Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-04-10, Aktenzeichen 6 U 87/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0410.6U87.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6.3.2013 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte keinen Anspruch gegenüber der Klägerin hat, es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, Kartenspiele zum Erwerb anzubieten, wie auf der Seite www.funnylegs.de/...html (Anlage CF 6) am 5.10.2012 geschehen und dabei die Wortmarke „Funnylegs“ in der Weise zu verwenden, dass unmittelbar daneben ein ® abgebildet ist.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der ihm durch die Abmahnung vom 8.10.2012 entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 859,80 hat.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Die Klägerin hat mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 beantragt, festzustellen, dass dem Beklagten kein Anspruch gegen die Klägerin zusteht, es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, hinter dem Kennzeichen „FunnyLegs“ ein „R“ im Kreis zu verwenden, sofern die Klägerin Inhaberin der Marke „FunnyLegs, eingetragen beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer ... ist und dabei auf der Internetseite www.FunnyLegs.de neben Beinbekleidung, Strumpfwaren und Kostümen u.a. auch Kartenspiele verkauft, insbesondere wenn dies geschieht wie folgt:
Mit dem Klageantrag zu 2 hat sie Feststellung begehrt, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zusteht.
Das Landgericht hat den Klageantrag zu 1 als unzulässig abgewiesen. Den Klageantrag zu 2 hat es als unbegründet abgewiesen. Der Beklagte habe Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, weil die Abmahnung berechtigt sei. Die Klägerin verwende das Zeichen „FunnyLegs“ mit dem hochgestellten R im Kreis markenmäßig für das im Internet angebotene Spielkartenset. Dadurch werde der Verkehr irreeführt. Er nehme an, die Marke sei für Spielkarten eingetragen, was tatsächlich nicht der Fall sei.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Klägerin. In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Die Klägerin hat ihre Anträge auf Hinweis des Senats konkretisiert.
Sie beantragt nunmehr,
das am 6.3.2013 verkündete Urteil des LG Frankfurt/Main, Az. 3-08 O 207/12 aufzuheben;
festzustellen, dass der Beklagte keinen Anspruch gegenüber der Klägerin hat, es im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, Kartenspiele zum Erwerb anzubieten, wie auf der Seite www.funnylegs.de/....html (Anlage CF 6) am 5.10.2012 geschehen und dabei die Wortmarke „Funnylegs“ in der Weise zu verwenden, dass unmittelbar daneben ein ® abgebildet ist;
festzustellen, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der ihm durch die Abmahnung vom 8.10.2012 entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 859,80 hat.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Es besteht ein Feststellungsinteresse für die Anträge zu 2 und 3. Das Landgericht hat das Feststellungsinteresse für den auf das Nichtbestehen des Unterlassungsanspruchs gerichteten Antrag in seiner ursprünglichen Form verneint, weil er nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogen sei und damit über den Unterlassungsanspruch hinausgehe, dessen sich der Beklagte in der Abmahnung berühmt hat. Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin ihren Antrag konkretisiert. Der nunmehr gestellte Antrag zu 2 nimmt auf die konkrete Verletzungsform Bezug (Anlage CF6). Es handelt sich bei dem neu formulierten Antrag lediglich um eine Klarstellung, die auch noch in der Berufungsinstanz ohne weiteres zulässig ist. Die Klägerin wollte offensichtlich von Anfang an nur festgestellt wissen, dass der Unterlassungsanspruch nicht besteht, dessen sich der Beklagte berühmt hat. Es liegt letztlich nur ein Formulierungsfehler vor. Selbst wenn man in dem neuen Klageantrag eine Klagänderung sehen wollte, wäre diese gemäß § 533 ZPO zulässig. Zwar stimmt der Beklagte einer Klageänderung nicht zu, der Senat hält sie aber für sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Das in dem neuen Antrag bezeichnete Unterlassungsbegehren stellt - das Vorliegen einer Klageänderung unterstellt - ein Minus gegenüber dem Begehren im ursprünglichen Antrag dar. Die bislang vorgetragenen Tatsachen können nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde gelegt werden (§ 533 Nr. 2 ZPO).
