Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-03-25, Aktenzeichen 7 U 264/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0325.7U264.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.9.2011 abgeändert.
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 78% und der Beklagte 22% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung des Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhielt für sich und ihren Sohn bei dem Beklagten eine Krankenversicherung. Zwischen den Parteien besteht Streit über den Fortbestand dieses Versicherungsverhältnisses, nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 16.12.2010 (Anl. B 3) den Versicherungsvertrag fristlos gekündigt hat.
Die Klägerin und ihr Sohn sind chronisch krank. Sie beziehen aufgrund ärztlicher Verordnungen regelmäßig verschiedene teure Medikamente. Der Beklagte erhebt den Vorwurf, die Klägerin habe durch Veränderungen an Rezepten den Bezug bzw. die Bezahlung größerer Mengen an Medikamenten vorgetäuscht und sich dadurch bei dem Beklagten Kostenerstattungen erschlichen, denen weder eine Verordnung noch ein tatsächlicher Medikamentenbezug noch entsprechender Aufwand der Klägerin zugrunde gelegen habe. Aus Anlass dieser Vorwürfe hat zwischen der Klägerin und Mitarbeitern des Beklagten am 16.12.2010 ein Gespräch stattgefunden, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist.
Die Klägerin hat aufgrund ihres Antrags vom 13.1.2011 eine einstweilige Verfügung erwirkt, die den Beklagten verpflichtet, der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung Versicherungsschutz zu gewähren (Beiakte LG Frankfurt Az. 2-23 O 6/11).
Die Klägerin behauptet, bei dem Gespräch am 16.12.2010 lediglich für den für sie nicht vorstellbaren Fall einer Überzahlung zugesagt zu haben, Beträge zu erstatten. Sie habe aber nicht eingeräumt, Erstattungen erschlichen zu haben. Die Klägerin habe auch nicht Manipulationen zugegeben oder eingeräumt, deren Urheber zu kennen (vgl. eidesst. Versicherung RA A, Bl. 169 f.). Die Klägerin habe sich bei den Einreichungen von Dritten helfen lassen und habe zugesagt, diese Dritten zur Aufklärung eventueller Unklarheiten befragen zu können.
Die Klägerin bestreitet, Rezepte verfälscht zu haben. Veränderungen mit Tipp-Ex habe sie nicht vorgenommen; dies sei vereinzelt in Arztpraxen zur Korrektur der Packungsgrößen erfolgt. Die Klägerin hat bezüglich der von dem Beklagten in den Anlagen B 9, B 10 als manipuliert bezeichneten Verordnungen des B vom 16.10.09 (2 Rezepte) und vom 19.10.09 der Praxis C, D, E, F (Originale im schwarzen Anlagen-Hefter) Zweitschriften vorgelegt, in denen die verordnenden Ärzte mit ihrer Unterschrift bestätigt hätten, dass die in den Zweitschriften angegebenen Mengen mit den Mengen übereinstimmen, die in den von der Beklagten vorgelegten Kopien genannt seien (Anlagen K 8, K 10, Bl. 19, 168). Die Klägerin hat außerdem eine Preisauskunft der Apotheke1 vorgelegt, in der erklärt wird, dass die in den Rezepten der Anlagen B 9, B 10 genannten Preise für die in diesen Rezepten genannten Abgabemengen zutreffen (Bl. 172).
Die Aufstellung des Beklagten über die von ihr über einen bestimmten Zeitraum in der Apotheke2 bezogenen Medikamente sei unvollständig, insbesondere die ihren Sohn betreffenden Einkäufe im Jahr 2010, die erst mit Einkäufen im Mai beginne, obwohl für den Sohn auch schon im Januar bis April 2010 Medikamente bezogen worden seien. Der Beklagte müsse die in seinem Besitz befindlichen Verordnungen und Rechnungen vorlegen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin geringere Mengen, als auf den Verordnungen angegeben, erworben haben solle. Die Klägerin hat zur Widerlegung einer Bereicherungsabsicht Nachweise über zwei Überweisungen an die Apotheke2 über insgesamt 27.000 € vorgelegt (Bl. 176).
Die Kündigung sei auch aus Rechtsgründen unwirksam und dem Beklagten nach § 242 BGB verwehrt, weil er der Klägerin keine Gelegenheit gegeben habe, die Vorwürfe zu entkräften. Es gehe dem Beklagten nur darum, sich der Klägerin und ihres Sohnes als Kostenfaktoren zu entledigen. Gegenüber dem Sohn der Klägerin erhebe der Beklagte keine Vorwürfe, verweigere aber auch ihm gegenüber die Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses in der Form eines eigenständigen Vertrags.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien unter der Versicherungsnummer ... bestehende Krankenversicherungsvertragsverhältnis nicht durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 16.12.2010 beendet wurde, sondern fortbesteht;
2.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 1.493,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat den der Kündigung zugrundeliegenden Betrugsvorwurf mit Manipulationen an zur Erstattung eingereichten Rezepten begründet. Die Klägerin habe bei höherpreisigen Medikamenten mehr Stückzahlen zur Erstattung eingereicht, als sie von der Apotheke bezogen habe. Die Klägerin habe in der Apotheke weniger Packungen/Einheiten erworben, als verordnet gewesen seien, und nachträglich den in Rechnung gestellten Preis für die kleineren Packungseinheiten mittels Tipp-Ex verändert und statt dessen den Preis für die tatsächlich verordnete, aber nicht erworbene Anzahl eingetragen. Zur Verdeutlichung verweist die Beklagte auf die als Anlage B 9 vorgelegten Rezepte. Die Klägerin habe auch auf Rezepten mit flüssigem Tipp-Ex die Stückzahl/Größeneinheiten und die Preise geweißt und handschriftlich nach oben korrigiert. Zur Verdeutlichung verweist der Beklagte auf die Rezepte Anlage B 10. Im Einzelnen behauptet der Beklagte zu diesen Rezepten (Bl. 184 ff.):
Bei dem Rezept vom 19.10.09 über 1.880,42 Euro bei dem Medikament X 50 mg 200St. Kap entspreche die handschriftliche Eintragung von 200 St. zwar der Originalverordnung, aber der Preis von 551,62 € sei handschriftlich geändert worden. Vor der Tipp-Ex-Korrektur habe dort die Zahl „290,63“€ gestanden. Das entspreche dem Preis für 100 St. Die Klägerin habe nur die geringere Menge von 100 St. bezogen und nachträglich den höheren Preis eingetragen. Bei dem Medikament X 25 mg 200St. Kap sei der Preis von vorher 75,35 € (für 50 St.) auf 280,82 € und die PZN-Nummer geändert worden. Die Klägerin habe nur die geringere Menge von 50 St. bezogen und nachträglich den höheren Preis eingetragen.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 1.095,53 € beziehe sich die Manipulation auf die Verordnung des Medikaments X1 200St., denn vor der Korrektur auf 1023,66 € habe dort der Betrag von 511,83 €, also für 100St. gestanden. Auch die Gesamtsumme sei von 583,70 auf 1.095,83 heraufgesetzt worden.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 769,23 € (gemeint wohl: 769,03 €) sei der Betrag von 361,37 €, der für 100 St. X1 0,5 mg zutreffe, später auf 722,74 € heraufgesetzt worden; entsprechend sei die Gesamtsumme verändert worden.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 690,05 € sei der tatsächlich quittierte Bezug von 100 St. zum Preis von 202,40 € auf 607,20 € geändert worden.
