Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-12, Aktenzeichen 15 A 2175/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:1212.15A2175.04.00

Tenor:
Das angegriffene Urteil wird geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des mit einer Gaststätte (F. 31) bebauten, 1.435 m2 großen Grundstücks Gemarkung H. , Flur 1, Flurstück 31. Es liegt im Geltungsbereich der Klarstellungs- und Abrundungssatzung vom 28. Juni 1996 nach § 34 Abs. 4 des Baugesetzbuches alter Fassung. Seit Anfang der 90er Jahre existiert eine gemeindliche Druckentwässerung für Schmutzwasser in F. . Das Niederschlagswasser wurde früher wie folgt beseitigt: Anfang der 50er Jahre errichteten die Bürger F. in Eigenleistung Kanäle, die teils über Straßengelände, teils über Privatgrundstücke verliefen und über eine Einleitungsstelle in den Straßenseitengraben der heutigen Kreisstraße 1 (An der X. ) einmündeten, der seinerseits in den Bach X. mündete und bis heute mündet. An diese Kanalisation war auch das klägerische Grundstück angeschlossen. Nach Drängen des Kreises M. gegenüber der Gemeinde M1. , die vorhandenen Einleitungen zu "legalisieren" (vgl. das Schreiben vom 19. Juni 1981), erteilte der Oberkreisdirektor unter dem 27. Juli 1983 der Gemeinde M2. die wasserrechtliche Erlaubnis, "das aus der Kanalisation anfallende Niederschlagswasser und in Kleinkläranlagen ... vorgereinigtes häusliches Schmutzwasser ... in ein namenloses Gewässer (Bezeichnung der Einleitungsstelle) vom linken Ufer über Mittelwasser mittels einer Betonrohrleitung DN 300 einzuleiten."
Die Verfügung behandelt die Gemeinde als Einleiterin des Abwassers. In der Begründung des Bescheides heißt es: "Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Abwassereinleitung aus einem kommunalen Kanal, in dem Niederschlagswasser und vorgereinigtes Schmutzwasser einzelner Hausgrundstücke gesammelt und ohne weitere Behandlung in ein Gewässer eingeleitet werden." Das Wort "kommunalen" ist mittels Schreibmaschine durchgestrichen. Die Erlaubnis beruht auf einem Erlaubnisantrag der Gemeinde zur Einleitung geklärten Abwassers und des anfallenden Regenwassers aus dem Jahre 1982/83. Im Erläuterungsbericht zu diesem Antrag heißt es: "Durch die Verfügung des Herrn Regierungspräsidenten in E. für eine größere Anzahl von Gemeinschaftseinleitungen, deren Sanierung bzw. Aufhebung in den nächsten Jahren erfolgen soll, wird bis dahin eine wasserrechtliche Erlaubnis notwendig. ... Da die Sanierung bzw. Aufhebung des sogenannten 'Bürgermeisterkanals' nach Auskunft des Tiefbauamtes der Gemeinde M2. in den Jahren 1994 bis 1999 erfolgen soll, wird eine Betriebsdauer von 10 bis 16 Jahren angenommen. Ein genauer Verlauf des Ableitungssammlers (Bürgermeisterkanal) lässt sich nicht mehr feststellen. Hier stützen sich die von uns gemachten Angaben auf die Aussagen der jeweils ansässigen Anlieger." Nach Ablauf der bis zum 31. Dezember 1994 befristeten Erlaubnis beantragte die Gemeinde 1996 erneut eine Erlaubnis zur Einleitung von Abwasser aus der "gemeindlichen Regenwasser-Kanalisation". Dies wurde durch Verfügung der Bezirksregierung E. vom 10. Juli 1997 abgelehnt.
Die Gemeinde reinigte die alten Kanäle gelegentlich auf Beschwerde der Anwohner hin. Am 5. November 1998 ließ sie mittels Fernauge die Kanäle untersuchen. 1999 (Abnahme am 13. September dieses Jahres) stellte sie eine neue Regenwasserkanalisation im Ortsteil F. her, die ebenfalls das Abwasser in das namenlose Gewässer parallel zur Kreisstraße 1 einleitet. An diese Kanalisation ist das klägerische Grundstück seit Herbst 2000 angeschlossen.
