Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-07, Aktenzeichen 4 Bf 139/16.Z

Tenor:
Der Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. Juni 2016 zuzulassen, wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung zur Erweiterung einer von ihr betriebenen Kindertagesstätte.
Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks ...-Straße .... Im Untergeschoss sowie im Souterrain dieses Gebäudes betreibt sie mit entsprechender Zweckentfremdungsgenehmigung eine Kindertagesstätte. Im Obergeschoss des Gebäudes befindet sich eine ca. 81 m² große abgeschlossene Wohnung, deren Zugang über die gemeinsam mit der Kindertagesstätte genutzte Gebäudeeingangstür im Erdgeschoss gegeben ist. Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung für die Wohnung im Obergeschoss, um dort 19 weitere Betreuungsplätze für Krippenkinder einzurichten.
Dem seinerzeitigen Grundstückseigentümer teilte die Beklagte mit Schreiben vom 3. Juni 2004 auf Nachfrage mit, dass inzwischen eine Stellungnahme der Behörde für Bildung und Sport vorliege. Danach werde von dort an der Nutzung ein öffentliches Interesse bescheinigt. Die begehrte Zweckentfremdungsgenehmigung könne somit erteilt werden.
Ausweislich eines Vermerks der Beklagten in der Sachakte hat am 23. November 2004 eine örtliche Überprüfung stattgefunden, bei der festgestellt wurde, dass die Wohnung mittlerweile zu Wohnzwecken vermietet worden war.
Am 29. Juni 2010 erteilte die Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin einen Zuwendungsbescheid für die Schaffung von Krippenplätzen für Kinder unter 3 Jahren im Rahmen des Krippenausbauprogramms für die Zeit vom 29. Juni 2010 bis 31. März 2011. Der Bescheid stand bezüglich der Zuwendung für den im Obergeschoss vorzunehmenden Umbau unter dem Widerrufsvorbehalt, dass eine Nutzungsgenehmigung für die Kinderbetreuung im Obergeschoss erteilt werde.
Am 4. Mai 2011 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung, den die Beklagte mit Bescheid vom 16. Juni 2011 ablehnte. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2013, der Klägerin zugestellt am 4. April 2013, zurück.
Am 4. Mai 2013 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. Juni 2016 abgewiesen hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine Zweckentfremdungsgenehmigung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG sei erforderlich, da es sich bei der Kindergartennutzung nicht um Wohnzwecke und daher um die Zweckentfremdung von Wohnraum handele. Die Mitteilung der Beklagten vom 3. Juni 2004 entfalte keine Bindungswirkung, da sich die Sach- und Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart geändert habe, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherungen nicht gegeben hätte. Die Zusicherung sei auf der Grundlage des seinerzeitigen Leerstandes der Wohnung erteilt worden, die Wohnung sei jedoch erneut Wohnzwecken zugeführt worden. Die Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung sei auch nicht gemäß § 70 Abs. 3 HBauO zu fingieren. Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung lägen nicht vor. Es bestehe kein öffentliches oder berechtigtes eigenes Interesse der Klägerin an der zweckfremden Nutzung der Wohnung als Kindertagesstätte, welches das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung überwiege. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf ein schutzwürdiges berechtigtes Interesse an der zweckfremden Nutzung stützen. Für die Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz bei Versagung der Genehmigung bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Eine mangelnde Erhaltungswürdigkeit der Wohnung sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes ebenfalls nicht anzunehmen. Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Erweiterung der Kindertagesstätte sei im Ergebnis ebenfalls zu verneinen. Die Bewilligung von Mitteln aus dem Krippenausbauprogramm 2008-2013 belege zwar ein öffentliches Interesse an der Schaffung von Krippenplätzen, nicht jedoch, dass dieses das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnung überwiege. Zwar sei grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Niederlassung oder Erweiterung einer Kindertagesstätte anzuerkennen, damit dieses das Interesse an der Erhaltung des Wohnraums im Obergeschoss des streitgegenständlichen Gebäudes überwiege, müsste jedoch gerade an der betreffenden Stelle ein dringender Bedarf an der Schaffung von Kindertagesplätzen bestehen. Zudem dürfte gewerblicher Raum als Alternative nicht zur Verfügung stehen und auch aus anderen als finanziellen Gründen nicht bereitgestellt werden können. Ein dringender Bedarf an Kindertagesstätten