Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-02, Aktenzeichen 416 HKO 7/17

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 28.11.2016 (312 O 499/16) wird bestätigt.
2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, welche Tabakprodukte auf den Markt bringt, verlangt von der Antragsgegnerin, welche in derselben Branche tätig ist, die Unterlassung des Vertriebs und der Bewerbung einer bestimmten Art von Zigaretten.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.10.2016 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, Zigaretten der Marke „ L.S.“ auf dem gesamten deutschen Markt zu vertreiben, „die einen Filter mit einer Mentholkapsel enthalten, die nach dem Zerdrücken der Kapsel durch den Verbraucher einen klar erkennbaren Menthol-Geschmack bzw. -Geruch vermittelt“ (ASt 1). Parallel dazu schaltete die Antragsgegnerin im Branchenblatt „DIE TABAK ZEITUNG“ eine Anzeige, in welcher sie das Produkt ankündigte (ASt 2).
Nach erfolgloser (ASt 6) Abmahnung (ASt 5) erwirkte die Antragstellerin seitens des Landgerichts Hamburg am 28.11.2016 eine einstweilige Unterlassungsverfügung, durch welche der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, deren Filter eine Kapsel mit Menthol enthalten, mit der sich der Geruch und/oder Geschmack der Zigaretten verändern lässt, indem durch Zerdrücken der Kapsel Menthol-Geschmack bzw. -Geruch freigesetzt wird (312 O 499/16). Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ihr ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG zustehe. Bei der zerdrückbaren Kapsel handele es sich um ein technisches Merkmal i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) Var. 2 TabakerzG, mit der sich der Geschmack der Zigarette vom Konsumenten verändern lasse. Die Übergangsregelung des § 47 Abs. 4 TabakerzG sei nicht einschlägig, und es liege auch keine Ausnahme nach § 40 Abs. 1 TabakerzG vor.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 28.11.2016 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung (312 O 499/16) vom 28.11.2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen.
Sie ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Kapselzigarette ein charakteristisches Aroma i.S.v. Art. 7 Abs. 1 und 14 der Tabakproduktrichtlinie (Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG) vermittele und zu den Zigaretten, deren unionsweite Verkaufsmengen 3% oder mehr einer bestimmten Erzeugniskategorie darstellen, gehöre. Dies habe zur Folge, dass das Verbot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG für die hier zu beurteilenden Kapselzigaretten nach der Tabakproduktrichtlinie noch keine Geltung habe. Soweit es § 47 Abs. 4 TabakerzG betreffe, setze dieser die Tabakproduktlinie falsch um.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung der Zivilkammer zu bestätigen war.
Der seitens der Antragstellerin geltend gemachte und vom LG Hamburg im Verfügungsbeschluss tenorierte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG.
Die Parteien stehen als zwei der größten Anbieter von Tabakprodukten auf dem deutschen Markt in einem Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
Das Inverkehrbringen einer Zigarette, die einen Filter mit einer Mentholkapsel enthält, die nach dem Zerdrücken der Kapsel durch den Verbraucher einen klar erkennbaren Mentholgeschmack bzw. -geruch vermittelt, stellt eine unlautere geschäftliche Handlung durch Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift (§§ 3 Abs. 1, 3a UWG) dar.
