Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-07-12, Aktenzeichen 2 U 48/18 .EnWG, 2 U 48/18 EnWG
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0712.2U48.18.ENWG.00

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist anerkannt, dass der Stromversorger den aufgrund einer Manipulation nicht erfassten Stromverbrauch schätzen kann; es ist dann Sache des Stromkunden, darzulegen und zu beweisen, dass der geschätzte Stromverbrauch geringer ist bzw. dass die vorgenommene Schätzung unrichtig ist. Dieser Grundsatz gilt auch im Verhältnis Netzbetreiber zu Stromlieferanten.(Rn.31)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. April 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 35 des Landgerichts Berlin – Geschäftsnummer 35 O 552/16 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin 99.661,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. August 2015 zu zahlen. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen.
Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Versorgungsnetzbetreiberin in Berlin. Die Beklagte ist eine Stromlieferantin aus Südwestdeutschland. Im Jahr 2008/09 schlossen die Parteien einen Lieferantenrahmenvertrag (fortan: LRV), wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K1 zu den Akten gelangte Kopie verwiesen wird. In der Zeit vom 1. April 2014 bis 7. Juli 2015 belieferte die Beklagte unter Nutzung des Netzes der Klägerin eine in 12277 Berlin belegene Entnahmestelle. Dem lag ein mit dem Kunden abgeschlossener sog. all-inclusive-Stromlieferungsvertrag zugrunde. Am 7. Juli 2015 stellte sich heraus, dass in dem Gebäude eine Cannabis-Plantage unterhalten wurde. Die Strafverfolgungsbehörden fanden eine Vorrichtung vor, mittels derer elektrische Energie zum Betrieb von u.a. Beleuchtungs-, Belüftungs- und Bewässerungseinrichtungen entnommen wurde, ohne dass der Verbrauch über den vorhandenen Zähler erfasst wurde.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von Netznutzungsentgelten für die Zeit vom 1. April 2014 bis 7. Juli 2015 in Anspruch, welche sie unter dem 14. Juli 2015 abgerechnet hatte. Die Beklagte tritt dem entgegen und führt – für den Fall der Klagestattgabe – Hilfswiderklage auf Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus dem Lieferantenrahmenvertrag. Sie trägt vor, die Klägerin hätte die Manipulation der Anlage bei Gelegenheit eines am 16. September 2014 durchgeführten Zählerwechsels erkennen können und müssen. Wegen der landgerichtlichen Feststellungen im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Netznutzungsentgelten aus Ziffer 8.1, 9 LRV für die Strommengen, die der Kunde unter Umgehung der Messeinrichtung entnommen habe. Die Auslegung des Lieferantenrahmenvertrages nach dem objektiven Empfängerhorizont führe zu dem Ergebnis, dass die Klägerin als Netzbetreiberin das Risiko einer Stromentnahme unter Umgehung der Messeinrichtung zu tragen habe. Gemäß Ziffer 4.1 LRV sei der Netzbetreiber für Einbau, Betrieb und Wartung der Messeinrichtungen sowie für die Erfassung der vom Kunden entnommenen elektrischen Energie verantwortlich. In Ziffer 10.3 LRV sei festgestellt, dass der Netzbetreiber zur Unterbrechung der Versorgung zur Verhinderung einer unberechtigten Stromentnahme befugt sei. Diese Vorschriften seien Grundlage einer generellen Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien. Über die Hilfswiderklage sei demnach nicht zu entscheiden.
Gegen die Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie macht geltend, die Auffassung des Landgerichts zur vertraglichen Risikoverteilung sei rechtsfehlerhaft. Soweit sie nach Ziffer 4.1 LRV Messeinrichtungen zur Verfügung zu stellen und diese zu betreiben habe, habe sie diese Pflichten erfüllt. Dagegen sei nicht geregelt, dass sie das Risiko fehlender Messwerte trage, schon gar nicht für den Fall, dass der Grund hierfür in der Umgehung der Messeinrichtung durch den Kunden liege. Zudem hätten die Parteien in Ziffern 4.4 und 4.5 LRV geregelt, was gälte, wenn – wie vorliegend – trotz vertragsgemäßer Installation einer Messeinrichtung keine Messwerte vorlägen. Die Sichtweise des Landgerichts führe zu treuwidrigen Ergebnissen. Die Beklagte könne angesichts des bestehenden all-inclusive-Stromlieferungsvertrages von dem Stromkunden das vereinbarte Stromlieferentgelt für die gestohlenen Strommengen einschließlich der in den Preis einkalkulierten Netzentgelte auf der Grundlage von Schätzwerten verlangen. Die so erhaltenen Netzentgelte dürfte die Beklagte nach der Sichtweise des Landgerichts dann aber behalten und hätte damit durch den Stromdiebstahl – im Vergleich zu ordnungsgemäß gemessenen Stromlieferungen – sogar einen wirtschaftlichen Vorteil. Die Sichtweise des Landgerichts hätte zudem zur Folge, dass die Klägerin in Zukunft gezwungen wäre, die Kosten, die durch sämtliche Netzentgeltausfälle für gestohlene Strommengen entstünden, in die Kalkulation der Netzentgelte einzubeziehen und damit auf sämtliche Netznutzer umzulegen. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Die für die Belüftung, Bewässerung und Befeuchtung eingesetzten elektrischen Betriebsmittel hätten insbesondere deswegen ständig in Betrieb sein müssen, weil ansonsten das Pflanzenwachstum gefährdet gewesen wäre.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 25. April 2018 – 35 O 552/16 zu verurteilen, an sie 99.661,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. August 2015 zu zahlen,
