Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-01, Aktenzeichen 28 U 60/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0901.28U60.13.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 13.03.2013 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.03.2013 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.Der Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 58.235,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 47.448,43 € seit dem 29.03.2011 sowie aus weiteren 10.333.94 € seit dem 20.08.2013 und aus weiteren 453,33 € seit dem 04.09.2014 zu zahlen.
2.Es wird festgestellt, dass die mit Versäumnisurteil des Landgerichts vom 12.09.2012 zum Aktenzeichen 8 0 79/11 titulierten Auskunftsansprüche erledigt sind.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer, die diese selbst tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der klagende Verein (nachfolgend: Kläger) nimmt den Beklagten aus abgetretenem/gepfändetem Recht auf Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen in sechs Vorverfahren in Anspruch, die zwischen dem Kläger und der seinerzeit vom Beklagten vertretenen Zedentin/Schuldnerin (= X GbR) und ihren Gesellschaftern geführt worden sind.
Dem Kläger wurde zu einem nicht bekannten Zeitpunkt ein Mehrfamilienhaus in M als Spende vermacht. Der Kläger wollte die Immobilie verkaufen. Der Architekt Dipl.Ing. I aus A erstellte für das Haus ein Exposé.
Auf der Grundlage des Exposés und nach Vertragsverhandlungen mit dem Architekten erwarb mit notariellem Kaufvertrag vom 18.06.2008 die als „Käufer“ bezeichnete und aus den in der Urkunde namentlich genannten Gesellschaftern F, L, B und E bestehende „X GbR“ die Immobilie zum Preis von 175.000 €.
Der Kaufvertrag enthält folgende, für das Regressverfahren bedeutsame Klauseln :
Ziffer III.5.:
Der Käufer unterwirft sich wegen seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Mehrere Käufer haften als Gesamtschuldner (…)
Ziffer IV.1.:
Der Käufer hat den Vertragsgegenstand eingehend besichtigt, er kauft ihn im gegenwärtigen gebrauchten Zustand. Die Rechte des Käufers wegen sichtbarer oder unsichtbarer Sachmängel des Grundstücks, des Gebäudes und etwa mitverkaufter Gegenstände sind ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet insbesondere nicht für das Flächenmaß, den Bauzustand bestehender Gebäude, die Verwendbarkeit des Vertragsgegenstandes für Zwecke des Käufers und die Zulässigkeit einer weiteren Bebauung. Von der vorstehenden Rechtsbeschränkung ausgenommen ist eine Haftung des Verkäufers bei Vorsatz und Arglist. Der Verkäufer erklärt, dass ihm nicht erkennbare Mängel, insbesondere auch Altlasten nicht bekannt sind.
Der Kaufpreis für die Immobilie – ebenso wie die geschuldeten Notarkosten von 1.231,29 € - wurde von der X GbR in der Folgezeit nicht gezahlt unter Hinweis auf angeblich nicht eingetretene Fälligkeit und mangelbedingte Minderungsansprüche. Hintergrund war, dass die aus einem an der Straße gelegenen Hauptgebäude, einem Innenhof und einem den Innenhof nach hinten abschließenden Gebäudetrakt bestehende Immobilie in Bezug auf den zuletzt genannten Gebäudetrakt unstreitig keine baurechtliche Genehmigung besaß; die Erteilung einer Baugenehmigung wurde von der zuständigen Behörde verweigert. Die fehlende Genehmigung ging aus dem Exposé nicht hervor und die darin angegebene und den hinteren Gebäudetrakt umfassende Wohnfläche des Objekts war– was im Regressverfahren nicht streitig ist – unrichtig.
Im Auftrag des Klägers wurde am 24.02.2009 dem Gesellschafter F persönlich (nicht in seiner Funktion als Vertreter der GbR) eine vollstreckbare Ausfertigung des Kaufvertrages per Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Zwangsvollstreckung zugestellt.
Das war der Beginn einer Vielzahl von Gerichtsverfahren, die zwischen der X GbR bzw deren Gesellschaftern und dem Kläger geführt wurden und in denen der Beklagte die X GbR bzw deren Gesellschafter vertrat.
In den mit wechselnden Parteirollen geführten Prozessen soll – so der Kläger – der Beklagte die X GbR bzw deren Gesellschafter pflichtwidrig schlecht vertreten haben. Den nach seiner Auffassung der X GbR bzw den Gesellschaftern zustehenden Schadensersatzanspruch, den der Kläger zunächst pfänden und sich dann von der GbR/den Gesellschaftern abtreten ließ, macht der Kläger im Regressverfahren geltend.
Im Einzelnen :
A. Landgericht Hagen Az.: 9 O 123/09 = OLG Hamm 22 U 5/10
Am 30.03.2009, unmittelbar nach Einleitung der Vollstreckung gegen den Gesellschafter F, erhob die durch den Beklagten vertretene X GbR gegen den Kläger Vollstreckungsgegenklage und beantragte die einstweilige Einstellung der Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde. Zur Begründung führte der Beklagte für die X GbR aus, der Titel sei wegen Unklarheit der „Vollstreckungsklausel“ nicht vollstreckbar: Obwohl Käuferin die –rechtsfähige- X GbR sei, sei aufgrund der nicht klar gefassten „Vollstreckungsklausel“ ein jeder der Gesellschafter „herausgreifbar“ und es könne gegen ihn vollstreckt werden anstatt – wie es richtig wäre – nur gegen die GbR. Außerdem sei der Kaufpreis nicht fällig und überhöht, weil das Objekt Mängel aufweise, die zur Minderung in Höhe von mindestens 86.000 € berechtigten. Auf den Gewährleistungsausschluss im Vertrag könne sich der Kläger nicht berufen, weil der von ihm bevollmächtigte Architekt I, der die fehlende Baugenehmigung für das Hinterhaus gekannt habe, arglistig über diesen Mangel (= die fehlende Baugenehmigung eines Teiles des Objektes und die negativ abweichende Wohnfläche) getäuscht habe, was dem Kläger zuzurechnen sei. Das Gebäude müsse wegen der fehlenden Genehmigung teilweise abgebrochen werden.
Das Landgericht Hagen wies mit Beschluss vom 23.04.2009 darauf hin, dass mit der Vollstreckungsklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen einen Titel geltend gemacht werden könnten; der Einwand, die Vollstreckungsklausel gelte nur bezüglich der X GbR sei kein solcher. Im Übrigen bestünden Zweifel an der Aktivlegitimation der klagenden GbR und der Schlüssigkeit der Klage der Höhe nach.
Der Beklagte stellte daraufhin für die X GbR mit Schriftsatz vom 13.05.2009 den Hilfsantrag, festzustellen, dass eine Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde vom 18.06.2008 unzulässig sei und begründete dies mit näheren Ausführungen. Mit Schriftsatz vom 25.05.2009 erweiterte er die Klage auf Seiten der klagenden X GbR um die vier Gesellschafter als Kläger zu 2) – 5).
Im Termin vor dem Landgericht Hagen am 22.06.2009 stellte der Beklagte für die X GbR keinen Antrag „wegen einer etwaigen Streitverkündung gegenüber dem Architekten“. Das Landgericht Hagen erließ in dem Verkündungstermin am 29.06.2009 wie im Termin angekündigt klageabweisendes Versäumnisurteil.
Gegen dieses legte der Beklagte für die X GbR und deren Gesellschafter Einspruch ein. Außerdem stellte er – nunmehr aus seiner früheren Kanzlei Rechtsanwälte Y und Partner im Streit ausgeschieden und bei der Streithelferin als „Kooperationspartner“ tätig – einen weiteren Hilfsantrag, gerichtet darauf, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 18.06.2008 insoweit für unzulässig zu erklären, als mehr als 89.000 € geltend gemacht würden.
Ein Vergleich, den der Kläger mit Schriftsatz vom 08.09.2009 vorgeschlagen hatte und der auf eine Kaufpreisminderung von 30.000 € gerichtet war, kam nicht zu Stande, nachdem der Beklagte sich zu dem Schriftsatz vom 08.09.2009 trotz Aufforderung durch das Landgericht nicht zustimmend äußerte; daraufhin hielt der Kläger am Vergleichsangebot nicht mehr fest.
Er ließ sich auch im nächsten Termin vom 16.11.2009 nicht mehr umstimmen, was ihm den vom Beklagten in der Folgezeit erhobenen Vorwurf der Unlauterkeit einbrachte.
Das Landgericht Hagen erhielt im Verkündungstermin vom 30.11.2009 das Versäumnisurteil vom 29.06.2009 aufrecht und wies die weitergehende Klage ab. Zur Begründung verwies es im Kern darauf, dass die mit dem Hauptantrag erhobene Klage hinsichtlich der Kläger zu 2) – 5) weder als Vollstreckungsabwehrklage noch im Übrigen zulässig sei, soweit geltend gemacht werde, die Kläger zu 2) – 5) seien nicht Schuldner der Kaufpreisforderung.
Im Übrigen sei die Vollstreckungsabwehrklage unbegründet. Die Hilfsanträge seien teilweise unzulässig, teilweise unbegründet; bzgl. der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Die vom Beklagten für die X GbR und die Gesellschafter gegen das Urteil eingelegte Berufung, mit der beantragt worden war, unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Versäumnisurteils vom 29.06.2009 festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe, weil der Kläger nicht mehr aus der Kaufvertragsurkunde direkt gegen die Gesellschafter der GbR vollstrecke, sondern nunmehr Zahlungsklage gegen sie anstrebe, wurde vom Beklagten zurückgenommen, nachdem der 22. Senat mit Verfügung vom auf 22.02.2010 darauf hingewiesen hatte, er beabsichtige, nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren.
Insgesamt wurden für jenes Verfahren Kosten gegen die X GbR in Höhe von 7.005,65 € festgesetzt (Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.06.2010) .
B. Landgericht Wuppertal, Az.: 4 O 28/10 und Landgericht Hagen, Az.: 6 O 28/10
Offenbar zu der Erkenntnis gelangt, dass aus der Kaufvertragsurkunde vom 18.06.2008 wegen der unklaren Fassung tatsächlich nicht unmittelbar gegen die Gesellschafter der X GbR vollstreckt werden könne, forderte der Kläger mit Schriftsatz vom 25.11.2009 unter Hinweis auf § 128 HGB analog die vier Gesellschafter der X GbR zur Zahlung des Kaufpreises aus dem notariellen Vertrag nebst Zinsen und Anwaltskosten auf unter Fristsetzung zum 11.12.2009.
Nach erfolglosem Fristablauf erhob er am 21.01.2010 im Urkundenverfahren parallele Zahlungsklagen gegen die vier Gesellschafter der X GbR (wohnsitzbedingt gegen die Gesellschafter B und E vor dem LG Wuppertal, 4 O 28/10, gegen F und L vor dem LG Hagen, 6 O 28/10) mit den Anträgen, die Gesellschafter als Gesamtschuldner zur Zahlung von 175.000 € nebst Zinsen und von dem Kläger übernommenen Notarkosten ( 1.231,29 €) sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu verurteilen.
Zur Begründung hob der Kläger darauf ab, dass die Gesellschafter für die Kaufpreisschuld der GbR aus dem notariellen Vertrag gemäß § 128 HGB analog hafteten. Der Kaufpreis sei fällig und durchsetzbar.
Die Gesellschafter der GbR – vertreten durch den Beklagten – beantragten die Abweisung der Klagen. Der Beklagte stellte klar, dass seine Mandanten zwar für die Kaufpreisforderung einzustehen hätten. Ihre Inanspruchnahme im Urkundenverfahren sei aber unstatthaft, ihre Haftung ergebe sich nicht unmittelbar aus der Urkunde. Zudem könnten die Gesellschafter den Kaufpreis gar nicht aufbringen. In der Sache sei der Kaufpreis zumindest um 85.000 € auf 90.000 € zu mindern, weil die Immobilie wegen der fehlenden Baugenehmigung des Anbaus mangelhaft sei bzw. er sei gar nicht mehr zu zahlen, weil man wirksam den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten habe bzw wirksam von ihm zurückgetreten sei. Den Gesellschaftern stehe ein zur Aufrechnung gestellter Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu; der Kaufpreis sei aufgrund des Mangels überhöht.
Mit gegen die Gesellschafter F und L erlassenem Vorbehaltsurteil vom 01.06.2010 und gegen die Gesellschafter B und E erlassenem Vorbehaltsurteil vom 16.07.2010 wurden die Gesellschafter wie beantragt zur Zahlung von 175.000 € nebst Notar- und Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen verurteilt, ihnen aber die Wahrnehmung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Am 06.09.2010 bzw 12.10.2010 wurden von den erkennenden Gerichten die Kosten festgesetzt; danach hatten die Gesellschafter F und L an den Kläger 8.706,70 € und die Gesellschafter B und E 9.265,33 € nebst Zinsen zu zahlen.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 03.02.2011 veräußerte der Kläger die streitgegenständliche Immobilie in M an einen Herrn T zum Preis von 142.000 €. Mit Schreiben vom 22.02.2011 trat der Kläger daraufhin vom am 18.06.2008 geschlossenen Kaufvertrag mit der GbR unter Berufung auf Verzug der Käuferin mit der Kaufpreiszahlung zurück.
In der Folge erklärte der Kläger die Zahlungsklagen gegen die 4 Gesellschafter mit Schriftsatz vom 04.03.2011 teilweise für erledigt, soweit die Hauptforderung von 175.000 € nebst Zinsen betroffen sei. Nicht für erledigt erklärt wurde der Antrag auf Zahlung von Notargebühren und Anwaltskosten; insoweit wurde beantragt, die Vorbehaltsurteile für vorbehaltslos zu erklären.
