Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-15, Aktenzeichen OVG 60 PV 11.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0615.60PV11.16.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Juli 2016 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist die Beteiligungspflicht bei der Festlegung des Adressaten ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen.
Die Beteiligte ist die Geschäftsleitung der Kindergärten NordOst, Eigenbetrieb von Berlin. Es handelt sich um einen von fünf Kita-Eigenbetrieben, in denen die städtischen Kitas in Berlin organisiert sind. Die Kindergärten NordOst sind ein gemeinsamer Eigenbetrieb der Bezirke Pankow, Lichtenberg und Marzahn-Hellersdorf mit dem Bezirk Pankow als dem für den Eigenbetrieb zuständigen Bezirksamt. Träger des Eigenbetriebs ist das Land Berlin. Der Personalservice ist Teil der Verwaltung des Eigenbetriebs in der Storkower Straße 139 b in Berlin-Pankow. Der Eigenbetrieb beschäftigt ca. 1.900 Mitarbeiter/innen in 76 Kindertagesstätten in den Bezirken Pankow, Lichtenberg und Marzahn-Hellersdorf. Hierzu zählt u.a. der drei Kindertagesstätten umfassende Verbund „S...“ mit Sitz in der W.... In seinem Rundbrief (4/2014) gab der Leiter der drei Kindertagesstätten Folgendes bekannt:
„Aus gegebenem Anlass weise ich (…) darauf hin, dass Sie bei etwaiger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unverzüglich die Leitung informieren müssen. (…). Ich bitte Sie des Weiteren, sich ebenso unverzüglich zu melden, wenn und wann die Arbeitsunfähigkeit endet, um den Kolleginnen und der Leitung Planungssicherheit zu geben.
Bezüglich der Einreichung des schriftlichen Attestes des Arztes/der Ärztin (‚Krankschreibung‘ oder ‚ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit‘) weise ich folgende Änderung an: Dieses ist mit sofortiger Wirkung direkt an die Kitaleitung - Adresse W... - und nicht mehr, wie bisher gehabt, an den Personalservice zu senden. Ich werde dieses - versehen mit dem Eingangsdatum - dann an die eben genannte Stelle weiterleiten. Hintergrund ist, dass ich verpflichtet bin, den Personalservice schriftlich über Krankmeldungen zu informieren. Diese Informationen setzen allerdings voraus, dass mir die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit vorliegt.“
Nachdem der hierzu vom Antragsteller befragte Berliner Datenschutzbeauftragte in seinem Antwortschreiben vom 9. September 2014 geäußert hatte, dass die Kita-Leitung nicht das Recht habe, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu sehen, aus der der behandelnde Arzt ersichtlich sei, bat der Antragsteller bezüglich der Anordnung zur Krankschreibung das Mitbestimmungs- bzw. Mitwirkungsverfahren nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 bzw. § 90 Nr. 2 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Berlin) einzuleiten. In seinem Ablehnungsschreiben vom 2. Oktober 2014 führte der Beteiligte aus, die Weisung des Kita-Leiters konkretisiere nur die in § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelte Pflicht, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit beginnend mit dem dritten Tag durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung zu belegen. Die Weisung sei rein organisatorischer Natur und berühre weder Ordnung noch Verhalten in der Dienststelle.
Am 12. Januar 2016 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen: Hier sei die Ordnung in der Dienststelle und das Verhalten der Dienstkräfte betroffen, nicht aber das unmittelbare Arbeitsverhalten. Jedenfalls handele es sich bei der Anweisung um eine allgemeine Regelung, die die innerdienstlichen Angelegenheiten der Dienstkräfte betreffe.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, dass er die Anweisung des Kita-Leiters K...genehmigt hat, wonach im Fall krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit das schriftliche Attest des Arztes/der Ärztin direkt an die Kita-Leitung W... gesendet werden muss, von wo dann das Attest an den Personalservice weitergeleitet wird, ohne hierfür die Zustimmung des Antragstellers beantragt zu haben,
hilfsweise,
dass durch die im Hauptantrag genannte Maßnahme sein Mitwirkungsrecht aus § 90 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Berlin verletzt wird.
