Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-02, Aktenzeichen 5 L 2444/21.F, 8 B 2276/21
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:1102.5L2444.21.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung lebensmittelrechtlicher Verstöße, welche anlässlich einer Betriebskontrolle festgestellt wurden.
Die Antragstellerin betreibt eine Kelterei zur Produktion von … in C-Stadt.
Am 2. Dezember 2020 führte die Antragsgegnerin im Betrieb der Antragstellerin eine Betriebskontrolle durch, bei der ausweislich der Niederschrift hierüber (Bl. 23 der Gerichtsakte – GA) sowie des ausführlicheren Prüfberichts vom 7. Dezember 2020 (Bl. 24 – 26 GA) hygienische und bauliche Mängel festgestellt wurden. Die Antragsgegnerin ordnete eine sofortige Beseitigung der hygienischen Mängel an; für die Beseitigung der baulichen Mängel wurde der Antragstellerin eine Frist bis zum 2. März 2021 an (vgl. Bl. 26 GA).
Am 5. Juli 2021 und am 19. Juli 2021 führte die Antragsgegnerin im Betrieb der Antragstellerin erneut Betriebskontrollen durch, die in den jeweils hierüber gefertigten amtlichen Kontrollberichten (Bl. 27 - 71 GA und Bl. 73 - 110 GA) als „Nachkontrolle“ bezeichnet wurden. Dabei wurden wiederum hygienische Mängel festgestellt und insoweit teilweise auf die Feststellungen vom 2. Dezember 2020 sowie – im Falle der Betriebskontrolle am 19. Juli 2021 – auch auf die Feststellungen vom 5. Juli 2021 Bezug genommen. Die Antragsgegnerin ordnete im Nachgang verschiedene Maßnahmen zur Mängelbeseitigung sowie weitere Maßnahmen an.
Zudem wurde ein Bußgeldverfahren gegen den Inhaber der Antragstellerin wegen der am 19. Juli 2021 festgestellten Befunde eingeleitet (vgl. Bl. 111 - 114 BA).
Mit Schreiben vom 28. Juli 2021 (Bl. 21 - 22 GA), teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass bei der Antragstellerin im Rahmen der Kontrolle am 19. Juli 2021 „nicht unerhebliche Verstöße gegen hygienerechtliche Vorschriften festgestellt“ worden seien und folglich ein Bußgeld in Höhe von mehr als 350 Euro zu erwarten sei. Es liege ein „nicht unerheblicher Verstoß vor“, da zum Zeitpunkt der Kontrolle Lebensmittel fahrlässig so hergestellt, behandelt und/oder in Verkehr gebracht worden seien, dass sie der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung ausgesetzt gewesen seien. Daher sei beabsichtigt, näher bezeichnete Daten im Internet auf der Seite www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen. Wegen des genauen Inhaltes der beabsichtigten Veröffentlichung wird auf das Schreiben vom 28. Juli 2021 Bezug genommen. Außerdem wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass in der Anmerkung erwähnt werde, wenn die festgestellten Mängel bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig beseitigt worden seien. Zudem würden alle die Antragstellerin betreffenden Daten automatisch nach sechs Monaten wieder von der öffentlich sichtbaren Internetseite gelöscht. Schließlich gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme.
