Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-19, Aktenzeichen 14 Sa 1479/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0519.14SA1479.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts B vom 23.06.2010, Az. 3 Ca 669/09 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung sowie einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte und Berufungsklägerin (im Folgenden Beklagte) ist ein Unternehmen, das bis zum Jahre 2009 einen Gemeinschaftsbetrieb „A“ unterhielt. Der Betrieb B und C, in dem der Kläger und Berufungsbeklagte (im Folgenden Kläger) tätig war, schied gemäß Interessenausgleich vom 22. Juni 2009 mit Wirkung zum 30. Juni 2009 aus dem Gemeinschaftsbetrieb A aus. Auf dem Interessenausgleich vom 02. Juni 2009 sowie die Aufhebung der Führungsvereinbarung (Anlage BB 4 zur Berufungsbegründung/ Bl. 250 d.A.) wird Bezug genommen. Im Betrieb der Beklagten sind in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer, außer Auszubildende, vollschichtig beschäftigt.
Der Kläger und Berufungsbeklagte (im Folgenden Kläger) ist am ... geboren, verheiratet und für ein Kind unterhaltsverpflichtet. Er ist seit dem ... bei der Beklagten als technischer Angestellter beschäftigt und in die Entgeltgruppe E 10 eingruppiert. Auf den Inhalt des zwischen den Parteien zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 28. September 2005 (Anlage zur Berufungserwiderung/ Bl. 265 d.A.) wird Bezug genommen. Das durchschnittliche Monatseinkommen des Klägers beträgt 3.696,00 Euro.
Die Beklagte schloss unter dem 21. September 2010 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich, der den Abbau von 194 Arbeitsplätzen in den Standorten B und C vorsieht (Anlage B 1 / Bl. 53 – 67 d. A.). Der Interessenausgleich enthält keine Regelungen zu Änderungskündigungen bzw. Änderungsangeboten. Bestandteil des Interessenausgleichs ist eine Liste der zu kündigenden Mitarbeiter (Anlage 4) die auf Seite 3 unter anderem auch den Kläger aufführt (Bl. 83 d. A.).
Die Beklagte fertigte unter dem 06. Oktober 2009 eine Massenentlassungsanzeige, auf die Bezug genommen wird (Bl. 103 – 110 d. A.). Mit Bescheid der D vom 20. Oktober 2009 setzte diese die Frist gemäß § 18 KSchG auf den 06. November 2009 fest.
Unter dem 13. November 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an (Bl. 111 – 124 d. A.). Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung des Klägers am 18.November 2009 zu.
Mit Schreiben vom 20. November 2009 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 2010, sie bot dem Kläger gleichzeitig eine Weiterbeschäftigung ab dem 01. April 2010 als Anlagenfahrer / Quarzglaswerker am Standort der Beklagten in E an. Der Kläger nahm das Änderungsangebot nicht an, auch nicht vorbehaltlich der sozialen Rechtfertigung der geänderten Arbeitsbedingungen. Ferner sprach die Beklagte hilfsweise eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter dem 27. November 2009 aus.
Mit seiner am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 28. Dezember 2009 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Änderungskündigung, ferner erhob er eine allgemeine Feststellungsklage, die er später im Laufe des Rechtstreites auf die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. November 2009 konkretisierte.
Am 10. März 2010 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum Interessenausgleich vom 21. September 2009, dieser sah einen verringerten Arbeitsplatzabbau vor sowie die Möglichkeit einer Wiedereinstellung bereits gekündigter Arbeitnehmer nach einer vereinbarten Auswahlrichtlinie. Hiervon war der Kläger nicht betroffen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts vom 23. Juni 2010 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Änderungskündigung vom 20. November 2009 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Änderungskündigung bereits deshalb unwirksam sei, weil die geänderten Arbeitsbedingungen nicht Gegenstand des Interessenausgleichs gewesen seien, insbesondere seien dort die dem Kläger angebotenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in E nicht angesprochen worden. Zudem enthalte das Änderungsangebot der Beklagten Änderungen zur Schichtarbeit, deren Unausweislichkeit nicht dargelegt worden sei. Auch die hilfsweise ausgesprochene Beendigungskündigung sei unwirksam, da diese gegen das Ultima-ratio Prinzip verstoße, zumal der Kläger an einem anderen Arbeitsplatz des Unternehmens – wie sich aus der Änderungskündigung ergebe - weiterbeschäftigt werden könne.
