Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-16, Aktenzeichen 1 K 307.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0816.1K307.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen (einfache) öffentliche Interessen für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht mehr genügen. Vielmehr verlangt § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG in der jetzt geltenden Fassung überwiegende öffentliche Interessen und hält damit nicht mehr an der bisherigen Regelung fest, jeden sachlichen Grund für eine Versagung genügen zu lassen. Dies verdeutlicht, dass sich die Straßenbaubehörde nicht mehr von allgemeinen ordnungsrechtlichen Erwägungen und damit von jedem öffentlichen Interesse leiten lassen darf, um die Ablehnung oder eingeschränkte Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu rechtfertigen.(Rn.17)
2. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke, sondern kann die Sondernutzung allenfalls in geringem Umfang im Rahmen des Anliegergebrauchs etwa für höher gelegene Balkone oder für am Haus angebrachte Hinweistafeln beanspruchen. Die Möglichkeit für einen Gastwirt, den Gehweg vor seinem Lokal etwa für ein Straßencafé zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar. Beanspruchen kann er die Nutzung allein nach Maßgabe des einfachen Landesrechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und der Gleichbehandlung mit anderen Sondernutzern.(Rn.19)
3. Die Nutzung des Gehwegunterstreifens stört den Gemeingebrauch grundsätzlich empfindlicher als die Nutzung des Oberstreifens. Dies gilt für die Nutzung der Gehwegvorstreckung gleichermaßen. Denn die Gehwegvorstreckung ist mit dem Gehwegunterstreifen insofern vergleichbar, als sie sich regelmäßig unmittelbar neben dem ruhenden Verkehr (Parkplätze) befindet und sie den Bereich des Gehweges darstellt, der unmittelbar an die Fahrbahn angrenzt; beide unterscheiden sich lediglich darin, dass erstgenannte den Parkstreifen unterbricht, letztgenannte hingegen parallel zu einem solchen, sofern vorhanden, verläuft. Das Be- und Entladen unmittelbar neben dem Bereich der Gehwegvorstreckung, parkender Fahrzeuge würde denklogisch erschwert, wenn diese Fläche unmittelbar an den benachbarten Parkplatz angrenzt.(Rn.20)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer ihr versagten straßenrechtlichen Ausnahmegenehmigung zur Nutzung der Gehwegvorstreckung.
Die Klägerin betreibt in der S... in 1... Berlin-Prenzlauer Berg ein Café, welches sie im Jahre 2010 von der Vorbetreiberin übernahm. Die S... verfügt insbesondere auf dieser Straßenseite über einen Parkstreifen, in dem Kraftfahrzeuge im rechten Winkel zur Fahrbahn geparkt werden können. Im Bereich der Hausnummer 1... ist dieser Parkstreifen durch eine 6,40 m breite Gehwegvorstreckung unterbrochen. Unmittelbar vor dem von der Klägerin betriebenen Café befindet sich auf dem Gehwegunterstreifen auf Höhe des von dem Café aus betrachtet linken Bereichs der Gehwegvorstreckung eine etwa 2,00 m breite und etwa 2,00 m lange mit einem Baum bepflanzte Grünfläche. Auf der anderen Straßenseite befindet sich gegenüberliegend ebenfalls eine Gehwegvorstreckung. Jenseits der Straße befindet sich in diesem Bereich ein Kinderspielplatz.
Am 8. August 2010 beantragte die Klägerin bei dem Bezirksamt Pankow von Berlin die Genehmigung für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehwegoberstreifen (im Antrag als Fläche a bezeichnet) sowie auf dem von dem Café aus gesehen hinter der bepflanzten Grünfläche, unmittelbar an den Parkstreifen angrenzenden Bereich der Gehwegvorstreckung im Umfang von 2,00 m x 4,00 m (im Antrag als Fläche b bezeichnet) für die Zeiträume 11. Juli bis 31. Oktober 2010 sowie 1. April bis 31. Oktober 2011. Die Ausnahmegenehmigung wurde bezüglich des Gehwegoberstreifens mit Bescheid des vom 17. August 2010 wie beantragt erteilt. Mit demselben Bescheid untersagte das Bezirksamt der Klägerin die Nutzung der Gehwegvorstreckung; der Bescheid wurde mit einer entsprechenden Auflage versehen. Dem Bescheid war ferner eine Anlage D1 beigefügt, die ebenfalls die Nutzung der Gehwegvorstreckung untersagte.
