Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-31, Aktenzeichen 19 K 2967/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0131.19K2967.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger betrieb im Jahr 2010 einen Saunaclub unter der Anschrift H.-------straße 12 in H. , in dem Frauen der Prostitution nachgingen. Nach den Angaben des Klägers wurde von den Gästen ein Eintrittsgeld zur Abgeltung der Überlassung von Sauna-Utensilien und des Konsums von Getränken erhoben. Sei es zu sexuellen Kontakten gegen Entgelt gekommen, hätten die Gäste unmittelbar an die Prostituierten geleistet.
Mit Bescheid vom 22. Januar 2009 zog ihn die Beklagte für das Jahr 2009 auf der Grundlage der Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt H. (Vergnügungssteuersatzung - VStS -) vom 21. Dezember 2005 und unter Annahme einer Veranstaltungsfläche von 109 qm zur Vergnügungssteuer in Höhe von insgesamt 22.484,- Euro heran. Auf die Klage des Klägers hob das erkennende Gericht diesen Bescheid mit rechtskräftigem Urteil vom 12. November 2009 - 2 K 742/09 - auf. In den Entscheidungsgründen führte es aus, der einschlägigen Satzungsbestimmung über die Besteuerung von sexuellen Vergnügungen fehle die gemäß § 2 Abs. 2 KAG NRW erforderliche ministerielle Genehmigung.
Nachdem das Innen- und Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Mai 2010 eine rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft getretene Vergnügungssteuersatzung der Stadt E. genehmigt hatte, die u.a. den Betrieb von Bars, Bordellen, Swinger-Clubs oder sonstigen Einrichtungen, die der Prostitution dienen, der Vergnügungssteuerpflicht unterstellte, beschloss der Rat der Beklagten in seiner Sitzung vom 7. Oktober 2010 mit Rückwirkung zum 1. Januar 2003 eine neue Vergnügungssteuersatzung. Diese enthielt u.a. folgende Bestimmungen:
"I. Allgemeine Bestimmungen
§ 1
Steuergegenstand
Der Besteuerung unterliegen die im Gebiet der Stadt H. veranstalteten nachfolgenden Vergnügungen (Veranstaltungen):
(...)
2. Striptease-Vorführungen und Darbietungen ähnlicher Art;
3. Vorführungen von pornographischen und ähnlichen Filmen oder Bildern - auch in Kabinen -;
4. Sexuelle Vergnügungen jeder Art in Bars, Bordellen, Swinger-Clubs oder ähnlichen Einrichtungen;
§ 3
Steuerschuldner
Steuerschuldner ist der Unternehmer der Veranstaltung (Veranstalter). In den Fällen des § 1 Nr. 4 ist derjenige Veranstalter, der die Verfügungsgewalt über die Veranstaltungsfläche hat (...)
II. Bemessungsgrundlagen und Steuersätze
§ 4
Bemessungsgrundlage
Die Steuer wird erhoben
1. als Pauschsteuer nach §§ 5, 7 bis 9 (...)
§ 8
Nach der Größe des benutzten Raumes
(1) Für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 1 - 4 ist die Pauschsteuer nach der Größe des benutzten Raumes zu erheben (...) Die Größe des Raumes berechnet sich nach dem Flächeninhalt der für die Veranstaltung und die Teilnehmer bestimmten Räume einschließlich des Schankraumes, aber ausschließlich der Küche, Toiletten und ähnlichen Nebenräumen (...)
(2) Die Pauschsteuer beträgt je Veranstaltungstag und angefangene zehn Quadratmeter Veranstaltungsfläche
a) für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 1 - 3 2,80 EUR
b) für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 4 5,60 EUR
Endet eine Veranstaltung erst am Folgetag, wird ein Veranstaltungstag für
die Berechnung zu Grunde gelegt.
III. Gemeinsame Bestimmungen
§ 11
Entstehung des Steueranspruchs
(1) Der Vergnügungssteueranspruch entsteht mit dem Abschluss der Veranstaltung, in den Fällen des § 1 Nr. 4 mit Ablauf eines jeden Veranstaltungstages.
(...)"
Auf der Grundlage dieser Satzung veranlagte die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 29. Juni 2011 zur Vergnügungssteuer für das Jahr 2010 und setzte diese bezogen auf eine Veranstaltungsfläche von 109 qm auf insgesamt 16.016,- EUR, fällig zum 4. August 2011, fest.
