Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-05-24, Aktenzeichen 8 U 160/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0524.8U160.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 25. Juli 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.183,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juli 2009 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers richtet sich gegen das am 25. Juli 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor:
Zwischen den Parteien sei nur ein formloser Mietvertrag zustande gekommen, weil das im Mietvertrag als Mieter ausgewiesene … nicht rechtsfähig sei. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien sei durch Invollzugsetzung zustande gekommen. Vor diesem Hintergrund stellten sich die umsatzsteuerrechtlichen Fragen nicht. Die Beklagte habe einen Gesamtbetrag gezahlt, der von dem Kläger entgegen genommen worden sei. Dies stelle eine Einigung über den Mietpreis dar (Bl.166).
Das Landgericht habe aus der Aussage des Zeugen … die falschen rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen.
Der Zeuge … habe bestätigt, dass das … in jedem Fall mit einer um 16 % erhöhten Miete einverstanden war und die nachfolgenden Vertragsentwürfe Nettobeträge zzgl. Umsatzsteuer ausgewiesen hätten, weil dem Zeugen … erklärt worden sei, dass das … die Unternehmereigenschaft besitze. Zu keinem Zeitpunkt sei davon die Rede gewesen, dass nicht das …, sondern die Beklagte Vertragspartner sei. Die Beklagte habe gewusst, dass ihr die Unternehmereigenschaft fehlte, und habe gleichwohl den im Mietvertrag ausgewiesenen Gesamtmietzins vorbehaltlos gezahlt.
Vor diesem Hintergrund sei der schriftliche Vertrag dahingehend auszulegen, dass die Beklagte in jedem Fall zur Zahlung des Gesamtmietzinses verpflichtet sein sollte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitere eine derartige Auslegung nicht daran, dass die Vertragsparteien bei Unterzeichnung des Vertrages von der Unternehmereigenschaft des … ausgegangen sind (Bl.169).
Jedenfalls aber sei der Vertrag im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen, dass die Beklagte den Gesamtmietzins zu zahlen habe. Wenn bei Unterzeichnung die fehlende Unternehmereigenschaft bzw. der tatsächliche Vertragspartner des Klägers bekannt gewesen wäre, dann wäre diese Lücke in der Weise geschlossen worden, dass der Gesamtmietzins ohne Ausweis der Umsatzsteuer vereinbart worden wäre (Bl.170).
Davon abgesehen wäre die Beklagte auch nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage verpflichtet, den Gesamtmietzins zu zahlen (Bl.170).
Darüber hinaus komme aber auch ein Schadensersatzanspruch aus § 311 Abs.2 BGB in Betracht, weil die Beklagte den Kläger nicht über die fehlende Rechtsfähigkeit des … und auch nicht über die fehlende Unternehmereigenschaft in Kenntnis gesetzt habe (Bl.170).
Der Kläger beantragt,
das am 25. Juli 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuändern, die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 17.183,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juli 2009 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Da die Beklagte den von dem Kläger mit Schreiben vom 1. Juli 2008 unterbreiteten 2. Nachtrag nicht unterzeichnet habe, sei sie auch nicht zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet (Bl.178).
Soweit der Kläger meine, der von ihm geltend gemachte Anspruch sei begründet, weil ein schriftlicher Mietvertrag nicht zustande gekommen sei, sei dieser Vortrag verspätet. Auch wenn ein schriftlicher Vertrag nicht wirksam geschlossen sein sollte, so wäre der durch Vollzug des Vertrages zustande gekommene Vertrag doch zu den Bedingungen des schriftlichen Vertrages zustande gekommen (Bl.179).
Der Kläger habe die Umsatzsteuer als kalkulatorischen Posten seiner Rentabilitätsberechnung verwendet, ohne dies in den Vertragsverhandlungen ausdrücklich zu sagen oder im schriftlichen Vertrag zu dokumentieren. Damit blieben die Folgen seines Kalkulationsirrtums allein in seiner Sphäre. Es wäre Aufgabe des Klägers als Vermieter gewesen, die Umsatzsteuerpflichtigkeit selbst zu prüfen. Dies habe er nicht getan (Bl.181).
