Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-11-12, Aktenzeichen 4 U 39/24
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:1112.4U39.24.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.03.2024 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 27 O 216/20 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.943,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2021 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.829,66 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadenersatz von der Beklagten aufgrund des sogenannten „Dieselskandals“.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Anträge sowie der gefundenen Begründung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er geltend macht, dass das Landgericht seinen Vortrag zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB nicht als unsubstantiiert hätte zurückweisen dürfen. Immerhin habe es unstreitig einen Rückruf des KBA gegeben.
Jedenfalls sei der Anspruch des Klägers hilfsweise aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV begründet. Dem könne die Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung nicht entgegengehalten werden. Zudem bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp Gegenstand des Typengenehmigungsverfahrens gewesen sei.
Soweit in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Dieselmotor verbaut sei, der mit mindestens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der temperaturgesteuerten Änderung bzw. Abschaltung der Abgasrückführung versehen sei (Thermofenster), könne sich die Beklagte nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Insofern komme es nicht auf die Rechtsauffassung des KBA an. Der Schaden liege bei 15 % des Kaufpreises, der auch nicht durch die gezogenen Nutzungen und den Restwert aufgezehrt worden sei. Eine schadensmindernde Anrechnung gezogener Nutzungen vor Erreichen der Gesamtlaufleistung widerspreche sowohl europäischer wie auch nationaler Rechtsprechung. Die realistische Gesamtlaufleistung handelsüblicher Fahrzeuge dürfte regelmäßig im Bereich von 300.000 bis 350.000 Kilometer liegen. Um dem Differenzschaden die – wie es der EuGH ausgeführt habe – „Effektivität“ zu verleihen, sei eine Nichtberücksichtigung des Restwertes geboten. Jedenfalls sei nur der „tatsächliche“ Wert des Fahrzeugs in die Berechnung einzustellen.
Das Update sei bei der Berechnung des Differenzschadensersatzes nicht zu berücksichtigen. Es werde bestritten, dass das Software-Update einen vollständigen Ersatz des Schadens darstelle und die Bedatung des Thermofensters durch das Update vollständig beseitigt werde.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12.03.2024, Az.: 27 O 216/20
1. die Beklagte zu verurteilen, an den ihn EUR 29.829,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 zu zahlen;
hilfsweise
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens jedoch EUR 6.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.10.2020 zu zahlen.
3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.524,82 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2020 zu zahlen.
4. das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Köln vom 12.03.2024, Az.: 27 O 216/20, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Durch den verbindlich angeordneten Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes werde die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht indiziert. Für den vorliegenden Fall scheide eine besondere Verwerflichkeit aus, da in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandabhängigen Emissionsstrategie des Motorsteuergeräts zum Einsatz komme. Dies habe das KBA explizit für das streitgegenständliche Fahrzeug in seiner Auskunft vom 26. April 2023 bestätigt. Für die Restreichweitenregelung habe das KBA in mehreren amtlichen Auskünften (16.11.2020, 26.01.2021, 22.02.2021) bestätigt, dass der Rückruf für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht im Zusammenhang mit einer auf den Prüfstand bezogenen Emissionsstrategie stehe.
Weitere Strategien, die das KBA bei anderen Fahrzeugtypen als unzulässig eingestuft habe, kämen im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zum Einsatz. Das Fahrzeug gehöre auch nicht zur Gruppe der sog. EU6-Vorerfüller-Fahrzeuge, für die verpflichtende Rückrufe des KBA in Hinblick auf deren Emissionsverhalten vorlägen. Insbesondere kämen bei dem Fahrzeug nicht die bei anderen Fahrzeugen eingesetzten Einrichtungen, die als Strategien A bis D bezeichnet würden, zum Einsatz.
Aufgrund der vom KBA geforderten Umbedatung der Restreichweitenregelung, dass das Ad-Blue-Reagens nicht unter allen, sondern unter durchschnittlichen Fahrbedingungen 2.400 km einhalte, seien nur minimale Eingriffe in die Motorsteuerungssoftware notwendig gewesen, weshalb ein ersatzfähiger Schaden auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ausscheide.
Dem Kläger stehe auch kein deliktischer Anspruch wegen der Verwendung des Thermofensters zu. Insbesondere habe die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt, denn das KBA hätte die Typgenehmigung auch in Kenntnis der konkreten Bedatung erteilt.
