Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-09, Aktenzeichen 4 Sa 328/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2004:0909.4SA328.04.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2004 - 2 Ca 1011/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung. Der Kläger war seit 29.01.2001 bei der Beklagten als Fahrer zu einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt rund 2.350,00 € tätig. Die Beklagte betreibt über 40 Filialen und beschäftigt ca. 850 Arbeitnehmer. Der Kläger, der zunächst als Springer eingesetzt war und fast alle Filialen der Beklagten anfuhr, war seit Juli 2002 Stammfahrer der Tour B. In der Filiale der Beklagten im T-Markt B trank der Kläger regelmäßig Kaffee oder Kakao und aß dazu Teilchen, ohne diese zu bezahlen. Mit Schreiben vom 02.06.2003, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Der Kläger hat hiergegen mit am 04.06.2003 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenem Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat außerdem Weiterbeschäftigung begehrt, Zahlung der Vergütung für Monate Juni bis Oktober 2003 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie die Abgeltung von Überstunden.
Der Kläger hat vorgetragen, beim ersten Anfahren des T-Marktes hätten die Verkäuferinnen ihm von sich aus Kaffee angeboten und ihm diesen auch ausgeschenkt. Später habe er gefragt, ob er sich ein Teilchen nehmen könne, was ihm die Verkäuferinnen auch erlaubt hätten. Beim ersten Mal habe er vor dem Verlassen des Geschäftes gebeten, ihm das Teilchen abzuziehen, worauf die Zeugin F erwidert habe, er solle das Geld stecken lassen, da man das aus der Kaffee- bzw. Trinkgeldkasse zahle. Es sei üblich gewesen, dass nicht nur die Verkäuferinnen sich einmal ein Teilchen nehmen und dies aßen, sondern auch, dass den Auslieferungsfahrern Kaffee oder Kakao und Teilchen angeboten würden. Hierzu hat der Kläger unter ausführlichem Beweisangebot substantiiert vorgetragen. Bis zum Tage seiner Kündigung habe ihm niemand gesagt, dass er die angebotenen Lebensmittel nicht entgegen nehmen dürfe. Auch die Zeugin Sch, Gebietsverkaufsleiterin für Rheinland-Pfalz und Luxemburg habe an verschiedene Fahrer Kaffee verteilt.
Er sei der einzige Auslieferungsfahrer, dem fristlos gekündigt worden sei, es handele sich damit um eine herausgreifende Kündigung. Die Beklagte habe auch die 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, weil die zuständige Bezirksleiterin die Zeugin Sch bereits am 15.05.2003 volle Tatsachenkenntnis gehabt habe.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.06.2003 aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.191,93 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit 15.07.2003 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verteilen, an ihn 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit 15.08.2003 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit 15.09.2003 abzüglich netto gezahlter 174,54 € zu zahlen,
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit 15.10.2003 abzüglich netto gezahlter 872,70 € zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit 15.11.2003 abzüglich netto gezahlter 901,79 € zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.148,13 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 04.12.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, der Kläger habe sich eigenmächtig Kakao bzw. Kaffee am Getränkeautomaten geholt, Teilchen ungefragt aus den Transportkörben genommen. Er sei hierzu nicht von Verkäuferinnen eingeladen worden. Allen Mitarbeitern sei bekannt, dass sie sämtliche auf eine Schädigung der Firma gerichtete Handlungen arbeitsrechtlich verfolge. Wegen des unbefugten Verzehrs von Backwaren seien die Leiterin der Filiale B N sowie eine weitere Verkäuferin fristlos entlassen worden. Die beiden Auszubildenden und die Zeugin F, die als einzige keine Backwaren ohne Bezahlung verzehrt habe, hätten Abmahnungen erhalten.
Die Zeugin Sch habe am 21.05. durch die Bereichsleiterin von Unregelmäßigkeiten in der Filiale B gehört. Sie habe am 23.05.2003 Gespräche mit den Mitarbeitern geführt, bei denen erstmals der Name des Klägers aufgetaucht sei. Daher habe sie am 01.06., dem ersten Arbeitstag des Klägers nach einer Erkrankung das Gespräch mit dem Kläger versucht, in dessen Verlauf er die ihm gemachten Vorwürfe eingeräumt habe.