Der Beklagte schloss sich der Teilerledigungserklärung nicht an; nach seiner Auffassung handelte es sich um eine teilweise Rücknahme der Klage.
Im Termin vor dem Landgericht Wuppertal erging am 14.07.2011– nachdem der Beklagte dort nicht erschienen war – Versäumnisurteil gegen die Gesellschafter B und E, mit dem das Urkundenvorbehaltsurteil vom 16.7.2010 mit der Maßgabe aufrecht erhalten und für vorbehaltlos erklärt wurde, dass sich der Klageantrag zu 1) in Höhe von 175.000 € erledigt habe.
Im Termin vor dem Landgericht Hagen am 16.08.2011 erschien der Beklagte zwar, stellte aber keinen Antrag wegen zwischenzeitlich eingetretener Zerwürfnisse (dazu sogleich unter Lit. „D“) mit seinen Mandanten und nachfolgender Mandatsniederlegung. Auch in diesem Verfahren erging deshalb am Schluss der Sitzung ein Versäumnisurteil gegen die Gesellschafter F und L.
Im Verfahren 4 O 28/10 hatte der Beklagte vor Mandatsniederlegung noch Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt ; im Einspruchstermin am 10.11.2011 erschien aber niemand, so dass das Ruhen des Verfahrens beschlossen wurde. Später nahm der nach dem Beklagten von den Gesellschaftern beauftragte Rechtsanwalt K den Einspruch zurück, woraufhin den Gesellschaftern die Kosten insoweit dem Grunde nach auferlegt wurden.
In beiden Verfahren wurden nach Verfahrensabschluss weitere Kosten gegen die Gesellschafter festgesetzt: im Verfahren LG Hagen, Az.: 6 O 28/10 in Höhe von 273,20 € und im Verfahren LG Wuppertal, Az.: 4 0 28/10 in Höhe von 3.006,80 €. Außerdem wurde mit Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgericht Wuppertal im Verfahren 4 O 28/10 Kosten gegen die Gesellschafter B und E zur Zahlung an RA K in Höhe von 3.334,86 € festgesetzt.
C. Landgericht Wuppertal Az. 5 O 80/11 und Landgericht Hagen 4 0 71/11
Zeitgleich bzw kurz nachdem der Kläger die Verfahren 4 O 28/10 und 6 O 28/10 in Folge des Rücktritts vom Kaufvertrag teilweise für erledigt erklärt hatte, erhob er am 04. bzw 07.03.2011 zwei weitere Klagen, nämlich :
> 4 O 71/11 LG Hagen (gerichtet gegen die X GbR, und die Gesellschafter F und L) und
> 5 O 80/11 LG Wuppertal (gerichtet gegen die Gesellschafter B und E).
Mit den Klagen, die wiederum im Urkundenprozess erhoben worden waren, machte der Kläger die Differenz von 33.000 €, die zwischen dem mit der X GbR im Jahr 2008 vereinbarten Kaufpreis von 175.000 € und dem mit dem aktuellen Käufer T vereinbarten Kaufpreis von 142.000 € bestand, als Schadensersatz geltend.
Im Verfahren 4 O 71/11 wurde von der X GbR außerdem der Ersatz der Notarkosten von 1.231,29 € verlangt, der auch schon in den Verfahren LG Wuppertal (Az.:4 O 28/10) und LG Hagen (Az.:6 O 28/10) von den Gesellschaftern gefordert worden waren; zudem wurden klageerweiternd 81,75 € - dabei handelt es sich um Kosten für die Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung – nebst Zinsen gefordert.
Der Beklagte meldete sich für die vier Gesellschafter und die GbR, beantragte die Klageabweisung und rügte die anderweitige Rechtshängigkeit der Sache.
Sodann verlief die Entwicklung in den Verfahren wie folgt:
Das Landgericht Wuppertal verkündete im Verfahren 5 O 80/11 am 10.06.2011 ein Urkundenvorbehaltsurteil, in dem die Gesellschafter B und E antragsgemäß neben der gesondert verfolgten X GbR und den Gesellschaftern F und L verurteilt wurden, an den Kläger 33.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 175.000 € vom 5.11.2008 – 22.02.2011 zu zahlen; hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung wurde die Klage abgewiesen. Am 02.08.2011 erließt das Landgericht Wuppertal einen Kostenfestsetzungsbeschluss, nach dem die Gesellschafter B und E an den Kläger 3.816,58 € Kosten nebst Zinsen zu erstatten hatten. Am 03.02.2012 erklärte der nachfolgend von der GbR und den Gesellschaftern beauftragte RA K den Verzicht der Gesellschafter B und E auf den Vorbehalt des Nachverfahrens und das Anerkenntnis hinsichtlich des Urkundenvorbehaltsurteils.
Im Verfahren 4 O 71/11 wurde im Termin vor dem Landgericht Hagen am 05.07.2011 ein Widerrufsvergleich geschlossen, mit dem versucht wurde, alle Angelegenheiten zu erledigen, er wurde aber später vom Kläger widerrufen.
Am 19.07.2011 legte der Beklagte das Mandat für die X GbR in dem Verfahren 4 O 71/11 nieder. Mit Beschluss vom 13.09.2011 wurde das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Mit Schriftsatz vom 24.01.2012 erkannte der nachfolgend mandatierte RA K die Klageforderung an. Daraufhin erging am 07.02.2012 ein Anerkenntnisurteil gegen die X GbR und die Gesellschafter F und L, mit dem sie verurteilt wurden, an den Kläger 33.000 € nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie 81,75 € nebst Zinsen als Gesamtschuldner zu zahlen; außerdem wurde die X GbR als Gesamtschuldnerin verurteilt, 1.231,29 € Notarkosten nebst Zinsen zu zahlen.
Ausweislich eines Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 8.11.2012 hatten die X GbR sowie die Gesellschafter F und L außerdem an den Kläger Kosten iHv 3.216,67 € nebst Zinsen zu zahlen.
D. Landgericht Hagen, Az.: 6 O 96/11
Am 23.03.2011 erhob der Kläger vor dem Landgericht Hagen eine weitere Klage gegen die X GbR, mit der er beantragte, die Zustimmung zur Löschung der zugunsten der X GbR eingetragenen Auflassungsvormerkung im Grundbuch zu erklären. Zur Begründung trug er vor, dass nach dem Rücktritt vom Immobilienkaufvertrag vom 22.02.2011 die X GbR die Abgabe der Löschungsbewilligung hinsichtlich der zu ihren Gunsten in Ansehung des Kaufvertrages vom 18.06.2008 noch eingetragenen Auflassungsvormerkung schulde. Trotz vorprozessualer Aufforderung zur Zustimmung am 02.03.2011 mit Fristsetzung zum 12.03.2011 sei diese nicht erteilt worden.
Der Beklagte meldete sich mit Schriftsatz vom 03.05.2011, stellte keinen Antrag zur Klage, erhob aber Widerklage, mit der er die Zahlung von 20.685,83 € nebst Zinsen verlangte.
Er führte zur Begründung aus, die begehrte Löschungsbewilligung sei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers schon am 18.02.2011 angeboten, von diesem aber abgelehnt worden; daraufhin sei sie – was unstreitig geblieben ist - am 27.04.2011 dem Notar überbracht worden.
Die Widerklage begründe sich daraus, dass der Kläger der X GbR Anwaltsgebühren schulde, die im Verfahren vor dem LG Hagen, Az.: 9 O 123/09 in erster Instanz entstanden seien. Denn schon am 16.11.2009 habe der Kläger plötzlich und unerwartet die zuvor einvernehmlich erarbeitete Lösung – Zahlung von 145.000 € - abgelehnt. Mit der Ablehnung sei der Erfüllungsanspruch des Klägers hinsichtlich des Kaufpreisanspruches erloschen. Die entstandenen Anwaltskosten wären vermeidbar gewesen, wäre der Vergleich abgeschlossen worden, was der Kläger verhindert habe.
Im Termin am 16.08.2011, zu dem alle vier Gesellschafter der GbR erschienen waren, erklärten diese zu Protokoll, dass sie sich vorstellen könnten, alleine mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers eine vergleichsweise Regelung zu treffen. Der Beklagte erklärte, er mache einen Vergleich, der seine Schadensersatzpflicht wegen anwaltlicher Falschberatung begründe oder festschreibe, nicht mit und sehe sich nicht mehr in der Lage, die GbR oder deren Gesellschafter zu vertreten; daher trete er nicht auf und lege das Mandat nieder.
Im Anschluss erging nach entsprechender Antragsumstellung durch den Kläger ein Versäumnisurteil gegen die X GbR, mit dem festgestellt wurde, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei und mit dem die X GbR zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.714,03 € nebst Zinsen verurteilt wurde. Die Widerklage wurde abgewiesen.
Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.12.2011 wurden gegen die X GbR 8.527,70 € nebst Zinsen festgesetzt.
E. Regressklage
Der Kläger erwirkte am 16.08.2010 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen die X GbR, mit dem wegen einer Hauptforderung von 182.498,41 € (aus dem Kaufvertrag vom 16.08.2010 und aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hagen vom 16.08.2010 im Verfahren 9 O 123/09 ) angebliche Ansprüche der GbR gegen den Beklagten, dessen frühere Kanzlei Y und Partner und die Kanzlei C und Partner u.a. wegen anwaltlicher Falschberatung gepfändet wurden. Außerdem erwirkte er am 22.09.2010 einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen die Gesellschafter F und L, mit dem wegen einer Hauptforderung über 193.548,14 € (aus dem Urkundenvorbehalts- und Endurteil des LG Hagen vom 01.06.2010, Az.: 6 O 28/10) angebliche Ansprüche der Gesellschafter gegen die Kanzlei C & Partner auf u.a. Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung und gegen die P auf Zahlungen und Leistungen aus laufender Geschäftsverbindung pp gepfändet wurden.
Am 08.03.2011 schrieb der Prozessbevollmächtigte des Klägers direkt an den damals noch vom Beklagten vertretenen Gesellschafter E und bot ihm an, zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seinen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Falschberatung an den Kläger abzutreten.
Am selben Tag erhob der Kläger die vorliegende Regressklage, mit der er zunächst ausschließlich unter Berufung auf die Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse vom 16.08./22.09.2010 gepfändete Ansprüche der X GbR bzw der Gesellschafter F und L gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Falschberatung geltend gemacht hat und zugleich den Kanzleien Y und Partner und C und Partner mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beizutreten, den Streit verkündet hat; dem kamen die Rechtsanwälte C pp am 30.03.2011 insoweit nach, als sie dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beitraten.
Mit der Regressklage hat der Kläger ursprünglich die Verurteilung des Beklagten zur Erteilung von Auskunft über die Höhe der bezogenen Honorare für die außergerichtliche und gerichtliche Vertretung der X GbR im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 O 123/09), der bezogenen Honorare für die außergerichtliche und gerichtliche Vertretung des Gesellschafters F im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 6 O 28/10 ) und der bezogenen Honorare für die außergerichtliche und gerichtliche Vertretung des Gesellschafters L im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 6 O 28/10) begehrt (Klageanträge zu 1) – 3)).
Außerdem hat er die Zahlung von 4.794 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 4) und von 7.005,65 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 5) verlangt; dabei handelt es sich um die von der X GbR im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 O 123/09) unstreitig gezahlten Gerichtskosten für die erste und zweite Instanz ( Klageantrag zu 4)) und um gegen die GbR festgesetzte Kosten aus dem Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 O 123/09, KFB vom 18.06.2010) über 7.005,65 €; Klageantrag zu 5).
Der Kläger hat geltend gemacht:
Der Beklagte habe die X GbR und die Gesellschafter grob fehlerhaft beraten.
Er hätte nach rechtlicher Prüfung feststellen müssen, dass Erfolgsaussicht für ein Vorgehen seiner Mandanten gegen den Kaufpreisanspruch des Klägers aus dem Kaufvertrag vom 16.8.2008 aufgrund des darin vereinbarten umfassenden Gewährleistungsausschlusses nicht bestehe. Der Haftungsausschluss habe nur umgangen werden können, wenn er, der Kläger eine Garantie übernommen hätte – was nicht der Fall gewesen sei – oder wenn ihm arglistiges Handeln hätte vorgeworfen werden können, was ebenfalls ausscheide. Soweit der Beklagte versucht habe, ihm ein arglistiges Verhalten des Architekten I zuzuschreiben, sei weder zum arglistigen Verhalten des Architekten substantiiert bzw unter tauglichem Beweisantritt vorgetragen worden, noch dazu, dass und weshalb das Verhalten des Architekten ihm, dem Kläger zuzurechnen sei. Weil der Architekt die Courtage von der GbR erhalten habe, sei er ersichtlich nicht seinem, des Klägers Lager zuzuordnen gewesen.
Mangels Erfolgsaussicht habe der Beklagte der GbR bzw ihren Gesellschaftern nicht zur Erhebung der Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Hagen, Az.: 9 O 123/09 raten dürfen. Er habe vielmehr von ihrer Erhebung unter Verweis auf das Risiko abraten müssen, was er nicht getan habe. Es hätte wenigstens ein Teilbetrag auf den Kaufpreis gezahlt werden müssen, wozu der Beklagte den Mandanten hätte raten müssen; tatsächlich habe er ihnen davon abgeraten.
Die Vollstreckungsgegenklage vor dem LG Hagen, Az.: 9 O 123/09 sei schon unschlüssig gewesen, was das Landgericht auch festgestellt habe; deshalb habe auch die Berufung von Anfang an keine Erfolgsaussicht besessen, wie später das OLG Hamm bestätigt habe.
