Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-12-07, Aktenzeichen 21 U 20/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:1207.21U20.11.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das am 23.02.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (32 O. 253/10) teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, seine Einwilligung dazu zu erteilen, dass
a. die V. Lebensversicherung AG den in ihren Händen befindlichen Grundschuldbrief vom … 2006 über 100.000,00 EURO zum Grundbuch von Zehlendorf Blatt … Abt. III, … an das Amtsgericht Schöneberg, Grundbuchamt herausgibt;
b. die Grundschuld in zwei Teilgrundschulden in Höhe von je 50.000,00 EURO unter Bildung zweier Grundschuldbriefe über je 50.000,00 EURO im Gleichrang, und zwar eine Teilgrundschuld des Klägers und eine Teilgrundschuld des Beklagten aufgeteilt wird;
c. das Amtsgericht Schöneberg, Grundbuchamt, den zu Gunsten des Beklagten gebildeten Grundschuldbrief an ihn herausgibt.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 59.000,00 EURO abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind Brüder und waren Miteigentümer jeweils zur ideellen Hälfte des Grundstücks H... in Berlin-Z... . Sie betrieben das Zwangsversteigerungsverfahren zur Aufhebung der Gemeinschaft (… AG Schöneberg). Das Grundstück wurde dem Kläger am 01.07.2009 für ein Gebot von 680.000,00 EURO zugeschlagen. Auf dem Grundstück lastet zugunsten der V... Lebensversicherung AG (nachfolgend: Versicherung) eine Grundschuld über 100.000 EURO (Abt. III …), die die Parteien der Versicherung am 11.01.2006 zur Absicherung eines gemeinsamen Kredits bestellt hatten. Der Kläger hatte den Kredit, der lediglich mit 58.500,00 EURO valutierte, durch Überweisung von 70.829,45 EURO gemäß Forderungs-aufstellung der Versicherung vom 15.01.2009 am 19./20.01.2009 abgelöst. Dabei ist streitig, aus welchen Mitteln die Zahlung erfolgte. Nach Zahlungseingang hatte die Versicherung von ihrem nach fristloser Kündigung des Darlehensvertrages wegen der anstehenden Teilungsversteigerung betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren aus der Grundschuld Abstand genommen. Obwohl die Versicherung wegen ihrer Ansprüche aus dem Darlehen vollständig befriedigt war und auch eine entsprechende Löschungsbewilligung abgegeben und diese dem Vollstreckungsgericht übersandt hatte, ist die Löschung der Grundschuld vor der Teilungsversteigerung unterblieben. Der Kläger hatte seine Zustimmung hierzu verweigerte, um zu erreichen, dass Dritte bei der Versteigerung die Entstehung weiterer Kosten zur Ablösung dieser Grundschuld als erforderlich ansehen könnten. Damit ist die Grundschuld als Teil des geringsten Gebots bestehen geblieben.
Der Kläger nahm den Beklagten in dem Rechtsstreit 40 O. 37/09 LG Berlin auf Ausgleich der zur Tilgung des Darlehens geleisteten Zahlung von 70.829,45 EURO in Anspruch. Dabei errechnete er eine Klageforderung von 30.325,18 EURO, ausgehend von der Abrechnung der Versicherung vom 15.01.2009, also 70.829,45 EURO, unter Abzug eines Betrages von 10.179,08 EURO mit dem Vortrag, er habe diesen Betrag für beide Parteien im Rahmen der Verwaltung des Grundstücks verwahrt und zur teilweisen Begleichung der Forderung verwandt. Von den so ermittelten 60.650,37 EURO nahm er den Beklagten auf Zahlung der Hälfte in Anspruch. Die Parteien schlossen am 14.10.2009 einen Vergleich, wegen dessen Inhalts auf das Protokoll der Güteverhandlung vor dem Landgericht Berlin vom 14.10.2009 (40 O. 37/09 = 401 AR 357/09 .ME) verwiesen wird. In dem Verteilungstermin am 11.11.2009 errechnete das Vollstreckungsgericht eine Teilungsmasse von 681.233,58 EURO. Als abzuziehende Schuldenmasse ermittelte es eine einmalige Nebenleistung von 2,5 % aus 100.000,00 EURO zugunsten der aus den Parteien bestehenden früheren Eigentümergemeinschaft als Gläubigerin der „durch den Verzicht der Gläubigerin zu einer Eigentümergrundschuld gewordenen Grundschuld“. Von diesem Betrag (2.500,00 EURO) teilte es den Parteien jeweils die Hälfte zu. Den Restbetrag von 678.733,58 EURO schüttete es entsprechend den Vorgaben in dem Vergleich vom 14.10.2009 hälftig aus, wobei es von dem Anteil des Beklagten den Vergleichsbetrag von 23.500,00 EURO abzog und den Anteil des Klägers um diesen Betrag erhöhte. Nach Zuschlag sandte das Vollstreckungs-gericht die Löschungsunterlagen an die Versicherung zurück, die die Übersendung der Löschungsunterlagen von der Zustimmung des Beklagten abhängig machte. Diese verweigert der Beklagte.
