Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-11-24, Aktenzeichen 2 U 180/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2022:1124.2U180.21.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.12.2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen der Klägerin aus dem Architektenvertrag vom 22.11.2017 in Höhe von 28.810,44 € Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F. zu leisten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Über den mit der Hilfswiderklage erhobenen Anspruch ist in einem getrennten Prozess zu verhandeln.
3. Das Urteil und das Verfahren werden hinsichtlich der Entscheidung über die Hilfswiderklage aufgehoben und die Sache wird insoweit zur erneuten Entscheidung, auch über die diesbezüglichen Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens betreffend die Klage haben die Klägerin zu 76 % und die Beklagte zu 24 % zu tragen.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für die Gebührenberechnung im Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt: Betreffend die Klage auf 122.103,72 €, betreffend die Hilfswiderklage auf 2.000,00 €.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F. für Vergütungsansprüche aus einem Architektenvertrag. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage, die Klägerin zur Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung zu verurteilen.
Die Parteien schlossen unter dem 22.11.2017 einen Vertrag über Planungsleistungen der Gebäudeplanung, Tragwerksplanung sowie Beratungsleistungen der Bauphysik und Brandschutz für das Bauprojekt „Modernisierung U. Straße 12 in …. “ (Anlage K1, Bd. I Bl. 7-9). Die Leistungen wurden „als Teilleistungen der Leistungsphasen nach der (HOAI) als Grundleistungen und Besonderen Leistungen gemäß anliegender Leistungsaufstellung und Honorarermittlung für“ die Leistungsphasen 1-5 und 8 vereinbart, wobei bei den Leistungsphasen 5-8 der Zusatz „(reduziert)“ gemacht worden ist. Als Honorar wurde ein „Pauschalhonorar nach WFL“ vereinbart, nämlich für die Leistungsphasen 1-4 pauschal 49,85 € netto pro Quadratmeter vermietbarer Nutzfläche (vNF) und „Leistungsbereich“ 5 und 8 pauschal 68,95 € netto pro Quadratmeter vermietbarer Nutzfläche. Der Preisgestaltung nach einem entsprechenden Hinweis im Vertrag der Wunsch der Bauherrin nach einer Steigerung der vermietbaren Nutzfläche gegenüber derjenigen des Bestandsgebäudes zugrunde. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K1 verwiesen.
Unter dem 20.05.2019 erteilte die Stadt ... , Fachbereich Bauen, der Beklagten eine Baugenehmigung (Anlage K5, Bd. I Bl. 62 ff.) für das Baugrundstück U. Straße 12 (Änderung durch Umbau des Wohn- und Geschäftshauses) mit zahlreichen Auflagen.
Unter dem 27.11./03.12.2019 schlossen die Parteien eine weitere Vereinbarung (Anlage B1, Bd. I Bl. 133-135) über das Projekt „Neubau U. Straße 11/Modernisierung U. Straße 12 in ... “. Darin heißt es unter „Maßnahme“:
„Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf dem freien Grundstücksteil des Grundstücks U. Straße 11 und dem Abbruchbereich des Grundstückes U. Straße 12 und Umbau und Modernisierung des Gebäudes U. Straße 12 in ... gemäß vorliegender Vorstudie aus unserem Hause.“
Die Leistungen sollten Planungsleistungen der Tragwerksplanung sowie einzelne Beratungsleistungen der Bauphysik und zum Brandschutz als Teilleistungen der Leistungsphasen nach der HOAI für die Leistungsphasen 1-4 umfassen. Weiter heißt es:
„Wobei Teilleistungen durch die Bearbeitung des Projektes aus 2017/2018 zum Gebäude U. Straße 12 und der diesbezüglichen Anrechnung bereits erbracht sind.“
Vereinbart wurde ein Pauschalhonorar in Höhe von 64.493,90 € netto. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage B1 Bezug genommen.
In einem Schreiben der Klägerin vom 19.05.2020 (Anlage B2, Bd. I Bl. 136, 137) stellte die Klägerin den Leistungsstand bei dem Projekt U. Straße 11 und 12 in ... dar. Dabei führte sie aus, dass der Bauantrag bei der Stadt ... bearbeitet werde und die Frist für Nachforderungen auf Juni verlängert worden sei. Die Klägerin werde die Änderungen im Laufe der Woche dem Bauordnungsamt nachliefern; sie arbeite mit Hochdruck an dem Vorhaben. Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Nachdem Sie am Freitag final zum Ausdruck gebracht haben, dass Sie uns nicht weiter für das Vorhaben beauftragen wollen, möchten wir noch mal an die – aus unserer Sicht – Dringlichkeit der Terminkette erinnern. Die Ausführungsplanung muss dringend begonnen werden!
Sie haben uns im Jahre 2019 mit der Erbringung von mindestens zwei Leistungen beauftragt:
Zum einen der von uns unter dem 16.09.2019 angebotenen Planungsleistungen der Gebäudeplanung zu einer Nettoauftragssumme von 139.000,- € netto gleich 165.410,- € brutto und zum anderen am 03.12.2019 zu den unter dem 27.11.2019 angebotenen Leistungen der Tragwerksplanung (inklusive Beratungsleistungen der Bauphysik und Brandschutz) zu einer Nettoauftragssumme von 64.493,90 € netto gleich 76.747,74 € brutto beauftragt. In Summe also 242.157,74 € brutto.
Bislang sind zum Auftrag Gebäudeplanung Zahlungen Ihrerseits auf die vereinbarte Vertragssumme in Höhe von 204.561,- € erfolgt.
