfonds investierte, die Anteilsrücknahme ausgesetzt habe. Auf derartige Gefahren sei zu keinem Zeitpunkt hingewiesen worden. Auf Vertriebsprovisionen sei auch in diesem Gespräch nicht hingewiesen worden.
Er behauptet schließlich, im Falle ordnungsgemäßer Beratung hätte der Zedent die in Rede stehenden Anlagen nicht gezeichnet. Dieser hätte das Geld vielmehr festverzinslich auf einem Hochzinskonto bei der Beklagten angelegt und hierbei eine Rendite in Höhe von mindestens 2,7 % p. a. erzielt. Er ist der Ansicht, bei den geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei ein Leistungsantrag gerechtfertigt, da die Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigere.
Der Kläger beantragt,
1 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 349.978,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,7 % p. a. aus 199.856,19 Euro seit 04.11.2009 bis 01.04.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 2,7 % p. a. aus 349.978,02 Euro seit 02.04.2009 bis 10.08.2012 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins des BGB p. a. aus 349.978,02 Euro seit 11.08.2012 zu bezahlen;
2 die Verurteilung gemäß Ziffer 1. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung von 336,25 Anteilen am ….
3 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet;
4 die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 4.318,51 Euro zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Zedent sei anleger - und objektgerecht beraten worden. Sie behauptet hierzu, vor dem zweiten Erwerb am 25.03.2010 sei der Zedent schon nicht noch einmal durch sie beraten worden. Dieser habe zudem noch in einem Gespräch vom 07.03.2012 gegenüber Herrn …. bestätigt, dass seine Risikoneigung „spekulativ“ sei. Der Zedent habe - was unstreitig ist - lediglich im Jahr 2009 seine Anlagestrategie befristet für die Zeit seines Studiums von ca. drei Jahren dahingehend geändert, dass er vorübergehend nicht mehr spekulativ anlegen, sondern risikoärmere Investments habe tätigen wollen. Die Investition in den in Rede stehenden Fonds, der zum Anlagezeitpunkt der risikoärmsten Klasse 1 zuzuordnen und damit für sicherheitsorientierte Anleger geeignet gewesen sei, sei vor diesem Hintergrund getätigt worden und entspreche dieser Anlagestrategie. Dem Zedenten seien die Risiken der in Rede stehenden Anlage bereits deshalb bekannt gewesen, weil er mehrjährige Erfahrungen mit offenen Immobilienfonds gehabt habe und im Bereich der Wertpapieranlagen generell sehr erfahren sei. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass der Zedent seit Mitte 2008 die Strategie verfolge, bis auf Weiteres ausschließlich Liquidität zu halten, es diesem wichtig gewesen sei, jederzeit an das gesamte Kapital zu gelangen sowie dass es sich bei dem Kapital um dessen einzige Einkommensquelle handele. Jedenfalls habe Herr ….. davon keine Kenntnis gehabt. Der Zedent habe keine jederzeitige Verfügbarkeit des in den Fonds investierten Kapitals vorgegeben. Vielmehr habe dieser eine höhere Verzinsung als auf einem Festgeldkonto gewünscht und in ein anderes Produkt investieren wollen.
