Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-01-10, Aktenzeichen 6 U 158/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0110.6U158.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin vom 25. September 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 241,44 Euro nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2017 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 95% und der Beklagten zu 5% zur Last.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 105% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin macht als bei dem OLG Frankfurt a. M. registrierte Inkassodienstleisterin weitergehende Ansprüche aus der Rückabwicklung eines zwischen ihrer Zedentin E... F... und der Beklagten abgeschlossenen fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrages geltend.
Nach dem Inhalt des Versicherungsscheins "S... Fondspolice" vom 20.10.2004 (Anlage K 2) war eine monatliche Prämie von 50 Euro vereinbart mit einer Dynamisierung von 5 % des Vorjahresbeitrages bei einer Beitragszahlungsdauer bis zum 31.10.2024. Als Erlebensfallleistung war der Gegenwert der angesammelten Anteileinheiten des ausgewählten Fonds "S... 2019 Euro Guaranteed Fund" vorgesehen, als Todesfallleistung 7.200 Euro, mindestens jedoch der Gegenwert der Anteileinheiten oder die Anteileinheiten zuzüglich 5 % der Beitragssumme. Die Beklagte übersandte den Versicherungsschein und die Versicherungsbedingungen (eingereicht von den Parteienvertretern mit Schriftsätzen vom 11.12.2019, Bd. II/185 als Anlage KB 6, Beistück III, und vom 12.12.2019, II/187, Beistück IV) einschließlich der darin enthaltenen Verbraucherinformationen mit dem Policenbegleitschreiben vom 20.10.2004 (Anlage K 6). Nach der darin enthaltenen Widerspruchsbelehrung war der Widerspruch schriftlich zu erheben.
Die Zedentin widersprach der Dynamisierung in den Jahren 2005 und 2007 bis 2009 (diese entfiel damit in den Folgejahren) und zahlte bis zu ihrer Kündigung vom 30.12.2011 insgesamt Beiträge in Höhe von 4.507,50 Euro. Die Beklagte rechnete das Versicherungsverhältnis mit Schreiben vom 5.3.2012 (Anlage B 7) zum 1.2.2012 mit einem Rückkaufswert von 2.755,85 Euro zuzüglich eines Schlussüberschussanteils von 1,44 Euro (insgesamt 2.757,29 Euro) ab und zahlte unter Abzug der Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag einen Betrag von 2.687,01 Euro an die Zedentin aus.
Der Klägervertreter forderte die Beklagte mit einer ersten Abtretungsanzeige vom 23.8.2013 (Anlage B 8) zunächst zur Neuberechnung des Rückkaufswertes im Hinblick auf BGH-Entscheidungen aus 2005 und 2012 (die Fragen des Mindestrückkaufswertes im Hinblick auf die sogen. Zillmerung und des Stornoabzuges betrafen) auf. Die Beklagte erteilte daraufhin mit Schreiben vom 8.10.2013 (Anlage B 9) eine Gutschrift in Höhe des vorgenommenen Stornoabzuges von 27,84 Euro und zahlte nach Abzug der Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag einen verbleibenden Betrag von 20,50 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 1,74 Euro, insgesamt 22,24 Euro aus.
Nach weiterem Schriftwechsel über die Frage eines fortbestehenden Widerspruchsrechtes wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung (auf die Anlagen B 10 bis B 20 wird verwiesen), einer Rückabtretung und erneuten Abtretung vom 8./11.10.2014 (Anlagen K 4 und B 17) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 23.12.2015 (Anlage B 21), der Widerspruch führe zur Rückabwicklung, die sie zunächst wie folgt abrechnete:
Eingezahlte Prämien
4.507,50 Euro
abzüglich Risikobeiträge von
475,67 Euro
abzüglich erfolgter Leistungen von insgesamt
2.785,13 Euro(2.757,29 Euro+ 27,84 Euro)
= 1.246,70 Euro
Diesen Betrag zahlte sie an die Klägerin aus.
Der Klägervertreter monierte in der Folge die Höhe der abgezogenen Risikokosten und forderte die Herausgabe von Nutzungen aus den Spar- und Kostenanteilen der Prämien. Die Beklagte legte eine nach der Verwendung der Prämien aufgeschlüsselte Rückkaufswertberechnung vor, woraufhin die Klägerin das von ihr eingeholte versicherungsmathematische Gutachten auf der Basis der von der Beklagten mitgeteilten Verwendung der Prämien für Kosten und Investitionen in den ausgewählten Fonds aktualisieren ließ; auf die Anlagen B 22 und B 23 wird verwiesen. Mit Schreiben vom 17.7.2017 (Anlage K 5 und B 24) erklärte er - den bis dahin noch nicht ausdrücklich ausgesprochenen - Widerspruch.
Mit ihrer Klage in Höhe von 5.205,64 Euro hat die Klägerin über die von der Beklagten gezahlten Beträge hinaus einen restlichen Prämienrückforderungsanspruch und Nutzungen aus den Spar- und Kostenanteilen der Prämien geltend gemacht. Sie hat ihren Anspruch auf das als Anlage K 1 vorgelegte Gutachten des Dipl.-Math. P... A. S... vom 2.2.2016 gestützt, der auf der Grundlage der von der Beklagten mit Schreiben vom 16.1.2016 (Anl. B 22) mitgeteilten Zahlen zu den kalkulierten Kostenanteilen der Prämien (Risikokosten 546,34 Euro, Abschlusskosten 1.230,24 Euro und Verwaltungskosten von 348 Euro) weitergehende Nutzungen von insgesamt 9.657,46 Euro errechnet hat:
Nutzungen aus Sparanteilen
400,77 Euro
Nutzungen aus Kostenanteilen
9.155,87 Euro
und Rückflüsse aus Fonds
100,91 Euro
Für die Berechnung von Nutzungen aus Kostenanteilen anhand von Eigenkapitalrenditesätzen hat er die Risikokosten zur Hälfte angesetzt, da sie "aufgrund aktuariell üblicher und sehr vorsichtiger Kalkulation und wegen der Selektionsersparnisse infolge Risikoprüfung erfahrungsgemäß weniger als die Hälfte der kalkulierten Kosten" (Gutachten S. 2) betragen würden, also allenfalls zur Hälfte vom Versicherer als Vorteil des Versicherungsnehmers angesetzt werden könnten.
Von den Abschlusskosten hat er 30 % als der Beklagten zur Verfügung stehend angesetzt, da die tatsächlich ausgezahlten Provisionen im Marktschnitt ca. 70 % betragen würden. Abzüglich der Sparanteile hätten der Beklagten damit 21,87 % der Beiträge, mithin 985,99 Euro, zur Nutzung zur Verfügung gestanden, deren Verzinsung mit den angegebenen Eigenkapitalrenditesätzen gemäß der dem Gutachten als Anlage beigefügten Tabelle den Betrag von 9.155,87 Euro ergebe.
