Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen 15 O 465/09
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2011:1018.15O465.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
2. Dafür, dass eine Darstellung unzutreffend ist und zu einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise führt, ist primär der Anspruchsteller, der grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen für einen von ihm verfolgten Unterlassungsanspruch darzulegen und unter Beweis zu stellen hat, darlegungs- und beweisbelastet. Den Anspruchsgegner kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, eine erhöhte sekundäre Darlegungslast hinsichtlich derjenigen Umstände treffen, die sich der Kenntnis des Anspruchstellers entziehen. Auch dies setzt jedoch voraus, dass der Anspruchsteller über bloße Verdachtsmomente hinaus, die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat.(Rn.78) Den Anspruchsgegner kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB eine sekundäre Beweislast hinsichtlich derjenigen Umstände treffen, die sich der Kenntnis des Anspruchstellers entziehen.(Rn.95)
3. Bei der Beurteilung des Verkehrsverständnisses einer Angabe ist neben dem Wortsinn auch von Bedeutung in welchen Zusammenhang sie eingebettet ist. Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden, sondern müssen in der Gesamtschau mit den sie begleitenden Angaben beurteilt werden.(Rn.80)
4. Eine unlautere Rufausnutzung setzt voraus , dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der vergleichenden Nennung der eigenen Produkte und der Produkte des Mitbewerbers die Vorstellung verbinden, der gute Ruf letzter werde auf die beworbenen Produkte übertragen. Um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung begründen zu können, müssen daher besondere Umstände hinzutreten, die über eine bloße Nennung der zugunsten des Mitbewerbers geschützten Marke hinausgehen.(Rn.121)
5. Die Verwendung einer Duftvergleichsliste im Zusammenhang mit dem Verkauf von niedrigpreisigen Duftwässern, die unter einer Dachmarke vertrieben werden, ist als unlautere Rufausbeutung anzusehen, wenn diese in einheitlich gestalteten Flakons und Unterverpackungen vertrieben werden und mit Hilfe einer Bezifferung in dieser Liste einem Markenparfüm gegenübergestellt werden.(Rn.122)
6. Erweckt die Werbebotschaft bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung, dass der Duft des angebotenen Alternativprodukts mit dem des Markenparfüms identisch ist, handelt es sich um die unlautere Anpreisung einer Ware als Nachahmung oder Imitation.(Rn.122)
7. Die Weitergabe einer Duftvergleichliste an einen Wiederverkäufer ist als geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und nicht als betriebsinterner Vorgang anzusehen, wenn dies im Zusammenhang mit der Anwerbung des Testkäufers als neuen Mitglied einer Vertriebsstruktur steht und die Duftvergleichsliste auch der Erleichterung des Weitervertriebs der Parfumprodukte an Endkäufer dient.(Rn.160)
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, bei der Beklagten zu 1) zu vollziehen an der Geschäftsführerin, zu unterlassen,
a) Wiederverkäufern oder Endkunden Duftwässer anzubieten, zu verkaufen oder diesen anbieten oder verkaufen zu lassen und dabei darauf hinzuweisen oder hinweisen zu lassen, dass es sich um Nachahmungen der Markendüfte Chopard, Jil Sander, Davidoff, Joop!, J.Lo/Jennifer Lopez, Calvin Klein und Karl Lagerfeld handelt, insbesondere Parfumprodukte der Dachmarke “XX” unter Verwendung einer Vergleichsliste anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, in der den Artikelnummern der Beklagten wie folgt Markenparfum der Klägerin gegenüber gestellt ist:
Perfum for Woman
...
Calvin Klein – Eternity Moment
Calvin Klein - Euphoria
Davidoff – Echo Woman
Jennifer Lopez – Glow by JLo
Chopard - Infiniment
Chopard - Wish
Jennifer Lopez - Life
Chopard - Casmir
Calvin Klein - One
Perfum for Man
Joop! - Homme
Nikos - Sculputre
Davidoff – Cool Water Game
Joop! – Homme (After Shave)
b) Duftwässer der Dachmarke “XX” anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung nur durch die Kennziffern …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … und … bezeichnet wird.
2. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 1.479,90 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2009 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus der Verwendung der Vergleichsliste gem. Ziffer 1 a) entstanden ist und noch entstehen wird.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 16% und die Beklagte 84% zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägern jedoch nur gegen Leistung der nachfolgenden Sicherheiten
a) hinsichtlich des Anspruches aus dem Tenor zu Ziffer 1) lit a): 25.000,00 €,
b) hinsichtlich des Anspruches aus dem Tenor zu Ziffer 1) lit b): 50.000,00 €,
c) hinsichtlich der Kosten in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils jeweils beizutreibenden Betrages und für die Beklagten wegen der Kosten in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils jeweils beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem 03. Februar 2010 unter der Firma C. Germany GmbH im Handelsregister eingetragen. Zuvor lautete die Firma der Klägerin C. GmbH. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszuges des Amtsgerichts Mainz zur Registernummer … vom 03.02.2010 (Anlage K 23) ist die Klägerin am 03. Februar 2010 zudem durch Verschmelzung durch Aufnahme mit der C. Prestige Lancaster Group GmbH verschmolzen.
Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und mit dem weltweiten Vertrieb von Markenkosmetika. Hierzu gehören Produkte, die unter der seit dem 24. Juli 2003 zugunsten der C. Prestige Lancester Group GmbH bei dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in Alicante eingetragenen Gemeinschaftsmarke (CTM = Community Trade Mark) Joop! vertrieben werden, sowie Parfums der Linien Chopard, Jil Saner, Davidoff, J.LO/Jennifer Lopez, Calvin Klein und Nikos, die die Klägerin ihren Angaben zufolge als Lizenznehmerin herstellt und vertreibt. Wegen der zugunsten der Lizenzgeber eingetragenen Marken wird auf die Aufstellung in der Klageschrift Blatt 4 und 5 der Akten und die von der Klägerin zu den Akten gereichten Registerauszüge (Anlagenkonvolut K 2 und Anlage zum Protokoll zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 02. August 2011) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1) hat ihren Sitz in Wien und vertreibt Parfum- und Kosmetikprodukte unter der Bezeichnung “XX”. Die Beklagte zu 2) tritt im Geschäftsverkehr als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) auf.
Unter dem 22. Mai 2009 bewarb die Beklagte zu 1) ihre Produkte auf einer von ihr unter der Adresse “www.xx-i.eu” unterhaltenen Internet-Seite unter anderem wie folgt: “Die Produktion unseres Parfums stützt sich auf die beste Rezeptur. Seine Basis sind die Kompositionen von höchster Qualität. Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma D., die ihre Erfahrungen auf dem internationalen Markt, vor allem Kunden, richtig einschätzen. …” Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den von der Klägerin als Anlage K 4 zu den Akten gereichten screenshot Bezug genommen.
Ein gleichlautender Text war am 7. Oktober 2009 über eine von Herrn S. unter der Internet-Adresse “www.xxd.de” unterhaltene Internet-Präsenz (Anlage K 3) abzurufen.
Herr H. warb am 7. Oktober 2009 auf einer von ihm unter der Internet-Adresse “….at” unterhaltenen Internet-Präsenz für die Produkte der Beklagten zu 1) wie folgt: “Produzent unserer Düfte ist ausschließlich die D.. Sie zählt zu den Top-Ten Duft-Lieferanten. Als Hersteller exklusiver Kosmetik ist D. unterdessen international in 43 Ländern aktiv. …”.
Am selben Tag konnte unter der Internet-Adresse: “www.xx-i.de” folgender Text abgerufen werden: “Die Produktion unseres Parfums stützt sich auf die beste Rezeptur. Seine Basis sind die Kompositionen von höchster Qualität. Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma, die ihre Erfahrungen auf den internationalen Markt, vor allem Kunden, richtig einschätzen. …” Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den von der Klägerin als Anlage K 6 zu den Akten gereichten screenshot Bezug genommen.
Am 02. Dezember 2008 (screenshot Anlage K 8) bot Frau Z., wohnhaft in Wien, über die Internet-Auktionsplattform eBay Damen-Parfums mit der Bezeichnung “XX“ zum Kauf an. Dabei bewarb sie die Produkte der Beklagten zu 1) unter anderem wie folgt: “Fordern Sie unverbindlich unsere Produktliste an und wählen Sie ihren Lieblingsduft.” Weiter heißt es: “Die Firma XX Int. OG bietet die besten 100 Markendüfte der Welt an.”
Nachdem sich eine Testkäuferin der Klägerin, Frau M., per E-Mail an Frau Z. gewandt hatte, übersandte Frau Z. dieser mit E-Mail vom 03. Dezember 2008 (Anlage K 9) je eine Duftvergleichsliste für Herren- und Damendüfte.
Am 19. Mai 2009 wandte sich ein weiterer Testkäufer der Klägerin, Herr A., mit der Bitte um nähere Informationen zu dem Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) an die auf der Internet-Seite “www.xx-i.de” angegebene E-Mail-Kontaktadresse info@xxi...de. In Reaktion hierauf forderte ihn ein Herr E., handelnd unter der Bezeichnung: Handelsagentur E. mit Sitz in …, mit E-Mail vom 29. Mai 2009 (Anlage K 12) zur Kontaktaufnahme per Telefon auf.
In der Folge erhielt der Testkäufer der Klägerin am 10. Juni 2009 per E-Mail die Login-Informationen für den Zugang zu gesperrten Inhalten (sog. Backoffice) der unter der Adresse “www.xx-i.de” unterhaltenen Internet-Präsenz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Klägerin vorgelegte E-Mail, die als Absender die Adresse “…xxi-o.eu” ausweist (Anlage K 13) Bezug genommen. Als Kontaktadresse der “XX International Deutschland” war in dieser E-Mail die …straße in … Berlin angegeben. Am 26. Juni 2009 erhielt der Testkäufer der Klägerin von der R & R GbR unter Angabe der vorgenannten Anschrift als Absender einen Probenkoffer mit Parfüm-Fläschchen übersandt.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 08. Juli 2009 (Anlage K 17) forderte die Klägerin die Beklagten dazu auf, es künftig zu unterlassen, Parfums mit der Bezeichnung “XX” unter Verwendung einer Duftvergleichsliste zu bewerben, sowie dazu, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dieser Aufforderung trat die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 22. Juli 2009 (Anlagenkonvolut K 18) unter Hinweis darauf, dass ihr die Firma XX-International Deutschland nicht bekannt sei, und unter Hinweis darauf, dass Punkt 18 ihrer “Allgemeinen Aufnahmebedingungen für Händler” folgendes vorsehe: “Jeder Werbehändler, der eine eigene Werbungsform der Produkte, die mit dem Warenzeichen “XX” gekennzeichnet werden, verwendet, z. B. Flugblätter, Webseiten usw., haftet vollkommen für eventuelle Ansprüche Dritter”, entgegen. Auch eine erneute Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung lehnte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 27. August 2009 (Anlagenkonvolut K 18) ab. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Schreiben Bezug genommen.
Mit E-Mail vom 31. Juli 2009 (Anlage K 33), die auch an den Testkäufer der Klägerin, Herrn A., versandt worden ist, teilte die Beklagte zu 2) den Kunden, die XX-Produkte bisher über die “unabhängige XX Filiale in Berlin” bezogen hätten, mit, dass ab dem 01. August 2009 alle Bestellungen bei der XX International OG Zentrale in Wien einzureichen seien, bis ein neuer Distributionspunkt festgelegt sei. Als “unabhängige Vertretung unserer Firma XX Deutschland” war in dieser E-Mail die in der …straße in … Berlin ansässige “XX International DE” benannt.
Mit E-Mail vom 07. August 2009 (Anlage K 34) teilte die Beklagte zu 2) bezugnehmend auf eine Vielzahl von Anfragen betreffend die Schließung des “Vertriebsnetzes XX International DE in Berlin” den am Vertrieb ihrer Parfum-Produkte Beteiligten mit, dass “der Filiale XX International DE” vertreten durch R & R, die Lizenz für den Vertrieb von Produkten mit dem Markenzeichen „XX“ und unter dem Logo “XX” entzogen worden sei, weil diese “schwere Verstöße gegen das Abkommen mit der Zentrale von XX International in Wien” begangen habe.
Mit weiterer E-Mail vom 17. August 2009 (Anlage K 25), die von der bereits zuvor von der Beklagten zu 2) verwandten E-Mail-Adresse aus versandt worden ist, ließen die Beklagten ihren XX-Kunden mitteilen, dass “ab Anfang der kommenden Woche eine neue ‚XX Deutschland‘ eröffnet wird …”. Unter dem 28. August 2009 (Anlage K 26) informierten die Beklagten ihre Kunden aus Deutschland darüber, dass “mit dem Tag 01.09.2009 erneut ein Distributionspunkt [in] Deutschland eröffnet wird”, dessen Vertreter Herr Hr. sei.
Am 3. Oktober 2009 meldete sich Herr Hr. auf eine Anfrage nach einer Duftvergleichsliste in dem Internet-Forum “www.p....at” und verwies darauf, dass es sich bei den Düften von XX nicht um Original-Düfte in Original-Verpackungen handele, sondern um eigene Kreationen in Anlehnung an bekannte Dürfte. Weitere Informationen könnten über seine Homepage “www.xx-i.de” angefordert werden (Anlage K 30).
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. und 29. September 2009 (Anlagenkonvolut K 16) teilte Herr E. der Klägerin mit, dass er seit dem 31. Juli 2009 keine vertraglichen Beziehungen mehr zu der Beklagten zu 1) habe. Er selbst habe keine Produkte der Beklagten zu 1) verkauft, sondern nur neue Vertriebspartner geworben. Als Vertriebspartner mit einem Passwort und einer ihm zugeordneten Vertriebspartnernummer habe er Zugang zu den internen Seiten (Backoffice) der Internet-Präsenz der Beklagten gehabt. Dort habe er über eine eigene Maske die Daten neu geworbener Vertriebspartner eintragen können. Diese seien sämtlich an die Firma XX International in Österreich übermittelt worden. Von dort aus hätten neue Kunden/Vertriebsmitarbeiter sodann per E-Mail ihre Vertriebspartnernummer und das Passwort für den Zugriff zum Backoffice erhalten.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1) vertreibe ihre Parfum- und Kosmetikprodukte in einheitlichen Flakons und Umverpackungen, die sich nur durch die für die Damenlinie (weiß) und die Herrenlinie (braun) gewählte Farbe der Umverpackungen unterschieden und die im Übrigen nur mit einer Ziffer gekennzeichnet seien. Zusätzlich zu dieser Produktlinie biete die Beklagte zu 1) eine “Exquisite-Linie” an, deren Düfte sie mit einer Nummer und einem Namen versehe (Anlage K 36)
Die Beklagte zu 1) vertreibe ihre Produkte im Wege des sog. Multi-Level-Marketings (Strukturvertrieb). Dabei verkaufe sie ihre Produkte an mit ihr vertraglich verbundene Händler, die diese erwerben und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weitervertreiben würden. Die Händler verdienten ausweislich des von ihr vorgelegten Marketingplans 2008 (Anlage K 27) nicht nur an der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis, sondern auch an den Erlösen weiterer Händler, die von ihnen für das Vertriebssystem geworben würden.
Die Beklagte zu 1) unterhalte in Deutschland einen Distributionspunkt, dessen alleinige Aufgabe es sei, weitere Vertriebsmitarbeiter für die Beklagte zu 1) zu werben und für die Beklagte zu 1) den Aufbau der Vertriebsstruktur zu koordinieren. Neu geworbene Vertriebsmitarbeiter seien unmittelbar mit der Beklagten zu 1) vertraglich verbunden. Diese verkauften die Produkte der Beklagten zu 1) an den Endkunden weiter und bemühten sich ihrerseits um die Anwerbung weiterer Mitarbeiter. Der Distributionspunkt in Deutschland sei zunächst von der R & R GbR bzw. von Herrn R. geleitet worden.
Sie trägt ferner vor, Herr E. habe gegenüber ihrem Testkäufer in einem am 10. Juni 2009 geführten Telefonat angegeben, dass er von einer ihm selbst unbekannten Adresse eine Duftvergleichsliste erhalten werde, die man benötige, um einen Duft der Linie „XX“ der eine bestimmte Nummer trage, einem Markenparfum zuzuordnen. Herr E. habe ferner angegeben, dass alle “XX“-Düfte einem Markenparfum zugeordnet seien. Am 30. Juni 2009 habe ihr Testkäufer sodann auf Veranlassung des Herrn E. per E-Mail die als Anlage K 14 vorgelegten Duftvergleichslisten erhalten, die mit dem Absender “A. R. (austria) <…@...p.at>” bzw. „D. R. <…@...i>” versehen gewesen seien. Im Nachhinein habe ihr Herr E. mitgeteilt, dass er sich wegen der Parfumvergleichslisten über die E-Mail-Adressen o…@xxint.eu oder a…@xxint.eu an die Beklagte zu 1) in Wien bzw. an den in der Zentrale der Beklagten zu 1) tätigen Mitarbeiter der Beklagten B. gewandt und den Testkäufer der Klägerin dort als neuen Vertriebsmitarbeiter angemeldet habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die Duftvergleichsliste direkt von den Beklagten an den Testkäfer übermittelt worden sei.
Auch die von ihr als Anlage K 13 vorgelegte E-Mail, mit der dem Testkäufer A. seine Registrierung m Vertriebssystem der Beklagten zu 1) bestätigt worden sei, stamme von den Beklagten. Dies ergebe sich bereits aus dem Betreff. Hinzu komme, dass die E-Mail-Adresse, von der aus diese E-Mail versandt worden sei, der Domain www.xi-o.eu zugeordnet sei, die zum Backoffice der Beklagten führe. Dies ergebe sich aus den als Anlage K 35 vorgelegten screenshots. Aufgrund dieser Registrierung habe Herr A. in der Folge auch die von ihr als Anlagen K 25 und K 26 sowie K 34 und 35 vorgelegten E-Mails erhalten.
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die mit Frau Z. geführte E-Mail-Korrespondenz (Anlage K 10), Frau Z. habe ihr gegenüber angegeben, dass sie die Duftvergleichsliste von dem ihr übergeordneten Vertriebsmitarbeiter, Herrn Rw., erhalten habe, nachdem sie sich auf der Internet-Seite der Beklagten zu 1) als neue Händlerin registriert habe.
Sie ist der Auffassung, ihr stehe ein Anspruch auf Unterlassung der Weitergabe von Duftvergleichslisten an Wiederverkäufer oder Endkunden gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen vergleichenden Werbung gegen die Beklagten zu. Die Verwendung von zugunsten der Klägerin geschützter Marken in den Duftvergleichslisten stelle zugleich einen unzulässigen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marken dar, mit der Folge, dass ihr auch ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zustehe.
Von der die Beklagten treffenden Unterlassungsverpflichtung sei als Folgenbeseitigungsanspruch auch die Verpflichtung, künftig einen Vertrieb der X-Produkte zu unterlassen, die mit den im Antrag zu Ziffer 1) lit. c) genannten Ziffern gekennzeichnet seien, erfasst.
