Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-03-16, Aktenzeichen 18 U 226/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0316.18U226.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 26. November 2013 – 18 O 218/07 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 280.680,58 EUR (=548.963,50 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2007 zu zahlen.
b) Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung von 280.680,58 EUR (=548.963,50 DM) an die Masse betreffend folgende (im Einklang mit dem Sachvortrag des Klägers und den seinerzeitigen Gegebenheiten in DM dargestellten) Zahlungen der Schuldnerin
… [es folgt im Original eine Aufstellung]
und
seine Rechte gegen den Kläger zu verfolgen, wobei sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten.
c) Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 86 Prozent und der Beklagte 14 Prozent.
3. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Verfahren bis zur vorliegenden Berufung
a) Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Holding AG (Schuldnerin) und nimmt den Beklagten als deren ehemaligen Vorstandsvorsitzenden im Wege einer Teilklage auf Erstattung von Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife in Anspruch.
Die Schuldnerin wurde 1994 gegründet und befasste sich mit Planung, Bau, Erwerb, Vermietung, Verpachtung und Vertrieb von Immobilien sowie der Entwicklung moderner Betriebskonzepte für Seniorenzentren und Kliniken. Sie nahm innerhalb der A-Gruppe eine Holding-Funktion wahr und stellte den Tochterunternehmen Dienstleistungen in Form des Rechnungs- und Personalwesens zur Verfügung. Beteiligt war die Schuldnerin u. a. an der A B GmbH, der A Betriebsmanagement GmbH, der A C GmbH, der A D GmbH, der GIG Godesberg Immobilien GmbH, der E GmbH, der F Holding GmbH, der G S. L., H, der I GmbH, der J GmbH, der K Anlage GbR, der L GmbH & Co Objekt M KG und der N AG.
Neben diesen Holdingaufgaben trat die Schuldnerin auch gegenüber den Eigentümern der einzelnen Immobilien als Pächterin auf. Im Zuge der Umsetzung von Unternehmenskonzepten erwarb die O Immobilien AG im Jahre 1999 für 45,0 Mio. DM von der Schuldnerin in erheblichem Umfang Immobilien, die sie an diese rückverpachtete. Vergleichbare Vereinbarungen wurden mit dem früheren Vorstandsmitglied U im Volumen von 10,3 Mio. DM getroffen.
Die O stand im Eigentum der O AG (70 %) und der Q AG (30 %). Maßgeblichen Einfluss auf das gesamte Unternehmen hatte Herr R. Die S AG hielt Aktien der Schuldnerin. Ihr gehörte die N AG zu 92 %; weitere 8 % hielt die Schuldnerin. Als Vorstand fungierte dort Herr S, der zeitweilig auch dem Vorstand der Schuldnerin angehörte.
Die A-Gruppe expandierte und betrieb im März 1999 insgesamt 57 Anlagen mit circa 5.800 Betten. Aufgrund finanzieller Probleme - deren Umfang im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist - wurde der ursprüngliche Vorstandsvorsitzende, Herr U, von seinen Aufgaben entbunden. Im Juni 1999 wurde der Beklagte zum Vorstandsvorsitzenden der Schuldnerin bestellt, um den Konzern zu sanieren. Grundlage seiner Tätigkeit war der Vorstandsdienstvertrag vom 25.09.1999 (Anlage B 03). Ab Ende des Jahres 1999/Anfang des Jahres 2000 oblag dem Beklagten zunächst die Alleinverantwortung für das Unternehmen. Der Beklagte deckte im Rahmen seiner Tätigkeit diverse Finanzmanipulationen der ehemaligen Vorstandsmitglieder auf. Aufgrund der Unregelmäßigkeiten in den Jahren 1997 und 1998 bis Mai 1999 leitete die Staatsanwaltschaft Bonn unter anderem gegen die ehemaligen Vorstände Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Untreue, des Kapitalanlagebetruges und der unrichtigen Darstellung gemäß § 331 HGB ein. Mehrere ehemalige Vorstandsmitglieder wurden in der Folgezeit vom Landgericht Bonn zu Freiheitsstrafen zwischen 18 und 24 Monaten verurteilt.
Das Landgericht Bonn erklärte mit Urteil vom 28.02.2000 (Aktenzeichen 11 O 6/00) die festgestellten Jahresabschlüsse der Schuldnerin zum 31.12.1997 und zum 31.12.1998 für nichtig. Durch Beschluss des Amtsgerichts Y vom 17.03.2000 wurde die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V GmbH zum Abschlussprüfer des Jahresabschlusses per 31.12.1999 bestellt. Der Beklagte hat als Anlagen B 69 und B 70 (Bl. 1511 ff. d.A.) zwei Wertermittlungen von V eingereicht, in denen der Wert der Schuldnerin per Mitte Dezember bzw. per Mitte November 2000 zum Stichtag 01.01.2001 auf 135 Mio. DM bzw. unter Einschluss einer Bewertung eines 10 %igen Anteils der N auf 159 Mio. DM ermittelt wird. Die Wertermittlung vom 15.12.2000 trägt auf jeder Seite den Hinweis „Entwurf - Nur für Diskussionszwecke“.
In der Aufsichtsratssitzung der Schuldnerin vom 08.11.2000 (Protokoll Anl. K 24) wurden eine Barkapitalerhöhung von rund 42 Mio. DM sowie die Einbringung einer 90%-Beteiligung der O Immobilien AG in die Schuldnerin besprochen. Ferner wurde die Aufstockung der bestehenden Beteiligung der Schuldnerin an der N AG von 8 % auf 100 % diskutiert. Zudem sollte die N AG einen Bestand an liquiden Mitteln in einer Größenordnung von rund 20 Mio. DM in die Schuldnerin mit einbringen. Auf S. 4 des Protokolls der Aufsichtsratssitzung ist vermerkt, nach Auskunft des Beklagten sei die Gesellschaft mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge in Verzug. Das Aufsichtsrats-Mitglied W4 äußerte, der Kollaps sei absehbar, eine Kapitalerhöhung sei dringend notwendig. Hinsichtlich der als „O-Deal“ bezeichneten Einbringung der O im Wege einer Kapitalerhöhung ist die Einschätzung des Aufsichtsrats-Mitglieds Klingler vermerkt, das Liquiditätsproblem der Gesellschaft sei hierdurch nur kurzfristig zu lösen.
Auf S. 11 des Protokolls heißt es von Seiten des Herrn S, zu der Zeit Vorstandsmitglied der Schuldnerin und Vorstand der S AG:
„Herr S erklärt:
1. Er sei sich grundsätzlich mit Herrn W einig, nur in der Frage des „wie“ (Verfahrensweise) sei man unterschiedlicher Auffassung. Auch sei über den Preis noch nicht gesprochen;
2. Es besteht die Möglichkeit der Hergabe eines Gesellschafterdarlehens durch S
3. Betriebskreditmittel müssten beschafft werden.
A werde vermutlich früher Liquidität benötigen, als der
O-Deal machbar sein wird.“
An anderer Stelle (S. 12 des Protokolls) heißt es:
„Auf nochmaliges Drängen von Herrn Fels erklären Herr W und Herr S, der Vorstand sei sich der Liquiditätslücke in Höhe von 20 bis 24 Mio. bewusst und werde alles tun, diese Lücke zu schließen. Eine verbindliche Zusage könne aber von beiden nicht getroffen werden.“
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 08.11.2000 (Anlage K24) Bezug genommen.
In der Aufsichtsratssitzung vom 14.12.2000 (Anlage K25, S. 2) wird unter TOP 5/TOP 8 über die schwierige finanzielle Lage der Schuldnerin berichtet. Dort heißt es:
„Wortmeldungen:
Herr S: Ohne die Kapitalmaßnahmen in Zusammenarbeit mit der R-Gruppe und S AG ist die Gesellschaft zahlungsunfähig.
Herr W: Der O-Deal hätte wesentlich schneller stattfinden können, er ist in Zusammenarbeit zwischen der Gesellschaft und der R-Gruppe nicht unmittelbar nach der letzten Hauptversammlung durchgeführt worden, sonst hätte die Gesellschaft bereits Insolvenz erklären müssen.
Der Vorstand stellt zur Lage der Gesellschaft und zur Planung fest:
1. Bei Zufluss der Mittel aus der Kapitalerhöhung ist die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft gesichert.
2. Der eigene derzeitige Cash Flow der Gesellschaft reicht nicht aus zur Schließung der Liquiditätslücke der Gesellschaft.
3. Die Barkapitalerhöhung ist notwendig, um die Gesellschaft wieder „auf die Füße“ kommen zu lassen.“
Der Jahresabschluss zum 31.12.2000 ergab für die Schuldnerin einen Jahresfehlbetrag in Höhe von rund 27,9 Mio. DM (Anlage B 04, S. 11, Anlagenheft 2 Anlage zum Schriftsatz vom 16.08.2007), wobei zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist, ob es sich bei dem vom Beklagten als Anlage B 04 (Anlagenheft 2) vorgelegten Dokument der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH, welches die Bezeichnung trägt
„A HOLDING AG
Y
BERICHT ÜBER DIE PRÜFUNG DES JAHRESABSCHLUSSES ZUM 31. DEZEMBER 2000“
und welches nicht datiert und unterschrieben ist, um den geprüften Jahresabschluss handelt: Der Kläger hat bestritten, daß es einen testierten Jahresabschluss gebe und daß die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt habe (Blatt 346 d. A.). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat der Beklagte als Anlage B 33 (Bl. 599 ff. d. A.) einen Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2000 eingereicht, der auf jeder Seite den diagonal aufgebrachten Zusatz enthält: „DRAFT – Nur für Diskussionszwecke“. Der Beklagte hat behauptet, daß es sich bei der Anlage B 33 um einen Entwurf des Jahresabschlusses vom 31.12.2000 handele, was seiner Ansicht nach verdeutliche, daß es sich bei dem von ihm als Anlage B 04 vorgelegten Jahresabschluss per 31.12.2000 um den endgültigen Jahresabschluss handele, wobei V zum 28.04.2001 die Prüfungstätigkeiten abgeschlossen und sich für die Abgabe eines unbeschränkten Testats entschieden habe (Bl. 592 d. A.). Auf Seite 7 unten enthält Anlage B 04 (ebenso wie Anlage B 33, Bl. 605 d. A.) folgenden Passus:
„Aufgrund der angespannten Finanz- und Ertragslage halten wir einen Zusatz zum Bestätigungsvermerk mit folgendem Wortlaut für erforderlich: „Ohne diese Beurteilung einzuschränken, weisen wir auf die Ausführungen im Lagebericht hin. Dort ist ausgeführt, daß die finanzielle Lage der Gesellschaft angespannt ist, so daß kurzfristig neue Finanzierungsmaßnahmen umgesetzt werden müssen. Der Vorstand erklärt, daß Maßnahmen zur Verbesserung der Liquiditätslage und Eigenkapitalsituation in Vorbereitung sind und ergebnisverbessernde Maßnahmen eingeleitet wurden.“
Außerdem heißt es dort (Seite 7, 3. Abschnitt):
„Insofern ist die daraus abgeleitete Finanzplanung ebenfalls mit Risiken behaftet. Die aktuell kritische Finanzlage ist dadurch mit Unsicherheiten behaftet. Damit ist die Frage des going-concern aufgrund der Planungsrechnung der Gesellschaft nicht eindeutig zu beantworten.“
In anderem Zusammenhang wird ausgeführt:
„Der Betriebsverlust der A Holding AG ist letztendlich darauf zurückzuführen, daß die Kosten der Zentralstruktur nicht weiterbelastet werden konnten.“
Auf einer außerordentlichen Hauptversammlung vom 31.01.2001 stellten der Beklagte und Herr S als die beiden Vorstandsmitglieder der Schuldnerin das den in der Aufsichtsratssitzung vom 08.11.2000 geplanten Kapitalmaßnahmen zugrundeliegende Unternehmenskonzept im Rahmen der Präsentation „Kapitalmaßnahmen als Basis für zukünftige Wertsteigerungen“ vor. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Konzeptes wird auf die Anlage B 5 (mit dem aufgedruckten Zitat „Wenn die anderen glauben man ist am Ende, so muss man erst richtig anfangen“) sowie auf die Anlage B 7 („Neuausrichtung der A Holding AG – Aktueller Stand – A Holding AG Y 6. April 2000“), enthalten jeweils in Anlagenheft 2 (Anlagen zum Schriftsatz vom 16.08.2007, Blatt 32 ff. Eingereicht durch RAe Z u. a.), Bezug genommen. Die in der Anlage B 5 durch den Beklagten vorgenommene Bewertung der N AG beruhte auf einer gutachterlichen Stellungnahme der A2 Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH vom 22.01.2001, welche den Unternehmenswert zum 01.01.2001 mit 317,3 bis 319 Mio. DM taxierte (Anlage B 16).
In der Hauptversammlung vom 31.01.2001 wurden sodann die geplante Sach- als auch die Barkapitalerhöhung mit 96%iger bzw. 98%iger Mehrheit beschlossen. Im Wege einer Sachkapitalerhöhung sollte die P AG als Gesellschafterin der O Immobilien AG (Vorstandsvorsitzender Herr R) 90 % ihrer Aktien gegen Gewährung von Aktien der Schuldnerin einbringen. Ebenfalls sollte die N AG zu 100 % eingebracht werden. Zugleich sollte die Barkapitalerhöhung durch Ausgabe von 4,2 Mio. Inhaberaktien, die einen anteiligen Betrag von je 5 DM am Grundkapital verkörpern sollten, zum Mindestausgabebetrag von 2,56 Euro erfolgen. Insgesamt wurde das Grundkapital der Gesellschaft von 52.500.000 DM gegen Sacheinlage um 157.500.000 DM und gegen Bareinlage um weitere 21.000.000 DM erhöht. Zur Zeichnung der Sacheinlage wurde die S AG zugelassen. Die Bareinlage sollte von der Q AG oder einem anderen Unternehmen gezeichnet und mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären im Rahmen des gesetzlichen Bezugsrechts anzubieten. (Anlage B 02 der Akte LG Bonn 18 O 410/05, dort Bl. 152 ff., S. 15 ff.).
Auf Fragen der Teilnehmer wurde seitens der Verwaltung des Unternehmens unter anderem folgendes erklärt:
Zu Frage 4: Wir erwarten im abgelaufenen Geschäftsjahr einen Verlust von ca. 20 Millionen DM.… Die Liquiditätssituation des Unternehmens ist angespannt. (S. 10 des Protokolls)
Zu Frage 8: Ein Mietrückstand von vier Monatsmieten wurde akzeptiert, befristet bis die Kapitalerhöhung durchgeführt ist. (S. 13 des Protokolls)
Gegen die Beschlüsse (TOP 1: Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Sacheinlagen unter Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre sowie Satzungsänderung; TOP 2: Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlage, Anlage B 02, S. 17) legten unter Vorlage der Stimmkarten, bei Vertretung enthaltend auch die Vollmachten, Widerspruch ein: Herr B2 zu TOP 1 und TOP 2, Frau C2 zu TOP 1 für die von ihr vertretene D2 e. V. u. a., Herr C5 zu TOP 1 und TOP 2 für E2, Herr F2 zu TOP 1 und TOP 2 für Frau G2, Herr Dr. H2 zu TOP 1 und TOP 2 für die Aktionäre I2, J2, K2 und L2.
In der Folgezeit erhoben Aktionäre sowie die Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre (Bezeichnung ab 2004: Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e. V., SdK) gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss Anfechtungsklage, und es erfolgte zunächst keine Eintragung im Handelsregister.
In der Aufsichtsratssitzung vom 07.03.2001 (Anlage K18) wurde hinsichtlich der Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahme unter TOP 3 folgendes festgehalten:
„Herr W informiert, daß das Protokoll der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31.01.2001 nunmehr fertig und einschließlich der erforderlichen Beschlüsse beim Registergericht in Y eingereicht sei. Die Eintragung der Beschlüsse sei beantragt. Der Prozess stocke, weil zum Einen der Zeichnungsschein und der Einbringungsvertrag fehlen würden. Zum Anderen seien vier Anfechtungsklagen gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung erhoben worden.“ (Anlage K18, S. 2)
Weiter heißt es auf S. 3 dieses Protokolls:
„Der Vorstand habe sich noch keine einheitliche Meinung bilden können. Er, Herr W, habe den Einbringungsvertrag paraphiert. Es fehle jedoch die Unterschrift von Herrn S. Ebenso fehle die Unterschrift von Herrn S auf dem Zeichnungsschein. Herr S: Der Einbringungsvertrag sei bedingt durch zwei andere Verträge, nämlich den Treuhandvertrag und den Garantievertrag. Sowohl der Treuhandvertrag als auch der Garantievertrag fehlten.“
Auf S. 4 des Protokolls werden die Beschlüsse der Hauptversammlung von einem Teilnehmer als „überlebenswichtig“ bezeichnet. Die Situation werde von den Anfechtungsklagen „überlagert“. Herr S bezeichnete die zu schließenden Verträge als „nicht endverhandelt“.
Die für die Einbringung der O Immobilien AG und N AG erforderlichen Einbringungsverträge wurden von Herrn S auch in der Folgezeit nicht unterschrieben.
Mit Beschluss vom 05.04.2001 setzte das Amtsgericht Y die Eintragung der geplanten Kapitalmaßnahmen in das Handelsregister einstweilen bis zur Entscheidung der Anfechtungsklagen in erster Instanz aus.
In der Aufsichtsratssitzung vom 12.04.2001 (Anlage K 20) erklärte der damals beratende Rechtsanwalt Dr. M2 unter TOP 4 hinsichtlich der geplanten Kapitalerhöhungsmaßnahmen (S. 5 f.), daß „die Verhandlungen und Eintragung als gescheitert betrachtet werden“ müssten. Weiter führte er aus (S. 6):
„Eine langfristige Kalkulation der Gesellschaft ist derzeit nicht möglich, da keine langfristigen Verträge bestehen. Kurzfristiger Liquiditätszufluss ist aufgrund der nicht stattfindenden Eintragung auch nicht zu erwarten. Aus dieser Situation heraus bleiben der Gesellschaft circa 14 Tage zur Klärung der derzeit fälligen Außenstände von DM 15 Mio. Kann dies nicht geklärt werden, muss die „Illiquidität“ erklärt werden.“
An anderer Stelle heißt es im selben Protokoll:
„Kurze Vorstellung Herr Dr. N2, Leiter Rechnungswesen seit 01. Januar 2001. Die Buchhaltung ist in chaotischem Zustand, es ist nicht möglich, HGB und Pflegebuchführungsabschlüsse parallel zu fahren.“ (S. 3)
„Herr Dr. O2 fasst zusammen, daß der cash-burn im letzten Jahr größer war, als der ausgewiesene Verlust.“ (S. 4)
In der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 wurde unter TOP 2 erläutert, daß Herr S zwischenzeitlich sein Amt als Vorstandsmitglied niedergelegt habe, da er dieses Mandat nur unter der Voraussetzung angenommen habe, daß die geplanten Kapitalmaßnahmen in Zeitnähe durchgeführt würden. Darüber hinaus heißt es auf S. 6 des Protokolls (Anlage B 6, Bl. 107, 112 d. A.):
„Bei einer stichtagsbezogenen Betrachtung betragen die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ca. 70 Mio. DM. Der Deal mit Herrn R würde diese Verbindlichkeiten auf ca. 45 Mio. DM reduzieren, so Herr Dr. O2. Dies bringe der Gesellschaft keinerlei Entlastung.“
Im Hinblick auf den Jahresabschluss zum 31.12.2000 heißt es im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001:
„Sodann wird wieder darüber diskutiert, ob der Aufsichtsrat in der Lage sei, aufgrund der vorliegenden Unterlagen die Feststellung des Jahresabschlusses vorzunehmen. Es wird festgestellt, daß dies nicht der Fall ist. Der Verwaltung wird Gelegenheit gegeben, an den Unterlagen weiter zu arbeiten.“
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 25.04.2001 Bezug genommen.
Im Monat April 2001 kündigte Herr R für die O AG die mit der Schuldnerin geschlossenen Pachtverträge.
Ende April/Mitte Mai 2001 kam es vom Beklagten eingereichten Unterlagen zufolge zu einem Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und der P2 International (Europe), in dem mit einem „Letter of Intent“ ein Engagement letztgenannten Unternehmens mit 60 Mio. € in Gestalt nachrangiger Wandelschuldverschreibungen angeboten wurde (Bl. 909 ff. d.A.). Voraussetzung war u.a. die zufriedenstellende Durchführung einer due diligence. Auf den näheren Inhalt der als Anlage B 39 vorgelegten Ablichtungen wird verwiesen. Ebenfalls im Frühjahr 2001 kam es zu Verhandlungen mit der Q2 Kliniken AG.
Am 26.06.2001 stellte die O Immobilien AG als Gläubigerin der Schuldnerin durch Herrn R den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 01.08.2001 (97 IN 145/01) wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt.
In der Zeit ab dem 22.03.2001 kam es auf dem Konto, welches die R2 S2 für die Schuldnerin unter der Konto – Nr. 2xx5x (BLZ 3xx 5xx xx) führte, zu Kontobewegungen, d. h. Abbuchungen und Einzahlungen, wie sie in den Tabellen im Schriftsatz der Klägerseite vom 27.04.2015 (Bl. 1921 f.), bezeichnet als „Hauptsache – Vorbringen“ (Bl. 1922 f. d. A.) und „Hilfsvorbringen“ (Bl. 1927 f. d. A.), im Einzelnen aufgeführt sind. Die Positionenliste endet mit einer Buchung vom 25.06.2001.
Mit Schriftsatz vom 13.01.2005, eingegangen bei Gericht am 31.08.2005, beantragte der Kläger Prozesskostenhilfe (18 O 410/05) für eine Teilklage gegen den Beklagten. Er stützte die Klageforderung auf Zahlungsvorgänge, die in der Anlage K 5 zusammengestellt waren. Mit Beschluss vom 28.06.2006 wies das Landgericht Bonn den Prozesskostenhilfeantrag zurück, weil der Kläger die Bedürftigkeit nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht und die Klage in der Sache keine hinreichende Erfolgsaussicht habe. In einem weiteren anhängigen Zivilverfahren gegen mehrere ehemalige Aufsichtsräte (Az. 11 O 38/03 LG Bonn) hatte der Kläger bereits im Jahre 2003 einen Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt. Mit Verfügung der dortigen Kammer für Handelssachen vom 18.09.2003 wurde der Kläger darauf hingewiesen, daß er die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht hinreichend dargelegt hatte. Auch durch weiteres Schreiben dieser Kammer vom 01.03.2004 wurde dem Kläger im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen der Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen werden würde. In weiteren Verfahren vor dem Landgericht Darmstadt (13 O 156/04), dem Landgericht Frankfurt (2 O 38/04) und dem Landgericht Bonn (2 O 57/03) wurde dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin dagegen Prozesskostenhilfe bewilligt. Die Klageschrift vom 18.05.2007 ist dem Beklagten aufgrund der am 01.06.2007 erfolgten Einzahlung der Gerichtskosten am 18.06.2007 zugestellt worden.
Mit der beim Landgericht Bonn erhobenen Klage hat der Kläger von dem Beklagten auf der Grundlage der §§ 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG in Höhe eines Teilbetrags von 500.000,- € Ersatzleistung für verbotene Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife verlangt.
Ursprünglich hat der Kläger insofern auf Auszahlungen abgestellt, die in der Anlage K 8 aufgelistet sind (Anlagenheft 1 Anlage zum Schriftsatz vom 18.05.2007, Leitzordner blau). Diese ist mit der Anlage K 5 identisch. Mit Schriftsatz vom 05.11.2007 hat der Kläger seine Forderung neu begründet und eine neue Aufstellung der von ihm dem Klageanspruch zugrunde gelegten Zahlungsvorgänge eingereicht (Anlage K 37, Anlage zum Schriftsatz vom 05.11.2007). Diese Anlage führt, wie bereits die Anlage K 8, Auszahlungen auf, des Weiteren nunmehr aber zusätzlich (ab Position mit der laufenden Nr. 93) Kontenbewegungen mit dem Vermerk „Einzahlung debitorisches Konto“. Primärer Klagegegenstand sollten nach dem Vortrag des Klägers die Positionen Nr. 1 – bis Nr. 45 der Auflistung sein; die weiteren Positionen hat der Kläger dem Anspruch hilfsweise unterlegt.
Der Kläger hat behauptet, bei der Schuldnerin habe jedenfalls seit dem 28.02.2001 Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit vorgelegen, vom Beklagten nach Insolvenzreife erbrachte Zahlungen seien nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen, wobei er von der Insolvenzreife haben wissen müssen. Der Beklagte hafte als Vorstand der Schuldnerin für die Erbringung von Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 92 Abs. 2 AktG.
Hinsichtlich der Überschuldung hat sich der Kläger auf einen Überschuldungsstatus zum 28.02.2001 (Anlage K 9) und ein Gutachten des Sachverständigen J3 (Anlage K 10) berufen. Letzteres war zum Zeitpunkt der Klageerhebung in einem Rechtsstreit vor dem LG Bonn – 10 O 509/03 – bereits erstattet worden.
Der Beklagte habe kein Unternehmenskonzept vorgelegt, welches aber Voraussetzung für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose sei. Ein dokumentierter Ertrags- und Finanzplan liege nicht vor: Die vom Beklagten in der außerordentlichen Hauptversammlung vorgelegten Unterlagen (Anlagen B 5 und B 7) genügten nach Ansicht des Klägers nicht den Anforderungen an ein langfristiges Unternehmenskonzept. Insbesondere sei der Bericht der T2 & Partner GmbH vom 06.04.2000 (Anlage B 7) aufgrund seines Alters nicht geeignet, eine Grundlage für die Frage der Sanierungsfähigkeit im Februar 2001 zu bieten. Ebenso wenig helfe der Verweis des Beklagten auf die von ihm erstellte Präsentation (Anlage B 5), da aus dieser nicht hervorgehe, wie sich die Finanz- und Ertragslage in Zukunft entwickeln werde; insbesondere würden keine Zahlen genannt. Der Kläger hat behauptet, für das Geschäftsjahr 2000 existiere lediglich ein vorläufiger Jahresabschluss, der nicht durch die V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH bestätigt und auch nicht durch den Aufsichtsrat festgestellt worden sei (Bl. 118 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Jahresabschluss 2000 sei als nicht verwertbar anzusehen. Bereits der Jahresabschluss 1999 sei mit erheblichen Mängeln belastet. Bei der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 04 handele es sich offensichtlich um einen Entwurf, da diese Anlage zum einen nicht unterschrieben sei und zum anderen im Text selbst an mehreren Stellen noch Beträge gefehlt hätten. So sei auf Seite 6 in den Abs. 8 und 9 lediglich die Rede von „DM xy Mio.“. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß der Beklagte einen weiteren „Draft“ vorgelegt habe (Blatt 699 d. A.). Daß V nicht wirklich Vertrauen in die vom Beklagten vorgelegte Planungsrechnung gehabt habe, zeige sich durch den hinweisenden Zusatz, daß die Frage des going – concern aufgrund der Planungsrechnung nicht eindeutig zu beantworten sei und daß die Formulierung gewählt worden sei, daß der Vorstand – also der Beklagte – erklärt habe, daß Maßnahmen zur Verbesserung der Liquiditätslage und Eigenkapitalsituation in Vorbereitung seien und ergebnisverbessernde Maßnahmen eingeleitet würden (Blatt 700 d. A.), wie sich aus ebenfalls aus Anlage B 4 ergebe. Daß mit „Maßnahmen“ nicht die Kapitalerhöhung gemeint sei, sei offensichtlich, da diese am 25.04.2001 schon lange kein Thema mehr gewesen sei. Der Kläger hat insofern bestritten, daß ein geprüfter und festgestellter Jahresabschluss existiere, was bestätigt werde durch das Protokoll der außerordentlichen Sitzung des Aufsichtsrats vom 25.04.2001 (Anlage B 6), wonach der Aufsichtsrat erhebliche Bedenken gegen den vorläufigen Jahresabschluss gehabt habe und sich nicht in der Lage gesehen habe, diesen festzustellen. Er hat weiter bestritten, daß der Jahresabschluss von dem Vorstandsmitglied Herrn T2 am 30.04.2001 festgestellt worden sei. Dazu hat er behauptet, daß weder ein festgestellter Jahresabschluss noch Protokolle über die Sitzungen des Aufsichtsrates vom 27.04.2001 und 30.04.2001 hätten aufgefunden werden können.
Der Kläger hat gemeint, die zugrunde gelegte Bilanz sei auch offensichtlich fehlerhaft, da u.a. Forderungen gegen Herrn U aktiviert worden seien, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt allen Beteiligten bekannt gewesen sei, daß die Mietreduzierung gegenüber den Banken unwirksam gewesen wäre und daß Forderungen gegen Herrn U aufgrund der Insolvenz im Übrigen wertlos gewesen seien. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Schuldnerin sei zum Stichtag 28.02.2001 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Die Überschuldung der Schuldnerin ergebe sich eindeutig aus dem vorgelegten Überschuldungsstatus, welcher wiederum auf der Summen- und Saldenliste per 28.02.2001 (Anlage K 1) basiere. Es seien Liquidationswerte anzusetzen gewesen, denn die Fortführungsprognose sei negativ gewesen. Die Kapitalerhöhung sei bereits Ende Februar 2001 gescheitert.
Der Kläger hat bestritten, daß die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V in den Aufsichtsratssitzungen vom 12.04.2001 und 25.04.2001 mitgeteilt habe, daß eine positive Fortführungsprognose bestehe (Blatt 346 d. A.). Dazu hat er behauptet, auch die Aufsichtsratsmitglieder hätten erhebliche Bedenken gehabt und sich nach dem Versicherungsschutz für sich – also die Aufsichtsratsmitglieder selbst - erkundigt (Anlage B 6). Eine positive Fortführungsprognose ergebe sich auch nicht aus dem Insolvenzverwalter - Bericht vom 30.07.2001 im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A Betriebsmanagement GmbH (=A BMG), das von dem der Schuldnerin zu unterscheiden sei. Im Übrigen sei das Insolvenzgutachten zum Stichtag 29.06.2001 erstellt worden, entscheidend sei damit allein gewesen, ob zu diesem Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose der A BMG bestanden habe. Dies sei nicht der Fall gewesen.
Das als Anlage B 17 vorgelegte Wertgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V betreffend die O Immobilien AG (=O) sei offensichtlich falsch. Das Gutachten habe lediglich der Wertermittlung der geplanten Sacheinlage gedient, es sei für die Frage der Überschuldung daher lediglich von nachrangiger Bedeutung. Die Unrichtigkeit des Gutachtens ergebe sich daraus, daß die Ermittlung des Unternehmenswertes auf Grundlage der Pachterlöse der Jahre 2000 bis 2005 ungeeignet gewesen sei. Denn Anhaltspunkte dafür, daß in den Folgejahren die Pachtzinsen vollständig gezahlt werden könnten, hätten nicht vorgelegen. Ebenso wenig sei eine Prüfung erfolgt, ob die Mieten in der Vergangenheit tatsächlich geleistet worden und in Zukunft mit Sicherheit zu erwarten gewesen seien.
Auch gegenüber dem Wertgutachten, das seitens A2 für die N GmbH (=N GmbH) erstellt wurde (Anl. B 16, K 19), bestünden erhebliche Bedenken. Der Wert der Beteiligung an der N GmbH sei nicht größer als DM 15,802 Mio. gewesen, woran sich auch nichts durch die beklagtenseits vorgelegte gutachterliche Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A2 (=A2) zum 01.01.2001 ändere. Das Ergebnis widerspräche dem ebenfalls von A2 am 28.07.2000 erstellten Wertgutachten zum 30.06.2000, welches einen Unternehmenswert von 245,6 Mio. DM ermittelt habe. Auf dieses Gutachten werde nicht eingegangen, insbesondere fehle eine Begründung, wieso der Wert des Unternehmens binnen eines halben Jahres um angeblich 73,4 Mio. DM gestiegen sein solle, was einer Steigerung von 30 % entspreche. Die Gesellschaften selbst hätten trotz des Gutachtens zum 30.06.2000 mit Einbringungsvertrag vom 24. August 2000 (Anlage K 45) den 8 % Anteil von 2.423.948 Stammaktien mit einem Einbringungswert von 15,802 Mio. festgesetzt und damit zu erkennen gegeben, daß sie den im Gutachten angegebenen Unternehmenswert für überzogen gehalten hätten. Dieser Auffassung sei auch die Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre gewesen und habe deswegen Klage erhoben.
Die im Kapitalerhöhungsbeschluss als die beiden Einbringer vorgesehenen Gesellschaften, S AG und O Immobilien AG, hätten eine Garantie für den Einbringungswert abgelehnt und hätten bei niedrigeren Werten einen Ausgleich in bar nicht erbringen wollen. Weder mit der S AG noch mit der O Immobilien AG seien Einbringungsverträge abgeschlossen worden, es hätten nur Entwürfe existiert. Geplant gewesen sei, daß die S AG die N GmbH und die O Immobilien AG in die Schuldnerin hätte einbringen sollen, wozu die P AG die O - Anteile zunächst treuhänderisch auf die S AG habe übertragen müssen. Die P AG wiederum hätte gegenüber der Schuldnerin die Barkapitalerhöhung garantieren müssen, es habe lediglich ein noch nicht endverhandelter Entwurf des Einbringungsvertrages existiert, auch hätten noch Treuhandvertrag und der Garantievertrag gefehlt. Dieser sei aufgrund eines früheren Aufsichtsratsbeschlusses Bedingung für den Abschluss des Einbringungsvertrags gewesen. Dazu sei die P AG in der Person des Herrn R nicht bereit gewesen, eine solche Garantie sei von der P AG nicht abgegeben worden (Blatt 237 d. A.).
Zudem habe unmittelbar im Anschluss an die Hauptversammlung die Befürchtung bestanden, die Schuldnerin könne vor Wirksamwerden der Kapitalerhöhung in die Insolvenz geraten. Aus diesem Grunde hätten sowohl die S AG als auch die O Immobilien AG die Vertragsentwürfe abgelehnt. Im April seien dann neue Angebote vorgelegt worden, die jedoch lediglich noch halb so hoch gewesen seien wie die beklagtenseits erhoffte Kapitalerhöhung. Da der Beklagte hierzu nicht bereit gewesen sei, seien die Verhandlungen und die Kapitalerhöhung damit endgültig gescheitert gewesen.
Aus der Liquiditätsbilanz zum Stichtag 28.02.2001 (Anlage K 26) ergebe sich, daß selbst bei Durchführung der zu diesem Zeitpunkt bereits als gescheitert zu betrachtenden Kapitalerhöhung eine Unterdeckung in Höhe von mindestens 18 Mio. DM bestanden habe. Auch den eigenen Berechnungen der Insolvenzschuldnerin zufolge habe damit die Zahlungsunfähigkeit durch die Kapitalerhöhung gerade nicht beseitigt werden können (Blatt 560 d. A.). Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V habe ausdrücklich klargestellt, daß die Frage des going - concern aufgrund der Planungsrechnung der Gesellschaft nicht eindeutig zu beantworten gewesen sei, was zeige, daß sie sich nicht dazu in der Lage gesehen habe, der Schuldnerin eine positive Fortführungsprognose zu attestieren.
Zur Überschuldungsbilanz per 28.02.2001 und zu deren einzelnen Positionen hat der Kläger vorgetragen (Blatt 134 ff. d. A.), die dort genannten Buchwerte der Grundstücke, des Fuhrparks, der EDV-Software, der Beteiligungen an verbundenen Unternehmen und der übrigen Beteiligungen, der Darlehensforderung gegen die L GmbH (die wertlos gewesen sei, Blatt 240 d. A.), der Wertpapiere, der sonstigen Ausleihungen, der Vorräte, der sonstigen Forderungen, des Kassen- und Bankbestandes, der kurzfristigen Verbindlichkeiten, der Darlehensverbindlichkeiten, der Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung, der Personalkosten, der Darlehensverbindlichkeiten, der Verbindlichkeiten aus Anzahlungen, der sonstigen Verbindlichkeiten, der Verbindlichkeiten aus Verrechnung mit verbundenen Unternehmen sowie der sonstigen Rückstellungen seien angemessen, ebenso die mit einer Liquidation in Zusammenhang stehenden Kosten sowie steuerliche Lasten. An Personalkosten, Pachtzinsen, Kosten für die laufende Verwaltung und Kosten für Dauerschuldverhältnisse und Versicherungen würden - zugunsten des Beklagten - im neu erstellten Überschuldungsstatus die tatsächlichen Ausgaben in Höhe von TDM 11.952 passiviert (Blatt 146 d.A.).
Aufgrund weiterer Ermittlungen habe sich herausgestellt, daß die Überschuldung tatsächlich größer gewesen sei als vom vorläufigen Insolvenzverwalter ermittelt. Aufgrund dieser neuen Informationen sei die Schuldnerin mindestens i.H.v. 37,4 Mio. EUR überschuldet gewesen (Blatt 147 d. A.).
Schließlich hat der Kläger auf ein Interview des Beklagten in der Zeitung „U2“ vom 23.6.2001 verwiesen, in dem der Beklagte auf die Frage, wie lange das Geld bei A Holding AG noch reichen werde, geantwortet habe: „Unsere Schulden belaufen sich auf rund 75 Mio. DM. Eigentlich sind wir schon seit 18 Monaten tot“.
