Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2010-03-25, Aktenzeichen 1 U 90/09

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 11.08.2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 3 des Landgerichts Stendal aufgehoben.
Das Verfahren wird zur weiteren Verhandlung und erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges entscheiden wird.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 20.000,00 EUR.

Tatbestand:
Auf Grundlage eines Werkvertrages über ein neu zu deckendes Dach macht der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Mängelbeseitigung geltend.
Mit Vertrag vom 11.06.2004 beauftragte der Kläger die Beklagte zu 1), das Dach seines Hauses neu einzudecken, wobei der Kläger selbst das Material liefern wollte. Nach dem Ende der Arbeiten, die der Kläger nicht abgenommen hat, stellte er Mängel an dem Dach fest. Vor dem Amtsgericht Osterburg führte der Kläger ein Beweissicherungsverfahren gegen die Beklagten durch, in welchem der Sachverständige die Mangelhaftigkeit bestätigte und die voraussichtlichen Kosten zur Mängelbeseitigung auf 36.945,47 Euro bezifferte.
Mit Schreiben vom 13.08.2008 forderte der Bevollmächtigte des Klägers die Beklagte zu 1) auf, die Mängel am Dach bis zum 30.08.2008 zu beseitigen und drohte für den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Ablehnung weiterer Nacherfüllung an. Im Einzelnen hatte das Schreiben folgenden Wortlaut:
„Sehr geehrter Herr Kollege St.,
in vorbezeichneter Angelegenheit ergibt sich aus Ihrer Stellungnahme im Beweissicherungsverfahren, dass Sie die Anspruchsgegner vertreten.
Nachdem durch das Gutachten unstreitig feststeht, dass das von Ihrer Mandantschaft erbrachte Werk mangelbehaftet ist, bitten wir Sie für Ihre Mandantschaft zu erklären, ob diese bis zum
30.08.2008
die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beseitigen werden.
Sollte Ihre Mandantschaft nicht bis zu dieser Frist erklären und aufzeigen, bis wann die Mängel abgearbeitet werden, werden wir unsere Mandantschaft anraten, im Wege der Ersatzvornahme ein Drittunternehmen zu beauftragen. Die dadurch entstehenden Kosten werden durch Ihre Mandantschaft zu tragen sein.
Bitte teilen Sie Ihrer Mandantschaft mit, dass diese Aufforderung als abschließende Aufforderung mit Ablehnungsandrohung zu verstehen ist.
Ihre Mandantschaft wird ohnehin für die Kosten des Verfahrens aufkommen müssen.“
Die Beklagte hat auf dieses Schreiben nicht reagiert.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Verantwortung für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel lägen allein bei der Beklagten zu 1). Er, der Kläger, habe zwar beim Abdecken des alten Daches geholfen, nicht aber bei den streitgegenständlichen Eindeckungsarbeiten. Soweit er das Material angeschafft habe, sei dies nach den Angaben der Beklagten geschehen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
1.
die Beklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 36.945,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.
die Beklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch des weiteren zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.419,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3.
festzustellen, dass die Kosten des vorausgegangenen Beweissicherungsverfahrens von den Beklagten zu tragen sind.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meinen, der Kläger sei für etwaige Materialmängel verantwortlich, da er selbst das unzulängliche Material geliefert haben. Außerdem, so haben die Beklagten behauptet, hätten sie auf fehlerhafte Vorgewerke ausdrücklich hingewiesen. Sie hätten ihn auch darauf hingewiesen, dass die von ihm gewünschte Ausführung den Regeln der Technik nicht entsprechen. Trotz dieser ausdrücklichen Hinweise der Beklagten zu 1) habe der Kläger sich aus Kostengründen für die technisch unzureichende Dacheindeckung entschieden. Er könne deshalb die Beklagten nicht für die festgestellten Fehler verantwortlich machen. Im Übrigen berufen sich die Beklagten darauf, dass ein erheblicher Teil der nun im Rahmen des Schadensersatzes notwendigen Arbeiten ohnehin angefallen wären, wenn der Kläger von Anfang an ein fachgerechtes Werk zugelassen hätte. Dies komme auch darin zum Ausdruck, dass die Beklagte zu 1) für die gesamte Errichtung der Dacheindeckung lediglich 4.000,00 Euro vereinnahmt habe, während der nun geltend gemachte Schadensersatzanspruch fast den 10-fachen Betrag ausmache.
