Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 8 U 94/14

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.08.2014, AZ 333 O 216/13, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 105.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.11.2013 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers aus seiner Beteiligung am Fonds MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG über eine Nominaleinlage von € 100.000,-.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der unter Ziffer 1 benannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 2.118, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.11.2013 für außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.
4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtstreits.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
7. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
8. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei Abschluss einer Schiffsbeteiligung.
Das Landgericht Hamburg hat durch Urteil vom 19.08.2014, AZ 333 0 216/13, auf das zur weiteren Sachdarstellung - ebenso wie auf die erstinstanzlichen Parteienschriftsätze nebst Anlagen -, die Anträge und die Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihm am 22.08.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.09.2014 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 21.11.2014 am 19.11.2014 begründet.
Der Kläger trägt insbesondere vor, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass ihm der Emissionsprospekt rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben worden sei. Die Möglichkeit eines Downloads genüge dafür nicht. Er habe den Prospekt nicht gelesen und ein Aufklärungsverzicht liege nicht vor.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 19.08.2014 verkündeten und am 22.08.2014 zugestellten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 333 O 216/13, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 105.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p. a. vom 02.02.2008 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers aufgrund seiner Beteiligung am Fonds MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG über eine Nominaleinlage von 100.000,- €.
II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der unter Ziffer I benannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.
III. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen weiteren Forderungen aufgrund seiner Beteiligung am Fonds MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG freizustellen, insbesondere von etwaigen Nachschusspflichten.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.440,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.
V. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, tritt dem Vortrag des Klägers entgegen und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Verhandlungsprotokolle vom 10.11.2016 (Bl. 224 ff) und 30.03.2017 (Bl. 298 ff) Bezug genommen.
Das Gericht hat den Parteien Hinweise erteilt am 25.10.2016 (Bl. 214), 10.11.2016 (Bl. 226 f d. A.), 12.01.2017 (Bl. 256) und am 30.03.2017 (Bl. 303), auf die verwiesen wird.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. M.. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.03.2017 (Bl. 298 R ff) Bezug genommen.
II. Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet und im Übrigen unbegründet.
Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten über den Fonds MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG verlangen.
1. Haftung als Gründungskommanditist
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die(vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht, solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 -, Rn 10 mwN, juris). So liegt der Fall hier. Der Kläger ist durch Ziffer 4.2.7 S. 2 des Gesellschaftsvertrages und Ziffer 1.3 des Treuhandvertrages (Anlage K 5) im Innenverhältnis einem Kommanditisten mit allen Rechten und Pflichten (so Ziffer 4.2.7 S. 2 Gesellschaftsvertrag) gleichgestellt.
2. Aufklärungspflichtverletzung
Die Beklagte zu 1) hat ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der Anlage verletzt. Sie hat den Kläger nicht über alle wesentliche Umstände und über die Risiken der Anlage, insbesondere über das Totalverlustrisiko aufgeklärt.
a. Unstreitig hat der Kläger den Prospekt in Papierform (Druckfassung) erst am 15.02.2008 (Anl. K 4) und damit nach seiner Zeichnung der Anlage am 01.02.2008 (Anl. K 3) per Post erhalten.
b. Downloadmöglichkeit
Für die Aufklärung des Klägers reicht der Hinweis der H... in den Schreiben vom 28.01.2008 (Anl. B 5) und 31.01.2008 (Anl. B 6) auf die Einstellung des Prospektes auf ihrer Homepage und damit die Downloadmöglichkeit für den Kläger nicht aus. Damit ist die Aufklärung weder erteilt noch hat der Kläger diese erhalten.
Der Prospekt gelangt allein durch die Downloadmöglichkeit nicht ohne weiteres Zutun in einer unveränderlichen textlich verkörperten Gestalt in den Machtbereich des Anlegers, solange er ihn nicht auf seinem eigenen Computer abspeichert oder ausdruckt (so auch für die auf einer Webseite abrufbaren Widerrufsbelehrung BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 - XI ZR 262/10 -, BGHZ 193, 159-183, Rn 21, juris; BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - III ZR 368/13 -, Rn 19, juris). Es ist aber Aufgabe des Aufklärungspflichtigen, dem Anleger den Prospekt in Textform in dessen Verfügungsbereich zu übermitteln, wenn er ihn durch den Prospekt aufklären will, und nicht Aufgabe des Anlegers, sich den Prospekt selbst zu verschaffen. Würde der Hinweis auf eine Downloadmöglichkeit als ausreichend angesehen, würde dem Anleger zu dessen Lasten eine Pflicht zur Selbstaufklärung auferlegt bzw. die Aufklärungspflicht auf ihn abgewälzt werden.
