Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-29, Aktenzeichen 2 B 11161/20
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2020:1029.2B11161.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 22. September 2020 geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Dienstfähigkeit des Antragstellers auf der Grundlage der Anordnung vom 9. September 2020 untersuchen zu lassen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 22. September 2020 für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht als Polizeibeamter im Dienst des Antragsgegners. Am … verrichtete er ab 21.00 Uhr als Dienstgruppenleiter seinen Nachtdienst auf der Polizeiinspektion. Da mehr Polizeikräfte im Dienst waren als erforderlich, verließ der Antragsteller absprachegemäß um 23.00 Uhr die Dienststelle. Er wurde etwa dreieinhalb Stunden später von einer Streifenwagenbesatzung angetroffen, als er mit seinem Privat-Pkw im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit eine Kreisstraße befuhr. Die daraufhin entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,79 Promille; zudem wurden Benzodiazepine im Blut des Antragstellers nachgewiesen. In der Folgezeit unterzog sich der Antragsteller zwei Untersuchungen bei dem polizeiärztlichen Dienst, der zur weiteren Abklärung einer Suchterkrankung eine fachpsychiatrische Untersuchung des Antragstellers für erforderlich hielt. Gegen die daraufhin ergangene, auf § 44 des Landesbeamtengesetzes – LBG – gestützte Untersuchungsanordnung des Antragsgegners vom 9. September 2020 legte der Antragstellers Widerspruch ein und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, ihn im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – von der fachpsychiatrischen Untersuchung freizustellen, als unzulässig abgelehnt. Eine im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens ergangene Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten sei gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angreifbar.
Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2020 hat der Senat dem Antragsgegner aufgegeben, den Antragsteller von der für den selben Tage anberaumten Untersuchung vorläufig bis zur Entscheidung über die Beschwerde freizustellen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller verhindern will, der Weisung des Antragsgegners vom 9. September 2020 nachkommen zu müssen, zu Unrecht abgelehnt.
1. Anders als die Vorinstanz geht der Senat von der Zulässigkeit des gegen die Untersuchungsanordnung vom 9. September 2020 gerichteten Eilantrags aus.
a) Der Antrag ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO als Sicherungsanordnung statthaft. Bei der an einen Beamten gerichteten Anordnung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine „gemischte dienstlich-persönliche Weisung“, die nicht auf Außenwirkung im Sinne von § 35 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – gerichtet ist (BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris Rn. 14 f.; Beschluss vom 7. Mai 2013 – 2 B 147.11 –, juris Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris Rn. 16; Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, juris Rn. 8; OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2015 – 2 A 10458/14.OVG –, juris Rn. 26; Beschluss vom 1. Februar 2016 – 2 B 10148/16.OVG –; Beschluss vom 22. April 2016 – 2 B 10231/16.OVG –; Beschluss vom 19. September 2016 – 2 B 10743/16.OVG –; Beschluss vom 3. Mai 2017 – 2 B 10948/17.OVG –; ebenso bereits SächsOVG, Beschluss vom 17. November 2005 – 3 BS 164/05 –, juris Rn. 2; BayVGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 – 3 CS 05.2955 –, juris Rn. 21 f.). Ihr Schwerpunkt liegt in der Frage der künftigen Dienstleistung und der Konkretisierung der darauf bezogenen, in § 35 Abs. 1 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG – i.V.m. § 44 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes – LBG – begründeten Pflicht des Beamten, bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken (OVG RP, Beschluss vom 1. September 2017 – 2 B 11536/17.OVG – n.v.).
b) Der Zulässigkeit des gegen die Untersuchungsanordnung des Beklagten vom 9. September 2020 gerichteten Eilantrags nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht auch nicht § 44a VwGO entgegen. Der Senat geht vielmehr, auch unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 – vertretenen Auffassung, von der isolierten gerichtlichen Überprüfbarkeit einer Untersuchungsanordnung aus.