Ein unterstellter Differenzschaden scheide überdies deshalb aus, da dieser durch die Vorteilsanrechnung vollständig ausgeglichen wäre. Die Gefahr von Betriebsbeschränkungen aufgrund der von der Klagepartei behaupteten Softwarekonfiguration sei durch das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update auf null reduziert worden. Damit werde zugleich eine etwaige zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs unterstellte Wertminderung vollkommen ausgeglichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im erkannten Umfang begründet.
I.
1.
Das Landgericht hat auf Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrags mit Recht Ansprüche des Klägers auf „großen Schadensersatz“ aus Deliktsrecht verneint. Es fehlt an schlüssigem Klägervortrag zu einem objektiv sittenwidrigem Handeln der Beklagten im Sinne der §§ 826, 31 BGB; auch aus anderen Anspruchsgrundlagen ist der Anspruch nicht begründet. Daher bestehen auch keine Ansprüche auf Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
a) Der Vortrag des Klägers begründet keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Es fehlt entweder an schlüssigen Vortrag zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen oder jedenfalls an der Darlegung besonderer Umstände, die ein sittenwidriges Handeln der Beklagten begründeten. Darauf, ob auch kein schlüssiger Klägervortrag zum subjektiven Tatbestand deliktischer Anspruchsnormen gehalten worden ist, kommt es nicht entscheidend an.
aa) Die Klage findet ihre Rechtfertigung nicht aus der Behauptung des Klägers, das Fahrzeug verfüge über ein „Thermofenster“ im Sinne einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung.
(1) Das Vorhandensein eines Thermofensters ist zwar vorliegend unstreitig. Ob dieses eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt, ist vom Zivilgericht autonom zu beurteilen. Die Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) kann dabei freilich ein Indiz darstellen.
Soweit sich der Kläger auf mehrere Auskünfte aus den Jahren 2022 und 2023 beruft (LG-A 714ff.), betrafen diese sämtlich nicht nur nicht den vorliegend streitgegenständlichen, sondern überhaupt keinen vergleichbaren Fahrzeugtyp (Auskunft vom 13.09.2023, LG-A 727f.: Audi A4, Euro 5; Auskunft vom 02.06.2023, LG-A 729ff.: VW Touareg Euro 5; Auskunft vom 10.11.2022, LG-A 732ff: Mercedes B 180! Euro 5).
Dagegen betrifft die beklagtenseits vorgelegte KBA-Auskunft (B 14, LG-A 814R, 815) zwar einen Audi A6 3.0 TDI Euro 6; ob es sich aber auch um den gleichen Motortyp handelt wie im vorliegenden Fall, geht daraus nicht hervor. Das KBA weist selbst (vorletzter Absatz) darauf hin, dass die amtliche Auskunft zu dem konkreten Fahrzeug nicht auf andere Fahrzeuge des Herstellers übertragbar sei.
Der Arbeitsbereich des Thermofensters ist zu „eng“, denn die Funktion der Abgasrückführung wird bei Temperaturen, die im Unionsgebiet üblich sind, eingeschränkt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten findet eine „aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster“ in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur nur zwischen ca. +5 und ca. +38°C nicht statt. Jedenfalls Temperaturen von unter +5°C kommen im Unionsgebiet aber regelmäßig vor.
Daran ändert auch das Vorbringen der Beklagten zu den Durchschnittstemperaturen im Unionsgebiet (LG-A 761 R ff.) nichts (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17. November 2023 – 3 U 983/23 –, Rn. 28, juris).
(2) Der klägerische Vortrag genügt dennoch nicht für die Begründung einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB. Es fehlt – nach den höchstrichterlichen Maßstäben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris, Rn. 16, 18; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris, Rn. 28) – an jeglichen konkreten Anhaltspunkten für ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten bei identischem Verhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand und im Realbetrieb. Auch sind keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, dargelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021- VII ZR 223/20, juris, Rn. 14 m.w.N.). Allein aus einem etwaigen Gesetzesverstoß der Fahrzeugherstellerin kann der Kläger keine Kenntnis der Organe oder Mitarbeiter der Beklagten von der – angeblichen – Unzulässigkeit des Thermofensters ableiten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, juris, Rn. 13).
