Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-10-18, Aktenzeichen 8 U 38/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:1018.8U38.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 6.2.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 25 O 479/11 - wird auf seine Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt wird, die Geschäftsräume gelegen im Hause H... in 1... Berlin, Fabrikgebäude (Quergebäude), 1. OG rechts, bestehend aus einem Atelier, einem Duschbad mit WC, einer Kochnische sowie dem dazu gehörigen und mit dem Namen des Beklagten versehenen Kellerraum zu räumen und geräumt an die H... G ... GmbH & Co. KG herauszugeben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 17.042,97 EUR festgesetzt

Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten Räumung gemieteter Gewerberäume und Zahlung restlichen Mietzinses. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit dem das Landgericht der Räumungsklage stattgegeben und die Zahlungsklage sowie die Widerklage auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen hat.
Mit der Berufung wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Räumung sowie die Abweisung der Widerklage. Der Kläger verfolgt mit der Anschlussberufung seine Zahlungsklage weiter.
Der Beklagte macht geltend:
Der Kündigung stehe ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen Baulärmbeeinträchtigungen durch Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten entgegen. Zumindest habe der Beklagte schuldlos über seine Zahlungspflicht für die Monate April und Mai 2011 geirrt. Nach Treu und Glauben hätte es angesichts des Streits über die Berechtigung zur Mietminderung vor der Kündigung einer Abmahnung bedurft. Die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Fortsetzung des Mietverhältnisses dem Kläger zumutbar gewesen wäre, wie sich aus seinem Vertragsangebot vom 21.6.2011 ergebe, und weil der Beklagte dem Kläger mit Email vom 3.5.2011 mitgeteilt habe, dass die Mietzinszahlung durch einen Bankfehler nicht abgebucht worden sei und der rückständige Betrag von 1.705,15 EUR sofort überwiesen werde. Eine Minderung sei nicht wegen Kenntnis vom Mangel ausgeschlossen, denn die Baumaßnahmen seien vor Abschluss des neuen Mietvertrages im November 2009 scheinbar abgeschlossen gewesen. Die Minderung trete unabhängig von einem subjektiven Minderungswillen kraft Gesetzes ein. Durch die unberechtigte Kündigung habe der Kläger die Pflicht zur Rücksichtnahme innerhalb eines Vertragsverhältnisses verletzt und daher den Beklagten von dessen außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Die Frage des Zurückbehaltungsrechts im Falle zu duldender Instandsetzungsmaßnahmen habe grundsätzliche Bedeutung.
Der Beklagte beantragt,
1. unter teilweiser Abweisung des am 6.2.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin die Klage abzuweisen;
2. den Kläger zu verurteilen, den Beklagten gegenüber dessen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt K... J..., von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren i. H. v. 899,40 EUR freizustellen;
3. die Zwangsvollstreckung aus dem im Antrag zu 1) genannten Urteil einzustellen;
4. die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen und den Beklagten zu verurteilen, die Geschäftsräume gelegen im Hause H ... in 1..., Fabrikgebäude (Quergebäude), 1. OG rechts, bestehend aus einem Atelier, einem Duschbad mit WC, einer Kochnische sowie dem dazu gehörigen und mit dem Namen des Beklagten versehenen Kellerraum zu räumen und geräumt an die Firma H... G... GmbH & Co. KG herauszugeben;
2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 6.2.2012, soweit es den Anträgen der Klageschrift nicht entsprochen hat, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.021,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.8.2011 zu zahlen.
Der Kläger macht geltend:
Die K... B ... und N ... GmbH & Co Familien KG sei am 7.3.2012 als neue Eigentümerin des Grundstücks H ... im Grundbuch eingetragen worden und durch Gesellschafterbeschluss vom 20.3.2012 in H... G ... GmbH & Co. KG umfirmiert; hierzu legt der Kläger Grundbuchauszug und Handelsregisterausdruck vor. Dem Beklagten habe kein Minderungsrecht zur Seite gestanden, weil er bei Vertragsabschluss spätere Beeinträchtigungen durch Baulärm erkannt habe oder habe erkennen müssen. Sein Zahlungsverhalten habe keinen Minderungswillen erkennen lassen. Eine Minderung um 20 % sei auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Ein Zurückbehaltungsrecht komme nicht in Betracht, weil der Vermieter ein genehmigtes Bauvorhaben realisieren dürfe. Mit Schriftsatz vom 12.4.2012 habe die H... G... GmbH & Co. KG das Mietverhältnis erneut fristlos und fristgemäß gekündigt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und dass eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 17.9.2012 Folgendes ausgeführt:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.
