Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-03, Aktenzeichen 7 K 1811/15
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2015:0603.7K1811.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zulassung mit ihrem Riesenrad „T. M. X. “ zur Cranger Kirmes 2015.
Am 2. September 2014 bewarb sich die K. °°, die Klägerin des parallel geführten Verfahrens ist (Az.: 7 K 1571/15), mit dem Riesenrad „F. °°°“ zur Cranger Kirmes 2015. Die Klägerin bewarb sich am 24. September 2014 mit dem Riesenrad „T. M. X. “.
Am 5. November 2011 legte die Beklagte die „Bewertungskriterien für die Auswahl von Riesenrädern“ fest. Danach wurden vier Attraktivitätskriterien aufgestellt ‑ Höhe, Gestaltung und Art der Gondeln, Beleuchtung, Ausgestaltung des Bahnhofsbereichs ‑, die gleichwertig jeweils zu 25 % bei der Gesamtbewertung zu berücksichtigen seien. Bei dem Kriterium der Höhe seien für Riesenräder mit einer Höhe von über 50 m generell 15 Punkte und für Riesenräder unter 50 m generell 5 Punkte zu vergeben. In den übrigen drei Kriterien erhalte der letztbewertete Bewerber jeweils 5 Punkte, weitere Abstufungen erfolgten im Abstand von 5 Punkten.
Die Beigeladene bewarb sich am Montag, den 17. November 2014 mit dem Riesenrad „S. Q. “. In den Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen wurde die Höhe des Riesenrads mit 48 m angegeben.
Mit E-Mail vom 4. Dezember 2014 übersandte die Klägerin der Beklagten weitere Fotos des Fahrgeschäfts „T. M. X. “ und wies auf Merkmale des Fahrgeschäfts hin.
Am 10. Dezember 2014 führte die Vergabekommission der Beklagten die Bewertung der Fahrgeschäfte durch. Danach erzielten die Riesenräder der Klägerin und der Beigeladenen jeweils insgesamt 45 Punkte, das Riesenrad der K. °° erzielte 40 Punkte. Am 15. Dezember 2014 erfolgte die Auslosung zwischen den gleichrangig bewerteten Riesenrädern der Klägerin und der Beigeladenen. Das Los fiel auf die Beigeladene.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2015 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass das seinerzeit unter dem Namen „N. S1. “ betriebene Fahrgeschäft der Beigeladenen nach der Vermessung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs nur eine Höhe von 41,57 m besitze. Auf telefonische Anfrage der Beklagten teilte die Beigeladene am 12. Januar 2015 mit, dass ihr Riesenrad tatsächlich über eine Höhe von 43,70 m verfüge.
Mit Bescheid vom 19. Januar 2015 ließ die Beklagte die Beigeladene mit dem Riesenrad „S. Q. “ zur Cranger Kirmes 2015 zu.
Mit Bescheid vom 9. März 2015 lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin ab. Es seien mehr Zulassungsgesuche eingegangen als Standplätze vorhanden. Die Klägerin sei gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter Berücksichtigung der Zulassungsrichtlinien von der Teilnahme an der Cranger Kirmes auszuschließen. In der Branche Achterbahnen und Hochfahrbetriebe seien sieben Betriebe zugelassen worden, darunter ein Betrieb der Fahrweise „Riesenrad“. Die Vergabekommission habe das Fahrgeschäft der Klägerin als gleich attraktiv wie das zugelassene Fahrgeschäft bewertet. Der Losentscheid sei zugunsten der Beigeladenen ausgefallen. Bei der Bewertung habe die Vergabekommission als erstes Attraktivitätskriterium die Höhe der Riesenräder bewertet. Das Riesenrad der Klägerin verfüge nach den Bewerbungsunterlagen über eine Höhe von fast 60 m und sei in die Kategorie „Höhe über 55 Meter“ eingruppiert worden. Das Fahrgeschäft der Beigeladenen besitze eine Höhe von unter 50 m und sei in die Kategorie „unter 50 Meter“ angesiedelt worden. Das Fahrgeschäft der Klägerin sei in diesem Bereich deshalb als deutlich attraktiver bewertet worden. Als zweites Kriterium sei die Beleuchtung der Fahrgeschäfte bewertet worden. Das Fahrgeschäft der Klägerin verfüge in der Mitte über einen beleuchteten Bereich; auch die Böcke, der äußere Ring und die Gondelaufhängungen seien beleuchtet. Die Speichen des Riesenrads seien nicht beleuchtet. Das zugelassene Fahrgeschäft der Beigeladenen verfüge über Beleuchtung an den Böcken, dem äußeren Ring und den Speichen. In der