Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-22, Aktenzeichen 7 L 3157/17
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:1222.7L3157.17.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der sinngemäße gestellte und gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässige Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 11224/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. September 2017 wiederherzustellen und in Bezug auf die damit verbundene Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
In formeller Hinsicht hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung ihrer Ordnungsverfügung betreffend die Ausübung der Heilkunde durch den Antragsteller i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in einer noch den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Entgegen der Ansicht des Antragstellers enthält die angegriffene Ordnungsverfügung auf der Seite 3 des Bescheides im fünften Absatz eine (kurze) Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die Antragsgegnerin hat insoweit in der Zusammenschau mit den weiteren Darlegungen des Bescheides und unter Bezugnahme auf die Gründe der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ausgeführt, der mit der Ordnungsverfügung bezweckte Schutz der öffentlichen Sicherheit, hinter der nach den Ausführungen der vorangegangen Absätze der Schutz von Gesundheit und Leben von Kunden des Antragstellers und damit besonders hochwertige Rechtsgüter stehen, überwiege das Interesse des Antragstellers an der Ausübung der Tätigkeit bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren. Damit wird deutlich, dass der Behörde der Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen stand und sie unter Abwägung der widerstreitenden Interessen aufgrund der besonderen Umstände des Falles einen solchen Ausnahmetatbestand als gegeben angesehen hat. Mehr verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht.
Die in materieller Hinsicht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Klageverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen Durchsetzung der Ordnungsverfügung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.
Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass sich die vorliegende Ordnungsverfügung im Klageverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweist.
Mangels spezieller Ermächtigungsgrundlage (insbesondere aus dem Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung [Heilpraktikergesetz] ‑ HPG ‑ oder den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen) hat die Antragsgegnerin die Ordnungsverfügung auf die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW – OBG NRW – gestützt. Danach kann die Antragsgegnerin als insoweit nach § 5 Abs. 2 OBG NRW i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach Rechtsvorschriften für Heilberufe vom 20. Mai 2008 zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr u.a. für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Da das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit u.a. die Rechtsordnung einschließt, kommt ein Einschreiten wegen eines Gesetzesverstoßes in Betracht, wenn der Antragsteller ohne eine gemäß § 1 Abs. 1 HPG erforderliche Erlaubnis die Heilkunde ausübt. Bei summarischer Prüfung sprechen gewichtige Gründe dafür, dass in der Anwendung eines Lasergerätes zur Entfernung von Tätowierungen durch den Antragsteller, der nicht über eine Heilpraktikererlaubnis verfügt, ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HPG zu sehen ist, der nach § 5 HPG strafbewehrt ist.
Gem. § 1 Abs. 1 HPG bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde ausüben will, ohne als Arzt bestallt zu sein. Nach § 1 Abs. 2 HPG ist Ausübung der Heilkunde im Sinne des Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Das Gesetz macht dabei keinen Unterschied, ob es sich bei den Krankheiten und Leiden um rein körperliche oder um solche seelischer Natur handelt. Ebenso wenig stellt es auf die Behandlungsweise und -methode ab. Vielmehr liegt in verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften stets dann Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes vor, wenn (erstens) die Tätigkeit nach allgemeiner Auffassung medizinische Fachkenntnisse voraussetzt, und wenn (zweitens) die Behandlung – bei generalisierender und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit – nennenswerte gesundheitliche Schädigungen verursachen kann. Die medizinischen Fähigkeiten können notwendig sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit selbst, die, ohne Kenntnisse durchgeführt, den Patienten zu schädigen geeignet ist, oder im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt. Dabei fallen auch solche Verrichtungen unter die Erlaubnispflicht, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, die aber Gesundheitsgefährdungen mittelbar dadurch zur Folge haben können, dass die Behandelten die Anwendung gebotener medizinischer Heilmethoden unterlassen oder verzögern, weil der Heilbehandler nicht über das medizinische Fachwissen verfügt, um entscheiden zu können, wann medizinische Heilbehandlung notwendig ist.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 24. August 2000 ‑ 13 A 4790/97 ‑ und Beschluss vom 28. April 2006 ‑ 13 A 2495/03 ‑ m.w.N., juris; hierzu insgesamt: VG Arnsberg, Beschluss vom 8. Mai 2012 ‑ 3 L 247/12 ‑ juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. September 2008 ‑ 7 L 889/08 ‑ juris.
