Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-22, Aktenzeichen 5 S 2592/18

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 8. Oktober 2018 - 4 K 5260/18 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
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1. Sie ist allerdings zulässig. Zwar wurde die Beschwerde gegen den auf § 123 Abs. 1 VwGO beruhenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2018, der dem Antragsteller am 13. Oktober 2018 zugestellt worden ist, nicht innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben. Jedoch ist dem Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 und 2 Satz 4 VwGO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Beschwerdeführer war ohne Verschulden verhindert, die Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu beachten. Denn er hat am 26. Oktober 2018 innerhalb der Frist einen Prozesskostenhilfeantrag für eine noch zu erhebende Beschwerde gestellt. Nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe durch Senatsbeschluss vom 20. Februar 2019, der dem Antragsteller am 28. Februar 2019 zugestellt worden ist, hat er innerhalb der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO von einem Monat am 7. März 2019 Beschwerde erhoben und er hat diese fristgerecht am 28. März 2019 gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO begründet.
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2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Inhalt, vorläufig festzustellen, dass kein - vor allem straßenrechtlicher - Erlaubnisvorbehalt für die angestrebte Tätigkeit des Tarotkartenlegens auf dem öffentlichen Straßenraum der Antragsgegnerin besteht, zu Recht abgelehnt. Dem Antragsteller fehlt hierfür ein Anordnungsanspruch.
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Die angestrebte Tätigkeit des Tarotkartenlegens auf einer öffentlichen Straße der Antragsgegnerin - sei es unter Verwendung eines kleinen Klapptischs und zweier Klappstühle, sei es schlicht mit einem Pappschild auf der Straße sitzend - unterfällt nicht dem Gemeingebrauch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG, sondern ist als Sondernutzung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG erlaubnispflichtig, ohne hiervon von der Antragsgegnerin freigestellt worden zu sein.
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Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen gestattet. Der Umfang des Gemeingebrauchs bestimmt sich in erster Linie nach dem der Straße nach § 2 Abs. 1 StrG generell zuerkannten Widmungszweck „Verkehr“. Darunter fällt nicht nur der Verkehr im engeren Sinne der Ortsveränderung, sondern auch der sog. „kommunikative Verkehr“, der auf Begegnung und Kommunikation mit anderen Verkehrsteilnehmern gerichtet ist. Allerdings unterfällt der „kommunikative Verkehr“ nur dann dem Gemeingebraucht, wenn der Hauptzweck der Nutzung der Ortsveränderung dient (vgl. Senatsurteil vom 31.1.2002 - 5 S 3057/99 - VBlBW 2002, 297, juris Rn. 41; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.4.1992 - 14 S 3212/89 - BWGZ 1995, 68, juris Rn. 17; Urteil vom 26.6.1986 - 1 S 2448/85 - NJW 1987, 1839 <1841>). Die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung der öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin dient in ihrem Hauptzweck nicht der Ortsveränderung. Dies gilt in gesteigertem Maße, wenn das Tarotkartenlegen unter Verwendung eines kleinen Klapptischs und zweier Klappstühle ausgeübt werden soll. Daher ist sie in beiden Fällen als Sondernutzung zu qualifizieren, sofern durch die konkrete Widmung der betreffenden Straße die beabsichtigte Nutzung nicht ausdrücklich dem Gemeingebrauch zugeschlagen wurde oder aber unter dem Kriterium der Verkehrsüblichkeit ein entsprechender Ortsgebrauch besteht (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.4.1992 - 14 S 3212/89 - BWGZ 1995, 68, juris Rn. 17). Eine entsprechende Widmung der öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin, wonach Tarotkartenlegen dem Gemeingebrauch zugeschlagen würde, ist jedoch nicht ersichtlich. Auch ist nicht erkennbar, dass Tarotkartenlegen auf öffentlichen Straßen der Antragsgegnerin ortsüblich ist.
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Damit handelt es sich bei der vom Antragsteller begehrten Nutzung um eine grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG erlaubnispflichtige Sondernutzung. Die grundsätzliche Erlaubnispflicht ist selbst dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn es sich beim Tarotkartenlegen um (Straßen-)Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG handeln würde. Eine Präventivsteuerung straßenkünstlerischer Aktivitäten durch ein Erlaubnisverfahren, in dem im Einzelfall widerstreitende Nutzungen ausgeglichen werden, stellt grundsätzlich keine unverhältnismäßige Beschränkung der Kunstfreiheit dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.1989 - 7 C 81.88 - BVerwGE 845, 71, juris Rn. 11 ff.). Dabei bedarf es hier keiner Entscheidung, ob dies auch für den Fall einer sog. „Spontankunst“ gilt, weil eine solche vom Antragsteller nicht durchgeführt werden soll.
