Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-21, Aktenzeichen 7 Sa 806/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:1021.7SA806.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desArbeitsgerichts Iserlohn vom 06.05.2014 – 5 Ca 338/14 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Die 1969 geborene Klägerin, einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 01.11.1998 bei der Beklagten beschäftigt. Sie ist ausgebildete Industriekauffrau. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein schriftlicher Anstellungsvertrag vom 01.10.1998, der die Tätigkeit der Klägerin als die einer „technischen und kaufmännischen Mitarbeiterin der Abteilung Triggerfertigung“ beschreibt (Kopie Blatt 11, 12 der Akte). Die von ihr zuletzt ausgeübte Tätigkeit war die einer Assistentin der Geschäftsführung mit einem Bruttomonatseinkommen von 4.282,22 €.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen zur Herstellung und Vertrieb unter anderem von Zerstäubern, Pumpen und Dispensern für die pharmazeutische Industrie. Sie beschäftigt im Betriebssitz in J ständig mehr als zehn Arbeitnehmer; ein Betriebsrat ist gewählt.
Bis zum 31.07.2012 war die Beklagte durch zwei Geschäftsführer vertreten; ab diesem Zeitpunkt schied der Geschäftsführer C, dessen Assistentin die Klägerin war, bei der Beklagten aus und wechselte zu einem anderen Unternehmen, von dem die Beklagte vorträgt, es handele sich um ein direktes Konkurrenzunternehmen. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung bis zum 05.06.2012; ab diesem Zeitpunkt war sie zunächst arbeitsunfähig erkrankt und durfte anschließend aufgrund einer eingetretenen Schwangerschaft und eines ärztlich verhängten Beschäftigungsverbotes keine Tätigkeiten mehr ausüben. Das Beschäftigungsverbot endete am 23.12.2012; anschließend befand sich die Klägerin im Mutterschutz und bis zum 23.01.2014 in Elternzeit.
Bereits ab Mai 2012 – für diesen Zeitpunkt trägt die Beklagte ihre Kenntnis vom beabsichtigten Weggang des Geschäftsführers C vor – fanden zwischen den Parteien erste Gespräche statt, die sich mit anderen Beschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin nach dem Weggang des zweiten Geschäftsführers befassten. Wenn auch Einzelheiten der Parteien zum Inhalt dieser Gespräche streitig sind, so war der Inhalt einer Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin doch unstreitig Gegenstand sämtlicher Gespräche, die bis in den Sommer 2013 hinein immer wieder, auch unter Beteiligung des Personalleiters A, geführt wurden. Am 27.08.2013 fand ein weiteres Gespräch zwischen der Klägerin, dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Personalleiter statt. Zu diesem Zeitpunkt wusste die Beklagte, dass der Vater des von der Klägerin geborenen Kindes der mittlerweile ausgeschiedene Geschäftsführer C ist. In diesem Gespräch eröffnete die Beklagte der Klägerin, dass man sie aufgrund einer Konzernentscheidung nicht weiterbeschäftigen könne, da Herr C mittlerweile zu einem namhaften Konkurrenten der Beklagten gewechselt sei.
Die Beklagte beschäftigte in ihrer Personalabteilung eine Mitarbeiterin in Teilzeit, die auch mit Aufgaben der Finanzbuchhaltung beschäftigt ist. Diese Mitarbeiterin kündigte ihr Arbeitsverhältnis im Jahre 2013; seit dieser Zeit wird die Funktion in der Personalabteilung von einer Leiharbeitnehmerin ausgeführt.
Mit Schreiben vom 21.01.2014 hörte die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristgerechten Kündigung der Klägerin an. Im Anhörungsschreiben heißt es wörtlich:
„Frau S2 war in der Vergangenheit (effektiv bis zum 05. Juni 2012) als Assistentin des Vice-President E PPO (Primary Plastic Operations), Herrn C, der zusätzlich auch als zweiter Geschäftsführer tätig gewesen ist, beschäftigt.
Herr C hat das Unternehmen zum 31. Juli 2012 verlassen. Seine ehemalige Funktion als Vice-President E ist an Herrn H übertragen worden, der von Genf und Mailand aus tätig ist. Daher ist der Arbeitsplatz der Assistentin ersatzlos weggefallen.