Zur Zahlungsunfähigkeit hat der Kläger behauptet, zum Stichtag 28.02.2001 habe die Schuldnerin im Rechtssinne ihre Zahlungen eingestellt. Die Schuldnerin habe die zum 28.02.2001 fälligen Forderungen, nämlich die Pachtzinsforderungen der O Immobilien AG, die Forderung des D3s „V2“ W2 KG, die Forderung der X2 GmbH & Co. KG , die Forderung für das Objekt in K-Y2, die Forderung der Eheleute C3, die Forderung der Firma T2 & Partner GmbH, die Forderung des Herrn U, die Forderung des Z2 11. KG, die Forderung des Z2 14. KG, die Forderung der ‚A3 GmbH‘, die Forderung des Herrn A3 und die Forderung der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH mangels Liquidität nicht bezahlen können. Im Einzelnen hat er dazu behauptet (Blatt 9 ff. d. A.):
-Die Pachtzinsen für das Objekt in K-Y2 hätten für die Monate Juli 2000 bis September 2000 nicht vollständig gezahlt werden können, der Rückstand habe 249.503,58 DM betragen. Zahlungen auf das Urteil des Landgerichts Bonn, Az. 2 O 197/00 vom 17.01.2001 (Anlage K 33), seien nicht erfolgt. Zutreffend sei, daß seitens der A Betriebsmanagement GmbH Zahlungen bzw. Abtretungen zu Gunsten der K-Y2 GbR erfolgt seien, welche vom Insolvenzverwalter der A Betriebsmanagement GmbH erfolgreich angefochten worden seien. Hierdurch ändere sich jedoch – so hat der Kläger behauptet - nichts an der grundsätzlichen Bewertung des Sachverhalts, da aufgrund der Zahlung durch die A Betriebsmanagement GmbH diese nur einen fälligen Anspruch gegenüber der Schuldnerin habe, damit lediglich ein Austausch der Gläubiger stattgefunden habe.
-Weiter habe sich die Schuldnerin mit den Pachtzinszahlungen an die O Immobilien AG für die Monate August 2000 und November 2000 bis Juni 2001 in Verzug befunden. Die Verbindlichkeiten hätten sich allein gegenüber dieser Gläubigerin auf rund 6,6 Mio. DM belaufen, am 28.02.2001 hätten die Verbindlichkeiten 9,7 Mio. DM betragen, und eine Stundung dieser Verbindlichkeiten sei nicht erfolgt; die O Immobilien AG habe von einer gerichtlichen Durchsetzung der Forderung abgesehen, da ihr bekannt gewesen sei, daß die Schuldnerin die Summe nicht würde aufbringen können. Das vom Beklagten vorgelegte Schreiben, aus dem dieser eine Stundung herzuleiten versuche, datiere vom 10.01.2001, die Schuldnerin habe sich jedoch bereits seit August 2000 und damit bereits seit fünf Monaten mit den Pachtzinszahlungen in Verzug befunden. Von einer freiwilligen Stundung könne keine Rede sein. Nicht zutreffend sei, daß die P AG mittelbar eine Ausfallgarantie für die Mietrückstände übernommen habe, dies schon deswegen nicht, weil die P AG überhaupt keine Garantieerklärung abgegeben habe, hierzu auch gar nicht bereit gewesen sei. Auch im Schreiben vom 10.01.2001 sei keine Garantieerklärung abgegeben worden. Der Kläger hat insofern die Auffassung vertreten, daß eine sogenannte „erzwungene“ Stundung, also eine Stundung, die darauf beruhe, daß die Gläubiger nicht sofort klagen und vollstrecken würden, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten würden oder nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollten, der Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen stehe.
-Die Eheleute C3 hätten vor dem LG Darmstadt einen vollstreckbaren Schuldtitel über DM 30.000,- gegen die Schuldnerin erwirkt. Es seien seit Juli 1999 keine Pachtzinsen mehr gezahlt worden, und mit Urteil vom 12.01.2001 sei die Schuldnerin zur Zahlung von 270.000,- DM, mit Versäumnisurteil vom 17.01.2001 zur Zahlung von 240.000,- DM und mit weiterem Versäumnisurteil vom 17.01.2001 zur Zahlung von weiteren 30.000,00 DM verurteilt worden, wovon noch ein Betrag von 30.000,- DM offen sei. Aufgrund der Pachtzinsrückstände hätten die Eheleute C3 am 26.01.2001 den Pachtvertrag gekündigt, wodurch weitere Schadensersatzansprüche in Höhe von TDM 1.058 gegenüber der Schuldnerin entstanden seien, welche ebenfalls zum 28.02.2001 bereits entstanden und fällig gewesen seien (Blatt 155 d. A.).
-Die D3 „V2“ W2 KG habe Pachtzinsforderungen in Höhe von 1.714,781,25 DM angemeldet für November 1999, Januar 2000 und den Zeitraum von April 2000 bis Februar 2001.
- Gegenüber der Firma T2 und Partner GmbH bestünden offene Verbindlichkeiten aus Rechnungen von Mai 2000 bis Januar 2001 in Höhe von 4.577.307,43 DM. Die Rechnungsbeträge hätten sofort nach Erhalt der Rechnung gezahlt werden sollen, sämtliche Rechnungen seien damit spätestens am 01.02.2001 fällig geworden. Nicht zutreffend sei, daß die Forderungen gestundet worden seien, eine Stundungsvereinbarung habe in den Unterlagen der Schuldnerin nicht aufgefunden werden können, es sei nicht ersichtlich, warum die rückständigen Forderungen am 28.0.2001 nicht fällig gewesen seien, insbesondere, da die erhoffte Kapitalerhöhung zu diesem Zeitpunkt bereits gescheitert gewesen sei (Blatt 156 d. A.).
-Der Insolvenzverwalter des Herrn U habe Forderungen in Höhe von 631.817,00 EUR für verschiedene Objekte aus Pacht angemeldet (Blatt 11 d. A.). Eine Senkung der Mietzinsen sei nicht möglich gewesen, da die Banken die Grundstücke bereits beschlagnahmt hätten, worüber der Beklagte rechtzeitig informiert worden sei.
-Gegenüber dem Investor Z2 11.KG sei die Schuldnerin für das Objekt in E3 mit der Zahlung des Pachtzinses für den Monat November 1999 in Höhe von DM 150.000,- in Rückstand gewesen. Entgegen der Behauptung des Beklagten sei die Forderung auch geltend gemacht und ein Mahnbescheid beantragt worden. Offen seien ein Teilbetrag in der vorgenannten Höhe, zudem Nebenkostenforderungen in Höhe von 65.374,53 DM für das Jahr 1999 und ein Betrag von 79.523,80 DM für das Jahr 2000 (Blatt 158 d. A.).
-Auch gegenüber dem Investor Z2 14.KG bestünden Pachtzinsverbindlichkeiten aus September 1999 bis November 1999 und für die Zeit von Januar bis Februar 2001 in Höhe von rund 1.623.319,00 DM. Gestundet worden seien die Pachtrückstände nicht.
-Des Weiteren bestünden Darlehensrückzahlungsforderungen seitens der A3 GmbH in Höhe von 1 Mio. DM aus dem Vertrag vom 24.01.2000, i.H.v. 100.000 DM aus einer Darlehensgewährung am 16.08.1999 und aus einer weiteren Darlehensgewährung i.H.v. 1.000.000,- DM, welches am 08.06.2000 zur Rückzahlung fällig gewesen sei. Das Darlehen sei trotz Fälligkeit nicht zurückgezahlt worden, eine Prolongation des Darlehens sei nicht erfolgt.
-Herr A3 habe gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage i.H.v. 500.000,- DM, die (obwohl vom Oberlandesgericht Köln am 10.10.2000 festgestellt) bislang nicht bezahlt sei.
-Weiterhin bestünden offene Verbindlichkeiten gegenüber der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH aus den Rechnungen vom 29.03.2000, vom 30.08.2000 und vom 15.12.2000 i.H.v. 174.000,- DM, 208.800,- DM und 32.480,- DM. Zahlungen hierauf sei nicht erfolgt, gestundet worden seien die Ansprüche ebenso wenig.
-Schließlich bestünden Pachtzinsrückstände für die Monate Januar und Februar 2000 gegenüber der X2 GmbH & Co. „F3“ KG i.H.v. 182.530,42 DM, gerichtlich festgestellt durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 29.03.2001.
Am 14.12.2000 sei die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen, was sich aus dem Bericht des Vorstandes in der außerordentlichen Sitzung des Aufsichtsrates der A Holding AG vom 14.12.2000 (Anlage K 25, dort Seite 2) ergebe. Danach hätten zum Stichtag 14.12.2000 fällige Verbindlichkeiten i.H.v. 36.000.000,- DM bestanden, dem hätten 21 Mio. DM an Aktiva gegenüber gestanden, so daß die Deckungslücke 15 Mio. DM betragen habe. Die Deckungslücke habe durch das Gesellschafterdarlehn seitens der S AG (Anlage K 15 d. A.) nicht geschlossen werden können, denn es sei bereits ein Betrag von 5 Mio. DM Anfang Dezember an die Schuldnerin gezahlt worden, so daß lediglich weitere 5 Mio. DM zu erwarten gewesen seien. Die Liquiditätslücke habe daher 10 Mio. DM betragen.
Eine Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten mit den liquiden Mitteln und den kurzfristig verwertbaren Vermögensgegenständen habe hinreichend deutlich gezeigt, daß die Schuldnerin am 28.02.2001 zahlungsunfähig gewesen sei, was sich aus der Liquiditätsbilanz (Anlage K 11 – Anlagenheft 1) ergebe. Dieser Liquiditätsstatus sei von ihm, dem Kläger, auf Grundlage der Summen- und Saldenliste im Februar 2001 erstellt worden. Die im Liquiditätsstatus angegebenen Kontobezeichnungen entsprächen den Konten der Summen- und Saldenliste (Anlage K 1 – Anlagenheft 1), ausweislich derer sich eine Unterdeckung an liquiden Mitteln am 28.02.2001 auf rund 14.856.000,- DM belaufen habe. Diese deutliche Zahlungsunfähigkeit sei bis zur Insolvenzantragstellung auch nicht wieder beseitigt worden. Bereits in der außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 16.03.2000 habe die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft darauf hingewiesen, daß für die Schuldnerin eine Liquiditätsunterdeckung i.H.v. 7,2 Mio. DM sowie ein Liquiditätsbedarf für die nächsten drei Monate i.H.v. 20,2 Mio. DM bestünde, tatsächlich sei der Liquiditätsbedarf noch viel größer gewesen, da in der Berechnung die in den kommenden drei Monaten fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht berücksichtigt worden seien. Spätestens ab Mai 2000 sei keine Bank mehr bereit gewesen, der Schuldnerin, der A Holding AG, Kredit zu geben.
Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin seit dem 28.02.2001 sei vom 16.03.2000 an Gegenstand von Aufsichtsratssitzungen gewesen (Bl. 150 d. A. mit Bezug auf die Anlagen K 22, K 17, K 23, K 24, K 25, K 26 und K 27- K 29): Die Unterdeckung der Schuldnerin habe sich zum Zeitpunkt 02.03.2001 auf rund 14.856.000,- Mio. DM belaufen. Nach dem zum 28.02.2001 erstellten Liquiditätsstatus (Anlage K 26) habe die verfügbare Liquidität zu diesem Stichtag 45,7 Mio. DM betragen, und die Verbindlichkeiten hätten sich auf 63,125 Mio. DM belaufen, mithin habe sich eine Unterdeckung von rund 14.856.000,00 DM ergeben, nach den Berechnungen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren sogar von 51.767.023,86 DM. Zum anderen ergebe sich die Zahlungsunfähigkeit aus den Angaben des Zeugen G3 in der außerordentlichen Aufsichtsratssitzung vom 16.03.2000, der Kreditunwürdigkeit der A - Gruppe, wie sie Thema der Aufsichtsratssitzung vom 18.05.2000 gewesen sei, dem Liquiditätsengpass in Höhe von 8.758.501,- DM (wie dem Aktenvermerk des Herrn H3 am 25.08.2000 entnommen werden könne), den Angaben des Beklagten zur aktuellen Liquiditätslücke in der Aufsichtsratssitzung vom 08.11.2000, den Erkenntnissen aus der Aufsichtsratssitzung vom 14.12.2000, wonach die Liquiditätslücke nicht durch den eigenen Cash - Flow habe geschlossen werden können, der Information des Herrn H3 an den Vorstand, daß ein Finanzbedarf in Höhe von 20 – 25 Mio. DM bestanden habe und den Schreiben der Frau I3 vom 21.11.2000, 14.02.2001 sowie 09.03.2001 an den Beklagten, in welchen der Beklagte über die bedrohliche Liquiditätssituation der Einrichtungen informiert worden sei (Blatt 150 d. A.).
Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, daß die Liquidität der Einrichtungen der A Holding AG unmittelbare Auswirkungen auf die Liquidität der A Holding AG gehabt habe, da diese zum einen weitgehend von der Mittelzuführung durch die Einrichtungen abhängig gewesen sei und zum anderen aufgrund der geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge (Anlage K 42, K 43, K 44) zur Verlustübernahme verpflichtet gewesen sei. Zu berücksichtigen sei, daß mit Ausnahme von geringen Erlösen aus der Vermietung von Wohnungen in Wohnparks alleine die A Betriebsmanagement GmbH im Verhältnis zu Dritten Einnahmen realisiert habe und daß von diesen Einnahmen praktisch die gesamte A – Gruppe habe finanziert werden müssen. Wenn nun die A Betriebsmanagement GmbH in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten sei, platze dieses ganze Konstrukt, da die A Betriebsmanagement GmbH die vorhandenen Mittel dann zur Tilgung der eigenen Verbindlichkeiten hätte nutzen müssen (Blatt 231 d. A.). Daraus folge, daß die verbundenen Unternehmen im Rahmen des Überschuldungsstatus vollständig hätten wertberichtigt werden müssen. Hierüber sei der Beklagte informiert gewesen, die Auswirkungen seien offensichtlich gewesen. Insbesondere aufgrund der exakten Angabe der fälligen Verbindlichkeiten zum Stichtag 14.12.2000 i.H.v. 36.000.000,- DM und der erwarteten Zuschüsse in Höhe von lediglich 21 Mio. DM sei auch offensichtlich gewesen, daß die Liquiditätslücke >10 % gewesen sei, nämlich 42 % betragen habe. Es sei zu einer Zahlungseinstellung gekommen, und damit habe auch eine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen. Dazu behauptet er, die bestehende Liquiditätslücke sei nicht innerhalb von drei Wochen auf weniger als 10 % gesenkt worden. Es habe nicht nur eine Zahlungsstockung vorgelegen, sondern – wie ausgeführt – eine Einstellung der Zahlungen. Weiter hat der Kläger vorgetragen, daß die nach Insolvenzreife erfolgten Zahlungen auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen seien.
Es sei von einem Verschulden des Beklagten auszugehen. Der Beklagte habe positive Kenntnis von der Insolvenzreife gehabt, da nach seiner eigenen Aussage bereits Ende 1998 die Schuldnerin i.H.v. 30.000.000,- DM verschuldet gewesen sei. Der Beklagte habe sämtliche tatsächlichen Umstände der wirtschaftlichen Lage gekannt, dies bereits im Juli 1999 bzw. August des Jahres 1999, so daß bereits zu diesem Zeitpunkt innerhalb der 3-Wochen-Frist ein Insolvenzantrag habe gestellt werden müssen. Die Überschuldung habe sich in den Jahren 1999 und 2000 offensichtlich vertieft. Der Beklagte sei bei sämtlichen aufgeführten Aufsichtsratssitzungen anwesend gewesen und habe damit positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit bzw. von den der Zahlungsunfähigkeit zu Grunde liegenden Beträgen gehabt.
Ende Februar 2001 habe der Beklagte nicht mehr davon ausgehen dürfen, daß die Kapitalerhöhung in der geplanten Form durchgeführt werden würde. Der Einwand des Beklagten, daß er vom Jahresabschlussprüfer, der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH V, nicht über die fehlende Fortführungsprognose informiert worden sei, greife nicht durch. Der Jahresabschluss sei nicht unterzeichnet worden, es sei auch tatsächlich kein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt worden. In dem als Anlage B 3 vorgelegten Entwurf eines Bestätigungsvermerks sei zudem ein zusätzlicher Hinweis nach § 322 Abs. 3 S. 2 HGB eingefügt worden, in dem ausdrücklich auf den Lagebericht und die angespannte finanzielle Lage der Gesellschaft hingewiesen worden sei.
Gerade in der außerordentlichen Sitzung des Aufsichtsrates vom 25. April 2001 sei ausführlich über die Risiken gesprochen worden, und man sei sich einig gewesen, daß eine Zukunftsprognose gerade nicht möglich gewesen sei. Auf den Hinweis von Herrn Dr. N2, Leiter des Rechnungswesens der Schuldnerin, per Ende April könne die 50 % - Grenze überschritten werden, habe der Beklagte nicht reagiert. Der Beklagte habe vom 22.03.2001 bis zum 25.06.2001 Zahlungen von dem Konto Nr. 2xx5x der Schuldnerin bei der R2 S2 veranlasst bzw. pflichtwidrig nicht unterbunden.
Zur Stütze seiner Behauptung, daß Auszahlungen von Haben - Konten vorgenommen worden seien, hat der Kläger ausgeführt, ein Cash – Pool - System habe lediglich innerhalb der A Betriebsmanagement GmbH bestanden, nicht aber über die gesamte A-Gruppe hinweg. Dazu hat er wie folgt vorgetragen: Wenn die Schuldnerin in Liquiditätsproblemen gewesen sei, habe sie bei Tochterunternehmen Gelder abgezogen bzw. die Tochterunternehmen angewiesen, unmittelbar an ihre – der Schuldnerin - Gläubiger zu zahlen. Diese Zahlungen seien als Darlehen gewährt worden. Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, daß - selbst wenn es ein Cash - Pool - System gegeben habe - dies nicht zur Zulässigkeit der Zahlungen geführt habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma A Holding AG 500.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Bezogen auf die wirtschaftliche Situation im Jahr 1999 und im Jahr 2000 hat der Beklagte behauptet, daß durch die im Jahr 1999 erfolgte Barkapitalerhöhung, drei im Jahr 2000 durchgeführte Kapitalerhöhungen und namentlich auch durch den Verkauf des ehemaligen britischen Militärhospitals in Iserlohn gegen Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von DM 25 Mio. sowie Gewinnausschüttungen der Tochtergesellschaften die Liquidität der Schuldnerin gesichert gewesen sei.
Die Schuldnerin sei am 28.02.2001 selbst bei Ansatz von Liquidationswerten nicht überschuldet gewesen, eine Insolvenzreife habe nicht vorgelegen. Soweit der Sachverständige J3 die Fortbestehensprognose der Schuldnerin verneint habe, beschränke er sich auf eine reine ex – post - Betrachtung, nehme aber keine Stellung dazu, ob aus Sicht der handelnden Organe zum damaligen Zeitpunkt die Fortführung des Unternehmens als überwiegend wahrscheinlich zu bewerten gewesen sei.
Dazu hat er behauptet, daß am 28. Februar 2001 die Prognoseentscheidung bezüglich der Fortführung des Unternehmens zu bejahen gewesen sei, da sie überwiegend wahrscheinlich gewesen sei. Er habe davon ausgehen dürfen (wenn nicht sogar müssen), daß die Kapitalmaßnahmen mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % zur Umsetzung gelangen würden, da zu diesem Zeitpunkt weder die Klage der drei Minderheitsaktionäre überhaupt anhängig gewesen sei, das zuständige Handelsregister dem Antrag auf Bestellung eines Sachgründungsprüfers stattgegeben und es im Übrigen keine Anzeichen dafür gegeben habe, daß die S AG den ausverhandelten Einbringungsvertrag nicht unterschreiben würde.
Der Abschlussprüfer von V sei von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen. Deshalb habe die rechnerische Überschuldung von vornherein nicht auf Grundlage von Liquidationswerten, sondern auf Grundlage von Fortführungswerten erfolgen müssen. Die fehlende Überschuldung folge bereits auf Grundlage einer Fortschreibung des geprüften Jahresabschlusses der Schuldnerin per 31.12.2000. Aus diesem ergebe sich, daß die Schuldnerin per 28.02.2001 noch über ein Eigenkapital in Höhe von rund TDM 26,25 Mio. verfügt und damit noch nicht einmal Veranlassung für die Anzeige des Verlustes des hälftigen Grundkapitals bestanden habe. Es sei davon auszugehen, daß aus damaliger Sicht die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich gewesen sei und deshalb zur Ermittlung der rechnerischen Überschuldung auch auf die (fortgeschriebenen) Fortführungswerte gemäß Jahresabschluss per 31.12.2000 habe zurückgegriffen werden dürfen.
Er hat im Einzelnen näher vorgetragen (Blatt 40 ff. d. A.):
Korrigiere man die sogenannte „Überschuldungsbilanz“ des Klägers um die fehlerhaften bzw. nicht substantiiert begründeten Ansätze, sei selbst unter Zugrundelegung von Liquidationswerten zum 28.02.2001 eine rechnerische Überschuldung nicht gegeben gewesen. Statt der vom Kläger per 28.02.2001 vorgetragenen Überschuldung von 68.141,00 TDM sei ein Wert von 15.418,00 TDM in Ansatz zu bringen. Falsch sei die Feststellung des Sachverständigen J3, die Gesellschaft habe am 02.03.2001 keine positive Fortbestehensprognose gehabt. Die vom Sachverständigen gewählte Vorgehensweise der retrograden Ermittlung der Überschuldung per 28.02.2001 sei schon im Ansatz verfehlt. Die positive Fortbestehensprognose beruhe auf einem aktuellen Unternehmenskonzept, welches auch eine integrierte Finanz,- Vermögens- und Ertragsplanung umfasst habe. Die Ertragslage der Schuldnerin hätte sich in den Jahren 2001-2003 deutlich verbessert, mit der Erwirtschaftung positive operative Ergebnisse wäre auch ein erheblicher positiver Cash - Flow und damit eine nachhaltige Sicherung der Liquidität der Schuldnerin verbunden gewesen. In die Planungsrechnungen sei bereits eine Reduktion der zu hoch bemessenen Pachtzinsen mit der O Immobilien AG eingearbeitet gewesen, und auf Grundlage der Barkapitalerhöhung hätte berücksichtigt werden müssen, daß der Schuldnerin ein Betrag von 40 Mio. DM hätte zufließen sollen, was die Liquidität gesichert hätte.
Der Beklagte hat die Wertlosigkeit der Forderungen der Schuldnerin gegenüber der L GmbH bestritten. Dazu hat er geltend gemacht, die damaligen Verhältnisse seien maßgeblich, und diese seien dadurch gekennzeichnet gewesen, daß die L GmbH über einen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K3 geprüften und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehenen Jahresabschluss verfügt habe, der einen Jahresüberschuss ausgewiesen habe. Dies habe die Rückzahlung der Darlehensforderung als überwiegend wahrscheinlich hingestellt.
Per 28.02.2001 und auch noch danach hätten sämtliche Beteiligte an den gefassten Beschlüssen festgehalten. Daß die Kapitalmaßnahmen nicht zur Eintragung gelangen würden, habe sich am 28.02.2001 noch in keiner Weise abgezeichnet. Bei zwei Anfechtungsklägern, die sich gegen die Beschlüsse gewandt hätten, habe es sich nicht um Aktionäre gehandelt, die wegen der Einbringungswerte beunruhigt gewesen seien, sondern vielmehr um im Auftrag eines Konkurrenten der Schuldnerin, der Q2 Kliniken AG, tätige Personen. Noch im März und April 2001 seien nachhaltige Bemühungen der Schuldnerin erfolgt, die Kapitalerhöhung oder an deren Stelle Alternativmaßnahmen zur Sanierung der Schuldnerin zu erreichen. Auch seien mit den Widerspruchsführern bzw. den Klägern der Anfechtungsklagen Gespräche geführt worden.
Der Sachverständige habe richtigerweise für die Erstellung eines Überschuldungsstatus per 28.02.2001 von den unter Berücksichtigung der Ergebnisse für die ersten beiden Kalendermonate 2001 angepassten Werten gemäß Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 2000 ausgehen müssen. Weder dieser Jahresabschluss noch die monatliche betriebswirtschaftliche Auswertung per 28.02.2001 hätten dem Sachverständigen bei der Erstattung des Gutachtens vorgelegen.
Der Jahresabschluss zum 31.12.2000 liege in abschließender Form vor; hierzu hat er sich auf die Anlage B 4 in Verbindung mit einem behaupteten Bestätigungsvermerk vom 27.04.2001 bezogen. Daß es sich um die endgültige Fassung gehandelt habe, ergebe sich bereits daraus, daß er im Gegensatz zu dem vorab mit V diskutierten Entwurf nicht mehr mit dem Wasserzeichen „Draft – Nur für Diskussionszwecke“ (Anlage B 33, Blatt 599 d. A.) versehen gewesen sei. V habe die Prüfungstätigkeit bereits am 28.04.2001 abgeschlossen und sich für die Abgabe des unbeschränkten Testats entschieden, was zugleich auch die Bestätigung des going – concern darstelle. Der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses per 31.12.2000, der mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk schließe, weise ein Eigenkapital in Höhe von 28.111.932,17 DM aus, woraus ohne weiteres ersichtlich werde, daß die Gesellschaft am 31.12.2000 nicht rechnerisch überschuldet gewesen sei und dies auch weder am 28.02.2001 noch zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung der Fall gewesen sein könne, da selbst nach den Ausführungen des Sachverständigen der Verlust für das gesamte erste Halbjahr 2001 ca. 11 Mio. DM betragen haben solle. Selbst wenn man diesen vom Sachverständigen behaupteten Verlust - der mit Nichtwissen bestritten werde - in voller Höhe als in den ersten beiden Kalendermonaten angefallen unterstelle, habe die Schuldnerin per 28.02.2001 noch über ein Eigenkapital von mehr als 17 Mio. DM verfügt und sei damit keinesfalls rechnerisch überschuldet gewesen.
Weiter hat der Beklagte behauptet, daß rein tatsächlich die im ersten Halbjahr 2001 erwirtschafteten Verluste nicht 11 Mio. DM betragen hätten und auch keinesfalls ausschließlich in den ersten beiden Kalendermonaten entstanden seien. Nach der Aussage des Leiters des Rechnungswesens der Schuldnerin Dr. N2 am 24.01.2001 sei frühestens per 30.04.2001 mit einem Verlust des hälftigen Stammkapitals zu rechnen gewesen, woraus man habe entnehmen können, daß sich das Eigenkapital der Schuldnerin am 28. Februar noch auf einen Betrag i.H.v. 26,25 Mio. DM habe belaufen müssen.
Die Erstellung des Jahresabschlusses per 31.12.2000 sei unter Zugrundelegung von Fortführungswerten erfolgt, was von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V in deren Eigenschaft als Abschlussprüfer ausdrücklich bestätigt worden sei. Bei dem eingereichten Jahresabschluss habe es sich um die „finale Fassung“ des Jahresabschlusses gehandelt. Diese sei noch am gleichen Tage per Telefax an sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats versandt worden. In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 25.04. 2001 (Anlage B 6) sei seitens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V zunächst nur ein Entwurf des Berichtes des Jahresabschlusses per 31.12.2000 vorgelegt worden, der sodann aufgrund der Ergebnisse der Beratungen in den Folgetagen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft überarbeitet und in seiner finalen Fassung der Schuldnerin am 28.04.2001 per Fax zugesendet worden sei. Der Abschluss habe er noch nicht festgestellt werden können, weil in Bezug auf den Bericht über die Prüfung noch Änderungen besprochen worden seien. Auch in der fortgesetzten Sitzung des Aufsichtsrats vom 27.4.2001 habe eine endgültige Feststellung nicht erfolgen können, weil der abschließende Bericht der Wirtschaftsprüfer V erst am 28.4.2001 geliefert worden sei. Erst am 30.4.2001 habe der Zeuge T2, handelnd sowohl im eigenen Namen als auch als Bevollmächtigter der am 25.4.2001 anwesenden Aufsichtsratsmitglieder, den Jahresabschluss per 31.12.2000 festgestellt.
Der Beklagte hat weiter ausgeführt, angesichts dieses Jahresabschlusses sei diskutiert worden, ob die Schuldnerin eine Anzeige über den Verlust der Hälfte des Grundkapitals abzugeben habe; dies sei indes aufgrund einer Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers der V Wirtschaftsprüfungs GmbH, des Herrn L3 verneint worden. Indes habe der Leiter des Rechnungswesens der Schuldnerin Dr. N2 die Ansicht geäußert, Ende April 2001 werde die 50 % ‑ Grenze möglicherweise überschritten. Der Beklagte hat zu diesem Punkt auf das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 verwiesen, wo es heißt (Bl. 107):
Herr L3 erklärt, die Verluste lägen noch unter der kritischen Marke der Hälfte des Grundkapitals. Die Gefahr einer Verlustmeldung wird diskutiert und zum „gegenwärtigen Zeitpunkt verneint“. Herr Dr. N2 erklärt auf Befragen, daß per Ende April möglicherweise die 50 %-Grenze überschritten werden könnte. Eine sichere Aussage könne er hierzu jedoch nicht treffen.
Der Beklagte hat behauptet, noch in der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 und erst recht zum 28.01.2001 habe eine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin vorgelegen. Die positive Fortführungsprognose zum 28.02.2001 habe – wie vorgetragen - auf dem Unternehmenskonzept (Anlage B5) beruht, das auch eine integrierte Finanz-, Vermögens- und Ertragsplanung umfasst habe. Die entsprechenden Planungsrechnungen hätten ergeben, daß sich die Ertragslage der Schuldnerin in den Jahren 2001 bis 2003 deutlich verbessern werde. Die Planung sei durch einen sachverständigen Dritten erfolgt, bei dem es sich um die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften V und A2 gehandelt habe. Der Unternehmenswert der N AG sei gutachterlich ermittelt worden (Anlage B 16, Gutachten A2 vom 22.01.2001), ebenso der Wert der O Immobilien AG (Anlage B 17, gutachten V vom 15.12.2000) und der A Holding AG (Anlage B 18, Gutachten V vom 20.10.2000), und hieraus ergebe sich die positive Fortbestehensprognose der Schuldnerin. Der Beklagte hat bestritten, daß die vom Kläger aufgeführten Forderungen gegen die Schuldnerin zum 28.01.2001 fällig gewesen seien.
Zur Frage der Zahlungsunfähigkeit hat der Beklagte die Auffassung vertreten, daß weder eine Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgrund einer Zahlungseinstellung (und damit vermuteter Zahlungsunfähigkeit) vorgelegen habe noch eine Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Für die Frage, ob ein Fall der Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 S 2 InsO gegeben sei, sei allein entscheidend, ob ein erheblicher Teil der fälligen Verbindlichkeiten tatsächlich nicht gezahlt worden sei. Dazu habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Der Beklagte bestreitet, daß die vom Kläger genannten Verbindlichkeiten bereits Ende Februar 2001 bestanden hätten und bis zur Insolvenzantragstellung nicht beglichen worden seien. Zahlungen seien nicht infolge des Mangels an liquiden Mitteln unterblieben, sondern unter Einbehalt der entsprechenden Zahlungen bis zur gerichtlichen Klärung der Forderungen.
Eine Zahlungseinstellung hat der Beklagte bestritten. Dazu hat er wie folgt vorgetragen:
Hinsichtlich des Pachtzinses für das Objekt in K – Y2 sei festzustellen, daß die zunächst erfolgte Nichtzahlung der Mietzinsen nicht auf einem Mangel an liquiden Mitteln beruht habe, sondern auf einer Zahlungsunwilligkeit der Schuldnerin, die sich unter anderem darauf gegründet habe, daß es Unstimmigkeiten wegen der Überdimensionierung des Mietvertrags und wegen Verstößen gegen das Pflegeversicherungsgesetz gegeben habe. Dazu hat er die Auffassung vertreten, daß die rückständigen Verbindlichkeiten im nahen zeitlichen Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Stichtag 28.02.2001 erfolgt seien. Damit könnten sie weder im Rahmen der Feststellung einer etwaigen Zahlungseinstellung noch einer Zahlungsunfähigkeit zu seinen Lasten angesetzt werden. Die Pachtzinsen für das Objekt in K-Y2 seien später durch die A Betriebsmanagementgesellschaft mbH beglichen worden.
Bezogen auf die Verpflichtung zur Zahlung von Pachtzinsen an die O Immobilien AG seien die Verbindlichkeiten (die sich auf 10.480.333,66 DM belaufen hätten) rechtswirksam gestundet und damit nicht fällig gewesen. Wirtschaftlicher Hintergrund der Stundung sei gewesen, daß für eine nachhaltige Sanierung des A – Konzerns langfristig eine Herabsetzung der mit der O Immobilien AG vereinbarten Mietzinsen erforderlich gewesen sei. Dem Vorstandsvorsitzenden der O Immobilien AG sei sehr daran gelegen gewesen, mit der Schuldnerin eine einvernehmliche Gesamtlösung durch Einbringung der O Immobilien AG in die Schuldnerin zu erreichen, durch die die Schuldnerin nachhaltig hätte saniert werden können. Parallel zur Einbringung der O Immobilien AG sei entsprechend der im Vorfeld mit der O Immobilien AG sowie deren Mehrheitsaktionärin P AG getroffenen Vereinbarungen auch eine Barkapitalerhöhung bei der Schuldnerin beschlossen worden, die bis zu einem Betrag in Höhe von rund DM 42 Mio. die P AG garantiert worden sei. Insoweit habe zwischen der Schuldnerin einerseits sowie der O Immobilien AG, P AG und der QAG andererseits Einvernehmen darüber bestanden, daß die rückständigen Mietzinsen erst nach Zufluss des entsprechenden Barkapitalerhöhungsbetrages hätten fließen sollen. Letztlich hätten die Mietrückstände aus der von der P AG garantierten Barkapitalerhöhung erfolgen sollen, und die P AG habe in ihrer Eigenschaft als Mehrheitsaktionärin der O Immobilien AG für die Mietrückstände eine Ausfallgarantie übernommen, die dann hätte eingreifen sollen, wenn die Barkapitalerhöhung nicht oder nicht in vollem Umfang an Aktionäre bzw. Investoren hätte platziert werden können. Mittelbar habe damit die P AG gegenüber ihrer Tochtergesellschaft O Immobilien AG die Finanzierungsverantwortung für die Mietrückstände übernommen. Im Schreiben vom 06.09.2007 (Anlage B 13) habe der Kläger die Sichtweise des Beklagten zu Stundung der Pachtzinsforderungen der O Immobilien AG ausdrücklich bestätigt.
Der Beklagte hat bestritten, daß ein Schuldtitel von den Eheleuten C3 i.H.v. 30.300 DM bestehe und hat dazu ausgeführt, dem klägerischen Vortrag sei weder zu entnehmen, auf welcher Grundlage die vermeintlich titulierte Forderung beruhe, noch daß erkennbar wäre, von wann das Urteil datiere.
Ebenso hat der Beklagte bestritten, daß Pachtzinsforderungen in Höhe von 1.714.781,25 DM von der Einrichtung „D3 „X4“ W2 KG angemeldet worden seien und daß diese Forderungen nicht getilgt worden seien, dies im Hinblick auf die in der Anlage K 8 vorgelegte Aufstellung, die unter den laufenden Nummern 276, 304 und 305 Zahlungseingänge ausweise. Bei den Zahlungsausgängen handele es sich um die im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen, vermeintlich rückständigen Mietzinsverpflichtungen der Schuldnerin. Den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sei eine gerichtliche Auseinandersetzung vorausgegangen, freiwillige Zahlungen habe die Schuldnerin nicht geleistet, dies im Hinblick darauf, daß die Auffassung vertreten worden sei, daß die geltend gemachten Mietzinsansprüche nicht berechtigt gewesen seien. Die Nichtzahlung der Mietzinsen habe damit nicht auf einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin per 28.02.2001 beruht, sondern ausschließlich auf einer mit § 112 AktG begründeten Zahlungsunwilligkeit. Dazu hat er im Einzelnen näher vorgetragen (Blatt 54 f. d. A.).
Bestritten hat der Beklagte weiterhin, daß der Firma T2 und Partner GmbH per 28.01.2001 fällige Forderungen i.H.v. 4.577.307,43 DM zugestanden hätten. Er hat dazu die Auffassung vertreten, daß der klägerische Vortrag insoweit unsubstantiiert sei und hat behauptet, daß die T2 und Partner GmbH zwar erhebliche Leistungen gegenüber der Schuldnerin erbracht habe, daß die auf dieser Grundlage gefertigten Rechnungen jedoch zum Teil streitig gewesen seien. Losgelöst davon habe zwischen der Schuldnerin und der T2 und Partner GmbH Einvernehmen darüber bestanden, daß die Forderungen in der noch zu vereinbarenden Höhe jedenfalls bis nach Durchführung der Kapitalmaßnahmen vom 31.01.2001 gestundet seien. Zur Stundung sei die T2 und Partner GmbH deswegen bereit gewesen, da ihr die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin bekannt gewesen sei und im Übrigen eine weitergehende Abrede dahingehend bestanden habe, daß sie nach Durchführung der Kapitalmaßnahmen den Prozess der Integration der Schuldnerin sowie der S AG beratend begleiten könne. Die T2 und Partner GmbH sei zum Teil auch nach der Durchführung der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31.01.2001 für die Schuldnerin tätig geworden; erst unter dem 13.06.2001 sei Antrag auf Erlass zweier Mahnbescheide gestellt worden.
