Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-12-04, Aktenzeichen 14 KN 29/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:1204.14KN29.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 368) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 11. Dezember 2020 (Nds. GVBl. S. 456) unwirksam gewesen ist, soweit Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren.
Die Kosten des Normenkontrollverfahrens trägt der Antragsgegner.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die ein Yogastudio betreibt, begehrt die Feststellung, dass eine bereits außer Kraft getretene Regelung der Niedersächsischen Corona-Verordnung unwirksam gewesen ist.
Am 30. Oktober 2020 erließ das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die damalige Ministerin, die Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) und verkündete diese im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt (Nds. GVBl.) vom 30. Oktober 2020, S. 368.
Die Verordnung enthielt - in der hier streitgegenständlichen Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 11. Dezember 2020 (Nds. GVBl. S. 456) unverändert - in § 10 Abs. 1 u.a. die folgenden Regelungen:
"§ 10
Betriebsverbote sowie Betriebs- und Dienstleistungsbeschränkungen
(1) 1Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen
(...)
7. Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen, wobei die sportliche Betätigung im Rahmen des Individualsports allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstands auf und in diesen Sportanlagen zulässig bleibt,
8. Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen,"
Darüber hinaus war geregelt:
"§ 19
Ordnungswidrigkeiten
(1) Verstöße gegen die §§ 2 bis 10 und 14 bis 16 stellen Ordnungswidrigkeiten nach § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG dar und werden mit Geldbuße bis zu 25 000 Euro geahndet.
(2) Die nach dem Infektionsschutzgesetz zuständigen Behörden und die Polizei sind gehalten, die Bestimmungen dieser Verordnung durchzusetzen und Verstöße zu ahnden.
§ 20
Inkrafttreten, Außerkrafttreten
(1) Diese Verordnung tritt am 2. November 2020 in Kraft und mit Ablauf des 10. Januar 2021 außer Kraft."
Am 14. Dezember 2020 hat die Antragstellerin bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrollantrag sowie einen Normenkontrolleilantrag (Az.: 13 MN 562/20) bezogen auf § 10 Abs. 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung gestellt; der Eilantrag richtete sich auf vorläufige Außervollzugsetzung der Norm, soweit damit Yogastudios für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren.
Der zu diesem Zeitpunkt für Verfahren aus dem Bereich des Infektionsschutzrechts zuständige 13. Senat des erkennenden Gerichts hat den Eilantrag noch am selben Tage abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Senat vermöge den Erfolg des in der Hauptsache gestellten Normenkontrollantrags derzeit nicht verlässlich abzuschätzen. Es sei nicht verlässlich zu klären, ob die streitgegenständliche Verordnungsregelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren sei. Der Senat vermöge im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur einen Verstoß der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gegen das Willkürverbot zu verneinen. Die in § 10 Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhten auf der jedenfalls nicht schlichtweg sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden müsse, und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden könne. Ausgenommen seien grundrechtlich besonders geschützte Bereiche wie die Religionsausübung und öffentliche Versammlungen. Diese schlichte Beachtung des Willkürverbots sei angesichts des Umfangs der angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Die vielmehr erforderliche Beurteilung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht habe, sei schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit von Fallkonstellationen in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu leisten. Die danach gebotene Folgenabwägung führe aber nicht dazu, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe überwögen.
Die Antragstellerin, die ihren Antrag nach Außerkrafttreten der angegriffenen Norm in ein Feststellungsbegehren geändert hat, trägt zusammengefasst vor, die streitgegenständliche Regelung sehe eine Auswirkung für Yoga-Studios nicht ausdrücklich vor, werde jedoch von den Behörden so angewendet, was bereits die Bestimmtheit der Norm in Frage stelle. Mehr als fragwürdig sei es zudem, Fitnessstudios und Yoga-Studios ohne weiteres gleich zu behandeln. Es fehle auch an einer tauglichen Rechtsgrundlage für den Erlass der Verordnung. § 32 Sätze 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 in der hier maßgeblichen zuletzt durch das Gesetz zur Umsetzung steuerlicher Hilfsmaßnahmen zur Bewältigung in der Corona-Krise vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1385) geänderten Fassung stelle keine solche Rechtsgrundlage dar. Schon der Regelungskatalog des zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 28a IfSG zeige, dass die vorherige Generalklausel keinesfalls hinreichend bestimmt gewesen sein könne. Aber auch die seit dem 19. November 2020 geltenden Vorschriften seien unzureichend und vor allem nicht hinreichend bestimmt.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sei auch in Bezug auf Art und Umfang der getroffenen Schutzmaßnahmen zu beanstanden. Dabei sei vor allem die Geeignetheit der Schließung von Yoga- und Fitnessstudios für die Erreichung des verfolgten Zwecks, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Krankheitsfällen und Ansteckungen zu vermeiden, nicht nachgewiesen. Dies würde voraussetzen, dass der Betrieb der Studios eines der vorgenannten Ziele nachweisbar gefährde. Die Tendenz in der Rechtsprechung sei offenkundig, diese Geeignetheit ohne weiteres anzunehmen, obwohl hierzu keine belastbaren Ergebnisse vorlägen.
