Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-06-09, Aktenzeichen 3 U 51/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0609.3U51.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 17. Januar 2020 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az: 2-05 O 285/19 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 16. April 2021 (Bl. 423 ff. d. A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 185 ff. d. A.) verwiesen.
Auf die Hinweise des Senats hat der Kläger innerhalb der gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 19. Mai 2021 (Bl. 447 ff. d. A.), auf den verwiesen wird, Stellung genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 17. Januar 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-05 O 285/19,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 63,24 € nebst Zinsen in Höhe von 705,38 € nebst weiteren Zinsen aus 11.909,06 € in Höhe von vier Prozent pro Jahr seit dem 1. Juli 2019 zu zahlen und den Kläger von der aktuell noch bestehenden Verbindlichkeit gegenüber der Bank1 aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensvertragsnummer … in Höhe von derzeit noch 28.819,05 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Opel Insignia mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und Übertragung des dem Kläger gegenüber der Bank1 zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen. Sie hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 16. April 2021 (Bl. 423 ff. d. A.) verwiesen.
Die Stellungnahme des Klägers gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB sind - wie im Hinweisbeschluss ausgeführt - nicht substantiiert dargelegt sind.
a) Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 8. Januar 2020 und damit auch in der Berufung nicht eine bloße Konkretisierung des vorherigen Vortrags, dass die Abgas-Rückführung ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet werde und die Steuerungssoftware unter anderem die Außentemperatur als Parameter ermittele, darstellt. In der Berufungsbegründung vom 31. Januar 2020, S. 2 (Bl. 316 d. A.), ist dargelegt, der Kläger habe „mit Schriftsatz vom 08.01.2020 ausführlich, substantiiert und unter Beweisantritt insgesamt 4 (!) Abschalteinrichtungen“ dargelegt. Bereits der Zahl nach kann der Vortrag von insgesamt vier Abschalteinrichtungen nicht den Vortrag, die Abgas-Rückführung werde ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet und die Steuerungssoftware ermittele unter anderem die Außentemperatur als Parameter, bloß konkretisieren.
Der Vortrag ist auch nicht wegen eines unterlassenen erstinstanzlichen Hinweises unpräkludiert. Die Beklagte hat auf Seite 3 der Klageerwiderung vom 1. November 2019 (B. 116 d. A.) vorgetragen, es sei keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden, und dies eingehend begründet. Insofern bedurfte es keines gerichtlichen Hinweises zu etwaig weiterem notwendigen klägerischen Vortrag (vgl. BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581).
b) Zudem hat der Senat im Hinweisbeschluss, S. 18 (Bl. 431R d. A.), dargelegt, dass selbst bei Zulassung des Vortrags keine sittenwidrig-manipulative Erkennung des Prüfstands dargelegt ist. Soweit die Stellungnahme zum Hinweisbeschluss ausführt, die Abgasreinigung arbeite nur unter sehr engen Bedingungen optimal, nämlich wenn „sämtliche Bedingungen kumulativ“ vorlägen, ist dies im Hinblick auf den klägerischen Vortrag, soweit er zulässig ist, nicht durchgreifend.
c) Die Beklagte trifft keine sekundäre Darlegungslast. Soweit die klägerische Stellungnahme auf die Entscheidung BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, das den Motor EA 189 der Volkswagen AG betrifft, rekurriert, hat der Senat im Hinweisbeschluss, S. 18 f. (Bl. 431R f. d. A.), bereits dargelegt, dass für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit bei unterstellter Unzulässigkeit des Thermofensters weitere Umstände hinzutreten müssen, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies betrifft den objektiven Tatbestand der von § 826 BGB geforderten Sittenwidrigkeit, für den der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
Insofern trifft es zu, dass konkrete Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sein können, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf für das streitbetroffene Fahrzeug angeordnet hat. Dass vorliegend in tatsächlicher Hinsicht kein verpflichtender Rückruf erfolgte, ist im Hinweisbeschluss des Senats, S. 19 f. (Bl. 432 f. d. A.), eingehend dargelegt und wird vom Kläger in seiner Stellungnahme auch nicht angezweifelt. Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt jedoch keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat, kann sich aus dem nicht angeordneten Rückruf der Natur der Sache nach kein Indiz für eine sittenwidrig-manipulativ verwendete Abschalteinrichtung ergeben.
Da die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast trifft, genügt es für den darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht, zu bestreiten, dass die Beklagte ihren Mitteilungspflichten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt hinreichend nachgekommen sei. Dass der klägerische Vortrag zu einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes unsubstantiiert ist, hat der Senat im Hinweisbeschluss auf S. 21 f. (Bl. 433 f. d. A.) dargelegt. Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz diesbezüglich neuen Vortrags bleibt es bei der Präklusion. Zudem steht der Umstand, dass das Schreiben des TÜV Hessen (Anlage B4 im Anlagenband) auf den 13. November 2015 und damit auf einen Zeitpunkt vor der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs datiert, der Behauptung der Beklagten, gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt Angaben zu Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 in Bezug und zur Wirkungsweise des SCR-Systems bei niedrigen Temperaturen gemacht zu haben, nicht entgegen. Nicht ersichtlich ist, warum solche Angaben nur von Relevanz seien sollen, wenn sie nach der Fahrzeugherstellung getätigt werden.
Soweit der Kläger darlegt, dass die Beklagte Beschreibungserfordernissen im Typgenehmigungsverfahren nicht nachgekommen sei, setzt er sich nicht mit dem Beklagtenvortrag und der Anlage B4 auseinander. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung, S. 6 (Bl. 119 d. A.) dezidiert dargelegt, dass sie die gesetzlich geforderten Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht habe.
Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung sind nicht angezeigt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte sämtliche Rückrufbescheide des Kraftfahrt-Bundesamt wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen vorlegen müssen soll, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug gar nicht rückrufsbetroffen ist. Die Anordnung der Vorlage des Typgenehmigungsantrags würde angesichts der Anlage B4 auf Ausforschung hinauslaufen. Die mit dem Konvolut BK4 vorgelegten Beschlüsse und Verfügungen betreffen sämtlich Verfahren gegen die Daimler AG.
