Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-12, Aktenzeichen 62 K 13.12 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0212.62K13.12PVL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei vollzogener Maßnahme besteht das Rechtsschutzinteresse weiter, wenn sie fortwirkt und für die Zukunft rückgängig gemacht oder abgeändert werden kann, vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09.(Rn.36)
2. Der Dienststellenleiter hat einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Einstellung. Der Personalrat kann seine Zustimmung nur verweigern, wenn bei objektiver Betrachtung eine Überschreitung des Spielraums bei der Eignungsbeurteilung geltend gemacht wird.(Rn.39)
3. Die sachlich gerechtfertigte Forderung von deutschen Rechtschreibkenntnissen lässt nicht den Schluss auf eine Diskriminierungsabsicht von Bewerben nichtdeutscher Herkunft zu.(Rn.46)
Der Feststellungsantrag wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert wird auf 4.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der antragstellende Personalrat erstrebt die Klärung der Beachtlichkeit seiner Einwendungen gegenüber der ihm vorgelegten Mitbestimmungsvorlage der Einstellung einer Mitarbeiterin der Personalverwaltung der Dienststelle.
Die Dienststelle veröffentlichte Anfang 2012 eine Ausschreibung für die Besetzung einer Mitarbeiter/in für die Personalverwaltung zunächst für die Dauer von einem Jahr. Darin wurden die Aufgaben des zu besetzenden Arbeitsplatzes wie folgt beschrieben:
– Zusammenstellung von Unterlagen für die Einstellung eines Mitarbeiters bzw. bei Verlassen eines Mitarbeiters
– Erstellung von Merkblättern für die Personalstelle und die Mitarbeiter in Zusammenarbeit mit dem Justiziariat
– Überarbeitung der Personalintranetseite
– Kontaktpflege mit Mitarbeitern in Elternzeit und ausgeschiedenen Mitarbeitern
– Unterstützung der Personalstelle bei Personaleinzelangelegenheiten (Arbeitszeitnachweise, Urlaubsscheine, Krankmeldungen etc.)
Außerdem wurden die Anforderungen formuliert. Weiter heißt es in der Ausschreibung unter anderem, Bewerbungen von Schwerbehinderten würden bei gleicher Eignung vorrangig berücksichtigt; Bewerbungen von Frauen sowie Bewerbern mit Migrationshintergrund seien ausdrücklich erwünscht.
Die Dienststelle bat die Arbeitsagentur, entsprechend der Ausschreibung Bewerber zu suchen und vorzustellen. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gingen 13 Bewerbungen ein, darunter 7 von Frauen und 5 von Schwerbehinderten.
Nach Sichtung der Bewerbungsunterlagen und Prüfung der in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen wurde eine Vorauswahl der Bewerber zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen und es wurde ein 15 minütiges Bewerberinterview geführt. Der 2. Teil des Auswahlverfahrens bestand in einem Rechtschreibtest, der auf der Basis eines für alle Bewerber gleichen Textes erfolgte, weil der auszuwählenden Mitarbeiter Merkblätter für die Personalstelle und die Mitarbeiter erstellen sollte (mit einem Stellenanteil von 20 % gemäß Stellenbeschreibung).
Unter den für dieses Auswahlverfahren eingeladenen Teilnehmern befand sich neben der vom Beteiligten schließlich ausgewählten Bewerberin G.-S. ein schwerbehinderter Bewerber mit sog. Migrationshintergrund (P.). Der Beteiligte wertete die Ergebnisse des Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung auch des Rechtschreibtests aus; in diesem Test schnitten der Bewerber P. am schlechtesten und die ausgewählte Bewerberin G.-L. am besten ab.
