Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-25, Aktenzeichen 7 K 2267/15.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2017:1025.7K2267.15.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb zweier Windenergieanlagen.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2014, bei dem Beklagten eingegangen am 20. August 2014, stellte die Klägerin einen Antrag zur Errichtung und zum Betrieb zweier Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-92 (Nabenhöhe 138,4 m, Rotordurchmesser 92 m, Gesamthöhe 184,4 m, Nennleistung: 2350 kW) und ENERCON E-82 E2 (Nabenhöhe 108,4 m, Rotordurchmesser 82 m, Gesamthöhe 149,4 m, Nennleistung: 2300 kW) am Standort "Im Tiefwieschen" in der Gemarkung Schweben und der Gemarkung Rückers der Gemeinde Flieden.
Zum Zeitpunkt der Antragsstellung war dieser Standort für den Regionalplan Energie Nordhessen als Teil der Vorrangzone Windenergie vorgesehen. Zwischenzeitlich wurde dieser Standort hiervon wieder ausgenommen und der Regionalplan entsprechend erlassen (Genehmigungsentwurf der Regionalversammlung Nordhessen zum Teilregionalplan Energie Nordhessen vom 7. Oktober 2016, genehmigt durch die Hessische Landesregierung mit Beschluss vom 15. Mai 2017 - im Folgenden: TRPN). Unter dem Aktenzeichen 4 C 1534/17.N ist beim Hessischen VGH ein Normenkontrollantrag und unter dem Aktenzeichen 4 B 1535/17.N ein dazugehöriges Eilverfahren anhängig.
Nach Prüfung der Vollständigkeit der Antragsunterlagen forderte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 27.Oktober 2014 dazu auf, unter anderem a) avifaunistische Untersuchungen nach dem Leitfaden "Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen" vom 29. November 2012 (im Folgenden "Leitfaden 2012"), b) fledermauskundliche Untersuchungen und c) eine Biotopenkartierung vorzulegen. Hierfür wurde der Klägerin unter Verweis auf die Regelung und Rechtsfolge des § 20 Abs. 2 der 9. BImSchV eine Frist bis zum 28. November 2014 gesetzt.
Ferner habe die Vollständigkeitsprüfung ergeben, dass der Betrieb der Anlage voraussichtlich zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) für Rot- und Schwarzmilan führe, welches einer Genehmigung des Vorhabens insgesamt entgegenstehe. Um das Risiko unnötigen Aufwands gering zu halten, wurde der Klägerin eine gestufte Vorgehensweise angeboten, nach der sie vorab die zur Beurteilung notwendigen Ergebnisse einer im Frühjahr 2014 durchgeführten Horstsuche (welche Teil der unter a) geforderten avifaunistischen Untersuchungen ist) vorlegen sollte, die für die Beurteilung des Tötungsrisikos von besonderer Bedeutung sind. Die Klägerin wurde sodann gebeten, zur oben genannten Frist mitzuteilen, ob sie so verfahren möchte.
Mit Schreiben vom 18. November 2014 teilte die Klägerin mit, dass sie die geforderten Gutachten in Auftrag gegeben habe. Für die Erstellung der Unterlagen bat sie um Fristverlängerung bis zum 28. Februar 2015. Mit Schreiben vom 21. November 2014 verlängerte der Beklagte die Frist antragsgemäß und erinnerte an den Vorschlag zur gestuften Vorgehensweise und bat um Rückäußerung bis zum 28. November 2014. Laut Aktenvermerk vom 1. Dezember 2014 [Bl. 44 d. Verwaltungsvorgangsakten] ging die Klägerin auf den Vorschlag einer gestuften Vorgehensweise nicht ein. Mit Schreiben vom selben Tag teilte die Klägerin mit, dass sich die Ergebnisse der Horstsuche noch in Bearbeitung durch den Fachgutachter befänden.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 bat die Klägerin um Fristverlängerung bis Ende April. Als Grund führte sie an, dass die avifaunistischen Untersuchungen nach dem Leitfaden 2012 längere Zeit in Anspruch nehmen würden. Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 verlängerte der Beklagte die Frist antragsgemäß bis zum 30. April 2015.
