Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-01-22, Aktenzeichen VI-3 Kart 80/17 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0122.VI3KART80.17V.00

Tenor:
Die Anträge der Beschwerdeführerin vom 14.09.2017 und 19.10.2017 auf über die bereits erteilte Akteneinsicht hinausgehende Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist eine Bürgerenergiegesellschaft i.S.d. § 3 Nr. 15 EEG 2017 und beteiligte sich an der zweiten Ausschreibungsrunde für Wind an Land zum 01.08.2017, und zwar mit einem Gebotswert von … Ct/kWh für eine Gebotsmenge von … KW. Das Gebot wurde nicht bezuschlagt, weil sich die Zuschlagsgrenze bei 4,29 Ct/KWh befand.
Hiergegen hat sie mit Schriftsatz vom 14.09.2017 Verpflichtungsbeschwerde erhoben, da sie der Ansicht ist, dass die der sog. „A-Gruppe“ zuzuordnenden Bürgerenergiegesellschaften, auf die Zuschläge mit einer kumulierten Gebotsmenge von 660 MW entfielen, die Anforderungen an die Bürgerenergiegesellschaft gemäß § 3 Nr. 15 EEG 2017 umgehen würden und deren Gebote als unzulässig aus dem Zuschlagsverfahren hätten ausgeschieden werden müssen.
Mit Schriftsatz vom 14.09.2017 hat sie beantragt, ihr die Verwaltungsakte zwecks Akteneinsicht zu überlassen. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 09.10.207 (Bl. 12 ff. GA) dahingehend erweitert, dass sie hilfsweise beantragt, die Verwaltungsakte jedenfalls ungeschwärzt in dem Rahmen zu übersenden, dass
- Anzahl und Ranking der nicht bezuschlagten Gebote der Bürgerenergiegesellschaften der A-Gruppe, die ohne öffentlich-rechtliche Genehmigung geboten haben,
- Gebotswerte aller Bürgerenergiegesellschaften der A-Gruppe, die ohne öffentlich-rechtliche Genehmigung geboten haben und
- die Zuschlagsgrenze, die sich ohne die Gebote der Bürgerenergiegesellschaften der A-Gruppe ohne öffentlich-rechtlich Genehmigung ergeben hätten,
ersichtlich werden.
Die Bundesnetzagentur hat lediglich die die Beschwerdeführerin betreffenden Gebotsunterlagen vorgelegt und die Vorlage der Gebotsunterlagen anderer Bieter mit Schriftsatz vom 13.11.2017 abgelehnt.
Mit der Beschwerdebegründung vom 16.11.2017 kündigt die Beschwerdeführerin an zu beantragen, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 16.08.2017 mit dem Az. 605g, 8175-02-02/234 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihr einen Zuschlag mit einer Gebotsmenge von … KW und einem Gebotswert, der sich unter Wegfall aller bezuschlagten und nicht bezuschlagten Gebote der Bürgerenergiegesellschaften der A-Gruppe, insbesondere der im Einzelnen genannten, errechnet, mindestens in Höhe von … Ct/kWh, zu erteilen.
Sie ist der Ansicht, in den Verwaltungsverfahrensakten würden sich kaum Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse finden. Teilweise seien die Informationen wegen der in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 36 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2017 normierten Veröffentlichungspflichten bekannt. Die Kenntnis des Gebotswertes beeinflusse die Wettbewerbsposition der anderen Bieter gegenüber der Beschwerdeführerin nicht, da aus dem Gebotswert ohne Kenntnis der Korrekturverfahren nach § 36 h EEG 2017 nicht auf den Förderbetrag oder andere schutzbedürftige Informationen rückgeschlossen werden könne. Dies gelte auch für die Windgutachten, da diese Informationen aus den aggregierten, nach § 77 EEG 2017 veröffentlichten Windererträge rückgeschlossen werden könnten. Sie sei auf die Akteneinsicht angewiesen, weil sie ohne diese unter anderem die nach § 32 Abs. 1 S. 4 EEG 2017 definierte Zuschlagsgrenze nicht ermitteln könne.
Die Bundesnetzagentur ist demgegenüber der Ansicht, dass die Gebote der Ausschreibungsrunde Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten. Insbesondere der Gebotswert stelle ein solches dar, da sich aus Gebotswert und Standort annähernd die Vergütung errechnen lasse. Da die Preise für die Anlagen bekannt seien, lasse sich anhand des Gebotswertes erkennen, mit welchen Gewinnen die anderen Bieter planten. Aber auch die Windgutachten, in denen die Bieter Windpotentiale von Standorten hätten berechne lassen, stellten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Namen und Standorte der nicht bezuschlagten Gebote und die bieterbezogenen Gebotswerte seien nicht veröffentlichungspflichtig. Bei 281 Geboten wäre die nach Anhörung der einzelnen Bieter erforderliche Schwärzung der Verwaltungsakten mit mehrmonatigem Aufwand verbunden. Es sei auch nicht ersichtlich, wozu eine umfassende Akteneinsicht erforderlich sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht aus den Schriftsätzen vom 14.09.2017 und 09.10.2017 war zurückzuweisen.