Mit Urteil vom 11.08.2009 hat die Einzelrichterin der Zivilkammer 3 des Landgerichts Stendal die Klage abgewiesen. Zur Begründung führte das Landgericht aus, ein Vorschussanspruch sei schon dem Grunde nach zu verneinen. Der Kläger habe das Recht zur Nacherfüllung nach § 637 BGB verloren, nachdem er mit Schreiben vom 13.08.2008 die Fristsetzung mit der Aussage verbunden habe, nach erfolglosem Fristablauf werde er ein Drittunternehmen beauftragen. Nach dieser Entscheidung für einen Schadensersatzanspruch habe der Kläger keine Wahlmöglichkeit mehr besessen. Der nun geltend gemachte Vorschussanspruch stehe ihm deshalb nicht mehr zu. Den nach Ansicht des Landgerichts allein möglichen Schadensersatzanspruch habe der Kläger jedoch trotz Hinweises des Gerichts nicht geltend gemacht.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der die Feststellungen des Landgerichts für unzutreffend hält. Aus dem Wortlaut des Schreibens vom 13.08.2008 ergebe sich, dass die Frage, welche Rechte nach fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht würden, vorbehalten worden sei. An keiner Stelle sei eine endgültige Willenserklärung im Hinblick auf die Gewährleistungsrechte abgegeben worden. Vielmehr sei lediglich aufgezeigt worden, dass für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Bevollmächtigten der Beklagten „ihrer Mandantschaft anraten“ würden, ein Drittunternehmen mit der Schadensbeseitigung zu beauftragen.
Eine endgültige Ausübung des Wahlrechts sei hiermit jedoch eindeutig nicht verbunden gewesen. Der Kläger habe deshalb seinen Anspruch nach § 637 BGB entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verloren.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stendal unter dem dortigen Geschäftszeichen 23 O 487/08, verkündet am 11.08.2009, aufzuheben und
die Berufungsbeklagten zu 1) bis 3) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 36.945,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hieraus seit Rechtshängigkeit und
einen weiteren Betrag in Höhe von 1.419,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
4.
festzustellen, dass die Kosten des Beweissicherungsverfahrens vor dem Amtsgericht Osterburg zum Geschäftszeichen 31 H 3/05 von den Beklagten zu tragen sind.
Hilfsweise beantragt er,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie teilen die Auffassung des Landgerichts, wonach der Kläger sich schon mit seinem Schreiben vom 13.08.2008 in Ausübung seines Wahlrechts auf einen Schadensersatzanspruch festgelegt habe, so dass die Geltendmachung eines Vorschusses nun nicht mehr zulässig sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führt.
1. Die Abweisung der Klage durch das Landgericht ist zu beanstanden. Sie beruht auf einem Sachverhalt, den die Einzelrichterin unter Verletzung des Verfahrensrechts falsch festgestellt hat.
a) Grundsätzlich besteht zwischen den Rechten des Bestellers aus § 634 BGB ein Stufenverhältnis. Der Besteller hat zunächst nur den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB. Erst wenn er dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese ergebnislos verstrichen ist, stehen ihm weitere Rechte zu. Daher muss der Besteller sich fragen, ob er allein auf Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung besteht (§ 635 BGB) und zunächst nur diese fordern will, oder ob er die Voraussetzungen weiterer Ansprüche, insbesondere solcher nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB oder nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB durch eine wirksame Fristsetzung herbeiführen möchte (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1300 noch zum alten Recht), wenn nicht die Fristsetzung ohnehin nach § 636 BGB oder § 637 Abs. 2 S. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, vor § 634 Rn. 2).
b) Der Besteller hat nun die Wahl zwischen den gesetzlichen Mängelrechten. Zu den Gewährleistungsansprüchen im engeren Sinne zählt das Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB zwar nicht. Denn es baut auf dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers gemäß § 635 BGB auf und setzt dessen Bestehen voraus, wie sich aus § 637 Abs. 1 Halbs. 1 BGB ergibt (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O. § 637 Rn. 1). Daher könnte der Besteller auch nach fruchtlosem Fristablauf noch Nacherfüllung verlangen, denn auch nach Ablauf der Frist muss er das Recht der Selbstvornahme nicht ausüben (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 303), der Fristablauf hat nur zur Folge, dass der Unternehmer nicht mehr verlangen kann, ihm die Beseitigung des Mangels zu gestatten (vgl. Sprau, a.a.O. Rdn. 4).
Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne ausdrücklichen Hinweis auf § 637 BGB führt erst Recht nicht etwa dazu, dass der Besteller sein Selbstvornahmerecht verliert. Denn das Gesetz behandelt die Selbstvornahme nach § 637 BGB den anderen Mängelrechten gleich (vgl. LG Nürnberg, NJW-RR 2006, 165; Sprau, a. a. O. § 637, Rn. 5) und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch Voraussetzung der Selbstvornahme.
c) Auch im vorliegenden Fall hat also die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung allein nicht dazu geführt, dass der Kläger sein Recht im Falle fruchtlosen Fristablaufs einen Anspruch nach § 637 BGB geltend zu machen, verloren hätte. Davon geht wohl auch das Landgericht - insoweit noch zutreffend - aus.
d) Der Kläger hat aber entgegen den Feststellungen des Landgerichts sein Wahlrecht auch durch den weiteren Inhalt des vom Landgericht falsch zitierten Schreibens nicht ausgeübt und kann es daher auch noch nicht verbraucht haben.