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Die vom Antragsteller beabsichtigte Tätigkeit des Tarotkartenlegens ist auch nicht von der Antragsgegnerin durch das „Merkblatt für Musiker/innen und darstellende Künstler/innen“ vom Februar 2004 jedenfalls im praktischen Ergebnis erlaubnisfrei gestellt worden. Zwar handelt es sich hierbei um einen Verwaltungsakt in der Form der Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 Alt. 3 LVwVfG, vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26.6.1986 - 1 S 2448/85 - NJW 1987, 1839 f.), mit dem die Antragsgegnerin festgelegt hat, an welchen Orten, zu welchen Tageszeiten und in welchem Umfang Straßenkunst und Straßenmusik im öffentlichen Straßenraum auch ohne Erlaubnis nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG geduldet wird. Jedoch handelt es sich aller Voraussicht nach bei der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit des Tarotkartenlegens nicht um Straßenkunst im Sinne des Merkblatts.
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Straßenkunst ist das künstlerische Schaffen, das in einem untrennbaren Wechselspiel zwischen Werk- und Wirkbereich auf das Medium der öffentlichen Straße und das sich dort aufhaltende Publikum spezifisch angewiesen ist. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Kunstschöpfung und der Kommunikation zwischen Künstler und Außenwelt ist bei der Straßenkunst der Wirkbereich nicht weniger schutzbedürftig als der Werkbereich. Bei einer unauflöslichen Verknüpfung von Herstellung und wirtschaftlicher Verwertung kann auch der Verkauf des Kunstwerks zum geschützten Wirkbereich der Kunst gehören (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.1989 - 7 C 81.88 - BVerwGE 84, 71, juris Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 24.8.2017 - 11 B 938/17 - NJW 2018, 803, juris Rn. 10). So hat das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise das Herstellen von Profilschattenbildern auf der Straße als Straßenkunst angesehen und einen hinreichenden spezifischen Straßenbezug der Tätigkeit angenommen, weil der Scherenschnittkünstler seine Modelle nur dort finden und an den Porträtierten verkaufen kann, wo Menschen in der Öffentlichkeit in größerer Zahl versammelt sind oder vorübergehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.1989 - 7 C 81.88 - BVerwGE 84, 71, juris Rn. 9). Ob ausgehend hiervon - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - der spezifische Straßenbezug der Tätigkeit des Antragstellers verneint werden kann, ist zwar fraglich.
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Indes liegt auch Straßenkunst nur vor, wenn der Kunstbegriff des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG erfüllt ist, auf den der in der Allgemeinverfügung verwendete Begriff der „Straßenkunst“ der Sache nach Bezug nimmt. Ein Kunstwerk ist nach dem sog. „materialen Kunstbegriff“ das Ergebnis einer freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur Anschauung gebracht werden. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen Schaffen wirken Intuition, Phantasie und Kunstverstand zusammen. Es ist primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck, und zwar unmittelbarster Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.6.2007 - 1 BvR 1783/05 - BVerfGE 119, 1, juris Rn. 59; BVerfG, Beschluss vom 3.6.1987 - 1 BvR 313/85 - BVerfGE 75, 369, juris Rn. 19; BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213, juris Rn. 34; BVerfG, Beschluss vom 24.2.1971 - 1 BvR 435/68 - BVerfGE 30, 173, juris Rn. 48). Bei formaler, typologischer Betrachtung liegt ein Kunstwerk dagegen nur vor, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps erfüllt sind, wie beispielsweise des Malens, Bildhauens oder Theaterspielens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213, juris Rn. 36). Schließlich kann das kennzeichnende einer künstlerischen Äußerung auch darin gesehen werden, dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.7.1984 - 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213 - juris Rn. 37).
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Ausgehend hiervon handelt es sich es bei der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit des Tarotkartenlegens um keine Straßenkunst. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Antragsteller eine künstlerische Tätigkeit ausüben will. Vielmehr spricht alles dafür, dass er im öffentlichen Straßenraum lediglich eine Dienstleistung anbieten will.
