Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-10, Aktenzeichen 8 Sa 617/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0310.8SA617.09.0A

Tenor:
I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 3.9.2009 - 4 Ca 911/09 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Urteilstenor in Ziffer 1 klarstellend wie folgt neu formuliert wird:
Es wird festgestellt, dass das von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangene Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die mit Schreiben der Beklagten zu 1. vom 25.3.2009 zum 30.9.2009 erklärte Kündigung aufgelöst worden ist.
Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagten begehren hilfsweise die Auflösung des Arbeitverhältnisses.
Die 1953 geborene, ledige Klägerin war bei der Beklagten zu 1. bzw. deren Rechtsvorgängerin seit Oktober 1993 als Pharmareferentin im Außendienst beschäftigt.
Die Beklagte zu 1. kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 11.07.2007 zum 31.12.2007 und stellte die Klägerin von der Arbeitsleistung frei. Mit (rechtskräftigem) Urteil vom 15.10.2008 (Az. 8 Sa 345/08) hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist und zur Begründung im Wesentlichen ausführt, die Kündigung sei weder aus verhaltens- noch aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt, da der Klägerin nach Erhalt einer Abmahnung vom 08.01.2007 kein ausreichender Zeitraum zur Verfügung gestanden habe, die gerügte Minderleistung abzubauen. Zwar liege zwischen der Erteilung der Abmahnung und dem Kündigungsausspruch ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten. Es könne allerdings nur die Zeit bis zum Ablauf des ersten Quartals 2007 berücksichtigt werden, da die Beklagte zu 1. im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG keinerlei Angaben gemacht habe bezüglich des von der Klägerin im 2. Quartal 2007 erzielten Umsatzes.
Mit Schreiben vom 25.03.2009 kündigte die Beklagte zu 1. erneut das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009. Zuvor hatte die Beklagte zu 1. den Betriebsrat mit Schreiben vom 18.03.2009, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 236 ff. d. A. Bezug genommen wird, angehört. Der Betriebsrat hat am 20.03.2009 erklärt, dass er gegen die beabsichtigte Kündigung keine Bedenken habe.
Gegen diese Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 14.04.2009 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.
Bereits am 01.04.2009 ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin in Folge Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich u. a. geltend gemacht, die streitbefangene Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handele. Dies ergebe sich daraus, dass das LAG im Vorprozess (8 Sa 345/08) die nunmehr erneut vorgetragenen Kündigungsgründe bereits geprüft und die damals ausgesprochene Kündigung für sozial ungerechtfertigt erachtet habe.
Die Klägerin hat beantragt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 25.03.2009 nicht beendet wird.
Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte zu 2. verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Pharmareferentin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben u. a. vorgetragen, es treffe gerade nicht zu, dass sich das LAG im Vorprozess mit dem nunmehr vorgetragenen Kündigungssachverhalt vollumfänglich auseinander gesetzt und diesen geprüft habe. Vielmehr habe das LAG, wie sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergebe, die Umsatzzahlen der Klägerin aus dem zweiten Quartal 2007 mit der Begründung unberücksichtigt gelassen, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung das diesbezügliche Zahlenmaterial nicht mitgeteilt worden sei. Es handele sich daher nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Die nunmehr ausgesprochene Kündigung sei im Hinblick auf die von der Klägerin erbrachten erheblichen Minderleistungen sozial gerechtfertigt. Die Arbeitsergebnisse der Klägerin blieben weit hinter dem Durchschnitt zurück, den ihre Kolleginnen und Kollegen erzielten. Im Jahr 2005 habe der Durchschnittsumsatz in der Bundesrepublik mit allen prämienrelevanten Präparaten bei 114.000,00 EUR gelegen. Im Bezirk der Klägerin habe dieser Wert hingegen nur 60.195,00 € betragen d.h. sie habe 52.8 % der Durchschnittsverkaufsleistung erzielt. Bei der wichtigsten Neueinführung des Jahres 2005 ( W V) habe der Durchschnittsumsatz pro Bezirk bei 7.305,00 € gelegen, im Bezirk der Klägerin hingegen lediglich 2.796,00 € betragen. Im Jahr 2006 habe sich der Durchschnittsumsatz pro Gebiet mit allen prämienrelevanten Präparaten auf 125.446,00 €, im Bezirk der Klägerin auf lediglich 39.114,00 € belaufen. Am 10.11.2006 sei festgestellt worden, dass die Klägerin bei dem Top-Präparat U einen Umsatz von 4.652,00 € erreicht habe, während im Deutschlanddurchschnitt der Umsatz 36.651,00 € betragen habe. Bei dem ebenfalls mit hoher Priorität besprochenen Präparat W habe die Klägerin einen Jahresumsatz von 7.720,00 € erreicht, wohingegen der Deutschlandschnitt bei 16.667,00 € gelegen habe. Im ersten Halbjahr 2007 habe die Klägerin einen Umsatz von 23.665,00 € und damit lediglich 26,4 % des durchschnittlichen Umsatzes pro Gebiet erzielt. Im Hinblick auf diese Minderleistungen und das damit in Zusammenhang stehende unkooperative Verhalten der Klägerin gegenüber Vorgesetzten sei die streitbefangene Kündigung aus verhaltensbedingten, zumindest jedoch aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Der Betriebsrat sei vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere seien ihm, wie sich aus dem Anhörungsschreiben ergäbe, dieses mal auch die Umsatzzahlen für das zweite Quartal 2007 mitgeteilt worden.
Zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 03.09.2009 (Bl. 366 bis 368 d. A.) sowie auf die von den Parteien in erster Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.09.2009 stattgegeben. Hinsichtlich der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 bis 7 dieses Urteils (= Bl. 369 bis 371 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagten haben gegen das ihnen am 10.09.2009 zugestellte Urteil am Montag, dem 12.10.2009, Berufung eingelegt und diese am 10.11.2009 begründet.
Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts handele es sich bei der streitbefangenen Kündigung nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Die Kündigung werde nämlich nicht (nur) auf solche Kündigungsgründe gestützt, die bereits im ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden seien. Zwar habe man bereits bezüglich der Kündigung vom 11.07.2007 versucht, diese (auch) auf die Minderleistungen der Klägerin im zweiten Quartal 2007 zu stützen. Das Berufungsgericht habe jedoch diesen Zeitraum ausdrücklich unberücksichtigt gelassen mit der Begründung, dass das betreffende Zahlenmaterial nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei. Die nunmehr streitbefangene Kündigung sei wegen der Minderleistungen der Klägerin jedenfalls aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Bereits die im vormaligen Kündigungsschutzprozess vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass der von der Klägerin bis zur Kündigung über 2,5 Jahren hinweg mit den prämienrelevanten Präparaten erzielte Umsatz um annähernd die Hälfte, 2006 und in der ersten Jahreshälfte 2009 sogar um mehr als 2/3 hinter dem durchschnittlich von den Außendienstmitarbeitern erzielten Umsatz zurückgeblieben sei. Bei den sog. R-Produkten sei der seit 2005 bis Ende des 2. Quartals 2007 erzielte Umsatz der Klägerin in fast allen Quartalen um mehr als die Hälfte hinter dem Durchschnittsumsatz zurückgeblieben. Soweit die Klägerin geltend mache, bei Bemessung ihrer Leistung könne nicht nur auf die R-Produkte abgestellt werden, verkenne sie, dass es Sache des Arbeitgebers sei, zu bestimmen, über welche Produkte der Pharmareferent die Ärzte unterrichten sollen. Die neu eingeführten Produkte seien für die Entwicklung und damit für die Existenz eines Unternehmens von überragender Bedeutung. Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg auf angebliche Besonderheiten ihres Einsatzgebietes verweisen. Die Gleichwertigkeit der insgesamt 144 Arztgebiete habe der im vormaligen Kündigungsschutzprozess vernommene Zeuge bestätigt. Die Behauptung der Klägerin, Konkurrenzunternehmen hätten bereits früher als sie - die Beklagten - mit der T - Betriebskrankenkasse und der S Rabattverträge abgeschlossen werde bestritten. Darüber hinaus verbleibe auch bei einer ungünstigen Rabattkonstellation ausreichend Raum, Verordnungen für nicht rabattierte Präparate zu generieren. Im Übrigen habe sich seit dem Jahre 2007 die lokale Krankenkassensituation im Gebiet der Klägerin deutlich verändert. Die ehemalige Betriebskrakenkasse der T habe nach zwei Fusionen mit weiteren Kassen nur noch einen Marktanteil von ca. 15 %. Falls sich die Kündigung als unwirksam erweise, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls nach §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen. Schon die der Kündigung zu Grunde liegenden Schlechtleistungen der Klägerin und ihre zahlreichen Verstöße gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen stünden der Annahme entgegen, dass mit ihr eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit erwartet werden könne. Diese Sorge habe sich im Verlauf der vorliegenden Rechtsstreits weiter verstärkt. Wegen des ungewissen Ausgangs des vorliegenden Rechtsstreits habe man