Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-04-15, Aktenzeichen 10 K 11283/09

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Kläger in den Streitjahren die Absicht hatte, eine ihm gehörende Doppelhaushälfte zu vermieten.
Der Kläger ist Postbeamter. Seine Dienststelle befindet sich in X-Stadt. Aus dieser Tätigkeit erzielte der Kläger - auch in den Streitjahren - Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit.
Mit Verträgen vom 14. Mai 1999 erwarb der Kläger zwei nebeneinander belegene Doppelhaushälften auf dem … . Die Doppelhaushälften wurden im Jahr 2000 fertiggestellt. Die eine Doppelhaushälfte (Nr. 999) bewohnt seitdem der Kläger. Die andere Doppelhaushälfte (Nr. 999a) vermietete der Kläger ab dem 1. Dezember 2000 an Frau C. Der Mietzins betrug 468 DM. Dies entsprach 52 % der ortsüblichen Miete der Gemeinde G. Für dieses Objekt machte der Kläger folgende Werbungskostenüberschüsse geltend: 21.298 DM in 2000, 14.418 DM in 2001, 7.837 € in 2002, 5.157 € in 2003, 11.820 € in 2004, 10.824 € in 2005 und 10.924 € in 2006. Am 22. August 2003 heiratete der Kläger die Mieterin Frau C, die ab diesem Zeitpunkt ebenfalls den Namen „S“ führt. Der Kläger und seine Frau beantragen für die Streitjahre getrennte Veranlagung.
Nachdem der Beklagte (das Finanzamt -FA-) Kenntnis von der Heirat des Klägers erhalten hatte, erkannte er erstmals mit Einkommensteuerbescheid für 2002 vom 8. Januar 2004 die Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung nicht mehr an. In dem sich anschließenden Rechtsbehelfsverfahren führte das FA am 30. Oktober 2004 im Einvernehmen mit dem Kläger eine Ortsbesichtigung durch. Im Rahmen dieses Einspruchsverfahrens trat für den Kläger der Lohnsteuerhilfeverein W e.V. auf. Sachbearbeiter des Lohnsteuerhilfevereins war dessen Beratungsstellenleiter, Herr D. Im Hinblick auf eine von dem FA angeforderte langfristige Überschussprognose teilte Herr D mit Schreiben vom 2. August 2004 mit, dass eine solche Prognose überflüssig sei, da das Mietverhältnis mit der Heirat von Frau C aufgelöst worden sei. „Verluste aus Vermietung und Verpachtung würden danach nicht mehr geltend gemacht“. Daraufhin verzichtete das FA auf die Vorlage einer Überschussprognose und erkannte die geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse für das Jahr 2002 an.
Im Rahmen der Einkommensteuererklärung für 2004 und 2005, bei deren Anfertigung wiederum der Lohnsteuerhilfeverein W e.V. mitgewirkt hatte, teilte der Kläger dem FA mit, dass die nunmehr leer stehende Wohnung (Nr. 999a) an einen Mieter vermietet werden sollte, der sich in der Woche in G aufhalte, am Wochenende aber zu seiner Familie fahre. Leider sei es bisher nicht gelungen, einen passenden Mieter zu finden.
Im Zuge der Veranlagung für 2004 forderte das FA vom Kläger über den Lohnsteuerhilfeverein einen Nachweis der Vermietungsabsicht. Daraufhin teilte Herr D vom Lohnsteuerhilfeverein mit Schreiben vom 7. Februar 2006 mit, dass die Eheleute S beabsichtigten, eine Doppelhaushälfte des Grundstücks in G an ein älteres Ehepaar zu vermieten. Es würden deshalb Annoncen des X-Stadter ...-Anzeigers und der OZ in ... geprüft, um potentielle Mieter, die die besonderen Wünsche der Eheleute S erfüllten, auf das Objekt aufmerksam zu machen. Da die Eheleute S einen großen Teil ihrer Zeit in ... verbrächten, um ihrem Broterwerb nachzugehen, hätten sie spezielle Vorstellungen von einem optimalen Mieter, der sich heutzutage bei großem Angebotsüberschuss an Mietangeboten nicht einfach realisieren ließe. Der geeignete Mieter (keine Kinder, keine Haustiere, älteres Ehepaar), der am Wochenende nicht nerve, sei leider noch nicht gefunden worden. In Zukunft würden nun eigene Annoncen aufgegeben, um eine den eigenen Vorstellungen entsprechende Vermietung vornehmen zu können.