Die Beteiligte hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags ausgeführt: Die Kita-Leitung sei der verlängerte Arm der Geschäftsleitung und daher berechtigt, die fragliche Anweisung zu geben. Bei ihr handele es sich um eine schlichte organisatorische Maßnahme, die dem Kita-Leiter die Dienstplanung erleichtere und ihn in die Lage versetze, auf den krankheitsbedingten Ausfall eines Beschäftigten zeitnah und angemessen zu reagieren. Sie konkretisiere lediglich die gesetzlich geregelte Nebenpflicht eines jeden Beschäftigten in organisatorischer Hinsicht. Das tangiere weder das Ordnungs- oder sonstige Verhalten der Beschäftigten noch das Verhalten der Dienstkräfte untereinander. Datenschutzrechtliche Bedenken als solche begründeten kein Mitbestimmungsrecht. Für die Mitwirkung fehle es am Merkmal der Verwaltungsvorschrift, weil die Weisung keinen Regelungsinhalt habe, der die Rechtsstellung der Beschäftigten betreffe.
Mit Beschluss vom 19. Juli 2016 hat das Verwaltungsgericht Berlin dem Hauptantrag stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Weisung an die Mitarbeiter des Kita-Verbundes, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen künftig beim Einrichtungsleiter einzureichen, ohne hierfür die Zustimmung des Antragstellers beantragt zu haben, verletze dessen Mitbestimmungsrecht aus § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin, wonach der Personalrat über die Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Dienstkräfte mitbestimme. Es handele sich bei ihr um eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne.Die Weisung berühre den Rechtszustand der Beschäftigten des Kita-Verbundes. Sie ziele in rechtserheblicher Weise auf die Veränderung des bestehenden Zustandes ab. Mit ihr werde die bisher bestehende Verpflichtung aufgehoben, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei dem organisatorisch der Beteiligten unmittelbar zugeordneten Personalservice abzugeben und zugleich die Verpflichtung begründet, die Bescheinigungen nunmehr bei der Kitaleitung abzugeben, einer anderen, organisatorisch nicht dem Personalservice der Geschäftsleitung zugeordneten Stelle. Die Anordnung sei verbindlich; ihre Nichtbeachtung könne unter Umständen für die Beschäftigten mit arbeitsrechtlichen Nachteilen verbunden sein. Es handele sich bei der Maßnahme auch um eine solche der Beteiligten, denn diese habe sich die Anweisung des Einrichtungsleiters zu Eigen gemacht. Die Weisung betreffe nicht das mitbestimmungsfreie Arbeits-, sondern das Ordnungsverhalten. Die Art und Weise der Arbeitsleistung werde durch diese Maßnahmen nicht berührt. Es werde nicht bestimmt, welche Arbeiten in welcher Weise ausgeführt werden sollen. Vielmehr werde den Beschäftigten durch die Anweisung vorgegeben, bei welcher - organisatorisch anderen - Stelle sie den Grund einer Fehlzeit zu belegen bzw. nachzuweisen hätten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, zu deren Begründung sie anführt: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe das Beschäftigungsverhältnis der Mitarbeiter der Kita W... oder deren Arbeitsbedingungen durch die fragliche Anweisung keine Änderung erfahren. Sie ändere nichts an der in § 5 Abs. 1 EntFG geregelten Nebenpflicht der Einreichung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Attest) bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Tagen. Die Kita-Leitung sei in Anbetracht der dezentralen Organisation der Dienststelle nicht nur der fachliche und disziplinarische Vorgesetzte der dort Beschäftigten, sie sei gleichsam der verlängerte Arm des Dienststellenleiters. Die Weisung konkretisiere nur die ohnehin bestehende Nachweispflicht. Dass die Nichtbefolgung der Weisung arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne, liege in der Natur einer dienstlichen Weisung, sei aber kein Beleg dafür, dass hier die Ordnung in der Dienststelle oder das Verhalten der Dienstkräfte geregelt werde. Es werde gerade keine allgemeine Verhaltensregel aufgestellt, die einen störungsfreien und reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten solle. Es solle auch nicht das Zusammenleben und Zusammenwirken der Beschäftigten in der Dienststelle geregelt werden. Vielmehr betreffe es das Verhalten, das im Hinblick auf die zu erfüllenden Aufgaben Gegenstand der jeweiligen individuellen Dienst- oder Vertragspflichten sei, also mit der zu erbringenden Arbeitsleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Durch die Angaben im Attest werde der Leiter der Kita in die Lage versetzt, die Vertretung zu regeln und so die Arbeitslast gleichmäßig zu verteilen. Es handele sich um eine arbeitstechnische Anweisung, mit der gerade nicht die Ordnung in der Dienststelle geregelt werde.