Im Nachgang hierzu teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit E-Mail vom 23. August 2021 (Bl. 19 GA) mit, dass die Veröffentlichung nach Rücksprache mit der Abteilungsleitung nunmehr mit folgendem Text erfolgen solle:
Sachverhalt/Grund der Beanstandung: Im Betrieb wurden nicht unerhebliche hygienische Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel darstellten:
Eine Luftkeim-sammelnde Kontrollmessung ergab eine gravierende Verunreinigung der Luft in der gesamten Kelterei mit Schimmelpilzen: Im Bereich „Arbeitskeller / Filtration“ wurden in der Nähe eines seitlich offenen Filtrationsbeckens in 1 m3 Luft 6840 Schimmelpilzkeime festgestellt (gemessen in 100 L, multipliziert mit 10). Entsprechend der Bewertungshilfen des Umweltbundesamtes lag bei raumlufthygienischen Untersuchungen eine Mindestanforderung der Keime bei ≤ 300. Somit wurde die Mindestanforderung gravierend überschritten. Auch im „…bereich 2. UG (…tanks)“ wurden 3910 Schimmelpilzkeime je m3 Luft festgestellt (gemessen in 100 L, multipliziert mit 10). In diesem Bereich wurde ein nicht abgedecktes Becken mit einer Mischung aus Apfelwein, Apfelsaft und Wasser vorgefunden; das Becken war zudem verschmutzt und mit zahlreichen Fruchtfliegen behaftet. Die vorgenannte Mischung wird aufbereitet, um dann als Lebensmittel wiederverwendet zu werden. Ein direkter Kontakt von Schimmelpilzen und Fruchtfliegen mit Lebensmitteln ist an dieser Stelle somit eindeutig dokumentiert. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die gemessenen Werte der Luftkeimsammlung in zahlreichen Bereichen des Betriebes kritische Dimensionen aufwiesen. Unter diesen Bedingungen erscheint es unmöglich, Lebensmittel so herzustellen, dass eine negative Beeinflussung sicher auszuschließen ist.“
Mit Schriftsatz vom 31. August 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Voraussetzungen für eine Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) lägen nicht vor. Eine Information der Öffentlichkeit im September oder Oktober 2021 erfolge nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne der Vorschrift, da die in Rede stehenden Tatsachen bereits seit der ersten Betriebsbegehung bekannt gewesen seien. Daneben fehle es in dem geplanten Veröffentlichungstext an der Nennung eines konkreten Lebensmittels; es sei generell und allgemein nur von „Lebensmitteln“ die Rede. Auch habe die Antragsgegnerin in ihrem Anhörungsschreiben nicht die Erheblichkeit des Verstoßes begründet, sondern lediglich den Wortlaut der Sanktionsnorm wiedergegeben. Schließlich sei auch kein Bußgeld von mindestens 350 Euro zu erwarten. Vor Abschluss der Anhörung im Bußgeldverfahren sei keine Bußgeldprognose möglich. Auch sei höchst zweifelhaft, ob überhaupt ein bußgeldbewehrter Verstoß gegen § 3 der Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) vorliege, denn selbst bei einem Verstoß gegen bestimmte Hygienevorschriften komme es zu keiner Sanktion, wenn keine konkreten Lebensmittel einer konkreten Gefahr einer konkreten nachteiligen Beeinflussung ausgesetzt gewesen seien. An entsprechenden Feststellungen fehle es hier. Insbesondere sei auch keine Ungeeignetheit eines Lebensmittels der Antragstellerin für den Verzehr analytisch festgestellt worden. Bei der Mischung in dem Restefass habe es sich um Material gehandelt, das gegebenenfalls als Rohstoff erneut der Lebensmittelproduktion zugefügt werden könne; es habe sich jedoch keinesfalls um ein abgabefertiges Lebensmittel gehandelt. In diesem Fall werde das Material einem anschließenden Gär- und Filtrationsprozess unterzogen und später durch Pasteurisierung oder Kurzzeiterhitzung sterilisiert bzw. neutralisiert. Die Antragstellerin arbeite nach dem Stand der Technik; entsprechende Restefässer existierten in jeder Kelterei, Brauerei und auch in jedem weinverarbeitenden Betrieb. In diesen Betriebsarten seien Fruchtfliegen nie gänzlich zu verhindern, da sie mit den Früchten in den Betrieb gelängen; auch Schimmelsporen würden stets durch die Rohstoffe eingetragen und könnten sich in der eher feuchten Umgebung von Kellern gut halten. Hierbei handele es sich um betriebstypische Phänomene. Im Übrigen sei der Eintrag von Schimmelpilzen durch einen einzelnen unerkannt schadhaften Apfel