Mitte befinde sich ein beleuchteter Schriftzug. Da einerseits bei dem Fahrgeschäft der Klägerin eine Beleuchtung der Speichen und andererseits bei dem der Beigeladenen eine Beleuchtung der Gondeln fehle, seien beide Fahrgeschäfte in diesem Bereich als gleich attraktiv eingestuft worden. Als drittes Attraktivitätskriterium sei die Gestaltung der Gondeln beurteilt worden. Die Bemalung des Fahrgeschäfts der Klägerin sei schlicht gehalten. Die Gondeln seien mit einer Beleuchtung an der Dachkante versehen, was bereits bei dem Kriterium der Beleuchtung berücksichtigt worden sei. Das Fahrgeschäft verfüge über behindertengerechte Gondeln. Das Riesenrad der Beigeladenen verfüge über eine Mischung aus offenen und geschlossenen Gondeln sowie spezielle Gondeln für Behinderte. Die Gondeln verfügten zudem über eine detaillierte, kirmestypische Bemalung, was als attraktiver bewertet worden sei. Auch die abwechselnd offenen und geschlossenen Gondeln seien als attraktiver bewertet worden. Insoweit sei das Fahrgeschäft der Beigeladenen in diesem Bereich als attraktiver beurteilt worden. Als viertes Kriterium sei die Gestaltung des Bahnhofsbereichs begutachtet worden. Bei der Klägerin sei eine „cleane“ Gestaltung des Bereichs vorzufinden. Die Bemalung beschränke sich auf Ornamente und zeige keine detaillierten Motive. Eine Beleuchtung sei an den Dachkanten der Kassen zu erkennen. Bei dem zugelassenen Fahrgeschäft sei hingegen eine detailreiche und passende Bemalung vorgefunden worden, die durch eine hohe Beleuchtungsintensität ergänzt werde. Insgesamt sei der Bahnhof der Beigeladenen als attraktiver bewertet worden. Bei der Gesamtbewertung seien beide Bewerbungen als gleich attraktiv beurteilt worden, so dass unter der Aufsicht eines Justiziars ein Losentscheid durchgeführt worden sei.
Die Klägerin hat am 16. April 2015 Klage erhoben. Zur Begründung führt die Klägerin aus: Das Riesenrad der Beigeladenen sei zu Unrecht zugelassen worden. Es sei bereits fraglich, ob die Beigeladene die erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Diese habe unzutreffende Angaben zu der Höhe ihres Riesenrads gemacht. Diese betrage entgegen den Angaben in den Bewerbungsunterlagen nicht 48 m, sondern lediglich 41,47 m. Die Auswahl sei auch im Übrigen fehlerhaft. Die Bewertungskriterien der Beklagten entsprächen nicht den Zulassungsrichtlinien, seien beliebig und auf die Beigeladene zugeschnitten. Nach den Zulassungsrichtlinien müssten neben der Beleuchtung auch die Lichteffekte gesondert berücksichtigt werden. Die Beklagte habe eine Vielzahl der besonderen Lichteffekte des „T. M. X. “, wie die überlebensgroße Video-Leinwand, nicht berücksichtigt. Insgesamt fehle eine gesonderte Bewertung der Lichteffekte. Zudem spiele die Beleuchtung der Gondeln in den Bewertungskriterien keine Rolle. Besonders zu kritisieren sei die unzureichende Berücksichtigung des Kriteriums der Höhe. Da die Höhe des Riesenrads zu einem absolut herausragenden Merkmal gehöre, dürfe dieses nicht nur gleichwertig mit den anderen Kriterien berücksichtigt werden. Eine Gewichtung mit 50 % gegenüber den anderen Kriterien, die zusammengenommen ebenfalls mit 50 % zu berücksichtigen seien, wäre gerechter und praktikabler. Zudem sei die Berücksichtigung von nur zwei Höhenstufen (über bzw. unter 50 m) unzureichend. Durch die Auswahl des „S. Q. “ falle die Cranger Kirmes wieder auf den Stand der achtziger Jahre zurück. Auch die Einzelbewertung der Beklagten weise Mängel auf: Die besondere Beleuchtung, insbesondere die große Beleuchtung in der Mitte des „T. M. X. “ sei nicht ausreichend gewürdigt worden. Die Rückfront des Riesenrads sei mit der LED-Leinwand besonders attraktiv. Auch die Bewertung der Gondeln sei nicht nachvollziehbar. Das „T. M. X. “ verfüge über 40 geschlossene Großraumgondeln für jeweils bis zu acht Personen mit Panorama-Verglasung. Zwei Kabinen seien rollstuhlfähig. Der Außenkranz und die Aufhängung der Gondeln seien auf beiden Seiten beleuchtet. Im Gegensatz zum Fahrgeschäft der Beigeladenen verfügten die Gondeln über eine komplett umlaufende Neon-Beleuchtung