die Klägerin zu einer internen Schulung einladen wollen. Deshalb sei sie von einer Sekretärin am 24.11.2009 angerufen worden mit der Bitte, sie mit der Personalchefin und dem Außendienstleiter verbinden zu dürfen. Die Klägerin habe hierauf erklärt, sie habe keine Zeit. Auch die Frage, ob sie am darauf folgenden Freitag für ein Telefonat zur Verfügung stehen würde, habe sie verneint und in schnippischem Ton auf ihren Rechtsanwalt verwiesen, der bereit sei, Anfragen zu beantworten. Daraufhin habe man der Klägerin ein Prozessarbeitsverhältnis angeboten, welches sie mit folgender schriftlicher Erklärung abgelehnt habe: "Da Sie mich gemäß Arbeitsvertrag (1993) und dem Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen (2009) beschäftigen können, ist die Notwendigkeit für einen weiteren Vertrag nicht gegeben." Das Verhalten der Klägerin sei für sie kennzeichnend und zeige, dass sie gar nicht ernsthaft daran interessiert sei, sich für einen erneuten Einsatz schulen zu lassen. Es könne nicht erwartet werden, dass mit ihr jemals den Betriebszwecken entsprechend zusammengearbeitet werden könne.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 10.11.2009 (Bl. 400 bis 410 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.02.2010 (Bl. 447 bis 453 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagten beantragen,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht ergänzend im Wesentlichen geltend, auch bei Berücksichtigung der Umsatzzahlen des 2. Quartals 2007 erweise sich die streitgegenständliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt. Überdies sei das vorgetragene Zahlenmaterial bereits deshalb kein Indiz für ihre Leistung, weil hier nur auf die sog. R-Produkte abgestellt werde, nicht aber auf den weiteren Umsatz mit anderen Produkten, der durch ihre Tätigkeit erzielt worden sei. Zudem sei unklar und von den Beklagten nicht vorgetragen, wie die maßgeblichen Zahlen überhaupt ermittelt worden seien. Ohnehin seien Umsatz - bzw. Absatzzahlen kein geeigneter Messwert für die Bestimmung der Arbeitsleistung einer Pharmaberaterin. Zudem seien - wie bereits erstinstanzlich vorgetragen - die Besonderheiten ihres Gebietes zu berücksichtigten. Die Krankenkassen, mit denen die Beklagten Rabattverträge geschlossen hätten, spielten in ihrem Gebiet keine sehr bedeutende Rolle. Von Bedeutung seien vielmehr insbesondere für den Raum Ludwigshafen die für die T AG zustände Betriebskrankenkasse sowie die S. Mit diesen Krankenkassen hätten die Konkurrenten der Beklagten bereits früher entsprechende Rabattverträge abgeschlossen. Die Beklagte trage auch nicht vor, dass bei den von ihrer Vorgesetzten, Frau Q, durchgeführten Begleitbesuchen ein Fehlverhalten festgestellt worden sei und wann sie - die Klägerin - durch wen jeweils darauf aufmerksam gemacht worden sei. Nie sei ihr gesagt worden, dass sie bei den Gesprächen mit den Ärzten Fehler mache, auch nicht nach den Begleitbesuchen. Hinreichende Gründe für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses seien ebenfalls nicht gegeben. Soweit die Beklagte behaupte, sie - die Klägerin - habe trotz erstinstanzlichen Obsiegens die Weiterbeschäftigung nie erbeten, so verkenne sie, dass es nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zu allererst ihre Sache gewesen sei, unter Rücknahme der ausgesprochenen Freistellung einen entsprechenden Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und Arbeit zuzuweisen. Sie habe auch im Rahmen des Telefonats vom 24.11.2009 keinen schnippischen Ton angeschlagen, sondern sei nur der Bitte ihres Prozessbevollmächtigten gefolgt, etwaige Anfragen, die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtstreit stehen oder stehen könnten, an ihren Prozessbevollmächtigten weiter zu leiten.
Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 18.01.2010 (Bl. 429 bis 437 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 09.03.2010 (Bl. 465 bis 467 d. A.) Bezug genommen.
Ergänzend wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.03.2010 (Bl. 457 ff. d. A.) Bezug genommen sowie auf den Inhalt der im Verfahren des Arbeitsgerichts Koblenz - 10 Ca 1723/07 - (= LAG Rheinland-Pfalz, Az. 8 Sa 345/08) wiedergegeben Aussage des Zeugen Bernd P (Bl. 198 bis 202 d. A.), deren Verwertung im Wege des Urkundsbeweises beide Parteien beantragt haben.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthaften und vorliegend insgesamt zulässigen Berufungen der Beklagten haben in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.
II.
1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet.
Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Passivlegitimation der Beklagten zu 1. nicht der Umstand entgegen steht, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin unstreitig zum 01.04.2009 in Folge Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist. Der Arbeitgeber, der - wie vorliegend - das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 306/98 - AP Nr. 44 zu § 4 Kündigungsschutzgesetz 1969).
Die streitbefangene ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist weder durch verhaltens- noch durch personenbedingte Gründe i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagten machen allerdings zu Recht geltend, dass es sich bei der streitbefangenen Kündigung nicht um eine unzulässige sog. "Wiederholungskündigung" handelt. Es trifft zwar zu, dass wenn in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden ist, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen kann, die er schon zu Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die im ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind, mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können (BAG v. 12.02.2004 - 2 AZR 307/03 - AP Nr. 75 zu § 1 Kündigungsschutzgesetz 1969). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen seines Urteils vom 15.10.2008 bezüglich der seinerzeit streitbefangenen Kündigung vom 11.07.2007 ausgeführt, dass allenfalls die nach dem 31.03.2007 im Gebiet der Klägerin erzielten Umsätze dem sonstigen und auch dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalt das Gewicht eines kündigungsrechtlich erheblichen Grundes geben könnten, es der Beklagten jedoch verwehrt sei, sich auf die im zweiten Quartal des Jahres 2007 erzielten Umsätze zu berufen, da sie das entsprechende Zahlenmaterial des betreffenden Quartals dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens nicht mitgeteilt habe. Eine materiell-rechtliche Prüfung des von der Beklagten unter Einbeziehung der Umsatzzahlen für das zweite Quartal 2007 vorgetragenen Kündigungssachverhalts hat das Berufungsgericht insoweit erkennbar nicht vorgenommen. Es ist den Beklagten daher vorliegend nicht verwehrt, nach erneuter Betriebsratsanhörung, die auch eine Mitteilung von Umsatzzahlen des zweiten Quartals 2007 beinhaltete, eine weitere Kündigung auszusprechen und diese im Prozess (auch) auf die nach dem 31.03.2007 im Gebiet der Klägerin erzielten Umsätze zu stützen.
Gleichwohl ist die streitbefangene Kündigung nicht wegen Minderleistungen der Klägerin sozial gerechtfertigt.
Unterschreitet die Leistung eines Arbeitnehmers langfristig erheblich, d.h. um mehr als 1/3 die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer, so kann dieser Umstand geeignet sein, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung zu rechtfertigen. Beruht die Unterschreitung der Durchschnittleistung nicht auf einer Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, d. h. erbringt dieser trotz angemessener Bemühung nicht die zu erwartende Normalleistung, so kommt der Ausspruch einer personenbedingten Kündigung in Betracht (BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP Nr. 48 zu § 1 KschG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Bei einer Kündigung wegen Minderleistungen besteht im Kündigungsschutzrechtsstreit eine abgestufte Darlegungslast. Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum die Durchschnittsleistung erheblich unterschritten haben, so ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, ggfls. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es Sache des Arbeitgebers, diese zu widerlegen (BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 687/02 - a. a. O.).