Vor dem Landgericht sei es unwidersprochen geblieben, dass die damalige Direktorin des … immer wieder darauf hingewiesen habe, zum schonenden Umgang mit den staatlichen Mitteln der … verpflichtet zu sein. Es widerspräche Treu und Glauben, den Vertrag einseitig zu Gunsten des Klägers auszulegen (Bl.181)
Eine ergänzende Vertragsauslegung käme mangels Lücke nicht in Betracht. Die Parteien hätten eine abschließende Regelung des Sachverhalts getroffen (Bl.181).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Der Senat hat aufgrund des Beschlusses vom 8. Dezember 2011 (Bd.I Bl.190) Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, die Parteien hätten anlässlich der Vertragsverhandlungen am 31. Juli 2003 vereinbart, die Mehrwertsteuer auf die Miete für die Räume, die die Beklagte auf dem Grundstück … in … … zahlen sollte, müsse auch dann bezahlt werden, wenn die Beklagte wegen des Fehlens der Unternehmereigenschaft oder wegen fehlender Umsätze nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, durch Vernehmung des Zeugen … … und gegenbeweislich durch Vernehmung der Zeugin … …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24. Mai 2012 (Bd.II Bl.86 ff) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für die Monate Januar bis Juli 2009 geltend gemachten Mietzinsbeträge in Höhe von (2.453,41 € x 7 =) 17.173,87 €.
Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung gezahlten Mietzinses in Höhe von 94.351,28 € gemäß § 812 Abs.1 S.1 BGB.
In jeder Hinsicht zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Umsätze des Klägers aus der Vermietung der streitgegenständlichen Gewerberäume an die Beklagte nach § 4 Nr.12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit waren und der Kläger auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs.1 UStG auf diese Befreiung verzichten konnte.
Die in dem schriftlichen Mietvertrag vom 10. August 2004 in § 5 Ziffer 1 und 2 getroffene Vereinbarung, wonach zu der Grundmiete und zu den Heiz- und Betriebskostenvorschüssen jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu zahlen ist, geht somit ihrem Wortlaut nach ins Leere, da es keine “gesetzliche Mehrwertsteuer” für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze gibt und es auch nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen (BGH, NZM 2009, 237; BGH, NJW-RR 2004, 1452).
Der Einwand des Klägers, dass es auf den Wortlaut des schriftlichen Vertrages nicht ankomme, da dieser nicht wirksam zustande gekommen sei, greift nicht. Es kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob die mietvertraglichen Vereinbarungen – wie vom Landgericht in dem Rechtsstreit 12 O 459/10 = Kammergericht 8 U 139/11 entschieden – nicht unter Wahrung der Schriftform gemäß § 550 BGB geschlossen worden sind. Sollte der Vertrag, wie der Kläger meint, nur durch Invollzugsetzung zustande gekommen sein, so lägen diesem mündlich geschlossenen Vertrag gleichwohl die in dem schriftlichen Vertrag enthaltenen Bestimmungen zugrunde. Bei dem im Mietvertrag als Mieter ausgewiesenen … handelt es sich um eine unselbständige, nicht rechtsfähige Einrichtung der Beklagten. Das … wurde bei den Vertragsverhandlungen von Frau … vertreten, die von der Beklagten bevollmächtigt worden ist, den schriftlichen Vertrag zu unterzeichnen (Anlage K8 aus der Beiakte). Die Bestimmungen des schriftlichen Vertrages sollten folglich – ungeachtet der Frage, ob der geschlossene Vertrag der Schriftform genügt – zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gemacht werden.
