Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-18, Aktenzeichen 5 S 348/13

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. Juli 2012 - 6 K 625/12 - geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zur Außenbewirtschaftung.
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Der Kläger ist Inhaber eines Eiscafés am historischen Marktplatz in ......, der Beigeladene ist Inhaber der neben dem Eiscafé gelegenen Gaststätte „D...“. Erstmals am 14.01.2009 beantragte der Kläger die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis, um die vor seinem Gaststättenbetrieb gelegene Fläche zur Außenbewirtung nutzen zu können. Mit Bescheid vom 06.03.2009 erteilte die Beklagte ihm für die Zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2009 die beantragte Erlaubnis zum Aufstellen von Tischen und Stühlen vor seinem Gaststättenbetrieb auf einer Fläche von 45 m² oberhalb einer dort befindlichen Treppenanlage.
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Am 25.05.2009 beantragte der Kläger zusätzlich die Erweiterung der ihm genehmigten „Außenbestuhlung“ auf die Fläche unterhalb der Treppenanlage bis zur Gebäudekante des benachbarten Anwesens, in dem der Beigeladene die Gaststätte „D...“ betreibt. Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 28.05.2009 unter Hinweis darauf ab, dass die Fläche vor den jeweiligen Außenkanten der Gebäude bis zur Straße des Marktplatzes lediglich als „Hilfslinien“ für die von Gaststätten nutzbare Außenfläche in den Bereichen des Marktplatzes dienten, in denen nicht durch bauliche Gegebenheiten (Stufen) Grenzen vorgegeben seien. Den hiergegen zunächst eingelegten Widerspruch nahm der Kläger am 07.07.2009 wieder zurück. Gleichzeitig beantragte er die Erweiterung der Außenbewirtungsfläche für die Zeit vom 01.04. bis 30.09.2010; am 05.03.2010 nahm er auch diesen Antrag wieder zurück.
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Am 08.04.2010 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen vor dem Eiscafé oberhalb der Treppenanlage für eine Fläche von 45 m² in der Zeit vom 01.04. bis 30.09.2010.
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Unter dem 11.01.2011 beantragte der Kläger erneut die Erweiterung der ihm genehmigten Außenbewirtungsfläche auf den Bereich unterhalb der Treppenanlage. Mit Bescheid vom 15.03.2011 erteilte ihm die Beklagte die begehrte Sondernutzungserlaubnis für eine Fläche von 70 m² vor dem Anwesen ...... „zwischen den Gebäudeaußenkanten, ab Gebäudefront bis zur Fahrbahnbegrenzung ...“ (also für den gesamten Bereich ober- und unterhalb der Treppenanlage) für die Zeit vom 01.04.2011 bis 30.9.2011. Danach wurde zwischen dem Kläger, dem Beigeladenen und der Beklagten „für 2011“ eine einvernehmliche Regelung gefunden, aufgrund derer der Kläger der Gaststätte „D...“ ein Viertel der genehmigten Außenbestuhlungsfläche überließ. Dementsprechend erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 28.10.2011 eine Sondernutzungserlaubnis für eine Fläche von 53 m² vor dem Anwesen ... „zwischen den Gebäudeaußenkanten, ab Gebäudefront bis zur Fahrbahnbegrenzung ...“ für die Zeit vom 01.04.2011 bis 30.09.2011 und erklärte gleichzeitig die Sondernutzungserlaubnis vom 15.03.2011 für gegenstandslos.
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Unter dem 25.10.2011 beantragte der Kläger „für die Saison 2012“ wiederum die Erweiterung der Außenbewirtungsfläche. Er habe einen Anspruch darauf, dass ihm wie anderen Inhabern von Gastronomiebetrieben am Marktplatz auch die gesamte Fläche zwischen den Gebäudeaußenkanten bis zur Fahrbahnbegrenzung ... zur Außenbestuhlung zugewiesen werde.
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Unter dem 03.01.2012 beantragte der Beigeladene seinerseits, ihm „den Platz vor dem ‚D...‘ zur Nutzung für das Jahr 2012“ zu überlassen, wobei er von einer Nutzung „direkt vor dem Gebäude inklusive bis zu den Treppen oberhalb des ‚D...‘“ ausgehe, „wie im Jahr 2010 und den Jahrzehnten davor“.
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Mit Bescheid vom 21.03.2012 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen vor dem Anwesen ... „oberhalb der Treppenanlage“ für eine Fläche von 45 m² für die Zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2012. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass während der vergangenen Saison (2011) zu den unterschiedlichsten Zeiten festgestellt worden sei, dass eine Erweiterung der Außenfläche auch im Hinblick auf die tatsächliche Nutzung/Auslastung, nicht erforderlich sei. Ebenfalls unter dem 21.03.2012 erhielt der Beigeladene von der Beklagten die Erlaubnis, für die Außenbewirtung vor seiner Gaststätte die auch vom Kläger begehrte Fläche unterhalb der Treppenanlage zu nutzen.