Gegen die Versagung der beantragten Nutzung der Gehwegvorstreckung legte die Klägerin am 21. September 2010 durch ihre Prozessbevollmächtigte Widerspruch ein. Diesen wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2010, an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin abgesandt an demselben Tage, zurück.
Am 11. November 2011 hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Sie begehrt die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für das Herausstellen von Tischen und Stühlen auf dem in ihrem Antrag vom 8. August 2010 als Fläche a bezeichneten Bereich der Gehwegvorstreckung. Sie ist der Auffassung, die Entscheidung des Bezirksamts sei ermessensfehlerhaft, weil die konkrete örtliche Situation nicht berücksichtigt worden sei; eine Einzelfallprüfung habe nicht stattgefunden. Überwiegende öffentliche Interessen, die der beantragten Nutzung der Gehwegvorstreckung entgegenstünden, seien nicht erkennbar. Das Be- oder Entladen parkender Fahrzeuge würde durch die Nutzung nicht erschwert, zumal in dem vor der Fläche b gelegenen Bereich der Fahrbahn das Parken verboten sei. Auch eine Behinderung des neben der Gehwegvorstreckung befindlichen Parkplatzes würde nicht eintreten. Das Abstellen von Fahrrädern und Motorrädern werde nicht unmöglich, da die Sondernutzung der Gehwegvorstreckung in dem von dem Café aus gesehen rechten Bereich, der rechts von dem von Fußgängern zum Überqueren der Straße genutzten Bereich liege, nicht begehrt werde. Der Vorbetreiberin des Cafés sei die Nutzung der Gehwegvorstreckung sowohl in diesem als auch auf dem von der Klägerin als Fläche b bezeichneten Bereich gestattet worden, und es sei während der Nutzung zu Beschädigungen an geparkten Fahrzeugen nicht gekommen. Seit der Übernahme des Cafés durch die Klägerin seien die Betriebsverhältnisse im Wesentlichen unverändert. Ein unsachgemäßer Umgang mit Mobiliar außerhalb der Öffnungszeiten sei nicht zu erwarten, da dieses außerhalb der Öffnungszeiten im Café gelagert werde und nicht auf dem Gehweg verbleibe. Der Fußgängerverkehr würde nicht wesentlich eingeschränkt; Kellner gäbe es in dem Selbstbedienungscafé der Klägerin nicht, auch sei kein besonders hohes Gästeaufkommen zu erwarten. Zudem sei der Bereich der Gehwegvorstreckung mit 6,40 m besonders breit. Es verbliebe auch bei Nutzung der Fläche b durch die Klägerin genügend Platz für den Fußgängerverkehr. Eine stärkere Lärmbelastung für Anwohner und Nachbarn sei nicht zu erwarten, da das Café um 20:00 Uhr schließe und ausgehend von dem auf der anderen Straßenseite gelegenen Kinderspielplatz ohnehin mit größeren Lärmbeeinträchtigungen gerechnet werden müsse. Der in unmittelbarer Nähe gelegenen Mokka-Milchbar und auch anderen Betreibern von Cafés bzw. Restaurants im Bezirk sei offensichtlich eine Sondernutzungserlaubnis für den Gehwegunterstreifen erteilt worden.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, unter teilweiser Aufhebung der Ausnahme-genehmigung des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 17. August 2010, nämlich hinsichtlich der Auflage, die Gehwegvorstreckung nicht zu nutzen, in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. Oktober 2010 der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung für das Hinausstellen von Tischen und Stühlen auf der im Antrag der Klägerin vom 8. August 2010 bezeichneten Gehwegvorstreckung (Fläche b) vor dem von ihr betriebenen Café in der S. Straße 16 in 1... Berlin zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Beklage abzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt hierzu vor: Der von der Klägerin beantragten Nutzung der Gehwegvorstreckung stünden überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Durch die Nutzung der Gehwegvorstreckung werde der