Mit Bescheid vom 14. November 2000 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger für das klägerische Grundstück einen Kanalanschlussbeitrag für die Möglichkeit der Einleitung von Regenwasser in Höhe von 14.778,00 DM fest, wobei sie aus dem klägerischen Grundstück lediglich 1095 m2 berücksichtigte und von einer zweigeschossigen Ausnutzbarkeit des Grundstücks ausging und einen Gewerbezuschlag ansetzte. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies sie durch Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2002 zurück.
Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen den Kanalanschlussbeitragsbescheid und hat vorgetragen: Die frühere Gemeinde H. haben den Einwohnern anheim gestellt, die Entwässerungsanlage selbst zu bauen. Dabei handele es sich um die gemeindliche öffentliche Entwässerungsanlage, da die Gemeinde anders ihrer Abwasserbeseitigungspflicht gar nicht habe nachkommen können. Deshalb habe sie konsequenterweise auch um eine Einleitungserlaubnis nachgesucht und sogar deren Verlängerung beantragt. Hätte es sich um eine private Entwässerungsanlage gehandelt, hätte die Erlaubnis den Privaten erteilt werden müssen. Auch die Innenbereichssatzung spreche dafür, dass die Entwässerung durch eine gemeindliche Entwässerungsanlage gesichert gewesen sei. Mit der Fernaugeuntersuchung sollte der Sanierungsbedarf festgestellt werden; der Umstand, dass die Gemeinde überhaupt die Frage "Sanierung oder Neubau" aufgeworfen habe, belege die Qualität der Altanlage als Teil der gemeindlichen Entwässerungseinrichtung. Gleiches gelte für die Tatsache, das die Gemeinde die Altkanalisation mehrfach durch Fremdunternehmen habe reinigen lassen, ohne dass die so entstanden Kosten in Rechnung gestellt worden seien. Überhaupt habe die Gemeinde immer mitgeteilt, dass eine Kanalisation nicht in privater Regie betrieben werden könne, und etwa den Einwohner T. mit Schreiben vom 29. Juni 1998 aufgefordert, das Regenwasser ordnungsgemäß einzuleiten. Auch dies zeige, wie die Gemeinde sich um die Altkanalisation als Teil ihrer Entwässerungseinrichtung gekümmert habe. Die Gemeinde habe im Rahmen ihrer Beteiligung an Baugenehmigungen immer auch unter dem Gesichtspunkt der gesicherten Entwässerung ihr Einvernehmen erklärt. Die Altkanalisation sei durch die Gemeinde sukzessive ohne ein einziges Schlüsselereignis übernommen worden. Im Übrigen bestehe nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts auch kein Anschluss- und Benutzungszwang für Regenwasser hinsichtlich der neuen Kanalisation.
Der Kläger hat beantragt,
den Kanalanschlussbeitragsbescheid vom 14. November 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2002 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen: Die Beitragspflicht habe entstehen können, da es sich bei der nunmehr hergestellten Anlage um die erste gemeindliche Kanalisation handele. Die vorher vorhandenen privaten Kanäle habe die Gemeinde weder hergestellt noch unterhalten. Sie habe diese Kanäle weder ausdrücklich noch konkludent gewidmet und auch keine Gebühren für deren Benutzung erhoben. Außerdem habe keine Sicherung des Rechts zur Durchführung dieser Leitungen, deren Lage im Übrigen größtenteils unbekannt sei, zu Gunsten der Gemeinde bestanden. Eine Übernahme dieser Kanäle habe zwar tatsächlich zur Debatte gestanden, davon sei jedoch nach Untersuchung der Kanäle mittels Fernauge abgesehen worden. Eine Widmung könne man nicht aus der gelegentlichen Spülung in gemeindlicher Hilfe ableiten, da eine solche Hilfe Einwohnern allgemein geleistet werde. Zu einer Widmung wären auch die Mitarbeiter des Abwasserwerkes gar nicht befugt gewesen. Aus der Einleitungsgenehmigung folge nicht, dass auch der dahinter liegende Kanal öffentlich sei. Im Übrigen sei gerade der Begriff "kommunalen" in der Genehmigung gestrichen worden. In der späteren Ablehnung einer Verlängerung der Erlaubnis vom 10. Juli 1997 spreche die Bezirksregierung zutreffend von privaten Kanälen. Gleiches gelte auch für die Innenbereichssatzung. Auch existierten keine gemeindlichen Erklärungen in Baugenehmigungsverfahren, wonach eine gemeindliche Entwässerung vorhanden sei.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft und insbesondere vorträgt: Die Gemeinde habe einen Reinigungsplan aufgestellt, in dem die in regelmäßigen Abständen zu reinigenden Kanäle aufgeführt seien. Die alten Kanäle, um die es hier gehe, seien in diesem Plan nicht enthalten. Die Reinigung sei durch Fremdunternehmer durchgeführt worden, da die Gemeinde keinen eigenen Spülwagen unterhalte. Auf die Meldung eines Bürgers, dass der Kanal verstopft sei, sei dann auch hier die Reinigung veranlasst worden. Eine Erlaubnis für die Einleitung sei von der Gemeinde beantragt worden, weil der Kreis eine Legalisierung der Einleitungsstelle verlangt habe. Dabei sei jedoch niemand davon ausgegangen, dass die hinter der Einleitungsstelle liegenden Kanäle Teile einer öffentlichen Kanalisation seien. Erst 1982 sei das erste Abwasserbeseitigungskonzept für die Gemeinde aufgestellt worden. In dieser Fassung sei für den Ortsteil F. kein Bestand ausgeworfen worden, sondern eine gemeindliche Abwasserbeseitigung für den Zeitraum 1994 bis 1999 vorgesehen gewesen. So sei die Kanalisation auch hergestellt worden.