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 27. August 2010 zugestellt worden ist hat die Beklagte mit Schriftsatz, der am 24. September 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27. November 2010 mit Schriftsatz, der am 24. November 2010 beim Gericht eingegangen ist, begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Die Beklagte behauptet, dass sich erst nachträglich nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans die Möglichkeit eröffnet habe, Arbeitnehmern einen Arbeitsplatz in E anzubieten. Sie habe sich auf freiwilliger Basis entschlossen, einen Teil der von Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze anzubieten und diese ggf. frei zu machen, sofern sich Arbeitnehmer bereit erklärten, von diesem Angebot Gebrauch zu machen. Für interessierte Mitarbeiter habe sie sodann – gleichfalls nach Abschluss des Interessenausgleichs - Informationsfahrten durchgeführt. Dies führe nicht zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG, da sich an dem wesentlichen Sachverhalt nichts geändert habe. Bei dem dem Kläger angebotenem Arbeitsplatz handele es sich um Arbeitsplätze die nach den Tarifverträgen für die chemische Industrie in den neuen Bundesländern und F nach der Entgeltgruppe E 05 eingruppiert seien. Selbst wenn im Änderungsangebot aufgeführt sei, dass dieser Arbeitsplatz die Arbeit im Schichtdienst und in Wechselschicht voraussetzte, berühre dies nicht die sonstigen Bestimmungen des für den Kläger geltenden Arbeitsvertrages, da in der Änderungskündigung – was unstreitig ist – ausgeführt sei, dass im Übrigen die Bedingungen des Arbeitsvertrages unverändert seien. Grundsätzlich sei daher der Wegfall des Arbeitsplatzes und die dringenden betrieblichen Erfordernisse nach § 1 Abs. 5 KSchG zu vermuten. Grobe Fehler bei der Sozialauswahl der betreffenden Arbeitnehmer seien nicht ersichtlich, nachdem die Beklagte zulässigerweise ihre Sozialauswahl unter Berücksichtigung der Entgeltgruppe 10 sowie der vergleichbaren Arbeitsplätze entsprechend den in der Anlage zum Interessenausgleich aufgeführten Vergleichsgruppen gebildet habe. Auch die Bildung von Altersgruppen sei zu Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur zulässig gewesen. Soweit der Kläger die ordnungsgemäße Sozialauswahl beanstandet habe, hätten die von ihm benannten Arbeitnehmer entweder eine höhere Punktzahl als der Kläger oder sie seien mit dem Kläger nicht vergleichbar, da sie einer anderen Vergleichsgruppe zugeordnet worden seien.
Die Beklagte habe zudem rein vorsorglich dem Kläger einen Arbeitsplatz in E angeboten, obwohl sie hierzu nicht verpflichtet gewesen sei. Angesichts der Entfernung sowie der geringeren Qualifikation dieses Arbeitsplatzes habe nicht ernsthaft der Umzug einer Vielzahl von Arbeitnehmern erwartet werden können. Es liege daher ein Extremfall vor, der ein Arbeitsplatzangebot überflüssig gemacht habe. Vor diesem Hintergrund sei jedenfalls die hilfsweise ausgesprochene Beendigungskündigung wirksam.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts vom 23. Juni 2010, Az. 3 Ca 669/09 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages aus dem ersten Rechtszug. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Regelungen des § 1 Abs. 5 KSchG nicht angewandt werden könnten, nachdem die Möglichkeit eines Änderungsangebotes im Interessenausgleich nicht aufgeführt worden sei Daher entfalle auch die Vermutungswirkung des Wegfalls des Arbeitsplatzes. Zudem habe die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs bestanden, da es allein Entscheidung der Beklagten gewesen sei, die in E tätigen Leiharbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen. Es fehle daher eine genauere Darlegung der Beklagten zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger, insbesondere zum Umfang des Rückgangs des Beschäftigungsvolumens im Bereich der Kostenstelle des Klägers. Schließlich bestünden auch Bedenken an der Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebotes, nachdem der Kläger auf Grund seines Arbeitsvertrages Anspruch auf einen Einsatz im Normalschichtbetrieb habe und keine Verpflichtung zur Arbeit in anderen Schichtmodellen bestehe. Die Beklagte habe auch nicht dargelegt, dass ein Einsatz des Klägers in E in Normalschicht nicht möglich gewesen sei. Schließlich sei auch die Beendigungskündigung unwirksam, ein Extremfall im Sinne der Rechtssprechung liege nicht vor. Der Kläger behauptet, er habe sich zu keinem Zeitpunkt kategorisch geweigert, in E als Anlagenfahrer/ Quarzglaswerker zu arbeiten. Eine Vorbehaltserklärung habe er deshalb nicht abgegeben, da er die Verhältnismäßigkeit des Angebots der Beklagten nicht erkennen könne.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schriftsätze der Parteien, insbesondere die Berufungsbegründung der Beklagten vom 23. November 2010 sowie ihren Schriftsatz vom 06. April 2011 sowie die Berufungserwiderung des Klägers vom 02. Februar 2011 Bezug genommen.
Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 19.5.2011 den Zeugen G mit dem aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen Ergebnis uneidlich vernommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. den §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO sowie nach dem Beschwerdegegenstand gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist fristgereicht und ordnungsgemäß eingelegt worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO.
Die Berufung hat in der Sache auch erfolg, sie ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde auf Grund wirksamer Änderungskündigung beendet, sodass es auf die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung nicht mehr ankommt. Zum einen ergibt sich aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Interessenausgleich mit Namensliste, dass der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen ist und die Beklagte eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt hat. Ebenso erweist sich das an den Kläger gerichtete Angebot als wirksam. Schließlich ist der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden, eine Unwirksamkeit nach § 17 KSchG liegt gleichfalls nicht vor. Im Einzelnen gilt folgendes:
1. Die Änderungskündigung der Beklagten vom 20. April 2009 ist sozial gerechtfertigt, § 2 S. 1, § 1 Abs. 2 und 5 KSchG. Zum Zeitpunkt der Kündigung lagen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entgegen standen.
1.1 Voraussetzung einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist zunächst, dass der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Zu prüfen ist, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz entfallen ist. Diese Prüfung erfolgt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen oder – wie im streitigen Fall – abgelehnt hat (ständige Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06– Juris).
1.2 Nachdem die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abgeschlossen hat, wird das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse gem. § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG vermutet. Diese Vermutung gilt auch für den Fall einer Änderungskündigung. (Vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.10.2005 – 2 Sa 425/05– Juris ebenso für den Fall, dass die Frage möglicher freier Arbeitsplätze auch im Interessenausgleich behandelt wird BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06– Juris). Nach § 1 Abs. 5 KSchG ist die Darlegungs- und Beweislast dann am Maßstab des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG zu messen, wenn – wie im streitigen Fall – sich die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen erst nach Abschluss des Interessenausgleichs ergibt. In diesen Fällen ist jedoch die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG beschränkt auf die Frage des Wegfalls des Arbeitsplatzes sowie die ordnungsgemäße Sozialauswahl, sie kann nicht die Angemessenheit des Änderungsangebots einschließen. Nachdem die Weiterbeschäftigung nach Darlegung der Beklagten erst nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans entstanden ist, kann sich die Vermutungswirkung nicht auf die Frage einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in anderen Betrieben und oder die Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebotes erstrecken.
1.3 Grundsätzlich ist § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG anzuwenden. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten ist ein wirksamer Interessenausgleich zustande gekommen, die formellen Voraussetzungen der § 111 ff BetrVG sind nicht im Streit. Dies gilt insbesondere, soweit es die Beschränkung des Interessenausgleichs und Sozialplans auf den neu entstandenen Betrieb in B und C betrifft. Die zuvor abgeschlossene Führungsvereinbarung ist beendet worden, somit ist der früher bestehende Gemeinschaftsbetrieb vor Abschluss des Interessenausgleichs aufgelöst worden.
1.4 Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs waren andere freie Arbeitsplätze, insbesondere die in E später ausgewiesenen Arbeitsplätze nicht frei. Diese waren zum Zeitpunkt der Änderungskündigung mit Leiharbeitnehmern besetzt. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, diese vor Abschluss des Interessenausgleichs zu Vermeidung möglicher Kündigungen in B frei zu machen. Grundsätzlich unterliegt es einer freien unternehmerischen Entscheidung, ob und in welchem Umfang bestimmte Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern zu besetzen sind. Gleiches muss auch für die Frage gelten, ob zu Gunsten von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis durch Kündigung gefährdet ist, Arbeitsplätze für Leiharbeitnehmer aufgelöst werden müssten. Dies gilt jedenfalls nicht für Arbeitnehmer, soweit diese nicht einen besonderen Kündigungsschutz genießen.
1.5 Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass sich die Beklagte erst nach Abschluss des Interessenausgleichs entschlossen hatte, Arbeitsplätze am Standort E, die mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, frei zu machen, um gekündigten Mitarbeitern diese Arbeitsplätze im Wege der Änderungskündigung anbieten zu können. Der Zeuge G hat anlässlich seiner Vernehmung im Einzelnen glaubhaft bekundet, dass diese Entscheidung der Beklagten erst nach Abschluss des Interessenausgleichs vom 21. September 2009 gefallen ist. Damit konnten diese Arbeitsplätze nicht Gegenstand des Interessenausgleichs sein. Entsprechend konnten diese nicht im Rahmen des Interessenausgleichs behandelt werden.
