Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-06-15, Aktenzeichen 3 U 43/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Abgabe einer Opiumtinktur durch eine Apotheke begründet einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 AMG, da es sich bei der betreffenden Tinktur um ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel handelt.(Rn.29)
2. Das reine Abfüllen zulassungspflichtiger Fertigarzneimittel zu verbrauchsfähigen Einheiten in Apotheken ist kein Herstellungsschritt im Sinne von § 4 Abs. 14 AMG. Das abgefüllte Endprodukt ist daher weiterhin ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel und nicht ein zulassungsfreies Rezepturarzneimittel.(Rn.40)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 04.02.2021, Az. 312 O 112/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen des Unterlassungsanspruchs nach Ziffer I. des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,- € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Kostenaussprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs einer Opiumtinktur als Arzneimittel ohne Arzneimittelzulassung in Anspruch.
Die Klägerin ist Zulassungsinhaberin und pharmazeutische Unternehmerin des Arzneimittels „Dropziol 10mg/ml Tropfen zum Einnehmen, Lösung", das zur Behandlung schwerer Durchfälle z.B. durch Zytostatika, Bestrahlung oder neuroendokrine Tumore zugelassen ist. Dabei handelt es sich um eine „eingestellte Opiumtinktur“, die unter das Betäubungsmittelgesetz fällt (vgl. Fachinformation, Anlage K 1). Die Beklagte betreibt die P…. A… Apotheke mit Sitz in Hamburg.
Die Klägerin hat sich gegen die Abgabe von Opiumtinktur durch die Beklagte gewandt und geltend gemacht, dieses Vorgehen verstoße gegen § 21 Abs. 1, § 96 Nr. 5 AMG sowie gegen §§ 3, 3a HWG und §§ 3, 5 UWG. Die Beklagte hat demgegenüber einen Verstoß gegen die Zulassungspflicht des § 21 Abs. 1 AMG in Abrede genommen. Sie hat gemeint, dass sie kein Fertigarzneimittel, sondern ein Rezepturarzneimittel hergestellt habe und zu deren Abgabe als Apotheke berechtigt zu sein.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz im Übrigen und die dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf das landgerichtliche Urteil verwiesen. Ergänzend wird folgendes festgestellt:
Mit Urteil vom 04.02.2021 – veröffentlicht in PharmR 2021, 450 und GRUR-RS 2021, 3929 – hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, die von der M… A… GmbH hergestellte und unter der Bezeichnung „Tinctura Opii normata ph Eur.“ vertriebene Opiumtinktur ohne Veränderung der Wirksubstanz als Arzneimittel an Endkunden abzugeben, wenn und solange für die abgegebene Opiumtinktur keine Arzneimittelzulassung erlangt worden ist. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Die Beklagte hält an ihrem Rechtsstandpunkt fest, dass sie ein (zulassungsfreies) Rezepturarzneimittel abgegeben habe. Die Abgrenzung des Rezepturarzneimittels zum Fertigarzneimittel erfolge anhand des Tatbestandsmerkmals, ob das Arzneimittel „im Voraus hergestellt“ werde oder nicht. Rezepturarzneimittel würden gemäß § 1a Abs. 8 ApBetrO „nicht im Voraus hergestellt", im Gegensatz hierzu seien Fertigarzneimittel gemäß § 4 Abs. 1 AMG „im Voraus" hergestellt. „Im Voraus" hergestellt seien dabei Arzneimittel (Fertigarzneimittel), die hergestellt werden, bevor die Person des Anwenders bzw. Patienten bekannt sei. Würden Arzneimittel erst hergestellt (hier: in der patientenindividuellen Dosierung abgefüllt), nachdem der Apotheke eine ärztliche Verordnung vorliege, also nachdem der Apotheke die Person des Anwenders bzw. Patienten bekannt sei, liege stets ein sog. Rezepturarzneimittel vor. Keine Rolle spiele in diesem Zusammenhang, für wie „wesentlich" oder „unwesentlich" man die vorzunehmenden Herstellungsschritte in der Apotheke bezogen auf das konkret abzugebende Arzneimittel bewerte.
Umgekehrt rechtfertige sich das Zulassungserfordernis eines Fertigarzneimittels - nach der Auffassung des Vorsitzenden der für das Arzneimittelzulassungsrecht allein zuständigen Kammer am Verwaltungsgericht Köln - gerade durch das spezifische Risiko, dass der Patient im Zeitpunkt der Herstellung unbekannt sei. Weitere Voraussetzungen für die Annahme der Rezepturarzneimitteleigenschaft bestünden nicht. Das Gesetz differenziere demnach bei Rezepturarzneimitteln (anders als bei Defekturarzneimitteln) insbesondere an keiner Stelle danach, ob „wesentliche Herstellungsschritte" in der Apotheke erfolgt seien oder nicht. Entscheidend sei allein die Herstellung des abgabefähigen Arzneimittels an den Patienten auf der Grundlage einer ärztlichen Verordnung in der Apotheke nach deren Vorlage. Das Erfordernis der „wesentlichen Herstellungsschritte" finde sich lediglich in § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG als eine der Voraussetzungen, unter denen Defekturarzneimittel (= Fertigarzneimittel) ausnahmsweise ohne arzneimittelrechtliche Zulassung hergestellt werden dürfen. Mit dieser Regelung habe der Gesetzgeber solche Fertigarzneimittel von der vorausgehenden Zulassung freistellen wollen, die in gewisser Menge (bis 100 an einem Tag) im Wesentlichen in der Apotheke selbst im Voraus, d.h. ohne dass der Patient schon bekannt sei, produziert würden. Einer Ausnahme im AMG wie für Defekturarzneimittel in § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG bedürfe es für Rezepturarzneimittel nicht, weil Rezepturarzneimittel von vornherein nicht der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG („Fertigarzneimittel") unterlägen.