Der Kläger hat behauptet,
er habe die an die Versicherung gezahlten 70.829,45 EURO zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung vollständig aus eigenen Mitteln aufgebracht. Die Versicherung sei unstreitig vollständig befriedigt. Jegliche Ausgleichsansprüche der Parteien seien durch den Vergleich vom 14.10.2009 erledigt. Da sämtliche Rechte aus der Grundschuld auf ihn übergegangen seien, stehe dem Beklagten auch kein Anteil an der Nebenleistung zu.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1. gegenüber der V... Lebensversicherung AG, V..., zum Aktenzeichen ... zu erklären, dass die Löschungsunterlagen betreffend die zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld über 100.000,00 EURO, eingetragen beim Amtsgericht Schöneberg im Grundbuch von Zehlendorf, Blatt ---- in Abt. III ----, an den Kläger herauszugeben sind
2. an den Kläger 1.250,00 EURO nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (02.05.2010) zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, seine Einwilligung dazu zu erteilen, dass
1. die V... Lebensversicherung AG den in ihren Händen befindlichen Grundschuldbrief vom 15.Januar 2006 über 100.000,00 EURO zum Grundbuch von Z... an das Amtsgericht Schöneberg, Grundbuchamt herausgibt;
2. die Grundschuld in zwei Teilgrundschulden in Höhe von je 50.000,00 EURO unter Bildung zweier Grundschuldbriefe über je 50.000,00 EURO im Gleichrang, und zwar eine Teilgrundschuld des Klägers und eine Teilgrundschuld des Beklagten aufgeteilt wird;
3. das Amtsgericht Schöneberg, Grundbuchamt, den zu Gunsten des Beklagten gebildeten Grundschuldbrief an ihn herausgibt.
Er hat vorgetragen,
die Rechte an der Grundschuld seien auf beide Parteien jeweils zur Hälfte zu übertragen, weil sie die Versicherung jeweils hälftig befriedigt hätten. Soweit der Kläger mit seiner Zahlung in Vorlage getreten sei, habe sich der Beklagte im Rahmen der Ausgleichsklage zu 40 O. 37/09 LG Berlin daran abschließend beteiligt.
die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage lediglich wegen eines Teilbetrags von 750,00 EURO nebst anteiligen Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.
Der Widerklage hat es insoweit stattgegeben, als es den Kläger verurteilt hat, seine Einwilligung dazu zu erteilen, dass
2. die Grundschuld in zwei Teilgrundschulden in Höhe von zum einen 19.674,81 EURO und zum anderen 80.325,19 EURO unter Bildung zweier Grundschuldbriefe in entsprechender Höhe im Gleichrang und zwar eine Teilgrundschuld in Höhe von 80.325,19 EURO zu Gunsten des Klägers und eine Teilgrundschuld in Höhe von 19.674,81 EURO zu Gunsten des Beklagten aufgeteilt wird;
Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.
