Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-09, Aktenzeichen 3 Kart 850/18 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1109.3KART850.18V.00

Tenor:
Der Antrag der Betroffenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 16.10.2018 anzuordnen (Antrag zu Ziff. V.), wird als unzulässig zurückgewiesen.
Die Hilfsanträge der Betroffenen, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der im Beschwerdeantrag zu Ziff. II. genannten Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode Strom zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, vorläufig zu unterlassen (Antrag zu Ziff. VI.), und der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiergegen ein Ordnungsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen (Antrag zu Ziff. VII.) bzw. - hilfsweise zu den Anträgen zu Ziff. VI. und Ziff. VII. - vorläufig die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festzustellen (Antrag zu Ziff. VIII.), werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Betroffene ist Betreiberin eines Stromverteilernetzes im Zuständigkeitsbereich der Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen und wendet sich gegen die beabsichtigte Veröffentlichung von unternehmensbezogenen Daten durch die Bundesnetzagentur.
Nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ab der dritten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Ein von der Bundesnetzagentur beauftragtes Gutachten hat hierfür zwei wissenschaftliche Methoden herausgearbeitet, den sog. Törnquist-Mengenindex und den sog. Malmquist-Produktivitätsindex.
Die Bundesnetzagentur leitete am 30.04.2018 das Verfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode ein (Az. 4-18-056). Mit Beschluss vom 18.05.2018 erließ sie eine Festlegung von Vorgaben für die ergänzende Erhebung von Daten, um eine belastbare Datengrundlage für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes zu schaffen (Az. 4-18-001). Soweit die Betroffene hiervon adressiert war, übermittelte sie die entsprechenden Daten an die Bundesnetzagentur.
Mit E-Mail vom 20.09.2017 (Anlage ASt 1/Bf 1) teilte die Bundesnetzagentur mit, dass sie beabsichtige, im Zuge des anstehenden Konsultationsprozesses die den Berechnungen beider Methoden zugrunde liegenden Daten sowie die entsprechenden Berechnungsdateien (sog. Törnquist-Tool Strom sowie die sog. Malmquist-Codes Strom) auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Die Daten würden wieder entfernt, sobald das behördliche Verfahren abgeschlossen sei. Sodann heißt es:
„Grundlage für die geplante Veröffentlichung der Daten sind § 67 Abs. 1 EnWG, soweit Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, sowie § 67 Abs. 2 EnWG, soweit Vertreter der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten sollen.
Die Beschlusskammer geht davon aus, dass die Kenntnis der zugrunde liegenden Rechenformeln sowie der konkret verwendeten Werte zum Zwecke einer sachgerechten Auseinandersetzung mit der geplanten Entscheidung geeignet, erforderlich und angemessen ist, da aus Sicht der Beschlusskammer keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind, die die Behörde in besonderem Maße zu wahren hätte, und zudem die Transparenz des Beschlusskammerverfahrens für eine offene Sachdiskussion von erheblichem Gewicht ist. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom für die Ermittlung der Erlösobergrenzen und somit für die Höhe der Netzentgelte eine zentrale Bedeutung zukommt.“
Weiter führte die Bundesnetzagentur aus, dass dies hinsichtlich der Daten zur Berechnung nach dem Malmquist-Produktivitätsindex bedeute, dass ab Mitte Oktober 2018 die Daten derjenigen Netzbetreiber veröffentlicht würden, die diese für die Durchführung der Effizienzvergleiche der Regulierungsperioden eins bis drei sowie im Rahmen der ergänzenden Datenabfrage (BK4-18-001) an die Bundesnetzagentur geliefert hätten und die letztlich für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes verwendet bzw. aufgrund von fehlender Vergleichbarkeit zwischen den jeweils miteinander verglichenen Datenpunkten nicht berücksichtigt worden seien. Hinsichtlich des Umfangs der beabsichtigten Veröffentlichung verwies die Bundesnetzagentur auf die auf ihrer Internetseite abrufbare Excel-Tabelle „BK4-18-0056_AnlageMalmqublanko_download.xlsx“ (Anlage ASt 2, dort Reiter „Daten RP12“ und „Daten RP23“). Dabei sollen neben den im Effizienzvergleich verwendeten Vergleichs- und Strukturparametern der ersten und zweiten Regulierungsperiode sowie den Aufwandsparametern der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode auch solche Parameter veröffentlicht werden, die nicht in allen Effizienzvergleichen durchgängig verwendet worden sind, des Weiteren die für die erforderliche sog. „Überkreuzrechnung“ aus der Datenbasis für den jeweiligen Effizienzvergleich erst ermittelten Parameter. Die Bundesnetzagentur teilte weiter mit, dass sich der genaue Umfang der zu veröffentlichenden Daten erst nach der Festlegung des Effizienzvergleichsmodells für die dritte Regulierungsperiode ergebe, das derzeit noch finalisiert werde.
Auf den Widerspruch von Netzbetreibern gegen die geplante Datenveröffentlichung wies die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 05.10.2018 (Anlage ASt 3) unter anderem ergänzend darauf hin, dass die Daten zur Berechnung nach dem Malmquist-Produktivitätsindex nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien, da diese bereits aufgrund der Veröffentlichung der Daten im Rahmen der Kostentreiberanalyse für den dritten Effizienzvergleich Strom offenkundig seien.
Zu Beginn des förmlichen Konsultationsverfahrens, in dem eine Stellungnahmefrist auf den Konsultationsentwurf bis zum 09.11.2018 gesetzt ist, erfolgte am 19.10.2018 die angekündigte Datenveröffentlichung auf der Internetpräsenz der Bundesnetzagentur. Die Daten der Betroffenen sind gemäß der Zusage der Bundesnetzagentur, zunächst eine Entscheidung in dem vorliegenden Eilverfahren abzuwarten, bislang nicht veröffentlicht. Die Daten der Elektrizitätsverteilernetzbetreiber, die gegen die Veröffentlichung keinen Rechtsschutz gesucht haben, sind auf der Internetpräsenz der Bundesnetzagentur einsehbar (www.bundesnetzagentur.de > Beschlusskammern > Beschlusskammer 4 > Produktivitätsfaktor > Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen (3. Regulierungsperiode)).
Die Betroffene wendet sich mit ihrer Beschwerde vom 16.10.2018 gegen die beabsichtigte Datenveröffentlichung und beantragt gleichzeitig die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
Sie ist der Ansicht, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsbeschwerde sei nach § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 2 EnWG anzuordnen, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Bundesnetzagentur vom 20.09.2018 bestünden und die Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ein Abwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren sei nicht zumutbar, da ihr durch die Veröffentlichung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ein irreparabler Nachteil mit potentiell schwerwiegenden nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen drohe.
Der Eilantrag sei zulässig. In der Hauptsache liege eine Anfechtungssituation vor. Die E-Mail der Bundesnetzagentur vom 20.09.2018 sei ein Verwaltungsakt in Form einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung. Der Anordnungscharakter ergebe sich aus dem Inhalt und der äußerlichen Gestaltung der E-Mail. Sie habe diese bei objektiver Würdigung aller Umstände nur dahingehend verstehen können, dass dadurch eine verbindliche Regelung getroffen werden sollte. Zumindest müsse der E-Mail eine konkludente feststellende Regelungswirkung zugesprochen werden, da die Bundesnetzagentur konkludent feststelle, dass die Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten und damit überhaupt einer Veröffentlichung zugänglich seien.
Der Antrag nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG sei auch begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Veröffentlichung bestünden.
