Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-20, Aktenzeichen 4 K 4582/06

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 13.12.2006 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500.- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der gegen die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 13.12.2006 gerichtete Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig,
2
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
3
Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der angegriffenen Verfügung keine Folge leisten zu müssen, und dem öffentlichen Interesse, diese sogleich vollziehen zu können. Dabei kommt jedenfalls im Falle einer - hier formell ordnungsgemäß begründeten - behördlichen Anordnung der Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO den voraussichtlichen Erfolgsaussichten eine wesentliche, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu.
4
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 13.12.2006, mit der der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nummer 3) die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten untersagt und die Entfernung der hierfür bestimmten Geräte aufgegeben (Nummer 1), die Einstellung dieser Tätigkeiten spätestens innerhalb von zwei Wochen und die Mitteilung hiervon auferlegt (Nummer 2) und ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000, -- EUR angedroht wird (Nummer 4).
5
Das Gericht geht mit dem Antragsgegner und der, soweit ersichtlich, übereinstimmenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U.v. 21.06.2006 - 6 C 19.06 - NVwZ 2006, 1175; OVG Münster, B.v. 28.06.2006 - 4 B 961/06 - , NVwZ 2006, 1078 = DVBl 2006, 1462; vgl. auch BGH, U.v. 28.11.2002 - 4 StR 260/02 - GewArch 2003, 332) davon aus, dass es sich bei den hier in Frage stehenden Wettveranstaltungen um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18.12.2003 (LottStV) handelt, weil selbst im Falle eines bei den Spielteilnehmern unterstellten einschlägigen Sachverstandes gleichwohl die Entscheidung über den Gewinn zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, ganz abgesehen davon, dass dieser Sachverstand gar nicht bei allen Teilnehmern vorausgesetzt werden kann. Auch liegt nach Auffassung der Kammer eine Lotterie im Sinne des § 6 LottStV vor (vgl. zum Begriff der Lotterie Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, § 33h Rn. 7a).
6
Der Antragsgegner hat seine angegriffene Verfügung und die darin getroffenen konkreten Ermessenerwägungen maßgeblich auf die Überlegung gestützt, das Verhalten der Antragstellerin verwirkliche in erster Linie den Straftatbestand der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels im Sinne des § 284 Abs.1 StGB. Auch die für die Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe des öffentlichen Vollzugsinteresses stellen vornehmlich hierauf ab. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen diesen argumentativen Ansatz. Zwar hat das BVerwG im Urteil vom 21.06.2006 (6 C 19.06 - NVwZ 2006, 1175) im Anschluss an das Urteil des BGH vom 28.11.2002 (4 StR 260/02 - GewArch 2003, 332) die Auffassung vertreten, die räumliche und logistische Bereitstellung von Möglichkeiten eines Abschlusses von Oddset-Wetten der Firma „Sportwetten G.“ sei als Veranstaltung im Sinne des § 284 Abs.1 StGB und damit als strafbares Verhalten zu werten. Gleichwohl bedarf diese Frage nach Auffassung der Kammer in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht einer erneuten Überprüfung.
7
Zum einen ist in Rechnung zu stellen, dass die maßgeblichen verwaltungsrechtlichen Rechtsgrundlagen von einer begrifflichen Differenzierung zwischen dem „Veranstalter“ und dem „gewerblichen Spielevermittler“ ausgehen (vgl. § 6 Abs. 1 LottStV einerseits, § 14 Abs. 1 LottStV andererseits). Die Legaldefinition des gewerblichen Spielevermittlers in § 14 Abs. 1 Nr. 1 LottStV dürfte nach dem Verständnis der Kammer aber zutreffend die von der Antragstellerin entfalteten Tätigkeiten beschreiben, was aber die Annahme ausschließen muss, dass auch sie, und nicht nur die „Sportwetten G.“, Veranstalterin im verwaltungsrechtlichen Sinne ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das gewerberechtliche Verständnis des Veranstaltungsbegriffs im Sinne des § 33d Abs. 1 GewO dieser Sichtweise entspricht und einer entsprechenden Einordnung der Tätigkeit der Antragstellerin widerspräche (vgl. hierzu Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, § 33d Rn. 6). Hinzu kommt, dass der Antragsgegner nach Aktenlage keinerlei ins Einzelne gehende Ermittlungen über die von der Antragstellerin ausgeübten Tätigkeiten in S. angestellt hat, was eine endgültige Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht möglich macht. Wenn § 284 Abs. 1 StGB mit seiner Bezugnahme auf eine anderweitig erteilte (erforderliche) Verwaltungserlaubnis sog. verwaltungsakzessorisches Strafrecht darstellt, erscheint es der Kammer aber fraglich, ob sich eine strafrechtliche Auslegung der entsprechenden Begriffe sinnvollerweise völlig in Gegensatz zur Begrifflichkeit des Verwaltungsrechts setzen kann bzw. sollte, zumal als strafbares Verhalten auch der Tatbestand der Beihilfe (§ 27 StGB) und die zum selbstständigen Tatbestand erhobene Unterstützungshandlung des „Bereitstellens von Einrichtungen“ sowie auch die Werbung (§ 284 Abs. 4 StGB) in Betracht kommen, womit aber die Vermittlungstätigkeiten erfasst sind, weshalb auch das Fehlen des Tatbestandsmerkmals des „Vermittelns“ in § 284 StGB keine relevante Strafbarkeitslücke zur Folge haben kann. Die Antragstellerin weist im Übrigen mit guten Gründen darauf hin, dass bei einem derart weiten Verständnis des Veranstaltungsbegriffs die tausendfach im Bundesgebiet vorhandenen Toto-Lotto-Annahmestellen alle Veranstalter wären, die ohne Erlaubnis tätig würden. Zwar ließe sich hier unter dem strafrechtlichen Aspekt einwenden, dass diese nicht ohne Erlaubnis handeln könnten, weil sie - wie auch die Antragstellerin - als gewerbliche Vermittler im Sinne des Art. 14 LottStV keiner Erlaubnis bedürfen. Gleichwohl ist das Ergebnis immerhin wenig überzeugend.