Am 25. Juni 2012 legte der Beteiligte dem Antragsteller die Einstellung der ausgewählten Bewerberin G.-L. zur Mitbestimmung vor. In der Vorlage waren das Protokoll zum Auswahlverfahren, der Entwurf des Arbeitsvertrages sowie Bewerbungsunterlagen (?) beigefügt. In dem Protokoll des Auswahlverfahrens werden als für die Entscheidung ausschlaggebend folgende Gründe genannt:
Frau G.-L. hat eine Ausbildung zur Sekretärin und ein Fernstudium des Verwaltungsrechts erfolgreich absolviert. Sie kann auf langjährige und einschlägige Berufserfahrung im Personalwesen zurückblicken und hat Erfahrung im Umgang mit den verschiedensten Personengruppen. Sie erfüllt daher, auch wegen ihrer angenehmen und freundlichen Art, die Anforderungen der Personalstelle der Dienststelle auf das Beste. Darüber hinaus erreichte sie im Rechtschreibtest das beste Ergebnis.
Der Antragsteller bat sogleich schriftlich um eine weitere Begründung, so um eine Gegenüberstellung der Bewerbungen der ausgewählten Bewerberin mit Herrn P. Insbesondere benötige er zusätzlich beide Rechtschreibtests und die Bewerbungsunterlagen von Herrn P. Schließlich habe er unter anderem die Frage, inwiefern der Rechtschreibtest in dieser Form für die vorgesehenen Tätigkeiten ausschlaggebend sei.
Die Beteiligte nahm mit Schreiben vom 28. Juni 2012 zu den gestellten Fragen Stellung. Eine Gegenüberstellung der Bewertung könne er nicht liefern, da es eine solche Gegenüberstellung nicht gebe. Der Antragsteller sei lediglich dazu befugt, Informationen zu fordern, die auch dem Dienststellenleiter zur Verfügung gestanden hätten. Insofern habe der Antragsteller – wie der Dienststellenleiter – beide Bewerbungsunterlagen. Darüber hinaus sei ein Vertreter des Personalrats bei den Bewerbungsgesprächen anwesend gewesen, so dass der Antragsteller den selben Informationsstand wie er habe. Die ausgewählte Bewerberin sei schließlich auf Empfehlung der Frauenvertretung in die Auswahlgespräche einbezogen worden. Der Rechtschreibtest habe – wie dem Antragsteller bekannt sei – „die Hälfte des Auswahlverfahrens“ dargestellt. Zu den Aufgaben der künftigen Mitarbeiterin in der Personalverwaltung zähle - wie auch aus der Ausschreibung zu entnehmen – ganz wesentlich die Zusammenstellung von Unterlagen für die Einstellung eines neuen Mitarbeiters sowie die Erstellung von Merkblättern und Informationen der Verwaltung und die Überarbeitung der Personal-Intranetseite. Hierfür sei es zwingend erforderlich, dass die ausgewählte Person über gute Rechtschreibkenntnisse verfüge. Es handele sich nicht nur um lediglich einfache Schreiben, sondern allgemeine Informationen für jedermann in der Dienststelle, die auch als Aushängeschild für die Dienststelle dienten und den Mitarbeiterservice der Personalstelle bestimmten. Insofern sollten die Texte selbstverständlich frei von Rechtschreibfehlern u.ä. sein. Im Übrigen würden beide Rechtschreibtests in der Anlage beigefügt, deren Vergleich „eine deutliche Sprache“ spreche. Abschließend werde darauf hingewiesen, dass die Ausgewählte eine besonders schutzwürdige Person im Sinne des PersVG sei, bei der es dem Antragsteller obliege, ihre Eingliederung zu erleichtern.
Der Antragsteller teilte dem Beteiligten am 3. Juli 2012 mit, dass er der Einstellung der ausgewählten Bewerberin nicht zustimme. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:
"Entgegen der Darstellung des Schreibens vom 28.6. 2012 war nicht klar, dass eine Rechtschreibtest ' die Hälfte des Auswahlverfahrens' darstellen würde. In der Ausschreibung waren als Voraussetzung für die Stelle auch entsprechende Anforderungen nicht benannt. Der durchgeführte Korrekturtest ist nicht aussagekräftig zu der Frage, ob die Bewerber in der Lage sind, Unterlagen im Zusammenhang mit der Einstellung und dem Ausscheiden von Beschäftigten zusammenzustellen. Es ist auch nicht aussagekräftig zu der Frage, ob ein Bewerber selbst Merkblätter in der erforderlichen Qualität erstellen kann, da zwischen den Fähigkeiten zur Korrektur von Texten und zur fehlerfreien Abfassung von Texten zu scheiden ist. Bei einem Aufgaben Anteil von unter 20 % der Tätigkeit kann der Personalrat auch nicht erkennen, dass 'zahlreiche Texte, die für die Betriebs Öffentlichkeit bestimmt sind,' erstellt werden könnten.
