Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-21, Aktenzeichen 10 K 2840/19

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 82.634 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, gegenüber dem Hauptzollamt x - Zollamt x - zu bestätigen, dass der Rohstoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ nach Deutschland eingeführt werden kann, (z. B.) zur Verwendung in dem Kaugummi x, ist unzulässig.
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Eine einstweilige Anordnung nach § 123 kommt nur in Betracht, wenn vorläufiger Rechtsschutz in Form der aufschiebenden Wirkung nicht möglich ist, vor allem wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage, eine Feststellungsklage oder eine allgemeine Leistungsklage zu erheben wäre. Wenn im Hauptsacheverfahren eine Anfechtungsklage zu erheben ist, mithin vorläufiger Rechtsschutz gegenüber einem belastenden Verwaltungsakt gesucht wird, muss der Betroffene nach §§ 80, 80 a, 80 b VwGO vorgehen. Bei einem belastenden Verwaltungsakt tritt entweder die aufschiebende Wirkung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs automatisch ein (§ 80 Abs. 1 VwGO). Oder es handelt sich um einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt, bei dem der Betroffene je nach Fallgestaltung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1), die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO) oder die Aussetzung der Vollziehung (§ 80 Abs. 4 VwGO) beantragen muss. Daneben ist ein Antrag nach § 123 VwGO auch statthaft, wenn zwar gegen einen belastenden Verwaltungsakt vorgegangen wird, die aufschiebende Wirkung allein dem Betroffenen bis zur Entscheidung in der Hauptsache aber keinen ausreichenden effektiven Rechtsschutz i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG bieten würde. In derartigen Fällen kann daher ausnahmsweise Rechtsschutz nach §§ 80 ff. und nach § 123 zu gewähren sein (Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO § 123 Rn. 28 f.).
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Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerinnen ist im Hauptsacheverfahren durch die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die als Verwaltungsakt zu qualifizierende Entscheidung des Regierungspräsidium Freiburg vom 11.07.2019 zu verfolgen, sodass gemäß § 123 Abs. 5 VwGO ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorrangig wäre (dazu 1). Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerinnen bedarf es - nach summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der bisherigen Darlegungen der Beteiligten - keiner Freigabe zur Zollabfertigung bzw. einer Einfuhrbestätigung durch das Regierungspräsidium Freiburg, die im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens in Form einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage geltend zu machen wäre (dazu 2). Hinreichend rechtsschutzintensiv ist die Erhebung einer Anfechtungsklage, sodass dem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt (dazu 3).
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1. Rechtsschutz gegen das Schreiben des Regierungspräsidiums Freiburg vom 11.07.2019 ist durch die Erhebung einer Anfechtungsklage zu erlangen, da dieses Schreiben die in § 35 Abs. 1 LVwVfG genannten Wesensvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes erfüllt. Die darin ausgesprochene Nicht-Erteilung der Freigabe zur Zollabfertigung ist eine auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtete hoheitliche Entscheidung einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.
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Eine Maßnahme hat Regelungscharakter, wenn sie nach ihrem Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen (BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 - 4 C 3.09 -, juris Rn. 15). Unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfaltet eine Maßnahme, wenn sie hierzu unabhängig von ihren tatsächlichen Auswirkungen ihrem objektiven Sinngehalt nach bestimmt ist, wenn dies also nicht nur tatsächliche Folge der Maßnahme, sondern deren Zweckbestimmung ist (Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 35 Rn. 147).
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Das an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen gerichtete Schreiben, mit dem „eine Freigabe zur Zollabfertigung des Rohstoffes Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol ... nicht erteilt [wird]“, entfaltet unmittelbare Rechtswirkung gegenüber dem Zollamt und den Antragstellerinnen, da aufgrund dessen keine Zollabfertigung des Rohstoffs erfolgen darf.
