Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-08-02, Aktenzeichen 4 U 27/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0802.4U27.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der streitgegenständliche Dieselmotor „N47“ unterliegt keinen Anordnungen des Kraftfahrtbundesamtes unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Abschalteinrichtungen und war bereits Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen, die konkrete Anhaltspunkte für vorsätzlich sittenwidriges Agieren der Beklagten verneint haben (Fortführung KG Berlin, Urteil vom 15. März 2022 - 21 U 89/21 und KG Berlin, Urteil vom 15. März 2022 - 21 U 96/21; Anschluss OLG Brandenburg, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21).(Rn.54)
2. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Software verbaut ist, die vergleichbar der im Motortyp EA189 enthaltenen „Umschaltlogik“ zwischen dem Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand und dem realen Fahrbetrieb unterscheiden kann und die Abgasreinigung entsprechend anpasst oder auf sonstige manipulative Weise auf die Abgasreinigung einwirkt, liegen nicht vor. Die pauschale Behauptung einer solchen Softwaremaßnahme genügt hierfür ebenso wenig wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20).(Rn.83) (Rn.84)
3. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters oder der Abgasreinigungs-Konfigurationen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage liegt es fern anzunehmen, den für die Beklagte tätigen Personen hätte sich die Gefahr einer Schädigung potentieller Käufer aufdrängen müssen (Anschluss BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21).(Rn.148)
4. Es ist angesichts der früheren wie heutigen Bewertung durch das Kraftfahrtbundesamt und des Fehlens eines Pflichtrückrufs oder gar der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nicht ersichtlich, dass die nicht vorsätzlich sittenwidrig agierende Beklagte weitergehende Pflichten i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt haben sollte. Selbst bei Vorliegen eines Pflichtrückrufs würde dies den Schluss auf ursprünglich fahrlässiges Handeln der Beklagten nicht ohne greifbare Anhaltspunkte hierfür im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs rechtfertigen.(Rn.176)
5. Es stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar, wenn sich die Klagepartei auf eine Auslegung des EU-Rechts beruft, die zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens der Beklagten nach absolut herrschender Auffassung nicht zugrundezulegen war und bis heute der ständigen Rechtsprechung des BGH widerspricht.(Rn.183)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 03. Februar 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (Az. 32 O 134/21) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die angefochtene Entscheidung ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 13.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend aufgrund eines am 14. März 2015 bei einem Dritten als Gebrauchtfahrzeug (Laufleistung 22.222 km) zum Kaufpreis von 25.915,00 EUR erworbenen PKW BMW X1 xDrive mit einem Motor vom Typ N47 (Euro 5), der nach dem Klagevortrag beklagtenseits in vorsätzlich sittenwidriger Weise mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen in den Verkehr gebracht worden sei.
Die Klägerin verkaufte das Fahrzeug am 24. Juli 2019 bei einem Km-Stand von 99.000 km zu einem Preis von 8.250,00 EUR an einen Dritten.
Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen allein denkbarer deliktischer Anspruchsgrundlagen lägen nicht vor. Insbesondere habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan, dass die Beklagte sie in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt habe (§ 826 BGB), zumal einem Schadenseintritt bereits entgegenstehe, dass nicht erkennbar oder dargetan sei, dass das Kraftfahrtbundesamt beabsichtigt habe, eine Nutzungsuntersagung auszusprechen. Für die verschiedenen klägerseits thematisierten „Abschalteinrichtungen“ fehle es über die bloße Behauptung hinaus jeweils an greifbaren Anhaltspunkten.
Soweit der verfahrensgegenständliche Motor N47 mit einer spezifischen Software-Konfiguration (sog. „Hard-Cycle-Beating“) vermeintlich vergleichbar dem Motor EA189 des Volkswagen-Konzerns versehen worden sein solle, sei das Vorhandensein einer solchen Prüfstandserkennung sowie einer vermeintlichen Vergleichbarkeit jeweils nicht mit Tatsachenvortrag unterlegt. Die Beklagte unterliege als Herstellerin (auch) von Dieselfahrzeugen keinem Generalverdacht einer Manipulation.
Die Klägerin könne die Behauptung unzulässiger Abschalteinrichtungen jedoch nicht allein mit der Abweichung von Messwerten auf dem Prüfstand im Verhältnis zu Messergebnissen im normalen Straßenverkehr begründen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei unstreitig keinem amtlichen Rückruf unterworfen; der in Bezug genommene Rückruf vom 03. April 2018 habe sich auf andere Fahrzeugtypen sowie andere Motoren (“N57“) bezogen.
Die beklagtenseits eingeräumte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) begründe auch bei Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten, zumal eine möglicherweise falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung durch die zuständigen Organe der Beklagten in Betracht zu ziehen sei. Hinsichtlich des Bewusstseins rechtswidrigen Handelns fehle es hierbei an substantiiertem Vortrag der Klägerin.
Auf eine Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems (OBD) könne die Klägerin ihren Anspruch ebenfalls nicht stützen, zumal eine Täuschung der Genehmigungsbehörde nicht ersichtlich sei. Das Kraftfahrtbundesamt habe die Funktionalität ersichtlich nicht beanstandet. Soweit die Klägerin eine Genehmigung durch die irische Genehmigungsbehörde NSAI vorgetragen habe, sei die bloße Behauptung einer unzureichenden Offenlegung ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Dass das OBD den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeige, sei insoweit hinzunehmen.
Schließlich rechtfertige auch die klägerseits als „Kaltaufheizen“ bezeichnete Funktionalität die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Agierens nicht, zumal diese nach dem Klagevortrag nur bei Motoren der Baureihen B37 und B47 festgestellt worden sei, mithin gerade nicht beim verfahrensgegenständlichen Typ N47. Für die Annahme einer Vergleichbarkeit sei nichts vorgetragen. Ohnehin komme es auch im Realbetrieb zu Kaltstartphasen.
Hinsichtlich des ergänzend geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Deliktszinsen stehe der Klägerin ein solcher nach der Rechtsprechung des BGH bereits aus Rechtsgründen nicht zu.
Gegen dieses ihr am 04. Februar 2022 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung vom 21. Februar 2022.
Die Klägerin rügt die angefochtene Entscheidung als rechtsfehlerhaft.
Das Landgericht habe die Rechtsprechung des BGH zur Frage der Darlegungslast des Herstellers in Bezug auf den Vorsatz einer sittenwidrigen Schädigung verkannt, weil der BGH insoweit Ausführungen des Herstellers dazu verlange, wie in der Typgenehmigung die Abschalteinrichtungen genannt und dargestellt worden seien. Ferner seien erhöhte Messwerte des getesteten Fahrzeugs / Motors außerhalb des NEFZ ein hinreichender Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Klagepartei habe ausreichende Anhaltspunkte für vorsätzlich sittenwidriges Agieren der Beklagten dargetan.
Insoweit sei das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bereits durch den Umstand belegt, dass beim Straßenbetrieb der Fahrzeuge massive Überschreitungen der Grenzwerte festzustellen seien, was sich auch aus den Überprüfungen des Umweltbundesamtes, der Deutschen Umwelthilfe sowie weiterer Stellen, letztlich auch des KBA selbst, ergebe.
Der klägerische Vortrag, die Fahrzeuge der Beklagten seien aufgrund von Sensoren und Daten in der Lage, einen Prüfstand zu erkennen, sei vorliegend unstreitig. Es werde der Beklagten „schon viel zu lange von den Gerichten teils in rechtsbeugender Weise gestattet, reine Behauptungen aufzustellen“, ohne sich hierzu näher zu erklären.
Der fehlende Rückruf des KBA oder dortige (Presse-) Erklärungen stünden der klägerischen Bewertung nicht entgegen.
Das „Gutachten …………..“ (Anlage KE 8) habe für verschiedene Fahrzeuge der Beklagten mit Motoren des Typs B37 und B47 das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ausgeführt, u.a. betreffend die Funktion des „Kaltstartheizens“; dies lasse einen entsprechenden Rückschluss auch auf das hiesige Fahrzeug zu. Es sei fast durchweg in den „untersuchten Binärdateien der Motorsteuerungen ... exakt die gleiche Steuerung“ festgestellt worden. Das „Ergänzungsgutachten“ des Sachverständigen vom 09. Dezember 2021 (Anlage KE 10) belege, dass diese Funktion auch aktiv sei.
Hintergrund der Funktionalität „Kaltstartheizen“ sei, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute NOx-Speicherkatalysator zunächst eine sehr hohe Temperatur erreichen müsse (zwischen 250 und 500 °C), um NOx wirksam zu filtern. Bleibe der Katalysator zu kalt, könne NOx nicht wirksam reduziert werden. Diese Temperaturen könne der Speicherkatalysator auf dem NEFZ mit geringer Last, Drehzahl und Geschwindigkeit in der vorgegebenen Zeit des NEFZ praktisch nicht oder erst kurz vor Ende des NEFZ erreichen. Bis zum Erreichen der Betriebstemperatur des Speicherkatalysators emittiere das Fahrzeug also praktisch ungefiltert NOx. Das Einhalten der Grenzwerte wäre so auch auf dem NEFZ mit niedriger Last, Geschwindigkeit und Beschleunigung also praktisch unmöglich. Daher habe die Beklagte das „Kaltaufheizen“ entwickelt, das unter sehr engen Bedingungen nach Motorstart die Verbrennung so regele, dass Kraftstoff unverbrannt den Motor verlassen könne und erst im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen sehr schnell auf Temperatur zu bekommen.
Dieses Aufheizen sei jedoch, werde es zu häufig angewandt, schädlich für den Abgasstrang und würde zu häufigeren Wartungsintervallen und höherem Verschleiß führen. Daher habe man sich bei der Beklagten entschieden, die Strategie des „Kaltaufheizens“ nur dann einzusetzen, wenn dies wirklich „nötig“ sei. Nämlich bei entsprechenden Prüfungen des Fahrzeugs. Außerhalb der Prüfbedingungen sei es sehr unwahrscheinlich, dass das Fahrzeug Situationen ausgesetzt sei, die das „Kaltaufheizen“ bei Motorstart auslösen.