Am 5. Mai 2015 bat der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zum 22. Mai 2015 um Mitteilung, wann die nachgeforderten Unterlagen vorgelegt würden. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 bat die Klägerin um einstweilige Fristverlängerung. Zur Begründung trug sie vor, dass das Gutachten noch nicht die Vorgaben des Leitfadens 2012 erfülle. Zur entsprechenden Nachbearbeitung sehe sich der Gutachter im Moment kapazitär nicht in der Lage.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2015 wies der Beklagte auf § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV hin und kündigte an, die Ablehnung des Genehmigungsantrags zu prüfen. Unter Fristsetzung zum 19. Juni 2015 forderte der Beklagte die Klägerin zudem auf, einen konkreten Termin für die Vorlage der Unterlagen mitzuteilen und diesen zu begründen. Eine Antwort der Klägerin erfolgte hierauf nicht.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 gab der Beklagte der Klägerin bis zum 15. Juli 2015 die Gelegenheit, hinsichtlich der geplanten Ablehnung ihres Genehmigungsantrags Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 7. August 2015 übersandte der Beklagte der Klägerin den Entwurf des Ablehnungsbescheides mit der Bitte um Rückäußerung bis zum 28. August 2015.
Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 27. August 2015. Sie beantragte, das Verfahren bis zum Abschluss der Regionalplanung über die Windenergie-Vorrangzone auszusetzen oder die Frist in angemessener Weise zu verlängern. Zur Begründung trug sie vor, dass sich die Vorgaben des Regierungspräsidiums hinsichtlich der Untersuchungstiefe sowie der Ausgestaltung der Unterlagen ständig geändert hätten. Dies hätte einen Anpassungsaufwand ausgelöst, der für kleinere Planungsfirmen kaum zu bewältigen gewesen sei. Auch die Ergänzung nach dem Leitfaden 2012 zum Schutz der Avifauna sei abhängig von der Vegetationsperiode und den Kapazitäten geeigneter Fachgutachter. Ein Wechsel des Gutachterbüros sei zunächst nicht möglich gewesen. Ferner hätten sich die Planungsvorgaben in der laufenden Regionalplanung ständig geändert. Die Gebietskulisse für die Vorrangzonen sei ständig geändert worden, ohne die Regionalplanung abzuschließen. Die Konfiguration des Windparks hänge hiervon in besonderer Weise ab, da keine Klarheit darüber herrsche, wie mit eventuellen Befreiungen und Ausnahmen vom Artenschutz zu verfahren sei.
Mit Bescheid vom 7. Oktober 2015 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag vom 28. Juli 2014 unter Verweis auf § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV ab. Trotz mehrfacher Fristsetzungen mit einer Gesamtzeit von mehr als elf Monaten habe die Klägerin die geforderten Unterlagen nicht eingereicht. Eine ausreichende Begründung hierfür habe die Klägerin nicht vorgelegt. Weder aus der Regionalplanung hätten sich Anpassungsnotwendigkeiten und Nachforderungen für das Genehmigungsverfahren ergeben, noch hätten sich die Anforderungen zu den Darlegungen des Natur- und Artenschutzes geändert. Die Anforderungen ergäben sich vielmehr unverändert aus dem Leitfaden 2012, den die Klägerin schon ihrer Antragstellung hätte zugrunde legen müssen. Auch sei der Kapazitätsengpass bei dem Fachgutachter der Klägerin zuzurechnen, da ausreichend qualifizierte Gutachter vorhanden seien.
Hiergegen hat die Klägerin am 9. November 2015 Klage erhoben.