Hierzu trägt sie vor: Bei der Bewerbung der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte mithilfe einer Duftvergleichsliste handele es sich im das zentrale Marketinginstrument der Beklagten. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass Parfumprodukte der Dachmarke „XX” überregional als Markenparfums zu Discountpreisen oder als Alternativdüfte zu weltbekannten Markenparfums beworben würden (Anlagen K 31 und K 32) und auch der (neue) Vertriebsleiter der Beklagten für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in einem Internet-Forum darauf verwiesen habe, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um “in Anlehnung an bekannte Düfte” geschaffene Kreationen handele (Anlage K 30). Auch aus den Angaben des Zeugen E. gegenüber dem Testkäufer A. zur Duftvergleichsliste folge, dass Parfumprodukte der Beklagten nicht nur in Einzelfällen unter Einsatz von Duftvergleichslisten beworben würden. Schließlich seien Produkte der Beklagten zuletzt in den Niederlanden mit Duftvergleichslisten beworben worden, bei denen auch mittlerweile mit einem Namen versehene Parfumprodukte der Beklagten noch mit einer Duftvergleichsliste beworben würden.
Die Klägerin macht schließlich geltend, die von ihr angegriffenen Werbeaussagen seien unzutreffend, weil die von der Beklagten vertriebenen Parfumprodukte weder von der D. oder einem anderen in Deutschland ansässigen Unternehmen hergestellt würden, noch für die Herstellung der von den Beklagten vertriebenen Parfumprodukte Duftöle/Essenzen aus dem Hause D. Verwendung fänden. Die im Klageantrag zu Ziffer 1) lit. a) wiedergegebenen Werbeaussagen seien mithin unwahr und damit irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
Die Klägerin beantragt:
1. den Beklagten wird es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, bei der Beklagten zu 1) zu vollziehen an der Geschäftsführerin, untersagt,
a) Wiederverkäufern oder Endkunden Duftwässer anzubieten, zu verkaufen oder diesen anbieten oder verkaufen zu lassen und dabei darauf hinzuweisen oder hinweisen zu lassen, dass es sich um Nachahmungen der Markendüfte Chopard, Jil Sander, Davidoff, Joop!, J.Lo/Jennifer Lopez, Calvin Klein und Karl Lagerfeld handelt, insbesondere
Parfumprodukte der Dachmarke “XX” unter Verwendung einer Vergleichsliste anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, in der den Artikelnummern der Beklagten wie folgt Markenparfum der Klägerin gegenüber gestellt ist:
Joop! Homme
Nikos – Sculpture
b) Parfumprodukte der Dachmarke „XX” mit der Aussage
“Die bzw. Sie stammen aus einer angesehenen deutschen Firma D.”
und/oder
“Die bzw. Sie stammen aus einer angesehenen deutschen Firma”
anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen
insbesondere wenn dies geschieht wie in den markierten Textteilen der Anlagen K 4 und K 6.
c) Duftwässer der Dachmarke “XX” anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung durch die Kennziffern …, …, …, …, …, …, …, …, …., …, …, …, … und … bezeichnet wird.
2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen,
a) über Namen und Anschrift desjenigen, von dem sie die in den Anträgen zu Ziff. 1 a) eingeblendete Vergleichsliste oder eine entsprechende Vorlage erhalten haben;
b) über Namen und Anschrift aller in Deutschland geschäftsansässigen Vertriebspartner, denen die Beklagten die Duftvergleichsliste zur Verfügung gestellt haben;
c) über Umsatz und Gewinn in Deutschland mit den Duftwässern der Bestellnummern …, …, …, …, …, …, …, …, …., …, …, …, … und … ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten nach Art einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung unter Vorlage von Belegen.
3. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 1.780,20 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2009 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus der Verwendung der Vergleichsliste gem. Ziff. 1 a) entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1) lasse die von ihr angebotenen Parfumprodukte von der Firma F. s. c. in Polen produzieren. Diese beziehe die zur Herstellung der für die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte verwendeten Duftöle ausweislich einer Bestätigung der F. s. c. (Anlage B 2, Blatt 35 der Akten) bei der D. in ….
Sie sind der Auffassung, die von der Klägerin angegriffenen Angaben seien (nur) dahin zu verstehen, dass die Basis der von ihr vertriebenen Parfumprodukte, mithin die Duftöle, aus dem Hause der D. stammten. Vor diesem Hintergrund sei ihre Werbung auch nicht unzutreffend. Soweit sich die Klägerin auf Veröffentlichungen über Internet-Präsenzen beziehe, die nicht der Beklagten zu 1) zuzuordnen seien, müssten sie sich die dort zum Abruf bereit gehaltenen Werbeaussagen im Übrigen nicht zurechnen lassen.
Die Beklagten machen ferner geltend, sie hätten ihre Produkte nicht unter Verwendung von Duftvergleichslisten vertrieben und von der Existenz der Duftvergleichslisten erstmals im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren erfahren. Ihre Produkte seien auch nicht lediglich mit einer Nummer gekennzeichnet. Sie seien vielmehr mit einem eigenen Namen versehen und würden in ihrem Produktkatalog (Anlage B 4) ausführlich hinsichtlich ihrer Produktcharakteristik beschrieben.
Frau Z. habe ihre Produkte selbständig über einen von ihr unterhaltenen eBay-Shop vertreiben. Eine betriebliche oder organisatorische Verbindung zu der Beklagten zu 1) sei nicht dargetan. Frau Z. sei auch nicht in eine Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1) eingebunden.
Die Beklagte zu 1) unterhalte auch keinen Strukturvertrieb, der über die Internet-Präsenz “www.xx-i.de” abgewickelt werde. Inhaber der fraglichen Domain sei Herr R.. Mit diesem habe lediglich ein Vertrag über die Lieferung von Kosmetika bestanden. Herr R. sei jedoch weder zur Nutzung der Bezeichnung “XX International” noch zum Aufbau der vorgenannten Internet-Präsenz berechtigt gewesen. Der Betrieb dieser Internet-Präsenz, über die Herr R. offenbar ein eigenes Vertriebssystem aufgebaut habe, sei vielmehr ohne Wissen und Wollen der Beklagten erfolgt. Nichts anders gelte hinsichtlich des Umstandes, dass Herr R. unter der Bezeichnung “XX International” im Geschäftsverkehr aufgetreten sei.
Auch die von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegte E-Mail stamme nicht aus dem Geschäftsbetrieb der Beklagten.
Sie macht ferner geltend, bei der R. und R. GbR habe es sich nicht um einen Vertriebspartner gehandelt, der von ihr abhängig gewesen sei. Dieser habe vielmehr ein eigenständiges Unternehmen geführt, auf dessen Vertriebssystem die Beklagten keinen Einfluss hätten nehmen können. Auch Herr E. sei nicht Vertriebspartner der Beklagten. Er sei vielmehr selbständiger Handelsagent, der offenbar im Auftrag der R. und R. GbR gehandelt habe.
Die Beklagten sind der Auffassung, weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) hätten für die Verwendung von Duftvergleichslisten zur Bewerbung der Produkte der Beklagten zu 1) einzustehen. Sie sind ferner der Auffassung, die von der Klägerin angeführten Einzelverstöße seien nicht geeignet, ein Verbot des künftigen Vertriebs von Parfumprodukten, deren Duftrichtung mit Ziffern bezeichnet sei, zu rechtfertigen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sch.. Wegen des Beweisthemas wird auf den Beschluss vom 28. Januar 2011, Blatt 99 der Akten, und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 02. August 2011, Blatt 123 bis 125 der Akten, Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze und die von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I. Das angerufene Gericht ist für die Entscheidung über den Rechtsstreit international, sachlich und örtlich zuständig.
1. Soweit die Klägerin mit der vorliegenden Klage Ansprüche geltend macht, die sie auf unlautere Wettbewerbshandlungen stützt, die nach ihrem Vortrag, von dem für die Prüfung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auszugehen ist, den in Österreich ansässigen Beklagten zuzurechnen sind, folgt die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus Art 5. Nr. 3 EuGVVO. Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO sind auch Wettbewerbsverstöße zu zählen (Zöller/Geimer, 27. Aufl. 2009, Rdnr. 22 zu Art. 5 EuGVVO; Köhler/Bornkamm, 28. Aufl. 2010, Rdnr. 5.54 Einleitung zum UWG). Zuständig ist jedes Gericht des Ortes, “an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht”. Art. 5 Nr. 3 EUGVVO knüpft daher sowohl an den Handlungs- als auch an den Erfolgsort an, wobei Erfolgsort der Ort der tatbestandsmäßigen Deliktvollendung ist (Köhler/Bornkamm, 28. Aufl. 2010, Rdnr. 5.54 Einleitung zum UWG). Der Erfolgsort der von der Klägerin mit der vorliegenden Klage verfolgten Wettbewerbsverstöße liegt nach dem Klagevortrag (auch) im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Dies folgt für die Ansprüche, die die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren vergleichenden Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 2 und 4 UWG auf die Verwendung von Duftvergleichslisten im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Parfumprodukten aus dem Geschäftsbetrieb der Beklagten stützt, daraus, dass diese Duftvergleichslisten nach dem Vortrag der Kläger an Testkäufer, deren Wohnsitz in Berlin liegt, gesandt worden sein sollen.
Auch hinsichtlich derjenigen Ansprüche, die die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren irrführenden geschäftlichen Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG auf die Einbindung der von ihr angegriffenen Werbeaussagen in verschiedene Internet-Auftritte stützen will, deren Gestaltung ihrem Vortrag zufolge den Beklagten zuzurechnen sind, ist der Erfolgsort (u.a.) im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland belegen, weil davon auszugehen ist, dass sich die von der Klägerin beanstandeten Angaben bestimmungsgemäß auch an Personen richten, die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind. Dies folgt für den von der Klägerin im Klageantrag zu Ziffer 1. lit. b) in Bezug genommenen Internet-Auftritt, wie er aus dem als Anlage K 4 vorgelegten screenshot vom 22. Mai 2009 ersichtlich ist und der über die Internet-Adresse “www.xx-i.eu” zu erreichen ist, daraus, dass der Internet-Auftritt in deutscher Sprache verfasst ist und eine Abbildung der deutschen Flagge enthält, mit der verdeutlicht wird, dass sich die dort zum Abruf bereitgehaltene Werbung für Produkte aus dem Hause der Beklagten zu 1) auch an potentielle Kunden mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland richten soll. Für den von der Klägerin im Klageantrag zu Ziffer 1. lit. b) weiter in Bezug genommenen Internet-Auftritt, wie er aus dem als Anlage K 6 vorgelegten screenshot vom 7. Oktober 2009 ersichtlich ist, folgt der Bezug zu in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen potentiellen Kunden daraus, dass diese Internet-Präsenz ebenfalls in deutscher Sprache abgefasst und unter der Top-Level-Domain “.de” zu erreichen ist.
2. Das angerufene Gericht ist nach Art. 96 lit. a) in Verbindung mit Art. 97 Abs. 5 GMVO ferner für die Entscheidung über Ansprüche betreffend die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke oder einer dieser Marke nach Art. 145 in Verbindung mit Art. 151 Abs. 1 GMVO gleichzusetzenden IR-Marke international zuständig. Gemäß Art. 97 Abs. 5 GMVO können Klagen betreffend die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke auch bei den Gerichten des Mitgliedstaates anhängig gemacht werden, in denen die von dem Kläger angegriffene Verletzungshandlung begangen ist. Als Ort der Verletzungshandlung kommen auch insoweit nicht nur der Handlungsort, sondern auch der Ort in Betracht, in dem der Verletzungserfolg eingetreten ist (Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 11 zu Art. 97 GMVO).
Auch diesbezüglich hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte zu 1) bzw. Vertriebsmitarbeiter der Beklagten zu 1) hätten nicht zu Gunsten der Beklagten zu 1) eingetragene Gemeinschaftsmarken durch Verwendung von sog. Duftvergleichslisten zum Zwecke der Werbung für die von den Beklagten vertriebenen Produkte benutzt, Art. 9 Abs. 2 lt. d) GMVO, wobei Vertriebspartner der Beklagten zu 1) dafür Sorge getragen haben sollen, dass die Duftlisten an Testkäufer, die als potentielle Endkunden bzw. Wiederverkäufer aufgetreten sind, übermittelt werden, die in Berlin wohnhaft sind. Dies begründet auch im Zusammenhang mit einer Markenrechtsverletzung einen Erfolgsort, der im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland belegen ist.
3. Die nationale örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt wegen der auf unlautere Wettbewerbshandlungen gestützten Ansprüche aus § 14 Abs. 2 UWG in Verbindung mit § 32 ZPO und aus § 13 UWG und wegen der auf eine Markenrechtsverletzung gestützten Ansprüche aus Art. 95 GMVO in Verbindung mit § 32 ZPO und § 140 Abs. 1 und 2 MarkenG.
II. Es ist ferner davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1), die den Angaben im Klagerubrum zufolge als Offene Gesellschaft (OG) österreichischen Rechts organisiert ist, rechtsfähig und damit auch parteifähig im Sinne von § 50 Abs. 1 ZPO ist, § 105 UGB.
III. Die Frage, ob in den von der Klägerin angegriffenen werblichen Angaben eine unlautere Wettbewerbshandlung liegt, die einen Unterlassungsanspruch zugunsten der Klägerin begründen kann, und die Frage, ob eine den Beklagten zurechenbare Verwendung von Duftvergleichslisten im Zusammenhang mit der Bewerbung und dem Vertrieb der aus dem Hause der Beklagten stammenden Parfumprodukte unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoßes einen Unterlassungsanspruch zugunsten der Klägerin begründet, ist auf der Grundlage des in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Rechts zu beurteilen.
Auf das durch die von der Klägerin beanstandeten werblichen Angaben und durch eine Verwendung von Duftvergleichslisten im Rahmen des Produktvertriebes begründete Streitverhältnis findet sowohl nach Maßgabe des in Art. 40 Abs. 1 EGBGB niedergelegten Marktortprinzips als auch nach Art. 6 Abs. 1 ROM-II-VO das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.
Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen. Dies ist hinsichtlich der von der Klägerin beanstandeten Bewerbung der Produkte der Beklagten über das Internet der Fall, weil die Klägerin mit Sitz in Mainz die von ihr angebotenen Parfumprodukte auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertreibt und sich die Internet-Auftritte, in die die von der Klägerin als irreführend angegriffenen Angaben eingebunden gewesen sind und auf die sich die Klägerin zur Konkretisierung ihres Klageantrages stützt, bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt haben; insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur Begründung der internationalen Zuständigkeit entsprechend (vgl. hierzu BGH in GRUR 2006, 513, 515, Rz. 25 - Arzneimittelwerbung im Internet). Nichts anderes gilt für Ansprüche, die durch die Verwendung von Duftvergleichslisten begründet werden können, weil diese nach Aktenlage auch an Testkäufer mit Wohnsitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in dem auch die Klägerin tätig wird, übermittelt worden sind.
Auch nach Artikel 6 Abs. 1 ROM-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Unlauteres Wettbewerbsverhalten im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ROM-II-VO sind unter anderem alle Geschäftspraktiken, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) und/oder der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung fallen. Im hier zu entscheidenden Fall stützt die Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche unter anderem auf eine unzulässige vergleichende Werbung im Sinne von Art. 4 lit. f) und g) der Werbe-RL und auf eine irreführende Werbung im Sinne von Art. 6 der UGP-Richtlinie. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten ist ferner grundsätzlich geeignet, die Marktchancen der in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Klägerin und anderer Mitbewerber auch im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen, da sich die von der Klägerin beanstandete Werbung mit Duftvergleichslisten und die von ihr als irreführend angegriffenen werblichen Angaben auch an Adressaten richteten, die ihren Wohnsitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland haben. Hiernach ist auf das Streitverhältnis auch nach Art. 6 Abs. 1 ROM-II-VO deutsches Recht anzuwenden. Gegenteiliges haben die Parteien auch nicht geltend gemacht.
IV. Der Klägerin steht kein auf Unterlassung der von ihr mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) lit. b) angegriffenen werblichen Angaben gerichteter Anspruch aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegen die Beklagten zu.
1. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da beide unstreitig vergleichbare Waren, nämlich Kosmetika und zwar insbesondere Parfumprodukte auf demselben Markt, nämlich unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben, mit der Folge dass die Klägerin grundsätzlich berechtigt ist, den mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) lit. b) verfolgten Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) als ihrer Mitbewerberin und gegenüber der Beklagten zu 2) als für die Geschäftsführung Verantwortlicher geltend zu machen.
2. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Mit den von der Klägerin als irrführend angegriffenen Angaben, die über die unter den Internet-Adressen “www.xx-i.eu“ und “www.xx-i.de” unterhaltenen Internet-Auftritte zum Abruf bereitgehalten worden sind, die die Klägerin in den zuletzt gestellten Klageantrag einbezogen hat (Anlagen K 4 und 6), sind jeweils die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte beworben worden. Sie sind daher als geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG anzusehen. Die von der Klägerin angegriffene Produktwerbung betrifft ferner Umstände i.S.v. § 5 Abs. 1 S. Nr. 1 UWG, über die der Werbende keine unwahren oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben machen darf. Denn sie befasst sich mit wesentlichen Merkmalen der beworbenen Produkte, zu denen auch die Qualität und Herkunft der Parfumprodukte bzw. der für ihre Herstellung verwendeten Duftöle zählt.
Angaben zu wesentlichen Produkteigenschaften sind irreführend, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzeugen, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht. Dabei genügt es für die Annahme einer Irreführung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG grundsätzlich, dass eine (werbliche) Angabe mehrdeutig ist und einer bestimmten Bedeutung, die ihr von einem relevanten Teil der angesprochenen Verkehrskreise beigemessen werden kann, dergestalt zu einer Fehlvorstellung führt, dass die tatsächlichen Verhältnisse nicht mit dem Verkehrsverständnis in Übereinstimmung zu bringen sind (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, 29. Auflage 2011, Rdnr. 2.111 zu § 5 UWG).
Vorliegend hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr beanstandeten Angaben würden von einem relevanten Teil der angesprochenen Verkehrskreise zunächst dahin verstanden, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte von der (namhaften) D. oder einer anderen angesehenen deutschen Firma hergestellt würden. Sodann könnten die von ihr angegriffenen Werbeangaben dahin verstanden werden, dass die für die Produktion der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums verwendeten Duftöle von der D. oder einer anderen angesehenen deutschen Firma stammten.
Die von ihr angegriffenen Angaben seien im Hinblick auf beide Verständnisvarianten objektiv unzutreffend, da die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte weder von der D. hergestellt würden, noch die Duftöle, die für die Produktion dieser Parfums Verwendung fänden, aus dem Hause D. stammten.
Dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte tatsächlich weder von der D. noch von einem anderen deutschen Unternehmen hergestellt werden, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Soweit die Klägerin geltend machen will, dass die von ihr angegriffenen Angaben unzutreffend seien, weil die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte nicht von der D. hergestellt würden, setzte die Feststellung einer irreführungsrelevanten Werbeaussage daher voraus, dass die angegriffenen Angaben - wie von der Klägerin geltend gemacht - tatsächlich dahin aufgefasst werden können, dass die D. oder ein anderes angesehenes deutsches Unternehmen Hersteller der unter der Dachmarke “XX” vertriebenen Produkte sei, weil nur in diesem Falle von einem Auseinanderfallen von tatsächlichen Verhältnissen und Verkehrserwartung ausgegangen werden kann.