Das Kaltaufheizen sei gegenüber einer Zykluserkennung eine vollkommen andere Qualität der Abschalteinrichtung und eher mit den Strategien der „Kühlmittel-Solltemperaturregelung“ bei der früheren ……………. oder den „Strategien A bis E“ der ……………… zu vergleichen, die dort zu entsprechenden Rückrufen des KBA geführt hätten. Damit die Funktion „Kaltaufheizen“ gestartet wird, müssten folgende drei Bedingungen beim Motorstart kumulativ vorliegen:
- Außentemperatur im Temperaturbereich zwischen 15 und 35,5°C
- Motor (Kühlmittel-) Temperatur über 15 ° C
- gemessener Luftdruck unter einem Wert, der einer Höhe über Null von 900m entspricht.
Hingegen komme es im alltäglichen Gebrauch des Fahrzeugs eher selten zur Aktivierung der Funktion des Kaltstartaufheizens.
Dem Kraftfahrtbundesamt und auch der irischen Zulassungsbehörde sei diese Funktion von der Beklagten nicht dargelegt worden. Dem Kraftfahrtbundesamt sei diese Funktion auch nicht anderweitig bekannt oder zur expliziten Prüfung oder Bewertung vorgelegt geworden. Eine Billigung oder gar „Genehmigung“ durch das KBA sei bezüglich dieser Funktion nicht erfolgt. Diese Funktionalität sei auch nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH eine unzulässige Abschalteinrichtung. Auf eine „Zykluserkennung“ in Form einer abgelegten Fahrkurve oder eine „Kippschalterlogik“ komme es für eine Abschalteinrichtung entgegen Behauptungen der Beklagten nicht an. Eine wie auch immer geartete technische Notwendigkeit, die Funktion des Kaltstartheizens nur unter den genannten Bedingungen zu aktivieren, bestehe nicht.
Ob die Abgassteuerung auf dem Prüfstand und auf der Straße unter gleichen Bedingungen gleich funktioniere, sei unerheblich; diese Betrachtungsweise sei grotesk, weil „alle Abschalteinrichtungen“ bewusst derart konfiguriert seien.
Die Beklagte habe auch vorsätzlich agiert, wobei die Frage, ob die Software-Konfiguration bei der Beklagten erfolgt oder von Zulieferern (…………) übernommen worden sei, rechtlich unerheblich sei.
Die Annahme verschiedener Gerichte, die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV seien nicht einschlägig, weil die dortigen Regelungen keine Schutzwirkungen auswiesen, sei rechtsfehlerhaft.
Der klägerische Anspruch folge ferner ohnehin aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB wegen des betrügerischen Agierens der Beklagten.
Die beklagtenseits angebotenen Software-Updates würden zudem zu erheblichen Folgeschäden führen und seien unzumutbar.
Der in einem anderen Verfahren bestellte gerichtliche Sachverständige … habe gutachterliche Erkenntnisse gewonnen, die auch vorliegend eine rechtswidrige Abschalteinrichtung plausibel erscheinen ließen.
Es habe sich weiter herausgestellt, dass die Abgasreinigung bei einer Gesamtlaufleistung von 60.000 km vollständig abgeschaltet werde, weil es bei solch alten Fahrzeugen regelmäßig keine NEFZ-Prüfungen mehr gebe.
Darüber hinaus sei ohnehin in allen Fahrzeugen der Beklagten eine Prüfstandssoftware verbaut, die grundlegend zwischen dem NEFZ und dem Realbetrieb unterscheide und an verschiedene unterschiedliche Parameter anknüpfe. In diesem Zusammenhang sei auch die „Hard-Cycle-Beating“-Bedatung zu beanstanden, die ebenfalls die Emissionen abhängig von Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, fehlenden Nebenverbrauchern bzw. Lenkradstellung steuere und - bewusst - im Realbetrieb zu strukturell abweichenden Emissionswerten führe.
Schließlich erweise sich auch die „Manipulation an der OBD-Einheit“ als unzulässige Abschalteinrichtung, weil die Grenzwertüberschreitungen nicht als Fehler angezeigt würden.
Der Vorstand der Beklagten sowie deren „verantwortliche Ingenieure“ hätten aus „reiner Gewinnsucht“ gehandelt, um den Erfolgskurs der Beklagten fortzuführen.
Die Klägerin beantragt,
- unter konkludenter Hinnahme der Klageabweisung betreffend die Deliktszinsen sowie einen Teil der Hauptforderung nebst anteiliger Zinsen -
unter Abänderung des am 03.02.2022 verkündeten Urteils wie folgt zu erkennen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 10.502,08 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 06.04.2021 zu bezahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.491,07 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat auf die Berufungsbegründung noch nicht erwidert. Erstinstanzlich hat die Beklagte u.a. das Vorhandensein der Software-Konfiguration „Kaltaufheizen“ nachdrücklich bestritten und sich darauf berufen, dass - unstreitig - das KBA (weiterhin) keinerlei unzulässige Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten dieses Motortyps festgestellt habe.
Wegen des weitergehenden Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen; der Senat nimmt ergänzend Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich aus einstimmiger Sicht des Senats als unbegründet (§ 522 Abs. 2 ZPO).
I.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen.
Danach erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Das Landgericht Berlin hat die Klage zu Recht abgewiesen. Im Hinweisbeschluss des Senats vom 16. Juni 2022 hat dieser die Sach- und Rechtslage wie folgt bewertet:
„Die Ausführungen in der Berufungsbegründung geben allein Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen des Senats:
1. Die klägerische Schadensberechnung im Antrag zu 1 - ausgehend vom Kaufpreis und unter Abzug des Verkaufserlöses sowie eines angemessenen Nutzungswertersatzes auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km (insoweit abweichend von den erstinstanzlich noch überhöht angesetzten 500.000 km) - würde einen etwaigen Schaden betragsmäßig angemessen abbilden. Die Klägerin hat jedoch den Nachweis vorsätzlich sittenwidrigen Agierens zu ihrem Nachteil nicht schlüssig dargetan.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. betreffend einen BMW X1 SDrive: BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 10 juris m.w.N.).
Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihm hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt täuscht. Denn dies führt nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide, sondern birgt auch die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/09, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19, Rn. 11, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – I-18 U 526/19, Rn. 25 m.w.N., juris).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen kann, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 30, juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, juris). Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online).
b) Ausgehend hiervon hat die Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen sittenwidrigen Agierens nicht greifbar vorgetragen.
(1) Die senatsbekannten Rückrufe des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d betreffen Fahrzeuge mit einem - nicht verfahrensgegenständlichen - Motor des Typs „N57“, bei dem es sich um einen 6-Zylinder-Motor handelt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020 - 16a U 228/19 Rn. 106, juris). Vorliegend handelt es sich um einen Motor des Typs „N47“, des bis 2015 verbauten Vorgängermodells zum Modell „B47“, die beide jeweils 4-Zylinder-Motoren sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20 Rn. 3, juris; ebenso OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 97, juris).
Der verfahrensgegenständliche (4-Zylinder-) Motor „N47“ unterliegt unstreitig keinen Anordnungen des Kraftfahrtbundesamtes unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Abschalteinrichtungen und war bereits Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen, die konkrete Anhaltspunkte für vorsätzlich sittenwidriges Agieren der Beklagten verneint haben (Kammergericht, Beschlüsse vom 16. November 2021 und 26. Januar 2021 - 20 U 1063/20, n.v.; Kammergericht, Urteile vom 15. März 2022 - 21 U 89/21 und 21 U 96/21; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21, juris).
Dass die irische Systemgenehmigungsbehörde NSAI (National Standards Authority of Ireland), die den Motor und dessen Steuerung gemäß den Gepflogenheiten der Beklagten geprüft und zugelassen hatte, bevor diese Bescheinigung dem Kraftfahrtbundesamt im Rahmen des Antrags auf Erteilung der Typengenehmigung vorgelegt und der dortigen Entscheidung zugrundegelegt wurde, ihre „Grundlagenentscheidung“ gleichsam auf der Basis bewusst unrichtiger Angaben der Beklagten gemacht haben könnte, ist dem klägerischen Vortrag über die durch nichts unterlegte gegenteilige Vermutung hinaus nicht zu entnehmen.
(2) Die beklagtenseits vorgelegten - und auch klägerseits nicht grundlegend in Abrede gestellten - amtlichen Auskünfte zum Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sprechen bei der gebotenen Gesamtschau ergänzend gegen die klägerischen Annahmen.
2.1
Die unstreitig in diversen gerichtlichen Verfahren erteilten Auskünfte des KBA, unzulässige Abschalteinrichtungen ließen sich nach den eigenen Überprüfungen bei dem Motortyp N47 nicht feststellen, schließen zwar - wie die Klägerseite zutreffend anmerkt - die Möglichkeit einer solchen nicht aus, begründen aber auch kein Indiz dafür (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 30 betreffend das Nachfolge-Motormodell der Beklagten „B47“, ebenfalls für einen BMW X1).
Umgekehrt hat der BGH auch bereits entschieden, dass selbst ein für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordneter Rückruf des KBA nicht ohne weitere Anhaltspunkte auf ein sittenwidriges Agieren der Beklagten schließen lässt. Denn allein dass eine Fahrzeugfunktion nunmehr vom KBA als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen wird, sagt weder etwas darüber aus, welche rechtliche Einschätzung dieser Funktion vom KBA zu einem früheren Zeitpunkt vertreten worden ist oder allgemein vertretbar war, noch weist es darauf hin, dass das Fahrzeug neben einer (unterstellt) unzulässigen auch eine manipulative Abschalteinrichtung enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 3/21, BeckRS 2021, 34001, Rn. 14 a. E.). Auch im Falle eines Rückrufs müssen daher zum Vorhandensein einer (unterstellt) unzulässigen Abschalteinrichtung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 14 m. w. Nachw.).