Im vorliegenden Fall ist zwischen den schutzwürdigen Belangen von Frau G.-L. und von Herrn P. abzuwägen. Die von Ihnen vorgelegte Informationen, von denen Sie selbst betonen, dass sie vollständig sind, setzen den Personalrat nicht in die Lage festzustellen, ob der von Ihnen durchgeführte Rechtschreibtest sowie die überragende Bedeutung, die diesem Test bei der Bewertung der Bewerber zugemessen wurde, nicht eine unzulässige Benachteiligung eines Bewerbers mit Migrationshintergrund darstellt, der im Falle einer gleichen Eignung als schwerbehinderter Bewerber vorrangig hätte ausgewählt werden müssen."
Auf Bitte des Antragstellers fand am 6. Juli 2012 eine Einigungsverhandlung nach § 80 Abs. 1 PersVG Berlin zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten statt, bei der jedoch eine Einigung nicht erzielt werden konnte.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 teilte der Beteiligte dem Antragsteller sein Festhalten an der beabsichtigten Einstellung mit, da die Gründe für die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich seien. Eine Benachteiligung liege nicht vor, da alle Bewerber denselben Text gehabt hätten. Auch sei eine Benachteiligung nicht ausreichend sprachkundiger Bewerber nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt, wenn die Befolgung von Arbeitsanweisungen Kenntnisse der deutschen Sprache verlange. Zudem sei der Rechtschreibtest ungeachtet der zeitlichen Dauer noch nicht einmal hälftig in die Bewertung eingeflossen. Bei der konkreten Abwägung sei das Ergebnis des Rechtschreibtests ohnehin nicht ausschlaggebend gewesen. Am 11. Juli 2012 setzte der Beteiligte die zur Mitbestimmung vorgelegter Einstellung um.
Der Antragsteller beschloss am 17. Juli 2012 die Anrufung der Einigungsstelle.
Gegen diese Verfahrensweise wendet sich der Antragsteller mit dem am 19. September 2012 bei Gericht eingegangenen Feststellungsbegehren. Er macht im Wesentlichen geltend:
Die Einstellung unmittelbar nach der Entscheidung in der Einigungsverhandlung verstoße gegen die Vorschriften des PersVG. D
Wenn der Beteiligte offenbar meine, ein Recht zum sofortigen Vollzug der Personalmaßnahme zu haben, nachdem eine Einigungsverhandlung nach § 80 PersVG Berlin erfolglos geblieben sei, ohne dass er die Anrufung der Einigungsstelle abzuwarten habe, sei auch ein abstrakter Feststellungsantrag zulässig.
Zu Unrecht sei der Beteiligte der Auffassung, dass die vom Antragsteller vorgebrachten Verweigerungsgründe unbeachtlich seien. Hierbei verkenne der Beteiligte, dass der Antragsteller sich aus beachtlichen Gründen gegen die Maßnahme ausgesprochen habe. Er habe unter Hinweis auf Mängel im Verfahren und einen Verstoß gegen AGG-Rechte sowie auf ein Missverhältnis des Ausschreibungstextes und des sich hieran anschließenden Auswahlverfahrens der Einstellung widersprochen. Selbst wenn man dem Arbeitgeber einen Ermessensspielraum bei der Auswahl der Bewerber zubilligen wolle, so seien z.B. auch Aspekte der Bestenauslese einer Stellungnahme durch den Personalrat zugänglich, also Fragen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung. Nicht schon bei unbeachtlichen, sondern erst bei offensichtlich unbeachtlichen Einwänden müsse das Einigungsverfahren nicht durchgeführt werden. Der Antragsteller habe sich jedoch mit den tatsächlichen Fragen, der Auswahlentscheidung und den Verstößen gegen das AGG sachlich auseinandergesetzt, im Verhältnis von Ausschreibung und tatsächlichem Auswahlverfahren Widersprüche aufgezeigt und damit erhebliche Gründe für die Zustimmungsverweigerung angeführt.
