Arbeitsgericht Kassel (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-11, Aktenzeichen 9 BV 8/14
ECLI: ECLI:DE:ARBGKAS:2014:1211.9BV8.14.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass ein zweites Betriebsratsmitglied des Beteiligten zu 1. freizustellen ist.
Die Beteiligte zu 3. wird verpflichtet, das Mitglied des Betriebsrats A zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit von der Erbringung der Arbeitsleistung in vollem Umfang für die Dauer der Wahlperiode freizustellen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Anzahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder.
Die Beteiligte zu 3. ist ein tarifgebundenes Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Sie entwickelt, produziert und vertreibt Baubeschläge, Sanitärartikel für "barrierefreies Wohnen" sowie Sanitärzubehör. Im Bereich Kunststofftechnik ist die Beteiligte zu 3. Zuliefererin u. a. für die Automobil- und Möbelindustrie.
Der Beteiligte zu 1. ist der im März 2014 für den Betrieb der Beteiligten zu 3. gewählte Betriebsrat. Im Hinblick auf die Bekanntmachung des Wahlergebnisses wird auf Bl. 5 d. A. Bezug genommen. Im Rahmen der konstituierenden Betriebsratssitzung des Beteiligten zu 1. vom 21. März 2014 wurden Herr B zum Vorsitzenden und der Beteiligte zu 2. zu dessen Stellvertreter gewählt. Des Weiteren wurden der Betriebsratsvorsitzende und der Beteiligte zu 2. im Rahmen der Betriebsratssitzung vom 21. März 2014 als freigestellte Betriebsratsmitglieder gewählt. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Sitzung vom 21. März 2014 wird auf das Protokoll vom 21. März 2014 (Bl. 6 - 10 d. A.) Bezug genommen. Im Vorfeld der Sitzung vom 21. März 2014 informierte der Beteiligte zu 1. die Beteiligte zu 3. darüber, dass seiner Ansicht nach aufgrund der Größe des Betriebes zwei freigestellte Betriebsratsmitglieder zu wählen seien. Unter dem 24. März 2014 widersprach die Beteiligte zu 3. der Freistellung eines zweiten Betriebsratsmitglieds unter Hinweis auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer.
Im Rahmen einer Sitzung vom 23. April 2014 beschloss der Beteiligte zu 1., dass ein zweites freigestelltes Betriebsratsmitglied zu wählen sei. Der Beteiligte zu 2. wurde im Rahmen der Sitzung vom 23. April 2014 als weiteres freizustellendes Betriebsratsmitglied gewählt. Wegen der Beschlussfassung vom 23. April 2014 wird im Einzelnen auf Bl. 12 d. A. Bezug genommen. Der Beteiligten zu 3. wurde das Ergebnis der Beschlussfassung vom 23. April 2014 im Nachgang mitgeteilt.
Mit Schreiben vom 05. Mai 2014 (Bl. 13 - 14 d. A.) lehnte die Beteiligte zu 3. eine Freistellung des Beteiligten zu 2. ab.
Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 23. April 2014 beschäftigte die Beteiligte zu 3. 488 Stammarbeitnehmer (inkl. Auszubildende) sowie 22 Leiharbeitnehmer. Die Zahl der beschäftigten Stammarbeitnehmer und der eingesetzten Leiharbeitnehmer gestaltete sich vor bzw. nach dem 23. April 2014 dabei wie folgt:
Stichtag
Stammarbeitnehmer (Arbeitnehmer und Auszubildende)
Leiharbeitnehmer
01.01.2013
487
nicht erfasst
01.02.2013
488
01.03.2013
486
01.04.2013
482
11
01.05.2013
483
14
01.06.2013
485
01.07.2013
01.08.2013
495
01.09.2013
496
01.10.2013
22
01.11.2013
493
01.12.2013
01.01.2014
490
19
01.02.2014
20
01.03.2014
21
01.04.2014
01.05.2014
01.06.2014
489
01.07.2014
28
01.08.2014
501
01.09.2014
500
29
Mit dem am 13. Juni 2014 eingereichten Antrag begehren die Beteiligten zu 1. und 2. die Feststellung, dass ein zweites Betriebsratsmitglied freizustellen ist und die Verpflichtung der Beteiligten zu 3., den Beteiligten zu 2. zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit vollständig von der Arbeitsleistung für die Dauer der Wahlperiode freizustellen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind der Ansicht, gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG sei der Beteiligte zu 2. als zweites Betriebsratsmitglied vollständig von der Arbeitsleistung freizustellen. Die Beteiligte zu 3. beschäftige in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer. In diesem Zusammenhang seien die bei der Beteiligten zu 3. beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Wie die Entwicklung der Beschäftigtenzahlen im Bereich der Stammbelegschaft sowie der Leiharbeitnehmer zeige, handele es sich bei den Leiharbeitskräften nicht um einen vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften. Sowohl im Bereich der Stammbelegschaft als auch im Bereich der Leiharbeitnehmer sei eine steigende Tendenz festzustellen. Im Übrigen rechtfertige auch das Arbeitsaufkommen im Rahmen der Betriebsratstätigkeit die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitglieds.
Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen :
Es wird festgestellt, dass ein zweites Mitglied des Betriebsrates freizustellen ist.
Die Beteiligte zu 3. wird verpflichtet, das Mitglied des Betriebsrates A zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit von der Erbringung der Arbeitsleistung in vollem Umfang von der Erbringung seiner Arbeitskraft für die Dauer der Wahlperiode freizustellen.
Die Beteiligte zu 3. beantragt ,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 3. meint, die Beteiligten zu 1. und 2. könnten eine vollständige Freistellung eines zweiten Betriebsratsmitglieds weder nach § 38 Abs. 1 BetrVG noch nach § 37 Abs. 2 BetrVG verlangen. Eine weitere Freistellung nach § 38 Abs. 1 BetrVG scheitere daran, dass die Beteiligte zu 3., wie die betriebliche Entwicklung in der Vergangenheit und die abzusehenden Veränderungen in der Zukunft belegten, regelmäßig weniger als 501 Arbeitnehmer beschäftige. Bei der Berechnung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer sei ein 12-Monats-Zeitraum ab der Antragstellung der Beteiligten zu 1. und 2. zugrunde zu legen, mithin der Zeitraum 01. Juni 2014 bis 31. Mai 2015. Ausgehend hiervon ergäben sich zunächst die folgenden Mitarbeiterzahlen:
Mitarbeiter (einschließlich Auszubildende ohne Geschäftsführung und leitende Angestellte sowie ohne Leiharbeitnehmer)
31.07.2014
31.08.2014
30.09.2014
Die Beteiligte zu 3. trägt vor, bis zum 31. Mai 2015 werde sich nach den vorläufigen Planungen und Erkenntnissen eine Gesamtzahl von 495 Stammarbeitnehmern ergeben. Wegen der Ausführungen der Beteiligten zu 3. in diesem Zusammenhang wird ergänzend auf die Seiten 5 und 6 im Schriftsatz vom 26. August 2014 (Bl. 32 - 33 d. A.) Bezug genommen. Die Beteiligte zu 3. ist der Ansicht, entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. und 2. seien die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Derartiges folge auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 (7 ABR 69/11). Die Entscheidung beziehe sich ausdrücklich nur auf die Schwellenwerte nach § 9 BetrVG. Die Auslegung des § 38 Abs. 1 BetrVG ergebe, dass Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers seien. Der Arbeitnehmerbegriff werde in § 38 Abs. 1 BetrVG nicht definiert, weshalb auf den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 BetrVG abzustellen sei. Dort seien die Leiharbeitnehmer nicht genannt. Soweit Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen seien, habe der Gesetzgeber dies stets ausdrücklich geregelt, wie § 7 S. 2 BetrVG bzw. § 14 AÜG aufwiesen. Hätte der Gesetzgeber Leiharbeitnehmer im Rahmen der Berechnung nach § 38 Abs. 1 BetrVG einbeziehen wollen, hätte er dies in gleicher Weise regeln können und müssen, was aber nicht geschehen sei. Es obliege nicht der Rechtsprechung, durch richterliche Rechtsfortbildung gewünschte Ergebnisse herzustellen und ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung und contra legem Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes einzubeziehen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 sei auch deshalb nicht auf § 38 BetrVG übertragbar, da die Schwellenwerte der §§ 9 und 38 BetrVG nicht deckungsgleich seien und nicht das gleiche gesetzgeberische Ziel verfolgt werde. Die Zahl der freizustellen Betriebsratsmitglieder und die Größe des Betriebsratsgremiums steige nicht linear bei gleicher Anzahl von in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer an. Auch der Gesichtspunkt eines erhöhten Betreuungsaufwandes aufgrund des Einsatzes von Leiharbeitnehmern rechtfertige eine Einbeziehung von Leiharbeitnehmern bei Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht. Wie die Gesetzesbegründung zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes deutlich mache, habe der Gesetzgeber eine weitere Erhöhung der Anzahl der Freistellungen gemäß § 38 BetrVG aufgrund der eingesetzten Leiharbeitnehmer als nicht erforderlich angesehen. Die Erhöhung der Anzahl von Freistellungen sei vielmehr mit der Erweiterung der Aufgaben des Betriebsrates im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz begründet worden. Im Übrigen sei der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu entnehmen, dass Leiharbeitnehmer in jedem Falle im Rahmen des § 38 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen seien. Das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 13. März 2013 vor allem auf das konkrete Verhältnis von Leiharbeitnehmern zur Hauptbelegschaft abgestellt (im entschiedenen Fall 292 Leiharbeitnehmer und 879 Stammmitarbeiter). Die Beteiligte zu 3. beschäftige demgegenüber durchschnittlich lediglich 24 Leiharbeitnehmer. Die Beteiligte zu 3. ist schließlich der Ansicht, die Anträge seien auch nicht nach § 37 Abs. 2 BetrVG begründet. Die Beteiligten zu 1. und 2. hätten einen konkreten, gesteigerten Arbeitsaufwand nicht dargelegt.
