Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-14, Aktenzeichen 3 L 786/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2018:1214.3L786.18.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen nach A 15 HBesG zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 HBesG einzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 19.184,73 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Beförderung der Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 15 HBesG.
Der Antragsgegner führte ein Auswahlverfahren zum Beförderungstermin April 2018 durch.
Mit Schreiben vom 08.02.2018 an alle Beamtinnen und Beamten im Hause teilte der Antragsgegner mit, dass im anstehenden Beförderungstermin April 2018 in der Besoldungsgruppe A 15 HBesG elf Beförderungsstellen besetzt werden sollen.
Die Antragstellerin ist Regierungsoberrätin (A 14 HBesG) im Hessischen Ministerium für C. Ihre aktuelle Regelbeurteilung, die für den Beurteilungszeitraum 01.04.2014 bis 30.06.2016 erstellt und der Antragstellerin am 09.03.2017 eröffnet wurde, schließt mit dem Gesamturteil die Anforderungen an das Statusamt werden „übertroffen“. Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung wurde nicht erhoben.
Die Beigeladenen zu 1., 2., 3., 4., 5., 8., 9. und 10. sind im Statusamt einer Regierungsoberrätin/ eines Regierungsoberrats (A 14 HBesG) im Hessischen Ministerium für C beschäftigt. Die jeweilige aktuelle dienstliche Regelbeurteilung der Beigeladenen zu 1., 2., 4., 5., 8. und 10. wurde für den Zeitraum 01.07.2013 bis 30.06.2016 erstellt, die der Beigeladenen zu 3. für den Beurteilungszeitraum 01.04.2014 bis 30.06.2016. Für die Beigeladene zu 9. wurde eine Anlassbeurteilung erstellt, die den Beurteilungszeitraum 01.08.2016 bis 31.12.2016 umfasst. Die jeweiligen Beurteilungen schließen mit dem Gesamturteil die Anforderungen an das Statusamt werden „übertroffen“.
Die Beigeladenen zu 6. und 7. sind im Statusamt eines Bauoberrats (A 14 HBesG) im Hessischen Ministerium für C beschäftigt. Es wurde jeweils eine Anlassbeurteilung erstellt, die bei dem Beigeladenen zu 6. den Beurteilungszeitraum 01.07.2016 bis 31.12.2016 beziehungsweise bei dem Beigeladenen zu 7. den Beurteilungszeitraum 01.04.2016 bis 31.12.2016 umfasst und jeweils mit dem Gesamturteil die Anforderungen an das Statusamt werden „übertroffen“ schließt.
Mit Auswahlvermerk vom 16.03.2018 wurden die Beigeladenen sowie eine weitere Beamtin für die Beförderung nach A 15 HBesG vorgeschlagen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk Bezug genommen.
Die Frauenbeauftragte stimmte den Maßnahmen am 16.03.2018 zu.
Am 23.03.2018 erteilte der Personalrat seine Zustimmung zu den Beförderungen der Beigeladenen nach A 15 HBesG.
In einem Vermerk vom 06.04.2018 ist ausgeführt, der Personalrat habe in der Personalratssitzung am 23.03.2018 Erörterungsbedarf für die Beförderung einer weiteren Bewerberin angekündigt. Mit Schreiben vom 12.04.2018 verweigerte der Personalrat bezüglich dieser Beamtin seine Zustimmung.
Mit Schreiben vom 09.04.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen getroffen worden sei. Es sei beabsichtigt, diese Beamten Ende April 2018 nach Besoldungsgruppe A 15 HBesG zu befördern.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten am 23.04.2018 Widerspruch.
Am selben Tag hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Schreiben vom 17.05.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Dienststelle neben den Planstellen nach A 15 HBesG, die für die ausgewählten Bewerber/innen vorgesehen seien, eine weitere Planstelle nach A 15 HBesG zur Verfügung stehe. Er sage ihr zu, diese weitere Planstelle solange nicht zu besetzen, bis über ihren Widerspruch und ggf. im gerichtlichen Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden sei. Durch das Freihalten der Planstelle erhalte sie eine hinreichend sichere Rechtsposition.