Überdies sei die angegriffene Norm der Verordnung auch nicht geeignet, den legitimen Zweck zu erreichen, da sie zu unbestimmt sei. So fänden lediglich Fitnessstudios Erwähnung, was nach Sichtweise der handelnden Behörden aber offensichtlich Yoga-Studios mit einbeziehe. Dabei liege auf der Hand, dass das Geschehen in Fitnessstudios gerade nicht mit dem in Yoga-Studios zu vergleichen sei. Yoga-Übungen dienten der Entspannung und führten gerade nicht zu der körperlichen Anstrengung, die in Fitnessstudios das Ansteckungsrisiko erhöhen solle.
Die fehlende Geeignetheit der Regelungen zeige sich im Übrigen auch darin, dass die Schließungsanordnungen seit November 2020 in Kraft gewesen seien und seit diesem Monat das Infektionsgeschehen deutschlandweit erheblich angestiegen sei. Die Ursachen für diesen Anstieg lägen damit erkennbar an anderer Stelle, nämlich im privaten Bereich.
Dies führe auch im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung zu der Erkenntnis, dass es natürlich mildere Mittel gebe, um eine Verbreitung von Viren zu minimieren. Nicht umsonst sei den Betreibern u.a. von Fitness- und Yogastudios im Verlauf des Jahres aufgegeben worden, Hygienekonzepte zu installieren. Ihr Hygienekonzept sei dabei ausdrücklich von der Stadt belobigt worden. Zu beanstanden sei außerdem, dass die Schließungen nicht von dem konkreten Infektionsgeschehen abhängig gemacht worden seien.
Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass sie durch die ihr im Rahmen der Verordnung auferlegten Einschränkungen bei der Ausübung ihres Geschäftsbetriebes erheblich beeinträchtigt und in ihren Grundrechten verletzt worden sei. Sie habe das Vorgehen der Exekutive seinerzeit so empfunden, dass ihr - zügig und ohne große Gelegenheit zur Verhinderung - aufgegeben worden sei, ihr Studio von heute auf morgen zu schließen. Die damit einhergehenden Beschränkungen ihrer Lebensgrundlage hätten die Schließung ebenso wenig verhindern können wie veränderte Hygiene-Konzepte oder die Einlegung von Rechtsmitteln gegen die auf der Rechtsgrundlage ergangenen Entscheidungen. Das Gleiche gelte für die Einlegung von einstweiligem Rechtsschutz. Insoweit sei aus ihrer Sicht nunmehr klarzustellen, dass dieses Verhalten rechtswidrig gewesen sei, um zukünftig ähnliche Situationen zu vermeiden. Es gelte, eine Wiederholungsgefahr auszuschließen, die aus ihrer Sicht auch konkret sei. Weiterhin sei das geschlossene Yoga-Studio seinerzeit die Grundlage für ihren Lebensunterhalt gewesen. Durch die unverhältnismäßige und übereilte Schließung habe sie ihr Angebot an Kursen nicht aufrechterhalten und dadurch ihren Lebensunterhalt nicht verdienen können. Soweit die Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Norm festgestellt sei, werde insoweit eine Prüfung erfolgen, inwieweit die diesbezüglich entgangenen Einnahmen, möglicherweise auch die Beeinträchtigung ihrer Position im Verhältnis zur Konkurrenz, einen Schadensersatzanspruch rechtfertigten.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 368) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 11. Dezember 2020 (Nds. GVBl. S. 456) unwirksam gewesen ist, soweit Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt unter eingehender Darlegung vor, die Bedenken gegen die Tauglichkeit der Ermächtigungsgrundlage, das Vorliegen von deren Voraussetzungen und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme seien unbegründet. Insoweit wird wegen der Einzelheiten zunächst auf den Schriftsatz vom 26. Januar 2021, dort Seite 2 bis 25, Bezug genommen.
