Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-21, Aktenzeichen 10 K 333.21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0921.10K333.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, wonach in den Verfahren, die die Zuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand haben, eine bedingte Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft ist(Rn.26)
2. Die Herstellung von Aluminiumoxid ist lediglich ein Teilschritt zur Herstellung von Primäraluminium und kann nicht mit dieser gleichgesetzt werden. Anlagen, die nur der Herstellung von Aluminiumoxid (englisch “alumina”) dienen, in denen das Aluminiumoxid aber nicht durch Elektrolyse zu Primäraluminium weiterverarbeitet wird, unterfallen demnach nicht der Tätigkeit “Herstellung von Primäraluminium” iSd EGRL 87/2003 Anhang I. (Rn.34)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die 4. Handelsperiode nach dem Zuteilungselement Brennstoffemissionen (ZE 93).
Die Klägerin betreibt eine Anlage zur Herstellung von Aluminiumoxid (Al2O3) aus Bauxiterz, die am 11. Juni 1973 gewerberechtlich genehmigt wurde. Die Herstellung von Aluminiumoxid aus Bauxit ist der erste Schritt der Produktion von Primäraluminium, also der Erzeugung von Aluminium aus natürlich vorkommenden Rohstoffen (im Gegensatz zur Sekundäraluminiumproduktion aus Aluminiumschrott). In einem zweiten Schritt wird aus dem Aluminiumoxid reines Aluminium erzeugt. Dieser zweite Arbeitsschritt erfolgt nicht bei der Klägerin. Die für die Herstellung des Aluminiumoxids erforderliche Energie erzeugt die Klägerin seit 2012 in einer werkseigenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage), die mit Änderungsgenehmigung des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamts Lüneburg vom 16. Juni 2011 als Teil der Produktionsanlage genehmigt und mit Bescheid des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 26. Oktober 2012 als hocheffiziente Neuanlage zugelassen wurde. Zwischen 2014 und 2018 hat die Klägerin 71.100 MWh Strom ins öffentliche Netz eingespeist und 4.888 MWh an andere Anlagen abgegeben. Dies entspricht nach Angaben der Klägerin etwa 5,5 % des erzeugten Stroms.
Am 21. Juni 2019 beantragte die Klägerin die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für ihre Anlage. Beantragt wurden insbesondere folgende Zuteilungselemente:
- ZE 91 (Wärmeemissionswert) für die KWK-Anlage, die Dampferzeuger-Station, den Rohraufschluss und den externen Wärmebezug aus einer benachbarten Industrieanlage;
- ZE 93 (Brennstoffemissionswert) für die Kalzinierung, dem Hydrattrockner und die Strahlungsheizung.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 kündigte die DEHSt an, dem Antrag nicht voll nachzukommen, weil in der klägerischen Anlage kein Primäraluminium erzeugt werde (Tätigkeit 12 gem. Anhang 1 Teil 2 TEHG), sondern lediglich eine Verbrennung von Brennstoffen (Tätigkeit 1) stattfinde. Die Anlage sei als Stromerzeuger iSd Art. 3 lit. u) der Emissionshandels-Richtlinie 2003/87/EG, zuletzt geändert am 16. Mai 2023 (EHRL) einzustufen. Eine kostenlose Zuteilung komme wegen Art. 10a Abs. 3 u. 4 EHRL für das Zuteilungselement 93 nicht in Betracht.
Mit Bescheid vom 19. Juli 2021 teilte die DEHSt der Klägerin auf Basis des Zuteilungselements 91 für den Zeitraum 2021 bis 2025 insgesamt 714.293 Emissionsberechtigungen zu, beruhend auf der Wärmeproduktion der Jahre 2014 bis 2018. Zum Zuteilungselement 93 führte sie aus, dieses sei nicht zuteilungsfähig, weil die klägerische Anlage ein Stromerzeuger gem. Art. 3 lit. u) EHRL sei.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2021 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Ablehnung der Zuteilung für Brennstoffemissionen. Zur Begründung führte sie aus, die Anlage sei kein Stromerzeuger iSd Art. 3 lit. u EHRL, weshalb Art. 10a Abs. 3 EHRL nicht anwendbar sei. Jedenfalls aber folge aus dieser Norm nicht, dass eine Zuteilung für das Zuteilungselement Brennstoffemissionen ausgeschlossen sei, auch wenn es sich um eine stromerzeugende Anlage handele.