Die Antragstellerin trägt vor, ein Anordnungsgrund liege vor, weil eine Ernennung der Beigeladenen bei einem Erfolg der Antragstellerin in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Der Anordnungsgrund für das Eilverfahren sei auch nicht durch die Zusage des Antragsgegners vom 17.05.2018 entfallen. Die Zusage sei ungeeignet, ihr Rechtsschutzbegehren, das auf die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gerichtet sei, zu erfüllen. Die Voraussetzungen, unter denen die Zusage abgegeben worden sei, könnten aus rechtlichen Gründen gar nicht eintreten. Bei einer Rücknahme des Eilantrags könnte der Antragsgegner die Auswahlentscheidung vollziehen und die Ernennungsurkunden aushändigen. Damit wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Auswahlverfahren abschließend beendet und der Bewerbungsverfahrensanspruch würde erlöschen. Das Schreiben des Antragsgegners sei auch inhaltlich zu unbestimmt. Es werde weder zugesichert, dass die weitere Planstelle tatsächlich auch besetzt werde noch gehe daraus hervor, nach welchen Kriterien und gegebenenfalls unter Einbeziehung welcher weiterer Bewerber eine Besetzung erfolgen solle. Zudem handele es sich bei der neuen Stelle um eine Stelle, die nicht Gegenstand des Auswahlverfahrens gewesen sei und auf die sich damit der Bewerbungsverfahrensanspruch gar nicht beziehe.
Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin.
Es fehle an einer ausreichenden Notenspreizung bei den Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 14 HBesG. Die zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien sähen fünf Bewertungsstufen vor. Der Antragsgegner habe die Möglichkeit der Notendifferenzierung allerdings nicht ausgeschöpft. Im Regelbeurteilungszeitraum 01.07.2013 bis 30.06.2016 seien in der Besoldungsgruppe A 14 HBesG 96 Prozent der Beamten mit dem Gesamturteil „übertroffen“ und lediglich 4 Prozent mit „voll erfüllt“ beurteilt worden. Der Antragsgegner habe lediglich zwei von fünf möglichen Bewertungsstufen ausgeschöpft. Eine derartige Beurteilungspraxis komme einem Differenzierungsverbot gleich, so dass eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Beamten nicht mehr sichergestellt sei. Die fehlende Notenspreizung sei für die Auswahlentscheidung auch ursächlich gewesen. Ausweislich des Auswahlvermerks hätten alle bis auf einen in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamen das Gesamturteil „übertroffen“ erzielt, darunter auch die Antragstellerin. Deshalb habe eine Binnendifferenzierung der Beurteilungen bei den Bewertungen der Einzelmerkmale und der Befähigungsmerkmale vorgenommen werden müssen. Einer solchen Binnendifferenzierung hätte es aber voraussichtlich gar nicht bedurft, wenn der Antragsgegner eine ordnungsgemäße Notenspreizung vorgenommen hätte.
Die leistungsmäßigen Abstände der Bewerber, so wie sie sich aus den zugrundeliegenden Beurteilungen ergäben, seien auch viel zu gering, um hierauf eine verlässliche Auswahlentscheidung stützen zu können. Berücksichtige man zusätzlich, dass die Beurteilungen von unterschiedlichen Beurteilern und auch unterschiedlichen Tätigkeiten herrührten, ergebe sich, dass die Auswahlentscheidung, die darauf gestützt werde, dass die ausgewählten Bewerber in einzelnen Leistungsmerkmalen einen geringfügig höheren Punktwert als die Antragstellerin erhalten hätten, wobei sich der jeweils erzielte Punktwert überwiegend noch in derselben Bewertungsstufe befunden habe, mehr oder weniger dem Zufall überlassen worden sei. Der allenfalls marginale Abstand bei den Bewertungen der Einzelmerkmale lasse sich am Beispiel der Beigeladenen zu 1., die als Referentin im „Persönlichen Referat“ des Staatssekretärs beschäftigt sei, aufzeigen. Der Zweitbeurteiler habe die Bewertung der Leistungsmerkmale „Quantität der Arbeitsergebnisse“ und „Arbeitsweise“ von 7 auf 8 Punkte angehoben. Eine solch geringfügige Abweichung, die möglicherweise in dem engen Tätigkeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Zweitbeurteiler ihren Grund habe, könne ersichtlich nicht Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein.
Die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 6., 7. und 9. mit den Beurteilungen der anderen Beigeladenen und derjenigen der Antragstellerin liege nicht vor. Bei diesen drei Beigeladenen, die bei XXX, dem XXX und dem Regierungspräsidium XXX erstellt worden seien, sei der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, deren Note sei mit der Bewertung „übertroffen“ im Ministerium gleichzusetzen. Ohne die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der jeweiligen Behörden könne das nicht überprüft werden.