Ansprüche auf Überstundenvergütung seien verfallen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2004 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F, des Zeugen S und der Zeugin Sch.. Auf die Sitzungsniederschrift vom 20.01.2004 wird verwiesen.
In dem angefochtenen Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe einen wichtigen Kündigungsgrund selbst gesetzt. Nach Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger nicht von der Zeugin F unter Hinweis auf eine Kaffee- oder Trinkgeldkasse eingeladen wurde. Die Zeugin habe die Vorgänge in der Filiale im Einzelnen geschildert und dabei den Vortrag der Beklagten voll umfänglich bestätigt. Weder sie selbst noch in ihrem Beisein eine andere Verkäuferin habe den Kläger eingeladen. So habe sie ihm nicht unaufgefordert Kaffee, Kakao oder Teilchen hingestellt oder ihm erlaubt sich Getränke oder Backwaren mitzunehmen. Das Geld in der Trinkgeldkasse sei nicht für den privaten Verzehr gedacht sondern werde für ein gemeinsames Essen der Frauen verwendet. Der Kläger habe auch ihr gegenüber nicht angeboten zu bezahlen. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, den Kläger einzuladen. Dem Bruder des Klägers habe sie lediglich Kaffee aus einer privaten Kaffeemaschine ausgeschenkt. Diese Aussage sei für das Arbeitsgericht glaubwürdig. Eine gegenbeweisliche Vernehmung des Zeugen A A. zur Behauptung, die Zeugin habe diesem Kaffee auch aus der Firmenkaffeemaschine ausgeschenkt, sei nicht durchzuführen. Zum einen sei der Sachvortrag des Klägers hierzu unsubstantiiert, zum anderen stünde auch dann, wenn durch die Vernehmung des Zeugen A. die Glaubwürdigkeit der Zeugin F erschüttert wäre, nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger durch die Verkäuferinnen zum Verzehr eingeladen worden war. Die Voraussetzung einer Parteivernehmung des Klägers läge nicht vor. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, es sei bei der Beklagten üblich, Getränke und Backwaren aus dem Sortiment ohne Bezahlung zu konsumieren. Der Kläger habe zwar die Verhältnisse in neun Filialen der Beklagten detailliert geschildert, dies reiche bei insgesamt über 40 bestehenden Filialen für die Annahme einer allgemeinen Üblichkeit jedoch nicht aus. Zu dem würden selbst nach der Darstellung des Klägers nur in zwei Filialen Brötchen bzw. Teilchen zum Verzehr angeboten, in den übrigen lediglich Getränke. Dazu habe der Kläger angegeben, es sei Kaffee ausgeschenkt worden, ohne dazu Stellung zu nehmen, ob dies aus einem Automaten der Beklagten erfolgte oder vielmehr aus der privaten Kaffeemaschine einer Verkäuferin. Der Kläger habe auch nicht annehmen können, die Beklagte dulde es, dass sich ihre Arbeitnehmer nach Belieben an den Warenvorräten bedienen. Dass der Kläger selbst nicht davon ausgegangen sei, betriebsüblich dürften Lebensmittel nach Belieben auf Kosten der Beklagten verzehrt werden, ergebe sich schließlich auch daraus, dass er selbst angegeben habe, gegenüber der Zeugin F beim ersten Mal die Bezahlung des Teilchens angeboten zu haben. Hierzu hätte bei einer Betriebsüblichkeit keine Veranlassung bestanden.
Die Kündigung stelle auch keine unzulässige herausgreifende Kündigung dar. Die Beklagte habe im Einzelnen dargelegt, inwieweit sie auch anderen Arbeitnehmern in der Filiale B wegen des unbefugten Verzehrs von Backwaren gekündigt habe. Damit scheide bereits die Annahme einer herausgreifenden Kündigung aus. Dass die Zeugin F und eine Auszubildende lediglich abgemahnt wurden und anderen Fahrern keine Kündigung ausgesprochen wurde, sei unerheblich. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei im Kündigungsrechtsstreit wegen dessen individueller Ausgestaltung nicht anwendbar. Es stehe dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, einzelnen Arbeitnehmern zu kündigen und anderen nicht. Das Verhalten des Klägers berechtige die Beklagte zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung.
