Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2021-07-06, Aktenzeichen 9 B 51/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:060721B9B51.20.0

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. September 2020 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 241 694,96 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) greifen nicht durch.
Das Berufungsgericht hat entscheidungstragend festgestellt, dass die Erhöhung der Spielapparatesteuer in R. seit Beginn des Jahres 2018 von 5,5 auf 6,5 % des Spieleinsatzes keine erdrosselnde Wirkung hat, weil es einem durchschnittlichen Unternehmer im Satzungsgebiet möglich ist, die Erhöhung der Steuer durch eine Preiserhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er zulässige Spielgeräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt (UA S. 14). Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Aufsteller in R. bereits am gesetzlichen Limit des bei langfristiger Betrachtung erlaubten Kasseninhalts von 20 € je Stunde gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung - SpielV - arbeiteten und somit gehindert wären, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften.
Zu diesen Feststellungen ist das Berufungsgericht ohne Verfahrensfehler gelangt. Ein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht (a); die in der mündlichen Verhandlung unbedingt gestellten Beweisanträge (§ 86 Abs. 2 VwGO) hat das Gericht mit prozessordnungsgemäßer Begründung abgelehnt (b).
a) Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht erfordert die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Außerdem muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 10. August 2017 - 9 B 68.16 - juris Rn. 8 m.w.N.).
aa) Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung des Vorliegens einer erdrosselnden Wirkung der Steuer Feststellungen dazu treffen müssen, ob der durchschnittlich zu erzielende Bruttoumsatz des Aufstellers im Satzungsgebiet die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrags für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn decken konnte. Entgegen seiner Urteilsbegründung habe das Gericht solche Feststellungen nicht getroffen, es habe sich auf alte Quellen gestützt, die sich überdies nicht auf das Satzungsgebiet bezögen.
Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat mit bis in das Jahr 2019 reichenden und in das Verfahren eingeführte Quellen (vgl. Verfügung vom 3. Juli 2020) belegt, dass Automatenaufsteller sich regelmäßig mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt von 20 € zufrieden geben (UA S. 14 f.). Das liege auch im Satzungsgebiet der Beklagten so, was anhand der angeforderten Angaben der Klägerin zu ihren Kasseninhalten bestätigt werde (UA S. 16). Hieraus hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Einwände der Klägerin (UA S. 19 f.) gefolgert, dass es einem durchschnittlichen Unternehmer in R. nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich möglich ist, die Erhöhung der Steuer durch eine Preiserhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er nach der Spielverordnung zulässige Geräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt.
bb) Ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz liegt weiter nicht in der Nichtberücksichtigung des von der Klägerin vorgelegten Wirtschaftsprüfungsgutachtens. Das Berufungsgericht hat eine erdrosselnde Wirkung bereits aufgrund der Möglichkeit, höher profitable Geräte einzusetzen, tragend verneint. Das vorgelegte Gutachten spielt eine Rolle erst für die davon unabhängige weitere Begründung des Gerichts ("Unabhängig davon", UA S. 22 ff.).
Im Übrigen wäre auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Nach seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Sichtweise kam es für die Frage, ob trotz der erhöhten Steuer ein fiktiver Durchschnittsaufsteller einen ausreichenden Gewinn erwirtschaften kann, nicht auf das Gutachten und die darin behandelte Frage an, ob die im Jahr 2018 in R. vorhandenen Spielhallen einen ausreichenden Betriebsgewinn erreichen könnten. Vielmehr geht das Berufungsgericht davon aus, dass auch bei Annahme einer verringerten Anzahl von Spielhallen keine erdrosselnde Wirkung vorliegen muss, weil Art. 12 GG kein steuerrechtliches Umfeld garantiere, das den wirtschaftlichen Betrieb von 28 Spielhallen in R. gewährleiste, und sich bei einem etwa auf die Hälfte der Spielhallen reduzierten Markt der nicht in gleichem Umfang reduzierte Ertrag auf weniger Unternehmen verteile (UA S. 25 f.).
