Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-25, Aktenzeichen 2 L 2886/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0825.2L2886.16.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 23. August 2016 bei Gericht eingegangene Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig zur am 1. Oktober 2016 beginnenden Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III zuzulassen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierzu sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer solchen Rechtsposition (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Der Antragsteller begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihm – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er auch im Klageverfahren anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Ständige Rechtsprechung, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 ‑, DÖD 1985, 280, und vom 30. Juni 2008 – 6 B 971/08 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.
Zwar wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren (2 K 8768/16) nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass er im Erfolgsfalle an der bereits am 1. Oktober 2016 beginnenden Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst teilnehmen könnte. Auch mag unterstellt werden, dass dem Antragsteller irreversible Nachteile drohen, wenn er zu diesem Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es jedoch an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren.
Der Bescheid des LAFP NRW vom 27. Juni 2016 begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Ob die nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG bei dieser Entscheidung erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris, und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -, DVBl 2010, 981,
hier ordnungsgemäß erfolgt ist, insbesondere die zuständige Gleichstellungsbeauftragte am Verfahren beteiligt worden ist, kann im Ergebnis offen bleiben, weil ein solcher Verfahrensfehler hier jedenfalls gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die Entscheidung in der Sache hierdurch nicht beeinflusst worden ist. Denn das materielle Recht eröffnet vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem Antragsgegner keinen Entscheidungsspielraum. Die Entscheidung hätte daher nicht anders ausfallen dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.
Denn der Antragsteller hat bereits deshalb keinen Anspruch darauf, an der Förderphase vor der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes teilzunehmen, weil er die für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III maßgebliche Höchstaltersgrenze überschreitet. Die Versagung der Zulassung zur Förderphase durch Bescheid des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: LAFP NRW) vom 27. Juni 2016 beinhaltet zugleich die Versagung der Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Denn nach § 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVO Pol) vom 4. Januar 1995, der durch die letzte Änderung der LVO Pol durch das Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 919) unverändert geblieben ist, erhalten nur zugelassene Bewerber die Gelegenheit, die vor dem Beginn der Ausbildung vorgeschriebene zweijährigen Förderphase zu durchlaufen.
Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LVO Pol können Beamte, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, wenn sie sich nach der II. Fachprüfung in einer Dienstzeit von mindestens sechs Jahren bewährt haben und der Behördenleiter eine Teilnahme am Auswahlverfahren befürwortet, weil sie nach ihrer Persönlichkeit für den höheren Polizeivollzugsdienst geeignet erscheinen (Nr. 1), sie am maßgeblichen Stichtag des 1. Oktober (vgl. § 21 Abs. 2 LVO Pol) das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 2) und sie am Auswahlverfahren nach § 20 LVO Pol erfolgreich teilgenommen haben (Nr. 3). Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol weist der Dienstvorgesetzte Bewerbungen von Beamten zurück, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen und denen auch nicht eine Ausnahme nach § 19 Abs. 2 LVO Pol, d.h. hinsichtlich der Überschreitung des Höchstalters, bewilligt werden kann.
Der am 31. Dezember 1968 geborene Antragsteller erfüllt im maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Oktober 2016 die Zulassungsvoraussetzung des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol nicht, da er sein 40. Lebensjahr bereits mit Ablauf des 30. Dezember 2008 vollendet hat.
Auch kann er nicht verlangen, dass er trotz Überschreitens der Altersgrenze im Wege der Ausnahme zur Ausbildung zugelassen wird.
Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO Pol kann das für Inneres zuständige Ministerium Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze bis zu einer Überschreitung von drei Jahren zulassen, wenn eine Zulassung unter Einhaltung der Höchstaltersgrenze aus einem von dem Bewerber nicht zu vertretenen Grund nicht möglich war. Ferner ermöglichen die Regelungen in § 19 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 LVO Pol eine Überschreitung der Altersgrenze um höchstens drei Jahre insbesondere in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Bewerbung wegen der Geburt oder Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass die Verwaltung insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen hätte. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 6 LVO Pol darf die Altersgrenze bei Verzögerungen nach den Sätzen 1 bis 3 insgesamt höchstens um drei Jahre überschritten werden.
