Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-18, Aktenzeichen 8 K 1160/10
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2010:0518.8K1160.10.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist das Vorliegen einer gewerbesteuerlichen Organschaft zwischen der X GmbH – im Folgenden: Holding bzw. Klägerin - und der T - im Folgenden: GmbH - im Veranlagungszeitraum 1999 und und daraus folgend die bislang vom Finanzamt erfolgte hälftige Hinzurechnung von Dauerschuldentgelten nach § 8 Nr. 1 GewStG in Höhe von DM. Die Klägerin klagt als Rechtsnachfolgerin der GmbH, die im Jahr 2003 auf die Klägerin verschmolzen wurde. Sie hat sich inzwischen umfirmiert.
Sowohl die Holding als auch die GmbH gehören zur ... Gruppe. Seit dem 01.01.1999 war die C-plc - im Folgenden: plc – mit Sitz und Geschäftsleitung in Großbritannien zu 100 v.H. Anteilseigner der inländischen Klägerin. Die Holding wurde 1998 gegründet und ins Handelregister eingetragen. Sie war im Streitjahr mit 96,5 v.H. der Anteile Mehrheitsgesellschafterin der im Jahre 1995 gegründeten T, 3,5 v. H. hielt die zum Konzern gehörende Z Ltd. in England . Daneben bestand eine Beteiligung der Holding mit 25,5 v.H. an der Z AG, Schweiz - im Folgenden: AG -. Die übrigen Anteile an der AG wurden von der Plc gehalten.
Gegenstand des Unternehmens der 199. gegründeten GmbH ist der Aufbau und Betrieb von Telekommunikationsnetzen und –infrastruktur sowie die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen jeder Art.
Alleiniger Geschäftsführer der Holding für die Zeit von 1998 bis 2002 war Herr H - im Folgenden: H -, der seit Gründung der GmbH daneben auch deren Geschäftsführer war. Auf der Ebene der Konzernspitze der …. Gruppe war das sogenannte Senior Management Board - im Folgenden: SMB – angesiedelt, dessen Aufgabe die strategische Führung der gesamten Gruppe war. Es umfasste 1999 …. Personen, die sich neben dem Chief Executive Officer (CEO) sowie Chief Finanzial Officer (CFO) auch aus den für die Leitung der Tochtergesellschaften Verantwortlichen zusammensetzten. Damit war im Streitjahr auch H Mitglied des SMB. Seit Mitte 2001 war H zusätzlich noch Mitglied des Verwaltungsrats der AG, der insgesamt aus … Personen bestand.
In den Vorjahren hatte die GmbH Darlehen bei der Plc aufgenommen, die zum 01.01.1999 die Holding als Darlehensgeber übernahm. Ab diesem Zeitpunkt gewährte die Holding der GmbH Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten. Zum 31.12.1999 belief sich der Darlehensstand auf insgesamt … DM. Im Streitjahr fielen dafür Darlehenszinsen in Höhe von … DM an.
Die GmbH gab eine Gewerbesteuererklärung für 1999 ab. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde erklärungsgemäß mit nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid vom ...2001 auf 0 DM festgesetzt. Gleichzeitig erging ein Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999.
Für den Prüfungszeitraum 1996 bis 2000 fanden sowohl bei der Holding als auch bei der GmbH Betriebsprüfungen statt. Auf deren in den Betriebsprüfungsberichten vom ...2003 niedergelegten Feststellungen wird hiermit Bezug genommen. Insbesondere wird auf Tz. 26 des Berichts der Holding verwiesen, der die Ablehnung der seit 1999 erklärten gewerbesteuerlichen Organschaft wegen Fehlens der wirtschaftlichen Eingliederung der GmbH in die Holding zum Inhalt hat.