Der Zedent sei mündlich und schriftlich über die Spezifika des Anlageobjekts und die damit verbundenen Chancen und Risiken ordnungsgemäß aufgeklärt worden, insbesondere auch über das Risiko der Aussetzung von Anteilsrücknahmen und der Schließung von Fonds. Dem Zedenten sei der Verkaufsprospekt über den Fonds mehrere Tage vor der Zeichnung zugeschickt worden. Auch dadurch sei er über eine Vielzahl von Risiken aufgeklärt worden, ausdrücklich auch über das Risiko der Rücknahmeaussetzung. Darüber sei ferner auch durch die Broschüre „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ aufgeklärt worden. Es sei abgestimmt gewesen, dass sich der Zedent zunächst anhand des Prospekts über die Anlage zu Hause informiere. Zudem habe sich dieser zu dem in Rede stehenden Fonds vor der ersten Investition im Internet informiert. Herr …… habe ferner darauf hingewiesen, dass der Fonds u. a. Anteile an Immobiliensondervermögen erwerben könne und dass Verlustrisiken bestünden. Sie macht geltend, zum Zeitpunkt der Erwerbe und mehrere Jahre danach sei eine börsentägliche Verfügbarkeit des investierten Kapitals tatsächlich gegeben gewesen. Sie ist der Ansicht, über die Möglichkeit einer Anteilsrücknahmeaussetzung und darüber, dass dies - was unstreitig ist - in der Vergangenheit bei im Portfolio der getätigten Anlage vorhandenen Zielfonds einmal der Fall war, habe bereits nicht aufgeklärt werden müssen. Sie macht geltend, das Risiko einer Anteilsrücknahmeaussetzung des in Rede stehenden Fonds sei zum Anlagezeitpunkt allenfalls theoretisch und nicht vorhersehbar gewesen. Es sei zu berücksichtigen, dass – was unstreitig ist – zum Zeitpunkt des ersten Erwerbs am 04.11.2009 keiner der im Portfolio des streitgegenständlichen Fonds enthaltenen Zielfonds aktuell die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatte. Dass dies zeitnah geschehen würde, sei nicht erkennbar gewesen. Trotz einer Anteilsrücknahmeaussetzung bei einzelnen der im Portfolio des in Rede stehenden Fonds enthaltenen Zielfonds habe auch nicht unmittelbar eine Rücknahmeaussetzung bei dem in Rede stehenden Dachfonds gedroht. Dieser habe zudem nicht nur in offene Immobilienfonds investiert, sondern das Risiko breit gestreut. Im November 2009 sei die Quote für offene Immobilienfonds im in Rede stehenden Dachfonds reduziert gewesen. Die temporäre Schließung von offenen Immobilienfonds im Jahr 2008 sei auf den Abzug von hohen Beträgen aus den offenen Immobilienfonds durch große institutionelle Investoren vor dem Hintergrund des Zusammenbruchs von …. im September 2008 zurückzuführen gewesen. Zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs im November 2009 seien diese Probleme jedoch wieder erledigt und es sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass diese Problematik erneut auftrete. Der streitgegenständliche Fonds sei durch die ….. nicht negativ beeinflusst worden. Die zweite Schließung von offenen Immobilienfonds im Jahr 2010 sei durch einen im Mai 2010 vorab veröffentlichten Referentenentwurf der Bundesregierung, der einen pauschalen Abschlag von 10 % auf die Immobilienportfolios vorgesehen hätte, ausgelöst worden, da nachfolgend Gelder aus den Fonds abgezogen worden seien. Sie ist der Ansicht, auch nach Anteilsrücknahmeaussetzungen und Wiedereröffnungen einzelner offener Immobilienfonds sei die Mündelsicherheit dieser Fonds gerichtlich anerkannt worden. Da die Lehman-Krise den in Rede stehenden Fonds nicht negativ beeinflusst habe, habe auch zum Zeitpunkt des zweiten Erwerbs im April 2010 keine Pflicht zur Aufklärung darüber bestanden, dass - was unstreitig ist - …. als einziger Unterfonds die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatte. Sie macht geltend, dies habe zunächst zu keiner relevanten Erhöhung des Risikos, dass auch der streitgegenständliche Fonds die Anteilrücknahme würde aussetzen müssen, geführt. Dies sei schließlich - was unstreitig ist - erstmals erst circa zwei Jahre später im Januar 2012 geschehen. Im März 2010 sei eine derartige konkrete Gefahr nicht erkennbar gewesen.
Sie ist der Ansicht, es fehle jedenfalls auch an der Kausalität eines Beratungsfehlers für den geltend gemachten Schaden. Hierzu behauptet sie, der Zedent hätte die Anteile auch erworben, wenn er vor Erwerb der Anteile im November 2009 darauf hingewiesen worden wäre, dass im Portfolio des Dachfonds ein Zielfonds enthalten sei, der die Anteilsrücknahme bereits ausgesetzt hatte. Denn im Rahmen der im Nachgang zu den Erwerben mit Herrn …. geführten Gespräche sei auch besprochen worden, dass - was unstreitig ist - im Jahr 2010 verschiedene offene Immobilienfonds die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatten. Dem Zedenten sei daher bekannt gewesen, dass in dem Dachfonds offene Immobilienfonds enthalten sind, die die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatten. Es sei auch diskutiert worden, ob dies Einfluss auf den Dachfonds habe. Dennoch habe der Zedent die Anteile an dem Dachfonds nicht veräußert, wozu er bis Januar 2012 ohne Kapitalverlust in der Lage gewesen sei.
