Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-02, Aktenzeichen 13 L 1787/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:1202.13L1787.13.00

Tenor:
Soweit die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auf bis zu 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit die Antragstellerin ihren Antrag der Sache nach im Hinblick auf die Beigeladene zu 1. durch ihren Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 zurückgenommen hat, wird das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.
Im Übrigen hat der am 11. September 2013 bei Gericht eingegangene Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 3 vom 01.02.2013 ausgeschriebenen Justizamtsrat/-rätin-Stellen – Rechtspfleger/in, d. überwiegend Aufgaben innerhalb des Sonderschlüssels wahrnimmt, im Landgerichtsbezirk N. mit den ausgewählten Konkurrenten zu besetzen oder diese auf den genannten Stellen zu beschäftigen, bis rechtskräftig über die Klage der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren entschieden wurde,
keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig ‑ vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 1 B 1388/05 ‑, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten des Beigeladenen zu 2. getroffene Auswahlentscheidung zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist.
Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag vom 5. August 2013 zu Gunsten der Beigeladenen am 22. August 2013 zugestimmt. Auch die Gleichstellungsbeauftragte hat den Besetzungsvorschlag am 7. August 2013 billigend zur Kenntnis genommen.
Die Auswahlentscheidung ist auch materiell nicht zu beanstanden. Den für die Auswahlentscheidung nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris, Rn. 4 f., m.w.N.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage – wie hier – kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 11 = NRWE, und vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE.
Erst wenn auch auf dieser Grundlage sich die Bewerber als unter den Gesichtspunkten der Bestenauslese im Wesentlichen gleich erweisen, kann subsidiär auf die Leistungsentwicklung oder die Leistungskonstanz abgestellt werden, bevor - zuletzt - Hilfskriterien wie etwa das Dienst- oder das Lebensalter, welche für sich genommen keine Leistungsrelevanz aufweisen, herangezogen werden können. Leistungsentwicklung und Leistungskonstanz sind Kriterien, welche jeweils auch die in früheren Beurteilungen dokumentierten Leistungen mit in den Blick nehmen. Sie können erst nachrangig zur Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen herangezogen werden. Denn im Rahmen der Bestenauslese soll im öffentlichen Interesse der Gewinnung des bestgeeigneten Personals v. a. der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung beste Bewerber gefunden werden. Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsmerkmale, die sich im gegenwärtigen Qualifikationsbild niederschlagen, haben deswegen stets Vorrang vor überwiegend vergangenheitsbezogenen Merkmalen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 13 = NRWE, und vom 2. Mai 2011 - 6 B 286/11 - juris, Rn. 8 = NRWE.
Bei der Ausschärfung dienstlicher Beurteilungen hat der Dienstherr auch darüber zu entscheiden, welchen der zu Eignung, Befähigung und Leistung zählenden Umständen er bei der Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst. Bei dieser Ermessensentscheidung handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der gerichtlich nur beschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433 = juris, Rn. 8, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191 = juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, DÖD 2012, 201 = juris, Rn. 22 = NRWE.
In formeller Hinsicht sind die wesentlichen Auswahlerwägungen zudem zu dokumentieren, um den aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. 19 Abs. 4 GG folgenden Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz auch in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren zu gewährleisten. Da den Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Darlegungslast hinsichtlich des Vorliegens eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruch trifft, hat der Dienstherr seine wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. So soll es dem unterlegenen Bewerber ermöglicht werden, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Werden wesentliche Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterbreitet, schmälert dies die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2012 - 6 B 1156/12 -, juris, Rn. 13 ff.
