Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-21, Aktenzeichen 1 B 1353/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0221.1B1353.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 23.735,57 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem sinngemäßen Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten bzw. Beförderungsdienstposten „Leiterin/Leiter der Referatsgruppe 6 F (Salafismus/Jihadismus – Region Nordost) mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. diesen zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
I. Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2021 vornehmlich anhand der aktuellen Regelbeurteilungen der Bewerber getroffen und zusätzlich das Ergebnis eines Auswahlgesprächs in Form eines strukturierten Interviews herangezogen habe. Zu dem Auswahlgespräch habe die Antragsgegnerin den Antragsteller rechtsfehlerfrei entsprechend Nummer 9.1.6 der „Bestimmungen über die Personalbewirtschaftung der zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat gehörenden Dienststellen“ (PersBest) vom 1. Juli 2015 – nach Einholung der Zustimmung des für die abschließende Entscheidung zuständigen (damaligen) Bundesministeriums des Innern und für Heimat (BMI) – nicht eingeladen, weil er nach seiner aktuellen Regelbeurteilung deutlich hinter seinen mit 8 oder 9 Punkten bewerteten Mitbewerbern zurückgelegen habe.
Zwar sei die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers auf der Grundlage abweichender Beurteilungsrichtlinien erstellt worden. Es sei aber nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin deren Gesamturteil „B2“ einem Gesamturteil in ihrem eigenen Beurteilungssystem mit der Punktzahl 6 gleichgesetzt habe. Es sei auch nicht zu bemängeln, dass die Antragsgegnerin trotz unterschiedlicher Beurteilungszeiträume (Antragsteller: 36 Monate; Beigeladener: 18 Monate) und Beurteilungsstichtage (Antragsteller: 1. Oktober 2019; Beigeladener: 1. August 2020) nicht von einem Aktualitätsdefizit zu Lasten des Antragstellers ausgegangen sei. Aus § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebe sich, dass eine Beurteilung dann noch hinreichend aktuell sei, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliege. Dieser Zeitraum sei weder bei dem Antragsteller noch bei dem Beigeladenen abgelaufen. Der Aktualitätsvorsprung, der dem Beigeladenen wegen der um zehn Monate abweichenden Endzeitpunkte der Beurteilungen zukomme, sei noch hinnehmbar, so dass ein Leistungsvergleich in zeitlicher Hinsicht möglich bleibe. Dass die Beurteilungszeiträume (annähernd) gleich lang seien, sei nicht erforderlich. Für eine konkrete Verwendungsentscheidung sei der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum beträfen, seien für die Entscheidung regelmäßig von geringerem Gewicht. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen sei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Stichtagen ende, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Stichtag beginne. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –) verneine eine Vergleichbarkeit erst dann, wenn die Differenz der Beurteilungsendzeitpunkte ein Drittel des Beurteilungszeitraums überschreite, hier also – bezogen auf die Beurteilung des Antragstellers – zwölf Monate. Auch nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, das keine entsprechende Grenze festgelegt habe, sondern einzelfallbezogen entscheide, sei eine Differenz der Beurteilungsstichtage von zehn Monaten noch unschädlich. Die Beurteilungszeiträume überschnitten sich wenigstens um acht Monate, was einen hinreichend langen Zeitraum darstelle. Der streitgegenständliche Dienstposten sei auch für den gesamten Geschäftsbereich des BMI ausgeschrieben worden und beschränke sich nicht auf das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV). Da im Bereich des BMI je nach Geschäftsbereich verschiedene Beurteilungsrichtlinien mit unterschiedlichen Stichtagen gelten würden, wäre ein Leistungsvergleich unter der Voraussetzung gleicher Zeiträume oder Stichtage nur mit großen Aufwand möglich.
