Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-15, Aktenzeichen 1 Sa 353/10
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2011:0215.1SA353.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Auslegung von § 4 Abs 5 Buchst b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung (TVsA), wonach ein Anspruch auf eine Abfindung ausgeschlossen ist, wenn der Beschäftigte im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber ausgeschieden ist, weil er von einem anderen Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD oder des BAT-O/BAT-Ostdeutsche Sparkassen/BAT übernommen wurde.(Rn.45)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 137/11)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gera abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zahlung einer Abfindung für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, mit welchem sie ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet.
Die Klägerin, Jahrgang 1963, war seit Sommer 1991 in der Gebäudeverwaltung der Beklagten tätig, die in der Form eines Eigenbetriebes – Z. – geführt wurde. Als Ingenieurin war sie als Projektleiterin tätig und verdiente zuletzt € 3.786,78 €. Auf den Vertrag fanden die Bestimmungen des BAT-Ost und in der Folge des TVöD Anwendung.
Ihre Forderung begründet die Klägerin aus einer kollektivrechtlichen Vereinbarung.
Am 9. April 2008 schlossen der Personalrat der beklagten Stadt und der Oberbürgermeister eine Dienstvereinbarung, welche der Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen dienen soll. Entsprechend ihrer Präambel erklären die Parteien, einen frühzeitigen Personalabbau bei gleichzeitigem dauerhaftem Erhalt der Arbeitsplätze fördern zu wollen. Ein solcher Veränderungsprozess solle sich bis 2012 aufgabenorientiert vollziehen. Die Dienstvereinbarung stecke den Rahmen für einzelvertragliche Maßnahmen. Der hier maßgebliche Abschnitt lautet:
„7. Abfindung. Bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Auflösungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen wird eine Abfindung gezahlt. Die Höhe der Abfindung beträgt für jedes volle Jahr der Beschäftigungszeit grundsätzlich 35 v. H. des letzten Monatsentgelts (zuzüglich kindbezogener Zulage), mindestens aber die Hälfte dieses Entgelts. Bei einer Beschäftigungszeit von mehr als 20 Jahren beträgt die Abfindung das 7fache des letzten Monatsentgelts zuzüglich der kindbezogenen Zulage. – Das Vorliegen der betriebsbedingten Gründe wird im Einzelfall geprüft.“
Zuvor hatten am 24.11.2005 rückwirkend zum 13.09.2005 mit einer Geltung bis zum 31.12.2009 die Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, die BRD und die kommunalen Arbeitgeber einen Tarifvertrag zur sozialen Absicherung (TVsA) geschlossen. Dessen § 4 lautet:
„(1) Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis aus Gründen des Personalabbaus entweder gekündigt oder durch Auflösungsvertrag beendet wird, erhalten eine Abfindung.
(2) Die Abfindung beträgt für jedes volle Jahr der Beschäftigungszeit (§ 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 TVöD) ein Viertel des letzten Tabellenentgelts, mindestens aber die Hälfte und höchstens das Fünffache dieses Entgelts. Abweichend von Satz 1 kann, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beendet wird, die Abfindung auf bis zum Siebenfachen des in Satz 1 genannten Tarifentgelts festgelegt werden.
(3) Der Anspruch entsteht am Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hat der Arbeitgeber gekündigt, wird die Abfindung fällig, sobald endgültig feststeht, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist (z.B. bei Verzicht auf Klage gegen die Kündigung oder bei Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung).
(4) Abfindungen nach tariflichen Vorschriften und nach Sozialplänen sowie Abfindungen, die im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens vergleichsweise vereinbart oder nach Auflösungsantrag durch Urteil zugesprochen werden, sind auf die Abfindung nach diesem Tarifvertrag anzurechnen.
(5) Eine Abfindung steht nicht zu, wenn
a) die Kündigung aus einem von der/dem Beschäftigten zu vertretenden Grund (z. B. Ablehnung eines anderen angebotenen Arbeitsplatzes, es sei denn, dass ihr/ihm die Annahme nach ihren/seinen Kenntnissen und Fähigkeiten billigerweise nicht zugemutet werden kann) erfolgt ist, oder
b) die/der Beschäftigte im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber ausgeschieden ist, weil sie/er von einem anderen Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD oder des BAT-O /BAT-Ostdeutsche Sparkassen/BAT übernommen wird.