Den Widerspruch wies die DEHSt mit Bescheid vom 8. Oktober 2021 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Anlage sei als Stromerzeugerin einzuordnen, weil kein Primäraluminium hergestellt werde. Auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 20. Juni 2019 (C 682/17 - ExxonMobil) folge nichts anderes.
Mit ihrer am 13. Oktober 2021 eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung führt sie aus, die statthafte Klageart sei noch nicht abschließend geklärt. Sie erhebe entsprechend der Rechtsprechung der Kammer eine bedingte Verpflichtungsklage.
In der Sache macht sie geltend, einen Anspruch auf 457.227 weitere Emissionsberechtigungen für den Zeitraum 2021 bis 2025 auf Basis des Zuteilungselements mit Brennstoff-Emissionswert ZE 93 ohne Abzug des linearen Faktors von jährlich 2,2% für Stromerzeuger zu haben, weil sie keine Stromerzeugerin iSd Art. 3 lit. u) EHRL sei. Aus der engen Interpretation dieser Norm im EuGH-Urteil vom 20. Juni 2019 (C 682/17 - ExxonMobil) leitet die Klägerin ab, dass es von den nicht Strom erzeugenden Teilen einer Anlage abhänge, ob diese Stromerzeuger sei. Dies sei nicht der Fall, wenn die Anlagenteile im Anhang I der EHRL genannt seien. Zentral für das gesamte Emissionshandelssystem sei die Unterscheidung zwischen Stromerzeugern und Industrieanlagen (Bezugnahme auf Rn. 84 des Urteils). Anlagen, die der Industrie (nicht der Energiewirtschaft) zuzuordnen seien und mit allen Emissionen am Emissionshandel teilnehmen würden, seien nach Ansicht des EuGH Industrieanlagen, nicht Stromerzeuger. Für die Abgrenzung komme es auf materielle Kriterien an, was sich aus Rn. 93 ff des Urteils ergebe. Die Anlage der Klägerin unterfalle einer Tätigkeit nach Anhang I der EHRL, weil sie der Herstellung von Primäraluminium diene. Zur Herstellung von Primäraluminium gehörten alle Schritte von der Vermahlung des Bauxits bis zur Herstellung reinen Aluminiums in der Schmelzflusselektrolyse. Eine tradierte Differenzierung oder eine normative Regelung zur Trennung einzelner Verfahrensschritte in diesem Prozess gebe es nicht. Es handele sich insbesondere nicht um eine Vorbereitungshandlung für die Herstellung von Primäraluminium. Die Klägerin beruft sich auf ein Papier des Fraunhofer-Instituts vom November 2009 sowie den NACE-Code24.42. Der Änderungsvorschlag der Kommission, der die Aufnahme der Aluminiumoxidproduktion in Anlage I ausdrücklich vorsieht, sei lediglich klarstellend und gelte erst ab 2026. Wortlaut und Systematik des Anhangs I sprächen dafür, die Herstellung von Aluminiumoxid unter die Herstellung von Primäraluminium zu subsumieren. Alle Zwischenschritte auf dem Weg zum fertigen Produkt seien erfasst. Bei Anlagen zur Verbrennung von Brennstoffen seien nur die Verbrennungseinrichtungen vom Emissionshandel erfasst, bei industriellen Tätigkeiten nach Anhang I dagegen jede Tätigkeit die am Standort stattfinde. Auch immissionsschutzrechtlich seien die einzelnen Verfahrensschritte in der Anlage der Klägerin nicht zu trennen. Die Sekundäraluminiumerzeugung, die weniger energie- und emissionsintensiv als die Erzeugung von Primäraluminium sei, würde vollständig dem Emissionshandel unterstellt. Auch Sinn und Zweck der Differenzierung sprächen gegen eine