Die Beklagte kann sich für ihre gegenteilige Ansicht nicht auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 09.09.2015 (AZ 17 U 32/14, juris) berufen. Dort ging es um die Übersendung eines Prospekts als pdf-Datei per Mail direkt an den Anleger, den dieser zumindest in Teilen gelesen hatte.
c. Kein Download/Kenntnisnahme
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Prospekt tatsächlich „downgeloadet“ und gelesen und damit sich selbst die für die Aufklärung erforderlichen Informationen beschafft hat, die ihm die Beklagte hätte erteilen müssen. Das geht zu Lasten der Beklagten. Sie trägt für diese ihr günstigen Tatsache die Beweislast.
Insoweit kann sie sich nicht auf die vom Kläger unterschriebene „Empfangsbestätigung“ in der Beitrittserklärung (Anl. K 3) berufen, „Ich habe den Verkaufsprospekt ... mit dem darin abgedruckten Vertragswerk ... sowie im Verkaufsprospekt ebenfalls abgedruckten ... erhalten.“ Denn diese Formulierung ist auf den typischen Normalfall des Erhalts des Prospekts in gedruckter Form (Druckfassung) zugeschnitten und nicht auf den ungewöhnlichen Ausnahmefall des Downloads bzw. der Kenntnisnahme einer pdf-Version. Davon ist in der Bestätigung nicht einmal ansatzweise die Rede. Dementsprechend (Zuschnitt auf Druckfassung) ist in dem Schreiben vom 28.01.2008 (Anl. B 5) auch formuliert: „Der Prospekt wird in gedruckter Form etwas später ... vorliegen“.
Auch aus der Tatsache, dass der Kläger auf dem Zeichnungsschein unterhalb der „Datenschutzhinweise“ unterschrieben hat, „Ich hatte ausreichend Gelegenheit, die in der Empfangsbestätigung aufgeführten Dokumente zur Kenntnis zu nehmen“, folgt nicht, dass er sie tatsächlich gelesen hat.
Die von der Beklagten angeführten und nachfolgend kurz wiedergegebenen weiteren Indizien (Schriftsatz vom 16.12.2016, Bl. 243 ff und weitere Schriftsätze des Klägers in den beiden Instanzen) reichen für die Annahme, dass der Kläger den Prospekt runtergeladen und gelesen hat, ebenfalls nicht aus.
- Der Kläger ist Akademiker und ein erfahrener Zeichner im Bereich der Schiffsfonds, der bereits seit den 1990en erhebliche Summen investiert hat.
- In den Schreiben vom 28.01.2008 und vom 31.01.2008 (Anl. B 5 und B 6) wird mitgeteilt, dass und wo der Prospekt zum Download zur Verfügung steht und wann die endgültigen Zeichnungsunterlagen erwartet werden.
- Die Zeichnungssumme betrug € 100.000,- plus Agio.
- Es handelte sich lediglich um bloße Werbeschreiben, die die endgültigen Zeichnungsunterlagen nur ankündigten, und eine Vorab-Broschüre (Anl. K 2), die auf Seite 7/Umschlagsseite folgenden Hinweis enthielt: „Hinweis: Das ist eine unverbindliche Vorabinformation, die nicht vollständig ist. Diese Kurzfassung enthält lediglich einige wesentliche Angaben über das Beteiligungsangebot. Für eine abschließende Beurteilung ist ausschließlich der gültige Verkaufsprospekt maßgeblich, dem Sie alle wirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Einzelheiten entnehmen können.“
- Der Kläger kreuzte in dem Anforderungsfax zum Schreiben vom 14.12.2007 (Anl. B 1 und B 1, B 2) den Wunsch zur Übersendung der Vorab-Broschüre und weiterer Informationen an.
- Der Kläger hat den Erhalt des Prospekts in Druckfassung nicht abgewartet.
- Eine schnelle Ausplatzierung war nach dem Schreiben vom 31.01.2008 (Anl. B 6) zu erwarten.
- Der Kläger hat seit den 1990ern mit erheblichen Summen in Schiffsbeteiligungen investiert und dazu Unterlagen, insbesondere jährliche Geschäftsberichte und Rechnungslegungen erhalten. Er ist auch in Projektfinanzierungsgesellschaften vorrangig im Bereich der erneuerbaren Energien/Photovoltaik unternehmerisch tätig.