Der fristlosen Kündigung hätte keine erfolglose Abmahnung vorangehen müssen. Eine Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen Vertrauens durch eine Abmahnung sei nicht möglich gewesen. Gerade wegen der Beharrlichkeit des Fehlverhaltens des Klägers könne der Beklagten nicht zugemutet werden, auf ein künftig vertragsgemäßes Verhalten des Klägers zu hoffen. Die Beklagte habe ihm besonderes Vertrauen entgegen gebracht, da sie ihm Waren anvertraute, bei deren Auslieferung er nicht beaufsichtigt wurde. Das ihn in gesetzte Vertrauen habe der Kläger durch sein strafbares Verhalten missbraucht.
Die Zwei-Wochen-Frist habe die Beklagte eingehalten. Nach Aussage der Zeugin Sch sei sie zunächst durch die neue Leiterin der Filiale im T-Markt B die Zeugin B am 19.05. oder in der Vorwoche telefonisch zu einem Gespräch gebeten worden ohne zu wissen worum es ginge. Ein erstes persönliches Gespräch habe am 20.05. stattgefunden. In den darauf folgenden Tagen habe sie nach und nach von den Geschehnissen in der Filiale B erfahren, wobei zu einem von ihr nicht mehr erinnerlichen Zeitpunkt auch der Name des Klägers genannt worden sei. Am 21.05. habe sie den Zeugen S, den Personalleiter informiert. Diese Darstellung habe der Zeuge S bestätigt. Es bestehe kein Anlass an den Bekundungen der Zeugen Sch und S zu zweifeln. Unabhängig von der Frage, ob die bis zum 31.05.2003 andauernde Erkrankung des Klägers die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt habe, sei damit die am 02.06.2003 überreichte Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung durch die Beklagte ausgesprochen worden. Gründe, die eine andere Beurteilung im Rahmen der Interessenabwicklung rechtfertigen könnten, sei nicht ersichtlich. Das Arbeitsverhältnis habe weniger als 2 ½ Jahre bestanden, der Kläger sei bei Ausspruch der Kündigung erst 34 Jahre alt und ohne Unterhaltspflichten. Wegen Wirksamkeit der Kündigung könne der Kläger keine Vergütung vom 03.06. - 31.10.2003 beanspruchen, ebenso wenig habe er einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der Anspruch auf Überstundenvergütung sei verfallen.
Gegen das dem Kläger am 29.04.2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 30.04.2004 eingelegte Berufung. Der Kläger hat seine Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis 29.07.2004 verlängert worden war, mit am 28.07.2004 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Er verfolgt seine Klageanträge weiter mit Ausnahme der Vergütung für Überstunden. Im Wesentlichen greift er die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts an. Das Arbeitsgericht habe der Zeugin F geglaubt, ohne auf das gegenteilige Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen A. A. nachgegangen zu sein. Die von ihm weiter benannten Zeugen werden bestätigen können, dass auch an andere Auslieferungsfahrer der Beklagten Kaffee aus der Firmenkaffeemaschine ausgeschenkt worden sei. Auch habe Frau N N gesehen, wie Frau F sich ihre eigenen Brötchen mit Wurst und Käse aus dem Kühlschrank der Beklagten belegt habe, ohne dies zu bezahlen. All dies belege, dass die Aussage der Zeugin nicht glaubhaft sei. Diese habe sehr wohl ein Interesse daran gehabt, den Sachverhalt genauso zu schildern, dass ihre Arbeitsstelle nicht gefährdet sei. Bei Vernehmung des Zeugen A. A. wäre bestätigt worden, dass Frau F ihm aus der Firmenkaffeemaschine regelmäßig Kaffee ausgeschenkt habe, ohne dass dieser dafür bezahlen musste. Sie habe ihm den Kaffee regelrecht bereitgestellt. Das Arbeitsgericht hätte darauf hin sein Urteil nicht auf die Aussage der Zeugin F stützen dürfen. Aufgrund der Örtlichkeiten sei es zumindest anbewiesen, dass dem Kläger regelmäßig Kaffee aus der Firmenkaffeemaschine und auch ab und zu ein Teilchen zum Verzehr angeboten worden sei, ohne dass er dafür zu bezahlen hatte. Die Backwaren seien durch eine Scheibe von den Kunden getrennt, darüber hinaus sei der Standort der Firmenkaffeemaschine von der Kundentheke räumlich getrennt. Gerade aufgrund des langen Zeitraums müsse man sich fragen, warum die Zeugin F den Kläger niemals aufgefordert habe, Kaffee oder ein Teilchen zu zahlen. Gleichfalls müsse man sich fragen, warum die Zeugin niemals die Geschäftsleitung über das Verhalten des Klägers informiert habe, zumal sie selbst bekundet habe, kein gutes Verhältnis zum Kläger zu haben.