Der Kläger hat am 20. Juli 2011 Klage erhoben.
Er macht geltend, die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Regelung der Vergnügungssteuersatzung sei nichtig.
Die Definition des Steuergegenstands in § 1 VStS verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot. Ob der Steuertatbestand einen Geschlechtsakt voraussetze oder im weitesten Sinne alle erotisierenden Darbietungen umfasse, sei unklar. Entsprechendes gelte für den Begriff der "ähnlichen Einrichtungen", der insbesondere die Frage der Behandlung der Wohnungsprostitution aufwerfe. Sollte diese nicht vom Steuertatbestand erfasst sein, liege hierin eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund. Darüber hinaus fehle es in § 1 VStS an einer Einschränkung auf Einrichtungen mit kommerzieller Ausrichtung. Der Steuerpflicht unterlägen auch rein private Veranstaltungen "Gleichgesinnter" ohne jegliche Entgeltlichkeit. Dies stehe einer Qualifikation als örtliche Aufwandsteuer im Sinne von § 3 KAG NRW entgegen.
Schuldner der Steuer müssten die Frauen und Männer sein, die der Prostitution nachgingen. Durch die Bestimmung des Steuerschuldners in § 3 VStS entstehe eine systemwidrige "doppelte Mittelbarkeit" der Steuer. Im Übrigen sei auch diese Regelung unklar. Die Verfügungsgewalt über Räume im Rechtssinne übe nur deren Eigentümer und nicht etwa der Mieter aus, dem gemäß § 535 BGB nur ein Gebrauchsrecht zustehe. Der Rat der Beklagten habe demgegenüber offenbar denjenigen zur Steuer heranziehen wollen, der an den betroffenen Räumlichkeiten ein "reales Nutzungsrecht" habe. Mit der Regelung in § 3 VStS würden im Übrigen sowohl der Betreiber eines Clubs als auch die dort tätigen Prostituierten erfasst, so dass dieselbe sexuelle Vergnügung unzulässig doppelt besteuert würde.
Auch der Steuermaßstab in § 8 VStS halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Einbeziehung der gastronomischen Bereiche in die Bemessung sei unzulässig. Zwischen dem vom Kunden betriebenen finanziellen Aufwand für die sexuelle Vergnügung und der Größe der Veranstaltungsräume bestehe kein hinreichender Zusammenhang, zumal der Steuertatbestand nicht bereits an die Eröffnung der Möglichkeit zu einer sexuellen Vergnügung anknüpfe, sondern daran, dass es tatsächlich zur sexuellen Vergnügung komme.
Der Steuersatz von 5,60 EUR je angefangene 10 qm Veranstaltungsfläche für jeden Veranstaltungstag habe eine erdrosselnde Wirkung. Der gängige Einwand, die Steuer könne an die Kunden weitergegeben werden, sei realitätsfremd; vielmehr würden diese bei hohen Entgelten in Bereiche der billigen und illegalen Prostitution ausweichen. Da die Beklagte nicht ausgeführt habe, auf welchen Erwägungen die Bemessung des Steuersatzes beruhe, bleibe nur der Schluss, dass es sich um eine willkürliche Festlegung handle.
Die Regelung in § 11 Abs. 1 VStS führe zu einer doppelten Steuerbelastung bei über 24.00 Uhr hinaus gehenden Veranstaltungen und leide zudem an einem Bestimmtheitsdefizit. So sei im Falle einer bis 1.00 Uhr tätigen Prostituierten, bei der aber nach 24.00 Uhr kein Freier mehr erscheine, fraglich, ob die Vergnügungssteuer für einen oder zwei Tage geschuldet werde.
Der Kläger beantragt,
den Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 29. Juni 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Insbesondere trägt sie vor, Wohnungen, in denen sexuelle Vergnügungen stattfänden, ähnelten Bars, Bordellen oder Swinger-Clubs nicht. Hinsichtlich der Festlegung der Höhe des Steuersatzes stehe dem Satzungsgeber ein weites Ermessen zu. Eine erdrosselnde Wirkung des strittigen Steuersatzes sei nicht ersichtlich, zumal der Kläger zu Problemen wirtschaftlicher Art, die sich aus dessen Höhe für ihn ergeben könnten, nichts vorgetragen habe. Die von ihm behauptete doppelte Steuerbelastung sei angesichts der eindeutigen Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 2 VStS nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der weiteren Gerichtsakten 19 K 997/11, 2 L 494/11, 19 L 798/11 und 2 K 742/09 sowie der zugehörigen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage ist unbegründet. Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 29. Juni 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage des Bescheids sind die Bestimmungen der Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt H. vom 11. Oktober 2010. Diese Satzung ist wirksam.
