Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-25, Aktenzeichen M 6 S 18.2698

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 3.750 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung seiner Fahrerlaubnis aller Klassen durch Bescheid des Antragsgegners vom 17. April 2018.
Der Antragsteller war Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klassen A1 und B mit Unterklassen. Mit polizeilicher Mitteilung vom … August 2016 erhielt der Antragsgegner davon Kenntnis, dass der Antragssteller am … Juli 2016, 7:38 Uhr mit einer THC- Konzentration im Blut (Entnahme: 8:00 Uhr) von 1,4 ng/ml ein Kraftfahrzeug führte. Gegenüber den Polizeibeamten äußerte er laut polizeilichem Protokoll, dass er am … Juli 2016 gegen 23:00 Uhr Cannabis in Form eines Joints konsumiert habe.
Daraufhin entzog der Antragsgegner dem Antragssteller mit Bescheid vom 9. Dezember 2016 mit Anordnung der sofortigen Vollziehung die Fahrerlaubnis. Gegen diesen Bescheid ließ der Antragsteller durch seinen Prozessbevollmächtigten, dem die Behördenakte mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 zur Einsicht übersandt wurde, Klage und Eilantrag erheben. Der Eilantrag wurde vom Bayerischen Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 4. Mai 2017 abgelehnt (M 6 S 17.141). Auf die Beschwerde des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, in der der Antragsteller u.a. seit dem Vorfall vom … Juli 2016 Abstinenz behaupten ließ, hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof den Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts mit Beschluss vom 10. Juli 2017 auf und stellte die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 9. Dezember 2016 hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 wieder her (11 CS 17.1058). Zur Begründung wurde ausgeführt, bei dem Antragsteller handle es sich um einen gelegentlichen Cannabiskonsumenten. Bei einer einmaligen Fahrt unter Cannabis-Einfluss eines gelegentlichen Cannabiskonsumenten könne aber nicht ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen von der Nichteignung des Betroffenen ausgegangen werden. Vielmehr sei bei einer solchen Konstellation im Ermessenswege über die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung zu entscheiden.
Daraufhin widerrief der Antragsgegner den Bescheid vom 9. Dezember 2016. Das beiderseitig für erledigt erklärte Klageverfahren in der Hauptsache (M 6 K 17.76) wurde mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 eingestellt. Mit Schreiben vom 15. September 2017 gab der Antragsgegner dem Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich seines Konsumverhaltens und ordnete sodann mit Gutachtensaufforderung vom 20. Oktober 2017 die Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens an, mit dem geklärt werden solle, ob zu erwarten sei, dass der Antragsteller auch künftig ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von Cannabis und dessen Nachwirkungen führen werde (Fähigkeit zum Trennen von Konsum und Verkehrsteilnahme). Zur Begründung der Gutachtensaufforderung wurde angeführt, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts vom … Juli 2016 feststehe, dass der Antragsgegner den Konsum von Drogen nicht von der Verkehrsteilnahme trennen habe können. Aufgrund der früheren Einlassungen des Antragstellers stehe außerdem fest, dass es sich nicht um den ersten Cannabiskonsum gehandelt habe.
Gemäß § 14 Absatz 1 Satz 3 der Fahrerlaubnisverordnung - FeV - könne die Fahrerlaubnisbehörde die Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens verlangen, wenn gelegentliche Einnahmen von Cannabis vorliege und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen begründeten. Dies sei hier der Fall. Bei der Ermessensentscheidung sei berücksichtigt worden, dass von Betäubungsmittelkonsumenten erhebliche Gefahren für den Straßenverkehr ausgingen. Der Antragsgegner fordere den Antragssteller daher nach pflichtgemäßem Ermessen zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens gem. § 46 Abs. 3 der Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV - i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV i.V.m. der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV auf.
Auch der Umstand, dass der Antragsteller seit dem … Januar 2017 an einem Abstinenzprogramm teilnehme, könne zu keiner anderen Entscheidung führen. Die Forderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens diene nicht dem Nachweis der Wiedererlangung der Fahreignung, sondern der Klärung der Frage, ob der Antragsteller seine Fahreignung verloren habe. Die Beantwortung der zur klärenden Frage, ob er zum gegenwärtigen Zeitpunkt aufgrund mangelnden Trennungsvermögens noch geeignet sei, hänge deshalb auch nicht davon ab, ob für eine gewisse Zeit Drogenabstinenz nachgewiesen sei. Die eingeräumte Zeitdauer von zwei Monaten sei damit ausreichend. Das Gutachten der amtlich anerkannten Begutachtungsstelle solle daher die Frage klären, „ob insbesondere nicht zu erwarten [sei], dass Herr … zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von Cannabis oder dessen Nachwirkungen führen wird (Fähigkeit zum Trennen von Konsum und Verkehrsteilnahme)“. Auf die Rechtsfolge des § 11 Abs. 8 FeV wurde hingewiesen, nicht jedoch auf die Möglichkeit der Einsichtnahme nach § 11 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 FeV.
