Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-28, Aktenzeichen 2 A 10719/18
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2019:0128.2A10719.18.00

Tenor:
Soweit nach Ablehnung des Zulassungsantrags und Beschränkung des Klageantrags noch anhängig wird die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klage ist auf Gewährung von Freizeitausgleich und Zahlung einer Vergütung für die von der Klägerin von Dezember 2014 bis Februar 2018 wahrgenommene sog. Führungsdienstbereitschaft („Leiter/in vom Dienst“ – LvD) bei der Feuerwehr der Beklagten gerichtet.
Die Klägerin trat am 1. Dezember 2014 als Brandamtsfrau (Besoldungsgruppe A 11 Landesbesoldungsordnung – LBesO –) in den feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten und wird seither als Leiterin des Amtes für Brand- und Katastrophenschutz eingesetzt. Zum 1. Juni 2016 wurde sie zur Brandamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12 LBesO) ernannt.
Bis zum 28. Februar 2018 war sie im Rahmen ihres Hauptamtes zusätzlich Wehrführerin der freiwilligen Feuerwehr der Beklagten. In dieser Eigenschaft wurde sie neben ihrer regelmäßig zu leistenden Wochenarbeitszeit im Wechsel mit zwei Mitgliedern der freiwilligen Feuerwehr zu LvD-Diensten herangezogen.
Die LvD-Tätigkeit der Klägerin erstreckte sich an Wochentagen auf die Zeit zwischen 16:00 Uhr bis 7:30 Uhr des Folgetages. Am Wochenende und feiertags war der LvD-Dienst als 24-Stunden-Dienst ausgestaltet. Während der Dienstzeiten bestanden keine Anwesenheitspflicht in der Dienststelle und auch keine sonstigen Vorgaben des Dienstherrn zum Wohn- oder Aufenthaltsort der Klägerin. Sie hatte zu ihrer Erreichbarkeit allerdings einen Funkmelder mitzuführen, über den sie vom Vorliegen eines Einsatzes unterrichtet wurde. Um sodann den jeweiligen Einsatzort zu erreichen, stand ihr ein Dienstfahrzeug zur Verfügung.
Bis zum 31. März 2015 erhielt die Klägerin für die – von der Beklagten insofern als Rufbereitschaft gewerteten – LvD-Zeiten neben ihren Bezügen pauschal ein Achtel Zeitausgleich. Ab dem 1. April 2015 wurden ihr zusätzlich zu ihren regulären Bezügen pauschal 40 Stunden pro Monat nach dem für ihre Besoldungsgruppe jeweils geltenden Stundensatz der Landesmehrarbeitsvergütungsverordnung ausgezahlt. Unabhängig hiervon vergütete die Beklagte der Klägerin sämtliche Zeiten von tatsächlichen Einsätzen während des Führungsdienstes vollständig als Arbeitszeit.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2016, der Beklagten am 18. Februar 2016 zugegangen, legte die Klägerin Widerspruch gegen diese Verfahrensweise ein. Sie beantragte, ihr rückwirkend und verjährungshemmend die von ihr im Rahmen der LvD-Dienste im Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 31. Januar 2016 bisher geleisteten 3.309 Stunden als Zuvielarbeit zu bezahlen. Ferner beantragte sie, diese Stunden rückwirkend nach der Erschwerniszulagenverordnung mit einer „Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten“ zu vergüten. Zur Begründung verwies sie auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (Az. 4 S 94/12), wonach ein Einsatzleiter einer Feuerwehr zur Arbeitszeit zählenden Bereitschaftsdienst verrichte, wenn er außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ein dienstliches Einsatzfahrzeug mitführe, über einen Funkmeldeempfänger ständig erreichbar sein und mit einer Alarmierung während dieser Zeit regelmäßig rechnen müsse. Wesentliches Merkmal für die Annahme von Bereitschaftsdienst sei nicht, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufzuhalten, sondern wie die Arbeitsaufnahme aus der angeordneten Bereitschaft zu erfolgen habe. Je zügiger eine solche Aufnahme zu gewährleisten sei, desto eher sei das Vorliegen von Bereitschaftsdienst anzunehmen. Diese Voraussetzungen träfen bei ihr auch zu.