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Das Schreiben ist zudem nach außen gerichtet. Der Mitwirkungshandlung einer Behörde kann grundsätzlich dann Außenwirkung zukommen, wenn die beteiligte Behörde nach der gesetzlichen Ausgestaltung der Mitwirkung unmittelbar nach außen wirken darf, insbesondere ihr die ausschließliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben und die alleinige Geltendmachung besonderer Gesichtspunkte übertragen sind (Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 35 Rn. 170). Dies ist vorliegend der Fall. Denn die lebensmittelrechtliche Kontrolle von einzuführenden Stoffen untersteht dem Zuständigkeitsbereich der Lebensmittelüberwachungsbehörden und ist von der Zollabfertigung im Zuständigkeitsbereich der Zollbehörden zu unterscheiden. Die Prüfung, ob die Einfuhr eines Produkts lebensmittelrechtlichen Verboten und Beschränkungen unterliegt, obliegt der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörde. Diese trifft die maßgebliche Entscheidung, ob ein einzuführendes Produkt gegen das Lebensmittelrecht verstößt. Daran ist die Zollbehörde gebunden (vgl. dazu FG Hamburg, Urteil vom 24.04.2014 - 4 K 78/13 -, juris Rn. 18 ff.). Da die zollamtliche Abfertigung eines Produkts dessen Verkehrsfähigkeit grundsätzlich nicht berührt und die zollamtliche Abfertigung folglich für sich nichts über die Verkehrsfähigkeit der Ware besagt (vgl. dazu Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 173. EL März 2019, LFGB § 53 Rn. 15), ist die Entscheidung der Lebensmittelüberwachungsbehörde nicht als Verfahrenshandlung innerhalb des Zollabfertigungsvorgangs anzusehen. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine externe, unabhängig von der Zollabfertigung ergehende Entscheidung, die eine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet. Die Entscheidung des Antragsgegners ist folglich nicht als reine verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung in der Zollabfertigung oder Beantwortung einer Vorfrage anzusehen, sondern stellt einen unmittelbar nach außen gerichteten Verwaltungsakt dar. Dass die Entscheidung auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, kommt zudem darin zum Ausdruck, dass der Antragsgegner das Schreiben unmittelbar an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen gerichtet hat.
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Die Entscheidung wurde ferner durch das nach §§ 19 Abs. 2, 18 Abs. 3 AGLMBG zuständige Regierungspräsidium Freiburg als höhere Lebensmittelüberwachungsbehörde zur Regelung eines konkreten Einzelfalls getroffen, nämlich hinsichtlich des zollrechtlichen Abfertigungsvorgangs betreffend den Stoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ beim Zollamt x.
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2. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerinnen ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass sie für die Zollabfertigung und Einfuhr des Stoffes „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ die begehrte Bestätigung der Verkehrsfähigkeit bzw. Freigabe des Stoffes zur Zollabfertigung durch den Antragsgegner aus Rechtsgründen benötigen. Damit wäre in der Hauptsache keine Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsklage zu erheben.
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Zutreffend weisen die Beteiligten zwar darauf hin, dass gemäß § 55 Abs. 1 LFGB das Bundesministerium der Finanzen und die von ihm bestimmten Zollstellen bei der Überwachung des Verbringens von Erzeugnissen und von mit Lebensmitteln verwechselbaren Produkten in das Inland oder die Europäische Union, aus dem Inland oder bei der Durchfuhr mitwirken und eine Kontrolle im Hinblick auf mögliche Verstöße gegen das Lebensmittelrecht durch die zuständige Lebensmittelkontrollbehörde erfolgt. Das Regierungspräsidium Freiburg ist als Lebensmittelüberwachungsbehörde befugt zu prüfen, ob die beabsichtigte Einfuhr oder das Inverkehrbringen des Stoffes „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ lebensmittelrechtlichen Verboten oder Beschränkungen unterliegt, und kann bei einem festgestellten Verstoß entsprechende repressive Maßnahmen ergreifen. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass die Zollabfertigung und Einfuhr dieses Stoffes einer positiven Feststellung der Lebensmittelüberwachungsbehörde dergestalt bedarf, dass dadurch nicht gegen von der Lebensmittelüberwachungsbehörde zu prüfende Vorschriften verstoßen wird. Eine Rechtsvorschrift, aus der sich vorliegend ein derartiger Erlaubnisvorbehalt und dementsprechend auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergeben könnte, haben die Beteiligten nicht dargetan. Auch nach summarischer Prüfung ist eine solche nicht ersichtlich. Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:
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Soweit der Antragsgegner auf Art. 24 Abs. 2 VO 882/2004 verweist, der regelt, dass die Zollbehörden das Verbringen oder den Umschlag von Sendungen von Futtermitteln und Lebensmitteln tierischen Ursprungs sowie von in Artikel 15 Absatz 5 genannten Futtermitteln und Lebensmitteln in Freizonen oder Freilagern nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde erlauben, ist hervorzuheben, dass das streitgegenständliche „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ weder tierischen Ursprungs ist noch zu den in Art. 15 Abs. 5 VO 882/2004 genannten Lebensmitteln zählt, die in Anhang 1 VO 669/2009 benannt werden. Dies legt auch der Antragsgegner nicht dar. Einer Zustimmung des Regierungspräsidiums Freiburg nach Art. 24 Abs. 2 VO 882/2004 bedarf es folglich nicht. Vielmehr ist dieser Regelung im Umkehrschluss zu entnehmen, dass nur in den dort genannten Fällen, d.h. bei Produkten tierischen Ursprungs oder Futter- und Lebensmitteln nicht tierischen Ursprungs, die verstärkten amtlichen Kontrollen unterliegen, die Zollabfertigung eine positive Zustimmung der zuständigen Behörde voraussetzt, außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Abs. 2 VO 882/2004 eine derartige Zustimmung jedoch nicht erforderlich ist und die Kontrolle der Lebensmittelüberwachungsbehörde (nur) im Wege eines repressiven Vorgehens erfolgt.