Die Antragsgegnerin sei auch sonst nicht verpflichtet gewesen, für den Antragsteller vor ihrer Auswahlentscheidung eine Anlassbeurteilung einzuholen. Der Zeitraum der Abordnung des Antragstellers zum BMI seit dem 1. März 2020 sei im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2021 unter Zugrundlegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –) schon nicht ausreichend lang gewesen, um anzunehmen, er habe während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen. Die Antragsgegnerin sei auch sonst nicht verpflichtet gewesen, den für den Antragsteller gefertigten Beurteilungsbeitrag des BMI vom 23. November 2020 für den Zeitraum vom 1. März 2020 bis zum 6. Oktober 2020 bei ihrer Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Ein solcher Beitrag sei qualitativ nicht mit einer Regel- oder Anlassbeurteilung zu vergleichen. Im Übrigen wären der Antragsteller und der mit 9 Punkten bewertete Beigeladene auch bei einer Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags nicht als im Wesentlichen gleich zu beurteilen gewesen. Eine Gesamtwürdigung der Leistungen des Antragstellers hätte im besten Fall zu dem Gesamturteil „B1“ führen können, was im Beurteilungssystem des BfV 7 Punkten entsprechen würde und im Vergleich zu der Beurteilung des Beigeladenen immer noch um zwei Punkte schlechter gewesen wäre. Zu dem Auswahlgespräch seien nur mit 8 oder 9 Punkten bewertete Bewerber eingeladen worden, sodass der Antragsteller weiterhin hätte ausgeschlossen werden dürfen. Es sei im Übrigen nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung auch auf ihre Eindrücke im strukturierten Auswahlgespräch gestützt habe.
Auf den weiteren Einwand des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe es unterlassen, seine Personalakte einzusehen – was diese bestreite – komme es nicht entscheidungserheblich an. Für die von der Antragsgegnerin getroffene Vorauswahl sei eine Kenntnis der aktuellen Beurteilung des Antragstellers ausreichend gewesen.
Unabhängig von den bisherigen Ausführungen wäre der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung auch chancenlos. Keiner seiner Einwände könnte dazu führen, dass er im Beurteilungssystem der Bundespolizei mit „A2“ oder „A1“ zu beurteilen wäre, was im Beurteilungssystem der Antragsgegnerin 8 oder 9 Punkten entsprechen würde. Selbst bei verpflichtender Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrages wäre allenfalls das 7 Punkten entsprechende Gesamturteil „B1“ möglich gewesen, womit er immer noch deutlich schlechter als der Beigeladene beurteilt und nicht zu dem Auswahlgespräch eingeladen worden wäre.
Hiergegen bringt der Antragsteller im Wesentlichen vor: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte ihm zur Wahrung seiner Chancengleichheit eine Anlassbeurteilung erteilt und in die Auswahlentscheidung einbezogen werden müssen. Andere zum Geschäftsbereich des BMI gehörende Behörden gingen – was auch der (aktuellen) Erlasslage im BMI entspreche – bei der Durchführung von Auswahlverfahren davon aus, dass eine Anlassbeurteilung zu erstellen sei, sofern – wie in seinem Fall – eine Regelbeurteilung älter als zwölf Monate sei. Anders als das Verwaltungsgericht meine, könne auch von einer Einhaltung des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen aufgrund der unterschiedlich langen Beurteilungszeiträume und weit auseinanderliegenden Beurteilungsstichtage keine Rede sein. Isoliert betrachtet sei seine dienstliche Beurteilung nach Maßgabe der Beurteilungsrichtlinien der Bundespolizei zwar noch hinreichend aktuell. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 9. Mai 2019 –2 C 1.18 –) beziehe sich aber auf einen Vergleich von Beamten und Beamtinnen, die nach einem einheitlichen System beurteilt worden seien. Die Frage der Aktualität sei im Falle eines Leistungsvergleichs von nach unterschiedlichen Systemen beurteilten Beamtinnen und Beamten zur Herstellung einer Chancengleichheit interner und externer Bewerber abweichend zu bewerten. Angehörige der Bundespolizei seien bereits grundsätzlich gegenüber BfV-internen Bewerbern benachteiligt, weil sie nur alle 36 Monate eine Regelbeurteilung erhielten, Angehörige des BfV innerhalb dieses Zeitraums aber zwei Regelbeurteilungen. Diese grundsätzliche Benachteiligung werde durch den Aktualitätsvorsprung von zehn Monaten verstärkt. Das zeige sich auch etwa darin, dass seine Abordnung zum BMI – die auch das deklaratorische Anforderungsmerkmal der Stellenausschreibung „Vorverwendung im BMI“ erfülle – im Zeitraum nach seiner aktuellen Regelbeurteilung nicht berücksichtigt worden sei, eine entsprechende Abordnung eines BfV-internen Bewerbers in diesem Zeitraum aber umgekehrt sehr wohl. Dass das Verwaltungsgericht Köln den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 – nur einseitig bezogen auf den Beurteilungszeitraum des Antragstellers angewendet und den kürzeren Beurteilungszeitraum der Mitbewerber außer Acht gelassen habe, sei danach nicht nachvollziehbar. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er im letzten Regelbeurteilungszeitraum – am 25. Oktober 2018 – zum Polizeidirektor (A 15 BBesO) befördert worden sei und innerhalb der Bundespolizei nach Beförderungen Beurteilungsnoten deutlich abgesenkt würden, was die Bewertung mit der Note „B2“ erkläre. Eine solch deutliche Absenkung nach einer Beförderung komme bei dem BfV nicht vor. Der Zeitraum ab 1. Oktober 2019 sei danach für ihn schon deshalb relevant, weil er sich zeitlich immer weiter von seinem Beförderungsdatum wegbewege und ihm der Aspekt einer Mitgliedschaft in einer neuen Vergleichsgruppe in einer nachfolgenden Beurteilung nicht mehr entgegengehalten werden könne. Hinzu komme, dass er sich seit seiner Abordnung zum BMI ab dem 1. März 2020 in dieser „exponierten“ Verwendung bewährt habe. Bei ihm handle es sich auch um den einzigen Bewerber aus einem anderen Beurteilungssystem, sodass der Aufwand, ihm eine Anlassbeurteilung zu erteilen, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch verhältnismäßig sei. Hinzu komme, dass das BMI die in seiner Verantwortung liegende Entscheidung über den Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen habe. Das BMI habe keine Kenntnis von dem Beurteilungsstichtag der aktuellen Regelbeurteilung des Antragstellers, seiner Verwendung im BMI und dem hierüber vorliegenden Beurteilungsbeitrag gehabt. Die Antragsgegnerin habe eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ferner nicht treffen können, weil sie seine Personalakte nicht eingesehen habe, was entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln durchaus entscheidungserheblich sei. Es sei auch äußerst fraglich, ob die Antragsgegnerin die ihr nach ihrer Erklärung aus einem anderen Stellenbesetzungsverfahren bekannte aktuelle Regelbeurteilung des Antragstellers nach den geltenden Datenschutzbestimmungen für das vorliegende Auswahlverfahren überhaupt hätte verwerten dürfen.
Es sei zudem entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus möglich, dass er im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden könne. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Note „B1“ im Beurteilungssystem der Bundespolizei 7 Punkten nach dem Beurteilungssystem im BfV entspreche, sei unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Richtwerte für die Spitzennoten bei dem BfV und der Bundespolizei unzutreffend. Das belege ein Vermerk über die Transformation seiner aktuellen Regelbeurteilung durch das Bundeskriminalamt (BKA), die auch auf die Umrechnung seiner Beurteilung in das System des BfV übertragbar sei und von folgenden Übertragungen ausgehe: „- Die Noten A1 und A2 entsprechen der Note 9 im BKA. - Die Note B1 entspricht der Note 8 oder 7 im BKA. - Die Note B2 entspricht der Note 6 im BKA.(…).“ Danach könne die Gesamtnote „B1“, die er (mindestens) erreichen könne, auch mit dem Punktewert 8 gleichgesetzt werden, sodass die Antragsgegnerin ihn ebenso wie auch andere mit 8 Punkten beurteilte Bewerber, denen sie diese Kompensationsmöglichkeit eingeräumt habe, zu einem Auswahlgespräch einladen müsste. Im Übrigen stünden seine Chancen gut, im Falle der Erstellung einer Anlassbeurteilung mit der noch besseren (9 Punkten entsprechenden) Note „A2“ bewertet zu werden, zumal er in dem vorliegenden Beurteilungsbeitrag in allen Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung mit dieser Note bewertet worden sei und in allen Befähigungsmerkmalen die Höchstnote „A“ erhalten habe.
II. Dieses Beschwerdevorbringen stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, jedenfalls im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage. Zwar hat der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin über die Besetzung des in Rede stehenden Beförderungsdienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt (dazu 1.). Der Antragsteller ist aber der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass er bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, nicht durchgreifend entgegengetreten (dazu 2.).
1. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den Antragsteller in seinem Recht auf eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Sie verstößt gegen das Gebot weitgehender Chancengleichheit, weil sie auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen getroffen worden ist, die nicht miteinander vergleichbar sind.
a) Es entspricht dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellen Beurteilungen (vgl. auch §§ 22 Abs. 1, 9 BBG, § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV). Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Eine Regelbeurteilung ist, wie sich für den Bereich der Bundesbeamten seit 2009 schon aus § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, grundsätzlich hinreichend aktuell, wenn der Beurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegt. Allerdings kann auch bei einem auf turnusgemäßen Regelbeurteilungen beruhenden Beurteilungssystem die Notwendigkeit entstehen, die Beurteilungsgrundlage im Hinblick auf eine zu treffende Auswahlentscheidung zu aktualisieren. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Beamte nach dem Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat. Ob ein Aktualisierungsbedarf vorliegt, ist im Ausgangspunkt für jeden Bewerber gesondert zu betrachten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 33 ff.
Um ihren Zweck als Instrument der „Klärung einer Wettbewerbssituation" zu erfüllen und die Chancengleichheit der Bewerber zu gewährleisten, müssen dienstliche Beurteilungen auch miteinander vergleichbar sein. Keinem der Bewerber darf ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwachsen. Höchstmögliche Vergleichbarkeit von Regelbeurteilungen wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Der gemeinsame Stichtag dient vorrangig dazu, durch Fixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit herzustellen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung zu erfassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, juris, Rn. 14 bis 16, vom 26. September 2012 – 2 A 2.10 –, juris, Rn. 9 f., und vom 9. Mai 2019– 2 C 1.18 –, juris, Rn. 41 und 58; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2019 – 1 B 371/19 –, juris, Rn. 20, und vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 19 bis 22.
Weichen zu vergleichende Regelbeurteilungen hinsichtlich des Stichtags und des Beurteilungszeitraums voneinander ab, weil z. B. – wie hier – die Bewerber verschiedenen Beurteilungssystemen unterliegen, sind allerdings Abstriche an dem Grundsatz höchstmöglicher Vergleichbarkeit hinzunehmen, weil es sich hierbei nur um ein Optimierungsziel handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 58; vgl. insoweit auch BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 33, nach dem planmäßige Beurteilungen materiell vergleichbar sind, wenn im Wesentlichen gleiche Beurteilungszeiträume und Stichtage vorliegen.
Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen deshalb nicht aus, solange im Einzelfall auf der Grundlage dieser Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt. Für eine konkrete Verwendungsentscheidung ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend; Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung regelmäßig von geringerem Gewicht. Daher ist für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Stichtag beginnt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Dezember 2019 – 1 B 349/19 –, juris, Rn. 16, und vom 26. November 2018 – 6 B 1135/18 –, juris, Rn. 10 f., m. w. N.
Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen in einer Fallkonstellation ausgeschlossen, in der die Zeitspanne zwischen dem Ende der jeweiligen Beurteilungszeiträume des Antragstellers und des Beigeladenen in etwa ein Drittel des Regelbeurteilungszeitraums betrug (= annähernd acht Monate bei einem regelmäßigen Beurteilungsintervall von 24 Monaten).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013– 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 40.
b) Gemessen an diesen Vorgaben eignen sich die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2016 bis 30. September 2019 und des Beigeladenen für den Beurteilungszeitraum vom 2. Februar 2019 bis 1. August 2020 nicht für einen Bewerbervergleich.
Bei dieser Bewertung kann dahinstehen, ob die Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen – nach Maßgabe der jeweils anwendbaren Beurteilungsrichtlinien, der gültigen Version der Nr. 9.1.6. PersBest und der Vorgaben der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung – im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zumindest noch jeweils für sich genommen hinreichend aktuell gewesen sind.