Aus diesem Betrag hat die Klägerin einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung geltend gemacht, den sie erstinstanzlich zuletzt mit Schriftsatz vom 29.1.2018 S. 40 (I/108) wie folgt berechnet hat:
Eingezahlte Beiträge
zuzüglich Nutzungen aus Sparanteil
zzgl. Rückflüsse aus Fonds
zzgl. Nutzungen aus Kostenanteilen(hieraus nur Teilbetrag)
4.500 Euro
abzgl. ausgezahlter Brutto-Rückkaufswert
2.783,69 Euro
abzgl. Risikokosten
273,15 Euro
abzgl. Auszahlung wegen Widerspruch
1.246,70 Euro
ergibt Klageforderung
5.205,64 Euro
Mit Schriftsatz vom 9.5.2018 hat sie im Hinblick darauf, dass nach dem Vorbringen der Beklagten ein Risikobonus von 70,67 Euro und die Überschussbeteiligung von 26,34 Euro, insgesamt 97,01 Euro, ebenfalls in den Fonds investiert wurden (Rückkaufswertberechnung der Beklagten per 1.2.2012, Anlage B 25, unter bereicherungsrechtlicher Betrachtung, vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 19.4.2018 S. 6, I/122 d. A.), als zur Nutzung zur Verfügung stehenden Kostenbetrag nur noch 888,98 Euro angesetzt (I/153 f. d. A.), was sich wegen der Teilklage aber auf die erhobene Klageforderung im Ergebnis nicht auswirke.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe aus den kalkulierten Risikokosten 50 % und aus den Abschlusskosten 30 % nicht verbraucht. Nur soweit die Beklagte eine Vermittlungsprovision ausgezahlt habe - die sie auf der Basis des Gutachtens mit 70 % der kalkulierten Abschlusskosten schätzt -, habe sie keine Nutzungen gezogen. Aus den nicht verbrauchten Anteilen der Risiko- und Abschlusskosten und aus den kalkulierten Verwaltungskosten habe die Beklagte Nutzungen in Höhe der Eigenkapitalrendite gezogen. Zur Höhe der von der Beklagten bestrittenen Eigenkapitalrendite hat sie behauptet, die im Schriftsatz vom 9.5.2018 S. 14 (I/156) vorgetragenen Einzelpositionen habe ihr Gutachter zutreffend aus den Geschäftsberichten der Beklagten ermittelt.
Hilfsweise hat sie Nutzungen in Höhe der Nettoverzinsung auf der Grundlage der weiteren Berechnung in der Anlage des Gutachtens geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.205,64 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit (29.1.2017) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und widerklagend für den Fall, dass das Gericht der Klage hinsichtlich der Nutzungen aus den Kostenanteilen nicht vollständig stattgibt,
festzustellen, dass der Klägerin aus oder im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag zur Versicherungsscheinnummer ...... bei ihr keine über die Klageforderung hinausgehenden Ansprüche gegen sie zustehen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation bestritten. Die Abtretung an die Klägerin sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig, da die Klägerin über Inkassodienstleistungen hinausgehende Rechtsdienstleistungen erbracht habe, die " fremd" seien im Hinblick darauf, dass die Versicherungsnehmerin - wie unstreitig ist - anteilig am Erlös partizipiere. Die Abtretung des Widerspruchsrechts sei auch nach § 399 BGB nichtig. Außerdem sei die Geltendmachung des Anspruchs verwirkt. Zur Höhe hat sie auf der Grundlage der für die Rückabwicklung maßgeblichen Rückkaufswertberechnung Anlage B 25 vorgetragen, angesichts der in den Fonds investierten Überschussbeteiligung zzgl. Risikobonus und der sich daraus ergebenden Gesamtinvestition von 2.479,93 Euro ergebe sich als Fondsgewinn ein noch herauszugebender Betrag von 303,76 Euro. Darüber hinaus kämen als Nutzungen aus Kostenanteilen maximal ein weiterer Betrag in Höhe der bereits zugewiesenen Überschussbeteiligung zzgl. Risikobonus in Betracht. Dies folge daraus, dass der Versicherungsnehmer gemäß § 81 c Abs. 1 VAG (a.F.) i. V. m. § 4 Abs. 3 bis 5 Mindestzuführungsverordnung an den erwirtschafteten Erträgen, je nach Ertragsquelle, bereits mit mindestens 50 % an den Überschüssen, die der Versicherer erwirtschaftet, beteiligt werde. Dem Versicherungsnehmer stünden zwar nach Rückabwicklung keine Überschusse zu, es handele sich aber um eine vom Senat bereits in dem Urteil vom 13.2.2015 - 6 U 179/13 angewandte und in der Revisionsentscheidung (BGH, Urteil vom 21.6.2017 - IV ZR 176/15) nicht beanstandete Berechnungsmethodik, die sich insbesondere bei fondsgebundenen Lebensversicherungen eigne. Aus dieser Entscheidung des BGH ergebe sich auch, dass es sich bei Rückflüssen aus Investmentfonds nicht um herauszugebende Nutzungen handele. Auch die weiteren Ansprüche seien nicht begründet. Insbesondere sei sie berechtigt, den Risikoanteil der Prämien in der kalkulierten Höhe abzuziehen. Die Verzinsung mit einer Eigenkapitalrendite sei keine geeignete Größe für die Ermittlung der erzielten Nutzungen; es handele sich lediglich um einen bilanziellen Wert, der je nach Aufnahme von Fremdkapital starken Schwankungen unterliege und lediglich anzeige, wie viel Prozent des erwirtschafteten Gewinns auf das investierte Kapital anfalle. Die vorgetragenen Zahlen und Werte würden bestritten und seien schon nicht nachvollziehbar.
Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin könne sich auf einen etwaigen Fortbestand des Widerspruchsrechts wegen widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben nicht berufen, da besonders gravierende Umstände vorlägen, die ihr die Geltendmachung ihres Anspruchs verwehren. Insbesondere durch die mehrfachen Abtretungen habe die Versicherungsnehmerin deutlich gemacht, selbst von der Wirksamkeit des Vertrages auszugehen und an dessen Bestand festhalten zu wollen. Im Hinblick darauf sei die zulässige Widerklage begründet. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt. Sie macht geltend, Gründe für eine Versagung des Rückabwicklungsanspruchs nach Treu und Glauben lägen nicht vor, zumal die Beklagte den Anspruch vorprozessual bereits anerkannt habe. Der Höhe nach hält die Klägerin an ihrer Auffassung zur Begründung der geltend gemachten Nutzungsersatzansprüche fest. Hinsichtlich des Abzugs der Risikokosten von dem Prämienrückzahlungsanspruch ist sie nunmehr der Auffassung, dass die von der Beklagten kalkulierten Risikokosten um den von ihr in der ursprünglich erteilten Rückkaufswertberechnung angegebenen Risikobonus in Höhe von 81,83 Euro (Anlagen K 2 und Anlage zum Schreiben vom 26.1.2016, Anlage B 22) zu kürzen seien. Denn maßgeblich sei der Betrag, den der Versicherungsnehmer während der Laufzeit des Vertrages - nach Rückerstattung der Überschüsse - tatsächlich für den Risikoschutz zahle. Der Wert des gewährten Risikoschutzes sei daher mit 464,96 Euro anzusetzen. Der im Betriebsvermögen der Beklagten zur Nutzung verbliebene Betrag errechne sich damit mit 686,46 Euro (Schriftsatz vom 4.11.2019 S. 24, II/104 d. A.). Dieser sei anhand der vom Gutachter S... aus den Geschäftsberichten der Beklagten der Jahre 2004 bis 2016 zur jeweiligen Eigenkapitalrendite und den Jahresüberschüssen nach Steuern zu verzinsen, was einen die Teilforderung von 4.500 Euro für Nutzungen aus Kostenanteilen immer noch übersteigenden Betrag von 6.374,40 Euro ergebe. Bei einer hilfsweisen Berechnung nach der Nettorendite (ebenfalls anhand der Geschäftsberichte der Beklagten ermittelt) ergäben sich auf der Basis eines verfügbaren Betrages von 686,46 Euro Nutzungen in Höhe von 247,81 Euro (auf die Berechnungen im Schriftsatz a.a.O. S. 41 bis 44, II/121 bis 124 d. A. wird verwiesen). Für verbrauchte Abschlusskosten könne sie nur auf die Schätzungen des Gutachters S... zurückgreifen, da das Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert sei, die Beklagte insbesondere nicht vortrage, welche Vermittlungsprovision sie gezahlt habe. Nur diese sei von dem zu verzinsenden Betrag der Abschluss- und Verwaltungskosten abziehbar.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, soweit es die Klage abweist und die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.205,64 Euro nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Höhe ist sie der Auffassung, dass die Risikokosten in der kalkulierten Höhe von dem Prämienrückzahlungsanspruch abzuziehen seien und sie als weitergehende Nutzungen allenfalls einen weiteren Betrag in Höhe der bereits zugeteilten Überschüsse herauszugeben habe, da die Kostenanteile der Prämien weitgehend für tatsächlich angefallene Kosten - hinsichtlich der Verwaltungskosten in Höhe von 94,5 % im jährlichen Durchschnitt (Schriftsatz vom 2.12.2019 S. 5) - verbraucht worden seien. Sonst müsse sie nicht nur tatsächlich gezogene, sondern fiktive Nutzungen herausgeben.
Wegen des weiteren Vorbringens im Einzelnen wird auf den gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Hinweise und vorsorgliche Auflagen vom 22.10.2019, II/71 ff., vom 8.11.2019, II/132 und 9.12 2019, II/174 d. A. erteilt, woraufhin der Klägervertreter mit Schriftsätzen vom 4. und 5.11.2019, II/ 81 ff., 5.12.2019, II/166 ff. und 11.12.2019, II/185 f. d.A. sowie die Beklagtenvertreter mit Schriftsätzen vom 2.12.2019, II/145 ff., 11.12.2019, II/177 und vom 12.12.2019,II/187 d. A. weiter vorgetragen haben. Auf deren Inhalt nebst Anlagen wird verwiesen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 15.12.2019 zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen und zwei Urteile des OLG Koblenz eingereicht.
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II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur in dem aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Umfang begründet.
1. Der Klägerin ist aufgrund der Abtretung vom 8./11.10.2014 (Anlage K 4) Inhaberin der restlichen gesetzlichen Ansprüche aus der Rückabwicklung des von der Zedentin abgeschlossenen Versicherungsvertrags geworden. Die Abtretung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften gemäß § 134 BGB nichtig. Die Klägerin macht diese Ansprüche zwar unstreitig nicht nur auf eigenes Risiko, sondern auf das zum Teil fortbestehende Risiko der Versicherungsnehmerin (VN) geltend, so dass es sich um eine Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG - handelt. Diese ist aber erlaubt, da die Klägerin unstreitig über eine Zulassung für Inkassodienstleistungen gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG verfügt (Anlage B 30). Die Inkassodienstleistung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 S. 1, 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG umfasst die rechtliche Prüfung, soweit sie vom Inkassodienstleister für erforderlich gehalten wird, sie gilt unabhängig von diesem Erfordernis zum Schutze des Rechtsverkehrs als Rechtsdienstleistung, wie sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 S. 1 RDG und den Gesetzesmaterialien ergibt (vgl. Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, 2015, § 2 Rn. 50, 67 bis 69). Auch die Abgabe der Widerspruchserklärung ist von dieser Tätigkeit abgedeckt. Denn die Registrierung als Inkassodienstleister umfasst auch die außergerichtliche umfassende und vollwertige Beratung des Rechtssuchenden im Bereich der außergerichtlichen Einziehung von Forderungen. Der Inkassodienst darf dafür eigene Sachkunde einsetzen (vgl. auch Pressemitteilung des BGH vom 27.11.2019 - VIII ZR 285/19 zu der Internetplattform "wenigermiete.de"). Die Entscheidungen des BGH vom 11.12.2013 - IV ZR 46/13 und IV ZR 136/13 sowie vom 11.1.2017 - IV ZR 340/13 und IV ZR 341/13 - stehen dem nicht entgegen; denn sie betrafen Tätigkeiten eines Policenaufkäufers ohne bzw. vor der Registrierung als Inkassodienstleister.
Die Abtretung der nach Widerspruch bestehenden Rückabwicklungsansprüche verstößt auch nicht gegen § 399 BGB, da es sich bei diesen nicht um höchstpersönliche Rechte handelt.
