Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-21, Aktenzeichen 1 L 147.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0621.VG1L147.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes, in diesem Fall die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen, schriftlich zu begründen. Die pauschale oder formelhafte Wiedergabe allgemeiner Erwägungen, die den Verwaltungsakt als solches rechtfertigen, ist nicht ausreichend.(Rn.13) Insoweit reicht eine Begründung dahingehend, dass sich aus den konkreten Prognosegründen ein überwiegendes Interesse ergebe, nicht aus.(Rn.14)
2. Die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs kann grundsätzlich nicht nachgeholt werden.(Rn.15) Dem steht der Zweck des besonderen Begründungserfordernisses entgegen, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst zu machen und sie zu zwingen, die gebotene Abwägung vor Erlass des Verwaltungsaktes vorzunehmen.(Rn.16)
3. Besteht ein Verdacht des schweren Diebstahls und ist der Betroffene bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten, so ist die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen grundsätzlich zulässig. Ein qualifizierter Verdachtsgrad, etwa ein hinreichender oder dringender Tatverdacht, ist nicht erforderlich. Es genügt die formelle Eigenschaft als Beschuldigter.(Rn.21)
4. Ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahme rechtmäßig und leidet nur die Anordnung des Sofortvollzugs an einem Begründungsmangel, so ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung isoliert aufzuheben.(Rn.23)
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. April 2018 wird aufgehoben.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe für das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht ohne Festsetzung von Zahlungen bewilligt und Rechtsanwalt R. O. beigeordnet.

Tatbestand:
Der am ... November 1999 geborene Antragsteller wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen.
Mit Bescheid vom 20. April 2018 lud der Polizeipräsident in Berlin den Antragsteller zum Zwecke erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. der Strafprozessordnung (StPO) vor. Zur Begründung führte er an, dass gegen den Antragsteller ein Ermittlungsverfahren wegen schweren Diebstahls eines Krad in der Nacht vom 7./8. Juli 2017 geführt werde. Angesichts aller Umstände des Einzelfalles bestehe bei dem Antragsteller die Gefahr, dass er auch zukünftig als Verdächtiger erneuter Straftaten in Erscheinung treten könnte. Konkrete Gründe für diese Prognose nennt der Bescheid nicht. Die Behörde ordnete die sofortige Vollziehung an; aus den konkreten Prognosegründen ergebe sich ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an einem Sofortvollzug. Gegen den Bescheid legte der Antragsteller am 30. April 2018 Widerspruch ein.
Mit dem am 3. Mai 2018 bei Gericht eingegangenen vorläufigen Rechtsschutzantrag begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs.
Er macht geltend, dass weder die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung noch der sofortigen Vollziehung hinreichend begründet seien; der Bescheid beschränke sich auf die Wiedergabe von Textbausteinen. Weiterhin sei er nicht Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren; seine Täterschaft sei nicht wahrscheinlich. Die von der Behörde getroffene Prognose beruhe überdies auf einem unzutreffenden Sachverhalt. Seit seiner letzten Verurteilung am 15. März 2016 habe er sich straffrei geführt. Die Anordnung lasse schließlich nicht erkennen, dass bei der vorgenommenen Interessenabwägung seine Grundrechte angemessen berücksichtigt worden seien.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. April 2018 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr stütze sich darauf, dass der Antragsteller in der Vergangenheit mehrfach kriminalpolizeilich in Erscheinung getreten sei; gegen ihn sei wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, gefährlicher Körperverletzung und räuberischer Erpressung ermittelt worden. Zuletzt sei er in dem Verfahren 2… verurteilt worden. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig; in dem Lebensalter des Antragstellers seien erhebliche Veränderungen des Erscheinungsbildes seit der letzten Speicherung im Mai 2015 möglich. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung; aufgrund der Wiederholungsgefahr gebiete es das Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Gefahrenabwehr, mit der Vollziehung der Maßnahme nicht bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zu warten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Verfahrensakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige, insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 2. Alt. VwGO statthafte Antrag ist begründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid vom 20. April 2018 ist formell rechtswidrig (1.). In der Sache begegnet sie dagegen keinen rechtlichen Bedenken (2.). Hiernach war die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben (3.).
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angefochtenen Bescheid genügt nicht dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Hiernach ist in den Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse der Behörde an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Die pauschale oder formelhafte Wiedergabe allgemeiner Erwägungen, die den Verwaltungsakt als solches rechtfertigen, ist nicht ausreichend (VGH München, Beschluss vom 15. Februar 2018 – 10 CS 18.98, juris Rn. 6); erforderlich ist vielmehr eine konkrete und substantiierte Darlegung der Gründe, aus denen sich aus der Sicht der Behörde ergibt, dass gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht, welches das Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, überwiegt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. März 2018 – 4 ME 41/18, juris Rn. 3).