Im Übrigen stellt die jedenfalls bis vor Kurzem vom KBA noch vertretene Rechtsauffassung der Zulässigkeit der von der Beklagten verwendeten Thermofenster, auch wenn sie eine eigene zivilgerichtliche Prüfung nicht ersetzt, jedenfalls in Bezug auf ein vom Kläger behauptetes Vorstellungsbild der Beklagten, das streitgegenständliche Fahrzeug in Kenntnis einer Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer Unrechtmäßigkeit hergestellt und in den Verkehr gebracht zu haben, ein gewichtiges Indiz dar. Die Tatsache, dass das KBA trotz jahrelanger Kenntnis der Verwendung von Thermofenstern jedenfalls bis vor Kurzem keinen Anlass zu weiteren Maßnahmen hatte, indiziert eine bis dahin weite Auslegung des KBA im Hinblick auf die nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässigen Abschalteinrichtungen, so dass vom Vorhandensein des Thermofensters nicht auf das Erschleichen der Typgenehmigung aufgrund einer Täuschung geschlossen werden kann (OLG Rostock, Urteil vom 31. Mai 2024 – 8 U 27/22 –, Rn. 19, juris).
(3) Soweit der Kläger außerdem vorträgt, das Fahrzeug verfüge über eine temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung, die zwischen dem Betrieb im Prüfzyklus und dem Betrieb im normalen Fahrbetrieb unterscheide (OLG-A 61), ist das bereits nicht genügend substantiiert, denn zu den Parametern wird nichts Konkretes vorgetragen. Überdies käme es – entgegen der Ansicht des Klägers (OLG-A 66) – im Rahmen des Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB darauf an, ob die Funktion der behaupteten Abschalteinrichtung grenzwertkausal ist, was nach dem Vortrag des Klägers nicht angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 – VIa ZR 535/21 –, Rn. 11, juris).
bb) Das Landgericht hat auch eine Haftung der Beklagten im Hinblick auf weitere angeblich unzulässige Abschalteinrichtungen mangels Vortrags des Klägers zu einem objektiv sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten zu Recht verneint.
(1) Der unstreitige Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes im Hinblick auf eine verminderte Eindüsung von AdBlue bei Erreichen einer Restreichweite von 2.400 km begründet ebenfalls kein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten. Die Funktionalität arbeitet im realen Straßenbetrieb nicht anders als auf dem Prüfstand (entgegen LG-A 655).
Überdies ist dem Senat aus anderen bei ihm geführten Verfahren (z.B. I-4 U 173/21) bekannt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die einschlägigen EU-Vorschriften im Hinblick auf die Frage, ob das noch vorhandene AdBlue bei Erreichen der Restreichweite in jedem Betriebszustand für die unverminderte Eindüsung ausreichen muss, noch im Februar 2021 als auslegungsfähig angesehen hat (vgl. insofern auch die erstinstanzlich eingeholte Auskunft, LG-A 596f.).
Ein solcher, noch längere Zeit nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs (hier: Februar 2015) auf Seiten der Typgenehmigungsbehörde vertretener Standpunkt spricht gegen ein auf deren Täuschung gerichtetes, manipulatives und heimliches Vorgehen der Beklagten (vgl. insofern auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2023, I-23 U 110/22, OLG-A 200ff.; OLG Hamm, Urteil vom 18.01.2024, I-10 U 84/22, OLG-A 215ff.; Urteil vom 28.12.2023, I-4 U 221/21, OLG-A 233ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 24.10.2023, 7 U 371/23, OLG-A 242ff.).
(2) Seinen Vortrag zu einer unzulässigen Aufheizstrategie (Strategien A und B) bzw. Warmlauffunktion hat der Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr aufgegriffen.
b) Der Kläger kann sich wegen des behaupteten Anspruchs auch nicht mit Erfolg auf andere Anspruchsgrundlagen berufen.
aa) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB scheitert beim vorliegenden Gebrauchtwagenkauf – jedenfalls – an der anspruchsbegründenden Voraussetzung der Herbeiführung eines Vermögensschadens, weil die Vermögenseinbuße des Käufers (Differenz zwischen Kaufpreis und Wert des Fahrzeugs) nicht stoffgleich ist mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris, Rn. 17 ff).
bb) Ein Anspruch auf „großen Schadensersatz“ kann schließlich nicht mit Erfolg auf § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 28).
c) Die Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten) teilen das Schicksal der Hauptforderung.
2.