aa) Bereits in der Vergangenheit hat der Senat Zweifel geäußert, ob es sich bei der Untersuchungsanordnung des Dienstherrn (als dienstlich-persönliche Weisung) wegen des mit ihr regelmäßig verbundenen (Grund-)Rechtsbezugs überhaupt um eine Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO handelt (vgl. OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2015, a.a.O., juris Rn. 25 f.; kritisch auch VG Wiesbaden, Beschluss vom 30. September 2020 – 3 L 1061/20.WI –, juris Rn. 15; v. Roetteken, ZBR 2019, 361 [366 f.]; Wysk, in: ders. [Hrsg.], VwGO, 3. Aufl. 2020, § 44a Rn. 4a; zum Grundrechtsbezug der Untersuchungsanordnung jüngst auch BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 13. Mai 2020 – 2 BvR 652/20 –, juris Rn. 13; und vom 12. August 2020 – 2 BvR 1427/20 -, juris Rn. 6).
bb) Die Frage kann indes dahinstehen, weil vorliegend jedenfalls der Ausnahmetatbestand des § 44a Satz 2 Alt. 1 VwGO einschlägig ist (im Ergebnis nunmehr ebenso HessVGH, Beschluss vom 11. August 2020 – 1 B 1846/20 –, juris Rn. 14 ff.; vgl. zuvor – noch offenlassend – HessVGH, Beschlüsse vom 10. März 2020 – 1 B 327/20 –, juris Rn. 19; und vom 7. Juli 2020 – 1 B 1731/20 –, juris Rn. 5). Danach kommt eine isolierte Anfechtbarkeit bei solchen behördlichen Verfahrenshandlungen in Betracht, die vollstreckt werden können. Bei derartigen Verfahrenshandlungen wäre der Ausschluss einer isolierten Anfechtung mit der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG –, Art. 124 der Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV –) nicht in Einklang zu bringen, da bis zur Sachentscheidung bereits der Eintritt eines irreparablen Zustandes droht (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2002 – 9 A 20.01 –, juris Rn. 59; Ziekow, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 61; Hoppe, in: Eyermann [Begr.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 44a Rn. 19; vgl. auch bereits BT-Drucks. 7/910, S. 97).
Der Begriff der vollstreckbaren Verfahrenshandlung ist allerdings nicht auf solche Verfahrenshandlungen beschränkt, die die Behörde selbständig mit Zwangsmitteln (vgl. §§ 6, 9 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes – VwVG –; §§ 2, 62 des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes – LVwVG –) durchsetzen kann (Terhechte, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 44a VwGO Rn. 19). Mit Blick auf die ratio legis des § 44a VwGO, den Eintritt eines irreparablen Zustandes ohne vorher möglichen Rechtschutz zu vermeiden, ist der § 44a Satz 2 VwGO zugrundeliegende Vollstreckungsbegriff vielmehr weit auszulegen und umfasst nicht nur vollstreckbare Verwaltungsakte (Terhechte, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 44a VwGO Rn. 19; v. Roetteken, ZBR 2019, 361 [368]; Wysk, in: ders. [Hrsg.], VwGO, 3. Aufl. 2020, § 44a Rn. 13a). Weder für die Frage des Vorliegens einer Verfahrenshandlung (§ 44a Satz 1 VwGO) noch für die (hieran anknüpfende) Frage ihrer Vollstreckbarkeit im Sinne des § 44a Satz 2 Alt. 1 VwGO kommt es daher auf die Form der behördlichen Handlung bzw. ihre Rechtsnatur an (vgl. auch Ziekow, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 61; Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier [Hrsg.], VwGO, § 44a Rn. 27 [Januar 2020]).
