Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-01, Aktenzeichen 1 K 4174/18

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.05.2018 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behält.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis ist gem. § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, wenn der Ausländer auf Grund seines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde in den Genuss der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG kommt. Beantragt ein Ausländer – wie hier der Antragsteller am 17.01.2018 – vor Ablauf seines Aufenthaltstitels – hier am 14.02.2018 – dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend (§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG). Der Antragsteller ist bis zur Ablehnung durch den Bescheid vom 30.05.2018 in den Genuss der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gekommen. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher in diesem Fall über §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO erlangt werden (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.09.2011 – 11 S 2438/11 –, Rn. 4, juris; Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 84 AufenthG, Rn. 30).
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Gegen den Bescheid der Stadt [...] vom 30.05.2018 – an den Antragsteller übergeben am selben Tage – hat der Antragteller am 22.06.2018 fristgerecht Widerspruch eingelegt. Der Bescheid ist noch nicht bestandskräftig geworden, so dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz auch im Übrigen zulässig ist. II.
Gegen den Bescheid der Stadt [...] vom 30.05.2018 – an den Antragsteller übergeben am selben Tage – hat der Antragteller am 22.06.2018 fristgerecht Widerspruch eingelegt. Der Bescheid ist noch nicht bestandskräftig geworden, so dass der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz auch im Übrigen zulässig ist.

Entscheidungsgründe:
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Ein Antrag, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen, hat Erfolg, wenn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der gesetzlich vorgesehenen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes vorerst verschont zu bleiben, einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung andererseits zugunsten des Antragstellers ausfällt. Ein solches überwiegendes Interesse kann in den Fällen, in denen dem Rechtsbehelf – wie hier nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bzw. § 12 LVwVG – schon von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, nur dann angenommen werden, wenn der Rechtsbehelf des Antragstellers offensichtlich oder doch zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder wenn sonstige Umstände gegeben sind, die es rechtfertigen, ausnahmsweise – in Abweichung von der gesetzlich getroffenen Wertung – dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 – 1 BvR 2025/03 –, NVwZ 2004, 93, 94; BVerwG, Beschluss vom 14.04.2005 – BVerwG 4 VR 1005.04 –, BVerwGE 123, 241, 244 f.).
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Ausgehend hiervon fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint ein Anspruch des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis als überwiegend wahrscheinlich. Im vorliegenden Fall überwiegen die privaten Interessen des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse.
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1. Ein Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis kommt vorliegend allein nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Betracht. Hiernach kann einem Ausländer unter anderem dann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit – die Beigeladene – nach § 39 AufenthG zugestimmt hat. Nach §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 11 Abs. 2 Beschäftigungsverordnung (BeschV) kann die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants erteilt werden. Die Beigeladene hat mit Schreiben vom 14.03.2018 ihre Zustimmung mit der Begründung versagt, bei dem Restaurant, in dem der Antragsteller angestellt ist, handele es sich nicht um ein Spezialitätenrestaurant.
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2. Der Antragsteller erfüllt voraussichtlich die persönlichen Anforderungen eines Spezialitätenkochs i.S.d. § 11 Abs. 2 BeschV. Dies wird auch von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht in Abrede gestellt. Umstritten ist aber, ob es sich bei dem Buffet-Restaurant „[...]“ um ein Spezialitätenrestaurant handelt.
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a) Der Begriff Spezialitätenrestaurant in § 11 Abs. 2 BeschV ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung vollständig gerichtlich überprüfbar ist. Das Gericht ist dabei nicht an Verwaltungsvorschriften oder Weisungen gebunden, wenngleich diese bei der Auslegung und Anwendung mitberücksichtigt werden können.
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Vom Wortlaut ausgehend handelt es sich bei einem Restaurant nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um einen Gastronomiebetrieb, in dem Speisen serviert werden und in dem der Gast im Allgemeinen eine gewisse Zeit verweilt, die die zur reinen Nahrungsaufnahme erforderliche Zeit übersteigt. Eine Abgrenzung ist insofern insbesondere zum reinen Imbiss-Betrieb vorzunehmen. Um als Spezialitätenrestaurant gelten zu können, muss ein Restaurant weitere, erhöhte Anforderungen erfüllen. Diese erhöhten Anforderungen sind nach dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 2 BeschV geboten. Die Vorschrift soll nicht allen Gastronomiebetrieben, die ausländische Speisen anbieten, die Personalgewinnung durch die Möglichkeit einer Anwerbung im Ausland erleichtern (vgl. VG München, Urteil vom 11.04.2013 – M 12 K 12.6281 –, juris, Rn. 39, zur nahezu wortgleichen Vorgängerregelung des § 26 Abs. 2 BeschV in der bis zum 30. Juni 2013 geltenden Fassung). Vielmehr soll die Regelung einen spezifischen Personalbedarf befriedigen, der auf dem hiesigen Arbeitsmarkt grundsätzlich nicht befriedigt werden kann (VG Berlin, Urteil vom 18.06.2013 – 3 K 872.12 –, Rn. 16 und Urteil vom 01.07.2015 – 26 K 443.13 V –, Rn. 20, jeweils zitiert nach juris). Ein Restaurant, das eine bestimmte ausländische Küche pflegt und unverfälscht anbieten will, ist auf Fachkräfte aus der jeweiligen Region angewiesen, um laufend auch neuere Entwicklungen der dortigen Küche aufnehmen zu können (Fehrenbacher, HTK-AuslR, § 11 BeschV, Stand: 16.08.2017, Rn. 2 m.w.N.).
