Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-14, Aktenzeichen 10 Sa 593/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:1214.10SA593.18.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 8. März 2018 – 11 Ca 286/17 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz jede Partei 50 % zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG).
Der Kläger ist am xx.xx.1959 geboren und arbeitssuchend. Er war lange Jahre im Vertrieb und in der Kundenbetreuung tätig.
Die Beklagte wurde im Jahre 1992 gegründet und bietet Lösungen für Probleme im Bereich von Industrieanlagen und Multimediaanwendungen an.
Die Beklagte veröffentlichte eine Stellenanzeige, in der es nachfolgend wie folgt heißt:
„…Wir suchen für unser junges dynamisches Team zum schnellstmöglichen Eintrittsbeginn einen Vertriebsmitarbeiter für den Innendienst (m/w) in Vollzeit.
Stellenbeschreibung:
· Stammdatenpflege/Kundenkontakt pflegen· Erstellung von Angeboten bis zur Auftragsabwicklung· Zollabwicklung
Voraussetzungen:
· Erfahrungen im Vertrieb· Technisches Basiswissen und Verständnis· flexibel und belastbar, verantwortungsbewusst und teamfähig· eigenständiges und zielorientiertes Arbeiten· Englischkenntnisse erwünscht
Wir bieten:
· Zusammenarbeit in einem kreativen Team· Aufstiegsmöglichkeiten in der Firma· marktgerechte Entlohnung
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Stellenanzeige wird Bezug genommen auf Bl. 21 der Akte.
Mit Schreiben vom 7. März 2017 bewarb sich der Kläger auf die Stelle der Beklagten. Wegen der Einzelheiten des beigefügten Lebenslaufs wird Bezug genommen auf Bl. 16 - 19 der Akte.
Mit E-Mail vom 4. Mai 2017 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Absage. Der Kläger machte mit Schreiben vom 16. Mai 2017 einen Entschädigungsanspruch geltend, welcher mit Schreiben vom 12. Juni 2017 abgelehnt worden ist. Mit seiner am 31. Juli 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, der Beklagten am 7. August 2017 zugestellt, hat der Kläger einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zustünde. Aus der Stellenausschreibung ergebe sich ein Indiz im Sinne von § 22 AGG für eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Darin habe die Beklagte nämlich einen Mitarbeiter in einem „jungen dynamischen Team“ gesucht. Offensichtlich hätten ältere Menschen in diesem Team keinen Platz. Mit dem Begriff „jung“ werde unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft. Der Umfang der Entschädigung werde in das Ermessen des Gerichts gestellt, sollte aber 5.000 Euro nicht unterschreiten. Die Ausführungen der Beklagten zur Anwendung eines „neutralen“ Auswahlverfahren seien nicht überzeugend. So werde nicht weiter begründet, weshalb der Kläger z.B. nicht in der Lage sein soll, Besucher zu bewirten. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, wie die anderen Bewerber abgeschnitten hätten. Er habe sich auch ernsthaft auf die Stelle beworben.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen und diese mit 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2017 zu verzinsen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, eine Entschädigung zu zahlen. Sie hat behauptet, auf die Stelle hätten sich neben dem Kläger 34 weitere Bewerber(innen) beworben. Keine Bewerberin oder kein Bewerber habe die von der Beklagten aufgestellten Kriterien erfüllt. Infolgedessen habe die ausgeschriebene Stelle bis heute nicht besetzt werden können. Sie hat behauptet, die Geschäftsführerin habe im Dezember 2015 eine detaillierte Stellenbeschreibung mit entsprechendem Anforderungsprofil wie folgt aufgestellt:
1.
Telefonzentrale bedienen
2.
Rückmeldungen von Produktionsaufträgen
3.
alle Auslieferungen inklusive des Verpacken, falls erforderlich, und Erstellung aller Versandpapiere inklusive Rechnungsversand
4.
für das Ausland Zollanmeldungen durchführen
5.
Führen der Nachweise der Gestellungsbestätigungen für alle Versendungen in das Ausland
6.
Bearbeiten von Leihstellungen und Verwaltung der Rücksendungen inklusive der erforderlichen Lagerbuchungen
7.