Die Klägerin trägt vor, die kapazitären Engpässe bei den Gutachtern seien ihr nicht anzulasten. Die Darlegungsanforderungen hätten sich ständig geändert. Ferner dauere die geforderte Begründung mindestens eine Vegetationsperiode, was am hohen Untersuchungsbedarf liege. Konkret sei etwa der Prüfbereich von Rotmilanvorkommen von einem 1000 m Radius im Leitfaden 2012 auf 1500 m im "Helgoländer Papier" erweitert worden. Dies habe eine erneute Horstsuche im Frühjahr und Besatzkontrollen im Sommer erforderlich gemacht. Unabhängig hiervon reichten die vorgelegten Unterlagen jedoch aus, um eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach § 44 BNatSchG auszuschließen. Der Leitfaden 2012 stelle überhöhte Anforderungen auf. So reiche es aus, wenn die vorgelegten Brutverdachtspunkte wie tatsächliche Brutvorkommen bewertet würden. Ferner hätten sich aus dem noch laufenden Verfahren der Regionalplanung Unklarheiten ergeben. Denn die Lage im Vorranggebiet sei entscheidend für Befreiungs- und Ausnahmeentscheidungen. Zudem bestünden auch keine sonstigen Gründe, die eine Ablehnung der Genehmigung rechtfertigen könnten. So sei der Mindestabstand zur Wohnbebauung eingehalten. Auch stehe der Umstand, dass der Vorhabenbereich anders als zum Zeitpunkt der Antragstellung nun nicht mehr als Vorrangzone vorgesehen sei, dem Vorhaben nicht entgegen. Schließlich hätte der Beklagte - statt den Antrag abzulehnen - Nebenbestimmungen zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände erlassen können. Konkret hätte der unvollständigen Untersuchung hinsichtlich eines möglichen Vorkommens von windkraftempfindlichen Vogelarten durch Abschaltauflagen zum Beispiel während der Brut- und Aufzuchtszeit begegnet werden können.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 7. Oktober 2015, AZ. ......................................., zu verpflichten, die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen vom Typ ENERCON E-92, Nabenhöhe 138,4 m, Rotordurchmesser 92,0 m, Nennleistung 2350 kW und Typ ENERCON E-82 E2, Nabenhöhe 108,38 m, Rotordurchmesser 82,0 m, Nennleistung 2300 kW in Flieden, Gemarkungen Rückers und Schweben gemäß Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. Juli 2014 nach § 4 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG), zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des vorgenannten Ablehnungsbescheides zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. Juli 2014 auf Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen in Flieden, Gemarkung Rückers, Flur 9, Flurstücke 31 und 32 sowie Flieden, Gemarkung Schweben, Flur 17, Flurstücke 2/5, 2/6 und 11 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
erneut hilfsweise Beweis zu erheben zu der Frage, ob und wenn ja, welche anlage- und betriebsbedingte Auswirkung (auch unter Berücksichtigung von Abschaltungen während der Brutzeit) die geplante Errichtung einer Windkraftanlage auf den Grundstücken in Flieden, Gemarkung Rückers, Flur 9, Flurstücke 31 und 32 sowie Flieden, Gemarkung Schweben, Flur 17, Flurstücke 2/5, 2/6 und 11 auf den Rotmilan hat, und zwar durch Einholung eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigengutachtens,
hilfsweise festzustellen, dass der Ablehungsbescheid vom 7. Oktober 2015 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist zur Begründung auf seinen Ablehnungsbescheid vom 7. Oktober 2015. Ergänzend trägt er vor, dass die Anforderungen zum Natur- und Artenschutz nicht fortlaufend angepasst worden seien. Die klägerische Begründung der Verzögerung sei zudem unsubstantiiert und widersprüchlich. So ergebe sich schon aus dem Leitfaden 2012, dass eine Horstsuche in einem Radius von 3 km durchzuführen sei. Die nicht abgeschlossene Regionalplanung trage die Argumentation der Klägerin nicht, da zu keinem Zeitpunkt eine Ablehnung aus regionalplanerischen Gründen im Raum stand. Vielmehr hätten schon die nach dem Leitfaden 2012 geforderten Unterlagen gefehlt. Hinsichtlich der Möglichkeit zum Erlass von Nebenbestimmungen wäre es Sache der Klägerin gewesen, ein entsprechendes Vermeidungs- und Ausgleichskonzept vorzulegen, was nicht erfolgt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.
Die Ablehnung des Genehmigungsantrags ist rechtmäßig. Die Klägerin wird hierdurch nicht in ihren Rechten gem. § 113 Abs. 1 und 5 VwGO verletzt. Die Voraussetzungen der Ablehnung der Genehmigung wegen fehlender Unterlagen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV sind erfüllt.