Eine Unterscheidung zwischen Rezepturarzneimitteln, die in den wesentlichen Herstellungsschritten in der Apotheke hergestellt werden, und Rezepturarzneimitteln, bei denen die Apotheke angeblich nur wenige wesentliche Herstellungsschritte vornimmt, gebe es im Gesetz oder in der ApBetrO an keiner Stelle. Die Freiheit von der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG gelte daher für alle Arzneimittel, die den Tatbestand eines Rezepturarzneimittels (§ 1a Abs. 8 ApBetrO) und damit ihr Herstellen nach Vorlage einer individuellen ärztlichen Verordnung erfüllten.
Konkret für die hier streitgegenständliche Opiumtinktur werde eine Verbrauchsfertigkeit erst durch das patientenindividuelle Um- und Abfüllen in der Apotheke hergestellt. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf den Bescheid des BfArM vom 16.08.2022 (Anlage B 18). Das BfArM habe angenommen, erst die in der Apotheke erfolgende Abfüllung des Arzneimittels in ein Behältnis mit betäubungsrechtlich zulässiger Abgabemenge mache das Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher gebrauchsfertig. Dies schließe eine Einordnung der von der Beklagten hergestellten und abgegebenen Opiumtinktur als Fertigarzneimittel aus, denn wenn der das Arzneimittel verbrauchsfertigmachende Herstellungsschritt für einen bestimmten Verbraucher erst in der Apotheke erfolge, könne dieses nicht im Voraus hergestellt und somit kein Fertigarzneimittel sein.
Im Übrigen komme es auf die Frage, ob es sich bei der von der M… A… GmbH hergestellten Opiumtinktur um ein „im Voraus hergestelltes Arzneimittel" handele, nicht an. Dass die Apotheke hier nicht die Ausgangssubstanz in der von der M… A…. GmbH bezogenen 250g-Packung an den Testkäufer abgegeben habe, sondern eine Herstellung im Sinne einer Prüfung der Ausgangssubstanz, patientenindividuellen Abfüllung, Kennzeichnung und Freigabe etc. vorgenommen habe, sei unstreitig. Die „Herstellung“ der verordneten und abgegebenen Opiumtinktur sei vorliegend unstreitig nicht im Voraus erfolgt, sondern erst nach Vorlage der konkreten ärztlichen Verordnung in der Apotheke. Insoweit sei dem Landgericht, das angenommen habe, die Herstellungstätigkeiten der Beklagten seien selbst kein „Herstellen im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG" – gemeint sei wohl kein Herstellen im Sinne des § 1a Abs. 8 ApBetrO -, ausdrücklich zu widersprechen. Für den Begriff des Herstellens komme es schon auf die Einordnung im Rahmen eines „arbeitsteiligen Produktionsprozess" nicht an. Bei Rezepturarzneimitteln beginne die Herstellung erst dann, wenn eine ärztliche Anweisung (Rezept) zur Herstellung dieses konkreten Arzneimittels vorliege. Forderte man, dass „wesentliche Herstellungsschritte" des Herstellungsverfahrens in der Apotheke erfolgen müssen, um ein (nicht der Zulassungspflicht unterliegendes) Rezepturarzneimittel rechtmäßig abgeben zu können, würde das zu einem nicht hinnehmbaren Zustand der Rechtsunsicherheit führen, weil es nicht vorhersehbar wäre, welche Herstellungsschritte als „unwesentlich" gelten würden und welche nicht. Es sei Apothekern nicht zuzumuten, vor der Abgabe von Arzneimitteln, die sie auf ärztliche Verordnung hin in der Apotheke herzustellen haben, Rechtsgutachten in Auftrag zu geben, um zu klären, ob es sich bei den im Einzelfall erforderlichen Herstellungsschritten möglicherweise um „unwesentliche" Schritte handeln und sie daher bei Belieferung der ärztlichen Verordnung rechtswidrig handeln könnten.
