Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-29, Aktenzeichen 10 K 1109/04
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2004:0629.10K1109.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die geborene Klägerin (derzeitiger Dienstgrad: Oberstabsarzt) trat zum 1. Juli 1990 als Sanitätsoffiziersanwärterin in die Bundeswehr ein, wobei sie sich auf eine Dienstzeit von 16 Jahren verpflichtete. Mit Bescheid vom 19. Juli 1991 wurde sie für die Dauer eines Studiums der Humanmedizin, das sie im Oktober 1997 erfolgreich abschloss, beurlaubt. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zum Sanitätsoffizier wurde das Ende ihrer Dienstzeit mit Bescheid vom 30. Juni 1999 auf den 30. Juni 2006 festgesetzt. Die Klägerin war zuletzt in den Standortsanitätszentren in I1. und B. als Ärztin eingesetzt.
Nach der Geburt ihrer Tochter (3. November 2003) beantragte die Klägerin, ihr vom 3. November 2003 bis 30. November 2004 Elternzeit und vom 1. Dezember 2004 bis 30. Juni 2006 Elternzeit mit Halbtagsbeschäftigung zu gewähren. Mit Bescheid vom 7. Oktober 2003, der Klägerin zugestellt gegen Empfangsbekenntnis am 16. Oktober 2003, gewährte das Personalamt der Bundeswehr ihr Elternzeit vom 4. November 2003 bis 30. November 2004 und lehnte ihren Antrag im Übrigen ab: Elternzeit mit Halbtagsbeschäftigung könne nicht gewährt werden, da die für Soldaten geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine solche Gestaltung der Elternzeit nicht vorsähen. Allerdings könne die Klägerin mit vorheriger Zustimmung des Personalamtes der Bundeswehr während der Elternzeit eine Beschäftigung als Arbeitnehmerin mit einem Umfang von bis zu 30 Stunden in der Woche aufnehmen.
Mit weiterem Bescheid vom 14. Oktober 2003 wurde das Ende der Dienstzeit der Klägerin wegen der gewährten Elternzeit unter Berufung auf § 40 Abs. 4 Soldatengesetz (SG) auf den 27. Juli 2007 festgesetzt.
Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2003 (Eingang beim Bundesministerium der Verteidigung am 31. Oktober 2003) legte die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, Beschwerde gegen den Bescheid vom 7. Oktober 2003 ein: Eine Teilzeittätigkeit als Vertragsärztin während der Elternzeit sei für sie gegenüber einer Teilzeittätigkeit als Soldatin mit zahlreichen Nachteilen verbunden. Die Teilnahme an Auslandseinsätzen sei nur bei Teilzeit-, nicht aber bei einer Vollzeittätigkeit als Soldatin ausgeschlossen. Bei einer dreijährigen Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung würden ihre theoretischen und praktischen beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten verblassen. Ferner müsse sie den Zeitraum, für den ihr Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung gewährt werde, gemäß § 40 Abs. 4 SG nachdienen; dies sei in ihrem Fall besonders schwerwiegend, da es mit zunehmendem Alter immer schwieriger werde, eine eigene Arztpraxis zu eröffnen. Eine Teilzeitbeschäftigung im Soldatenstatus wäre im Unterschied zu einer Teilzeitbeschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage sowohl auf Mindestbeförderungszeiten anrechenbar als auch ruhegehaltfähig. Schließlich verliere sie bei Gewährung von Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung ihren Anspruch, auch weiterhin auf ihrem bisherigen Dienstposten bzw. in ihrer bisherigen Einheit bzw. an ihrem bisherigen Standort eingesetzt zu werden. Diese Nachteile seien durch nichts gerechtfertigt, da es problemlos möglich sei, ihre bisherige Tätigkeit als Ärztin in einem Standortsanitätszentrum im Soldatenstatus in Teilzeit auszuüben. Aus diesem Grund müsse die derzeitige Gesetzes- und Erlasslage, auf die das Personalamt der Bundeswehr sich bezogen habe, auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.