Das FA erkannte die Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung in den Einkommensteuerbescheiden für 2004 und 2005 zunächst an; die Bescheide waren jedoch insoweit vorläufig gem. § 165 der Abgabenordnung (AO). Im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für 2006 trat das FA von Neuem in die Prüfung der Vermietungsabsicht ein. Hierzu nahm der zuständige Sachbearbeiter des FA telefonisch Kontakt mit dem Beratungsstellenleiter D des Lohnsteuerhilfevereins W e.V., der erneut bei der Anfertigung der Erklärung mitgewirkt hatte, auf und bat um die Einreichung entsprechender Belege. Weiterhin kündigte das FA die Absicht an, eine örtliche Nachschau an dem Objekt durchzuführen. Herr D regte demgegenüber an, gegebenenfalls auf eine Nachschau in dem Gebäude zu verzichten und verwies dazu auf eine bereits vor ca. drei Jahren durchgeführte Ortsbesichtigung. Daraufhin nahm der Mitarbeiter des FA mit Wissen des Herrn D zusammen mit einem Kollegen das Gebäude des Klägers am 14. Dezember 2007 von außen in Augenschein. Wegen des Ergebnisses der Nachschau wird auf den Vermerk vom 14. Dezember 2007 (Bl. 2 aus 2006 der Verwaltungsakte Einkommensteuer) Bezug genommen. Auf erneute Nachfrage durch das FA teilte Herr D am 15. Januar 2008 telefonisch mit, dass die Eheleute S in den zurückliegenden Jahren keine konkreten Vermietungsmaßnahmen betrieben hätten. Sie hätten weder Zeitungsannoncen aufgegeben noch einen Makler beauftragt. Erst im Dezember 2007 sei die Wohnung erstmalig im Internet zur Vermietung angeboten worden. Daraufhin hat das FA am 31. Januar 2008 geänderte Einkommensteuerbescheide für 2004 und 2005 sowie einen erstmaligen Einkommensteuerbescheid für 2006 erlassen, in dem die Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung nicht anerkannt wurden. Die Änderungen wurden auf § 165 AO gestützt.
Hiergegen wendet sich der Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren mit der vorliegenden Klage. Er ist zunächst der Ansicht, dass die Nachschau nicht rechtmäßig war. Darüber hinaus habe ihm ein FA-Mitarbeiter zugesagt, dass es in Ordnung sei, wenn er gezielt nach einem älteren Ehepaar als Mieter suche. Dies habe er in den Jahren 2004 bis 2006 gemacht.
Diese Rechtsverletzung sowie formale Mängel und Verfahrensfehler führten zur Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide. Darüber hinaus könne er die Vermietungsabsicht mittels Belegen -Antworten an Interessenten und auch Absagen- belegen. Tatsächlich legte er trotz mehrfacher Aufforderung keine Belege vor.
Der Kläger beantragt sinngemäß, die Nichtigkeit der Einkommensteuerbescheide für 2004 - 2006 vom 31. Januar 2008, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2009, festzustellen; hilfsweise die geänderten Einkommensteuerbescheide für 2004 und 2005 vom 31. Januar 2008, beide in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2009 aufzuheben; den Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 31. Januar 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2009 dahingehend zu ändern, dass die Steuer unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus Vermietung und Verpachtung i.H.v. 10.824 € anderweitig niedriger festgesetzt wird.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält an seiner in der Einspruchsentscheidung geäußerten Rechtsauffassung fest. Insbesondere habe der Kläger auch im Klageverfahren die Vermietungsabsicht für die Streitjahre nicht nachgewiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Gericht konnte in der Sache entscheiden, obwohl der Kläger zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen war, da er keine Gründe vorgetragen hat, die sein Fehlen hinreichend entschuldigen, und er auf die Zulässigkeit einer Entscheidung trotz seines Ausbleibens in der Ladung hingewiesen wurde (§ 91 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung –FGO-).