an der betreffenden Stelle im Stadtgebiet bestehe nicht. Dabei sei nicht nur das Gebiet Hoheluft-West in den Blick zu nehmen, jedenfalls Hoheluft-Ost und Eimsbüttel müssten in die Betrachtung einbezogen werden. Im Übrigen zeige auch die Liste der Klägerin über die abgeschlossenen Verträge, dass Verträge mit Eltern von Kindern aus Eimsbüttel, Lokstedt, Eppendorf und sogar Eidelstedt bestünden. Im Bereich Eimsbüttel würden nach Recherchen des Gerichts zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung von verschiedenen Kindertagesstätten - auch von der Klägerin selbst in anderen Einrichtungen - noch freie Plätze in den Bereichen Krippe oder Elementar angeboten. Auch wenn man das private Interesse der Klägerin und das öffentliche Interesse an der Schaffung von neuen Krippenplätzen im Rahmen einer Gesamtschau dem öffentlichen Interesse am Schutz der Erhaltung des Wohnraums in der betreffenden Wohnung gegenüberstellen würde, rechtfertige dies kein anderes Ergebnis. Das Zweckentfremdungsverbot solle in Gebieten mit unzureichender Wohnraumversorgung die Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken regelmäßig verhindern. Gemessen daran seien die von der Klägerin vorgebrachten Eigeninteressen, die vornehmlich die besondere Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Erweiterung der bestehenden Kindertagesstätte zum Gegenstand hätten, als untergeordnet einzuschätzen. Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zweckentfremdungsgenehmigung folge auch nicht aus einer Verletzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit dem vorliegenden Antrag auf Zulassung der Berufung.
Mit Bescheid vom 12. Juni 2015 wurde der Klägerin eine Zweckentfremdungsgenehmigung zur zukünftigen zweckfremden Nutzung der Obergeschosswohnung in der ...-Straße ... nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG unter der Auflage erteilt, dass innerhalb von 24 Monaten nach Erteilung dieser Genehmigung auf dem Grundstück ...-Chaussee ... in Hamburg, zumindest aber in Hamburg, Ersatzwohnraum mindestens im Umfang der zweckentfremdeten Wohnfläche zu schaffen ist und nach Fertigstellung innerhalb von 3 Monaten Wohnzwecken zuzuführen ist. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin am 18. Januar 2016 beim Verwaltungsgericht Hamburg Klage auf Aufhebung der Auflage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. Juni 2016 abgewiesen hat. Hiergegen hat die Klägerin am 29. Juli 2016 die Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom heutigen Tage hat der Senat diesen Antrag abgelehnt (4 Bf 140/16.Z).

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Aus den Darlegungen der Klägerin im Zulassungsantrag, auf die die Prüfung im Zulassungsverfahren grundsätzlich beschränkt ist (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), ergeben sich nicht die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn gegen dessen Richtigkeit angesichts der Begründung des Zulassungsantrags gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Hiervon ist immer schon dann auszugehen, wenn durch die Begründung des Zulassungsantrags ein einzelner tragender Rechtssatz - sei es ein abstrakter Obersatz, sei es die Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter einen solchen Obersatz - oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden sind (BVerfG, Beschl. v. 10.9.2009, 1 BvR 814/09, NJW 2009, 3642, juris Rn. 11) und dadurch Anlass besteht, an der (Ergebnis-)Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu zweifeln (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004, 7 AV 4/03, NVwZ-RR 2004, 542, juris Rn. 7). Eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung des Zulassungsgrundes erfordert, dass im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, dass und warum Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehen sollen. Hierzu bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.3.2019, 13 LA 160/18, juris Rn. 9; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 194 m.w.N.; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, 7. Aufl. 2018, § 124a Rn. 80 m.w.N.). Insbesondere muss eine substanzielle Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfolgen (vgl. VGH München, Beschl. v. 4.12.2018, 9 ZB 18.275, juris Rn. 3 m.w.N.). Nicht ausreichend ist die bloße Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens (Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 124a Rn. 46 m.w.N.). Nicht genügend ist es auch, wenn die Richtigkeit einer Tatsachenfeststellung lediglich in Abrede gestellt oder nur das Gegenteil behauptet wird (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 124a Rn. 52).