Selbst wenn der Antragsteller die Voraussetzungen aller Verzögerungstatbestände erfüllen würde, bliebe es trotz einer zulässigen Überschreitung der Altersgrenze um höchstens drei Jahre im konkreten Fall bei der Versagung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Denn zum hier maßgeblichen Stichtag 1. Oktober 2016 wären drei Jahre für den Antragsteller nicht ausreichend, um die maximal bis zur Vollendung des 43. Lebensjahres überschreitbare Altersgrenze einzuhalten.
Ein Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes erwächst ihm auch nicht aus der Zulassung zum Auswahlverfahren 2016, insbesondere im Hinblick auf den dritten und letzten Verfahrensabschnitt „Vorstellung vor einer Auswahlkommission des MIK NRW“, den der Antragsteller ebenfalls erfolgreich durchlaufen hat. Aus der Begründung zum Versagungsbescheid vom 27. Juni 2016 ergibt sich, dass der Antragsteller vom Antragsgegner über die Gründe der weiteren Zulassung schriftlich informiert worden ist.
Die Kammer hat in einer Reihe vorangegangener Eilverfahren, die im Stadium der weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren 2016 anhängig gemacht wurden (vgl. nur 2 L 897/16, 2 L 941/16, 2 L 1105/16 und 2 L 1273/169) in weitgehend gleichlautenden Beschlüssen vom 18. April 2016 wie folgt ausgeführt:
„…
Ein Anspruch auf weitere Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren erwächst ihm auch nicht aus dem Bescheid des Antragsgegners vom 11. Januar 2016. Damit ist die Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren lediglich vorläufig unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung zugelassen worden. Es handelt sich um einen sog. vorläufigen Verwaltungsakt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Behörde eine vorläufige Regelung trifft, die unter dem Vorbehalt einer endgültigen Regelung in einem Schluss- oder Endbescheid steht. Die getroffene Regelung soll zunächst nur bis zum Erlass der endgültigen Entscheidung Bestand haben. Ein vorläufiger Verwaltungsakt dient dem Zweck, bei begründeter Dringlichkeit verbindliche Regelungen unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung dann zu treffen, wenn öffentliche Interessen oder ein überwiegendes Interesse des Normadressaten sofortiges Handeln notwendig machen. Grund für die vorläufige Regelung ist die Ungewissheit über die zu treffende endgültige Entscheidung, weil entweder eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts trotz Erfüllung der Sachverhaltsermittlungspflichten noch nicht möglich ist oder eine noch nicht feststehende Rechtslage vorliegt.
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 8. Auflage 2014, § 35 Rn. 243; Knack/Henneke, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2014, § 35 Rn. 184; Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Kommentar, 1. Auflage 2010, § 36 Rn. 5; Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 35 Rn. 68.
Durch den späteren Endbescheid wird der vorläufige Verwaltungsakt unwirksam, so dass es einer Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG NRW nicht mehr bedarf.
Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Kommentar, 1. Auflage 2010, § 36 Rn. 5; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 8. Auflage 2014, § 35 Rn. 245; Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 35 Rn. 69.
Hiervon ausgehend ist der Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 als vorläufiger Verwaltungsakt zu qualifizieren und der Ablehnungsbescheid vom 7. März 2016 als Endbescheid. Im Bescheid vom 11. Januar 2016 hat der Antragsgegner auf die Ausführungen zum Höchstalter unter Nummer 1.1 des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW (MIK NRW) vom 29. September 2015 – Gz. 403 – 27.13.02 – ausdrücklich hingewiesen und den Antragsteller „unter diesen Voraussetzungen zur Teilnahme am Auswahlverfahren zugelassen“. In Nummer 1.1 des Erlasses heißt es, dass die Höchstaltersgrenze nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 LVO Pol (richtig: Ziffer 2) derzeit nicht anwendbar sei und die gesetzliche Neuregelung sich gegenwärtig im Beratungsprozess befinde; über die Frage der Höchstaltersgrenze werde erst auf der Basis der angestrebten Neuregelung entschieden. Bei verständiger Würdigungen dieser Regelungen aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes entsprechend §§ 133, 157 BGB wurde der Antragsteller aufgrund des angenommenen schwebenden Gesetzgebungsverfahrens zur Neuregelung der Höchstaltersgrenze, der Ungewissheit über dessen Ausgang und der Dringlichkeit einer Entscheidung angesichts des unmittelbar bevorstehenden Beginns des Auswahlverfahrens vorläufig zu diesem zugelassen. Diese Regelung stand unter dem Vorbehalt einer endgültigen Entscheidung nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens auf der Grundlage der dann geltenden Rechtslage. Diese endgültige Entscheidung ist sodann mit dem Ablehnungsbescheid vom 7. März 2016 getroffen worden, wodurch der Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 unwirksam geworden ist. Seiner Aufhebung auf Grundlage der §§ 48, 49 VwVfG NRW bedurfte es nicht.
