Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-03, Aktenzeichen 1 K 3335/03
ECLI: ECLI:DE:VGK:2005:1103.1K3335.03.00

Tenor:
Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (00 00-00- 000/0 00.00.00) wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu ¼, die Beklagte und die Beigeladene je zu 3/8. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin zu ¼, im Übrigen trägt die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und bietet ihren Kunden Betreiber- („Call-by-Call") und Betreibervorauswahl-Dienstleistungen („Preselection") an. Die Netze der Klägerin und dasjenige der Beigeladenen, die Rechtsnachfolgerin der E. C. ist, sind zusammengeschaltet. Nachdem die Beigeladene eine frühere Zusammenschaltungsvereinbarung gekündigt hatte, sind die Klägerin und die Beigeladene seit April 2003 aufgrund einer Zusammenschaltungsanordnung zusammengeschaltet, in der auch die Leistung U. -B.2 (Ort) - „Verbindungen mit Ursprung im nationalen Telefonnetz der U. zu ICP als Verbindungsnetzbetreiber für Ortsverbindungen" - angeordnet worden war. (Dieses Entgelt hatte die ehemalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt: Bundesnetzagentur, zunächst vorläufig mit Bescheid vom 24. April 2003 und mit Bescheid vom 12. Juni 2003 endgültig geneh- migt).
Am 19. Februar 2003 beantragte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung eines Anschlusskostenbeitrages in Höhe von 0,003 EUR/Verbindungsminute für sämtliche Zusammenschaltungsleistungen (inklusive Verbindungen zu Online-Diensten, Mobilfunknetzen, Mehrwertdiensten und Fernverbindungen).
Durch Bescheid vom 29. April 2003 genehmigte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) i.V.m. § 39 TKG (1996) ab dem 01. Juli 2003, längstens befristet bis zum 30. November 2003, einen Anschlusskostenbeitrag in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die Verbindungsentgelte lediglich für die Leistung U. -B.2 (Ort). Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Mit Verfügung Nr. 16/2003 erklärte sie diese Genehmigung zum Grundangebot. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Es stehe keine Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG (1996) in Rede, wie sich daran zeige, dass bei Zusammenschaltungsentgelten nur die auf die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden könnten, nicht aber sonstige Kosten wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen, um die es vorliegend gerade gehe. Die Anschlusskostenbeiträge könnten gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) in einem eigenständigen Verfahren genehmigt werden. Insbesondere müsse keine einheitliche Entscheidung über Verbindungsentgelte und Anschlusskostenbeitrage in einem Verfahren ergehen. Allerdings bestehe ein gewisser formaler Zusammenhang zu den Zusammenschaltungsentgelten. Auch stellten sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Sicht der Wettbewerber nur als Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die Verbindungsleistung dar. Jedoch unterschieden sich beide Entgeltkomponenten dem Grunde und der Höhe nach. Das eine Entgelt werde als Gegenleistung für erbrachte Zusammenschaltungsleistungen entrichtet, während das andere aus Wettbe- werbsgründen zur Kostendeckung von Teilnehmeranschlüssen beitragen solle.