cc) Schließlich ist der Vorwurf unberechtigt, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Welche Anforderungen vom Tatsachengericht an die Substantiierung gestellt werden dürfen, bestimmt sich zum einen danach, ob die zu beweisende Tatsache in den eigenen Erkenntnisbereich des Beteiligten fällt, und zum anderen nach der konkreten prozessualen Situation (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 30. Mai 2014 - 10 B 34.14 - juris Rn. 9 m.w.N. und vom 14. August 2017 - 9 B 3.17 - juris Rn. 5 f.). Der (oder die) Vorsitzende des Gerichts hat unter anderem darauf hinzuwirken, dass ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden (§ 86 Abs. 3 VwGO).
Die Klägerin macht geltend, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass die Informationen in den von ihr vorgelegten Anlagen dem Gericht nicht genügten. Das kann nach dem Verfahrensablauf nicht überzeugen. Die Fragen in der gerichtlichen Aufklärungsverfügung vom 20. Januar 2020 zielten auf die Mitteilung des Betrags in Euro je Stunde, auf die die im Dezember 2017 und im Jahr 2018 aufgestellten Geräte der Klägerin bei langfristiger Betrachtung programmiert waren. Die daraufhin von der Klägerin vorgelegte Anlage K 26 monierte das Gericht mit dem Hinweis, dass nur der durchschnittliche tatsächliche, nicht aber der programmierte Kasseninhalt angegeben worden sei. Hierzu trug die Klägerin im Schriftsatz vom 14. August 2020 lediglich vor, der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts sei unzutreffend.
Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast auch nicht deshalb überspannt, weil es trotz vom Verwaltungsgericht festgestellter rückläufiger Bestandszahlen an Spielhallen weitere Anforderungen an die Darlegung einer erdrosselnden Wirkung gestellt hat. Vielmehr hat das Berufungsgericht einen anderen Ansatz gewählt. Es ist - zugunsten der Klägerin - nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt, dass der Bestandsrückgang auf den neuen Glücksspielregelungen beruhe und es deshalb keine Hinweise auf eine erdrosselnde Wirkung gebe. Stattdessen hat es einen steuerbedingten Bestandsrückgang unabhängig von den neuen Glücksspielregelungen für möglich gehalten und deshalb andere tatsächliche Feststellungen zur Beurteilung der erdrosselnden Wirkung getroffen (UA S. 13). Gerade weil das Berufungsgericht der Argumentation des Verwaltungsgerichts zum Bestandsrückgang nicht gefolgt ist, hat es die Berufung zugelassen.
Soweit schließlich unter Bezugnahme auf S. 31 des Berufungsurteils ("Im Übrigen wäre das Fehlen ausreichend profitabler Geräte ...") ein Verstoß gegen Denkgesetze geltend gemacht wird, kann sich hieraus bereits deshalb kein Verfahrensfehler ergeben, weil die in Bezug genommene Erwägung nicht entscheidungstragend ist.
b) Die Ablehnung eines förmlichen (unbedingt gestellten) Beweisantrags nach § 86 Abs. 2 VwGO ist nur dann verfahrensfehlerhaft, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 1978 - 1 BvR 158/78 - BVerfGE 50, 32 <35 f.>; Kammerbeschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14 - NJW 2017, 3218 Rn. 47 f.). Ein auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteter Beweisantrag kann unter anderem abgelehnt werden, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache nach der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts nicht entscheidungserheblich ist, etwa weil sie als wahr unterstellt werden kann, weil von ihrem Vorliegen der Ausgang des Rechtsstreits nicht abhängt (BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1988 - 9 C 91.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 204; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 86 Rn. 75) oder soweit das Gericht über die zur Beurteilung der Beweistatsache erforderliche Sachkunde selbst verfügt und deren Grenzen nicht überschreitet (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 1986 - 3 C 27.85 - BVerwGE 75, 119 <126>).