Es fehle bereits an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. § 67 Abs. 1 EnWG adressiere nur die (Verfahrens-)Beteiligten und stelle keine umfassende Befugnis zur Datenveröffentlichung auf der Internetseite dar. Ein Rückgriff auf § 67 Abs. 2 EnWG sei ebenfalls nicht zulässig. Nach den allgemeinen Methoden zur Auslegung einer gesetzlichen Norm bilde der mögliche, aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmende Wortsinn des Gesetzes die äußerste Grenze richterlich zulässiger Interpretation. Der Wortlaut der Vorschrift aber sehe gerade keine unbeschränkte Einräumung eines Stellungnahmerechts für die Öffentlichkeit vor, die die streitgegenständliche Veröffentlichung gegenüber jedermann rechtfertigen könnte. Der Adressatenkreis der Norm sei eindeutig auf Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise beschränkt, jede darüberhinausgehende Veröffentlichung könne hiervon nicht gedeckt sein. Hiervon abgesehen liege kein geeigneter Fall für eine Beteiligung der gesamten Öffentlichkeit vor. Angesichts der Komplexität der Materie seien Eingaben von Einzelpersonen im Rahmen des Konsultationsverfahrens nicht zu erwarten. Auch könnten Verfahrensvorschriften nicht als Rechtfertigungsgrundlage für die Veröffentlichung herangezogen werden. § 67 Abs. 2 EnWG ermächtige die Bundesnetzagentur nur zur Anhörung der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und der Verbraucher, nicht aber zur Veröffentlichung von netzbetreiberbezogenen Daten und könne nicht zu einer klassischen Eingriffsgrundlage umgedeutet werden. Dies sei mit dem Vorbehalt des Gesetzes nicht vereinbar, da sich die Eingriffsbefugnis nicht einmal im Ansatz im Wortlaut der Norm widerspiegle. Auch wenn vorliegend keine klassischen Grundrechtspositionen kollidieren würden, so seien die allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen auch bei Verfahrensnormen einzuhalten, zumal vorliegend das verfassungsrechtlich anerkennenswerte Interesse bestehe, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von Unternehmen der öffentlichen Hand zu schützen. Das Gesetz müsse die für die Ausfüllung der Spielräume der Verwaltung maßgeblichen Kriterien erkennen lassen, was bezogen auf die Rechtsfigur des „Verwaltungsverfahrensermessens“ nicht der Fall sei. Hiervon abgesehen sei die netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Veröffentlichung nicht erforderlich und unverhältnismäßig, so dass ein Ermessensfehler in Form der Ermessensüberschreitung vorliege, weil die Bundesnetzagentur die äußeren (verfassungsrechtlichen) Grenzen ihres Ermessens nicht beachte. Es komme dabei nicht darauf an, ob die Daten ggfs. den Netzbetreibern auch anonymisiert zugeordnet werden könnten, sondern nur, dass mit der anonymisierten Veröffentlichung ein milderes und gleich effektives Mittel zur Verfügung stehe. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 12.09.2018 bezüglich der Veröffentlichung netzbetreiberindividueller Daten im Internet im Rahmen der Kostentreiberanalyse Strom für die dritte Regulierungsperiode (Az. VI-3 Kart 831/18 [V]) § 67 EnWG als Ermächtigungsgrundlage angesehen habe, so stelle er sich in Widerspruch zu seinem Beschluss bezüglich der Veröffentlichung netzbetreiberindividueller Daten im Rahmen der Kostentreiberanalyse Gas für die dritte Regulierungsperiode (Az. VI- 3 Kart 683/17 [V]) in dem der Senat zu § 31 Abs. 1 ARegV ausgeführt habe, dass eine aus dem Transparenzgedanken resultierende allgemeine Veröffentlichungsbefugnis von Daten nicht mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar sei.
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV komme ebenfalls nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht, da diese Vorschrift mangels tauglicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sei. Für die Regelung des § 31 ARegV fehle die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung, wie zutreffend vom Brandenburgischen Oberlandesgericht im Beschluss vom 10.07.2017 (Az. 6 Kart 1/17, vorgelegt als Anlage ASt 5) ausgeführt worden sei. Hiervon abgesehen gestatte § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nur die Veröffentlichung der Parameter, die im Effizienzvergleich verwendet wurden, und damit nicht der sog. Überkreuzparameter. Die diesbezügliche Entscheidung des Verordnungsgebers, nicht noch weitere Parameter zu veröffentlichen, müsse die Bundesnetzagentur respektieren. Schließlich könne sich die Bundesnetzagentur für die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten schon mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV berufen, da sie, die Betroffene, eine Stromverteilernetzbetreiberin im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde und mithin nur diese für eine Veröffentlichung zuständig sei, wie sich aus der Zuständigkeitsverteilung nach § 54 EnWG ergebe, auf die § 31 ARegV ersichtlich abstelle.
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten zur Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verstoße gegen höherrangiges Recht aus § 71 EnWG i.V.m. § 30 VwVfG, da diese Parameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Es sei höchstrichterlich anerkannt, dass Netzbetreiber auch im natürlichen Monopol geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse haben und selbst (hoch-)aggregierte, regulatorische und kalkulatorische Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen könnten. Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass Aufwands- und Vergleichsparameter gemäß §§ 13, 14 ARegV Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien und das berechtigte Interesse der Netzbetreiber an der Geheimhaltung höher anzusehen sei als eine möglichst weitgehende Transparenz des Effizienzvergleichs. Die Netzbetreiber stünden jedenfalls in nach- und vorgelagerten Märkten sowie in Bereichen wie Effizienzvergleich und Konzessionsvergabe untereinander und in Bereichen wie Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb. Es reiche für die Annahme von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus, dass die Veröffentlichung nachteilige Auswirkungen auf die wettbewerbliche Stellung eines Unternehmens haben könne, nicht müsse. „Spürbare“ oder „konkrete“ Wettbewerbsnachteile müsse sie nicht darlegen.
Die zu veröffentlichenden Vergleichsparameter schlüsselten die Netzinfrastruktur des einzelnen Netzbetreibers bis ins Detail auf, so dass – im Zusammenspiel mit den Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV und der Veröffentlichung der TOTEX und der STOTEX - ein umfassendes Bild über das Netz des einzelnen Netzbetreibers, insbesondere dessen Marktwert, gezeichnet werde. Durch die Angabe der TOTEX und STOTEX lasse sich zudem das Verhältnis der Kosten zu den einzelnen Strukturparametern abbilden, so dass für die einzelnen Parameter die jeweiligen Kosten in Euro annäherungsweise beziffert werden könnten. Dies könne ein Netzbetreiber Kapitalgebern und Dritten konkret aufzeigen und, wenn er darlege, dass er im Gegensatz zur Konkurrenz netzwirtschaftliche Leistungen günstiger erbringe, bessere Konditionen bei Investitionsvorhaben oder Kaufpreisverhandlungen aushandeln. Zu den aus einzelnen Parametern für Marktbeteiligte möglichen Schlüssen und deren Relevanz für die aufgezeigten Wettbewerbsverhältnisse trägt die Betroffene im Einzelnen vor. So seien etwa die Daten zur Anzahl der Anschlusspunkte ein wichtiger Indikator für das Investitionsverhalten des Netzbetreibers, insbesondere weil der Erweiterungsfaktor u.a. von der Anzahl der Anschlusspunkte abhänge. Die Anzahl der Zählpunkte sei ein verlässlicher Indikator für die Anzahl der Kunden in einem Netzgebiet und damit für eine wesentliche Größe der wirtschaftlichen Tätigkeit. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die Einwohnerzahl in einem Netz bekannt sei, da es in einem Netzgebiet nicht immer nur einen, sondern mehrere Elektrizitätsverteilernetzbetreiber gebe. Hinzu komme, dass die rechtlich-bilanzielle Ebene des Zählpunktes nicht die technisch-physikalische Anschlussebene 1:1 abbilde. Die Offenbarung der Zählpunkte habe im Zusammenspiel mit der Offenbarung der Anschlusspunkte massive Auswirkungen auf den Wettbewerb um den Messstellenbetrieb. Die Anzahl der Umspannstationen stelle einen signifikanten Indikator für die Netzstruktur und die Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers dar, die Stromkreislänge einen zuverlässigen Indikator für das Investitionsverhalten des Netzbetreibers, da Verteilernetzbetreiber mit höheren Stromkreislängen auch hohe Investitionen tätigten. Der Verordnungsgeber habe die Aussagekraft dieser Information erkannt und für das seit dem 29.06.2018 nicht mehr bestehende Vergleichsverfahren nach §§ 22 ff. StromNEV explizit vorgesehen, dass die Erlöse und Kosten im Verhältnis zur Stromkreislänge zu betrachten seien. Durch die Angaben zur installierten dezentralen Erzeugungsleistung werde zum einen die Netzstruktur für Dritte offengelegt. Zum anderen lasse der Strukturparameter, der auch für die Ermittlung des Erweiterungsfaktors herangezogen werde, Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten des Netzbetreibers zu. Der Vergleichsparameter der tatsächlichen Jahreshöchstlast gebe Auskunft über die Auslastung des Netzes, an der Banken und Kapitalgeber ein Interesse hätten, da von der Auslastung bzw. der Entwicklung derselben die Konditionen für eine Investition in das Netz abhingen.
Die streitgegenständlichen Daten seien auch nicht offenkundig. Die Herausgabe von Daten im Rahmen des Konzessionswettbewerbs erfolge nur an einen begrenzten und bestimmbaren, zur Geheimhaltung verpflichteten Personenkreis und sei mit einer Veröffentlichung im Internet nicht vergleichbar. Der Informationsgehalt der streitgegenständlichen Daten werde auch nicht durch Veröffentlichungspflichten der Netzbetreiber nach der StromNEV und StromNZV geschmälert, da die Quantität der beabsichtigten Veröffentlichung über die bestehenden Veröffentlichungspflichten hinausgehe, weil z.B. auch die sog. Überkreuzparameter veröffentlicht werden sollten.
Eine Offenbarungsbefugnis auf gesetzlicher oder verordnungsrechtlicher Grundlage, die eine Abwägung mit ihrem Geheimhaltungsinteresse entbehrlich mache, bestehe nicht. § 67 EnWG stelle keine solche Ausnahmeregelung im Sinne einer Offenbarungsbefugnis dar. Dies gelte auch für § 31 Abs. 1 ARegV, der lediglich eine (negative) normative Konkretisierung des Begriffs der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalte. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die genannten Vorschriften das Ergebnis einer Abwägung seitens des Gesetzgebers in Bezug auf die kollidierenden Interessen der Geheimhaltung einerseits und der Offenbarung andererseits seien, so dass ein Abwägungsausfall vorliege. Da ihr eigenes Geheimhaltungsinteresse an den Daten überwiege, verstoße die Veröffentlichung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zur Herstellung der Transparenz in der Regulierung, die ohnehin kein gewichtiges Rechtsgut der Allgemeinheit darstelle, sei die Veröffentlichung nicht notwendig. So würde die erforderliche Transparenz auch durch eine nicht netzbetreiberbezogene, sondern anonyme Veröffentlichung hergestellt.
