Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-16, Aktenzeichen 10 Sa 968/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0916.10SA968.11.0A

Tenor:
I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 2. März 2011 - 60 Ca 6362/10 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt das beklagte Land.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 2.774,44 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Versetzung der Klägerin in den Stellenpool des Landes Berlin sowie den Inhalt ihrer Weiterbeschäftigung..
Die Klägerin ist 54 Jahre alt (….. 1957) und seit dem 1. Januar 1989 beim beklagten Land mit einem Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1989 (Bl. 7 d.A.) als Beschäftigungstherapeutin beschäftigt. Im Arbeitsvertrag ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbart. Die Klägerin war zuletzt im Bereich des Bezirksamtes M. als Ergotherapeutin in Kindertagesstätten mit dem Arbeitsschwerpunkt Einzeltherapie von entwicklungsverzögerten und behinderten Kindern eingesetzt. Am 30. Juni 2009 beschloss das beklagte Land (Bezirksamt), die therapeutische Tätigkeit in Kindertagesstätten zum 1. April 2010 nicht mehr fortzuführen. Aufgrund der Vorgaben im Stellenplan vom 8. September 2009 standen danach statt der ursprünglich insgesamt 12,95 Stellen für Ergotherapeuten, Krankengymnasten und Logopäden im Gesundheitsamt nur noch 8,882 Stellen (7,383 + 1,5 Stellen Sonderzuweisung) zur Verfügung. Von den 4,05 Stellen für Beschäftigungstherapeuten wurden 2,05 Stellen mit Therapeuten anderer Fachrichtungen besetzt. Die verbleibenden 2,0 Stellen sollten nach Beschluss des beklagten Landes angesichts der verschiedenen Standorte auf möglichst viele Personen verteilt werden. Nach den Berechnungen des beklagten Landes im Schriftsatz vom 18. November 2010 (Bl. 143-152 d.A.) ergaben sich im Bereich des Gesundheitsamtes zum 1. Juli 2009 Vakanzen im Umfang von 1,213 freien Stellen, zum 1. Januar 2010 im Umfang von 1,372 Stellen.
Den Abbau dieser Stellen nahm das beklagte Land mit einem Stichtag vom 1. Juli 2009 nach der Verwaltungsvorschrift über die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang (VV Auswahl) vom 28. Juni 2005 in der Fassung vom 15. Oktober 2008 (Bl. 93-97 d.A.) ergänzt durch eine Arbeitsanweisung des Bezirksamts M. vom 28. Juli 2005 (Bl. 98-101 d.A.) vor. Danach wird zwischen Beschäftigten derselben Vergütungsgruppe mit vergleichbaren Tätigkeiten nach dem Arbeitszeitstatus differenziert. Es wird unterschieden zwischen Beschäftigten mit einer Arbeitszeit von 76% bis 100% sowie denen mit weniger als 76% der vollen regelmäßigen Arbeitszeit.
Mit Vereinbarung vom 1. Dezember 2008 (Bl. 12 d.A.) vereinbarten die Parteien eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 33,11 Stunden bezogen auf eine regelmäßige Vollzeitbeschäftigung von 38,5 Stunden (=86%) befristet vom 1. November 2008 bis 31. Dezember 2009. Demgemäß wurde die Klägerin vom beklagten Land in der Gruppe der Beschäftigten mit einer Arbeitszeit von 76% bis 100% betrachtet.
Insgesamt waren im Bereich des Bezirksamts M. eine Leitungskraft (Vb/IVb) und sechs Therapeutinnen im Bereich der Ergotherapie mit unterschiedlichen Arbeitszeiten beschäftigt. Unter anderem hatte die Ergotherapeutin M. ihre Arbeitszeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 von 38,5 auf 19,25 Stunden reduziert, die Ergotherapeutin Sch. vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 von 28,875 auf 15 Stunden. Insgesamt gab es am 1. Januar 2010 im Bereich der Ergotherapeuten, Krankengymnasten und Logopäden eine Unterbesetzung von 1,372 Stellenanteilen (Bl. 148 d.A.). Nach den Kriterien der Sozialauswahl in § 6 der VV Auswahl entfielen
- auf die Arbeitnehmerin Sch. 44 Punkte (Bl. 158 d.A.)
- auf die Arbeitnehmerin H. 25 Punkte (Bl. 153 d.A.),
- auf die Klägerin 17 Punkte (Bl. 52 d.A.)
- auf die Arbeitnehmerin R. 17 Punkte (Bl. 54 d.A.)