Bei seiner Entscheidung ist das Landgericht von einer vollständigen Auszahlung des Darlehens an die Parteien ausgegangen und hat eine Rückzahlung von 29.170,55 EURO und von 10.179,08 EURO, insgesamt also in Höhe von 39.349,63 EURO aus gemeinschaftlichen Mitteln und in Höhe von 60.650,37 EURO aus Mitteln des Klägers angenommen. Den sich nach Halbierung des aus gemeinschaftlichen Mitteln aufgewandten Betrages ergebenden Betrag von 19.674,82 EURO hat es zu den 60.650,37 EURO addiert und ist auf 80.325,19 EURO gekommen. Insoweit hat es einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Teilgrundschuld als begründet angesehen. Hinsichtlich des Restes auf 100.000,00 EURO, also wegen 19.674,81 EURO, hat es einen Anspruch des Beklagten auf Erteilung einer Teilgrundschuld als begründet erachtet. Hinsichtlich der herausverlangten Nebenleistung von 1.250,00 EURO hat es das Verhältnis der Tilgungsleistungen (4/5 Kläger, 1/5 Beklagter) zu Grunde gelegt und hat einen dem Beklagten zustehenden Anteil von 1/5 der Nebenleistung von 2.500,00 EURO, also von 500,00 EURO errechnet. Erhalten habe der Beklagte aber 1.250,00 EURO, so dass ein Auszahlungsanspruch von 750,00 EURO bestehe.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.
In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass das durch die streitgegenständliche Grundschuld gesicherte Darlehen der Versicherung nur in Höhe von 58.500,00 EURO valutierte. Einen darüber hinausgehenden Betrag haben weder die Miteigentümergemeinschaft noch die Parteien gesondert abgerufen. Im Übrigen halten die Parteien ihre bisherigen Rechtsstandpunkte aufrecht.
Der Kläger trägt vor,
mit der unstreitig am 19./20.01.2009 erfolgten Überweisung der von der Versicherung nach Fälligstellung des Kredits errechneten Gesamtforderung von 70.829,45 EURO, die er vollständig von seinem Konto angewiesen und aus eigenen Mitteln erbracht habe, habe er die der Grundschuld zu Grunde liegende Forderung allein abgelöst. Die in dem späteren Ausgleichsprozess erwähnten 10.179,08 EURO seien lediglich als Verrechnungsposition eingeführt worden und änderten nichts an der vorangegangenen vollständigen Begleichung der Forderung der Versicherung aus eigenen Mitteln. Mit der alleinigen Tilgung durch den Kläger stünden dem Beklagten keinerlei Rechte an der Grundschuld mehr zu. Im Zusammenhang mit dem nicht valutierten Betrag (41.500,00 EURO) könne der Beklagte ohnehin keinerlei Rechte, auch nicht in Bezug auf die Grundschuld, geltend machen. Im Übrigen hätten die Parteien mit dem Vergleich vom 14.10.2009 sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Grundschuld erledigt.
Die Hälfte des Tilgungsbetrages sei zur Eigentümergrundschuld geworden, die zweite Hälfte habe zu einer Fremdgrundschuld geführt und sei zur Sicherung seines Ausgleichsanspruchs auf den Kläger übergegangen.
Der Kläger beantragt,
unter Änderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,
1. gegenüber der Victoria Lebensversicherung AG, V..., zum Aktenzeichen ... erklären, dass die Löschungsunterlagen betreffend die zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld über 100.000,00 EURO, eingetragen beim Amtsgericht Schöneberg im Grundbuch von Z... an den Kläger herauszugeben sind;
hilfsweise,
die Verurteilung Zug-um-Zug gegen Zahlung von 5.089,00 EURO durch den Kläger an den Beklagten auszusprechen;
2. an den Kläger weitere 500,00 EURO nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2010 zu zahlen;
3. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
unter Änderung des angefochtenen Urteils
1. die Klage abzuweisen;
2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, seine Einwilligung dazu zu erteilen, dass
a. die Grundschuld in zwei Teilgrundschulden in Höhe von je 50.000,00 EURO unter Bildung zweier Grundschuldbriefe über je 50.000,00 EURO im Gleichrang, und zwar eine Teilgrundschuld des Klägers und eine Teilgrundschuld des Beklagten aufgeteilt wird;
b. das Amtsgericht Schöneberg, Grundbuchamt, den zu Gunsten des Beklagten gebildeten Grundschuldbrief an ihn herausgibt.
