Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-02, Aktenzeichen L 29 AS 1644/19, L 29 AS 1625/19 B ER PKH
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2019:1002.L29AS1644.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Daueraufenthaltsrecht des Unionsbürgers nach § 4a FreizügG setzt die Rechtmäßigkeit eines fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalts voraus. Dieser verlangt wiederum ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 FreizügG. Ist ein Aufenthaltsrecht i. S. von § 2 Abs. 2 FreizügG nicht gegeben, so besteht ein Recht zum Aufenthalt nach § 2 Abs. 5 S. 1 FreizügG allenfalls für einen Aufenthalt für bis zu drei Monaten.(Rn.12)
2. Ist ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland nicht glaubhaft gemacht, so liegt die Leistungsvoraussetzung nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB 2 nicht vor. Ist überhaupt kein Aufenthaltsrecht glaubhaft gemacht, so greift der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 2 Nr. 2a SGB 2.(Rn.14)
3. Hat ein Obdachloser über viele Jahre durch Bettelei und Zuwendungen Einkünfte erzielt und Leistungen des SGB 2 nicht beantragt, so mangelt es im Hinblick auf die verstrichenen Zeiträume an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.(Rn.16)
Verfahrensgang
Die Beschwerden des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 19. August 2019 werden zurückgewiesen.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg unter Beiordnung von Rechtsanwältin A N wird abgelehnt.
Außergerichtliche Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes von dem Antragsgegner Leistungen nach dem SGB II.
Der Antragsteller hält sich nach eigenen Angaben seit 1999 als Obdachloser in der Bundesrepublik Deutschland auf, hat noch nie in Deutschland gearbeitet und lebt vom Betteln und von Zuwendungen Dritter. Im Dezember 2018 beantragte er bei dem Antragsgegner Leistungen nach dem SGB II und legte hierbei insbesondere die Bestätigung einer Strafanzeige des Polizeipräsidenten in B über einen Taschendiebstahl am 29. März 2019 und eine Bestätigung von Herrn J M vom 13. Dezember 2018 über die regelmäßige Nutzung des soziokulturellen Treffpunkts „U D“ vor. Der Antragsgegner forderte den Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 2019, 30. Januar 2019 und 4. April 2019 vergeblich zur Mitwirkung insbesondere durch Vorlage von Kontoauszügen auf. Mit Bescheid vom 3. Mai 2019 lehnte der Antragsgegner schließlich Leistungen nach dem SGB II ab, weil insbesondere ein Daueraufenthaltsrecht nicht nachgewiesen sei. Hiergegen erhob der anwaltlich vertretene Antragsteller Widerspruch, den der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2019 zurückwies.
Am 20. Juni 2019 hat der anwaltlich vertretene Antragsteller bei dem Sozialgericht Berlin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu bewilligen. Zur Begründung hat er ausgeführt, er halte sich seit mindestens 5 Jahren im Bundesgebiet auf und habe daher ein Daueraufenthaltsrecht.
Das Sozialgericht Berlin hat mit Beschluss vom 19. August 2019 sowohl den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als auch die Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Es sei schon ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller verfüge insbesondere nicht über ein Daueraufenthaltsrecht, da er sich selbst nach seinem eigenen Vortrag nicht mindestens fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet auf Grundlage des Freizügigkeitsgesetzes/EU aufhalte.
Gegen diesen Beschluss hat der auch im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertretene Antragsteller am 4. September 2019 Beschwerde bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt, in der er die Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erbringung von Leistungen nach dem SGB II, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die 1. Instanz und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsakten des Antragsgegners (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Beschwerdeverfahren wendet sich der Antragsteller ausweislich der mit anwaltlichen Schriftsätzen gestellten Anträge gegen den Beschluss des Sozialrechts Berlin vom 19. August 2019 und begehrt weiterhin ausdrücklich die Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistungserbringung vorläufiger Leistungen nach dem SGB II. Weder die Anträge noch die Beschwerdebegründung lassen erkennen, dass im Beschwerdeverfahren Ansprüche gegen den Sozialleistungsträger auf Leistungen nach dem SGB XII geltend gemacht werden. Dementsprechend geht der Senat davon aus, dass auch im Beschwerdeverfahren nur Leistungsansprüche gegen den Antragsgegner auf Leistungen nach dem SGB II im Streit sind.
