Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-24, Aktenzeichen 6 B 599/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0924.6B599.24.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
1. Das Beschwerdevorbringen weckt keine Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht die Antragsbefugnis bzw. das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin zu Recht angenommen hat. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, ein erfolglos gebliebener Bewerber
- allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
könne die Behauptung der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG darauf stützen, dass der Dienstherr einen Konkurrenten für die Stellenbesetzung auswähle, den er wegen Nichterfüllung eines - zulässigerweise aufgestellten - konstitutiven Anforderungsmerkmals hätte unberücksichtigt lassen müssen; dies könne ein widersprüchliches Verhalten des Dienstherrn darstellen. Die Annahme einer (möglichen) Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in einer solchen Konstellation ist zunächst ganz unproblematisch, wenn der unterlegene Bewerber das Anforderungsprofil (im grundsätzlich maßgebenden Zeitpunkt der Auswahlentscheidung) selbst erfüllt. Die Besonderheit des Streitfalls liegt darin, dass dies bei der Antragstellerin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Hinblick auf das geforderte Merkmal "Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in" - ebenso wie bei dem Beigeladenen, wie nachfolgend zu zeigen ist - nicht der Fall war, inzwischen bei ihr aber der Fall ist, so dass auch ihre Auswahl nunmehr möglich erscheint. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts dürften vor diesem Hintergrund dahin zu verstehen sein, dass eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens - eines Konkurrenten auch dann in Betracht kommt, wenn dieser ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht erfüllt und der Dienstherr seine Bewerbung deshalb im weiteren Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt, er diesen Mangel bei dem ausgewählten Bewerber aber außer Acht lässt. Diesen nachvollziehbaren Erwägungen setzt die Beschwerde nichts von Substanz entgegen. Soweit sie geltend macht, ein widersprüchliches Verhalten bzw. eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung des Beigeladenen liege nicht vor, weil dieser das Anforderungsprofil erfülle, trifft letztere Rechtsbehauptung aus den nachfolgend darzulegenden Gründen nicht zu.
2. Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht festgestellt, dass der Beigeladene für die Stellenbesetzung nicht hätte ausgewählt werden dürfen, weil er das Anforderungsmerkmal "Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in" nicht erfüllt.
a. Die - im Einzelnen erläuterte und im Einklang mit entsprechender Senatsrechtsprechung stehende - Annahme des Verwaltungsgerichts, es handele sich hierbei um ein zulässigerweise aufgestelltes konstitutives Anforderungsmerkmal, stellt die Beschwerde durchgreifend nicht in Frage, und zwar auch nicht mit den abschließenden Ausführungen unter II. 2. b. der Beschwerdebegründungsschrift. Das Vorbringen, die Einbeziehung der "Tätigkeit als Einsatzbearbeiter in der Leitstelle" sei "geboten, um ein nur ausnahmsweise zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal für die streitgegenständliche Funktion auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken", und es sei "kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten allein durch eine Verwendung als Dienstgruppenleiter vermittelt werden" könnten, beschränkt sich auf die entsprechenden Rechtsbehauptungen; jede Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, denen im Übrigen zu folgen ist, bleibt aus. Soweit der Beigeladene darauf hinaus will, das Anforderungsprofil sei unzulässig bzw. von ihm müsse abgesehen werden, weil es ihn an dem ihm zustehenden beruflichen Fortkommen hindere, lässt er unerwähnt, dass die Erfüllung des Anforderungsmerkmals zur Gewährleistung der optimalen Funktion der Verwaltung, hier der Leitstelle des Polizeipräsidiums Z., erforderlich ist. Im Übrigen wird insoweit auf die Ausführungen unter 2.c. verwiesen.
b. Ohne Erfolg macht der Beigeladene weiter geltend, er erfülle jenes konstitutive Anforderungsmerkmal. Dabei kann auf sich beruhen, ob berücksichtigt werden kann, dass er im Zeitraum von Januar bis März 2019 zum Zwecke der Erprobung die Funktion des Dienstgruppenleiters in der Leitstelle des Polizeipräsidiums Z. wahrgenommen hat; der damit abgedeckte Zeitraum von drei Monaten reicht ersichtlich nicht aus. Dasselbe gilt - auch in Zusammenschau beider Zeiträume - für den Zeitraum von knapp drei Monaten vom 3.12.2006 bis zum 24.2.2007, in der der Beigeladene nach seiner Behauptung als Dienstgruppenleiter der Dienstgruppe C eingesetzt gewesen sein will.
