Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-02, Aktenzeichen 02 O 61/15
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2015:1102.02O61.15.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.390,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.02.2014 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, die Klägerin von Honorarforderungen des Rechtsanwalt X in Höhe von 430,40 € freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Ausschüttungen, welche die Klägerin an den Beklagten als Kommanditist geleistet hat.
Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft, die als Publikumsgesellschaft mit über 300 Kommanditisten ausgestaltet ist. Geschäftsgegenstand des Unternehmens der Klägerin ist der Bau und der Betrieb des Containerschiffes MS „SANTA GIOVANNA“. Der Beklagte ist mit einer Einlage von 50.000,00 € (ursprünglich 100.000,00 DM) am Kapital der Klägerin als Kommanditist beteiligt. Aufgrund von Ausschüttungen wegen nicht benötigter Liquidität hat der Beklagte von der Klägerin in den Geschäftsjahren 1996, 1997, 1998 und 2004 bis 2008 insgesamt 24.635,51 € erhalten. Dabei orientierte sich die jeweilige Ausschüttung am Anteil des Beklagten (vgl. tabellarische Auflistung der Klägerin in der Klageschrift vom 06.02.2015, Bl. 3 d. A.).
In dem zum Zeitpunkt aller Zahlungen maßgeblichen Gesellschaftsvertrag der Klägerin ist Folgendes geregelt:
„§ 12 Ziffer 4:
Liquiditätsausschüttungen an die Gesellschafter- auch im Wege einer Darlehensgewährung- dürfen nur dann vorgenommen werden, wenn keine Kapitaldienstleistungsrückstände hinsichtlich der langfristigen Investitionsfinanzierung bestehen und der Ausgleich der laufenden Betriebskosten sowie der Kapitaldienstraten auf die Schiffshypothekendarlehen für das laufende Geschäftsjahr gesichert sind und bankseitig diesen Zahlungen zugestimmt worden ist.
Über die Verwendung von Liquiditätsüberschüssen entscheidet auf Vorschlag der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beirat, sofern nicht die Gesellschafterversammlung entsprechende Beschlüsse fasst. Liquiditätsausschüttungen erfolgen im Verhältnis der Festeinlagen der Gesellschafter untereinander. Solange Verlustsonderkonten (II) bestehen, stellen die Liquiditätsausschüttung Darlehen an die Gesellschafter dar.“
Ferner ist in § 15 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages geregelt:
„Für jeden Gesellschafter werden ein festes Kapitalkonto (I) und ein Ergebnissonderkonto (II) geführt.
a) Auf dem Kapitalkonto (I) werden die Kommanditeinlagen gebucht. Das Kapitalkonto ist fest und unveränderlich. Es ist maßgebend für das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (siehe § 14 Abs. 13), die Ergebnisverteilung sowie den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.
b) Auf dem Ergebnissonderkonto (II) werden die Verluste gebucht, auch soweit diese das feste Kapitalkonto (I) übersteigen. Gewinne werden ebenfalls auf dem Ergebniskonto gutgebracht. Ein Saldo auf dem Ergebnissonderkonto begründet keine Nachschussverpflichtung der Kommanditisten.
Liquiditätsausschüttungen sind auf gesonderten unverzinslichen Darlehenskonten der Gesellschafter zu erfassen.“
Hinsichtlich der weiteren Regelungen wird auf den als Anlage K 1 eingereichten Gesellschaftsvertrag verwiesen (vgl. Anlage K 1, Bl. 16 d. A.).
Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Auszahlungen an den Beklagten als Kommanditist war sein Ergebnissonderkonto als Verlustkonto geführt, da bereits im Jahr 1996 erhebliche, für die Gesellschafter steuerlich nutzbare Anfangsverluste von über 20.000,00 € entstanden waren, die zum Zeitpunkt der Auszahlungen noch nicht durch Gewinne ausgeglichen waren. Die Auszahlungen wurden auch in den jeweiligen Jahresabschlussbilanzen der Klägerin auf der Aktivseite als „Darlehnsposition“ geführt (vgl. dazu Anlage VII zur Bilanz 31.12.2012, Bl. 48 d. A.).
