Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-24, Aktenzeichen 23 L 595.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0924.23L595.14.0A

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner ist bundesweit zuständig für die Vergabe von Sportwettenkonzessionen nach dem Glücksspielstaatsvertrag. Das Auswahlverfahren begann im August 2012 und war zweistufig ausgestaltet: Auf der ersten Stufe waren im Einzelnen bezeichnete Nachweise zur Prüfung der Zuverlässigkeit und Sachkunde vorzulegen. Die Erklärungen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sollten erst im Rahmen der zweiten Stufe eingereicht werden. Diejenigen Bewerber, die die in der ersten Stufe aufgestellten Voraussetzungen erfüllten, erhielten sodann in der zweiten Stufe Gelegenheit, ihre Bewerbung zu ergänzen und so eine vollständige Konzessionsbewerbung abzugeben. Auch die Antragstellerin bewarb sich um eine der zu vergebenden Konzessionen; deren Zahl ist nach dem Glücksspielstaatsvertrag auf zwanzig begrenzt (§ 10a Abs. 3 GlüStV). Die Bewerbung der Antragstellerin hatte bereits auf der ersten Stufe keinen Erfolg, weil der Antragsgegner sie – unter Berufung auf die Unvollständigkeit der eingereichten Unterlagen - mit Bescheid vom 7. November 2012 nicht zur zweiten Stufe zuließ. Die hiergegen beim Verwaltungsgericht Berlin eingereichte Klage hatte teilweise Erfolg: Mit Urteil vom 23. Mai 2014 (VG 23 K 512.12) verpflichtete die Kammer den Antragsgegner, die Antragstellerin unter Fristsetzung von acht Tagen zur Vorlage der konkret zu bezeichnenden fehlenden Nachweise ihrer Bewerbung aufzufordern und sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihre Zulassung zur zweiten Stufe des Auswahlverfahrens zur Vergabe der Sportwettenkonzessionen zu entscheiden. Beide Beteiligte haben von der im Urteil zugelassenen Berufung Gebrauch gemacht; das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen OVG 1 S 35.14 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg anhängig.
Der Antragsgegner führte das Vergabeverfahren ungeachtet der vorstehenden Entscheidung fort. Mit Schreiben vom 2. September 2014 teilte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport mit, die Prüfung der Anträge sei nunmehr abgeschlossen. Es seien die zwanzig Bewerber nach einer Bewertungsreihenfolge ausgewählt worden. Eine Konzessionserteilung werde frühestens am 18. September 2014 vorgenommen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer unter dem Aktenzeichen VG 23 K 596.14 erhobenen Klage und mit ihrem Eilrechtsschutzantrag.
Neben der Antragstellerin wenden sich auch andere nicht berücksichtigte Bewerber vor verschiedenen deutschen Verwaltungsgerichten gegen die bevorstehende Konzessionserteilung. Während das Verwaltungsgericht Wiesbaden dem Antragsgegner in einer Zwischenverfügung vom 17. September 2014 aufgegeben hat, das Konzessionsverfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag offen zu halten und zunächst keine Konzessionen an die ausgewählten Bewerber zu erteilen (5 L 1428/14.Wi), hat das Verwaltungsgericht Hamburg den Erlass einer solchen Zwischenregelung unter dem 16. September 2014 abgelehnt (4 E 4214/14).

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Sportwettenkonzessionen an die ausgewählten zwanzig Bewerber zu erteilen,
hat keinen Erfolg.
Die Kammer versteht den gestellten Antrag der Antragstellerin bei sachgerechter Auslegung (§§ 122, 88 VwGO) als auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerichtet, mit dem die Vergabe der Konzessionen an zwanzig Mitbewerber zunächst unterbunden werden soll. Den wörtlich gestellten Antrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, die ausdrücklich um ein ihrem Begehren entsprechendes Verständnis des Antrags gebeten hat, ist demgegenüber unzureichend, um ihr eigentliches Ziel zu verwirklichen. Danach wird das Gericht ersucht, „festzustellen, dass der Antragsgegner mit der Erteilung von Sportwettenkonzessionen gegen die aufschiebende Wirkung ihrer Klage verstößt“. Sinngemäß dürfte damit die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen VG 23 K 596.14 anhängigen Klage gemeint sein; eine solche kommt hier aber von vornherein nicht in Betracht. Nach § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 zwar nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a; ein Antrag nach diesen Vorschriften ist also dann vorrangig, wenn es um die Anordnung, Wiederstellung bzw. – wie ggf. hier in entsprechender Anwendung der Vorschrift – Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs geht. Dies ist hier indes nicht der Fall. Steht die Konzessionserteilung an die zwanzig erfolgreichen Bewerber nämlich noch aus, gibt es noch keine verbindliche Entscheidung, der die Qualität eines Verwaltungsaktes im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zukommt. Auch in dem – offenbar noch nicht einmal an die Antragstellerin gerichteten – Schreiben des Antragsgegners vom 2. September 2014 kann noch kein Verwaltungsakt gesehen werden, weil der Erlass von Regelungen mit Außen- (und zugleich Dritt-)wirkung darin lediglich angekündigt wird. Erst die Erteilung der Konzession selbst an die erfolgreichen Bewerber stellte einen (drittbelastenden) Verwaltungsakt dar, der angefochten und im Eilverfahren über das Verfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO überprüft werden könnte. Fehlt es also derzeit an einem angreifbaren Verwaltungsakt, geht auch ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage ins Leere. Insoweit unterscheidet sich das vorliegende Verfahren z.B. von demjenigen des OVG Hamburg (vom 16. August 2013, 1 Es 2.13, Juris), das die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift zitiert und in dem die Auswahlentscheidung über die Durchführung der Bodenabfertigungsdienste am Flughafen in Hamburg bereits durch einen entsprechenden, für sofort vollziehbar erklärten Bescheid an den ausgewählten Bewerber umgesetzt wurde.