Weiterhin bestritten hat der Beklagte die von der Klägerseite vorgetragenen Mietzinsforderungen des Herrn U. Dazu hat er behauptet, die Schuldnerin sei der Auffassung gewesen, zur Aufrechnung gegenüber der Forderung des Herrn U berechtigt gewesen zu sein, dies mit ihr gegenüber ihm zustehenden Schadensersatzansprüchen in Höhe von 11,2 Mio. DM. Von deren Aktivierung im Jahresabschluss per 31.12.2000 sei abgesehen worden, so daß sich die entsprechenden Schadensersatzforderungen der Schuldnerin auch nicht in der Summen- und Saldenliste per 28.02.2001 wiederfänden. Infolge der insoweit gegebenen Aufrechnungsmöglichkeit sei der Betrag der fälligen Verbindlichkeiten zu reduzieren, dies um einen Betrag von insgesamt 3.056.408.05 DM. Der anwaltliche Vertreter der Schuldnerin, Herr Rechtsanwalt Dr. M2, habe mit Schreiben vom 03.08.2000 und 11.08.2000 die Schuldnerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß insoweit keine Zahlungen geleistet werden dürften.
Bestritten hat der Beklagte auch, daß der Z2 11.KG gegen die Schuldnerin Forderungen auf Zahlung des Pachtzinses für den Monat November 1999 i.H.v. 150.000,- DM zugestanden hätten. Nicht erinnerlich sei, daß jemals eine entsprechende Mietzinsforderung (in welcher Form auch immer) geltend gemacht worden sei.
Auch den klägerseits vorgetragenen Mietrückstand gegenüber dem Investor Z2 14.KG – Berlin Marzahn hat der Beklagte bestritten und insoweit die Auffassung vertreten, der Klägervortrag sei unsubstantiiert. Er hat insoweit behauptet, die Schuldnerin habe Mietzinszahlungen einbehalten, dies jedoch aus dem Grund, da ihre Auffassung nach der Mietzins überhöht gewesen sei, wobei sich der Verdacht ergeben hätte, daß das ehemalige Mitglied des Vorstandes Nowak im Zusammenhang mit der Projektierung des Objektes persönlich Zahlungen in Höhe von insgesamt 3 Mio. DM entgegengenommen habe, die mittelbar über einen in entsprechender Höhe festgesetzten Mietzins durch die Schuldnerin zu refinanzieren gewesen seien. Es seien dann ab Mitte des Jahres 2000 durch das Mitglied des Vorstandes S Gespräche geführt worden, eine Stundung sei erreicht worden, wobei diese Vereinbarung mündlich zwischen Herrn S sowie dem Geschäftsführer des Noris Fond Herrn Rettich getroffen worden sei. Hinsichtlich der vom Kläger angeführten Darlehensausreichungen der „A3 GmbH“ hat der Beklagte behauptet, daß es sich hierbei um Weitergaben im Zusammenhang mit der konzerninternen Finanzierung gehandelt habe, da die „A3 GmbH“ eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der A Betriebsmanagement GmbH gewesen sei, die ihrerseits wiederum eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Schuldnerin gewesen sei. Im Zuge des zentralen Cash - Managements der A – Gruppe seien die entsprechenden Darlehen stillschweigend prolongiert worden, ohne daß dies jedoch schriftlich fixiert worden sei. Der Beklagte hat behauptet, daß Zahlungen an Herrn A3 (Forderung wegen Maklercourtage) unterblieben seien, weil gegen ein entsprechendes Urteil des Oberlandesgerichts Köln Revision eingelegt worden sei, daher keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe, sondern Zahlungsunwilligkeit.
Bestritten hat der Beklagte die Richtigkeit der Rechnungsbeträge bezogen auf Forderungen der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft GmbH. Er hat weiter behauptet, daß auch hier eine Absprache bestanden habe, daß der Ausgleich der offenen Forderungen nach Umsetzung der beschlossenen Kapitalmaßnahmen vorgenommen werden solle. Es habe eine mündlich getroffene Stundungsabrede gegeben, die auch noch am 28.02.2001 fortgewirkt habe.
In der Summe ergebe sich gegenüber der vom Kläger vorgelegten Liquiditätsbilanz eine Abweichung zu seinen – des Beklagten – Gunsten in Höhe von 20.629.329,14 DM. Dieser Betrag übersteige die von der Klägerseite behauptete Unterdeckung deutlich. Ferner sei zu berücksichtigen daß in der Liquiditätsbilanz ein Betrag in Höhe von TDM 10.831 ausgewiesen sei, wobei es sich in Höhe von TDM 10.000 um eine Darlehensverbindlichkeit gegenüber der S AG gehandelt habe, die auf Grundlage der darlehensvertraglichen Vereinbarungen erst per 30.06.2001 zur Rückzahlung fällig gewesen sei.
Schließlich hat der Beklagte die Auffassung vertreten, daß selbst bei Unterstellung einer Insolvenzreife die für eine Bejahung des Haftungstatbestandes die erforderliche positive Kenntnis zu verneinen wäre. Auch eine Erkennbarkeit der Überschuldung habe nicht vorgelegen.
Die Schuldnerin sei im damaligen Zeitraum intensiv anwaltlich und betriebswirtschaftlich beraten worden. Er selbst sei weder von Herrn Rechtsanwalt Dr. M2, der an fast allen Aufsichtsratssitzungen teilgenommen habe, noch von den Vertretern von T2 auf die Gefahr einer Überschuldung hingewiesen worden. Neben den beiden genannten Beratern sei im fraglichen Zeitraum auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V, vertreten durch ihren Partner L3, für die Schuldnerin tätig gewesen und habe ergänzend beraten. Der Zeuge L3 habe in Kenntnis der Aussetzung des Eintragungsverfahrens der Beschlüsse vom 31.01.2001 noch im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 erklärt, daß die Schuldnerin noch über hinreichend Eigenkapital verfüge und sich deshalb eine Verlustanzeige wegen hälftigen Verlusts des Grundkapitals erübrige. Auch habe er mitgeteilt, daß der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses per 31.12.2000 ebenso wie der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses per 31.12.1999 mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk schließen würde und in diesem Zusammenhang auch nicht der Ansatz von going - concern – Werten bei der Bewertung des Vermögens beanstandet werde. Schließlich habe Herr L3 weiter mitgeteilt, V werde auch testieren, daß im Rahmen der Prüfung keine bestandsgefährdenden Umstände bekannt geworden seien. Entsprechendes habe auch der zum damaligen Zeitpunkt vorgelegte Entwurf des Berichtes über die Prüfung des Jahresabschlusses per 31.12.2000 vorgesehen. Der Beklagte hat insofern die Ansicht vertreten, daß der klägerseits beanstandete ergänzende Passus im Rahmen der Testaterteilung des Inhalts, daß die Finanzlage des Unternehmens angespannt sei, keine Einschränkung des Testats dargestellt habe.
Im Übrigen hat der Beklagte zu der von ihm behaupteten Fortführungsprognose unter Angebot von Zeugenbeweis namentlich der Herren S und R, Herrn Rechtsanwalt M2 und weiterer Zeugen aus dem Umfeld der für die Schuldnerin tätigen Berater umfänglich vorgetragen. Insbesondere sei am Plan einer Sanierung des Unternehmens durch Zuführung von Kapital und ggf. von Sachwerten das Frühjahr hindurch festgehalten worden. Herr S habe bis zum 11.04.2001 an der Umsetzung des Sanierungsplans festgehalten. Der drohende Verlust von 50 % des Eigenkapitals sei nach Einschätzung des Zeugen L3 (V) am 25.4.2001 noch nicht eingetreten und daher auch nicht anzeigepflichtig gewesen. Evtl. habe aus seinerzeitiger Sicht die Überschreitung dieser Grenze per Ende April gedroht.
Die in der Aufstellung des Klägers angegebenen Positionen ließen den Rechtsgrund der vermeintlichen Auszahlungen nicht erkennen und füllten das Tatbestandsmerkmal der „verbotenen Auszahlungen“ nicht aus. Die Übersicht enthalte offensichtlich auch Zahlungsvorgänge, bei denen es sich um Umbuchungen zwischen einzelnen Konten der Schuldnerin gehandelt habe. Schließlich lasse die Aufstellung nicht erkennen, inwieweit die dort angegebenen Belastungen des Kontos auf Zahlungen des Beklagten zurückzuführen seien. Unklar sei, ob der Beklagte diese Zahlungen selbst veranlasst habe. Denkbar sei, daß die Zahlungen auch durch andere Mitarbeiter veranlasst worden seien bzw. die Auszahlungsvorgänge nicht auf Maßnahmen des Beklagten zurückzuführen seien, sondern vielmehr auf Maßnahmen der Zwangsvollstreckung hin, mithin also nicht unter Mitwirkung des Beklagten, erfolgt seien.
Die Beklagte hat behauptet, der ganz überwiegende Teil der Ein- und Auszahlungen habe auf reinen Umverfügungen im Konzern beruht, da die Schuldnerin über diverse Konten verfügt habe und im Übrigen ein sogenanntes Cash-Management-System durchgeführt worden sei, dies über die gesamte A – Gruppe hinweg. In dessen Rahmen seien die Soll- und Habensalden der in das Cash-Pool-System einbezogenen Konten taggenau saldiert worden. Von den vom Kläger vorgetragenen Auszahlungen in Höhe von 44 Mio. DM hätten sich mehr als 40 Mio. DM auf Auszahlungen bezogen, die entweder auf andere Konten der Schuldnerin selbst oder auf Konten der Tochtergesellschaften erfolgt seien. Der Zahlungsverkehr könne nicht als verbotene Auszahlungen behandelt werden, allenfalls komme hierfür ein etwaiger zu Lasten der Schuldnerin vorhandener Saldo in Betracht. Die wechselseitigen Ein- und Auszahlungen seien zweckgebunden erfolgt und deshalb bei der Beurteilung, ob eine verbotene Auszahlung vorgelegen habe, zu saldieren.
Die Zahlungen an die M3 GmbH seien zu streichen, da ihnen Bauleistungen gegenübergestanden hätten. Entsprechendes gelte für die Auszahlung mit der laufenden Nummer 159. Auch diverse Zahlungen an Rechtsanwälte seien, soweit es sich um Zahlungen im Wege der Zwangsvollstreckung gehandelt habe, keine verbotenen Auszahlungen. Ebenso wenig seien die Zahlungen von Leasinggebühren von Kfz verbotene Auszahlungen. Dazu hat der Beklagte im Einzelnen vorgetragen. Diese Zahlungen seien ebenso wie die Zahlungen an die N3 AG, die Telefongesellschaften und Internet-Provider zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs zwingend erforderlich gewesen.
Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, daß die aufgeführten Auszahlungsvorgänge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen und ein Verschulden zu verneinen sei. Namentlich Miet- und Leasingzahlungen wären auch von einem vorläufigen Insolvenzverwalter in der gleichen Situation getätigt worden und seien erforderlich gewesen, um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten.
Der Beklagte hat umfassend die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, daß das vom Kläger eingeleitete Prozesskostenhilfeverfahren rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Der Kläger habe lediglich Zeit gewinnen wollen und nie ernsthaft mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gerechnet. Die Verjährung sei daher bis zur Erhebung der Klage nicht gehemmt worden.
Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 150.000,00 DM erklärt, die ihm als Tantieme für das Jahr 2000 aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 des Vorstandsvertrages (Anlage B3) zustünden. Dazu hat er die Ansicht vertreten, daß nach den vertraglichen Bestimmungen die Garantie - Tantieme per 01. Januar des Folgejahres, hier also per 01.01.2001, fällig gewesen sei für den Anspruch auf Zahlung einer Tantieme, die für die Geschäftsjahre 19.09.1990 und 2000 in Höhe eines Betrages von TDM 300 p.a. garantiert worden wäre. Etwaige, die Tantieme übersteigende Beträge hätten hingegen nach Durchführung der ersten ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr zwischen der Gesellschaft und ihm abgerechnet werden sollen, dementsprechend habe er gegen die Schuldnerin seit dem 01.01.2001 einen fälligen Zahlungsanspruch in Höhe von TDM 300, den er gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung stelle. Ein Aufrechnungsverbot nach § 94 ff. InsO greife nicht, da sich die beklagtenseits bestrittene Hauptforderung des Klägers sowie Gegenforderungen bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufrechenbar gegenübergestanden hätten. Eine erfolgsabhängige Vergütung sei hinsichtlich der Garantie-Tantieme nicht vereinbart worden.
Weiter hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, dessen er sich berühmt. Dazu hat er die Auffassung vertreten, daß – da er die Insolvenzantragspflicht allenfalls fahrlässig verletzt habe – ein etwaiger Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters von der durch ihn geschlossenen und Ende 2000 noch auf eine Deckungssumme von 10 Mio. EUR erhöhte B5 – Versicherung zu tragen gewesen wäre. Die Versicherung habe eine Einstandspflicht nur deshalb abgelehnt, da der Kläger die B5 Versicherung nicht über den 31.12.2001 hinaus verlängert, sondern die Beendigung hingenommen habe. Der Beklagte hat insofern die Ansicht vertreten, daß die Beendigung der B5 Versicherung eine Pflichtverletzung des Klägers dargestellt habe, die bei Bejahung der fahrlässigen Insolvenzantragspflicht einen eigenen Schadensersatzanspruch des Beklagen gegen den Kläger in einer der Klageforderung entsprechenden Höhe begründen würde. Mit diesem Anspruch erkläre er die Aufrechnung.
Der Kläger ist der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede seinerseits unter Hinweis auf die Durchführung des Verfahrens zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe entgegengetreten. Er hat auf die Bedürftigkeit der Insolvenzmasse hingewiesen. Das Landgericht habe den Antrag nur deshalb abgelehnt, weil seiner Auffassung nach eine Vorfinanzierung durch die Gläubiger zumutbar gewesen sei. Er habe alleine deshalb keine sofortige Beschwerde eingelegt, weil die Ablehnung zusätzlich auf fehlende Erfolgsaussichten gestützt gewesen sei.
Zur Aufrechnung hat der Kläger die Auffassung vertreten, die hilfsweise erklärte Aufrechnung gehe fehl, da dem Beklagten kein aufrechenbarer Gegenanspruch zustehe. Denn die Voraussetzungen für die Zahlung der vom Beklagten geltend gemachten Tantieme für die Tätigkeit als Vorstand hätten nicht vorgelegen, da der hierfür erforderliche Jahresüberschuss ausweislich des vorläufigen Jahresabschlusses 2000 nicht erzielt worden sei, es seien weitere Verluste erwirtschaftet worden. Jedenfalls sei die Aufrechnung nach § 95 InsO unzulässig, da die Tantieme erst im Anschluss an die ordentliche Hauptversammlung abgerechnet worden sei, eine ordentliche Hauptverhandlung aber nicht stattgefunden habe. Der Tantiemeanspruch sei vor Insolvenzeröffnung damit nicht fällig geworden. Der geltend gemachte Anspruch aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG sei jedoch bereits fällig geworden mit der jeweiligen unzulässigen Auszahlung.
Das Landgericht Bonn hat zur Frage der Insolvenzreife der Schuldnerin Beweis erhoben durch Einholung eines (weiteren) schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen J3 (Bl. 271). Gegenstand des Rechtsstreits des Verfahrens mit dem Aktenzeichen 10 O 509/03 vor dem Landgericht Bonn, in dem der Sachverständige zuvor bereits ein Gutachten erstattet hatte, war, daß der Kläger in dem vorbezeichneten Verfahren Ansprüche gegen die O3 GbR wegen Insolvenzanfechtung mit einem Streitwert in Höhe von 550.734,03 EUR geltend gemacht hatte. Im Rahmen des im dortigen Verfahren erstatteten Gutachtens war der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, daß der klägerische Vortrag dahingehend bestätigt werden könne, daß per 02.03.2001 die Zahlungsunfähigkeit der A Holding AG eingetreten sei (vgl. S. 68 des Gutachtens des Sachverständigen J3 vom 21. Dezember 2006).
Im vorliegenden Verfahren hat der Sachverständige J3 unter dem 11.01.2011 ein schriftliches Gutachten erstattet („Sonderband Original – Gutachten“), auf das Bezug genommen wird.
b) Im Grundurteil vom 15.03.2012 hat das Landgericht Bonn unter Abweisung der Klage im Übrigen die Klage für Zahlungen des Beklagten nach dem 05.04.2001 für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt und festgestellt, daß der Beklagte dem Kläger dem Grunde nach für Verfügungen über das Konto Nr. 2xx5x bei der R2 S2 die nach dem 05.04.2001 bis zum 26.06.2001 erfolgt sind, hafte. Wegen des näheren Inhalts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen (vgl. Bl. 643 ff. d. A.).
Hiergegen hat sich der Beklagte mit seiner am 29.06.2016 eingelegten Berufung gewandt (vgl. Bl. 784 ff. d. A.). Er hat das Urteil des Landgerichts insgesamt zur Überprüfung gestellt, dabei an seinem erstinstanzlichen Vorbringen festgehalten und dieses vertieft.
unter Abänderung des am 15.03.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn die Klage abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung hat er beantragt,
unter Abänderung des am 15.03.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn (Az. 18 O 218707) das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, daß der Klageantrag dem Grund nach vollumfänglich gerechtfertigt ist.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
c) Auf die Berufung des Beklagten und auf Anschlussberufung des Klägers hat der Senat nach Verzicht der Parteien auf Rechtsmittel und nähere Begründung durch Urteil vom 20.09.2012, auf das Bezug genommen wird (Bl. 976 d. A.), das Grundurteil insgesamt aufgehoben und die Sache an das Landgericht Bonn zurückverwiesen.
d) Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits vor dem Landgericht Bonn hat der Kläger zur Begründung der Klageforderung die Anlage K 57 (Bl. 1061 ff. d. A.) vorgelegt und hierzu ergänzend Kontoauszüge eingereicht (2 Aktenordner, Anlage K 58). Die Klage beruht auch hiernach weiterhin ausschließlich auf Kontenbewegungen auf dem Konto mit der Konto – Nummer 2xx5x der Schuldnerin bei der R2 S2 (R2 S2).
Zur Erläuterung hat der Kläger im Schriftsatz vom 02.05.2013 (Bl. 1038 d. A.) dargelegt, primärer Klagegegenstand seien nunmehr die in der Anlage aufgelisteten „Ein- und Auszahlungen“ Nr. 1 bis 63, hilfsweise die zeitlich nachfolgenden.
Er hat an der Auffassung festgehalten, es habe eine Überschuldung der Schuldnerin zum 28.02.2001 vorgelegen. Zu diesem Zeitpunkt habe eine positive Fortführungsprognose nicht bestanden. Nachvollziehbare Finanz-, Ertrags- und Vermögensplanungen seien nicht vorgelegt worden. Der Kläger hat bestritten, daß die P AG wirtschaftlich in der Lage gewesen sei, 40 Mio. EUR als Bareinlage zu leisten (Blatt 1041 d. A.). Aus Anlage K 26 gehe eine Unterdeckung von 18 Mio. DM trotz Barkapitalerhöhung hervor. Daher sei für eine positive Fortführungsprognose kein Raum.
Er hat die Ansicht vertreten, eine positive Fortführungsprognose ergebe sich nicht aus dem Entwurf des ‚Letter of Intent“ von P2 vom 30.04.2001, also mehr als drei Wochen nach dem 07.04.2001. Die Due Diligence sei nicht am 29.05.2001 erfolgreich durchgeführt worden. Von einer Kapitalerhöhung bis zu 60 Mio. EUR könne überhaupt keine Rede sein. Ein bindendes Vertragsangebot sei nicht unterbreitet worden (Blatt 1057 d. A.). Das als Anlage B 45 vorgelegte Schreiben begründe keine positive Fortführungsprognose, gebe weder Auskunft über die wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnern, noch beinhalte es eine Ertrags- und Vermögensplanung (Blatt 1159 d. A.).
Weiter hat der Kläger behauptet, der Umstand, daß ab April 2001 unstreitig Verhandlungen mit der Q2 – Kliniken AG geführt worden seien, begründe keine positive Fortführungsprognose. Er bestreitet, daß dadurch die Liquiditätsschwierigkeiten der Schuldnerin hätten beseitigt werden können (Blatt 1160 d. A.). Eine Stundung von Pachtzinsforderungen sei seitens der O Immobilien AG nicht erfolgt, ebenso wenig sei dem Schreiben der P AG vom 29.05.2001 eine solche zu entnehmen. Diskutiert worden sei lediglich, ob rückständige Mietforderungen in Höhe von rund 18,5 Mio. DM durch den Verkauf von Sachanlagevermögen teilweise hätten ausgeglichen werden können (Blatt 1058 d. A.).
Weder die O Immobilien AG noch die S AG hätten am 28.02.2001 zu den angedachten, jedoch nicht endverhandelten Einbringungsverträgen gestanden. In der Aufsichtsratssitzung vom 21.05.2001 habe Herr R die Insolvenzantragstellung angekündigt für den Fall, daß man nicht auf einen von ihm unterbreiteten Vorschlag eingehen werde. Vorstand und Aufsichtsrat der Schuldnerin seien sich einig gewesen, daß die Insolvenzschuldnerin sich auf diesen Deal nicht einlassen solle, da die Schuldnerin auch danach nicht überlebensfähig gewesen wäre (Blatt 1165 d. A.). Aus dem Protokoll der Sitzung (Anlage K 71, Blatt 1174 d. A.) gehe auch hervor, daß es Herrn R nicht darum gegangen sei, die Insolvenzreife der Schuldnerin abzuwenden. Der Kläger hat weiter bestritten, daß durch die Insolvenzschuldnerin die Kanzlei P3 mit der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit beauftragt worden sei und die Kanzlei P3 eine solche verneint habe. Weder die Kanzlei P3, noch V und/oder A2 seien mit der insolvenzrechtlichen Prüfung beauftragt worden (Blatt 1166 d. A.).
Es habe außerdem Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 28.02.2001 vorgelegen. Fällige Verbindlichkeiten seien nicht mehr beglichen worden. Vollstreckungsverfahren seien Indizien für eine Zahlungseinstellung, ebenso wie die Nichteinlösung von Schecks mangels Deckung. Dazu hat der Kläger behauptet, am 6.11.2000 sei ein Scheck von der R2 S2 über 1.952.155,27 DM nicht eingelöst worden (Blatt 1047 d. A., K 60, Blatt 1071 d. A.). Er hat weiter die Auffassung vertreten, auch eine Stundungsbitte deute auf eine Zahlungsunfähigkeit hin. Die Zahlungseinstellung schließlich begründe eine Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit, die vom Prozessgegner widerlegt werden könne (Blatt 1049 d. A.).
Die Insolvenzschuldnerin sei auch am 07.04.2001 weiterhin zahlungsunfähig gewesen. Die Indizien für eine Zahlungseinstellung am 28.02.2001 hätten auch am 07.04.2001 noch vorgelegen. Die fälligen Verbindlichkeiten seien weiter nicht gezahlt worden. Am 02.04.2001 habe Dr. Q3 von der Kanzlei P3 dem Beklagten den Begriff der ‚Zahlungsunfähigkeit‘ erläutert. Nach dem 02.04.2001 sei der Beklagte in Aufsichtsratssitzungen mehrfach auf die Problematik der Zahlungsunfähigkeit und einer damit verbundenen Insolvenzantragspflicht hingewiesen worden (Blatt 1051 d. A.).
Der Kläger hat im Übrigen die Ansicht vertreten, daß selbst bei Annahme einer Stundung diese eine erzwungene Stundung darstelle, die der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen stehe. Die Forderung gegen Herrn U sei nicht werthaltig gewesen: Weder die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen noch die Mietkürzung seien durchsetzbar gewesen, da ein Aufrechnungsverzicht erfolgt sei (Blatt 1060 d. A.). Der Kläger hat insofern die Auffassung vertreten, die Insolvenzschuldnerin und Herr U hätten am 15.10.1999 nicht wirksam vereinbaren können, daß die Mietreduzierung auch gegenüber den Banken Wirkung entfalte, da dies einen unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter dargestellt hätte. Denn Herr U sei weder Forderungsinhaber gewesen noch von den Banken zum Abschluss von Verträgen ermächtigt worden (Blatt 1163 d. A.).
Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht Bonn vom 15.10.2013 hat der Klägervertreter erklärt, die Anlage K 57 bilde keine fortlaufende Buchungshistorie ab, sondern lediglich die Einzelpositionen für die Klage. Die Anlage K 58 enthalte in zwei Aktenordnern Belege unterschiedlichster Art, die der Reihenfolge nach der Positionenliste in Anlage K 57 zugeordnet seien.
Der Kläger hat weiter behauptet, das Konto Nr. 2xx5x der Schuldnerin bei der R2 S2 sei kein Cash - Pool – Konto gewesen, ebenso wenig ein Konto, das auf Guthabenbasis geführt worden sei (Blatt 1169 d. A.). Vielmehr sei das Konto häufig im Soll geführt worden.
Bestritten hat der Kläger, daß Auszahlungen von insgesamt 3.695.872,05 EUR mit Einzahlungen von Gesellschaften der A-Gruppe korrespondierten. Die Zahlungen seien auch nicht ausnahmsweise zulässig. Irrelevant sei, daß die Insolvenzschuldnerin zugleich Mietzinsansprüche gegenüber ihrem Vermieter habe, da es sich um ein vollständig anderes Mietverhältnis handele (Blatt 1170 d. A.). Auch die Zahlungen an das Finanzamt seien unzulässig. Bei den laufenden Nummern 219, 278 handele es sich nicht um Lohnsteuer, für die eine Ausnahme gelte. Weiter bestreitet der Kläger u.a., daß es sich bei den Zahlungen mit den laufenden Nummern 27, 86, 339 ausschließlich um die Zahlungen der Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung handele.
Eine weitere Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs, insbesondere des Zahlungs- u. Leistungsverkehrs, habe nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes entsprochen. Dies betreffe sämtliche vom Beklagten aufgeführten Leistungen an Leasinggeber, Telekommunikationsanbieter, Post und Baufirmen. Werthaltige Gegenleistungen hätten den Zahlungen nicht gegenübergestanden, auch nicht den Zahlungen an die M3 GmbH. Das Objekt in R3 sei nicht fertiggestellt worden, habe sich im Rohbau befunden (Blatt 1173 d. A.).
den Beklagten zu verurteilen, an ihn in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Holding AG, 500.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2007 zu zahlen.
Er hat seinen Vortrag vertieft und behauptet, daß es an einer rechnerischen Überschuldung unter Zugrundelegung von Liquidationswerten fehle.
Dazu hat er die Auffassung vertreten, vorgetragen und streitgegenständlich sei lediglich eine Überschuldung und Zahlungsfähigkeit per 28.02.2001. Diese sei nicht gegeben. Für einen späteren Zeitpunkt habe der Kläger eine Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit nicht den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechend vorgetragen, nämlich weder einen Überschuldungsstatus noch einen Liquiditätsstatus für einen nach dem 28.02.2001 liegenden Zeitpunkt vorgelegt (Blatt 1585 d. A.).
Die Fortführungsprognose sei positiv gewesen. Diese Prognose habe durchaus auf einer Zahlungsfähigkeitsprognose beruht. Diese wiederum habe ihrerseits beruht auf entsprechenden integrierten Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanungen, welche bereits zum damaligen Zeitpunkt vorgelegen hätten und nicht ex post erstellt worden seien (Blatt 1189 R d. A.). Es seien die Hauptversammlungsbeschlüsse vom 31.01.2001 herbeigeführt worden, die mehr als 99 % der Aktionäre überzeugt hätten. Die Fortbestehensprognose werde insbesondere dokumentiert durch die seitens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V im Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses per 31.12.2000 zum Ausdruck gebrachte positive Fortbestehensprognose der A Holding AG (Blatt 1585 d. A. unter Verweis auf Anlage K 70, Blatt 1544 d. A.).
Die Erteilung des Testats für den Jahresabschluss per 31.12.2000 sei ein „Meilenstein“ gewesen. Dazu sei es wie folgt gekommen: Den Abschlussprüfern L3 und S3 von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V habe der Lagebericht für die Schuldnerin vorgelegen. In einer Sitzungspause der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 hätten diese an den Unterlagen gearbeitet, zusammen mit dem Leiter des Rechnungswesens der Schuldnerin, Herrn Dr. N2. Nach einer weiteren Pause habe Herr L3 ausweislich des Protokolls den Prüfbericht vorgelegt, während der Anhang zu diesem Prüfbericht noch gefehlt habe. An diesem Punkt sei beschlossen worden, die Sitzung zu vertagen, um den Anhang nachzureichen. Mit dem Passus im Protokoll, daß nach endgültiger Aufstellung und nach Erteilung des Bestätigungsvermerks die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgen solle, sei gemeint, daß dieser Anhang habe gefertigt werden sollen und nicht der eigentliche Jahresabschluss. Herr L3, der Abschlussprüfer, sei zugegen gewesen und habe gewusst, daß mit Zusendung des Prüfberichts und des Bestätigungsvermerks die Feststellung und Veröffentlichung erfolgen würde. Die Übermittlung sei am 28.04.2001 erfolgt, so daß Herr T2 am 30.04.2001 die Feststellung habe vornehmen und zu Protokoll geben können. Vom Mitglied des Aufsichtsrats Fels habe der Beklagte das Original der am 28.04.2001 durch Frau T3, Mitarbeiterin der A Holding AG, an sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrates versandten Fassungen des geprüften und testierten Jahresabschlusses per 31.12.2000 erhalten (Bl. 1198 d. A.).
Sämtliche für die Beurteilung der Fortführungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin erforderlichen Feststellungen seien insoweit spätestens zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 31.01.2001 gemacht und durch die vorgenannten Beratungsgesellschaften verifiziert worden.
Die Handelsbilanz der A Holding AG sei zum 31.12.2000 unter Zugrundelegung der fortgeführten Buchwerte und damit unter Fortführungsgesichtspunkten aufgestellt worden, seitens V sei die Bewertung zu going - concern – Werten akzeptiert worden. Die entsprechende Prüfung sei abgeschlossen gewesen, und die Abschlussprüfer hätten sich bezüglich ihrer Aussage festgelegt, ungeachtet dessen, daß der Bericht ggfs. noch nicht formal ordnungsgemäß ausgefertigt gewesen sei. Daß es sich um einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk gehandelt habe, lasse sich dem am 28.04.2001 übermittelten Prüfungsbericht auf Seite 5 entnehmen.
Weiter hat der Beklagte die Auffassung vertreten, daß die Jahresabschlussprüfung auch im Kontext der Unternehmensbewertung zu sehen sei. Diese für die Hauptversammlung aufgestellte Unternehmensbewertung beruhe auf einer integrierten Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanung für die Jahre 2001 bis 2004, die mit einem Liquiditätsüberschuss und einem daraus abgeleiteten positiven Unternehmenswert von rund 160 Mio. DM geschlossen habe (Blatt 1586 d. A.).
Bis zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 31. Januar 2001 seien die Einbringungsverträge über die Einbringung der N AG sowie der O Immobilien AG zwar noch nicht unterzeichnet gewesen, die entsprechenden Verträge seien indes bis zum Zeitpunkt der Hauptversammlung endverhandelt gewesen und durch die Parteien paraphiert worden (Blatt 1191 d. A.).
Weiter hat er zur geplanten Kapitalerhöhung behauptet, daß die P AG nur für die Einzahlung der von den Aktionären mit mehr als 98 % beschlossenen DM 42 Mio. Barkapitalerhöhung die Garantie habe übernehmen sollen. Eine Bareinlage habe von ihr nicht gezahlt werden sollen. Über Jahre hinweg habe sie Garantien über weitaus höhere Beträge problemlos übernommen (Bl. 1191 R d. A.). Im Übrigen hätten sowohl die O Immobilien AG als auch die S AG weiterhin zu den Einbringungsverträgen gestanden. Mit einer Unterzeichnung hätten sie allerdings zuwarten wollen, bis das Gutachten des Sacheinlageprüfers vorgelegen und die von den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften erstellten Gutachten bestätigt hätte (Bl. 1192 d. A.). Die Äußerung des Herrn Rechtsanwalts Dr. M2 in der Sitzung des Aufsichtsrats vom 07.03.2001 habe der erbetenen Garantie der Finanzierung und der geplanten Einbringung in die A Holding AG gegolten (Bl. 1192 R d. A.). Insoweit hat der Beklagte bestritten, daß Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse von Herrn Rechtsanwalt Dr. M2 geäußert worden seien. Weiter hat der Beklagte die Auffassung vertreten, daß keine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin per 28.02. 2001 vorgelegen habe. Es hätten keine fälligen Verbindlichkeiten bestanden bzw. keine Verbindlichkeiten, die gestundet bzw. nicht ernstlich eingefordert gewesen seien (Bl. 1193 ff. d. A.).
Die Forderungen gegen Herrn U seien werthaltig gewesen. Die Rückzahlung der Forderungen sei durch die zwischen der A Holding AG und Herrn U am 15.10.1999 geschlossene Vereinbarung (Anlage B 58, Bl. 1207 d. A.) gesichert gewesen. Die Vereinbarung sei erfolgt in Kenntnis davon, daß Abtretungsanzeigen gegenüber verschiedenen Banken bestanden hätten.
Etwas anderes folge auch nicht aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben von Rechtsanwalt Dr. M2 vom 13.10.2000 (Anlage K 67): Anlass für dieses Schreiben hätten Forderungen der U3 in ihrer Eigenschaft als Zwangsverwalter über die von U an die A Holding AG vermieteten Einrichtungen auf Entrichtung der Mietzinsen unmittelbar an die U3 gebildet. Die Bank habe hierzu den Standpunkt vertreten, daß die am 15.10.1999 geschlossene Vereinbarung ihr gegenüber keine Wirkung habe. Zunächst habe sich Herr Rechtsanwalt Dr. M2 dieser Auffassung angeschlossen. Hierbei habe er allerdings übersehen, daß die ursprünglich geschlossenen Mietverträge gemäß § 112 AktG unwirksam gewesen seien und deshalb die Vereinbarung vom 15.10.1999 keine zulasten der Gläubiger mietreduzierende Wirkung gehabt habe. Seinen Rechtsirrtum habe Herr Dr. M2 später aber schriftlich dokumentiert. Die Unwirksamkeit der Mietverträge sei der Grund dafür gewesen, daß im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 1999 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V die Forderung gegen Herrn U in voller Höhe, d.h. i.H.v. 10,3 Mio. DM, als werthaltig ausgewiesen habe. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V habe erkannt, daß die aus § 112 AktG folgende Nichtigkeit der Kauf- und Mietverträge zwischen der A Holding AG und Herrn U auch die Nichtigkeit der späteren Abtretungen zur Folge gehabt hätte und daß die Nichtigkeit auch nach der Vereinbarung vom 15.10.1999 angehalten habe, weil es keine Genehmigungen der Verträge durch den Aufsichtsrat gegeben habe. Dieser Auffassung habe sich zum damaligen Zeitpunkt auch Rechtsanwalt Dr. M2 angeschlossen.
Soweit der Kläger als Anlage K 69 ein Schreiben der V3 AG vom 12.10.2000 vorlege, gelte vorstehend Ausgeführtes entsprechend. Zwar hätte die A Holding AG am Ende der Abtretungserklärung einen Verzicht auf die Geltendmachung von Aufrechnungsrechten, Minderungsrechten und Zurückbehaltungsrechten erklärt, dieser Verzicht sei aber wegen der Unwirksamkeit der geschlossenen Mietverträge ins Leere gegangen, weshalb in der am 05.10.1999 geschlossenen Vereinbarung keine Mietminderung zu sehen gewesen sei, sondern die Begründung eines Mietverhältnisses mit einem von vornherein verminderten Mietzins. Die Abtretung zu Gunsten der V3 AG habe sich deshalb von vornherein allenfalls auf den reduzierten Mietzins gemäß der Vereinbarung vom 15.10.1999 bezogen. Folgerichtig sei bei der Aufstellung des Überschuldungsstatus sowohl unter Zugrundelegung von Liquidationswerten als auch Fortführungswerten die Forderung gegen U in voller Höhe als Aktiva auszuweisen gewesen (Blatt 1189R d. A.).
Die P AG und die O Immobilien AG hätten sich zur Übernahme der Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 12 Mio. DM bereiterklärt (Anlage K 40, Blatt 1017 R d. A.), sie hätten ernsthaft über eine Lösung der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Insolvenzschuldnerin verhandelt. Dies erkläre auch, daß die O Immobilen AG zu keinem Zeitpunkt seit November 2000 die rückständigen Mietzinsen in Höhe von zu diesem Zeitpunkt mehr als 17 Mio. DM angemahnt, geschweige denn gerichtlich eingefordert hätte (Blatt 1100 d. A.). Es habe eine starke wirtschaftliche Verflechtung bestanden. Forderungen der O Immobilien AG in Höhe von 15 Mio. DM seien nicht ernstlich eingefordert worden, da dies die Insolvenzantragstellung der Schuldnerin zu Folge gehabt hätte (Blatt 1196 d. A.). Die Forderung der O Immobilien AG sei bis zur Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahmen aufgrund des Schreibens der Q vom 10. Januar 2001 gestundet (Anlage B 01/02), jedenfalls aber nicht ernstlich eingefordert worden. Am 12.07.2001 habe es ein Gespräch von Herrn R mit den Vertretern der leitenden Angestellten gegeben, und in diesem Gespräch habe Herr R bekundet, daß er eine Insolvenz der A – Gruppe vermeiden wolle. Hierzu habe dieser einen Drei-Stufen-Plan entwickelt (Bl. 1200 d. A.).