Die Klägerin hat am 30. Mai 2003 sowohl gegen die Entgeltgenehmigung als auch die Erklärung zum Grundangebot Klage erhoben. Sie hält die Klage für zulässig. Auch die Erklärung zum Grundangebot sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung. Letzteres ergebe sich u.a. daraus, dass - soweit Entgelte in das Grundangebot aufgenommen worden seien - nach der Verwaltungspraxis der Netzagentur keine erneute Genehmigungspflicht bestehe. Sie sei auch klagebefugt. Hinsichtlich der Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages ergebe sich die Klagebefugnis aus dem Umstand, dass diese das Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen unmittelbar rechtlich gestalte. Sie, die Klägerin, werde unmittelbar zur Zahlung des Anschlusskostenbeitrages verpflichtet. Hinsichtlich des Grundangebotes folge die Klagebefugnis daraus, dass insoweit eine weitere Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages in Rede stehe. Auch das Grundangebot entfalte unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung. Die Klage sei auch begründet. Die erteilte Genehmigung verstoße zunächst gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die Zusammenschaltungsrichtlinie, die eine Kostenorientierung vorsehe. Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ließen keinen Raum für einen zusätzlichen, nicht kostenorientierten Aufschlag auf die Verbindungsleistung. Des Weiteren sei die erteilte Genehmigung auch nicht mit dem TKG (1996) in Einklang zu bringen. Zum einen hätte die Behörde eine einheitliche Entgeltentscheidung über Anschlusskostenbeitrag und Zuführungsleistung treffen müssen, zum anderen hätte der Genehmigungsantrag schon wegen unvollständiger Kostenunterlagen abgelehnt werden müssen. Schließlich hätte bei zutreffender Auslegung des Begriffes „angemessen" in § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) eine Festsetzung des Anschlusskostenbeitrages auf Null erfolgen müssen, da das Anschlusskostendefizit vorrangig durch eine Anhebung der Endkundentarife zu beseitigen gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 sowie die Verfügung Nr. 16/03, mit der diese Genehmigung zum Grundangebot erklärt worden ist, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die historisch bedingten Kosten des Anschlusskostendefizits seien als Bestandteil der Zusammenschaltungsentgelte nicht berücksichtigungsfähig, weil es sich insoweit weder um Kosten der effizienten Bereitstellung der Zusammenschaltungsleistung noch um neutrale Aufwendungen handele. Die Auferlegung des Anschlusskostenbeitrages diene mittelbar dem Schutz der alternativen Teilnehmernetzbetreiber. Der angefochtene Bescheid stehe im Einklang mit Europarecht; er verstoße insbesondere nicht gegen die Zusammenschaltungsrichtlinie, die vom deutschen Gesetzgeber ordnungsgemäß umgesetzt worden sei und die zum einen schon deshalb begrifflich unanwendbar sei, da der Anschlusskostenbeitrag eben kein Zusammenschaltungsentgelt darstelle. Zum anderen seien zeitlich befristete Abweichungen vom europarechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung auch zulässig. Jedenfalls sei das Gemeinschaftsrecht auch deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil eine solche Anwendung zu Belastungen Privater führen würde. Der Anschlusskostenbeitrag, der in einem gesonderten Verfahren habe festgesetzt werden dürfen, entspreche auch den Vorgaben des TKG (1996). Für den Anschluss- kostenbeitrag des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) gelte der Grundsatz der Kostenorientierung der §§ 24 ff. TKG (1996) nicht; insofern werde das bisherige Entgeltregulierungssystem der §§ 24, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG (1996) durch § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) modifiziert. Soweit sich die Klage gegen das Grundangebot richte, sei sie bereits unzulässig, da insoweit kein Verwaltungsakt in Rede stehe.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Die Klage sei bereits mangels Klagebefugnis unzulässig, soweit die Klägerin den - unzutreffenden - Einwand fehlender Kostenunterlagen bzw. eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 TKG (1996) erhebe und die Aufhebung des Grundangebots begehre. Im Übrigen sei sie unbegründet. Beim Anschlusskostenbeitrag handele es sich nicht um einen Bestandteil des Zusammenschaltungsentgelts, sondern um eine Position sui generis, die ihrer Höhe nach nur „angemessen" sein müsse, nicht aber den Maßstäben des § 24 TKG (1996) unterworfen sei. Aus der eindeutigen Regelung des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) folge, dass ein Anschlusskostenbeitrag zwingend erhoben werden müsse; lediglich die Höhe lasse sich nicht unmittelbar der gesetzlichen Regelung entnehmen. Der konkret genehmigte Anschlusskostenbeitrag genüge im Übrigen im Ergebnis auch den Maßstäben des § 24 TKG (1996). Die Kosten des Teilnehmeranschlusses zählten zu den Kosten der Zusammenschaltungsleistungen im Sinne der §§ 39, 24 TKG (1996). Die Genehmigung eines Anschlusskostenbeitrages setze ein Anschlusskostendefizit nicht voraus, da bei der Inanspruchnahme der Zusammenschaltungsleistung anteilig auch der Teilnehmeranschluss durch den ICP genutzt werde. Ebenso wenig sei rechtlich zu beanstanden, dass der Anschlusskostenbeitrag nicht in einem einheitlichen Genehmigungsverfahren mit den Zusammenschaltungsentgelten festgesetzt worden sei, gleich, ob man ihn als Maßnahme sui generis oder als Teil des Zusammenschaltungsentgeltes verstehe. Im Übrigen stehe insoweit ohnehin bestenfalls ein Verfahrensfehler in Rede. Europarechtlich sei der Bescheid, der den Anschlusskostenbeitrag als eine zeitlich kurz bemessene Maßnahme des rebalancing genehmigt habe, nicht zu beanstanden. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinienvorschriften komme nicht in Betracht. Schließlich sei die Genehmigung auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie, die Beigeladene, das Anschlusskostendefizit nicht schon früher durch höhere Endkundenentgelte ausge- glichen habe. Weder habe sie hierzu eine Pflicht noch sei ihr dies wegen des Price- Cap möglich gewesen.
