Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-03-28, Aktenzeichen I-22 U 2/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0328.I22U2.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Oktober 2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.053,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.3.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 38 %, die Beklagte trägt sie zu 62 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Architektenhonorars.
Die Beklagte ist Eigentümerin der Immobilie D.-straße ... in D. Sie hatte bereits, bevor sie mit dem Kläger in Kontakt getreten war, eine Planung durch einen anderen Architekten für die Immobilie vornehmen lassen. Geplant war der Umbau in ein Appartementhotel. Im November 2000 nahmen die Parteien Kontakt auf und schlossen in der Folgezeit einen mündlichen Architektenvertrag, der die Umplanung in ein Appartementhotel zum Gegenstand hatte. Die Beklagte leistete an den Kläger zur Abgeltung des Architektenhonorars zwei Zahlungen in Höhe von jeweils 11.600,00 DM und zwei Zahlungen in Höhe von jeweils 5.930,99 €, insgesamt einen Betrag in Höhe von 23.723,96 €. Der Kläger fordert mit seiner Rechnung vom 12.12.2006 (Bl. 14 GA) einen weiteren Betrag in Höhe von 36.900,23 €. Die Rechnung ist durch drei Anlagen erläutert, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 15 ff. GA).
Der Kläger hat zunächst behauptet, dass er von der Beklagten mit der Umplanung des Objektes in ein Appartementhotel mit 48 Zimmern zu Beginn des Jahres 2001 beauftragt worden sei. Einige Zeit später sei dann eine Auftragserweiterung dahingehend erfolgt, dass die Nutzung des Dachgeschosses mit in die Planungen einbezogen und eine andere Anordnung der Räume sowie eine andere Erschließung geplant werden solle. Zwar sei in dem Bauantrag vom 07.06.2001 bereits ein Ausbau des Dachgeschosses angekündigt worden, dies sei jedoch unerheblich, weil der Ausbau des Dachgeschosses zum damaligen Zeitpunkt nicht geplant worden sei; die nachfolgende Einbeziehung stelle eine wesentliche Planänderung dar.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 31.8.2007 hat der Kläger seinen Vortrag dahingehend geändert, dass er von der Beklagten von Anfang an mit der Planung des kompletten Umbaus des Hauses und zwar in ein Appartementhaus, inklusive Dachausbau, vorhandenem Restaurant und Keller, beauftragt worden sei. Er ist der Ansicht gewesen, dennoch mit seiner Honorarrechnung "verschiedene Änderungsentwürfe" (Bl. 80 GA) abrechnen zu können. Darüber hinaus habe er die Ausführungsplanung und Bauüberwachung für die Erweiterung des Kellergeschosses erbracht.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.900,23 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 596,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass es nur einen Auftrag gegeben habe. Die dem Kläger hierfür zustehende Vergütung sei mit den geleisteten Zahlungen abgegolten. Eine Einbeziehung der Kosten des Bestandes sei nicht vereinbart gewesen. Als Obergrenze für die Baukosten sei ein Betrag in Höhe von 2.500.000,00 DM, also 1.278.229,70 €, vereinbart worden. Die Beklagte hat behauptet, die Parteien hätten ein Pauschalhonorar in Höhe von 140.000,00 DM vereinbart.
Mit seinem am 26.10.2007 verkündetem Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 127 ff. GA), hat das Landgericht Duisburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Architektenhonorars aus § 631 BGB. Auch der letzte Vortrag des Klägers sei nicht geeignet, einen Vertragsinhalt darzulegen, der den durch die Rechnung vom 12.12.2007 abgerechneten Leistungen entspreche.
Die Parteien hätten zwar einen mündlichen Architektenvertrag geschlossen, der Kläger habe jedoch den Vertragsinhalt und somit auch eine Erfüllung des Vertrags nicht darlegen können. Der Kläger habe insbesondere auch die Höhe eines Vergütungsanspruches nicht substantiiert darlegen und beweisen können. Der Kläger müsse alle für ihn günstigen Vertragsinhalte, also auch die Umstände, die sich auf die Höhe der Vergütung auswirken, darlegen und beweisen. Nach § 632 Abs. 2 BGB müsse der einen üblichen oder taxmäßigen Werklohn fordernde Unternehmer die Behauptung des Bestellers widerlegen, es sei ein fester geringerer Werklohn vereinbart worden. Gelinge ihm dies nicht, so stehe ihm Werklohn nur in der von dem Besteller als vereinbart behaupteten Höhe zu. Der Kläger habe die Behauptung der Beklagten nicht widerlegen können, dass eine Höchstbausumme in Höhe von 1.278.229,70 € zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Aufgrund dessen entsprächen die vorgelegten Teilrechnungen bereits nicht dem zugrundezulegenden Vertragsinhalt.