Nach dem Gesetz steht uns ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe der offenen nicht bezahlten Restvertragssumme von 37.596,74 € zzgl. 10 % zu. Von daher fordern wir sie hiermit auf, in dieser Höhe, nämlich in Höhe von 41.356,41 € Sicherheitsleistung bis spätestens zum 02.06.2020 zu leisten.
Darüber hinaus haben wir noch Leistungen erbracht, die hier bislang noch nicht eingerechnet sind, wie z. B.:
- Vorstudie zum Projekt
- Zuarbeit von Plänen und Gespräche mit GU-Firmen (...)“.
Mit Schreiben vom 11.11.2020 (Anlage K2, Bd. I Bl. 10-15), das als „Entwurf“ gekennzeichnet ist, übersandte die Klägerin der Beklagten zum Projekt U. Straße 12 eine „geänderte Schlussrechnung hinten mit einem Betrag in Höhe von 102.608,17 € mit der Aufforderung, diesen Betrag binnen spätestens 4 Wochen (…) zu überweisen“. Die der Beklagten vorliegende Rechnung vom 18.05.2020 werde hiermit wegen enthaltener Rechenfehler storniert. Ergänzend zum Schreiben vom 19.05.2020 werde die Abrechnung erläutert und begründet. Grundlage sei das beauftragte Angebot vom 22.11.2017. Der Vertrag sei vonseiten der Beklagten, als die Klägerin bereits in der Ausführungsplanung gewesen sei, gestoppt und beendet worden, was aus Sicht der Klägerin eine freie Kündigung sei. Die Beklagte habe die Klägerin angewiesen, die Leistungen an diesem Projekt sofort einzustellen. Das „neue“ Projekt zusammen mit dem Nachbarhaus hätte die Klägerin auch parallel zu dem anderen Bauvorhaben durchführen können. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Schlussrechnungssumme wird auf die Anlage K2 Bezug genommen.
Mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2020 (Anlage K3, Bd. I Bl. 16 f.) forderte die Klägerin unter dem Betreff „BV: Modernisierung U. Straße 12 in ... “ die Beklagte auf, in Höhe des jeweiligen Schlussrechnungsbetrages aus den einzelnen Rechnungen Sicherheitsleistung zu erbringen zzgl. 10 % der Summe dazu unter Fristsetzung auf den 10.01.2021.
Mit Schreiben vom 08.01.2021 (Anlage K4, Bd. I Bl. 18 f.) bot die Beklagte ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht eine Sicherheitsleistung durch ein Kreditinstitut mit Sitz in Österreich an, was die Klägerin indes ablehnte.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Architektenleistungen aus dem Vertrag vom 22.11.2017 (Anlage K1) in den Leistungsphasen 1-4 zu 100 % erbracht habe und die Leistungsphasen 5-8 zu 55 %, wie es auch im Schlussrechnungsentwurf vom 19.11.2020 (Anlage K2) ausgeführt sei. Es seien Planungen für 2.478,99 m² vermietbarer Nutzfläche erbracht worden.
Durch den späteren Vertrag aus dem Jahr 2019, betreffend das Bauvorhaben U. Straße 11/12, sei der streitgegenständliche Vertrag nicht geändert worden. Der Vertrag aus dem Jahr 2019 betreffe andere Leistungen. Es habe lediglich, wenn für die Arbeiten 2019 auf Leistungen aus dem streitgegenständlichen Vertrag zurückgegriffen werden sollte, eine Anrechnung erfolgen sollen. Die Beklagte habe deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die ursprünglichen Leistungen nicht mehr ausgeführt haben wolle und stattdessen andere Leistungen, die auch das Nachbarhaus mit der Hausnummer 11 betrafen, erbracht werden sollten. Dadurch habe die Beklagte eine freie Kündigung des Architektenvertrages ausgesprochen.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.08.2021 hat die Klägerin behauptet, dass die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin vom 18.12.2020 (Anlage K7, Bd. I Bl. 161 ff.), betreffend das Objekt U. Straße 12, mit Einschreiben vom 18.12.2020 erhalten und innerhalb von 30 Tagen nicht gerügt habe, dass die Rechnung nicht prüffähig sei. Der Schriftsatz ist der Beklagten erst mit dem Urteil des Landgerichts vom 07.12.2021 übersandt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen der Klägerin aus dem Architektenvertrag vom 22.11.2017 in Höhe von 122.103,72 € Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F. i. V. m. § 232 ff. BGB zu leisten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie im Wege der Hilfswiderklage,
die Klägerin zu verurteilen, eine prüfbare Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen für das Objekt Umbau Wohn- und Geschäftshaus U. Straße 12/Neubebauung U. Straße 11, belegen in ... , zu erteilen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat bestritten, eine „freie“ Auftraggeberkündigung ausgesprochen zu haben. Nach dem Verständnis der Beklagten habe die neue Vereinbarung der Parteien vom 27.11.2019/03.12.2019 den streitgegenständlichen Vertrag aus dem Jahr 2017 ersetzt, weshalb die Klägerin schon seit dem Abschluss der neuen Vereinbarung keine Vergütungsansprüche mehr aus der früheren Vereinbarung habe.