Durch Bescheid vom 23. September 2003 widerrief die Bundesnetzagentur den streitgegenständlichen Bescheid, nachdem sie der Beigeladenen mit Bescheid vom 28. Juli 2003 ab dem 01. September 2003 höhere Endkundenentgelte genehmigt hatte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 richtet. Im Übrigen - soweit die Klägerin die Aufhebung des diesbezüglichen Grundangebotes begehrt - ist die Klage unzulässig.
Die Klage ist zunächst insoweit zulässig, als sich die Klägerin gegen die Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages wendet; insbesondere ist die Klägerin insoweit klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Zur von Zusammenschaltungspartnern der Beigeladenen erhobenen Rüge der man- gelnden Kostenorientierung im Sinne des § 24 Abs.1 TKG (1996) bei angeordneten Zusammenschaltungen hat die Kammer bereits ausgeführt:
„Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 S. 1 TKG (1996) wird die Klägerin ferner in ihren Rechten verletzt.
Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass § 24 Abs. 1 S. 1 TKG (1996) keinen Drittschutz zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (409),
weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit unterscheidender Personenkreis fehlt.
Doch muss für die Entgeltregulierung im Fall einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 39 2. Alt. TKG (1996) etwas anderes gelten, weil in diesem Fall der Entgeltgenehmigung der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG (1996) bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt ist. Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP- Entgelts unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG)."
Vgl. rechtskräftige Urteile vom 11. November 2004 - 1 K 9892/03 - u.a.
Insofern bestehen keine Zweifel am Vorliegen der Klagebefugnis.
Die Klage ist, soweit die Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages vom 29. April 2003 in Rede steht, auch begründet. Der angefochtene Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Bundesnetzagentur hat den Anschlusskostenbeitrag als separaten „Zuschlag" zur Leistung U. -B.2 (Ort) gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. § 39 TKG (1996) genehmigt und hierzu ausgeführt (Bescheid Seite 10), es stehe keine Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) in Rede. Denn bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung könnten gemäß § 27 Abs.1 Ziffer 1 TKG (1996) i.V.m. § 3 Abs. 2 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) nur die darauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden, nicht aber sonstige Kosten, wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen. Entsprechend hat sie im Weiteren nicht eine Kostenprüfung nach den Maßstäben des § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) dahingehend durchgeführt, inwieweit die in Rede stehenden Kosten des Teilnehmeranschlusses auf die Leistung U. -B.2 (Ort) entfallen und ob es sich insoweit um Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung handelt. Vielmehr hat sie das von ihr ermittelte Anschlussdefizit, das der Beigeladenen durch den Wegfall von Erlösen aus Ortsverbindungen, die sie bislang mit zur Quersubventionierung herangezogen hatte, erst entstehen sollte (Bescheid Seite 20), losgelöst von der Frage, ob und in wel- chem Ausmaß es sich gerade bei der IC-Leistung U. -B.2 (Ort) auswirkte, im Wege des angegriffenen separaten Anschlusskostenbeitrages aufzufangen gesucht. Diese Vorgehensweise ist indes rechtlich nicht haltbar: Nach § 43 Abs. 6 Sätze 1 und 2 TKG (1996) hat der Marktbeherrscher u.a. das so genannte Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz sicherzustellen. Im Rahmen der Ausgestaltung der zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen Netzzusammenschaltung ist gemäß Satz 3 des § 43 Abs. 6 TKG (1996) bei Entscheidungen nach dem dritten, vierten und sechsten Teil des Gesetzes u.a. zu gewährleisten, dass Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern, nicht entfallen. Gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) ist hierbei insbesondere sicherzustellen, dass der vom Nutzer ausgewählte Netzbetreiber angemessen an den Kosten des ihm bereitgestellten Teilnehmeranschlusses beteiligt wird. Aus der Verwendung des Wortes „hierbei" ergibt sich nach Auffassung der Kammer zwanglos, dass eine Entscheidung über die Erhebung eines etwaigen Anschlusskos- tenbeitrages nur im Rahmen