Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-04, Aktenzeichen 1 K 7019/17
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2018:0904.1K7019.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheids vom 26.06.2017 ver-pflichtet, gegen die Beigeladenen bauordnungsbehördlich vorzugehen und ihnen aufzugeben, die in der Nähe der südöstlichen Grundstücksecke (Flurstück 128) angebrachte Anflugplattform für Tauben zu entfernen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Gemein-de S. -X3. , Gemarkung S. , Flur 10, Flurstück 128 mit der postalischen Anschrift I. 14. Die beigeladenen Grundstücksnachbarn (Gemarkung S. , Flur 10, Flurstück 125) halten auf ihrem Grundstück mit der postalischen Anschrift I1. 22 etwa 20 Tauben der Rasse Duschanbiner (asiatische Klatschtümmler, Hauptverbreitungsgebiet: Tadschikistan). Jene Taubenrasse zeichnet sich durch einen besonderen Flugstil aus:
„Die Tauben steigen schnell im Kreisflug auf, ziehen kurz hoch und bleiben wie ein Schmetterling in der Luft stehen. Dabei überschlägt sich die Taube rückwärts (2-4 Mal), ohne an Höhe zu verlieren. Es werden anschließend einige Runden geflogen und das Flugspiel wiederholt sich. […] Das Flugspiel wird in allen Höhen gezeigt. In ihrer Heimat beträgt die Flugzeit bis zu 5 Stunden und länger.“
Auszug aus der von den Beigeladenen aus dem Internet recherchierten Beschreibung des Flugverhaltens der gehaltenen Taubenrasse.
Die Beigeladenen haben in einem Abstand von etwa 2 m zur Grenze des Klägers auf einem ca. 6 m hohen Mast eine Plattform installiert, die dazu dient, den Tauben einen Anflugpunkt zur Verfügung zu stellen. Auch bei ihrer Rückkehr auf das Grund-stück der Beigeladenen fliegen die Tauben zunächst diese Anflugstation an. Beide Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 12 „T1. “ der Beklagten, der im Bereich der beiden Grundstücke ein allgemeines Wohngebiet festsetzt.
Mit Schreiben vom 14.11.2016 wandte sich der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten an die Beklagte und verlangte, den Grundstücksnachbarn aufzugeben, die Anflugplattform an dieser Stelle zu beseitigen. Mit Bescheid vom 26.06.2017 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, die Plattform verstoße nicht gegen Abstandflächenvorschriften. Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheid wurde dem Kläger am 28.06.2017 gegen Postzustellungsurkunde zugestellt.
Der Kläger hat am 28.07.2017 Klage erhoben.
Zur Begründung führt er aus, dass sich regelmäßig etwa acht Tauben auf der Plattform befänden. Die Tauben würden mit erheblicher Lautstärke gurren und permanent auf dem Grundstück des Klägers Federn und Kot hinterlassen. Auch würden erhebliche Lärmbelästigungen auf dem Klägergrundstück verursacht, insbesondere durch besonders lärmintensive Geräuschspitzen. Dies beeinträchtige den Wohnfrieden der Nachbarschaft. Der Mast halte die Abstandflächen nicht ein. Diese dienten auch dazu, die Lebensäußerungen oder Geräuschbelastungen des Nachbarn auf Distanz zu halten. Jene – die Abstandflächen auslösende – Wirkung des Mastes gehe hier von der konkreten Nutzung und nicht von der flächenhaften Wirkung des Mastes aus. Auf die Judikatur zu Funkmasten und deren abstandflächenrechtliche Beurteilung komme es daher nicht an, weil es hier ‑ insofern nicht vergleichbar – um Geräuschbeeinträchtigungen gehe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 26.06.2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, gegen die Beigeladenen bauordnungsbehördlich vorzugehen und ihnen aufzugeben, die in der Nähe der südöstlichen Grundstücksecke (Flurstück 128) angebrachte Anflugplattform für Tauben zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt ihren Ablehnungsbescheid und führt ergänzend aus, dass von der Anflugplattform – wie bei einem Funkmast – keine Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen. Ein solcher Mast könne nur dann eine gebäudeähnliche Wirkung entfalten, wenn er Wirkungen wie ein Raumkörper habe. Dies sei bei einem Mast mit derart geringem Grundriss nicht gegeben.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Der Berichterstatter hat am 04.06.2018 die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll des Ortstermins vom 04.06.2018 und die beigefügten Lichtbilder verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) ist zulässig und begründet.