Sie sind nämlich jedenfalls nicht nach den o. g. Grundsätzen miteinander vergleichbar, weil der für den Beigeladenen betrachtete Beurteilungszeitraum rund zehn Monate später endet als der für den Antragsteller angesetzte Beurteilungszeitraum und beide Zeiträume sich zugleich nur für einen gemessen an den jeweiligen Beurteilungszeiträumen geringen Zeitraum von acht Monaten überschneiden. Zwar könnte die gegebene Aktualitätsdifferenz von gut zehn Monaten, die aus den unterschiedlichen Beurteilungsstichtagen (Antragsteller: 1. Oktober 2019; Beigeladener: 1. August 2020) resultiert, nach der bereits dargestellten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013– 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 40,
noch hinnehmbar erscheinen, wenn der Blick allein auf den für den Antragsteller geltenden Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren (Nr. 2.1.1 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 10. Dezember 2015, BeurtRL BPO) gelenkt wird, weil zehn Monate weniger als ein Drittel dieses Zeitraums sind. Eine solche Betrachtung wäre hier aber unzureichend. Sie würde nämlich den für einen Bewerbervergleich wesentlichen weiteren Umstand ausblenden, dass sich die beiden dienstlichen Beurteilungen überhaupt nur für einen Zeitraum von knapp acht Monaten überschneiden (2. Februar 2019 bis 30. September 2019), weil der für den Beigeladenen betrachtete Beurteilungszeitraum nicht nur später endet, sondern mit 18 Monaten [vgl. Ziffer 2.1 Abs. 1 und 2 der Richtlinien für die Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des BMI (ohne Bundespolizei) vom 7. April 2017] auch um die Hälfte kürzer ist als der des Antragstellers. Dieser Umstand aber führt dazu, dass die Gesamturteile der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen nicht mehr miteinander vergleichbar sind. In diese Gesamturteile sind nämlich überwiegend solche Qualifikationen eingeflossen, die die Konkurrenten während unterschiedlicher Zeiträume gezeigt haben. Die gezeigten Qualifikationen, die auf den Überschneidungszeitraum entfallen, machen bezogen auf die jeweiligen Beurteilungszeiträume für den Beigeladenen nur knapp 45 Prozent und für den Antragsteller sogar nur gut 22 Prozent aus. Hinzu tritt im Übrigen noch, dass das dem Antragsteller zuerkannte Gesamturteil ganz überwiegend – zu mehr als 77 Prozent – auf der Betrachtung eines weiter zurückliegenden, für die Beurteilung des Beigeladenen nicht maßgeblichen Zeitraums beruht, was den Antragsteller jedenfalls bei einer unterstellten kontinuierlichen Leistungssteigerung der Konkurrenten noch zusätzlich benachteiligen würde.
Die Antragsgegnerin hat auch keine (zwingenden) dienstlichen Gründe dargelegt, die es rechtfertigen würden, von dem Grundsatz der höchstmöglichen Vergleichbarkeit der Beurteilungen abzuweichen. Ein erhöhter Verwaltungsaufwand – der im Hinblick auf die Erstellung lediglich einer Anlassbeurteilung für den Antragsteller als einzigen externen Bewerber im hier vorliegenden Auswahlverfahren ohnehin überschaubar sein dürfte – ist für sich genommen ersichtlich nicht geeignet, diesen im Verfassungsrecht, nämlich in Art. 33 Abs. 2 GG, wurzelnden Grundsatz zurücktreten zu lassen.
2. Die Beschwerde stellt aber die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Auswahl des Antragstellers sei auch bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung ausgeschlossen, nicht durchgreifend in Frage.
a) Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Fall einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.
Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus und kann deswegen nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 11 ff.
Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, juris, Rn. 18 (zu militärischen Dienstposten), und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 58 (für das Dienstrecht der Beamten und Richter); ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, juris, Rn. 17, vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 49, vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, juris, Rn. 24, und vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 17 f. (jeweils für das Dienstrecht der Beamten und Richter).
b) Dies zugrunde gelegt hat der Antragsteller (weiterhin) nicht glaubhaft gemacht, dass seine Auswahl im Falle einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung bei wertender Betrachtung zumindest möglich erscheint.
aa) Für die Durchführung eines dem Leistungsgrundsatz entsprechenden – hier von der Antragsgegnerin noch rechtsfehlerfrei durchzuführenden – Qualifikationsvergleichs gelten folgende Grundsätze: Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist – wie bereits unter II. 1. a) ausgeführt – in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Bei deren Auswertung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil (einschließlich etwaiger nach dem Beurteilungssystem vorgesehener Binnendifferenzierungen) an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen von im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern (im Wege einer näheren „Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) inhaltlich auszuschöpfen. Lässt sich danach auch auf diesem Wege kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind – ebenfalls verpflichtend – die Aussagen in den Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch davorliegenden älteren Beurteilungen vergleichend mit zu berücksichtigen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV). Erst wenn auch danach kein Vorsprung eines Bewerbers feststellbar ist, kommt ein Rückgriff auf Hilfskriterien in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003– 2 C 16.02 –, juris, Rn. 12 ff.; und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 – juris, Rn. 22 f.; sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Januar 2020 – 1 B 112/19 –, juris, Rn. 59 ff. und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 9 ff., jeweils m. w. N.