So sei ein weiterer Vergütungsanspruch des Klägers auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte an diesen bereits einen Betrag in Höhe von 23.723,96 € geleistet habe, nicht substantiiert dargelegt worden.
Gegen dieses dem Kläger am 30.10.2007 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 8.11.2007 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und zugleich begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, er habe den Umfang der Beauftragung sowie auch die einzelnen Teilleistungen umfangreich und substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Mit der vorgelegten Honorarschlussrechnung seien seine Tätigkeiten ordnungsgemäß und insbesondere entsprechend den Regelungen der HOAI abgerechnet worden. Das Landgericht habe den Sinn und Zweck des § 4 HOAI nicht ausreichend nachvollzogen; das von der Beklagten vorgetragene Pauschalhonorar greife schon wegen der vorgeschriebenen Schriftform nicht. Beim Architektenvertrag bedürfe es keiner Vereinbarung eines bestimmten Werklohns. Es sei auch nicht Aufgabe des Architekten, die Behauptung, es sei eine bestimmte Höchstbausumme festgelegt worden, zu widerlegen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 26.10.2007 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.900,23 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie ist der Ansicht, der Kläger handele treuwidrig, soweit er sich auf die fehlende Einhaltung der Schriftform berufe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 8.11.2007 (Bl. 148 ff. GA), seinen Schriftsatz vom 20.2.2008 (Bl. 179 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 11.2.2008 (Bl. 164 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf weitere Vergütung in Höhe von insgesamt 23.053,56 € aus § 631 BGB zu.
I. Weitere Vergütungsansprüche des Klägers sind weder aufgrund einer Pauschalpreisvereinbarung noch aufgrund einer Bindung an eine Schlussrechnung ausgeschlossen.
1. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien eine Pauschalpreisabrede abgeschlossen wurde.
a) Dafür könnte zwar sprechen, dass das von der Beklagten vorgetragene maximale Honorar Gegenstand zweier Aufstellungen des Klägers ist (Anlage B 3 / B 4). Diese enthalten jedoch bereits keinen ausdrücklichen Hinweis auf ein Pauschalhonorar. Die Aufstellung Anlage B 3 bezieht sich ohnehin, wie der Entfall eines Honorars für die Leistungsphase 1-4 zeigt, auf einen anderen Sachverhalt. Dort ist nur für eine Nachtragsgenehmigung eine Pauschalisierung in Ansatz gebracht worden. Die Anlage B 4 ist ausdrücklich mit "Basisdaten zur Ermittlung des Architektenhonorars" überschrieben. Zwar ist ein pauschaler Abzug von 23 % vorgenommen worden und die Endsumme abgerundet worden. Gleichwohl lässt sich der Aufstellung nicht entnehmen, dass damit ein Honorar abschließend pauschalisiert werden sollte.
Die Unterlagen können, ebenso wie die Vermerke auf den Überweisungsträgern, auch so verstanden werden, dass die Parteien eine Honorarabschätzung vorgenommen haben, die Grundlage von Abschlägen sein sollte, ohne dass damit zugleich eine abschließende Regelung der Vergütungsfrage verbunden war. Diese Unterlagen, auf die sich die Beklagte allein bezieht (vergl. Bl. 40 GA), sind daher nicht geeignet, den Beweis für eine Pauschalpreisvereinbarung zu erbringen.