Geht der Vollstreckungsbegriff des § 44a Satz 2 VwGO über die Vollstreckungsformen des Verwaltungsvollstreckungsrechts hinaus, so werden von der Bestimmung auch solche Verfahrenshandlungen erfasst, die – wie die in Rede stehende Untersuchungsanordnung – zwar nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar sind, aber mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden können. In solchen Fällen würde der Rechtsschutz gegen die Sachentscheidung zu kurz greifen und könnte eine (möglicherweise eingetretene) Rechtsverletzung nicht mehr beseitigt werden. An diesem bislang von der ganz herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. Urteil des Senats vom 3. Februar 2015 – 2 A 10458/14 –, juris Rn. 26; sowie NdsOVG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 5 LB 20/09 –, juris Rn. 50; SächsOVG, Beschlüsse vom 17. November 2005 – 3 BS 222/05 –, juris Rn. 2; und vom 22. Juni 2010 – 2 B 182/10 –, juris Rn. 9; SaarlOVG, Beschluss vom 18. September 2012 – 1 B 225/12 –, juris Rn. 9 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, juris Rn.17; und vom 26. August 2009 – 1 B 787/09 –, juris Rn. 18; BayVGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2014 – 6 CE 13.2352 –, juris Rn. 8; vom 6. Oktober 2014 – 3 CE 14.1357 –, juris Rn. 13; und vom 23. Februar 2015 – 3 CE 15.172 –, juris Rn. 14; VGH BW, Urteil vom 22. Juli 2014 – 4 S 1209/13 –, juris Rn. 25; Bonikowski, ZBR 2019, 1 [7]; Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier [Hrsg.], VwGO, § 44a Rn. 27 [Januar 2020]; Posser, in: Posser/Wolff [Hrsg.], BeckOK VwGO, § 44a Rn. 29 [Juli 2020]; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke [Hrsg.], VwGO, 26. Aufl. 2020, § 44a Rn. 8; Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 44a Rn. 10; Ziekow, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 61; vgl. ferner auch BVerwG, Beschluss vom 27. August 1992 – 6 B 33.92 –, juris Rn. 3) vertretenen Verständnis hält der Senat auch mit Blick auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 – aufgrund folgender Erwägungen fest:
Kann auf die Befolgung einer Verfahrenshandlung mittels einer Disziplinarmaßnahmen hingewirkt werden, kommt dies den Wirkungen einer „Vollstreckbarkeit“ so nahe, dass eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen der isolierten gerichtlichen Überprüfbarkeit nicht gerechtfertigt ist (ebenso VG Frankfurt, Beschluss vom 13. August 2019 – 9 L 2471/19.F –, juris Rn. 21; vgl. auch bereits BVerwG, Urteil vom 28. November 1969 – 7 C 18.69 –, juris Rn. 10).
Ausgangspunkt dieser Annahme ist die rechtsstaatliche Prämisse der Wirksamkeit und Effektivität des Rechtsschutzes, wonach unter anderem der Zugang zu Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert oder gar vereitelt werden darf (vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 12. Januar 1960 – 1 BvL 17/59 –, BVerfGE 10, 264 [268]; vom 7. April 1976 – 2 BvR 847/75 –, BVerfGE 42, 128 [130]; vom 4. Mai 1977 – 2 BvR 616/75 –, BVerfGE 44, 302 [305]; Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck [Hrsg.], GG, 7. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 461 ff.; Krebs, in v. Münch/Kunig [Hrsg.], GG, 6. Aufl. 2012, Art. 19 Rn. 68 ff.). Vor diesem Hintergrund ist anerkannt, dass (isolierter) verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz dann nicht versagt werden darf, wenn dem Betroffenen ein Straf- oder Bußgeldverfahren droht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 –, juris Rn. 28 mit Verweis auf BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –). Dem Betroffenen ist nicht zuzumuten, eine streitige Frage in ein Straf- oder Bußgeldverfahren hineinzutragen, um sie dort zu thematisieren und erstmals einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Ihm soll mit anderen Worten erspart werden, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „auf der Anklagebank“ erleben zu müssen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, juris Rn. 14; BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1969 – 1 C 86.64 –, juris Rn. 19; und vom 12. September 2019 – 3 C 3.18 –, juris Rn. 29; HessVGH, Urteil vom 17. Dezember 1985 – 9 UE 2162/85 –, juris Rn. 58; OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 1996 – 13 A 4024/94 –, juris Rn. 14; vom 17. September 2003 – 1 A 1069/01 –, juris Rn. 76; BayVGH, Urteil vom 30. August 2000 – 22 B 00.1833 –, juris Rn. 33; OVG Bln, Urteil vom 24. September 2003 – 1 B 16.03 –, juris Rn. 20; OVG SH, Beschluss vom 27. September 2016 – 4 LA 78/16 –, juris Rn. 9). Gleiches muss für das Disziplinarverfahren gelten, in dessen Rahmen Sanktionen möglich sind, die in ihrer Wirkung einem Bußgeld oder einer Strafe nahekommen oder – soweit statusberührend – sogar übertreffen.