Einordnung der Anlage als Stromerzeugerin. Die Differenzierung diene der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen. Die Anlage der Klägerin sei als Industrieanlage und nicht als Teil der Stromwirtschaft anzusehen. Auch die “Guidance of Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive” der EU-Kommission stehe dem nicht entgegen, weil es sich um eine unverbindliche Interpretationshilfe handele. In der 3. Handelsperiode sei die Klägerin nicht als Stromerzeugerin eingeordnet worden. Die entsprechende Feststellung im Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 habe Tatbestandswirkung. Sie regt eine Vorlage zum EuGH an mit der Vorlagefrage:
„Sind Anlagen, die aus dem vermahlenen Ausgangsstoff Bauxit nach dem sogenannten Bayer-Verfahren durch Erhitzung in Druckbehältern bei 150-270°C und 100 bar in Natronlauge (NaOH), anschließender Abkühlung der entstandenen Aluminatlauge, der Impfung mit Aluminiumhydroxid und der Ausfällung zu Aluminiumhydroxid sowie Brennen in einem Wirbelschichtofen bei ca 1000°C Aluminiumoxid herstellen, als Anlagen zur Herstellung von Primäraluminium im Sinne des Anhangs I zur Richtlinie 2003/87/EU anzusehen, so dass trotz Abgabe von elektrischer Energie nach dem Jahr 2004 keine Anlage zur Stromerzeugung nach Artikel 3 lit. u) der Richtlinie 2003/87/EU vorliegt?“
Diese sei auch deshalb erforderlich, weil die Kommission eine andere Rechtsauffassung vertrete und ohne eine Entscheidung des EuGH ihre Zustimmung verweigern dürfte.
Jedenfalls könne (unter Berücksichtigung des linearen Faktors für Stromerzeuger) eine Zuteilung von 371.360 Emissionsberechtigungen auf Grundlage des Zuteilungselements 93 auch dann erfolgen, wenn die Anlage der Klägerin als Stromerzeugerin anzusehen sei. Der Ausschluss der Zuteilung nach Art. 10a Abs. 3 EHRL sei seinem Zweck nach nicht auf das Zuteilungselement “Brennstoffemissionen” auszuweiten. Es sollten Zufallsgewinne für Stromerzeuger vermieden werden. Die Rückausnahme für wärmeerzeugende Stromerzeuger (Art. 10a Abs. 4 S. 1 EHRL) zeige, dass aus ökonomischen Gründen Ausnahmen zu machen seien. Da bei der Anlage der Klägerin die Gefahr von Zufallsgewinnen nicht bestehe, gebe es keinen Grund, die Zuteilung des Elements zu verweigern. Art. 10a Abs. 4 EHRL sei nur auf das Zuteilungselement “messbare Wärme” anwendbar, nicht auf andere Zuteilungselemente. Dies ergebe sich ausdrücklich aus dem ExxonMobil-Urteil. Art. 2 Abs. 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2018 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (EU-Zuteilungsverordnung/ EU-ZuVO) könne wegen der Normhierarchie nicht zur Auslegung der EHRL herangezogen werden. Auch hier regt die Klägerin eine Vorlage zum EuGH an mit der Frage:
„Gelten die Voraussetzungen der Art. 10a Abs. 1 UAbs. 3, Abs. 4 und 8 der Richtlinie 2003/87/EU für Stromerzeuger iSd Art. 3 lit. u) der Richtlinie 2003/87/EU auch für die Zuteilung bezüglich des Zuteilungselements “Brennstoffemissionen”?“
Die Klägerin beantragt,
1. ihr unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheids vom 19. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. Oktober 2021 weitere 457.227 Emissionsberechtigungen zuzuteilen, sofern die Europäische Kommission dem nicht widerspricht.