mit Farbenwechsel. Dagegen seien die Gondeldächer der Beigeladenen nur mit einer Kappenreihe beleuchtet. Bei dem „T. M. X. “ seien die Gondeln sogar von unten beleuchtet. Völlig daneben liege die Beklagte bei der Darstellung des Bahnhofbereichs. Die Beleuchtung sei nicht „clean und retromäßig“, sondern effekthaltig. Die Gestaltung des angebotenen Riesenrads sei, in Anlehnung an die ursprüngliche Bestimmung und in Anlehnung an den früheren Namen „F1. -T1. “, modern farbig gestaltet. Was die Beklagte demgegenüber unter einer „kirmes-typischen“ Beleuchtung bzw. Bemalung verstehe, erschließe sich nicht. Viele Geschäfte gingen zu moderneren Bemalungen über. „Kirmes-typisch“ bedeute insoweit nichts anderes als überholt. Das Riesenrad der Beigeladenen entspreche mit seiner überladenen Malerei nicht mehr dem heutigen Geschmack des Kirmespublikums. Das „T. M. X. “ ziehe dagegen junges wie älteres Publikum an. Schließlich werde die Kapazität der beiden Räder überhaupt nicht berücksichtigt. Das eigene Riesenrad könne bis zu 320 Fahrgäste befördern. Dagegen besitze das Riesenrad der Beigeladenen nur 36 Gondeln und fasse maximal 216 Personen. Im Hinblick auf den Anspruch und das Ziel der Cranger Kirmes als größtes Volksfest in Nordrhein-Westfalen sei die Kapazität des Fahrgeschäfts ein wesentliches Kriterium. Wegen der geringeren Kapazität des Riesenrads der Beigeladenen könne sich auch der vermeintliche Vorteil der abwechselnd offenen und geschlossenen Gondeln nachteilig auswirken. Denn bei großem Andrang könnten sich die Besucher nicht mehr die gewünschte Gondelart aussuchen. Jedenfalls seien die festgestellten Unterschiede bei der Gestaltung der Gondeln und des Bahnhofs allenfalls marginal und könnten den erheblichen Unterschied bei der Höhe beider Fahrgeschäfte nicht aufwiegen. Die Gondeln könnten zudem nur bei 40-Meter-Riesenrädern offen sein. Bei einem Riesenrad von der Größe des „T. M. X. “ stehe die Sicherheit der Besucher im Vordergrund. Schließlich sei die Ablehnung der Klägerin auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass diese aus terminlichen Gründen ihr Riesenrad „C. “, das im Vorjahr auf der Cranger Kirmes gestanden habe, nicht anbieten konnte. Es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene letztlich wegen dieses Rückzugs den Zuschlag erhalten habe. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass das angebotene Fahrgeschäft „T. M. X. “ noch im Jahr 2010 unter der Bezeichnung „F1. T1. “ auf der Cranger Kirmes vertreten gewesen sei. Auch damals habe es eine Bewerbung der Beigeladenen mit dem jetzt zugelassenen Riesenrad gegeben.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 9. März 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Bewerbung der Klägerin mit ihrem Riesenrad „T. M. X. “ um einen Standplatz auf der Cranger Kirmes 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis zu einem vom Gericht festgesetzten Zeitpunkt erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladenen stellt keinen Antrag. Sie trägt unter anderem vor, dass ihr Riesenrad aufgrund der Attraktivität zu Recht zugelassen worden sei. Die Ausstattung mit verschiedenen Gondelarten sei innovativ und ein Alleinstellungsmerkmal. Das Riesenrad sei auf der Rückseite komplett mit Farbwechseln auf den Speichen beleuchtet. Auch die Kabinengondeln seien beleuchtet. Zu der Höhe des Riesenrads sei bereits vor der Vertragsunterzeichnung klargestellt worden, dass die Fahr-Höhe zwischen 42 m und 43,70 m liege. Mit Dekorationselementen könne die Höhe auf 47 m bis 48 m aufgestockt werden. Demgegenüber seien die Angaben der weiteren Bewerber zur Höhe ihrer jeweils eigenen Riesenräder ungenau bzw. unzutreffend. Die Höhe könne zudem nicht das allein maßgebliche Kriterium bei der Auswahl darstellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Sachakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2015 bzw. auf eine erneute Entscheidung über ihren Zulassungsantrag. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 9. März 2015 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).