Stellt man für die Frage der Anwendbarkeit des § 44a Satz 2 VwGO auf die vorstehenden Überlegungen ab, kommt es nicht darauf an, ob der Beamte nach Abschluss des Disziplinarverfahrens auch tatsächlich mit einer Disziplinarmaßnahme belegt wird oder ernsthaft hiermit rechnen muss. Vielmehr bringt der Verweis auf ein drohendes Straf- oder Bußgeldverfahren zum Ausdruck, dass dem Betroffenen bereits die Stellung als Beschuldigter, Betroffener oder Beteiligter in diesem Verfahren nicht abverlangt werden darf. Schon die damit einhergehenden (rechtlichen oder faktischen) Nachteile begründen ein schutzwürdiges Interesse des Beamten an einer isolierten gerichtlichen Überprüfung der Untersuchungsanordnung, zumal ihm keine Rechtsschutzmöglichkeit gegen die bloße Einleitung eines Disziplinarverfahrens eröffnet ist (so auch BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 –, juris Rn. 29). Gerade weil der Beamte die Einleitung eines Disziplinarverfahrens nicht separat überprüfen lassen kann, sondern dieses – einmal eingeleitet – abzuwarten hat, ist kein Grund ersichtlich, ihn bei zwei in Betracht kommenden Verfahrensarten – verwaltungsgerichtlich einerseits und disziplinarrechtlich andererseits – allein auf die für ihn belastendere Verfahrensart zu verweisen. Genau hierzu käme es aber, wenn der Beamte eine Untersuchungsanordnung für rechtswidrig hält und ihr – auch mit Blick auf die bei der Durchführung der Untersuchung regelmäßig in Rede stehenden Grundrechtspositionen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Mai 2020 – 2 BvR 652/20 –, juris Rn. 13) – daher nicht nachzukommen gedenkt.
Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidend, ob es letztlich auch zu dem Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme gegenüber dem Beamten kommt. Dass aber selbst bei Ruhestandsbeamten eine disziplinarische Ahndung von Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Untersuchungsanordnungen des Dienstherrn nicht von vornherein ausgeschlossen ist, zeigt die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 3. Juli 2013 (BGBl. I, S. 1978) eingefügte Regelung des § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des Bundesbeamtengesetzes – BBG –. Danach gilt es auch bei Ruhestandsbeamtinnen oder Ruhestandsbeamten als Dienstvergehen, wenn diese der Verpflichtung nach § 46 Abs. 7 Satz 1 BBG zur Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung zwecks Prüfung der Dienstfähigkeit schuldhaft nicht nachkommen. Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich auch in diesen Fällen eine disziplinarische Verfolgung ermöglichen (vgl. auch BT-Drucks. 17/12356, S. 12). Gleichfalls kann auf Landesebene die Weigerung eines Ruhestandsbeamten, sich (amts-)ärztlich untersuchen zu lassen (vgl. § 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG), überwiegend disziplinarisch geahndet werden (§ 58 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg; Art. 77 Nr. 2 des Bayerischen Beamtengesetzes; § 71 Nr. 3 des Landesbeamtengesetzes Berlin; § 55 des Landesbeamtengesetzes Brandenburg; § 50 Nr. 2 des Bremischen Beamtengesetzes; § 51 Nr. 2 des Hamburgischen Beamtengesetzes; § 55 Abs. 1 des Hessischen Beamtengesetzes; § 51 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Mecklenburg-Vorpommern; § 50 Nr. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes; § 61 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz; § 64 Abs. 1 des Saarländischen Beamtengesetzes; § 75 Nr. 3 des Sächsischen Beamtengesetzes; § 55 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Sachsen-Anhalt; § 50 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Schleswig-Holstein; § 45 Nr. 2 des Thüringer Beamtengesetzes). Eine ausdrückliche Normierung des vorgenannten Dienstvergehens bei Ruhestandsbeamten ließe sich allerdings nicht erklären, wenn in diesem Fall von vornherein kein Raum für die in § 5 Abs. 2 BDG (bzw. in den Disziplinargesetzen der Länder) aufgeführten Disziplinarmaßnahmen wäre. Bestätigt wird dieser Gedanke durch den Umstand, dass auch die gerichtliche Praxis wiederholt entsprechende disziplinarrechtliche Ahndungen zum Gegenstand hatte (vgl. etwa VG Ansbach, Urteil vom 16. Februar 2016 – AN 13a D 15.00582 –, juris Rn. 104 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. April 2019 – 38 K 280/19.BDG –, juris Rn. 43 ff.; VG Magdeburg, Urteil vom 5. November 2019 – 15 A 13/19 –, juris Rn. 18 ff.; Urteil vom 28. Januar 2020 – 15 A 5/19 –, juris Rn. 23 ff.). Entsprechendes muss für Fälle gelten, in denen dem Ruhestandsbeamten die Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung während des aktiven Beamtenverhältnisses angelastet wird (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BDG; dazu auch Loebel, RiA 2020, 141 [147]).
