Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-11-12, Aktenzeichen VI-U (Kart) 10/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1112.VI.U.KART10.08.00

Tenor:
I. Auf die Berufung beider Parteien wird das am 20. Dezember 2007 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln dahin abgeändert, dass die Klage und die Widerklage abgewiesen werden.
II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zu ¾ und der Beklagten zu ¼ zur Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Voll-streckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert der Berufung wird auf bis 186.000 € festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin und der Beklagten übersteigt je-weils 20.000 €.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die staatliche Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-West-falen. Sie veranstaltet in Nordrhein-Westfalen insbesondere die Mittwochs- und Samstags-Lotterien "6 aus 49" mit den Zusatzlotterien "Spiel 77" und "Super 6".
Die Klägerin hält die Beklagte für eine gewerbliche Spielvermittlerin im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 Lotteriestaatsvertrag (LoStV) bzw. § 3 Abs. 6 Nr. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) und wirft ihr vor, bei ihrer gewerblichen Tätigkeit etliche Verhaltenspflichten aus den beiden genannten Staatsverträgen zu missachten. Soweit vorliegend noch von Interesse, legt die Klägerin der Beklagten zur Last, (1) nicht mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge an den jeweiligen Lotterieveranstalter abzuführen, (2) die Spieler nicht vor Vertragsabschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme weiterzuleitenden Betrag sowie (3) darauf hinzuweisen, an welchen Veranstalter der Lotterie "6 aus 49" die Spielteilnahme vermittelt wird, (4) keinen unabhängigen Treuhänder aus dem Bereich der rechts- oder steuerberatenden Berufe mit der Verwahrung der Spielquittungen und der Geltendmachung des Gewinnanspruchs gegenüber dem Lotterieveranstalter beauftragt zu haben und (5) den Spielteilnehmern bei Vertragsabschluss kein Einsichtsrecht an den Spielquittungen einzuräumen. Im Wege der Stufenklage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung über die rechtsverletzenden Handlungen sowie auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Darüber hinaus beansprucht sie von der Beklagten die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 1.050,25 €.
Die Beklagte bestreitet, gewerblicher Spielvermittler zu sein. Sie betätige sich nur als Handelsvertreter, indem sie für eine Drittfirma den Verkauf von Gesellschaftsanteilen an solchen BGB-Gesellschaften vermittele, in deren Gesellschaftsvermögen sich mindestens zwei Spielquittungen für das 9er Vollsystem des Samstags-Lotto befinden. Außerdem – so meint die Beklagte – seien die von der Klägerin herangezogenen Regelungen der beiden Staatsverträge zu den Verhaltenspflichten gewerblicher Spielvermittler kartellrechtswidrig.
Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin, Minderjährigen keine Spielscheine zu veräußern. Sie stützt sich dabei auf zahlreiche Testkäufe, die ihr Prozessbevollmächtigter hat durchführen lassen. Daneben verlangt sie die Erstattung ihrer anwaltlichen Abmahnkosten.
Das Landgericht hat der Stufenklage, soweit sie vorliegend von Interesse ist, in vollem Umfang sowie dem Zahlungsantrag in Höhe eines Betrages von 850,05 € stattgegeben und ferner die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß verurteilt.
Dagegen richtet sich die Berufung beider Parteien. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die Stattgabe der Widerklage; die Beklagte begehrt die vollständige Abweisung der Klage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien haben Erfolg; sie führen zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung von Klage und Widerklage.
A. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Mit Recht wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Landgerichts, dass sie sich bei der streitbefangenen Tätigkeit zur Vermittlung von Anteilsverkäufen an BGB-Gesellschaften als gewerbliche Spielvermittlerin im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 LoStV bzw. § 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV betätige.
1. Sowohl § 14 Abs. 1 Nr. 2 LoStV als auch die im Jahr 2008 in Kraft getretene Nachfolgebestimmung des § 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV definieren den Begriff der gewerblichen Spielvermittlung - von dem vorliegend nicht interessierenden Tatbestandsmerkmal "im Auftrag des Spielinteressenten" abgesehen - wortgleich. Eine gewerbliche Spielvermittlung betreibt danach, wer Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter der Lotterie selbst oder über Dritte vermittelt.