Die so verstandene Beschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet.
Das Sozialgericht Berlin hat in der angegriffenen Entscheidung zutreffend dargelegt, dass zumindest ein Anordnungsanspruch auf die begehrte Leistung nach dem SGB II nicht glaubhaft gemacht ist. Insoweit verweist der Senat gemäß § 142 Abs. 2 Satz 3 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung und sieht von einer erneuten Darstellung ab.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch der Beschwerdevortrag nicht zu einer anderen Einschätzung führt.
Soweit in der Beschwerdeschrift erneut vorgetragen wird, der Antragsteller lebe seit 1999 als Obdachloser in der Bundesrepublik Deutschland und verfüge daher über ein Daueraufenthaltsrecht, so ist dies nicht zu einer Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anspruches auf Leistungen nach dem SGB II geeignet.
Das Sozialgericht hat in der angegriffenen Entscheidung insoweit bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass für ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Freizügigkeitsgesetz/EU die Rechtmäßigkeit des behaupteten 5-jährigen gewöhnlichen Aufenthaltes Voraussetzung ist. Ein rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne dieser Regelung setzt allerdings seinerseits ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Freizügigkeitsgesetz/EU voraus. Ein solches Recht wurde von dem Antragsteller nicht einmal behauptet. Dass er sich in Deutschland zur Arbeitssuche aufgehalten hat, hat er nicht vorgetragen und folgerichtig auch nicht glaubhaft gemacht, beispielsweise durch Vorlage von Bewerbungen im Rahmen der Arbeitssuche. Ist ein Aufenthaltsrecht im Sinne von § 2 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz/ EU aber nicht gegeben, so besteht ein Recht zum Aufenthalt nach § 2 Abs. 5 S. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU allenfalls für einen Aufenthalt für bis zu drei Monaten. Außerdem ist festzustellen, dass Polen der Europäischen Union erst am 1. Mai 2004 beigetreten ist und daher vor diesem Datum ein rechtmäßiger Aufenthalt des Antragstellers mit polnischer Staatsbürgerschaft auf Grundlage des Freizügigkeitsgesetzes/ EU schon rechtlich nicht erfolgt sein kann.
Darüber hinaus ist ein tatsächlicher gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland auch nicht glaubhaft gemacht.
Soweit auf die vorgelegte Bestätigung insbesondere von Herrn M („UD“, vom 13. Dezember 2018) verwiesen wird, ist festzustellen, dass dieser lediglich bestätigen konnte, der Antragsteller nutze „die Angebote des soziokulturellen Tagestreffs für Wohnungslose seit Sommer 2012 regelmäßig und … für seine Post… die Adresse unseres Treffpunkts“. Aus dieser Bestätigung ist ein gewöhnlicher Aufenthalt schon deshalb nicht herzuleiten, weil es selbst nach dem Vortrag des Antragstellers ihm problemlos möglich ist, innerhalb eines Tages in seine Heimat nach P hin und zurück zu fahren und er dies auch getan hat. Schon nach dieser eigenen Erklärung des Antragstellers ist nicht auszuschließen, dass er seinen gewöhnlichen Aufenthalt in P hat und nur regelmäßig nach B reist. Ist aber damit letztlich nicht einmal ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland glaubhaft gemacht, so liegt schon die Leistungsvoraussetzung nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II nicht vor. Ist zudem überhaupt kein Aufenthaltsrecht des Antragstellers glaubhaft gemacht, so greift der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 2 Nr. 2a SGB II.
Davon abgesehen ist auch eine Hilfebedürftigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II nicht glaubhaft gemacht.
