Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2024-04-30, Aktenzeichen 3 Wx 6/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0430.3WX6.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. An den Rechtswahlwillen und das Rechtswahlbewusstsein gemäß Art. 83, 22 Abs. 2 EuErbVO werden meist keine strengen Anforderungen gestellt (Anschluss OLG München, Beschluss vom 24. August 2020 - 31 Wx 241/18).(Rn.40)
2. Hat der Erblasser in seiner Schenkung ausdrücklich eine quotenmäßige Beteiligung der pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge vorbehalten, so kann davon ausgegangen werden, dass er nach der Schenkung gegenüber den Abkömmlingen keinen rein entziehenden, sondern auf positive Zuweisung einer Erbquote in Höhe der Pflichtteilsquote gerichteten Willen hatte.(Rn.47)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde werden der Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 02.02.2023 und dessen Verfahren aufgehoben und die Sache zur Entscheidung über den Erbscheinsantrag der Beschwerdeführerin vom 29.03.2022 zurückverwiesen.
Das Amtsgericht hat auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 5.000,00 €.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin war die Witwe des Erblassers, die beiden weiteren Beteiligten sind seine Töchter aus einer früheren Ehe. Weitere Abkömmlinge sind nicht bekannt.
Der Erblasser, französischer Staatsangehöriger, und die Beschwerdeführerin, Deutsche, heirateten am 11.04.1992 in Frankreich. Sie hatten mit vor dem Notar B in Jouy-en-Josas geschlossenem Ehevertrag vom 14.02.1992 für die beabsichtigte Ehe unbeschränkte Gütertrennung vereinbart. Sie lebten in Frankreich in einer Immobilie des Erblassers. Sie beurkundeten vor demselben Notar am 02.03.1994 zwei Schenkungsverträge auf den Todesfall in selbständigen Urkunden. Der Erblasser schenkte der Beschwerdeführerin unter Lebenden - unter Vorbehalt eines jederzeit ausübbaren einseitigen Widerrufsrechts - für den Fall, dass diese ihn überlebt, das uneingeschränkte Eigentum an seinen beweglichen und unbeweglichen Gütern, für den Fall der Existenz von pflichtteilsberechtigten Nachkommen am Todestag und deren Herausgabeverlangens beschränkt auf den frei verfügbaren Erbschaftsteil, der zu dem Zeitpunkt gesetzlich zulässig sei und von der Beschenkten gewählt werde. Sofern die Beschenkte nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten ihr Wahlrecht ausübe, gelte der im Rahmen des Niessbrauchs frei verfügbare Erbschaftsteil als gewählt. Seinen lebenden Abkömmlingen entzog der Erblasser das ihnen nach Art. 1098 CC zustehende Substitutionsrecht. Der Notar sollte die Urkunde in das zentrale Register für letztwillige Verfügungen eintragen.
Etwa 2011 siedelten die Eheleute nach Schleswig-Holstein über, weil die Beschwerdeführerin wieder in der Nähe ihrer Kinder leben wollte. Der Erblasser verkaufte die Immobilie und legte den Verkaufserlös in Wertpapieren und Lebensversicherungen in Frankreich an. Aufgrund des Altersunterschieds zur Beschwerdeführerin erwartete er, nach ihr zu versterben, und beabsichtigte, dann wieder nach Frankreich zu ziehen.
Das Nachlassgericht hat am 24.06.2022 den Schenkungsvertrag als Verfügung von Todes wegen eröffnet.
Die Beschwerdeführerin hat zunächst beim Nachlassgericht einen unbeschränkten Erbschein beantragt, der sie und die weiteren Beteiligten zu Erben von je 1/3 ausweist (7). Sie hat den Antrag später beschränkt auf den im Inland belegenen Nachlass.
Die Beschwerdeführerin hat gemeint, die Eheleute hätten keine Rechtswahl für das französische Recht getroffen. Die Schenkungsverträge seien Verträge unter Lebenden, hätten im Grundsatz nichts mit der Erbfolge zu tun, seien frei widerruflich gewesen und hätten mit der nach französischem Recht vereinbarten Gütertrennung im Zusammenhang gestanden. Seinerzeit sei die Schenkung auf den Todesfall im französischen Recht als Testament oder Geschäft unter Lebenden umstritten gewesen. Testament sei überwiegend bei Schenkungen während der Ehe angenommen worden. Doch sei hier vom Notar ausdrücklich "donation entre vifs" beurkundet worden. Das französische Recht hätte diese ausdrückliche Wahl nicht verboten.
Die Eheleute seien bei Errichtung der Verträge von der Anwendbarkeit französischen Rechts ausgegangen. Für eine Rechtswahl für den Fall des Todes habe für sie gar kein Anlass bestanden.
