Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-03-08, Aktenzeichen (4) 161 Ss 21/13 (28/13)
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0308.4.161SS21.13.28.1.0A

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. November 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 15. November 2011 wegen versuchter Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und (in weiterer Tateinheit mit) Beleidigung zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, die sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat.
Das Landgericht hat die Beschränkung des Rechtsmittels für wirksam erachtet und mit dem angefochtenen Urteil vom 13. November 2012 das Urteil des Amtsgerichts im Rechtsfolgenausspruch abgeändert. Es verurteilte den Angeklagten wegen der festgestellten Tat zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und setzte deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Die Einbeziehung einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 15 Euro wegen Erschleichens von Leistungen aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 17. Mai 2011 lehnte die Strafkammer unter Hinweis auf § 53 Abs. 2 StGB ab und ließ sie gesondert bestehen.
Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten, form- und fristgerecht eingelegten sowie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen sowie sachlichen Rechts und wendet sich insbesondere gegen die Nichteinbeziehung der Geldstrafe in eine Gesamtstrafe. Des Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es nicht, da die Revision bereits mit der Sachrüge (vorläufig) Erfolg hat.

Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil das Landgericht die erforderlichen eigenen Feststellungen zum Strafausspruch nicht in der gebotenen Weise getroffen hat. Im Übrigen erweisen sich jedoch auch die Strafzumessungserwägungen hinsichtlich der hier zu verhängenden Einzelstrafe und der unterbliebenen Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel in eine nachträgliche Gesamtstrafe als rechtsfehlerhaft.
1. Die Berufungsbeschränkung, deren Wirksamkeit das Revisionsgericht von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts prüft (vgl. BGHSt 27, 70, 72; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl., § 318 Rn. 33, § 352 Rn. 4), ist wirksam.
Voraussetzung für eine wirksame Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist, dass die Straffrage losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil der Entscheidung rechtlich und tatsächlich selbstständig beurteilt werden kann, ohne dass eine Prüfung des übrigen Urteilsinhaltes erforderlich ist (vgl. BGHSt 39, 208, 209). In aller Regel erfordert dies, dass die Feststellungen des angefochtenen Urteils so umfassend sind, dass sie den Schuldspruch tragen und eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfolgen bilden (vgl. BGHSt 29, 359, 364; KG, Beschluss vom 24. April 2002 – [3] 1 Ss 89/02 [44/02] –; Meyer-Goßner aaO § 318 Rn. 16 und 17). Dem wird das Urteil des Amtsgerichts noch gerecht.
Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte sich am 15. Mai 2011 gegen 20.40 Uhr nach einem Fußballspiel zwischen Hertha BSC und dem FC Augsburg gemeinsam mit mehreren anderen Fans im Bereich der Hardenbergstraße Ecke Joachimsthaler Straße befand und dort auf öffentliches Straßenland urinierte. Dies beobachtete der Polizeibeamte M, der daraufhin ein Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen den Angeklagten einleiten und ihn zur Feststellung der Personalien mit zum Mannschaftswagen bitten wollte. Nachdem der Angeklagte zunächst zögerlich mitgekommen war, verweigerte er am Polizeifahrzeug die Angabe seiner Personalien und die Vorlage von Dokumenten, weshalb der Polizeibeamte M dem Angeklagten mitteilte, er werde ihn nun durchsuchen. Als er dies beginnen wollte, schlug der Angeklagte unvermittelt mit der rechten Faust in Richtung des Kopfes des Polizeibeamten M, der dem Schlag jedoch ausweichen konnte und daher nicht verletzt wurde, was der Angeklagte hingegen in Kauf genommen hatte. Außerdem bezeichnete er den Zeugen M als „Bastard“. Gegen die wegen dieser beiden Straftaten nun erfolgende vorläufige Festnahme wehrte sich der Angeklagte, indem er seinen Oberkörper mehrfach ruckartig hin- und herbewegte und auch weiterhin versuchte, in Richtung des Beamten M zu schlagen.
Ergänzend hat das Amtsgericht in seinem Urteil noch das Folgende ausgeführt: „Der Angeklagte hatte im Laufe des Nachmittags und Abends bis zu 10 Biere zu je 0,5 Litern getrunken und war entsprechend angetrunken, ohne dass er jedoch in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre.“
Diese, vom Angeklagten nicht angegriffenen Feststellungen durfte das Berufungsgericht seinem Urteil insoweit zu Grunde legen, als damit feststeht, dass sich der Angeklagte wie beschrieben verhalten hat und dass er - obwohl er zuvor Alkohol getrunken hatte - zur Tatzeit jedenfalls nicht schuldunfähig im Sinne von § 20 StGB war.
