Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-04-11, Aktenzeichen 23 U 103/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0411.23U103.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg vom 18. August 2010, Az.: 1 O 214/09, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 28.867,40 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Diese sind dahin zu ergänzen, dass nach dem Sachvortrag der Beklagten der Anlass für die streitgegenständliche Besprechung am 25.08.2008 nicht eine Depotanalyse, sondern ausschließlich die Neuanlage eines Geldbetrages von 20.000 € war.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger könne sich weder im Zusammenhang mit der unterbliebenen Depotanalyse noch mit der Beratungsleistung hinsichtlich der zuletzt erworbenen Papiere auf eine Pflichtverletzung der Mitarbeiterin der Beklagten beziehen.
Das Unterlassen der Analyse sei schon nach dem Vortrag des Klägers nicht ursächlich für den behaupteten Schaden, dieser vielmehr als Folge der freien Entscheidung des Klägers anzusehen. Der Kläger habe selbst vorgetragen, dass ihm die maßgeblichen Umstände, die seiner Ansicht nach zwangsläufig eine Verkaufsempfehlung der Beklagten hätte nach sich ziehen müssen, bereits bekannt waren. Dies betreffe insbesondere die negative Berichterstattung über die Schwierigkeiten der Lehman Brothers Group. Aus der Schilderung des Klägers lasse sich ablesen, dass ein Wissensvorsprung der Beklagten in diesem Bereich nicht vorhanden war, sondern sogar eher der Kläger besser informiert gewesen sei als die Beraterin. Diese habe ihm auch unmissverständlich mitgeteilt, mangels Vorbereitung keine sachkundige Auskunft erteilen zu können. Sie habe keine Analyse durchgeführt und sei aus Zeitgründen auf das Gespräch nicht vorbereitet gewesen. Dem Kläger habe daher klar sein müssen, dass eine kompetente Beratung nicht zu erwarten gewesen sei. Die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung zum weiteren Zuwarten beruhe somit auf seinem eigenen Risiko.
Aus diesem Grunde sei auch die von ihm behauptete Zusicherung der Beraterin zur Sicherheit und den fehlenden Risiken bei den fraglichen Wertpapieren sowie die Aussage, dass es sich bei einer möglichen Insolvenz von Lehman Brothers allenfalls um ein Gerücht handeln könne, nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch auszulösen. Denn auch insoweit hätte ihm als erfahrener Anleger bewusst sein müssen, dass nach den vorhergehenden Aussagen der Beraterin eine kompetente Auskunft nicht zu erwarten sei.
Das theoretische Emittentenrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen, eine erkennbar unzutreffende Mitteilung habe er daher nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen dürfen. Soweit er vorbringe, dass die Spekulationen einen tatsächlichen Hintergrund gehabt hätten, sei ihm auch dieser bekannt gewesen. Gleiches gelte für die Risiken im Zusammenhang mit dem Kursverlauf. Diese Kenntnis ergebe sich seinem Vortrag nach schon daraus ab, dass diese Umstände gerade den Anlass für die beabsichtigte Umstrukturierung sein sollten.
Eine Pflichtverletzung anlässlich der Beratung zum Erwerb des letzten Zertifikates sei nicht ersichtlich. Auf den Inhalt des Gesprächs zum Auftrag komme es dabei nicht an. Denn die Risikohinweise seien bereits in dem ausgehändigten Informationsmaterial enthalten. Seine Einlassung, eine aufmerksame Lektüre sei im Hinblick auf die Kürze der Zeit nicht möglich gewesen, entkräfte dies nicht, denn die Entscheidung zum Kauf noch am gleichen Tage sei auch seinem eigenen Vorbringen zufolge keineswegs unabdingbar gewesen. Folglich hätte er zunächst die Materialien studieren und danach entscheiden können.
Eine Information über das wirtschaftliche Eigeninteresse der Beklagten sei in hinreichender Weise ebenfalls in den Produktinformationen enthalten.

Entscheidungsgründe:
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er, abgesehen von einer eventuellen irrtümlichen Datierung im Zinsbereich, seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt.
Er trägt vor, das Landgericht habe zu Unrecht die Frage offen gelassen, ob für den 25.08.2008 ein Treffen zur Analyse seines Wertpapierdepots vereinbart worden sei. Denn durch seinen Antrag auf Durchführung eines solchen Termins und die Bestätigung durch die Beraterin sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Dieser habe für die Beklagte die üblichen Beratungspflichten ausgelöst. In diesem Rahmen habe sie insbesondere die konkreten Risiken der einzelnen Wertpapierpositionen überprüfen und dem Kläger auf Insolvenzanzeichen bei den Emittenten hinweisen, hierzu ggf. auch eigene Erkundigungen einziehen müssen. Zusätzlich habe sie die Basiswerte der jüngeren Vergangenheit ermitteln und darstellen sowie eigene Bewertungen einfließen lassen müssen. Da sich die Beraterin bis zum Termin weder einen Überblick über die vorhandenen Werte noch die damit verbundenen Risiken verschafft habe, liege ein Fall der Nichterfüllung vor. Im Übrigen seien auch verschiedene Äußerungen der Zeugin falsch, so dass in diesem Punkt hätte Beweis erhoben werden müssen.