Darüber hinaus sei die Vergleichbarmachung der Beurteilungen defizitär. Der Antragsgegner habe die Beurteilungen rein „normativ“, also anhand der Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien verglichen. Dieser hätte darüber hinaus prüfen müssen, wie der Beurteilungsmaßstab im jeweiligen Beurteilungssystem der Behörde sei und wie sich die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten im jeweiligen Beurteilungssystem auf die jeweiligen Notenstufen verteilt hätten. Es sei beispielsweise durchaus denkbar, dass in der Vergleichsgruppe der drei genannten Beigeladenen der überwiegende Teil eine höhere Bewertungsstufe erreicht habe, dann hätten diese faktisch eine unterdurchschnittliche Note erhalten. Der Stellenwert der Note hätte demnach ergänzend durch eine faktische Prüfung des Gesamtergebnisses der jeweiligen Beurteilungsrunde ermittelt werden müssen.
Der Antragsgegner habe fehlerhaft bei der Binnendifferenzierung bei den Beigeladenen zu 6., 7. und 9. auf die für diese eingeholten Anlassbeurteilungen abgestellt. Diese seien mit den Beurteilungen der übrigen Beigeladenen und auch mit derjenigen der Antragstellerin zumindest nicht unmittelbar vergleichbar. Zum einen handele es sich um Anlassbeurteilungen, nicht um Regelbeurteilungen wie bei den übrigen Bewerbern. Zudem wichen die Beurteilungszeiträume deutlich von den Beurteilungen der anderen Bewerber ab. So erstrecke sich die Beurteilung des Beigeladenen zu 6. auf einen Zeitraum von sechs Monaten, diejenige des Beigeladenen zu 7. auf neun und die der Beigeladenen zu 9. auf fünf Monate, während die Beurteilungen der anderen Bewerber einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren beträfen und sich auf einen anderen Abschlusszeitpunkt bezögen. Eine direkte Vergleichbarkeit der Bewertungen sei daher nicht möglich gewesen.
Die Regelbeurteilung der Antragstellerin sei rechtswidrig und hätte deshalb der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Die Beurteilung erstrecke sich auf einen Zeitraum von insgesamt 27 Monaten. Im Beurteilungszeitraum habe sie sich ca. 23 Monate in Mutterschutz beziehungsweise Elternzeit und ca. einen Monat im Resturlaub befunden. Bei Erstellung der Beurteilung sei dies nicht berücksichtigt worden. Da sie sich zum Stichtag der Beurteilung nicht im Dienst befunden habe, hätte eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung erfolgen müssen. Dies sei nicht geschehen. Die Beurteilung habe sich vielmehr darauf beschränkt, die Leistungen der Antragstellerin für den Zeitraum, in dem sie Dienst versehen habe, zu bewerten. Der ganz überwiegende Beurteilungszeitraum sei bei der Erstellung der Beurteilung unberücksichtigt geblieben.
Zudem beruhe die Auswahlentscheidung auf einer unzulässigen Vergleichsgruppenbildung, da vorliegend nicht alle Konkurrenten derselben Laufbahngruppe angehörten.
Es fehle weiterhin an der Darstellung der Wertigkeit der von der Antragstellerin und den Beigeladenen im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben. Aus den dienstlichen Beurteilungen werde nicht erkennbar, wie der Schwierigkeitsgrad der der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten sei.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens die Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 15 HBesG zu befördern und in entsprechende Planstellen einzuweisen.
Der Antragsgegner stellt keinen Antrag.
Im Bereich der Besoldungsstufe A 15 HBesG stehe eine weitere Planstelle zur Verfügung. Er sage der Antragstellerin zu, die Stelle solange freizuhalten, bis über ihren Widerspruch beziehungsweise, ggf. nach einem Hauptsacheverfahren, rechtskräftig entschieden worden ist. Die Zusage der Freihaltung einer Planstelle führe zum Wegfall des Anordnungsgrundes, da diese Freihaltung der Antragstellerin eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittle und damit die Gefahr einer Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt werde.
Bei der zugesagten Stelle handele es sich um eine Stelle, die bereits Gegenstand des konkreten Auswahlverfahrens gewesen sei. Dem Auswahlvermerk vom 16.03.2018 sei zu entnehmen, dass zunächst beabsichtigt gewesen sei, insgesamt elf Beförderungsmöglichkeiten zu nutzen. Weil die Personalvertretung die Zustimmung verweigert habe, sei von einer Beförderungsmöglichkeit Abstand genommen worden. Die dadurch während des Auswahlverfahrens freigewordene Stelle sei Gegenstand der Zusage an die Antragstellerin. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erledige sich in der vorliegenden Konstellation durch die Ernennung der übrigen Kandidaten auch nicht das Rechtsschutzziel, selbst befördert zu werden, da eine freie und gleichwertige Planstelle verfügbar bleibe. Die verfassungsrechtlich konforme Vergabe der noch freien Planstelle werde auf der Grundlage der Tenorierung der gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren erfolgen. Im Fall eines Unterliegens der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren erfolge die Beförderungsentscheidung unter sämtlichen zum späteren Zeitraum beförderungsreifen Beamtinnen und Beamten.