Nach diesen Kriterien sprechen bei der summarischen Prüfung viele Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller das Lasergerät zur Ausübung der Heilkunde einsetzt. Es erscheint naheliegend, dass der Einsatz des in Rede stehenden Lasergerätes für die Entfernung von Tätowierungen auch (ärztliche) medizinische Kenntnisse erfordert. Der Antragsteller setzt zur Entfernung von Tätowierungen nach den unbestrittenen Ausführungen im angegriffenen Bescheid ein Lasergerät (Keylasere SCI-Tech, Model Key 620, Typ: Nd Yag Treatment System) der Klasse 4 im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 5 der Unfallverhütungsvorschriften BGV B2 „Laserstrahlung" ein. Bei Lasergeräten der Klasse 4 ist die zugängliche Laserstrahlung „sehr gefährlich“ für das Auge und „gefährlich“ für die Haut. Auch diffus gestreute Strahlung kann gefährlich sein. Die Laserstrahlung kann Brand- und Explosionsgefahr verursachen. Zudem ergibt sich aus den Anmerkungen zu dieser Laserklasse in den genannten Vorschriften, dass die Laserstrahlung von Lasereinrichtungen der Klasse 4 so intensiv ist, dass bei jeglicher Art von Exposition der Augen oder der Haut mit Schädigungen zu rechnen ist.
Insbesondere mit Blick auf die menschliche Haut ist zu beachten, dass die emittierten Wellen in das Unterhautfettgewebe eindringen und unterschiedliche biologische Wirkungen auslösen können. Da der Einsatz solcher Laser mit erheblichen Einwirkungen auf das menschliche Gewebe verbunden ist, die mit einer Operation vergleichbar sind, spricht Überwiegendes dafür, dass es zur Beurteilung, ob eine Laserbehandlung im Einzelfall überhaupt angezeigt ist und welche Risiken und Nebenwirkungen beim Einsatz des Gerätes bestehen, umfangreicher medizinischer Kenntnisse bedarf.
Vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 8. Mai 2012 ‑ 3 L 247/12 ‑ juris, Rn. 14.
Unter dem Gesichtspunkt, dass entsprechende Kenntnisse erforderlich sein können, um einzuschätzen, wann mit einer Behandlung begonnen werden kann oder wann eine medizinische Heilbehandlung notwendig ist, hat bereits das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Blick auf den Einsatz von Lasergeräten ausgeführt, dass es bei der Verwendung von Lasergeräten Kontraindikationen in Abhängigkeit von der körperlichen Konstitution des Patienten, die dem Einsatz der Geräte entgegenstehen, geben kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2008 – 13 B 1488/08 –, juris Rn. 6.
Dies ergibt sich auch aus der von der Strahlenschutzkommission in der 280. Sitzung am 11./12. Februar 2016 gefassten und als Aktualisierung der Empfehlung vom 31. Oktober 2000 zu verstehenden Empfehlung „Gefährdungspotenzial bei der Anwendung von Lasern und anderen optischen Strahlungsquellen an der menschlichen Haut“, die ebenfalls ein Erfordernis besonderer medizinischer Kenntnisse für den Einsatz von Lasergeräten der Klasse 4 nahelegt.
Vgl. Gefährdungspotenzial bei der Anwendung von Lasern und anderen optischen Strahlungsquellen an der menschlichen Haut, Empfehlung der Strahlenschutzkommission, im Internet abrufbar unter:https://www.ssk.de/SharedDocs/Beratungsergebnisse_PDF/2016/2016-06-08_Empf_Laser.html?nn=2041716.