Die Beklagte habe die Klägerin nicht angewiesen, die Leistungen einzustellen. Die Klägerin habe einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung erarbeitet, der unvollständig und nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Einer Aufforderung der Beklagten vom 28.07.2020 zur Übergabe von Leistungsergebnissen sei die Klägerin nicht nachgekommen. Die (erbrachten) Leistungen der Klägerin seien in erheblichem Umfang mangelhaft.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klage jedenfalls hinsichtlich der Höhe der Sicherheit unschlüssig sei. Sie hat zunächst bestritten, dass keine Veränderung aufgrund des Vertrages aus dem Jahr 2019 erfolgt sei. Später hat die Beklagte die Berechnung der Vergütung in dem Schlussrechnungsentwurf (Anlage K2) gerügt, weil die Klägerin die Vergütung nach der HOAI berechnet habe und Stundenwerte angesetzt habe, die die Beklagte nicht nachvollziehen könne und deshalb bestreite. Außerdem habe die Klägerin in dem Schreiben vom 19.05.2020 eine Sicherheitsleistung auf 37.596,74 € beziffert.
Zur Begründung ihrer Hilfswiderklage hat die Beklagte vorgetragen, dass, nachdem der streitgegenständliche Vertrag aus dem Jahr 2017 unstreitig in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei, sie einen Anspruch auf Rechnungslegung aus einer leistungsbezogenen Nebenpflicht der Klägerin habe. Bislang sei hier nur ein Rechnungsentwurf (Anlage K2) übersandt worden, der zudem nicht den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entspreche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen.
Gegen das ihr am 13.12.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.12.2021 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 14.02.2022, am gleichen Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren Vortrag aus I. Instanz. Sie rügt, dass das Landgericht eine Abgrenzung der Vertragsverhältnisse aus den Jahren 2017 und 2019 unterlassen habe. Sie wendet ein, dass der Schriftsatz der Klägerin vom 24.08.2021 nebst Anlage K7 dem Beklagtenvertreter erstmals mit Übersendung des Urteils vom 07.12.2021 zur Kenntnis gelangt sei. Die Beklagte rügt die fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme, sonst hätte die Beklagte sich dazu einlassen können, dass und aus welchen Gründen die Schlussrechnung (Anlage K7) keine Schlussrechnung darstelle und warum sie nicht den Anforderungen an die Prüfbarkeit gemäß § 15 Abs. 1 HOAI 2013 entspreche. Ungeachtet einer Rüge der Prüffähigkeit bleibe der Gläubiger zur Vorlage einer prüffähigen Rechnung verpflichtet. Die Abrechnung der Klägerin, sei es im Entwurf oder in der Fassung vom 18.12.2020, sei nicht prüffähig, u. a. weil die Behauptung, es seien 1.478,99 m² (wohl Schreibfehler, richtig ist: 2.478,99 m²) vermietbarer Nutzfläche bearbeitet worden, die Ermittlung der Abrechnungsgrundlage nicht entbehrlich werden lasse. Das Urteil sei eine Überraschungsentscheidung, weil das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2021 offengelassen habe, ob und in welcher Höhe der Klageanspruch begründet sein könne. Das Landgericht habe außerdem den Vortrag der Parteien zum Zusammenhang zwischen den Verträgen aus 2017 und 2019 übergangen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Klägerin eine Sicherung für die Vergütung für nicht mehr zu erbringende Leistung nicht verlangen könne. Die Klägerin habe ihren Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargelegt, insbesondere nicht die vertragliche Pauschalvergütung nach Quadratmetern vermietbarer Nutzfläche zugrunde gelegt.
Die Beklagte beantragt,
I. das Urteil des Landgerichts Halle vom 07.12.2021, Az. 6 O 14/21, abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise zu I.,
II. das Urteil des Landgerichts Halle vom 07.12.2021, Az. 6 O 14/21, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Halle zurückzuverweisen,
hilfsweise zu II.,
III. das Urteil des Landgerichts Halle vom 07.12.2021, Az. 6 O 14/21, abzuändern und die Klägerin auf die Hilfswiderklage zu verurteilen, eine prüfbare Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen für das Objekt Umbau Wohn- und Geschäftshaus U. Straße 12/Neubebauung U. Straße 11, belegen in ... , zu erteilen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt im Übrigen im Wesentlichen ihren Vortrag aus I. Instanz.
Der Senat hat am 28.09.2022 eine mündliche Verhandlung durchgeführt und Hinweise erteilt. Beide Parteien haben mit jeweiligen Schriftsätzen vom 19.10.2022 ergänzend Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache sowohl hinsichtlich der Klage als auch hinsichtlich der Hilfswiderklage teilweise Erfolg.
I.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 28.810,44 € aus § 648 a Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (im Folgenden: § 648 a Abs. 1 BGB a. F.).
Da die Klägerin ihren Anspruch auf den Architektenvertrag vom 22.11.2017 stützt, ist nach Art. 229 § 39 Abs. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung anzuwenden.
Nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. hat der Unternehmer einen einklagbaren Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung. Voraussetzungen sind ein wirksamer Bauvertrag, die Vereinbarung einer bestimmten Vergütung und die Unvollständigkeit der Bezahlung dieser Vergütung.
1. Unternehmer im Sinne des Gesetzes kann auch ein Architekt sein, wenn er dem Besteller kraft werkvertraglicher Verpflichtung eine für die Errichtung des Bauwerks notwendige geistige Leistung schuldet (z. B. BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 – VII ZR 14/20 –, BGHZ 230, 120-130 zitiert nach juris Rz. 22 unter Hinweis auf BT-Drucks. 12/1836, S. 8).
Dies ist vorliegend der Fall. Unstreitig haben die Parteien unter dem 22.11.2017 einen Architektenvertrag (Anlage K1) über die Modernisierung des Wohn- und Geschäftshauses U. Straße 12 geschlossen. Dieser Vertrag ist ein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB, nachdem die Klägerin eine für die Errichtung – hier den Umbau – des Bauobjekts notwendige geistige Leistung schuldete.
