Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-07, Aktenzeichen 12 K 1929/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0207.12K1929.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten.
Seit 01.01.2010 gilt bei der Beklagten im Bereich der Feuerwehr ein 48-Stunden Dienstplan, wonach jeder Beamte einer Wachabteilung, einer Dienstgruppe und einer Ergänzungsgruppe angehört. Alle Beamten einer Dienstgruppe leisten als Grunddienst innerhalb eines vierwöchigen Zeitraums in der Regel sieben Frühdienste (von 8.00 bis 19.00 Uhr = 11 Stunden) und sieben Spätdienste (von 19.00 bis 8:00 = 13 Stunden), an Samstagen und Sonntagen jeweils zusammenhängend (dann 24 Stunden), zudem zwei Ergänzungsdienste. Der Ergänzungsdienst ist entweder als zusätzliche Tagschicht bzw. zusätzliche Spätschicht im Zusammenhang mit einem Grunddienst oder als zusätzliche 24-Stunden-Schicht (Samstag oder Sonntag) abzuleisten.
Innerhalb der Spätschichten ist der Arbeitsdienst (Volldienst) und der Bereitschaftsdienst folgendermaßen festgelegt: Der Arbeitsdienst in der Spätschicht (Montag bis Freitag) umfasst den Zeitraum von 19.00 bis 22.00 Uhr und von 6.00 bis 8.00 Uhr (insgesamt 5 Stunden). Schichten, die an Samstagen beginnen, haben einen Arbeitsdienst von 6 Stunden, der von 8.00 bis 13.00 Uhr und von 7.00 bis 8.00 Uhr des folgenden Sonntags abgeleistet wird. Schichten, die an Sonntagen beginnen, haben auch einen Arbeitsdienst von 6 Stunden, der zwischen 8.00 und 12.00 Uhr und von 6.00 bis 8.00 Uhr des folgenden Montags abgeleistet wird. Die übrigen in die Schichten fallenden Dienststunden sind nach dem vorgegebenen Dienstplan Stunden des Bereitschaftsdienstes.
Am 16.11.2009 beantragte der Kläger unter Berufung auf die bevorstehende Änderung des Dienstplans die Gewährung einer Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung - EZulV - ab 01.01.2010. Zur Begründung trug er vor, der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts habe zur Folge, dass - entgegen dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 EZulV - auch die im Schichtdienst geleistete Bereitschaftszeit als "ununterbrochene Arbeitszeit" anzusehen sei. Er sei ständig nach einem Schichtplan eingesetzt, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsehe und leiste dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht. Mit der Zulage fänden die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung. Dieser Belastung sei er gleichermaßen ausgesetzt.
Mit Bescheid vom 03.02.2010 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Die Gewährung der Wechselschichtzulage auf Grund des seit 01.01.2010 geltenden Dienstplanes sei schon deshalb ausgeschlossen, weil Bereitschaftsdienst nicht als Arbeitszeit im Sinne der EZulV anzusehen sei. Dadurch fehle es bereits an der Tatbestandsvoraussetzung "ununterbrochen ... gearbeitet", da nicht durchgängig Volldienst geleistet werde. Zwar sei Bereitschaftszeit als Arbeitszeit anzusehen, sie müsse jedoch nicht wie Vollarbeit vergütet werden. In der amtlichen Begründung zu § 20 EZulV stelle der Verordnungsgeber klar, dass für Feuerwehrbeamte ein Anspruch auf die Zulage nicht bestehe, da ihr Dienst zwingend Anteile von Bereitschaft enthalte.
Der hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers vom 08.02.2010 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 19.04.2010 zurückgewiesen. Zur Begründung führte die Beklagte aus, das Gemeinschaftsrecht der EU regle lediglich Aspekte des Arbeitsschutzes, nicht jedoch der Besoldung. Deshalb seien unterschiedliche Auslegungen der Begriffe Arbeitszeit und Bereitschaftszeit zulässig.
