Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2013-02-20, Aktenzeichen 7 U 390/12
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2013:0220.7U390.12.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.04.2012 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen vorzeitiger Beendigung eines befristeten Gewerberaummietvertrags Schadensersatz für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe der vereinbarten Miete. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. 186.202,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.12.2009 und
2. weitere 248.269,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe zu Unrecht Verjährung angenommen. Der Mietvertrag sei durch eine Kündigung der Klägerin bereits vor Anordnung der Zwangsverwaltung beendet gewesen. Die Zwangsverwaltung habe daher den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht erfasst.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist aber in der Sache unbegründet. Denn das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB zu Recht als verjährt angesehen.
1.) Der Anspruch auf Schadensersatz für das Jahr 2006 verjährte nach §§ 195, 199 BGB mit Ablauf des Jahres 2009. Die Klägerin macht diesen Anspruch als Schadensersatzanspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens wegen vorzeitigen Abbruchs eines auf 20 Jahre befristeten Mietvertrags vom 29.12.1999 und wegen vorzeitiger Aufgabe der Mieträume zum 16.12.2005 geltend. Sie hat diesen Anspruch allerdings nicht in unverjährter Zeit in individualisierter und verjährungshemmender Weise geltend gemacht. Sie hat den Anspruch vielmehr in unverjährter Zeit als Nutzungsentschädigungsanspruch und später als Nutzungsentgeltanspruch bezeichnet. Eine Individualisierung als "Schadensersatzanspruch“ liegt in unverjährter Zeit nicht vor. Eine nachträgliche Individualisierung vermag den Ablauf der Verjährungsfrist nicht rückwirkend zu hemmen (BGH NJW 2009, 56 f.).
Ein sog. Mietausfallschaden betrifft die Zeit ab dem Wegfall des Nutzungsentschädigungsanspruchs (Räumungszeitpunkt) bis zum Ende der regulären Vertragslaufzeit oder bis zum Beginn einer Neuvermietung (BGH NZM 2005, 340 f., Tz. 34). Man spricht insoweit vom "Mietausfallschaden" oder auch von "Mietausfallentschädigung" (BGH NZM 2005, 340 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, Rn. XII 192).
Der verjährungshemmende Mahnbescheidsantrag betreffend das Jahr 2006 ist am 28.12.2009 eingegangen, der Mahnbescheid am 31.12.2009 zugestellt worden. Darin wird die Forderung als "Nutzungsentschädigung“ bezeichnet. Damit ist kein Mietausfallschaden individualisiert.
Das Gleiche gilt für die Anspruchsbegründung vom 15.07.2010, in der die Forderung für 2006 als "Nutzungsentgelt“ bezeichnet wird.
In einer Klageerweiterung vom 29.12.2010, zugestellt am 02.02.2011 (Blatt II/220), die erstmals das Jahr 2007 einbezieht, wird die Forderung ebenfalls als "Nutzungsentgelt" bezeichnet.
Dasselbe erfolgt in einem Schriftsatz vom 24.01.2011, worin von "Mietforderungen/ Nutzungsentgelt“ die Rede ist.
Erst in einem Schriftsatz vom 14.03.2012 erklärt die Klägerin nunmehr, es handele sich nicht um ein Nutzungsentgelt, sondern um Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines auf 20 Jahre befristeten Mietvertrags aus dem Jahre 1999, den die Beklagte im Dezember 2005 abgebrochen habe; das Objekt sei nicht anderweitig vermietbar gewesen. Im Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes vom 14.03.2012 waren aber die Ansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 bereits verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB war für den Anspruch aus 2006 abgelaufen (s. oben). Der Anspruch aus dem Jahre 2007 verjährte mit Ablauf des Jahres 2010.
Die Bezeichnung "Nutzungsentschädigungsanspruch“ kann nicht nach § 133 BGB als "Schadensersatzanspruch“ ausgelegt werden. Denn die Klägerin hat in unverjährter Zeit nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt der Mietvertrag aufgrund einer von ihr erklärten außerordentlichen Kündigung beendet worden ist. Diesen Vortrag hat sie erst später gehalten. Die seitens der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung hat sie als unwirksam dargestellt. Erstmals im Schriftsatz vom 14.03.2012 hat sie den Zeitpunkt ihrer eigenen Kündigung vorgetragen. Dieser Vortrag erfolgte in verjährter Zeit. Es war daher nicht möglich, in unverjährter Zeit den geltend gemachte „Nutzungsentschädigungsanspruch“ als Schadensersatzanspruch auf Ersatz von (nachvertraglichem) Mietausfallschaden bei aufgegebener Nutzung auszulegen. Eine solche Auslegung würde voraussetzen, dass der Zeitpunkt der Kündigung und der Räumung in unverjährter Zeit vorgetragen wird. Daran fehlt es. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung ist mit einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz von Mietausfallschaden auch nicht wesensgleich. Vielmehr weichen beide Ansprüche in Rechtsnatur und Lebenssachverhalt voneinander ab (vgl. zu diesen Voraussetzungen: BGH NJW-RR 2006, 736 ff., Tz. 23). Der erste setzt eine Fortsetzung der Nutzung voraus und ist einem Erfüllungsanspruch angenähert, der letztere setzt eine Beendigung der Nutzung voraus und stellt einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung dar. Die Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Wesensgleichheit keineswegs großzügig, sondern behandelt sogar beispielsweise bei einem Werkvertrag die einzelnen Gewährleistungsansprüche auf Nachbesserung, Wandlung, Minderung oder Schadensersatz nicht als wesensgleich (BGH NJW 1993, 2439 ff., Tz. 19).