Monatsinventur mit teilweiser Überprüfung folgender Lager: Endprodukte, Leihstellungen, B-Waren-Lager, Vertriebslager
8.
Einkaufsunterstützung nach Anweisung
9.
Überwachung des Verpackungslagers bis hin zu Nachbestellungen
10.
alle Ablagen durchführen
11.
wenn Besucher zu T2M2 kommt, entsprechend bewirten
12.
Bearbeiten von eingehenden Anfragen
13.
Erstellen von Angeboten für Standardprodukte nach Preisliste
14.
Nachverfolgung von Angeboten
15.
Erfassen und Pflege von Stammdaten inklusive CRM- Zuordnung der Geschäftspartner
16.
Unterlagenversand an die Geschäftspartner
17.
Nachtelefonieren von bestehenden Kontakten aus der Herkunft von Messen etc.
18.
Kundenaufträge anlegen, Lieferterminabstimmung mit der Produktion
19.
Pflegen von aktuellen Preislisten nach Anweisung
20.
Unterstützung bei der Vorbereitung von Messen.
Das maximale Gehalt sollte nach Vorgaben der Geschäftsleitung nicht höher als 2.000 - 2.200 Euro sein. Der Kläger habe das von ihr erstellte Anforderungsprofil nicht erfüllt. Alle Bewerbungen seien nach einem bestimmten Verfahren behandelt worden. In diesem Kontext hat sie ein „Prüfdokument“ zur Akte gereicht, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 31 - 32 der Akte verwiesen wird. Von den 20 Punkten habe der Kläger mindestens 6 nicht erfüllt. Der berufliche Werdegang habe ihn nicht für ein Unternehmen in der Hochtechnologiebranche qualifiziert. Auch die Gehaltsvorstellungen stimmten nicht mit denjenigen der Beklagten überein. Auch sei nicht ausgeschlossen, dass es sich um eine lediglich vorgeschobene Bewerbung handle. Der Kläger wohne in D und habe dort eine Familie. Anhaltspunkte, dass er einen Umzug nach E plane, würden nicht vorliegen. Ein tägliches Pendeln sei wohl nicht zuzumuten.
Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Urteil vom 8. März 2018 der Klage stattgegeben und eine Entschädigung i.H.v. 2.300 Euro festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 15 Abs. 2 AGG. Die Formulierung in der Stellenbeschreibung, wonach dem Bewerber eine Tätigkeit in einem „jungen dynamischen Team“ angeboten wird, bewirke ein Indiz für eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Die Beklagte habe nicht substantiiert die Kausalität widerlegen können. Insbesondere habe sie nicht ausreichend dargelegt, aufgrund welcher schematischer Überprüfung der von ihr aufgestellten Anforderungen Bewerber aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurden. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Stelle nicht besetzt werde; dieser Einwand sei nur dann relevant, wenn das Verfahren bereits vor Eingang der Bewerbung des Klägers abgebrochen war. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 59 - 66 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 9. April 2018 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 8. Mai 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 6. Juni 2018 beim Berufungsgericht eingegangen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrags der ersten Instanz ist die Beklagte der Auffassung, dass ein Entschädigungsanspruch nicht gegeben sei. Sie habe ein objektives Auswahlverfahren angewandt. Es sei niemand in dem weiteren Auswahlverfahren verblieben. Niemand sei vorab aus dem Auswahlverfahren herausgenommen worden. Im Kammertermin habe das Arbeitsgericht nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Einsicht in den Leitzordner zu nehmen, in denen sämtliche andere Bewerbungen enthalten waren. Außerdem könne von einer Ungleichbehandlung allenfalls dann ausgegangen werden, wenn die Stelle besetzt worden wäre und der Kläger diese wegen seines Alters nicht erhalten habe. Bislang sei allerdings die Stelle noch immer nicht besetzt worden. Jedenfalls sei die Entschädigung auch der Höhe nach zu reduzieren.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 8. März 2018 - 11 Ca 286/17 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, dass die Berufung unbegründet sei. Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass durch die Stellenanzeige ein Indiz für eine Altersdiskriminierung gegeben sei. Die Beklagte habe das Indiz nicht widerlegen können. Nach der Rechtsprechung sei erforderlich, dass der Arbeitgeber darlegt und gegebenenfalls beweist, dass ein neutrales Verfahren praktiziert und konsequent zu Ende geführt habe. Er müsse dartun, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderungen erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung erfüllte. Die Ungleichbehandlung bestünde schon darin, dass der Kläger aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Im Kammertermin am 23. November 2018 hat die Beklagte die Bevollmächtigung des Vertreters des Klägers, Herrn Rechtsanwalt A, gerügt. Daraufhin ist ein Verkündungstermin anberaumt worden. Die Vollmacht ist binnen einer Woche nachgereicht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Entschädigung zuerkannt. Das Indiz für einen Kausalzusammenhang zwischen einer Ungleichbehandlung wegen des Alters aufgrund der Stellenanzeige und der Benachteiligung - hier des Ausschlusses von dem weiteren Bewerbungsverfahren - ist auch in der Berufungsinstanz nicht widerlegt worden.