Die Rechtsanwendung im Falle der herausgreifenden Kündigung durch das Arbeitsgericht sei ebenfalls fehlerhaft. Wenn der Arbeitgeber bei gleichen Pflichtverletzungen mehrerer Arbeitnehmer nicht allen, sondern nur einem Arbeitnehmer kündige, sei daraus zu schließen, dass es dem Arbeitgeber zumutbar sei, auch das Arbeitsverhältnis mit dem gekündigten Arbeitnehmer fortzusetzen. Die mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer, die gleich ihm Kaffee, Teilchen oder andere Produkte erhielten, bezeichnet der Kläger namentlich. Durch sein Beweisangebot sei die Betriebsüblichkeit nachgewiesen. Zumindest sei dem Kläger ein Irrtum unterlaufen, dass er davon ausginge, dass er die ihm freiwillig angebotenen Kaffees bzw. ab und zu ein Teilchen nicht bezahlen müsse. Die Verkäuferinnen wüssten genau, dass der kostenlose Verzehr von Teilchen nicht gestattet sei. Aus der Aussage der Zeugin F ergebe sich, dass diese ganz offenbar erkannt habe, dass der Berufungskläger nicht wusste, dass er die Teilchen nicht ohne Bezahlung nehmen dürfe. In dieser Situation hätte sie den Kläger darauf aufmerksam bzw. die Geschäftsleistung informieren müssen, auch wenn sie nicht Filialleiterin war.
Die Beklagte hätte ihn vor Ausspruch einer Kündigung abmahnen müssen. Er sei einsichtig und hätte danach sein Verhalten sofort dementsprechend verändert. Schließlich sei die Zwei-Wochen-Frist nicht eingehalten. Frau Sch habe bereits am 15.05.2003 von den Vorgängen gewusst und inwieweit der Kläger darin verwickelt war. Als Gebietsverkaufsleiterin sei ihr die Tatsachenkenntnis der Berufungsbeklagten zuzurechnen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2004 mit dem Aktenzeichen 2 Ca 1011/03 wird abgeändert.