Mit Erklärung vom … Oktober 2017 wählte der Antragsteller eine Begutachtungsstelle aus, an die der Antragsgegner die Behördenakte übersandte. Mit Schreiben vom … Dezember 2017 beantragte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers Fristverlängerung bis zum … Februar 2018. Mit Schreiben vom … Dezember 2017 unterrichtete die Begutachtungsstelle den Antragsgegner darüber, dass es aufgrund einer verspäteten Einzahlung zu einer Verzögerung komme. Mit Schreiben vom … Januar 2018 übermittelte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers eine Terminbestätigung der Begutachtungsstelle für den … Januar 2018. Die Begutachtungsstelle sandte mit Schreiben vom … Februar 2018 die Behördenakte zurück. Mit Schreiben vom … März 2018 beantragte der Prozessbevollmächtigte, die Frist zur Gutachtensvorlage zu verlängern und die Behördenakte einer anderen Begutachtungsstelle zu überlassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es dem Antragssteller aufgrund seiner Gesellenprüfung nicht möglich gewesen sei, das Gutachten vorzulegen. Mit Schreiben vom 13. März 2018 teilte der Antragsgegner mit, dass keine weitere Verlängerung eingeräumt werde und hörte zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an.
Mit Schreiben vom … März 2018 führte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers aus, dass im Hinblick auf die Eingriffsintensität die Erstellung eines ärztlichen Gutachtens als milderes Mittel vor einer MPU vorrangig sei, was auch aus § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV folge. Dies habe das VG Regensburg in seinem Beschluss vom 22. Februar 2018 festgestellt (RN 8 S 17.2026). Die bisherige Fristsetzung sei nicht verhältnismäßig gewesen, auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichthofs vom 20. Oktober 2017 werde verwiesen (Az. 11 B 17.1080).
Mit Bescheid vom 17. April 2018 entzog der Antragsgegner (zugestellt am 19. April 2018) dem Antragssteller die Fahrerlaubnis (Nr. 1), forderte ihn zur Abgabe des Führerscheins innerhalb einer Woche nach Zustellung des Bescheids auf (Nr. 2), drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € an, falls der Verpflichtung zur Abgabe nicht innerhalb einer Woche nachgekommen werde (Nr. 3), ordnete die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids an (Nr. 4) und entschied über die Kosten (Nrn. 5 und 6).
Die Entziehung wurde damit begründet, dass der Antragsteller gemäß § 11 Abs. 8 FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen sei, sodass ihm gemäß § 3 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz - StVG - i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV die Fahrerlaubnis zu entziehen sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete der Antragsgegner unter Bezugnahme auf die Cannabis-Fahrt vom … Juli 2016 mit den erheblichen Gefahren, die die weitere Teilnahme des Antragstellers für die übrigen Verkehrsteilnehmer mit sich bringen könnte. Hinsichtlich der Anordnung des Sofortvollzugs in Bezug auf die Abgabe des Führerscheins wurde ausgeführt, dass ein Rechtschein einer bestehenden Fahrerlaubnis beseitigt und damit einer missbräuchlichen Verwendung des Führerscheins vorgebeugt werden solle.
Der Antragsteller gab den Führerschein am … April 2018 beim Antragsgegner ab.
Mit Schriftsatz vom … Mai 2018, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am 17. Mai 2018, ließ der Antragsteller Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners erheben und beantragte mit Schreiben vom … Juli 2018, den Bescheid des Landratsamtes Freising vom 17. April 2018 aufzuheben.
Mit Schriftsatz vom … Juni 2018 ließ der Antragsteller außerdem beantragen,
die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 wiederherzustellen.
Zur Begründung wiederholte der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen.