2. Ein Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben. Das Verfahren hat sich insbesondere nicht deshalb erledigt, weil der angesetzte Untersuchungstermin, dem der Antragsteller aufgrund der Zwischenentscheidung des Senats vom 30. September 2020 keine Folge leisten musste, mittlerweile verstrichen ist. Streitbefangen ist vielmehr auch die – grundlegende – Anordnung einer fachpsychiatrischen Untersuchung (vgl. dazu BayVGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2013 – 3 CE 12.1883 –, juris Rn. 29; vom 6. Oktober 2014 – 3 CE 14.1357 –, juris Rn. 14; vom 1. September 2015 – 3 CE 15.1274 –, juris Rn. 29; vom 2. Februar 2016 – 6 CE 15.2396 –, juris Rn. 10). Auf dieser Grundlage können dem Antragsteller vom Antragsgegner weitere Untersuchungstermine vorgegeben werden, ohne dass es der erneuten Aufforderung bedürfte, sich der Untersuchung auch zu unterziehen.
3. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die an ihn gerichtete Aufforderung des Antragsgegners, sich zur Feststellung der Polizeidienstfähigkeit einer Untersuchung bei einem Facharzt für psychosomatische Medizin, Psychiatrie und Psychotherapie zu unterziehen, genügt nicht den Anforderungen, die an eine solche Weisung zu stellen sind.
a) Die Untersuchungsanordnung vom 9. September 2020 erweist sich schon deshalb als rechtswidrig, weil sie auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt ist. Nach der in der Weisung angegebenen Rechtsgrundlage des § 44 (Abs. 1) LBG ist der Beamte verpflichtet, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen. Wie die Überschrift zu dieser Vorschrift klarstellt, ist insofern die Feststellung der dauernden Dienstfähigkeit des Beamten gemäß §§ 26 und 27 BeamtStG gemeint (OVG RP, Beschluss vom 6. November 2013 – 2 B 10922/13.OVG –, juris Rn. 9). Die Vorschrift betrifft damit allein die dauernde Unfähigkeit zur Erfüllung der Dienstpflichten und ermächtigt zu Untersuchungen im Hinblick auf eine erwogene Versetzung in den Ruhestand (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, juris Rn. 23, zu § 42 BBG a.F.; sowie BremOVG, Beschluss vom 3. Dezember 2012 – 2 B 265/11 –, juris Rn. 26, zum dortigen Landesbeamtengesetz). Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die Untersuchung des Antragstellers zu diesem Zwecke angeordnet hätte, sind indes nicht ersichtlich. Vielmehr heißt es in der Weisung vom 9. September 2020 (dort Seite 5), mit der Hinzuziehung eines Facharztes solle geklärt werden, ob der Antragsteller aufgrund der regelmäßigen Einnahme von Diazepam voll dienstfähig sei bzw. die besonderen Anforderungen an einen Waffenträger erfülle. Darüber hinaus soll festgestellt werden, ob therapeutische Maßnahmen zu ergreifen seien, um die volle Dienstfähigkeit wiederherzustellen. An anderer Stelle (Seite 2 der Weisung) wird ausgeführt, es bedürfe der Prüfung „insbesondere im Hinblick auf das Führen einer Dienstwaffe oder eines Dienst-Kraftfahrzeuges“. Erwägt der Dienstherr – wie hier – nicht die Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit, sondern soll durch die (amtsärztliche) Untersuchung die weitere Verwendungsmöglichkeit des Beamten geklärt werden, kommen § 26 BeamtStG, § 44 (ggf. i.V.m. § 112) LBG als Rechtsgrundlage für die Untersuchungsaufforderung nicht in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1979 – 1 WB 149.78 -, juris Rn. 36, zu § 44 Abs. 3 und 4 des Soldatengesetzes – SG –). Grundlage für die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung bei Zweifeln an der Dienstfähigkeit eines Beamten, die noch nicht im Hinblick auf eine erwogene Versetzung in den Ruhestand angeordnet wird, ist vielmehr die in § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG verankerte Folgepflicht des Beamten (vgl. zuletzt VG Wiesbaden, Beschluss vom 30. September 2020 – 3 L 1061/20.WI –, juris Rn. 22, zu § 62 BBG). Die Verpflichtung des Beamten, an der für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes erforderlichen Klärung seines eigenen Gesundheitszustandes mitzuwirken, ergibt sich aus der besonderen, dem Beamtenverhältnis innewohnenden Treuepflicht (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1980, a.a.O., juris Rn. 25).