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Die von dem Antragsgegner verweigerte und von den Antragstellerinnen begehrte Erteilung einer Freigabe zur Zollabfertigung ist auch nicht in Art. 24 Abs. 4 VO 882/2004 i.V.m. Art. 27 bis 29 VO 765/2008 vorgesehen. Denn in Art. 24 Abs. 4 VO 882/2004 ist lediglich geregelt, dass im Falle der Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr die zuständigen Behörden und Zolldienste gemäß den Artikeln 2 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 zusammenarbeiten. Ferner sehen die Art. 27 bis 29 VO 765/2008 entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners - anders als Art. 24 Abs. 2 VO 882/2004 - für die Einfuhr des streitgegenständlichen Stoffes keinen Freigabe- bzw. Erlaubnisvorbehalt vor. Zwar führt der Antragsgegner zutreffend aus, dass die für die Kontrolle der Außengrenzen zuständige Behörde, vorliegend die Zollbehörde, die Freigabe eines Produktes gemäß § 27 Abs. 3a VO 765/2008 aussetzen kann, wenn das Produkt Merkmale aufweist, die Grund zu der Annahme geben, dass es bei ordnungsgemäßer Installation und Wartung sowie bei bestimmungsgemäßer Verwendung eine ernste Gefahr für Gesundheit, Sicherheit, Umwelt oder für andere öffentliche Interessen nach Artikel 1 darstellt. Gemäß Art. 28 VO 765/2008 wird ein Produkt, dessen Freigabe von den für die Kontrolle der Außengrenzen zuständigen Behörden nach Artikel 27 ausgesetzt wurde, freigegeben, wenn diese Behörden nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Aussetzung der Freigabe eine Mitteilung über die von den Marktüberwachungsbehörden getroffenen Maßnahmen erhalten, sofern alle übrigen Anforderungen und Förmlichkeiten für diese Freigabe erfüllt sind. Stellen die Marktüberwachungsbehörden fest, dass das betreffende Produkt keine ernste Gefahr für Gesundheit und Sicherheit oder keinen Verstoß gegen die Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft darstellt, so wird dieses Produkt freigegeben, sofern alle übrigen Anforderungen und Förmlichkeiten für diese Freigabe erfüllt sind. Andernfalls trifft die Marktüberwachungsbehörde - vorliegend die höhere Lebensmittelüberwachungsbehörde - gemäß Art. 29 VO 765/2008 die erforderlichen nationalen Maßnahmen. Allerdings ist aus Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 VO 765/2008 nicht abzuleiten, dass die Zollabfertigung des streitgegenständlichen Stoffes die Erteilung einer Freigabe bzw. Einfuhrbestätigung durch das Regierungspräsidium Freiburg voraussetzt. Denn Art. 29 Abs. 1 VO 765/2008 ermächtigt die Marktüberwachungsbehörden für den Fall, dass ein Produkt eine ernste Gefahr darstellt, entsprechende Maßnahmen zu treffen, um das Inverkehrbringen dieses Produkts zu untersagen. Gleiches gilt nach Art. 29 Abs. 1 VO 765/2008 für den Fall, dass die Marktüberwachungsbehörden feststellen, dass ein Produkt nicht mit den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft übereinstimmt. Dann treffen sie geeignete Maßnahmen, zu denen, falls erforderlich, ein Verbot des Inverkehrbringens des Produkts gehört. Art. 29 Abs. 1 und 2 VO 765/2008 ermächtigt daher zu einem repressiven Vorgehen; dies stellt die Zollabfertigung durch die Zollbehörde aber nicht unter einen Erlaubnisvorbehalt der Lebensmittelüberwachungsbehörde.
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Nichts anderes ergibt sich aus dem ferner vom Antragsgegner angeführten Art. 11 VO 178/2002. Darin ist geregelt, dass in die Gemeinschaft eingeführte Lebens- und Futtermittel, die in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht werden sollen, die entsprechenden Anforderungen des Lebensmittelrechts oder von der Gemeinschaft als zumindest gleichwertig anerkannte Bedingungen oder aber, soweit ein besonderes Abkommen zwischen der Gemeinschaft und dem Ausfuhrland besteht, die darin enthaltenen Anforderungen erfüllen müssen. Dem ist nicht zu entnehmen, dass das Regierungspräsidium Freiburg als marktüberwachende Lebensmittelüberwachungsbehörde grundsätzlich eine Freigabe zur Zollabfertigung erteilen muss.