Die Beklagte wertete dieses Schreiben als Widerspruch gegen die bisherigen Abrechnungen der LvD-Dienstzeiten der Klägerin, den sie mit Widerspruchsbescheid vom 22. September 2016 zurückwies. Sodann erhob die Klägerin die vorliegende Klage, mit der sie zunächst vortrug, dass schon während ihrer gewöhnlichen Arbeitszeit Überstunden in nicht unerheblichem Umfange anfielen. Die mit der Leitung ihres Hauptamtes (Brand- und Katastrophenschutz) und der zusätzlichen Wehrleitung verbundenen Aufgaben seien zeitlich zu umfangreich für eine Person. Dies habe sie auch wiederholt angesprochen. Neben ihrer Tätigkeit als Amtsleiterin nehme sie zusätzlich als Leiterin vom Dienst ständig Alarme von der Leitstelle entgegen und veranlasse das Vorgehen der Feuerwehr. Zwar könne der Dienst außerhalb der Feuerwache verrichtet werden. Gleichwohl müsse sie ständig und sofort verfügbar sein, um die Aufgaben nach dem Landesbrand- und Katastrophenschutzgesetz effektiv erfüllen zu können. Auch gebiete es der Berufskodex der Feuerwehr, dass sie sich in einem Umkreis von maximal 15 bis 20 km um die Feuerwache aufhalte. Sie müsse zudem ein Einsatzleitfahrzeug mitführen, die Einsatzleitung gegebenenfalls übernehmen und stehe im ständigen Kontakt zur Leitstelle. Im Jahr 2015 sei es bei der Feuerwehr der Beklagten zu 449 Alarmierungen und 385 Einsätzen gekommen. Dabei seien 266 auf LvD-Zeiten entfallen. Im Jahr 2016 habe es 493 Alarmierungen gegeben. Bei 431 dieser Feuerwehreinsätze seien 282 auf LvD-Zeiten entfallen. Die durch die Integrierte Leitstelle mit ihr erfolgten Kontaktaufnahmen seien geschätzt dreimal so hoch ausgefallen.
Die bei ihr angefallenen Mehrarbeitsstunden berechneten sich danach wie folgt:
2014:
32:00 (40 – 48 Stunden)
445:25 (über 48 Stunden)
2015:
353:20 (40 – 48 Stunden)
3279:00 (über 48 Stunden)
2016 (bis Februar):
65:35 (40 – 48 Stunden)
548:19 (über 48 Stunden)
ab März 2016:
168:40 (40 – 48 Stunden)
1561:19 (über 48 Stunden)
Sämtliche dieser LvD-Zeiten seien nicht als Rufbereitschaft, sondern als zur Arbeitszeit zählender Bereitschaftsdienst zu werten. Ihr stehe schließlich auch aus unionsrechtlichen Gründen ein Geldanspruch nach Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 22. September 2016
1. zu verurteilen, an sie brutto 84.918,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. zu verpflichten, ihr binnen eines Jahres Dienstbefreiung und Freizeitausgleich im Umfang von 1.730 Stunden zu gewähren;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 32.126,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach ihrer Auffassung sind die von der Klägerin geltend gemachten Stunden als Zeiten einer sogenannten Rufbereitschaft zu werten. Sie seien deshalb keine Arbeitszeit und auch nicht als Mehrarbeit zu vergüten. Abgrenzungskriterium sei nach der herrschenden Rechtsprechung allein das Merkmal der Aufenthaltsbestimmung. Eine solche läge seitens des Dienstherrn für die LvD-Zeiten der Klägerin gerade nicht vor. Ungeachtet dessen habe die Klägerin ihre Ansprüche jedenfalls für die Jahre 2014 und 2015 verspätet geltend gemacht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. September 2017 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Ansprüche der Klägerin für die Jahre 2014, 2015 sowie die Monate Januar und Februar 2016 nicht mehr durchsetzbar seien. Der Anspruch auf zeitlichen oder finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit müsse vom Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden. Ein Ausgleich komme nur für Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte nach Antragstellung leisten müsse. Die Klägerin habe sich insofern aber erstmals mit Schreiben vom 29. Januar 2016, das sie als „Widerspruch und Antrag auf Anerkennung des Führungsdienstes/Leiter vom Dienst als Bereitschaftszeit“ überschrieben und nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung der Oberbürgermeisterin der Beklagten am 18. Februar 2016 übergeben habe, gegen die bisherige Praxis, ihre LvD-Zeiten lediglich als Rufbereitschaft zu werten, schriftlich an die Beklagte gewandt. Ansprüche in diesem Zusammenhang hätten daher frühestens ab März 2016 entstehen können.
Ungeachtet dessen habe die Klage auch deshalb keinen Erfolg, weil die von der Klägerin ausgeübten Führungsdienste keine Arbeitszeiten seien. Die Beklagte habe diese Zeiten zu Recht als Rufbereitschaft behandelt. Die Klägerin leiste keinen als Arbeitszeit zu qualifizierenden Bereitschaftsdienst, da sie sich nicht an einem von der Beklagten bestimmten Ort aufhalten müsse, um ihre beruflichen Aufgaben auf Abruf unverzüglich wahrzunehmen.