(6) Tritt die/der Beschäftigte in ein Arbeitsverhältnis bei einem Arbeitgeber im Geltungsbereich des TVöD/BAT-Ostdeutsche Sparkassen ein und ist die Zahl der zwischen der Beendigung des alten und der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses liegenden Kalendermonate geringer als die der Abfindung zugrunde liegende Anzahl von Bruchteilen des Tabellenentgelts (Absatz 2), verringert sich die Abfindung entsprechend. Überzahlte Beträge sind zurückzuzahlen.
(7) Absatz 6 gilt entsprechend, wenn innerhalb des gleichen Zeitraums ein Anspruch auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung entsteht.“
Die Parteien wie auch Vertreter der Gewerkschaft ver.di und des Kommunalen Arbeitgeberverbandes äußerten am 8. Mai 2009 sodann im Rahmen einer „beteiligungsorientierten Begleitung der Verwaltungs- und Personalstrukturreform“ insoweit „…die in der Dienstvereinbarung zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen im Rahmen der Verwaltungsstrukturreform vom 21. April 2008 vereinbarten Regelungen zur Beschäftigungssicherung trotz der nach wie vor bestehenden rechtlichen Einschränkungen hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen als wirksame Maßnahmen an.“ (Blatt 153 d. A.)
Zwischenzeitlich, am 03.11.2008, hatte der Oberbürgermeister die Beschlussvorlage 179/08 vorgelegt, die am 04.12.2008 im Stadtrat verhandelt wurde (Blatt 257 d. A.). Danach erwarb die Stadt unmittelbar einen Minderheitsanteil an der E. Infraprojekt GmbH, an welcher eine Tochtergesellschaft der Kommune mittelbar die Anteile hält. Die „E.“ sollte Verwaltung, Verpachtung und Bewirtschaftung der Immobilien, die bislang im Eigenbetrieb Z. bearbeitet wurden, im Wege eines Dienstleistungsauftrags übernehmen. „Den Mitarbeitern in der Z. werden die Stellen in der E.-Infraprojekt angeboten. Die Bedingungen des Übergangs sind mit dem Personalrat zu vereinbaren.“ (Blatt 258 d. A.)
In der Folge schloss der Konzernbetriebsrat der Stadtwerke G. GmbH mit der E.-GmbH eine freiwillige Betriebsvereinbarung (Entwurf Blatt 61 ff d. A.). Nach dieser werden im Fall des Arbeitsplatzwechsels bei der Stadt erworbene Betriebszugehörigkeiten anerkannt und berücksichtigt, die Altersversorgung bei der Thüringer Zusatzversorgungskasse fortgeführt sowie Zulagen gezahlt. Betriebsbedingte Kündigungen werden bis zum 31.07.2019 ausgeschlossen. Für die Laufzeit von 10 Jahren nach Aufhebung eines Arbeitsvertrages mit ihr bietet die Stadt für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung die Rückkehr an.
Am 19./26.08.2009 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Aufhebungsvertrag (Blatt 10 d. A.). Einen Arbeitsvertrag mit der E.-Infraprojekt GmbH folgte am 26.08.2009 (Blatt 17 ff. d. A.). Er enthält entsprechend dem Muster der Betriebsvereinbarung die Anbindung an die Tarifverträge der Wohnungswirtschaft, die Anerkennung der Betriebszugehörigkeit, die Aufrechterhaltung der Altersversorgung sowie den Ausschluss einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.
Mit Schreiben vom 28.09.2009 begehrte die Klägerin die Zahlung einer Abfindung entsprechend der Dienstvereinbarung vom 9. April 2008. Die Beklagte lehnte ab.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 23.856,71 € brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 13.10.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Dienstvereinbarung sei unwirksam. Es fehle die Ermächtigungsgrundlage bzw. es werde gegen den vorrangigen Tarifvertrag verstoßen. Weitere Bedenken sollen sich aus § 613 a BGB speisen. Zudem seien die Voraussetzungen für die Zahlung einer Abfindung nicht gegeben.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.08.2010 stattgegeben. Im Hinblick auf die Feststellungen wird auf den Tatbestand des Urteils (Blatt 156 - 167 d. A.), hinsichtlich der Begründung auf die Entscheidungsgründe (Blatt 167 - 170 d. A.) verwiesen. Gegen diese am 09.08.2010 dem Bevollmächtigten zugestellte Entscheidung hat die Beklagte mit am 03.09.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 09.11.2010 mit am 09.11.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertieft ihren Vortrag zur Unwirksamkeit der Dienstvereinbarung vom 09.04.2008. Zudem habe diese keinen Bezug zu den vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 03.08.2010 – 4 Ca 1901/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Ein Anspruch der Klägerin lässt sich weder aus der Dienstvereinbarung vom 09.04.2008, noch aus dem Tarifvertrag zur sozialen Absicherung und schließlich nicht aus einer einzelvertraglichen Grundlage ableiten.