Nicht ersichtlich ist schließlich, weshalb der Vortrag der Beklagten, die Parametrierung des Emissionskontrollsystems sei aus Gründen des Motorschutzes notwendig und gerechtfertigt, den Schluss auf die sittenwidrige Verwendung illegaler Abschalteinrichtungen gestatten soll. Vielmehr schließt die Annahme, die Parametrierung sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig, die Annahme eines sittenwidrigen Vorgehens aus.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
3. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.
4. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz war nach § 47 Abs. 1 S. 1 ZPO aufgrund der klägerischen Anträge im Berufungsverfahren festzusetzen.
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Vorausgegangen ist unter dem 16. April 2021 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2020 - Az: 2-05 O 285/19 - durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen des Erwerbs eines von der Beklagten hergestellten Dieselfahrzeugs geltend.
Er kaufte am 3. März 2017 das mit einem Dieselmotor ausgestattete Kraftfahrzeug Opel Insignia 2.0, Fahrzeugidentifikations-Nummer …, von der Autohaus X GmbH in Stadt1 als Gebrauchtwagen bei einem Kilometerstand von 5.000 km zum Preis von 31.326,57 €.
Der Kläger finanziert den Fahrzeugerwerb durch ein Darlehen der Bank1 GmbH. Es fallen Darlehenszinsen in Höhe von monatlich 308,67 € an. Am 10. April 2022 wird eine Schlussrate von 12.806,37 € fällig werden.
Die Beklagte ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs. In ihm ist ein Motor mit der internen Typbezeichnung B20DTH, der die Abgasnorm Euro 6 einhalten soll, verbaut.
Es existiert ein Ausdruck aus der Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamtes (Anlage K3 = Bl. 56 d. A.). Aus diesem ist eine Rückrufaktion ersichtlich, die Opel Insignia der Baujahre 2014 bis 2016 betrifft und am 5. April 2017 veröffentlich wurde. Beschrieben ist sie mit „Überhöhte Stickoxidwerte im Straßenbetrieb.“ Hinzugefügt ist ein Hinweis, der als unbedingt zu beachten bezeichnet wird. Er geht dahin, dass aufgeführte Rückrufaktionen sich nur auf den ausgewählten Fahrzeugtyp bezögen. Da die angezeigten Mängel jedoch oftmals bestimmte Ausführungen beträfen, seien in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs auch tatsächlich von der Maßnahme betroffen.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 (Anlage K6 = Bl. 174 d. A.) wandte sich die Beklagte an den Kläger. Sie teilte ihm mit, dass eine freiwillige Rückrufaktion für das Fahrzeug durchgeführt werde, um die Stickoxidemissionen im realen Fahrbetrieb und die Wirksamkeit der Abgasnachbehandlung zu verbessen. Der Kläger habe, so die Beklagte in dem Schreiben, mit der Maßnahme die Möglichkeit, das Abgasverhalten seines Fahrzeugs zu verbessern. Die Beklagte bat um Teilnahme an dieser freiwilligen Rückrufaktion.
Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs war zum Zeitpunkt des Erwerbs dergestalt konfiguriert, dass sie bei Temperaturen ab -7 C wirksam war und von dieser Temperatur aus kontinuierlich erhöht wurde.
Der Kläger hat behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug seien illegale Abschalteinrichtungen verbaut.
Verwendung finde ein Thermofenster, das bei Beginn der Warmlaufphase und/oder bei kühleren Außentemperaturen die Wirkungsweise des Abgasrückführungs-systems außerhalb des Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C reduziere oder dieses gänzlich abschalte. Bereits ab einer Außentemperatur von unter 15 °C werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems maßgeblich reduziert.
Außerdem werde das Abgasrückführungssystem ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet. Dadurch komme es bei höheren Drehzahlen zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen.
Zudem werde der SCR-Katalysator durch das Thermofenster beeinflusst. Außerhalb der Temperaturen von 20 °C bis 30 °C werde die Abgasrückführung reduziert und schließlich ganz ausgesetzt. Die Verwendung des in den Katalysator eingespritzten AdBlue erfolge außerhalb dieses Temperaturbereichs zu sparsam.
Die Gestaltung der Motorsteuerungssoftware sei nicht erforderlich, um den Motor vor Schäden zu schützen. Das Thermofenster sei nicht geeignet, um Versottungseffekte zu vermeiden.
Das Kraftfahrt-Bundesamt habe einen verpflichtenden Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordnet, weil es unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt habe. Dies ergebe sich aus dem Ausdruck der Rückrufdatenbank (Anlage K3 = Bl. 56 d. A.).
Mit Nichtwissen hat der Kläger bestritten, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt über die Ausgestaltung des Thermofensters umfassend informiert und die erforderlichen Unterlagen vollständig vorgelegt habe. Insbesondere könne das Kraftfahrt-Bundesamt ohne Offenlegung des Quellcodes der Motorsteuerungssoftware die Verwendung von Abschalteinrichtungen nicht feststellen.
Zudem sei im Rahmen von Manipulationen durch die Audi AG deutlich geworden, dass das Kraftfahrt-Bundesamt nachlässig geprüft habe. Denn in einem - wohl die Audi AG betreffenden - Bescheid heiße es, dass das Amt eigene technische Prüfungen nicht durchgeführt habe.
In Kenntnis der Abschalteinrichtungen hätte der Kläger das Fahrzeug nicht erworben.
Die Geschäftsführung der Beklagten habe Kenntnis von den illegalen Abschalteinrichtungen gehabt. Der Motor sei das Herzstück eines jeden Fahrzeugs. Es würden daher keine wesentlichen, die Produktion des Motors betreffenden Entscheidungen ohne billigende Kenntnisnahme der Geschäftsführung getroffen.
Der Kläger ist der Meinung gewesen, ihm stünden Ansprüche aus § 826 BGB zu. Die Beklagte habe ihn sittenwidrig darüber getäuscht, dass im Fahrzeug illegale Abschalteinrichtungen vorhanden seien. Sie habe zudem massenhaft Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in den Verkehr gebracht und ihr eigenes Gewinnstreben leichtfertig über den Gesundheits- und Umweltschutz gesetzt. Hinsichtlich der Frage, welcher Repräsentant i. S. d. § 31 BGB Kenntnis von der Verwendung der Abschalteinrichtungen gehabt habe, treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Der erlittene Schaden liege in der Eingehung eines ungewollten Vertrags und falle auch durch ein Software-Update nicht weg.