Die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV ist anwendbar. Gemäß § 10 Abs. 10 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 a) der 9. BImSchV richtet sich das Genehmigungsverfahren für die Errichtung und zum Betrieb von den in Anhang 1 der 4. BImSchV genannten Anlagen nach der 9. BImSchV. Nach Nr. 1.6.2. der 4. BImSchV ist bei Anlagen zur Nutzung von Windenergie mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m und weniger als 20 Windkraftanlagen ein vereinfachtes Verfahren (ohne Öffentlichkeitsbeteiligung) gemäß § 19 BImSchG durchzuführen. Die 9. BImSchV konkretisiert das Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG ( Dietlein , in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 10, Rn. 24).
Die Voraussetzungen der Ablehnung des Genehmigungsantrags sind erfüllt. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV soll ein Antrag abgelehnt werden, wenn der Antragsteller einer Aufforderung zur Ergänzung der Unterlagen nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist, die auch im Falle der Verlängerung drei Monate nicht überschreiten soll, nicht nachgekommen ist.
Die Klägerin hat dem Beklagten die erforderlichen Antragsunterlagen nicht vorgelegt. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sind dem Antrag die nach § 6 BImSchG erforderlichen Unterlagen beizufügen. Diese richten sich nach den immissionsschutzrechtlichen Vorgaben und gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 BImSchG auch nach anderen öffentliche-rechtlichen Vorschriften. Bei Windenergieanlagen sind hier u. a. die Vorschriften des Naturschutzrechtes, insbesondere das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, zu beachten und entsprechende Unterlagen beizufügen (vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z, Rn. 8, juris). Die vorgelegten Unterlagen reichen nicht aus, den Tötungstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Rot- (Milvus milvus) und Schwarzmilan (Milvus migrans) fallen unter die besonders geschützten Arten (§ 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG i. V. m. Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 3.3.1997, S. 1, L 100 vom 17.4.1997, S. 72, L 298 vom 1.11.1997, S. 70, L 113 vom 27.4.2006, S. 26), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 709/2010 (ABl. L 212 vom 12.8.2010, S. 1)). Ebenso fallen alle Arten von Fledermäusen (Microchiroptera) unter die besonders geschützten Arten (§ 7 Abs. 2 Nr. 13 b) aa) und 14 b) BNatSchG i.V.m. dem Anhang IV a) der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 vom 22.07.1992, S. 7), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1882/2003 (ABl. L 284 vom 31.10.2003)).
Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, ist auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Handelns erweist (EuGH, Urteil vom 30.01.2002 - Rs. C-103/00 - Slg. 2002, I-1163, und vom 20.10.2005 - Rs. C-6/04 -, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Maßgeblich ist daher, ob das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht. Der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand ist nur dann nicht erfüllt, wenn das Risiko unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07, Rn. 91, juris). Dabei ist der Verbotstatbestand individuenbezogen. Es reicht aber nicht aus, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungs- oder Genehmigungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht. Hierbei sind Maßnahmen, die solche Kollisionen vermeiden oder ihr Risiko minimieren, einzubeziehen. Gemeint ist eine "deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06, Rn. 219, juris; Urteil vom 13.05.2009 - 9 A 73.07, Rn. 86, juris; Urteil vom 09.07.2009 - 4 C 12.07, Rn. 42, juris). Hierbei kommt dem Beklagten eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu (BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11, juris; Urteil vom 27.06.2013 - 4 C 1.12, Rn. 14 ff., juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z, Rn. 18, juris). Denn die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen (OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 - 2 L 106/10, Rn. 20, juris). Ein der Genehmigungsbehörde zugestandener naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum kann sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehen, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urteil vom 21.11.2013, - 7 C 40.11, Rn. 19, juris). Der naturschutzfachliche Beurteilungsspielraum erfordert eine nach wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage (OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09.11.2016 - 2 L 112/14, Rn. 51, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 - 2 L 106/10, Rn. 20, juris). Dabei sind Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des betroffenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 08.01.2014 - 9 A 4/13; Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10; Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06; speziell bei WKA: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14; BayVGH, Urteil vom 18.06.2014 - 22 B 13.1358; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 18.04.2011 - 12 ME 274/10; Gatz , Rechtsfragen der Windenergienutzung, DVBl. 2009, 737, 744).