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Gleiches gilt für den ebenfalls vom Antragsgegner genannten Art. 3 Abs. 1 und 7 VO 882/2004. Denn darin sind lediglich die allgemeinen Verpflichtungen hinsichtlich der Organisation amtlicher Kontrollen geregelt. Auch Art. 16 Abs. 1 VO 882/2004 sieht Regelungen zur Art und Weise der von Mitgliedstaaten auszuführenden Kontrollen von Futtermitteln und Lebensmitteln nicht tierischen Ursprungs vor, jedoch keinen Freigabevorbehalt.
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Letztlich sieht auch Art. 54 VO 882/2004 keinen Freigabevorbehalt vor. Vielmehr ermächtigt Art. 54 Abs. 1 und 2 VO 882/2004 die zuständige Behörde im Falle eines Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht zu einem repressiven Vorgehen, beispielsweise durch die Untersagung des Inverkehrbringens oder der Einfuhr von Lebensmitteln.
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Auch der Regelung des § 55 LFGB zur Mitwirkung der Zollbehörden bei der Sicherstellung der lebensmittelrechtlichen Anforderungen bei Importwaren ist entgegen dem Vorbringen der Antragstellerinnen nicht zu entnehmen, dass die Einfuhr des Stoffes „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ einer Freigabe bzw. Einfuhrbestätigung des Regierungspräsidiums Freiburg bedarf. Ihr Einwand, diese Mitteilungs- und Vorführungsregelungen seien nur dann sinnvoll und effizient, wenn die Zollstellen für die Abfertigung die Zustimmung oder Freigabe der zuständigen Überwachungsbehörden erhielten, ist angesichts der Befugnis der Lebensmittelbehörden, im Falle eines Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht ein repressives Verbot zu erlassen, nicht überzeugend.
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Des Weiteren hat auch das vorliegend zuständige Zollamt von sich aus keine Freigabeerklärung bzw. Bestätigung der lebensmittelrechtlichen Einfuhr- und Verkehrsfähigkeit für erforderlich erachtet. Es hat lediglich in einer am 01.04.2019 an das Regierungspräsidium Karlsruhe gerichteten Zollanfrage zu der streitgegenständlichen Sendung angefragt, ob eine „Durchfuhrgenehmigung nach § 11 AMG erforderlich“ sei. Eine lebensmittelrechtliche Prüfung des Regierungspräsidiums Freiburg erfolgte erst, nachdem die Zollanfrage durch das Regierungspräsidium Karlsruhe dorthin weitergeleitet wurde. Nichts anderes folgt aus der Mitteilung des Hauptzollamts x - Zollamt x - in einer an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen gerichteten Email vom 23.04.2019, in der ausgeführt wird, dass die zum damaligen Zeitpunkt beim Regierungspräsidium Freiburg laufende lebensmittelrechtliche Prüfung „rein praktisch“ bedeute, dass eine Einfuhr derzeit nicht möglich sei und eine Abfertigung erst bewilligt werden könne, wenn das Regierungspräsidium Freiburg die Verkehrsfähigkeit bestätige. Denn auch dieser Mitteilung ist nicht zu entnehmen, dass das Zollamt eine derartige Freigabeerklärung aus Rechtsgründen für erforderlich erachtet. Vielmehr ist diese dahingehend zu verstehen, dass die laufende lebensmittelrechtliche Kontrolle angesichts der Möglichkeit eines repressiven Vorgehens der Lebensmittelüberwachungsbehörde zunächst abgewartet werden sollte.
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3. Für den Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, gegenüber dem Hauptzollamt x - Zollamt x - zu bestätigen, dass der Rohstoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ nach Deutschland eingeführt werden kann, besteht kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis.
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Derzeit steht einer Zollabfertigung des Stoffes - wie ausgeführt - nicht das Fehlen einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung bzw. Freigabeerklärung des Antragsgegners entgegen, sondern lediglich das eine Freigabe zur Zollabfertigung verweigernde und einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht feststellende Schreiben des Regierungspräsidiums Freiburg vom 11.07.2019, das einen belastenden Verwaltungsakt darstellt. Rechtsschutz dagegen können die Antragstellerinnen durch die Erhebung einer Anfechtungsklage erreichen. Da die lebensmittelrechtliche Kontrolle der Lebensmittelüberwachungsbehörde lediglich neben, nicht aber innerhalb des Zollabfertigungsvorgangs ergeht, ist die Entscheidung auch nicht als behördliche Verhandlungshandlung i.S.d. § 44a Satz 1 VwGO einzustufen, und folglich isoliert anfechtbar.
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Durch die mit der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 1 VwGO verbundene Vollziehungshemmung des angefochtenen Verwaltungsaktes würde dieser einer Zollabfertigung des Stoffes „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ nicht entgegenstehen. Anhaltspunkte dafür, dass das Hauptzollamt x - Zollamt x - in diesem Fall eine Zollabfertigung verweigern und eine „Freigabeerklärung“ des Regierungspräsidiums fordern würde, sind weder dargetan noch ersichtlich. Mithin liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die den Antragstellerinnen zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten nicht hinreichend rechtsschutzeffektiv sind. Im Übrigen wäre Rechtsschutz gegen eine zu Unrecht durch die Zollbehörde verweigerte Zollabfertigung gegenüber dem Rechtsträger des Zollamtes geltend zu machen.