Rechtsgrundlage für die Zulassung der Klägerin zur Cranger Kirmes 2015 ist § 70 Abs. 1 i. V. m. § 60b Abs. 2 Gewerbeordnung ‑ GewO ‑. Danach ist jedermann, der zu dem Teilnehmerkreis des festgesetzten Volksfestes gehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Die Beklagte hat die Cranger Kirmes 2015 als Volksfest gemäß § 69 GewO festgesetzt. Das Riesenrad der Klägerin gehört zum Teilnehmerkreis des Volksfestes.
Das Teilnahmerecht wird jedoch durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Es obliegt dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf eine Vergrößerung des Platzes besteht nicht. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Platz für die Cranger Kirmes jedes Jahr ausgebucht. Auch für die Cranger Kirmes 2015 ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass weitere Plätze zur Verfügung stehen.
Die danach erforderliche Auswahlentscheidung der Beklagten gemäß § 70 Abs. 3 GewO ist vorliegend nicht zu beanstanden.
Die Auswahl zwischen verschiedenen Fahrgeschäften steht im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Der Beklagten steht als Veranstalterin bei der Auswahl ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 ‑ 4 A 1526/86 ‑; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Juni 2009, 7 L 531/09; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juni 2011, 7 L 594/11.
Nach dieser Maßgabe sind Ermessensfehler der Beklagten bei der Auswahlentscheidung nicht ersichtlich. Im Einzelnen:
1. Die Beklagte hat sich bei der Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei an der „Arbeitsanweisung für die Zulassung zur ‚Cranger Kirmes‘ (Zulassungsrichtlinien) vom 1. Oktober 2007“ orientiert. Nach deren Ziffer 7.3.2 Abs. 1 werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen. Nach Ziffer 7.3.2 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien werden die Attraktivitätskriterien von der Veranstalterin branchenbezogen spezifiziert. Dieser Ansatz ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, stellt das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2007 ‑ 4 B 1001/07 ‑, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juni 2011, 7 L 594/11.
2. Auch die auf der Grundlage von Ziffer 7.3.2 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien erfolgte Spezifizierung der Attraktivitätskriterien durch die „Bewertungskriterien für die Auswahl von Riesenrädern“ vom 5. November 2014 (im Folgenden: Bewertungskriterien) ist nicht zu beanstanden.
a. Die Bewertungskriterien sind verfahrensfehlerfrei festgelegt worden. Diese sind am 5. November 2014 und damit vor Ablauf der Bewerbungsfrist am Montag, den 17. November 2014 aufgestellt worden. Auf die Frage, ob die spezifizierten Bewertungskriterien vor Bewerbungsschluss feststehen müssen oder auch noch später bestimmt werden können,
vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 3. Mai 2010 ‑ 7 L 356/10 ‑; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑.
kommt es demnach nicht an.
b. Die von der Beklagten spezifizierten vier Attraktivitätskriterien (Höhe, Gestaltung der Gondeln, Beleuchtung, Gestaltung des Bahnhofsbereichs) sind sachgerecht und widersprechen nicht den Zulassungsrichtlinien. Dass die genannten vier Attraktivitätskriterien im Grundsatz sachlich gerechtfertigt sind, wird von den Beteiligten nicht bestritten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sind die festgelegten vier Kriterien auch nicht im Hinblick auf die Zulassungsrichtlinien um weitere ‑ gesondert zu gewichtende ‑ Gesichtspunkte (z. B. Kapazität, Volumen, Licht- und Videoeffekte, Preisgestaltung usw.) zu ergänzen. Durch die Zulassungsrichtlinien ist eine Gewichtung der in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 genannten Merkmale (optische Gestaltung, Fahrweise, Pflegezustand) nicht vorgegeben. Die Zulassungsrichtlinien lassen Raum für eine branchenbezogene Bewertung und Gewichtung.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass für das spezifische Fahrgeschäft „Riesenrad“ nicht aussagekräftige Kriterien wie die Fahrweise oder der Pflegezustand nicht als Attraktivitätskriterium aufgeführt werden. Darüber hinaus enthalten die in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien in der Klammer genannten Gesichtspunkte (Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte) eine lediglich beispielhafte Aufzählung. Die Beklagte ist daher nicht gehalten, die genannten Gesichtspunkte jeweils als eigene, selbstständig zu gewichtende Kriterien aufzunehmen. Die Beklagte musste insbesondere die Lichteffekte nicht als zusätzliches Attraktivitätskriterium erfassen, sondern konnte diese unter dem Kriterium Beleuchtung mit einbeziehen. Die Beklagte war darüber hinaus auch nicht verpflichtet, weitere Kriterien wie, die in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien nicht ausdrücklich aufgeführt werden, in den Kriterienkatalog aufzunehmen. Zwar können bei der Auswahl weitere sachgerechte Attraktivitätskriterien einfließen. Dies liegt jedoch im Ermessen der Beklagten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die als weitere Gesichtspunkte angesprochene Kapazität (Zahl und Fassungsvermögen der Gondeln) bzw. das Volumen mittelbar über die Höhe erfasst sind.