Im Übrigen seien auch Vergleichs- und Aufwandsparameter, die älter als fünf Jahre seien, ein wesentlicher Bestandteil ihrer eigenen wirtschaftlichen Stellung. Für die Daten der zweiten Regulierungsperiode gelte dies in besonderem Maße, da diese noch laufe. Durch die Überkreuzrechnungen der Daten der Effizienzvergleiche der ersten und zweiten sowie der zweiten und dritten Regulierungsperiode stelle die Bundesnetzagentur den Bezug für Rückschlüsse auf die aktuellen Daten der dritten Regulierungsperiode her.
Es liege des Weiteren eine unbillige Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG, § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB vor und ihr sei das Abwarten des Ergebnisses der Hauptsache wegen der drohenden irreparablen Nachteile nicht zuzumuten.
Hilfsweise, wenn man in der Hauptsache eine nach der Rechtsprechung zulässige vorbeugende Unterlassungsbeschwerde annehme, sei der Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO in Form einer Sicherungsanordnung gerechtfertigt. Die Anforderungen an den Anordnungsgrund dürften nicht überspannt werden und lägen ebenfalls vor. Auch bei einem Feststellungsbegehren in der Hauptsache sei einstweiliger Rechtschutz nicht ausgeschlossen, wie äußerst hilfsweise geltend gemacht werde.
Die Betroffene kündigt in der Hauptsache an zu beantragen,
die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 20.09.2018 aufzuheben;
hilfsweise zu beantragen,

Entscheidungsgründe:
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, jede Veröffentlichung der folgenden Effizienzwerte sowie der Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, zu unterlassen: […] (es folgt die auf S. 2 ff. der Beschwerdeschrift eingefügte Auflistung der Parameter);
III.
der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach Ziff. II. ein Ordnungsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen;
äußerst hilfsweise zu beantragen,
IV.
festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, die in Ziff. II. genannten Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode Strom zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, zu veröffentlichen.
Ferner beantragt sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,
V.
die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde anzuordnen.
Hilfsweise hierzu beantragt sie,
VI.
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in Ziff. II. genanntenAufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode Strom zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, zu unterlassen;
VII.
der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach Ziff. VI. ein Ordnungsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen.
Äußerst hilfsweise beantragt sie, im Wege der einstweiligen Anordnung
VIII.
die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der in Ziff. II. genannten Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode Strom zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, vorläufig festzustellen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Anträge der Betroffenen zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass in der Hauptsache eine Anfechtungsbeschwerde nicht statthaft sei. Ihre E-Mail vom 20.09.2018 sei mangels Regelungscharakters nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, sondern diene nur der Information der Adressaten, wofür bereits deren äußere Form spreche.
Es bestünden auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Veröffentlichung i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG. Die Betroffene verkenne, dass im Eilverfahren nur eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde erfolge. Es müsse auch nicht deshalb ein strengerer Prüfungsmaßstab gelten, weil durch die Datenveröffentlichung irreversible Umstände geschaffen würden. Dies sei gerade nicht der Fall, denn die vorliegend zur Veröffentlichung vorgesehenen Parameter der dritten Regulierungsperiode seien bereits vollständig veröffentlicht worden und damit offenkundig, nachdem die Eilrechtsschutzverfahren zur Datenveröffentlichung netzbetreiberindividueller Aufwands- und Vergleichsparameter der Kostentreiberanalyse des Effizienzvergleichs für die dritte Regulierungsperiode Strom ohne Erfolg geblieben seien. Es trete durch die streitgegenständliche Veröffentlichung damit keine Veränderung zum status quo ein. Dies gelte auch für die sog. Überkreuzrechnungen, soweit sie auf den Daten der dritten Regulierungsperiode beruhten. Für die Daten der ersten und zweiten Regulierungsperiode gelte kein anderes Ergebnis. Es sei nicht ersichtlich, welche Auswirkungen das Bekanntwerden von Parametern aus dem Basisjahr 2011 in den letzten zwei Monaten der zweiten Regulierungsperiode habe. Etwaige, von der Betroffenen geltend gemachte mittelbare Rückschlüsse auf die Daten der dritten Regulierungsperiode seien angesichts deren Veröffentlichung ersichtlich unerheblich.
Sie sei zur Veröffentlichung der Daten, die im Rahmen des ihr zustehenden Verfahrensermessens (§ 67 EnWG) erfolge, befugt. Ihr stehe insoweit nicht nur ein Regulierungsermessen im Rahmen der materiellen Entscheidung zu, sondern auch ein Ermessen bei der Verfahrensgestaltung, innerhalb dessen insbesondere die Transparenz als inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems zu berücksichtigen und zu verwirklichen sei. Die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen sei auch noch nicht abgeschlossen. Auch nach Ablauf der Stellungnahmefrist bis zum 09.11.2018, die lediglich eine Ordnungs- und nicht etwa eine Ausschlussfrist darstelle, bestehe sowohl für Netzbetreiber als auch alle berührten Wirtschaftskreise die Möglichkeit, auf die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und zur Ausgestaltung der diskutierten Methoden Stellung zu nehmen. Der Anwendungsbereich des § 67 EnWG sei eröffnet und sie habe ihre Ermessensentscheidung fehlerfrei ausgeübt, wie sich bereits aus den Hauptsacheentscheidungen des Senats zu korrespondierenden Datenveröffentlichungen im Rahmen der Konsultation des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas ergebe. Die hiergegen vorgebrachte Kritik der Betroffenen sei unerheblich, da die rechtliche Überprüfung einer Hauptsacheentscheidung nicht zum Prüfprogramm des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gehöre, sondern der Rechtsbeschwerde vorbehalten sei. Die Kritik greife aber auch in der Sache nicht. § 67 Abs. 2 EnWG sei kein Ausnahmetatbestand, die dort vorgesehene Stellungnahmemöglichkeit habe einen weiten potentiellen Adressatenkreis. Es komme auch nicht darauf an, ob von der Stellungnahme ein für die Entscheidung erheblicher Beitrag zu erwarten sei. Eine möglichst umfassende Entscheidungsgrundlage sei für sie von besonders großer Bedeutung. Auch Datenveröffentlichungen könnten auf das in § 67 EnWG statuierte Verfahrensermessen gestützt werden. Mit dem Beteiligungsrecht korrespondiere ein Informationsrecht, ohne dass ersteres leerlaufe. Auch stelle die Betroffene überzogene Anforderungen an die Bestimmtheit der das Verfahrensermessen begründenden Vorschriften. Dies gelte umso mehr, wenn man berücksichtige, dass die E-Mail vom 20.09.2018 nicht als Verwaltungsakt, sondern als Realakt zu qualifizieren sei. § 67 EnWG lasse in der Zusammenschau mit § 31 Abs. 2 EnWG und § 9 Abs. 3 ARegV auch hinreichend deutlich erkennen, dass im Rahmen der Konsultation des gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode zwingend zu ermittelnden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auch Netzbetreiberdaten zur Verfügung gestellt würden. Dies gelte insbesondere angesichts der zentralen Bedeutung dieses Instruments für die Netzentgeltbildung und der nicht trivialen, gesetzlich vorgesehenen Bezugsgrößen für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV sei von ihr als Ermächtigungsgrundlage im Übrigen nicht herangezogen worden.
Die zu veröffentlichenden Aufwands- und Strukturparameter stellten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Etwas anderes folge nicht aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Teilweise seien die streitgegenständlichen Daten bereits offenkundig. Der im Hinblick auf die Behandlung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entscheidende Teil der Parameter sei infolge der Datenveröffentlichung netzbetreiberindividueller Aufwands- und Vergleichsparameter für die dritte Regulierungsperiode Strom bereits im Internet einsehbar. Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen hätten nach § 27 Abs. 2 StromNEV eine Reihe von Strukturparametern ihres Netzes auf der Internetseite zu veröffentlichen. Weitere Veröffentlichungspflichten sehe § 17 Abs. 2 StromNZV vor. Die streitgegenständlichen Daten ermöglichten keine darüberhinausgehenden Einblicke in den Status der Betroffenen. Des Weiteren entsprächen die streitgegenständlichen Daten teilweise den nach § 13 ARegV im Effizienzvergleich verwendeten Vergleichsparametern, die seit der Neuregelung der Veröffentlichungspflichten in § 31 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung ohnehin gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV von den Regulierungsbehörden zu veröffentlichen seien. Gleiches gelte für die im Effizienzvergleich verwendeten Aufwandsparameter. Diese gesetzliche Wertung dürfte auch mit Blick auf die sog. „Altdaten“, d.h. die (originären) Parameter der ersten und zweiten Regulierungsperiode aus den Basisjahren 2006 und 2011, übertragbar sein.
