Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1996-10-30, Aktenzeichen 12 WF 248/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1996:1030.12WF248.96.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird abgeändert.
Dem Antragsteller wird Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit er eine Regelung des Umgangs mit seiner Tochter ..., geboren am 24.3.1992, dahin begehrt, daß er ihn stundenweise in den Räumen Dritter ausüben kann.
Dem Antragsteller wird Rechtsanwalt ... in ... zu den Bedingungen eines in ... ansässigen Anwalts beigeordnet.
Das weitergehende Gesuch auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe bleibt zurückgewiesen. Insoweit wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Hälfte ermäßigt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 14 FGG, 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässige Beschwerde ist teilweise, wie aus dem Tenor ersichtlich, begründet. Das weitergehende Rechtsmittel war zurückzuweisen.
1.
a)
Entgegen der Auffassung des Familiengerichts ist die Rechtsverfolgung des Antragstellers nicht ohne jede Erfolgsaussicht.
Auch wenn er die Antragsgegnerin durch eine Straftat als Geisel genommen hat, um sich des Kindes, das ihm von der Mutter vorenthalten worden war, zu bemächtigen und er sich dadurch, wie der Senat im Beschluß vom 18.9.1996 in 12 UF 38/96 ausgeführt hat, als erziehungsungeeignet erwiesen hat, so rechtfertigt das nicht von vorn herein die Annahme, daß dem Antragsteller kein Recht zusteht, mit seinem Kind Umgang zu haben.
Grundsätzlich hat der (nicht sorgeberechtigte) Vater einen vom Gesetz anerkannten und durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Anspruch auf Umgang mit seinem Kinde. Dieser ist insbesondere nicht schon dadurch erloschen, daß der Mutter mit der Scheidung die elterliche Sorge übertragen worden ist. Dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ist grundsätzlich durch ein Umgangsrecht zu ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm anzuknüpfen, so einer Verfestigung der bereits eingetretenen Entfremdung entgegenzuwirken sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (vgl. zu diesen Kriterien BVerfGE 31, 194 (205) - NJW 1971, 1447 - FamRZ 1971, 421 (424); BGHZ 42, 364 (371) - NJW 1965, 394 = LM § 1634 BGB Nr. 3 = FamRZ 1975, 103 ff.; BGHZ, NJW 1969, 422 = FamRZ 1969, 148 ff.). Insoweit stehen sich Personensorgerecht und Umgangsrecht als selbständige Rechte gegenüber, allerdings hat sich mit der Auflösung der Lebens - und Erziehungsgemeinschaft die Familie in eine bloße Begegnungsgemeinschaft verwandelt, bei der der nicht sorgeberechtigte Elternteil und sein Kind nur den gelegentlichen Umgang pflegen können (BVerfG, NVwZ 1990, 455 = FamRZ 1989, 1159 f.).
Der Ausschluß des Umgangs ist nicht schon dann gerechtfertigt, wenn dies dem Wohle des Kindes dienlich wäre. Vielmehr bedarf es dazu einer konkreten in der Gegenwart bestehenden Gefährdung des Kindeswohls (so auch BGH, FamRZ 1980, 131 (132); OLG Celle, NJW-RR 90, 1290; OLG Stuttgart, NJW 81, 404). Der Senat vermag sich der Gegenmeinung (Johannsen-Henrich-Jaeger, Eherecht, 2. Auflage, § 1634 Rdnr. 34; Knöpfel, FamRZ 1983, 317, 323), die triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe für einen Umgangsausschluß ausreichen lassen will, im Hinblick auf den Wortlaut von § 1634 Abs. 2 BGB, den verfassungsmäßigen Rang des Umgangsrechts und auch den erkennbar gewordenen Willen des Gesetzgebers nicht anzuschließen. Den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Dr 8/2788, S. 53) ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber Vorschlägen, die einen Ausschluß des Umgangsrechts bereits für den Fall forderten, daß dies dem Wohle des Kindes dient, nicht gefolgt ist. Das Gesetz enthält aus diesem Grunde keine Regelung, die es jeweils von den Umständen und dem Wohl des Kindes abhängig macht, ob ein Umgangsrecht besteht. Eine solche Regelung trüge dem Elternrecht, aus dem das Umgangsrecht abzuleiten ist, nicht genügend Rechnung. Ein völliger Ausschluß des Umgangsrechts ist nur gerechtfertigt, wenn das Kind infolge des Umgangs körperlich oder seelisch konkret gefährdet ist und der. Gefährdung nicht durch eine bloße Einschränkung des Umgangsrechts oder dessen sachgerechte Ausgestaltung begegnet werden kann. Allein die Verfeindung der Eltern rechtfertigt den völligen Ausschluß des Umgangsrechts nicht (OLG Hamm, 7. FamS., NJW-RR 93, 1290 = FamRZ 94, 58).
Der Senat unterstellt zugunsten des Antragstellers, daß er die Geiselnahme (nur) aus Verzweiflung darüber begangen hat, daß die Antragsgegnerin ihm durch ihren für ihn unerwarteten, und heimlichen Wegzug in ein Frauenhaus die Möglichkeit genommen hatte, das Kind (weiter) zu sehen und mit ihm zusammen zu sein. Auch wenn das Verhalten des Vaters, wie der Senat im Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge gemäß § 1671 BGB ausgeführt hat, schwere charakterliche Mängel des Antragstellers erweist, so ist doch nicht fernliegend, daß der Antragsteller das Umgangsrecht ohne nachhaltige Gefährdung des Kindeswohls zunächst, wie von ihm im Schriftsatz vom 11.4.1996 angedeutet, in den Räumen des Jugendamtes oder einer anderen geeigneten Institution wird ausüben können. Ggfls. wird sich das Familiengericht im Hinblick auf die Belange des Kindes insoweit fachpsychologisch beraten lassen müssen.
b)
In diesem Verfahren erscheint dem Senat - ausnahmsweise - auch die Beiordnung eines Rechtsanwaltes geboten.