c. Die gleichrangige Gewichtung der vier Attraktivitätskriterien mit jeweils 25 % ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen zu gewichten.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.
Danach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich dazu entschieden hat, alle vier Kriterien gleich zu gewichten. Diese war insbesondere nicht gehalten, das Kriterium der Höhe (erheblich) stärker zu gewichten oder hierfür weitere Abstufungen bei der Punktevergabe vorzusehen. Die Beklagte hat dem Kriterium der Höhe bereits dadurch ein besonderes Gewicht beigemessen, dass Riesenräder über 50 m gegenüber Riesenrädern unter 50 m die dreifache Punktzahl (15 statt 5 Punkte) erhalten. Bewerber mit Riesenrädern unter 50 m haben danach ‑ wie die Beigeladene ‑ bei der weiteren Bewertung einen Rückstand von mindestens 10 Punkten aufzuholen, um noch berücksichtigt zu werden. Eine noch stärkere Gewichtung der Höhe oder Unterscheidung zusätzlicher Höhenstufen wäre zwar ermessensfehlerfrei zulässig, ist jedoch nicht zwingend geboten. Etwas anderes folgt entgegen dem Vorbringen der Klägerin weder aus dem Wesen des „Riesen“-Rads noch aus der Stellung des Riesenrads als Wahr- und Erkennungszeichen und „Majestät“ der Kirmes. Zwar hat die Beklagte bei der Auswahl des Riesenrads die Höhe als eigenständiges Attraktivitätskriterium zu berücksichtigen. In welchem Umfang dies geschieht, unterliegt jedoch der Einschätzungsprärogative des Veranstalters. Die Grenze des zulässigen Ermessens ist nach Auffassung der Kammer erst dann überschritten, wenn die Beklagte bei ihrer Bewertung die Höhe gar nicht berücksichtigt oder aber gängige, branchenübliche Einteilungen völlig außer Acht lässt und Räder berücksichtigt, die nach dem Stand der Technik wegen ihrer Größe schlechthin nicht mehr als geeignet für eine Großveranstaltung wie die Cranger Kirmes angesehen werden können. Das ist hier nicht der Fall. Nach der gängigen und von den Beteiligten nicht grundsätzlich in Frage gestellten Einteilung werden transportable Räder der 40-m-Klasse (d. h. 40 m oder größer) ebenfalls noch zu den großveranstaltungstauglichen Riesenrädern gezählt. Dabei wird geläufig zwischen Rädern der 40-m-Klasse, von denen mehrere auf dem Markt der Riesenräder verfügbar sind, und Rädern der 50-m-Klasse, von denen derzeit weniger als zehn Exemplare marktgängig sind, unterschieden.
vgl. die Aufstellung unter www.wikipedia.org/wiki/Riesenrad, in der auch das Riesenrad der Beigeladenen unter dem Namen „N. S1. “ aufgeführt ist.