Ende 2013 benötigte die Klägerin aufgrund der Krise in der Schifffahrtsbranche im Jahr 2008 neues Kapital, um den Kapitaldienst an die den Schiffbau finanzierenden Banken bezahlen zu können. Mit Schreiben vom 01.11.2013 zeigte die Klägerin den Gesellschaftern die Folge der sofortigen Veräußerung des Containerschiffes und andererseits den Fortbetrieb des Schiffes an. Die Klägerin, die – was zwischen den Parteien streitig ist- meint, dass die Ausschüttungen an den Beklagten als Darlehen anzusehen sind, teilte in dem Schreiben zudem mit, dass für den Fall, dass es nicht zu einer Veräußerung kommen werde, in jedem Fall die an die Gesellschafter gewährten Darlehn wegen einem Finanzierungsbedarf in Höhe von 2.265.000,00 € teilweise gekündigt werden müssen (vgl. Schreiben der Klägerin vom 01.11.2013, Bl. 67 ff. d. A.). Zugleich erklärte die Klägerin ausdrücklich die Kündigung der an die jeweiligen Gesellschafter gewährten Darlehn in Höhe von 30 % (7.390,65 €) zum 26.02.2014 (vgl. Bl. 69 d. A, Schreiben vom 01.11.2014). Nachdem keine Zahlung des Beklagten erfolgte, forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 07.03.2013 mit Fristsetzung bis zum 24.03.2014 zur Zahlung auf (vgl. Schreiben vom 07.03.2014, Bl. 72 d. A.).
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen in Höhe von 30 % für die Jahre 1996, 1997, 1998 und 2004 bis 2008 in Höhe eines Betrages von 7.390,65 € geltend.
Die Klägerin ist der Ansicht, die streitigen Liquiditätsausschüttungen an den Beklagten seien diesem als Darlehen gewährt worden. Dies ergebe sich aus § 12 Ziffer 4 und § 15 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages. Dort sei eindeutig und für jeden außenstehenden Dritten verständlich geregelt, dass nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen als Darlehen zu qualifizieren und als solches auf einem Verlustsonderkonto zu buchen seien. Da dies hier der Fall sei, sei die Beklagte zur Rückgewähr des Darlehens im Umfang von gekündigten 30 %, hier der mit der Klage geltend gemachten Summe, verpflichtet.
Die Klägerin beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.390,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen gültigen Basiszinssatz seit dem 27.02.2014 zu bezahlen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, sie von Honorarforderungen des Rechtsanwalts X in Höhe von 430,40 € freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, ein Rückgriff auf die Regelungen des Darlehensrechts im BGB sei im vorliegenden Fall nicht möglich. Aus dem Gesellschaftsvertrag gehe unter Berücksichtigung der Maßgaben der Rechtsprechung zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften nicht in hinreichender Deutlichkeit hervor, dass er zur Rückzahlung der Ausschüttungen verpflichtet sei. Der Begriff Liquidationsausschüttung sei zu unbestimmt. Zwar sei im Vertrag geregelt, dass solange Verlustsonderkonten bestehen, Liquiditätsausschüttungen Darlehen an Gesellschafter sind (§ 12 Ziffer 4 S. 2 des Vertrages). Der Begriff Verlustsonderkonto sei jedoch nicht definiert, dies könne dem Gesellschaftsvertrag nicht entnommen werden. Auch sei dies für den einzelnen Gesellschafter nicht prüfbar. Die Überschrift des § 12 „Ausschüttungen“ des Gesellschaftsvertrages suggeriere, dass es sich um Gewinne im Sinne des Handelsgesetzbuch (HGB) handele. Der Begriff Ausschüttungen und Liquiditätsausschüttungen sei im Vertrag nach Belieben verwendet worden. Nach dem Gebot der Auslegung im Zweifel zulasten des Verwenders sei nicht erkennbar, wann überhaupt Darlehn an die Gesellschafter vorliegen.