Bedingt durch Arbeitsunfähigkeit und ein anschließendes Beschäftigungsverbot bis zur Geburt ihres Sohnes, hat Frau S2 bereits acht Wochen vor dem Weggang Herrn C2 ihre Aufgaben als Assistentin nicht mehr wahrnehmen können.
Eine Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl beschränkt sich lediglich auf die Assistentin des Vice-President Medical Plastic Division und des alleinigen Geschäftsführers, Frau X.“
Wegen der Einzelheiten der Anhörung des Betriebsrates wird auf Blatt 46 bis 49 der Akte Bezug genommen.
Mit zwei Schreiben vom 30.01.2014 – bis auf die Angabe „Einschreiben“ im Adressfeld identisch – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zum 31. Juli 2014 (Kopie Blatt 13, 14 der Akte).
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden, beim ArbeitsgerichtIserlohn vorab per Telefax am 07.02.2014 eingegangenen Klage.
Sie hat vorgetragen:
Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Der Weggang des zweiten Geschäftsführers C und damit verbunden die Entscheidung der Beklagten, keinen neuen zweiten Geschäftsführer einzusetzen, habe nicht zum Wegfall der überwiegenden Arbeitsinhalte der Klägerin geführt. Die Klägerin habe hauptsächlich die Personalplanung erledigt, die Statistikpflege der Produktionsleistungsdaten, das Führen von Einstellungsgesprächen mit gewerblichen Mitarbeitern, die Vorbereitung von Belegschaftsversammlungen, die Organisation und Nachbereitung von Tagungen, die Reiseplanung für Mitarbeiter des Standortes und die Organisation und Überwachung der sicherheitstechnischen Erfordernisse erledigt. Der seinerzeitige Vertreter der Klägerin, Herr L, habe nunmehr diesen Aufgabenbereich der Klägerin übernommen.
Darüber hinaus gebe es alternative Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten. So habe sie mit Stellenausschreibung vom 22.01.2014 eine Mitarbeiterin im Kundenservice besucht (Kopie der Stellenanzeige Blatt 68 der Akte). Während der Personalgespräche aus den Jahren 2012 und 2013 sei der Klägerin gegenüber ausdrücklich erklärt worden, man wolle sie nach Beendigung der Elternzeit als Assistentin in der Personalabteilung beschäftigen, jedenfalls aber auf der ursprünglich von der Mitarbeiterin I innegehabte Stelle in der Personalabteilung. Die Leiharbeitnehmerin würde dort nur so lange eingesetzt, bis die Klägerin zurückkehre.
Die Klägerin vermute, der eigentliche Grund für die Kündigung sei der Versuch der Beklagten, das Arbeitsverhältnis wegen der Vaterschaft des ehemaligen Geschäftsführers C aufzulösen.
Darüber hinaus habe keine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates stattgefunden.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Datum unter dem 30.01.2014 verfassten beiden Kündigungen beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Aufgrund der von der Beklagten getroffenen Entscheidung, nach Weggang des Geschäftsführers C2 keinen zweiten Geschäftsführer mehr einzusetzen, sei der Arbeitsplatz einer Assistentin der Geschäftsleistung ersatzlos entfallen. Da als vergleichbare Mitarbeiterin lediglich die Assistentin des verbleibenden Geschäftsführers in Betracht komme, diese aber wesentlich stärkere Sozialdaten aufweise, sei die Sozialauswahl auf die Klägerin gefallen.
Von den ursprünglich von der Klägerin erledigten Aufgaben würden lediglich die Reiseplanung für den Standort J und internationale Gäste sowie die Bearbeitung arbeitssicherheitstechnischer Belange verbleiben, die auf die Assistentin des verbleibenden Geschäftsführers übertragen worden seien, ohne dass diese überobligatorisch belastet sei. Aufgaben im Bereich der Personalplanung für das Werk 2 würden nicht mehr anfallen, da dort von ehemals zirka 180 Mitarbeitern nur noch 41 verblieben seien. Seit Jahren habe es Personaleinstellungen nicht gegeben, sodass sich auch keine Tätigkeiten im Bereich der Personalauswahl und der Führung von Einstellungsgesprächen ergeben würden.