Bei dem Rezept vom 16.10.2009 über 1.760,21 € sei bei dem verordneten X2 5000 I.E. 12St. zunächst nur der Preis für 6St., also 364,43 €, quittiert. Nur diese Menge sei bezogen worden. Später sei der Preis auf 728,86 € geändert und auch die Summe angepasst worden.
Bei dem Rezept vom 16.10.2009 über 1.548,78 € sei dem Medikament X3 250mg 300St. die falsche PZN zugeordnet. Dem Betrag 54,39 €, der in der Gesamtaddition enthalten sei, entspreche kein verordnetes Medikament. Vor den Ziffern „54,39“ sei die Ziffer „9“ mit Tipp-Ex gelöscht worden. Es handle sich bei dem Betrag von „954,39“ möglicherweise um die ursprüngliche Summe.
Nach Aufkommen des Verdachts hätten Mitarbeiterinnen des Beklagten, die Zeuginnen G und J, mit der Inhaberin der Apotheke2, der Zeugin K, ein Gespräch geführt; dabei habe die Zeugin K versichert, dass die auffälligen Rezepte manipuliert seien und dass die Korrekturen weder von ihr noch von ihren Mitarbeitern vorgenommen worden seien, u.a. weil in ihrer Apotheke flüssiges Tipp-Ex nicht verwendet werde. Hingegen verwende die Klägerin flüssiges Tipp-Ex, wie sich aus den von ihr eingereichten Leistungsanträgen ergebe (Anlage B 11; Originale im schwarzen Anlagen-Hefter). Bei dem Gespräch am 16.12.2010 sei die Klägerin mit den bisherigen Erkenntnissen konfrontiert worden. Sie habe die Vorwürfe zunächst abgestritten, nach Vorlage deutlich manipulierter Rezepte die Manipulationen an den Rezepten aber eingeräumt. Deshalb sei sie bereit gewesen, das vorbereitete Schuldanerkenntnis zu unterzeichnen, habe aber eine unerlaubte Handlung nicht eingestehen wollen. Sie habe behauptet, dass eine Freundin die Rezepte immer wieder bis zur verordneten Menge aufgefüllt habe, habe sich aber nach einem in einer Pause geführten Telefonat geweigert, deren Namen preis zu geben. Sinngemäß habe sie geäußert: „Ich steh dafür gerade. Ich zahl Ihnen das zurück. Ich weiß auch, wer das war. Ich habe auch gerade mit ihr gesprochen.“ Da die Klägerin den Namen nicht habe nennen wollen, sei das Gespräch abgebrochen worden; die Klägerin habe noch das von ihr abgeänderte Schuldanerkenntnis dem Beklagten übergeben. Auffällig sei auch, dass die Klägerin, die am 8.12.2010 von dem Beklagten um ein klärendes Gespräch wegen des Mengenabgleichs gebeten worden sei, am 9.12.2010 noch Massenkäufe getätigt habe, offenbar um die Statistik zu schönen. Im Verfahren über die einstweilige Verfügung habe die Klägerin zunächst noch die Apotheke für die Manipulationen verantwortlich gemacht.
Den Umfang der durch Manipulationen erschlichenen Erstattungen beziffert der Beklagte auf mindestens 102.692,99 €. Die Klägerin habe, wie sich aus der Aufstellung Anlage B 5 ergebe, auf Rezepte, die von der Apotheke2 von Anfang 2008 bis zum 24.11.2010 quittiert seien, Erstattungen in Höhe von 233.597,10 € erhalten. Im gleichen Zeitraum habe die Klägerin bei der Apotheke2 aber tatsächlich nur die in der Sammelbelegliste Anlage B 6 / B7 aufgestellten Medikamente bezogen, deren Kosten sich nur auf 149.784,37 € beliefen. Davon seien noch 18.880,26 € abzuziehen, die auf Medikamente entfielen, für die der Beklagte keine Erstattungen erbracht habe, z.B. nicht verschreibungspflichtige Medikamente oder solche, für die dem Beklagten keine Verordnung vorgelegt worden sei, und diejenigen, die nach dem 9.12.2010 verkauft worden seien. Die tatsächlich angefallenen Rezeptkosten beliefen sich daher auf 130.904,11 €. Die Klägerin habe, wie sich aus einem Vergleich der eigenen Erstattungsliste des Beklagten und der Bezugsliste der Apotheke2 ergebe, auf diese Weise Erstattung für 247 Medikamentenpackungen mehr verlangt, als sie tatsächlich bezogen habe; das entspreche, wie sich aus der Aufstellung Anlage B 8 (Bl. 154) ergebe, einem Schaden von 85.000 €.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Feststellungsantrag entsprochen und den auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Zahlungsantrag abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 16.12.2011 Berufung im Umfang seiner Beschwer eingelegt, diese zugleich begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Frist zur Einlegung der Berufung beantragt, die ihm mit Beschluss vom 27.2.2013 (Bl. 535) gewährt wurde.
Zur Begründung der Berufung macht der Beklagte geltend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs auch eine Pflichtkrankenversicherung aus wichtigem Grund gekündigt werden könne.