Die Beklagte macht geltend, dass hilfsweise von der Vornahme wesentlicher Herstellungsschritte in der Apotheke auszugehen sei. So habe sie 1. den Ausgangsstoff geprüft und ein Protokoll mit den jeweils aktuellen Daten (Charge des Herstellers, Verfallsdatum, Preis) erstellt und die Identität anhand von drei Prüfmethoden (Bestimmung des Brechungsindexes, optische und organoleptische Prüfung) festgestellt, 2. eine Plausibilitätsprüfung der verordneten Zubereitung (§ 7 Abs. 1b ApBetrO) vorgenommen, bei der vor der Herstellung auch konkrete patientenbezogene Kriterien berücksichtigt worden seien, und das Etikett individuell für den Patienten erstellt und mit dessen Namen und der individuellen Dosierung, der Charge und dem Verfalldatum versehen (vgl. Bild der Flasche, Anlage K 3) sowie 3. in der elektronischen BTM-Dokumentation gemäß den Vorgaben des BtMG Patientendaten, Daten des Verordners, Menge, Nummer des BTM Rezepts, Abgabedatum dokumentiert (vgl. Anlage B 3). Diese Handlungen seien umfangreiche Herstellungstätigkeiten und zwar gerade auch nach der Rechtsprechung des Senats nach der Entscheidung Cannabisblüten. Wenn schon das Abwiegen, Portionieren und Abfüllen von Cannabisblüten in geeignete Behältnisse zu Einzeldosen eine wesentliche Herstellungstätigkeit sei, müsse dies für die Herstellung der von der Beklagten vorgenommenen, vorstehend dargestellten umfangreichen Herstellungstätigkeiten ebenfalls bzw. erst recht gelten. Ferner sei zu sehen, dass der 5. Strafsenat des BGH von der früheren Linie des 1. Strafsenats mittlerweile abgerückt sei.
Im Übrigen sei auch die Auffassung des LG Hamburg unzutreffend, die Beklagte unterliege vorliegend gemäß § 17 Abs. 5 S. 3 ApBetrO aufgrund etwaiger Bedenken gegen die Abgabe des verordneten Arzneimittels „(hier: Verstoß gegen AMG)" keinem Kontrahierungszwang und keinem Retaxationsrisiko.
Schließlich sei auch die gemeinschaftsrechtliche Begründung des Landgerichts unzutreffend, wonach der für die Abgrenzung zwischen Fertig- und Rezepturarzneimittel relevante Begriff des „Zubereitens" gemäß Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie 2001/83/EG im Sinne eines „Herstellens" zu verstehen sei, was sich aus Art. 2 der Richtlinie 2001/83/EG ergebe. Das Landgericht sei davon ausgegangen, dass die von der Beklagten abgegebene Opiumtinktur keine Zubereitung im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 2001/83/EG sei. Dann würde aber schon aus diesem Grund die Richtlinie 2001/83/EG auf die von der Beklagten abgegebene Opiumtinktur keine Anwendung finden, da die Richtlinie gemäß ihres Art. 2 nur für Zubereitungen gelte. Insbesondere gelte dann das in Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/83/EG vorgesehene Genehmigungserfordernis für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln nicht. Aus der Argumentation des Landgerichts folge also, dass für die von der Beklagten abgegebene Opiumtinktur gemeinschaftsrechtlich kein Genehmigungserfordernis bestehe. Dieses Ergebnis stehe aber im offenen Widerspruch zu der Beurteilung des Landgerichts nach deutschem Recht und hätte aus diesem Grund dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt werden müssen.
Nach der Abcur-Entscheidung des EuGH gelte bei kumulativem Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie 2001/83 (die Zubereitung des fraglichen Arzneimittels müsse „in einer Apotheke", „nach ärztlicher Verschreibung" und „für einen bestimmten Patienten" erfolgt sein), für das fragliche Arzneimittel die Richtlinie und das sich aus ihr ergebene Genehmigungserfordernis nicht. Alle vorgenannten Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall für die abgegebene Rezeptur aber erfüllt, weshalb diese auch nach der Richtlinie keinem Genehmigungserfordernis unterliege.
Die Beklagte beantragt,
das am 04.02.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg (Az.: 312 O 112/20) aufzuheben und die Klage vom 30.04.2020 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet zudem den Vortrag der Beklagten, soweit diese in ihrer Berufungsbegründung ergänzend vorgetragen habe, dass sie die von ihr bezogene Opiumtinktur nicht nur abgefüllt, sondern sie darüber hinaus auch eine Bestimmung des Brechungsindex vorgenommen habe. Dies ergebe sich nicht aus dem von der Beklagten selbst als Anlage B 2 vorgelegten Herstellungsprotokoll. Zum anderen handele es sich bei dieser angeblich durchgeführten Prüfung auch nicht um einen Herstellungsschritt, sondern lediglich um eine Inprozesskontrolle. Ferner werde der Vortrag der Bestimmung des Brechungsindex vorsorglich als verspätet gerügt.
Sie meint, das Landgericht habe zutreffend ausgehend von der Rechtsprechung des BVerwG das Präparat als im Voraus hergestelltes Arzneimittel eingestuft und zu Recht angenommen, dass solche im Voraus hergestellten Arzneimittel spätestens dann als Fertigarzneimittel iSd § 4 Abs. 1 AMG einzuordnen seien, wenn sie in einer für den Verbraucher bestimmten Packung abgegeben werden. Das BVerwG habe deutlich herausgearbeitet, dass einer Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet wäre, wenn bereits fertig hergestellte Arzneimittel ohne Zulassung von Apothekern abgegeben werden dürften, solange sie nur von diesen abgepackt und gekennzeichnet würden.