Der Betroffenen sei es nicht gelungen, im Hinblick auf die streitgegenständlichen Parameter das nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderliche berechtigte Geheimhaltungsinteresse, d.h. die konkrete Eignung der Daten, Wettbewerbsnachteile nach sich zu ziehen, darzulegen. Der Senat gehe in seinen bisherigen Entscheidungen zu Datenveröffentlichungen von zutreffenden Anforderungen an die Darlegung insbesondere des berechtigten Geheimhaltungsinteresses aus. Nachteile im Konzessionsverfahren durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten seien ebenso wenig dargetan wie Nachteile im „Effizienzwettbewerb“, im Messstellenbetrieb sowie als Nachfragerin von Dienstleistungen, Gütern, Personal und Kapital, wozu die Bundesnetzagentur im Einzelnen vorträgt. Insbesondere seien die veröffentlichten Aufwandsparameter Kostendaten auf höchster Aggregationsstufe und es sei nicht ersichtlich, wie aus den Aufwands- und Vergleichsparametern der „Marktwert“ des Netzes hergeleitet werden könnte. Hiervon abgesehen könnten etwaige diesbezügliche Rückschlüsse keinen wettbewerblichen Nachteil begründen, da sich Investoren und Kreditgeber regelmäßig noch weitaus detailliertere Daten zu dem Marktwert des Netzes vorlegen ließen und umfangreiche handelsrechtliche Veröffentlichungspflichten bestünden. Daten zu den Anschlusspunkten beschrieben zwar die Netzstruktur bis zu einem bestimmten Punkt, dies sei aber größtenteils ein von außen an den Netzbetreiber herangetragener Umstand, auf dessen Ausprägung er keinen Einfluss habe. Auch weil die aggregierten und kalkulatorischen Werte um die Werte aus Investitionsmaßnahmen bereinigt seien, seien keine Rückschlüsse auf Kostenstrukturen und Investitionsverhalten möglich. Informationen zur Anzahl der Zählpunkte ließen sich annährungsweise auch aus § 27 Abs. 2 StromNEV entnehmen. Aus der Anzahl der Umspannstationen und der Stromkreislänge sei, da es sich um Bestandsdaten handele, die zudem ohne geografischen Bezug und nicht in technisch zusammenhängender Form veröffentlicht würden, ein konkreter Ausbaubedarf nicht zu ermitteln. Daten zur dezentralen Erzeugung auf allen Spannungsebenen beträfen exogene Umstände. Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten seien mangels Kenntnis etwaiger netzbetreiberscharfer Prognosen hinsichtlich der Zunahme dezentraler Erzeugung fernliegend. Auch die zeitgleiche Jahreshöchstlast sei ein exogener Parameter und, wenngleich nicht in dieser Detailtiefe, nach § 17 Abs. 2 Nr. 5 Strom NZV zu veröffentlichen. Hinsichtlich der sog. „Altdaten“ sei die im Unionsrecht geltende Vermutung, dass über fünf Jahre alte Informationen über Unternehmen aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr aktuell und schützenswert seien, zu berücksichtigen.
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten sei auch verhältnismäßig. Der mit der Datenveröffentlichung verfolgte legitime Zweck ergebe sich aus dem Sinn und Zweck des im Hinblick auf die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors aus §§ 67 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 ARegV i.V.m. § 9 Abs. 3 ARegV resultierenden Verfahrensermessens, wie sich aus der E-Mail vom 20.09.2018 eindeutig ergebe. Die streitgegenständliche Datenveröffentlichung sei für die Erreichung dieses Zieles auch geeignet. Den Beteiligten und den Vertretern der berührten Wirtschaftskreise werde die Möglichkeit gegeben, auf das Verfahren und dessen Ergebnis aktiv Einfluss zu nehmen. Hierfür habe sie, die Bundesnetzagentur, die Kenntnis der Rechenformeln und der zugrundeliegenden Daten als zielführend eingestuft. Neben einer methodisch umfassenden Diskussion sei bei einer komplexen Berechnung eine Überprüfung auf Richtigkeit im Sinne eines erweiterten „4-Augen-Prinzips“ sinnvoll. Gleichzeitig stehe die Komplexität der Berechnungen einer positiven Prognose im Hinblick auf zu erwartende Sachbeiträge nicht entgegen. Dies werde schon durch die Erfahrungen bei der Konsultation des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas unterstrichen. Die angekündigte Datenveröffentlichung sei auch notwendig, da mildere Mittel nicht zur Verfügung stünden. Eine anonyme Veröffentlichung sei schon mit Blick darauf, dass ein Teil der Daten bereits öffentlich zugänglich sei, nicht geeignet, eventuelle Rückschlüsse auf den konkreten Netzbetreiber auszuschließen. Zudem werde das ebenfalls verfolgte Ziel, dass die verwendeten Daten auch durch die Netzbetreiber selbst weiter plausibilisiert werden, offensichtlich verfehlt. Eine Veröffentlichung allein in ihrem Energiedatenportal würde die von ihr aufgrund der Erfahrungen der Vergangenheit für sachgerecht befundene Einbeziehung der berührten Wirtschaftskreise nicht herstellen können. Eine vorherige Identifizierung an einer Stellungnahme interessierter Wirtschaftskreise scheide aus, da der zeitlich gesetzte Rahmen angesichts der Kaskade regulierungsbehördlicher Entscheidungen vor Beginn der Regulierungsperiode äußerst eng sei. Die zu treffende Abwägungsentscheidung sei daher rechtsfehlerfrei zu Gunsten der Veröffentlichung ausgefallen.
Aus der Datenveröffentlichung folge auch keine unbillige, nicht durch überwiegende Interessen gebotene Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG. Eine Existenzbedrohung ihres Unternehmens nehme die Betroffene selbst nicht an. Ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse müsse, da keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen seien, hinter dem Transparenzinteresse der Marktbeteiligten und der Öffentlichkeit zurücktreten.
Die Hilfsanträge seien aus den dargestellten Gründen ebenfalls unbegründet, wobei der Feststellungsantrag mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz schon unzulässig sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.
Der Eilantrag zu Ziff. V. ist bereits unzulässig. Die hilfsweise gestellten, auf vorläufige Unterlassung bzw. Feststellung gerichteten Eilanträge zu Ziff. VI. und Ziff. VIII. sind zwar zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg, womit auch der auf den Eilantrag zu Ziff. VI. bezogene Zwangsmittelantrag (Antrag zu Ziff. VII.) ohne Erfolg bleibt.
1.
Der Antrag, gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der streitgegenständlichen Beschwerde anzuordnen, ist unzulässig. Der Antrag ist nicht statthaft, weil sich die insoweit zugrundeliegende Beschwerde der Betroffenen nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, das als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. Roesen/Johanns in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht (BerlK-EnR), Band 1, 3. Aufl., § 76 EnWG Rn. 3; Senat, Beschluss v. 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 [V], Rn. 11, RdE 2007, 272 ff., beck-online).
Ein Einzelverwaltungsakt wie auch eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 S. 1 und 2 VwVfG liegen nur dann vor, wenn unmittelbar durch eine hoheitliche Maßnahme für den Betroffenen verbindlich Rechte, Pflichten oder ein Rechtsstatus geregelt werden (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 29.04.2008, KVR 28/07, Rn. 10, NJW-RR 2008, 1654 ff. - EDIFACT, beck-online). Die für den Verwaltungsaktcharakter konstitutive Regelungswirkung ist dann zu bejahen, wenn die Maßnahme darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen. Abzugrenzen davon sind bloße unverbindliche Hinweise oder sonstige Verlautbarungen, wobei der objektive Erklärungswert maßgeblich ist (vgl. Senat, Beschluss v. 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08 [V], Rn. 32 f., VW 2009, 254 ff., beck-online; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auf., § 1 Rn. 144 ff. sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rn. 85 ff.; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 35 Rn. 54 ff. m.w.N.; Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 35 Rn. 25).
Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung beinhaltet die E-Mail vom 20.09.2018 eine verbindliche Regelung weder nach ihrer äußeren Form, der von der Bundesnetzagentur verfolgten Zielsetzung noch nach dem objektiven Sinngehalt des Schreibens. Schon die äußerlich gewählte Form eines Anschreibens, das weder als Anordnung bezeichnet noch mit einem Tenor versehen ist und keinerlei Fristsetzung oder gar Rechtsbehelfsbelehrung enthält, spricht gegen deren Qualifikation als Verwaltungsakt. Daher käme eine Qualifikation als Verwaltungsakt nur dann in Betracht, wenn sich der Regelungscharakter i.S.d. § 35 Abs. 1 VwVfG ohne jeden Zweifel aus dem Inhalt ergäbe (vgl. BVerwG, Urteil v. 30.10.2013, 2 C 23/12 Rn. 33, NVwZ 2014, 676, juris). Dem Inhalt aber lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Bundesnetzagentur über die Ankündigung ihrer weiteren Vorgehensweise hinaus rechtsverbindliche Regelungen treffen wollte. Die Bundesnetzagentur hat in der E-Mail vom 20.09.2018 auch nicht in rechtsverbindlicher Weise abgelehnt, die von der beabsichtigten Veröffentlichung betroffenen Daten der Stromverteilernetzbetreiber als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Ein solcher Inhalt ist dem Schreiben weder explizit zu entnehmen noch kann er ihm sinngemäß beigemessen werden.
2.