2. die Hinzuziehung einer Bevollmächtigten für das Vorverfahren für erforderlich zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die Anlage der Klägerin sei keine Anlage zur Herstellung von Primäraluminium. Die Klägerin stelle Aluminiumoxid her, was nur ein Vorprodukt der Herstellung von Primäraluminium sei. Bei Tätigkeiten nach Anhang I EHRL, in denen nur ein spezifisches Endprodukt genannt werde, könne eine Anlage nur dann unter die Tätigkeit subsumiert werden, wenn das aufgelistete Endprodukt der Herstellung in der Anlage auch tatsächlich produziert werde. Würde die alleinige Herstellung von Vorprodukten für die Einbeziehung in den Emissionshandel ausreichen, würde der Anwendungsbereich der Richtlinie unüberschaubar erweitert werden. Dass die Herstellung von Aluminiumoxid im Übrigen von dem entsprechenden Produkt-Benchmark nicht erfasst sei, ergebe sich auch aus der Beschreibung der Systemgrenzen der Herstellung von Primäraluminium in Anhang I EU-ZuVO. Dies entspreche der aktuellen Behandlung und ergebe sich auch aus dem Änderungsvorschlag der Kommission vom 14. Juli 2021, der die Einbeziehung von Aluminiumoxid für die Zukunft ausdrücklich vorsehe. Dort würden die Herstellung von Aluminiumoxid und von Primäraluminium als Alternativen genannt („oder“) und nicht etwa Primäraluminium „einschließlich“ der Herstellung von Aluminiumoxid. Auch die Beklagte regt insofern bei Zweifeln des Gerichts eine Vorlage an.
Die Anlage der Klägerin sei als Stromerzeugerin anzusehen. Die Klägerin nehme nur aufgrund ihrer Feuerungsanlagen am Emissionshandel teil und sei deshalb aufgrund der Tätigkeit “Verbrennung von Brennstoffen” emissionshandelspflichtig. Sie nehme umfassend mit allen Feuerungsanlagen auf ihrem Gelände am Emissionshandel teil. Nach der Rechtsprechung des EuGH müssten auch Anlagen, die keine typischen Stromerzeuger seien, sondern andere, nicht-emissionshandelspflichtige Industrietätigkeiten ausführten, dennoch als Stromerzeuger im Sinne der Richtlinie eingestuft werden. Ob die Klägerin Zertifikate in den Strompreis einpreise oder nicht, sei unbeachtlich.
Das Zuteilungselement Brennstoff-Emissionswert sei nicht zuteilungsfähig, weil Art. 10a Abs. 3 u. 4 EHRL auch andere Zuteilungselemente als messbare Wärme erfasse. Abs. 3 enthalte die Grundregel, dass Stromerzeuger keine Zuteilung erhielten, Abs. 4 zähle abschließend auf, für welche Produkte eine Zuteilung möglich sei. Hierfür beruft sich die Beklagte auf die Rn. 111, 113 ff. des EuGH-Urteils.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, wonach in den Verfahren, die die Zuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand haben, eine bedingte Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft ist (vgl. zuletzt die Urteile der Kammer vom 2. Juni 2022 – 10 K 26/22 –, juris Rn. 44 mwN; vom 16. Januar 2020 – 10 K 236.17 –, juris Rn. 16): Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass dieser bedingt gestellt worden ist. Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 82 Rn. 8 m.w.N). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer aber eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet, um den durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris) zu gewährleisten. Eine unbedingte Verpflichtung der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) zur Mehrzuteilung durch die Kammer könnte auch im Falle der Stattgabe nicht erfolgen, weil die DEHSt selbst über keine Emissionsberechtigungen mehr verfügt. Die Mitgliedstaaten haben seit Beginn der 3. Handelsperiode nicht mehr die Befugnis, über Emissionszertifikate zu verfügen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG i.d. derzeit gültigen Fassung vom 16. Mai 2023 (Emissionshandelsrichtlinie/EHRL) legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 EHRL von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage ist daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Die EU-Kommission muss der Mehrzuteilung nämlich zustimmen. Dieser Verfahrensschritt kann nicht durch das Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden (vgl. Urteil der Kammer vom 12. Januar 2017 – VG 10 K 239.15 – juris). Im vorliegenden Fall ist zu erwarten, dass die Kommission ihre Zustimmung verweigern wird, weil aus der “Guidance of Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive” der Kommission hervorgeht, dass die Kommission eine “Anlage zur Herstellung von Primäraluminium” nur dann für gegeben ansieht, wenn das hergestellte Aluminiumoxid am selben Standort durch Elektrolyse zu Aluminium weiterverarbeitet wird. Tritt dieser Fall ein, müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Die Auffassung der Kammer der bedingten Verpflichtungsklage als statthafte Klageart wurde auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2021 (– 7 C 1.20 –) nicht beanstandet.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Ablehnung der Zuteilung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.