Ihm gegenüber seien unter anderem durch das Prospekt der Firma MPC über die Klägerin, den Prüfbericht der T.O.R Treuhand-Organisation-Revision GmbH sowie durch diverse an ihn gerichtete Schreiben ausschließlich „Ausschüttungen“ in Verbindung mit der persönlichen Haftung des Kommanditisten im Sinne des § 172 HGB erwähnt worden. Insoweit habe er aufgrund der Gesamtumstände davon ausgehen können, dass Ausschüttungen nicht nur darlehensweise erfolgen würden, da eine solche Art von Ausschüttungen in den Schreiben und Prospekten nicht erwähnt worden seien.
Einem Rückzahlungsanspruch der Klägerin stehe insoweit der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens sowie der Einwand der Verwirkung entgegen. Die Klägerin habe in zurechenbarer Weise dem Beklagten gegenüber vermittelt, die Ausschüttungen könne er behalten. Darauf habe er vertraut. Letztlich sei ein Anspruch auf Rückzahlung verjährt, da in Ermangelung einer vertraglichen Regelung über die Rückzahlung etwaiger Darlehn diese sofort fällig gewesen seien.
Wegen des weitergehenden Sachvortrages und der Rechtsansichten der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2015 (Bl. 186 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 7.390,65 € nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zu. Die Parteien haben im Gesellschaftsvertrag eindeutig geregelt, dass die Liquiditätsausschüttungen unter den hier gegebenen Voraussetzungen als Darlehen zu qualifizieren sind und deshalb nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zurückgefordert werden können.
Ein Anspruch auf Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte - weil gewinnunabhängige - Auszahlungen zulasten seines Kapitalanteils geleistet werden, sondern setzt stets voraus, dass der Gesellschaftsvertrag eine solche Rückzahlung vorsieht (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2013 – Az. II ZR 73/11, Rz. 9, 10). Nach der gesetzlichen Regelung in § 169 Abs. 1 S. 2 HGB hat ein Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Der auf den Kommanditisten anteilig entfallende Jahresüberschuss kann von diesem aber nicht gefordert werden, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Nach der gesetzlichen Vorgabe sind Gewinne danach vorrangig zum Verlustausgleich zu verwenden. Über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus sind nach allgemeiner Ansicht aber auch gewinnunabhängige Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig und ihnen zu belassen, wenn der Gesellschaftsvertrag dies - wie vorliegend in § 12 Ziffer 4 - vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 12.03.2013 - Az. II ZR 73/11). Bei einer Rückzahlung der Einlage entsteht ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft (im Innenverhältnis) damit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (BGH, a.a.O.).
Der hier in Rede stehende Gesellschaftsvertrag, der inhaltliche Abweichungen zu dem Gesellschaftsvertrag aufweist, über den der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 12.03.2013 zu befinden hatte, enthält nach Auffassung des Gerichts § 12 Ziffer 4 und § 15 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages Regelungen, aus der sich ein Vorbehalt der Rückforderung wegen einer Darlehnsgewährung entnehmen lässt.
a)
Dabei sind Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.03.2013 - Aktenzeichen ZR 73/11), der das Gericht folgt, allein nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt auszulegen und unterliegen einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, so dass in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 12.03.2013 - Aktenzeichen II ZR 73/11; OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2015 - Aktenzeichen 8 U 104/14). Dies bedeutet für den einer Publikumsgesellschaft beitretenden Gesellschafter, dass sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben müssen (BGH, Urteil vom 12.03.2013 – Az. II ZR 73/11). Im Rahmen der Auslegung des Darlehensvertrages kommt es auch entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf die äußeren Umstände an, sondern allein darauf, wie die Regelungen des Vertrages objektiv aus der Sicht eines durchschnittlichen Empfängers zu verstehen sind.
Gemessen daran enthält der hier auszulegende Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen gem. § 12 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages unter dem Vorbehalt einer Rückforderung erhalten haben.