aa) Entgegen der Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat er von seinem Wahlrecht in diesem Schreiben ausdrücklich noch keinen Gebrauch gemacht. Das Landgericht übergeht offensichtlich den klaren Inhalt des Schreibens vom 13.08.2008, wenn es schon im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung den Inhalt dieses Schreibens falsch wiedergibt und im Urteil davon ausgeht, die Bevollmächtigten des Klägers hätten in dem Schreiben vom 13.08.2008 erklärt, „der Kläger werde ein Drittunternehmen im Wege der Ersatzvornahme beauftragen, sollte die Beklagte zu 1) sich nicht innerhalb der Frist zur Beseitigung der Mängel erklären“. Mit dieser Tatsachenfeststellung übergeht das Landgericht den eindeutig anders lautenden Inhalt des Schreibens der Bevollmächtigten des Klägers vom 13.08.2008, in dem diese ausdrücklich nur erklärt haben, nach fruchtlosem Fristablauf „ werden wir unsere Mandantschaft anraten , im Wege der Ersatzvornahme ein Drittunternehmen zu beauftragen“.
bb) Der Hinweis auf den künftig zu erteilenden Rat der Bevollmächtigten des Klägers beinhaltet einerseits, dass über die Frage, welche Rechte geltend gemacht werden sollen, noch gar nicht entschieden wurde, sondern erst nach fruchtlosem Fristablauf entschieden werden soll. Der Bevollmächtigte des Klägers stellt mit dieser Formulierung außerdem klar, dass die Entscheidung auch nicht von ihm, sondern von dem Kläger selbst zu treffen sein wird, beraten durch seinen Rechtsanwalt. Von einer bereits erfolgten Ausübung des Wahlrechts oder gar einer nicht mehr zu überwindenden Festlegung des Klägers auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch kann hier offenkundig nicht die Rede sein.
e) Das Landgericht hat mit seiner gegenteiligen Sachverhaltsfeststellung den eindeutigen und maßgeblichen Inhalt des Schreibens vom 13.08.2008, auf das sich der Klageantrag stützt, ignoriert und damit eindeutiges Parteivorbringen offensichtlich sachwidrig und in nicht nachvollziehbarer Weise gewürdigt. Dies rechtfertigt die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. BVerfGE 57, 42; speziell zur abwegigen Auslegung eines Schreibens: OLG München, NJW-RR 1992, 61).
f) Abgesehen davon verkennt das Landgericht außerdem, dass das Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB selbstverständlich auch die Schadensbeseitigung durch ein Drittunter-nehmen beinhalten kann, der Kläger also im Rahmen des § 637 BGB nicht etwa verpflichtet ist, persönlich Hand anzulegen. Auch unter diesem Gesichtspunkt stünde selbst dann, wenn man mit dem Landgericht eine verbindliche Festlegung annehmen wollte, der Inhalt des Schreibens vom 13.08.2008 gar nicht im Widerspruch zu dem nun geltend gemachten Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen. Denn dies hatte der Kläger gerade in Aussicht gestellt. Der Vorschuss ist nichts anderes als der vorweggenommene Ersatz der Kosten, die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 60).
2. Die Sache ist nicht entscheidungsreif.
Das Landgericht hat unter Übergehung der maßgeblichen Tatsachengrundlage die Klage insgesamt abgewiesen, ohne die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 637, 634 Nr. 2, 633 BGB einer näheren Prüfung zuzuführen. Da diese Entscheidung keinen Bestand haben kann, müssen die Voraussetzungen des geltend gemachten Mängelrechts in vollem Umfang geprüft werden. Zwar hat der Sachverständige im Beweissicherungsverfahren die Mängel bereits festgestellt; auch die Kosten ihrer Beseitigung hat er beziffert. Die Beklagten berufen sich aber im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte zu 1) die Mängel aus unterschiedlichen Gründen nicht zu vertreten habe. Ihr Vorbringen, der Kläger selbst habe einerseits das falsche Material geliefert und sie hätten auf dessen Unzulänglichkeit sowie auf die fehlerhaften Vorgewerke ausdrücklich hingewiesen, ist erheblich. Gleiches gilt für den Einwand, sie hätten ihn auch darauf hingewiesen, dass die von ihm gewünschte Ausführung den Regeln der Technik nicht entsprechen. Trotz dieser ausdrücklichen Hinweise der Beklagten zu 1) habe der Kläger sich allein aus Kostengründen für die unzureichende Dacheindeckung entschieden.
Bereits mit der Klageerwiderung haben sich die Beklagten als Beweis für die mehrfachen Hinweise an den Kläger auf die Zeugen R. B. sowie T. S. berufen. Dieser Beweis wird einzuholen sein, wobei es sinnvoll erscheint, auch den Sachverständigen zu einem Beweisaufnahmetermin zu laden. Denn die Frage, ob ein behaupteter und im weiteren Verlauf des Verfahrens eventuell als bewiesen erachteter Hinweis aus technischer Sicht ausreichend war, wird vom Gericht voraussichtlich nicht ohne sachverständige Hilfe beantwortet werden können.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung des Senats vorbehalten.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes (Kostenwertes) beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 40.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB oder nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§§ 637, 634 Nr. 2, 633 BGB
§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO
§ 247 BGB
§ 637 BGB
§ 634 BGB
§ 635 BGB
§ 636 BGB
§ 637 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 1300
NJW-RR 2004, 303
NJW-RR 2006, 165
BVerfGE 57, 42
NJW-RR 1992, 61
NJW 2009, 60
23 O 487/08
31 H 3/05