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.06.2003 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Berufungskläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 2.191,93 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 15.07.2003 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 15.08.2003 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 15.09.2003 abzüglich netto gezahlter 174,54 € zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 15.10.2003 abzüglich netto gezahlter 872,70 € zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 2.346,59 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszins seit dem 15.11.2003 abzüglich netto gezahlter 901,79 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe am 20.05.2003 durch die Gebietsleiterin Sch erstmals Kenntnis von Unregelmäßigkeiten in der Filiale B erfahren. Sie habe am 21.05.2003 den Personalleiter von Unregelmäßigkeiten in Kenntnis gesetzt. Am 23.05.2003 mit allen Verkäuferinnen in B Gespräche geführt und in diesen Gesprächen sei zum ersten Mal der Name des Klägers gefallen. Der Personalleiter habe sich sodann im Gespräch mit dem Kläger bemüht, dieses Gespräch habe am 01.06.2003 stattgefunden. Gegenüber allen Mitarbeitern der Filiale habe die Beklagte unverzüglich reagiert. Der Tatsachenvortrag des Klägers sei falsch. Er sei zu keiner Zeit von Frau F gefragt worden, ob er noch Zeit für einen Kaffee habe und dementsprechend auf einen Kaffee eingeladen worden. Ebenso wenig habe er Mitarbeiterinnen in der Filiale B jemals gefragt, ob er sich Teilchen nehmen dürfe. Es sei nicht üblich, dass sich Mitarbeiter Backwaren eigenmächtig aus Transportkörben nehmen dürfen. Es sei auch weder in der Filiale B noch in anderen Filialen Gang und Gäbe, dass sich Verkäuferinnen mit Teilchen und Getränken versorgen. Auch Mitarbeiter in der Filiale B seien mit dem Fall nicht einverstanden gewesen. Die Zeugin F habe die Filialleiterin N auf das Verhalten des Klägers aufmerksam gemacht, diese habe weder das Verhalten des Klägers unterbunden noch der Bezirksleitung Mitteilung gemacht. Wenn Mitarbeiter von privat gekochtem Kaffee anderen Mitarbeitern etwas anböten, sei von der Beklagten dagegen nichts einzuwenden. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei zutreffend. Mögliche Bekundungen des Zeugen A., er habe von der Zeugin F Kaffee ausgeschenkt bekommen beziehen sich nicht auf die Frage, ob der Kläger zu Kaffee oder Teilchen von der Zeugin F eingeladen worden sei. Sie können auch nicht an der Glaubwürdigkeit der Zeugin rütteln, weil sie selbst im Rahmen ihrer Vernehmung erläutert habe, dass sie dem Zeugen A. aus einer privaten Kaffeemaschine Kaffee ausgeschenkt habe. Auch weitere Vernehmung der Zeugin N und K seien nicht geeignet die Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen. Die Zeugin F habe ihre Pflicht darin getan, dass sie ihre Vorgesetzte informiert habe. Dies spreche nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Der Kläger habe als Auslieferungsfahrer jederzeit Zugriff auf die Waren in den Transportkörben und bringe diese auch hinter die Theken in die einzelnen Filialen, wo die Waren in den Körben stehen, bis sie von den Verkäuferinnen einsortiert werden. Er habe somit auch Zugriff auf die Bedienungstheken und auf die Kaffeeautomaten der Beklagten. Eine herausgreifende Kündigung liege nicht vor. Der Beklagten sei mit Blick auf weitere Fahrer im entscheidenden Kündigungszeitpunkt keine vergleichbaren Fälle bekannt. Des Weiteren seien auch nach Kündigung des Klägers keine weiteren Vorfälle mit Fahrern vergleichbarer Art entsprechend sicher zur Kenntnis gekommen. Die Beklagte habe auf den Vortrag des Klägers umfangreiche weitere Nachforschungen angestellt, wobei der vom Kläger geäußerte Verdacht in all den Fällen nicht erhärtet bzw. konkretisiert werden konnte. Die Beklagte bestreitet, dass sich der Kläger in einem Irrtum befunden habe. Soweit der Kläger sich darauf berufe, die Zeugin F habe ihn über seinen Irrtum aufklären müssen, gehe diese Annahme fehl. Kein Arbeitnehmer sei verpflichtet, seinen Arbeitnehmer über sein Verhalten aufzuklären, insbesondere dann, wenn das an den Tag gelegte Verhalten offensichtlich und nach allgemeiner Lebenserfahrung erkennbar rechtswidrig ist. Eine Abmahnung komme nicht in Betracht. Die Zwei-Wochen-Frist sei eingehalten. Das erste Gespräch habe am 20.05.2003 im Beisein der Zeugin Sch stattgefunden. Die Beklagte sei nicht schon am 15.05. durch Frau N über die Vorgänge in der Filiale B unterrichtet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 09.09.2004.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO). Das Rechtsmittel der Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
II. Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht Trier die Klage des Klägers auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung abgewiesen. Dem Kläger steht kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu und auch kein Anspruch auf Zahlung Gehalt, der vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungszeitpunkt hinaus abhängig ist.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Trier ist vollständig und überzeugend, im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden.