Wegen der einen wichtigen Grund ausmachenden Tatsachen wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag bezüglich der angeblich manipulierten Rezepte und der behaupteten Differenz zwischen tatsächlich von der Apotheke2 abgegebenen und von dem Beklagten der Klägerin erstatteten Medikamenten. Hierzu trägt der Beklagte ergänzend vor, dass die Klägerin die in der Liste Anlage B 8 exemplarisch herausgegriffenen hochpreisigen Medikamente bei der Apotheke2 deshalb nicht in der zur Erstattung eingereichten Anzahl erworben haben könne, weil die Apotheke2 für denselben Zeitraum an alle Kunden weniger Einheiten dieser Medikamente abgegeben habe. Der Beklagte hat hierzu eine neue Liste B8neu (Anlage B2013/2, Bl. 598) eingereicht, die hinsichtlich der Erstattungs- bzw. Bezugszahlen eine verbesserte, um Detailfehler bereinigte Version der Liste B8 sei. Die Zahlen in den Spalten „verordnet“ beruhen nach der Darstellung des Beklagten auf einer Auswertung aller Erstattungsanträge der Jahre 2008 bis 2010, auf die der Beklagte auf eingereichte Rezepte der Apotheke2 Erstattungen an die Klägerin vorgenommen habe; die Einzelheiten seien enthalten in der Anlage B2013/1, vorgelegt mit Schriftsatz vom 3.5.2013 (im Retent, im Folgenden als „Detailliste“ bezeichnet). „Verordnet“ in der Liste B8neu bedeute, dass die fraglichen Medikamente in der angegebenen Packungsanzahl bei dem Beklagten zur Erstattung angemeldet und darauf Zahlungen erbracht worden seien. Die Abkürzung „ApoStoDat“ in der Detailliste bedeute „Apothekenstempel ohne Datum“, was bedeute, dass die Apotheke ein Bezugsdatum auf dem Rezept nicht angegeben habe. In der Spalte „Erstattung Medikament“ der Detailliste seien die jeweils erstatteten Beträge eingetragen. Die Vergleichszahlen über die von der Apotheke abgegebenen Mengen in der Liste B8neu beruhten auf den Angaben der Zeugin K und seien richtig. Insgesamt habe die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2010 85.975,30 € an unberechtigten Erstattungen erhalten. Diesen Betrag macht der Beklagte mit der in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage geltend.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 29.9.2011 (2/23 O 123/11) abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 29.9.2011 (2/23 O 123/11) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt zurückzuverweisen,
sowie
die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger 85.975,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und
festzustellen, dass die Klägerin wegen der Verurteilung gemäß dem Antrag zu Ziffer 1. (auch) aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung haftet.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, das sie insbesondere bezüglich der ihr vorgeworfenen Einreichung manipulierter Rezepte durch Anführung zahlreicher Indizien, die eine ihr zuzurechnende Manipulation widerlegen sollen, vertieft.
Sie behauptet ferner, dass mit den Zahlungen von rund 27.000 € an die Apotheke2 mehr bezahlt worden sei als die Summe der höheren Mengen in den Rezepten. Der Gesamtpreis der mit Tipp-Ex veränderten Medikamentenmenge habe unter 10.000 € gelegen, weitere Einreichungen seien bei dem Beklagten nicht erfolgt. Den angeblichen Schaden in einer Größenordnung von 100.000 € müsse der Beklagte durch Vorlage der veränderten Rezepte belegen. Die Klägerin verfüge nicht über Kopien der von ihr eingereichten Erstattungsanträge und Rezepte, da diese Unterlagen Ende November 2010 bei einer Wohnungsrenovierung in eine Umzugskiste gepackt und dann entwendet worden seien. Das sei dem Beklagten auch bekannt, denn die Klägerin habe um Kopien dieser Unterlagen gebeten, die sie zur Dokumentation nicht erstatteter Kosten für die Steuererklärung brauche. Der Beklagte habe ihr die Unterlagen aber nicht zur Verfügung gestellt. Die Aufstellung über bei der Apotheke2 bezogene Medikamente habe die Klägerin auf Verlangen des Beklagten von der Apothekerin K erstellen lassen und zu der Unterredung am 16.12.2012 mitgebracht (= Anlage B7). Sie habe dabei erklärt, dass die Aufstellung nicht vollständig sei, das habe die Apothekerin ihr erklärt, weil aus Datenschutzgründen eine Speicherung nicht erfolgen dürfe. In der Apotheke2 würden Rezepte auch mit flüssigem Tipp-Ex korrigiert. Der von dem Beklagten genannte Grund, aus dem das angeblich nicht geschehe, weil nämlich flüssiges Tipp-Ex die Funktion des Druckers beeinträchtige, könne nicht zutreffen, weil die Privatrezepte der Klägerin nie in den Drucker eingelegt worden seien, sondern Preis und PZN immer von Hand hinzugefügt worden seien. Die Klägerin habe Rezepte und Medikamente von Taxifahrern abholen und sich bringen lassen. Dabei sei es vorgekommen, dass sich in der Apotheke herausgestellt habe, dass Verordnungen falsch ausgestellt waren, weil z.B. die Mengen nicht übereingestimmt hätten. Dann habe der Taxifahrer die Rezepte wieder abgeholt und erneut zum Arzt gebracht, wo sie korrigiert und dann erneut zur Apotheke gebracht worden seien. Die Klägerin gebe die Rezepte dann an eine Hilfsperson weiter, die die Erstattungsanträge vorbereite. Die Klägerin bestreitet auch die Richtigkeit der Aufstellung des Beklagten über erstattete Beträge (Anlage B5), weil teilweise Ausstellungsdaten der Rezepte fehlten, einzelne Medikamente offensichtlich der unzutreffenden Person zugeordnet seien. Beispielweise beziehe die Klägerin für sich kein X4, gleichwohl sei es in der Aufstellung vereinzelt ihr zugeordnet. Es sei auch nicht bewiesen, dass die in der Aufstellung aufgeführten Medikamente nur in der Apotheke2 bezogen worden seien, denn die Klägerin erhalte auch von anderen Apotheken erhebliche Mengen an Medikamenten; hierzu legt die Klägerin Bescheinigungen vor (Bl. 336).
Gegen die Widerklage verteidigt sich die Klägerin mit dem Einwand fehlender Sachdienlichkeit und willigt in diese neue Antragstellung auch nicht ein. Im Übrigen hält sie die Widerklage aus den hinsichtlich der Kündigung vorgetragenen Gründen für unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung, in der Apotheke2 werde flüssiges Tipp-Ex verwendet, und über die Behauptung, die Veränderungen an den Rezepten seien in der Apotheke2 vorgenommen worden, sowie über die mit der Liste B8neu behaupteten Verkaufs- und Erstattungszahlen durch Vernehmung der Zeuginnen K, H, G und J und nach Änderung der Senatsbesetzung durch wiederholte Vernehmung der Zeuginnen K und H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 27.2.2013 und vom 8.10.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrags begründet; die Kündigung des Beklagten hat das Versicherungsverhältnis beendet.