b) Das Rechtsschutzinteresse ist nicht durch die bereits anhängige Leistungsklage umgekehrten Rubrums entfallen. Das Rechtsschutzinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn Leistungsklage erhoben ist und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (Senat, Urteil vom 20.8.2009 – 6 U 146/08– Rn. 17, juris; BGH, Urt. v. 07.07.1994 – I ZR 30/92 - Parallelverfahren II). Im Streitfall ist über die vor dem Landgericht anhängige Leistungsklage umgekehrten Rubrums (3-10 O 43/13) noch nicht mündlich verhandelt worden. Eine einseitige Klagerücknahme ist in dem Parallelverfahren also noch möglich.
2. Die Klage ist begründet.
Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch aus §§ 8 I, 3, 5 I Nr. 3 UWG auf Unterlassung zu, Kartenspiele unter Verwendung der Marke „Funnylegs“ anzubieten, wie auf der Internetseite Anlage CF6 geschehen (Antrag zu 2).
a) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, die Klägerin habe erstinstanzlich nicht nachgewiesen, dass sie Inhaberin der Marke „Funnylegs“ sei. Einen solchen Nachweis hat die Klägerin nicht zu führen. Der Beklagte muss die mit der Abmahnung geltend gemachte Irreführung beweisen. Die Beweislast bei der negativen Feststellungsklage ist unabhängig von der Parteirolle (BGH NJW 1986, 2508, 2509). Der Beklagte hat dargelegt, als Inhaberin der Marke sei ausweislich des mit der Klage vorgelegten Registerauszugs vom ....2012 „X“ eingetragen (Anlage CF3). Dies ist nicht ausreichend. Die Klägerin heißt „X1“. Sie hat plausibel dargelegt, dass lediglich ein Schreibversehen vorlag. Das DPMA hat mit Bescheid vom 22.11.2012 bestätigt, dass die Inhaberangabe fehlerhaft ist und hat die Eintragung berichtigt (Bl. 50, 52 d.A.).
Außerdem kommt es für die streitgegenständliche Irreführung nicht darauf an, ob die Klägerin Inhaberin der für Klasse 25 (Strümpfe, Strumpfhosen, etc.) und Klasse 35 eingetragenen Marke ist. Der Beklagte verlangte mit der Abmahnung Unterlassung der Verwendung der Marke „Funnylegs“ in Verbindung mit einem hochgestellten R im Kreis für Kartenspiele, weil der Verkehr dadurch über den Schutzumfang der Marke getäuscht werde (Anlage CF4). Die Klägerin begehrt Feststellung, dass ein solcher Anspruch nicht besteht. Es geht also allein um die Frage, ob der angesprochene Verkehr durch die angegriffene Verwendung zu der Auffassung gelangt, der Schutz der Marke „Funnylegs“ erstrecke sich auf Spielkarten. Diese Vorstellung wäre unzutreffend, weil die Marke unstreitig für Kartenspiele nicht eingetragen ist. Kommt der Verkehr bei der streitgegenständlichen Werbung jedoch nicht zu dieser Einschätzung, liegt die geltend gemachte Irreführung nicht vor. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin Inhaberin der Marke ist oder nicht.
b) Die angegriffene Werbung ist unter dem genannten Gesichtspunkt nicht irreführend. Für die Beurteilung kommt es nicht darauf, ob in der Verwendung des Zeichens „FunnyLegs“ gemäß Anlage CF6 bzw. Anlage B3 eine markenmäßige Verwendung für Spielkarten im kennzeichenrechtlichen Sinn gesehen werden kann. Entscheidend ist allein, ob der angesprochene Verkehr nach dem Gesamtinhalt des Internetauftritts zu der – unzutreffenden – Einschätzung gelangt, die beworbenen Spielkarten seien mit der hierfür geschützten Marke „FunnyLegs“ versehen. Davon kann nach Auffassung des Senats jedoch nicht ausgegangen werden.