Die Berufungskammer nimmt daher gem. § 69 Abs. 2 ArbGG voll umfänglich Bezug auf den begründenden Teil des angefochtenen Urteils. Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei kurz auf Folgendes hinzuweisen:
Vollendete oder auch nur versuchte Eigentums- oder Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitsgebers sind grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Solche Delikte stellen an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Tatbestände des Diebstahls und der Unterschlagung setzten Rechtswidrigkeit voraus und sind strafbewehrt. Dem Arbeitnehmer muss die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens deshalb bewusst sein. Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat er auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung, unabhängig vom Wert des Schadens, in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers (vgl. BAG Urt. v. 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - in BAGE 92, 184, 191). Dies gilt auch für den Diebstahl bzw. die Unterschlagung geringwertiger Sachen aus dem Eigentum des Arbeitgebers. Die rechtswidrige und vorsätzliche Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist stets, auch wenn die Sachen nur geringen Wert besitzen, als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (Prüfung auf der zweiten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB) kann zur Feststellung der Nichtberechtigung der außerordentlichen Kündigung führen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass eine fortdauernde und permanente Wegnahme von Kaffee bzw. Teilchen den Geringfügigkeitsrahmen überstiegen hat.
Die Beklagte lebt vom Verkauf von Kaffee und Backwaren an Kunden. Wenn ihre eigenen Mitarbeiter sich ohne Bezahlung von Backwaren selbst bedienen, wird das Interesse der Arbeitgeberin nachhaltig geschädigt. Bei der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, wie es sich in einem Einzelhandelsbetrieb wie dem der Beklagten auf das Verhalten anderer Arbeitnehmer auswirken müsste, wenn die Beklagte Eigentumsdelikte in ihrem Betrieb ohne größere Sanktionen zulassen würde. In einem Handelsunternehmen, dessen Waren den Arbeitnehmern anvertraut sind, kann es allein aus Gründen der Abschreckung der anderen Arbeitnehmer erforderlich sein, in Diebstahlsfällen hart durchzugreifen. Demgemäß war auch im konkreten Fall eine vorherige vergebliche Abmahnung nicht erforderlich. Bei schweren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers ist eine Abmahnung nur dann nicht entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten werde nicht als erhebliches den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (vgl. BAG Urt. v. 21.06.2001, 2 AZR 325/00 = AP Nr. 5 zu BAT § 54). Ein Arbeitnehmer in einem Warenhausbetrieb muss normaler Weise davon ausgehen, dass er mit einem Diebstahl oder einer Unterschlagung auch geringwertiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers ist nach dem festzustellenden Sachverhalt nachhaltig gestört. Es kann auch nicht durch eine vorherige vergebliche Abmahnung wieder hergestellt werden.
Eine vorherige vergebliche Abmahnung des Klägers musste daher der ausgesprochenen arbeitsrechtlichen Sanktion nicht vorangehen.
Der Kläger macht im Berufungsverfahren auch im Wesentlichen fehlerhafte Tatsachenfeststellungen geltend. Er greift die Glaubwürdigkeit der Zeugin F an. Diese habe genau wie der Kläger sich selbst an Eigentum der Beklagten vergriffen, sie habe, nachdem sie lediglich eine Abmahnung erhalten hatte, mit der Aussage, dann nur das geschildert, was ihren eigenen Arbeitsplatz nicht gefährden konnte und damit die vom Kläger aufgestellte Behauptung, sie habe ihm die Mitnahme von Kaffee und Getränken erlaubt bzw. angebotene Zahlung zurückgewiesen, nicht bestätigt. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin müsse auch deswegen anders beurteilt werden, weil der vom Kläger benannte Zeuge A. A. bestätigen könne, dass die Zeugin ihm auch Kaffee ausgeschenkt habe.