Der klägerische Anspruch ergebe sich auch aus § 831 BGB. Selbst wenn die Geschäftsführung der Beklagten keine Kenntnis von den sittenwidrigen Abschalteinrichtungen gehabt haben sollte, hafte sie jedenfalls für das Einbringen dieser Abschalteinrichtungen durch ihre Mitarbeiter.
Außerdem hafte die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB oder i. V. m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 oder i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.
Zur Forderungshöhe hat der Kläger die Auffassung vertreten, im Weg der Vorteilsausgleichung sei eine Nutzungsentschädigung auf Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km geschuldet.
Zudem schulde die Beklagte Deliktszinsen aus § 849 BGB.
Die Beklagte hat klageabweisend zur Rechtsverteidigung geltend gemacht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er nicht Eigentümer des Fahrzeugs sei und sämtliche Ansprüche an die Bank1 GmbH abgetreten habe.
Die Beklagte hat behauptet, für Fahrzeuge des Typs Opel Insignia 2.0 der Modelljahre 2015 und 2016 werde eine freiwillige Service-Aktion angeboten. Mittels eines Softwareupdates würden die Sickoxidemissionen weiter verbessert. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe die Aktion mit Schreiben vom 21. Februar 2017 (Anlage B2 im Anlagenband) freigegeben. Aus diesem Schreiben sei ersichtlich, dass unzulässige Abschalteinrichtungen in dem Software-Update nicht vorhanden seien.
Der Kläger habe das Software-Update aufgespielt. Er habe sich hierzu gegenüber der finanzierenden Bank1 GmbH nämlich vertraglich verpflichtet gehabt.
Von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts habe das klägerische Fahrzeug schon bereits deshalb nicht betroffen sein können, weil es durch das Software-Update auf den neuesten Stand gebracht worden sei.
Das Thermofenster sei gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht verheimlicht worden. Vielmehr lasse sich aus einem Schreiben des TÜV Hessen vom 13. November 2015 (Anlage B4 im Anlagenband) ersehen, dass die Beklagte die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems und der Abgasnachbehandlung auch dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber offengelegt und die Steuerung der Abgasrückführung mit diesem transparent abgestimmt habe.
Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bei Gericht eingereichtem und nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8. Januar 2020, S. 7 f. (Bl. 224 d. A.) hat der Kläger behauptet, ab einer Geschwindigkeit von 140 km/h werde die Urea-Dosierung, d. h. die AdBlue-Zuführung, reduziert, und ab einer Geschwindigkeit von 145 km/h werde die AdBlue-Zudosierung vollständig abgeschaltet. Im Hinblick darauf, dass es in Deutschland kein Tempolimit gebe, seien Geschwindigkeiten von über 140 km/h gängige Betriebsbedingungen für ein in Europa zugelassenes Fahrzeug. Bei Geschwindigkeiten von 140 km/h bis 145 km/h liege die Betriebstemperatur des SCR-Katalysators im Bereich von 350 °C bis 400 °C. Es gebe in diesem Temperaturbereich keinen Grund, den Katalysator abzuschalten. Zudem werde die Emissionskontrolle bei einer Motordrehzahl von über 2.400 Umdrehungen pro Minute reduziert. Eine Erhöhung erfolge erst wieder bei einer Motordrehzahl von unter 1.250 Umdrehungen pro Minute. Zudem werde die Emissionskontrolle bei einem Außenluftdruck von 915 mbar verringert. Zum Beweis hat er auf ein Rechtsgutachten des A (Anlage K8 = Bl. 256 ff. d. A.) verwiesen sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.
Zudem finden sich im Schriftsatz vom 8. Januar 2020, S. 23 ff. (Bl. 240 ff. d. A.) Ausführungen zur Frage, weshalb die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten den Vorsatz des Vorstandes bzw. ihrer Repräsentanten indiziert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei aktivlegitimiert. Insofern sei unschädlich, dass er nicht Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei. Denn ein etwaiger nach § 826 BGB zu ersetzend Schaden ergäbe sich aus dem Abschluss des Kaufvertrags und des zu seiner Finanzierung geschlossenen Darlehensvertrags.
Klägerische Ansprüche aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB bestünden jedoch nicht, weil es jedenfalls am Schädigungsvorsatz der Beklagten mangele.
Das Fahrzeug verfüge unstreitig nicht über eine dem Motor EA 189 der Volkswagen AG vergleichbare Motorsteuerungssoftware. Offenbleiben könne, ob ein „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle oder ob es zum Motorenschutz notwendig sei. Bei einer Abschalteinrichtung, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei welcher Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft als Rechtfertigung angeführt werden könnten, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Einen Schädigungsvorsatz habe der Kläger nicht vorgetragen und bewiesen. Das Thermofenster sei gerade nicht auf eine Überlistung der Prüfungssituation ausgelegt. Deshalb könne aufgrund seiner Existenz nicht auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheide aus, weil das Fahrzeug nicht von einem Rückruf betroffen gewesen sei und über eine gültige Bescheinigung i. S. d. EG-FGV verfüge.
Hiergegen richtet sich die klägerische Berufung.
Mit ihr macht der Kläger geltend, er habe im Schriftsatz vom 8. Januar 2020, S. 23 ff. (Bl. 240 ff. d. A.), hinreichend konkret zum Schädigungsvorsatz der Beklagten vorgetragen. Das Landgericht habe fälschlicherweise unterstellt, dass auf Seiten der Beklagten eine vertretbare Gesetzesauslegung vorgenommen worden sei. Zudem könnten zum subjektiven Erfordernis der sittenwidrigen Schädigung nur dann Feststellungen getroffen werden, wenn ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 feststehe.
Ferner verkenne das Landgericht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen sei.