Die Q2-Kliniken AG seien an einer Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin interessiert gewesen, am 04.04.2001 sei eine abgestimmte Due Diligence der Q2 – Kliniken AG bei der Insolvenzschuldnerin durchgeführt worden (Blatt 1097 R der Akte).
Die Umsetzung des Unternehmenskonzepts sei an einem einzelnen Aktionär - der über eine Hand voll Aktien verfügt habe und durch die Q2 Kliniken AG ferngesteuert gewesen sei – gescheitert, was niemand habe absehen können (Blatt 1197 d. A.). In der Folgezeit hätten sich die Verhandlungen mit P2, der O Immobilien AG/P AG sowie der Q2 Kliniken AG immer mehr konkretisiert, der Aufsichtsrat der Schuldnerin sei dann am 25.04.2001 informiert worden. Die Wirtschaftsprüfer der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH Herr L3 und Herr G3e hätten kommuniziert, daß das Unternehmen trotz der zunächst nicht erfolgten Eintragung der Kapitalmaßnahmen weiterhin über eine positive Fortbestehensprognose verfügt habe (Bl. 1098 d. A.).
Überraschend sei dann aber am 26.06.2001 der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin von der O Immobilien AG gestellt worden, ohne daß die Gründe für den Sinneswandel bekannt seien. Erst dies habe den Wendepunkt dargestellt, und die positive Fortführungsprognose sei weggefallen (Blatt 989 R d. A.).
Der Beklagte hat behauptet, die Schuldnerin sei auch nicht zu einem nach dem 28.02.2001 liegenden Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen. Er hat insofern gemeint, daß das klägerische Vorbringen insoweit mangels Angabe eines konkreten Zeitpunktes unsubstantiiert sei. Es hätten Stundungsvereinbarungen existiert oder die Gläubiger hätten auf ein ernstliches Einfordern ihrer Forderungen verzichtet. Ein wesentlicher Teil der klägerseits vorgetragenen vermeintlichen Verbindlichkeiten habe wegen Verstoßes gegen § 112 AktG gerade nicht bestanden, und im Falle der O Immobilien AG habe der Kläger selbst die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen in voller Höhe unter Hinweis auf § 112 AktG erfolgreich bestritten (Blatt 1587 d. A.). Letzteres hat der Beklagte im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 15.10.2013 in einem Schriftsatz vom 13.11.2013 dem Landgericht gegenüber vorgetragen. Der Kläger ist dem nicht mehr entgegen getreten.
Der Beklagte hat gemeint, es fehle insoweit an entsprechenden Beweisanzeichen für eine Zahlungseinstellung und damit auch für ein Eingreifen der gesetzlichen Vermutung dahingehend, daß eine Zahlungsunfähigkeit bestehe. Der Beklagte hat bestritten, daß seit Anfang Januar 2001 der Gerichtsvollzieher 2 bis 4 Mal wöchentlich wegen Pfändungen bei der Insolvenzschuldnerin vorstellig geworden sei. Dazu hat er behauptet, daß, soweit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vorgetragen worden seien, diese Maßnahmen Fälle betroffen hätten, in denen die Insolvenzschuldnerin zahlungsunwillig gewesen sei, weil Gläubiger der entsprechenden Forderungen die ehemaligen Vorstände oder diesen nahestehenden Personen gewesen seien.
Er hat weiter behauptet, an kurz vor Weihnachten 2000 erfolgte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen keine konkrete Erinnerung mehr zu haben. Es könne sein, daß der ehemalige Finanzvorstand der Insolvenzschuldnerin W3 aufgrund eines Vorbehaltsurteils, ergangenen im Urkundenverfahren, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Insolvenzschuldnerin eingeleitet hätte. Zahlungen seien verweigert worden, weil die Insolvenzschuldnerin der Meinung gewesen sei, daß ihr Gegenforderungen zugestanden hätten, weshalb sie aus grundsätzlichen Erwägungen Zahlungen verweigert habe (Bl. 1193R d. A.). Soweit keine Zahlungen auf Forderungen in Sachen Seniorenzentrum V2 erbracht worden seien, habe die Nichtzahlung der Mietzinsen nicht auf einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin beruht, sondern auf einer Zahlungsunwilligkeit, die sich auf § 112 AktG gegründet habe. Die gestundeten Forderungen hätten aus der Kapitalerhöhung befriedigt werden sollen. (Blatt 1194 d. A.).
Der Beklagte hat weiter vorgetragen, daß der rückbelastete Scheck vom 06.11.2000 einen Betrag von DM 1.952.155,27 ausgewiesen habe. Die Gründe, warum der Scheck nicht eingelöst worden sei, seien ihm nicht mehr erinnerlich. Gegebenenfalls sei dieser auf ein falsches Konto ausgestellt worden, welches zum damaligen Zeitpunkt keine Deckung aufgewiesen habe. Es könne davon ausgegangen werden, daß es sich um einen Einzelfall gehandelt habe, der auch angesichts des Geschäftsvolumens der Insolvenzschuldnerin zu vernachlässigen gewesen sei (Blatt 194 d. A.). Soweit die Insolvenzschuldnerin mit einigen Gläubigern (beispielsweise T2 oder V) Absprachen dahingehend getroffen hätte, daß deren Forderungen erst aus den Barkapitalerhöhungsmitteln hätten befriedigt werden sollen, dokumentiere dies, daß entsprechende Stundungen vereinbart worden seien. Die Stundungsvereinbarungen seien im Regelfall schon im Rahmen der Leistungserbringung getroffen worden (Bl. 1194 R d. A.).
Der Beklagte hat sein Verschulden bestritten und dazu behauptet, nicht von eingeschalteten Abschlussprüfern oder Rechtsanwälten auf das Bestehen einer Insolvenzantragspflicht hingewiesen worden zu sein (Blatt 987 d. A.). Er hat die Ansicht vertreten, nicht fahrlässig gehandelt zu haben, da er sich auf die Fachexpertise der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V sowie die des Rechtsanwalts Dr. M2 habe verlassen dürfen, der noch am 25.04.2001 keine Notwendigkeit gesehen habe, einen Insolvenzantrag zu stellen. Des Weiteren hat er auf die Beratung durch P3 verwiesen (Anlage K 62, Anlage K 67, Bl. 1073 und 1087), die per 02.04.2001 eine Insolvenzantragspflicht nicht bejaht hätten (Bl. 1195R). Er hat weiter behauptet, daß der Kläger durch Kündigung der zuvor (auch zu seinen Gunsten) bestehenden B5 Versicherung Ansprüche gegen den Versicherer unmöglich gemacht und sich insofern widersprüchlich verhalten habe.
Noch am 21.05.2001 hätten die Mitglieder des Aufsichtsrats, er selbst sowie die weiteren Beteiligten die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Umsetzung eines Sanierungskonzepts auf über 50 % geschätzt.
Zu der von der Klägerseite vorgelegten Anlage K 57 hat der Beklagte vorgetragen:
Er bestreite die Richtigkeit der Anlage K 57. Dazu behauptet er, die Kontoauszüge seien jeweils nur unvollständig kopiert worden. Es sei oftmals nicht erkennbar, ob es sich um Soll- Buchungen oder Haben - Buchungen handele. Diverse Auszahlungsnachweise seien nicht vorgelegt worden. Bloße Verweise auf eine Einzelpostenanlage seien nicht ausreichend. Erforderlich sei der Nachweis, daß die Auszahlung tatsächlich an einen Dritten erfolgt sei. Der Tagessaldo vom 22.03.2001 sei nicht richtig angegeben worden, auch der Tagessaldo vom 23.03.2001 sei falsch angegeben worden. Die Tagessalden unter den laufenden Nummern 111 - 113 seien nicht plausibel.
Dies gelte auch für die vermeintlich verbotenen Einzahlungen. Schließlich seien in der Übersicht als verbotene Zahlungen auch Einzahlungen und Auszahlungen aufgeführt, bei denen es sich tatsächlich um Verfügungen innerhalb der A Holding AG gehandelt habe. Dies betreffe den unter laufender Nr. 123 angegebenen Zahlungsvorgang vom 07.05.2001 i.H.v. 12.000.000 DM. Das Gleiche gelte für die unter laufender Nr. 348 bzw. 354 angegebenen Zahlungen vom 18.06.2001 und 22.06.2001 in Höhe von 21.884,40 DM und weiteren 12.000.000 DM. Es seien in der Übersicht konzerninterne Umverfügungen aufgeführt, die ebenfalls keine verbotenen Auszahlungen darstellen würden. Dies ergebe sich aus der Besonderheit des bei der A – Gruppe über die R2 S2 durchgeführten Cash – Pool – Verfahrens nach dem sogenannten Verfahren „S – Zentralisation“: Sämtliche in das Cash – Pooling einbezogenen Konten würden insgesamt per Saldo rechnerisch taggenau virtuell ‚gleichgezogen‘. In Höhe des insgesamt vorhandenen Gutachtens über die im Cash – Pool einbezogenen Konten könne jede der Gesellschaften frei disponieren. Die Zentralisation der Guthaben erfolge nicht durch Ausweis auf den Kontoauszügen, sondern virtuell. Nur von Zeit zu Zeit erfolge unter den Gesellschaften durch manuelle Umverfügungen, die teilweise auch von der R2 S2 angestoßen würden, ein Ausgleich der Konten. Dazu hat der Beklagte im Einzelnen – durch Vorlage einer Tabelle – vorgetragen, welche die Zahlungsvorgänge der in den Cash – Pool einbezogenen Gesellschaften verdeutlichen soll (Blatt 1201R d. A.). Der Beklagte hat dazu weiter vorgetragen, daß in Höhe des so ermittelten Gesamtbetrages von 40.467.512,66 DM keine Einzahlungen auf debitorische Konten vorlägen, denn es seien keine Verbindlichkeiten gegenüber der R2 S2 getilgt worden, vielmehr bleibe deren Vermögenslage unverändert. Die Einzahlungen würden deshalb keine verbotenen Auszahlungen darstellen. Der Beklagte hat insofern weiter behauptet, daß die bei der R2 S2 geführten Konten aufgrund des virtuellen Cash – Pools per Saldo immer auf Guthabenbasis geführt würden, weshalb es sich – wie bereits vorgetragen - bei den Aus-/Einzahlungen auf den bei der R2 Köln geführten Konten der A Holding AG nicht um verbotene Auszahlungen oder Einzahlungen gehandelt haben könne (Bl. 1583 d. A.).
Er hat insoweit weiter die Auffassung vertreten, daß es aufgrund der Saldierung und der Führung des Kontos auf Guthabenbasis unzulässig sei, nur auf ein einziges bei der R2 S2 geführtes Konto abzustellen. Dieses erbringe den Nachweis von verbotenen Auszahlungen oder Einzahlungen nur unzureichend. Es sei vielmehr erforderlich, daß der Kläger seinen Vortrag auf sämtliche Konten der A Holding AG bei der R2 S2 ausweite und durch Bildung von Gesamtsalden darlege, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt bei saldierter Betrachtung ein Guthabensaldo oder ein Debetsaldo gegeben sei.
Dazu hat er die Auffassung vertreten, daß dann, wenn eine Abhebung zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem das Gesamtsaldo negativ gewesen sei, eine Forderungsminderung gegenüber der R2 S2 Köln eingetreten sei. Das Vermögen der Schuldnerin sei in diesem Fall nicht vermindert worden, so daß auch insofern keine verbotene Zahlung vorliege. Die Ausweitung einer Verbindlichkeit sei für einen Passivtausch gemäß § 93 AktG irrelevant und ein Anspruch aus § 93 AktG demgemäß nicht gegeben (Blatt 1584 d. A.).
Der Beklagte hat weiter vorgetragen, eine Vielzahl der von der A Holding AG im fraglichen Zeitraum geleisteten Auszahlungen korrespondiere mit Einzahlungen durch weitere zur A – Gruppe gehörenden Gesellschaften. Dies resultiere unter anderem aus der Funktion der A Holding AG als Zwischenvermieter. Zu nennen seien hier die Auszahlungen an Vermieter der A Holding AG, beispielsweise die unter den laufenden Nr. 163, 164 aufgeführten Auszahlungen an die Rechtsanwaltskanzlei M4, N4 & Partner. Diese Auszahlungen hätten das Seniorenzentrum V2 betroffen, das im Ergebnis letztendlich von der A Holding AG an die A Betriebs – Management GmbH weitervermietet worden sei. Die geleisteten Auszahlungen von der A Holding AG seien insoweit stets durch die Beteiligungsgesellschaften ausgeglichen worden. In Bezug auf die Auszahlungen im Zusammenhang mit dem Seniorenzentrum V2 seien die entsprechenden Einzahlungen durch die A Betriebsmanagement GmbH am 22. Mai 2001 erfolgt. Die Einzahlung sei in der als Anlage K 57 vorgelegten Übersicht unter der laufenden Nr. 158 vermerkt (Blatt 1202 R d. A.).
Bei den Zahlungen mit den Nummern 26, 219, 278 handele es sich um die Begleichung von Steuerschulden, für die anerkannt sei, daß es sich bei diesen Zahlungen um solche handelte, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar seien. Entsprechendes gelte für die Zahlungen auf Arbeitnehmeranteile an Sozialversicherungsträgern. Aufgrund entsprechender Tilgungsbestimmungen habe die Insolvenzschuldnerin an die Sozialversicherungsträger nur Zahlungen auf die Arbeitnehmeranteile erbracht. Dies gelte u.a. für die Auszahlungen mit den laufenden Nummern 27, 86, 339, (Bl. 1203 f. d. A.). Dies gelte auch für die vom Kläger behauptete Einzahlung der X3 mit der laufenden Nr. 355.
Weiter hat der Beklagte behauptet, daß einzelne Zahlungsausgänge die Zahlung von Leasingraten für Firmenfahrzeuge beträfen, die zur Aufrechterhaltung des Betriebs der A Holding AG erforderlich gewesen seien. Es handelte sich hierbei u.a. um die Zahlungsvorgänge mit den laufenden Nr. 33-37, 38-44, 85 und 106. Der Beklagte hat behauptet, Auszahlungen betreffend die Telekommunikationsverträge (Mobilfunkverträge, Festnetzanschluss) seien zur Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlich gewesen.
Schließlich hat der Beklagte behauptet, die Auszahlung mit der laufenden Nr. 32 sei erfolgt an die M3 GmbH; dieser Zahlung stünden werthaltige Gegenleistungen in Form von Bauleistungen sowie Material gegenüber (Bl. 1205R der Gerichtsakte). Die von ihm, dem Beklagten, veranlassten Abschlagszahlungen seien zur Erreichung eines bestimmten Fertigstellungsgrades des Baus erforderlich gewesen und hätten überhaupt erst die spätere Veräußerung des Objektes ermöglicht (Bl. 1206 d. A.), wozu er im Einzelnen näher vorträgt.
Schließlich hat er erneut die Einrede der Verjährung erhoben.
e) Das Landgericht Bonn hat mit Urteil vom 26.11.2013 (Blatt 1594 d. A.) die Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe Kontobewegungen und Zahlungen nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 1594 ff. d. A.).
2. Hier vorliegende Berufung
Mit der gegen dieses Urteil des Landgerichts Bonn form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger die von ihm im Verfahren des ersten Rechtszuges erhobenen Ansprüche weiter. Als Grundlage der von geltend gemachten Positionen hat er zunächst die Anlage K 57 herangezogen.
Im Einzelnen trägt er vor:
Das aufhebende Urteil des Senats entfalte zu seinen Gunsten Bindungswirkungen. Die vom Landgericht Bonn gegebene Begründung trage die Klageabweisung nicht.
Hinsichtlich der Frage der Insolvenzreife verweist der Kläger auf seinen bisherigen Vortrag (Bl. 1699). Insbesondere stützt er sich auf die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen J3. Er meint, aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen vom 11.01.2011 stehe fest, daß die Schuldnerin sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen sei. Der SacS4erständige sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß Zahlungsunfähigkeit, negative Fortführungsprognose und Überschuldung bereits am 28.02.2001 gegeben gewesen seien.
Er ist der Auffassung, daß die von der Gegenseite vorgelegte Unternehmensbewertung von V (Anlage B 69, Bl. 1513 d. A.) der Entwurf einer weiteren Unternehmenswertermittlung sei. Es handele sich bei diesem Dokument erneut bereits nicht um ein finales Gutachten, sondern lediglich um den Entwurf eines solchen, also um ein weiteres von der Gegenseite ‚produziertes Lückendokument‘ und es basiere selbst auf dem Kenntnisstand seiner Verfasser bis lediglich einschließlich 01.10.2000 mit einzelnen werterhöhenden Erkenntnissen bis 15.10.2000. Damit handele sich weder um ein aktuelles noch um ein finalisiertes Dokument. Aus dem Gutachten - Entwurf sei auch nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Verfasser unter Berücksichtigung eines Kenntnisstandes bis einschließlich 15.10.2000 einen erst zum 01.01.2001 anzunehmenden Wert verlässlich hätten ermitteln können. Des Weiteren beruhe die Überlegungen ausschließlich auf Angaben aus dem Unternehmen. Eine eigene Bewertung unter Hinzuziehung unabhängiger Quellen habe V nicht vorgenommen (Bl. 1677 d. A. unter Hinweis auf Seite 2 des Gutachtenentwurfs = Blatt 1514 d. Gerichtsakte). Zu entnehmen sei dem Parteigutachten - Entwurf allenfalls, daß es sich bei den dort aufgerufenen Zahlen wohl um Fortführungswerte und nicht um Liquidationswerte handele. Eine betriebswirtschaftlich fachkundig erstellte Prüfung der Fortführungs- und Sanierungsfähigkeit stelle somit auch dieser Parteigutachten - Entwurf wiederum schon im Ansatz nicht dar. Im Gegenteil weise V ausdrücklich darauf hin, daß dies gerade nicht Gegenstand der eigenen Betrachtungen gewesen sei.
Der Kläger ist der Ansicht, ohnehin sei der Ansatz von Fortführungswerten spätestens im Frühjahr 2001 (und nur auf diesen Zeitraum komme es an) nicht mehr gerechtfertigt gewesen, weil die Schuldnerin bereits zum 28. Februar 2001 zahlungsunfähig gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt auch über keine positive Fortführungsprognose mehr verfügt habe. Im Oktober 2000 aufgerufene Werte seien spätestens zu diesem Zeitpunkt überholt gewesen.
Hinsichtlich der beklagtenseits zur Akte gereichten Anlage B 70 meint der Kläger, diese korrespondiere schon im Ansatz weder mit der Anlage B 69 noch mit Anlage B 18 (Entwurf vom 02.10.2000, dort Seite 31). Außerdem solle der Wertermittlungsstichtag der 31.12.2000 sein (Anlage B 70, Seite 2). Schon vor diesem Hintergrund sehe man weder den Bezug zu den weiteren vorgelegten Dokumenten, noch eine Übereinstimmung hiermit. Im Übrigen würden die obigen Ausführungen wiederum sinngemäß gelten: Auch Anlage B 70 beziehe sich nicht auf eine Überprüfung der Finanzplanung unter Fortführungsprognose, sondern es werde ein Unternehmenswert ermittelt, wobei zentrale Voraussetzung die (jedoch nicht überprüfte) Sicherstellung der betriebsnotwendigen Liquidität sei (vgl. Anlage B 70, dort Seite 4). Auch Anlage B 70 widerlege damit nicht die Feststellungen des Sachverständigen J3 zum Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin.
Soweit der Beklagte behauptet, die ausgewiesenen Sozialversicherungsbeträge seien Arbeitnehmeranteile gewesen, bestreitet der Kläger dies und trägt vor, Entsprechendes sei weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Eine Vermutung dahin, daß es sich um Arbeitnehmeranteile gehandelt habe, bestehe nicht, und ausweislich der Buchhaltungsunterlagen sei eine Tilgungsbestimmung des Inhalts, daß (ausschließlich oder zumindest vorrangig) Arbeitnehmeranteile hätten bezahlt werden sollen, gerade nicht getroffen worden (Blatt 1666 d. A.). Zum näheren Inhalt der Anlagen K 57 und K 58 habe er insbesondere mit Schriftsätzen vom 02.05.2013 und 04.10.2013 eingehend vorgetragen.
Bezugnehmend auf den Einwand des Beklagten, es lägen Kontobewegungen in einem Cash – Pool - Verbund vor, meint der Kläger, für die Anwendbarkeit des § 92 Abs. 2 AktG komme es nur auf das jeweilige Konto an, und eine Gesamtbetrachtung mehrerer im Verbund stehender Konten sei verfehlt.
Nach Hinweiserteilung durch den Senat hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.04.2015 (Bl. 1867 d. A.) weiter vorgetragen, daß er die Klageforderung, soweit sie nicht bereits aufgrund der in der Hauptsache herangezogenen Positionen begründet sei, hilfsweise nunmehr nur auf diejenigen Transaktionen stütze, welche Gegenstand der Anlagen K5/K8 seien bzw. welche hiermit korrespondierend (unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH zu Aktenzeichen II ZR 310/05) Gegenstand der Anlagen K37 und K57 bzw. nach dem 31.05.2006 in den Prozess eingeführt worden seien, sowie Einzahlungen auf das im Zahlungszeitpunkt debitorisch geführte Konto mit einer Mindesthöhe von 1.000,00 DM und Auszahlungen von dem im Zahlungszeitpunkt kreditorisch geführten Konto mit einer Mindesthöhe von 10.000,00 DM.
Der Kläger hat sodann eine Tabelle vorgelegt, die überschrieben ist mit „Hauptsache-Vorbringen“ (Blatt 1871 ff. d. A.) sowie eine weitere Tabelle, welche überschrieben ist mit „Hilfsvorbringen“ (Bl. 1876 der Akte). Mit Schriftsatz vom 27. April 2015 (Blatt 1921 der Akte) hat der Kläger sodann die beiden eingereichten Tabellen in einer berichtigten Form, nämlich u. a. mit einer Tabellenspalte, welche nunmehr bezeichnet ist mit „Zwischen-Saldo unmittelbar vor Buchungsvorgang“, eingereicht (Bl. 1922 ff. d. A.). Diese Zusammenstellung ist nunmehr Grundlage der Klageforderung.
Der Kläger hat zunächst, mit Schriftsatz vom 24.04.2015, bestritten, daß es im streitgegenständlichen Zeitraum ein weiteres Geschäftskonto bei der R2 S2 gegeben habe. Dazu hat er vorgetragen, daß zunächst die (scheinbare) Existenz von insgesamt 25 Konten bei einer ganzen Reihe verschiedener Geldinstitute festgestellt worden sei. Schon unter diesen sei aber lediglich eine einzige Kontobeziehung zu R2 S2 gewesen, nämlich diejenige betreffend das vorliegend streitgegenständliche Geschäftskonto mit der Kontonummer 2xx5x. Darüber hinaus hätten sich lediglich Unterlagen über Konto - Beziehungen zu der (zwischenzeitlich mit der Y3 Y4 der T4 Y3 fusionierten) A4 S2 sowie zur R2 Z3 und weiteren Geldinstituten sowohl innerhalb als auch außerhalb des Sparkassenverbandes ergeben. Es habe sich dann herausgestellt, daß ein Teil der Kontobeziehungen, die zunächst ermittelt worden seien, überhaupt nicht mehr existiere.
Andere Konten hätten der Besicherung von Verbindlichkeiten insbesondere der Konzerngesellschaften der Schuldnerin gedient, wie sich aus der Insolvenz- Eröffnungsbilanz des Klägers ergebe (Anl. K 74, Bl. 1912 ff. d. A.). Zusätzliche, sogar noch über die in der Anlage K 73 aufgeführten Konto - Beziehungen hinausgehende Konten seien jedoch vor Insolvenz nicht vorhanden gewesen und ergäben sich auch nicht aus der Korrespondenz mit den kontoführenden Banken. Insbesondere habe er, der Kläger, auch nicht die Existenz eines weiteren Kontos bei der R2 S2 festgestellt (Blatt 1869 d. A.).
Der Kläger behauptet insoweit, daß die vom Beklagten herangezogenen Umbuchungen je nachdem, welches Gegenkonto jeweils involviert gewesen sei, entweder Buchungsvorgänge beträfen, mit denen Geldmittel zwischen den Konten unterschiedliche Rechtsträger (der Schuldnerin einerseits, anderen Konzerngesellschaften andererseits) hin- und hergezahlt worden seien oder Buchungsvorgänge, mit denen Mittel zwischen Konten hin- und hergezahlt worden seien, welche die Schuldnerin selbst bei unterschiedlichen Bankinstituten unterhalten habe.
Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat der Kläger eingeräumt, daß für die Schuldnerin bei der R2 S2 auch das Konto Nr. 2xx6x geführt wurde (Bl. 2100 d. A.). Dies sei für ihn zuvor nicht ersichtlich gewesen, da das Konto in den Geschäftsunterlagen nicht entsprechend gekennzeichnet gewesen sei und sich insbesondere auch die Kontounterlagen selbst nicht bei den Geschäftsunterlagen der A Holding AG befunden hätten. Inhaltlich handele es sich hier um das Konto, über welches (zweckgebunden) die Immobilienangelegenheiten der A Gruppe finanziell abgewickelt worden seien. Weitgehend sachlich zuständig hierfür gewesen sei eine eigene Gesellschaftergruppe, die ab Juli 2000 unter dem Namen ‚A D und Betriebsgesellschaft mbH‘ firmiert habe.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, bei Durchsicht der Kontoauszüge des Kontos mit der Nummer 2xx6x bei der R2 S2 habe sich indessen ergeben, daß auch bei Berücksichtigung der Tagessalden dieses Kontos noch ein den Betrag von 500.000,- DM übersteigender Anteil gemäß §§ 92, 93 AktG verbleibe (Blatt 2101 d. A.). Der Kläger meint, jedenfalls im Hinblick auf das Konto mit der Kontonummer 26156 sei es so, daß bei der ergänzenden Berücksichtigung der auf diesem Konto befindlichen Tagessalden auf den Tagesanfangssaldo (bzw. Schluss-Saldo des Vortages) abgestellt werden könne. Dies stimme auch mit der Rechtsprechung überein. Es komme grundsätzlich darauf an, welchen Saldo das Konto um 0:00 Uhr gehabt habe. Denn der exakte Tages-Zwischensaldo dieses Kontos sei im Moment der Vornahme der streitgegenständlichen Buchungen auf dem Konto Nr. 23358 nicht bekannt (Blatt 2101 d. A.).
Dazu trägt der Kläger (Bl. 2103 d. A.) unter Bezugnahme auf die Kontoauszüge zum Konto mit der Nummer 2xx6x (Anlage K 76, „Anlagenband I Anlagen zum Schriftsatz vom 24.08.2015“) näher vor. Er behauptet, im Übrigen sei es so gewesen, daß die beiden Konten mit den Nummern 2xx5x und 2xx6x nach Maßgabe zweier mit der R2 S2 geschlossenen Konten – Konzentrationsvereinbarungen vom 01.02.2000/07.03.2000 (Anl. 77a, b zum Schriftsatz des Klägers vom 14.08.2015, Bl. 2097 d.A., gesondertes Anlagenheft) als Zentralkonten geführt worden seien, über welche zugleich auch die Kontobeziehung hinsichtlich diverser unselbstständiger Konten dergestalt abgewickelt worden sei, daß die Umsätze dieser Unterkonten auf die Zentralkonto umgebucht und wertstellungsmäßig zusammengefasst worden seien mit den Umsätzen der Zentralkonten. Hinsichtlich der Unterkonten hätten sich danach keine selbständigen Salden ergeben. Der Kläger ist der Ansicht, allein der Umstand, daß weitere Kontonummern existierten, belege aus diesem Grunde nicht, daß die Vertragsbeziehung zur R2 S2 über die Salden der beiden Zentralkonten hinaus aus weiteren separaten Kontoverbindungen bestanden habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 26.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 18 O 218/07 – den Beklagten zu verurteilen, an ihn 500.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2007 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Er meint, der Kläger habe in keiner Weise dazu vorgetragen, daß die Schuldnerin zu einem Zeitpunkt, der nach dem 28.02.2001 liege, rechnerisch überschuldet gewesen sei. Es liege keine rechnerische Überschuldung vor. Darüber hinaus habe die Schuldnerin per 28.02.2001 auch über eine positive Fortbestehensprognose verfügt. Der Beklagte ist der Auffassung, für die Zeit bis zum 30.04.2001 einschließlich folge die positive Fortbestehensprognose aus dem durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Damit habe die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die von der Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt praktizierte Bilanzierung zu Fortführungswerten ausdrücklich gebilligt.
Dazu trägt er ergänzend weiter vor, sämtliche an der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 teilnehmenden Aufsichtsratsmitglieder und die dort anwesenden Wirtschaftsprüfer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V hätten sich darauf verständigt, die Erstellung des Prüfberichts bis zum 27.04.2000 abzuschließen, um den Jahresabschluss 2000 hiernach feststellen zu können. Aus diesem Grunde hätten die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 das Mitglied des Aufsichtsrats T2 damit beauftragt, den Jahresabschluss per 31.12.2000 festzustellen, sobald seitens V die finale Fassung des Abschlussberichtes vorgelegt werden würde. Die finale Fassung sei per Telefax vom 28.04.2001 übersandt worden und sei sodann durch eine Mitarbeiterin der Schuldnerin, Frau T3, unmittelbar an sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrates per Telefax weitergeleitet worden (Blatt 2440 d. A.).
Nachdem seitens der weiteren Aufsichtsratsmitglieder keine Einwände erhoben worden seien, habe das Aufsichtsratsmitglied T2 am 30.04.2001 die Aufsichtsratssitzung vom 25.04.2001 fortgesetzt und den Jahresabschluss festgestellt. Die Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks sei in Kenntnis des Umstandes erfolgt, daß das Amtsgericht Y die Eintragung der Kapitalerhöhungsmaßnahmen vom 31.01.2001 bis auf weiteres ausgesetzt hatte, da die Abschlussprüfer sich insoweit davon vergewissert hätten, daß die Schuldnerin in der Lage sein würde, ihren Bedarf an finanziellen Mittel durch andere geeignete Maßnahmen zu decken. Weiter hat der Beklagte behauptet, daß die Schuldnerin weder per 28.02.2001 noch nach dem 28.02.2001 zahlungsunfähig gewesen sei bzw. zahlungsunfähig geworden sei.
Hinsichtlich der Vorlage des Gutachtens von V zu Ermittlung des Unternehmenswertes zum 01.01.2001 (Anl. B 69) behauptet der Beklagte, daß ihm diese Unterlagen erst kurz vor der Fertigung des Schriftsatzes vom 08.10.2013 zugeleitet worden seien. Er behauptet, der Umstand, daß das als Anlage B 69 vorgelegte Schriftstück das Etikett „Entwurf“ trage, habe ausschließlich ‚taktische‘ Gründe. Es habe vermieden werden sollen, das Gutachten im Rahmen der Hauptversammlung vom 31.01.2001 auslegen zu müssen und damit Gefahr zu laufen, daß die Aktionäre sich an dem Gutachtenwert von DM 135 Mio. – gleich DM 12,80 pro Aktie - orientieren würden, während die Sacheinlagen zu rund DM 10,00 je Akte hätten eingebracht werden sollen (Bl. 1857 d. A.).
Bei der Anlage B 69 handele es sich nicht, wie die Gegenseite behauptet, um einen „Lückentext“. Die Anlage diene dem Nachweis, daß entgegen der Ansicht des Klägers sehr wohl eine mehrjährige Finanzplanung und Ertragsplanung vorgelegen habe, die von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V als seriös erachtet und der Ermittlung des objektivierten Unternehmenswertes zugrundegelegt worden sei. Er behauptet weiter, die Gutachter von V hätten keineswegs das von der A Holding AG aufbereitete Zahlenwerk unbesehen übernommen, sondern auf Grundlage der Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen gemäß der Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer die vorgelegte Planungsrechnung kritisch gewürdigt und diese wie beschrieben beurteilt (Bl. 1858 d. A.).
Dazu behauptet er, noch im Jahr 2000 seien neue Finanzierungsmaßnahmen nach dem 05.07.2000 umgesetzt worden. Auf Seite 7 des Gutachtens werde dargelegt, daß das noch vorhandene genehmigte Kapital von 7,5 Mio. DM oder 1,5 Mio. Aktien unter Ausnutzung der Ermächtigung des Vorstandes im laufenden Geschäftsjahr durch Kapitalmaßnahmen aufgezehrt, d.h. zur Erhöhung des Grundkapitals an neue Aktionäre eingesetzt worden sei. Damit habe sich das Grundkapital von 45 Mio. auf 52,5 Mio. DM erhöht. Die Aktien seien nicht zum Nennwert, sondern zum höheren Marktwert ausgegeben worden. Es sei dem Vorstand also nach dem mit dem Zusatz über anstehende Finanzierungsmaßnahmen versehenen Bestätigungsvermerk vom 05.07.2000 gelungen, frisches Kapital in Höhe von DM 21,8 Mio. zu beschaffen und zusätzlich zu den darin enthaltenen DM 2 Mio. in bar weitere DM 10 Mio. als Darlehen zu erhalten. Bei dem Wert des Gutachtens von DM 135 Mio. habe angenommen werden müssen, daß die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens mit mehr als nur ausreichender oder überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte prognostiziert werden können (Bl. 1841 d. A.).
Das Gutachten beweise, daß auch am 28.02.2001 noch die positive Fortführungsprognose bestanden habe, da zu diesem Zeitpunkt noch davon auszugehen gewesen sei, daß die am 31. Januar beschlossenen und von V als ausreichend angesehenen Kapitalerhöhungen auch zur Eintragung ins Handelsregister kommen würden. Er behauptet, die Anlage B 70 beziehe sich auf eine Überprüfung der Finanzplanung und der Fortführungsprognose. Es sei dort ein Unternehmenswert errechnet worden, der, da er positiv sei, voraussetze, daß die Gutachter die Gesellschaft als fortführungsfähig eingestuft hätten.
Der Beklagte behauptet weiter, daß das als Anlage B 69 vorgelegte Gutachten nur die Zusammenfassung der Planung abbilde, nicht die Planung als solche, wobei entscheidend sei, daß es für die Schuldnerin eine durch einen Dritten plausibilisierte Planung für die Jahre 2001 - 2004 gegeben habe (Bl. 1847 d. A.).
Er meint weiter, daß aus Seite 6 des Prüfungsberichts V für 2000 zur Lagebeurteilung nur die logische Schlussfolgerung gezogen werden könne, daß die Prüfer von der Fortführungsfähigkeit ausgegangen seien und der Schuldnerin die positive Fortführungsprognose bescheinigt hätten, die dann auch im uneingeschränkten Bestätigungsvermerk ihren Niederschlag gefunden habe. Der Beklagte bestreitet insoweit, daß die Prüfer nur zu Erteilung eines eingeschränkten bzw. ergänzten Prüfvermerks bereit gewesen seien, in dem ausdrücklich auf den Lagebericht des Vorstands und den darin enthaltenen Hinweis auf die angespannte finanzielle Lage und die Notwendigkeit neuer Finanzierungsmaßnahmen hingewiesen worden sei. Er meint, daß es sich nicht um eine Einschränkung oder sogar Versagung des Bestätigungsvermerks handele, sondern um das Gegenteil, ergänzt um einen Zusatz, der bestehende Risiken offen anspreche aber nicht im mindestens die Bestätigungsvermerk ausgedrückte positive Fortführungsprognose infrage stellen (Bl. 1846 d.A.).
Der Beklagte behauptet, daß der B4 AG spätestens bis zum 31. März des Folgejahres testierte Jahresabschlüsse vorzulegen gewesen seien. Da diese Frist durch die Schuldnerin nicht einzuhalten gewesen sei, habe sie die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V um Prüfung gebeten, ob die Frist auch durch Übersendung vorläufiger Zahlen bzw. durch die Übersendung eines nicht geprüften und testierten Jahresabschlusses erfolgen könne. Dies sei vereint worden, nur die Verlängerung der Vorlagefrist könne beantragt werden. Hierauf habe die Schuldnerin einen Verlängerungsantrag gestellt, der mit dem Schreiben der Wirtschaftprüfungsgesellschaft „flankiert“ worden sei (Blatt 2053 d. A.). Die Aufsichtsratssitzungen vom 25.04.2001 und 30.04.2001 hätten ganz entscheidend dazu gedient, den Jahresabschluss zwecks Weiterleitung an die B4 AG festzustellen. Dies habe wiederum den Abschluss der Jahresabschlussprüfung und Erteilung eines Prüfvermerks (Testats) vorausgesetzt. Die Versendung des Prüfberichts durch V am 28.04.2001 sei dementsprechend auch vor diesem Hintergrund zu sehen.
Die als Anlage B 90 vorgelegte E-Mail vom 28.03.2001 (Bl. 2066 d. A.) zeige, daß auch auf Seiten der Abschlussprüfer nicht nur eine entsprechende Kenntnis von den vorgenannten Zusammenhängen, namentlich der beabsichtigten Weiterleitung des mit einem Prüfvermerk versehenen Jahresabschlusses an die B4 AG bis spätestens Ende April 2001, bestanden habe, sondern daß diese in die entsprechenden Überlegungen aufgrund eigener Begutachtung im Detail eingebunden gewesen seien. Es könne daher kein Zweifel daran bestehen, daß es sich bei dem am 28.04.2001 vorgelegten Prüfbericht um eine finale Fassung und damit auch einen wirksam testierten Jahresabschluss gehandelt habe, der mit einem uneingeschränkten Testat unter Aufrechterhaltung der going - concern – Bewertung geschlossen habe.