Anders als in dem am 12.03.2013 vom BGH entschieden Fall ist hier in § 12 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich geregelt, dass den Kommanditisten nicht gewinndeckende Auszahlungen als zinslose „Darlehen“ gewährt und jeweils als Forderung gebucht werden. Dies ist nach der Regelung in § 12 Ziffer 4 des Vertrages immer dann der Fall, wenn – wie hier- im Zeitpunkt der Auszahlung Verlustsonderkonten bestehen also eine gewinndeckende Ausschüttung von Gesellschaftskapital an die Gesellschafter nicht in Betracht kommt. Eine verständige Auslegung der Klausel führt Auffassung des Gerichts aus Sicht eines objektiven Empfängers hinreichend klar zu der Erkenntnis, dass eine Darlehnsgewährung immer dann vorliegt, wenn Liquidität an die Gesellschafter ausgeschüttet wird und die für sie geführten Ergebnissonderkonten aufgrund von Verlusten der Gesellschaft ein negatives Saldo aufweisen. Bei der Auslegung ist zudem zu berücksichtigen, dass für alle Gesellschafter offenkundig war, dass die Gesellschaft zunächst Verluste erwirtschaften soll. Der Begriff des "Darlehens" hat darüber hinaus sowohl als Rechtsbegriff als auch im allgemeinen Sprachgebrauch einen ganz klaren und nicht auslegungsfähigen Bedeutungsgehalt: Leistungen, die als Darlehen gewährt werden, erhält der Empfänger nicht auf Dauer und unentziehbar, sondern sie stehen per se unter einem Rückforderungsvorbehalt. Das weiß nach Auffassung des Gerichts auch ein rechtlich nicht vorgebildeter durchschnittlicher Erwerber einer Kapitalanlage, die mit einer Gesellschaftsbeteiligung verbunden ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass dieses Gesellschafterkonto, auf das die Auszahlungen gebucht werden, nicht auch ausdrücklich als „Darlehenskonto“ bezeichnet wird. Die zivilrechtliche Bedeutung eines Kontos richtet sich nicht nach ihrer Bezeichnung: Führt die Buchung eines Zahlung auf einem als Darlehenskonto bezeichneten Konto nach der bereits zitierten Entscheidung des BGH (Az. II ZR 73/11), nicht dazu, dass die Zahlung als Darlehen auszulegen ist, so kann auch die Buchung einer Zahlung auf einem nicht als Darlehenskonto bezeichneten Gesellschafterkonto nicht dazu führen, dass entgegen des Wortlauts kein Darlehen gewährt worden ist (BGH a.a.O.).
Das in § 12 Ziffer 4 des Vertrages in Bezug genommene „Verlustsonderkonto“ wird in § 15 Ziffer 3 entgegen der Auffassung des Beklagten auch aus Sicht eines durchschnittlich gebildeten Anliegers verständlich definiert. In § 15 Ziffer 3 a) des Gesellschaftsvertrages ist ausdrücklich vorgesehen, welche Konten im Einzelnen geführt werden. Neben dem festen Kapitalkonto I, welches unveränderlich ist, wird ein variables Kapitalkonto II (Ergebnissonderkonto) geführt, auf dem allein die Gewinn- und Verlustanteile des Kommanditisten verbucht werden. Das Kapitalkonto II erfasst damit die nicht entnahmefähigen Gewinne und die Verluste. Zum Zeitpunkt sämtlicher Auszahlungen an die Kommaditisten war das Ergebnissonderkonto als Verlustkonto geführt, weil entsprechend dem Konzept der Gesellschaft bereits im Jahr 1996 erhebliche, für die Gesellschafter steuerlich nutzbare Anfangsverluste von über 20 Mio. € entstanden waren, die zum Zeitpunkt der Auszahlungen noch nicht durch Gewinne ausgeglichen worden waren. Gemäß § 15 Ziffer 3 S. 2 des Gesellschaftsvertrages sind die Auszahlungen an die Gesellschafter auf gesonderten unverzinslichen Darlehnskonten zu erfassen.