Dieses Fehlverhalten sei auch für den Schaden ursächlich geworden. Im Hinblick auf die Entwicklungen im Sommer 2008 wäre es der Beklagten möglich gewesen, die entsprechenden Informationen zu erhalten und den Kläger über die greifbaren Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit von Lehman Brothers zu unterrichten. Der Entschluss, die Wertpapiere an diesem Tag nicht zu verkaufen, stelle auch keine freie Entscheidung des Klägers dar, diese sei vielmehr durch die geschilderten Aussagen der Beraterin veranlasst worden. Die Beraterin habe jedenfalls auf die nochmalige Nachfrage des Klägers erneut darauf hinweisen müssen, dass sie zu der Frage mangels geeigneter Vorbereitungen nicht kompetent Stellung nehmen könne.
Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger zu einem Verkauf zu raten, habe sich im Übrigen auch daraus ergeben, dass der Kläger wegen des bevorstehenden Ruhestandes weniger Risiken habe eingehen wollen und der Kapitalerhalt in den Vordergrund gerückt sei. Mit dieser Aussage habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass seine Kapitalanlage künftig der Alterssicherung dienen soll, so dass die Empfehlung in eine risikobehaftete Anlageform ungeeignet gewesen sei. Der Kläger habe der Beraterin deutlich gesagt, dass er wegen des bevorstehenden Ruhestandes keine Anlagen mit Kapitalrisiken mehr zeichnen wolle.
Der Kläger wäre einer Verkaufsempfehlung auch gefolgt. Vor dem Hintergrund der angespannten Marktlage und seiner beabsichtigten Reduzierung der Anlagerisiken hätte seiner Meinung nach nur die Veräußerung der Zertifikate wirtschaftlicher Vernunft entsprochen.
Auch die Beratung zu dem an diesem Tag gekauften Wertpapier sei fehlerhaft gewesen. Die Beklagte habe schon nicht berücksichtigt, dass der Kläger bereits drei weitere Zertifikate auf denselben Basiswert besessen habe, so dass es zu einer unzulässigen Risikokumulation gekommen sei. Auch die Angabe, die Beklagte selbst sei Emittentin, sei falsch. Über beide Punkte hätte das Landgericht Beweis erheben müssen.
Die Aushändigung der Produktinformation sei nicht mehr rechtzeitig gewesen und könne daher eine ordnungsgemäße Beratung nicht ersetzen.
Der Kläger habe unterdessen auch neue Tatsachen in Erfahrung gebracht, die entscheidungserheblich seien und zu einem früheren Zeitpunkt noch nicht hätten in den Prozess eingeführt werden können.
Erst am 19.08.2010 habe sein Prozessbevollmächtigter bei der Lektüre einer anderen Sache eine Publikation aufgefunden, die jedenfalls auch von der Beklagten bezogen werde. Aus dieser Publikation habe sich bereits am 14.07.2008 und damit auch der Beklagten bekanntermaßen ergeben, dass Lehman Brothers bzgl. zweier weiterer Anleihen die Zinszahlungen eingestellt habe.
Auch wenn Hinweise auf das bereits erworbene funktionsgleiche Zertifikat möglicherweise ausreichend für eine Unterrichtung des Klägers gewesen sein könnten, habe die Beraterin hier konkrete Aussagen zu den Papieren der Beklagten selbst getätigt. Im Hinblick auf diese falschen Informationen habe er dann auch das Papier erworben.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Sie verweist insbesondere darauf, dass in der Nichtdurchführung eines Beratungsgesprächs kein Ansatz für eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten liegen kann, denn diese habe allenfalls die Pflicht, eine tatsächlich durchgeführte Beratung ordnungsgemäß vorzunehmen. Gesonderte Beratungspflichten der Bank seien weder nach dem Abschluss eines Wertpapiergeschäftes „fortdauernd“ noch in genereller Hinsicht anzunehmen, sofern es hierüber keinen qualifizierten Betreuungsvertrag gäbe. Ein Depotvertrag reiche für die Annahme einer solchen Betreuungspflicht nicht aus.
In tatsächlicher Hinsicht scheide eine Pflichtverletzung wegen der fehlenden Analyse schon deswegen aus, weil der Kläger einer Verschiebung des Besprechungstermins zugestimmt habe. Der Vortrag des Klägers sei auch widersprüchlich, denn bei einer Sorge um sein Vermögen sei es nicht plausibel, wenn er an Stelle einer Beratung, die seiner Auffassung nach nur mit einer Verkaufsempfehlung hätte enden können, neue vergleichbare Wertpapiere erwirbt.
Auch die Kausalität dieser Unterlassung für den Schaden sei schon deswegen widerlegt, weil die Beraterin dem Kläger schließlich nicht den Verkauf, sondern vielmehr den Kauf eines weiteren Zertifikat empfohlen habe. Vor dem Hintergrund der damaligen Marktsituation sei sowohl eine Kauf- als auch eine Halteempfehlung gut vertretbar gewesen. Dies gelte sogar für Gespräche, die tatsächlich erst wenige Tage vor der Lehman-Insolvenz geführt worden seien. Der Kläger habe auch selbst darauf verwiesen, dass er mit der Beraterin über die Möglichkeit einer solchen Insolvenz gesprochen habe. Es sei auch nicht klar, aus welchem Grunde die Beraterin im Rahmen einer Analyse zwangsläufig zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, das vorhandene Risiken die Chancen überstiegen. Denn im August 2008 seien die Werte bereits erheblich gefallen, eine tatsächliche Insolvenz von Lehman Brothers aber nicht erwartet worden.