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Der Antragsteller bringt vor, er sitze an einem Tisch und lege interessierten Passanten die Karten. Dies biete ihnen neue Impulse und Lösungen, wenn sie sich der Symbolik der Karten öffneten. Er helfe jedem Fragenden durch das Kartenlegen seine eigene Intuition sprechen zu lassen. Die Antworten seien immer individuell und passten zur Situation seiner Klienten. Er biete ihnen an, sie durch die tiefgründige Welt des Tarots zu führen. Die Karten seien deren Ticket ins eigene Ich. Eine Tarotkartenlegung geschehe spielerisch, intuitiv und undogmatisch. Und gerade deshalb zelebriere er das Kartenlegen geradezu. Er sitze dort mit einem langen schwarzen Mantel umhüllt an einem Tisch und wirke - über das eigentliche Kartenlegen hinaus - hierdurch umso geheimnisvoller, was Umherstehende anlocke und Teil dieses Szenarios als Ganzes werden lasse. So entstehe eine Schauspielatmosphäre, die die Öffentlichkeit einbeziehe und damit eine Reaktion auf das Kartenlegen insgesamt sei. Der öffentliche Straßenraum als Wirkbereich sei für das Tarotkartenlegen vor allem deswegen unerlässlich, weil der tiefere Sinn hinter der Aufführung nicht nur das bloße Anbieten einer Dienstleistung sei, sondern er sich beim Kartenlegen auch als Mensch und Künstler präsentiere und für die Öffentlichkeit zugänglich und ansprechbar sei. Das Tarotkartenlegen in der Öffentlichkeit gebe den Passanten die Möglichkeit, sich mit ihm über die Sinnhaftigkeit des Kartenlegens zu unterhalten, etwas über seinen persönlichen Hintergrund zu erfahren und die ausliegenden kunstvoll gestalteten Karten genau zu betrachten, und zwar unabhängig davon, ob eine Lesung tatsächlich in Anspruch genommen werde. Die Tätigkeit stelle keinen Beruf dar, weil er lediglich geringfügig „Spenden“ von etwa 200 Euro pro Monat er ziele.
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Damit übt der Antragsteller keine Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG aus. Ersichtlich sind die Gattungsmerkmale eines formalen Kunstwerktyps nicht erfüllt. Die Wahrsagerei mit Tarotkarten ist keine klassische Kunstform. Insbesondere handelt es sich nicht um ein „Schauspiel“ oder „Theaterspiel“, auch wenn der Antragsteller meint, aufgrund seiner geheimnisvollen Kleidung und der Einbeziehung der Öffentlichkeit in seine Tätigkeit entstehe eine „Schauspielatmosphäre“. Denn allein der Umstand, dass eine Tätigkeit Aufmerksamkeit erzielen soll und Zuschauer anzieht, macht aus dieser noch kein Schauspiel, sondern zeigt nur, dass die Tätigkeit zur Kenntnis genommen werden soll und dies auch wird. Dem Zweck der Erzielung von Aufmerksamkeit dient auch die „besonders geheimnisvolle Kleidung“ des Antragstellers und das Ansprechen von Zuschauern.
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Darüber hinaus erfüllt die Tätigkeit des Antragstellers nicht die Merkmale des materiellen Kunstbegriffs. Denn sie stellt keine freie schöpferische Gestaltung dar, durch die Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Antragstellers in einer bestimmten Form zu Anschauung gebracht werden. Zwar verarbeitet er bei seinen Gesprächen mit seinen „Klienten“ - seien sie einzeln, Paare oder Gruppen - sicherlich auch eigene Erfahrungen und Erlebnisse und reagiert intuitiv und spontan auf die Äußerungen der Klienten. Gleichwohl geht es in den kartengestützten Gesprächen in erster Linie um die Lebenssituation der Klienten. Diese wird vom Antragsteller zusammen mit den Klienten analysiert, es werden Impulse zum Nachdenken und zur Lebensgestaltung vermittelt. Damit handelt es sich jedoch um eine Art der psychologischen Beratung, eine Dienstleistung und nicht um die Schaffung von Kunst. Dementsprechend qualifiziert auch der Bundesfinanzhof die Tätigkeit eines psychologisch beratenden Hellsehers als gewerbliche Tätigkeit (Urteil vom 30.3.1976 - VIII R 137.75 - BFHE 118, 473, juris). Aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seinen Angaben die Kartenlegung spielerisch, intuitiv und undogmatisch betreibt, ergibt sich nichts Anderes. Denn zur unmittelbaren Anschauung gelangt im Wesentlichen nicht die Persönlichkeit des Antragstellers. Das Ergebnis der Tätigkeit sind vielmehr Mitteilungen, welche im Wesentlichen die Persönlichkeit der Klienten betreffen. Nach Angaben des Antragstellers führt er seine Klienten mit den Karten auf eine Reise zum eigenen Ich. Dass die hierbei getätigten Mitteilungen des Antragstellers nicht „gänzlich rational aufzulösen“ sind und auf einer eigenen geistigen Leistung des Antragstellers beruhen, zwingt - anders als das Verwaltungsgericht offenbar meint - nicht schon zur Annahme, es handele sich um Kunst. Denn nicht jede Äußerung, die auf einer irrationalen geistigen Leistung beruht, ist Kunst.