Er trägt weiter vor, auch eine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) liege nicht vor. Insbesondere sei keine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte anzunehmen, weil der außerschulische Bildungsbereich - anders als Yogastudios - zunächst von den Schließungen noch nicht betroffen gewesen sei. Innerhalb dieses außerschulischen Bildungsbereichs sei eine weitergehende Differenzierung nicht möglich gewesen; der Verordnungsgeber habe nicht vorschreiben können, welche Bildungsangebote zum Recht der Bildung gehörten und welche nicht. Im Übrigen bestünden Zweifel am Feststellungsinteresse der Antragstellerin.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 102 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.
Der Normenkontrollantrag hat Erfolg. Er ist zulässig (I.) und begründet (II.)
I. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.
1. Streitgegenstand des Normenkontrollverfahrens ist die bereits außer Kraft getretenen Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11. Dezember 2020, soweit Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren.
2. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die von der Antragstellerin angegriffene Verordnungsregelung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: NdsOVG, Beschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, juris Rn. 16 ff.).
3. Die Antragstellerin ist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 - BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 - BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass die Antragstellerin hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in ihren subjektiven Rechten verletzt wird. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt sein können (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2001 - BVerwG 6 CN 4.00 -, juris Rn. 10; grundlegend: Urt. v. 24.9.1998 - BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; NdsOVG, Beschl. v. 22.5.2020 - 13 MN 158/20 -, juris Rn. 8; NdsOVG, Urt. v. 20.12.2017 - 13 KN 67/14 -, juris Rn. 65).
Unter Anwendung dieses Maßstabs ist die Antragstellerin antragsbefugt. Die unmittelbar an sie adressierte Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung untersagte ihr die Öffnung ihres Yogastudios für den Publikumsverkehr und Besuche und verwehrte ihr damit die Ausübung wesentlicher Teile ihrer beruflichen Tätigkeit. Anders als die Antragstellerin hat der Senat keine Zweifel daran, dass ein Yogastudio eine "ähnliche Einrichtung" wie ein Fitnessstudio im Sinne dieser Regelung ist. Eine Verletzung des Grundrechts der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG erscheint damit ebenso möglich wie - angesichts des differenzierten Regelungskatalogs des § 10 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung; vgl. die oben erwähnte Entscheidung des 13. Senats im zugehörigen Eilverfahren - eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG).
Der Zulässigkeit des Normenkontrollantrags steht nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Regelung mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft getreten ist (vgl. Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und der Niedersächsischen Quarantäne-Verordnung vom 8. Mai 2021, Nds. GVBl. S. 253) und für die Antragstellerin keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. Zwar ist ein Normenkontrollantrag nur gegen eine erlassene Rechtsvorschrift zulässig (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 108; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 11 jeweils m.w.N.) und dies grundsätzlich nur solange, wie die mit ihm angegriffene Rechtsvorschrift gültig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.7.2022 - 3 BN 8.21 -, juris Rn. 6; Urt. v. 19.2.2004 - 7 CN 1.03 -, juris Rn. 13; Urt. v. 29.6.2001 - 6 CN 1.01 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 2.9.1983 - 4 N 1.83 -, juris Rn. 8; Beschl. v. 14.7.1978 - 7 N 1.78 -, juris Rn. 11). Von diesem Grundsatz werden aber in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Ausnahmen gemacht, bei denen die Aufhebung oder das Außerkrafttreten nach Ablauf der Geltungsdauer einer Rechtsvorschrift die Zulässigkeit eines Normenkontrollantrags nicht beeinflusst (vgl. hierzu den Überblick von Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 71 ff. m.w.N.). Ein gestellter Normenkontrollantrag kann u.a. trotz Aufhebung oder Außerkrafttretens nach Ablauf der Geltungsdauer der angegriffenen Rechtsvorschrift zulässig bleiben, wenn die Vorschrift während der Anhängigkeit eines zulässigerweise gestellten Normenkontrollantrags aufgehoben wird oder außer Kraft tritt. Die Aufhebung oder das Außerkrafttreten der Norm allein lässt den zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne Weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, mithin