Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-04-21, Aktenzeichen 29 U 180/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0421.29U180.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.05.2016 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das landgerichtliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil und dem Beschluss vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 145.212,32 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem gekündigten Werkvertrag sowohl wegen bereits erbrachter als auch wegen nicht erbrachter Leistungen.
Die Klägerin erbringt Betonsanierungsarbeiten und wurde durch die Beklagte mit Arbeiten an einem Bauvorhaben am Klinikum der A Stadt1 beauftragt. Der Auftrag datierte vom 27.08.2010 (K 1) und wurde mit Schreiben vom 07.09.2010 (K 2) nochmals bestätigt. Weiter lagen dem Vertrag Verhandlungsprotokolle vom 12.08.2010 und 26.08.2010 (K 3), das Leistungsverzeichnis der Beklagten (K 4) sowie die Bedingungen zum Nachunternehmervertrag (K 5) zugrunde. Die VOB/B war von den Parteien einbezogen. Gemäß Ziff. 17 der Bedingungen zum Nachunternehmervertrag hatte die Klägerin spätestens 2 Wochen nach Vertragsschluss eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Nettoauftragssumme an die Beklagte zu übergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages zwischen den Parteien wird auf die Anlagen K 1 - K 5 zur Klageschrift vom 18.12.2014 verwiesen.
Nachdem die Klägerin vor der Aufnahme der Arbeiten keine Originalbürgschaftsurkunden in einer Höhe von 10% der Nettoauftragssumme vorgelegt hatte, setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist und kündigte den Bauvertrag mit Faxschreiben vom 11.01.2011.
Die Klägern erstellte hierauf am 01.02.2011 eine Schlussrechnung, in der sie ihre Gesamtforderung für bereits erbrachte Leistungen mit 171.723,21 € und für noch nicht erbrachte Leistungen mit 343.226,33 € bezifferte. Wegen der Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf die Anlage K 20 zur Klageschrift vom 18.12.2014 verwiesen.
Nachdem die Beklagte auf die Schlussrechnung der Klägerin Einwände geltend gemacht und eine Zahlung verweigert hatte, erhob die Klägerin vor dem Landgericht Frankfurtam Main, Az. X, Klage. Mit der als Teilklage bezeichneten Klage machte die Klägerin für bereits erbrachte Arbeiten 123.238,74 € geltend, wobei sie die von der Beklagten bereits erbrachten Abschlagszahlungen von 48.484,47 € auf die in der Schlussrechnung bezifferte Gesamtforderung in Höhe von 171.723,21 € in Abzug brachte. Weiterhin machte sie in Bezug auf noch nicht erbrachte Leistungen einen Teilbetrag in Höhe von 26.761,26 € geltend.
Das Landgericht Frankfurt am Main wies die Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 mit einem am 28.11.2012 verkündeten Urteil ab. In dem Urteil hieß es unter anderem: "Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg, der Klägerin stehen die hiermit geltend gemachten Ansprüche jedenfalls derzeit nicht zu. Unstreitig hat die Klägerin das nach Ziffer 14. 1 der vertragsgegenständlichen Bedingungen zum Nachunternehmervertrag (Anlage K 5) beigefügte geprüfte Aufmaß nicht vorgelegt. Wenn - wie vorliegend - die Anfertigung eines Aufmaßes durch den Auftragnehmer nach Maßgabe der Fälligkeitsvoraussetzungen einer prüfbaren Abrechnung (§ 14 Abs. 1 VUB/B) geregelt wird (vgl. hierzu BGH NJW 1989, 836; BGH NJW-RR 1990, 1170, 1171), so liegt hierin eine Vereinbarung über die Fälligkeit des Werklohns (zur Abgrenzung vgl. BGH NJW-RR 1999, 1180 ). Dieser Vertragsregelung hat die Klägerin nicht entsprochen. Insbesondere ist hierzu die Vorlage der Aufmaßeblätter (Anlage K40ff) nicht ausreichend. (…)Für nicht erbrachte Leistungen, die die Klägerin mit 343.226,35 € beziffert und mit einem Teilbetrag von 26.761,26 € geltend macht, stehen der Klägerin entgegen § 8 Abs. 1 VOB/B keinerlei Vergütungsansprüche zu, weil die Beklagte unter dem 11.01.2011 den Vertrag wirksam gekündigt hat (§ 8 Abs. 3 VOB/B)."
