Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1987-02-24, Aktenzeichen 28 U 173/86
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1987:0224.28U173.86.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. Juni 1986 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Pflicht zur Verzinsung der Urteilssumme mit dem 23. September 1986 entfällt.
Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer für die Beklagten beträgt 15.904,-- DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürzt gem. § 543 Abs. ZPO)
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß § 19 BNotO Ersatz des Schadens verlangen, der ihr dadurch entstanden ist, daß sie durch Urteil des Landgerichts Münster vom 26. Oktober 1984 in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LG Münster verurteilt worden ist, an die Eheleute xxx wegen Mängeln an dem Hause xxx gemäß § 635 BGB 15.904,-- DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Dieser Schaden ist der Klägerin aufgrund einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) bei der Beurkundung des Grundstückskaufvertrages zwischen der Klägerin und den Eheleuten xxx entstanden, die der Beklagte zu 2) als amtlich bestellter Vertreter des Beklagten zu 1) vorgenommen hat und für die deshalb der Beklagte zu 1) gemäß § 46 BNotO gesamtschuldnerisch neben ihm haftet. Bei der Beurkundung hat der Beklagte zu 2) die ihm den Vertragsparteien gegenüber obliegende Beratungspflicht verletzt, indem er unter Ziffer 13 des Vertrages eine von dem Beklagten zu 1) entworfene und von der Klägerin bei allen von ihr geschlossenen Verträgen dieser Art gewerbsmäßig verwandte Gewährleistungsregelung mitbeurkundet hat, die vorsah, daß die Klägerin für eigene Leistungen nach der VOB/B haftete, während hinsichtlich anderer am Bau Beteiliger den Erwerbern die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen diese mit der Maßgabe abgetreten wurden, daß die Klägerin verpflichtet war, sie bei der Geltendmachung der Ansprüche zu unterstützen. Bei Fehlschlagen der Gewährleistungsansprüche gegen Dritte war subsidiär die eigene Haftung der Klägerin gemäß der VOB/B unter Begrenzung auf das Bauwerk und vollständiger Ausnahme von Sonderwünschen vorgesehen. Diese Gewährleistungsregelung verstieß gegen § 11 Nr. 10 f des am 1. April 1977 in Kraft getretenen AGB-Gesetzes und war deshalb unwirksam. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß gemäß § 23 Abs. 2 Ziffer 5 AGBG die Regelungen des § 11 Nr. 10 f AGBG keine Anwendung für Leistungen finden, für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Vertragsgrundlage ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 86, 315), der der Senat folgt, ist das nur dann der Fall, wenn dem Vertrag die VOB als ganze zugrundegelegt wird. Grund für die in § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG vorgesehene Privilegierung ist die Tatsache, daß die VOB in ihrer Gesamtheit ein einigermaßen ausgewogenes Vertragswerk darstellt, dessen Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen insgesamt keine Partei über Gebühr belasten. Das gilt nicht, wenn lediglich einzelne Regelungen aus dem Gesamtwerk der VOB herausgelöst und einem Vertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrundegelegt werden. Daran, daß es sich bei § 13 des Vertrages vom 6. Januar 1978 um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, kann entgegen der Auffassung der Beklagten kein Zweifel bestehen, da die Klägerin diese Regelung, ebenso wie die übrige Vertragsgestaltung, unstreitig stets bei ihren Vertragsschlüssen zugrundegelegt hat. Ferner ist auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht davon auszugehen, daß die Regelung im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG zwischen der Klägerin und den Eheleuten xxx ausgehandelt worden ist. Dafür reicht es nicht aus, daß der Beklagte zu 2), wie die Beklagten vortragen, bei der Beurkundung die Regelung und das Haftungssystem der VOB erläutert hat. Entscheidendes Erfordernis wäre es vielmehr gewesen, daß die Klägerin als Verwenderin der AGB verhandlungsbereit gewesen wäre und das gegenüber den Eheleuten xxx ausdrücklich hätte erkennen lassen (vgl. BGH NJW 77, 624). Das haben die Beklagten nicht behauptet, es ergibt sich auch sonst kein Anhaltspunkt dafür. Weiter trifft es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zu, daß mit der Bezugnahme auf die Haftung nach der VOB die gesamte VOB in den Vertrag eingezogen worden sei. Nach dem maßgeblichen objektivem Empfängerhorizont kann die Bezugnahme vielmehr ausschließlich auf die Gewährleistungsregelung des § 13 VOB/B verstanden werden.
