Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-03, Aktenzeichen 2 UF 67/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0603.2UF67.13.00

Tenor:
1 Auf die als Beschwerde auszulegende Eingabe des Antragsgegners vom 22.03.2013 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Marl vom 18.03.2013 abgeändert und in Abänderung des am 08.02.2013 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Marl der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen.
2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
3 Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner ist der Sohn der Antragstellerin. Die Antragstellerin wohnt in einem Mehrfamilienhaus.
Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner missbrauche seit einem Jahrzehnt Betäubungsmittel und Alkohol und lege deswegen eine erhöhte Aggressivität ihr gegenüber an den Tag. Nach Entlassung aus der Justizvollzugsanstalt Ende November 2012 habe der Antragsgegner sie – wohl unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln und Alkohol – zu Hause aufgesucht und ohne erkennbaren Anlass mit einem Messer und einer Gabel auf einen gläsernen Küchentisch eingeschlagen und sie zur Herausgabe von Geld aufgefordert. Als sie ihn zum Verlassen ihrer Wohnung aufgefordert habe, habe er ihr entgegnet „Alte, halt die Fresse“. Kurze Zeit nach diesem Vorfall Ende November/Anfang Dezember 2012 habe der Antragsgegner auf sie in ihrem Hause gewartet, sie bei ihrem Eintreffen bedrängt und erneut die Herausgabe von Geld verlangt. Er sei erst dann wieder gegangen, als sie ihm 10,00 € gegeben habe. Eine Woche später habe der Antragsgegner erneut auf sie gewartet. Er habe aus einem Bügelzimmer dort gelagerten Wein und Leergut in seinen mitgeführten Rucksack gesteckt und erneut lauthals nach Geld verlangt. Sie habe ihm mitgeteilt, dass sie keinen weiteren Kontakt zu ihm wünsche und ihm sodann – als er sich hiervon nicht habe beeindrucken lassen – 20,00 € ausgehändigt, damit er das Haus verlasse. Am 27.01.2013 sei der Antragsgegner vor ihrer Wohnungstür erschienen und habe lautstark Einlass in ihre Wohnung begehrt. Nachdem sie sein Verhalten ignoriert habe, habe er mehrmals gegen die Wohnungstür getreten, weiterhin Einlass begehrt und mehrmals gerufen „Du sollst in der Hölle schmoren“. Sie habe dann mit lauter Stimme einen Anruf bei der Polizei vorgetäuscht, worauf der Antragsgegner sich dann entfernt habe. Gegen 15:30 Uhr sei er zurückgehrt und habe erneut Einlass begehrt und gegen ihre Wohnungstür getreten.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1 dem Antragsgegner zu verbieten, ihre Wohnung im Dachgeschoss zu betreten,
2 dem Antragsgegner zu verbieten, sich im Umkreis von 25 m um ihre Wohnung aufzuhalten,
3 dem Antragsgegner zu verbieten, sich ihr in einem Umkreis von 25 m zu nähern,
4 dem Antragsgegner zu verbieten, ihr aufzulauern,
5 dem Antragsgegner zu verbieten, sich ihrer Arbeitsstelle, dem St. T-Hospital in I, zu nähern, wobei das Verbot eine medizinische Notfallversorgung nicht umfasst,
6 dem Antragsgegner zu verbieten, Kontakt mit ihr, auch unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, aufzunehmen und
7 dem Antragsgegner zu verbieten, Zusammentreffen mit ihr herbeizuführen, und ihm aufzuerlegen im Falle eines zufälligen Zusammentreffens unverzüglich entsprechenden Abstand von 25 m wiederherzustellen,
Das Amtsgericht – Familiengericht – Marl hat mit am 08.02.2013 erlassenen Beschluss im Wege einer einstweiligen Anordnung ohne mündliche Verhandlung antragsgemäß entschieden und zur Begründung ausgeführt, dass der Antragsgegner wiederholt in die Wohnung bzw. ins Zimmer der Antragstellerin eingedrungen sei und ihr wiederholt nachgestellt habe.
Der Antragsgegner hat unter dem 14.02.2013 den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und unter Verwies auf ein handschriftliches Schreiben der Antragstellerin vom 04.01.2013 (Bl. 29 d.A.), auf dessen Inhalt zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, gemeint, dass die erhobenen Vorwürfe unwahr seien und eine Rufschädigung darstellten.
Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 25.02.2013 – dem Antragsgegner ausweislich Zustellungsurkunde vom 27.02.2013 am 27.02.2013 zugestellt – antragsgemäß Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Im Termin am 12.03.2013 ist der Antragsgegner ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 18.03.2013 den Beschluss vom 07.02.2013 mit der Begründung aufrechterhalten, dass der Antragsgegner unentschuldigt nicht erschienen sei und mangels neuen Tatsachenvortrages es bei der getroffenen Anordnung zu verbleiben habe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Antragsgegner mit seiner Eingabe vom 22.03.2013, mit der er Verhandlung zum Landgericht Essen begehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
1.
Die befristete Beschwerde gegen den am 18.03.2013 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts ist gemäß § 57 Satz 2 Nr. 4, §§ 58 ff. FamFG zulässig. Insbesondere ist sie gemäß § 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG statthaft.
Das Amtsgericht hat seinen Beschluss in der einstweiligen Anordnungssache auf Grund mündlicher Erörterung im Sinne der §§ 32 Abs. 1 Satz 1; 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG erlassen. Dass der Antragsgegner zum Termin am 12.03.2013 nicht erschienen war, ändert an dieser Würdigung nichts. Zwar konnte die Sache auf Grund seines Nichterscheinens im Termin mit ihm nicht im Wortsinne „erörtert" werden. Allerdings war er zu dem Termin ausweislich der Postzustellungsurkunde ordnungsgemäß am 27.02.2013 geladen worden. Wenn eine Ladung ordnungsgemäß erfolgt ist, der Geladene aber nicht zum Termin erscheint, hindert das die Annahme einer „mündlichen Erörterung" nicht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.08.2012 - 5 UF 221/12 - FamRZ 2013, 316).
2.
Die Beschwerde ist begründet.
Auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin ist die getroffene Gewaltschutzanordnung nicht gerechtfertigt.
a)
Ob ein Fall des § 1 Abs. 1 Satz 1 GewSchG, mithin eine widerrechtliche Verletzung des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit der Antragstellerin erfolgt ist, kann auch auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht festgestellt werden.
Zwar ist es grundsätzlich durchaus möglich, dass eine Körper- oder Gesundheitsverletzung auch mittels psychischer Gewalt erfolgen kann; es ist insofern aber jedenfalls erforderlich, dass die Verletzung sich körperlich - also etwa durch Schlafstörungen oder sonst medizinisch feststellbar - konkret bemerkbar macht (BT-Drs. 14/5429, S. 19). Selbst wenn man in dem hier verfahrensgegenständlichen Verhalten des Antragsgegners mithin eine psychische Gewaltausübung sehen wollte, ermangelte es jedenfalls an der konkreten Darlegung der körperlichen oder gesundheitlichen Auswirkung.
Soweit die Antragstellerin dabei auf die Bescheinigung des Dr. med. G vom 07.03.2013 verweist, ist hieraus nicht ableitbar, dass die beschriebene psychische Beeinträchtigung mit Depression auf den im Einzelnen beschriebenen Vorfällen mit dem Antragsgegner beruht. Insoweit ist auch zwanglos der Schluss möglich, dass die Gesamtsituation mit dem Antragsgegner Auslöser der beschriebenen Erkrankung sein kann.
b)
Ein Fall des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a GewSchG liegt ebenfalls nicht vor.
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a GewSchG bezieht Fälle des widerrechtlichen und vorsätzlichen Eindringens in eine fremde Wohnung oder ein fremdes befriedetes Besitztum in den Anwendungsbereich ein. Auch eine derartige Sachlage ist im Streitfall nicht gegeben; der Antragsgegner ist in die Wohnung der Antragsteller nicht eingedrungen.
aa)
Soweit der Vorfall aus November 2012 betroffen ist, ist bereits nicht erkennbar, dass der Antragsteller in die Wohnung oder das Haus, das der Antragstellerin zur ständigen Benutzung zu dienen bestimmt ist, eingedrungen ist. Vielmehr ist aus dem nachfolgenden Umstand der Essenzubereitung zu schließen, dass die Antragstellerin den Antragsgegner freiwillig in ihre Wohnung gelassen hat.
