Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-08, Aktenzeichen 2 A 11/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1108.2A11.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet gewesen ist, den Klägern entsprechend ihrem Antrag vom 17. Januar 2021 einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung einer Bauvoranfrage, nach deren Inhalt die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung einer Doppelhaushälfte als Ferienwohnung festgestellt werden sollte.
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks unter der Anschrift xxx in 2… S. . Dieses ist seit 2014 mit einer Doppelhaushälfte bebaut. Für den Bereich, in dem sich das Grundstück befindet, ist im Bebauungsplan Nr. xx – SCH – der Beigeladenen vom 18. Juli 2013, der auch Festsetzungen über das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die öffentlichen Verkehrsflächen enthält, hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ein allgemeines Wohngebiet (WA) i. S. v. § 4 BauNVO in der Fassung von 1990 festgesetzt worden. In den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes hieß es u. a.:
„1. Art der baulichen Nutzung […]
Allgemeines Wohngebiet (§ 4 BauNVO)
[..]Ausnahmsweise sind nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO Betriebe des Beherbergungsgewerbes allgemein zulässig.“
Die Beigeladene fasste am 11. August 2020 einen Beschluss über die Aufstellung einer Änderung des Bebauungsplanes Nr. xx – SCH – im Hinblick auf die darin enthaltenen textlichen Festsetzungen. In dem zugrundeliegenden Planentwurf heißt es:
(1) Gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO sind die in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO aufgeführten Betriebe des Beherbergungsgewerbes nicht zulässig.
(2) Gemäß § 1 Abs. 9 BauNVO sind die in § 13a BauNVO aufgeführten Ferienwohnungen im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (sonstige nicht störende Gewerbebetriebe) nicht zulässig. Damit sind auch eigenständige Gebäude mit einer einzelnen Ferienwohnung (Ferienhaus) unzulässig.“
Am 23. September 2020 beschloss die Gemeindevertretung der Beigeladenen eine längstens zwei Jahre geltende Veränderungssperre mit dem Inhalt des § 14 Abs. 1 BauGB zur Sicherung dieser Planung, die am darauffolgenden Tag bekanntgemacht wurde.
Die Kläger nutzten die Doppelhaushälfte schon zuvor zur Vermietung an Feriengäste. Dies meldeten sie bei der Kämmerei der Beigeladenen vor Beginn der Vermietung an. Mit Form-antrag vom 17. Januar 2021 stellten die Kläger eine Bauvoranfrage, mit der sie sinngemäß die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit einer Nutzung der Doppelhaushälfte als Ferienwohnung feststellen lassen wollten. Die Voranfrage ging am 18. Mai 2021 bei der Beigeladenen ein. Diese leitete die Voranfrage an den Beklagten weiter, wo sie am 21. Mai 2021 einging. Mit Stellungnahme vom 25. Juni 2021 verweigerte die Beigeladene die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens.
Mit Bescheid vom 5. August 2021 lehnte der Beklagte den Antrag der Kläger mit der Begründung ab, dass die von der Beigeladenen erlassene Veränderungssperre einer Genehmigung entgegenstehe. Alle Vorhaben und Veränderungen, die von der Veränderungssperre erfasst würden, unterlägen einem Bauverbot und seien daher materiell rechtswidrig. Eine Ausnahme von der Veränderungssperre könne nicht zugelassen werden, da die Beigeladene insoweit ihr Einvernehmen versagt habe.
Am 3. September 2021 erhoben die Kläger Widerspruch gegen den vorgenannten Bescheid. Sie führen darin zur Begründung aus, dass ihrem Antrag das verweigerte Einvernehmen der Beigeladenen nicht entgegengehalten werden könne, da das gemeindliche Einvernehmen zwischenzeitlich gem. § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB fingiert worden sei. Ungeachtet dessen sei die Beigeladene wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens auch nicht berechtigt, ihr Einvernehmen zu versagen, da ihr die Nutzung der Doppelhaushälfte als Ferienwohnung, für die auch entsprechende Abgaben an die Beigeladene entrichtet worden seien, von Anfang an bekannt gewesen sei. Ferner werde das zur Vorbescheidung gestellte Vorhaben wegen der Ausnahmeregelung in § 14 Abs. 3 Alt. 4 BauGB nicht von der Veränderungssperre erfasst. Schließlich sei das Vorhaben zumindest als Ausnahme i. S. d. § 31 Abs. 1 BauGB zulässig. Da der Beklagte in der näheren Umgebung der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft in der Vergangenheit bereits vergleichbare bzw. nahezu identische Vorhaben genehmigt habe, sei das in § 31 Abs. 1 BauGB eingeräumte Ermessen nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung zur ihren Gunsten „auf Null“ reduziert, zumal die Zulassung einer Ausnahme dem planerischen Willen der Beigeladenen entspreche.