Es sei einem Apotheker auch nicht verwehrt, Opiumtinktur als Rezepturarzneimittel herzustellen. Wenn der Apotheker jedoch ein Rezepturarzneimittel herstelle, müsse er wesentliche Herstellungsschritte vornehmen. Das heiße, er müsse die Wirksubstanz in irgendeiner Form maßgeblich verändern. Er könnte zum Beispiel das Morphin selbst in eine alkoholische Lösung verbringen. Dies sei für die Apotheke zugegebenermaßen ein etwas aufwendigerer Herstellungsschritt als schlicht nur die von der Firma M… gelieferte Opiumtinktur umzufüllen. Im Ergebnis träten damit jedoch keinerlei Versorgungsprobleme auf.
Die von der Beklagten bei der Herstellung von Opiumtinktur durchgeführten Herstellungsschritte seien weniger komplex als die Herstellung von Arzneimitteln mit neuen Wirkstärken oder etwa der Herstellung von Fertigspritzen, die durch Umfüllung unter sterilen Bedingungen in einem Reinraum abgefüllt würden. Entsprechend seien die von der Beklagten vorgebrachten Argumente, dass es sich bei dem von ihr durchgeführten Umfüll-, Prüf- und Kennzeichnungsvorgang bei der Herstellung der streitgegenständlichen Opiumtinktur um wesentliche Herstellungsschritte handele, schlicht falsch.
Die Einordnung der streitgegenständlichen Opiumtinktur als zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel entspreche nicht nur den Vorgaben des AMG, sondern auch denen des europäischen Humanarzneimittelkodex.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21.05.2023 hat die Beklagte den Widerspruchsbescheid des BfArM vom 15.05.2023 vorgelegt, worin das Amt bestätigt habe, dass die hier von der Beklagten verwendete eingestellte Opiumtinktur Tinctura Opii normata Ph. Eur. der M… A… GmbH kein Fertigarzneimittel gemäß § 4 Abs. 1 AMG sei (Anlage B 19). Die Beklagte führt aus, die von ihr verwendete Opiumtinktur sei demnach weder Bulkware noch Fertigarzneimittel. Das BfArM ordne die Opiumtinktur vielmehr als Zwischenprodukt gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 AMG ein. Die Beklagte meint, dieser Einordnung könne nicht entgegengehalten werden, dass für die Herstellung der patientenindividuellen Opiumtinktur auf eine ärztliche Verordnung in der Apotheke keine Veränderung der stofflichen Zusammensetzung erfolge. Für die Einordnung als Rezepturarzneimittel reiche jede in der arzneimittelrechtlichen Legaldefinition des § 4 Abs. 14 AMG genannte Herstellungstätigkeit aus.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesverwaltungsgericht sowie der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass es sich bei der von der Beklagten abgegebenen Opiumtinktur um ein Fertigarzneimittel handelt, das die Beklagte unter Verstoß gegen § 21 Abs. 1 AMG ohne die erforderliche Zulassung in den Verkehr gebracht hat, indem sie das von der M… A… GmbH im Voraus hergestellte Arzneimittel abgefüllt und mit einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung an Patienten abgegeben hat.
1.
Zulässigkeit des Antrags unterliegt keinen Bedenken. Die Klägerin hat zwar losgelöst vom Vorgang um Herrn Dr. G… das beanstandete Verhalten insoweit abstrahiert, als dass sie sich gegen den Vertrieb der streitgegenständlichen Tinktur als Arzneimittel an Endkunden ohne Veränderung der Wirksubstanz und ohne Vorliegen einer Arzneimittelzulassung wendet. Dies ist indes unter dem Blickwinkel des § 253 ZPO nicht zu beanstanden. Der Antrag gibt weiterhin das Charakteristische der angegriffenen Verletzungshandlung wieder.
2.
Den vom Landgericht verworfenen Einwand des Rechtsmissbrauchs greift die Beklagte mit der Berufung nicht erneut auf. Ausführungen des Senats sind insoweit daher nicht veranlasst.
3.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 AMG hergegeben.
a)
Die Parteien streiten im Kern um die Einstufung der von der Beklagten abgegebenen Arznei als Fertigarzneimittel oder als Rezepturarzneimittel. Arzneimittel sind nach Art. 1 Nr. 2 des Humanarzneimittelkodex (RL 2001/83/EG) a) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder b) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Arzneimittel nach dieser Definition sind den Regelungen des Humanarzneimittelkodex unterworfen, insbesondere der Zulassungspflicht nach dessen Art. 6. Allerdings sind von den Regelungen des Humanarzneimittelkodex nach Art. 3 Nr. 1 ausgenommen, Arzneimittel, die in einer Apotheke nach ärztlicher Verschreibung für einen bestimmten Patienten zubereitet werden (sog. formula magistralis).
b)
Weiter ist im nationalen Arzneimittelrecht zu unterscheiden zwischen (zulassungspflichtigen) Fertigarzneimitteln sowie (meist zulassungspflichtigen) Defekturarzneimitteln einerseits und (zulassungsfreien) Rezepturarzneimitteln andererseits.
aa)
Fertigarzneimittel sind in § 4 Abs. 1 AMG wie folgt definiert:
Fertigarzneimittel sind Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden oder andere zur Abgabe an Verbraucher bestimmte Arzneimittel, bei deren Zubereitung in sonstiger Weise ein industrielles Verfahren zur Anwendung kommt oder die, ausgenommen in Apotheken, gewerblich hergestellt werden. Fertigarzneimittel sind nicht Zwischenprodukte, die für eine weitere Verarbeitung durch einen Hersteller bestimmt sind.