2. Das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG a. F. bestand auch noch zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort, gleich ob die seit dem Jahre 2014 geführte Korrespondenz zwischen dem Klägervertreter und der Beklagten über Bestand des Widerspruchsrechtes und sich daraus ergebende weitergehende Ansprüche bereits als konkludente Widerspruchserklärung anzusehen ist oder ob es auf den ausdrücklich im Schriftsatz vom 17.10.2017 (Anlage K 5) erklärten Widerspruch ankommt. Auch dieser war noch rechtzeitig. Denn die Widerspruchsbelehrung enthielt keinen Hinweis auf die nach § 5a Abs. 2 S. 1 VVG in der ab 1. August 2001 gültigen Fassung erforderliche, aber auch ausreichende Textform des Widerspruchs, sondern forderte die Schriftform. Damit wurde die Widerspruchsfrist durch die Belehrung im Policenbegleitschreiben vom 20.10.2004 (Anlage K 6) nicht in Gang gesetzt, sondern bestand nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung dieser Vorschrift, wie der BGH mit Urteil vom 7. Mai 2014 (IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101, Rn. 17 -34, zitiert - auch hinsichtlich der Randnummern im Folgenden - jeweils nach Juris) entschieden und im Einzelnen begründet hat.
3. Der Geltendmachung der Rückabwicklungsansprüche steht nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen widersprüchlicher Rechtsausübung oder Verwirkung entgegen. Denn hierauf kann sich der Versicherer (VR), der den Versicherungsnehmer (VN) nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrt hat, grundsätzlich nicht berufen (BGH a.a.O. Rn. 39 f.). In Ausnahmefällen können zwar besonders gravierende Umstände des Einzelfalls auch dem nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrten VN die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 242 BGB verwehren. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der VN durch sein Verhalten den Eindruck erweckt hat, unabhängig von einem etwaigen Lösungsrecht unbedingt an dem Vertrag festhalten zu wollen (vgl. u. a. BGH Beschlüsse vom 11.11.2015 und 13.1.2016 - IV ZR 117/15; vom 27.1.2016 und 22.3.2016 - IV ZR 130/15; vom 27.9.2017 - IV ZR 506/15). Ob die Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, bleibt der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten (BGH, Urteil vom 1.6.2016 - IV ZR 482/14). Nach diesen Maßstäben liegen hier keine besonders gravierenden Umstände vor. Der Senat kann der diesbezüglichen Würdigung im angefochtenen Urteil bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung nicht folgen. Ein besonders gravierender Umstand kann hier gerade nicht darin gesehen werden, dass die VN der Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte abgetreten hat. Denn die hier erfolgten "Hin- und Herabtretungen" sind nach der Kündigung durch die VN und der Auszahlung des Rückkaufswertes an die VN in den Jahren 2012/13 erfolgt, die zweite - hier maßgebliche - Abtretung vom 8./11.10.2014, die der Klägervertreter mit Schreiben vom 28.11.2014 an die Beklagte übersandte (Anlage B 17), nach der Erfüllung weitergehender Ansprüche auf den Rückkaufswert. Diese Abtretung erfasste "auch das Recht auf Anfechtung, Widerruf und Widerspruch, deren Ausübung zugestimmt wird". Die der Beklagten bekannte Abtretung setzte damit hier nicht den wirksamen Bestand des Vertrages voraus, sondern machte deutlich, dass gerade auch die Ansprüche bei Geltendmachung eines Lösungsrechtes umfasst sein sollten. Die Abtretung war deshalb nicht geeignet, bei der Beklagten den Eindruck zu erwecken, dass die Zedentin oder die Zessionarin unabhängig von einem etwaigen Lösungsrecht unbedingt an dem Vertrag festhalten möchten.
Es folgte deshalb in der Sache die Korrespondenz zwischen den Parteien über das Widerspruchsrecht und daraus folgende Rückabwicklungsansprüche (Anlagen B 18 ff.), woraufhin die Beklagte gemäß Schreiben vom 23.12.2015 auf den Prämienrückforderungsanspruch einen Betrag von 1.246,70 Euro zahlte (Anlage B 21) und damit insoweit mit Rechtsgrund den Rückabwicklungsanspruch dem Grunde nach anerkannte.
4. Der Höhe nach steht der Klägerin damit ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB auf eine Zahlung in Höhe der gezahlten Prämien abzüglich des Wertes des erhaltenen Risikoschutzes zu, der durch die Zahlungen der Beklagten allerdings bereits übererfüllt ist:
Zurückzuzahlende Prämien
abzüglich Risikokostenanteil
-546,34 Euro
Prämienrückforderungsanspruch
= 3.961,16 Euro
Abzüglich erfolgter Zahlungen der Beklagten auf den
- Rückkaufswert insgesamt einschließlich abgeführter Steuern unstreitig
- 2.783,69 Euro
- Rückforderungsanspruch
- 1.246,70 Euro
ergibt insoweit eine Überzahlung von
= - 69,23 Euro
Der Risikokostenanteil ist von dem Prämienrückforderungsanspruch abzuziehen. Denn der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nicht uneingeschränkt alle gezahlten Prämien. Vielmehr muss sich der VN bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossenen Versicherungsschutz anrechnen lassen. Der Wert des Versicherungsschutzes kann anhand der Prämienkalkulation geschätzt werden (BGH, a.a.O. Rn. 45 m.w.N.; Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 Rn. 32). Er kann auch hier mit dem von der Beklagten kalkulierten Anteil geschätzt werden. Dieser Anteil war nicht etwa deshalb überhöht, weil die Beklagte den kalkulierten Anteil nicht vollständig verbraucht, sondern Überschüsse erzielt hat in Form des in der Rückkaufswertabrechnung aufgeführten "Risikobonus zzgl. Erträge". Insoweit handelte es sich um eine Direktgutschrift gemäß § 26 S. 1 lit a) der AVB (Anlage KB 6), die die Beklagte in die Fondsanlage investierte. Wenn derartige Kostenüberschüsse erzielt werden, ist dies kein Indiz dafür, dass die Risikokalkulation überhöht gewesen sei, sondern Ergebnis und Ausdruck der versicherungsaufsichtsrechtlich vorgeschriebenen vorsichtigen Kalkulation. Bei den kalkulierten Kosten handelt es sich damit um das vom Versicherungsnehmer zu zahlende Entgelt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.9.2019 - 12 U 78/18 Rn. 49).
5. Die Klägerin kann neben dem Prämienrückzahlungsanspruch gemäß § 818 Abs. 1 BGB die Herausgabe der aus den Prämien tatsächlich gezogenen Nutzungen verlangen, soweit dies mit dem gebotenen Risikoausgleich bei der Rückabwicklung nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. (BGH Urteil vom 11.11.2015 a.a.O. Rn. 41 f.) und der Privilegierung des gutgläubigen Bereicherungsgläubigers (BGH a.a.O. Rn. 45) in Einklang steht.
a) Nutzungen aus dem Risikoanteil der Prämien stehen der Klägerin nicht zu.