In Hessen wurden die wissenschaftlichen Maßstäbe und die nach den vorhandenen Erkenntnissen zu fordernde Sachverhaltsermittlung durch den Leitfaden "Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen" vom 29. November 2012 beschrieben. Er enthält eine Zusammenstellung der bestehenden fachlichen Standards, die der behördlichen Prüfung und der Ausübung ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative zu Grunde zu legen sind. Auch die Rechtsprechung orientiert sich an diesem Rahmen (vgl. nur: Hess. VGH, Beschluss vom 07.09.2017 - 9 A 1785/15.Z, Rn. 12, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15, Rn. 40, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 28.01.2014 - 9 B 2184/13, Rn. 17, juris; VG Kassel, Urteil vom 02.03.2016 - 1 K 1122/13.KS, Rn. 63, juris).
Der Vortrag der Klägerin, der Leitfaden 2012 stelle überhöhte Anforderungen auf, reicht in dieser Pauschalität nicht aus, die Vorgaben des Leitfadens allgemein in Zweifel zu ziehen.
Die vorgelegten - unstreitig nicht leitfadenkonformen - Unterlagen reichen nicht aus, um eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos i. S. d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen. Denn sie werden schon - unabhängig vom Leitfaden 2012 - den grundlegenden, in der Rechtsprechung anerkannten Anforderungen für eine hierauf zu stützende naturschutzfachliche Bewertung nicht gerecht. Wie oben dargestellt verlangt die Rechtsprechung unter anderem eine konkrete Erhebungen zu den in der Umgebung des Standortes herrschenden Vorkommen und zur Häufigkeit der Frequentierung des betroffenen Raums (BVerwG, Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12/10, Rn. 99; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14, Rn. 66, juris). Vorliegend fehlt es in Bezug auf den Rotmilan bereits an einer grundlegenden Bestandsaufnahme i. S. e. Horstsuche (Bl. 1404 d. Antragsunterlagen). Diese wird nicht dadurch ersetzt, dass man die ermittelten Brutverdachtspunkte wie konkrete Brutvorkommen bewertet. Denn ohne eine konkrete Horstsuche kann schon nicht ausgeschlossen werden, dass sich noch weitere Brutvorkommen in Anlagennähe befinden. Darüber hinaus fehlt es an einer Raumnutzungsanalyse die erkennen lässt, ob und wie der geplante Anlagenstandort durch den Rotmilan genutzt wird. Das vorgelegte avifaunistische Gutachten kommt - ohne ausgewiesene Raumnutzungsanalyse - sogar aufgrund der Lage der Reviermittelpunkte und der beobachteten Aktivitätsmuster zu dem Schluss, dass der engere Untersuchungsraum sowohl als Nahrungshabitat als auch zum Horstanflug genutzt werde und somit der Verbotstatbestand des § 44 BNatSchG nicht hinreichend ausgeschlossen werden könne (Bl. 1443 d. Antragsunterlagen). Zu diesem Ergebnis kommt auch der artenschutzrechtliche Fachbeitrag (Bl. 1406 d. Antragsunterlagen).
Der Klägerin war es ferner auch möglich, ein dem Leitfaden entsprechendes Gutachten vorzulegen, da der Leitfaden bereits vor Antragstellung veröffentlicht war. Die von der Klägerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe bei den Fachgutachtern stellen keinen besonderen Umstand dar. Dass nach der Antragstellung ihr Gutachter zeitlich nicht in Lage war, das Gutachten rechtzeitig fertigzustellen, liegt in der Sphäre der Klägerin. Sie hat es durch den Zeitpunkt der Antragstellung in der Hand, einer etwaigen Belastung ihres Gutachters Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund trägt auch das Vorbringen nicht, dass ein solches Gutachten zeitlich mindestens eine Vegetationsphase in Anspruch nehme.
