Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-14, Aktenzeichen 18 Sa 1479/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1114.18SA1479.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. August 2011 – 5 Ca 1614/10 – abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 57.929,44 EUR (in Worten: Siebenundfünfzigtausendneunhundertneunundzwanzig und 44/100 Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 15. Dezember 2010 zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten, einem polnischen Unternehmer, für die Zeit von Januar 2009 bis September 2010 Mindestbeiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.
Der Beklagte ist Inhaber eines Unternehmens in A in Polen. An seinem Unternehmenssitz erbringen die Arbeitnehmer des Beklagten Leistungen, die unstreitig nicht arbeitszeitlich überwiegend als bauliche Leistungen iSd. VTV zu bewerten sind.
2009 und 2010 entsandte der Beklagte außerdem als Subunternehmer der B Arbeitnehmer nach Deutschland. Der Beklagte unterhält in Deutschland keine Niederlassung.
Die entsandten Arbeitnehmer wurden bei Montagearbeiten im Heizkraftwerk (HKW) C, im HKW D und für eine Produktionsanlage bei E in F eingesetzt.
Der Werkvertrag über die „Montage von Kabeltragsystemen“ vom 28. September 2009 im HKW C wurde in Kopie zur Akte gereicht. Auf seinen Inhalt wird Bezug genommen (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 48 – 55 d.A.). Ebenso liegt der Zusicherungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 03. November 2009 für Arbeit für den Werkvertrag vom 28. September 2009 in Kopie vor. Danach waren „Montagearbeiten (Metall)“ Vertragsgegenstand, der Beklagte beantragte die Zulassung von Schlossern und Vorarbeitern, gab an, ausschließlich Facharbeiter und Vorarbeiter - jedoch keine Helfer - zu beschäftigen, und sicherte einen Gesamtbruttostundenlohn in Höhe von 12,90 € zu (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 67 – 72 d.A.).
Der Beklagte teilte dem Kläger durch seinen späteren Prozessbevollmächtigten durch Schreiben vom 15. Juni 2010 mit, dass im Jahr 2009 durch seine Arbeitnehmer ca. 17.181 Arbeitstunden in Deutschland und 23.380 Arbeitstunden in Polen geleistet wurden. Für das Jahr 2010 gehe man davon aus, dass wahrscheinlich 14.500 Arbeitstunden in Deutschland 26.160 Arbeitstunden in Polen gegenüberstehen würden.
Der Kläger hat mit seiner am 10. Dezember 2010 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangenen und dem Beklagten am 14. Dezember 2010 zugestellten Klage geltend gemacht, die von dem Beklagten 2009 und 2010 in Deutschland auf der Grundlage der Werkverträge beschäftigen Arbeitnehmer seien als selbständige Betriebsabteilung iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV anzusehen. Die entsandten Arbeitnehmer hätten in koordinierter Art und Weise, angeleitet durch einen Vorarbeiter, baugewerbliche Montagearbeiten erbracht. Dazu hat der Kläger behauptet, dass die Arbeitnehmer des Beklagten Kabeltragsysteme aus vorgefertigten, von Dritten bezogenen Elementen montierten, z.B. Kabeltrassen und Kabelpritschen. Die Arbeitnehmer des Beklagten hätten selbst keine technischen Anlagen wie Förderbandanlagen, Dampferzeuger oder Roboteranlagen erstellt.
Den geforderten Mindestbeitrag hat der Kläger aus den Stundenangaben des Beklagten (17.181 Stunden im Jahr 2009, 14.500 Stunden im Jahr 2010) berechnet und den jeweiligen Gesamttarifstundenlohn West der Lohngruppe 2 des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) zu Grunde gelegt. Der Kläger hat dem Beklagten angeboten, eine Neuberechnung der Mindestbeiträge für 2010 auf Basis der von dem Beklagten mitzuteilenden tatsächlichen Arbeitstunden nach Abschluss des Jahres vorzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 57.929,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er habe in Deutschland keine Bauleistungen iSd. VTV erbracht. Sämtliche geleisteten Arbeiten seien allein dem Anlagen- bzw. dem Regalbau zuzuordnen und damit als Metallbau- und Elektroinstallationsarbeiten zu qualifizieren. Seine Arbeitnehmer hätten Metall- und Stahlvorrichtungen aufgestellt, die als Tragesysteme der Einbindung in die gesamte Anlage, z.B. in Dampferzeuger, Schaltanlagen, Kohlebandbrücken dienten. Diese Regale bzw. Tragesysteme seien nicht dem Ausbau, der Instandhaltung oder Errichtung von Gebäuden zuzuordnen. Die Konstruktionen seien vielmehr der Anlage zuzurechnen, nicht dem Gebäude selbst und dienten nicht ausschließlich der Aufnahme von Kabeln. Der Beklagte hat weiter behauptet, es habe sich auch nicht um vorgefertigte Teile gehandelt, sondern um individuell zusammengestellte und zu verbindende Metallteile. Er hat die Ansicht vertreten, solche Arbeiten seien durch die Einschränkungsklausel von der Allgemeinverbindlichkeit (AVE) ausgenommen, sie unterfielen dem Metallbau und der Metallverarbeitung.