1.6 Der Umstand, dass sich nach Abschluss des Interessenausgleichs vom 21. September 2009 neue Arbeitsplätze aufgetan haben, führt nicht zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG. Zum einen handelt es sich angesichts der beabsichtigten Kündigung von 194 Arbeitsplätzen nur um eine geringe Anzahl von Arbeitsplätzen. Hinzu kommt, dass angesichts der weiten Entfernung von mehr als 400 km zum bisherigen Tätigkeitsort und der reduzierten Entlohnung nur eine geringe Chance bestand, dass Arbeitnehmer dieses Angebot annehmen. Dies folgt letztlich auch aus der tatsächlichen Entwicklung, wonach das Änderungsangebot von den betroffenen Arbeitnehmern nicht angenommen wurde. Wenn man daher – entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten – die Notwendigkeit eines Angebotes unterstellt, da kein Extremfall im Sinne der Rechtssprechung gegeben ist, bei der ein derartiges Angebot unterbleiben kann führt jedenfalls das Angebot von Arbeitsplätzen in E nicht zu Änderung der Geschäftsgrundlage bezogen auf den Interessenausgleich vom 21. September 2009. Die Aussage des Zeugen G ist auch in sich schlüssig und nachvollziehbar. Er hat glaubhaft bekundet, dass am 04. November 2009 die Entscheidung gefallen ist, entsprechende Arbeitsplätze frei zu machen. Insgesamt erweist sie sich auch als glaubwürdig, zumal weder Widersprüche zum dokumentierten Akteninhalt noch immanente Widersprüche festzustellen sind.
Damit steht aus Sicht des Gerichtes fest, dass gem. § 1 Abs. 5 KSchG der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers zu vermuten ist.
2. Gleiches gilt für die Frage der Sozialauswahl. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs gilt die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG. Es liegt eine Namensliste vor, in der der Kläger aufgeführt ist, sie nimmt zudem Bezug auf ein in sich geschlossenes unternehmerisches Konzept. Dies gilt jedenfalls, soweit es den Zeitpunkt nach der Betriebsaufspaltung betrifft, die – wie oben aufgeführt – vor Abschluss des Interessenausgleichs wirksam durchgeführt wurde. Ein grobe Fehlerhaftigkeit ist nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten nicht anzunehmen. Diese ist dann gegeben, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jeglicher Ausgewogenheit vermissen lässt. Zulässigerweise konnte die Beklagte die Sozialauswahl unter Berücksichtigung der Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durchführen. Bedenken bestehen gleichfalls nicht soweit es die Berücksichtigung des Lebensalters betrifft (vgl. insoweit BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07).
3. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten lag jedoch kein Extremfall vor, sodass sich die Änderungskündigung als notwendig erweist.
Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 sowie vom 23.02.2010 – 2 AZR 656/08– jeweils zitiert nach Juris) darf eine Änderungskündigung nur in Extremfällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebotes durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Die Beklagte selbst hat – um die Akzeptanz ihres Angebotes zu überprüfen – Busfahrten nach E organisiert, um den Arbeitnehmern die Möglichkeit zu geben, den neuen Arbeitsplatz in Augenschein zu nehmen. Dies ist nur vor dem Hintergrund verständlich, dass es sich nicht um ein „Angebot mit beleidigenden Charakter“ gehandelt haben kann, da ansonsten die Aktion der Beklagten nicht nachvollziehbar wäre. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass nur einzelne Arbeitnehmer das Angebot unter Berücksichtigung der verschlechterten Arbeitsbedingungen und der Entfernung zum bisherigen Arbeitsort angenommen hätten, machen diese Umstände das Angebot nicht zu einem Extremfall im Sinne der Rechtssprechungsgrundsätze. Damit erweist sich das Angebot der Beklagten als erforderlich im Sinne der Rechtssprechung und macht es nicht überflüssig.
4. Die Änderungskündigung der Beklagten verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 sowie vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06– jeweils Juris) seien ständige Rechtssprechung bestätigt, wonach die dem Arbeitnehmer vorgeschlagene Änderungen geeignet und erforderlich seien müssen, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Aus dem Vortrag des Arbeitgebers muss sich mithin ergeben, dass er unter Berücksichtigung der mit dem Arbeitnehmer eingegangenem vertraglichen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, um die Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Urteil vom 02.03.2006 – aaO. unter Rd.-Ziff. 29).