Dem als Anlage B 06 vorgelegten Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrates vom 25. April 2001 sei zu entnehmen, daß der Abschlussprüfer L3 dem Jahresabschluss 2001 ein Testat wie für 1999 erteilen werde, womit ein unbeschränkter Bestätigungsvermerk gemeint gewesen sei. Dem Protokoll sei gleichermaßen zu entnehmen, daß die damit einhergehende positive Fortführungsprognose nicht länger auf die Beschlüsse vom 31.01.2001 abstelle, sondern sich auf drei Pfeiler stütze, nämlich die seit dem 19.07.2000 laufenden Verhandlungen mit P2, die Verhandlungen mit der Q2 – Kliniken AG und die Verhandlungen mit Herrn R über den Abschluss einer Vereinbarung mit der O Immobilien AG (Blatt 2055 d. A.).
Die O Immobilien AG habe von der Schuldnerin gepachtete Häuser besessen, während die Versorgungsverträge mit den Sozialkassen und die Verträge mit den Bewohnern von der Schuldnerin abgeschlossen worden seien. Ohne die Versorgungsverträge sei die O Immobilien AG nicht in der Lage gewesen, das Geschäft auf eigene Rechnung oder in Kooperation mit einem neuen Partner zu betreiben. Zugleich habe als unbestritten gegolten, daß die Schuldnerin im Falle der Trennung Anspruch auf eine finanzielle Kompensation für die von ihr in den Häusern der O Immobilien AG eingerichteten Geschäftsbetriebe habe. Daher habe er, der Beklagte, Herrn R die Übernahme der in den O - Häusern von A geführten Betriebe zum Kaufpreis von 32 Mio. DM angeboten (Anlage B 92, Bl. 2069 d.A.).
Der Beklagte meint, für die im landgerichtlichen Urteil in Bezug genommenen Buchungsvorgänge am 18.06.2001 gelte Folgendes:
Für diesen Tag würden trotz eines Guthabensaldos zu Tagesbeginn i.H.v. 70.091,79 DM Auszahlungen in einer Gesamthöhe von DM 1.079.491,00 als verbotene Zahlungen angegeben. Der Sollsaldo habe am Ende des Tages - den Angaben des Klägers zufolge - 488.376,31 DM betragen. Daraus folge, daß dementsprechend unter dem 18.06.2001 weitere Auszahlungen und Einzahlungen vorgelegen haben müssten, ohne daß erkennbar sei, um welche Einzahlungen und Auszahlungen es sich hierbei gehandelt habe und ob zu diesem Zeitpunkt das streitgegenständliche Konto einen Debetsaldo oder ein Guthabensaldo aufgewiesen habe. Ebenso wenig sei erfindlich, warum die unter laufender Nr. 348 angegebene Auszahlung i.H.v. 21.884,40 € in voller Höhe als Auszahlung angegeben werde, während die unter der vorhergehenden laufender Nr. 347 angegebene zeitlich frühere Umverfügung zu Gunsten der A A5 GmbH in Höhe von DM 1,0 Mio. nur in Höhe von DM 511.623,00 eine verbotene Auszahlung darstellen solle. Auch hier habe es der Auffassung des Beklagten nach einer umfassenden Darstellung sämtliche Einzahlungen und Auszahlungen unter fortlaufender Angabe des Kontensaldos bedurft. Dies sei aber nicht erfolgt.
Weiter meint der Beklagte, das Vorbringen der Gegenseite sei auch deshalb unschlüssig, weil es ausschließlich auf (einige) Einzahlungen und Auszahlungen auf dem streitgegenständlichen Konto abstelle, die Entwicklung der weiteren von der Schuldnerin bei der R2 S2 geführten Konten aber außen vor lasse. Mehrere bei einer Bank geführte Konten seien zunächst miteinander zu saldieren. Der Kläger habe nicht hinreichend schlüssig vorgetragen, ob zum Zeitpunkt einer behaupteten Auszahlung der Gesamtsaldo sämtlicher bei der R2 S2 durch die Schuldnerin geführten Konten positiv gewesen sei oder nicht bzw. ob zum Zeitpunkt einer behaupteten Einzahlung der Gesamtsaldo sämtlicher bei der R2 S2 durch die Schuldnerin geführten Konten negativ gewesen sei oder nicht (Bl. 1850 der Akte). Der Beklagte ist weiter der Auffassung, daß sich aus dem in der Anlage K 57 angegebenen Verwendungszweck ergebe, daß es sich bei den Auszahlungen an Krankenkassen um Arbeitnehmersozialbeträge gehandelt habe. Insoweit lägen keine verbotenen Zahlungen vor.
Aus dem Sachvortrag des Klägers sowie der Anlage K 58 (alte Fassung) ergebe sich, daß sechs miteinander verrechenbare Konten bei der R2 vorhanden gewesen seien, die im fraglichen Zeitraum auch noch für Zahlungsvorgänge aktiv genutzt worden seien.
Weiter behauptet der Beklagte, daß neben den Verträgen zur Konten – Zentralisation zwischen den zu A - Gruppe gehörenden Gesellschaften und der R2 S2 eine Absprache dahingehend bestanden habe, daß sämtliche von der A – Gruppe bei der R2 S2 geführten Konten per Saldo nur auf Guthabenbasis hätten geführt werden dürfen. Mithin seien Soll-Salden auf einzelnen Konten nur dann zulässig gewesen, wenn diese durch ein Guthabensaldo auf anderen Konten der zu A Holding Gruppe gehörenden Gesellschaften bei der R2 S2 ausgeglichen worden wären. Aufgrund der entsprechenden Absprache sei die R2 S2 berechtigt gewesen, Negativsalden auf einzelnen Konten im Wege der Verrechnung durch Guthabensaldo noch anderen Konten auszugleichen. Das Bestehen dieser Verrechnungsabrede habe zur Folge, daß für jeden Zeitpunkt einer behaupteten verbotenen Auszahlung darzulegen sei, daß der Saldo sämtlicher von der A Holding AG bei der R2 S2 geführten Konten positiv gewesen sei (Blatt 2121 d. A.).
Der Beklagte verweist auf den als Anlage B 74 beigefügten Kontoauszug der R2 S2 für das Konto mit der Nr. 7xx0xx vom 07.06.2001. Hierzu behauptet er, es handele sich ebenfalls um ein Geschäftskonto der A Holding AG, der vorgelegte Kontoauszug entstamme wieder der vom Kläger vorgelegten Anlage K 58 und dokumentiere, daß auf dem Konto mit der Kto.-Nr. 7xx0xx am 07.06.2001 ein Guthaben i.H.v. 55.000 DM bestanden habe.
Die A Holding AG hätte über das streitgegenständliche Geschäftskonto hinaus über diverse weitere Geschäftskonten verfügt, die im fraglichen Zeitraum auch noch aktiv gewesen seien, d.h. über welche im fraglichen Zeitraum Einzahlungen und Auszahlungen bewirkt worden seien und welche ein Guthaben bzw. ein Sollsaldo ausgewiesen hätten (Bl. 1938 d. A.). Der Beklagte meint, daß die Existenz diverser weiterer Geschäftskonten bedeute, daß der auf den Vortrag der Saldenentwicklung des streitgegenständlichen Kontos begrenzte Sachvortrag des Klägers unzureichend sei und damit zur Zurückweisung der Klage führen müsse. Für jede der vom Kläger vorgetragenen vermeintlichen verbotenen Zahlungen sei unklar, ob zum Zeitpunkt ihrer Ausführung tatsächlich der Gesamtsaldo der von der A Holding AG bei der R2 S2 geführten Konten zu diesem Zeitpunkt positiv oder negativ gewesen sei.
Er behauptet, es gebe ein weiteres Konto mit der Kontonummer 4xx2x, über das bei der A Holding AG sämtliche Lohn-und Gehaltszahlungen abgewickelt worden seien. Weiter gebe es Konten der A Holding AG bei der R2 S2 mit den Kontonummern 9xx2x, 9xx4x, 6xx7x, 6xx1x, 6xx7x, 4xx5x, 1xx6xx, 1xx9xx, 1xx2xx, 1xx1xx, 1xx2xx, 1xx1xy, 3xx1x, 6xx8x, 6xx8x, 7xx6x, 1xx0xx, und 1xx7xx.
Der Beklagte ist der Auffassung, die neuerlichen, in allen Punkten streitigen, von der Klägerseite vorgelegten tabellarischen Übersichten zu den vermeintlichen vorliegenden verbotenen Zahlungsvorgängen erfüllten weiterhin nicht die Anforderungen an die dem Kläger obliegende Darlegung und Beweislast. Dazu trägt er im Einzelnen wie folgt vor (Bl. 1142 ff. d. A.):
Bei der unter der laufenden Nr. 27 angegebenen Zahlung an die C4 handele es sich jedenfalls in hälftiger Höhe und die Auszahlung eines Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung, die ebenfalls nicht zu verbotenen Auszahlungen führen könne. Bei den unter der laufenden Nr. 15 angegebenen Zahlungen an die N3 AG handele es sich vermutlich um die Begleichung von Portokosten und damit um Zahlungen, die mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs unmittelbar korrespondierten. Der unter der laufenden Nr. 32 vorgetragenen Auszahlung an die M3 GmbH i.H.v. 200.000 DM hätten werthaltige Bauleistungen gegenübergestanden. Bezüglich der unter laufender Nr. 159 vorgetragenen Barauszahlung sei unklar, wer Empfänger dieser Zahlungen gewesen sei. Nicht auszuschließen sei insoweit, daß die Barauszahlung in die Barkasse erfolgt sei, mithin also gar nichts abgeflossen sei. Die unter laufender Nr. 86 erfolgte Auszahlung i.H.v. 30.986,57 DM zu Gunsten der D4 stelle eine Umverfügung dar.
Der Beklagte erhebt weiterhin in vollem Umfang die Einrede der Verjährung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Stellungnahmen und durch persönliche Anhörung des Sachverständigen J3. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahmen vom 03.11.2015 (Bl. 2149 d.A.), 20.02.2016 (Bl. 2272 d.A.) und 27.06.2016 (Bl. 2371 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 15.11.2016 (Bl. 2532 f. d. A.) Bezug genommen.
Mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.01.2017 nimmt der Beklagte zum Ergebnis der Gutachteranhörung und den in der Sitzung erteilten Hinweisen Stellung. Er wiederholt und vertieft in dem Zusammenhang auch seinen Vortrag zum Vorliegen von Zahlungen im Sinne der §§ 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Er überreicht u.a. ein vom 21.03.2001 datierendes Schreiben der Vorsitzenden Richterin der 1. KfH des Landgerichts Bonn an das Amtsgericht Y, in dem die Anhängigkeit der drei bereits erwähnten Anfechtungsklagen mitgeteilt wird, sowie einen Schriftsatz der Rechtsanwälte P3 vom 03.04.2001, mit dem gegenüber dem Amtsgericht Y einer Aussetzung des Eintragungsverfahrens entgegengetreten wird. Auf den Schriftsatz nebst Anlagen wird Bezug genommen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 31.01.2017 erwidert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Der Beklagte ist dem Kläger aus § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. (Geltung im Jahre 2001) in Verbindung mit §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zur Zahlung eines Betrags von 280.680,58 EUR verpflichtet, weil er als Vorstandsmitglied der Schuldnerin in diesem Umfang die nach Eintritt der Insolvenzreife vorgenommene Leistung unerlaubter Zahlungen zu verantworten hat.
Die weitergehende Berufung ist unbegründet. Bindungswirkungen, die vom ersten, aufhebenden Urteil des Senats ausgehen könnten, bestehen nicht.
1)
Die Schuldnerin war bei Vornahme der streitigen Zahlungen im Sinne des § 92 Abs. 2 S. 2 AktG a.F. iVm § 19 Abs. 2 S. 1 InsO a.F. überschuldet.
§ 19 InsO lautete in der vom 01.01.1999 bis zum 17.10.2008 geltenden, hier maßgeblichen Fassung:
§ 19 Überschuldung
(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.
(2) 1Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. 2Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.
(3) …
a) Die rechnerische Überschuldung des Unternehmens ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen J3.
aa) Der Sachverständige hat unter nachvollziehbarer Auswertung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen auf Seite 85 des Hauptgutachtens eine Bilanz aufgestellt, aus der sich bei Ansatz von Liquidationswerten eine Überschuldung von 58.485 TDM ergibt. Zutreffend hat der Sachverständige, den bleibenden Vorgaben der Rechtsprechung folgend (zuletzt BGH, Urteil vom 19.01.2016 - II ZR 303/14 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 26), einen Vermögensstatus aufgestellt. Das Ergebnis ist rechnerisch nachvollziehbar hergeleitet. Die Ergänzungsgutachten sowie das Ergebnis der letzten mündlichen Verhandlung bieten keinen Anlass, an der Richtigkeit des Ergebnisses zu zweifeln.
Der Schwerpunkt der Auseinandersetzung liegt, worauf weiter unten einzugehen sein wird, ohnehin bei der Frage, ob Liquidationswerte oder Fortführungswerte anzusetzen sind.
bb) Die vom Beklagten gegen die Richtigkeit der Wertansätze erhobenen Einwände greifen nicht durch.
Unter Ansatz der vom Sachverständigen J3 ermittelten Werte liegt eine Überschuldung der Schuldnerin eindeutig vor. Soweit der Beklagte einwendet, der Sachverständige habe erhebliche Vermögenswerte übersehen, setze nicht bestandene Verbindlichkeiten an und stelle im Übrigen hinsichtlich diverser Positionen fälschlicherweise ex post – Betrachtungen an, ist dem nicht zu folgen.
(1) Bezogen auf die vom Beklagten vertretene Auffassung, der Buchwert der Grundstücke und Gebäude der Schuldnerin sei zu niedrig angesetzt, daher sei ein Buchwert von 34.046 TDM statt 14.721 TDM in Ansatz zu bringen, steht dem entgegen, daß der Sachverständige – unter Bezugnahme auf den klägerseits mitgeteilten Erlös von 3.879 EUR per November 2007 und unter Berücksichtigung einer Reserve - den Liquidationswert bereits entsprechend höher angesetzt hat, als es bei strenger Betrachtung vertretbar gewesen wäre.
(2) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Beklagten, daß hinsichtlich der Position BGA (=Betriebs- und Geschäftsausstattung) richtigerweise der Buchwert in Höhe von 3.250 TDM anzusetzen sei. Der Wertansatz des Sachverständigen J3 ist insofern nachvollziehbar und plausibel, als er einen Wert von 219 TDM als realistisch zu erwartenden Liquidationswert in Ansatz bringt, da sich dieser Betrag tatsächlich erlösen lasse. Aus welchem Grund und mit welchen Erwägungen ein höherer Betrag hätte erzielbar sein sollen, ist beklagtenseits nicht dargetan.
(3) Soweit der Beklagte meint, der Ansatz des Werts der EDV-Software mit Null sei nicht nachvollziehbar, kann dem nicht gefolgt werden, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, daß es sich bei der von der Schuldnerin verwendeten Software bzw. Lizenzen um solche handeln könnte, die – wegen anderweitiger Einsetzbarkeit o. ä. – einen höheren Wert als einen solchen von „0“ hätten, dies unter Berücksichtigung eines vorsichtigen Wertansatzes und des Umstandes, daß der Ertragswert einer Software sich anhand der marktseitigen langfristig erzielbaren Erfolgsbeiträge und der Marktwert sich danach ermittelt, ob die Software am Markt auch Dritten gegenüber zur Nutzung angeboten werden kann (vgl. Hoppen/Hoppen, CR 2009, 761, 762 f., zitiert nach juris) und dort störungsfrei nutzbar ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.12.2009, - 11 U 151/08 ‑ CR 2010, 221, 222, zitiert nach juris).
(4) Bezogen auf den Wertansatz hinsichtlich der Anteile an verbundenen Unternehmen sei – so meint der Beklagte - der Buchwert von 31.865 TDM anzusetzen gewesen. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn der Sachverständige J3 hat im Einzelnen nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausgeführt, daß aufgrund des Verbundeffekts – resultierend wiederum aus dem Umstand, daß die Schuldnerin Holdingaufgaben wahrnehme, jedoch auch angepachtete Immobilien weiterverpachtete – bei Insolvenzreife der Schuldnerin ihre Beteiligungen nichts mehr wert seien (vgl. Seite 73 d. schriftlichen Sachverständigengutachtens).
(5) Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, der Verkehrswert der Beteiligung an der N (N AG) sei höher anzusetzen, nämlich mit 319 Mio. DM, hat der Sachverständige im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen er den im Bewertungsgutachten A2 per 01.01.2001 vom 22.01.2001 (B 16, K 19) genannten Unternehmenswert von 319 Mio. DM für übersetzt ansieht.
Der Sachverständige hat insofern nachvollziehbar und plausibel dargelegt, daß im Geschäftsbereich Pflege eine erhebliche Ausweitung des EBIT erzielt wurde, im Geschäftsbereich Dienstleistungen aber mit EBITS zwischen 22.236 TDM bis 32.844 TDM geplant worden sei, was eine Verdreifachung gegenüber den tatsächlich erzielten Ergebnissen darstelle und als abwegig bezeichnet werden müsse. Auch sei der Risikozuschlag zu niedrig gewählt, was einen Kapitalisierungszinssatz nach Steuern von 6,38 % bzw. 5,38 % ergebe, was wiederum einem Ergebnismultiplikator von 20 entspreche (vgl. Seite 77 des schriftlichen Sachverständigengutachtens).
Für die Existenz stiller Reserven in dieser Beteiligung sei daher kein Raum oder Anhaltspunkt. Dem elektronischen Bundesanzeiger sei zu entnehmen, daß die AG im Geschäftsjahr 2005 einen Jahresüberschuss in Höhe von 1,7 Mio. EUR erzielt habe. Auch und gerade diese Ist-Ergebnisse ließen keine Spielraum für einen Ertragswert zwischen 250 DM und 330 Mio. DM, sondern es lasse sich lediglich ein Ertragswert in Höhe von 10 Prozent der errechneten Werte ableiten (Seite 78 des Gutachtens), so daß auch für den Fortführungswert eine Buchwertübernahme ohne Wertberichtigung vorzunehmen sei.
Abschließend (S. 78 des Gutachtens) hat der Sachverständige hervorgehoben, er habe zu Gunsten des Beklagten keine weitere Wertberichtigung vorgenommen. Damit sind auch denkbare Einwände ohne praktische Bedeutung für das hier allein maßgebliche Endergebnis.
(6) Nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Beklagten, der Darlehensanspruch an die L – nicht zuletzt aufgrund vorhandener stiller Reserven in dem Unternehmen ‑ sei mit einem Wert von 12.000 TDM anzusetzen. Denn der Sachverständige hat den von ihm getroffenen Wertansatz eingehend und plausibel damit begründet, daß die L per 31.12.2000 rechnerisch überschuldet gewesen sei, in den Jahren 1999 und 2000 nicht geringe Verluste erzielt habe, wie sich aus ihrem Jahresabschluss ergebe, und daher – bei Berücksichtigung des wirtschaftlichen Risikos – die Darlehensforderung mit Null zu bewerten sei (vgl. S. 79 des Sachverständigengutachtens). Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an. Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger selbst in einem früheren Stadium der Auseinandersetzung von einer zumindest teilweisen Einbringlichkeit der Darlehensforderung jedenfalls im Umfang von rd. 3.000 TDM ausgegangen sein mag und die mit unternehmensintern vorgenommenen Wertberichtigungen der Darlehensforderung um 75 % (vgl. Vortrag des Beklagten Bl. 864) in Einklang standen. Maßgeblich sind die von dem Sachverständigen in der abschließenden Auswertung erzielten und überzeugend begründeten Ergebnisse.
(7) Entsprechendes gilt hinsichtlich des Ansatzes von Forderungen der Schuldnerin gegen U, die nach Auffassung des Beklagten mit einem Betrag von 10.183 TDM anzusetzen seien.
Der Sachverständige J3 hat auf S. 80 f. des Gutachtens ausgeführt, daß ‑ unter Bezugnahme auf die Aufsichtsratssitzung der Schuldnerin vom 08.11.2000 - zwei mögliche Alternativen bezüglich der Forderungen gegen U vorgestellt worden seien, sich in beiden Alternativen die Forderung aber als wertlos herausgestellt habe, und auch aus der Anlage B 06 folge, daß die Forderungen nach Ansicht von Vorstand und Aufsichtsrat nicht besichert, daher nicht durchsetzbar gewesen seien. In dem Zusammenhang hebt der Sachverständige hervor, daß der Kläger von den gesamten Forderungen letztlich nur 29 TDM realisiert habe. In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 08.11.2000 (Anl. K 24, S. 14) wurden die Forderungen gegen Herrn U bis hin zu einem Abschreibungsbedarf auf Null erörtert. Die vom Sachverständigen vorgenommene Bewertung und der darauf folgende Gesamtansatz der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen mit einem Liquidationswertes von 4.100 TDM ist nach allem nicht zu beanstanden.
(8) Wie er zur Bewertung der von ihm in Ansatz gebrachten Abwicklungskosten mit 7.550 TDM gelangt, hat der Sachverständige J3 im Einzelnen dargelegt, dies unter zulässigem Ansatz entsprechender Werte, die er unter Darlegung zulässig gewählter Anknüpfungstatsachen geschätzt hat. Mit seinem Einwand, diese Kosten seien überhöht, kann der Beklagte daher nicht durchdringen.
(9) Schließlich ist auch entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung das Eigenkapital der Schuldnerin nicht mit der Begründung um 7 TDM höher anzusetzen, daß die Verluste der Schuldnerin aus den ersten Monaten des Jahres 2001 geringer anzusetzen seien (Blatt 473 d. A.), denn der Sachverständige hat insoweit plausibel ausgeführt, daß das Eigenkapital im Stichtag einem vorläufigen buchhalterischen Periodenverlust (vor AfA, Abschluss-, Abgrenzungs- und Korrekturbuchungen etc.) der ersten beiden Monate des Geschäftsjahres 2001 von 11.167 TDM entspreche (vgl. Seite 67 des Sachverständigengutachtens).
(10) Soweit der Beklagte meint, im Überschuldungsstatus seien keine Ausleihungen an Unternehmen mit Beteiligungsverhältnis ausgewiesen, trifft dies nicht zu, da ein entsprechender Liquidationswert tatsächlich angesetzt ist, eben nur mit dem Wert „0“ (vgl. Bl. 85 des schriftlichen Sachverständigengutachtens). Dahingestellt bleiben kann dabei, ob dieser Ansatz sachlich gerechtfertigt ist, da auch bei Ansatz des Buchwerts von 3.103 TDM (Bl. 68 des schriftlichen Sachverständigengutachtens) gleichwohl von einer Überschuldung auszugehen wäre.
(11) Letztlich führt auch der Einwand des Beklagten, der Kläger habe die Pachtzinsforderungen der O AG, die der Beklagte selbst für die fragliche Zeit mit mehr als 10 Mio. DM angibt, nicht in die Insolvenztabelle eingestellt, nicht zu dem Ergebnis, daß sie, bei einem schon für das Jahr 2000 erörterten Gesamtumfang von zumindest zeitweilig mehr als 18 Mio. DM, im Überschuldungsstatus gänzlich unberücksichtigt zu bleiben hätten. Der Beklagte selbst ist davon ausgegangen, daß Herr R, indem er die Pachtforderungen der O AG ernsthaft geltend machte, die Schuldnerin jederzeit in die Insolvenz hätte treiben können, wie er es am 26.06.2001 dann auch erfolgreich unternommen hat. Er hat aus seiner eigenen Sicht angesichts der von ihm vorgetragenen Streitigkeiten um die berechtigte Höhe der Pachtforderungen ausgeführt, diese hätten sich in dem fraglichen Zeitraum jedenfalls auf gut 10 Mio. DM belaufen. Herr R hat im Schreiben vom 29.05.2001 (Bl. 1017R f.) die Außenstände gegenüber der O einschließlich Juni 2001 auf 18,6 Mio. DM beziffert. Dementsprechend mussten sie bei Prüfung der rechnerischen Überschuldung aus der insoweit maßgeblichen Sicht ex ante bei den Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen mit angesetzt werden. Auch die vom Beklagten vorgetragene Einschätzung von Herrn Dr. M2, die Pachtverträge seien wegen Verstoßes gegen § 112 AktG nichtig, ist aus dem gleichen Grund unerheblich. Mögen auch die vereinbarten Pachten überhöht gewesen sein, so lag doch auf der Hand, daß trotz denkbarer Aufrechnungsmöglichkeiten mit Überzahlungen aus der Vergangenheit in bestimmtem Umfang Pachten gezahlt werden mussten. Das lässt die Schätzung des Beklagten auf gut 10 Mio. DM als plausibel erscheinen.
(12) Im Gesamtüberblick ist jedenfalls nicht zu erkennen, daß bei einem Ausgangswert für die Überschuldung i.H.v. 58.485 TDM die Einwände des Beklagten, wollte man zumindest in Einzelpunkten ihre Berechtigung unterstellen, auch nur annähernd geeignet wären, das Ergebnis zu seinen Gunsten in Richtung auf eine ausgeglichene Bilanz nachhaltig zu beeinflussen. Eine erhebliche rechnerische Überschuldung zu Liquidationswerten steht damit fest.
An der Richtigkeit der von dem Sachverständigen erzielten Ergebnisse besteht kein Zweifel. Der Sachverständige hat die Unterlagen sorgfältig ausgewertet und seine Ergebnisse verständlich dargelegt. In den Nachtragsgutachten hat er sie gegen die Einwände der Parteien im Endergebnis überzeugend verteidigt. Dem steht nicht entgegen, daß er bei der Festlegung des maßgeblichen Stichtags aufgrund von Erwägungen im Grundurteil des Landgerichts und aufgrund von Hinweisen, die der Senat im Zuge der Vergleichsbemühungen erteilt hat, von seinem Lösungsweg abgegangen ist. Der Senat hat im Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs dargelegt, daß es hierauf für die Unparteilichkeit des Gutachters nicht ankommt. Dem ist für die Beweiswürdigung nichts hinzuzufügen.
Auch in der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige seine Sachkunde und die Richtigkeit seiner Ergebnisse eindrucksvoll nachgewiesen. Er hat in der fast drei Stunden dauernden Verhandlung auf alle Fragen des Gerichts wie der Parteien überzeugende Antworten gefunden.
Der vom Beklagten im Zusammenhang mit der letzten mündlichen Verhandlung erhobene Vorwurf, er sei von dem Hinweis des Vorsitzenden, es komme nicht auf den 07.04.2001, sondern auf den 28.02.2001 als maßgeblichen Stichtag an, überrascht worden, verfängt nicht. Angesichts der Ergänzungsgutachten und der Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs musste der Beklagte sich hierauf einstellen. Im Übrigen stand für Fragen an den Sachverständigen hinreichend Zeit zur Verfügung. Der Vorsitzende hat die Anhörung erst geschlossen, als keine weiteren Fragen mehr gestellt wurden.
cc) Auf die in Einzelheiten ebenfalls streitigen Voraussetzungen, unter denen der Sachverständige im Hauptgutachten wie in der mündlichen Anhörung zusätzlich mit billigenswerten Erwägungen Zahlungsunfähigkeit angenommen hat (auch S. 7 des Ergänzungsgutachtens vom 10.02.2016, Bl. 2272 d.A. und S. 8 ff. der Stellungnahme vom 27.06.2016, Bl. 2371 d.A.), braucht nach all dem nicht näher eingegangen zu werden.
b) Zutreffend ist der Sachverständige von Liquidationswerten und nicht von Fortführungswerten ausgegangen. Die Voraussetzungen des §§ 19 Abs. 2 S. 2 InsO a.F. lagen nicht vor. Es fehlte an der erforderlichen positiven Fortführungsprognose.
Dies stand bei Vornahme der streitigen Zahlungen fest, was der Beklagte wusste.
aa) Während der Kläger darzulegen und zu beweisen hat, daß die Insolvenzschuldnerin zahlungsunfähig oder nach Liquidationswerten überschuldet war, was erfolgreich geschehen ist, obliegt es dem Beklagten als Vorstand der Insolvenzschuldnerin, die Aufstellung und Richtigkeit einer positiven Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NZI 2007, 44; NZG 2010, 1393; für die damalige Zeit OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.08.2003, ‑ 5 U 67/03, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18 f.). Ihre Bejahung setzt sowohl den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive - grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende - Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (BGH NZI 2007, 44). Die von § 19 Abs. 2 S. 2 InsO a.F. geforderte überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft mittelfristig Einnahmeüberschüsse erzielen wird, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt werden können (Uhlenbruck/Mock § 19 Rn. 209 ff. m.w.N.; OLG des Landes Sachsen – Anhalt, Urteil vom 20.08.2003, a. a. O.). Daran fehlte es.
bb) Ausgangspunkt der vom Senat hierzu angestellten Erwägungen ist die Erkenntnis, daß der Zustand der rein rechnerischen Überschuldung nach Liquidationswerten nicht erst am 28.02.2001 eingetreten ist, sondern daß er spätestens bei der Aktionärsversammlung vom 31.01.2001 vorlag.
(1) Die vom Sachverständigen J3 in den Überschuldungsstatus eingestellten Werte waren das Ergebnis einer bereits länger voraufgegangenen Entwicklung. Sie haben sich nicht infolge eines punktuellen Ereignisses eingestellt. Der vom Sachverständigen gewählte Stichtag des 28.01.2001 beruht auf zusammengefassten Erkenntnissen sowohl zur rechnerischen Überschuldung als auch zur Fortführungsprognose. Eine Rückbeziehung des rechnerischen Ergebnisses auf das Ende des Monats Januar 2001 ist ohne weiteres möglich.
(2) Die hoch problematische Lage der Schuldnerin ist bereits in der Sitzung des Aufsichtsrats vom 08.11.2000 deutlich zu Tage getreten. Auch zu dieser Zeit wurde die Zuführung neuen Kapitals als für das Unternehmen überlebenswichtig angesehen. Das zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit an der auf Seite 12 des Protokolls festgehaltenen gemeinsamen Äußerung des Beklagten und Herrn Ss, der Vorstand sei sich der Liquiditätslücke in Höhe von 20-24 Mio. DM bewusst. Auch in der Sitzung des Aufsichtsrats vom 14.12.2000 trat die Lage der Schuldnerin deutlich hervor. Erneut wurde klar ausgesprochen, daß das Unternehmen nur bei Zuführung von Kapital überlebensfähig war.
(3) Der Jahresabschluss zum 31.12.2000 ergab einen existenzbedrohenden Fehlbetrag. Dies folgt zweifelsfrei auch aus dem mehrfach vorliegenden Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V (Anl. B 04). Hierbei kommt es auf die Frage, ob dieser Bericht noch testiert worden ist, nicht maßgeblich an. Da nämlich der Beklagte vorträgt, die eingereichten Entwürfe entsprächen der endgültigen Fassung, kann ohne Bedenken auf ihren Inhalt abgestellt werden. Gerade hier finden sich indes die im Tatbestand zitierten Ausführungen, welche die bedrohliche Lage des Unternehmens eindrucksvoll bestätigen. Der Bericht ist zwar erst im Verlauf des Monats April 2001 fertig gestellt worden, er bezieht sich indes auf den Jahreswechsel.
Der Sachverständige J3 führt unter Bezugnahme auf diesen Bericht für den Senat nachvollziehbar und widerspruchsfrei aus (vgl. Seite 64 des schriftlichen Sachverständigen - Gutachtens), daß der Eintritt der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit spätestens auf den 28.02.2001 festzulegen, das finanzielle Gleichgewicht der Schuldnerin jedenfalls zu diesem Zeitpunkt irreparabel zerstört gewesen und daß die Fortbestehensprognose der Schuldnerin negativ zu stellen gewesen sei (Seite 64 des Gutachtens, letzter Absatz).
Dem schließt sich der Senat an. Vor dem Hintergrund der Tatsache, daß die von Kläger vorgelegte Liste der aus seiner Sicht unerlaubten Zahlungen erst mit dem 22.03.2001 beginnt, kommt es auf das genaue Datum nicht an. Die Überschuldung lag spätestens am 28.02.2001, weit eher sogar früher vor, da eine belastbare Prognose für die mittelfristige Begleichung der aufgelaufenen und der laufenden Verbindlichkeiten auch zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 31.01.2001 nicht mehr gegeben war.
Es fehlt an der Darlegung konkreter, mit Zahlenwerten unterlegter Planungen zur Ertragslage der Schuldnerin sowie zu deren Finanzen, aus denen anderweitige Schlüsse gezogen werden könnten. Gegen die Annahme, daß im Prüfbericht von V (Anlage B 4) ein für die Annahme der positiven Fortbestehensprognose ausreichender Ertrags- und Finanzplan zu erblicken ist, spricht dabei bereits, daß die Anlage (die ausdrücklich überschrieben ist als „Bericht über die Prüfung des Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000“, d. h. erkennbar auf diesen Stichtag ausgerichtet ist) nur zur gegenwärtigen Lage des Unternehmens berichtet, eigene Planungen nicht enthält, vielmehr (vgl. Seite 7 der Anlage B 4) davon spricht, daß „die Gesellschaft“ ein ausgeglichenes Geschäftsjahr erwarte, die Planungsrechnung naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet sei und Sondereinflüsse insbesondere negativer Art nur schwer planbar seien, die abgeleitete Finanzplanung ebenfalls mit Risiken behaftet sei. Auf Seite 10 des Berichts, der insgesamt ein negatives Bild von der Lage der Schuldnerin zeichnet, wird unter lit. b ausdrücklich die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage (d. h. die Situation aus der Vergangenheit bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt) behandelt, insoweit also kein in die Zukunft gerichtete Plan aufgestellt.
(4) Erkenntnisse, aufgrund derer für den Zeitpunkt der Hauptversammlung für die Überschuldung von deutlich anderen Werten ausgegangen werden müsste, liegen nicht vor.
Nur am Rande sei erwähnt, daß die insbesondere in den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen zutage tretende Selbsteinschätzung der Unternehmenslage durch die für die Schuldnerin maßgeblichen Beteiligten, nicht zuletzt also auch durch den Beklagten, das vom Sachverständigen zur Überschuldung erzielte rechnerische Ergebnis bestätigt.
cc) Die Hauptversammlung vom 31.01.2001 hat vor diesem Hintergrund ein Sanierungskonzept beschlossen, das auch nach der Stellungnahme des Sachverständigen J3 jedenfalls fürs erste geeignet war, die rechnerische Überschuldung zu beseitigen. Dennoch lässt sich hieraus alleine die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer positiven Fortführungsprognose nicht herleiten. Es fehlte von Anbeginn an aus verschiedenen Gründen an der Verlässlichkeit einer erfolgreichen Umsetzung.
(1) Mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss traf die Hauptversammlung eine Entscheidung, die sich im Rahmen dessen bewegte, was aus damaliger Sicht als Ansatz für eine Sanierung des Unternehmens erwogen worden war. Zugleich kam es aber auch zu einer Festlegung auf eben diesen einen Plan, der im Protokoll der Hauptversammlung näher umschrieben wird.
(2) Da wegen der Notwendigkeit einer Beschlussfassung alle anderen, ebenfalls auf die dringend gebotene Zuführung von Kapital aufbauenden Sanierungspläne damit bis auf weitere Beschlussfassung ausschieden, hing das Schicksal jedweder Fortführungsprognose davon ab, daß allen weiteren Überlegungen vorausgehend der tatsächlich gefasste Beschluss in das Handelsregister eingetragen wurde, um sein Wirksamwerden nach § 189 AktG und damit die Durchführung der Kapitalerhöhung zu ermöglichen. Ohne Durchführung blieb der erforderliche Zufluss neuer Mittel aus, weshalb der Beschluss alleine die Sanierung nicht bewerkstelligen konnte.
Die Eintragung wiederum setzte bei praxisorientierter Sicht der Dinge die Unanfechtbarkeit des Beschlusses voraus.
Das ergibt sich aus § 127 FGG, dem Vorläufer des heutigen § 21 FamFG. Beide Regelungen stellen es in das Ermessen des Amtsgerichts, von der Eintragung eines Beschlusses vorerst Abstand zu nehmen und das Verfahren auszusetzen, wenn eine Anfechtungsklage erhoben wird. Es ist daher gängige Praxis, daß die Amtsgerichte mit der Eintragung abwarten, bis die vom Gesetzgeber auf einen Monat bemessene Anfechtungsfrist, § 246 Abs. 1 AktG, abgelaufen ist und bei Erhebung einer Anfechtungsklage von der Eintragung zunächst absehen. Darin liegt allgemeiner Auffassung nach eine „faktische Registersperre“ (vgl. nur OLG Frankfurt/Main AG 2009, 200 f., zitiert nach juris). Vertiefter Erörterung bedarf dieser Punkt für die damalige wie für die heutige Zeit nicht.
Das nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu den Akten gelangte Schreiben des Landgerichts Bonn vom 21.03.2001 an das Amtsgericht Y, in dem der Eingang von drei Anfechtungsklagen mitgeteilt wird (Bl. 2677), hat auf die Beurteilung keinen Einfluss. Es belegt die sachgerechte Befassung des Handelsregisters mit der aufgezeigten Anwendung des § 127 FGG, lässt aber im übrigen keinen Zweifel daran, daß das Amtsgericht von seinem Ermessen im Sinne der vorläufig abgelehnten Eintragung Gebrauch machen würde. Die sehr ausführliche und eingehend begründete Stellungnahme der Rechtsanwälte P3, E4 vom 03.04.2001 (Bl. 2678) mochte zwar gewichtige Gründe für die seitens der Schuldnerin angestrebte Eintragung aufzeigen, blieb aber im Einklang mit den vorherrschend hierzu vertretenen Ansichten ohne Erfolg.