2. Die Beklagte übt eine gewerbliche Spielvermittlung in diesem Sinne nicht aus.
a) Nach dem unwidersprochen gebliebenen - und somit der Entscheidung zugrunde zu legenden - Sachvortrag der Beklagten stellt sich deren gewerbliche Betätigung im Zusammenhang mit dem Verkauf von Geschäftsanteilen an BGB-Gesellschaften, in deren Gesellschaftsvermögen sich Spielquittungen befinden, folgendermaßen dar:
Die auf Z. ansässige "D. L." gründet fortlaufend zusammen mit einer dritten Person BGB-Gesellschaften. Zweck dieser auf maximal einen Monat angelegten Gesellschaften ist der Erwerb von Lottoscheinen. Zum Gesellschaftsvermögen gehören mindestens zwei Teilnahmescheine für das 9er Vollsystem des Samstagslottos. Nachdem die Lottoscheine erworben und in das Gesellschaftsvermögen eingebracht worden sind, veräußert die "D. L." die von ihr gehaltenen BGB-Gesellschaftsanteile an Spielinteressierte. Mit der Vermittlung der Anteilskäufer hat sie die Beklagte beauftragt, die (u.a.) an Tankstellen Kunden akquiriert. Jeder Käufer kann zwischen 10 und 20 Gesellschaftsanteile zum Monatspreis von 1,20 € je Anteil erwerben. Je BGB-Gesellschaft werden maximal 600 Geschäftsanteile veräußert.
Dieses arbeitsteilige Geschäftsmodell - wonach die "D. L." die auf eine Bildung von Spielgemeinschaften ausgelegten BGB-Gesellschaften gründet und betreibt, während die Beklagte ihr Spielinteressenten vermittelt - kommt in den Vertragsunterlagen der Beklagten auch zum Ausdruck. In dem Serviceantrag der Beklagten, den die geworbenen Kaufinteressenten unterschreiben (Anlage zum Schriftsatz vom 15.11.2007, GA 356), heißt es auszugsweise:
"Ja, ich möchte die Serviceleistungen der M. Ltd. & Co. KG in Anspruch nehmen und damit insbesondere monatlich an mindestens 2 Scheinen einer Gesellschaft des D. T.- und L. mit insgesamt 2 x dem 9er Vollsystem des Samstagslottos teilhaben. Die Teilnahmescheine befinden sich im Vermögen von Gesellschaften, an denen ich aufgrund der Serviceleistungen monatlich teilhabe. .."
In den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten (Anlage CBH 3, GA 16 ff.) heißt es ergänzend:
"§ 2 Gegenstand des Servicevertrages
M. vermittelt dem Kunden die regelmäßige Teilnahmemöglichkeit an nicht auf Dauer angelegten Gesellschaften bürgerlichen Rechts .... und erbringt hierfür alle erforderlichen Dienstleistungen. .....
§ 3 Teilnahmemöglichkeit
......... Nach schriftlicher Annahme des Serviceantrags (lies: des Kunden) durch M. und wenn der Kunde das von ihm geschuldete Entgelt unwiderruflich gezahlt hat, werden dem Kunden Teilnahmemöglichkeiten an Gesellschaften bürgerlichen Rechts vermittelt, die aus maximal 600 Gesellschaftsanteilen bestehen. Es besteht kein Anspruch auf Vermittlung an eine bestimmte Gesellschaft. .....
§ 4 Rechte und Pflichten zwischen M. und dem Kunden
M. bietet dem Kunden monatlich gegen Entgelt die Vermittlung von Gesellschaftsanteilen an auf maximal einen Monat angelegten Gesellschaften Bürgerlichen Rechts, in deren Gesellschaftsvermögen sich mindestens 2 Teilnahmescheine einer Gesellschaft des D. T.- und L. befinden, die insgesamt 2 x das 9er Vollsystem des Samstagslottos beinhalten. M. hat ihre Leistung erfüllt, wenn sie dem Kunden die Eintrittsmöglichkeit in solch eine Gesellschaft Bürgerlichen Rechts durch Abgabe eines auf den Namen des Kunden lautenden Berechtigungsscheins angedient hat. Nach Zahlung der vertraglich geschuldeten und fälligen Gegenleistung ist M. verpflichtet, den Berechtigungsschein im Namen und für den Kunden gegen den Verpflichteten geltend zu machen und den Gesellschaftsanteil für den Kunden anzunehmen.