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Vor dem Hintergrund ist der Antrag auch nicht gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als Feststellungsbegehren auszulegen, gerichtet auf die vorläufige Feststellung, dass das Produkt nicht gegen das Lebensmittel- oder das Kosmetikrecht verstieße. Denn aufgrund des ergangenen Verwaltungsaktes, in dem die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Stoffes geprüft wurde, sind die dagegen zu erhebende Anfechtungsklage und ggf. ein Antrag nach § 80 VwGO gemäß § 43 Abs. 2 VwGO bzw. § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig. II.
Vor dem Hintergrund ist der Antrag auch nicht gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO als Feststellungsbegehren auszulegen, gerichtet auf die vorläufige Feststellung, dass das Produkt nicht gegen das Lebensmittel- oder das Kosmetikrecht verstieße. Denn aufgrund des ergangenen Verwaltungsaktes, in dem die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit des Stoffes geprüft wurde, sind die dagegen zu erhebende Anfechtungsklage und ggf. ein Antrag nach § 80 VwGO gemäß § 43 Abs. 2 VwGO bzw. § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig.

Entscheidungsgründe:
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Der Hilfsantrag, der für den Fall gestellt wurde, dass ein Antrag nach § 123 VwGO unzulässig ist und es in der Hauptsache einer Anfechtungsklage bedarf, ist zwar im Rahmen einer gemäß § 91 VwGO analog sachdienlichen nachträglichen Antragshäufung erhoben worden. Der - wörtliche - Antrag, die in dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.07.2019 ausgesprochene Nichterteilung der Freigabe zur zollrechtlichen Abfertigung aufzuheben und diesbezüglich gemäß § 80 Abs. 5 VwGO analog die aufschiebende Wirkung anzuordnen, ist aber unzulässig.
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Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt fehlt es sowohl an einem sofort vollziehbaren Verwaltungsakt als auch an einer wirksam erhobenen Anfechtungsklage, die eine aufschiebende Wirkung entfalten könnte.
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Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO setzt einen gegenüber den Antragstellern noch nicht bestandskräftigen Verwaltungsakt voraus, der entweder kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO) oder kraft behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) sofort vollziehbar ist. Daran fehlt es vorliegend. Denn die Entscheidung des Antragsgegners vom 11.07.2019 ist weder kraft Gesetzes vollziehbar noch wurde der Sofortvollzug angeordnet. Mithin ist es nicht sachdienlich, den Antrag dahingehend auszulegen, gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO die aufschiebende Wirkung einer (noch zu erhebenden) Anfechtungsklage gegen die Entscheidung des Antragsgegners vom 11.07.2019 anzuordnen.
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Es ist auch nicht sachdienlich, den Antrag dahingehend auszulegen, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO analog die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage festzustellen. Denn ein solcher Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, der bei einer faktischen Vollziehung in Betracht kommt, sofern die Behörde die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO missachtet, ist vorliegend nicht zulässig. Anhaltspunkte für eine drohende faktische Vollziehung bestehen derzeit nicht, da die Antragstellerinnen gegen die Entscheidung vom 11.07.2019 noch keine gemäß §§ 42 Abs. 1, 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO statthafte Anfechtungsklage erhoben haben. Auch der im anhängigen Verfahren gestellte Hilfsantrag, die in dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.07.2019 ausgesprochene Nichterteilung der Freigabe zur zollrechtlichen Abfertigung aufzuheben, kann nicht als Klageerhebung ausgelegt werden. Denn gemäß § 81 Satz 1 VwGO muss die Klageerhebung - anders als die Ankündigung von mehreren Anträgen - als den Prozess gestaltende Handlung im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt und vorbehaltslos erfolgen. Jedenfalls kann sie nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden (vgl. dazu Schoch/Schneider/Bier/Ortloff/Riese, 36. EL Februar 2019, VwGO § 81 Rn. 4 m.w.N.). Dies ist vorliegend aber der Fall, da der in einem Klageverfahren zu stellende Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 11.07.2019 unter die Bedingung gestellt wurde, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO keinen Erfolg hat. Der Antragsgegner hat bislang auch keine Veranlassung für die Annahme gegeben, dass er die aufschiebende Wirkung eines statthaften Rechtsbehelfes missachten werde. III.