Der Beklagte folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und änderte mit Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999 vom … 2003 den ursprünglichen Bescheid dahingehend ab, dass er u. a. Dauerschuldzinsen i.H.v. … DM dem Gewerbeertrag der GmbH hinzurechnete und den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf … DM festsetzte; der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben. Den hiergegen fristgerecht erhobenen Einspruch begründete die Klägerin wie folgt:
Die GmbH sei in die geschäftsleitende Holding wirtschaftlich eingegliedert. Nach der Rechtsprechung (BFH-Beschluss vom 05. Juni 1996 I B 113/96, BFH/NV 1996, 928; Finanzgericht München, Urteil vom 18.09.2001 6 K 2182/94, EFG 2003, 721) sei die Eingliederung nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. Eine gewerbesteuerliche Organschaft dürfe daher nicht deshalb verneint werden, weil die wirtschaftliche Eingliederung zu Beginn möglicherweise weniger stark ausgeprägt gewesen sei und sich erst in der Folgezeit weiter verstärkt habe. Es sei grundsätzlich ausreichend, dass die wirtschaftliche Eingliederung bereits ansatzweise erkennbar sei und sich – wie vorliegend - erst in den nachfolgenden Wirtschaftsjahren weiter verstärke. Nach dem BFH-Urteil vom 17.12.1969 (I 252/64, BStBl II 1970, 257) könne ein herrschendes Unternehmen, dessen Firma im Handelsregister eingetragen sei und das die einheitliche Leitung über mehrere Kapitalgesellschaften in einer durch äußere Merkmale erkennbaren Form ausübe (geschäftsleitende Holding), Organträger sein. Dies sei bei der Holding in Bezug auf die GmbH und die AG der Fall, da sie eine Mehrheitsbeteiligung an der GmbH sowie eine weitere Beteiligung an der AG halte. Aus der Rechtsprechung ergebe sich nicht, dass die Obergesellschaft neben einer Mehrheitsbeteiligung eine weitere Mehrheitsbeteiligung halten müsse. Aus der gesetzlichen Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG ergebe sich im Umkehrschluss gerade, dass eine Minderheitsbeteiligung widerlegbares Indiz, nicht aber Voraussetzung für ein Abhängigkeitsverhältnis sei. Dies bestätige auch der Beschluss des OLG Karlsruhe vom 11.12.2003, wonach auch dann eine Abhängigkeit bestehen könne, wenn nur eine unter 50 % liegende Beteiligung des beherrschenden Unternehmens an dem abhängigen bestehe. Dazu sei erforderlich, dass das beherrschende Unternehmen die Möglichkeit der beständigen und umfassenden Einflussnahme auf das abhängige Unternehmen habe, d.h. wenn das beherrschende Unternehmen in der Lage sei, dem abhängigen Unternehmen für dessen Geschäftsführer Weisungen zu erteilen und deren Befolgung zu erzwingen oder es zumindest in der Lage sei, auf längere Sicht Konsequenzen herbeizuführen. Die Abhängigkeit der AG von der Holding ergebe sich aus der faktischen Leitungsmacht der Holding, die sich aus der Mitgliedschaft des Herrn H im SMB ergebe. Aufgrund seiner Kenntnisse des zentraleuropäischen Raums sei er maßgeblich verantwortlich für die Aufstellung von Richtlinien und Weisungen gewesen. Die AG habe fachlich und disziplinarisch Herrn H berichtet. Dessen Einfluss habe sich schließlich durch die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der AG ab 2001 noch verstärkt.
Grund für die Errichtung der Holding sei gewesen, dass die Holding weitere Gesellschaften erwerbe und zur Realisierung von Synergieeffekten einheitlich leite und integriere. Die in den Jahren 1998 – 2000 unternommenen Versuche seien jedoch nicht erfolgreich gewesen. Innerhalb der deutschen Gruppe sollte sie Dienstleistungen für alle Beteiligungen erbringen und somit eine eigene gewerbliche Tätigkeit ausüben. Nach den erforderlichen Vorbereitungen habe sie im Jahre 2000 begonnen, Dienstleistungen an die GmbH zu erbringen und diese auch in Form von Managementumlagen der GmbH belastet. Insbesondere habe die Holding der GmbH Anweisungen in den Bereichen Aufbauorganisation, Budgetplanung und Budgetgenehmigung für die Geschäftsjahre, Investitionsplanung und Investitionsgenehmigungen, Einführung neuer Produkte und Produktvarianten, Preisgestaltungen, Marketing, Einführung neuer Techniken, Vorgabe von organisatorischen und technischen Maßnahmen zur Sicherstellung des Netzbetriebs der einzelnen Stadtnetze der GmbH sowie im Bereich Personalentscheidungen erteilt und auch bei der Umsetzung beraten. Nach allgemeiner Auffassung beginne die gewerbliche Betätigung bereits mit den Vorbereitungen und nicht erst mit der Aufnahme der eigentlich werbenden Tätigkeit.