Hinsichtlich der von der Klägerin zur Begründung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches weiter angeführten - von der Beklagten im Ergebnis geteilten - Auslegung der Werbeangaben, der zufolge diese außerdem dahin zu verstehen seien, dass jedenfalls die Duftöle, die für die Herstellung der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte Verwendung fänden, weder aus dem Hause der D. noch von einem anderen deutschen Unternehmen stammten, setzte die Annahme einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise hingegen voraus, dass davon ausgegangen werden müsste, dass die Duftöle, die bei der Herstellung der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte Verwendung finden, tatsächlich nicht von der D. oder von einem anderen deutschen Unternehmen stammten. Denn insoweit hat die Beklagte unter Vorlage eines entsprechenden Bestätigungsschreibens (Anlage B 2, Blatt 35 der Akten) geltend macht, die von ihr unter der Dachmarke “XX“ angebotenen Parfumprodukte würden von der F. mit Sitz in S. hergestellt, die die für die Produktion der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Duftöle ihrerseits von der D. beziehe. Dafür, dass diese Darstellung - wie die Klägerin geltend macht - unzutreffend ist, ist primär die Klägerin, die grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen für einen von ihr verfolgten Unterlassungsanspruch darzulegen und unter Beweis zu stellen hat, darlegungs- und beweisbelastet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Die Beantwortung der Frage, ob die von der Klägerin beanstandeten Angaben geeignet sind, bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmende Fehlvorstellungen hinsichtlich der den beworbenen Produkten zugemessenen Eigenschaften hervorzurufen, hängt zunächst davon ab, wie die Angaben aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen alle Personen zählen, die sich für den Erwerb von Parfumprodukten oder für den Vertrieb derselben als Wiederverkäufer interessieren, zu verstehen sind. Angesichts des Umstandes, dass sich die Beklagten ausweislich des von der Klägerin zu den Akten gereichten screenshots des Internet-Auftrittes, der über die Adresse “www.xx-i.eu” abzurufen ist (Anlage K 4), insbesondere an Personen wenden, “die einen ersten Schritt” im Geschäft des mehrstufigen Marketing “tätigen” möchten, kann für die Bestimmung des Verkehrsverständnisses grundsätzlich auf die für den Durchschnittsverbraucher entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Hiernach ist auf die Auffassung einer Person abzustellen, die durchschnittlich informiert und verständig ist und die der Produktwerbung eine der Situation, in der sie mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechende Aufmerksamkeit entgegenbringt (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, 29. Auflage 2011, Rdnr. 2.78 zu § 5 UWG).
Bei der Beurteilung des Verkehrsverständnisses einer Angabe ist neben dem Wortsinn auch von Bedeutung, in welchen Zusammenhang sie eingebettet ist. Denn für die Feststellung der Bedeutung einer Werbeaussage ist entscheidend, wie sie der angesprochene Verkehr auf Grund des Gesamteindrucks, der ihm vermittelt wird, versteht. Hieraus folgt ferner, dass einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden dürfen, sondern in der Gesamtschau mit den sie begleitenden Angaben zu beurteilen sind (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, 29. Auflage 2011, Rdnr. 2.78 zu § 5 UWG). Dies gilt im vorliegenden Fall bereits mit Rücksicht darauf, dass die von der Klägerin im Klageantrag wiedergegebene Aussagen aus sich heraus nicht verständlich sind, da die von ihr zitierten Sätze für sich genommen nicht erkennen lassen, auf welches Subjekt oder Objekt sich die Aussage “Die bzw. Sie stammen aus einer angesehenen deutschen Firma D.” oder “Die bzw. Sie stammen aus einer angesehenen deutschen Firma” bezieht.
aa) In der Zusammenschau mit den von der Klägerin mit dem zuletzt gestellten Antrag in Bezug genommenen Internet-Auftritten, denen die von ihr angegriffenen Angaben entnommen sind (Anlage K 4 und K 6), ist davon auszugehen, dass die Angaben, die dem über die Internet-Adresse “www.xx-i.eu” abrufbaren Internet-Auftritt, der unstreitig dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) zuzuordnen ist, in folgenden Gesamtkontext eingebettet waren:
“Die Produktion unseres Parfums stützt sich auf die beste Rezeptur. Seine Basis sind die Kompositionen von höchster Qualität. Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma D. die ihre Erfahrungen auf dem internationalen Markt, vor allem Kunden, richtig einschätzen. …”
Die Angaben, die über die Internet-Adresse “www.xx-i.de” abzurufen gewesen sind, lauteten nach Aktenlage im Gesamtzusammenhang wie folgt:
“Die Produktion unseres Parfums stützt sich auf die beste Rezeptur. Seine Basis sind die Kompositionen von höchster Qualität. Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma, die ihre Erfahrungen auf den internationalen Markt, vor allem Kunden, richtig einschätzen. …”
Eine Auslegung der vorzitierten Angaben, die sich an ihrem Wortlaut und an dem systematisch-grammatikalischen Zusammenhang, in den sie eingebettet sind, orientiert, ergibt zunächst, dass sich der Artikel bzw. das Relativpronomen “die”, das am Anfang der von der Klägerin beanstandeten Werbeaussage steht (und das den Angaben der Klägerin zufolge an anderer Stelle durch das alternativ in den Antrag aufgenommene “sie” ersetzt worden sein soll), auf das vorhergehende Substantiv, nämlich “Kompositionen” bezieht. Bezieht sich die von der Klägerin zitierte Aussage “Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma D. oder “Die stammen aus einer angesehenen deutschen Firma” nach ihrem Wortsinn und im Hinblick auf den systematisch-grammatikalischen Zusammenhang auf die “Kompositionen”, die dem vorhergehenden Satz zufolge die “Basis” der Produktion der Parfums bilden, so kann der unbefangene und verständige Betrachter die von der Klägerin angegriffenen Angaben in ihrer Gesamtschau nur dahin verstehen, dass die “Kompositionen”, mithin Bestandteile der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums, die die “Basis” der Parfums bilden, von der Firma „D.” bzw. einer “angesehenen deutschen Firma” stammen und nicht dahin, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums von der Firma D. oder einem anderen deutschen Unternehmen verkaufsfertig hergestellt werden.
Insoweit ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die von der Klägerin angegriffenen Angaben nach dem Gesamtkontext, in den sie in den auf den Anlagen K 4 und K 6 wiedergegeben Ausschnitten aus den Internet-Auftritten, auf die sich die Klägerin zur Konkretisierung ihres Klageantrages bezogen hat, eingebettet sind, in erster Linie dazu dienen, potentielle Neukunden nicht nur für den Erwerb einzelner Parfums, sondern vielmehr für die Teilnahme an dem Vertriebssystem der Beklagten zu interessieren, mit der Folge, dass sich derjenige, der sich näher mit dem unter dieser Prämisse unterbreiteten Angebot der Beklagten befasst, der Bedeutung des Werbetextes auch eine gesteigerte Aufmerksamkeit widmen wird, aufgrund derer davon auszugehen ist, dass der Leser nicht nur den Hinweis auf ein angesehenes Unternehmen als Garant für die besondere Qualität der unter der Dachmarke „XX“ vertriebenen Parfums, sondern auch den Umstand wahrnimmt, dass diesem Unternehmen nach dem Wortsinn der Angaben die Position des Lieferanten der Kompositionen, die die Basis der Parfums bilden, und nicht die des Herstellers der verkaufsfertigen Parfumprodukte zugemessen wird.
bb) Die Klägerin hat auch keine außerhalb der vorzitierten Werbeaussagen liegenden Umstände aufgezeigt, aufgrund derer nahe läge, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei der Lektüre der angegriffenen Werbeaussage davon ausgehen müssten, dass sich der Hinweis auf die “Firma D.“ bzw. auf eine “angesehene deutsche Firma” tatsächlich auf den Hersteller der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums selbst beziehe.
Zunächst bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die D. dem Verkehr in erster Linie als Hersteller verkaufsfertiger Parfums und nicht als Lieferant von Duftölen bekannt wäre, so dass außerhalb der konkreten Werbeangabe liegende Erfahrungen oder Erwartungen den Verkehr zu der Annahme bringen könnten, dass die “Firma D.” oder ein vergleichbares deutsches Unternehmen nicht nur Lieferant von Duftstoffen, sondern auch Hersteller der unter der Dachmarke „XX“ vertriebenen Parfums sein müsse.
Hinzu kommt, dass sich weder der der Beklagten zu 1) zuzuordnenden Web-Seite, die über die Adresse “www.xx-i.eu” abrufbar ist (Anlage K 4), noch der über die Adresse “www.xx-i.de” abrufbaren Internet-Präsenz (Anlage K 6), die die Klägerin je zur Konkretisierung ihres Klageantrages in Bezug genommen hat, an anderer Stelle ein Bezug zu dem Unternehmen “D.“ oder zu einem anderen angesehenen deutschen Unternehmen entnehmen lässt, aus dem der Leser der Werbebotschaft schließen könnte, dass die Beklagte zu 1) die von ihr vertriebenen Duftwässer in diesem Unternehmen herstellen lässt.
Soweit sich die Klägerin zur Untermauerung ihrer Rechtsauffassung außerdem auf die Internet-Präsenz des Händlers S. (Anlage K 3) bezieht, ist zunächst festzuhalten, dass die Klägerin in den zuletzt gestellten Antrag nur die Anlagen K 4 und K 6, nicht jedoch auf die Anlage K 3 einbezogen hat, mit der Folge, dass dieser Internetauftritt auch nicht mehr ohne weiteres zur Auslegung der Bedeutung der beanstandeten konkreten Verletzungsform herangezogen werden kann. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch bezogen auf diesem Internet-Auftritt, den sie nur hinsichtlich der mit der in der Anlage K 4 wiedergegebene Angabe wörtlich übereinstimmenden Werbeaussage in das Verfahren eingeführt hat, nichts aufgezeigt hat, was die Annahme eines abweichenden Verkehrsverständnisses rechtfertigte.
Die von der Klägerin weiter in Bezug genommene Internet-Präsenz des Händlers H. (Anlage K 5), die sich im übrigen in erster Linie an Interessenten mit einem gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich wenden dürfte, da sie über die Top-Level-Domain “.at” zu erreichen ist, enthält schließlich eine gänzlich anders formulierte Werbeaussage, die nicht mehr von der von der Klägerin für ihren Klageantrag gewählten Formulierung, mit der ausweislich ihres Schriftsatzes vom 13. Juli 2010 (Blatt 55 der Akten) gerade die konkrete Verletzungsform abgedeckt sein soll, erfasst ist. Auf diese Werbung kann die Klägerin den mit der Klage geltend gemachten Anspruch daher unabhängig davon, ob sie den Beklagten zuzurechnen wäre oder nicht, nicht stützen. Auch zur Auslegung der von der Klägerin mit ihrem Klageantrag beanstandeten Angaben kann diese gänzlich abweichend gestaltete Internet-Seite nicht herangezogen werden, zumal nicht unterstellt werden kann, dass sie von den angesprochenen Verkehrskreisen neben den von der Klägerin mit ihrem Klageantrag in Bezug genommenen Internet-Auftritten wahrgenommen wird und es bei der Beurteilung des Irreführungspotentials einer Angabe darauf ankommt, wie diese nach den vom Verkehr im konkreten Fall erkannten Gesamtumständen verstanden wird.
cc) Nach alledem ist nach Auffassung der Kammer davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die von der Klägerin mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) lit. b) angegriffenen Werbeaussagen (nur) dahin verstehen, dass die “Kompostionen”, die die “Basis” der Parfumproduktion bilden, mithin Bestandteile die zur Produktion der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte benötigt werden, aus dem Unternehmen “D” oder von einem “angesehenen deutschen Hersteller” stammen und nicht dahin, dass die Beklagte zu 1) die von ihr vertriebenen Parfums dort herstellen lässt.
Der Umstand, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte tatsächlich weder von der D. noch von einem anderen deutschen Unternehmen hergestellt werden, vermag daher keinen Unterlassungsanspruch zu begründen, der darauf gestützt werden kann, dass die angegriffenen Werbeangaben geeignet wären, ein von den tatsächlichen Verhältnissen abweichendes Verkehrsverständnis hinsichtlich des Herstellers der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte hervorzurufen.
b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die von ihr angegriffenen Werbeaussagen jedenfalls deshalb als irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen seien, weil sich die Aussage, derzufolge die Kompositionen, die die Basis der Produktion der von der Beklagen zu 1) vertriebenen Parfumprodukte aus dem Hause der D. oder von einem anderen angesehenen deutschen Unternehmen stammten, nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen in Einklang bringen ließen. Denn die Klägerin ist hinsichtlich der von ihr aufgestellten Behauptung, derzufolge für die Herstellung der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte entgegen der Darstellung der Beklagten tatsächlich keine von der D. hergestellten und gelieferten Parfumöle/Essenzen verwendet würden, beweisfällig geblieben.
aa) Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass es zunächst Sache der Klägerin ist, diejenigen Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen, aus denen die Unrichtigkeit der von ihr als irreführend beanstandeten Werbeaussage folgen soll. Die Beklagten kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, eine erhöhte sekundäre Darlegungslast hinsichtlich derjenigen Umstände treffen, die sich der Kenntnis der Klägerin entziehen. Auch dies setzt jedoch voraus, dass die Klägerin über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (BGH in GRUR 2007, 251, 253, Rz. 31 - Regenwaldprojekt II; Köhler in: Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. 2011, Rdnr. 3.23 zu § 5 UWG).
Vor diesem Hintergrund ist zunächst davon auszugehen, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte, wie von ihr geltend gemacht, von der F. mit Sitz in S. hergestellt werden. Die Beklagte hat unter Vorlage eines Lieferscheines der F. (Anlage B 2.1, Blatt 34 der Akten), geltend gemacht, dass sie dieses Unternehmen mit der Herstellung der unter der Dachmarke “XX“ vertriebenen Produkte betraut habe. Die Beklagten haben ferner ein Bestätigungsschreiben der F. vorgelegt (Anlage B 2.2, Blatt 35 der Akten) aus dem hervorgeht, dass von diesem Unternehmen im Zusammenhang mit der Herstellung der Parfumprodukte der Marke “XX“ “…” also Duftstoffe aus dem Haus „D. ” verwendet werden. Hiermit ist nachvollziehbar dargetan, dass die Beklagte zu 1) die von ihr vertriebenen Parfumprodukte von der F.. herstellen lässt. Dem ist die Klägerin, die keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hat, die gegen die Richtigkeit dieser Darstellung sprechen, nicht hinreichend entgegengetreten, mit der Folge, dass der Vortrag der Beklagten insoweit als zugestanden gilt, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
Soweit sich die Klägerin ferner unter Beweisantritt darauf berufen hat, ihre Erkundigungen bei der D. in … hätten ergeben, dass diese auch keine Parfumöle an die F. liefere, mit der Folge, dass die durch eine Bestätigung der F. unterlegte Behauptung der Beklagten, der Hersteller der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte beziehe solche bei der D. und verwende sie zur Herstellung der unter der Dachmarke „XX“ angebotenen Parfumprodukte, nicht zutreffend sein könne (Schriftsatz vom 13. Juli 2010, Blatt 56/57 der Akten), ist sie diesbezüglich beweisfällig geblieben, mit der Folge, dass sich nicht zur Überzeugung der Kammer feststellen lässt, dass zur Herstellung der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte tatsächlich keine Duftöle aus dem Hause der D. verwendet werden.
bb) Der von der Kammer im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02. August 2011 gehörte Zeuge Sch., der als sog. Managing Director für das Unternehmen D. tätig ist, hat hierzu ausgeführt, dass es zwischen der F. und der D. tatsächlich eine Geschäftsbeziehung gebe, aufgrund derer Parfumöle an die F. geliefert würden. Der Zeuge hat ferner angegeben, dass er jedenfalls für die Jahre 2007 und 2008 Rechnungen der D. eingesehen habe, aus denen hervorgehe, dass Duftöle an die F. geliefert worden seien. Dazu, inwieweit auch in den Folgejahren noch eine Lieferbeziehung zwischen der D. und der F. bestanden hat, konnte der Zeuge keine Angaben machen.
Hiermit hat sich zunächst die Behauptung der Klägerin, derzufolge die D. keinerlei Parfumöle an de F. geliefert habe, nicht bestätigt. Aus den Angaben des Zeugen zur Dauer der Geschäftsbeziehungen zwischen der F. und der D. lassen sich ferner keine zuverlässigen Erkenntnisse dahingehend gewinnen, dass jedenfalls im Zeitpunkt der angegriffenen Angaben, mit denen nach Aktenlage im Mai und Oktober 2009 geworben worden ist, keine Duftöle mehr an die F. geliefert worden wären, auf deren Basis die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte hätten hergestellt werden können. Denn zum einen besagt der Zeitpunkt der Lieferung der Parfumöle für sich genommen nichts dazu, wann und für welche Chargen der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums diese Lieferungen verwendet werden konnten. Zum anderen hat der Zeuge zu dem Zeitraum ab dem Jahr 2008 auch auf Nachfrage weder bestätigen noch verneinen können, dass eine Lieferbeziehung mit der F. fortbesteht.
Mit Rücksicht hierauf ist die Darstellung der Beklagten, derzufolge die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumöle auf der Basis von Duftölen hergestellt würden, die aus dem Hause D. stammten, nicht widerlegt.
cc) Soweit die Klägerin erstmals in Reaktion auf die Angaben des Zeugen Sch., denen zufolge tatsächlich Lieferbeziehungen zwischen der F. und der D. bestanden hätten, geltend macht, dass die Menge der an die F. gelieferten Duftöle jedenfalls nicht ausreichen könne, um alle von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte herzustellen, so dass die von ihr angegriffenen Werbeangaben jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt nicht zutreffend und daher zur Irreführung des Verkehrs geeignet seien, vermag auch dieser Ansatz nicht zu überzeugen.
Denn die Angaben des Zeugen Sch zu den tatsächlich von der F. bezogenen Liefermengen und seine Einschätzung, derzufolge bezweifelt werden müsse, dass die von der F. bei der D. bezogenen Duftöle ausreichten, um die gesamte von der Beklagten zu 1) angebotene Produktpalette abzudecken, sind derart vage geblieben, dass sich aus ihnen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Produktion der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte und eine Notwendigkeit, auch noch auf andere Duftöle, die nicht aus dem Hause der D. stammen, zurückzugreifen, ziehen lassen.
Zu den an die F. tatsächlich gelieferten Mengen Duftöl befragt, hat der Zeuge bekundet, dass er hierzu keine genauen Angaben machen könne. Auch aus der Mitteilung des Zeugen, derzufolge die F. von der D. nur Lieferungen erhalten habe, deren Volumen lediglich im “Promille-Bereich” bezogen auf den Gesamtumsatz der D. gelegen hätten, kann nichts zu den tatsächlichen Liefermengen hergeleitet werden, da sich den Angaben des Zeugen nicht entnehmen lässt, wie viele verschiedene Unternehmen die D. tatsächlich - im hier streitbefangenen Zeitraum - beliefert hat, welche Liefermengen auf diese Unternehmen entfielen und welchen Anteil die F. an diesen Lieferungen hatte. Hinzu kommt, dass der Anteil einer Lieferbeziehung am Gesamtumsatz eines Unternehmens für gewöhnlich nicht nur durch die bezogene Menge, sondern auch durch den Preis für die im Einzelfall gelieferten Produkte bestimmt wird, sofern nicht nur ein Produkt oder alle Produkte zu einem Preis angeboten werden. Letztlich kann auch mangels konkreter Bezifferung des Anteils der Lieferungen an die F. am Gesamtumsatz D. nicht beurteilt werden, welche Menge an Parfumölen mit diesem finanziellen Einsatz hätte erworben werden können.
Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist ferner offen geblieben, in welcher Menge Parfumöle für gewöhnlich für die Herstellung einer Produktlinie, wie sie die Beklagte zu 1) bewirbt, benötigt werden. Der Zeuge Sch. hat hierzu nur angegeben, dass sich schon aus der von der D. abgegebenen Mindestabnahmemenge, die sich grundsätzlich auf 25 kg je Parfümöl belaufe, kein zuverlässiger Rückschluss auf die Menge des hieraus letztlich hergestellten Parfums ziehen lasse, da die reine Duftessenz grundsätzlich nur einen Anteil von 5 - 15% des hergestellten Parfums ausmache. Auf der Grundlage seiner Angaben können daher im Ergebnis auch keine tragfähigen Erkenntnisse darüber gewonnen werden, ob das an die F. tatsächlich in der Vergangenheit ausgelieferte Parfumöl genügte, um hieraus die von der Beklagten zu 1) vertriebene Palette an Parfumprodukten herzustellen.
Soweit der Zeuge auf Vorhalt des Klägervertreters, dem zufolge von der Beklagten zu 1) eine Produktpalette von 113 Parfums beworben werde, mitgeteilt hat, bezweifle, dass an die F. 113 verschiedene Duftöle geliefert worden seien, ist diese Angabe bereits dadurch relativiert, dass der Zeuge zunächst darauf verwiesen hat, er wisse nicht, ob 13 verschiedene Duftöle an die F. geliefert worden seien, so dass seine diesbezüglichen Zweifeln nicht mehr als eine Vermutung entnommen werden kann. Auch der ergänzende Hinweis des Zeugen darauf, dass eine Lieferung von 113 verschiedenen Duftölen zu je 25 kg an die F. “nach seiner persönlichen Einschätzung” letztlich keine geringe Menge im “Promille-Bereich” mehr dargestellt hätte, sagt mit Rücksicht darauf, dass dieser “Promille-Bereich” und der tatsächliche Anteil der F. an den Duftöllieferungen nicht näher präzisiert worden ist, nichts konkretes in Bezug auf das Verhältnis zwischen tatsächlich bezogener Liefermenge und dem Bedarf für die Herstellung der letztlich beworbenen Produkte aus. Schließlich ist im Ergebnis der Beweisaufnahme auch offen geblieben, ob zur Herstellung von 113 verschiedenen Parfumprodukte überhaupt 113 verschiedene Duftöle benötigt werden oder ob die unterschiedlichen Dürfte letztlich auf einer Kombination verschiedener Duftöle beruhen oder durch andere Zusätze eine abweichende Duftnote erhalten. Hiernach kann aus den Angaben des Zeugen auch nicht der Schluss gezogen werden, die von der F. bei dem Unternehmen D. bezogenen Duftöle hätten jedenfalls nicht genügt, um aus ihnen die unterschiedlichen von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte herzustellen.
Hiernach ist die Beweisaufnahme auch im Hinblick auf die erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 2. August 2011 aufgestellte Behauptung der Klägerin, die von der F. bezogenen Lieferungen von Duftölen der D. genüge jedenfalls nicht, um hieraus alle von der Beklagen zu 1) vertriebenen Parfumprodukte herzustellen, unergiebig geblieben, wobei es auch insoweit zunächst der primär darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin oblegen hätte, in sich schlüssige Angaben dazu zu machen, welche Menge an Duftölen für die Herstellung von Parfums der Qualität und Größenordnung, wie sie die Beklagten anbieten, benötigt wird.
c) Da nicht erwiesen ist, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte tatsächlich nicht aus Duftölen/Essenzen hergestellt werden, die von der D. geliefert werden, bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der weiter angegriffen Angabe, derzufolge derartige Parfumöle von einer angesehenen deutschen Firma stammten, die die Klägerin selbst nur als relativierende Abwandlung der vorrangig angegriffenen Werbeaussage verstanden wissen will.
Nach alledem hat die Klage wegen des auf eine irreführende Werbung der Beklagten i.S.v. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch keinen Erfolg, wobei die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 10. August 2011 und der Beklagten vom 26. August 2011, die sich je mit den Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruches und der Beweiswürdigung befassen, jedoch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gaben, § 156 ZPO, bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind, § 296a ZPO.
V. Der Klägerin steht ein auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs von Produkten der Dachmarke „XX“ unter Verwendung von Duftvergleichslisten aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 4 und 6 UWG in dem im Tenor zu Ziffer 1) wiedergegebenen Umfang gegen die Beklagten zu.
1. Zunächst ist auch insoweit festzuhalten, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht, aufgrund dessen die Klägerin die Beklagte zu 1) als Mitbewerberin und die Beklagte zu 2) als für die Beklagte zu 1) verantwortlich Handelnde wegen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch nehmen kann.
2. Es ist ferner davon auszugehen, dass sich die Klägerin als Kennzeicheninhaberin und Lizenznehmerin auf eine unlautere Ausnutzung der (auch) zu ihren Gunsten geschützten Kennzeichen durch eine Rufausbeutung oder Nachahmungswerbung i.S.v. § 6 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 UWG durch die Beklagten berufen kann. Zu den Kennzeichen im Sinne von § 6 UWG sind auch die von der GMVO und von § 4 MarkenG geschützten Marken zu zählen (Piper/Ohly/Sosnitza, 5. Auflage 2010, Rdnr. 58 zu § 6 UWG). Die Klägerin hat ferner hinreichend dargetan, dass sie Inhaberin bzw. Lizenznehmerin der in der Klageschrift aufgeführten Marken ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszüge (Anlagen K 22 und K 23) lautete die Firma der Klägerin zunächst Lancester Group GmbH. Mit Gesellschafterbschluss vom 29. Juni 2006 ist die Firma der Klägerin sodann in C. Prestige Lancester Group GmbH geändert worden. Die C. Prestige Lancester Group GmbH ist sodann aufgrund eines entsprechenden Vertrages und aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom 14. Januar 2010 mit der C. GmbH als aufnehmender Rechtsträgerin verschmolzen, die seitdem unter der Bezeichnung C. Germany GmbH firmiert.
b) Die Gemeinschaftsmarke “JOOP!” ist bei dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in Alicante als Gemeinschaftsmarke (Community Trade Mark) zugunsten der C. Prestige Lancester Group GmbH für die Warenklasse 3 (Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer) eingetragen (Registerauszug: Anlage K 2). Mit der Verschmelzung der C. Prestige Lancester Group GmbH auf die Klägerin als aufnehmenden Rechtsträger sind die an dieser Marke begründeten Rechte auf die Klägerin übergegangen, § 2a Nr. 1 UmwG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.
c) Hinsichtlich der Marke „Chopard” hat die Klägerin einen Registerauszug über die Eintragung einer internationalen Registrierung (IR-Marke) bei der WIPO zugunsten der Chopard Accessories ltd. (Anlagenkonvolut K 2 und Anlage zum Protokoll zum Termin vom 02. August 2011) mit aktueller Schutzdauer bis zum 06.06.2021 vorgelegt, sowie eine Bestätigung der Chopard Accessories ltd., aus der hervorgeht, dass sie als berechtigter Nutzer der Marke “Chopard” auch ermächtigt ist, Verletzungen dieser Marke gerichtlich geltend zu machen (Anlagenkonvolut K 24). Sie hat ferner eine Bestätigung der Chopard Accessories ltd. vom 12.01.2006 (Anlagenkonvolut K 1) vorgelegt, aus der hervorgeht, dass die Lancester Group GmbH (frühere Firma der Klägerin) eine exklusive weltweite Lizenz betreffend den Vertrieb von Waren, für die die Marke “Chopard“ eingetragen ist, innehält.
Nichts anderes gilt hinsichtlich der IR-Marke Davidoff, die zugunsten der Davidoff S.A. beim HABM eingetragen ist (Anlagenkonvolut K 2), für die die Klägerin den von ihr vorgelegten Bestätigungen der Davidoff S.A. (Anlagenkonvolut K 1 und 24) zufolge eine weltweite Lizenz innehält, hinsichtlich der Gemeinschaftsmarken J.LO und STILL JENIFFER LOPEZ, die bei dem HABM zugunsten der JLO Holding Company LLC registriert sind (Anlagenkonvolut K 2 und Anlage zum Protokoll zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02. August 2011) und für die die Klägerin der von ihr vorgelegten Bestätigungen der JLO Holding Company LLC (Anlagenkonvolut K 1 und 24) eine exklusive weltweite Unter-Lizenz innehält, hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke “CALVIN KLEIN”, die bei dem HABM zugunsten der CALVIN KLEIN TRADEMARK TRUST registriert ist (Anlagenkonvolut K 2) und für die der Konzernverbund, zu der die Klägerin gehört, der von ihr vorgelegten Bestätigung der CALVIN KLEIN TRADEMARK TRUST (Anlagenkonvolut K 1) eine exklusive weltweite Lizenz für die Herstellung und den Vertrieb von Waren der Klasse 3 innehält sowie hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke “NIKOS”, die beim HABM zugunsten der Nikos GmbH registriert ist, und für die die Klägerin der von ihr vorgelegten Bestätigung (Anlagenkonvolut K 1) eine exklusive weltweite Lizenz innehält.
Dieser mit Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2010 ergänzten und in sich schlüssigen Darstellung ihrer Rechteinhaberschaft sind die Beklagten nicht weiter entgegen getreten, so dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen, die im Zusammenhang mit einer Beeinträchtigung der dem Markeninhaber und Lizenznehmer zugewiesenen Rechtsposition entstehen, berechtigt ist, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
3. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. lit. a) aa) einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Duftwässern unter Verwendung von Duftvergleichslisten an Wiederverkäufer und an Endkunden geltend macht, sind hiermit zwei unterschiedliche tatsächliche Vorgänge und damit auch zwei Streitgegenstände betroffen (vgl. hierzu KG, Hinweisbeschluss vom 27.04.2009, Az: 24 U 18/09, zitiert nach juris, dort Randziffer 19), so dass hinsichtlich der den Beklagten zuzurechnenden Verletzungshandlungen zwischen dem Vertrieb der Parfum-Produkte an Wiederverkäufer und dem Vertrieb an Endkunden zu unterscheiden ist.
a) Hinsichtlich des Vertriebs von Duftwässern an Endkunden unter Verwendung von Duftvergleichslisten gilt Folgendes:
aa) Die Verwendung von Duftvergleichslisten, mit deren Hilfe ein Produkt des Werbenden einem unter einer bestimmten Marke vertriebenen Produkt eines Mitbewerbers gegenübergestellt wird, im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Parfumprodukten an Endverbraucher, stellt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG und im Sinne der Vorschriften der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 2006/114/EG (im Folgenden Werbe-RL) dar. Nach Art 2 lit. a) der vorgenannten Richtlinie ist “Werbung" jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. “Vergleichende Werbung" ist nach Art. 2 lit. c) Werbe-RL und § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht.
Die Verwendung von Duftvergleichslisten, mit deren Hilfe niedrigpreisige Duftwässer, die unter einer sogenannten Dachmarke vertrieben werden, einem mit der konkreten Produktbezeichnung und der Marke bezeichneten Konkurrenzprodukt gegenübergestellt werden, dient der Information der Endverbraucher über die Eigenschaften des alternativ zu dem Markenparfum vertriebenen Produktes und damit der Absatzförderung. Sie stellt mithin eine Werbung im Sinne der Werbe-RL dar. Eine Duftvergleichsliste, die im Rahmen der Präsentation der eigenen Produkte auf verschiedene Markenparfüme Bezug nimmt und so bestimmte Erzeugnisse, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht, ist ferner als vergleichende Werbung im Sinne von Art. 2 lit. c) Werbe-RL und § 6 Abs. 1 UWG anzusehen.
bb) Eine derartige Werbung ist nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG unzulässig, wenn sie den Ruf eines von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Eine unlautere Rufausnutzung setzt voraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der vergleichenden Nennung der eigenen Produkte und der Produkte des Mitbewerbers die Vorstellung verbinden, der gute Ruf letzterer werde auf die beworbenen Produkte übertragen. Um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung begründen zu können, müssen mithin besondere Umstände hinzutreten, die über eine bloße Nennung der zugunsten des Mitbewerbers geschützten Marke hinausgehen (KG, Beschluss vom 27. April 2009, Az: 24 U 18/09, zitiert nach juris, dort Randziffer 28).
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Verwendung einer Duftvergleichsliste im Zusammenhang mit dem Verkauf von niedrigpreisigen Duftwässern, die unter einer sogenannten Dachmarke vertrieben werden, an Endverbraucher als unlautere Rufausbeutung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG anzusehen ist, wenn Duftwässer, die in einheitlich gestalteten Flacons und in einheitlich gestalteten Umverpackungen vertrieben werden und vom Hersteller nur mit einer Ziffer gekennzeichnet sind, in einer Liste in einem 1-zu-1-Vergleich einem bekannten Markenparfüm gegenüber gestellt werden, und so ein nicht näher durch eigene Produkteigenschaften gekennzeichnetes Parfum einem bestimmten Markenparfüm gegenübergestellt wird. Denn mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf ein bestimmtes Markenparfüm zur Kennzeichnung des von ihm angebotenen Alternativproduktes preist der Mitbewerber das von ihm unter einer Dachmarke angebotene Konkurrenzprodukt als gleichwertigen Ersatz für die in Bezug genommene Markenware an. Damit wird in der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise der Ruf des Markenproduktes auf das beworbene und als gleichwertig angepriesene Alternativprodukt übertragen. Auf diese Weise begibt sich der Werbende in die Sogwirkung einer bestimmten Marke, mit dem Ziel von deren Ansehen zu profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images der Marke auszunutzen (EuGH in GRUR 2009, 756 - 763, L’Oréal/Bellure, zitiert nach juris, dort Randziffern 79 und 50). Dies ist als unlautere Rufausbeutung anzusehen (KG, Beschluss vom 27. April 2009, Az: 24 U 18/09, zitiert nach juris, dort Randziffer 29; KG, Beschluss vom 07.01.2008, Az: 5 U 161/06, zitiert nach juris, dort Randziffern 27 ff.; OLG Nürnberg, Urteil vom 17.04.2007, Az: 3 U 2475/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 38).
cc) Im vorliegenden Fall ist aufgrund des von des Parteien hierzu Vorgetragenen davon auszugehen, dass Frau Bettina Z. Parfum-Produkte der Beklagten zu 1) im Rahmen eines eBay-Angebots unter Bezugnahme auf eine Produktliste als Markenduft beworben und dass sie der Testkäuferin der Klägerin, Frau M., auf deren Nachfrage hin, die von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegte Duftvergleichsliste übermittelt hat. Denn die Beklagten sind der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin insoweit nicht ausdrücklich entgegengetreten. So ist ihrem Vortrag weder zu entnehmen, dass sie in Abrede stellen wollten, dass die Zeugin Z. aus dem Hause der Beklagten zu 1) stammende Parfum-Produkte wie auf dem von der Klägerin als Anlage K 8 vorgelegten screenshot ausgewiesen beworben hat, noch lässt sich dem Vortrag der Beklagten entnehmen, dass sie geltend machen wollten, dass die von der Klägerin vorgelegte E-Mail vom 03. Dezember 2008 (Anlage K 9), die als Absender Frau Z. ausweist, tatsächlich nicht oder nicht mit dem von der Klägerin vorgetragenen Inhalt an die Testkäuferin der Klägerin versandt worden sei. Der Vortrag der Klägerin ist daher insoweit als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
dd) Die von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegten Duftvergleichslisten für Herren- und Damendüfte, stellen je einer Artikelnummer die Bezeichnung eines bestimmten Markenparfums unter Nennung der jeweiligen Marke gegenüber. Diese Liste, die keinerlei darüber hinausgehende Angaben enthält, kann von den angesprochenen Verkehrskreisen nur dahin verstanden werden, dass das unter einer bestimmten Artikelnummer angebotene Parfum der Dachmarke “XX”, dem der jeweiligen Artikelnummer zugeordneten Markenduft entspricht, wobei die unterschiedlichen Parfums ausweislich der von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegten E-Mail jeweils in Flacons zu 50 ml. angeboten worden sind und zwar zu einem Einheitspreis von 13,00 € für Herrendüfte und von 15,00 € für Damendüfte. Die von der Klägerin zu den Akten gereichten Duftvergleichslisten enthalten auch keine weitergehenden Produktbeschreibungen, aufgrund derer sich der Endverbraucher ein eigenes Bild von den Eigenschaften der ihm angebotenen Düfte hätte machen können. Sie lässt schließlich nicht erkennen, dass den verschiedenen Düften der Dachmarke „XX“ eigene Produktnamen oder eigenartige Produktgestaltungen zuzuordnen wären, die für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise von eigenständiger Bedeutung hätten sein können, so dass sich die Werbung für die der Testkäuferin als Endkundin angebotenen Düfte in einer Bezugnahme auf bekannte Markenparfums erschöpfte. Diese Bewerbung der Produkte der Beklagten war mithin mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht in Einklang zu bringen.
ee) Die vorbeschriebene Bewerbung der Produkte der Beklagten zu 1) stellt sich ferner als unlautere Anpreisung einer Ware als Nachahmung oder Imitation einer unter einem geschützten Kennzeichen angebotenen Ware im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG dar.
Hierfür bedarf es keiner Werbeaussage, mit dem ein Produkt ausdrücklich als Imitation oder Nachahmung eines anderen Produktes bezeichnet wird. Es genügt vielmehr, dass die Werbebotschaft bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung weckt, dass das beworbene Produkt als Imitation oder Nachahmung eines Produkts eines Mitbewerbers gilt. Insoweit bedarf es auch keines Hinweises darauf, dass das vertriebene Produkt insgesamt eine Nachahmung des Markenprodukts darstelle. Vielmehr ist eine Werbeaussage auch dann als Hinweis auf eine Imitation oder Nachahmung zu verstehen, wenn mit ihr auf die wesentliche Produkteigenschaft des Konkurrenzproduktes Bezug genommen wird. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Werbebotschaft bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung weckt, dass der Duft des angebotenen Alternativproduktes mit dem des Markenparfums identisch ist (EuGH in GRUR 2009, 756 - 763, L’Oréal/Bellure, zitiert nach juris, dort Randziffern 75/76). So liegt es auch hier, da eine kommentarlose 1-zu-1-Gegenüberstellung der Artikelnummern der XX-Produkte mit je einem bestimmten Markenparfum von den angesprochenen Verkehrskreisen nur dahin verstanden werden kann, dass das angebotene Alternativprodukt genauso riechen soll, wie das in Bezug genommene Markenprodukt. Die Werbung mit der streitbefangenen Liste weckt mithin die Vorstellung, dass die mit ihr angebotenen Parfums den Markenparfums nachempfunden sind (KG, Beschluss vom 27. April 2009, Az: 24 U 18/09, zitiert nach juris, dort Randziffer 36; KG, Urteil vom 30. Juni 2009, Az: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 63; OLG Nürnberg, Urteil vom 17.04.2007, Az: 3 U 2475/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 39).
Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfums nicht nur mit einer Nummer, sondern darüber hinaus auch mit einem eigenen Namen versehen seien, ist nach Aktenlage davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) nicht nur Parfums in der aus der von den Beklagten als Anlage B 4 (Blatt 75 der Akten) ersichtlichen Aufmachung vertreibt, sondern - wie von der Klägerin geltend gemacht - auch als einheitlich gestaltete und mit einer bloßen Nummer versehene Flacons. Zwar sind die Parfums der Produktlinie “E” ausweislich des von den Beklagten vorgelegten Produktkatalogs je mit einer eigenen Bezeichnung versehen und werden hinsichtlich ihres Charakters je eigenständig beschrieben. Daneben bietet die Beklagte zu 1) jedoch unter der Dachmarke „XX“ ausweislich des von der Klägerin als Anlage K 36 vorgelegten screenshots vom 08. November 2010 (Blatt 84 der Akten), der einen Ausschnitt aus der unstreitig von der Beklagten zu 1) unterhaltenen Internet-Präsenz zeigt, auch weiterhin eine Produktlinie an, die nicht erkennen lässt, dass die einzelnen Flacons mit individualisierenden Namen gekennzeichnet wären.
Auch soweit die von der Klägerin zu den Akten gereichten screenshots einzelner Händler (Anlage K 3) Parfums der Beklagten zeigen, die außerdem mit einer ihnen zugeordneten individuellen Produktbezeichnung versehen sind, steht dies der Annahme einer Wettbewerbsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung und der Nachahmung nicht entgegen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte stets allein unter Verwendung der Produktbezeichnungen vermarktet würden. Die Klägerin hat vielmehr eine weitere (in den Niederlanden kursierende) Duftvergleichsliste vorgelegt, aus der hervorgeht, dass auch die mit Namen bezeichneten Parfums ohne weitere Erläuterungen je 1 : 1 einem Markenparfum gegenübergestellt werden (Blatt 90 der Akten). Auch das Kammergericht geht in einem vergleichbaren Fall, in dem Parfums nicht nur mit einer Nummer, sondern zusätzlich mit eigenständigen Bezeichnungen versehen waren, von einer den Tatbestand des § 6 Abs. 2 UWG erfüllenden unlauteren vergleichenden Werbung aus (KG, Urteil vom 30.06.2009, Az.: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 63). Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an.
ff) Es ist ferner davon auszugehen, dass sich die Beklagten den durch die Übermittlung einer Duftvergleichsliste an eine Testkäuferin, die als Endkundin aufgetreten ist, begründeten Wettbewerbsverstoß zurechnen lassen müssen.
Zwar mag im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres eine Haftung der Beklagten als Täter oder als Teilnehmer oder auch nur als (Handlungs)störer für die nach Aktenlage von Frau Z. verwirklichte unlautere Wettbewerbshandlung begründet werden können.
Denn eine Haftung der Beklagten als Täter oder Teilnehmer des vorgenannten Wettbewerbsverstoßes setzte voraus, dass die von Frau Z. weitergegebene Duftvergleichsliste tatsächlich von der Beklagten zu 1) selbst zum Zwecke der Werbung gegenüber Endverbrauchern an ihre Distribuenten ausgegeben worden wäre oder dass sie zumindest mit Wissen und Wollen der für sie Handelnden von ihren Distribuenten an Wiederverkäufer zum Zwecke der Werbung für die Produkte der Beklagten ausgegeben worden war. Auch eine Inanspruchnahme der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung setzte zumindest voraus, dass sie irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zu der Verwirklichung des streitbefangenen Wettbewerbsverstoßes beigetragen haben.
Die Beklagten haben insoweit geltend gemacht, dass die von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegte Duftvergleichsliste nicht von ihnen ausgegeben worden sei und dass ihnen vor der von der Klägerin ihnen gegenüber ausgesprochenen Abmahnung auch nicht bekannt gewesen sei, dass eine derartige Liste von Wiederverkäufern ihrer Produkte zur Bewerbung ihrer Produkte verwendet worden sei.
Diese Einlassung ist in Bezug auf die Liste, die ihrer Testkäuferin durch Frau Z. übersandt worden sein soll, durch den Sachvortrag der Klägerin nicht widerlegt. Denn auch nach ihrer Darstellung bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte, die es erlaubten, die Herkunft dieser Liste zuverlässig bis zu den Beklagten “zurückzuverfolgen”. So soll Frau Z. zwar der Klägerin gegenüber angegeben haben, dass sie diese Liste von einem weiteren Wiederverkäufer der Produkte der Klägerin, nämlich von Herrn Rw. erhalten habe. Nach dem Vortrag der Klägerin bleibt jedoch offen, welche Position Herr Rw, der sich bei dem Versand dieser Liste nach Aktenlage seiner eigenen Mailadresse, nämlich “rw@...com”, bedient hat, innerhalb eines Vertriebssystems der Beklagten innegehabt haben soll.
Ob den Beklagten die Verbreitung der Duftvergleichsliste durch Frau Z. unter dem Gesichtspunkt einer Mittäter- oder Teilnehmerschaft, unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht oder nach den Grundsätzen der Störerhaftung zuzurechnen ist, muss in diesem Zusammenhang indes nicht abschließend entschieden werden. Denn die Klägerin kann die Beklagte zu 1) jedenfalls als Betriebsinhaberin nach § 8 Abs. 2 UWG als für das Verhalten der Frau Z. Verantwortliche und die Beklagte zu 2) wegen eines ihr vorzuwerfenden eigenen Organisationsverschuldens auf Unterlassung in Anspruch nehmen.
gg) Eine Haftung der Beklagten zu 1) als Betriebsinhaberin für das Verhalten der Frau Z. nach § 8 Abs. 2 UWG setzt voraus, dass Frau Z. als Mitarbeiterin oder Beauftragte der Beklagten zu 1) im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist und dass sie den streitbefangenen Wettbewerbsverstoß im Rahmen einer der Beklagten zu 1) zurechenbaren Tätigkeit begangen hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
(1) § 8 Abs. 2 UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit. Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können. Der Inhaber des Unternehmens, dem die geschäftlichen Handlungen zugute kommen sollen, soll sich nicht hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Seine Haftung rechtfertigt sich daraus, dass er durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit auch das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen Risiken tragen. Darauf, ob diese Risiken für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es für nicht an. Der Betriebsinhaber kann sich daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe dem Mitarbeiter oder Beauftragten in dem fraglichen Bereich Entscheidungsfreiheit eingeräumt (Köhler/Bornkamm, 28. Aufl. 2010, Rdnr. 2.33 zu § 8 UWG).
(2) Im hier zu entscheidenden Fall ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) für das Verhalten der Frau Z. als ihrer “Beauftragten” einzustehen hat.
(a) Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Das Tatbestandsmerkmal “in einem Unternehmen" ist hierbei funktional zu verstehen. Es genügt daher, dass der Zuwiderhandelnde nicht für einen Dritten oder zu privaten Zwecken tätig wird, sondern sein wettbewerbswidriges Verhalten in den Geschäftskreis oder die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Tätigkeit des Unternehmers fällt. Der Beauftragte muss in die betriebliche Organisation des Unternehmens ferner dergestalt eingliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist. Dabei genügt es, dass sich der Unternehmensinhaber einen solchen Einfluss hätte sichern können und müssen. Unterlässt er dies, so handelt er auf eigenes Risiko (Köhler/Bornkamm, 28. Aufl. 2010, Rdnr. 2.41 zu § 8 UWG). Vor diesem Hintergrund kommen auch selbständige Unternehmer als Beauftragte in Betracht, so z. B. ein Lieferant und Zwischenhändler, ein zugleich für einen Großhändler werbender Einzelhändler, ein selbständiger Handelsvertreter oder eine Werbeagentur (Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. 2011, Rdnr. 2.45 zu § 8 UWG; KG, Beschluss vom 27.04.2009, Az: 24 U 12/08, zitiert nach juris, dort Randziffer 41). Vorliegend hat Frau Z. Produkte der Beklagten zu 1) an Endkunden weitervertrieben und damit eine Stellung eingenommen, die derjenigen des Zwischenhändlers entspricht. Als solcher kann sie grundsätzlich als Beauftragte der Beklagte zu 1) i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG gelten.
Da die Ausdehnung der Haftung des Betriebsinhabers mit der ihm Wettbewerbshandlungen Dritter - soweit es sich um den Unterlassungsanspruch handelt - wie eigene Handlungen zugerechnet werden, in erster Linie auf der dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung seines Geschäftsbereichs durch die Einbeziehung Dritter beruht, setzt eine Haftung des Betriebsinhabers nach § 8 Abs. 2 UWG weiter voraus, dass die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden ist, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation gehört, wobei der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus, etwa in die Vertriebsorganisation, dergestalt eingegliedert sein muss, dass der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugute kommt (KG, Urteil vom 30.06.2009, Az: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 66). Auch dies war nach Aktenlage hinsichtlich der Frau Z. der Fall.
(b) Die Klägerin hat insoweit geltend gemacht, die Beklagte zu 1) vertreibe die von ihr unter der Dachmarke „XX“ angebotenen Duftwässer über ein von ihr organisiertes Vertriebssystem, wobei jeder Wiederverkäufer, und daher auch Frau Z., mit der Beklagten zu 1) selbst durch einen Vertrag verbunden sei. Sie hat ferner unter Vorlage eines sog. Marketingplanes (Anlage K 27) geltend gemacht, dass sich die Verbindung zwischen der Beklagten zu 1) und den Wiederverkäufern der Produkte der Beklagten zu 1) nicht auf den bloßen Erwerb der Produkte der Beklagten zu 1) und ihre Weiterveräußerung im eigenen Namen durch den Wiederverkäufer beschränkt, sondern dass diejenigen, die einen neuen Wiederverkäufer geworben haben, von der Beklagten zu 1) auch an den von diesem erzielten Umsätzen beteiligt werden.
Diese Darstellung beruht zwar in erster Linie auf den von der Beklagten zu 1) selbst über ihre unter der Adresse “www.xx-i.eu” unterhaltene Internet-Präsenz verbreiteten Informationen zu ihrem Vertriebssystem (Anlage K 4), denen zufolge an ihrem mehrstufigen Vertriebssystem beteiligt wird, wer einen Vertrag mit der Beklagten zu 1) abschließt, und auf dem von der Klägerin vorgelegten Marketingplan. Gleichwohl wäre es angesichts der Eigendarstellung der Beklagten auf der von ihr unterhaltenen Internet-Präsenz aus der hervorgeht, dass sich die Beklagte zu 1) eines “mehrstufigen Marketing” bedient, und angesichts des Umstandes, dass die Klägerin aus eigener Kenntnis keine detaillierten Einblicke in die Betriebs- und Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1) haben kann, Sache der Beklagten gewesen, sich im Rahmen der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast im Einzelnen mit dieser Darstellung auseinanderzusetzen. Dies ist nicht geschehen, so dass die Beklagten der diesbezüglichen Behauptung der Klägerinn im Ergebnis nicht in erheblicher Art und Weise entgegen getreten sind, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
Zunächst haben die Beklagten nicht geltend gemacht, dass sie den Vertrieb ihrer Parfumprodukte tatsächlich anders, als es ihre Eigendarstellung auf der Internet-Präsenz nahe legt und anders als von der Klägerin geschildert, organisiert hätten. Die Beklagten legen auch nicht dar, dass sie für ihren Vertrieb in nennenswertem Umfange andere Wege, als den von der Klägerin geschilderten Strukturvertrieb nutzten. Sie haben ferner nicht in Abrede gestellt, dass ihre Wiederverkäufer dergestalt in einen Strukturvertrieb eingebunden sind, dass sie an den Erlösen, der von ihnen selbst eingeworbenen Wiederverkäufer beteiligt werden. Hiernach muss davon ausgegangen werden, dass das Vertriebssystem der Beklagten tatsächlich wie von der Klägerin beschrieben aufgebaut ist.
Die Beklagten haben sich auch nicht hinreichend mit der Behauptung der Klägerin auseinandergesetzt, Frau Z., die unstreitig eine Duftvergleichsliste an die Testkäuferin der Klägerin übermittelt hat, sei als Widerverkäuferin in das von ihr beworbene Vertriebssystem eingebunden gewesen. Zwar haben die Beklagten dies - unter anderem mit Schriftsatz vom 25. März 2010 (Blatt 31 der Akten) - ausdrücklich in Abrede gestellt.
Angesichts des Umstandes, dass Frau Z. ausweislich des als Anlage K 8 vorgelegten screenshots über ihren eBay-Shop nicht nur einzelne Parfums der Dachmarke “XX“ sondern die gesamte Produktpalette der von der Beklagte zu 1) vertriebenen Parfums angeboten hat, angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zu 1) selbst damit wirbt, dass sie mit den Wiederkäufern, die - wie hier geschehen - ihre Parfums an den Endkunden weitervertreiben, Verträge schließt, mit denen diese am “mehrstufigen Marketing” beteiligt werden, und im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 2) in ihrer Reaktion auf die Abmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 22. Juli 2009 und vom 27. August 2009 (Anlage K 18) selbst darauf verwiesen hat, dass jeder Kunde mit Weiterverkaufsrecht die Möglichkeit habe, XX-Produkte in jedem Land der Welt weiterzuverkaufen und dass sie diesen Weiterverkäufern “allgemeine Aufnahmebedingungen stelle”, in denen die Rechte und Pflichten dieser Händler festgehalten sind, genügte es jedoch nicht, darauf zu verweisen, dass Frau Z. nicht in das von der Beklagten zu 1) beworbene Vertriebssystem eingebunden gewesen sei, ohne klarzustellen, auf welchem Wege und zu welchen Konditionen Frau Z. die von ihr weiterveräußerten Produkte der Beklagten zu 1) hätte erwerben können, ohne Teil des von der Beklagten zu 1) beworbenen Vertriebssystems geworden oder bei ihr als Zwischenhändlerin registriert gewesen zu sein. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, sich über diesen grundsätzlich allein in ihrem Wahrnehmungsbereich liegenden Umstand vollständig zu erklären, wenn sie eine Einbindung der Frau Z. in das von ihr propagierte “mehrstufige Marketing” in Abrede stellen will.
Da dies nicht geschehen ist, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass Frau Z. zu den von der Beklagten zu 1) für den Weitervertrieb ihrer Produkte vorgegebenen Konditionen als Wiederverkäuferin der Produkte der Beklagten zu 1) tätig geworden ist. Bei dieser Sachlage war Frau Z. auch eine Stellung innerhalb der Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1) zugewiesen, aufgrund derer sie als mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) Beauftragte im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG gelten muss.
(c) Hinzu kommt, dass die Tätigkeiten, die Frau Z. und andere mit der Beklagten zu 1) (vertraglich) verbundene Händler unbeschadet des Umstandes, dass diese - nach dem Willen der Beklagten zu 1) - selbständig und im eigenen Namen tätig werden sollen, im Zuge des Vertriebes der Produkte der Dachmarke „XX“ entfalten, auch unmittelbar der Beklagten zu 1) zugute kommen. Denn diese verdient zum einen an dem Verkauf ihrer Produkte an die Wiederverkäufer, die diese nach Aktenlage auf eigene Rechnung veräußern und so das Absatzrisiko übernehmen müssen. Zum anderen erspart die Beklagte zu 1) die Mittel, die sie für den Aufbau eines Vertriebsnetzes mit eigenen Angestellten oder Handelsvertretern aufwenden müsste, sowie Kosten für Werbung, die offenbar auch von den Distribuenten übernommen wird, und für den Transport ihrer Produkte an den Endverbraucher.
(d) Schließlich ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) geeignete Vorkehrungen dafür hätte treffen müssen, dass eine wettbewerbswidrige Werbung für ihre Produkte durch ihre Distribuenten unterbleibt. Denn die Beklagte zu 1) hat es den Ausführungen der Beklagten zu 2) in ihren auf die Abmahnung hin abgegebenen Stellungnahmen zufolge übernommen, den mit ihr vertraglich verbundenen Zwischenhändlern in den ihnen gestellten Aufnahmebedingungen eine Reihe von Pflichten aufzuerlegen. Bei dieser Sachlage wäre es geboten gewesen, sich im Verhältnis zu den Händlern auch eine bestimmte Verhaltensweise bei dem Vertrieb ihrer Produkte auszubedingen, und eine wettbewerbswidrige Werbung - etwa unter Verwendung von Duftvergleichslisten - mit Sanktionen wie einer Vertragsstrafe oder einem Ausschluss aus dem Vertriebssystem der Beklagten zu 1) zu belegen.
Insoweit kann zwar nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Beklagten selbst ihre Distribuenten mit einer Duftvergleichsliste ausgestattet haben, wie sie von der Klägerin als Anlage K 9 zu den Akten gereicht worden ist. Auf der anderen Seite ist davon auszugehen, dass ein Unternehmer, der über einen Strukturvertrieb niedrigpreisige Parfumprodukte zum Kauf anbietet, die mit Ziffern oder mit Namen gekennzeichnet sind, die für sich genommen keine eigenständige Werbewirkung entfalten, wie sie den Bezeichnungen bekannter Markenparfums zukommt, damit rechnen muss, dass die von ihm vertriebenen Produkte auf unteren Vertriebsstufen mithilfe von Duftvergleichen beworben werden, so dass es unabhängig davon, ob die Beklagten selbst derartige Listen ausgeben, nahe lag, mit einer entsprechenden vertraglichen Regelung gegenüber den Distribuenten deutlich zu machen, dass eine derartige Werbung innerhalb des Vertriebssystems der Beklagten von diesen nicht geduldet wird (vgl. hierzu auch KG, Urteil vom 30.06.2009, Az: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 67).
Hiernach liegen die Voraussetzungen, unter denen sich die Beklagte zu 1) das Verhalten der Frau Z. als Betriebsinhaberin gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muss, vor.
hh) Auch die Beklagte zu 2) hat für den Wettbewerbsverstoß der Distribuentin Frau Z. einzustehen.
Insoweit ist zunächst davon auszugehen, dass der Beklagten zu 2), die sich selbst als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) bezeichnet, innerhalb der Organisation der Beklagten zu 1) - einer OG nach österreichischem Recht - eine Stellung zugewiesen ist, kraft derer sie zur Vertretung der Beklagten zu 1) befugt und für deren Geschicke verantwortlich ist.
Ob sich die Beklagte zu 2) vorwerfen lassen muss, selbst zu der Verwirklichung des Wettbewerbsverstoß durch Frau Z. beigetragen zu haben, oder ob sie die in der Verbreitung von Duftvergleichslisten liegende Rechtsverletzung eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat, muss vorliegend nicht entschieden werden (Köhler/Bornkamm, 28. Auflage 2010, Rdnr. 2.20 zu § 8 UWG).
Denn die Beklagte zu 2) muss sich jedenfalls eine Verletzung betrieblicher Organisationspflichten vorhalten lassen, weil nicht ersichtlich ist, dass sie geeignete Vorkehrungen dafür getroffen hätte, dass mögliche Wettbewerbsverstöße der Distribuenten der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte erkannt und verhindert werden (Köhler/Bornkamm, 28. Auflage 2010, Rdnr. 2.22 zu § 8 UWG). Die Beklagte zu 2) hat als mit der Geschäftsführung betraute und für die Geschicke der Beklagten zu 1) verantwortliche Person für die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1) einzustehen. Dabei hat sich die Beklagte zu 2) nach Aktenlage dafür entschieden, den Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) nicht über eigene Mitarbeiter und/oder eigene Handelsvertreter auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu organisieren, sondern sich stattdessen einer Vielzahl - nicht notwendig mit den Gepflogenheiten des Wettbewerbsrechts vertrauter - Zwischenhändler im Rahmen eines hierarchisch aufgebauten Strukturvertriebes zu bedienen.