Im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens kann der Dienstherr bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden (wesentlichen) Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber das Ergebnis von Auswahl- oder Vorstellungsgesprächen als zusätzliches leistungsbezogenes Erkenntnismittel heranziehen. Der Eindruck, den die Bewerber in einem mit ihnen geführten Auswahlgespräch hinterlassen haben, kann aber nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen (Vor-)Beurteilungen ergebenden Bildes herangezogen werden. Ein Auswahlgespräch vermittelt anders als eine dienstliche Beurteilung, die sich regelmäßig auf einen längeren, meist sogar mehrjährigen Zeitraum bezieht, allenfalls eine – zudem von der jeweiligen „Tagesform" des Bewerbers abhängige – Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Bewerbers. Hinzu kommt, dass ein Auswahlgespräch per se nicht geeignet ist, die für die Eignungsbeurteilung wesentliche bisherige Leistung des Bewerbers zu erfassen. Insgesamt kann dem durch das Auswahlgespräch vermittelten Eindruck deshalb immer nur eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden. Derartige Gespräche sollen allenfalls ergänzend und gerade bei einem Qualifikationsgleichstand eine Feinabstimmung bzw. -abschichtung ermöglichen, um ein ansonsten bestehendes „Patt" der Leistungs- und Eignungsbewertung zu bewältigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2008 – 1 B 1786/07 –, juris, Rn. 32 ff., m. w. N.
bb) Werden diese Vorgaben bei einer gedachten erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung eingehalten, ist eine Auswahl des Antragstellers auch dann erkennbar ausgeschlossen, wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er in der ihm zu erteilenden Anlassbeurteilung die Note „A2“ erhalten und diese – entsprechend dem von ihm vorgelegten Vermerk über die Transformation seiner aktuellen Regelbeurteilung durch das BKA unter Berücksichtigung von Richtwerten – der Note 9 Punkte im BfV entsprechen würde. Auch bei dem dann gegebenen Gleichstand der Gesamtnoten würde der Beigeladene dem Antragsteller schon nach den weiteren – vorrangigen – Leistungskriterien, und zwar wohl schon bei der Ausschärfung (dazu (a)), jedenfalls aber bei einem Rückgriff auf die Vorbeurteilungen (dazu (b)) klar vorzuziehen sein und wäre die Antragsgegnerin folglich aus Rechtsgründen gehindert, ihre Auswahlentscheidung auf das (nicht prognostizierbare) Ergebniseines Auswahlgesprächs zu stützen (dazu c)).
(1) Bereits bei der Ausschärfung bzw. inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen dürfte sich ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergeben. Der Beigeladene ist in elf von insgesamt 14 Leistungsmerkmalen mit der Note 9 und in nur drei Leistungsmerkmalen mit der Note 8 bewertet worden und hat hinsichtlich nahezu aller (9 von 11) Eignungs- und Befähigungsmerkmale die höchste Einstufung erreicht. Er dürfte sich damit im „glatten“ bis oberen Bereich der Note 9 befinden. Die zugunsten des Antragstellers unterstellte Gesamtnote „A2“ dürfte dagegen, auch wenn sie tatsächlich 9 Punkten im BfV entsprechen sollte, eher dem unteren Bereich dieser Note zuzuordnen sein. Im Beurteilungssystem der Bundespolizei gibt es nämlich noch die bessere Gesamtnote „A1“, die im BfV ebenfalls der Note 9 entsprechen würde.
(2) Selbst wenn aber noch ein (wesentlicher) Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen nach ihren dann aktuellen Beurteilungen bestehen würde, hätte der Beigeladene spätestens bei der in einem solche Fall zwingenden Berücksichtigung der dienstlichen Vorbeurteilungen einen eindeutigen, nicht einholbaren Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller. Für den Antragsteller ginge nämlich in die Bewertung seine derzeit aktuelle Regelbeurteilung mit der Gesamtnote „B2“ ein, die unbestritten – auch nach dem von dem Antragsteller vorgelegten Vermerk über die Transformation seiner Regelbeurteilung – 6 Punkten nach dem Beurteilungssystem des BfV entspricht. Der Beigeladene hat dagegen bereits in seiner vorangegangenen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Februar 2019 (und auch in der ihm davor erteilten Beurteilung zum Stichtag 1. August 2017) im Amt eines Regierungsdirektors (A15 BBesO) die Gesamtnote 9 Punkte erhalten und läge damit deutlich und uneinholbar vor dem Antragsteller.