der jeweilige Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein. Dies folgt unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf es nicht. Erforderlich ist in diesen Fallgestaltungen aber, dass ein berechtigtes individuelles Interesse an der begehrten Feststellung, die bereits außer Kraft getretene Rechtsvorschrift sei unwirksam gewesen, besteht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.7.2022 - 3 BN 8.21 -, juris Rn. 6; Urt. v. 19.2.2004 - 7 CN 1.03 -, juris Rn. 13; Beschl. v. 2.9.1983 - 4 N 1.83 -, juris Rn. 9 ff.). Ein berechtigtes individuelles Interesse an der Fortführung des Normenkontrollverfahrens kann sich u.a. ergeben zur Rechtsklärung bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Freiheiten des jeweiligen Antragstellers durch die angegriffene Rechtsvorschrift, insbesondere dann, wenn die Rechtsvorschrift typischerweise auf kurze Geltung angelegt ist mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft tritt, bevor ihre Rechtmäßigkeit in einem Normenkontrollverfahren abschließend gerichtlich geklärt werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.7.2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris Rn. 9; Beschl. v. 3.6.2020 - 1 BvR 990/20 -, juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 29.6.2001 - 6 CN 1.01 -, juris Rn. 10; Urt. v. 16.5.2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 14; Beschl. v. 2.9.1983 - 4 N 1.83 -, juris Rn. 9; vgl. hierzu auch Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 113 Rn. 111 und 122 f.). Auch eine Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich ein solches Feststellungsinteresse begründen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.8.2018 - 3 BN 1.18 -, juris Rn. 4). Schließlich kann sich ein berechtigtes individuelles Interesse an der Fortführung des Normenkontrollverfahrens aus der präjudiziellen Wirkung einer Entscheidung im Normenkontrollverfahren für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die angegriffene Rechtsvorschrift gestützten behördlichen Verhaltens und daran anknüpfende Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche, deren Durchsetzung der Antragsteller ernsthaft beabsichtigt, ergeben (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - BVerwG 7 CN 1.03 -, juris Rn. 14; Beschl. v. 2.9.1983 - BVerwG 4 N 1.83 -, BVerwGE 68, 12, 15 -, juris Rn. 11 f.).
Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung - wie schon zuvor der 13. Senat des erkennenden Gerichts (vgl. Beschl. v. 9.6.2021 - 13 KN 127/20 -, juris Rn. 60 ff.) - aus eigener Überzeugung an. Auch das Bundesverfassungsgericht hat auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Ausnahmefälle verwiesen, wonach "ein Normenkontrollantrag auch gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm zulässig sein kann, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist", und lediglich klargestellt, dass eine solche Überprüfung auch bei den infektionsschutzrechtlichen Verordnungen nach § 32 des Infektionsschutzgesetzes während der Corona-Pandemie angesichts deren kurzer Geltungsdauer und häufig schwerwiegender Grundrechtsbeeinträchtigungen naheliege (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.7.2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris Rn. 9; Beschl. v. 3.6.2020 - 1 BvR 990/20 -, juris Rn. 8).
Daran gemessen ist die Antragstellerin trotz des zwischenzeitlichen Außerkrafttretens der angegriffenen Norm antragsbefugt, was sie auch in einer noch hinreichenden Weise begründet hat. Sie hat dargelegt, dass ihr durch die alternativlose Schließung ihre Lebensgrundlage zeitweise entzogen und sie dadurch in Grundrechten betroffen war. Die Niedersächsischen Corona-Verordnungen sind sämtlich auf eine höchstens mehrwöchige Geltungsdauer angelegt, weshalb ihre Rechtmäßigkeit vor ihrem Außerkrafttreten regelmäßig nicht in einem Hauptsacheverfahren abschließend gerichtlich geklärt werden kann. Den angegriffenen Regelungen kam aus Sicht des Senats auch ein ausreichendes Gewicht der Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Freiheiten zu, um ein Interesse an der nachträglichen Klärung der Wirksamkeit der Norm zu begründen. Die Antragstellerin war aufgrund der streitgegenständlichen Vorschrift gezwungen, ihr Yogastudio für den Publikumsverkehr und Besuche zu schließen. Die damit verbundenen Auswirkungen sind in ihrer grundrechtlichen Bedeutung nicht von einem so geringen Gewicht, dass systematische Rechtsschutzlücken durch die regelhaft kurzfristige Überholung der Verordnungsregelungen zumutbar erscheinen (vgl. ständige Rechtsprechung des Senats zu sogen. Betriebsschließungen, etwa Urt. v. 11.7.2023 - 14 KN 35/22 -, juris Rn. 135; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 16.5.2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 16).