2. die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, auf Ziffern 8.1, 9 LRV könne sich die Klägerin nicht stützen, denn durch den Eingriff der Betreiber der Cannabis-Plantage sei eine neue, separate Stromversorgung geschaffen worden. Stromdiebstahl könne zudem nicht zugleich Stromlieferung sein; beide Tatbestände schlössen sich aus. Das Landgericht habe die Risikosphären zutreffend bestimmt, zumal die Klägerin als Netzbetreibern zur Überprüfung der elektrischen Anlage berechtigt sei, hierfür ein gesetzliches Zutrittsrecht habe und nur sie zur jederzeitigen Unterbrechung der Anschlussnutzung gesetzlich berechtigt sei, um die Anschlussnutzung unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtung zu verhindern. Dies entspreche dem gesetzlichen Leitbild in § 21b EnWG a.F. Die Regelung in Ziffer 4.4 LRV biete keine Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Netzentgelten bei Stromdiebstahl. Ziffer 4.5 LRV sei nach den tatbestandlichen Voraussetzungen nicht einschlägig. Die Auffassung des Landgerichts führe auch nicht zu treuwidrigen Ergebnissen. Es sei von Rechts wegen irrelevant, ob sie – die Beklagte – Strom an ihre Kunden verschenke, im Rahmen einer Flatrate zur Verfügung stelle, zu Pauschalen oder kilowattstundenscharf in Rechnung stelle oder ob und in welcher Form sie hierbei Netzentgelte an ihre Kunden weiterberechne. Der Anschlussnutzer habe vorliegend kein Entgelt für gestohlene Strommengen gezahlt und sei de facto zahlungsunfähig. Sie könne bei solchen Erlösausfällen lediglich einen Risikoaufschlag auf das Lieferentgelt vornehmen, was aber zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil führte. Die Klägerin betreibe demgegenüber ein natürliches Monopol zu regulierten Entgelten. Ihre Erlösausfälle würden durch steigende Entgelte für die Gesamtheit der Netznutzer kompensiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Bundesnetzagentur hat im Berufungsverfahren Stellung genommen. Auf die Stellungnahme (Bd. II Bl. 20-24 d.A.) wird in der Sache verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Die Berufung ist im Wesentlichen begründet, denn die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs eine andere als die erstinstanzlich getroffene Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klage weit überwiegend Erfolg (dazu I.). Die Hilfswiderklage ist demgegenüber unbegründet (dazu II.).
I. Die Klägerin kann die geltend gemachten Netzentgelte auch im Umfang des sog. Stromdiebstahls von der Beklagten verlangen (dazu 1.), dem stehen auch die für einen Teil des fraglichen Zeitraums geltend gemachten Nebenpflichtverletzungen nicht entgegen (dazu 2.). Der Anspruch ist auch der Höhe nach gerechtfertigt (dazu 3.). Der Anspruch auf Verzugszins besteht nur in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (dazu 4.).
1. Die klagende Netzbetreiberin kann von der beklagten Lieferantin aus Ziffern 9, 8.1 des zwischen ihnen geschlossenen Lieferantenrahmenvertrages (LRV) die eingeklagten Netzentgelte auch insoweit verlangen, als sie auf die hier von dem Lieferkunden rechtswidrig entnommenen Strommengen entfallen. Nach Ziffer 8.1 LRV hat die Beklagte der Klägerin die im Preisblatt genannten Entgelte für die Netznutzung nach Ziffer 1.2 LRV zu zahlen. Eine danach entgeltpflichtige Netznutzung liegt nach Ziffer 1.2 LRV vor, soweit der Netzbetreiber die Belieferung der in der Zuordnungsliste angeführten Entnahmestellen mit elektrischer Energie durch Gewährung des Netzzugangs gemäß § 20 EnWG ermöglicht. Dies führt im Streitfall zu einem vertraglichen Vergütungsanspruch der Klägerin, weil die Klägerin den Lieferkunden der Beklagten an dessen Entnahmestelle (dazu a.) im Rechtssinne beliefert hat (dazu b.); etwas anderes folgt nicht aus Erwägungen zu Risikosphären oder zu Treu und Glauben (dazu c.).
a) Die Stromverbräuche, welche die Klägerin der Berechnung der hier eingeklagten Netznutzungsentgelte zugrundelegt, sind an der von der Klägerin für die Beklagte eröffneten Entnahmestelle des fraglichen Lieferkunden vorgefallen.
Nach der Definition in § 2 Nr. 6 StromNEV in der Fassung vom 14. August 2013 ist Entnahmestelle der Ort der Entnahme elektrischer Energie aus einer Netz- oder Umspannebene durch Letztverbraucher. Die Entnahmestelle ist daher vorliegend der Hausanschluss des fraglichen Gebäudes. Gemäß § 5 Satz 2 NAV beginnt der Netzanschluss an der Abzweigstelle des Niederspannungsnetzes und endet mit der Hausanschlusssicherung, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen wird. Nach der tatsächlichen Gestaltung im hiesigen Einzelfall wurden die nicht gemessenen Entnahmen dadurch ermöglicht, dass an dem Schienensystem hinter dem Hausanschluss, aber noch vor der Messeinrichtung eine mehrphasige Kabelbrücke angebracht war, welche hinter der Messeinrichtung wieder an die kundeneigene Verteilungsanlage angeschlossen war. Dies bestätigt die bei den Akten befindliche Bilddokumentation (Anlagenkonvolut K5). Bei dieser Sachlage hat die Manipulation außerhalb des Eigentumsbereichs der Netzbetreiberin stattgefunden (vgl. Stellungnahme der BNetzA vom 20. Dezember 2018, Seite 2 = Bd. II Blatt 21 d.A.), so dass die Leitung zur Versorgung der Cannabis-Plantage nicht mehr zum Verteilernetz gehörte, sondern der von der Beklagten belieferten Entnahmestelle iSv. § 2 Nr. 6 StromNEV zuzuordnen war (vgl. Beschluss der BNetzA vom 16. Februar 2017 – Bk6-15-132, S. 10 f. = Anlage B3).