1. Soweit der Kläger bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung angekündigt hat, zur Verhandlung nicht zu erscheinen, wenn ihm keine Akteneinsicht beim FA S eingeräumt werde, entschuldigt dies sein Fernbleiben nicht.
Im finanzgerichtlichen Verfahren besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Versendung der Akten an das dem Wohnsitz des Klägers oder dem Büro des Prozessbevollmächtigten am nächsten gelegene Gericht (vgl. BFH-Beschluss vom 2. Dezember 2008 VII B 122/08, BFH/NV 2009, 602). Somit hat der Senat die Akteneinsicht selbst nicht verweigert. Es hat lediglich die Übersendung der Akten an das vom Kläger gewünschte FA abgelehnt. Dem Kläger blieb es unbenommen, von seinem Recht auf Akteneinsicht in den Geschäftsräumen des FG Gebrauch zu machen. Der Kläger hat keine Gründe geltend gemacht, weshalb die Akten ausnahmsweise versendet werden sollen; diese sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat der Berichterstatter in seinem Schreiben vom 8. April 2010 zu Recht auf die anstehende mündliche Verhandlung hingewiesen (vgl. BFH-Beschluss vom 12. November 2009 IV B 66/08, juris).
2. Weiterhin hat das Gericht den Antrag des Klägers auf Terminsverlegung mit Telefax vom 12. April 2010 zu Recht abgelehnt. Nach § 227 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 155 FGO kann das Gericht aus erheblichen Gründen auf Antrag oder von Amts wegen einen Termin aufheben oder verlegen sowie -nach Beginn der mündlichen Verhandlung- eine Verhandlung vertagen. Liegen erhebliche Gründe für eine Terminänderung vor, so verdichtet sich die in dieser Vorschrift grundsätzlich eingeräumte Ermessensfreiheit des Gerichts zu einer Rechtspflicht. Ob erhebliche Gründe für eine Verlegung vorliegen, hängt von den Verhältnissen des Einzelfalls ab (vgl. BFH-Beschluss vom 7. Dezember 1990 III B 102/90, BFHE 163, 115, BStBl II 1991, 240). Dabei sind der Prozessstoff und die persönlichen Verhältnisse des betroffenen Beteiligten bei der Prüfung ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass das Finanzgericht die einzige Tatsacheninstanz ist und die Beteiligten ein Recht darauf haben, ihre Sache in einer mündlichen Verhandlung vorzutragen (BFH-Urteile vom 14. Oktober 1975 VII R 150/71, BFHE 117, 19, BStBl II 1976, 48 und vom 26. Mai 1992 VII R 26/91, BFH/NV 1993, 177, m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen begründete die vom Kläger beantragte Akteneinsicht beim FA S keinen hinreichenden Grund zur Verlegung der mündlichen Verhandlung, da der Kläger noch rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten hätte nehmen können. Folglich hat das Gericht den Verlegungsantrag zu Recht abgelehnt (vgl. BFH-Beschluss vom 11. November 2008 V B 223/07, BFH/NV 2009, 401).
II. Die Klage ist unbegründet.
1. Die angefochtenen Bescheide sind nicht nichtig. Ein Verwaltungsakt ist nach § 125 Abs. 1 AO nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Nicht ausreichend ist, dass ein Bescheid fehlerhaft ist. Soweit der Kläger die Nichtigkeit der angefochtenen Bescheide aus Rechtsverletzungen anlässlich der Inaugenscheinnahme seines Grundstücks am 14. Dezember 2007 herleitet, folgt das Gericht dem nicht. Ein Verstoß der Beamten des beklagten FA gegen §§ 98 f. AO ist insoweit nicht erkennbar. Im Übrigen führte selbst eine Überschreitung der Befugnisse aus §§ 98 f. AO nicht zur Nichtigkeit der Bescheide (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 1995 XI R 43/89, BStBl. II 1996, 232 zur Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Sachverhaltsermittlung). Dies folgt auch schon aus dem Umstand, dass die angefochtenen Bescheide nicht maßgeblich auf den Ergebnissen der Inaugenscheinnahme beruhen, da das FA die Anerkennung der Werbungskostenüberschüsse letztlich wegen der nicht nachgewiesenen Einkunftserzielungsabsicht versagt hat.
2. Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für 2004 - 2006 sind auch nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat zu Recht die Anerkennung eines Verlustes aus Vermietung und Verpachtung in den Streitjahren verweigert. Denn die Aufwendungen der Kläger können nicht als (vorweggenommene) Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz -EStG- bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abgezogen werden.
a) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt, wer ein Grundstück gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 19. Dezember 2007 IX R 30/07, BFH/NV 2008, 1300; vom 25. März 2003 IX R 56/00, BFH/NV 2003, 1170; vom 11. März 2003 IX R 16/99, BFH/NV 2003, 1043, jeweils m.w.N.). Bei Fehlen einer auf Dauer gerichteten tatsächlichen Vermietung ist die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Vermietungsbemühungen Voraussetzung einer bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht (BFH in BFH/NV 2008, 1300 m.w.N.). Dies erfordert, dass der Wille, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, aus äußeren Umständen erkennbar und in ein konkretes Stadium getreten ist (BFH-Urteile in BFH/NV 2008, 1300; und vom 4. Juni 1991 IX R 30/89, BFHE 164, 364, BStBl II 1991, 761). Dabei muss der Steuerpflichtige seine erkennbare Vermietungsabsicht nachhaltig zu verwirklichen suchen (BFH-Urteil vom 4. Juni 1991 IX R 89/88, BFH/NV 1991, 741). Ein Abzug ist von dem Zeitpunkt an gegeben, zu dem sich anhand objektiver Umstände feststellen lässt, dass der Entschluss, Einkünfte einer bestimmten Einkunftsart zu erzielen, endgültig gefasst worden ist (BFH-Urteil in BFH/NV 1991, 741). Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Steuerpflichtigen, den die objektive Beweislast (Feststellungslast) für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht trifft (vgl. BFH-Beschluss vom 30. November 2005 IX B 172/04, BFH/NV 2006, 720).
b) Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes sind als Werbungskosten bei Vermietung und Verpachtung grundsätzlich alle Aufwendungen anzusehen, bei denen objektiv ein wirtschaftlicher Zusammenhang zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung besteht und die subjektiv zur Förderung dieser Form der Nutzungsüberlassung gemacht werden (BFH-Urteil vom 21. Juni 1994 XI R 62/91, BFH/NV 1995, 108 mit weiteren Nachweisen). Die Berücksichtigung von Werbungskosten setzt zudem das Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen voraus (BFH-Urteil vom 2. März 1993 XI R 69/89, BFH/NV 1993, 532). Werden Aufwendungen für eine leerstehende Wohnung im Hinblick auf eine spätere Vermietung als Werbungskosten geltend gemacht, so können derartige Aufwendungen nur dann als so genannte vorab entstandene Werbungskosten abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung endgültig gefasst hat und später nicht wieder aufgibt (Finanzgericht -FG- Köln, Urteil vom 19. April 2006, 5 K 3607/04, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2007, 843 mit umfassenden Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, bestätigt durch BFH, Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFH/NV 2009, 68; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Juli 2009, 7 K 3007/05 B, 7 K 3007/05, StBW 2010, 196).