Bei diese Sachlage trifft die Beklagte zu 2) eine Verpflichtung bei der Organisation ihres Geschäftsbetriebes, zu dem auch der Vertrieb zu zählen ist, dafür Sorge zu tragen, dass Mechanismen geschaffen werden, die es hinreichend sicher stellen, dass Rechtsverletzungen durch die Distribuenten, die durch eine - nach der Branchenerfahrung naheliegende - Nutzung einer Duftvergleichsliste für die Bewerbung der unter einer Dachmarke vertriebenen Parfumprodukte, die entweder nur mit Nummern oder zusätzlich mit Fantasiebezeichnungen gekennzeichnet sind und denen kein Bekanntheitsgrad zukommt, wie er den konkurrierend vertriebenen “Marken”-Parfums zuzumessen ist, begründet werden, von vornherein verhindert oder zumindest rasch erkannt und abgestellt werden. Hierzu wären zunächst vertragliche Vereinbarungen zu zählen, die den Distribuenten deutlich machen, dass eine derartige Werbung auch im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) nicht ohne Konsequenzen bleibt. Zum anderen wäre an stichprobenartige Überprüfungen der Vertriebsbemühungen der Distribuenten zu denken, zumindest soweit sie im Online-Versandhandel tätig sind. Dass die Beklagte zu 2) derartige oder andere geeignete Vorkehrungen getroffen hätte, um Wettbewerbsverletzungen, wie die Verbreitung von Duftvergleichslisten innerhalb des Vertriebssystems der Beklagten zu 1) zu unterbinden, tragen die Beklagten, die auch insoweit eine gesteigerte sekundäre Darlegungslast trifft, da nur sie um die konkreten Verhältnisse der innerbetrieblichen Organisation der Beklagten zu 1) wissen können, nicht vor. Ihr Vortrag lässt auch nicht erkennen, welcher Werbemittel sich die Wiederverkäufer ihrer Produkte tatsächlich bedienen können und sollen, um die von ihr angebotenen Produkte in wettbewerbsrechtlich unbedenklicher Weise zu vertreiben, zumal auch der von den Beklagten als Anlage B 4 vorgelegte Produktkatalog offenbar nicht alle Produktlinien der Beklagten zu 1) umfasst.
Kommt der insoweit Verpflichtete den ihn treffenden Organisations- und Überwachungspflichten nicht hinreichend nach, so ist er nach den Grundsätzen des Organisationsverschuldens haftungsrechtlich im Verhältnis zu dem geschädigten Dritten so zu behandeln, als ob er Kenntnis von der Rechtsverletzung gehabt hätte (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 27.04.2009, Az: 24 U 12/08, zitiert nach juris, dort Randziffer 54). Ist der gesetzliche Vertreter selbst objektiv rechtswidrig tätig geworden, besteht gegen ihn daher der gleiche Anspruch wie er auch gegen die Gesellschaft begründet ist, im vorliegenden Fall mithin auf Unterlassung der Verletzungshandlung (OLG Hamburg in GRUR-RR 2002, 240 - 243, zitiert nach juris, dort Randziffer 72).
ii) Die nach § 8 Abs. 1 UWG für den Unterlassungsanspruch weiter erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die bereits verwirklichte Verletzungshandlung indiziert und hätte von den Beklagten nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Dies ist nicht geschehen.
Hiernach hat die Klage hinsichtlich des auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs von Produkten der Dachmarke „X“ unter Verwendung von Duftvergleichslisten im Verhältnis zu Endkunden gerichteten Anspruches auch im Verhältnis zu der Beklagte zu 2) Erfolg. Darauf, ob der Klägerin - daneben - auch noch ein auf Markenrechte gestützter Unterlassungsanspruch zustehen kann, kommt es mit Rücksicht hierauf in diesem Zusammenhang nicht an.
b) Hinsichtlich des Vertriebs von Duftwässern an Wiederverkäufer unter Verwendung von Duftvergleichslisten gilt Folgendes:
aa) Auch im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Parfumprodukten an Wiederverkäufer, die die Produkte ihrerseits an Endkunden weitervertreiben sollen, stellt die Verwendung von Duftvergleichslisten, mit deren Hilfe ein Produkt des Werbenden einem unter einer bestimmten Marke vertriebenen Produkt eines Mitbewerbers gegenübergestellt wird, eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG dar.
Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass auch eine Weitergabe einer Duftvergleichsliste an einen Wiederverkäufer als geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und nicht als betriebsinterner Vorgang anzusehen ist, wenn dies - wie hier - im Zusammenhang mit der Anwerbung des Testkäufers als neues Mitglied einer Vertriebsstruktur steht und die Übermittlung der Duftvergleichsliste auch der Erleichterung des Weitervertriebs der Parfumprodukte an Endverkäufer dient (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.10.2006, Az: 20 U 155/05, zitiert nach juris, dort Randziffern 17 ff., und OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2006, AZ: 4 U 102/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 30).
Darüber hinaus ist auch das Anwerben von neuen Distribuenten für den Vertrieb unter einer Dachmarke produzierter Parfumprodukte unter Verwendung einer 1-zu-1-Duftvergleichsliste, mit der die unter der Dachmarke vertriebenen Produkte je einem Markenparfum gegenübergestellt werden, als unlautere Rufausbeutung und unzulässige Imitationswerbung i.S.v. § 6 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 UWG anzusehen. Denn auch neu geworbene Distribuenten werden die Werbung mit einer derartigen Duftvergleichsliste dahin verstehen, dass Gegenstand des Vertriebes Parfumprodukte sind, die die ihnen gegenübergestellten Markenparfums imitieren und dass wesentliches Verkaufsargument der Umstand sein soll, dass sie eine gleichwertige Alternative zu den Parfumprodukten namhafter Hersteller darstellen, deren Marken dem Verkehr regelmäßig geläufig sind.
bb) Vorliegend ist ferner davon auszugehen, dass auch ein Testkäufer der Klägerin, Herr A. der als potentieller Wiederverkäufer der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte aufgetreten ist, eine 1 : 1-Duftvergleichliste übermittelt bekommen hat, in der je einer Nummer ein Markenparfum bzw.- Parfumprodukt zugeordnet ist und die im wesentlichen derjenigen entspricht, die der als Endkundin auftretenden Testkäuferin M. von Frau Z. überlassen worden ist, sowie davon, dass ihm diese Duftvergleichsliste durch einem am Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) Beteiligten, dessen Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, übermittelt worden ist.
Die Klägerin hat insoweit geltend gemacht, dass Herrn Mario Arndt am 30. Juni 2009 die von ihr als Anlage K 14 vorgelegten Duftvergleichslisten übermittelt worden seien. Dieser Darstellung sind die Beklagten nicht entgegengetreten.
Die Klägerin hat ferner vorgetragen, dass ihr Testkäufer, Herr A., vor Übermittlung der Duftvergleichslisten an ihn über die auf der Webseite www.xx-i.de angegebene Kontakt-E-Mail-Adresse sein Interesse daran bekundet habe, sich am Vertrieb der Parfum-Produkte der Beklagten zu 1) zu beteiligen. In Reaktion hierauf habe sich mit E-Mail vom 29. Mai 2009 (vorgelegt als Anlage K 12) Herr E. an den Testkäufer der Klägerin gewandt und diesen zur telefonischen Kontaktaufnahme aufgefordert. In der Folge habe ihr Testkäufer mit E-Mail vom 10. Juni 2009 (Anlage K 13) Zugang zu den gesperrten Seiten einer Internet-Präsenz erhalten, über die die Produkte der Beklagten zu 1) bestellt und neue Kunden geworben werden könnten. Darüber hinaus habe ihr Testkäufer von der R. & R. den von ihm bestellten Probenkoffer mit Testfläschchen der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Parfumprodukte erhalten. Auch diesen Vortrag haben die Beklagten nicht im Einzelnen in Abrede gestellt, so dass weiter davon auszugehen ist, dass dem Testkäufer der Klägerin die Duftvergleichsliste im Zusammenhang mit der von ihm vorgegebenen beabsichtigten Aufnahme einer Beteiligung am Vertrieb der Parfumprodukte der Beklagten zu 1) übermittelt worden ist.
Nach Aktenlage ist ferner davon auszugehen, dass die Übermittlung der Duftvergleichslisten an den Testkäufer A. auf Veranlassung des Herrn E. hin geschehen ist. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass dem Vortrag der Beklagten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen ist, dass sie in Abrede stellen wollten, dass der Testkäufer der Klägerin mit Herrn E. wegen der Übermittlung einer Duftvergleichsliste an ihn in Kontakt gestanden hat. Dass dies der Fall gewesen ist, legt schon die von der Klägerin als Anlage K 12 vorgelegte E-Mail des Herrn E. vom 30. Juni 2009 nahe, mit der er in Reaktion auf eine an ihn gerichtete E-Mail mit dem Betreff “Liste” zur Vorsicht im Umgang mit der Duftvergleichsliste warnt und sich im Übrigen als Ansprechpartner für weitere Fragen des Herrn A. empfiehlt. Auch aus dem von der Klägerin als Anlage K 16 vorgelegten Reaktion des Bevollmächtigten des Herrn E. auf ein Anschreiben der Klägerin mit Schreiben vom 10. September 2009 (dort Seite 2, Anlage K 16) geht hervor, das sich Herr E. im Zusammenhang mit der Versendung der fraglichen Duftliste an “XX Wien” gewandt habe. Auch dies spricht für seine Mitwirkung an der Übermittlung der Duftvergleichsliste an den Testkäufer der Klägerin. Schließlich bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Duftvergleichsliste gänzlich ohne Zutun des Herrn E. an den Testkäufer der Klägerin übermittelt worden wäre, selbst wenn diese letztlich - wie es die Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2009 in den Raum gestellt haben - unter Zutun der R & R versandt worden wäre. Denn die Beklagte hat insoweit nicht in Abrede gestellt, dass der Kontakt betreffend die Aufnahme des Testkäufers in ein Vertriebssystem für die Produkte der Beklagten zu 1) - mag er auch zunächst zur R & R geführt haben - durch Herrn E. hergestellt worden ist.
cc) Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Duftvergleichslisten, deren Herkunft sich keinem konkreten Absender zuordnen lässt, nachdem diese ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Ablichtungen der an den Testkäufer gesandten E-Mail über einen sog. Remailer versandt worden sind, mit dessen Hilfe der Absender pseudonymisiert bzw. anonymisiert worden ist, wie die Klägerin geltend macht, letztlich direkt aus dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) an den Testkäufer versandt worden sind, oder ob dies von dort aus auf eine an die E-Mail-Adressen “o…@xxi.eu” oder “a…@xxi.eu” gerichtete Anfrage des Herrn E. hin veranlasst worden ist.
Denn angesichts der Umstände, die die Übermittlung der Duftvergleichsliste an den Testkäufer der Klägerin begleitet haben, ist jedenfalls davon auszugehen, dass auch die Übermittlung der Duftvergleichsliste an den Testkäufer A. auf Veranlassung eines in die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1) Eingebundenen hin geschehen ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:
(1) Zunächst können sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sämtliche Aktivitäten, die dem Vortrag der Klägerin zufolge im Zusammenhang mit dem Versand der Duftvergleichsliste an den Testkäufer A. entfaltet worden sein sollen, schon deshalb nicht in ihrem Verantwortungsbereich lagen, weil Herr E., auf dessen Veranlassung hin die Übersendung der Duftvergleichsliste an den Testkäufer nach Aktenlage geschehen ist, allenfalls in einen von Deutschland aus organisierten Vertrieb ihrer Produkte eingebunden gewesen sei, weil der Testkäufer A. den Kontakt zu Herrn E. über eine von der R & R ohne ihre Kenntnis und Zustimmung unterhaltene Internet-Präsenz, die über die Adresse www.xx-i.de abrufbar gewesen ist, hergestellt habe und weil es sich bei der R & R um ein Unternehmen gehandelt habe, das mit der Beklagten zu 1) ausschließlich durch einen mit Herrn R. abgeschlossenen Liefervertrag über Kosmetika verbunden gewesen sei, von den Beklagten im Übrigen jedoch weder die Erlaubnis erhalten habe, im Geschäftsverkehr unter dem Namen “XX International” aufzutreten, noch sonst in ihr Vertriebssystem eingebunden gewesen sei.
Denn ihre Einlassung, derzufolge die R & R GbR ohne ihr Wissen und Zutun unter dem Namen “XX international” aufgetreten und mit ihr durch keine Geschäftsbeziehungen verbunden gewesen sei, die über die Lieferung von Kosmetika hinausgegangen wären, ist durch die von der Klägerin vorgelegten E-Mails vom 3. und 11. August 2009 (Anlagen K 33 und 34) und vom 17. und 28. August 2009 (Anlagen K 25 und 26), mit denen die Beklagte zu 2) ihre “Kunden” darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass die Zusammenarbeit mit dem bisherigen Vertriebspunkt der Beklagen zu 1) in Deutschland beendet sei und ein neuer Distributionspunkt eröffnet werde, widerlegt.
Zwar hat die Beklagte zu 2) das von der R & R GbR in Berlin betriebene Unternehmen in ihrer an den Testkäufer der Klägerin versandten E-Mail vom 3. August 2009 (Anlage K 33) als “unabhängige XX Deutschland Filiale” bezeichnet. Der E-Mail zufolge soll es sich jedoch immerhin um eine “Filiale” der Beklagten zu 1) gehandelt haben und damit nicht - wie die Beklagten geltend machen wollen - um ein Unternehmen, das sie lediglich mit Parfumprodukten beliefert haben, zu dem aber sonst keinerlei Geschäftsbeziehungen bestanden hätten. Die vorgenannte E-Mail legt ferner nahe, dass die R & R GbR nicht nur einer von vielen Kunden gewesen ist, die als selbständige Wiederverkäufer der Beklagten zu 1) Produkte von ihr bezogen haben, sondern dass ihr die Stellung einer Art Niederlassung der Beklagten zu 1) zugewiesen gewesen ist. Denn die Beklagte zu 2) kündigt ihren Kunden in dieser E-Mail an, dass anstelle der bisherigen “Filiale” demnächst ein neuer “Distributionspunkt” der Beklagten zu 1) in Deutschland festgelegt werde. Hinzu kommt, dass aus der weiteren von der Beklagten zu 2) verfassten E-Mail vom 11. August 2009 (Anlage K 34) hervorgeht, dass das “Vertriebsnetz” in Berlin geschlossen worden sei und dass der R & R GbR in Berlin die Lizenz entzogen worden sei, unter dem Markenzeichen “XX” und mit dem Logo “XX” Waren zu vertreiben. Auch diese Mittelung lässt sich mit der Behauptung der Beklagten, es habe lediglich eine Lieferbeziehung zu der R & R GbR in Berlin bestanden, nicht in Einklang bringen. Dem Schreiben des von Herrn E. auf eine Abmahnung der Klägerin hin beauftragten Rechtsanwaltes vom 29. September 2009 (Anlage K 16) ist weiter zu entnehmen, dass nach Kenntnis des Herrn E. “in einer Nacht- und Nebelaktion der deutschen Niederlassung der ‚Franchise-Vertrag‘ gekündigt” worden sei. Auch hiermit haben sich die Beklagten nicht auseinandergesetzt.
Mit E-Mail vom 17. August 2009 (Anlage K 25) hat die Beklagte zu 2) ihren Kunden sodann die Eröffnung einer “neuen XX Filiale Deutschland” angekündigt, über die sich Kunden in Deutschland künftig bequem mit XX-Produkten “verpflegen” könnten. Mit E-Mail vom 28. August 2009 (Anlage K 26) mit dem Betreff „XX DEUTSCHLAND” werden die Kunden der Beklagten schließlich über die Eröffnung eines neuen Distributionspunktes in Deutschland in Kenntnis gesetzt, über den sie sich künftig in den XX-Klub eintragen könnten, über den aus Deutschland XX-Produkte bestellt werden könnten und über den sie auf ihre Provisionen und Rabatte zugreifen könnten, wobei die Provisionen und Rabatte die Kunden in Deutschland von dem ehemaligen Distributionspunkt in Berlin eingeräumt worden seien, nunmehr über den neuen Distributionspunkt abgewickelt würden.
Vor diesem Hintergrund ist der gesamte Vortrag der Beklagten dazu, dass die R & R GbR ihre Vertriebsbemühungen gänzlich unabhängig von der Beklagten zu 1) und ohne Wissen und Wollen der Beklagten entfaltet hätte, insgesamt nicht nachzuvollziehen und daher auch nicht geeignet, eine Einbindung des von Deutschland aus agierenden Herrn E., in ihr eigenes Vertriebssystem zu widerlegen.
(2) Soweit die Beklagten ferner geltend machen wollen, dass die unter der Adresse www.xx-i.de betriebene Internet-Präsenz ohne ihre Kenntnis und Billigung aufgebaut worden sei und dass sich die R & R GbR zu Unrecht als “XX International Deutschland” bezeichnet habe, lässt sich diese Darstellung nicht mit dem Umstand in Übereinstimmung bringen, dass diese Internet-Präsenz in der Folge offenbar von dem Vertreter ihres neuen Distributionspunktes in Deutschland Herrn Hr. weiterbetrieben worden ist, der dort im Übrigen auch unter der Bezeichnung “XX International - Deutschland” firmiert (vgl. screenshot Anlage K 6 und den Beitrag des Herrn Hr. in dem Internet-Forum “www…at vom 03.10.2009, Anlage K 30). Hätten sowohl die Nutzung der Bezeichnung „XX International Deutschland” als auch die einer entsprechenden Internet-Präsenz durch die R & R GbR, nicht dem Willen der Beklagten entsprochen, so ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen all dies nunmehr dem Vertreter des neuen “Distributionspunktes” in Deutschland gestattet sein soll und von den Beklagten nicht beanstandet wird.
(3) Letztlich sind die Beklagten auch dem Vortrag der Klägerin, demzufolge Herr E. eigene vertragliche Verbindungen zu der Beklagten zu 1) unterhalten habe, nicht hinreichend entgegengetreten.
Der Darstellung der Klägerin zufolge, die durch die von ihr vorgelegten Schreiben des von Herrn E. auf eine Abmahnung der Klägerin hin beauftragten Rechtsanwaltes vom 10. September 2009 und vom 29. September 2009 (Anlage K 16) gestützt wird, ist Herr E. nicht nur mit der R & R GbR, sondern insbesondere mit der Beklagten zu 1) durch einen mit dieser geschlossenen Vertrag verbunden gewesen. Aus den vorgenannten Schreiben geht hervor, dass Herr E. seit dem 31. Juli 2009 keinen Vertrag mehr “mit der Firma XX (Wien)” habe und seine Zusammenarbeit mit dieser vollständig beendet sei (Schreiben vom 10. September 2009, dort Seite 1). Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass bis zu diesem Zeitpunkt vertragliche Bindungen zu der Beklagten zu 1) bestanden haben müssen. Aus dem Schreiben des Bevollmächtigten des Herrn E. vom 29. September 2009 geht ferner hervor, dass auch die in Deutschland ansässigen Wiederverkäufer der Produkte der Beklagten bzw. Mitglieder des Vertriebssystems unmittelbar bei der Beklagten zu 1) angemeldet worden sind und dass die Mitglieder mit den ihnen übermittelten Zugangsdaten auch über die der Beklagten zu 1) zuzuordnende Internet-Präsenz in Österreich Zugang zu dem sog. “Backoffice” hatten. Schließlich ist dem Schreiben zu entnehmen, dass alle Daten über neu registrierte “Kunden/Vertriebspartner” von der Beklagten zu 1) verwaltet wurden, und dass die neuen “Kunden/Vertriebspartner” von dort aus eine E-Mail mit einer Kundennummer und dem Passwort für den Zugang zum sog. “Backoffice” erhalten haben.