2.) Darüber hinaus hat das Landgericht die Klägerin zu Recht als in unverjährter Zeit nicht mehr aktivlegitimiert angesehen. Denn bereits drei Jahre vor Beantragung des Mahnbescheids vom 29.12.2009 war die Zwangsverwaltung über das Mietanwesen angeordnet worden, nämlich am 24.04.2006, eingetragen im Grundbuch am 25.04.2006. Seit diesem Zeitpunkt ist die Klägerin nach § 152 Abs. 1 ZVG nicht mehr zur Einziehung von Nutzungsentschädigung oder Nutzungsentgelt aktivlegitimiert. Ihr Mahnantrag vermochte daher keine verjährungshemmende Wirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO auszulösen. Vielmehr war der Zwangsverwalter aktivlegitimiert, dessen Aktivlegitimation sich aus § 152 Abs. 1 ZVG ergibt (BGH MDR 2003, 1408 f., Tz. 11).
Die Freigabe des Anspruchs aus 2006 durch den als gesetzlichen Prozessstandschafter (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, vor § 50 Rn. 21) fungierenden Zwangsverwalter mit Erklärung vom 16.05.2010/ 24.09.2010 wirkte - wie das Landgericht richtig angenommen hat - allenfalls ex nunc (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 204 Rn. 9, 11). Die Verjährung war bereits zuvor mit Ablauf des Jahres 2009 eingetreten. Im Übrigen ist eine Freigabeerklärung durch einen Zwangsverwalter überhaupt nicht zulässig. Denn darin läge eine Aufhebung der Beschlagnahme, die nach § 161 Abs. 1 ZVG allein dem Vollstreckungsgericht vorbehalten ist. Nach § 1 Abs. 3 S. 1 Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) ist es dem Zwangsverwalter untersagt, die Verwaltung einem anderen zu übertragen. Dementsprechend ist anerkannt, dass er nicht den Schuldner (hier: Vermieter, Klägerin) im Wege gewillkürter Prozessstandschaft zur Geltendmachung beschlagnahmter Forderungen ermächtigen darf (Haarmeyer/Wutzke/Förster/ Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl. 2007, ZwVwV § 7 Rn. 4; Engels, in: Dassler/Muth, ZVG, 14. Aufl. 2013, § 152 Rn. 224). Auch eine Teilaufhebung der Beschlagnahme, die nur möglich ist, wenn der Gläubiger eine Antragsrücknahme erklärt und diese einschränkt, ist dem Vollstreckungsgericht vorbehalten (Engels, in: Dassler/Muth, ZVG, 14. Aufl. 2013, § 161 Rn. 21).
Eine Freigabeerklärung des Zwangsverwalters hinsichtlich der Forderungen aus dem Jahre 2007 liegt - wie das Landgericht richtig ausgeführt hat - ohnehin nicht vor.
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, ihr Schadensersatzanspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens sei von der Zwangsverwaltung von vornherein nicht umfasst, kann dem nicht zugestimmt werden. Zwar muss ein Mietvertrag, um von der Zwangsverwaltung umfasst zu sein, im Zeitpunkt der Beschlagnahme fortbestehen (Haarmeyer/Hintzen, Handbuch der Zwangsverwaltung, 3. Aufl. 2012, Kap. 2 Rn. 94). Ist das der Fall, so hindert eine Rückgabe der Mietsache durch den Mieter an den Vermieter die Rechte des Zwangsverwalters nicht (Engels, in: Dassler/ Muth, ZVG, 14. Aufl. 2013, § 152 Rn. 120). Aber auch bei nicht mehr bestehendem Mietvertrag sind die Rechte des Zwangsverwalters gegeben. Denn die Zwangsverwaltung umfasst nach §§ 148 Abs. 1 S. 1, 21 Abs. 2 ZVG alle Ansprüche aus einem Mietvertrag, sowohl Primäransprüche, als auch Sekundäransprüche (Engels, in: Dassler/Muth, ZVG, 14. Aufl. 2013, § 152 Rn. 124). Dies gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche wegen vorzeitigen Vertragsbruchs.
