Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-15, Aktenzeichen 2 Not 4/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0915.2NOT4.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aus diesem Urteil vollstreckbaren Kosten.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Im Amtsgerichtsbezirk Büdingen ist eine Notarstelle zu besetzen. Auf die mit JMBl. Hessen vom 1. Juli 2010 erfolgte Ausschreibung haben sich der Kläger sowie die Beigeladene beworben.
Der Kläger ist seit 1987 als Rechtsanwalt zugelassen und übte seine Tätigkeit in der Zeit von Oktober 1987 bis 31. Dezember 1990 in Ort01 aus. Zum 1. Januar 1991 wechselte er in den Amtsgerichtsbezirk Gießen. Nach Aufhebung des Zweigstellenverbots meldete er zum 6. August 2007 bei der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main unter Beibehaltung seiner Kanzlei in Stadt01 eine Kanzlei in Ort01 an.
Mit Bescheid vom 28. Februar 2011 hat der Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden könne, weil er im Amtsgerichtsbezirk Büdingen lediglich eine Zweigniederlassung in Ort01 betreibe und somit nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO erfülle; ein Absehen von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit komme nicht in Betracht. Der Beklagte beabsichtigte deshalb, die Beigeladene zu berücksichtigen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid (Az. I Sch 2770/9 – I/3) Bezug genommen.
Hiergegen hat sich der Kläger zunächst mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gewandt, der mit Beschluss des Senats vom 6. Mai 2011 (Az. 2 Not 1/11) zurückgewiesen wurde.
Nunmehr verfolgt der Kläger sein Begehren in der Hauptsache weiter.
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, die örtliche Wartefrist erfüllt zu haben.
Er habe seit Juli 2007 eine Kanzlei in Ort01 eingerichtet und der zuständigen Rechtsanwaltskammer gemeldet. Er übe seinen Beruf als Rechtsanwalt in einem nicht nur untergeordneten Umfang ununterbrochen seit mehr als 3 Jahren in Ort01 aus. Er habe sowohl die erforderliche wirtschaftliche Grundlage als auch die organisatorischen Voraussetzungen für die Übernahme eines Notariats geschaffen.
Er habe zunächst im Jahr 2007 versucht, mit einem möglichst geringen Aufwand und Kostenrisiko eine Kanzlei aufzubauen. Es habe Räumlichkeiten zum Empfang und zur Besprechung sowie eine eigene Telefonnummer gegeben; er sei jederzeit für seine Mandanten erreichbar gewesen. Mit der Verlegung der Kanzlei in den … sei verstärkt Werbung betrieben worden. Die Kanzlei werde von dem Kläger selbst und seinen Kollegen besetzt. Der Kläger sei je nach Bedarf in Ort01. Da eine verstärkte Anhäufung von Gerichtsterminen in Stadt02 und Stadt03 an den Wochentagen Dienstag bis Donnerstag stattfinde, sei er an diesen Tagen häufig in Ort01. Unerheblich sei, wo die Mitarbeiter säßen. Im Zeitalter der elektronischen Medien und der Erreichbarkeit über Handy spiele dies keine Rolle. In seiner Kanzlei werde seit Jahren parallel zu den üblichen Papierakten eine elektronische Akte geführt, was den jederzeitigen Zugriff darauf über Computer, Laptop oder Smartphone gewährleiste, sei es in Ort01 oder Stadt01. Persönliche Gespräche mit Mandanten würden seltener; meist werde über Telefon oder Email kommuniziert. Sein Büro in Ort01 habe von Anfang an schwarze Zahlen geschrieben. Wie er sein Büro organisiere, wann er oder seine Sozien in Ort01 seien, wann Besprechungen durchgeführt würden, obliege allein der Entscheidung des Klägers und seiner Kollegen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Zweigstelle dem Hauptsitz einer Kanzlei gleichgestellt. Soweit nach § 10 Abs. 2 S. 3 BNotO bei einem Anwaltsnotar die Geschäftsstelle und die Kanzlei nach § 27 BRAO übereinstimmen müssen, beinhalte der Begriff der Kanzlei auch die Zweigstelle. Hätte der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, dass Rechtsanwälte, die eine Zweigstelle unterhalten, nicht die örtliche Wartezeit erfüllen, hätte er dies ausdrücklich in den Gesetzestext übernommen. Zumindest hätte § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) nach Wegfall des Zweigstellenverbots angepasst werden müssen.
Bei örtlichen Bewerbern mit nur einer Kanzlei unter Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen werde eine wirtschaftliche Grundlage unterstellt, ohne dass der Bewerber dazu irgendwelche Angaben machen müsse. Insofern müsse es zumindest genügen, wenn er, der Kläger, wie geschehen konkrete Angaben zu den von ihm bearbeiteten Mandaten offenbare.