Vielmehr spricht die (weiterhin bestehende) behördliche Annahme der Genehmigungsfähigkeit im Ausgangspunkt zumindest gegen die Annahme sittenwidrigen Agierens der Beklagten (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21 Rn. 49, juris).
Zwischen den Parteien steht Streit, dass diverse Prüfungen des KBA hinsichtlich des Vorliegens etwaiger unzulässiger Abschalteinrichtungen an Fahrzeugen des vorliegenden Typs (N47) jeweils nicht zu einer Beanstandung geführt haben. Dem Umstand, dass die Klägerseite die Prüfungsintensität und -ergiebigkeit in Frage stellt und (ohne insoweit ersichtlichen Sachgrund) sogar die grundlegende Kompetenz und Integrität dieser Behörde bzw. ihrer an den Prüfungen beteiligten Mitarbeiter in Abrede stellen will, vermag eine abweichende Bewertung nicht zu stützen.
Ausgehend hiervon vermag der Senat greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer etwa vorsätzlich verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung dahingehend nicht zu erkennen, als - ebenso unstreitig - das KBA auch in Kenntnis der auch klägerseits gerügten Software-Konfiguration weiterhin keinen Anlass zum behördlichen Einschreiten sieht. Auf welcher Basis die Klägerseite der Auffassung ist, berechtigterweise weiterhin annehmen zu können, die Beklagte agiere weiterhin manipulativ gegenüber den zuständigen Genehmigungsbehörden, ist auch der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen.
2.2
Zwar ist die rechtliche Bewertung einer Software-Konfiguration als etwa unzulässige Abschalteinrichtung nicht dem KBA vorbehalten und kann sich die Beklagte hiernach nicht auf eine Bindungswirkung der Typengenehmigung im hiesigen Zivilverfahren zum Ausschluss der tatbestandlichen Voraussetzungen einer etwaigen deliktischen Haftung berufen. Die Beklagte verweist jedoch zu Recht - und ohne dass sich die Klägerseite hiermit greifbar näher befasst - darauf, dass amtliche Auskünfte einer Behörde (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung des § 286 ZPO Bedeutung erlangen können, selbst wenn ihnen - je nach den Umständen des Einzelfalls - nicht die Überzeugungskraft eines (konkreten) Sachverständigengutachtens zukommen muss. Dies gilt entsprechend für solche amtlichen Auskünfte aus anderen gerichtlichen Verfahren, die im hiesigen Verfahren zum Gegenstand des Streitstandes geworden sind. Diesbezüglich ist nicht (mehr) im Streit, dass die Überprüfungen des KBA auch auf der Basis der Software-Konfiguration erfolgt sind; soweit die Parteien über den Umfang dieser Überprüfungen weiterhin unterschiedlich vortragen, kommt dem bei der notwendigen Gesamtschau keine streitentscheidende Bedeutung zu.
2.3
Soweit die Beklagte betont hat, dass in einem anderen gerichtlichen Verfahren der dortige gerichtlich bestellte Gutachter die klägerseits gerügten softwarebedingten Manipulationen als unzutreffend erachtet hat (Anlage B17), führt dies zwar nicht ohne weiteres zum entsprechenden Nachweis (§§ 286, 411a ZPO) des Beklagtenvortrags, schwächt jedoch die Überzeugungskraft der klägerischen Argumente vorliegend ergänzend. Der dortige Gerichtsgutachter hatte ein Fahrzeug BMW 120d, Erstzulassung 2011, Motor N47, Euro 5 in einer Vielzahl konkreter Prüfzyklen auf dem Rollenprüfstand auf die jeweilige NOx-Emission hin untersucht und hierbei auch die Abhängigkeit von bestimmten Rahmenparametern durch Prüfungen im
- Zyklus im „normalen“ NEFZ
- Zyklus bei eingeschalteter Klimaanlage, Sitzheizung und Radio,
- Zyklus mit kaltem wie warmem Motor,
- Zyklus ohne Vorkonditionierungsfahrt,
- Zyklus mit deutlicher Lenkbewegung, sowie
- Zyklus ohne Deaktivierung des Rollenmodus
kritisch hinterfragt.
Die dortigen - durch konkrete Messergebnisse unterlegten - gutachterlichen Erkenntnisse gehen dahin, dass keinerlei Prüfstandserkennungssoftware vorliege und die Messergebnisse im technisch erwartbaren (ordnungsgemäßen) Bereich lägen. Zudem seien die Funktionalitäten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb identisch.
Da die Klägerseite betont, die Funktionalitäten letztlich aller Fahrzeuge der Beklagten seien in gleicher (rechtswidriger) Weise bedatet worden, widersprechen die vorgenannten gerichtsgutachterlichen Erkenntnisse, zu denen sich die Klagepartei nicht konkret verhält, der dortigen Grundannahme in ebenso grundlegender Weise, ohne dass es einer gesonderten gutachterlichen Prüfung oder eines Vorgehens nach § 411a ZPO bedürfte.
2.4
Unstreitig hat auch die Untersuchungskommission Volkswagen (betreffend ein Fahrzeug BMW 320, Euro 5) den dort verbauten Motor N47 hinsichtlich der Messwerte als „unauffällig“ bezeichnet.
Schließlich ist die Klägerseite auch dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, dass diverse obergerichtliche Entscheidungen die Bewertung der Beklagten gestützt haben und diese vom BGH im Nachgang jeweils nicht beanstandet wurden (vgl. S. 6ff Klageerwiderung sowie S. 2 Schriftsatz vom 12. Januar 2022, Bl. 99 Band 2 d.A.). Auch ohne Vortrag zu diesen Verfahren im einzelnen, deren Fehlen auch die Klägerseite nicht rügt, schwächt dies die Überzeugungskraft des klägerischen Vortrag ergänzend und begründet durchgreifende Bedenken gegen die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Agierens der Beklagten.
Die Bekanntmachung der EU-Kommission vom 26. Januar 2017 zu Leitlinien für die Bewertung zulässiger Emissionsstrategien und das Vorhandensein etwaiger unzulässiger Abschalteinrichtungen vermag für die Frage vorsätzlich sittenwidrigen Agierens der Beklagten im Zulassungs-/Typengenehmigungs-Verfahren deutlich vor diesem Zeitpunkt aus Sicht des Senats keine relevanten Erkenntnisse beizutragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20 Rn. 107, juris [betreffend ein Fahrzeug BMW X1 mit dem Motor N47]).
(3) Soweit die NSAI bzw. das KBA die jeweiligen Angaben der Beklagten etwa als unvollständig bzw. unklar erachtet haben sollten, wären beide Behörden im Zuge des von ihnen jeweils geführten behördlichen Verfahrens gehalten gewesen, den Sachverhalt ergänzend aufzuklären und erforderlichenfalls nachzufragen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 17, betreffend ein Fahrzeug BMW X1 SDrive; für die Prüfungspflicht der irischen NSAI Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21 Rn. 47, juris; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20 Rn. 124f, juris [betreffend ein Fahrzeug BMW X1 mit dem Motor N47]).
Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, juris; ferner BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 17), vermag der Senat nicht zu erkennen.
2. Zu den klägerseits gerügten „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ ist ergänzend anzumerken:
a) Für den – bestrittenen – Einbau einer sog. (echten) Prüfstandserkennungssoftware in das streitgegenständliche Fahrzeug, die den Prüfstandslauf anhand bestimmter Parameter erkennt und dazu führt, dass dort, anders als im realen Fahrbetrieb, die vorgeschriebenen NOx-Emissionsgrenzwerte eingehalten werden, lässt sich dem klägerischen Vortrag kein greifbarer Tatsachenkern entnehmen, der eine Beweisaufnahme, insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens, rechtfertigen würde.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass an die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe.
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Rn. 20–22 m. w. Nachw.).
So liegt es indessen hier. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug eine Software verbaut ist, die vergleichbar der im Motortyp EA189 der … enthaltenen „Umschaltlogik“ zwischen dem Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand und dem realen Fahrbetrieb unterscheiden kann und die Abgasreinigung entsprechend anpasst oder auf sonstige manipulative Weise auf die Abgasreinigung einwirkt, bringt die Klägerseite nicht vor.
Die pauschale Behauptung einer solchen Softwaremaßnahme genügt hierfür ebenso wenig (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Rn. 27 a. E.) wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Rn. 23).
Die Emissionswerte im realen Fahrbetrieb, die die Klägerseite u.a. unter Bezugnahme auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe vorträgt, werden unter deutlich vom Prüfstandslauf abweichenden Messbedingungen – soweit diese überhaupt spezifiziert waren – ermittelt, so dass schon aus diesem Grund nicht der Rückschluss möglich ist, Abweichungen zwischen dem Prüfstandslauf und dem realen Fahrbetrieb beruhten auf dem Einsatz einer Prüfstandserkennungssoftware und nicht lediglich auf unterschiedlichen Bedingungen in beiden Fahrsituationen, etwa hinsichtlich Außenklima, Fahrweise, Beladung, Abschaltung von Sonderverbrauchern etc. (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 23, juris; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020 - 16a U 228/19 Rn. 93f, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20 Rn. 105, juris [betreffend ein Fahrzeug BMW X1 mit dem Motor N47]; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 - 4 U 19/21 Rn. 58, juris [ebenfalls betreffend einen Motor N47]).