Die VOB ist auch nicht etwa, wie das im erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten anklingt, praktisch durch inhaltsgleiche Regelungen des Vertrages einbezogen worden. Auch wenn die eine oder andere Klausel des Vertrages den Regelungen der VOB ähnlich sein mag, gibt es für den größten Teil der VOB-Regelungen in dem Vertrag keine Entsprechung.
Dem Beklagten zu 2) ist auch im Sinne eines fahrlässigen Verschuldens vorzuwerfen, daß er die mögliche Unwirksamkeit der Gewährleistungsregelung nicht als Risiko erkannt und den Vertragsparteien nicht deshalb von dieser Regelung abgeraten hat. Zwar weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, daß sich im Zeitpunkt der Beurkundung - ca. 9 Monate nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes - noch keine herrschende Meinung gebildet hatte, die eine isolierte Einbeziehung des § 13 VOB/B im Wege von allgemeinen Geschäftsbedingungen als unwirksam beurteilte. Zu dieser Frage existierte seinerzeit - zwangsläufig - noch keinerlei Rechtsprechung. In der Literatur gab es keine Einhelligkeit, wobei sich neben Heinrichs in Palandt (36. Aufl., 1977, § 11 AGB-Gesetz Anm. 10 f) und Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner AGB-Gesetz, 1. Aufl., 1977 § 23 Abs. 2 Nr. 5, RdNr. 1) insbesondere Schippel/Brambring in DNotZ 77, 197, 213 und der Bundesminister der Justiz in einem Schreiben vom 9. Februar 1977 für die Möglichkeit der isolierten Einbeziehung des § 13 VOB/B, Korbion in Ingenstau/Korbion, VOB (8. Aufl., 1977) sowie in VersR 77, 681 und Locher in NJW 77, 1801 aber dagegen aussprachen. Dies führt indes entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, daß der Beklagte zu 2) die Gewährleistungsregelung ohne Warnung an die Vertragsparteien beurkunden durfte. Bei erkennbar bestehender Rechtsunsicherheit ist der Notar vielmehr verpflichtet, den Vertragsparteien den sichersten Weg anzuraten, und handelt andernfalls schuldhaft pflichtwidrig (vgl. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und Notars, 2. Aufl., 1986, RdNr. II 80 und 92). So lag die Situation hier. Schon der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Satz 5 AGBG für sich genommen sprach nicht ohne weiteres für die Möglichkeit einer isolierten Einbeziehung des § 13 VOB/B im Wege von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch ein Teil derjenigen Literaturstimmen, die sich für eine derartige isolierte Einbeziehung aussprachen, wies deutlich darauf hin, daß diese Frage nicht unzweifelhaft war (so Heinrichs a.a.O. und Löwe a.a.O.). Andere Kommentare (so Ulmer/Brander/Hensen, AGB-Kommentar, 1977) sprachen diese Möglichkeit überhaupt nicht an. Unter diesen Umständen war für den Beklagen zu 2) in keiner Weise abzusehen, wie diese Frage einmal in der Rechtsprechung entschieden werden würde. Nichts anderes würde im übrigen auch dann gelten, wenn der Beklagte zu 2) - wie die Beklagten meinen - überhaupt nicht verpflichtet gewesen wäre, den Stand der Literaturmeinungen zu kennen. Abgesehen davon, daß das sicherlich nicht zutrifft, soweit es sich um die maßgeblichen Standardwerke handelt, konnte auch dann der Beklagte zu 2) im Hinblick auf die Formulierung des Gesetzestextes bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt keinesfalls davon ausgehen, daß eine wirksame Vereinbarung der vorgesehenen Gewährleistung risikolos möglich sein werde.
Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist eine Folge der Tatsache, daß der Beklagte zu 2) den gebotenen Hinweis auf die mögliche Unwirksamkeit der vorgesehenen Gewährleistungsregelung unterlassen hat. Gemäß § 287 ZPO ist davon auszugehen, daß sich die Klägerin bei Erteilung dieses Hinweises dafür entschieden hätte, auf die vorgesehene Gewährleistungsregelung - einschließlich der Subsidiaritätsklausel und des (gemäß § 11 Ziffer 10 a AGBG ohne unwirksamen) Gewährleistungsausschlusses für Sonderwünsche - zu verzichten und insgesamt die Geltung der VOB zu vereinbaren. Ausgehend von der an der getroffenen Regelung erkennbaren Tendenz der Klägerin, ihre Haftung gegenüber den Erwerbern soweit wie möglich zu beschränken, stellte sich das für sie als die deutlich vorteilhaftere Lösung dar, die sie nicht dem Risiko aussetzte, den Erwerbern drei Jahre länger - und damit gleichzeitig ohne Subsidiarität und ohne Rückgriffsmöglichkeit - zu haften, als ihr ihre eigenen Subunternehmer gehaftet hätten. Zu berücksichtigen ist dabei auch, daß das Vertragswerk der VOB von der Bauwirtschaft gegenüber der gesetzlichen Regelung als Alternative, die eventuell die Möglichkeit der Vereinbarung einer Subsidiaritätsklausel auch im Wege der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ermöglicht hätte, schon damals überwiegend bevorzugt wurde. Es ist auch davon auszugehen, daß die Klägerin gegenüber den Eheleuten xxx die Einbeziehung der VOB in den Vertrag hätte durchsetzen können. Dieser Schluß ist im Hinblick auf die Tatsache gerechtfertigt, daß die Eheleute xxx den Vertrag auch mit der tatsächlich in § 13 getroffenen, für sie weitaus ungünstigeren geschlossen haben.
Im Wege des § 287 ZPO ist weiterhin anzunehmen, daß die Klägerin bei Vereinbarung der VOB als ganzer in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LH Münster gegen die Eheleute xxx nicht unterlegen wäre, weil die Gewährleistungsansprüche der Eheleute xxx in diesem Falle verjährt gewesen wären. Unstreitig sind die Bauleistungen von den Eheleuten xxx bei Übergabe des Hauses am 23. August 1978 abgenommen worden. Die zweijährige Rügefrist des § 13 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ist daher mit dem 23. August 1980 abgelaufen Es ist gemäß § 287 ZPO davon auszugehen, daß die Eheleute xxx die von ihnen in dem Rechtsstreit geltend Mängel gemachten an den Klinkern bis zu diesem Zeitpunkt nicht gerügt hätten. Diese Schlußfolgerung rechtfertigt sich aus der Tatsache, daß sie diesen Mangel auch nach dem tatsächlichen Geschehensablauf erstmalig am 7. Dezember gegenüber der Firma xxx - die im Auftrage der Klägerin die Klinkerarbeiten durchgeführt hatte und gegen die die Klägerin den Eheleuten xxx die ihr (gleichfalls nach den Regeln der VOB) zustehenden Gewährleistungsansprüche abgetreten hatte – erstmalig mit Schreiben vom 7. Dezember 1981 reklamiert haben, wobei sich aus dem Schreiben ergibt, daß sich die Mängel "im Verlauf des letzten Jahres" gezeigt hätten. Anders ist es hinsichtlich der von den Eheleuten xxx in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LG Münster gegen die Klägerin weiter geltend gemachten Mängel an der Kelleraußentreppe und am Sockelputz des Hauses. Beide Mängel habe die Eheleute xxx noch im Jahre 1979 gerügt. Anschließend hat die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten durch eine Firma xxx veranlaßt, die ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Rechnung der Firma xxx spätestens am 30. Juni 1979 beendet waren. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte deshalb bei wirksamer Vereinbarung der VOB die zweijährige Frist erneut begonnen und wäre deshalb mit dem 30. Juni 1981 abgelaufen. Eine erneute Rüge der Eheleute xxx ist erst mit Schreiben vom 10. März 1982 erfolgt, während Klage erst unter dem 27. Mai 1983 eingereicht worden ist. Es besteht kein Anlaß zu der Annahme, daß die Eheleute xxx – die aufgrund der Belehrungen durch den Beklagten zu 2) auch nach der im Vertrag tatsächlich getroffenen Gewährleistungsregelung mit den Verjährungsfristen der VOB gerechnet haben - sich bei vollständiger Einbeziehung der VOB in den Vertrag anders verhalten und früher Klage erhoben hätten. Nach alledem ist davon auszugehen, daß bei pflichtgemäßer Belehrung durch den Beklagten zu 2) hinsichtlich der möglichen Unwirksamkeit der vorgesehenen Gewährleistungsregelung die Gewährleistungsansprüche der Eheleute xxx gegen die Klägerin verjährt wären und daß die Klage der Eheleute xxx in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LG Münster aus diesem Grunde abgewiesen worden wäre. Dagegen spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob der genannte Rechtsstreit durch das Urteil des Landgerichts Münster vom 26. Oktober 1984 richtig oder - wie die Beklagten meinen -unzutreffend entschieden worden ist. Auch das Risiko einer auf einen Fehler des Notars zurückzuführenden falschen Gerichtsentscheidung fällt in den Bereich der Schäden, für den der Notar einzustehen hat (vgl. BGH VersR 82, 297, Rinsche, a.a.O., RdNr. II 123).
Die Haftung der Beklagten ist auch weder gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit § 839 Abs. 3 BGB noch nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ausgeschlossen. Die schuldhafte Unterlassung der Schadensabwehr durch Einlegung eines Rechtsmittels gegen das pflichtwidrige Handeln des Beklagten zu 2) kommt vorliegend nach Lage der Dinge nicht in Frage. Die Klägerin hat aber auch für den ihr entstandenen Schaden keine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Insbesondere besteht eine derartige Ersatzmöglichkeit nicht etwa gegen diejenigen Anwälte, die die Klägerin in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LG Münster vertreten und ihr von der Durchführung der gegen das Urteil vom 26. Oktober 1984 eingelegten Berufung abgeraten haben. Diese Beratung war richtig, weil der Rechtsstreits durch das genannte Urteil zutreffend entschieden worden ist. Insbesondere lagen trotz der in § 13 des Vertrages vom 6. Januar 1978 wirksam vereinbarten lediglich subsidiären Haftung der Beklagten die Voraussetzungen für ihre Inanspruchnahme schon deshalb vor, weil die an die Eheleute xxx abgetretenen und primär geltend zu machenden Gewährleistungsansprüche gegen die Firma xxx hinsichtlich der Mängel am Klinkermauerwerk bereits bei Auftreten, im übrigen aber in jedem Fall bei Erhebung der Klage gegen die Klägerin verjährt waren. Hinsichtlich dieser Mängel hatten die Eheleute xxx der Klägerin aber auch schon mit Schreiben vom 22. Mai 1979 mitgeteilt, daß die Firma xxx trotz zweimaliger Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung nicht reagiert habe. Soweit in dem Vertrag vom 6. Januar 1978 die Haftung der Klägerin für Sonderwünsche gänzlich ausgeschlossen worden war, war das, wie bereits ausgeführt, wegen Verstoßes gegen § 11 Ziffer 10 a AGBG unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten stand der Schadensersatzforderung der Eheleuten xxx wegen der am Klinkermauerwerk aufgetretenen Schäden auch nicht die Tatsache entgegen, daß die Eheleute xxx diese Klinker in Abweichung von dem standardmäßig vorgesehenen Werkstoff selbst ausgesucht hatten. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob das - wie in dem Urteil des Landgerichts Münster vom 26. Oktober 1984 ausgeführt wird - die Verpflichtung der Klägerin zur Prüfung der Klinker auf ihre Eignung unberührt gelassen hat. Wie der Sachverständige xxx in seinem in dem Rechtsstreit 4 O 312/83 LG Münster eingeholten Gutachten vom 11. Mai 1984 überzeugend ausgeführt hat, war die Ursache für die an dem Klinkermauerwerk aufgetretenen Absprengungen nämlich nicht eine mangelnde Frostfestigkeit der Ziegel, sondern eine zu hohe Wasserbelastung wegen zu breiter Fugen zwischen den Sternen und nicht ausreichender Belüftung. Schließlich waren nach der im Hinblick auf die Nichtigkeit der in § 13 des Vertrages vom 6. Januar 1978 anzuwendenden gesetzlichen Gewährleistung die Ansprüche der Eheleute xxx gegen die Klägerin auch noch nicht verjährt, weil die am 23. August 1983 ablaufende 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB - ohne daß es auf die, wie oben ausgeführt, teilweise eingetretene Hemmung nach § 639 BGB und Unterbrechung nach § 208 BGB wegen der durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten ankommt - gemäß § 209 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 270 Abs. 3 ZPO durch die am 27. Mai 1983 erfolgte Einreichung der Klageschrift rechtzeitig unterbrochen worden ist. Insbesondere ist die Zustellung der Klage am 2. September 1983 auch noch "demnächst" im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO erfolgt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Eheleute xxx oder ihre Prozeßbevollmächtigten an der Verzögerung der Zustellung ein Verschulden trifft. Jedenfalls am 25. August 1983 lagen nach Mitteilung der Privatanschrift der Geschäftsführerin der Klägerin sämtliche Voraussetzungen für die anschließend erfolgte Zustellung vor. Damit verbleibt als Zeitraum zwischen Eintritt der Verjährung und Zustellung - der allein maßgeblich ist, vgl. BGHZ 68, 313, 322, BGH VersR 83, 831, 832 - lediglich eine Frist von 2 Tagen, die als unwesentlich im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO anzusehen ist.
Anderweitige Ersatzansprüche bestehen entgegen der Auffassung der Beklagten auch weder gegen die Firma xxx noch gegen andere Firmen, Lieferanten oder Architekten, weil derartige Ansprüche zweifelsfrei verjährt sind. Die Klägerin hat derartige Ansprüche auch nicht etwa schuldhaft verjähren lassen. Hinsichtlich möglicher Ansprüche gegen Lieferanten gilt das schon deshalb, weil davon auszugehen ist, daß nicht die Klägerin, sondern die Firma xxx die Materialien gekauft hat. Hinsichtlich der anderen in Frage kommenden Personen war die diesen gegenüber geltende zweijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen, als die Eheleute xxx die Mängel - hinsichtlich der Klinker erstmalig, im übrigen nach Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten erneut - geltend machten.
Nach alledem ist die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß Zinsen lediglich bis zu dem Tage zu zahlen sind, an dem die Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Urteilssumme bezahlt haben. Auch durch diese Zahlung wurde der Verzug beendet (vgl. BGH NJW 81, 2244, BGH WM 83, 21).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziffer 10, 713 ZPO. Zu einer Zulassung der Revision - wie von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 1987 angeregt - besteht kein Anlaß, weil die Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat, sondern auf den Besonderheiten des vorliegenden Falles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Ziffer 10, 713 ZPO
§ 19 BNotO
§ 635 BGB
§ 46 BNotO
§ 13 VOB/B
§ 11 AGB-Gesetz
§ 287 ZPO
§ 639 BGB
§ 208 BGB
§ 543 Abs. ZPO
§ 11 Nr. 10 f AGBG
§ 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG
§ 1 Abs. 2 AGBG
§ 23 Abs. 2 Satz 5 AGBG
§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 270 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 86, 315
NJW 77, 624
VersR 77, 681
NJW 77, 1801
VersR 82, 297
BGHZ 68, 313, 322
VersR 83, 831, 832
NJW 81, 2244
WM 83, 21
4 O 312/83
35 BGB 15.90