1. Die Klägerin trägt zunächst vor, sie nehme Bezug auf die vorgerichtlich und erstinstanzlich ausgeführte Argumentation, dass die Nutzung von Räumlichkeiten für den Betrieb einer Kindertagesstätte Wohnzwecken diene. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht habe bereits mit Urteil vom 8. Oktober 1964 die Auffassung vertreten, dass Kindertagesstätten Wohnbedürfnissen dienen könnten. Die Zweckentfremdungsverordnung spreche von Wohnzwecken, denen eine Kindertagesstätte diene. Dies leite sich aus dem wohnähnlichen Aufenthalt von Kindern in Kindertagesstätten, aber auch aus den Bedürfnissen der umliegenden Wohnbevölkerung ab.
Hiermit legt die Klägerin ernstliche Zweifel am Urteil des Verwaltungsgerichts nicht hinreichend dar. Soweit sie sich auf die vorgerichtlich und erstinstanzlich ausgeführte Argumentation bezieht, genügt ihr Vorbringen schon nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Auch in der Sache referiert sie lediglich ihr Vorbringen gegenüber dem Verwaltungsgericht, ohne sich mit der im angefochtenen Urteil gegebenen Begründung und dem dort wiedergegebenen Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. November 2011 (2 Bs 174/11, NördÖR 2012, 137, juris Rn. 6), wonach die Versorgung der Bevölkerung mit sozialen Einrichtungen auch nach der Gesetzesbegründung ein überwiegendes öffentliches Interesse begründen könne, worauf es nicht ankommen könne, wenn eine Kindertageseinrichtung als soziale Einrichtung bereits Wohnzwecken diene, auseinanderzusetzen. Dies gilt auch angesichts des Hinweises der Klägerin auf das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 1964 (Bf II 141/63, DÖV 1966, 572). Aus diesem Urteil ergibt sich gerade nicht, dass der Aufenthalt von Kindern in einer Kindertagesstätte Tätigkeiten umfasst, die den Sammelbegriff des Wohnens ausmachen, wie dies das Verwaltungsgericht - ohne dass die Klägerin diesen Maßstab angegriffen hätte - für die Annahme von Wohnzwecken im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG verlangt. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat in dem zitierten Urteil vom 8. Oktober 1964 ausdrücklich festgestellt, dass ein Kindertagesheim nicht dem Wohnen diene, auch wenn es Wohnbedürfnissen diene, weil es zu dem beim Wohnen Üblichen und Zweckmäßigen gehöre; bei einem Kindertagesheim handele es sich bauplanungsrechtlich um eine Anlage für soziale Zwecke.
2. Weiter trägt die Klägerin vor, sie beziehe sich auch hinsichtlich der Zusicherung der Beklagten im Schreiben vom 3. Juni 2004 auf ihr bisheriges Vorbringen. Mit der Zusicherung habe die Beklagte bei Ausübung ihres Ermessens festgestellt, dass das berechtigte Interesse des damaligen Eigentümers und ggf. das öffentliche Interesse am Betrieb einer im Obergeschoss des Gebäudes erweiterten Kindertagesstätte das öffentliche Interesse am konkreten Wohnraum überwiege. Zum Zeitpunkt der Zusicherung habe die betreffende Wohnung ebenso leer gestanden wie zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage. Zwar sei die Wohnung zwischenzeitlich bewohnt worden, dieser neu hinzugekommene Aspekt bedeute jedoch nur, dass die Wohnung grundsätzlich zur Wohnnutzung geeignet sei.
Die Bezugnahme auf den Vortrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren genügt dem Darlegungserfordernis nicht (s.o.). Mit dem sinngemäßen Einwand, die Änderung der Sachlage durch die zwischenzeitliche Vermietung der Wohnung sei nur vorübergehend gewesen, da die Wohnung zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts wieder leer gestanden habe, zieht die Klägerin die Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht erfolgreich in Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte nach § 38 Abs. 3 HmbVwVfG nicht mehr an die Zusicherung gebunden ist, weil es diese auf der Grundlage der seinerzeitigen Sachlage einer leer stehenden Wohnung erteilt hat und bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung der Sachlage nicht erteilt hätte, da die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung für eine bewohnte Wohnung nicht in Betracht kommt. Anders als die Klägerin meint, lebt die nach § 38 Abs. 3 HmbVwVfG entfallene Bindungswirkung einer Zusicherung nicht wieder auf, wenn sich die Sachlage erneut ändert. Denn wenn die Voraussetzung des § 38 Abs. 3 HmbVwVfG für einen Wegfall der Bindungswirkung vorliegt, erlischt die Bindungswirkung kraft Gesetzes. Dies schließt schon aus Gründen der Rechtsklarheit aus, dass eine einmal ipso iure erloschene Bindungswirkung ohne weiteres Zutun der Verwaltung wieder auflebt, zumal es hierfür an einer gesetzlichen Regelung fehlt.