Gemeingebrauch mehr gestört als durch die Nutzung des Gehwegoberstreifens. Im Falle der Nutzung der Gehwegvorstreckung wäre die Verkehrssicherheit beeinträchtigt, da die Einsichtsmöglichkeiten für Fußgänger in den Straßenverkehr weniger gut seien; auch sei die Erkennbarkeit von Fußgängern für herannahenden Verkehr beeinträchtigt. Es bestünde daher eine erhöhe Gefährdung für Gaststättenbesucher und Verkehrsteilnehmer. Es würde eine erhebliche Widmungseinschränkung eintreten, da die beantragte Sondernutzungserlaubnis faktisch dauerhaft wäre. Die Gehvorstreckung sei in räumlicher Breite so ausgestaltet, dass ein sicheres Passieren der Straße auch für Rollstuhlfahrer, Mütter mit Kinderwägen o.ä. möglich sei; dies würde eingeschränkt. Auch bei einer Nutzung von nur 2,00 m in der Breite verbliebe zu wenig Platz, zumal damit zu rechnen sei, dass Gäste des Cafés Stühle und Tische ggf. verschieben würden. Aufgrund des auf der anderen Straßenseite befindlichen Spielplatzes sei mit einem vermehrten Überqueren der Straße durch Kinder zu rechnen. Der Bereich der Fläche b stünde als Abstellfläche für Fahr- und Motorräder nicht mehr zur Verfügung. Die Gefahr der Beschädigung von Kraftfahrzeugen durch umfallende Tische und Stühle würde steigen. Von einem Café gingen andere Lärmemissionen aus als von einem Spielplatz. Im Bezirk Pankow von Berlin würden grundsätzlich nur Ausnahmegenehmigungen für die Nutzung des Gehwegoberstreifens, nicht jedoch für die Nutzung des Gehwegunterstreifens oder der Gehwegvorstreckung erteilt. Dass der Vorbetreiberin – in ermessenfehlerhafter Weise – eine Sondernutzungserlaubnis für die Gehwegvorstreckung erteilt worden sei, eröffne der Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung. Der Mokka-Milchbar sei eine solche nicht erteilt worden; eine etwaige Nutzung des dortigen Gehwegunterstreifens erfolgt ggf. illegal. Das Bezirksamt gehe gegen illegale Nutzungen der Gehwegunterstreifen bzw. -vorstreckungen vor.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 5. Mai 2011 dem Berichterstatter zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie den Inhalt des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen. Die genannten Unterlagen haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der Entscheidung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte durch den Berichterstatter als Einzelrichter ergehen, nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit nach § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – mit Beschluss vom 5. Mai 2011 zur Entscheidung übertragen hat.
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig. Die mit dem gemäß § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO statthaften Verpflichtungsbegehren angegriffene Auflage ist isoliert anfechtbar (vgl. hierzu Urteil der Kammer vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 –). Das Vorfahren wurde ordnungsgemäß – insbesondere fristgerecht (§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO) – und erfolglos durchgeführt. Auch die Klage wurde unter dem 11. November 2010 fristgerecht erhoben (§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der nicht förmlich zugestellte, durch die Behörde am 7. Oktober 2010 zur Post aufgegebene Widerspruchsbescheid gilt gemäß § 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin i.V.m. 4 Abs. 2 Satz 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes unter dem 11. Oktober 2010 als zugestellt, denn der dritte Tag nach der Aufgabe zur Post, der 10. Oktober 2010, war ein Sonntag, so dass in Bezug auf den Zugang des Bescheides auf den darauffolgenden Tag abzustellen ist (vgl. hierzu Engelhardt/App, VwVG/VwZG Kommentar, 8. Auflage 2008, § 4 VwZG Rn.6 f.); die Klagefrist endete mithin mit Ablauf des 11. November 2010.