So ist die Klägerin hier bei ihren jeweiligen Jahresabschlüssen verfahren. Die durch die Auszahlung an die Kommanditisten entstandenen Darlehnsansprüche der Klägerin wurden hier auf der Aktivseite der Bilanz ausdrücklich als „Darlehnsansprüche“ gebucht und als Vermögen qualifiziert und gerade nicht, wie es bei einer Auszahlung von Eigenkapital der Fall wäre, als Abzugsposten zum Eigenkapital (vgl. Anlage K 5, Bl. 48 d. A.). Dass die Voraussetzungen für ein Verlustsonderkonto vorlagen, konnte der Beklagte auch anhand des ihm bei jeder Beschlussfassung über Liquiditätsauszahlungen vorliegenden Jahresabschlusses prüfen und so feststellen, dass ausschüttungsfähige Gewinne nicht vorlagen, mithin Darlehn gewährt wurden. Die Klägerin musste auch nicht gesondert darauf hinweisen, dass sie die jeweiligen Liquiditätsausschüttungen als Darlehn auszahlt. Die von den Gesellschaftern beschlossene Auszahlung war nach dem Gesellschaftsvertrag und der jeweils aktuellen Bilanz erkennbar und eindeutig als Darlehen zu qualifizieren. Der Beklagte hat nicht einmal konkret behauptet, dass ihm Gewinne zugestanden hätten, er hat lediglich bestritten, dass es sich nicht um Gewinnauszahlungen gehandelt habe.
Die vom Wortlaut her eindeutig auf Rückforderungsvorbehalt ausgelegte Regelung wird auch nicht durch den Zusammenhang mit anderen vertraglichen Regelungen oder Überschriften unklar oder überraschend. Einer Auslegung in dem oben genannten Sinne stehen nicht die für §§ 12 und 15 gewählten Überschriften im Gesellschaftsvertrag, hier „Gewinn- und Verlustverteilung, Ausschüttungen (§ 12) und „Liquiditätsausschüttungen“ (§ 15) entgegen. Zwar ist dem Beklagte insoweit zuzustimmen, dass durch diese Begriffe im Handelsgesetzbuch in Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwendet wird, z.B. in § 268 Abs. 8 HGB. Maßgeblich ist hier jedoch, dass § 12 Ziff. 4 unmissverständlich definiert, dass Darlehen gewährt werden können und wann die Voraussetzungen für eine solche Ausschüttung als Darlehen vorliegen.
b)
Vorliegend sind auch die Voraussetzungen für eine Rückforderbarkeit der Auszahlungen (noch) hinreichend konkretisiert. Zwar wird die Liquiditätslage, die eine Rückforderung notwendig machen soll, nicht näher umschrieben. Jedoch folgt aus der weiteren Formulierung in § 12 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages, dass die Notwendigkeit der Rückforderung durch die Geschäftsführung festgestellt werden muss (§ 12 Ziffer 4), ein hinreichender Anhaltspunkt für eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der Ausgestaltung der die Rückforderbarkeit auslösenden Liquiditätslage. Da die Geschäftsführung an den Gesellschaftszweck gebunden ist, erscheint es hier angängig, die Regelung dahin zu verstehen, dass es sich um eine im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Schiffsbetriebes kritische Liquiditätslage handeln muss. Der Beklagte hat insoweit auch nicht bestritten, dass es aufgrund der Liquiditätsschwierigkeiten im Jahr erforderlich war, die Auszahlungen zurückzufordern. Im Übrigen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 12.03.2013 (Az. II ZR 73/11, Rz. 23) nicht verlangt, dass ein Gesellschaftsvertrag eine eindeutige Regelung zur Beendigung des Darlehns enthalten muss. Angesichts des hier im vorliegenden Fall klar gewählten Wortlauts musste ein Empfänger der Zahlungen durch die Klägerin in Kenntnis des Gesellschaftsvertrages von einer Rückforderbarkeit ausgehen.
c)
Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 12 Ziffer 4 i.V.m. § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages gezahlte Liquiditätsausschüttungen in Höhe von insgesamt 7.390,65 € von dem Beklagten zurückgefordert werden können, liegen vor. Aus Anlagen K 5 (Bl. 47 ff. d. A.) und K 4 (Bl. 18, 19 des Jahresabschlussberichts 2006 Anlage K 4 , Bl. 43, 44 d. A) ergibt sich, dass die Liquiditätsausschüttungen als Forderung der Klägerin (Aktiva) und damit als Darlehn gebucht worden ist. Aus Anlage K 3 (Bl. 27 d. A.) ist auch ersichtlich, dass zum Zeitpunkt sämtlicher Zahlungen an die Gesellschafter die auf den Ergebnissonderkonten der Gesellschaft verbuchten Verluste durch Gewinne nicht wieder ausgeglichen waren.
