Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-14, Aktenzeichen 1 B 98/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0714.1B98.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit welcher der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die nach A 9_vz bewerteten Stellen auf der Beförderungsliste der Einheit „DTTechnik“ mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 VwGO) rechtfertigen es nicht, dem Rechtsmittel zu entsprechen. Zum Teil verfehlt das Vorbringen bereits die Anforderungen an die nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotene Darlegung und Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Hierzu muss die Beschwerde auf die entscheidungstragenden Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses mit schlüssigen Gegenargumenten konkret eingehen. Auch im Übrigen fehlt es ihm an inhaltlicher Substanz und Überzeugungskraft, um die erstinstanzliche Entscheidung durchgreifend in Frage zu stellen.
1. Unter Gliederungspunkt III.1. der Beschwerdebegründungsschrift vom 31. Januar 2017 rügt der Antragsteller die fehlende Berechtigung und unzureichende Befähigung der hier tätig gewordenen Erst- und Zweitbeurteilerin. Er beruft sich insoweit auf den Inhalt eines von Herrn E. G.rings , dem Leiter „Group Employment Policies & Relations Management“, gegebenen Interviews, in dem u. a. personelle Verstärkungen, darunter insbesondere die mehrfache kurzfristige und deutliche Erhöhung der Zahl der Beurteiler, angesprochen werden. Angesichts der geschilderten Umstände lägen Zweifel an der Qualifikation der Beurteiler ohne weiteres auf der Hand. Diese Schlussfolgerung trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Es entspricht nämlich nicht nur der Rechtslage, sondern liegt auch grundsätzlich im Eigeninteresse des Dienstherrn, bestimmte Aufgaben und Funktionen an die dafür bestgeeigneten Beamten bzw. Tarifbeschäftigten zu vergeben und diese, falls die Aufgabe spezielle Kenntnisse erfordert, über die die Ausgewählten bisher nicht verfügen, auch in einem angemessenen Umfang zu schulen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin hiervon aufgrund der Dringlichkeit und Kurzfristigkeit der Neubestellungen abgewichen wäre. Es gibt weder einen greifbaren Anhalt, dass die neu ernannten Beurteiler sämtlich unqualifiziert wären, noch dass die von der Antragsgegnerin angeführten Schulungen im jeweiligen Bedarfsfall nicht stattgefunden hätten. Da der Schulungsbedarf jeweils vom (Vor)Kenntnisstand des einzelnen Beurteilers abhängt, kann im Übrigen auch nicht allein daraus auf die mangelnde Befähigung aller zuständigen Beurteiler geschlossen werden, dass solche Schulungen in einigen Fällen unterblieben oder nicht fortwährend durchgeführt worden sind. Aus diesem Grund vermag der Antragsteller auch mit seinem Vorbringen in dem Schriftsatz vom 12. April 2017 (Replik auf die Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin) nicht durchzudringen, er bestreite, dass die in seinem Fall tätig gewordenen Beurteilerinnen tatsächlich fortlaufend geschult worden seien. Insoweit fehlt es an Ausführungen dazu, warum (gerade) diese Beurteilerinnen zwingend fortlaufender Schulungen bedürfen.
Soweit der Antragsteller in Bezug auf die Erstbeurteilerin (richtig: Frau Q. ) in seinem Schriftsatz vom 12. April 2017 ferner die Auffassung vertritt, diese könne als Angestellte/Tarifbeschäftigte gegenüber Beamten nicht die Funktion einer Beurteilerin ausüben, denn sie sei mangels Kenntnis der Anforderungen an das Amt der zu Beurteilenden nicht in der Lage, Beamte zu beurteilen, greift dies nicht durch. Für eine allgemeine Vermutung dahin, Angestellte/Tarifbeschäftigte der Deutschen Telekom AG besäßen keine ausreichende Kenntnis der dienstlichen Verhältnisse der Beamten und namentlich der Anforderungen von deren Ämtern, fehlt es an einer nachvollziehbaren tatsächlichen Grundlage. Eine solche lässt sich auch den vergleichenden Ausführungen der Beschwerde zum Schulbereich nicht schlüssig entnehmen, ohne dabei deren Richtigkeit im Einzelnen bewerten zu müssen. Auch in rechtlicher Hinsicht ist die persönliche Kompetenz, dienstliche Beurteilungen zu verfassen, nicht durch den (Beamten-)Status beschränkt. Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats, dass grundsätzlich auch Angestellte bzw. Tarifbeschäftigte mit der Aufgabe betraut werden dürfen, Beurteilungen für Beamte zu erstellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 2004 – 2 B 64.04 –, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 = juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2017 – 1 B 1361/16 –, juris, Rn. 5, m. w. N.