Defekturarzneimittel (§ 1a Abs. 9 ApBetrO) sind wie folgt definiert:
Defekturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs im Voraus an einem Tag in bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge hergestellt wird.
Nur unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 AMG („in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke hergestellt") sind Defekturarzneimittel (= Fertigarzneimittel) zulassungsfrei.
bb)
Demgegenüber sind Rezepturarzneimittel zulassungsfrei. Sie sind in § 1a Abs. 8 ApBetrO wie folgt definiert:
Rezepturarzneimittel ist ein Arzneimittel, das in der Apotheke im Einzelfall auf Grund einer Verschreibung oder auf sonstige Anforderung einer einzelnen Person und nicht im Voraus hergestellt wird.
Nach § 7 Abs. lb Satz 2 ApBetrO hat der Apotheker insbesondere die Dosierung, die Applikationsart, die Art, Menge und ggf. die Kompatibilität der Ausgangsstoffe untereinander sowie deren gleichbleibende Qualität in dem fertig hergestellten Rezepturarzneimittel über dessen Haltbarkeitszeitraum sowie die Haltbarkeit des Rezepturarzneimittels insgesamt zu prüfen.
c)
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Beklagte mit der Abfüllung des Präparats aus dem Großgebinde nebst Etikettierung ein Fertigarzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 AMG hergestellt hat, das der Zulassungspflicht für Arzneimittel nach Art. 6 des Humanarzneimittelkodex unterliegt. Es hat zutreffend ausgehend von der Rechtsprechung des BVerwG das Präparat als im Voraus hergestelltes Arzneimittel eingestuft und zu Recht angenommen, dass solche im Voraus hergestellten Arzneimittel spätestens dann als Fertigarzneimittel iSd § 4 Abs. 1 AMG einzuordnen sind, wenn sie – wie hier – in einer für den Verbraucher bestimmten Packung abgegeben werden.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 1 des Humanarzneimittelkodex, dass die darin vorgesehene Ausnahme das Vorliegen mehrerer Voraussetzungen erfordert, nämlich die Zubereitung des fraglichen Arzneimittels „in einer Apotheke“ und „nach ärztlicher Verschreibung“, die „für einen bestimmten Patienten“ erfolgt sein muss. Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass die in Art. 3 Nr. 1 vorgesehene Ausnahme nicht anwendbar ist, wenn eine von ihnen nicht erfüllt ist (EuGH, EuZW 2015, 707 Rn. 58 f.). Die Abgrenzung des Rezepturarzneimittels zum Fertigarzneimittel erfolgt damit grundsätzlich anhand des Tatbestandsmerkmals, ob das Arzneimittel im Voraus hergestellt wird oder nicht. „Im Voraus" hergestellt sind dabei Arzneimittel (Fertigarzneimittel), die hergestellt werden, bevor die Person des Anwenders bzw. Patienten bekannt ist. Darüber hinaus bedarf es für die Zulassungsfreiheit nach dem Humanarzneimittelkodex aber auch einer Zubereitung in der Apotheke. Dies korrespondiert mit der nationalen Regel von Rezepturarzneimitteln, wonach bei diesen die Zusammensetzung, Stärke und Darreichungsform der verwendeten arzneilichen Stoffe und Stoffzusammensetzungen vom Arzt individuell bestimmt und verantwortet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.08.2018 - 15 U 21/18, BeckRS 2018, 28563 Rn. 27). Unter Zubereiten ist die Behandlung eines Stoffes (Mischen, Lösen, Ausziehen, Trocknen, Extraktion, Destillation, Pressung, Fraktionierung (u. a. von Blut), Reinigung, Konzentration, Fermentierung etc.) zu verstehen (Kügel/Müller/Hofmann, AMG, AMG § 4 Rn. 126).
Vor diesem Hintergrund entspricht es ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung, dass das bloße Abfüllen aus dem Großgebinde nebst Etikettieren nicht unter das Rezepturarzneimittelprivileg fällt (vgl. BGH, Urteil vom 04.09.2012 - 1 StR 534/11, PharmR 2013, 41 Rn. 27 ff.; BVerwG, Urteil vom 09.03.1999 - 3 C 32.98, BeckRS 1999, 30050365; OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.02.2009 - I-20 U 2/02, BeckRS 2009, 9488 und Urteil vom 20.03.2021 - 20 U 108/11, BeckRS 2014, 5542 [nach Freitestat des BfArM aufgehoben mit der Entscheidung Atemtest II des BGH vom 24.09.2014 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 7 ff.]; LG Hamburg, PharmR 2017, 564, 570). Es handelt sich nicht um eine Zubereitung im Sinne des Art. 3 Nr. 1 des Humanarzneimittelkodex.