Selbst nach den eigenen Erklärungen des Antragstellers erzielt er als Obdachloser Einkünfte durch Bettelei und Zuwendungen Dritter. Im Verwaltungsverfahren hat der Antragsteller zudem die Bestätigung einer Strafanzeige bei dem Polizeipräsidenten in B vom 29. März 2019 über einen Taschendiebstahl vorgelegt, so dass letztlich Einnahmen aus illegalen Tätigkeiten wohl selbst vom Antragsteller angegeben werden. Außerdem ist festzustellen, dass der Antragsteller sich zwar nach eigenen Angaben angeblich seit 1999 in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, also mittlerweile 20 Jahre, der Leistungsantrag beim Antragsgegner ausweislich der Verwaltungsakte aber erst vom 14. Dezember 2018 datiert, also aus dem letzten Jahr. Von welchen finanziellen Mitteln der Antragsteller in den vergangenen Jahrzehnten seinen Lebensunterhalt bestritten hat, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Danach ist insgesamt auch die behauptete Bedürftigkeit des Antragstellers nicht ansatzweise glaubhaft gemacht.
Im Hinblick auf die verstrichenen Zeiträume ist schließlich auch ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Antragsteller - anders als in den vergangenen Jahren - nunmehr dringlich finanzieller Leistungen nach dem SGB II bedarf.
Schließlich ist die vom Antragsteller angeregte Beiladung des Sozialhilfeträgers im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz schon deshalb grundsätzlich nicht geboten, weil sie regelmäßig zu erheblichen Verzögerungen führt. So sind grundsätzlich vor einer Beiladung die bereits Beteiligten zu hören, anschließend hat gegebenenfalls ein Beiladungsbeschluss zu erfolgen und ist zuzustellen und dem Beigeladenen ist schließlich rechtliches Gehör zu gewähren. Dies alles steht dem Gedanken einer Verfahrensbeschleunigung im einstweiligen Rechtsschutz entgegen.
Zudem hätte im vorliegenden Fall für den anwaltlich vertretenen Antragsteller durchaus die Möglichkeit bestanden, Leistungen nach dem SGB XII bei dem zuständigen Sozialhilfeträger zu beantragen und gegebenenfalls einstweiligen Rechtsschutz gegen den Sozialhilfeträger anzustrengen. Stattdessen wurden im erstinstanzlichen Verfahren durch den anwaltlich vertretenen Antragsteller ausschließlich Leistungen nach dem SGB II gegen den Antragsgegner geltend gemacht. Nicht einmal im Beschwerdeverfahren hat der anwaltlich vertretene Antragsteller auch nur hilfsweise Ansprüche nach dem SGB XII beantragt. Soweit es um Ansprüche nach dem SGB XII geht, sieht es der Senat daher als zumutbar und geboten an, den Antragsteller auf den entsprechenden Antragsweg/Rechtsweg zu verweisen. Außerdem kommt eine Beiladung des Sozialhilfeträgers im hiesigen Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz schon deshalb nicht Betracht, weil die Hilfebedürftigkeit auch im SGB XII Leistungsvoraussetzung ist (vgl. § 27 SGB XII) und daher nach gegenwärtigen Ermittlungsstand auch eine Verpflichtung des Sozialhilfeträgers zur Leistungserbringung im hiesigen Verfahren mangels Glaubhaftmachung der Hilfebedürftigkeit nicht in Betracht kommt (vgl. § 75 Abs. 2 SGG).
Mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (§ 73a SGG in Verbindung mit § 114 der Zivilprozessordnung - ZPO) kam weder die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Beschwerdeverfahren in Betracht.
Die Kostenentscheidung beruht bezüglich des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG; hinsichtlich der Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe folgt die Entscheidung aus § 73a SGG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4a FreizügG
§ 2 FreizügG
§ 9 SGB II
§ 27 SGB XII
§ 73a SGG
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 2 Abs. 2 FreizügG
§ 2 Abs. 5 S. 1 FreizügG
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB 2
§ 7 Abs. 2 Nr. 2a SGB 2
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II
§ 7 Abs. 2 Nr. 2a SGB II
§ 75 Abs. 2 SGG
§ 114 der Zivilprozessordnung
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 142 Abs. 2 Satz 3 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 94 AS 5975/19