Eine Nachbesserung bzw. nachträgliche Auswechselung der in der Weisung vom 9. September 2020 angegebenen Rechtsgrundlage kommt vorliegend nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Dienstherr schon im Zeitpunkt der Weisung sämtliche Gründe anzugeben, die zur Untersuchungsanordnung geführt haben. Genügt die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren „geheilt“ werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris Rn. 21). Dies gilt nicht nur mit Blick auf die Darlegung der für die Zweifel an der Dienstfähigkeit maßgeblichen Umstände, sondern auch für die Offenlegung der einschlägigen Rechtsgrundlage. Die Behörde darf weder nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O., juris Rn. 20), noch darf sie den Beamten darüber im Unklaren lassen, „wozu“ die Untersuchung durchgeführt werden soll. Gerade mit Blick auf die regelmäßig nicht unerheblichen finanziellen Auswirkungen einer Zurruhesetzung wird es für den betroffenen Beamten von Bedeutung sein, ob mit der Untersuchung „nur“ die weitere Verwendungsmöglichkeit geklärt werden soll, oder ob der Dienstherr eine Versetzung in den Ruhestand erwägt. Dem Adressaten der Weisung ist daher nicht zuzumuten, bei einer Diskrepanz zwischen der angegebenen Rechtsgrundlage und der Begründung der Weisung die mutmaßliche Intention des Dienstherrn zu ermitteln.
b) Darüber hinaus genügt die Anordnung, sich einer fachpsychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, aus zwei Gründen nicht dem hierbei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, juris Rn. 27; Urteil vom 26. April 2012, a.a.O. Rn. 16 ff.; Beschluss vom 7. Mai 2013 – 2 B 147.11 –, juris Rn. 24) stets zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit:
aa) Zum einen muss eine behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schon wegen ihrer erheblichen Folgen allgemein inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen:
Befolgt ein Beamter eine Anordnung zu einer fachpsychiatrischen Untersuchung, so muss er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Die Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind (so BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O. Rn. 17; Beschluss vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris Rn. 22).
Weiterhin trägt der Beamte das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 der Zivilprozessordnung – ZPO – regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung.
Hieraus folgt, dass die Anordnung bereits in formeller Hinsicht aus sich heraus verständlich sein muss. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a.a.O. Rn. 16 ff.).
Inhaltlich muss sich die Anordnung auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Dabei müssen die Gründe, weshalb sie erlassen wird, so vollständig mitgeteilt werden, dass der Beamte in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob er der Anordnung nachkommen muss oder nicht. Ergänzende Erläuterungen sind nicht zulässig.
bb) Diesen Anforderungen wird die Anordnung vom 9. September 2020 nicht gerecht. In der Anordnung wird zunächst auf ein „Zwischenergebnis der polizeiärztlichen Untersuchung“ verwiesen, aus dem sich der Verdacht einer Suchterkrankung des Antragstellers ergebe. Bei diesem Zwischenergebnis kann es sich nur um die Mitteilung der Obermedizinalrätin T. vom … (Bl. 78 der Verwaltungsakte) handeln. In dieser werden indes keine Tatsachen für ihre (zu diesem Zeitpunkt übrigens bereits veranlasste) Vorstellung bei dem Facharzt für Psychosomatische Medizin, Psychiatrie und Psychotherapie H. genannt. Im Gegenteil ist offensichtlich beim Antragsteller von der Polizeiärztin bereits am 16. Juni 2020 eine Blutprobe entnommen worden, deren Ergebnis aber bislang weder ihm vorgelegt noch sonst aktenkundig gemacht wurde. Auch die weiteren Ermittlungen, die der Antragsgegner – ohne Beteiligung oder Benachrichtigung des Antragstellers – bei seinen Vorgesetzten, einem früheren Vorgesetzten und seinen Abwesenheitsvertretern vorgenommen hat, entlasten ihn eher als sie einen Alkoholmissbrauch belegen könnten. Einige der befragten Kollegen haben zwar von „Gerüchten“ gesprochen, wonach beim Antragsteller ein übermäßiger Alkoholkonsum vermutet worden sei (er sei „dem Alkohol nicht abgeneigt“). Allerdings sind offensichtlich selbst eine „intensivierte Dienstaufsicht“ und ein seinerzeit durchgeführter Alkoholtest ohne Nachweis geblieben. Auch sei zu keiner Zeit beim Antragsteller Alkoholgeruch während des Dienstes wahrgenommen worden.