Hinsichtlich der Beurteilungsberechtigung der Zweitbeurteilerin (richtig: Frau Klaaßen) hat der Antragsteller zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass diese – als beurlaubte Beamtin – im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung des Antragstellers dasselbe Statusamt wie der Antragsteller (A 8) innegehabt hat, also zwischen Beurteiltem und Beurteiler kein Amtsabstand bestanden hat. Die Beurteilung durch einen nach seinem Statusamt ranggleichen Beamten kann auch durchaus rechtlich bedenklich sein. Der Dienstherr muss den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv in einem fairen Verfahren beurteilen. Dies ergibt sich neben der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sowohl aus dem Gebot der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs. 3 GG). Die hiernach gebotene Unparteilichkeit wird verletzt, wenn ein möglicher Konkurrent am Beurteilungsverfahren als Beurteiler beteiligt ist. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Beurteilung von einem Beamten erstellt wird, der derselben Laufbahngruppe und – in Bezug auf den beurteilten Beamten – der gleichen Besoldungsgruppe angehört. Es soll schon der „böse Schein“ vermieden werden, die Beurteilung erfolge wegen einer abstrakt möglichen Konkurrenzsituation nicht unvoreingenommen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2017 – 1 B 1361/16 –, juris, Rn. 13 ff., m. w. N.
Daraus folgt jedoch auch, dass für den Fall, dass ausnahmsweise trotz Ranggleichheit von Beurteiler und Beurteiltem der Eintritt einer Konkurrenzsituation ausgeschlossen ist, mit dem „bösen Schein“ auch die angeführten rechtlichen Bedenken entfallen. Die Antragsgegnerin hat sich in der Beschwerdeerwiderung vom 7. April 2017 (Seite 4 unten) mit dem Hinweis, es gebe zwischen der Zweitbeurteilerin und dem Antragsteller keine (aktuelle) Konkurrenzsituation, weil beide auf unterschiedlichen Beförderungslisten geführt würden, auf das Vorliegen einer solchen Ausnahme berufen. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Es kann daher im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob die oben angeführten Grundsätze auch auf die hier in Bezug auf die Zweitbeurteilerin vorliegende Konstellation Anwendung finden, dass es sich um eine beurlaubte Beamtin handelt, die im Rahmen dieser Beurlaubung als Beschäftigte der Deutschen Telekom AG eine höherwertige Aufgabe wahrnimmt, welche in vergleichbarer Weise auch von Tarifbeschäftigten der Deutschen Telekom AG ausgeübt wird, die vom Status her keine Beamten sind.
2. Unter Gliederungspunkt III.2. der Beschwerdebegründung moniert der Antragsteller das zur Anwendung gelangte Beurteilungssystem. Das geschieht namentlich unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Nachvollziehbarkeit der Entwicklung der Gesamtnote aus den Bewertungen der Einzelmerkmale. Es fehle an (etwa in den Beurteilungsrichtlinien) festgeschriebenen Regularien für den betreffenden Umsetzungsvorgang. Solcher Regularien bedürfe es insbesondere deswegen, weil es in dem in Rede stehenden Beurteilungssystem für die Einzelnoten eine fünfstufige, für die Gesamtnote dagegen eine sechsstufige Beurteilungsskala mit weiteren Unterteilungen (Ausprägungsgraden) gebe.