Der hilfsweise gestellte Eilantrag zu Ziff. VI., der Bundesnetzagentur im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die streitgegenständliche Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
a)
Die Betroffene wendet sich gegen die von ihr für rechtswidrig erachtete Veröffentlichung der Aufwands- und Vergleichsparameter ihres Stromverteilernetzes der ersten bis dritten Regulierungsperiode zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer „Überkreuzrechnung“ ermittelt wurden, gemäß der durch die E-Mail vom 20.09.2018 erfolgten Ankündigung. Die Veröffentlichung als solche stellt sich, wie bereits ausgeführt, als schlichtes Verwaltungshandeln dar, deren vorläufige Abwendung im Eilverfahren ausnahmsweise dann geltend gemacht werden kann, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle abzuwarten (vgl. BVerfG, Beschluss v. 09.08.1999, 1 BvR 2245-98, NVwZ 1999, 1330; BVerwG, Urteile v. 18.04.1985, 3 C 34/84, Rn. 31, BVerwGE 71, 183 ff. - Arzneimittel-Transparenzlisten; v. 05.11.1981, 3 C 47/80, Rn. 28 ff., DVBl. 1982, 636 ff. - Bundesgesundheitsblatt m.w.N., jeweils beck-online). Dabei sind die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht infrage zu stellen (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschlüsse v. 18.02.1992, KVR 4/91, Rn. 10 f., BGHZ 117, 209 ff.; v. 19.06.2007, KVZ 35/06, Rn. 4, juris; Senat, Beschluss v. 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08, Rn. 41, RdE 2010, 35 ff., beck-online). Entsprechend § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO kann der Senat insoweit vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz nur gewähren, wenn ein besonderes Interesse an der vorbeugenden Gewährung von Rechtsschutz besteht und die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der hier in Betracht kommenden Sicherungsanordnung vorliegen. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss v. 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 [V], Rn. 53, juris).
b)
Es fehlt bereits an dem erforderlichen Anordnungsanspruch, da keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur beabsichtigten, streitgegenständlichen Datenveröffentlichung bestehen.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung können in tatsächlicher, verfahrensrechtlicher oder materiell rechtlicher Hinsicht gegeben sein, wobei das Verfahren - wie auch das gesetzlich ausdrücklich geregelte Eilverfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG - wegen seines vorläufigen Charakters nur eine summarische Prüfung zulässt (vgl. zu dem aus dem vorläufigen Charakter des energiewirtschaftsrechtlichen Eilverfahrens folgenden Prüfungsmaßstab Senat, Beschlüsse v. 27.06.2018, VI-3 Kart 497/18 [V], Umdruck S. 6; v. 30.05.2018, VI- 3 Kart 446/18 [V], Umdruck S. 18 m.w.N.).
Bei summarischer Prüfung ist die streitgegenständliche, mit E-Mail vom 20.09.2018 angekündigte Datenveröffentlichung aus § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG, § 9 Abs. 3 ARegV gerechtfertigt. Die Bundesnetzagentur hat insbesondere das ihr nach § 40 VwVfG zustehende Auswahlermessen im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Gewährung rechtlichen Gehörs bzw. der Anhörung der betroffenen Netzbetreiber, aber auch der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher im Rahmen des von ihr durchgeführten Verwaltungsverfahrens ermessensfehlerfrei ausgeübt. Dies folgt aus den Erwägungen, die bereits Gegenstand der Senatsbeschlüsse in der Hauptsache vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], BeckRS 2018, 16143) und 17.10.2018 (VI-3 Kart 82/17 [V]) bezüglich der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung von netzbetreiberindividuellen Daten im Rahmen der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsindexes für die dritte Regulierungsperiode Gas (Aufwands- und Vergleichsparameter der ersten bis dritten Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber einschließlich der sog. „Überkreuzparameter“) sowie der Eilbeschlüsse des Senats vom 12.09.2018 (u.a. VI-3 Kart 809/18 [V]) bezüglich der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung netzbetreiberindividueller Daten im Rahmen der Kostentreiberanalyse der Stromverteilernetzbetreiber (Aufwands- und Strukturparameter der dritten Regulierungsperiode Strom) waren.
aa)
Die streitgegenständliche Datenveröffentlichung findet hiernach ihre Ermächtigungsgrundlage in § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG, § 9 Abs. 3 ARegV.
(1)
Gemäß § 67 Abs. 1 EnWG hat die Regulierungsbehörde den Beteiligten vor Erlass einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Diese Bestimmung, die Ausprägung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör ist (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 2), gewährleistet das - auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte (BVerfG, Beschluss v. 18.01.2000, 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 Rn. 29, beck-online) - Recht jedes Einzelnen, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Neben der Möglichkeit, sich zu allen tatsächlich oder rechtlich relevanten Punkten äußern zu können, ist zur Ausübung eines wirkungsvollen Stellungnahmerechts auch die Kenntnis von den Tatsachen und den aktuellen rechtlichen Erwägungen der Regulierungsbehörde erforderlich (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 3). Nichts anderes gilt, soweit § 67 Abs. 2 EnWG der Bundesnetzagentur im Rahmen einer Ermessensentscheidung („kann“) die Möglichkeit eröffnet, Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise, die nicht Verfahrensbeteiligte sind, sondern unmittelbar oder mittelbar ein wirtschaftliches Interesse am Verfahrensausgang haben, etwa Wettbewerbern, Nachfragern, sonstigen Marktbeteiligten, Verbänden der betroffenen Branche, Verbrauchern, Arbeitnehmern oder Gewerkschaften (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 14), in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Es handelt sich um einen geeigneten Fall der Beteiligung berührter Wirtschaftskreise im Sinne des § 67 Abs. 2 EnWG, da von der Stellungnahme ein für die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsindex erheblicher Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten ist. Die Bundesnetzagentur ermittelt erstmalig ab der dritten Regulierungsperiode gemäß § 9 Abs. 3 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, so dass ein gesteigerter Bedarf für eine umfassende Sachdiskussion besteht, in deren Rahmen gerade von den Vertretern der Netznutzer wegen ihrer anderen wirtschaftlichen Interessenlage als der der Netzbetreiber erhebliche Beiträge zu erwarten sind (vgl. hierzu i.E. die Ausführungen in den Beschlüssen des Senats vom 11.07.2018, VI-3 Kart 84/17 [V] u.a., a.a.O., und 17.10.2018, VI-3 Kart 82/17 [V]).
Es ist vor diesem Hintergrund ermessensfehlerfrei, dass sich die Bundesnetzagentur entschlossen hat, die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zum Gegenstand einer breit angelegten Konsultation zu machen. Bei der Ermessensausübung ist nach zutreffender Ansicht zu berücksichtigen, ob von der Stellungnahme ein für die Entscheidung erheblicher Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten ist (zu § 56 GWB, dem § 67 EnWG ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/3917, S. 71) entspricht, Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2, 5. Aufl., § 56 GWB Rn. 21; Schneider in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl., § 56 Rn. 27). Dies ist aus den bereits in den Senatsbeschlüssen vom 11.07.2018 und 17.10.2018 ausführlich dargelegten Gründen der Fall. Es zeigt sich auch an den Erfahrungen aus dem Konsultationsverfahren der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas, da sich in diesem Verfahren Vertreter der Verbraucher bzw. Netznutzer gegen die im Konsultationsentwurf vorgesehene Berechnungsweise gewandt, mithin von ihrer Stellungnahmemöglichkeit aktiv Gebrauch gemacht haben (vgl. Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vom 21.02.2018, Az. BK4-17-093, dort S. 2). Die allgemeine Öffentlichkeit ist hingegen nicht Adressatin der Datenveröffentlichung, so dass es auf die Ausführungen der Betroffenen dazu, dass ein Sachbeitrag von einzelnen Personen der allgemeinen Öffentlichkeit nicht zu erwarten sei, nicht ankommt.
(2)
Um ihre Stellungnahmemöglichkeit bzw. ihr Stellungnahmerecht sachgerecht und wirkungsvoll ausüben zu können, haben die beteiligten Netzbetreiber, aber auch sonstige Verfahrensbeteiligte und die von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise ein Interesse daran, dass die als Grundlage für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes genutzten Daten ihnen gegenüber offengelegt werden. Um zu der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors anhand der beiden Methoden sachgerecht Stellung nehmen und diese bewerten zu können, ist eine möglichst umfassende Kenntnis der zur Berechnung verwendeten Datengrundlage und der Berechnungstools erforderlich. Die Ermittlung des Produktivitätsfaktors kann nur nachvollzogen werden, wenn sämtliche in die Berechnung eingegangenen Daten bekannt sind.
bb)
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil es sich bei den streitgegenständlichen Daten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen handeln würde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006, 1 BvR 2087, 2111/03 Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. - Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2/09 Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Im Hinblick auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit ist dabei, wie der Senat unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, auf der Tatbestandseite zu prüfen, ob die Preisgabe der Information bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen, also entweder die eigene Stellung im Wettbewerb zu verschlechtern oder die des Konkurrenten zu verbessern (i.E. Beschlüsse vom 11.07.2018, u.a. VI-3 Kart 84/17 [V), a.a.O. m.w.N.).
Die streitgegenständlichen Daten sind teilweise bereits offenkundig, so dass eine Einordnung als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis bereits aus diesem Grund ausscheidet.