Der Beurteilungsspiegel für die Besoldungsgruppe A 14 HBesG sei unter dem Gesichtspunkt der Notenspreizung nicht zu beanstanden. Die Beurteiler seien innerhalb der jeweiligen Gesamturteile zu einer umfassenden Binnendifferenzierung bei den Einzelnoten gelangt, sodass selbst bei einer Gleichheit in der Gesamtnote eine Entscheidung zugunsten eines Bewerbers wegen der besseren Einzelnoten habe fallen können.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei aufgrund der Einzelbewertungen der Leistungsmerkmale eine differenzierende Prognose über die Bewährung im Beförderungsamt A 15 HBesG möglich gewesen. Es gebe keinen Rechtssatz, der vorgebe, wie groß der Bewertungsunterschied bei Leistungsmerkmalen sein müsse, um von einer hinreichenden Differenzierung ausgehen zu können. Entscheidend sei vielmehr, dass unter Berücksichtigung des der Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungssystems eine Differenzierung der Leistungen vorgesehen sei und diese in den dienstlichen Beurteilungen auch ihren Niederschlag gefunden habe. Das Ministerium sei nicht zu Hilfskriterien übergegangen, sondern habe durch eine weitreichende Binnendifferenzierung auf Grundlage der einzelnen Leistungsmerkmale und den auf einer Skala von 1 bis 9 erreichbaren Punktwerten eine Reihung der Kandidaten nach Leistung, Eignung und Befähigung vorgenommen.
Die Ausführungen der Antragstellerin in Bezug auf die Beigeladene zu 1. seien spekulativ. Selbst ohne die Anhebung durch den Zweitbeurteiler hätte die Beigeladen zu 1. zum Kreis der zu befördernden Beamten gezählt. Es sei auch gerade die Aufgabe des Zweitbeurteilers, die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe sicherzustellen und hierzu erforderlichenfalls Anpassungen vorzunehmen, wie dies hier erfolgt sei.
Auch bei einer unterstellten mangelhaften Notenspreizung sei dies nicht kausal für die Nichtbeförderung der Antragstellerin gewesen. Die Antragstellerin rangiere auf Platz 16 als Vorletzte des Auswahlvermerks. Zwischen ihr und dem letzten der zur Beförderung vorgesehenen Kandidaten verblieben weitere vier bessere und ebenfalls nicht zum Zug gekommene Bewerber.
Die Vorgehensweise zur Vergleichbarmachung der dienstlichen Beurteilungen aus unterschiedlichen Beurteilungssystemen sei nicht zu beanstanden. Im Rahmen des Auswahlvermerks sei eine umfassende vergleichende Analyse unter Auswertung der jeweils einschlägigen Beurteilungsrichtlinien nach Maßstabsgesichtspunkten vorgenommen worden. Diese sei zu dem Schluss gekommen, dass die Beurteilungssysteme von XXX, XXX und Regierungspräsidium XXX große Ähnlichkeit mit dem Beurteilungssystem des Ministeriums aufwiesen.
Dass bei der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Beigeladenen zu 6., 7. und 9. auf Anlassbeurteilungen, ansonsten aber auf Regelbeurteilungen abgestellt worden sei, sei unerheblich, da Regel- und Anlassbeurteilungen bei einer Auswahlentscheidung regelmäßig als vergleichbar angesehen werden könnten. Dies sei insbesondere dann anzunehmen, wenn wie vorliegend ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegen habe.
Weder der Umstand, dass die Beurteilungsstichtage voneinander abwichen noch der Einwand, dass teils unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume vorgelegen hätten, sei geeignet, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen in Frage zu stellen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass eine fehlende Vergleichbarkeit von Beurteilungen wegen unterschiedlicher Stichtage erst dann vorliege, wenn die Enddaten der Beurteilungszeiträume mehr als ein Jahr auseinanderfallen. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die Abweichungen der Beurteilungsstichtage maximal sechs Monate betragen würden.