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Mit Verfügung vom 23.03.2012 lehnte die Beklagte außerdem die beantragte Erweiterung der Außenbewirtschaftungsfläche ab. Zur Begründung führte sie aus: Dort, wo keine trennende Treppe zwischen den Betrieben oder Geschäften bestehe, werde auf dem Marktplatz in den meisten Fällen die Fläche „innerhalb der Grundstücksgrenzen (Gebäudeaußenkanten)“ bis zur Straßenbegrenzung als Außenbestuhlungsfläche gewählt. Außerdem habe sie im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung auch berücksichtigt, dass die oberhalb der Treppenanlage befindliche Außenbestuhlungsfläche von insgesamt 45 m² sowohl im Hinblick auf die festgestellte Auslastung als auch im Verhältnis zum Innenraum des Eiscafés als angemessen und ausreichend anzusehen sei. Die Praxis der letzten Jahre habe gezeigt, dass die Auslastung der Außenbewirtschaftungsfläche des Eiscafés nicht so hoch sei, dass die beantragte Erweiterung gerechtfertigt wäre; außerdem habe sich gezeigt, dass die Bestuhlung unterhalb der Treppenanlage von den Gästen des Eiscafés kaum angenommen werde. Schließlich sei noch zu berücksichtigen, dass die Außentreppe für das Bedienungspersonal eine - möglichst zu vermeidende - potentielle Gefahrenquelle darstelle. Die Begrenzung der Außenbewirtschaftung auf den oberen Plateaubereich diene somit auch der Sicherheit des Personals und der Gäste.
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Am 04.04.2012 legte der Kläger gegen den Ablehnungsbescheid vom 28.10.2011 Widerspruch ein, über den im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt bereits anhängige Klage nicht mehr entschieden wurde.
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Bereits am 19.03.2012 hatte der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben und beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 23.03.2012 zu verpflichten, die Erweiterung der Außenbestuhlungsfläche vor dem Anwesen ........., gemäß seinem Antrag vom 25.10.2011 zu bewilligen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend: Die im Ablehnungsbescheid der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen seien nicht geeignet, die getroffene Ablehnungsentscheidung zu rechtfertigen. So stehe es der Beklagten nicht zu, die Auslastung der Außenbewirtungsflächen zu berücksichtigen. Diese falle allein in sein „Unternehmerrisiko“. Unabhängig davon habe ein Eiscafébetreiber - gerade bei guter Wetterlage - sehr wohl eine hohe Auslastung an Sitzplätzen. Außerdem habe er gerade im Geschäftsjahr 2011 im Vergleich zu 2010 eine Umsatzsteigerung von 32 % zu verzeichnen gehabt. Auch der Hinweis darauf, dass die Treppenanlage eine potentielle Gefahrenquelle für Bedienungspersonal und Gäste darstelle, überzeuge nicht. Denn die Treppenanlage stelle - unabhängig davon, wie die Außenbewirtungsflächen auf die Gaststätten verteilt würden - immer einen Gefahrenbereich dar. Schließlich verhalte sich die Beklagte insoweit auch widersprüchlich, als sie ihm für 2011 gerade auch für die Fläche unterhalb der Treppenanlage eine Sondernutzungserlaubnis erteilt habe, ohne irgendwelche Sicherheitsbedenken zu äußern.
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Die Beklagte trat der Klage entgegen. Die beantragten Sondernutzungen am Marktplatz seien nach pflichtgemäßem Ermessen erteilt worden. Im Falle des Klägers habe letztlich das Gefahrenrisiko für eine Bewirtung über eine sechsstufige Treppe den Ausschlag dafür gegeben, die Außenbestuhlungsfläche auf das Plateau oberhalb der Treppenanlage zu beschränken. Konkrete wirtschaftliche Nachteile für den Gaststättenbetrieb des Klägers aufgrund dieser Beschränkung habe dieser nicht vorgetragen und hätten auch nicht festgestellt werden können. Das Eiscafé habe nach ihren Beobachtungen auch „deutlich mehr Laufkundschaft“ als Gäste, die einen Sitzplatz suchten. Nachdem seit Jahrzehnten die ebene Fläche unterhalb der Treppe von der Gaststätte „D...“ bewirtschaftet worden sei, habe die Zuordnung dieser Fläche im Jahr 2011 zum Eiscafé des Klägers bei den Gästen auch zu Irritationen geführt, zumal diese Fläche auch aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht im Zusammenhang mit dem Gaststättenbetrieb des Klägers gebracht werde.