Das den Feststellungen zu entnehmende (Leistungs-) Verhalten des Angeklagten und die mitgeteilte maximale Trinkmenge lassen (unter Berücksichtigung eines stündlichen Abbauwerts von mindestens 0,1 %o) diese Sachverhaltsbewertung noch zu, obwohl damit - abhängig vom Körpergewicht des Angeklagten und dem genauen Trinkbeginn – eine Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit von deutlich über 2 %o nahe liegt.
2. Die Strafe hinsichtlich der Tat vom 15. Mai 2011 kann keinen Bestand haben. Allerdings obliegen die Strafzumessungserwägungen dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, dem bei dieser Entscheidung ein Bewertungsspielraum zusteht. Dessen Entscheidung hat das Revisionsgericht deshalb bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen. Die Nachprüfung erstreckt sich lediglich darauf, ob der Tatrichter von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. z.B. BGH NJW 1981, 692; BGH NStZ 1990, 334; zum Ganzen: Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl., Rn. 468-471). Das Tatgericht muss darlegen, dass es bei seiner Entscheidung die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei alle wesentlichen Umstände des Falles einbezogen hat. Ein sachlichrechtlicher Fehler liegt mithin vor, wenn in den Urteilsgründen Umstände außer Acht gelassen werden, die für die Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts und damit der Schwere der Tat von besonderer Bedeutung sind, deren Einbeziehung in die Strafzumessungserwägungen deshalb nahe lag (vgl. z.B. BGH NStZ 2006, 227, 228 m. w. Nachw.).
a) Das Landgericht hat bereits keine eigenen Feststellungen zur alkoholischen Beeinflussung des Angeklagten getroffen, obwohl die unangefochtenen Feststellungen zur Tat im engeren Sinne dazu drängten und die Kammer zur Begründung ihrer Rechtsfolgenentscheidung einerseits von einer alkoholbedingten Enthemmung des Angeklagten zur Tatzeit ausgegangen ist, im Übrigen aber eine erhebliche Einschränkung seiner Steuerungsfähigkeit ausgeschlossen hat.
Im Rahmen der Strafzumessung hätte das Berufungsgericht die Frage, ob der Angeklagte die rechtskräftig festgestellte Tat im Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit begangen hat, auf der Grundlage eigener Feststellungen selbstständig prüfen müssen. Vorliegend bleibt unklar, wie die Kammer zu der Bewertung gelangt ist, eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei nicht gegeben. Auch bei einer auf das Strafmaß beschränkten Berufung hat das Berufungsgericht in eigener Verantwortung über die Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zu befinden, da dieser Aspekt – im Unterschied zur Frage der Schuldfähigkeit überhaupt ( § 20 StGB) – zur Straffrage und nicht zur Schuldfrage zu rechnen ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 4. Januar 2001 - 4 Ss 1237/00 -, [juris] m. w. Nachw.).
Falls die Strafkammer sich etwa wegen des Erfordernisses der Widerspruchsfreiheit zwischen den Feststellungen des Amtsgerichtes und den von ihr im Berufungsverfahren zu treffenden ergänzenden Feststellungen für nicht befugt angesehen haben sollte, zum Komplex der Schuldfähigkeit insgesamt – und sei es auch nur zur Frage ihrer erheblichen Beeinträchtigung – abweichende ( Tatsachen-) Feststellungen zu treffen, wäre dies unzutreffend. Von diesem Erfordernis ist nämlich nicht die Frage des Umfangs der Bindungswirkung einer durch Berufungsbeschränkung eingetretenen horizontalen Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils betroffen, sondern die Frage der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung selbst. Diese ist allerdings vom Berufungsgericht aus der Sicht des Ergebnisses der Beratung nach Abschluss der Beweisaufnahme zu beurteilen. Ergeben hierbei die für die Strafzumessung zu den Voraussetzungen des § 21 StGB festgestellten Tatsachen Anlass zu der Annahme, sie könnten bei erneuter Entscheidung über die Schuldfrage zur Verneinung der Schuld führen, oder kommt das Berufungsgericht gar zu dem Ergebnis, der Angeklagte sei schuldunfähig ( § 20 StGB), so ist die erklärte Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß unwirksam (vgl. – bezogen auf die Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung - BGH NJW 1996, 2663, 2664; OLG Hamm, aaO; Senat, Urteil vom 18. Februar 2013 – [4] 1 Ss 281/12 [341/12] -). Nachdem vorliegend der - verteidigte – Angeklagte den Schuldspruch durch