Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-31, Aktenzeichen 2 K 3393/13

Tenor:
1. Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 07.11.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 29.10.2013 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verurteilt, die einbehaltene Wechselschichtzulage anzuweisen.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung einer ihm in den Jahren 2009 bis 2011 gewährten Wechselschichtzulage. Die Beteiligten streiten darum, ob die Gewährung einer Wechselschichtzulage voraussetzt, dass der Beamte neben der Ableistung von (im Fall des Klägers) mindestens 30 Stunden Nachtdienst in einem fünfwöchigen Zeitraum auch mindestens je 30 Stunden Früh- sowie Spätschicht ableisten muss.
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Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst des beklagten Landes. Dieses bewilligte dem Kläger seit dem 01.01.2009 antragsgemäß Teilzeitbeschäftigung aus familiären Gründen in einem Umfang einer Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 75 %. Die Kläger leistete seinen Dienst bis zum 31.12.2012 bei der Polizeidirektion Freudenstadt im Polizeirevier ... Seit der Polizeistrukturreform ist er dem Polizeipräsidium ... zugeordnet, verrichtet seinen Dienst aber weiterhin beim Polizeirevier ... Er ist dort im Streifendienst regelmäßig in allen Schichtarten, d.h. im Früh-, Spät- und Nachtdienst, tätig. Dabei verrichtet er seinen Dienst im so genannten Pool-Modell, in dessen Rahmen die Bediensteten ihren Dienstplan unter Beachtung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich selbst gestalten können. Dabei leistete der Kläger in den Jahren 2009-2011 häufiger Nacht- (2009: 52, 2010: 67, 2011: 75) als Früh- (2009: 39, 2010: 32, 2011: 32) und Spätdienste (2009: 32, 2010: 44, 2011: 45).
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Mit Bescheid vom 07.11.2012 forderte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg - im Folgenden: Landesamt - überbezahlte Wechselschichtzulagen in Höhe von 594,40 Euro zurück. Für die Monate Januar 2009 bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 sowie November 2011 bis Dezember 2011 hätten die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Zahlung gemäß § 20 Abs. 1 EZulV nicht bzw. nur für die Zahlung der Zulage gemäß § 20 Abs. 2 EZulV oder § 17 Abs. 2 EZulVOBW vorgelegen. Rechtsgrundlage der Rückforderung sei § 15 Abs. 2 Satz LBesG i.V.m. § 812 ff. BGB. Es liege auch kein Grund vor, gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG von einer Rückforderung aus Billigkeitsgründen abzusehen.
4
Auf den hiergegen gerichteten Widerspruch reduzierte das Landesamt mit Widerspruchsbescheid vom 29.10.2013 den Rückforderungsbetrag aus Billigkeitsgründen um 30 % = 178,32 Euro und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Nach § 20 Abs. 1 EZulV bzw. (seit dem 01.01.2010) nach § 17 Abs. 1 EZulVOBW setze die Wechselschichtzulage voraus, dass der Beamte ständig nach einem Schichtplan eingesetzt werde, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnden Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsehe, und der Beamte dabei regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden (im Fall des Klägers gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 EZulVOBW 30 Dienststunden) in der dienstplanüblichen Nachtschicht leiste. Eine Wechselschichtzulage könne nur bezahlt werden, wenn neben den in der Nachtschicht geleisteten Dienstzeiten auch in der Früh- und Spätschicht wenigstens im Umfang des gesetzlich geforderten Nachtschichtanteils Dienst geleistet werde. Anderenfalls müsste die Wechselschichtzulage auch an Beamte gewährt werden, die fast ausschließlich Nachtdienste leisteten und lediglich einen geringen Anteil in der Früh- bzw. Spätschicht arbeiteten, bei denen also der besonders belastende ständige Arbeitszeitwechsel gerade nicht stattfinde.