Soweit er sich nach der entsprechenden Aufforderung zum Verlassen der Wohnung geweigert hat, die Wohnung zu verlassen, kann hierin möglicherweise ein Verweilen im Sinne des § 123 Abs. 1 StGB gesehen werden. Indes ist ein Verweilen, mithin eine Unterlassung, bereits dem Wortsinn nach dem Eindringen nicht gleichzustellen. Zwar kann für die Beschreibung der Verletzung des Hausrechts an die in § 123 StGB verwendeten Formulierungen angeknüpft worden (vgl. BT-Drucks. 14/ 5429, S. 29). Dies gilt aber nur insoweit, als § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a GewSchG auf die Formulierung des § 123 Abs. 1 StGB verweist. Ein Unterlassen im Sinne des Verweilens ist in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a GewSchG aber nicht tatbestandsmäßig, so dass ein entsprechender Verweis auf den Unterlassungstatbestand des § 123 Abs. 1 StGB fehlt.
bb)
Soweit der Vorfall Ende November/Anfang Dezember 2012 betroffen ist, kann ein Eindringen allein insoweit angenommen werden, als der Antragsgegner in das Treppenhaus und das Bügelzimmer gelangt ist, da er die Wohnung der Antragstellerin gerade nicht betreten hat.
Indes müsste dieses Betreten des Hausflurs und des Bügelzimmers widerrechtlich erfolgt sein. Die Antragstellerin äußert insoweit die Vermutung, dass der Antragsgegner bei einem die Gegensprechanlage eines im Hause wohnenden Ehepaares geläutet und dieses ihm ohne weitere Nachfrage die Haustür mittels „Summer“ geöffnet habe. Unter Zugrundelegung dieses Vortrags ist aber die Wiederrechtlichkeit zu verneinen. Denn soweit der Antragsgegner damit in den Hausflur und gegebenenfalls in das Bügelzimmer gelangt ist, läge ein die Widerrechtlichkeit ausschließendes Einverständnis der Nachbarn vor. Unerheblich ist insoweit, dass der Antragsgegner sich das Einverständnis durch die Täuschung, er sei zum Betreten des Hauses berechtigt, erwirkt haben könnte, da auch im Rahmen der Feststellung eines widerrechtlichen Eindringens im Sinne des § 123 Abs. 1 StGB der tatsächliche Wille maßgeblich ist und damit auch die durch Täuschung erschlichene Erlaubnis tatbestandsausschließend wirkt.
Entfällt hiermit ein widerrechtliches Eindringen, wenn den berechtigten Nachbarn durch falsche Behauptungen vorgespiegelt wird, die Zulassungsbedingungen zu erfüllen, so kann nichts anderes gelten, wenn – wie vorliegend – die Nachbarn durch den seitens der Antragstellerin behaupteten Verzicht der Rückfrage über die Gegensprechanlage eine solche Kontrolle nicht vornehmen und es zu einer solchen Täuschung gar nicht erst kommt, weil diese auf eine individuelle Prüfung verzichten. Anderes kann nur dann gelten, wenn dem Antragsgegner zuvor ein Hausverbot erteilt worden wäre, und zwar auch dann, wenn keine entsprechende Einlasskontrolle stattfindet. Gegen die Annahme eines derartigen Hausverbots streitet aber, dass die Antragstellerin mit ihrem handschriftlichen Schreiben vom 04.01.2013 ausdrücklich den Antragsgegner darauf hingewiesen hat, dass er – wenn auch unter bestimmten Voraussetzungen – „immer“ zu ihr kommen könne, was sich mit der Annahme eines generellen Hausverbots nicht verträgt.
cc)
Soweit der weitere Vorfall eine Woche später betroffen ist, fehlt es an Vortrag der Antragstellerin dazu, dass der Antragsgegner widerrechtlich um damit ohne Einverständnis das Haus betreten hat.
dd)
Auch die Vorfälle vom 27.01.2013 sind nicht geeignet, ein widerrechtliches Eindringen des Antragsgegners anzunehmen.
(1)
Unklar ist bereits, wie der Antragsgegner in den Hausflur gelangt ist. Die Antragstellerin behauptet insofern, dass der Antragsgegner sich wiederum Zugang zum Hausflur verschafft habe. Insofern ist nicht auszuschließen, dass er sich den Zutritt erneut erschlichen haben könnte.