Am 06.05.2010 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung rügt er einen Verstoß gegen den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts. Bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten werde in seinem Einsatzbereich ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet. Er werde auch in allen Schichten eingesetzt. Der Europäische Gerichtshof habe festgestellt, dass die gesamte Dienstzeit des im Feuerwehrdienst tätigen Mitarbeiters - unabhängig davon, ob Einsatzzeit oder Bereitschaftsdienst - als Dienstzeit zu werten sei.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 03.02.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2010 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 01.01.2010 eine Wechselschichtzulage zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass es im weiten Ermessen des Gesetz- und Verordnungsgebers stehe, ob und für welche Tätigkeiten er Zulagen gewähre. Die Klarstellung durch die Besoldungsänderungsverordnung 1998 sei gerade deshalb erfolgt, weil der Verordnungsgeber den Personenkreis der Feuerwehrbeamten von der Gewährung der Wechselschichtzulage habe ausnehmen wollen. Die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit habe ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter erklärt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter kann den Rechtsstreit gemäß §§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis zu dieser Verfahrensweise erklärt haben.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 03.02.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2010 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Wechselschichtzulage.
Gemäß § 20 Abs. 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Zeiten des Bereitschaftsdienstes gelten dabei nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift (§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV).
Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht. Die Anwendung von § 20 Abs. 1 EZulV ist ausgeschlossen, da es schon an "Wechselschichten" im Sinne der Vorschrift fehlt. Im Einsatzbereich des Klägers wird nicht ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet. Es ist vielmehr für alle dort Tätigen festgelegt, dass innerhalb der Spätschicht (Montag bis Freitag) nur in dem Zeitraum von 19.00 bis 22.00 Uhr und von 6.00 bis 8.00 Uhr Volldienst, und im Übrigen Bereitschaftsdienst geleistet wird. Schichten, die an Samstagen beginnen, haben einen festgelegten Bereitschaftsdienst von 13.00 Uhr bis 7.00 Uhr des folgenden Sonntags. Ebenso haben die Schichten, die an Sonntagen beginnen, einen feststehenden Bereitschaftsdienst zwischen 12.00 Uhr und 6.00 Uhr des folgenden Montags.
Für einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten ist es jedoch erforderlich, dass in der betreffenden Organisationseinheit zumindest von einem Teil der Bediensteten durchgängig "Volldienst" geleistet wird. Zeiten des Bereitschaftsdienstes gelten nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV ausdrücklich nicht als Arbeitszeit und führen zu einer - anspruchsvernichtenden - Unterbrechung der Arbeit.
Schwegmann/Summer, § 20 EZulV Rn. 4; VG Hamburg, Urteil vom 14.05.2009 - 20 K 1539/08 -.
Das Erfordernis von Volldienst für das Vorliegen von Wechselschichten und der Ausschluss von Bereitschaftsdienst folgt aus der durch Besoldungsänderungsverordnung 1998 eingefügten Klarstellung in § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV. Vor dieser Klarstellung hatte das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Begriff der Arbeitszeit bei der Wechselschichtzulage sowohl den "Volldienst" als auch den "Bereitschaftsdienst" erfasse.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1997 - 2 C 36.96 -, ZBR 1998, 284f..
Um die sich auf Grund dieser Rechtsprechung ergebende Ausdehnung des Empfängerkreises und die damit verbundenen Mehrkosten für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden, hat der Verordnungsgeber seine ursprüngliche Absicht im Verordnungstext deutlich zum Ausdruck gebracht.
Vgl. BRDrs 187/98, S. 5.
Soweit der Kläger vorträgt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen sei, vermag dies ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Hieraus kann eine europarechtliche Vorgabe auf besoldungsrechtliche Gleichstellung nicht abgeleitet werden, da die Festlegung der Höhe der verschiedenen Bestandteile des Arbeitsentgelts eines Arbeitnehmers in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt:
"In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass Bereitschaftsdienst, wie ihn der Kläger geleistet hat, Arbeitszeit ist (vgl. Urteil vom 03.10.2000 in der Rechtssache C-303/98, Simap, Slg. 2000, I-7963, Rn. 48; Urteil vom 09.09.2003 in der Rechtssache C-150/02, Jaeger, Rn. 63, ZBR 2004, 93; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 - BVerwG 6 P 7.03 - PersR 2004, 106). Die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hat indessen ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2003 - 6 AZR 114/02 - ZTR 2004, 137; Franke, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 09.09.2003, a.a.O. S. 99). Die Richtlinie, die prinzipiell auch Beamte einbezieht, beschränkt sich auf das Arbeitsschutzrecht. Dies macht bereits die Kennzeichnung des Inhalts der Richtlinie mit der Wendung "bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung" deutlich. Nach der Vorbemerkung liegt ihr die Erwägung zugrunde, dass durch "Mindestvorschriften für die Arbeitszeitgestaltung" die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft verbessert werden können: "um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten, müssen ihnen Mindestruhezeiten - je Tag, Woche und Jahr - sowie angemessene Ruhepausen zugestanden werden". Entsprechend dieser Zielsetzung sind nach Art. 1 Abs. 2 Gegenstand der Richtlinie "die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, der Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie bestimmte Aspekte der Nacht- und der Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus". Schutzzweck der Regelung ist mithin die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Diese sollen vor quantitativer Überforderung und tageszeitlich bedingten Überbelastungen geschützt werden. Dieser Schutz wird ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, dagegen nicht für die Festsetzung des Arbeitsentgeltes erreicht.