Der BGH (Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 30, juris) hat seine Bewertung gerade bezüglich einen BMW X1 mit einem Motor B47 (Euro 6) insoweit wie folgt gefasst:
„Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet.“
Die klägerische Annahme, die Fahrzeuge der Beklagten seien technisch in der Lage, aufgrund von Sensoren und Daten zu erkennen, dass sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet, vermag eine abweichende Bewertung nicht zu rechtfertigen. Aus Sicht des Senats stellt auch die Klägerseite nicht konkret in Abrede, dass das Erkennen des Rollenprüfstandes zur ordnungsgemäßen Durchführung des NEFZ keine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im klägerischen Sinne ist, weil ihre Funktionalität mit Sachgründen unterlegt und im übrigen üblicher und auch von den zuständigen Genehmigungsbehörden stets unbeanstandet gebliebener technischer Standard ist.
b) Der klägerische Vortrag legt einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab zugrunde und gibt Anlass zur Klarstellung dahingehend, dass eine Software-Konfiguration, die - rein tatsächlich - zu unterschiedlichen Messergebnissen auf dem NEFZ und im Straßenbetrieb führen kann, nicht per se eine (erst recht unzulässige) Abschalteinrichtung ist und - erst recht - sich eine etwa unzulässige Abschalteinrichtung nur unter besonders gelagerten Umständen, insbesondere bei bewusst manipulativem Vorgehen der Beklagten, auch als vorsätzlich sittenwidriges Handeln erweist.
Die vom Senat nicht geteilte rechtliche Bewertung der Klägerseite ist vorliegend auch dem Umstand geschuldet, dass sie nicht an der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH zur deliktischen Herstellerhaftung, zu sich der Klagevortrag nicht näher verhält, orientiert ist, sondern sich - bewusst - auf isolierte Einzelentscheidungen beschränkt, die vorliegend die klägerische Bewertung jedoch nicht tragen. Zu der vorgenannten Entscheidung des BGH betreffend ein Fahrzeug der Beklagten verhält sich der Klagevortrag an keiner Stelle.
(1) Aus den (zutreffenden) Ausführungen des BGH zu den Anforderungen an den Vortrag zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, Rn. 4, 8 ff.) kann die Klägerseite insoweit nichts für sich ableiten. In der genannten Entscheidung ging es nicht um eine Software zur Prüfstandserkennung, sondern um die Verwendung eines Thermofensters, die vorliegend dem Grunde nach unstreitig ist. Soweit zudem der BGH in der Entscheidung ausführt, greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung lägen nicht erst dann vor, wenn das konkrete Fahrzeug von einem Rückrufbescheid betroffen sei, hat er dies ausdrücklich darauf gestützt, dass bereits die Gefahr einer behördlichen Betriebsbeschränkung als Mangelanlage einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB begründen kann, ohne dass diese Betriebsbeschränkung tatsächlich schon ausgesprochen worden sein muss (BGH a. a. O., Rn. 13). Aus dieser materiell-rechtlichen Erwägung, die auf den Besonderheiten der vertraglichen Mängelgewährleistungshaftung fußt, lässt sich aber nicht folgern, dass es in prozessualer Hinsicht genügend wäre, eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung ohne das Bestehen jeglicher konkreter Anhaltspunkte zu behaupten.
In dieser Weise hat der VIII. Senat des BGH sich ersichtlich nicht äußern wollen und ist er auch von den Senaten, die für die Entscheidung über deliktische Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit den Dieselfällen zuständig sind und die diese Entscheidung zur Kenntnis genommen haben, nicht verstanden worden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 = BeckRS 2021, 30607, Rn. 21; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 = BeckRS 2021, 21371, Rn. 22).
(2) Soweit sich der BGH (Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17) zur Frage der Sachmängelhaftung beim Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen verhält, betrifft dies den allein von deliktischen Ansprüchen geprägten hiesigen Fall nicht zentral. Streitentscheidend ist nicht (allein) die Frage des Vorliegens einer solchen „Abschalteinrichtung“ und deren mögliche Qualifizierung als „unzulässig“, sondern ein etwa vorsätzlich sittenwidriges Agieren der Beklagten.
(3) Die Klägerseite vermag sich unter den hiesigen Besonderheiten auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 21. November 2021 (III ZR 202/20) betreffend ein Fahrzeug Typ Audi A6 mit dem Motortyp EA 896Gen 2 bzw. EA897 zu stützen. Soweit der BGH, der insoweit dieselben allgemeinen Grundsätze wie der erkennende Senat zugrundelegt, im dortigen Verfahren den Sachvortrag zur Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer (echten) Prüfstandserkennungssoftware als ausreichend erachtet hat (a.a.O. Rn. 10), ist dies mit dem vorliegenden Sach- und Streitstand nicht vergleichbar. In dem von der Klägerseite in Bezug genommenem Verfahren hatte der BGH im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung (a.a.O. Rn. 17), in die auch Messergebnisse durch Dritte Eingang finden können, dem Sachvortrag greifbare Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung entnommen. Im hiesigen Streitfall ist dies aus den Erwägungen des Senats hingegen nicht der Fall.
(4) Der Senat folgt der Klägerseite nicht dahingehend, unter den hiesigen Umständen sei die Beklagte zur Vermeidung der Bewertung als unstreitiger Vortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) mit Blick auf die Grundsätze zur sog. sekundären Darlegungslast angehalten, näher zu den klägerseits angesprochenen Tatsachen Stellung zu nehmen.
Die scharfen Vorhalte in der Berufungsbegründung gegenüber einer etwaigen abweichenden gerichtlichen Bewertung sind aus Sicht des Senats einer sachlichen Entscheidungsfindung wenig förderlich.
Zwar trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller neben den objektiven Tatumständen dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2021 – VI ZR 28/20 Rn. 15f, juris; BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19 Rn. 15, juris).
Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - VI ZR 405/19 Rn. 16, juris).
Es ist in der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 08. März 2022 – VI ZR 475/19 Rn. 11, juris; Urteil vom 16. November 2021 - VI ZR 355/20 Rn. 10, juris) insoweit anerkannt, dass den beklagten Fahrzeughersteller eine sekundäre Darlegungslast trifft, wenn der klagende Fahrzeugkäufer hinreichende Anhaltspunkte für die tatbestandsbegründenden Umstände vorgetragen hat, wobei er als hinreichende Anhaltspunkte in diesem Sinne u.a. eine grundlegende manipulativ ausgestaltete Strategieentscheidung angenommen hat.
Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens setzt hierbei jedoch voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen diesbezüglich hinreichende Anhaltspunkte hinsichtlich der streitentscheidenden Tatbestandsvoraussetzungen enthält (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 – VI ZR 875/20 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 Rn. 28, juris).
Dies ist im Streitfall indes aus den hier ausgeführten Erwägungen nicht ersichtlich. Insbesondere sind - entgegen der klägerischen Annahme - die erhöhten Messwerte im Realbetrieb nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat auch insoweit folgt, nicht zuletzt angesichts der zahlreichen gegen die klägerische Bewertung sprechenden Indizien kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Agierens der Beklagten.
c) Hiernach sind die verschiedenen klägerseits vorgetragenen Software-Konfigurationen des Abgassystems nicht geeignet, eine sittenwidrige Ausgestaltung durch die Beklagte schlüssig darzutun. Das Landgericht hat hiernach folgerichtig die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder die Vernehmung von Zeugen zu Ausforschungszwecken abgelehnt.
(1) Prüfstandserkennung / „Hard-Cycle-Beating“
Der klägerische Sachvortrag dahingehend, es seien verschiedene - von der Klägerseite hingegen in keiner Weise greifbar gegeneinander abgegrenzte - Prüfstandserkennungs-Softwarekonfigurationen verbaut, ist - über vorgenannte Erwägungen hinaus - auch in dieser Form ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt und nicht mit greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkten unterlegt.
Offensichtlich soll die Variante des „Hard-Cycle-Beating“ - als eines der Programmbestandteile - seinerseits über verschiedene Sub-Parameter verfügen, wodurch die Emissionen abhängig von Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, fehlende Nebenverbraucher bzw. Lenkradstellung gesteuert würden und - bewusst - im Realbetrieb zu strukturell abweichenden Emissionswerten führten.
Soweit sich die Klägerseite für diese (behauptete) Erkenntnis allein auf ein gerichtlich noch einzuholendes Sachverständigengutachten beruft, trägt sie keinerlei tatsächliche Umstände vor, die Anlass geben könnten, eine solche Funktionalität sei nicht nur allgemein-technisch möglich/denkbar, sondern in Fahrzeugen der Beklagten - und zwar auch im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug - verbaut. Auch insoweit ist der klägerische Sachvortrag dadurch geprägt, dass letztlich eine Vielzahl von technisch denkbaren Varianten, von denen einzelne ggf. auch bei Dritt-Fahrzeugen bereits beobachtet oder zumindest behauptet wurden, in umfangreichen allgemeinen Ausführungen vorgestellt werden, um in der Behauptung zu münden, eine solche Ausgestaltung sei auch hier vorzufinden.
(2) „Thermofenster“
Es ist allgemein bekannt, dass die Frage der rechtlichen Zulässigkeit des sog. Thermofensters (weiterhin) umstritten ist. In der Rechtsprechung des BGH, der der Senat beitritt, ist insoweit jedoch anerkannt und gefestigte Rechtsprechung, dass der etwaige Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet wäre, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, juris; sowie betreffend einen BMW X1 SDrive [Motor B47]: BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 12 und 23 m.w.N.). Dies ist vorliegend hingegen nicht dargetan.
Das klägerseits beanstandete temperaturbasierte Abgassteuerung (Thermofenster) ist mit einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkennt und sodann ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung aktiviert, nicht vergleichbar. Vielmehr arbeitet auch nach dem Vortrag der Klägerseite das Thermofenster auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise und schaltet auch außerhalb des genannten Temperaturbereichs die Abgasreinigung nicht völlig ab. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstandserkennung (ebenso BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 14, betreffend ein Fahrzeug BMW X1 SDrive). Soweit der Klagevortrag einer solchen Bewertung nachdrücklich entgegentritt, setzt er sich mit den höchstrichterlichen Ausführungen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 17) nicht auseinander und folgt der Senat dem nicht.