Dem Kläger ist allerdings ein Anspruch auf Zahlung des Differenzvertrauensschadens aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zuzuerkennen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280).
a) Im Zeitpunkt des Kaufs waren in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zwei unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, nämlich das Thermofenster und die Restreichweitenregelung.
aa) Bezüglich letzterer ergibt sich das bereits aus dem Rückrufbescheid des KBA, dessen Richtigkeit die Beklagte nicht in Frage gestellt hat. Soweit sie vorträgt, das KBA habe mehrfach bestätigt, dass in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandabhängigen Emissionsstrategie des Motorsteuergeräts zum Einsatz komme, bezieht sich dies allein auf die im Rahmen des Anspruchs aus §§ 826, 31 BGB erforderliche – hier nicht gegebene (s.o.) – Verwerflichkeit.
bb) Auch das Vorhandensein des Thermofensters war und ist – mit dem von der Beklagten behaupteten aufgeweiteten Temperaturbereich – unstreitig. Dass es sich dabei nach wie vor um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt, wurde ebenfalls oben bereits dargelegt.
b) Die Beklagte hat zur Zulässigkeit des Thermofensters, nämlich dass dieses notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007), nicht erheblich vorgetragen. Sie hat zunächst lediglich pauschal behauptet, dass der Zweck des Thermofensters darin bestehe, plötzliche und unvorhersehbare Motorschäden zu vermeiden (LG-A 218, Rn. 52) und dass es sich um einen gängigen Industriestandard handele, der vom KBA nicht beanstandet worden sei (LG-A 142, 215).
Mit Schriftsatz vom 08.11.2023 (LG-A 757 R ff.) hat sie zwar ausführlicher vorgetragen, welche Schäden ohne Thermofenster eintreten könnten. Beide Risiken (Verlackung/Versottung und Partikelfilterbrand) betreffen indes das AGR-Ventil und damit nicht den „Motor“ im Sinne Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007, und es ist auch nicht nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion dieses Bauteils verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, Rn. 82, juris).
c) Das erforderliche (Fahrlässigkeits-)Verschulden wird aufgrund der objektiven Schutzgesetzverletzung vermutet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 59, juris).
Die Beklagte kann sich insofern auch nicht entlasten; soweit sie sich auf eine hypothetische Genehmigung sowie auf amtliche Stellungnahmen des Kraftfahrt-Bundesamtes aus der Zeit vor Veröffentlichung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der europäischen Union und des Bundesgerichtshofs beruft (OLGA 131ff.), kommt es hierauf nicht an. Sie legt keinen konkreten Rechtsirrtum ihrer Organe oder sonstigen Repräsentanten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs (hier: 2015) dar. Es fehlt bereits – auf der ersten Stufe – an konkretem Vortrag der Beklagten zu einem tatsächlichen Rechtsirrtum, also zum Vorstellungsbild der Vertreter und Verantwortlichen der Beklagten im Zeitpunkt der Veräußerung des Fahrzeuges an den Kläger. Es ist nicht dargelegt, dass sich sämtliche verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Angesichts dessen kommt es auf Vortrag zu einer – tatsächlichen oder fiktiven – Genehmigung des Thermofensters durch die Typgenehmigungsbehörde nicht an. Erheblich wäre das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten erst dann, wenn sie einen Verbotsirrtum konkret dargelegt und bewiesen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64).
Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf den „Stand der Technik“ berufen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 70).
Auch der vom Landgericht angeführte Aspekt der Bekanntgabe der Abschalteinrichtung und Beseitigung derselben greift vorliegend nicht, denn der Kläger hat sein Fahrzeug im Februar 2016 erworben. Dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits die Verwendung des Thermofensters eingeräumt und ein entsprechendes Update in Verkehr gebracht hatte, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Der Abgasskandal war im September 2015 zunächst betreffend VW-Fahrzeuge öffentlich bekannt geworden. Das Update zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug datiert von Ende 2018.
d) Der Schaden ist nicht nachträglich – vollständig – entfallen. Dass die unzulässige Bedatung des Thermofensters durch das Update vollständig beseitigt wurde, hat die Beklagte nicht behauptet. Ihren Vortrag, die Gefahr von Betriebsbeschränkungen aufgrund der von der Klagepartei behaupteten Softwarekonfiguration sei durch das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update auf null reduziert worden, wodurch zugleich eine etwaige zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs unterstellte Wertminderung vollkommen ausgeglichen worden sei, hält der Senat in Bezug auf das Thermofenster für nicht ausreichend substantiiert.