Soweit es die dem Kläger angebotenen Arbeitsbedingungen in E betrifft, rrichtet sich die notwendig gewordene Anpassung nach dem freien Arbeitsplatz, den die Beklagte dem Kläger angeboten hat. Das – außerhalb von E – dem Kläger ohne erhebliche Fahrtzeiten und Fahrkosten ein näherer Arbeitsplatz hätte angeboten werden können, trägt der Kläger nicht vor. Gleiches gilt für die Frage der Eingruppierung des Klägers. Auch hier richtet sich die Frage der Zumutbarkeit nach dem frei gewordenen Arbeitsplatz. Dass es andere Arbeitsplätze gibt, die dem Kläger unter weniger einschneidenden Bedingungen hätten angeboten werden können, ist vom Kläger nicht substantiiert.
Letztlich beschränkt sich die Auseinandersetzung zwischen den Parteien darauf, inwieweit dem Kläger in E Arbeiten in Früh- Spät- und Nachtschicht sowie Arbeiten in Wechselschicht angeboten werden kann. Maßstab ist hierfür die unter Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vereinbarte Arbeitszeit. Hier heißt es unter Ziff. 3, 2. Absatz:
„Der Mitarbeiter ist im Normalschichtbetrieb tätig. Es wird jedoch die Bereitschaft für andere Schichtmodelle vorausgesetzt“.
Zunächst enthält diese Bestimmung im Arbeitsvertrag nur eine Beschreibung des derzeitigen Zustandes, wenn es heißt, dass der Kläger im Normalschichtbetrieb tätig ist. Es ist jedoch bereits fraglich, ob die Vertragsbestimmung, wonach die Bereitschaft für andere Schichtmodelle vorausgesetzt wird bereits von seiner sprachlichen Fassung her eine Verpflichtung für den Kläger beinhaltet, ggf. auch im Schichtdienst tätig zu sein. Unabhängig davon lässt der mit dem Kläger getroffene Arbeitsvertrag jedenfalls die Möglichkeit offen, ihn auch in anderen Schichtmodellen einzusetzen, soweit dies im Rahmen des § 106 Gewerbeordnung zulässig ist. Dies beinhaltet – unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats – auch einen möglichen Einsatz des Klägers in Wechselschicht. Dem Arbeitsvertrag lässt sich nicht entnehmen, dass sich die Beklagte verpflichtet hat, den Kläger ausschließlich in Normalschicht einzusetzen. Der Arbeitsvertrag beschreibt insoweit lediglich den derzeitigen Ist-Zustand.
Da sich die Änderungskündigung auch als verhältnismäßig erweist, liegt ein Verstoß gegen § 2 KSchG nicht vor.
5. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 102 BetrVG sowie § 17 KSchG. Die Beklagte hat die Massenentlassungsanzeige bei der D in B vorgelegt, der Bescheid vom 20. Oktober 2009 lässt somit Kündigungen nach Ablauf der Frist zu.
Die Anhörung des Betriebsrates ist – unabhängig von der Einbindung des Betriebsrates in den Interessenausgleich und Sozialplan – mit Schreiben vom 13. November 2009 erfolgt, ohne das substantiierte Einwendungen gegen die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates seitens des Klägers geltend gemacht wurden.
6. Nachdem das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits auf Grund der Änderungskündigung geendet hat, erweist sich die Klage gegen die ordentliche Kündigung als unbegründet, da das Arbeitsverhältnis bereits zum Beendigungsdatum der Änderungskündigung geendet hat und dieses Datum mit dem Datum der ordentlichen Kündigung zusammenfällt.
7. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO.
Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung offene Frage, ob im Fällen einer Änderungskündigung, die nicht Gegenstand des Interessenausgleichs und Sozialplans gewesen ist, die Grundsätze es § 1 Abs. 5 jedenfalls dann anzuwenden sind, wenn sich eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach Abschluss des Interessenausgleichs ergeben hat, ist die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 KSchG
§ 17 KSchG
§ 106 Gewerbeordnung
§ 2 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 5 S. 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 2 und 5 KSchG
§ 1 Abs. 5 S. 1 KSchG
§ 111 ff BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 669/09
2 AZR 120/06
2 Sa 425/05
2 AZR 304/06
2 AZR 523/07
2 AZR 607/05
2 AZR 656/08
2 AZR 31/06
2 AZR 500/06