Der Kläger kann gemäß § 265 ZPO Herausgabe an die neue Eigentümerin verlangen. Das Mietverhältnis ist durch die fristlose Kündigung vom 5.5.2011 beendet. Der Beklagte befand sich seinerzeit wegen der ausstehenden Mieten für April und Mai 2011 in Zahlungsverzug i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB. Dabei kann die vom Landgericht angenommene Mietminderung um 20 % zu seinen Gunsten unterstellt werden und dahin gestellt bleiben, ob dem Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages der Mangel der Mietsache, nämlich die in der Mietzeit zu erwartenden Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten bekannt waren und deshalb § 536 b BGB einer Minderung entgegen stand. Das Landgericht hat jedenfalls zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte vorliegend nicht berechtigt war, über diese Minderung hinaus Miete zurückzubehalten. Ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB kommt nur zur Durchsetzung eines Erfüllungsanspruchs auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes in Betracht (BGHZ 84, 24, zitiert nach juris, Tz. 16; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rn. VIII 277). Es ist aber nicht ersichtlich, dass im April und Mai 2011 maßgebliche Beeinträchtigungen der Mieträume erfolgten, deren Unterlassung der Beklagte beanspruchen konnte. Bei den vom Beklagten insoweit vorgetragenen Baumaßnahmen (Verputzen der Fassade, Arbeiten in den Treppenhäusern, Betonierung im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss) handelte es sich offenbar im Wesentlichen um Instandsetzungsmaßnahmen, die vom Beklagten gemäß § 554 Abs. 1 BGB zu dulden waren.
Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Laut Klagerwiderung hat er ab Januar 2011 nur eine Mietminderung um 10 % geltend gemacht. Soweit er auf die Mieten für April und Mai 2011 gleichwohl bis zur Kündigung überhaupt nichts gezahlt hat, kann er sich nicht mit dem Hinweis auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht entschuldigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH NJW 2007, 428; BGH NJW 2006, 3271; BGH NJW 2001, 3114). Hiernach hätte dem Beklagten klar werden müssen, dass er vom Kläger nicht schlechthin Unterlassen der Baumaßnahmen verlangen konnte und dass die Beeinträchtigungen es daher nicht rechtfertigen konnten, die Miete überwiegend (geschweige denn ganz) einzubehalten. Daher lag Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der genannten Mieten vor.
Auf die nach Kündigung geleisteten Mietzahlungen kommt es ebenso wenig an wie auf etwaige Überzahlungen des Beklagten in der Vergangenheit, da er eine Aufrechnung nicht unverzüglich nach der Kündigung erklärt hat (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB), sondern erst in der Klagerwiderung vom 21.10.2011. Dass der Kläger dem Beklagten nach der Kündigung erfolglos den Abschluss eines neuen Mietvertrages angeboten hat, macht das Räumungsverlangen nicht treuwidrig.
Die Widerklage ist unbegründet. Ein Anspruch des Beklagten auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten, der eine schuldhafte materiell unberechtigte Kündigung des Klägers voraussetzen würde (vgl. BGH NJW 2011, 914, Tz. 8 mit weiteren Nachweisen), scheidet angesichts der Begründetheit der Räumungsklage von vornherein aus.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
III.
Die Anschlussberufung verliert bei einer Rücknahme der Berufung oder deren Zurückweisung durch Beschluss ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO.
Der Schriftsatz des Beklagten vom 11.10.2012 rechtfertigt keine andere Beurteilung:
Der Beklagte hat weiterhin nicht dargetan, dass ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden hätte, welches zusammen mit der vom Landgericht angenommenen Minderung wenigstens einen hälftigen Einbehalt der Mieten für April und Mai 2011 gerechtfertigt hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Baulärm und sonstige Beeinträchtigungen in diesem Zeitraum im Wesentlichen von Instandsetzungsarbeiten herrührten und vom Beklagten zu dulden waren. Das vom Beklagten eingereichte Protokoll verzeichnet für April und Mai 2011 ganz vorwiegend Bohren und Hämmern im Treppenhaus 1 sowie Hämmern und sonstige Arbeiten im Hof. Die Erneuerung des Treppenhauses stellt ebenso eine Instandsetzungsmaßnahme dar (Eisenschmidt in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage, § 554 Rn. 26 m. w. N.) wie das Aufreißen und Pflastern bzw. Betonieren des Hofes und die Erneuerung des Fassadenputzes. Der Beklagte durfte wegen der hiermit verbundenen Beeinträchtigungen lediglich die Miete angemessen mindern, aber nicht weitergehende Mietzahlungen zurückbehalten, weil er keinen Anspruch auf Unterlassung dieser Arbeiten hatte und weil mit dem Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB nur ein Erfüllungsanspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durchgesetzt werden kann (BGHZ 84, 42). Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt sich nicht.