Die Stelle, die die Beklagte im Kundenservice ausgeschrieben habe, sei für die Klägerin nicht geeignet gewesen. Dort erwarte die Beklagte eine abgeschlossene kaufmännische Berufsausbildung, wenn möglich mit dem Schwerpunkt Logistik/Außenhandel. Diese Qualifikation habe die Klägerin nicht. Außerdem handele es sich um eine Vollzeitstelle, die die Klägerin nach ihrem Bekunden nicht habe einnehmen wollen. Die Leiharbeitnehmerin in der Personalabteilung verfüge über Kenntnisse in der Finanzbuchhaltung und werde auch dort eingesetzt. Diese Qualifikation habe die Klägerin ebenfalls nicht.
Soweit die Klägerin vorgetragen habe, es habe quasi Einstellungszusagen in den zahlreichen Gesprächen gegeben, die die Beklagte mit ihr geführt habe, so sei dies insgesamt nicht zutreffend.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, wie sich bereits aus dem überreichten Anhörungsbogen ergebe.
Durch Urteil vom 06.05.2014, den erstinstanzlichen Vertretern der Beklagten am 23.05.2014 zugestellt, hat das Arbeitsgericht Iserlohn der Klage im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe der Klägerin in jedem Falle die Stelle in der Personalabteilung anbieten müssen, auf der die Leiharbeitnehmerin beschäftigt sei. Ein solches Angebot hätte nur in Extremfällen unterbleiben können, die ersichtlich nicht vorliegen würden. Soweit die Beklagte angedeutet habe, eine Beschäftigung der Klägerin komme nicht in Betracht, da sie zwischenzeitlich ein Kind vom ehemaligen Geschäftsführer bekommen hatte, so sei nicht ersichtlich, dass hierin ein Kündigungsgrund liege.
Wegen der weiteren Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf § 87 ff. der Akte Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht vorab per Telefax am 10.06.2014 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.08.2014 mit Schriftsatz vom 11.08.2014, am selben Tage per Fax eingegangen, begründeten Berufung, mit der sie zugleich - hilfsweise – einen Auflösungsantrag verbindet.
Die Beklagte trägt vor:
Eine Möglichkeit der Beklagten, die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, bestehe nicht. Freie Arbeitsplätze zu gleichwertigen oder gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen seien nicht gegeben. Das Arbeitsgericht habe nicht konkret festgestellt, auf welchem Arbeitsplatz die Klägerin hätte verwendet werden können. Die Leiharbeitnehmerin sei mit kaufmännischen Hilfstätigkeiten in der Personalabteilung betraut. Diese Leiharbeitnehmerin arbeite 25 Stunden pro Woche und erziele eine monatliche Bruttovergütung von zirka 1.300,00 €. Sie arbeite im Bereich der Statistik, kenne das Zeiterfassungsprogramm und bediene es. Außerdem kenne sie das Abrechnungssystem SAP. Diese Stelle sei keinesfalls gleichwertig mit der Stelle der Klägerin, die eine sehr verantwortungsvolle Position bekleidet habe, die eine kaufmännische Angestellte bei Verrichtung allgemeiner Büro- und Verwaltungsarbeiten nicht erreiche.
Zutreffend sei, dass die Beklagte sich bemüht habe, eine Ersatzanstellung für die Klägerin nach Wegfall der Assistentinnenstelle zu finden. Allerdings gebe es bei der Beklagten keine adäquate Beschäftigungsmöglichkeit. Insoweit habe das Gericht ohne nähere Begründung die Hilfstätigkeit der Leiharbeitnehmerin mit dem Beschäftigungsanspruch der Klägerin gleichgestellt.
Soweit die Klägerin vorgetragen habe, in einem der Personalgespräche habe der Personalleiter A eine Tätigkeit als Assistentin in der Personalabteilung zugesagt, so sei dies nicht zutreffend.
Darüber hinaus sei die Kündigung sozial gerechtfertigt, da die Beklagte zu Recht erhebliche Sicherheitsbedenken in Bezug auf die Beschäftigung der Klägerin habe, da sie in einer Lebenspartnerschaft mit dem ausgeschiedenen zweiten Geschäftsführer lebe. Herr C sei Geschäftsführer bei einem direkten Konkurrenten der Beklagten (H2 Gruppe) und dort in der Sparte Medical Plastic Systems beschäftigt. Die direkte Konkurrenz der H2 Gruppe zur Beklagten beinhalte ein besonderes Gefährdungspotential, da es lebensfremd wäre anzunehmen, dass sich Lebenspartner nicht über betriebsinterne Dinge unterhalten würden. So sei auch in der arbeitsrechtlichen Literatur anerkannt, dass es sich im Falle persönlicher Beziehungen zu einer dritten Person oder einem Konkurrenzunternehmen um einen personenbedingten Kündigungsgrund handeln könne. Der Beklagten sei nicht zumutbar abzuwarten, ob eine konkrete Weitergabe betriebsinterner Kenntnisse erfolge. Diese sei aufgrund der Position der Klägerin und des Umstandes, dass sie jedenfalls in kaufmännischen Bereichen tätig werden würde, nicht zumutbar. Im Berufungsverfahren habe die Klägerin Bezug genommen auf Arbeitsentgelte anderer Angestellter der Beklagten. Allgemein unterlägen solche Informationen einer gewissen Geheimhaltung und würden nicht offen kommuniziert. Es liege der Verdacht nahe, diese Informationen seien über den ehemaligen Geschäftsführer C geflossen.