Der Antragsgegner legte die Akten vor und beantragte mit Schreiben vom 13. Juni 2018, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Frage des künftigen Trennungsvermögens des Klägers sei eine psychologische Fragestellung und können nicht mittels ärztlichen Gutachtens geklärt werden. Außerdem seien keine hinreichenden Gründe für eine Fristverlängerung vorgebracht worden.
Der Rechtsstreit wurde am 25. Juli 2018 mündlich verhandelt. Auf gerichtliche Nachfrage gab der Prozessbevollmächtigte an, im Herbst 2016 Akteneinsicht genommen zu haben. In der Verhandlung wies der Antragsgegner darauf hin, dass der Prozessbevollmächtigte des Antragsstellers außerdem im vorangegangenen Klageverfahren mit Schreiben vom … Februar 2017 um Übersendung der Behördenakte bat.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Gerichtsakte - auch in den Verfahren M 6 S 17.141, M 6 K 17.76 und M 6 K 18.2336 -, die vorgelegte Behördenakte sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung verwiesen (§ 117 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig, aber unbegründet und daher insgesamt ohne Erfolg. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 16. Mai 2018 gegen den Bescheid vom 17. April 2018 war hinsichtlich der Nrn. 1 und 2 des Bescheids nicht wiederherzustellen, auch nicht unter Auflagen.
1. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 4 des Bescheids vom 17. April 2018 genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dabei hat die Behörde unter Würdigung des jeweiligen Einzelfalls darzulegen, warum sie abweichend vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung, die Widerspruch und Klage grundsätzlich zukommt, die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes angeordnet hat. An den Inhalt der Begründung sind dabei allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen (Schmidt in: Eyermann, VwGO - Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43).
Dem genügt die Begründung des Bescheids. Die Fahrerlaubnisbehörde hat dort dargelegt, warum sie konkret im Fall des Antragstellers im Interesse der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs die sofortige Vollziehung anordnet. Sie hat auf den vorliegenden Einzelfall bezogen ausgeführt, dass aus der Weigerung des Antragstellers, das geforderte Gutachten beizubringen, geschlossen werden könne, dass dieser einen Eignungsmangel verbergen wolle. Im Hinblick auf die Cannabis-Fahrt vom … Juli 2016 liege der Schluss nahe, dass der Eignungsmangel im Zusammenhang mit der erneuten bzw. der fortgesetzten Einnahme von Cannabis stehen könne. Unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Cannabiskonsums bei der Teilnahme am Straßenverkehr könne die weitere Teilnahme des Antragstellers erheblich Gefahren für die übrigen Verkehrsteilnehmer mit sich bringen, sodass das besondere öffentliche Interesse des Schutzes von Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer das private oder berufliche Interesse des Antragstellers am weiteren Gebrauch der Fahrerlaubnis überwiege. Im Übrigen ergibt sich das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung im Bereich des Sicherheitsrechts regelmäßig - so auch hier - gerade aus den Gesichtspunkten, die für den Erlass des Verwaltungsakts selbst maßgebend waren.
2. Hinsichtlich der in Nr. 4 des Bescheids vom 17. April 2018 angeordneten sofortigen Vollziehung war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. April 2017 bezüglich der Nrn. 1 und 2 nicht wiederherzustellen.
2.1 Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei eine originäre Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO allein mögliche, aber auch ausreichende summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer Interessensabwägung.
2.2 Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall war der Antrag abzulehnen, weil sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hinsichtlich der in Nr. 1 des Bescheids vom 17. April 2018 enthaltenen Entziehung der Fahrerlaubnis aller Klassen nach der hier gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung - ungeachtet des klageabweisenden Urteils vom 25. Juli 2018 im Verfahren M 6 K 18.2336 - als offen darstellt, aber die Interessenabwägung zulasten des Antragstellers ausfällt. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend wegen der unmittelbaren Klageerhebung derjenige der Zustellung des streitgegenständlichen Bescheids vom 17. April 2018 am 19. April 2018.