aa) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht den auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisantrag Nr. 1, ob der durchschnittlich zu erzielende Bruttoumsatz des Aufstellers von Geldspielgeräten im Satzungsgebiet der Beklagten die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrags für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken konnte, ohne Verstoß gegen Prozessrecht abgelehnt. Es hat zugrunde gelegt, dass es die Frage der erdrosselnden Wirkung der Steuer aufgrund des vorliegenden Materials aus eigener Sachkunde beantworten kann. Die Frage der Angemessenheit eines Gewinns sei demgegenüber eine dem Gericht obliegende Wertung, und schließlich fehle angesichts der Möglichkeit einer Preiserhöhung nach der Spielverordnung für die unter Beweis gestellte Tatsache jeder Anhaltspunkt.
Zwar trifft die Annahme der Beschwerde zu, dass die eine Erdrosselung begründenden Umstände dem Beweis zugängliche Tatsachen sind; auch dürfte es sich bei den im Beweisantrag genannten Tatsachen "Eigenkapitalverzinsung" und "Unternehmerlohn" um solche handeln, für die das Gericht keine eigene Sachkunde beanspruchen kann. Indes hat das Berufungsgericht aufgrund von anderen Tatsachen innerhalb der Grenzen seiner Sachkunde einen Preiserhöhungsspielraum festgestellt und folgert hieraus mittelbar auf die Möglichkeit eines angemessenen Gewinns. Eine derartige Beweisführung mit Hilfstatsachen (indizieller Beweis) ist ein Vollbeweis (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1990 - 4 C 28.89 - NJW 1990, 1681 <1682>); sie setzt allerdings voraus, dass die Hilfstatsachen Indizwirkung in Richtung auf die zu beweisende Haupttatsache besitzen (Kraft, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 108 Rn. 43 f.). Die Beschwerde legt nicht dar, dass diese prozessrechtliche Voraussetzung hier fehlt.
Auch die Rüge, das Gericht habe den Maßstab für seine Wertung als angemessen oder unangemessen nicht dargelegt, ist unberechtigt. Das Berufungsgericht hat die von ihm herangezogenen Hilfstatsachen bereits vor der mündlichen Verhandlung benannt (Hinweis vom 3. Juli 2020 sowie Verfügung vom 24. August 2020).
Die Wertung des Aufklärungsbegehrens als Beweisermittlungsantrag schließlich beruht auf der in der Ablehnung des Beweisantrags mitgeteilten Annahme, dass für die Klägerin ein Preiserhöhungsspielraum besteht. Diese Annahme hat die Klägerin anschließend nicht erschüttert. Das Gericht muss jedoch einer Behauptung nicht nachgehen, die ohne Eingehen auf eine sie entkräftende Argumentation aufrechterhalten wird (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juni 2017 - 6 B 54.16 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 76 Rn. 7 und vom 25. Januar 1988 - 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196; Urteil vom 3. November 2020 - 9 A 12.19 - juris Rn. 702).
bb) Die Beweisanträge Nr. 2 und Nr. 3 mit den Behauptungen, die Klägerin weigere sich nicht, die Geldspielgeräte mit den höchsten Kassen aufzustellen, sie habe seit 2013 einen Dienstleister beauftragt, Empfehlungen für Geräte mit den höchsten am Markt durchsetzbaren Kassen zu geben und setze diese Empfehlungen auch regelmäßig um (Nr. 2) bzw. seit dem Jahr 2007 existierten am Markt keine Geldspielgeräte, die auf einen langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € pro Stunde programmiert sind (Nr. 3), hat das Berufungsgericht ebenfalls in Übereinstimmung mit Prozessrecht abgelehnt. Es hat die Beweisbehauptungen als wahr unterstellt. Auf die Behauptungen kam es nicht entscheidungserheblich an, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Preiserhöhungsspielraum besteht, wobei der höchstzulässige Kasseninhalt von 20 € pro Stunde nicht erreicht werden muss, um die Steuererhöhung zu erwirtschaften.