Die Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Die Berufung sei unzulässig, da im Berufungsbegründungsschriftsatz keine Berufungsgründe dargelegt würden. An der Örtlichkeit der Altkanalisation habe sich früher ein Gewässer 3. Ordnung befunden, das jedoch nicht genügend Aufnahmekapazität gehabt habe. Auf den von den Einwohnern an die Gemeinde H. herangetragenen Wunsch der Erstellung einer Verrohrung zur besseren Ableitung habe die Gemeinde mangels ausreichenden finanziellen Spielraums den Einwohnern anheim gestellt, selbst für den Ausbau zu sorgen. Durch späteren Straßenbau sei dann das Gewässer von seinem Einzugsgebiet abgeschnitten worden. Wenn die Gemeinde schon die Altkanalisation als private Anlage der Einwohner ansehe, hätte sie zur Vermeidung der Entwertung der Altkanalisation keine eigene erstellen dürfen, sondern den Einwohnern die Gelegenheit zum Weiterbetrieb geben müssen. Das ergebe sich auch aus § 51a des Landeswassergesetzes a.F., der es gerade den Grundstückseigentümern übertragen habe, das Niederschlagswasser ortsnah zu beseitigen. Genau das habe der Kläger sogar schon vorher mittels der Altkanalisation getan, so dass sich durch die später eingeführte Beseitigungspflicht der Grundstückseigentümer nicht geändert habe, sondern die Gemeinde gerade gehindert war, ohne Grund eine eigene Kanalisation zu erstellen. Das Grundstück werde nur zu etwa 20 %, nämlich hinsichtlich der zur Straßenseite gewandten Dachflächen, in der Form entwässert, dass das Regenwasser oberirdisch über die Straße in den Sinkkasten und von dort in den gemeindlichen Kanal abgeleitet werde. Die restlichen 80 % des Niederschlagswassers würden nach wie vor über die Altkanalisation abgeleitet. Die Gemeinde M2. habe nach der Eingemeindung der Gemeinde H. faktisch die Verantwortung für die Altkanalisation übernommen und sie damit zum Bestandteil ihrer gemeindlichen Entwässerungseinrichtung gemacht. Selbst wenn man dies nicht annehmen wolle, treffe aber die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu, dass der Straßenseitengraben auch heute nicht zur Entwässerung geeignet sei. Diesbezüglich sei weder irgendein baulicher Aufwand betrieben worden, noch seien Berechnung zur Kapazität der Aufnahmefähigkeit des Grabens angestellt worden. Es bestehe der Eindruck, als höre die Kanalisation unvermittelt auf und das Abwasser werde sich selbst überlassen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Zeuge N. a. F. zu den Umständen der Errichtung der Altkanalisation vernommen worden. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom 12. Dezember 2006 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat das Rubrum hinsichtlich der Beklagtenseite auf die Betriebsleitung des Abwasserwerkes umgestellt, die in Anschlussbeitragsangelegenheiten die Gemeinde als Rechtsträger vertritt (§ 107 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 der Eigenbetriebsverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen und §§ 1 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Betriebssatzung der Gemeinde M2. für das Abwasserwerk M2. vom 13. Mai 2005 i.d.F. der Änderungssatzung vom 3. November 2005) und somit bei der vorliegenden Anfechtungsklage als Behörde zu verklagen ist (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 des nordrhein- westfälischen Ausführungsgesetzes zur VwGO).