Dem Kläger ist jedoch zu folgen, soweit er vorträgt, dass er entgegen der Auffassung des Landgerichts die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB dargelegt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NZM 2009, 237) kommt eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke in Betracht, wenn die Parteien die Höhe der Miete unter Berücksichtigung einer als möglich angesehenen Option des Klägers zur Umsatzsteuer und der sich daraus für ihn ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, so dass nicht lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Klägers vorlag, dessen Folgen dieser allein zu tragen hätte . Genau diese Voraussetzungen für die Annahme einer Regelungslücke, die eine ergänzende Vertragsauslegung zur Folge hat, hat der Kläger vorgetragen. Er hat nämlich schlüssig vorgetragen, dass er zunächst mit dem … vereinbart hat, dass dieses in jedem Fall die Gesamtmiete zu zahlen habe. Nur aufgrund des Umstandes, dass das … fälschlicherweise angegeben habe, es sei Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes, sei dann im Mietvertrag die Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen worden (Bl.4, 63, 76, 168). Hätten die Parteien gewusst, dass das … nicht Unternehmerin ist, bzw. dass eigentlicher Mietvertragspartner gar nicht das … sondern die … ist, hätten sie die Umsatzsteuer im Mietvertrag nicht gesondert ausgewiesen. Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass nicht nur ein einseitiger Kalkulationsirrtum vorlag, sondern dass die Parteien übereinstimmend von falschen Voraussetzungen ausgegangen sind und daher der Vertrag eine Regelungslücke aufweist.
Die Beklagte hat den diesbezüglichen Vortrag des Klägers bestritten (Bl.36, 68, 69, 181).
Das Landgericht hat folgerichtig den Beweisbeschluss vom 5.7.2010 (Bl.78) erlassen, wonach Beweis erhoben werden soll über die Behauptung des Klägers, die Parteien hätten anlässlich der Vertragsverhandlungen am 31.7.2002 vereinbart, die MwSt auf die Miete für die Räume, die die Beklagte auf dem Grundstück … in … mieten sollte, müsse auch dann bezahlt werden, wenn die Beklagte wegen des Fehlens der Unternehmereigenschaft oder wegen fehlender Umsätze nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, durch Vernehmung der Zeugen … und gegenbeweislich durch Vernehmung der Zeugin … und des Zeugen …, hat aber im Termin am 18. April 2011 nur die erschienenen Zeugen … und … gehört.
Nach dem Ergebnis der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. Mai 2012 durchgeführten Beweisaufnahme, bei der der Zeuge … erneut und erstmalig gegenbeweislich auch die Zeugin … gehört worden ist, steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Parteien anlässlich der am 31. Juli 2003 zwischen dem Zeugen … und der Zeugin … geführten Vertragsverhandlungen besprochen haben, dass die Beklagte für den Fall, dass sie nicht die Unternehmereigenschaft haben sollte, eine Miete in Höhe einer sonst zu zahlenden Nettomiete zuzüglich 16 % zu zahlen habe. Dass am 31. Juli 2003 ein Gespräch zwischen dem Zeugen … und der Zeugin … stattgefunden hat, steht aufgrund der Aussage der beiden Zeugen, die beide erklärt haben an diesem Tag miteinander gesprochen zu haben, zur Überzeugung des Senates zweifelsfrei fest. Dass die beiden Zeugen anlässlich dieses Gespräches auch über die Frage gesprochen haben, ob die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt ist, ebenfalls durch die Aussage der beiden im Termin am 24. Mai 2012 gehörten Zeugen bestätigt. Der Zeuge … hat im Termin am 24. Mai 2012 ebenso wie bereits bei seiner Anhörung im Termin am 18. April 2011 bekundet, dass bei dem Gespräch am 31. Juli 2003 über die Umsatzsteuerproblematik gesprochen worden sei und dass die Frage, ob die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt ist, zu klären ist. Die Zeugin … konnte sich bei ihrer Vernehmung jedenfalls daran erinnern, dass sie geäußert haben will, dass das polnische Institut keine Steuernummer habe und dass die Umsatzsteuerproblematik der internen Klärung mit dem Auswärtigen Amt bedarf.