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Mit Urteil vom 09.07.2012 - 6 K 625/12 - hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Sondernutzungserlaubnis für die Erweiterung der Außenbestuhlungsfläche vor dem Anwesen ...... gemäß seinem Antrag vom 25.10.2011 zu erteilen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen sich zugunsten des Klägers in einer Weise verdichtet habe, dass die Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis die einzig rechtmäßige Entscheidung sei. Dies ergebe sich allerdings nicht schon unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung. Lediglich die Grundstückssituation vor den Gaststätten in den Gebäuden ...... und ... sei mit der vor dem Eiscafé des Klägers und dem Restaurant „D...“ des Beigeladenen vergleichbar, da sich dort ebenfalls eine Treppenanlage befinde. Dort werde zwar ein nur über vier Treppenstufen erreichbares Podest zur Außenbestuhlung genutzt, hierfür habe die Beklagte jedoch keine Sondernutzungserlaubnis erteilt. Das Ermessen habe sich jedoch deshalb auf null reduziert, weil die von der Beklagten angeführten Belange eine Ablehnung der beantragten Sondernutzungserlaubnis nicht rechtfertigten und im Übrigen keine Ermessensbelange ersichtlich seien, die gegen die Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis sprächen. Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass Beobachtungen in der Saison 2011 ergeben hätten, dass eine Erweiterung der Außenfläche für den Kläger nicht erforderlich sei, seien keine nachprüfbaren Feststellungen getroffen worden. Im Übrigen weise der Einwand fehlender Rentabilität auch nicht den notwendigen Bezug zum Straßenrecht auf. Auch der Hinweis auf Gefahren für das Personal und die Gäste trage die ablehnende Entscheidung nicht. Insoweit stelle die Beklagte nicht auf eine Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs ab, sodass es auch insoweit am erforderlichen straßenrechtlichen Bezug fehle. Der von der Beklagten angeführte Belang der Vermeidung einer Gefährdung von Personal und Gästen könne vielmehr Anknüpfungspunkt für ein gaststättenrechtliches, jedenfalls polizeirechtliches Handeln sein; er könne jedoch nicht zur Ablehnung des Antrags auf eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis herangezogen werden. Ob die Vermeidung einer Gefährdung von Personal und Gästen als bauplanerischer Belang anzusehen sei, der grundsätzlich in das Ermessen nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eingestellt werden dürfe, könne dahingestellt bleiben. Denn insoweit fehle es an der erforderlichen Beschlussfassung des Gemeinderates.
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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 18.02.2013 - 5 S 1610/12 -, ihr zugestellt am 21.02.2013, die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassen.
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Am 21.03.2013 hat die Beklagte ihre Berufung wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht sei zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass sich ein Anspruch des Klägers auf die von ihm begehrte Ausweitung der Sondernutzungserlaubnis nicht aus Gründen der Selbstbindung der Verwaltung ergebe. Sie habe in keinem anderen Fall am Marktplatz eine Gastronomie über eine Treppenanlage in Form der Sondernutzungserlaubnis gestattet. Selbst in dem Bereich der Anwesen am ...... und ..., in dem ein Treppenpodest noch innerhalb des Bereichs vor einer Hausfront liege, habe die Beklagte dieses von einer Nutzung durch die anliegenden Gastronomiebetriebe ausgeklammert, indem jeweils nur eine ebene Fläche oberhalb der Treppenanlage oder unterhalb der Treppenanlage dem jeweils dort räumlich nächstliegenden Gastronomiebetrieb auf gleicher Ebene als Außenbewirtschaftungsfläche zugeteilt worden sei. Bei den übrigen Gastronomiebetrieben am Marktplatz befänden sich vor der jeweiligen Hausfront keine die vergleichsweise ebenen Außenbewirtungsflächen durchquerende oder in sie hineinragenden Treppenstufen, weshalb sie in diesen Fällen das Prinzip „von Hauskante zu Hauskante“ anwende, um die zu genehmigenden Sondernutzungsflächen für die Außenbewirtung voneinander abzugrenzen. Dieses Prinzip sei jedoch im Falle des Klägers und des Beigeladenen zur Verteilung der möglichen Außenbewirtungsflächen nicht anwendbar, da hier wegen der vorhandenen Treppenanlage keine vergleichbare Situation vorliege. Eine Ermessensreduktion auf Null ergebe sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht aus dem Fehlen von entgegenstehenden Belangen, die einen straßenrechtlichen Bezug hätten. Es dürfe im Rahmen des Verteilungsermessens berücksichtigt werden, dass die dem Kläger genehmigte Außenbewirtungsfläche mit 45 m² oberhalb der Treppenanlage für den Betrieb eines Eiscafés wie dem des Klägers völlig ausreichend sei. Der Kläger habe damit bereits eine Außenbewirtungsfläche zur Verfügung, die nicht wesentlich kleiner sei als diejenige, die Restaurantbetriebe am Marktplatz bewirtschafteten. Es komme hinzu, dass nach ihren Beobachtungen in vergangenen Saisonzeiten die genehmigte -kleinere - Außenbewirtungsfläche innerhalb der Hauptnutzungszeiten eines Eiscafés nicht einmal annähernd mit Gästen ausgelastet gewesen sei. Sie habe diese Beobachtungen nunmehr