Die Klage ist unbegründet. Die angegriffene Nebenbestimmung im Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 17. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. Oktober 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zur Nutzung der Gehwegvorstreckung (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Ausnahmegenehmigung richtet sich nach § 46 der Straßenverkehrsordnung – StVO – i.V.m. §§ 11 Abs. 1, 13 des Berliner Straßengesetzes – BerlStrG –. Nach der Neufassung des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG (in der seit dem 24. Juni 2006 geltenden Fassung) soll die Erlaubnis für eine Sondernutzung, wie sie hier im Rahmen der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung begehrt wird, in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Damit steht die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht mehr – wie vor der Änderung des Berliner Straßengesetzes im Jahre 2006 – im „weiten“ Ermessen der Behörde. Denn eine „Soll-Vorschrift“ verpflichtet die Behörde, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen (einfache) öffentliche Interessen für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht mehr genügen. Vielmehr verlangt § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG in der jetzt geltenden Fassung überwiegende öffentliche Interessen und hält damit nicht mehr an der bisherigen Regelung fest, jeden sachlichen Grund für eine Versagung genügen zu lassen. Dies verdeutlicht, dass sich die Straßenbaubehörde nicht mehr von allgemeinen ordnungsrechtlichen Erwägungen und damit von jedem öffentlichen Interesse leiten lassen darf, um die Ablehnung oder eingeschränkte Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu rechtfertigen (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. März 2007 – OVG 1 B 8.06 –).
Die Feststellung, ob öffentliche Interessen überwiegen, bedarf einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des Antragstellers. Die Ausgestaltung des § 11 Abs. 2 BerlStrG als Anspruchstatbestand für den Regelfall spricht dafür, dass diese Abwägung einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Andererseits wollte der Gesetzgeber, dass der Straßenbaubehörde auch in Zukunft ein gewisser Entscheidungsspielraum für den Einzelfall verbleibt (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 15/3584, S. 15). Aber auch soweit eine vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit besteht, bleibt es Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen etwa des Städtebaus für den Bezirk zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis etwa aufgrund eines Konzepts einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird (vgl. Urteil der Kammer vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 –).
Das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung des Gehwegs kann ganz erheblich sein. Gleichwohl ist auch im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Verfügungsmacht über öffentliches Straßenland dem Staat zugewiesen ist, der das Grundstück für den Gemeingebrauch gewidmet hat. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke, sondern kann die Sondernutzung allenfalls in geringem Umfang im Rahmen des Anliegergebrauchs etwa für höher gelegene Balkone oder für am Haus angebrachte Hinweistafeln beanspruchen. Die Möglichkeit für einen Gastwirt, den Gehweg vor seinem Lokal etwa für ein Straßencafé zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar. Beanspruchen kann er die Nutzung allein nach Maßgabe des einfachen Landesrechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und der Gleichbehandlung mit anderen Sondernutzern (vgl. zum Ganzen auch Urteil d. Kammer v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 –).