Dieser Beweis obliegt entgegen der Auffassung des Landgerichts unter Abweichung von den sonst üblichen Grundsätzen werkvertraglicher Vergütung vorliegend der Beklagten, weil der Kläger nur das Mindesthonorar nach HOAI abrechnet. In diesem Fall ist im Hinblick auf § 4 Abs. 2 HOAI der Auftraggeber für eine Pauschalhonorarvereinbarung darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW-RR 2002, 1597; Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 913, 1. Abs. a.E.). Der Kläger hat die Vereinbarung bestritten (Bl. 53 GA), der Beweisantritt des Beklagten (Bl. 58 GA) bezieht sich nur auf Umstände, warum kein schriftlicher Vertrag geschlossen wurde, nicht aber auf die Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede.
b) Darüber hinaus wäre eine Pauschalpreisabrede in mehrfacher Hinsicht nicht wirksam.
aa) Insbesondere liegt keine schriftliche Honorarvereinbarung vor. Da das vereinbarte Honorar die Mindestsätze der HOAI - ausgehend von der Abrechnung des Klägers – unterschreitet, ist die Schriftform erforderlich, § 4 Abs. 3 HOAI. Das setzt voraus, dass eine Honorarvereinbarung von beiden Parteien unterzeichnet ist, § 126 Abs. 1 BGB. Diese Anforderung ist nicht gewahrt, es reicht insbesondere nicht aus, wenn der Architekt ein Angebot abgibt und dieses in einem gesonderten Schreiben angenommen wird (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 735). Die Einlösung der Schecks kann daher unter keinen Umständen zu einer wirksamen schriftlichen Pauschalpreisvereinbarung führen.
bb) Zudem ist damit eine Vereinbarung auch nicht, wie erforderlich, bei Auftragserteilung zustande gekommen.
cc) Die Berufung auf das Schriftformerfordernis verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Dies kommt aufgrund des Schutzzwecks des § 4 HOAI nur in ganz besonderen Ausnahmefällen in Betracht (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 739). Solche Ausnahmefälle liegen hier nicht vor. Es bestehen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte arglistig vom Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung abgehalten wurde (Bl. 58 GA). Die vorgetragenen persönlichen Beziehungen sprechen gerade gegen eine solche Absicht; es handelt sich um das allgemeine Problem, dass auf eine Fixierung von Abreden verzichtet wird, weil davon ausgegangen wird, dass es nicht zu Schwierigkeiten kommt. Das ist aber kein Indiz dafür, dass der Kläger die Beklagte von einem Vertragsabschluss und insbesondere der schriftlichen Festhaltung der Pauschalpreisabrede abhalten wollte, um sich nachfolgend auf dieses fehlende Formerfordernis zu berufen. Insbesondere sind von der Beklagten auch nicht im Hinblick auf ein bestimmtes, niedriges Architektenhonorar besondere wirtschaftliche Dispositionen getätigt worden. Das Projekt ist vielmehr aus allgemeinen Gründen der fehlenden Wirtschaftlichkeit nicht verwirklicht worden. Die Beklagte beruft sich in soweit ausweislich der Berufungserwiderung auch nur auf den Gesichtspunkt der Treueverletzung (S. 5 der Erwiderung). Allein der Umstand, dass der Kläger die Formvorschrift kannte, die Beklagte – immerhin Kaufmann – sie nicht gekannt haben will, führt nicht dazu, dass eine besonders schwere Treueverletzung angenommen werden kann. Das würde sonst auch zu einem mit § 4 Abs. 3 HOAI nur schwerlich zu vereinbarendem Ergebnis führen, weil der Anwendungsbereich der Norm dann auf Parteien beschränkt wäre, die beide positive Kenntnis von dem Schriftformerfordernis haben. Die Schriftform dient vor allem dem Schutz einer Partei, hier des Architekten. Es müssen daher weitere, besondere Umstände vorliegen, die die Berufung auf die Mindestsätze der HOAI als unerträglich erscheinen lassen. Der Umstand, dass der Kläger auf einer Honoraraufstellung (Anlage B 4) einen Rabatt von 23 % eingeräumt hat, genügt nicht.