- auf die Arbeitnehmerin M. 16 Punkte (Bl. 154 d.A.),
- auf die Arbeitnehmerin D.-L. 16 Punkte (Bl. 156 d.A.),
Die Klägerin meint, dass sie entgegen der Annahme des beklagten Landes zutreffend in der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten zu betrachten gewesen wäre, da das ihr Arbeitszeitstatus zum Zeitpunkt des geplanten Übergangs in den Stellenpool am 1. April 2010 gewesen sei. Weiter ist sie der Auffassung, dass das Freihalten der unbesetzten Stellenanteile für eventuelle Nichtverlängerungen im Sinne einer vorausschauenden Personalwirtschaft sachlich nicht gerechtfertigt sei.
Das beklagte Land meint, dass es die insoweit freien Kapazitäten nicht mit Arbeitnehmern besetzt halten könne, da die Beschäftigten mit reduzierter Arbeitszeit einen Anspruch auf eine Rückkehr zu ihrer bisherigen Arbeitszeit hätten. Auch komme es auf den Arbeitszeitstatus zum Stichtag 1. Juli 2009 an.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 2. März 2011 stattgegeben. Zur Begründung ist in dem Urteil ausgeführt, dass nach dem Stellenpoolgesetz dem Personalüberhangmanagement (Stellenpool - ZeP) solche Dienstkräfte unterstellt würden, deren Beschäftigung in ihrer Dienstbehörde durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte nicht mehr möglich sei. Soweit eine Auswahl unter mehreren Beschäftigten erforderlich sei, müsse deren Auswahl entsprechend § 106 Abs. 1 GewO und § 315 Abs. 3 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Bei Verwaltungsvorschriften, mit denen sich die Verwaltung selbst binde, müsse deren Einhaltung im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung geprüft werden.
Das Arbeitsgericht hat bereits gezweifelt, ob die Zuordnung zum Personalüberhang angesichts einer Unterbesetzung von 1,372 Stellenanteilen sachlich geboten sei. Zwar könnten die Beschäftigten, die ihre Arbeitszeit reduziert hätten, gegebenenfalls ihren Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung geltend machen, doch müsse dieses auch konkret eintreffen. Eine Versetzung zum ZeP auf Vorrat sei nicht zulässig. Jedenfalls sei die Versetzung unwirksam, weil die Klägerin angesichts ihrer ab dem 1. Januar 2010 geschuldeten Arbeitszeit regelmäßig nur noch eine Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich vereinbart habe. Dieses gelte deshalb auch für den Zeitpunkt der Zuordnung zum ZeP am 1. April 2010. Es bestünden schon grundsätzliche Bedenken, ob die Unterscheidung zwischen Beschäftigten mit bis zu 76% der regelmäßigen Arbeitszeit und 76-100% der regelmäßigen Arbeitszeit sachlich begründet sei. Denn Gründe für diese Differenzierung seien nicht ersichtlich. Aber selbst bei Annahme der Wirksamkeit dieser Unterscheidung sei die Klägerin der Gruppe bis zu 76% zuzuordnen. Denn der maßgebliche Zeitpunkt zur Bestimmung des Arbeitszeitstatus sei der Zeitpunkt des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit. Der in § 6 Abs. 1 der VV Auswahl genannte Stichtag beziehe sich allein auf den Zeitpunkt zur Berücksichtigung der Sozialkriterien. Insofern hätte die Auswahl auf die Arbeitnehmerin M. mit nur 16 Punkten entfallen müssen.
Auch der Weiterbeschäftigungsantrag sei begründet, denn zum einen gebe es wohl noch unbesetzte Stellenanteile und zum anderen könnten Regelungen der Landeshaushaltsordnung einen Beschäftigungsanspruch nicht unterminieren.
Gegen dieses dem beklagten Land am 30. März 2011 zugestellte Urteil hat es am 28. April 2011 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 30. Juni 2011 begründet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die VV Auswahl nur eine generelle Stichtagsregelung in § 6 Abs. 1 beinhalte. Dieses ergebe sich aus Wortlaut und Systematik der VV Auswahl. Unterschiedliche Stichtage würden zu untragbaren Ergebnissen in der Sache führen. Wenn nicht alle Stellenanteile verplant würden, sei das jedenfalls nicht offensichtlich willkürlich oder unsachlich. Die Unterscheidung zwischen den beiden Arbeitszeitgruppen sei ebenfalls nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich.