Damit war der Kapitalerhöhungsbeschluss für sich gesehen keine tragfähige Grundlage einer Fortführungsprognose. Verstärkend trat hinzu, daß mehrere Aktionäre durch Einlegen eines Widerspruchs die Absicht zu erkennen gegeben hatten, eine Anfechtungsklage einzureichen. Hierdurch wurde der Mangel an Verlässlichkeit, der dem Beschluss vorerst ohnehin anhaftete, im Lichte des § 245 Nr. 1 AktG ‑ für den Beklagten von Anfang an erkennbar – nur noch weiter unterstrichen.
Da zu allem Klagen erhoben wurden, war mit der Eintragung in überschaubarer Zeit und demzufolge auch mit einer Umsetzung des Sanierungskonzepts nicht zu rechnen.
(3) Es bestehen darüber hinaus keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür, daß die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten Hauptbeteiligten des Sanierungsplans, die Herren R und S, in diese ungewisse Lage hinein die im Beschluss der Hauptversammlung vorgesehenen Leistungen erbringen wollten oder daß ein Dritter bereit gewesen wäre, anstelle der hinter Herrn S stehenden Gruppe die Barkapitalerhöhung zu zeichnen. Belegt sind ausschließlich Äußerungen zum Aufschub der betreffenden Maßnahmen (vgl. Anlage K 18, S. 2).
Das ist vor dem Hintergrund der fehlenden Eintragung plausibel, weil bis dahin eine Kapitalerhöhung nicht vorlag. Es bedarf daher keiner weiteren Erwägungen zu der Frage, ob die genannten Hauptbeteiligten des Sanierungsplans auch aus sonstigen Gründen zu den von ihrer Seite einzubringenden Leistungen Abstand hielten. Zusätzliche Ungewissheit entstand durch die Notwendigkeit koordinierten Vorgehens, da der Sanierungsplan auf einer Sach- wie auf einer Barkapitalerhöhung aufbaute. Denn das Ausscheren nur eines der Hauptbeteiligten brachte den gesamten Plan zu Fall. Insbesondere war die Sachkapitalerhöhung für sich alleine kein geeignetes Mittel zur dauerhaften Sanierung, weil sie dem Bedarf an frischem Kapital nicht abhalf, das für die Begleichung von Verbindlichkeiten benötigt wurde.
Die mehrfach vorgebrachte Behauptung, sämtliche ‑ auch als Zeugen benannten – Beteiligten hätten bis zuletzt, d.h. im Zusammenhang: bis zu der vom Beklagten als „überraschend“ gekennzeichneten Anmeldung der Insolvenz, zu den Sanierungsplänen gestanden und diese in ihren Äußerungen als tragfähig angesehen, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Sie widersprach den auch für den Beklagten offen zutage liegenden Grunddaten der Insolvenzreife, nämlich dem Scheitern des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 31.01.2001, der fehlenden Mitwirkung der Herren S und R beim Abschluss der Zeichnungsverträge und den nicht mehr in die Wege geleiteten, unabdingbaren Voraussetzungen für die Verwirklichung alternativer Sanierungspläne. Vor diesem Hintergrund hatten positive Äußerungen zur Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin insgesamt nur noch den Charakter substanzlosen Festklammerns an Hoffnungen, denen angesichts der tatsächlichen Lage keine Berechtigung mehr zukam.
(4) Daneben fehlte es an einem Konzept für die dauerhafte Festigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens.
Auf S. 22, 65 des Hauptgutachtens hat der Sachverständige J3 ergänzend auf die strukturelle Unrentabilität des Unternehmens abgestellt und sich hierbei auch auf den Bericht der Wirtschaftsprüfer V bezogen, insbesondere auf die im Tatbestand zitierte Passage betreffend die Belastbarkeit der Zentralstruktur (S. 11 des Berichts). In der Anhörung vom 15.11.2016 (S. 5 des Protokolls) hat er erneut darauf hingewiesen, daß er auf den ersten Blick nicht erkenne, inwieweit die strukturelle Unrentabilität durch den beschlossenen Sanierungsplan hätte beseitigt werden können. In der Tat fehlt nachvollziehbarer Vortrag zu der offensichtlich gebotenen Neustrukturierung des Unternehmens, in dessen Holding, der Schuldnerin, wie aus dem vom Aufsichtsrat dokumentierten „cash-burn“ unschwer zu ersehen ist, der laufende Aufwand anhaltend zu hoch war.
Nachvollziehbarer Vortrag zu diesem Punkt liegt darüber hinaus nicht vor. Selbst wenn man mit dem Gutachter davon ausgeht, daß bei Umsetzung des beschlossenen Plans einschließlich des Zuflusses von 21 Mio. DM Barkapital die Überschuldung zunächst beseitigt war, blieb das strukturelle Defizit bestehen. Zwar waren die Pachtzinsforderungen der O AG mit deren Einbringung in die Schuldnerin wirtschaftlich neutralisiert. Es handelte sich bei diesen Forderungen aber selbst nach der eigenen Einschätzung des Beklagten um uneinbringliche Positionen. Daraus kann nur folgen, daß die Schuldnerin den Gegenwert der Gebäudenutzung in den einzelnen Senioreneinrichtungen nicht einmal zu beachtlichen Teilen erwirtschaftete. Daran ändert es nichts, daß die Höhe der Pacht aufgrund vermeintlicher Zuvielzahlungen in der Vergangenheit streitig war. Jedenfalls hat der Beklagte selbst die offenen Forderungen in der hier betreffenden Zeit selbst mit etwas mehr als 10 Mio. DM angegeben. Da in Pachtzahlungen landläufig die Kosten der verpachteten Objekte mit abgebildet werden, blieb das strukturelle Defizit also bestehen. Mochte auch die O AG nach den Erläuterungen des Sachverständigen im Bestand der Schuldnerin werthaltiger geworden sein, wenn man aus dem neuen Barkapital die ausstehenden Pachten bezahlt hätte, indes wäre danach für andere Maßnahmen kaum noch Bargeld vorhanden gewesen. Da der Überschuldungsstatus des Sachverständigen jedoch noch weitere Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs ausweist, bleibt letztlich offen, ob der Beschluss der Hauptversammlung mit hinreichender Erfolgsaussicht die Grundlage einer Fortführungsprognose sein konnte.
Geht man mit Rechtsprechung und Literatur davon aus, daß für eine tragfähige Prognose ein Zeitraum von bis zu zwei Jahren zugrunde zu legen ist (BGH NJW 1995, 1739; NJW 1992, 2891: „mittelfristig“; Uhlenbruck/Mock § 19 Rn. 217 f.; OLG des Landes Sachsen – Anhalt, Urteil vom 20.08.2003, a. a. O.), fehlt es mit Rücksicht hierauf an der nachvollziehbaren Darlegung eines Plans, der über die unmittelbar positiven Auswirkungen der beschlossenen Kapitalerhöhung hinaus die Annahme einer wirtschaftlich gesicherten Zukunft des Unternehmens hätte tragen können.
(5) Nach allem hatte das Unternehmen in dem beschlossenen Sanierungsplan von Anbeginn an keine verlässliche Fortführungsprognose, die Anlass geboten hätte, den Überschuldungsstatus von Liquidationswerten auf Fortführungswerte umzustellen.
(6) Auf eine sich daran anschließende Überlegungsfrist oder die Dreiwochenfrist des § 92 Abs. 2 AktG a.F. kommt es nicht an. Schon damals maßgeblicher höchstrichterlicher Rechtsprechung zufolge trat das Zahlungsverbot mit der Überschuldung unmittelbar ein, Aufwand für zulässige Sanierungsmaßnahmen bzw. während einer Übergangszeit, in der eine Sanierung ernsthaft in Betracht kam, konnte sich nur über § 92 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. rechtfertigen, wenn er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war (BGH NJW 1974, 1088 f.; NJW 2000, 668; bestätigt in NJW 2009, 2454).
dd) Der Beklagte hat in Bezug auf die verbotenen Zahlungen schuldhaft gehandelt. Die maßgeblichen Umstände, die Insolvenzreife, das Fehlen einer konkreten Sanierungsaussicht und das Fehlen der Voraussetzung erlaubter Zahlungen im Einzelfall, waren dem Beklagten spätestens bei Beginn der streitigen Zahlungen bekannt.
Hierbei geht der Senat davon aus, daß bei der Frage nach einer positiven Fortbestehensprognose dem Geschäftsführer ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist (vgl. BGHZ 126, 181 ff., 199; OLG Naumburg NZG 2001, 136 f., 137; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 363; so auch der Sachverständige auf S. 4 des Ergänzungsgutachtens vom 10.02.2016, Bl. 2272 d.A.). Insofern reichen bereits begründete Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen Prognose aus, um zulässigerweise den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten (vgl. OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f., 174). Es kommt nicht auf nachträgliche Erkenntnisse (ex post), sondern auf die damalige Sicht (ex ante) eines ordentlichen Geschäftsmanns an (BGHZ 126, 181 ff., 199; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 363).
Selbst mit Rücksicht auf diesen eher großzügigen Beurteilungsmaßstab konnte sich der Beklagte als verantwortlicher Vorstand des Unternehmens der Erkenntnis, daß der von der Hauptversammlung beschlossene Sanierungsplan bereits mit der Erhebung von Widersprüchen keine tragfähige Grundlage mehr hatte und daß er spätestens mit Einreichung der Anfechtungsklagen gescheitert war, schlechthin nicht entziehen. Selbst wenn er von den Klagen erst später erfahren haben sollte, hat er sich dieser Erkenntnis im Wissen um ihre sehr nahe liegende Möglichkeit und in einer Lage, in der er bei der Geschäftsstelle hätte Auskunft einholen können, der Kenntnisnahme verschlossen und damit im Eventualvorsatz gehandelt.
Bei Zahlungen in der objektiven Lage der Insolvenzreife wird zudem ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet (BGH, Urteil vom 19.06.2012 - II ZR 243/11 – zitiert nach juris, dort Rdnr. 10 f.; OLG München, Urteil vom 06.11.2013 - 7 U 571/13 – zitiert nach juris, dort Rdnr. 16). Auf eine positive „Feststellung“ der Überschuldung durch den Geschäftsleiter kommt es nicht an; für den subjektiven Tatbestand des § 92 Abs. 3 AktG a. F. ist die Erkennbarkeit der Insolvenzreife ausreichend (BGH, Urteil vom 29.11.1999 ‑ II ZR 273/98 -, zitiert nach juris, dort Rdnr. 6; OLG München a. a. O., Rdnr. 16 zu § 64 GmbHG)
Die von Anbeginn an bestehende Kenntnis des Beklagten von der wahren Sachlage belegt nicht zuletzt seine Äußerung im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 07.03.2001 (Anlage K 18, S. 2), in deren Verlauf er erklärte, daß das Protokoll der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31.01.2001 beim Registergericht eingereicht sei, die Eintragung beantragt sei, der Prozess stocke, weil zum Einen der Zeichnungsschein und der Einbringungsvertrag fehlen würden und zum Anderen vier Anfechtungsklagen gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung erhoben worden seien, zudem die Unterschrift des Herrn S auf dem Zeichnungsschein fehlen würde. Darin lag nur noch eine Zusammenfassung der Gesichtspunkte, die schon ab dem 31.01.2001 das beschlossene Sanierungskonzept als nicht sofort tragfähig charakterisierten. Neue Erkenntnisse hatten sich dem Beklagten bis zum 07.03.2001 nicht mehr eröffnet. Es war bis dahin lediglich eingetreten, was von Anbeginn der Tragfähigkeit des Beschlusses entgegenstand.
All dem steht der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Rechtsanwälte P3, E4 vom 03.04.2001 (Bl. 2678) nicht entgegen. Selbst wenn die mit diesem Schriftsatz angestrebte Eintragung des Beschlusses vom 31.01.2001 abweichend von der damals wie heute herrschenden Auffassung erfolgt wäre, hätte dies nichts daran geändert, daß dem Sanierungsplan mangels Eintragung zunächst die Grundlage fehlte. Allein dies war dem Beklagten bekannt. Vertrauen auf eine – notwendig erst nach dem 22.03.2001 eintretende – Änderung der Lage konnte der Schriftsatz bei dem Beklagten nicht hervorrufen.
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf die an sich denkbare entlastende Wirkung von Rechts- und Wirtschaftsberatung, die ein positives Bild der Lage zeichnete und allgemeiner Erkenntnis nach an sich geeignet sein kann, die Annahme schuldhaften Handelns zu hindern. Abgesehen davon, daß die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen, wie in anderen Zusammenhängen näher behandelt, und die behaupteten Äußerungen der von ihm benannten Zeugen, an der objektiven Lage der Schuldnerin nicht vorbeikamen, konnte der Beklagte sich auch angesichts all dessen den tatsächlichen Gegebenheiten nicht verschließen. Diese bestanden nun einmal darin, daß ein in seinen prägenden Elementen, unter Einschluss eines bindenden Beschlusses der Hauptversammlung und notwendiger Strukturänderungen, tragfähiges Sanierungskonzept während der gesamten für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungspositionen maßgeblichen Zeit nicht vorlag. Auch abweichende Einschätzungen der Lage durch den Zeugen Dr. M2 sowie durch Mitarbeiter der Gesellschaften V und P3 vermochten hieran nichts zu ändern. Selbst wenn Herr Dr. M2 noch am 25.04.2001 keine Notwendigkeit gesehen haben mag, Insolvenz anzumelden, musste der Beklagte sich aufgrund seines Einblicks in die Lage der Gesellschaft und aufgrund seiner eigenen Sachkunde ein hiervon abweichendes Bild machen.
Letztlich hat der Beklagte jede einzelne unerlaubte Zahlung zu verantworten, auch wenn er sie im konkreten Fall nicht selbst veranlasst haben sollte. Denn er war, nicht zuletzt als der für die erforderliche finanzielle Stabilisierung der Schuldnerin eigens berufene Vorstand derjenige, der die Fortführung des Unternehmens verantwortete. Die darin liegende Gesamtverantwortung erstreckte sich auf jeden hier relevanten Zahlungsvorgang.
2) Die von Kläger zurückgeforderten Zahlungen waren, abgesehen von Einzelfällen, die bei der Behandlung der Positionenliste erörtert werden, alleine aufgrund der vom Beklagten weiter verfolgten Sanierungspläne nicht nach § 92 Abs. 2 S. 2 AktG erlaubt, weil sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen wären. Denn es gab nach dem Scheitern der geplanten Sanierung durch die beschlossene Kapitalerhöhung kein tragfähiges Konzept mehr, das die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs hätte tragen und auf diese Weise die ab dem 22.03.2001 geleisteten Zahlungen in ihrer Gesamtheit hätte rechtfertigen können.
Hierbei geht der Senat im Einklang mit gefestigten Erkenntnissen davon aus, daß ein Geschäftsleiter mit Blick auf erfolgversprechende Sanierungsversuche, insbesondere zur Vermeidung einer abwendbaren Betriebsstillegung, notwendige Zahlungen leisten darf (MünchKomm AktG/Spindler § 92 Rn. 29; Hölters/Müller-Michaelis § 92 Rn. 25; Heidel-Oltmanns § 92 Rn. 13). Indes fehlt es an den hierfür erforderlichen Voraussetzungen.
Die Erwägungen des Senats beziehen sich sowohl auf die Zeit bis zur ersten Zahlung am 22.03.2001 als auch auf die anschließende Zeit bis zum Antrag auf Insolvenzeröffnung. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob Sanierungspläne alternativ zum Beschluss der Hauptversammlung vom 31.01.2001 zu dem Stichtag bereits bestanden oder ob sie erst im weiteren Verlauf erörtert worden sind. Lagen sie am 22.03.2001 vor und waren sie ungeeignet, hatten sie keinen Einfluss auf die Haftung des Beklagten. Entstanden sie später, konnten sie im Falle ihrer Eignung eine eingetretene Zahlungspflicht des Beklagten entfallen lassen. Darauf kommt es jedoch nicht näher an, weil brauchbare Alternativen im Einzelfall wie auch in der Gesamtheit der vom Beklagten entfalteten Bemühungen nicht vorlagen.
a) Das gilt zunächst für den Versuch, die Folgen der gegen den Hauptversammlungsbeschluss vom 31.01.2001 erhobenen Widersprüche und der alsdann erhobenen Anfechtungsklagen durch Verhandlungen mit den beteiligten Aktionären abzuwenden. Hierdurch änderte sich nichts an der Tatsache, daß der Beschluss keine tragfähige Sanierungsgrundlage darstellte. Konkrete Aussichten auf eine Abstandnahme von den Angriffen gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss oder gar auf eine Rücknahme der Anfechtungsklagen werden nicht aufgezeigt.
b) Alternativpläne, wie sie insbesondere mit Herrn R sowie mit Drittbeteiligten, namentlich mit P2 und der Q2 AG erörtert wurden, konnten, obwohl gerade der Einstieg der P2 mit 60 Mio. € nach den plausiblen Darlegungen des Sachverständigen die Überschuldung zunächst beseitigt hätte, die Fortführung des Unternehmens nicht rechtfertigen. Selbst wenn seitens der Q2-Kliniken bereits eine abgestimmte due diligence durchgeführt worden sein sollte, gilt hierfür das gleiche.
aa) Ihnen fehlte schon die in jedem Falle erforderliche Grundlage in einem Beschluss der Hauptversammlung.
Der Beschluss vom 31.01.2001 legte, wie bereits erörtert, die Gesellschaft auf bestimmte Wege der Kapitalerhöhung fest. Jedwede nachhaltige Abweichung hiervon bedurfte eines neuen Beschlusses. Anstalten in diese Richtung sind, soweit erkennbar, nicht unternommen worden.
bb) Darüber hinaus belasteten die Anfechtungsklagen alternative Pläne genau so, wie sie die beschlossene Sanierung hinfällig machten. Waren nämlich, wie des Beklagte es vorträgt, einzelne Aktionäre von Seiten der Q2 AG veranlasst worden, gegen den Beschluss der Hauptversammlung vorzugehen, weil jene sich hiervon Vorteile versprach, so hätte dies auch für alternative Pläne unter Beteiligung von Herrn R wie auch der P2 gegolten. Sie erforderten sämtlich neue Entscheidungen der Hauptversammlung.
Die Einbeziehung der Q2 AG wiederum ist vom Beklagten nach dessen eigener Auskunft in der mündlichen Verhandlung als am wenigsten realisierbar angesehen und im übrigen nicht mit konkreten, eine Rettung der Schuldnerin aufzeigenden Inhalten vorgetragen worden.
cc) Die einzelnen Pläne waren miteinander unvereinbar. Wollte man anstelle der beschlossenen Kapitalerhöhung auf einen anderen Plan übergehen, musste alsbald eine Festlegung erfolgen, bevor man einer neuen Hauptversammlung die Alternative zur Entscheidung vorlegte.
Selbst das Angebot von P2, das innerhalb der erörterten Alternativen den konkretesten Inhalt hatte, hat dieses Stadium nicht erreicht. Es sah in seinem Schwerpunkt die Verwendung der 60 Mio. €, die gegen nachrangige Wandelschuldverschreibungen eingezahlt werden sollten, mit einem Anteil von 35 Mio. € auf den Kauf der O vor und mit dem weiteren Anteil von 25 Mio. € auf die Bezahlung von ausstehenden Mieten und weiteren Forderungen. Damit war Herr R auch für die Umsetzung dieses Plans die zentrale Person. Das hat der Beklagte selbst noch in der letzten mündlichen Verhandlung bestätigt, indem er seinen an Herrn R gerichteten, erneut alternativen Vorschlag, für 30 Mio. DM die Betreiberverträge der O zu übernehmen, eigens hervorhob (S. 5 des Protokolls, Bl. 2536 d.A.).
Ein klarer Plan, mit dem ein nunmehr auf das Angebot der P2 aufbauendes Konzept einschließlich Beschlusses der Hauptversammlung kurzfristig umgesetzt werden konnte, ist jedoch auch mit dem Sachvortrag des Beklagten nicht belegt.
Er selbst hat dargelegt (Protokoll S. 5), daß Lehman eine Komplettlösung haben wollte, wohingegen seitens Herrn R und der Fa. O ein Beibehalt der Eigentumsverhältnisse an den Grundstücken angestrebt wurde. Das stimmt im Kern mit den Vorstellungen überein, die Herr R im Schreiben vom 29.05.2001 dem Beklagten gegenüber äußerte (Anl. B 40, Bl. 1017R f.). Das war mit dem Letter of Intent der P2 nicht nahtlos in Einklang zu bringen, weshalb Herr R auf den Vorschlag zurückkam, seinen Plan aus dem bereits genehmigten Kapital zu finanzieren. Dies allein war indes nach der kurzen, aber überzeugenden Erläuterung des Sachverständigen (S. 7 des Protokolls, Bl. 2538 d.A.) nicht ausreichend. Das Volumen des Konzepts blieb hinter dem Kapitalbedarf der Schuldnerin deutlich zurück. Man hätte zusätzlich auf das Lehman-Konzept zurückkommen müssen, das indes gerade für die O anderes vorsah. Der Wunsch des Beklagten, Lehman habe zum Zuge kommen müssen, setzte also von dort die Bereitschaft zu Neuverhandlungen voraus, die, soweit erkennbar, nicht mehr stattgefunden haben.
Es bestand also in den Grundfragen keine Einigkeit. Vielmehr blieb es bis zum 26.06.2001 beim Nebeneinander mehrerer Optionen, wie sie zusätzlich in der Kündigung der Pachtverträge durch O, d.h. Herrn R, und durch den von diesem alternativ verfolgten Plan, die Pflegeheime mit einer anderen Betreibergesellschaft fortzusetzen, eindrucksvoll belegt werden. Durch die Äußerung des Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung, Herr R habe durch die Kündigung Druck ausüben wollen, wird dessen mangelnde Festlegung und die Kenntnis des Beklagten hiervon nur unterstrichen. Auch die vom Beklagten geäußerte Einschätzung, die Schuldnerin habe Herrn R am Wickel gehabt und nicht umgekehrt Herr R die Schuldnerin (S. 6 des Protokolls), zeigt die in Wahrheit bestehenden Differenzen mit aller Deutlichkeit.
dd) Letztlich ist den Alternativplänen gemeinsam, daß sie den Weg zu einer dauerhaften Sanierung des Unternehmens nicht aufzeigen. Wie der Sachverständige J3 bereits im Zusammenhang mit der beschlossenen Kapitalerhöhung dargelegt hat, mochten diese den Zustand der Überschuldung zwar zunächst beseitigen, indes fehlte es an einem Konzept für die anhaltende Stabilisierung der Kostensituation.
ee) Die als Anlagen B 16, B 17 und B 18 vorgelegten Bewertungsgutachten haben auf die Beurteilung keinen Einfluss. Was die Werte der N und der O angeht, waren diese für eine Sanierung letztlich nur von Interesse, wenn ein Plan, der eine Beteiligung der Schuldnerin an den beiden Unternehmen oder deren Übernahme vorsah, für die Umsetzung auf sicherer Grundlage stand. Daran fehlte es. Die Bewertung der Schuldnerin selbst war angesichts der Anfang 2001 bestehenden Sachlage für die Frage nach einer Fortführungsprognose nicht mehr aktuell. Insoweit kam es ebenfalls alleine auf die Umsetzbarkeit eines Sanierungskonzepts an.
c) Sämtliche weiteren Erwägungen, die auch bereits vor dem Beschluss der Hauptversammlung in Bezug auf die Tragfähigkeit von Sanierungsplänen angestellt worden sind, waren jeweils für sich gesehen nicht hinreichend tragfähig und konnten daher zu keiner Zeit, d.h. bis zum Antrag auf Insolvenzeröffnung, als Grundlage fortgesetzter Sanierungsbemühungen angesehen werden.
Das gilt nicht zuletzt auch für die Protokolle der Aufsichtsratssitzungen nach dem 31.01.2001, aus denen mehr die jetzt definitiv manifest gewordenen Existenznöte der Schuldnerin hervortreten als die Ausarbeitung verlässlicher Sanierungskonzepte.
aa) Aus der Anlage B 5 (Anlagenheft 2) lässt sich eine integrierte Finanz-, Vermögens- und Ertragsplanung, die zur Annahme einer positiven Fortbestehensprognose führen würde, nicht herleiten. Bei der Anlage B 5 handelt es sich um eine „Präsentation“, die auf der Hauptversammlung der Insolvenzschuldnerin vom 31.01.2001 vorgestellt wurde (Anlagenheft 2, Anlage zum Schriftsatz vom 16.08.2007l). Sie besteht aus insgesamt 47 Seiten, die im Querformat Texte und Schaubilder/Übersichten sowie Zahlenwerte enthält. Im Einzelnen ist die Anlage B 5 wie folgt aufgebaut:
Seite 1 der Anlage B 5 gibt ein Zitat Konrad Adenauers wieder, das lautet: „Wenn die anderen glauben, man ist am Ende, so muss man erst richtig anfangen.“ Seite 2 der Anlage B 5 gibt ein Zitat von Max Frisch wieder, welches lautet: „Die Krise kann ein produktiver Zustand sein. Man muss ihr nur den Beigeschmack einer Katastrophe nehmen“. Es folgen sodann eine Bewertung der O & N AG und ein Schaubild für die Zeiträume 1999/2000, 2001 und 2001/2002; auf Blatt 5 heißt es für den Zeitraum 1999/2000 u. a. „Überschuldung abgewendet Finanzierung sichergestellt Risiken transformiert“. Seite 6 der Anlage B 5 ist überschrieben mit „Nach Abschluss der Sanierung ist es Zeit für den Blick nach vorne: Absicherung des Kerngeschäfts als Plattform für zukünftiges Wachstum“, wobei unter dieser Aussage ein von links nach rechts weisender Pfeil mit der Jahreszahl 2001 abgedruckt ist und rechts die Punkte aufgeführt sind
-Fokussierung auf Kerngeschäft und Kernkompetenzen
-Steigerung von Effizienz und Wirtschaftlichkeit
-Erweiterung des Kerngeschäfts
-Einkauf weiterer Management Kompetenzen durch Integration und Kooperation.
Seite 7 ist überschrieben mit „Absicherung des Kerngeschäfts und die Plattform für zukünftiges Wachstum“; die nächste Zeile lautet „Die Sacheinlagen O Immobilien AG und N AG“. Seite 8 der Präsentation führt als Zeile über einer Skizze auf „Die Einbringung der N AG einschließlich der O Immobilien AG ergänzt das Betreibergeschäft der A HOLDING AG“. Im mittleren X der darunter abgedruckten Skizze ist der mittlere Kasten bezeichnet mit A HOLDING AG alt (Betrieb von Senioreneinrichtungen). Seite 9 der Präsentation ist überschrieben mit „N AG und O Immobilien AG stärken A besonders gegenüber Lieferanten und Kunden“. Seite 10 der Präsentation trägt die Titelzeile „Die A NEU wird laut Gutachten mit insgesamt 530 Mio. DM bewertet“, wobei im darunter abgedruckten Schaubild die A mit 160 bewertet wird, die O mit einer Bewertungszahl von 76 und die N mit einer Bewertungszahl von 319. Es folgen auf Seite 11 ein „Portrait und Synenergiepotentiale“ für die N AG, auf Seite 22 Entsprechendes für die O Immobilien AG. Es folgen jeweils Schaubilder, Tabellen und Zahlenwerke zu den vorgenannten Gesellschaften. Blatt 33 ist betitelt mit „Wertsteigerung der A HOLDING AG durch die Integration der Gesellschaften N AG und O Immobilien AG“. Blatt 34 führt eine Bilanz – Übersicht für die O, A, N und ‚A Neu konsolidiert‘ auf, überschrieben mit „Konsolidierte Darstellung der Bilanz der A Neu weist eine Bilanzsumme von 673 Mio. DM aus“. Auf Blatt 35 heißt es „Nach Integration der Gesellschaften ist eine Wertsteigerung der A Aktie zu erwarten“. Blatt 36 gibt ein Schaubild zu „A & S“ wieder, überschrieben mit „Die seit Mitte 2000 angelaufene Kooperation wird zu einer strategischen Allianz mit hoher Kapitalverflechtung ausgebaut“. Auf Seite 39 heißt es „Der deutsche Seniorenmarkt bietet weitere Zukunftschancen für die Kooperationspartner A und S“. Es folgen weitere Schaubilder, Übersichtsskizzen und Diagramme. Die Anlage B 5 schließt auf Seite 47 mit den Zeilen:
A HOLDING AG
N AG
O Immobilien AG
S
Gemeinsam sind wir stark.
Unter Bewertung des vorgenannten Inhalts der Anlage B 5 gilt, daß diese keine integrierte Finanz-, Vermögens- und Ertragsplanung darstellt, denn sie enthält lediglich Planvorstellungen und Schlagwörter, zeigt aber nicht konkret auf, welche Finanzmittel wofür mit welcher genauen Zielsetzung verwendet werden sollen. Der Sachverständige J3 hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten plausibel und für den Senat im Einzelnen nachvollziehbar ausgeführt, die Anforderungen an ein Unternehmenskonzept würden nicht erfüllt (S. 50 f. des Gutachtens), es handele sich eher um eine „Ansammlung von Wünschenswertem“ und eine „Werbung für die geplanten Sacheinlagen der O AG und der N AG“. Dem schließt sich der Senat nach allem an.
bb) Eine positive Fortführungsprognose ist auch aus der Anlage B 7 (Anlagenheft 2) nicht herzuleiten. Es fehlt am hierfür erforderliche Ertrags- und Finanzplan mit schlüssigem und realisierbarem Unternehmenskonzept. Bei der Anlage B 7 handelt es sich um Unterlagen, die von der T2 & Partner GmbH – International Management Consultants („T2“) erstellt und überschrieben sind mit „Neuausrichtung der A Holding AG – Aktueller Stand – A Holding AG Y 6. April 2000“ (Anlagenheft 2, Anlage zum Schriftsatz vom 16.08.2007). Zugesetzt sind die Worte „intern – streng vertraulich“ und „Liquiditätsplanung“. Die Anlage enthält – jeweils im Querformat – Texte und Grafiken, Schaubilder und Tabellen. Auf Seite 5 heißt es unter „Ausgangssituation (2)“:
„Ende März 2000 hat A mit dem privaten Seniorenheimbetreiber S AG einen Kooperationsvertrag abgeschlossen. Gemeinsam mit dem neuen Partner entwickelt sich A zum führenden Anbieter Deutschlands“
Auf Seite 7 der Anlage B 7 heißt es:
„Unter Anbetracht der eingeleiteten Restrukturierungsmaßnahmen und der strategischen Kooperation mit S ist die A AG, nach unserem Kenntnisstand, grundsätzlich sanierungsfähig“
(….)
Voraussichtlich wird der eingeschwungene Zustand im Dezember 2000 erreicht sein; ab 2001 wird A voraussichtlich monatlich 1,7 Mio. DM erwirtschaften können.“
Auf Seite 12 der Anlage B 7 heißt es:
„Die eingeleiteten und geplanten Restrukturierungsmaßnahmen setzen auf Erlössteigerung, Kostensenkung und Trennung von verlustträchtigen Geschäften.“
Auf Seite 13 – 15 werden „Maßnahmen im Detail“ mit Angaben zu Ergebnis lt. A, Wahrscheinlichkeit und Effektivem Ergebnis aufgelistet.
Seite 22 enthält ein Diagramm überschrieben mit der Zeile „Mit den Finanzierungsmaßnahmen wird die Zahlungsfähigkeit der A AG sichergestellt – Überbrückungskredit für April und Mai ist erforderlich (1) Basiert auf die (sic) Bestandsaufnahme von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft V“.
Ein Unternehmenskonzept mit aktuellem Ertrags- und Finanzplan stellt die vorgelegte Anlage B 7 nicht dar. Ungeachtet dessen, daß Seite 5 der Anlage B 7 sich auf den Zeitpunkt Ende März 2000, das „Deckblatt“ auf den 06. April 2000 bezieht, so daß die erforderlichen Aktualität nicht gegeben ist, stellen die in Anlage gemachten Angaben den plausiblen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständige J3 zufolge (vgl. Seite 52 des schriftlichen Sachverständigen - Gutachtens) den für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose erforderlichen Ertrags- und Finanzplan nicht dar. Der Sachverständige erläutert nachvollziehbar zur Frage der Einordnung der Anlage B 7, daß ein „time – lag“ gegeben sei und der Bericht keine „exkulpierende Wirkung“ entfalten könne, zumal sich in den 11 Monaten nach Erstellung des Berichts die Lage der Gesellschaft verschlechtert habe und die Annahmen des Berichts bereits zum Zeitpunkt seiner Abfassung nach dortigem Dafürhalten unerreichbar seien. Aus der Formulierung auf Seite 7 der Anlage, wonach „bereits ab Juli A alleine wieder sukzessiv break-even erreichen“ werde, „durch die Kooperation mit S der Eintritt in die Gewinnzone möglich“ sei, folgt, daß dem Konzept zufolge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die grundsätzlich bejahte Sanierungsfähigkeit (Seite 7 oben) gerade nicht als für gegeben angesehen wurde.
cc) Auch den weiteren vom Beklagten in Bezug genommenen Unterlagen war und ist ein ausreichender Ertrags- und Finanzplan, der zur Annahme einer positiven Fortführungsprognose berechtigt hätte, nicht zu entnehmen. Mit Schriftsatz vom 08.10.2013 hat der Kläger zum Einen die Anlage B 69 (Blatt 1507d d. A.) vorgelegt. Diese Anlage ist überschrieben mit:
„Gutachten zur Ermittlung des Unternehmenswertes zum 1. Januar 2001 für die A Holding AG Y“
Dort heißt es auf Seite 3 und 4:
Gegenstand des Auftrages
Der Vorstand der A Holding AG, Y (im folgenden auch A oder Gesellschaft)
hat uns beauftragt, im Zusammenhang mit der geplanten Einbringung den Unternehmenswert der aufnehmenden A gutachterlich zu ermitteln.
Unsere Untersuchungen und Berechnungen zur Ermittlung des Unternehmenswertes sind in diesem Gutachten näher erläutert.
(..)
Die vom Vorstand A aufgestellte (sic) aufgestellte Budgets und Planungen für die Jahre 2000-2004 haben wir kritisch gewürdigt und ihre
-rechnerische Richtigkeit,
-Übereinstimmung hinsichtlich der in der Planungsrechnung angewendeten Bilanzierung und Bewertungsgrundsätze mit den entsprechenden Grundsätzen im Jahresabschluss sowie deren Stetigkeit während des Planungszeitraumes,
-Stetigkeit hinsichtlich wesentlicher Planungsannahmen innerhalb des Planungszeitraums,
-Plausibilität in Bezug auf die Erreichbarkeit gemessen an vergangenheitsbezogenen Daten, vorwiegend jedoch ein allgemein verfügbaren und selbst erhobenen branchenspezifischen betriebswirtschaftlichen sowie üblichen gesamtwirtschaftlichen Daten
beurteilt.“
Auf Seite 17 der Anlage B 69 heißt es unter dem Gliederungspunkt
„2. Plausibilisierung der Unternehmensplanung 2.1 Vorbemerkungen“:
„Die finanzielle Leistungsfähigkeit der A wurde keiner näheren Untersuchung unterzogen. Wir weisen darauf hin, daß die finanzielle Lage der Gesellschaft angespannt ist, so daß neue Finanzierungsmaßnahmen umgesetzt werden müssen. Das Management erklärte uns gegenüber, daß Maßnahmen zur Verbesserung der Liquidität und der Eigenkapitalsituation in Vorbereitung sind und ergebnisverbessernde Maßnahmen eingeleitet wurden. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auch auf unsere Prüfungsbericht über des (sic) Konzernabschlusses der A Holding AG und des Einzelabschlusses die A Holding AG.“
Unter dem Gliederungspunkt 2.3 auf Seite 18 der Anlage B 69 ist eine „Analyse der Zukunftsplanung“ aufgeführt mit tabellarisch erfassten Werten für die Jahre 2000, 2001, 2002, 2003 und 2004 bezogen auf die Positionen Erträge, Materialkosten, Rohertrag, Personalkosten, Auflösung Rückstellungen, sonstige betriebliche Aufwendung und Abschreibungen (Blatt 1528 d. A.), wobei das EBIT für 2000 einen Wert von -13.665 TDM aufweist, für das Jahr 2001 einen Wert von 13.944, für das Jahr 2002 einen Wert von 24.383, für das Jahr 2003 einen Wert von 28.160 und für das Jahr 2004 einen Wert von 31.739 (Blatt 1528 unten d. A.).
Weiter hat der Beklagte als Anlage B 70 vorgelegt ein aus acht Seiten bestehendes Konvolut der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bezeichnet weiter mit dem Zusatz „Financial Transaction Advisory“ mit dem Titel
„Ermittlung des Unternehmenswertes der A Holding AG 14.11.2000 L3“ (Blatt 1544 d. A.).
Auf Seite 5 der Anlage ist enthalten eine tabellarische Übersicht für den Zeitraum 2000 bis 2005 ff., überschrieben mit „Ermittlung des Unternehmenswertes der A Holding“. Seite 6 der Anlage enthält Ausführungen zu „Wesentlichen Annahmen Erträge (Pflegeheime)“. Dort heißt es: „Quantitaves (sic) Wachstum in den Jahren 2001 bis 2004 um jeweils ca. 10 %; wobei als Basis jeweils das Jahr 2000 Berücksichtigung fand“; der Unternehmenswert zum 31.12.2000 wird beziffert mit 135 Mio. DM (Seite 7 der Anlage, Blatt 1550 d. A.).