Die Annahme des Fehlens einer bewussten Täuschung der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt als zuständige Behörde, die das Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung ansehe, hat auch der BGH (Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 15, betreffend ein Fahrzeug BMW X1 SDrive) für das Nachfolgemodell „B47“ der Beklagten als rechtsfehlerfrei hingenommen.
(3) „OBD“
Unerheblich ist auch die Behauptung der Klägerin, eine Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb ihres Fahrzeugs keinen Fehler melde.
Hierin liegt jedoch weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 Rn. 71f, juris [betreffend Motor N47]).
Der Vortrag wäre im Übrigen auch ungeeignet, um Anhaltspunkte für eine manipulative Ausgestaltung des Thermofensters zu begründen. Durfte die Beklagte nämlich - wie hier - das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 18, betreffend ein Fahrzeug BMW X1 SDrive [Motor B47]; ebenso Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 Rn. 73, juris).
Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu.
(4) „Kaltaufheizen“
Der zentrale Vortrag der Klägerseite bezüglich der Abschalteinrichtung „Kaltaufheizen“ vermag der Klage schon deswegen nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine derartige Technologie nicht vorhanden ist.
4.1
Der von der Klägerseite in Bezug genommene NOx-Speicherkatalysator, der nach dem Klagevortrag „kaltaufgeheizt“ wird, ist im – hier vorliegenden - Motor N47 nicht verbaut. In diesem wird der Stickoxidausstoß ausschließlich über eine Abgasrückführung mit Oxidationskatalysator und Dieselpartikelfilter minimiert (vgl. auch www.wikipedia.org/wiki/BMW_N47). Eine zusätzliche Abgasnachbehandlung (etwa mittels NOx-Speicherkatalysator oder SCR-Katalysator) findet hingegen nicht statt (vgl. auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 Rn. 74, juris; Kammergericht, Beschluss vom 11. Januar 2022 - 27 U 138/21 n.v.; vgl. ferner Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. September 2021 – 7 U 80/21 Rn. 47, juris).
Die klägerseits vorgelegte ergänzende Stellungnahme des Dr. Heitz vom 09. Dezember 2021 betrifft hiernach allenfalls die - nicht verfahrensgegenständlichen - Motoren B37 und B47 mit einem solchen Katalysator. Dass der vorgenannten Stellungnahme zu entnehmen sein könnte, auch der Motor N47 weise einen solchen Katalysator auf, ist nicht erkennbar; ob Dr. Heitz insoweit - über software-basierte Fragestellungen hinaus - überhaupt über die technische Expertise betreffend die Abgassteuerung eines PKW verfügt, kann offen bleiben, wird jedoch klägerseits zumindest nicht behauptet.
4.2
Schlüssiger Vortrag, der eine abweichende Bewertung oder eine gutachterliche Überprüfung rechtfertigen könnte, ist dem Klagevortrag nicht greifbar zu entnehmen. Insbesondere wird ein unsubstantiierter Vortrag nicht dadurch schlüssig, dass der Vortragende die Überzeugungskraft des eigenen Vortrags betont und den Vortrag der Gegenseite für unbeachtlich erklärt.
4.2.1
Entsprechende Anhaltspunkte folgen insbesondere nicht aus der Stellungnahme des ………, welcher ohnehin keinerlei Messungen der Emissionswerte am Fahrzeug zugrunde liegen, sondern die allein aus bestimmten Software-Codes in „Binärdateien“ auf das Vorliegen von manipulativen Abschalteinrichtungen schließen will. Aus Sicht des Senats ist eine derartige Vorgehensweise bereits im Ausgangspunkt grundlegenden Bedenken ausgesetzt. Zudem ist nicht erkennbar oder vorgetragen, welche fachliche Kompetenz dem Verfasser betreffend die Funktionalität von Abgassteuerungssystemen zugeschrieben werden soll. Die vorgelegten Stellungnahmen lassen ferner weder den Auftrag, den Auftraggeber, den Umfang des Auftrags sowie Einzelheiten der (behauptet) vorgenommenen Prüfungen erkennen.
Die Klägerseite bringt hierzu vor, die software-basierten - offensichtlich aufgrund Auftrags des klägerischen Prozessbevollmächtigten erfolgten - Untersuchungen des … ließen erkennen, dass die klägerseits beanstandete (angeblich verbaute) Software-Konfiguration nach dortigen Feststellungen „in praktisch allen bislang überprüften Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr bis 2017 enthalten“ seien. Hieraus sei zu folgern, dass dies bei allen Fahrzeugen der Beklagten der Fall sei, zumindest bei solchen des hiesigen Fahrzeugtyps N47.
Bereits dieser Schluss geht jedoch fehl, weil der N47 vorliegend bereits keinen Euro-6-Motor hat. Zudem blendet die Klägerseite aus, dass die Stellungnahme des … vom 16. Juni 2021 ausdrücklich betont (dort S. 3), auch Fahrzeuge des Typs N47 untersucht zu haben. Hiernach hat mithin auch der von der Klägerseite (bzw. seinen Prozessbevollmächtigten) beauftragte Verfasser der Stellungnahmen im hiesigen Motortyp N47 gerade keine solche Steuerung gefunden.
Dass eine solche Erkenntnis, die sich mit den Erkenntnissen des KBA hiernach deckt, Grund für die Annahme des Gegenteils sei, sieht der Senat nicht.
Zudem wären die Erkenntnisse aus der ergänzenden Stellungnahme des Dr. Heitz vom 09. Dezember 2021, die die Klägerseite erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, voraussichtlich nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und unbeachtlich. Dass eine solche Stellungnahme, soweit sie klägerseits für bedeutsam erachtet werden sollte, nicht bereits in erster Instanz eingeholt und vorgelegt werden könnte, sieht der Senat nicht. Dies bedarf aber letztlich keiner abschließenden Entscheidung. Ohnehin beschränkt sich die Antwort des … schon ihrem Wortlaut nach allein auf die Motortypen B37 und B47; dass die klägerische Nachfrage - wie dort angedeutet - gerade im Hinblick auf das hiesige Verfahren mit einem abweichenden Motortyp (N47) erfolgt sein könnte, sieht der Senat - ungeachtet der gegenteiligen klägerischen Andeutungen - hiernach ebenfalls nicht.
Ferner betont … grundlegend, ihm habe nicht die Motorsteuerungssoftware der Beklagten zur Verfügung gestanden, sondern er habe sich auf eine „Binärdatei“ der Motorsteuerungssoftware beschränkt. Anhaltspunkte für eine Übertragbarkeit etwaiger Erkenntnisse aus einer schon rein tatsächlich nicht näher ausgeführten „Binärdatei“ auf die behauptet manipulierte Motorsteuerungssoftware bringt die Klägerseite nicht vor. Entgegen der Klägerseite obliegt es nicht dem Gericht, aufgrund dieses Sachvortrags einen Gutachter zu Softwarefragen einzubinden, um ergänzend die Umstände zu erhellen, die die Klagepartei zur Darlegung greifbarer Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung vorzutragen unterlassen hat. Im Streitfall beschränkt sich der Vortrag der Klägerseite ohnehin darauf, den gesamten Inhalt der Stellungnahme des … in den Schriftsatz reinzukopieren. Bei seiner Bewertung vermutet ..., dass die klägerseits beanstandete Funktionalität vom Unternehmen … bereitgestellt werde, was er (allein) daraus ableitet, dass sich Parallelen zu Softwareelementen bei Volkswagen ergeben hätten.
Schließlich erweisen sich die klägerischen insbesondere temperaturbezogenen Ausgangsparameter als widersprüchlich. Es ist nicht schlüssig vorgetragen, dass im NEFZ eine klägerseits beschriebene Diskrepanz zwischen der Außen- und der Motortemperatur, insbesondere eine Motortemperatur unter 15 °C, festzustellen sein könnte, so dass bereits rein tatsächlich die Voraussetzungen der vermeintlichen Manipulations-Anknüpfung nicht gegeben wären.
Letztlich kann dies indessen auch dahinstehen, denn selbst unterstellt, die Konfiguration der Motorsteuerungssoftware des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs führte dazu, dass die Funktion „Kaltaufheizen“ nur unter den in der Stellungnahme des … angegebenen Bedingungen (Umgebungsluftdruck nicht kleiner als 910 hPa entsprechend einer Höhe über dem Meeresspiegel von nicht mehr als 900 m, Außenlufttemperatur zwischen 15 und 35 °C) aktiviert würde, ließe dies keine Prüfstandsbezogenheit der (unterstellt) unzulässigen Abschalteinrichtung erkennen. Weder wäre ersichtlich, dass die Einrichtung im realen Fahrbetrieb in grundlegend anderer Weise arbeitet als unter den Bedingungen des Prüfstandes, noch ließe sich erkennen, dass die Software vergleichbar der „Umschaltlogik“ im Motortyp EA189 zwischen dem Durchfahren des NEFZ und dem realen Fahrbetrieb unterscheidet und abhängig von der erkannten Fahrsituation die Abgasreinigung in manipulativer Weise anpasst. Vielmehr treten die in der Stellungnahme des … benannten Bedingungen auch im realen Fahrbetrieb unter mitteleuropäischen Verhältnissen ersichtlich nicht selten ein. Erst recht gilt dies bei Zugrundelegung der in der ergänzenden Stellungnahme des … vom 09.12.2021 für einen Motor vom Typ B57 benannten Schaltbedingungen, die das „Kaltaufheizen“ neben dem Luftdruck nur noch an ein Temperaturfenster zwischen –7 und 100 °C knüpfen sollen, was auch im Realbetrieb in der weit überwiegenden Zeit des Jahres zutreffen dürfte.