2. Der Architektenvertrag vom 22.11.2017 ist nach wie vor wirksam.
Die Beklagte hat nicht mit hinreichender Substanz dargetan, dass der Vertrag durch den späteren Vertrag vom 27.11./03.12.2019 abgeändert bzw. ersetzt worden ist und deshalb nicht mehr besteht bzw. dass die Klägerin hieraus keine Vergütung mehr verlangen kann.
a) Aus dem als Anlage B1 vorgelegten Vertrag vom 27.11./03.12.2019 ergibt sich dazu nichts Eindeutiges. Als Projekt wird darin „Neubau U. Straße 11/Modernisierung U. Straße 12 in ... “ angeführt. Weiter heißt es, dass Teilleistungen durch die Bearbeitung des Projektes aus 2017/2018 zum Gebäude U. Straße 12 und der diesbezüglichen Anrechnung bereits erbracht seien. Es wird nicht weiter konkretisiert, um welche Teilleistungen es sich handelt, ebenso wenig, in welcher Höhe oder inwieweit eine „diesbezügliche Anrechnung“ erfolgen soll. Der Abrede ist lediglich zu entnehmen, dass die weiter benutzbaren Leistungen nicht erneut vergütet werden sollen, woraus zu schließen ist, dass dies bei der Ermittlung des Pauschalhonorars Berücksichtigung gefunden hat. Die Frage kann der Senat jedoch offenlassen, da die Höhe der Vergütung für die Tätigkeit der Klägerin für das zwei Grundstücke betreffende Bauvorhaben nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.
Für die Leistungen aus dem Vertrag vom 27.11./03.12.2019 ist ein Pauschalhonorar von 64.493,90 € netto vereinbart worden. Nach dem Wortlaut des Vertrages betrifft dieses Honorar auch die Planungsleistungen betreffend den Umbau und die Modernisierung des Gebäudes U. Straße 12, allerdings nur die Tragwerksplanung und einzelne Beratungsleistungen. Jedoch hat es zu der „Gesamtbaumaßnahme“ betreffend beide Grundstücke ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 19.05.2020 (Anlage B2) eine weitere Vereinbarung vom 16.09.2019 über die Gebäudeplanung zu einer Nettoauftragssumme von 139.000,00 € netto gegeben. Die Gesamtauftragssumme betrug daher 242.157,74 € brutto. In welchem Umfang hierauf eine Vergütung aus dem Vertrag vom 22.11.2017 anzurechnen war, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen.
b) Allerdings spricht gerade der Umstand, dass eine Vergütung aus dem Projekt aus 2017/2018 – hinsichtlich verwertbarer Teilleistungen – angerechnet werden sollte, dafür, dass die Klägerin eine Vergütung für das Projekt aus 2017/2018 verlangen können sollte. Denn nur eine gezahlte bzw. jedenfalls geschuldete Vergütung kann auch angerechnet werden.
c) Die Beklagte ist auch dem Vortrag der Klägerin, dass im Jahr 2019 von der Beklagten andere Leistungen gefordert und beauftragt worden seien, nicht erheblich entgegengetreten.
Dass in der Vereinbarung vom 27.11./03.12.2019 von bereits erbrachten und anzurechnenden Teilleistungen die Rede ist, lässt keinen sicheren Schluss darauf zu, dass alle Leistungen zum Objekt U. Straße 12 bereits erbracht waren und nunmehr in die neue Vereinbarung integriert wurden. Denn nach dem Wortlaut dieses Passus (vorletzter Absatz auf Seite 1 der Anlage B1) kann es sich auch um Teilleistungen zum Objekt U. Straße 12 gehandelt haben, was für den Vortrag der Klägerin spricht, dass im Jahr 2019 andere Leistungen beauftragt worden seien als im Jahr 2017.
d) Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dass nach ihrem Verständnis die neue Vereinbarung der Parteien vom 27.11./03.12.2019 den streitgegenständlichen Vertrag aus dem Jahr 2017 ersetzt habe, reicht dieses behauptete einseitige Verständnis der Vereinbarung nicht aus, um eine dementsprechende Einigung mit der Klägerin substantiiert darzutun.
Soweit die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.10.2022 den Zeugen W. M. für eine Einigkeit der Parteien darüber, dass es sich um ein einheitliches Projekt handeln sollte, benannt hat, ist nicht ersichtlich, zwischen welchen Personen eine solche Einigkeit zustande gekommen sein soll. Der Vortrag auf Seite 4 des Schriftsatzes ist mangels Vortrags konkreter Tatsachen unsubstantiiert.
e) Schließlich spricht auch der Umstand, dass unter dem 20.05.2019 eine Baugenehmigung für den Umbau des Wohn- und Geschäftshauses U. Straße 12 erteilt worden ist, dafür, dass die Klägerin die erforderlichen Leistungen aus dem Vertrag vom 22.11.2017, jedenfalls in den Leistungsphasen 1-4, erbracht hat.
Soweit die Beklagte demgegenüber vorträgt, dass die Baugenehmigung auf einer überholten Planung beruhe, stützt dies gerade den Vortrag der Klägerin, dass zunächst der Vertrag vom 22.11.2017 ausgeführt worden sei und die Beklagte die Klägerin im Jahr 2019 mit anderen Leistungen beauftragt habe. Das Schreiben der Klägerin vom 19.05.2020 (Anlage B2) bezieht sich wiederum auf die neu beantragte Baugenehmigung aufgrund der Verträge aus dem Jahr 2019.
3. Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Vertrag vom 27.11.2017 gekündigt hat.
