Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-09, Aktenzeichen 2 A 11403/08
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2009:0309.2A11403.08.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 sowie die Feststellung, dass die Beklagte zur Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung an seinen Lebenspartner verpflichtet ist.
Der Kläger ist Beamter im Dienst der beklagten Verbandsgemeinde und begründete am 6. September 2002 eine eingetragene Lebenspartnerschaft. Im Juli 2003 beantragte er erstmals, hinsichtlich des Familienzuschlags und der Hinterbliebenenversorgung mit verheirateten Beamten gleichbehandelt zu werden. Die nach erfolgloser Durchführung des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren erhobene Klage wurde mit Urteil des erkennenden Senats vom 30. Juni 2006 (Az.: 2 A 10554/06.OVG) rechtskräftig abgelehnt.
Unter Berufung auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2008 (Rs. C-267/06 – Maruko –, NJW 2008, 1649) machte er erneut Ansprüche auf die Gewährung des Familienzuschlags und einer Witwerrente an seinen Lebenspartner im Falle seines – des Klägers – Vorversterbens geltend. Seinen gegen den ablehnenden Bescheid vom 17. April 2008 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2008 zurück.
Mit seiner am 11. Juni 2008 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, das Urteil des Europäischen Gerichtshofs stelle eine Änderung der Rechtslage dar. Danach setze die Verpflichtung zur Gleichbehandlung aufgrund der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 (ABl. L 303 vom 02.12.2000, S. 16) nicht voraus, dass sich die Institute der Ehe und der eingetragenen Lebenspartnerschaft allgemein unterschieden. Maßgeblich sei vielmehr allein, ob sie sich hinsichtlich der in Frage stehenden Leistung in einer vergleichbaren Situation befänden. Dies sei beim Familienzuschlag der Fall. Dieser diene der Deckung des unterhaltsbedingten Mehrbedarfs, der aufgrund der Unterhaltspflicht gemäß § 5 Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG – in eingetragenen Lebenspartnerschaften in gleichem Maße wie in einer Ehe bestehe. Die Vergleichbarkeit werde auch durch deren überkommenes Bild, wonach ein Ehegatte auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der Haushaltsführung verzichte, nicht in Frage gestellt, weil eine derartige Rollenverteilung auch in einer Partnerschaft möglich sei. Das Argument, in der Ehe bestehe aufgrund von Kindererziehungszeiten ein besonderer Unterhaltsbedarf, könne die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Zum einen erhielten auch kinderlose Ehepaare den Familienzuschlag, zum anderen gebe es immer mehr Lebenspartnerschaften mit Kindern. Dem kinderbedingten Mehrbedarf werde zudem durch den Familienzuschlag der Stufe 2 Rechnung getragen. Schließlich verstoße die Versagung gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz – GG –, weil Angestellte im öffentlichen Dienst, die in einer Lebenspartnerschaft lebten, den Ortszuschlag der Stufe 2 erhielten, der dem beamtenrechtlichen Familienzuschlag entspreche.
Nämliches gelte für die Hinterbliebenenversorgung, die einen Ersatz für den Wegfall von Unterhaltsleistungen des Verstorbenen darstelle. Insoweit komme hinzu, dass nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 GG die Art und Weise der Unterscheidung im Hinblick auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse und die auferlegten Rechtspflichten im Vergleich beider Gruppen nicht unverhältnismäßig ausfallen dürften. Dies habe das Bundesverfassungsgericht bezüglich des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz – BBesG – mit der Begründung verneint, bei einer Bedürftigkeit des Lebenspartners ermögliche Nr. 4 der Vorschrift die Gewährung des Zuschlags. Eine vergleichbare Regelung fehle für das Witwergeld, weshalb dessen vollständiger Ausschluss für Lebenspartnerschaften auch unverhältnismäßig sei. Er verletze Art. 3 Abs. 1 GG zudem deshalb, weil in der gesetzlichen Rentenversicherung Lebenspartner gemäß § 46 Abs. 4 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – SGB VII – Ehegatten gleichgestellt seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 15. Dezember 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2004 sowie des Bescheides vom 17. April 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Mai 2008 die Beklagte zu verpflichten, ihm den Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 3. Dezember 2003 zu zahlen, sowie
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seinem Lebenspartner im Falle seines – des Klägers – Todes eine Hinterbliebenenpension in gleicher Weise wie einem Ehegatten zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen und hervorgehoben, der Gesetzgeber habe bewusst von einer umfassenden Gleichstellung abgesehen. Für die Frage der Vergleichbarkeit sei das Dienstrecht und nicht die zivilrechtliche Ausgestaltung des Unterhaltsrechts maßgeblich.
Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat die Klage mit Urteil vom 15. August 2008 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bedeute keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 1 Abs. 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. § 51 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG –. Auch aus § 1 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG folge kein Änderungsanspruch im Ermessenswege. Die Hervorhebung der Ehe sei durch den verfassungsrechtlichen Förderauftrag in Art. 6 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Aus der fehlenden Verpflichtung zur Benachteiligung der Lebenspartnerschaft folge nicht, dass eine Differenzierung zwischen den Instituten untersagt wäre. Eheleute und Lebenspartner befänden sich zudem hinsichtlich des Familienzuschlags in keiner vergleichbaren Situation. Hierfür komme es nicht auf die zivilrechtliche Regelung der Unterhaltspflichten, sondern auf die Ausgestaltung des öffentlichen Rechts an. Dort aber sei die Rechtsstellung von Lebenspartnern bislang nicht derjenigen von Eheleuten angeglichen. Der Familienzuschlag gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG knüpfe an dem durch Zeiten der Kindererziehung bedingten erhöhten Unterhaltsbedarf an. Der Gesetzgeber habe damit das Bild der Ehe als Vorstufe einer Familie zugrunde gelegt, von dem er typisierend ausgehen dürfe. Soweit die Klage auf die Feststellung gerichtet sei, die Beklagte müsse dem Lebenspartner des Klägers eine Hinterbliebenenversorgung gewähren, sei sie mangels Feststellungsinteresse unzulässig.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen geltend, eine Typisierung setze unter anderem voraus, dass die damit verbundenen Härten unvermeidbar und ihre Vorteile gegenüber der Ungleichbehandlung verhältnismäßig seien. Hieran fehle es, weil es ohne Weiteres möglich sei, die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom Vorhandensein von Kindern abhängig zu machen. Art. 6 Abs. 1 GG könne die Schlechterstellung von Lebenspartnern ohne Hinzutreten eines sachlichen Grundes nicht rechtfertigen. Ein Anspruch ergebe sich neben § 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 7, 24 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG –, Art. 3 Abs. 1 GG und der Richtlinie 2000/78/EG aus dem Alimentationsprinzip gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Dieses erfasse auch Lebenspartner, weil sie gemäß § 11 Abs. 2 LPartG als Familienangehörige gälten. Der auf die Gewährung von Witwerrente gerichtete Feststellungsantrag sei zulässig. Insoweit würden Lebenspartner gegenüber verheirateten Partnern, aber auch gegenüber Mitgliedern der gesetzlichen Rentenversicherung benachteiligt.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. August 2008 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15. Dezember 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2004 sowie des Bescheides vom 17. April 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Mai 2008 zu verpflichten, ihm den Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 3. Dezember 2003 zu zahlen, sowie
2. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. August 2008 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seinem Lebenspartner im Falle seines – des Klägers – Todes eine Hinterbliebenenpension in gleicher Weise wie einem Ehegatten zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt in Ergänzung ihres bisherigen Vortrags aus, die Ehe sei ein Institut, welches zwar nicht automatisch, aber doch im Regelfall auf Kinder angelegt sei. Dies habe der Gesetzgeber berücksichtigen dürfen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze sowie auf die vorgelegte Verwaltungs- und Widerspruchsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Zahlung des Familienzuschlags zu Recht abgewiesen (I.). Der auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Hinterbliebenenversorgung gerichtete Antrag ist zwar entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Er ist jedoch unbegründet, weshalb die Berufung auch insoweit zurückzuweisen ist (II.).