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass durch die illegale Vorrichtung eine andere als die für die regelgerechte Entnahme eingerichtete Entnahmestelle geschaffen worden wäre. Denn es ist lediglich im Rahmen der vorhandenen Entnahmestelle die Messeinrichtung überbrückt worden. Die Behauptung der Beklagten, die Plantage sei tatsächlich gar nicht anders als über die fragliche Brücke angeschlossen gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Auf den Lichtbildern (Anlagenkonvolut K5) ist klar zu erkennen, dass eine durch die Messeinrichtung mit dem Netzanschluss verbundene Kundenanlage vorhanden ist, auch soweit die kundenseitig abgehende Leitung auf der fraglichen Bilddokumentation mit dem Hinweis „Kabel zur Plantage“ versehen worden ist. Der zugehörige Teil der Kundenanlage ist direkt neben der Messeinrichtung fest montiert. Demgegenüber hat sich das Vorbringen der Beklagten, die Plantage habe sich tatsächlich in einem anderen Gebäude befunden als demjenigen, indem sich der Anschluss befinde, als unzutreffend erwiesen. Der entsprechenden Bilddokumentation (Anlage K13) ist die Beklagte nicht mehr beachtlich entgegengetreten. Der Vortrag, ein Gebäude könne mehrere Entnahmestellen beinhalten, führt im Tatsächlichen nicht weiter.
b) Die Beklagte hat den Lieferkunden an der fraglichen Entnahmestelle beliefert, und zwar auch insoweit, als der Lieferkunde die Erfassung der tatsächlichen Entnahme durch den installierten Zähler im Wege der Überbrückung verhindert hat.
Nach den Ausführungen zu vorstehend lit. a) hat der Lieferkunde die nicht gemessene elektrische Energie durch die von der Klägerin für die Beklagte versorgten Entnahmestelle entnommen. Wird aber bei einem bestehenden Vertragsverhältnis eine Zähleinrichtung durch Umgehung manipuliert, handelt es sich auch bei dem nicht durch den Zähler umfassten Strom um eine vertragliche Leistung des Lieferanten an den Stromkunden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2012 – I-19 U 69/11, RdE 2013, 243, Rn. 21 nach juris; OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2008 – 1 U 18/08, MDR 2009, 371; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. September 1997 – 22 U 46/97, RdE 1998, 148; s.a. Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 20. Dezember 2018, Seite 4 = Bd. II Blatt 23 d.A.). Bereits dies spricht dafür, die fragliche Entnahme auch im Verhältnis der Netzbetreiberin zur Lieferantin als vertragliche Leistung anzusehen.
In der vorliegenden Fallgestaltung erscheint eine Einbeziehung in die vertraglichen Vereinbarungen darüber hinaus deswegen als sachgerecht, weil die Beklagte von dem Lieferkunden aufgrund der mit diesem getroffenen vertraglichen Vereinbarungen auch auf die ungemessen entnommenen Strommengen Vergütungsanteile für Netzentgelte vereinnahmen konnte. Denn die Beklagte hatte mit dem Lieferkunden einen sog. all-inclusive-Stromlieferungsvertrag abgeschlossen, bei dem die Netzentgelte der Klägerin im vom Lieferkunden zu entrichtenden Stromlieferentgelt einberechnet sind. Ein solches vertragliches Entgelt hatte der Lieferkunde auch für die ungemessen entnommenen Strommengen zu leisten. Denn die Beklagte hatte mit dem Lieferkunden vereinbart, dass sie ihm dessen gesamten Strombedarf an die vertraglich benannte Verbrauchsstelle liefere (Ziffer 2.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für Stromlieferungen, fortan: AGB SHA = Anlage K4). Dabei sollte sie nach Ziffer 9.1 berechtigt sein, die Lieferung sofort einzustellen und die Anschlussnutzung unterbrechen zu lassen, wenn der Lieferkunde „in nicht unerheblichem Maße schuldhaft Strom unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtungen verwendet (...) (“Stromdiebstahl“) und die Unterbrechung zur Verhinderung einer weiteren Energieentnahme erforderlich ist.“ Daraus folgt im Umkehrschluss, dass eine Lieferung bis zu deren Einstellung eben auch bei Verwendung von Strom unter Umgehung von Messeinrichtungen vorliegen sollte. Dagegen ist der Regelung in den AGB SHA kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass unter Umgehung von Messeinrichtungen verwendeter Strom etwa nicht als geliefert angesehen werden sollte, was auch der wohl zweckmäßigen vertraglichen Nachberechnung im Verhältnis zum Kunden entgegen stünde.
Ohne Erfolg macht die Beklagte demgegenüber geltend, das Vorliegen eines „Stromdiebstahls“ schließe eine Belieferung im Rechtssinne aus, denn was weggenommen werde, werde nicht geliefert. Die Bezeichnung als „Stromdiebstahl“ ist nur allgemeinsprachlicher und kriminologischer Natur. Rechtlich ist eine Wegnahme von Strom nicht möglich, weil es sich nicht um eine körperliche Sache handelt (vgl. RG, Urteil vom 1. Mai 1899 – 739/99, RGSt 32, 165, 188). Etwas anderes folgt auch nicht aus § 248c StGB. Der zur Schließung dieser Strafbarkeitslücke geschaffene Tatbestand „Entziehung elektrischer Energie“ betrifft gerade keine Wegnahme, sondern einen Sonderfall der Entwendung, der eher betrugsähnlich geprägt ist (vgl. Schröder in: Momsen/Grützner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Auflage 2020, § 18, Rn. 162; s.a. RG, Urteil vom 1. Mai 1899 – 739/99, RGSt 32, 165, 189).
Ins Leere geht die Beanstandung der Beklagten, der Kunde erwerbe bei einer solchen Betrachtung einen Rechtsanspruch auf eine Stromlieferung unter Umgehung von Messeinrichtungen. Denn durch die angeführte Regelung in den AGB SHA gibt die Beklagte klar zu erkennen, dass sie mit der Umgehung von Messeinrichtungen nicht einverstanden ist und sich die Einstellung in der Lieferung und die Unterbrechung der Anschlussnutzung vorbehält. Dies schließt es aber nicht aus, die Nachberechnung den vertraglichen Regelungen zu unterwerfen. Vielmehr entspricht des der Zweckmäßigkeit, die in Zusammenhang mit einer Sonderverbindung vorgefallenen Geschehnisse eben auch den Regeln dieser Sonderverbindung zu unterwerfen und insbesondere die Beziehungen der Vertragsparteien nicht den Unwägbarkeiten gesetzlicher Schuldverhältnisse (§§ 812 ff., 823 ff. BGB) auszusetzen.
Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus der Regelung in § 3 Abs. 2 NAV. Diese regelt bereits nicht das hiesige Streitverhältnis, sondern das Verhältnis von Netzbetreiber und Anschlussnutzer. Es mag auch sein, dass bei einem reinen sog. Schwarzbezug aus grundsätzlichen Erwägungen ein Anschlussnutzungsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anschlussnutzer und dem Netzbetreiber nicht zustande kommen soll. Ein solcher reiner Schwarzbezug liegt jedoch hier schon deswegen nicht vor, weil die Beklagte die Klägerin damit beauftragt hatte, dem Kunden an der fraglichen Entnahmestelle elektrische Energie zugänglich zu machen und die Beklagte auch den unter Umgehung von Messeinrichtungen gelieferten Strom als vertragliche Leistung behandelt wissen wollte. Der Anschlussnutzer hatte daher für die streitbefangenen Lieferungen einen Vertrag über den Bezug von Elektrizität abgeschlossen.
c) Haben die Parteien nach alledem mit dem zwischen ihnen geschlossenen Lieferantenrahmenvertrag auch die Zahlbarkeit von Netznutzungsentgelten in dem hier gegebenen Fall des Stromdiebstahls durch Überbrückung seitens des Lieferkunden geregelt und den Tatbestand daher mit konkreten Rechtsfolgen versehen, fehlt es für die vom Landgericht angestellten Erwägungen zu Risikosphären und Verantwortungsbereichen an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Insbesondere liegt weder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) oder sonst ein von den Parteien nicht gesehenes Risiko vor. Die Erwägungen des Landgerichts gebieten auch in der Sache keine andere Einschätzung zur Frage, ob der vorliegend streitbefangene Bezug an der Entnahmestelle angefallen ist und ob er im Sinne einer Belieferung von den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien gedeckt war. Insbesondere vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die so verstandene vertragliche Regelung unangemessen benachteiligend wäre (§ 307 Abs. 1 BGB) oder regelhaft zu treuwidrigen Ergebnissen führte (§ 242 BGB). Die Bedenken der Beklagten übersehen, dass hierfür nicht entscheidend ist, ob der hiesige Lieferkunde zahlungsfähig ist und die nachberechneten Ansprüche der Beklagten tatsächlich ausgleichen kann. Zur Auslegung des Lieferantenrahmenvertrages ist ebenso wie zur Klauselkontrolle auf einen vom jeweiligen Kunden losgelösten Maßstab abzustellen. Es ist aber weder erkennbar noch vorgetragen, dass die aus einer Nachberechnung resultierenden Vergütungsansprüche des Lieferanten stets uneinbringlich wären. Es mag in der Natur der Dinge liegen, dass sich der Lieferant bei einer Zählerüberbrückung nicht durch angemessene Vorauszahlungen gegen Bonitätsrisiken des Lieferkunden absichern kann. Andererseits steht der Lieferant tatsächlich näher beim Lieferkunden, kann diesen einer Bonitätsprüfung und Risikobeurteilung unterziehen und hat sich diesen als Vertragspartner ausgesucht, während der Netzbetreiber in monopolistischer Struktur und mit regulierten Entgelten operiert. Es führte im Gegenteil zur Unangemessenheit der Regelung, müsste sich die Klägerin letztlich auf Bonitätsrisiken bezüglich ihr unbekannter Dritter verweisen lassen (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 17. September 1985 – 5 U 171/83, VersR 1987, 417, zu § 9 AGBG a.F.). Bei generalisierender Betrachtung der zwischen den Parteien vereinbarten Regelung kann es auch keine Rolle spielen, dass die Beklagte ihren Sitz 600 km von der Verbrauchsstelle entfernt hatte.
2. Die Beklagte kann gegen den klägerischen Anspruch auch nicht einwenden, dass die Klägerin ihr gegenüber wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten dazu verpflichtet sei, sie zumindest im Umfang des nach dem 16. September 2014 angefallenen Netzentgeltes schadlos zu stellen (§§ 241 Abs. 2, 280, 249 ff. BGB, sog. dolo agit-Einrede). Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Mitarbeiter der Klägerin hätten die Kabelbrücke oder jedenfalls die Cannabis-Plantage beim Austausch des Zählers am 16. September 2014 bemerken und hiergegen einschreiten müssen, was den weiteren Stromdiebstahl verhindert hätte.
Insoweit kann der Senat offen lassen, ob sich aus den Eingriffsmöglichkeiten der Klägerin nach der NAV eine nebenvertragliche Schutzpflicht der Beklagten zugunsten der Interessen der Klägerin ergeben kann. Tatsächlich ist die Klägerin berechtigt, die Anlagen zu überprüfen, zu plombieren und die Netzversorgung bei einer Manipulation der Messeinrichtung zu unterbrechen, während die Beklagte kaum eine Möglichkeit hat, gegen derartige Manipulationen einzuschreiten. Andererseits kann sich die Beklagte an ihren Kunden halten, den sie selbst ausgesucht hat.