Eine gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main erhobene Berufung beim Oberlandesgericht Frankfurtam Main, Az. Y, nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.11.2013 zurück.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie durch das Urteil des Landgerichts Frankfurtam Main, Az. X, nicht daran gehindert sei, erneut Klage auf Zahlung von 123.238,74 € für erbrachte und 21.973,58 € für nicht erbrachte Leistungen zu erheben. Das Landgericht Frankfurt am Main habe im Verfahren X lediglich die aktuelle Durchsetzbarkeit des Klageanspruchs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung verneint und daher die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht habe in dem Berufungsverfahren, Az. Y, die Einschätzung der Klägerin geteilt, dass dies nicht zutreffend sei, gleichwohl aber zur Berufungsrücknahme geraten, um eine Präklusion hinsichtlich weiteren Tatsachenvortrags zu den geltend gemachten Forderungen zu vermeiden. Im nunmehrigen Klageverfahren habe das Gericht zu prüfen, ob zum jetzigen Zeitpunkt eine Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin vom 01.02.2011 vorliege. Im Übrigen werde auch nunmehr eine Leistung zu einem späteren Fälligkeitszeitpunkt geltend gemacht, dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in diesem Verfahren. Zudem seien die Streitgegenstände auch nicht vollständig identisch, da die Klage in Bezug auf die nicht erbrachten Leistungen nunmehr auf § 649 BGB und die dortige gesetzliche Vermutung gestützt werde. Auch würden nunmehr 5% der Summe der beauftragten aber nicht erbrachten Leistungen geltend gemacht, während in dem Verfahren X ein höherer, vollständig aus der Schlussrechnung vom 01.02.2011 hergeleiteter Betrag geltend gemacht worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 145.212,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Klage wegen einer entgegenstehenden Rechtskraft, § 322 ZPO, des Urteils in dem Verfahren X als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Landgericht Frankfurt am Main in dem Verfahren X bereits eine Entscheidung über das endgültige Nichtbestehen einer Forderung im Hinblick auf die nicht erbrachten Leistungen getroffen habe. Der nunmehr geltend gemachte Betrag werde von dem im Verfahren X geltend gemachten Betrag vollständig umfasst. Ein gestaffeltes Verhältnis zwischen den beiden Klageforderungen (Vorprozess und hiesiger Prozess) komme weder aus den Anträgen noch aus der Klagebegründung zum Ausdruck. Es sei daher kein Fall gegeben, in dem nach der rechtskräftigen Abweisung einer Teilklage zulässigerweise ein weiterer, bislang nicht rechtshängig gewordener Teil eines behaupteten Anspruchs geltend gemacht werde. Auch hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei der Streitgegenstand vollkommen identisch zum Vorprozess. Im Fall der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwachse gemäß § 322 ZPO die Feststellung in materieller Rechtskraft, dass die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keinen zur Zahlung fälligen Anspruch habe. Die Fälligkeit des Anspruchs könne daher im Folgeprozess nur aufgrund von nach dem Erstprozess entstandenen neuen Tatsachen angenommen werden. Solche seien indes nicht vorgetragen.