auch für den Zeitraum vom 02.08.2012 bis 21.08.2012 schriftlich festgehalten. Aus dieser Dokumentation ergebe sich, dass die Außenbewirtungsfläche selbst bei bestem Wetter in der Hauptsaison und zu den Hauptnutzungszeiten nur eine sehr geringe Auslastung aufgewiesen habe. Auch wenn man annehme, dass die Rentabilität eines Betriebes nicht den notwendigen Bezug zum Straßenrecht habe, so fehle es bei einer Konstellation wie der vorliegenden doch am berechtigten Interesse des Klägers auf Erweiterung einer Außenbewirtungsfläche, zumal wenn sich diese unterhalb einer Treppenanlage befinde, die eine klare bauliche Zäsur darstelle. Schließlich habe als weiterer zu berücksichtigender Belang bei der Ermessensausübung auch berücksichtigt werden können, dass mit der Zulassung eines Gaststättenbetriebes über Treppenstufen hinweg ein erhöhtes Gefährdungspotential für Personal und Gäste geschaffen werde. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass sie als Straßeneigentümerin und Unterhaltspflichtige auch darauf zu achten habe, dass durch die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen Situationen nicht erst geschaffen würden, die ein gesteigertes Gefährdungs- und Haftungspotential eröffneten, indem sie eine für einen Gaststättenbetrieb ungeeignete und gefahrenträchtige Fläche zur Nutzung freigebe. Dass eine öffentliche Straßenfläche in ihrer konkreten baulichen Ausgestaltung für den vom Kläger begehrten Zweck gefahrlos nicht geeignet sei, sei eine sonstige, auf den Straßengrund bezogene sachliche Erwägung, die sich im Rahmen des der Straßenbaubehörde eingeräumten Ermessens bei der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis halte.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. Juli 2012 - 6 K 625/12 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, ihm eine Sondernutzungserlaubnis für die Erweiterung der Außenbestuhlungsfläche vor dem Anwesen ......, ......, gemäß seinem Antrag vom 25.10.2011 zu erteilen.
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Zur Begründung führt der Kläger im Wesentlichen aus: Zutreffend und frei von Rechtsfehlern habe das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die von der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen die Versagung der beantragten Sondernutzungserlaubnis nicht rechtfertigten. Darüber hinaus halte er auch an seiner Auffassung fest, dass ihm schon aus Gründen der Selbstbindung der Verwaltung der geltend gemachte Anspruch zustehe. Die von der Beklagten erneut angeführte, angeblich fehlende Auslastung der Außenbewirtungsfläche vor seinem Gaststättenbetrieb habe nicht nur keinen straßenrechtlichen Bezug und greife unzulässig in seine unternehmerische Freiheit ein, sondern entspreche darüber hinaus auch nicht den Tatsachen. So habe er selbst für den Zeitraum vom 11.09.2011 bis 21.10.2012 eine Dokumentation angefertigt, die umgekehrt - im Gegensatz zur Nachbargaststätte „D...-...“ - die Auslastung seines Betriebes belege. Dasselbe ergebe sich aus einer von ihm am 16.04.2013 gefertigten Fotodokumentation. Es treffe auch nicht zu, dass er auch ohne die begehrte Erweiterungsfläche bereits jetzt über einen flächenmäßig gleichwertigen Bereich zur Außenbestuhlung wie andere Gaststätten am Marktplatz verfüge. Vielmehr seien die Außenbewirtschaftungsflächen von 5 Cafés oder Gaststätten am Marktplatz etwa 1,5 bis 3mal so groß wie die derzeit genehmigte Fläche oberhalb der Treppenanlage. Entgegen der Auffassung der Beklagten beeinträchtige ihn deren Entscheidung sehr wohl in unzumutbarer Weise, da ihm durch die räumliche Beschränkung der Außenbestuhlungsfläche fast 50 % der Sitzplätze vor seinem Gaststättenbetrieb fehlten. Was den Ablehnungsgrund des angeblich gesteigerten Gefährdungs- und Haftungspotentials betreffe, so sei dieser letztlich nur „vorgeschoben“, um die Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis ergänzend zu begründen. In der ersten ablehnenden Verfügung vom 28.05.2009 werde auf diesen Gesichtspunkt noch in keiner Weise abgehoben. Wenn man von einer Gefahrenquelle sprechen wolle, so gelte dies letztendlich - völlig unabhängig von der Frage der Verteilung der Außenbewirtungsflächen - für die gesamte bauliche Anlage des Marktplatzes. Denn dieser sei durchweg von Treppen oder Absätzen durchzogen. So würden auch die Treppenstufen vom oberen zum unteren Plateau vor seinem Eiscafé ständig von Kunden oder Touristen benutzt, völlig unabhängig davon, welchem Betrieb die Fläche unterhalb der Treppenanlage zugeteilt werde. Schließlich ergebe sich bei einer Gesamtbetrachtung der geltend gemachte Anspruch auch aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Zum einen werde die Podestfläche vor dem Gebäude ...... nach wie vor zur Außenbewirtschaftung genutzt. Zum anderen habe die Beklagte in einer Mitteilung vom 19.02.2013 selbst noch einmal darauf hingewiesen, dass die Außenbestuhlung „nicht über das genehmigte Maß (seitliche Gebäudegrenzen bis vor zur Begrenzungsrinne der Fahrtrasse) hinaus“ vorgenommen werden dürfe. Entsprechend dieser Genehmigungspraxis der Beklagten habe auch er wie die übrigen Gastwirte am Marktplatz einen Anspruch darauf, die gesamte zwischen den Gebäudeaußenkanten befindliche Fläche bis zur Straßenbegrenzung zur Außenbewirtung zu nutzen.