I. Die Berufung ist zunächst zulässig.
Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., ArbGG).
Auch die Postulationsfähigkeit im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. November 2018 lag vor. Vor den Landesarbeitsgerichten dürfen nach § 11 Abs. 4 ArbGG nur Rechtsanwälte bzw. Verbandsvertreter auftreten. Grundsätzlich ist der Mangel der Vollmacht im Anwaltsprozess (§ 78 ZPO) nach § 88 Abs. 1 ZPO nur auf Rüge zu prüfen. Die Rüge der Bevollmächtigung war im vorliegenden Fall nachvollziehbar, nachdem Herr Rechtsanwalt A nicht im Briefkopf der Kanzlei des mittlerweile verstorbenen Rechtsanwalts B verzeichnet ist und auch im Gütetermin eine völlig andere Vertreterin, nämlich Frau Rechtsanwältin C, aufgetreten ist. Es ist sodann nach § 89 Abs. 1 ZPO verfahren worden. Die Vollmacht ist innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht worden.
II. Die Berufung ist unbegründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 2.300 Euro nach § 15 Abs. 2 AGG zu.
1. Der Kläger wurde durch die Ablehnung als Bewerber wegen seines Alters ungünstiger behandelt.
a) Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund i.S.v. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund i.S.v. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 53, NZA 2016, 1394).
§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 54, NZA 2016, 1394). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33, AP Nr. 10 zu § 3 AGG). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben
b) Demnach hat der Kläger im vorliegenden Fall ausreichende Indizien für eine Benachteiligung wegen des Alters vorgelegt. Diesen Indizwert hat die Beklagte nicht ausgeräumt.
aa) Die Stellenausschreibung der Beklagten nach § 11 AGG enthielt eine Differenzierung nach dem Alter und beinhaltete eine unmittelbare Benachteiligung nach den §§ 1, 3 Abs. 1 AGG.
Die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 75, NZA 2016, 1394). Mit dem Begriff „jung“ wird unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit dem Begriff „dynamisch“, der eine Eigenschaft beschreibt, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird. Die Stellenausschreibung legt nahe, dass die Mitglieder des Teams selbst jung und deshalb dynamisch sein müssen. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Empfängers regelmäßig nur so verstanden werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 75, NZA 2016, 1394).
bb) Die Benachteiligung besteht nicht erst in der Nichteinstellung, sondern bereits in dem Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 24, NZA 2013, 896; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 50 ff., NZA 2014, 82).
cc) Es besteht auch ein Kausalzusammenhang zwischen dem in der Stellenausschreibung verwendeten Merkmal „Alter“ und der negativen Auswahlentscheidung der Beklagten.
(1) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 89, NZA 2016, 1394). Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 89, NZA 2016, 1394).
Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 90, NZA 2016, 1394). Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 90, NZA 2016, 1394).
(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass sie nach einem objektiven Auswahlverfahren vorgegangen sei, dieses konsequent zu Ende geführt hat und dass dieses Verfahren nicht selbst von Motiven, denen § 1 entgegenwirken will, mitbedingt war.
