Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-30, Aktenzeichen 7 A 1742/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1130.7A1742.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 1.7.2020, mit der den Klägern die vollständige Beseitigung eines Carports mit einer Länge von 14,56 m auf ihrem Grundstück aufgegeben wurde, sei rechtmäßig und verletze die Kläger nicht in ihren Rechten. Der Carport an der Grenze zum benachbarten Flurstück sei formell illegal, da keine Baugenehmigung vorliege. Er sei materiell illegal, da er die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte. Die Kläger könnten sich nicht auf Bestandsschutz berufen. Die Beklagte habe ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt, insbesondere sei die Anordnung des vollständigen Abrisses nicht zu beanstanden.
1. Die Zulassungsbegründung weckt nicht die - sinngemäß - geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Die Kläger ziehen die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel, der Carport in der vorhandenen Länge von 14,56 m sei formell illegal. Es hat ausgeführt, die Baugenehmigung vom 29.4.1997 genehmige lediglich einen Carport mit einer Länge von sechs Metern, die am 1.9.1998 erfolgte Abnahme stelle keine den Zustand legalisierenden Verwaltungsakt dar, dazu bedürfe es einer Baugenehmigung, vorliegend fehle es bereits an entsprechenden Bauvorlagen.
Ohne Erfolg verweisen die Kläger darauf, es sei seinerzeit der erforderliche Bauantrag für den Carport gestellt und bewilligt worden, die Bescheinigung zur abschließenden Bauzustandsbesichtigung vom 10.9.1998 habe eine die errichtete bauliche Anlage legalisierende Wirkung. Die in der beigezogenen Bauakte enthaltenen, zu der Baugenehmigung vom 29.4.1997 gehörenden, grün gestempelten Bauvorlagen weisen einen Carport mit einer Länge von sechs Metern aus. Auch die Bescheinigung über das Ergebnis der Besichtigung der abschließenden Fertigstellung der baulichen Anlage vom 10.9.1998 steht einem bauordnungsrechtlichen Einschreiten wegen übersehener oder sonst nicht beanstandeter Verstöße nicht entgegen, sie ändert die Baugenehmigung nicht und verleiht auch nicht unbeanstandet gebliebenen Abweichungen von der Baugenehmigung die Legalität.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.6.2013 - 7 B 605/13 -, juris, m. w. N.
Die Kläger erschüttern ebenfalls nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine passive Duldung durch die Beklagte führe nicht zu einer etwaigen Verwirkung des ordnungsbehördlichen Vorgehens. Die Kläger rügen, vorliegend handele es sich um eine aktive Duldung der Behörde, diese habe spätestens seit dem 10.9.1998 Kenntnis von dem vorhandenen Zustand gehabt, die Bescheinigung zur abschließenden Bauzustandsbesichtigung vom 10.9.1998 habe einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen. Dies bleibt ohne Erfolg. Eine sog. aktive Duldung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sog. aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.8.2016 - 7 B 960/16 -, juris, m. w. N.
Diese Voraussetzungen haben die Kläger nicht dargelegt. Insbesondere ist der Formulierung in der Bescheinigung vom 10.9.1998, es seien „keine Abweichungen von den genehmigten Unterlagen“ festgestellt worden, nicht zu entnehmen, dass gegen einen im Verhältnis zur Genehmigung tatsächlich mehr als doppelt so lang errichteten Carport zukünftig nicht eingeschritten werden sollte.
Die Kläger ziehen auch die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel, die Beklagte habe das nach § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie tragen vor, es sei unverhältnismäßig, anstelle eines Rückbaus auf die genehmigte Länge von sechs Metern einen vollständigen Rückbau zu fordern, der Gesetzgeber habe eine solche teilweise Beseitigung mit der Neufassung des § 82 Abs. 1 BauO NRW ermöglichen wollen, der Carport sei auch bautechnisch teilbar, der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Möglichkeit, einen Rückbau als Austauschmittel anzubieten, beseitige die fehlerhafte Ermessensausübung nicht. Dies greift schon deshalb nicht durch, weil die Kläger nicht hinreichend aufgezeigt haben, dass der Carport im Hinblick auf eine Reduzierung der Gesamtlänge im bautechnischen Sinne teilbar ist. Dazu genügt ihr Verweis auf die unterschiedlichen Bedachungsarten nicht. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, weshalb sich daraus eine bauliche Teilbarkeit ergäbe oder dass der Übergang zwischen beiden Materialien bei der genehmigten Länge von sechs Metern läge. Zudem deuten die in den beigezogenen Akten enthaltenen Lichtbilder des Carports darauf hin, dass er entgegen der zur Genehmigung vom 29.4.1997 gehörenden Pläne und Ansichten mit geneigten Dachflächen errichtet worden ist, so dass auch deshalb eine Teilung des Carports in einen genehmigten und einen übrigen Teil nicht in Betracht kommt.
2. Das Vorbringen der Kläger führt auch nicht zu der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Die Frage,
„ob die passive Duldung durch die Beklagte über mehr als 20 Jahre, nicht zu einer Verwirkung des ordnungsbehördlichen Vorgehens führt“,
ist ausschließlich auf den vorliegenden Einzelfall bezogen.
Die Kläger haben auch nicht aufgezeigt, dass vorliegend klärungsbedürftig wäre, ob die Anordnung eines vollständigen anstelle eines teilweisen Rückbaus nach § 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW unverhältnismäßig ist, da es aus den dargelegten Gründen bereits an der dafür auch nach ihrem Vortrag erforderlichen Teilbarkeit des Vorhabens fehlt.
3. Das Zulassungsvorbringen führt ferner nicht zu der behaupteten Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Die Kläger rügen, das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche in seiner Wertung von Entscheidungen höherrangiger Gerichte ab und beruhe auf dieser Abweichung. Dies bleibt ohne Erfolg. Es fehlt schon an der Benennung dieser Entscheidungen und an der Herausarbeitung eines abstrakten Rechtssatzes, von dem das Verwaltungsgericht abgewichen wäre. Vielmehr beanstanden die Kläger der Sache nach lediglich die Subsumtion des Verwaltungsgerichts im konkreten Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 82 Abs. 1 BauO NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 605/13
7 B 960/16