All diese Umstände rechtfertigen für sich allein, in ihrer Gesamtheit insbesondere auch unter Berücksichtigung der von dem Kläger unterschriebenen Passagen im Zeichnungsschein (s.o.) sowie sämtlicher Umstände des Falles nicht den zwingenden Schluss, dass er den Prospekt tatsächlich „downgeloadet“ und gelesen hat. Denn es ist davon auszugehen, dass er mit dem Zeugen M. über die Anlage telefoniert und er dessen Anlageempfehlung aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses vertraut hat und dieser gefolgt ist (s. dazu Ziffer II. 2. e und 4. a.).
d. Aufklärungsverzicht
Der Kläger hat auf eine Aufklärung nicht verzichtet. Eine ausdrückliche Erklärung hat er nicht abgegeben. Eine nach außen erkennbare konkludente Verzichtserklärung kann nicht festgestellt werden. Auf sie kann aufgrund der Gesamtumstände, insbesondere der vorstehend wiedergegeben Umstände nicht geschlossen werden. Gegen einen Verzicht spricht überdies, dass der Kläger vor der Zeichnung mit dem Zeugen M. über die Anlage ein Telefongespräch geführt hat (dazu Ziffer II. 2. e. und 4. a. ).
e. Keine Aufklärung durch den Zeugen M.
Der Kläger ist auch nicht durch den Zeugen M. aufgeklärt worden. Zwar ist davon auszugehen, dass zumindest ein Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen M. zu der streitigen Anlage stattgefunden hat. Der Zeuge hat ausgesagt, er habe mit dem Kläger häufiger telefoniert und es könne sein bzw. sei gut möglich, dass er mit dem Kläger ein Telefonat zu der Anlage geführt habe, obwohl dies nicht im EDV-System hinterlegt worden sei. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gespräch zwischen ihnen zur Anlage erfolgt ist. Zwar hat der Zeuge auch ausgesagt, zum Inhalt eines etwaigen Telefonats wisse er keine Details mehr. Es kann aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge Angaben zur Anlage gemacht hat und insbesondere - wie der Kläger behauptet und was die Beklagte auch nach dem Hinweis vom 10.11.2016, Ziffer 4. (1. Absatz, letzter Halbsatz) nicht bestritten hat -, nicht über allgemeine und konkrete Risiken und Verlustrisiken der Anlage aufgeklärt hat.
f. Treu und Glauben
Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht es nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben, dass der Kläger einerseits im Zeichnungsschein die Empfangsbestätigung zum Erhalt des Prospekts unterschrieben hat und dann andererseits geltend macht, diesen nicht erhalten bzw. gelesen zu haben. Denn die Formulierung in der Empfangsbestätigung ist auf den typischen Normalfall des Erhalts des Prospekts in gedruckter Form (Druckfassung) zugeschnitten. Diese beinhaltet nicht den Download und die Kenntnisnahme eines Prospekts von einer Homepage. Zudem wusste die Beklagte, dass der Kläger den Prospekt vor der Zeichnung noch nicht in der Papierform vorliegen hatte.
3. Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung
a. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16 -, Rn 32 mwN, juris).
Die Beklagte hat zwar vorgetragen, der Kläger habe sich trotz Aufklärung durch den Geschäftsbericht vom 26.02.2009 über einige Umstände für den Verbleib in der Fondsgesellschaft und ausdrücklich für den Erwerb des Ersatzschiffes entschieden und die dritte Rate gezahlt, anstatt sogleich zu versuchen aus der Fondsgesellschaft auszuscheiden. Jedoch klärte der Geschäftsbericht nicht über sämtliche Risiken, insbesondere das Totalverlustrisiko der Anlage auf. Deshalb kann aus dem klägerischen Verhalten im Jahr 2009 nicht und schon gar nicht zwingend geschlossen werden, dass er die Anlage bei vollständiger Aufklärung über alle im Prospekt dargestellte Risiken gleichwohl gezeichnet hätte.
Ferner führt sein Verhalten auch nicht zur Annahme der Verwirkung der Ersatzansprüche. Dafür fehlt es zumindest am sog. Zeitmoment.
b. Zum Aufklärungsverzicht wird auf die Ausführungen unter Ziff. II. 2. d. verwiesen.
4. Mitverschulden
Der Beklagte kann sich nicht auf ein Mitverschulden des Klägers (§ 254 BGB) berufen, weil er den Prospekt nicht „downgeloadet“ und gelesen hat. Denn ein Mitverschulden des Anlageinteressenten kommt im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (BGH, Urteil vom 08. Juli 2010 - III ZR 249/09 -, BGHZ 186, 152-164, Rn 21 mwN). Das gilt auch hier.
