Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-04, Aktenzeichen 14 A 968/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0404.14A968.12.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens auf Zulassung der Berufung.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Verfahren auf Zulassung der Berufung auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.
Die gegen die Korrektur der Klausuren S 1, S 2 und Z 1 erhobenen Rügen greifen nicht durch. Grundlage für die gerichtliche Kontrolle einer Prüfungsentscheidung ist die Entscheidung in der Fassung, wie sie von den Prüfern im Behörden- und Klageverfahren getroffen worden ist, soweit gegenüber der Ursprungsentscheidung zum Nachteil des Prüflings keine Änderung des Bewertungssystems erfolgt und im Falle einer Neubewertung diese nicht auf einem Nachschieben beliebiger Gründe beruht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.3.2000 - 6 B 8.00 -, NVwZ-RR 2000, 503 und Urteil vom 14.7.1999 - 6 C 20.98 -, BVerwGE 109, 211.
Die berufsbezogene Prüfungsentscheidung in der Fassung, wie sie von den Prüfern im Behörden- und Klageverfahren getroffen worden ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der die Verwaltungsgerichte folgen, mit Blick auf das Verfahrensgrundrecht des Artikels 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG - von den Gerichten grundsätzlich vollständig nachzuprüfen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 ‑ 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 ‑, BVerfGE 84, 34 (49 ff.); BVerwG, Urteil vom 9.12.1992 ‑ 6 C 3.92 ‑, NVwZ 1993, 677 (678).
Dies gilt für alle fachlichen Fragen, die den Gegenstand der Prüfung bilden. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum. Andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 ‑ 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 ‑, BVerfGE 84, 34 (49 ff.); BVerwG, Beschluss vom 17.12.1997 ‑ 6 B 55.97 -, NVwZ 1998, 738; Urteil vom 21.10.1993 ‑ 6 C 12.92 ‑, Buchholz 421.0 Nr. 320 S. 307 f.
Bei prüfungsspezifischen Wertungen verbleibt der Prüfungsbehörde allerdings ein Entscheidungsspielraum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist zu überprüfen, ob Verfahrensfehler oder Verstöße gegen anzuwendendes Recht vorliegen, ob die Prüfungsbehörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat, sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hat.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13.5.2004
‑ 6 B 25.04 ‑, NVwZ 2004, 1375 (1377), vom 2.6.1998 ‑ 6 B 78.97 ‑, juris Rn. 4, vom 13.3.1998
‑ 6 B 28.98 ‑, juris Rn. 5, vom 10.10.1994 ‑ 6 B 73.94 ‑, Buchholz 421.0 Nr. 338 S. 47 f., sowie Urteil vom 16.3.1994 ‑ 6 C 5.93 ‑, NVwZ-RR 1994, 582 (583).
Den Prüfling trifft bei alledem - gewissermaßen vor dem "Einsetzen" der gerichtlichen Kontrolle - zunächst einmal die Pflicht, die Bewertung seiner Leistungen konkret und substantiiert anzugreifen. Das setzt auch voraus, dass er die Zielrichtung der Bewertung zutreffend erfasst.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.2.1993 - BVerwG 6 C 35.92 -, BVerwGE 92, 132 (137), und Beschluss vom 1.9.1992 - 6 B 22.92 -, Buchholz 421.0 Nr. 302; VGH B.-W., Urteil vom 1.8.1994 - 4 S 740/93 -, juris, Leitsatz 1.
Dies zugrunde gelegt, bleiben die im Einzelnen erhobenen Rügen erfolglos.
I. Dies gilt zunächst für die hinsichtlich der Klausur S 1 erhobenen Einwände.
1. Die Klägerin beanstandet zu Unrecht, das Verwaltungsgericht habe die Korrektur ihrer Ausführungen auf Bl. 5 und 10 durch die Bemerkung „fernliegend“ und sodann folgende Richtigkeitshaken nicht als Widerspruch und damit als Bewertungsfehler gewertet. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts habe der Erstprüfer damit zum Ausdruck gebracht, dass die Ausführungen der Klägerin zwar richtig, aber entbehrlich gewesen seien. Dieser Einschätzung ist die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht entgegen getreten, indem sie eine ausschließlich negative Bewertung der zwar als richtig, aber entbehrlich gewerteten Klausurpassagen rügt. Dass eine solche Gewichtung vorgenommen worden wäre, lässt sich weder der Erstkorrektur noch den ergänzenden Stellungnahmen der Prüfer entnehmen. Eine ausschließlich negative Bewertung läge erst vor, wenn der Prüfer die Prüfungsleistung als fernliegend und inhaltlich falsch bewertet hätte. Die Ausführungen des Verwaltungsgericht treffen auch für die gleiche Prüferkritik auf S. 10 der Klausur zu. Die räumliche Nähe zwischen Richtigkeitshaken und dem Wort fernliegend ist dafür unerheblich.