wesentlich höher als die in der Raumluft gemessene Keimzahl. Weiter existierten keine verbindlichen Referenzwerte für die Luftkeimbelastung von Lebensmittelbetrieben und auch die von der Antragsgegnerin genannte Empfehlung des Umweltbundesamtes gelte ausdrücklich nicht für Lebensmittelbetriebe. Unter Verweis auf eine gutachterliche Stellungnahme trägt die Antragstellerin schließlich vor, für das Endprodukt seien Schimmelpilze allenfalls als Hilfsgröße für das mögliche Vorkommen von Mykotoxinen relevant. Hier werde allgemein auf den Patulin-Nachweis abgehoben. Dieser werde seitens der Antragstellerin regelmäßig durchgeführt; die Befunde seien stets unauffällig gewesen und hätten überwiegend unterhalb der analytischen Nachweisgrenze gelegen. Schimmelpilze seien Aerobier und wüchsen in Säften in der Regel nicht. Sie seien daher als Saftinfektanten auch wegen der nachfolgenden Erhitzungsprozesse relativ selten. Die Verarbeitung der Äpfel finde nach der Zerkleinerung mit nachfolgender Abpressung in einem praktisch hermetisch abgeschlossenen Containment statt und werde über Filtrations- und Pasteurisationsschritte abgeschlossen. Nicht abgedeckte Bereich im Rundlaufgefäß im …keller und im Restefass im …keller seien in Anbetracht des gesamten Anlagenvolumens als minimal zu bewerten; ein „akzidenteller Eintrag in den Prozess“ über diese beiden Bereiche sei zu vernachlässigen; eine – konkret benannte – wissenschaftliche Quelle zeige, „dass der mögliche Lufteintrag als Kontaminationsursache in den meisten Produktionsbereichen regelmäßig überschätzt“ werde. Das in dem Rundlaufgefäß im …keller zirkulierende Wasser werde allein zum An- und Abschwemmen der Kieselgur-Filtrationsstufe genutzt und ein Übertritt in das Lebensmittel sei somit nicht vorgesehen. Das Restefass sei mittlerweile „fast vollständig“ mit einer Plexiglasabdeckung versehen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, eine Information der Öffentlichkeit gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB über lebensmittelrechtliche Verstöße vorläufig zu unterlassen, wie mit elektronischer Nachricht vom 23. August 2021 formuliert.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, der gestellte Antrag sei bereits unzulässig, da er sich gegen „das Land Hessen, handelnd durch die Stadt Frankfurt am Main, Ordnungsamt/Veterinäramt […]“ richte, richtige Antragsgegnerin indes die Stadt Frankfurt am Main und nicht das Land Hessen sei. Der Antrag sei auch unbegründet. Die Veröffentlichung erfolge unverzüglich, da nicht auf die erste Betriebsbegehung im Dezember 2020, sondern auf die Nachkontrolle vom 19. Juli 2021 und die dabei erstmals festgestellten Verstöße gegen hygienerechtliche Vorschriften abzustellen sei. Weiter seien an die Konkretheit des Produktbezugs keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es müsse nicht stets eine nachteilige Beeinflussung bestimmter Lebensmittel für jeden Einzelfall konkret nachgewiesen sein. Die vorgefundene Mischung in dem nicht abgedeckten Becken sei einer nachteiligen Beeinflussung durch Fruchtfliegen und Schimmelpilzsporen ausgesetzt gewesen. Diese Mischung werde zudem entgegen den Angaben der Antragstellerin nicht nur gegebenenfalls als Rohstoff verwendet, sondern regulär dem Produktionsprozess wieder zugeführt; eine Entscheidung im Einzelfall erfolge nicht. Es liege überdies kein Bagatellverstoß vor; bereits der ursprüngliche Bußgeldvorschlag habe sich auf ca. 15 000 Euro belaufen. Am 30. August 2021 habe die Antragsgegnerin einen Bußgeldbescheid über 15 753,50 Euro erlassen, gegen den am 7. September 2021 Einspruch erhoben worden sei. Soweit die Antragstellerin anführe, dass ihr Produktionsbetrieb nach dem Stand der Technik arbeite, entspreche dies allenfalls nur zum geringen Teil der Realität; er sei „ausgiebig mit Resten aus einem Museum vollgestopft“; diese „Ausstellungsstücke“ seien zum Teil stark verrostet, verschimmelt oder schlecht zu reinigen und zu desinfizieren. Auch feuchte Keller seien nicht, wie die Antragstellerin vortrage, ein hinzunehmendes betriebstypisches Phänomen, sondern ein zu beseitigender hygienischer Mangel; Schimmelbildung sei dringend zu verhindern. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei auch die Vermeidung von Fruchtfliegen ohne weiteres möglich gewesen, was sich daran zeige, dass der Betriebsleiter der Antragstellerin mit E-Mail vom 23. Juli mitgeteilt habe, dass die Anlage unverzüglich gereinigt und eine Abdeckung beauftragt worden sei. Bei den Ausführungen der Antragstellerin zum höheren Eintrag von Schimmelkulturen durch schadhafte Äpfel als durch die Belastung der Raumluft handele es sich um eine unbelegte Schutzbehauptung. Soweit die Antragsgegnerin auf das Endprodukt und den Patulin-Nachweis verweise, werde dieser Nachweis viel zu selten durchgeführt; auch sei ein Nachweis allein von Patulin nicht ausreichend; im Rahmen der Luftkeimsammelproben seien auch Aspergillus spp. festgestellt worden, die ebenfalls Toxin produzieren könnten; gleiches gelte für die zahlreichen Hinweise durch Verbraucherbeschwerden, die Schimmelpilze im Produkt gefunden hätten, die aber von der Antragstellerin nicht weiter analysiert oder verfolgt worden seien. Weiter gelte der Einwand, Schimmelpilze seien Aerobier, nicht absolut, da zum Teil 0,5 % Sauerstoffgehalt bei einzelnen Pilzarten ausreichten. Auch die Angaben der Antragstellerin zu einem hermetisch abgeschlossenen Containment seien unzutreffend, da auf entsprechenden Bildern diverse Öffnungen zu sehen seien. Schließlich würden nicht alle Produkte der Antragstellerin pasteurisiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakte (Bl. 1 - 167) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung waren.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag, der sich bei der gebotenen Auslegung nach §§ 122, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – und wie von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27. September 2021 klargestellt – erkennbar nicht gegen das Land Hessen, sondern gegen die Antragsgegnerin als Veranlasserin der beabsichtigten Veröffentlichung richtet, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Insbesondere ist die Geltung von § 123 Abs. 1 VwGO nicht nach § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, denn es liegt kein Fall des § 80 VwGO vor. Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung der in der Betriebsbesichtigung vom 19. Juli 2021 festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstöße ist mangels Regelungscharakters kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt. Eine Verhinderung dieser Veröffentlichung ist in der Hauptsache mit einer allgemeinen Leistungsklage auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs durchzusetzen (VG A-Stadt, Beschl. v. 12. Dezember 2019 – 5 L 3285/19.F – juris, Rn. 16 m.w.N.).
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung [ZPO] i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die Antragstellerin hat zwar einen Anordnungsgrund, aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die beabsichtigte Veröffentlichung faktisch irreversibel ist. Sind die veröffentlichten Informationen fehlerhaft, vermögen spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen die faktischen Wirkungen einer erfolgten Veröffentlichung regelmäßig nicht umfassend zu beseitigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 – juris, Rn. 6). Angesichts der weitreichenden Folgen, die eine derartige Veröffentlichung für die Marktbedingungen eines konkret benannten Unternehmens hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen (Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 18).
Die Antragstellerin hat indes keinen Anordnungsanspruch in Gestalt eines Unterlassungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch, der aus einer analogen Anwendung von § 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder aus der Abwehrfunktion der Grundrechte – vorliegend Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) – abgeleitet werden kann. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung setzt der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (vgl. Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 19).
Nach diesen Maßgaben liegen die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht vor, denn die beabsichtigte Veröffentlichung der Mängel beeinträchtigt zwar grundrechtlich geschützte Positionen der Antragstellerin, jedoch voraussichtlich nicht in rechtswidriger Weise.