Nach dem Wortlaut des § 206 Abs. 1 S. 1 VVG ist jede Kündigung eines Krankenversicherungsvertrags, mit dem die Versicherungspflicht erfüllt wird, durch den Versicherer ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof, dessen Rechtsprechung der Senat grundsätzlich folgt, legt diese Vorschrift einschränkend dahin aus, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund, der die Aufrechterhaltung des Vertrags dem Versicherer unzumutbar macht, zulässig ist, wenn es sich nicht lediglich um Prämienverzug handelt, insbesondere also wenn der Versicherungsnehmer den Versicherer täuscht, um Leistungen zu erschleichen.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit könnte in solchen Fällen zwar fraglich kann sein, ob Täuschungen des Versicherungsnehmers den Versicherer auch berechtigen, die vom Versicherungsnehmer für einen Dritten, insbesondere für Angehörige, genommene Versicherung zu kündigen, wenn diese Dritten ihrerseits keinen Anlass zur Kündigung gegeben haben, insbesondere sich an Täuschungshandlungen nicht beteiligt oder davon auch nichts gewusst haben. Da jedoch Vertragspartner des Versicherers der Versicherungsnehmer ist und dessen Verhalten die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung begründet hat, ändert es an der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Versicherer nichts, dass in dem Verhalten des Dritten kein wichtiger Grund zur Kündigung liegt. Das ist unter Berücksichtigung der Interessen des Dritten deshalb hinzunehmen, weil der Dritte in solchen Fällen nach Auffassung des Senats analog § 206 Abs. 3 VVG die Fortsetzung des Vertrags mit ihm selbst als Versicherungsnehmer verlangen kann. Für ein solches Fortsetzungsrecht spricht, dass § 206 Abs. 3 VVG die Folgen einer außerordentlichen Kündigung für die vom Versicherungsnehmer verschiedenen, versicherten Personen abmildern will. Diese Wertung muss auch gelten, wenn die Kündigung aus anderen wichtigen Gründen als dem Prämienverzug erfolgt, denn es gibt keinen sachlichen Grund, der Kündigung aus wichtigem Grund unterschiedliche Auswirkungen zuzusprechen. Es wird dem Versicherer auch nichts Unzumutbares angesonnen, wenn er den Vertrag mit einer Person fortsetzen muss, deren Verhalten keinen Anlass zur Kündigung gegeben hat, jedenfalls dann, wenn er mit dem bisherigen Versicherungsnehmer nicht deshalb weiterhin in geschäftlichen Beziehungen bleiben muss, weil es sich z.B. um den gesetzlichen Vertreter des Versicherten handelt. Das ist bei dem volljährigen Sohn der Klägerin, der einen von der Klägerin verschiedenen gesetzlichen Betreuer hat bzw. haben könnte, gegeben. Der Fortsetzungsanspruch kann auch gerade bei streitiger Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung die berechtigten Interessen einer mitversicherten Person wahren, weil die Ausübungsfrist erst ab Kenntnis der versicherten Person läuft, für die zumindest die Mitteilung des Versicherers über das Bestehen des Fortsetzungsrechts erforderlich ist. Denn es ist dem Mitversicherten nicht zuzumuten, bei streitiger Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung die Fortsetzung bereits zu verlangen, bevor der Versicherer selbst signalisiert, dass er einen Fortsetzungsanspruch für gegeben hält. Abgesehen davon hat der Sohn der Klägerin den Fortsetzungsanspruch rechtzeitig am 20.1.2010 erhoben (Anlage B4 in der Beiakte LG Frankfurt 2-23 O 6/11, dort Bl. 44).
Für die Begründetheit des von der Klägerin hier verfolgten Feststellungsantrags ist der Fortsetzungsanspruch des Sohns der Klägerin ohne Bedeutung. Die Klägerin hat diesen Anspruch hier nicht – auch nicht hilfsweise - geltend gemacht und könnte dies auch nicht, da sie nicht Inhaberin dieses Anspruchs ist.
Der wichtige Grund besteht darin, dass dem Beklagten verfälschte Rezepte zur Erstattung eingereicht wurden und dies entweder durch die Klägerin selbst erfolgt oder ihr jedenfalls zuzurechnen ist.
Die vorgelegten sechs Originalrezepte sind nachträglich verändert worden. Diese Tatsache als solche ist zwischen den Parteien unstreitig, aber auch augenscheinlich zutreffend. Die mit Tipp-Ex übermalten Ziffern sind weitgehend noch von der Rückseite der Rezepte lesbar. Die Klägerin hat gegen die von dem Beklagten in den Schriftsätzen vom 30.8.2011 und 27.3.2013 vorgetragenen überschriebenen Zahlen auch keine Einwände erhoben, sondern die Urheberschaft der Klägerin bezüglich der Korrekturen in Abrede gestellt. Somit stehen folgende Veränderungen fest:
Bei dem Rezept vom 19.10.09 über 1.880,42 € entspricht bei dem Medikament X 50 mg 200St. Kap die handschriftliche Eintragung von 200 St. zwar der Originalverordnung, aber der quittierte Preis von ursprünglich 290,63 € -dem Preis für 100 St. dieses Medikaments - ist mit Tipp-Ex übermalt und auf 551,62 € handschriftlich geändert worden. Bei dem Medikament X 25 mg 200St. Kap ist der Preis von vorher 75,35 € (für 50 St.) auf 280,82 € und die PZN-Nummer geändert worden.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 1.095,53 € war für das Medikament X1 200St. der Betrag von 511,83 €, also für 100St., quittiert. Nach der Tipp-Ex-Korrektur ist der Preis für 200 St., also 1023,66 €, eingesetzt und die Gesamtsumme von vorher 583,70 auf 1.095,53 heraufgesetzt worden.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 769,03 € ist der Betrag von 361,37 €, der für 100 St. X1 0,5 mg zutrifft, nach Tipp-Ex-Korrektur auf 722,74 € heraufgesetzt und entsprechend ist die Gesamtsumme verändert worden.
Bei dem Rezept vom 18.11.10 über 690,05 € ist der tatsächlich quittierte Bezug von 100 St. zum Preis von 202,40 € nach Tipp-Ex-Korrektur auf 607,20 € geändert und die Gesamtsumme entsprechend angepasst worden.
Bei dem Rezept vom 16.10.2009 über 1.760,21 € wurde bei dem verordneten X2 5000 I.E. 12St. zunächst nur der Preis für 6St., also 364,43 €, quittiert. Nach Tipp-Ex-Korrektur ist der Preis auf 728,86 € geändert und die Summe entsprechend angepasst worden.
Bei dem Rezept vom 16.10.2009 über 1.548,78 € ist dem Medikament X3 250mg 300St. nach Tipp-Ex-Korrektur die falsche PZN zugeordnet und der zunächst quittierte Preis – ein dreistelliger Betrag, der mit einer „2“ beginnt – übermalt und auf 576,10 € korrigiert. Dem Betrag von 54,39 €, der in der Gesamtaddition enthalten ist, entspricht kein verordnetes Medikament. Vor diesen Ziffern ist die Ziffer „9“ mit Tipp-Ex gelöscht worden. Es handelt sich bei diesen Zahlen möglicherweise um eine begonnene, jedoch nicht beendete Addition. Denn jedenfalls entspricht die Zahl „4,39“ dem, was sich bei einer Addition der darüber aufgelisteten Zahlen ergäbe. Die Summe von 1.548,78 ist die Summe aller darüber stehenden Zahlen einschließlich der „Rumpfzahl“ von 54,39 €.