Mit Beschwerdebescheid vom 12. Februar 2004, der Klägerin per Postzustellungsurkunde zugestellt am 17. Februar 2004, wies das Personalamt der Bundeswehr die Beschwerde der Klägerin zurück: Die Beschwerde sei trotz Überschreitens der Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO) zulässig, da dem angefochtenen Bescheid eine falsche Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen sei. Die Beschwerde sei jedoch unbegründet. Die in Bezug auf die Gewährung von Teilzeitbeschäftigung für Beamte, Richter und Arbeitnehmer einerseits und Soldaten andererseits unterschiedliche Rechtslage sei durch die Besonderheiten des militärischen Dienstes gerechtfertigt. Der Verfassungsauftrag der Streitkräfte verlange die jederzeitige Einsatzbereitschaft aller Soldaten. Aus diesem Grund sei Teilzeitbeschäftigung für Soldaten ausgeschlossen. Auch gebe es für Soldaten keine Regelung der Dienstzeit, die als rechnerische Basis für eine Teilzeitbeschäftigung herangezogen werden könnte. Für Soldaten gebe es nur eine Rahmendienstzeit, bei der eine Teilzeitbeschäftigung nicht bestimmt werden könne. Eine Beschränkung der Teilzeitbeschäftigung auf einzelne Gruppen von Soldaten wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) zu vereinbaren, da der Dienstherr im Rahmen seiner Fürsorgepflicht auf eine Gleichbehandlung aller Soldaten zu achten habe. Die derzeit für Sanitätssoldaten bestehenden Möglichkeiten, während der Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung im Angestelltenverhältnis auszuüben, seien zudem geeignet, einerseits die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und andererseits die sanitätsdienstliche Versorgung der Bundeswehr zu gewährleisten.
Die Klägerin hat am 17. März 2004 Klage erhoben. Sie rügt die ihrer Ansicht nach ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Beamten und Richtern, denen eine Teilzeitbeschäftigung im Beamten- bzw. Richterstatus offen stehe. Die Beklagte habe sich auch nicht mit den Nachteilen auseinander gesetzt, die ihr, der Klägerin, im Unterschied zu diesen Berufsgruppen entstehen würden, wenn sie während der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit als Angestellte ausüben würde. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber die Einführung einer Teilzeitbeschäftigung für Soldaten plane, zeige zudem, dass die Argumente der Beklagten nicht stichhaltig seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 7. Oktober 2003 sowie des Beschwerdebescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Februar 2004, soweit diese ihrem Begehren entgegen stehen, zu verpflichten, sie in der Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 30. Juni 2006 als Sanitätsoffizier der Bundeswehr in Teilzeit - halbtags - zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die analoge Anwendung der eine Teilzeitbeschäftigung betreffenden Normen des Beamten- und Richterrechts auf Soldaten sei nicht möglich, da der Gesetzgeber eine Teilzeitbeschäftigung für Soldaten bewusst ausgeschlossen habe. Die Ungleichbehandlung gegenüber Beamten und Richtern sei aufgrund der Besonderheiten des Soldatenberufs (Notwendigkeit der uneingeschränkten Verfügbarkeit und ständigen Einsatzbereitschaft aller Soldaten, Laufbahn- und Verwendungsaufbau geht vom Vollzeitdienst aus, keine feste Dienstzeit) gerechtfertigt. Schließlich verstoße die derzeitige Gesetzeslage auch nicht gegen Art. 6 Grundgesetz (GG): Zwar folge aus dieser Norm auch das Gebot, Ehe und Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern. Der Staat sei aber nicht verpflichtet, die Familie ohne Rücksicht auf sonstige Belange zu fördern. Seiner Förderungspflicht sei der Gesetzgeber dadurch nachgekommen, dass § 28 Abs. 5 SG Soldaten die Möglichkeit einräume, zwecks Kinderbetreuung unbezahlten Urlaub zu nehmen. Zudem könnten Soldaten während der Elternzeit, d.h. bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, eine Tätigkeit als Arbeitnehmer aufnehmen. Eine weitere Förderungspflicht, insbesondere die Ermöglichung von Teilzeitbeschäftigung im Soldatenstatus lasse sich aus Art. 6 GG nicht ableiten, da dem militärische Notwendigkeiten entgegen stünden.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Personalakte der Klägerin (2 Bände) sowie den Verwaltungsvorgang des Personalamtes der Bundeswehr (2 Hefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Zur Zulässigkeit der Klage ist zu bemerken:
Zweifel an der Zulässigkeit der Klage ergeben sich zunächst daraus, dass die zweiwöchige Beschwerdefrist [§ 23 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung (WBO)], die am Donnerstag, dem 30. Oktober 2003, endete, um einen Tag überschritten wurde. Die im Beschwerdebescheid für die Zulässigkeit der Beschwerde trotz Fristüberschreitung gegebene Begründung dürfte jedenfalls nicht zutreffend sein
- vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 22. August 1974 - Az.: 1 B 44.74; Sodan/Ziekow (Hrsg.), Kommentar zur VwGO, Stand: Januar 2003, § 58, Rz. 56 -.