3. Sodann trägt die Klägerin vor, das Verwaltungsgericht verkenne, dass ihr berechtigtes Interesse an der Nutzung des Obergeschosses für die Erweiterung der Kindertagesstätte jedenfalls zusammen mit dem öffentlichen Interesse an der Schaffung von Kindertagesplätzen in Hamburg - insbesondere von Krippenplätzen - das öffentliche Interesse an einer Wohnnutzung der betreffenden Wohnung überwiege. Das Verwaltungsgericht prüfe systematisch nicht überzeugend. Zunächst müsse festgestellt werden, ob sie überhaupt ein berechtigtes Interesse habe, und in der Folge, wie stark dieses ausgeprägt sei. Hinzu komme, dass das Verwaltungsgericht erhebliche Aspekte nicht eingestellt habe und die Interessenabwägung insoweit lückenhaft sei. In diesem Zusammenhang führt sie verschiedene von ihr verfolgte Interessen an. Sie wolle den Krippenbereich durch Nutzung des Obergeschosses erweitern, was dazu führe, dass die dort betreuten Kinder bei Übergang in den Elementarbereich im selben Haus und in derselben vertrauten Umgebung bleiben könnten. Aus demselben Grund sei die Erweiterung der Kindertagesstätte im selben Gebäude für sie auch organisatorisch und wirtschaftlich günstiger. Sie werde die 19 Krippenplätze auch nicht an einem anderen Ort schaffen, sodass diese, wenn der Krippenbereich nicht genehmigt werde, nicht geschaffen würden. Ein weiteres Interesse daran, dass die Wohnung nicht bewohnt werde, bestehe, weil die Wohnnutzung den Betrieb der Kindertagesstätte störe und nicht umgekehrt. Im Falle einer Wohnnutzung müssten die in der Kindertagesstätte betreuten Kinder Rücksicht auf die Bedürfnisse der Mieter nehmen, was für die Erziehung der Kinder nicht förderlich sei. Hinzu komme, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einer Kindertagesstätte regelmäßig ein erweitertes Führungszeugnis vorlegen müssten, sodass sichergestellt sei, dass das Personal keine Kindern abträgliche Neigungen hätten und nicht wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vorbestraft seien. Mieter einer in einer Kindertageseinrichtung gelegenen Wohnung könnten nicht verpflichtet werden, ein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen und würden Besuch empfangen, der kein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen habe. Daneben weist sie darauf hin, dass das Gebäude in ihrem Eigentum stehe und dass das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung vom 4. Februar 1975 deutlich gemacht habe, dass die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers bei einer etwaigen Zweckentfremdung ausreichend gewahrt bleiben müssten. Dies bedeute auch, dass das grundsätzlich zulässige Verbot der Zweckentfremdung Ausnahmen zulassen müsse, über die jeweils im Einzelfall zu entscheiden sei. Die restriktive Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 1994, die das Recht des dortigen Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb betreffe, greife zu kurz. Sie müsse sich auch nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, in näherer Umgebung der Kindertagesstätte geeignete Räume für deren Erweiterung zu suchen. Insoweit übersehe das Verwaltungsgericht, dass die Beklagte seit dem 1. August 2012 neue Richtlinien für den Betrieb von Kindertagesstätten aufgestellt habe, die zwingend das Vorhandensein von unmittelbar angebundenen Außenflächen vorsähen, wenn Krippenkinder betreut würden. Insoweit seien die Möglichkeiten, anderweitige Räume zu finden, seit der in Bezug genommenen Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. November 2011 noch einmal erheblich reduziert worden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass Kindertagesstätten Wohnbedürfnissen dienten und die Nähe zur Wohnung - anders als etwa bei Ärzten, Rechtsanwälten etc. - ein erhebliches Kriterium darstelle. Dies habe das Verwaltungsgericht nicht in seine Interessenabwägung eingestellt.