Der Betriebsrat sei im Übrigen auch über die persönliche Lebenssituation der Klägerin und die Verbindung zum ehemaligen Geschäftsführer C informiert worden. Darüber hinaus habe der Betriebsratsvorsitzende P aus eigener Kenntnis von der Partnerschaft der Klägerin gewusst.
Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis der Parteien auf den nunmehr von der Beklagten formulierten Auflösungsantrag hin aufzulösen. Die Beziehung zum ehemaligen Geschäftsführer C mache deutlich, dass eine weitere Beschäftigung der Klägerin nicht zumutbar sei. Die Begründung ergebe sich aus dem Vortrag zu Sicherheitsbedenken und der Konkurrenzsituation bezogen auf die Person des Herrn C.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 06.05.2014– 5 Ca 338/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren sogenannte Sicherheitsbedenken anführe, sei der Betriebsrat hierüber ausweislich des vorgelegten Anhörungsbogens nicht unterrichtet worden. Außerdem sei Herr C nicht zu einem Konkurrenzunternehmen gewechselt, da die von der Firma H2 produzierten medizinischen Kunststoffsysteme nicht mit den Produkten der Beklagten konkurrieren würden.
Darüber hinaus sei die Klägerin nicht die Lebenspartnerin des ehemaligen Geschäftsführers C. Sie habe lediglich seit dem Jahre 2009 eine Beziehung zu ihm unterhalten, die aufgrund des Umstandes, dass Herr C mittlerweile 530 Kilometer entfernt lebe, deutlich gelockert sei. Die Klägerin habe und werde niemals Daten der Beklagten an Herrn C weiter(ge)geben.
Nach alledem sei auch der Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten als Rechtsmittel gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht gemäß den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO eingelegt und begründet. Bedenken hinsichtlich des Auflösungsantrags bestehen nicht, auch wenn die Beklagte ihn erstmals in der Berufungsinstanz formuliert hat. Denn ausweislich des Wortlauts des §§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG kann ein solcher Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt insoweit eine Sondervorschrift gegenüber den ansonsten im Berufungsverfahren anzuwendenden Präklusionsvorschriften dar.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, da das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, dass die Kündigung(en) vom 30.01.2014 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (haben) – siehe dazu A. – und der Auflösungsantrag zurückzuweisen war– dazu unten B. –.
A.
1.
Die Berufungskammer geht davon aus, dass beide von der Beklagten formulierten Kündigungen nicht voneinander getrennt zu betrachten sind, sondern dass es sich um einen einheitlichen Lebensvorgang und damit um eine einheitliche Kündigung handelt. Die Beklagte bringt dies zum Ausdruck, indem die beiden Kündigungen vom 30.01.2014 wortgleich formuliert sind. Aus der Hinzufügung „Einschreiben“ im Adressfeld einer der beiden Kündigungen ergibt sich, dass die Beklagte zwei Kündigungsschreiben offenkundig nur deshalb verfasst hat, um denkbaren Schwierigkeiten bei der Bewirkung des Zugangs der Kündigung vorzubeugen. Dem entspricht sowohl das vorprozessuale Verhalten der Beklagten, die ausweislich der vorgelegten Unterlagen eine einzige Betriebsratsanhörung durchgeführt hat als auch ihr prozessuales Vorbringen, da sie stets nur von einer Kündigung spricht.
2.