In Bezug auf die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV hat der Beklagte behauptet, er habe in Deutschland mit einer wechselnden Besetzung gearbeitet. Die Koordination der Arbeiten sei von Polen aus erfolgt, da er in Deutschland kein Büro unterhielt.
Zur Höhe der Mindestbeiträge hat der Beklagte behauptet, es seien 2009 insgesamt nur ca. 30.000 Arbeitsstunden angefallen, 2010 habe er nur ungefähr 12.000 bis 13.000 Stunden in Deutschland arbeiten lassen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch ein am 25. August 2011 verkündetes Urteil abgewiesen. Die anzunehmende selbständige Betriebsabteilung des Beklagten sei als Betrieb des Metallbauerhandwerks anzusehen, der unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Metallbauerhandwerks falle und somit von der Geltung der Allgemeinverbindlichkeit ausgenommen werde. Dies gelte auch, wenn der Beklagte in Deutschland Kabeltragsysteme montiert habe.
Zur Darlegung der vollständigen Urteilsgründe sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 86 - 96 d.A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. August 2011 ist dem Kläger am 28. September 2011 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 18. Oktober 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat der Kläger am 23. November 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht.
Der Kläger nimmt Bezug auf sein Vorbringen in erster Instanz. Er vertritt die Ansicht, die Betriebsabteilung des Beklagten, die von den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern gebildet wurde, erfülle nicht die Voraussetzungen der Einschränkung der AVE für Betriebe des Metallbauerhandwerks. Die Einschränkung gelte nicht für Betriebe, welche ausschließlich montierten. Erforderlich sei das Herstellen einer Metallkonstruktion. Zudem sei nicht handwerklich gearbeitet worden. Die Betriebsabteilung sei auch nicht als eine Betriebsabteilung der Metallindustrie von der Geltung der AVE ausgenommen. Auch in Bezug auf Tätigkeiten der Metallindustrie seien reine Montagebetriebe nicht ausgenommen. In diesem Zusammenhang bestreitet der Kläger, dass der Beklagte Metallkonstruktionen gefertigt habe. Es seien Normteile montiert worden. Diese seien fest mit den Gebäuden verbunden worden. Das jeweilige Gebäude, insbesondere die Heizkraftwerke, seien dadurch erst fertig gestellt und nutzbar gemacht worden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. August 2011 - 5 Ca 1614/10 - abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an ihn 57.929,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und verweist ebenfalls auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er meint, die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer dürften nicht als Betriebsabteilung angesehen werden. Er behauptet, die Koordination des Einsatzes sei von Polen aus erfolgt, die Arbeiter seien vor Ort nur von einem Vorarbeiter überwacht worden. Es habe sich um keine feste Arbeitnehmergruppe gehandelt, die ausschließlich nach Deutschland entsandt wurden.
Der Beklagte macht geltend, die von seinen Arbeitnehmern in Deutschland ausgeübte Tätigkeit sei als Anlagenbau zu qualifizieren. Es würden Metall- und Stahlvorrichtungen in völlig intakten Gebäuden aufgestellt. Diese Konstruktionen dienten dann der Aufnahme bzw. Einbindung in die gesamte Anlage, welche von anderen Firmen bzw. dem Auftraggeber angebracht werde, um mit einer funktionstüchtigen Anlage industrielle Tätigkeiten durchzuführen. Seine Arbeitnehmer fertigten vor Ort Elemente aus Stahl und Blech durch Zuschneiden, Zusammenschweißen und Anpassung im Objekt. Die Elemente würden individuell abhängig von den örtlichen Gegebenheiten durch Stahlschlosser angepasst und montiert. Sie dienten der Aufnahme unterschiedlichster Teile der zu betreibenden Anlage. Die auf den von ihm hergestellten Elementen teilweise aufgebrachten Pritschen dienten als Auflage für Kabel, Röhren für Heizung und Kälte als auch für Leitungen für den Dampf, der zur Stromgewinnung genutzt werde. Die Elemente, welche auch als „Typicals“ bezeichnet würden, seien Konstruktionsteile, die dem bestimmungsgemäßen Zweck der Anlage dienten, nicht der räumlichen Erschließung eines Gebäudes.