2. Die Vergütungsforderung des Klägers ist auch nicht im Hinblick auf eine von der Beklagten so nicht angesprochen Bindung an die Schlussrechnung ausgeschlossen. Die Beklagte hat zwar ein Schreiben vorgelegt, mit dem der Kläger 17.400 € aufgrund einer Schlussrechnung vom 14.11.06 (vergl. Bl. 46 GA) gefordert hat (Anlage B 9, letzte Seite). Der Beklagte hat auf diese Schlussrechnung jedoch nie vertraut, vielmehr bestand bereits zu diesem Zeitpunkt Streit über die Zahlungsverpflichtung. Dann aber besteht mangels Vertrauen auf die Schlussrechnung keine Schutzwürdigkeit des Rechnungsempfängers (OLG Köln, NZBau 2005, 467, 469; vergl. auch Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 797 f.).
II. Dem Kläger steht ein weiteres Architektenhonorar aus der Schlussrechnung 12.12.2006 (Bl. 14 GA, jedoch nur hinsichtlich des mit der Anlage 1 berechneten Forderungsteils (Bl. 15 GA) sowie hinsichtlich der Ausführungsplanung für das Kellergeschoss (Bl. 17 GA) zu.
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war der Vortrag des Klägers hinreichend substantiiert.
Der Kläger hat mit dem nachgelassenen Schriftsatz, was das Landgericht auch so verstanden hat (Bl. 131 GA), seinen früheren Vortrag teilweise aufgegeben und sich zur Begründung der Forderung auf den Vortrag der Beklagten berufen, Vertragsgegenstand sei (zunächst) die Erbringung der Leistungsphasen 1-4 für einen kompletten Umbau gewesen (Bl. 77 GA). Dieses somit als unstreitig anzusehende Vorbringen, das der Kläger auch seiner Berufungsbegründung zugrunde legt (Bl. 150), ist schlüssig. Es ist offensichtlich gewesen, dass der Kläger weiter von seiner Schlussrechnung vom 12.12.2006 ausgehen wollte, zumal er hinsichtlich der Kosten für die Planänderung bereits zuvor vorgetragen hatte, dass der Ausbau des Dachgeschosses nur ein Aspekt war, die wesentlichen Änderung jedoch die innere Erschließung des Gebäudes betraf (Bl. 56 GA).
Die Schlussrechnung ist daher wertend so zu verstehen, dass mit der Anlage 1 (Bl. 15 GA) abweichend vom Text nunmehr entsprechend dem Beklagtenvortrag der vollständige Umbau einschließlich des Dachgeschosses abgerechnet werden sollte. Das erfordert nicht die Vorlage einer neuen Berechnung.
a) Die Prüffähigkeit der Abrechnung ist nicht gerügt worden. Aus dem schriftsätzlichen Vortrag des Klägers in Verbindung mit der Schlussrechnung lässt sich das abrechenbare Honorar für die Planungsleistungen ausreichend bestimmen.
Dabei steht zwar im Raum, dass bereits ein Bauantrag eines früheren Architekten eingereicht war. Auch die Beklagte beruft sich jedoch nicht darauf, dass dies zu einer anderen Bewertung der Architektenleistung des Klägers führt, sondern hat auf einen umfassenden Planungsauftrag für den kompletten Umbau des Hauses abgestellt (Bl. 38 GA). Die Planung des Klägers hat dann zum Bauantrag vom 2.6.2001 (Bl. 77 GA), eingereicht am 7.6.2001 (Bl. 53 GA), geführt. Mängel der Planungsleistung, insbesondere eine fehlende Genehmigungsfähigkeit, sind nicht ersichtlich, der Vortrag der Beklagten, der Bauantrag sei "wertlos" gewesen" (Bl. 60 GA), ist nicht substantiiert. Damit aber sind die Leistungsphasen 1-4 als erbracht anzusehen, zumal die Beklagte ohnehin nicht zum Entfall einzelner Leistungsteile vorgetragen hat. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung einzelner, nicht notwendig zentraler nicht erbrachter Leistungen ist vorliegend daher nicht von Bedeutung.
b) Die Abrechnung entsprechend der Anlage 1 zur Rechnung vom 21.11.2006 ist zutreffend vorgenommen worden.