Wegen des sonstigen Vortrags der Beteiligten wird im Übrigen auf die Sitzungsniederschrift vom 11. Dezember 2014 und auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Anträge sind begründet.
1.
Der Antrag zu 1., gerichtet auf die Feststellung, dass ein zweites Mitglied des Beteiligten zu 1. freizustellen ist, ist begründet. Aufgrund der Anzahl der regelmäßig im Betrieb der Beteiligten zu 3. beschäftigten Arbeitnehmer ist ein zweites Betriebsratsmitglied freizustellen. Dies folgt aus § 38 Abs. 1 BetrVG.
Gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG sind in Betrieben mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmern mindestens zwei Betriebsratsmitglieder freizustellen. Für § 38 BetrVG ist die im Zeitpunkt der Freistellungswahl allgemein für den Betrieb kennzeichnende Arbeitnehmerzahl entscheidend. Kurzfristige Schwankungen im Personalbestand bleiben unberücksichtigt (vgl. BAG 05.12.2012 - 7 ABR 17/11, NZA 2013, 690). Bei Ermittlung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ist nicht auf einen Stichtag abzustellen. Der Begriff der "in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer" stellt nicht auf einen vorübergehenden Zustand, sondern die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb ab. Diese kann nicht durch einfaches Abzählen ermittelt werden. Maßgeblich ist vielmehr die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dabei hat eine vorübergehende Erhöhung der Personalstärke infolge eines außergewöhnlichen Arbeitsanfalls ebenso außer Betracht zu bleiben wie eine vorübergehende Verringerung der Belegschaft wegen eines zeitweisen Arbeitsrückgangs. Zur Feststellung der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer bedarf es eines Rückblicks auf die Vergangenheit, aber auch einer Prognose der zukünftigen Entwicklung. Bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausgefallenes Stammpersonal sind dabei nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs zu berücksichtigen. Denn für den Betrieb kennzeichnend ist nur die Beschäftigung entweder der Stammarbeitnehmer oder der Vertretungskräfte. Für den Fall der Elternzeit enthält § 21 Abs. 7 BEEG insoweit eine ausdrückliche Regelung (vgl. Hess. LAG 12.08.2013 - 16 TaBV 25/13, Juris).
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Schwellenwert von 501 Arbeitnehmern allein unter Einbeziehung der Stammmitarbeiter der Beteiligten zu 3. nicht erreicht wird. Bei Ermittlung der Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb der Beteiligten zu 3. im Allgemeinen kennzeichnend ist, sind jedoch auch die im Betrieb der Beteiligten zu 3. beschäftigten Leiharbeitnehmer einzubeziehen. Dies ergibt eine Auslegung des § 38 Abs. 1 BetrVG.