Dabei besteht kein Widerspruch zu der Aussage im angefochtenen Urteil, die Klägerin behaupte keine Tatsachen, die der Feststellung der Nichtausschöpfung der normativen Preisgrenzen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SpielV entgegenstehen. Als wahr unterstellt das Gericht, dass die Klägerin sich bemüht, Geldspielgeräte mit den höchsten am Markt durchsetzbaren Kassen zu verwenden und dass keine Geldspielgeräte existieren, die auf den höchstzulässigen Kasseninhalt von langfristig betrachtet 20 € pro Stunde programmiert sind. Das steht aber nicht in Widerspruch zu der Annahme, dass die Aufsteller sich regelmäßig mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt zufrieden geben und die normativen Preisgrenzen nicht ausschöpfen. Die Feststellung des Gerichts, dass nach wie vor auch in R. ein deutlicher Abstand des langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis besteht, ist eine Schlussfolgerung aus der allgemeinen Annahme, dass die Hersteller sich mit einem geringeren als dem höchstzulässigen Kasseninhalt zufrieden geben und wird zusätzlich getragen durch die - insofern exemplarisch für alle Aufsteller in R. – erfolgte Feststellung des durchschnittlichen Kasseninhalts der großen Zahl von Geräten in den beiden von der Klägerin in R. betriebenen Standorten in den streitgegenständlichen Zeiträumen mit der Höhe von durchschnittlich 15 € bzw. 16,41 €. Die Beschwerde nimmt mit 18,12 € dagegen den höchsten durchschnittlichen Kasseninhalt eines einzelnen Geräts in R. in Bezug.
Ein Widerspruch besteht auch nicht zwischen der Annahme des Gerichts, ein durchschnittlicher Aufsteller sei nicht gehindert, höher profitable Geräte einzusetzen, um die Steuer zu erwirtschaften, und der Wahrunterstellung dazu, dass es auf dem Markt keine Geldspielgeräte gibt, die den gesetzlich zulässigen Höchstpreis ausschöpfen. Denn angesichts des festgestellten deutlichen Abstands zwischen dem derzeitigen durchschnittlichen Kasseninhalt und dem höchstzulässigen Kasseninhalt ist ohne Weiteres denkbar und durch die Wahrunterstellung nicht ausgeschlossen, Geräte einzusetzen, die zwar nicht auf den höchstzulässigen Kasseninhalt, aber auf einen höheren profitablen Kasseninhalt programmiert sind. Insofern weist das Berufungsgericht darauf hin, dass nach seiner Berechnung bereits eine Erhöhung des durchschnittlichen Kasseninhalts um 1 € pro Stunde genügen würde, die Wirkung der Steuererhöhung zu kompensieren.
2. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 2. August 2006 - 9 B 9.06 - NVwZ 2006, 1290 Rn. 5 und vom 10. August 2017 - 9 B 68.16 - juris Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
a) Die Fragen,
ob und unter welchen zeitlichen Voraussetzungen ein durchschnittlicher Automatenaufsteller sich das Verhalten der Geldspielgerätehersteller zurechnen lassen muss mit der Rechtsfolge, dass es bei der kalkulatorischen Überwälzbarkeit nicht mehr auf die erreichbare Preiserhöhung, sondern nur noch auf die erlaubte Preiserhöhung ankommt,
und
ab wann der Steuergesetzgeber erwarten darf, dass die Hersteller auf eine Steuererhöhung in der Weise reagieren, dass sie Geräte mit höheren Kasseninhalten herstellen,
gehen teilweise von Annahmen aus, die nicht den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprechen (aa), sind hinsichtlich der Frage, ob sich ein Spielhallenbetreiber unter Verweis auf die Hersteller darauf berufen kann, dass Geräte mit entsprechenden Kasseninhalten nicht am Markt verfügbar sind, bereits geklärt (bb) und hinsichtlich der zeitlichen Dimension nicht weiter grundsätzlich klärungsfähig (cc).