Auch mit diesem Vorbringen, mit dem sie im Wesentlichen ihre privaten Interessen an der Erweiterung der bestehenden Kindertagesstätte im selben Gebäude nachvollziehbar darlegt, zieht die Klägerin das verwaltungsgerichtliche Urteil nicht erfolgreich in Zweifel. Anders als sie meint, hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der materiellen Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG zunächst systematisch richtig geprüft, ob die Klägerin ein schutzwürdiges berechtigtes Interesse an der zweckfremden Nutzung hat (UA Seite 15). Es hat dann ausgeführt, ein schutzwürdiges Interesse, das das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung überwiegen könne, könne nur dann angenommen werden, wenn durch die Versagung der begehrten Zweckentfremdungsgenehmigung die Existenz der Klägerin ursächlich und unausweichlich vernichtet oder ernsthaft gefährdet würde. Diesen, vom Verwaltungsgericht seiner weiteren Prüfung zugrunde gelegten und mit einem Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 1994 (8 C 29/92, BVerwGE 95, 341, juris Rn. 19) begründeten Maßstab greift die Klägerin mit der Begründung ihres Zulassungsantrags nicht hinreichend an. Sie führt im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts lediglich aus, dieses setze sich nur mit dem Recht des dortigen Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und dem Schutz dieses Rechts aus Art. 14 GG auseinander; nur auf dieser Grundlage sei der äußerst restriktive Schutzbereich, den das Bundesverwaltungsgericht bei Zweckentfremdungen entfalten lasse, auch nachvollziehbar. Dieser von der Klägerin gezogene Schluss ist nicht tragfähig. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, die Behörde habe eine Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung nur zu treffen, wenn an der Genehmigung weder ein vorrangiges öffentliches Interesse noch ein schutzwürdiges berechtigtes Eigentümerinteresse bestehe; der Eigentümer von Wohnraum habe ein schutzwürdiges berechtigtes Interesse an der Genehmigung einer Zweckentfremdung, wenn durch deren Versagung seine Existenz ursächlich und unausweichlich vernichtet oder ernsthaft gefährdet würde. Ein schutzwürdiges berechtigtes Interesse des Eigentümers an einer Umwidmung von Wohnraum zur beruflichen oder gewerblichen Nutzung sei nur dann anzuerkennen, wenn ohne die begehrte Ausnahme die bisher innegehabte Existenzgrundlage infolge des Verbots verloren ginge (BVerwG, Urt. v. 22.4.1994, 8 C 29/92, BVerwGE 95, 341, juris Rn.18, 19). Das Bundesverwaltungsgericht hat dies ersichtlich - so wie es das Verwaltungsgericht auch verstanden hat - generell auf das Eigentum an der Wohnung, die zweckentfremdet werden soll, bezogen und zur Begründung lediglich näher ausgeführt, dass sich die Schutzwürdigkeit eines über die Existenzerhaltung hinausgehenden Interesses weder aus Art. 12 GG noch aus einem eigentumsrechtlich-verfassungsrechtlich (Art. 14 GG) verbürgten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb herleiten lasse. Inwiefern dieser rechtliche Ansatz nicht richtig sein soll, erschließt sich aus der Begründung des Zulassungsantrags nicht. Dies ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Hinweis, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 4. Februar 1975 deutlich gemacht habe, dass die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers bei einer etwaigen Zweckentfremdung ausreichend gewahrt bleiben müssten, was auch bedeute, dass das grundsätzlich zulässige Verbot der Zweckentfremdung Ausnahmen zulassen müsse, über die jeweils im Einzelfall zu entscheiden sei. Die Klägerin macht schon nicht deutlich, inwieweit das Verwaltungsgericht bei seiner einzelfallbezogenen Würdigung ihrer Belange diesen Maßstab verkannt haben könnte. Soweit die Klägerin im Einzelnen zu ihren Interessen als Eigentümerin der Wohnung und Betreiberin der im Haus befindlichen Kindertagesstätte ausführt und auf die sich aus der Nähe zur Wohnnutzung ergebenden Rücksichtnahmepflichten der Kinder und möglicherweise schädliche Kontakte mit den Bewohnern der Wohnung bzw. deren Besuchern hinweist, legt sie nicht dar, inwieweit das Verwaltungsgericht diese bei dem von ihm angelegten - und von ihr nicht erfolgreich angegriffenen - Maßstab hätte berücksichtigen müssen.