aa) Das – mit dem Domainnamen der Internetseite (funnylegs.de) übereinstimmende – Zeichen „FunnyLegs“ befindet sich blickfangmäßig hervorgehoben in der oberen linken Ecke der Seite und ist dort mit der Unterzeile versehen „FASHION FOR YOUR LEGS FUN FOR YOUR EYES“. Weiter heißt es unterhalb der Wiedergabe des Zeichens „Strumpfhosen Halterlose Strümpfe Strapsstrümpfe & Co Leggings Legwarmer Söckchen & Socks Accessoires Dessous & Catsuits Kleidung“. Daraus entnimmt der angesprochene Verkehr zunächst, dass es sich bei „FunnyLegs“ um eine Geschäftsbezeichnung handelt, unter der der Handel mit den aufgeführten Waren über das Internet betrieben wird. Da allerdings das Zeichen darüber hinaus mit einem „R im Kreis“ - Zusatz versehen ist, wird der Durchschnittsverbraucher zugleich davon ausgehen, dass es sich auch um eine Marke handelt, die als Herkunftshinweis für diese Waren dient. Ob dagegen alle der auf dieser Seite angebotenen, unter den genannten Warenbereich fallenden Artikel selbst mit der Marke „FunnyLegs“ versehen sind, erscheint bereits nicht zwingend. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Händler Waren sowohl unter seiner – häufig mit dem Unternehmenskennzeichen übereinstimmenden - Eigenmarke als auch unter fremden Marken anbietet und vertreibt.
bb) Erst recht erscheint es eher fernliegend, dass im vorliegenden Fall die Marke „FunnyLegs“, die aus sich selbst heraus einen Bezug zu Bekleidung erkennen lässt, auch für Spielkarten, die mit diesem Warenbereich keine direkten Berührungspunkte aufweisen, verwendet werden sollte. Der Umstand, dass die Spielkarten „für den Nylonliebhaber“ angeboten werden und dass auf ihnen Frauen mit Strümpfen abgebildet sind, rechtfertigt allein nicht den Schluss, dass diese Karten mit der Bekleidungsmarke „FunnyLegs“ versehen sein werden. Zwar mag eine solche Benutzung der Marke außerhalb des für sie in erster Linie vorgesehenen Warenbereichs für den Verkehr nicht von vornherein ausgeschlossen sein. Ebenso denkbar ist jedoch, dass die Spielkarten lediglich im Rahmen eines ergänzenden Sortiments angeboten und nicht unter der Produktverantwortung des Inhabers der Marke „FunnyLegs“ hergestellt werden. Unter diesen Umständen könnte der angegriffene Internetauftritt nur dann als irreführend angesehen werden, wenn sich dort weitere, d.h. über die Seitenüberschrift und den Domainnamen hinausgehende Hinweise darauf befänden, dass auch die Spielkarten mit der Marke „FunnyLegs“ versehen sind. Dies ist nicht der Fall.
cc) Aus der Entscheidung „Thermoroll“ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 888 ) ergibt sich nichts anderes; in dem dort zugrunde liegenden Fall ging es darum, dass das in Rede stehende Zeichen überhaupt nicht zu Gunsten des Werbenden geschützt war. Im Streitfall ist das mit der Abmahnung verfolgte Begehren nicht darauf gerichtet, der Klägerin grundsätzlich zu verbieten, Markenschutz für das Zeichen „FunnyLegs“ zu behaupten. Es geht nur um den Warenbereich „Spielkarten“. Insoweit wird jedoch gar keine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verkehrskreisen erzeugt.
3. Der Beklagte hat gegen die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nach § 12 I 2 UWG, weil die Abmahnung nicht berechtigt war. Der Antrag zu 3. ist daher ebenfalls begründet.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. In dem umformulierten Klageantrag zu 2. liegt – entgegen der Auffassung des Beklagten - keine Teilrücknahme, sondern lediglich eine Klarstellung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 8 I, 3, 5 I Nr. 3 UWG
§ 12 I 2 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2508, 2509
GRUR 2009, 888
08 O 207/12
6 U 146/08
I ZR 30/92
10 O 43/13