Damit begehrt die Antragstellerin vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz, der nur ausnahmsweise zulässig ist und ein besonderes und qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt. Ein solches wäre nur zu bejahen wäre, wenn durch ein Abwarten anderenfalls irreparable Schäden eintreten würden (vgl. hierzu u.a. VGH Kassel, Beschluss vom 28. Juni 2013, 8 B 1220/13, Juris). Es ist schon zweifelhaft, ob dies hier der Fall wäre. Denn es ist nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin nicht gegen die erteilten Konzessionen vorgehen können sollte, ggf. bereits über das Verfahren nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO; zudem ist auch nicht erkennbar, warum die Entscheidung über die Vergabe der Konzessionen für Sportwetten nach dem GlüStV nicht wieder rückgängig gemacht werden können sollte, sollte sich die Auswahl ggf. später als rechtswidrig herausstellen. Dies mag im Vergaberecht anders sein, wo ein wirksamer Zuschlag nicht aufgehoben werden kann (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB); eine weithin greifende Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht zum Zuge gekommener Dritter in den Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages - wie er ausnahmsweise etwa im beamtenrechtlichen Auswahlverfahren greift - kennt das allgemeine Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht im Gegensatz zum Vergaberecht aber grundsätzlich nicht (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2012 – 13 ME 231/12 –, Juris, Rn. 21). Zudem wären etwaige Schäden - lediglich - finanzieller Natur und könnten ggf. im Wege des Schadensersatzes wieder ausgeglichen werden. Ein Wahlrecht unterlegener Bewerber dergestalt, vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz oder aber nachgelagerten einstweiligen Rechtsschutz gegen die Vollziehung drittbegünstigender Konzessionen in Anspruch zu nehmen, wie es der VGH Kassel (Beschluss vom 28. Juni 2013, 8 B 1220.13, Juris, Rn. 21) offenbar für möglich hält, erscheint der Kammer jedenfalls zweifelhaft. Dies kann letztlich offen bleiben.
Denn die Antragstellerin hat jedenfalls das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Sie hat derzeit keinen Anspruch auf vorbeugende Unterlassung der Konzessionserteilung an die zwanzig ausgewählten Mitbewerber. Solange ihr Verfahren über das Fortkommen in der ersten Stufe des Auswahlverfahrens nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, steht nicht sicher fest, ob sie überhaupt zum Kreis derjenigen zur zweiten Stufe zugelassenen Bewerber zählte, aus denen nur eine Auswahl zu treffen war. Aufgrund der Vorgreiflichkeit des noch anhängigen Berufungsverfahrens OVG 1 S 35.14 ist gegenwärtig nicht gewiss, ob ihr der hier geltend gemachte Anspruch auf chancengleiche Berücksichtigung zusteht, der erst in der zweiten Stufe erstmals relevant wird. Eine etwaige Verletzung eines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 3 GG kann also nur derjenige geltend machen, der überhaupt zum Kreise der Bewerber gehört. Deshalb ist die Kammer gehindert, die Rechtmäßigkeit des behördlichen Vorgehens auf der zweiten Stufe zu überprüfen.
Kann sich das Begehren der Antragstellerin mithin allein auf die vorläufige Verhinderung der Konzessionserteilung vor rechtskräftigem Abschluss ihres Verfahrens auf Zugang zur zweiten Stufe richten, ist das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg das nach § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO für dieses Ziel zuständige Gericht der Hauptsache. Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin sich den Rechtsweg an dieses Gericht in der Antragsschrift ausdrücklich vorbehalten hat, ist ein solches Begehren auch nicht bereits erstinstanzlich anhängig gemacht; eine etwaige Verweisung an das OVG kommt somit von vornherein nicht in Betracht (vgl. dazu VG Augsburg, Beschluss vom 12. März 2013, Au 4 E 13.192, Juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 1 GKG, wobei die Kammer die Hälfte des im Verfahren VG 23 K 512.12 festgesetzten Streitwerts zugrundegelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§§ 80 und 80a; ein Antrag nach diesen Vorschriften
§ 10a Abs. 3 GlüStV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 5, 80a VwGO
§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 512.12
1 S 35.14
23 K 596.14
5 L 1428/14
4 E 4214/14
1 Es 2.13
8 B 1220/13
13 ME 231/12
8 B 1220.13
4 E 13.19