Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-06-09, Aktenzeichen I-6 U 112/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0609.I6U112.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 7. April 2004 verkündete Teilurteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise geändert und wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 428.646,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 193.130,37 € seit dem 20. Dezember 2002 und aus weiteren 237.513,23 € seit dem 10. Mai 2003 zu zahlen.
Soweit mit ihr (im zweiten Rechtszug) die Verurteilung des Beklagten zur Zah-lung von weiteren 433.153,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Mai 2003 begehrt wird, ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im Übrigen, d.h. wegen des weiter gehenden Zinsanspruchs sowie im Umfang von 46.068,69 € nebst Zinsen, wird der Klageantrag zu 1. abgewiesen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin herauszugeben:
a) eine mittelbraune Truhe - antiker bergischer Milchschrank -, Höhe ca. 150 cm, Länge ca. 2 m, bestehend aus vier Türen (davon zwei kleinere Tü-ren je links und rechts und zwei größere Mitteltüren) sowie zwei Schubladen,
b) zwei Kartons mit Kristalllampen der Firma G..
Darüber hinaus wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 11.399,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. April 2005 zu zahlen.
Soweit dem Klageantrag zu 1. in Höhe von 427.316,60 € nebst Zinsen und dem Antrag zu 4. in voller Höhe stattgegeben wird, wird die Berufung, in Höhe von 1.383,68 € nebst Zinsen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Aus den in Abschnitt B. im Einzelnen aufgezeigten Gründen kommt ein auf Zahlung gerichteter Schadenersatzanspruch der Klägerin nur aufgrund einer Organhaftung des Beklagten aus abgetretenem Recht der KG in Betracht. Eine Haftung des Beklagten kann sich aus einer pflichtwidrigen Verwendung von Gesellschaftsvermögen oder aus einem nicht feststellbaren Verbleib von Gesellschaftsvermögen ergeben, wobei einzelne Fehlbestände unselbständige Rechnungspositionen der vom Beklagten verwirklichten einheitlichen Fehlbetragshaftung darstellen.
Auf dieser Grundlage erweist sich das Ersatzbegehren der Klägerin hinsichtlich folgender Einzelpositionen als berechtigt.
Eine im Kassenbuch ausgewiesene Zahlung von 30,00 € an das Ordnungsamt war nach dem Vorbringen der Klägerin nicht betrieblich veranlasst. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.
Was einen Betrag von 1.300,00 € anbelangt, legt die Klägerin dar, dass diese Auszahlung nach dem Kassenvermerk mit dem Verwendungszweck "Verrechnungskonto Dr. E." erfolgt sei, es jedoch weder ein solches Konto noch eine Differenz gebe, die eine betriebliche Veranlassung der Auszahlung erklären könnte. Der Beklagte kann auch nicht im Ansatz nachvollziehbar dartun, wofür jene Summe Verwendung fand.
Das im zweiten Rechtszug neue Vorbringen der Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Soweit die Klägerin aus der fehlenden Nachvollziehbarkeit des angegebenen Verwendungszwecks oder einer sonstigen betrieblichen Veranlassung den Rückschluss zieht, das Geld sei vom Beklagten pflichtwidrig verwendet worden, genügt sie ihrer Darlegungslast. Dem Beklagten gelingt eine Entlastung nicht.
Demgegenüber bleibt die Klage bezüglich der nachfolgenden Positionen ohne Erfolg.
Bei den Beträgen von 225,00 € sowie 100,00 € schätzt der Senat auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten gemäß § 287 Abs. 2 ZPO, dass es sich hierbei um Zahlungen an die Verkaufsstelle in XY. und den Zeugen O. zum Zwecke des Wechselgeldes und für Kleinausgaben handelte. Damit scheidet eine Organhaftung des Beklagten insoweit aus.
Hinsichtlich eines Betrages von 1.058,68 € beruft sich die Klägerin allein auf einen Kontoauszug, der die Schecknummer und den Scheckbetrag ausweist, sowie darauf, es sei nicht erkennbar, was mit diesem Geld geschehen sei. Damit genügt die Klägerin jedoch ihrer Obliegenheit zur Darlegung eines buchmäßigen Fehlbestandes nicht, weil ihr Vorbringen in dieser Form nicht erwiderungsfähig und somit nicht beachtlich ist, worauf bereits der Beklagte hingewiesen hat. Da die Klägerin den Scheck nicht näher, insbesondere nach Ausstellungsdatum, Begünstigtem und Verwendungszweck, beschreibt, hat der Beklagte wegen des Zeitablaufs keine effektive Möglichkeit darzulegen, wodurch die Zahlung veranlasst war und mit welchem Zweck die Summe ausgegeben wurde.
Die dem Grunde nach bestehende Fehlbetragshaftung des Beklagten ist hinsichtlich der folgenden beiden Einzelbestände noch weiter aufklärungsbedürftig.
Bei einem Betrag von 2.167,95 € soll es sich nach dem Vortrag der Klägerin um ein Kassenguthaben laut "Kassenabrechnung" des Beklagten handeln, das dieser aber weder an die Zedentin noch an sie (die Klägerin) selbst abgeführt habe. Für eine Schlüssigkeit ihres Vorbringens wird die Klägerin jene Kassenabrechnung näher darzulegen und in diesem Zusammenhang auch zu erklären haben, ob diese mit dem - aus den im Abschnitt B. erörterten Gründen noch vorzulegenden - Kassenbuch identisch ist.