Am 29. Oktober 2019 habe die Deutsche Umwelthilfe bekanntgegeben, dass sie die Abgaswerte eines Audi A3 2.0 TDI gemessen habe. Dabei sei aufgefallen, dass das Fahrzeug, in dem ein Motor des Typs EA 288 verbaut gewesen sei, deutlich schlechtere NOx-Werte aufweise, wenn es im realen Fahrbetrieb verwendet werde. Sodann sind in die Berufungsbegründung, S. 13-16 (Bl. 327 - 330 d. A.) Fotografien und Messwerte zu einem Opel Astra 1.6 CDTi, Opel Insignia 2.0 CDTi und Opel Zafira 1.6 CDTi einkopiert. Dies lasse nach Auffassung der Berufung den Rückschluss zu, dass die Abgasrückführung auf dem Prüfstand anders funktioniere als im realen Fahrbetrieb. Die gesetzlichen Grenzwerte müssten aber auch im realen Fahrbetrieb eingehalten werden. Tatsächlich würden sie nur auf dem Prüfstand eingehalten.
Ferner seien mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 drei weitere Abschalteinrichtungen substantiiert dargelegt worden.
Nach Maßgabe der Entscheidung BGH, Beschl. v. 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, habe, so die Berufung, ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Der Kläger habe die Existenz und Funktionsweise der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung substantiiert und nachvollziehbar dargelegt.
Die Beklagte habe zudem das Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren über das Vorliegen der unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht. Der Kläger habe im Schriftsatz vom 8. Januar 2020, „Seite 5, Seite 19, unter 4.“ dargelegt, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt ihren Mitteilungspflichten nicht nachgekommen sei. Die Beklagte habe lediglich angegeben, die Abgasrückführung richte sich nach der Lufttemperatur und sei kennfeldgesteuert. Sie habe ins Blaue hinein angegeben, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet zu haben. Sie habe insbesondere keine Angaben zu unzulässigen Abschalteinrichtungen gemacht. Dadurch habe die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt getäuscht. Insbesondere fehlten im Beschreibungsbogen zum Genehmigungsantrag die Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen. Dies verstoße gegen Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008. Zudem habe die Beklagte damit konkludent erklärt, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen habe. Dies sei aber nicht der Fall, weil das streitgegenständliche Fahrzeug bei niedrigeren Temperaturen die Abgasrückführung reduziere. Der regelmäßige Einwand der Beklagten, sie habe nur die vom Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich angeforderten Angaben machen müssen, stehe im Widerspruch zu europäischem Recht. Zudem seien Verwaltungsvorschriften des Kraftfahrt-Bundesamtes ungeeignet, europäische Normen zu konkretisieren und zu modifizieren. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagten die im Typgenehmigungsverfahren zu beachtenden Normen unklar gewesen sein könnten.
Dem müsste die Beklagte nach Auffassung der Berufung substantiiert entgegentreten und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast aufzeigen, welche Angaben sie konkret im Genehmigungsverfahren gemacht habe. Die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung gestatte Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand.
Zudem habe der Kläger nach Aufspielen des Software-Updates massive Probleme mit dem NOx-Sensor. Dies ergebe sich aus einem Fehlerbericht und Wartungsplan vom 4. Juli 2019. Auch müsse nunmehr nach je 2.000 gefahrenen Kilometern AdBlue nachgefüllt werden. Im Umkehrschluss würden damit die behaupteten illegalen Abschalteinrichtungen belegt.
Ein Anspruch bestehe auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2, Abs. 2 UAbs. 2 und Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007. Die Normen seien ebenso wie §§ 6 und 27 EG-FGV drittschützend.
Eine Präklusion zweitinstanzlichen Vorbringens komme nicht in Betracht, weil der zweitinstanzliche Vortrag nur den erstinstanzlichen präzisiere. Es handele sich deshalb nicht um neuen Vortrag. Auch habe das Landgericht entscheidungserheblichen Sachvortrag zur Sittenwidrigkeit und zum Täuschungsvorsatz nicht zutreffend gewürdigt, weshalb insofern eine erneute Prüfung angezeigt sei. Die weiteren Abschalteinrichtungen, die in der Berufungsbegründung vorgetragen worden seien, seien Parameter, unter denen die Abgasrückführung angepasst werde. Diese Parameter wie Außenluftdruck, Fahrgeschwindigkeit und Motordrehzahl konkretisierten allein den erstinstanzlichen Vortrag. Ferner sei der Vortrag erstinstanzlich auch ohne Nachlässigkeit nicht gehalten worden. Denn erst seit der Entscheidung des EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040, sei klar gewesen, dass auch weitere Parameter als Abschalteinrichtung zu beurteilen seien.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie ist der Auffassung, die Berufung sei bereits unzulässig, weil sie ohne Fallbezug aus Textbausteinen zu anderen Fahrzeugen und Herstellern zusammengefügt sei. Soweit sie neuen Tatsachenvortrag enthalte, sei dieser nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
1. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie richtet sich gegen das am 17. Januar 2020 (Bl. 284 d. A.) verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Bl. 285 ff. d. A.), das den Klägervertretern am 23. Januar 2020 zugestellt worden ist (Bl. 293 d. A.). Die Berufung ist mit bei Gericht am 24. Februar 2020, einem Montag, eingegangenem Schriftsatz (Bl. 307 f. d. A.) eingelegt und mit auf den 31. Januar 2020 datierten Schriftsatz, der bei Gericht am 18. März 2020 eingegangen ist (Bl. 315 ff. d. A.), begründet worden.
Es liegt auch eine hinreichende Berufungsbegründung vor. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Besondere formale Anforderungen bestehen nicht. Auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen in erster Instanz zu verweisen (BGH, Beschl. v. 25. 8. 2020 - VI ZB 67/19, r+s 2020, 657, 658, Tz. 7 m. w. N.). Insofern ist der vorliegenden Berufungsbegründung im Gesamtzusammenhang zu entnehmen, dass sich der Kläger im Kern gegen die Beurteilung des Landgerichts wendet, deliktische Ansprüche bestünden nicht, da im streitgegenständlichen Fahrzeug von der Beklagten nicht vorsätzlich in sittenwidriger Weise illegale Abschalteinrichtungen verbaut worden seien. Dies ist hinreichend, um eine Rechtsverletzung und ihre Erheblichkeit für die landgerichtliche Entscheidung darzulegen.
2. Die Berufung ist offensichtlich unbegründet.
a) Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht substantiiert dargelegt.
aa) Sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschl. v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, WM 2021, 354, 356, Tz. 14; Beschl. v. 9.3.2021 - VI ZR 889/20, Tz. 12 m. w. N.).