2. Die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte die Bewertung ihrer kurzen Erörterungen der Qualifikationstatbestände § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB als „fernliegend“ beanstanden müssen, greift ebenfalls nicht durch. In ihrem Zulassungsvorbringen führt die Klägerin keinerlei Gründe an, warum die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Klausurfall habe keinen Anlass für die Prüfung eines „hinterlistigen Überfalls“ im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB geboten, unzutreffend sein sollte. Mit ihren Ausführungen zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB und dem hinsichtlich des Merkmale „Waffe“ und „gefährliches Werkzeug“ bestehenden Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur weckt die Klägerin keine Zweifel an der Richtigkeit der Bewertung ihrer hierzu verfassten Ausführungen als „fernliegend“. Wie der von dem Erstprüfer an diese Ausführungen gesetzte Richtigkeitshaken zeigt, hat er die Ausführungen der Klägerin nicht etwa als falsch oder unvertretbar bewertet, sondern – unter Zugrundelegung des Klausurfalls und der von der Klägerin nicht weiter problematisierten Darlegungen, dass eine Hand keine Waffe und kein gefährliches Werkzeug darstelle – als ersichtlich nicht in Betracht zu ziehen. Soweit die Klägerin nunmehr zutreffend darauf verweist, dass Körperteile in der Literatur zum Teil als „gefährliches Werkzeug“ im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB angesehen werden, hat sie diese Auffassung und ihren hiervon abweichenden Standpunkt in ihren Ausführungen nicht einmal ansatzweise dargestellt, so dass ihre kurzen Ausführungen zu diesem nach ihrer Auffassung ersichtlich nicht vorliegenden Qualifikationstatbestand vor diesem Hintergrund „fernliegend“ waren. Dabei hat das Verwaltungsgericht keineswegs einen falschen Überprüfungsmaßstab angelegt, wie später noch zur Frage grundsätzlicher Bedeutung ausgeführt wird.
3. Soweit die Klägerin demgegenüber meint, von ihr seien mit Blick auf die Einlassung des Beschuldigten S. zu Unrecht Ausführungen zu einem versuchten Mord erwartet worden, greift auch dieser Einwand nicht durch. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass jemand, der die Bremsschläuche eines Fahrzeugs durchtrennt, dem Fahrer normalerweise nach dem Leben trachtet, hat die Klägerin mit ihrem Verweis auf die Einlassung des Beschuldigten nicht in Zweifel gezogen. Denn auch wenn ein entsprechender Tötungsvorsatz dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden könnte, wäre eine Strafbarkeit gleichwohl zu prüfen gewesen. Als Mordmerkmal war hierbei das Merkmal der Heimtücke (§ 211 Abs. 2, 5. Fall StGB) zu untersuchen. Heimtückisch handelt, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung ausnutzt.
Vgl. BGH, Beschluss vom 30.7.2013 - 2 StR 5/13 -,
NStZ 2013, 709.
Dieses Merkmal drängte sich entgegen der Einschätzung der Klägerin mit Blick auf die Ahnungslosigkeit des Q. beim Einstieg in seinen Pkw auf.
4. Der Einwand der Klägerin, die Bemerkung „kaum vertretbar“ auf Seite 8 ihrer Klausur bedeute entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts die Annahme einer vertretbaren Lösung, die positiv in die Bewertung hätte einfließen müssen, trifft nicht zu. Aus den sonstigen Randbemerkungen des Erstprüfers und seinem Erstvotum lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass ein strafbefreiender Rücktritt nach Auffassung des Prüfers - wie auch von der Klägerin in ihrem Obersatz angenommen - nicht vorlag. Nach Einschätzung des Prüfers war der Versuch vielmehr beendet (vgl. die Randbemerkung auf Seite 6 der Klausur und die Anmerkungen auf Seite 1 des Erstvotums), da der Beschuldigte aus seiner Sicht alles zum Erfolgseintritt Erforderliche getan hatte, so dass ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr möglich war. Vor diesem Hintergrund lässt sich aus der ‑ gemessen an der vorgenommenen Bewertung vorsichtig-zurückhaltenden ‑ Bemerkung „kaum vertretbar“ kein Anspruch auf positive Berücksichtigung dieser Ausführungen ableiten.