Ob die Antragstellerin ihr besonderes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Unwirksamkeit der Norm darüber hinaus auch mit Erfolg auf die präjudizielle Wirkung für die beabsichtigte Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs oder eine zu erwartende Wiederholungsgefahr stützen kann, kann danach offenbleiben.
4. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Arbeit, Gesundheit und Gleichstellung, vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert durch Beschluss der Landesregierung vom 26.9.2023 (Nds. MBl. S. 758)).
5. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wonach der Normenkontrollantrag innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift zu stellen ist, ist gewahrt.
II. Der Normenkontrollantrag ist begründet.
Die Antragstellerin kann die begehrte Feststellung beanspruchen, dass die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 in der Fassung vom 11. Dezember 2020 unwirksam gewesen ist, soweit Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren (vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Denn diese Vorschrift ist unvereinbar mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
1. Der Senat teilt allerdings nicht die rechtlichen Bedenken der Antragstellerin gegen die Rechtsgrundlagen der angegriffenen Regelung. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung lässt sich bis einschließlich des 18. November 2020 auf § 32 Sätze 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. S. 1045) in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) stützen. Mit dem durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I. S. 1045) mit Wirkung vom 19. November 2020 eingefügten § 28a IfSG stützten sich die streitgegenständlichen Maßnahmen auch auf § 28a Abs. 1 Nrn. 8 und 14 IfSG (vgl. dazu Eibenstein, in: Sangs/Eibenstein, IfSG, 1. Auflage 2022, § 28a Rn. 65). Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf die Urteile des Senats vom 17. August 2023 (14 KN 22/22, juris Rn. 154 ff.) und vom 1. Juni 2023 (14 KN 36/22, juris Rn. 74 ff.) sowie des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2023 (3 CN 6.22, juris Rn. 17 ff.) Bezug genommen.
2. Die weiteren von der Antragstellerin vorgetragenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Norm, insbesondere gegen deren Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit bedürfen mit Blick auf die Ausführungen unter 3. keiner tiefgehenden Erörterung. Aus der Sicht des Senats liegt es aber jedenfalls nicht auf der Hand, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung insoweit rechtlichen Bedenken begegnet. Vielmehr teilt der Senat die Einschätzung des 13. Senats des erkennenden Gerichts, dass die in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Schließung von Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche mit Blick auf das "Ob" eines staatlichen Handelns und die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme als solcher nicht zu beanstanden war (vgl. auch - für den Zeitraum vom 2. bis einschließlich 12. November 2020 - BVerwG, Urt. v. 16.5.2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 54 ff.). Die von der Klägerin gegen die Bestimmtheit der Norm geltend gemachten Bedenken teilt der Senat ebenfalls nicht. Er hat keine Zweifel daran, dass Yogastudios im Vergleich zu Fitnessstudios mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden zuverlässig als "ähnliche Einrichtungen" zu qualifizieren sind (vgl. auch OVG NRW, Urt. v. 19.6.2023 - 13 D 293/20.NE -, juris Rn. 128; HessVGH, Beschl. v. 30.11.2020 - 8 B 2681/20.N -, juris Rn. 49).
3. Die Schließung von Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen - und damit auch von Yogastudios - ohne die für die Schließung von Angeboten des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vorgesehene Ausnahme für den Individualsport allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstandes war unvereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.5.2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 75 m.w.N.).
Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen waren nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung für den Individualsport allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstandes geöffnet. Für Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen war eine solche Ausnahme nicht vorgesehen. Der Antragsgegner hat keine Gründe für diese Ungleichbehandlung vorgetragen, solche sind auch nicht ersichtlich (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 16.5.2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 77 ff.).