Die Ziffer 7 der Dienstvereinbarung vom 9. April 2008 entfaltet keine Wirkung. Allerdings fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon zweifelsfrei an einer Ermächtigungsgrundlage. Zutreffend daran ist allerdings, dass das Personalvertretungsrecht enger als das allgemeine Betriebsverfassungsrecht nur dann den Abschluss von Dienstvereinbarungen erlaubt, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Die funktionelle Zuständigkeit des Personalrats ist im Rahmen einer begrenzten Regelungsautonomie auf die im Gesetz genannten Tatbestände der Mitbestimmung beschränkt (vgl. etwa: Richardi/Dörner/ Weber , Personalvertretungsrecht, 3. Aufl., § 73 Rn. 17). Das Arbeitsgericht hat aber richtigerweise auf § 72 Abs. 4 Nr. 7 ThürPersVG verwiesen. Danach hat der Personalrat ein Mitbestimmungsrecht über
„die Aufstellung von Sozialplänen einschließlich Plänen für Umschulungen zum Ausgleich oder zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die dem Beschäftigten infolge von Rationalisierungsmaßnahmen entstehen.“
Zu Unrecht stellt die Beklagte in Abrede, dass vorliegend mit der Dienstvereinbarung Rationalisierungsmaßnahmen zum Ausgleich von Nachteilen aufgestellt worden sind. Zweifelsfrei bildet die Auslagerung von wesentlichen Teilen der Wohnungswirtschaft auf ein jedenfalls formell der Privatwirtschaft zuzuordnendes Unternehmen eine Rationalisierungsmaßnahme. „Unter Rationalisierungsmaßnahmen sind vom Arbeitgeber veranlasste erhebliche Änderungen der Arbeitstechnik oder wesentliche Änderungen der Arbeitsorganisation zu verstehen, die eine rationellere Arbeitsweise bezwecken, insbesondere zu Verlegungen, Zusammenlegungen, Stilllegungen oder Ausgliederungen von Verwaltungen oder Betrieben bzw. Teilen von ihnen führen, und die für die Beschäftigten einen Wechsel der Beschäftigung oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben.“ (Bieler/ Vogelgesang /Kleffner/Schipp, ThürPersVG § 74 Rn. 85 mwN). Zweifelsfrei liegt hier eine Ausgliederung von Verwaltung vor, wenn bislang von der Verwaltung unmittelbar erbrachte Aufgaben nunmehr von einem freien Unternehmen wahrgenommen werden, welches seinerseits durch Verträge an die Verwaltung gebunden ist. Und selbstredend endete vorliegend auch das Arbeitsverhältnis der 81 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Stadt G., die nunmehr für die „E.-Infraprojekt“ GmbH tätig werden.
Die Regelung dient auch dazu, Nachteilen entgegenzuwirken. Denn der Verlust eines Vertragspartners, hier der Kommune G., ist bei formeller Betrachtung ein Nachteil. Eine Wertung, ob im Einzelfall die Zusammenschau der geänderten Bedingungen konkret Vorteile mit sich bringt, kann für die Errichtung und Auslegung der Dienstvereinbarung keine Bedeutung entfalten. Auch eine im Wege der Auslegung zu erzielende teleologische Reduktion der Kollektivnorm dahin, sie nur auf Arbeitnehmer anzuwenden, die konkret von Nachteilen betroffen werden, ist nicht möglich. Dienstvereinbarungen sind auszulegen wie Gesetze (BAG AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 117). Es gilt der objektive Erklärungsinhalt, und im Zweifel nicht gerade das, was die Parteien bei der Abrede gewollt haben (Richardi/Dörner/ Weber , Personalvertretungsrecht, § 73 Rn. 11).