Auch die Empfehlung zum Neuerwerb selbst sei nicht fehlerhaft. Bei dem Kläger handele es sich um einen äußerst versierten Anleger. Es habe sich auch nicht um riskante Papiere gehandelt, die Zertifikate seien im Gegenteil sogar für konservative Kunden geeignet gewesen. Der Kläger sei bereits im Februar 2008 beim Erwerb des "Vorgängerzertifikates" unstreitig über die Risiken und Funktionsweise aufgeklärt worden. Dies habe er unterschriftlich bestätigt. Der Kläger sei also gar nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen. Weitere Hinweise seien schließlich auch aus den Basisinformationen und den Produktinformationen ersichtlich gewesen, auch deren Erhalt habe der Kläger unterschriftlich bestätigt. Dies betreffe auch die Frage der Emittentin und die allgemeinen Risiken im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten.
III.
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Ein Schadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Depotanalyse am 25.08.2008 kommt nicht in Betracht.
Der konkludente Abschluss eines Beratungsvertrages durch die Aufnahme der Beratungstätigkeit selbst, der die häufigste Variante des Vertragsschlusses darstellt (vgl. Schimansky/ Bunte/Lwowski-Hannöver, § 119 Rndnr. 23ff), kann vorliegend nicht angenommen werden, weil es zu einer Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit der Depotanalyse an diesem Tag unstreitig nicht gekommen ist.
Der Abschluss eines Vertrags mit einer Beratung als ausdrücklichem Gegenstand der Dienstleistung ist zwar ohne weiteres möglich. Dieser Vertrag wird in der Regel allerdings schriftlich aufgesetzt und beschreibt im einzelnen auch die geschuldeten Beratungspflichten, für die Leistung selbst hat der Kunde üblicherweise auch ein gesondertes Entgelt zu zahlen (vgl. Schimansky pp, aaO). Ob sich der Sachverhaltsschilderung der Parteien hinreichende Anknüpfungspunkte für den Abschluss eines solchen Vertrages entnehmen lassen, ist zumindest zweifelhaft.
Der zwischen den Parteien bei Depoteröffnung geschlossene „Rahmenvertrag“ regelt dies nicht und wird vom Kläger zur Herleitung seiner Ansprüche auch nicht bemüht. Der Klageschrift zufolge ist auf die Initiative des Klägers hin "telefonisch mit der Beraterin ein Termin zur Analyse des Depots vereinbart worden". Zwar muss für eine verbindliche Vereinbarung eine „Entgeltlichkeit“ nicht zwingend vorausgesetzt werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.93, Az. 16 U 200/92, WM 93, 1030, zitiert nach juris). Allerdings muss in der bloßen Absprache eines Termins auch nicht ohne weiteres schon eine ausdrückliche Einverständniserklärung zum Abschluss eines (Beratungs-) Vertrages mit dem vom Kläger beschriebenen Inhalt und den daraus fließenden, äußerst weit reichenden Verpflichtungen und vor allem auf Haftungsrisiken seitens der Beklagten zu sehen sein. Abgesehen von einer hinreichend Bestimmbarkeit der eigentlichen Vertragsleistung aufgrund dieses Telefonates könnte es an dem für den Vertragsschluss in diesem Moment erforderlichen Rechtsbindungswillen der Zeugin fehlen, denn für deren Bewusstsein, infolge dieses Telefonats bereits die Schwelle zu einem vergütungspflichtigen und haftungsbegründenden Auftragsverhältnis überschritten zu haben, ist nichts ersichtlich (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 05.03.01, Az. 13 U 641/00, für einen Architektenvertrag, zitiert nach juris).
Andererseits hat es bereits in der Vergangenheit auch der Darstellung der Beklagten nach in wenigstens zwei Fällen eine in den Unterlagen der Zeugin dokumentierte „Depotanalyse“ gegeben, zu der offensichtlich weder eine schriftliche Vereinbarung noch eine Entgeltabrechnung existiert.
Fehlt es allerdings an einem Vertragsschluss auch im Zeitpunkt des Telefonates, so kann der Kläger der Beklagten bis zum 25.08.2008 auch keine Pflichtverletzung in Form einer Nichterfüllung vorwerfen, denn ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vertrages, der im Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht geschlossen war, scheidet aus.
Damit entfallen als Haftungsgrund auch bereits sämtliche weiteren Argumente, die der Kläger im Zusammenhang mit dem vermeintlichen Beratungsvertrag vorbringt.
Selbst wenn man hinsichtlich des Vertragsschlusses anderer Meinung sein sollte, so führt dies indessen nicht zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers.