2.2.1 Gem. § 3 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz - StVG - i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 der FeV ist die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Nach Ansicht der Kammer sprechen gute Gründe dafür, dass die Ungeeignetheit des Antragstellers bereits gem. § 11 Abs. 7 FeV feststeht. Dem steht jedoch die neuere Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs entgegen, gegen die wiederum Revisionsverfahren anhängig sind, so dass ungeachtet der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren von offenen Erfolgsaussichten auszugehen ist. Gleiches gilt für die Schlussfolgerung aus § 11 Abs. 8 FeV, da es der Antragsgegner unterlassen hat, den Antragsteller gem. § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Verwaltungsakte hinzuweisen und auch die Fragestellung möglicherweise zu weit formuliert ist. Ob dies die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung nach sich zieht, sieht die Kammer als offen an. Mangels Entscheidungserheblichkeit war darüber auch im Hauptsacheverfahren nicht zu entscheiden (vgl. VG München, U.v. 25.7.2018 - M 6 K 18.2336 unter Ziffer 1.2)
2.2.2 Die Fahrerlaubnisbehörde darf gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die fehlende Fahreignung schließen, wenn der Betroffene ein von der Fahrerlaubnisbehörde gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. §§ 11 - 14 FeV angeordnetes Gutachten nicht vorgelegt hat. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass bei grundloser Weigerung die Vermutung berechtigt ist, der Betroffene wolle einen ihm bekannten Eignungsmangel verbergen. Dabei ist ein Schluss auf die Nichteignung jedoch nur dann zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig ist (vgl. BVerwG, U.v. 9.6.2005 - 3 C 25.04 - NJW 2005, 3081). Daran hat die Kammer allerdings aus zwei Gründen Zweifel.
Gegen die Rechtmäßigkeit der Gutachtensaufforderung spricht vorliegend einerseits, dass es der Antragsgegner unterlassen hat, den Antragsteller gem. § 11 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 FeV auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Verwaltungsakte hinzuweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 17.11.2016 - 3 C 20/15 - BVerwGE 156, 293 = NJW 2017, 1765) handelt es sich bei der dort normierten Mitteilungspflicht nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung ohne Rechtsfolgen bliebe. Allerdings führe die Verletzung der Hinweispflicht nicht stets dazu, dass die auf eine solchermaßen fehlerhafte Beibringungsaufforderung gestützte Behördenentscheidung aufzuheben sei. Die jeweils mit § 46 VwVfG übereinstimmenden Landesregelungen fänden auch in diesem Zusammenhang Anwendung. Sei offensichtlich, dass der versäumte Hinweis auf die Möglichkeit, die dem Gutachter zu übersendenden Unterlagen einzusehen, die Weigerung des Betroffenen, sich einer Begutachtung zu unterziehen, nicht beeinflusst habe, so sei er auch ohne Einfluss auf die Berechtigung [der Fahrerlaubnisbehörde], aus der unterlassenen Begutachtung auf die Nichteignung zu schließen. Der auch vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (BayVGH, B.v. 27.11.2012 - 11 ZB 12.1596 - juris) herangezogenen Argumentation, eine Kausalität können schon dann ausgeschlossen werden, wenn der (entscheidungserhebliche) Inhalt der Behördenakte in der Gutachtensaufforderung wiedergegeben sei, hat sich das BVerwG in der o.g. Entscheidung ausdrücklich nicht angeschlossen. Da sich die angenommenen Kenntnisse nicht mit einer erfolgten Akteneinsicht gleichsetzen ließen, entbehre diese Schlussfolgerung einer verlässlichen Grundlage. Eine offensichtlich fehlende Kausalität könne etwa dann angenommen werden, wenn der Betroffene in die zu übersendenden Unterlagen Einsicht genommen habe (BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 3 C 20/15 - juris Rn. 32 = BVerwGE 156, 293 = NJW 2017, 1765).
Im vorliegenden Fall spricht nach Ansicht der Kammer manches dafür, dass es wegen der vom Prozessbevollmächtigten am … Oktober 2016 (Bl. 20 der Behördenakte) und … Februar 2017 (Bl. 30 der Gerichtsakte im Verfahren M 6 K 17.76) genommenen Akteneinsicht (jeweils durch Übersendung der Behördenakte) ausgeschlossen ist, dass der versäumte Hinweis auf die Möglichkeit der Einsichtnahme die Weigerung des Antragstellers, sich einer Begutachtung zu unterziehen, beeinflusst hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Einsichtnahme mehr als acht Monate vor der Gutachtensaufforderung erfolgt ist und damit nicht die gesamte Behördenakte eingesehen werden konnte, die nachfolgend an die Begutachtungsstelle übersandt wurde. Der einzig für die Beurteilung maßgebliche Sachverhalt - die polizeilich dokumentierte Fahrt unter Cannabiseinfluss - findet sich zu Beginn der Behördenakte und wurde vom Prozessbevollmächtigten eingesehen. Im weiteren Verlauf besteht die Behördenakte nur aus Schriftsätzen der Prozessbeteiligten und des Gerichts, die (zumindest) dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bereits anderweitig zugestellt wurden. Da der streitgegenständliche Sachverhalt aber von bisher zu § 11 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 FeV entschiedenen Konstellationen abweicht, können die Erfolgsaussichten (auch in weiteren Instanzen) nicht abschließend, insbesondere nicht im Sinne einer offensichtlichen Erfolglosigkeit des Hauptsacherechtsbehelfs eingeschätzt werden, so dass die Kammer insoweit von offenen Erfolgsaussichten ausgeht.