Unerheblich ist ferner, dass der Beigeladene - so der Beschwerdevortrag - in der Zeit vom 10.9.2004 bis zum 9.12.2005 sowie in der Zeit vom 10.12.2005 bis zum 31.7.2008 regelmäßig als Vertreter des Wachdienstführers und der Dienstgruppenleiterin eingesetzt gewesen sein mag. Eine solche zeitweise (Abwesenheits- bzw. Verhinderungs-)Vertretung erfüllt das Merkmal "Mindestens zwei Jahre Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in" nicht. Zulässigerweise aufgestellte konstitutive Merkmale des Anforderungsprofils müssen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sein. Maßgeblich ist dabei das Verständnis aus Sicht der Empfänger. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Inhalt eines in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln ist.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 27.8.2024 - 6 B 300/24 -, juris Rn. 12 ff. m. w. N.
Der Wortlaut des streitgegenständlichen Anforderungsmerkmals, das auf Erfahrungen in einer Führungsfunktion abstellt, legt davon ausgehend ein enges Verständnis nahe, demzufolge die Vertretung nicht ausreicht; ein (Abwesenheits- bzw. Verhinderungs-)Vertreter hat gerade nicht selbst eine Führungsfunktion und (hier) nicht die Funktion des Dienstgruppenleiters inne.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 28.3.2023 ‑ 6 B 84/23 -, juris Rn. 6, in Abgrenzung zur kommissarischen Vertretung, bei der die Funktion durch eine entsprechende Verfügung übertragen wird und eine ständige und vollumfängliche Übernahme der mit der Funktion verbundenen Aufgaben erfolgt.
Die von der Beschwerde propagierte materielle Betrachtungsweise würde im Übrigen Wertungsfragen mit sich bringen, die mit der gebotenen Eindeutigkeit eines konstitutiven Anforderungsmerkmals unvereinbar sind.
Im Hinblick auf die darüber hinaus noch angesprochenen Zeiträume vom 1.9.2013 bis 31.1.2015 und vom 23.2.2015 bis zum 31.8.2015, in denen der Beigeladene nach seinem Vorbringen als "Einsatzbearbeiter" in der Leitstelle bzw. im Führungs- und Lagedienst des Polizeipräsidiums Z. eingesetzt war, räumt die Beschwerde selbst - zu Recht - ein, "dass dies keine Verwendung als Dienstgruppenleiter im Sinne des Anforderungsprofils ist". Es ist dann ohne Relevanz, dass er während der genannten Verwendung Erfahrung in der Leitstelle - aber eben nicht in einer Führungsfunktion - erworben haben mag.
Erst recht reicht nach alldem die mit der Beschwerde weiter herangezogene Hospitation im Leitungsstab im Zeitraum vom 1.2.2015 bis zum 22.2.2015 (damit für nicht einmal einen Monat) nicht aus.
Vergeblich verweist der Beigeladene schließlich auf seine als Mitglied und Vorsitzender des Personalrats sowie als Mitglied des Hauptpersonalrats erworbene Erfahrung. Insoweit verfehlt die Beschwerde schon die Darlegungsanforderungen nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, weil sie sich mit den diesbezüglichen - und überdies zutreffenden - Ausführungen des Verwaltungsgerichts in keiner Weise auseinandersetzt.
c. Ohne Erfolg macht der Beigeladene endlich geltend, er sei im Lichte der personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbote gemäß §§ 7 Abs. 1 und 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW so zu behandeln, als erfülle er das konstitutive Anforderungsmerkmal. Nach § 7 Abs. 1 LPVG NRW dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW bestimmt, dass die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf.
Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, das damit gewährleistete Recht auf Freistellung und der Schutz vor beruflicher Benachteiligung genössen keinen absoluten Vorrang. Im Streitfall stünden dem Benachteiligungsverbot der vom Rechtsstaatsprinzip umfasste Grundsatz der Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr entgegen. Denn es handele sich bei der streitgegenständlichen Stelle um eine herausragende Führungsposition, die unter anderem die Funktionsfähigkeit der Leitstelle - und damit letztlich der gesamten Polizei im Gebiet des Polizeipräsidiums Z. - gewährleiste, weshalb für die Stelle nur solche Bewerber zugelassen werden sollten, die über einen in quantitativer und qualitativer Hinsicht hinreichenden Fundus praktisch erlebten Führungshandelns als Dienstgruppenleitung verfügten. Die mithin bestehende Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze sei auf der Ebene des materiellen Rechts auszugleichen. Dabei finde das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung seien auch Personalratsmitglieder unterworfen. Erfülle das Personalratsmitglied nicht das Anforderungsprofil des vorgesehenen Dienstpostens - fehlten ihm also die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen -, so verschaffe das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden. Ein anderes Verständnis stünde in unlösbarem Widerspruch zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Leistungsprinzip. Hieraus resultierende Behinderungen der Betroffenen beim beruflichen Aufstieg müssten, wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts ausgeführt hat, hingenommen werden. Während die Nachzeichnung von Beurteilungen mit Blick auf das Leistungsprinzip keinen Bedenken begegne, da sie an in der Vergangenheit tatsächlich gezeigte Leistungen anknüpfe und diese nur typisierend fortschreibe, fehle es für eine Fiktion besonderer Fachkenntnisse an solchen tatsächlichen Anknüpfungstatsachen. Wollte man dennoch geforderte Erfahrungen fingieren, drohte die Besetzung der Stelle mit solchen Bewerbern, die objektiv ungeeignet seien.
Mit diesen zutreffenden Überlegungen befindet sich das Verwaltungsgericht nicht nur in Übereinstimmung mit der im Beschluss aufgeführten, sondern auch weiterer Rechtsprechung. Es wird allgemein angenommen, dass das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot keinen Anspruch verschafft, von bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden. Dem in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Prinzip der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind auch Personalratsmitglieder unterworfen. Fehlen dem Personalratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, kann dies durch eine fiktive Fortschreibung nicht überspielt werden. Es wäre ansonsten im Falle der Beendigung seiner Freistellung für die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben nicht geeignet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1.13 -, IÖD 2014, 220 = juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9.2.2021 - 2 MB 22/20 -, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24.4.2020 - OVG 4 S 63.19 -, IÖD 2020, 187 = juris Rn. 10; auch Hebeler in: Lorenzen/Gerhold/ Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 237. AL Oktober 2023, § 52 BPersVG Rn. 96 m. w. N.
Von diesen Maßgaben ausgehend hat das Verwaltungsgericht überzeugend angenommen, der Antragsgegner hätte den Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle nicht berücksichtigen dürfen. Für die Fiktion der mindestens zweijährigen "Erfahrung in einer Führungsfunktion als Dienstgruppenleiter/-in" fehle es in seinem Fall an tatsächlichen Anknüpfungstatsachen. Würde man bei ihm diese Erfahrung gleichwohl fingieren, wäre dadurch nicht nur möglicherweise die Funktionsfähigkeit bzw. Effektivität der Gefahrenabwehr gefährdet, sondern läge darin auch eine unzulässige, an die Personalratseigenschaft des Beigeladenen anknüpfende Privilegierung, die § 7 Abs. 1 LPVG NRW nicht nur nicht zulasse, sondern ausdrücklich verbiete.