Die in Anknüpfung an das konkrete Beteiligungsverfahren anknüpfenden, zunächst angekündigten abstrakten Feststellungsanträge hat der Antragsteller im Anschluss an die mündliche Erörterung nicht gestellt.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte mit der Einstellung der Frau G.-L. als Mitarbeiterin in der Personalstelle das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 80 Abs. 1, 81 Abs. 1 PersVG Berlin verletzt hat,
Der Beteiligte beantragt,
den Anträge zurückzuweisen.
Er macht im Wesentlichen geltend: Die Begründung der Zustimmungsverweigerung im Schreiben vom 3. Juli 2012 seien unbeachtlich. Darin sei die Begründung enthalten,
– ein Rechtschreibtest habe nicht durchgeführt werden dürfen, da er beim einem Aufgaben Anteil von unter 20 % der Tätigkeit nicht von Belang sei, sowie
– die überragende Bedeutung dieses Tests stelle eine unzulässige Benachteiligung eines Bewerbers mit Migrationshintergrund dar, der im Falle einer gleichen Eignung als schwer behinderte Bewerber vorrangig hätte ausgewählt werden müssen.
Der Beteiligte habe bereits darauf hingewiesen, dass der Auswahl nicht in das Ergebnis des Rechtschreibtest zu Grunde gelegen habe, sondern es ausschlaggebend für die Auswahl gewesen sei, dass die ausgewählte langjährige Erfahrungen im Personalbereich habe, über die der in Rede stehende andere Bewerber nicht verfügt habe. Da auch hier gute Rechtserkenntnis sind für die Wahrnehmung der Tätigkeit erforderlich seien, hätte das Ergebnis dieses Tests in die Auswahlentscheidung einfließen können. Tatsächlich sei dies jedoch ohnehin nicht der Fall gewesen. In dem der Antragsteller den abgelehnten Bewerber für gleich geeignet wie genau ausgewählten halte, greife der Antragsteller mit seinen Einwendungen in das Beurteilungsermessen des Dienststellenleiters ein. Da der Rechtschreibtest für die Auswahlentscheidung erklärtermaßen nicht ausschlaggebend gewesen sei, könnten die auf den Test bezogenen Einwände des Antragstellers nicht als beachtlich angesehen werden.
Dem Dienststellen stehe es frei, die Gründe der schriftlichen Zustimmungsverweigerung auch erst nach einer Einigungsverhandlung als unbeachtlich zu erkennen.

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung im konkreten Fall. Das für den konkret gefassten Antrag notwendige Rechtsschutzbedürfnis besteht fort, wenn die fragliche Maßnahme – wie hier - zwar vollzogen ist, aber fortwirkt und für die Zukunft rückgängig gemacht oder abgeändert werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 -, PersR 2010 S. 208ff, zitiert nach juris, dort Rn. 8).
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Zustimmung des Antragstellers zu der gemäß § 87 Nr. 1 PersVG Berlin (im Folgenden: PersVG) der Mitbestimmung unterliegenden Einstellung gilt gemäß § 79 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Satz 3 PersVG als erteilt.
Als Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne unterlag die beabsichtigte Maßnahme unstreitig der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 87 Nr. 1 PersVG. Dies hat zur Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens geführt. Zu Recht hat der Beteiligte aber gemäß § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG die Maßnahme als gebilligt angesehen, weil der Antragsteller innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG eine schriftliche Verweigerung nicht eingereicht habe. Denn das Schreiben vom 3. Juli 2012 enthielt keine rechtserheblichen Ablehnungsgründe. Die Begründung, mit der der Personalrat einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme seine Zustimmung versagt, muss bestimmte Mindestanforderungen erfüllen, wenn die Zustimmungsverweigerung die Verpflichtung des Dienststellenleiters auslösen soll, das Verfahren bei Nichteinigung (§ 80 PersVG) einzuleiten. Das Vorbringen des Personalrates muss es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass ein Verweigerungsgrund besteht.