I.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob zwar nicht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs, wohl aber das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 eine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 VwVfG bedeutet und ob eine etwaige Einschränkung des Anspruchs auf eine Ermessensentscheidung gemäß § 1 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG nur den Zeitraum bis zum Erlass des Urteils des Senats vom 30. Juni 2006 erfasst. Denn dem Anspruch steht weiterhin entgegen, dass eine Besoldung gemäß Art. 125a Abs. 1 GG i.V.m. § 2 BBesG nur auf gesetzlicher Grundlage gezahlt werden kann, der Kläger jedoch die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BBesG nicht erfüllt (1.). Dies verstößt weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG (2.) noch gegen Art. 33 Abs. 5 GG (3.). Schließlich bedeutet die Vorenthaltung des Familienzuschlags keine unzulässige Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (4.).
1. Die gemäß Art. 125a Abs. 1 GG fortgeltende Vorschrift des § 40 Abs. 1 BBesG begründet keinen Anspruch des Klägers auf die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1. Er ist weder verheiratet noch verwitwet oder geschieden. Weil das eigene Einkommen seines Lebenspartners die Grenze des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG überschreitet, kann ihm auch insoweit der Zuschlag nicht gezahlt werden. Einer analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG steht neben der Gesetzesbindung der Besoldung der Umstand entgegen, dass die ursprünglich vorgesehene uneingeschränkte besoldungsrechtliche Gleichbehandlung von Lebenspartnern mit Eheleuten im Gesetzgebungsverfahren nicht die erforderliche Mehrheit gefunden und sie der Gesetzgeber mithin bewusst ausgeschlossen hat.
2. Der Ausschluss des Klägers vom Familienzuschlag widerspricht nicht dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz.
a) Die unterschiedliche Behandlung von verheirateten und in einer Lebenspartnerschaft lebenden Beamten, die darin begründet liegt, dass der Familienzuschlag letzteren nur bei Nachweis der Bedürftigkeit ihres Partners geleistet wird, verletzt nicht das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG sowie des Art. 17 Abs. 1 und 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV –.
aa) Vielmehr findet die Beschränkung des Anspruchs auf verheiratete Beamte ihre Rechtfertigung in Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 23 Abs. 1 LV, denen zufolge die Ehe unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht. Zwar kann dieser Institutsgarantie kein Verbot entnommen werden, gleichgeschlechtlichen Partnern die gleichen Rechte wie Eheleuten einzuräumen. Dem Gesetzgeber ist es jedoch andererseits wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes, den nur die Ehe genießt, nicht verwehrt, diese gegenüber anderen Lebensformen zu begünstigen, weshalb darin keine willkürliche Ungleichbehandlung gleicher Lebenssachverhalte liegt (vgl. BVerfGE 105, 313 [348]; BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, NJW 2008, 209 [210 f.]; OVG RP; AS 33, 268 [271]). Das verfassungsrechtlich garantierte Recht des Gesetzgebers, die Ehe gegenüber allen anderen, verfassungsrechtlich nicht geschützten Gemeinschaften zu privilegieren, liefe leer, wenn er unter Berufung hierauf zwar Regelungen zugunsten von Eheleuten schaffen könnte, diese jedoch sodann über Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 17 LV unmittelbar auch auf andere Lebensformen erstrecken müsste. Umgekehrt wird der Gleichbehandlungsgrundsatz hierdurch nur in einem kleinen Teilbereich – nämlich der Rechtsstellung eingetragener Lebenspartnerschaften – betroffen, weshalb die Bevorzugung der Ehe entgegen der Ansicht des Klägers nicht zu seiner Entleerung führt.
bb) Rechtfertigt folglich bereits der in der Verfassung niedergelegte Schutz der Ehe die unterschiedliche Behandlung von verheirateten Beamten und solchen, die in einer Partnerschaft leben, so findet sie dessen ungeachtet ihren Grund in der fehlenden Vergleichbarkeit der beiden Rechtsformen auch und gerade im Hinblick auf die begehrte Leistung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG. Insoweit liegt bereits keine Ungleichbehandlung vor: Die an den Familienstand geknüpfte rechtliche Bevorzugung von Verheirateten wertet die Gemeinschaften gleichgeschlechtlicher Partnerschaften nicht ab, sondern behandelt sie ihrer Eigenart entsprechend (vgl. zur Hinterbliebenenrente: BGH, NJW-RR 2007, 1441 [1443]).