5. Die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte die Bewertung ihrer Ausführungen zu § 241 Abs. 1 StGB (S. 8 ihrer Klausur) als „fernliegend“ und „unvertretbar“ beanstanden müssen, greift ebenfalls nicht durch. Nach § 241 Abs. 1, 1. Fall StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer einen Menschen mit der Begehung eines gegen ihn gerichteten Verbrechens bedroht. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut muss sich die Drohung gegen einen Menschen richten und die Begehung eines Verbrechens beinhalten. Der Klausurfall, in dem der Beschuldigte S. ankündigte, die Diskothek des Q. gegebenenfalls „gründlich auseinander zu nehmen“, bot ersichtlich keinen Ansatz für die Annahme eines Verbrechens im Sinne von § 12 Abs. 1 StGB. Denn die angekündigte Sachbeschädigung stellt lediglich ein Vergehen dar (vgl. §§ 303 Abs. 1 12 Abs. 2 StGB). Zu Unrecht meint die Klägerin, das Verwaltungsgericht lege einen unzutreffenden Überprüfungsmaßstab an, wenn es die Prüferkritik als "nicht sachfremd" bezeichne. Mit der Kritik, die die Prüfung des Tatbestands für fernliegend erachtet, wendet sich der Prüfer gegen die Qualität der Darstellung, nämlich dass die Arbeit sich zu stark mit unproblematischen Fragestellungen befasse, wie es auch in der zusammenfassenden Bewertung des Erstvotums ausgeführt wird. Insoweit spricht das Verwaltungsgericht dem Prüfer einen Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen u.a. bei sachfremden Erwägungen überschritten werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.5.2004 ‑ 6 B 25.04 ‑, NVwZ 2004, 1375 (1377).
Die Verneinung einer Bedrohung mit dem Argument, die Drohung richte sich nicht gegen eine Person, sondern gegen eine Sache, beurteilt der Prüfer zu Recht als unvertretbar. Die Drohung richtete sich gegen den Q. , lediglich das Tatobjekt der angedrohten Straftat war eine Sache.
6. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Erstprüfer habe ihre Ausführungen zu § 226 StGB übersehen und ihren methodisch richtigen Prüfungsaufbau für einen Qualifikationstatbestand kritisiert. Zwar hat der Erstprüfer auf Seite 9 der Klausur Ausführungen zu § 226 StGB vermisst, diese dann aber auf Seite 12 der Klausur vorgefunden und mit Randbemerkungen versehen. In seinem Erstvotum hat er die entsprechende Prüfung für „i.O.“ befunden. Vor diesem Hintergrund bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, die Ausführungen der Klägerin zu § 226 StGB seien übersehen worden. Soweit der Prüfer durch Kreuz mit Nennung des Tatbestandes an einer Stelle und Hinweis "Aufbau - s.o." an der Stelle der Bearbeitung des Tatbestandes Kritik übt, hat er den Aufbau nicht als methodisch fehlerhaft beanstandet, was als der vollen gerichtlichen Kontrolle zugängliche Fachfrage angesehen werden könnte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.2.1997 ‑ 22 A 1326/94 ‑, NWVBl. 1997, 380.
Aber er hat dadurch die Qualität der Darstellung beanstandet, weil er einen anderen Aufbau für vorzugswürdiger ansah, und somit eine dem Bewertungsspielraum unterfallende Beurteilung getroffen. Diese Bewertung wäre fehlerhaft, wenn gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden wäre, der Prüfer sich von sachfremden Erwägungen hätte leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hätte. Sie wäre auch fehlerhaft, wenn sie auf einer wissenschaftlich-fachlichen Annahme des Prüfers beruhte, die einem Fachkundigen als unhaltbar erscheinen muss.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13.5.2004 ‑ 6 B 25.04 ‑, NVwZ 2004, 1375 (1377).
Dafür ist angesichts der vom Verwaltungsgericht genannten Umstände (positive Bewertung der Tatbestandsprüfung ohne ausdrückliche Kritik des Aufbaus in der abschließenden Bewertung) nichts ersichtlich.
7. Die Bewertung der Ausführungen zu § 223 StGB begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Der Kritik des Erstprüfers, sie habe nur auf die Einlassung des Beschuldigten S. abgestellt, ohne die vorhandenen Beweismittel (Zeugenaussagen, ärztliches Attest vom 07.03.2007) zu würdigen, ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Sie meint sinngemäß, eine solche Beweiswürdigung sei entbehrlich gewesen, da auch die von dem Beschuldigten eingeräumten Ohrfeigen den Tatbestand des § 223 StGB erfüllten. Diese Einschätzung ist ebenso unzutreffend wie ihre Annahme, auf eine genaue Angabe des verwirklichten Tatbestands verzichten zu können. Denn nach der Aufgabenstellung war nicht nur der Sachverhalt zu begutachten, sondern auch die Entschließung der Staatsanwaltschaft zu entwerfen. Im Fall der Anklageerhebung hat die Anklageschrift nach § 200 Abs. 1 StPO den Angeschuldigten, die Tat, die ihm zur Last gelegt wird, Zeit und Ort ihrer Begehung, die gesetzlichen Merkmale der Straftat und die anzuwendenden Strafvorschriften zu bezeichnen (Anklagesatz). In ihr sind ferner die Beweismittel, das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, und der Verteidiger anzugeben. Mit Blick darauf, dass es für die Strafzumessung einen Unterschied macht, ob nur Ohrfeigen oder Faustschläge ins Gesicht und gegen den Kopf vorgelegen haben, konnte auf eine Beweiswürdigung nicht verzichtet werden. Denn bei genügendem Anlass (§ 170 Abs. 1 StPO) zur Annahme von Faustschlägen waren aufgrund der Konkretisierungsanforderungen in § 200 Abs. 1 StPO diese Tathandlung unter Benennung der – konkret – anzuwendenden Strafvorschriften anzuklagen und die insoweit zur Verfügung stehenden Beweismittel zu bezeichnen. Auf eine Präzisierung des erfüllten Straftatbestandes konnte daher, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ebenfalls nicht verzichtet werden.
