Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-01, Aktenzeichen 1 B 477/07

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird - auch - für das Berufungsverfahren auf 10.359,21 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das mit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 28.11.2007 – 2 L 1225/07 – zurückgewiesene Begehren des Antragstellers, dem Antragsgegner einstweilen zu untersagen, den Beigeladenen zum Beförderungstermin 01.10.2007 vor ihm ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu übertragen, muss auch in der Beschwerdeinstanz ohne Erfolg bleiben. Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsrahmen des Senats beschränkende fristgerechte Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren gibt keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
Mit insgesamt zutreffenden Erwägungen hat das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit bzw. auswahlbezogene Berücksichtigungsfähigkeit seiner aktuellen dienstlichen (Anlass-)Beurteilung erhobenen Einwände für nicht durchgreifend erachtet. Die Beschwerdebegründung gemäß Schriftsatz vom 11.12.2007 vermag auch unter Berücksichtigung der ergänzenden (weiteren) Ausführungen im Schriftsatz vom 21.01.2008 die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zu erschüttern.
Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist die für die Auswahlentscheidung herangezogene dienstliche Beurteilung nicht deshalb verfahrensfehlerhaft erstellt worden, weil der nach den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien vom 31.07.1996 – im Folgenden: BRL – vor der Beurteilung einzuholende „Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten“ (Ziffer 9.2.2 BRL) vom Geschäftsbereichsleiter und nicht, wie der Antragsteller es für geboten erachtet, von dem für ihn zuständigen Fachbereichsleiter erstellt wurde. Wer im Bereich des Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz unmittelbarer Vorgesetzter des Antragstellers im Verständnis der Ziffer 9.2.2 BRL ist, erschließt sich nicht ohne Weiteres auf der Grundlage der BRL. Deshalb ist ergänzend der vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 09.10.2007 vorgelegte „Vermerk“ vom 25.07.1996 heranzuziehen. Hier heißt es unter II.2.2 (u.a.):
„Als unmittelbarer Vorgesetzter ist hier der Vorgesetzte mit echter Vorgesetztenfunktion zu verstehen, d. h. in der Regel im Ministerium der Referatsleiter, in den nachgeordneten Bereichen die Leiter der Abteilungen oder vergleichbarer Organisationsebenen. ... Gegen die Anhörung weiterer Vorgesetzter bestehen keine Bedenken, da es dem Beurteiler frei steht, in welcher Weise er sich die erforderlichen Kenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu beurteilenden Beamten verschafft.“
Die zitierte Passage des „Vermerks“ vom 25.07.1996 spricht - bezogen auf die Gegebenheiten im Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz eindeutig für die Zuständigkeit der jeweiligen Geschäftsbereichsleiter zur Fertigung des Beurteilungsbeitrages und nicht für diejenige der diesen nachgeordneten (jeweiligen) Fachbereichsleiter. Denn es wird in diesem „Vermerk“ unterschieden zwischen „Vorgesetzten mit echter Vorgesetztenfunktion“ und „weiteren Vorgesetzten“. Nur die ersteren sollen als „unmittelbare Vorgesetzte“ im Sinne von Ziffer 9.2.2 BRL zu verstehen sein. Sollte dies - wie der Antragsteller entgegen dem Vortrag des Antragsgegners behauptet - in der Vergangenheit anders praktiziert worden sein, so entsprach dies offenkundig nicht der vom Richtliniengeber beabsichtigten Vorgehensweise. Schon von daher geht die Rüge des Antragstellers fehl, dass der in Ziffer 9.2.2 BRL vorgeschriebene Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Dienstvorgesetzten durch den ihm vorgesetzten Fachbereichsleiter hätte erstellt werden müssen.