4. Weiter trägt die Klägerin vor, daneben bestehe ein öffentliches Interesse an der Schaffung auch dieser konkreten Kindertagesplätze. Der Bedarf können nicht an einer konkreten Straße gemessen werden, sondern sei im Hinblick auf die Zumutbarkeit von Entfernungen zu Kindertagesstätten auch auf die angrenzenden Stadtteile auszuweiten. An dieser Stelle mache das Verwaltungsgericht den Fehler einer fehlenden Sachverhaltsfeststellung. Die Feststellung des Gerichts, dass nach seinen Recherchen zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung von verschiedenen Kindertagesstätten noch freie Plätze angeboten würden, greife erheblich zu kurz. Der Bedarf an Kindertagesstätten mache sich nicht an dem Bedarf am 29. Juni 2016, sondern an einem Gesamtbedarf in diesem Stadtgebiet fest. Nur weil an einem der Tage vor dem 29. Juni 2016 von einigen Kindertagesstätten freie Plätze vorgehalten worden seien, heiße dies nicht, dass insoweit kein Bedarf an der Schaffung von weiteren 19 Krippenplätzen bestehe. Dabei komme es auf die Bevölkerungsentwicklung an. Es sei üblich, dass es im Frühsommer noch weitere Kindertagesplätze gebe, während man im September keine freien Plätze mehr finde, weil sich die Eltern so spät entscheiden würden. Den Bedarf könne man abstrakt definieren. Ihr seien im Jahr 2010 Mittel aus dem Krippenausbauprogramm 2008-2013 bewilligt worden. Das Krippenausbauprogram für die Jahre 2015-2018 habe noch bis Ende 2016 Fördermittel für die Schaffung von Krippenplätzen zur Verfügung gestellt. Dies belege ein erhebliches öffentliches Interesse an der Schaffung von Krippenplätzen. Wenn der Bedarf konkret ermittelt werden solle, müsse dies durch Sachvortrag der Beklagten und nicht durch eine Internetrecherche des Verwaltungsgerichts erfolgen. Die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 belege, dass ein öffentliches Interesse an der Zweckentfremdung für Kindergärten bestehe und per se das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Wohnraum überwiegen könne.
Auch dieses Vorbringen begründet keine erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass die Bewilligung von Mitteln aus dem Krippenausbauprogramm das öffentliche Interesse im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG nicht belegen könne. Zwar sei grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Niederlassung oder Erweiterung einer Kindertagesstätte anzuerkennen, damit dieses das Interesse an der Erhaltung des Wohnraums im ersten Obergeschoss des Gebäudes ...-Straße ... überwiege, müsse jedoch gerade an der betreffenden Stelle ein dringender Bedarf an der Schaffung von Kindertagesstätten bestehen. Ein dringender Bedarf an Kindertagesplätzen an der betreffenden Stelle im Stadtgebiet bestehe jedoch nicht. Der auf ganz Hamburg bezogene gesetzlich vorgesehene Betreuungsanspruch sei nicht aussagekräftig. Aus der Bürgerschaftsdrucksache 21/3942 ergebe sich, dass die Rechtsansprüche für alle Kinder ab dem vollendeten ersten Lebensjahr eingelöst werden könnten. Bereits dies spreche gegen einen dringenden Bedarf an der Schaffung neuer Krippenplätze in der ...-Straße .... Dies ergebe sich angesichts der auch von der Klägerin eingeräumten regelmäßig vorkommenden Mehrfachanmeldungen von Eltern auch nicht aus der von ihr vorgelegten Anmelde- und Warteliste. Im Übrigen spreche auch die aktuelle Angebotslage an Kindertagesplätzen in dem betreffenden Gebiet gegen einen dringenden Bedarf an der Schaffung neuer Plätze. Neben dem Gebiet Hoheluft-West seien auch die angrenzenden Gebiete Hoheluft-Ost und Eimsbüttel in die Betrachtung einzubeziehen. Diese Stadtteile lägen wegen ihrer geringen Größe und der innerstädtischen Verflechtung derart dicht beisammen, dass Eltern auch Kindertageseinrichtungen aus einem benachbarten Stadtteil ohne weiteres in Anspruch nähmen. Gerade im Bereich Eimsbüttel würden nach den Recherchen des Gerichts zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung von verschiedenen Kindertagesstätten noch freie Plätze angeboten. Sogar auf der Internetseite der Klägerin selbst habe die Suche verfügbare Plätzen für die Bereiche Krippe oder Elementar in drei Einrichtungen im unmittelbaren Umfeld der ...- Straße ... geliefert.