Die hier in der schriftlichen Zustimmungsverweigerung angeführten Gründe lassen sich jedoch dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes des § 87 Nr. 1 PersVG offensichtlich nicht zuordnen. Dieses Mitbestimmungsrecht bezieht sich nämlich auf die Eingliederung des einzustellenden Mitarbeiters. Hierzu mag auch die Auswahl unter mehreren Bewerbern zählen. Die in diesem Zusammenhang vorzunehmende vergleichende Beurteilung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Einstellung obliegt jedoch allein dem Dienststellenleiter. Dabei ist anerkannt, dass diesem ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, der gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar ist und in den auch die Personalvertretung mit ihren Einwendungen nicht eindringen kann. Dies gilt für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes, weil Art. 33 Abs. 2 GG insofern keine Differenzierung vornimmt. Der Personalrat kann die Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung mit – wie hier - auf die Eignungsbeurteilung bezogenen Einwendungen somit nur dann verweigern, wenn diese sich bei objektiver Betrachtung eines mit den Einzelfallumständen vertrauten Dritten – zumindest sinngemäß - auf die Überschreitung des der Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung zustehenden Beurteilungsspielraums beziehen lassen, d.h. nachvollziehbar dahin verstanden werden können, dass die Dienststelle der anzuwendenden Begriffs der Eignung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
In diesem Sinne können die Einwände des Antragstellers in der schriftlichen Mitteilung seiner Zustimmungsverweigerung vom 3. Juli 2012 jedoch auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs nicht interpretiert werden. Die hier allein gegen Zustandekommen und Ergebnis der Eignungsaussage des Beteiligten erhobenen Einwendungen waren aus Sicht eines sachkundigen Dritten nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als nachvollziehbare Rüge der Nichteinhaltung des Beurteilungsermessens einzuordnen. Vielmehr setzte der Antragsteller mit seinen inhaltlichen Einwänden gegen die Durchführung eines Rechtschreibtests für eine mit den in der Ausschreibung genannten Aufgaben einzustellende Mitarbeiterin der Personalstelle offensichtlich lediglich eigene Eignungsmaßstäbe an als die des Dienststellenleiters, ohne das sich hieraus ein Verstoß gegen allgemeingültige Bewertungsgrundsätze, gesetzliche Bestimmungen, höherrangiges Recht (Artt. 33 Abs. 2, 3 Abs. 1 GG) entnehmen ließe.
Auch ohne ausdrückliche Hervorhebung in der Ausschreibung ergibt sich aus der Beschreibung des Aufgabenbereichs der einzustellenden Mitarbeiterin, dass von der Dienststelle auch gute Rechtschreibkenntnisse für erforderlich gehalten werden durften. In welchem Maße derartige Kenntnisse verlangt werden sollten bzw. welches Gewicht den Rechtschreibkenntnissen im Rahmen des Vergleichs der Qualifikation der Bewerber zukommt, ist eine Frage der Gewichtung der einzelnen Eignungsmerkmale durch den Dienststellenleiter.
Die vom Antragsteller weiter geltend gemachten Zweifel daran, dass der Rechtschreibtest zur Eignungsbeurteilung nicht aussagekräftig sei, sind nicht ansatzweise stichhaltig.
Dies gilt insbesondere für die Aussage, der Rechtschreibtest sei "nicht aussagekräftig" zu der Frage, ob die Bewerber in der Lage seien, Unterlagen im Zusammenhang mit der Einstellung dem Ausscheiden von Beschäftigten zusammenzustellen. Mit diesem Einwand unterstellt der Antragsteller in – zurückhaltend formuliert - nicht nachvollziehbarer Weise, dass der Beteiligte mit dem Rechtschreibtest Fähigkeiten in Bezug auf die Zusammenstellung von Unterlagen feststellen wollte. Für das Vorliegen von Torheit auf Seiten des Beteiligten, die für einen derart abwegigen Beurteilungsansatz sprechen würden, ergeben sich aus seiner übrigen Vorgehensweise im Auswahlverfahren keine tatsächlichen Anhaltspunkte.
