Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-30, Aktenzeichen 15 TaBV 12/08
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:1030.15TABV12.08.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.02.2008 - 2 BV 64/07 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren über die Frage, ob die Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin C. als Sachbearbeiterin im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, über den 01.11.2007 hinaus mitbestimmungspflichtig ist, hilfsweise, ob die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen ist und die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1. (künftig Arbeitgeber) ist ein Finanzdienstleister für private Kunden mit Schwerpunkt bei der Absatzfinanzierung von Konsumgütern. Er beschäftigt ca. 2.000 Mitarbeiter. Antragsgegner ist der für die Hauptverwaltung und für alle nicht betriebsratsfähigen Zweigstellen und Filialen zuständige Betriebsrat.
In der Unternehmensgruppe besteht als Zeitarbeitsunternehmen die T. Service GmbH, die ebenso wie die Antragstellerin eine hundertprozentige Tochter der T. Consumer Finance Germany GmbH ist. Die T. Service GmbH hat das Ziel, Leiharbeitnehmer im Unternehmen der Antragstellerin einzusetzen. Sie verfügt über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und wendet Zeitarbeitstarifverträge an. Die Leiharbeitnehmer erhalten die tarifliche Vergütung nach einem Zeitarbeitstarifvertrag.
Unter dem 25.10.2007 und 02.11.2007 beantragte der Arbeitgeber die Zustimmung für die befristete Einstellung der Arbeitnehmerin G. C. für die Zeit vom 01.11.2007 bis 31.12.2009 als Zeitarbeitnehmerin der T. Service GmbH. Frau C. war zuvor als Leiharbeitnehmerin der Firma S. im Bereich CFS unbefristet eingesetzt. Seit dem 01.11.2007 ist sie Mitarbeiterin der T. Service GmbH.
Mit E-Mail vom 30.10.2007 rügte der Betriebsrat die Unvollständigkeit der Anhörung und mit weiterer E-Mail vom 02.11.2007 widersprach der Betriebsrat der Einstellung wegen fehlender Unterlagen und rügte die fehlende innerbetriebliche Ausschreibung. Unter dem 05.11.2007 überreichte der Arbeitgeber dem Betriebsrat den Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der T. Service GmbH und der T. Consumer Bank.
Unter dem 02.11.2007 unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat von der vorläufigen Durchführung der Einstellung zum 02.11.2007. Mit E-Mail vom 05.11.2007 trat der Betriebsrat der Eilbedürftigkeit der Einstellung entgegen.
Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob die Weiterbeschäftigung der unbefristet zuvor bei der Antragstellerin als Leiharbeitnehmerin tätigen Frau C. über den 01.11.2007 hinaus eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellt.
Im Rahmen der Hilfsanträge streiten die Beteiligten insbesondere darüber,
ob die hier in Rede stehende Maßnahme eilbedürftig ist,
ob sie gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verstößt,
ob eine zur Zustimmungsverweigerung berechtigende Umgehung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG (Grundsatz des "equal pay" sowie "equal treatment") vorliegt,
ob eine Gefährdung der Lohngerechtigkeit im Betrieb und ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG gegeben ist,
ob ein zur Zustimmungsverweigerung berechtigender Grund wegen Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 81 Abs. 1 SGB IX vorliegt,
ob der Betriebsrat ausreichend nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet worden ist.
Mit seinem am 08.11.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Arbeitgeber beantragt:
1.Es wird festgestellt, dass die Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin G. C. als Sachbearbeiterin im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, über den 01.11.2007 hinaus nicht gemäß § 14 Abs. 3 AÜG, §§ 99, 100 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist;
Hilfsweise:
2. Die Zustimmung des Antragsgegners zur "Einstellung" bzw. "Übernahme" der Leiharbeitnehmerin G. C. ab dem 01.11.2007 im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, wird ersetzt.
3. Es wird festgestellt, dass die zum 01.11.2007 vorgenommene, vorläufige "Einstellung" bzw. "Übernahme" der Frau C. im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen;
2. festzustellen, dass bei einem Wechsel des Leiharbeitgebers eines im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmers ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Betrieb des Entleihers gemäß §§ 99, 100 BetrVG besteht, entweder in der Form einer Einstellung oder hilfsweise in Form einer Versetzung;
hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht den Antrag der Antragstellerin in Ziffer 2. zurückweist;
3. der Antragstellerin aufzugeben, die Einstellung oder Übernahme oder Versetzung der Leiharbeitnehmerin G. C. ab dem 01.11.2007 im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, aufzuheben;
für den Fall, dass die Antragstellerin entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht aufhebt;
4. gegen die Antragstellerin zur Aufhebung der Einstellung ein Zwangsgeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung in Höhe von 250,00 € anzuordnen;
hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht den Antrag der Antragstellerin in Ziffer 3. zurückweist, ausdrücklich im Wege des Zwischenbeschlusses;
5. der Antragstellerin aufzugeben, die vorläufige Einstellung oder Übernahme oder Versetzung der Leiharbeitnehmerin G. C. ab dem 01.11.2007 im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, aufzuheben;
für den Fall, dass die Antragstellerin entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht aufhebt:
6. gegen die Antragstellerin zur Aufhebung der Einstellung ein Zwangsgeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung in Höhe von 250,00 € anzuordnen.