Dies bedarf jedoch vorliegend nicht der Vertiefung, denn es ist im hier zur Entscheidung vorliegenden Einzelfall jedenfalls nicht ersichtlich, dass die für die Klägerin am 16. September 2014 tätig gewesenen Monteure erkannt hätten oder hätten erkennen können, dass die fragliche Anlage unter Überbrückung der Messeinrichtung genutzt werde. Dass sich den Monteuren am fraglichen Tage ein Bild, wie etwa in der Fotodokumentation (Anlage K5) abgebildet, geboten hätte, also mit installierter Kabelbrücke, behauptet die Beklagte schon nicht. Ebenso wenig kann die Beklagte einlassungsfähig vortragen, dass die Monteure sinnlich wahrgenommen hätten, dass Teile der Kundenanlage, in denen nicht gemessener Strom fließe, zur fraglichen Zeit nicht verplombt gewesen seien. Denn es ist nicht bekannt, was die Monteure seinerzeit wahrgenommen haben. Eine Verplombung derjenigen Teile der Kundenanlage, in denen nicht gemessener Strom fließt, mag zwar gebräuchlich sein, ist aber schon nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 3 NAV in der Fassung vom 3. September 2010 nicht zwingend, sondern steht im Ermessen des Netzbetreibers. Meldungen über fehlende Verplombungen an den Netzbetreiber mögen zwar vorgesehen sein, erfolgen indes – dies ist unstreitig – nicht zuverlässig. Schließlich ist außer Streit, dass durch die Monteure der Klägerin jedenfalls nach dem fraglichen Zählerwechsel durchaus Plombenverschlüsse installiert wurden. Ebenfalls nicht einlassungsfähig ist schließlich das Vorbringen der Beklagten, die von der Klägerin beauftragten Monteure hätten bei Gelegenheit des Zählerwechsels den Geruch der Cannabisplantage wahrnehmen und diese daher auch im Interesse der Beklagten melden müssen. Diese spekulativen Erwägungen werden auch nicht etwa dadurch belastbar, dass ohne die illegale Überbrückung die Cannabis-Plantage ohne Stromversorgung und daher auch ohne Entlüftung gewesen wäre und daher ein noch stärkerer Geruch zu unterstellen sei. Es ergibt sich aus der Lichtbilddokumentation in der Anlage K5, dass die Plantage auch über die an die Messeinrichtung angeschlossene, reguläre Kundenanlage versorgt werden konnte. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass der Klägerin weitergehende Erkenntnisse über die Wahrnehmungen der Monteure im Jahr 2014 vorlägen und es ihr zumutbar sei, diese im hiesigen Rechtsstreit zu offenbaren. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beklagte die Strafakten insoweit ausgewertet hätte. Angesichts dessen sieht der Senat auch keinen Anlass zur Annahme einer sekundären Darlegungslast der Klägerin.
3. Die Klage ist auch der Höhe nach gerechtfertigt, denn der für die Ermittlung der von der Beklagten geschuldeten Netznutzungsentgelte maßgebliche Verbrauch des Lieferkunden ist nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung zu schätzen und der zu wenig berechnete Betrag ist nachzuentrichten (Ziffern 4.4, 4.5 LRV). Nach der vertraglichen Regelung der Parteien obliegt der Beklagten der Beweis, dass die Schätzung der Klägerin unrichtig sei und der Lieferkunde tatsächlich weniger Strom verbraucht habe (dazu a.). Selbst wenn die Beklagte nicht beweisbelastet wäre, ergäbe sich zudem nichts anderes, weil die Klägerin sich dann auf Ziffer 4.4 LRV und § 287 Abs. 2 ZPO berufen könnte (dazu b.).
a) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Regelung in Ziffer 4.5 LRV ermögliche der Klägerin vorliegend keine von der Beklagten sodann zu widerlegende Schätzung. Das Gegenteil ist richtig. Denn auch bei Nichterfassung eines Verbrauchs durch die Messeinrichtung liegt ein „Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages“ im Sinne der Ziffer 4.5 LRV vor. Die fragliche Klausel ist an § 18 Abs. 1 Satz 1 StromGVV angelehnt. Für diese ergibt sich im Umkehrschluss aus § 18 Abs. 1 Satz 3 StromGVV, dass grundsätzlich auch solche Fehler vom Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst sind, welche auf einer nicht ordnungsgemäßen Funktion einer Messeinrichtung beruhen. Insoweit sind Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages von der Sonderregelung umfasst, während für Fehler bei der Vertragsanwendung und Vertragsauslegung allein die Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches gelten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 – VIII ZR 92/02, NJW-RR 2003, 702, Rn. 13 nach juris, zu § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV). Vergleichbares folgt für Ziffer 4.5 LRV daraus, dass nach Ziffer 4.5 Abs. 2 und Abs. 3 LRV eine bestimmte Ermittlung der Nachzahlung geregelt ist, wenn die Messeinrichtung die Verbrauchswerte nicht anzeigt. Diese Regelung wäre zweckfrei, wäre – wie dies die Beklagte meint – in diesem Fall die Nachforderung grundsätzlich ausgeschlossen. Dementsprechend ist auch die Vorschrift des § 18 StromGVV in den Fällen anwendbar, in welchen der Kunde durch Manipulation oder Umgehung der Messeinrichtungen unerlaubt Strom entnimmt, so dass dieser von den Messeinrichtungen des Versorgungsunternehmens nicht erfasst werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2012 – I-19 U 69/11, RdE 2013, 243, Rn. 24 nach juris zum Verhältnis zwischen Lieferant und Kunde).
Hiervon ausgehend stützt die Klägerin ihre Klage zu Recht auf die in Ziffer 4.5 LRV vorgesehene Möglichkeit der Schätzung. Insoweit ist zu § 18 StromGVV und zu den Grundversorgungsverordnungen anerkannt, dass der Stromversorger den aufgrund der Manipulation nicht erfassten Stromverbrauch schätzen kann; es ist dann Sache des Stromkunden, darzulegen und zu beweisen, dass der geschätzte Stromverbrauch geringer ist bzw. dass die vorgenommene Schätzung unrichtig ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2012 – I-19 U 69/11, RdE 2013, 243, Rn. 24 nach juris; OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2008 – 1 U 18/08, MDR 2009, 371; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. September 1997 – 22 U 46/97, RdE 1998, 148; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 1993 – 5 U 23/93, RdE 1994, 196). Die sachliche Rechtfertigung liegt darin, dass der tatsächliche Stromverbrauch im Herrschaftsbereich des Lieferkunden liegt und dieser daher in der Lage ist, substantiiert zu dem Verbrauch vorzutragen, welchen er in vertragswidriger Weise verursacht hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2012, aaO.).