Selbst wenn der Antragsgegner die von ihm erstellten Beurteilungsrichtlinien in der Vergangenheit in Bezug auf das in Ziffer 9 BRL geregelte Beurteilungsverfahren in der vom Antragsteller behaupteten Weise praktiziert haben sollte – was jedenfalls unter Ausklammerung des erwähnten, augenscheinlich lediglich intern für die Zweitbeurteiler gefertigten „Vermerks“ vom 25.07.1996 möglich gewesen wäre -, hätte er diese Handhabung für zukünftige Beurteilungen – nunmehr in Übereinstimmung nicht nur mit dem Wortlaut von Ziffer 9.2.2 BRL, sondern auch mit dem „Vermerk“ vom 25.07.1996 – jederzeit, mithin auch vor der hier in Rede stehenden Beurteilungsrunde, ändern können. Denn Verwaltungsvorschriften – um solche handelt es sich bei Beurteilungsrichtlinien – sind nicht wie Rechtsnormen aus sich heraus, sondern gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen. Einer in dieser Weise vom Dienstherrn gebilligten oder geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis kommt selbst dann entscheidende Bedeutung zu, wenn sie mit dem Wortlaut der jeweiligen Verwaltungsvorschriften nicht in Einklang steht
vgl. zu alldem u.a. BVerwG, Urteile vom 02.03.2000 – 2 C 7/99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = DÖD 2001, 38 = IÖD 2000, 230, vom 02.03.1995 – 2 C 17/94 -, ZBR 1995, 238 = DÖD 1995, 137 = IÖD 1995, 175, vom 02.02.1995 – 2 C 19/94 -, ZBR 1995, 240 = DÖD 1995, 135 = NVwZ-RR 1996, 47, und vom 07.05.1981 – 2 C 5/79 -, Buchholz 332 § 25 BBG Nr. 1 = ZBR 1982, 50; ebenso Beschlüsse des Senats (u.a.) vom 20.09.2005 – 1 W 11/05 -, vom 01.03.2000 – 1 V 2/00 – und vom 14.03.1997 – 1 W 2/97 -; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.12.2006 – 2 A 11032/06 -, dokumentiert bei juris.
Entscheidend ist bei der Anwendung von Beurteilungsrichtlinien deshalb in der Tat, wie das Verwaltungsgericht auf Seite 5 seines Beschlusses zutreffend herausgestellt hat, dass die derzeit praktizierte Vorgehensweise bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen auf alle Beamten gleichmäßig Anwendung findet, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können.
Der Berücksichtigung der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers bei der angegriffenen Auswahlentscheidung steht - entgegen der Beschwerdebegründung - ebenso wenig entgegen, dass der Geschäftsbereichsleiter vor der Erstellung seines Beurteilungsbeitrages mit dem Antragsteller kein Gespräch über den Inhalt des Beitrages geführt hat. Zweifelhaft ist bereits, ob in diesem Unterlassen überhaupt ein zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung führender Verfahrensverstoß vorliegt. Ziffer 9.2.2 Satz 2 BRL besagt zum einen nämlich nur, dass ein Gespräch über den Inhalt des Beurteilungsbeitrages geführt werden „soll“. Diese „Soll“-Vorschrift steht im Gegensatz zu der Formulierung in Ziffer 9.2.2 Satz 1 BRL, wonach ein Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Dienstvorgesetzten einzuholen „ist“. Das deutet darauf hin, dass der Richtliniengeber mit seiner Aussage zur Anhörung des Beurteilten keine für die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung zwingende Verfahrensregelung hat treffen wollen. Zum anderen muss ein in dem Unterbleiben des in Rede stehenden Gesprächs über den Inhalt des Beitrages eventuell zu erblickender Verfahrensverstoß als solcher nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit der am Ende des Verfahrens stehenden Beurteilung führen, sondern nur dann, wenn er bewirkt, dass diese Beurteilung sachlich-inhaltlich nicht den (materiellen) Rechtsvorgaben entspricht
vgl. dazu überzeugend u.a. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.12.2006 – 2 A 11032/06 -, dokumentiert bei juris (Tz. 20).