Nach ihrem Sachvortrag hat sie sich ein Auswahlschema erarbeitet, welches 20 Prüfpunkte enthält. Dieses deckt sich nicht mit den Anforderungen, die sie in der Stellenanzeige veröffentlich hat. Dort sind unter „Stellenbeschreibung“ sowie „Voraussetzungen“ nur insgesamt acht Punkte aufgeführt.
Die Geschäftsführerin kam zu dem Ergebnis, dass im Falle des Klägers von den 20 Prüfpunkten sechs Punkte als nicht erfüllt angesehen werden könnten. Dabei handelt es sich um die folgenden Kriterien:
…
Überwachungen des Verpackungslagers bis hin zu Nachbestellungen
….
Es erschließt sich anhand des Sachvortrags der Beklagte nicht, weshalb sie meint, dass der Kläger die oben bezeichneten Voraussetzungen und Kriterien nicht erfüllt. Für die Bedienung der Telefonzentrale bedarf es offensichtlich lediglich einer Einweisung. Auch ist nicht nachzuvollziehen, weshalb sie meint, der Kläger sei nicht in der Lage, Besucher zu bewirten oder bei der Vorbereitung von Messen unterstützend tätig zu sein. Der Kläger war unter anderem als Versicherungsagent und als Assistent in der Wirtschaftsberatung tätig. In dem Zeitraum von April 2008 bis Oktober 2013 war er in der Anbahnung von Finanzierungsprojekten mit tätig. Dies alles setzt insbesondere gewisse kommunikative Fähigkeiten voraus. Es ist hier nicht auszuschließen, insbesondere wenn man den Text der Stellenausschreibung mit in die Betrachtung einbezieht, dass die Beklagte den Kläger deshalb nicht als eine ideale Besetzung für die ausgeschriebene Stelle ansah, weil er mit 58 Jahren „zu alt“ war. Möglicherweise war er aus Sicht der Beklagten deshalb nicht in der Lage, ein „junges dynamisches Team“ bzw. die Beklagte in einem gewünschten Sinne zu repräsentieren. Erhebliche Sachargumente, die im vorliegenden Fall gegen den Kläger sprechen, sind jedenfalls nicht erkennbar.
Zuzugeben ist, dass der Kläger keinen sehr stringenten Lebenslauf aufweist und mitunter Ausbildungen absolviert und in Bereichen gearbeitet hat, die aus Sicht der Beklagten als „fachfremd“ erscheinen mussten, wie etwa die Ausbildung zum Heilpraktiker und die Tätigkeit als Gesundheitscoach. Allerdings hat die Beklagte nach ihren eigenen Ausführungen bei ihrer negativen Auswahlentscheidung nicht maßgeblich auf „Brüche“ im Lebenslauf abgestellt, sondern auf andere Kriterien. Sie hat daher den naheliegenden Zusammenhang nicht ausgeräumt, dass das Alter eine wie auch immer geartete Rolle bei der Frage gespielt hat, ob der Kläger die von der Arbeitgeberin entwickelten Anforderungen erfüllt hat oder nicht.
Die Ausführungen des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts, die dem Arbeitgeber die Widerlegung der durch eine nicht neutrale Stellenanzeige indizierten Benachteiligung in dem Fall ermöglichen, in dem der Arbeitgeber ein neutrales Auswahlverfahren konsequent praktiziert hat, zielen nach Sinn und Zweck darauf ab, auch dem privaten Arbeitgeber zu ermöglichen, eine streng nach geforderter Qualifikation und an dem Anforderungsprofil orientierte „Bestenauslese“ vorzunehmen. Der Indizwert einer Benachteiligung kann aber nicht dadurch erschüttert werden, dass der Arbeitgeber neben dem offiziell verlautbarten Stellenprofil eine Vielzahl von „weichen“ Kriterien, deren Erfüllung für die Ausübung der Tätigkeit nicht erforderlich, sondern bloß wünschenswert im weiteren Sinne ist, aufstellt und die Ablehnung dann damit begründet, diese Kriterien seien nicht erfüllt (vgl. auch BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 27, NZA 2013, 896; BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 27, AP Nr. 9 zu § 15 AGG). Denn damit hätte es der Arbeitgeber in der Hand, nahezu jede Ablehnung eines Bewerbers im Nachhinein begründen zu können. Dies liegt gerade auch darin begründet, dass es bei sog „weichen“ Kriterien oftmals vom subjektiven Standpunkt des Betrachters abhängt, ob diese beim Bewerber als erfüllt anzusehen sind oder nicht. Auch die Geschäftsführerin der Beklagten hat auf Rückfrage im Kammertermin eingeräumt, dass die Negativauswahl weitgehend durch eine subjektive Einschätzung geprägt war. Damit wäre die gerichtliche Kontrolle in Fällen wie diesen zugunsten eines weit verstandenen Auswahlermessens des Arbeitgebers sehr weit zurückgedrängt. Eine solche Betrachtungsweise wäre mit dem unionsrechtlichen Grundsatz des „effet utile“ (vgl. EuGH 16. Januar 2014 - 16. Januar 2014 - Rn. 29, EzA Richtlinie 2000/78/EG-Vertrag 1999 Nr. 16 [Pohl]) nicht mehr vereinbar; auch würde die in § 22 AGG vorgesehene abgestufte Darlegungs- und Beweislast ernstlich infrage gestellt.