Es kann dahin stehen, ob der neuerliche Einbau eines Fahrstuhls vom Beklagten zu dulden war. Gleiches gilt für die Arbeiten in der Etage unter den Mieträumen, zu denen der Beklagte nunmehr vorbringt, sie hätten in Änderung der Nutzung des Gebäudes dem Ausbau eines Hostels gedient. Zum einen sind keine derartigen Beeinträchtigungen durch diese Baumaßnahmen in den Monaten April und Mai 2011 vorgetragen, dass es trotz vollständiger Nichtzahlung am Zahlungsverzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Mieten fehlen könnte. Auch ist das Vorbringen des Beklagten insoweit widersprüchlich, als er einen Einbau des Fahrstuhls ab Januar 2011 bzw. ab Mai 2011 vorträgt (Schriftsatz vom 16.1.2012, Seiten 2 und 4; Schriftsatz vom 11.10.2012, Seiten 3 und 4). Zum anderen scheidet ein Leistungsverweigerungsrecht insoweit aus, weil der Beklagte der Durchführung dieser Arbeiten nicht widersprochen hat. Das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben. Da vom Kläger keine Unterlassung der Baumaßnahmen verlangt wurde, konnte ein Leistungsverweigerungsrecht die ihm zukommende Funktion, auf den Schuldner Druck auszuüben, nicht erfüllen (s. a. BGH MDR 2011, 92, Tz. 14).
Die Behauptung des Beklagten, der Mietzins für Mai 2011 sei zunächst durch einen Bankfehler nicht abgebucht worden, ist unsubstantiiert und ohnehin unerheblich, da ihm ein Verschulden der Bank, die hinsichtlich der Mietzahlungen sein Erfüllungsgehilfe war, gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre (Blank in: Schmidt-Futterer a. a. O. § 543 Rn. 97 m. w. N.). Ebenso kann seine Behauptung dahin stehen, dem Kläger mit Email vom 3.5.2011 unter Hinweis auf den Bankfehler die sofortige Überweisung der Miete angekündigt zu haben. Gemäß § 543 Abs.2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB stellt der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete für zwei aufeinander folgende Termine einen wichtigen Grund dar, der den Vermieter - ohne vorherige Abmahnung, § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB - zur fristlosen Kündigung berechtigt. Auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) brauchte der Kläger eine Kündigung nicht wegen einer Zahlungsankündigung zurückzustellen, zumal der Beklagte, selbst wenn der behauptete Bankfehler für ihn erst am 3.5.2011 erkennbar geworden sein sollte, noch für eine fristgemäße Zahlung bis zum Ablauf des Folgetages - etwa durch Blitzüberweisung - hätte sorgen können. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass es vom Beklagten nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO war, seine Behauptungen zum Bankfehler und zur Email vom 3.5.2012 nicht schon in erster Instanz vorzutragen.
Die Anschlussberufung verliert mit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO. Eine selbständige Berufung des Klägers liegt, auch wenn er die Fristen hierfür gewahrt hat, nicht vor, denn er hat sein Rechtsmittel unmissverständlich als Anschlussberufung bezeichnet und dem Hinweis des Senats auf § 524 Abs. 4 ZPO nicht widersprochen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeits-entscheidung auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO und die Wertfestsetzung auf § 41 Abs. 2 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 265 ZPO
§ 536 b BGB
§ 320 BGB
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Absatz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB
§ 554 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs.2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB
§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 41 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 84, 24
NJW 2007, 428
NJW 2006, 3271
NJW 2001, 3114
NJW 2011, 914
BGHZ 84, 42
MDR 2011, 92
25 O 479/11