(1) Der Herstellungsbegriff des § 4 Abs. 14 AMG ist bewusst weit gefasst. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die nach dem AMG vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen, insbesondere die Überwachung der an der Arzneimittelherstellung beteiligten Personen (§ 13 AMG), lückenlos bleiben (BGH, PharmR 2013, 41 Rn. 24). Herstellen ist danach das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- und Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken und das Kennzeichnen. Danach sind das Abfüllen, das Abpacken und das Kennzeichnen zwar Bestandteile des Herstellungsvorgangs, ebenso wie die Zubereitung. Wie das BVerwG entschieden hat, ist in dieser Definition jedoch schon nicht von der zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung die Rede. Das bedeutet, dass jedes Abpacken - auch das in einem Großgebinde - unter die Herstellungsdefinition fällt. Ein Großgebinde eines ohne Zuordnung zu einem bestimmten Patienten hergestellten Arzneimittels ist damit dem Wortlaut nach "im Voraus hergestellt" (BVerwG, BeckRS 1999, 30050365).
(2) Wie das Landgericht zutreffend aus der Entscheidung des BVerwG abgeleitet hat, besteht unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit kein Grund, im Voraus hergestellte Arzneimittel nur deshalb aus dem Begriff des Fertigarzneimittels auszunehmen, weil das Abpacken in die für den Verbraucher bestimmte Packung und die Kennzeichnung erst auf die konkrete Anforderung des Patienten hin geschehen. Diese Merkmale haben unter dem Gesichtspunkt des Patientenschutzes keine Relevanz, sondern sind im Herstellungsprozess vielmehr von untergeordneter Bedeutung und vermögen den Gesichtspunkt der Serienherstellung, der die Einführung des vorbeugenden Zulassungsverfahrens rechtfertigt, nicht aufzuwiegen. Jede andere Auslegung des § 4 Abs. 1 AMG würde der Gesetzesumgehung Tür und Tor öffnen, da Arzneimittelhersteller in großem Umfang Arzneimittel ohne Zulassung auf den Markt bringen könnten, indem sie lediglich das Abpacken in Kleingebinde und die Kennzeichnung den Apothekern überlassen.
(3) Diese Rechtsprechung des BVerwG ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht veraltet (aA Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 21 Rn. 28). Vielmehr gebietet der Humanarzneimittelkodex und der dort verwendete engere Begriff der Zubereitung eine Fortschreibung dieser Rechtsprechung. Der Begriff des „Herstellens” in § 4 Abs. 1 AMG ist deshalb so auszulegen, dass bei arbeitsteiligen Produktionsprozessen das Arzneimittel dort „hergestellt” ist, wo der Schwerpunkt der Herstellungstätigkeiten liegt (BGH, PharmR 2013, 41 Rn. 33; ebenso im Ausgangspunkt auf den Schwerpunkt abstellend vgl. Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 4 Rn. 10) - bzw. in der Diktion des Humanarzneimittelkodex „zubereitet“ ist. Nur so wird dem überragenden Schutzzweck der Arzneimittelsicherheit hinreichend Rechnung getragen. Würde durch die Verlagerung einfachster Herstellungstätigkeiten in die Apotheke der für die industrielle Herstellung vorgesehene Schutzmechanismus obsolet, entstünde eine erhebliche Schutzlücke. Es wäre möglich, nicht zugelassene Arzneimittel oder sogar solche, deren Zulassung aufgrund schädlicher Wirkungen widerrufen wurde, durch bloßes Umfüllen oder Abpacken zur zulassungsfreien Apothekenrezeptur umzudeklarieren. Dies würde eine erhebliche Gefährdung der Arzneimittelsicherheit und der Gesundheit der Patienten bewirken (BGH, PharmR 2013, 41 Rn. 33).
(4) Zwar kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entscheidend darauf an, dass durch die Zubereitung chemisch-pharmazeutisch auf das Arzneimittel eingewirkt wird oder dass ein weiterer Inhaltsstoff hinzutritt und sowohl Aggregatzustand als auch Haltbarkeitsdauer sich verändern. Die chemische Einwirkung auf das Arzneimittel bildet allenfalls ein Indiz für das Entstehen eines neuen Arzneimittels, da durch sie die arzneiliche Wirkung verändert werden kann. Erschöpft sich die Einwirkung aber in der Verbringung des ursprünglichen Arzneimittels in seine zur Anwendung am Patienten geeignete Darreichungsform, stellt das dadurch entstandene Erzeugnis auch dann gegenüber dem Ausgangsarzneimittel kein neues Arzneimittel dar, wenn es – was bei einem derartigen Arbeitsschritt regelmäßig der Fall sein wird – einen anderen Aggregatzustand, zusätzliche Inhaltsstoffe und gegebenenfalls weitere abweichende Eigenschaften, etwa eine kürzere Haltbarkeitsdauer, aufweist. Denn die Darreichungsform stellt lediglich die Verbindung der Form, in der das Arzneimittel vom Hersteller aufgemacht wird, mit der Form, in der es eingenommen wird, einschließlich der physikalischen Form, dar. Sie verändert die arzneiliche Wirkung nicht, sondern bewirkt, dass diese überhaupt erst an den Patienten herangetragen werden kann (BGH, PharmR 2013, 41 Rn. 27).