Zu kritisieren ist ferner die Fragestellung insoweit, als dort formuliert wurde, das Gutachten solle „insbesondere“ zum Trennungsvermögen des Antragstellers Stellung nehmen. Dies wirft Fragen hinsichtlich der ausreichenden Bestimmtheit der Fragestellung auf. Der Ausdruck „insbesondere“ bringt grundsätzlich zum Ausdruck, dass in dem Gutachten noch weitere Fragen beantwortet werden sollen, ohne dass der Inhalt von der Fahrerlaubnisbehörde aber näher spezifiziert wurde. Sollte die Passage so zu verstehen sein, dass in dem Gutachten - beispielsweise - auch zum Konsum harter Drogen Stellung genommen werden soll, würde dies zudem Zweifel hinsichtlich der Anlassbezogenheit der Fragestellung aufwerfen. Ob aus der Begründung der Gutachtensaufforderung wiederum hinreichend deutlich hervorgeht, dass der Antragsgegner über das Trennungsvermögen hinaus keine weiteren Fragen aufklären wollte - und es sich damit um eine rein sprachlich, überflüssige Floskel handelt, wie vom Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung dargelegt - liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Unbeschadet der daraus folgenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit vermag die Kammer den Einwänden des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nicht zu folgen, soweit geltend gemacht wird, der Antragsgegner hätte dem Antragsteller gem. Art. 31 Abs. 7 BayVwVfG eine (weitere) Fristverlängerung gewähren müssen, so dass der Schluss auf die fehlende Eignung des Antragstellers gem. § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auch aus diesem Grund nicht berechtigt gewesen sei. Das Gericht folgt insoweit der zutreffenden Begründung des Bescheids und sieht von einer weiteren Darstellung ab (§ 117 Abs. 5 VwGO). Unzutreffend ist auch der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner hätte mittels ärztlicher Gutachten weiter aufklären müssen. Die Frage des künftigen Trennungsvermögens ist eine psychologische Fragestellung, die - ihre Notwendigkeit unterstellt, dazu sogleich unter 2.2.3 - mit Hilfe eines medizinisch-psychologischen Gutachtens aufzuklären ist, dessen Anordnung der Antragsgegner zutreffend auf § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV gestützt hat. Die Frage der Gelegentlichkeit des Cannabiskonsums war gerade nicht mehr zu klären (dazu ebenfalls sogleich).
2.2.3 Die erkennende Kammer geht allerdings davon aus, dass die Fahrerlaubnis des Antragstellers schon gem. § 11 Abs. 7 FeV zu entziehen gewesen wäre, da der Antragsteller ausweislich seiner eigenen Einlassungen als gelegentlicher Cannabiskonsument anzusehen ist. Die Kammer verweist im Hinblick auf die Gelegentlichkeit des Cannabiskonsums auf die Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im vorangegangenen Verfahren (B.v. 10.7.2017 - 11 CS 17.1058 - juris):
„Der Antragsteller hat in mindestens zwei selbstständigen Konsumvorgängen, die einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen, Cannabis zu sich genommen und damit […] gelegentlich Cannabis konsumiert. Zum einen hat er sich bei der Verkehrskontrolle zuerst dahingehend eingelassen, dass er ca. zwei Wochen zuvor Marihuana konsumiert habe. Dann hat er angegeben, am … Juli 2016 gegen 23.00 Uhr einen Joint konsumiert zu haben. Zum anderen muss der Fahrt am … Juli 2016 ein weiterer Konsum vorausgegangen sein. Dies ergibt sich aus dem in der Untersuchung der Blutprobe festgestellten THC-Wert von 1,4 ng/ml. Aufgrund des Abbauverhaltens von THC und dem ebenfalls festgestellten THC-COOH-Wert von 29,9 ng/ml, der nicht auf einen häufigen oder