Es ist auch nicht sachdienlich, den Antrag dahingehend auszulegen, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO analog die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage festzustellen. Denn ein solcher Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, der bei einer faktischen Vollziehung in Betracht kommt, sofern die Behörde die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO missachtet, ist vorliegend nicht zulässig. Anhaltspunkte für eine drohende faktische Vollziehung bestehen derzeit nicht, da die Antragstellerinnen gegen die Entscheidung vom 11.07.2019 noch keine gemäß §§ 42 Abs. 1, 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO statthafte Anfechtungsklage erhoben haben. Auch der im anhängigen Verfahren gestellte Hilfsantrag, die in dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.07.2019 ausgesprochene Nichterteilung der Freigabe zur zollrechtlichen Abfertigung aufzuheben, kann nicht als Klageerhebung ausgelegt werden. Denn gemäß § 81 Satz 1 VwGO muss die Klageerhebung - anders als die Ankündigung von mehreren Anträgen - als den Prozess gestaltende Handlung im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt und vorbehaltslos erfolgen. Jedenfalls kann sie nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden (vgl. dazu Schoch/Schneider/Bier/Ortloff/Riese, 36. EL Februar 2019, VwGO § 81 Rn. 4 m.w.N.). Dies ist vorliegend aber der Fall, da der in einem Klageverfahren zu stellende Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 11.07.2019 unter die Bedingung gestellt wurde, dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO keinen Erfolg hat. Der Antragsgegner hat bislang auch keine Veranlassung für die Annahme gegeben, dass er die aufschiebende Wirkung eines statthaften Rechtsbehelfes missachten werde.
III.
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Die nachträgliche Erweiterung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz durch den im Wege einer objektiven Antragshäufung geltend gemachten Antrag, es dem Antragsgegner zu untersagen, Dritten gegenüber zu behaupten, dass es sich bei dem Produkt „Swiss Cannabis Gum“ und/oder bei dem Mundpflegekaugummi „x“ und/oder bei dem Rohstoff D-Sorbitol um ein neuartiges Lebensmittel gemäß der Novel-Food-Verordnung 2015/2283/EG handelt, ist unzulässig.
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Hierin liegt eine an § 91 VwGO analog zu messende Antragsänderung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.08.2005 - 4 C 13.04 -, juris Rn. 21), da der nach Rechtshängigkeit des Antrags geltend gemachte Unterlassungsanspruch einen eigenständigen prozessualen Anspruch, gründend auf einem selbstständigen Lebenssachverhalt darstellt. Die Antragsänderung ist gemäß § 91 VwGO analog unzulässig, da sie nicht mit Einwilligung des Antragsgegners erfolgte und zudem nicht sachdienlich ist.
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Eine Antragsänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.12.2010 - 4 B 35.10 -, juris Rn. 5). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
32
Gegen eine Sachdienlichkeit der Antragsänderung spricht zunächst, dass der bei Antragserhebung geltend gemachte Hauptantrag unzulässig und mithin entscheidungsreif ist, sodass der nachträglich erhobene Antrag das Verfahren verzögern würde.
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Auch wenn beide Anträge in einem gewissen Sachzusammenhang stehen und sich auf die Frage beziehen, ob der Rohstoff und das Endprodukt gegen das Lebensmittelrecht, insbesondere die Novel-Food-Verordnung verstoßen, wird der Streitstoff durch die nachträgliche Antragserweiterung zudem maßgeblich geändert, da diese einen eigenständigen und mit neuen Tatsachen- und Rechtsfragen verbundenen Streitstoff betrifft. Der nachträglich erhobene Antrag bezieht sich nicht nur auf den Stoff D-Sorbitol, sondern auch auf die Produkte „x“ und „x“, und betrifft die - für den ursprünglich erhobenen Hauptantrag - nicht entscheidungserheblichen Äußerungen und Äußerungsbefugnisse des Antragsgegners gegenüber Dritten. Zudem unterscheiden sich die entscheidungserheblichen Rechtsfragen. Denn der zunächst erhobene Hauptantrag zielt darauf ab, die Einfuhr des Stoffes zu ermöglichen. Entscheidungserheblich sind mithin die Prüfungs- und Kontrollbefugnisse der Lebensmittelüberwachungsbehörde bei der Einfuhr eines Stoffes. Hingegen sind im Rahmen des nachträglich anhängig gemachten Antrags die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs zu prüfen, mithin die Äußerungsbefugnisse des Regierungspräsidiums Freiburg gegenüber Dritten und das Vorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr für derartige Äußerungen.
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Die Antragserweiterung führt zudem nicht zu einer endgültigen Beilegung des zwischen den Beteiligten sachlichen Streitstoffs im laufenden Verfahren. Denn für die Frage, ob der Stoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ eingeführt werden darf, ist nicht allein ein möglicher Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung zu prüfen. Vielmehr ist - wie zwischen Beteiligten im Rahmen des laufenden Verfahrens auch erörtert - ebenfalls zu klären, ob der Stoff gegen Verbote und Beschränkungen des Kosmetikrechts verstößt.