Soweit der Beklagte darauf abstelle, er, der Kläger habe sich damals unstreitig auf einen Vergleich einlassen wollen, was gegen fehlende Schlüssigkeit des damaligen Vortrags des Beklagten spreche, helfe ihm das nicht: Mit dem Vergleich sei trotz Unschlüssigkeit eine „Lästigkeitsprämie“ angeboten worden. Diese habe dem Beklagten aber nicht genügt, er habe das Angebot nämlich nicht angenommen, seine Klage aber auch nicht schlüssig gemacht. Daraufhin habe er, der Kläger dann im Termin am 16.11.09 den Vergleich auch nicht mehr abschließen wollen.
Insoweit sei im Zusammenhang mit dem nicht zu Stande gekommenen Vergleich eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten zu verorten, die dazu führe, dass seinen Mandanten ein höherer Schaden entstanden sei.
Auch in Bezug auf die beiden Urkundsprozesse vor dem Landgericht Wuppertal (Az.: 4 O 28/10) und dem Landgericht Hagen (Az.: 6 O 28/10) habe der Beklagte seine Mandanten falsch beraten. Er habe die Rechtskraftwirkung des Urteils im Verfahren LG Hagen( 9 O 123/09) verkannt. Weil substantiierte Einwände gegen die Kaufpreisforderung, für die die Gesellschafter nach § 128 HGB analog hafteten, nicht bestanden hätten, hätte der Beklagte dazu raten müssen, mit ihm, dem Kläger in Verhandlung zu treten, um eine klageweise Inanspruchnahme auf jeden Fall zu vermeiden. Dass diese drohte, habe der Beklagte in Ansehung der außerprozessualen Aufforderungsschreiben vom 25.11.2009 gewusst.
Tatsächlich habe der Beklagte seinen Mandanten pflichtwidrig geraten, es auf einen Prozess ankommen zu lassen und Klageabweisung im Verfahren zu beantragen. Er habe sich pflichtwidrig auch nach erklärter teilweiser Erledigung dieser nicht angeschlossen.
Auch in Bezug auf die beiden Schadensersatzverfahren vor dem Landgericht Wuppertal (Az.: 5 O 80/11) und dem Landgericht Hagen (Az.: 4 O 71/11) hätte der Beklagte erkennen müssen, dass dem Kläger nach erklärtem Rücktritt vom Kaufvertrag ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens zustehe; auch hier hätte er es nicht auf einen Prozess ankommen lassen dürfen. Die wegen des pflichtwidrigen Verhaltens zu Lasten der ehemaligen Mandanten des Beklagten entstandenen Kosten habe der Beklagte als Schaden zu ersetzen; insoweit bleibe Klageerweiterung vorbehalten.
Zuletzt habe der Beklagte auch verhindert, dass die Löschungsbewilligung bezogen auf die zu Gunsten der GbR eingetragenen Auflassungsvormerkung rechtzeitig herausgegeben worden sei. Er habe erst nach Klageerhebung reagiert und dann die Löschungsbewilligung abgegeben; der erklärten Erledigung habe er widersprochen und stattdessen Widerklage erhoben. Auch insoweit bleibe Klageerweiterung nach abschließender Kostenfestsetzung im Verfahren 6 O 96/11 vorbehalten.
Zusammenzufassen sei, dass der Beklagte die GbR bzw deren Gesellschafter stets und noch nach für sie negativem Abschluss des Verfahrens vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 O 123/09) dahin vertröstet habe, sie müssten nichts bezahlen und könnten ihm vertrauen. Erst nachdem im Sommer 2011 weitere nachteilige Gerichtsentscheidungen ergangen seien, sei der Beklagte umgeschwenkt. Auf die Risiken seiner Verfahrensführung habe er die Mandanten nie hingewiesen.
Zu den Auskunftsansprüchen (Klageanträge zu 1) – 3)):
Der Beklagte habe für die außergerichtliche Beratung und die gerichtliche Vertretung der X GbR und der Gesellschafter erhebliche Honorare vereinnahmt, deren genaue Höhe unbekannt sei. Daher werde zunächst auf der ersten Stufe Auskunft über und Offenlegung aller Zahlungen verlangt, die der Beklagte erhalten habe. Nach Auskunfterteilung seien die Honorare wegen der anwaltlichen Falschberatung zurückzuzahlen – abzüglich einer ihm zuzugestehenden Geschäftsgebühr von 2.714,03 €.
Soweit der Beklagte behaupte, es gebe keine Honorarvereinbarungen, müsse er jedenfalls dennoch Auskunft darüber geben, was er an Honorar bislang vereinnahmt habe und was noch offenstehe. Das könne er auch, weil ihm die Honorare auch nach dem Ausscheiden aus der Kanzlei und Partner weiter zustünden.
Zu den Zahlungsansprüchen (Klageanträge zu 4) und 5)) :
Hätte der Beklagte seine Mandanten korrekt beraten, wären die der X GbR und den Gesellschaftern entstandenen Kosten im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 O 123/0) nicht entstanden. Daher habe der Beklagte die geltend gemachten Kosten zu ersetzen.
Mit Schriftsatz vom 28.02.2012 hat der Kläger die Klage um sieben weitere Zahl- bzw Freistellungsanträge erweitert und eine umfassende Abtretungserklärung vom 06./09.12.2011 vorgelegt, mit der die GbR bzw deren Gesellschafter alle Ansprüche gegen den Beklagten und die beiden Sozietäten, denen der Streit verkündet worden war, wegen Pflichtverletzungen in den streitgegenständlichen Vorverfahren an den Kläger abtritt bzw. abtreten.
Er hat die Anträge zu 6) – 10) auf die zwischenzeitlich ergangenen (Kostenfestsetzungs-)Entscheidungen in den sämtlichen oben aufgeführten Verfahren gestützt, in denen – was er im Einzelnen darlegt– der Beklagte ausgehend von seiner falschen Rechtsauffassung hinsichtlich der nicht bzw nicht umfassend bestehenden Zahlungsverpflichtungen der X GbR bzw ihrer Gesellschafter seine Mandanten falsch beraten haben, überflüssige Prozesshandlungen vorgenommen und so die Kosten verursacht habe, die sonst den Mandanten nicht erwachsen wären.
Mit dem Klageantrag zu 11) hat der Kläger von der GbR bzw den Gesellschaftern angeblich an den Beklagten gezahltes Honorar sowie Gerichtskosten aus einem Grundbuchverfahren nach Abzug einer Geschäftsgebühr von 2.714,03 (s.o.) zurückverlangt, unter Berufung darauf, dass nicht klar sei, ob noch mehr Honorar geflossen sei, hat er an den mit der Klage gestellten Auskunftsansprüchen zu 1) - 3) festgehalten.
Mit dem Antrag zu 12) hat der Kläger die Freistellung von Kosten des Rechtsanwaltes K, dessen Beauftragung nach der Mandatsniederlegung durch den Beklagten erforderlich geworden sei, verlangt.
Der Beklagte hat geltend gemacht:
Eine Falschberatung sei nicht erkennbar. Er habe die Mandantschaft in den einzelnen Prozessen umfassend belehrt – darüber, dass er die Vollstreckungsmöglichkeiten nicht verhindern könne, auch die Urkundsprozesse nicht - , nach der Belehrung hätten die Mandanten das prozessuale Vorgehen, wie es aktenkundig sei, gewünscht.
Jedenfalls im Regressverfahren sei unstreitig, dass die im Jahr 2008 von der GbR erworbene Immobilie nicht die angepriesene Wohnfläche besessen habe. Der Vortrag, den er in Bezug auf die Minderung des Kaufpreises in den Vorprozessen gehalten habe, sei deshalb auch nicht unschlüssig. Der Architekt I habe – namens des Klägers - arglistig über die Wohnfläche getäuscht. Er habe gewusst, dass der Anbau keine Baugenehmigung gehabt habe und deshalb eine nicht zutreffende Wohnfläche im Expose angegeben; das habe auch der Kläger jedenfalls nach Erhebung der Vollstreckungsgegenklage vor dem LG Hagen (Az.: 9 O 123/09) gewusst.
Gerade der Verfahrensgang in der Sache LG Hagen, Az.: 9 O 123/09 habe die Mandanten dazu gebracht, auch in den Folgeprozessen weiter seine anwaltliche Vertretung zu erbitten, denn der Kläger habe sie im Verfahren LG Hagen, Az.:9 O 123/09 arglistig getäuscht : Es sei ein durch die Anwälte vermittelter Vergleich geschlossen worden, mit dem man sich auf eine Kaufpreisminderung von 30.000 € verständigt habe; man sei einig gewesen, dass die Immobilie maximal diesen Wert besitze . Ein Vergleich wäre vom Kläger sicher nicht angeboten worden, wenn die Klage unschlüssig gewesen wäre. Völlig überraschend sei der Kläger dann von den Absprachen im Termin am 16.11.2009 zurückgetreten und habe sich unter Hinweis darauf, er, der Beklagte habe zu hoch gepokert, nicht mehr vergleichen wollen. Durch dieses Verhalten seien die GbR und die Gesellschafter getäuscht worden.
Im Übrigen gebe es keine Honorarvereinbarungen zwischen der GbR/den Gesellschaftern und ihm, dem Regressbeklagten; seine Mandanten hätten nur die gesetzlichen Gebühren zahlen müssen.
Nachdem die Gesellschafter und die GbR alle Ansprüche an den Kläger abgetreten hätten, könne dieser auch keine Auskunft mehr von ihm, dem Beklagten, verlangen, weil er alle Auskünfte von den Gesellschaftern über getätigte Honorarzahlungen erhalten und den Anspruch beziffern könne. Der Auskunftsklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis.
Mit Schriftsatz vom 22.08.2011 hat der Beklagte Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, an ihn 11.325,88 € zu zahlen.
Zur Begründung hat er ausgeführt : Der Kläger habe sich in unlauterer Art und Weise beratend an seine, des Beklagten Mandanten gewandt und den Rat erteilt, Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung gegen ihn, den Beklagten, geltend zu machen. Insbesondere im Termin vom 16.08.2011 im Verfahren vor dem Landgericht Hagen (Az.: 6 O 96/11) habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei den Vergleichsverhandlungen durchblicken lassen, dass er 75.000 € Schadensersatz für den Kläger haben wolle, wovon er, der Beklagte bzw seine Haftpflichtversicherung 50.000 € hätten zahlen sollen. Den Gesellschafter E habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers so auf seine Seite gezogen; letztlich sei es dann zur Mandatsniederlegung gekommen.
Durch die unlauteren Machenschaften des Prozessbevollmächtigten des Klägers seien ihm, dem Beklagten, Honorare in wenigstens geltend gemachter Höhe entgangen. Dabei handele es sich um einen Teilbetrag, den die Kanzlei Y pp mit Rechnung vom 25.01.2010 von der X GbR gefordert habe und der inzwischen der Kanzlei auch rechtskräftig zuerkannt worden sei; ihm, dem Beklagten, stehe das Honorar in gleicher Höhe nach Austritt aus der Kanzlei erneut zu. Tatsächlich seien aber sogar Honorare in Höhe von mindestens 50.000 € entstanden und ihm aufgrund des Mandatsentzuges entgangen.
Hilfsweise werde die Widerklageforderung auf zu seinen Gunsten entstandene Gebühren in den Verfahren 6 O 28/10 und 6 O 96/11 gestützt.
Der Kläger ist der Widerklage entgegengetreten und hat sie – unter Darlegung im Einzelnen – für unbegründet, weil unschlüssig erachtet.
Das Landgericht hat im ersten Termin am 12.09.2012 diverse Erklärungen der Anwälte protokolliert. Im Anschluss hat der Beklagte erklärt, er nehme die Widerklage zurück.
Hinsichtlich der Anträge zu 1) – 3) hat er keinen Antrag gestellt und hinsichtlich der Anträge zu 4) – 12 Klageabweisung beantragt.
Daraufhin hat das Landgericht bzgl. der Klageanträge zu 1) – 3) antragsgemäß ein Teilversäumnisurteil erlassen, mit dem der Beklagte zur Erteilung der begehrten Auskunft verurteilt wurde; im Übrigen hat es einen Auflagenbeschluss erlassen.
Gegen das Teilversäumnisurteil vom 12.09.2012 hat der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt, den er u.a. damit begründet hat, dass der Kläger auch ohne Auskunft den Anspruch auf Rückzahlung von Honorar beziffern könne ; der Kläger habe ausreichend Auskunft erhalten. Außerdem hat er zum Auflagenbeschluss Stellung genommen.
Der Kläger hat unter Darlegung im Einzelnen beantragt, den Einspruch zurückzuweisen.
Das Landgericht hat im zweiten Termin am 20.02.2013 Hinweise erteilt und im Anschluss folgende teilweise geänderte/zurückgenommene Anträge des Klägers protokolliert , nämlich :
1. den Einspruch gegen das Teil-Versäumnisurteil der Kammer vom 12.09.2012 zurückzuweisen und es aufrecht zu erhalten
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.552 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.005,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2010 zu zahlen
4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.428,06 € nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2009 zu zahlen und ihn zu verpflichten, die Beklagten B und E von Kostenforderungen für die Verfahrenskosten des Verfahrens 4 O 28/10 LG Wuppertal in Höhe von 4.068 € durch den Kläger freizustellen
5. .den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 8.708,70 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.09.2010 zu zahlen und ihn zu verurteilen, die Beklagten L und F von Kostenforderungen für die Verfahrenskosten des Verfahrens 6 O 28/10 LG Hagen in Höhe von 4.068 € freizustellen
6. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.788,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.527,70 € ab dem 2.12.11 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.714,03 ab dem 12.04.2011 zu zahlen
7. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.816,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2011 zu zahlen
8. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 81,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2010 zu zahlen
9. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.322, 54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
10. festzustellen, dass der Beklagte als weiteren Schadensersatz den Betrag schulde, den die X GbR (…) für die Leistungen des RA K im Zusammenhang mit seinem Tätigwerden in dem Verfahren 4 O 28/10 , 6 O 28/1, 6 O 96/11, 5 O 0/11 und 4 O 71/11 noch abrechnen und fällig stellen werde.