4.2.2
Die Ausführungen des Gutachters … sprechen im Streitfall ebenfalls nicht für die Klägerseite. Insoweit merkt der Senat an, dass hier allein das Gutachten-Übersendungsschreiben vom 18. Dezember 2020 sowie eine einzelne nicht paginierte Seite vorliegt, so dass sich die Frage stellt, ob die Klägerseite, möglicherweise versehentlich, nur einen Auszug des Gutachtens eingereicht hat.
Dort wird Bezug genommen auf (offenbar erfolgte) Prüfungen an einem Fahrzeug BMW 320d, Erstzulassung 2011, Motor N47D20, Euro 5 und ermittelte Emissionswerte, wobei gänzlich offen bleibt, wer welche Prüfungen mit welchen Messergebnissen durchgeführt haben soll.
Auf welcher Basis der Gutachter hier die (nicht mitgeteilte) Beweisfrage 1 betreffend unzulässige Abschalteinrichtungen bejahend beantworten will, erschließt sich nicht, zumal er einräumt, nicht zu wissen, „welche Abschalteinrichtungen im Einzelnen verwendet werden“. Ohnehin betont der Gutachter die Abhängigkeit der Emissionswerte im Realbetrieb von der konkreten Fahrweise; zugleich stellt er die Feststellung von Messwerten „in unauffälliger Höhe“ durch das KBA offenbar in Frage, ohne dies mit einer näheren Begründung zu versehen.
Aus Sicht des Senats ist die Vorlage dieses Gutachtenfragments auch ohne nähere Bewertung der etwaigen eigenen gutachterlichen Leistungen und Ergebnisse nicht geeignet, irgendeine tragfähige Bewertung zu stützen.
4.2.3
Das klägerseits vorgelegte, in einem anderen Verfahren erstellte Gerichtsgutachten Fester (Anlage BK 5) vom 03. Februar 2020 begründet ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer möglicherweise vorsätzlich sittenwidrig verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung.
Dieses Gutachten, welches vollständig vorgelegt wird, betrifft ein Fahrzeug BMW 116d, Erstzulassung 2010, Motortyp N47D20, Euro 5 und führt u.a. aus, „nahezu alle auf den Straßen fahrenden Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren ... besitzen zahlreiche Sensoren, mit denen verschiedene Betriebszustände und Rahmenbedingungen erfasst werden.“ Allein schon deshalb sei die Frage zu bejahen, ob es „im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme“ gebe (S. 3). Zugleich merkt der Gutachter es als üblich an, dass die NOx-Grenzwerte praktisch nur unter den Bedingungen des Testverfahrens eingehalten werden (S. 4). Hierbei sei „allen beteiligten Fachleuten, Entwicklern, Aufsichts- und Prüfbehörden bekannt“ gewesen, dass der Fahrzyklus auf dem Prüfstand für die Ermittlung der Emissionswerte im Realbetrieb ohne Aussagekraft sein würde, weil insoweit ein „erheblicher Unterschied bestand und besteht“ (S. 4). Zur Frage der etwaigen „Notwendigkeit“ von bestimmten Konfigurationen ist das Gutachten, welches sich selbst nur als Zwischenbericht versteht, unergiebig (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 Rn. 71f, juris [Motor N47]).
Aus Sicht des Senats sprechen die vorgenannten Ausführungen letztlich eher gegen die klägerische Bewertung, vermögen diese jedoch keinesfalls nachdrücklich zu stützen. Auf der Basis der gutachtlichen Angaben würde es sogar naheliegen, dass die Messwerte im Realbetrieb auch in erheblich überhöhtem Umfang zum Zeitpunkt der Erlangung der Typgenehmigung hingenommen wären. Dass ein solches - auch behördlicherseits erwartetes und hingenommenes - Ergebnis jedoch Ausprägung vorsätzlich sittenwidrigen Agierens gewesen wäre, lässt das Gutachten in keinem Fall erkennen.
4.3
Soweit die Klägerseite diese (vermeintlich verbaute) Technologie mit der „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR) bei Fahrzeugen des Herstellers ………………….. vergleicht (Berufungsbegründung S. 36), führt dies auch im Lichte der insoweit ergangenen BGH-Rechtsprechung zur KSR nicht zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung.
Hinsichtlich der Kühlmittelsollwertabsenkung hat der BGH mittlerweile mehrfach klargestellt, dass auch deren Einbau ohne weitere hinzutretende Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht als vorsätzlich sittenwidrig anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 22; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 12, juris). Hierbei folgt der Senat dem BGH (Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 424/21 Rn. 29ff sowie 38, juris) dahingehend, dass auch für die KSR (a.a.O. Rn. 31) eine nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage - bei Zugrundelegung einer Bewertung als unzulässige Abschalteinrichtung - der Annahme vorsätzlichen Handelns der Entscheidungsträger zum Nachteil der Klägerin entgegensteht. Das KBA nehme die KSR gerade nicht stets zum Anlass für einen verpflichtenden Rückruf (a.a.O. Rn. 36).
Zu einer ähnlich gelagerten Konstellation bei … („Aufheizstrategie“) hat der BGH (Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21 Rn. 26 m.w.N.) – der ständigen Rechtsprechung folgend – bestätigt, dass „der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Klägers in Form der Aufheizstrategie … in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung … zu qualifizieren ist, für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus[reicht].“
(5) mangelhaftes Update
Der Klagevortrag betreffend ein von der Beklagten bereitgestelltes Software-Update, welches zu implementieren für die Klägerseite unzumutbar sei, weil es mit erheblichen Folgeschäden verbunden wäre, erweist sich als ungeeignet, eine abweichende Würdigung zu rechtfertigen. Es erschließt sich bereits nicht, dass die Beklagte ein solches Update überhaupt bereitstellt.
Die Beklagte hat Derartiges grundlegend in Abrede gestellt. Dass dies beim klägerischen Fahrzeug anders sein sollte, ist dem Klagevortrag, der sich zu dem klägerseitigen Fahrzeug allenfalls am Rande verhält, nicht zu entnehmen. Auf welcher Basis die Klagepartei der Auffassung ist, auch insoweit schwerwiegende Vorwürfe gegen die Beklagte zu erheben, bleibt unklar.
Das begehrte Sachverständigengutachten würde sich hiernach als unzulässige Ausforschung erweisen. Die Annahme, sollte das Update keinerlei Mängel nach sich ziehen, hätte es zwingend bereits früher entwickelt werden können und müssen, ist ersichtlich unzutreffend.
(6) Automatische Abschaltung bei 60.000 km
Hinsichtlich der klägerseits behaupteten Funktionalität in den Fahrzeugen der Beklagten, die Abgasrückführung werde „ab einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 60.000 km“ vollständig abgeschaltet, weil bei solch alten Fahrzeugen regelmäßig kein NEFZ mehr durchgeführt werde, fehlt es ebenfalls an jeglichen konkreten Anhaltspunkten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 - 22 U 97/20 Rn. 139, juris [Motor N47]).
Auch insoweit bleibt die tatsächliche Grundlage für derartige Vorwürfe gänzlich im Dunkeln. Auch hier würde sich das begehrte Sachverständigengutachten als unzulässige Ausforschung erweisen.
c) Schließlich lässt der Klagevortrag auch nicht erkennen, dass die Beklagte mit dem notwendigen Schädigungsvorsatz gehandelt haben könnte.
Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.
Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters oder der weiteren klägerseits vorgebrachten Abgasreinigungs-Konfigurationen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage liegt es fern anzunehmen, den für die Beklagte tätigen Personen hätte sich die Gefahr einer Schädigung potentieller Käufer aufdrängen müssen (Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 Rn. 23 m.w.N.). Soweit die Klägerseite vorbringt, ein solches Verständnis sei gänzlich fernliegend, folgt ihr der Senat - insoweit in Übereinstimmung mit der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des BGH, mit der sich die Klägerseite an keiner Stelle auseinandersetzt, - nicht.
Anhaltspunkte für eine klägerseits unterstellte vorsätzlich sittenwidrige „gravierende Konstruktionsentscheidung“ (Klageschrift S. 11) aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen sieht der Senat nicht. Auf welcher Basis die Klägerseite den Vorständen und verantwortlichen Ingenieuren ein sittenwidriges Agieren aus reiner Gewinnsucht unterstellen will, teilt sie - über den pauschalen Vorwurf hinaus - nicht schlüssig mit.
3. Soweit sich die Klägerseite auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV beruft und die insoweit gegensätzliche ständige Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 27f; Beschluss vom 14. September 2021 - VI ZR 491/20 Rn. 15, juris; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 15, juris; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20 Rn. 7, juris; sowie Beschluss vom 04. August 2021 - VII ZR 280/20 Rn. 1ff, juris) - die den klägerischen Prozessbevollmächtigten nicht unbekannt sein kann - mittelbar für unzutreffend erachtet, folgt ihr der Senat nicht, weil das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, insoweit nicht vom Schutzzweck umfasst ist. Die gegenläufige klägerisch benannte landgerichtliche Rechtsprechung ist durch die vorgenannte Rechtsprechung des BGH erkennbar überholt.
4. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht, weil es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20 Rn. 26; BGH, Beschluss vom 14. September 2021 - VI ZR 491/20 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 18ff, juris). Auch diesbezüglich ist die gegenläufige klägerisch benannte landgerichtliche Rechtsprechung durch die vorgenannte Rechtsprechung des BGH überholt.“
II.
An der vorgenannten rechtlichen Bewertung hält der Senat auch in Ansehung der ergänzenden Stellungnahmen vom 29. Juni und 22. Juli 2022 fest. Hierzu ist lediglich wie folgt ergänzend auszuführen:
1. Soweit der Senat unter Ziffer II 1 des Hinweisbeschluss eingehend zur Frage der fehlenden Sittenwidrigkeit ausgeführt hat, setzt sich die Klägerin mit den zentralen Erwägungen des Senats nicht auseinander (S. 9-14 des Hinweisbeschlusses zu Unterpunkt II 1 b (1) bis (3)).