Die Veränderungen, die sich auf die links von einzelnen Medikamenten eingetragenen Zahlen beziehen, erhöhen den auf den Rezepten quittierten Betrag und dokumentieren damit, dass mehr als zunächst quittiert bezogen und bezahlt wurde. Denn nach der Praxis der Apotheke2 wird bei den von der Klägerin eingereichten Rezepten neben einem verordneten Medikament der Preis handschriftlich eingetragen und bildet in Verbindung mit Apothekenstempel und Unterschrift beziehungsweise Handzeichen der Zeugin K, der Inhaberin der Apotheke2, die Quittung. Die durch die Veränderungen erhöhten Beträge summieren sich nach Abzug der ursprünglich quittierten Beträge auf 2.384,89 €, wobei hinsichtlich des letzten Rezepts wegen der nicht vollständigen Lesbarkeit des mit einer „2“ beginnenden dreistelligen Betrags zugunsten der Klägerin von einem Ursprungsbetrag nahe 300 € ausgegangen wurde, als Differenz also nur 276 € berücksichtigt wurden und der unklare Betrag von 54,39 € nicht mitgerechnet wurde.
Die auf die quittierten Beträge bezogenen Veränderungen sind weder von der Zeugin K noch von anderen Mitarbeitern der Apotheke2 vorgenommen worden. Dies steht aufgrund der Aussage der Zeugin K fest.
Die Zeugin hat bekundet, dass nur sie von der Klägerin eingereichte Rezepte quittiert hat, dass sie für Korrekturen kein flüssiges Tipp-Ex benutzt hat und dass sie auch die auf den sechs Originalrezepten ersichtlichen Zahlen, die nachträglich auf den mit Tipp-Ex übermalten Stellen angebracht worden sind, nicht geschrieben hat.
Der Senat glaubt der Zeugin. Sie muss selbst am besten wissen, ob sie bei der Quittierung der Rezepte Fehler mit flüssigem Tipp-Ex korrigiert hat. Das hat die Zeugin aber verneint, weil sie in ihrer Apotheke wegen der Benutzung eines Druckers kein flüssiges Tipp-Ex verwende. Das ist ohne weiteres nachvollziehbar, auch wenn die hier zu beurteilenden Rezepte zur Quittierung nicht durch einen Drucker gegangen sind, der nur bei Kassengeschäften an der Theke verwendet wird. Denn es liegt nahe, dass die Zeugin K bei der Beschaffung des in der Apotheke verwendeten Büromaterials auf dessen allseitige Verwendbarkeit geachtet hat. Es ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem die Zeugin in diesem Punkt die Unwahrheit sagen sollte. Die nachträgliche Korrektur eines quittierten Betrags auf einem Rezept ist kein ungewöhnlicher oder anrüchiger Vorgang, wenn der Apotheker die Veränderung vornimmt, weil der Kunde das verordnete Medikament zunächst in einer kleineren Packungsgröße oder Stückzahl erwirbt und erst später die restliche Menge kauft und deshalb der zunächst quittierte Betrag korrigiert werden muss. Das hat die Zeugin K auch so beschrieben und hinzugefügt, dass sie bei einer solchen nachträglichen Korrektur einen zweiten Stempel mit weiterer Unterschrift auf das Rezept setze. Außerdem können Korrekturen bei Schreibversehen oder der Eintragung eines falschen, nicht zu dem Medikament gehörenden Preises nötig werden. All das wären alltägliche und unverfängliche Vorgänge, die abzustreiten die Zeugin K nicht den geringsten Anlass hätte. Dass sie in Abrede stellt, diese Veränderungen vorgenommen zu haben, beweist daher, dass sie nicht von ihr stammen. Sie können auch nicht von Mitarbeitern der Apotheke stammen, weil die Zeugin gleichfalls glaubhaft erklärt hat, dass die Quittierung der Rezepte der Klägerin nur von ihr vorgenommen worden sei. Der dafür angegebene Grund ist plausibel. Die Zeugin hat erläutert, dass sie die von der Klägerin benötigten Medikamente regelmäßig unabhängig von der Vorlage der jeweiligen Verordnung auf telefonische Bestellung der Klägerin geliefert hat und erst nachträglich, wenn ihr von der Klägerin die Rezepte zugeleitet wurden, die Quittierung vorgenommen hat. Dass bei einer solchen Handhabung, also anders als beim unmittelbaren Erwerb gegen Vorlage eines Rezepts, nur die Zeugin und nicht ihre Mitarbeiter nachvollziehen konnten, was überhaupt geliefert und daher zu quittieren war, leuchtet ein. Die Behauptung der Klägerin, sie habe telefonische Bestellungen auch bei anderen Mitarbeitern der Apotheke2 aufgegeben, ist dagegen unerheblich, weil dies nichts darüber besagt, wer später die Rezepte quittiert hat. Dem Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen L (Bl. 337 f.), der bekunden soll, dass er auf anderen Rezepten der Apotheke2 Korrekturen auch mit flüssigem Tipp-Ex gesehen habe – so die eidesstattliche Versicherung vom 17.3.2012 (Anl. B 1 Bl. 348 f.) -, ist nicht nachzugehen, weil die behauptete Beobachtung unerheblich ist. Selbst wenn auf solchen Rezepten Korrekturen mit flüssigem Tipp-ex zu sehen gewesen wären, muss es sich nicht um von der Apotheke vorgenommene Veränderungen quittierter Beträge gehandelt haben. Es ist ebenso gut möglich, dass es sich um von Arztpraxen vorgenommene Veränderungen hinsichtlich Packungsgröße oder Anzahl handelte. Dass solche vorgekommen sind – wenn auch nicht bei den hier streitigen sechs Originalrezepten - hat die Klägerin selbst behauptet. Dass in der Apotheke2 entgegen der Aussage der Zeugin K flüssiges Tipp-Ex zur Korrektur von Preisen oder Pharmazentralnummern auf Rezepten verwendet wurde, ergibt sich entgegen dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz 30.9.2013, dort S. 15 f. (Bl. 816 f.), auch nicht aus den von der Klägerin herangezogenen 7 Rezepten. Die Reproduktionen dieser 7 Rezepte befinden sich in den 6 Leitzordnern. Sie sind den Erstattungsanträgen, mit denen sie eingereicht wurden, zugeordnet. Diese sind ihrerseits chronologisch nach dem Bearbeitungsdatum („BDat“ in der Kopfzeile) abgeheftet, beginnend mit dem jüngsten Erstattungsantrag im Ordner 1. Die von der Klägerin herangezogenen Rezepte gehören zu folgenden Erstattungsanträgen: Rezept 16.6.09 (Nr. „1“) zu BDat 30.6.09, Rezept 1.7.08 zu BDat 8.8.08; Rezept 4.3.08 (Nr. „5“) zu BDat 8.4.08; Rezept 4.11.08 (Nr. „6“) zu BDat 18.11.08; Rezept 22.10.08 zu BDat 22.12.08; Rezept 10.4.08 zu BDat 13.5.08; Rezept 18.12.08 (Nr. „9“)zu BDat 7.1.09. Die Reproduktionen dieser Rezepte, wie sie als Ausdruck der Scan-Dateien in den Ordnern vorhanden sind, zeigen, dass auf diesen Rezepten keine Korrekturen mit Tipp-Ex vorgenommen wurden, sondern augenscheinlich nur einzelne Ziffern in Beträgen oder Pharmazentralnummern handschriftlich überschrieben worden sind, was insbesondere daran deutlich wird, dass Teile der überschriebenen Ziffern, soweit sie von den neuen nicht überdeckt werden, noch gut erkennbar sind, und die neuen Ziffern überwiegend besonders dick geschrieben sind, um die Verbesserung zu verdeutlichen. Es kann sich daher nur um die Verbesserung von Schreibfehlern handeln. Das von der Klägerin in diesem Zusammenhang geforderte Sachverständigengutachten ist nicht erforderlich, weil keine besondere Sachkunde erforderlich ist, um zu erkennen, dass es sich lediglich um die Korrektur von Schreibfehlern durch das Überschreiben einzelner Ziffern handelt.