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Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
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Zur Begründung macht er geltend: Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht von einer Ermessensreduktion auf null ausgegangen, weil keine Belange ersichtlich seien, die gegen die Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis sprächen. Vielmehr müssten jedenfalls auch die Belange des von ihm betriebenen Restaurants „D...“ im Rahmen einer Interessenabwägung berücksichtigt werden. Als er im Jahr 2010 den Betrieb übernommen habe, sei er - insbesondere auch bei seinen betriebswirtschaftlichen Annahmen - davon ausgegangen, dass die Außenbewirtungsfläche unverändert bleibe. Die vom Kläger begehrte Erweiterung seiner Sondernutzungserlaubnis hätte indes zur Folge, dass er zwei von vier Reihen der Außenbestuhlung verlieren würde. Dies würde einen Verlust von ca. 40 % des Gesamtumsatzes bedeuten, was wiederum zur Folge hätte, dass er schätzungsweise die Hälfte seines Personals entlassen müsste. Eine Bestuhlung durch den Kläger unterhalb der Treppe wäre auch verwirrend für die Gäste, da für diese nicht gleich erkennbar sei, ob sie sich an einem Tisch seines Restaurants oder an einem Tisch der Eisdiele befänden. Im Gegensatz zu ihm habe der Kläger bei der Anmietung der Räume der Eisdiele im Jahr 2009 nicht davon ausgehen können, eine erweiterte Außenbewirtungsfläche zu erhalten. Eine Eisdiele habe auch in erheblich größerem Umfang Laufkundschaft und sei deshalb deutlich weniger auf die Bereitstellung von Sitzplätzen angewiesen. Auch beim Kläger seien die Sitzplätze auf der Außenbewirtungsfläche nie in vollem Umfang besetzt. Die vom Kläger vorgenommene Erhebung der Gastzahlen seines Restaurants sei nicht repräsentativ, da diese zwischen 15.00 Uhr und 16.00 Uhr erfolgt sei. Richtigerweise hätten die Stichproben mittags oder abends erhoben werden müssen.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der zur Sache gehörenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägers vom 20.03.2014 gibt dem Senat keinen Anlass, die Verhandlung gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO wieder zu eröffnen.
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Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten gegen das der Verpflichtungsklage stattgebende verwaltungsgerichtliche Urteil ist nach § 124 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Sie wurde insbesondere innerhalb der einmonatigen Berufungsbegründungsfrist gegenüber dem erkennenden Gerichtshof begründet (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 4 und Abs. 6 VwGO).
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Die Berufung hat auch Erfolg. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 23.03.2012 verpflichtet, dem Kläger eine Sondernutzungserlaubnis für die Erweiterung der Außenbestuhlungsfläche vor dem Anwesen ...... in ... gemäß seinem Antrag vom 25.10.2011 zu erteilen. Denn die vom Kläger erhobene Klage ist - auch mit dem nunmehr allein noch sachdienlichen Fortsetzungsfeststellungsantrag - nicht begründet. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf die beantragte Erweiterung der Sondernutzungserlaubnis.
28
Die Klage ist (nur noch) mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. Die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet nach allgemeiner Meinung auf Verpflichtungsklagen entsprechende Anwendung mit der Folge, dass auch bei solchen Klagen das Verfahren trotz Erledigung - hier durch Zeitablauf - u.a. mit dem Ziel fortgesetzt werden kann, durch das Gericht feststellen zu lassen, dass der Beklagte zur Erteilung des beantragten Verwaltungsakts verpflichtet war (vgl. Eyermann/Schmidt, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rn. 97). Der beantragte Verwaltungsakt hat sich hier spätestens mit Ablauf des Jahres 2012 erledigt, da der Antrag des Klägers auf Erlaubniserteilung vom 25.10.2011 und dementsprechend auch der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 23.03.2012 „auf die Saison 2012“ beschränkt waren und es überdies ständiger Praxis der Beklagten entspricht, Sondernutzungserlaubnisse zur Außenbewirtung stets nur befristet auf sechs Monate eines Jahres zu erteilen. Die Erledigung ist auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. vom 30.06.2004 - 4 C 1.03 - , BVerwGE 121, 169 für die Revisionsinstanz). Die Stellung des Fortsetzungsfeststellungsantrages war für den Kläger auch noch in der mündlichen Verhandlung möglich, da er nicht Berufungsführer ist und für ihn daher die Berufungsbegründungsfrist, innerhalb derer auch ein bestimmter Antrag zu stellen ist (§ 124a Abs. 6 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO), nicht gilt (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 12.04.2005 - 6 A 10085/05 -, juris). Das für die Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist hier ebenfalls gegeben. Dieses liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. hierzu Beschluss vom 24.04.1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282) unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr dann vor, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Davon ist im vorliegenden Fall ohne weiteres auszugehen. Der Kläger begehrt auch für die Jahre nach 2012 eine Sondernutzungserlaubnis zur Außenbewirtung vor seinem Eiscafé am Marktplatz entsprechend seinem Antrag vom 25.10.2012 und die Beklagte beabsichtigt, an ihrer bisherigen Praxis festzuhalten. Auch eine Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ist nicht zu erwarten.