Die Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Juli 2016 zu ändern und die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen und die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers bei der Bestimmung des Adressaten der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen festgestellt.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten unterliegt die fragliche Anweisung im Rundbrief 4/2014 des Kita-Leiters K... der Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin, wonach die Personalvertretung, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder Tarifvertrag besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen über Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Dienstkräfte mitbestimmt.
Bei der Anweisung handelt es sich um eine generelle Regelung und damit um eine Maßnahme im Sinne von § 79 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin. Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnahmen (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2010 - BVerwG 6 PB 17.10 -, juris Rn. 4, und vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 -, juris Rn. 40, jeweils für das Berliner Personalvertretungsgesetz, und Beschluss des erkennenden Senats vom 19. Januar 2017 - OVG 60 PV 8.16 -, juris Rn. 32).
Demnach liegt eine Maßnahme nur dann vor, wenn die Dienststelle - ausdrücklich oder konkludent - eine Handlung vornimmt. Daran fehlt es, wenn die fragliche Rechtsfolge, auf welche sich das erstrebte Mitbestimmungsrecht beziehen soll, von Rechts wegen eintritt, ohne dass es eines Ausführungsaktes der Dienststelle bedarf (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Oktober 2011 - BVerwG 6 P 20.10 -, juris Rn. 13). Anders liegt es hier. Die Stelle, bei der die im Falle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung das ärztliche Attest einzureichen ist, ist weder gesetzlich noch tarifvertraglich bestimmt.
In § 22 Abs. 1 Satz 1 TV-L ist nur die Entgeltfortzahlung als solche vorgeschrieben. Die Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist dagegen in § 5 Abs. 1 Satz Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt. Danach ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber bei einer Arbeitsunfähigkeit, die länger als drei Kalendertage dauert, eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Arbeitgeber im Sinne von § 5 Abs. 1 EFZG ist der Eigenbetrieb Kindergärten NordOst. Er beschäftigt nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Eigenbetriebsgesetz (EigG) „Angestellte und Arbeiter“. Wer für den Eigenbetrieb die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entgegennimmt bzw. an wen die Beschäftigten ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu übersenden haben, bedarf der Konkretisierung durch die Geschäftsleitung des Eigenbetriebs bzw. durch den von der Geschäftsleitung damit beauftragten Beschäftigten.
Die vom Leiter des Kita-Verbundes getroffene Anordnung berührt den Rechtszustand der im Verbund Beschäftigten. Sie zielt auf die Veränderung des bestehenden Zustandes ab. Mit der Anordnung wird die bisher bestehende Pflicht der Beschäftigten im Kita-Verbund „S...“, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Personalservice als der personalaktenführenden Stelle zu übersenden, dahingehend geändert, dass die Bescheinigung nunmehr stattdessen dem Leiter des Kita-Verbundes (W...) zu übersenden ist, der sie seinerseits nach Kenntnisnahme an den Personalservice weiterleitet. Die Anordnung ist verbindlich; ihre Nichtbeachtung kann für die Beschäftigten arbeitsrechtliche Nachteile zur Folge haben (Abmahnung, Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung). Der Rechtszustand der Beschäftigten ist zudem dadurch berührt, dass mit der Änderung des Adressaten der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Schutz ihrer persönlichen Daten abgesenkt wird. Anders als in der Vergangenheit erhält nicht nur die personalaktenführende Stelle, sondern zusätzlich der unmittelbare Vorgesetzte der Beschäftigten im Kita-Verbund Kenntnis u.a. vom Facharztgebiet des attestierenden Arztes (z.B. Facharzt für Haut- und Geschlechtskrankheiten). Diese Angabe zählt zu den Gesundheitsdaten, die eines besonderen Schutzes bedürfen und bei denen einiges dafür spricht, dass sie anderen Beschäftigten außer den Beschäftigten im Personalservice nicht zur Kenntnis gegeben werden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob sich ein solches Verbot aus den datenschutzrechtlichen Bestimmungen, aus den Regelungen über die Personalakte oder aus Verfassungsrecht ergibt. Unstreitig hat nämlich der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit in seiner Stellungnahme vom 9. September 2014 gegenüber dem Antragsteller die Auffassung vertreten, dass die Kita-Leitung nicht das Recht habe, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu sehen, aus der der behandelnde Arzt ersichtlich ist. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats kann dazu beitragen, dass nur eine solche Anordnung ergeht, für die die rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind und die wegen erheblicher Belange der Dienststelle unter Berücksichtigung schützenswerter Interessen der Beschäftigten gerechtfertigt ist.