Der nur allgemein und auf nicht näher bezeichnete Rezepte oder Eintragungen bezogene Vortrag, der in das Wissen des Zeugen L gestellt wird, ist daher unerheblich.
Die von der Klägerin gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin K erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht, da einerseits, wie dargelegt, bezüglich der Verfahrensweise bei Korrekturen für die Zeugin überhaupt kein Anlass besteht, unzutreffende Angaben zu machen, und die angeblich unordentliche Betriebsführung oder der von der Klägerin in den Raum gestellte Verdacht des Verkaufs von Medikamenten außerhalb der Bücher mit dem hier in Rede stehenden Beweisthema nicht zusammenhängen. Schließlich hat die Zeugin auch einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen; sie hat ruhig und sachlich geantwortet und ist auch für sie unangenehmen Fragen, etwa der Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente, ohne dass die Verordnung tatsächlich bei der Abgabe vorlag, nicht ausgewichen.
Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass die Veränderungen an den Rezepten auch im Herrschaftsbereich des Beklagten erfolgt sein könnten, um sie und ihren Sohn als kostenträchtige Versicherte loszuwerden, wie die Klägerin in den Raum stellt. Dagegen spricht schon die Organisation der Abläufe bei dem Beklagten. Nach der glaubhaften Darstellung der Zeugin H werden die bei dem Beklagten eingehenden Anträge und die beigefügten Rezepte gescannt und den Sachbearbeitern lediglich als elektronisches, am Bildschirm lesbares Dokument zur Verfügung gestellt. Die hier vorliegenden Originalrezepte waren für die Klägerin bzw. ihren Sohn ausgestellt und von den Ärzten der Klägerin übergeben. Das ist unstreitig. In den Besitz des Beklagten können die Rezepte daher nur dadurch gelangt sein, dass die Klägerin bzw. für sie tätige Hilfspersonen sie bei dem Beklagten eingereicht haben. Sie sind in der bereits veränderten Form bei dem Beklagten eingegangen. Denn jedenfalls die Rezepte vom 16. und 19.9.2009 sind mit genau den veränderten Zahlen gescannt worden, wie sie dem Gericht jetzt vorliegen. Das ist aus den Anlagen zu den Leistungsabrechnungen im Ordner 1 der von dem Beklagten vorgelegten Ausdrucke ersichtlich (dort Vorgang 3, BDat 24.11.2010, und Vorgang 4, BDat 22.11.2010). Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass der Beklagte seine Mitarbeiter dazu angehalten hat, Leistungsanträge der Klägerin „abzupassen“, die beigelegten Rezepte zu manipulieren und sie erst dann zu scannen. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Dass die von der Klägerin eingereichten Unterlagen überhaupt näher überprüft wurden, hat nach der nachvollziehbaren Darstellung des Beklagten seinen Grund darin, dass Veränderungen an einzelnen Rezepten aufgefallen waren. Hinsichtlich der Rezepte vom 18.11.2010, auf die sich der Erstattungsantrag vom 30.11.2010 bezieht, liegt ein Ausdruck nicht vor, weil die Ausdrucke, wie sich aus den Fußzeilen ergibt, am 26.11.2010 angefertigt worden sind, dieser Antrag also nicht mehr einbezogen wurde. Dennoch kann auch hier ausgeschlossen werden, dass die Veränderungen auf Veranlassung des Beklagten in dessen Herrschaftsbereich erfolgt sind. Die den Veränderungen entsprechenden Summen sind in dem Erstattungsantrag vom 30.11.2010 aufgeführt. Dass die Rezepte mit einem anderen Erstattungsantrag dem Beklagten zugeleitet worden sind, behauptet die Klägerin nicht. Wenn bereits ein Antrag mit denselben Rezeptbeträgen eingereicht wurde, kann die Veränderung der Rezeptbeträge nicht erst bei dem Beklagten erfolgt sein. Auf die der Klägerin angeblich nicht mögliche Nachprüfung wegen des behaupteten Verlusts der Kopien ihrer Abrechnungsunterlagen kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen, denn im Dezember 2010, als die Klägerin mit den Manipulationsvorwürfen konfrontiert wurde, waren die Rezepte gerade einen Monat alt, so dass die Klägerin selbst oder unter Hinzuziehung ihrer Hilfspersonen noch feststellen konnte, ob sie einen Erstattungsantrag mit den diesen Rezepten entsprechenden Beträgen oder mit anderen Beträgen gestellt hatte, die denjenigen vor der Veränderung entsprachen. In ihrem auch noch zeitnah gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Klägerin einen solchen Verdacht auch nicht geäußert, sondern zunächst Veränderungen durch die Apotheke, später und noch in diesem Rechtsstreit durch Ärzte erwogen und erst dann den Beklagten verdächtigt. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Reproduktion des Erstattungsantrags vom 1.11.2010 im Ordner 1 (Vorgang 4, BDat 22.11.2010) wegen der drei dort sichtbaren, grau unterlegten Felder mit den Zahlen „1.548,78“ und „21,44“ und dem Datum „25.11.2010“ dem Beklagten eine Veränderung ihrer Anträge vorwirft, ist das offensichtlich unzutreffend, denn die Textfelder sind offensichtlich elektronisch eingefügt. Die Zahlen besagen nur, dass dem Antrag zwei Belege beigefügt waren, nämlich das Rezept vom 16.10.2009 über 1.548,78 € und eine Arztrechnung über 21,44 €. Dies ist augenscheinlich seitens der Sachbearbeiter deshalb erfolgt, weil im Erstattungsantrag – wohl versehentlich - nicht diese, sondern andere Belege aufgeführt sind. Für eine Manipulation seitens des Beklagten kann diese entgegenkommende Handhabung, dass also Belege, die offenbar versehentlich nicht im Antrag eingetragen sind, dennoch erstattet werden, nicht herangezogen werden. Die Zahlen 21,44 und 1.548,78 waren zwar, wie das als Anlage B 11 vorliegende Original erkennen lässt, zuvor in dem Antrag handschriftlich eingetragen, nämlich in der zweiten Spalte als zweiter und dritter Betrag. Sie sind aber mit Tipp-Ex gelöscht worden waren, ebenso wie der zuvor in der Kopfzeile dieser