Zum geltend gemachten entgangenen Gewinn bestreitet sie, dass der Zedent eine durchgängige Rendite in Höhe von 2,7 % p. a. hätte erzielen können. Zwischenzeitlich hätten mehrfach Zinssenkungen stattgefunden und der aktuelle Zinssatz liege bei 0,4 % p. a. Sie ist der Ansicht, der Vortrag des Klägers dazu sei unsubstantiiert, da dieser keine konkrete Alternativanlage nenne. Warum 2,7 % aus 349.978,02 Euro seit dem 02.04.2009 gefordert würden, sei nicht nachvollziehbar.
Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Sie behauptet hierzu, im Rahmen der Klageschrift habe der Kläger nicht die fehlende Aufklärung darüber gerügt, dass im Portfolio Fonds enthalten seien, die die Anteilsrücknahme bereits ausgesetzt hatten. Sie ist der Ansicht, da die Verjährungsfrist für einzelne Beratungspflichtverletzungen jeweils isoliert laufe, sei die erstmalige Problematisierung im Schriftsatz des Klägers vom 22.02.2013 jedenfalls betreffend den Erwerb vom 04.11.2009 zu spät.
Sie bestreitet, dass bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Ansatz einer 1,5-Geschäftsgebühr angemessen sei.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 349.978,02 Euro Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile an dem …. aus abgetretenem Recht gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB i.V.m. den von der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Zedenten abgeschlossenen Anlageberatungsverträgen zu.
a) Dass der Zedent vor dem ersten Anteilserwerb im November 2009 durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten beraten wurde, ist unstreitig. Soweit die Beklagte eine Beratung vor dem zweiten Anteilserwerb aus April 2010 bestreitet, dringt sie damit nicht durch. Tritt ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, Urteil vom 25.09.2007, Az. XI ZR 320/06, zitiert nach Juris, Rn. 12). Dies war hier der Fall. Die Beklagte hat selbst ein Beratungsprotokoll ihrer Rechtsvorgängerin über ein dem zweiten Erwerb vorangegangenes Gespräch vorgelegt (Bl. 62 ff. d. A.). Dies ist zwar nicht von dem Zedenten unterschrieben. Jedoch enthält es die Unterschrift des Beraters. Danach wird dem Zedenten mitgeteilt: „(…) am 25.03.2010 haben wir mit Ihnen ein Beratungsgespräch über Finanzinstrumente geführt, dessen wesentliche Inhalte nachstehend zusammengefasst sind“. Angegeben ist sodann insbesondere, dass das Beratungsgespräch auf Initiative der Bank stattgefunden und ca. 15 Minuten gedauert habe. Der Kauf des in Rede stehenden Dachfonds sei empfohlen worden. Nach diesem Protokoll hat eine Beratung stattgefunden. Soweit die Beklagte dies bestreitet, ist dieses Bestreiten nicht hinreichend substantiiert. Es fehlt nämlich jede Erklärung dazu, warum ihre Rechtsvorgängerin ein Beratungsprotokoll fertigte, wenn tatsächlich keine Beratung stattgefunden hat.
b) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Zedenten mindestens nicht objektgerecht beraten.
aa) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, NJW 2012, 2873, 2874). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein (BGH a.a.O.). Das Risiko, dass eine auf Grund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH a.a.O.).
bb) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat ihre Aufklärungspflicht verletzt, da sie den Zedenten unstreitig nicht darauf hingewiesen hat, dass - wie der Kammer aus anderen Rechtsstreiten bekannt ist - der in dem Portfolio des in Rede stehenden Fonds enthaltene …. vom 30.10.2008 bis zum 28.05.2009 und damit vor den Erwerben durch Herrn …… bereits einmal die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatte. Vor dem zweiten Erwerb von Anteilen am 01.04.2010 hätte die Rechtsvorgängerin der Beklagten weiterhin darüber informieren müssen, dass am 19.11.2009 und sodann nochmals ab März 2010 der in dem Portfolio des in Rede stehenden Dachfonds enthaltene offene ……. die Rücknahme der Anteile ausgesetzt hatte. Beides ist unstreitig nicht geschehen.