eines einheitlichen Entgeltgenehmigungsverfahrens nach den §§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG (1996) ergehen kann, in dem - anders als vorliegend geschehen - auch eine Überprüfung des zu erhebenden Anschlusskostenbeitrages gemäß § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) zu erfolgen hat. Dass vorliegend mit dem Anschlusskostenbeitrag letztlich doch ein Teil eines Zusam- menschaltungsentgeltes - allerdings unter Nichtbeachtung der Maßstäbe der §§ 24, 27 TKG (1996) - genehmigt worden ist, ergibt sich auch aus den Ausführungen im Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (Bescheid Seite 12/13), denen zufolge sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Wettbewerber(-Sicht) nur als Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die von ihnen abgenommene Verbindungsleistung darstellten bzw. die Anschlusskostenbeiträge unmittelbar mit den Zusammenschaltungsentgelten verknüpft seien und damit deren regulatorischen Status teilten. Demgegenüber kann nicht angenommen werden, nur bei der Festlegung der Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen im engeren Sinne seien die jeweils darauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen, während § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) die Bemessung eines Beitrages zur Kostendeckung bei Teilnehmeranschlüssen in Abweichung von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG (1996) derart ermögliche, dass das gesetzgeberische Ziel, chancengleichen Wettbewerb für alternative Ortsnetzbetreiber zu schaffen, erreicht werden könne, wie die Beklagte meint. Mit dem durch das Wort „hierbei" letztlich erfolgten Verweis auf das Regulierungsregime der §§ 39, 24, 25 und 27 TKG (1996) ist hinreichend klargestellt, dass es einen weiteren, von diesen Bestimmungen abweichenden Bemessungsmaßstab für Entgelte nicht geben soll. Zwar hatte der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme zur Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996) angeregt, Anreize in Infrastruktureinrichtungen mittels eines Entgeltkonzeptes, das die Wechselwirkung zwischen den verschiedenen Geschäftsmodellen des Telekommunikationsmarktes, insbesondere Teilnehmernetzbetrieb mittels eigener Infrastruktur, Verbindungsnetzbetrieb und Resale gewährleistet, zu schaffen und hierfür das in § 24 TKG (1996) verankerte Entgeltregulierungsregime so zu ergänzen, dass diese Wechselwirkung als gesetzliche Vorgabe der Entgeltregulierung bei sämtlichen Einzelfallentscheidungen u.a. zu den Zusammenschaltungsentgelten zu be- rücksichtigen sei,
vgl. Bundesrats-Drucksache 333/1/02 vom 21. Mai 2002.
Jedoch kann - wie dargelegt - dem in Kraft getretenen Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden, dass hinsichtlich der Kosten des Teilnehmeranschlusses die §§ 24, 27 TKG (1996) einer Modifikation unterworfen worden wären.
Damit kommt eine Qualifikation des Anschlusskostenbeitrages nicht als ein Zusammenschaltungsentgelt, sondern „eher" als eine zweckgerichtete Abgabe im Sinne einer Wettbewerbslenkungsmaßnahme, deren Bemessung in die freie Entscheidung der insoweit fachkompetenten Regulierungsbehörde gestellt sei, wie sie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen hat,
Beschlüsse vom 02. Dezember 2003 - 13 B 1423/03 und 1424/03 -,
nach Überzeugung der Kammer nicht in Betracht.
Dass für alle im Zusammenhang mit Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz vom ICP erhobenen Entgelte allein der Grundsatz der Kostenorientierung gilt, ergibt sich auch aus Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 199, S. 32) in der Fassung der Richtlinie 98/61/EG vom 24. September 1998 (ABl. L 268, S. 37) - Zusammenschaltungsrichtlinie -. Die genannte Vorschrift, in der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung von Call-by-Call/Preselection auch im Ortsnetz bis zum 01. Januar 2000 statuiert wurde und deren Umsetzung die Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996) diente,
vgl. Bundestags-Drucksache 14/9711 vom 03. Juli 2002,
verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,
vgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 (ABl. L 108, S. 51) - Universaldienstrichtlinie n.F. -, demzufolge die nationalen Regulierungsbehörden bei Call-by-Call und Preselection dafür sorgen, dass die Gebühren für Zugang und Zusammenschaltung mit der Bereitstellung der genannten Dienste kostenorientiert festgelegt werden.