Eine abweichende rechtliche Bewertung ist nicht in Anbetracht des Umstandes geboten, dass der Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 (als vorläufiger Verwaltungsakt) rechtswidrig war. Er ist schon deswegen zu Unrecht ergangen, weil zum Zeitpunkt seines Erlasses am 11. Januar 2016 ein schwebendes Gesetzgebungsverfahren zur Höchstaltersgrenze und eine dementsprechende Ungewissheit über die Rechtslage nicht mehr existierte, nachdem das Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung am 17. Dezember 2015 verabschiedet und mit Ablauf des 31. Dezember 2015 in Kraft getreten und durch dieses Artikelgesetz eine Änderung des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol gerade nicht erfolgt war. Ohnehin war diese Vorschrift entgegen der Annahme in Nummer 1.1 des Erlasses vom 29. September 2015 – Gz.: 403 – 27.13.02 – zu keinem Zeitpunkt nicht anwendbar. Sie wurde durch die Entscheidung des BVerfG vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – (juris) nicht für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Auch konnte diese in der LVO Pol als Rechtsverordnung enthaltene Bestimmung nicht per Erlass außer Kraft gesetzt werden. War die mit Bescheid vom 11. Januar 2016 verfügte (vorläufige) Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren sonach rechtswidrig, war sie gleichwohl – da die Voraussetzungen einer Nichtigkeit nicht vorliegen – gemäß § 43 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW wirksam.
Unterstellt, dass der Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 keine nur vorläufige, sondern eine endgültige Regelungswirkung entfaltete, ändert dies nichts an der Rechtslage. Dann wäre der Bescheid vom 11. Januar 2016 durch den Ablehnungsbescheid vom 7. März 2016 widerrufen worden. Die Kammer folgt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts Aachen (Beschluss vom 11. März 2016 – 1 L 185/16) – und des Verwaltungsgerichts Minden (Beschlüsse vom 30. März 2016 – 4 L 528/15 und 4 L 575/16 –; Beschluss vom 8. April 2016 – 4 L 794/16 –), die in Parallelfällen ausgeführt haben, der ursprüngliche Zulassungsbescheid beanspruche weiterhin Gültigkeit, weil durch den nachfolgenden Bescheid des LAFP NRW vom 7. März 2016 keine Aufhebung erfolgt sei; dieser Bescheid lasse keine nach den § 48 und § 49 VwVfG NRW erforderliche Ermessensentscheidung erkennen; insbesondere verhalte er sich nicht zu dem Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016. Dies steht der Annahme eines Widerrufs des Zulassungsbescheides nach Ansicht der erkennenden Kammer nicht entgegen. Bei Anlegung der aus § 133 und § 157 BGB entwickelten Maßstäbe zur Auslegung von Willenserklärungen hätte der Antragsgegner die Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren in seinem Bescheid vom 11. Januar 2016 unter einem Widerrufsvorbehalt gestellt, von dem er in seinem Bescheid vom 7. März 2016 Gebrauch gemacht hat. Zwar ist der Widerrufsvorbehalt nicht ausdrücklich mit dem Zulassungsbescheid erlassen worden (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW), es genügt aber, dass der Widerrufsvorbehalt durch Verweisung oder Bezugnahme auf Richtlinien, die dem Betroffenen bekannt gegeben worden sind, unmissverständlich zum Bestandteil des Verwaltungsaktes gemacht worden sind.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 16. Auflage 2015, § 49 Rn. 35.