Dem entsprechen die Bewertungskriterien, die zwischen Rädern der 40-m-Klasse und der 50-m-Klasse (bzw. unter und über 50 m) unterscheiden und dabei Räder der 50-m-Klasse als erheblich attraktiver einstufen. Die Beklagte hat damit in den Bewertungskriterien eine geläufige und jedenfalls vertretbare Unterscheidung nachvollzogen. Ob die Beklagte gehalten wäre, darüber hinaus weiter zwischen Rädern der 50-m-Klasse und der 60-m-Klasse zu unterscheiden, kann offen bleiben, da vorliegend keiner der Bewerber Riesenräder mit einer Fahr-Höhe von 60 m oder mehr angeboten hat. Die Entscheidung der Beklagten, nicht zwischen weiteren Höhenstufen (45 m, 50 m, 55 m, 60 m) zu differenzieren, bewegt sich im Ermessenspielraum der Beklagten. Insoweit geht es um graduelle Unterscheidungen, die der gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich nicht mehr zugänglich sind. Eine stärkere Gewichtung des Kriteriums der Höhe ist zudem auch nicht deshalb geboten, weil die Cranger Kirmes im Vorfeld beworben wird als eine der „besucherstärksten Kirmessen im gesamten deutschsprachigen Raum“, auf der sich „die größten, die spektakulärsten und die neuesten Betriebe der Branche“ träfen und die „ob Riesenrad, Wildwasserbahn oder Free-Fall-Tower (…) Superlative in jeglicher Hinsicht“ biete. Hierbei handelt es sich um eine werbende Ankündigung der Vermarktungsgesellschaft (T2. I. °°°°), die für die Auswahl der Beklagte keine rechtlich bindenden Vorgaben begründet oder wiedergibt. Soweit die Klägerin schließlich einwendet, dass für ihr Riesenrad mit einer Höhe von rund 58 m erheblich höhere Anschaffungs- und Unterhaltungskosten anfielen als für das kleinere Riesenrad der Beigeladenen und die überproportional höheren Investitionskosten unternehmerisch nur bei einer entsprechend höheren Zulassungschance bei Großveranstaltungen wie der Cranger Kirmes zu rechtfertigen seien, führt auch dies zu keiner anderen Bewertung. Die Kammer verkennt nicht, dass die Klägerin ein größeres finanzielles Risiko trägt als die Betreiber kleinerer Riesenräder. Die Höhe der Anschaffungs- und Unterhaltungskosten ist jedoch kein Attraktivitätskriterium, das bei der Auswahl unmittelbar oder mittelbar zu berücksichtigen ist. Die Regelung in § 70 Abs. 1, 3 GewO begründet keine rechtlich gesicherte Erwartung, dass höhere Investitionskosten mit erhöhten Zulassungschancen verbunden sind. Insoweit handelt es sich lediglich um eine faktische Annahme, deren Erfüllung zu dem unternehmerischen Risiko der Klägerin zählt.
d. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die Bewertungskriterien, wie die Klägerin vorgetragen hat, von der Beklagten bewusst auf die Beigeladene zugeschnitten worden wären und damit auf sachfremden Erwägungen beruhten. Die Klägerin hat keine konkreten Umstände vorgetragen, die dies belegen oder auch nur nahelegen. Gegen die Vermutung der Klägerin spricht zudem, dass die Beurteilungsrichtlinien bereits am 5. November 2014 festgelegt wurden. Zu diesem Zeitpunkt lag die am 17. November 2014 eingegangene Bewerbung der Beigeladenen noch nicht vor. Gegen eine bewusste und unzulässige Steuerung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen spricht zudem, dass die Auswahl zwischen der Beigeladenen und der Klägerin letztlich durch Losentscheid erfolgte.
3. Die Einzelbewertung auf der Grundlage der Zulassungsrichtlinien und der Bewertungskriterien ist ebenfalls frei von Ermessensfehlern.
a. Die Beklagte hat ihrer Einzelbewertung bei der Auswahl am 10. Dezember 2014 und dem daraufhin erlassenen Ablehnungsbescheid vom 9. März 2015 die Bewertungskriterien zutreffend zugrunde gelegt. Zwar werden in der Begründung des Ablehnungsbescheids die in den einzelnen Bereichen und insgesamt erzielten Punkte nicht ausdrücklich mitgeteilt. Die Beklagte hat jedoch die im Vergleich zu der Beigeladenen erreichten Punkte (5, 10 und 15 Punkte) durch entsprechende Formulierungen (gleichwertig = gleiche Punkte, geringfügig attraktiver = 5-Punkte-Vorsprung, deutlich attraktiver = 10-Punkte-Vorsprung) deutlich gemacht. Ein abweichendes Bewertungsschema wurde dabei nicht zugrunde gelegt. Soweit die Beklagte in dem Bescheid darüber hinaus ausführt, dass die Klägerin in der „Höhe über 55 Meter“ eingruppiert worden sei, handelt es sich um einen Schreibfehler. Aus dem Protokoll der Vergabekommission geht insoweit hervor, dass die Klägerin in der Kategorie über 50 m erfasst wurde.