(3) Angesichts des Vorstehenden wäre die Antragsgegnerin aus Rechtsgründen gehindert, ihre Auswahlentscheidung unmittelbar – d. h. ohne Ausschärfung der künftig aktuellen Beurteilungen und ohne Rückgriff auf die Vorbeurteilungen – auf ein Hilfskriterium wie das (nicht prognostizierbare) Ergebnis eines Auswahlgesprächs zu stützen. Die vom BMI erlassenen Bestimmungen über die Personalbewirtschaftung der zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat gehörenden Dienststellen mit dem Stand vom 1. Oktober 2019 (und wohl auch mit dem früheren Stand vom 25. November 2016), die in Nr. 9. 1.6 bei gleicher Gesamtpunktzahl der Bewerber sogleich die Durchführung eines – leistungsferneren – Auswahlgesprächs vorsehen, sind gemessen an den oben dargestellten Grundsätzen erkennbar rechtswidrig.
cc) Ohne Einfluss auf die vorstehende Bewertung der Auswahlchancen des Antragstellers ist der Umstand, dass dieser das deklaratorische Anforderungsmerkmal der Stellenausschreibung „Vorverwendung im BMI“ erfüllt. Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nämlich grundsätzlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern allein das angestrebte Statusamt. Der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann.
Näher hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2020 – 1 B 284/20 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.
Da für das Vorliegen einer solchen Ausnahme nichts ersichtlich ist, wäre die Antragsgegnerin (weiterhin) gehalten, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auszuwerten, nicht aber diese in Bezug zu dem (nur deklaratorischen) Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zu setzen. Erst bei einem – hier nicht gegebenen – Qualifikationsgleichstand hätte der Dienstherr die Möglichkeit, für den Dienstposten notwendige besondere Kenntnissen, Fähigkeiten oder Erfahrungen als entscheidendes Hilfskriterium auszuwählen. Die Antragsgegnerin hat sich aber entschieden, als wesentliches Hilfskriterium auf das Ergebnis von Auswahlgesprächen abzustellen (vgl. Nummer 9.1.6 PersBest vom 1. Oktober 2019 (Version 1.5)). In diesem Zusammenhang sei ergänzend darauf hingewiesen, dass auch die dort vorgesehene Ausnahme, nach der Bewerber mit einer um einen Punkt niedrigeren Gesamtpunktzahl dann – ebenfalls unmittelbar – zu dem Auswahlgespräch eingeladen werden sollen, wenn sie bei Teilbewertungen bezogen auf den zu vergebenden Dienstposten relevante Qualifikationen vorweisen können, rechtswidrig ist. Sie verletzt nicht nur das Leistungsprinzip, indem Bewerber trotz schlechterer Gesamtnote im Bewerberfeld verbleiben dürfen, sondern verstößt auch gegen den Grundsatz, dass Beförderungsentscheidungen statusamtsbezogen zu erfolgen haben.
dd) Offensichtlich ohne Einfluss auf die Chancen des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren sind ferner die auf das bisherige Auswahlverfahren bezogenen Einwände des Antragstellers, das BMI habe seinem Ausschluss aus dem Auswahlverfahren auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage zugestimmt und die Antragsgegnerin habe mangels Personalakte und wegen einer gegen Datenschutzrecht verstoßenden Verwertung seiner aktuellen Regelbeurteilung nicht rechtsfehlerfrei über seine Bewerbung entscheiden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 10. August 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 16 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 94.942,26 Euro (Januar bis März 2021 jeweils 7.841,28 Euro, für die übrigen Monate jeweils 7.935,38 Euro); ein Viertel hiervon entspricht (aufgerundet) dem festgesetzten Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 22 Abs. 1, 9 BBG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 1.18
2 C 41.00
2 A 2.10
2 C 1.18
1 B 371/19
1 B 1327/14
1 B 349/19
6 B 1135/18
2 BvR 857/02
2 BvR 1461/15
1 B 99/17
1 B 666/18
1 WB 27.15
2 C 16.09
6 B 462/18
6 B 274/19
1 B 431/21
1 B 1072/21
2 C 16.02
2 C 14.02
1 B 112/19
1 B 186/11
1 B 1786/07
1 B 284/20