Der Beklagte hat der Klägerin auch eine angemessene Frist zur Nachreichung der Unterlagen gesetzt. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 zur Ergänzung der Unterlagen unter Fristsetzung zum 28. November 2014 aufgefordert. Diese Frist wurde mit Schreiben vom 21. November 2014 auf den 28. Februar 2015 und mit Schreiben vom 26. Februar 2015 auf den 30. April 2015 verlängert. Der Klägerin wurde damit mehr als das Doppelte der gesetzlich maximal zulässigen Frist eingeräumt. Darüber hinaus hatte die Klägerin noch bis zum Erlass des Ablehnungsbescheides am 7. Oktober 2015 die Möglichkeit, die Unterlagen einzureichen.
Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, welche eine längere Fristgewährung erforderlich machen. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient die Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV der Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens: " Ein wesentlicher Grund für die zum Teil zeitlich langen Genehmigungsverfahren liegt darin, dass die Genehmigungsunterlagen häufig unvollständig eingereicht werden und trotz Aufforderung durch die Behörde nur zögerlich ergänzt werden. Durch die Änderung wird der Antragsteller deshalb verpflichtet, unvollständige Unterlagen zügig zu ergänzen " (BR-Drs. 494/91, S. 84). Weiter heißt es, dass die Drei-Monats-Frist nicht zu einer Regelfrist werden solle (BR-Drs. 494/91, S. 17). Hierdurch wird der Grundsatz hervorgehoben, dass die erforderlichen Unterlagen bereits mit Antragstellung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV) einzureichen sind. Die Frist des § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV dient nicht dazu, die erforderlichen Unterlagen erst anzufertigen, sondern ermöglicht eine (geringfügige und kurzfristig mögliche) Komplettierung eines ansonsten vollständigen Antrags.
Auch die Unklarheiten aus der laufenden Regionalplanung können dem Beklagten nicht entgegen gehalten werden. Im Zeitpunkt der Antragstellung befand sich der Regionalplan in der Entwurfsphase. Darauf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Flächenkulisse im Bereich der geplanten Anlagenstandorte ein Vorranggebiet vorgesehen war, konnte die Klägerin nicht vertrauen. Zudem haben sich aus der Regionalplanung keine Nachforderungen ergeben. Art und Umfang der beizubringenden Unterlagen lagen schon vor der Antragstellung fest. Sofern die Klägerin vorträgt, die fachlichen Grundlagen für etwaige Befreiungen oder Ausnahmen bestimmten sich nach der Lage der Windkraftanlagen im Vorranggebiet, überzeugt dies nicht. Dem klägerischen Vortrag lässt sich nicht entnehmen, wie die Regionalplanung konkret die Anfertigung und Vorlage der geforderten Gutachten beeinflusst haben soll.
Der Beklagte war schließlich nicht gehalten, zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände Nebenbestimmungen zu erlassen.
Rechtsgrundlage für den Erlass von Nebenbestimmungen ist § 12 BImSchG. § 12 BImSchG beschränkt die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen für eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung und enthält eine für das Immissionsschutzrecht abschließende Regelung. Die Vorschrift ist somit "lex specialis" zu § 36 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) mit der Folge, dass die Behörde nicht anstelle oder neben § 12 BImSchG auf § 36 HVwVfG zurückgreifen kann (Hess. VGH, Beschluss vom 07.01.2002 - 2 TZ 3262/01, Rn. 6, juris; zur Einordnungsproblematik der Festlegung von Abschaltzeiten bei Windkraftanlagen: Thau , jurisPR-UmwR 7/2016 Anm. 3).
Für den Erlass einer Genehmigung mit Nebenbestimmungen fehlen schon die tatsächlichen Voraussetzungen.