So liegt der Fall hier. Im Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 wird der Erlass des MIK NRW vom 29. September 2015 – Gz.: 403 – 27.13.02 – zum Gegenstand der Zulassung gemacht. Dieser Erlass wiederum stellt in Nr. 1.1 „Allgemeines“ darauf ab, dass zum Stichtag 1. Oktober 2016 die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 19 LVO Pol erfüllt sein müssen (1. Absatz). Das MIK NRW hat die Höchstaltersgrenze in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol (rechtsirrig) temporär für nicht anwendbar gehalten, weil das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – die Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst in Nordrhein-Westfalen für verfassungswidrig erklärt hat. Die endgültige Entscheidung über die Frage der Höchstaltersgrenze hat das MIK NRW unter dem Vorbehalt einer erwarteten gesetzlichen Neuregelung gestellt, die jedoch – wie bereits ausgeführt – in Bezug auf den laufbahnrechtlichen Wechsel in den Laufbahnabschnitt III der polizeivollzugsrechtlichen Einheitslaufbahn ausgeblieben ist. Nur mit dieser Maßgabe ist die konkrete Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren erfolgt. In seinem weiteren Erlass vom 3. März 2016 – Gz.: wie vor – hat das MIK NRW das LAFP NRW angewiesen, die betroffenen Bewerber über die unveränderte Rechtslage zur Höchstaltersgrenze beim laufbahnrechtlichen Aufstieg zu informieren. Diese Weisung hat der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 7. März 2016 umgesetzt. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich dabei um die Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes aufgrund eines Widerrufsvorbehalts. Diese rechtliche Möglichkeit ist ausdrücklich in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. VwVfG NRW für einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt vorgesehen, muss aber erst recht für einen rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt bestehen. Der Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 ist rechtswidrig gewesen, weil § 19 LVO Pol von der Entscheidung des BVerfG vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – nicht erfasst worden ist und schon im Zeitpunkt des vom Antragsteller gestellten Antrags auf Teilnahme am Auswahlverfahren 2016 zu beachten gewesen wäre, wie bereits oben ausgeführt worden ist.
Ob die betreffenden Regelungen im Zulassungsbescheid vom 11. Januar 2016 in Verbindung mit dem Erlass des MIK NRW vom 29. September 2015 – Gz.: 403 – 27.13.02 – einen Widerrufsvorbehalt darstellen, bedarf letztlich aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch ohne einen entsprechenden Vorbehalt war der Antragsgegner befugt, die Zulassung vom 11. Januar 2016 auf Grundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zu widerrufen. Ein solcher Widerruf ist jedenfalls konkludent durch den Ablehnungsbescheid vom 7. März 2016 erfolgt.
Der Aufhebungsbescheid des Antragsgegners vom 7. März 2016 leidet – sofern man ihn als Widerruf auf Grundlage der §§ 48, 49 VwVfG NRW ansieht – nicht an einem Ermessensausfall. Denn es liegt ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor. Zwar sehen die Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten (§§ 48 ff. VwVfG NRW) grundsätzlich Ermessen vor. In der vorliegenden Konstellation überragt jedoch das öffentliche Interesse an einer rechtmäßigen Entscheidung über die Zulassung von Beamten zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III. Wie bereits ausgeführt, stand die streitentscheidende Norm des § 19 LVO Pol bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 11. Januar 2016 einer Zulassung des Antragstellers entgegen. Gemessen an § 48 VwVfG NRW, der für rechtswidrige Verwaltungsakte gilt, ist das Vertrauen des Antragstellers auf den Fortbestand dieses Zulassungsbescheides ausgeschlossen, weil er dessen Rechtswidrigkeit kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, vgl. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW. Der Antragsteller konnte ohne weiteres erkennen, dass durch das Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 die Vorschrift des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol unberührt geblieben ist und er daher die Zulassungsvoraussetzungen zum Stichtag 1. Oktober 2016 nicht vollständig erfüllt.
Schließlich wäre die Versagung der weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren vom 7. März 2016 auch dann rechtmäßig, wenn – der Rechtsansicht des Antragsgegners folgend – die Regelungen im Bescheid vom 11. Januar 2016 in Verbindung mit Nummer 1.1 des Erlasses des MIK NRW vom 29. September 2015 – Gz.: 403 – 27.13.02 – eine auflösende Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW darstellten. Eine Bedingung dahingehend, dass nur Bewerber weiter zugelassen werden, die zum maßgeblichen Stichtag am 1. Oktober 2016 die dann nach einer im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten oder unterbliebenen Änderung geltende Höchstaltersgrenze erfüllen, war zwar rechtswidrig, da § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol nie seine Geltung verloren hat und das Gesetzgebungsverfahren am 11. Januar 2016 längst abgeschlossen war, jedoch war sie gleichwohl wirksam. Gegen die Annahme einer Bedingung spricht allerdings der Umstand, dass mit Verfügung vom 7. März 2016 ein – mit Rechtsbehelfsbelehrung – versehener weiterer (endgültiger) Bescheid ergangen ist, den es im Falle einer auflösenden Bedingung nicht bedurft hätte. Zudem erscheint fraglich, ob der zum Anlass der Bedingung genommene ungewisse künftige Inhalt einer Vorschrift eine „Ereignis“ im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW oder vielmehr eine sog. Rechtsbedingung darstellt, die nicht unter die Vorschrift fällt.