Die von den Parteien getroffene Regelung beinhaltet Gegenstände, wie sie auch in einem Sozialplan zu finden sind. Zweifel an der Wirksamkeit der Dienstvereinbarung lassen sich allerdings daran festmachen, ob sie ihrem Charakter entsprechend schon als Rahmenvereinbarung einzuordnen sein kann und auf diese Weise in Widerspruch zu den Regeln des Personalvertretungsrechts zu geraten droht. Sozialpläne sind typischerweise auf konkrete Betriebsänderungen zugeschnitten. Das will die am 9. April 2008 vereinbarte Regelung nicht unmittelbar. Sie will – entsprechend ihrer Präambel – flankierend Maßnahmen begleiten, die allgemein dem Modernisierungs- und Änderungsdruck folgen, der der Kommune „verursacht durch die Begrenztheit öffentlicher Mittel bevorsteht.“ In diesem Zusammenhang sollte durch diese Dienstvereinbarung „…der Rahmen geschaffen (werden), Beschäftigten eine Möglichkeit einzuräumen, für sich selbstbestimmt durch Einzelvertrag eine Variante zu wählen“. An Varianten geregelt sind Teilzeit, Altersteilzeit, Beschäftigungswechsel und Abfindung bei Auflösung. Diese – individuell wählbaren - Varianten sollten bei der Veränderung von Arbeitsstrukturen und der Anpassung von Arbeitsprozessen bis 2012 die sozialen Folgen abfedern helfen. In der „klassischen“ Betriebsverfassung werden solche gestreckten Vereinbarungen als „Dauer- und Rahmensozialpläne“ qualifiziert (GK-BetrVG/Oetker, §3 112, 112a Rn. 104; Fitting, BetrVG 25. Aufl., §§ 112, 112 a Rn. 99). Weil sie keine konkrete Betriebsänderung als Grundlage haben, fehlt diesen Vereinbarungen die Erzwingbarkeit (Fitting aaO). Sie sind nur als freiwillige Betriebsvereinbarungen denkbar (BAG NZA-RR 08, 298). Übertragen auf das Personalvertretungsrecht kann dies zur Folge haben, dass eine Dienstvereinbarung, welche einen solchen Rahmensozialplan aufstellt, nicht mehr als konkreter Sozialplan von der Ermächtigungsgrundlage des § 74 Abs. 2 Ziff. 7 ThürPersVG gedeckt wäre. Dienstvereinbarungen, die das Gesetz nicht vorsieht, sind rechtsunwirksam (BVerwG E 11, 307; Bieler/Vogelgesang, aaO, § 72 Rn. 16).
Jedenfalls aber verstößt die Vereinbarung gegen den Vorrang der Tarifvereinbarung. Die Kompetenz des Personalrats nach § 74 Abs. 2 ThürPersVG endet, sofern soweit eine tarifvertragliche Regelung „besteht“. Eine Überschneidung der Regelungen des § 4 TVsA und des Abschnitts 7 der Dienstvereinbarung führt zur Unwirksamkeit der Dienstvereinbarung.
Der Vorrang des Tarifvertrages dient der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie, er erhält und stärkt die Funktionsfähigkeit der Koalitionen (Dieterich/Ha-nau/Henssler/Oetker/Wank/Wiedemann RdA 2004, 65,70). Die Vorschrift soll – wie auch etwa § 77 Abs. 3 BetrVG oder § 75 Abs. 3 BPersVG – sicherstellen, dass Regelungsgegen-stände, derer sich die Tarifparteien angenommen haben, nicht konkurrierend – auch nicht inhaltsgleich - durch die Betriebs- oder Dienststellenpartner geregelt werden (BAG EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 70; AP BetrVG § 77 Tarifvorbehalt Nr.18, 23). Hier wird einer Schwächung der Tarifparteien durch die mögliche Einbeziehung von Trittbrettfahrern oder Zusatzleistungen entgegengewirkt (Fitting, § 77 Rn. 67 mwN). Zwar gibt es im Anwendungsbereich der §§ 111, 112 BetrVG durchaus auch eine Parallelität tariflicher und betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen, die nach dem Günstigkeitsprinzip aufzulösen sind. Die §§ 111, 112 BetrVG schränken nämlich die Befugnis der Tarifparteien zum Abschluss von Tarifverträgen mit sozialplanähnlichem Inhalt keineswegs ein (BAG 06.12.2006, BAGE 120, 281). Das gilt aber nicht umgekehrt und kann vor allem nicht auf den Bereich der freiwilligen Betriebsvereinbarungen übertragen werden. Der vorliegend auf der Grundlage der freieren Gestaltungsautonomie der Betriebsverfassung abgeschlossene Rahmen- oder Dauersozialplan ist als freiwillige, außerhalb der §§ 111, 112 BetrVG stehende Vereinbarung dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG in vollem Umfang unterworfen. Entsprechend gilt für die noch stringentere Anbindung der Dienstvereinbarungen in der Personalverfassung des öffentlichen Dienstes, dass dem Grundsatz des Tarifvorbehaltes ebenso ohne jede Einschränkung Rechnung zu tragen ist.