Bei den streitgegenständlichen Daten handelt sich zum einen um die genehmigten und standardisierten Aufwandsparameter (TOTEX und STOTEX), zum anderen um die in einer oder mehrerer der ersten drei Regulierungsperioden verwendeten Vergleichsparameter, d.h. die Anzahl Anschlusspunkte HS, MS und NS, die Stromkreislänge in den verschiedenen Netzebenen HS, MS, NS, teilweise korrigiert und nach Kabel und Freileitung aufgeschlüsselt, die korrigierte zeitgleiche Jahreshöchstlast der Umspannebenen HS/MS und MS/NS, die installierte dezentrale Erzeugungsleistungen (über alle Netz- und Umspannebenen und differenziert nach Hoes, Hoes/HS, HS, HS/MS einerseits und MS, MS/NS, NS anderseits), die versorgte Fläche und die Anzahl der Umspannstationen (alle Netz und Umspannstationen) sowie die Anzahl der Zählpunkte.
Die Aufwands- und Vergleichsparameter der dritten Regulierungsperiode sind bereits offenkundig. Denn die Bundesnetzagentur hat seit dem 19.07.2018 die netzbetreiberindividuellen Aufwands- und Strukturparameter veröffentlicht, die für die Kostentreiberanalyse im Rahmen des Effizienzvergleichs der Betreiber von Stromverteilernetzen verwendet werden sollen. Diese Datenveröffentlichung war Gegenstand diverser Eilanträge, die der Senat durch die vorzitierten Beschlüsse vom 12.09.2018 abgelehnt hat, und umfasst mithin neben dem TOTEX und dem STOTEX als Aufwandsparameter sämtliche als Vergleichsparameter nach § 13 ARegV in Betracht kommenden Strukturparameter, die die Stromverteilernetzbetreiber der Bundesnetzagentur gemäß der Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Durchführung des Effizienzvergleichs der Elektrizitätsverteilernetzbetreiber für die dritte Regulierungsperiode vom 26.04.2017 (BK8-17/0002-A), ergänzt durch die ergänzende Festlegung zur Datenerhebung vom 21.02.2018 (BK8-17/0010-A), mitgeteilt haben.
Des Weiteren sind einzelne Parameter auch aufgrund der bestehenden Veröffentlichungspflichten der Stromverteilernetzbetreiber offenkundig, so die Stromkreislänge jeweils der Kabel- und Freileitungen in den einzelnen Spannungsebenen und die versorgte Fläche, die gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 1 und 6 StromNEV jeweils zum 1. April eines Jahres zu veröffentlichen sind, und zwar bezogen auf den 31.12. des Vorjahres. Die Informationen betreffend die Basisjahre der einzelnen Regulierungsperioden sind damit allgemein zugänglich. Schließlich sind die Aufwands- und Vergleichsparameter der dritten Regulierungsperiode auch gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV zu veröffentlichen.
(3)
Hiervon abgesehen ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen netzbetreiberindividuellen Daten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit der Betroffenen zu beeinflussen.
Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst im Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2017 (1 BvR 1486/16 u.a., NJW 2017, 3507, Rn. 33) ausgeführt, dass Netzbetreiber jedenfalls in nach- und vorgelagerten Märkten sowie in Bereichen wie Effizienzvergleich und Konzessionsvergaben untereinander und in Bereichen wie Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb stehen und daher an der Nichtverbreitung von Informationen, über die sich Rückschlüsse über die Ausbaustrategie oder die getätigten Investitionen ableiten lassen, ein berechtigtes Interesse haben. Der Senat hat bezogen auf die genannten Wettbewerbsverhältnisse für die Aufwands- und Vergleichsparameter, die in der ersten bis dritten Regulierungsperiode im Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber verwendet werden, durch seine Beschlüsse vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], a.a.O.) und 17.10.2018 (VI-3 Kart 82/17 [V]) bereits entschieden, dass diese Parameter keine schützenswerten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen. Des Weiteren hat der Senat jüngst jeweils durch Beschluss vom 12.09.2018 (u.a. VI-3 Kart 809/18 [V]) in verschiedenen Eilverfahren betreffend die Aufwandsparameter der dritten Regulierungsperiode Strom und die im Rahmen der Kostentreiberanalyse herangezogenen Strukturparameter, aus denen die im Effizienzvergleich der dritten Regulierungsperiode Strom verwendeten Vergleichsparameter ermittelt werden, entschieden, dass es sich hierbei ebenfalls nicht um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Netzbetreiber handelt. Dabei hat er jeweils an die Erwägungen angeknüpft, die Gegenstand der Entscheidungen des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (etwa Beschluss vom 30.11.2017, VI-5 Kart 33/16 [V]) und des Senats vom 14.03.2018 (VI-3 Kart 11/17 [V]) in Beschwerdeverfahren betreffend die Veröffentlichungspflichten gemäß § 31 Abs. 1 ARegV waren und in denen jeweils festgestellt worden ist, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vorgesehene Veröffentlichung der im Effizienzvergleich verwendeten Aufwands- und Vergleichsparameter nicht deshalb unzulässig ist, weil es sich um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln würde.
Der Senat hat in den vorgenannten Beschlüssen im Einzelnen ausgeführt, dass die dortige Beschwerdeführerin bzw. Antragstellerin eine Wettbewerbsrelevanz der streitgegenständlichen Daten bezüglich der in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse nicht hat dartun können. Die dortigen Erwägungen, auf die ergänzend Bezug genommen wird, gelten unmittelbar fort bzw. sind – soweit sie die Aufwands- und Vergleichsparameter der ersten bis dritten Regulierungsperiode der Gasverteilernetzbetreiber betreffen - angesichts des vergleichbaren Aussagegehalts der Daten auf den Streitfall übertragbar. Erhebliche Einwendungen gegen die dortigen Erwägungen, die bei summarischer Prüfung zu einer anderen Beurteilung führen könnten, hat die Betroffene nicht vorbringen können.
Zu beachten ist zunächst, dass es sich bei den Aufwandsparametern um hoch aggregierte regulatorische Daten handelt, die keinen Rückschluss auf die Einzel-Kosten zulassen, die in ihre Berechnung eingeflossen sind. Die Vergleichsparameter sind im Wesentlichen exogene, nicht beeinflussbare Parameter, die die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers beschreiben und keinen belastbaren Rückschluss auf seine Kostenstruktur und seine geschäftliche Ausrichtung, insbesondere nicht seine Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft zulassen, zumal sie jeweils um etwaige Investitionsmaßnahmen bereinigt sind.
Es ist nicht ersichtlich, welche für Kapitalgeber bzw. potentielle Vertragspartner der Betroffenen auf den in Betracht kommenden Nachfragemärkten für Dienstleistungen etc. relevanten Informationen sich den Vergleichsparametern einzeln, aber auch in Gesamtschau mit anderen regulatorischen Daten, entnehmen ließen, zumal potentielle Kapitalgeber oder Vertragspartner bereits aufgrund der von den Netzbetreibern nach § 28 Abs. 2 StromNEV und § 17 Abs. 2 StromNZV selbst zu veröffentlichenden und damit offenkundigen Informationen ein allgemeines Bild über die vorhandene Netzdimensionierung und -struktur erhalten. Konkrete Rückschlüsse auf einen bestehenden Netzausbau- und daraus resultierenden Investitionsbedarf lassen sich aus den Vergleichsparametern nicht ziehen. Insbesondere lässt die Anzahl der Zählpunkte zwar einen Rückschluss auf die Kundenanzahl zu, es ist aber nicht ersichtlich, welches Interesse potentielle Investoren, Kapitalgeber, Dienstleister oder Lieferanten an dieser Information haben sollten. Allgemeine Rückschlüsse auf die Dimensionierung des Netzes, die sich aus den Angaben zur Jahreshöchstlast ziehen lassen, lassen sich in vergleichbarer Weise auch aus den ohnehin veröffentlichten Strukturdaten ziehen und sind im Nachfragewettbewerb um Kapital und Dienstleistungen nicht aussagekräftig. Angesichts des hohen Aggregationsgrades gerade der Aufwandsparameter ist auch nicht nachvollziehbar, warum sich hieraus im Zusammenhang mit den verwendeten Vergleichsparametern belastbare Schlüsse auf das Verhältnis der Netzkosten zur Netzleistung ziehen lassen sollten (sog. Input-Output-Relation), die für potentielle Investoren oder Kapitalgeber von Bedeutung sein könnten. Im Übrigen können potentielle Kapitalgeber oder Vertragspartner, die Informationen über die tatsächliche wirtschaftliche Situation eines Netzbetreibers suchen, auf die ohnehin zu veröffentlichenden regulatorischen Daten und die nach § 6b EnWG zu veröffentlichenden Tätigkeitsabschlüsse, die umfassende Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens enthalten, zurückgreifen bzw. sich konkrete, aus den netzregulatorischen Daten nicht zu gewinnende Kenntnisse zur geschäftlichen Situation unmittelbar beim Netzbetreiber beschaffen.
