Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-20, Aktenzeichen 22 U 83/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0720.22U83.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt – 7. Kammer für Handelssachen – vom 28. April 2008 wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 13.397,31 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung des der Höhe nach unstreitigen Restwerklohns für Rohbau- und Erdarbeiten bei dem Bauvorhaben …Straße … in O1 in Anspruch genommen. Die Beklagte hat von der Schlussrechnung der Klägerin vom 26. Juli 2005 den Klagebetrag abgezogen, der sich aus Kosten für die Beseitigung von Wasserschäden und Anlegung einer Drainage ergibt. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, das der Klage im Wesentlichen stattgegeben hat.
Hiergegen richtet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Die Berufung ist unbegründet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung.
Der Senat hat zu den Erfolgsaussichten der Berufung im Hinweisbeschluss vom 31. Mai 2010 ausführlich Stellung genommen. Daran wird auch nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage festgehalten.
Die hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen den Berufungsvortrag, ohne näher auf die Ausführungen des Senats einzugehen.
1. Die Beklagte geht weiterhin von einer Prüfungspflicht der Klägerin hinsichtlich des Aushubmaterials aus, weshalb diese Bedenken habe anmelden müssen. Der Senat hat allerdings unter ausführlichen Hinweisen auf weitere Rechtsprechung ausgeführt, dass das Baugrundrisiko den Auftraggeber trifft. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich aus dem Baugrundgutachten ergibt, dass der Aushub nur teilweise verdichtbar und deshalb bei der Einbringung besonders darauf zu achten ist. Hier kommt hinzu, dass der Planer bewusst trotz abschüssigem, auf das Gebäude zulaufendem Gelände auf die Anbringung einer Drainage verzichtet hat, wodurch die Sickerfähigkeit des Bodens noch größere Bedeutung erlangt. Dass die Klägerin in dieser Hinsicht Spezialkenntnisse gehabt hätte, die über diejenigen des bei der vorbehaltlosen Abnahme beteiligten Gutachters hinausgingen, ist für den Senat nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht substantiiert vorgetragen.
2. Hinsichtlich des Schreibens der Klägerin vom 2.6.2005 verbleibt es ebenfalls bei der Einschätzung des Senats. Die Klägerin hatte darin lediglich darauf hingewiesen, dass das sandige Aushubmaterial wieder eingebaut worden sei und sie deshalb von einer ausreichenden Sickerfähigkeit ausgehe. Damit hat die Klägerin im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten keine Garantie abgegeben. Dies hat auch der Architekt der Beklagten nicht so gesehen, indem er im Schreiben vom 3.6.05 mitteilt, dass er einen erneuten Wassereintritt vor Fertigstellung der Terrassen nicht ausschließen könne. Er nahm eine entsprechende Haftung der Klägerin auch nur bis zum Zeitpunkt des gemeinsamen Abnahmetermins am 13.6.05 an, bei dem allerdings auch der Gutachter SV1 keinen Mangel feststellen konnte und die Abnahme vorbehaltlos erfolgte, obwohl gerade die Frage der Sickerfähigkeit angesichts des vorherigen Wassereintritts wesentlich war.
3. Die Beklagte rügt weiter, dass ihrem Beweisantritt hinsichtlich der Einbringung anderen Materials nicht nachgegangen werde. Der Senat hat aber auf S. 7 und 8 seines Beschlusses ausführlich dargelegt, warum es sich bei diesem Antrag um einen Ausforschungsbeweis handelt und dass jegliche Anknüpfungstatsachen hinsichtlich einer erfolgreichen sachverständigen Feststellung fehlen. Daran wird festgehalten. Es ist gerade nicht festzustellen, dass es sich um eine einheitliche Baugrund- und Aushubzusammensetzung handelt, so dass ohne nähere Angaben eine sachverständige Feststellung nicht möglich ist. Die Beklagte hat inhaltlich dazu allerdings trotz entsprechender Hinweise keinen weiterführenden Vortrag gehalten.
4. Schließlich ist die Berufung auch angesichts der Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich der Regenmenge und der Aufnahmefähigkeit des Bodens unbegründet. Der Senat hat die Berechnung des Landgerichts, die diese auf Grund unstreitigen Parteivortrags durchgeführt hat, überprüft. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit sind nicht festzustellen, so dass eine Bindung gemäß § 529 BGB an die erstinstanzlichen Feststellungen vorliegt. Die Beklagte hat diese Annahmen auch nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich relativiert, dass nicht feststehe, die vom Landgericht angenommene Regenmenge sei exakt auf dem streitbehafteten Grundstück niedergegangen. Gerade dies ist allerdings von der Klägerin unbestritten vorgetragen und deshalb vom Landgericht zu Grunde gelegt worden. Sollte das jetzige Vorbringen der Beklagten als Bestreiten anzusehen sein, wäre dies gemäß § 531 ZPO verspätet. Dass ganz erhebliche Regenmengen gefallen sind, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Schadensbild, so dass weder die Angaben der Klägerin noch die Berechnung des Landgerichts fern liegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 BGB
§ 531 ZPO
§ 97 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 O 529/06
22 U 83/08