Dies gelte auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (4 S 94/12). Denn sie erhalte einen zeitlichen und finanziellen Ausgleich für die LvD-Zeiten. Zwar verbleibe ein unausgeglichener Rest der (einsatzfreien) LvD-Zeiten. Allerdings erscheine dieser bei objektiver Betrachtung und Bewertung nicht so belastend, dass diese Zeit als Arbeitszeit zu bewerten sei. Hierzu reichten die von der Klägerin vorgetragenen Beschränkungen, Belastungen und Unterbrechungen in ihrer Freizeit letztlich nicht aus. Sie blieben auch unter Berücksichtigung ihrer Häufigkeit und Intensität noch deutlich hinter den Beschränkungen durch einen „echten“ Bereitschaftsdienst in der Dienststelle oder an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort zurück. Das erschließe sich schon daraus, dass die Klägerin außerhalb ihrer tatsächlichen Einsatzzeiten in dem Zeitraum eines Leitungsdienstes privaten Angelegenheiten und Interessen nachgehen könne, an denen sie allerdings durch eine ständige Bereitschaft zur Dienstaufnahme gehindert wäre. Die Klägerin trage selbst vor, sie müsse sich nach ihrem Berufskodex in einem Umkreis von ca. 15 bis 20 km von der Feuerwache entfernt aufhalten. Das dürfte etwa einer maximalen Zeit bis zur Aufnahme des Dienstes innerhalb von rund 20 Minuten entsprechen. Allerdings gebe es hierzu keine schriftlichen Vorgaben bzw. Anordnungen der Beklagten. Ebenso könne die Klägerin ihren Wohnort frei wählen. Ihr verblieben deshalb auch während der LvD-Zeiten diverse Möglichkeiten der Freizeitgestaltung. Sie könne Tätigkeiten wie Lesen, Fernsehen und ähnliches ausüben und mit zumutbaren Einschränkungen auch Einkäufe erledigen sowie sportliche sowie kulturelle Aktivitäten wahrnehmen. Das Empfangen von Besuch sei ebenso möglich wie Einladungen in der Nähe wahrzunehmen. Damit erreichten die persönlichen Einschränkungen im Vergleich zur Vorgabe eines für den Bereitschaftsdienst typischen bestimmten Aufenthaltsorts eine wesentlich geringere Intensität.
Den von der Klägerin gegen diese Entscheidung gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung gab der Senat mit Beschluss vom 12. Juni 2018 nur insoweit statt, als diese – entsprechend ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu 2 – die Verpflichtung der Beklagten begehrt hatte, ihr für die Zeit ab dem 1. März 2016 binnen eines Jahres Dienstbefreiung und Freizeitausgleich im Umfang von 1.730 Stunden zu gewähren; hilfsweise, ihr hierfür brutto 32.126,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des Klageantrags zu 1 (Ausgleichsbegehren in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis zum 28. Februar 2016) lehnte der Senat dagegen ab.
Trotz der aufgrund des Senatsbeschlusses nur im Hinblick auf den Klageantrag zu 2 zugelassenen Berufung wendet sich die Klägerin gleichwohl zunächst gegen die unterbliebene Zulassung ihrer Berufung in Bezug auf den Klageantrag zu 1 (Zahlung von 84.918,82 € zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit für die Zeit von Dezember 2014 bis Februar 2016). Insofern ist sie der Meinung, der Senat hätte ihre Berufung uneingeschränkt zulassen müssen, weil der Streitgegenstand nicht teilbar sei. In der Sache sei ihr Klageantrag, den sie allerdings jetzt auf die über 48 Wochenstunden abgeleistete Mehrarbeit beschränke, begründet, da es für die Geltendmachung von unionsrechtswidriger Zuvielarbeit keines vorherigen Antrages bei der Dienstbehörde bedürfe. Die gegenteilige Auffassung des Senats stehe nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 25. November 2010, Rs. C-429/09), nach der das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegenstehe, die den Anspruch eines im öffentlichen Sektor beschäftigten Arbeitnehmers auf Ersatz des Schadens, der durch den Verstoß der Behörden des betreffenden Mitgliedsstaats gegen eine Vorschrift des Unionsrechts entstanden sei, davon abhängig mache, dass zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser Bestimmung bei seinem Arbeitgeber gestellt worden sei. In Ermangelung entsprechender unionsrechtlicher Bestimmungen sei es zwar Sache der Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen festzulegen, die den Schutz der den einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte gewährleisten sollten, sofern diese Modalitäten den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz wahrten. Das Erfordernis eines solchen vorherigen Antrags verstoße jedoch gegen den Effektivitätsgrundsatz. Der Arbeitnehmer sei nämlich als die schwächere Partei des Arbeitsvertrages anzusehen, so dass verhindert werden müsse, dass der Arbeitgeber ihm eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen könne.