All dies haben die Beklagten nicht nachvollziehbar in Abrede gestellt. Zwar haben die Beklagten mit der Klageerwiderung bestritten, dass Herr E. ihr “Vertriebsmitarbeiter” gewesen sei. Nachdem die Klägerin ihren Vortrag betreffend die Zusammenarbeit zwischen Herrn E. und der Beklagten durch Vorlage der vorzitierten Schreiben des von Herrn E. beauftragten Rechtsanwaltes (Anlage K 16) untermauert hat, wäre es jedoch Sache der Beklagten gewesen, hierzu eindeutig Stellung zu beziehen und klarzustellen, wie die (vertraglichen) Beziehungen zu Wiederverkäufern und sonstigen am Vertrieb ihrer Produkte Beteiligten mit Sitz in Deutschland gestaltet gewesen sind, inwieweit sie die Darstellung des Herrn E., derzufolge er mit ihr durch eine vertragliche Vereinbarung verbunden gewesen ist, durch Prüfung bei ihr hinterlegter Daten nachvollzogen hat, und ob die Angaben des Herrn E., denen zufolge auch alle Daten der über die deutsche Internet-Präsenz bei der Beklagten angemeldeten Wiederverkäufer oder sonstiger an dem Vertrieb Beteiligter über die Beklagte zu 1) in Wien liefen, zutreffen oder nicht. Dabei lässt sich ihrem Vortrag insbesondere nicht entnehmen, welche konkreten Feststellungen sie hinsichtlich der Hinterlegung von Daten des Herrn E. in dem über ihre eigene Internet-Präsenz zugänglichen System oder hinsichtlich der Anmeldung von Neukunden durch Herrn E. getroffen haben wollen. Hiernach ist auch der Vortrag der Klägerin zur Einbindung des Herrn E. in die Vertriebsstruktur der Beklagten als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
(4) Auch soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Bevollmächtigten des Herrn E. vom 10. September 2009 und vom 29. September 2009 (Anlage K 16) geltend macht, dass für eine Kommunikation mit der Beklagten zu 1) die E-Mail-Adressen o…@xxi.eu oder a…@xxi.eu genutzt worden sind, wobei ihr Vortrag weiter dahin zu verstehen ist, dass eine dieser E-Mail-Adressen dem in der Zentrale der Beklagten zu 1) in Wien tätigen Mitarbeiter B. zuzuordnen gewesen sei, sind die Beklagten der Darstellung der Klägerin nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entgegen getreten. Denn der Vortrag der Beklagten lässt weder erkennen, dass diese E-Mail-Adressen nicht ihrem Unternehmen zugeordnet gewesen sein sollen, noch dass sie keinerlei mit Herrn E. über diese E-Mail-Adressen geführte Korrespondenz hätten auffinden können.
(5) Schließlich spricht auch der Umstand, dass der Testkäufer der Klägerin, Herr A, die von der Klägerin als Anlage K 13 vorgelegte E-Mail mit der ihm eine Kundennummer und ein Passwort für den Zugang zu den nichtöffentlichen Seiten der Webseiten “www.xx-i.de” und “www.xx-i.eu” - also auch zur Internet-Präsenz der Beklagten zu 1) - zur Verfügung gestellt worden ist, als Absender die E-Mail-Adresse …xxi-o.eu trägt, dafür, dass alle Daten neuer Kunden und Vertriebspartner der Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 1) in Wien hinterlegt worden sind, auch wenn sie ihr von in Deutschland ansässigen Mitgliedern des Strukturvertriebes übermittelt worden sind. Denn auch die in dieser Mail als Absender ausgewiesene Adresse war dem durch einen screenshot (Anlage K 35) unterlegten Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 10. August 2011 zufolge, den die Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt haben, dem “Backoffice” der Beklagten zu 1) zuzuordnen. Soweit die Beklagten erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26. August 2011 behauptet haben, dass dieser Absender im Wege des sog. “Spoofing” verändert worden sei, wofür mutmaßlich die R & R GbR verantwortlich sei, ist dieser Vortrag, der im Übrigen angesichts des Umstandes, dass auch der weitere Vortrag der Beklagten betreffend die Geschäftsbeziehungen zur R & R GbR nicht nachvollziehbar ist, wenig plausibel erscheint, bei der Entscheidung nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a ZPO.
dd) Nach alledem ist der Entscheidung zugrundezulegen, dass Herr E. mit der Beklagten zu 1) als Mitglied des Vertriebssystems (vertraglich) verbunden war, dass er neue Kunden bzw. Distribuenten bei der Beklagten zu 1) in Wien angemeldet hat und dass er selbst über der Beklagten zu 1) zuzuordnende E-Mail-Adressen mit dieser korrespondiert hat. Es ist ferner davon auszugehen, dass der Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) auch soweit dies Distribuenten mit (Wohn)sitz in der Bundesrepublik Deutschland betraf, an den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) in Wien angegliedert gewesen ist und zwar auch soweit dies die Nutzung der Bezeichnung „XX-International” und die Eröffnung des Kontaktes zu der Beklagten zu 1) über die Adresse “www.xx-international.de” betraf.
ee) Hieraus folgt dass der Beklagten zu 2) auch die Übermittlung der Duftvergleichslisten an den Testkäufer der Klägerin, Herrn A., jedenfalls nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist.
Auch die Beklagte zu 2) muss sich dieses Geschehen aus den bereits unter Ziffer V. 3) lit. a) hh) genannten Gründen unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens zurechnen lassen, weil sie keine hinreichenden Vorkehrungen dafür getroffen hat, dass für die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte nicht unter Zuhilfenahme von Duftvergleichslisten geworben wird. Insoweit kann auch hier nichts anderes als bei der Haftung für den Versand einer Duftvergleichsliste an einen Endverbraucher gelten.
jj) Die nach § 8 Abs. 1 UWG für den Unterlassungsanspruch weiter erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die bereits verwirklichte Verletzungshandlung indiziert und hätte von den Beklagten nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Dies ist nicht geschehen.
Hiernach hat die Klage hinsichtlich des auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs von Produkten der Dachmarke “XX” unter Verwendung von Duftvergleichslisten im Verhältnis zu Widerverkäufer gerichteten Anspruches auch im Verhältnis zu der Beklagte zu 2) Erfolg. Darauf, ob der Klägerin - daneben - auch noch ein auf Markenrechte gestützter Unterlassungsanspruch zustehen kann, kommt es mit Rücksicht hierauf in diesem Zusammenhang nicht an.
VI. Der Klägerin steht ferner unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung ein Anspruch gegen die Beklagten zu, der darauf gerichtet ist, es künftig zu unterlassen, Duftwässer unter der Dachmarke „XX“ anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung nur mit einer Nummer gekennzeichnet ist, §§ 8 Abs. 1 S. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 4 und 6 UWG.
Denn nach Aktenlage ist davon auszugehen, dass der durch die geschehenen Rechtsverletzungen begründete Wettbewerbsnachteil zulasten der Klägerin durch das fortgesetzte Anbieten, Bewerben oder Vertreiben der Produkte der Beklagten zu 1) weiter vertieft werden kann, solange deren Duftrichtung nur mit einer Kennziffer bezeichnet ist.
1. Während sich der Unterlassungsanspruch gegen zukünftige Störungen des Wettbewerbs richtet, bekämpft der Beseitigungsanspruch einen durch eine in der Vergangenheit bereits begangene Verletzungshandlung geschaffenen rechtswidrigen Zustand als Quelle fortwährender Störung (Piper/Ohly/Sosnitza, 5. Auflage 2010, Rdnr. 69 zu § 8 UWG). Er setzt daher voraus, dass aus einem bereits geschehenen Rechtsverstoß nach wie vor eine Störung des lauteren Wettbewerbes folgt, die es auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geboten erscheinen lässt, den Beklagten den Vertrieb von Parfums mit den im Antrag benannten Kennziffern zu untersagen (Piper/Ohly/Sosnitza, 5. Auflage 2010, Rdnr. 79 zu § 8 UWG). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich derjenigen Produkte der Beklagten zu 1), die nur mit der Dachmarke „XX“ und einer Nummer gekennzeichnet sind, die dazu dient, eine Duftrichtung von der anderen unterscheiden, vor.
a) Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass mit Rücksicht auf den Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 08. November 2010, dem die Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht im Einzelnen entgegen getreten sind, davon auszugehen ist, dass die Beklagte zu 1) nicht nur Parfumprodukte vertreibt, die mit einer Nummer und einer eigenen Fantasiebezeichnung versehen sind, wie dies bei der Produktlinie “E” der Fall sein mag, sondern auch Parfumprodukte, die nicht erkennen lassen, dass sie mit einer über die Kennziffer hinausgehenden eigenständigen Produktbezeichnung versehen wären. Denn der von der Klägerin als Anlage K 36 (Blatt 84 der Akten) vorgelegte screenshot weist auch eine Produktlinie aus, bei der nicht ersichtlich ist, dass die einzelnen Flakons oder Umverpackungen nicht nur mit einer Nummer gekennzeichnet wären, wobei die Beklagten der diesbezüglichen Behauptung der Klägerin auch nicht mehr entgegen getreten sind, § 138 Abs. 2 und 3 ZPO.
b) Es ist ferner davon auszugehen, dass die für die Vergangenheit festzustellende rechtswidrige Bewerbung derartiger Parfumprodukte unter Einsatz von Duftvergleichslisten dazu geeignet ist, den Beklagten fortdauernd einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil auf Kosten der Klägerin zu verschaffen, der durch eine entsprechende Änderung der Produktbezeichnung zu beseitigen ist. Zwar liegen dem mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruch letztlich nur zwei Vorfälle zugrunde, bei denen sich eine - im Verantwortungsbereich der Beklagten liegende - Bewerbung ihrer Produkte mit Hilfe von Duftvergleichslisten zuverlässig feststellen ließ. Die Klägerin hat indes hinreichend Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die Verwendung von Duftvergleichslisten, namentlich bei den nur mit einer Nummer gekennzeichneten Produkten, beim Vertrieb der unter der Dachmarke “XX” angebotenen Produkte tatsächlich kein Einzelfall ist.
So hat die Klägerin in Bezug auf das Vertriebssystem der Beklagten geltend gemacht, dass Herr E, der die Übermittlung der Duftvergleichsliste an den Testkäufer A. veranlasst hat, gegenüber Herrn A. angegeben haben soll, dass diese Duftvergleichsliste für den Vertrieb der Produkte der Beklagten zu 1) benötigt werde. Diese Darstellung konnten die Beklagten nicht in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten, § 138 Abs. 4 ZPO, da aus den bereits unter Ziffer V 3) lit. b) cc) genannten Gründen davon auszugehen ist, dass Herr E. in ihre Vertriebsstruktur eingebunden gewesen ist, so dass sie sich diesbezüglich selbst nach dem Verkauf der Verhandlungen zwischen Herrn E. und dem Testkäufer der Kläger hätte erkundigen müssen, wenn sie diese Angaben in Abrede stellen wollten. Der Umstand, dass hiernach davon auszugehen ist, dass Herr E. die Duftvergleichsliste als entscheidendes Element der erfolgreichen Vermarktung der Produkte der Beklagten zu 1) bezeichnet hat, spricht dafür, dass diese nicht nur in Einzelfällen zur Bewerbung der Produkte der Beklagten zu 1) eingesetzt worden ist. Hierfür spricht auch der Umstand, dass Produkte unter der Dachmarke „S“ auch außerhalb des Vertriebssystems der Beklagten offen als Alternative zu weltbekannten Markenparfums beworben werden (vgl. etwa Anlage K 32) und dass auch von anderen Wiederverkäufern vergleichbare Listen eingesetzt werden (vgl. hierzu die Anlage K 37).
Hiernach liegt weiter nahe, dass trotz des Umstandes, dass im vorliegenden Fall nur zwei Vorfälle durch Testkäufer aufgedeckt worden sind, eine nennenswerte Anzahl von Kunden, die nur mit einer Kennziffer bezeichneten Produkte gerade aufgrund der Verwendung von Duftvergleichslisten mit einem bestimmten Duft (und auch einem Markenparfum) verbindet, so dass von einer fortwirkenden Störung des Wettbewerbs auszugehen ist.
c) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass ein Parfum der Dachmarke „S“ dessen Duftrichtung nur mit einer Nummer gekennzeichnet ist, an Wiederverkäufer oder Endkunden mit anderen Mitteln als dem Einsatz einer Duftvergleichsliste erfolgversprechend zu vermarkten wäre. Denn bei dem Vertrieb eines Produktes, das den Käufer durch die das Produkt selbst auszeichnenden Qualitäten und nicht durch die - offen ausgesprochene - Anlehnung an bekannte Markenparfums überzeugen soll, liegt es nahe, zur Bezeichnung desselben nicht nur auf eine Kennziffer, sondern auf einen eigenständigen Produktnamen zurückzugreifen, der das Produkt identifiziert und mit dem der Kunde auch die ihm innewohnenden Eigenschaften verbindet.
d) Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, dass nicht dargetan ist, dass die Beklagten in der Vergangenheit überhaupt Maßnahmen zur Unterbindung der Werbung mit Duftvergleichslisten ergriffen oder dass sie den Mitgliedern ihrer Vertriebsstruktur sonst wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Werbemittel an die Hand gegeben hätten, die einen Rückgriff auf Duftvergleichslisten auch bei den nur mit einer Nummer gekennzeichneten Parfums überflüssig machen, ist es auch nicht unverhältnismäßig, den Beklagten insoweit eine Änderung der Produktbezeichnung aufzugeben (vgl. hierzu KG, Hinweisbeschluss vom 27. April 2009, Az.: 24 U 18/09, zitiert nach juris, dort Randziffer 39 und KG, Urteil vom 07.01.2008, Az.: 5 U 161/06, zitiert nach juris, dort Randziffern 81/82).
2. Der Anspruch war indes klarstellend dahin zu beschränken, dass dies nur dann gilt, wenn die Parfumprodukte der Beklagten nur mit der im Antrag zu Ziffer 1) lit. c) wiedergegebenen Kennziffer und nicht mit einem zusätzlichen eigenständigen Produktnamen gekennzeichnet sind. Denn in diesem Fall, auf den sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage auch nicht ausdrücklich stützt, ist davon auszugehen, dass sich die Produkte der Beklagten zu 1) einen eigenen Ruf erwerben und auch ohne einen Rückgriff auf Duftvergleichslisten sinnvoll vermarktet und beworben werden können (vgl. hierzu KG, Urteil vom 30. Juni 2009, Az.: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 72).
3. Die Haftung der Beklagten für die Folgenbeseitigung folgt ebenso wie die für den Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Beklagen zu 1) aus § 8 Abs. 2 UWG und hinsichtlich der Beklagten zu 1) aus dem sie treffenden Organisationsverschulden, das die Entstehung des zu beseitigenden Störungszustandes erst ermöglicht hat.
VII. Hinsichtlich des mit den Anträgen zu Ziffer 2) lit. a) und b) geltend gemachten Auskunftsansprüchen hat die Klage keinen Erfolg.
1. Soweit die Klägerin mit den Klageanträgen zu Ziffer 2) lit. a) und b) einen auf Erteilung von Auskünften gerichteten Anspruch gegen die Beklagten geltend macht, will sie diese Ansprüche dem Klagevorbringen zufolge auf einen unselbständigen Drittauskunftsanspruch stützen, der es ihr ermöglicht, die Weiterverbreitung der streitbefangenen Duftvergleichslisten im Verhältnis zu den zu benennende Dritten zu unterbinden.
Ein derartiger auf Drittauskunft gerichteter Anspruch kommt, soweit der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 und 6 UWG zusteht, grundsätzlich auf der Grundlage von §§ 242, 259 ff. BGB und soweit die Klägerin - daneben - die Verletzung von Markenrechten rügt, auf der Grundlage von § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG in Betracht. Die Voraussetzungen einer die Beklagten treffenden Verpflichtung zur Erteilung der mit den Klageanträgen zu Ziffer 2) lit. a) und b) begehrten Drittauskünfte, liegen indes im Streitfalle nicht vor.
a) Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Erteilung der Drittauskunft, der den Auskunftsberechtigten, dazu in die Lage versetzen soll, auch im Verhältnis zu Dritten - zu besorgende - Wettbewerbsrechtsverletzungen oder eine Beeinträchtigung von Markenrechten zu unterbinden, voraussetzte, dass die Klägerin zunächst in sich schlüssig darlegt, dass die Handlungen, auf die sich die begehrte Auskunft erstrecken soll, nämlich die Übermittlung einer Duftvergleichsliste an die Beklagten oder deren Weitergabe an Wiederverkäufer für sich genommen genügte, um die Voraussetzungen eines gegen den Dritten gerichteten Anspruches, der mithilfe der Auskunft durchgesetzt werden kann, zu begründen oder ob es genügt, dass der Auskunftsberechtigte mit Hilfe der Auskunft die Quelle von Werbemitteln verschließen will, mit deren Hilfe eine unlautere Wettbewerbshandlung begangen werden kann, oder deren Einsatz im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich geeignet wäre, eine Markenrechtsverletzung zu begründen (vgl. hierzu für den auf Wettbewerbsrecht gestützten Anspruch Köhler in: Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. 2011, Rdnr. 4.2 zu § 9 UWG und BGH in GRUR 2001, 841, 841 - Drittauskunft und KG, Urteil vom 30.06.2009, Az.: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 74).
b) Denn die Klägerin nimmt mit der von ihr gewählten Formulierung der Klageanträge zu Ziffer 2. lit. a) und b), die im Zusammenhang zu betrachten sind, nur eine Fallgestaltung in den Blick, bei der den Beklagten eine Haftung für das Verhalten, das den Auskunftsanspruch auslösen kann (hier die von der Klägerin beklagte Wettbewerbsrechts- oder Markenrechtsverletzung) als Täter, Teilnehmer oder Störer zugerechnet werden kann, oder bei der sie für das Verhalten unmittelbar in ihren Geschäftsbetrieb (und nicht nur in ihre Vertriebsorganisation) Eingebundener einzustehen hat, weil die Verhaltensweisen, über die mit den Anträgen Auskunft erteilt werden soll, auf eine unmittelbare Beteiligung der Beklagten an der Verbreitung der Duftvergleichslisten in ihrem Vertriebssystem - durch Entgegennahme der Liste oder ihr zugrundeliegenden Vorlage und Weitergabe derselben an “Vertriebspartner” - zielen, nicht jedoch die Fallgestaltung erfassen, in denen die Liste nur außerhalb ihres Geschäftsbetriebes stehenden Beauftragten i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG oder § 14 Abs. 7 MarkenG übermittelt oder von diesen weitergegeben worden ist.