Die Beklagte hat zwar Nutzungen aus dem Risikoanteil der Prämien gezogen, wie der gutgeschriebene Risikobonus zeigt. Diese Überschussbeteiligung gemäß §§ 26 S. 1 lit a) der AVB, 153 VVG i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 140 Abs. 2, 145 Abs. 2 VAG (n.F., vormals § 81c Abs. 3 VAG a.F.) und den Bestimmungen der Mindestzuführungsverordnung (MindZV) beruht zwar darauf, dass infolge der vorgeschriebenen vorsichtigen Kalkulation häufig Überschüsse aus den Prämien erwirtschaftet werden, an denen die Versicherungsnehmer bei überschussberechtigten Verträgen durch Direktgutschrift oder Zuführung zur Rückstellung für Beitragsrückerstattung beteiligt werden, wobei die vorgeschriebene Mindestzuführung bei dem Risikoergebnis 90 % beträgt (§ 7 MindZV). Auf diese Überschussbeteiligung hat die Klägerin aber keinen vertraglichen Anspruch mehr nach wirksam erklärtem Widerspruch. Auch eine Nutzungsherausgabe kommt insoweit nicht in Betracht. Denn nach der Rspr. des BGH ist es zur Herstellung eines vernünftigen Ausgleichs und einer gerechten Risikoverteilung zwischen den Beteiligten, die im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht eröffnet ist (Urteil vom 7. Mai 2014 a.a.O. Rn. 45), geboten, dass der VR neben dem Risikoanteil auch hieraus gegebenenfalls gezogene Nutzungen behalten darf. Es käme zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten, wenn die widersprechenden Versicherungsnehmer trotz Gewährung des Versicherungsschutzes alle möglicherweise durch den Versicherer aus ihren Risikobeiträgen gezogenen Nutzungen erhielten (Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 Rn. 42). Die Klägerin kann deshalb nicht verlangen - wie sie geltend macht -, mindestens so gestellt zu werden, wie ein Versicherungsnehmer im Falle der Vertragsdurchführung stünde.
b) Nutzungen aus dem Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfiel, bleiben für Nutzungsersatzansprüche außer Betracht (BGH, Urteil vom 11.11.2015 a.a.O. Rn. 44). Denn der Umstand, dass sich der VR trotz der Verwendung eines Teils der Prämien für Abschlusskosten (BGH, Urteil vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 Rn. 43) nicht auf eine tatsächlich eingetretene Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen kann, besagt nicht, dass er sich so behandeln lassen muss, als habe er aus dem Erlangten Nutzungen gezogen, obwohl ihm in Höhe der Entreicherung ein wirtschaftlich nutzbarer Vermögenswert tatsächlich nicht zur Verfügung stand (BGH, Urteil vom 12.5.1998 - XI ZR 79/97 Rn. 18 f.). Hinsichtlich der Abschlusskosten gebietet der mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers, dass der VR das Entreicherungsrisiko tragen muss, weil insbesondere im Falle des Widerspruchs nach kurzer Prämienzahlungsdauer ansonsten das Widerspruchsrecht weitgehend entwertet würde im Hinblick darauf, dass die bezahlten Beiträge zu einem erheblichen Teil durch die Abschlusskosten aufgezehrt würden (BGH Urteil vom 29.7.2015 a.a.O.). Dies widerspräche dem europarechtlichen Effektivitätsgebot. Es muss aber unterschieden werden zwischen der rechtlichen Verteilung des Entreicherungsrisikos und dem tatsächlich zur Ziehung von Nutzungen zur Verfügung stehenden Vermögen (BGH, Urteil vom 11.11.2015 a.a.O. Rn. 45; Urteil vom 12.5.1998 a.a.O. Rn. 18). Wenn sich der VR trotz der Verwendung der Prämien für Abschlusskosten und der hierdurch eingetretenen Entreicherung gleichwohl so behandeln lassen müsste, als hätte er die Gelder gewinnbringend angelegt, stünde er schlechter, als er ohne die Prämienzahlungen des widersprechenden Versicherungsnehmers gestanden hätte. Dies ist mit der Privilegierung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners gemäß § 818 Abs. 1 BGB nicht in Einklang zu bringen. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist deshalb davon auszugehen, dass der Versicherer Prämienteile, welche er für Abschlusskosten aufwandte, nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (BGH a.a.O. Rn. 45).
Die Klägerin hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, aus denen sich Anhaltspunkte für eine tatsächliche Nutzungsziehung durch die Beklagte ergäben. Die in dem Gutachten S... vorgenommene Schätzung und darauf beruhende Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte maximal 70 % des für Abschlusskosten kalkulierten Prämienanteils für Provisionen aufwandte und auszahlte, hat die Beklagte zwar nicht konkret bestritten. Darauf kommt es jedoch nach Auffassung des Senats nicht an. Denn Abschlusskosten beinhalten, wie sich aus § 43 Abs. 2 RechVersV (Verordnung über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vom 8.11.1994 i. d. F. vom 19.12.2018, BGBl. I 2672, ergangen auf Grund des § 330 Abs. 1, 3 und 4 HGB) ergibt, nicht allein die Zahlung von Provisionen an Versicherungsvertreter und von Maklercourtagen, sondern als unmittelbar zurechenbare Aufwendungen weitere mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages verbundene Kosten, wie etwa die Aufwendungen für die Anlegung der Versicherungsakte, für die Aufnahme des Versicherungsvertrags in den Versicherungsbestand und für die ärztlichen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Versicherungsverträgen, als auch die in § 43 Abs. 2 Nr. 2 RechVersV aufgeführten mittelbar zurechenbaren Aufwendungen. Auch diese Aufwendungen sind mit dem Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages verbunden und daher bei der Erstellung der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss als durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages anfallende Aufwendungen auszuweisen (§ 43 Abs. 2 S. 1 RechVersV). Dabei darf diese Ausweisung nicht konkret verstanden werden als Zuweisung zu einem individuellen Vertrag. Es handelt sich vielmehr um eine Zuordnung nach Funktionsbereichen (§ 43 Abs. 2 S. 1 RechVersV). Diese generelle Behandlung und Ausweisung von Kosten muss sich auch der widersprechende VN zurechnen lassen, weil der gutgläubige VR die auf dessen Vertrag entfallenden Kosten ebenso behandeln durfte wie die Kosten der Versicherungsverträge, die nicht im Nachhinein aufgelöst wurden. Es kommt hinzu, dass eine konkrete Nachverfolgung der auf seinen Vertrag entfallenden Kosten im Nachhinein praktisch nicht mehr möglich ist, zumal der Widerspruch oft nach vielen Jahren oder nach Jahrzehnten erklärt wird. Auch nach allg. Meinung gehören zu den gemäß § 818 Abs. 3 BGB bereicherungsmindernden Erwerbskosten nicht nur die an Dritte gezahlten Provisionen, sondern auch alle anderen mit dem Erwerb verbundenen Kosten wie u. a. auch Werbungskosten und Umsatzsteuer (vgl. MüKo-Schwab, BGB, 7. Auflage 2017 § 818 Rn. 151; a. A. Schwab a.a.O.). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der VR die für die Abschlusskosten aufgewandten Prämien nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (ebenso u. a.: OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.9.2019- 12 U 78/18 Rn. 54; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2018 - 24 U 13/18 Rn. 19; OLG Brandenburg, Urteil vom 12.10.2018 - 11 U 36/18 Rn. 23; OLG Celle, Urteil vom 3.11.2016 - 8 U 124/16, Anlage KB 2, S. 17). Der Senat folgt daher der abweichenden obergerichtlichen Rspr., die Nutzungen aus den Abschlusskosten mit Ausnahme der vom VR für den konkreten Vertrag gezahlten - ggfs. mangels fehlender konkreter Darlegung durch den VR geschätzten - Abschlussprovisionen/Courtagen zuspricht (so u. a. OLG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2017 - 7 U 205/17 Rn. 93; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.6.2017 - 7 U 128/15 Rn. 65; OLG Dresden, Urteil vom 28.3.2017 - 4 U 1624/16 Rn. 15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.6.2019 - 12 U 134/17 Rn. 86f.; OLG Koblenz, Urteil vom 28.9.2016 - 10 U 453/15, Anlage KB 8, S. 25), nicht.
c) Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil stehen der Klägerin nur in Höhe von 6,91 Euro zu. Ihr Vorbringen zu den weitergehenden Nutzungen ist nicht schlüssig.
Gemäß § 818 Abs. 1 BGB hat der Bereicherungsschuldner nur die Nutzungen herauszugeben, die er tatsächlich gezogen hat (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 Rn. 41 m.w.N.). Auch hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils kann nicht vermutet werden, dass der VR Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat (BGH a.a.O. Rn. 46 f). Wenn und soweit er diesen Prämienanteil zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufwandte und auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel ersparte (BGH a.a.O. Rn. 47 ; BGH, Urteil vom 26.9.2018 - IV ZR 304/15 Rn. 32), ist er zur Herausgabe der hierdurch gezogenen Nutzungen verpflichtet.
Eine Ersparnis sonstiger Finanzmittel ist nur insoweit gegeben, als der VR den für die Verwaltungskosten kalkulierten Anteil der Prämien des VN nicht für die anteilig auf den Vertrag des VN entfallenden Verwaltungskosten tatsächlich verbraucht hat, er also Kostenüberschüsse erzielt hat. Denn die Verwendung der ohne Rechtsgrund erhaltenen Geldleistung für Verwaltungskosten des eigenen Unternehmens kann zwar nicht bereicherungsmindernd gemäß § 818 Abs. 3 BGB von dem Herausgabeanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB abgezogen werden, weil in einem Unternehmen Verwaltungskosten ohnehin entstehen, auch wenn ein einzelner Vertrag nicht abgeschlossen wird. Sie beruhen daher insoweit nicht adäquat-kausal auf der Bereicherung (BGH, Urteil vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 Rn. 42). Für die Frage der Nutzungen kommt es jedoch demgegenüber entscheidend darauf an, ob positiv festgestellt werden kann, dass der Bereicherungsschuldner aus dem empfangenen Geldbetrag im Ergebnis einen Ertrag erzielt hat, ob und inwiefern also die Verwendung dieses Betrags in seinem Unternehmen zu dessen Ertrag beigetragen hat (BGH, Urteil vom 4.6.1975 - V ZR 184/17, BGHZ 64, 322, 323 Rn. 17, für die Verwendung eines Grundstückskaufpreises in einem landwirtschaftlichen Betrieb). Anders als bei einem Austauschgeschäft wie dem Kaufvertrag, bei dem der Empfänger seinerseits seine Leistung bereits vollständig erbracht hat und den empfangenen Geldbetrag folglich in vollem Umfang für eigene Unternehmenszwecke verwenden kann, ohne fortlaufend Aufwendungen für den Bereicherungsgläubiger tätigen zu müssen, entstehen dem Lebensversicherer für den Vertrag, von dem sich der VN später rückwirkend wieder lösen kann, fortlaufend Kosten für die Anlage der erhaltenen Prämien und insgesamt für die Verwaltung des tatsächlich fortgeführten, wenn auch später rückwirkend aufgelösten Dauerschuldverhältnisses. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Kapitallebensversicherungsvertrag teilweise Elemente einer Vermögensverwaltung insoweit immanent sind, als der Versicherer fortlaufend den Sparanteil der Prämien entweder im eigenen Vermögen oder - bei fondsgebundenen Versicherungen - in einem fremden Vermögen gewinnbringend anzulegen hat und für die Erbringung dieser Leistung auch notwendigerweise Sach- und Personalkosten anfallen. Die deshalb vertragsgemäße Verwendung von Prämienanteilen für Verwaltungskosten (vgl. § 2 Nr. 2 der AVB) hat insoweit Auswirkungen auf die Leistungskondition, als diese nach den Regelungen des fehlgeschlagenen Geschäfts durchzuführen ist (vgl. Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-Pk, 8. Auflage 2017, § 818 BGB Rn. 103). Da - wie oben ausgeführt - eine konkrete Aussonderung von Kosten eines einzelnen Vertrages nicht möglich ist, und der VR sich auch insoweit als gutgläubiger Bereicherungsgläubiger nicht so behandeln lassen muss, als habe der widersprechende VN den Versicherungsvertrag tatsächlich nicht geschlossen, muss es ausreichen, dass auch insoweit - wie bei den Abschlusskosten - Personal- und Sachaufwendungen gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RechVersV für die Verwaltung von Verträgen angefallen sind, die anteilig auch auf den aufgelösten Vertrag entfallen sind, also verursachungsorientiert zugeordnet wurden. Müsste sich der VR gleichwohl so behandeln lassen, als habe er aus dem gesamten auf Verwaltungskosten entfallenden kalkulierten Anteil der Prämien Erträge erzielt, müsste er mehr herausgeben, als er aus dem Erlangten erzielt hat, was dem in § 818 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers in diametraler Weise widerspräche. Deshalb können dem sich rückwirkend vom Lebensversicherungsvertrag lösenden VN Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil nur insoweit zugesprochen werden, als der auf die Verwaltungskosten entfallende Anteil der Prämien nicht für diese Zwecke anteilig verbraucht wurde und der VR insoweit den Einsatz sonstiger Finanzmittel ersparte (vgl. bereits: Urteile des Senats vom 13.2.2015 - 6 U 179/13 Rn. 41, 43 und vom 28.2.2017 - 6 U 65/16 Rn. 24; ebenso: OLG München, Urteil vom 31.8.2018 - 25 U 607/18 - Rn. 34 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.12.2018 - 7 U 108/18 Rn. 84 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 5.6.2019 - 10 U 1133/18, Anlage KB 7 des Schriftsatzes vom 15.12.2019, dort S. 15 ff., 16, 3. Absatz; LG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2019 - 22 O 134/19 Rn. 33 ff.; a. A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.9.2019 - 12 U 78/18 Rn. 55; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2018 - 24 U 13/18 Rn. 19; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.6.2017 - 7 U 128/15 Rn. 72; OLG Dresden, Urteil vom 28.3.2017 - 4 U 1624/16 Rn. 15). Aus dem Urteil des BVerwG vom 27.10.1998 - 1 C 38/97 (BVerwGE 107, 304 ff.), zitiert im Urteil des BGH vom 11.11.2015 a.a.O. Rn. 49, ergibt sich nichts Anderes. Dort hat das BVerwG entschieden, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Pensionssicherungsverein rechtsgrundlos erlangte Beiträge als Betriebsmittel einsetzt und daraus Nutzungen zieht, die auch bei einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch herauszugeben seien. Es hat der klagenden Rundfunkanstalt als herauszugebenden Nutzungsvorteil die eingeklagte Verzinsung von vier Prozent zugesprochen, da die Rückstellung für die evtl. zurückzuzahlenden Beiträge der Rundfunkanstalten zu Jahreszinsen von über 7 % geführt hatten (Rn. 23 ff.).