Die Beteiligten zu 2. und 3. haben gemeint, der Erblasser habe keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland begründet, weil er Rückkehrabsicht für den Fall des Todes der Beschwerdeführerin gehabt, nur wenig Deutsch gesprochen und im Inland nur wenige lose Bekannte gehabt habe und zudem Angehöriger des französischen Militärs gewesen sei. Die Erblasserin habe seinerzeit in ihre Heimat zurück gewollt, er habe sie nur begleitet. Er habe mit der Schenkung die Beteiligten zu 2 und 3 als Erbinnen zu je einem Drittel eingesetzt und damit zugleich die Anwendung französischen Rechts gewählt. Das Nachlassgericht sei international nicht zuständig, deutsches Erbrecht sei nicht anzuwenden. Die Eheleute hätten 1994 durch die wechselseitigen Schenkungen einen Erbvertrag im Sinne der EuErbVO geschlossen und konkludent französisches Erbstatut gewählt. Ein dinglich beschränkter Erbschein sei nicht zu erteilen, weil die Möglichkeit eines ENZ bestehe (EuGH v. 21.06.2018 - C-20/17, NJW 2018, 2309 - Oberle). Im übrigen sei Art. 6 EuErbVO anzuwenden. Nach französischem Erbrecht seien die Beteiligten zu 2. und 3. Miterbinnen zu je 1/3.
Das Nachlassgericht hat darauf gedrängt, dass Stellungnahmen des DNotI eingeholt und vorgelegt werden. Auf diese wird wegen ihres Inhalts Bezug genommen. Es hat den Beteiligten vorgeschlagen, die internationale Zuständigkeit französischer Behörden zu vereinbaren, weil französisches Erbrecht anzuwenden sei, und unter Hinweis auf die Einigkeit über die Drittelteilung des Nachlasses das Inlandsvermögen durch gerichtlich protokollierten Vergleich aufzuteilen. Eine Einigung ist nicht zustandegekommen.
Das Nachlassgericht hat sich gestützt auf Art. 6 lit. a) EuErbVO für unzuständig erklärt und den Antrag auf Erlass eines gegenständlich auf das Inlandsvermögen beschränkten Erbscheins als unzulässig abgewiesen. Mit der Beurkundung der Schenkung nach französischem Recht habe der Erblasser konkludent Heimatrecht als Erbstatut gewählt. Die Schenkung sei Erbvertrag gemäß Art. 3 Abs. 1 EuErbVO. Nach Art. 83 Abs. 4 EuErbVO genüge für die Rechtswahl, wenn eine vor 2015 errichtete Verfügung von Todes wegen nach einem wählbaren Recht errichtet worden sei. Für eine ausdrückliche Rechtswahl habe der Erblasser seinerzeit keine Veranlassung gehabt, weil er mit seiner Frau in Frankreich gelebt habe. Auslandsvermögen habe er nicht gehabt. Die Anwendung französischen Rechts sei für ihn selbstverständlich gewesen. Hätte er Kenntnis von einer Wahlmöglichkeit gehabt, hätte er französisches Recht gewählt, weil er eine engere Bindung zu Frankreich gehabt habe. Auf einen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in S. komme es daher nicht an. Nicht nur wegen der Rechtswahl, sondern auch wegen der besonderen Nähe des Erblassers zu Frankreich und dessen Recht und weil sich der überwiegende Teil des Nachlasses dort befinde, sei Art. 21 Abs. 2 EuErbVO anzuwenden.
Die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins sei nicht zulässig, weil nicht in verschiedenen Mitgliedsstaaten miteinander unvereinbare Entscheidungen ergehen sollten, zumal dann nicht, wenn keine Nachlassspaltung erfolgt sei (EuGH v. 21.06.0218 - C-20/17).
Dagegen richtet sich die form- und fristgerechte Beschwerde. Die Entscheidung des Gerichts, sich für unzuständig zu erklären, lasse sich nach Wortlaut und Begründung nur so verstehen, dass es seine Zuständigkeit generell und nicht nur auf den konkret gestellten Antrag bezogen verneint habe. Das sei unzulässig. Das Gericht habe nicht über seine Unzuständigkeit für bei ihm nicht anhängig gemachte Gegenstände zu entscheiden, sondern nur über die konkret anhängige Erbsache. Aber auch, wenn man die Entscheidung nur auf den konkret anhängigen Gegenstand beschränke sei sie falsch. Das französische Recht kenne aber einen Nachweis über eine bestehende Erbfolge nicht. Selbst wenn man annehme, dass es darauf nicht ankomme, gebe es in Frankreich kein zuständiges Gericht im engeren Sinn, diese seien für vergleichbare Gegenstände nicht zuständig. Die Definition in Art. 3 Abs. 2 EuErbVO erfasse nicht die von Art. 6 EuErbVO angesprochenen Gerichte. Die Unterscheidung zwischen Singular und Plural zeige, dass die Fiktion in Art. 3 Abs. 2 EuErbVO nicht bei Art. 6 EuErbVO anzuwenden sei. Außerdem verlange Art. 6 EuErbVO, dass eine nach der Verordnung verbindliche Rechtswahl vorliege. Das Nachlassgericht setze sich zwar mit der Rechtswahl auseinander, die Gründe seien insoweit aber ungenau und wenig nachvollziehbar.