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Der Kläger hat am 22.11.2013 Klage erhoben mit der er vorträgt, weder § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV noch § 17 Abs. 1 Satz 1 EZulVOBW würden vorsehen, dass der Beamte auch in der Früh- und Spätschicht wenigstens im Umfang des gesetzlich geforderten Nachtschichtanteils Dienst leisten müsse. Zur Begründung beruft er sich auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesarbeitsgerichts sowie das Urteil des VG Karlsruhe vom 05.12.2013 - 2 K 1747/13 -.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 07.11.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 29.10.2013 aufzuheben,
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und den Beklagten zu verurteilen, die einbehaltene Wechselschichtzulage anzuweisen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Kriterium eines „regelmäßigen Dienstes“ im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 EZulVOBW sei nur dann erfüllt, wenn die durchschnittliche Heranziehung zu allen Schichten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes erfolge. Die Wechselschichtzulage ziele darauf ab, die Belastungen durch den regelmäßigen Wechsel der Arbeitszeiten abzugelten, der bei einer Wechselschichtzulage potentiell rund um die Uhr stattfinde. Der Nachtdienst als solcher werde durch die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten bzw. für lageorientierten Dienst abgegolten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die dem Gericht vorliegenden Akten des Beklagten sowie die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Verwaltungsakte sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV bzw. (seit dem 01.01.2010) nach § 17 Abs. 1 EZulVOBW.
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Beamte erhalten gemäß §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV eine Wechselschichtzulage von 102,26 Euro monatlich, wenn sie - erstens - ständig nach einem „Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht“, und wenn sie dabei - zweitens - „regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht“ leisten. Bei Teilzeitbeschäftigung werden die zuvor genannten 40 Dienststunden im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit reduziert (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 EZulVOBW sowie BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12/08 -, juris Rn. 16).
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Die in §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV zur Bestimmung des erforderlichen Nachtschichtpensums gebrauchte Formulierung „in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend zu verstehen, dass der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Beamte in einem Berechnungszeitraum von zehn Wochen mindestens 80 Nachtschichtstunden aufweisen muss (siehe BVerwG, Urteil vom 11.12.1997 - 2 C 36.96 -, juris Rn. 23), wobei eine „Nachtschicht“ vorliegt, wenn die Schicht überwiegend in die Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr fällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 -, juris, Rn. 11 m.w.N.). Dass der Kläger das so verstandene Nachtschichtpensum in dem fraglichen Zeitraum erfüllt hat, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit.
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Nach der Begriffsbestimmung des Satzes 1 der §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV sind „Wechselschichten“ wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Die im Schichtplan vorgesehenen Schichten mit unterschiedlichem Dienstbeginn und Dienstende (Früh-, Spät- und Nachtschicht) müssen „rund um die Uhr“ jeden Tag ohne zeitliche Unterbrechung abdecken (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 - juris, Rn. 10). Dass in der fraglichen Polizeidienststelle solche Wechselschichten eingerichtet waren, ist zwischen den Beteiligten ebenfalls nicht umstritten.
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Ein Beamter wird in einem solchen Wechselschichtdienst eingesetzt, wenn er seinen Dienst „regelmäßig“, d.h. „nicht bedarfsorientiert, nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in den verschiedenen Schichten verrichtet. Seine Dienstzeiten müssen sich regelmäßig ändern. Eine gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten ist nicht erforderlich“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 - juris, Rn. 10 m.w.N.).
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Der Beklagte teilt zwar die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine „gleichgewichtige“ Heranziehung zu den Schichten nicht erforderlich sei. Er meint aber, dass ein Beamter in dem genannten Fünf-Wochen-Zeitraum nicht nur in der Nachtschicht, sondern auch in der Früh- und Spätschicht wenigstens in dem Umfang tätig geworden sein müsse, der seinem Nachtschichtpensum entspreche, also im Umfang von wenigstens 40 Stunden bei vollzeitbeschäftigten Beamten und in einem anteilig reduzierten Umfang bei teilzeitbeschäftigten Beamten.