Diesen Anforderungen wird die Anordnung in dem angefochtenen Bescheid nicht gerecht. Die Begründung, wonach „sich aus den konkreten Prognosegründen“ ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an einem Sofortvollzug ergebe, läuft leer. Denn die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung benennt die konkreten Prognosegründe nicht („Diese Prognose wird gestellt, da ...“). Hiernach ist nicht erkennbar, warum die Behörde – abweichend von der gesetzgeberischen Entscheidung, von einer Regelung der sofortigen Vollziehbarkeit im Sinne des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO grundsätzlich abzusehen – aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung angenommen hat.
Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch nicht durch die Ausführungen des Antragsgegners in der Antragserwiderung vom 23. Mai 2018 nachgeholt und geheilt worden. Denn eine Begründung gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO kann nicht nachgeholt werden (OVG Magdeburg, Beschluss vom 3. April 2013 – 1 M 19/13, juris Rn. 11; VGH Mannheim, Beschluss vom 27. September 2011 – 1 S 2554/11, juris Rn. 9 f.; VGH München, Beschluss vom 14. Februar 2002, juris Rn. 3; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 87; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 99; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 44; Schoch in: ders./Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 249; a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. April 2014 – 7 ME 121.13, juris Rn. 33; OVG Koblenz, Beschluss vom 3. April 2012 – 1 B 10136/12, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. April 2008 – OVG 3 S 106.07, juris Rn. 6 ff.; OVG Greifswald, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 3 M 73/05, juris Rn. 22; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 750).
Dem steht der Zweck des besonderen Begründungserfordernisses entgegen, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung bewusst zu machen (vgl. BVerwGE 40, 276 [286]) und sie zu zwingen, die gebotene Abwägung vor Erlass des Verwaltungsaktes vorzunehmen (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn. 741 m.w.N.). Erachtete man das Nachholen und die Ergänzung einer Begründung im Sinne des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO für zulässig, beschränkte sich diese auf die nachträgliche Rechtfertigung einer bereits getroffenen Anordnung; die mit der Vorschrift beabsichtigte Warnfunktion liefe in der Praxis leer.
Der für die Eröffnung einer Heilungsmöglichkeit angeführte Gedanke der Prozessökonomie überzeugt nicht. Für dessen Fruchtbarmachung fehlt es in dem vorliegenden Zusammenhang an der erforderlichen normativen Grundlage. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO stellt eine abschließende Sonderregelung dar. Eine § 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) oder § 114 S. 2 VwGO vergleichbare Regelung sieht das Gesetz gerade nicht vor. Mit Blick auf den spezifischen Zweck des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO stellt der – zulässige – Neuerlass einer Vollziehungsanordnung, anders als die Gegenansicht meint, auch keine bloße Förmelei dar. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass eine erneute Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einem gesteigerten Aufwand verbunden wäre, der tatsächlich zu einer mit Blick auf die – ohnehin nur von der Behörde, nicht aber regelhaft von dem Gesetzgeber angenommenen – Eilbedürftigkeit des Verwaltungsaktes nicht mehr hinzunehmenden erheblichen Verzögerung gegenüber einer Nachholung oder Ergänzung einer fehlenden oder unzureichenden Begründung im Sinne des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO führte.
Schließlich kann in den Erwägungen des Antragsgegners zur Anordnung der sofortigen Vollziehung im Schriftsatz vom 23. Mai 2018 auch nicht der Erlass einer neuen Vollziehungsanordnung gesehen werden. Die Annahme einer erneuten Vollzugsanordnung iSd § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO setzt bei schriftlichem Vorbringen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein ausreichendes Maß an Deutlichkeit und Erkennbarkeit für den Betroffenen voraus (Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 99). Die Anordnung im Sinne des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO muss aus dem objektiven Empfängerhorizont als solche erkennbar sein. Dies ist hier nicht der Fall. Die Ausführungen in der Antragserwiderung (Seite 3) können nicht im Sinne der erforderlichen ausdrücklichen Anordnung des Sofortvollzuges ausgelegt werden. Sie beschränken sich auf die Feststellung eines besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses („besteht“), ohne eine „Anordnung“ zu treffen oder dies zu „begründen“.
2. In der Sache begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen rechtlichen Bedenken. Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen erweist sich als materiell rechtmäßig (a). An ihrer sofortigen Vollziehbarkeit besteht hiernach ein besonderes öffentliches Interesse (b).
a) Rechtsgrundlage der angefochtenen Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen ist § 81 b 2. Alt. StPO. Danach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit dies für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Die Notwendigkeit von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich dabei danach, ob der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen - den Betroffenen schließlich überführend oder entlastend - fördern könnten (st. Rspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 1 C 29.79, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 1 S 234.13, juris).