Betreffend II 2 a) und b) des Hinweisbeschlusses gelten die dortigen Ausführungen fort. Die unter Vertiefung des Klagevortrags erneut vertretene Gegenauffassung überzeugt weiterhin nicht.
Dass andere Gerichte - wie die Klägerseite erneut betont - unter nicht näher ausgeführtem dortigem (behauptet vergleichbarem) Tatsachenvortrag sich veranlasst gesehen haben, eine amtliche Auskunft einzuholen, vermag eine abweichende rechtliche Bewertung nicht zu stützen. Gleiches gilt für weitere klägerseits mehrfach angeführte gerichtliche „Beweisbeschlüsse“.
Der Senat vermag auch im Lichte der ergänzenden Erwägungen weiterhin nicht zu erkennen, dass das klägerseits betonte „Thermofenster“ eine schuldhaft - erst recht sittenwidrig - verbaute unzulässige Abschalteinrichtung wäre, deren Verbau im Fahrzeug die Klägerin konkret geschädigt haben könnte.
2. Zu den übrigen vermeintlichen Abschalteinrichtungen - bis auf das sog. „Kaltaufheizen“ - erklärt sich die Klägerseite zu den eingehenden Ausführungen des Senats nicht; die bisherige Bewertung gilt auch insoweit fort.
Soweit die Klägerseite hinsichtlich des sog. „Kaltaufheizens“ (S. 21 bis 27 des Hinweisbeschlusses) die Anknüpfungsparameter klarstellt (S. 5 der letzten Stellungnahme) und erneut auf das „Ergänzungsgutachten“ des ………… vom 09. Dezember 2021 verweist, hat sich der Senat hierzu bereits im Hinweisbeschluss eingehend erklärt und hält hieran fest. Dass diese als „Ergänzungsgutachen“ bezeichnete Stellungnahme des ………….. durch die „Klagepartei“ veranlasst worden wäre - wie die Prozessbevollmächtigten in sämtlichen Verfahren gleichförmig vortragen - dürfte (wie der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt hat) weiterhin unzutreffend sein.
Aus den vom Senat ausgeführten Erwägungen hat die Klägerseite auch diesbezüglich weiterhin das Vorhandensein einer die klägerischen Ansprüche stützenden rechtswidrigen Konfiguration der Abgassteuerung nicht schlüssig ausgeführt.
Soweit die Klägerseite in ihrer Stellungnahme ausführt, es bedürfe gar keines „entsprechenden Hardware-Teils“, auf welches die klägerseits gerügte Konfiguration einwirken könnte, weil „den Klägervertretern aus anderen Verfahren zu anderen Herstellern bekannt (sei), dass bestimmte Grundfunktionen … bestimmte Variablen setzen, die an anderer Stelle in der Motorsteuerung wieder aufgegriffen würden und dann Funktionen beeinflussen“ (S. 9), lässt dieser nicht mit greifbaren Tatsachen zu konkret vergleichbaren Vorgängen unterlegte Vortrag eine schlüssige Darlegung einer – erst recht schuldhaft oder gar vorsätzlich sittenwidrig – verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erkennen, sondern beschränkt sich auf Spekulationen, dass vermeintliche Manipulationen bei (nicht benannten) Dritten sicherlich auch bei der Beklagten anzunehmen seien.
Die Stellungnahme des ………… lässt vielmehr - wie im Hinweisbeschluss (S. 23) ausgeführt - erkennen, dass auch dieser Parteigutachter die klägerseits behauptete Konfiguration gerade nicht hat feststellen können. Die obigen Ausführungen zu Unterpunkt 4.2.1 (S. 22-24 des Hinweisbeschlusses) gelten fort; hiermit setzt sich auch die klägerische Stellungnahme nicht konkret auseinander.
Im Hinweisbeschluss (S. 26f) hat sich der Senat auch zu vermeintlichen „Parallelen“ bei der als „Aufheizstrategie“ erörterten (angeblichen) Funktionalität der Abgassteuerung bei ……-Fahrzeugen erklärt (vgl. S. 5 der letzten Stellungnahme des Klägers). Hierbei hatte der Senat in den Blick genommen, dass eine solche Ausgestaltung der Abgassteuerung - je nach den Umständen des Einzelfalls - durchaus eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann; zugleich hatte der Senat die hierfür nach der ständigen Rechtsprechung des BGH anzuwendenden rechtlichen Voraussetzungen für das hiesige Fahrzeug als nicht dargetan bewertet. Eine (klägerseits angedeutete) Strategie „A“ oder „B“ ist unstreitig im Fahrzeug nicht verbaut.
Hiernach hält der Senat auch an der Bewertung dahingehend fest, die Klägerin habe auch Anhaltspunkte für ein vorsätzliches - oder sonstwie schuldhaftes - beklagtenseitiges Agieren über die bloße entsprechende Behauptung hinaus nicht mit greifbaren Anhaltspunkten unterlegt.
Gegen die Ausführungen des Senats betreffend die Ziffer II 4 (Hinweisbeschluss S. 28-29) wendet sich die Klägerseite nicht mit ergänzenden Ausführungen, die die Richtigkeit der dortigen Ausführungen des Senats in Frage stellen könnten.
3. Die Klägerseite hat weiterhin nicht zur Überzeugung des Senats ausgeführt, ihr stehe aus sonstigen Erwägungen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
Zu einer anderen Bewertung führt auch nicht, dass der Generalanwalt A. … in seinen Schlussanträgen vom 2. Juni 2022 in dem dem Gerichtshof der Europäischen Union vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-100/21 unter Rn. 50 nach juris vorschlägt, auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen seien, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist (vgl. betreffend die Ausführungen des Generalanwalts zu Vorlagefragen betreffend das Thermofenster BGH, Beschluss vom 20. April 2022 - VII ZR 720/21 Rn. 13 sowie BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 99/21 Rn. 31).
a) Der Generalanwalt führt insoweit unter anderem an, die EG-Typgenehmigung sei möglicherweise erwirkt worden, ohne dass die Genehmigungsbehörde vom Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 715/2007 etwas gewusst habe; außerdem könne das betreffende Fahrzeug auch dem genehmigten Typ nicht entsprechen (Rn. 48 nach juris).
Indes ist – wie bereits ausgeführt – senatsbekannt, dass dem KBA im Zuge der Abstimmung der ein sog. Thermofenster betreffenden Software-Konfiguration durch die Beklagte eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasreinigung zumindest dem Grunde nach bekannt war. Dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (Art 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007), in rechtlich bedeutsamer Weise verringert worden wäre, sieht der Senat unter Berücksichtigung des hiesigen Klagevortrags vorliegend nicht.
Soweit der Generalanwalt betont, das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, dass mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, sei aus europarechtlichen Erwägungen schutzbedürftig (vgl. Rn. 50, juris), entspricht dies der Rechtsprechung des BGH und des erkennenden Senats. Gleiches gilt für das Erfordernis, die seitens der Käufer gegen den Hersteller bei schuldhaftem Agieren bestehenden Ansprüche mit wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen auszugestalten (Rn. 53-55, juris). Soweit vom dort vorlegenden Gericht nach den Ausführungen des Generalanwalts (Rn. 58, juris) angedeutet wird, die Haftung nach § 826 BGB lasse eine Herstellerhaftung gleichsam nicht zu und stelle keinen Anreiz dar, die europarechtlichen Vorgaben zu beachten, widerspricht diese landgerichtliche Annahme der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Herstellerhaftung bei der unzulässigen Ausgestaltung von Abgassteuerungen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung verschuldensunabhängig ausgestaltete Mängelgewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Verkäufer eines solchen Fahrzeugs begründen kann, die auch dann, wenn der Verkäufer nicht mit dem Hersteller identisch ist, über die Regresshaftung wirtschaftlich den Hersteller treffen.
b) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB auch fahrlässige Verstöße der Hersteller einbeziehen müsste, wie es der Generalanwalt annimmt (Rn. 59, juris).
Ohnehin würde sich das Verhalten der Beklagten ausgehend vom hiesigen Klagevortrag auch nicht als fahrlässig schuldhaft i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB erweisen, wenn diese - wie hier - die temperaturbasierte Abgassteuerung in dem behördlicherseits zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs verlangten Umfang zur Typengenehmigung angemeldet hat und mit einer Bewertung der konkreten Konfiguration als rechtswidrig auf der Basis der zum Zeitpunkt des beanstandeten Handelns vorherrschenden Bewertung nicht rechnen musste, sondern sich - wie auch der Rechtsprechung des BGH zu entnehmen ist - darauf verlassen durfte, dass eine solche Konfiguration, die zudem damals wie heute „Stand der Technik“ war und ist, als rechtlich nicht zu beanstanden zu bewerten sei.
Insoweit hätte die Beklagte nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Die Klägerseite verkennt insoweit, dass nicht jeder vorsatzausschließende „Rechtsirrtum“ der Beklagten zumindest einen Fahrlässigkeitsvorwurf stützen würde. Die „erforderliche Sorgfalt“ ist vielmehr stets unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bewerten; hierzu gehören auch die üblichen und jahrelang hingenommenen Verwaltungsabläufe im Typengenehmigungsverfahren.
Maßgeblich ist im Rahmen von § 276 Abs. 2 BGB, was von einem durchschnittlichen - nicht dem ideal agierenden - Mitglied des betroffenen Verkehrskreises erwartet werden kann, wobei insoweit die „gelebte Praxis“ gewisse Anhaltspunkte für den Sorgfaltsmaßstab geben kann; zugleich kann sich der Betroffene nur dann auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, wenn er die höchstrichterliche Rechtsprechung beachtet und nicht damit rechnen muss, dass sein Handeln grundlegend abweichend bewertet wird (Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/ Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 276 BGB (Stand: 11.10.2021), Rn. 9f, 14, 20 m.w.N.)