Kann danach das Ergebnis der bisherigen polizeiärztlichen Untersuchungen nicht als ausreichende Tatsache für die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung herangezogen werden, so gilt das Gleiche im Hinblick auf die Umstände, die überhaupt für dieses Verfahren ursächlich sind. Dem Antragsteller werden eine Trunkenheitsfahrt und der Konsum eines ärztlich verordneten Beruhigungsmittels vorgeworfen. Die Trunkenheitsfahrt allein rechtfertigt jedoch nicht die angeordnete psychiatrische Untersuchung. Dies wäre unverhältnismäßig. Da weitere nachprüfbare Tatsachen für eine Alkoholsucht weder vorliegen noch vorgetragen werden, ist die Maßnahme nach derzeitigem Sach- und Streitstand vielmehr nicht erforderlich. Als milderes Mittel sind nämlich zunächst unangekündigte Alkohol-Tests zu Beginn und ggf. während des Dienstes durchzuführen. Diese sind geeignet, eine Alkoholbeeinflussung während des Dienstes verlässlich auszuschließen. Da sie für den Antragsteller nicht vorhersehbar sind, kann zugleich die dauerhafte alkoholbedingte Beeinträchtigung seiner aktuellen Dienstfähigkeit weitgehend ausgeschlossen werden. Sollte dabei ein signifikanter Atem- und/oder Blutalkoholspiegel festzustellen sein, so kann die von der Polizeiärztin empfohlene Anordnung ohne Weiteres auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG ergehen. Ergänzend kann dem Antragsteller auferlegt werden, die Ergebnisse der von ihm bereits selbst in die Wege geleiteten Laboruntersuchungen zum Nachweis des bei einem Alkoholkonsum entstehenden Abbauproduktes Ethylglucuronid (Bl. 84 der Verwaltungsakte) vorzulegen. Diese sind zusammen mit den – offenbar bereits von der Polizeiärztin erhobenen – Laborergebnissen von alkoholspezifischen Leberwerten und Fettsäure-Ethylestern als mildere Mittel gleichfalls geeignet und angemessen, die Frage einer Alkoholsucht beim Antragsteller zu belegen.
Der Konsum des Beruhigungsmittels Diazepam kann die Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung für sich genommen gleichfalls nicht rechtfertigen, da das Medikament ärztlich verordnet worden ist. Darüber hinaus nimmt der Antragsteller das Medikament bereits seit dem Jahr 2008 ein. Während dieser Zeit wurde er mehrfach amtsärztlich untersucht. Ein Medikamentenmissbrauch wurde dabei nicht festgestellt. Dass in seinem Blut am Morgen des 19. Mai 2020 Benzodiazepine nachgewiesen werden konnten, reicht gleichfalls nicht aus, da die festgestellte Konzentration in seinem Blut ausweislich des toxikologischen Berichts der Universitätsmedizin Mainz vom 9. Juni 2020 lediglich im therapeutischen Bereich lag (Bl. 27 der Verwaltungsakte).