Wie bereits ausgeführt ist davon auszugehen, dass zumindest ein Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen M. zu der streitigen Anlage stattgefunden hat. Der Zeuge hat ausgesagt, es könne sein bzw. sei gut möglich, dass er mit dem Kläger ein Telefonat zu der Anlage geführt habe, obwohl dies nicht im EDV-System hinterlegt worden sei. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gespräch zwischen ihnen zur Anlage erfolgt ist. Das geht zu Lasten der Beklagten. Sie trägt für ein Mitverschulden des Klägers, und daher für die Tatsache, dass kein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen hinsichtlich der Anlage stattgefunden hat, die Darlegungs- und Beweislast.
Zwar hat der Zeuge auch ausgesagt, zum Inhalt eines etwaigen Telefonats wisse er keine Details mehr. Es kann aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge dem Kläger bestimmte Angaben gemacht hat, insbesondere - wie der Kläger behauptet und was die Beklagte auch nach dem Hinweis vom 10.11.2016, Ziffer 4. (1. Absatz, letzter Halbsatz) nicht bestritten hat -, nicht über allgemeine und konkrete Risiken und Verlustrisiken der Anlage aufgeklärt hat. Da der Zeuge ausgesagt hat, er sei mit dem Kläger seit 2004 im Kontakt, und er die Frage, ob sie vertrauensvoll miteinander zusammengearbeitet hätten, bejaht, und glaubhaft ausgesagt hat, sie hätten vertrauensvoll miteinander geredet, muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses den Angaben und der Vollständigkeit der Angaben des Zeugen vertraut hat und deshalb vor seiner Zeichnung den Prospekt nicht auf der Homepage gelesen und den Erhalt des Prospekts in Papierform nicht abgewartet hat.
5. Verjährung
Der im Jahr 2008 entstandene Anspruch war zum Zeitpunkt der Klagerhebung Ende 2013 noch nicht verjährt.
a. Der Anspruch ist nicht nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wegen grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen als verjährt anzusehen.
Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, für deren Annahme die Beklagte zu 1) die Darlegungs- und Beweislast trägt, liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben (BGH, Urteil vom 17. März 2016 - III ZR 47/15 -, Rn 11 mwN, juris). Das ist hier nicht der Fall.
aa. Dass der Kläger im Jahr 2008 die Anlage gezeichnet hat ohne zuvor den auf der Homepage der H... abrufbaren Prospekt zu lesen, den Erhalt des angekündigten Prospekts in Papierform abzuwarten oder den Prospekt nach dessen Erhalt zu lesen, ist kein schwere Form des „Verschuldens gegen sich selbst“. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Umstände, dass es sich bei den Schreiben der H... vom 14.12.2007 (Anl. B 1, B 2, K 1), 17.12.2007 (Anl. B 3), 28.01.2008 (Anl. B 5) und 31.02.2008 (Anl. B 6) um bloße Werbeschreiben, und bei der Anl. K 2 nur um eine „Vorab-Broschüre“ handelt, die Hinweise auf den auf der Homepage der H... eingestellten Prospekt (Anl. B 5 und B 6) enthielten und den Hinweis auf Seite 7/Umschlagseite der „Vorab-Broschüre“ (Anl. K 2): „Hinweis: Das ist eine unverbindliche Vorabinformation, die nicht vollständig ist. Diese Kurzfassung enthält lediglich einige wesentliche Angaben über das Beteiligungsangebot. Für eine abschließende Beurteilung ist ausschließlich der gültige Verkaufsprospekt maßgeblich, dem Sie alle wirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Einzelheiten entnehmen können.“
Denn nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt selbst der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht gelesen hat, für sich allein nicht, um den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von Auskunfts- oder Beratungsfehlern, die aus der Lektüre des Prospekts ersichtlich wären, zu begründen. Denn der Anleger misst den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen seines Beraters oder Vermittlers, die dieser in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Wenn er deshalb auf den Rat und die Angaben seines Beraters vertraut und davon absieht, den ihm übergebenen Prospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht grobes Verschulden gegen sich selbst zu sehen (BGH, Urteil vom 17. März 2016 - III ZR 47/15 -, Rn 13 mwN, juris). Zudem darf ein Anleger, dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 - XI ZR 262/10 -, BGHZ 193, 159-183, Rn 21; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn 33; BGH, Urteil vom 17.03.2016 - III ZR 47/15 - Rn 13 ff, juris). Diese Grundsätze gelten auch hier.