..............
§ 5 Kosten der Dienstleistung und Fälligkeit
...............
Aus dem monatlichen Entgelt wird sowohl die Vermittlungstätigkeit der M. beglichen wie auch der Gesellschafteranteil an der Gesellschaft bezahlt, an die der Kunde vermittelt wird......
§ 6 Information über die Vermittlungstätigkeit
Der Kunde wird von M. monatlich über die erbrachte Vermittlungstätigkeit informiert. Die Gesellschaften, an die der Kunde vermittelt wurde, informieren den Kunden unverzüglich über M. über das Gesellschaftsvermögen."
b) Bei dem dargestellten Geschäftsmodell mag die "D. L." als eine gewerbliche Spielvermittlerin anzusehen sein. Die Beklagte erfüllt indes nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen, die § 14 Abs. 1 Nr. 2 LoStV und § 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV stellen.
aa) Die Beklagte führt nicht mit Hilfe von BGB-Gesellschaften Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammen. Ihre Tätigkeit erschöpft sich vielmehr darin, der "D. L." Spielinteressierte zu vermitteln, die durch den Erwerb von Geschäftsanteilen an einer BGB-Gesellschaft Samstagslotto in einer Spielgemeinschaft spielen wollen. Zwar leistet die Beklagte durch die Vermittlung kaufinteressierter Lottospieler an die "D. L." einen ursächlichen Beitrag für das Zustandekommen der Spielgemeinschaften. Hierdurch führt sie indes nicht - wie die Klägerin meint - im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 LoStV und § 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammen. Bei verständiger Gesetzesauslegung unter Berücksichtigung der Verhaltenspflichten, die § 14 Abs. 2 LoStV und § 19 GlüStV dem gewerblichen Spielvermittler auferlegt, führt im Sinne des Lotterierechts nur derjenige Spielinteressierte zu Spielgemeinschaften zusammen, der die Entstehung von Spielgemeinschaften selbst und unmittelbar bewirkt (vgl. Senatsurteil vom 6.6.2007, VI-U(Kart) 26/06, Rdnr. 42). Nur an ihn können sich die im Lotteriestaatsvertrag und Glücksspielstaatsvertrag normierten Verhaltenspflichten richten, dass mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge an den Lotterieveranstalter weiterzuleiten sind und die Spielinteressenten vor Vertragsschluss über den weiterzuleitenden Betrag sowie unverzüglich nach der Vermittlung des Spielauftrags über den betreffenden Lotterieveranstalter zu unterrichten sind (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 LoStV, § 19 Nr. 1 GlüStV), ferner bei jeder Spielteilnahme dem Lotterieveranstalter die Vermittlung offen zu legen ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 4 LoStV, § 19 Nr. 2 GlüStV), außerdem ein zur unabhängigen Ausübung eines rechts- oder steuerberatenden Berufs befähigter Treuhänder mit der Verwahrung der Spielquittungen und der Geltendmachung des Gewinnanspruchs beauftragt werden muss (§ 14 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 LoStV, § 19 Nr. 3 Satz 1 GlüStV) und schließlich dem Spielteilnehmer bei Vertragsabschluss Einsicht in die vermittelten Spielquittungen gewährt werden muss.
bb) Die Beklagte leitet auch nicht - selbst oder über Dritte - die Spielbeteiligung der zu einer Spielgemeinschaft verbundenen Spielinteressenten an den Lotterieveranstalter weiter. Nach dem zur Beurteilung stehenden Geschäftsmodell vereinnahmt die Beklagte zwar zusammen mit ihrem Vermittlungsentgelt auch den Spieleinsatz der Spielteilnehmer. Dieser Spieleinsatz gebührt indes der "D. L." als Kaufpreis für den BGB-Geschäftsanteil, der wiederum eine entsprechende Beteiligung an der in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft betriebenen Spielgemeinschaft repräsentiert. Der "D. L." - und nicht der Beklagten - obliegt es, den von den Spielinteressenten in Form des Kaufpreis für ihren BGB-Geschäfts-anteil entrichteten Spieleinsatz an den Lotterieveranstalter weiterzuleiten.