Einen Vergleichsvorschlag des Klägers über Zahlung von 55.000 € hat der Beklagte, der Klageabweisung und Aufhebung des Teilversäumnisurteils beantragt hat, nicht angenommen.
In dem anberaumten Verkündungstermin vom 13.03.2013 hat das Landgericht das Teilversäumnisurteil vom 12.09.2012 aufrecht erhalten, den Beklagten zur Zahlung von 47.448,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage (= 29.03.2011) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt :
1.
Das Versäumnisurteil vom 12.09.12 sei aufrecht zu erhalten. Dem Kläger stünden die titulierten Auskunftsansprüche aus abgetretenem Recht der X GbR gemäß §§ 675, 666, 398 BGB zu. Zwar solle grundsätzlich ein Mandant selber überblicken, welches Honorar er gezahlt habe. Hier sei der Mandant aber eine BGB-Gesellschaft, deren Gesellschafter im Streit miteinander stünden, so dass nicht unterstellt werden könne, dass allen das Handeln der anderen bekannt gewesen sei. Der Beklagte könne auch unschwer Auskunft erteilen. Der Auskunftsanspruch sei auch nicht erfüllt. Der Beklagte habe nur erklärt, es sei keine Honorarvereinbarung getroffen worden; was aber in Bezug auf welches Verfahren gezahlt worden sei, habe er nicht offenbart.
2.
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung von 4.552 € aus § 280, § 398 BGB gegen den Beklagten zu wegen anwaltlichen Fehlverhaltens im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage LG Hagen, Az.: 9 O 123/09. Die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage sei von vorne herein aussichtslos gewesen. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Kaufpreisminderung seien nicht schlüssig dargelegt worden. Der Einwand, es habe keine wirksame Vollstreckungsklausel vorgelegen, hätte statthaft nur mit der Erinnerung nach § 766 ZPO geltend gemacht werden können. Der Anwendungsbereich einer prozessualen Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog sei nicht eröffnet gewesen
Auch die Einlegung der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil sei pflichtwidrig gewesen, weil auch diese von Anfang an keine Erfolgsaussicht gehabt habe.In der Rechtsfolge habe der Beklagte die der X GbR unstreitig entstandenen Gerichtskosten zu erstatten.
3.
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung von 7.005,65 € aus § 280 BGB zu, den mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.6.2010 festgesetzten Kosten für die Tätigkeit der Klägervertreter im Verfahren LG Hagen, Az.: 9 O 123/09
Nur der Zinsantrag sei dahin zu korrigieren, dass lediglich Rechtshängigkeitszinsen geschuldet seien; der Umstand, dass die X GbR und die Gesellschafter ihren Zahlungspflichten aus dem KFB nicht rechtzeitig nachgekommen seien, habe der Beklagte nicht zu verantworten.
4.
a) Der Klageantrag zu 4) habe nur hinsichtlich des Zahlungsanspruchs Erfolg; dem Kläger stehe gegen den Beklagten in Bezug auf das Verfahren LG Wuppertal, Az.:
4 O 28/10 ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht in Höhe von 5.428,06 € - dabei handele es sich um die gegnerischen Kosten - zu. Dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er trotz rechtlich aussichtsloser Situation nicht dringend geraten habe, dass seine Mandanten den Anspruch anerkannten, sondern es auf eine Klage habe ankommen lassen und sogar deren Abweisung beantragt habe. Verzugszinsen könne der Kläger aber nur in gesetzlicher Höhe ab Rechtshängigkeit verlangen.
b) Der zugleich geltend gemachte Freistellungsanspruch hinsichtlich der den Gesellschaftern B und E entstandenen Verfahrenskosten von 4.068 € stehe dem Kläger nicht zu. Ob der Anspruch grundsätzlich entstanden sei, sei unerheblich; jedenfalls habe er nicht wirksam an den Kläger nach § 399 Alt. 1 BGB abgetreten werden können, da die Abtretung zu einer Inhaltsänderung führe – der Freistellungsanspruch wandele sich bei Abtretung nämlich in einen Zahlungsanspruch um.
5.
Der zulässige Antrag zu 5.) sei nur hinsichtlich des Schadensersatzanspruches in Höhe von 8.708,70 € (gegen die Gesellschafter im Verfahren LG Hagen, Az.: 6 O 28/10 festgesetzte Kosten) begründet; hinsichtlich der anwaltlichen Pflichtverletzung gälten die Ausführungen zu Ziffer 4.). Der Zinsanspruch und der Freistellungsanspruch seien hingegen nicht bzw nur teilweise (Zinsen in gesetzlicher Höhe) begründet.
6.
Der zulässige Antrag zu 6.) sei insgesamt begründet; dem Kläger stehe aus abgetretenem Recht wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung im Verfahren LG Hagen, Az.: 6 O 96/11 gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der eingeklagten 10.788,40 € (Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.12.2011 und Versäumnisurteil vom 16.08.2011) zu. Der Beklagte habe pflichtwidrig die ihm von seinen Mandanten überreichte Löschungsbewilligung nicht zeitnah weitergereicht und so die Klageerhebung provoziert. Zudem habe er eine streitwert- und kostenerhöhende unschlüssige Widerklage erhoben. Ein Zinsanspruch stehe dem Kläger allerdings nur in gesetzlicher Höhe ab Rechtshängigkeit zu.
7.
Der zulässige Antrag zu 7.) sei begründet. Der Beklagte habe pflichtwidrig im Verfahren LG Wuppertal, Az.: 5 O 80/11 kein sofortiges Anerkenntnis im Prozess abgegeben, obwohl ein Klageabweisungsantrag ersichtlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt hab. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von 3.816,58 €, die bei einem sofortigen Anerkenntnis vom Kläger zu tragen gewesen wären, der die Mandanten des Beklagten nicht vorprozessual zur Zahlung des Differenzschadens aufgefordert hatte, habe nun der Beklagte als kausalen Schaden zu tragen. Verzugszinsen stünden dem Kläger allerdings nur in gesetzlicher Höhe ab Rechtshängigkeit zu, ein früherer Verzugsbeginn sei nicht dargetan.
8.
Der zulässige Antrag zu 8.) sei unbegründet. Zwar hafte der Beklagte auch in Bezug auf das Verfahren LG Wuppertal, Az.: 4 O 71/11 aus denselben Erwägungen wie zu Ziffer 7) dem Grunde nach. Der behauptete Schaden in Höhe von 81,75 € sei aber nicht schlüssig dargetan.
9.
Der zulässige Antrag zu 9.) sei nur teilweise begründet. Der Kläger könne von dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.149,04 € aus abgetretenem Recht für das vereinnahmte Honorar verlangen. Dabei könne offenbleiben, wofür konkret der Beklagte das Honorar vereinnahmt habe, weil er in allen Verfahren seine Mandanten pflichtwidrig beraten habe. Der Beklagte habe unstreitig 9.863,07 € vereinnahmt. Weil seine Mandanten jedenfalls auch bei pflichtgemäßem Verhalten eine Geschäftsgebühr geschuldet hätten, die der Kläger auf 2.714,03 € berechnet habe, sei diese vom an den Beklagten erlangten Honorar abzuziehen.Ein Erstattungsanspruch in Höhe weiterer 173,50 € sei nicht schlüssig dargetan, warum dieser Betrag gezahlt worden sei, sei nicht dargetan.Die Verzugszinsen seien in gesetzlicher Höhe aus 286,288 BGB geschuldet.
10.
Der Freistellungsantrag zu 10.) sei unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob dem Kläger ein Feststellungsinteresse zustehe; jedenfalls könne der Freistellungsanspruch nicht wirksam abgetreten werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Entscheidungsgründe wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.
Der Beklagte macht ergänzend geltend :
Zu 1.:
Die titulierten Auskunftsansprüche bestünden nicht. Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch sei, dass der Auskunftsbegehrende über die Zahlungen an seinen Anwalt im Unklaren sei. Daran fehle es hier. Er, der Beklagte, habe hingegen wegen des gestörten Verhältnisses zu den früheren Sozien keinen Überblick gehabt.
Überdies sei die isolierte Abtretung eines Auskunftsanspruches unwirksam. Die zuvor erfolgten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse hätten ein Verfügungsverbot nach sich gezogen, welches nach § 135 BGB absolut wirke und die Abtretung unmöglich gemacht habe.
Zu 2.:
Der Antrag zu 2) beruhe auch auf abgetretenem Recht und unterliege dem gleichen Einwand. Weder dem Kläger noch den Zedenten habe ein derartiger Anspruch zugestanden. Ein pflichtwidriges Anwaltsverhalten im Zusammenhang mit der Erhebung der Vollstreckungsgegenklage vor dem LG Hagen, Az.: 9 O 123/09, sei auf seiner Seite nicht zu verorten. Erhabe sich zu Recht gegen den Grund des Anspruchs gewandt, indem er erklärt habe, der Architekt I habe arglistig hinsichtlich der Wohnfläche getäuscht. Indem er, der Beklagte, vorgetragen habe, die Beamten des Bauamtes könnten bezeugen, dass I schon im Vorfeld des Vertrages Kenntnis von der Baurechtswidrigkeit eines Gebäudeteile gehabt habe, habe er schlüssigen Vortrag gehalten; auf einen erforderlichen Hinweis des Gerichts wäre auch Beweis durch Benennung der Bauamtsmitarbeiter angetreten worden.
Zudem habe er behauptet, er habe seine Mandanten umfassend belehrt; das sei keineswegs zu pauschal.
Auch die Einlegung der Berufung sei nicht pflichtwidrig gewesen; er, der Beklagte, sei sehr wohl zu schlüssigem Vortrag in der Lage gewesen, es hätte nur eines gerichtlichen Hinweises bedurft.
Zuletzt treffe ihn auch kein Verschulden, weil er auf Weisung seiner Mandantschaft gehandelt habe.
Zu 3.:
Die Kosten aus dem Verfahren LG Hagen, Az.: 9 O 123/09 fielen aus vorgenannten Gründen nicht ihm, dem Beklagten, zur Last, weil er im wohlverstandenen Interesse seiner Mandanten gehandelt habe.
Zu 4.:
Auch hinsichtlich des Antrages zu 4) richte sich sein, des Beklagten, Einwand dagegen, dass die Abtretung unwirksam sei. Im Übrigen habe er die Gesellschafter über § 128 HGB analog belehrt. Er sei aber der Meinung gewesen, dass der Kläger mit der notariellen Urkunde schon einen Titel in der Hand gehalten habe und deshalb der Urkundsprozess unzulässig gewesen sei. Im Übrigen sei der Sachvortrag nicht unschlüssig gewesen, allenfalls sei die Unschlüssigkeit Folge eines unterbliebenen gerichtlichen Hinweises gewesen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht vorgelegen hätten. Im Gegenteil : Die Gegenseite habe sich selber in die Rolle des Unterlegenen begeben und den Kaufpreis um 30.000 € gemindert.
Zu 5.:
Hinsichtlich des Antrages zu 5.) gelte Vorgesagtes entsprechend.
Zu 6.:
Hinsichtlich des Antrags zu 6) sei darauf zu verweisen, dass ihm im Zusammenhang mit dem Verfahren LG Hagen, Az.: 6 O 96/11 keine anwaltliche Pflichtverletzung anzulasten sei. Man habe sich in Vergleichsverhandlungen befunden; er, der Beklagte, habe keinen Zweifel daran gelassen, dass er die Löschungsbewilligung übergeben werde. Die damalige Klage sei willkürlich gewesen. Die Widerklage sei unter dem Aspekt der Arglist der Gegenseite durchaus berechtigt gewesen.
Zu 7.:
Hinsichtlich des Antrags zu 7) fehle es an einem anwaltlichen Fehlverhalten bzw an einem Anwaltsverschulden. Für die Gesellschafter der X GbR sei ein sofortiges Anerkenntnis nicht in Frage gekommen. Sie seien betrogen worden und hätten nun für den Differenzschaden haften sollen, was sie nicht gewollt hätten. Einen negativen Prozessausgang hätten sie in Kauf genommen.
Zu 8.:
Hinsichtlich des Antrages zu 8) gelte Entsprechendes.
zu 9.:
Hinsichtlich des Antrages zu 9.) gehe das Landgericht von falschen Voraussetzungen aus. Er, der Beklagte, habe nicht in sämtlichen Verfahren falsch beraten. Vielmehr hätten die Mandanten auf der Durchführung der Verfahren bestanden. Ihnen bzw jetzt dem Kläger stehe daher kein Anspruch auf Rückzahlung von Honorar zu.
Zu 10.:
Die Ausführungen des Landgerichts zum Klageantrag Ziffer 10) seien zutreffend.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen
sowie
die Berufung des Klägers zurück- und die weitergehende Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 10.787,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. den mit Versäumnisurteil vom 12.09.2012 ausgeurteilten Auskunftsanspruch für erledigt zu erklären
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist; hinsichtlich des titulierten Antrags zu 6) (= Zahlung von 10.788,40 €) hat er den versehentlich in erster Instanz nicht geforderten, sich aber aus den eingereichten Unterlagen ergebenden Mehrbetrag von 453,33 € (LGU Seite 25) klageerweiternd im Termin vom 04.09.2014 geltend gemacht.