Die Berufung ist rechtzeitig begründet worden (§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist zwar ein vom Berufungszulassungsschriftsatz getrennter weiterer Begründungsschriftsatz. Dieser liegt in Gestalt des Schriftsatzes vom 19. August 2004 vor. Nicht erforderlich ist aber eine ins Einzelne gehende Begründung der Berufung, vielmehr kann - wie es die Beklagte getan hat - insoweit auf den Schriftsatz zur Berufungszulassung Bezug genommen werden, wenn sich daraus hinreichend deutlich die Berufungsgründe ergeben.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 124a Rn. 68.
Die so zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der angegriffene Beitragsbescheid erweist sich als rechtmäßig, so dass die Klage abzuweisen ist (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO).
Der angefochtene Beitragsbescheid rechtfertigt sich aus § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) in Verbindung mit der Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung der Gemeinde M2. vom 17. Dezember 1993 in der Fassung der Änderungssatzung vom 14. Juni 1999 (KABS). Nach § 1 KABS erhebt die Gemeinde zum Ersatz ihres durchschnittlichen Aufwandes für die Herstellung und Erweiterung der öffentlichen Abwasseranlage einen Anschlussbeitrag. Nach § 2 Abs. 1 Buchst. b KABS unterliegen Grundstücke der Beitragspflicht, die an die öffentliche Abwasseranlage angeschlossen werden können und für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist, wenn sie nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und nach der geordneten baulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen. Danach ist hier mit der Erstellung der Regenwasserkanalisation in F. im Jahre 1999 die Beitragspflicht für das klägerische Grundstück entstanden, denn es handelt sich dabei jedenfalls nach dem Inkrafttreten der Klarstellungs- und Abrundungssatzung vom 28. Juni 1996 um Bauland, das an die neue Kanalisation angeschlossen werden konnte.
Die Beitragspflicht ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil bereits zuvor wegen der seinerzeit von den Bürgern F. . erstellten Kanalisation eine Beitragspflicht entstanden wäre, die nach dem Grundsatz der Einmaligkeit des Anschlussbeitrags das erneute Entstehen einer Anschlussbeitragspflicht hindern würde (vgl. auch § 4 Abs. 3 KABS, der anordnet, dass keine Anschlussbeitragspflicht entsteht, wenn für einen früher bereits vorhandenen Anschluss eine Anschlussgebühren- oder eine Beitragspflicht nach früherem Recht entstanden war, auch wenn sie durch Zahlung, Erlass oder Verjährung erloschen ist).
Vgl. zum Grundsatz der Einmaligkeit des Anschlussbeitrags OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998 - 15 A 3421/94 -, OVGE 47, 22 (25 f.).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann das Entstehen einer früheren Beitragspflicht nicht schon deshalb angenommen werden, weil der Straßenseitengraben, in den früher wie jetzt das in F. anfallende und gesammelte Niederschlagswasser eingeleitet wird, selbst ein Teil der gemeindlichen Entwässerungsanlage sei, so dass der Kläger, der mittels der Altkanalisation auch früher in dieses Gewässer eingeleitet hat, mit seinem Grundstück schon lange an die gemeindliche Entwässerungsanlage angeschlossen und damit beitragspflichtig gewesen sei. Bei diesem Straßenseitengraben handelte und handelt es sich - auch wegen der Einleitung - um ein Gewässer (vgl. heute § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes und § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Landeswassergesetzes). Wasserrechtliche Gründe schließen zwar nicht aus, dass es sich zugleich um einen Teil der gemeindlichen Entwässerungsanlage handelt (sog. Zweinaturentheorie).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975 - IV C 8. - 11.74 -, BVerwGE 49, 301 (303 f.); zum Verlust der Gewässereigenschaft durch Absonderung vom unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt durch Verrohrung vgl. Urteil vom 31. Oktober 1975 - IV C 43.73 -, BVerwGE 49, 293 (299 f.).