Für diese systembezogene und nicht am konkreten Einzelfall orientierte Kritik beruft sich der Antragsteller auf eine mit Datum und Aktenzeichen bezeichnete Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt, deren Argumentation er sich zu Eigen mache. Er hat diese Gerichtsentscheidung seiner Beschwerde aber weder beigefügt, noch ist diese – soweit ersichtlich – in Fachzeitschriften veröffentlicht oder in juris dokumentiert. Damit hat der Antragsteller die Anforderungen an eine ausreichende Darlegung nicht erfüllt. Es ist nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, sich die in Bezug genommene Entscheidung selbst zu beschaffen, um erst davon ausgehend die Argumentation des Beschwerdeführers im Ganzen nachvollziehen zu können. Hinzu kommt, dass der Antragsteller auf thematisch einschlägige Rechtsprechung des beschließenden Senats gar nicht eingeht. In dem Beschluss vom 12. Juli 2016– 1 B 1388/15 –, juris, Rn. 45 ff., hat der Senat zwar gewisse Anwendungsprobleme der in Rede stehenden Skalen und Notenstufen beleuchtet, das Beurteilungssystem im Ergebnis aber nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet. Einen solchen Systemfehler hatte der Senat sinngemäß zuvor etwa auch schon in seinem Beschluss vom 30. März 2016 – 1 B 1500/15 –, juris, Rn. 18, (eher) verneint, jedenfalls skeptisch betrachtet.
Eine unzureichende Begründung der Gesamtnote wird in dem vorstehenden Zusammenhang nur knapp und pauschal mit gerügt. Hierzu heißt es auf Seite 5 unten der Beschwerdebegründung: Die „Begründung des Gesamtergebnisses“ lasse auch nicht ansatzweise eine nachvollziehbare Begründung erkennen. Diese rein ergebnishafte Feststellung entbehrt jeglicher substanzhaltigen Erläuterung. Sie lässt darüber hinaus nicht erkennen, inwiefern sie auf der ausdifferenzierten Senatsrechtsprechung zu den Begründungsanforderungen bei nicht kongruenten Notenskalen basiert und diese bezogen auf den hier vorliegenden Fall anwendet.
Vgl. in diesem Zusammenhang statt vieler den Beschluss des Senats vom 4. April 2016 – 1 B 1514/15 –, juris, Rn. 11 bis 15, m. w. N.
3. Einen Rechtsfehler der Beurteilung leitet der Antragsteller unter Gliederungspunkt III.3. der Beschwerdebegründung ferner daraus her, dass die von ihm im Beurteilungszeitraum gemessen an seinem Statusamt (A 8) ausgeübte höherwertige Tätigkeit (A 9) nicht unter Beachtung der Rechtsprechung des beschließenden Senats in der gebotenen Weise berücksichtigt worden sei. Der Umstand der Höherwertigkeit sei von der Antragsgegnerin vielmehr, wie auch andere ihm bekannte Vergleichsfälle zeigten, „nach Belieben“ gehandhabt worden. Es leuchte etwa nicht ein, wieso in seinem Falle unter dem Gesichtspunkt der Höherwertigkeit nicht noch mehr, wenn nicht sogar sämtliche Einzelmerkmale angehoben worden seien. Insbesondere betreffend das Merkmal „Praktische Arbeitsweise“ sei dies nicht verständlich, zumal er diesbezüglich für einen späteren Beurteilungszeitraum eine bessere Note erhalten habe.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass es im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats weder bei den Einzelkriterien noch bei dem Gesamturteil einer weitergehenden Begründung bedurfte, weil das Statusamt und die wahrgenommene Tätigkeit nur geringfügig um eine Stufe (Besoldungsgruppe) auseinanderfallen. Auf dieses tragende Argument des Verwaltungsgerichts geht die Beschwerdebegründung nicht ein. Es trifft im Übrigen auch zu, dass es auf der Grundlage der Rechtsprechung des beschließenden Senats, auf welche sich auch der Antragsteller mit seinem Vorbringen u. a. beruft, keinen Automatismus dahin gibt, dass die Höherwertigkeit der Tätigkeit in jedem Falle zu einer Verbesserung von bestimmten oder sogar allen Einzelnoten und/oder der Gesamtnote führen muss. Ob und inwieweit solches geboten bzw. nicht angezeigt erscheint und welchen Umfang und welche Tiefe die zugehörige Begründung haben muss, hängt vielmehr wesentlich von den Umständen des Einzelfalles ab. Bedeutsam ist insoweit namentlich, in welchem Umfang der Betroffene höherwertig eingesetzt ist bzw. war, wobei im Quervergleich mit zu berücksichtigen ist, wie sich der in Rede stehende höherwertige Einsatz zum Grad der höherwertigen Tätigkeit anderer im selben Statusamt zu Beurteilender verhält.
