Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-27, Aktenzeichen 6 B 1493/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1127.6B1493.07.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Antragsgegner hat seine Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitigen Beförderungsstelle (Oberstudienrat A 14 BBesO) in rechtlich zulässiger Weise auf die Anwendung sogenannter Hilfskriterien gestützt. Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien wie hier der Frauenförderung (vgl. § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW) ist wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 7 Abs. 1 LBG NRW, Art. 33 Abs. 2 GG) ein Qualifikationsgleichstand zwischen den um die ausgeschriebene Stelle konkurrierenden Bewerbern. Einen solchen Gleichstand hat der Antragsgegner auf der Grundlage der aktuellen im Gesamturteil gleichlautenden sowie auch der älteren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen rechtsfehlerfrei angenommen. In diesem Zusammenhang stellt es insbesondere keine Überschreitung des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums dar, dass der Antragsgegner bei der inhaltlichen Auswertung der aktuellen Beurteilungen, die für beide Bewerber zu dem Gesamturteil "die Leistungen übertreffen die Anforderungen" kommen, in der Moderatorentätigkeit des Antragstellers mit Blick auf die streitige Beförderungsstelle (A 14 BBesO) keinen Qualifikationsvorsprung gesehen hat. Wegen der Begründung des Qualifikationsgleichstandes im einzelnen wird ergänzend auf den erstinstanzlichen Beschluss Bezug genommen.
Eine fehlerhafte Anwendung des nach Vorstehendem zulässigerweise herangezogenen Hilfskriteriums der Frauenförderung ist nicht festzustellen. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine an § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW ausgerichtete Frauenförderung nicht zu beanstanden ist, solange nicht die sonst herangezogenen Hilfskriterien zugunsten des männlichen Mitbewerbers deutlich überwiegen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin haben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176, und vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57.
Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinn überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Dieser Ausgangspunkt wird allerdings wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des beziehungsweise der maßgeblichen Hilfskriterien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst. Dabei darf (und muss) der Dienstherr in diesem Fall nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., m.w.N. und vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -.
Weder verpflichtet noch berechtigt ist er demnach, weitere Hilfskriterien heranzuziehen, wenn dies seiner gefestigten Verwaltungspraxis nicht entspricht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286.
Der Antragsgegner hat jedenfalls mit der Beschwerdebegründung seine Verwaltungspraxis bei der Anwendung von Hilfskriterien in einer Weise dargetan, die den oben genannten Grundsätzen gerecht wird. Er wendet neben dem Aspekt der Frauenförderung - wie er bereits mit Schriftsatz vom 26. Juni 2007 im ersten Rechtszug ausgeführt hat - die "üblichen anerkannten Hilfskriterien" wie Lebens- und Dienstalter sowie Verwendung auf einem herausgehobenen beziehungsweise höher bewerteten Dienstposten an. Dabei ist nach seinen Angaben im Beschwerdeverfahren ausschlaggebendes Hilfskriterium bei der Frage der Anwendung der Öffnungsklausel zunächst das Dienstalter. Je näher der Dienstaltersvorsprung an fünf Jahre heranreiche, umso eher sei ein in der Person des männlichen Bewerbers liegender überwiegender Grund zu sehen und in zweiter Linie auf das Lebensalter abzustellen. Diese Praxis bei der Anwendung der Hilfskriterien lässt einen Verstoß gegen das einen weiten Spielraum zulassende Willkürverbot nicht erkennen.
Die auf diesen Maßstäben beruhende Entscheidung, von einer Anwendung der Öffnungsklausel im vorliegenden Streitfall abzusehen, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Der - auch unter Einbeziehung der etwa fünfmonatigen Vertretungstätigkeit im Rahmen des Programms "Geld statt Stellen" - weniger als fünf Jahre betragende Dienstaltersvorsprung des Antragstellers stellt auch unter Berücksichtigung seines um neun Jahre höheren Lebensalters (noch) keinen überwiegenden Grund im Sinne der Öffnungsklausel dar. Vielmehr ist dem Antragsgegner darin zu folgen, dass bei dem hier gegebenen Frauenanteil von lediglich 26,1 % im Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO an Berufskollegs im Regierungsbezirk B. noch keine deutlichen Unterschiede zugunsten des männlichen Bewerbers vorliegen, wie sie von der eingangs dargelegten Rechtsprechung des Senats vorausgesetzt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 3
VwGO
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 7 Abs. 1 LBG NRW
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 176
6 B 439/98
6 B 807/06
6 B 581/99
6 B 595/99