zweiten Spalte eingetragene Vorname der Klägerin und deren Geburtsdatum. Auf von dem Beklagten vorgenommene Veränderungen deuten diese ersichtlich von demjenigen, der das Formular ausgefüllt hat, zur – allerdings nicht ganz gelungenen - Beseitigung eines Versehens vorgenommenen Löschungen nicht hin. Schließlich gibt es auch keinen ausreichenden Anhalt für die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe Rezepte verändert, die bei ihm noch vorhanden gewesen seien, ohne für Erstattungen verwendet zu werden. Diese Vermutung der Klägerin ist schon deshalb unbegründet, weil die bei dem Beklagten an sich bestehende Regel, dass Rezepte ohne Bezugsdatum nicht erstattet werden, offensichtlich nicht praktiziert wird. Die Zeugin H hat in der als Detailliste bezeichneten Aufstellung eine sehr große Zahl von Rezepten aufgelistet, auf denen das Bezugsdatum fehlt (in der Liste mit „ApoStoDat“, d.h. Apothekenstempel ohne Datum, gekennzeichnet), für die gleichwohl Erstattungen erfolgt sind, wie sich aus bei den jeweiligen Vorgängen vermerkten Überweisungsbeträgen ergibt und sie hat es als häufige auf Nachsicht oder Nachlässigkeit beruhende Praxis bezeichnet, dass auch solche Rezepte erstattet würden. Insbesondere hat die Klägerin aber auch nicht darlegen können, dass sie die drei Rezepte aus dem Jahr 2009 bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingereicht hat, es sich also überhaupt um solche zurückgebliebenen Belege handeln könnte. Das ist schließlich auch deshalb nicht anzunehmen, weil nach der glaubhaften Darstellung der Zeugin H Rezepte, die wegen fehlenden Datums beanstandet werden, zurückgeschickt werden sollen und im Übrigen die gescannten Belege nach einer gewissen Frist vernichtet werden. Es liegt daher fern, dass der Beklagte auf von der Klägerin eingereichte, aber nicht erstattete Rezepte zugreifen konnte, um sie zu verändern und fingierten Erstattungsanträgen unterzulegen. Das ist schließlich schon deshalb unwahrscheinlich, weil z.B. dem Antrag vom 1.11. und 3.11.2010 auch jüngere Arztrechnungen (25.10.2010 und 8.11.2010) beigefügt waren. Schließlich ergibt sich auch nicht, wie die Klägerin meint, aus der Veränderung der eingekringelten Ziffer rechts oben auf dem Rezept vom 19.10.2009 – erkennbar ist eine von „3“ auf „2“ korrigierte Ziffer – der Verdacht einer von dem Beklagten vorgenommenen Veränderung. Das für die Klägerin ausgestellte Rezept war zunächst auf dem Antrag vom 1.11.2010 unter dem Namen des Sohnes der Klägerin aufgeführt, wurde aber nicht mit diesem Antrag, sondern mit dem Antrag vom 3.11.2010 unter dem Namen der Klägerin eingereicht. Es liegt also nahe, dass derjenige, der die Anlagen zum Antrag nummeriert hat, eine wegen der zunächst falschen Zuordnung jetzt falsche Nummerierung korrigiert hat. Auf einen manipulativen Eingriff des Beklagten deutet dies aber nicht hin.
Der Senat ist auch überzeugt, dass die Klägerin die Veränderungen an den Rezepten entweder selbst vorgenommen hat oder dass Hilfspersonen, deren Handeln die Klägerin sich zurechnen lassen muss, sie im Interesse der Klägerin vorgenommen haben. Da feststeht, dass die Veränderungen weder durch die Zeugin K noch in deren Apotheke vorgenommen wurden und auch nicht im Herrschaftsbereich des Beklagten, können die Veränderungen nur im Organisationsbereich der Klägerin erfolgt sein.
Auf das von der Klägerin beantragte Gutachten eines Schriftsachverständigen zum Nachweis, dass sie die Anträge nicht unterschrieben habe, kommt es dabei nicht an, weil für die Klägerin gemäß ihrem eigenen Vortrag auch Hilfspersonen tätig gewesen sind, so dass nicht auszuschließen ist, dass im Einzelfall auch Anträge unter dem Namen der Klägerin unterzeichnet wurden, zumal die Klägerin auch unterschriebene Blankoformulare überlassen hat und zwar die Echtheit ihrer Unterschrift prozessual bestreitet, zugleich aber auch erklärt hat, sie wisse nicht, ob die Unterschriften nicht doch von ihr stammten (Bl. 666). Bezüglich des mit den Abrechnungsunterlagen vorgelegten Antrags vom 3.11.2010, dem das Rezept vom 19.10.2009 beigefügt war, hat die Klägerin auch keine Echtheitsbedenken geltend gemacht. Die in das Wissen des Zeugen L gestellte Behauptung, dass er die Veränderungen nicht vorgenommen habe, muss gleichfalls nicht aufgeklärt werden, weil der Zeuge nicht positiv wissen kann, ob ihm die Klägerin, wie sie behauptet, im fraglichen Zeitraum alle Erstattungsangelegenheiten übergeben hat und ob ihm nicht von dritter Hand veränderte Rezepte vorgelegt wurden und er sie gutgläubig in die Erstattungsanträge übernommen hat. Die Klägerin hat auch andere Hilfspersonen, die sie nach eigenem Vortrag eingesetzt hat, nicht namhaft gemacht. Wenn die Klägerin die Verwaltung des Versicherungsvertrags in der Weise auf andere überträgt, dass sie Dritten sogar unterschriebene Blankette überlässt und letztlich nicht mehr beurteilen kann, ob aus ihrem Organisationsbereich stammende Anträge von ihr oder von Dritten unterzeichnet sind, muss eine so umfassende Delegation der Vorgänge angenommen werden, die die Hilfspersonen als Repräsentanten der Klägerin im Bereich der Vertragsverwaltung erscheinen lässt. Dass es sich um der Klägerin zuzurechnende, absichtliche Manipulationen handelt, ergibt sich aber auch daraus, dass niemand außer der Klägerin ein Interesse daran hat, quittierte Beträge zu erhöhen, weil nur die Klägerin davon durch höhere Erstattungen profitieren konnte und die Erstattungen auch nur über das Konto der Klägerin erfolgten. Deshalb ist der Senat auch davon überzeugt, dass diese Veränderungen wenigstens mit Billigung der Klägerin erfolgt sind. Dass ein Dritter der Klägerin unbemerkt einen Vorteil zukommen lassen wollte, kann als lebensfremd ausgeschlossen werden.