Nach diesen Maßstäben stehen einer Nutzung der Gehwegvorstreckung hier überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Die Kammer hat bereits entschieden, dass die Nutzung des Gehwegunterstreifens den Gemeingebrauch grundsätzlich empfindlicher als die Nutzung des Oberstreifens stört (vgl. auch hierzu Urteil v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 –). Dies gilt für die Nutzung der Gehwegvorstreckung gleichermaßen. Denn die Gehwegvorstreckung ist mit dem Gehwegunterstreifen insofern vergleichbar, als sie sich regelmäßig unmittelbar neben dem ruhenden Verkehr (Parkplätze) befindet und sie den Bereich des Gehweges darstellt, der unmittelbar an die Fahrbahn angrenzt; beide unterscheiden sich lediglich darin, dass erstgenannte den Parkstreifen unterbricht, letztgenannte hingegen parallel zu einem solchen, sofern vorhanden, verläuft. Das Be- und Entladen unmittelbar neben dem Bereich der Gehwegvorstreckung, den die Klägerin zu nutzen begehrt, parkender Fahrzeuge würde denklogisch erschwert, da die Fläche b unmittelbar an den benachbarten Parkplatz angrenzt. Obschon die Klägerin vorgetragen hat, dass sie das Mobiliar nicht im ganz äußeren Bereich der Gehwegvorstreckung aufzustellen beabsichtigt, so wäre auch bei einem Abstand von beispielsweise 50 cm (die Klägerin begehrt die Nutzung von 2 m in der Breite; es verbliebe ihr somit gerade noch eine 1,50 m breite Fläche zum Aufstellen von Mobiliar bzw. dessen Nutzung durch Gäste) das Be- und Entladen ersichtlich erschwert; selbst das Ein- und Aussteigen auf der parallel zur Gehwegvorstreckung verlaufenden und dieser zugewandten Seite eines dort geparkten Kraftfahrzeugs wäre offenkundig erschwert. Die Gefahr für eintretende Beschädigungen durch umfallende Tische oder Stühle oder unsachgemäßen Gebrauch dieses Mobiliars erhöht sich objektiv ganz unabhängig davon, ob das Mobiliar außerhalb der Öffnungszeiten – wie die Klägerin vorträgt – in das Café verbracht wird, wobei hier nicht verkannt wird, dass diese Gefahr für den Fall, dass Mobiliar außerhalb der Öffnungszeiten auf dem Gehweg verbleibt, freilich größer ist. Ein Abstellen von Fahrrädern und Motorrädern wird in diesem Bereich der Gehwegvorstreckung unmöglich. Dass andernorts gleichwohl Abstellmöglichkeiten vorhanden wären, ist unerheblich, da insofern auf die Fläche, deren Nutzung die Klägerin begehrt, abzustellen ist. Für den Fußgängerverkehr verbliebe im Bereich der insgesamt 6,40 m breiten Gehwegvorstreckung nur ein Durchgang von maximal 4,40 m, wobei hier auch zu beachten ist, dass mit einem Verschieben des Mobiliars durch Gäste zu rechnen wäre, sodass der Durchgang für den Fußgängerverkehr noch enger würde. Hinzukommt hier, dass Besucher des Cafés diesen Durchgangsbereich für Fußgänger noch weiter einschränken würden, denn die Gäste müssten, um zu den Tischen und Stühlen auf der Gehwegvorstreckung zu gelangen, die auf dem Gehwegunterstreifen mit einem Baum bepflanzte Grünfläche durch Benutzung dieses Durchgangsbereiches umlaufen. Von besonderer Bedeutung ist hier auch, dass die Gehwegvorstreckung, die Fußgängern aufgrund der Gewährung einer guten Einsicht in den fließenden Verkehr als Möglichkeit, die Fahrbahn möglichst gefahrenlos überqueren zu können, zu dienen bestimmt ist, hier aufgrund des sich auf der anderen Straßenseite befindlichen Spielplatzes vermehrt von Kindern genutzt wird. Aus diesem Grund geht auch der Einwand der Klägerin, dass eine Sichtbehinderung für Fußgänger nicht eintreten würde, wenn die Gäste des Cafés erst einmal Platz genommen hätten, fehl, denn Kinder könnten aufgrund ihrer Körpergröße regelmäßig nicht über die sitzenden Gäste hinweg schauen. Es käme mithin – wie der Beklagte ausführt – sehr wohl zu einer Sichtbehinderung für Fußgänger und umgekehrt auch zu einer solchen für den von dem Café aus