Zu Recht nicht im Streit zwischen den Verfahrensbeteiligten ist, dass sich die Beteiligte die fragliche Anweisung des Kita-Leiters als eigene zurechnen lassen muss, weil dieser infolge der dezentralen Organisation des Eigenbetriebs nicht nur der fachliche und disziplinarische Vorgesetzte der einzelnen Beschäftigten „seiner“ Einrichtung ist, sondern auch berechtigt ist, ihnen als gleichsam „verlängerter Arm“ Weisungen zu erteilen. Ebenso unstreitig ist, dass die Anweisung nicht nur einzelne Beschäftigte betrifft, sondern alle Beschäftigten des Kita-Verbundes.
Die Anordnung stellt eine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Dienstkräfte dar. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG Berlin bezieht sich im Sinne eines einheitlichen Mitbestimmungstatbestandes auf die Gesamtheit der allgemeinen Verhaltensregeln, die einen störungsfreien und reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten sollen. Dagegen erstreckt sich die Bestimmung nicht auf dasjenige Verhalten, das im Hinblick auf die zu erfüllenden Aufgaben Gegenstand der jeweiligen individuellen Dienst- oder Vertragspflichten ist, also mit der zu erbringenden Arbeitsleistung in unmittelbarem Zusammenhang steht. Geben Regelungen sowohl das allgemeine dienstliche Verhalten als auch die Art und Weise der Dienstausübung vor, so ist die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit danach zu beantworten, welcher Regelungsbereich unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten im Vordergrund steht (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. Beschlüsse vom 28. Juli 2006 - BVerwG 6 P 3.06 -, juris Rn. 12, und vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 -, juris Rn. 4, jeweils zur wortgleichen Regelung in § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG; vgl. auch Beschluss des erkennenden Senats vom 29. September 2016 - OVG 60 PV 10.15 -, juris Rn. 25).
Die Bestimmung des Empfängers der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung regelt Ordnung und Verhalten in der Dienststelle, indem sie vorgibt, wie die Beschäftigten im Falle einer drei Tage überschreitenden Erkrankung mit der ärztlichen Krankschreibung zu verfahren haben. Dies steht mit der Erfüllung der Arbeitsaufgabe der Beschäftigten in der Kita nicht in unmittelbarem Zusammenhang. Deren Aufgaben der Versorgung, Betreuung und Förderung der Kinder lässt sich zweifellos auch erfüllen, wenn das Attest - wie bisher - an den Personalservice geht.
Es mag sein, dass sich die Dienstaufgabe für die Kita-Leitung leichter erfüllen lässt, wenn das Attest zuerst zu ihr gelangt und sie darauf sofort reagieren kann. Abgesehen davon, dass es auf die Erfüllung ihrer Arbeitsaufgabe hier nicht ankommt, ist der vorrangige Eingang der Krankschreibungen bei ihr zur Erfüllung ihrer Arbeitsaufgabe ebenfalls nicht erforderlich. Das Attest hat nur Nachweisfunktion; Beginn und Dauer der zu erwartenden Fehlzeit haben die Beschäftigten ohnehin der Kita-Leitung fernmündlich oder per E-Mail bekannt zu geben, sodass dort zeitnah die Vertretung geregelt werden kann. Abgesehen davon war der Grund für die Änderung nach der Angabe der Kita-Leitung in der fraglichen Anweisung überdies ein anderer: Danach wollte die Kita-Leitung nur deshalb als erste Kenntnis vom Inhalt der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bekommen, um ihrer Informationspflicht gegenüber dem Personalservice nachkommen zu können. In diesem Fall läge es aber erst recht nahe, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen direkt an den Personalservice zu senden, der seinerseits die Kita-Leitungen informiert. Ob die Beteiligte, wie sie angibt, über genügend Kapazitäten im Personalservice verfügt, um die Kita-Leitungen jeweils über die bei ihr eingehenden Krankschreibungen zu informieren, ist für das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ohne Belang. Für die Beschäftigten, die von der Anordnung betroffen sind, steht bei der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohnehin nicht die Vertretungsregelung im Vordergrund, sondern die Erhaltung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Nach alledem kann die Beschwerde keinen Erfolg haben.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 90 Abs. 1 Nr. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 PersVG
§ 5 Abs. 1 EntFG
§ 79 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 PB 17.10
6 P 17.07
60 PV 8.16
6 P 20.10
6 P 3.06
6 PB 3.10
60 PV 10.15