b. Der Einzelbewertung der Beklagten liegen keine unzutreffenden Tatsachen zugrunde. Zwar gab die Beigeladene die Höhe ihres Riesenrads in den Bewerbungsunterlagen mit 48 m an. Dies ist jedenfalls insoweit unzutreffend, als die Fahr-Höhe des „S. Q. “ bei rund 42 m bzw. 43 m liegt. In dem Protokoll der Vergabekommission vom 10. Dezember 2014 wurde die Höhe des Riesenrads der Beigeladenen daher ‑ unzutreffend ‑ mit 48 m vermerkt. Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bzw. des angegriffenen Ablehnungsbescheids wird hierdurch nicht berührt. Denn zum einen teilte die Beigeladene am 12. Januar 2015 ‑ vor Erlass des Zulassungsbescheids und der Ablehnungsbescheide ‑ auf Nachfrage der Beklagte mit, dass das Riesenrad tatsächlich über eine Fahr-Höhe von 43,70 m verfüge. Zum anderen war die unzutreffend Höhenangabe von 48 m für die Auswahlentscheidung nach den zugrunde gelegten Bewertungskriterien nicht relevant. Die allein maßgebliche Grenze von 50 m wurde nach keiner der genannten Angaben überschritten. Die unterschiedlichen Höhenangaben hatten danach keinen Einfluss auf die Punktevergabe und die Auswahlentscheidung.
c. Die Beklagte hat im Übrigen die relevanten Tatsachen berücksichtigt und vertretbar bewertet. Es nicht ersichtlich, dass die Beklagte wesentliche, aus den Bewerbungsunterlagen erkennbare Ausstattungsmerkmale nicht berücksichtigt oder falsch bewertet hat. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte bei ihrer Ablehnungsentscheidung nicht sämtliche, die Attraktivität möglicherweise beeinflussende Faktoren behandeln muss, sondern sich bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf die wesentlichen und aus ihrer Sicht prägenden Umstände beschränken kann.
OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2008 ‑ 4 B 1157/08 ‑.
Nach dieser Maßgabe zeigt die Klägerin mit den im Einzelnen vorgetragenen Einwänden keine Ermessensfehler auf:
Dass die Beklagte die abwechselnd offen und geschlossenen Gondeln des „S. Q. “ für attraktiver erachtet als die geschlossenen, verglasten Gondeln des „T. M. X. “, ist nicht willkürlich. Die Beklagte hat insoweit in vertretbarer Weise berücksichtigt, dass das Riesenrad der Beigeladenen ein besonderes Merkmal besitzt, über das die anderen Bewerber nicht verfügen. Der Verweis der Klägerin auf die nach ihrer Ansicht (deutlich) attraktivere Panorama-Verglasung der Gondeln des „T. M. X. “ enthält eine eigene, abweichende Bewertung, zeigt aber keine Ermessenfehler auf. Soweit die Klägerin weiter auf die umlaufende Beleuchtung sowie die Boden-Beleuchtung der Gondeln des „T. M. X. “ hinweist, hat die Beklagte dies in ihrem Ablehnungsbescheid erwähnt und bei der Entscheidung bei dem Kriterium der Beleuchtung attraktivitätssteigernd berücksichtigt.
Die Bewertung der Beleuchtung als insgesamt gleichwertig lässt ebenfalls keine Ermessensfehler erkennen. Die Beleuchtung der Gondeln ist von der Beklagten ausdrücklich als attraktivitätssteigernd berücksichtigt worden. Darüber hinaus hat die Beklagte auch berücksichtigt, dass das Riesenrad der Klägerin in der Mitte über einen beleuchteten Bereich verfügt. Die Beklagte ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Speichen des Riesenrads nur bei der Beigeladenen beleuchtet sind. Sie hat dies als attraktiver gewertet. Diese Einschätzung ist im Hinblick auf die bessere Wahrnehmbarkeit der Konturen des Riesenrads bei Dunkelheit jedenfalls nicht willkürlich.
Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte die „kirmes-typische“ Gestaltung der Gondeln und des Eingangsbereichs als attraktiver bewertet hat. Insoweit handelt es sich um eine zulässige und vertretbare Einschätzung. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, wurde das „T. M. X. “ ursprünglich als F1. -°°° eingesetzt und ist nicht speziell für eine Kirmes-Nutzung konzipiert. Der Einwand der Klägerin, dass die Gestaltung des „S. Q. “ nicht attraktiv, sondern altmodisch und überholt sei, zeigt keine Ermessensfehler auf, sondern ersetzt die vertretbare Bewertung der Beklagten durch eine eigene, andere Bewertung.