Es gehe um die wirtschaftlich wesentliche, aber in diesem Verfahren wahrscheinlich nicht notwendigerweise zu beantwortende Frage, ob die Beteiligten zu 2 und 3 bei Anwendung französischen Rechts unmittelbar Erbinnen würden oder nur einen Anspruch auf Wertausgleich hätten. Wirtschaftlich sei das nicht relevant, weil im Wesentlichen nur Barvermögen zum Nachlass gehöre, für das Verfahren spiele es aber eine erhebliche Rolle. Finde deutsches Recht Anwendung, müsste die Schenkung von einem Drittel als Nachlassverbindlichkeit berücksichtigt werden. Das sei der wesentliche Unterschied je nach anzuwendendem Recht.
Für die Frage, ob eine fiktive Rechtswahl nach Art. 83 Abs. 4 EuErbVO vorliege, entspreche es grundsätzlich den im Einzelnen differenzierten Meinungen, dass es nicht auf die konkrete Bewertung in den einzelnen Rechtsordnungen ankomme, sondern deswegen, weil der Begriff des Erbvertrags sehr weit und an den Ergebnissen eines solchen Vertrags orientiert gefasst sei, von dem Willen des jeweils Verfügenden abstrahiert werden könne. Die Auffassung des Amtsgerichts, dass es auf den mutmaßlichen Willen - zum Zeitpunkt des Erbfalls - ankomme, werde nicht vertreten.
Der Erbvertrag, an den angeknüpft werde, müsse wirksam sein. Die nach Art. 932 CC formwirksame und angenommene Schenkung sei ausdrücklich und dem Sinn nach als solche unter Lebenden vereinbart worden, weil der Umfang für den Fall von Abkömmlingen beschränkt gewesen sei. Es frage sich, ob die Wirksamkeit erst mit dem Erbfall und dem Eintritt der vorgesehenen Bedingungen eingetreten sei. Daneben bleibe das Problem, dass ausdrücklich ein Rechtsgeschäft unter Lebenden gewollt und vereinbart gewesen sei. Das sei nach französischem Recht unzweifelhaft möglich. Fraglich sei aber, ob man daraus gegen den Willen der Vertragschließenden einen Erbvertrag machen könne und ihnen damit die Möglichkeit nehme zu reagieren bspw. durch Rechtswahl. Zweifelhaft sei auch, ob es sich um einen Erbvertrag handeln könne, wenn die Schenkung nach dem Wortlaut jederzeit frei widerruflich gewesen sei. Der Eintritt der Wirkungen der Schenkung beruhe nach 2015 auch darauf, dass der Widerruf nicht erfolgt sei, nicht zwingend auf der Schenkung unter Lebenden selbst.
Werde die Fiktion aus der Übergangsregelung (scil Art. 83 Abs. 4 EuErbVO) nicht angewandt, sei deutsches Recht anzuwenden. Nur dann komme es auf eine vielleicht denkbare Anwendung von Art. 21 Abs. 2 EuErbVO an. Die Überlegungen der angefochtenen Entscheidung dazu seien aber nicht nachvollziehbar. Auch wenn der Zweck der Bestimmung vielfach für unklar gehalten werde (MüKoBGB-Dutta Art. 21 EuErbVO Rn. 6), lasse sich die Norm nicht wie im angefochtenen Beschluss interpretieren. Die Ausweichklausel sei nur anwendbar, wenn offensichtlich engere Bindungen an den anderen Staat festgestellt werden könnten. Dazu seien objektiv aussagekräftige und feststellbare Fakten heranzuziehen, nicht aber mögliche Motive, Befindlichkeiten oder sonstige nicht offensichtliche Umstände. Die von den Eheleuten untereinander verwendete Sprache spiele keine Rolle. Sie hänge von den sprachlichen Fähigkeiten ab und habe nichts mit der Bindung zu irgendeinem Staat zu tun. Das gelte auch für die Pension, für die der Anspruch weit vor Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts entstanden sei und der sich auch nicht ändern lasse. Auch den Banken komme keine Indizwirkung zu, da die Qualität der Bank nichts mit einer Bindung an den Staat zu tun habe. Einen steuerlichen Wohnsitz kennten weder das französische noch das deutsche Recht. Es komme auf den gewöhnlichen Aufenthalt an, weil sonst die Wahl des Besteuerungsrechts dem Betroffenen überlassen werde. Dass der Erlös aus dem Hausverkauf in Frankreich geblieben sei, sei naheliegende finanzielle Disposition, erst recht, wenn es im Zug der Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts geschehe. Auch der Kontakt zu früheren Kameraden verstehe sich von selbst. Wer wegziehe, wolle diesen nicht aufgeben. Das habe aber nichts mit Bindung zum Staat zu tun. Konkret feststellbare Fakten gebe es nicht. Der Erblasser sei jährlich maximal 14 Tage in Frankreich gewesen, die üblichen Familienfeste und Feiertage habe er in Deutschland bei seiner Frau verbracht. Die Wahl der letzten Ruhestätte besage nichts über die Bindung zu einem Staat. Auch eine gewisse Heimatliebe besage dazu nichts, da die Bindung im Zeitpunkt der Verwirklichung beendet sei. Offensichtlich sei die Bindung an Deutschland, wo er die letzten 10 oder 11 Jahre zusammen mit seiner Ehefrau wie jeder andere deutsche Pensionär gelebt habe. Die Ausweichklausel erfasse besondere Sachverhalte wie den, dass kurz vor dem Tod der gewöhnliche Aufenthalt gewechselt worden sei. Die Gründe der Entscheidung verwechselten emotionale Bindungen mit manifesten offen erkennbaren Bindungen.