Die genannten Vorschriften über die Besteuerung von sexuellen Vergnügungen halten sich im Rahmen der Ermächtigung der Gemeinden und Gemeindeverbände in § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW, nach Maßgabe dieses Gesetzes Steuern zu erheben, soweit nicht Bundes- oder Landesgesetze etwas anderes bestimmen. Insbesondere widersprechen sie nicht dem Gleichartigkeitsverbot des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG. Die von der Beklagten nach § 1 Nr. 4, § 3, § 4 und § 8 Abs. 1 und 2 VStS erhobene Vergnügungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer. Sie erfasst nur im örtlichen Bereich der Beklagten veranstaltete sexuelle Vergnügungen und zielt auf die Besteuerung des finanziellen Aufwands des sich Vergnügenden. Die Aufwandsteuer beruht auf dem Gedanken, dass demjenigen, der einen erhöhten finanziellen Aufwand zur Befriedigung seiner persönlichen Lebensbedürfnisse betreibt, auch ein zusätzliches Opfer für die Allgemeinheit zugemutet werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. September 2009 - 1 BvR 2384/08 -, NVwZ 2010, 13, und vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 -, BVerfGE 123, 1 = DVBl 2009, 777.
Dieser Steuerzweck ist bei gewerblichen Angeboten, die die hier vom Satzungsgeber tatbestandlich erfassten sexuellen Handlungen zum Gegenstand haben, einschlägig. § 1 Nr. 4 VStS ist nämlich entgegen der Darstellung des Klägers nicht so zu verstehen, dass damit jegliches sexuelles Vergnügen besteuert wird, sondern nur solche sexuellen Vergnügungen, die mit einem finanziellen Aufwand verbunden sind. Denn den in der Vorschrift aufgezählten Betrieben ist gemeinsam, dass der sich Vergnügende dort in aller Regel ein Entgelt für seine Teilnahme an sexuellen Vergnügungen leisten muss, sei es - wie in einem Bordell - direkt für die sexuelle Dienstleistung, sei es - wie in Swinger-Clubs - durch ein Eintrittsgeld oder - wie in Bars - durch die Entrichtung erhöhter Getränkepreise. Der vom Kläger vermissten ausdrücklichen Beschränkung auf entgeltliche Veranstaltungen bedarf es daher nicht.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, juris.
Die vom Kläger gegen die Bestimmtheit des Steuertatbestands geäußerten Bedenken sind vor diesem Hintergrund unbegründet. Aus dem dargelegten Zweck einer Vergnügungssteuer und der beispielhaften Aufzählung von Bordellen, Bars und Swinger-Clubs folgt namentlich ohne weiteres, dass es sich bei den "ähnlichen Einrichtungen" (ebenfalls) um Betriebe handelt, in denen für die Teilnahme an sexuellen Vergnügungen ein Entgelt zu entrichten ist.
Entgegen der Ansicht des Klägers besteht auch keine mit dem Grundsatz der Normbestimmtheit unvereinbare Unklarheit darüber, dass eine (auch) für Zwecke der Prostitution genutzte Wohnung nicht als eine solche "Einrichtung" zu qualifizieren ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2009 - 14 A 1577/07 -, a. a. O.
Denn eine Wohnung stellt ungeachtet ihrer konkreten Nutzung anders als Bordelle, Bars und Swinger-Clubs keinen Betrieb, d.h. keine als solche im geschäftlichen Verkehr auftretende, für gewöhnlich unter eigenem Namen firmierende gewerbliche Organisationseinheit aus personellen und sächlichen Mitteln dar. Es handelt sich lediglich um eine Unterkunft, in der einzelne Prostituierte ihrem Gewerbe nachgehen. Dass der Satzungsgeber diesen Tatbestand nicht der Vergnügungssteuerpflicht nach § 1 Nr. 4 VStS unterwirft, verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, da es sich aus dem vorstehenden Grund um wesentlich verschieden gelagerte Sachverhalte handelt. Insbesondere wird in gewerblichen Betrieben wie Bordellen, Bars und Swinger-Clubs bei der gebotenen typisierenden Betrachtung bedeutend mehr finanzieller Aufwand für sexuelle Dienstleistungen betrieben als bei einzelnen Prostituierten im Bereich der Wohnungsprostitution.