Der strittige Familienzuschlag will nicht allein die Unterhaltspflicht verheirateter Beamter ausgleichen. Er dient vielmehr der Förderung auf Dauer eingegangener heterosexueller Gemeinschaften im Hinblick auf die Fortpflanzung und Erziehung des eigenen Nachwuchses und folglich einem für die Zukunft der Gesellschaft wesentlichen Anliegen, zu dem gleichgeschlechtliche Partnerschaften nicht in gleicher Weise beitragen können. Er trägt damit dem Umstand Rechnung, dass weiterhin in der Mehrzahl der Ehen Kinder aufwachsen – rund 74 v.H. der in Deutschland lebenden Familien sind Ehepaare (vgl. Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Familien Report 2009, S. 30) – und das Institut ungeachtet des Bestehens auch kinderloser Ehen somit seine Funktion als Keimzelle der Gesellschaft wie auch des Staates bewahrt hat. Hinzu kommt, dass die Familie des Beamten aufgrund des Einkommensausfalls des die Erziehung leistenden Ehegatten und der Einschränkung dessen beruflichen Fortkommens auch nach Wiederaufnahme einer Tätigkeit finanzielle Nachteile erleidet, die mit der Zahlung des Familienzuschlags zwar nicht ausgeglichen, aber dennoch honoriert werden. Der Dienstherr will mithin einen zusätzlichen Anreiz schaffen, eine Ehe einzugehen, weil hieraus unter Zugrundelegung einer typisierenden Betrachtungsweise erfahrungsgemäß Kinder erwachsen. Die Annahme, der Zuschlag wolle ausschließlich ehebedingte Unterhaltslasten ausgleichen, blendet diesen Zusammenhang, dem zufolge ein solcher Ausgleich lediglich „Mittel zum Zweck“ ist, aus. Weil es dem Staat um die Ehe als Vorbedingung für die Geburt von Kindern geht, könnte ein an das tatsächliche Vorhandensein von Nachwuchs oder an einen tatsächlichen Unterhaltsbedarf des Ehegatten anknüpfender Familienzuschlag diesen Anstoß ebenso wenig ersetzen wie der Familienzuschlag der Stufe 2.
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geltend macht, dort sei der Zuschlag bislang lediglich als Ausgleich für Unterhaltslasten angesehen worden, das Argument der Nachwuchsförderung mithin lediglich zur Abwehr seiner Ansprüche vorgeschoben, verkennt er, dass sich diese Abgrenzungsfragen in Ermangelung einer anderen rechtlich geregelten Lebensform als derjenigen der Ehe bislang nicht stellten. Sie konnten folglich in der Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden.
Der vorstehenden Annahme, der Familienzuschlag erfolge jedenfalls auch im Hinblick auf die Fortpflanzung und Erziehung des eigenen Nachwuchses, steht des Weiteren dessen Gewährung an verwitwete und geschiedene Beamte nicht entgegen. Mit der Berechtigung verwitweter Beamter nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 BBesG soll deren Lebensstandard auch nach dem Tod des Ehegatten erhalten bleiben, so dass sie etwa in der bisherigen Wohnung verbleiben können. Der Gesetzgeber trägt damit dem Gesichtspunkt der gesteigerten Fürsorge gegenüber im Regelfall älteren Beamten Rechnung, die nicht zusätzlich mit dem Verlust ihres gewohnten Umfeldes belastet werden sollen (vgl. GKÖD, § 40 BBesG Rn. 12). Die Zahlung des Zuschlags an geschiedene Beamte setzt zwar gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG voraus, dass sie aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind. Dem liegt jedoch gleichfalls die Erwägung zugrunde, der Unterhaltsbedarf entstehe typischerweise aufgrund des beruflichen Verzichts des Ehegatten, der sich der Kindererziehung widmet.