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Diese von dem Beklagten vertretene Auffassung vermag nach Ansicht des Gerichts nicht zu überzeugen. Hierzu hatte die Kammer bereits mit rechtskräftigem (nicht veröffentlichtem) Urteil vom 05.12.2013 - 2 K 1747/13 - ausgeführt:
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„Eine den §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV wörtlich entsprechende Regelung zur Gewährung von Wechselschichtzulagen enthält auch das für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst maßgebliche Tarifrecht. Zu diesen inhaltsgleichen Regelungen hat das Bundesarbeitsgericht 1993 klargestellt, dass „für die Zahlung der Wechselschichtzulage nicht vorauszusetzen [ist], dass die verschiedenen Schichten (Früh-, Spät-, Nacht- oder Zwischendienst) in einem annähernd gleichen Umfang geleistet werden. Ein solches Erfordernis findet [in dem damals maßgeblichen §§ 15 Abs. 8, 33a Abs. 1 BAT] keine Stütze. […. Es] ergibt sich, „dass der BAT in den §§ 33 a und 15 einen - wenn auch nur annähernd - gleichmäßigen Einsatz des Angestellten in den grundsätzlich „rund um die Uhr“ stattfindenden Arbeitsschichten nicht verlangt. Im Wortlaut der maßgeblichen Tarifvorschriften ist eine derartige Voraussetzung nicht enthalten. Auch vom Sinn und Zweck der tariflichen Regelung her ist ein gleichmäßiger Einsatz des Angestellten in allen Schichten nicht erforderlich. Dies folgt schon aus der Regelung in § 33 a Abs. 1 BAT, wonach die Zahlung der Wechselschichtzulage voraussetzt, dass der Angestellte in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Arbeitsstunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet. Ein gleichmäßiger oder auch nur annähernd gleichmäßiger Einsatz des Angestellten in der Nachtschicht würde jedoch eine höhere Stundenzahl erfordern. Ein gleichmäßiger Einsatz des Angestellten in der Nachtschicht wird daher nach den ausdrücklichen tariflichen Voraussetzungen für die Wechselschichtzulage nicht verlangt. Dem entspricht auch der Sinn und Zweck der tariflichen Regelung über die Zahlung der Wechselschichtzulage. Nach § 33 a BAT ist diese nicht von der „Gleichgewichtigkeit“ des Anfalls der verschiedenen Schichten abhängig, sondern vom Wechsel der täglichen Arbeitszeit und dem Erfordernis der Nachtarbeit in dem vorgeschriebenen Umfang. Die Tarifvertragsparteien haben in § 15 Abs. 8 Unterabs. 6 den Begriff „Wechselschichtarbeit“ definiert und in § 33 a Abs. 1 BAT die Bezugsvoraussetzungen für die Wechselschichtzulage geregelt. Aus beiden Tarifbestimmungen ergibt sich, dass die Tarifvertragsparteien über die Beteiligung am Wechselschichtsystem „rund um die Uhr“, die einmonatige Schichtfolge und ein bestimmtes Nachtdienstvolumen von 40 Arbeitsstunden innerhalb von je fünf Wochen weitere Anforderungen nicht aufgestellt haben. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 23. Juni 1993 (- 10 AZR 127/92 - zur Veröffentlichung vorgesehen - und - 10 AZR 164/92 -) dementsprechend ausgeführt, dass mit der Wechselschichtzulage allein die sich aus der Arbeit in Wechselschicht überhaupt und einer bestimmten Zahl von Nachtstunden ergebenden Belastungen vergütet werden sollen“ (BAG, Urteil vom 13.10.1993 - 10 AZR 294/92 - juris, Rn. 22 ff.).
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In Fortführung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde in der arbeitsgerichtlichen Judikatur in den Folgezeit weiter anerkannt, dass, da „die tarifliche Regelung lediglich für den Nachtschichtanteil einen Mindestsatz vorsieht, […] sie im Gegensatz zur Auffassung der [dortigen] Beklagten keine Handhabe [gibt], auch eine Untergrenze für den Einsatz in einer anderen Schicht (Frühschicht oder Spätschicht) zu fordern“ (LAG Köln, Urteil vom 05.12.1997 - 4 Sa 1040/97 - juris, Rn. 31; die Ausführungen blieben revisionsrechtlich unbeanstandet, vgl. BAG, Urteil vom 09.12.1998 - 10 AZR 207/98 -, juris, Rn. 13 ff.).