Der Arbeitgeber hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag des Arbeitgebers unter Zurückweisung des Antrags des Betriebsrat stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Frau C. bereits im Juli 2004 in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert worden sei, sich daran ab dem 01.11.2007 nichts geändert habe und die bloße Änderung des Vertragsarbeitgebers von Frau C. das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht berühre.
Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 20.02.2008 ist dem Betriebsrat am 28.02.2008 zugestellt worden. Der Betriebsrat hat hiergegen mit einem am 06.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und hat diese mit einem am 26.06.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihm die Frist zur Beschwerdebegründung bis zum 28.06.2008 verlängert worden war. Zur Begründung seiner Beschwerde trägt der Betriebsrat vor, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts der Wechsel des Leiharbeitgebers - auch bei ansonsten unverändertem Einsatz des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb - eine Einstellung darstelle, zu der der Antragsteller angehört werden und seine Zustimmung erteilen müsse. Bei der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses werde eine mitbestimmungspflichtige Einstellung angenommen, wenn der Fortsetzung jeweils eine neue Arbeitgeberentscheidung zugrunde liege. Durch den Wechsel des Leiharbeitgebers und dem damit verbundenen Abschluss eines neuen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der T. Service GmbH sei ihr ermöglicht worden, neu darüber zu entscheiden, ob ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb der Antragstellerin überhaupt weiterhin übernommen bzw. eingesetzt werde. Wäre der Wechsel des Leiharbeitnehmers nicht als Einstellung nach § 99 BetrVG zu qualifizieren, hätte dies zur Folge, dass der Betriebsrat weder angehört werden müsse noch ein Zustimmungsverweigerungsrecht habe - mit letztlicher Konsequenz, dass der Betriebsrat keinerlei Rechte ausüben könne. So könne er z.B. nicht prüfen, ob der neue Leiharbeitgeber die formalen Voraussetzungen des AÜG erfülle, insbesondere die erforderliche Erlaubnis zum Verleih besitze oder ob der Grundsatz des "equal pay" eingehalten worden sei.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.02.2008 - 2 BV 64/07 - aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Der Arbeitgeber beantragt,
die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.
Der Arbeitgeber verweist darauf, dass Frau C. ohne zeitliche Unterbrechung, in derselben Abteilung, mit denselben Kollegen dieselben Aufgaben erledigt habe wie in den Monaten zuvor. Sie habe den von vornherein unbefristeten Einsatz bei der Antragstellerin schlicht fortgesetzt, ohne dass beispielsweise ein zunächst befristeter Einsatz im Nachhinein verlängert worden wäre. Der Wechsel des Vertragsarbeitgebers allein berühren das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, welches nach allgemeiner Ansicht der Kontrolle des Betriebsrats des Entleiherbetriebs entzogen sei. Soweit der Antragsgegner geltend mache, dass er ohne eine Mitbestimmung nach § 99 BetrVG keinerlei Rechte ausüben könne, übersehe er, dass er sich über die Person des Verleihers oder über die Existenz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf dem Wege des § 80 BetrVG informieren könne. Eine aktive Entscheidung für die Verlängerung der Zusammenarbeit mit Frau C. habe die Antragstellerin nicht getroffen, sondern die unbefristete Zusammenarbeit schlicht fortgesetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist statthaft und zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin G. C. als Sachbearbeiterin im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, über den 01.11.2007 hinaus nicht gemäß § 14 Abs. 3 AÜG, §§ 99, 100 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist.
1. Angesichts der Tatsache, dass die hier betroffene Leiharbeitskraft C. zuvor bereits als Leiharbeitnehmerin im Bereich CFS, Abteilung Abrechnung, unbefristet eingestellt war - dies allerdings als Leiharbeitnehmerin der Firma S. Zeitarbeit GmbH - und sie seit dem 01.11.2007 als Mitarbeiterin der T. Service GmbH dieselben Tätigkeiten ausführt wie zuvor, ist streitgegenständlich hier allein die Frage, ob der Wechsel des Leiharbeitgebers - bei ansonsten unverändertem Einsatz des Leiharbeitnehmers im Entleiherunternehmen - eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellt.