Der Einwand, auch in eingetragenen Lebenspartnerschaften könne ein Partner aus dem Beruf ausscheiden und sich der Führung des Haushalts widmen, ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich. Hierbei handelt es sich um den freien Entschluss der Lebenspartner, an dem jedoch kein gesellschaftliches Interesse und bezüglich dessen folglich keine Pflicht zu seiner Förderung besteht. Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Behauptung, in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften wüchsen zunehmend Kinder auf. Auch insoweit ist der Dienstherr nicht gehalten, dies zu fördern. Hinzu kommt, dass dies nach wie vor nicht der Regelfall ist, weshalb der Gesetzgeber bei seiner typisierenden Betrachtung hierauf nicht Rücksicht nehmen musste.
b) Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt des Weiteren nicht deshalb vor, weil Angestellte im öffentlichen Dienst dort gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Ortszuschlag der Stufe 2 auch dann erhalten, wenn sie in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben.
Dem steht bereits entgegen, dass sich sowohl der Status als auch die Vergütungssysteme von Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst grundlegend unterscheiden und sie sich daher nicht in einer gleichen Lage befinden (vgl. OVG RP, AS 33, 268 [270]). Das Bundesarbeitsgericht stützt sich zudem auf eine – im Besoldungsrecht ausgeschlossene – Analogie tarifvertraglicher Regelungen und begründet den Ausschluss bevölkerungspolitischer Zielsetzungen damit, ein solches Ziel sei durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht gedeckt. Das Fördergebot des Art. 6 Abs. 1 GG richte sich an den Staat, wohingegen sich die Tarifautonomie lediglich auf die Schaffung von Regelungen zu Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erstrecke. Diese Grenze gelte auch für einen öffentlichen Arbeitgeber, wenn er als Mitglied einer tarifvertragsschließenden Partei und nicht als staatlicher Gesetzgeber arbeitsvertragliche Regelungen schaffe (vgl. BAG, NZA 2005, 57 [60]). Er ist daher dort, wo er diesen Einschränkungen nicht unterfällt, auch durch Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 17 LV nicht gehindert, die Ehe im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Bedeutung zu bevorzugen.
3. Das verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Alimentationsprinzip begründet gleichfalls keinen Anspruch verbeamteter Lebenspartner auf die Gewährung des Familienzuschlags. Dieser hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums erstreckt sich schon deshalb nur auf den Ehegatten sowie die Kinder des Beamten, nicht aber auf Partner anderer Lebensgemeinschaften, weil letztere in dem für die Herausbildung der Grundsätze maßgeblichen Zeitraum nicht existierten. Hinzu kommt, dass auch insoweit die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist. Ungeachtet der Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft als neuem Familienstand erfasst der Begriff der Familie im Sinne des Alimentationsprinzips daher nicht den Lebenspartner des Beamten (vgl. BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, NJW 2008, 209 [211]; BVerwG, NJW 2008, 868 [869]).
4. Die Vorenthaltung des Familienzuschlags verstößt schließlich nicht gegen die Vorschriften der Richtlinie 2000/78/EG sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
Art. 1 i.V.m. Art. 2 RL 2000/78/EG verpflichtet die Mitgliedsstaaten zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und untersagt u. a. im Hinblick auf das Arbeitsentgelt eine unmittelbare und mittelbare Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung. Die Richtlinie steht daher einer Regelung entgegen, die Ehegatten und Lebenspartner unterschiedlich behandelt, obwohl die Lebenspartnerschaft nach nationalem Recht Personen gleichen Geschlechts in eine Situation versetzt, die in Bezug auf die umstrittene Leistung mit der Situation von Ehegatten vergleichbar ist (vgl. EuGH, NJW 2008, 1649 [1653]). Wie bereits vorstehend unter I. 2. a) bb) dargelegt, befinden sich verheiratete und in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebende Beamte hinsichtlich des Familienzuschlags in keiner derart vergleichbaren Situation. Diese wird insbesondere nicht durch die Unterhaltspflicht in § 5 LPartG begründet, weil § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG nicht hieran, sondern an die Erwartung anknüpft, dass aus einer Ehe Kinder hervorgehen. Diese Erwartung vermag eine Lebenspartnerschaft unter Zugrundelegung einer typisierenden Betrachtungsweise nicht zu erfüllen. Folglich liegt keine Benachteiligung – und somit keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung – vor. Die Prüfung der Vergleichbarkeit obliegt dem nationalen Gericht (vgl. EuGH, NJW 2008, 1649 [1653]), weshalb der Senat für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof keine Veranlassung sieht.