Der Klägerin stehen daher Nutzungen lediglich aus den verbleibenden 5,5 % der kalkulierten Verwaltungskosten von 348 Euro, mithin aus 19,14 Euro zu.
Die Höhe der Nutzungszinsen kann gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 9.10.2019 - IV ZR 324/16 Rn. 16). Die von der Klägerin insoweit geforderte Eigenkapitalrendite ist dafür keine geeignete Berechnungsgrundlage. Für deren Ermittlung wird der Jahresüberschuss ins Verhältnis zum Eigenkapital gesetzt. Der sich daraus ergebende Zinssatz bildet das Verhältnis des insgesamt aus allen Quellen erzielten Überschusses zu dem jeweils vorhandenen Eigenkapital ab. Abgesehen davon, dass eine Teilhabe des VN gemäß § 818 Abs. 1 BGB an Überschüssen aus allen Quellen des Versicherers nicht gerechtfertigt erscheint, sondern nur aus dem Kostenüberschuss, können die herauszugebenden Nutzungen nicht davon abhängen, in welchem Umfang der VR jeweils Eigen- oder Fremdkapital einsetzt. Hier fehlt jeglicher Bezug zu den Prämienzahlungen des VN. Es ist deshalb die Nettoverzinsung heranzuziehen, die der VR mit seinen Kapitalanlagen in der Nutzungszeit erzielen konnte (ebenso u.a. OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 63 m.w.N.; OLG Koblenz a.a.O. S. 16; a. A. u. a. OLG Dresden a.a.O. Rn. 15; OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 74). Gegen die Nettoverzinsung spricht zwar, dass eine zinsbringende Kapitalanlage der nicht verbrauchten Teile der kalkulierten Kosten nicht ohne weiteres unterstellt werden kann. Andererseits darf bei einem gewinnorientierten Unternehmen unterstellt werden, dass nicht für Betriebsmittel ausgegebenes Geld auch möglichst gewinnbringend genutzt wird, so dass für eine Schätzung mangels anderer besserer Schätzgrundlagen die Nettoverzinsung herangezogen werden kann. Danach ist der Betrag von 19,14 Euro analog zu der Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 4.11.2019 S. 44 f. (II/ 123 f. d. A.) mit dem Quotienten von 0,3610 zu multiplizieren, woraus sich Nutzungen von 6,91 Euro ergeben.
Soweit der Senat eine Schätzung anhand der dem Vertrag zugewiesenen Kostenüberschüsse im Hinblick darauf erwogen hat, dass nach der MindZV (Verordnung über die Mindestbeitragsrückerstattung in der Lebensversicherung vom 18.4.2016, gültig ab 22.4.2016, BGBl. I 2016 S. 831; vormals Mindestzuführungsverordnung vom 4.4.2008, BGBl. I S. 2345) eine bestimmte Mindestzuführung zu der Rückstellung für Beitragsrückerstattung zu erfolgen hat(te), so dass bei einer Mindestzuführung von 50 % ein weiterer Betrag in Höhe der dem VN bereits zugewiesenen Überschüsse als Nutzung zugesprochen werden könnte (vgl. Urteil des Senats vom 13.2.2015 a.a.O. Rn. 43), hat sich die Klägerin das Vorbringen der Beklagten zu den erzielten Nutzungen in Form weiterer Kostenüberschüsse in Höhe von 26,34 Euro und 70,67 Euro (Anlage B 25), insgesamt damit 97,01 Euro, auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auch nicht hilfshilfsweise zu Eigen machen wollen. Es kann daher offen bleiben, ob bei einer solchen Schätzung von Nutzungen noch weiter zu differenzieren wäre im Hinblick darauf, dass Überschüsse nicht nur durch die Zuführung zur Rückstellung zur Beitragsrückerstattung (RfB), sondern auch durch Direktgutschrift zugewiesen werden können (§ 139 Abs. 1 VAG n.F.), dass von den zur RfB zugeführten Überschüssen gemäß § 139 Abs. 2 VAG (n.F.) zuvor aus dem Rohüberschüssen die Rückstellungen aufgrund von Rechtsansprüchen der Versicherten abgezogen wurden, was allerdings nur das Kapitalanlageergebnis betreffen dürfte, und insbesondere die Gewinnausschüttung an die Aktionäre abgeht und ggfs. Teil des herauszugebenden Ertrages wäre oder ob diese auch bei der Nutzungsberechnung außen vor zu bleiben hat (so OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 85), und schließlich, dass die Zuführung zur RfB, für die die MindZV Mindestsätze regelt, nicht mit deren Verwendung durch Zuweisung von Überschüssen aus der RfB gleichzusetzen ist, auch wenn insoweit gemäß § 140 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VAG (n.F.) nunmehr ebenfalls eine angemessene Verwendung vorgeschrieben ist.