Die Absicht zur Fremdvermietung ist als innere Tatsache nur anhand äußerer Umstände zu erkennen. Solche Umstände, aus denen sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Vermietungsbemühungen ergeben, muss der Steuerpflichtige vortragen und gegebenenfalls nachweisen. Lassen sich diese äußeren und objektiv erkennbaren Umstände nicht nachweisen, geht dies im Rahmen der den Steuerpflichtigen treffenden Feststellungslast für ihn günstige Tatsachen zu seinen Lasten (BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, a.a.O.). Dies gilt im Ergebnis auch für Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung leer steht. Diese sind solange als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG abziehbar, solange der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat. An einer solchen endgültigen Aufgabe fehlt es, solange sich der Steuerpflichtige ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung bemüht. Für die Ernsthaftigkeit der Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer fortbestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast. Ist die Absicht zur Fremdvermietung nicht aufgrund objektiver Umstände feststellbar oder besteht diesbezüglich Ungewissheit, entfällt ein Werbungskostenabzug (vgl. Urteile des Finanzgerichts Köln vom 9. April 2006 5 K 3607/04, EFG 2007, 843; des Hessischen Finanzgerichts vom 14. November 2007 1 K 335/05, juris; des Finanzgerichts München vom 22. Oktober 2008, 1 K 77/07, juris; jeweils m.w.N.).
Dies folgt aus den im Steuerrecht geltenden allgemeinen Regeln der objektiven Beweislast (Feststellungslast; vgl. BFH-Urteile vom 10. August 1988 II R 252/83, BFHE 154, 232, BStBl II 1988, 987; vom 19. Januar 1994 I R 40/92, BFH/NV 1995, 181; jeweils m.w.N.; ständige Rechtsprechung). Hiernach trägt jedoch der Steuerpflichtige die objektive Beweislast für die steuerentlastenden oder -mindernden Tatsachen, d.h. für Tatsachen, die den Steueranspruch aufheben, einschränken oder Steuerbefreiungen, -ermäßigungen oder (sonstige) Steuervergünstigungen begründen. Die genannte Feststellungslast umfasst auch eine entsprechende Beweisvorsorgepflicht (vgl. hierzu auch BFH-Beschluss vom 13. März 2007 X B 37/06, BFH/NV 2007, 1138).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, denen sich der erkennende Senat anschließt, ist bei Würdigung aller Umstände des Streitfalls für die Streitjahre 2004 - 2006 keine Vermietungsabsicht des Klägers feststellbar. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger in diesem Zeitraum eine endgültig gefasste Vermietungsabsicht hatte. Insoweit hat der Kläger seine vorgetragene Vermietungsabsicht in den Streitjahren weder nachgewiesen noch hinreichend glaubhaft gemacht.
Der Kläger hat ernsthafte Vermietungsbemühungen weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch belegt. Er behauptet zwar, er habe versucht, die Wohnung zu vermieten. Er führt jedoch nicht aus, wann und wo (z.B. Anzeigen, Beauftragung eines Maklers usw.) und wie oft dies geschehen ist und belegt dies nicht. Dies hätte er jedoch tun müssen, um seiner Darlegungslast zu genügen (vgl. Sächsisches Finanzgericht, Urteil vom 8. Juli 2009, 2 K 509/09, juris).
Die Aktivitäten, die der Kläger zur Vermietung der Wohnung unternommen haben will, lassen nicht den Schluss zu, dass er während der Streitjahre endgültig entschlossen war, die streitige Wohnung zu vermieten. Nach seinen eigenen Angaben hat der Kläger in den Streitjahren Annoncen des X-Stadter ...-Anzeigers und der OZ in ... geprüft, um potentielle Mieter, die seine besonderen Wünsche erfüllten, auf das Objekt aufmerksam zu machen. Selbst wenn man diesen Vortrag, der teilweise von den ursprünglichen Angaben des für den Kläger im Vorverfahren auftretenden Beratungsstellenleiter des Lohnsteuerhilfevereins W e.V. abweicht, zu Grunde legt, stellt dies nur eine sehr geringe Aktivität dar, die nicht den Schluss auf eine Vermietungsabsicht zulässt. Zudem hat der Kläger nicht genau dargelegt, wie oft und wie lange die Anzeigen studiert wurden, welche Interessenten wie genau angesprochen wurden und woran der Abschluss eines Mietvertrages letztlich jeweils scheiterte.