Der Beklagte behauptet, dass von dem Auftrag HKW C nur ein Volumen von 80.000,00 € auf Kabeltrassen-/Brückenmontage entfallen sei und ein Volumen von 750.000,00 € auf die individuelle Anpassung/Herstellung von Metallkonstruktionen. Bei den Aufträgen HKW C und HKW D hätten die Arbeiten dem Betrieb einer Dampfkesselanlage gedient, bei dem Auftrag E in F habe er durch seine Arbeitnehmer eine Roboteranlage/Fließbandanlage mit selbst hergestellten Konstruktionsteilen ausgestattet und damit den Betrieb der Anlage erst ermöglicht.
Er habe von Juni 2009 bis Dezember 2010 insgesamt 11 Arbeitnehmer bei den drei Aufträgen eingesetzt und zwar wechselnd und in einem rotierenden System je nach Bedarf. In C hätten von Januar bis Dezember 2010 insgesamt 10 Arbeitnehmer gearbeitet, in D von Juni 2009 bis Februar 2010 nur 4 Arbeitnehmer und in F 8 Arbeitnehmer von Oktober 2009 bis Februar 2010.
Schließlich behauptet der Beklagte, er habe bei den Aufträgen auch ungelernte Helfer beschäftigt, die speziell ausgebildeten Schweißern zuarbeiteten.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschriften vom 25. April 2012 und 14. November 2012 (Bl. 149, 216 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist erfolgreich. Die Klage ist begründet. Der Beklagte hat dem Kläger Urlaubskassenbeiträge als Mindestbeiträge für die Jahre 2009 und 2010 in Höhe von 57.929,44 € nachzuzahlen. Dies folgt aus § 1 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 3 a AEntG in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 3, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 AEntG in der seit 24. April 2009 geltenden Fassung des Gesetzes iVm. § 18 VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassungen der Änderungstarifverträge vom 05. Dezember 2007 und 18. Dezember 2009 sowie § 2 Abs. 2 und 3 a) TV Mindestlohn vom 04. Juli 2008 und vom 23. Mai 2009.
I.
Die in den Jahren 2009 und 2010 entsandten Arbeitnehmer des Beklagten gelten nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV als selbständige Betriebsabteilung. Für sie kann daher eine Beitragspflicht bestehen, obwohl der Beklagte mit seinem Betrieb insgesamt arbeitszeitlich überwiegend keine baulichen Tätigkeiten ausführte.
1.
Das AEntG (sowohl in der bis 23. April 2009 als auch in der seit 24. April 2009 geltenden Fassung) hat keinen eigenständigen Betriebsbegriff, sondern verweist stattdessen auf die tarifliche Definition des Betriebes und der Betriebsabteilung (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 – 10 AZR 845/09– veröffentlicht in juris ). Danach sind nach § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG aF bzw. § 6 Abs. 2 AEntG nF die Rechtsnormen des Tarifvertrags anwendbar, „wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages überwiegend Bauleistungen gem. § 175 Abs. 2 SGB III erbringt (…)“.
Von einer selbständigen Betriebsabteilung im Sinne des Satzes 3 des Abschnitts VI, erster Unterabsatz, ist auszugehen, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in einer koordinierten Form baugewerbliche Arbeiten ausführen. Diese Ausweitung gegenüber dem in § 1 Abs. 2 Abschn. VI, Unterabs. 1 S. 2 VTV geregelten Begriffs der Betriebsabteilung ist auch nach § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG aF bzw. § 6 Abs. 2 AEntG nF erheblich ( BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 10 AZR 44/04 – NZA 2005, 1365 ).
2.
Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern gilt als selbständige Betriebsabteilung, wenn in einem Mischbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen die Selbständigkeit einer Betriebsabteilung mit baulichen Leistungen nicht festgestellt werden kann ( BAG Urteil vom 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - NZA 2010, 518; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365 ).