Letzteres ist zu verneinen.
a) Soweit der Betriebsrat darauf abstellt, dass bei der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses eine mitbestimmungspflichtige Einstellung anzunehmen sei, wenn der Fortsetzung jeweils eine neue Arbeitgeberentscheidung zugrundeliegt, kann dieser Umstand allein nicht maßgeblich bzw. entscheidungsrelevant sein.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG vom 28.04.1998 - 1 ABR 63/97 - AP Nr. 22 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung m. w. N.) liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Dabei kommt es nicht auf das Rechtsverhältnis an, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen. Maßgebend ist vielmehr die Eingliederung. Dabei kommt eine Einstellung im vorhergenannten Sinne nicht nur bei der erstmaligen Eingliederung in Betracht. Eine Einstellung liegt grundsätzlich auch vor, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis verlängert oder in ein unbefristetes umgewandelt wird (vgl. dazu etwa BAG vom 07.08.1990 - 1 ABR 68/89 - AP Nr. 82 zu § 99 BetrVG 1972). Entscheidend ist dabei nicht, ob der Arbeitgeber zuvor eine Entscheidung trifft, wie etwa im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Probe, bei dem er nach Ablauf der Probezeit die Bewährung des betreffenden Arbeitnehmers (über-)prüft und sich sodann für oder gegen eine unbefristete Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers entscheidet (vgl. dazu BAG vom 07.08.1990, a. a. O.). Im Hinblick auf den Normzweck des § 99 BetrVG ist maßgeblich allein, ob Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts eine erneute Beteiligung des Betriebsrats verlangt, wie z.B. dann, wenn sich die Umstände der Beschäftigung - ohne dass eine Versetzung vorliegt - aufgrund einer neuen Vereinbarung grundlegend ändern, wodurch Zustimmungsverweigerungsgründe erwachsen können, die bei der "Ersteinstellung" nicht voraussehbar waren und deshalb bei der ursprünglichen Zustimmungsentscheidung des Betriebsrats noch nicht haben berücksichtigt werden können (BAG vom 28.04.1998 - 1 ABR 63/97 - AP Nr. 25 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).
b) Im vorliegenden Fall hat sich lediglich das der Überlassung zugrunde liegende Rechtsverhältnis verändert, indem die Antragstellerin die hier betroffene Leiharbeitskraft nicht mehr wie bisher aufgrund eines Überlassungsvertrages mit der Firma S. Zeitarbeit, sondern aufgrund eines solchen mit der T. Service GmbH (weiter-)beschäftigt. Da es für die Mitbestimmungspflichtigkeit eines Tatbestandes nicht auf das zugrundeliegende Rechtsverhältnis ankommt, sondern die Eingliederung maßgeblich ist (s.o. BAG vom 28.04.1998, a.a.O.), kann insofern hier dann auch nicht der Wechsel des Vertragsarbeitgebers der Leiharbeitskraft und der Wechsel des Zeitarbeitsunternehmens als Vertragspartner der Antragstellerin maßgeblich sein, haben sich insofern doch die Umstände der Beschäftigung als solcher überhaupt nicht geändert.
Die Tatsache, dass die "Einstellung" ab 01.11.2007 nunmehr bis zum 31.10.2009 befristet war, stellt gleichfalls keinen Umstand der Beschäftigung als solcher dar. Auch ist die Aufnahme einer Befristung der Überlassungsdauer kein Tatbestand, aus dem ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats erwachsen könnte.
2. a) Soweit der Betriebsrat darauf verwiesen hat, dass er ohne ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nicht prüfen könne, ob der neue Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis als Verleiher besitzt, ist dies nicht zutreffend. Diesbezüglich hat bereits die Antragstellerin zutreffend darauf verwiesen, dass der Betriebsrat sich auf dem Wege des § 80 BetrVG informieren könne (vgl. insoweit auch BAG vom 18.10.1988 - 1 ABR 33/87 - AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972).
Eine mögliche bzw. gegebenenfalls zu befürchtende Verletzung von Unterrichtungspflichten durch den Arbeitgeber, die diesem nach § 80 Abs. 2 Satz 1 - hier insbesondere 2. Halbsatz - BetrVG obliegen, stellt keinen Grund dar, dem Betriebsrat "vorsorglich" ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zuzubilligen.
Da die T. Service GmbH unstreitig über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, kommt es auf die Frage, ob bei einem Wechsel des Verleihunternehmens zu einem Unternehmen, das die erforderliche Überlassungserlaubnis nicht besitzt, von einer grundlegenden Änderung der Umstände im vorhergenannten Sinne zu sprechen wäre, nicht an. Vorliegend ist ein solcher Fall nicht gegeben.
b) Das Vorhergesagte gilt auch für den Einwand des Betriebsrats, ohne das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nicht überprüfen zu können, ob der Grundsatz des "Equal-Pay" eingehalten worden ist. Jegliches berechtigtes Informationsbedürfnis des Betriebsrats ist in einem Fall, wie dem vorliegenden, nicht durch Eröffnung eines an sich nicht gegebenen Mitbestimmungsrechtes nach § 99 BetrVG, sondern nach § 80 BetrVG zu "stillen".
Der Beschwerde des Betriebsrats konnte nach alledem kein Erfolg beschieden sein.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92, 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Antragsgegner
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 99, 100 BetrVG
§§ 99, 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 80 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 80 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 81 Abs. 1 SGB IX
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 14 Abs. 3 AÜG

Zitierte Entscheidungen: 2 BV 64/07
1 ABR 63/97
1 ABR 68/89
1 ABR 33/87