Diese Empfehlung weist u.a. darauf hin, dass Laser und andere optische Strahlungsquellen unerwünschte, z T. schwere Wirkungen hervorrufen können. Hierzu gehören Verbrennungen, Pigmentverschiebungen, Narben, Nekrosen, Keloide und Augenschäden (insbesondere Retina-Schäden bis zur Erblindung nach IPL-Einsatz, aber auch Uveitis und Iris-Schäden). Besonders problematisch sei es, wenn im behandelten Gebiet Pigmentmale vorlägen. Zum Ausschluss einer malignen Erkrankung sei hier vor Anwendungsbeginn eine differentialdiagnostische Begutachtung durch einen Arzt/ eine Ärztin notwendig. Eine Mitbehandlung von Pigmentmalen könne eine korrekte Diagnose auch für einen erfahrenen Dermatologen/eine erfahrene Dermatologin erschweren oder sogar unmöglich machen. Auch könne es zu einer Verhinderung oder Verzögerung einer Diagnose und notwendigen Therapie kommen.
Die Anwendung der in Frage stehenden Lasertechnologie erscheint auch im Rahmen einer generalisierenden und typisierenden Betrachtungsweise als geeignet, mehr als nur geringfügige Gesundheitsgefährdungen für die Behandelten hervorzurufen. Dieses Ergebnis dürfte schon daraus folgen, dass es sich bei dem in Rede stehenden Gerät um eine Lasereinrichtung der höchsten Gefahrenklasse, nämlich Klasse 4, handelt. Dies erkennt auch der Antragsteller und räumt selbst ein, dass mit dem Lasereinsatz die bereits dargestellten gesundheitlichen Risiken verbunden sein können. Der Einwand, dass die genannten Komplikationen auch bei der fachgerecht vorgenommenen Laserbehandlung auftreten könnten, führt nicht dazu, dass aus diesem Umstand heraus eine Erlaubnispflicht entfallen muss. Zudem dürfte die Gefahr des Eintritts der Komplikationen bei nicht entsprechend § 2 Abs. 1 lit. i der Ersten Durchführungsverordnung zum HPG ‑ DVO HPG ‑ geprüften Personen umso höher sein.
Der Annahme einer Erlaubnispflicht steht nicht entgegen, dass es sich bei einer Tätowierung nicht um eine Krankheit, ein Leiden oder einen Körperschaden handelt. Es ist in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass Eingriffe in den Körper, die zu ästhetischen Zwecken vorgenommen werden bzw. die über rein ästhetische Überlegungen hinausgehend auch zur Wiederherstellung und Stärkung des persönlichen Wohlbefindens und Selbstwertgefühls oder zur Beseitigung einer entsprechenden – wenn auch möglicherweise geringen – „psychischen Belastung“ erfolgen, dem Heilpraktikergesetz unterfallen können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2006 ‑ 13 A 2495/03 ‑; BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1966 ‑ 1 C 73.64 -, juris.
Diese Voraussetzung dürfte vorliegend zu bejahen sein, da mit dem Wunsch der Beseitigung einer nicht mehr gewollten und möglicherweise zwischenzeitlich als störend empfundenen Tätowierung auch eine gewisse psychische Belastung einhergeht.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die Ordnungsverfügung an einem Ermessensfehler leidet. Zwar geht aus der Begründung des Bescheides nicht eindeutig hervor, dass die Antragsgegnerin das ihr nach § 14 Abs. 1 OBG NRW grundsätzlich zustehende Ermessen erkannt hat, jedoch ist darin kein Ermessensfehler zu erkennen. Nimmt man eine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HPG aus den vorstehenden Erwägungen an, spricht vieles dafür, aufgrund der gewichtigen betroffenen Rechtsgüter (Leib und Leben) der Kunden des Antragstellers, eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen und eine Untersagung als einzig rechtlich zulässige Handlungsweise anzusehen.