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB verfolgt, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen und damit auch für die Umstände, welche die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1966; BGH, a. a. O. WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
Für die substantiierte Darlegung eines Anspruchs aus § 826 BGB ist es daher nicht hinreichend, die Existenz einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorzutragen. Ebenso wenig genügt es darzulegen, dass eine oder mehrere dieser Abschalteinrichtungen als unzulässig i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 anzusehen seien. Vielmehr ist es selbst bei Abschalteinrichtungen, die zwar gegen die Bestimmungen der VO (EG) 715/2007 verstoßen, jedoch auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktionieren, erforderlich, weitere Umstände vorzutragen, die das Verhalten der für den betreffenden Autohersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lässt. Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt nach den vorstehend dargelegten Maßstäben jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, a. a. O., WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
An den Detailgrad des klägerischen Vortrags dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Nach der auch vom Kläger zitierten Entscheidung BGH, Beschl. a. a. O., NJW 2020, 1740, 1741 f., Tz. 8 und 10, ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über sie sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach der Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Im Hinblick auf eine in einer Motorsteuerungssoftware implementieren Abschalteinrichtung kann klägerischer Vortrag dahingehend, weshalb sie vorhanden sei und wie sie konkret funktioniere, nicht verlangt werden.
Erforderlich ist jedoch, dass der Kläger greifbare Umstände anführt, auf welche er den Verdacht der Existenz einer solchen Abschalteinrichtung stützt. Es müssen ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht werden, die den klägerischen Vortrag, mit welchem dieser die Anspruchsvoraussetzungen darbringt, stützen (vgl. BGH, a. a. O., NJW 2020, 1740, 1741, Tz. 9). Im Hinblick auf den Anspruch aus § 826 BGB ist dabei - wie dargelegt - zu beachten, dass ein Verhalten vorgetragen werden muss, welches der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge gibt. Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 826 BGB müssen deshalb nicht nur greifbare Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern auch für den Umstand, dass eine solche unzulässige Abschalteinrichtung in sittenwidriger Art und Weise implementiert wurde, dargelegt werden. Dies unterscheidet die vorliegende Fallgestaltung von derjenigen in der Entscheidung BGH, a. a. O., NJW 2020, 1740, in welcher Mangelgewährleistungsrechte geltend gemacht wurden, die auch ohne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet sein können.
cc) Nach diesen Maßstäben ist der klägerische Vortrag nicht hinreichend substantiiert, um die Voraussetzungen des objektiven Tatbestands des § 826 BGB zu belegen. Es sind keine ausreichend greifbaren Anhaltspunkte vorgebracht, dass Mitarbeiter der Beklagten eine oder mehrere illegale Abschalteinrichtungen in sittenwidriger Art und Weise in die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs implementiert haben.
(1) Soweit der Kläger erstinstanzlich vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, das Abgasrückführungssystem werde ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet und dadurch komme es bei höheren Drehzahlen zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen, ist dieser allgemein gehaltene Vortrag nicht weiter belegt.
(2) Der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8. Januar 2020, S. 7 f. (Bl. 224 f. d. A.) gehaltene Vortrag zu weiteren Abschalteinrichtungen war erstinstanzlich nach § 296a S. 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig und ist in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Selbst wenn man ihn zuließe, sind mit ihm keine sittenwidrig-manipulativ verwendeten Abschalteinrichtungen dargelegt.
(a) Die Berufung zieht nicht in Zweifel, dass der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 2020 grundsätzlich vom Anwendungsbereich des § 296a S. 1 ZPO erfasst wird, weil er in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz gehalten worden ist.
Es handelt sich entgegen der Auffassung der Berufung auch um neuen Vortrag. Neues Vorbringen i. S. v. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO liegt vor, wenn es sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert. Nicht neu ist Vortrag, der ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert (BGH, Beschl. v. 21. 12. 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531, 1532, Tz. 7; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 41. Aufl. 2020, § 531 Rn. 13).
Im Schriftsatz vom 8. Januar 2020 ist erstmals behauptet worden, ab einer Geschwindigkeit von 140 km/h werde die Urea-Dosierung, d. h. die AdBlue-Zuführung, reduziert, und ab einer Geschwindigkeit von 145 km/h vollständig abgeschaltet. Im Hinblick darauf, dass es in Deutschland kein Tempolimit gebe, seien Geschwindigkeiten von über 140 km/h gängige Betriebsbedingungen für ein in Europa zugelassenes Fahrzeug. Bei Geschwindigkeiten von 140 km/h bis 145 km/h liege die Betriebstemperatur des SCR-Katalysators im Bereich von 350 °C bis 400 °C. Es gebe in diesem Temperaturbereich keinen Grund, den Katalysator abzuschalten. Zudem werde die Emissionskontrolle bei einer Motordrehzahl von über 2.400 Umdrehungen pro Minute reduziert. Eine Erhöhung erfolge erst wieder bei einer Motordrehzahl von unter 1.250 Umdrehungen pro Minute. Zudem werde die Emissionskontrolle bei einem Außenluftdruck von 915 mbar verringert.
Dieses Vorbringen erläutert nicht eine bereits zuvor hinreichend substantiierte klägerische Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug befänden sich eine oder mehrere illegale Abschalteinrichtung. Es handelt sich vielmehr um Sachvortrag, der erst die Existenz mehrere illegaler Abschalteinrichtungen begründen soll. Allein hinsichtlich der Motordrehzahl, die bereits in früherem Vortrag thematisiert worden war, kommt eine Konkretisierung in Betracht. Da der vorherige Vortrag zur Beeinflussung der Abgasrückführung durch die Motordrehzahl so allgemein gehalten war, dass er nicht als hinreichend substantiiert angesehen werden konnte, liegt auch in dem konkreteren Vortrag der Versuch einer nachträglichen Substantiierung. Es handelt sich damit um neuen Vortrag.
Die Berufung selbst hat ihren eigenen Vortrag zunächst in dieser Weise verstanden. In der Berufungsbegründung vom 31. Januar 2020, S. 2 (Bl. 316 d. A.), ist dargelegt, der Kläger habe „mit Schriftsatz vom 08.01.2020 ausführlich, substantiiert und unter Beweisantritt insgesamt 4 (!) Abschalteinrichtungen“ dargelegt.