Diese Pflichtenstellung trifft aufgrund der Regelung in Ziffer 4.5 LRV vorliegend die Beklagte, welche mit der Klägerin eine der Regelung in § 18 StromGVV entsprechende Klausel im kaufmännischen Verkehr (§ 346 HGB) vereinbart und sich daher auch mit dem zugehörigen Beweislastregime einverstanden erklärt hat. Dies erscheint auch im Hinblick auf die Gestaltung der Vertragsbeziehung zu dem Lieferkunden als sachgerecht. Denn die Beklagte hat ihren Lieferkunden in Ziffer 3.6 AGB SHA ebenfalls in vergleichbarer Weise verpflichtet. Sie kann also dem Lieferkunden gegenüber auf der Grundlage einer Schätzung abrechnen, welcher letzterer ggf. widerlegen muss. Bei dieser Sachlage liegt es nicht nur nahe, sondern erscheint es auch angemessen, dass nach der vertraglichen Regelung der Parteien der Beklagten der Beweis obliegt, dass die Schätzung der Klägerin unrichtig sei und der Lieferkunde tatsächlich weniger Strom verbraucht habe. Hierauf hat die Klägerin bereits in der Eingangsinstanz hingewiesen. Der Gegenbeweis ist der Beklagten jedoch weder hinsichtlich des Zeitraums (dazu aa.) noch hinsichtlich der Lastberechnung (dazu bb.) gelungen.
aa) Der Senat hat davon auszugehen, dass die Cannabis-Plantage spätestens ab Übernahme der Versorgung durch die Beklagte per 1. April 2014 im letztlich festgestellten Umfang betrieben worden ist.
Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die strafrechtlichen Ermittlungen vorgetragen, dass die Plantage bereits ab Mitte 2013 betrieben worden sei. Zudem ergebe sich aus der Größe und dem Alter der Pflanzen, dass die Plantage zum 1. April 2014 bereits dasselbe Ausmaß wie zum Zeitpunkt ihrer Feststellung gehabt habe. Für die Richtigkeit dieser Einschätzung spricht der Erfahrungssatz, dass mit einem entsprechenden Aufwand (Mietzins o. dgl.) beschafftes Gewerbegrundstück in der Regel vollumfänglich, also auch sogleich ausgenutzt wird. Dies gilt umso mehr, wenn sich aus entsprechenden Investitionen zu erzielende Erträge erst im Fall der Ernte einstellen. Ein etwa aus technischen oder pflanzenphysiologischen Gründen notwendiger Anlauf- und Vorbereitungszeitraum wäre am 1. April 2014 klar abgelaufen gewesen.
Die Beklagte ist diesem Vorbringen gleichwohl nur mit dem Hinweis entgegen getreten, es sei unklar, in welchem Zustand und Umfang die Cannabis-Plantage im Zeitraum der Belieferung durch die Beklagte betrieben worden sei (Klageerwiderung, Seite 7 = Bd. I Blatt 31 d.A.). Dies lässt freilich nicht erkennen, warum die in sich schlüssigen und auf die nachvollziehbare Einschätzung der Strafverfolgungsbehörden gestützten Erwägungen der Klägerin denn unrichtig sein sollen. Den vorgelegten Lichtbildern lassen sich insbesondere keine Anzeichen dafür entnehmen, dass tatsächlich die Anlage in verschiedenen Stufen nacheinander ausgebaut worden wäre. Vielmehr ergibt sich das Bild einer professionell durchorganisierten, homogenen Einrichtung. Die Beklagte teilt auch nicht mit, weswegen die Erkenntnisse in dem Strafverfahren der klägerischen Schätzung entgegenstehen sollten.
Ebenso wenig reicht die Erwägung der Beklagten aus, es hätten den Monteuren der Klägerin doch jedenfalls am 16. September 2014 das Fehlen der Plomben und der Geruch der Cannabis-Pflanzen auffallen müssen. Denn die Klägerin hatte bereits in der Eingangsinstanz vortragen lassen, die Beklagte könne gar nicht vortragen, dass am fraglichen Tag keine Plomben vorhanden gewesen seien (Schriftsatz vom 9. Mai 2017, Seite 16 = Bd. I Blatt 70 d.A.). Die Erwägungen zum Geruch sind – wie ausgeführt – spekulativ.
bb) Die Klägerin stützt sich zur Ermittlung des nicht gemessenen Verbrauchs in nachvollziehbarer Weise auf die vorgefundenen Verbraucher und unterstellt bei diesen eine Nutzungsdauer von 12 h/Tag für die Beleuchtung und von 24 h/Tag für Ventilatoren, Tauchpumpen, Luftentfeuchter und Ablüfter. Die entsprechende Leistungsaufnahme ergibt einen Verbrauch von insgesamt 2.550 kWh/Tag. Aus diesen Werten und den Kalendertagen ergibt sich die mit den Rechnungen im Anlagenkonvolut K8 jeweils als „Wirkarbeit“ abgerechnete Kostenposition.