Der Maßstab für die Ermittlung des öffentlichen Interesses im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG an der Zweckentfremdung von Wohnraum in Bezug auf die Schaffung oder Erweiterung einer Kindertageseinrichtung ist in der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts geklärt. Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum stellt ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt dar. Eine Genehmigung kommt nur als Ausnahme von dem allgemeinen Verbot in Betracht. An der Niederlassung bzw. Erweiterung einer Kindertageseinrichtung kann ein öffentliches Interesse bestehen, es ist jedoch in der Regel gegenüber dem gesetzlich begründeten und damit herausgehobenen öffentlichen Interesse am Bestandsschutz von dem Zweckentfremdungsverbot unterliegendem Wohnraum als untergeordnet zu qualifizieren. Die Anerkennung eines vorrangigen öffentlichen Interesses an der Zweckentfremdung setzt deshalb voraus, dass für die Einrichtung oder Erweiterung der sozialen Anlage gerade an dieser Stelle des Stadtgebiets ein dringender Bedarf besteht und dass gewerblicher Raum als Alternative nicht zur Verfügung steht oder aus anderen finanziellen Gründen nicht bereitgestellt werden kann (OVG Hamburg, Beschlüsse v. 3.11.2011, 2 Bs 174/11, NordÖR 2012, 137, juris Rn. 17 und v. 7.11.2013, 4 Bs 186/13, NordÖR 2014, 76, juris Rn. 14). Nach diesem Maßstab, dessen Richtigkeit die Klägerin nicht in Zweifel gezogen hat, ist das Verwaltungsgericht im Lichte der Begründung des Zulassungsantrags zu Recht davon ausgegangen, dass ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Zweckentfremdung des Wohnraums nicht gegeben sei. Einen konkreten Bedarf an den geplanten 19 Plätzen für Krippenkinder, der in den Räumlichkeiten der fraglichen Wohnung befriedigt werden könnte, legt die Klägerin nicht dar. Die Zurverfügungstellung von Mitteln in staatlichen Krippenausbauprogrammen kann lediglich das auch von der Beklagten eingeräumte und vom Verwaltungsgericht angenommene allgemeine öffentliche Interesse an der Einrichtung oder Erweiterung von Kindertagesstätten belegen, nicht jedoch einen Bedarf konkret an einer Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung. In Bezug auf diesen konkreten Bedarf hat das Verwaltungsgericht zu Recht das Angebot - anders als die Klägerin an einer Stelle ihrer Antragsbegründung wohl meint - nicht in der konkreten Straße, sondern in den angrenzenden Gebieten in den Blick genommen, sofern diese zumutbar erreicht werden können, und in Relation zur dortigen Nachfrage an Kinderbetreuungsplätzen gesetzt (UA Seite 18). Hierzu trägt die Klägerin nur allgemein vor, dass zwar - mit Blick auf den Zeitpunkt der Internetrecherche durch das Verwaltungsgericht - im Frühsommer, nicht jedoch im September freie Plätze verfügbar seien, weil Eltern sich spät entschieden, ohne jedoch in irgendeiner Form - etwa durch Anmeldestatistiken ihrer eigenen Einrichtungen oder durch sonst verfügbare Daten - zu belegen, dass ein konkreter Bedarf an den 19 Krippenplätzen, die sie einrichten will, besteht. Dass ihr mit Bescheid vom 9. Juni 2010 Mittel aus dem Krippenausbauprogramm 2008-2013 bewilligt wurden, belegt dies nicht, zumal der Fortbestand der Zuschussgewährung von der anschließenden Erteilung einer Nutzungsgenehmigung abhängig ist, wie sich aus dem Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass eine Nutzungsgenehmigung nicht erteilt wird, ergibt (so bereits OVG Hamburg, Beschl. 3.11.2011, 2 Bs 174/11, NordÖR 2012, 137, juris Rn. 19). Soweit die Klägerin aus einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 zitiert, ergibt sich daraus nicht mehr, als dass die Schaffung von Kindergärten ein öffentliches Interesse an der Zweckentfremdung begründen kann, was im Streitfall nicht in Frage gestellt wird.