Im Übrigen hat er den titulierten Auskunftsanspruch für erledigt erklärt und greift die mit dem Urteil erfolgte (teilweise) Abweisung der Klageanträge zu 4) und 5) und zu 8) mit eigener Berufung an. Insoweit macht er ergänzend und unter gleichzeitiger Erweiterung der Klage geltend:
Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft keinen Hinweis erteilt, dass es der Auffassung sei, aus abgetretenem Recht könne die mit den Anträgen zu 4) und 5) begehrte Freistellung nicht verlangt werden. Deshalb sei es zu den fehlerhaften Freistellungsanträgen im Rahmen der Klageanträge zu 4) und 5) gekommen.
Insoweit werde die Klage umgestellt und teilweise – gerichtet auf Zahlung - neu gefasst.
Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht auch nicht darauf hingewiesen, dass es den Klageantrag zu 8) nicht für schlüssig halte; insoweit sei deshalb ergänzender Vortrag zu gestatten.
Zum Klageantrag zu 4) :
Der bisherige Klageantrag zu 4) beruhe auf der Annahme, dass im Verfahren LG Wuppertal, Az.: 4 O 28/10 Kosten in Höhe von 5.428,06 € gegen die Gesellschafter festzusetzen gewesen wären. Tatsächlich liege nunmehr unstreitig der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.10.2010 vor, wonach insgesamt 9.265,33 € festgesetzt worden seien und der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.04.2012, wonach weitere 3.006,80 € festgesetzt worden seien. Dass der Beklagte zur Erstattung der in jenem Verfahren gegen seine Mandanten festgesetzten Kosten verpflichtet sei, habe das Landgericht dem Grunde nach zutreffend festgestellt. Lediglich der Höhe nach bedürfe das Urteil der Korrektur von ursprünglich 5.428,06 € zzgl. des ursprünglich im Freistellungsantrag berücksichtigten Betrages von 4.068 € (Gerichtskosten) und zuzüglich der noch nicht geltend gemachten Differenz von 2.776,07 € (insgesamt: 12.272,13 €). Die Klageerweiterung in zweiter Instanz sei sachdienlich und zulässig.
Zum Klageantrag zu 5) :
Der bisherige Klageantrag zu 5) beruhe auf dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Hagen zum Aktenzeichen 6 O 28/10 in Höhe von 8.708,70 €. Darin seien die Gerichtskosten von 4.608 € enthalten gewesen, was versehentlich bei Stellung des Freistellungsantrages zu 5) übersehen worden sei.
Ergänzend werde nunmehr noch der später mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 01.03.2012 festgesetzte Betrag von 273,20 € geltend gemacht .
Zum Klageantrag zu 8):
Der bisherige Klageantrag zu 8) werde um die zwischenzeitlich mit Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hagen vom 08.11.2012 zum Az.: 4 O 71/11 festgesetzte Kosten in Höhe von 3.216,67 € erweitert. Die Erweiterung sei sachdienlich und zulässig.
Soweit das Landgericht gemeint habe, der Zahlbetrag von 81,75 € sei nicht schlüssig dargelegt, habe es hierauf verfahrensfehlerhaft nicht hingewiesen.
Zum bisherigen Auskunftsanspruch :
Dieser sei erledigt, nachdem der jetzige Bevollmächtigte des Beklagten in der Besprechung vom 12.06.2013 die klägerseits behaupteten Honorarzahlungen bestätigt habe. Der Auskunftsanspruch sei ursprünglich zulässig und begründet gewesen, insbesondere sei die erklärte Abtretung wirksam. Soweit der Beklagte erstmals in zweiter Instanz Einwände gegen die Begründetheit des Anspruchs vorbringe, sei das neu und nicht zuzulassen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat die Akten LG Hagen 9 0 123/09 = OLG Hamm 22 U 5/10, LG Hagen, 6 0 28/10, LG Hagen, 6 0 96/11, LG Hagen 4 0 71/11, LG Wuppertal 4 0 28/10, LG Wuppertal 5 0 80/11 sowie 28 U 73/14 OLG Hamm zu Informationszwecken beigezogen.
Er hat den Beklagten im Termin am 04.09.2014 angehört und mit Beschluss vom 09.09.2014 -auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird- seine vorläufige rechtliche Bewertung mitgeteilt sowie Hinweise erteilt.
Im Anschluss haben die Parteien ergänzend Stellung genommen; auf den Inhalt der Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Rechtsmittel der Parteien sind zulässig.
Die insoweit allein bestehenden Bedenken hinsichtlich der Geschäfts- und Prozessfähigkeit des –anwaltlich vertretenen und deshalb postulationsfähigen- Beklagten, die sich angesichts schwebender Verfahren betreffend seine Zulassung zum Anwaltsberuf und aus dem Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen Verfahrensakte 28 U 73/14 ergeben haben, erachtet der Senat in Anbetracht des persönlichen Eindrucks, der von dem Beklagten in den Verhandlungsterminen am 04.09.2014 sowie am 09.07.2015 gewonnen werden konnte sowie in Ansehung des zur Akte gelangten Kurzgutachtens des G vom 17.06.2014, mit dem festgestellt wurde, dass keine Hinweise auf eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit, auf eine geistige oder seelische Behinderung oder eine psychische Krankheit beim Beklagten gegeben sind, als nicht durchgreifend.
II.
In der Sache hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg.
Auf die Berufung des Klägers und die von ihm erklärte Klageerweiterung ist das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern.
Der Kläger hat gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht gemäß den §§ 280, 675, 611 i.V.m. § 398 BGB einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 58.235,70 €.
Außerdem stand dem Kläger bei Erhebung der Klage der mit den ursprünglichen Klageanträgen zu 1) – 3) geltend gemachte Auskunftsanspruch zu, dessen Erledigung in Folge der nachträglichen Auskunftserteilung durch den Beklagten entsprechend dem Antrag des Klägers festzustellen war.
Im Einzelnen:
II.I.
Dass zwischen dem Beklagten und der X GbR bzw ihren Gesellschaftern spätestens Anfang 2009 ein Anwaltsvertrag begründet worden ist, ausweislich dessen der Beklagte beauftragt war, die Interessen der GbR bzw ihrer Gesellschafter im Zusammenhang mit dem Komplex „Immobilie ### in M“ außerprozessual sowie prozessual wahrzunehmen, steht zwischen den Parteien des Regressverfahrens nicht in Streit.
II.II.
Der Beklagte hat die ihm im Rahmen der Interessenwahrnehmung für seine Mandanten obliegenden anwaltlichen Pflichten in mehrfacher Hinsicht verletzt. Darauf hat der Senat mit Beschluss vom 09.09.2014 hingewiesen; der Beklagte hat nachfolgend keinen Vortrag mehr gehalten, der Anlass zu einer abweichenden Bewertung hätte bieten können.
1.1. Vollstreckungsgegenklage LG Hagen, Az.: 9 O 123/09, 1. Instanz
Der Beklagte hat vor dem LG Hagen eine von Anfang an aussichtslose, weil den verfolgten Anspruch nicht schlüssig begründende sowie unsubstantiierten und nicht in tauglicher Weise unter Beweis gestellten Sachvortrag enthaltende Klage erhoben.
a)
Der Rechtsanwalt, der seinen Mandanten gerichtlich vertreten soll, hat vor Erhebung einer Klage oder Einlegung eines Rechtsmittels die Aussichten des Prozesses oder des ins Auge gefassten Rechtsmittels zu prüfen, wobei er sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat ( vgl. BGH in NJW 2001,675 f; Fahrendorf: Anwaltshaftung, 8. Auflage, Rn. 512). Er hat den Mandanten entsprechend der allgemeinen Grundsätze umfassend und erschöpfend über die Notwendigkeit der Klage und ihre Erfolgsaussichten zu belehren und ihm den sichersten Weg zur Realisierung seiner Interessen vorzuschlagen. Über mögliche Risiken hat er den Mandanten aufzuklären, damit dieser eigenverantwortlich eine sachgerechte Entscheidung über Art und Weise der gerichtlichen Rechtsverfolgung treffen kann (Zugehör/G. Fischer/ Vill/ D. Fischer/ Rinkler/ Chab : Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Auflage, Rn.698 (Vill)).
Ergibt die – zutreffende – Prüfung des Anwalts, dass die beabsichtigte Klage bzw das beabsichtigte Rechtsmittel nahezu sicher oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit aussichtslos ist, darf der Anwalt das nicht verschweigen, er muss es vielmehr von sich aus hinreichend deutlich offenbaren (BGH in NJW 1988, 2113 m.w.N.) und die Aussichtslosigkeit klar herausstellen (BGH in NJW 2012, 2435 m.w.N.). Will der Mandant gleichwohl Klage erheben, obwohl er eindringlich über den naheliegenden Prozessverlust belehrt wurde, dann darf der Anwalt klagen, ohne pflichtwidrig zu handeln (Zugehör, a.a.O., Rn.702 (Vill)).
b)Unter Anwendung dieses Maßstabs durfte der Beklagte die Vollstreckungsgegenklage nicht erheben; ihr fehlte jede Erfolgsaussicht.
aa)Im Streitfall lagen dem Beklagten nach Aktenlage bei Übernahme des Mandats der Grundstückskaufvertrag nebst vollstreckbarer Ausfertigung und das Exposé des Maklers/Architekten I vor, er wusste, dass dem Gesellschafter F die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der Vollstreckung zugestellt worden war. Mitgeteilt worden war dem Beklagten nach Aktenlage auch, dass der Anbau am hinteren Ende des Grundstückes baurechtlich nicht genehmigt und genehmigungsfähig war und dass deshalb die Angaben im Exposé – was im Regressverfahren unstreitig ist - nicht zutrafen.
Informiert worden war der Beklagte nach Aktenlage außerdem darüber, dass das Interesse seiner Mandanten ursprünglich nicht auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrages, sondern nur auf eine Minderung des Kaufpreises gerichtet war.
Auf der Basis dieser Informationen hatte der Beklagte bei rechtlicher Prüfung zu erkennen, dass die vom Kläger betriebene Vollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde gegen die Gesellschafter persönlich mangels Bestimmtheit der Urkunde in Bezug auf die sich der Zwangsvollstreckung unterwerfende Person des Verpflichteten nicht zulässig war: Schuldnerin laut Kaufvertrag vom 16.08.2008 war (nur) die X GbR und nicht auch deren Gesellschafter; die Formulierung im Kaufvertrag war insoweit allerdings nicht eindeutig gefasst, wies sie doch die Gesellschafter auch persönlich aus. Deshalb durfte – was zwischen den Regressparteien nicht (mehr) in Streit steht – aus der Urkunde nicht unmittelbar gegen die Gesellschafter, sondern nur gegen die X GbR vollstreckt werden.
Der Beklagte hat diese rechtliche Problematik gesehen und zutreffend gewürdigt. Er hat aber anschließend den falschen Weg gewählt, um gegen die Vollstreckung des Klägers vorzugehen. Denn die Rüge einer unklaren Vollstreckungsklausel konnte – weil von ihr das vom Vollstreckungsorgan zu beachtende Verfahren betroffen ist - nur mit dem Rechtsbehelf der Erinnerung (§ 766 ZPO) mit Erfolg geltend gemacht werden, nicht aber mit der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO. Für diese wie für eine allgemeine Feststellungsklage fehlte deshalb ein rechtlich schützenswertes Interesse, sie war – wie schon das Landgericht Hagen im Urteil vom 30.11.2009 (9 O 123/09) festgestellt hat - unzulässig.
Im Übrigen hatte die intendierte Vollstreckungsgegenklage auch in der Sache jedenfalls mit dem Einwand, der Kaufpreisforderung stehe ein Anspruch auf Minderung entgegen, entgegen der vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung geäußerten Auffassung keine Aussicht auf Erfolg. Denn selbst wenn in der negativen Abweichung zwischen der tatsächlich nutzbaren Wohnfläche zu der im Exposé angegebenen Wohnfläche ein Sachmangel der Immobilie im Sinne von § 434 BGB zu sehenwäre, war im Kaufvertrag vom 18.06.2008 ein umfassender Gewährleistungsausschluss vereinbart worden. Auf diesen hätte sich der Kläger nur dann nicht berufen können, wenn auf seiner Seite eine Garantieübernahme vorgelegen hätte– was nicht der Fall war – oder /und ein arglistiges Verhalten des Klägers bzw ein ihm zurechenbares arglistiges Verhalten des Architekten I festzustellen gewesen wäre, § 444 BGB. Umstände, die eine Kenntnis des Klägers vom Mangel begründen konnten, konnte der Beklagte ersichtlich nicht vortragen; er selber ging im Vorprozess vor dem Landgericht Hagen (Az.: 9 0 123/09) in der Klageschrift davon aus, der Kläger sei selber getäuscht worden.
Umstände, die eine arglistige Täuschung durch den Makler/Architekten I begründen konnten, hat der Beklagte im Verfahren vor dem LG Hagen (Az.: 9 0 123/09) nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere dazu, dass und woher der Architekt von der Baurechtswidrigkeit gewusst haben soll und dass und warum der Kläger sich eine etwaige Kenntnis des Architekten, der von der X GbR bezahlt wurde, zurechnen lassen musste, wurde vom Beklagten nicht mit Substanz vorgetragen und auch nicht in tauglicher Weise unter Beweis gestellt. Das ist vom 22. Senat des Oberlandesgerichts Hamm mit Beschluss vom 22.02.2010 ( 22 U 5/10), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, nachvollziehbar ausgeführt worden; der Senat schließt sich der dort niedergelegten Auffassung aufgrund eigener Prüfung an.
Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung hervorhebt, er habe „seinerzeit deutlich erklärt, dass die Herren des Bauamtes die Kenntnis des Architekten bezeugt hatten“, fehlt es an einem konkreten Vortrag dazu, wann der Beklagte das im Rahmen des Verfahren 9 0 123/09 LG Hagen vorgetragen haben soll; aus den Gerichtsakten geht der Vortrag so nicht hervor. Deshalb war das Landgericht im Vorverfahren auch nicht gehalten, die namentliche Nennung der angeblichen Zeugen zu erfragen; ein Verstoß gegen § 139 ZPO liegt nicht vor – er würde im Übrigen auch nichts an der Pflichtverletzung des Beklagten ändern.
Soweit der Beklagte wiederholt darauf verwiesen hat, der Kläger habe in jenem Verfahren doch einen Vergleich angeboten und damit inzident zugegeben, dass das Minderungsbegehren der X GbR schlüssig vorgetragen sei, verhilft das seinem Vorbringen nicht zum Erfolg. Denn dass - wie der Kläger aufgezeigt hat - das Vergleichsangebot nur abgegeben wurde, um das Verfahren zeit- und kostensparend zu erledigen, kann nicht ausgeschlossen werden. Im Übrigen ist die Rechtsauffassung der im Prozess die Gegenseite vertretenden Anwälte nicht entscheidend dafür, ob das Vorbringen einer Partei schlüssig bzw erheblich ist oder nicht.
bb)Ob dem Beklagten daneben auch insoweit eine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden kann, als er seinen Mandanten nicht dazu geraten hat, wenigstens den unstreitigen Teil der Kaufpreisforderung des Klägers möglichst zeitnah zu zahlen, um so die Immobilie erst einmal zu sichern, lässt der Senat ebenso offen wie die Frage, ob der Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, das Vergleichsangebot des Klägers innerhalb der ihm hierfür gewährten Stellungnahmefrist anzunehmen.
Eine abschließende Klärung dessen bedarf es angesichts der unter lit. aa) festgestellten Pflichtwidrigkeit nicht.
cc)Soweit der Beklagte sich offenbar darauf berufen will, er habe alle Schriftsätze mit den Mandanten besprochen, diese seien umfassend belehrt worden und hätten sich gleichwohl für die aus den Akten ersichtliche Vorgehensweise entschieden, entkräftet das den Vorwurf anwaltlicher Pflichtverletzung nicht. Wie unter lit. a) dargestellt hätte der Beklagte seine Mandanten konkret auf die Risiken der Erhebung der aussichtslosen Klage hinweisen müssen; dass er das getan hat, hat er nicht – jedenfalls nicht substantiiert – im Rahmen der ihm insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast für eine korrekte Beratung (BGH in NJW 2011, 2889; Zugehör, a.a.O., Rn. 1066 (G, Fischer)) – vorgetragen.
1.2. Vollstreckungsklage LG Hagen (Az.: 9 0 123/09), 2. Instanz
Angesichts der fehlenden Erfolgsaussichten für die Vollstreckungsgegenklage war auch die Einlegung der Berufung pflichtwidrig; dass der Beklagte für seine Mandanten in zweiter Instanz alle Klageanträge einseitig für erledigt erklärt hat, änderte an der fehlenden Erfolgsaussicht nichts.
Die Feststellung, dass die ursprünglich erhobene Klage mit ihrem Haupt- und den Hilfsanträgen zulässig und begründet gewesen, aber durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist, war vom 22. Senat bei dieser Sachlage nicht zu treffen. Das ist in dessen Hinweis vom 22.02.2010 ausführlich dargestellt worden; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Hinweises, dem sich der Senat anschließt, verwiesen.
2. Rechtsverteidigung in den Verfahren LG Wuppertal, Az.: 4 0 28/10 und LG
Hagen, Az.: 6 0 28/10
Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, seine Mandanten dahin zu beraten, dass eine streitige Prozessführung keine Aussicht auf Erfolg bieten würde.
a)Der vom Beklagten für seine Mandanten im Vorprozess erhobene Einwand, die Zahlungsklagen seien im Urkundenverfahren unstatthaft, war unabhängig davon, dass er ohnehin allenfalls eine Überleitung ins streitige Verfahren zur Folge gehabt hätte, nicht geeignet, die Klagen zu Fall zu bringen.
Aus der notariellen Kaufvertragsurkunde ergab sich die Verpflichtung der X GbR zur Kaufpreiszahlung; die Haftung der Gesellschafter folgt dann aus dem Gesetz, § 128 HGB analog. Dass die Kaufvertragsurkunde allein als Vollstreckungstitel gegen die Gesellschafter nicht ausreichte, war vom Beklagten im Verfahren LG Hagen, Az.: 9 0 123/09 selber vertreten worden; es bedurfte also eines vollstreckbaren Zahlungstitels gegen die Gesellschafter, den der Kläger in den Verfahren 4 0 28/10 und 6 0 28/10 schaffen wollte.
b)Auch die weiteren, vom Beklagten in den Vorprozessen erhobenen Einwände waren nicht geeignet, der Rechtsverteidigung zu Erfolg zu verhelfen.
Die Umstände, die der Beklagte schon im Verfahren LG Hagen, Az.: 9 0 123/09 zur Begründung des angeblichen Rechts auf Kaufpreisminderung vorgetragen hatte und die er auch in den Verfahren vor dem LG Wuppertal (Az.: 40 28/10) und LG Hagen (6 0 28/10) zum Gegenstand seines Vortrags machte, waren – wie oben dargestellt – nicht ausreichend substantiiert. Spätestens nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils im Verfahren LG Hagen, Az.: 9 0 123/09 wusste der Beklagte um die Defizite seiner Argumentation; nachgebessert hat er seinen Vortrag in den Verfahren 4 0 28/10 und 6 0 28/10 allerdings nicht. Die vom Beklagten erklärte Anfechtung des Kaufvertrages bei hilfsweiser Aufrechterhaltung der Minderungsansprüche, die wie die Minderung auf die angeblich arglistige Täuschung durch den Architekten I gestützt wurde, wurde auch im neuen rechtlichen Kontext nicht substantiiert und führte nicht dazu, dass die Rechtsverteidigung des Beklagten als erheblich hätte angesehen werden können.
Auch die von dem Beklagten erklärte (hilfsweise) Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen seiner Mandanten aus § 826 BGB – die möglicherweise darauf gestützt werden sollte, dass der Prozess trotz dem Kläger bekannter Mittellosigkeit der Gesellschafter geführt worden sei oder auch darauf, dass der Kläger sich im Verfahren vor dem LG Hagen (Az.: 9 0 123/09) geweigert hatte, den ursprünglich ins Auge gefassten Vergleich abzuschließen-, bot keine Erfolgsaussicht für die Rechtsverteidigung: Der Kläger benötigte einen vollstreckbaren Titel gegen die Gesellschafter, weil die Kaufvertragsurkunde hierfür keine ausreichende Grundlage bot. Vor diesem Hintergrund stellte sich die Erhebung der Zahlungsklagen als notwendiges Mittel zur Wahrnehmung der Interessen des Klägers dar; das Vorbringen des Beklagten bot keine Anhaltspunkte, aus denen sich auf eine Sittenwidrigkeit des Vorgehens auf Klägerseite schließen ließe. Soweit der Beklagte meint, der Kläger habe den Kaufpreis später um 30.000 € gemindert und sich in „die Rolle des Unterlegenen begeben“ (Bl. 724 GA), ist sein Vortrag unverständlich: Mit der X GbR wurde kein Kaufvertrag zu einem geminderten Kaufpreis geschlossen. Mit dem späteren Käufer wurde zwar ein Kaufpreis von 142.000 € vereinbart, wobei offen geblieben ist, wie es dazu gekommen ist. Aus diesem Umstand kann aber nicht auf eine Sittenwidrigkeit der vom Kläger erhobenen Zahlungsklagen geschlossen werden, zumal diese erhoben wurden, als die Immobilie noch nicht an den zweiten Erwerber veräußert worden war.
Auch der vom Beklagten für seine Mandanten erklärte und auf „alle in Frage kommenden gesetzlichen Bestimmungen“ gestützte Rücktritt vom Kaufvertrag konnte der Rechtsverteidigung nicht zum Erfolg verhelfen, denn er wurde nach Aktenlage darauf gestützt, dass der Kläger nicht zu einem geringeren Kaufpreis (erneut) mit der X GbR kontrahierte. Aus welchem Rechtsgrund hierzu eine Verpflichtung des Klägers bestanden haben solle, hat der Beklagte nicht beantwortet.
Im Ergebnis waren sämtliche Argumente, mit denen der Beklagte die Klageabweisungsanträge in den Vorverfahren begründet hatte, nicht geeignet, der Rechtsverteidigung zum Erfolg zu verhelfen. Dass der Beklagte seine Mandanten auf dieses Risiko im Vorfeld pflichtgemäß hingewiesen hätte, hat er mit Substanz nicht vorgetragen. Das geht zu seinen Lasten.
3. Rechtsverteidigung im Verfahren LG Hagen, Az.: 9 0 96/11; Erhebung der Widerklage
Der Beklagte handelte auch pflichtwidrig, indem er nicht dafür Sorge trug, dass seine Mandanten rechtzeitig die Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung erklärten, sondern es insoweit auf ein weiteres Klageverfahren ankommen ließ. Dass nach Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag durch den Kläger die Auflassungsvormerkung, die zugunsten der X GbR eingetragen worden war, zu löschen war, steht außer Frage. Hierzu forderte der Kläger die GbR mit Schreiben vom 02.03.2011 unter Fristsetzung zum 12.03.2011 auf. Der Beklagte musste seine Mandanten angesichts der eindeutigen Rechtslage dahin beraten, dass die Löschungsbewilligung zur Vermeidung einer Klageerhebung unverzüglich abzugeben war. Dass diese Beratung pflichtgemäß erfolgt ist, ist von ihm nicht, jedenfalls nicht mit Substanz, vorgetragen. Tatsächlich erfolgte nach Aktenlage innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist keine Reaktion, obwohl der Anspruch des Klägers bestand und die entsprechende Erklärung seiner Mandanten dem Beklagten offenbar schon vorlag – jedenfalls will er sie schon am 18.02.2011 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers angeboten haben. Mit diesem Verhalten hat der Beklagte die Erhebung der Klage vor dem LG Hagen (Az.: 9 0 96/11) provoziert und zwar ohne sachlich rechtfertigenden Grund hierzu – ein solcher wird auch mit der Berufungsbegründung vom Beklagten nicht vorgetragen.
Auch die Erhebung der Widerklage, die auf Zahlung der Anwaltsgebühren, die in der ersten Instanz im Verfahren vor dem LG Hagen (Az.: 9 0 123/09) entstanden sein sollen, gerichtet war, war sachlich unbegründet und von vorne herein ohne Erfolgsaussicht . Die Begründung des Beklagten, der Kläger habe schon mit Ablehnung des seinerzeit im Verfahren vor dem LG Hagen ( Az.: 9 0 123/09) in Rede stehenden Vergleichs am 16.11.2009 „Erfüllungshandlungen“ der X GbR abgelehnt und sich hierdurch schadensersatzpflichtig gemacht, ist nicht nachvollziehbar. Nicht der Kläger hatte letztlich das Scheitern des Vergleichs im Verfahren 9 0 123/09 zu verantworten, sondern der Beklagte, der auf das Vergleichsangebot des Klägers vom 08.09.2009 aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht reagiert hatte. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers daraufhin mit Schriftsatz vom 11.11.2009 mitgeteilt hatte, am Vergleichsangebot werde nicht mehr festgehalten, weil der Beklagte sich nicht geäußert habe, konnte der Beklagte im Termin vor dem LG Hagen am 16.11.2009 entgegen seiner Darstellung durch die fehlende Vergleichsbereitschaft auf Klägerseite nicht überrascht werden – es sei denn, er hatte den Schriftsatz vom 11.11.2009 nicht gelesen.
Im Ergebnis lag weder die im Verfahren vor dem LG Hagen (Az.: 6 0 96/11) erfolgte Rechtsverteidigung, noch die Erhebung der Widerklage im Interesse der Mandanten des Beklagten, da beides bei fehlender Erfolgsaussicht lediglich geeignet war, Kosten auszulösen. Dass die Mandanten des Beklagten dessen Vorgehensweise nach richtiger Beratung über die offensichtliche Erfolgslosigkeit bewusst angeordnet hätten, wird von dem insoweit darlegungspflichtigen Beklagten (s.o.) nicht mit Substanz vorgetragen.
4. Rechtsverteidigung im Verfahren LG Hagen (Az.: 4 0 71/11) und LG Wuppertal (5 0 80/11)
Der Beklagte hat seine anwaltlichen Pflichten auch dadurch verletzt, dass er in den Parallelverfahren LG Hagen, Az.: 4 0 71/11 und LG Wuppertal, 5 0 80/11 seinen Mandanten nicht dazu geraten hat, die Klageforderungen unverzüglich anzuerkennen, um die drohende Kostenlast abzuwenden, sondern stattdessen mit erfolgloser Begründung die Abweisung der Klagen beantragt hat.