betrachtet von links herannahenden Verkehr, da für diesen sich hinter der Fläche b der Fahrbahn nähernde Kinder schlechter bis gar nicht zu erkennen wären. Durch die intensivere Nutzung des Cafés würden Anwohner und Nachbarn auch stärker durch Lärm beeinträchtigt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass von dem Kinderspielplatz ohnehin eine gewisse Lärmbelastung ausgehe, denn zum einen führt das Hinzutreten weiterer Lärmquellen zu einer Erhöhung des Lärmpegels, und zum anderen sind störende Geräusche, die von Kindern ausgehen, – im Gegensatz zu solchen, die von einem Straßencafé ausgehen, – grundsätzlich sozialadäquat und damit zumutbar (vgl. § 6 Abs. 1 Landes-Immissionsschutzgesetz Berlin). Schließlich kann ein Bezirksamt auch städtebauliche Gründe gegen die Nutzung der Gehwegvorstreckung anführen, soweit es gegenüber sämtlichen Cafés in besonders frequentierten Straßen oder – wie hier – im gesamten Bezirk ein einheitliches Bild zum Straßenbild verfolgt (vgl. auch hierzu Urteil der Kammer vom 14. Mai 2009 – 1 A 417.08 – zum Gehwegunterstreifen m.w.N.). Dem Interesse des Gastronomen an der Nutzung des öffentlichen Straßenlandes für ein Straßencafé und dem möglicherweise dafür sprechenden öffentlichen Interesse an der touristischen Attraktivität Berlins wird durch die hier erfolgte Erteilung der Ausnahmegenehmigung für den Gehwegoberstreifen hinreichend Rechnung getragen. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat der Beklagte ersichtlich eine Einzelfallprüfung vorgenommen, bei der ein Ausnahmefall geprüft und verneint worden ist. Die hier aufgezeigten Gefahren resultieren gerade maßgeblich aus den konkreten örtlichen Verhältnissen. Auch der Hinweis der Klägerin auf Nutzungen des Gehwegunterstreifens bzw. der Gehwegvorstreckung durch Gastronomen in der näheren Umgebung vermag keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Ausnahmegenehmigung zu begründen. Von einer einheitlichen und willkürfreien Handhabung der Genehmigungspraxis des Beklagten kann nur insoweit gesprochen werden, wenn nicht nur entsprechende Anträge auf Nutzung der Gehwegvorstreckung (bzw. des insoweit vergleichbaren Gehwegunterstreifens) abgelehnt werden, sondern wenn der Beklagte – wie von ihm vorgetragen – darüber hinaus gegen ihm bekannt gewordene illegale Nutzungen konsequent vorgeht. Schließlich ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Vorbetreiberin des Cafés die hier begehrte Ausnahmegenehmigung erteilt worden war, für die Klägerin kein Anspruch auf Erteilung einer solchen. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass der Vorbetreiberin die Nutzung der Gehwegvorstreckung unter Anwendung des vorstehenden Maßstabes in ermessensfehlerhafter Weise genehmigt worden war, und es einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht gibt (vgl. BVerfGE 50, 142, 166). Zum anderen stand die Erteilung der Ausnahmegenehmigung an die Vorbetreiberin nicht im Einklang mit der derzeitigen, oben beschriebenen Genehmigungspraxis des Beklagten. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung kann jedoch nur im Hinblick auf der derzeitige, nicht jedoch im Hinblick auf eine vormalige Verwaltungspraxis bestehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung war nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da keine der dafür im Gesetz genannten Voraussetzungen vorliegt (§ 124 a VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 VwZG
§ 167 VwGO
§ 124 a VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 2 BerlStrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO
§ 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin i.V.m. 4 Abs. 2 Satz 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes
§ 46 der Straßenverkehrsordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 50, 142, 166
1 A 417.08
1 B 8.06