Rechtsgrundlage für die Einsicht in die Akten des Verwaltungsverfahrens bei der Regulierungsbehörde als Vorakten ist § 85 Abs. 3 EEG 2017 i.V.m. § 84 Abs. 2 EnWG. Die Bundesnetzagentur hat die Gewährung von Einsicht in Gebotsunterlagen der übrigen Bieter mit Schriftsatz vom 13.11.2017 abgelehnt. Das Beschwerdegericht kann in diesem Fall nach § 84 Abs. 1 S. 4 EnWG die Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen durch Beschluss anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt.
Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand die Tatsachen, deren Offenlegung sich die Beschwerdeführerin durch ihren Akteneinsichtsantrag erhofft, nicht entscheidungserheblich sind.
Die nach § 83a Abs. 1 S. 1 EEG 2017 ausdrücklich allein zugelassene und hier erhobene Verpflichtungsbeschwerde ist begründet, soweit der Beschwerdeführer im Zuschlagsverfahren nach § 32 EEG 2017 ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte (§ 83a Abs. 1 S. 2 EEG 2017). Die Beschwerdeführerin kann deshalb mit ihrer Verpflichtungsbeschwerde nicht erfolgreich sein, wenn sie nicht auch nachweist, dass der Zuschlag zu ihren Gunsten hätte erfolgen müssen (Siegel in: Greb/Boewe, BeckOG EEG, 6. Edition, § 83a Rn. 4; Siegel, IR 2017, 122, 124). Hierzu ist sie aber vorliegend auch ohne Kenntnis der Gebotsunterlagen der weiteren Bieter in der Lage. Die Beschwerdeführerin trägt selbst vor, dass ohne Berücksichtigung der 37 bezuschlagten Gebote der im Beschwerdeantrag im Einzelnen aufgeführten sog. „A-Bürgerenergiegesellschaften“ angesichts der unstreitigen, aus der Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 15.08.2017 (Anlage K 1) ersichtlichen Gebotsmenge von insgesamt 660 MW ihr eigenes Angebot bezuschlagt worden wäre. Ausweislich der von der Bundesnetzagentur als Anlage BG 1 auszugsweise vorgelegten Niederschrift über den Zuschlag liegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Gebotswert von … ct/kWh auf Rang 76 bei einer kumulierten Gebotsmenge von 1.125.490 MW. Bei Nichtberücksichtigung der kumulierten Gebotsmenge von 660 MW, die auf die den sog. „A-Bürgerenergiegesellschaften“ erteilten Zuschläge entfallen, läge ihr Angebot unzweifelhaft innerhalb der Ausschreibungsvolumens und hätte damit einen Zuschlag erhalten.
Dass sie ohne Akteneinsicht die exakte Zuschlagsgrenze, die sich bei Nichtberücksichtigung auch der nicht bezuschlagten Gebote der sog. „A-Bürgerenergiegesellschaften“ ergeben würde, nicht kennt, ist unschädlich. Zwar kann sie den Zuschlagswert, zu dem ihr bei Erfolg der Verpflichtungsbeschwerde der Zuschlag zu erteilen wäre, nicht konkret beziffern. Denn der Zuschlagswert entspricht bei Bürgerenergiegesellschaften nach § 36g Abs. 5 EEG 2017 nicht dem Gebotswert, sondern dem Wert des höchsten im Ausschreibungstermin bezuschlagten Gebotes, auch bei einem niedrigeren Gebot. Diesen Wert könnte sie nur konkret vortragen, wenn sie Kenntnis von den Gebotswerten der anderen Bieter hätte, die bei Nichtberücksichtigung der 37 im Beschwerdeantrag aufgeführten sog. „A-Bürgerenergiegesellschaften“ bezuschlagt worden wären und auch wüsste, welche dieser nunmehr zu bezuschlagenden Gebote ebenfalls von einer der sog. „A-Bürgerenergiegesellschaften“ stammten und daher nach ihrem Vortrag nicht berücksichtigungsfähig waren. Für die Begründetheit des Verpflichtungsantrag ist es indes ausreichend, dass feststeht, dass der Zuschlag zu erteilen ist, wie sich aus § 83a Abs. 1 S. 2 EEG 2017 ergibt, nicht aber bereits in welcher bezifferten Höhe. Der Wert, zu dem die Bundesnetzagentur bei einer erfolgreichen Verpflichtungsklage der Beschwerdeführerin gemäß § 83a Abs. 1 S. 3 EEG 2017 den Zuschlag nach formeller Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung zu erteilen hätte, ist für die Bundesnetzagentur bestimmbar. Nach welchen Maßgaben der Zuschlagswert zu ermitteln ist, ergibt sich dabei unmittelbar aus der begehrten gerichtlichen Entscheidung. Dem hat die Beschwerdeführerin auch bereits mit ihrer Antragstellung Rechnung getragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 h EEG
§ 77 EEG
§ 32 EEG
§ 3 Nr. 15 EEG
§ 36 Abs. 1 Nr. 2 EEG
§ 32 Abs. 1 S. 4 EEG
§ 85 Abs. 3 EEG
§ 84 Abs. 2 EnWG
§ 84 Abs. 1 S. 4 EnWG
§ 83a Abs. 1 S. 1 EEG
§ 83a Abs. 1 S. 2 EEG
§ 36g Abs. 5 EEG
§ 83a Abs. 1 S. 3 EEG