Es ist zwischen den Parteien auch unstreitig geblieben, dass die Zeugin den Kläger unverzüglich nach seinem Erscheinen darauf hingewiesen hat, zu der verlangten Beratungsleistung nicht in der Lage zu sein. Eine Haftung des Beraters kommt aber auch dann nicht in Betracht, wenn er von sich aus auf das entsprechende Ansinnen des Kunden hin die Erklärung abgibt, über keine hinreichenden Kenntnisse zu verfügen (BGH, Urteil vom 19.05.98, Az. XI ZR 286/97, WM 98, 1391, zitiert nach juris). Diese Erklärung ist von der Zeugin erfolgt, Anhaltspunkte für eine Haftung wegen der "Nichtberatung" wären also auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gegeben.
Soweit der Kläger vorbringt, die Zeugin habe auf seine Nachfrage hin ihre „Unkenntnis“ nochmals darstellen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die von der Zeugin genannten „Ablehnungsgründe“ sind umfassend. Wenn die Zeugin angibt, weder den Depotinhalt zur Kenntnis genommen noch eine Analyse vorbereitet zu haben, kann der Kläger nicht einige Sätze später den Eindruck gewinnen, die Zeugin sei entgegen ihrer Ankündigung zur Analyse doch in der Lage.
Der Kläger kann die Haftung auch nicht damit begründen, dass er durch die Weigerung der Zeugin zur Beratung in eine zeitliche Bedrängnis geraten ist. In vertraglicher Hinsicht wird in diesem Zusammenhang zunächst nicht vollständig klar, ob der Kläger Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung (§ 280 Abs. 2 BGB) oder Schadensersatz statt der Leistungen (§ 280 Abs. 3 BGB) verlangt. Für letzteres spricht die Formulierung einer „Nichterfüllung“. Die Beratung hat, ebenfalls unstreitig, dann im Oktober 2008 inklusive der vermissten Analyse stattgefunden und führte zu dem "Notverkauf". Das Begehren des Klägers leitet sich demnach aus der Verspätung der Beratungsleistung ab. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch wäre allerdings ein Verzug der Beklagten, also eine Fälligkeit der Leistung und eine Mahnung des Klägers, Voraussetzung (§ 286 BGB). Geht man in diesem Zusammenhang von einer nach dem Kalender bestimmten Leistung für die Beratung, nämlich zum 25.08.2008 aus, so ergibt sich aus der unstreitigen Verlegung dieses Termins eine einvernehmliche Neubestimmung des Fälligkeitszeitpunktes. Der Kläger führt hierzu aus, dass er die Probleme der Zeugin nicht "freudestrahlend" zur Kenntnis genommen, die Unvermeidbarkeit der Terminsverlegung aber "erkannt habe und daher schließlich hinnahm". Diese Beschreibung gibt nichts anderes wieder, als eine zwar nicht euphorisch mitgetragene, gleichwohl aber akzeptierte Terminsverlegung. Damit fehlt es bezogen auf den 25.08.2008 jedenfalls an einem Verzug der Beklagten. Es sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei dem Vertrag in diesem Fall um ein "relatives Fixgeschäft", wie der Kläger meint, gehandelt haben könnte. Denn aufgrund der beschriebenen Umstände war der Zeugin das hierfür erforderliche „fehlende Interesse des Klägers an einer Analyse zu einem späteren Zeitpunkt“ gerade nicht ersichtlich.
Schließlich fehlt es auch an einem Kausalzusammenhang zwischen der unterbliebenen Analyse und dem später eingetretenen Schaden.
Die vom Kläger insoweit bemühte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift nämlich nur dann ein, wenn die ordnungsgemäße Beratungsleistung typischerweise lediglich einen einzigen Rückschluss für eine Verhaltensweise des Anlegers mit sich bringt und man daher zu unterstellen hätte, dass der Kunde dieser Empfehlung bei einem normalen Verlauf der Dinge auch Folge geleistet hätte. Die Vermutung greift indessen nicht, wenn sich für den Kunden infolge der ordnungsgemäßen Beratung mehrere gangbare Handlungsalternativen eröffnen und er sich aus diesem Grunde in einem Entscheidungskonflikt befindet (BGH, Urteil vom 13.07.09, XI ZR 178/03 und 19.09.06, XI ZR 204/04, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend zu unterstellen.
Die Beklagte verweist mit Recht darauf, dass die von dem Kläger als einzige für wirtschaftlich vertretbar angesehene Empfehlung keineswegs zwangsläufig eine solche zum Verkauf sämtlicher Zertifikate gewesen sein musste. Das Gegenteil dieser Auffassung folgt eigentlich schon daraus, dass die Zeugin im fraglichen Moment statt der gewünschten Analyse ein Verkaufsgespräch durchgeführt und dem Kläger erneut den Ankauf eines Zertifikates empfohlen hat. Vor diesem Hintergrund erscheint die Unterstellung, die Zeugin hätte bei Abwägung aller bekannten Gesichtspunkte jedenfalls den Verkauf der fraglichen Werte empfohlen und der Kläger wäre dieser Empfehlung auch jedenfalls gefolgt, wenig nachvollziehbar zu sein. Er verweist selbst darauf, dass die kritische Ausgangssituation im August 2008 jedenfalls ihm und im Übrigen auch allgemein bekannt war. Trotz dieser Vorgaben hat sich der Kläger im fraglichen Moment aber dazu entschlossen, die Zertifikate zu behalten. Der Markt hatte sich in diesem Moment bereits in erheblichem Maße nach unten bewegt, die verschiedenen Basiswerte lagen deutlich im Minus, allerdings noch ohne den Schwellenwert zu erreichen. Die Überlegung, bei bereits erlittenen und nachhaltigen Verlusten in Verbindung mit der Hoffnung, dass sich demnächst eine Besserung einstelle, durch Halten der Papiere und eventuell sogar einen Nachkauf zum Erfolg zurückzukehren, ist alles andere als ungewöhnlich. Geht man davon aus, dass Anzeichen für eine Insolvenz von Lehman Brothers nicht zwangsläufig bevor standen, dazu unten, sind also tatsächlich mehrere Empfehlungen und auch deren eventuelle Umsetzung durch den Kläger als gleichwertig vorstellbar gewesen.