aa) Die allgemeinen Einwände der Beklagten zu den anrechenbaren Kosten greifen nicht. Bestandteil der Leistungsphase 3 ist die Kostenberechnung nach DIN 276, die dann Grundlage der Schlussrechnung ist. Die Schlussrechnung geht von anrechenbaren Kosten in Höhe von 1.536.603,10 € aus. Der Kläger hat hierzu eine Berechnung vorgelegt (Bl. 21), die Gesamtkosten in Höhe von 1.671.203 € aufweist und als Kosten des Bauwerks entsprechend der Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 1.172.080 € aufweist. Zu den anrechenbaren Kosten hat der Kläger einen Bestandswert von 364.523,10 € nach § 10 Nr. 3 a HOAI hinzugenommen. Eine schriftliche Vereinbarung hierzu ist allerdings nicht geschlossen worden, sie ist jedoch keine Voraussetzung für die grundsätzlich vorzunehmende "angemessene" Einbeziehung der Altbausubstanz (BGH NJW 2003, 1667 ff.).
Dem Auftraggeber obliegt es, zu niedrigeren anrechenbaren Kosten substantiiert vorzutragen (OLG Celle, NJW-RR 2008, 180). Die Beklagte hat zunächst nur allgemein bestritten (Bl. 59 GA), der dann folgende Vortrag zum Wert der Baumaßnahme "Kellererweiterung, Tieferlegung Kellerboden" über 110.000 € (Bl. 60 GA) bezieht sich nicht auf diesen Teil der Rechnung, sondern auf die Anlage 3 (Teilleistung 3).
Zur Bewertung der angerechneten Altbausubstanz (Bl. 18 GA) hat die Beklagte nur ausgeführt, der Kläger sei hierzu nicht berechtigt. Das ist rechtlich unzutreffend. Im Übrigen liegt der Betrag von 75 € / cbm im Bereich einer übliche Größenordnung bei allgemeinen Umbaumaßnahmen. Für die Richtigkeit der vom Kläger zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten spricht auch, dass die Parteien jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt übereinstimmend von einem Kostenvolumen von 1,5 Millionen Euro ausgingen (Bl. 109 GA). Die vom der Beklagten an den Kläger in 2004 versandte Aufstellung der Umbaukosten weist einen Betrag von rd. 1,5 Millionen Euro aus und ist daher mit der klägerischen Angabe der Nettobaukosten in Höhe von 1.172.080 € (ohne Bestand) in Einklang zu bringen. Nicht zuletzt sind auch in dem Telefax vom 21.6.2001 – kurz nach der Einreichung des Bauantrags am 7.6.2001 - , das die von der Beklagten behauptete Erhöhung einer pauschalisierten Vergütung enthalten soll (Anlage B 4), bereits Baukosten von 2,5 Millionen DM angegeben.
bb) Die Abrechnung zu einer bestimmten Baukostensumme ist von den Parteien nicht vereinbart worden. In sofern kommt, wie vom Landgericht angenommen, zwar grundsätzlich in Betracht, dass dem Architekten die Darlegungs- und Beweislast obliegt, dass eine (höhere) als die vom Bauherrn behauptete Bausumme bzw. keine entsprechende Vereinbarung vorliegt (BGH NJW 1980, 122).
Mit dem Schreiben vom 7.12.06 (Bl. 25 GA) wird zwar auf eine mitgeteilte Bausumme von 1,5 – 1,6 Millionen DM abgestellt (vergl. auch Bl. 39 GA). Dieser Betrag war jedoch nicht verbindlich, insbesondere ist er auch nach dem Vortrag der Beklagten später geändert wurden. Bereits mit Fax vom 21.6.2001 hat der Kläger zu einem Honorar, ausgehend von Baukosten in Höhe von 2,5 Millionen DM, Stellung genommen. Das hat nicht zu generellen Einwänden der Beklagten geführt, sondern nur zu Verhandlungen über ein von diesen Baukosten ausgehendes Architektenhonorar. Die vom Kläger angesetzten Nettobaukosten (ohne Umbauzuschlag) liegen mit 1.172.080 € unter den besprochenen Baukosten, wobei zudem dieser Betrag nicht als Bausummenhöchstgrenze im Sinne einer vereinbarten Baukostengarantie anzusehen ist.