Die Entscheidung sei aufzuheben, weil ein Gericht entschieden habe, das sich selbst für unzuständig halte. Sobald beantragt sei, dass ein Gericht seine Zuständigkeit feststellen solle, könne eine das Verfahren abschließende Entscheidung wie die Abweisung eines Antrags als unzulässig nicht mehr ergehen. Denn sonst wäre zwar ein anderes Gericht zuständig, dürfe aber nicht mehr entscheiden, weil über den Antrag schon entschieden worden sei. Allenfalls sei eine bedingte Entscheidung für den Fall, dass das Gericht entgegen seiner Annahme doch zuständig sei, möglich. Die sei aber nicht gewollt gewesen; wenn doch, wäre sie unzulässig gewesen.
Das Beschwerdegericht habe über die Zulässigkeit des Antrags zu entscheiden. Eine Zurückverweisung erscheine kaum sinnvoll. Eine Entscheidung des EuGH zu der Frage, ob die EuErbVO die Zulassung des gegenständlich beschränkten Erbscheins durch das nationale Recht verdränge, liege nicht vor. Jedenfalls, wenn das Gericht zuständig sei, beziehe sich auch dessen Kompetenz für den Erbschein auf das im Inland belegene Vermögen. Das habe nichts mit einer Nachlassspaltung zu tun. Die trete auch nicht ein, weil der Erbschein nur ein Ausweis sei, die Rechtslage aber nicht gestalte.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und den beantragten gegenständlich auf das in dem Bundesrepublik Deutschland befindliche Vermögen beschränkten Erbschein zu erteilen, hilfsweise den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen:
Die Beschwerde ist als unbegründet und unter Anordnung der Kostentragungspflicht zurückzuweisen.
Sie halten den angefochtenen Beschluss und dessen Begründung für zutreffend.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens ist die Beschwerdeführerin verstorben. Ihre Erben haben sich noch nicht zur Akte gemeldet.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Senat kann über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 14.01.2010 - 3 Wx 92/09, FamRZ 2010, 1178; KG v. 29.06.2010 - 1 W 161/10, ZEV 2010, 524; OLG Düsseldorf v. 29.03.2011 - 3 Wx 263/10, FamRZ 2011, 1980ff; Sternal-Sternal § 68 FamFG, Rn. 73f m.w.N.; Bahrenfuss-Joachim § 68 FamFG Rn. 17). Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - im ersten Rechtszug eine Anhörung der Beteiligten erfolgt ist, sich diese schriftlich geäußert haben und weitere Ermittlungen zum Sachverhalt nicht aussichtsreich erscheinen.
Der Senat konnte bisher nicht feststellen, wer nunmehr anstelle der verstorbenen Beschwerdeführerin verfahrensbeteiligt ist. Dennoch hat er von einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG, bis die Erben der Beschwerdeführerin feststehen und entscheiden konnten, wie die Sache fortgesetzt werden soll (vgl. BGH v. 30.06.2011 - III ZB 33/10, NJW-RR 2011, 1185f), abgesehen. Das FamFG enthält keine § 239 ZPO entsprechende Bestimmung, so dass das Verfahren nicht kraft Gesetzes unterbrochen ist. Das Beschwerdeverfahren ist entscheidungsreif. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Sicht der Dinge noch ausführlich im Verfahren darlegen, eine Gehörsverletzung droht bei Entscheidung durch den Senat nicht. Zudem hat ihr Verfahrensbevollmächtigter angekündigt, bis zum 02.04.2024 mitzuteilen, wer die Erben der Beschwerdeführerin sind. Das ist aber nicht erfolgt. Die Sache ist jetzt seit etwa 2 Jahren anhängig, ohne dass bisher eine Sachentscheidung getroffen worden ist. Auch die Beteiligten zu 2. und 3. haben ein berechtigtes Interesse an einer baldigen abschließenden Klärung. Im weiteren Verlauf können die Erben der Beschwerdeführerin das Verfahren jederzeit aufgreifen und entscheiden, ob sie es weiter betreiben wollen oder nicht.