(i) Nach Auffassung der Kammer war konkret darauf hinzuweisen, dass in der Vergangenheit bei einem und bei dem zweiten Erwerb bei zweien der im Portfolio des Dachfonds enthaltenen Zielfonds bereits einmal die Anteilsrücknahme ausgesetzt worden war, zumal die Aussetzung der Anteilsrücknahme beim Zielfonds …… zum Zeitpunkt des zweiten Erwerbs noch andauerte. Zwar muss über das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme und Schließung eines Fonds nicht stets auch ungefragt aufgeklärt werden, wenn es zum Beratungszeitpunkt und der zu diesem Zeitpunkt bestehenden wirtschaftlichen Lage keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass ein solcher Fall eintreten würde (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 19.01.2011, Az. 10 O 6490/10, zitiert nach Juris, Rn. 39). So kann, da die Vorschriften über die Aussetzung der Rücknahme dem Schutz des Anlegers dienen, allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände eine Aufklärungspflicht angenommen werden. Derartige besondere Umstände liegen allerdings etwa dann vor, wenn die Rücknahme für die streitgegenständliche Beteiligung bereits einmal ausgesetzt gewesen ist und sich damit das abstrakte Schließungsrisiko in ein konkretes gewandelt hat (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 30.03.2012, Az. 2/21 O 352/11, zitiert nach Juris, Rn. 26 ff.). Vorliegend war zwar nicht die Rücknahme der Anteile an dem in Rede stehenden Dachfonds bereits einmal ausgesetzt gewesen, sondern lediglich bei einem und nach dem zweiten Erwerb bei zweien der im Portfolio des Dachfonds enthaltenen Zielfonds. Darauf kann nach Auffassung der Kammer jedoch nicht abgestellt und eine Aufklärungspflicht verneint werden. Auch darauf, dass eine Anteilsrücknahmeaussetzung bei einem Zielfonds zum Zeitpunkt des ersten Erwerbs jedenfalls aktuell nicht vorlag, kommt es nicht an. Denn die schlussendliche Beurteilung, ob eine in der Vergangenheit erfolgte Anteilsrücknahmeaussetzung bei Zielfonds - sei es dass sie wieder aufgehoben ist, sei es, dass sie noch andauert - bereits ein Risiko für den Dachfonds bedeutet, ist dem Kunden zu überlassen - auch wenn sich im Nachhinein herausstellen mag, dass zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Dachfonds bestanden. Die Tatsache, dass die Anteilsrücknahmeaussetzung bei einem Zielfonds in der Vergangenheit geschehen war sowie beim zweiten Erwerb, dass sie noch andauerte, war zu erörtern, um das Problembewusstsein zu schaffen und dem Kunden damit zumindest die Möglichkeit zu geben, vor einer Zeichnung gegebenenfalls weitere Informationen einzuholen. Dass sich die in der Vergangenheit bereits einmal erfolgte Aussetzung der Anteilsrücknahme bei dem Fonds …… aus dem Prospekt über den in Rede stehenden Dachfonds oder aus der „Basisinformation über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ ergeben hätte, macht die Beklagte nicht geltend. Auch aus den vorgelegten Beratungsprotokollen ergibt sich eine derartige Aufklärung nicht. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass dem Zedenten dies auf Grund der von der Beklagten behaupteten Internetrecherchen bekannt gewesen sei. Dasselbe gilt für die Anteilsrücknahmeaussetzung bei dem Fonds ………. Vor diesem Hintergrund war auch den angebotenen Zeugenbeweisen nicht nachzugehen. Denn darauf, ob dem Zedenten das allgemeine Risiko bekannt gewesen sein mag, dass bei in dem Portfolio des Dachfonds enthaltenen Zielfonds und/oder bei dem Dachfonds selbst die Anteilsrücknahme ausgesetzt werden kann, kommt es nicht an.