(b) Der Vortrag ist nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil er ohne Nachlässigkeit des Klägers erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten worden ist. Soweit der Kläger geltend macht, erst seit der Entscheidung des EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040, sei klar gewesen, dass auch weitere Parameter als Abschalteinrichtung zu beurteilen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Schon in der Klageschrift vom 22. Juli 2019, S.7 (Bl. 9 d. A.), hat der Kläger seiner Auffassung nach dargelegt, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung strikt unzulässig sei, was sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe. Zudem ist nicht erklärlich, weshalb sich der Kläger zum Vortrag im Schriftsatz vom 8. Januar 2020 durch bessere Rechtserkenntnis veranlasst gesehen haben soll, die er durch ein Judikat des EuGH vom 17. Dezember 2020 gewonnen haben möchte.
(c) Der Vortrag ist nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zulassungsfähig. Nach dieser Bestimmung sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen vom Erstrichter erkennbar übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt betreffen und aus diesem Grund in erster Instanz nicht vorgetragen worden sind (Musielak/Voit/Ball, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 531 Rn. 17). Der im Schriftsatz vom 8. Januar 2020 gehaltene Vortrag beruht ersichtlich nicht darauf, dass das Landgericht im zeitlich später am 17. Januar 2020 verkündeten Urteil den Gesichtspunkt der Existenz unzulässiger Abschalteinrichtungen offengelassen hat.
(d) Der Vortrag ist auch nicht zuzulassen, weil er unstreitig wäre. Vielmehr hat sich die Beklagte in der Berufungserwiderung vom 20. Mai 2020, S. 4 (Bl. 376 d. A.) ausdrücklich gegen die Zulassung des Vortrags aus dem Schriftsatz vom 8. Januar 2020 gewandt und diesen als nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig gerügt. Dass sie hilfsweise inhaltlich zu diesem Vortrag Stellung genommen hat, führt nicht dazu, dass er als unstreitig zuzulassen wäre.
(e) Selbst wenn man den Vortrag zuließe, sind mit ihm keine sittenwidrig-manipulativ verwendeten Abschalteinrichtungen dargelegt. Denn dass mit den genannten Funktionen sittenwidrig-manipulativ der Prüfstand erkannt und umgangen werden soll, ist nicht vorgebracht. Es ergibt sich insbesondere nicht einmal ansatzweise aus dem wiederholt zum Beleg zitierten Rechtsgutachten des A (Anlage K8 = Bl. 256 ff. d. A.). In diesem Gutachten des Inhabers eines Lehrstuhls für Deutsches und Europäisches Verfassungs- und Verwaltungsrecht der Universität Stadt2 sind keinerlei Angaben zu Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug enthalten.
(3) Hinsichtlich der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) ist deren Konfiguration zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger insofern zwischen den Parteien unstreitig, als sie bei Temperaturen ab -7 C wirksam war und von dieser Temperatur aus kontinuierlich erhöht wurde. Der Kläger behauptet weitergehend, dass bei Beginn der Warmlaufphase und/oder bei kühleren Außentemperaturen die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems außerhalb des Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C reduziert oder dieses gänzlich abgeschaltet werde. Bereits ab einer Außentemperatur von unter 15 °C werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems maßgeblich reduziert. Hieran gekoppelt sei eine zu geringe Einspritzung von AdBlue in den SCR-Katalysator.
Die Existenz eines solchen Thermofensters, das auf der Straße in selber Art und Weise wie auf dem Prüfstand funktioniert, ist für sich allein jedoch kein hinreichend substantiierter Vortrag für die Existenz einer sittenwidrig verwendeten Abschalteinrichtung. Dabei kann offenbleiben, ob es sich um eine gegen die Bestimmungen der Verordnung (EG) 715/2007 verstoßende Gestaltung der Motorsteuerungssoftware handelt. Denn der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wäre - wie dargelegt - gegenüber der Beklagten selbst bei unterstellter Unzulässigkeit des Thermofensters nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH, a. a. O., WM 2021, 354, 357, Tz. 19).
Solche weiteren Umstände sind indes nicht substantiiert vorgebracht.
(a) Entgegen der klägerischen Behauptung besteht kein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes für das streitgegenständliche Fahrzeug wegen illegal verwendeter Abschalteinrichtungen.
Der Ausdruck aus der Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamtes (Anlage K3 = Bl. 56 d. A.) belegt einen Rückruf, der Fahrzeuge Opel Insignia der Baujahre 2014 bis 2016 betrifft und am 5. April 2017 veröffentlich wurde. Beschrieben ist er mit „Überhöhte Stickoxidwerte im Straßenbetrieb.“ Aus der Beschreibung des Rückrufs ist ersichtlich, dass er nicht wegen illegaler Manipulation der Steuerungssoftware erfolgte. Zudem ergibt sich aus dem als unbedingt zu beachtend beigegebenen Hinweis, dass in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs tatsächlich betroffen sind. Das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 10. Mai 2017 (Anlage K6 = Bl. 174 d. A.) weist dem korrespondierend ausdrücklich eine freiwillige Rückrufaktion aus, die durchgeführt werde, um die Stickoxidemissionen im realen Fahrbetrieb und die Wirksamkeit der Abgasnachbehandlung zu verbessen. Der Kläger habe mit der Maßnahme die Möglichkeit, das Abgasverhalten seines Fahrzeugs zu verbessern. Die Beklagte bat um Teilnahme an dieser freiwilligen Rückrufaktion.
Der klägerische Vortrag selbst belegt daher gerade keinen verpflichtenden Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen einer illegalen Abschalteinrichtung, sondern nur - wie von der Beklagten behauptet - das Angebot einer freiwilligen Servicemaßnahme. Zwar ist nicht zu verkennen, dass zur Substantiierung der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Betroffenheit des Fahrzeugs von einem Rückruf nicht erforderlich ist (BGH, Beschl. a. a. O., NJW 2020, 1740, 1742, Tz. 13). Liegt jedoch kein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes vor, kann der Natur der Sache nach aus diesem Umstand kein greifbarer Anhaltspunkt für die Existenz einer Abschalteinrichtung hergeleitet werden.