Vgl. dazu, dass sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zur Berücksichtigungspflicht einer höherwertigen Tätigkeit in der Beurteilung (zumindest in erster Linie) auf Fälle einer deutlichen Höherwertigkeit der übertragenen Tätigkeit im Verhältnis zum Statusamt beziehen, etwa die Beschlüsse vom 18. Juni 2015 – 1 B 384/15 –, juris, Rn. 8 und 10, und vom 2. März 2017 – 1 B 138/17 –, juris, Rn. 12 und 13; zur Bedeutung des Ausprägungsgrades der Höherwertigkeit für die Anforderungen an die Begründung des Bewertungsvorgangs ferner den Senatsbeschluss vom 12. April 2017– 1 B 226/17 –, juris, Rn. 31.
Es ist auch nicht prinzipiell rechtsfehlerhaft, wenn ein Beurteiler den Gesichtspunkt der Höherwertigkeit der Tätigkeit in Ausübung seines Beurteilungsermessens nicht gleichförmig für alle Einzelmerkmale, sondern nur für einen Teil der Einzelmerkmale, in Bezug auf die er den Einfluss der Höherwertigkeit der Tätigkeit auch schon bei einem geringen Grad der Höherwertigkeit für gewichtig hält, in Richtung auf die allein in Betracht kommende volle Anhebung der Note im Ergebnis durchschlagen lässt. Bezüglich der Vergabe der Einzelnoten besteht bei einer nur geringfügigen Höherwertigkeit der Tätigkeit für den Beurteiler die Schwierigkeit, dass einerseits Anhebungen innerhalb des hier geltenden Systems der Einzelnoten nur in vollen Schritten möglich sind, andererseits solche vollen Schritte, würden sie durchgängig bei allen Einzelnoten durchgeführt, nahezu keinen Raum mehr ließen, leistungsstarke Beamte, die außerdem noch deutlich höherwertig eingesetzt gewesen sind, schon im Bereich der Einzelnoten mit einem gebührenden Abstand zu solchen Beamten zu bewerten, die vergleichbare Leistungen nur auf einem geringfügig höherwertigen Dienst-/Arbeitsposten gezeigt haben.
Für die Gesamtnotenbildung, die beim Antragsteller mit dem Ergebnis „Gut +“ ausgehend von den Einzelnoten (5 x „Gut“ und 1 x „Sehr gut“) innerhalb einer Bandbreite schlüssiger Bewertungen liegt, musste bei der hier vorliegenden Höherwertigkeit von nur einer Stufe nicht notwendig ein Aufschlag wegen der bei den Gesamtnoten im obersten Bereich verbreiterten Bewertungsskala vorgenommen werden. Das hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung nachvollziehbar erläutert. Sie hat dort sinngemäß ausgeführt, dass die Aufspreizung gerade im obersten Notenbereich („hervorragend“ und „sehr gut“ mit jeweils drei Ausprägungsgraden) zum einen den nötigen Raum für die sachgerechte Beurteilung solcher Beamten schaffen soll, die bei sehr guten oder sogar Spitzenleistungen im übertragenen Aufgabenbereich zugleich auch noch mehrere, ggf. viele Stufen oberhalb ihres Statusamts eingesetzt werden. Zum anderen soll sie auch solchen Beamten zugutekommen, die ausweislich der beschreibenden Texte ihrer unmittelbaren Führungskräfte ein so hervorragendes Leistungsbild abgeben, dass ihre (innerhalb des Systems der Einzelnoten keine weitere Steigerung zulassenden) Bewertungen der Einzelmerkmale mit der Note „sehr gut“ dieses besonders hervorstehende Leistungsbild nur unvollkommen wiedergeben.