aa) Die Beschwerde bezieht sich auf die Aussage im angegriffenen Urteil, es sei Sache der Aufsteller, auf die Industrie zur Produktion von Geräten einzuwirken, die eine nach der Spielverordnung zulässige Programmierung auf einen höheren durchschnittlichen Kasseninhalt ermöglicht. Die aufgeworfene Frage unterstellt jedoch abweichend von dieser Aussage, dass nur noch eine Erhöhung auf den maximal zulässigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € die Überwälzbarkeit und damit eine erdrosselnde Wirkung der Steuererhöhung vermeidet. Das Berufungsgericht nimmt demgegenüber tragend an, dass im Satzungsgebiet der Beklagten ein deutlicher Abstand des langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis besteht und konkret die Klägerin auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben die streitgegenständliche Steuererhöhung durch eine Preiserhöhung um jeweils rund 1 € auf einen durchschnittlichen Kasseninhalt von 16 € bzw. 17,41 € in ihren beiden Spielhallen in R. erwirtschaften kann.
bb) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Spielhallenbetreiber die Erdrosselungswirkung einer Steuererhöhung vermeiden kann, soweit er die Möglichkeit hat, nach der Spielverordnung zulässige Geräte mit einem höheren durchschnittlichen Kasseninhalt einzusetzen. Er kann sich dabei nicht dauerhaft darauf berufen, dass Geräte mit dem erforderlichen Kasseninhalt nicht auf dem Markt sind, jedoch kann eine Übergangsregelung insbesondere dann erforderlich sein, wenn bei einem Systemwechsel die Beachtung neuer Berufsausübungsregelungen nicht ohne zeitaufwändige und kapitalintensive Umstellungen des Betriebsablaufs möglich ist; ein schon vorsorglicher Austausch der Geräte kann insofern nicht erwartet werden (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 23, 26 f.; Beschluss vom 10. August 2017 - 9 B 68.16 - juris Rn. 30).
cc) Hiernach ist die Frage, ab wann der Steuergesetzgeber erwarten darf, dass die Hersteller von Geldspielgeräten auf den Trend zu immer höheren Steuern reagieren und Geräte mit höheren Kasseninhalten herstellen, einer weiteren grundsätzlichen Klärung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 9. August 2018 - 9 BN 6.18 - Buchholz 11 Art. 105 GG Nr. 57 Rn. 11). Es kommt etwa darauf an, ob mit einer Änderung des Steuermaßstabs ("Systemwechsel") oder mit einer gravierenden Steigerung des Steuerbetrags gerechnet werden musste (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 25). Das Berufungsgericht hat auf derartige Umstände des Einzelfalls abgestellt und angenommen, es gehe nicht um einen Systemwechsel, sondern um eine bloße Steuersatzerhöhung um einen Prozentpunkt auf 6,5 %; auf einen solchen gewöhnlichen Vorgang müsse sich ein Unternehmer wie auch sonst bei der Erhöhung von Kosten grundsätzlich einstellen. Der bloße Vortrag der Klägerin, es gebe keine höher profitablen Geräte zur Erwirtschaftung der Steuererhöhung, sei unsubstantiiert und könne keine Übergangszeit erzwingen (UA S. 28 ff.).
b) Auch die Frage,
ob kein Anlass besteht, die Erdrosselungsformel anzuwenden, wenn keine Höchstpreise verlangt werden,
ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig.
Die Beschwerde geht davon aus, dass das Bundesverwaltungsgericht zwar grundsätzlich die Argumentation anerkannt hat, ein Aufsteller könne die Erdrosselungswirkung einer Steuer dadurch vermeiden, dass er Geräte mit einem höheren durchschnittlichen Kasseninhalt verwende; dies setze aber voraus, dass solche Geräte tatsächlich am Markt verfügbar sind (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 23 und 27). Letzteres sei nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht der Fall, sodass zu klären sei, ob das Bundesverwaltungsgericht auch den neuen Rechtssatz billige, eine Erdrosselungswirkung könne schon dann ausgeschlossen werden, wenn ungeachtet der tatsächlichen Verfügbarkeit von Geräten am Markt der bei langfristiger Betrachtung höchstzulässige Kasseninhalt von 20 € pro Stunde noch nicht ausgeschöpft sei (Höchstpreisargument).