Auch hieraus ergibt sich, dass allein der Maßstab der Kostenorientierung für die Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten maßgeblich sein darf. Für die Berücksichtigung weiterer Ziele, wie dasjenige der Schaffung chancengleicher Wettbewerbsbedingungen, ist bei der Ermittlung der Entgelthöhe daneben kein Raum,
in diesem Sinne auch: Sondergutachten der Monopolkommission, Telekommunikation und Post 2003: Wettbewerbsintensivierung in der Telekommunikation - Zementierung des Postmonopols, Tz. 87 ff.
Dass durch diese Auslegung § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) leerläuft, beruht auf dem Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Dieser fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen wird, wobei den nationalen Gerichten und Behörden ein Prüfungs- und Verwerfungsrecht zukommt,
vgl. EuGH, Rs. 103/88, Slg 1989, 1839/1871, Rn 31; Streinz, Europarecht, 5. Auflage, Rdn. 223 a.
Die Zusammenschaltungsrichtlinie, der - wie ausgeführt - mit der Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996) und damit auch mit der angefochtenen Genehmigung Rechnung getragen werden sollte, ist hinsichtlich der in Art. 12 Abs. 7 statuierten Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung von Call-by-Call und Preselection eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht, unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Die Umsetzungsfrist ist - wie dargelegt - abgelaufen. Auch ist die Zusammenschaltungsrichtlinie hinsichtlich des Gebots der Kostenorientierung unbedingt und - jedenfalls in Bezug auf die ausschließliche Leistungsbezogenheit des Kostenbe-griffs - bestimmt. Damit haben die nationalen Behörden und Gerichte auch im Verfahren des Wettbewerbers gegen die auf der Grundlage der Richtlinie erfolgte Erteilung einer Genehmigung an einen anderen Wettbewerber diese Richtlinie anzuwenden und ihr Geltung zu verschaf- fen,
vgl. EuGH, Rs C-201/94, Slg. 1996, 5819, Rn 35 - 39.
Anlass für eine unter dem Aspekt der horizontalen Drittwirkung abweichende Sichtweise bietet auch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Wells",
vgl. EuGH, Urteil vom 07. Januar 2004 - C- 201/02 (Wells/Secretrary of State for Transport, Local Government and the Regions), NVwZ 2004, 593, 596.
nicht.
Dort hat der EuGH ausgeführt:
„Hierzu ist festzustellen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit der Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien entgegensteht. Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen einer Richtlinie nur Rechte begründen. Daher kann dieser sich nicht gegenüber einem Mitgliedsstaat auf eine Richtlinie berufen, wenn es sich um eine Verpflichtung des Staates handelt, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Erfüllung einer anderen Verpflichtung steht, die auf Grund dieser Richtlinie einem Dritten obliegt. Dagegen rechtfertigen bloße negative Auswirkungen auf die Rechte Dritter, selbst wenn sie gewiss sind, es nicht, dem Einzelnen das Recht auf Berufung auf die Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber dem betreffenden Mitgliedsstaat zu versagen."
Vorliegend erlegt die Zusammenschaltungsrichtlinie in Art. 12 Abs. 7 nicht der Beigeladenen unmittelbar eine Verpflichtung auf, sondern den nationalen Regulierungsbehörden, nämlich diejenige, dafür zu sorgen, dass Zusammenschaltungsentgelte den tatsächlichen Kosten entsprechen. Der Nachteil, den die Beigeladene bei Aufhebung der angefochtenen Genehmigung erleidet (i.e. den Anschlusskostenbeitrag nicht mehr erheben bzw. behalten zu können), entsteht nicht unmittelbar aus der Richtlinie selbst, sondern ergibt sich daraus, dass der Staat/die Behörde die Richtlinie befolgt. Die Anwendung der kollidierenden Norm der Richtlinie begründet keine unmittelbare Verpflichtung der Beigeladenen, sondern lediglich den Wegfall einer Begünstigung und stellt sich damit als - wenn auch gewisse - negative Auswirkung auf die Rechte Dritter dar, die nach der Rechtsprechung des EuGH gerade der unmittelbaren Anwendung einer Richtlinie nicht entgegensteht. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Nichtgewährung der Vergünstigung, einen Anschlusskostenbeitrag erheben zu können, nicht zwingend dazu führt, dass die Kosten der Beigeladenen für den Teilnehmeranschluss unberücksichtigt blieben. Vielmehr kann die Beigeladene diese in die Endkundenentgelte einfließen lassen, wie dies seit dem 01. September 2003 auch der Fall ist.
