Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-10-11, Aktenzeichen 14 U 68/04

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. März 2004 abgeändert und neu gefasst wie folgt:
Das Versäumnisurteil vom 26. September 2003 wird aufrecht erhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 35.007,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2002 zu zahlen.
Im Übrigen wird es aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 43.442,53 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Hinsichtlich der tatbestandlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf das Urteil des Landgerichts (Bl. 451 f. d. A.).
Das Landgericht hat der - auf Zahlung von Architektenhonorar gerichteten - Klage durch Versäumnisurteil vom 26. September 2003 (Bl. 267 d. A.) stattgegeben und dieses auf den fristgerechten Einspruch des Beklagten aufrecht erhalten.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er behauptet im Wesentlichen, es habe bezüglich der Leistungsphasen 1 - 4 nach § 15 HOAI eine Pauschalpreisvereinbarung gegeben, ebenfalls bezüglich der Leistungsphasen 5 bis 7. Zudem habe der Kläger seine Leistung nicht vollständig erbracht. Das gelte auch für die Leistungsphase 8; hier habe es am Führen eines Bautagebuches sowie an der Auflistung der Gewährleistungsfristen gefehlt. Außerdem sei der Umbauzuschlag in Höhe von 20 % zu Unrecht angesetzt worden.
Hilfsweise rechnet der Beklagte gegenüber der Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Baukostenüberschreitung in Höhe von insgesamt 8.163,02 € auf (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2005, Bl. 593 d. A.). Die Gegenforderung setzt sich zusammen aus Mehraufwand in Höhe von 5.000 € für eine Nachfinanzierung (Seite 5 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2005, Bl. 523 d. A.), weiteren zusätzlichen Kosten von 811,22 € für fehlerhaft verlegte Grundleitungen (Seite 3 des Schriftsatzes vom 25. August 2005, Bl. 575 d. A.) und Mehrkosten in Höhe von 2.351,80 € aufgrund eines Messfehlers des Klägers (Seite 4 des Schriftsatzes vom 25. August 2005, Bl. 576 d. A.).
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 12. März 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
II. Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
1. Zutreffend hat das Landgericht hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 7 keine Kürzung der Klageforderung vorgenommen.
a) Eine Pauschalpreisvereinbarung hat der Beklagte nicht nachweisen können. Die in der HOAI festgesetzten Mindestsätze können zwar gemäß § 4 Abs. 2 HOAI durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden. Eine solche schriftliche Vereinbarung existiert vorliegend aber nicht. Der Beklagte hat auch nicht ausreichend dargelegt, warum es dem Kläger hier verwehrt sein soll, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen. Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass gesetzliche Formvorschriften - wie in § 4 HOAI - im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen unbeachtet gelassen werden dürfen. Deshalb sind Ausnahmen von diesen Formvorschriften nur in ganz besonderen Fällen zulässig, nämlich dann, wenn es nach den Beziehungen der Vertragspartner und den Gesamtumständen mit Treu und Glauben völlig unvereinbar wäre, die vertragliche Abrede am Formmangel scheitern zu lassen. Allein „harte“ Folgen für die davon betroffene Vertragspartei sollen nicht genügen. Die Folgen müssen vielmehr schlechthin untragbar sein (vgl. OLG Hamm, MDR 2005, 30; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4, Rdnr. 22; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 739; je m. w. N.).
Entsprechende schlechthin untragbare Folgen hat der Beklagte jedoch - auch auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 6. Januar 2005 (Bl. 506 f. d. A.) - nicht vorgetragen. Ein Vertrauenstatbestand lässt sich hier weder aus dem zwischen der neu aufgestellten Schlussrechnung und der erstmaligen Berechnung und Bezahlung verstrichenen Zeitraum von fast 2 ½ Jahren herleiten, wie der Beklagte meint, noch aus den von dem Kläger erstellten Rechnungen. Der Beklagte räumt hier selbst ein, dass es sich um Abschlagsrechnungen gehandelt habe (Seiten 3/4 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2005, Bl. 521 f. d. A.). Die Auslegung dahin, diese könnten „nur“ in dem Kontext richtig verstanden werden, dass „je nach Bautenstand eine Abschlagszahlung berechtigt sein soll“, ist demgegenüber weder zwingend noch führt eine andere Auslegung zu einem für den Beklagten schlechthin untragbaren Ergebnis.