Diese letztendlich verbindlich im hauptsachebezogenen Beurteilungsrechtsstreit zu klärenden Fragen bedürfen vorliegend keiner Beantwortung. Denn selbst wenn der vom Antragsteller geltend gemachte Verfahrensfehler durchgreifend vorläge, rechtfertigt er als bloßer Formverstoß im Rahmen des Beurteilungsverfahrens nicht den Erlass einer Sicherungsordnung nach § 123 VwGO zugunsten des Antragstellers. Denn ein solcher Verfahrensmangel besagt nicht, dass die dienstliche Beurteilung inhaltlich rechtsfehlerhaft ist. Insoweit obliegt es dem Antragsteller darzulegen, dass die von ihm angegriffene dienstliche Beurteilung ohne den monierten Verfahrensverstoß auswahlentscheidend günstiger ausgefallen wäre. Nur dann ist zur Gewährleistung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf Übertragung eines Beförderungsamtes allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) der Erlass einer Sicherungsanordnung geboten
vgl. dazu (u.a.) Beschlüsse des Senats vom 03.06.1992 – 1 W 15/92 -, vom 29.08.1994 – 1 W 30/94 -, DRiZ 1995, 271, Leitsätze (einschlägig ist Leitsatz 2.) veröffentlicht in ZBR 1995, 89 und DÖD 1995, 116, und vom 07.03.1997 – 1 W 48/96 -.
Sachbezogene Einwände gegen die Richtigkeit der Beurteilung ergeben sich aus dem Vorbringen des Antragstellers indes nicht einmal ansatzweise. Sie sind mit Blick auf die Äußerungen des Geschäftsbereichsleiters im Schreiben vom 06.11.2007 auch nicht ersichtlich. In diesem Schreiben heißt es, dass die vorausgegangene, ebenfalls anlassbezogene und unbeanstandet gebliebene Beurteilung des Antragstellers (erst) ein Jahr zurückliege und „sich in diesem zurückliegenden Jahr keine Änderung in der Leistung, Befähigung und im Verhalten des Antragstellers ergeben“ habe. Aus welchen konkreten Umständen sich dennoch eine Leistungssteigerung des Antragstellers innerhalb des letzten Jahres ergeben haben könnte, die eine bessere Beurteilung gerechtfertigt hätte, ist nicht andeutungsweise vorgetragen.
Die schließlich im Schriftsatz vom 21.01.2008 unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –
NVwZ 2007, 1178 = DÖD 2007, 279,
(nochmals) geäußerte Kritik an der Informationsbeschaffung des Geschäftsbereichsleiters - der „öffentlich bekundet haben soll, vom Arbeitsbereich des Antragstellers keine Ahnung zu haben“ - vermag die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung nicht zu begründen. Es mag sein, dass der Geschäftsbereichsleiter gesagt hat, vom Arbeitsbereich des Antragstellers „keine Ahnung“ zu haben. Das heißt aber nicht, dass er aufgrund seines ständigen dienstlichen Kontakts mit dem zuständigen Fachbereichsleiter bezüglich der Aufgabenerledigung und der Leistungen des Antragstellers nicht doch in die Lage versetzt war, den ihm obliegenden Beurteilungsentwurf auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse sachgerecht zu erstellen. Das Gegenteil hat das Verwaltungsgericht (Seite 6 des Beschlusses) unter Hinweis auf die bereits erwähnte Stellungnahme des Geschäftsbereichsleiters Dr. H. vom 6.11.2007 mit überzeugender Begründung angenommen.
Ist nach alldem die Rechtmäßigkeit der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung - gemessen an den im Beschwerdeverfahren vom Antragsteller vorgebrachten Einwänden - nicht zu beanstanden, so muss die Beschwerde zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, wobei zu einem Kostenausspruch zugunsten der Beigeladenen keine Veranlassung besteht, da diese keine Anträge gestellt haben.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 25 BBG
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 621
NVwZ-RR 1996, 47
NVwZ 2007, 1178
2 L 1225/07
2 C 7/99
2 C 17/94
2 C 19/94
2 C 5/79
1 W 11/05
1 V 2/00
1 W 2/97
2 A 11032/06
1 W 15/92
1 W 30/94
1 W 48/96
2 BvR 206/07