Ob die dem Bescheid vom 7. Oktober 2003 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung aus anderen Gründen fehlerhaft ist (Angabe des zur Entscheidung über die Beschwerde nicht zuständigen Bundesministeriums der Verteidigung - § 9 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 23 Abs. 4 WBO sowie der Allgemeinen Anordnung über die Übertragung von Zuständigkeiten zur Entscheidung über Beschwerden nach der Wehrbeschwerdeordnung im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. September 1973 -; fehlende Angabe, wer "nächster Disziplinarvorgesetzter" ist) und die Beschwerdefrist deswegen gewahrt wurde (§ 7 Abs. 1 und 2 WBO), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls ist die Klage unbegründet, so dass Fragen der Zulässigkeit offen bleiben können
- vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002 - Az.: 5 B 32/01 -; eingehend Sendler, DVBl. 1982, 923, 929 -.
Die Tatsache, dass der Beschwerdebescheid vom 12. Februar 2004 der Klägerin (und nicht ihrem Prozessbevollmächtigten) zugestellt wurde, wirkt sich dagegen nicht auf die Zulässigkeit der Klage, insbesondere die Frage, ob die Klage als Verpflichtungs- oder Untätigkeitsklage statthaft ist, aus. Allerdings ist zweifelhaft, ob der Beschwerdebescheid ordnungsgemäß zugestellt wurde. Gemäß § 23 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO ist der Beschwerdebescheid dem Beschwerdeführer gegen Empfangsschein auszuhändigen oder nach den sonstigen Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob eine Postzustellungsurkunde ein Empfangsschein i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO ist und ob die Verweisung auf das Verwaltungszustellungsgesetz § 8 Abs. 1 Satz 2 dieses Gesetzes, wonach zwingend an den Bevollmächtigten zuzustellen ist, sofern dieser eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, mitumfasst oder ob der Beschwerdebescheid aufgrund der Wendung "dem Beschwerdeführer" in § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO unabhängig davon, ob dieser einen Bevollmächtigten hat, stets letzterem zuzustellen ist. Diese Fragen bedürfen jedoch ebenfalls keiner Entscheidung, da etwaige Zustellungsmängel entweder die Wirksamkeit des Beschwerdebescheides gänzlich unberührt lassen
- vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. Juni 1996 - Az.: 4 S 2427/95 -, NVwZ 1997, 582 ff; Sodan/Ziekow (Hrsg.), Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Januar 2003, § 73, Rz. 59 -
oder jedenfalls mangels Rüge bei Klageerhebung geheilt wären
- vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Oktober 1994 - Az.: 22 B 997/94 -, NVwZ 1995, 395 f -.
B) Die Klage ist unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht zu.
1. Anders als das Bundesbeamtengesetz (§§ 72a, 72b BBG) und das Deutsche Richtergesetz (§§ 48 a, 48 c DRiG) enthalten weder das Soldatengesetz noch andere Gesetze eine Rechtsgrundlage, die eine Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis vorsieht. Gemäß § 28 Abs. 7 SG i.V.m. § 1 Abs. 1 und 2 der Elternzeitverordnung für Soldaten (EltZSoldV) und § 15 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) haben Soldaten Anspruch auf Elternzeit (= Urlaub ohne Dienstbezüge) bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres ihres Kindes. Während der Elternzeit dürfen Soldaten mit Zustimmung des Dienstherrn eine Teilzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer mit bis zu 30 Wochenstunden aufnehmen (§ 4 EltZSoldV); ein Anspruch auf Beschäftigung als Arbeitnehmer im Bereich des Bundesministers der Verteidigung besteht gemäß Nr. 15 der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über die Elternzeit für Soldaten (AusfBestEltZSoldV) allerdings nicht . § 28 Abs. 5 SG eröffnet Soldaten darüber hinaus die Möglichkeit, zwecks Kinderbetreuung unbezahlten Urlaub für eine Dauer von bis zu insgesamt zwölf Jahren zu nehmen. Eine Teilzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer ist während dieser Zeit allerdings nicht möglich.