Diese Voraussetzungen der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung sind erfüllt. Die Beklagte hat außerhalb der angeführten Aufträge 2009 und 2012 überwiegend baufremde Leistungen erbracht, dies ist unstreitig.
Die von dem Beklagten bei den Aufträgen HKW C, HKW D und E F beschäftigten Arbeitnehmer wurden außerhalb einer stationären Betriebsstätte und ausschließlich in der Montage eingesetzt. Dies geschah auch nach dem Vortrag des Beklagten in einer koordinierten Form. Denn es ist nicht erheblich, dass die Koordination von Polen aus erfolgte, wie er behauptet hat. Der Einsatz einer Gesamtheit iSd. VTV kann auch vom Ausland aus gesteuert werden. Die Arbeitnehmer waren als Gruppe, getrennt von den weiteren Arbeitnehmern des Beklagten, tätig. Ein ständiger Austausch zwischen den nach Deutschland entsandten und den in Polen tätigen Arbeitnehmern des Beklagten hat auch nach seinem Vorbringen nicht stattgefunden. Nach dem Beweisantritt des Beklagten arbeiteten insgesamt nur 11 gewerbliche Arbeitnehmer bei den 2009 und 2010 in Deutschland übernommenen Montageaufträgen. Allein für den Auftrag HKW C mussten Arbeitserlaubnisse für 8 Schlosser und einen Vorarbeiter beantragt werden (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 67 – 72 d.A.). Es ist damit auszuschließen, dass Arbeitnehmer ständig wechselnd sowohl in Polen arbeiteten als auch in Deutschland bei den Montagen eingesetzt wurden.
Der Beklagte hat die Gesamtzahl der eingesetzten Arbeitnehmer nur auftragsbezogen angegeben (C 10 AN, D 4 AN, F 8 AN). Die Aufträge haben sich teilweise zeitlich überschnitten. Die Arbeitnehmer müssen nach Bedarf an den verschiedenen Einsatzorten in Deutschland gearbeitet haben. Auch dies hat der Beklagte behauptet. Es sei teilweise erforderlich gewesen, die Zahl der Arbeitnehmer kurzfristig zwischen den Aufträgen (in Deutschland) wechseln zulassen. Dies bestätigt gerade, dass diese Arbeitnehmer als organisierte Gesamtheit außerhalb der Betriebsstätte in Polen eingesetzt wurden und daher die Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV berechtigt ist.
II.
Die ausgeführten Montagearbeiten fallen nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV unter die baugewerblichen Tätigkeiten.
Die Arbeitnehmer des Beklagten haben Tragesysteme aus Metall montiert. Der Beklagte war bei allen drei maßgeblichen Aufträgen der Jahre 2009 und 2010 für die B tätig. Die Trägersysteme dienten der Aufnahme von Leitungen und Kabeln. Ob der Beklagte auch Unterkonstruktionen für Dampf- und Kühlleitungen sowie Kohlebandbrücken montierte, kann dahinstehen. Bauliche Leistungen erfassen alle Arbeiten, die irgendwie – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder auch der Instandsetzung, Instandhaltung und der Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, so dass diese ihren bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen können. Dazu gehören auch die Arbeiten des Ausbaugewerbes. Diese Voraussetzungen treffen für die Montage vorgefertigter und von Dritten produzierter Trägersysteme in Gebäuden zu. Solche Montagearbeiten führen Bauwerke ihrem bestimmungsgemäßen Zweck zu oder erhalten diesen. Hierbei ist es nicht von Bedeutung, ob die Trägersysteme zu wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes gehören ( BAG Urteil vom 20. April 2005 – 10 AZR 282/04– AP TVG § 1 Tarifverträge: Elektrohandwerk Nr.3 ).
Der Beklagte argumentiert, dass die von seinen Arbeitnehmern ausgeführten Montagearbeiten der Herstellung einer industriellen Anlage, nicht eines Gebäudes dienten. Daher dürften die Montagearbeiten nicht dem Baugewerbe zugerechnet werden, sie zählten zum Anlagenbau.