Von einer sog. „freien“ Kündigung der Beklagten im Sinne von § 649 S. 1 BGB a. F. ist nach dem Vortrag der Klägerin auszugehen. Denn danach hat die Beklagte statt der Leistungen aus dem Vertrag vom 22.11.2017 nunmehr die Leistungen aus dem Vertrag vom 27.11./03.12.2019 gefordert. Die Beklagte ist dem nicht hinreichend entgegengetreten.
Ein Anspruch aus § 648 a BGB besteht auch nach einer Kündigung. Es kommt – im Gegensatz zur alten Fassung des § 648 a BGB vor dem 01.01.2009 – nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vorleistungen erbringen muss. Das Gesetz stellt in der Neufassung konsequent auf das Sicherungsinteresse des Unternehmers ab, das so lange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist (z. B. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 –, BGHZ 200, 274-286, zitiert nach juris Rz. 14; OLG Bamberg, Beschluss vom 18. Januar 2018 – 5 U 190/17 –, zitiert nach juris Rz. 6).
4. Die Klägerin hat die Anforderungen an die Darlegung der vereinbarten Vergütung erfüllt. Einen Anspruch auf Sicherheitsleistung hat sie indes nur hinsichtlich der von ihr erbrachten Leistungen, nicht hingegen für die aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen.
a) Der Unternehmer hat die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darzulegen. Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt (z. B. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 –, BGHZ 200, 274-286, zitiert nach juris Rz. 20 und 26).
Nach einer freien Kündigung muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 649 Satz 1 und 2 BGB. Diesen Anspruch muss der Unternehmer darlegen. Er hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss. Auf den Teil der Vergütung, der für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsatzsteuer berechnen (z. B. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 –, BGHZ 200, 274-286, zitiert nach juris Rz. 21).
b) Die Klägerin hat ihren Vergütungsanspruch auf der Grundlage der vertraglichen Abrede vom 22.11.2017 jedenfalls teilweise schlüssig dargelegt. Sie hat sich schriftsätzlich auf die Berechnung im Schlussrechnungsentwurf vom 11.11.2020 nebst Erläuterungsschreiben vom gleichen Tage bezogen (Anlage K2). Die schlüssige Darlegung des zu sichernden Vergütungsanspruchs kann durch Legen einer Schlussrechnung erfolgen. Die Berechnung der Klägerin entspricht im Übrigen derjenigen in der Schlussrechnung vom 18.12.2020 (Anlage K7).
Da die Klägerin eine freie Kündigung der Beklagten im Sinne von § 649 S. 1 BGB a. F. schlüssig dargetan hat, hat sie gemäß § 649 S. 2 BGB a. F. einen Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Da die Klägerin unstreitig einen Teil der Leistungen bereits erbracht hat, hat sie die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen getrennt abzurechnen.
aa) Zu den erbrachten Leistungen hat die Klägerin ausreichend vorgetragen.
(1) Die Klägerin hat zunächst schlüssig dargetan, die Leistungen der Leistungsphasen 1-4 vollständig erbracht zu haben. Substanz hat dieser Vortrag wegen der Baugenehmigung vom 20.05.2019 (Anlage K5), die eine Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) voraussetzt. Für die Leistungsphasen 1-4 war eine Vergütung in Höhe von 49,85 € netto pro m² vermietbarer Nutzfläche vereinbart. Die Klägerin behauptet, dass Planungen für 2.478,99 m² erbracht worden seien. Das Bestreiten dieser Flächengröße durch die Beklagte ist unsubstantiiert. Da hier sogar eine Baugenehmigung erteilt worden ist, ist davon auszugehen, dass der Beklagten die Planungen der Klägerin vorliegen und sie dementsprechend Vortrag dazu machen kann, auf welche Fläche vermietbarer Nutzfläche sich die Planungen bezogen haben.
Soweit die Beklagte mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.10.2022 eingewandt hat, dass sich aus Baugenehmigungsplänen oder den einer Baugenehmigung zugrunde gelegten Plänen (Grundrissen) die Größe der vermietbaren Nutzfläche nicht ergebe, weil dort lediglich Grundflächen angegeben würden für die planungsrechtliche Prüfung, welche Grundflächenzahl und welche Geschoßflächenzahl einzubeziehen seien und es in einem Wohn- und Geschäftshaus regelmäßig erhebliche Flächen der inneren Erschließung wie Treppenhäuser und Flure gebe, die nicht zu den vermietbaren Flächen zählten, führt dies nicht dazu, dass das Bestreiten der Beklagten nicht als unsubstantiiert anzusehen ist.
Denn im Rahmen eines Anspruchs aus § 648 a BGB muss die Vergütung nur schlüssig dargelegt werden; Streitfragen über die genaue Höhe sollen den Prozess um die Sicherheit nicht belasten. Die Beklagte macht nach wie vor nur allgemeine Ausführungen über das Baugenehmigungsverfahren. Selbst wenn, wie sie behauptet, sich in den Unterlagen nichts Genaues über die vermietbare Nutzfläche findet, sind dennoch die Flächen des geplanten Gebäudes den Unterlagen zu entnehmen. Die Beklagte könnte und müsste dazu vortragen, warum – auch unter Berücksichtigung der Genehmigungsunterlagen – die von der Klägerin behauptete Flächengröße unzutreffend oder jedenfalls völlig unplausibel ist. Vorliegend fehlt es an einem belastbaren Einwand der Beklagten zur Flächengröße, der ihr aber möglich wäre, da sie eine eigene Kenntnis des Projekts hat. Jedenfalls im Verfahren über die Höhe der Sicherheitsleistung reicht das einfache Bestreiten der Beklagten gegenüber dem Vortrag der Klägerin nicht aus.