Dass weder die einmalige Trunkenheitsfahrt noch der ärztlich verordnete Gebrauch eines Beruhigungsmittels für die angeordnete Untersuchung ausreichen, ist offenbar auch dem Antragsgegner nicht verborgen geblieben. Deswegen zieht er in der angefochtenen Weisung weitere Umstände heran, die aus seiner Sicht eine fachpsychiatrische Untersuchung rechtfertigen. Nachprüfbare Tatsachen hierfür gibt er auch hierbei nicht an. Vielmehr wird von „Gesamtumständen“ im Rahmen von „Nachermittlungen“ gesprochen, die jedoch nicht weiter konkretisiert werden. Keine konkreten Tatsachen werden auch mit der Behauptung unterlegt, der Antragsteller habe sich im Rahmen der Untersuchung und im Rahmen des Verfahrens immer mehr in Widersprüche verstrickt. Belegt wird das allein damit, dass der Antragsteller im Rahmen des ersten Gesprächs bei der Polizeiärztin keine Angaben zur Vorerkrankungen gemacht habe. Hieraus lässt sich freilich eine „Verstrickung in Widersprüche“ nicht herleiten, zumal der Antragsgegner nicht angibt, um welche „Vorerkrankungen“ es sich handelt. Schließlich bleiben auch die weiteren Schlussfolgerungen des Antragsgegners in der Weisung vom 9. September 2020 im Vagen und bieten keine geeignete Tatsachengrundlage für die angeordnete Untersuchung. Stattdessen finden sich allgemeine Ausführungen zur Abhängigkeit von Diazepam sowie den Anforderungen an den Polizeiberuf.
Nach alldem war der Beschwerde stattzugeben und dem Antragsgegner wie aus dem Tenor ersichtlich zu untersagen, den Antragsteller auf der Grundlage der angegriffenen Weisung fachpsychiatrisch untersuchen zu lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –. Eine Reduzierung des Streitwertes, wie in Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169) empfohlen, erfolgt nicht, weil mit der Entscheidung in diesem Eilverfahren die Hauptsache vorweggenommen wird (vgl. OVG RP, Beschluss vom 22. April 2016 – 2 B 10213/16.OVG –; Beschluss vom 19. September 2016 – 2 B 10743/16.OVG –; Beschluss vom 1. September 2017 – 2 B 11536/17.OVG –; ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2016 – 10 S 35.16 –, IÖD 2017, 89 [91]; a.A. BayVGH, Beschluss vom 23.11.2016 – 3 C 16.2091 –, NVwZ-RR 2017, 264; HessVGH, Beschluss vom 11. August 2020 – 1 B 1846/20 –). Soweit das Verwaltungsgericht demgegenüber die Halbierung des Auffangstreitwerts vorgenommen hat, wird die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen geändert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 und 27 BeamtStG
§ 44a VwGO
§ 42 BBG
§ 26 BeamtStG
§ 62 BBG
§ 44 des Landesbeamtengesetzes
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 44a Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 46 Abs. 7 Satz 1 BBG
§ 29 Abs. 5 Satz 1 BeamtStG
§ 58 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 71 Nr. 3 des Landesbeamtengesetzes
§ 55 des Landesbeamtengesetzes
§ 51 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 61 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 55 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 50 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 5 Abs. 2 BDG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 444 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 35 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 35 Abs. 1 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes
§ 44a Rn. 4a; zum Grundrechtsbezug der Untersuchungsanordnung
§ 6, 9 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes – VwVG –; §§ 2, 62 des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des Bundesbeamtengesetzes
§ 44 Abs. 3 und 4 des Soldatengesetzes
§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 124 der Verfassung
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 10, 264
BVerfGE 42, 128
BVerfGE 44, 302
RiA 2020, 141
LKRZ 2014, 169
NVwZ-RR 2017, 264
2 C 17.10
2 B 147.11
2 C 68.11
2 B 80.13
2 A 10458/14
2 B 10148/16
2 B 10231/16
2 B 10743/16
2 B 10948/17
3 BS 164/05
3 CS 05.29
2 B 11536/17
2 VR 5.18
3 L 1061/20
2 BvR 652/20
2 BvR 1427/20
1 B 1846/20
1 B 327/20
1 B 1731/20
9 A 20.01
5 LB 20/09
3 BS 222/05
2 B 182/10
1 B 225/12
1 B 550/12
1 B 787/09
6 CE 13.23
3 CE 14.13
3 CE 15.17
4 S 1209/13
6 B 33.92
9 L 2471/19
7 C 18.69
1 BvL 17/59
2 BvR 847/75
2 BvR 616/75
1 BvR 2129/02
1 C 86.64
3 C 3.18
9 UE 2162/85
13 A 4024/94
1 A 1069/01
22 B 00.18
1 B 16.03
4 LA 78/16
2 BvR 652/20
13a D 15.00
38 K 280/19
15 A 13/19
15 A 5/19
3 CE 12.18
3 CE 15.12
6 CE 15.23
2 B 10922/13
2 A 4.78
2 B 265/11
1 WB 149.78
2 B 10213/16
10 S 35.16
3 C 16.20