Die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes begründen gleichfalls keinen Anspruch auf die Zahlung des Familienzuschlags. Dies folgt bereits daraus, dass dieses Gesetz insoweit lediglich die vorstehend erörterte EU-Richtlinie in das deutsche Recht umsetzt, ohne hinsichtlich des Schutzes von Lebenspartnern im Hinblick auf die hier streitbefangene Frage darüber hinauszugehen (vgl. OVG RP, Urteil vom 17.12.2008 – 10 A 10595/08.OVG –, n.v.).
II.
Der auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Hinterbliebenenversorgung gerichtete Antrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Der Beamte kann im Wege der Feststellungsklage schon zu Lebzeiten gerichtlich klären lassen, ob seine Hinterbliebenen versorgungsberechtigt sind. Insoweit handelt es sich bei dem Witwergeld um eine Forderung, die zwar in der Person des Witwers selbständig entsteht, die jedoch bereits zu Lebzeiten des Beamten Gegenstand eines ihm zustehenden bedingten Anspruchs ist. Das von § 43 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – geforderte berechtigte Interesse kann schon aus diesem Grund nicht in Abrede gestellt werden (vgl. BVerwGE 38, 346 [347 f.]; BVerwG, NJW 2000, 2038).
2. Die Beklagte ist jedoch nach derzeit geltendem Recht nicht verpflichtet, dem Lebenspartner des Klägers Witwergeld gemäß § 28 i.V.m. § 19 Beamtenversorgungsgesetz – BeamtVG – zu zahlen. Witwer ist der überlebende Ehemann einer verstorbenen Beamtin oder Ruhestandsbeamtin, der mit dieser in rechtsgültiger Ehe gelebt hat. Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft sind demnach nicht anspruchsberechtigt.
a) Dies verstößt schon deshalb nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 17 Abs. 1 und 2 LV, weil auch insoweit das aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 23 Abs. 1 LV verfassungsrechtlich verankerte Recht des Gesetzgebers zur Bevorzugung der Ehe die Differenzierung rechtfertigt.
Hinzu kommt, dass sich auch hinsichtlich des Witwergeldes Eheleute und Lebenspartner nicht in einer vergleichbaren Situation befinden. Ebenso wie der Familienzuschlag ist die materielle Besserstellung von verheirateten Beamten ein Anreiz zur Eheschließung, weil hieran die – statistisch belegte und daher berechtigte – Erwartung anknüpft, dass hieraus Kinder erwachsen. In diesem Fall müssen Ehegatten aus ihrem – typischerweise verminderten – Einkommen nicht nur ihren erhöhten Lebensunterhalt und ihre Unterhaltspflichten bestreiten. Namentlich wegen der Aufgabe der Kindererziehung und hierdurch bedingter Lücken in der Erwerbsbiografie entsteht zudem häufig ein höherer Versorgungsbedarf. Lebenspartner hingegen sind typischerweise ohne weiteres in der Lage, jeweils eine eigene Versorgung aufzubauen, sei es aufgrund einer eigenen Erwerbstätigkeit oder aus dem – mit kinderbedingten Mehrausgaben nicht belasteten – Einkommen ihres Partners (vgl. BVerwGE 129, 129 [134 ff.]; BGH, NJW-RR 2007, 1441 [1442 f.]). Dem trägt die Beschränkung der Hinterbliebenenversorgung auf Eheleute gleichfalls Rechnung.