Ergänzend weist der Kläger auf die Ausschreibung der Notarstelle in der Stadt 04– Amtsgerichtsbezirk Gießen – hin, bei der keiner der Bewerber über eine Kanzleiorganisation vor Ort verfügt habe; auch der zum Zuge gekommene Bewerber habe bis zur Ernennung zum Notar in Stadt04 nur einen Kanzleisitz in Stadt01 unterhalten.
Schließlich nimmt der Kläger eine Ausnahme von der Erfüllung der Wartezeit für sich in Anspruch, da er bereits von September 1987 bis Ende 1990 in Ort01 gearbeitet habe und eine über viele Jahre ausgebaute und intensivierte Beziehung zu Ort01 bestehe. Zudem weise er gegenüber der Beteiligten eine um 35 Punkte höhere Punktzahl auf.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 28. Februar 2011, Az. I Sch 2770/9 – I/3, aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die im Justizministerialblatt für Hessen vom 1. Juli 2010 ausgeschriebene Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Büdingen mit ihm zu besetzen. hilfsweise, ihn neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Der Beklagte und die Beigeladene verteidigen die Auswahlentscheidung.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Beklagte hat zu Recht angenommen, dass der Kläger die Voraussetzungen der örtlichen Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) nicht erfüllt.
Nach § 120 Abs. 1 BNotO findet auf das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 2. April 2009 (BGBl. I S. 696) am 1. Mai 2011 noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren § 6 BNotO in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung Anwendung. Danach soll gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) in der Regel als Notar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig ist.
Diesem Erfordernis hat der eine Kanzlei in Stadt01 betreibende Kläger nicht bereits dadurch Genüge getan, dass er seit Juli 2007 (daneben) „eine Kanzlei“ in Ort01 und damit im Amtsgerichtsbezirk Büdingen eingerichtet und dies nach § 27 Abs. 2 BRAO der Rechtsanwaltskammer angezeigt hat. Die Erfüllung der örtlichen Wartefrist richtet sich nicht nach formalen Kriterien wie die örtliche Zulassung des Bewerbers oder die Errichtung einer Zweigstelle, sondern danach, wo der Bewerber tatsächlich seine hauptberufliche Tätigkeit ausübt (BGH, Beschluss vom 22. März 2010, NotZ 10/09 = ZNotP 2010, 232).
Entgegen der Auffassung des Klägers hat er die örtliche Wartezeit von drei Jahren auch nicht bereits deshalb erfüllt, weil nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. September 2010 (AnwZ (P) 1/09 = NJW 2010, 3787 ) die Zweigstelle dem Hauptsitz der Kanzlei gleichgestellt wäre. Der Bundesgerichtshof hat lediglich entschieden, dass der Begriff der „Kanzlei“ im Sinne des § 59 b Abs. 2 Nr. 1 g BRAO sowohl die Zweigstelle als auch die Hauptstelle der Kanzlei erfasst. Zugleich hat er – worauf der Beklagte zu Recht hinweist – ausgeführt, dass sich Zweig- und Hauptstelle danach unterscheiden, in welcher der Rechtsanwalt seine berufliche Tätigkeit ihrem Schwerpunkt nach entfaltet. Das zitierte Urteil ändert demnach nichts daran, dass der Kläger nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) hauptberuflich und – soweit zwischen einer Haupt- und Zweigstelle zu unterscheiden ist – damit schwerpunktmäßig in Ort01 hätte tätig sein müssen, um die Wartepflicht erfüllen zu können.
Dem kann der Kläger auch nicht entgegen halten, dass § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) nach Wegfall des Zweigstellenverbots hätte angepasst werden müssen. Der Gesetzgeber hat dazu offenbar keine Veranlassung gesehen, wie sich daraus ergibt, dass er zwar durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26. März 2007 (BGBl. I 358) § 10 Abs. 2 S. 3 BNotO eingefügt hat, wonach beim Anwaltsnotar die Geschäftsstelle und die Kanzlei nach § 27 Abs. 1 BRAO örtlich übereinstimmen müssen, eine Änderung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) aber nicht vorgenommen hat. Der Auffassung des Klägers, der in § 27 Abs. 1 BRAO verwendete Begriff der „Kanzlei“ beziehe sich auch auf eine Zweigstelle, vermag der Senat nicht zu folgen, da im nachfolgenden Absatz 2 der Vorschrift ausdrücklich zwischen einer „Kanzlei“ und einer „Zweigstelle“ unterschieden wird.