Schließlich unterliegt es entgegen der Darstellung des Klägers auch keinem Zweifel, dass der Steuertatbestand des § 1 Nr. 4 VStS weder einen Geschlechtsakt voraussetzt noch sämtliche erotisierenden Darbietungen einschließt. Letzteres folgt aus der Systematik des § 1 VStS, der derlei Darbietungen eindeutig unter Nr. 2 erfasst. Mit "sexuellen Vergnügungen" sind demgemäß entsprechend dem Wortsinn nur solche Vergnügungen gemeint, die geschlechtsbezogene Handlungen zum Inhalt haben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2009 - 14 A 1577/07 -, NJW 2010, 102.
Dass sich diese nicht auf den Geschlechtsakt beschränken, ergibt sich schon aus dem sexuelle Vergnügungen "jeder Art" erfassenden Wortlaut der Vorschrift und wird wiederum durch die Einstufung der Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer bestätigt. Denn danach ist maßgeblich, dass für eine sexuelle Vergnügung ein finanzieller Aufwand zu leisten ist; ob sich diese Vergnügung in einem Geschlechtsakt manifestiert, ist im Hinblick auf den der Erhebung einer Aufwandsteuer zugrunde liegenden Gedanken ohne Belang.
Die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten verstößt nicht gegen § 2 Abs. 2 KAG NRW. Nach dieser Vorschrift bedarf eine Satzung, mit der eine im Land nicht erhobene Steuer erstmalig oder erneut eingeführt werden soll, zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung des Innenministeriums und des Finanzministeriums. § 1 Nr. 4 VStS führt die Steuer auf sexuelle Vergnügungen in Bars, Bordellen, Swinger-Clubs oder ähnlichen Einrichtungen nicht erstmalig oder erneut in Nordrhein-Westfalen ein. Eine solche Steuer wurde vielmehr bereits durch u.a. § 1a Nr. 3 der vom Innenministerium und vom Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Mai 2010 genehmigten Satzung über die Vergnügungssteuer in der Stadt E. vom 18. Mai 2010 zum 1. Januar 2003 im Land Nordrhein-Westfalen eingeführt, wonach die Stadt E. den Betrieb von Bars, Bordellen, Swinger-Clubs oder sonstigen Einrichtungen, die der Prostitution dienen, besteuert.
Ob eine Steuer erstmalig oder erneut in Nordrhein-Westfalen eingeführt wird, richtet sich nach dem Steuergegenstand.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2009 - 14 A 1577/07 -, a.a.O.
Dieser ist in § 1a Nr. 3 der Vergnügungssteuersatzung der Stadt E. und § 1 Nr. 4 VStS ungeachtet der abweichenden Formulierung der gleiche. Durch beide Regelungen wird der finanzielle Aufwand besteuert, den derjenige betreibt, der sich sexuell vergnügt. Unerheblich für die Identität des Steuergegenstands ist es, dass § 1a Nr. 3 der Vergnügungssteuersatzung der Stadt E. enger gefasst ist als § 1 Nr. 4 VStS, weil er ausdrücklich nur solche Bars, Bordelle, Swinger-Clubs und sonstigen Einrichtungen erfasst, die der Prostitution dienen. Eine neue Steuer im Sinne des § 2 Abs. 2 KAG NRW liegt dann nicht vor, wenn - wie hier - lediglich ein bereits besteuerter Gegenstand neu umschrieben, erweitert oder modifiziert wird, auch wenn sich dadurch der Kreis der Steuerpflichtigen erweitert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2009 - 14 A 1577/07 -, a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2011 - 25 K 6960/10 -, juris.
Eine im Land Nordrhein-Westfalen nicht erhobene Steuer kann auch rückwirkend eingeführt werden. Sie ist dann ab dem Zeitpunkt eingeführt, ab dem die Rechtswirkung der Satzung beginnt. § 2 Abs. 2 KAG NRW steht dem nicht entgegen. Sein Wortlaut besagt nichts darüber, ab wann die bisher im Land Nordrhein-Westfalen nicht erhobene Steuer erstmalig oder erneut eingeführt werden kann. Sinn und Zweck der Vorschrift stehen dem ebenfalls nicht entgegen. Durch das Genehmigungserfordernis soll das Steuererfindungsrecht der Gemeinden mit den steuerpolitischen und sonstigen Zielsetzungen des Landes in Einklang gehalten werden.