Mit der Berufung wiederholt die Klägerin ihr Vorbringen in erster Instanz. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht Frankfurt am Main unzutreffend von einer entgegenstehenden Rechtskraft in dem Verfahren X ausgegangen sei.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.05.2016, Az.: 2-31 O 16/15, verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 145.212,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
1. Zu den fehlenden Erfolgsaussichten hat der Senat in seinem Hinweisschreiben vom 24.02.2017 (Bl. 191 f. d. A.) folgendes ausgeführt:
"Die Rechtsansicht der Klägerin, sie könne ihre Werklohnforderung ungeachtet der im Vorprozess ergangenen Entscheidung nochmals einklagen, ist in zweifacher Hinsicht rechtsirrig:
1. Den Werklohn für nicht erbrachte Teilleistungen hat das Landgericht im Vorprozess mit der Begründung, die Sonderkündigung der Beklagten sei wirksam gewesen, als endgültig unbegründet aberkannt. Insoweit gilt uneingeschränkt das Verbot "ne bis in idem" unabhängig davon, dass die Klägerin ihre auf die nicht erbrachten Teilleistungen bezogene Forderung im vorliegenden Folgeverfahren niedriger beziffert.
2. Den Werklohn für erbrachte Teilleistungen hat das Landgericht im Vorprozess zwar der Sache nach - mangels Fälligkeit - als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Eben diese Entscheidung erwächst indessen in Rechtskraft mit der Folge, dass der unterlegene Kläger eine zweite Klage zu derselben Forderung nur auf Tatsachen stützen kann, die nach dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorprozess eingetreten sein, die Fälligkeit nachträglich herbeigeführt haben sollen (vgl. BGH NJW 2014, 1306 f. [Tz. 11]; NZBau 2011, 670 f. [Tz. 12 f.]; WM 1989, 1897 ff. [Tz. 17]; BGHZ 143, 169, 172). Aus den von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen des BVerfG und des BGH folgt nichts anderes, ist dort doch jeweils ebenfalls eine nachträgliche Änderung des Sachverhalts in Form einer weiteren Kündigung des Mietverhältnisses oder der Erstellung einer neuen, prüfbaren Schlussrechnung vorausgesetzt.
Neue Fälligkeitsgründe in diesem Sinne macht die Klägerin nicht geltend, sondern vielmehr, das Landgericht habe den Vorprozess falsch entschieden. Das ist infolge der Rechtskraft dieser Entscheidung hier nicht mehr zu prüfen, und zwar unabhängig davon, in welchem Sinne sich der ... Zivilsenat anlässlich der Berufungsverhandlung vom 5.11.2013 im Vorprozess zur Rechtslage geäußert hat."
Zu diesen Hinweisen hat sich die Klägerin nicht geäußert. Die ihr gesetzte Frist zur Stellungnahme ist abgelaufen.
2. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO in entsprechender Anwendung. Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht der Klagehauptforderung.
Vorausgegangen ist unter dem 24.2.2017 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
Der Senat weist die Klägerin darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Er ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und dass eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Die Rechtsansicht der Klägerin, sie könne ihre Werklohnforderung ungeachtet der im Vorprozess ergangenen Entscheidung nochmals einklagen, ist in zweifacher Hinsicht rechtsirrig:
Neue Fälligkeitsgründe in diesem Sinne macht die Klägerin nicht geltend, sondern vielmehr, das Landgericht habe den Vorprozess falsch entschieden. Das ist infolge der Rechtskraft dieser Entscheidung hier nicht mehr zu prüfen, und zwar unabhängig davon, in welchem Sinne sich der ... Zivilsenat anlässlich der Berufungsverhandlung vom 5.11.2013 im Vorprozess zur Rechtslage geäußert hat.
Gelegenheit zu etwaiger Stellungnahme - auch zum Streitwert, der sich auf 145.212,32 € belaufen dürfte - besteht bis zum 22.3.2017. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass auch im Anhörungsverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO neuer Tatsachenvortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zulässig ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 649 BGB
§ 322 ZPO
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 836
NJW-RR 1990, 1170, 1171
NJW-RR 1999, 1180
NJW 2014, 1306
NZBau 2011, 670
WM 1989, 1897
BGHZ 143, 169, 172
31 O 16/15