Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-01, Aktenzeichen 2-06 O 218/13
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2014:1001.2.06O218.13.0A

Tenor:
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 3.907.214,30 zzgl. Zinsen
a) in Höhe von 3 % p.a. aus
- Euro 178.393,47 seit dem 07.01.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 277.768,16 seit dem 05.02.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 257.116,28 seit dem 05.03.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 287.169,57 seit dem 07.04.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 261.378,45 seit dem 06.05.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 274.374,77 seit dem 09.06.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 269.824,84 seit dem 07.07.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 275.528,34 seit dem 05.08.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 285.887,87 seit dem 07.09.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 276.471,65 seit dem 08.10.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 262.855,63 seit dem 05.11.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 270.470,87 seit dem 07.12.2011 bis zum 21.09.2012 - Euro 91.289,69 seit dem 06.01.2012 bis zum 21.09.2012,
b) in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.268.538,59 Euro seit dem 22.09.2012 bis 20.06.2013,
c) in Höhe von 3 % p.a. aus
- Euro 33.894,76 seit dem 07.01.2011 bis 20.06.2013, - Euro 52.775,95 seit dem 05.02.2011 bis 20.06.2013, - Euro 48.852,09 seit dem 05.03.2011 bis 20.06.2013, - Euro 54.562,21 seit dem 07.04.2011 bis 20.06.2013, - Euro 49.661,91 seit dem 06.05.2011 bis 20.06.2013, - Euro 52.131,21 seit dem 08.06.2011 bis 20.06.2013, - Euro 51.266,72 seit dem 07.07.2011 bis 20.06.2013, - Euro 52.350,83 seit dem 05.08.2011 bis 20.06.2013, - Euro 54.318,69 seit dem 07.09.2011 bis 20.06.2013, - Euro 52.529,61 seit dem 08.10.2011 bis 20.06.2013, - Euro 49.942,57 seit dem 05.11.2011 bis 20.06.2013, - Euro 51.389,46 seit dem 07.12.2011 bis 20.06.2013, - Euro 17.346,75 seit dem 06.01.2012 bis 20.06.2013.
d) in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 3.907.214,30 ab 21.06.2013
zu zahlen.
2.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 17.653,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2013 zu zahlen.
3.) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4.) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückzahlung von von der Klägerin im Jahr 2011 gezahlten Trassenentgelten für die Nutzung von Schienennetzen der Beklagten.
Die Klägerin ist ein privates Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in Dresden, das Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) mit Schwerpunkt Sachsen erbringt. Sie ist im Oktober 2010 aus der A 1 GmbH mit Sitz in Potsdam hervorgegangen, einer Tochtergesellschaft der A 2 mbH.
Die Klägerin schloss mit dem Verkehrsverbund Oberelbe für den Zeitraum Fahrplanjahr 2011 (Beginn: 12.12.2010) bis Ende des Fahrplanjahres 2014 (13.12.2014) für das sogenannte VVO Dieselnetz einen Verkehrsvertrag. Mittels dieses Vertrages verpflichtet sich die Klägerin zur Bedienung der folgenden Strecken:
RB 33 Dresden-Neustadt-Königsbruck RB 34 Dresden Hauptbahnhof-Karmens RB 71 Körner-Neustadt/SA.-Sebnitz-Bad Schandau RB 72 Heidenau-Altenberg RE 19 Dresden Hauptbahnhof-Heidenau-Altenberg.
Die Beklagte ist als Schienenwegsbetreiberin der Deutschen Bahn Teil des Deutsche- Bahn-Konzerns. Sie betreibt mit ca. 34000 Streckenkilometern bundesweit nahezu das gesamte deutsche Schienennetz. Jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen, das seine Leistung in Deutschland anbieten will, ist auf den Zugang zu ihrem Schienennetz angewiesen. Hierzu unterliegt die Beklagte einer Zugang- und Entgeltregulierung, die auf der EU-Richtlinie 2001/14/EG beruht, die wiederum im deutschen Recht durch die §§ 14 FFAEG und die Vorschriften der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) umgesetzt wird und deren Überwachung der Bundesnetzagentur obliegt.
Die Beklagte schließt grundsätzlich mit allen Eisenbahnvertragsunternehmen, die ihr Schienennetz nutzen, einen sogenannten Grundsatz-Infrastruktur-Nutzungsvertrag ab, der ihre „Schienennetz-Benutzungsbedingungen“ (SNB) sowie ihr „Trassenpreissystem“ (TPS) einbezieht.
Die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde erklärte mit Bescheid vom 05.03.2010 (Anlage K 7) gegenüber der Beklagten die Erhebung sämtlicher Regionalfaktoren ab Beginn des hier streitgegenständlichen Fahrplanjahres 2011 nach § 14 f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG für ungültig. Zur Begründung berief sich die Bundesnetzagentur auf einen Verstoß gegen die Vorschriften über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, da der Regionalfaktor intransparent und diskriminierend sei. Nachdem die Beklagte dagegen Widerspruch und Klage eingelegt hatte, schloss die Beklagte mit der Bundesnetzagentur am 30.07.2010 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (Anlage K 8), der für das Fahrplanjahr 2011 eine Absenkung des Regionalfaktors bei einigen Regionalnetzen und seine dauerhafte Abschaffung zum Fahrplanjahr 2012 vorsah.
