Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-16, Aktenzeichen 3 Sa 15/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:0816.3SA15.17.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2016 – 2 Ca 1684/16 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt,
a) an den Kläger 244,28 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen,
b) an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen,
c) an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen,
d) an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2016 zu zahlen,
e) an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2016 zu zahlen.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 10% und die Beklagte zu 90% zu tragen.
5. Die Revision wird für die Beklagte nur hinsichtlich der Verzugspauschale zugelassen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am . .19 geborene Kläger ist seit dem 01.09.2014 bei der Beklagten in deren Elektromarkt als Fachverkäufer in der G -Abteilung beschäftigt mit einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.300,00 €. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes. Im Betrieb ist ein Betriebsrat gebildet.
In dem Markt der Beklagten in B G sowie auch in einem S -Markt in K kam es zu Unregelmäßigkeiten bei dem Abschluss von Mobilfunkverträgen mit dem Anbieter T . Verträge zwischen T und dem Endkunden werden bei der Beklagten in der G -Abteilung vermittelt. Über die Computer im Markt der Beklagten wird mittels einer Händlernummer auf das System von T zugegriffen, sämtliche Vertragsdaten werden dort eingegeben, ein Vertrag zwischen dem Endkunden und T vorbereitet und schließlich abgeschlossen. Als Vermittler für diese Verträge sind im Markt der Beklagten sowohl eigene Mitarbeiter als auch Promotoren tätig. Bei den Promotoren handelt es sich um professionelle Werbekräfte, die über Agenturen zum Bewerben von T -Tarifen von T beauftragt werden. Im Rahmen der Vertriebspartnerschaften zwischen der Beklagten und den Anbietern bestehen Rahmenverträge und Sonderkonditionen, mit denen vom Regulärpreis abweichende Verträge vermittelt werden können.
Im Rahmen von routinemäßigen Stichproben bei T stellte diese fest, dass in einer Vielzahl von Fällen nicht für diese Märkte autorisierte Rahmenverträge genutzt wurden. Dabei ist nicht geklärt, wie die Mitarbeiter bzw. Promotoren an den nicht autorisierten Code (= Rahmenvertragsnummer) gelangt sind. Unter Nutzung dieses Codes kam es in dem Markt der Beklagten zum Abschluss mehrerer Verträge über den Mobilfunktarif O der Firma T zum Preis von 4,99 € monatlich. Der reguläre Preis im Markt der Beklagten lag für diesen Tarif bei 39,99 €, wobei eine zulässige Rabattierung um 5,00 €, d. h. auf 34,99 € im Monat angeboten werden konnte. Durch die Nutzung des Codes wurde eine Reduzierung auf 9,99 € erreicht. Zusätzlich wurde die zulässige Rabattierung um 5,00 € genutzt, so dass es zu dem Endpreis von 4,99 € monatlich kam.
Auch der Kläger schloss insgesamt fünf Verträge des o. g. Mobilfunktarifs für den Preis von 4,99 € monatlich für seinen Bruder und seine Schwester ab.
Am 05.02.2016 führte die Geschäftsführerin der Beklagten ein Gespräch mit dem Kläger, in dem dieser die Vertragsabschlüsse bestätigte und erklärte, dass er den Code von einem Promotor erhalten habe und er für die Verträge unter Nutzung des Codes von seinem Abteilungsleiter Herrn E das Okay erhalten habe.
Die Beklagte hörte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 11.02.2016 zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Unter dem 15.02.2016 widersprach der Betriebsrat.
Mit Schreiben vom 16.02.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Mit Schreiben vom 24.02.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger hilfsweise ordentlich zum 31.03.2016.
Mit seiner am 08.03.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet der Kläger sich gegen die Kündigungen und begehrt die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines endgültigen Zeugnisses. Klageerweiternd verlangt er u. a. seine Weiterbeschäftigung sowie Annahmeverzugslohn. Er hält die Kündigung weder als fristlose noch als fristgerechte Kündigung für wirksam.
Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die Nutzung des Codes seitens der Beklagten nicht erlaubt sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2016 beendet worden ist, sondern über den 16.02.2016 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 24.02.2016 aufgelöst worden ist, sondern über den 31.03.2016 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt:
5. hilfsweise für den Fall, dass den Feststellungsanträgen zu Ziff. 1. bis 4. nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, dass sich auf Führung und Leistung erstreckt;
6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit einer der Feststellungsanträge zu Ziff. 1. bis 3. zu eben dem Arbeitsvertrag vom 10.05.2008 geregelten Bedingungen als Fachverkäufer in der Handyabteilung an 3 Tagen pro Woche bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;
7. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 2.300,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen;
8. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2016 zu zahlen;
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2016 zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu zahlen;
11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Hölle von 931‚20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen;
12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 250,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01 .04.2016 zu zahlen;
13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931‚20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen;
14. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2016 zu zahlen;
15. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.300,00 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 931‚20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2016 zu zahlen;
16. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen;
17. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen;
18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2016 zu zahlen;
19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
1. die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 1.725,00 € nicht überschreiten sollte, zum 31.03.2016 aufzulösen.
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe an dem extrem niedrigen Preis erkennen müssen, dass es sich nicht um einen zulässigen Vertrag handele. Zudem habe der Kläger dies auch daran erkennen können, dass der Vertrag mit T auf den Namen des Online-Konkurrenten C 30 EUR vorbereitet gewesen sei.
Der Auflösungsantrag sei begründet, da der Kläger –was unstreitig ist– im Gütetermin geleugnet habe, überhaupt Verträge abgeschlossen zu haben.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.11.2016 der Klage überwiegend stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2016 noch durch die ordentliche Kündigung vom 24.02.2016 aufgelöst worden ist. Den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten hat das Arbeitsgericht zurückgewiesen. Ferner hat es die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie zur Vergütungszahlung unter Annahmeverzugsgesichtspunkten verurteilt. Zurückgewiesen hat das Arbeitsgericht schließlich den klägerseits gestellten Weiterbeschäftigungsantrag sowie die weitergehenden Zahlungsanträge (Krankenversicherungsbeitrag während der Sperrzeit und Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar von einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Klägers auszugehen, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere aber letztlich an der fehlenden vorherigen Abmahnung. Die Pflichtverletzung des Klägers sei auch nicht derart schwerwiegend, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen gewesen wäre. Gleichzeitig hat es in dem Verhalten des Klägers keinen hinreichenden Grund für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesehen. Schließlich hat es einen Anspruch des Klägers auf Zahlung der Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB mit der Begründung abgelehnt, dass diese Vorschrift durch die speziellere Regelung des § 12a ArbGG im arbeitsgerichtlichen Verfahren ausgeschlossen sei. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteil (Bl. 196 ff. d. A.) Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 07.12.2016 zugestellt worden. Sie hat am 05.01.2017 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 07.03.2017 begründet. Dem Kläger ist das erstinstanzliche Urteil am 08.12.2016 zugestellt worden. Er hat am Montag, den 09.01.2017 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 08.03.2017 begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiterhin der Auffassung, ein „an sich wichtiger Grund" für eine außerordentliche Kündigung sei vorliegend gegeben. Der Kläger habe bewusst und gewollt fünf Verträge mit unmittelbaren Familienangehörigen mit einer im Markt der Beklagten nicht bekanntgegebenen und nicht freigegebenen Vertragsnummer abgeschlossen. Als Fachverkäufer sei dem Kläger bewusst gewesen, dass er nur die ihm mitgeteilten Codes habe nutzen dürfen. Er habe somit vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt. Dabei komme erschwerend hinzu, dass diese Verkäufe nicht in der Warenwirtschaft erfasst worden seien und die begünstigten Familienmitglieder des Klägers bei Vertragsabschluss gar nicht zugegen gewesen seien. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung sei dabei eine Abmahnung nicht erforderlich. Schließlich sei der Beklagten wegen der im Verhältnis zu dem nicht rabattierten Vertrag geringeren Provision auch ein Vermögensschaden entstanden.
Zur Begründung des hilfsweise gestellten Auflösungsantrags beruft sich die Beklagte - wie bereits erstinstanzlich - auf das wahrheitswidrige Bestreiten des Klägers im Gütetermin bezüglich der Vermittlung der fünf Verträge an seine Geschwister.