Danach errechnet sich die Teilvergütung in Höhe von 123.577,65 € netto (49,85 × 2.478,99 €), die allerdings in voller Höhe mit fünf Abschlagszahlungen (1.-4., 7.) von der Beklagten bezahlt worden ist, wovon die Klägerin selbst ausgeht.
(2) Die Klägerin hat ferner schlüssig dargetan, 55 % von den Leistungen der Leistungsphasen 5 und 8 erbracht zu haben. Auf die Ausführungen im Schreiben vom 11.11.2020 (Anlage K2), Seiten 2-3, wird Bezug genommen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin den prozentualen Anteil der Leistungen der Leistungsphase 5, den sie vor der Kündigung erbracht hat, unter Zuhilfenahme der Honorarberechnung nach der HOAI sowie nach im Einzelnen dargelegten Stundenaufwand berechnet hat. Die Klägerin musste den Anteil für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen nach geeigneten Kriterien bestimmen. Die gewählten Bezugspunkte erscheinen angemessen.
Für die Leistungsphasen 5 und 8 war eine Vergütung von 68,95 € netto pro m² vermietbarer Nutzfläche vereinbart. Unter Zugrundelegung der schlüssig dargelegten vermietbaren Nutzfläche von 2.478,99 m² ergibt sich eine Gesamtvergütung von 170.926,36 €. 55 % davon sind 94.009,50 €. Als gezahlt hat die Klägerin die 5. und 6. Abschlagszahlung von insgesamt 71.000 € in ihre Berechnung eingestellt. Hier besteht indes ein geringfügiger Rechenfehler, denn ausweislich der Aufstellung in der Schlussrechnung betrug die 5. Abschlagszahlung 21.000,00 € und die 6. Abschlagszahlung 51.000,00 €, also insgesamt 72.000,00 €, so dass für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 5 und 8 ein noch offener Zahlungsanspruch in Höhe von 22.009,50 € netto schlüssig dargelegt ist. Da die Klägerin für die erbrachten Leistungen Umsatzsteuer verlangen kann, ergibt sich ein Betrag von 26.191,31 € (22.009,50 € * 1,19). Zzgl. 10 % Nebenforderungen errechnet sich ein zu sichernder Betrag von 28.810,44 €.
(3) Soweit die Beklagte gemeint hat, die Klägerin habe die Sicherheitsleistung im Schreiben vom 19.05.2020 (Anlage B2) selbst mit 37.596,74 € beziffert, trifft dies nicht zu, denn in dem genannten Schreiben wird eine Sicherheitsleistung für die Vergütung aus dem Vertragsverhältnis aus dem Jahr 2019 gefordert.
bb) Einen weiteren Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargelegt, weshalb sie insoweit auch keine weitere Sicherheitsleistung verlangen kann.
(1) Der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen ermittelt sich als Differenz zwischen der für die nicht ausgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits. Der Unternehmer hat daher zur Darlegung seiner Forderungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern (z. B. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12 –, BGHZ 200, 274-286, zitiert nach juris Rz. 33 m. w. N.).
(2) Die Klägerin hat zwar die vereinbarte Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen nachvollziehbar berechnet. Aus dem Vorstehenden unter 4. b) aa) (2) ergibt sich, dass die Klägerin 45 % der Leistungen aus den Leistungsphasen 5 und 8 nicht erbracht hat. Dies entspricht einer Vergütung von 76.916,86 € netto (170.926,36 € * 0,45).
(3) Auf diesen – schlüssig dargelegten – Betrag muss sich die Klägerin jedoch ihre Vergütung aus den Verträgen vom 16.09.2019 und vom 27.11./03.12.2019 betreffend das Bauobjekt U. Straße 11 und 12 als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen.
(a) Sinn und Zweck des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a. F. ist es, den Unternehmer schadlos zu stellen, die Kündigung für ihn wirtschaftlich zu neutralisieren, dafür zu sorgen, dass ihm aus ihr weder Vorteile noch Nachteile erwachsen. Nach § 649 Satz 2 BGB a. F. ist daher nicht jeder Erwerb anzurechnen, der durch die frei gewordenen Kapazitäten erzielt wird. Vielmehr muss der Erwerb zweifelsfrei durch die Kündigung des Bestellers verursacht sein. Es muss ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Kündigung und einem Ersatzauftrag bestehen, d. h. ohne die Kündigung müsste die anderweitige Vergütung ausgeblieben sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Unternehmer seine Leistungskapazität auf andere bereits vorhandene Werkverträge konzentriert. Ist der Betrieb des Unternehmers in der Lage gewesen, zur gleichen Zeit neben dem gekündigten Werkvertrag auch noch andere Aufträge auszuführen, die ihm unabhängig von der Kündigung von Dritten erteilt wurden, wovon in der Regel auszugehen ist, sind die Erträge aus diesen Aufträgen nicht anzurechnen (z. B. OLG Dresden, Urteil vom 29. Juni 2022 – 22 U 1689/20 –, zitiert nach juris, Rz. 65-66 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – I-22 U 62/18 –, juris Rn. 269; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 –, juris Rn. 98 ff.; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 648 Rn. 27).
(b) Vorliegend hat die Klägerin gerade aufgrund der Kündigung des Vertrages aus 2017 den „neuen“ Vertrag betreffend nunmehr die Nachbargrundstücke U. Straße 11 und 12 erhalten. Der Erwerb des neuen Vergütungsanspruchs beruhte zweifelsfrei auf der Kündigung des alten Vertrages aus 2017, weshalb sich die Klägerin die Vergütung aus dem neuen Vertrag als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss.