Vgl. Holtbrügge, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2011, § 2 KAG, Rdnr. 117.
Dieses Ziel können das Innenministerium und das Finanzministerium jedoch auch mit der Genehmigung - oder auch deren Verweigerung - einer rückwirkenden Steuersatzung verfolgen.
Die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten ist auch nicht insoweit zu beanstanden, als sie Rückwirkung für das Jahr 2010 entfaltet. Art. 20 Abs. 3 GG steht dem nicht entgegen. Allerdings ist die Rückbewirkung von Rechtsfolgen (sog. echte Rückwirkung) grundsätzlich unzulässig. Eine solche liegt dann vor, wenn - wie im Falle der strittigen Vergnügungssteuersatzung - der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Norm und der Eintritt ihrer Rechtsfolgen auf einen Zeitpunkt festgelegt sind, der vor demjenigen liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, so dass der Gesetzgeber nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingreift.
Das Rückwirkungsverbot tritt aber ausnahmsweise zurück, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte. Dies kommt zum Beispiel dann in Betracht, wenn die Betroffenen, bezogen auf den Zeitpunkt des (rückwirkenden) Inkrafttretens der Norm, mit der Regelung rechnen mussten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Erlass der (rückwirkenden) Norm bereits ein entsprechender Regelungsversuch des Normgebers (für die Zukunft) vorausgegangen, die frühere Satzung aber aus formalen Gründen nichtig war. In solchen Fällen steht Art. 20 Abs. 3 GG der rückwirkenden "Reparatur" einer solchen Satzung nicht entgegen, weil ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, von einer solchen Abgabe verschont zu werden, dann nicht entstehen konnte. Vertrauensschutz steht dem Steuerpflichtigen nur insoweit zu, als er durch die rückwirkend in Kraft gesetzte Neuregelung nicht stärker belastet werden darf als nach der früheren unwirksamen Satzung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. September 2009 - 1 BvR 2384/08 -, a.a.O; BVerwG, Beschluss vom 23. Juni 2008 - 9 B 43.07 -, Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 45; OVG NRW, Urteil vom 5. Juni 2007 - 14 A 527/05 -, juris.
So liegt es hier. Die hier einschlägigen Regelungen der Vergnügungssteuersatzung vom 11. Oktober 2010 ersetzen die gleichen Bestimmungen der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 19. Dezember 2002 in der Fassung der Änderungssatzung vom 20. September 2006. Diese Satzung war (allein) aus formalen Gründen, nämlich mangels Genehmigung nach § 2 Abs. 2 KAG NRW nichtig.
Die Bestimmung des Steuerschuldners in § 3 VStS begegnet keinen Bedenken. Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass die Steuer nicht (unmittelbar) von den sich vergnügenden Besuchern der in § 1 Nr. 4 VStS aufgeführten Einrichtungen und auch nicht - wie noch auszuführen sein wird - (mittelbar) von den einzelnen Prostituierten erhoben wird, sondern (mittelbar) von dem Unternehmer der Veranstaltung. Herkömmlich gehört zur Vergnügungssteuer, dass sie nicht unmittelbar bei dem sich Vergnügenden, den sie im Grunde treffen soll, sondern zur Vereinfachung der Erhebung bei dem Veranstalter des Vergnügens erhoben wird. Dies ist zulässig, soweit die Steuer auf die sich Vergnügenden abgewälzt werden kann.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteile vom 10. Oktober 2011 - 25 K 6960/10 -, a.a.O., und - 25 K 8111/10 -, juris.
Die Abwälzbarkeit einer Steuer bedeutet dabei nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer bezahlten Geldbetrag - etwa wie einen durchlaufenden Posten - von der vom Steuergesetz der Idee nach als Steuerträger gemeinten Person auch ersetzt erhalten. Es genügt vielmehr die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 -, a.a.O.