Entgegen der Auffassung des Beklagten war und ist den genannten Unterlagen kein Ertrags- und Finanzplan im Rahmen eines Unternehmenskonzepts i. S. d. Rechtsprechung zur positiven Fortführungsprognose zu entnehmen. Soweit der Beklagte meint, daß die Unterlagen, die er als „Gutachten“ (Anlage B 69) und „Präsentation“ (Anlage B 70) bezeichnet, belegen würden, daß entgegen dem bisherigen Sachvortrag des Klägers bei der Schuldnerin tatsächlich eine detaillierte mittelfristige Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung vorgelegen habe, kann dem nicht gefolgt werden.
Wenn in der Anlage B 70 auf Seite 5 Werte für die zukünftige Entwicklung des Unternehmens aufgeführt werden, auf Seite 4 weitere konkrete Maßnahmen wie eine Barkapitalerhöhung, ist dem entgegenzuhalten, daß die Kapitalerhöhung nun einmal gescheitert ist und eine positive Fortführungsprognose nicht mehr bestand, dies unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für die Fortführungsprognose eine Zahlungsfähigkeitsprognose, d. h. die Prognose, daß für einen Zeitraum von zwei Jahren die Zahlungsfähigkeit gesichert ist, erforderlich ist, wobei neben der Innenfinanzierung der Gesellschaft nur nachweislich verfügbare Möglichkeiten der Außenfinanzierung (Eigenkapitalzufuhr, Gesellschafterdarlehen, Kredite usw.) berücksichtigt werden dürfen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 05.02.2009 - 18 U 171/07 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 42).
Auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten und auf Grundlage der vorgelegten Anlage B 69 ist eine positive Zahlungsfähigkeitsprognose nicht möglich, da dort "Hoffnungswerte" aufgeführt sind. Die Gesellschaft konnte unter Berücksichtigung der Anlage B 69 schon deshalb nicht im Sinne einer verlässlichen Planungsgrundlage davon ausgehen, daß ihr hierdurch in einem bestimmten Umfang Kapital zufließen würde, weil – wie sich aus Seite 17 der Anlage B 69 ergibt – die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gesellschaft keiner näheren Untersuchung unterzogen wurde. Soweit mitgeteilt wird, daß „neue Finanzierungsmaßnahmen“ umgesetzt werden müssten, wird auf eine „Erklärung des Managements“ Bezug genommen, verbindliche Zusagen hierfür werden aber nicht aufgeführt, und die Kapitalerhöhung war gescheitert, was eine positive Fortführungsprognose unter Berücksichtigung der auf Seite 4 von Anlage B 70 genannten Maßnahme der „Barkapitalerhöhung“ entfallen lässt.
Soweit der Kläger behauptet, nach Auffassung von V, namentlich Herrn Wirtschaftsprüfer/Steuerberater L3, sei es im Frühjahr 2001 einzig und allein darauf angekommen, daß die Wahrscheinlichkeit, daß eine der Optionen hinsichtlich der benötigten Liquidität greifen würde, höher als 50% gewesen sei (Bl. 1570b d. A.), ist dies insoweit nicht erheblich, als sich hieraus Anhaltspunkte zur Frage, ob den Unterlagen die Qualität einer verlässlichen Planungsgrundlage zukommt, nicht ergeben.
Wenn der Beklagte weiter behauptet und in das Wissen des Zeugen des L3 stellt, daß sich die Wahrscheinlichkeit, daß eine der Optionen hinsichtlich der benötigten Liquidität greifen würde, höher als 50% gewesen, trotz dokumentierter Unwägbarkeiten letztendlich bejaht und durch die Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks dokumentiert worden sei (Bl. 1507c d. A.), war dem entsprechenden Beweisantritt nicht nachzugehen. Denn in dem in Bezug genommenen Gutachten zur Ermittlung des Unternehmenswerts zum 1. Januar 2001 für die A Holding AG (Anlage B 69, Blatt 1511 f. d. A.) sind – wie der Kläger zutreffend ausführt - Unwägbarkeiten dokumentiert, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schuldnerin wurde keiner näheren Untersuchung unterzogen, und unter dem Gliederungspunkt„ 2. Plausibilisierung der Unternehmensplanung 2.1. Vorbemerkungen“ wird seitens der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH mit dem abschließenden Zusatz „L3 Wirtschaftsprüfer“ ausgeführt, „daß die finanzielle Lage der Gesellschaft angespannt ist, so daß neue Finanzierungsmaßnahmen umgesetzt werden müssen“, wobei das Management der V Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH gegenüber erklärt habe, „daß Maßnahmen zur Verbesserung der Liquidität und der Eigenkapitalsituation in Vorbereitung sind und ergebnisverbessernde Maßnahme eingeleitet wurden“, ohne daß eine nähere inhaltliche Konkretisierung der Finanzierungsmaßnahmen, Maßnahmen zur Verbesserung der Liquidität und ergebnisverbessernden Maßnahmen erfolgt wäre, so daß es bereits insofern an einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (Ertrags- und Finanzplan) fehlt, welches Grundlage für die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens sein könnte. Dagegen, daß eine der (inhaltlich nicht konkret aufgeführten) Optionen hinsichtlich der unstreitig von der Schuldnerin benötigten Liquidität höher als 50 Prozent war, spricht dabei die einschränkende Formulierung, daß entsprechende Maßnahmen „in Vorbereitung“ waren, mithin zeitlich/inhaltlich/rechtlich nicht die erforderliche Tragfähigkeit aufwiesen und die Auswirkungen der geplanten gesellschaftlichen Maßnahmen im Rahmen der unter Punkt 2.3 angestellten Analyse der Zukunftsplanung (Anlage B 69, Seite 18 ff., Bl. 1528 ff. d. A.) gerade als unberücksichtigt geblieben bezeichnet wurden. Angesichts der genannten Umstände war dem weiteren Beweisantritt des Klägers des Inhalts, daß für die A Holding AG eine Planung für die Jahre 2000 bis 2004 vorlag, die inhaltlich den Ausführungen auf Seite 18 der Anlage B 69 entsprach (Bl. 1528 d. A.) bzw. Seite 5 der „Präsentation“ (Anlage B 70; Bl. 1548 d. A.) nicht nachzugehen. Denn auch die genannte Planung setzte – um das wirtschaftliche Fortbestehen der Schuldnerin zu ermöglichen – dem eigenen Vortrag des Klägers zufolge liquiditäts- und ergebnisverbessernde Maßnahmen voraus, und hierzu verhalten sich (konkret) weder die Anlage B 69 noch die Anlage B 70.
d) Alles in allem hatte die Schuldnerin, angefangen mit den Widersprüchen, die in der Hauptversammlung vom 31.01.2001 eingelegt wurden, bis zum Antrag auf Insolvenzeröffnung am 26.06.2001, zu keiner Zeit für die allseits als existenznotwendig angesehene Sanierung des Unternehmens durch Zufluss neuer Mittel ein tragfähiges Konzept. Der Beklagte und die weiteren Beteiligten ergingen sich in Rettungsplänen, denen, wie dargelegt, jeweils für sich gesehen wie auch in ihrer Gesamtheit entscheidende Grundlagen fehlten. Dies war dem Beklagten bekannt, weil er sich der Erkenntnis, daß die Schuldnerin spätestens ab dem 22.03.2001 insolvenzreif und mit konkreten Aussichten nicht zu retten war, nicht entziehen konnte.
e) Der Beklagte kann sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt auf die Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters berufen, daß er berechtigt gewesen wäre, innerhalb der dreiwöchigen Überlegungsfrist des § 92 Abs. 2 S. 1 AktG a.F. zumindest diejenigen Zahlungen vorzunehmen, die zur Durchführung eines geordneten Insolvenzverfahrens erforderlich waren. Ein solches war vom Beklagten bis zur Insolvenzanmeldung durch Herrn R nicht beabsichtigt. Im Übrigen lief die Überlegungsfrist spätestens ab dem 01.03.2001, weil, wie bereits dargelegt, im Beschluss der Hauptversammlung vom 31.01.2001 von vornherein, jedenfalls aber mit der fehlenden Eintragungsfähigkeit des Beschlusses ab dem Ablauf der Klagefrist keine tragfähige Grundlage für eine Sanierung mehr lag und weil andere konkrete Sanierungsaussichten fehlten.
3. Auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG i. V. m. § 92 Abs. 2 AktG a.F. sind erfüllt; es sind Zahlungen seitens des Beklagten erfolgt, und es liegt ein Verschulden des Beklagten vor.
Bezogen auf den Vortrag, den der Kläger zum Gegenstand seines Hauptsache – Vorbringens macht (Bl. 1922 ff. d.A.), sind Abbuchungen in Höhe von insgesamt 271.100,60 DM als Zahlung i. S. d. § 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG anzusehen.
Bezogen auf den Vortrag, den der Kläger zum Gegenstand seines Hilfsvorbringens macht (Bl. 1927 ff. d. A.), sind Abbuchungen in Höhe von insgesamt 277.862,90 DM als Zahlung i. S. d. § 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG anzusehen.
Insgesamt kann der Kläger daher vom Beklagten verlangen:
Zahlungen lt. Haupt-Vorbringen
271.100,60 DM
Zahlungen lt. Hilfsvorbringen
277.862,90 DM
Summe Zahlungen
548.963,50 DM,
was einem Betrag von
280.680,58 EUR
entspricht.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Der Begriff der „Zahlung“ i. S. d. § 92 AktG ist umfassend zu verstehen und meint einen Vermögensabfluss, der dem Vorstand kraft eigener Veranlassung zuzurechnen ist. Mit „Zahlung“ werden alle Geldleistungen erfasst, einerlei, ob sie in bar oder in Buchgeld erfolgen (vgl. BGHZ 146, 264; Gundlach/Frenzel/Strandmann DZWIR 2009, 450). Die Haftung gemäß §§ 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG setzt eine Masseschmälerung, einen Abfluss von Mitteln aus der im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft zugunsten der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhaltenden Vermögensmasse, voraus (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2014, - II ZR 231/13 -, ZIP 2015, 71 ff., zitiert nach juris, dort Rdnr. 9, 10; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 06.03.2015 - 11 U 222/13 - zit. nach juris, dort Rdnr. 50). Gemeint ist vom Gesetzeswortlaut eine Leistung der Schuldnerin, durch welche die den Gläubigern zur Verfügung stehende Vermögensmasse geschmälert wird (BGH NZG 2015, 998 Rn. 13).
Soweit durch einen Vorgang die den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stehende Masse nicht geschmälert wird, liegt mithin keine Zahlung vor. Ob eine Minderung des Gesellschaftsvermögens vorliegt, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, so daß als „Zahlung“ anzusehen sind die Begleichung einer Rechnung, die Lieferung von Ware, die Erbringung einer Dienstleistung oder das Unterlassen des (zulässigen) Widerrufs einer Lastschrift (vgl. Gundlach/Frenzel/Strandmann a. a. O.; Pelz in: Bürgers/Körbers, Aktiengesetz, 4. Auflage 2017, § 92 Rdnr. 33, zitiert nach juris; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Schmidt-Leithoff/Baumert § 64 Rn. 36). Keine Zahlung stellt ein Aktiventausch dar, bei dem in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zahlungsausgang ein ausreichender Wert endgültig in das zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger bestimmte Vermögen der Gesellschaft gelangt (BGH NZG 2015, 149 Rn. 10 f.; NZG 2015, 998 Rn. 26; NZG 2016, 658 Rn. 47).
Dem Gebot der Unmittelbarkeit genügen die bei den Zahlungseingängen vorfindlichen Umverfügungen nicht. Sie lassen sich den nachstehend im Einzelnen zu prüfenden, relevanten Zahlungen nicht direkt zuordnen. Vielmehr handelt sich bei den als Umverfügung gekennzeichneten Eingängen, soweit aus den Unterlagen nachvollziehbar, um eine in unregelmäßigen Abständen durchgeführte, dem laufenden Betrieb dienende Kapitalausstattung, die bestimmten Ausgängen nicht zugeordnet werden kann. Das ist keine Grundlage für einen Aktiventausch, welcher der Annahme einer Zahlung entgegenstünde. Das gilt insbesondere auch für die Buchung Nr. 158, die vom Beklagten den Zahlungsausgängen Nr. 163, 174 gegenübergestellt wird.
b) Maßgeblich für die Annahme von Zahlungen sind ausschließlich die in der letztgültigen Positionenliste des Klägers aufgeführten Bewegungen auf dem Konto Nr. 2xx5x, gemessen an dem dort ausgewiesenen jeweiligen Kontenstand unmittelbar vor der Buchung.
Dies geschieht unabhängig von der Frage, ob neben dem bezeichneten Konto bei der selben R2 weitere Konten bestanden, welchen Stand sie zum Zeitpunkt der jeweiligen Buchung auf dem Konto Nr. 2xx5x jeweils hatten und ob die Konten intern miteinander verrechnet wurden.
Insbesondere soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 14.08.2015 (Blatt 2097 ff. d. A.) eingeräumt hat, daß das weitere Konto Nr. 2xx6x der Schuldnerin bei der R2 S2 existiere, wobei der jeweilige exakte Tages-Zwischensaldo dieses Kontos nicht bekannt sei (Bl. 2101 d. A.), und soweit er hierzu den Anlagenband I (Anlagen zum Schriftsatz vom 14.08.2015, eingereicht von RA F4, Bl. 2097 ff. der Akten) vorgelegt hat, der in Anlage K 76 Kontoauszüge für das Konto Nr. 2xx6x für den Zeitraum vom 22.03.2001 bis 12.06.2001 enthält, führen der Stand dieses oder anderer Konten bzw. Bewegungen auf diesem oder einem anderen Konto nicht dazu, daß bezogen auf das Konto Nr. 2xx5x keine verbotenen Zahlungen festgestellt werden könnten. Eine Verrechnung der Konten findet nicht statt.
Maßgeblich für die Entscheidung der vorliegenden Sache sind, wie unten näher auszuführen sein wird, ausschließlich Zahlungen vom kreditorischen Konto; Zahlungseingänge bei debitorischem Kontenstand haben hier keine Bedeutung, weil darauf aufbauende Ansprüche des Klägers verjährt sind.
Wird in der Geschäftsbeziehung eines Kreditinstitutes zum Kunden eines von mehreren Konten kreditorisch geführt und werden von diesem Konto im Auftrag des Kunden Zahlungen erbracht bzw. werden Lastschriften bedient, ohne daß der ggf. debitorische Stand weiterer Konten hierfür ein Hindernis darstellte, steht dem Kunden der Habenstand des Kontos für Leistungen an Dritte zur freien Verfügung. Zahlungsausgänge von diesem Konto schmälern demzufolge die vorhandene Vermögensmasse unabhängig von der Frage, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Stände mehrerer Konten miteinander verrechnet werden. Darin liegt die Bevorzugung der Zahlungsempfänger, die nach Sinn und Zweck der einschlägigen Normen, hier §§ 92 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. in Verbindung mit §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, im Übrigen § 64 S. 1 GmbHG, § 130a Abs. 1 S. 1 HGB, durch das Zahlungsverbot zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger gerade verhindert werden soll. Die Lage ist im Grunde nicht anders, als wenn für den Kunden nur ein Konto geführt wird, zugleich aber ein Kredit gewährt wurde. Auch hier fallen bei kreditorischem Kontenstand Zahlungsausgänge unter die vorstehend zitierten Normen, ohne daß es darauf ankäme, ob der Kredit bereits vollständig bedient worden ist.
Anderes vermag der Senat den unter a) aufgeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und der insgesamt zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Mag auch in höchstrichterlichen Entscheidungen zur vorliegenden Rechtsfrage, worauf der Beklagte mit Recht hinweist, wohl durchgehend nur von jeweils einem Konto die Rede sein und das Problem der Verrechnung mehrerer Konten nicht eigens behandelt werden, besteht doch kein Anhalt dafür, daß anders zu erkennen wäre. Im Gegenteil liegt es sehr nahe, daß in den bereits entschiedenen Sachen zumindest häufig mehrere Konten bestanden haben, da anderes bei der Größe der beteiligten Unternehmen fernliegend schiene.
Die vom Beklagten für seinen Rechtsstandpunkt angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.03.2007 – II ZR 310/05 – (NZG 2007, 462) trägt dessen Ansicht, Konten müssten generell vorab saldiert werden, bevor geklärt sei, ob eine Zahlung vorliegt, nicht. Die Entscheidung enthält grundlegende Aussagen zum Vorliegen von Zahlungen bei debitorischem Konto, wobei in diesem Falle Ausgänge keine Zahlung im Rechtssinne sind, wohingegen Eingänge als masseschmälernd und damit letztlich als Zahlung an die Bank charakterisiert werden. Die vom Bundesgerichtshof erkannte Möglichkeit des Geschäftsleiters, Zahlungseingänge auf ein bei einer anderen Bank geführtes Habenkonto zu lenken, führt nicht zu dem Schluss, mehrere Konten des Unternehmens bei einer Bank seien zu saldieren, bevor überhaupt geprüft werden kann, ob eine Zahlung vorliegt. In der hier zu entscheidenden Sache würde dies bedeuten, daß eine klare Aussage aufgrund des nicht vollständigen Vortrags zu den verschiedenen Konten nicht möglich wäre. Indes kommt es auch im Lichte der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hierauf nicht an. Maßgeblich für die Bejahung des Merkmals „Zahlung“ bleibt das Vorhandensein eines Aktivbestandes an liquiden Geldmitteln sowie die Vornahme der in Auftrag gegebenen Überweisungen bzw. die Leistung auf vorgelegte Schecks und die Hinnahme von Lastschriften. Durch all dies wurde auf eine dem Beklagten zurechenbare Weise das noch vorhandene Aktivvermögen zum Vorteil der Empfänger unerlaubt geschmälert. Alleine hierauf ist entscheidend abzustellen.
Des weiteren kommt es durchgehend nur auf den Kontenstand an, zu dem die betr. Buchung vorgenommen worden ist. Denn alleine dieser gibt die verfügbare Liquidität wieder, in deren Umfang für die Schuldnerin Verfügungen zum Nachteil der Masse und zum Vorteil des jeweiligen Empfängers vorgenommen werden konnten. Eine Begrenzung durch den (evtl. geringeren) Tages-Anfangssaldo findet nicht statt. Der hierzu im Parteivortrag vertretenen, auf veröffentlichte Entscheidungen gestützten Ansicht (BGHZ 150, 122; IX ZR 29/07 Rn. 3; 107/05 Rn. 9; 212/06 Rn. 17; 6/00 Rn. 34 f.; OLG Frankfurt/Main ZIP 2010, 2463) folgt der Senat nicht.
Haben nach Bildung des Tages-Anfangssaldos zwischenzeitliche Zahlungseingänge die Verfügungsmasse vergrößert, wäre nicht einzusehen, aus welchem Grunde die Haftung des Geschäftsleiters entfallen oder auch nur begrenzt werden sollte. Denn eine der Masse nachteilige Vermögensminderung zum Vorteil der Zahlungsempfänger liegt hier zweifelsfrei vor. Dabei wird nicht verkannt, daß auf diese Weise in die Feststellung von Zahlungen Zufälligkeiten einfließen können, die sich aus der Buchung von Ein- und Ausgängen ergeben, etwa weil dem unterschiedliche Schaltvorgänge in den Datennetzen der Banken oder nicht zu planende Einflüsse bei der Bearbeitung von Überweisungsaufträgen zugrunde liegen. Hier mag im Einzelfall eine Ergebniskorrektur nach dem Grundsatz von Treu und Glauben angezeigt sein, indes bietet der vorliegende Sachverhalt insoweit keinen Anlass zu eingehenderer Prüfung.
Die Frage, wie es sich in all dem mit der Haftung des Geschäftsleiters für Einzahlungen auf debitorische Konten verhält, bedarf keiner vertieften Erörterung, weil der Beklagte, wie bereits dargelegt, insoweit nicht haftet. Insbesondere ergibt sich für die hier vorliegende Sache nicht das vom Beklagten aufgezeigte Problem einer, möglicherweise aber nur scheinbaren, doppelten Inanspruchnahme, wenn auf einem debitorischen Konto Zahlungen eingehen und zugleich von einem kreditorischen Konto bei der selben Bank Zahlungsausgänge abgebucht werden. Umgekehrt wird die Haftung des Geschäftsleiters nicht entfallen können, wenn Zahlungseingänge den Tag über auf ein Habenkonto gelenkt, Ausgänge von einem Sollkonto gebucht und beide Konten zum Tagesabschluss verrechnet werden. Ob und inwieweit in solchen Fällen die Konten, evtl. je nach dem Inhalt der zwischen Bank und Schuldner getroffenen Vereinbarungen, überhaupt miteinander verrechnet werden müssen, bevor das Merkmal der Zahlung geprüft werden kann, ist hier nicht zu entscheiden.
c) Für die Feststellung der einzelnen Zahlungen kann der Senat auf die vom Kläger vorgelegten Unterlagen zurückgreifen. Weitergehende Sachverhaltsaufklärung ist nicht erforderlich.
Bei der Frage, welche Anforderungen an die dem Kläger obliegende Darlegungslast zu stellen sind, ist zu berücksichtigen, ob sich die vorzutragenden Geschehnisse im Wahrnehmungsbereich einer Partei abgespielt haben. Dem Insolvenzverwalter stehen zur Begründung seines Anspruchs über die aufgefundenen schriftlichen Unterlagen hinaus nicht selten nur geringe Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Zu hohe Anforderungen an die Substantiierungslast würden daher häufig die Erfolgsaussichten einer Klage von vornherein vereiteln. Deshalb reicht ein Vortrag aus, der zwar in bestimmten Punkten lückenhaft ist, eine Ergänzung fehlender Tatsachen aber auf der Grundlage allgemeiner Erfahrungen und Gebräuche im Geschäftsverkehr zulässt (BGH, Beschluss vom 12.07.2007 ‑ IX ZR 210/04 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 5; BGH, Urteil vom 08. Oktober 1998 - IX ZR 337/97- ZIP 1998, 2008, 2010). Die Vorlage von Listen über die Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Verbindung mit ergänzenden Anlagen, kann zur Substantiierung genügen, wenn sich hieraus die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch und seine Fälligkeit entnehmen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2007, a. a. O., zitiert nach juris, dort Rdnr. 5).
Zugunsten des Klägers hat der Senat in diesem Zusammenhang berücksichtigt, daß die aufgelisteten Kontenbewegungen mit Kontoauszügen belegt sind.
Auf all dies aufbauend werden die einzelnen Zahlungspositionen, wenn nicht im Einzelfall weitergehende Erwägungen anzustellen sind, abgehandelt.
Soweit dabei unter anderem auf den (fehlenden) Verwendungszweck abgestellt wird, ist dies nicht in dem Sinne zu verstehen, daß eine Zahlung nur anzunehmen ist, wenn sie unter Angabe eines bestimmten Zwecks erfolgt. Denn eine Zahlung, mit der über die Vermehrung fremden Vermögens hinaus kein Zweck verfolgt wird, kann erst recht unter das Zahlungsverbot fallen. Es geht bei diesen Positionen lediglich darum, daß neben dem Verwendungszweck auch der Empfänger anhand der beigebrachten Unterlagen nicht ausgemacht werden kann und daher insgesamt unklar bleibt, welche Wertbewegung überhaupt stattgefunden hat. Das gibt angesichts einer fehlenden Darlegung der insgesamt vorhandenen Konten und der damit im Einzelfall herzuleitenden Zweifel an Leistungen, die für Dritte bestimmt waren, hinreichenden Anlass, im Gesamtrahmen des vorliegenden Tatsachenmaterials aus tatsächlichen Gründen am Nachweis einer Zahlung zu zweifeln. Es fehlt in diesen Fällen an der Darlegung nicht nur eines Verwendungszwecks, sondern grundlegender Voraussetzungen, die es dem Gericht ermöglichten, einen ersatzpflichtigen Zahlungsvorgang festzustellen.
In Fällen, in denen die Schuldnerin als Empfängerin von Zahlungen bezeichnet ist, hat der Senat eine Zahlung durchgehend verneint. Dabei kommt es jedenfalls mangels vollständig vorliegenden Materials zur Kontenführung der Schuldnerin nicht auf die Frage an, ob im Einzelfall von dem in der Positionenliste bezeichneten Konto Zahlungen auf ein Konto der Schuldnerin bei einem anderen Kreditinstitut erbracht und dort etwa auf ein debitorisch geführtes Konto gutgeschrieben worden sind.
d) Hinsichtlich der Konto-Bewegungen, die Gegenstand des Hauptvorbringens des Klägers sind (Bl. 1922 ff. d. A.), gilt Folgendes:
- Die Abbuchungen zu den laufenden Nummern 1 – 7 sind nicht als verbotene Zahlungen i. S. d. § 92 Abs. 3 S. 1 AktG zu berücksichtigen, da es insoweit an hinreichend substantiiertem Vortrag fehlt. Ein Verwendungszweck und ein Empfänger sind nicht mitgeteilt und auch sonst nicht erkennbar.
- Die unter der laufenden Nummer 8 mitgeteilte Abbuchung eines Betrags von 1.879,20 DM mit Datum vom 22.03.2001 ist demgegenüber als verbotene Zahlung anzusehen. Denn zu ihr wird der Verwendungszweck „Miete Raum 005 A“ mitgeteilt, und Zahlungsempfänger ist ein Dritter, nämlich die H4 GbR. Der Beklagte ist dem Vortrag des Klägers nicht mit tragfähigen Gründen entgegentreten.
- Die Abbuchungen mit den Nrn. 9 – 11 sind nicht als Zahlungen anzusehen, da es insoweit an einem hinreichend konkreten Vortrag mangelt.
- Berücksichtigung finden muss demgegenüber die Abbuchung unter laufender Nummer 12 über einen Betrag von 12.627,88 DM, da die G4 GmbH, bei der es sich um einen Internet-/Telekommunikationsdienstleister handelt, als Zahlungsempfängerin bezeichnet ist und die Vergütung entsprechender Leistungen als einziger Zweck in Betracht kommt. Es liegt damit eine typische Drittleistung vor, die als Zahlung anzusehen ist.
Von einem Aktiventausch kann nicht ausgegangen werden, weil die betr. Leistungen sofort verbraucht wurden. Soweit der Beklagte vorträgt, daß die Zahlung zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes zwingend erforderlich war, kann er damit nicht gehört werden. Die Voraussetzungen des § 92 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. lagen nicht vor. Die gezahlte Vergütung zählte zu den normalen Insolvenzforderungen, die, wenn Sanierungsbemühungen oder der geordnete Übergang in ein Insolvenzverfahren als Rechtfertigung ausscheiden, nicht mehr unter die Privilegierung fallen (MünchKomm AktG/Spindler § 92 Rn. 29).
- Pos. Nr. 13 wird nicht angesetzt. Da den Unterlagen nähere Angaben nicht zu entnehmen sind, bleibt die Möglichkeit, daß es sich um die Vergütung für ärztliche Leistungen handelt, die von Kostenträgern der Krankenversicherung planmäßig erstattet wurden, mithin um einen durchlaufenden Posten, der keine masseschmälernden Auswirkungen hatte.
- Als Bankgebühr berücksichtigungsfähig ist der unter lfd. Nr. 14 genannte Betrag von 10,00 EUR.
- Ebenfalls berücksichtigungsfähig ist die unter lfd. Nr. 15 genannten Abbuchung zugunsten der N3 AG über einen Betrag von 1.485,00 DM für ‚Verfahrensteilnahme, EPOS („Elektronischer Postschalter“) - Ausweisverfahren und Wertkarten‘, da im Hinblick auf den Dienstleistungscharakter der erbrachten Leistungen insofern nicht von einem Aktiventausch – und somit Werterhalt – ausgegangen werden kann.
- Die unter der lfd. Nr. 16 aufgeführte Abbuchung von 125,00 DM war in Ansatz zu bringen, da Empfänger und Verwendungszweck angegeben sind und von einer Zahlung im laufenden Betrieb auszugehen ist.
- Nicht in Ansatz zu bringen ist die unter der lfd. Nr. 17 aufgeführte Abbuchung über einen Betrag von 34.812,28 DM, da es sich ausweislich des Verwendungszwecks um eine Pfändung handelt und bei einer solchen der Vermögensabfluss allein auf Initiative des Gläubigers erfolgt, was die Annahme einer verbotswidrigen Zahlung nach §§ 92 AktG, 64 GmbHG verbietet (vgl. Habersack/Foerster in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2014, § 92 Rdnr. 128, zitiert nach juris; BGH NJW 2009, 1598).
- Die unter lfd. Nr. 18 aufgeführte Abbuchung über einen Betrag von 20,00 DM für die Erstellung einer HR-Auskunft ist zu berücksichtigen und als Zahlung in Ansatz zu bringen, ebenso die unter lfd. Nr. 19 genannte Gebühr Sonderzahlung Verkehr in Höhe von 25,00 DM.
- Nicht als Zahlung anzusehen ist demgegenüber die unter lfd. Nr. 20 aufgeführte Umbuchung, da kein Dritter, sondern die Schuldnerin selbst als Leistungsempfängerin bezeichnet ist. Entsprechendes gilt für die unter Nr. 22 und Nr. 23 genannten Buchungen.
- Anzusetzen ist Nr. 21 mit 173,14 DM als Aufwand des laufenden Geschäfts, ebenso die unter lfd. Nr. 25 erfolgte Abbuchung eines Betrags von 296,96 DM.
- Mangels konkretisierbaren Verwendungszwecks und hinreichend genau bezeichneten Empfängers ist die unter Nr. 24 genannte Sammelbuchung nicht als verbotswidrige Zahlung i. s. d. § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG zu berücksichtigen. Einzelne ihrer, unter den folgenden Nummern aufgeführten Positionen, finden hingegen Beachtung.
- Die Abbuchung unter der lfd. Nr. 26 ist demgegenüber nicht in Ansatz zu bringen, da es sich bei der der Zahlung an das Finanzamt Q4 zu Steuernr. 2xx/5xx6/0xx nicht um eine verbotene Zahlung handelt. Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach § 92 Abs. 3 AktG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch der strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei §§ 92 Abs. 3 AktG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden (BGH, Urteil vom 14.05.2007, - II ZR 48/06 - , zitiert nach juris, dort Rdnr. 12).
- Bezogen auf die Kontobewegung, wie sie unter lfd. Ziffer 27 gefasst ist, ist nicht von einer verbotenen Zahlung auszugehen. Mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind nämlich Zahlungen, die zur Vermeidung sonst drohender strafrechtlicher Verfolgung geleistet werden, insbesondere an die Sozialkassen auf deren fällige Forderung (vgl. BGH Urt. v. 14.05.2007, II ZR 48/06, NJW 2007, 2118). Da bei Nichtzahlung der Arbeitnehmeranteile die strafrechtliche Verfolgung droht, ist anerkannt, daß die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge insoweit keine „verbotene Zahlung“ darstellt (vgl. BGH Urteil vom 08.06.2009, II ZR 147/08, NJW 2009, 2599; OLG München, Urteil vom 06.11.2013, - 7 U 571/13 -, zitiert nach juris, dort Rdnr. 26). Da nicht erkennbar ist, ob es sich bei der Zahlung des Betrags von 168,80 DM an die C4 um den Arbeitnehmer- oder Arbeitgeber-Sozialversicherungsbeitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung handelt, ist die Abbuchung nicht berücksichtigungsfähig. Weiterer, auf Schätzung eines Anteils nach § 287 ZPO hinauslaufender Erwägungen bedarf es angesichts des Kleinbetrags nicht.
- Da Empfänger und Verwendungszweck bezeichnet sind, sind die unter lfd. Nr. 28 erfolgte Abbuchung über einen Betrag von 387,44 DM, die unter der lfd. Nr. 29 erfolgte Abbuchung über 5.075,00 DM und die unter der lfd. Nr. 30 erfolgte Abbuchung über einen Betrag von 2.740,50 DM als verbotene Zahlungen anzusehen. Zu Nr. 29 und 30 liegt eine nachvollziehbare Rechnung vor.
- Keine Berücksichtigung finden kann die unter der lfd. Nr. 31 aufgeführte Abbuchung über 43,72 DM, da es sich um eine Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung handelt, die nicht als verbotene Zahlung angesehen werden kann. Zu der Positionsnummer findet sich im Anlagenband ein Schreiben, dem die Verwendung zu entnehmen ist.
- Die unter der lfd. Nr. 32 erfolgte Abbuchung über einen Betrag von 200.000,00 DM stellt eine verbotene Zahlung dar und ist berücksichtigungsfähig. Soweit der Beklagte bezogen auf diese, zugunsten der M3 GmbH erfolgte Abbuchung geltend macht, daß der Masse werthaltige Gegenleistungen durch den Baufortschritt an der streitgegenständlichen Altenhilfeeinrichtung in R3 (Rheinland/Pfalz) zugeflossen seien und es sich somit nicht um eine verbotene Zahlung, sondern um einen Aktiventausch handele, kann er hiermit nicht durchdringen.
Hierzu gilt Folgendes:
Bei einem Aktiventausch und der Verwertungsmöglichkeit des in die Masse fallenden Gegenstands zugunsten aller Gläubiger des Gemeinschuldners fehlt es, wie weiter oben bereits ausgeführt und mit Rechtsprechung des Bundesgerichtshof belegt, im wirtschaftlichen Ergebnis an einer masseschädlichen Zahlung (auch: Habersack/Foerster, ZGR 2016, 153, 169), d. h. ein Ersatzanspruch kann entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung ein werthaltiger Gegenstand für die Masse erworben wird und ein Vermögenszufluss vorliegt. Zu saldieren sind dabei allein unmittelbare Gegenleistungen. Die Anrechenbarkeit von Gegenleistungen setzt einen vollzogenen Zufluss in die den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stehende Verteilungsmasse voraus; der Gegenstand muss das verwertbare Gesellschaftsvermögen vermehrt haben, und allein im Umfang einer solchen Massevermehrung kann die masseschmälernde Leistung ausgeglichen werden (vgl. die bereits zitierte Rechtsprechung; auch Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG Kommentar, 19. Auflage 2016, § 64 Rdnr. 20).
Der Kläger bestreitet, daß eine werthaltige Gegenleistung durch die von der I4 GmbH erbracht worden sei und behauptet dazu, es handele sich nicht um ein bereits fertiggestelltes Gebäude, sondern um einen Rohbau. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, sondern hat lediglich vorgetragen, daß eine Bezahlung nach Baufortschritt habe erfolgen sollen und letztendlich den Zahlungen der Schuldnerin entsprechende Gegenwerte in Form von entsprechendem Baufortschritt gegenüber gestanden hätten. Steht damit fest, daß der Bau der Altenhilfeeinrichtung nicht abgeschlossen war, als die Abbuchung erfolgte, kann nicht davon ausgegangen werden, daß ein Zufluss erfolgt ist, der für die Gläubiger der Schuldnerin zu einer Vermehrung des Vermögens führte. Denn im Hinblick auf die bereits eingetretene Insolvenzreife der Schuldnerin und die damit einhergehende Ungewissheit über eine zukünftige (profitable) Nutzung des Bauvorhabens sowie im Hinblick darauf, das ungewiss war, ob das Bauvorhaben überhaupt vorangetrieben und abgeschlossen werden würde (was im Hinblick auf die regelmäßig nicht geklärte Gewährleistungsübernahme bei Fortsetzung des Bauvorhabens durch Dritte zweifelhaft erscheint), war fraglich, ob die sich nach Eintritt der Insolvenz und der zu erwartenden Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in dem Unternehmen der Schuldnerin noch die Möglichkeit eröffnete, einen nicht fertiggestellten Rohbau sinnvoll zu nutzen. Fehlte es aber hieran, kann der im Baufortschritt liegende Zufluss nicht mit einem Wert angesetzt werden, der dem Kostenaufwand entspricht. Im Gegenteil muss in solchen Fällen befürchtet werden, daß für einen Abbruch weitere Kosten anfallen.
- Hinsichtlich der Abbuchungen unter den laufenden Nr. 33 – 44 ist von verbotenen Zahlungen auszugehen, da Empfänger und Verwendungszweck angegeben sind. Eine privilegierte Zahlung liegt nicht vor.
- Bei den unter den lfd. Nr. 45 und 46 bezeichneten Abbuchungen handelt es sich nicht um verbotene Zahlungen, da Empfänger die Schuldnerin selbst ist, zudem der Verwendungszweck nicht hinreichend genau bezeichnet ist. Es kann mithin eine reine Umverfügung innerhalb des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin vorgelegen haben, die mangels Abflusses an Dritte keine Zahlung darstellte.
- Die Abbuchung zu lfd. Nr. 47 ist als verbotene Zahlung einzuordnen, da Zahlungsempfänger und Verwendungszweck angegeben sind und die Leistungserbringung dazu diente, laufenden Aufwand zu decken.
- Nicht zu berücksichtigen sind die Nrn. 48 und 49. Sie mögen auf erste Sicht Zahlungen der Schuldnerin an zwei verschiedene Dritte zum Gegenstand haben. Dennoch gibt der Verwendungszweck „Umverfügung Liquidität Zentrale“ Anlass zu Zweifeln.
Dem steht zwar nicht von vornherein entgegen, daß es sich um Zahlungen in einen Cashpool gehandelt haben mag, weil solche Zahlungen durchaus unter § 92 AktG fallen können (BGH NZG 2008, 508; OLG Düsseldorf GmbHR 2015, 303). Angesichts der erst im Verlauf des Rechtsstreits näher zutage getretenen Art der Kontenführung und der lückenhaften Angaben zu dem im Konzern der Schuldnerin betriebenen Cashpool-System ist aber dennoch bereits aus tatsächlichen Erwägungen nicht verlässlich von einer Zahlung auszugehen. Es fehlt insoweit an einer hinreichenden Dokumentation der für die beiden Überweisungen maßgeblichen Rechtsbeziehungen zwischen der Schuldnerin und den beiden genannten Empfängern sowie des genauen, endgültigen Verwendungszwecks.