Soweit sich die Klägerin auf den vom Senat in der Berufungsverhandlung erteilten entsprechenden Hinweis mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19.10.2022 (weiterhin) darauf beruft, dass sie in der Lage gewesen wäre, zur gleichen Zeit neben dem gekündigten Werkvertrag auch den neuen Auftrag auszuführen, kommt es darauf nicht an, weil die Verträge aus dem Jahr 2019 an die Stelle des Vertrages aus dem Jahr 2017 traten. Wäre der vorangegangene Auftrag aus dem Jahr 2017 nicht gekündigt worden, hätte die Beklagte die Aufträge im Jahr 2019 nicht erteilt.
(c) Die Vergütung für die Leistungen aus den Verträgen vom 16.09.2019 und 27.11./03.12.2019 beträgt gemäß dem unbestrittenen Schreiben der Klägerin vom 19.05.2020 (Anlage B2) insgesamt 242.157,74 € brutto und liegt damit deutlich über dem Vergütungsanspruch in Höhe von 76.916,86 € netto, den die Klägerin bei Fortführung des Vertrages aus dem Jahr 2017 noch hätte erlangen können. Wegen der Anrechnung dieses höheren anderweitigen Erwerbs kann die Klägerin die geltend gemachte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr verlangen und hat dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F.
(4) Auf den von der Klägerin auf den weiteren Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 19.10.2022 ergänzten Vortrag zu den ersparten Aufwendungen kommt es deshalb nicht mehr an.
II.
Hinsichtlich der Hilfswiderklage hat die Berufung mit dem Berufungsantrag zu II. Erfolg. Außerdem hat der Senat die Hilfswiderklage gemäß § 145 Abs. 2 ZPO abgetrennt.
1. Über die Hilfswiderklage ist zu entscheiden, da die Bedingung, nämlich dass der Klage – zumindest zum Teil – stattgegeben worden ist, eingetreten ist.
2. Die Abtrennung der Hilfswiderklage gemäß § 145 Abs. 2 ZPO war geboten, weil der mit der Hilfswiderklage erhobene Anspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht in rechtlichem Zusammenhang steht.
a) Die Parteien haben, wie unter B. I. 2. ausgeführt, zwei rechtlich selbstständige Architektenverträge geschlossen. Die Klägerin begehrt eine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB a. F. für ihren Vergütungsanspruch aus dem Vertrag vom 22.11.2017. Mit der Hilfswiderklage begehrt die Beklagte die Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung für das Bauvorhaben aus den Verträgen vom 16.09.2019 und 27.11./03.12.2019. Dass sich die Hilfswiderklage auf die Verträge aus dem Jahr 2019 beziehen soll und hier kein Versehen bei der Formulierung des Hilfswiderklageantrags vorliegt, hat die Beklagte auf Nachfrage des Senats in der Berufungsverhandlung vom 28.09.2022 ausdrücklich bestätigt. Auch wenn die Verträge aus den Jahren 2017 und 2019 in einem gewissen tatsächlichen Zusammenhang stehen, fehlt es hier an einer Konnexität im Sinne von § 33 Abs. 1 ZPO. Denn die Verträge aus dem Jahr 2019 sind für die Entscheidung über den Klageanspruch nicht von Bedeutung, da es nur auf den – schlüssig dargelegten – Vergütungsanspruch der Klägerin für ihre erbrachten Leistungen aus dem Vertrag aus dem Jahr 2017 ankommt.
b) Ein rechtlicher Zusammenhang im Sinne von § 33 Abs. 1 ZPO besteht vorliegend auch nicht allein deshalb, weil eine Hilfswiderklage erhoben worden ist (so missverständlich formuliert bei Zöller-Greger, 34. Aufl. § 145 Rz. 8). Denn hierfür ist Voraussetzung, dass es sich um eine echte Eventualklage handelt. Eine solche liegt vor, wenn der Hauptantrag des Beklagten auf Abweisung der Klage und sein Hilfsantrag auf Verurteilung des Klägers nach der Widerklage in einem wirklichen Eventualverhältnis stehen, wenn also der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nur begründet sein kann, sofern auch das Klagebegehren begründet ist (z. B. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964 – VIII ZR 47/63 –, BGHZ 43, 28-31, zitiert nach juris Rz. 14; BGH, Urteil vom 30. Mai 1956 – IV ZR 30/56 –, BGHZ 21, 13-18, zitiert nach juris Rz. 73 – beide zitiert bei Zöller, a. a. O.). Das ist vorliegend nicht der Fall, denn ein – etwaiger – Anspruch der Beklagten auf Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen für das Objekt Umbau Wohn- und Geschäftshaus U. Straße 12/Neubebauung U. Straße 11, ist völlig unabhängig von dem Bestehen eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung der Klägerin gemäß § 648 a BGB a. F. aus dem Architektenvertrag vom 22.11.2017.
c) Eine Trennung ist auch deshalb geboten, weil die Entscheidung über die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB möglichst zügig erfolgen soll, weshalb eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs durch die Klägerin genügt. Der Anspruch soll gerade nicht durch einen Streit über die tatsächliche endgültig geschuldete Vergütungshöhe verzögert werden. Der Rechtsstreit wird jedoch auch durch die Erhebung einer Hilfswiderklage mit Fragen „belastet“, die mit dem Klageanspruch nicht in hinreichend engem Zusammenhang stehen.