Vgl. hierzu Knack/Henneke, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2014, § 36 Rn. 56; Palandt, BGB, Kommentar, 75. Auflage 2016, Einf. vor § 158, Rn. 5.
…“
In den vorbezeichneten Beschlüssen hat die Kammer zur Rechtmäßigkeit der Altersgrenze für die Zulassung von Beamten zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III (Aufstieg) wie folgt ausgeführt:
Entgegen der Auffassung des Antragstellers verstößt § 19 LVO Pol seinerseits nicht gegen höherrangiges Recht. Für die darin in Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 geregelte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren als Zulassungsvoraussetzung für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III besteht seitens des Verordnungsgebers ein weites Organisationsermessen. Lediglich willkürliche, durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigte Erwägungen wären durch dieses Organisationsermessen nicht mehr gedeckt. Solche Erwägungen können hier nicht festgestellt werden. Angesichts einer zweijährigen Förderphase vor der mindestens zweijährigen Ausbildungszeit für den Laufbahnabschnitt III sowie der anschließenden III. Fachprüfung ist es vertretbar, nur solche Bewerber zuzulassen, von denen bei erfolgreichem Abschluss erwartet werden kann, dem Dienstherrn im neuen Laufbahnabschnitt in einem Amt des höheren Dienstes einen hinreichend langen Zeitraum zur Verfügung zu stehen. Dafür gibt es sicherlich keine feste Größe. Nimmt man § 115 Abs. 1 LBG NRW in den Blick, der die Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand auf 62 Jahre festsetzt, ergeben sich bei einem 40-jährigen Beamten unter Berücksichtigung der zweijährigen Förderphase sowie des (mindestens) zweijährigen Studiums an der Polizeihochschule als Maßstab ca. 18 Jahre an Mindestdienstzeit im Laufbahnabschnitt III. Hinzu kommt, dass der erfolgreiche Bewerber nach seiner Ernennung zum Polizeirat eine gewisse Zeit der Einarbeitung benötigt, um den Anforderungen seines neuen Amtes vollumfänglich gerecht zu werden. Bei der Höchstaltersgrenze für die Zulassung von Beamten zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III handelt es sich insbesondere nicht um eine „wesentliche“ Entscheidung, die nur in einem förmlichen Gesetzgebungsverfahren getroffen werden kann. Die Überlegungen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – (juris) sind gerade nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn es geht nicht um den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt (Berufswahl), sondern um den beruflichen Aufstieg in einen anderen Laufbahnabschnitt. So hat das BVerfG unter Hinweis auf seine vorangehende Rechtsprechung ausgeführt, dass Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG beim Zugang zum Beamtenverhältnis grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage bedürfen.
So ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. –, juris, Rn. 60 m. w. N.
Auch an anderer Stelle hat das Bundesverfassungsgericht auf den Charakter von Einstellungshöchstaltersgrenzen als Zugangsbedingung zum Beamtenverhältnis abgestellt.
So ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. –, juris, Rn. 69.
Die hier in Streit stehende Höchstaltersgrenze regelt demgegenüber gerade nicht den Zugang zum Beamtenverhältnis, sondern das berufliche Fortkommen von bereits beamteten Angehörigen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes, namentlich den Aufstieg innerhalb der Einheitslaufbahn Polizeivollzugsdienst vom Laufbahnabschnitt II (gehobener Dienst) in den Laufbahnabschnitt III (höherer Dienst). Auch solche nicht die Begründung oder Beendigung des Beamtenverhältnisses betreffenden und demnach erheblich weniger eingriffsintensiven Altersregelungen als „wesentlich“ mit der Folge der Notwendigkeit einer parlamentsgesetzlichen Grundlage zu erachten würde nach Ansicht der Kammer die sich aus dem Gesetzesvorbehalt ergebenden Anforderungen überspannen.