Der Begriff des Arbeitnehmers wird in § 38 Abs. 1 BetrVG nicht selbst definiert. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich daher nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (§ 5 Abs. 1 BetrVG). Die in § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG genannten Beschäftigten sind bei den organisatorischen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes - so auch bei § 38 BetrVG - zu berücksichtigen (vgl. BAG 12.09.2012 - 7 ABR 37/11, NZA-RR 2013, 197). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und allgemeiner Auffassung im Schrifttum geht das Betriebsverfassungsgesetz in § 5 Abs.1 S. 1 BetrVG vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 S. 2 und S. 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG erweitert bzw. einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 05.12.2012 - 7 ABR 48/11, NZA-RR 2013, 793). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebes genügte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerding nicht in jedem Fall, um die Annahme zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne Arbeitnehmer des Betriebs. Erforderlich sollte hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb sein, was regelmäßig voraussetzte, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (sog. 2-Komponenten-Lehre; vgl. BAG 10.11.2004 - 7 ABR 12/04, NZA 2005, 707). Für den Bereich des drittbezogenen Personaleinsatzes (aufgespaltene Arbeitgeberstellung) hat das Bundesarbeitsgericht die 2-Komponenten-Lehre aufgegeben, da dort keine sachgerechten Ergebnisse erzielt werden können (vgl. BAG 05.12.2012 - 7 ABR 48/11, NZA 2013, 793). Dass Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 BetrVG bei Ermittlung der Schwellenwerte zu berücksichtigen sind, ergibt sich in Konsequenz der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013 (7 ABR 69/11) unter Berücksichtigung der Funktion des Arbeitnehmerbegriffs in § 38 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht hat in der benannten Entscheidung ausgeführt, dass die zu § 5 BetrVG entwickelte - zwischenzeitlich aufgegebene - 2-Komponenten-Lehre, nach der Arbeitnehmer des Betriebs ist, wer zum Inhaber des Betriebs in einem Arbeitsverhältnis steht und in den Betrieb tatsächlich eingegliedert ist, im Falle des drittbezogenen Personaleinsatzes keine sachgerechten Ergebnisse liefern könne und es in derartigen Fällen einer differenzierten Beurteilung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Arbeitnehmern bedarf, die zum einen die bereits ausdrücklich normierten (spezial-)gesetzlichen Konzepte, zum anderen auch die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Kontext berücksichtigt. Für den Bereich des § 9 BetrVG ist das Bundesarbeitsgericht unter Anwendung dieser Grundsätze nach Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen zu dem Ergebnis gelangt, dass Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, zwar sei der reine Wortlaut in § 9 BetrVG nicht weiterführend. Allerdings sprächen der systematische Kontext der Regelung zu § 7 S. 2 BetrVG sowie Sinn und Zweck der Bestimmung in § 9 BetrVG dafür, Leiharbeitnehmer in Einsatzbetrieben im Rahmen des § 9 BetrVG zu berücksichtigen. § 9 S. 1 BetrVG stelle für Betriebe mit bis zu 51 Arbeitnehmern ebenso wie § 7 S. 2 BetrVG auf die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers ab. Es erscheine daher wenig konsequent, Leiharbeitnehmer zwar nach § 7 S. 2 BetrVG als im Einsatzbetrieb wahlberechtigt zu behandeln, sie jedoch nicht als "wahlberechtigte Arbeitnehmer" im Sinne des § 9 S. 1 BetrVG anzusehen. Für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sprächen zudem entscheidend Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 S. 1 BetrVG. Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Staffelung solle sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren habe. Die in den Organisationsvorgaben geregelte Abhängigkeit der Betriebsratsgröße von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer trage dem Umstand Rechnung, dass hiervon der Tätigkeitsaufwand des Betriebsrats maßgeblich bestimmt werde. Je mehr Arbeit im Betrieb anfalle, desto mehr Mitglieder solle der Betriebsrat haben. Eine angemessene Interessenvertretung sei gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer deutlich steige, ohne dass dies bei der Betriebsratsgröße Berücksichtigung fände. Der Umfang der Betriebsratsarbeit werde durch die im Betrieb regelmäßig eingesetzten Leiharbeitnehmer auch bei einer nur partiellen Vertretung in erheblichem Umfang beeinflusst. Die Zunahme an Betriebsratsaufgaben, die mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern verbunden sei, sei so erheblich, dass ihr durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung zu tragen sei. Für den Betriebsrat ergäben sich durch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer sowohl in Mitbestimmungsangelegenheiten als auch darüber hinaus in beträchtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten. Beispielsweise sei hier die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 13 BetrVG zu nennen. Diese Mitbestimmungsrechte beträfen Leiharbeitnehmer in gleicher oder ähnlicher Weise wie die Stammbelegschaft. Auch im Bereich der personellen Mitbestimmung sei der Betriebsrat bei Einstellungen und Versetzungen von überlassenen Arbeitnehmern zu beteiligen, auch bei nacheinander erfolgenden mehreren Einstellungen und Versetzungen. Die bei Leiharbeitnehmern typischerweise häufigere Fluktuation sei für den Betriebsrat im Bereich der personellen Mitbestimmung sogar mit mehr Arbeit verbunden als bei der Stammbelegschaft. Auch über die Mitbestimmung hinaus sei der Betriebsrat in erheblichem Umfang für die Leiharbeitnehmer und deren Angelegenheiten zuständig (beispielsweise nach den §§ 81, 82 Abs. 1, 84 - 86 BetrVG). Soweit die Erhöhung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes mit der Aufgabenerweiterung im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz begründet worden sei (BT-Drucksache 14/5741 S. 36 zu Nr. 8), stehe dies einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen von § 9 BetrVG nicht entgegen. Der Arbeitsanfall durch die Erweiterung der Mitbestimmung sei nicht nur hinsichtlich der Stammarbeitskräfte, sondern in beträchtlicher Weise auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmer gestiegen. Leiharbeitnehmer seien auch nicht etwa eine regelmäßig nur kleine und bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Gruppe, sondern bildeten des Öfteren einen quantitativ erheblichen, bisweilen sogar den überwiegenden Teil der Belegschaft (vgl. BAG 13.03.2013 - 7 ABR 69/11, NZA 2013, 789).