regelmäßigen Konsum über einen längeren Zeitraum schließen lässt, erscheint äußerst unwahrscheinlich, dass der THC-Wert von 1,4 ng/ml noch auf einen Konsum zwei Wochen vor der Blutentnahme oder am Abend des … Juli 2016 zurückgeht. In dem toxikologischen Gutachten wird auch festgestellt, dass ein akuter Konsum von Cannabisprodukten stattgefunden habe. Da der Antragsteller auch keine plausible Erklärung für einen lediglich einmaligen Probierkonsum geliefert hat, ist in einem Akt der Beweiswürdigung vor dem Hintergrund des äußerst seltenen Falls, dass jemand nach einem einmaligen Konsum zum einen bereits kurz darauf ein Kraftfahrzeug führt und zum anderen dann auch noch trotz der geringen Dichte der polizeilichen Verkehrsüberwachung in eine Verkehrskontrolle gerät und die Polizei einen Drogentest veranlasst, die Annahme gerechtfertigt, dass der Antragsteller mehrfach Cannabis konsumiert hat.“
Die Kammer folgt dabei der Ansicht des Antragsgegners, dass das vom Antragsteller nach eigenen Angaben seit dem … Januar 2017 durchgeführte Abstinenzprogramm nichts daran ändert, dass er sowohl im Zeitpunkt der Gutachtensaufforderung im Oktober 2017 als auch der Zustellung des Entziehungsbescheids am 19. April 2018 noch als gelegentlicher Konsument anzusehen war. Richtig ist zwar, dass nicht jeder beliebig weit in der Vergangenheit zurückliegende Drogenkonsum als Grundlage für die Annahme eines gelegentlichen Cannabiskonsums herangezogen werden kann (vgl. OVG Thüringen, B.v. 20.12.2017 - 2 EO 303/16 - juris). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 20. November 2006 (11 CS 06.118) Gelegentlichkeit bei fünfjährigem Abstand zwischen zwei Konsumakten aber noch bejaht. Überdies hat der Antragsteller weder dem Antragsgegner noch dem Gericht entsprechende Abstinenznachweise vorgelegt. Auf das Schreiben vom 15. September 2017, mit dem der Antragsgegner den Antragsteller zum Konsumverhalten befragt hat, erfolgte dazu ebenfalls keine Stellungnahme, obwohl sich die Übermittlung entsprechender Nachweise zu diesem Zeitpunkt aufgedrängt hätte.
Da der Antragsteller ausweislich der polizeilichen Kontrolle am … Juli 2016 zumindest in diesem Fall nicht zwischen Konsum und Teilnahme am Straßenverkehr getrennt hat, ist er nach Ansicht der Kammer ab diesem Zeitpunkt als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen (vgl. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV). Der von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 23.10.2014 - 3 C 3.13 - juris) abweichenden neueren Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, U.v. 25.4.2017 - 11 BV 17.33 - juris), derzufolge bei dieser Sachlage weitere Aufklärungsmaßnahmen zur Klärung des künftigen Trennungsvermögens geboten sind, folgt die erkennende Kammer ausdrücklich nicht (vgl. VG München, U.v. 11.4.2018 - M 6 K 17.1389; U.v. 4.10.2017 - M 6 K 16.5419 - juris; U.v. 5.4.2017 - M 6 K 17.762 - juris), sondern schließt sich der Judikatur der übrigen Obergerichte an (vgl. OVG SH, B.v. 27.6.2018 - 4 MB 45/18 - juris; OVG RhPf, B.v. 1.3.2018 - 10 B 10060/18 - juris; OVG SA, B.v. 6.9. 2017 - 3 M 171/17 - juris; SächsOVG, B.v. 18.7.2017 - 3 B 147/179 - juris; OVG Berlin-Bbg, B.v. 28.6.2017 - OVG 1 S 27.17 - juris; NdsOVG B.v. 7.4.2017 - 12 ME 49/17 - juris; OVG NW, U.v. 15.3.2017 - 16 A 432/16 - juris; VGH BW, B.v. 7.3.2017 - 10 S 328/17 - juris). Angesichts der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und der hierzu anhängigen Revisionsverfahren geht die Kammer aber für das Eilverfahren auch insoweit von offenen Erfolgsaussichten aus.