Nach Auffassung der Berufungskammer kommt es auf die Aussage der Zeugin gar nicht an. Der Kläger macht nicht etwa geltend, eine ihm als Vorgesetzte zugewiesene Person habe ihm die Mitnahme von Kaffee oder Teilchen ohne Bezahlung gestattet. Wenn der Kläger sich darauf verlassen haben sollte, dass es im Betrieb der Beklagten Gang und Gäbe sei, dass sich Verkäuferinnen und auch Auslieferungsfahrer an Kaffee und Brötchen unentgeltlich bedienen, stützt er sich im Grunde auf nichts anderes, als dass eine in der unteren Hierarchieebene der Verkäufer und Auslieferungsfahrer gemachte Praxis verlassen hat, dass Waren der Beklagten ohne Bezahlung mitgenommen werden dürfen. Wenn der Kläger gleichzeitig unter Vorlage von Kassenanweisungen darlegt, dass dies den Verkäuferinnen nicht gestattet sei, musste ihm auch bekannt sein, dass diese Verkäuferinnen dann auch nicht befugt sind, Auslieferungsfahrern unentgeltliche Leistungen zukommen zu lassen. Auf eine Erlaubnis vorgesetzter Personen hat sich der Kläger im Übrigen nicht berufen. Auch der gemeinschaftlich begangene Diebstahl bzw. der Diebstahl mit Hilfe Unterstützung bzw. nicht Weitermeldung anderer Personen, die erkennbar über die Waren nicht dispositionsbefugt sind, stellt eine Straftat zu Lasten der Arbeitgeberin dar.
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren geltend macht, allein die Örtlichkeiten sprächen dagegen, dass er sich ungefragt bedient habe, ihm also Kaffee, Kakao oder Teilchen nachgerade aufgedrängt wurden, vermag eine andere Betrachtung nicht zu rechtfertigen. Unstreitig hat sich der Kläger aus den Anlieferungskörben bedient. Er hatte weiter unstreitig als Auslieferungsfahrer Zugang zu all den Örtlichkeiten, an denen eine Wegnahme sowohl vom Kaffeeautomaten der Beklagten als auch vom Teilchenbestand ohne weiteres möglich war.
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass eine unterstellte Erlaubnis oder Duldung der Zeugin F es auch dem Kläger nicht gestattete, sich eigenmächtig an dem Eigentum der Beklagten in nicht unerheblichem Umfang zu vergreifen, wobei der Schaden im Einzelfall zwar gering gewesen sein mag, die Häufung des vom Kläger eingeräumten Verhaltens es aber auch dem Kläger durchaus hätte bewusst werden müssen, dass er mit dem Diebstahl seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.
Der Kläger kann mit Erfolg auch nicht geltend machen, die von ihm benannten anderen Fahrer würden sich ebenfalls unentgeltlich an den Waren der Beklagten bedienen. Zwar ist dem Kläger einzuräumen, dass für den Fall, wenn die Beklagte für den Fall der herausgreifenden Kündigung unter Umständen zu verstehen gibt, sie betrachtet das Verhalten nicht als derart schwerwiegend, dass eine außerordentliche Kündigung als ultima ratio in Betracht kommt. Die Kammer kann angesichts des Tatsachenvortrages jedoch nicht feststellen, dass die Beklagte in positiver Kenntnis von gleichartigen Verfehlungen Arbeitsverhältnisse von Auslieferungsfahrern sanktionslos gelassen hat. Hierbei kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung an. Der Kläger konnte nicht einen einzigen Fall schildern, in dem die Beklagte einen Auslieferungsfahrer, der gleich dem Kläger ständig ohne Bezahlung Getränke und Teilchen zu sich genommen hat, nicht mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegt hat. Hierzu ist zumindest die Kenntnis der Beklagten von entsprechendem Fehlverhalten erforderlich. Die Beklagte hat des Weiteren unwidersprochen darauf hingewiesen, dass alle Verkäuferinnen, die in der Filiale B bei den Unregelmäßigkeiten aufgefallen sind, mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegt wurden, darunter zwei außerordentlichen Kündigungen. Dass die Beklagte bei der Zeugin F und bei einer Auszubildenden von einer außerordentlichen Kündigung Abstand genommen hat, lässt nicht den Schluss zu, die Beklagte betrachte dieses Fehlverhalten als nicht schwerwiegend für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses genug.