Die Ablehnung des bauaufsichtsrechtlichen Einschreitens gegen die Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Maßnahme.
Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 61 BauO NRW stellt eine verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 GG) dar.
Vgl. zu der entsprechenden Regelung des § 81 LBO Rheinland-Pfalz: BVerfG, Beschluss vom 02.09.2004 – 1 BvR 1860/02 –, NVwZ 2005, 203.
Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten folgt aus dieser Eingriffsermächtigung, wenn die angegriffene bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, die bauliche Nutzung rechts-widrig ist und den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, dieser seine Ab-wehrrechte nicht verwirkt hat sowie das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist.
Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 22.08.2005 – 10 A 3611/03 –, juris Rn. 35.
Da es sich bei dem gegenständlichen Mast mit der Anflugplattform um ein baugenehmigungsfreies Vorhaben handelt, kommt eine Legalisierung durch eine Baugenehmigung nicht in Betracht. Selbst wenn das Vorhaben einer Baugenehmigung bedürfte und diese nicht vorläge, führt dieser Mangel alleine nicht zu einem Eingriffsanspruch des Klägers, weil dieses Verfahrensrecht nicht drittschützend ist.
Entscheidend ist, dass die Beigeladenen mit der Errichtung des Taubenmastes gegen drittschützende Baurechtsnormen verstoßen haben.
Ein Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NRW, der insofern nachbarschützend ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 14.01.1994 – 7 A 2002/92 –, NVwZ-RR 1995, 187; Boeddinghausen/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, 91. AL, März 2016, § 6 Rn. 36ff.,
ist allerdings nicht gegeben. Nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW sind Abstandflächen auch bei Anlagen einzuhalten, die nicht Gebäude sind, soweit sie eine Höhe von mehr als 2 m über der Geländeoberfläche aufweisen und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Die geforderte Höhe ist dabei ohne weiteres überschritten. Von dem Mast mit der angebrachten Plattform gehen aber keine Wirkungen wie von Gebäuden aus.
Dabei ist zunächst festzustellen, dass § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW nur selbständige bauliche Anlagen erfasst, die keine Gebäude sind, nicht hingegen Gebäude oder Teile von Gebäuden, die bautechnisch und funktional untrennbarer Teil dieses Gebäudes sind. Nur von solchen baulichen Anlagen lässt sich sinnvollerweise die Frage aufwerfen, ob von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.08.2011 – 2 A 547/11 –, juris Rn. 36.
Der Taubenmast ist kein untrennbarer Teil des Taubenschlages bzw. der darum befindlichen baulichen Konstruktion. Er „erwächst“ zwar gewissermaßen aus jener baulichen Konstruktion, verfügt jedoch über ein eigenes Fundament. Auch scheint die den Mast umschließende Dachpappe keine zusätzliche stabilisierende Funktion auf den Mast auszuüben. Jener Eindruck wird auch durch die Beigeladenen verstärkt, da diese zumindest theoretisch bereit wären, den Mast auch an einer anderen Stelle auf deren Grundstück zu errichten.
Die Prüfung, ob von solch einer baulichen Anlage – aus der Sicht des Nachbargrundstücks – Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, hat anhand des "Gebäudetypischen" zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Die Vorschrift soll durch Mindestabstände die Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden, dass die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken (sog. Sozialabstand).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.05.2015 – 2 A 126/15 –, juris Rn. 12, vom 29.08.2011 – 2 A 547/11 –, juris Rn. 36, und vom 17.06.2011 – 2 A 1276/10 –, juris Rn. 14, Urteil vom 02.04.2001 – 7 A 5020/98 –, juris Rn. 24.
Nach diesen Maßstäben sieht das Gericht in dem Taubenmast keine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Dabei ist primär auf optische Auswirkungen durch den vorhandenen Raumkörper abzustellen. Diese sind hier aber minimal. Die Konstruktion ist in Grundriss und Höhe einem Fahnenmast vergleichbar. Dies führt weder zu einer Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, noch zu einer Brandgefahr oder zu einer unangemessenen optischen Beengung. Daran ändert auch die Gitterplattform an der Spitze des Mastes nichts.