8. Schließlich greift auch die Kritik der Klägerin an der Randbemerkung „Floskeln“ auf Seite 10 der Klausur nicht durch. Mit dieser Bemerkung stellt der Erstprüfer - wie sich auch aus seiner Stellungnahme vom 28.04.2008 ergibt - nicht die Richtigkeit der von der Klägerin aufgeführten Kriterien infrage, sondern bemängelt, dass sie die Aussage des Zeugen X. nicht unter diese Kriterien subsumiert hat. Es mangelt an jeglicher Begründung, warum die Aussage des Zeugen X. Realkennzeichen aufweist, welches Randgeschehen überzeugend geschildert wurde und welche eigenen - auch inneren - Eindrücke der Zeuge widergegeben hat. Dass sie eine solche Begründung verfasst hätte, zeigt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht auf. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass ihr Verweis auf ihre Würdigung der Aussage des Zeugen T. die Defizite bei der Würdigung der Aussage des Zeugen X. nicht ausgleichen kann.
II. Bewertungsfehler der Klausur S 2 sind ebenfalls nicht dargelegt.
1. Dies gilt zunächst für die Bewertung der Ausführungen der Klägerin zu § 345 StPO. Nach § 345 Abs. 1 S. 1 StPO sind die Revisionsanträge und ihre Begründung spätestens binnen eines Monats nach Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, anzubringen. War zu dieser Zeit das Urteil noch nicht zugestellt, so beginnt die Frist mit der Zustellung (§ 345 Abs. 1 S. 2 StPO). Die Klägerin hatte folglich zu prüfen, ob das Urteil des Klausurfalls wirksam zugestellt worden war. Daher kritisieren die Prüfer zu Recht, dass sich die Klägerin in die Berechnung der Frist vertieft. Zu Recht beanstandet wurde jedoch die mangelnde Differenzierung zwischen den Absätzen 2 und 4 des § 275 StPO. Nach § 275 Abs. 2 StPO ist das Urteil von den Richtern - im Klausurfall von der Strafrichterin - zu unterschreiben. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat nach § 275 Abs. 4 StPO die - zuzustellende - Ausfertigung des Urteils zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. Die Ausfertigung des Klausurfalls war weder mit dem Gerichtssiegel noch mit der Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle versehen. Dieser Ausfertigungsmangel (vgl. § 275 Abs. 4 StPO) hatte zur Folge, dass das Urteil noch nicht wirksam zugestellt worden war und der Fristlauf zur Begründung der bereits eingelegten Revision noch nicht begonnen hatte. Diesen Ausfertigungsmangel hat die Klägerin jedoch nicht ordnungsgemäß herausgearbeitet. Ihre Ausführungen zu § 275 Abs. 2 StPO und der fehlenden Unterschrift des Richters, mit der die Ausfertigung nicht zu versehen ist, konnte der Erstprüfer zum Anlass nehmen, auf das Original-Urteil einzugehen.
2. Der Einwand der Klägerin, der Klausurfall habe entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts keinen Anlass geboten, auf die Problemkreise „Beweisermittlungsantrag“ und „negative Beweistatsache“ einzugehen, trifft nicht zu. In ihrem Zulassungsantrag führt die Klägerin aus, der Beweisantrag des Angeklagten sei nach der Nachfrage des Vorsitzenden dahingehend zu verstehen gewesen, dass seine Ehefrau bezeugen könne, den gesamten Tag mit ihm verbracht und eine Manipulation des Verkehrsschildes durch den Angeklagten nicht beobachtet zu haben. Diese Ausführungen zeigen jedoch, dass die Beweistatsache jedenfalls zunächst unklar war und daher Anlass bestand, auf den Problemkreis des „Beweisermittlungsantrags“ einzugehen. Mit Blick auf die von dem Angeklagten gewählte Formulierung
„dass ich die Tat vom 16.09.2006 nicht begangen und dass ich mich nicht an dem Schild zu schaffen gemacht habe“
bestand auch Anlass, zu dem Problemkreis der „negativen Beweistatsache“ Stellung zu nehmen. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die Tat nach der Anklageschrift um 2.00 Uhr nachts begangen worden sein soll, so dass die Zeugin geschlafen haben kann. Es war somit keineswegs selbstverständlich, dass sie die Begehung der Tat durch S1. bemerkt haben muss, selbst wenn sie "den gesamten Tag mit ihm zusammen gewesen" war.
Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, das nicht nur das Ergebnis dieser Prüfung, sondern auch dessen Herleitung richtig sei. Dementsprechend ist auch die zusammenfassende Bewertung des Erstprüfers „Keiner der relevanten Problemkreise wird brauchbar erkannt und erörtert“ nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin darauf verweist, sie habe – wie der Erstprüfer angemerkt habe – breit und konsequent die Ungeeignetheit des Beweismittels geprüft, stellt dieser Umstand die vorgenannte zusammenfassende Bewertung nicht infrage. Denn ihre diesbezüglichen Ausführungen verhalten sich nicht zu einem „relevanten Problemkreis“.
3. Von der Klägerin konnten auch Ausführungen zu § 254 StPO erwartet werden. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift können Erklärungen des Angeklagten, die in einem richterlichen Protokoll enthalten sind, zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis verlesen werden. In dem Klausurfall wurden zwar keine Erklärungen des Angeklagten verlesen, der vernehmende Polizeibeamte X1. aber als Zeuge über das ihm gegenüber abgegebene Geständnis des Angeklagten befragt. Ob durch eine Vernehmung einer Verhörsperson als Zeuge eine Umgehung des § 254 StPO liegt, wird in der Literatur kontrovers diskutiert und ist mehrfach Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen.
Vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 56. Aufl., § 254 Rn. 8; Kudlich/Schuhr in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, § 254 10 f.
Der Klausurfall bot entgegen der Einschätzung der Klägerin durchaus Anlass, auf diese Fragestellung einzugehen.
4. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, dass ihre Annahme einer Täuschung im Sinne von § 136a Abs. 1 S. 1 StPO durch den Polizeibeamten X1. und eines daraus resultierenden Verwertungsverbots als falsch gewertet wurde. Zwar hat der Zeuge Q1. in der Hauptverhandlung angegeben, gegenüber dem Polizeibeamten X1. geäußert zu haben, er halte eine Täterschaft des Angeklagten für wahrscheinlich, habe ihn aber nicht mit hundertprozentiger Sicherheit erkannt. Die Mitteilung des Polizeibeamten X1. an den Angeklagten, der Zeuge Q1. habe ihn eindeutig erkannt, war daher falsch. Eine Täuschung im Sinne des § 136a Abs. 1 S. 1 StPO setzt jedoch eine bewusste Irreführung voraus.
Vgl. BGH, Beschluss vom 21.5.2004 - 1 StR 170/04 -, NStZ 2004, 631.
Für eine bewusste Täuschung durch den Polizeibeamten X1. gab der Klausurfall jedoch nichts her. In der Hauptverhandlung gab der Polizeibeamte X1. an, den Zeugen Q1. „so verstanden zu haben“. Bei der Vernehmung des Angeklagten war sich der Polizeibeamte folglich nicht bewusst, etwas Falsches zu übermitteln. Zweifel an der Richtigkeit seiner Mitteilung kamen dem Polizeibeamten erst in der Hauptverhandlung auf Nachfrage des Vorsitzenden. Von einer Fehlinformation des Angeklagten „wider besseres Wissen“ kann daher keine Rede sein.
5. Schließlich kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Bewertung ihrer Klausur mit 2 Punkten (mangelhaft) sei unangemessen, weil die Prüfung der Zulässigkeit für brauchbar gehalten und die Prüfungsteile offenbar falsch gewichtet worden seien. Denn die Gewichtung von Prüfungsteilen und Notenvergabe bei juristischen Staatsprüfungen stellt eine prüfungsspezifische Wertung dar, die dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Prüfers unterfällt. Der Prüfer muss bei seinem wertenden Urteil nämlich von Einschätzungen und Erfahrungen ausgehen, die er im Laufe seiner Examenspraxis bei vergleichbaren Prüfungen entwickelt hat, und allgemein anwenden. Auch die Bestehensgrenze lässt sich nicht starr und ohne den Blick auf durchschnittliche Ergebnisse bestimmen. Daraus folgt, dass die Prüfungsnoten nicht isoliert gesehen werden dürfen, sondern in einem Bezugssystem zu finden sind, das durch die persönlichen Erfahrungen und Vorstellungen des Prüfers beeinflusst wird. Da sich die komplexen Erwägungen, die einer Prüfungsentscheidung zugrunde liegen, nicht regelhaft erfassen lassen, würde eine gerichtliche Kontrolle zu einer Verzerrung der Maßstäbe führen. Der Bewertungsspielraum ist überschritten, wenn die Prüfungsbehörden Verfahrensfehler begehen, anzuwendendes Recht verkennen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.5.2004 - 6 B 25/04 -, NVwZ 2004, 1375.