Der Beigeladene hält dem entgegen, sein berufliches Fortkommen würde erheblich beeinträchtigt, wenn eine mindestens zweijährige Führungserfahrung obligatorisch verlangt würde. Beim Polizeipräsidium Z. gäbe es dann für ihn kein berufliches Fortkommen mehr. Die in Frage kommenden Positionen seien bis auf eine zum Teil langjährig besetzt oder kämen für ihn nicht in Frage, weil er über die erforderliche Führungserfahrung bzw. die im Bereich der Direktion K geforderte Erfahrung nicht verfüge und sie selbst bei Aufgabe der Freistellung nicht mehr erwerben könne. Damit verhält sich die Beschwerde schon nicht zu den oben wiedergegebenen Maßgaben der Rechtsprechung und zieht diese mithin auch nicht in Zweifel. Anders, als der Beigeladene zu meinen scheint, garantieren die personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbote gemäß §§ 7 Abs. 1 und 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW freigestellten Personalratsmitgliedern auch nicht ohne Weiteres eine berufliche Entwicklung bis hin zu den jeweils erreichbaren Spitzenämtern. Wenn freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang nicht benachteiligt, aber auch nicht begünstigt werden sollen, impliziert dies eine berufliche Entwicklung entsprechend der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter (so auch § 9 Abs. 1 LVO NRW für die Nachzeichnung dienstlicher Beurteilungen). Dazu, dass eine solche durchschnittliche Entwicklung beim Polizeipräsidium Z. in die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 mündet, hat der Beigeladene nichts dargelegt. Dass eine das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot verletzende Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs nicht bereits dann vorliegt, wenn bestimmte Positionen besetzt und deshalb nicht verfügbar sind, bedarf im Übrigen nicht der Erörterung.
3. Angemerkt sei darüber hinaus, dass die vorgenommene Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen mit einem Gesamturteil von 5 Punkten nicht nachvollziehbar ist und auch insofern Zweifel bestehen, dass er für die Beförderung hätte ausgewählt werden dürfen. Der Antragsgegner hat hier ausweislich des betreffenden Vermerks vom 5.10.2023 eine Referenzgruppe von acht Beamten mit vergleichbarer "Stehzeit" im Amt der Besoldungsgruppe A 12 in den Blick genommen. Dass deren durchschnittliche berufliche Entwicklung (vgl. § 9 Abs. 1 LVO NRW) auf eine Nachzeichnung mit einem Gesamturteil von 5 Punkten führt, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar. Vielmehr hat es der Antragsgegner hierzu ausreichen lassen, dass eine Prädikatsbeurteilung mit 4 oder 5 Punkten "von Einzelnen auch erreicht werden konnte", und hierfür auf zwei Beamte verwiesen, deren Gesamturteil in der aktuellen dienstlichen Beurteilung auf 5 Punkte lautet. Die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen der weiteren Beamten der Referenzgruppe werden in dem Vermerk nicht einmal erwähnt. Der bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Tabelle ist allerdings zu entnehmen, dass diese in vier Fällen (nur) auf 3 Punkte lauten. Auf der Grundlage welcher Zusammenhänge der Antragsgegner gemeint hat, die sich danach ergebende durchschnittliche Entwicklung außer Acht lassen und die Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen allein an den dienstlichen Beurteilungen der offensichtlich mit Abstand leistungsstärksten Beamten der Referenzgruppe orientieren zu können, ist unerfindlich. Ein freigestellter Beamter kann gerade nicht beanspruchen, im Wege der Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen einzelner Beamter seiner Vergleichsgruppe zu profitieren.
Vgl. Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 80. Lieferung, 6/2024, f) Exkurs zur Laufbahnnachzeichnung Rn. 222b m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1 und 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW so zu behandeln, als erfülle er das konstitutive Anforderungsmerkmal. Nach § 7 Abs. 1 LPVG
§§ 7 Abs. 1 und 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 133 BGB
§ 52 BPersVG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§ 7 Abs. 1 LPVG
§ 9 Abs. 1 LVO
§ 9 Abs. 1 LVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 300/24
6 B 84/23
2 B 1.13
4 S 63.19