Die geplante Veröffentlichung beeinträchtigt – auch wenn die Berufsausübung nicht unmittelbar berührt ist – die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, denn Regelungen, die selbst die Berufsausübung nicht unmittelbar betreffen, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, sind jedenfalls dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wenn sie ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen nach einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen. Das gilt auch für amtliche Informationen auf der Grundlage von § 40 Abs. 1a LFGB, denn sie zielen direkt auf eine Beeinflussung der Marktbedingungen des konkret benannten Unternehmens ab, weil sie die Grundlagen der Entscheidungen am Markt zweckgerichtet beeinflussen und auf diese Weise die Markt- und Wettbewerbssituation für das betroffene Unternehmen wirtschaftlich nachteilig verändern (Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – BVerfGE 148, 40 = juris, Rn. 25 ff.).
Diese Beeinträchtigung stellt sich jedoch nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig dar, da die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Veröffentlichung vorliegen und sonstige verfassungsrechtliche Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich sind.
Da eine behördliche Veröffentlichung noch nicht erfolgt ist, beurteilt sich die Rechtmäßigkeit nach der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage, also nach dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. September 2021 (BGBl. I S. 4253), das zuletzt durch Art. 7 des Gesetzes zum Erlass eines Tierarzneimittelgesetzes und zur Anpassung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 27. September 2021 (BGBl. I S. 4530) geändert worden ist. Zwar sieht die Übergangsregelung in § 75 LFGB vor, dass auf bestimmte in der Vergangenheit liegende Sachverhalte bestimmte Vorschriften älterer Gesetzesfassungen weiterhin Anwendung finden. Insbesondere regelt § 75 Abs. 4 Satz 1 LFGB, dass hinsichtlich der Verfolgung von Straftaten auf Sachverhalte, die vor dem 10. August 2021 entstanden sind, eine Reihe von Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches in der bis zum 9. August 2021 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Zu den genannten Vorschriften gehört jedoch nicht § 40 LFGB. Ungeachtet ihres Sanktionscharakters betrifft die Norm auch nicht die in § 75 Abs. 4 LFGB angeführte Verfolgung von Straftaten. Auch im Übrigen hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 40 LFGB keine Übergangsregelung getroffen.
Rechtsgrundlage für die von der Antragsgegnerin geplante Veröffentlichung ist § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 und Satz 3 LFGB. Die Vorschrift lautet auszugsweise:
(1a) 1Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 38 Absatz 2a Satz 2 auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Artikel 37 Absatz 4 Buchstabe e der Verordnung (EU) 2017/625, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass
1. in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden oder
2. ein nach Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht zugelassener oder verbotener Stoff in dem Lebensmittel oder Futtermittel vorhanden ist oder
3. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.
2Verstöße gegen bauliche Anforderungen, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken, sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken, bleiben nach Satz 1 Nummer 3 außer Betracht. 3Bei Verstößen gegen hygienische Anforderungen kann abweichend von Satz 1 in der Information der Name des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmers sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden.
Diesen Vorgaben entspricht die durch die Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung.
Die Antragstellerin hat gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß verstoßen.
Nach § 3 Satz 1 der Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) dürfen Lebensmittel nur so hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind.
Konkretere Anforderungen ergeben sich aus Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (ABl. L 139 S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 VO (EU) 2021/382 vom 3. März 2021 (ABl. L 74 S. 3) (im Folgenden: Lebensmittelhygiene-VO). Danach haben Lebensmittelunternehmer – wie die Antragstellerin –, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Absatz 1 – worunter im Wesentlichen die Primärproduktion fällt – nachgeordnet sind, unter anderem die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II der Lebensmittelhygiene-VO zu erfüllen.
Nach Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe a und b der Lebensmittelhygiene-VO müssen Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, so angelegt, konzipiert, gebaut, gelegen und bemessen sein, dass
a) eine angemessene Instandhaltung, Reinigung und/oder Desinfektion möglich ist, aerogene Kontaminationen vermieden oder auf ein Mindestmaß beschränkt werden und ausreichende Arbeitsflächen vorhanden sind, die hygienisch einwandfreie Arbeitsgänge ermöglichen,
b) die Ansammlung von Schmutz, der Kontakt mit toxischen Stoffen, das Eindringen von Fremdteilchen in Lebensmittel, die Bildung von Kondensflüssigkeit oder unerwünschte Schimmelbildung auf Oberflächen vermieden wird.