Beide Parteien beantragen nach Maßgabe ihrer bisherigen Anträge,
die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor,
der ihm vom Vollstreckungsgericht im Rahmen der Verteilung des Versteigerungserlöses am 11.11.2009 zugewiesene Betrag von 1.250,00 EURO aus der einmaligen Nebenleistung von 2.500,00 EURO habe seinen Rechtsgrund in dem nicht angefochtenen Zuteilungsbeschluss. Schon von daher sei eine abweichende Entscheidung nicht möglich. Im Übrigen sei der Beklagte materiell-rechtlich zur Hälfte an der Grundschuld beteiligt. Die Parteien hätten gleiche Rechte an der Grundschuld. Dies gelte für den nicht valutierten Betrag von 41.500,00 EURO, an dem er mit der Hälfte partizipiere. An der Rückzahlung des valutierten Betrags sei er wirtschaftlich ebenfalls zur Hälfte beteiligt. Dies gelte für den Anteil von 10.179,08 EURO bereits aufgrund des Vorbringens des Klägers in dem Ausgleichsrechtsstreit zu 40 O.37/09. An dem weiteren Betrag, den der Kläger gegebenenfalls in Vorleistung gegenüber der Versicherung gezahlt habe, sei er in dem genannten Ausgleichsrechtsstreit durch den Vergleich vom 14.10.2009 herangezogen worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind rechtzeitig eingelegt und begründet worden und damit zulässig, §§ 517, 519, 520 ZPO. In der Sache hat allein die Berufung des Beklagten Erfolg, weil beide Parteien an der Grundschuld in gleicher Weise berechtigt sind.
I. Berufung des Klägers
1. Die Berufung ist nicht begründet. Der Kläger ist nicht berechtigt, von dem Beklagten das Einverständnis zu der Herausgabe der im Besitz der Versicherung befindlichen Löschungsunterlagen an den Kläger zu verlangen. Ein derartiger Anspruch ist dem Kläger weder aufgrund der Tilgung der Darlehensforderung entstanden noch durch den Zuschlag in dem Teilungsversteigerungsverfahren noch durch den Vergleich vom 14.10.2009. Er ergibt sich auch nicht aus den Regelungen oder Vorschriften, die das Innenverhältnis der Parteien betreffen, und ist letztlich auch nicht aus Billigkeitserwägungen anzunehmen.
2. Kein Anspruch aufgrund der Tilgung der Darlehensschuld
Die vom Kläger an die Versicherung geleistete Zahlung der 70.829,45 EURO führt nicht zu der vom Kläger angestrebten Rechtsfolge.
a. Diese Zahlung erfolgte unstreitig auf das von der Versicherung gewährte Darlehen, das diese mit Schreiben vom 22.04.2008 wegen des Teilungsversteigerungsverfahrens der Parteien entsprechend der Darlehensbedingungen aus wichtigem Grund gekündigt hatte. Im Übrigen bewirkten Zahlungen an die Grundschuldgläubigerin nach Ziffer 6 des Grundschuldbestellungsvertrages vom 12.01.2006 nicht die unmittelbare Tilgung der Grundschuld, sondern führten zur Begleichung der durch die Grundschuld gesicherten persönlichen Forderungen der Gläubigerin.