Allerdings ist der Dienstherr für den Fall, dass sich nach seiner Auffassung im Wege der Ausschärfung kein relevanter Qualifikationsvorsprung zugunsten eines Bewerbers ergibt, nicht gehalten, gewissermaßen auf Vorrat einen ins Einzelne gehenden Vergleich aller Textpassagen zu dokumentieren. In einem solchen Fall muss es genügen, wenn er sein Ergebnis festhält, dass nach seiner Auffassung kein solcher Vorsprung besteht. Dies genügt dem berechtigten Interesse des unterlegenen Bewerbers, seine Erfolgsaussichten in einem gerichtlichen Verfahren abschätzen zu können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rn. 25
Vor diesem Hintergrund ist die im Besetzungsvorschlag vom 5. August 2013 niedergelegte Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden.
Sie genügt zunächst den Anforderungen an die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen. Unter Punkt B1. hat der Antragsgegner insbesondere seine Ausschärfungsüberlegungen festgehalten. Diese beinhalten zwar keinen detaillierten Vergleich einzelner Textpassagen. Dies war vorliegend auch entbehrlich, weil der Antragsgegner zu dem als solches dokumentierten Ergebnis gelangt ist, dass sich auch im Wege der Ausschärfung ein Qualifikationsvorsprung nicht feststellen lasse. Bei diesem Ergebnis handelt es sich nach den obigen Ausführungen um den wesentlichen, zu dokumentierenden Umstand. Nur wenn die Ausschärfung nach Ansicht des Dienstherrn zu einem Qualifikationsvorsprung des einen Bewerbers gegenüber dem anderen Bewerber führt, sind auch die dies begründenden Textpassagen für die Auswahlentscheidung wesentlich und somit ihr Vergleich zu dokumentieren.
Auch inhaltlich ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Zu Recht hat der Antragsgegner zunächst festgestellt, dass aufgrund der Gesamtnote ein Gleichstand zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen zu 2. besteht. Sodann erweist sich die Annahme, auch im Wege der Ausschärfung sei kein wesentlicher Vorsprung eines der beiden Bewerber zu ermitteln, als rechtmäßige, die Grenzen des Auswahlermessens nicht verlassende Einschätzung. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegner ausweislich der dokumentierten Auswahlerwägungen nicht auf eine Ausschärfung der Beurteilungen verzichtet und vorschnell auf den Aspekt der Leistungsentwicklung abgestellt hat. Ein solches Vorgehen, also ein Abstellen auf die Leistungsentwicklung ohne vorherige Ausschärfung der aktuellen Beurteilungen, wäre in der Tat rechtswidrig.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 25. September 2013 - 13 L 1104/13 -, juris, Rn. 20.
Das gilt auch dann, wenn die zu vergleichenden Beurteilungen von verschiedenen Verfassern stammen und somit in Wortwahl und Sprachstil variieren können. Auch in einem solchen Fall ist es Aufgabe des Dienstherrn die Vergleichbarkeit der Beurteilungen herzustellen und persönlichkeitsbedingte Unterschiede - etwa in Stil und Wortwahl - auszugleichen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2009 – 1 B 1918/08 –, juris, Rn. 15 ff.
Die Kammer versteht die insoweit maßgebliche Passage B1. des Besetzungsvorschlages vom 5. August 2013 allerdings nicht so, dass der Antragsgegner angesichts der Personenverschiedenheit der Beurteiler auf die Ausschärfung der Beurteilungen gänzlich verzichtet hat. Es stellt sich vielmehr so dar, dass er bei der vorgenommenen Ausschärfung die von ihm angesprochenen sprachlichen Unterschiede der verschiedenen Beurteilungen mit in die vergleichende Bewertung einzustellen hatte und eingestellt hat. Der danach erforderliche Textvergleich unter Berücksichtigung des Umstandes der Sprachverschiedenheit führte dann in der Wertung des Antragsgegners zu dem Ergebnis, dass keine wesentlichen qualifikationsrelevanten Unterschiede den Beurteilungen zu entnehmen waren. Dass der Antragsgegner angesichts der verschiedenen Urheber der Beurteilungen nicht schlicht auf die Ausschärfung, also den textlichen Vergleich, verzichtet hat, ergibt sich etwa aus den von ihm gewählten Formulierungen „unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beurteilungen von unterschiedlichen Verfassern erstellt wurden und daher sprachliche Unterschiede enthalten“ und „dass keine der aktuellen Beurteilungen signifikante Feststellungen enthält, die einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers rechtfertigen ließen“ in dem Besetzungsvorschlag vom 5. August 2013. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr feststellt, dass die Beurteilungstexte signifikante Unterschiede nicht enthalten und dass er sodann schließt, dass die verbliebenen – demnach nicht signifikanten – Unterschiede aufgrund der unterschiedlichen Sprachwahl verschiedener Beurteiler nicht geeignet sind, gleichwohl für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber relevante Merkmale aufzuzeigen.