Die Entscheidung beruht auf § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG. Nach dieser Bestimmung darf das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung des Beschlusses und des Verfahrens an das Nachlassgericht als Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat und die Beschwerde begründet ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Nachlassgericht hat sich für international unzuständig und den Erbscheinsantrag für unzulässig erklärt. Es hat damit nicht in der Sache entschieden. Im weiteren Teil der Beschlussformel wird zwar auch der Antrag zurückgewiesen. Diese Zurückweisung ist aber mit dessen Unzulässigkeit begründet worden. Die Dopplung der Beschlussformel ändert daran nichts, sondern ist offenbar darauf zurückzuführen, dass Art. 6 EuErbVO ausdrücklich vorsieht, dass sich das Gericht für unzuständig erklären kann (ebenso Art 15 EuErbVO), während im deutschen Recht bei fehlender Zuständigkeit nach § 3 FamFG an das zuständige Gericht zu verweisen (was nach der EuErbVO nicht geht) oder der Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das Nachlassgericht dürfe nicht generell seine Zuständigkeit verneinen, was es aber mit der Formel des Beschlusses getan habe, konnte keinen Erfolg haben, weil die EuErbVO diese für den deutschen Rechtsanwender ungewöhnliche Fassung der Formel erzwingt. Der Beschluss ist nur Folge des Bemühens, beiden Tenorierungsanforderungen gerecht zu werden. Eine Sachentscheidung ergibt sich auch nicht daraus, dass das Nachlassgericht in den Gründen weiter ausgeführt hat, dass der Antrag nach § 352c FamFG wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig sei. Denn auch das enthält keine Aussage dazu, ob die Beteiligten Miterben des hiesigen Teils des Nachlasses sind.
Das Nachlassgericht hat seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Die internationale Zuständigkeit nach § 47 Nr. 1 IntErbRVG, Art. 4 EuErbVO ist gegeben.
1. Nach Art. 4 EuErbVO sind in Erbsachen für den gesamten Nachlass die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Das war die Bundesrepublik Deutschland.
Nach den Erwägungsgründen 23f der EuErbVO soll bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts eine Gesamtbeurteilung der Lebensumstände des Erblassers in den Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes vorgenommen werden, die alle relevanten Tatsachen berücksichtigt, insbesondere die Dauer und die Regelmäßigkeit des Aufenthalts des Erblassers in dem betreffenden Staat sowie die damit zusammenhängenden Umstände und Gründe. Der so bestimmte gewöhnliche Aufenthalt solle unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung eine besonders enge und feste Bindung zu dem betreffenden Staat erkennen lassen. In einigen Fällen könne es sich als komplex erweisen, den Ort zu bestimmen, an dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe. Dies könne insbesondere der Fall sein, wenn er sich aus beruflichen oder wirtschaftlichen Gründen – unter Umständen auch für längere Zeit – in einen anderen Staat begeben habe, um dort zu arbeiten, aber eine enge und feste Bindung zu seinem Herkunftsstaat aufrechterhalten habe. In diesem Fall könne – entsprechend den jeweiligen Umständen – davon ausgegangen werden, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin in seinem Herkunftsstaat habe, in dem sich in familiärer und sozialer Hinsicht sein Lebensmittelpunkt befunden habe. Weitere komplexe Fälle könnten sich ergeben, wenn der Erblasser abwechselnd in mehreren Staaten gelebt habe oder auch von Staat zu Staat gereist sei, ohne sich in einem Staat für längere Zeit niederzulassen. Sei der Erblasser ein Staatsangehöriger eines dieser Staaten oder befänden sich alle wesentlichen Vermögensgegenstände in einem dieser Staaten, so könnten seine Staatsangehörigkeit oder der Ort der Vermögensgegenstände ein besonderer Faktor bei der Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen Umstände sein.
Gemessen daran war der gewöhnliche Aufenthalt im Inland. Hier war der Erblasser mit Wohnsitz gemeldet und hat hier auch in den letzten Jahren vor seinem Tod zusammen mit seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin gelebt. Vorübergehende kurze Aufenthalte in Frankreich für Besuche - auch bei seinen Kindern - ändern daran nichts. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben noch nicht einmal vorgetragen, wo der Erblasser denn in Frankreich seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben soll. Die bloße Absicht, später nach dem Tod der Ehefrau wieder dorthin zu ziehen, besagt nichts dazu, wo der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt des eigenen Todeseintritts war. Die bloße Anlage von Geld in Frankreich statt in der Bundesrepublik Deutschland begründet keinen gewöhnlichen Aufenthalt dort.
2. Eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 5 EuErbVO liegt nicht vor.
3. Das Nachlassgericht hat zu Unrecht gemeint, Art. 6 EuErbVO anwenden zu können. Den nach Art. 6 EuErbVO notwendigen Antrag einer Partei, der jederzeit auch in fortgeschrittenem Stadium des Verfahrens gestellt werden kann, haben die Beteiligten zu 2. und 3. mit Schriftsatz vom 10.10.2022 (119) allerdings gestellt. Eine Prorogation findet nicht statt (MüKoBGB-Dutta Art. 6 EuErbVO Rn. 7). Die weiteren Voraussetzungen für eine Unzuständigerklärung liegen jedoch nicht vollständig vor. Das angerufene Gericht kann sich nur für unzuständig erklären, wenn der Erblasser das Recht eines anderen Mitgliedslandes nach Art 22 EuErbVO als auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden gewählt hat und wenn die Gerichte des Mitgliedsstaates des gewählten Rechts in der Erbsache besser entscheiden können, wobei die konkreten Umstände der Erbsache wie gewöhnlicher Aufenthalt und Belegenheit der Vermögenswerte zu berücksichtigen sind.