Die Klägerin hat weder Anspruch auf 457.227 weitere kostenlose Emissionsberechtigungen für den Zeitraum 2021 bis 2025 auf Basis der Kategorie “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” (Zuteilungselement 93) ohne Abzug des linearen Faktors von jährlich 2,2% für Stromerzeuger, noch auf eine Zuteilung von 371.360 kostenlosen Emissionsberechtigungen auf Basis der Kategorie “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” unter Berücksichtigung des linearen Faktors für Stromerzeuger.
Als Anspruchsgrundlage für die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate kommt allein § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) i.V.m Art. 4, 16 EU-ZuVO in Betracht.
Nach § 9 Abs. 1 TEHG erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der nach Artikel 10a Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2003/87/EG (EHRL) erlassenen EU-ZuVO. Nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EU-ZuVO können Betreiber einer Anlage, die gemäß Artikel 10a EHRL für eine kostenlose Zuteilung infrage kommt, bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf kostenlose Zuteilung stellen. Nach Art. 10a Abs. 3 EHRL ist eine kostenlose Zuteilung für Stromerzeuger iSd Art. 3 lit. u) EHRL ausgeschlossen.
In ihren Schriftsätzen benutzen die Beteiligten noch die in § 2 Nr. 27 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der (dritten) Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020 - ZuV 2020) verwendete Bezeichnung “Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert”. Für die vierte Handelsperiode (Zuteilungszeitraum ab 2021) definiert Art. 2 Abs. 6 Eu-ZuVO diese Kategorie als “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark”. Art. 2 Abs. 6 EU-ZuVO definiert den Begriff “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” als die nicht unter einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark fallende Inputs, Outputs und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung durch Brennstoffverbrennung von nicht messbarer Wärme, die zur Herstellung von Produkten, zur Erzeugung anderer als zur Stromerzeugung verwendeter mechanischer Energie, zur Heizung oder zur Kühlung, jedoch nicht zur Stromerzeugung, verbraucht wird, einschließlich der Erzeugung von nicht messbarer Wärme durch Sicherheitsabfackelung.
Eine Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen der Kategorie “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” kommt demnach nur dann in Betracht, wenn die Anlage der Klägerin nicht als Stromerzeuger iSd Art. 3 lit. u) EHRL anzusehen ist. Stromerzeuger ist nach Art. 3 lit. u) EHRL eine Anlage, die am 1. Januar 2005 oder danach Strom zum Verkauf an Dritte erzeugt hat und in der keine anderen Tätigkeiten gemäß Anhang I als die „Verbrennung von Brennstoffen“ durchgeführt werden. Die Anlage der Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen und ist damit als Stromerzeuger zu qualifizieren.
Die Klägerin hat in der Zeit nach dem 1. Januar 2005 Strom zum Verkauf an Dritte erzeugt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es bereits ausreichend, wenn nur ein kleiner Teil des produzierten Stroms an Dritte verkauft wird. Nach dem Wortlaut von Art. 3 lit. u) EHRL ist es nämlich nicht erforderlich, dass die Anlage allein oder zumindest hauptsächlich der Stromversorgung Dritter dienen muss, um als Stromerzeuger im Sinne der Norm zu gelten (EuGH, Urteil vom 20. Juni 2019 – C-682/17 –, Rn. 75 f.). Vorliegend hat die Anlage der Klägerin zwischen 2014 und 2018 71.100 MWh Strom ins öffentliche Netz eingespeist und 4.888 MWh an andere Anlagen abgegeben. Diese Strommenge wurde auch verkauft.
In der Anlage der Klägerin werden auch keine anderen Tätigkeiten gem. Anhang I EHRL als die Verbrennung von Brennstoffen durchgeführt. Insbesondere erfolgt in der Anlage der Klägerin, die Aluminiumoxid produziert, keine Herstellung von Primäraluminium iSd Anhang I der EHRL. Die Herstellung von Aluminiumoxid ist lediglich ein Teilschritt zur Herstellung von Primäraluminium und kann nicht mit dieser gleichgesetzt werden.