Daneben müssen nach Anhang II Kapitel II Nr. 1 Buchstabe c der Lebensmittelhygiene-VO Räume, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden, so konzipiert und angelegt sein, dass eine gute Lebensmittelhygiene gewährleistet ist und Kontaminationen zwischen und während Arbeitsgängen vermieden werden; insbesondere müssen Decken (oder soweit Decken nicht vorhanden sind, die Dachinnenseiten) und Deckenstrukturen so gebaut und verarbeitet sein, dass Schmutzansammlungen vermieden und Kondensation, unerwünschter Schimmelbefall sowie das Ablösen von Materialteilchen auf ein Mindestmaß beschränkt werden.
Nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung hat die Antragstellerin voraussichtlich gegen diese Vorschriften verstoßen.
Dabei stellt das Gericht einleitend klar, dass im Rahmen der vorliegend allein maßgeblichen Frage eines Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Hygienevorschriften grundsätzlich unbeachtlich ist, ob die in den Räumen der Antragstellerin gemessene Konzentration von Schimmelpilzkeimen in der Raumluft womöglich gegen arbeitsschutzrechtliche Vorgaben und etwaige in jenem Bereich geltende Grenzwerte verstößt.
Ebenfalls berücksichtigt das Gericht, dass die von der Antragsgegnerin herangezogenen „Bewertungshilfen des Umweltbundesamtes“ – gemeint sein dürfte der Leitfaden des Umweltbundesamtes zur Vorbeugung, Erfassung und Sanierung von Schimmelbefall in Gebäuden (Stand: November 2017, abrufbar unter https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/421/publikationen/uba_schimmelleitfaden_final_bf.pdf) – ausdrücklich nicht für Großküchen, Gastronomie, Lebensmittelbetriebe und produktionstechnisch mit Mikroorganismen belastete Arbeitsplätze gilt (siehe Seite 9 des Leitfadens).
Gleichwohl zeigt sich an den eingangs zitierten Vorgaben in Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe a und b sowie Anhang II Kapitel II Nr. 1 Buchstabe c der Lebensmittelhygiene-VO, dass die Schimmelpilzbelastung von Räumlichkeiten – gerade auch abseits der Arbeitsoberflächen – im Bereich der Lebensmittelhygiene von großer Bedeutung ist. So sollen Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, so angelegt, konzipiert, gebaut, gelegen und bemessen sein, dass aerogene Kontaminationen vermieden oder auf ein Mindestmaß beschränkt werden (Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe a), dass unerwünschte Schimmelbildung auf Oberflächen vermieden wird (Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe b) und insbesondere Decken müssen so gebaut und verarbeitet sein, dass unerwünschter Schimmelbefall auf ein Mindestmaß beschränkt wird (Anhang II Kapitel II Nr. 1 Buchstabe c). Für die Fragen, ob diese hygienerechtlichen Vorgaben eingehalten wurden, stellt die Konzentration von Schimmelpilzkeimen in der Raumluft ein gewichtiges Indiz dar. Auch wenn diesbezüglich keine verbindlichen Grenzwerte für Produktionsstätten wie diejenige der Antragstellerin normiert sind, erachtet das Gericht jedenfalls die vorliegend gemessene Überschreitung der – nicht unmittelbar anwendbaren – Orientierungswerte in dem Leitfaden des Umweltbundesamtes um mehr als das 10-fache, teilweise sogar um mehr als das 20-fache für aussagekräftig genug, um hieraus den Rückschluss auf die Nichteinhaltung der Vorgaben in Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe a und b sowie Anhang II Kapitel II Nr. 1 Buchstabe c der Lebensmittelhygiene-VO ziehen zu können.
Durch die Nichteinhaltung dieser Vorgaben waren auch die von der Antragstellerin in den betreffenden Räumlichkeiten hergestellten Getränke – insbesondere Apfelwein und Apfelsaft – der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung im Sinne von § 3 Satz 1 LMHV ausgesetzt. Dabei ist zunächst unbeachtlich, dass keine tatsächliche Belastung konkreter Lebensmittel festgestellt wurde, da nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der genannten Vorschriften bereits die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung ausreicht.
Eine solche Gefahr bestand in Form des unmittelbaren Kontaktes zwischen der schimmel-belasteten Raumluft und Lebensmitteln bzw. Inhaltsstoffen von Lebensmitteln. Im Ausgangspunkt stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede, dass bestimmte Schimmelsorten in Lebensmitteln eine nachteilige Beeinflussung von Lebensmitteln darstellen. Soweit sie indes darzulegen versucht, dass eine Kontamination über die Raumluft unbedeutend sei und dass weitere Herstellungsschritte eine Schimmelbelastung reduzierten oder ausschlössen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Hinsichtlich des Eintrags einer Kontamination über die Raumluft führt die Antragstellerin unter Verweis auf ein Gutachten des Instituts G vom 16. August 2021 im Wesentlichen an, diese Kontaminationsursache werde „regelmäßig überschätzt“ und der Eintrag von Schimmelpilzen durch einen einzelnen unerkannt schadhaften Apfel sei wesentlich höher als durch die in der Raumluft gemessene Keimzahl. Dieser Vortrag vermag jedoch die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht zu negieren. Der Umstand, dass eine stärkere Kontamination auf anderem Wege – durch einen faulen Apfel – möglich ist, negiert nicht die Gefahr einer Kontamination durch schimmelbelastete Raumluft. Auch ergibt sich aus der gutachterlichen Äußerung, dass diese Kontaminationsursache „regelmäßig überschätzt“ werde, gerade nicht, dass keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung der Lebensmittel durch schimmelbelastete Raumluft besteht.
In beiden in der beabsichtigten Veröffentlichung genannten Räumlichkeiten bestand auch unmittelbarer Kontakt zwischen der schimmel-belasteten Raumluft und Lebensmitteln bzw. Inhaltsstoffen von Lebensmitteln. Im Bereich „Arbeitskeller/Filtration“ befand sich ein seitlich offenes Filtrationsbecken, im „…bereich 2. UG (…tanks)“ befand sich ein nicht abgedecktes Becken mit einer Mischung aus Apfelwein, Apfelsaft und Wasser. Jedenfalls insoweit fand der Herstellungsprozess der Antragstellerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Betriebskontrolle gerade nicht – wie diese aber vorträgt – in einem „praktisch hermetisch abgeschlossenen Containment“ statt.
Zu den genannten Verstößen gegen § 3 Satz 1 LMHV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Kapitel I Nr. 2 Buchstabe a und b sowie Anhang II Kapitel II Nr. 1 Buchstabe c der Lebensmittelhygiene-VO hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Nennung der einschlägigen Bestimmungen auch zumindest in dem eingeleiteten Ordnungswidrigkeitenverfahren mit Schreiben vom 26. Juli 2021 angehört.
Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen § 3 Satz 1 LMHV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Anhang II der Lebensmittelhygiene-VO ist nach § 10 Nr. 1 LMHV i.V.m. § 60 Abs. 2 Nr. 26 Buchstabe a LFGB bußgeldbewehrt. Dafür, dass der Antragstellerin Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht zugerechnet werden könnte und mangels Verschuldens eine Veröffentlichung von vornherein ausgeschlossen würde, ist nichts ersichtlich; die genannten Verstöße sind mindestens fahrlässig verursacht.
Soweit die Antragstellerin einwendet, die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten sein muss, sei vorliegend nicht erfüllt, da vor Abschluss der Anhörung im Bußgeldverfahren noch keine Bußgeldprognose möglich sei, zumal auch fraglich sei, ob überhaupt ein Verstoß gegen § 3 LMHV vorliege, greift dieser Einwand nicht durch. Nach den obigen Ausführungen liegt voraussichtlich ein Verstoß gegen § 3 LMHV vor. Überdies ist die Anhörung zwischenzeitlich beendet und die Antragsgegnerin hat am 30. August 2021 einen Bußgeldbescheid über 15.753,50 Euro erlassen. Dass die Antragstellerin gegen diesen Bußgeldbescheid am 7. September 2021 Einspruch erhoben hat, ändert hieran nichts, da § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB gerade keine rechtskräftige Entscheidung über ein Bußgeld erfordert.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin würde eine Veröffentlichung der festgestellten Mängel auch noch „unverzüglich“ im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB erfolgen.