Jedoch erfordert der Begriff der öffentlichen (Entwässerungs-)Einrichtung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW, dass ein als deren Teil dazu gehörendes Gewässer technisch in die gemeindliche Entwässerungseinrichtung integriert ist. Wenn das aufgenommene Abwasser lediglich - ohne irgendeine abwassertechnische Behandlung durch die Gemeinde unterhalb der Einleitungsstelle - dem natürlichen Wasserkreislauf zugeführt wird, kann das Gewässer nicht Bestandteil der gemeindlichen Entwässerungseinrichtung sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1989 - 2 A 149/85 -, ZfW 1990, 419; Urteil vom 14. September 1977 - II A 700/72 -, OVGE 33, 122, jeweils zum Begriff der öffentlichen (Entwässerungs-)Einrichtung im Sinne des Benutzungsgebührenrechts (§ 4 Abs. 2 KAG NRW).
So liegt der Fall hier: Der Straßenseitengraben führt das Wasser ohne weitere Behandlung in den Bach X. . Daher kann offen bleiben, ob - wie das Verwaltungsgericht mutmaßt - die Entwässerungssatzung von 1991 wegen ihrer weiten Formulierung Straßenseitengräben grundsätzlich als Teil der öffentlichen Entwässerungsanlage erfasst.
Somit kommt es allein darauf an, ob die früher in F. erstellte Kanalisation Teil der von der Gemeinde M2. oder deren Vorgängergemeinde betriebenen öffentlichen Entwässerungsanlage war. Dies ist zu verneinen.
Ob ein Kanal Teil der öffentlichen Entwässerungsanlage ist, hängt davon ab, ob er zum entwässerungsrechtlichen Zweck technisch geeignet und durch Widmung bestimmt ist, die nicht formgebunden ist und auch konkludent erfolgen kann. Dies beurteilt sich nach einer Würdigung der Gesamtumstände, soweit sie einen Schluss auf das Vorhandensein oder Fehlen einer Bestimmung des Kanals zum öffentlichen Entwässerungszweck durch die Gemeinde zulassen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2001 - 15 A 1564/97 -, NWVBl. 2002, 311; Urteil vom 18. Mai 1999 - 15 A 2880/96 -, NWVBl. 2000, 300 (301); Beschluss vom 27. Januar 1999 - 15 A 1929/96 -, S. 6 f. des amtlichen Umdrucks.
Die Geschichte der Entstehung der alten Kanalisation spricht gegen die Annahme, es habe sich um eine gemeindliche Kanalisation gehandelt. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, wurde sie Anfang der 50er Jahre von den Bürgern F. selbst errichtet. Zu diesem Zeitpunkt oblag der Gemeinde keine Abwasserbeseitigungspflicht, vielmehr handelte es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe.
Vgl. Henseler, Das Recht der Abwasserbeseitigung, S. 226.
Erst mit dem Inkrafttreten des Landeswassergesetzes vom 4. Juli 1979 (GV NRW S. 488) am 26. Juli 1979 oblag gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes den Gemeinden die Abwasserbeseitigungspflicht. Legt man - wie die Klägerseite geltend macht - den Umstand zugrunde, dass die vormalige Gemeinde H. als Rechtsvorgängerin der Gemeinde M2. nicht über die finanziellen Mittel verfügte, um F. trotz eines Hochwasserproblems zu kanalisieren, ergibt sich daraus, dass sie es - zulässigerweise - abgelehnt hat, die Aufgabe in F. zu übernehmen, dass vielmehr die Abwasserproduzenten selbst, also die Bürger F. . , die Beseitigung in die Hand genommen haben.
Entgegen der Behauptung des Klägers kann nicht festgestellt werden, dass die Herstellung der Altkanalisation durch die Bürger im Auftrag der Gemeinde H. erfolgt wäre, so dass es sich deshalb um eine gemeindliche Kanalisation gehandelt hätte. Das hat die Vernehmung des Zeugen N. a. F. ergeben, an dessen Glaubwürdigkeit und an der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat. Der Zeuge hat überzeugend dargelegt, wie drängend das Abwasserproblem war und dass die Gemeinde H. die Erfüllung der Aufgabe gerne übernommen hätte, sich aber daran wegen der noch dringlicher zu erledigenden Aufgabe der Frischwasserversorgung gehindert sah. Das alles beweist, dass die Gemeinde die Abwasserbeseitigung nicht als Aufgabe übernommen hat, sondern dies den Abwasserproduzenten überlassen hat. Es kann nicht festgestellt werden, dass abweichend von diesem äußeren Ablauf der Geschehnisse rechtliche Vereinbarungen getroffen worden wären, die es erlaubten, die Errichtung nicht den handelnden Bürgern, sondern der Gemeinde zuzurechnen. Vielmehr wurde nicht über die Ausgestaltung eines rechtlichen Auftragsverhältnisses gesprochen, also weder über den Inhalt eines den Bürgern erteilten Auftrags, noch über die Kontrolle der Erfüllung eines Auftrags durch die Stadt, noch über die Erstattung der von den Bürgern getätigten Aufwendungen im Rahmen der Erfüllung eines solchen Auftrags. Das alles zeigt, dass es ein Auftragsverhältnis nicht gegeben hat, sondern es allein bei der - mit Wissen und Wollen und möglicherweise auch Hilfestellung der Gemeinde getätigten - Eigeninitiative der Bürger F. . verblieben ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Angelegenheit im Rat behandelt worden sein soll. Es wäre sogar lebensfremd anzunehmen, dass eine solche Angelegenheit (Übernahme einer freiwilligen gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgabe, der die Gemeinde mangels finanziellen Spielraums nicht nachkommt, durch die Bürger) nicht im Rat zur Sprache gekommen wäre.