Vorliegend verdrängt der TVsA die von der Beklagten mit dem Personalrat getroffene Dienstvereinbarung. Unabhängig von der persönlichen Tarifbindung des betroffenen Beschäftigten (Lorenzen/ Etzel u. a. § 75 Rn. 110 c) - hier: der Klägerin - liegt eine tarifliche Regelung vor, wenn ein in der Dienststelle angewandter Tarifvertrag Bestimmungen enthält, die einen eine Dienstvereinbarung tragenden Mitbestimmungstatbestand betreffen (Bieler/Vogelsang, aaO, § 72 Rn. 28). Vorliegend bindet der TVsA – entgegen der von der Klägerin „mitgeteilten“ Unwirksamkeit - die über den kommunalen Arbeitgeberverband vertretene Beklagte für die Jahre bis einschließlich 2009. Der Auflösungsvertrag aus betrieblichen Gründen in Abschnitt 7 betrifft auch in seinem Kern den Auflösungsvertrag wegen Personalabbaus in § 4 TVsA. Zwar ist „Personalabbau“ enger als „betriebsbedingt“, da nicht jede betriebsbedingte Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Gründe des Personalabbaus verursacht wird. Doch weisen die Abfindungsregelungen eine Schnittmenge auf. Das genügt.
Der Tarifvertrag enthält auch keine Öffnungsklausel, wodurch eine Regelungskompetenz auf der Ebene der Dienststelle begründet werden könnte. So hatte dies das Arbeitsgericht gesehen (Seite 12 des Urteils, Blatt 167 d. A.), als es davon ausging, die Dienstvereinbarung halte sich hinsichtlich der Höhe in dem von § 4 Abs. 2 S. 2 TVsA gehaltenen Rahmen. Der entscheidende Satz formuliert keine klassische Öffnungsklausel, worauf die Beklagte zutreffend verwiesen hat (Seite 5/6 Schriftsatz vom 18.01.2011 Blatt 254 f. d. A.). Dort ist ausschließlich – auf Aufhebungsverträge beschränkt – eine Anhebung der Regelhöhe erlaubt, ein Spielraum, der durch Dienstvereinbarung regelbar wäre. Nicht zur Disposition gestellt sind aber die Voraussetzungen im Weiteren. Mit dem Begriff „betriebsbedingter Auflösungsvertrag“ entfernt sich die Dienstvereinbarung ebenso vom Tarifvertrag wie im Hinblick auf das Fehlen einer Anrechnungsregelung wie in § 4 Abs. 5 TVsA geregelt. Insofern ist die Dienstvereinbarung weiter und großzügiger als der Tarifvertrag, eine Wirkung, wie sie gerade nicht gewollt ist.
An dieser rechtlichen Wertung ändert sich auch nichts dadurch, dass nicht nur die Parteien der Dienstvereinbarung, sondern auch die zuständige Gewerkschaft ver.di und der Kommunale Arbeitgeberverband im Mai 2009 erklärten, dass die in der Dienstvereinbarung getroffenen Regelungen „trotz der rechtlichen Einschränkungen“ wirksame Maßnahmen enthalten. Zunächst ist der Hinweis auf die rechtlichen Einschränkungen alles andere als eindeutig. Es kann vorliegend indes dahinstehen, ob die Beteiligten damit die Ziffer 7 der Dienstvereinbarung im Besonderen ansprechen wollten. Das Gericht ist in der Feststellung der normativen Grundlagen nicht von der Auffassung der Beteiligten abhängig, die nur im Rahmen ihrer Kompetenzen die Rechtsmacht haben, die Normen zu setzen. Die Feststellung der Wirkung der gesetzten Normen bleibt Aufgabe der Kammer. Abgesehen davon kann in der Erklärung gerade keine rückhaltlose Bestätigung der Dienstvereinbarung auch durch die Tarifpartner gesehen werden.