Soweit der Netzbetreiber auf nachgelagerten Märkten, etwa als Anbieter von Dienstleistungen außerhalb des regulierten Bereichs „Netzbetrieb“, tätig wird und er ein berechtigtes Interesse hat, alle nicht offenbaren Informationen, die die diesbezüglichen wirtschaftlichen Verhältnisse seines Netzbetriebs maßgeblich bestimmen, nicht offen zu legen, so sind die streitgegenständlichen Parameter ebenfalls nicht aussagekräftig und deshalb nicht wettbewerbsrelevant. Dies gilt insbesondere für die Anzahl der Zählpunkte und der Anschlusspunkte. Es ist nicht ersichtlich, dass deren Kenntnis zu greifbaren Vorteilen anderer Dienstleister im Wettbewerb um den Messstellenbetrieb innerhalb des Netzes eines grundzuständigen Netzbetreibers führen könnte. Zwar ist ein solcher Wettbewerb durch das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) nunmehr initiiert worden. Auch lässt sich aus der Information über die Anzahl der Zählpunkte und der Anschlusspunkte deren Verhältnis zueinander bezogen auf das gesamte Netzgebiet bzw. bezogen auf bestimmte Netzebenen feststellen. Hierdurch lässt sich aber mithin nur ein Durchschnittsverhältnis pro Anschlusspunkt bezogen auf das gesamte Netzgebiet bzw. einzelne Netzebenen ermitteln, die insbesondere nach Art des Anschlusses (Endverbraucher oder gewerblicher Kunde) deutlich variieren können. Dass allein ein solches Durchschnittsverhältnis Rückschlüsse auf die Rentabilität einzelner Netzanschlüsse, um die Wettbewerb stattfinden soll, zulassen würde, die für die Entscheidung anderer Messstellenbetreiber, ob sie mit dem grundzuständigen Netzbetreiber in Wettbewerber treten, maßgeblich sind, ist fernliegend.
Angesichts der Besonderheiten des Konzessionsverfahrens, das dem Vergaberegime nach §§ 46 Abs. 2 – 4, 46a EnWG unterliegt, ist eine wettbewerbliche Relevanz der im Rahmen der Anreizregulierungsmethodik gewonnenen unternehmensspezifischen Daten im „Wettbewerb um das Netz“ ebenfalls nicht erkennbar. Dies folgt zum einen aus den umfangreichen Offenlegungspflichten nach § 46a EnWG, die umfangreiche Netzinformationen zum Sach- und Ertragswert und Auskünfte über die auf das Konzessionsgebiet bezogene mehrjährige Vermögens-, Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung umfassen, und zum anderen daraus, dass die Kostendaten der Netzbetreiber bei der von der Kommune letztlich zu treffenden Auswahlentscheidung, die sich vornehmlich an den Zielen des § 1 EnWG zu orientieren hat, ohnehin keine Rolle spielen.
Wie vom Senat ebenfalls bereits mehrfach entschieden, führt die Betroffene schließlich erfolglos an, dass bereits höchstrichterlich entschieden sei, dass die den Effizienzwerten zugrundeliegenden Aufwands- und Vergleichsparameter als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu gelten hätten. Ein solches Verständnis lässt sich den herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 26.09.2017, 1 BvR 1486/16, 1 BvR 1487/16, 1 BvR 2490/16, 1 BvR 2491/16 Rn. 33; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 77 ff. - Stadtwerke Konstanz) nicht entnehmen. In den zu Grunde liegenden Fallkonstellationen ging es jeweils um die Frage, ob „eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial“ bzw. in die den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG zugrundeliegenden Antragsunterlagen verlangt werden kann, denen sich detaillierte Angaben zu Kosten und damit zu den bei Netzbetreibern anfallenden Kostenarten sowie zu weiteren netzwirtschaftlichen Parametern entnehmen lassen. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein umfassendes Einsichtsrecht von Verteilernetzbetreibern in die Gesamtheit der im Rahmen des Effizienzvergleichs erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Eine für die vorliegend streitgegenständliche Veröffentlichung vorgreifliche Entscheidung, dass es sich bei den hier streitgegenständlichen einzelnen Parametern um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, liegt darin nicht.
cc)
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur im Ausgangspunkt den im Zusammenhang mit der Anhörung bestehenden, aufgezeigten Informations- und Transparenzinteressen der betroffenen Netzbetreiber, aber auch anderer betroffener Wirtschaftskreise und der Verbraucher den Vorzug gegenüber den Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnenden streitgegenständlichen Daten gegeben hat. Denn eine diesen Interessen genügende nachhaltige Sachdiskussion kann nur geführt werden, wenn diese die Berechnungen der Bundesnetzagentur methodisch anhand der vorhandenen Datengrundlage nachvollziehen können. Dies setzt nicht nur eine Offenlegung der methodischen Vorgehensweise, sondern gerade auch eine Offenlegung der herangezogenen unternehmensscharfen Datensätze voraus.
dd)
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen fehlerfrei ausgeübt, indem sie im Rahmen der Konsultation der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode Strom eine unternehmensscharfe Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite vorsieht. Ermessensfehler sind bei der vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht erkennbar.
Bei der Gestaltung der Anhörungsrechte im Rahmen der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors steht der Bundesnetzagentur ein Verfahrensermessen zu. § 40 VwVfG zeigt vom Wortlaut her, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht nur von einer Ermessensausübung im Rahmen der materiellen Entscheidung ausgeht, sondern Ermessen auch bei der Verfahrensgestaltung kennt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 16, beck-online). Die Behörde kann daher Art und Weise der Anhörung der Beteiligten bestimmen, wobei ihr ein weiter Ermessenspielraum zukommt (Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 10 Rn. 6, 6a). Die Zielsetzung des Ermessens wird durch den gesetzgeberischen Zweck der jeweiligen Verfahrensnorm bestimmt. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Behörde die Ermessensgrenzen des § 40 VwVfG einzuhalten, wobei das durchzusetzende materielle Recht auf die Verfahrensgestaltung einwirkt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 17, beck-online).
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten im Internet ist nicht bereits im Ausgangspunkt rechtswidrig.
Die Vornahme der Datenveröffentlichung im Internet zur Befriedigung des aus dem Stellungnahmerecht gemäß § 67 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG folgenden erforderlichen Informations- und Transparenzinteresses verstößt nicht gegen den Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, der bestimmte Veröffentlichungspflichten ausdrücklich geregelt hat. Sie genügt auch den Anforderungen des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden Bestimmtheitsgebots. Der Grad der von Verfassungs wegen geforderten Bestimmtheit einer Norm hängt sowohl von der Eigenart des geregelten Sachverhalts und den jeweiligen Grundrechtsauswirkungen der Regelung für die Betroffenen als auch von der Art und Intensität des zugelassenen behördlichen Eingriffs ab (BVerwG, Urteil v. 27.06.2013, 3 C 7.12, BeckRS 2013, 54291 m.w.N.). Bei den streitgegenständlichen Daten handelt es sich, wie dargelegt, nicht um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, sondern lediglich um einfache unternehmensbezogene Daten, die deshalb nicht den für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewährten Schutz des Art. 12 GG (siehe BVerfG, Urteil v. 07.11.2017, 2 BvE 2/11, Rn. 235, NVwZ 2018, 51 m.w.N.) genießen. Art und Intensität des zugelassenen behördlichen Eingriffs sind nicht groß. Es sind daher keine hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der diesbezüglichen Ermächtigungsgrundlage zu stellen. Denen genügt § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG i.V.m. mit dem durch § 40 VwVfG eingeräumten Verfahrensermessen, auch wenn in diesen Vorschriften die Datenveröffentlichung nicht ausdrücklich genannt ist und die streitgegenständlichen Daten nicht ausdrücklich zu diesem Zweck erhoben worden sind. Die Netzbetreiber mussten schon bei Zurverfügungstellung der streitgegenständlichen Daten zur Verwendung im Regulierungsverfahren Kenntnis davon haben, dass diese Daten – teilweise aufgrund von der Bundesnetzagentur erst noch zu treffender Ermessensentscheidungen nach § 67 EnWG – im Rahmen der Durchführung des Regulierungsverfahrens Dritten offenbar werden könnten (vgl. zu alledem ausführlich Senat, Beschluss vom 17.10.2018, VI-3 Kart 82/17 [V]). Es ist deshalb auch nicht widersprüchlich, dass der Senat im Rahmen seiner Eilentscheidungen vom 16.07.2018 zu Datenveröffentlichungen im Rahmen der Kostentreiberanalyse Gas für die dritte Regulierungsperiode (Az. VI- 3 Kart 683/17 [V], BeckRS 2018, 16141) ausgeführt hat, dass eine aus dem Transparenzgedanken resultierende Veröffentlichungsbefugnis von Daten mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar ist. Denn hier fehlt es mangels ausdrücklicher gesetzlicher Normierung gerade an der Vorhersehbarkeit einer auf den allgemeinen Transparenzgedanken gestützten Datenveröffentlichunge für die betroffenen Netzbetreiber.
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen ausgeübt. Die von ihr angestellten Ermessenserwägungen lassen sich ihrer E-Mail vom 20.09.2018 (Anlage ASt 1/Bf 1) entnehmen.
(4)
Es stellt in diesem Zusammenhang keine sachfremde Erwägung dar, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen auf die Transparenz als inhärenten Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems abgestellt hat und dabei insbesondere auf das durch die Veröffentlichung gestärkte Vertrauen der Marktteilnehmer. Die transparente Gestaltung des Konsultationsverfahrens durch die Veröffentlichung der Aufwands- und Strukturparameter entspricht dem verordnungsrechtlichen Ziel der Transparenzerweiterung in regulierten Märkten, wie der Senat im Einzelnen bereits in seinen Beschlüssen vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], a.a.O.) ausgeführt hat.