Solche Merkmale sind auch nicht den von der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 10. Oktober 2013, S. 7, und vom 4. November 2013, S. 2, zitierten Formulierungen zu entnehmen, die zwar geeignet sind, die gute Bewertung der Antragstellerin insgesamt zu stützen, die aber nicht zwingend einen Qualifikationsvorsprung vor dem Beigeladenen zu 2. bedeuten. Denn der Antragsgegner hat seinerseits in seinem Schriftsatz vom 22. Oktober 2013, S. 6, auf textlich beschriebene Vorzüge des Beigeladenen zu 2. hingewiesen, bezüglich derer es nicht zu beanstanden ist, wenn er diese im Rahmen seines Auswahlermessens als im Wesentlich gleich bedeutend mit den Vorzügen der Antragstellerin einschätzt.
Führte demnach die Ausschärfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 2. nicht zu einem wesentlichen Qualifikationsvorsprung eines der beiden Bewerber, so ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner im Anschluss auf die bessere Leistungsentwicklung des Beigeladenen zu 2. abgestellt hat. Nach den obigen Ausführungen ist die Leistungsentwicklung, also die Frage, wer von mehreren Bewerbern bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine bestimmte Gesamtnote in der dienstlichen Beurteilung erlangt hat, ein zulässiges, qualifikationsrelevantes Merkmal. Insoweit ist es auch unstreitig, dass der Beigeladene zu 2. zwar nicht die Gesamtnote der aktuellen Beurteilungen beider Bewerber („gut, obere Grenze“), jedoch die davor vergebene Gesamtnote („gut“) um etwa zehn Jahre vor der Antragstellerin erreicht hat. Dieser Umstand ist geeignet, den vom Antragsgegner angenommenen Qualifikationsvorsprung zu begründen.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang der Auffassung ist, dass der Antragsgegner die Begriffe Leistungsentwicklung und Leistungskonstanz uneinheitlich verwende und somit keine schlüssige Begründung für den angenommenen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen zu 2. gebe, ist dieser Einwand ohne Relevanz. Denn ungeachtet der Verwendung der genannten Begriffe, geht aus dem Besetzungsvorschlag, Punkt B.5, klar und eindeutig hervor, dass es für den Antragsgegner im Rahmen der „Leistungsentwicklung“ relevant war, dass „die Fähigkeiten und Leistungen von Herrn L. (BV II Nr. 2) […] seit Mai 1994 mit „gut“ bewertet, während die Fähigkeiten und Leistungen von Frau M. (BV II Nr. 3) erst im Februar 2005 mit „gut“ beurteilt wurden.“ Dieser Umstand steht inhaltlich auch hinter der vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 22. Oktober 2013, S. 8, letzter Absatz, angeführten „Leistungskonstanz“, sodass hier keine – inhaltlichen – Widersprüche bestehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt haben.
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 40, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 40, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 i. V. m. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2008, 433
NVwZ 2011, 1191
BVerwGE 68, 109
NVwZ 2007, 1178
1 B 1388/05
1 B 41/06
2 C 16.02
1 B 1833/08
6 B 915/10
1 B 186/11
6 B 749/10
6 B 286/11
2 BvR 1855/07
2 BvR 764/11
2 C 11.82
1 B 214/12
2 BvR 206/07
6 B 1156/12
13 L 1104/13
1 B 1918/08