Indem der Antragsteller weiter in Zweifel zieht, dass die Fähigkeit für die unstreitig erforderliche Erstellung eigenständiger, zudem einem größeren Personenkreis zugänglich zu machender Texte (Merkblätter, Aktualisierung der Intranetseite) mit der gewählten Form der Rechtschreibprüfung beurteilt werden könnte, greift er in den Beurteilungsspielraum der Dienststelle ein, ohne dass mit diesem Einwand ansatzweise nachvollziehbar die Verletzung „allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe“ möglich erscheinen würde. Der Antragsteller stellt mit diesem Einwand in Frage, dass die Überprüfung der Fähigkeit zur Rechtschreibkorrektur fremder Texte Rückschlüsse auf die Fähigkeit zur rechtschreib-fehlerfreien eigenen Abfassung von Texten zulässt. Die dem zugrunde liegende, im mündlichen Anhörungstermin vom Vorsitzende des Antragstellers ergänzend erläuterte These des Antragstellers, dass die – einen Vergleich der Bewerber ermöglichende - Prüfung der Fähigkeit zur eigenen Abfassung (schreibfehlerfreier) Texte nur dadurch hätte erfolgen dürfen, dass den Bewerbern aufgegeben worden wäre, einen eigenen Text abzufassen, ist derart sachfremd, dass ihr jedenfalls nicht die nachvollziehbare Rüge sachwidrigen Vorgehensweise des Beteiligten entnommen werden kann. Denn bei der Abfassung eines eigenen Textes hätte jeder Bewerber durch die eigene individuelle Wortwahl jeweils diejenigen Worte vermeiden können, deren Schreibweise er sich nicht sicher ist; darüber hinaus hätten die von den Bewerbern selbst abgefassten, nach ihrem sprachlichen Schwierigkeitsgrad mithin unterschiedlichen Texte keine brauchbare Grundlage für einen objektivierbaren Vergleich der Rechtschreibfähigkeiten gewesen. Hierbei wäre auch völlig unberücksichtigt geblieben, dass die gesuchte Mitarbeiterin der Personalstelle bei ihrer in der Ausschreibung angesprochenen Zusammenarbeit mit anderen Stellen auch fremde Textvorlagen zu bearbeiten haben dürfte.
Aus dem dem Antragsteller zur Begründung der Auswahlentscheidung vorgelegten, insoweit maßgeblichen Auswahlvermerk geht eindeutig hervor, dass das Ergebnis des Rechtschreibtests für die konkret getroffene Auswahl nur nachrangige Bedeutung hatte, so dass die im Schreiben vom 3. Juli 2012 anklingende Befürchtung, dass der Rechtschreibtest ein wesentlicher Aspekt der konkret getroffenen Auswahlentscheidung gewesen sein könnte („… war nicht klar, dass ein 'Rechtschreibtest' die Hälfte des Auswahlverfahrens darstellen würde“), ebenfalls offensichtlich jeder greifbaren tatsächlichen Grundlage entbehrt. Auch aus der dem Antragsteller auf seine Nachfrage vom Beteiligten gegebenen Erläuterung vom 28. Juni 2012 konnte der Antragsteller demgegenüber nicht den Schluss ziehen, dass bei der Auswahlentscheidung der Rechtschreibtest zur Hälfte gewichtet worden sei. Denn die darin enthaltene Aussage bezog sich (vor dem Hintergrund des insofern maßgeblichen Auswahlvermerks) ersichtlich nur auf die nach Auswertung der den beruflichen Werdegang belegenden Bewerbungsunterlagen erfolgte, in das Wissen des Antragstellers gestellte („- wie Sie wissen- “), in Form eines Vorstellungsgesprächs und des Rechtschreibtests erfolgte Durchführung des ergänzenden „Auswahlverfahrens“.