Im Übrigen war es nicht Sinn und Zweck des Wegfalls des Zweigstellenverbots, dem Rechtsanwalt durch den Betrieb von zwei oder mehreren Kanzleien an unterschiedlichen Orten ohne Berücksichtigung eines Tätigkeitsschwerpunkts erweiterte Optionen für eine Notarstelle zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Senats der Begriff der „hauptberuflichen“ Tätigkeit im Sinne des § 6 Abs. 2 Ziff. 2 BNotO (a.F.) dahin zu verstehen, dass sich der Schwerpunkt der Tätigkeit des Anwalts am Ort des zukünftigen Notariats befinden muss.
Dass der Kläger schwerpunktmäßig in Ort01 tätig geworden wäre, behauptet er selbst nicht. Zwar mag er entsprechend seinem Vortrag seit Juli 2007 in Ort01 über ein komplett eingerichtetes Büro mit allen erforderlichen Einrichtungen verfügen, das die Anforderungen an eine Rechtsanwaltskanzlei und damit an eine nicht nur unerhebliche anwaltliche Tätigkeit erfüllt; er mag dort auch seinem Beruf nachgegangen sein. Diese Voraussetzung muss allerdings bereits eine Zweigstelle erfüllen, die von einem Rechtsanwalt vor allem deshalb eingerichtet wird, weil er mit Gerichten, Behörden und vorhandenen sowie zu gewinnenden Mandanten nicht nur von seiner Hauptkanzlei aus in Kontakt treten will, sondern zusätzlich von einem anderen Ort aus (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2010, a.a.O.). Daraus folgt aber - unabhängig von der personellen und technischen Verquickung mit der Kanzlei in Stadt01 - nicht, dass der Kläger schwerpunktmäßig in Ort01 tätig geworden wäre. Der Beklagte bemängelt zu Recht, dass der von dem Kläger dargelegte Umfang seiner anwaltlichen Tätigkeit nicht erkennen lässt, dass sich der Schwerpunkt seiner Tätigkeit in Ort01 befindet. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass er selbst über Art und Umfang seiner Tätigkeit, den Ort der Ausübung seiner Tätigkeit und die zu bearbeitenden Mandate entscheide, ist ihm das als freiberuflicher Rechtsanwalt unbenommen; es ändert aber nichts an der Tatsache, dass es im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) allein darauf ankommt, dass er hauptberuflich bzw. schwerpunktmäßig in Ort01 tätig gewesen sein muss. Dies ist durch den Vortrag von Tatsachen jedoch nicht hinreichend belegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger selbst erklärt, sich im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit mehr in Stadt01 als in Ort01 aufzuhalten.
Unerheblich ist der Bewerbungsvorgang hinsichtlich der Notarstelle in der Stadt04. Unabhängig der dort offenbar bestehenden Besonderheit, dass keiner der Bewerber unmittelbar in Stadt03 seine Kanzlei hatte, gehört die Stadt04 zum Amtsgerichtsbezirk Gießen und damit zum Amtsbereich nach § 10 a BNotO, für den nach § 6 Abs. 2 Ziff. 2 (a.F.) BNotO die Einhaltung der örtlichen Wartefrist gilt. Der zum Zuge gekommene Bewerber hatte seinen Kanzleisitz aber in Stadt01 und damit innerhalb des für die Wartefrist maßgeblichen Amtsbereichs.
Soweit die Beigeladene die wirtschaftlichen Grundlagen ihrer Kanzlei nicht dargelegt hat, ist das ebenfalls unerheblich. Da sie unstreitig seit langem hauptberuflich im Amtsbereich tätig ist und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie nicht über die wirtschaftlichen Grundlagen für eine notarielle Tätigkeit in Stadt02 verfügt, ist eine gesonderte Darlegung nicht erforderlich. Darin liegt keine Ungleichbehandlung zum Kläger, der angesichts konkreter Anhaltspunkte für eine fehlende Einhaltung der örtlichen Wartezeit diese darlegen muss.
Der Kläger kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er im Übrigen den Zweck der örtlichen Wartezeit erfüllt hat. Die örtliche Wartezeit soll – wovon beide Parteien übereinstimmend ausgehen - gewährleisten, dass der sich um eine Notarstelle bewerbende Rechtsanwalt mit den örtlichen Verhältnissen für die Ausübung des Notaramts hinreichend vertraut ist und außerdem eine Mindestgewähr dafür vorhanden ist, dass der Bewerber sich die erforderliche wirtschaftliche Grundlage für das Notariat geschaffen hat (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2001, NotZ 17/01 = NJW 2002, 968; Beschluss vom 22. März 2010, a.a.O).