Die vom Beklagten im Rahmen der Rechtsverteidigung bemühte Argumentation, der auf Ersatz der Kaufpreisdifferenz gerichtete Klageanspruch sei bereits anderweitig rechtshängig, war nicht zutreffend. Die in den Verfahren vor dem LG Hagen (Az.: 6 O 28/10) und LG Wuppertal (Az.: 4 0 28/10) geltend gemachten Ansprüche des Klägers waren auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises gerichtet und nicht auf Zahlung von Schadensersatz; eine Nämlichkeit des Streitgegenstandes war nicht gegeben.
Dass der Kläger den Kaufvertrag mit dem zweiten Käufer vom 03.02.2011 oder die nachfolgende Rücktrittserklärung nur „zum Schein“ abgegeben habe, hat der Beklagte zwar im Rahmen der Rechtsverteidigung behauptet, aber nicht in tauglicher Weise belegt; die Kaufvertragsurkunde vom 03.02.2011 ist unterschrieben und vom Kläger in Kopie zur Gerichtsakte gereicht worden; ihren Inhalt konnte der Beklagte nicht entkräften.
Dass der Kläger einen höheren Kaufpreis hätte erzielen können, wenn er das gewollt hätte, hat der Beklagte seinerzeit verspätet vorgetragen. Das hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt (Seite 26 LGU); mit Substanz ist ein Berufungsangriff dagegen nicht geführt worden.
Tatsächlich wendet sich der Beklagte in der Berufungsbegründung gegen das Urteil des Landgerichts in diesem Punkt auch nur mit der Begründung, seine Mandanten hätte sich auf einen Rat, die Klageforderungen anzuerkennen, nicht eingelassen. Mit diesem Einwand kann der Beklagte aber nicht gehört werde, weil er nicht zugleich – seiner sekundären Darlegungslast genügend – Vortrag dazu hält, dass er seine Mandanten zuvor korrekt und dezidiert darauf hingewiesen hat, dass und aus welchem Rechtsgrund sie in den Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal ( 5 0 80/11) und Hagen (4 0 71/11) aller Voraussicht nach unterliegen würden. Mangels konkreten Vortrages zu einer vorangegangenen korrekten Rechtsberatung ist die Behauptung des Beklagten, seine Mandanten hätten ihn angewiesen, in den Vorverfahren streitig zu verhandeln, nicht erheblich.
II.III.
Das Verschulden des Beklagten hinsichtlich der festgestellten Pflichtverletzungen wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Vortrag, der den Beklagten exkulpieren könnte, hat er nicht gehalten.
Eine einem Verschulden auf Beklagtenseite gegebenenfalls entgegenstehende, ausdrückliche Weisung der Mandanten, in den Vorprozessen trotz korrekter Beratung über die fehlende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung so wie geschehen vorzugehen, ist vom Beklagten – wie bereits ausgeführt – nicht mit Substanz dargetan worden.
II.IV.
Durch die Pflichtverletzungen des Beklagten ist den ehemaligen Mandanten des Beklagten ein (Kosten-)Schaden in Höhe von insgesamt 58.235,70 € entstanden, den der Beklagte nach erfolgter und vom Senat für wirksam erachteter (dazu sogleich) Forderungsabtretung dem Kläger zu ersetzen hat.
Davon entfällt ein Betrag in Höhe von 10.787,27 € auf die mit der Berufung des Klägers im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche, wobei der Senat die erstmals in zweiter Instanz erklärte Klageerweiterung gemäß § 533 Nr. 1 ZPO als zur Vermeidung eines nachfolgenden Rechtsstreits jedenfalls sachdienlich und damit zulässig erachtet, zumal auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sind.
Ausgangspunkt für die Prüfung, in welcher Höhe dem Mandanten ein Schaden durch pflichtwidriges Anwaltsverhalten erwachsen ist, ist, dass der einen Regressschaden geltend machende Mandant – an dessen Stelle hier nach erfolgter Abtretung der Kläger getreten ist - die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität darzulegen und zu beweisen hat, wobei für die richterliche Überzeugung insoweit eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO ausreicht (Zugehör, a.a.O., Rnrn.1098 ff. (G. Fischer)). Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität muss festgestellt werden, wie sich der eine Falschberatung seines Anwaltes behauptende Mandant bei vertragsgerechter Beratung des Anwalts hypothetisch verhalten hätte (BGH in NJW 2012,2435; Zugehör, a.a.O., Rn.1104; Fahrendorf,a.a.O., Rn 755 (Fahrendorf)). Wären mehrere Handlungsalternativen in Betracht gekommen, dann muss der Mandant denjenigen Weg bezeichnen, für den er sich entschieden hätte (BGH in WM 2007,419). Wäre nur eine einzige Verhaltensweise als Reaktion auf die korrekte Beratung durch den Anwalt realistisch in Betracht gekommen, dann spricht eine Vermutung dafür, dass der Mandant diese gewählt hätte (BGH, a.a.O.). Zuletzt muss berücksichtigt werden, dass der in Anspruch genommene Rechtsanwalt den Mandanten vermögensmäßig (nur) so zu stellen hat, wie dieser bei pflichtgemäßer Beratung stünde (Zugehör, a.a.O., Rn.1172 (G. Fischer), m.w.N.). Ersatzfähig gemäß §§ 249 ff BGB ist lediglich die Differenz zwischen der Gesamtvermögenslage des Mandanten, wie sie sich nach dem schädigenden Anwaltsverhalten darstellt und der Gesamtvermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Anwalt pflichtgemäß gehandelt hätte (sogenannte Differenzhypothese). Dabei sind sämtliche von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen in den Blick zu nehmen und ins Verhältnis zu setzen (Zugehör, a.a.O., Rn., a.a.O.)
Die Anlegung dieses Maßstabes führt bezogen auf die einzelnen Klageanträge zu folgendem Ergebnis:
a) Gerichtskosten in Höhe von 4.552,00 € , LG Hagen, Az.: 9 0 123/09
Die X GbR hat nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers in dem Verfahren vor dem Landgericht Hagen (9 0 123/09) Gerichtskosten in Höhe von 4.552,00 € entrichtet. Der Höhe nach sind die Kosten vom Beklagten nicht angegriffen worden. Dass die X GbR sie gezahlt hat, beruht kausal auf der oben dargestellten Fehlberatung durch den Beklagten. Denn hätte dieser seine Mandanten zutreffend und sachgerecht vor Erhebung der Vollstreckungsgegenklage über deren fehlende Erfolgsaussicht belehrt, dann wäre aus Sicht eines vernünftigen Mandanten als einzig verständige Reaktion in Betracht gekommen, von der Klageerhebung abzusehen. Die hierfür sprechende tatsächliche Vermutung hat der Beklagte nicht entkräftet. Sein pauschal gebliebener Vortrag, die Mandanten hätten sich betrogen gefühlt und auf jeden Fall prozessieren wollen ist – wie bereits ausgeführt wurde – nicht ausreichend substantiiert, zumal eine vorangegangene, rechtlich korrekte Beratung durch den Beklagten gerade nicht festgestellt werden kann. Ohne Erhebung der Klage hätten die damaligen Mandanten des Beklagten die Gerichtskosten nicht zahlen müssen und nicht gezahlt.
b) Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 7.005,65 € , LG Hagen, Az.: 9 0 123/09
Gegen die X GbR bzw deren Gesellschafter ist mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.06.2010 im Verfahren vor dem LG Hagen, Az.: 9 0 123/09 ein Betrag von 7.005,65 € festgesetzt worden, dabei handelt es sich um die Kosten des Klägers in erster und zweiter Instanz.
Ausgehend von den Ausführungen unter lit a) wäre die Kostenfestsetzung nicht erfolgt, wenn die Mandanten des Beklagten von ihm richtig beraten worden wären, denn dann hätten sie – was zu vermuten ist, s.o. – die Vollstreckungsgegenklage nicht erhoben und gegen das Urteil des Landgerichts auch kein Rechtsmittel eingelegt. Deshalb ist der Beklagte grundsätzlich zum Ersatz des der X GbR bzw ihren Gesellschaftern entstandenen (Kosten-)Schadens verpflichtet.
Dass offen geblieben ist, ob die X GbR bzw deren Gesellschafter den festgesetzten Betrag bereits an den Kläger gezahlt haben oder ob die Verbindlichkeit noch offen steht, steht dem Anspruch nicht entgegen.
Aufgrund der – wirksamen, s. dazu sogleich - Abtretung des Anspruchs an den Kläger als Gläubiger der Forderung, ist der Freistellungsanspruch ohnehin zum Zahlungsanspruch erstarkt (Palandt: 73. Auflage 2014, Rn 4 zu § 399 BGB (Grüneberg), m.w.N.).
Auf die Frage der Unabtretbarkeit von Freistellungsansprüchen, die das Landgericht vor Umstellung der Anträge auf Zahlung problematisiert hatte, kommt es daher nicht an.
c) Kosten in Höhe von 12.272,13 €, LG Wuppertal, Az.: 4 0 28/10
Gegen die Gesellschafter B und E ist inzwischen in dem vor dem Landgericht Wuppertal geführten Verfahren 4 0 28/10 mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.10.2010 ein Betrag von insgesamt 9.265,33 € sowie mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.04.2012 ein Betrag von insgesamt 3.006,80 € festgesetzt worden.
Die Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit stellt für die Gesellschafter einen Schaden im Sinne von § 249 BGB dar, für den die Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich geworden ist: Hätte er im Vorfeld des Verfahrens vor dem LG Hagen, Az.: 9 0 123/09 seine Mandanten zutreffend beraten und ihnen dazu geraden, keine Vollstreckungsgegenklage zu erheben, sondern den geschuldeten Kaufpreis zu zahlen, dann wäre – was zu vermuten ist - das nachfolgende Verfahren gegen die Gesellschafter vom Kläger nicht geführt worden. Dafür spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit.
Dass auch hier offen geblieben ist, ob die X GbR bzw deren Gesellschafter den festgesetzten Betrag bereits gezahlt haben oder ob die Verbindlichkeit noch offen steht, steht dem Anspruch nicht entgegen. Selbst wenn keine Zahlung geleistet worden wäre, wäre ein der GbR bzw deren Gesellschaftern dann gemäß § 249 BGB zustehender Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch (§ 250 BGB) erstarkt, weil der Beklagte schon dem Grunde nach ernsthaft ein Einstehen für die Verbindlichkeit verweigert hat (vgl. BGH in NJW 2004,1868 und in NJW-RR 2011,910).
Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil lediglich einen Teilanspruch in Höhe von 5.428,06 € zugesprochen hatte, was der vor abschließender Kostenfestsetzung erfolgten Forderungsanmeldung durch den Kläger entsprach, ist dieser Betrag in den inzwischen festgesetzten Kosten enthalten. Der Mehrbetrag, dessen Zahlung der Kläger mit der Berufung – gemäß § 533 ZPO zulässigerweise, s.o. – klageerweiternd bzw in Abänderung des ursprünglich gestellten und vom Landgericht wegen angeblich unwirksamer Forderungsabtretung nicht zuerkannten Freistellungsantrages verlangt, ist vollständig in dem insgesamt vom Beklagten zu zahlenden Betrag enthalten.
d) Kosten in Höhe von 8.981,90 € (LG Hagen, Az.: 6 0 28/10 )
Gegen die Gesellschafter F und L sind in dem vor dem Landgericht Hagen geführten Verfahren 6 0 28/10 mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 06.09.2010 ein Betrag von 8.708,70 € nebst Zinsen festgesetzt worden sowie nachträglich mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 01.03.2012 weitere 273,20 €.
Wegen der ernsthaften Verweigerung seiner Einstandspflicht durch den Beklagten ist ein etwaiger Freistellungsanspruch der Gesellschafter – sollten sie noch keine Zahlung geleistet haben, was nicht mitgeteilt worden ist - inzwischen zum Zahlungsanspruch erstarkt, s.o.
Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil einen Betrag von 8.708,70 € als Schaden zugesprochen hatte, ist daran festzuhalten. Der Mehrbetrag von 273,20 €, dessen Zahlung der Kläger mit seiner Berufung – gemäß § 533 ZPO zulässigerweise, s.o. – klageerweiternd verlangt, entspricht der erst nachträglich erfolgten Festsetzung, er ist in dem insgesamt vom Beklagten zu zahlenden Betrag enthalten. Soweit der Kläger in erster Instanz die Freistellung in Höhe eines weiteren Betrages von 4.608 € begehrt hatte, hat er klargestellt, dass dieser bereits in dem Betrag von 8.708,70 € enthalten war.
e) Kosten in Höhe von 11.241,73 € (LG Hagen, Az.: 6 0 96/11).
Gegen die ehemaligen Mandanten des Beklagten sind im vor dem Landgericht Hagen geführten Verfahren 6 0 96/11 mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.12.2011 Kosten in Höhe von 8.527,70 € und mit Versäumnisurteil vom 16.08.2011 vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.714,03 € festgesetzt bzw ausgeurteilt worden.
Diese Verbindlichkeit zu Lasten seiner ehemaligen Mandanten wäre mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegen diese festgesetzt bzw tituliert worden, wenn der Beklagte ihnen pflichtgemäß den Rat erteilt hätte, innerhalb der ihm vorprozessual gesetzten Frist die Löschungsbewilligung abzugeben und keine – unschlüssige – Widerklage zu erheben. Dass die Mandanten seinem Rat gefolgt wären, ist zu vermuten, denn das wäre angesichts der Sach- und Rechtslage die allein sinnvolle Reaktion gewesen.