Schließlich meint die Beklagte, das Arbeitsgericht habe zurecht sowohl den Weiterbeschäftigungsantrag als auch die weitergehenden Zahlungsanträge des Klägers zurückgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2016- 2 Ca 1684/16 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
hilfsweise
2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 1.725,00 € nicht überschreiten sollte, zum 31.03.2016 aufzulösen;
3. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2016- 2 Ca 1684/16 - teilweise abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu 6), 12) und 16) bis 19) zu entscheiden mit der Maßgabe, dass bei dem Antrag zu 6) eine Weiterbeschäftigung als Fachverkäufer in der Handyabteilung an drei Tagen pro Woche bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag nach den Bedingungen des Arbeitsvertrages von 25.08.2014 begehrt wird;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger stellt zunächst bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags klar, dass die Weiterbeschäftigung als Fachverkäufer in der Handyabteilung zu den Bedingungen des letzten Arbeitsvertrages vom 25.08.2014 geltend gemacht werde. Die geltend gemachten Krankversicherungsbeiträge beziffert der Kläger nunmehr auf insgesamt 244,28 €, nämlich 73,85 € für Februar 2016 und 170,43 € für März 2016. Schließlich hält er - anders als das Arbeitsgericht - die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren für anwendbar und verfolgt dementsprechend auch den auf Zahlung der Verzugspauschale gerichteten Antrag weiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers teilweise Erfolg soweit es um die Geltendmachung der Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB sowie die restlichen Krankenversicherungsbeiträge für die Monate Februar und März 2016 geht. Die weitergehende Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten bleibt insgesamt erfolglos.
1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
a) Das Arbeitsgericht hat zu Recht beide streitbefangenen Kündigungen für rechtsunwirksam erachtet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.02.2016 noch durch die nachfolgende ordentliche Kündigung vom 24.02.2016 beendet worden.
aa) Das gilt zunächst für die außerordentliche Kündigung. Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend die gesetzlichen Anforderungen dargestellt, die an eine rechtswirksame außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs.1 BGB zu stellen sind und hat dabei auch die einschlägigen Grundsätze der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gleichermaßen zutreffend wiedergegeben. Hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.
Ebenfalls zutreffend sieht das Arbeitsgericht in der Nutzung der Rabattcodes - bei der auf der ersten Prüfungsstufe vorzunehmenden abstrakten Betrachtung - eine Pflichtverletzung des Klägers. Der Verkauf von Verträgen an Familienmitglieder bei einer nahezu 90%ige Rabattierung unter Zuhilfenahme externer Rabattcodes stellt nach Auffassung der erkennenden Kammer einen Sachverhalt dar, der grundsätzlich geeignet ist "an sich" einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen.
Nimmt man jedoch mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf der zweiten Prüfungsstufe eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls vor, erweist sich die Kündigung als unwirksam. Dies folgt nach Auffassung der Kammer insbesondere aus dem unstreitigen Umstand, dass der Vorgesetzte des Klägers, Herr E , die Nutzung des Rabattcodes auf konkrete Nachfrage des Klägers ausdrücklich freigegeben hat. In einer solchen Situation muss der Kläger sich auf die Zusage seines Vorgesetzten verlassen dürfen und ein weisungskonformes Verhalten kann keinen Grund für eine Kündigung darstellen.
Lediglich am Rande kommt hinzu, dass nach dem insoweit unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Vortrag des Klägers sich auch der seinerzeitige Geschäftsführer der Beklagten unter Verwendung externer Rabatte und Gutscheine und gleichzeitigem Kauf eines I für seine private Nutzung letztlich sogar einen gänzlich kostenfreien Handytarif verschaffte.
Auch einen finanziellen Schaden hat die Beklagte nicht dargelegt. Zwar trägt sie vor, dass der vom Kläger verkaufte kostengünstigere Vertrag gegenüber dem teureren Normalvertrag geringere Provisionen für die Beklagte bedeuteten und hierin der finanzielle Schaden liege. Dabei lässt die Beklagte jedoch unberücksichtigt, dass mehr als fraglich ist, ob die Familienmitglieder des Klägers zu dem teureren Normaltarif überhaupt einen Vertrag abgeschlossen hätten. Selbst die geringe Provision stellt damit immer noch einen Vermögensvorteil und keinen Schaden für die Beklagte dar.
bb) Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleicher Weise auch für die ordentliche Kündigung. Auch insoweit fehlt es bei Einbeziehung der Gesamtumstände des Sachverhalts insbesondere wegen der Freigabe des Rabattcodes durch den unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers an der erforderlichen kündigungsrelevanten Pflichtverletzung des Klägers.
b) Ebenfalls zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte im Hinblick auf die erklärten Kündigungen verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen. Auf die zutreffende Begründung im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen.
c) Das gleiche gilt für das erstinstanzlich ausgeurteilte Annahmeverzugsentgelt. Der Anspruch folgt aus § 615 BGB aufgrund der Unwirksamkeit der beklagtenseits erklärten Kündigungen.
d) Schließlich ist auch der zweitinstanzlich erneut hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet.