Im Übrigen stellt sich die Sondierung des X-Stadter ...-Anzeigers im Hinblick auf eine Vermietung in G (Entfernung zu X-Stadt mehr als 300 Kilometer, Anm. des Dokumentars) schlichtweg als ungeeignete Maßnahme dar. Wer eine solche Möglichkeit für die Suche eines Mieters wählt, muss damit rechnen, dass diese Bemühungen vergeblich sind. Solche Bemühungen sind daher nicht geeignet, den Schluss auf eine bereits unbedingt gefasste Vermietungsabsicht zuzulassen.
Für ein auf das Bestehen einer Vermietungsabsicht hindeutendes objektives Anzeichen wäre es unter diesen Umständen erforderlich gewesen, noch in den Streitjahren weitere Schritte zu ergreifen. Der Kläger hat allerdings keine weiteren, naheliegenden Maßnahmen ergriffen. Er hat weder Anzeigen in Tageszeitungen oder Anzeigenblättern geschaltet noch einen Makler beauftragt oder die Wohnung im Internet auf speziellen Seiten angeboten, die Wohnungsvermietungen vermitteln. Nach eigenen Angaben hat er die Wohnung erstmals im Dezember 2007 im Internet zur Vermietung angeboten. Sofern der Kläger dies glaubhaft machen kann, kommt frühestens ab diesem Zeitpunkt die Annahme einer Vermietungsabsicht in Betracht.
Darüber hinaus sind die vom Kläger geäußerten Anforderungen an einen potentiellen Mieter (älteres Ehepaar ohne Kinder und Tiere, das die Wohnung nur unter der Woche nutzt) so speziell, dass auch dieser Umstand erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Vermietungsabsicht weckt. Die Auswahl der vom Kläger nach seinem Vortrag in Betracht gezogenen Personen zeigt, dass sich der Kläger unter objektiven Gesichtspunkten nicht an den Mietmarkt allgemein gewandt hat, sondern nur an einen begrenzten Ausschnitt von möglichen Mietinteressenten. Auch dies spricht gegen eine endgültig gefasste Absicht, die Wohnung zu vermieten. Es ist somit insgesamt nicht erkennbar, dass der Kläger mit den von ihm ergriffenen Maßnahmen einen Personenkreis angesprochen hat, der überhaupt ernsthaft an der Anmietung einer Wohnung interessiert war.
Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände der Vermietungsbemühungen ist das Gericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass der Kläger in den Streitjahren mit Vermietungsabsicht gehandelt hat. Die Nichterweislichkeit dieser inneren Tatsache geht zu seinen Lasten, weil er insoweit die Feststellungslast trägt.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 f. AO
§ 165 AO
§ 155 FGO
§ 165 der Abgabenordnung
§ 91 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung
§ 227 der Zivilprozessordnung
§ 125 Abs. 1 AO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 602
BFHE 163, 115
BStBl II 1991, 240
BFHE 117, 19
BStBl II 1976, 48
BFH/NV 1993, 177
BFH/NV 2009, 401
BFH/NV 2008, 1300
BFH/NV 2003, 1170
BFH/NV 2003, 1043
BFHE 164, 364
BStBl II 1991, 761
BFH/NV 1991, 741
BFH/NV 2006, 720
BFH/NV 1995, 108
BFH/NV 1993, 532
BFH/NV 2009, 68
EFG 2007, 843
BFHE 154, 232
BStBl II 1988, 987
BFH/NV 1995, 181
BFH/NV  2007, 1138
08 VII B 122/08
09 IV B 66/08
90 III B 102/90
75 VII R 150/71
92 VII R 26/91
08 V B 223/07
95 XI R 43/89
07 IX R 30/07
03 IX R 56/00
03 IX R 16/99
91 IX R 30/89
91 IX R 89/88
05 IX B 172/04
94 XI R 62/91
93 XI R 69/89
5 K 3607/04
08 IX R 1/07
7 K 3007/05 B
7 K 3007/05
5 K 3607/04
1 K 335/05
1 K 77/07
88 II R 252/83
94 I R 40/92
07 X B 37/06
2 K 509/09