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Das Feststellungsbegehren ist jedoch nicht begründet, da die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Kläger die für das Jahr 2012 beantragte Sondernutzungserlaubnis für eine erweiterte Außenbewirtungsfläche zu erteilen.
30
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Straßengesetz (StrG) bedarf die Benutzung einer Straße über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) der Erlaubnis. Dass es sich bei dem beabsichtigten Aufstellen von Tischen und Stühlen für den Gaststättenbetrieb des Klägers auf dem Marktplatz, einem öffentlichen Platz im Stadtzentrum von ..., um eine Sondernutzung im Sinne dieser Vorschrift handelt, steht außer Frage.
31
Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG entscheidet über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis die Straßenbaubehörde - im vorliegenden Fall also nach § 50 Abs. 3 Nr. 3 StrG die Beklagte als Gemeinde - nach pflichtgemäßem Ermessen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich daher grundsätzlich nur ein Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Einen Anspruch auf Erlaubniserteilung kann er nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn die Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt und keine andere rechtmäßige Entscheidung der Beklagten möglich erscheint.
32
Das der Beklagten nach § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG eingeräumte Ermessen ist entsprechend dem Zweck der Vorschrift unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen, insbesondere des Gebots der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), auszuüben (§ 40 LVwVfG). Die gerichtliche Kontrolle der dabei getroffenen Behördenentscheidung beschränkt sich gemäß § 114 Satz 1 VwGO auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens.
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Hiervon ausgehend ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis entgegen seiner Auffassung nicht bereits aus dem in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung in Verbindung mit der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten.
34
Bei den vom Kläger genannten Berufungsfällen, in denen die Beklagte ebenfalls Sondernutzungen für Gaststätten zur Außenbewirtung auf dem Marktplatz zugelassen hat, liegen keine im Wesentlichen vergleichbaren Sachverhalte vor. Für die Fläche auf dem nur über Treppen erreichbaren Podest, das nach Angaben der Klägers vom Restaurant „T...“ mit einem Tisch zur Außenbewirtung genutzt wird, hat die Beklagte nach ihren Angaben, an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, schon keine entsprechende Sondernutzungserlaubnis erteilt. Darüber hinaus waren im Zeitpunkt der Einnahme des Augenscheins auf dieser Fläche weder Tisch noch Stühle aufgestellt. Im Falle des Restaurants „L… ...“, für das die Beklagte eine Sondernutzungserlaubnis zur Außenbewirtung erteilt hat, unterscheidet sich die örtliche Situation wesentlich von der vor den Gaststätten der Beteiligten. Denn dort befindet sich keine mehrstufige Treppenanlage, die die gesamte für Zwecke der Außenbewirtung nutzbare Straßenfläche durchzieht; vielmehr ist lediglich - wie der Augenschein ergeben hat - der Eingang zum Restaurant über zwei Treppenstufen zu erreichen, völlig unabhängig davon, ob auf der Fläche vor der Gaststätte eine Außenbewirtung stattfindet oder nicht. Im Übrigen erstreckt sich die für die Außenbewirtung zugelassene Fläche - wie derzeit beim Kläger und dem Beigeladenen ober- oder unterhalb der Treppenanlage - ebenerdig vor der Gaststätte, ohne von Stufen unterbrochen zu werden.
35
Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Sondernutzungserlaubnis ergibt sich aber auch nicht daraus, dass aus anderen Gründen ein Fall der sogenannten „Ermessensreduzierung auf null“ vorliegt. Die von der Beklagten angestellten Ermessenserwägungen, die jede für sich die getroffene Entscheidung selbständig tragen sollen, sind - mit einer Ausnahme - rechtlich nicht zu beanstanden; sie halten sich insbesondere innerhalb des vorgegebenen straßenrechtlichen Rahmens.
36
Entsprechend dem Zweck des § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG erfasst das Ermessensprogramm dieser Vorschrift in erster Linie nur spezifisch straßenrechtliche Erwägungen im Hinblick auf die mit der beabsichtigten Sondernutzung verbundene Beeinträchtigung des widmungsgemäßen Gemeingebrauchs. Andere Erwägungen halten sich nur dann im Rahmen des § 16 Abs. 2 Satz 1 StrG, wenn sie (noch) einen sachlichen Bezug zur Straße haben; dies gilt beispielsweise für städtebauliche oder baugestalterische Aspekte (Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes), die auf einem konkreten gemeindlichen Gestaltungskonzept beruhen (vgl. etwa Senatsurteile vom 01.08.1996 - 5 S 3300/95 -, NVwZ-RR 1997, 677 und vom 17.03.2000 - 5 S 369/99 -, NVwZ-RR 2001, 159; Senatsbeschluss vom 02.11.2009 - 5 S 3121/08 -, NVwZ-RR 2010, 164).