3. Die Sache war hinsichtlich der Entscheidung über die Hilfswiderklage gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen.
a) Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel. Denn das Landgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 GG verletzt, indem es den Hilfswiderklageantrag nicht richtig zur Kenntnis genommen hat und gar nicht über ihn entschieden hat. Das Landgericht hat verfahrenswidrig den Kern des Vorbringens der Beklagten verkannt, so dass die entscheidungserhebliche Frage unbeantwortet blieb (dazu z. B. Zöller-Heßler, 34. Aufl., § 538 Rz. 18). Ein Gehörsverstoß ist grundsätzlich ein wesentlicher Verfahrensmangel i. S. v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (z. B. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/12 –, zitiert nach juris Rz. 8).
Denn die Beklagte hat ausweislich ihres Schriftsatzes vom 02.08.2021 beantragt, die Klägerin zu verurteilen, eine prüfbare Schlussrechnung über die von ihr erbrachten Leistungen für das Objekt Umbau Wohn- und Geschäftshaus U. Straße 12/Neubebauung U. Straße 11, belegen in ... , zu erteilen. Diesen Antrag hat sie ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht vom 05.08.2021 auch gestellt; nichts anderes ergibt sich auch aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils, mit Ausnahme eines Schreibfehlers hinsichtlich der Hausnummer 12. Danach hat die Beklagte eine prüfbare Rechnung für die Leistungen aus dem Vertragsverhältnis vom 16.09.2019 und 27.11./03.12.2019 begehrt.
Das Landgericht hat die Hilfswiderklage abgewiesen, weil die Klägerin unter dem 18.12.2020 eine Schlussrechnung (Anlage K7) erteilt und der Anspruch damit erfüllt sei. Die Schlussrechnung vom 18.12.2020 (Anlage K7) bezieht sich aber auf das Objekt U. Straße 12 und somit auf das Vertragsverhältnis vom 22.11.2017.
Der Senat hat in der Berufungsverhandlung bei dem Beklagtenvertreter nachgefragt, ob der Hilfswiderklageantrag möglicherweise so verstanden werden sollte, wie das Landgericht ihn offenbar verstanden hat, nämlich auf Erteilung einer Schlussrechnung für den Vertrag vom 22.11.2017. Dies hat der Beklagtenvertreter verneint und erklärt, dass eine Schlussrechnung für das Vertragsverhältnis 2019 begehrt werde. Zu solch einer Nachfrage wäre auch das Landgericht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO verpflichtet gewesen, wenn es den Hilfswiderklageantrag entgegen dem Wortlaut auslegen wollte. Hierin liegt ein weiterer Verfahrensfehler.
b) Der Senat geht davon aus, dass aufgrund des wesentlichen Verfahrensmangels eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig werden kann. Im vorliegenden Fall ist dies für die Zurückverweisung ausreichend.
Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof grundsätzlich verlangt, dass eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme sicher zu erwarten sein muss (z. B. BGH, Urteil vom 12. April 2018 – III ZR 105/17 –, zitiert nach juris Rz. 18;. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/12 –, zitiert nach juris Rz. 9, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich aber maßgeblich von den Sachverhalten, die den genannten BGH-Entscheidungen zugrunde lagen. Vorliegend ist nicht den Parteien lediglich Gelegenheit zu ergänzender Stellungnahme zu geben, sondern der Rechtsstreit ist vom Landgericht betreffend die Hilfswiderklage noch in keiner Weise in der Sache überhaupt geführt worden, weil jegliche gebotenen Hinweise und Nachfragen unterlassen worden sind und der Kern des Rechtsstreits verkannt worden ist. Die Hilfswiderklage ist von der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 02.08.2021 erhoben worden, den die Klägerin per beA am 03.08.2021 erhalten hat. Bereits am 05.08.2021 hat der Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht stattgefunden. Der Klägerin ist ein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf neuen tatsächlichen Vortrag gewährt worden. Auf den – neuen – Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 24.08.2021 zur Erteilung der Schlussrechnung vom 18.12.2020 hat das Landgericht sodann seine Entscheidung zur Abweisung der Hilfswiderklage gestützt, ohne der Beklagten zuvor rechtliches Gehör zum Klägervortrag zu gewähren, worin im Übrigen ein weiterer Verfahrensfehler liegt.
Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat die Zurückverweisung des Rechtsstreits als geboten, um den Parteien die Gelegenheit zu geben, den Rechtsstreit vor dem zuständigen Gericht der I. Instanz zu führen, um überhaupt erstmals über den Hilfswiderklageantrag in der Sache zu verhandeln.
Zu einer Verzögerung des Rechtsstreits im Übrigen kommt es wegen der gebotenen und erfolgten Abtrennung nicht.
c) Die Aufhebung und Zurückverweisung ist von der Beklagten auch beantragt worden.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO. Wegen der Trennung gemäß § 145 Abs. 2 ZPO war der Gebührenstreitwert für Klage und Hilfswiderklage getrennt festzusetzen. Hinsichtlich des Streitwerts für die Hilfswiderklage hat der Senat den Aufwand für eine Rechnungslegung geschätzt (vgl. Zöller-Herget, 34. Aufl. § 3 Rz. 16.134).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 648 a BGB
§ 232 ff. BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 648 a Abs. 1 BGB
§ 648 a Abs. 1 BGB
§ 39 Abs. 1 EGBGB
§ 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 649 S. 1 BGB
§ 649 Satz 1 und 2 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 145 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 230, 120
BGHZ 200, 274
BGHZ 43, 28
BGHZ 21, 13
6 O 14/21
VII ZR 14/20
VII ZR 349/12
5 U 190/17
VII ZR 349/12
22 U 1689/20
22 U 62/18
24 U 195/01
VIII ZR 47/63
IV ZR 30/56
II ZR 76/12
III ZR 105/17