Hierfür bestehen nach den vorstehenden Ausführungen jedoch keine Anhaltspunkte.
6. Die Bewertung ihrer Ausführungen zu § 267 StGB als „zu oberflächlich“ stellt die Klägerin nicht substantiiert infrage. Soweit sie ihre Ausführungen wiedergibt, für ausreichend erachtet und fragt, welche weitere Begründung hätte erfolgen können, so ist auf die Erläuterungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 12f. des angefochtenen Urteils zu verweisen. Zu Recht führt das Verwaltungsgericht an, dass die nicht weiter begründete Annahme der Klägerin, das Verkehrszeichen lasse den Aussteller nicht erkennen bzw. es sei dem Erklärenden nicht hinreichend zurechenbar, oberflächlich ist, weil es gute Gründe für die Annahme des Gegenteils gibt, nämlich die normative Aufgabenzuweisung der Verkehrsregelung durch Verkehrszeichen an bestimmte Behörden. Die Ausführungen der Klägerin gehen daher nicht über eine bloße Behauptung hinaus und lassen die nötige Begründungstiefe vermissen, die die Prüfer mit der Kritik der Oberflächlichkeit zu Recht bemängeln. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln betrifft die Begründung dieses Gerichts für die Annahme, ein Verkehrszeichen sei keine Urkunde. Diese liegt gerade nicht in dem von der Klägerin genannten Umstand, vielmehr begründet das Gericht dort die gegenteilige Position und stellt auf einen anderen Gesichtspunkt ab.
7. Die Kritik an ihren Ausführungen zu § 304 StGB (unzureichende Begründung der Tatobjektqualität) ist entgegen der Einschätzung der Klägerin berechtigt. Die Klägerin begnügt sich mit der Erläuterung, Verkehrszeichen seien im Tatbestand des § 304 Abs. 1 StGB nicht als Tatobjekte aufgeführt. Zu den Tatobjekten des § 304 Abs. 1 StGB gehören jedoch „Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen dienen“. Verkehrszeichen werden von der Rechtsprechung als derartige Gegenstände eingeordnet.
Vgl. BGH, Urteil vom 13.5.1960 - 4 StR 21/60 -, VRS 19, 130; OLG Köln, Beschluss vom 15.9.1998 - Ss 395/98 -, VRS 96, 23.
Die Klägerin hätte begründen müssen, warum - offenbar - nach ihrer Auffassung Verkehrszeichen nicht dem öffentlichen Nutzen dienen.
8. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bewertung ihrer Klausur ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden wäre, da ihre Ausführungen zu § 303c StGB nicht in die Bewertung eingeflossen seien. Der Umstand, dass der Erstprüfer in seinem Korrekturbogen nur ihre Ausführungen zu § 303 StGB („fehlende Substanzverletzung“) erwähnt und als „brauchbar“ qualifiziert hat, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass er sie im Übrigen bei seiner Bewertung nicht berücksichtigt hätte.
9. Es ist nicht erkennbar, warum in der Wertung des Antrags als "konsequent" eine Kritik enthalten sein soll. Die Bewertung bedeutet, dass der Antrag sich aus den vorherhergehenden Ausführungen ergibt, und zwar inhaltlich richtig, wie aus den fehlenden kritischen Randbemerkungen und dem Richtigkeitshaken entnommen werden kann.
10. Schließlich ist auch die vier Mal angebrachte Randbemerkung „Urteilsstil“ nicht zu beanstanden. Die Klägerin zieht selbst nicht in Zweifel, dass diese Randbemerkung inhaltlich richtig ist, sie die entsprechenden Passagen also im Urteilsstil verfasst hat. Unter Verweis auf eine in der Ausbildungsliteratur vertretene Meinung macht sie jedoch geltend, die Verwendung des Urteilsstils sei auch im anwaltlichen Gutachten vertretbar und hätte folglich nicht beanstandet werden dürfen. Diese Einschätzung greift nicht durch. Denn bei der Frage des angewandten Stils - Gutachten- oder Urteilsstil - handelt es sich nicht um eine den Inhalt der Lösung betreffende Fachfrage, die das Gericht auf substantiierte Rüge des Prüflings daraufhin zu untersuchen hat, ob sie entgegen der Einschätzung des Prüfers richtig oder jedenfalls vertretbar ist. Der anzuwendende Stil ergibt sich vielmehr aus der Aufgabenstellung, die hier die Erstellung eines Gutachtens vorsah. Ein Gutachten ist jedoch grundsätzlich im Gutachtenstil anzufertigen. Ausnahmen von diesem Stil sind allenfalls bei der kurzen Erörterung unproblematischer Fragen angebracht.