3.
Das dem Beklagten gewährte Darlehen in Höhe von insgesamt 24.635,51 € ist nach entsprechender Teilkündigung durch die Klägerin in Höhe eines Betrages von 7.390,65 € zum 26.02.2014 zur Rückzahlung fällig gestellt worden, § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB. Da für die Rückzahlung des Darlehens keine Zeit bestimmt war, konnte die Klägerin mit einer Frist von drei Monaten kündigen.
§ 488 Abs. 3 Satz 1 BGB ist anwendbar. Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich aus der Entscheidung des BGH vom 12.03.2013 (Az. II ZR 73/13) nicht, dass hier die darlehensrechtlichen Regelungen des BGB unanwendbar wären. Zwar hat sich der BGH in der genannten Entscheidung dahingehend geäußert, dass ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht würde, es sei widersprüchlich, wenn die Gesellschafter regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollten, ihnen diese aber - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlungen ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten. Diese Erwägungen hat der BGH aber innerhalb der Auslegung der maßgeblichen Gesellschaftsvertragsbestimmungen dahingehend, ob diesen Bestimmungen ein Rückzahlungsvorbehalt entnommen werden kann, angestellt. Ein Verbot des Rückgriffs auf das Darlehensrecht des BGH auch dann, wenn wie hier die Auslegung zweifelsfrei die darlehensweise Auszahlung von Liquiditätsüberschüssen ergibt, lässt sich diesen Erwägungen nicht entnehmen.
Die erforderliche Kündigung hat die Klägerin am 01.11.2013 in Form einer Teilkündigung in Höhe von 30 % des jeweiligen Kommanditkapitals ausgesprochen, sie ist dem Beklagten auch unstreitig zugegangen. Die Kündigungsfrist von drei Monaten hat die Klägerin eingehalten, indem sie im Kündigungsschreiben vom 01.11.2013 zum 26.02.2014 zurückgefordert hat.
4.
Ein Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Mangels anderweitiger Regelung war das Darlehn nach § 488 Abs. 3 BGB mit einer Frist von 3 Monaten kündbar (§ 488 Abs. 3 BGB; §§ 607, 609 Abs. 2 BGB a.F.), hier ist dies zum 26.02.2014 erfolgt. Eine Verjährung ist somit nicht gegeben, Klage wurde im Februar 2015 erhoben.
5.
Letztlich steht einem Rückforderungsanspruch steht auch nicht der Einwand treuwidrigen Verhaltens oder der Verwirkung entgegen, § 242 BGB.
§ 242 BGB erfordert in allen Anwendungsfällen eine umfassende Interessenabwägung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB Kommentar, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 7 m.w.N.). Diese fällt hier zulasten des Beklagten aus. Ein Anspruch wäre auch nicht verwirkt. Die Verwirkung eines Rechts infolge Zeitablaufs bedeutet, dass dem Inhaber die Ausübung eines Rechts versagt wird, weil er über einen längeren Zeitraum von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht und dadurch bei der Gegenseite den Eindruck erweckt hat, mit der Inanspruchnahme des Rechts werde in Zukunft nicht mehr zu rechnen sein (Roth/Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 242 Rn. 329). Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob sich ein Schuldner bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Dies ist hier nicht der Fall.