Selbst wenn man eine Gewerblichkeit der Holding verneine, so sei die Holding dennoch als Organträgerin anzuerkennen, weil sich die gewerbliche Plc ihrer bediene, um die Eingliederungsmerkmale zu vermitteln. Nach dem BFH-Urteil vom 22.04.1998 (I R 132/97, BStBl II 1998, 687) reiche die mittelbare wirtschaftliche Eingliederung der Enkelgesellschaft in die Muttergesellschaft grundsätzlich zur Anerkennung aus. Es sei dann nicht auf die zwischengeschaltete Tochtergesellschaft, sondern auf die Obergesellschaft abzustellen und die Tochtergesellschaft trotz fehlender werbender Tätigkeit als Organträgerin in der Organkette anzusehen. Wäre die Plc danach eine inländische Muttergesellschaft, wären alle Eingliederungsvoraussetzungen der GmbH in die Holding gegeben und das Organschaftsverhältnis zwischen Holding und GmbH anzuerkennen. Im Ergebnis würde der Gewerbeertrag der GmbH der Holding zugerechnet und von der GmbH an die Holding gezahlte Zinsen nicht als Dauerschuldzinsen hälftig hinzugerechnet.
Die Nichtanerkennung der Organschaft zwischen Holding und GmbH, nicht aber der Plc zur Holding als weiterer Schritt, stelle einen Verstoß gegen Art. 43, 48 des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften -EG- und gegen das Diskriminierungsverbot des Art. XX Abs. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung --DBA GBR-- dar.
Der EuGH habe in seinem Urteil vom 12.12.2002 (C 324/00 „Langhorst-Hohorst“, DB 2002, 2690 ) entschieden, dass eine vom Sitz der Muttergesellschaft abhängige unterschiedliche Behandlung der gebietsansässigen Tochtergesellschaft eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle. Auch im Urteil vom 16.07.1998 (C 246/96 „ICI“, IStR 1998, 467) habe der EuGH die Versagung der Vorteile einer Gruppenbesteuerung nach britischem oder schwedischem Recht lediglich aus dem Grund, dass Gesellschaften der Unternehmensgruppe in anderen Mitgliedsstaaten ansässig seien, als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gewertet. Die Gewerbesteuer sei zwar grundsätzlich eine auf das Inland beschränkte Steuer. Hierin liege aber nach dem Urteil des EuGH vom 26.10.1999 (C 294/97„Eurowings“, IStR 1999, 691 ) kein Freibrief für Diskriminierungen der Staatsangehörigen und Gesellschaften anderer Mitgliedsstaaten.
Ferner liege im Streitfall eine „andere Besteuerung“ der Holding und der GmbH aufgrund der Ansässigkeit des Mutterunternehmens in Großbritannien i.S.d. Art. XX Abs. 4 DBA GBR vor. Sowohl die Niederlassungsfreiheit wie auch das Diskriminierungsverbot würde es gebieten, für die Zwecke der deutschen Gewerbesteuer die Gewerbeerträge der GmbH als inländische Organgesellschaft auf der Ebene der Holding zusammenzufassen und der deutschen Gewerbesteuer zu unterwerfen. Sinn der gewerbesteuerlichen Organschaft sei nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 09.10.1974 – I R 5/73, BStBl II 1975, 1798, Urteil vom 27.06.1990 I R 183/85, BStBl II 1990, 916) u. a., die Ergebnisse der betroffenen Unternehmen zusammenzuführen und die mehrfache Erfassung wirtschaftlich gleicher Erträge zu vermeiden. Die Anerkennung der Organschaft der Holding zur Plc und damit die Verlagerung des Gewerbesteuerertrags über die Grenze würden von ihr, der Klägerin, nicht erstrebt. Insofern sei auch nicht die Argumentation des BMF-Schreibens vom 08.12.2004 IV B 4 –SD 1301 USA- 12/04 (BStBl I 2004, 1181) einschlägig, da die Erzielung von sog. „weißen Einkünften“ nicht beabsichtigt sei und auch nicht Art. XX Abs.1, sondern im Streitfall Art. XX Abs. 4 DBA GBR berührt sei.