Entgegen VG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 – 19 L 627/16 –.
Deshalb hält die Kammer an ihrer bereits in den Beschlüssen vom 12. März 2012 – 2 L 321/12 – und – 2 L 378/12 – (beide juris) geäußerten Auffassung fest, wonach die Regelung in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol keinen formellen oder materiellen (verfassungs-) rechtlichen Bedenken begegnet und wirksam ist.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2012 – 6 B 405/12 –, juris, m. w. N.
Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang mit Blick auf vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – gemachten Vorgaben zum Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Verordnungsermächtigung, dass die Befugnis zum Erlass der Laufbahnverordnung für den Polizeivollzugsdienst nicht aus § 5 Abs. 1 LBG NRW herrührt, sondern aus der speziellen Ermächtigung in § 111 Abs. 1 LBG NRW.
Auf § 5 Abs. 1 LBG NRW als Verordnungsermächtigung rekurrierend wohl aber VG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 – 19 L 627/16 –.
Nach § 111 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW umfasst die Verordnungsermächtigung insbesondere Regelungen zu den Voraussetzungen für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (Nr. 1) sowie zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen und den höheren Polizeivollzugsdienst (Nr. 2). Bereits die Ermächtigung in Nr. 1 dürfte als Minus auch Regelungen zu den Voraussetzungen für einen Aufstieg in einen höheren Laufbahnabschnitt umfassen. Insofern ist die hier zugrunde liegende Gesetzeslage mit derjenigen bei der Verordnungsermächtigung zur (allgemeinen) Laufbahnverordnung in § 5 Abs. 1 LBG NRW nicht vergleichbar. Es stellt sich daher schon die Frage, ob es im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 21. April 2015 für den Bereich der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst einer parlamentsgesetzlichen Regelung in § 110a LBG NRW überhaupt bedurfte, da angesichts der Bestimmung in § 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass es bereits im Ansatz an einer parlamentarischen Leitentscheidung fehlt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. –, juris, Rn. 70.
Unabhängig davon kann eine hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung für die zum Aufstieg in den Laufbahnabschnitt III festgelegte Höchstaltersgrenze an die Bestimmung in § 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW geknüpft werden, wonach der Erwerb der Befähigung für den höheren Polizeivollzugsdienst durch Rechtsverordnung geregelt werden kann. Die streitige Altersgrenze in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol stellt eine (negative) Voraussetzung für den Erwerb der Befähigung für den höheren Polizeivollzugsdienst dar; ihre Nichteinhaltung steht der Zulassung zur Ausbildung entgegen, durch die die entsprechende Befähigung erworben wird (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol). Daher ist es auch systematisch schlüssig, wenn § 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LBG NRW nicht auch auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 LBG NRW verweist, da eine solche Bezugnahme nach den vorangehenden Ausführungen obsolet ist.
In diesem Zusammenhang hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 12. März 2012 – 2 L 321/12 – (juris Rn. 44 ff.) Folgendes ausgeführt, wovon abzuweichen sie aus den vorgenannten Gründen keinen Anlass sieht:
„Gemessen an diesen Anforderungen ist die Höchstaltersgrenze des nicht vollendeten 40. Lebensjahres für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes nicht zu beanstanden.
Die Verordnungsermächtigung in § 111 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) bildet zunächst eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen für die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten durch den Verordnungsgeber. Die Vorschrift ermächtigt dazu, durch Rechtsverordnung besondere Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten zu erlassen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung sind hinreichend bestimmt. Eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten befugt den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Polizeivollzugsbeamten gestaltet wird. Hierzu gehören nicht nur Altersgrenzen für die Einstellung, sondern auch für den Zugang zur Ausbildung zu den einzelnen Laufbahnabschnitten der für die Polizeivollzugsbeamten geltenden Einheitslaufbahn.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – a.a.O., zu der Ermächtigungsgrundlage des § 15 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der damals geltenden Fassung.