b. Damit bewirkte die Tilgung der Darlehensforderung entgegen der im Schriftsatz des Klägers vom 04.11.2010 geäußerten Auffassung und entgegen der Auffassung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil nicht zu einem unmittelbaren Übergang der Grundschuld auf ihn oder auf die von den Parteien gebildete Eigentümergemeinschaft. Dies lässt sich der in diesem Zusammen-hang vom Kläger angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.11.1998 (IX ZR 284/97) gerade nicht entnehmen. Im Gegenteil: Der BGH führt aus, dass je nachdem, ob die Zahlung auf die Grundschuld oder auf die durch die Grundschuld gesicherte Forderung erfolgt, unterschiedliche Rechtsfolgen eintreten. Zahlen die gemäß § 1142 BGB hierzu berechtigten Miteigentümer des belasteten Grundstücks auf die Grundschuld, geht kraft Gesetzes (§§ 268 Abs.3 Satz 1, 1150, 1192 BGB) die Grundschuld unmittelbar auf diese über und wird zur Eigentümergrundschuld. Zahlen die betreffenden Miteigentümer hingegen auf die gesicherte Forderung, so erlischt diese gemäß § 362 BGB. Außerdem erwächst den Miteigentümern ein Anspruch – wahlweise – auf Übertragung der Grundschuld an sich selbst, Aufhebung oder Verzicht (BGH a.a.O.). Der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld beruht auf dem der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Sicherungsvertrag, nachdem der Sicherungszweck mit der Forderung weggefallen ist (BGH, Urteil vom 17.09.2002, VI ZR 141/01).
c. Da die Zahlung eine unmittelbare Rechtsänderung nicht bewirkte, ist in diesem Zusammenhang auch nicht näher zu untersuchen, ob es sich im Zeitpunkt der Zahlung um eine alleinige Leistung des Klägers oder um eine Leistung beider Parteien handelte. Die Frage, wer Inhaber des Rückübertragungsanspruch bezüglich der Grundschuld gegenüber der Versicherung geworden ist, hängt nicht davon ab, welcher Schuldner aus welchen Mitteln die Zahlung geleistet hat, die zur Tilgung des durch die Grundschuld gesicherten Kredits führte. Vielmehr sind im Grundsatz beide Parteien gegenüber der Versicherung berechtigt, die Rückübertragung der Grundschuld zu verlangen. Insoweit bilden die Parteien eine einfache Forderungsgemeinschaft, für die § 432 BGB Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1984, V ZR 204,83). Der durch Tilgung der Darlehensforderung entstandene schuldrechtliche Anspruch kann im Außenverhältnis von sämtlichen Teilhabern gemeinsam oder auch nur von einem Teilhaber geltend gemacht werden. Im letztgenannten Fall kann aber nur Leistung an die Gemeinschaft verlangt werden. § 432 BGB gilt auch bei einer im natürlichen Sinne teilbaren Leistung, da der gemeinschaftliche Verwendungszweck eine rechtliche Unteilbarkeit begründet (BGH, Urteil vom 02.10.1991, V ZB 9/91).
3. Kein Anspruch aufgrund des Teilungsversteigerungsverfahrens
Mit dem Zuschlag im Teilungsversteigerungsverfahren ist die Grundschuld weder erloschen noch zur Eigentümergrundschuld des Klägers geworden noch hat der Beklagte sein Rückübertragungsrecht hinsichtlich der Grundschuld verloren. Sie blieb vielmehr als Teil des geringsten Gebotes (§§ 44 Abs.1, 182 ZVG) unverändert als Grundschuld der Versicherung und damit als Fremdgrundschuld bestehen. Diese Rechtsfolge hätte der Kläger durch Zustimmung zur Löschung vermeiden können, die er jedoch nicht erteilt hatte, um eine bessere Bieterposition zu erlangen.