Die der Abrechnung zugrunde gelegte Bausumme liegt im vertraglich vorgesehenen Rahmen.
cc) Die Berechtigung zum Ansatz des Umbauzuschlags ergibt sich aus § 24 HOAI. Die Honorarzone III ist ebenso wenig wie die Honorarermittlung im Übrigen für sich substantiiert angegriffen worden. Der Bemessungssatz von 20 % bewegt sich für durchschnittliche Objekte an der unteren Grenze, § 24 Abs. 1 S. 4 HOAI. Eine schriftliche Vereinbarung ist bei Beanspruchung dieses Mindestzuschlags nicht Anspruchsvoraussetzung (Senatsentscheidung vom 23.6.1995, NJW-RR 96, 535, 536; Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 721). Das mit 37.870,86 € netto berechnete Honorar ist daher berechtigt.
2. Dem Kläger steht ein weiteres Honorar wegen Änderungsleistungen nicht zu. Dabei ist eine alternative Lösungsmöglichkeit wie auch sonst die Optimierung der Planung nicht gesondert zu vergüten. Nur wenn wesentliche Planungsleistungen auf Veranlassung des Auftraggebers nach einer abgeschlossenen Planungsleistung erbracht werden, sind sie kostenpflichtige Änderungsleistungen (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 868).
a) Vorliegend macht der Kläger weiteres Honorar für eine (neue) Entwurfsplanung geltend (vergl. Bl. 16 GA). Er hat in soweit zur Substantiierung seines Vorbringens Pläne vorgelegt (Bl. 9 – 12) und Beweis für eine Änderungsplanung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten (Bl. 56, 80 GA). Allerdings ist aufgrund des geänderten Sachvortrags nunmehr davon auszugehen, dass von vorneherein die Umplanung des Dachgeschosses einbezogen war und in soweit die Pläne nicht als Änderungspläne betrachtet werden können. Der "Entwurf mit Ausformulierung des Dachgeschosses, neue eigenständige Dachlösung mit Varianten" kann daher ein Änderungshonorar nicht rechtfertigen, es verbleibt die vorgetragene "neue interne Erschließungsstruktur des gesamten Hauses". In soweit ist die Abrechnung (Bl. 16 GA) nicht mehr stimmig und kann auch nicht ohne weiteres durch Auslegung einen Anspruch schlüssig begründen.
b) Der Kläger hat zudem nicht ausreichend zu einer Auftragserteilung für die Änderungsplanung vorgetragen und Beweis angetreten. Dabei hat er bereits erstinstanzlich die Beauftragung selbst als streitig bezeichnet (Bl. 80 GA). Aus der Korrespondenz (Bl. 84 GA) ergibt sich eine solche nicht mit hinreichender Sicherheit, weil unklar ist, ob es um allgemeine, nicht vergütungspflichtige Änderungen und Planungsfortschreibungen ging oder ob tatsächlich der Auftrag zu einer kostenpflichtigen erneuten Entwurfsplanung erteilt wurde. Die Beklagte hat nur laienhaft im Schreiben vom 20.12.06 (Bl. 84 GA) davon gesprochen, dass "Änderungspläne" gemacht wurden. Dabei lässt der Kläger insbesondere offen, zu welchem Zeitpunkt nach Einreichung der Bauunterlagen entsprechende Gespräche erfolgt sind und welchen Inhalt sie hatten (vergl. Bl. 56, 79 GA, Bl. 150 GA – Berufungsbegründung).
c) Insgesamt ist damit weder eine Auftragserteilung zu einer erneuten Entwurfsplanung hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt worden noch auf der Grundlage des nunmehrigen Vortrag eine schlüssige Abrechnung erfolgt.
3. Ein weitergehender Vergütungsanspruch hinsichtlich der Erweiterung des Kellergeschosses (Bl. 14, 17 GA) besteht nur für die berechnete Ausführungsplanung.
Ausweislich der Anlage zu 3) zur Rechnung vom 12.12.2006 rechnet der Kläger einen Betrag von 2.045,49 € für eine Ausführungsplanung der Leistungsphase 5 sowie 2.536,41 € für Objektüberwachung, Leistungsphase 8, ab. Die Leistungen beziehen sich auf Arbeiten im Kellergeschoss.
a) Auch in soweit ist nach dem neuen Vortrag des Klägers als unstreitig anzusehen, dass die Planung der Leistungsphasen 1-4 einschließlich des Umbaus des Kellers Bestandteil eines insgesamt erteilten Auftrags war. Damit ist aber nicht die Ausführungsplanung, die der Leistungsphase 5 zugeordnet ist, abgegolten. Der Kläger hat die entsprechenden Planunterlagen vorgelegt (Bl. 85 – 106 GA). Die Beklagte hat nicht bestritten, dass ein entsprechender Auftrag erteilt und ausgeführt wurde, sondern nur die Vornahme der Objektüberwachung durch den Kläger in Abrede gestellt (Bl. 115 GA).
Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs hat der Beklagte abweichend den Wert der Maßnahme statt mit 110.000 € mit 34.200 € angegeben (Bl. 60 GA) und hierzu eine Rechnung vorgelegt (Bl. 62 GA) sowie ausgeführt, dass "lediglich 100 qm Betonbodenplatten zur Ausführung gelangt sind" (Bl. 116 GA). Der Kläger hat zu einzelnen weiteren Arbeiten vorgetragen (Bl. 71 GA) und dabei angegeben, dass der Beklagte über die entsprechenden Rechnungen verfüge. Der Beklagte behauptet insofern auch nur, dass sich die Kosten der Abbruch-, Maurer und Stahlbetonarbeiten auf netto 34.200 € beliefen (Bl. 60 GA), ohne dazu Stellung zu nehmen, wie es sich mit den Kosten für weitere Arbeiten verhielt. Das vom Kläger vorgelegte Leistungsverzeichnis (Bl. 92 ff. GA) weist zwar Arbeiten aus, die thematisch der Rechnung vom 26.5.04 (Bl. 62 GA) zugeordnet werden können. Diese Rechnung lässt jedoch nicht erkennen, welche Einzelleistungen der pauschalen Abrechnung zugrunde liegen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger zwar keine allein auf den Kellerausbau bezogenen Kostenfeststellung nach DIN 276 vorgenommen hat, wie sie die Leistungsphase 5 vorsieht. Die eigene Aufstellung des Beklagten, die er zu den Gesamtkosten des Objekts vorgelegt hat, weist aber ausgehend von den zunächst vorgesehenen Gesamtkosten von rd. 1,5 Millionen € deutlich über 34.200 € liegenden Kosten aus. Danach betragen die Gesamtkosten für den Keller, wenn auch unter Einschluss der Kühltechnik, 138.000 € (Bl. 109 GA). Vor diesem Hintergrund ist die klägerische Angabe von 110.000 €, auch wenn sie letztlich nur eine Schätzung darstellt, plausibel und es ist Aufgabe des Bauherrn, durch umfassenden Vortrag zu den vorgenommenen Arbeiten unter vollständiger Vorlage der entsprechenden Rechnungen substantiiert zu abweichenden anrechenbaren Kosten vorzutragen.
Soweit die Beklagte vorgetragen hat, es seien "lediglich 100 qm Betonbodenplatten zur Ausführung gelangt" (Bl. 116 GA), entspricht dieser Wert der klägerischen Aufstellung (Bl. 109 GA).
Die Forderungsberechnung im Übrigen ist schlüssig. Der Kläger hat die anrechenbaren Kosten von 110.000 € in Relation zu den Gesamtkosten von 1.536.603,10 € (s.o.) gesetzt, was abgerundet dem angegebenen Prozentsatz (7 %) entspricht. Er hat diesen Prozentsatz dann auf das Honorar für die Leistungsphase 5 (25 % des Gesamthonorars, 29.221,34 €) angewandt, was den Betrag von 2.045,49 € ergibt. Hinzu kommt ein gerade beim Kellerumbau gerechtfertigter Umbauzuschlag von 20 %, was den Gesamtbetrag von 2.454,59 € ergibt.