Eine Haftung scheidet aus diesen Gründen also auch dann aus, wenn man von dem Abschluss eines Beratungsvertrages im Zeitpunkt des Telefonates ausgeht.
Die Verletzung einer Vertragspflicht ergibt sich auch nicht auf der Grundlage einer Informationspflicht im Zusammenhang mit dem Depotvertrag. Eine solche Verpflichtung kommt insbesondere bei Erkenntnissen in Betracht, die die depotführende Bank durch Veröffentlichungen in der WM erhält (Schmimansky/Bunte/Lwowski-Größmann/Klanten, § 72, Rndnr. 184).
Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass die Beklagte bereits im Juli 2008 über eine entsprechende Information verfügte, die die Einstellung von Zinszahlungen auf zwei andere Anleihen durch Lehman Brothers betraf. Dieser Vortrag ist in zweiter Instanz erstmalig erfolgt. Der Kläger hat hierzu aber Argumente vorgebracht und insbesondere auch dargelegt, aus welchem Grunde er an einer vorhergehenden Einführung in den Prozess gehindert war. Der Vortrag ist bis zum jetzigen Zeitpunkt auch unstreitig geblieben. Gründe, die einer Verwertung dieses Vortrags entgegenstehen, sind somit nicht ersichtlich.
Auch dieser Vortrag verhilft dem Kläger allerdings nicht zum Erfolg. Denn selbst wenn Lehman Brothers im Juli 2008 für zwei andere Anleihen den Schuldendienst eingestellt haben sollte, führt dies nicht zwangsläufig zu der Bewertung, dass auch für die hier fraglichen Zertifikate jede andere Empfehlung als eine zum Verkauf falsch gewesen wäre. Zu den Gründen dieser Einstellung wird nichts erwähnt, die Zahlungen auf die streitgegenständlichen Zertifikate waren bis zur Insolvenz auch in dem Sinne sicher, dass zumindest eine „Garantie“ in Höhe des Indexwertes zugesagt war. Der Kläger trägt in diesem Zusammenhang nicht vor, auch nicht in zweiter Instanz, dass er in Kenntnis allein dieser Informationen und völlig ungeachtet einer sonstigen Beratungsleistung der Beklagten sofort zum Verkauf geschritten wäre.
Die von der Beklagten begehrte Beratung bezieht sich nicht auf spezielle Eigenschaften der von ihm bereits gehaltenen Produkte, sondern vielmehr auf eine Lageeinschätzung im Zusammenhang mit diesen, als Bekräftigung oder Widerlegung seiner eigenen Gedankengänge. Insoweit handelt es sich aber um eine reine Prognoseentscheidung, für die die Bank nur dann haftet, wenn sie, ex ante betrachtet, als unvertretbar einzuschätzen ist (BGH, Urteil vom 21.03.06, XI ZR 63/05, zitiert nach juris).
Insbesondere lassen sich auch die Vorwürfe des Klägers, die Beklagte habe neben den erwähnten Zahlungseinstellungen weitere objektive Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich der bevorstehenden Insolvenz ungenutzt gelassen oder gar verschwiegen, nicht halten. Solche Anzeichen waren nicht zu erkennen, und zwar auch dem Fachpublikum nicht. Die CDS-Spreads waren damals z.B. nicht nur für Lehman schlecht, etwa Merril Lynch wies ähnliche Werte auf, wurde aber von der Bank of America „gerettet“. Die Pressberichterstattung verlief noch Ende Juli äußerst positiv und bezeichnete LB nach überstandener Krise („Abschreibungsrisiken mehr als kompensiert“, Finanz und Wirtschaft 02.07.08) und wegen der stark gefallenen Kurse als „attraktives Übernahmeziel“ (Handelsblatt 24.07.08). Generell galt LB nach dem rating der drei führenden Agenturen bis zum 15.09.2008 als „investitionswürdig“ und eine Bank als Emittent als „ausfallsicher“ (vgl. OLG Frankfurt,Urteil vom 29.12.2010. 19 U 94/10, zitiert nach juris).
Auch die Empfehlung der Beklagten zum Kauf eines weiteren Zertifikates begründet keine Pflichtverletzung.
Die Beklagte verweist schon mit Recht darauf, dass der Kläger in diesem Zusammenhang nicht mehr aufklärungsbedürftig war.