Soweit der Kläger rügt, der vollständige Ausschluss der Hinterbliebenenversorgung sei in Ermangelung einer § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG vergleichbaren Härtefallregelung unverhältnismäßig, ist bereits nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Bedürftigkeit seines Partners besteht oder im Falle des Versterbens des Klägers zu befürchten ist. Vielmehr bezieht sein Lebenspartner eine eigene beamtenrechtliche Versorgung aus der Besoldungsgruppe A 12. Auch insoweit gilt zudem, dass der Verzicht auf den Aufbau einer eigenen Altersversorgung eine freie Entscheidung der Lebenspartner darstellt, für deren Förderung keine gesellschaftlichen Interessen streiten. Eine über die sozialhilferechtliche Grundversorgung hinausgehende Absicherung ist daher verfassungsrechtlich nicht geboten.
b) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen Art. 17 Abs. 1 und 2 LV liegt gleichfalls nicht darin begründet, dass Lebenspartner hinsichtlich der Hinterbliebenenversorgung gemäß § 46 Abs. 4 SGB VII in der gesetzlichen Rentenversicherung Eheleuten gleichgestellt sind. Dies gilt seit dem Übergang der Gesetzgebungszuständigkeit für das Beamtenversorgungsrecht auf den Landesgesetzgeber bereits deshalb, weil die gesetzliche Rentenversicherung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterfällt und der Gleichbehandlungsgrundsatz nur den jeweiligen Rechtsträger zur Gleichbehandlung innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs verpflichtet (vgl. BVerwGE 129, 129 [132]).
c) Aufgrund der vorstehend aufgezeigten fehlenden Vergleichbarkeit scheidet schließlich zugleich ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG sowie gegen die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes aus.
III.
Die Berufung war demnach mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Beamtenrechtsrahmengesetz genannten Art nicht vorliegen. Zwar weicht der Senat mit seiner Entscheidung bezüglich der Gewährung des Familienzuschlags an Beamte, die in einer Lebenspartnerschaft leben, vom Urteil des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein vom 22. Juli 2008 (Az.: 3 LB 13/06) ab. Mit dem – gleichfalls ablehnenden – Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2006 (NJW 2006, 1828) ist jedoch bereits eine Entscheidung zu dieser Rechtsfrage ergangen. Sie findet in den Kammerbeschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 20. September 2007 (NJW 2008, 209) und vom 6. Mai 2008 (NJW 2008, 2325) ihre Bestätigung.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 7.539,44 € festgesetzt (§ 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 63 Abs. 3 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004,1327). Er errechnet sich aus dem 24fachen Betrag des Familienzuschlags (105,81 € gemäß Anlage III des Landesbesoldungsgesetzes in der ab 1. Juli 2007 geltenden Fassung des Art. 2 Nr. 5 i.V.m. Anlage 1 des Landesbesoldungs- und versorgungsanpassungsgesetzes vom 21. Dezember 2007, GVBl. S. 283) zuzüglich des Regelstreitwerts von 5.000,- € für die Feststellungsklage).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG folge kein Änderungsanspruch im Ermessenswege. Die Hervorhebung der Ehe sei durch den verfassungsrechtlichen Förderauftrag in Art. 6 Abs. 1 GG
§§ 48, 49 VwVfG
§ 2 BBesG
§ 40 BBesG
§ 5 LPartG
§ 43 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 127 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 46 Abs. 4 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 1 Abs. 1 LVwVfG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 11 Abs. 2 LPartG
§ 51 Abs. 1 VwVfG
§ 40 Abs. 1 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG
§ 46 Abs. 4 SGB VII
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 17 Abs. 1 und 2 der Verfassung
Art. 23 Abs. 1 LV
Art. 17 LV
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 17 Abs. 1 und 2 LV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1649
BVerfGE 105, 313
NJW 2008, 209
NJW-RR 2007, 1441
NZA 2005, 57
NJW 2008, 868
BVerwGE 38, 346
NJW 2000, 2038
BVerwGE 129, 129
NJW 2006, 1828
NJW 2008, 2325
NVwZ 2004,1327
2 A 10554/06
2 RL 2000/78
10 A 10595/08
3 LB 13/06