3. Ist die Beklagte somit keine gewerbliche Spielvermittlerin, treffen sie auch nicht die in § 14 Abs. 2 LoStV und § 19 GlüStV normierten Verhaltenspflichten. Infolge dessen ist sie der Klägerin auch nicht wegen eines eigenen rechtsverletzenden Verhaltens zur Unterlassung und Auskunft sowie zum Schadensersatz verpflichtet.
4. Die Beklagte ist der Klägerin nach Maßgabe der Klageanträge ebenso wenig deshalb verpflichtet, weil sie zur Förderung fremden Wettbewerbs rechtsverletzendes Verhalten der "D. L." hinnehmen würde (vgl. Senat, a.a.O.). Denn die Klägerin behauptet selbst nicht, dass der "D. L." die mit der Klage gerügten Versäumnisse zur Last fallen, sie also im Zusammenhang mit dem Verkauf von Geschäftsanteilen an einer BGB-Gesellschaft den Spieleinsatz der Spielinteressierten nicht in Höhe von mindestens 2/3 an die Lotterieveranstalter weiterleitet, die Erwerber der BGB-Geschäftsanteile nicht in dem erforderlichen Umfang (vgl. § 14 Abs. 2 LoStV und § 19 GlüStV) unterrichtet und den Betrieb der Spielgemeinschaften nicht nach den Regelungen des § 14 Abs. 2 LoStV und § 19 GlüStV vorschriftsmäßig ausgestaltet. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Verhandlungstermin des Senats auf Befragen ausdrücklich erklärt, einen dahingehenden Vorwurf nicht erheben zu können.
B. Das Rechtsmittel der Klägerin hat gleichfalls Erfolg. Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht untersagt, Spielscheine an Minderjährige zu veräußern, und der Beklagten überdies die Erstattung ihrer anwaltlichen Abmahnkosten zuerkannt.
1. Die Widerklage ist zulässig. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass § 33 Abs. 1 ZPO einen zusätzlichen besonderen Gerichtstand des Sachzusammenhangs - und keine besondere Prozessvoraussetzung für die Erhebung einer Widerklage bei dem für das Widerklagebegehren an sich zuständigen Prozessgericht - normiert (vgl. nur: Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 33 Rdnr. 1 m.w.N.). In Fällen, in denen das Prozessgericht schon nach den allgemeinen prozessualen Bestimmungen zur Entscheidung über das Widerklagebegehren berufen ist, kann die Widerklage deshalb auch dann erhoben werden, wenn ein Klage- und Widerklageforderung nicht in einem Sachzusammenhang stehen. So liegt der Fall hier, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
2. Die Widerklage ist aber unbegründet. Die Beklagte ist zur Geltendmachung der mit der Widerklage reklamierten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche nicht befugt, weil sie nicht Mitbewerberin der Klägerin ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Wie dargelegt, betätigt sich die Beklagte nicht als gewerbliche Spielvermittlerin (vgl. Senatsurteil, a.a.O. Rdnr. 32), sondern vermittelt lediglich der "D. L." Spielinteressierte, die sich sodann durch Anteilserwerb an einer Spielgemeinschaft in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft beteiligen. Als bloße "Maklerin" eines gewerblichen Spielvermittlers steht sie weder mit der Klägerin in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebotsmarkt für die Teilnahme an Gewinnspielen staatlich genehmigter Lotterien (vgl. Senat, a.a.O. Rdnr. 32) noch ist sie durch den mit der Widerklage verfolgten Wettbewerbsverstoß selbst betroffen (vgl. dazu: Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 8 UWG Rz. 3.28).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Kühnen Dr. Maimann Prof. Dr. Ehricke

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 19 GlüStV
§ 8 UWG
§ 3 Abs. 6 Nr. 2 Glücksspielstaatsvertrag
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 LoStV
§ 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV
§ 14 Abs. 2 LoStV
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 LoStV
§ 19 Nr. 1 GlüStV
§ 14 Abs. 2 Nr. 4 LoStV
§ 19 Nr. 2 GlüStV
§ 14 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 LoStV
§ 19 Nr. 3 Satz 1 GlüStV
§ 33 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO