Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-28, Aktenzeichen 15 O 39/17
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2018:0528.15O39.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, dem Beklagten ab dem 10.10.2017 den Zinsschaden in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB aus 5.877,89 € zu ersetzen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Gegenstandswert des Rechtsstreits wird auf 355.307,65 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter Haftungsansprüche gegen den Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin geltend. Mit Beschluss vom 01.10.2012 wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der [...] (Schuldnerin) bestellt. Der Beklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, gemäß Handelsregisterauszug seit 12.12.2011. Das Insolvenzverfahren wurde durch Antrag des Beklagten vom 10.10.2012 eingeleitet.
Die Schuldnerin betrieb eine Druckerei und stellte hauptsächlich großformatige Kataloge, Plakate, Broschüren, Landkarten und Flugblätter her.
Die Schuldnerin verfügte über ein Konto bei der Frankfurter Sparkasse, dass auf Guthabenbasis geführt wurde. Gemäß der Anlage K 15, auf die Bezug genommen wird, verlangt der Kläger von dem Beklagten die Erstattungen von Zahlungen in Höhe von 183.937,28 €, die ab dem 02.08.2012 bis zum 08.10.2012 von diesem Konto bei der Frankfurter Sparkasse geleistet worden sind.
Die Insolvenzschuldnerin besaß außerdem bei der Commerzbank ein Geschäftskonto, für das ein Kontokorrentkredit gewährt wurde. Gemäß der Anlage K 16, auf die Bezug genommen wird, verlangt der Kläger von dem Beklagten 161.571,05 €, die von Drittschuldnern auf das Konto der Commerzbank geleistet wurden. Aufgrund dieser Zahlungen hat die Commerzbank allerdings auch Abbuchungen in Höhe von 114.743,06 € von ihrem Konto zugelassen, mit denen der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin aufrechterhalten wurde.
Außerdem verlangt der Kläger von dem Beklagten den Ersatz von Zahlungen aus der Kasse in Höhe von 8.999,32 €, wie sie sich aus der Anlage K 17 ergeben.
Mit Schreiben vom 26.04.2012 (Anlage K 3), auf das Bezug genommen wird, beantragte die Steuerberaterin der Schuldnerin die Stundung und Ratenzahlung der Umsatzsteuervoranmeldungen für Mai bis Dezember 2011. Dieser Antrag wurde von dem Finanzamt mit Schreiben vom 30.04.2012 (Anlage K 4), auf das Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Die Schuldnerin legte am 02.06.2012 Beschwerde dagegen ein. Mit Schreiben vom 03.07.2012 forderte das Finanzamt die Schuldnerin auf, den Rechtsbehelf zu begründen und erließ am gleichen Tag eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung wegen dieser rückständigen Umsatzsteuer in Höhe von 108.737,22 €. Diese wurde der Commerzbank AG als Drittschuldnerin am 04.07.2012 zugestellt.
Gemäß Schreiben der Commerzbank vom 04.07.2012, 05.07.2012 und 10.07.2012 wurde die Schuldnerin über die Rückgabe von Lastschriften mangels Deckung informiert. Auf diese Schreiben wird Bezug genommen.
Aus den Summen- und Saldenlisten für die Zeit von August bis Oktober 2012, auf die Bezug genommen wird, ergibt sich, dass der Beklagte für die Schuldnerin Aktiva in Form von liquiden Forderungen in einer Größenordnung von 1.096.173,22 € generiert hat.
Der Kläger konnte den Betrieb der Schuldnerin aufgrund der guten Vorbereitung des Beklagten über den Eröffnungszeitpunkt am 01.12.2012 hinaus fortführen und ihn sodann mit Datum vom 09.01.2013 im Rahmen einer übertragenen Sanierung zu einem Preis von 135.000,00 € verkaufen. Der Beklagte begründete durch die von ihm bis zum 10.10.2012 vorgenommenen Ausgaben Forderungen in einer Größenordnung von ca. 270.000,00 €, die von dem Kläger anschließend auch eingezogen werden konnten. Der Bestand an offenen Forderungen betrug zum 31.07.2012 laut vorgelegter debitorischer Summen- und Saldenliste 214.298,97 (Anlage K 32) und zum 10.10.2012 246.264,59 € (272.222,86 € - 25.958,27 € (Anlage K 35)).
Der Kläger wurde mit Rechtsanwaltsschreiben vom 05.09.2014 aufgefordert, dem Beklagten Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin zu gewähren. Auch im hiesigen Verfahren wurde mehrfach von der Beklagtenvertreterin gerügt, keine bzw. nur unzureichend Einsicht in die angeforderten Unterlagen erhalten zu haben. Teilweise wurden Geschäftsunterlagen und EDV-Daten der Schuldnerin an den Käufer weitergegeben und liegen für die hiesigen Parteien nicht mehr vor. Außerdem waren Unterlagen, die der Kläger an den Steuerberater gegeben hatten, aufgrund dessen schwerer Erkrankung und Büroauflösung nicht mehr auffindbar.
Zwischen den Parteien war vor dem Landgericht Darmstadt ein weiterer Rechtsstreit anhängig, Az. 1 O 403/13. Das Urteil des Landgerichts vom 17.07.2015 ist nach teilweiser Abänderung durch das OLG Frankfurt am Main inzwischen rechtskräftig. Auf die Urteile wird insoweit Bezug genommen.
Der Kläger behauptet, Die Schuldnerin habe bereits seit den Jahren 2009 Probleme gehabt, ausreichende Umsätze zu generieren, um die laufenden Kosten nachhaltig decken zu können. Die Insolvenzschuldnerin habe spätestens am 01.08.2012 ihre Zahlungen an die Gesamtheit ihrer Gläubiger eingestellt, weil sie fällige und ernsthaft eingeforderte Forderungen nicht habe bezahlen können. Er ist der Ansicht, dass ausreichende Indizien vorlägen, so dass eine detaillierte Darlegung und Feststellung der finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin nicht notwendig sei.
Der Kläger behauptet, dass bereits im Juli Gläubiger der Insolvenzschuldnerin keine Belastungsbuchungen mehr auf dem Geschäftskonto bei der Commerzbank AG hätten durchführen können. Das Konto bei der Commerzbank sei im gesamten Zeitraum debitorisch geführt worden.
Die Schuldnerin habe im fraglichen Zeitraum nur unerhebliche Zahlungen geleistet. Die Löhne für Juli 2012 hätten bei Fälligkeit nicht in voller Höhe bezahlt werden können.
Der Kläger behauptet, es seien 118 Forderungen von Gläubigern in Höhe von 1.827.490,92 € zur Insolvenztabelle angemeldet worden, von denen im Insolvenzverfahren bisher Forderungen in Höhe von 570.593,14 € zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien. Hierauf entfalle ein Betrag von 444.465,56 € auf die Hauptforderungen.
In der Zeit vom 01.09.2010 bis zum 31.07.2012 seien Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 100.290,04 € zur Zahlung fällig gewesen, die bis heute offen seien und zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien. Demnach seien am 31.07.2012 bereits 23 % der insgesamt bis heute offenen Forderungen fällig und ernsthaft eingefordert gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 9 verwiesen.
Die Schuldnerin habe gemäß der Aufstellung auf Seite 7 der Klageschrift zum 31.07.2012 lediglich über freie liquide Mittel in Höhe von 43.743,91 € verfügt, so dass eine Liquiditätslücke von 43 % bestanden habe.
Mit Aufstellung im Schriftsatz vom 14.03.2018, Seite 5, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, errechnet der Kläger unter Berücksichtigung des Zeitraums bis zum 21.08.2012 Aktiva in Höhe von 254.329,80 €, denen liquide Mittel in Höhe von 150.610,45 € entgegen gestanden hätten, was eine Liquiditätslücke von 103.719,35 € und damit einen Deckungsgrad von 59 % ergeben würde.
Der Kläger beantragt,
Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 354.507,65 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu bezahlen;
Festzustellen, dass der Beklagte dazu verpflichtet ist, dem Kläger auf die verauslagten Gerichtkosten in Höhe von 8.460,00 € Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom Zeitpunkt der Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrages zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte,
den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten nach Maßgabe seines Obsiegens ab dem 10.10.2017 den Zinsschaden in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins der EZB aus 5.877,89 € zu ersetzen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, aus der Insolvenztabelle ergäben sich in der Zeit vor dem 01.08.2012 lediglich begründete und fällige Forderungen in Höhe von maximal 60.216,39 €. Es habe im fraglichen Zeitraum allenfalls ein Liquiditätsengpass bestanden, für dessen Beseitigung der Beklagte Kreditgespräche mit der Frankfurter Sparkasse sowie seiner Lebensgefährtin geführt habe. Er habe bereits im Juni 2012 bei der Frankfurter Sparkasse einen Kredit über 80.000,00 € beantragt. Erst am 20.09.2012 habe er von der Frankfurter Sparkasse mitgeteilt bekommen, dass diesem Kreditantrag nicht entsprochen würde. Außerdem hätte ihm seine Lebensgefährtin zugesagt, ihm 220.000,00 € zur Verfügung zu stellen, soweit die Frankfurter Sparkasse dem Kreditantrag zustimmen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die gerichtlichen Hinweise vom 17.11.2017 und 09.04.2018 sowie die Sitzungsniederschriften vom 22.02.2018 und 23.04.2018 verwiesen. Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen [...]. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.04.2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger kann von dem Beklagten nicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG die Zahlung von 354.507,65 € verlangen.
Aufgrund des bisherigen, teilweise sehr lückenhaften Vortrages des Klägers sowie der durchgeführten Beweisaufnahmen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin zum 01.08.2012 bereits zahlungsunfähig gewesen ist. Das Urteil des Landgerichts Darmstadt in dem Verfahren 1 O 403/13 entfaltet für den hiesigen Rechtsstreit keine Bindungswirkung, weil die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in dem dortigen Verfahren nicht von so zentraler Bedeutung gewesen ist.
Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in § 64 GmbHG richtet sich nach § 17 Abs. 2 InsO (vgl. auch BGH vom 24.05.2005, Az. IX 123/04 Rz. 8 - juris). Danach ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.
Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH vom 19.12.2017, Az. II ZR 88/16 Rn. 10 - juris).
Der Vortrag des Klägers ist - trotz mehrfacher Rüge der Beklagtenvertreterin in den Schriftsätzen sowie ausführlicher Diskussion in der mündlichen Verhandlung am 22.02.2018 nicht ausreichend. Er hat bis zuletzt keine geordnete Übersicht der zum Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten in einer Liquiditätsbilanz tabellarisch unter Angabe der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin entnommenen Daten (Kontoart, -nummer und -bezeichnung, Buchsaldo wie Betrag, Einzelbuchhaltungskonten und Rechnungen vorgelegt) (vgl. auch BGH vom 19.12.2017 a.a.O Rn 12 f.). Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten Verbindlichkeiten, welchen konkreten Forderungen und liquiden Mitteln gegenüberstanden, da der Kläger lediglich für ihn günstige Einzelheiten vorgetragen hat, für den Beklagten günstige Details allerdings nicht aufführt. Die von ihm als Anlage K 9 vorgelegte Aufstellung sowie sein Vortrag im Schriftsatz vom 13.11.2017 zu den angeblich zum Stichtag fälligen Forderungen sind nicht korrekt, weil danach zum Teil Forderungen schon zum 31.07.2012 fällig gewesen sein sollen, für die eine Rechnung erst im Zeitraum danach gestellt wurde. Als Beispiel kann auf Forderungen von [...] verwiesen werden, die am 31.05.2012 fällig gewesen sein sollen, obwohl die Rechnungen aus einem Zeitraum bis zum 31.08.2012 datieren. Gleiches gilt für Rechnungen von [...] vom 21.06.2012 bis 28.11.2012, die alle bereits am 21.07.2012 fällig sein sollen. Bei weiteren dort aufgeführten Forderungen gilt das gleiche.
Auch der im Schriftsatz vom 14.03.2018 auf Seite 5 aufgeführte Liquiditätsstatus ist lückenhaft, weil er keine komplette Übersicht von sämtlichen Aktiva und Passiva der Schuldnerin aufführt, sondern immer nur kleinere nicht nachvollziehbare Einzelteile der Aktiva und Passiva aufführt. Unabhängig davon fehlt es auch an substantiiertem Vortrag, wie genau sich die von dem Kläger dort aufgeführten Zahlungen zusammensetzen sollen.
Hinzu kommt aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen [...], dass die Forderungen des Herrn [...] in Höhe von insgesamt 49.646,76 €, vom buchhalterischen Sachbearbeiter absichtlich nicht anerkannt und bezahlt wurde, weil diesen keine wirtschaftlichen Leistungen gegenüberstanden. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen [...] hat ihm der Sachbearbeiter mitgeteilt, dass Herr [...] selbst Leistungen gegenüber der Schuldnerin beauftragt und auch erhalten hat. Später habe er für diese Leistungen noch Provisionen in Rechnung gestellt, für die es keine Grundlage gegeben habe.
Entgegen der Auffassung des Klägers genügt es für einen Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit nicht, lediglich ein paar vereinzelte Indizien vorzutragen, aus denen auf eine Zahlungsunfähigkeit automatisch geschlossen werden kann, ohne dass es einer weiteren konkreten Darlegung der Liquiditätssituation der Schuldnerin bedarf.
Grundsätzlich kann sich aus der Einstellung der Zahlungen des Schuldners zwar grundsätzlich eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit ergeben. Danach ist eine Zahlungseinstellung grundsätzlich dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Allerdings obliegt es dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist oder nicht (vgl. BGH vom 18.07.2013, Az. IX ZR 143/12 Rz. 8 ff. - juris). Aufgrund der vorgelegten Zahlen und Aktivitäten der Schuldnerin ergeben sich für die Kammer, insbesondere auch aufgrund der teilweise jahrzehntelangen geschäftlichen Erfahrung der Handelsrichter vor dem 20.09.2012 keine ausreichenden Hinweise, die auf eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin hindeuten.
Die Schuldnerin hat gemäß der vorgelegten debitorischen Summen- und Saldenliste ihren Geschäftsbetrieb im fraglichen Zeitraum im gewohnten Umfang (Umsätze im Juli mit 265.305,71 €, im August mit 294.954,14 € und im September mit 358.782,99 €) fortführen können und dafür auch alle laufenden Verbindlichkeiten beglichen. Bei den von dem Kläger aufgeführten "Altverbindlichkeiten" sind auch solche dabei, deren Berechtigung, wie oben dargelegt, streitig sind.
Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit vor, dass der Beklagte die Schuldnerin erst im Dezember 2011 übernommen hat und nach der Übernahme festgestellt hat, dass der Voreigentümer aufgrund der besonderen ursprünglichen gesellschaftsrechtlichen Gestaltung der Schuldnerin für mehrere Monate keine Umsatzsteuer abgeführt hat. Dies ergibt sich zum einen aus der glaubhaften und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen [...]. Zum anderen aber auch aus dem von dem Kläger selbst vorgelegten Schriftverkehr mit dem Finanzamt. Aus dem Schreiben der Steuerberaterin vom 26.04.2012 ist ersichtlich, dass auf Veranlassung des Beklagten die Umsatzsteuervoranmeldung ab dem Monat Mai 2011 erstellt und übermittelt wurde, so dass sich für den Zeitraum von Mai bis Dezember 2011 eine Zahllast von insgesamt 118.761,40 € ergeben hat. Aufgrund eines Forderungsausfalls wegen Insolvenz in Höhe von 98.330,00 € im Dezember 2011 war die Liquidität der Schuldnerin unvorhergesehen extrem angespannt. Der Beklagte hat diese angespannte Liquidität erkannt und alles für einen ordentlichen Geschäftsmann erforderliche getan, um diese zu beseitigen. So hat er gegenüber dem Finanzamt die Stundung beantragt, weil diese Nachforderungen in dieser Höhe nicht vom normalen Geschäftsablauf verursacht, sondern aufgrund eines Fehlverhaltens des Voreigentümers beruhten. Nachdem das Finanzamt seine Stundungsbitte abschlägig beschieden hat, weil es sich bei der Nachforderung um Beträge handelt, die als Hinterziehung der Umsatzsteuer zu werten sind, hat er nach Überzeugung der Kammer versucht, diese Liquiditätslücke durch eine Kreditaufnahme zu schließen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte spätestens seit Juni 2012 die Zusage seiner Lebensgefährtin hatte, einen Geldbetrag in Höhe von 220.000,00 € zur Verfügung zu stellen, sofern die Frankfurter Sparkasse der Schuldnerin einen Kredit über 80.000,00 € gewähren würde. Die Zeugin [...] hat in glaubhafter und nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass sie der Schuldnerin auf Bitten des Beklagten einen Betrag von 220.000,00 € zur Überwindung des Liquiditätsengpasses zur Verfügung gestellt hätte, wenn die Frankfurter Sparkasse einen Kredit über 80.000,00 € gewährt hätte. Dass die Zeugin ihren Geldzuschuss von der Kreditgewährung der Sparkasse abhängig gemacht hatte, ist angesichts der fehlenden wirtschaftlichen Erfahrung der Zeugin nachvollziehbar erklärt worden. Nachdem die Frankfurter Sparkasse keinen Kredit gewährt hatte, war daher auch die Vereinbarung mit der Lebensgefährtin hinfällig.
Dass der Beklagte für die Schuldnerin mit der Frankfurter Sparkasse seit Juni 2012 bis Ende September 2012 über eine Kreditgewährung verhandelt hat, steht zur Überzeugung der Kammer fest. Zwar konnte sich der Zeuge [...], der seinerzeit als Sachbearbeiter für die Betreuung der Schuldnerin zuständig gewesen ist, nicht mehr an konkrete Kreditgespräche erinnern. Er konnte allerdings auch nicht ausschließen, dass solche stattgefunden haben. Die Aussage des Zeugen [...] war von extremer Interessenlosigkeit an der damaligen Kundin, der Schuldnerin, gekennzeichnet. Dass er sich aufgrund dieser Interessenlosigkeit an Vorgänge, die fast 6 Jahre zurückliegen, nicht mehr konkret erinnern konnte, ist daher nachvollziehbar. Allerdings hatte der Zeuge sich einige Unterlagen aus den internen Bankvermerken ausgedruckt. Anhand dieser Unterlagen konnte er erkennen, dass es im fraglichen Zeitraum zu einer Prüfung der wirtschaftlichen Berechtigung bei der Schuldnerin gekommen ist. Da der Eigentümer- und Geschäftsführerwechsel bereits im Dezember 2011 stattgefunden hatte, sich in den Folgemonaten zunächst niemand für die Aktualisierung der wirtschaftlichen Berechtigung bei der Frankfurter Sparkasse interessiert zu haben scheint, ist es nachvollziehbar, dass diese aufgrund eines bestimmten Begehrens des Beklagten, wie z.B. ein Kreditantrag, in Gang gesetzt wurde. Außerdem ergibt sich aus der glaubhaften und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen [...], dass dieser mehrfach von dem Beklagten erzählt bekommen hat, dass dieser mit der Frankfurter Sparkasse über eine Kreditgewährung in Gesprächen stand und dass diese auch bestimmte Unterlagen, wie eine aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung und Summen- und Saldenliste angefordert hat, die der Zeuge angefertigt und dem Beklagten übergeben hat. Dafür dass der Beklagte diese Listen nur zum Spaß benötigt haben sollte und den Zeugen [...] über die Kreditgespräche angelogen haben sollte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
Der Zeuge [...] hat dann auch in glaubhafter Weise bestätigt, dass die Ablehnung der Frankfurter Sparkasse für die Gewährung eines Kredits erst um den 20.09.2012 gekommen ist, was ihn zusammen mit dem Beklagten veranlasst hat, sich professionellen Rat zu holen, ob ein Insolvenzantrag gestellt werden muss oder nicht. Anders als der BGH in seiner Entscheidung vom 24.05.2005 Rz. 13 angibt, dass eine Kreditbeschaffung in einem Zeitraum von zwei bis drei Wochen möglich ist, steht es aufgrund der Vernehmung der Zeugen [...] und [...] fest, dass die Frankfurter Sparkasse im vorliegenden Fall über 2 1/2 Monate für die Kreditprüfung benötigt hat. Aufgrund der im Jahr 2008 ausgelösten Banken- und Wirtschaftskrise haben sich in den letzten Jahren die Vorschriften für die Banken für die Überprüfung, ob ein Kredit gewährt werden kann, immer weiter verschärft. Dies hat u.a. auch dazu geführt, dass die Prüfungen der Banken, ob ein Kredit gewährt werden kann, zeitintensiver werden. Nach den Erfahrungen der Handelsrichter ist es im geschäftlichen Verkehr keine Besonderheit, dass sich Kreditgespräche mit einer Bank über einige Monate hinziehen können. Es kann von einem Geschäftsführer bei solchen laufenden - nicht gänzlich aussichtslosen Kreditgesprächen - nicht verlangt werden, innerhalb von drei Wochen ein Insolvenzverfahren einzuleiten. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass ein Großteil aller mittelständischen Unternehmen in Deutschland - trotz erfolgversprechender Geschäftsentwicklung - während der Klärung der Widerherstellung/Verbesserung der Liquidität Insolvenz anmelden müsste, was fatale wirtschaftliche Folgen für den Wirtschaftsstandort Deutschland haben würde.
Ein Insolvenzverfahren soll immer - aber auch erst - dann eingeleitet werden, wenn die Einzelzwangsvollstreckung keinen Erfolg mehr verspricht und nur noch die schnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen leer ausgehen, eine gleichmäßige Befriedigung somit nicht mehr erreichbar ist. Je geringer der Umfang der Unterdeckung ist, desto eher ist es den Gläubigern zumutbar, einstweilen zuzuwarten, ob es dem Schuldner gelingen wird, die volle Liquidität wieder zu erlangen. Das Geschäftsleben ist in weiten Teilen dadurch gekennzeichnet, dass Phasen mit guter Umsatz- und Ertragslage und Rückschläge sich abwechseln. Insbesondere mittelständische Unternehmen mit geringer Eigenkapitalausstattung, sind oft darauf angewiesen, dass Kundenzahlungen vollständig und zeitnah erfolgen. Wird ein größerer Auftrag nicht bezahlt, kann dies eine Liquiditätskrise auslösen. Je kleiner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, dass es dem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen - sei es durch eine Belebung seiner Geschäftstätigkeit, sei es durch die anderweitige Beschaffung neuer flüssiger Mittel, sei es durch Einigung mit Gläubigern -, also die Zahlungsfähigkeit wieder zu erlangen. In einem solchen Fall brächte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern keinen Vorteil, insbesondere keine schnellere und betragsmäßig höhere Befriedigung (vgl. BGH vom 24.05.2005 a.a.O. Rz. 21). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin durch die Tätigkeiten des Beklagten in dem fraglichen Zeitraum mehr Einnahmen generierte als sie Ausgaben veranlasste, so dass den Gläubigern trotz möglicherweise verspäteter Insolvenzanmeldung über 57.000 € (272.222,86 € gemäß Anlage K 35 - 214.298,97 € gemäß Anlage K 32) mehr an Masse zur Verfügung stand als zum Stichtag am 01.08.2012. Angesichts dieser Geschäftsentwicklung war es für die Gläubiger vertretbar, dass der Beklagte die sich länger hinziehenden Kreditgespräche mit der Frankfurter Sparkasse abwarten durfte, die den durch die Steuerhinterziehung des Voreigentümers veranlassten Liquiditätsengpass hätte beseitigen können. Die von dem Beklagten veranlassten Zahlungen bzw. Geldeingänge auf dem möglicherweise die ganze Zeit debitorisch geführten Konto bei der Commerzbank wären aufgrund dieser Umstände zumindest mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG vorgenommen worden.
Soweit der Kläger als weiteres Indiz für die Zahlungseinstellung die von der Commerzbank Anfang Juli vorgenommenen Rücklastschriften aufführt, so beruhen diese, wie sich auch aus der glaubhaften Aussage des Zeugen [...] sowie dem sonstigen Schriftverkehr ergibt, aus dem Umstand, dass das Finanzamt seine Restforderungen für die Umsatzsteuernachzahlungen der Monate Mai bis Dezember 2011 trotz des laufenden Beschwerdeverfahrens mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 03.07.2012 von diesem Konto einzog. Dass die Schuldnerin dennoch über ausreichend Liquidität verfügte, diese Einziehung auszugleichen, ergibt sich aus dem Umstand, dass sie das Commerzbankkonto im Folgenden wieder mit liquiden Mitteln auffüllte, so dass später von dort auch wieder Auszahlungen vorgenommen werden konnten. Ein Indiz für eine dauerhafte Zahlungseinstellung kann in diesen vereinzelten Rücklastschriften nicht gesehen werden.
Soweit der Kläger als weiteres Indiz die nicht volle Lohnzahlung an die Mitarbeiter im Juli 2012 aufgeführt hat, wurde auch dieser Umstand durch die glaubhafte und nachvollziehbare Aussage des Zeugen [...] entkräftet. Dieser hat angegeben, dass die Schuldnerin grundsätzlich Ende des Monats immer nur einen Abschlag auf die Gehälter ausgezahlt hat, weil erst im Folgemonat anhand der Auswertung der tatsächlichen Arbeitszeiten die konkrete Höhe des Gehalts festgestellt werden konnte. Der Restbetrag wurde daher grundsätzlich von der Schuldnerin erst im Folgemonat ausgezahlt, so dass auch diese Vorgehensweise nicht auf eine Zahlungseinstellung hindeuten kann.
Soweit der Kläger der Auffassung ist, es obliege dem Beklagten, zu den konkreten Zahlen und Geschäftstätigkeiten konkreter vorzutragen, so ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Kläger durch sein Verhalten es selbst vereitelt hat, dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, konkreter vorzutragen. Wie sich aus dem Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 05.09.2014 ergibt, hat der Beklagte bereits lange vor Klageerhebung darum gebeten, in konkret bezeichnete Geschäftsunterlagen Einsicht nehmen zu können. Auch im hiesigen Verfahren wurde die fehlende Einsicht von der Beklagtenvertreterin mehrfach gerügt, obwohl diese bereits frühzeitig durch das Gericht z.B. mit Beschluss vom 17.11.2017, angeregt wurde. Außerdem sind aufgrund des Verkaufs der Schuldnerin inzwischen gar nicht mehr alle Unterlagen und Geschäftsdaten verfügbar. Aufgrund dieses Verhaltens des Klägers ist eine Beweislastumkehr zu Lasten des Klägers anzunehmen, da es ihm oblegen hätte, dafür Sorge zu tragen, dass der Beklagte auch die Möglichkeit hat, rechtzeitig alle notwendigen Geschäftsunterlagen einzusehen und sich auch Fotokopien für die Vorlage in einem möglichen Prozess machen zu können.
Der Beklagte hat einen Anspruch auf Verzinsung der von ihm am 10.10.2017 bezahlten Rechtsanwaltsgebühren gemäß der Gebührenrechnung seiner Bevollmächtigten vom 19.09.2017 in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
Der Gegenstandswert wird für die Klage auf 354.507,65 € und für die Widerklage auf 800,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 GmbHG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 64 Satz 1 GmbHG
§ 17 Abs. 2 InsO
§ 64 Satz 2 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: 1 O 403/13
II ZR 88/16 R
IX ZR 143/12 R