Dieses Regelungsziel entspricht der allgemeinen Intention der "Grundrichtlinie" 89/391/EWG, Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz vorzusehen. Darauf zielt ebenso der frühere Art. 118 a EGV, wonach der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften festlegt, die die Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt fördern, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer verstärkt zu schützen. Diese nunmehr in Art. 137 Abs. 1 EG enthaltene Ermächtigung beschränkt in Abs. 6 zugleich die Regelungskompetenzen. Danach dürfen die regelungsbefugten Organe keine Vorschriften über das Arbeitsentgelt erlassen (vgl. auch BAG, Urteil vom 05.06.2003, a.a.O.). Hierdurch wird ein Übergriff des Gemeinschaftsrechts auf das Entlohnungs- und Besoldungsrecht ausgeschlossen. Schon aus diesem Grund versagt sich die Richtlinie jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf den Umfang der Vergütung für die verschiedenen Formen der Arbeitszeit wie Nachtarbeit, Schichtarbeit oder Mehrarbeit ("Überstunden"). Deren Regelung bleibt ausschließlich dem nationalen - öffentlichen oder privatautonomen - Recht vorbehalten."
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 - 2 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1255f..
Aus den vom Kläger zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.06.2009 - 2 B 26.09 - und vom 06.07.2010 - 2 B 67/09 - ergibt sich nichts Gegenteiliges. Sie enthalten Ausführungen zum zeitlichen Umfang der Dienstbefreiung bei rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit und betreffen damit ausschließlich arbeits-zeitrechtliche Fragen.
Dementsprechend ergibt sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, wonach auch der Bereitschaftsdienst der Feuerwehrbeamten zur wöchentlichen (Höchst-)Arbeitszeit zählt, keine europarechtliche Vorgabe für eine nationale Vergütungsregelung.
Vgl. HambOVG, Beschluss vom 27.01.2010 - 1 Bf 216/09.Z -; VG Hamburg, a.a.O..
Soweit sich der Kläger in seinem Arbeits- und Lebensrhythmus durch die wechselnden Schichten ebenso belastet sieht wie dies bei ununterbrochenem Volldienst der Fall wäre, so lässt sich hieraus ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht herleiten. Aus der gesetzlichen Vorschrift des § 47 BBesG ergibt sich die Ermächtigung zum Erlass der Verordnung zur Regelung der Erschwer-niszulagen, nicht aber die Verpflichtung zum Erlass einer solchen. Daher liegt es im weiten Ermessen des Verordnungsgebers, ob und in welchem Umfang er von der Ermächtigung Gebrauch macht. Unter Beachtung des Art. 3 GG ist es dem Verord-nungsgeber nicht verwehrt, dann, wenn der Schichtplan Zeiten des Bereitschafts-dienstes umfasst, die Erschwernis durch den Schichtdienst anders zu beurteilen, als in den Fällen uneingeschränkten Volldienstes.
Vgl. HambOVG, a.a.O..
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO
§ 20 EZulV
§ 47 BBesG
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung
Art. 118 a EGV
Art. 137 Abs. 1 EG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1255
00 Uhr bis 7.00
00 Uhr und 6.00
20 K 1539/08
2 C 36.96
6 P 7.03
6 AZR 114/02
2 C 9/03
2 B 26.09
2 B 67/09
1 Bf 216/09