Bereits am 09.04.2010 hatte die Klägerin – bzw. seinerzeit die noch für die Klägerin handelnde A 1 GmbH eine Anmeldung zum Trassenfahrplan 2011 für die SPNV-Verkehre Dieselnetz Dresden an die Beklagte gerichtet. Hierzu wurde auf einem Vorblatt der Beklagten die sogenannten „Trassenanmeldung zum Netzfahrplan“ sowie eine Excel Datei mit dem Fahrplanmengengerüst aller fünf Linien des Dieselnetzes Dresden übersandt (Anlagen B 1, B 3). Die Beklagte bestätigte den fristgerechten Eingang der Trassenanmeldung zum Netzfahrplan 2011 mit Email vom 12.04.2010 (Anlage B 4). Mit Email vom 05.07.2010 (Anlage B 5) übersandte die Beklagte der Klägerin einen vorläufigen Netzfahrplanentwurf, was einen gesetzlich vorgeschriebenen Schritt im Rahmen des Zuweisungsverfahrens bei der Trassenvergabe darstellt. Als Anlage zu dem Entwurf erhielt die Klägerin bereits vorläufige Angebote für die gewünschten Trassen, gegliedert nach Zugnummern, aus denen das Trassenprodukt, die Verkehrszeitregelung, die Trassenzeiten und weitere Angaben hervorgingen. Jede dieser Angaben wies für jede Trasse (Zugnummer) einen Trassenpreis konkret auf. Mit Email vom 27.08.2010 (Anlage B 7) erfolgte schließlich durch die Beklagte die Unterbreitung eines verbindlichen Angebotes für die bislang in dem vorläufigen Netzplan eingestellten Trassen, das bereits den nach dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgesehenen Regionalfaktor in Höhe von 1,61 berücksichtigte. Hierzu hieß es in der Email vom 27.08.2010:
„Hiermit unterbreiten wir Ihnen, insbesondere unter Zugrundelegung unserer „Liste der Entgelte der DB Netz AG 2011 für Trassen, Zusatz- und Nebenleistungen“, gültig ab 12.12.2010, unser Trassenangebot nach Ziffern 8.2.8.2 SNB und § 11 Abs. 1 EIBV zum Abschluss von Einzelnutzungsverträgen.“
Mit Schreiben vom 01.09.2010 informierte die Klägerin sämtliche Eisenbahnverkehrsunternehmen – und damit auch die Klägerin – in der Region Südost per Emailversand vom 02.09.2010 über den mit der Bundesnetzagentur am 30.07.2010 geschlossenen öffentlich rechtlichen Vertrag und die sich hieraus ergebende Höhe der Regionalfaktoren in den einzelnen Regionalnetzen (Anlage B 8).
Die Klägerin nahm die Angebote der Beklagten mit Email vom 07.09.2010 (Anlage B 9) an. Da die Klägerin selbst aufgrund ihrer erst kurz zuvor erfolgten Gründung noch über keinen Grundsatzinfrastrukturnutzungsvertrag mit der Beklagten verfügte, erfolgte die Abwicklung bis dahin über die mit ihr verbundene EGP Eisenbahngesellschaft Potsdam mbH. Um die Trassennutzung durch die Klägerin von den eigenen Fahrten der A 1 mbH unterscheiden zu können, wurde für die Fahrten der Klägerin mit „Nachtrag zum Grundsatzinfrastrukturnutzungsvertrag“ vom 26.11.2010 zunächst eine eigene Kundennummer geschaffen (Anlage K 2).
Im Nachgang schlossen dann die Klägerin und die Beklagte eine „Zahlungsvereinbarung für Trassen im Netzfahrplan“ mit Gültigkeit zum Fahrplanjahr 2011 (Anlage K 3). Mit Schreiben vom 08.12.2010 stellte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Zahlung des Regionalfaktors unter Vorbehalt (Anlage K 11). Am 20.12.2010 schlossen die Parteien dann die endgültige Zahlungsvereinbarung für die Trassen (Anlage K 3).
Grundlage der Bepreisung der Schienennutzung der Beklagten nach Maßgabe des TPS und SNB ist zunächst ein Entgelt in Euro pro Trassenkilometer (der sogenannte Basispreis). Die Höhe des pro Trassenkilometer zu entrichtenden Basispreises bemisst sich danach, welcher Kategorie die jeweilige Strecke zuzuordnen ist (Ziffer 6.2.2.1 SNB 2011, Anlage K 5).
Die Einordnung der einzelnen Strecken in die verschiedenen Kategorien wiederum orientiert sich an der „Aufwandswirksamen infrastrukturellen Ausstattung sowie der verkehrlichen Bedeutung“ der jeweiligen Strecke. Insgesamt existieren 12 Streckenkategorien, und zwar die Fernstreckenkategorien „F Plus“ und F 1 bis F 6, die Zulaufstrecken sowie die S-Bahn Strecken. Der so ermittelte Betrag ist dann mit dem sogenannten „Produktfaktor“ zu multiplizieren, der für bestimmte „Trassenprodukte“ (Dienstleistungen im Rahmen der Trassenkonstruktion und Abfertigung der Züge) erhoben wird. Hinzu kommen ggf. Aufschläge, etwa für übergroße Lasten sowie Ermäßigungen.
Für einzelne von ihr ausgewählte Strecken erhebt die Beklagte darüber hinaus einen sogenannten Regionalfaktor. Dieser ist in Ziffer 6.2.3.1 SNB 2011 sowie in Ziffer 3.3.1 TPS 2011 geregelt. Danach wird der Regionalfaktor für solche Strecken erhoben, die „mittelfristig keine tragfähige Kosten-Erlös-Struktur aufweisen“. Die von der Beklagten mit einem Regionalfaktor belegten Strecken fasst diese in von ihr sogenannte Regionalnetze zusammen. Die Klägerin nutzte für die hier streitgegenständliche Verkehre im VVO Dieselnetz ausschließlich Trassen der Streckenkategorie F 3 sowie Z 1 und Z 2 und zwar folgt:
RB 33: Kategorien F 3 und Z 2 RB 34: Kategorien F 3 und Z 1 RB 71: Kategorie Z 1 RB 72: Kategorie Z 1 RE 19: Kategorien F 3 und Z 1
Die Streckenkategorie F 3 gilt nach der Definition in Ziffer 6.2.1 SNB 2011 für „Mischbetriebsstrecken, die überwiegend im Geschwindigkeitsbereich zwischen 101 bis 160 km/h befahren werden“, sie wird mit netto Euro 2,73 pro Trassenkilometer bepreist.
Die Kategorie Z 1 gilt für Strecken, welche „mit Geschwindigkeiten zwischen 51 km/h bis 100 km/h befahren werden können“ und wird mit netto Euro 2,45 pro Trassenkilometer bepreist.
Die Kategorie Z 2 schließlich gilt für Strecken, „die mit keiner oder einfachster Leit- und Sicherungstechnik ausgerüstet sind bzw. nur mit geringer Geschwindigkeit bis 50 km/h befahren werden können“ und wird mit netto Euro 2,53 pro Trassenkilometer bepreist.
Infolge der Vereinbarung zwischen den Parteien berechnete die Beklagte der Klägerin für einzelne Strecken des „VVO Dieselnetzes“ einen Regionalfaktor für die Monate des Fahrplanjahres 2011 (Anlagenkonvolut K 6), wobei sie die in Anlage B 23 vorgelegte Kalkulation zugrunde legte.
Für diesen streitgegenständlichen Zeitraum beträgt die Höhe des Regionalfaktors 3.268.538,59 Euro netto bzw. 3.889.560,90 Euro brutto.