Sofern unter dem Gesichtspunkt des Sozialabstands auch akustische Beeinträchtigungen des Nachbarn durch das Abstandflächenrecht vermieden werden sollen, kommt es auch nur auf die Anlage selbst bzw. deren Nutzung an.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2015 – 28 K 3757/14 –, juris Rn. 42.
Gehen die Beeinträchtigungen dagegen nicht von der Anlage, sondern von den Nutzern in deren Umfeld aus, ist dies nur mittelbar auf die Anlage zurückzuführen. Eine gebäudegleiche Wirkung entsteht dadurch nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.08.2011 – 2 A 547/11 –, juris Rn. 38; a.A. OVG NRW, Beschluss vom 05.05.2006 – 10 B 205/06 –, juris Rn. 10 ff.
So verhält es sich hier. Die geltend gemachten akustischen Beeinträchtigungen des Klägergrundstücks entstehen hier durch die Tauben, die um den Mast herumfliegen, nicht durch Mast selbst oder die bestimmungsgemäße Nutzung desselben als Sitzplatz für die Tauben.
Unabhängig von der Gebietsverträglichkeit der Taubenhaltung und der generellen Zulässigkeit des Mastes in dem allgemeinen Wohngebiet verstößt der Taubenmast aber an dem konkreten Standort gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Normativer Anknüpfungspunkt ist hier aufgrund der Festsetzung des Beigeladenengrundstücks als allgemeines Wohngebiet im Sinne von § 4 BauNVO die Regelung in § 15 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauNVO, wonach bauliche Anlagen auch unzulässig sind, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind.
Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme im Einzelnen begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutz-würdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zu-sammenhang zugutekommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Für eine sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.1997 – 4 B 195.97 –, BRS 59 Nr. 177; Urteil vom 23.05.1986 – 4 C 34.85 –, juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 15.05.2002 – 7 B 558/02 –, juris Rn. 18.
Nach diesen Maßstäben ist der gewählte Standort des Taubenmastes in unmittelbarer Grenznähe zum Klägergrundstück rücksichtslos.
Vgl. zum Problem eines rücksichtslosen Standortes auch VG Minden, Urteil vom 17.04.2018 – 1 K 2220/15 –, S. 34 amtl. Entscheidungs-abdruck.
Aus der mangelnden Geltung des bauordnungsrechtlichen Abstandflächenrechts folgt nicht das Recht der Beigeladenen, die Tierhaltung unmittelbar an die Grenze des Grundstücks zu tragen. Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist hinsichtlich einer grenzständigen Pferdehaltung davon aus-gegangen, dass das Rücksichtnahmegebot nicht erst dann verletzt sei, wenn von dieser Tierhaltung unzumutbare Belästigungen gegenüber den Nachbarn ausgingen. Es sei selbstverständlich, dass eine Tierhaltung im unmittelbaren Nahbereich zur Grundstücksgrenze weitergehende Beeinträchtigungen des Nachbarn auslöse als eine weiter entfernte und gegebenenfalls durch andere bauliche Anlagen abge-schirmte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.06.2018 – 2 A 3171/17 –, S. 5 amt-licher Entscheidungsabdruck.
Eine solche weitergehende Beeinträchtigung ist auch im vorliegenden Fall gegeben. Beim Ortstermin war feststellbar, dass die Plattform als die zentrale Anflugstelle für die umherfliegenden Tauben diente und dabei Lärm durch erheblichen Flügelschlag verursacht wurde. Auch die „Kunststücke“ der Tauben, die ebenfalls mit erheblichen Geräuschentwicklungen verbunden waren, fanden – zwar nicht ausschließlich aber vermehrt – in unmittelbarer Nähe zu der Plattform statt. Die Geräuschentwicklung spielt sich daher aufgrund der Nähe des Mastes zur Grundstücksgrenze weitestgehend über den Köpfen der sich auf dem Klägergrundstück aufhaltenden Personen ab, ohne die Möglichkeit für den Kläger, sich davon durch eigene Maßnahmen abzuschirmen. Die dabei festgestellten Geräuschentwicklungen beim Landeanflug und bei den „Kunststücken“ wären auf dem Klägergrundstück nicht so stark wahrnehmbar, wenn sich der Mast nicht in diesem Grenzbereich befinden würde.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beigeladenen den Mast nur an diesem Standort errichten konnten. Sofern eine gewisse Nähe zum Taubenverschlag erforderlich ist, kann dies auch erreicht werden, wenn der Mast – mit einer entsprechenden Entfer-nung zum südlich angrenzenden Grundstück – auf der südlichen Seite des Verschla-ges errichtet würde. Die Größe und der Zuschnitt des Beigeladenengrundstücks geben dies ohne weiteres her. Es ist dabei aber nicht die Aufgabe des Gerichts, einen tauglichen Standort zu bestimmen, zumal dies auch nicht beantragt ist.