4. Kein Anspruch aufgrund der Regelungen über das Innenverhältnis der Parteien
a. Die im Innenverhältnis der Parteien bestehenden Rechte und Pflichten richten sich nach den Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), soweit diesen nicht konkrete Vereinbarungen der Parteien vorgehen (Palandt/Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 432 Rn.2 m.w.N.).
b. Der in dem Rechtsstreit 40. O. 37/09 von den Parteien geschlossene Vergleich vom 14.10.2009 enthält keine Vereinbarung dahingehend, dass sich der Beklagte mit der Herausgabe der Löschungsunterlagen bezüglich der Grundschuld einverstanden erklären muss. Eine derartige Verpflichtung war auch nicht stillschweigend zum Vergleichsinhalt geworden. Der Vergleich wurde anlässlich eines Rechtsstreits geschlossen, in dem der Kläger einen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs.1 BGB geltend gemacht hat. Nach Ziffer 3 des Vergleichs ist davon auszugehen, dass mit Zahlung des Vergleichsbetrages von 23.500,00 EURO neben dem geltend gemachten Ausgleichsanspruch in Höhe von 30.325,18 EURO auch noch weitere, nicht in den Rechtsstreit eingeführte Ansprüche abgegolten werden sollten. Regelungen zur Grundschuld werden darin nicht getroffen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte nach diesem Vergleich zur Abgabe der verlangten Erklärung verpflichtet ist. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass mit dem Vergleich festgestellt werden sollte, dass dem Kläger die Grundschuld nunmehr allein als Eigentümergrundschuld zustehen sollte und der Beklagte auf Ansprüche aus der Grundschuld verzichtet. Da ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, wäre ein unzweideutiges Verhalten erforderlich, das von dem Erklärungsgegner als Aufgabe des Rechts verstanden werden konnte (BGH, Urteil vom 16.03.2012, V ZR 279/10). Ein solches Verhalten des Beklagten kann hier nicht festgestellt werden. Da die Parteien bereits schon zum Zeitpunkt des Vergleichs mehrere Rechtsstreitigkeiten gegeneinander führten, ist ein konkludenter Verzicht auf ein Recht durch eine Partei fernliegend und hier nicht zu unterstellen.
c. Die Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) verhelfen der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg.
aa. Der Kläger stützt sein Klagebegehren darauf, dass er nach Bedienung des Kredits alleiniger Berechtigter an der Grundschuld geworden sei. Wegen der oben beschriebenen Rechtslage (B I 2 b) müsste er alleiniger Inhaber der Forderung auf Rückübertragung der Grundschuld geworden sein. Der Kläger hat jedoch nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass ihm diese Forderung allein gebührt. Vielmehr gilt bei einer rechtsgeschäftlich begründeten Gemeinschaft die Auslegungsregel des § 742 BGB, wonach im Zweifel anzunehmen ist, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen (BGH, Urteil vom 25.02.1997, XI ZR 321/95). Diese Auslegungsregel hat der Kläger nicht zu entkräften vermocht mit der Behauptung, er habe den Kredit allein getilgt. Richtig ist zwar, dass insoweit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt ist und es nicht darauf ankommt, aus welchen Mitteln die Zahlung zum Zeitpunkt ihrer Bewirkung erfolgt ist (s.o. unter B I 2 c). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist von Bedeutung, dass der Kläger in dem Rechtsstreit 40 O. 37/09, dessen Akten der Senat beigezogen hat, in der Klageschrift vorgetragen hat, dass er zur teilweisen Begleichung der Forderung einen Betrag von 10.179,08 EURO aus der Grundstücksverwaltung verwendet hat. Im vorliegenden Rechtsstreit behauptet der Kläger letztlich nichts anderes, wenn er vorträgt, er habe diesen Betrag im Rahmen seines Ausgleichs-anspruchs „im Sinne einer Schlussrechnung“ als Abrechnungsposten zugunsten des Beklagten berücksichtigt (Schriftsatz vom 09.07.2012, S. 2). Damit steht bereits fest, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Kläger nicht allein den Kredit zurückgeführt hat. Schon von daher ist der auf Zustimmung gerichtete Klageantrag unbegründet. Darüber hinaus steht für den Senat fest, dass mit dem Vergleich vom 14.10.2009 und Anrechnung des Vergleichsbetrag in Rahmen des Teilungsplans am 11.11.2009 der Beklagte auch seine Verpflichtung zur Befriedigung des Ausgleichsanspruchs des Klägers gemäß § 426 Abs.1 Satz 1 BGB erfüllt hat. Dies folgt aus Ziffer 3 a des Vergleichs, wonach mit der Zahlung des Vergleichsbetrages auch das Verfahren 40 O. 37/09 abgegolten sein soll.
bb. Die Auslegungsregel greift allerdings nicht, wenn ihre Anwendung infolge besonderer Umstände der Sachlage nicht gerecht wird; dann soll eine Schätzung der Anteile nach Billigkeit erfolgen (Reichsgericht, Urteil vom 25.06.1942, II 25/42, RGZ 169, 239).