Ein Aufklärungsbedarf für einen Kunden ist nicht mehr gegeben, wenn er die entsprechende Produkte bereits zuvor erworben hat und sich infolgedessen aufgrund einer früheren Aufklärung die Tragweite seines Handelns vollkommen zutreffend einschätzen kann (BGH, Urteil vom 21.03.06, XI ZR 63/05, vom 28.09.04, XI ZR 259/03 und vom 09.05.00, XI ZR 159/99, „Fokker“, zitiert nach juris).
Zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits ist es unstreitig geblieben, dass es sich bei dem am 25.08.2008 empfohlenen Zertifikat um ein Produkt handelt, das inhaltlich mit dem im Februar 2008 verkauften Produkt fast vollständig übereinstimmt. Aus der Schilderung des Klägers in der Klageschrift ergibt sich, dass die einzigen Unterschiede bei beiden Papieren in den jeweiligen "Feststellungstagen" und dem Zinssatz liegen. Der Beklagten zufolge hat der Kläger eine Produktinformation und eine Aufklärung zu dem „Vorgänger“ aber im Februar, damit auch eine umfassende und inhaltlich zu dem neuen Zertifikat „deckungsgleiche“ Beratung erhalten. Der Kläger ist diesem Vortrag für den Kauf vom Februar 2008 nicht entgegengetreten und führt sogar selber aus, dass ein Hinweis auf frühere Angaben ausreichend sein könnte. Die beiden fraglichen Papiere sind abgesehen von den beschriebenen Ausnahmen deckungsgleich.
Der gesamte Sachvortrag des Klägers zu diesem Themenkomplex ist möglicherweise schon deswegen unschlüssig, weil er selbst in erster Instanz auf eigene "sehr gute und umfassende Kenntnisse der Funktionsweise und Risiken von Zertifikaten" hingewiesen hat. Angesichts dieser Aussage ist nicht ganz nachvollziehbar, in welcher Weise die Beklagte diesen Kenntnisstand noch hätte erhöhen können. Der Kläger hat diese Kenntnisse auch unterschriftlich gleich mehrfach bestätigt, so dass die Beklagte vor dem Hintergrund der äußerst geringfügigen Unterschiede in den verschiedenen Emissionen völlig zweifelsfrei von einer mehr als ausreichenden Kenntnis des Klägers ausgehen durfte.
Der diesbezügliche Einwand, der Kläger habe großer Eile wegen die „Wertpapiersammelorder“ vom 25.08.2008 nicht mehr lesen können, greift deswegen nicht, weil diese Order drucktechnisch mit den bereits vorher unterschriebenen vollkommen übereinstimmt und der Kläger folglich auch wusste, welche Angaben in diesem Dokument abgefragt werden.
Eine Pflicht zur Beratung für den Kauf eines, noch dazu dieses, Zertifikates bestand daher grundsätzlich nicht mehr.
Soweit der Kläger sinngemäß vorträgt, evtl. trotzdem gegebene Information dürften gleichwohl nicht unrichtig sein, ist dem zwar zuzustimmen. Die von ihm ins Feld geführten Argumente führen aber nicht zu einer abweichenden Bewertung.
Dem Kläger zufolge hat die Zeugin die "Sicherheit" des Papiers besonderes hervorgehoben, er selbst deswegen den Eindruck gewonnen, die Beklagte habe sich für die Güte dieser Papiere verbürgt. Auch sei die drohende Insolvenz als bloßes Gerücht abgetan und der Emittent falsch bezeichnet worden, denn insoweit handele es sich eben nicht um die Beklagte selbst, sondern ein anderes Unternehmen der …
Beide Argumente verfangen indessen nicht und sind insgesamt im Lichte der damaligen Erörterung zu sehen, wie sie auch der Kläger wiedergibt. Am 25.08. haben beide Beteiligte nämlich über die angespannte Marktsituation und unstreitig auch über die damals diskutierte Möglichkeit einer Insolvenz von Lehman Brothers gesprochen. Da die Insolvenz zu diesem Zeitpunkt noch nicht beantragt war, kann folglich die Darstellung der Zeugin, es handele sich insoweit um Gerüchte, schon gar nicht falsch gewesen sein. Dass die Zeugin das Zertifikat als ein "hauseigenes Produkt" bezeichnet hatte, obwohl es sich bei dem Emittenten formal um ein anderes Unternehmen handelte, stellt für sich genommen keinen Ansatzpunkt für eine Haftung dar. Denn dieser Hinweis auf „die Beklagte als Emittentin“ ist offensichtlich nicht dem Wunsch nach einer zutreffenden formal-juristische Beschreibung entsprungen, sondern bestenfalls jenem nach einer Abgrenzung zu Produkten „anderer Häuser“. Der Kläger hatte immerhin auch das vorhergehende Zertifikat erworben, ohne der abweichenden Firmierung entscheidende Bedeutung beizumessen. Er führt auch nicht aus, aus welchem Grunde gerade die hier fragliche Firmierung für ihn besonderen Anlass zur Aufmerksamkeit hätte bilden müssen. In diesem Lichte ist auch eine evtl. Betonung der „Sicherheit“ zu sehen. Diese ist im Kontext nicht zur Definition des Risikogrades dieser Anlageform, sondern im Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Ereignissen angesprochen worden. Die Aussage der Zeugin ist daher noch nicht einmal dann als eine „Garantiezusage“ im Sinne des Klägers zu bewerten, falls sie wirklich gefallen ist.