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Die erhöhten Anforderungen gelten sowohl für die angebotenen Speisen als auch für die Räumlichkeiten und deren Gestaltung. Ob die Anforderungen erfüllt sind, ist im Rahmen einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Folgende Anknüpfungspunkte kommen dabei in Betracht: Nach der Zielrichtung des § 11 Abs. 2 BeschV müssen die angebotenen Gerichte einer bestimmten ausländischen Küche entstammen und in gewisser Weise landestypisch sein. Für die Eigenschaft als Spezialitätenrestaurant dürfte hingegen nicht allein maßgeblich sein, ob die angebotenen Speisen die vielfältige landestypische Küche der jeweiligen Region oder Kochkultur annähernd repräsentieren (so aber VG Berlin, Urteil vom 01.07. 2015 – 26 K 443.13 V –, Rn. 21, juris). Denn dies dürfte z.B. auch für ein Land mit den Ausmaßen und der kulturellen Vielfalt Chinas kaum möglich sein. Weitere Kriterien für eine Qualifikation als Spezialitätenrestaurant sind die Räumlichkeiten und deren landestypische Gestaltung (VG Berlin, Urteil vom 01.07.2015 – 26 K 443.13 V –, juris, Rn. 20) sowie ferner die Produktpalette, die der jeweiligen nationalen Küche entsprechen und zu mindestens 90 % aus landestypischen Spezialitäten bestehen soll. Ferner kann der Name oder die Bezeichnung des Restaurants maßgeblich sein, die den nationalen Charakter des jeweiligen Landes wiedergeben und dem Gast zweifelsfrei vermitteln sollen (vgl. zu diesen Maßstäben etwa OVG NRW, Beschluss vom 20.09.1996 – 18 B 1315/95 –, zu § 4 Abs. 4 AAV i.d.F. vom 04.02.2002; Fehrenbacher, HTK-AuslR, § 11 BeschV, Stand: 16.08.2017, Rn. 13; Offer/Mävers, BeschV, 1. Auflage 2016, § 11 Anm. 1.11.202).
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b) Die Eigenschaft als Buffet-Restaurant, das Speisen und Getränke zu einem festen Preis („all you can eat and drink“) anbietet, steht der Qualifizierung als Spezialitätenrestaurant entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht per se entgegen (a.A. Offer/Mävers, BeschV, 1. Auflage 2016, § 11 Anm. 1.11.203). Denn es ist ohne weiteres denkbar, dass hochwertige ausländische Spezialitäten als Buffet zu einem Festpreis angeboten werden, ohne dass hierdurch der Charakter eines gehobenen Restaurants, das hochwertige ausländische Küche anbietet, in Frage gestellt werden würde. Im Falle des Arbeitgebers des Antragstellers tritt hinzu, dass das Preisniveau für die dortige Umgebung durchaus als gehoben bezeichnet werden kann. Maßgeblich dürfte vielmehr sein, ob die als Buffet dargebotenen Speisen typisch für eine spezifische ausländische Küche sind, mit entsprechend typischen Zutaten frisch zubereitet werden und ihre Zubereitung ein gewisses Maß an landestypischem Wissen erfordert. Auch die aktuelle fachliche Weisung zur Beschäftigungsverordnung 201606018, Gz. GR 22 – 5758.1 vom 20.06.2018 nimmt Buffet-Restaurants nicht kategorisch aus.
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Soweit die Beigeladene und die Antragsgegnerin in Zweifel gezogen haben, dass bestimmte im Restaurant angebotene Speisen (Sushi, gefüllte Teigwaren, Calamari, Hühnchen / Chicken Wings, Kartoffelgitter, Salat, Speiseeis, Pudding und Bananen) landestypisch sind, ist es nach den überzeugenden Ausführungen des Antragstellers zur Herkunft der Speisen überwiegend wahrscheinlich, dass diese der chinesischen oder wenigstens der asiatischen Küche entspringen (gefüllte Teigwaren, Calamari, Hühnchen / Chicken Wings). Maßgeblich dürfte hier im Hinblick auf Sinn und Zweck der Norm sein, wie diese Speisen konkret zubereitet und angeboten werden. Ferner ist nach Aktenlage nicht ersichtlich, dass die betreffenden Speisen, soweit sie vom Arbeitgeber des Antragstellers nicht zwischenzeitlich aus dem Angebot genommen worden sind (Sushi, Kartoffelgitter, Pudding, Banane), mehr als 10 % der angebotenen Speisen ausmachen.