(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (PharmR 2015, 121) nicht angedeutet, sich in dieser Frage grundsätzlich gegen die Rechtsprechung des 1. Strafsenats zu stellen. Vielmehr standen im dortigen Sachverhalt „vergleichsweise aufwendige Herstellungsprozesse“ in Rede, die in der Apotheke vorgenommen wurden:
Der Senat muss nicht entscheiden, ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850f.; Wesser, A&R 2012, 243ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1; vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5f.) vertretenen Ansicht anschließt, wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten Zytostatika-Lösungen (weiterhin) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, eine in der Apotheke zubereitete Zytostatika-Lösung als Rezepturarzneimittel einzustufen – etwa im Hinblick auf die Bedeutung der Wirkstoffkonzentration solcher parenteralen Arzneimittel, deren individuell-patientenbezogen verordnete Dosierung erst im Rahmen eines vergleichsweise aufwendigen Herstellungsprozesses zustande kommt, bei dem die Apotheke nach der Spezialvorschrift des § 35 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) einer Vielzahl besonderer Anforderungen unterworfen ist und bei dem über die Verweisungen in § 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO auch die Bestimmungen über Rezepturarzneimittel (§ 7 ApBetrO) Anwendung finden (vgl. auch Blume, a.a.O. Rn. 9).
cc)
Auch nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Annahme der Herstellung von Rezepturarzneimitteln qualitative Rezeptur- oder Bearbeitungsschritte voraus. So hatte der Senat in dem von den Parteien herangezogenen Cannabisblüten-Beschluss vom 22.12.2020 - 3 W 38/20 (PharmR 2021, 265) darauf abgestellt, dass in der Apotheke „mit dem Mahlen, Sieben, Dosieren und Abpacken noch wesentliche Bearbeitungsschritte zu erfolgen haben“, was die Annahme der Herstellung von Rezepturarzneimitteln rechtfertigte. Dagegen sind die von der Beklagten nach ihrem Vortrag angeführten „Herstellungsschritte“, die sie in der Apotheke im Streitfall vorgenommen habe, und die die Klägerin, soweit im Berufungsverfahren erstmalig vorgetragen, bestritten hat, bei Lichte betrachtet gar keine Schritte zur Herstellung einer Rezeptur, sondern reine Kontroll- und Dokumentationshandlungen, die sich auf die Rezeptur des Arzneimittels in keiner Weise auswirken. Sie hat vielmehr ein im Voraus hergestelltes Arzneimittel-Zwischenprodukt in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht.
d)
Ein anderes folgt nicht aus den Entscheidungen des BfArM im Widerspruchsverfahren in Bezug auf das Ausgangspräparat. Dass die hier von der Beklagten verwendete eingestellte Opiumtinktur Tinctura Opii normata Ph. Eur. der M… A… GmbH kein Fertigarzneimittel gemäß § 4 Abs. 1 AMG ist, wie es auch das BfArM angenommen hat, entspricht auch der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hatte dieses Verständnis vielmehr auch schon in dem Verfahren gegen den Hersteller der Tinktur zugrunde gelegt und die Zulässigkeit der Abgabe durch den Apotheker an die Vornahme wesentlicher Herstellungsschritte geknüpft (Az. 3 U 144/19). In jenem Verfahren hatte der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt:
Ob das Produkt der Antragsgegnerin bereits als Großgebinde i.S. einer Bulkware handelt (zur Differenzierung vgl. Fleischfresser in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, a.a.O., Rn. 177), muss nicht entschieden werden. Zu einem Fertigarzneimittel wird ein solches Zwischenprodukt bzw. die Bulkware erst, wenn sie in ein zur Abgabe an den Verbraucher bestimmtes Behältnis abgefüllt und zur Abgabe an den Verbraucher in den Verkehr gebracht wird (vgl. BVerwG, Urt. V. 09.03.1999, 3 C 32/98, Buchholz 418.32 AMG Nr. 33; Kügel/Müller/Hofmann, a.a.O., Rn. 19; Fleischmann, a.a.O., Rn. 177; so auch in dem der Entscheidung des Landgerichts Hamburg gemäß der Anlage Ast 16 – PharmR 2017, 564 – zugrundeliegenden Fall). Die Zulässigkeit der Abgabe des Produkts der Antragsgegnerin durch den Apotheker und die Frage, ob dieser im Sinne der angeführten Rechtsprechung des BVerwG vor der Abgabe eines Mittels an den Verbraucher noch wesentliche Herstellungsschritte durchführt, steht im Streitfall nicht zur Prüfung an. Der Senat vermag der Antragstellerin nicht in ihrer Annahme zu folgen, dass es nicht nachvollziehbar sei, wieso erst zum nachgelagerten Zeitpunkt bei der Abgabe an den Patienten nach der Abfüllung des Mittels durch den Apotheker zum Zwecke der Abgabe an den Patienten eine Qualifikation des Präparats als Fertigarzneimittel erfolgen solle. So liegt der Fall vielmehr stets dann, wenn etwa Bulkware erst durch einen am Ende der Herstellungskette stehenden Hersteller portioniert und mit der Bestimmung zur Abgabe des Mittels an den Verbraucher in den Verkehr gebracht wird. Daran ist nichts Ungewöhnliches.