Das streitgegenständliche Zertifikat wäre objektiv auch nicht ungeeignet, was sich aus der Gegenüberstellung der von der Beklagten geschilderten Dokumentation und den auch vom Kläger in erster Instanz dargelegten Anlagezielen ergibt. Für eine anlegergerechte Beratung ist es erforderlich, dass der Berater die subjektiven Umstände abfragt und erfasst und die relevanten persönlichen Verhältnisse erarbeitet. Dabei spielen insbesondere die Einkommenssituation und die Vermögensverhältnisse sowie das Anlageverhalten im Allgemeinen oder für den konkreten Fall ausschlaggebende Rollen. Der Berater darf sich insoweit aber auf gemachte Angaben verlassen (BGH WM 96, 1214, XI ZR 259/03 Anlage).
Wie sich aus den verschiedenen Aktivitäten des Klägers und der auch im erstinstanzlichen Urteil erwähnten Übertragung der unterschiedlichsten Depots auf die Beklagte ableiten lässt, ist der Kläger über Jahre hinweg in den entsprechenden Bereichen der Wertpapiergeschäfte tätig gewesen. Seine Risikoorientierung war hoch, seine Kenntnisstufen in den verschiedenen Erhebungsbogen sind jedenfalls noch im Februar 2008 in fast allen Produktbereichen vorhanden, sie erstrecken sich insbesondere auch auf die Papiere, die hier im Streit stehen. Seine Anlagestrategie wird durchweg als "wachstumsorientiert" beschrieben, die Risikoanteile an seinen jeweiligen Investitionsvolumina sind entsprechend hoch gewesen. Im Hinblick auf die Dokumentation, die die Beklagte zur Akte gereicht hat, kann das hier streitgegenständliche Papier in jedem Punkt als geeignet für die schriftlich bezeichneten Zwecke des Klägers, soweit sie dieser Dokumentation entspringen, bewertet werden.
Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus der behaupteten Bekanntgabe abweichender Anlageziele für die aktuelle Situation. Denn selbst wenn der Kläger seine Strategie neu auslegen und nur noch sicher investieren wollte, verschwinden dadurch die zu unterstellenden Kenntnisse des Produktes nicht.
Der Vortrag des Klägers hierzu ist insgesamt aber auch zumindest widersprüchlich, teilweise neu und daher in zweiter Instanz unbeachtlich. In der Berufungsbegründung verweist er darauf, dass er im Hinblick auf den anstehenden Ruhestand auch ausdrücklich den besonderen Wert eines Kapitalerhaltes zum Ausdruck gebracht habe. Dieser Vortrag erfolgt aber nicht nur ohne Beweisangebot, er steht auch im Widerspruch zu den Darlegungen im Schriftsatz vom 19.01.2010. Denn dort hat der Kläger die Angabe der Beklagten bestätigt, wonach sich seine insgesamt risikofreudigere Anlagestrategie nicht grundlegend geändert hatte und er auch damals noch bereit gewesen war, für höhere Renditen bestimmte Risiken in Kauf zu nehmen. Im Hinblick auf diesen unterschiedlichen Vortrag sowie den Umstand, dass ein diesbezügliches Beweisangebot gar nicht unterbreitet wird, kann eine abweichende Bewertung zum Anlageverhalten des Klägers weder unterstellt noch überprüft werden. Ganz abgesehen davon müsste auch in diesem Zusammenhang der von dem Kläger eingeräumten "umfassenden Kenntnis über Funktionsweise und Risiken" der Zertifikate eine maßgebliche Rolle zukommen. Denn auch insoweit lässt sich einer umfassenden Kenntnis des Klägers zwangsläufig auch jene entnehmen, dass dieses und andere Zertifikate mit theoretischen Verlustmöglichkeiten einher gehen.
Eine Pflichtverletzung nur durch das Verschweigen des eigenen Interesses der Beklagten liegt nicht vor.
Die Ausführungen des Klägers zu diesem Punkt bleiben ausgesprochen pauschal. Er behauptet noch nicht einmal, dass er in Kenntnis eigener Erträge der Beklagten dieses Produkt nicht erworben hätte und erwähnt lediglich, dass eine Aufklärung über diesen Punkt nicht erfolgte. Dies war auch nicht erforderlich. Ungeachtet der Frage, in welcher juristischen Form und durch welche Tochter- oder Schwestergesellschaft der Vertrieb des Zertifikates erfolgte, handelt es sich jedenfalls um ein Produkt, das schon der Bezeichnung nach auf ein ganz unmittelbares Verkaufsinteresse der Beklagten hinwies. Eine „schmiergeldähnliche“ Rückzahlung von Ausgabeaufschlägen o.ä. an die Beklagte und von dritter Seite kann daher nicht vorliegen. Außerdem ist ein deutlicher Hinweis in der Produktinformation enthalten, was demnach auch schon für jene vom Februar zutrifft.
Auch eine Haftung unter Berücksichtigung des mit dem zuletzt erfolgten Kaufgeschäft eingetretenen "Klumpenrisikos" kommt nicht zum Tragen.