Wie bereits ausgeführt, kann nach der Aussage des Zeugen M. nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest ein Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen M. zu der streitigen Anlage stattgefunden hat, der Zeuge dem Kläger dazu etwas gesagt hat, und insbesondere - wie der Kläger auch behauptet und was die Beklagte nicht bestritten hat - keine Angaben zu allgemeinen und besonderen Risiken der Anlage gemacht hat. Das geht zu Lasten der Beklagten. Sie trägt für die Verjährung des Anspruchs, und daher für die Tatsache, dass kein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen hinsichtlich der Anlage stattgefunden hat, die Darlegungs- und Beweislast. Da der Zeuge die Frage, ob sie vertrauensvoll miteinander zusammengearbeitet hätten, bejaht, und glaubhaft ausgesagt hat, sie hätten vertrauensvoll miteinander geredet, muss daher davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Angaben und der Vollständigkeit der Angaben des Zeugen vertraut hat und deshalb den Prospekt nicht auf der Homepage gelesen, den Erhalt des Prospekts in Papierform nicht abgewartet und nach dem Erhalt auch nicht gelesen hat.
bb. Zwar wurde der Kläger durch den Geschäftsbericht vom 26.02.2009 (Anl. B 12) über gewisse ihm vorher nicht bekannt negative Umstände informiert, nicht jedoch über sämtliche im Prospekt dargestellten Risiken, insbesondere nicht über das Totalverlustrisiko. Das hat der Kläger nach seinem Vortrag in der Klagschrift erst von seinem im Jahr 2012 eingeschalteten Prozessbevollmächtigten erfahren. Dass dies nicht zutrifft und der Kläger tatsächlich schon vor 2012 Kenntnis von der Nichtaufklärung über das Totalverlustrisiko erlangt hat, hat die für die Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan/bewiesen.
Ein dringender Anlass, den Prospekt nach seiner Zeichnung zu lesen, bestand aufgrund des Geschäftsberichtes von Februar 2009 nicht, selbst wenn dieser eine (verjährte) Pflichtverletzung offenbart hätte. Erhält ein Kapitalanleger Kenntnis von einer bestimmten Pflichtverletzung des Anlageberaters, so handelt er bezüglich weiterer Pflichtverletzungen regelmäßig nicht grob fahrlässig, wenn er die erkannte Pflichtverletzung nicht zum Anlass nimmt, die Fondsunterlagen nachträglich durchzulesen, auch wenn er bei deren Lektüre Kenntnis auch der weiteren Pflichtverletzungen erlangt hätte. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitsverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren, wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitsverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten - und von ihm unterlassenen - Recherche hätte erlangen können (BGH, Urteil vom 17. März 2016 - III ZR 47/15 -, Rn. 17 mwN, juris).
b. Aber selbst dann, wenn die Verjährung bereits Ende 2008 oder 2009 begonnen hätte, wäre diese durch den Güteantrag des Klägers vom 27.11.2012 (Anl. K 6, K 7) gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB). Wie der Beklagte selbst ausführt (Schriftsatz vom 19.05.2014, S. 9 (Bl. 100), hat der Kläger in dem Güteantrag ausgeführt „Zudem wurde dem Antragsteller im vorliegenden Fall der Emissionsprospekt der Beteiligung erstmals ca. zwei Wochen nach seiner Zeichnung ... überlassen“. Damit hat der Kläger deutlich gerügt, dass er über sämtliche im Prospekt dargestellten Risiken und damit auch über das Totalverlustrisiko vor seiner Zeichnung nicht aufgeklärt worden ist. Denn der den Streitgegenstand bildende prozessuale Anspruch erfasst alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - III ZR 170/14 -, Rn. 15, juris).
6.
a. Der Kläger kann als Schadensersatz die Erstattung des von ihm gezahlten Betrages von € 105.000,- Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung am Fonds MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG über eine Nominaleinlage von € 100.000,- verlangen.
aa. Zug um Zug
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 305/10 -, Rn 11, juris) genügt es in dem Fall, in dem die Kapitalanlage in der Rechtsposition als „Treuhandkommanditist“ besteht (so der BGH, richtig aber wohl als Treugeber), wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet.