Dass der Antragsteller zu einer dieser beiden Gruppen zu zählen wäre, hat die Beschwerde nicht dargelegt. Auch sonst gibt es dafür keinen objektiven Anhalt. Der Hinweis des Antragstellers darauf, dass ein anderer Beamter mit höherwertigem Einsatz eine Anhebung in allen Einzelmerkmalen und das Gesamturteil „Hervorragend +“ erhalten habe, ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen für sich genommen nicht zielführend, zumal es bezogen auf die nicht einmal namentlich benannte Vergleichsperson an konkreten Angaben fehlt, die einen Vergleich des Leistungsbildes und des Grades der Höherwertigkeit der Tätigkeit mit dem Antragsteller ermöglichen könnten.
Dass der Antragsteller in der nachfolgenden Beurteilungsrunde in einem bestimmten angesprochenen Einzelmerkmal („Praktische Arbeitsweise“) und im Übrigen auch im Gesamtergebnis besser beurteilt wurde als in der hier streitgegenständlichen Beurteilungsrunde 2015, ist für das vorliegende Verfahren ohne (indizielle) Bedeutung. Denn jene dienstliche Beurteilung bezieht sich auf Leistungen, die in einem anderen Zeitraum erbracht wurden und für die – was die starke Veränderung des Notenspektrums in Richtung auf die für eine Beförderung notwendige Gesamtnote nahelegt – wohl auch andere Beurteilungsmaßstäbe gegolten haben.
4. Schließlich rügt der Antragsteller mit seiner Beschwerde noch, dass es in seiner Beurteilung an einer angemessenen Berücksichtigung des Tätigkeitsbereichs Kollokation sowie auch der Tätigkeit als Abwesenheitsvertreter fehle (Gliederungspunkt III.4. der Beschwerdebegründung). Auch damit vermag er aber nicht durchzudringen. Dass der alte Aufgabenbereich des Antragstellers – Kollokation – mit in die streitbefangene Beurteilung eingegangen ist, ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung der Bewertung der Einzelkriterien wie auch des Gesamtergebnisses dieser Beurteilung. Die angeblich fehlende Angemessenheit dieser Berücksichtigung erläutert der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht näher. Ein fehlender Niederschlag in der Bewertung deutet nicht notwendig auf eine tatsächlich fehlende Berücksichtigung hin. Ein Beurteilungsfehler lässt sich deshalb insofern nicht feststellen. Abwesenheitsvertretung in einem üblichen zeitlichen Rahmen, etwa während des Urlaubs, ist kein Umstand, der in einer dienstlichen Beurteilung besonders aufgegriffen werden müsste. Auch in jenem Zusammenhang zeigt das Beschwerdevorbringen somit einen Beurteilungsfehler nicht auf, zumal es etwaige außergewöhnliche Besonderheiten nicht darlegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert bemisst sich aufgrund der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt (hier: Besoldungsgruppe A 9 BBesO) in der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (hier: Jahr 2017) bezogen auf Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge. Auszunehmen sind nicht ruhegehaltfähige Zulagen und Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Besoldung im Jahr 2017 ab dem 1. Februar erhöht hat. Daraus errechnet sich ein Wert, der noch innerhalb der im Tenor festgesetzten Streitwertstufe liegt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 64.04
1 B 1361/16
1 B 1388/15
1 B 1500/15
1 B 1514/15
1 B 384/15
1 B 138/17
1 B 226/17