Soweit sich der Beklagte darüber hinaus nunmehr auf eine weitere Pauschalpreisvereinbarung bezüglich der Leistungsphasen 5 - 7 beruft (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. Februar 2005, Bl. 520 f. d. A.), ist dies verspätet (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
b) Der Beklagte hat zudem - auch auf den Hinweis des Senats im genannten Beschluss vom 6. Januar 2005 - nicht ausreichend dargelegt, was für einzelne Leistungen im Rahmen der Leistungsphasen 5 - 7 aufgrund welcher Vereinbarungen erbracht werden sollten und wie deren jeweiliges Fehlen zu bewerten ist (vgl. Schriftsätze vom 18. Februar 2005, Bl. 519 ff. d. A., und vom 25. August 2005, Bl. 573 ff. d. A.). Nach der neueren Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 24. Juni 2004, VII ZR 259/02, BGHZ 159, 376 = NJW 2004, 2588) entfällt der Honoraranspruch des Architekten, der eine vertraglich geschuldete Leistung teilweise nicht erbracht hat, ganz oder teilweise nur dann, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts, die den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht, erfüllt ist. Da die HOAI als öffentliches Preisrecht kein Vertragsrecht regelt (BGHZ 133, 399), bietet sie keine rechtliche Grundlage dafür, das Honorar des Architekten zu kürzen, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder zum Teil nicht erbracht hat. Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung richten sich stattdessen nach dem Vertragsrecht des BGB und nicht nach den Leistungsbildern und Leistungsphasen der HOAI (vgl. BGHZ 159, 376 [sub. II 2 c (2)]. Der Beklagte hätte also darlegen müssen, welche Arbeitsschritte der Kläger als Teilerfolge nach dem Vertrag im Bereich der Leistungsphasen 5 - 7 geschuldet und insbesondere dennoch nicht erbracht hat und warum er diese auch nicht mehr erbringen kann, also eine Nacherfüllung ausscheidet. Für eine Honorarkürzung besteht daher hier kein Anlass. [Zum Fehlen des Bautagebuchs und der Auflistung der Gewährleistungsfristen sowie zum Umbauzuschlag und einer etwaigen Baukostenüberschreitung s. folgend 2. bis 6.]
2. Der Kläger hat jedoch eine Kürzung seiner Rechnung hinzunehmen, soweit er kein Bautagebuch geführt hat.
a) Seinem eigenen Vortrag nach war der Kläger aufgrund des mit dem Beklagten (mündlich) geschlossenen Architektenvertrags zur Erbringung von Architektenleistungen gem. Leistungsphasen 1 - 8 des § 15 HOAI verpflichtet (vgl. nur LGU 2, Bl. 461 d. A., sowie S. 2 der Klageschrift, Bl. 2 d. A.). § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI sieht als Grundleistung im Rahmen der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) das Führen eines Bautagebuchs vor. Diese Leistung hat der Kläger zumindest nicht vollständig erbracht, wie er auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7. Dezember 2004 eingeräumt hat (vgl. Ziff. I 2. im Beschluss des Senats vom 6. Januar 2005, Bl. 507 d. A.). Er hat dazu auch nicht behauptet, die Erbringung dieser Leistung sei konkret nicht vereinbart worden, sondern meint lediglich, es bestünde auf die Herausgabe persönlicher Notizen, zu denen das Bautagebuch gehöre, kein Anspruch (S. 3 des Schriftsatzes vom 29. März 2005, Bl. 548 d. A.). Das trifft nicht zu. Das Bautagebuch dient den Interessen des Bauherrn und soll in zuverlässiger Weise Leistungen, Lieferungen und Tätigkeiten der verschiedenen Unternehmer unter Beachtung des personellen und örtlichen Einsatzes sowie die jeweiligen Arbeitsbedingungen auf der Baustelle festhalten. Für den Fall einer späteren gerichtlichen oder außergerichtlichen Auseinandersetzung ist es zudem ein Beweismittel (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen a. a. O., § 57, Rdnr. 5). Damit dient es nicht in erster Linie dem Architekten zu dessen eigener Gedächtnisstütze, sondern dem Bauherrn, d. h. dem Beklagten.
b) Eine - wie hier - an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung begründet im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolgs schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft (BGHZ 159, 376, 382). Der Beklagte kann deshalb wegen des fehlenden Bautagebuchs eine Kürzung des Architektenhonorars verlangen, weil der Kläger diesen Mangel nicht beheben kann und damit eine Nachfristsetzung entbehrlich ist, § 634 Abs. 2 BGB a. F. Das Bauvorhaben ist seit Jahren abgeschlossen und abgerechnet. Der Kläger trägt selbst nicht vor, zu einer nachträglichen Erstellung des Bautagebuchs noch in der Lage zu sein.
c) Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 16. Dezember 2004, VII ZR 174/03, BauR 2005, 588), der sich der Senat angeschlossen hat (Urt. v. 16. Juni 2005, 14 U 247/04, IBR 2005, 493), kann für die Bewertung nicht oder nur teilweise erbrachter Grundleistungen auf die Steinfort-Tabelle oder andere Bewertungstabellen als Orientierungshilfe zurückgegriffen werden. Nach der bei Korbion/Mantscheff/Vygen (a. a. O., § 5, Rdnr. 32, Nr. 8.5) - in Anlehnung an die Steinfort-Tabelle - entwickelten Tabelle kommt dem Führen eines Bautagebuchs ein Anteil von 0,5 % der vom Architekten im Rahmen der Leistungsphasen 1 - 9 des § 15 HOAI insgesamt geschuldeten Grundleistungen zu. Anhaltspunkte, die zu einer anderen Bewertung führen könnten, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Wie ausgeführt ist entgegen der Meinung des Klägers das Führen eines Bautagebuches auch nicht einfach bedeutungslos oder eine persönliche Angelegenheit des Architekten.
d) Der Kläger macht von seinem Gesamthonorar von 76.397,37 DM 31 % für die Leistungsphase 8 und damit einen Betrag von 23.683,18 DM geltend (vgl. Bl. 9 d. A.). Tatsächlich steht ihm insoweit aber nur ein Anspruch auf 23.301,20 DM (= 30,5 % des Gesamthonorars) zu. Er hat also deshalb schon einen Abzug von 381,98 DM = 195,30 € hinzunehmen.