Die Klägerin ließ die Beklagte mit Schreiben vom 06.08.2012 unter Verweis auf die Notwendigkeit einer Prüfung der Regionalfaktoren auffordern, ihr die Billigkeit ihres Preissystems und die Höhe der darin enthaltenen Auf- und Abschläge darzulegen und nachzuweisen (Anlage K 12). Dies wies die Beklagte mit Schreiben vom 24.08.2012 (Anlage K 13) zurück.
Die Klägerin forderte die Beklagte hierauf mit Schreiben vom 07.09.2012 erneut zum Nachweis der Billigkeit und zur Rückzahlung der entrichteten Nettobeträge in Höhe von Euro 3.268.538,59 bis spätestens zum 21.09.2012 auf.
Gleichzeitig forderte die Klägerin die Beklagte zur Erstattung der ihr durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten auf (Anlage K 14). Mit Schreiben vom 21.09.2012 wies die Beklagte auch dieses Begehren zurück (Anlage K 15).
Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung des streitgegenständlichen Betrages sei ohne rechtlichen Grund erfolgt, weshalb ihr ein Zahlungsanspruch aus § 812 BGB zustehe.
Die Regionalfaktoren seien zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden, da für die Klägerin aus dem vertraglichen Dokument nicht erkennbar gewesen sei, welche Strecken konkret betroffen worden seien. Aus dem gleichen Grunde seien die entsprechenden Geschäftsbedingungen der Beklagten nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Aufgrund einer fehlenden Preisvereinbarung sei die Möglichkeit der Kontrolle nach § 315 BGB eröffnet. Eine Billigkeit der Preisbemessung habe die Beklagte insoweit nicht dargelegt. Insbesondere habe es aufgrund der Monopolgewinne der Beklagten keine Notwendigkeit für Regionalfaktoren gegeben. Es sei unbillig, das Schienennetz grundsätzlich im Rahmen einer Mischkalkulation zu betreiben, jedoch Einzelteile hieraus – mutmaßlich diejenigen Teile, in denen Wettbewerber der Deutschen Bahn hinzugekommen seien – kostendeckend zu betreiben und somit eine Sonderbelastung zu produzieren. Darüber hinaus verstoße die Erhebung eines Regionalfaktors gegenüber der Klägerin gegen die eisenbahnrechtlichen Vorschriften zur Entgeltregulierung nach § 14 ff AEG, weshalb diese nach § 134 BGB unwirksam sei. Die eisenbahnrechtlichen Vorschriften seien insoweit Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB. Eine Diskriminierung liege insbesondere deshalb vor, weil nur der Schienenpersonennahverkehr belastet werde, nicht hingegen z.B. der auf den gleichen Strecken verkehrende Güterverkehr. Darüber hinaus sieht die Klägerin einen Verstoß gegen § 20 GWB aufgrund einer unbilligen Behinderung.
Die Klägerin beantragt :
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 3.907.214,30 zzgl. Zinsen
b) in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.268.538,59 Euro seit dem 22.09.2012 bis Rechtshängigkeit,
- Euro 33.894,76 seit dem 07.01.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 52.775,95 seit dem 05.02.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 48.852,09 seit dem 05.03.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 54.562,21 seit dem 07.04.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 49.661,91 seit dem 06.05.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 52.131,21 seit dem 08.06.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 51.266,72 seit dem 07.07.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 52.350,83 seit dem 05.08.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 54.318,69 seit dem 07.09.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 52.529,61 seit dem 08.10.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 49.942,57 seit dem 05.11.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 51.389,46 seit dem 07.12.2011 bis Rechtshängigkeit, - Euro 17.346,75 seit dem 06.01.2012 bis Rechtshängigkeit.
d) in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 3.907.214,30 ab Rechtshängigkeit
Die Beklagte beantragt ,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Regionalfaktor sei zwischen den Parteien wirksam vereinbart gewesen, da die einzelnen Trassen u.a. durch einen Onlinekalkulator erkennbar gewesen seien. Darüber hinaus komme es nicht auf die Rahmenverträge, sondern auf die geschlossenen Einzelnutzungsverträge entscheidend an. § 315 BGB sei schon deshalb nicht anwendbar, da die Preise ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart worden seien und damit kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vorliege. Darüber hinaus verhalte sich die Klägerin treuwidrig, da sie nicht bei der Bundesnetzagentur gegen die angeblich rechtswidrigen Trassenpreise vorgegangen sei. Es bestehe schließlich auch kein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mittelbaren Daseinsvorsorge im Sinne von § 315 BGB sei hier nicht anwendbar, da die Beklagte keine mittelbare Daseinsvorsorge erbringe, sondern privatrechtliche Leistungen. Darüber hinaus sei der eisenbahnrechtliche Rechtsschutz vorrangig. Nur dieser könne die gebotene einheitliche Preisgestaltung gegenüber allen Wettbewerbern sichern; bei Anwendbarkeit des § 315 BGB, der auf individuelle Äquivalenz abstelle, komme es zu einer Ungleichbehandlung der Marktteilnehmer. Auch aus diesem Grunde sei eine Anwendung von § 315 BGB mit der Eisenbahnrichtlinie nicht vereinbar. Aufgrund der durch die Anwendung von § 315 BGB zwangsläufig entstehenden Einzelfallentscheidungen liege ein Verstoß gegen das in der Richtlinie enthaltene Diskriminierungsverbot vor. Weiterhin werde gegen den in der Richtlinie enthaltenen Unabhängigkeitsgrundsatz verstoßen, der den Netzbetreibern grundsätzlich die Entscheidung über die Höhe der Entgelte überlasse. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen die der Richtlinie niedergelegte Zuständigkeit der Regulierungsstelle für die Umsetzung der regulatorischen Vorgabe der Richtlinie vor.
Jedenfalls aber sei die Preisfestsetzung durch die Beklagte nicht unbillig nach § 315 BGB, was sich aus der in Anlage B 23 vorgelegten Kalkulation ergebe.
Die Beklagte ist daher der Ansicht, dass – sollte die Klage nicht von vorneherein abweisungsreif sein – jedenfalls eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof dahingehend erfolgen müsse, dass die Vereinbarkeit der Anwendung von § 315 BGB mit der Eisenbahnrichtlinie überprüft werden müsse.
Zur Vervollständigung wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage erweist sich als begründet. Der Klägerin steht ein Zahlungsanspruch aus § 812 BGB zu, da die Zahlungen an die Beklagte ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Die Preisfestsetzung durch die Beklagte genügte nicht den Anforderungen an den im vorliegenden Fall anwendbaren § 315 BGB; mangels Grundlagen ist auch eine gerichtliche Schätzung nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB nicht möglich. Eine Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht veranlasst.