1. Die Zigarette, welche die Antragsgegnerin in den Verkehr bringen möchte, unterfällt § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG. Sie enthält eine Kapsel mit Menthol, die auf Druck zerplatzt und das Menthol freisetzt. Ein solches Produkt stellt eine Zigarette (jedenfalls) i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG dar. Ob es sich hierbei um einen Aromastoff in einem Bestandteil der Zigarette (Var. 1) oder um ein sonstiges technisches Merkmal, mit dem sich der Geschmack oder Geruch vom Verbraucher verändern lässt (Var. 2), handelt, kann - dieser Auffassung ist selbst die Antragsgegnerin - dahinstehen, da beide Varianten vom Verbot des Inverkehrbringens nach § 5 Abs. 1 TabakerzG erfasst werden und insbesondere auch von der Übergangsvorschrift des § 47 Abs. 4 TabakerzG gleich behandelt werden (dazu unter 2.). Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, die Zigarette falle - in erster Linie oder zumindest auch - unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG, so trifft dies nach Auffassung des Gerichts nicht zu. § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG erfasst nach seinem Wortlaut diejenigen Zigaretten, die „ein charakteristisches Aroma haben“, und nicht solche, die erst auf Wunsch des Konsumenten ein solches entfalten können. Letztlich kommt es darauf, ob das Produkt auch von § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG erfasst wird, jedoch nicht an, da es jedenfalls (auch) unter das Verbot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) fällt, für welches keine Übergangsvorschrift existiert (dazu sogleich). Dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG Vorrang vor der Variante b) haben soll, lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch der Gesetzessystematik entnehmen.
2. § 47 Abs. 4 TabakerzG enthält keine Übergangsvorschrift für § 5 Abs. 1 Nr. 1 b). Die genannte Norm ist nach ihrem Wortlaut und dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen alleine eine Übergangsvorschrift für § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG. Die Gegenäußerung der Bundesregierung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens (BT-Drs. 18/7452, S. 9) zeigt, dass sich der deutsche Gesetzgeber bewusst dazu entschieden hat, die Übergangsvorschrift nicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG auszudehnen.
a) Eine richtlinienkonforme Auslegung über den klaren Wortlaut hinaus kommt nicht in Betracht. Sofern sich die Frage einer richtlinienkonformen Auslegung überhaupt stellt (dazu unter b)), käme eine solche vorliegend nicht in Betracht. Die richtlinienkonforme Auslegung setzt voraus, dass bei der nationalen Rechtsvorschrift, um deren Auslegung es geht, ein Auslegungsspielraum besteht, der unionsrechtskonform ausgefüllt werden kann. Der Auslegungsspielraum bestimmt sich dabei am Maßstab der nationalen Rechtsordnung. Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung werden im deutschen Recht zum einen durch den möglichen Wortsinn der Norm gezogen. Zum anderen scheidet ein richtlinienkonforme Auslegung aus, wenn ausdrücklich oder implizit der Wille des nationalen Gesetzgebers deutlich erkennbar ist, dass die nationale Norm vom Inhalt der Richtlinie abweichen soll, sei es, dass der Gesetzgeber sich bewusst gegen die Richtlinienvorgabe stellt, sei es, dass er einen bestimmten Regelungsinhalt der nationalen Norm unabhängig davon will, wie die Richtlinienvorgabe zu verstehen ist (Herresthal, Die richtlinienkonforme und die verfassungskonforme Auslegung im Privatrecht, JuS 2014, 289, 291 f.).
b) Art. 7 Abs. 1, 7 und 14 der Tabakproduktrichtlinie sind mit §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 47 Abs. 4 TabakerzG richtlinienkonform in deutsches Recht umgesetzt worden.
aa) Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass auch bisher in Deutschland verbotene Produkte, die unter Art. 7 Abs. 7 der Tabakproduktrichtlinie fallen, von der Übergangsvorschrift des Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie erfasst würden und die Richtlinie somit in §§ 5 Abs. 1 Nr. 1 b), 47 Abs. 4 TabakerzG fehlerhaft umgesetzt sei. Sie argumentiert, dass Art. 7 Abs. 14 der Tabakproduktrichtlinie sowohl für das Verbot des Art. 7 Abs. 1 als auch das Verbot des Art. 7 Abs. 7 eine Übergangsfrist vorsehe und die Richtlinie insoweit eine abschließende Regelung enthalte (vgl. Art. 24 Abs. 1 Tabakproduktrichtlinie). Zudem müsse der Vertrieb von Mentholzigaretten (um eine solche handele es sich bei dem hier zu beurteilenden Produkt) bis 2020 möglich sein, da diese von dem Verbot des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG) erfasst seien unabhängig davon, ob neben diesem Verbot auch das Verbot des Art. 7 Abs. 7 der Richtlinie (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG) einschlägig sei.