(2)
Soweit der Antragsgegner sodann mehrfach gegen die Wohnungstür getreten hat, ist beachtlich, dass für eine Gewaltschutzanordnung nach dem unzweideutigen Wortlaut der Norm („wenn eine Person … eindringt“) erforderlich ist, dass der qualifizierte Hausfriedensbruch tatsächlich begangen worden ist, so dass sie im Falle eines bloßen Versuches nicht ergehen kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2012 - 10 UF 9/12 - FamRZ 2012, 1950).
c)
Ein Nachstellen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b GewSchG ist ebenfalls nicht feststellbar. Tabestandsmäßig ist unter anderem die ständige demonstrative Anwesenheit des Täters in der Nähe des Opfers, die „körperliche“ Verfolgung oder Annäherung; die Annahme einer unzumutbaren Belästigung macht es aber erforderlich, dass die Antragstellerin als belästigte Person gegenüber dem Antragsgegner ausdrücklich erklärt hätte, die Kontaktaufnahme, die Nachstellung oder das Verfolgen nicht zu wollen (vgl. Reinken, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.02.2013, § 1 GewSchG Rn. 35).
Insofern kann aber zu Gunsten der Antragstellerin zunächst nicht davon ausgegangen werden, dass sie bereits vor dem ersten Vorfall eine derartige Erklärung gegenüber dem Antragsgegner abgegeben hätte. Nach ihrem Tatsachenvortrag habe sie dem Antragsgegner anlässlich des ersten Vorfalls Ende November 2012 erklärt, dass er „nur noch als Gast „willkommen“ sei, wenn er sich vorher ankündige und in unberauschtem Zustand erscheine“. Damit aber hat die Antragstellerin die generelle Kontaktaufnahme nicht abgelehnt, sondern von Voraussetzungen abhängig gemacht, über deren Fehlen die Antragstellerin bei den späteren Kontakten allein mutmaßen konnte, weil sie jeweils behauptet hat, der Antragsgegner sei „offensichtlich“ unter dem Einfluss von Alkohol und Drogen erschienen.
Mithin hat die Antragstellerin eine derart ernstlich aufzufassende Erklärung, weitere Kontakte nicht zu wollen, erst anlässlich des Vorfalls Ende November/Anfang Dezember 2012 gegenüber dem Antragsgegner geäußert, da sie ihn erst dann aufgefordert habe, „in Zukunft jeden weiteren Versuch der Kontaktaufnahme….zu unterlassen“. Insofern kann daher eine dieser Erklärung zuwiderlaufende Handlung des Antragsgegners in der eine Woche später erfolgenden Kontaktaufnahme, und damit in einem einmaligen Vorfall, gesehen werden. Es fehlt mithin an dem Merkmal der Wiederholung.
Zwar ist nach dem Vortrag der Antragstellerin auch die mehrfache Kontaktaufnahme am 27.01.2013 letztlich gegen ihren Willen erfolgt. Allerdings ist beachtlich, dass sie zuvor mit Schreiben vom 04.01.2013 dem Antragsgegner erklärt hat, dass er „immer“ zu ihr kommen könne, wenn er „klar im Kopf“ sei. Insofern war gerade am 27.01.2013 eine unmissverständlich klare Erklärung, keinen weiteren Kontakt zu wollen, gerade nicht – mehr – gegeben. Dass nach den Vorfällen am 27.01.2013 der Antragsgegner weitere Kontakte zu ihr gesucht hätte, ist überdies nicht dargetan, so dass dahinstehen kann, ob in dem vorgetäuschten Anruf bei der Polizei eine derartige Erklärung, die Kontaktaufnahme, die Nachstellung oder das Verfolgen nicht – mehr – zu wollen, gesehen werden kann.
III.
Der Senat hat von einer erneuten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz absehen, weil hiervon keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), zumal die Beteiligten keine neuen streitigen Gesichtspunkte vorgetragen haben, die für die Sachdienlichkeit erneuter Anhörung sprechen. Hierauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16.04.2013 verwiesen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 32 Abs. 1 Satz 1; 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG
§§ 40 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 FamGKG
§ 123 StGB
§ 1 GewSchG
§ 57 Satz 2 Nr. 4 FamFG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 GewSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a GewSchG
§ 123 Abs. 1 StGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b GewSchG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 316
FamRZ 2012, 1950
5 UF 221/12
10 UF 9/12