Anderer Auffassung m. w. N.: Bülter, Öffentlich-rechtliche Anwaltsklausuren im Assessorexamen, Rn. 126-128.
Dies war bei den mit der Randbemerkung „Urteilsstil“ versehenen Passagen jedoch gerade nicht der Fall.
Soweit die Klägerin das Urteil für nicht verständlich hält, weil es vom Erstkorrektor aufgezeigte Mängel zur Rechtfertigung der Rüge des Zweitkorrektors am Urteilsstil heranziehe, missversteht sie das Urteil. Das Urteil verhält sich zu zwei kritisierten Mängeln, nämlich einer unsauberen Prüfungstechnik und zum verfehlten Urteilsstil. Nur die Wertung unsauberer Prüfungstechnik wird mit den aufgezeigten Mängeln des Erstkorrektors begründet.
III. Schließlich liegen auch keine Bewertungsfehler der Klausur Z 1 vor.
1. Dies gilt zunächst für die Einschätzung der Klägerin, ihre Annahme eines Verwahrungsvertrages zwischen Klägerin und Beklagter sei entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts vertretbar. Um die Annahme eines Verwahrungsvertrags vertreten zu können, hätte die Klägerin zunächst eine auf den Abschluss eines solchen Vertrages gerichtete Willenserklärung des Polizeibeamten feststellen müssen. Dies hat der Zweitkorrektor in Ergänzung seiner ersten Korrektur in seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2008 zutreffend ausgeführt. Das Verwaltungsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen hierauf Bezug genommen. Die Klägerin ist dieser Kritik in ihrem Zulassungsvorbringen nicht entgegen getreten. Eine Willenserklärung bringt einen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, das heißt einen Willen, der auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses abzielt.
Vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2014, Vor § 116, Rn. 1.
Eine solche Willenserklärung des Polizeibeamten hat die Klägerin in ihrer Klausur nicht herausgearbeitet. Sie begnügt sich mit der Feststellung, der Polizeibeamte habe „anlässlich des Telefonats die Willenserklärung übermittelt, das verunfallte Fahrzeug der Klägerin zu sichern und zum Betriebsgelände zu schleppen“. Diese Äußerung war jedoch ersichtlich nicht auf die Begründung eines privaten Rechtsverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagter gerichtet. Denn der Polizeibeamte handelt aufgrund polizeirechtlicher Ermächtigung (§§ 8, 43 ff. PolG NRW).
In Ermangelung einer Willenserklärung ist daher auch die weitere Kritik der Prüfer an den Ausführungen der Klägerin berechtigt, der Polizeibeamte habe als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt und die Beklagte des Klausurfalls habe dem von ihm abgeschlossenen Verwahrungsvertrag konkludent zugestimmt, indem sie das Fahrzeug trotz Information über seinen Verbleib im folgenden nicht abgeholt habe.
2. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihre Ausführungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag und zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis seien ‑ obgleich vorhanden - zu Unrecht als fehlend beanstandet und bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden. Fehlende Ausführungen zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sind von den Prüfern bereits nicht bemängelt worden. Die entsprechenden Darlegungen der Klägerin auf Seite 15 ihrer Klausur sind vielmehr mit Randbemerkungen versehen worden, so dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die Prüfer hätten ihrer Klausur einen unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Hierauf hat auch das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen. Die Ausführungen der Klägerin zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag sind ebenfalls nicht als fehlend beanstandet und übersehen worden. Die Kritik des Erstprüfers bestand vielmehr darin, dass die Klägerin entsprechende Ansprüche nicht problematisiert und erkannt hat.
3. Schließlich stellt die Klägerin die Kritik des Zweitkorrektors an ihrer Begründung zum Anspruch aus § 831 BGB nicht infrage. Unabhängig davon, dass dieser Umstand nach der Stellungnahme des Zweitkorrektors vom 6. Mai 2008 für seine Bewertung nicht kausal war, trifft die Kritik des Zweitprüfers zu: Dogmatisch lässt sich fehlende Widerrechtlichkeit nicht mit fehlendem Verschulden begründen, und die Ausführungen zur angeblichen unentgeltlichen Verwahrung sind völlig unzureichend (Vertragsschluss, Vertragspartner).
IV. Ob die Einwendungen der Klägerin gegen die Bewertung ihrer Klausur V 2 zutreffen, kann mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen offen bleiben. Denn es verbleibt folglich bei sechs als „mangelhaft“ bewerteten Aufsichtsarbeiten, so dass die Prüfung gemäß § 31 Abs. 3 S. 1 JAG NRW a. F. nicht bestanden ist.
Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen rechtlichen Fragen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit im für den Zulassungsantrag negativen Sinne beantwortet werden können. Aus der Verhandlungs- und Beratungsdauer des Verwaltungsgerichts, die ersichtlich den umfangreichen Rügen der Klägerin geschuldet war, lassen sich keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten ableiten.
Der Rechtssache kommt auch die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfene Frage,
ob der gerichtliche Überprüfungsmaßstab von Prüferkritiken an Aufsichtsarbeiten dahin geht, ob die Prüferkritik berechtigt oder unberechtigt ist oder ob die Frage von Seiten des Gerichts zu beantworten ist, ob die Prüferkritik sich als vertretbar/ nachvollziehbar darstellt,
ist nicht klärungsfähig, da sie sich in einem durchzuführenden Berufungsverfahren nicht stellen würde. Der Senat hat eingangs bereits erläutert, wie die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Prüfungsentscheidungen nach ständiger Rechtsprechung erfolgt. Im Ergebnis hat das Gericht dabei immer festzustellen, ob die Kritik des Prüfers – ausgehend von den jeweiligen Prüfungsmöglichkeiten des Gerichts – berechtigt ist oder nicht. Eine Prüferkritik, die sich als nicht vertretbar und nachvollziehbar erweist, ist nicht berechtigt. Dies schließt es jedoch nicht aus, eine Prüferkritik als „vertretbar“ oder „nachvollziehbar“ zu bezeichnen, denn damit soll ihre Berechtigung zum Ausdruck gebracht werden.
Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Insoweit wird zwar der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Dass das Verwaltungsgericht den Sachverhalt weiter hätte aufklären müssen, ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin geltend macht, verschiedene Randbemerkungen der Prüfer seien mehrdeutig und hätten weiterer Aufklärung durch Befragung der Prüfer bedurft, ist dem nicht zu folgen. Wie die vorstehenden Ausführungen belegen, hat auch der Senat keinen Aufklärungsbedarf im Hinblick auf die von den Prüfern verfassten Randbemerkungen gesehen. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Prüfer hätten im Hinblick auf die erstmals in ihrem Schriftsatz vom 28. September 2011 geltend gemachten Einwendungen zur ergänzenden Stellungnahme hierzu aufgefordert werden müssen, insbesondere um die Erforderlichkeit der Prüfung eines versuchten Mordes in der Klausur S 1 zu überdenken. Das verwaltungsinterne Überdenkungsverfahren wird in Nordrhein-Westfalen in Gestalt des Widerspruchsverfahrens gewährt. Das Widerspruchsverfahren ist abgeschlossen. Auf die weitere Überdenkung von im gerichtlichen Verfahren erstmalig angegriffenen Prüferkritiken besteht kein Anspruch,
vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 858,
unbeschadet dessen, dass materielle Bewertungsfehler grundsätzlich noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht geltend gemacht werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1999 ‑ 2 C 30.98 ‑, NVwZ 2000, 921.
Dies führt nur zur ‑ beschränkten ‑ gerichtlichen Kontrolle, nicht zur erneuten Prüferentscheidung in Wahrnehmung des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 303 Abs. 1 12 Abs. 2 StGB
§ 226 StGB
§ 223 StGB
§ 345 StPO
§ 275 StPO
§ 254 StPO
§ 254 StPO
§ 267 StGB
§ 304 StGB
§ 303c StGB
§ 303 StGB
§ 831 BGB
§ 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB
§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 241 Abs. 1 StGB
§ 12 Abs. 1 StGB
§ 200 Abs. 1 StPO
§ 170 Abs. 1 StPO
§ 200 Abs. 1 StPO
§ 345 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 345 Abs. 1 S. 2 StPO
§ 275 Abs. 2 StPO
§ 275 Abs. 4 StPO
§ 275 Abs. 4 StPO
§ 275 Abs. 2 StPO
§ 136a Abs. 1 S. 1 StPO
§ 136a Abs. 1 S. 1 StPO
§ 304 Abs. 1 StGB
§ 31 Abs. 3 S. 1 JAG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 503
BVerwGE 109, 211
BVerfGE 84, 34
NVwZ 1993, 677
NVwZ 1998, 738
NVwZ 2004, 1375
NVwZ-RR 1994, 582
BVerwGE 92, 132
NStZ 2013, 709
NStZ 2004, 631
VRS 19, 130
VRS 96, 23
NVwZ 2000, 921
6 B 8.00
6 C 20.98
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
6 C 3.92
6 B 55.97
6 C 12.92
6 B 25.04
6 B 78.97
6 B 28.98
6 B 73.94
6 C 5.93
6 C 35.92
6 B 22.92
4 S 740/93
2 StR 5/13
22 A 1326/94
1 StR 170/04
6 B 25/04
4 StR 21/60
2 C 30.98