a) Im Streitfall konnten sich die Beklagten nicht darauf beschränken, zur Begründung der behaupteten Minderleistungen lediglich auf das vorgetragene Zahlenwerk abzustellen. Die Beklagte zu 1 kannte bei Kündigungsausspruch nämlich nicht lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse. Unstreitig wurde nämlich die Klägerin nach Erteilung der Abmahnung vom 08.01.2007 von ihrer Vorgesetzten mehrmals bei Arztbesuchen begleitet. In Folge dieser Begleitbesuche hatte die Beklagte zu 1. nähere Kenntnisse vom Arbeitsverhalten der Klägerin, d.h. davon, wie diese gegenüber Ärzten auftrat und wie sie die Präparate der Beklagten vorstellte, besprach und bewarb. Im Hinblick darauf wäre es Sache der Beklagten gewesen, die behaupteten Leistungsdefizite der Klägerin nicht nur anhand der Umsatzzahlen zu begründen, sondern vielmehr etwaige Fehler, Versäumnisse oder sonstige Schlechtleistungen der Klägerin im Rahmen der durchgeführten Arztbesuche konkret darzulegen. Die Beklagten haben diesbezüglich jedoch lediglich vorgetragen, die Klägerin führe verworrene Arztgespräche. Dieser Sachvortrag erweist sich als unsubstantiiert. Darüber hinaus hat die Klägerin ihrerseits vorgetragen, sie sei nie von ihrer Vorgesetzten darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie verworrene Arztgespräche führe und es sei zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden, sie spreche die Ärzte nicht auf die richtige Art und Weise an.
Es kann bereits von daher nicht davon ausgegangen werden, dass die behaupteten schlechten Umsatzergebnisse im Gebiet der Klägerin darauf beruhen, dass diese ihre persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft, oder dass es ihr bezüglich der geschuldeten Arbeitsleistung an der erforderlichen Eignung oder an notwendigen Fähigkeiten mangelt.
b) Aber auch dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, sie könnten sich zur Begründung der Minderleistungen auf die Arbeitsergebnisse bzw. Umsatzzahlen beschränken, erweist sich die Kündigung gleichwohl als sozial ungerechtfertigt.
Die Beklagten beziehen sich insoweit nicht auf den im Gebiet der Klägerin erzielten Gesamt-Umsatz, sondern vielmehr nur auf den Umsatz bei prämienrelevanten Produkten bzw. bei sog. R-Produkten. Unstreitig bilden die F-Produkte nur einen Teil der prämienrelevanten Produkte, die ihrerseits wieder lediglich einen Teil des Gesamtumsatzes ausmachen. Das von den Beklagten vorgetragene Zahlenmaterial beschreibt daher nur einen Teil des im Verkaufsgebiet der Klägerin in Folge ihrer Tätigkeit erzielten Umsatzes und somit zugleich nur einen Teil des von ihr erreichten Arbeitsergebnisses. Es mag zwar zutreffen, dass - wie die Beklagten behaupten - gerade bei Produkt-Neueinführungen die Außendienstmitarbeiter gefordert sind, um das neue Medikament den Ärzten schnell, möglichst vor der Konkurrenz, bekannt zu machen und dass die Neueinführungen bei den Beklagten hohe Priorität genießen. Allerdings tragen die Beklagten vor, dass diese Produkte ca. 20 % des Gesamtjahresumsatzes ausmachen. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die sonstigen Produkte einen weitaus höheren Anteil, nämlich ca. 80 % des Gesamtumsatzes bilden. Welches Arbeitsergebnis bzw. welchen Umsatz die Klägerin bei diesen Produkten erzielt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Es lässt sich daher unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten nicht feststellen, dass die von der Klägerin erzielten Arbeitsergebnisse insgesamt erheblich unter der von vergleichbaren Arbeitnehmern erbrachten Durchschnittsleistung liegen. Nichts anderes ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P, wonach die sonstigen Produkte beim Arztgespräch der Außendienstmitarbeiter grundsätzlich keine Rolle spielen, dies auch deshalb, weil bei diesen Gesprächen regelmäßig nicht mehr als drei bis vier Produkte besprochen werden können. Auch dies schließt nämlich nicht aus, dass das von der Klägerin auf die sonstigen Produkte erzielte Arbeitsergebnis in der Vergangenheit nicht zumindest durchschnittlich oder sogar überdurchschnittlich war und daher von einer auf die geschuldete Arbeitsleistung insgesamt bezogenen erheblichen Minderleistung nicht mehr ausgegangen werden kann.