a) Die erste Voraussetzung ist erfüllt. Der Erbfall unterliegt gewählt materiell französischem Recht, auch wenn im Grundsatz das anzuwendende Recht nach Art. 21 EuErbVO dem gewöhnlichen Aufenthalt folgt, also ohne Rechtswahl deutsches Recht anzuwenden wäre. Weil der Erblasser die französische Staatsangehörigkeit hatte, konnte er nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO französisches Recht wählen. Eine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 22 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO ist nicht erfolgt. Die Rechtswahl kann sich aber auch aus den Bestimmungen einer Verfügung von Todes wegen ergeben, Art. 22 Abs. 3 Alt. 2 EuErbVO. Das ist hier mit der Schenkungsvereinbarung der Eheleute vom 02.03.1994 der Fall gewesen.
aa) Hinsichtlich der Formgültigkeit gemäß Art. 27 EuErbVO und der materiellen Wirksamkeit der Schenkungsvereinbarung gemäß § 26 EuErbVO bestehen keine Bedenken, ist von den Beteiligten auch nichts geltend gemacht oder sonst erkennbar.
bb) Die Schenkungsvereinbarung ist eine Verfügung von Todes wegen. Art. 3 Abs. 1 lit. d) EuErbVO definiert diese als Testament, gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag. Erbvertrag ist nach Art. 3 Abs. 1 lit. b) eine Vereinbarung, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass einer Person begründet, ändert oder entzieht. Weil die Bestimmungen der EuErbVO autonom auszulegen sind, kann man nicht ohne weiteres die Einstufung von Rechtsgeschäften durch das nationale Recht als maßgeblich zugrundelegen, sondern muss fragen, ob eine bestimmte Vereinbarung nach der Zielsetzung der EuErbVO als von ihr erfasst anzusehen ist oder nicht. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH (v. 09.09.2021 - C-277/20, ZEV 2021, 717 - "UM", Rn. 29ff) ist die Schenkung ungeachtet ihrer ausdrücklichen Bezugnahme "entre vifs" als Erbvertrag anzusehen. Denn der EuGH stellt darauf ab, dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b EuErbVO sich allgemein auf eine Vereinbarung bezieht, die insbesondere Rechte am künftigen „Nachlass“ begründen. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a EuErbVO sei der Ausdruck „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ „jede Form des Übergangs von Vermögenswerten …, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge“. Daher sei Erbvertrag i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO auch ein Vertrag, in dem eine Person vorsieht, dass bei ihrem Tod das Eigentum an einer ihr gehörenden Liegenschaft übertragen wird, und damit anderen Parteien dieses Vertrags Rechte an ihrem künftigen Nachlass einräumt. Das werde durch das Ziel der Verordnung bestätigt, eine Nachlassspaltung gemäß dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Erbfolge zu verhindern und eine einheitliche Regelung zu schaffen, die auf alle zivilrechtlichen Aspekte einer Rechtsnachfolge von Todes wegen mit grenzüberschreitendem Bezug anwendbar ist, insbesondere auf „jede Form des Übergangs von Vermögenswerten … von Todes wegen“, wie sich aus ErwG 9 dieser Verordnung ergebe (a.a.O. Rn. 33 unter Hinweis auf EuGH v. 21.6.2018, Oberle, C-20/17, ECLI:EU:C:2018:485, ZEV 2018, 465). Eine in einer Vereinbarung über den Nachlass enthaltene Bestimmung, die ebenso wie eine „unentgeltliche Zuwendung“ iSv Art. 1 Abs. 2 lit. g) EuErbVO in einer Schenkung bestehe, aber erst mit dem Tod des Erblassers wirksam werde, falle in den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Mithin sei ein Vertrag, in dem eine Person vorsieht, dass bei ihrem Tod das Eigentum an einer ihr gehörenden Liegenschaft auf andere Vertragsparteien übergeht, Erbvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO (a.a.O. Rn. 36).
Maßgeblich für die Beurteilung nach der EuErbVO ist nicht der Wortlaut, sondern der Zweck, als Regelung für die vermögensrechtlichen Folgen bei Todeseintritt. Dafür spricht insbesondere auch, dass mit der Vereinbarung die erbrechtlich zwingenden Folgen des Todesfalls erfasst und mitgeregelt werden, in dem der überlebende Ehegatte bei pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen auf ein Drittel des Vermögens gesetzt und alternativ auch das im französischen Recht vorgesehene Wahlrecht für einen Nießbrauch am gesamten Vermögen ausdrücklich eingeräumt erhält. Es sollte sich also nach dem Willen des Erblassers um die vertragliche Regelung der Rechtsnachfolge nach seinem Tod handeln. Außerdem war die Schenkung daran geknüpft, dass die Beschwerdeführerin den Erblasser überlebt.
cc) Durch den Vertrag vom 02.03.1994 wurde vom Erblasser in der Sache das französische Erbrecht als auf seine Erbfolge anzuwenden gewählt. Das ergibt sich aus Art. 83 EuErbVO, wobei offenbleiben kann, ob dessen Abs. 2 (i.V.m. Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO) oder Abs. 4 zu diesem Ergebnis führt.