Dem stehe auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, nach der es eines solchen vorherigen Antrages bedürfe. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 19. Juni 2014, Rs. C-510/12 u.a.), auf das sich das Bundesverwaltungsgericht für die Abkehr seiner früheren Rechtsprechung berufe, habe sich nämlich nicht mit dem unionsrechtlichen Anspruch auf Freizeitausgleich und Schadenersatz als Surrogat für Freizeitausgleich befasst, sondern mit besoldungsrechtlichen Ansprüchen auf Geldleistungen, die auf einer Ungleichbehandlung von Beamten beruhten. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht übersehen und sei „offensichtlich einem Irrtum aufgesessen“, wenn es Derartiges im vorgenannten Urteil des Europäischen Gerichtshofs herauslese.
Die Klägerin regt daher an, das vorliegende Berufungsverfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
„Steht das Unionsrecht einer nationalen Regelung gemäß der in dem Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auslegung des nationalen Besoldungsrechts durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26.14 –) entgegen, wonach der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit – wie der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch – voraussetzt, dass er vom Beamten oder Soldaten zuvor geltend gemacht worden ist; auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist?“
Im Hinblick hierauf sei das Urteil des Verwaltungsgerichts auch abzuändern, soweit Mehrarbeit von mehr als 48 Wochenstunden betroffen sei. Das Verwaltungsgericht nehme nämlich rechtsfehlerhaft an, dass Ausgleichsansprüche für die Jahre 2014 und 2015 bereits wegen des von ihr erst Anfang 2016 eingelegten Widerspruchs nicht entstanden seien. Dies sei zum einen falsch, weil sie monatlich ihre Zeiterfassungsbögen bei der Beklagten abgegeben habe, in denen die Mehrarbeit von über 40 Wochenstunden dokumentiert worden sei. Dies müsse man als konkludente Anträge auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung ansehen. Zum anderen habe sie die Beklagte auch wiederholt auf ihre Zuvielarbeit angesprochen, damit aber kein Gehör gefunden. Sie sei lediglich dazu aufgefordert worden, Überstunden abzubauen. Auch der von ihr tatsächlich schon vor Februar 2016 erfolgte Abbau von Überstunden dokumentiere, dass sie entsprechende Anträge gestellt habe.
Des Weiteren sei ihre Berufung auch im Hinblick auf den vom Senat zugelassenen Teil ihrer Klage (betreffend den Klageantrag zu 2) begründet. Das Verwaltungsgericht lege den Begriff der Arbeitszeit falsch aus und weiche dabei sowohl von dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Februar 2018 (C-518/15) als auch von dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (4 S 94/12) ab. Ihre Belastungssituation unterscheide sich von derjenigen, die dem Sachverhalt der Entscheidung des erkennenden Senats vom 17. Dezember 2017 (2 A 11328/17.OVG) zugrunde gelegen habe. Dort sei die Belastungssituation wesentlich geringer gewesen (mehr Bereitschaft Leistende und weniger Einsätze).
Anders als der belgische Feuerwehrmann in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall (C-518/15) unterliege sie während ihrer LvD-Zeiten sogar erheblichen stärkeren Belastungen sowie Beschränkungen und Unterbrechungen ihrer Freizeit. So habe es im Jahr 2015 bei der Feuerwehr in A. insgesamt 449 Alarmierungen gegeben, die zu 345 Feuerwehreinsätzen geführt hätten. Hiervon seien 220 Alarmierungen auf die LvD-Zeit zwischen 16:00 Uhr und 7:30 Uhr und weitere 46 Einsätze auf die LVD-Zeiten an Wochenenden und Feiertagen entfallen. Im Jahr 2016 seien 493 Alarmierung zu verzeichnen gewesen, die zu 431 Einsätzen der Feuerwehr geführt hätten. Hiervon seien 220 auf die LvD-Zeiten zwischen 16:00 Uhr und 7:30 Uhr und weitere 62 Einsätze auf die LvD-Zeiten an Wochenenden und Feiertagen entfallen.
Diese Mehrarbeitszeiten habe sie durch Vorlage der Einsatz-Aufstellungen schon erstinstanzlich schlüssig nachgewiesen. Darüber hinaus sei es – von der Beklagten nicht bestritten – während der LvD-Zeiten über die Alarmierungen hinaus zu weiteren Kontaktaufnahmen durch die Integrierte Leitstelle gekommen. Diese schätze sie nach wie vor dreimal so hoch ein wie die sonstigen Alarmierungen.
Bei den Einsätzen sei auch nicht zwischen einem Einsatz vor Ort und der Einsatzleitung zu unterscheiden. Wenn es während ihres LvD-Dienstes zu einem Feuerwehreinsatz komme, leite sie diesen immer. Der Unterschied beschränke sich nur darauf, ob sie den Einsatz persönlich anwesend vor Ort oder nur per Funk leite.