2. §§ 72a Abs. 1 und 4 BBG, 48a Abs. 1 DRiG können auch nicht analog zugunsten der Klägerin angewandt werden. Eine Analogie scheidet aus, wenn diese im ausdrücklichen Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers steht. Der Gesetzgeber hat wiederholt bewusst entschieden, dass eine Teilzeitbeschäftigung für Soldaten nicht in Betracht kommt. Erstmals wurde diese Frage im Jahre 1975 anlässlich der erstmaligen Öffnung der Bundeswehr für Frauen, die auf die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes beschränkt war, diskutiert und ausdrücklich verworfen
- Deutscher Bundestag, Drucksache (BT-Drs.) 7/3773, S. 3 -.
Das 1994 erlassene Frauenförderungsgesetz (FFG; BGBl. I S. 1406) sowie das 2001 erlassene Gleichstellungsdurchsetzungsgesetz (DGleiG; BGBl. I S. 3234) galt bzw. gilt nicht für Soldaten (jeweiliger § 4 Abs. 1). Im Gesetzgebungsverfahren zum Gleichstellungsdurchsetzungsgesetz wurde die Einbeziehung von Soldaten diskutiert. Davon wurde jedoch Abstand genommen, "da die besondere Situation, die der Dienst in den Streitkräften mit sich bringt, nicht ohne weiteres durch Regelungen für die zivile Verwaltung abgedeckt werden kann"
- BT-Drs. 14/7074 -.
Der Deutsche Bundestag forderte die Bundesregierung jedoch auf, "unverzüglich einen Gesetzentwurf für die Durchsetzung der Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundeswehr zu erarbeiten ...." Der Gesetzentwurf solle "insbesondere verbindliche Maßnahmen zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundeswehr sowie zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Dienst in der Bundeswehr für Soldatinnen und Soldaten enthalten"
Dieser Aufforderung kommt die Bundesregierung mit dem Entwurf eines Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetz nach, der Soldaten die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet (neuer § 30a SG). Das Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz soll im 1. Quartal 2005 in Kraft treten.
3. Ein Anspruch der Klägerin auf Teilzeitbeschäftigung als Soldatin ergibt sich auch nicht aus den Grundrechten der Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 GG. Allerdings ist der Klägerin zuzugeben, dass die Argumentation der Beklagten, der sich die Rechtsprechung bisher angeschlossen hat
- Bayerischer VGH, Beschluss vom 4. April 2003 - Az.: 3 ZB 02.1098 -; VG Sigmaringen, Urteil vom 2. April 2003 - 1 K 58/02 -; VG München, Urteil vom 6. November 2001 - Az.: 12 K 00.807 -,
nicht zu überzeugen vermag: Dass militärische Notwendigkeiten einer Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis grundsätzlich und zwingend entgegen stehen, lässt sich angesichts des vorliegenden Gesetzesentwurfs zum Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetz kaum noch vertreten. Dasselbe gilt für das Argument, aus Art. 3 GG folge, dass Teilzeitbeschäftigung, würde sie eingeführt, allen Soldaten ermöglicht werden müsste.
Keine Entscheidung bedarf die Frage, ob sich aus der Verfassung, insbesondere den vorstehend zitierten Grundrechten, überhaupt der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ergeben kann, Teilzeitdienst gerade im Soldatenverhältnis zu versehen, oder ob das weite Regelungsermessen des Gesetzgebers auch andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zuließe, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf für Soldaten zu verbessern und ihre Rechtslage auch diesbezüglich an die für Beamte und Richter geltende Rechtslage anzugleichen. Denn jedenfalls ist die bestehende Rechtslage vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Öffnung der Bundeswehr für Frauen (derzeit noch) verfassungsgemäß.
a) Allerdings begegnet die derzeitige Rechtslage isoliert für sich betrachtet verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 12 sowie aus Art. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art 6 Abs. 1 GG.