Die Einzelbewertung ist schließlich auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte ‑ wie die Klägerin vorträgt ‑ die besonderen Lichteffekte und insbesondere die überlebensgroße Video-Leinwand des „T. M. X. “ nicht berücksichtigt habe. Zum einen hat die Beklagte die Lichteffekte bereits unter dem Kriterium der Beleuchtung berücksichtigt. Zum anderen enthalten die in der Bewerbungsfrist eingereichten Unterlagen keinen deutlichen Hinweis auf die Video-Leinwand. Das Bewerbungsschreiben der Klägerin erwähnt lediglich die Möglichkeit „Schriftzüge, Infoscreens oder Logos“ anzubringen. Dies musste die Beklagte nicht als erheblich attraktivitätssteigernd berücksichtigen. Der beigefügte Prospekt enthält zudem keine Abbildung der Video-Leinwand. Die erst im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen, insbesondere das beigefügte Video, sind nicht maßgeblich. Das Gericht hat alleine die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu beurteilen, die die Beklagte auf der Grundlage der ihr vorliegenden Unterlagen durchgeführt hat. Auch soweit die Klägerin noch im Auswahlverfahren ‑ nach Ablauf der Bewerbungsfrist ‑ mit der E-Mail vom 4. Dezember 2014 auf den „großen, hochauflösenden LED-Screen, der auch videofähig ist“ hinwies, war die Beklagte nicht verpflichtet, die nachträglich mitgeteilten Ausstattungsmerkmale zu berücksichtigen. Zwar können auch unaufgefordert nachgereichte Unterlagen grundsätzlich noch berücksichtigt werden, soweit diese lediglich der Ergänzung eines Antrags dienen.
Die Beklagte ist jedoch zur Wahrung der Chancengleichheit aller Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) jedenfalls nicht verpflichtet, solche unaufgefordert nachgereichten Unterlagen einzubeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ‑ wie hier ‑ in erheblichem Umfang Fotos nachgereicht und Ausstattungsmerkmale ergänzt oder erstmalig mitgeteilt werden. Selbst wenn die am 4. Dezember 2014 nachgereichten Unterlagen zwingend zu berücksichtigen wären, könnte dies zu keiner anderen Einschätzung führen. Denn die erwähnte Video-Leinwand war auf keinem der beigefügt Fotos abgebildet. Danach musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass es sich bei der Video-Leinwand um ein herausragendes, zentrales Merkmal des Riesenrads handelt, das zwingend als attraktivitätssteigernd einzustufen war.
d. Die Zulassung der Beigeladenen erweist sich schließlich auch nicht wegen etwaiger bauordnungsrechtlicher Verstöße als rechtswidrig. Dabei kann offen bleiben, ob das Fahrgeschäft der Beigeladenen im Hinblick auf die Höhe und Beschaffenheit der Umwehrungen (vgl. § 41 Bauordnung ‑ BauO NRW ‑) bauordnungsrechtliche Vorgaben verletzt. Etwaige vereinzelte Verstöße führen jedenfalls im Auswahlverfahren nicht zur Zurückweisung des Bewerbers. Zwar sind nach Ziffer 6.5 der Zulassungsrichtlinien die Vorschriften über den Bau und den Betrieb fliegender Bauten einzuhalten. Hierbei handelt es sich jedoch weder um eine Vorgabe für das Auswahlverfahren, wie etwa die Bewerbungsfrist gemäß Ziffer 6.2 der Zulassungsrichtlinien, noch um ein Auswahlkriterium nach Ziffer 7 der Zulassungsrichtlinien. Die Einhaltung einzelner bauordnungsrechtlicher Vorschriften ist regelmäßig nicht im Auswahlverfahren, sondern bei der Gebrauchsabnahme nach Zulassung und Aufstellung des Fahrgeschäfts (vgl. § 79 Abs. 7 BauO NRW) zu prüfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um nachträglich zu beseitigende Verstöße handelt, die die Zulassungsfähigkeit des Fahrgeschäfts als solches nicht berühren.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich an dem Kostenrisiko nicht beteiligt hat.
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 GewO
§ 167 VwGO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60b Abs. 2 Gewerbeordnung
§ 70 Abs. 1, 3 GewO
§ 79 Abs. 7 BauO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 1571/15
4 B 643/10
4 A 1526/86
7 L 531/09
7 L 594/11
4 B 1001/07
7 L 356/10
4 B 1157/08