Die Klägerin beantragt,
das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. September 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz abzuändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 22. September 2016
1. zu verurteilen, an sie brutto 76.824,62 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. zu verpflichten, ihr binnen eines Jahres Dienstbefreiung und Freizeitausgleich im Umfang von 1.561 Stunden zu gewähren;
die Beklagte zu verurteilen, an sie brutto 28.987,77 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, das sie auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens für zutreffend hält.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Personalakten (2 Hefte) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung hat, soweit der Verwaltungsrechtsstreit nach der Ablehnung des Zulassungsantrags durch den Senatsbeschluss vom 12. Juni 2018 in Bezug auf den erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 (1.) und der von der Klägerin vorgenommenen Reduzierung der ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Ausgleichsstunden bzw. -zahlungen noch anhängig ist (2.), keinen Erfolg (3.).
1. Soweit die Klägerin mit ihrer Klage – entsprechend ihrem Klageantrag zu 1 – die Zahlung eines Betrages in Höhe von brutto 84.918,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit begehrt, ist dieser Anspruch nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Denn durch den – von der Klägerin auch nicht mit einer Anhörungsrüge oder Verfassungsbeschwerde angefochtenen – Beschluss des Senats vom 12. Juni 2018 ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit rechtskräftig geworden (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Deshalb kommt es in diesem Berufungsverfahren weder auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen im Hinblick auf die zeitliche Geltendmachung eines solchen Anspruchs noch auf die Vereinbarkeit eines Antragserfordernisses mit europarechtlichen Vorgaben an.
Hieraus folgt zugleich, dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht kommt. Ob etwas Anderes im Zulassungsverfahren zu entscheiden gewesen wäre, bedarf hier keiner Vertiefung. Denn die Klägerin hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Zulassungsverfahren einen derartigen Vorlagebeschluss beantragt oder angeregt.
Der Rechtskraft der Entscheidung der Vorinstanz im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 kann die Klägerin nicht erfolgreich entgegenhalten, dass der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung in Bezug auf diese Zahlungsbegehren nicht habe ablehnen dürfen, weil ihrer Klage ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde liege, der nicht teilbar sei. Diese Auffassung ist rechtsirrig.
Nach ganz herrschenden Auffassung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur wird im Verwaltungsprozess der Streitgegenstand durch den Klageanspruch und den Klagegrund bestimmt, also durch den geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch und durch den ihm zugrunde liegenden, d.h. zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalt (sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 – 9 C 501.93 –, BVerwGE 96, 24 [25]; vom 26. Oktober 2006 – 10 C 12.05 –, juris; sowie Beschluss vom 24. Oktober 2011 – 9 B 12.11 –, juris; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke [Hrsg.], VwGO, 24. Aufl. 2018, § 90 Rn.12; Haack, in: Gärditz [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl. 2018, § 90 Rn. 11; Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 121 Rn. 45; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO-Loseblattkomm. Stand Mai 2018, § 121 Rn. 56). Hiernach liegen in Bezug auf die beiden von der Klägerin gestellten Klageanträge schon deshalb teilbare Streitgegenstände vor, weil sie zwei voneinander deutlich getrennte Sachanträge gestellt hat.
Aber auch der Lebenssachverhalt unterscheidet sich bei den (deshalb auch offensichtlich bewusst) getrennt geltend gemachten Ansprüchen. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage nach der Notwendigkeit der Stellung eines vorherigen Antrags – weswegen sie im Übrigen allein die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof anregt – stellt sich bei den Ansprüchen, die mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemacht werden, erst gar nicht. Denn die Klägerin hat einen solchen Antrag am 19. Februar 2016, dem Zugang ihres Schreibens vom 29. Januar 2016, schriftlich und damit formgültig (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, NVwZ 2018, 1314) gestellt.
Ohne dass es nach dem Vorstehenden noch darauf ankäme und nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Frage des Antragserfordernisses durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist. In seinem jüngsten Urteil vom 19. April 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht, wie schon in seinen Urteilen vom 6. April 2017 (2 C 11.16) und 20. Juli 2017 (2 C 31.16) daran festgehalten, dass Ansprüche, deren Festsetzung und gegebenenfalls Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, einer vorherigen schriftlichen Geltendmachung bedürfen. Dies gilt auch für den streitgegenständlichen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit. Dem steht wieder der Äquivalenz- noch der Effektivitätsgrundsatz entgegen; mündliche Anträge reichen insofern nicht aus (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 – 2 C 40.17 –, juris Rn. 24 ff.).