I.
Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beklagte nicht bei der Bundesnetzagentur einen entsprechenden Antrag nach §§ 14b ff. AEG gestellt hat.
Der besondere eisenbahnrechtliche Rechtsschutz nach § 14b ff. AEG stellt keine einfachere Rechtsschutzmöglichkeit dar. Dies schon deshalb, weil – worauf ja auch die Beklagte in anderem Zusammenhang hinweist - der Maßstab des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbotes ein anderer als der des § 315 BGB ist. Das Ziel der Klägerin, die Preisfestsetzung der Beklagten am Maßstab des § 315 BGB messen zu lassen, konnte sie in einem regulatorischen Verfahren nach AEG nicht erreichen.
Die Klage ist auch hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren hinreichend bestimmt. Die Klageschrift – auf die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung bei der Antragstellung Bezug genommen hat – enthält keinen ausdrücklichen Zahlungsantrag hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die der Klägerin entstanden sind. Aus S. 14 der Klageschrift ergibt sich jedoch, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 07.12.2012 u.a. zur Erstattung der entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 17.653,41 € aufgefordert hat. Aus den Ausführungen auf S. 46 – 48 der Klageschrift ergibt sich, dass die Klägerin den Anspruch in dieser Höhe zum Gegenstand der Klage machen wollte. Der Zahlungsantrag ist daher in dieser Höhe offensichtlich versehentlich nicht ausdrücklich ausformuliert worden; bei verständiger Auslegung ergibt sich allerdings, dass ein entsprechender Antrag auch Gegenstand der Klage sein sollte.
II.
Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB in Höhe von 3.907.214,30 € zu, da die Zahlungen an die Beklagte insoweit ohne Rechtsgrund erfolgten.
1.) Die Parteien haben die Regionalfaktoren wirksam in den Vertrag einbezogen.
Hinsichtlich der einzubeziehenden Strecken liegt dies auf der Hand, da es sich alleine schon aus der unproblematischen Vertragsdurchführung hinsichtlich dieser Strecken ergibt. Aber auch die Regionalfaktoren haben die Parteien wirksam vereinbart. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Zahlung der Regionalfaktoren mit Schreiben vom 08.12.2010 widersprochen hat. Hierin liegt kein Dissens über einen wesentlichen Vertragspunkt im Sinne von § 154 BGB mit der Folge, dass – da die Parteien den Vertrag trotz der vorhandenen Lücken offensichtlich durchführen wollten – diese Lücke in entsprechender Anwendung des § 315 BGB geschlossen werden müsste (BGH NVwZ 2012, 189 – Stornierungsentgelt).
Der Vertrag wurde hier zunächst zwischen der mit der Klägerin verbunden A 1 und der Beklagten geschlossen. Die Beklagte gab mit Email vom 27.08.2010 ein verbindliches Angebot ab (Anlage B 7). Die A 1 nahm dieses Angebot, das auf die Entgeltliste Bezug nahm, mit Email vom 07.09.2010 (Anlage B 9) an. Erst mit Schreiben vom 08.12.2010 stellte die Klägerin die Zahlung der Regionalfaktorbeträge unter den Vorbehalt ihrer Rechtsgültigkeit und Rückforderungen. Dass die Zahlungsvereinbarung zwischen der erst in Gründung befindlichen Klägerin und der Beklagten erst am 08./20.12.10 geschlossen wurde, spielt keine Rolle, da die grundsätzliche Einigung über die Einbeziehung der Preise der Beklagten bereits im Infrastrukturnutzungsvertrag erfolgte.
Die Problematik, dass der Infrastrukturnutzungsvertrag bzw. sein Zusatz nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch eine mit ihr verbundene Gesellschaft abgeschlossen wurde, steht dem nicht entgegen. Insoweit liegt hier ein Vertretungsverhältnis vor. Durch den Nachtrag vom 26.11.2010 (Anlage K 2) wurde eine Kundennummer für die Klägerin angelegt; die Parteien sind also insoweit davon ausgegangen, dass die in Gründung befindliche Klägerin in den Vertrag mit der Beklagten als weitere Partei eintritt und damit auch durch den Verweis auf die Tarife der Beklagten diese wirksam vereinbart sind.
2.) Die Preisfestsetzung durch die Beklagte ist allerdings nach § 315 BGB unbillig.
a) Die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Regelungen in §§ 14b, 14c, 14e und 14f AEG, §§ 21 ff. der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EiBV), schließen im Streitfall die Anwendbarkeit des § 315 BGB nicht aus (vgl. BGH NVwZ 2012, 189 - Stornierungsentgelt)
aa) Weder das Eisenbahnrecht noch die Prüfungsbefugnisse der Regulierungsbehörde nach §§ 14e, 14f AEG schränken den Entgeltgestaltungsspielraum der Beklagten so ein, dass ihr überhaupt kein privatautonomer Ermessensspielraum in Bezug auf die Leistungsbestimmung zukäme und deshalb kein Raum für eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB bestünde. Die eisenbahnrechtlichen Vorgaben für die Entgeltgestaltung sind nicht in einem Sinne abschließend, dass die Bestimmungen des Zivilrechts (hier: § 315 BGB) unanwendbar wären und die Zivilgerichte von der Rechtmäßigkeit der Nutzungsbedingungen auszugehen hätten, solange diese von der Regulierungsbehörde unbeanstandet geblieben sind. Vielmehr hat das Eisenbahnrecht im Wesentlichen die Gewährleistung des freien Netzzugangs im Blick - Maßstab der §§ 14e und 14f AEG ist im Kern das Recht auf diskriminierungsfreien Netzzugang -, ohne hierbei jede Streitfrage, die sich aus der typischen Interessenlage der Beteiligten eines privatrechtlichen Schienennetz-Nutzungsvertrags ergibt, klären zu wollen und zu können. Dies bleibt vielmehr den Zivilgerichten auf der Grundlage des Zivilrechts vorbehalten (BGH aaO; OLG München BeckRS 2012, 09009; OLG Frankfurt, BeckRS 2013, 10190; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2012, 11 U 43/09 (Kart)). Dies gilt vor allem auch für die Billigkeitskontrolle bei Ausübung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 BGB (BGH aaO - Stornierungsentgelt).
Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof für den Bereich der Stromnetznutzungsentgelte entschieden, dass die Nichtbeanstandung der vom Netzbetreiber festgesetzten Tarife durch die für die Preisgenehmigung nach § 12 BTOElt zuständige Landesbehörde die Anwendbarkeit des § 315 BGB nicht ausschließt (vgl. BGH NJW 2006, 684, Tz. 20 - Stromnetznutzungsentgelt I). Damit kommt im Bereich des Eisenbahnrechts, wo ein solches Genehmigungserfordernis nicht besteht, sondern nur das Minus eines Widerspruchsrechts der Regulierungsbehörde (§ 14e AEG) als eine Art nachträgliche Entgeltregulierung, ein solcher Ausschluss erst recht nicht in Betracht (OLG München aaO).
bb) Es besteht auch keine Obliegenheit der Klägerin, vor der Einleitung der zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle der streitgegenständlichen Anpassung der Trassenentgelte eine demgegenüber deutlich schwächer ausgestaltete Überprüfung durch die Regulierungsbehörde nach § 14f AEG herbeizuführen. Es ist gerade nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde, Preise nach § 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen (BGH aaO - Stornierungsentgelt). Es verstößt deshalb - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin davon absieht, eine Überprüfung durch die Regulierungsbehörde zu initiieren.
cc) Die nur auf das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien beschränkte zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ist auch nicht mit dem - auch europarechtliche Bezüge aufweisenden - eisenbahnrechtlichen Gleichbehandlungsgebot (§ 21 Abs. 6 Satz 1 EiBV) unvereinbar, wonach Entgelte für die Nutzung von Schienenwegen gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen sind. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot führt nämlich nicht zu dem Gebot einer Gleichbehandlung im Unrecht. Eine rechtlich zu beanstandende Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts kann im Verhältnis zu dem sich dagegen wehrenden Zugangsberechtigten nicht deshalb Geltung erlangen, weil die übrigen - sich nicht wehrenden - Zugangsberechtigten entgeltmäßig gleich behandelt wurden bzw. werden. Vielmehr wäre es die Konsequenz aus dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot, die in einem Fall erkannte Unbilligkeit in eine geänderte allgemeine Entgeltbestimmung umzusetzen (BGH aaO - Stornierungsentgelt).
Selbst wenn in einem konkreten Fall das bei der Vorabprüfung nach § 14 e Abs. 1 AEG bestehende Ermessen der Regulierungsbehörde auf null reduziert wäre und selbst wenn die betroffenen EVU in diesem Fall eine Klagebefugnis haben sollten, steht dies der von weiteren Voraussetzungen unabhängigen Möglichkeit zivilgerichtlicher Überprüfung der Entgelthöhe nicht gleich. Entsprechendes gilt für die nachträgliche Überprüfung nach § 14 f Abs. 1 AEG, wobei hinzukommt, dass die Entscheidung nach dem Wortlaut der Vorschrift nur Wirkung für die Zukunft hat.
Von einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV zur Frage der Auslegung der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung, welches die Beklagte angeregt hat, hat die Kammer deshalb in Ausübung des ihr nach Art. 267 AUEV zustehenden Ermessens abgesehen.
b) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten stand dieser für die streitgegenständliche Erhebung der Trassenentgelte ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i. S. von § 315 Abs. 1 BGB zu. Von diesem hat die Beklagte durch ihre Entgeltstruktur auch Gebrauch gemacht.
aa) Die Parteien haben in § 3 Nr. 1 des Infrastrukturnutzungsvertrages vom 16.07.2005 i. V. mit dessen Vertragsanlage 4 Abs. 1 für Nutzungsentgelte ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i. S. von § 315 Abs. 1 BGB zugunsten der Beklagten vereinbart. Aus dieser Vertragsklausel, nach der die jeweils gültige Liste der Entgelte für Trassen der Beklagten Grundlage der Entgeltberechnung sein soll, ergibt sich das Einverständnis der Klägerin damit, dass sowohl die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden wie auch künftig der Leistungsabrechnung zugrunde zu legenden geänderten Preise für die Infrastrukturüberlassung - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung aller Eisenbahnverkehrsunternehmen - nicht der Vereinbarung unterliegen, sondern ohne Mitwirkung der Klägerin (wie auch eines sonstigen Eisenbahnverkehrsunternehmens) von der Beklagten für eine jeweils bestimmte Zeitdauer betragsmäßig festgesetzt und der Abrechnung zugrunde gelegt werden. Dies ist der Sache nach ein vertragliches (einseitiges) Leistungsbestimmungsrecht (vgl. BGH NJW 2006, 684, Tz. 10 - Stromnetznutzungsentgelt I; BGH aaO - Stornierungsentgelt).
bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten wurden im Streitfall die im Trassenpreissystem 2010 allgemein vorgesehenen Entgelte nicht im Rahmen von zwischen den Parteien abgeschlossenen Einzelnutzungsverträgen (stillschweigend) vereinbart. Dies gilt deshalb, weil § 3 Nr. 1 des Infrastrukturnutzungsvertrages der Klägerin bei Abschluss der Einzelnutzungsverträge keinerlei Verhandlungsspielraum über die Entgelthöhe einräumt. Die Frage der Höhe eines mit jeder Inanspruchnahme der Infrastruktur verbundenen Entgelts war damit vorab geregelt, und zwar dahingehend, dass das Entgelt ohne Mitwirkung der Klägerin von der Beklagten gebildet und festgesetzt wird.