das Amtsgericht (auch ausweislich der Beschränkung seiner Revision) hingenommen hat und die Feststellungen des Amtsgerichts noch hinreichend deutlich ausweisen, dass der Angeklagte dem klinischen Eindruck nach nicht volltrunken war, ist letztlich – wie oben ausgeführt - nicht zu beanstanden, dass die Kammer von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgegangen ist. Dies entband sie aber nicht davon, alle die Straffrage betreffenden Feststellungen selbst zu treffen – im Zusammenhang mit der alkoholischen Beeinflussung also namentlich solche zum Trinkbeginn, zur Trinkmenge und zum Körpergewicht des Angeklagten. Zu ermitteln und festzustellen wären aber auch weitere Umstände gewesen, die für die Alkoholwirkung Bedeutung haben können, darunter insbesondere die vom Landgericht – zu seinem Nachteil - angenommene Alkoholgewöhnung. Hierzu teilt das Landgericht aber nur mit, es habe bei dem Angeklagten keinen „Hang“, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich nehmen, feststellen können. Abgesehen davon, dass der „Hang“ ein Rechtsbegriff ist und gerade keine Tatsache, die festzustellen wäre, ist damit jedenfalls nicht belegt, dass der Angeklagte zur Tatzeit alkoholgewöhnt war. Auch aus dem Umstand, dass der Kammer während der Berufungshauptverhandlung keine akute Alkoholintoxikation aufgefallen ist, lässt sich dies naturgemäß nicht herleiten. Wie das Landgericht zu der – im Rahmen der Beweiswürdigung mitgeteilten - Erkenntnis gelangt ist, der Angeklagte habe „früher“ täglich etwa drei Liter Bier getrunken, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Angeklagte jedenfalls soll laut Urteil „unwiderlegbar in Abrede gestellt (haben), Drogen überhaupt oder Alkoholika in missbräuchlichen Mengen zu konsumieren“. Welche Menge Bier pro Tag er (oder die Kammer) als missbräuchlich betrachtet, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Welcher Zeitraum mit „früher“ umgrenzt ist und ob die Tatzeit dort hinein fiel, ist ebenfalls nicht erkennbar.
b) Auch die Darstellung der Vorstrafen des Angeklagten wird den Mindestanforderungen, die an die entsprechenden Feststellungen zu stellen sind, nicht gerecht. Soweit Vorstrafen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden sollen, müssen sie in dem Umfang und in denjenigen Einzelheiten mitgeteilt werden, in denen sie für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind (vgl. KG, Urteil vom 13. Februar 2002 – (5) 1 Ss 370/01 (45/01) -; OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 2009, 23, 24 m. weit. Nachw.). Demgemäß hat der Tatrichter, der – wie vorliegend - aus Vorstrafen des Angeklagten Schlüsse zu dessen Nachteil ziehen will, so umfassende Angaben zu den Vorverurteilungen zu machen, dass das Revisionsgericht eine rechtliche Überprüfung der Zumessungserwägungen vornehmen kann. Das erfordert in der Regel Darlegungen über den Zeitpunkt der Verurteilungen, die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolgen, darüber hinaus aber auch – in kurzer, präziser Zusammenfassung – über die zugrunde liegenden Straftaten (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 266; Senat, Beschlüsse vom 5. November 2009 – (4) 1 Ss 406/09 (226/09) – und 13. September 2012 – (4) 121 Ss 174/12 (211/12) -; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl., § 267 Rn. 18, jeweils m.w.N.). Daran fehlt es in dem angefochtenen Urteil.
Weder über die Tatzeiten noch über die den mitgeteilten Verurteilungen zu Grunde liegenden Sachverhalte teilt das Urteil irgendetwas mit. Dies ist hinsichtlich der letzten Vortaten, für die der Angeklagte nach den Feststellungen unter Bewährung steht, nicht hinnehmbar, weil diese zum Zeitpunkt der hiesigen Tat unter Umständen bereits über fünf bis sechs Jahre zurücklagen, so dass nachteilige Rückschlüsse aus diesen Taten eine mindestens kurze Auseinandersetzung mit den Tatumständen erfordert hätten. Aus dem Urteil ist lediglich indirekt zu entnehmen, dass sie sämtlichst vor einem Urteil des Amtsgerichts Erding aus dem Jahr 2006 (dessen genaues Datum nicht ersichtlich ist) begangen worden sein müssen, weil die in einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom „Dezember 2008“ zunächst gesondert verhängten Strafen durch nachträglichen Beschluss (von wann, ist offen) mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Erding zu einer Gesamtstrafe zusammengefasst worden sind.