(3) Eine andere Bewertung ist auch nicht deshalb geboten, weil die Stelle zurzeit immer noch nicht besetzt worden ist. Der Nachteil im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG besteht - wie schon oben ausgeführt - bereits darin, dass der Kläger aus dem (weiteren) Bewerbungsverfahren ausgeschieden ist. Dies ist auch deshalb richtig, weil es ansonsten der Arbeitgeber in der Hand hätte, einen Entschädigungsanspruch zu vermeiden, indem er nach Erhalt eines Geltendmachungsschreibens das Auswahlverfahren abbricht.
Anders kann der Fall liegen, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, z.B. weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, in dessen Verlauf die klagende Partei hätte diskriminiert werden können (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 87, NZA 2016, 1394).
Wie bereits das Arbeitsgericht allerdings schon zutreffend ausgeführt hat, hat die Beklagte hier nicht dargelegt, dass sie aus sachlichen Gründen das Auswahlverfahren bereits abgebrochen hatte, bevor der Kläger sich beworben hat.
(4) Die Kammer gelangt daher zu dem Ergebnis nach § 286 Abs. 1 ZPO, dass das ursprünglich mittelbar in der Stellenanzeige zugrunde gelegte Merkmal „Alter“ bei der negativen Auswahlentscheidung der Beklagten zumindest im Motivbündel mit enthalten war. Das Vorbringen der Beklagten hätte nur dann Erfolg, wenn der durch die benachteiligende Stellenausschreibung indizierte Kausalzusammenhang mit einer Wahrscheinlichkeit, die nahezu jedem Zweifel Schweigen gebietet, von der Beklagten plausibel und nachvollziehbar ausgeräumt worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall.
2. Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG ist gewahrt.
Ausweislich des Tatbestands des Urteils des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger mit E-Mail vom 4. Mai 2017 eine Absage erteilt. Daraufhin hat der Kläger seine Ansprüche mit Schreiben vom 16. Mai 2017 geltend gemacht. Dies ergibt sich aus dem seitens der Beklagten vorgelegten Antwortschreiben vom 12. Juli 2017.
Auch die dreimonatige Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG wurde gewahrt.
3. Der Anspruch ist auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB ausgeschlossen.
Insoweit trägt die Beklagte vor, der Kläger wurde in D und habe dort eine Familie mit drei Kindern. Es sei unwahrscheinlich, dass dieser die Strapazen auf sich nehmen würde, tatsächlich täglich nach E zu pendeln. Damit hat die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die ernsthaft für ein missbräuchliches Verhalten des Klägers sprechen könnten. Vielmehr ist es Sache des jeweiligen Bewerbers zu entscheiden, welche Anstrengungen er im Hinblick auf seinen Arbeitsplatz auf sich nehmen will. Es ist gerichtsbekannt, dass viele Beschäftigte auch aus E in den Rhein-Main-Raum täglich zur Arbeit pendeln. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass gerade der Kläger mit 58 Jahren besondere Mühen auf sich nehmen könnte, wenn er einen Arbeitsplatz erhielt, da es für ältere Menschen zunehmend schwierig wird, eine neue Arbeitsstelle zu finden.
4. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht die Höhe der Entschädigung auf 2.300 Euro festgesetzt hat.
a) Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung durch das Tatsachengericht sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 69, NZA 2010, 1412). Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 69, NZA 2010, 1412).
b) Der Betrag entspricht in etwa einem Bruttogehalt des bei Stellenbesetzung zu erwartenden Einkommens; dieses hat die Beklagte selbst mit 2.000 bis 2.200 Euro angegeben. Es ist üblich, wenn auch nicht zwingend, dass sich die Gerichte bei der Höhe der Entschädigung an dem Bruttogehalt orientieren. Die Festsetzung eines Bruttogehalts hält sich im unteren Bereich des Rahmens der Höhe der Entschädigung für den/die nicht am besten qualifizierte(n) Bewerber(in) von drei Gehältern, vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Außer der nicht benachteiligungsfreien Formulierung der Stellenanzeige ist der Beklagten auch kein Vorwurf zu machen, so dass auch kein Anlass bestünde, eine höhere Entschädigung festzusetzen. Umgekehrt gibt es aber auch keine Indizien, die für eine geringere Entschädigung sprechen. Das Verschulden der Beklagten ist als gering einzustufen. Der Sanktionszweck der Norm, der eben auch auf eine wirksame Abschreckung gerichtet ist, gebietet es indes, nur in besonderen Fällen von einer Entschädigung von unter einem Bruttogehalt auszugehen. Die Entschädigung muss spürbar sein und darf der Höhe nach nicht bloß eine „Lästigkeitscharakter“ haben. Die Berufungskammer ist bei Abwägung aller Umstände auch der Ansicht, dass die Höhe 2.300 Euro betragen soll.
III. Allerdings wird die Kostenentscheidung in dem arbeitsgerichtlichen Urteil abgeändert. Die Kostenentscheidung ist in der Berufungsinstanz stets - auch ohne entsprechende Rüge - mit zu kontrollieren. Eine teilweise Zurückweisung des Rechtsmittels kommt dabei nicht infrage, weil es insoweit nicht um eine Sach-, sondern nur um eine Nebenentscheidung geht.
Die Berufungskammer vertritt die Ansicht, dass eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO angezeigt ist, wenn der Kläger eine Entschädigungsklage, deren Höhe nach § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt worden ist, erfolgreich erhoben hat, allerdings der ausgeurteilte Entschädigungsbetrag der Höhe nach deutlich hinter den vom Kläger geäußerten Erwartungen zurückgeblieben ist. Zwar sieht § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Möglichkeit vor, der gegnerischen Partei die gesamten Kosten aufzuerlegen, wenn die Höhe des Klageanspruchs von der Ausübung richterlichen Ermessens abhängig war. Dies kann aber dann nicht gelten, wenn die Höhe letztlich den angestrebten Mindestbetrag deutlich unterschreitet (vgl. Müko-ZPO/Schulz 5. Aufl. § 92 Rn. 23; Saenger/Gierl ZPO 7. Aufl. § 92 Rn. 18; ähnlich zu § 888 ZPO BGH 19. Februar 2015 - I ZB 55/13 - Rn. 10 ff., NJW 2015, 1829).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger in der Klageschrift geäußert, die Höhe der Entschädigung sollte 5.000 Euro nicht unterschreiten. Hier ist i.E. weniger als die Hälfte zugesprochen worden. Daher ist eine Quotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO zu je 50 % vorzunehmen.
IV. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 AGG
§ 519 ZPO
§ 78 ZPO
§ 1 AGG
§ 3 AGG
§ 11 AGG
§ 15 AGG
§ 242 BGB
§ 888 ZPO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., ArbGG
§ 11 Abs. 4 ArbGG
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 89 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 1394
NZA 2013, 896
NZA 2014, 82
NZA 2010, 1412
NJW 2015, 1829
11 Ca 286/17
8 AZR 470/14
8 AZR 753/13
8 AZR 188/12
8 AZR 563/12
8 AZR 608/10
8 AZR 530/09
I ZB 55/13