3. Ein weiterer Abzug von der Honorar-Schlussrechnung ist nicht deshalb vorzunehmen, weil der Kläger es bislang unterlassen hat, die Gewährleistungsfristen aufzulisten. Zwar ist auch diese Leistung - wiederum im Gegensatz zur Ansicht des Klägers - nicht unbedeutend. In Bezug auf das durch Leistungsphase 8 abgedeckte Leistungsbild Objektüberwachung kommt den Gewährleistungsfristen insbesondere bei der nachträglichen Geltendmachung etwaiger Mängel erhebliches Gewicht zu. Für den Bauherrn sind diese Fristen wesentlich und deshalb auch Teil der durch den Architekten geschuldeten Bauüberwachung. Der Honoraranspruch des Klägers entfällt aber nicht anteilig, weil hier - anders als bei dem Bautagebuch - der nach der erwähnten BGH-Rechtsprechung (BGHZ 159, 376) zudem erforderliche Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts, die den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht, nicht erfüllt ist. Denn hinsichtlich der Gewährleistungsfristen wäre eine Mängelbeseitigung gem. § 634 Abs. 2 BGB a. F. weder unmöglich oder unzumutbar noch wird sie vom Kläger verweigert (vgl. S. 3/4 des Schriftsatzes vom 29. März 2005, Bl. 548 f. d. A.). Der Beklagte behauptet auch nicht, eine entsprechende Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt zu haben.
4. Im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten beansprucht der Kläger an sich zu Recht den Umbauzuschlag gemäß § 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI. Da vorliegend eine Vereinbarung über den Zuschlag fehlt, ist der Zuschlag von 20 %, den der Kläger angesetzt hat (vgl. Bl. 9 d. A.), grundsätzlich berechtigt (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen/Seifert a. a. O., § 24, Rdnr. 15). Dass ein unterdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad der Leistungen vorgelegen hat, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet. Da der Kläger allerdings den Umbauzuschlag von 20 % auch unter Ansatz der überhöhten Leistungsphase 8, d. h. von 23.683,18 DM errechnet (s. Bl. 9 d. A.), hat er auch hier eine Kürzung seiner Rechnung hinzunehmen. Berechtigt wären - wie erwähnt (oben 2 d) - im Ansatz nur 23.301,20 DM. Ein Zuschlag von 20 % darauf ergibt 4.660,24 DM. Der Kläger hat damit in diesem Bereich 76,40 DM = 39,06 € zu viel geltend gemacht (nämlich 4.736,64 DM, vgl. Bl. 9 d. A.).
5. Danach sind von der Klageforderung abzuziehen 195,30 € und 39,06 €, d. h. zusammen 234,36 €. Zzgl. anteiliger MwSt. von 16 % ergibt sich insgesamt eine Betrag von 271,86 €. Statt der mit der Klage geltend gemachten 35.279,51 € kann der Kläger nur 35.007,65 € verlangen.
6. Der im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Baukostenüberschreitung ist nicht begründet.
Soweit der Beklagte hier Mehrkosten in Höhe von 5.000 € für die Finanzierung geltend macht, handelt es sich um neuen Vortrag, der im Berufungsverfahren gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Der Kläger hat den entsprechenden Vortrag bestritten (Seiten 9/10 im Schriftsatz vom 29. März 2005, Bl. 554 f. d. A.). Darüber hinaus hat der Beklagte seine Behauptung auch nicht belegt.
Die weiter geltend gemachten zusätzlichen Kosten wegen fehlerhaft verlegter Grundleitungen und Messfehlern des Klägers werden zwar unter Beweis gestellt; dieser neue und bestrittene (Seite 5 des Schriftsatzes des Klägers vom 5. September 2005, Bl. 591 d. A.) Vortrag ist jedoch ebenfalls verspätet und gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Darüber hinaus ist die erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung auch gemäß § 533 ZPO unzulässig.
7. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 und 543 Abs. 2 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 19 Abs. 3 GKG a. F. in Verbindung mit § 72 Nr. 1 (2. Halbs.) GKG n. F.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 und 543 Abs. 2 ZPO
§ 15 HOAI
§ 4 HOAI
§ 531 ZPO
§ 533 ZPO
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 4 HOAI
§ 19 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 30
BGHZ 159, 376
NJW 2004, 2588
BGHZ 133, 399
BGHZ 159, 376, 382
VII ZR 259/02
VII ZR 174/03
14 U 247/04