cc) Auch stehen die eisenbahnrechtlichen Bestimmungen der Annahme eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten im Streitfall nicht entgegen. Die normativen Regelungen des Eisenbahnrechts zur Entgeltgestaltung richten sich ausdrücklich nur an die Betreiber von Schienenwegen. Nach § 14 Abs. 4 AEG haben sie ihre Entgelte unter Beachtung bestimmter gesetzlicher Vorgaben - im Wesentlichen des Gebots der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG) und des Grundsatzes der kostenorientierten Entgeltbemessung (§ 14 Abs. 4 AEG) - und der durch die EiBV konkretisierten Kriterien zu bemessen. § 21 EiBV bestimmt, dass Entgelte grundsätzlich gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen sind (Abs. 6), dass die Grundsätze der leistungsabhängigen Entgeltregelung für das gesamte Schienennetz eines Betreibers der Schienenwege gilt (Abs. 1 Satz 2) und dass die Entgelte - soweit sie die Bezahlung von Pflichtleistungen nach dem AEG betreffen - durch den Betreiber der Schienenwege „so zu gestalten“ sind, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bieten (Abs. 1 Satz 1). Entgeltnachlässe dürfen nur nach konkret in § 23 EiBV bezeichneten Vorgaben gewährt werden, wobei auch in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten ist. Die unter Beachtung dieser normativen Kriterien durch den Betreiber der Schienenwege gestalteten Entgeltgrundsätze und Entgelte sind nach § 4 Abs. 1 und 2 EiBV i. V. mit Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EiBV zwingender Bestandteil der vom Betreiber der Schienenwege zu erstellenden und zu veröffentlichenden Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Daraus ergibt sich, dass ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen - also auch die Beklagte - das gesetzliche Recht hat, unter Beachtung der normativen Vorgaben und Grenzen allgemeine Entgelte für die Netznutzung aufzustellen, ohne den Zugangsberechtigten eine Mitwirkungsmöglichkeit einräumen zu müssen. Es handelt sich dabei um ein durch Gesetz eingeräumtes einseitiges Entgeltbestimmungsrecht, das dem im Streitfall vertraglich vereinbarten einseitigen Entgeltbestimmungsrecht der Beklagten (vgl. oben aa) entspricht und von dem die Beklagte Gebrauch gemacht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. März 2010, Az. VI - U (Kart) 16/09, S. 9 f.). § 315 BGB findet auch auf ein Leistungsbestimmungsrecht Anwendung, das durch Gesetz eingeräumt wird (BGH NJW 2007, 2540, Tz. 14; NJW 2011, 212, Tz. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV; jeweils m. w. N.).
dd) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 315 BGB kann im Streitfall auch nicht mit dem Argument in Abrede gestellt werden, es habe sich bei den Trassenentgelten um sog. „Anfangsentgelte“ gehandelt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nämlich auch derartige anfangs vereinbarte Entgelte nicht der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entzogen, wenn es sich um Leistungen der sog. (mittelbaren) Daseinsvorsorge handelt (BGH NJW 2008, 2175, 2177 ; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2012, 11 U 43/09 (Kart)). Der BGH hat dies darauf gestützt, dass in dieser Konstellation das Leistungsbestimmungsrecht und die damit verbundene Nachprüfungsmöglichkeit gerade dem Umstand Rechnung trägt, dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird.
Das OLG Frankfurt a.M. hat diese für den Bereich des Stromnutzungsentgelts entwickelte Rechtsprechung des Kartellsenats des BGH auch für die Trassenentgelte der Beklagten bejaht. Diese nehme Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge wahr, soweit sie die staatliche Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz erfülle. Sie stehe zu anderen Unternehmen insoweit nicht im Wettbewerb und habe damit eine monopolartige Stellung inne. Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Netzes bestehe ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, da diese Aufgaben u.a. im Hinblick auf Art. 87e III 3 GG in originärer Verantwortung der Beklagten erledigt würden. Soweit die Beklagte daher im Wege der mittelbaren Daseinsvorsorge das Schienennetz – ohne eigene Verkehrsleistungen – zur Verfügung stelle, sei eine gerichtliche Kontrolle der Trassenentgelte geboten. Die im Bereich der Überprüfung von Stromnutzungsentgelten geltenden Überlegungen erlangten hier in gleiche Weise Bedeutung. Die Preisbildung der Klägerin werde nicht durch Wettbewerb kontrolliert, da ein solcher im Aufgabenbereich der Klägerin nicht existiere. EVU, die Leistungen der Daseinsvorsorge erbringen, seien auf die Nutzung des klägerischen Netzes angewiesen.
Die Kammer tritt dieser Ansicht des Senats bei. Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Beklagten überzeugen nach Auffassung der Kammer nicht. Soweit die Beklagte vorträgt, sie stehe in einem intensiven Wettbewerb mit anderen Verkehrsträgen wie Flugzeugen, Autos etc., ist dieser Ansatz nicht tragfähig, da diese Vergleichsobjekte eben gerade keine Leistungen der Daseinsvorsorge darstellen. Nur der Schienenverkehr selbst ist eine derartige Aufgabe der Daseinsvorsorge; solange innerhalb dieses Bereichs der Daseinsvorsorge kein Wettbewerb besteht – was wegen des natürlichen Monopols strukturell begründet ist – greifen die Argumente des BGH nach Auffassung der Kammer auch in diesem Fall.
c) Der Anwendung von § 315 BGB steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Beklagte mit der Netzagentur einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Höhe der Regionalzuschläge geschlossen hat.
aa) Zwar ergibt sich dies nicht aus § 58 VwVfG: § 58 regelt die Fälle, in denen ein öffentlich-rechtlicher Verwaltungsvertrag in Rechte eines (privaten) Dritten eingreift (Abs. 1). § 58 bringt zum Ausdruck, dass Verträge zu Lasten Dritter auch im Verwaltungsrecht grundsätzlich unzulässig sind und nur mit ihrer Zustimmung wirksam geschlossen werden können. Die Vertragsfreiheit endet an den Rechten anderer , am Vertrag unbeteiligter Dritter. Greift der Vertrag in Rechte Dritter ein oder berührt er die Kompetenzen einer anderen Behörde, bewirkt die Notwendigkeit ihrer Beteiligung nach § 58 kein Verbot des Vertragsschlusses . Ihre gehörige Beteiligung ist nur Voraussetzung dafür, dass der Vertrag ihnen gegenüber wirksam wird. Ein ohne ihre Beteiligung geschlossener Vertrag ist nicht schon deshalb zwischen den Vertragsparteien unwirksam oder nichtig, sondern nur relativ gegenüber den betroffenen Dritten und den nicht beteiligten Behörden schwebend unwirksam .
Unter den Begriff der Rechte eines Dritten fallen alle Rechtspositionen, die für ihn ein materielles subjektiv-öffentliches Recht begründen. Dazu gehören Rechtspositionen, insbesondere Abwehrrechte, die ihm durch drittschützende Normen etwa des Umweltrechts oder des öffentlichen Baunachbarrechts eingeräumt sind.