Sollte auch in Bezug auf diesen Anspruch bislang keine Zahlung von den ehemaligen Mandanten des Beklagten geleistet worden sein, was nicht mitgeteilt worden ist, steht das dem geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht entgegen, weil ein etwaiger Freistellungsanspruch zum Zahlungsanspruch erstarkt wäre, s.o.
Soweit das Landgericht den Anspruch des Klägers nur in Höhe von 10.788,40 € zuerkannt hat, weil er in erster Instanz (versehentlich) nur diesen Betrag gefordert hatte, hat der Kläger das im Senatstermin am 04.09.2014 korrigiert und die Differenz – zulässigerweise - klageerweiternd geltend gemacht.
f) Kosten in Höhe von 3.816,58 € (LG Wuppertal, Az.: 5 0 80/11)
Gegen die ehemaligen Mandanten des Beklagten sind mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 02.08.2011 in dem Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal (5 0 80/11) Kosten in Höhe von 3.816,58 € festgesetzt worden.
Hätte der Beklagte die Gesellschafter dahin beraten, den – vorprozessual nicht vom Kläger geltend gemachten – Zahlanspruch sofort anzuerkennen, dann wären ausgehend von der vom Beklagten nicht entkräfteten tatsächlichen Vermutung beratungsgerechten Verhaltens die Mandanten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mit den Kosten belastet worden, vielmehr wären diese dem Kläger gemäß § 93 ZPO auferlegt worden.
Im Übrigen wäre es auch dann, wenn der Beklagte der X GbR schon vor Erhebung der Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Hagen (9 0 123/09) dazu geraten hätte, diese nicht zu erheben, sondern den Kaufpreis zu zahlen, zu der weiteren Klage vor dem Landgericht Wuppertal (5 0 80/11) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gekommen.
Sollte von den Mandanten des Beklagten auf die festgesetzten Kosten bislang nichts gezahlt worden sein, wäre gleichwohl ein auf Zahlung gerichteter Anspruch begründet, weil – wie oben ausgeführt – ein etwaiger Freistellungsanspruch wegen der Verweigerung der Einstandspflicht durch den Beklagten zum Zahlanspruch erstarkt wäre.
g) Kosten in Höhe von 3.216,67 € (LG Hagen, 4 0 71/11).
Gegen die ehemaligen Mandanten des Beklagten ist inzwischen mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.11.2012 ein Betrag von 3.216,67 € nebst Zinsen festgesetzt worden, den der Kläger aus abgetretenem Recht mit der – zulässigerweise, s.o. – in zweiter Instanz geltend gemachten Klageerweiterung fordert. Wie in dem Parallelverfahren vor dem LG Wuppertal (Az. 5 0 80/11) gilt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass seine Mandanten bei zutreffender Beratung durch den Beklagten den begründeten Zahlanspruch des Klägers sofort anerkannt hätten und deshalb nicht mit den Kosten des Verfahrens belastet worden wären ( § 93 ZPO), denn eine vorprozessuale Zahlungsaufforderung durch den Kläger fehlte.
Soweit das Landgericht im Übrigen die Auffassung vertreten hat, der ursprünglich allein mit dem Antrag zu 8.) begehrte Ersatz eines Schadens in Höhe von (weiteren) 81,75 € sei nicht erstattungsfähig, weil der Kläger nicht schlüssig dargetan habe, in welchem Zusammenhang diese Kosten den ehemaligen Mandanten des Beklagten entstanden seien, ist das nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat dagegen in seiner Berufungsbegründung mit Substanz keinen Angriff geführt. Selbst wenn das Landgericht – wie der Kläger moniert – nicht rechtzeitig darauf hingewiesen haben sollte, dass es die Forderung insoweit für unschlüssig halte, ist vom Kläger in der Berufungsbegründung nach wie vor nichts vorgetragen worden, waas erkennen ließe, aus welchem Anlass der Betrag von 81,75 € den Mandanten des Beklagten als Schaden entstanden ist.
Dieser Betrag steht dem Kläger also nicht zu; er ist in den in zweiter Instanz gestellten Anträgen allerdings auch betragsmäßig nicht enthalten, weshalb insoweit keine Zurückweisung der Berufung zu erfolgen hat.
h) Anwaltskosten des Beklagten in Höhe von 7.149,04 €
Der Beklagte hat von der X GbR bzw ihren Gesellschaftern am 15.01.2010 sowie am 03.08.2011 Zahlungen auf seine Gebühren in Höhe von insgesamt 9.863,07 € erhalten. Die Feststellung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, wonach der Beklagte die Gebühren in den streitgegenständlichen Verfahren gefordert und erhalten habe, ist vom Beklagten in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden und deshalb für den Senat bindend.
Hätte der Beklagte seine Mandanten von Anfang an zutreffend dahin beraten, dass die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage vor dem Landgericht Hagen (9 0 123/09) sowie die Rechtsverteidigung in den weiteren Verfahren keinerlei Aussicht auf Erfolg bietet, dann ist – wie bereits dargestellt - zu vermuten, dass die Mandanten sich beratungskonform verhalten hätten und weder die Vollstreckungsgegenklage erhoben, noch sich im Übrigen wie geschehen verteidigt hätten. Dann wäre mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Gebührenforderung des Beklagten nicht in der geforderten Höhe, sondern nur für die abratende Rechtsberatung angefallen. Diese Gebühr hat das Landgericht auf der Grundlage des unbestritten gebliebenen Rechenwerks des Klägers mit 2.714,03 € bemessen; das ist der Höhe nach vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung nicht angegriffen worden.
Es verbleibt deshalb der vom Landgericht zu Recht titulierte Schadensersatzanspruch der ehemaligen Mandanten des Beklagten in Höhe von 7.149,04 €, der nach Abtretung dem Kläger zusteht. Soweit das Landgericht einen Anspruch des Klägers wegen des erstinstanzlich noch verlangten Betrages von 173,50 € wegen der Erstattung von Gerichtskosten, die im Grundbuchverfahren angefallen sein sollen, nicht für begründet erachtet hat, ist das vom Kläger nicht mit der Berufung angegriffen worden; insoweit bleibt es bei der Klageabweisung.
i)
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass durch die anwaltliche Fehlberatung des Beklagten in den Vorverfahren auf Seiten seiner Mandanten ein (Kosten-)Schaden in Höhe von insgesamt 58.235,70 € entstanden ist.
Davon hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil – vor der vom Kläger erklärten Klageerweiterung - einen Betrag von 47.448,43 € bereits zuerkannt.
Der Kostenschaden ist nicht deshalb zu reduzieren, weil bei richtiger und sachgerechter anwaltlicher Beratung der X GbR bzw ihrer Gesellschafter durch den Beklagten die Vorprozesse nicht geführt, sondern stattdessen die GbR die Immobilie in M für 175.000 € und damit – unstreitig – zu einem rund 30.000 € über ihrem tatsächlichen Wert liegenden Preis erworben hätte.
Wie der Kläger auf den entsprechenden Hinweis des Senats im Beschluss vom 09.09.2014 unwidersprochen hat vortragen lassen, wäre es der GbR gelungen, nach beabsichtigter und durchgeführter Projektentwicklung den Minderwert durch einen gewinnbringenden Verkauf zu kompensieren.
Außerdem muss berücksichtigt werden, dass der in der Differenz zwischen dem geschuldeten Kaufpreis und dem Wert der Immobilie liegende Minderwert nicht nur bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten zur Entstehung eines entsprechenden Schadens auf Seiten der GbR geführt hätte, sondern der Schaden ist der GbR bzw ihren Gesellschaftern tatsächlich auch nach pflichtwidrigem Anwaltsverhalten entstanden, denn in den Verfahren vor dem LG Wuppertal , Az.: 5 0 80/11 und dem Landgericht Lagen , Az.: 4 0 71/11 sind die GbR bzw die Gesellschafter zur Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem geschuldeten Kaufpreis aus dem notariellen Kaufvertrag vom 18.06.2008 und dem Kaufpreis, den der spätere Käufer zu zahlen hatte, in der Hauptsache verurteilt worden. Der Schaden ist den Zedenten deshalb in jedem Fall entstanden; er reduziert den Kostenschaden im Rahmen des anzustellenden Gesamtvermögensvergleichs nicht.
Soweit der Beklagte mit seiner Berufung gerügt hat, etwaige Ansprüche der X GbR bzw ihrer Gesellschafter gegen ihn aus §§ 280, 675,611 BGB könnten vom Kläger deshalb nicht gefordert werden, weil sie nicht wirksam an den Kläger abgetreten worden seien, kann das der Inanspruchnahme des Beklagten nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Der Senat hat bereits mit Hinweisbeschluss vom 09.09.2014 dargelegt, dass Anhaltspunkte, die für eine Sittenwidrigkeit der Abtretung (§§ 134,138 BGB) sprechen könnten, mit Substanz nicht dargelegt worden sind. Auch ein Verstoß gegen §§ 135,136 BGB liegt nicht vor, weil der Kläger als durch die ausgebrachten Pfändungen geschützter Gläubiger durch die von ihm selber veranlasste Abtretung das durch die Pfändungen bewirkte relative Pfändungsverbot nachträglich konkludent genehmigt hat.
Hierzu hat der Beklagte keinen Vortrag mehr gehalten, der Anlass zu einer abweichenden Bewertung hätte bieten können.
II.V.
Auf die vom Kläger in der Berufungsbegründung gehaltene Erledigungserklärung hinsichtlich des in erster Instanz mit den (ursprünglichen) Klageanträgen zu 1) – 3) begehrten und im Teilversäumnisurteil des Landgerichts vom 12.09.2012 titulierten Auskunftsanspruchs war antragsgemäß dessen Erledigung festzustellen, nachdem sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hatte.
Die in der Umstellung des Klageantrags auf Feststellung der Erledigung liegende Klageänderung ist – nachdem sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat - ohne weiteres sachdienlich und zulässig.
Dass den ehemaligen Mandanten des Beklagten gegen diesen ein Auskunftsanspruch aus §§ 675,667 BGB zugestanden hat, den sie an den Kläger wirksam abgetreten haben, hat das Landgericht mit überzeugender Begründung festgestellt. Die vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung vertretene Auffassung, der Kläger habe keiner Aufklärung bedurft, weil ihm über die Zedenten bekannt gegeben worden sei, in welcher Höhe Honorare gezahlt worden seien, überzeugt angesichts der Umstände des Streitfalles nicht: Der Beklagte hat nach Aktenlage zu keiner Zeit nachvollziehbar und unter Berücksichtigung geflossener Zahlungen seine Tätigkeit gegenüber den ehemaligen Mandanten abgerechnet. Die Gesellschafter der X GbR, die untereinander zerstritten sind – haben offenbar auf Zuruf am 15.01.2010 und am 03.08.2011 die oben genannten Beträge gezahlt; Gegenteiliges ist nicht vorgetragen worden. Dass also von einem der Gesellschafter dem Beklagten auf Bitten weitere Beträge zum Zwecke der Anrechnung auf das Honorar übergeben wurden, ohne dass das in ausreichender Form verschriftlicht worden ist, ist zumindest nicht auszuschließen. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Auskunftserteilung hält der Senat deshalb mit dem Landgericht für gegeben.
Der Auskunftsanspruch ist auch wirksam an den Kläger abgetreten worden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Abtretung der Auskunftsansprüche wegen der zugleich abgetretenen Leistungsansprüche zulässig. Die abweichende Rechtsauffassung des Beklagten, die er an die Stelle der zutreffenden Bewertung des Landgerichts setzen möchte, überzeugt nicht. Dass die Abtretung weder gegen §§ 134,138 BGB, noch gegen §§ 135,136 BGB verstößt, hat der Senat bereits ausgeführt; darauf wird verwiesen.
Infolge der in zweiter Instanz durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 12.06.2013 erteilten Auskunft hat sich der urspünglich zulässige und begründete Auskunftsanspruch der Zedenten nach Darstellung des Klägers erledigt und ist das Auskunftsbegehren der Zedenten erfüllt. Die Erledigung war deshalb antragsgemäß festzustellen.
III.
Die in zweiter Instanz (nur) auf Zahlung von Zinsen ab Rechtshängigkeit in gesetzlicher Höhe gerichtete Nebenforderung beruht auf §§ 286,280,291 BGB; soweit das Landgericht die erstinstanzlich verlangte Zinsmehrforderung abgewiesen hatte, bleibt es bei der Entscheidung.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 91, 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666, 398 BGB
§§ 280, 675, 611 i.V.m. § 398 BGB
§§ 249 ff BGB
§§ 280, 675,611 BGB
§§ 134,138 BGB
§§ 135,136 BGB
§§ 675,667 BGB
§§ 134,138 BGB, noch gegen §§ 135,136 BGB
§§ 286,280,291 BGB
§§ 97, 91, 92 Abs. 2, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 128 HGB
§ 826 BGB
§ 398 BGB
§ 766 ZPO
§ 767 ZPO
§ 280 BGB
§ 135 BGB
§ 128 HGB
§ 434 BGB
§ 444 BGB
§ 139 ZPO
§ 287 ZPO
§ 399 BGB
§ 249 BGB
§ 250 BGB
§ 533 ZPO
§ 93 ZPO
§ 543 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 399 Alt. 1  BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001,675
NJW 1988, 2113
NJW 2012, 2435
NJW 2011, 2889
NJW 2012,2435
WM 2007,419
NJW 2004,1868
NJW-RR 2011,910
9 O 123/09
22 U 5/10
4 O 28/10
6 O 28/10
4 O 28/10 K
5 O 80/11
4 O 71/11
6 O 96/11
X GbR 8.52
5 O 0/11
28 U 73/14