Der damit wiederholt bestätigten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer vorherigen schriftlichen Antragstellung bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit auch in Bezug auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch schließt sich der erkennende Senat (erneut) an. Es ist insbesondere nicht der Argumentation der Klägerin zu folgen, wonach das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Rechtsprechung zum Antragserfordernis „einem Irrtum aufgesessen“ sei.
2. Nachdem wegen der wie dargelegt eingetretenen Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 1. September 2017 als Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens nur noch der Klageantrag zu 2 verbleibt, so hat die Klägerin diesen Streitgegenstand und damit den Umfang des Überprüfungsrahmens ihrerseits dadurch begrenzt, dass sie – anders als im erstinstanzlichen Verfahren – keinen Freizeitausgleich und keine Abgeltung derjenigen LvD-Dienstzeiten mehr begehrt, in denen sie zwar mehr als 40, jedoch nicht mehr als 48 Wochenstunden abgeleistet hatte. Durch diese Beschränkung des Streitgegenstandes, die wegen ihrer Vornahme noch vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zulässig und auch nicht als teilweise Berufungsrücknahme zu werten ist (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 97) – was im Übrigen gleichfalls gegen die These der Klägerin spricht, wonach der Streitgegenstand ihrer Klage nicht teilbar sei – ist auch insoweit das verwaltungsgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden.
3. Zur Entscheidung in diesem Berufungsverfahren steht somit allein noch die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob der Klägerin für diejenigen LvD-Dienstzeiten, die zur einer Überschreitung der von ihr abzuleistenden Wochenstunden um mehr als 48 Stunden geführt haben, ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich, hilfsweise ein solcher auf Zahlung von 32.126,10 € zuzüglich Zinsen zusteht. Diese Frage ist zu verneinen.
a) Als Anspruchsgrundlage für den begehrten Freizeitausgleich für die nach der Beschränkung der Klageforderung im Rahmen dieser Berufung allein noch in Streit stehenden Rufbereitschaftsdienstzeiten, die über 48 Wochenstunden hinaus angefallen sind, kommt der vom EuGH in ständiger Rechtsprechung entwickelte und auf Fälle der vorliegenden Art angewandte sog. europarechtliche Ausgleichs- oder Haftungsanspruch (Urteil vom 19. November 1991, – C-6/90 und C-9/90 – [Francovich]; Urteil vom 25. November 2010, – C-429/09 – [Fuß], beide juris) in Betracht. Danach kann ein Mitgliedstaat für Schäden haften, die dem Einzelnen durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht entstanden sind, wenn die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Im Fall des Ausgleichsanspruchs wegen rechtswidriger Zuvielarbeit erfordert der Haftungsanspruch des Weiteren, dass der Beamte ihn gegenüber seinem Dienstherrn zuvor ausdrücklich geltend gemacht hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 – 2 C 16.14 –, Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1; sowie vom 17. November 2016 – 2 C 23.15 –, BVerwGE 156, 262, Rn. 26). Die letztgenannte Voraussetzung ist für die mit dem Klageantrag zu 2 beanspruchten Ausgleichszeiten bzw. -beträge nach dem Vorstehenden im Februar 2016 erfüllt worden.
b) Die mit der Klage geltend gemachten Ausgleichsansprüche kommen, da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen unzweifelhaft gegeben sind, für rechtswidrige Zuvielarbeit ab März 2016 in Betracht. Voraussetzung hierfür ist jedoch zum einen, dass es sich bei den LvD-Zeiten um Arbeitszeit handelt (aa) und des Weiteren, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin abgeleisteten Zeiten der Rufbereitschaft, so es sich um Arbeitszeit handelt, in gleichem Umfang durch Freizeitausgleich bzw. – dem Hilfsantrag entsprechend – durch eine Mehrarbeitsvergütung in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang auszugleichen (bb). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
aa) Notwendige Bedingung für den europarechtlichen Ausgleichsanspruch ist, dass es sich bei den LvD-Dienstzeiten der Klägerin um „Arbeitszeit“ handelt. Alleiniger Ausgangspunkt für die hier vorzunehmende Abgrenzung ist Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299, S. 9; im Folgenden nur: Richtlinie 2003/88/EG). Arbeitszeit ist danach jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer – wozu auch Feuerwehrbeamte gehören (EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 –, juris Rn. 48 ff.) – gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Unter „Ruhezeit“ im Sinne der Richtlinie ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG). Beide Begriffe schließen einander aus. Hieraus folgt, dass „Bereitschaftszeiten“, die ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner für den Arbeitgeber erbrachten Tätigkeiten verbringt, entweder als „Arbeitszeit“ oder als „Ruhezeit“ im Sinne der o. g. Richtlinie einzuordnen sind (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 [Simap] –, juris Rn. 47; Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 [Matzak] –, juris Rn. 55).