bb) Dieser Sichtweise der Antragsgegnerin vermag das Gericht nicht zu folgen. Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie nimmt von seinem Wortlaut her („Tabakerzeugnisse mit einem charakteristischen Aroma“) unmittelbar auf Art. 7 Abs. 1 - und eben nicht auf Art. 7 Abs. 7, der von „Tabakerzeugnissen, die in irgendwelchen ihrer Bestandteile Aromastoffe enthalten”, spricht - Bezug. Soweit er von seinem Wortlaut her den gesamten Artikel für anwendbar erklärt („gilt dieser Artikel“), so gilt dies nur für Erzeugnisse, die (ausschließlich) von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erfasst werden. Auch eine Auslegung der englischen Sprachfassung der Richtlinie vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Art. 7 Abs. 14 greift die Formulierung von Abs. 1 („tobacco products with a characterising flavour“) auf, während Abs. 7 von „tobacco products containing flavourings in any of their components“ spricht. Produkten, die unter Art. 7 Abs. 7 der Richtlinie fallen, wird gerade kein Übergangszeitraum gewährt. Dieser Auffassung war auch der deutsche Gesetzgeber, wenngleich die Bundesregierung einräumt, dass die Auslegung von Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie auf europäischer Ebene zwischen den Mitgliedstaaten und der EU-Kommission diskutiert wird (vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung, a.a.O.). Gegen eine Anwendung von Art. 7 Abs. 14 auf Art. 7 Abs. 7 spricht zudem, dass dann konsequenterweise bspw. auch das Verbot von bestimmten Zusatzstoffen (Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie) erst ab dem 20. Mai 2020 gelten müsste. Dieser Auffassung ist jedoch nicht einmal die Antragsgegnerin.
cc) Auch Sinn und Zweck der Tabakproduktrichtlinie gebieten keine abweichende Beurteilung. Durch den Übergangszeitraum soll es dem Konsumenten ermöglicht werden, von ihm gewohnten Produkten auf andere Produkte umzusteigen (vgl. Erwägungsgrund (16) der Richtlinie). Eine Neueinführung von Produkten für den Übergangszeitraum sollte gerade nicht ermöglicht werden. Die abweichende Rechtslage in einigen EU-Ländern erklärt sich aus der Tatsache, dass in diesen Ländern vor Umsetzung der Richtlinie Zigaretten mit Mentholkapseln rechtmäßig im Verkehr waren. Soweit die Antragsgegnerin damit argumentiert, dass eine vorübergehende Legalisierung als Konsequenz der angestrebten Harmonisierung hinzunehmen sei, so geht ihr Argument fehl. Anders als von der Antragsgegnerin behauptet wird eine vollständige Harmonisierung zwischen den Mitgliedstaaten erst mit Ablauf des Übergangszeitraums angestrebt; dies ist der Charakter des Übergangs. Eine Übergangsvorschrift dient gerade nicht der Harmonisierung, sondern des einfacheren Überganges hin zur harmonisierten Regelung.
Auf das Argument der Antragsgegnerin, dass Deutschland nach Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie nicht berechtigt sei, abweichende Regelungen zu erlassen oder beizubehalten, kommt es nach alledem nicht an, da die Kapselzigarette gerade nicht richtlinienkonform ist.
c) Soweit die Parteien darüber streiten, welche Konsequenzen aus einer möglichen Europarechtswidrigkeit der Umsetzung der Tabakrichtlinie in deutsches Recht zu ziehen seien, kann eine Entscheidung dahinstehen, da die Umsetzung als europarechtskonform anzusehen ist (siehe oben unter b)).
Der Ordnungsmittelausspruch richtet sich nach § 890 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 47 Abs. 4 TabakerzG
§ 890 ZPO
§ 91 ZPO
§ 47 Abs. 4 TabakerzG
§ 40 Abs. 1 TabakerzG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 TabakerzG

Zitierte Entscheidungen: 12 O 499/16