Nach § 9 Abs. 1 KSchG kann der Arbeitgeber die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragen, wenn trotz zuvor festgestellter fehlender sozialer Rechtfertigung der Kündigung eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Dabei sind unter Berücksichtigung der primären Zielsetzung des KSchG als Bestandsschutzgesetz an den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag strenge Anforderungen zu stellen (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243; KR-Spilger, 11. Aufl., § 9 KSchG Rn. 52 mit weiteren Nachw. aus der Rechtsprechung).
Bei Anwendung dieser Grundsätze liegen hinreichende Gründe für die von der Beklagten beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht vor. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Erklärung des Klägers im Gütetermin vor dem Hintergrund seiner vorgerichtlichen Ausführungen im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Anhörung zu betrachten. Dort hatte der Kläger unstreitig den Sachverhalt umfassend und zutreffend dargestellt. Zu berücksichtigen ist ferner die weitere Einlassung des Klägers, die Erklärung im Gütetermin habe lediglich die Unterscheidung zwischen Promotoren und Saturn-Mitarbeitern zum Hintergrund gehabt.
2. Demgegenüber ist die Berufung des Klägers teilweise begründet.
a) Der Kläger hat gemäß § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 244,28 €. Hierbei handelt es sich um die Kranversicherungsbeiträge des Klägers für den Zeitraum vom 16.02. bis 31.03.2016. Diese Beiträge hat die Beklagte nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung unstreitig nicht abgeführt und der Kläger musste diese selbst zahlen. Nachdem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche, noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist, ist auch die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge des Klägers für diesen Zeitraum außer Streit. Der durch die Eigenzahlung des Klägers entstandene, betragsmäßig unstreitige, finanzielle Schaden ist dementsprechend durch die Beklagte auszugleichen. Nachdem der Kläger zuletzt seinen Schaden konkret beziffert, gleichwohl aber weiterhin die Zahlung von pauschal 250,00 € begehrt hat, ist die Berufung ist Höhe des überschießenden Betrags (5,72 €) unbegründet.
b) Ebenfalls begründet ist die Berufung des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB.
aa) Die Vorschrift ist gemäß Art. 229 § 34 EGBGB im vorliegenden Fall anwendbar, da die Verzugspauschale erst für den Zeitraum ab Juli 2016 gefordert wird.
bb) Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Rechtsauffassung ist § 288 Abs. 5 BGB mangels Bereichsausnahme auch im Arbeitsverhältnis anwendbar. Auch § 12a ArbGG steht einer Anwendung der Vorschrift im Arbeitsverhältnis nicht entgegen. Die erkennende Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.11.2016 - 12 Sa 524/16, der 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22.03.2017 - 15 Sa 1992/16, der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 20.04.2017 - 5 Sa 1263/16 sowie der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 09.10.2017 - 4 Sa 8/17 an. Auf die dortigen Begründungen wird Bezug genommen.
c) Unbegründet bleibt die Berufung des Klägers bezüglich der geltend gemachten Weiterbeschäftigung.
Der Kläger begehrt mit der zweitinstanzlich insoweit korrigierten Klage eine „Weiterbeschäftigung als Fachverkäufer in der Handyabteilung ... nach den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 25.08.2014." Diese Beschäftigung kann der Kläger nach dem in Bezug genommenen Arbeitsvertrag nicht verlangen. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers ist in § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages geregelt. Danach wird der Kläger „als z. B. Fachverkäufer" tätig. Anspruch auf eine Tätigkeit in der Handyabteilung - wie ausdrücklich von ihm begehrt - besteht nicht. Dies gilt umso mehr, als der schriftliche Arbeitsvertrag in § 2 Ziffer 2 zusätzlich eine Versetzungsklausel enthält und selbst die Tätigkeit als Fachverkäufer nur beispielhaft erwähnt wird.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision ist lediglich für die Beklagte hinsichtlich der Verzugspauschale gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Anlass für eine weitergehende Revisionszulassung besteht nicht, da die Entscheidung im Übrigen auf den Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO
§ 12a ArbGG
§ 615 BGB
§ 9 KSchG
§ 34 EGBGB
§ 288 Abs. 5 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 626 Abs.1 BGB
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2012, 243
2 Ca 1684/16
2 AZR 674/09
12 Sa 524/16
15 Sa 1992/16
5 Sa 1263/16
4 Sa 8/17