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Der Name des Restaurants – „[...]“– und die Selbstbeschreibung „Asiatische Küche“ dürften demgegenüber für sich allein genommen nicht ausreichen, die Qualifizierung als Spezialitätenrestaurant auszuschließen. Zum Ersten dürften Kochkulturen und deren Eigenart eher an Regionen und deren geografische und kulturelle Besonderheiten (Meerzugang, Weideland, religiöse Verzehrregeln usw.) als an Landesgrenzen anknüpfen. Zum Zweiten kann die Qualifizierung nicht allein an einer – leicht zu ändernden – verbalen Umschreibung der tatsächlich angebotenen Küche scheitern.
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c) Nach der anzustellenden Gesamtbetrachtung spricht daher insgesamt nach alledem nach Auffassung der Kammer mehr dafür als dagegen, dass der Arbeitgeber des Antragstellers die Voraussetzungen eines Spezialitätenrestaurants erfüllt.
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3. Im Falle des gesetzlichen Ausschlusses der nach § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs bleibt es im Falle der offenen Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs vorbehaltlich einer weiteren Interessenabwägung grundsätzlich bei der gesetzlichen Wertung, ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse anzunehmen. Allerdings ist vorliegend nach Auffassung der Kammer ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache nach der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegend wahrscheinlich. Demgegenüber sind besondere öffentliche Interessen durch einen Verbleib des Antragstellers im Bundesgebiet bis zum bestands- bzw. rechtskräftigen Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens soweit ersichtlich nicht tangiert. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen voraussichtlich vor. Der Antragsteller ist als Spezialitätenkoch angestellt und würde voraussichtlich zum Zeitpunkt nach der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 21/09 –, juris, Rn. 14 und Urteil vom 16.08.2011 – 1 C 4/10 –, juris) sowie der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis in der Lage sein, seinen Lebensunterhalt mit einem bereinigten Nettoeinkommen von etwa 1.750,00 EUR selbst zu erwirtschaften (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Er wäre auf öffentliche Leistungen – wie bisher auch – nicht angewiesen. Die Identität ist geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG) und ein Ausweisungsinteresse ist nicht ersichtlich (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Ferner beeinträchtigt oder gefährdet der Aufenthalt des Antragstellers keine Interessen der Bundesrepublik (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG). Demgegenüber erscheint es dem Antragsteller unzumutbar, sein Verfahren vom Ausland aus betreiben zu müssen und im Zuge dessen eine wesentliche Erteilungsvoraussetzung, nämlich seine Arbeitsstelle als Spezialitätenkoch bei seinem Arbeitgeber, preisgeben zu müssen. III.
3. Im Falle des gesetzlichen Ausschlusses der nach § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs bleibt es im Falle der offenen Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs vorbehaltlich einer weiteren Interessenabwägung grundsätzlich bei der gesetzlichen Wertung, ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse anzunehmen. Allerdings ist vorliegend nach Auffassung der Kammer ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache nach der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegend wahrscheinlich. Demgegenüber sind besondere öffentliche Interessen durch einen Verbleib des Antragstellers im Bundesgebiet bis zum bestands- bzw. rechtskräftigen Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens soweit ersichtlich nicht tangiert. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen voraussichtlich vor. Der Antragsteller ist als Spezialitätenkoch angestellt und würde voraussichtlich zum Zeitpunkt nach der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 21/09 –, juris, Rn. 14 und Urteil vom 16.08.2011 – 1 C 4/10 –, juris) sowie der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis in der Lage sein, seinen Lebensunterhalt mit einem bereinigten Nettoeinkommen von etwa 1.750,00 EUR selbst zu erwirtschaften (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Er wäre auf öffentliche Leistungen – wie bisher auch – nicht angewiesen. Die Identität ist geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG) und ein Ausweisungsinteresse ist nicht ersichtlich (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Ferner beeinträchtigt oder gefährdet der Aufenthalt des Antragstellers keine Interessen der Bundesrepublik (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG). Demgegenüber erscheint es dem Antragsteller unzumutbar, sein Verfahren vom Ausland aus betreiben zu müssen und im Zuge dessen eine wesentliche Erteilungsvoraussetzung, nämlich seine Arbeitsstelle als Spezialitätenkoch bei seinem Arbeitgeber, preisgeben zu müssen.
III.
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Soweit der Antragsteller begehrt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung (Ziffer 4) anzuordnen, ist der Antrag im Hinblick auf die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG entfallende aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft.
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Ist ein Obsiegen des Antragstellers im Hinblick auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis überwiegend wahrscheinlich (s. oben), gilt dies auch für die hieran anknüpfende Abschiebungsandrohung (Ziffer 4).
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs 2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 84 AufenthG
§ 12 LVwVG
§ 39 AufenthG
§ 11 BeschV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 BeschV
§ 26 Abs. 2 BeschV
§ 4 Abs. 4 AAV
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93, 94
BVerwGE 123, 241, 244
11 S 2438/11
1 BvR 2025/03
4 VR 1005.04
12 K 12.62
3 K 872.12
26 K 443.13
18 B 1315/95
1 C 21/09
1 C 4/10