Die Kündigung vom 30.01.2014 erweist sich gemäß § 1 Abs. 2 KSchG als sozial ungerechtfertigt und damit als rechtsunwirksam, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Kündigung der Klägerin entgegenstehen. Dabei beschreibt der Gesetzgeber mit Verwendung des Begriffs „dringend“, dass es im Sinne des Unternehmens keine anderweitige Möglichkeit geben kann, gegebenenfalls auf Einschränkung von Beschäftigungsmöglichkeiten zu reagieren, ohne gegenüber der Klägerin eine Kündigung auszusprechen. Damit wird dem das Kündigungsrecht beherrschenden allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 29.08.2013, 2 AZR 809/12 bei juris Rn. 22 ff. mit zahlreichen Nachweisen).
a)
Die Beklagte hätte der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Änderungskündigung (BAG a. a. O.) dem Arbeitsplatz in der Personalabteilung anbieten – gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung – müssen, auf dem sie eine Leiharbeitnehmerin beschäftigt.
aa)
Dieser Arbeitsplatz ist frei, auch wenn er mit einer Leiharbeitnehmerin besetzt ist; er stellt eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG dar (BAG, Urteil vom 15.12.2011, 2 AZR 42/10, Rn. 25 ff). Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die erkennende Berufungskammer folgt, hängt bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme, ob Leiharbeitsplätze vorhanden sind, von den Umständen des Einzelfalles ab.
Werden Leiharbeitnehmer im Sinne der Abdeckung von Auftragsspitzen und damit gemäß der gesetzlichen Zulässigkeitsbeschreibung der Leiharbeit (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG) „vorübergehend“ eingesetzt, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vorliegt. Setzt die Beklagte Leiharbeitnehmer dagegen ein, um ein ständig vorhandendes Arbeitsvolumen abzudecken, muss grundsätzlich diese Beschäftigungsmöglichkeit vorrangig für sonst zur Kündigung anstehendes Stammpersonal genutzt werden (BAG vom 15.12.2011 a. a. O.).
Nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien ist die letztgenannte Konstellation gegeben: Die Klägerin hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, der Arbeitsplatz in der Personalabteilung sei früher von der Mitarbeiterin I und nach deren Ausscheiden von einer Leiharbeitnehmerin besetzt worden, von der auch die Beklagte nicht vorgetragen hat, sie werde zur Abdeckung von Auftragsspitzen eingesetzt. Im Gegenteil: Aus der von der Beklagten vorgetragenen Aufgabenzusammenstellung der Leiharbeitnehmerin lässt sich vielmehr ableiten, dass es sich um Daueraufgaben handelt (Finanzbuchhaltung, Anwendung des Abrechnungssystems SAP, Bedienung des Zeiterfassungssystems usw.).
Damit handelt es sich um einen freien Arbeitsplatz, worauf auch das Arbeitsgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend hingewiesen hat.
bb)
Der Annahme einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit steht nicht entgegen, dass es sich nach dem Vorbringen der Beklagten hierbei nicht um einen gleichwertigen Arbeitsplatz handelt. Der hier anzuwendende Prüfungsmaßstab „Vorrang der Änderungskündigung“ hat keinen den Erfordernissen einer Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG vergleichbaren Inhalt mit der Folge, dass eine Vergleichbarkeit nur bei „gleichwertigen“ Arbeitsplatzanforderungen angenommen werden könnte. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob es eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz gibt. Dies gilt auch dann, wenn die Zuweisung dieses alternativen Arbeitsplatzes eine Vertragsänderung erforderlich macht. DasArbeitsgericht hat zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hingewiesen, wonach eine gegebenenfalls erforderliche Änderungskündigung nur in sogenannten Extremfällen unterbleiben darf, z. B. bei einer völlig unterwertigenBeschäftigung. Der Arbeitnehmer soll nämlich grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise sogar erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar erachtet oder nicht (BAG,Urteil vom 23.02.2010, 2 AZR 656/08, Rn. 57).
Dementsprechend ist an dieser Stelle auf die zutreffenden Ausführungen desArbeitsgerichts gemäß §§ 69 Abs. 2 ArbGG zu verweisen.
b)
Soweit die Beklagte – pauschal – dargelegt hat, die Leiharbeitnehmerin verfüge über Kenntnisse in der Finanzbuchhaltung, die die Klägerin nicht aufweise, steht dieser Vortrag der Annahme eines freien Arbeitsplatzes nicht entgegen.
Zum einen ist nicht ersichtlich, welche genauen Kenntnisse das sein sollen und in welchem Umfang sie benötigt werden.