Entscheidend für die Einordnung von „Bereitschaftszeiten“ als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG ist, dass sich der Arbeitnehmer (Beamte) an dem vom Arbeitgeber (Dienstherrn) bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort die geeigneten Leistungen erbringen zu können (so EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 [Jaeger] –, juris Rn. 63; Urteil vom 21. Februar 2018, – C-518/15 –, juris Rn. 59). Diese Verpflichtungen, aufgrund derer der betroffene Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort während der Bereitschaftszeiten nicht frei bestimmen kann, sind als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgaben anzusehen (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018, a. a. O., Rn. 59 m. w. N.).
Hingegen geht der EuGH davon aus, dass im Fall von „Bereitschaftszeiten“ in Form der Rufbereitschaft, die zwar die ständige Erreichbarkeit des Arbeitnehmers, nicht jedoch zugleich seine Anwesenheit am Arbeitsplatz erfordert, keine „Arbeitszeit“, sondern „Ruhezeit“ vorliegt. Selbst wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber hierbei in dem Sinne zur Verfügung steht, dass er erreichbar sein muss, so kann er dennoch in dieser Situation freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen. Unter diesen Umständen ist nach dem EuGH nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt wird, als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen (Urteil vom 21. Februar 2018, a.a.O., Rn. 60 m.w.N.).
Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Danach kommt es für die Zuordnung einer Rufbereitschaft zur Ruhezeit in Abgrenzung zum Bereitschaftsdienst vor allem darauf an, dass der Beamte sich während der Rufbereitschaft frei bewegen kann. Er hält sich dann nämlich gerade nicht an einem vom Dienstherr zuvor festgelegten Ort auf. Hiervon ausgehend sind die von der Klägerin seit ihrem Eintritt in den Feuerwehrdienst der Beklagten abgeleisteten LvD-Zeiten nur in dem Umfang als „Arbeitszeit“ anzuerkennen, in dem sie tatsächlich in Anspruch genommen wurde. Diese Zeiten wurden jedoch von der Beklagten unstreitig in vollem Umfang als Dienstzeiten (Arbeitszeiten) anerkannt.
Auf die Intensität der Inanspruchnahme kommt es – entgegen der Auffassung der Klägerin – insoweit nicht an. Der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg (Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris) schließt sich der Senat nicht an. Dies aus den folgenden Erwägungen:
Auszugehen ist zunächst davon, dass dem Beamten im Fall der Rufbereitschaft, selbst wenn er zu keinem Einsatz herangezogen worden ist, ein Achtel der Dienstzeit vergütet wird. Darüber hinaus ist der maßgebliche Gesichtspunkt in der Vergütung jedes tatsächlich geleisteten Einsatzes zu sehen. Erhält nämlich die Rufbereitschaft wegen ihrer häufigen Heranziehung des Beamten ein „Gepräge“, wonach die Ruhephasen und die Möglichkeit, privaten Interessen nachzugehen, erheblich einschränkt sind, so steigt in gleichem Maße auch die Höhe der Vergütung. Bei jedem Einsatz fallen dann nämlich zu vergütende Arbeitszeiten an. Im Extremfall, wenn ein Beamter während der Rufbereitschaft vollständig zu Einsätzen herangezogen wird, ergibt sich rechnerisch ein Ergebnis, das mit dem Klagebegehren der Klägerin übereinstimmt: Die Zeit der Rufbereitschaft wird danach in vollem Umfang als Arbeitszeit berücksichtigt.
Auch bei einer geringfügigeren Inanspruchnahme gilt der gleiche Ansatz: In dem Umfang, wie die Inanspruchnahme steigt, erhöht sich auch der Anteil der zu vergütenden Dienstzeiten. Eine darüber hinaus gehende Berücksichtigung im Rahmen eines Freizeitausgleichs oder, falls dies nicht möglich ist, eines finanziellen Ausgleichs ist deshalb nicht geboten.
Diese Auffassung steht zudem in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH, der in allen bisher ergangenen Entscheidungen stets betont hat, dass zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 2003/88 nicht die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit oder dessen Leistung gehört (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2005, [Dellas u. a.], C-14/04, Rn. 43). An dieser Auffassung hat der EuGH auch in seiner jüngsten Entscheidung zu diesem Fragenkomplex ausdrücklich festgehalten (Urteil vom 21. Februar 2018, a.a.O. Rn. 56). Der Senat sieht deshalb auch keinen Anlass, diese Frage im Wege der Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV vom EuGH klären zu lassen.