Es war im Zuge des damaligen Typgenehmigungsverfahrens sowie ist weiterhin aktuell den zuständigen Behörden und Herstellern allgemein bekannt, dass die Messwerte der Fahrzeuge im Realbetrieb von den Messwerten im NEFZ angesichts der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 Rn. 30, juris), abweichen. Dies gilt erst recht im Lichte des für das gesamte Gebiet der Europäischen Union gleichförmig ausgestalteten Mess- und Grenzwerte-Systems.
Dass gezielte oder auch nur billigend in Kauf genommene Manipulationen der Motorsteuerungssoftware – insbesondere (aber nicht allein) solche wie im Typ EA189 des Volkswagen-Konzerns („Umschaltlogik“) – zu einer Hersteller-Haftung (sogar nach Verjährung des zugrundeliegenden Schadensersatzanspruchs) führen, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH.
Es ist angesichts der früheren wie heutigen Bewertung durch das KBA und des Fehlens eines Pflichtrückrufs oder gar der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung jedoch nicht ersichtlich, dass die nicht vorsätzlich sittenwidrig agierende Beklagte weitergehende Pflichten i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt haben sollte. Selbst bei Vorliegen eines Pflichtrückrufs würde dies den Schluss auf ursprünglich fahrlässiges Handeln der Beklagten nicht ohne greifbare Anhaltspunkte hierfür im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs rechtfertigen. Nachträgliche behördliche Entscheidungen können - ebenso wie freiwillige Kundendienstmaßnahmen - viele Gründe haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20 Rn. 15).
Auch der BGH hält in Kenntnis der Stellungnahme der Europäischen Kommission in der Rechtssache C-663/19 und einer Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 05. Juli 2021 in der Rechtssache C-100/21 an der bisherigen rechtlichen Bewertung ausdrücklich fest (BGH, Beschluss vom 02. Mai 2022 - VIa ZR 137/21 mit zahlreichen weiteren Nachweisen: „kein vernünftiger Zweifel“).
Dass die Beklagte zur Vermeidung des Vorwurfs fahrlässigen Agierens im Geschäftsverkehr durch Annahme einer etwaigen Missachtung der „erforderlichen Sorgfalt“ i.S.d. § 276 Abs. 2 BGB weitergehende Handlungspflichten gehabt und vorliegend verletzt haben könnte, sieht der Senat nicht.
c) Darüber hinaus stellt sich das klägerische Verlangen nach Schadensersatz unter Berufung auf die genannten unionsrechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB jedenfalls als rechtsmissbräuchlich dar.
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105-123, Rn. 20, juris).Steht nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls fest, dass Rechte in missbräuchlicher Weise geltend gemacht werden, müssen nationale Gerichte die Berufung darauf schon nach unionsrechtlichen Vorgaben versagen (BGH, EuGH-Vorlage vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, Rn. 59, juris unter Hinweis auf EuGH, Urteile vom 18. Dezember 2014 - C-131/13, C-163/13 und C-164/13, juris Rn. 46, 49, Schoenimport "Italmoda" Mariano Previti, vom 26. Februar 2019 - C-116/16 und C-117/16; aaO Rn. 92, T Danmark und Y Denmark und Beschluss vom 14. April 2021 - C-108/20, juris Rn. 21, Finanzamt Wilmersdorf). Insbesondere kann auch die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition nach § 242 BGB unzulässig sein (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 und XI ZR 525/19, jeweils Rn. 27 mwN). So liegt der Fall hier.
Beim Rechtsmissbrauch geht es um die – nach nationalem Recht zu beantwortende Frage – ob die Klagepartei gegen § 242 BGB verstößt, indem sie einerseits Schadensersatz verlangt unter Hinweis auf Verstöße gegen die von ihr benannten europarechtlichen Vorschriften, andererseits jedoch das nach ihrer Behauptung nicht diesen Vorschriften entsprechende Fahrzeug trotz ihrer dahingehend nach ihrem Behaupten gewonnenen Erkenntnisse weiter für ihre Zwecke nutzt. Dies gilt erst recht, wenn die Klagepartei vorbringt, das beklagtenseitige Agieren habe einen Wegfall der für den Betrieb erforderlichen Typengenehmigung zur Folge gehabt.
Die Klagepartei beruft sich darauf, in ihrem Fahrzeug befinde sich eine illegale Abschalteinrichtung und es halte weder auf dem Rollenprüfstand noch auf der Straße die gesetzlichen Grenzwerte ein. Zudem habe es von Anfang an keine wirksame EU-Typengenehmigung besessen und auch die erteilte Konformitätsbescheinigung sei unrichtig. Gleichwohl hat die Klagepartei, der nach ihrem Vorbringen ein geringer Schadstoffausstoß besonders wichtig gewesen ist, ihr Fahrzeug nicht etwa stillgelegt, sondern neben dem Verlangen nach Schadensersatz weiter uneingeschränkt für ihre Zwecke genutzt.
Hiernach würde es der Senat als rechtsmissbräuchlich ansehen, wenn sich die Klagepartei auf eine Auslegung des EU-Rechts berufen wollte, die zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens der Beklagten nach absolut herrschender Auffassung nicht zugrundezulegen war und bis heute der ständigen Rechtsprechung des BGH widerspräche.
d) Die Klagepartei hätte für den Fall einer etwa fahrlässigen Pflichtverletzung der Beklagten schließlich auch die Kausalität des behaupteten Schadens nicht schlüssig ausgeführt und – erst recht – nicht bewiesen oder tauglich unter Beweis gestellt.
Soweit der BGH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2019 - VI ZR 252/19 Rn. 49) einen sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz annimmt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann, liegt ein solcher Fall hier – wie ausgeführt – nicht vor.
Angesichts des vagen Klagevortrags zur Motivlage und zum konkreten Vorstellungsbild auf Käuferseite liegen mangels Zustimmung der Beklagten die Voraussetzungen einer Parteivernehmung weder nach § 447 ZPO noch – ggf. unter Anwendung des § 141 ZPO – nach § 448 ZPO vor.
e) Das an den Gerichtshof der Europäischen Union insoweit gerichtete Vorabentscheidungsersuchen in der Sache C-100/21 gibt keinen Anlass, das Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen. Die dort zur Entscheidung vorgelegten Fragen sind im vorliegenden Streitfall im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen unter lit. a) bis d) nicht entscheidungserheblich (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21, Rn. 9, 10, juris).
Ausgehend hiervon war es auch nicht angezeigt, die Entscheidung mit Blick auf eine klägerseits erwartete modifizierte Fortschreibung oder gar Rechtsprechungsänderung des BGH zurückzustellen.
Der Senat war schließlich auch nicht gehalten, der Beklagten nach § 142 ZPO zur ergänzenden Erhellung der Geschehnisse oder gar aufgrund einer dieser zuzuweisenden sekundären Darlegungslast aufzugeben, unter Vorlage klägerseits begehrter Urkunden ergänzend vorzutragen.
III.
1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
2. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderlich. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die zitierte Rechtsprechung hinreichend geklärt. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor. Die Unbegründetheit der Berufung beruht vielmehr auf den Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls.
3. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 48 Abs. 1, 39, 40, 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3, 4 ZPO.
Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung bedarf keiner Änderung, weil sie sich an dem klägerisch begehrten Betrag orientiert, mag dieser auch - bewusst - überhöht angesetzt worden sein, weil das Fahrzeug zum Klagezeitpunkt, wie der Klägerin bewusst war, entgegen der dortigen (wahrheitswidrigen) Behauptungen (S. 7: „Das Fahrzeug steht nun im Eigentum der Klägerin.“; S. 110 „Derzeit hat das Fahrzeug einen Kilometerstand von 99.000 km.“ [Dies war jedoch der Km-Stand beim Verkauf am 24.07.2019, nicht bei der Klageeinreichung am 25.06.2021]) bereits veräußert worden war. Die erstinstanzlich - auch insoweit entgegen der ständigen Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 21. Dezember 2021 - VI ZR 455/20 Rn. 9, juris; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 17 ff., juris; - VI ZR 397/19, VersR 2020, 1327 Rn. 20 ff., juris) - geltend gemachten Deliktszinsen erhöhen den Streitwert nicht (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 Rn. 7, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 411a ZPO
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 286 ZPO
§ 411a ZPO
§ 403 ZPO
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 447 ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 148 ZPO
§ 142 ZPO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 48 Abs. 1, 39, 40, 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art 3 Nr. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
WM 2021, 2108
NJW 2020, 1740
BGHZ 211, 105
BGHZ 226, 322
VersR 2020, 1327
21 U 89/21
21 U 96/21
4 U 19/21
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
32 O 134/21
VII ZR 2/21 R
VI ZR 252/09
VI ZR 397/19
18 U 526/19
VII ZR 126/21
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
16a U 228/19 R
22 U 97/20 R
20 U 1063/20
VII ZR 3/21
4 U 19/21 R
VI ZR 128/20 R
VIII ZR 57/19
VIII ZR 225/17
III ZR 202/20
VI ZR 28/20 R
VI ZR 405/19 R
VI ZR 475/19 R
VI ZR 355/20 R
VI ZR 875/20 R
VI ZR 505/19 R
III ZR 270/20 R
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
27 U 138/21
7 U 80/21 R
VII ZR 179/21
VII ZR 126/21 R
VII ZR 424/21 R
VII ZR 391/21 R
VI ZR 491/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 566/20 R
VII ZR 280/20 R
VII ZR 720/21 R
VII ZR 99/21 R
VI ZR 435/20 R
XI ZR 501/15
XI ZR 113/21
XI ZR 498/19
XI ZR 525/19
VI ZR 252/19 R
15 U 2169/21
VI ZR 455/20 R
VI ZR 354/19
VI ZR 1191/20 R