Mit der Einstufung, dass es sich beim Ausgangspräparat um kein Fertigarzneimittel handelt, folgt indes entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht, dass die dann in ihren Räumen vorgenommene Abfüllung zwingend unter das Rezepturprivileg fiele. Vielmehr ist dies, wie ausgeführt, nur dann der Fall, wenn qualitative Zubereitungshandlungen, wie etwa die individuelle Erstellung der Rezeptur, in der Apotheke vorgenommen werden. Nicht ausreichend ist dagegen, ein bis dahin zulassungsfreies industriell gefertigtes Zwischenprodukt durch reines Abfüllen in ein Fertigarzneimittel zur Anwendung am Menschen umzuwandeln, ohne jeglichen Zulassungsprozess. Das Rezepturprivileg dient dagegen nur der apothekerseitigen Herstellung einer Rezeptur in individueller Zusammensetzung, Stärke und Darreichungsform der verwendeten arzneilichen Stoffe und Stoffzusammensetzungen nach Maßgabe der vom Arzt individuell bestimmt und verantworteten Art. Die Zulassungsbefreiung für Rezepturarzneimittel beruht ferner, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, auf dem Umstand, dass für einzelne individuellen Zubereitungen die Absolvierung eines Zulassungsverfahrens nicht praktikabel ist.
e)
Vor dem Hintergrund dieser gefestigten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung besteht der von der Beklagten befürchtete nicht hinnehmbare Zustand der Rechtsunsicherheit nicht. Es ist vielmehr höchstrichterlich geklärt, dass das reine Abfüllen nicht als ausreichender Herstellungsschritt angesehen wird. Aus der Regelung des § 1a Abs. 8 ApBetrO kann sich vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen nichts anderes ergeben, insbesondere vermag dadurch nicht die am Schutzzweck erfolgende Auslegung des AMG unterlaufen zu werden.
f)
Da damit die Abgabe eines Fertigarzneimittels ohne Zulassung vorliegt, verstößt dies gegen § 21 Abs. 1 S. 1 AMG.
4.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war mit Blick auf den Sachvortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz nicht veranlasst.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 709 S. 1 und 2, § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Anwendung bereits bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht. Die bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung steht im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben des Humanarzneimittelkodex und erfordert auch keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union und damit auch nicht unter diesem Blickwinkel die Zulassung der Revision. Der Humanarzneimittelkodex (RL 2001/83/EG) definiert nur allgemein den Arzneimittelbegriff und kennt den Begriff des Fertigarzneimittels nicht. Zudem gilt die Richtlinie in Bezug auf die von der Beklagten in Anspruch genommene Regelung für Rezepturarzneimittel nicht, Art. 3 Nr. 1 Humanarzneimittelkodex. Dabei sind von der Richtlinie diese Produkte nicht explizit von der Zulassungspflicht befreit, sondern insoweit trifft die Richtlinie vielmehr überhaupt keine Regelung. Wie die nationalen Gerichte mit Rezepturarzneimitteln umgehen und wie sie diese definieren, unterfällt daher nicht dem harmonisierten Recht (vgl. EuGH GRUR 2015, 1028 Rn. 39 - Abcur). Ferner sind die Gerichte der Mitgliedsstaaten dafür verantwortlich zu prüfen, ob die Ausnahmetatbestände erfüllt sind (EuGH, GRUR 2015, 1028 Rn. 71 - Abcur).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 3a UWG
§§ 3, 3a HWG
§§ 3, 5 UWG
§ 540 ZPO
§ 253 ZPO
§ 13 AMG
§ 7 ApBetrO
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 21 Abs. 1 AMG
§ 4 Abs. 14 AMG
§ 96 Nr. 5 AMG
§ 1a Abs. 8 ApBetrO
§ 4 Abs. 1 AMG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG
§ 7 Abs. 1b ApBetrO
§ 17 Abs. 5 S. 3 ApBetrO
§ 4 Abs. 1 S. 2 AMG
§ 1a Abs. 9 ApBetrO
§ 21 Abs. 2 AMG
§ 7 Abs. lb Satz 2 ApBetrO
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 6 Nr. 1 ApBetrO
§ 21 Abs. 1 S. 1 AMG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 405
BGHSt 57, 312
JZ 2013, 849, 850
GRUR 2015, 1028
12 O 112/20
15 U 21/18
1 StR 534/11
3 C 32.98
20 U 2/02
20 U 108/11
I ZR 73/12
3 W 38/20
3 U 144/19
3 C 32/98