Auch eine erhebliche Abweichung der Länge der Beurteilungszeiträume sei nicht ersichtlich. Die Antragstellerin stelle hinsichtlich der Beurteilungen der Beigeladenen zu 6., 7. und 9. nur auf die Zeiträume der ergänzend eingeholten Anlassbeurteilungen ab und verkenne, dass auch die jeweiligen Regelbeurteilungen Gegenstand der Auswahlentscheidung gewesen seien.
Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin während des Beurteilungszeitraums nur insgesamt vier Monate aktiv im Dienst gewesen sei, ergebe sich nicht, dass die Beurteilung rechtswidrig sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liege ein hinreichend langer Beurteilungszeitraum vor. Neben den aktiven Dienstzeiten seien auch die Zeiten des Mutterschutzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO i.V.m. § 3 Abs. 1, 2 MuSchG zu berücksichtigen gewesen, sodass der Regelbeurteilung ein aktiv zu beurteilender Zeitraum von insgesamt mehr als sieben Monaten zugrunde liege. Auf das Instrument der fiktiven Fortschreibung habe daher nicht mehr zurückgegriffen werden müssen. Eine fiktive Fortschreibung wäre aber auch aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen. Die Antragstellerin sei vorliegend erst mit Datum vom 01.04.2014 und damit zu Beginn der Elternzeit auf Lebenszeit verbeamtet worden. Eine frühere Beurteilung, die als Basis für eine fiktive Fortschreibung zwingend erforderlich sei, existiere damit nicht.
Es sei nicht zu beanstanden, dass in der Auswahlentscheidung nicht zwischen den verschiedenen Laufbahngruppen differenziert worden sei. Mangels Zuordnung der Beförderungsämter zu einem konkreten Dienstposten würden faktisch die Beamten des technischen und diejenigen des allgemeinen Verwaltungsdienstes laufbahnunabhängig um alle Beförderungsämter, die innerhalb der jeweiligen Besoldungsgruppe zu Verfügung stünden, konkurrieren. Dies werde durch die Aufnahme aller Beamten einer Besoldungsgruppe in eine Beförderungsrangliste lediglich gespiegelt.
Die Beurteiler hätten sich bei der Erstellung der Beurteilungen einen umfassenden Überblick über die Tätigkeit und Wertigkeit der erbrachten Leistungen verschafft. Eine nähere Darstellung und Differenzierung nach dem Schwierigkeitsgrad der einzelnen im Beurteilungszeitraum erbrachten Tätigkeiten sei auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil sämtliche gebündelte Dienstposten auf Referenten- bzw. Referatsleiterebene denselben Schwierigkeitsgrad aufwiesen. Eine Zuweisung von Aufgaben in Abhängigkeit vom jeweiligen Statusamt finde in diesen Bereichen nicht statt.
Mit Beschluss vom 06.06.2018 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber, für deren Beförderung der Personalrat am 23.03.2018 seine Zustimmung erteilte, zu dem Verfahren beigeladen.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Die Beigeladenen zu 1) und 3) bis 10) sind der Ansicht, mit der Abgabe der Zusicherung des Antragsgegners vom 17.05.2018 sei ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nicht mehr gegeben. Die Zusicherungserklärung sei auf die im streitgegenständlichen Beförderungsverfahren April 2018 freigebliebene Stelle zu beziehen. Selbst wenn die Ernennungsurkunden an die zehn Beigeladenen ausgehändigt würden, wäre das Auswahlverfahren nicht abgeschlossen, da über die Besetzung der elften Stelle noch nicht entschieden wäre. Die Zusicherung biete die Gewähr dafür, dass für den Fall eines Obsiegens der Antragstellerin vor Gericht und einer daran anschließenden Neubewertung, ob die Antragstellerin im April 2018 hätte befördert werden müssen, eine Stelle aus dem ursprünglichen Auswahlverfahren tatsächlich abgesichert zur Verfügung stehe. Aufgrund der Zusage des Antragsgegners sei im hier vorliegenden Einzelfall nicht erforderlich, den Bewerbungsverfahrensanspruch auf alle verfügbaren Beförderungsstellen zu erstrecken. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin werde durch die Zusicherung ausreichend gewahrt, sodass auch durch eine Beförderung der zehn Beigeladenen keine vollendeten Tatsachen im Sinne einer Verhinderung der Beförderungsmöglichkeit der Antragstellerin geschaffen würden.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (jeweils zwei Hefter Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1. bis 10. sowie ein Hefter Auswahlvorgang).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, juris Rdnr. 2).
Der Antrag ist auch begründet.
Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Dieser ergibt sich daraus, dass eine Ernennung der Beigeladenen bei einem Erfolg der Antragstellerin in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Der Anordnungsgrund ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Antragsgegner die Zusage erteilt hat, eine Planstelle bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens freizuhalten. Diese Zusicherung, die nicht auf eine der streitgegenständlichen Stellen bezogen ist, führt nicht zu der Annahme, der als verletzt behauptete Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin sei hinreichend gesichert. Es unterliegt nämlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine nicht streitbefangene Planstelle freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Beamten zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte, weil auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris Rdnr. 21; ferner Hess. VGH, Beschluss vom 23.04.2012 - 1 B 2284/11 -, juris Rdnr. 3 f.; OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2015 - 1 B 1104/15 -, juris Rdnr. 6). Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch dann, wenn über die Besetzung der freigehaltenen Planstelle bereits in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren entschieden wurde, der Dienstherr aber im Nachhinein zusichert, diese Stelle für den im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Beamten freizuhalten. Es handelt sich im Übrigen auch nicht um einen mit der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12.09.2017 (6 CE 17.1220) vergleichbaren Fall, in dem der dortige Antragsgegner die freigehaltene Stelle nicht besetzen konnte, weil es Kandidaten, die die Voraussetzung für eine Ernennung erfüllten, nicht gab. Dass das Verhalten der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich sein könnte, ist nicht erkennbar (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rdnr. 20).
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht auf einer Zusammenfassung von Beamten in unterschiedlichen Laufbahnen.
Art. 33 Abs. 2 GG lässt nur einen Vergleich von Beamten zu, für die im Wesentlichen gleiche Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können die Beurteilungskriterien bei einzelnen Beamten miteinander verglichen werden. Für Beamte aus unterschiedlichen Laufbahnen ist diese Vergleichbarkeit nicht gewährleistet. Ausreichend identische Leistungsanforderungen sind vielmehr nur für Beamte derselben Laufbahngruppe und desselben Statusamtes gewährleistet (BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356, 361). Die Vorstellung, dass nur Beamte derselben Laufbahngruppe miteinander vergleichbar sind, stellt den grundlegenden Inhalt des Laufbahnprinzips dar, das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG anerkannt ist (BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rdnr. 41 ff.).
In einer Laufbahn werden alle Ämter derselben Fachrichtung zusammengefasst, die die gleiche Vor- und Ausbildung erfordern. Nach § 13 Abs. 1 HBG in der Fassung vom 27.05.2013 umfasst eine Laufbahn alle Ämter derselben Fachrichtung und derselben Laufbahngruppe, die eine verwandte und gleichwertige Vorbildung und Ausbildung voraussetzen. Beamte derselben Laufbahn sind daher grundsätzlich vergleichbar. Sie werden im Eingangsamt ihrer Laufbahn eingestellt (§ 20 Abs. 1 HBG) und steigen – im Falle der Bewährung – in dieser Laufbahn kontinuierlich auf (§ 21 Abs. 1 HBG; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Daher konkurrieren Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe um Beförderungsämter. Das bei einer Beförderung zu vergebende Statusamt wird nicht nur durch die Amtsbezeichnung und das ihm vom Besoldungsgesetzgeber zugewiesene Endgrundgehalt, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn oder Laufbahngruppe bestimmt (BVerfG, Beschluss vom 17.01.2012 - 2 BvL 4/09 -, BVerfGE 130, 52, 69; BVerwG, Urteil vom 22.06.2006 - 2 C 26.05 -, BVerwGE 126, 182). Eine unmittelbare Konkurrenz von Beamten unterschiedlicher Laufbahnen ist somit nur im Fall des Laufbahnwechsels möglich (BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, a.a.O. Rdnr. 46).
Vorliegend gehören nicht alle ausgewählten Konkurrenten der Antragstellerin im Beförderungsverfahren derselben Laufbahn an. Die Beigeladenen zu 6. und 7. sind - anders als die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1. bis 5. und 8. bis 10. - Beamte des höheren technischen Dienstes. Der Antragsgegner hätte daher für die vorgenommenen Beförderungsentscheidungen die Beamten des technischen Verwaltungsdienstes und diejenigen der allgemeinen Verwaltung unterscheiden müssen.
Dieser Mangel begründet einen Anordnungsanspruch, weil nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Antragstellerin bei einer Trennung nach technischen Beamten und Beamten der allgemeinen Verwaltung ausgewählt worden wäre.
In die wertende Betrachtung ist auch miteinzubeziehen, dass die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden aktuellen Beurteilungen der Beigeladenen sich jeweils als rechtswidrig erweisen, weil in ihnen nicht nachvollziehbar dargelegt ist, dass die bei der konkreten Aufgabenerfüllung gezeigte Leistung der Beigeladenen im Hinblick auf das jeweils von ihnen innegehabte Statusamt das vergebene Gesamturteil rechtfertigt.