Dass der Antragsteller die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HPG offensichtlich erfüllt und die vorliegende Ordnungsverfügung deshalb unverhältnismäßig sein könnte, kann die Kammer nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht feststellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine in § 2 Abs. 1 lit. i DVO HPG vorgeschriebene Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt offensichtlich nicht ergäbe, dass die Ausübung der Tätigkeit durch den Antragsteller eine Gefahr für die Gesundheit bedeuten würde. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von dem Antragsteller vorgelegten Bescheinigung über eine Teilnahme an einem sechstägigen Seminar zur ganzheitlichen Tattooentfernung, wovon ein Tag auf einen Sachkundekurs für Laserschutzbeauftragte entfiel, und der eingereichten Hygienezertifizierung. Die genannten Ausbildungsziele, Lehrinhalte sowie die Ausbildungstiefe der Veranstaltungen bleiben indessen zu abstrakt, um bei summarischer Prüfung annehmen zu können, dass der Antragsteller vor dem Hintergrund der dargestellten gesundheitlichen Risiken über die Kenntnisse – insbesondere im diagnostischen Bereich – verfügt, die für eine im Kundeninteresse liegende sichere Laserbehandlung mit einem Gerät der Klasse 4 erforderlich sind. Zudem ist nach der nordrhein-westfälischen Richtlinien zur Durchführung des Heilpraktikergesetzes (RdErl. d. Ministeriums für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit vom 18. Mai 1999 - III B 2 - 0401.2) ein spezielles und formalisiertes Verfahren zur Erteilung der Heilpraktikererlaubnis vorgesehen, welches der Antragsteller erst durchlaufen und die erforderliche Kenntnisüberprüfung mit den dort in Ziffer 4.3 vorgegebenen Inhalten ablegen müsste.
Es erscheint vor dem Hintergrund der Unklarheiten insbesondere hinsichtlich der Ausbildungstiefe der von dem Antragsteller besuchten Fortbildungsveranstaltungen jedenfalls nicht unverhältnismäßig, die Ausübung der Tätigkeit von dem Vorliegen einer Heilpraktikererlaubnis abhängig zu machen, da nicht offensichtlich ist, dass von dem Antragsteller aufgrund der lediglich bescheinigten Teilnahme an den genannten Veranstaltungen keine tatsächliche Gefährdung ausgeht.
Angesichts der bei summarischer Prüfung voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ist ein Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers nicht gegeben. Selbst wenn von einer offenen Erfolgsaussicht der Klage ausgegangen würde, fällt die vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Folgen, die sich im Falle der Stattgabe oder Ablehnung des Antrages ergäben, zulasten des Antragstellers aus. Sollte sich die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung herausstellen, hätte der Antragsteller zu Unrecht das in Rede stehende Lasergerät – zeitweise – nicht nutzen können und entsprechende Einnahmeausfälle hinnehmen müssen. Demgegenüber sind die Rechtsgüter Gesundheit und Leben der Kunden höher zu gewichten, zumal ein etwaiger Gesundheitsschaden möglicherweise nicht oder nur schwer rückgängig gemacht werden könnte. Bei dieser Sachlage muss das Interesse des Antragstellers, im Rahmen seiner Berufsausübung das betroffene Lasergerät auch während des Klageverfahrens einzusetzen, zurückstehen. Im Einzelfall wäre wohl auch eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz mit Blick auf den aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz ‑ GG ‑ ableitbaren Auftrag zum Schutz vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben hinzunehmen.
Vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 8. Mai 2012 ‑ 3 L 247/12 ‑ juris, Rn. 27; ebenso: Thüringer OVG, Beschluss vom 11. August 2016 – 3 EO 596/15 – juris.
Dem steht, entgegen der Ansicht des Antragtellers, auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Ordnungsverfügung erst am 22. September 2017 erlassen hat, nachdem der Prozessbevollmächtigte des Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juni 2017 eine schriftliche Stellungnahme angekündigt und die Antragsgegnerin an diese mit Schreiben vom 17. Juli 2017 erinnert hatte. Woraus der Antragsteller ein schützenswertes Vertrauen, von einer Ordnungsverfügung bzw. der Anordnung einer sofortigen Vollziehung der selbigen verschont zu bleiben, herleiten will, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 7 K 11224/17 gegen die in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 22. September 2017 enthaltene Zwangsgeldandrohung kommt ebenfalls nicht in Betracht, da sich diese im Rahmen der summarischen Überprüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Sie entspricht den Anforderungen von §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 i.V.m. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwerts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 HPG
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 OBG
§ 1 Abs. 1 HPG
§ 1 Abs. 1 HPG
§ 1 Abs. 2 HPG
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 1 Abs. 1 HPG
§ 2 Abs. 1 lit. i DVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 52 Abs. 1 i.V.m. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 7 K 11224/17
13 A 4790/97
13 A 2495/03
3 L 247/12
7 L 889/08
3 L 247/12
13 B 1488/08
1 C 73.64
3 EO 596/15
7 K 11224/17