Dagegen ist die Restreichweitenregelung unstreitig – im Sinne des KBA-Bescheides – durch das freigegebene und bei dem Fahrzeug des Klägers aufgespielte Update beseitigt worden, was auch zum Wegfall des Differenzschadens führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2024 – VIa ZR 910/22 –, Rn. 12, juris m.w.N.). Vortrag dazu, warum dies im vorliegenden Fall nicht zutreffen sollte, hat der Kläger nicht gehalten. Mithin hat diese Abschalteinrichtung bei der Schadensbemessung außer Betracht zu bleiben.
e) Der (Vermögens-)Schaden des Klägers beträgt vorliegend 2.943,50 € (5 % des Kaufpreises von 58.870,-- €).
Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu ersetzender Differenzvertrauensschaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer als 5 % des gezahlten Kaufpreises, aber umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises sein (BGH Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 ff., juris Rn. 74-75). Nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH aaO, Rn. 72). Bei der Schätzung des Schadens – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – sind die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH aaO, Rn. 80).
Aus der ex-ante-Sicht eines objektiven Dritten bestand im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger (Februar 2016) nur eine geringe Wahrscheinlichkeit für das Einschreiten deutscher Behörden wegen des Thermofensters. Der Beklagten fällt auch nur eine fahrlässige Ausnutzung vermeintlicher europarechtlicher Spielräume zur Last (s.o.).
f) Der Restwert des Fahrzeugs und die vom Kläger gezogenen Nutzungen übersteigen den „wahren Wert“ des Fahrzeugs nicht, so dass keine Anrechnung stattfindet.
aa) Die vom Kläger aus dem Betrieb des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen berechnen sich auf Basis der unstreitig zurückgelegten Laufleistung nach der bekannten Formel mit 8.803,35 €:
58.870 € * (52.676 km - 17.980 km)
(250.000 km - 17.980 km)
Der Senat sieht keine Veranlassung, der Berechnung eine geringere als die von ihm in ständiger Rechtsprechung für Kraftfahrzeuge vergleichbarer Art angenommene durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. Juli 2020 - 4 U 293/19, nv, juris, Rn. 31 mit weiteren Nachweisen) zugrunde zu legen.
bb) Ob der Restwert in Höhe der vereinbarten Schlussrate aus dem zur Finanzierung des Fahrzeugs aufgenommenen Darlehen mit 26.846,38 € anzusetzen ist (vgl. LG-A 710), kann letztlich dahinstehen. Zugunsten der Beklagten kann der Restwert mit 34.443,-- € unterstellt werden.
cc) Die Summe aus Nutzungsentschädigung und Restwert beträgt höchstens 43.246,35 € (= 8.803,35 € + 34.443,-- €), der „wahre Wert“ lag bei 55.926,50 € (= 58.870,-- € - 2.943,50 €).
Entgegen der Ansicht der Beklagten (OLG-A 332f.) ist bei der „Vergleichsberechnung“ auch auf den ursprünglichen Kaufpreis abzüglich des Differenzvertrauensschadens abzustellen und nicht lediglich auf die vom Kläger aufgewandten Zahlungen. Hätte der Kläger das Fahrzeug nicht zurückgegeben, wären ihm auch die restlichen 26.846,38 € als Schaden entstanden; dafür hätte er aber das Fahrzeug behalten können. Der Umstand der – dem Kläger lediglich als Recht eingeräumten – Rückgabe ist bereits im Restwert berücksichtigt. Alles andere würde eine doppelte Begünstigung der Beklagten darstellen.
g) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, wobei auf das Datum der Zustellung der ursprünglichen Klage abzustellen ist, da der Differenzvertrauensschaden lediglich eine andere Ausprägung desselben Anspruchs darstellt. Soweit sich der Kläger auf § 286 Abs. 1 BGB stützt (LG-A 140), handelte es sich um eine erhebliche Zuvielforderung, die keinen Verzug begründen konnte.
h) Vorgerichtliche Anwaltskosten können neben dem Differenzschaden nicht verlangt werden (BGH, Urteile vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, Rn. 13; vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, Rn. 13, zitiert jeweils nach juris).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt; die Rechtsanwendung des Senats stützt sich auf spezifische Umstände des Einzelfalles.
V.
Der Streitwert ergibt sich aus dem Berufungsantrag zu 1. Die weiteren Anträge erhöhen den Streitwert nicht (§§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 31 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 1111
BGHZ 237, 245
NJW 2023, 2259
27 O 216/20
3 U 983/23
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VI ZR 1154/20
8 U 27/22
4 U 173/21
23 U 110/22
10 U 84/22
4 U 221/21
7 U 371/23
VI ZR 5/20
4 U 293/19