Zwar ist die Bank etwa im Rahmen einer Vermögensverwaltung gehalten, zur Risikominimierung die anzulegenden Werte nicht in lediglich ein oder zwei einzelne Titel zu investieren, sondern zu „diversifizieren“ (Assmann/Schütze, Handbuch, § 28, Rndnr. 22). Es ist vorliegend aber schon grundsätzlich zu fragen, ob Investitionen in Indexzertifikate, also in Werte, die der Definition nach von der Streuung der Basiswerte profitieren bzw. ggf. unter ihr leiden müssen, ein Klumpenrisiko überhaupt auslösen können. Sofern bei einer wachstumsorientierten Anlagestrategie die Investition theoretisch bis zu 100% in Aktienwerte erfolgen darf, könnte der Beklagten auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie beispielsweise je 2% des Volumens in jeweils 50 unterschiedliche Einzelwerte investiert. Etwas anderes kann demzufolge auch nicht gelten, wenn die Investition in einen Wert erfolgt, der seinerseits aber den Durchschnittsverlauf von 50 Einzelwerten abbildet. Auszunehmen wäre allerdings der Fall, dass die Zertifikate allesamt für sich genommen von einem einzigen Emittenten stammen.
Dies war aber ausweislich der vom Kläger gegebenen Übersicht per 28.08.2008 nicht der Fall.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 30.03.2011 Stellung zu nehmen.
______________________________________________________________________
sieht der Senat auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 23.03.2011 keine Veranlassung, von seiner dargestellten Auffassung abzurücken.
I. 1.
Die jetzigen Ausführungen zum Vertragsschluss verdeutlichen erneut, dass wegen der Komplexität und Bedeutung der Angelegenheit, die mit den Argumenten zu 1 a) und b) untermauert wird, ein Rechtsbindungswille der Mitarbeiterin der Beklagten bereits anlässlich des Telefonats zur Terminabsprache gegen jede Lebenserfahrung spricht, zumal dieser Mitarbeiterin gerade diese, für den evtl. Haftungsumfang äußerst maßgeblichen, Punkte vor einer genaueren Prüfung des Depots noch gar nicht voll umfänglich bekannt gewesen sein dürften.
I. 2.
Die Ausführungen zu Ziffer 2. beziehen sich auf die konkreten Papiere und nicht den Auftrag zur Depotanalyse. Insoweit ist allerdings eine Beratungspflicht aufgrund der Vorkenntnisse des Klägers, wie ausgeführt, schon nicht ersichtlich.
I. 3.
Hinsichtlich eines etwaigen Verzugs bzw. einer „Stundung“ ist nach wie vor nicht ersichtlich, aus welchem Grunde sich die Beklagte hierauf nicht berufen können soll, nachdem der Kläger diesem Vorgehen zugestimmt hatte.
I. 4.
Die Ausführungen zur Eignung der weiteren Empfehlung bzw. diesbezüglichen Kausalität berücksichtigen ihrerseits nicht die Aspekte, die im Hinweisbeschluss auf Seite 12 dargestellt werden und aus denen sich ergibt, dass der Senat von einer Kenntnis des Klägers hinsichtlich der Funktionsweise und des Risikos für die hier fraglichen Zertifikate ausgeht.
II.1.
Die Gründe für den weiteren Ausfall bleiben nach wie vor offen. Eine allgemeine Aufklärung über sich mehrende „Alarmzeichen“ in der Bonitätsbewertung, soweit diese dem Kläger und der Allgemeinheit nicht sowieso schon bekannt waren, war vor dem Hintergrund der im Hinweisbeschluss zitierten Berichterstattung zum damaligen Zeitpunkt nicht erforderlich.
II.2 und III.1.
Aus dem gleichen Grund sind Anhaltspunkte für eine gesonderte Aufklärungspflicht zum Sitz und der Organisationsform des Emittenten, soweit diese nicht auf die generellen damit einher gehenden, hier aber als bekannt vorauszusetzenden Risikobereiche abzielen, nicht zu verlangen.
III.2.
Die Frage, ob bei einer gegebenen Depotzusammensetzung ein Klumpenrisiko vorliegt, ist eine Rechtsfrage. Eine tatsächliche Frage ist jene nach eben dieser Zusammensetzung. Der dargestellte Beispielfall ist auch rechnerisch nicht einschlägig. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob mit einer anderen Verteilung ein günstigeres – oder besser: weniger schlechtes – Ergebnis denkbar wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob die gewählte Verteilung für sich genommen ein Klumpenrisiko darstellt. Ist eine Investition von 30.000,-- €„in Aktien“ statthaft, so wäre gleichwohl der Erwerb nur eines Wertes bedenklich, nicht aber der Erweb von 50 verschiedenen oder eben eines Indexzertifikates, das diesen Wert abbildet.
Es wird Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme bis zum 06.04.2011 gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 3 BGB
§ 522 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 93, 1030
WM 98, 1391
WM 96, 1214
1 O 214/09
21 C 831/97
16 U 200/92
13 U 641/00
XI ZR 286/97
XI ZR 178/03
XI ZR 204/04
XI ZR 63/05
19 U 94/10
XI ZR 259/03
XI ZR 159/99