Anders als die Zeugin … hat der Zeuge … bei seiner Vernehmung am 24. Mai 2012, ebenso wie schon bei seiner Vernehmung am 18. April 2011, klar und eindeutig bekundet, dass bei dem Gespräch am 31. Juli 2003 besprochen worden ist, dass die marktübliche Nettomiete um einen Entschädigungsbetrag in Höhe der Mehrwertsteuer zu erhöhen ist, falls die Umsatzsteuer nicht ausgewiesen werden kann, weil die Beklagte nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. Ebenso klar und eindeutig hat der Zeuge … bekundet, dass die Zeugin … ihn anlässlich eines Telefonats, dass zwischen dem 31. Juli 2003 und dem 21. August 2003 stattgefunden hat, darüber informiert hat, dass in dem Mietvertrag die Umsatzsteuer ausgewiesen werden kann und dass diese Information auch der Grund dafür war, dass er in dem an die Zeugin … gerichteten Schreiben vom 21. August 2003 einen Mietpreis zuzüglich Umsatzsteuer angegeben hat. Der Senat hat keinerlei Veranlassung, an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen … zu zweifeln Es ist zwar nicht zu verkennen, dass der Zeuge als ehemaliger geschäftsführender Gesellschafter der von dem Kläger mit der Betreuung des Projektes … beauftragten Firma … ein gewisses Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens haben dürfte. Die Aussage des Zeugen bot dem Senat jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er die Unwahrheit sagen könnte. Der Zeuge hat seine Aussage ruhig und sachlich gemacht, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln. Zudem hat er einen Teil seiner Aussage durch die von ihm mitgeführten und vorgelegten Unterlagen, nämlich eine Gesprächsnotiz vom 31. Juli 2003 sowie zwei Schreiben vom 21. August 2003 und 7. November 2003 belegt. Dafür, dass der Zeuge die Gesprächsnotiz vom 31. Juli 2003 nachträglich fingiert haben könnte, bestehen aus Sicht des Senates keinerlei Anhaltspunkte. Die Aussage der Zeugin … war dagegen von Gedächtnislücken und Ungenauigkeiten gekennzeichnet. Sie steht der Aussage des Zeugen … nicht entgegen, denn immer dann wenn die Zeugin sich konkret zum Beweisthema äußern sollte, erklärte sie, nicht mehr genau zu wissen oder sich nicht mehr erinnern zu können. Sie hinterließ bei dem Senat den deutlichen Eindruck, sich um eine konkrete Aussage zum Beweisthema drücken zu wollen. Der Zeuge …, der in erster Instanz als Gegenzeuge gehört worden ist, war in der Berufungsinstanz nicht erneut zu hören, da er zu dem Beweisthema in erster Instanz nichts sagen konnte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lag bei Abfassung des streitgegenständlichen Mietvertrages nicht nur ein einseitiger Kalkulationsirrtum des Klägers vor, dessen Folgen er allein zu tragen hat. Vielmehr lag, da sich die Parteien bei den Vertragsverhandlungen darüber einig waren, dass die ausgewiesene Mehrwertsteuer auch dann zu zahlen ist, wenn die Beklagte nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, eine Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen ist, dass die Beklagte die Miete in jedem Fall in voller Höhe zu zahlen hat. Eine derartige Auslegung liegt zudem auch deshalb mehr als nahe, weil die Beklagte den verlangten Mietzins über mehrere Jahre vorbehaltlos gezahlt hat (vgl. BGH, NZM 2009, 237).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs.2, Ziffer 1, 288 Abs.1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs.2, Ziffer 1, 288 Abs.1 BGB
§ 550 BGB
§ 157 BGB
§ 311 Abs.2 BGB
§ 535 Abs.2 BGB
§ 812 Abs.1 S.1 BGB
§ 4 Nr.12 a UStG
§ 9 Abs.1 UStG
§ 91 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2009, 237
NJW-RR 2004, 1452
12 O 459/10
8 U 139/11