Zum anderen beschreibt die Beklagte die – vormalige – Tätigkeit der Klägerin als herausgehoben und verantwortungsvoll, sodass – unter Beachtung ihrer Berufsausbildung – nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin nicht zumindest nach zumutbarer Einarbeitung die Tätigkeiten an diesem Arbeitsplatz ausüben kann. Dies gilt erst recht wenn man bedenkt, dass die Klägerin ausgebildete Industriekauffrau ist und Arbeiten im Rahmen der Finanzbuchhaltung zum Gegenstand der Ausbildung gehören. Dies ergibt sich jedenfalls aus dem (immer noch) aktuellen Rahmenlehrplan für den Ausbildungsberuf „Industriekauffrau“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14.06.2002 bereits für das erste Ausbildungsjahr. Selbst wenn Mitte der 80er Jahre des vergangenen Jahrhunderts die Finanzbuchhaltung nicht Gegenstand des Rahmenlehrplans gewesen sein sollte, so folgt daraus doch, dass es sich jedenfalls nicht um berufsfremde Arbeiten solchen Inhalts handelt, die auch bei zumutbarer Einarbeitungszeit nicht erlernt werden können.
Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Beklagte für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG, Urteil vom 29.08.2013 a. a. O. bei juris Rn. 24). Da die Klägerin die alternative Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz dargelegt hat, oblag es der Beklagten eingehend zu erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kommt (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012 a. a. O.).
Nach alledem war der Klägerin die alternative Beschäftigungsmöglichkeit in der Personalabteilung anzubieten und gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen; Das Absehen hiervon führt (s. o.) zur Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG und damit zu ihrer Rechtsunwirksamkeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG.
3.
Die Kündigung ist auch nicht durch Gründe bedingt, die in der Person der Klägerin im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG liegen.
Soweit sich die Beklagte auf die von ihr vermutete Gefahr berufen hat, aufgrund der Position des ausgeschiedenen Geschäftsführers C und seiner privaten Beziehung zur Klägerin würde diese Betriebsinterna weitergeben, rechtfertigt dies keinen in der Person der Klägerin liegenden Eignungsmangel, der eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte.
Der Beklagten ist zuzugestehen, dass in der arbeitsrechtlichen Literatur teilweise unter Hinweis auf ältere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts geäußert wird, bei Arbeitnehmern, die eine gewisse Vertrauensstellung einnehmen würden, könne bei einer engen Freundschaft beispielsweise mit dem Inhaber eines Konkurrenzunternehmens eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommen (vgl. nur ErfK/Oetker, 14. Auflage, § 1 KSchG Rn. 159).
Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Bundesarbeitsgericht in den jeweilszitierten Entscheidungen vom 28.02.1963 – 2 AZR 342/62 und vom 26.10.1978 – 2 AZR 24/77 – die alleinige verwandtschaftliche Beziehung im oben genannten Sinne nicht hat ausreichen lassen, einen Eignungsmangel in der Person des Arbeitnehmers anzunehmen. Vielmehr ist wegen des konkreten Bezugs zum Arbeitsverhältnis stets eine Gefährdung der Erbringung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht zu verlangen (aktuell auch BAG, Urteil vom 10.04.2014, 2 AZR 684/14).
Eine solche konkrete Gefährdung hat die Beklagte indessen nicht dargelegt; imGegenteil: Sie hat sich darauf berufen, allein die Tatsache der Beziehung desGeschäftsführers C zur Klägerin reiche aus, eine entsprechende Gefährdung anzunehmen.
Ohne Darlegung konkreter Tatsachen, die die Gefahr des Verrats von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen ausmachen, steht auch der Schutz der Klägerin durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. Art. 2 Abs. 1 GG) der Heranziehung der Vaterschaft des ehemaligen Geschäftsführers als Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG entgegen.
So ist in der neueren arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt worden, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes Weisungen für die private Lebensführung zu erteilen, deren Nichtbefolgung arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen sollen (vgl. BAG, Beschluss vom 22.07.2008, 1 ABR 40/07; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2005, 10 TaBV 46/05). Im Übrigen wird die Beklagte auch die Regelung des § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu beachten haben, wonach sie ohnehin auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts verpflichtet ist.
B.
Der Auflösungsantrag der Beklagten unterlag der Abweisung.
Die grundsätzlichen Voraussetzungen für den Auflösungsantrag im Sinne des § 9 KSchG liegen vor, da der Bestandsschutzstreit noch anhängig ist und sich die ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 30.01.2014 als sozial ungerechtfertigt erweist (vgl. BAG, Beschluss vom 21.09.2000, 2 AZN 576/00, NZA 2001, S. 102).