aa) Soweit die Klägerin geltend macht, dass sich ihre Dienstzeit bei einer Beschäftigung als nichtsoldatische Vertragsärztin während der Elternzeit entsprechend verlängern würde und sie sich dementsprechend erst zu einem späteren Zeitpunkt als geplant als selbständige Ärztin niederlassen könnte (in ihrer dienstlichen Beurteilung vom 3. Juli 2003 gibt sie unter der Rubrik "Meine Vorstellungen zum weiteren Werdegang" allerdings an, "weiter an der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten interessiert" zu sein), rügt sie eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG. Dieser garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes. Während es bei der Berufswahl um die Entscheidung geht, auf welchem Feld eine Person sich beruflich betätigen will, betrifft die Arbeitsplatzwahl die Entscheidung, an welcher Stelle sie dem gewählten Beruf nachgehen möchte
- vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 24. April 1991 - Az.: 1 BvL 1341/90 -, BVerfGE 84, 133 ff -.
Gemäß § 40 Abs. 4 SG verlängert sich die Zeitdauer der Berufung einer Soldatin auf Zeit, deren militärische Ausbildung wie im Fall der Klägerin mit einem Studium oder einer Fachausbildung von mehr als sechs Monaten Dauer verbunden war und die danach Erziehungsurlaub in Anspruch genommen hat, um die Dauer des Erziehungsurlaubs. Vorschriften, die wie diese dem vorzeitigen Ausscheiden von besonders ausgebildeten und deswegen in ihrer Funktion nicht ohne Weiteres zu ersetzenden Soldaten entgegenwirken, dienen dem Zweck, die Personalplanung und damit die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr zu sichern. Der damit verbundene Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl ist dann gerechtfertigt, wenn er erforderlich ist, um das Gemeinschaftsinteresse daran zu sichern, dass die Bundeswehr, deren Personalstruktur und Ersatzplanung von dem Bestand der jeweiligen Dienstverhältnisse ausgeht, verteidigungsbereit ist und bleibt
- vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 1982 - Az.: 6 C 3.81 -, BVerwGE 65, 203 ff -.
Es ist zweifelhaft, ob dies auch dann der Fall ist, wenn eine Soldatin während der Elternzeit eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin bei der Bundeswehr ausübt, die ihrer dienstlichen Tätigkeit als Soldatin weitgehend entspricht, sie der Bundeswehr also mit den Fähigkeiten weiter zur Verfügung steht, für die sie durch die Bundeswehr ausgebildet wurde. In diesem Fall würde die Beklagte von der Ausbildung "doppelt" profitieren - einmal durch die ärztliche Tätigkeit im Angestelltenverhältnis während der Elternzeit und dann noch einmal durch die Tätigkeit als Ärztin im Soldatenverhältnis während der Zeit, die aufgrund der Elternzeit nachzudienen ist. Dies scheint unverhältnismäßig, soweit eine Anrechnung der im Angestelltenverhältnis erbrachten ärztlichen Tätigkeit auf die Dienstzeit, zu der sich die betreffende Soldatin verpflichtet hat, nicht zumindest teilweise erfolgt (vgl. dazu den Entwurf des neuen § 40 Abs. 4 SG, der eine entsprechende Anrechnung von Teilzeittätigkeiten auf die Verpflichtungszeit vorsieht).
bb) Art. 6 Abs. 1 GG enthält neben einem Freiheitsrecht, das den Staat verpflichtet, Eingriffe in die Familie zu unterlassen, eine "wertentscheidende Grundsatznorm", die die Pflicht des Staates begründet, Ehe und Familie zu schützen und zu fördern. Allerdings ist der Staat nicht gehalten, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen. Ebenso wenig folgt aus Art. 6 Abs. 1 GG, dass der Staat die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern hätte
- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, BVerfGE 87, 1 ff -.