Hier ist es nicht gerechtfertigt, aus Billigkeitsgründen von der Auslegungsregel abzuweichen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes errechnet sich der Versteigerungserlös aus dem Bargebot und den nach den Versteigerungs-bedingungen bestehenbleibenden Rechten (BGH, Urteil vom 13.01.1984, V ZR 267/82). Die Übernahme dieser Rechte stellt einen Teil der Gegenleistung des Ersteigerers für den Erwerb des Eigentums an dem Grundstück dar. Der Ersteigerer braucht allerdings im Umfang des nach den Versteigerungs-bedingungen bestehenbleibenden Rechts für den Erwerb des Grundstücks nichts aufzuwenden. Dies bedeutet aber nicht, dass ihm auch der Teil des Grundstückswerts, den das bestehenbleibende Recht repräsentiert, ohne Ausgleich für den Miteigentümer verbleiben müsse. Er bekäme damit zum Nachteil des anderen Miteigentümers mehr als den Wert seines Miteigentumanteils (BGH a.a.O.). Der BGH hat diese Rechtsprechung für den Fall entwickelt, dass die in das geringste Gebot aufgenommene Grundschuld nur den Miteigentumsanteil des Ersteigerer belastet. Dies muss allerdings erst Recht für den Fall gelten, dass die Grundschuld das gesamte Grundstück der Miteigentümer belastet. Denn ohne die Grundschuld hätten der Kläger oder andere Mitbieter 100.000,00 EURO mehr für das Grundstück bieten müssen oder können und sich der gemäß § 753 Abs.1 BGB zu teilende Erlös des Grundstücks entsprechend erhöht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass am Ende nur noch die Parteien Gebote abgegeben haben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Mitbieter mit Rücksicht auf die Belastung des Grundstücks von weiteren, auch deutlich höheren Geboten abgesehen haben. Der auf den Beklagten entfallende Anteil wäre dann entsprechend gestiegen. Hier hat das Vollstreckungsgericht zwar den Wert der Grundschuld bei der Teilungsmasse erwähnt, aber bei der Ermittlung des Übererlöses nicht mit einbezogen. Das hat dazu geführt, dass sich der ansonsten durch die Versteigerung zu erreichende Anteil des Beklagten an dem Versteigerungserlös entsprechend verringert hat.
Es kann auch nicht angenommen werden, dass dies nach dem Vergleich vom 14.10.2009 so beabsichtigt gewesen war. Dort heißt es lediglich, dass der Übererlös hälftig an die Parteien ausgeschüttet werden sollte, wobei von dem Anteil des Beklagten der Vergleichsbetrag abgezogen und dem Anteil des Klägers gutgebracht werden sollte. Hinsichtlich der Berechnung des Übererlöses enthält der Vergleich jedoch keine Vorgaben.
Allein aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte keinen Widerspruch gegen den Teilungsplan eingelegt hat, lässt sich nicht zwingend herleiten, dass eine Berücksichtigung der bestehengebliebenen Grundschuld entgegen den Vorgaben der Rechtsprechung nicht erfolgen sollte.
5. Kein Anspruch Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages
Die Klage auf Zustimmung hat auch nicht im Umfang des Hilfsantrags Erfolg. Der Zahlungsbetrag ist weder als Minus in dem Anspruch auf Zustimmung enthalten noch stehen dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Antrag auf Zustimmung auf Zahlung gerichtete Gegenrechte zu, ganz abgesehen davon, dass der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht hat.
6. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Kläger einen höheren Betrag, als die im Verteilungsverfahren bereits berücksichtigten 1.250,00 EURO als hälftigen Anteil an den Nebenkosten der Grundschuld nicht verlangen kann. Der Kläger hat einen höheren Anteil Teilhaberanteil nicht dargelegt und die Auslegungsregel des § 742 BGB nicht entkräftet. Damit erweist sich auch der Zahlungsanspruch als unbegründet.
Auf eine Rechtskraft des Zuteilungsbeschlusses kommt es nicht an.
7. Soweit der Kläger sich gegen die Stattgabe der Widerklage wendet, ist seine Berufung ebenfalls unbegründet. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.
II. Berufung des Beklagten
Die Berufung ist begründet. Dem Beklagten steht der mit seiner Widerklage verfolgte Anspruch zu.
1. Der geltend gemachte Anspruch ist als Aufhebungsanspruch zur Beendigung der Gemeinschaft gemäß § 749 BGB anzusehen.
2. Solange der Anspruch der Parteien gegenüber der Versicherung auf Rückübertragung der Grundschuld besteht, liegt auf Seiten der Parteien eine Mitgläubigerschaft gemäß § 432 BGB vor, wobei sich das Innenverhältnis der Teilhaber nach den §§ 741 ff. BGB richtet (s.o. B I 2 c). Mit dem Begehren, der Kläger solle seine Einwilligung in die Umwandlung der Gesamtgrundschuld über 100.000,00 EURO in zwei gleichrangige Teilgrundschulden über jeweils 50.000,00 EURO erklären, verlangt der Beklagte die Aufhebung der durch die Gesamtgrundschuld verbundene Forderungsgemeinschaft der Parteien.
3. Nach § 749 Abs.1 BGB kann jeder Teilhaber jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Der Kläger widersetzt sich dem auch nicht; vielmehr ist seinem Vorbringen zur Klage zu entnehmen, dass auch er die Aufhebung will, wenn auch nicht mit Teilung.
4. Die Aufhebung der Gemeinschaft erfolgt gemäß § 752 Satz 1 BGB durch Teilung in Natur. Die Teilung einer Grundschuld ist grundsätzlich möglich, §§ 1191 Abs.1, 1192, 1151, 1152 BGB. Die Grundschuld über 100.000,00 EURO ist ohne weiteres in zwei gleichrangige Teilgrundschulden teilbar, weil dies nicht zu einer Wertminderung gegenüber der bestehenden Gesamtgrundschuld führt und sich aus ihr den Anteilen der Teilhaber entsprechende Teile bilden lassen (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. § 752 Rn.2).
5. Der Wert der Anteile ist gleich hoch. Für den Beklagten streitet die Auslegungsregel des § 742 BGB. Der Kläger hat nicht zur Überzeugung des Senats darzulegen vermocht, dass sein Anteil überwiegt. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Berufung verwiesen.
6. Soweit das Landgericht allerdings eine Verpflichtung des Klägers angenommen hat, seine Einwilligung zur Bildung einer Teilgrundschuld in Höhe von 80.325,19 EURO zu erteilen, hat es verkannt, dass der Beklagte dies nicht beantragt hat. Insoweit dürfte ein Verstoß gegen § 308 ZPO vorliegen. Dies ist mit der Entscheidung des Senats korrigiert worden.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Begründung der Entscheidung hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 44 Abs.1, 182 ZVG
§§ 741 ff. BGB
§§ 1191 Abs.1, 1192, 1151, 1152 BGB. Die Grundschuld über 100.000,00 EURO
§ 1142 BGB
§ 362 BGB
§ 432 BGB
§ 742 BGB
§ 749 BGB
§ 308 ZPO
§ 268 Abs.3 Satz 1, 1150, 1192 BGB
§ 426 Abs.1 BGB
§ 426 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 753 Abs.1 BGB
§ 749 Abs.1 BGB
§ 752 Satz 1 BGB
§ 91 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 169, 239
01 AR 357/09
IX ZR 284/97
VI ZR 141/01
V ZB 9/91
V ZR 279/10
XI ZR 321/95
V ZR 267/82