Die Einwände der Beklagten gegen diese Schätzung greifen nicht durch. Die in der Klageerwiderung (dort Seite 7 = Bd. I Blatt 31 d.A.) erhobenen Einwände bleiben kursorisch. Durch das Bestreiten der Einsatzdauer der elektrischen Verbraucher kommt die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nach. Hierauf hat die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 9. Mai 2017 (Seite 18 = Bd. I Blatt 72 d.A.) hingewiesen. Soweit die Beklagte dann mit Schriftsatz vom 18. Juli 2017 (Seiten 7-8 = Bd. I Blatt 98-99 d.A.) weitere Einwände erhoben hat, bringen diese die Schätzung ebenfalls nicht zu Fall. Ohne konkreten Anhaltspunkt verweist die Beklagte auf „z.B. die Keimung der Samen, die Erntezeiten und ähnliches“. Zu den konkret aufgeworfenen Punkten gilt, dass zur schätzweisen Ermittlung des nicht gemessenen Verbrauchs nicht darauf abzustellen ist, wie Cannabis richtigerweise anzubauen wäre, sondern wie er vorliegend angebaut worden ist. Hiernach ergibt sich Folgendes:
(1) Es ist davon auszugehen, dass bei Entdeckung der Plantage durch die Strafverfolgungsbehörden eine Zeitschaltuhr vorgefunden wurde, welche die Beleuchtung auf eine Dauer von 18 h/Tag regelte.
Dies hat die Klägerin in der Eingangsinstanz unwidersprochen vorgetragen (Schriftsatz vom 9. Mai 2017, Seite 18 = Bd. I Blatt 72 d.A.) und sogar selbst darauf hingewiesen, dass dies unbestritten geblieben sei (Schriftsatz vom 9. März 2018, Seite 6 = Bd. I Blatt 108 d.A.). Soweit die Berufungserwiderung daher geltend macht, dies Vorbringen sei neu und werde bestritten (Seite 3 = Bd. II Blatt 8 d.A.), fehlt es hierfür an der Grundlage. Im Gegenteil ist das erstmals in der Berufungsinstanz angebrachte Bestreiten ohne Rechtswirkung, weil etwaige Gründe für eine Zulassung nicht glaubhaft gemacht sind (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Hiernach kann von einer tatsächlichen Beleuchtung von 18 h/Tag ausgegangen werden. Ob eine geringere Beleuchtungszeit sinnvoll wäre, spielt keine Rolle. Unter Zugrundelegung der Verbrauchswerte auf Seite 8 der Klageschrift ergibt sich, dass der von der Klägerin zugrunde gelegte Gesamt-Tagesverbrauch von 2.550 kWh/Tag bereits bei Annahme einer Beleuchtungsdauer von 15 h (á 171 kW) erreicht würde. Es liegt aber nicht fern, einen solchen Wert anzunehmen, selbst wenn junge Pflanzen – wie die Beklagte ohne weitere Unterlegung in den Raum stellt – wirklich weniger Licht benötigen sollten als ausgewachsene, was nicht ohne Weiteres einsichtig erscheint. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass auf der Plantage tatsächlich weniger beleuchtet worden sei, zeigt die Beklagte jedenfalls nicht auf. Vielmehr dürfte doch wohl eher mehr Strom als weniger eingesetzt worden sein, weil mehr Lichteintrag grundsätzlich mehr Wachstum bedeutet, während die Stromkosten aufgrund der hier vorgefundenen Gestaltung keine Rolle spielten.
(2) Angesichts dessen kommt es auf die Erwägungen zu den für die Belüftung, Bewässerung und Befeuchtung eingestellten Verbrauchswerten nicht einmal mehr an.
Allerdings wäre auch hier nicht von dem Wünschenswerten oder Vorstellbaren, sondern vielmehr von dem Vorgefundenen auszugehen. Schaltuhren waren hier nicht installiert, so dass diese Gerätschaften bei Entdeckung der Cannabis-Plantage 24 h/Tag im Einsatz waren, wovon auch die Schätzung der Klägerin im Ausgangspunkt ausgeht. Weswegen gleichwohl von einem nur teilweisen Einsatz der vorgefundenen Geräte in vergangener Zeit auszugehen sei, vermag die Beklagte demgegenüber nicht aufzuzeigen.
Kosten für den Stromverbrauch dürften die Betreiber auch hier nicht berücksichtigt haben, was für einen dauerhaft intensiven Betrieb spricht. Zudem spricht die Verwendung einer Zeitschaltuhr bei der Beleuchtung dafür, dass die Anlage weite Teile der Zeit sich selbst überlassen sein sollte, was schon im Hinblick auf die Illegalität der Unternehmung nachvollziehbar erscheint. Wenn dem aber so war, spricht das Fehlen von Zeitschaltuhren bei den Einrichtungen für Belüftung, Bewässerung und Befeuchtung in noch stärkerem Maße dafür, dass weitere Eingriffe insoweit nicht vorgesehen waren und diese daher dauerhaft volle 24 h/Tag laufen und Strom verbrauchen sollten.
Die angestellten Erwägungen zur Aufzucht der Pflanzen legen demgegenüber einen nur teilweisen Einsatz der vorgefundenen Geräte in vergangener Zeit nicht ohne Weiteres nahe. Die Ausführungen zu Ruhepausen und zur Austrocknungsgefahr bei jungen Pflanzen erscheinen vielmehr spekulativ. Gerade wenn – wie hier – ein automatisiertes Befeuchtungssystem benutzt wird, liegt auch die dauerhafte Verwendung einer Luftentfeuchtungsvorrichtung nahe. Im Übrigen gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.
b) Nichts anderes ergäbe sich, wenn in der Vereinbarung der Klauseln zu Ziffern 4.4 und 4.5 LRV keine Beweislastumkehr im hiesigen Rechtsverhältnis zu erblicken wäre. Denn die Klägerin bliebe gemäß Ziffer 4.4 LRV zur Schätzung berechtigt. Nach Ziffer 4.4 LRV kann der Netzbetreiber bei fehlenden Zeitabständen den Verbrauch schätzen. Prozessual flankiert würde diese Vereinbarung durch die Regelung in § 287 Abs. 2 ZPO. Bedarf es bei einem in der Sache zweifelsfrei gegebenen Anspruch lediglich der Ausfüllung zur Höhe, kommt dem Gläubiger danach die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Höhe einer Forderung dann eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – VIII ZR 88/13, Rn. 45 nach juris; BGH, Urteil vom 29. Mai 2013 – VIII ZR 174/12, MDR 2013, 774, Rn. 20 nach juris; BGH, Urteil vom 9. April 1992 – IX ZR 104/91, MDR 1992, 900, Rn. 8 nach juris; KG, Teilurteil vom 16. Februar 2018 – 21 U 66/16, MDR 2018, 521, Rn. 131 nach juris; Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Auflage 2021, § 287, Rn. 11). Zudem wäre im Streitfall die vom Gesetz vorgesehene Voraussetzung für eine Schätzung, dass die vollständige Aufklärung der für die Höhe maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stünden, auch in der Sache erfüllt (§ 287 Abs. 2 ZPO). Nach diesem Maßstab hätte die Klägerin bereits durch ihren Sachvortrag zum Zeitraum des Betriebs der Anlage und zum Umfang derselben (dazu vorstehend lit. aa) sowie zur Lastberechnung der tatsächlich vorgefundenen Verbraucher (dazu vorstehend lit. bb) ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung unterbreitet, welche im Ergebnis den vollen Klagebetrag rechtfertigten.