Zu einer Überzahlung der Firma J. in Höhe von 17.500,00 € behauptet die Klägerin, auf die Rechnung dieses Unternehmens über 220.000,00 € habe der Beklagte 237.500,00 € gezahlt, die Differenz sei verschwunden. Der Beklagte hat - nach einem pauschalen Bestreiten im ersten Rechtszug - im Berufungsverfahren zunächst eine Substantiierung aller überhaupt durch die Klägerin an die Firma J. geleisteten Zahlungen angemahnt und, nachdem diese Substantiierung mit Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2005 (Seite 11, Bl. 571 GA) erfolgt ist, eingewendet, es müsse sich bei jenem Betrag um die an Frau L. für die Tätigkeit der Zeugin K. gezahlten 17.500,00 € handeln.
Wegen der in der Tat auffälligen Identität beider Summen und der Ähnlichkeit des wirtschaftlichen Verwendungszwecks genügt die Klägerin ihrer Obliegenheit zur Darlegung eines buchmäßigen Fehlbestandes von 17.500,00 € im gegebenen Zusammenhang nur, wenn sich feststellen lässt, dass die Zahlungen an die Firma J. insgesamt und die Zahlungen für die Tätigkeit der Zeugin K. in keinem Zusammenhang stehen. Hierzu ist es einerseits erforderlich, dass die
Überweisungen an die Firma J. vom 13. Februar 2002 und 18. März 2002 (gemäß Auflistung im Schriftsatz vom 18. März 2005) belegt werden; denn gerade aus diesen beiden unbaren Zahlungen soll die Überzahlung der Firma J. resultieren, und zwar in Höhe von 17.500,00 € selbst dann noch, wenn man einen Betrag von 27.500,00 €, der in der Auflistung der Klägerin nicht in Ansatz gebracht wird, wohl aber auf der Rechnung der Firma J. vom 2. Mai 2002 als Barzahlung unter dem 23. Februar 2002 erscheint, berücksichtigt. Andererseits hat die Klägerin klarzustellen, ob die 17.500,00 € für die Tätigkeit der Zeugin K. an Frau L. aufgrund einer Gutschrift vom 14. März 2002 - so das ursprüngliche Vorbringen der Klägerin - oder aufgrund zweier Überweisungen vom 5. März und 10. Mai 2002 - so der Vortrag im Schriftsatz vom 18. März 2005, Seite 12 - geleistet wurden.
Weitere als die vom Landgericht ausgeurteilten Zinsen schuldet der Beklagte der Klägerin nicht.
Dass der Beklagte vor Rechtshängigkeit in Schuldnerverzug geriet, ist nicht dargetan. Eine Zinspflicht gemäß § 849 BGB trifft den Beklagten bereits deshalb nicht, weil
- wie in Abschnitt B. ausgeführt - ein deliktischer Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach deren eigenem Vortrag nicht feststellbar ist.

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin mit der Anschlussberufung verfolgten Herausgabebegehren haben Erfolg.
Zur Herausgabe der beiden Kartons mit Kristalllampen der Firma G. ist der Beklagte zu verurteilen, weil er diesen Anspruch der Klägerin anerkannt hat.
Aber auch hinsichtlich der Truhe hat eine Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe zu erfolgen.
Der Beklagte hält einer Herausgabepflicht entgegen, er sei nicht mehr im Besitz der Sache, weil er sie, die von allen Beteiligten seinerzeit als Sperrmüll angesehen worden sei, verschenkt habe. Die Klägerin trägt vor, das Möbelstück sei 5.000,00 € wert und von Sperrmüll sei keine Rede gewesen.
Danach hat die Klägerin einen Herausgabeanspruch gegen den Beklagten aus Eigentum nach § 985 BGB. Auch nach dem seit 1. Januar 2002 geltenden und im Streitfall anwendbaren Schuldrecht kann ein Beklagter, sofern - wie hier - lediglich sein Besitz streitig ist, zur Herausgabe verurteilt werden, wenn er für den Verlust des Besitzes haften würde (Palandt-Bassenge, BGB, 64. Aufl. 2005, § 985 Rdnr. 18). So liegt es hier.
Die Weggabe der Truhe wäre nur dann nicht im Sinne des § 989 BGB vom Beklagten zu verantworten, wenn er entweder im Einverständnis mindestens mit der Alleingesellschafterin gehandelt hätte oder - kraft mutmaßlicher Einwilligung - wenn die Wertlosigkeit der Sache feststand. Für diese rechtfertigend wirkenden, von der Klägerin sämtlich bestrittenen Tatsachen liegt die Beweislast beim Beklagten. Beweis für seine Behauptungen bietet er jedoch nicht an.
D. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung und die endgültige Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind dem Schlussurteil vorzubehalten. Das vorliegende Urteil ist allerdings für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil nur auf diese Weise eine Vollstreckung aus der angefochtenen Entscheidung unterbunden werden kann (§§ 775 Nr. 1, 776 Satz 1 ZPO).
Es besteht im ausgeurteilten Umfang kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 354 HGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB; 826 BGB
§ 181 BGB
§ 287 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 533 ZPO
§ 849 BGB
§ 985 BGB
§ 989 BGB
§ 43 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GmbHG
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 300 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 249 Abs.1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 135, 244