Nach Ansicht der Kammer treffen die vom Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Auslegung des § 9 BetrVG angestellten Erwägungen, denen sich die Kammer anschließt, auch auf § 38 Abs. 1 BetrVG zu. Der Wortlaut in § 38 Abs. 1 BetrVG ordnet eine Einbeziehung von beschäftigten Leiharbeitnehmern zwar nicht ausdrücklich an, steht einer Einbeziehung von Leiharbeitnehmern jedoch auch nicht entgegen. Ein eindeutiges Ergebnis bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 38 Abs. 1 BetrVG folgt ferner nicht aus dem systematischen Regelungszusammenhang. Allerdings führt eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung des Gesetzes zu dem Ergebnis, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG einzubeziehen sind. Sinn und Zweck der Regelungen in § 38 BetrVG ist es, im Interesse einer möglichst wirksamen Betriebsratsarbeit in Konkretisierung der allgemeinen Vorschrift des § 37 Abs. 2 BetrVG ab einer bestimmten Betriebsratsgröße Betriebsratsmitglieder vollständig von der Arbeit freizustellen. Die in § 38 Abs. 1 BetrVG vorgegebenen Staffeln weisen dabei auf, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass bei steigender Betriebsgröße bzw. Arbeitnehmerzahl eine effektive Betriebsratsarbeit nur im Falle der vollständigen Freistellung einer Mindestzahl von Betriebsratsmitgliedern von der Arbeit möglich ist. Für den Betriebsrat ergeben sich im Falle der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Betrieb - wie oben ausgeführt - sowohl in Mitbestimmungsfragen (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 6, 7, 13 BetrVG; § 14 Abs. 3 AÜG iVm. § 99 Abs. 1 BetrVG) als auch darüber hinaus (vgl. § 14 Abs. 2 AÜG; §§ 81, 82, 84 - 86 BetrVG) in beachtlichem Umfang Aufgaben und Pflichten, weshalb nach zutreffender Ansicht des Bundesarbeitsgerichts diesem Umstand Rechnung zu tragen ist durch eine entsprechende Berechnung der Betriebsratsgröße. Unter Beachtung des mit § 38 Abs. 1 BetrVG verfolgten Ziels bedarf es auch bei der Berechnung der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 BetrVG der Einbeziehung der regelmäßig eingesetzten Leiharbeitnehmer in die Berechnung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebs, da ansonsten die bezweckte möglichst wirksame Betriebsratsarbeit vor dem Hintergrund der durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern erheblich gesteigerten zusätzlichen Aufgaben geschwächt würde bzw. nicht möglich wäre. Dieser an Sinn und Zweck orientierten Auslegung steht nicht entgegen, dass gemäß § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG sowie § 37 Abs. 2 BetrVG Möglichkeiten bestehen, weitere Freistellungen zu erreichen. Die Möglichkeit weiterer Freistellungen gemäß § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG setzt eine tarifliche Regelung bzw. eine Betriebsvereinbarung voraus, wobei letztere nur freiwillig abgeschlossen werden kann. Eine Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG erfordert den Nachweis der konkreten Notwendigkeit einer weiteren Freistellung. Beide Regelungen führen daher nicht zu einem vollwertigen und praktikablen Ersatz der ausschließlich an die Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer anknüpfenden Vermutungsregelung in § 38 Abs. 1 BetrVG. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3. folgt aus der Regelung in § 7 S. 2 BetrVG sowie der Begründung des diesbezüglichen Gesetzesentwurfes nichts Abweichendes. Die Regelung in § 7 S. 2 BetrVG mag belegen, dass der Gesetzgeber vor dem Hintergrund geänderter betrieblicher Strukturen Handlungsbedarf gesehen und im gesehenen Umfang umgesetzt hat. Dies besagt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber mit den punktuellen Regelungen zum aktiven Wahlrecht von Leiharbeitnehmern zum Ausdruck bringen wollte, dass eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern außerhalb der gesetzlich eindeutig geregelten Situationen zu unterbleiben habe. Ein derartiger Schluss setzte ein gesetzgeberisches Gesamtkonzept voraus, welches nicht vorliegt. Es ist auch unzutreffend, dass der Begründung des Gesetzesentwurfs zu entnehmen sein soll, dass der Gesetzgeber den Arbeitnehmerbegriff nicht geändert wissen wollte. In der Begründung zum Gesetzesentwurf (BT-Drucksache 14/5741; III 3; Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 02.04.2001) ist lediglich ausgeführt, dass mit einer Neudefinition des allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs für die betriebsverfassungsrechtliche Situation nicht viel gewonnen wäre und statt dessen durch verschiedene Neuregelungen behutsam dort eingegriffen werden solle, wo Arbeitnehmern des eigenen Betriebs an externen Arbeitsplätzen der Schutz der betrieblichen Mitbestimmung gewährleistet werden müsse und wo externe Arbeitnehmer der Weisungsbefugnis des Inhabers des Einsatzbetriebes unterlägen (zitiert anhand der Entscheidung LAG Nürnberg v. 02.08.2011 - 7 TaBV 66/10, Juris). Diese Begründung weist zugleich auf, dass der Gesetzgeber mit der in § 7 S. 2 BetrVG aufgenommenen Regelung eben kein Gesamtkonzept dergestalt durchsetzen wollte, dass Leiharbeitnehmer nur im Rahmen des § 7 S. 2 BetrVG betriebsverfassungsrechtliche Beachtung im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff erlangen sollten.
Unter Zugrundelegung des unstreitigen Tatbestands betrug die Anzahl der mit Stichtag 01. April 2014 im Betrieb der Beteiligten zu 3. beschäftigten Leiharbeitnehmer 22. Auf diesem Niveau bewegte sich die Anzahl der im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer bereits seit dem 01. Oktober 2013. Die weitere Entwicklung bis zum 01. September 2014 zeigt eine klar steigende Tendenz auf (auch im Hinblick auf den Vorjahreszeitraum). Umstände, die dafür sprechen könnten, dass es sich bei den im Betrieb der Beteiligten zu 3. eingesetzten Leiharbeitnehmer um Ersatzkräfte für ausgefallene Stammarbeitnehmer der Beteiligten zu 3. handeln könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Anzahl der im Betrieb der Beteiligten zu 3. eingesetzten Leiharbeitnehmer auf einen außergewöhnlichen Geschäftsanfall zurückzuführen ist. Die Beteiligte zu 3. hat den Vortrag der Beteiligten zu 1. und 2., es handele sich um einen dauerhaften Bedarf an Arbeitskräften, nicht in Abrede gestellt. Da sich unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer eine Anzahl von in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern von mehr als 501 ergibt, ist mithin ein zweites Betriebsratsmitglied vollständig von der Arbeitsleistung freizustellen.
2.
Die Begründetheit des Antrages zu 2. folgt aus den Ausführungen unter II. 1.
3.
Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 und 38 BetrVG
§§ 81, 82, 84 - 86 BetrVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 7 S. 2 BetrVG
§ 21 Abs. 7 BEEG
§ 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 5 Abs.1 S. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 1 S. 2 und S. 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG
§ 9 S. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 13 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 6, 7, 13 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 2 AÜG
§ 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 690
NZA-RR 2013, 197
NZA-RR 2013, 793
NZA 2005, 707
NZA 2013, 793
NZA 2013, 789
7 ABR 69/11
7 ABR 17/11
16 TaBV 25/13
7 ABR 37/11
7 ABR 48/11
7 ABR 12/04
7 TaBV 66/10