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Auch ergibt sich aus dem Umstand, dass sich der Antragsteller beim Kartenlegen in der Öffentlichkeit „als Mensch“ präsentiert und ansprechbar ist und deshalb mit Zuschauern über den Sinn des Kartenlegens und seine Person ins Gespräch kommt, nicht, dass es sich bei seiner Tätigkeit um eine freie schöpferische Gestaltung handelt. Vielmehr stellt sich das Handeln des Antragstellers als schlichter Kommunikationsakt dar. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Zuschauer mitunter die „kunstvoll gestalteten“ Tarotkarten betrachten. Eine Ausstellung eines fremden Kunstwerks betreibt der Antragsteller noch nicht einmal nach seinem eigenen Vortrag.
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Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem vom Antragsteller beabsichtigten Tarotkartenlegen um „Aktionskunst“ handelt. Die Tätigkeit des Tarotkartenlegens zielt - was auch das Verwaltungsgericht für wesentlich gehalten hat - im Kern auf die Herstellung einer Beziehung zum jeweiligen Klienten, bei der die Teilnahme von Außenstehenden im Grundsatz störend ist. Dies gilt auch, wenn Paaren oder Gruppen die Karten gelegt werden. Aus dem Vorbringen des Antragstellers folgt nicht, dass die Tätigkeit darauf ausgerichtet ist, durch die Aktion als solche - unabhängig von der Leistung gegenüber demjenigen, dem die Karten gelegt werden - eine freie schöpferische Leistung zu erbringen, welche die Persönlichkeit des Antragstellers zum Ausdruck bringt.
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Im Übrigen stellt das Tarotkartenlegen auch nach dem sog. „offenen Kunstbegriff“ keine Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG dar. Bei den Äußerungen des Antragstellers im Rahmen des Kartenlegens gegenüber den Klienten handelt es sich um eine besondere Form der beratenden Kommunikation. Zwar können sich auch aus einem tiefgründigen Gespräch mehrere Denkansätze ergeben, die mitunter sogar in verschiedene Richtungen führen. Jedoch bleiben die Denkanstöße in aller Regel auf konkrete Personen und Situationen bezogen. Eine fortgesetzte Interpretation des Gesprächs in der Art, dass sich ihm immer weiterreichende, auch abstrakter werdende Bedeutungen entnehmen ließen, ist jedoch nicht gegeben.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 43.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Anh. § 164). Dabei entspricht der auch vom Verwaltungsgericht für das erstinstanzliche Verfahren angesetzte Wert von 2.500 Euro in etwa dem geschätzten jährlichen Gewinn des Antragstellers aus der begehrten straßenrechtlichen (Sonder-)Nutzung. Er hat angegeben, in etwa 200 Euro monatlich an „Spenden“ für das Tarot-Wahrsagen einzunehmen. Obwohl es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, ist hier der Streitwert nicht zu halbieren. Denn im Falle des Erfolges würde die Hauptsache zumindest für die Dauer des Klageverfahrens, die auf mindestens ein Jahr angesetzt werden kann, vorweggenommen.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie hinsichtlich der Streitwertfestsetzung § 68 Abs. 2 Satz 7 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 und 2 Satz 4 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 StrG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 StrG
§ 2 Abs. 1 StrG
§ 35 Satz 2 Alt. 3 LVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 1839
BVerwGE 845, 71
BVerwGE 84, 71
NJW 2018, 803
BVerfGE 119, 1
BVerfGE 75, 369
BVerfGE 67, 213
BVerfGE 30, 173
BFHE 118, 473
4 K 5260/18
5 S 3057/99
14 S 3212/89
1 S 2448/85
7 C 81.88
11 B 938/17
1 BvR 1783/05
1 BvR 313/85
1 BvR 816/82
1 BvR 435/68
VIII R 137.75