Diese Auslegung entspricht dem Verständnis der Europäischen Kommission, das sich aus der “Guidance on Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)” vom 18. März 2010 ergibt. Unter Punkt 5.4 “Production of primary and secondary aluminium” heißt es:
“Alumina refining and anode production are considered part of the activity “aluminium production” if carried out in the same installation. If the production takes place in a separate installation, these activities must be included in the EU ETS if fuels are combusted with a rated thermal input of more than 20 MW.”
Daraus ergibt sich, dass die Anlagen, die nur der Herstellung von Aluminiumoxid (englisch “alumina”) dienen, in denen das Aluminiumoxid aber nicht durch Elektrolyse zu Primäraluminium weiterverarbeitet wird, nach dem Verständnis der Kommission nicht der Tätigkeit “Herstellung von Primäraluminium” unterfallen.
Wie die Klägerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei dem Guidance Document zwar nicht um einen verbindlichen europäischen Rechtsakt (vgl. auch die Ausführungen unter Ziff. 1 im Guidance Document). Die Gerichte können aber das Guidance Document zur Auslegung des verbindlichen Rechtsakts heranziehen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, C-58/17, Rn. 41 und Urteil vom 15. Mai 2020, C-189/19, Rn. 49-51).
Auch der Wortlaut “Herstellung von Primäraluminium” in Anhang I spricht für dieses Verständnis. “Primäraluminium” wird vom Branchenverband Aluminium Deutschland eV wie folgt definiert:
“Als Primäraluminium wird Aluminium bezeichnet, das durch Schmelzflusselektrolyse aus Aluminiumoxid erzeugt wird, das man seinerseits aus dem Aluminium-Erz Bauxit gewinnt. "Primär" bezeichnet die Tatsache, dass dieses Aluminium direkt aus dem Rohstoff, also erstmals rein hergestellt worden ist. … Primäraluminium ist Reinaluminium mit einem Reinheitsgrad von 99,7 % und Ausgangsmaterial für Legierungen und Reinstaluminium.”
(https://www.aluminiumdeutschland.de/lexikon/begriff/primaeraluminium, zuletzt abgerufen am 20. September 2023). Insbesondere der letzte Satz dieser Definition macht deutlich, dass mit dem Begriff “Primäraluminium” nur Reinaluminium bezeichnet wird, das als Ausgangspunkt für eine Weiterverarbeitung zu Legierungen oder zur weiteren Verfeinerung zu Reinstaluminium zur Verfügung steht. Das von der Klägerin hergestellte Aluminiumoxid kann demnach nicht als Primäraluminium bezeichnet werden, weil es sich nicht um reines Aluminium handelt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der EU-Kommission in Auftrag gegebenen Papier "Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012 - Sector report for the aluminium industry“ des Fraunhofer-Instituts, Ecofys und des Öko-Instituts vom November 2009. Die Klägerin verweist auf den ersten Absatz auf Seite 5. Dieser lautet:
“Primary aluminium production is conducted in basically two process steps, namely the production of the intermediate product aluminium oxide or alumina (Al2O3) in the Bayer chemical process and the following conversion to aluminium by electrolysis”
Daraus folgt allerdings nicht, dass die Herstellung von Aluminiumoxid als Herstellung von Primäraluminium anzusehen wäre. Bereits im einleitenden Satzteil wird deutlich, dass die Herstellung von Primäraluminium in zwei Prozessschritten erfolgt. Beide sind erforderlich, um das reine Aluminium zu gewinnen, das als Primäraluminium bezeichnet wird. Das im ersten Schritt des Verfahrens gewonnene Aluminiumoxid wird als “intermediate product”, übersetzt "Zwischenprodukt" für die Primäraluminiumherstellung bezeichnet. Es ist vom Endprodukt des Herstellungsprozesses von Primäraluminium (= reinem Aluminium) deutlich zu unterscheiden. Wenn in der EHRL von der Herstellung von Primäraluminium die Rede ist, ist die Herstellung des Endprodukts gemeint, nicht des Zwischenprodukts Aluminiumoxid.