(b) Staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen unerlaubter Abschalteinrichtungen werden gegen die Beklagte nicht geführt. Hierin liegt ein gewichtiger Unterschied zum Sachverhalt der Entscheidung BGH, Beschl. a. a. O., NJW 2020, 1740, die ohnehin nur die Substantiiertheit des Sachmangelvortrags betraf. Im dortigen Sachverhalt hatte die Staatsanwaltschaft Stuttgart hinsichtlich des dort in Frage stehenden Motortyps ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet (BGH, Beschl. a. a. O., NJW 2020, 1740, 1742, Tz. 12).
(c) Täuschende Angaben gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt sind nicht substantiiert dargelegt.
(aa) Entgegen der klägerischen Auffassung ist nicht die Beklagte dafür sekundär darlegungs- und beweisbelastet, was sie gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der Typgenehmigung angab. Sollen - wie vorliegend behauptet - falsche oder ungenaue Angaben gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt als Indiz für ein verwerfliches Verhalten der Beklagten herangezogen werden, ist insofern der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB betroffen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, a. a. O., WM 2021, 354, 357, Tz. 19). Daher genügt das klägerische Bestreiten, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt über die Ausgestaltung des Thermofensters umfassend informiert und die erforderlichen Unterlagen vollständig vorgelegt habe, nicht.
(bb) Dass das Kraftfahrtbundesamt nach klägerischer Auffassung ohne Offenlegung des Quellcodes der Motorsteuerungssoftware keine fundierte Aussage zu den verwendeten Abschalteinrichtungen treffen könne, ist eine durch nichts belegte Behauptung. Selbst wenn sie zutreffen sollte, zeigt sie doch nur, dass das Kraftfahrt-Bundesamt sich kein zutreffendes Bild von der Motorsteuerungssoftware verschafft haben würde, nicht jedoch, dass es von Mitarbeitern der Beklagten sittenwidrig getäuscht worden wäre. Der Hinweis darauf, dass das Kraftfahrt-Bundesamt in einem Bescheid, welcher Fahrzeuge der Audi AG betrifft, angab, eigene technische Prüfungen nicht durchgeführt zu haben, ist im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslos. Es ist schon nicht dargelegt, dass ein solcher Bescheid für das streitgegenständliche Fahrzeug oder überhaupt für Fahrzeuge, welche die Beklagte herstellt, existiert.
(cc) Soweit die Berufung der Auffassung ist, sie habe Schriftsatz vom 8. Januar 2020, „Seite 5, Seite 19, unter 4.“ greifbare Anhaltspunkte für eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes in manipulativer Absicht vorgebracht, ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Selbst wenn man ihn zuließe, wäre er nicht hinreichend substantiiert.
Die Präklusion des Vortrags ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen. Der Schriftsatz vom 8. Januar 2020 ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen.
Der Vortrag verhält sich zudem nicht zu Täuschungen des Kraftfahrt-Bundesamtes. Auf S. 5 des Schriftsatzes (Bl. 222 d. A.) finden sich keine Angaben zu etwaigen Täuschungen des Kraftfahrt-Bundesamtes durch Mitarbeiter der Beklagten. Auf S. 19 f. (Bl. 236 f. d. A.) des Schriftsatzes wird unter „4.“ bestritten, dass die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt die Funktionsweise und Ausgestaltung der Abgasrückführung erläutert und das Amt die Abgasrückführungstechnologie als zulässig eingestuft habe. Insbesondere wird a. a. O. bestritten, dass die Beklagte dem Amt umfangreiche Nachweise zum Motorschutz dargelegt habe. Das Kraftfahrt-Bundesamt könne ohne Rückgriff auf den Quellcode der Motorsteuerungssoftware die Verwendung von Abschalteinrichtungen nicht zutreffend feststellen. Aus einem fehlenden Rückruf könnten daher keine Schlüsse zugunsten der Beklagten gezogen werden. Das Bestreiten ist unbehelflich, weil es die Darlegungs- und Beweislast verkennt. Der restliche Vortrag verhält sich zum Kenntnisstand des Kraftfahrt-Bundesamtes und zieht aus diesem Schlüsse. Eine Täuschung wird indes nicht dargetan.
(dd) Erstmals in der Berufungsinstanz wird vorgebracht, die Beklagte habe gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt lediglich angegeben, die Abgasrückführung richte sich nach der Lufttemperatur und sei kennfeldgesteuert. Die Beklagte habe ins Blaue hinein angegeben, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet zu haben. Sie habe insbesondere keine Angaben zu unzulässigen Abschalteinrichtungen gemacht. Vor allem fehlten im Beschreibungsbogen zum Genehmigungsantrag die Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen. Dies verstieße gegen Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008. Zudem habe die Beklagte damit konkludent erklärt, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen habe. Dies sei aber nicht der Fall, weil das streitgegenständliche Fahrzeug bei niedrigeren Temperaturen die Abgasrückführung reduziere.
Es handelt sich insofern um neuen Vortrag, der nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Selbst wenn man ihn zuließe, belegt er keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes.
Zunächst ist der Vortrag in sich unschlüssig. Denn einerseits wird behauptet, die Beklagte habe erforderliche Angaben nicht gemacht; es fehlten insbesondere Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen. Andererseits wird geltend gemacht, die Beklagte habe konkludent erklärt, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung keine Auswirkungen habe. Die Beklagte kann aber nicht durch eine Erklärung, welche nach klägerischer Auffassung erforderliche Angaben nicht enthalte, zugleich durch Unterlassen dieser Angaben konkludent erklären, dass Auswirkungen nicht bestünden.
Der Vortrag ist zudem als ins Blaue hinein gehalten anzusehen. Es sind keinerlei Belege oder sonstige Umstände vorgebracht, welche belegen könnten, dass sich die Beklagte in der behaupteten Art und Weise geäußert haben könnte. Insbesondere setzt sich der Vortrag nicht mit dem erstinstanzlichen Beklagtenvortrag, das Thermofenster sei gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht verheimlicht worden, auseinander. Die Beklagte hat das Schreiben des TÜV Hessen vom 13. November 2015 (Anlage B4) vorgelegt. In diesem ist ausdrücklich auf Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 Bezug genommen und zur Wirkungsweise des SCR-Systems bei niedrigen Temperaturen ausgeführt worden. Vor diesem Hintergrund ist der klägerische Vortrag, die Beklagte habe gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt diesbezüglich keine Angaben gemacht, nicht nachvollziehbar.