Ob und wann Montage- oder Installationsarbeiten nicht mehr als baulich iSd. § 1 Abs. 2 VTV zu bewerten sind, sondern trotz gleicher Arbeitsmethoden und -techniken sowie des Einsatzes gleichen Maschinen und Geräte dem (industriellen) Anlagenbau zuzurechen sind, kann nur auf den Einzelfall bezogen und nicht generell beantwortet werden (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10– veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 17. November 2010 – 10 AZR 845/09– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 326; BAG Urteil vom 15. Februar 2006 – 10 AZR 270/05 - veröffentlicht in juris ). Eine Abgrenzung hat nicht über schlagwortartige Begriffe zu erfolgen, sondern lässt sich in der Regel über eine Prüfung der AVE-Einschränkungen für die Metall- und Elektroindustrie oder das Metallbauerhandwerk herstellen (vgl. Hess. LAG Urteil vom 18. Mai 2011 – 18 Sa 125/10– veröffentlicht in juris, bestätigt durch Urteil des BAG vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– Entscheidungsgründe noch nicht veröffentlicht ).
Bei den Aufträgen HKW C und HKW D arbeiteten die Arbeitnehmer des Beklagten bei dem Neubau oder der Generalüberholung von Heizkraftwerken. Es kann keine Rede davon sein, dass lediglich Produktionsanlagen innerhalb eines intakten Gebäudes gebaut oder abgeändert wurden. Der in d.A. vorlegende Auftrag für das HKW C spricht von Arbeiten auf einer Baustelle, die Arbeiten stehen unter der Voraussetzungen des Baufortschritts durch den Auftraggeber und anderer Ausführungsfirmen, die Baustelleneinrichtung ist geregelt, die Geltung der VOB wurde vereinbart (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 48 – 55 d.A.). Der Beklagte hat trotz entsprechender Auflagen (Beschluss vom 25. April 2012, s. Sitzungsniederschrift Bl. 149 d.A., und Beschluss vom 26. Juni 2012, Bl. 162 d.A.) nicht erläutert, welche Bestandteile welcher Anlagen er montierte. Die Beschreibung ist vage geblieben, die montierten Teile werden durchweg als „Elemente“ oder „Konstruktionsteile“ bezeichnet, die Anlagen mal als „Dampferzeuger“, mal als „Kesselhaus“, Teile davon als Kabel, Leitungen (auch kälte- und wärmeführend) und Kohlebandbrücken. Soweit der Beklagte Pläne für insgesamt 11 „Typicals“ (Anlage zum Schriftsatz vom 21. Juni 2012, Bl. 161 d.A.) vorlegte, ergibt sich daraus lediglich die Montage unterschiedlicher Trägersysteme aus Metall. Die Verwendung von insgesamt nur 11 standardisierten Teilen („Typicals“) spricht gegen die von dem Beklagten behauptete individuelle Herstellung, sondern vielmehr für die Montage von Trägersystemen aus im Wesentlichen vorgefertigten Teilen, welche vor Ort wiederum in typisierter Art und Weise in dem Bauwerk errichtet und befestigt werden mussten. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die durch den Beklagten montierten Metallkonstruktionen von Dritten hergestellt und geliefert wurden. Die von dem Beklagten betonte Individualität reduziert sich darauf, dass die Tragesysteme den jeweiligen Anforderungen angepasst werden müssen. Die als „Herstellung“ bezeichnete Montage beschränkt sich auf die Anpassung nur „individuell zusammengestellter und zu verbindender Metallteile“ (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 12. August 2011, S. 3, Bl. 80 d.A.).
Das Leistungsverzeichnis zum Werkvertrag für das HKW C nennt nur drei Positionen: vertikale Kabelpritschen einschließlich ihrer Befestigung durch Diagonalstreben - abzurechnen nach Metern -, Unterkonstruktionen für Kabeltragsysteme - abzurechnen nach Kilogramm - und Steigetrassen - abzurechnen nach Metern - (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 55 d.A.). Der Beklagte hat schließlich darauf verzichtet, seine erst mit der Berufung erhobene Behauptung zu belegen, beim Auftrag HKW C seien nur 80.000,00 € auf die Montage von Kabeltrassen und -brücken entfallen, jedoch 750.000,00 € auf die Herstellung und Anpassung von Metallkonstruktionen. Angaben zu dem Auftrag HKW D hat der Beklagte nicht gemacht.
Die Montagearbeiten für die Heizkraftwerke sind auch mit den Methoden, Werkstoffen und Arbeitsmitteln des Baugewerbes erfolgt. Sie dienten der Fertigstellung eines Bauwerks, nicht einer vom Bauwerk zu trennenden Anlage (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10– veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 15. November 2000 – 10 AZR 621/01 - veröffentlicht in juris ). Es sind Heizkraftwerke gebaut oder generalüberholt worden, die Montagearbeiten erfolgten durch Bauschlosser auf Baustellen.