Der zur Statistischen Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft gehörende NACE-Code 24.42 (“Erzeugung und erste Bearbeitung von Aluminium”), auf den sich die Klägerin ebenfalls beruft, eignet sich nur bedingt für eine Definition des Begriffs “Primäraluminium”, weil dieser Begriff in dem Abschnitt nicht ausdrücklich vorkommt. Es findet sich allerdings eine Differenzierung zwischen der Erzeugung von Aluminium aus Aluminiumoxid (= Herstellung von Primäraluminium) und der Erzeugung von Aluminium und Aluminiumlegierungen durch elektrolytische Raffination von Reststoffen und Schrott (= Herstellung von Sekundäraluminium). Ebenso wird unterschieden zwischen der Erzeugung von Aluminium aus Aluminiumoxid (Tonerde) einerseits und der Erzeugung von Aluminiumoxid andererseits. Der NACE-Code schließt es also nicht aus, Aluminiumoxid als Zwischenprodukt für die Herstellung von Primäraluminium anzusehen.
Auch der Sinn und Zweck der EHRL stützen dieses Ergebnis. Die zeitlich begrenzte kostenlose Vergabe von Emissionszertifikaten nach Art. 10a EHRL ist eine Ausnahme von dem aus Art. 10 Abs. 1 und in Erwägungsgrund 15 EHRL folgenden Grundsatz, dass im Bestreben um eine Verringerung der Treibhausgasemissionen für die Zuteilung von Emissionszertifikaten nach und nach allein die Versteigerung das Grundprinzip sein soll, die laut dem Unionsgesetzgeber das nach allgemeiner Auffassung wirtschaftlich effizienteste System ist (EuGH, Urteil vom 20.06.2019, C-682/17, Celex-Nr. 62017CJ0682, Rn. 65 f.; 82 mwN). Dementsprechend ist die Norm schon nach allgemeinen Regeln restriktiv auszulegen. Das bedeutet, dass eine kostenlose Zuteilung von Zertifikaten nur dann erfolgen kann, wenn eine Tätigkeit eindeutig dem Anhang I der EHRL zugeordnet werden kann. Das ist hier nicht der Fall.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass es sich bei der Herstellung von Primäraluminium im Anhang I der EHRL um eine Tätigkeit und damit um einen Prozess handelt, während sich das Produktbenchmark in Anhang I der EU-ZuVO ein Produkt bezeichnet, für das eine bestimmte Anzahl kostenloser Emissionszertifikate gewährt wird, so wird auch die Tätigkeit durch die Herstellung eines bestimmten Endproduktes gekennzeichnet. Wenn bereits die Herstellung von Aluminiumoxid in das System des Emissionshandels einbezogen werden sollte, so hätte dies der Richtliniengeber ausdrücklich getan. Auch bei anderen Tätigkeiten in Anhang I der EHRL gibt es klare Ein- und Ausgrenzungen etwa durch bestimmte Schwellenwerte oder die Nennung eines Produktes „einschließlich“ bestimmter Tätigkeiten. Würden generell bestimmte Vor- und Zwischenprodukte eines Endproduktes einbezogen, so würde der Anwendungsbereich der Richtlinie in erheblichem und letztlich nicht vorhersehbarem Umfang ausgeweitet. Ein Indiz dafür, dass die Herstellung von Primäraluminium nicht isoliert den Zwischenschritt Herstellung von Aluminiumoxid umfasst, ist auch die Definition der Systemgrenzen der Herstellung von Primäraluminium nach Anhang I EU-ZuVO. Dort heißt es: „Einbezogen sind sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit der Produktionsstufe Elektrolyse im Zusammenhang stehen.“ Die Herstellung des Aluminiumoxids ist also überhaupt nicht miterfasst. Zwar handelt es sich insoweit um Sekundärrecht zu einem Produkt-Benchmark. Es gibt aber einen Hinweis darauf, wie der Verordnungsgeber die Erwähnung der Herstellung von Primäraluminium in Anhang I der EHRL verstanden hat.