Der Gesetzgeber hat das aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende Förderungsgebot insofern berücksichtigt, als er Soldaten die Möglichkeit eingeräumt hat, Elternzeit bzw. Urlaub ohne Dienstbezüge zwecks Kinderbetreuung zu nehmen und während der Elternzeit eine Tätigkeit im Angestelltenverhältnis auszuüben. Angesichts der weitgehenden Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers
- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -
lässt sich eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Gesetzgebers, Soldaten die Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis zu ermöglichen, nicht aus Art. 6 Abs. 1 GG ableiten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber Beamten und Richtern eine Teilzeitbeschäftigung im jeweiligen Dienstverhältnis ermöglicht, ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (s.u.) zu würdigen.
cc) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Der Gleichheitsgrundsatz will vielmehr ausschließen, dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die rechtliche Unterscheidung muss also in sachlichen Unterschieden eine ausreichende Stütze finden. Die Anwendung dieses Grundsatzes verlangt den Vergleich von Lebenssachverhalten, die einander nie in allen, sondern stets nur in einzelnen Merkmalen gleichen. Unter diesen Umständen ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, welche von diesen Merkmalen er als maßgebend für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung ansieht. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es ihm nur, dabei Art und Gewicht der tatsächlichen Unterschiede sachwidrig außer Acht zu lassen. Innerhalb dieser Grenzen ist er in seiner Entscheidung frei
- vgl. BVerfG, Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -.
Allerdings hat der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung die Grundrechte und andere Werte von Verfassungsrang zu berücksichtigen. Differenziert er z.B. zum Nachteil der Familie, so ist der besondere Schutz zu beachten, den der Staat nach Art. 6 Abs. 1 GG der Familie schuldet
Deshalb fließen im vorliegenden Fall die aus Art. 6 Abs. 1 GG sowie dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 2 GG folgenden Rechte in die Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG ein. Bezüglich der Teilzeitbeschäftigung hat der Gesetzgeber zwischen Soldaten einerseits und Beamten und Richtern andererseits differenziert. Diese Differenzierung soll dem Erhalt der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr dienen. Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr haben verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12a Abs. 1, Art. 73 Nr. 1 und Art. 87a Abs. 1 GG eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben
- vgl. BVerfG, Urteil vom 24. April 1985 - Az.: 2 BvF 2/83 u.a. -, BVerfGE 69, 1 ff -.
Es ist allerdings fraglich, ob das alleinige Differenzierungskriterium der Zugehörigkeit zur Bundeswehr sachgerecht ist. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz liegt nämlich dann vor, wenn der Gesetzgeber Übereinstimmungen der zu ordnenden Lebensverhältnisse nicht berücksichtigt, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen, oder wenn - anders formuliert - zwischen Gruppen von Normadressaten, die vom Gesetzgeber nicht gleich behandelt werden, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. April 2001 - Az.: 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 ff -.
Diesbezüglich hätte der Gesetzgeber die familiäre Situation der betroffenen Soldaten sowie die von der Klägerin beschriebenen Nachteile, die bei einer Teilzeitbeschäftigung im Angestelltenverhältnis entstehen, stärker gewichten müssen. Zudem werden die vom Gesetzgeber angeführten Gründe für eine Ungleichbehandlung der Soldaten dadurch relativiert, dass bereits ein Gesetzentwurf existiert, der die Teilzeitbeschäftigung als Soldat weitgehend zulässt.
b) Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Öffnung der Bundeswehr für Frauen ist jedoch zu berücksichtigen, dass Frauen bis 2001 Zugang nur zum Sanitäts- und Militärmusikdienst hatten, die Bundeswehr bis zu diesem Zeitpunkt also fast nur aus männlichen Soldaten bestand. Laut Auskunft des Presse- und Informationsstabs des Bundesministeriums der Verteidigung gab es 1990 rund 275 (Gesamtstärke der Bundeswehr: rund 495.000 Soldaten), 1995 rund 2650 (Gesamtstärke: rund 370.000 Soldaten) und 2000 rund 4500 (Gesamtstärke: rund 340.000 Soldaten) weibliche Soldaten. Der Anteil der weiblichen Soldaten stieg nach 2001 stark an, im Februar 2004 versahen etwa 9.800 Frauen (Gesamtstärke: 276.000 Soldaten) Dienst bei der Bundeswehr
- BT-Drs. 15/2455 S. 1 -.
Hinzu kommt, dass Männer nur selten Elternzeit oder Teilzeitbeschäftigung beanspruchen; laut Erziehungsgeldstatistik lag ihr Anteil bezüglich der Gewährung von Elternzeit im Jahr 2000 bei rund 2 %
- Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugendliche: Die Familie im Spiegel der amtlichen Statistik, erweiterte Neuauflage 2003, S. 118 -.
Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Kläger in den zwei bekannten Parallelverfahren ebenfalls Frauen waren. Somit war bis zur vollständigen Öffnung der Bundeswehr für Frauen im Jahre 2001 nur ein sehr geringer Prozentsatz von Soldaten tatsächlich von der nicht bestehenden Möglichkeit, als Soldat eine Teilzeitbeschäftigung auszuüben, betroffen. Daher war die zur Zeit noch bestehende Rechtslage zumindest bis 2001 nicht zu beanstanden. Denn der Gesetzgeber ist - insbesondere bei Massenerscheinungen - befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Eine zulässige Typisierung setzt unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes freilich voraus, dass mit ihr verbundene Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, dass sie lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. April 2001 - Az.: 2 BvL 7/98 -, a.a.O. -.
Diese Voraussetzungen liegen zumindest für den Zeitraum bis 2001 vor. Bis zu diesem Zeitpunkt waren nur sehr wenige Personen tatsächlich von der fehlenden Teilzeitregelung für Soldaten betroffen. Dies wird zusätzlich dadurch deutlich, dass nach Kenntnis des Gerichts erstmals im Jahre 2000 ein Gerichtsverfahren anhängig wurde, das die Teilzeitbeschäftigung im Soldatenverhältnis zum Gegenstand hatte. Die mit der bisherigen Rechtslage für die betroffenen Soldaten verbundene Härte hätte sich - wie das derzeitige Gesetzgebungsverfahren zeigt - zudem nur unter Durchführung eines aufwändigen Gesetzgebungsverfahrens vermeiden lassen. Die Ungleichbehandlung wurde zudem dadurch wesentlich abgemildert, dass die betroffenen Soldaten während der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit als Arbeitnehmer aufnehmen durften.
Aufgrund der Entwicklung nach 2001, nämlich der starken Zunahme der Anzahl weiblicher Soldaten bei gleichzeitig weiter abnehmender Gesamtstärke der Bundeswehr, ist die Ungleichbehandlung der Soldaten gegenüber Beamten und Richtern in Bezug auf die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung nach Ansicht der Kammer nicht länger gerechtfertigt. Jedoch ist dem Gesetzgeber ein Übergangszeitraum zwecks Erlass einer den veränderten tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdenden Regelung zuzugestehen. Vorhandene Ungleichheiten führen nämlich nicht in jedem Fall zur sofortigen Verfassungswidrigkeit der vorgefundenen Regelung. Der Gesetzgeber kann zur Beseitigung solcher Ungleichheiten in bestimmten Fällen Fristen in Anspruch nehmen. Dies ist einmal dann der Fall, wenn der Gesetzgeber sich bei Neuregelung eines komplexen Sachverhalts zunächst mit einer gröber typisierenden und generalisierenden Regelung begnügt, um diese nach hinreichender Sammlung von Erfahrungen allmählich durch eine entsprechend fortschreitende Differenzierung zu verbessern. Das gilt zum anderen aber auch dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse sich im Rahmen einer langfristigen Entwicklung in einer Weise verändern, dass die Beseitigung der Unstimmigkeiten durch eine einfache und daher schnell zu verwirklichende Anpassung nicht möglich ist
- vgl. BVerfG, Beschluss vom. 26. März 1980 - Az.: 1 BvR 121/76 u.a. -, BVerfGE 54, 11 ff, sowie Urteil vom 07. Juli 1992 - Az.: 1 BvL 51/86 u.a. -, a.a.O. -.
Diese Übergangszeit ist hier noch nicht abgelaufen. Zum einen hat der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum, der verschiedene Möglichkeiten, die Teilzeitbeschäftigung für Soldaten zu regeln, eröffnet. Zum anderen verbietet es die Einsatzfähigkeit der Bundeswehr, die für Beamte und Richter geltenden Regelungen zur Teilzeitbeschäftigung ohne weiteres auf Soldaten zu übertragen. Es ist daher eine differenzierende gesetzliche Regelung erforderlich, die einerseits die uneingeschränkte Einsatzfähigkeit der Bundeswehr und andererseits die berechtigten Interessen der Soldaten in Einklang bringt. Bisher sind seit der Öffnung der Bundeswehr für Frauen etwas über drei Jahre vergangen. Diese Frist ist für den Erlass einer Regelung durch den Gesetzgeber nicht unangemessen lang, zumal das Gesetzgebungsverfahren nach derzeitigem Erkenntnisstand kurz vor dem Abschluss steht.
4. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus EU-Recht. Einschlägig ist insofern die Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 (ABl. Nr. L 39/40) in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 (ABl. Nr. L 269/15, die auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse einschließlich der Soldatenverhältnisse anwendbar ist
- EuGH (Plenum), Urteil vom 11. Januar 2000 - Az.: C-285/98 -, NJW 2000, 497 ff -.
Zwar dürfte die derzeitige Rechtslage zur Teilzeitbeschäftigung von Soldaten Frauen mittelbar i.S.d. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG diskriminieren, da diese Rechtslage Frauen aufgrund der faktischen Verteilung der Zuständigkeit für die Kindererziehung in besonderer Weise gegenüber Männern benachteiligt. Jedoch "berührt" die Richtlinie 76/207/EWG gemäß ihrem Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 "nicht die Bestimmungen der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996." Mit dieser Richtlinie soll die am 14. Dezember 1995 zwischen den europäischen Sozialpartnern geschlossene Rahmenvereinbarung über Elternurlaub durchgeführt werden (Art. 1); die Mitgliedstaaten haben die hierzu erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen bzw. sich davon zu vergewissern, dass die Sozialpartner im Wege einer Vereinbarung die erforderlichen Vorkehrungen treffen (Art. 2 Abs. 1).Gemäß § 2 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung vom 14. September 1995 werden die Voraussetzungen und die Modalitäten für die Inanspruchnahme des Elternurlaubs in den Mitgliedstaaten gesetzlich und/oder tarifvertraglich geregelt und können die Mitgliedstaaten insbesondere entscheiden, ob der Elternurlaub auf Vollzeit- oder Teilzeitbasis, in Teilen oder in Form von Kreditstunden gewährt wird.
Richtlinie 96/34/EG regelt Mindeststandards, die die Mitgliedstaaten in ihren Regelungen zum Elternurlaub zu wahren haben. Wahren die Mitgliedstaaten diese Mindeststandards, so ist eine mittelbare Diskriminierung i.S.v. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG ausgeschlossen, da diese Richtlinie die Bestimmungen der Richtlinie 96/34/EG nicht berührt, also für die von Richtlinie 96/34/EG erfassten Fälle nicht gilt. Dieses Verständnis stimmt mit der Mindeststandard-Konzeption der Richtlinie 96/34/EG überein. Diesem Charakter widerspräche es, wenn über allgemeinere Richtlinien, die den Elternurlaub nicht unmittelbar regeln, höhere Mindeststandards durchgesetzt werden könnten. Da die Richtlinie 96/34/EG die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Teilzeitbeschäftigung während des Elternurlaubs zu gewähren, verstößt die derzeitige deutsche Regelung zur Elternzeit und Teilzeitbeschäftigung von Soldaten nicht gegen EU-Recht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72a, 72b BBG
§§ 48 a, 48 c DRiG
§§ 72a Abs. 1 und 4 BBG, 48a Abs. 1 DRiG
§§ 708 Nr. 11, 711
Zivilprozessordnung
§ 30a SG
§ 167 VwGO
§ 40 Abs. 4 Soldatengesetz
§ 40 Abs. 4 SG
§ 28 Abs. 5 SG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 23 Abs.
4 WBO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 WBO
§
28 Abs. 7 SG
§ 15 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz
§ 28 Abs.
5 SG
§ 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 und 2 der Elternzeitverordnung
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 6 Grundgesetz
Art. 6 GG
Art. 12 GG
Art. 3 GG
Art 6 Abs.
1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 87a Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 582
NVwZ 1995, 395
BVerfGE 84, 133
BVerwGE 65, 203
BVerfGE 87, 1
BVerfGE 69, 1
BVerfGE 103, 310
BVerfGE 54, 11
NJW 2000, 497
1 B 44.74
5 B
32/01
4 S 2427/95
22 B 997/94
3 ZB 02.10
1 K 58/02
12 K 00.80
1 BvL 1341/90
6 C 3.81
1 BvL 51/86
2 BvF 2/83
2 BvL 7/98
1 BvR 121/76
1 BvL
51/86