Dienstliche Beurteilungen können grundsätzlich auch bei gebündelt bewerteten Dienstposten rechtmäßig erstellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 -; BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -; Hess. VGH, Urteil vom 04.02.2015 - 1 A 1033/14 -, juris).
Fehlt es an einer Dienstpostenbewertung, so setzt eine rechtmäßige Auswahlentscheidung aber voraus, dass in den dienstlichen Beurteilungen eine Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben des Dienstpostens erfolgt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 04. Februar 2015 - 1 A 1033/14 -) und dass ihnen zu entnehmen ist, wie die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen gemessen an den Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes zu bewerten sind (vgl. Hess. VGH. Beschluss vom 23. März 2017 - 1 B 2703/16 -). Solche Ausführungen zur Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben sind zwar in den Beurteilungen der Beigeladenen enthalten. Sie sind aber teilweise defizitär. In den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. bis 10. heißt es gleichlautend pauschal, er beziehungsweise sie „sitzt auf einem gebündelt bewerteten Dienstposten, der die Besoldungsgruppen von A 13 bis A 15 HBesG umfasst. Das wahrzunehmende Aufgabenspektrum beinhaltet Aufgaben mit der Wertigkeit und dem Schwierigkeitsgrad aus allen gebündelten Ämtern“. Daraus wird aber gerade nicht erkennbar, wie der Schwierigkeitsgrad der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten ist, ob der Dienstposten also im Gesamtergebnis nach A 13, A 14 oder A 15 HBesG zu bewerten wäre. Eine wertende Feststellung lässt sich auch nicht aus den Beschreibungen der dienstlichen Tätigkeiten der Beigeladenen in dem Beurteilungszeitraum entnehmen. Eine solche Feststellung ist aber erforderlich, um sicherzustellen, dass bei der Beurteilung von einer korrekten Einschätzung der Schwierigkeit des Dienstpostens ausgegangen wird. Ob die Ausführungen des Antragsgegners zur Wertigkeit der von dem Antragsteller und den Beigeladenen wahrgenommen Aufgaben im gerichtlichen Verfahren dem Darstellungserfordernis genügen, kann offen bleiben, da eine Heilung im gerichtlichen Verfahren nicht möglich ist. Die Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG ist verfahrensrechtlich nicht abgesichert, wenn die schriftliche Dokumentation der Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben nicht während des Auswahlverfahrens, sondern erst im gerichtlichen Verfahren erfolgt (vgl. zu den Anforderungen an die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rdnr. 22 ff.).
Der vorbezeichnete Fehler ist auch kausal für die Auswahlentscheidung geworden. Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei den Beigeladenen und den in das Auswahlverfahren einbezogenen weiteren vier beurteilten Beamten von einer falschen Wertigkeit der von ihnen zu erledigenden Aufgaben ausgegangen worden ist, mit der Folge, dass deren Beurteilungen bei einer Differenzierung nach der Wertigkeit der auf dem jeweiligen Dienstposten wahrgenommenen Aufgaben schlechter als die der Antragstellerin ausgefallen sein könnten.
Die Auswahlentscheidung verstößt weiterhin gegen den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), da die im Rahmen des Auswahlverfahrens herangezogenen dienstlichen Beurteilungen eine hinreichende Notenspreizung im Gesamturteil nicht aufweisen. Dem Verfassungsgebot der Bestenauslese kann nur dadurch Genüge getan werden, dass die vom Dienstherrn gewählte Beurteilungsform eine hinreichend große Skala an möglichen Gesamturteilen bietet. Die mit dem Erstellen dienstlicher Beurteilungen verfolgten Zwecke, eine strikt am Leistungsprinzip orientierte Personalauslese zu ermöglichen, ferner den Interessen des Beamten zu dienen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der dienst- und haushaltsrechtlichen Beförderungsmöglichkeiten angemessen in höhere Ämter aufzusteigen, und schließlich dem Dienstherrn eine unentbehrliche Grundlage für den optimalen Personaleinsatz zu liefern, können nur dann erreicht werden, wenn in Beurteilungen hinreichend differenziert wird (Hess. VGH, Beschluss vom 19.11.1993 - 1 TG 1465/93 -, juris; BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 -, juris).