Mit Einspruchsentscheidung vom ...2006 wies der Beklagte den Einspruch mit der Begründung zurück, ein Organträger müsse eine eigene gewerbliche Tätigkeit ausüben. Es genüge nicht, dass eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr lediglich durch das abhängige Unternehmen stattfinde. Bei der Holding handele es sich auch nicht um eine geschäftsleitende Holding, da es vorliegend an der Leitung einer weiteren Organgesellschaft fehle. Denn neben der Mehrheitsbeteiligung an der GmbH habe die Holding nur eine weitere Beteiligung mit (nur) 25,5 v.H. an der AG gehalten. Die AG sei aufgrund der Minderheitsbeteiligung nicht finanziell in die Holding eingegliedert gewesen, weshalb es an einer zweiten Organgesellschaft fehle.
Doch auch nach der ursprünglichen Definition der geschäftsleitenden Holding durch den BFH sei das Vorliegen einer zweiten „beherrschten Kapitalgesellschaft“ vorliegend zu verneinen. Zum einen fehle es an einer Beherrschung der AG mangels Mehrheitsbeteiligung, zum anderen an der erforderlichen Kombination aus Beteiligung und personeller Verflechtung. Denn Herr H sei im Streitjahr nicht an der Leitung der AG beteiligt gewesen.
Auch ein Verstoß gegen Art. XX Abs. 4 GBR bzw. Art. 43 EG liege nicht vor. Zwar sei der Klägerin zuzugeben, dass die Holding und die GmbH gewerbesteuerrechtlich schlechter gestellt würden als wenn die Plc ihren Sitz in Deutschland hätte. Eine europarechtliche Pflicht zu Harmonisierung der Gewerbesteuer als direkte Steuer bestehe nach gegenwärtigem Gemeinschaftsrecht nicht. Allerdings müssten die Mitgliedsstaaten jegliche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit unterlassen. Das Gewerbesteuerrecht lasse bei Organschaften die Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen entfallen, wenn diese Zinsen innerhalb des Organkreises gezahlt würden. Die Anerkennung einer Organschaft über die Grenze würde zu einer Verlagerung der Erträge führen. Wenn die Verweigerung der Organträgerfähigkeit für Gesellschaften im Ausland zu einem anderen steuerlichen Ergebnis führe als bei einer Tochtergesellschaft eines inländischen Organträgers, so sei dies keine Diskriminierung, sondern Folge der Aufteilung der Besteuerungsrechte. Auch ein Verstoß gegen Art. XX Abs. 4 DBA GBR liege nicht vor. Würde eine Organschaft zur Plc anerkannt, wäre der Ertrag der GmbH der inländischen Besteuerung entzogen. Eine Nichtbesteuerung des Ertrages eines inländischen Unternehmens sei aber nicht Zweck des Diskriminierungsverbotes. Soweit die Klägerin die Verlagerung des Gewerbeertrags auf die Holding beanspruche, entspräche dies nicht einer nach dem DBA gebotenen Gleichbehandlung.
Hiergegen wendet sich die Klägerin im Wege der fristgerecht erhobenen Klage.