(ii) Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Dachfonds die Quote für offene Immobilienfonds im November 2009 reduziert und auch im Übrigen das Risiko breit gestreut haben mag. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Anteilsrücknahmeaussetzungen bei offenen Immobilienfonds im Jahr 2008 auf die ….. zurückzuführen gewesen und diese Problematik zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Erwerbe jedoch wieder erledigt gewesen sein mag sowie, ob Anteilsrücknahmeaussetzungen im Jahr 2010 durch einen Referentenentwurf der Bundesregierung ausgelöst worden sein mögen. Auch wenn dieser Vortrag der Beklagten zutreffend sein sollte, hätte ihre Rechtsvorgängerin diese Zusammenhänge dem Zedenten mitteilen können, damit dieser die Abschätzung, ob er die Investition dennoch tätigen möchte, selbst treffen kann. Dasselbe gilt für die Wertung der Beklagten, dass eine Anteilsrücknahmeaussetzung bei dem Dachfonds selbst nicht vorhersehbar gewesen sei. Auch diese Einschätzung hätte dem Zedenten mitgeteilt werden können. Es kann damit jedoch nicht ein Entfallen der Aufklärungspflicht von vornherein begründet werden. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht mehr darauf an, ob der Zedent langjährige Erfahrungen mit offenen Immobilienfonds gehabt haben mag. Denn es ist nicht ersichtlich, dass diesem auf Grund dieser Erfahrungen bekannt gewesen wäre, dass ein Fonds, in den der in Rede stehende Dachfonds investiert, bereits einmal die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatte. Darauf, ob über Rückvergütungen hätte aufgeklärt werden müssen, kommt es vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht mehr an.
c) Ob die Beratung auch nicht anlegergerecht war, kann dahinstehen. Darauf, dass der Zedent in der Vergangenheit über Jahre hinweg und auch später wieder eine spekulative Anlagestrategie verfolgt haben mag, kommt es nicht mehr an. Im Übrigen ist unstreitig, dass der Zeuge ….. zumindest im Jahr 2009 für ca. drei Jahre risikoärmere Investments tätigen wollte.
d) Der Beratungsfehler war für die Anlageentscheidung des Zedenten auch kausal. Soweit die Beklagte geltend macht, dies sei nicht der Fall, dringt sie damit nicht durch. Der Kläger kann sich auf die sog. Vermutung beratungsgerechten Verhaltens stützen. Danach streitet eine durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung dafür, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte (BGH, NJW-RR 2011, 1139, 1140 m.w.N.). Die Entkräftung dieser Vermutung ist der Beklagten nicht gelungen. Denn eine solche Entkräftung verlangt konkreten Vortrag (BGH a.a.O.). Daran fehlt es hier. Die Beklagte behauptet lediglich, der Zedent hätte die Anteile auch erworben, wenn er darauf hingewiesen worden wäre, dass im Portfolio des Dachfonds Zielfonds enthalten seien, die die Anteilsrücknahme bereits ausgesetzt hatten. Soweit sie diese Annahme nachfolgend begründet, ist ihr Vortrag zu einer Entkräftung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht geeignet. Denn die Beklagte macht geltend, im Rahmen von im Nachgang zu den Erwerben mit Herrn …. geführten Gesprächen sei auch erörtert worden, dass - was unstreitig ist - im Jahr 2010 verschiedene offene Immobilienfonds die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatten. Dem Zedenten sei daher bekannt gewesen, dass in dem Dachfonds offene Immobilienfonds enthalten sind, die die Anteilsrücknahme ausgesetzt hatten. Es sei auch diskutiert worden, ob dies Einfluss auf den Dachfonds habe. Dennoch habe der Zedent die Anteile an dem Dachfonds nicht veräußert, wozu er bis Januar 2012 ohne Kapitalverlust in der Lage gewesen sei. Allerdings lässt die Fortsetzung einer Spekulation, auch wenn dies trotz eingetretener Verluste geschieht, nicht den Schluss zu, dass der Anleger die geleisteten Beträge auch bei gehöriger Aufklärung eingesetzt hätte (BGH, Urteil vom 16.11.1993, Az. XI ZR 214/92, zitiert nach Juris, Rn. 26 m.w.N.). Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist zwar widerlegt, wenn der Geschädigte in der Vergangenheit erfolgte Belehrungen unbeachtet gelassen hat, indem er z. B. nach Unterzeichnung einer ausreichenden Informationsschrift das fragliche Wertpapiergeschäft erneut tätigt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.1995, Az. 17 U 306/94, zitiert nach Juris) oder indem er z. B. seine Spekulationsgeschäfte nach erteilter Belehrung ausweitet, ohne dazu durch Gewinne aus den ohne Belehrung getätigten Geschäften oder gravierende Verluste animiert worden zu sein (OLG Köln, NJW-RR 1995, 112). Etwas Derartiges ist hier jedoch nicht vorgetragen. Vor diesem Hintergrund war auch dem angebotenen Zeugenbeweis nicht nachzugehen.
e) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. einem Anlageberatungsvertrag verjähren in der allgemeinen Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass diese Kenntnis bereits zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung vorliegt, ist die Verjährungsfrist vorliegend auch für den Erwerb vom 04.11.2009 nicht abgelaufen. Denn insoweit begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2009 und hätte mit Ablauf des 31.12.2012 geendet. Für den Erwerb aus April 2010 hätte sie mit Ablauf des 31.12.2013 geendet. Dabei wurde der Lauf der Verjährungsfrist auch betreffend den Erwerb aus November 2009 durch die bei Gericht am 15.10.2012 eingegangene und der Beklagten am 14.11.2012 zugestellte Klageschrift gehemmt. Damit war die schadenstiftende Handlung der unzureichenden Beratung am 04.11.2009 hinreichend bezeichnet, so dass die Verjährung für jeden einzelnen Beratungsfehler gehemmt war. Dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert ab Kenntnis läuft, ändert daran nichts. Abgesehen davon hat der Kläger bereits in der Klageschrift gerügt, dass vor der Anlageentscheidung nicht darauf hingewiesen worden sei, dass bereits bei ersten Unterfonds die Rücknahme der Anteile ausgesetzt worden war. Darauf, dass dies vor dem ersten Erwerb bei lediglich einem Zielfonds der Fall gewesen war und es sich um den Zielfonds …. handelte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Zur Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist ist diese Konkretisierung des Vortrags nicht erforderlich.
f) Als Rechtsfolge ist der Anleger so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stünde. Da, wie ausgeführt, davon auszugehen ist, dass der Zedent dann von der in Rede stehenden Anlage abgesehen hätte, steht ihm ein Anspruch auf Rückzahlung des investierten Kapitals von insgesamt 349.978,02 Euro zu. Dass der Zedent aus der Anlage keine Ausschüttungen erhielt, ist unbestritten geblieben. Soweit die Beklagte geltend macht, mögliche weiter Ausschüttungen seien zu berücksichtigen und in Abzug zu bringen, ist dies unsubstantiiert. Konkreter Vortrag zu tatsächlichen Ausschüttungen erfolgte von beiden Parteien nicht.
g) Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus dem Betrag von 349.978,02 Euro seit dem 11.08.2012 folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1, 398 BGB. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.07.2012 forderte Herr ….. die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.08.2012 auf, 385.455,05 Euro (349.978,02 Euro investiertes Kapital und 35.477,03 Euro entgangener Gewinn) zu zahlen, verbunden mit der Ankündigung, im Gegenzug die Anteile an dem in Rede stehenden Fonds zurück zu übertragen. Mithin befand sich die Beklagte mit der Zahlung jedenfalls eines Betrages in Höhe von 349.978,02 Euro seit dem 12.08.2012 in Verzug.