4. Der Verzugszinsanspruch folgt aus Ziffer 9.2 Satz 5 LRV iVm. §§ 286 Abs. 3 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB a. F. lediglich in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Die Regelung in § 288 Abs. 2 BGB in der seit dem 29. Juli 2014 geltenden Fassung, welche eine Verzinsung in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vorsieht, ist vorliegend nicht zugunsten der Klägerin anwendbar. Die Neuregelung ist auf ein vor dem 29. Juli 2014 entstandenes Dauerschuldverhältnis nämlich nur dann anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30. Juni 2016 erbracht worden ist (Art. 229 § 34 Satz 2 EGBGB). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, weil die fraglichen Liefervorgänge zwischen dem 1. April 2014 und dem 7. Juli 2015 stattgefunden haben. Dass die Abrechnung der Vorgänge erst nach Inkrafttreten der Neuregelung am 29. Juli 2014 erfolgen konnte (Anlagenkonvolut K8) spielt demgegenüber keine Rolle. Hauptgrund für die Übergangsregelung war, dass die Parteien eines bestehenden und fortdauernden Dauerschuldverhältnisses bis Mitte 2016 Zeit haben sollten, ihre Verträge an das neue Recht anzupassen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 18/2037, S. 8; Schulte-Nölke in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, EGBGB, 4. Auflage 2021, Art. 229 § 34 Rn. 2).
II. Die Hilfswiderklage ist unbegründet.
Über die Hilfswiderklage der Beklagten ist in zweiter Instanz zu entscheiden, obwohl die Klägerin das Rechtsmittel eingelegt hat. Legt der Kläger gegen ein klageabweisendes Urteil ein Rechtsmittel ein, hat das Rechtsmittelgericht auch über einen Hilfswiderklageantrag des Beklagten, über den die Vorinstanz aufgrund der Klageabweisung nicht zu entscheiden brauchte, zu befinden (BGH, Urteil vom 20. September 1999 – II ZR 345/97, MDR 1999, 1459, Rn. 17 nach juris; Wöstmann in: Saenger, Zivilprozessordnung, 9. Auflage 2021, § 528, Rn. 2). Die Beklagte hat sich in der fristgemäß eingereichten Berufungserwiderung auch auf ihre Hilfswiderklage bezogen.
Die Hilfswiderklage ist auch zur Entscheidung angefallen, weil die Hilfsbedingung eingetreten ist, nachdem der Klage weit überwiegend stattzugeben ist.
Die Hilfswiderklage ist auch in der Sache zulässig, denn das Eventualverhältnis besteht vorliegend zwischen dem Hauptantrag der Beklagten auf Klageabweisung und ihrem hilfsweise gestellten Antrag auf Verurteilung der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1996 – VIII ZR 212/94, MDR 1996, 1065, Rn. 26 nach juris, mwN.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964 – VIII ZR 47/63, BGHZ 43, 28, 30). Es handelt sich danach um eine sog. innerprozessuale Bedingung und das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses als solchem hängt von dem Eintritt der Bedingung nicht ab.
Die Hilfswiderklage ist jedoch unbegründet, weil der geltend gemachte Gegenanspruch auf Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung (§§ 241 Abs. 2, 280, 249 ff. BGB) nicht besteht. Insoweit kann auf die Ausführungen zu vorstehend lit. I.2. verwiesen werden.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Auf die Frage, ob die Klägerin infolge einer neben vertraglichen Schutzpflicht gehalten war, die Kabelbrücke beim Austausch des Zählers zu bemerken und hiergegen einzuschreiten, kommt es nicht entscheidend an. Gleiches gilt für die Frage, ob die hiesigen Parteien durch die Vereinbarung einer dem § 18 StromGVV entsprechenden Klausel auch eine entsprechende Beweislastverteilung vereinbart haben. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 812 ff., 823 ff. BGB
§ 21b EnWG
§ 529 ZPO
§ 20 EnWG
§ 248c StGB
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 9 AGBG
§ 18 StromGVV
§ 346 HGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 2 Nr. 6 StromNEV
§ 5 Satz 2 NAV
§ 3 Abs. 2 NAV
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2, 280, 249 ff. BGB
§ 13 Abs. 3 NAV
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 1 Satz 1 StromGVV
§ 18 Abs. 1 Satz 3 StromGVV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AVBWasserV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 3 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 34 Satz 2 EGBGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2009, 371
RGSt 32, 165, 188
RGSt 32, 165, 189
VersR 1987, 417
NJW-RR 2003, 702
MDR 2013, 774
MDR 1992, 900
MDR 2018, 521
MDR 1999, 1459
MDR 1996, 1065
BGHZ 43, 28, 30
35 O 552/16
19 U 69/11
1 U 18/08
22 U 46/97
5 U 171/83
VIII ZR 92/02
5 U 23/93
VIII ZR 88/13
VIII ZR 174/12
IX ZR 104/91
21 U 66/16
II ZR 345/97
VIII ZR 212/94
VIII ZR 47/63