3.
Es darf ausdrücklich offen bleiben, ob die vorstehende Bewertung auch für die Arbeiten gilt, welche der Beklagte in F ausführen ließ. Die eingereichten Fotos (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 09. Februar 2011, Bl. 20 - 30 d. A.) lassen – wenn sie exemplarisch sind – die Vermutung zu, dass Kabeltragesysteme zur Herstellung einer Produktionsstraße in einem bestehenden Werk montiert wurden. Falls die Trägersysteme montiert wurden, um Kabel und Leitungen einer computergesteuerten Fertigungsstraße aufzunehmen, handelte es sich möglicherweise nicht um Arbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Sie waren nicht baulich geprägt, wenn sie nicht der Fertigstellung eines Bauwerks dienten.
Der Auftrag für E in F in der Zeit von Oktober 2009 bis Februar 2010, bei welchem der Beklagte als Subunternehmer der B maximal 8 Arbeitnehmer einsetzte, macht auf jeden Fall weniger als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit der entsandten Arbeitnehmer aus. Auch bei einer fingierten Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI, Unterabs. 1 S. 3 VTV ist die Frage, ob bauliche oder nicht bauliche Leistungen überwiegen, danach zu bemessen, ob mehr als 50% betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien ( vgl. BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 232) . Es ist daher zulässig, für die Jahre 2009 und 2010 allein auf die Montagetätigkeiten des Beklagten in den Heizkraftwerken abzustellen, um die Arbeiten der Betriebsabteilung insgesamt als baulich zu qualifizieren.
III.
Die Erstreckung gem. § 1 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 3 a AEntG aF bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 3, 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 AEntG nF gilt auch für die als Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV anzusehenden Montagearbeiten. Sie werden von der Allgemeinverbindlichkeit erfasst.
Die fingierte Abteilung fällt weder unter die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung für den VTV in der Fassung vom 05. Dezember 2007 noch unter die gleichlautende Einschränkung der AVE für den VTV in der Fassung vom 18. Dezember 2009 nach den insofern gleichlautenden Bekanntmachungen vom 15. Mai 2008 und 25. Juni 2010.
Die rückwirkend zum 01. Januar 2008 bzw. 01. Januar 2010 geltenden Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE-Einschränkungen) sind wie folgt formuliert:
„Erster Teil
Einschränkungen der
Allgemeinverbindlicherklärung auf Antrag
1. Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland, die unter einen der im Anhang 1 abgedruckten fachlichen Geltungsbereiche der am 1. Januar 2003 geltenden Mantel- oder Rahmentarifverträge (…)
- der Metall- und Elektroindustrie
fallen.
(…)
Für Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland gilt Abs. 1,
a) solange diese unmittelbar oder mittelbar Mitglied (…)
- eines im Anhang 2 genannten Arbeitgeberverbandes im Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektroindustrie e.V.(Gesamtmetall) oder eines ihrer Mitgliedsverbände sind. (…)
IV .
Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland, (…)
6. die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Bundesverbandes Metall – Vereinigung Deutscher Metallhandwerke, (…)
sind, von einem der Mantel- oder Rahmentarifvertrag dieser Verbände oder ihrer Mitgliedsverbände erfasst werden und überwiegend Tätigkeiten ausüben, die im fachlichen Geltungsbereich eines am 1. Januar 2003 geltenden Mantel- oder Rahmentarifvertrages dieser Verbände oder ihrer Mitgliedsverbände ( Anhang 3 ) genannt sind, falls derjenige Tarifvertrag, von dem der Betrieb erfasst wird, gegenüber den Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes spezieller ist.
V.
Die Allgemeinverbindlichkeit erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, wenn sie überwiegend Tätigkeiten ausüben, die in den vorstehenden Abschnitten oder fachlichen Geltungsbereichen aufgeführt sind, soweit diese Tätigkeiten ein Unterfallen unter den jeweiligen fachlichen Geltungsbereich begründen.
Anhang 1
Die maßgebenden fachlichen Geltungsbereiche von Tarifverträgen sind nachstehend abgedruckt. Als Betriebe im Sinne dieses Anhangs gelten in jedem Fall auch selbständige Betriebsabteilungen.