Offenbleiben kann, ob - wie die Beklagte vorträgt - die Übertragung des Treuhandverhältnisses der Zustimmung der O. Treuhand GmbH erfordert und nur mit Wirkung auf das Ende eines Geschäftsjahres möglich ist. Denn etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 305/10 -, Rn 12).
bb. Zinsen
aaa. Der Kläger kann keine 4 % Zinsen (entgangene Anlagezinsen) vom 02.02.2008 bis zur Rechtshängigkeit als entgangenen Gewinn geltend machen. Er hat - worauf bereits die Beklagte in der Klagerwiderung hingewiesen hatte - nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im beantragten Umfang erzielt hätte.
Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11 -, Rn 13, juris). Daran fehlt es hier.
Der Kläger behauptet zwar, zum Zeitpunkt des Beteiligungsabschlusses hätte er bereits durch Investition in Bundesschatzbriefe den beantragten Zins langfristig erzielen können. Er hat jedoch nicht - unter Beweisantritt - vorgetragen, dass er ohne das schädigende Ereignis tatsächlich in Bundesschatzbriefe investiert hätte und insbesondere auch nicht, in welche/n konkrete/n Bundeschatzbrief/e mit welcher Laufzeit.
Im Übrigen entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft. Erst recht gilt das für eine Verzinsung von 4% p.a. (BGH, aaO, Rn 18, juris).
bbb. Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch gem. §§ 291 S. 1 und S. 2, 288 Abs. 1 S.2 BGB einen Anspruch auf 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.11.2013 (Rechtshängigkeit).
b. Annahmeverzug
Der Kläger kann die Feststellung verlangen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung im Verzug befindet. Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift angebotene Abtretung seiner Rechte aufgrund seiner Beteiligung an der MS M. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG nicht angenommen hat. Das wörtliche Angebot ist ausreichend. (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 305/10 -, Rn 13, juris). Eine Zustimmung war nicht erforderlich (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Juli 2010 - 4 U 152/09 -, Rn 70, juris).
Das Angebot der Beklagten ist dahin auszulegen, dass sich die Abtretung nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat, also nur gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers aus der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung (BGH, aaO, Rn 11, juris; s. auch BGH, Beschluss vom 06. Juli 2010 - XI ZB 40/09 -, Rn. 14, juris). Der Kläger hat im Schriftsatz vom 27.03.2014 (S. 10, Bl. 80) auch klargestellt, dass die als Gegenleistung angebotenen Ansprüche seiner Beteiligung gerade seine Ansprüche aus dem Treuhandvertrag umfassten.
c. Freistellung
Sofern der Kläger die Freistellung von sämtlichen weiteren Forderungen aufgrund seiner Beteiligung am Fonds, insbesondere von etwaigen Nachschusspflichten begehrt, ist die Berufung unbegründet. Der Kläger ist darauf hingewiesen worden, dass es weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, warum/inwiefern gegen ihn weitere Forderungen aufgrund seiner Beteiligung am Fonds bestehen könnten, insbesondere etwaige Nachschusspflichten. Insofern wurde auf die Beanstandung der Beklagten in der Klagerwiderung (S. 33, Bl. 66) Bezug genommen, wonach dem Kläger weder nach dem Gesellschaftsvertrag noch dem Treuhand- und Verwaltungsvertrag Nachschusspflichten drohten. Hierzu hat der Kläger erneut lediglich pauschal und damit unsubstantiiert vorgetragen, dass seine Inanspruchnahme aufgrund seiner treugeberischen Beteiligung auch zukünftig möglich wäre.
d. Die von der Beklagten bestrittene Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 2.440,69 ist durch die Gebührenrechnungen und das Aktenkonto des Klägervertreters (Anl. K 12 bis K 14) belegt. Allerdings ist mangels umfangreicher und/oder schwieriger Tätigkeit nur eine 1,3 Geschäftsgebühr gerechtfertigt (Nr. 2300 VV RVG). Der Kläger hat daher unter Berücksichtigung der Auslagenpauschale von € 20,- und der gesetzlichen Mehrwertsteuer nur einen Anspruch auf € 2.118,44. Hinsichtlich des darüber hinausgehend geltend gemachten Betrages ist die Berufung unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 ZPO besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291 S. 1 und S. 2, 288 Abs. 1 S.2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 193, 159
BGHZ 186, 152
33 O 216/13
II ZR 211/09
XI ZR 262/10
III ZR 368/13
17 U 32/14
III ZR 489/16
III ZR 249/09
III ZR 47/15
III ZR 170/14
XI ZR 305/10
XI ZR 360/11
4 U 152/09
XI ZB 40/09