Eine Betriebsüblichkeit des kostenlosen Verzehrs von Kaffee und Teilchen hat der Kläger zwar behauptet, sein entsprechender Tatsachenvortrag lässt jedoch hierzu keinen Schluss zu. Die Betriebsüblichkeit setzt voraus, dass diese Verhaltensweisen dem Arbeitgeber bekannt sind und geduldet werden. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. Allein der Umstand, dass sich andere Fahrer ebenso wie der Kläger bedienen, spricht nicht dafür, dass dies als betriebsübliches Verhalten im Betrieb der Beklagten angesehen werden kann mit der Folge, dass es der Beklagten nicht möglich wäre, mit arbeitsrechtlichen Sanktionen dieses Verhalten abzustellen. Gerade die vom Kläger vorgelegte Arbeitsanweisung an die Kassiererin belegt das Gegenteil.
Schließlich hat die Beklagte auch die Zwei-Wochen-Frist zur außerordentlichen Kündigung gewahrt. Der Vortrag des Klägers, die auf Seiten der Beklagten kündigungsberechtigten Personen hätten bereits am 13.05. voll umfänglich Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gehabt, ist substanzlos geblieben. Der Kläger hat nicht erklärt, was die Zeugin Sch möglicher Weise bereits am 13.05. an konkreter Kenntnis über seine Beteiligung an Diebstählen gehabt haben könnte. Dem gegenüber hat die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts ergeben, dass erstmals frühestens am 19. oder 20.05.2003 die Zeugin Sch Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hatte.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Zeugin Sch nicht kündigungsberechtigt ist. Der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er Tatsachenkenntnis erlangt. Kündigungsberechtigt ist diejenige natürliche Person, der im gegebenen Fall das Recht zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung zusteht. Die Kenntnis eines Dritten, insbesondere eines Vorgesetzten des Mitarbeiters muss sich der Arbeitgeber nur dann zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, er werde den Kündigungsberechtigten über den Kündigungssachverhalt unterrichten. Hinzukommen muss, dass die Organisation des Betriebs zu einer Verzögerung des Fristbeginns geführt hat, obwohl eine andere Organisation sachgemäß und zumutbare wäre. Beide Voraussetzungen (selbständige Stellung des Dritten im Betrieb und Verzögerung der Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten durch eine schuldhafte, fehlerhafte Organisation des Betriebes) müssen kumulativ vorliegen (vgl. BAG AP Nr. 33 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Selbst wenn also die Zeugin Sch nach ihrer Stellung im Betrieb erwarten lassen musste, sie werde den Kündigungsberechtigten über den Kündigungssachverhalt unterrichten, kann nicht festgestellt werden, dass eine Verzögerung der Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten durch schuldhafte, fehlerhafte Organisation ursächlich für eine entsprechende Verlängerung gewesen sein sollte. Die Zeugin Sch hat, selbst wenn sie bereits am 15.05.03 Kenntnis über irgendwelche Tatsachen gehabt haben sollte, mit den Verkäuferinnen ein Gespräch in der Filiale am 19. oder 20.05. geführt und anschließend den Filialleiter S unterrichtet. Eine verzögerte Information aufgrund fehlerhafter Betriebsorganisation kann dabei nicht festgestellt werden.
Da somit ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt, die vorzunehmende Interessenabwägung angesichts des Alters des Klägers und der relativ kurzen Betriebszugehörigkeit auch nicht zu seinen Gunsten ausfällt, war die außerordentliche Kündigung geeignet, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die gegen die Kündigung gerichtete Klage des Klägers musste erfolglos bleiben. Das Urteil des Arbeitsgerichts Trier ist zutreffend und auch im Berufungsverfahren daher nicht abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 92, 184, 191
2 Ca 1011/03
2 AZR 923/98
2 AZR 325/00