Der dargelegte Gleichheitsverstoß führt zur Feststellung, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unwirksam war, soweit Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen waren. Auf andere Weise kann der Verstoß nicht beseitigt werden. Die Feststellung der Unwirksamkeit ist dem Antrag entsprechend zu begrenzen, denn die Norm ist insoweit teilbar. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung regelt das Öffnungs- und Besuchsverbot für Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen. Sie erfasst damit - jedenfalls soweit "Fitnessstudios und andere Einrichtungen" einerseits und "Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien und ähnliche Einrichtungen" andererseits betroffen sind - unterschiedliche Sachverhalte, die ohne Weiteres Gegenstand eigener Regeln hätten sein können und - mit Blick auf die oben diskutierte Ausnahme - wohl auch hätten sein müssen. Bei dem Besuch von Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen steht - im Gegensatz zu dem Besuch von Saunen, Thermen, Spaßbädern und Solarien - die sportliche Betätigung eindeutig im Vordergrund. Gleiches gilt - allerdings im abgeschwächten Maße - im Vergleich zu Schwimmbädern, die aber wiederum aufgrund ihrer Rahmenbedingungen im Vergleich zu anderen Sportstätten etwa im Hinblick auf Hygienekonzepte eine besondere infektionsschutzrechtliche Betrachtung gebieten. Dies hat offensichtlich auch der niedersächsische Verordnungsgeber erkannt, wie § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und § 16 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der ab dem 8. Mai 2021 geltenden Fassung zeigen.
Eine Regelungslücke, die das Gesamtkonzept des Verordnungsgebers in Frage stellt, entsteht ohne die spezielle Regelung für Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen nicht. Wie § 16 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in der ab dem 8. Mai 2021 geltenden Fassung zeigt, können sie nach dem Verständnis des Niedersächsischen Verordnungsgebers überdies als Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angesehen werden und wären damit von dieser Regelung erfasst gewesen.
4. Die Feststellung, dass die Regelungen in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung unwirksam gewesen sind, wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerin in diesem Verfahren; sie ist gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO allgemeinverbindlich. Für den Senat ist kein Grund ersichtlich, die Feststellung der Unwirksamkeit einer bereits außer Kraft getretenen Rechtsvorschrift anders zu behandeln als die Unwirksamkeitserklärung einer noch Geltung beanspruchenden Rechtsvorschrift. In beiden Fällen spricht das Oberverwaltungsgericht nur die ipso iure (§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO: "Kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die Rechtsvorschrift ungültig ist, so erklärt es sie für unwirksam; ...") gegebene Unwirksamkeit deklaratorisch aus, und zwar mit Wirkung ex tunc bzw. mit Wirkung ab einem späteren Zeitpunkt, in dem das die Ungültigkeit herbeiführende Ereignis eingetreten ist. Die hiermit verbundene Beseitigung des Rechtsscheins der Gültigkeit einer Rechtsvorschrift in ihrem Geltungszeitraum ist in beiden Fallkonstellationen geboten (NdsOVG, Urt. v. 25.11.2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 116 m.w.N.).
Der Antragsgegner hat daher die Entscheidungsformel gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt zu veröffentlichen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 (in analoger Anwendung, vgl. NdsOVG, Urt. v. 27.9.2018 - 12 KN 191/17 -, juris Rn. 67), 709 Satz 2, 711 ZPO.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 10 und 14 bis 16 stellen Ordnungswidrigkeiten
§ 28a IfSG
§ 75 NJG
§ 167 VwGO
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nrn. 8 und 14 IfSG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 32 Sätze 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
§ 32 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 12, 15
13 MN 562/20
13 KN 510/18
6 BN 1.05
4 CN 6.98
6 CN 4.00
4 CN 2.98
13 MN 158/20
13 KN 67/14
13 MN 145/21
3 BN 8.21
7 CN 1.03
6 CN 1.01
4 N 1.83
7 N 1.78
1 BvR 1630/20
1 BvR 990/20
3 CN 6.22
3 BN 1.18
13 KN 127/20
14 KN 35/22
14 KN 22/22
14 KN 36/22
13 D 293/20
8 B 2681/20
13 KN 62/20
12 KN 191/17