8
Hinzu kommt ein Weiteres. Die in G. ansässige Betreiberfirma ist im Besitz einer im Gebiet der ehemaligen DDR gültigen Erlaubnis, die nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch die hier in Rede stehenden Oddset-Wetten erfassen dürfte (vgl. auch OVG Weimar, U.v. 20.05.2005 - 3 KO 705/03 - ThürVBl 2006, 201). Unter diesen Umständen ist aber durchaus fraglich, ob dann eine Betätigung der Betreiberfirma sowie der Annahmestellen in Baden-Württemberg ein strafbares Verhalten darstellen können, selbst wenn verwaltungsrechtlich diese Tätigkeiten als nicht legalisiert zu betrachten sind (vgl. hierzu auch Art. 6 Abs. 2 und 3 LottStV, der sich mit der Ländergrenzen überschreitenden Betätigung von Wettanbietern befasst). Denn wenn der Bundesgesetzgeber das Glücksspiel wegen seiner sozialschädlichen Auswirkungen und Begleiterscheinungen (nur) unter der Voraussetzung einer fehlenden behördlichen Genehmigung, der eine umfassende ordnungsrechtliche Prüfung zugrunde liegt, als strafwürdiges und mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfendes Verhalten qualifiziert, erscheint es widersprüchlich, dieses Verhalten in Bundesländern, in denen eine Genehmigung nicht vorliegt, einem strafrechtlichen Unwerturteil zu unterwerfen, und nicht nur als schlichtes Verwaltungsunrecht zu behandeln (vgl. hierzu Horn NJW 2004, 2047, 2052), weshalb auch zweifelhaft erscheint, ob die Antragstellerin den Tatbestand der Beihilfe, des Bereitstellens von Einrichtungen oder des Werbens erfüllt haben kann.
9
Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der Tatsache, dass es, soweit für die Kammer ersichtlich, an obergerichtlichen strafrechtlichen Bewertungen der vorliegenden speziellen Fallkonstellation vollständig fehlt, kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Antragsgegner angestellten konkreten Ermessenerwägungen im Rechtsbehelfsverfahren Bestand haben werden. Dessen Erfolgsaussichten sind somit zumindest als offen anzusehen. Unter diesen Umständen ist es nach Auffassung der Kammer sachgerecht, die Antragstellerin von den Vollzugsfolgen vorläufig freizustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber nach der Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 (1 BvR 1954/01 – NJW 2006, 1261) verschiedene rechtlich gleichermaßen zulässige Optionen zur Beseitigung des verfassungs- und gemeinschaftswidrigen Zustands offen stehen, wozu auch eine der Rechtslage in anderen Mitgliedstaaten der EU vergleichbare weitergehende Liberalisierung des Lotteriewesens zählt. Denn aus vielfältigen in der Tagespresse wiedergegebenen Äußerungen vom Verbandsvertretern wie auch Politikern kann nur der Schluss gezogen werden, dass diese letztere Option nach wie vor im politischen Prozess relevant ist und Gewicht hat. Das ergibt sich aktuell daraus, dass z. B. Schleswig-Holstein nach der Äußerung von dessen Ministerpräsidenten im Landtag der Neufassung des Staatsvertrags nicht zustimmen will und diese Haltung auch auf der am 13.12.2006 stattgefunden Konferenz der Ministerpräsidenten in Berlin bekräftigt hat (vgl. hierzu Die Welt. de vom 13.12.2006). Nach der Pressemitteilung der Staatskanzlei der Landesregierung Schleswig-Holstein ebenfalls vom 13.12.2006 will das Land vielmehr den Verlauf des Notifizierungsverfahrens bei der EU sowie die (am 06.03.2006) anstehenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes abwarten, da sich das Land hieraus wichtige Erkenntnisse für die künftige Ausgestaltung des Lotteriewesens in Deutschland erwartet. In diesem Zusammenhang wäre auch die Frage zu beantworten, welche Rolle künftig die „Sportwetten G.“ in einem, wie auch immer ausgestalteten, System von Sportwetten spielen sollen. Drohende unzuträgliche Verhältnisse, die zu einer schweren Beeinträchtigung des Gemeinwohls führen könnten und die ein weiteres Zuwarten bis zum Abschluss dieses politischen Prozesses verbieten würden, sind nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer nicht ersichtlich (vgl. auch OVG Schleswig, B.v. 02.01.2007 - 3 MB 35/06 -).
10
Ist hiernach die Grundverfügung nicht mehr vollziehbar, so kann auch die Vollziehung der unselbstständigen Zwangsmittelandrohung keinen Bestand haben. Die Kammer kann daher die Frage offen lassen, ob die Abwicklungsfrist von zwei Wochen überhaupt angemessen ist, was aber zu verneinen sein dürfte.
11
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG
§ 12 LVwVG
§ 6 LottStV
§ 27 StGB
§ 284 StGB
§ 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 284 Abs.1 StGB
§ 6 Abs. 1 LottStV
§ 14 Abs. 1 LottStV
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 LottStV
§ 33d Abs. 1 GewO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 284 Abs. 4 StGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 14 LottStV
Art. 6 Abs. 2 und 3 LottStV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 1175
NVwZ 2006, 1078
DVBl 2006, 1462
NJW 2004, 2047, 2052
NJW 2006, 1261
6 C 19.06
4 B 961/06
4 StR 260/02
3 KO 705/03
1 BvR 1954/01