Dies zugrunde gelegt liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für die von § 1 Nr. 4 VStS erfassten Einrichtungen eine Abwälzung der Steuerlast auf die Kunden, ggf. über die Prostituierten als "Zwischenstation", faktisch unmöglich wäre. Der Kläger trägt lediglich pauschal vor, die Vergnügungssteuer könne nicht an die Kunden weitergegeben werden, weil diese in Bereiche der billigen und illegalen Prostitution ausweichen würden, ohne diese Behauptung zu erläutern oder gar zu belegen. Dass die sinngemäß angeführte Wettbewerbssituation die Unternehmer der genannten Einrichtungen an jeglichen der genannten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit ihrer Unternehmen unter Einbeziehung der Steuern in die Kosten hindern würde, ist damit nicht einmal ansatzweise dargetan. Im Übrigen behauptet der Kläger selbst nicht, dass etwa sein Saunaclub bei einer solchen kalkulatorischen Berücksichtigung der Steuern keinen Gewinn abgeworfen habe. Die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung ist jedoch zumindest solange gegeben, wie das Entgelt für die sexuellen Vergnügungen den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Selbstkosten deckt und in der Regel noch Gewinn abwirft.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.
Nicht zu beanstanden ist auch die Bestimmung in § 3 Satz 2 VStS, nach der derjenige Veranstalter ist, der die Verfügungsgewalt über die Veranstaltungsfläche hat. Die Vorschrift verstößt insbesondere nicht gegen das Gebot der Normklarheit. Der Begriff der Verfügungsgewalt ist nicht im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verstehen, sondern im Regelungszusammenhang auszulegen. Aus diesem erschließt sich, dass mit "Verfügungsgewalt" entgegen der Argumentation des Klägers nicht das Eigentum gemeint ist, sondern die im tatsächlichen Sinne verstandene Macht, über die Nutzung der Räumlichkeiten zur Veranstaltung sexueller Vergnügungen zu bestimmen. Das folgt aus der Anknüpfung an die Unternehmer- bzw. Veranstaltereigenschaft des Steuerschuldners und zudem aus verfassungsrechtlichen Erwägungen. Die Befugnis, den Kreis der Steuerschuldner zu bestimmen, besteht nämlich nicht unbegrenzt. Zum Steuerschuldner kann aufgrund des verfassungsrechtlichen Willkürverbots vielmehr nur derjenige erklärt werden, der in einer hinreichend deutlichen Beziehung zum Abgabentatbestand steht. Willkürlich ist eine Schuldnerbestimmung dann nicht, wenn die betreffende Person in einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Steuergegenstand steht oder sie einen maßgebenden Beitrag zur Verwirklichung des steuerbegründenden Tatbestands leistet. § 3 Satz 2 VStS ist danach bei verfassungskonformer Auslegung nur dann einschlägig, wenn der Inhaber der genutzten Räume oder Einrichtungen bzw. der, der die Räumlichkeiten zur Verfügung stellt, diese Voraussetzung erfüllt. Allein die Vermietung von Räumlichkeiten und damit auch allein die Eigentümerstellung vermag die Eigenschaft als Steuerschuldner nicht zu begründen.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.; VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2011 - 25 K 6960/10 -, a.a.O.
Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass in der jeweiligen Einrichtung tätige Prostituierte nicht Steuerschuldner im Sinne des § 3 VStS sind und daher von einer doppelten Besteuerung derselben Vergnügung keine Rede sein kann. Die einzelne Prostituierte ist weder Unternehmerin der Veranstaltung noch steht es in ihrer Macht, über die Nutzung der Räumlichkeiten des Betreibers der Einrichtung zu bestimmen.
Der in § 8 Abs. 1 VStS vorgesehene Flächenmaßstab verstößt ebenfalls nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Wie oben ausgeführt, ist eigentliches Steuergut der hier zu beurteilenden Art der Vergnügungssteuer der Vergnügungsaufwand des einzelnen Besuchers einer der genannten Einrichtungen. Damit ist der individuelle, wirkliche Vergnügungsaufwand im theoretischen Ausgangspunkt der sachgerechteste Maßstab für eine derartige Steuer.
Der Gesetzgeber ist indes von Verfassungs wegen nicht auf einen derartigen Wirklichkeitsmaßstab beschränkt. Ihm ist vielmehr ein weitreichender Entscheidungsspielraum (auch) bei der Wahl des Besteuerungsmaßstabs eingeräumt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. September 2009 - 1 BvR 2384/08 -, a.a.O.
Dieser Gestaltungsfreiheit wird durch Art. 3 Abs. 1 GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo eine gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich wäre. Die Gerichte haben nur die Einhaltung dieser äußersten Grenze nachzuprüfen, nicht aber, ob der Gesetzgeber im Einzelfall die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat. Wählt der Gesetzgeber im Vergnügungssteuerrecht statt des Wirklichkeitsmaßstabs einen anderen Maßstab, so ist er allerdings auf einen solchen beschränkt, der einen zumindest lockeren Bezug zu dem Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden aufweist und dessen Erfassung wenigstens wahrscheinlich macht. Der Rechtfertigungsbedarf für die Wahl eines Ersatzmaßstabs wird dabei umso höher, je weiter sich der im Einzelfall gewählte Maßstab von dem eigentlichen Belastungsgrund entfernt.