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Dieser Auslegung, die für andere als Nachtschichten keine der Nachtschicht entsprechenden Mindestpensen verlangt, ist auch für die den tarifrechtlichen Regelungen entsprechenden beamtenrechtlichen Bestimmungen aus §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV der Vorzug zu geben. Denn mit dem Wortlaut und der Systematik dieser Bestimmungen, die für die Nachtschicht ein ausdrückliches Mindestpensum benennen, für die übrigen Schichten dagegen gerade nicht, wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Normanwender dennoch ein - in der Höhe letztlich „gegriffenes“ - Mindestpensum auch für die übrigen Schichten verlangt. Ausreichend ist es vielmehr, wenn ein Beamter in der Nachtschicht das Mindestpensum erreicht und in den übrigen Schichten - insoweit ohne zeitliche Grenzen - ebenfalls regelmäßig, d.h. nicht lediglich bedarfsorientiert, eingesetzt wird, wie dies bei der Klägerin - insoweit zwischen den Beteiligten unstreitig - der Fall war.
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Der Beklagte hat seine andere Auffassung mit der teleologischen Überlegung begründet, die anderen Schichten müssten wenigstens den Umfang des gesetzlich geforderten Nachtschichtanteils erreichen, weil andernfalls die Wechselschichtzulage auch an Beamte gewährt werden müsse, die fast ausschließlich Nachtdienst leisteten und lediglich einen geringen Anteil wöchentlich in der Früh- oder Spätschicht arbeiteten; bei solchen Beamten finde aber „der besonders belastende ständige Arbeitszeitwechsel gerade nicht statt“. Diese Überlegung rechtfertigt indes keine andere Auslegung der §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV. Die Wechselschichtzulagen nach diesen Bestimmungen sollen zwar in der Tat den gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen des Schichtdienstes Rechnung tragen. Denn der „regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt“ (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 - juris, Rn. 21). In diesem Rahmen hat der Verordnungsgeber aber insbesondere berücksichtigt, dass es „als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten [kann], dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat“ (BVerwG ebd.). Vor dem Hintergrund der besonders herausgestellten Bedeutung der Nachtschicht und der mit ihr in einem Wechselschichtplan verbundenen Belastungen ist es auch im Lichte von Sinn und Zweck der fraglichen Regelungen ausreichend, wenn der Beamte das im Verordnungsrecht benannte Mindestpensum für den Nachtschicht erfüllt und im Übrigen regelmäßig zwischen allen Schichten wechselt.“
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Die Kammer hält an dieser Rechtsprechung, die vom Beklagten lediglich mit den bereits im Verfahren 2 K 1747/13 vorgetragenen Argumenten in Frage gestellt wurde, auch nach nochmaliger Prüfung fest.
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Nachdem das Landesamt für Besoldung und Versorgung die dem Kläger zustehende Wechselschichtzulage zu Unrecht bereits im Januar 2012 einbehalten hat, war auch dem zulässigen, auf Anweisung der einbehaltenen Wechselschichtzulage gerichteten Antrag zu entsprechen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, nachdem die Frage der Auslegung der §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV bislang nicht obergerichtlich geklärt ist und die Berechnungsmodalitäten der Wechselschichtzulage in einer großen Vielzahl von Fällen relevant sind.
29
Beschluss
30
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 416,08 EUR festgesetzt.
31
Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 Abs. 1 EZulVOBW, 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 2 EZulV
§ 15 Abs. 2 Satz LBesG
§ 812 ff. BGB
§ 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1747/13
2 C 12/08
2 C 36.96
2 C 73.10
10 AZR 127/92
10 AZR 164/92
10 AZR 294/92
4 Sa 1040/97
10 AZR 207/98