Indessen steht nicht zu erwarten, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien bei Fortsetzung der Beschäftigung der Klägerin im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG nicht möglich ist.
Zu bedenken ist nämlich Folgendes: Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, die Arbeitnehmerin im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch rechtsunwirksame und sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (vgl. nur BAG, Urteil vom 16.05.1984, EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 16). Wenn auch für den Arbeitgeber nicht nur solche Umstände als Auflösungsgründe in Betracht kommen, die geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB zu rechtfertigen, so ist doch eine endgültige Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses erforderlich, die im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, § 9 KSchG Rn. 52 und 56 m. w. N.).
Die auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellende Prüfung führt nicht zu der Feststellung hinreichender Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien ausschließen.
Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Frage des Kündigungsgrundes verwiesen werden: da davon auszugehen ist, dass in der Person der Klägerin im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG durch die private Beziehung zum ausgeschiedenen Geschäftsführer kein Eignungsmangel liegt, der eine ordentliche Kündigung tragen könnte, so kann daraus gleichfalls nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung desArbeitsverhältnisses im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG abgeleitet werden. Würde man nämlich an dieser Stelle des Auflösungsantrages mit der Argumentation der Beklagten die von ihr vorgenommene Wertung akzeptieren so würde der gebotene Persönlichkeitsschutz konterkariert. Es läge ein nicht auflösbarer Widerspruch zu dem Grundsatz vor, dass die private Lebensführung nicht dem Einfluss des Arbeitgebers unterfällt.
Dabei hat die Berufungskammer auch berücksichtigt, dass es keinen Automatismus zwischen der fehlenden sozialen Rechtfertigung einer Kündigung und der Unbegründetheit des Auflösungsantrages gibt (BAG, Urteil vom 23.06.2005, 2 AZR 256/04, NZA 2006, S. 363), da nur eine Gesamtabwägung aller Umstände die fehlende Unzumutbarkeit ergibt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass jedenfalls die Gründe, die die Beklagte selbst zur Stützung der ausgesprochenen Kündigung herangezogen hat, in der Regel nicht ausreichen können, um in den Fällen, in denen sie die Kündigung nicht tragen, als Auflösungsgrund herzuhalten.
Darüber hinaus darf nicht verkannt werden, dass die Beklagte sich zur Stützung des Auflösungsantrages im Wesentlichen auf Befürchtungen gestützt hat, die sie an der partnerschaftlichen Beziehung zwischen der Klägerin und dem ehemaligen Geschäftsführers festgemacht hat. Dem ist die Klägerin insoweit – wenn auch bestritten – entgegengetreten, als dass sie unter Beschreibung der aktuellen Entwicklung dieser Beziehung (räumliche Entfernung etc.) im Einzelnen dargelegt hat, dass es unabhängig von ihrer persönlichen Einstellung – schon aufgrund der äußeren Umstände – höchst unwahrscheinlich ist, der ehemalige Geschäftsführer werde von ihr Informationen bekommen.
Im Übrigen muss auch bedacht werden, dass die Klägerin aufgrund der bestehenden arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ohnehin gehalten wäre, keine Betriebsinterna an außenstehende Person weiterzugeben. Durch die Benennung einer ihrer Ansicht nach bestehenden Gefahr rückt die Beklagte die Klägerin in einen generellen Verdacht arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen, worauf sich ebenfalls ein Auflösungsantrag nicht stützen lassen kann.
Nach alledem konnte der Auflösungsantrag der Beklagten keinen Erfolg haben. Einer besonderen Bescheidung des Auflösungsantrages im Tenor des Berufungsurteils bedurfte es nicht, da dieser Antrag – erstmals in der Berufungsinstanz gestellt – durch die Zurückweisung der Berufung mit abgehandelt worden ist.
III.
Die Beklagte trägt die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine besondere Bedeutung, weil die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO
§§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG kann ein solcher Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 KSchG
§ 9 KSchG
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 338/14
5 Ca 338/14
2 AZR 809/12
2 AZR 42/10
2 AZR 656/08
2 AZR 342/62
2 AZR 24/77
2 AZR 684/14
1 ABR 40/07
10 TaBV 46/05
2 AZN 576/00
2 AZR 256/04