Mit dem tatbestandlichen Merkmal der Unverzüglichkeit soll ein möglichst geringer zeitlicher Abstand der zu veröffentlichenden Information zu dem die Informationspflicht auslösenden Rechtsverstoß und dadurch eine hohe Aktualität gewährleistet werden. Mit sinkender Aktualität der Information reduziert sich auch der Wert dieser Information für die Verbraucherinnen und Verbraucher und umso weniger ist den hiervon Betroffenen die Veröffentlichung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zuzumuten (VG Frankfurt am Main, Beschl. v. 12. Dezember 2019 – 5 L 3285/19.F – juris, Rn. 33; VG Oldenburg, Beschl. v. 28. August 2019 – 7 B 2221/19 – juris, Rn. 21).
Danach ist unbeachtlich, dass ein Rechtsverstoß bereits bei einer vorherigen, länger zurückliegenden Betriebskontrolle festgestellt wurde und dass damals keine Veröffentlichung erfolgte, soweit der Rechtsverstoß bei einer späteren Betriebskontrolle immer noch oder erneut festgestellt wird und die Veröffentlichung „unverzüglich“ nach dieser späteren Feststellung erfolgt. Der Umstand, dass der Rechtsverstoß bereits in der Vergangenheit bestand, ändert nichts an der Aktualität des gegenwärtig immer noch bestehenden Rechtsverstoßes und vermindert dementsprechend nicht das Informationsinteresse der Verbraucherinnen und Verbraucher. Insoweit bezweckt das tatbestandlichen Merkmal der Unverzüglichkeit gerade keine „Verwirkung“.
Vorliegend hat die Antragsgegnerin nach Feststellung der verfahrensgegenständlichen Hygienemängel bei der Betriebskontrolle am 19. Juli 2021 die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Juli 2021 zu der beabsichtigten Veröffentlichung sieben Tage nach Zugang des Schreibens angehört. Soweit durch Einwendungen der Antragstellerin im behördlichen Verfahren oder durch das von der Antragstellerin eingeleitete gerichtliche Verfahren Verzögerungen eingetreten sind, sind diese der Antragsgegnerin nicht im Sinne eines „schuldhaften Zögerns“ (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschl. v. 12. Dezember 2019 – 5 L 3285/19.F – juris) zuzurechnen und berühren nicht die Unverzüglichkeit der Veröffentlichung.
Schließlich ist auch die Art und Weise der beabsichtigten Veröffentlichung rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit in der Vergangenheit im Rahmen von Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 des Lebens- und Futtermittelgesetzes in den damals geltenden Fassungen bisweilen unter die Bezugnahme auf die Formulierung „unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels“ gefordert wurde, in der Veröffentlichung müsse ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebensmittel hergestellt werden (vgl. Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris; a.A. VG Frankfurt am Main, Beschl. v. 19. November 2018 – 5 L 4160/18.F – BeckRS 2019, 27978 Rn. 12), hat der Gesetzgeber mit der – wie eingangs dargestellt – auf den vorliegenden Fall anwendbaren Neufassung durch Einfügung von § 40 Abs. 1a Satz 3 LFGB klargestellt, dass im Falle von Verstößen gegen hygienische Anforderungen abweichend von Satz 1 statt eines bestimmten Lebensmittels auch nur der Lebensmittelunternehmer sowie der Betrieb, in dem der Verstoß festgestellt wurde, genannt werden kann (vgl. BT-Drs. 19/25319, S. 55). Vor diesem Hintergrund ist auch der Text der beabsichtigten Veröffentlichung nicht zu beanstanden.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Nr. 25.2 Alt. 2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 VwGO
§ 75 LFGB
§ 40 LFGB
§ 3 LMHV
§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 75 Abs. 4 Satz 1 LFGB
§ 75 Abs. 4 LFGB
§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 und Satz 3 LFGB
§ 3 Satz 1 LMHV
§ 10 Nr. 1 LMHV
§ 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB
§ 40 Abs. 1a Satz 3 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 148, 40
5 L 3285/19
9 S 584/19
8 B 2575/18
1 BvF 1/13
1 VO (EU) 2021/38
7 B 2221/19
5 L 4160/18