Auch die weitere Beanstandung des Antragstellers, die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen würden ihn nicht in die Lage versetzen festzustellen, ob der Rechtschreibtest nicht eine unzulässige Benachteiligung eines Bewerbers mit Migrationshintergrund darstelle, ist aus sich selbst heraus, gerade in Anbetracht der dem Antragsteller auf seine Nachfrage hin vom Beteiligten zur Verfügung gestellten ergänzenden Unterlagen (insbes. Kopien der beiden Rechtschreibtests), nicht nachvollziehbar. Wie bereits oben dargelegt, liegt es auch ohne ausdrückliche Hervorhebung in der Ausschreibung auf der Hand, dass von der einzustellenden Mitarbeiterin eine für den hier in Rede stehenden Schriftverkehr, insbesondere aber für die eigenständig zu erstellenden Dokumente über verlässliche Rechtschreibkenntnisse erwartet wurden. Der Vorsitzende des Antragstellers hat im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Anhörung vor der Kammer selbst eingeräumt, dass Rechtschreibkenntnisse als ein sachlich gerechtfertigtes, wenn auch nicht vorrangiges Eignungsmerkmal für die zu besetzende Stelle angesehen werden durfte. Es erscheint der Fachkammer geradezu abwegig, den sich aus der für die konkrete Personalauswahl sachlich gerechtfertigten Überprüfung der Rechtschreibfähigkeiten ergebenden Nachteil für solche Bewerber, die über weniger gute Rechtschreibkenntnisse verfügen, auf die Möglichkeit einer rechtlich unzulässigen Diskriminierung in denjenigen Fällen zu schließen, in welchen die sprachlichen Defizite nicht auf einer Minderbegabung, Faulheit oder auf sonstige Mängel der Schulbildung zurückzuführen sind, sondern darauf, dass die Muttersprache des Bewerbers nicht die deutsche Sprache ist und bei welchem sich hieraus ergebende (mit der Primär-Sozialisation erklärbare) Defizite in der Rechtschreibung – aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht behoben sind, was im Übrigen keineswegs generell für alle Bewerber „mit Migrationshintergrund angenommen werden kann, welche die - hier in erster Linie - geforderte fachliche Eignung aufweisen. Ergibt sich das Erfordernis guter Rechtschreibkenntnisse zwanglos aus der Art der Tätigkeit, für die ein Mitarbeiter gesucht wird, d.h. ist diese Anforderung sachlich gerechtfertigt, so kann ein diesbezüglicher Test nicht schon allein dadurch zu einer an die ethnische Herkunft anknüpfenden "Diskriminierung" werden, dass einer der Bewerber einen „Migrationshintergrund“ vorzuweisen hat und möglicherweise (!) deshalb bei einem solchen Eignungstest schlechter abschneidet.
Schließlich ergibt sich eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers gemäß § 87 Nr. 1 PersVG auch nicht daraus, dass der Beteiligte ungeachtet der – wie dargelegt – gemäß § 79 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Satz 3 PersVG eingetretenen gesetzlichen Zustimmungsfiktion – ohne eine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung – einen Einigungsversuch unternommen hat. Die durch die Zustimmungsfiktion eingetretene Rechtsfolge ist durch einen solchen Einigungsversuch nicht entfallen. Insbesondere steht eine solches „Einigungsverhandlung“ nicht der (wiederholten) Einleitung eines Beteiligungsverfahrens durch erneute Vorlage der Maßnahme zu Mitbestimmung gleich.
Auf Antrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers war der Gegenstandswert gemäß auf §§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) in der Fassung des Kostenmodernisierungsgesetzes vom 05. Mai 2004 (BGBl. I S. 718 ff.) festzusetzen. Mangels wirtschaftlicher Anhaltspunkte ist der Auffangwert zugrunde zu legen, der in Personalvertretungssachen, bei welchen der Gegenstandswert nach dem RVG festzusetzen ist, sinngemäß der des RVG ist (§ 23 Abs. 2 Satz 2: 4.000 Euro). Die hier zunächst schriftsätzlich angekündigten, auf die abstrakte Klärung der hinter dem Anlass gebenden Fall stehenden Rechtsfragen dienenden Anträge hatten für sich genommen keine so eigenständige Bedeutung, dass deshalb die Erhöhung des Auffangwertes gerechtfertigt wäre. Diese Rechtsfragen werden mit dem primär gestellten konkreten und aufrecht erhaltenen Feststellungsantrag ohnehin geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 PersVG
§ 80 Abs. 1 PersVG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 80 Abs. 1, 81 Abs. 1 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG
§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 PB 43.09