Diesen Voraussetzungen genügt der hier zu beurteilende Flächenmaßstab. Er weist den geforderten lockeren Bezug zum Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden auf, weil es wahrscheinlich ist, dass dessen Umfang mit der Größe eines Betriebs wächst. Zwar steht die Größe der Veranstaltungsfläche in keinem direkten Zusammenhang mit dem Aufwand des einzelnen Besuchers der Veranstaltung, wohl aber zur Umsatzerwartung des Veranstalters. Mit der Größe der Veranstaltungsfläche werden typischerweise auch die Einnahmen steigen, weil mehr Gäste aufgenommen, mehr Waren und Leistungen angeboten werden können und so im Regelfall auch mehr konsumiert werden wird. Der bei einer Veranstaltung erzielte Umsatz steht seinerseits in Relation zu dem durchschnittlichen Aufwand der Veranstaltungsbesucher und stellt so den Bezug zwischen der Veranstaltungsfläche und dem im Ergebnis zu besteuernden Vergnügungsaufwand her.
Ob der Steuertatbestand - wie hier - tatsächlich stattfindende sexuelle Vergnügungen voraussetzt oder schon die Einräumung der Gelegenheit hierzu ausreichen lässt, ist in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich.
Die vorstehenden Erwägungen gelten auch, soweit der Schankraum nach § 8 Abs. 1 Satz 2 VStS der Veranstaltungsfläche zugerechnet wird. Gerade derartige Räumlichkeiten tragen typischerweise zur Attraktivität der in § 1 Nr. 4 VStS aufgeführten Einrichtungen bei. Sie dienen nach deren Konzeption in aller Regel der Kontaktanbahnung zwischen Kunden und Prostituierten bzw. zwischen den sich Vergnügenden. Auch ungeachtet dessen soll die Kombination verschiedender Servicebereiche und Aufenthaltsmöglichkeiten die Kunden anziehen und ist deshalb untrennbar mit verbesserten Geschäftschancen des Veranstalters verbunden. Die höhere Umsatzerwartung des Betreibers eines Bordells, einer Bar, eines Swinger-Clubs oder einer ähnlichen Einrichtung und dementsprechend der höhere Aufwand der Veranstaltungsbesucher lässt sich danach bei typisierender Betrachtung auch auf die Flächen vorhandener Schankräume zurückführen.
Vgl. zu den Flächen eines Kontakthofs und einer Cafèteria in einem Bordell VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.
Der verwendete Wahrscheinlichkeitsmaßstab ist sachlich gerechtfertigt, weil wirklichkeitsnähere Maßstäbe entweder nicht handhabbar oder mit einem wesentlich höheren Kontrollaufwand verbunden wären. Eine Besteuerung des tatsächlichen individuellen Vergnügungsaufwands bei den Besuchern der Einrichtungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VStS ist praktisch nicht möglich, weil der Besuch auch unter den heutigen sozialen Gegebenheiten in der Regel auf Heimlichkeit angelegt ist. Gleiches gilt für eine Steuererhebung bei den einzelnen Prostituierten, die in den genannten Einrichtungen tätig sind. Die Besonderheiten des hier zu beurteilenden Gewerbes schließen es aus, deren Umsatz zuverlässig zu ermitteln. Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, einen Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu wählen, der sich unmittelbar am Umsatz der Veranstalter ausrichtet, weil die Überprüfung der Angaben der jeweiligen Unternehmer zur Höhe ihrer Einnahmen mit einem unzumutbaren Kontrollaufwand verbunden wäre.