Ist damit ein Verstoß gegen nachbarschützende baurechtliche Vorschriften gegeben, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger seine diesbezüglichen nachbarlichen Rechte verwirkt hätte oder aus anderen Gründen daran gehindert wäre, sich auf diese zu berufen.
Die Ablehnung eines bauordnungsrechtlichen Einschreitens war auch rechtswidrig. Die Beklagte ist zum Einschreiten gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW verpflichtet. Zwar steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, welche Maßnahmen sie treffen will, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften durchzusetzen. Das Ermessen der Beklagten ist hier jedoch zugunsten des Klägers dahin gebunden, dass die Beklagte einschreiten muss. Das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. In solchen Fällen muss dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden. Auf das Überschreiten einer bestimmten Gefahrenschwelle kommt es nach dem allein maßgeblichen Bauordnungsrecht des Landes NRW nicht an.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 09.03.2012 – 2 A 2732/10 –, juris Rn. 29f., vom 22.08.2005 – 10 A 3611/03 –, juris Rn. 96, vom 15.08.1996 – 11 A 850/92 –, BRS 57 Nr. 258, vom 22.01.1996 – 10 A 1464/92 –, BRS 58 Nr. 115, vom 27.11.1989 – 11 A 195/88 –, BRS 50 Nr. 185, vom 17.05.1983 – 7 A 330/81 –, BRS 40 Nr. 191 und vom 23.04.1982 – 10 A 645/80 –, BRS 39 Nr. 178; Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl. 2008, § 61 Rn. 42.
Auch das Auswahlermessen ist insoweit dahingehend auf Null reduziert, dass die Beklagte die Beseitigung des Mastes an der konkreten Stelle anordnen muss. Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen geht davon aus, dass die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen unabhängig vom Grad der mit der Abstandunterschreitung verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn grundsätzlich einen nachbarlichen Abwehranspruch auslöse, dem die Bauaufsichtsbehörde mit einer Abrissverfügung Rechnung tragen müsse.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2012 – 2 A 2463/11 –, juris Rn. 9 m.w.N.
Dieser Ansatz gilt hier mangels Eingreifen der Abstandflächenvorschriften zwar nicht unmittelbar. Da dieser Entscheidung aber der Ansatz zugrunde liegt, dass die bauliche Anlage im Grenzbereich wegen unzumutbarer Beeinträchtigungen unzulässig ist, sind die Wertungen der soeben zitierten Entscheidung auf die hiesige Konstellation zu übertragen und eine Ermessensreduzierung des Auswahlermessens gerichtet auf eine Beseitigung der Anlage von dem konkreten Standort anzunehmen.
Gründe, die es der Beklagten ermöglichen, ausnahmsweise von einem Einschreiten abzusehen, liegen aufgrund der aufgezeigten tatsächlichen Beeinträchtigung des Klägergrundstücks nicht vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Beigeladenen konnten keine Kosten auferlegt werden, da sie keine Anträge gestellt haben, § 154 Abs. 3 VwGO. Da sie sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es auch nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungs-fähig zu erklären, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreck-barkeit findet ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 61 BauO NRW
§ 81 LBO
§ 6 BauO NRW
§ 4 BauNVO
§ 6 BauO NRW
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauNVO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 203
NVwZ-RR 1995, 187
1 BvR 1860/02
10 A 3611/03
7 A 2002/92
2 A 547/11
2 A 126/15
2 A 1276/10
7 A 5020/98
28 K 3757/14
10 B 205/06
4 B 195.97
4 C 34.85
7 B 558/02
1 K 2220/15
2 A 3171/17
2 A 2732/10
11 A 850/92
10 A 1464/92
11 A 195/88
7 A 330/81
10 A 645/80
2 A 2463/11