Metall- und Elektroindustrie
Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen - ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe - insbesondere folgende Fachzweige:
1. Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich -halbzeugwerke), NE-Metallerzeugung (einschließlich -halbzeugwerke), Eisen-, Stahl- und Tempergießereien, NE-Metallgießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei und Schmiederei, Stahl- und Leichtmetallbau, Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech- und Metallwaren; nur soweit sie aus Metall gefertigt sind: Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckwaren;
2. Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;
3. Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen.
Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt. (…)
Anhang 3
Die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1, 5 und 6 maßgebenden fachlichen Geltungsbereiche von Tarifverträgen sind nachstehend abgedruckt. Als Betriebe im Sinne dieses Anhangs gelten in jedem Fall auch selbständige Betriebsabteilungen. (…)
Metallbauerhandwerk
Für Betriebe des Metallbauerhandwerks, darunter fallen insbesondere Betriebe, die 1. Stahl- und Metallkonstruktionen, Fördersysteme, Konstruktionen des Anlagenbaus sowie Schließ- und Sicherungssysteme entwerfen, planen, herstellen, montieren in Betrieb nehmen, umbauen und instand halten, unter Einbeziehung von steuerungstechnischen Systemen und deren Schnittstellen, (…)“
Die Ergänzung durch einen Satz 2 in den Einleitungen zu Anhang 1 wie Anhang 3: „Als Betriebe im Sinne dieses Anhangs gelten in jedem Fall auch selbständige Betriebsabteilungen.“ macht deutlich, dass die jeweilige Einschränkung der AVE bezogen auf die Betriebsabteilung, nicht auf den Betrieb als Ganzes, angewandt und geprüft werden soll.
„Selbständige Betriebsabteilung“ iSd. AVE-Einschränkungen ist nicht nur eine durch ihre räumliche und organisatorische Abgrenzung auch für Außenstehende selbständige Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 2 VTV, sondern auch die als selbständig fingierte Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV. Dies hat zur Folge, dass der Beklagte mit seinen Aufträgen für die B der Jahre 2009 und 2010 dem Geltungsbereich des VTV unterfällt und nicht darauf abgestellt werden kann, dass er im Übrigen kein Bauunternehmen ist. Die Regelung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV soll gerade den Teilbereich eines Mischbetriebes erfassen, in welchem - im Verhältnis zum Gesamtbetrieb zeitlich nicht überwiegend - baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden. Die Einfügung des Satzes 2 vor die in den Anhängen 1 und 3 aufgezählten Geltungsbereiche von Tarifverträgen stellt klar, dass dies auch für Betriebe gelten soll, deren Tätigkeit im Übrigen vom Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags erfasst wird. Es gilt keine Tarifeinheit (vgl. BAG Urteil vom 18. Oktober 2006 – 10 AZR 576/05– NZA 2007, 1111; Hess. LAG Urteil vom 18. Mai 2011 – 18 Sa 125/10– veröffentlicht in juris, bestätigt durch Urteil des BAG vom 17. Oktober 2012 – 10 AZR 500/11– Entscheidungsgründe noch nicht veröffentlicht ).
Die aus den Aufträgen HKW C, HKW D und E, F bestehende Betriebsabteilung der Beklagten unterfiel bei der danach gebotenen isolierten Betrachtung dieser Abteilung weder dem Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie noch dem Metallbauerhandwerk.
a)
Nach dem in Anhang 1 angeführten Geltungsbereich für Betriebe und Betriebsabteilungen der Metall- und Elektroindustrie ist davon auszugehen, dass auch auf einen Betrieb, welcher ausschließlich Montagen ausführt, diese Tarifverträge anwendbar sein können. Schließlich sind unter Ziff. 3 ausdrücklich Betriebe benannt, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen. Diese Betriebe sind zu trennen von den im letzten Satz für den Geltungsbereich der Tarifverträge angeführten außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen). Unter den Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie können also sowohl Unternehmen fallen, die ausschließlich Montagen ausführen als auch solche, die neben Tätigkeiten in einer eigenen Produktionsstätte Montagen als außerbetriebliche Arbeitsstelle unterhalten.