Andernfalls hätten es Schuldner (Vermieter) und Drittschuldner (Mieter) in der Hand, durch Sekundäransprüche begründendes Verhalten die Ansprüche des Zwangsverwalters auszuschalten. Zu diesen Sekundäransprüchen gehört auch der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens (zutreffend: Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rn. 1497; a.A. Sonnenschein, JuS 1980, 559 ff., der diesen Anspruch der Einzelvollstreckung, d.h. Forderungspfändung nach § 829 ZPO unterwerfen will). Selbst wenn ein Mietvertrag im Zeitpunkt der Beschlagnahme bereits beendet ist, aus ihm aber noch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens bestehen, werden diese von der Beschlagnahme umfasst (vgl. Engels, in: Dassler/Muth, ZVG, 14. Aufl. 2013, § 152 Rn. 121). Es ist nicht anders als bei Nutzungsentschädigungsansprüchen aus § 546a BGB und § 584b BGB. Wenn solche von der Beschlagnahme umfasst werden (vgl. BGH NJW-RR 2007, 265 ff., Tz. 11; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1123 Rn. 1), müssen auch Ansprüche auf Ersatz eines Mietausfallschadens davon umfasst werden. Die Beendigung des Mietverhältnisses vor Beschlagnahme ist kein Grund, dies zu verneinen. Denn auch die Nutzungsentschädigungsansprüche aus § 546a BGB und § 584b BGB setzen nach ihrem Wortlaut eine Beendigung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses voraus, werden aber gleichwohl von der Beschlagnahme umfasst. Diese umfasst nämlich auch Einzelansprüche aus vor der Beschlagnahme beendeten Mietverträgen, wenn diese Einzelansprüche - wie hier - im Zeitpunkt der Beschlagnahme noch offenstehen. Dies folgt aus dem Haftungsverband der Hypothek (§ 1123 Abs. 1 BGB). Maßgeblich ist nur, dass das Grundstück - wie hier - vor oder nach der Hypothekenbestellung vermietet worden ist (Palandt/ Bassenge, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1123 Rn. 1).
Aus der Entscheidung BGH MDR 2011, 193 f. = NJW-RR 2011, 371 ff. ergibt sich nichts anderes. Dort war ein Mietvertrag zwei Jahre vor Anordnung der Zwangsverwaltung einvernehmlich aufgehoben und im Aufhebungsvertrag ein Schadensersatzanspruch begründet worden. Der Bundesgerichtshof hat diesen Anspruch als nicht von der Zwangsverwaltung umfasst angesehen, weil es sich nicht um einen mietvertraglichen Nutzungsersatzanspruch handelte. Im vorliegenden Fall geht es nicht um einen Aufhebungsvertrag.
Darüber hinaus ist die Nichtnutzung des Mietobjekts im Zeitpunkt der Beschlagnahme kein Grund, die Beschlagnahmewirkung zu versagen. Ein Grundpfandgläubiger muss sich vielmehr auch in diesem Fall auf die Beschlagnahmewirkung verlassen dürfen. Dies entspricht praktischen Bedürfnissen. Andernfalls wäre seine Rechtsverfolgung unnötig erschwert. Er wäre darauf verwiesen, den Auszug eines Mieters zu beobachten bzw. zu überwachen und einen etwaigen Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu pfänden. Sachgerechter ist es dagegen, auch in diesem Fall die Abwicklung der Befriedigung des Grundpfandgläubigers in die Hände des Zwangsverwalters zu legen, der mit dem Problem der Weitervermietung ohnehin befasst ist. Gelingt ihm eine solche im Extremfall nicht, würde der bloße Auszug des Mieters das Grundpfandrecht und seinen Haftungsverband erheblich entwerten.
Der Wortlaut des ZVG zwingt jedenfalls nicht zu einer anderen Ansicht (vgl. Sonnenschein, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 195 BGB
§ 133 BGB
§ 167 ZPO
§ 829 ZPO
§ 546a BGB
§ 584b BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 152 Abs. 1 ZVG
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 161 Abs. 1 ZVG
§ 148 Abs. 1 S. 1, 21 Abs. 2 ZVG
§ 1123 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 56
NZM 2005, 340
NJW-RR 2006, 736
NJW 1993, 2439
MDR 2003, 1408
NJW-RR 2007, 265
MDR 2011, 193
NJW-RR 2011, 371