Die Regelung ist auch als solche gerechtfertigt und angemessen. (…)“
Die Kammer hat auch nicht deswegen Zweifel an der Wirksamkeit der Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol, weil unklar sein könnte, ob der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber eine bewusste Differenzierung zwischen der nunmehr gesetzlich normierten Höchstaltersgrenze für Einstellungen in den Polizeivollzugsdienst (vgl. § 110a LBG NRW) und der allein im Verordnungswege bestimmten Höchstaltersgrenze für den weiteren Aufstieg (vgl. § 19 LVO Pol) getroffen hat.
Entgegen VG Aachen, Beschluss vom 11. März 2016 – 1 L 185/16 – und VG Minden, Beschlüsse vom 30. März 2016 – 4 L 528/15 und 4 L 575/16 –; Beschluss vom 8. April 2016 – 4 L 794/16 –.
Mit dem Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 919) wurde eine Vielzahl beamtenrechtlicher Vorschriften des LBG NRW und der Laufbahnverordnungen geändert. Durch Art. 1 Nr. 4 wurde die Regelung des § 110a LBG NRW geschaffen, mit der die Höchstaltersgrenze für Einstellungen in den Polizeivollzugsdienst von 40 Jahren auf eine parlamentsgesetzliche Grundlage gestellt wurde. In Art. 4 jenes Gesetzes wurden sodann zahlreiche Vorschriften der LVO Pol geändert, nämlich die §§ 3, 9, 11 und 18. Eine Änderung des den Aufstieg vom Laufbahnabschnitt II in den Laufbahnabschnitt III betreffenden § 19 LVO Pol ist gerade nicht erfolgt. Angesichts der ausdifferenzierten Regelungen im Gesetz zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber unbewusst keine Änderung hinsichtlich der Aufstiegsaltersgrenze des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol vorgenommen hat, zumal eine gesetzlich Regelung oder Änderung dieser Vorschrift auch rechtlich nicht geboten war, wie bereits oben ausgeführt wurde.
An dieser Auffassung hält die Kammer nunmehr erst recht fest, weil § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol aktuell über eine spezifische, formalgesetzliche Ermächtigungsgrundlage verfügt. Die in der Antragsbegründung zitierte, bislang unveröffentlichte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. August 2016 – 19 L 1554/16 – verkennt, dass die Regelung des § 19 LVO Pol über die Zulassungsvoraussetzungen zur Ausbildung über den Laufbahnabschnitt III ihre gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nicht mehr in § 111 Abs. 1 LBG NRW in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung, sondern in § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW in der Fassung des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen findet, welche am 1. Juli 2016 in Kraft getreten ist. Danach wird der Verordnungsgeber parlamentarisch ermächtigt, die Festlegung von Höchstaltersgrenzen für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zu regeln. Aufgrund der konkreten Prozesslage (Verpflichtungssituation) kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Fachrechtliche Vorgaben, die davon abweichend einen anderen Beurteilungszeitpunkt festlegen könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG NRW
§§ 133, 157 BGB
§§ 48 ff. VwVfG NRW
§§ 3, 9, 11 und 18. Eine Änderung des den Aufstieg vom Laufbahnabschnitt II in den Laufbahnabschnitt III betreffenden § 19 LVO
§ 294 ZPO
§ 46 VwVfG NRW
§ 44 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 20 LVO
§ 49 VwVfG NRW
§ 157 BGB
§ 19 LVO
§ 48 VwVfG NRW
§ 110a LBG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 LVO
§ 21 Abs. 2 LVO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 19 Abs. 2 LVO
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO
§ 19 Abs. 2 Satz 6 LVO
§ 43 Abs. 2 und 3 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 115 Abs. 1 LBG NRW
§ 5 Abs. 1 LBG NRW
§ 111 Abs. 1 LBG NRW
§ 111 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW
§ 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW
§ 4 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LBG NRW
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 LBG NRW
§ 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 111 des Beamtengesetzes
§ 15 des Beamtengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 258
DVBl 2010, 981,

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2 VR 1.99
6 B 1028/84
6 B 971/08
2 K 8768/16
6 A 858/07
6 A 282/08
6 A 3302/08
6 A 1978/07
6 A 1494/10
6 A 1690/10
6 A 1698/10
2 L 897/16
2 L 941/16
2 L 1105/16
2 L 1273/16
2 BvR 1322/12
1 L 185/16
4 L 528/15
4 L 575/16
4 L 794/16
19 L 627/16
2 L 321/12
2 L 378/12
6 B 405/12
2 C 18.07
19 L 1554/16