Die Voraussetzung, dass die Ausführung von Montagen dem Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie unterfallen müsste, ist ausschließlich bezogen auf die Betriebsabteilung zu prüfen. Dies gebietet die mit der AVE-Einschränkung erfolgte Klarstellung, dass die Betriebsabteilung maßgeblich sein soll. Zu fragen war daher, ob die anzunehmende Betriebsabteilung des Beklagten in den Jahren 2009 und 2010 ohne Berücksichtigung ihrer übrigen Tätigkeiten wie ein Betrieb ohne eigene Produktionsstätte dem Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie hätte unterliegen können. Dies ist zu verneinen.
Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er die zu montierenden Teile selbst herstellt. Eine „individuelle Zusammenstellung“ ersetzt keine Fertigung oder Herstellung. Es wurden vom Auftraggeber gestellte Trägersysteme montiert. Solche Montagen entsprechen nicht dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge.
b)
Schließlich hätten für die 2009 und 2010 in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer des Beklagten entgegen der Bewertung des Arbeitsgerichts auch nicht die Mantel- und Rahmentarifverträge des Metallbauerhandwerks gegolten. Auch diese Einschränkung der AVE nach dem Ersten Teil, III. 6., greift nicht zu Gunsten des Beklagten ein. Reine Montagebetriebe werden von dem in Anhang 3 angeführten fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Metallbauerhandwerks nicht erfasst. Die Montage von Stahl- und Metallbaukonstruktionen und von Konstruktionen des Anlagenbaus fällt entsprechend der Nr. 1 der angeführten Betriebstypen nur dann in den tariflichen Geltungsbereich, wenn diese Konstruktionen auch entworfen, geplant, hergestellt, montiert, in Betrieb genommen oder umgebaut oder instand gehalten werden. Diese Tätigkeiten müssen zwar nicht kumulativ alle ausgeübt werden. Aus der Gesamtschau der in den Nr. 1 bis 7 aufgeführten Beispiele ergibt sich aber, dass nur eine umfassende Tätigkeiten gemeint sind, bei denen eine Verantwortung für das Werk durch seine Herstellung besteht. Dies ist nicht der Fall bei einem bloßen Zusammenbau von nicht selbst hergestellten Elementen, die lediglich angepasst werden, und welcher auf der Grundlage betriebsfremder Planungen erfolgt. Die Darlegungen des Beklagten zu der Qualifikation der von ihm beschäftigten Schlosser und den von diesen erbrachten Montagearbeiten ist unzureichend. Es fehlt an einer Beschreibung, was außer Kabeltrassen und Stegleitungen montiert wurde und welche Anforderungen zur Montage der nicht genauer spezifizierten Unterkonstruktionen gestellt wurden. Eine „Herstellung“ iSd. AVE-Einschränkung ist nicht erfolgt.
IV.
Der Kläger hat die geforderten Mindestbeiträge aus insgesamt 31.681 Arbeitsstunden, welche von dem Beklagten angegeben worden waren, nachvollziehbar berechnet. Der Beklagte hat darauf verzichtet, seine Angaben aus dem Schreiben vom 15. Juni 2010 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2011, Bl. 45 f. d.A), die zu diesem Stundenansatz führten, zu korrigieren oder zu ergänzen. Sein Bestreiten ist nach § 138 Abs. 4 ZPO unerheblich.
Gleiches gilt für seine Behauptung, er habe neben Facharbeitern auch Helfer beschäftigt. Der Beklagte hat nach den zur Akte gereichten Unterlagen ausschließlich Arbeitserlaubnisse für Facharbeiter beantragt. Er hat weder mitgeteilt, wer der namentlich benannten Arbeitnehmer kein Facharbeiter war noch zum Verhältnis der Zahl der Facharbeiter zur Zahl der Helfer vorgetragen.
Der Beklagte hat daher dem Kläger Urlaubskassenbeiträge Beiträge in Höhe von 57.929,44 € nachzuzahlen
Der Zinsanspruch des Klägers ist der Höhe nach gem. §§ 24 VTV, 288 Abs. 1 BGB, dem Zeitpunkt nach gem. § 291 BGB gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 VTV
§ 24 VTV
§ 291 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 3 a AEntG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AEntG
§ 6 Abs. 2 AEntG
§ 175 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1365
NZA 2010, 518
NZA 2007, 1111
5 Ca 1614/10
10 AZR 845/09
10 AZR 44/04
10 AZR 737/08
9 AZR 44/04
10 AZR 282/04
10 AZR 720/10
10 AZR 270/05
18 Sa 125/10
10 AZR 500/11
10 AZR 621/01
10 AZR 918/98
10 AZR 576/05