Ein derartiger Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht der Klägerin liegt hier nicht vor, da ihr aus Eisenbahnrecht zwar ein Recht auf ein Vorgehen gegen diskriminierende Tarifierung durch die Beklagte zustehen könnte, Gegenstand des Rechtsstreits jedoch private und nicht subjektiv-öffentliche Rechte der Klägerin sind, so dass § 58 VwVfG hier keine Anwendung findet.
bb) Indes kann der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages der Anwendung von § 315 BGB aus einem anderen Grund nicht entgegenstehen: Die Beklagte hat durch den Vertragsschluss ihr Ermessen im Rahmen des § 315 BGB ja gerade ausgeübt. Sie hat diesen Vertrag verhandelt und im Rahmen der Verhandlungen einen Preisverhandlungsspielraum gehabt, der nach § 315 BGB überprüfbar ist. In den Verhandlungen kann sich eine Vielzahl von Preisen ergeben, über die die Beklagte frei verhandelt hat. Könnte sich die Beklagte durch einen Vertragsschluss der Bindungen des § 315 BGB entziehen, würde dieser leer laufen.
d) Die von der Beklagten festgesetzten Entgelte halten einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht stand.
aa) Die Beklagte ist als Leistungsbestimmungsberechtigte im Sinne von § 315 BGB darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Ausübung des billigen Ermessens. Es obliegt der Beklagten darzulegen, dass die gewählten Festsetzungen sich im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensrahmens halten. Was billigem Ermessen entspricht, ist dabei unter Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien unter umfassender Würdigung des Vertragszwecks festzustellen. Sektorspezifische Rechtsgrundsätze der Bemessung sind neben der Würdigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zu berücksichtigen. Voraussetzung für eine gerichtliche Überprüfung ist dabei insbesondere die Offenlegung einer für die streitgegenständliche Entgeltfestsetzung maßgeblichen betriebsinternen Kostenkalkulation.
bb) Diese Anforderungen erfüllt die von der Beklagten vorgelegte Kalkulation (Schriftsatz vom 21.05.2014, Bl. 213 ff.) nicht.
Die Beklagte hat ausgeführt, dass die Erhebung des Regionalfaktors zur Beseitigung einer nicht tragfähigen Kosten-Erlös-Struktur diene. Ziel sei die Verbesserung der Kostendeckung; dies sie ihr mit der Einführung des Regionalzuschlages gelungen, da im Zeitraum 2003 – 2011 das Defizit im Regionalnetz Sachsen durch den Regionalfaktor um ca. 60 Mio. € verringert worden sei. Dies spricht zunächst für eine nicht tragfähige Kosten-Erlös-Struktur.
Indes basiert die Berechnung des Regionalfaktors auf den Ausgangsdaten des Jahres 2001. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Berechnung des Regionalfaktors die Streckenkosten aus der Kostenträgerrechnung des Jahres 2000 und die Trassenerlöse dieser Strecken aus dem Fahrplanjahr 2001 zugrunde liegen. Dabei wurde der Regionalfaktor in der Folge nicht jedes Jahr neu berechnet und angepasst. Vielmehr wurden die Regionalfaktoren auf Basis der Zahlen 2000/2001 ungeprüft Jahr für Jahr fortgeschrieben. Damit haben die von der Beklagten vorgelegten Zahlen der Kosten- Erlös-Situation der Jahre 2003 bis 2011 nach dem Vortrag der Beklagten auf die Berechnung des Regionalfaktors keinen Einfluss gehabt.
Damit hat die Beklagte für den hier streitigen Regionalfaktor schon gar nicht die Ermittlung der Billigkeit der seinerzeit getroffenen Ermessensentscheidung relevanten Zahlen aus dem Jahr 2000 und 2001 vorgelegt. Die vorgelegten Zahlen der Jahre 2003 bis 2011 haben nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keinen Einfluss auf die Ermessensentscheidung der Beklagten zur Berechnung des Regionalfaktors gehabt. Ob eine jährliche Überprüfung der Parameter, die der Schaffung des Regionalzuschlages zugrunde lagen, erforderlich gewesen wäre kann dahinstehen; jedenfalls liegt es nach Auffassung der Kammer auf der Hand, dass nach zehn Jahren (2000/2001 – 2011) eine Überprüfung dieser Grundlage hätte erfolgen müssen. Diese ist jedoch nicht erfolgt. Vielmehr führt die Beklagte nunmehr im nachhinein Zahlenmaterial ein, das – wäre es einer Ermessenentscheidung zugrunde gelegt worden – möglicherweise eine Billigkeit hätte begründen können.
Darüber hinaus ist der Kostenvortrag auch nicht hinreichend substantiiert:
Die Tabelle in Anlage B 24 soll eine nähere Aufschlüsselung der Kosten des Ostsachsen-Netzes bewirken. Sie schlüsselt die behaupteten Gesamtkosten von xx Mio. € für das Referenzjahr 2008 weiter auf. So sollen Primärkosten von xx Mio. € angefallen sein, die aber nur in Höhe von € xxx weiter aufgeschlüsselt werden (Strom, Instandhaltung, Grünpflege, Winterdienst, Materialaufwand). Für den ganz überwiegenden Teil der Primärkosten (ca. xx Mio. €) verweist die Beklagte jedoch lediglich unspezifisch auf „ Abschreibungen “, ohne dies weiter darzulegen. Der größte Kostenblock der Primärkosten (80 %) bleibt daher völlig im Dunkeln. Auch aus der Einzelpostenliste in Anlage K 25 ergibt sich keine weitere Aufklärung. Hier sind für das Kto. 446120 lediglich eine Vielzahl von Einzelposten mit dem Inhalt „IAS N-AFA Sa“ hinterlegt, ohne dass erkennbar wäre, was Gegenstand der Abschreibungen ist.
Der Kostenblock „ Materialaufwand “ ist ebenso wenig erläutert. Nachvollziehbare Zahlen in Form von Einzelpositionen nebst einer Zuordnung, in welchen konkreten Bereichen die Positionen angefallen sind, fehlen auch hier. Auf Basis dieser Darlegungen kann nicht überprüft werden, ob die in diesem Zusammenhang berücksichtigten Werte überhaupt zur Kategorie „Materialaufwand“ zählen. Mangels Angabe eines Kontos im Kostenstellennachweis ergibt sich hieraus Anlage K 25 überhaupt keine weitere Erläuterung.
Kann auf Basis der Darlegungen der Beklagten nicht festgestellt werden, ob sich die in Rechnung gestellten Preise auf Basis des im Wege einer einseitigen Leistungsbestimmung festgesetzten Trassenpreissystems im Ermessenrahmen des § 315 Abs. 3 BGB halten, ist von ihrer Unbilligkeit auszugehen. Der von der Beklagten für die Billigkeit angebotene Sachverständigenbeweis geht ins Leere, weil die Beklagte keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen hat, die Anknüpfungspunkt für ein Sachverständigengutachten sein könnten. Die Beklagte muss sich selbst die Grundlage für genügend konkreten Tatsachenvortrag beschaffen und kann deren Ermittlung nicht der Beweisaufnahme überlassen.
e) Die Klägerin war daher nicht zur Zahlung des auf der unbilligen Bestimmung beruhenden erhöhten Entgeltes verpflichtet (§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB) und kann somit gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB dessen Rückzahlung in der mit der Klage geltend gemachten Höhe verlangen.
