Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-15, Aktenzeichen 5 L 3.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0215.5L3.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Allein das Erreichen eines für die Einstellung ausreichenden Listenplatzes auf der Grundlage der bisher durchgeführten Eignungstests führt angesichts der weiteren zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel nicht gleichsam automatisch dazu, dass die Eignung zu bejahen wäre (Vergleiche: OVG Münster, Beschluss vom 9. Januar 2008, 6 B 1763/07; IÖD 2008, 146).(Rn.14)
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das Auswahlverfahren für den Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes der Schutzpolizei zum 1. März 2012 unter Einbeziehung des Antragstellers fortzusetzen. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Antragsteller und Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 2.751,19 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am … Dezember 1988 geborene Antragsteller nahm am Auswahlverfahren für den Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. März 2012 teil. Er belegte nach absolviertem Onlinetest, PC-gestütztem Auswahltest, Sporttest und teilweise durchgeführter Gesundheitsuntersuchung Platz 121 der Rangliste bei 170 zur Verfügung stehenden Ausbildungsplätzen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Antragsteller aus dem Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes bei der Bundespolizei Ende 2009 ausgeschieden war, weil er zum wiederholten Mal die Zwischenprüfung nicht bestanden hatte, teilte der Polizeipräsident in Berlin dem Antragsteller mit Bescheid vom 1. Dezember 2011 mit, dass eine erneute Ausbildung für den mittleren Dienst nicht möglich sei, da mit dem Nichtbestehen der Zwischenprüfung bei der Bundespolizei seine endgültige fachliche Nichteignung für den Polizeivollzugsdienst festgestellt worden sei.
Hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben (Az. VG 5 K 4.12), über die die Kammer noch nicht entschieden hat.
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,1. ihn die bereits begonnene Einstellungsprüfung für den mittleren Polizeidienst fortsetzen zu lassen und2. im Fall des Vorliegens der Einstellungsvoraussetzungen als Beamten auf Widerruf einzustellen,
hat nur hinsichtlich des Antrags zu 1) Erfolg. Gemäß § 123 Absatz 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass ihm aus dem Rechtsverhältnis ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch), für das wesentliche Nachteile oder Gefahren i.S. d. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO drohen, wenn die einstweilige Anordnung nicht ergeht (Anordnungsgrund).
1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit er begehrt, zunächst am Auswahlverfahren für den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeidienstes weiter teilnehmen zu dürfen. Gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) und den diesen konkretisierenden einfachgesetzlichen Vorschriften (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Landesbeamtengesetz Berlin - LGB - i. V. m. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - sowie § 3 Abs. 1 S. 1 Laufbahngesetz Berlin - LfbG - ) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Diese Begriffe lassen der Behörde bei der Einstellung einen weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum (BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1981 - 6 P 44/79 -, juris Rn. 29). Die im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, soweit nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 C 11.82 -, juris Rn. 13 m.w.N.).
Nach diesem Maßstab ist die Entscheidung des Antragsgegners über die Ablehnung des Antragstellers fehlerhaft. Der Antragsgegner hat die Entscheidung aufgrund sachwidriger Erwägungen getroffen, indem er die Feststellung der fehlenden Eignung des Antragstellers ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls allein auf die Tatsache gestützt hat, dass er 2009 zum wiederholten Mal die Zwischenprüfung für die Ausbildung im mittleren Dienst der Bundespolizei nicht bestanden hat.
§ 17 Abs. 1 Satz 1 der Berliner Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei, wonach eine Prüfung bei Nichtbestehen nur einmal wiederholt werden darf, schließt die Einstellung des Antragstellers nicht aus. Diese Vorschrift meint ersichtlich nur Prüfungen, die nach dieser Verordnung, also im Land Berlin, abgelegt werden, nicht aber vergleichbare Prüfungen bei anderen Dienstherren.
Maßgeblich ist im Rahmen der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG die aktuelle Eignung der Bewerber. Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt der Erwägungen des Antragsgegners, aus der Tatsache, dass ein Bewerber in der Vergangenheit bei einem anderen Dienstherrn erfolglos einen Vorbereitungsdienst im Polizeivollzugsdienst absolviert hat, Rückschlüsse auf die aktuelle Eignung dieses Bewerbers zu ziehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Anforderungen und Inhalte der jeweiligen Laufbahn vergleichbar sind. Dieser rechtlich zutreffende Ansatz darf jedoch nicht zu einer Verwaltungspraxis führen, die den betreffenden Bewerber in jedem Fall und ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von vornherein vom weiteren Bewerbungsverfahren ausschließt. Dadurch nimmt der Antragsgegner insbesondere nicht hinreichend in den Blick, dass der erfolglose Vorbereitungsdienst bei einem anderen Dienstherrn desto weniger Erkenntnisse über die aktuelle Eignung eines Bewerbers vermitteln kann, je länger er zurückliegt. Das Nichtbestehen der Zwischenprüfung liegt beim Antragsteller inzwischen etwas mehr als zwei Jahre zurück. In der Zwischenzeit absolvierte er - seit 1. April 2010 - freiwilligen Wehrdienst, den er zum 29. Februar 2012 beenden wird. Hat ein Bewerber sich in der Zwischenzeit in wesentlichem Umfang fortgebildet oder für die angestrebte Laufbahn relevante Erfahrung gesammelt, kann dies die aktuelle Eignungseinschätzung beeinflussen. Auch mögen im Einzelfall Zeitpunkt und Gründe für das Scheitern im vorangegangenen Vorbereitungsdienst relevant sein (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 3. September 2009 - 11 Sa 560/09 -, juris Rn. 40; OVG Münster, Urteil vom 21. April 2005 - 6 A 138/04 -, juris Rn. 51 sowie Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 77/04 -, juris Rn. 43).
Auch einen Anordnungsgrund hat der Antragsteller insoweit glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller drohen wesentliche Nachteile, wenn die einstweilige Anordnung nicht ergeht. Werden Stellen für Beamte zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt, wie dies etwa für Lehrer und Polizeibeamte typisch ist, erlischt der materielle Einstellungsanspruch mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunkts und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 - 2 C 22/09 -, juris Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31/08 -, juris Rn. 12). Mit Verstreichen des Einstellungszeitpunkts ginge auch der Anspruch des Antragstellers auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung unter. Dem kann nur dadurch begegnet werden, dass dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben wird, das Auswahlverfahren zum 1. März 2012 unter Einbeziehung des Antragstellers fortzusetzen. Hierbei wird er dann erneut unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, die neben dem endgültigen Nichtbestehen der Zwischenprüfung eine Rolle spielen, über die Bewerbung des Antragstellers zu entscheiden haben.
2. Soweit der Antragsteller über die weitere Teilnahme am Auswahlverfahren hinaus begehrt, im Fall des Vorliegens der Einstellungsvoraussetzungen als Beamter auf Widerruf eingestellt zu werden, ist der Antrag jedenfalls unbegründet.
Der Antragsteller hat insoweit keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Rechtsanspruch eines Bewerbers auf eine Berufung in ein Beamtenverhältnis besteht grundsätzlich nicht. Vielmehr steht es im Ermessen des Dienstherrn, ob überhaupt und mit wem er eine freie Stelle besetzt. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt nur das Recht, sich zu bewerben, und den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983, a. a. O., juris Rn. 13 m.w.N.).
Im Hinblick auf den weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Antragsgegners käme im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Ernennung des Antragstellers nicht in Betracht. Gründe dafür, dass die Ernennung des Antragstellers die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung sein könnte (Ermessensreduzierung auf Null), sind nicht ersichtlich.
Die im Rahmen der Eignungsprüfung erforderliche Prognose, ob der Antragsteller den Anforderungen der von ihm angestrebten Laufbahn genügen wird, darf der Antragsgegner unter Nutzung aller ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel anstellen. Liegen ihm über einen Bewerber mehr Erkenntnisse vor als über die anderen - wie hier über den Antragsteller das Ergebnis der wiederholten Zwischenprüfung zusätzlich zu den Ergebnissen der Einstellungstests -, so muss er vor diesen nicht die Augen verschließen, sondern er darf sie würdigen. Allein das Erreichen eines für die Einstellung ausreichenden Listenplatzes auf der Grundlage der bisher durchgeführten Einstellungstests führt angesichts der weiteren zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel nicht gleichsam automatisch dazu, dass die Eignung zu bejahen wäre (vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, juris Rn. 16). Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung unter Abwägung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte u. a. auf Grundlage der wiederholt nicht bestandenen Zwischenprüfung zum Ergebnis gelangt, dass die Eignung des Antragstellers zu verneinen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (3,25-facher Betrag des Anwärtergrundbetrages in Höhe von 846,52 EUR gemäß Art. III Nr. 10 des Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juni 2011 - GVBl. S. 266).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Absatz 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1763/07
5 K 4.12
6 P 44/79
2 C 11.82
11 Sa 560/09
6 A 138/04
6 A 77/04
2 C 22/09
2 C 31/08