Soweit die unzureichende Spreizung bereits dadurch bedingt sein sollte, dass die Beurteilungsskala der Beurteilungsrichtlinien lediglich fünf Stufen umfasst, wären diese Richtlinien rechtswidrig, da sie keine an dem Maßstab der Bestenauslese orientierte Auswahlentscheidung ermöglicht. Dies kann das Gericht offenlassen, denn eine Vergabe von lediglich zwei Notenstufen ist unabhängig davon, worauf diese beruht, ungenügend (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. November 1993 - 1 TG 1465/93; Beschluss vom 19. April 1995 - 1 TG 2801/94 -).
Bei den für das vorliegende Auswahlverfahren zugrunde gelegten Regelbeurteilungen ist in der Besoldungsgruppe A 14 HBesG von fünf Notenstufen lediglich zwei Notenstufen vergeben worden. In der Besoldungsgruppe A 14 HBesG sind 96 Prozent der Beamten mit der Note „übertroffen“ und 4 Prozent mit der Note „voll erfüllt“ beurteilt worden. Eine derartige Beurteilungspraxis, nur zwei der fünf möglichen Bewertungsstufen zu vergeben, kommt einem Differenzierungsverbot gleich, mit der Folge, dass eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Bewerbers aus Anlass der Vergabe einer Beförderungsstelle nicht mehr sichergestellt ist.
Dieser Fehler ist auch für das Auswahlergebnis ursächlich geworden. Es kann nach Auffassung des Gerichts nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei einer hinreichenden Notenspreizung zu berücksichtigen wäre. Zwar ist die Antragstellerin in den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung erheblich schlechter beurteilt worden als die ausgewählten Bewerber. Die Antragstellerin hat in diesen Merkmalen bei der hinreichend differenzierten Skala von neun Punkten dreimal 7 Punkte und einmal 6 Punkte erhalten. Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass Einwendungen gegen die eigene dienstliche Beurteilung der Antragstellerin verwirkt sind, da diese nicht innerhalb eines Jahres seit Eröffnung der dienstlichen Regelbeurteilung Widerspruch erhoben hat (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12.03.1996 - 1 UE 2563/95 -, juris). Die von der Antragstellerin mündlich abgegebene Erklärung, sie widerspreche der Beurteilung, reicht als formgerechte Erklärung des Widerspruchs i.S.d. § 70 VwGO nicht aus. Die von der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren abgegebene Erklärung, es sei ihr zugesagt worden, für das nächste Beförderungsverfahren eine Anlassbeurteilung einzuholen, ist nach Auffassung der Kammer kein anerkennenswerter Umstand, der die Antragstellerin an einer Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die Beurteilung gehindert haben könnte. Demgegenüber sind die Beigeladenen zu 1. bis 10. sowie vier weitere Beamte in den Einzelmerkmalen besser beurteilt worden als die Antragstellerin. Es kann wie bereits oben dargelegt aber vorliegend nicht ausgeschlossen werden, dass bei den Beigeladenen und den in das Auswahlverfahren einbezogenen weiteren vier beurteilten Beamten von einer falschen Wertigkeit der von ihnen zu erledigenden dienstlichen Aufgaben ausgegangen worden ist, mit der Folge, dass eine neue, verfahrensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausgehen könnte.
Auf die übrigen Rügen der Antragstellerin muss bei dieser Konstellation nicht mehr eingegangen werden.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese mangels Antragstellung kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Die Summe der für das Kalenderjahr des Antragseingangs der Antragstellerin für das angestrebte Amt zustehenden vom Familienstand unabhängigen Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen beträgt nach der Auskunft des Antragsgegners 76.738,92 EUR. Hiervon ist ein Viertel anzusetzen (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 - ). Eine Erhöhung des Streitwerts im Hinblick auf die Freihaltung mehrerer Planstellen ist nicht angezeigt (Hess. VGH, Beschluss vom 21.03.2018 - 1 B 1674/17 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 70 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HMuSchEltZVO
§ 3 Abs. 1, 2 MuSchG
§ 13 Abs. 1 HBG
§ 20 Abs. 1 HBG
§ 21 Abs. 1 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 356, 361
BVerwGE 147, 20
BVerfGE 130, 52, 69
BVerwGE 126, 182
1 TG 1483/94
2 C 14.02
1 B 2284/11
1 B 1104/15
6 CE 17.12
2 VR 5.12
2 C 34.04
2 C 21.16
2 VR 1.13
2 BvL 4/09
2 C 26.05
2 BvR 1958/13
2 C 27.14
1 A 1033/14
1 B 2703/16
2 BvR 206/07
1 TG 1465/93
2 A 10.13
1 TG 2801/94
1 UE 2563/95
1 E 970/14
1 B 1674/17