Zwar ist dem Beklagten zuzustimmen, dass in den von ihm vorgelegten Prospekten der Fa. MPC (B1, Bl. 94 ff. d. A.), dem Prüfgutachten der T.O.R Treuhand-Organisation-Revision GmbH (B2, Bl. 96 d. A.), dem Schreiben des Vermittlers N (B 3, Bl. 99 d. A.) und auch in dem Schreiben der TVP Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft für Publikumsfonds mbH (B 5, Bl. 101 d. A.) nur von „Ausschüttungen“ die Rede war und auch lediglich als Risiko einer Beteiligung die Auflebung der persönlichen Haftung als Kommanditist i.S.d. HGB erwähnt ist. Von einer Darlehensgewährung ist nicht die Rede, sodass bei ausschließlicher Betrachtung der äußeren Umstände hier angenommen werden könnte, eine Darlehensgewährung und damit eine Rückforderbarkeit verstieße gegen Treu und Glauben, wenn dem Anlieger im Rahmen von Prospekten und Schreiben etwas völlig anderes vermittelt worden wäre, nämlich dass Ausschüttungen als endgültiger Kapitalrückfluss anzusehen seien. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass hier schon im Bericht der T.O.R. auf die Regelung in § 12 Ziffer 4 eindeutig hingewiesen ist (vgl. Anlage B 2, Bl. 96 d. A.). Auch war der Gesellschaftsvertrag dem Prospekt der Fa. MPC angefügt. Von einem durchschnittlich gebildeten Anlieger konnte hier somit gefordert werden, dass er neben dem Prospekt zur Anlegervermittlung vor allem den Gesellschaftsvertrag besonders aufmerksam und sorgfältig liest. In diesem ist die Möglichkeit von Liquidationsgewährung als Darlehen ausdrücklich und erkennbar geregelt (s.o.). Bei der gebotenen Aufmerksamkeit erschließt sich einem durchschnittlich begabten Interessenten bzw. Anleger bereits mit den hier ausreichend klaren Formulierungen „Darlehn“ und "Buchung auf Darlehenskonto", dass die Ausschüttungen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht unwiderruflich erfolgen sollten (siehe obige Ausführungen). Einer Rückforderung steht nach einer Gesamtabwägung aller Umstände der Einwand von Treu und Glauben mithin nicht entgegen steht. Auch ist nach der Lebenserfahrung hier nicht davon auszugehen, dass der Kläger bei gehöriger Aufklärung über die Rückforderbarkeit von Ausschüttungen bzw. ausdrücklicher Erwähnung von Darlehn vom Erwerb der Beteiligung abgesehen hätte. Dies hat er im Übrigen auch nicht vorgetragen. Insoweit fehlt es aus den oben genannten Gründen auch schon an dem für die Annahme einer Verwirkung i.S.d. § 242 BGB erforderlichen besonderen Vertrauens- und Umstandsmoment.
6.
Letztlich war hier dem Beklagten auf den Schriftsatz der Klägerin vom 21.09.2015 auch keine Schriftsatzfrist mehr im Sinne des § 283 ZPO zu gewähren, da dieser Schriftsatz keine neuen Tatsachen, sondern vielmehr bereits in vorangegangenen Schriftsätzen geäußerte Rechtsansichten der Klägerin enthielt, das Vorbringen erschöpfte sich mithin allein in der Wiederholung früheren Vorbringens (vgl. Zöller/Greger, ZPO Kommentar, 30. Aufl. 2014, § 283, Rn. 2 a). Darüber hinaus hatte der Beklagtenvertreter ausreichend Gelegenheit, in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2015 zu den Rechtsansichten der Klägerin Stellung zu nehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 19.10.2015, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht geboten. Der Schriftsatz vom 19.10.2015 war nicht nachgelassen. Im Übrigen ist nach Auffassung des Gerichts aus den oben genannten Gründen angesichts der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag eine Haftung der Klägerin nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht ersichtlich, einem Anspruch der Klägerin steht der Einwand des § 242 BGB nicht entgegen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
7.
Die begehrte Verzinsung ihrer Klageforderung mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz kann die Klägerin nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem 27.02.2014 verlangen.
Die Klage ist auch begründet, soweit die Klägerin die Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, deren zutreffende Berechnung von dem Beklagten nicht beanstandet worden ist, begehrt. Der Anspruch rechtfertigt sich aus Verzug nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 2, 257 BGB, weil der Beklagte nach Fälligkeit des Darlehensanspruches am 27.02.2014 nicht geleistet hat.
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 7.390,65 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 607, 609 Abs. 2 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht ersichtlich, einem Anspruch der Klägerin steht der Einwand des § 242 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 2, 257 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 172 HGB
§ 242 BGB
§ 283 ZPO
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 169 Abs. 1 HGB
§ 169 Abs. 1 S. 2 HGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 268 Abs. 8 HGB
§ 488 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 488 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: II ZR 73/11
8 U 104/14
II ZR 73/13