Aus dem zu K 58 überreichten Anlagenband lassen sich zusätzliche Rückschlüsse nicht gewinnen. Von den weiteren Fällen, in denen der Senat auf ähnlich schmaler Tatsachengrundlage eine Zahlung angenommen hat, unterscheiden sich die beiden Kontenbewegungen Nr. 48 und 49 dadurch, daß die dort genannten Empfänger auf eine nicht in allen Einzelheiten vorgetragenen Weise dem Konzernverbund der Schuldnerin angehört haben mögen. Alleine hierwegen hätte der Verbleib der überwiesenen Beträge näher dargelegt werde müssen.
Es bleibt damit insbesondere von vornherein die ernsthafte Möglichkeit eines Aktiventauschs im Raume stehen, weil denkbar ist, daß die Schuldnerin im Zuge des als „Umverfügung“ bezeichneten Vorgangs einen mindestens gleich hohen, liquiden, jederzeit fälligen Rückzahlungsanspruch erwarb. Immerhin haben sich noch in deutlich späterer Zeit, bis unmittelbar vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weit höhere Beträge auf das betr. Konto der Klägerin bewegt, wohingegen die zu den beiden Positionen gebuchten Zahlungen mit 10.000 DM und 20.000 DM verhältnismäßig gering sind. Denkbar sind darüber hinaus kurzfristige, werthaltige Ausleihungen.
Nach der Auffassung des Senats steht diese Wertung mit der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Aktiventausch und mit der insoweit geltenden Verteilung von Darlegungs- und Beweislast in Einklang. Die Darlegungslast liegt beim Kläger, nicht beim Beklagten, obwohl im Regelfall der Geschäftsleiter die Voraussetzungen des Aktiventauschs als Ausnahme von der Haftung vortragen muss (BGH, Urteil vom 14.06.2016 – II ZR 77/15 Rn. 16, zitiert nach juris). Es fehlt von der Seite des Klägers an der Darlegung der grundlegenden Zusammenhänge, unter denen überhaupt von einer Leistung an einen Dritten ausgegangen werden kann. Der Aktiventausch ist letztlich nur eine der denkbaren Alternativen zu einer haftungsbegründenden Zahlung.
- Entsprechendes wie zu Nr. 47 gilt für die Abbuchung, die unter lfd. Nr. 50 aufgeführt ist. Es handelt sich ersichtlich um die Bezahlung laufender rechtsberatender Tätigkeit.
- Hinsichtlich der Abbuchung zu lfd. Nr. 51 scheitert die Annahme einer verbotenen Zahlung insgesamt daran, daß Zahlungsempfängerin die Schuldnerin selbst ist. Der Zusatz „z.Hd. Herrn J4“ mag auf eine Barkasse hindeuten, worauf es aber nicht näher ankommt. Ohnehin wäre die Zahlung nur im Umfang von 146.783,00 DM berücksichtigungsfähig gewesen, weil ein höherer Habenstand nicht vorhanden war.
- Hinsichtlich der Abbuchung unter lfd. Nr. 52 kann unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags von einer Abbuchung vom kreditorisch geführten Konto im Hinblick auf den mitgeteilten Zwischensaldo von -353.217,00 DM nicht ausgegangen werden.
- Bei Pos. Nr. 53 lässt die Angabe „Rechnungsabschluss“ den Rückschluss auf die Leistung an einen Dritten nicht zu.
Bezogen auf die im Haupt-Vorbringen des Klägers genannten Kontobewegungen sind damit folgende Abbuchungen als verbotene Zahlungen in Ansatz zu bringen:
e) Hinsichtlich der Konto-Bewegungen, wie sie Gegenstand des Hilfsvorbringens des Klägers sind, gilt Folgendes:
aa) Soweit der Kläger, was hier überwiegend der Fall ist, auf Einzahlungen abstellt, die auf das zum jeweiligen Zeitpunkt debitorisch geführte Konto geflossen sind, erhebt der Beklagte mit Erfolg die Einrede der Verjährung.
(1) Nach § 93 Abs. 6 AktG in der im Jahre 2000 geltenden Fassung verjährten Ansprüche der vorliegenden Art in fünf Jahren. Dies war auch in den sich anschließenden Fassungen der Norm bis über den hier relevanten Zeitraum hinaus durchgehend der Fall.
Gesicherter Erkenntnis nach beginnt die Verjährungsfrist nach § 200 BGB mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit dem Abschluss der anspruchsbegründenden Handlung (OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 146; Hölters/Hölters § 93, Rn. 336; MünchKomm AktG/Spindler § 93 Rn. 291). Dies war für die letzte in der Positionenliste des Klägers zu Nr. 266 aufgeführte Buchung eines Zahlungseingangs der 22.06.2001. Da es auf sonstige Umstände wie etwa die Kenntnisnahme von dem betr. Vorgang nicht ankommt, lief mithin die Verjährungsfrist spätestens mit dem 22.06.2006 ab. Ein bedauerlicherweise hiervon abweichender Hinweis des Senats ist in der mündlichen Verhandlung richtiggestellt worden.
(2) Der Ablauf der Verjährung ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Erhebung der Klage rechtzeitig gehemmt worden. Denn der Schriftsatz vom 05.11.2007, mit dem für Forderungspositionen erstmals hilfsweise auch auf den Gesichtspunkt der Einzahlung abgestellt wurde, ist erst nach Ablauf der Verjährungsfrist zu den Akten gelangt.
Dem steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. 3. 2007 - II ZR 310/05 – (NZG 2007, 462 Rn. 11) nicht entgegen. In der Entscheidung wird dargelegt, daß eine Klage, die zunächst auf Auszahlungen vom kreditorischen Konto aufbaut und danach für den selben Zeitraum Einzahlungen auf das debitorische Konto zur Grundlage nimmt, sich innerhalb des selben Streitgegenstandes bewegt, mithin eine Klageänderung nicht vorliegt. Hieraus darf nicht der Schluss gezogen werden, durch eine Klage, die in unverjährter Zeit auf Auszahlungen abstellt, werde die Verjährung auch für Ansprüche gehemmt, die erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erstmals auf verbotene Einzahlungen gestützt werden.
Nach § 204 Absatz I Nr. 1 Alt. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung einer Leistungsklage gehemmt. Dem liegt der Rechtsgedanke zu Grunde, daß der Gläubiger durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, daß der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Inanspruchnahme auch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss (BGH NJW 2012, 2180 Rn. 16). Gerade aus letzterem Gesichtspunkt folgt, daß die Verjährung einer auf unerlaubte Zahlungen gestützten Forderung durch Klageerhebung nur dann gehemmt wird, wenn der Kläger innerhalb der Verjährungsfrist in der Klageschrift oder einem klageändernden bzw. ‑erweiternden Schriftsatz die tatsächliche Grundlage des streitgegenständlichen Anspruchs in einem bestimmten Zahlungsvorgang darlegt. Andernfalls ist der Beklagte nicht in der Lage, sich auf eine Verteidigung gegen die Klage einzurichten. Die erstmalige Darlegung von Zahlungseingängen in der nach Ablauf der Verjährungsfrist eingereichten Klageerweiterung genügte diesen Anforderungen nicht.
Aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist anderes nicht zu entnehmen, da Fragen der Verjährung dort nicht behandelt sind.
bb) Für die verbleibenden, auf Auszahlung vom kreditorischen Konto hilfsweise gestützten Positionen gilt damit:
- Als verbotene Zahlung in Ansatz zu bringen ist die unter lfd. Nr. 75 genannten Abbuchung von 51.475,00 DM zugunsten der K4 und dem Verwendungszweck 6.901.042/01, da es sich um die Zahlung auf eine einem Dritten gegenüber bestehende Verbindlichkeit handelt.
- Ebenso in Ansatz zu bringen ist die Abbuchung des unter der lfd. Nr. 82 enthaltenen Betrags von 18.400,87 EUR mit dem Verwendungszweck „Vertrag 6xx3x A Kde 5xx0xx RG Lastschrift“, bei der es sich um die Begleichung von Leasinggebühren für Kfz handelt.
- Der Anspruch zu Nr. 85 ist verjährt, weil er in der Liste K5 nicht aufgeführt war und damit die Verjährung nicht rechtzeitig gehemmt worden ist. Zur Verjährung der auf Auszahlung gestützten Ansprüche wird im Übrigen weiter unten Stellung genommen.
- Von dem zu Nr. 86 angesetzten Betrag von 30.986,57 DM zugunsten der D4 (EK) – Verwendungszweck „Beitrag 01/01, BNr. 9xx6xx8x“ – ist ein Teilbetrag von 50% in Ansatz zu bringen. Es handelt sich bei dem Zahlungsausgang um Sozialversicherungsbeiträge. Als verbotene Zahlung kann nicht der Arbeitnehmerbeitrag, sondern nur der Arbeitgeberbeitrag angesehen werden. Dieser beläuft sich rechnerisch bei hälftiger Quotelung auf einen Betrag von 15.493,28 DM. Der Senat sieht sich berechtigt, diesen Anteil nach § 287 ZPO zu schätzen und als verbotene Zahlung in Ansatz zu bringen. Die vorliegenden Unterlagen zu Pos. Nr. 86 bieten keinen Anhaltspunkt dafür, daß ausschließlich Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge gezahlt worden sind. Der Erfahrung nach handelt es sich um eine Gesamtzahlung. Hiervon die Hälfte anzusetzen, ist sachgerecht. Der dem entgegen stehende Vortrag des Beklagten, es seien aufgrund von Verrechnungsvereinbarungen durchgehende nur Arbeitnehmerbeiträge gezahlt worden, ist für eine Berücksichtigung zu allgemein und zu wenig substantiiert. Er lässt sich mit den Zweckangaben in den vorhandenen Unterlagen nicht belegen.
- Keine Berücksichtigung als verbotene Zahlungen können demgegenüber finden die unter der lfd. Nr. 90 und 97 erfolgten Abbuchungen in Höhe von 10.000,00 DM und 35.000,00 DM, da Empfänger kein Dritter, sondern die Schuldnerin selbst ist und es sich jeweils um eine bloße „Umverfügung Liquidität Zentrale“ handelt, wie der Verwendungszweck ausweist. Anhaltspunkte für die Leistung an einen Dritten liegen damit nicht vor.
- In Ansatz zu bringen ist demgegenüber die unter der lfd. Nr. 148 aufgeführte Abbuchung über einen Betrag von 12.955,00 DM zugunsten des Empfängers Klaus–Dieter Timm für erbrachte Beratungsleistungen in Bezug auf die Baubetreuung und Überwachung von Objekten der Schuldnerin in L4 im April 2001. Es handelt sich um eine mit weiteren Urkunden belegte Zahlung ohne Anhaltspunkte für einen Aktiventausch oder einen ausnahmsweise erlaubten Vorgang. Die Entscheidung liegt im Gleichlauf mit den Pos. Nr. 29, 30.
- Berücksichtigungsfähig ist ebenso die unter der lfd. Nr. 159 erbrachte Abbuchung in Höhe von 50.000,00 DM, erfolgt als Barauszahlung auf einen Scheck mit der Scheckendnummer 660. Denn hierbei handelt es sich im Gesamtbild um die Leistung an einen Dritten. Anhaltspunkte für die bloße Einlage in eine Barkasse der Schuldnerin liegen nicht vor. Da gerade auf die gewählte Zahlungsweise Vermögenswerte ohne Erlaubnis an Dritte gelenkt werden können und der Insolvenzverwalter aus Buchungsunterlagen nicht notwendig weiteren Aufschluss gewinnen kann, hätte es dem Beklagten oblegen, den Punkt weiter aufzuklären. Dies ist nicht geschehen.
- Die Abbuchung des Betrags von 13.396,71 DM zugunsten des Internetdienstleisters G4 GmbH zu Nr. 162 ist eine verbotene Drittzahlung.
- Die unter der lfd. Nr. 163 aufgeführte Abbuchung eines Betrags von 24.750,18 DM an die Rechtsanwälte M4, N4 und Partner als Vertreter der pfändenden Gläubigern D3 „O4“ P4 KG sowie die unter lfd. Nr. 164 aufgeführte Abbuchung über einen Betrag von 64.450,93 DM waren nicht zu berücksichtigen, da aufgrund Pfändungen erfolgte Zahlungen nicht verbotswidrig sind (BGH NJW 2009, 1598). Auf die Frage, ob den Ausgängen unmittelbar Eingänge gegenüber gestanden haben, kommt es demnach nicht an.
- Die Abbuchung unter der lfd. Nr. 219 über 11.516,00 DM ist nicht in Ansatz zu bringen, da es sich bei der der Zahlung an das Finanzamt Q4 zu Steuernr. 222/5716/079 – Umsatzsteuer 1998 - nicht um eine verbotene Zahlung handelt. Ein die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten des Geschäftsleiters muss, worauf an anderer Stelle bereits eingegangen wurde, als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden (BGH, Urteil vom 14.05.2007 - II ZR 48/06 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 12).
- Ansatzfähig als verbotene Zahlungen sind die Abbuchungen, die unter der lfd. Nr. 220 und der lfd. Nr. 261 und 262 aufgeführt sind und Beträge von 11.707,15 DM, 27.269,63 DM und 55.726,72 DM zum Gegenstand haben, da es sich bei den Empfängern um Dritte handelt, der Verwendungszweck jeweils konkret bezeichnet ist. Bei den Abbuchungen zu lfd. Nr. 261 und lfd. Nr. 262 handelt es sich um Rechtsberatungskosten, nicht um Kosten im Zusammenhang mit Pfändungen. Ein, weiter unter näher zu behandelndes, Verjährungsproblem ergibt sich in Bezug auf Nr. 262 nicht. Die Forderung ist in der Anlage K 5 bereits mit dem ursprünglichen Betrag von 59.180,71 DM aufgeführt und in der letztgültigen Auflistung lediglich auf den nunmehr geltend gemachten Betrag reduziert worden.
- Für die Abbuchung, wie sie Gegenstand des unter lfd. Nr. 278 aufgeführten Zahlungsvorgangs ist (Abbuchung eines Betrags von 23.2391,50 DM bezogen auf Umsatzsteuer 1994), gilt das gleiche wie für Pos. Nr. 219.
- Als verbotene Zahlungen an Dritte sind anzusehen die Abbuchungen unter der lfd. Nr. 289 vom 13.06.2001 über einen Betrag von 10.225,98 DM zugunsten der R4 wegen des Versandes von S4 – Mitteilungen und unter der lfd. Nr. 290 zugunsten der S4 über einen Betrag von 11.212,56 DM. Beides ist plausibel dargelegter laufender Aufwand.
- Nicht um eine verbotene Zahlung handelt es sich demgegenüber bei der Zahlung mit der laufenden Nr. 339 (Ausz-Nr. 112), denn die Zahlung an die U4 ist auf die Forderung „Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung“ erfolgt, was sich aus dem angegebenen Verwendungszweck („Rückständige Arbeitnehmer Soz. Beitrage Nr. 9xx8xx00/9xx86xx2“) ergibt, und die Zahlung von Arbeitnehmer-Beiträgen zur Sozialversicherung ist keine verbotswidrige Zahlung.
- Die unter der lfd. Nr. 348 erbrachte Abbuchung von 21.884.20 DM ist – da auf erste Sicht eine interne Umbuchung und somit keine Zahlung an Dritte – nicht als verbotene Zahlung anzusehen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Drittleistung liegen nicht vor.
- Ebenso nicht als verbotene Zahlung geltend machen kann der Kläger die Abbuchung über einen Betrag von 40.200,28 DM, wie sie Gegenstand der lfd. Nr. 357 Liste Hilfsvorbringen ist. Denn es handelt sich um eine Barauszahlung, die – wie sich aus der Anlage K 8 (Kopie des Schecks zu Kontoauszug Nr. 116) ergibt – an den Mitarbeiter der Schuldnerin Herrn V4 erfolgte, wobei im Hinblick auf den im X „Verwendungszweck“ des Schecks enthaltenen Eintrag „AG Kasse“ nicht ausgeschlossen werden kann, daß er der Barkasse zugeführt wurde und dort verblieb. Eine Drittleistung ist mithin nicht nachvollziehbar dargelegt. Ohnehin hätte die Abbuchung den für einen Ersatzanspruch maßgeblichen Habenstand des Kontos überschritten.
Demnach sind folgende Kontobewegungen aus der hilfsweise eingereichten Positionenliste als verbotene Zahlungen anzusehen:
4. Der Beklagte hat die Zahlungen, die er entgegen § 92 Abs. 3 AktG geleistet hat, ungekürzt, d. h. auch unter Einschluss eines etwa darin enthaltenen Mehrwertsteueranteils an die Masse zu erstatten, unabhängig davon, ob der Schuldnerin diese Beträge vom Finanzamt erstattet werden. Dies folgt daraus, daß es sich bei § 92 Abs. 3 AktG a. F. nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, der sich auf den Gesamtumfang der verbotswidrig geleisteten Zahlungen bezieht (Habersack/Foerster in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2014, Rdnr. 34; vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.05.2011 - 18 U 99/10 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 116, zu § 64 GmbHG).
5. Den Forderungen in der festgestellten Höhe steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen. Soweit der Beklagte meint, Forderungen des Klägers seien verjährt, insbesondere sei der die Verjährung unterbrechende Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe sei rechtsmissbräuchlich gestellt, kann er hiermit nicht durchdringen.
Der früheste hier zu erörternde Verjährungsablauf trat ausgehend von der bereits erörterten fünfjährigen Dauer der Verjährungsfrist und deren Beginn zum Abschluss eines jeden für Ansprüche maßgeblichen Zahlungsvorgangs für den aus der Zahlung zu Pos. Nr. 8 hergeleiteten Anspruch mit dem 22.03.2006 ein.
Auch für diesen zum frühesten relevanten Zeitpunkt entstandenen Anspruch hat der Kläger durch Einreichung eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Verfahren 18 O 410/05 beim Landgericht Bonn am 31.08.2005 die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB rechtzeitig gehemmt. Der Antrag war hinreichend bestimmt. Er wurde dem Beklagten kraft Verfügung vom 15.09.2005 am 10.10.2005 zugeleitet. All dies lag deutlich innerhalb der Verjährungsfrist.
Der Prozesskostenhilfeantrag war nicht rechtsmissbräuchlich gestellt. Ein missbräuchlich gestellter Antrag entfaltet keine hemmende Wirkung (vgl. EllenT2 in: Palandt, BGB, 75. Auflage 2016, § 204, Rdnr. 30). Die Regelung des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB soll der Partei, die sich für bedürftig hält, die Möglichkeit eröffnen, bereits durch die Bekanntgabe eines Prozesskostenhilfeverfahrens die Verjährung zu hemmen. Dadurch soll die sich für bedürftig haltende Partei nicht schlechter gestellt sein als die Partei, die jederzeit ohne weiteres durch Zahlung eines Kostenvorschusses die Rechtshängigkeit und die damit verbundene Hemmung herbeiführen kann. Es entspricht jedoch nicht dem Normzweck, einer hinreichend vermögenden Partei, die genau weiß, daß sie nicht bedürftig ist, die Möglichkeit einer Hemmung durch das Prozesskostenhilfeverfahren zu verschaffen, bis das Gericht erkannt hat, daß diese Partei ihre Vermögensverhältnisse verschleiert. Denn eine solche Partei ist nicht aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse gehindert, durch Einzahlung des Kostenvorschusses jederzeit die Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Wer daher bewusst missbräuchlich ein Prozesskostenhilfe anstrengt, um sich auf Kosten des Staates um den (nicht zu zahlenden) Prozesskostenvorschuss zu bereichern, kann sich nicht auf die zur „Waffengleichheit“ zwischen bedürftiger und nicht bedürftiger Partei geschaffene Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB berufen. Dabei geht es nicht um die Fehleinschätzung über die eigene Bedürftigkeit, sondern nur um die Fälle, in denen offensichtlich – für jede Partei ohne weiteres erkennbar – keine Bedürftigkeit vorliegt (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 03.04.2009, Az. 6 U 149/08, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18).
Als Partei kraft Amtes erhält der Insolvenzverwalter unter der Voraussetzung hinreichender Erfolgsaussichten gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten des Rechtsstreits aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den wirtschaftlich Beteiligten die Kostenaufbringung nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2009, - IX ZB 221/08 -, zitiert nach juris, dort Rdnr. 5; OLG München, Beschluss vom 21.07.2011, - 5 W 926/11- ; OLG Celle, Beschluss vom 08.04.2010 in ZIP 2010, 1464, zitiert nach juris).
Die fehlende Bedürftigkeit war im vorliegenden Fall nicht offensichtlich und für jede Partei, d. h. auch nicht für den Kläger/Antragsteller ohne weiteres erkennbar, was schon daraus folgt, daß dem Kläger in weiteren Verfahren (bezogen auf dieselbe Schuldnerin) Prozesskostenhilfe gewährt worden war. Soweit sich der Kläger im Prozesskostenhilfeverfahren auf den Hinweis des Gerichts in seiner Verfügung vom 13.03.2006 (Blatt 10 des PKH-Verfahrens 18 O 410/05) nicht (weiter) erklärt hat, folgt daraus nichts anderes. Denn die Sach- und Rechtslage war ersichtlich komplex, was nicht zuletzt aus dem gerichtlichen Hinweis selbst folgt.
Die Hemmung der Verjährung durch den Prozesskostenhilfeantrag endete sechs Monate nach Zustellung des ablehnenden Beschlusses vom 28.06.2006 am 04.07.2006. Rechtskraft trat also mit Ablauf des 04.08.2006 ein, einem Freitag. Hiervon ausgehend sind nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 i. V. m. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Fassung vom 02.01.2002, gültig bis 11.12.2008, der Verjährungsfrist sechs Monate hinzuzurechnen. Da der 04.02.2007 ein Sonntag war, endete die Hemmung der Verjährung mit Ablauf des 05.02.2007, § 193 BGB.
Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet, § 209 BGB. Seine Dauer beläuft sich nach dem Hinweis des Vorsitzenden vom 17.03.2015, dem die Parteien hinsichtlich der Berechnung nicht entgegengetreten sind, auf 17 Monate und 5 Tage, so daß für die erste relevante Position die Verjährung mit Ablauf des 27.08.2007 endete. Die Klageschrift vom 18.05.2007 ist dem Beklagten aufgrund der am 01.06.2007 erfolgten Einzahlung der Gerichtskosten am 18.06.2007 zugestellt worden. Dies lag, da es nach § 167 ZPO auf die Einreichung der Klage ankommt, deutlich innerhalb der Verjährungsfrist.
Die Klageerhebung ist damit rechtzeitig erfolgt, eine Verjährung der Forderungen, die der Anlage K 5 zufolge bereits Gegenstand des PKH-Verfahrens waren, ist nicht eingetreten.
6. Die Forderung des Klägers ist nicht durch Aufrechnung mit Gegenforderungen des Beklagten erloschen.
a) Der Beklagte macht gegen den Kläger im Wege der Aufrechnung einen Anspruch auf Zahlung einer Tantieme für das Jahr 2000 in Höhe von 150.000,00 DM geltend. Grundlage für den von ihm geltend gemachten Anspruch ist die Regelung § 5 Nr. 2 Satz 1 in Verbindung mit Satz 6 des Vertrags (ohne Datum) zwischen der A Holding AG und dem Beklagten (Anlage B 03 – „Anlagenheft 2 Anlage zum Schriftsatz vom 16.08.2007 Blatt 32 ff. Eingereicht durch RAe Z u. a.“).
Eine Aufrechnungslage besteht, wenn die in § 387 BGB normierten Tatbestandsmerkmale Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit der Aktivforderung des Aufrechnenden und Erfüllbarkeit der Passivforderung des Aufrechnungsgegners gegeben sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011, - IX ZR 222/08 - in ZIP 2011, 1271 Rn. 6, zitiert nach juris). Der Anspruch des Beklagten ist gegenseitig, gleichartig und durchsetzbar, die Passivforderung aus § 92 Abs. 3 AktG auch erfüllbar (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.11.2013, Az. II ZR 18/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11 für eine Passivforderung der Schuldnerin aus § 46 GmbHG; BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 20; ebenso BGH , Beschluss vom 23. September 2010, - IX ZB 204/09 - , in ZIP 2010, 2107 Rn. 13 ff.)
Die vor Insolvenzeröffnung bestehende Aufrechnungslage (§ 387 BGB) zwischen der rückständigen Forderung (‚Tantieme‘) des Beklagten und dem Anspruch der Schuldnerin aus § 92 Abs. 3 AktG a. F. ist nicht nach § 94 InsO geschützt, weil zu Lasten des Beklagten das Aufrechnungsverbot aus § 96 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO eingreift.
Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unwirksam, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Dies setzt voraus, daß die Aufrechnungslage in einer von §§ 130 ff. InsO beschriebenen Weise anfechtbar erworben worden ist (BGH, Urteil vom 19.11.2013, a. a. O.; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; Urteil vom 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1508; Versäumnisurteil vom 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 9). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Der Beklagte hat die Aufrechnungslage durch die (verbotenen) Zahlungen in der Krise der Schuldnerin herbeigeführt. Unter einer Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff. InsO ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12 -, ZIP 2013, 1180 Rn. 6). Darauf, ob die rechtliche Wirkung auf dem Willen des Handelnden beruht oder - wie im vorliegenden Fall - kraft Gesetzes eintritt, kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12, ZIP 2013, 1180 Rn. 6). Die (verbotenen) Zahlungen hatten eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge, weil sie zu einem Anspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten und damit zu der Möglichkeit der Aufrechnung führten, welche den Erstattungsanspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. der Gesamtheit der Gläubiger entzog, während der Beklagte ohne die Aufrechnung nur eine Insolvenzforderung hätte geltend machen können (BGH, Urteil vom 19.11.2013, a. a. O.) Die Herstellung der Aufrechnungslage durch den Beklagten führte zu einer inkongruenten Deckung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Beklagte hatte gegen die Schuldnerin keinen Anspruch auf eine Begründung gegenseitiger Forderungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.11.2013, a. a. O.; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393 f.).
Wegen der bereits insolvenzrechtlichen Unwirksamkeit der Aufrechnung des Beklagten kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Frage, ob die Eigenart des Anspruchs aus § 92 Abs. 3 AktG a.F. die Aufrechnung ausschließt (bejahend: Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 24. Erg.L. 2012, § 94 Rn. 25 und § 96 Rn. 5 für Ansprüche aus § 64 GmbHG), nicht mehr an.
In diesem Punkt ergeht keine Sachentscheidung über die vermeintliche Gegenforderung im Sinne des § 322 Abs. 2 ZPO.
b) Ebenso scheitert eine Aufrechnung des Beklagten mit Ansprüchen des Beklagten wegen unterlassener Fortführung des B5 – Versicherungsvertrags zu seinen (des Beklagten) Gunsten.
Die Aufrechnung ist an sich prozessual zulässig. Sie genügt den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die vom Beklagten behauptete Gegenforderung mit einem Anspruch auf Freistellung von der im vorliegenden Urteil ausgeworfenen Zahlungspflicht ist hinreichend bestimmt geltend gemacht, weil sie auf den Höchstbetrag von 500.000,00 € nebst Zinsen zu beziffern war und auf die am Ende tatsächlich zugesprochene Forderung beziffert werden kann.
Sie ist aus zwei Gründen nicht begründet.
Es fehlt zunächst an der von § 387 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeit. Der vom Beklagten geltend gemachte Anspruch könnte sich allenfalls aus § 60 Abs. 1 S. 1 InsO ergeben, sich also gegen den Kläger persönlich richten, nicht aber gegen den Kläger als Partei kraft Amtes. Ohnehin leuchtet ein, daß ein auf § 60 InsO gestützter Gegenanspruch zum Nachteil der Masse nicht geltend gemacht werden kann. Gerade dies geschähe, wenn die Aufrechnung Erfolg hätte.
Dem Beklagten steht des weiteren in der Sache kein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu. Es mangelt an einer Pflichtverletzung des Klägers als Insolvenzverwalter: Den Insolvenzverwalter treffen, sofern die Prämien überhaupt aus der Masse aufgebracht werden können, Versicherungspflichten ausschließlich im Interesse des Schuldners und seiner Gläubiger zum Zweck der Obhut und des Erhalts des Schuldnervermögens (vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2016, Az. IX ZR 161/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 16; BGH, Urteil vom 29. September 1988 - IX ZR 39/88, BGHZ 105, 230, 237). Unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Wahrung der Gläubigerinteressen mag es geboten sein, eine zugunsten des Geschäftsführers einer insolventen GmbH abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten, sofern Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht durchsetzbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2016, a. a. O.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995, aaO S. 329). Hingegen besteht keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters, eine solche Haftpflichtversicherung aus Mitteln der Masse zu bestreiten, um den Geschäftsführer von einer etwaigen Haftung zu befreien.
Über die behauptete Gegenforderung ergeht eine Sachentscheidung im Sinne des § 322 Abs. 2 ZPO jedenfalls insoweit, als die Gegenseitigkeit verneint wird.
Rechtskraftwirkungen in der Sache werden bei Zurückweisung einer Aufrechnung mangels Gegenseitigkeit in der Literatur bejaht (Musielak § 322 Rn. 85 unter Hinweis auf OLG Celle AnwBl 1984, 311). Sie beziehen sich vorliegend nur auf die Stellung des Klägers als Partei kraft Amtes, nicht hingegen auf die Stellung des Klägers als persönlich nach § 60 InsO Haftender. In dieser Position hätte der Beklagte den Kläger im Wege der Drittwiderklage in den Rechtsstreit hineinziehen können (vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2016, a. a. O. Rn. 6 ff.), was indes nicht geschehen ist. Zur persönlichen Haftung des Klägers enthält das Urteil damit keine der Rechtskraft fähige Aussage.
7. Dem Beklagten ist im Hinblick auf den schadensrechtlichen Grundsatz der Vorteilsausgleichung von Amts wegen vorzubehalten, nach Erfüllung der Klageforderung seine Rechte gegen den Beklagten zu verfolgen, wobei sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gemeinschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2016, - II ZR 394/13 - , zitiert nach juris, dort Rdnr. 49; OLG Köln, Urteil vom 12.05.2011 - 18 U 99/10 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 117).
8. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 II, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO. Die Kostenquotierung folgt daraus, daß der Kläger mit einem erheblichen Teil der Hauptforderung und darüber hinaus mit einem noch größeren, den Streitwert erhöhenden Teil der Hilfsforderungen unterliegt. Zum Nachteil des Beklagten werden die Verurteilung und die mit dem selben Betrag anzusetzende Zurückweisung der zweiten Hilfsaufrechnung berücksichtigt.
2. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Forderung werden die hilfsweise eingeführten Ansprüche grundsätzlich in vollem Umfang hinzugerechnet, wenn in eben diesem Umfang über sie Sachentscheidungen ergehen.
Dabei werden allerdings in Ausnahmefällen die in der Reihenfolge der Positionenliste jeweils zu prüfenden Forderungen, soweit sie den jeweils noch offenen Anspruch des Klägers (= die Differenz zwischen den bereits zuerkannten Ansprüchen und der Teilforderung von 500.000 €) übersteigen, nicht berücksichtigt, obwohl sie jeweils dem Grunde nach und damit in vollem Umfang als unbegründet erkannt werden. Die dem Hilfsantrag eigene, vom Kläger gestellte auflösende Bedingung wird angesichts des mit der Klage erzielten Teilerfolgs in dem Sinne interpretiert, daß jeder in der Positionenliste folgende Hilfsanspruch nur im Umfang der jeweils bis zur Klageforderung von 500.000 € (= 977.915 DM) noch offenen Teilforderung rechtshängig sein soll, weil darüber hinaus ein Interesse an der Sachprüfung nicht besteht. Wäre die Klage in einer solchen Hilfsposition begründet, erginge eine Sachentscheidung nur im Umfang des bis zur Gesamtforderung von 500.000 € noch benötigten Teilbetrags, weil die Rechtshängigkeit der Hilfsforderung angesichts der teilweise bereits begründeten Klageforderung im Übrigen entfallen wäre. Das kann für den Fall einer Verneinung des Hilfsanspruchs dem Grunde nach vom Kläger nicht anders gewollt sein.
Daher fallen die zum Teil sehr hohen Hilfspositionen bei der Wertfestsetzung nicht ihrem Betrag entsprechend ins Gewicht. Pos. Nr. 113 z.B. fließt in die Wertbemessung anstelle von 5.000.000 DM nur mit 621.445,25 DM ein, da bei Erreichen dieser Position der Betrag von 356.469,75 DM bereits als begründete Forderung erkannt ist. Bei Pos. Nr. 354 werden in Fortsetzung dieses Lösungsansatzes anstelle von 12.000.000 DM nur 427.067,10 DM den Streitwert hinzugerechnet. Bei den weiteren, den jeweiligen Restbetrag übersteigenden Positionen gilt entsprechendes.
Die zweite Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem vermeintlichen Anspruch auf Freistellung von der titulierten Forderung wird gemäß § 45 Abs. 3 GKG, § 322 Abs. 2 ZPO in deren Höhe dem Streitwert hinzugerechnet, da insoweit, wie oben dargelegt, durch Verneinung der Gegenseitigkeit, wenn auch nicht durch abschließende Entscheidung über eine persönliche Haftung des Klägers, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.
Eine weiter gehende Sachentscheidung über die Klageforderungen und die Hilfsaufrechnung enthält das Urteil nicht.
Daraus ergibt sich ein Streitwert von insgesamt 8.041.447,16 DM =
4.111.526,64 €.
3. Eine Zulassung des Revision ist nicht angezeigt.
Der Senat entscheidet die Sache auf der Grundlage gesetzlicher Regelungen, die keiner weiteren Klärung durch das Revisionsgericht bedürfen, und im übrigen nach den tatsächlichen Besonderheiten des Falles. Eine Divergenz liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 93 AktG
§§ 93 Abs. 3 Nr. 6, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§§ 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG
§§ 92 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. in Verbindung mit §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§§ 92 AktG, 64 GmbHG
§§ 92 Abs. 3 AktG
§§ 130 ff. InsO
§§ 129 ff. InsO
§§ 280, 286, 288 BGB
§§ 91, 92 II, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO
§ 331 HGB
§ 112 AktG
§ 95 InsO
§ 112 AktG
§ 93 AktG
§ 19 InsO
§ 189 AktG
§ 127 FGG
§ 21 FamFG
§ 64 GmbHG
§ 92 AktG
§ 287 ZPO
§ 92 AktG
§ 200 BGB
§ 193 BGB
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 387 BGB
§ 46 GmbHG
§ 94 InsO
§ 387 BGB
§ 60 InsO
§ 92 Abs. 2 AktG
§ 322 Abs. 3 S. 2 HGB
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 94 ff. InsO
§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG
§ 92 Abs. 2 AktG
§ 92 Abs. 2 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 92 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 19 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 19 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 1 AktG
§ 92 Abs. 2 AktG
§ 92 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 92 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG
§ 93 Abs. 2 Nr. 6 AktG
§ 64 S. 1 GmbHG
§ 130a Abs. 1 S. 1 HGB
§ 92 Abs. 3 S. 1 AktG
§ 92 Abs. 3 AktG
§ 93 Abs. 6 AktG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Absatz I Nr. 1 Alt. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB
§ 116 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 60 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2010, 1393
NJW 1995, 1739
NJW 1992, 2891
NJW 1974, 1088
NJW 2000, 668
NJW 2009, 2454
BGHZ 126, 181
NZG 2001, 136
NJW-RR 2003, 1198
NZG 2001, 173
BGHZ 146, 264
ZIP 2015, 71
NZG 2015, 998
NZG 2015, 149
NZG 2016, 658
NZG 2007, 462
BGHZ 150, 122
ZIP 2010, 2463
ZIP 1998, 2008, 2010
NJW 2009, 1598
NJW 2007, 2118
NJW 2009, 2599
NZG 2008, 508
NZG 2010, 141, 146
NZG 2007, 462
NJW 2012, 2180
ZIP 2010, 1464
ZIP 2011, 1271
ZIP 2009, 956
ZIP 2010, 2107
BGHZ 159, 388, 393
ZIP 2007, 1507, 1508
ZIP 2008, 235
ZIP 2013, 1180
BGHZ 105, 230, 237
18 O 218/07
11 O 6/00
18 O 410/05
97 IN 145/01
11 O 38/03
13 O 156/04
2 O 38/04
2 O 57/03
10 O 509/03
2 O 197/00
3 AG vom 12.10
II ZR 310/05
II ZR 303/14
46 TDM statt 14.72
11 U 151/08
36 TDM bis 32.84
5 U 67/03
II ZR 243/11
7 U 571/13
II ZR 273/98
18 U 171/07
II ZR 231/13
11 U 222/13
II ZR 310/05
IX ZR 29/07 R
IX ZR 210/04
IX ZR 337/97
II ZR 48/06
II ZR 147/08
II ZR 77/15 R
18 U 99/10
18 O 410/05
6 U 149/08
IX ZB 221/08
5 W 926/11
IX ZR 222/08
II ZR 18/12
II ZR 32/08
IX ZB 204/09
IX ZR 195/03
IX ZR 56/06
IX ZR 212/06
IX ZR 191/12
IX ZR 161/15
IX ZR 39/88
II ZR 394/13