Darüber hinaus hat die Klägerin die mit ihrer Klage geltend gemachte Intensität der Inanspruchnahme während ihrer LvD-Zeiten nicht schlüssig dargetan. Zwar erscheint die von ihr für den mit dem Klageantrag zu 1 angegebene Anzahl der Einsätze für sich besehen hoch (266). Dabei fällt jedoch zunächst auf, dass an einigen Tagen mehrere Einsätze wegen ein und demselben Ereignis als „mehrere“ Inanspruchnahmen angegeben worden sind. So werden etwa allein am 12. Juni 2015 insgesamt 44 Einsätze zwischen 17:30 und 21:20 Uhr aufgelistet, die sämtlich nur einem einzigen Meldeereignis (in Form eines damals eintretenden Unwetters) zuzurechnen sind. Hierbei wurde die Klägerin richtigerweise nur einmal, wenn auch für mehrere Stunden, in Anspruch genommen (vgl. im Einzelnen Anlage 4 zum Schriftsatz vom 30. März 2017, Bl. 49 ff. der Gerichtsakte).
Noch deutlicher fällt der Abgleich der von der Klägerin mitgeteilten Zahl der Einsätze aus, die von ihr in den Jahren 2015 und 2016 an Wochenenden und Feiertagen (46 bzw. 63) erbracht wurden: Die in den Anlagen 5 und 7 zum Schriftsatz vom 30. März 2017 angegebenen Alarmierungen verteilen sich auf insgesamt 109 Tage. Betrachtet man jedoch die in der genannten Anlage aufgeführten Alarmierungen, so zeigt sich, dass in der weit überwiegenden Zahl der Tage während der jeweiligen Rufbereitschaft nur ein bis zwei Alarmierungen auftraten. An manchen Tagen erfolgten sogar überhaupt keine Einsätze. Nur in ganz seltenen Fällen sind drei (an 12 Tagen) vier (an 5 Tagen) oder – in nur einem einzigen Fall – fünf Alarmierungen pro Tag gelistet. Die sich daraus ergebende Intensität der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft der Klägerin (durchschnittlich ein bis drei Alarmierungen pro Tag während eines Zeitraumes von 24 Stunden) ist bei wertender Betrachtung aber nicht derart gewichtig, dass sie eine vollständige Bezahlung dieser Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit nahelegen könnte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin ihre Rufbereitschaft an jedem von ihr gewünschten und so selbst bestimmten Ort innerhalb des Stadtgebietes von A. und näherer Umgebung ableisten konnte. Damit konnte sie während des weit überwiegenden Teils ihres Rufbereitschaftsdienstes freier über ihre Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen. Aus diesen Gründen ist nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt wurde, als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 anzusehen (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil vom 9. September 2003, a.a.O. Rn. 65 sowie Urteil vom 21. Februar 2018 – C-518/15 –, a.a.O., Rn. 60; jeweils m.w.N.)
bb) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen scheitert der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aber auch noch aus einem anderen Grund. Wie bereits dargelegt erhielt sie für ihre abgeleisteten Zeiten als Leiterin vom Dienst jede Stunde ihrer tatsächlichen Inanspruchnahme nach den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung ausgezahlt. Darüber hinaus wurde pauschal ein Stundensatz von monatlich vierzig Stunden berücksichtigt. Damit war gewährleistet, dass – erstens – keine von ihr tatsächlich abgeleistete LvD-Dienstzeit unberücksichtigt blieb und – zweitens – auch ihre Rufbereitschaft überobligationsmäßig, d.h. über dem in § 7 Abs. 2 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung vorgesehenen Umfang, vergütet wurde. Selbst wenn diese Zeiten als „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG zu bewerten wären, so könnte die Klägerin aus dem europarechtlichen Haftungs- oder Ausgleichsanspruch gleichwohl keine höhere Vergütung verlangen. Denn dieser Anspruch regelt nur, ob eine Zahlungsverpflichtung des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten besteht. Wie hoch diese ausfällt, ist europarechtlich dagegen gerade nicht festgelegt. Dies bleibt dem nationalen Gesetzgeber bzw. Dienstherrn vorbehalten, der sogar bestimmen kann, dass für derartige Zeiten „gar kein Arbeitsentgelt gewährt wird“ (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2018, a.a.O., Rn. 51 f.).
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 und § 711 Zivilprozessordnung.
IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bzw. § 127 Beamtenrechtsrahmengesetz bezeichneten Art nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz auf 105.812,39 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 247 BGB
§ 87 BBG 2009
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 127 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 124a Abs. 5 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz
§ 7 Abs. 2 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 24
NVwZ 2018, 1314
BVerwGE 156, 262
4 S 94/12
2 C 26.14
2 A 11328/17
9 C 501.93
10 C 12.05
9 B 12.11
2 C 40.17
2 C 11.16
2 C 31.16
2 C 16.14
2 C 23.15
2 RL 2003/88