Für diese Auslegung spricht auch der Vorschlag der EU-Kommission de lege ferenda, ab 2026 die Herstellung von Aluminiumoxid ausdrücklich in den Anhang I der EHRL aufzunehmen. Es handelt sich nicht lediglich um eine Klarstellung.
Aus dem EuGH-Urteil in der Rechtssache ExxonMobil vom 20. Juni 2019 lässt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes ableiten. Da auch die Anlage der Klägerin kein Produkt nach Anhang I herstellt, besteht dieselbe Situation wie im dort entschiedenen Fall. Die Eigenschaft als Stromerzeuger liegt danach auch dann vor, wenn nur ein geringer Teil des erzeugten Stroms ins öffentliche Netz abgegeben wird (EuGH, Urteil vom 20. Juni 2019 – C-682/17 –, Rn. 75 f.).
Der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin – nach ihren Ausführungen aufgrund eines Missverständnisses – im Bescheid von 2014 für die 3. Handelsperiode nicht als Stromerzeuger eingeordnet hatte, entfaltet keine Bindungswirkung für die 4. Handelsperiode. In Bestandskraft ist lediglich die tenorierte Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate für die Jahre bis 2020 getreten. Zudem ist die Problematik des auch nur geringfügigen Stromverkaufs aus anlageneigenen Kraftwerken, die in erster Linie einer anderen Produktion dienen, erst nach der Entscheidung des EuGH im Jahr 2019 in den Fokus gerückt.
Die Kammer sieht keine Veranlassung, eine Vorabentscheidung durch den EuGH einzuholen. Es bedarf keiner Klärung durch den EuGH, ob die Aluminiumoxidherstellung als Herstellung von Primäraluminium anzusehen ist, weil das Ergebnis nach Auffassung der Kammer eindeutig ist (acte clair). Das Ergebnis ergibt sich nicht nur aus dem Guidance Document der Kommission, sondern übereinstimmend auch aus Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der EHRL.
Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht auch kein Anspruch auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Kategorie “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” für den Fall, dass die Klägerin als Stromerzeuger einzustufen sein sollte. Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus der Definition des Begriffs “Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark” in Art. 2 Abs. 6 EU-ZuVO, wonach die Emission nicht messbarer Wärme bei der Stromerzeugung ausgenommen ist. Wie die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nochmals klargestellt hat, erfolgt die Verbrennung, für die eine weitere Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate begehrt wird, nicht für die Stromerzeugung, sondern für andere Produktionsprozesse. Eine Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate ist aber nach Art. 10a Abs. 3 EHRL ausgeschlossen. Danach erhalten Stromerzeuger keine kostenlosen Emissionsberichtigungen, soweit keine Ausnahme nach Abs. 4 oder 8 vorliegt. Der EuGH spricht im Urteil vom 20. Juni 2019 insoweit von einer „Grundsatzregelung“ (– C-682/17 –, Rn. 111). Dass sich das Urteil im Übrigen auf Zuteilungen nach dem Wärme-Benchmark bezog, ist insoweit irrelevant, weil Art. 10a Abs. 3 EHRL nicht nach der Art des Anlagenteils bzw. Zuteilungselements differenziert. Es kommt auch nicht darauf an, dass die geltend gemachten Emissionen nicht bei der Stromerzeugung aufgetreten, sondern anderen Produktschritten dienen. Nach Rn. 114 des EuGH-Urteils lässt sich nicht vertreten, dass Art. 10a Abs.3 EHRL die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten an einen Stromerzeuger nur für die Stromerzeugung verbietet.
Die Berufung und die Sprungrevision waren nicht zuzulassen, da dem Rechtstreit nach Überzeugung der Kammer keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, sondern es sich lediglich um einen Einzelfall handelt.
Der Antrag zu 2) war abzulehnen, weil die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 3 VwGO nur im Fall der Stattgabe in Betracht kommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 u. 2 VwGO iVm § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
28.119.460,50 Euro
Festgesetzt (457.227 x 61,50 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 162 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 u. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 2 Nr. 27 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 4, 16 EU-ZuVO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 6 Eu-ZuVO
Art. 2 Abs. 6 EU-ZuVO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 26/22
10 K 236.17
2 BvR 630/73
10 K 239.15
7 C 1.20