Dies gibt den Gedankengang und die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch unzutreffend wieder. Durch die Wahrunterstellung zum Beweisantrag Nr. 3 ist lediglich zugrunde gelegt, dass seit dem Jahr 2007 am Markt keine Geldspielgeräte existieren, die auf einen langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 20 € pro Stunde programmiert sind. Die fehlende Erdrosselungswirkung hat das Berufungsgericht hingegen - wie ausgeführt - tragend damit begründet, dass in R. ein deutlicher Abstand des programmierten langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalts zum gesetzlichen Höchstpreis von 20 € pro Stunde besteht. Das Urteil des Berufungsgerichts wird also nicht durch einen Rechtssatz mit dem Inhalt getragen, dass eine Erdrosselung erst in Betracht kommt, wenn der gesetzlich zulässige Höchstpreis ausgeschöpft wird. Vielmehr genügt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei einem noch bestehenden deutlichen Abstand zum Höchstpreis von 4 - 5 € bereits eine Erhöhung des bei langfristiger Betrachtung durchschnittlichen Kasseninhalts um 1 €, um die streitgegenständliche Steuererhöhung zu erwirtschaften.
c) Die Fragen,
ob die Ermittlung der erdrosselnden Wirkung einer Spielgerätesteuer aufgrund der Prüfung, ob der durchschnittlich zu erzielende Bruttoumsatz die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrags für Eigenkapitalverzinsung und unter Unternehmerlohn abdecken kann, nur dann erfolgen kann, wenn eine "angemessene" Anzahl an Spielhallen im Satzungsgebiet vorhanden ist und der Aufstellunternehmer die zulässigen Höchstpreise sowie Eintrittsgelder verlangt,
ob die Erdrosselungsformel erst dann ihre Rechtsfolge auslöst, wenn infolge einer Steuererhöhung eine Marktbereinigung auf ein angemessenes Niveau stattgefunden hat,
ob Anlass besteht, die Erdrosselung einer Steuer zu prüfen, wenn zwar Höchstpreise genommen werden, der Unternehmer aber keine weiteren Einnahmequellen wie zum Beispiel Eintrittsgelder ausschöpft,
waren für das Berufungsgericht nicht entscheidungserheblich. Es hat - wie dargestellt - seine Entscheidung ohne Verfahrensfehler darauf gestützt, dass es einem durchschnittlichen Unternehmer in R. möglich ist, die Steuererhöhung auf die Spieler abzuwälzen, indem er zulässige Spielgeräte mit einem höheren langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt einsetzt. Die weiteren Begründungen für das Fehlen einer erdrosselnden Wirkung mit dem Gesichtspunkt der Marktbereinigung (UA S. 23 f.) und der Möglichkeit, durch das Erheben von Eintrittsgeldern eine Steuererhöhung wirtschaftlich aufzufangen (UA S. 26 ff.), stehen jeweils selbstständig neben der ersten Begründung. Entgegen der Annahme der Beschwerde hat das Berufungsgericht deshalb den Prüfungsmaßstab des Bundesverwaltungsgerichts für das Vorliegen einer erdrosselnden Wirkung nicht um weitere Prüfungsschritte ergänzt.
3. Die Revision ist schließlich nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die geltend gemachte Abweichung der Entscheidung des Berufungsgerichts von einer Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts stellt bereits keine Abweichung von einer Entscheidung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte dar.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133  VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SpielV
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Spielverordnung
Art. 12 GG
Art. 105 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 50, 32
NJW 2017, 3218
BVerwGE 75, 119
NJW 1990, 1681
NVwZ 2006, 1290
BVerwGE 153, 116
7 B 261.97
9 B 68.16
10 B 34.14
9 B 3.17
1 BvR 158/78
2 BvR 3068/14
9 C 91.87
3 C 27.85
4 C 28.89
6 B 54.16
7 CB 81.87
9 A 12.19
9 B 9.06
9 C 22.14
9 BN 6.18