Der Klageantrag zu Ziffer 2.) lit. a) betrifft seinem Wortlaut nach nur die Erteilung von Auskünften zu einer Liste oder entsprechenden Vorlage, die den Beklagten selbst, d. h. der Beklagten zu 2) in Person oder einem zur Vertretung der Beklagten zu 1) berufenen Organ oder einen unmittelbar in ihren eigenen Betrieb Einbezogenen übermittelt worden ist. Auch der Klageantrag zu Ziffer 2) lit. b) betrifft die Erteilung von Auskünften zur Aushändigung von Duftvergleichslisten an Zwischenhändler, denen diese von den Beklagten, d. h. der Beklagten zu 2) in Person oder durch bzw. auf Veranlassung eines zur Vertretung der Beklagten zu 1) berufenen Organs hin oder durch jemanden, der unmittelbar zum Betrieb der Beklagten zu 1) zu zählen ist, an “Vertriebspartner” übermittelt worden sind.
c) Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskünfte setzte daher unabhängig davon, ob sie über die Zurechnungsvorschriften des § 8 Abs. 2 UWG und des § 14 Abs. 7 MarkenG und unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens auf Erteilung von Drittauskünften in Anspruch genommen werden könnten, die auf die Herkunft der innerhalb ihres Vertriebssystems von Beauftragten i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG an Vertriebspartner weitergegebenen Duftvergleichsliste zielen, und unabhängig davon, ob von ihnen (auch) verlangt werden kann, dass sie sich zu den Empfängern von Duftvergleichslisten erklären, die von denjenigen, deren Wettbewerbs- oder Markenrechtsverstoß sie sich im Zusammenhang mit der Begründung des mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) lit. a) verfolgten Unterlassungsanspruches wegen ihrer Stellung als Beauftragte i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müssen, an weitere Mitglieder des Vertriebssystems ausgehändigt worden sind, voraus, dass sich mit der gebotenen Gewissheit feststellen ließe, dass eine solche Liste oder Vorlage an die Beklagten selbst übermittelt worden sein muss oder von ihnen selbst oder auf ihre Veranlassung hin oder in ihrem unmittelbaren Verantwortungsbereich an in Deutschland ansässige Vertriebspartner übermittelt worden ist.
Dies ist indes nicht der Fall. Denn auf der Grundlage des von der Klägerin Vorgetragenen lässt sich weder mit der gebotenen Gewissheit feststellen, dass sich die streitbefangene Duftvergleichsliste vor ihrer Übermittlung an in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässige “Vertriebspartner” der Beklagten in der unmittelbaren Verfügungsgewalt der Beklagten befunden hat, und ihnen diese oder eine entsprechende Vorlage daher ggf. durch einen von ihnen zu benennenden Dritten übergeben worden ist, noch dass die Duftvergleichsliste unmittelbar durch oder auf Veranlassung der Beklagten zu 2) oder aber durch Personen, die sonst in den unmittelbaren Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) eingebunden sind, übermittelt worden ist.
d) Hinsichtlich der Duftvergleichsliste, die Frau Z. in den Händen hatte, ist bereits ausgeführt worden, dass sich die Verbreitung dieser Liste aufgrund des Vortrages der Klägerin nicht bis zum Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) und zur Beklagten zu 2) zurückverfolgen lässt, da die Klägerin die Herkunft dieser Liste nur bis zu einem Herrn Rw., dessen genaue Stellung im Vertriebssystem der Beklagen unklar geblieben ist, aufgeklärt hat.
Auch hinsichtlich der an den Testkäufer A. übermittelten Liste, lässt sich nach Auffassung der Kammer nicht mit der gebotenen Gewissheit feststellen, dass diese tatsächlich aus dem Betrieb der Beklagten zu 1) heraus versandt worden ist (und den Beklagten oder einem ihr Mitarbeiter daher vorgelegen haben muss). Denn zum einen ist die streitbefangene Liste - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - letztlich über einen Remailer an den Testkäufer der Klägerin versandt worden, mit der Folge, das sich keine zuverlässigen Feststellungen zum Absender der E-Mail treffen lassen, mag diese auch von Österreich aus versandt worden sein. Zum anderen lässt sich der Darstellung der Klägerin in diesem Punkt nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, dass die Liste auf eine Anfrage, die der Zeuge E. entweder an die E-Mail-Adresse o…@xxi.eu oder a…@xxi.eu gerichtet hat, hin versandt worden sein muss, so dass auch auf diesem Wege keine zureichende Verbindung zu den Beklagten selbst hergestellt werden kann.
Zwar hat die Klägerin mit der Klageschrift geltend gemacht, der Zeuge E. habe ihr gegenüber bekundet, dass er diese Liste über eine der vorgenannten E-Mail-Adressen angefordert habe. Diese Darstellung lässt sich indes - worauf auch die Beklagten mit Schriftsatz vom 25. März 2010 (dort Seite 2) hingewiesen haben - nicht ohne weiteres mit der von der Klägerin zur Untermauerung ihres Vortrages eingereichten Stellungnahmen, die Herr E. über seinen Bevollmächtigten abgegeben hat (Anlage K 16), in Übereinstimmung bringen. Zwar lässt Herr E. in diesen Stellungnahmen im Zusammenhang mit einer (von der Klägerin nicht zu den Akten gereichten Anfrage) betreffend die Duftvergleichsliste mitteilen, dass er “entsprechende Informationen” stets an “XX Wien” weitergeben habe, wobei er nicht mitteilen könne, was sodann von dort aus veranlasst worden sei (Schreiben vom 10. September 2009, Seite 2). Aus dieser Aussage lässt sich jedoch für sich genommen nicht ohne weiteres entnehmen, dass sich Herr E. auch und gerade wegen des Versandes von Duftvergleichslisten an “XX Wien” gewandt haben soll, da das Scheiben offen lässt, was Herr E. unter “entsprechenden Informationen” verstanden wissen will. Auch die zweite Auskunft aus dem Schreiben vom 29. September 2009, dort Seite 1, derzufolge Herr E. “meist” über die E-Mail-Adresse o…@xxi.eu und “seltener auch” über a…@xxi.eu mit den Beklagten bzw. der Beklagten zu 1) Kontakt aufgenommen haben will, lässt keinen konkreten Bezug zu der hier in Rede stehenden Anfrage nach der Duftvergleichsliste erkennen. Bei dieser Sachlage kann nicht unterstellt werden, dass die Verbreitung der streitbefangenen Duftvergleichsliste ihren Ursprung unmittelbar bei den Beklagten hatte, so dass ein Anspruch der nur auf Auskünfte zur Entgegennahme der Liste oder einer Vorlage durch die Beklagten und durch ihre Weiterleitung durch die Beklagten zielt, ins Leere geht.
VIII. Der Klägerin steht im Ergebnis auch kein Anspruch auf Erteilung von Auskünften gegen die Beklagten zu, wie er von ihr mit dem Klageantrag zu Ziffer 2) lit. c) geltend gemacht ist, §§ 252, 259 ff. BGB.
1. Dieser Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung eines gegen die Beklagten gerichteten Schadensersatzanspruches. Er setzt daher zunächst voraus, dass die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sind, wobei die Klägerin diesen Anspruch in erster Linie auf § 9 UWG stützt. Dies ist nach Aktenlage der Fall.
Da den Beklagten über § 8 Abs. 2 UWG das Verhalten ihrer Distribuenten nur hinsichtlich eines Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches nicht jedoch zur Begründung eines gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruches zugerechnet werden kann, muss die Beklagten zur Begründung eines gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruches auch eine Eigenhaftung treffen (BGH in GRUR 2001, 82, 83, Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, 5. Auflage 2010, Rdnr. 144 zu § 8 UWG; Köhler/Bornkamm, 29. Auflage 2011, Rdnr. 2.36 zu § 8 UWG).
Dies ist vorliegend der Fall. Die Beklagte zu 2) hat - wie bereits erörtert - für den Umstand, dass im Rahmen der Vertriebsstruktur, über die die Beklagte zu 1) ihre Parfumprodukte vertreibt, gegenüber Endkunden und Wiederverkäufern mit Duftvergleichslisten geworben worden ist, zumindest unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens einzustehen. Nach den von der Rechtsprechung im Rahmen der für die Verantwortlichkeit juristischer Personen auf der Grundlage von §§ 31, 831 BGB entwickelten Grundsätze ist anerkannt, dass der Geschäftsherr dafür Sorge zu tragen hat, dass durch betriebliche und Arbeitsabläufe dritte Personen nicht geschädigt werden. Verletzt er diese Pflicht, so haftet er diesen wegen Organisationsmängeln im Außenverhältnis auch deliktisch nach §§ 823 ff. BGB auf Schadensersatz (OLG Hamburg in GRUR-RR 2002, 240 - 243, zitiert nach juris, dort Randziffer 66; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, Rdnr. 2 zu § 831 BGB).
Die Beklagte zu 2) haftet daher unbeschadet des Umstandes, dass sie die schadensersatzauslösende Wettbewerbshandlung - hier die Verwendung von Duftvergleichslisten im Zusammenhang mit dem Angebot, der Bewerbung und dem Vertrieb von Parfumprodukten der Dachmarke „XX“ - nicht durch eine eigene vorsätzlich oder fahrlässig begangene Wettbewerbshandlung verursacht hat. Die deliktische Haftung trifft nämlich auch den mittelbaren Verletzer, der das haftungsbegründende Verhalten durch Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht oder - wie hier - durch die Verletzung von Organisationspflichten mittelbar herbeigeführt hat (vgl. hierzu Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, 5. Aufl. 2010, Rdnr. 24 zu § 9 UWG) und daher auch nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen für einen hierdurch verursachten Schaden einzustehen hat.
Die Beklagte zu 1) hat bei dieser Sachlage für das Verhalten der Beklagten zu 2) nach §§ 831, 31, 89 BGB einzustehen.
2. Sind die Beklagten der Klägerin hiernach dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, so trifft sie grundsätzlich die Verpflichtung, der Klägerin diejenigen Auskünfte zu erteilen, die diese zur Bezifferung eines ihr etwa durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Distribuenten entstandenen Schadens benötigt.
Die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung kann indes auch insoweit nicht weiter gehen, als der den Schadenersatz auslösende Haftungstatbestand reicht, sich mit anderen Worten nur auf diejenigen Verletzungshandlungen erstrecken, durch die der noch zu beziffernde Schadensersatzanspruch begründet wird. Dies ist hier allein die unter den Tatbestand der unlauteren vergleichenden Werbung fallende Verwendung von Duftvergleichslisten, nicht jedoch schon der Vertrieb, der mit den im Antrag zu Ziffer lit. c) genannten Kennziffern gekennzeichneten Parfumprodukte, der für sich genommen nicht wettbewerbswidrig ist und auch keine Markenverletzung begründet (vgl. auch hierzu KG, Urteil vom 30. Juni 2009, Az: 5 U 73/06, zitiert nach juris, dort Randziffer 75).
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin von den Beklagten im Rahmen der Folgenbeseitigung verlangen kann, es künftig zu unterlassen, Duftwässer unter der Dachmarke „XX“ anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung nur mit einer Nummer gekennzeichnet ist. Denn dieser Folgenbeseitigungsanspruch beruht nicht auf einem eigenständigen Haftungstatbestand sondern ist seinerseits Ausfluss der Werbung mit Duftvergleichslisten und dient, wie der hierdurch begründete Schadensersatzanspruch, seinerseits dem Ausgleich der durch den Einsatz von Duftvergleichslisten verursachten Wettbewerbsverzerrung.
3. Der zu Ziffer 2) lit. c) gestellte Antrag der Klägerin beschränkt sich indes nicht auf ein Auskunftsbegehren, das die schadensersatzbegründenden Handlungen erfasst, sondern erstreckt sich auf jeglichen Umsatz und Gewinn, den die Beklagten - auf welche Art und Weise auch immer - durch Absatz der mit bestimmten Kennziffern versehenen Parfumprodukte auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erzielt haben, wobei hiervon angesichts der weiten Fassung des Klageantrages auch die Belieferung des übergeordneten Distributionspunktes mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erfasst wäre.
Der Umstand, dass sich der von der Klägerin gestellte Antrag hiernach unterschiedslos auf alle Absatzhandlungen erstreckt, die das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland betreffen, führt auch nicht nur dazu, dass der Antrag zu weit gefasst ist. Folge hiervon ist vielmehr, dass ihm auch kein hinreichend bestimmtes Begehren bezogen auf die tatsächlich schadenersatzauslösenden Verletzungshandlungen mehr zu entnehmen ist, zumal es mit Rücksicht auf § 308 Abs. 1 ZPO Sache des Auskunftsgläubigers und nicht des Gerichtes ist, den Verletzungstatbestand zu bestimmen - etwa hinsichtlich der Verwendung von Duftvergleichslisten gegenüber Endkunden oder Wiederverkäufern - auf den sich das Auskunftsbegehren jedenfalls erstrecken soll. Hiernach scheidet auch ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Umsatz-und Gewinnauskünfte aus, ohne dass es darauf ankäme, ob die begehrten Auskünften bezogen auf eine konkrete schadenersatzbegründende Handlung dem Umfange nach gerechtfertigt wären.
IX. Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu Ziffer 4) verfolgten Feststellungantrages hat die Klage hingegen Erfolg. Die Beklagten sind der Klägerin - wie bereits erörtert - dem Grunde nach zur Erstattung des der Klägerin etwa durch die widerrechtliche Werbung mit Duftvergleichslisten entstandenen Schadens verpflichtet, § 9 UWG, wobei sich der Klageantrag zu Ziffer 4) - anders als der Auskunftsantrag zu Ziffer 2) lit. c) - auch auf die im konkreten Fall Schadensersatz auslösenden Verletzungshandlungen erstreckt. Angesichts der Ausführungen zu Ziffer VI. 1) lit. b) betreffend die Verbreitung der Duftvergleichslisten im Vertriebssystem der Beklagten besteht auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden ist.
Der Klägerin steht ferner das für die Durchsetzung des Anspruches im Wege der Feststellungsklage erforderliche besondere Feststellungsinteresse zur Seite, § 256 ZPO, da nicht ersichtlich ist, dass sie einen entstandenen Schaden bereits abschließend beziffern könnte, und ohne die Sicherung des Schadensersatzanspruches durch die Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach, eine Verjährung der in Aussicht genommenen Ansprüche droht.
X. Der Klägerin steht schließlich ein Anspruch auf Erstattung eines Teils des von ihr für die vorprozessuale Rechtsverfolgung mit Abmahnung vom 08. Juli 2009 aufzuwendenden Betrages gegen die Beklagte zu, § 12 Abs.1 S. 2 UWG.
Die Kosten dieser ausweislich der von der Klägerin vorbereiteten Unterlassungserklärung an beide Beklagten gerichteten Abmahnung sind - soweit es die mit ihr geltend gemachten Unterlassungsansprüche betrifft - dem Grunde nach erstattungsfähig, weil die Abmahnung wegen dieser Ansprüche berechtigt gewesen ist und außerdem erforderlich war, um den Beklagten einen Weg zu weisen, die Streitsache außergerichtlich beizulegen.
Die Abmahnung erfasst jedoch nur einen Teil des Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens, da sich die Klägerin mit ihr und mit dem Schreiben vom 19. August 2009 nur auf diejenigen Vorfälle bezieht, die im Zusammenhang mit der Anbahnung von Geschäftskontakten über die „XX International Deutschland” durch den Testkäufer A. gestanden haben. Da hiermit nur ein Teil der mit der vorliegenden Klage mit dem Antrag zu Ziffer 1) lit. a) verfolgten Streitgegenstände - nämlich die Werbung mit Duftvergleichslisten gegenüber potentiellen Wiederverkäufer - betroffen ist, ist insoweit auch nur der Ansatz des auf diesen Streitgegenstand entfallenden Gegenstandswertes berechtigt. Das sind, nachdem die Klägerin für den Antrag insgesamt 80.000,00 € angegeben hat, 40.000,00 €. Hinzu kommt der Wert des Beseitigungsanspruches, der nur einheitlich verfolgt werden kann und sich auf 20.000,00 € beläuft. Eine weitere Erhöhung des Gegenstandswertes wegen der zugleich begehrten Auskünfte ist aus den bereits zu Ziffer VII. und VIII. genannten Gründen nicht veranlasst. Einwendungen gegen den Ansatz einer 1,3-Geschäftsgebühr haben die Beklagten nicht erhoben.
Der erstattungsfähige Teil der von der Klägerin geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung errechnet sich hiernach wie folgt:
Wert
Betrag
Satz
Summe
Geschäftsgebühr
60.000,00 €
1.123,00 €
1,3
1.459,90 €
Auslagenpauschale
20,00 €
1.479,90 €
Da die Klägerin nicht mitteilt, dass und wann sie die Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung bereits verauslagt hat, stand ihr ursprünglich nur ein Anspruch auf Freihaltung von der Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten gegen die Beklagten zu, § 257 BGB: Dieser Anspruch ist indes bereits mit dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 22. Juli 2009, das auch in Ansehung des nachfolgenden Schreibens vom 27. August 2009 als endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen ist, in einen Zahlungsanspruch übergegangen, § 250 BGB (Palandt/Heinrichs, 68. Aufl. 2009, Rdnr. 2 zu § 250 BGB).
Da die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2009 in Verzug gesetzt hat, § 286 Abs. 1 BGB, kann sie mit Verstreichen der dort gesetzten Zahlungsfrist, mithin mit Verstreichen des 02. September 2009 auch Verzugszinsen auf die Gebührenforderung verlangen, §§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB.
XI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen von Klägerin und Beklagter errechnet sich in Bezug auf die verschiedenen Streitgegenstände wie folgt:
Anspruch
Verlust Klägerin
Verlust Beklagte
Antrag zu 1) lit. a)
80.000,00 €
0,00 €
Antrag zu 1) lit. b)
10.000,00 €
Antrag zu 1) lit. c)
20.000,00 €
Antrag zu 2) lit. a)
5.000,00 €
Antrag zu 2) lit. b)
2.000,00 €
Antrag zu 2) lit. c)
3.000,00 €
Antrag zu 4)
125.000,00 €
105.000,00 €
Quote in %
16
84
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 ff. BGB
§§ 252, 259 ff. BGB
§§ 31, 831 BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 831, 31, 89 BGB
§ 242 BGB
§ 32 ZPO
§ 13 UWG
§ 105 UGB
§ 5 UWG
§ 156 ZPO
§ 296a ZPO
§ 6 UWG
§ 4 MarkenG
§ 8 UWG
§ 9 UWG
§ 831 BGB
§ 256 ZPO
§ 257 BGB
§ 250 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 2 und 4 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 UWG
§ 14 Abs. 2 UWG
§ 140 Abs. 1 und 2 MarkenG
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. Nr. 1 UWG
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 4 und 6 UWG
§ 6 Abs. 2 Nrn. 4 und 6 UWG
§ 2a Nr. 1 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 6 Abs. 1 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG
§ 6 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nrn. 4 und 6 UWG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 und 6 UWG
§ 19 Abs. 1 und 3 MarkenG
§ 14 Abs. 7 MarkenG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs.1 S. 2 UWG
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 5 EuGVVO
Art. 5 Nr. 3 EUGVVO
Art. 97 Abs. 5 GMVO
Art. 151 Abs. 1 GMVO
Art. 97 GMVO
Art. 95 GMVO
Art. 40 Abs. 1 EGBGB
Art. 6 Abs. 1 ROM-II-VO
Artikel 6 Abs. 1 ROM-II-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 513, 515
GRUR 2007, 251, 253
GRUR 2009, 756
GRUR-RR 2002, 240
GRUR 2001, 841, 841
GRUR 2001, 82, 83
24 U 18/09
5 U 161/06
3 U 2475/06
5 U 73/06
24 U 12/08
20 U 155/05
4 U 102/06