Diese Manipulationen rechtfertigen auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit das Urteil eines besonders schweren Vertrauensbruchs, der dem Beklagten die Fortsetzung des Vertrags mit der Klägerin unzumutbar machte und ihn deshalb zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigte.
In der Krankenversicherung vertraut der Versicherer in besonderem Maße auf die Redlichkeit des Versicherungsnehmers, weil eine eingehende Nachprüfung der Echtheit der den Erstattungsanträgen zugrunde liegenden Belegen im Massengeschäft regelmäßig nicht möglich ist. Es ist daher eine besonders schwere Störung, wenn – wie hier – Belege eingereicht werden, bei denen ursprünglich quittierte Beträge verdoppelt oder noch mehr erhöht und damit Erstattungen erstrebt werden, die die tatsächlich quittierten Beträge insgesamt um rund 2.400 € übersteigen. Auch wegen dieser Unkorrektheit hat der Beklagte gekündigt und durfte dies auch; die Annahme der Klägerin, der Kündigung liege wegen des auf einen sehr hohen Betrag bezifferten Schadens eine Selbstbeschränkung, wegen des hier festgestellten geringeren Betrags nicht kündigen zu wollen, zugrunde, hat in dem Vortrag des Beklagten, der sich unabhängig von dem außerdem behaupteten Schadensumfang stets und gerade auf die Vorlage der veränderten Rezepte als Anlass seiner Kündigung bezogen hat, keine Grundlage. Die Klägerin kann den schwerwiegenden Vertrauensbruch auch nicht mit der Erwägung in Frage stellen, dass dem Kläger kein Schaden entstanden sei und sie sich nicht habe bereichern wollen. Richtig ist zwar, dass es hinsichtlich der Rezepte vom 18.11.2010 bei einem Täuschungsversuch geblieben ist. Ein Versuch ist aber in gleicher Weise geeignet, das unabdingbare Vertrauen zu erschüttern. Dass, wie die Klägerin meint, wegen im Monat November von ihr vorgenommener Abschlagszahlungen an die Apotheke2, deren Betrag die Summe der Rezeptbeträge übersteige, davon auszugehen sei, dass sie tatsächlich in größerem Umfang auch Medikamente bezogen habe und dem Beklagten daher kein Schaden entstanden sei, trifft offensichtlich nicht zu. Dass die Abschlagszahlungen gerade die zur Erstattung beantragten Rezepte umfassen sollten, ist nicht ersichtlich und kann jedenfalls hinsichtlich der manipulativ erhöhten Beträge nicht richtig sein, weil in dieser Höhe eine berechtigte Forderung der Apotheke nicht bestanden haben kann. Dem Beklagten, der auf die erhöhten Beträge in den Rezepten vom 16. und 19.10.2009 Erstattungen bezahlt hat, ist insoweit auch ein Schaden entstanden, denn ein Erstattungsanspruch besteht nur bei Vorlage eines ordnungsgemäß quittierten Belegs. Ein ordnungsgemäßer Beleg lag hier aber nicht vor, sondern eine Fälschung. Wenn die Klägerin, wie sie behauptet, tatsächlich die den erhöhten Beträgen entsprechenden Medikamente für sich und ihren Sohn bezogen und bezahlt hätte, hätte sie die Quittierung durch die Apotheke berichtigen lassen müssen. Sie oder die von ihr beauftragten Dritten durften aber keinesfalls den vermeintlich berechtigten Erstattungsanspruch mittels gefälschter Urkunden beim Versicherer geltend machen. Wenn ein Versicherer dies hinnehmen müsste, wäre er jeglichen nicht nachprüfbaren Behauptungen über einen tatsächlichen Leistungsbezug schutzlos ausgesetzt. Deshalb ist die Redlichkeit des Versicherungsnehmers bei der Durchführung des Erstattungsverfahrens eine besonders wichtige Grundlage des Vertragsverhältnisses, die hier nachhaltig erschüttert ist.
Auf den von dem Beklagten erhobenen weiteren Vorwurf, dass sich aus einer Diskrepanz zwischen abgegebenen Stückzahlen und zur Erstattung beantragten Bezugsmengen zwingend ein betrügerisches Erschleichen von Erstattungen ergebe, kommt es nach allem nicht an.
Die Widerklage war abzuweisen, weil sie gemäß § 533 ZPO unzulässig ist. Die Klägerin hat nicht eingewilligt. Ob die Widerklage als sachdienlich zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits anzusehen wäre, kann offen bleiben. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht vor, denn die Tatsachen, die zur Entscheidung über die Widerklage aufzuklären wären, musste der Senat der Entscheidung über den ursprünglichen Gegenstand der Berufung, den Feststellungsantrag über das Fortbestehen der Versicherung, nicht zugrunde legen. Um über die Widerklage zu entscheiden, müsste der genaue Umfang der in der Liste B8neu dargestellten Erstattungen bezüglich ausgewählter hochpreisiger Medikamente und die Anzahl der in der Liste B8neu dargestellten Verkaufszahlen bezüglich dieser Medikamente festgestellt werden. Darauf kommt es aber für die Entscheidung über den Feststellungsantrag nicht an; der wichtige Grund zur Kündigung besteht wegen der Manipulation der Rezepte.
Es bestand kein Anlass, der Klägerin entsprechend ihrem Antrag im Schriftsatz vom 27.1.2015 eine weitere Schriftsatzfrist einzuräumen, da der neue Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 10.12.2014 zu angeblichen weiteren Unredlichkeiten der Klägerin unerheblich ist und der Entscheidung des Senats auch nicht zugrunde gelegt wurde. Soweit der Beklagte in dem Schriftsatz vom 10.12.2014 abschließend zur Sach- und Rechtslage und zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7.10.2014 Stellung genommen hat, enthält der Schriftsatz keinen neuen Sachvortrag, sondern eine Wiederholung und Zusammenfassung schon mehrfach vorgetragener Einschätzungen. Die Schriftsätze der Klägerin vom 11.3.2015 und 19.3.2015 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 ZPO
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 206 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 206 Abs. 3 VVG
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 6/11
23 O 123/11