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Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die vom Kläger beantragte Sondernutzungserlaubnis allerdings nicht unter Berufung auf das beschriebene (spezifisch) straßenrechtliche Ermessensprogramm, insbesondere nicht wegen einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder eines auf einem Gemeinderatsbeschluss beruhenden städtebaulichen Gestaltungskonzepts, sondern aus anderen Gründen abgelehnt. Dies ist indessen in Fällen wie dem vorliegenden entgegen der vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr in der Rechtsprechung anerkannt, dass Schutzzweck des für Sondernutzungen bestehenden Erlaubnisvorbehalts (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StrG) auch das öffentlich-rechtliche Bedürfnis ist, beim Zusammentreffen gegenläufiger Straßennutzungsinteressen verschiedener Nutzungsinteressenten (hier an ein- und derselben Straßenfläche) den erforderlichen Interessenausgleich zu schaffen. Diese Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis kann bei entsprechender Ermessenshandhabung und Abwägung der gegenseitigen Belange durch die Erlaubnisbehörde auch unabhängig von den Gründen der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs zu einer räumlichen und (oder) zeitlichen Begrenzung bestimmter Sondernutzungen führen. Dies begegnet jedenfalls dann keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn Grundrechte des Antragstellers oder anderer Nutzer nicht oder nur geringfügig berührt werden. Ist der beabsichtigte Straßengebrauch als Grundrechtsausübung zu werten, ist - auch im Rahmen des „Verteilungsermessens“ - die Bedeutung des jeweils einschlägigen Grundrechts zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 12.08.1980 - 7 B 155.79 -, Buchholz 11 GG Art. 21 Nr. 21; Urteil vom 07.06.1978 - 7 C 5.78 -, BVerwGE 56, 63; Senatsbeschluss vom 18.02.2013 - 5 S 1610/12 -; BayVGH, Beschluss vom 12.12.2007 - 8 CS 0.72952 -, GewArch. 2008, 370). Dabei kann das Verteilungsermessen grundsätzlich auch durch Richtlinien „gesteuert“ werden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 17.03.2000 - 5 S 369/99 -, ESVGH 50, 200).
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Allerdings dürfen auch im Rahmen des „Verteilungsermessens“ nicht solche Belange herangezogen werden, die überhaupt keinen Bezug zum Bestand und zur Nutzung der Straße haben, also keine straßenbezogenen Belange mehr darstellen (Senatsurteil vom 17.03.2000, a.a.O.; BayVGH, Beschluss vom 12.12.2007 - 8 CS 07.29525 -, juris; vgl. auch Dietz, Grundrechtskollisionen im Öffentlichen Raum, AöR, 133, 556; 577; 587). Was insoweit sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Straßenrechtlich zu beanstanden sind etwa rein subjektive oder geschäftsbezogene Merkmale (vgl. Senatsurteil vom 17.03.2000, a.a.O. zum marktbezogenen Kriterium „bekannt und bewährt“ sowie VG Gießen, Urteil vom 14.12.2000 - 10 E 31/00 -, NVwZ-RR 2001, 436 zum Kriterium der Gemeinnützigkeit eines Unternehmens). Dagegen sind etwa alle auf den Straßenkörper bezogenen oder mit dem Widmungszweck im Zusammenhang stehenden Erwägungen ohne weiteres zulässig (Senatsurteil vom 14.10.1996 - 5 S 1775/96 -, VBlBW 1997, 107; BayVGH, Beschluss vom 12.12.2007 a.a.O.).
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Danach war die Beklagte jedenfalls nicht verpflichtet, dem Kläger die beantragte Sondernutzungserlaubnis zur Erweiterung der Außenbewirtungsfläche zu erteilen. Denn sie durfte bei ihrer Ermessensentscheidung maßgeblich berücksichtigen, dass sich vor dem Gebäude, in dem das Eiscafé betrieben wird, eine mehrstufige Treppenanlage befindet und dementsprechend die Erlaubnis für den Kläger auf den Bereich oberhalb der Treppenanlage beschränken, der sich ebenerdig vor dem Eingang zum Eiscafé erstreckt. Dementsprechend war es auch sachgerecht, dem Beigeladenen den Bereich unterhalb der Treppenanlage im Wege der Sondernutzung zu überlassen, da von dessen Restaurant insoweit ebenfalls ein ungehinderter, nicht von den Treppenstufen unterbrochener Zugang besteht. Die Berücksichtigung der konkreten örtlichen Situation stellt eine sachliche und straßenbezogene Erwägung dar, um die gegenläufigen Nutzungsinteressen des Klägers und des Beigeladenen auszugleichen; Grundrechte waren nicht ausschlaggebend zu berücksichtigen, da sich sowohl der Kläger als auch der Beigeladene als Gewerbetreibende im vorliegenden Fall gleichermaßen auf den Schutz der Berufsfreiheit berufen können. Die konkrete Situation vor den beiden Gaststätten ist außerdem auch eine hinreichende sachliche Rechtfertigung dafür, um von dem sonst geltenden Grundsatz der Beklagten abzuweichen, die gesamte Fläche vor den Gebäuden („von Außenkante zu Außenkante“) den Gaststätteninhabern zur Außenbewirtung zu überlassen.