(5)
Die Bundesnetzagentur hat schließlich die sich gegenüberstehenden Belange des dargestellten Transparenz- und Informationsinteresses der Verfahrensbeteiligten und der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher sowie flankierend des allgemeinen Transparenzinteresses einerseits und des Rechts des einzelnen Netzbetreibers an den streitgegenständlichen, unternehmensbezogenen Daten andererseits in angemessener Weise gegeneinander gewichtet.
Angesichts der geringen Schutzbedürftigkeit der streitgegenständlichen, einfachen unternehmensbezogenen Daten begegnet es keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur das aufgezeigte Informations- und Transparenzinteresse durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite befriedigt hat. Insbesondere standen ihr keine milderen, in gleicher Weise geeigneten Mittel zur Information der Verfahrensbeteiligten und der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher zur Verfügung.
(a)
Eine Übersendung der streitgegenständlichen Daten allein an die Verfahrensbeteiligten würde den dargestellten Anforderungen an eine sachgerechte Stellungnahmemöglichkeit der von § 67 Abs. 2 EnWG adressierten Marktbeteiligten ersichtlich nicht genügen. Auch eine Veröffentlichung im Energiedatenportal würde die erforderliche Transparenz gegenüber den betroffenen Wirtschaftskreisen und Verbrauchern nicht herstellen können, sondern lediglich die Netzbetreiber als Adressaten der Festlegung und damit unmittelbare Verfahrensbeteiligte erreichen.
(b)
Eine Veröffentlichung unter Schwärzung der Unternehmensbezeichnungen würde nicht zu einer Anonymisierung führen. Die Stromverteilernetzbetreiber sind gemäß § 27 StromNEV zur Veröffentlichung bestimmter Strukturparameter verpflichtet. Mittels Suchfunktionen im Internet ließe sich durch einen Abgleich dieser öffentlich zugänglichen Daten mit den streitgegenständlichen Aufwands- und Vergleichsparametern eine Zuordnung der Netzbetreiber zu den einzelnen Daten vornehmen. Hinzu kommt, dass die Aufwandsparameter und die als Vergleichsparamater in Betracht kommenden Strukturparameter für die dritte Regulierungsperiode bereits Gegenstand einer netzbetreiberscharfen Veröffentlichung durch die Bundesnetzagentur sind und auch insoweit ein einfacher Abgleich die Zuordnung eines Datensatzes zu einem bestimmten Netzbetreiber ermöglicht. Zudem würde eine anonymisierte Veröffentlichung es nicht ermöglichen, dass die Verfahrensbeteiligten und Vertreter betroffener Wirtschaftskreise die Datenbasis für die Ermittlung des Malmquist-Produktivitätsindexes auf ihre Plausibilität kontrollieren und hierdurch zur inhaltlichen Richtigkeit der zu treffenden Entscheidung beitragen. Dass ein solches Bedürfnis besteht, ergibt sich bereits daraus, dass ausweislich des Beschlusses zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 21.02.2018 (Az. BK4-17-093, dort. S. 3) mehrere Netzbetreiber die Bundesnetzagentur im Rahmen der Konsultation unter Hinweis auf die dort erfolgte netzbetreiberscharfe Datenveröffentlichung darauf aufmerksam gemacht haben, dass Angaben zu den Ausspeisepunkten anderer Netzbetreiber nicht plausibel seien.
(c)
Die Bundesnetzagentur war schließlich nicht gehalten, anstelle der Datenveröffentlichung im Internet zunächst die an einer Stellungnahme interessierten Vertreter betroffener Wirtschaftskreise und Verbraucher durch eine entsprechende Abfrage über das Internet zu identifizieren und nach entsprechender Rückmeldung diesen dann gezielt die streitgegenständlichen Daten in geeigneter Weise zu offenbaren.
Zwar wäre ein derart individualisiertes Vorgehen grundsätzlich möglich gewesen. Indes gibt § 10 S. 2 VwVfG vor, dass das Verwaltungsverfahren von der Behörde einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen ist. Die Ermittlung der an einer Stellungnahme interessierten Marktbeteiligten stellt sich für die Bundesnetzagentur deutlich zeit- und arbeitsaufwändiger dar als die unmittelbare Veröffentlichung der Daten gegenüber der Allgemeinheit und damit gleichzeitig auch gegenüber den Verfahrensbeteiligten und anzuhörenden Vertretern anderer Marktbeteiligter. Die Bundesnetzagentur hatte auch ein besonderes Interesse an einer zügigen Durchführung des Verwaltungsverfahrens, da die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Bestandteil der Durchführung des Effizienzvergleichs und der hierfür gesetzte zeitliche Rahmen angesichts der Komplexität der Materie eng ist.
Die Betroffene kann diesem Interesse nicht erfolgreich entgegenhalten, dass ein individualisiertes Vorgehen gerade die – lediglich reflexartig aufgrund der Veröffentlichungsart erfolgende - Offenbarung gegenüber der Allgemeinheit verhindert hätte. Denn die Veröffentlichung im Internet hat zwar im Vergleich zu einer Veröffentlichung allein gegenüber den zuvor identifizierten, an einer Stellungnahme interessierten Vertretern betroffener Wirtschaftskreise und Verbrauchern eine größere Reichweite. Dies führt aber nicht zu einer signifikant größeren Eingriffsintensität für die Netzbetreiber. Der ganz überwiegende Teil der Öffentlichkeit, dem durch die Veröffentlichung auf der Internetseite die theoretische Möglichkeit eingeräumt wird, die streitgegenständlichen Daten zur Kenntnis zu nehmen, hat schon im Ausgangspunkt keinerlei Interesse an den regulatorischen Daten der Stromverteilernetzbetreiber in Deutschland. Die Annahme, dass Dritte, die keinerlei Berührungspunkte mit dem Gegenstand der Regulierung haben, Zugriff auf diese Daten nehmen, ist deshalb fernliegend. Dies gilt umso mehr, als die streitgegenständlichen regulatorischen Daten nur bei einer gezielten Suche unter einer Vielzahl weiterer von der Bundesnetzagentur veröffentlichter Inhalte wie Beschlüssen und Datentabellen aufrufbar sind und es deshalb lebensfremd ist anzunehmen, dass Dritte „zufällig“ auf die Datenveröffentlichung stoßen und diese zur Kenntnis nehmen werden.
Demzufolge überwiegt das aufgezeigte Vereinfachungs- und Beschleunigungsinteresse der Bundesnetzagentur das Interesse der Netzbetreiber an einer Offenbarung der Daten gegenüber einem möglichst kleinen Adressatenkreis, so dass die Veröffentlichung im Internet auch aus diesem Grund nicht rechtsfehlerhaft ist.
3.
Der äußerst hilfsweise gestellte Antrag, vorläufig festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht zur Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten befugt ist, ist – seine Zulässigkeit dahingestellt – ebenfalls unbegründet, weil die streitgegenständliche Datenveröffentlichung bei summarischer Prüfung nicht rechtswidrig ist.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (Senat, Beschluss vom 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 [V], Rn. 17, juris; OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 [V], Rn. 105, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 14 ARegV
§§ 22 ff. StromNEV
§ 67 EnWG
§ 31 ARegV
§ 54 EnWG
§ 71 EnWG
§ 30 VwVfG
§ 13 ARegV
§ 67 EnWG
§ 76 EnWG
§ 40 VwVfG
§ 56 GWB
§ 6b EnWG
§ 46a EnWG
§ 1 EnWG
§ 23a EnWG
§ 27 StromNEV
§ 9 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 67 Abs. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4 EnWG
§ 31 Abs. 1 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§ 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG
§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 31 Abs. 2 EnWG
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 27 Abs. 2 StromNEV
§ 17 Abs. 2 StromNZV
§ 31 Abs. 2 ARegV
§ 9 Abs. 3 ARegV
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG
§ 35 S. 1 und 2 VwVfG
§ 35 Abs. 1 VwVfG
§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 27 Abs. 2 Nr. 1 und 6 StromNEV
§ 28 Abs. 2 StromNEV
§ 67 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG
§ 10 S. 2 VwVfG
§ 86 Abs. 1 EnWG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1654
NVwZ 2014, 676
NVwZ 1999, 1330
BVerwGE 71, 183
BGHZ 117, 209
BVerfGE 101, 397
BVerfGE 115, 205, 230
BVerwGE 135, 34
NJW 2017, 3507
NVwZ 2018, 51
3 Kart 831/18
3 Kart 683/17
6 Kart 1/17
3 Kart 466/06
3 Kart 25/08
2 C 23/12 R
3 C 34/84
3 C 47/80
5 Kart 24/16
3 Kart 497/18
3 Kart 446/18
3 Kart 84/17
3 Kart 82/17
3 Kart 809/18
1 BvR 321/96
7 C 2/09 R
1 BvR 1486/16
5 Kart 33/16
3 Kart 11/17
1 BvR 1487/16
1 BvR 2490/16
1 BvR 2491/16 R
3 C 7.12
2 BvE 2/11