Soweit schließlich die Empfehlungen der Kommission zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt 98/195/EG bzw. 98/322/EG vom 08. Januar bzw. 08. April 1998 (ABl. L 73, S. 42 bzw. ABl. L 141, S. 6) in Anhang 1, Ziffer 1 bzw. Anhang 2.2. Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite für zulässig erklärten, ist auf Folgendes zu verweisen:
Den genannten Empfehlungen, die die nationalen Gerichte bei der Entscheidungsfindung insbesondere dann zu berücksichtigen verpflichtet sind, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindlich gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen,
vgl. EuGH, Rs C-322/88, Slg. 1989, 4416/4421, Rn 18,
ist zum einen zu entnehmen, dass Abgaben zum Ausgleich von Zugangsdefiziten im Grundsatz europarechtlich unerwünscht sind. In Ziffer 1 des Anhanges 1 der Empfehlung 98/195/EG heißt es nämlich insoweit, dass Regelungen zum Ausgleich von Zugangsdefiziten immer ineffiziente Investitionssignale gäben und die Gesamtkosten des Wirtschaftszweiges erhöhten. Darüber hinaus seien sie schwierig zu verwalten, und es fehle ihnen an Transparenz. Zum anderen ist die in beiden zitierten Empfehlungen genannte Frist, innerhalb derer Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite (ADC) längstens zulässig sein sollten, auch bei Weitem überschritten. Die Erreichung ausgewogener Tarife (ohne ADC) sollte nämlich bereits bis zum 01. Januar 2000 abgeschlossen sein.
Damit war der angefochtene Bescheid, soweit er nach dem erfolgten Widerruf vom 23. September 2003 noch Wirkung beansprucht (01. Juli bis 23. September 2003), antragsgemäß aufzuheben.
Soweit sich die Klage gegen die Erklärung des genehmigten Anschlusskostenbeitrages zum Grundangebot richtet, ist sie allerdings unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob das Grundangebot mangels Regelungsgehalts schon keinen Verwaltungsakt darstellt,
so: OVG NRW, Beschluss vom 01. August 2003 - 13 A 1618/01 -,
oder ob man aufgrund des Umstandes, dass die durch das Grundangebot in Allgemeine Geschäftsbedingungen überführten einzelvertraglich vereinbarten Entgelte verwendet werden dürfen, ohne dass es einer weiteren Genehmigung bedarf,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 19.02 -, UA Seite 9.
doch von einer Regelungswirkung des Grundangebots auszugehen hat. Denn jedenfalls ist die Klägerin - anders als gegebenenfalls Wettbewerber, die bei Veröffentlichung des angegriffenen Grundangebots über keine Zusammenschaltungsvereinbarung/-anordnung mit der Beigeladenen hinsichtlich der Leistung U. -B.2 verfügten - durch das vorliegend angegriffene Grundangebot nicht beschwert, da die ihr auferlegte Verpflichtung zur Zahlung des Anschlusskostenbeitrages bereits aus dem Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 resultierte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG
§§ 24 ff. TKG
§§ 24, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§§ 39, 24 TKG
§§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG
§§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG
§§ 39, 24, 25 und 27 TKG
§§
24, 27 TKG
§§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 39 TKG
§ 24 TKG
§
24 TKG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 43 Abs. 6 Satz 4 TKG
§ 43 Abs. 6
Satz 4 TKG
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 24 Abs.1 TKG
§ 24 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 39 2. Alt. TKG
§ 37 Abs. 1
TKG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 6 TKG
§ 43 Abs.
6 Satz 4 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004,
593, 596
6 C 8.01
1 K 9892/03
13 B
1423/03
13 A 1618/01
6 C 19.02