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Darüber hinaus und unabhängig davon stellt es im vorliegenden Fall eine im Rahmen des Verteilungsermessens zulässige weitere straßenbezogene Erwägung dar, dass durch eine die Flächen ober- und unterhalb der Treppe einbeziehende einheitliche Sondernutzungserlaubnis für den Kläger durch die dann notwendige Mitbenutzung der Treppe für Bedienungspersonal und Gäste eine erhöhte Gefahr geschaffen wird, aufgrund derer Ersatzansprüche gegen den Träger der Straßenbaulast - etwa wegen unzulänglicher Verkehrssicherungsmaßnahmen - geltend gemacht werden können (vgl. hierzu Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl., Kap. 27 Rn. 17). Dass auch sonst - unabhängig vom Gaststättenbetrieb - Passanten die Treppenanlage benutzen, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Klägers keine andere Beurteilung. Denn insoweit hat die Beklagte - anders, als wenn sie eine Sondernutzung zur Außenbewirtung über die Treppenanlage hinweg gestatten würde - keine erhöhte Gefahrenlage für Gaststättenbesucher und Bedienungspersonal geschaffen.
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Dagegen dürfte es sich bei der Frage, ob beim Eiscafé des Klägers die zusätzlich beantragte Fläche mehr oder weniger ausgelastet ist als bei der Gaststätte des Beigeladenen, um keinen zulässigen Ermessensgesichtspunkt mehr handeln. Der Gesichtspunkt der unterschiedlichen Auslastung stellt eine ausschließlich geschäftsbezogene und keine mit dem Bestand und der Nutzung der Straße zusammenhängende Erwägung mehr dar. Anders verhielte es sich, wenn etwa der eine Nutzungsinteressent zur Grundrechtsausübung auf eine bestimmte Straßenfläche angewiesen wäre, der andere dagegen nicht. Eine solche Fallkonstellation liegt hier jedoch - wie oben ausgeführt - nicht vor. Es kommt hinzu, dass die mehr oder weniger gegebene Auslastung von Außenbewirtungsflächen - wie der Kläger zu Recht geltend macht - ständigen Schwankungen unterworfen ist und auch deshalb kaum ein sachangemessenes Unterscheidungskriterium darstellt. Die Heranziehung dieses -unzulässigen - Gesichtspunktes durch die Beklagte ändert indes nichts daran, dass der Kläger wegen der bereits dargestellten zulässigen Ermessenserwägungen keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Sondernutzungserlaubnis hatte. Darüber hinaus ist aber auch sein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, den der Senat vom gestellten Antrag als mit umfasst ansieht, nicht verletzt. Denn die Beklagte hat die Ablehnung der beantragten erweiterten Sondernutzungserlaubnis - wie oben ausgeführt - auf mehrere selbständig tragende Erwägungen gestützt. Für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung genügt es daher, dass ein selbständig tragender Grund rechtlich fehlerfrei ist (vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 19.05.1981 - 1 C 169.79 - BVerwGE 62, 215, vom 26.11.1987 - 2 C 53.86 - Buchholz 237.7 § 85 NWLBG Nr. 6 und vom 21.09.2000 - 2 C 5.99 - Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10). Um solche selbständig tragende Gründe handelt es bei den oben im Rahmen des Verteilungsermessens als zulässig beurteilten Erwägungen zur durch die Treppenanlage gegebenen besonderen örtlichen Situation und zur Schaffung einer erhöhten Gefahrenlage bei einer erlaubten Sondernutzung über die Treppenanlage hinweg.
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Nach alledem ist das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung bestimmt sich nach § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser durch die Stellung eines Sachantrages ein Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschluss vom 18. März 2014
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - mangels Anhaltspunkten für den auf den umstrittenen Teil der Sondernutzungsfläche entfallenden Jahresgewinn - gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG auf 5000,-- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 40 LVwVfG
§ 85 NWLBG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 StrG
§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 und Abs. 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 50 Abs. 3 Nr. 3 StrG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 StrG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 86 BayLBG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 169
NVwZ 1994, 282
NVwZ-RR 1997, 677
NVwZ-RR 2001, 159
NVwZ-RR 2010, 164
BVerwGE 56, 63
NVwZ-RR 2001, 436
BVerwGE 62, 215
6 K 625/12
5 S 1610/12
00 Uhr und 16.00
4 C 1.03
6 A 10085/05
4 B 31.93
5 S 3300/95
5 S 369/99
5 S 3121/08
7 B 155.79
7 C 5.78
8 CS 0.72
8 CS 07.29
10 E 31/00
5 S 1775/96
1 C 169.79
2 C 53.86
2 C 5.99