5. Darüber hinaus trägt die Klägerin vor, ein öffentliches Interesse am Erhalt des Wohnraums müsse sich auf eine konkrete Wohnung beziehen. Das Verwaltungsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass es hier um eine von maximal zwei Personen bewohnbare Wohnung mit einer Größe von 81 m² als Einliegerwohnung im Bereich einer Kindertagesstätte gehe. Es komme maßgeblich darauf an, wie viele Menschen durch eine entsprechende Zweckentfremdung betroffen sein könnten.
Dieser Vortrag weckt keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Verwaltungsgericht hat zwar die Wohnungsgröße und die mögliche Bewohnerzahl nicht in seine Abwägung eingestellt, hierzu hatte es aber auch keinen Anlass. In den Vorschriften zur Zweckentfremdung von Wohnraum im Wohnraumschutzgesetz finden sich keine Abstufungen hinsichtlich der Wohnungsgröße. Der Gedanke, dass die Gewichtung des öffentlichen Interesses am Erhalt von Wohnraum abhängig von dessen Größe und von den spezifischen Nutzungsmöglichkeiten ist, liegt nicht fern, dass die streitgegenständliche Wohnung dem Verwaltungsgericht aber Anlass hätte geben müssen, das öffentliche Interesse an ihrem Erhalt niedriger zu bewerten, legt die Begründung des Zulassungsantrags nicht nahe. Es handelt sich um eine abgeschlossene Wohnung, die ausweislich der in der Sachakte befindlichen Bauzeichnungen über dieselbe Hauseingangstür zugänglich ist wie die Räumlichkeiten der Kindertagesstätte. Mit 81 m² eröffnet sie umfangreiche Wohnnutzungsmöglichkeiten. Weshalb es lediglich möglich sein soll, die Wohnung mit maximal zwei Personen zu bewohnen, erschließt sich dem Senat weder aus den Bauzeichnungen noch aus dem Vortrag der Klägerin im Zulassungsantrag.
6. Soweit die Klägerin darüber hinaus ausführt, unter Berücksichtigung sämtlicher Belange und unter nochmaliger Berücksichtigung ihres Eigentumsgrundrechts bleibe festzustellen, dass ihr Interesse an der Erweiterung der Kindertagesstätte das öffentliche Interesse am Erhalt der konkreten Wohnung überwiege, setzt sie lediglich ihre Abwägung an die Stelle der Abwägung des Verwaltungsgerichts, ohne damit Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufzuzeigen.
7. Schließlich trägt die Klägerin vor, sie könne zwar keinen Anspruch unmittelbar aus Art. 3 GG herleiten, sie habe jedoch vorgetragen, dass mit Ausnahme ihrer eigenen Kindertagesstätte sowie einer weiteren Ausnahme sämtliche Zweckentfremdungsgenehmigungen für den Betrieb von Kindertagesstätten auflagenfrei erteilt worden seien. Diese Verwaltungspraxis sei jedenfalls auch im Rahmen der Interessenabwägung bei der konkret zu entscheidenden Frage, ob ihr die streitige Zweckentfremdungsgenehmigung erteilt werde oder nicht, von Bedeutung.
Auch hiermit weckt die Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Sie legt schon nicht dar, wie genau das von ihr in Anspruch genommene Recht auf Gleichbehandlung Eingang in die Interessenabwägung hätte finden müssen. Abgesehen davon wiederholt die Klägerin hier lediglich ihren Vortrag aus der Klagebegründung vom 26. August 2013, den das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil bereits gewürdigt hat (Seite 20).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts bestimmt sich nach §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG
§ 70 Abs. 3 HBauO
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG
§ 38 Abs. 3 HmbVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 12 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3642
NVwZ-RR 2004, 542
DÖV 1966, 572
BVerwGE 95, 341
NordÖR 2012, 137
NordÖR 2014, 76
4 Bf 140/16
1 BvR 814/09
7 AV 4/03
13 LA 160/18
9 ZB 18.27
2 Bs 174/11
8 C 29/92
4 Bs 186/13