2.2.4 Da die Ungeeignetheit des Antragstellers somit weder gemäß § 11 Abs. 7 FeV noch gemäß § 11 Abs. 8 FeV in einer Weise feststeht, die zur offenkundigen Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids führen würde, ist auf Basis einer Interessenabwägung zu entscheiden, die zu Lasten des Antragstellers ausfällt.
In den Fällen, in denen die Kammer abweichend von der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof keine Notwendigkeit für weitere Aufklärungsmaßnahmen hinsichtlich des Trennungsvermögens gesehen hat, hat es bisher dennoch die aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs wieder hergestellt, um die jeweiligen Antragsteller nicht quasi in das Rechtsmittel der Beschwerde zu zwingen, bei dem die Antragsteller dann obsiegt hätten. Ein solches Vorgehen widerspricht nach Ansicht der Kammer dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes und des fairen Verfahrens (vgl. VG München, B.v. 13.6.2017 - M 6 S 17.77). Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Bescheid auch auf § 11 Abs. 8 FeV gestützt wurde und die Kammer die Erfolgsaussichten auch insoweit für offen hält. Aus diesem Grund stellt die Kammer bei der Interessensabwägung auf die allgemeinen Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ab, der stets darauf bedacht ist, dass von dem Betreffenden aktuell keine höhere Gefahr für die Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs ausgeht als von anderen Verkehrsteilnehmern (vgl. BayVGH, B.v. 14.9.2016 - 11 CS 16.1467 - juris Rn. 25).
Über die in diesem Verfahren nicht weiter belegten Abstinenzbehauptungen hinaus hat der Antragsteller bisher aber nichts vorgetragen, was diese Einschätzung tragen könnte. Nachweise für die Teilnahme an dem Drogenkontrollprogramm hat er ebenso wenig vorgelegt wie in diesem Rahmen durchgeführte Abstinenznachweise in Form von Blutproben, Urinproben oder Haaranalysen. Warum er trotz der eingereichten Terminbestätigung der Begutachtungsstelle nach diesem Termin um weitere Fristverlängerung und die Übersendung der Unterlagen an eine andere Begutachtungsstelle gebeten hat, hat er ebenfalls nicht näher dargelegt. Der Hinweis auf die Gesellenprüfung kann dies nicht erklären. Wie schon der Antragsgegner im streitgegenständlichen Bescheid ausgeführt hat, legt dies eher nahe, dass das eingeholte Gutachten nicht im Sinne des Antragstellers ausgefallen ist. Im Ergebnis hat der Antragsteller jedenfalls nicht dargelegt, dass von ihm im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und der Teilnahme am Straßenverkehr als Fahrzeugführer keine größere Gefahr ausginge, als mit der Zulassung von Personen als Fahrzeugführer generell verbunden ist. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Nr. 1 des Bescheids vom 17. April 2018 war daher abzulehnen.
2.2.5 Da somit die sofortige Vollziehung der Entziehung der Fahrerlaubnis der summarischen gerichtlichen Überprüfung standhält, verbleibt es auch bei der in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids enthaltenen Verpflichtung, den Führerschein abzuliefern. Diese - im Bescheid hinsichtlich der Frist konkretisierte - Verpflichtung ergibt sich aus § 3 Abs. 2 Satz 3 StVG i.V.m. § 47 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FeV. Bedenken gegen deren Rechtmäßigkeit sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
4. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG - i.V.m. den Empfehlungen in den Nrn. 1.5 Satz 1 und 46.2 sowie 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 - 14 FeV
§ 46 VwVfG
§ 14 Absatz 1 Satz 3 der Fahrerlaubnisverordnung
§ 46 Abs. 3 der Fahrerlaubnis-Verordnung
§ 14 Abs. 1 Satz 3 FeV
§ 11 Abs. 8 FeV
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV
§ 3 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz
§ 46 Abs. 1 Satz 1 FeV
§ 117 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 der FeV
§ 11 Abs. 7 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 2 FeV
§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 3 StVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 31 Abs. 7 BayVwVfG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3081
BVerwGE 156, 293
NJW 2017, 1765
6 S 17.14
11 CS 17.10
6 K 17.76
8 S 17.20
11 B 17.10
6 K 18.23
3 C 25.04
3 C 20/15
11 ZB 12.15
2 EO 303/16
11 CS 06.11
3 C 3.13
11 BV 17.33
6 K 17.13
6 K 16.54
10 B 10060/18
3 M 171/17
3 B 147/17
1 S 27.17
12 ME 49/17
16 A 432/16
10 S 328/17
6 S 17.77
11 CS 16.14