Sie vertritt unter Bezugnahme auf ihre Schriftsätze in dem Verfahren wegen des Gewerbesteuermessbetrags 1999 die Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der T GmbH im Streitjahr eine gewerbesteuerliche Organschaft im Sinne von § 2 Abs. 2 GewStG bestanden habe. Eine Nichtanerkennung der Organschaft verstoße gegen Art. 43 und Art. 48 EG und gegen das Diskriminierungsverbot des Art. XX Abs. 4 DBA GBR. § 2 Abs 2 Satz 2 GewStG müsse dahingehend abkommenskonform ausgelegt werden, dass die GmbH sowie die Holding als Mitglieder eines Organkreises und die Holding wie ein Organträger zu behandeln seien. Die GmbH müsse als Betriebsstätte der Holding behandelt und der Gewerbeertrag der Holding zugerechnet werden. Dies gelte auch, soweit die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsfreiheit tangiert werde. Für die Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen fehle es an einem Rechtfertigungsgrund. Da keine grenzüberschreitende Berücksichtigung von Gewinnen bzw. Verlusten angestrebt werde, sei das Territorialitätsprinzip nicht tangiert. Eine Steuerfluchtgefahr komme von vornherein nicht in Betracht. Die Versagung der Wirkungen der gewerbesteuerlichen Organschaft könne auch nicht mit der inneren Konsistenz des Gewerbesteuerrechts (Kohärenz) gerechtfertigt werden. Die mangelnde Gewerbesteuerpflicht eines Organträgers im Ausland dürfe die Behandlung inländischer Gesellschaften als Mitglieder eines Organkreises nicht ausschließen. Im Inland bestehe eine wirtschaftliche Unternehmenseinheit, die auch als solche zu besteuern sei. Es werde daher angeregt, das Verfahren auszusetzen und die Vorlage zum EuGH zu beschließen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999 vom ...2001, den geänderten Bescheid vom . .2003 sowie die Einspruchsentscheidung vom ...2006 aufzuheben; hilfsweise, den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.1999 unter Änderung des Bescheides vom ...2003 um … DM bisher hinzugerechneter Dauerschuldzinsen zu erhöhen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung der Auffassung, eine Organschaft zwischen der Holding und der GmbH läge nicht vor. Auch nach Gemeinschaftsrecht und unter Berücksichtigung des DBA GBR sei die Anerkennung einer grenzüberschreitenden Organschaft nicht möglich.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen. Dem Gericht lagen die den Streitfall betreffenden Verwaltungsakten sowie die Akte des Verfahren 8 K 3137/06 vor.

Entscheidungsgründe:
I. Eine Verbindung dieses Verfahrens mit dem Verfahren wegen des Gewerbesteuermessbetrags 1999 kam nicht in Betracht.
Nach § 73 Abs. 1 FGO kann das Gericht mehrere bei ihm anhängige Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden. Eine derartige Verbindung setzt voraus, dass beide Verfahren bei gleichem Verfahrensstadium mit einer einheitlichen Entscheidung abgeschlossen werden können (vgl. Koch in Gräber, FGO 6. Auflage 2006, § 73, Rz 7, 8; Brandis in Tipke-Kruse, FGO, § 73 Tz 5, jeweils m.w.N.).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Das Verfahren wegen der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999 ruhte, während im Verfahren wegen des Gewerbesteuermessbetrags 1999 mündliche Verhandlung anberaumt war. Erst in der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten sich mit der Aufnahme dieses Verfahrens, das nach dem Beschluss vom 09.11.2006 bis zum Abschluss des Verfahrens wegen des Gewerbesteuermessbetrags 1999 ruhen sollte, einverstanden erklärt. Damit waren sowohl eine Verbindung zur mündlichen Verhandlung als auch zur gemeinsamen Entscheidung nicht möglich, weil im Verfahren wegen der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat und die beiden Urteile „mit mündlicher Verhandlung“ und „ohne mündliche Verhandlung“ mit den unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Vorschriften zu ergehen hatten.
II. Die Klage ist nicht begründet.
1. Die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999 sind nicht aufzuheben, da keine gewerbesteuerliche Organschaft besteht. Das Finanzamt hat daher zu Recht den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.1999 gesondert festgestellt. Wegen der Begründung wird insoweit auf das Urteil des Senats vom selben Tage in der Gewerbesteuermessbetragssache 1999 (8 K 3137/06) verwiesen.
2. Auch dem hilfsweisen Antrag auf Nichthinzurechnung der Dauerschuldzinsen war nicht zu entsprechen.
Da im Streitfall keine Organschaft zwischen der Holding und der GmbH vorliegt, sind nach § 8 Nr. 1 GewStG die Hälfte der Entgelte für Dauerschulden dem Gewerbeertrag zuzurechnen bzw. im Streitfall, da es um die Feststellung des vortragsfähigen Verlusts geht, vom Verlust abzuziehen.
a) Die Berufung auf das Diskriminierungsverbot des Doppelbesteuerungsabkommens mit Großbritannien steht dieser Auffassung nicht entgegen.