Gemessen an diesem Maßstab stellt sich die Anordnung vom 20. April 2018 – mit der durch die Antragserwiderung vom 23. Mai 2018 auf zulässige Weise ergänzten Begründung – als rechtmäßig dar. Der Antragsteller ist Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Berlin wegen des Verdachts des schweren Diebstahls. Ein qualifizierter Verdachtsgrad, etwa ein hinreichender oder dringender Tatverdacht, ist nach dem Wortlaut des § 81 b 2. Alt. StPO nicht erforderlich. Es genügt die formelle Eigenschaft als Beschuldigter. Ob es aufgrund des Tatvorwurfs tatsächlich zu einer Anklagerhebung und strafgerichtlichen Verurteilung kommt, ist für die Anwendung des § 81b 2. Alt. StPO unerheblich. Die Art, Schwere und Begehungsweise der zu Last gelegten Tat und der Umstand, dass der Antragsteller seit dem Jahr 2014 wiederholt als Beschuldigter in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Eigentums/Vermögens-, Rohheits- und Freiheitsdelikten in Erscheinung getreten ist und das Amtsgericht Tiergarten ihn zuletzt am 15. März 2016 (262 Js 414 Ls 3/16) wegen gemeinschaftlichen Raubes in Tateinheit mit Bedrohung zu 60 Stunden Freizeitarrest verurteilte, lassen – gestützt auf die zutreffenden Erwägungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 23. Mai 2018 sowie auf Blatt 11-13 des Verwaltungsvorganges – die Prognose zu, dass er auch künftig strafrechtlich in Erscheinung treten wird. Die Eignung der angeordneten Maßnahmen – Finger/Handabdruck, Personenbeschreibung, Lichtbilder – zur Aufklärung von Straftaten, für die vorliegend eine Wiederholungsgefahr bejaht werden kann, begegnet keinen Zweifeln.
b) An der sofortigen Vollziehung der rechtmäßigen Anordnung vom 20. April 2018 besteht ein besonderes öffentliches Interesse. Das Gericht ist bei seiner Prüfung nicht auf die von der Behörde in dem angefochtenen Bescheid angeführten Gründe beschränkt (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 25. September 2012 – 10 S 731/12, juris Rn. 6; OVG Bautzen, Beschluss vom 5. August 2011 – 2 B 259/10, juris Rn. 7). Ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung ist hier zu bejahen, weil aufgrund der prognostizierten Wiederholungsgefahr mit einer Sicherung möglicher Beweismittel zur Aufklärung künftiger oder bereits begangener Straftaten nicht zugewartet werden kann, bis der Widerspruch beschieden oder ein verwaltungsgerichtliches Verfahren abgeschlossen ist.
3. Der hiernach allein festzustellende Begründungsmangel im Sinne des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO führt – abweichend von dem Wortlaut des § 80 Abs. 5 S. 1 2. Alt. VwGO – nach der ständigen Rechtsprechung der überwiegenden Zahl der Obergerichte zur isolierten Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung; eine entsprechende Tenorierung trägt dem Interesse an einer Verfahrensvereinfachung Rechnung, indem sie ein Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO vermeidet (vgl. nur VGH Mannheim, Beschluss vom 27. September 2011 – 1 S 2554/11, juris; s.a. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2011 – 1 DB 26.01, juris, Rn. 9; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 93 m.w.N.). Hierbei ist es nicht geboten, den Antrag, soweit er auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet ist, im Übrigen abzulehnen; denn dem hiermit verfolgten Rechtsschutzziel wird durch die Aufhebung der Vollziehungsanordnung umfassend entsprochen (vgl. VGH München, Beschluss vom 9. März 2018 – 11 CS 18.300, juris Rn. 7 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit den Ziffern 1.5 und 35.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der aktuellen Fassung.
Dem Antragsteller war Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten zu gewähren, da die Rechtsverfolgung aus den dargelegten Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg bot (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 VwGO
§ 81b 2. Alt. der Strafprozessordnung
§ 80 Abs. 5 S. 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 81 b 2. Alt. StPO
§ 81b 2. Alt. StPO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 40, 276
10 CS 18.98
4 ME 41/18
1 M 19/13
1 S 2554/11
7 ME 121.13
1 B 10136/12
3 S 106.07
3 M 73/05
1 C 29.79
1 S 234.13
14 Ls 3/16
10 S 731/12
2 B 259/10
1 DB 26.01
11 CS 18.30