Für ein Verfahren, in dem es um die Regelung des Umganges mit dem Kinde geht, besteht kein Anwaltszwang (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Die Beiordnung eines Rechtsanwalts bestimmt sich in einem solchen Fall nach § 621 a Abs. 1 ZPO, § 14 FGG, § 121 Abs. 2 ZPO. Nach diesen Vorschriften entscheidet das Gericht über die Erforderlichkeit der Vertretung durch einen Rechtsanwalt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, die nach dem Sachverhalt, insbesondere Umfang, Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, sowie der Person des Antragstellers, insbesondere seiner Geschäftsgewandtheit, zu beurteilen sind (vgl. Beschluß des 2. Familiensenats des OLG Hamm vom 24.10.1985 - 2 WF 544/85 - in FamRZ 1986, 82). Es handelt sich hier um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem das Gericht von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären (§ 621 a Abs. 1 ZPO, § 12 FGG) und die gebotenen Maßnahmen zu treffen hat. Auf den Vortrag der Eltern kommt es nicht entscheidend an. Das Jugendamt wird zu beteiligen sein. Unter diesen Umständen ist in selbständigen Familiensachen die anwaltliche Vertretung nur dann geboten, wenn konkrete Umstände die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes als verfahrensfördernd erscheinen lassen, etwa, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten des Falles überdurchschnittlich sind und die Mitwirkung eines Rechtsanwalts auch wegen der fehlenden Rechts- und Geschäftsgewandtheit eines Beteiligten als erforderlich erscheint.
Davon ist hier auszugehen. Der Antragsteller ist Sudanese und lebt erst seit 1988 in Deutschland. Der zur Entscheidung anstehende Fall weist einen vom Durchschnitt abweichenden nicht unerheblichen Schwierigkeitsgrad auf, weil die Auswirkungen des strafbaren Verhaltens des Antragstellers gegenüber der Mutter auf das Kindeswohl zu prüfen sein werden. Schon bei der kritischen Hinterfragung eines etwaig vom Familiengericht einzuholenden sachverständigen Rates wird der Antragsteller der Unterstützung durch einen Rechtsanwalt bedürfen.
2.
Soweit der Antragsteller die Zubilligung eines weitergehenden als vom Senat für erfolgversprechend angesehenen Umganges begehrt, besteht demgegenüber (jedenfalls derzeit) keine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne des § 114 ZPO. Wie der Senat aus der Anhörung der Eltern in dem Verfahren 12 UF 38/96 weiß, hat die Antragsgegnerin aufgrund des in der Vergangenheit Erlebten berechtigterweise erhebliche Angst vor dem Antragsteller. Diese Angst überträgt sich erfahrungsgemäß auf das (noch kleine) Kind, dessen (Haupt)-Bezugsperson die Mutter ist. Wenn sie, etwa über die Vermittlung des Jugendamtes, nicht die Gewähr hat, daß ... während der Ausübung des Umganges in "sicheren Händen" ist, besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit auch für das Kind eine erhebliche Gefahr. Das ist nach den langjährigen Erfahrungen des Senats in Umgangsregelungsverfahren so naheliegend, daß es nicht gerechtfertigt erscheint, dem Antragsteller für einen diesbezüglichen Regelungsantrag Prozeßkostenhilfe zu bewilligen.
Auch soweit der Antragsteller Prozeßkostenhilfe für einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung begehrt, besteht keine hinreichende Erfolgsaussicht. Schon im Hinblick, auf das strafbare Verhalten des Antragstellers, der glaubte, sein - vermeintliches - Recht selbst in die Hände nehmen zu können, erscheint es nicht gerechtfertigt, ohne weitere Sachaufklärung, § 12 FGG, eine Erfolgsaussicht für die einstweilige Regelung des Umganges - unter faktischer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung - zu bejahen.
c)
Schließlich konnte dem Antragsteller keine Prozeßkostenhilfe für die spätere etwaige Zwangsvollstreckung zugebilligt werden, da das Gesetz dafür im derzeitigen Verfahrensstadium keine Grundlage bietet.
Die Entscheidung über die Ermäßigung der Gerichtsgebühr beruht auf Ziff. 1905 KV der Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 FGG, 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 1634 BGB
§ 1671 BGB
§ 14 FGG
§ 12 FGG
§ 114 ZPO
§ 1634 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 621 a Abs. 1 ZPO
§ 121 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 31, 194
NJW 1971, 1447
FamRZ 1971, 421
BGHZ 42, 364
NJW 1965, 394
FamRZ 1975, 103
NJW 1969, 422
FamRZ 1969, 148
NVwZ 1990, 455
FamRZ 1989, 1159
FamRZ 1980, 131
NJW-RR 90, 1290
NJW 81, 404
FamRZ 1983, 317, 323
NJW-RR 93, 1290
FamRZ 94, 58
FamRZ 1986, 82
12 UF 38/96
2 WF 544/85