2.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 2,7 % p.a. aus 199.856,19 Euro vom 04.11.2009 bis zum 01.04.2010 und aus 349.978,02 Euro vom 02.04.2010 bis zum 10.08.2012 gemäß §§ 280 Abs. 1, 252, 398 BGB i.V.m. den von der Rechtsvorgängerin der Beklagten und Herrn …. geschlossenen Anlageberatungsverträge zu. Das Bestreiten der Beklagten des Klägervortrags, dass der Zedent eine Rendite in Höhe von 2,7 % aus einer alternativen Investition hätte erzielen können, ist unsubstantiiert. Denn der Kläger macht geltend, dass der Zedent diese Rendite mit einem Hochzinskonto bei der Beklagten selbst hätte erwirtschaften können. Dass dies nicht der Fall war, kann die Beklagte nicht pauschal bestreiten und sich darauf berufen, dass der Kläger keine konkrete Alternativanlage benenne und es mehrere Zinssenkungen gegeben habe sowie dass der aktuelle Zinssatz bei 0,4 % läge. Vielmehr wäre von der Beklagten näherer Vortrag zu den konkreten Zinshöhen im streitgegenständlichen Zeitraum und etwaigen konkreten Hochzinskonten zu erwarten gewesen. Ob der Zinssatz im Nachhinein lediglich 0,4 % betragen mag, ist nicht relevant. Dass sie derartige Hochzinskonten überhaupt nicht angeboten hätte, macht die Beklagte ebenfalls nicht geltend. Soweit der Kläger den entgangenen Gewinn von 2,7 % aus 349.978,02 Euro bereits seit dem 02.04.2009 begehrt, handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Denn aus dem vollen Anlagebetrag kann er dies erst nach dem zweiten Erwerb vom 01.04.2010, wobei die Aufteilung der Beträge dafür spricht, dass dies auch das Begehren des Klägers war, so dass die Kammer den Antrag entsprechend ausgelegt hat.
3.
Die Verurteilung hatte - wie beantragt - lediglich Zug um Zug zu erfolgen.
4.
Auch die Feststellungsklage ist begründet. Denn der Zeuge ….. hatte die Beklagte in dem anwaltlichen Schreiben vom 27.07.2012 verbunden mit der Ankündigung, im Gegenzug die Anteile an dem in Rede stehenden Fonds zurück zu übertragen, zur Zahlung aufgefordert, so dass sich die Beklagte betreffend die Anteilsrücknahme in Annahmeverzug befindet.
5.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB i.V.m. den von der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Zeugen ….. abgeschlossenen Anlageberatungsverträgen aus Schadensersatzgesichtspunkten auch einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Denn die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war hier erforderlich und zweckmäßig, da die Angelegenheit nicht derart einfach gelagert ist, dass von dem Kläger die Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagte ohne anwaltliche Hilfe hätte erwartet werden können. Da die Beklagte die Angemessenheit der 1,5-Geschäftsgebühr bestreitet und nicht ersichtlich ist, dass die Angelegenheit im Sinne von Nr. 2300 VV RVG überdurchschnittlich umfangreich oder schwierig war, steht dem Kläger allerdings ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestehend aus lediglich einer 1,3-Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer und damit ‑ auf Basis eines Gegenstandswerts von 349.978,02 Euro ‑ in Höhe von 3.745,88 Euro zu. Der bloße Vortrag des Klägers, in Anbetracht des Umfangs der Angelegenheit, der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit sowie auf Grund der Bedeutung der Angelegenheit für den Aufraggeber sei die 1,5-Geschäftsgebühr „in jedem Fall angemessen“, ist nicht ausreichend. Es handelt sich um die bloße Geltendmachung eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB. Zudem hat der Kläger betreffend die Rechtsverfolgungskosten lediglich einen Anspruch auf Freistellung, denn dass eine Bezahlung der Kosten bislang nicht erfolgte, ist unstreitig. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers betreffend die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 2 ZPO.
Streitwert: 349.978,02 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1, 398 BGB
§ 280 Abs. 1, 252, 398 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2873, 2874
NJW-RR 2011, 1139, 1140
NJW-RR 1995, 112
19 Euro seit 04.11
02 Euro seit 02.04
02 Euro seit 11.08
XI ZR 320/06
10 O 6490/10
21 O 352/11
XI ZR 214/92
17 U 306/94
19 Euro vom 04.11
02 Euro vom 02.04