Der Senat hat bereits Zweifel daran, ob der Kläger die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte Notariatspraxis in Ort01 gelegt hat. Wenn die wirtschaftlichen Grundlagen des aufzubauenden Notariats in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, ist es nicht zulässig, die laufenden Mittel, die den künftigen Notariatsbetrieb sicherstellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu entnehmen, das außerhalb des Amtsbereichs erwirtschaftet wird (BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2001, a.a.O., vom 24. Juli 2006, NotZ 13/06 = DNotZ 2007, 7522 und vom 22. März 2010, a.a.O.). Der Kläger hat lediglich die Zahlen der in Ort01 bearbeiteten Mandate angegeben und pauschal angeführt, „die Kanzlei in Ort01 habe von Anfang an schwarze Zahlen“ geschrieben. Dies besagt aber nichts darüber, ob die eigentlichen Grundlagen der Existenz des Klägers in Ort01 erwirtschaftet werden oder nicht vielmehr in Stadt01.
Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Ob den Gründen der örtlichen Wartezeit ohne hauptberufliche Tätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich auch auf andere Weise genügt ist, ist erst dann entscheidend, wenn ausnahmsweise von der Erfüllung der örtlichen Wartezeit abgesehen werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2001, a.a.O., und vom 17. November 2008, NotZ 10/08 = NJW-RR 2009, 350). Der Beklagte hat bei seiner Ermessenausübung nicht verkannt, dass ein Absehen der Einhaltung der örtlichen Wartezeit auf seltene Ausnahmefälle beschränkt ist und nur in Betracht kommt, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkürzung der Regelzeiten aus Gerechtigkeitsgründen oder aus Bedarfsgründen zwingend erscheint (BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2001, a.a.O.; vom 24. Juli 2006, a.a.O.; vom 17. November 2008, a.a.O.). Solche Gründe liegen hier jedoch nicht vor.
Zu Recht verweist der Beklagte darauf, dass in der Person der Beigeladenen eine persönlich und fachlich geeignete Bewerberin zur Verfügung steht. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass er im Vergleich zu seiner Mitkonkurrentin auf Grund der Punktzahl (99,75 zu 135,95 Punkten) eine deutlich höhere Qualifikation aufweist. Das Regelerfordernis der Wartezeit ist – was der Beklagte nicht verkannt hat - der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern vorgelagert (vgl. § 6 Abs. 3 BNotO a.F.); würde schon die bessere Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis abzusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011, NotZ (Brfg) 6/10 = BeckRS 2011, 05306). Von daher muss die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden Bewerbers aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen (BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2001, a.a.O.; vom 24. Juli 2006, a.a.O). Davon ist vorliegend aber auch bei dem angeführten Punktunterschied nicht auszugehen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. November 2008, a.a.O., bei einer Punktedifferenz von 35,8 Punkten).
Zwingende Gründe der Gerechtigkeit, die das Absehen von der Wartezeit rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.
Nach alldem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Es entspricht nicht der Billigkeit, eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie sich nicht durch einen eigenen Sachantrag an dem Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, § 709 S. 1 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 111 d S. 1 BNotO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO zulassen, da die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist und von grundsätzlicher Bedeutung ist. Angesichts des Wegfalls des Zweigstellenverbots und der neuen elektronischen Arbeitsmöglichkeiten ist ungeklärt, wie der Begriff der „hauptberuflichen“ Tätigkeit zu verstehen ist, an den die dreijährige örtliche Wartefrist des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO (a.F.) anknüpft. Diese Problematik ist auch nicht durch die mit Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung (Neuregelung des Zugangs zum Anwaltsnotariat) vom 2. April 2009 zum 1. Mai 2011 in Kraft getretene neue Fassung des § 6 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 BNotO beseitigt worden, wonach die Rechtsanwaltstätigkeit in nicht unerheblichem Umfang seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich ausgeübt worden sein muss, womit nach der Gesetzesbegründung keine inhaltliche Veränderung verbunden sein sollte (vgl. BT-Drucksache 16/11906 S. 13).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27 BRAO
§ 6 BNotO
§ 10 a BNotO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO
§ 10 Abs. 2 S. 3 BNotO
§ 120 Abs. 1 BNotO
§ 27 Abs. 2 BRAO
§ 59 b Abs. 2 Nr. 1 g BRAO
§ 27 Abs. 1 BRAO
§ 6 Abs. 3 BNotO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 709 S. 1 ZPO
§ 111 d S. 1 BNotO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3787
NJW 2002, 968
NJW-RR 2009, 350
2 Not 1/11