Handelte es sich somit bei der Altkanalisation um eine private Entwässerungsanlage der Bürger F. , ergibt sich daraus, dass die Eigenschaft, Teil der gemeindlichen öffentlichen Entwässerungsanlage zu sein, nur dann bejaht werden kann, wenn ein späterer Übernahme- und Widmungsakt der Gemeinde - wenn auch nur konkludent - feststellbar wäre. Das ist nicht der Fall.
Dagegen spricht schon, dass für die Benutzung der Kanalisation niemals Benutzungsgebühren erhoben wurden, was, wenn die Altkanäle Teil der gemeindlichen Entwässerungsanlage geworden wären, hätte geschehen müssen. Aus dem Umstand, dass die Gemeinde die Altkanalisation gelegentlich spülen ließ, lässt sich eine Übernahme und Widmung durch die Gemeinde nicht ableiten. Zwar war sie zu solchen Handlungen nur verpflichtet, wenn es sich um eine gemeindliche Entwässerungsanlage gehandelt hätte. Jedoch können solche Spülungen auch aus Kulanz der Gemeinde geschehen und auf den Umstand zurückzuführen sein, dass sie sich - entsprechend ihrer seit dem 26. Juli 1979 grundsätzlich bestehenden Abwasserbeseitigungspflicht - für das Funktionieren auch der privat betriebenen Entwässerungsanlagen verantwortlich fühlte. Im Übrigen wäre eine Übernahme des Altbestandes allein durch derartige Hilfeleistungen schon deshalb unmöglich, weil die Eigentümer der Anlage, also wohl die Einwohner F. . , einer solchen Übernahme hätten zustimmen müssen. Dafür ist nichts ersichtlich. Es spricht vielmehr alles dafür, dass sie sich gegen eine einer Übernahme folgenden Gebührenerhebung mit dem Argument gewehrt hätten, es handele sich um eine private Entwässerungsanlage der Bürger F. . .
Auch aus der Fernaugeuntersuchung lässt sich für eine Übernahme nichts herleiten. Wie die Beklagte einräumt, ist eine Übernahme erwogen worden. Davon ist jedoch gerade nach den Erkenntnissen aus der Fernaugeuntersuchung abgesehen worden.
Die Tatsache, dass die Gemeinde M2. nach der Begründung der gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht im Jahre 1979 keine Befreiung von dieser Pflicht beantragt hat (etwa nach § 53 Abs. 3 des Landeswassergesetzes vom 4. Juli 1979), lässt nicht darauf schließen, dass sie dieser Pflicht bereits durch die Altkanalisation nachgekommen sei. Die gesetzliche Begründung der Abwasserbeseitigungspflicht 1979 führte nicht dazu, dass die Gemeinden gezwungen waren, dieser Pflicht sofort nachzukommen. Vielmehr konnte die flächendeckende Erfüllung dieser Pflicht nur nach und nach erreicht werden. Das bestätigt § 53 Abs. 1 Satz 2 des Landeswassergesetzes in der genannten Fassung, der der oberen Wasserbehörde die Möglichkeit einräumte, zur Durchführung einzelner Maßnahmen im Rahmen der Abwasserbeseitigungspflicht angemessene Fristen zu setzen.