Es ist den Beklagten zwar zuzugeben, dass es dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegt, zu bestimmen, über welche Produkte der Pharmareferent die Ärzte unterrichten soll. Im Streitfall ist indessen nicht erkennbar, dass die Klägerin angewiesen wurde, gerade nur bestimmte Produkte unter Vernachlässigung anderer Präparate in den Mittelpunkt ihrer Arztbesuche zu stellen. Zwar ist in der an die Klägerin gerichteten E-Mail vom 30.10.2006 (Bl. 87 d. A.) von "wichtigen Produkte, die im Zentrum unserer Bewerbung stehen" sowie u. a. von dem Präparat U die Rede. Auch sind im Abmahnungsschreiben vom 08.01.2010 (Bl. 90 d. A.) nur bestimmte Präparate genannt. Eine Anweisung, die Bewerbung dieser Präparate zu Lasten anderer Produkte zu verstärken, lässt sich diesen Schriftstücken jedoch nicht entnehmen.
c) Letztlich hat die Klägerin auch Umstände plausibel dargelegt, die dafür sprechen, dass unterdurchschnittliche Umsätze in ihrem Gebiet weder auf einer Nichtausschöpfung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit noch auf eine fehlende Eignung ihrerseits oder mangelnde Fähigkeiten zurückzuführen sind.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass Konkurrenten der Beklagten, im Gegensatz zu dieser, Rabattverträge mit zwei in ihrem Gebiet wichtigen Krakenkassen, nämlich der Betriebskrankenkasse der T und der S abgeschlossen hätten. Dies haben die Beklagten lediglich - ohne Angabe eines Beweismittels - pauschal bestritten. Damit haben sie die diesbezügliche Behauptung der Klägerin ebenso wenig widerlegt wie die Vermutung, dass sich die Rabattverträge der Konkurrenz negativ auf den von der Klägerin erzielbaren Umsatz ausgewirkt haben.
Des Weiteren hat die Klägerin bereits erstinstanzlich geltend gemacht, in ihrem Gebiet existiere die Genossenschaft Gesundheitsorganisation Ludwigshafen (O eG), die eigene Produktionsstätten unterhalte, so dass die angeschlossenen Ärzte die Produkte dieser Genossenschaft verschrieben. Dies haben die Beklagten ebenfalls bestritten. Unbestritten blieb jedoch der Sachvortrag der Klägerin, wonach sich Mitarbeiter der Beklagten der diesbezüglichen Angelegenheit annahmen und nach einem Gespräch mit der O eG der Klägerin auf deren Frage hin erklärten: "Frage nicht, die wollen zu viel Geld". Zumindest diese unstreitige Äußerung legt die Vermutung nahe, dass die Existenz der betreffende Genossenschaft Auswirkungen auf den im Gebiet der Klägerin erzielbaren Umsatz hatte.
d) Sonstige Tatsachen bzw. Gründe, die den Ausspruch der streitbefangenen ordentlichen Kündigung rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht gegeben,.
Die Beklagte zu 1. hat die Klägerin zwar unstreitig mehrfach wegen verschiedenartiger Pflichtverletzungen abgemahnt. Insoweit ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die Klägerin - bezogen auf die jeweiligen Abmahnungen - ein weiteres, gleichartiges Fehlverhalten hat zu Schulden kommen lassen. Diesbezüglich ergibt sich auch nichts Konkretes aus dem von der Beklagten wiedergegebenen E-Mail-Verkehr zwischen der Klägerin und ihrer Vorgesetzten. Die Beklagten behaupten diesbezüglich pauschal, die Klägerin habe sich nicht an einen ihr vorgegebenen Aktionsplan gehalten, ohne die diesbezüglichen Pflichtverstöße der Klägerin konkret schriftsätzlich darzulegen. Dies gilt auch bezüglich des Verhaltens der Klägerin am 19.02.2007 (Rosenmontag). An diesem Tag hat die Klägerin unstreitig keinen Arztbesuch, sondern lediglich fünf Apotheken-Kontakte durchgeführt. Insoweit ist der Klägerin allerdings nicht zu widerlegen, dass ihr wegen der an einem Rosenmontag bestehenden Besonderheiten ein Arztbesuch nicht möglich war und eine an diesem Tag geöffnete Praxis in Wörrstadt, wie in der E-Mail der Klägerin vom 10.04.2007 (Bl. 176 d. A.) zum Ausdruck kommt, ebenfalls nicht besucht werden konnte. Darüber hinaus wurde die Klägerin wegen dieses Sachverhaltes zwar von ihrer Vorgesetzten mit E-Mail vom 22.02.2007 (Bl. 174 d. A.) gerügt, jedoch zugleich aufgefordert, die fehlende Besuche an den restlichen Tagen des Monats Februar auszugleichen, um einen Durchschnitt von 9 Arzt-Besuchen noch zu erreichen. Dass die Klägerin dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, ist nicht ersichtlich.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist nicht begründet. Es liegen keine Gründe i. S. v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen.
Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetztes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, sind an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen. Zwar kann sich der Arbeitgeber zur Begründung seines Auflösungsantrages grundsätzlich auch auf solche Gründe berufen, mit denen er zuvor - erfolglos - die ausgesprochene Kündigung begründet hat. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen allerdings zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG v. 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969).
Soweit die Beklagten geltend machen, schon die der Kündigung zu Grunde liegenden Schlechtleistungen der Klägerin und ihre zahlreichen Verstöße gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen stünden einer weiteren, den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit entgegen, so reicht dies nach Maßgabe der vorstehend ausgeführten Grundsätze nicht aus, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen, zumal - wie ausgeführt - ohnehin nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin erhebliche Minderleistungen erbracht hat. Aber auch das von den Beklagten vorgetragene Verhalten der Klägerin nach Kündigungsausspruch rechtfertigt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass die Klägerin am 24.11.2009 nicht bereit war, mit der Personalchefin und dem Außendienstleiter der Beklagten zu sprechen und auf ihren Rechtsanwalt verwies, so steht dies einer weiteren, den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit nicht entgegen. Es erscheint insoweit vielmehr sowohl nachvollziehbar als auch verständlich, dass die Klägerin die Bitte ihres Prozessbevollmächtigten beklagte, etwaige Anfragen der Beklagten, die im Zusammenhang mit dem gekündigten Arbeitsverhältnis stehen, nicht selbst zu beantworten, sondern dies ihrem Prozessbevollmächtigten zu überlassen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe bei dem Telefonat am 24.11.2009 auch einen schnippischen Ton angeschlagen, ist unsubstantiiert. Die Klägerin war auch nicht gehalten, mit den Beklagten einen Vertrag über ein Prozessarbeitsverhältnis abzuschließen. Einer diesbezüglichen schriftlichen Abrede der Parteien bedurfte es nicht. Zwar bedarf eine sog. Prozessbefristung zur Verringerung des Annahmeverzugsrisikos des Arbeitgebers der nach § 14 Abs. 4 TzBfG einzuhaltenden Schriftform. Anders ist es jedoch, wenn der beklagte Arbeitgeber nur die ihm gerichtlich auferlegte Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits erfüllt. Eine derartige Prozessbeschäftigung ist kein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis und bedarf deshalb nicht der Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG (KR-Lipke, 8. Auflage, § 14 TzBfG, Rn. 369 m. w. N.). Der Inhalt des Schreibens der Klägerin an die Beklagten vom 14.01.2010 (Bl. 445 d. A.) entspricht daher der Rechtslage und lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass die Klägerin an einer Schulung seitens der Beklagten nicht ernsthaft interessiert ist. Darüber hinaus wurde der Klägerin - soweit ersichtlich - von den Beklagten überhaupt kein Angebot, an einer Schulung teilzunehmen, unterbreitet.
3. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist begründet.
Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist und der Auflösungsantrag der Beklagten der Abweisung unterliegt, hat die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
III.
Nach alledem waren die Berufungen der Beklagten nebst Auflösungsantrag mit der sich aus § 97 Abs.1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen, wobei der Urteilstenor im Hinblick auf den von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. erfolgten Betriebsübergang klarstellend neu formuliert wurde (vgl. BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 306/98 - AP Nr. 44 zu § 4 KSchG 1969.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbstständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), werden die Beklagten hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz
§§ 9, 10 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 4 Kündigungsschutzgesetz
§ 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 1 KschG
§ 9 KSchG
§ 14 TzBfG
§ 4 KSchG
§ 72 a ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 911/09
8 Sa 345/08
10 Ca 1723/07
8 AZR 306/98
2 AZR 307/03
2 AZR 667/02
2 AZR 687/02
1 BvR 1944/01