Gem. Art. XX Abs. 4 DBA GBR dürfen Unternehmen eines der Gebiete, deren Kapital ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar, einer in dem anderen Gebiet ansässigen Person oder mehreren solchen Personen gehört oder der Kontrolle dieser Personen unterliegt, in dem erstgenannten Gebiete keiner Besteuerung oder einer damit zusammenhängenden Verpflichtung unterworfen werden, die anders oder belastender ist als die Besteuerung und die damit zusammenhängenden Verpflichtungen, denen andere ähnliche Unternehmen des erstgenannten Gebietes unterworfen sind oder unterworfen werden können. Diese Regelung entspricht Art. 24 Abs. 5 OECD-MA.
Unter „ähnlichen“ Unternehmen sind solche zu verstehen, die einen vergleichbaren Sachverhalt verwirklichen, ohne dass die diskriminierende Beteiligung bzw. Kontrolle von Personen besteht, die in dem anderen Vertragsstaat ansässig sind (Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 24 OECD-MA, Rz. 98). Untersagt ist damit eine andere oder benachteiligende Besteuerung, die tatbestandlich an die Beteiligung eines nichtansässigen Gesellschafters anknüpft (Rust in Vogel/Lehner, DBA, Kommentar, 5. Aufl. 2008, Art. 24 Rdn. 165).
Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus dieser Bestimmung nicht, dass die inländischen Gesellschaften, die GmbH und die Holding, gewerbesteuerlich so behandelt werden müssten, als wenn die Plc im Inland ansässig wäre. Dies wäre kein vergleichbarer Sachverhalt. Vergleichbar im Streitfall wäre, wenn die Plc nach wir vor in Großbritannien, die Gesellschafter der Plc aber im Inland ansässig wären und wenn dann tatbestandlich eine andere Besteuerung greifen würde.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Gewerbesteuerlich ist es für die Anerkennung einer Organschaft mit deren steuerlichen Folgen ohne Bedeutung, wem die Beteiligung zuzurechnen ist. Entscheidend ist allein, ob nach § 2 Abs. 1 GewStG der Gewerbebetrieb selbst im Inland betrieben wird. Die Richtigkeit der Auffassung der Klägerin unterstellt, müssten dann, wenn in Deutschland ansässige Gesellschafter eine Gesellschaft mit Sitz in Großbritannien gründeten, diese in den „Genuss“ einer Organschaft kommen, obwohl nach ganz überwiegender Auffassung eine Organschaft „über die Grenze“ nicht in Betracht kommt.
b) Die Hinzurechnung der Entgelte für Dauerschulden nach § 8 Nr. 1 GewStG ist auch mit dem Gemeinschaftsrecht nicht unvereinbar.
Der Klägerin ist zuzugestehen, dass dann, wenn die Plc sich in Deutschland befände, die Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG wegen der an die Holding gezahlten Zinsen entfallen würde. Denn bei der Ermittlung des Gewerbeertrags einer Organgesellschaft unterbleibt eine Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen, wenn es sich um Zinsen für Schulden zwischen Gesellschaften desselben Organkreises handelt (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 6. November 1985 I R 56/82, BFHE 145, 78, BStBl II 1986, 73 ). Die Klägerin ist daher der Auffassung, die Niederlassungsfreiheit des Art. 43, 48 EG (jetzt Art. 49, 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union --AEUV-- i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft) gebiete eine der Organschaft vergleichbare Besteuerung für die in Deutschland bestehenden Gesellschaften.
Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Grundsätze der Organschaft scheitert aber an dem Vorliegen einer Organschaft zwischen den beiden im Inland liegenden Gesellschaften und der Tatsache, dass die Darlehensverhältnisse, auf denen die im Streitfall hinzugerechneten Dauerschuldzinsen beruhen, ausschließlich zwischen diesen beiden Gesellschaften bestehen. Damit hat der unmittelbare Sachverhalt, an den die Besteuerung durch die Gewerbesteuer anknüpft, keinen grenzüberschreitenden Charakter, wie es für die Anwendung des Art. 43, 48 EG (jetzt Art. 49, 54 AEUV) erforderlich ist. Der erforderliche Auslandsbezug zu einem anderen EG-Mitgliedstaat fehlt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die Grundfreiheiten auf rein interne Sachverhalte eines Mitgliedstaats nicht anwendbar sind (vgl. die Nachweise im BFH-Urteil vom 15.07.2005 I R 21/04, BFHE 210, 43, BStBl II 2005, 716, unter II.2). Wie in den Fällen anderer in Deutschland ansässiger Unternehmen, bei denen die Voraussetzung einer Organschaft nicht gegeben sind, ist der Gewerbeertrag im Streitfall um die Dauerschuldzinsen zu erhöhen. Die nur mittelbare Beteiligung des Plc an der GmbH ist nicht geeignet, einen Auslandsbezug herzustellen.
Die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge kann auch nicht aus den von ihr zitierten EuGH-Urteilen hergeleitet werden, weil sie mit dem hier zu entscheidenden Streitfall nicht vergleichbar sind.
Im Fall „Eurowings“ (EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1999 C 294/97, DB 1999, 2246) bestand ein Mietvertrag zwischen einer in Deutschland ansässigen AG als Leasingnehmer und einem irischen Unternehmen. Wie auch im Fall Lankhorst-Hohorst (EuGH-Urteil vom 12. Dezember 2002 C 324/00, DB 2002, 2690 ) war hier ein unmittelbarer Auslandsbezug vorhanden.
Soweit der EuGH im Übrigen entschieden hat, dass die Versagung von Vorteilen aus einer Gruppenbesteuerung lediglich aus dem Grunde, dass ein Teil der Gesellschaften der Unternehmensgruppe in anderen Mitgliedsstaaten als die Obergesellschaft ansässig ist, gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, folgt auch daraus keine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin. In fast allen diesen dem EuGH vorgelegten Fällen ging es um Rechtsstreitigkeiten, bei denen die Muttergesellschaft die Vorteile der Gruppenbesteuerung begehrte (EuGH-Urteile vom 16. Juli 1996 C-264/96 „ICI“, IStR 1998, 467; vom 13. Dezember 2005 C 446/03 Marks & Spencer, Slg. 2005, I – 10837; vom 27. November 2008 C 418/07„Société Papillon“, IStR 2009, 66 ).
Im Streitfall dagegen ist die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der GmbH und damit als Organgesellschaft der Plc und nicht als Muttergesellschaft der Auffassung, es müssten bei ihr oder der Holding die entsprechenden steuerlichen Auswirkungen einer Organschaft berücksichtigt werden. Dies kann aus der vorgenannten Rechtsprechung nicht gefolgert werden.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.
IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Sie dient der Fortbildung des Rechts, da die Frage, ob und ggf. bei welchem Besteuerungssubjekt im Rahmen einer „grenzüberschreitenden Organschaft“ aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen gewerbesteuerliche Folgerungen zu ziehen sind, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Nr. 1 GewStG
§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 17 Abs. 2 AktG
§ 2 Abs. 2 GewStG
§ 2 Abs 2 Satz 2 GewStG
§ 73 Abs. 1 FGO
§ 2 Abs. 1 GewStG
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
Art. 43, 48 EG
Art. 49, 54 AEUV
Art. 43 EG
Art. 48 EG

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 1996, 928
EFG 2003, 721
BStBl II 1970, 257
BStBl II 1998, 687
DB 2002, 2690
BStBl II 1975, 1798
BStBl II 1990, 916
BStBl I 2004, 1181
BFHE 145, 78
BStBl II 1986, 73
BFHE 210, 43
BStBl II 2005, 716
DB 1999, 2246
96 I B 113/96
6 K 2182/94
I R 132/97
I R 5/73
90 I R 183/85
8 K 3137/06
85 I R 56/82
05 I R 21/04
99 C 294/97
02 C 324/00
05 C 446/03
08 C 418/07