d) Der Klägerin steht allerdings noch der restliche mit der Anlage des Sparanteils erzielte Gewinn als tatsächlich gezogene Nutzung zu (BGH, Urteil vom 11.11.2015 a.a.O. Rn. 51 f.). Dieser ergibt sich aus der Differenz zwischen den tatsächlich investierten Beträgen und dem bei Beendigung des Vertrages vorhandenen Deckungskapital, das bei der fondsgebundenen Versicherung in dem Fondswert besteht. Da die Beklagte hier über den Sparanteil der Prämien hinaus auch zugeteilte Überschüsse investiert hat, die sich in dem erzielten Fondswert realisiert haben, kommt es für den erzielten Fondsgewinn auf der Grundlage der Rückkaufswertberechnung in der Anlage B 25 auf die Differenz zwischen der Gesamtinvestition in Höhe von 2.479,93 Euro und dem Wert der Fondsanteile am 1.2.2012 an, was einen Betrag von 303,76 Euro ergibt. Würde man - weil der Klägerin kein Anspruch auf eine Überschussbeteiligung im Rahmen der Rückabwicklung zusteht - dagegen die reinvestierten Überschüsse eliminieren, müsste entsprechend auch der Fondswert bereinigt werden. Da mit den Sparanteilen kein Verlust erwirtschaftet wurde, sondern ein geringfügiger Gewinn, geht eine um die Überschussbeteiligung unbereinigte Berechnung jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin. Dieser Betrag reduziert sich angesichts der oben dargestellten Überzahlung des Prämienrückzahlungsanspruchs auf 234,53 Euro (303,76 Euro abzüglich 69,23 Euro) und ergibt mit der herauszugebenden Nutzung von 6,91 Euro die zugesprochene Summe von 241,44 Euro.
e) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht ihr kein weitergehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen in Form von Rückvergütungen der mit der Fondsanlage betrauten Investmentgesellschaften zu, weil es sich dabei nicht um Nutzungen aus den von der VN gezahlten Prämienbestandteilen handelt (BGH, Urteil vom 21.6.2017 - IV ZR 176/15 Rn. 27). Dabei spielt es keine Rolle, ob etwaige Rückvergütungen bei Anschaffung oder im Laufe des Vertrages gezahlt wurden und ob es sich um eine Investition in gemanagte Portfolios handelt oder - wie hier - in einen bestimmten beim Vertragsschluss ausgewählten Fonds. Denn solche Zahlungen sind nach der Auslegungsentscheidung der BaFin vom 22.12.2009 (vorgelegt von der Beklagten als Anlage B 32) nach der Mindestzuführungsverordnung dem "Übrigen Ergebnis" (§ 8 MindZV) zuzuordnen, d.h. es handelt sich um keine Überschüsse aus dem Kapitalanlageergebnis gemäß §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 6 MindZV, und damit auch um keinen Gewinn aus dem Sparanteil der Prämien, der im Wege der Rückabwicklung nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. auszugleichen wäre. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Beklagte solche Zahlungen dem Vertrag der VN zugeordnet hat. Denn die Zahlungen erfolgten jedenfalls nicht vertragsbezogen. Soweit der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe in dem von der Klägerin angeführten Beschluss vom 17.10.2018 - 9 U 163/16, juris Rn. 33, entschieden hat, im Rahmen der Rückabwicklung einer fondsgebundenen Lebensversicherung seien bei der Berechnung der Fondserträge oder -verluste Rückflüsse an den Versicherer rechnerisch gewinnerhöhend bzw. verlustvermindernd zu berücksichtigen, findet dies in der genannten Rechtsprechung des BGH keine Stütze. Diesem Ansatz liegt jedenfalls die - hier nicht vorgetragene - Annahme zugrunde, Rückflüsse würden aus dem Ertrag des jeweiligen Fonds geleistet. Ohnehin handelt es sich dort nur um eine allgemeine Erwägung innerhalb der Begründung dafür, dass der beklagte VR einen Fondsverlust nicht dargetan habe.
6. Die Ausführungen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2019 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 136 Abs. 4 ZPO). Der Senat hat die dort vorgetragenen Rechtsansichten berücksichtigt, sie führen jedoch zu keiner anderen Entscheidung zugunsten der Klägerin. Auf das Vorbringen zur wirtschaftlichen Lage der Beklagten kommt es nicht an. Der Senat hat auf diese nicht, auch nicht in der mündlichen Verhandlung, abgestellt, sondern ist lediglich auf das im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 2.12.2019 S. 11 gebildete Beispiel eingegangen, wonach sie unter Zugrundelegung der Argumentation zur Herausgabe von Nutzungen aus Verwaltungskosten bei Rückabwicklung des gesamten Bestandes der Lebensversicherungsverträge Nutzungen herausgeben müsste für Aufwendungen, die sie nie ersparte.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 1 S.1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
8. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf die zitierte divergierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Nutzungsherausgabe gemäß § 818 Abs. 1 BGB aus Abschluss- und Verwaltungskosten und die insoweit bestehende Rechtsunsicherheit zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 399 BGB
§ 134 BGB
§ 5a VVG
§ 242 BGB
§ 7 MindZV
§ 818 BGB
§ 287 ZPO
§ 8 MindZV
§ 81 c Abs. 1 VAG
§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG
§ 2 Abs. 2 S. 1, 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG
§ 2 Abs. 2 S. 1 RDG
§ 5a Abs. 2 S. 1 VVG
§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 1, 140 Abs. 2, 145 Abs. 2 VAG
§ 81c Abs. 3 VAG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 43 Abs. 2 RechVersV
§ 330 Abs. 1, 3 und 4 HGB
§ 43 Abs. 2 Nr. 2 RechVersV
§ 43 Abs. 2 S. 1 RechVersV
§ 2 Nr. 2 der AVB
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 RechVersV
§ 139 Abs. 1 VAG
§ 139 Abs. 2 VAG
§ 140 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VAG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 6 MindZV
§ 136 Abs. 4 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 1 S.1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 201, 101
BGHZ 64, 322, 323
BVerwGE 107, 304
6 U 179/13
IV ZR 176/15
VIII ZR 285/19
IV ZR 46/13
IV ZR 136/13
IV ZR 340/13
IV ZR 341/13
IV ZR 76/11
IV ZR 117/15
IV ZR 130/15
IV ZR 506/15
IV ZR 482/14
IV ZR 513/14 R
12 U 78/18 R
IV ZR 384/14 R
XI ZR 79/97 R
24 U 13/18 R
11 U 36/18 R
8 U 124/16
7 U 205/17 R
7 U 128/15 R
4 U 1624/16 R
12 U 134/17 R
10 U 453/15
IV ZR 304/15 R
V ZR 184/17
6 U 179/13 R
6 U 65/16 R
25 U 607/18
7 U 108/18 R
10 U 1133/18
22 O 134/19 R
1 C 38/97
IV ZR 324/16 R
IV ZR 176/15 R
9 U 163/16