Das beklagte und in der Berufung klagende Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 2. März 2011 - 60 Ca 6362/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie hebt noch einmal hervor, dass es für die Ermittlung des Umfangs des Stellenwegfalls auf den für das betreffende Haushaltsjahr maßgeblichen Stellenplan ankomme. Es sei hinsichtlich der zu erwartenden Rückkehr der Beschäftigten zu ihren vorherigen Arbeitszeitvolumina auch keine unbestimmte Prognose, sondern in jedem Einzelfall ein vertraglich fixierter Zeitpunkt gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des beklagten Landes vom 30. Juni 2011 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 13. Juli 2011 und das Sitzungsprotokoll vom 16. September 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin weitgehend hinsichtlich der Begründung und sieht gem. § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen und geben - auch aufgrund ergänzenden Vortrags in der Berufungsinstanz - nur Anlass zu folgenden Anmerkungen:
1.
Nach § 1 Abs. 1 des Stellenpoolgesetzes werden dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nur diejenigen Dienstkräfte unterstellt, deren Beschäftigung durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte in ihrer Dienstbehörde nicht mehr möglich ist. Danach ist es eine gesetzlich vorgeschriebene Voraussetzung, dass die Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers oder der betroffenen Arbeitnehmerin nicht mehr möglich ist. Solange aber unbesetzte Stellenanteile in dem Beschäftigungsbereich vorhanden sind, ist eine Beschäftigung noch möglich. Auch wenn das beklagte Land meint, dass im Sinne einer vorausschauenden Personalwirtschaft Stellenanteile verfügbar bleiben müssten, um beim Auslaufen befristeter Stundenreduzierungen das Vertragsvolumen verfügbar zu haben, kann dieses doch jeweils nur auf den Zeitpunkt hin maßgeblich sein, zu dem die Stellenanteile - voraussichtlich - wieder benötigt werden. Bei der Arbeitnehmerin Sch. war das mit 13,875 Wochenstunden entsprechend ca. 0,36 Stellenanteilen die Zeit ab 1. Januar 2011, bei der Arbeitnehmerin M. mit 19,25 Wochenstunden entsprechend 0,5 Stellenanteilen die Zeit ab 1. Januar 2012. Insofern gab es - jedenfalls zum hier relevanten Zeitpunkt 1. April 2010 - weder eine Notwendigkeit noch eine gesetzliche Grundlage, die Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement zu versetzen.
2.
Unabhängig von der vom Arbeitsgericht letztlich offen gelassenen Frage, ob die Differenzierung der (sozialen) Auswahlkriterien nach zwei zeitlich unterschiedlichen Beschäftigtengruppen sachgerecht ist, war die Klägerin jedenfalls nur mit ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitszeit von 20 Wochenstunden in den Vergleich einzubeziehen. Denn nach § 2 Abs. 3 VV Auswahl kommt es für die Bestimmung der Vergleichbarkeit auf die „dem Arbeitsvertrag entsprechende“ Tätigkeit an. Es geht also um die vertraglich geschuldete, „nicht nur vorübergehend auszuübende“ Tätigkeit. Da es Sinn und Zweck des Stellenpools ist, nicht mehr benötigte (finanzierte) Stellen dem ZeP zuzuordnen, kann es nur auf die tatsächlich zu leistende Arbeitszeit ankommen. Das bedeutet, dass es hinsichtlich des Beschäftigungsvolumens nicht allein auf einen relativ beliebig festsetzbaren Stichtag, sondern auf den Tag des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit ankommt. Das war hier der 1. April 2010. An diesem Tag betrug die vertraglich geschuldete Arbeitszeit der Klägerin 20 Wochenstunden. Insofern wäre die Klägerin ebenso wie die Arbeitnehmerin M., die noch bis zum 31.12.2011 ihre Wochenarbeitszeit auf 19,25 Stunden reduziert hatte, der Gruppe der Beschäftigten mit bis zu 76% der regelmäßigen Arbeitszeit zuzuordnen gewesen.
Auch wenn man der Auffassung folgen sollte, dass die Differenzierung der beiden zeitlich unterschiedlichen Beschäftigtengruppen sachlich nicht gerechtfertigt sei, mit der Folge, dass es nur eine Auswahlgruppe insgesamt geben würde, befände sich die Klägerin mit der Arbeitnehmerin M. in einer Gruppe. Da die Arbeitnehmerin M. aber über weniger Sozialpunkte als die Klägerin verfügt, wäre sie in jedem Fall vor der Klägerin zum ZeP zu versetzen gewesen.
3.
Da danach die Versetzung der Klägerin zum ZeP unwirksam ist, musste die Berufung zurückgewiesen werden. Dem Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin ist das beklagte Land in der Berufungsinstanz nicht gesondert entgegengetreten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat das beklagte Land die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 106 Abs. 1 GewO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 des Stellenpoolgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 60 Ca 6362/10