Eine Festsetzung eines anderen billigen Entgeltes durch das Gericht nach § 315 Abs. 3 HS 2 BGB, wie die Beklagte beantragt hat, kam nicht in Betracht, weil es hierfür im Hinblick auf die Unbilligkeit des gesamten Preissystems der Beklagten an einer ausreichenden Schätzgrundlage fehlt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 23.04.2013, 11 U 84/11 (Kart.); OLG München, WuW DE-R 3608, 3618f - Trassenentgelte; KG, Urteil vom 31.1.2013, 2U 1/11 (Kart)). Zwar kann die Feststellung, dass die Entgeltfestsetzung durch den Leistungserbringer unbillig ist, nicht zur Konsequenz haben, dass die Leistung unentgeltlich in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH NJW 2011, 212, 215 Rdnr. 51 - Netznutzungsentgelt IV); es kommt dann eine gerichtliche Schätzung etwa unter Zugrundelegung von Festsetzungen der Regulierungsbehörde in Betracht (OLG Düsseldorf vom 22.12.2010 VI-2 U (Kart) 17/09). Im vorliegenden Fall verlangt die Klägerin jedoch nicht die gesamten Entgelte für den streitgegenständlichen Zeitraum zurück, sondern nur den Teil, der den Regionalzuschlag betrifft.
III.
Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 280 BGB.
Der Zinsanspruch folgt hinsichtlich des Zeitraums ab dem Folgetag des jeweiligen Geldempfangs durch die Beklagte aus § 818 Abs. 1 BGB. Ab dem 22.09.2012 folgt der Zinsanspruch aus § 288 Abs. 2 BGB. Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch aus § 291 ZPO.
IV.
Eine Aussetzung des Rechtstreits zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hat die Kammer in Ausübung des ihr nach § 148 ZPO i.V.m. Art. 267 AEUV zustehenden Ermessens nicht vorgenommen. Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist derart offenkundig, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der gestellten Frage bestehen (acte clair).
a) Die Frage, ob die gerichtliche Bestimmung des Entgelts nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gegen den in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 91/440/EWG geregelten Grundsatz der Unabhängigkeit der Geschäftsführung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen verstößt, ist nur dann entscheidungserheblich, wenn eine solche Bestimmung zu treffen ist. Dies ist hier nicht der Fall. Gegenstand der Entscheidung ist allein die Frage, ob die Leistungsbestimmung unverbindlich ist, weil sie der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB nicht standhält. Insbesondere lässt auch die Entscheidung des BGH, wonach das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Schlechterstellung der anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen in der folgenden Fahrplanperiode durch Änderung des Tarifsystems zu beseitigen hat (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 KZR 18/10– Stornierungsentgelt, Rz 22), dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen die volle unternehmerische Entscheidungsfreiheit, wie die Änderung geschehen soll.
b) Die gerichtliche Prüfung der Entgeltbestimmung nach den Maßstäben des § 315 BGB ist keine Einschränkung der Unabhängigkeit der Geschäftsführung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Der Grundsatz besagt, dass Vermögen, Haushaltsplan und Rechnungsführung von staatlicher Einflussnahme frei sein sollen, nicht aber, dass Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtsfest sind. Eine Überprüfung durch Regulierungsbehörde und Gerichte ist in Art. 21 der Richtlinie 2001/14/EG dementsprechend ausdrücklich geregelt. Weitergehend gibt Art. 21 Abs. 5 Satz 3 der Regulierungsbehörde sogar die Befugnis, dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine Änderung seiner Entscheidung gemäß den behördlichen Vorgaben vorzuschreiben. Ohnehin ist nach § 315 BGB kein "gerechter Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr steht dem Bestimmungsberechtigten ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum zu, der mehrere Entscheidungsmöglichkeiten beinhaltet (zum Vorstehenden: BGHZ 174, 48 ff Juris Rz 20).
c) Es stellt auch keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/14/EG) dar, wenn ein Eisenbahnverkehrsunternehmen nach Inanspruchnahme zivilrechtlichen Rechtsschutzes ein geringeres Entgelt zu zahlen hat, weil dies auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Der Ansicht der Beklagten, es liege ein Verstoß gegen den in Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG geregelten Grundsatz der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde vor, wenn deren Entscheidungen durch Zivilgerichte relativiert würden, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die Prüfung nach § 315 BGB ist zivilrechtliche Prüfung des Vertrags zwischen Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen. Abgesehen davon ist die Regulierungsbehörde zwar organisatorisch sowie in wirtschaftlicher Hinsicht und bei ihrer Entscheidungsfindung unabhängig. Auch ihre Entscheidungen unterliegen aber der (verwaltungs-)gerichtlichen Kontrolle (vgl. Art. 30 Abs. 6 der Richtlinie).
d) Im Übrigen wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Verfahren KZR 17/12 Bezug genommen.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 FFAEG und die Vorschriften
§§ 14b ff. AEG
§§ 14b, 14c, 14e und 14f AEG
§§ 14e, 14f AEG
§§ 14e und 14f AEG
§ 812 BGB
§ 315 BGB
§ 134 BGB
§ 20 GWB
§ 154 BGB
§ 14e AEG
§ 14f AEG
§ 21 EiBV
§ 23 EiBV
§ 58 VwVfG
§ 280 BGB
§ 291 ZPO
§ 148 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 14 f Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AEG
§ 11 Abs. 1 EIBV
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 14 ff AEG
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 14b ff. AEG
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 21 Abs. 6 Satz 1 EiBV
§ 14 e Abs. 1 AEG
§ 14 f Abs. 1 AEG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 4 AEG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 4 Abs. 1 und 2 EiBV
§ 4 Abs. 2 EiBV
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
Art. 267 AEUV
Art. 267 AUEV
Art. 87e III 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 189
NJW 2006, 684
NJW 2007, 2540
NJW 2011, 212
NJW 2008, 2175, 2177
NJW 2011, 212, 215
BGHZ 174, 48
11 U 43/09
11 U 84/11
2 U (Kart) 17/09
11 KZR 18/10