Der Vertrag wurde vor einem französischen Notar von einem Franzosen mit einer deutschen Ehefrau, die für ihre Ehe eine unbeschränkte Gütertrennung französischen Rechts durch Ehevertrag vereinbart haben, auf Französisch geschlossen, nahm auf Besonderheiten des französischen Erbrechts Bezug und berücksichtigte diese inhaltlich. Dass die Parteien 1994, als sie noch in Frankreich lebten, davon ausgingen, dass auf die Schenkung und die Erbfolge französisches Recht anzuwenden ist, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und fraglos der Fall gewesen.
Ob das für eine konkludente Wahl nach Art. 83 Abs. 2, 22. Abs. 2 EuErbVO genügt, mag zweifelhaft sein, wenn die Regelungen nur Reaktion auf eine als gegeben hingenommene Rechtslage waren und nicht auch eine zumindest mitbewusste Entscheidung für die Wahl des Rechts. An den Rechtswahlwillen und -bewusstsein werden jedoch meist keine strengen Anforderungen gestellt (vgl. OLG München v. 24.08.2020 - 31 Wx 241/18, ZEV 2021, 28, 32).
Wenn man es aber nicht für ausreichend erachtet, dass die Gestaltung einer letztwilligen Verfügung an eine bestimmte Rechtsordnung knüpft, würde hier doch Art. 83 Abs. 4 EuErbVO zur Wahl französischen Rechts führen. Nach dieser Bestimmung gilt es als das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht, wenn ein Erblasser - wie hier 1994 - vor dem 17.08.2015 eine Verfügung von Todes wegen nach einem gemäß der Verordnung wählbaren Recht errichtet hat. Die Schenkung war als Erbvertrag Verfügung von Todes wegen und war nach dem zweifelsohne für die Rechtsnachfolge von Todes wegen gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO wählbaren französischem Recht errichtet worden.
Im Ergebnis gibt es keinen Grund anzunehmen, dass der Erblasser bei Vornahme der Schenkung 1994 aus irgendeinem Grund geglaubt haben könnte, der Vertrag richte sich nicht nach französischem Recht. Das Bewusstsein der Anwendung französischen Rechts war jedenfalls gegeben. Es führte entweder zur konkludenten Rechtswahl oder zu deren fingierter Geltung für die von ihm getroffene Verfügung von Todes wegen.
b) Das Nachlassgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass ein französisches Gericht in der Erbsache besser entscheiden kann.
Bedacht hat der Senat zunächst, dass der Antrag gegenständlich beschränkt auf die im Inland befindlichen Vermögenswerte ist. Ein solcher Antrag könnte vor einem französischen Gericht bzw. Notar als der dort zuständigen Stelle keine Aussicht auf Erfolg haben, weil § 352c FamFG eine verfahrensrechtliche Vorschrift und nicht erkennbar ist, warum ein Gericht (oder ein Notar) in Frankreich das deutsche FamFG statt des eigenen Verfahrensrechts anwenden sollte. Die Annahme, ein französisches Gericht sei besser in der Lage, über den Antrag zu entscheiden, ginge danach insgesamt ins Leere. Im Ansatz wiederum nachvollziehbar beanstanden die Beteiligten zu 2. und 3., dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen drohe, wenn auch oder ergänzend in Frankreich über die Erbfolge entschieden würde, weil der hier beantragte Erbschein nicht das in Frankreich angelegte Vermögen umfasst. Auf solch eine Gefahr hat auch das Nachlassgericht abgestellt. Diese Sorge ist aber nicht berechtigt. Wenn die Zuständigkeit des Nachlassgerichts nach Art. 4 EuErbVO gegeben ist, gilt diese nicht nur für den jetzt zu bescheidenden Antrag, sondern auch für Anträge auf Erlass eines ENZ oder eines unbeschränkten (Fremdrechts)Erbscheins. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH v. 21.06.2018 (C-20/17, NJW 2018, 2309ff - "Oberle"), in der er die Einheitlichkeit der Erbfolge und zugleich die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers betont (a.a.O. Rn. 52ff, insb. 59). Es ist also vorrangig die Zuständigkeit zu klären. Erst danach kann bestimmt werden, ob bestimmte nationale besondere Nachlasszeugnisse erteilt werden können oder nicht.