Als einzig fassbarer Umstand, der für die Zugehörigkeit der alten Kanäle zur gemeindlichen Entwässerungsanlage sprechen könnten, verbleibt deshalb die Tatsache, dass die Gemeinde eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Einleitung des in den alten Kanälen gesammelten Abwassers in das namenlose Gewässer neben der Kreisstraße beantragt und erhalten hat. Zu einem solchen Antrag wäre sie nur verpflichtet gewesen, wenn sie das Abwasser über die alten Kanäle gesammelt und in das Gewässer eingeleitet hätte. Nur dann nämlich wäre sie Benutzerin des Gewässers gewesen. Indes kann aus dieser Rechtslage alleine noch nicht auf eine Zugehörigkeit der alten Kanäle zur gemeindlichen Entwässerungsanlage geschlossen werden. Schon der Erlaubnisbescheid selbst weckt Zweifel an der Altkanalisation als Einrichtung der Gemeinde: In der Begründung heißt es, es handele sich "um eine Abwassereinleitung aus einem kommunalen Kanal". Das Wort "kommunalen" ist jedoch mit Schreibmaschine durchgestrichen. Wie sich aus einem Schreiben des Kreises M. vom 19. Juni 1981 an den Gemeindedirektor der Gemeinde M2. ergibt, drängte die untere Wasserbehörde darauf, dass für die Benutzungen von Gewässern wasserrechtliche Erlaubnisse beantragt wurden. Insbesondere wurde die Entwässerung in F. angesprochen. Sodann heißt es: "Da sie gemäß § 53 LWG zur Abwasserbeseitigung verpflichtet sind, ist selbstverständlich auch die Legalisierung dieser Gewässerbenutzungen von ihnen zu beantragen. Ich muss sie deshalb auffordern, umgehend entsprechende Antragsunterlagen vorzulegen." Somit erklärt sich der Umstand, dass die Gemeinde eine Einleitungserlaubnis beantragte und die sich auf die Benutzung der Altkanalisation beziehenden Nebenbestimmungen der erteilten Erlaubnis akzeptierte, aus der rechtlichen Fehleinschätzung, dass aus der gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht die Verpflichtung folge, dass die Gemeinde eine Erlaubnis für Einleitungen auch aus privaten Entwässerungsanlagen zu beantragen habe. Daraus ergibt sich zwanglos weiter, dass die Gemeinde im folgenden Antrag auf Erteilung einer Einleitungserlaubnis im Jahre 1996 von Abwasser "aus einer gemeindlichen Regenwasser-Kanalisation" sprach. Solche rechtlichen Fehleinschätzungen stellen aber keinen Übernahme- und Widmungsakt dar. Demgemäß findet sich im Kanalisationsbestandsplan der Gemeinde M2. mit Stand von August 1998 auch in F. lediglich die vorhandene Druckentwässerung, nicht aber die zur Niederschlagsentwässerung benutzte Altkanalisation.
Unter Berücksichtigung aller für die Frage der Zugehörigkeit der Altkanalisation zur gemeindlichen Entwässerungsanlage relevanten Umstände lässt sich die Frage daher nicht mit der erforderlichen Gewissheit des Ausschlusses vernünftiger Zweifel im positiven Sinne beantworten. Dies geht zu Lasten des Klägers. Während es zu Lasten der Beklagten geht, wenn die für das Entstehen der Beitragspflicht erforderlichen Tatsachen unerweislich sind, geht die Unerweislichkeit der das Entstehen der Beitragspflicht hindernden Tatsachen zu Lasten des Klägers.
Vgl. zu diesem Günstigkeitsprinzip BVerwG, Beschluss vom 1. November 1993 - 7 B 190/93 -, NJW 1994, 468; Höfling/Rixen in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 108 Rn. 114 ff.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 108 Rn. 12 f.
Der einem Anschlussbeitrag entgegen gehaltene Umstand, es sei bereits früher eine Beitragspflicht entstanden, die das Entstehen der mit dem angefochtenen Beitragsbescheid geltend gemachten Beitragspflicht gehindert habe, ist ein rechtshindernder Einwand, für den der Anfechtungskläger die Beweislast trägt.
Zu Unrecht meint der Kläger, eine Beitragspflicht könne auch bei Qualifizierung der Altkanalisation als privater Entwässerungsanlage nicht entstehen, weil er selbst nach § 51a des Landeswassergesetzes in der bis zum 10. Mai 2005 (also bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV NRW S. 463) geltenden Fassung (LWG a.F.) abwasserbeseitigungspflichtig gewesen sei und somit kein Beitrag habe entstehen können. Richtig ist, dass dann, wenn ein Grundstückseigentümer abwasserbeseitigungspflichtig ist, durch die Erstellung einer Kanalisation allein nicht der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW erforderliche wirtschaftliche Vorteil gewährt wird und eine Beitragspflicht damit nicht entsteht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2000 - 15 A 772/97 -, NVwZ-RR 2000, 719.
Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor, da der Kläger nicht beseitigungspflichtig war. Nach § 51a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LWG a.F. hatte der Nutzungsberechtigte eines Grundstücks, das nach dem 1. Januar 1996 erstmals bebaut, befestigt oder an die öffentliche Kanalisation angeschlossen wurde, das anfallende Niederschlagswasser unter bestimmten Voraussetzungen zu beseitigen. Die erforderliche Voraussetzung für die Beseitigungspflicht des Klägers lag nicht vor: Das Grundstück war seit langem bebaut und befestigt und vor dem Stichtag mit dem Schmutzwasser an die gemeindliche Druckentwässerung angeschlossen. Mit der Abwasserbeseitigungspflicht nach § 51a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LWG a.F. sollten nicht alle Nutzungsberechtigten von Grundstücken, bei denen eine ortsnahe Niederschlagswasserbeseitigung möglich war, belastet werden. Vielmehr sollten nur nach dem Stichtag erstmals bebaute oder befestigte Grundstücke und zwar bereits vorher bebaute, aber entwässerungstechnisch vor dem Stichtag nicht erschlossene Grundstücke erfasst werden.
Der Beitragspflicht steht weiter nicht entgegen, dass nach Auffassung des Klägers für das Niederschlagswasser kein Anschluss- und Benutzungszwang besteht. Richtig ist, dass die kommunalrechtliche Regelung in § 9 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs betreffend die Kanalisation nur im Interesse der Volksgesundheit und einem hieran orientierten öffentlichen Bedürfnis erlaubt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2003 - 15 A 4751/01 -, NWVBl. 2003, 380.
Daraus ergibt sich aber keineswegs, dass die Anschlussbeitragspflicht nach § 8 KAG NRW nur bei einem Anschlusszwang besteht. Jene hängt vielmehr allein von einer Möglichkeit des Anschlusses und dem dadurch gewährten wirtschaftlichen Vorteil ab (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2, Abs. 7 Satz 2 KAG NRW). Beides ist im vorliegenden Fall, in dem jedenfalls seit dem 1. Januar 1995 bis heute für das Grundstück des Klägers über die Altkanalisation keine legale Anlage zur Niederschlagswasserbeseitigung in den Straßenseitengraben der Kreisstraße vorhanden war, zu bejahen. Im Übrigen besteht gemäß § 53 Abs. 1c Satz 1 LWG in der seit dem 11. Mai 2005 geltenden Fassung eine Pflicht des Klägers zur Überlassung des Niederschlagswassers (vgl. auch den auf diese Vorschrift gestützten Anschluss- und Benutzungszwang in § 9 Abs. 1 und 2 der Abwasserbeseitigungsatzung der Gemeinde M2. vom 15. Dezember 2005).
Gegen die festgesetzte Höhe der so entstandenen Kanalanschlussbeitragspflicht werden Einwendungen nicht erhoben und sind auch nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 LWG
§ 167 VwGO
§ 107 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 des
Wasserhaushaltsgesetzes
§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW
§ 4 Abs. 2 KAG NRW
§ 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW
§ 51a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LWG
§ 51a Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Satz 1 LWG
§ 9 Satz 1 der
Gemeindeordnung
§ 8 Abs. 2 Satz 2, Abs. 7 Satz 2 KAG NRW
§ 53 Abs. 1c Satz 1 LWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711
der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2
VwGO
§ 34 Abs. 4 des Baugesetzbuches
§ 51a des
Landeswassergesetzes
§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Eigenbetriebsverordnung
§ 8 des
Kommunalabgabengesetzes
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 des Landeswassergesetzes
§ 53 Abs. 3 des Landeswassergesetzes
§ 53 Abs. 1 Satz 2 des Landeswassergesetzes
§ 51a des Landeswassergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 49, 301
BVerwGE 49, 293
NJW 1994, 468
NVwZ-RR 2000,
719
15 A 3421/94
IV C 43.73
2 A 149/85
II A 700/72
15 A 1564/97
15 A 2880/96
15 A 1929/96
7 B 190/93
15 A 772/97
15 A 4751/01