b) Hinsichtlich der Objektüberwachung hat die Beklagte bestritten, dass diese durch den Kläger erfolgt ist (Bl. 115 GA). Der Kläger hat seinerseits durch Zeugen Beweis für eine von im durchgeführte Überwachung angeboten (BA Bl. 81 GA). Eine Beweisaufnahme war nicht vorzunehmen, weil der Vortrag des Klägers zu einer umfassenden Bauüberwachung i.S. der Leistungsphase 8 nicht hinreichend substantiiert ist.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Leistungsphase 8, bezogen auf den Kellerausbau, vollständig abrechnet. Die angesetzten 7 % beruhen allein darauf, dass die anrechenbaren Kosten in Relation zu den Gesamtkosten des Projekts gesetzt wurden. Darin ist kein Abschlag für nur teilweise erbrachte Leistungen einer Leistungsphase enthalten. Die vollständige Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 8 setzt aber deutlich mehr als nur die Überwachung vor Ort voraus. So ist z.B. ein Bautagebuch zu führen, Aufmaß zu nehmen, die Abnahme durchzuführen und die Gewährleistungsfristen sind aufzustellen. Der Kläger kann insofern keinesfalls die vollständige Erbringung der Leistungsphase abrechnen. Zur Bauüberwachung im engeren Sinne ist sein Vortrag unzureichend, weil die Ausführung, er habe die Arbeiten "ständig überwacht" (Bl. 81 GA), unsubstantiiert ist. Er hat, obwohl üblicherweise hierüber Aufzeichnungen geführt werden, nicht einmal exemplarisch zu einzelnen Tage vorgetragen, an denen er die Baustelle überwacht haben will. Auch eine ggf. nur geschätzte Angabe der aufgewandten Tage oder Stunden fehlt. Eine Beweisaufnahme, die ergibt, dass der Kläger gelegentlich oder auch häufiger auf der Baustelle war, lässt jedoch keinen ausreichenden Rückschluss auf die Erfüllung der Verpflichtung der Leistungsphase 8 zu, zumal nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein das Ergebnis (mangelfreie Ausführung) regelmäßig nicht die Zuerkennung des Honorars rechtfertigt. Vielmehr ist erforderlich, dass der erforderliche Überwachungsaufwand dargelegt und seine konkrete Erfüllung behauptet wird.
Darüber hinaus ist auch eine Beauftragung des Klägers nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Die Beklagte behauptet, dass die Bauüberwachung durch den Zeugen G., der Statiker ist, erfolgte und es eine Überwachung durch den Kläger nicht gegeben habe. Unter diesen Umständen kann die Beauftragung nicht, wie vom Kläger angenommen (Bl. 81 GA), als unstreitig angesehen werden. Vortrag des Klägers zu einer Beauftragung auch der Leistungsphase 8 fehlt jedoch.
III. Der Kläger will ausweislich seiner Rechnung vom 12.12.2006 (Bl. 14 GA) und des unwidersprochenen Vortrags im Termin vom 29.2.2008 seine Leistungen einschließlich der Mehrwertsteuer abrechnen. Das entspricht der Regelung des § 9 Abs. 1 HOAI. Die klägerische Abrechnung ist in soweit fehlerhaft, als sie teilweise – so bei den angesetzten Zahlungen der Beklagten – nur den Nettobetrag aufweist. Berichtigt ergibt sich folgende Abrechnung:
1. Bruttosumme aus der Anlage 1: 43.930,20 € (37.870,86 € zzgl. 16 % MwSt).
2. Bruttosumme aus der Anlage 3 (nur Ausführungsplanung): 2.847,32 € (2.454,59 € zzgl. 16 % MwSt).
3. Gesamthonorar einschließlich Mehrwertsteuer: 46.777,52 €.
4. abzüglich Zahlungen der Beklagten i.H. von 23.723,96 €.
5. Resthonorar: 23.053,56 €.
Der Zinsanspruch auf diesen Betrag ist aus den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die Klageschrift wurde am 27.3.2007 zugestellt (Bl. 31 R d. GA).
6. Den Antrag aus der Klageschrift zu Ziff. 2 (vergl. Bl. 2, 47 GA) hat der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr weiter verfolgt (vergl. Bl. 149 GA).
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 36.900,23 €.
R. S.-L. F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 4 HOAI
§ 24 HOAI
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 4 Abs. 3 HOAI
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 10 Nr. 3 a HOAI
§ 24 Abs. 1 S. 4 HOAI
§ 9 Abs. 1 HOAI
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1597
NZBau 2005, 467, 469
NJW 2003, 1667
NJW-RR 2008, 180
NJW 1980, 122
NJW-RR 96, 535, 536