Dieser lückenhaften Darstellung der Vorstrafen lässt sich auch nicht entnehmen, ob der Angeklagte bereits in der Vergangenheit (und ggf. wann) ein- oder mehrmals wegen alkoholbedingter Taten verurteilt werden musste und deshalb gewarnt sein konnte. Eingestreut in die Beweiswürdigung findet sich lediglich der Hinweis, dass der Angeklagte im Rahmen des Verfahrens vor dem Amtsgericht Tiergarten im Jahre 2008 durch den forensischen Psychiater Dr. T untersucht worden sei, ohne dass dies eine psychiatrische Erkrankung ergeben habe. Wieso und ob dem Angeklagten „durch die Begutachtung Dr. T bekannt (war), dass er unter alkoholischer Beeinflussung zu aggressiven Durchbrüchen neigte“, wie das Urteil des Landgerichts dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung vorhält, kann das Revisionsgericht auf dieser Grundlage nicht prüfen.
c) Auch die Strafrahmenwahl ist fehlerhaft. Das Landgericht hat nicht angegeben, von welchem Strafrahmen es bei der Strafzumessung ausgegangen ist. Das wäre aber erforderlich gewesen, weil § 113 StGB, den die Kammer nennt, zwei Strafrahmen enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 1984 - 4 StR 765/83 – [juris] = StV 1984, 205). Nur der Strafrahmen des § 113 Abs. 2 StGB hätte hier allerdings gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB gegenüber dem konkurrierenden Strafrahmen des § 223 Abs. 1 StGB den Vorrang. Allerdings tragen weder die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils in seinem rechtskräftigen Teil eine Verurteilung wegen eines besonders schweren Falles im Sinne des § 113 Abs. 2 StGB noch hat das Landgericht ergänzende Feststellungen zur Tat selbst getroffen, die einen besonders schweren Fall begründen könnten.
3. Die Nichteinbeziehung der Geldstrafe wegen Erschleichens von Leistungen aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 17. Mai 2011 in eine dann zu bildende Gesamtstrafe ist ebenfalls nicht ausreichend begründet.
Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 53 StGB Abs. 2 Satz 1 StGB i.V.m. § 55 StGB Abs. 1 Satz 1 StGB ist auch dann die Regel, wenn Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammentrifft; denn § 53 Abs. 2 StGB stellt es lediglich in das Ermessen des Gerichts, anstatt der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe auf Geldstrafe neben Freiheitsstrafe gesondert zu erkennen. Die Anwendung der Ausnahmevorschrift über das Bestehenbleiben der Geldstrafe muss immer besonders begründet werden (vgl. zum Ganzen mit zahlreichen weit. Nachw. KG NStZ 2003, 207). Eine tragfähige Begründung für das Unterbleiben der Gesamtstrafenbildung enthält das angefochtene Urteil indes nicht. Die Erwägung der Strafkammer, durch die Nichteinbeziehung der Geldstrafe, wolle sie eine den Angeklagten im Falle des Widerrufs (der Aussetzung der Vollstreckung) mehr belastende längere Freiheitsstrafe vermeiden, vermengt unzulässig Aspekte der Strafzumessung mit der Entscheidung über die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung. Die Verlängerung der (Gesamt-) Freiheitsstrafe ist das Ergebnis der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung, weil die Einsatzstrafe stets zu erhöhen ist (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB); diese haben die Gerichte umzusetzen - es sei denn, sie haben Gründe, dies, bezogen auf den Einzelfall, nicht zu tun. Solche Gründe lassen sich dem Urteil nicht entnehmen
4. Ein nachteiliges Beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO) der Strafzumessungsentscheidung auf den aufgezeigten Mängeln kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Auch die Nichteinbeziehung der Geldstrafe belastet den Angeklagten, weil sie im Falle ihrer Einbeziehung nicht zu bezahlen wäre und nicht ersichtlich ist, dass ihre Einbeziehung zu einer nicht mehr aussetzungsfähigen Gesamtstrafe geführt hätte.
III.
Der Senat hebt das angefochtene Urteil daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 StGB
§ 21 StGB
§ 113 StGB
§ 53 StGB
§ 55 StGB
§ 53 Abs. 2 StGB
§ 113 Abs. 2 StGB
§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 223 Abs. 1 StGB
§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70, 72
BGHSt 39, 208, 209
BGHSt 29, 359, 364
NJW 1981, 692
NStZ 1990, 334
NStZ 2006, 227, 228
NJW 1996, 2663, 2664
NStZ-RR 2009, 23, 24
NStZ-RR 1996, 266
StV 1984, 205
NStZ 2003, 207
1 Ss 89/02
4 Ss 1237/00
1 Ss 281/12
1 Ss 370/01
1 Ss 406/09
21 Ss 174/12
4 StR 765/83