So fehlt es ohne die von der Klägerin nachgeforderten Unterlagen an einer gesicherten Tatsachenbasis zur Bewertung des Vorhabens und der Ausübung der naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative. Von der Rechtsprechung wird etwa schon ein Abstand zwischen einer Windenergieanlage und einem festgestellten Rotmilan-Horst von weniger als 1.000 m im Hinblick auf das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG kritisch betrachtet (vgl. u.a. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2016 - 3 S 942/16, Rn. 46, juris; BayVGH, Urteil vom 18.06.2014 - 22 B 13.1358; Hess. VGH, Urteil vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.03.2013 - 2 M 154/12; OVG Thüringen, Urteil vom 29.05.2007 - 1 KO 1054/03). Vorliegend ist die konkrete Situation an den geplanten Standorten ungewiss. Die Klägerin hat die erforderlichen Unterlagen - insbesondere die Ergebnisse der Horstsuche - nicht beigebracht. Unter diesen Umständen kann der Beklagte keine Genehmigung gewissermaßen ins Blaue hinein mit Nebenbestimmungen erlassen, deren notwendiger Umfang überhaupt nicht ersichtlich ist.
Auch rechtlich war es dem Beklagten verwehrt, ohne die fehlenden Unterlagen den Antrag unter Nebenbestimmungen zu genehmigen. Denn die Genehmigungsvoraussetzungen müssen grundsätzlich im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung erfüllt sein. Die notwendige Versagung einer Genehmigung darf von der Behörde nicht dadurch umgangen werden, dass sie von der Prüfung bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen absieht oder sie mit Nebenbestimmungen auf einen Zeitpunkt nach der Genehmigungsentscheidung verschiebt ( Mann , in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 12, Rn. 150 f.; vgl. auch Jarass , BImSchG, § 12, Rn. 24). Insbesondere dürfen Nebenbestimmungen nicht die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen ersetzen ( Mann , in: Landmann/Rohmer, BImSchG, § 12, Rn. 150 f.; vgl. auch Jarass , BImSchG, § 12, Rn. 24). Aus § 7 Abs 2 der 9. BImSchV wird zudem ersichtlich, dass die Behörde mit der inhaltlichen Prüfung erst beginnt, wenn die Unterlagen vollständig sind. Nur untergeordnete Unterlagen kann sie sich später nachreichen lassen, § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchG.
Vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung des Tötungsverbotes im Naturschutzrecht und bei Vorhaben von Windkraftanlagen, konnte der Beklagte die Prüfung nicht durch den Erlass von Nebenbestimmungen umgehen. Der Beklagte hat daher richtigerweise auf die Vervollständigung der Antragsunterlagen hingewirkt.
II.
Aus den Ausführungen zu I. folgt, dass der Ablehnungsbescheid vom 7. Oktober 2015 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hat daher auch keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Genehmigungsantrages vom 28. Juli 2014, sodass dem Hilfsantrag unter Ziffer 2. der Erfolg versagt bleibt.
III.
Der unter Ziffer 3. hilfsweise gestellten Beweisanregung war nicht weiter nachzugehen. Es ist Sache der Klägerin, dem Beklagten Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die geplante Anlage nicht gegen das Tötungsverbot verstößt. Das Gericht ist nicht gehalten, den unvollständigen Genehmigungsantrag der Klägerin durch Einholung entsprechender Sachverständigengutachten bescheidungsfähig zu machen.
IV.
Der unter Ziffer 4. gestellte Antrag hilfsweise festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 7. Oktober 2015 rechtswidrig war, ist unzulässig. Der Feststellungsklage gem. § 43 VwGO fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da sie gegenüber der Verpflichtungsklage subsidiär ist (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 4, 26).
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
VI.
Die Entscheidung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 363.442,70 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 BNatSchG
§ 19 BImSchG
§ 10 BImSchG
§ 6 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 36 HVwVfG
§ 43 VwGO
§ 709 ZPO
§ 20 Abs. 2 der 9. BImSchV
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 10 Abs. 10 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG
§ 7 Abs 2 der 9. BImSchV
§ 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG i. V. m. Anhang A der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 C 1534/17
4 B 1535/17
9 A 1540/12
9 A 14.07
9 A 3.06
9 A 73.07
4 C 12.07
7 C 40.11
4 C 1.12
2 L 106/10
2 L 112/14
9 A 4/13
9 A 12.10
2 L 64/14
22 B 13.13
12 ME 274/10
9 A 1785/15
9 B 1607/15
9 B 2184/13
1 K 1122/13
9 A 12/10
2 TZ 3262/01
3 S 942/16
2 M 154/12
1 KO 1054/03