(4) Der Rekurs der Berufung auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe ist zum einen in der Berufungsinstanz nicht zulassungsfähig und vermag zum anderen ebenfalls nicht die Voraussetzungen des objektiven Tatbestands des § 826 BGB zu belegen.
(a) Der Vortrag ist nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Die Berufung bringt vor, am 29. Oktober 2019 habe die Deutsche Umwelthilfe bekanntgegeben, dass sie einen Audi A3 2.0 TDI hinsichtlich der Abgaswerte gemessen habe. Dabei sei aufgefallen, dass das Fahrzeug, in dem ein Motor des Typs EA 288 verbaut gewesen sei, deutlich schlechtere NOx-Werte aufweise, wenn es im realen Fahrbetrieb verwendet werde. Sodann sind in die Berufungsbegründung, S. 13-16 (Bl. 327 - 330 d. A.) Fotografien und Messwerte zu einem Opel Astra 1.6 CDTi, Opel Insignia 2.0 CDTi und Opel Zafira 1.6 CDTi einkopiert.
Bei Bekanntgabe dieser Messungen am 29. Oktober 2019 hätte dieser Vortrag erstinstanzlich vor Schluss der mündlichen Verhandlungen gehalten werden können. Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.
(b) Selbst wenn man den Vortrag zuließe, wäre er unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Messungen eines Audi A3 2.0 TDI mit einem Motor EA 288 für das vorliegende Verfahren relevant sein sollen. Die sodann angegebenen Messwerte von Fahrzeugen der Beklagten werden nicht weiter erörtert. Selbst wenn sie - wie von der Berufung behauptet - den Rückschluss zuließen, dass die Abgasrückführung auf dem Prüfstand anders als im realen Fahrbetrieb funktioniere, ist damit ein sittenwidrig-manipulatives Vorgehen von Mitarbeitern der Beklagten nicht dargelegt.
(5) Auch der bestrittene Klägervortrag zu massiven Probleme mit dem NOx-Sensor ist in der Berufungsinstanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig. Er soll sich aus einem Fehlerbericht und Wartungsplan vom 4. Juli 2019 ergeben und hätte daher bereits erstinstanzlich vorgebracht werden können. Gleiches gilt für die Behauptung, dass nunmehr nach 2.000 gefahrenen Kilometern AdBlue nachgefüllt werden müsse. Zudem ist nicht ersichtlich, warum sich hieraus greifbare Anhaltspunkte für eine sittenwidrig-manipulativ verwendete Motorsteuerungssoftware ergeben sollen.
dd) Nachdem bereits der objektive Tatbestand des § 826 BGB nicht substantiiert dargelegt ist, kommt es auf die Frage der Kenntnis etwaiger Mitarbeiter und ihrer Zurechnung zur Beklagten nicht an.
b) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB ist nicht gegeben. Es mangelt jedenfalls an der Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte. Selbst wenn die Beklagte sittenwidrig eine unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen hätte und sie von einem Wiederverkauf der Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt ausgehen musste, mag sie im Moment der Täuschung höchstens ein allgemeines Interesse an einem Gebrauchtwagenhandel mit von ihr hergestellten Fahrzeugen zu „guten“ Preisen gehabt haben. Mit diesem Interesse geht aber nicht - insbesondere nicht im Sinne eines notwendigen Zwischenziels - die Absicht einher, mit jedem erneuten Verkauf desselben Fahrzeugs den jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um einen etwaigen den eigentlichen Wert des Fahrzeugs übersteigenden Anteil am Kaufpreis zu bereichern. Erst recht kann den verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten eine solche Absicht nicht schon im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und einer damit möglicherweise einhergehenden betrügerischen Tathandlung unterstellt werden (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, 2801 f., Tz. 26). Eine konkrete Vorstellung der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten zu diesem Zeitpunkt, von welchen Händlern und in welchem Umfang künftige Gebrauchtwagen zweit- oder drittveräußert würden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
d) Ein klägerischer Anspruch besteht auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2, Abs. 2 UAbs. 2 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007.
Dabei kann offenbleiben, ob diese Bestimmungen allgemein individualschützenden Charakter haben und Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB sein können. Wie der Bundesgerichtshof, a. a. O., NJW 2020, 1962, 1971, Tz. 76 (bestätigt in BGH, Beschl. v. 9.3.2021 - VI ZR 889/20, Tz. 10), dargelegt hat, liegt jedenfalls das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Normen. Von der Berufung wird nicht aufgezeigt, weshalb entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen.
d) Nach Maßgabe des Vorstehenden scheidet ein Anspruch aus § 831 BGB ebenfalls aus. Er setzt unter anderem voraus, dass ein Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat (vgl. Sprau, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 831 Rn. 8). Daran fehlt es vorliegend.
3. Angesichts dessen ist eine mündliche Verhandlung, von der kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, nicht geboten. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Die wesentlichen Fragen zu den Substantiierungsanforderungen bei der Behauptung sittenwidrig-manipulativ verwendeter illegaler Abschalteinrichtungen in Dieselmotoren sind höchstrichterlich geklärt.
Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat dem Kläger zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen Beschluss, dessen Begründung sich in einer Bezugnahme auf diesen Hinweisbeschluss erschöpfen könnte, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Eventuellem neuen Sachvortrag setzt die Zivilprozessordnung enge Grenzen.
Eine Zurücknahme der Berufung hätte - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge, da sich die Verfahrensgebühren für das Berufungsverfahren im Allgemeinen von vier auf zwei Gerichtsgebühren halbieren würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 849 BGB
§ 263 StGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO
§ 296a S. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 581
WM 2021, 354, 357
NJW 2020, 1740
WM 2021, 354, 356
NJW 2020, 1962, 1966
NJW 2020, 1740, 1741
NJW 2007, 1531, 1532
NJW 2020, 1740, 1742
NJW 2020, 2798, 2801
NJW 2020, 1962, 1971
05 O 285/19
VII ZR 639/21
IX ZR 207/05
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
9 VO (EG) 692/20
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 57/19
1 VO (EG) 715/20
VI ZB 67/19
VI ZR 889/20
VII ZR 279/05
VI ZR 5/20