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Hinzukommt, dass der nachträglich erhobene Antrag unzulässig und daher für eine endgültige Beilegung des Streitstoffes ungeeignet ist. Obgleich es auf die Erfolgsaussichten des neuen Antrages für die Beurteilung der Sachdienlichkeit grundsätzlich nicht ankommt, ist die Eignung zur endgültigen Bereinigung des Streitstoffs und mithin eine Sachdienlichkeit bei erkennbarer Unzulässigkeit des neuen Antrags nicht gegeben (Schoch/Schneider/Bier/Ortloff/Riese, 36. EL Februar 2019, VwGO § 91 Rn. 61; Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, VwGO § 91 Rn. 13; Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO § 91 Rn. 59). Ein solcher Fall liegt hier vor.
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Die im Antrag gewählte Formulierung „Behauptungen zu untersagen“ lässt erkennen, dass die Antragstellerinnen einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf das zukünftige Unterlassen einer bereits getätigten Behauptung begehren.
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Insofern fehlt es bereits an einer Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog, da nach ihren Darlegungen der geltend gemachte Anordnungsgrund offensichtlich fehlt. Ein Unterlassungsanspruch setzt neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (VG Freiburg, Beschluss vom 11.09.2019 - 10 K 3072/19 -, juris Rn. 18). Letzteres ergibt sich aus den Darlegungen der Antragstellerinnen jedoch - offensichtlich - nicht, da diesen nicht zu entnehmen ist, ob und inwiefern weitere zukünftige Behauptungen des Antragsgegners, die Produkte seien neuartige Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung, gegenüber Dritten überhaupt zu erwarten sind.
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Sie verweisen zur Geltendmachung der bestehenden Wiederholungsgefahr auf eine - nicht datierte, aber wohl aus Juli 2019 stammende - wohl an sie selbst gerichtete E-Mail des Amts für Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung Offenburg. Aus dieser geht hervor, dass das Regierungspräsidium Freiburg unter Verweis auf ein Gutachten des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamts Karlsruhe das Produkt „Taff Inaff“ wegen seines THC-Gehalts als nicht sicher im Sinne des Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2b i. V. m. Abs. 5 VO 178/2002 beurteilt hat. Dass der Antragsgegner gegenüber Dritten behauptet hat, die Produkte seien neuartige Lebensmittel gemäß der Novel-Food-Verordnung, ist dieser E-Mail hingegen nicht zu entnehmen.
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Außerdem verweisen sie auf den den Hauptanträgen zu I und II zugrundeliegenden Sachverhalt und führen aus, dass sich aus der Mitteilung des Antragsgegners gegenüber dem Zollamt im Schreiben vom 11.07.2019 und die in diesem Zusammenhang erfolgte Mitteilung des Zollamts x vom 18.04.2019 (gemeint ist die E-Mail vom 21.04.2019) an die Antragstellerin zu 2 ergebe, dass der Antragsgegner gegenüber Dritten behaupte, dass der Rohstoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ und das Fertigerzeugnis „x“ und „x“ als Lebensmittel und nicht als Mundpflege-Kaugummis einzustufen und deshalb nicht verkehrsfähig seien. Auch dies lässt nicht erkennen, dass die Gefahr bestehe, der Antragsgegner werde zukünftig gegenüber Dritten behaupten, dass die Produkte neuartige Lebensmittel i.S.d. Novel-Food-Verordnung seien. Da der Antragsgegner in diesem Zusammenhang lediglich anlässlich eines konkreten Einzelfalls im Rahmen der dem Regierungspräsidium Freiburg zustehenden lebensmittelrechtlichen Kontrollbefugnis gegenüber den Antragstellerinnen selbst und dem an der Zollabfertigung beteiligten Hauptzollamt x - Zollamt x - ausgeführt hat, der Rohstoff und die daraus zu fertigenden Endprodukte seien neuartige Lebensmittel i.S.d. Novel-Food-Verordnung, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsgegner unabhängig von einer derartigen Einzelfallprüfung gegenüber Dritten die Behauptung, die Produkte seien neuartige Lebensmittel im Sinne der Novel-Food-Verordnung, verbreitet. Hinzukommt, dass die Antragstellerinnen nicht dargelegt haben, dass eine erneute Einfuhr des Stoffes „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ beabsichtigt ist. Mithin ist keine konkrete Wiederholungsgefahr für eine erneute Äußerung des Antragsgegners gegenüber der Zollbehörde festzustellen.
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Anhaltspunkte für eine durch das Regierungspräsidium Freiburg gegenüber der Öffentlichkeit ausgesprochene Produktwarnung, die ggf. einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch rechtfertigen könnte, sind darüber hinaus nicht vorgetragen worden.