Auch der in § 8 Abs. 2 Buchstabe b) VStS für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 4 festgesetzte Steuersatz von 5,60 Euro je Veranstaltungstag und angefangene zehn Quadratmeter Veranstaltungsfläche begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Rüge des Klägers, die Beklagte habe ihre Erwägungen zur Bemessung des Steuersatzes nicht mitgeteilt, verfehlt den bei der Überprüfung satzungsrechtlicher Steuerregelungen anzulegenden Maßstab. Die Wirksamkeit gemeindlicher Vergnügungssteuersatzungen hängt mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung weder von einer im Rahmen des Satzungserlasses vorgenommenen Zusammenstellung von Abwägungsmaterial noch von der Fehlerfreiheit des Abwägungsvorgangs, sondern allein davon ab, ob die Satzungsregelung im Ergebnis mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Die Kontrolle derartiger Regelungen beschränkt sich mit Blick auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG auf diese Frage, umfasst aber keine Überprüfung nach der Art von ermessensgeleiteten Verwaltungsakten (vgl. § 114 VwGO) mit der Folge, dass jeder vermeintliche Abwägungsmangel als "Ermessensfehler" angesehen werden könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 -, BVerwGE 135, 367 = NVwZ 2010, 784; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 - und Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 14 B 1183/11 -, jeweils juris.
Für eine mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare "erdrosselnde" Wirkung des Steuersatzes ist nichts ersichtlich. Eine solche Wirkung wird angenommen, wenn eine steuergesetzliche Regelung derart in die freie wirtschaftliche Betätigung eingreift, dass es den Betroffenen unmöglich gemacht wird, den gewählten Beruf zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Dabei ist nicht das im konkreten Einzelfall betroffene Unternehmen, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zum Maßstab zu nehmen, da Art. 12 GG keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleistet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 -, a.a.O., und vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 -, BVerwGE 123, 218 = GewArch 2005, 332.
Konkrete und substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass das hier zu beurteilende Gewerbe bei dem angesetzten Steuersatz generell nicht mehr wirtschaftlich im Stadtgebiet der Beklagten betrieben werden kann, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Wie bereits hervorgehoben, behauptet er nicht einmal, dass sein eigener Saunaclub bei einer kalkulatorischen Berücksichtigung der strittigen Steuern keinen Gewinn abgeworfen habe.
Schließlich kann von einer doppelten Steuerbelastung bei über 24.00 Uhr hinaus gehenden Veranstaltungen durch § 11 Abs. 1 VStS oder einem entsprechenden Bestimmtheitsdefizit keine Rede sein. Diese Norm beschränkt sich auf die Festlegung des Zeitpunkts der Entstehung des Steueranspruchs, trifft jedoch entgegen der Annahme des Klägers keine Aussage zu dessen Umfang bei erst am Folgetag endenden Veranstaltungen. Diese Frage ist vielmehr Gegenstand der Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 2 VStS und wird dort eindeutig dahin beantwortet, dass in solchen Fällen nur ein Veranstaltungstag für die Berechnung zu Grunde gelegt wird.
Die strittige Heranziehung des Klägers zur Vergnügungssteuer beruht auf einer zutreffenden Anwendung der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 11. Oktober 2010. Der Steuertatbestand des § 1 Nr. 4 VStS ist im vorliegenden Fall erfüllt, da es sich bei dem Saunaclub des Klägers um ein Bordell oder zumindest um eine ähnliche Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift handelte. Denn in dem Saunaclub wurden den Kunden sexuelle Vergnügungen durch Prostituierte gegen Entgelt angeboten. Inwieweit dieses Entgelt unmittelbar in Gestalt von Eintrittsgeldern an den Kläger und inwieweit es an die Prostituierten entrichtet wurde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Der Kläger ist Veranstalter und damit Steuerschuldner im Sinne des § 3 VStS, weil er als Betreiber des Saunaclubs über die Verwendung der dortigen Räumlichkeiten zum Zwecke der Prostitution bestimmte. Die Berechnung der Vergnügungsteuern für das Jahr 2010 entspricht schließlich den §§ 4 und 8 Abs. 1 und 2 VStS. Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der dabei zugrunde gelegten Veranstaltungsfläche besteht nicht, zumal der Kläger den diesbezüglichen tatsächlichen Annahmen der Beklagten nicht entgegen getreten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 KAG NRW
§ 535 BGB
§ 2 KAG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 KAG NRW
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 13
BVerfGE 123, 1
DVBl 2009, 777
NJW 2010, 102
BVerwGE 135, 367
NVwZ 2010, 784
BVerwGE 123, 218
2 K 742/09
19 K 997/11
2 L 494/11
19 L 798/11
1 BvR 2384/08
1 BvL 8/05
2 S 196/10
14 A 1577/07
25 K 6960/10
9 B 43.07
14 A 527/05
25 K 8111/10
9 C 12.08
14 A 597/09
14 B 1183/11
10 C 5.04