Ausschlaggebend ist hier, dass die Erbfolge nach französischem Recht relativ unkompliziert dahin bestimmt werden kann, dass die Beteiligten zu 2. und 3. Miterben neben der Erblasserin sind. Das ist unter Berücksichtigung der gesetzlichen Erbfolge im französischen Recht hier nur scheinbar ein Problem. Zwar erscheint - jedenfalls aus deutscher Sicht - die französische gesetzliche Erbfolge bei Beteiligung von Ehegatten und Kindern nicht einfach zu ermitteln. Die Beschwerdeführerin spricht die Unsicherheit an, ob die Kinder als Noterben unmittelbar am Nachlass beteiligt und Erben sind oder nur einen Wertabfindungsanspruch gegen den anderweitigen Erben haben. Während nach dem früheren Recht in Frankreich auch die Kinder als Noterben Erben waren, ist das seit der Reform des Erbschaftsrechts in Frankreich in 2006 wohl nicht mehr klar und haben Noterben nur noch einen in Geld zu erfüllenden Ausgleichsanspruch, ähnlich dem Pflichtteilsrecht in Deutschland (vgl. Frank in Kroiß/Horn NK-BGB Band 5: Erbrecht, Länderbericht Frankreich, Rn. 126; Mayer/Süß, Hdb Pflichtteilsrecht, Länderbericht Frankreich Rn. 79; wohl auch Limbach in Ferid/Firsching/Hausmann, InternatErbR, Frankreich, Rn. 228ff; a.A. Klima, ZEV 2006, 440, 442; unklar MüKoFamFG-Grziwotz § 352c FamFG Rn. 34f). Auf diese Frage kommt es hier aber nicht an. Denn die Beteiligten zu 2. und 3. sind nicht nur gesetzliche (Not)Erben, sondern Miterben aufgrund letztwilliger Verfügung. Zutreffend hat Süß schon in seinem Gutachten vom 16.08.2022 ausgeführt:
Vorbehalten sind in der uns vorgelegten Urkunde allerdings für den Fall, dass der Erblasser am Tag seines Todes Abkömmlinge hinterlässt, die Rechte der Abkömmlinge die als Pflichtteilsberechtigte infrage kommen. In diesem Fall ergibt sich dann, wenn von den pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen die Herabsetzung verlangt wird, dass die Zuwendung an die überlebende Ehefrau sich entsprechend reduziert. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach aktuellen französischem Recht in dem Fall, dass der Erblasser neben seiner Ehefrau zwei Abkömmlinge hinterlässt, diesen eine Pflichtteilsquote in Höhe von 2/3 vorbehalten ist. Offenbar haben beide Töchter aus erster Ehe auch ihre Pflichtteilsberechtigung geltend gemacht.
Zwar ist in Frankreich seit dem 1.1.2007 der Anspruch der Pflichtteilsberechtigten gem. Art. 924 Code Civile als in Geld zu erfüllender Ausgleichsanspruch ausgestaltet worden. Nur ausnahmsweise kann der Abkömmling eine Erfüllung durch Nachlassteilung in Natur verlangen. Insoweit ist es umstritten, ob in Frankreich ein „echtes Noterbrecht“ gelte oder nicht viel mehr ein Systemwechsel zu einem schuldrechtlich ausgestalteten Pflichtteilsrecht vorgenommen wurde (s. Döbereiner, Länderbericht Frankreich, Rn. 116). Im vorliegenden Fall hat aber der Erblasser in seiner donation ausdrücklich eine quotenmäßige Beteiligung der pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge vorbehalten. Der Erblasser dürfte u. E. nach der donation also gegenüber den Töchtern keinen rein entziehenden, sondern auf positive Zuweisung einer Erbquote in Höhe der Pflichtteilsquote gerichteten Willen gehabt haben. Daher gehen wir davon aus, dass die Töchter keinen Geldzahlungsanspruch gegen die Mutter erhalten haben, sondern eine testamentarisch vorbehaltene Beteiligung am Nachlass entsprechend ihrer Pflichtteilsquote erlangen.
Dem schließt sich der Senat an. Aufgrund ausdrücklicher "testamentarischer" Bestimmung sind die Beteiligte zu 2. und 3. Miterben zu je 1/3 geworden, unabhängig davon, ob das Noterbrecht eine Erbenstellung begründet oder nicht. Diese Auslegung liegt auch deswegen nahe, weil die Urkunde 1994 noch unter Geltung des früheren Rechts errichtet wurde, das gar nichts anderes zuließ. Die Kinder waren seinerzeit zwingend Miterben.
Weil die Erbenbestimmung jedenfalls hier auch nach französischem Recht hier nicht (mehr) kompliziert ist, rechtfertigt sich keine Entscheidung des Inhalts forum non conveniens mit der Begründung, ein Gericht in Frankreich sei besser in der Lage die Erbfolge zu bestimmen.
4. Angesichts der Zurückverweisung der Sache war es angemessen, dem Gericht erster Instanz auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu überlassen (vgl. Sternal-Sternal, aaO, § 69 Rn. 57).
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 79, 61, 40 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 FamFG
§ 239 ZPO
§ 3 FamFG
§ 352c FamFG
§ 26 EuErbVO
§ 21 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 47 Nr. 1 IntErbRVG
Art. 6 EuErbVO
Art. 3 Abs. 1 EuErbVO
Art. 83 Abs. 4 EuErbVO
Art. 21 Abs. 2 EuErbVO
Art. 3 Abs. 2 EuErbVO
Art. 21 EuErbVO
Art 15 EuErbVO
Art. 4 EuErbVO
Art. 5 EuErbVO
Art 22 EuErbVO
Art. 22 Abs. 1 EuErbVO
Art. 22 Abs. 3 Alt. 1 EuErbVO
Art. 22 Abs. 3 Alt. 2 EuErbVO
Art. 27 EuErbVO
Art. 83 EuErbVO
Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO
Art. 83 Abs. 2, 22. Abs. 2 EuErbVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 2309
FamRZ 2010, 1178
FamRZ 2011, 1980
NJW-RR 2011, 1185
31 Wx 241/18
5 IV 935/22
3 Wx 92/09
1 W 161/10
3 Wx 263/10
III ZB 33/10