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Hinzukommt, dass der Antrag gemäß § 123 VwGO, mit dem - wie vorliegend - vorläufiger, vorbeugender Rechtsschutz begehrt wird, nur zulässig ist, wenn die Antragstellerinnen dafür ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis geltend machen. Denn verfassungsrechtlich scheidet vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung und den reaktiv konzipierten Rechtsschutz grundsätzlich aus. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht nur bei einem qualifizierten, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Rechtsschutzinteresse. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den von der VwGO im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen vorläufigen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Es ist dagegen dann zu bejahen, wenn etwa die Gefahr besteht, dass bei Abwarten der behördlichen Entscheidung vollendete Tatsachen geschaffen werden und ein hierdurch nicht wiedergutzumachender Schaden bzw. unzumutbare Nachteile entstehen (Schoch/Schneider/Bier/Schoch, 36. EL Februar 2019, VwGO § 123 Rn. 45 f.).
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Nach den Darlegungen der Antragsstellerinnen ist nicht ersichtlich, dass bereits eine erneute Äußerung des Antragsgegners, die Produkte und der Rohstoff seien neuartige Lebensmittel gemäß gegen die Novel-Food-Verordnung, unmittelbare irreparable oder existenzbedrohende wirtschaftliche Schäden zur Folge hätte. Vielmehr würden erst hoheitliche Maßnahmen des Regierungspräsidiums Freiburg oder sonstiger Überwachungsbehörden, mit denen die Einfuhr oder das Inverkehrbringen der Produkte beschränkt würden, zu unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteilen der Antragstellerinnen führen. Insofern kann effektiver Rechtsschutz allerdings unmittelbar gegenüber den jeweiligen Hoheitsträgern ersucht werden. Dass ein derartiges Vorgehen unzumutbar ist, haben die Antragstellerinnen nicht dargelegt. IV.
Nach den Darlegungen der Antragsstellerinnen ist nicht ersichtlich, dass bereits eine erneute Äußerung des Antragsgegners, die Produkte und der Rohstoff seien neuartige Lebensmittel gemäß gegen die Novel-Food-Verordnung, unmittelbare irreparable oder existenzbedrohende wirtschaftliche Schäden zur Folge hätte. Vielmehr würden erst hoheitliche Maßnahmen des Regierungspräsidiums Freiburg oder sonstiger Überwachungsbehörden, mit denen die Einfuhr oder das Inverkehrbringen der Produkte beschränkt würden, zu unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteilen der Antragstellerinnen führen. Insofern kann effektiver Rechtsschutz allerdings unmittelbar gegenüber den jeweiligen Hoheitsträgern ersucht werden. Dass ein derartiges Vorgehen unzumutbar ist, haben die Antragstellerinnen nicht dargelegt.
IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG i.V.m. Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt bei Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anh § 164). Für den Hauptantrag zu I. und den diesbezüglichen Hilfsantrag zu II. ist auf Grundlage der von der Zollbehörde vorgelegten Rechnung über den einzuführenden Stoff „Dryed Cannabis Extract D-Sorbitol“ von einem Verkaufswert der betroffenen Ware in Höhe von 82.134 EUR auszugehen. Da Haupt- und Hilfsantrag denselben Gegenstand betreffen, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend. Für den nachträglich geltend gemachten Hauptantrag zu III. ist der Auffangwert anzusetzen, da die wirtschaftlichen Auswirkungen der geltend gemachten rechtswidrigen Behauptungen nicht abzuschätzen sind. Von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren ist abzusehen, weil aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache die Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens dem Hauptsacheverfahren entspricht (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80 a, 80 b VwGO
§§ 19 Abs. 2, 18 Abs. 3 AGLMBG
§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§§ 42 Abs. 1, 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG
§ 91 VwGO
§ 123 VwGO
§ 55 LFGB
§ 11 AMG
§ 80 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 LVwVfG
§ 55 Abs. 1 LFGB
§ 27 Abs. 3a VO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 81 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
Art. 27 bis 29 VO
Art. 6 Abs. 2 VO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 24 Abs. 2 VO
Art. 15 Abs. 5 VO
Art. 24 Abs. 4 VO
Art. 28 VO
Art. 29 VO
Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 VO
Art. 29 Abs. 1 VO
Art. 29 Abs. 1 und 2 VO
Art. 11 VO
Art. 3 Abs. 1 und 7 VO
Art. 16 Abs. 1 VO
Art. 54 VO
Art. 54 Abs. 1 und 2 VO
Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2b i. V. m. Abs. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO 2015/22
4 C 3.09
4 K 78/13
2 VO 882/20
5 VO 882/20
1 VO 669/20
4 VO 882/20
29 VO 765/20
3a VO 765/20
28 VO 765/20
2 VO 765/20
1 VO 765/20
11 VO 178/20
7 VO 882/20
1 VO 882/20
54 VO 882/20
4 C 13.04
4 B 35.10
10 K 3072/19
5 VO 178/20