Der Anspruch der Klägerin lässt sich auch nicht aus § 4 TVsA in Verbindung mit der Dienstvereinbarung begründen. Zwar kann durchaus vom Vorliegen der Eingangsvoraussetzungen ausgegangen werden, dass nämlich die Klägerin durch einen im Zusammenhang mit einer Maßnahme des Personalabbaus stehende Auflösungsvereinbarung ihre Arbeitsbeziehung zu der Beklagten verloren hat. Indes kommt die Anrechnungsvereinbarung des § 4 Abs. 5 b) zum Tragen, weil die Klägerin sich so behandeln lassen muss, als wenn sie von einem anderen Arbeitgeber im Bereich des öffentlichen Dienstes übernommen wurde. Zweifelsfrei hat die Klägerin die nahtlos anschließende Beschäftigung nicht nur im Einvernehmen mit der Beklagten gefunden, der Weg wurde ihr vielmehr bereitet. Zwar unterliegt der neue Arbeitgeber, die E.-Infraprojekt, nicht den Tarifnormen des öffentlichen Dienstes. Doch wird das Unternehmen bzw. die Anteile daran bereits mittelbar von der Beklagten gehalten, eine unmittelbare Beteiligung knapp unter 50 % ist „auf den Weg gebracht“, auch wenn die Genehmigung des Anteilserwerbs durch das Landesverwaltungsamt noch aussteht. In der Rechtsprechung des BAG – allerdings ergangen im Zusammenhang mit den dem TVöD vorgehenden Tarifverträgen - steht der Tätigkeit im öffentlichen Dienst eine Tätigkeit bei einem Arbeitgeber gleich, wenn eine öffentliche Körperschaft an dem Arbeitgeber beteiligt ist (BAG 26.05.1994 NZA 95, 1114). Dabei wird nicht auf die Höhe der Beteiligung als solche abgestellt. Bei wertender Betrachtung hat die Klägerin nicht die von der Beklagten bestimmte Arbeitssphäre verlassen. Es kann hier dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen. Jedenfalls hat die Beklagte alles getan, der Klägerin den materiellen Rahmen der Arbeitsbedingungen zu erhalten. Die Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit wurde ebenso erhalten, wie die Altersversorgung festgeschrieben wurde. Ein weit reichender, wenn auch nicht grenzenloser Kündigungsschutz wurde bewirkt. Der neue Arbeitgeber wird durch einen Dienstleistungsauftrag der Beklagten maßgeblich mit Arbeit auch für die Klägerin wirtschaftlich gesichert; für den Fall des Scheiterns gibt es sogar eine – befristete – Rückkehrgarantie. Die Klägerin bearbeitet teilweise die Projekte weiter, die sie bereits in den Diensten der Beklagten betreute. Dass die Arbeitsbedingungen im Einzelnen differieren, ist demgegenüber nicht entscheidend. So kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag in anderen Räumen mit anderer Software und ohne (!) Sekretärin mehr Arbeit bewältigen muss. Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 lit b. sind die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Abfindung gegeben.
Auch eine einzelvertragliche Grundlage, eine Vereinbarung einer Abfindung lässt sich nicht feststellen. Die Vertreterin der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung bekundet, eine Abfindung sei im Rahmen der Überleitungsverhandlungen nicht angesprochen oder in Aussicht gestellt worden. Sollte die Klägerin den Wechsel des Arbeitgebers auf der Grundlage der Erwägung vollzogen haben, sie erhalte eine Abfindung auf der Grundlage der Dienstvereinbarung, so liegt dies im Bereich des Motivs. Die - aus Sicht der Kammer - rechtsirrtümliche Bewertung der Anspruchsgrundlage vermag einen vertraglichen Anspruch nicht zu begründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Kammer hat die Revision zugelassen. Zwar hat die Dienstvereinbarung „nur“ regionale Bedeutung. Sie wirft aber Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung auf. Die Frage des Tarifvorrangs bei einem Rahmensozialplan im öffentlichen Dienst wie auch die zweckorientierte Wertung des Abfindungsausschlusses nach § 4 Abs. 5 lit. b TVsA sind bislang – soweit erkennbar – höchstrichterlich noch nicht behandelt. Auf den diesbezüglichen Wertungen beruht die Entscheidung der Kammer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111, 112 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 91 ZPO
§ 72 Abs. 4 Nr. 7 ThürPersVG
§ 74 Abs. 2 ThürPersVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 75 Abs. 3 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 08, 298
BAGE 120, 281
NZA 95, 1114
1 AZR 137/11
4 Ca 1901/09