Die Kläger haben am 31. Januar 2022 Klage gegen den „Landrat des Kreises Ostholstein“ erhoben und ursprünglich beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 5. August 2021 zu verpflichten, ihnen den beantragten Bauvorbescheid nach Maßgabe ihres Antrages vom 17. Januar 2021 zu erteilen.
In der Klageschrift begründen die Kläger diesen Antrag damit, dass die Nutzung ihrer Doppelhaushälfte nach dem Bebauungsplan Nr. xx zulässig sei. Die Beigeladene sei bei Erlass des Bebauungsplanes davon ausgegangen, dass Ferienwohnungen Betriebe des Beherbergungsgewerbes seien. Entsprechend den textlichen Festsetzungen seien Vorhaben der in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO bezeichneten Art allgemein zulässig. Aus § 13a BauNVO folge nichts anderes. Denn die Vorschrift sei erst im Jahr 2017 neu eingeführt worden, sodass sie für die Auslegung des zuvor in Kraft getretenen Bebauungsplanes Nr. xx nicht herangezogen werden könne. Jedenfalls sei die Nutzung als Ferienwohnung – entsprechend den Ausführungen in der Widerspruchsbegründung – gem. § 31 Abs. 1 BauGB als Ausnahme zuzulassen.
In seinem ersten Erwiderungsschriftsatz trägt der Beklagte vor, dass der in § 14 Abs. 3 BauGB geregelte materielle Bestandsschutz im Hinblick auf eine nachträgliche Legalisierung der Ferienwohnungsnutzung irrelevant sei. Ein etwaiger materieller Bestandsschutz könne allenfalls einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegengehalten werden. Selbst wenn dies anders beurteilt würde, so sei die Nutzung als Ferienwohnung auch unabhängig von der Veränderungssperre planungsrechtlich unzulässig. Für die Zulassung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB bestehe aufgrund der bisher erteilten bauaufsichtlichen Zulassungsentscheidungen für Ferienwohnungsnutzungen kein Raum. Die Zulassung weiterer Ausnahmen würde den Gebietscharakter als allgemeines Wohngebiet beeinträchtigen.
Am 15. März 2022 beschloss die Gemeindevertretung der Beigeladenen die 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. xx – SCH –, die am 13. April 2022 in Kraft trat. Dabei wurden die textlichen Festsetzungen aus dem oben zitierten Planentwurf unverändert übernommen.
Mit Bescheid vom 24. Februar 2023 wies der Beklagte den Widerspruch der Kläger als unbegründet zurück. Er führt darin zur Begründung aus, dass der Bebauungsplan Nr. xx der Beigeladenen in der nunmehr in Kraft getretenen 1. Änderungsfassung keine Ausnahme für eine Ferienwohnungsnutzung vorsehe. Er sei an den Inhalt des Bebauungsplanes gebunden, da ihm hinsichtlich einer gemeindlichen Satzung keine Nichtanwendungs- oder Verwerfungskompetenz zustehe. Die in der Widerspruchsbegründung von den Klägern thematisierte Veränderungssperre sei gem. § 17 Abs. 5 BauGB mit dem Abschluss der Bauleitplanung außer Kraft getreten, sodass sie im Rahmen der Widerspruchsentscheidung nicht habe berücksichtigt werden müssen.
Die Kläger tragen nunmehr ergänzend vor, dass das ursprünglich von ihnen verfolgte Verpflichtungsbegehren mit Inkrafttreten der 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. xx nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden sei. Sie hätten gleichwohl ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit der Versagung des von ihnen beantragten Bauvorbescheides feststellen zu lassen, um einen möglichen zivilrechtlichen Amtshaftungsprozess gegen den Beklagten vorzubereiten. Aufgrund der seinerzeit rechtswidrig ergangen Versagung habe ihr Grundstück einen Wertverlust erlitten. Mit einer hypothetischen positiven Bescheidung der Voranfrage betreffend die Zulässigkeit der Ferienwohnnutzung wäre das Grundstück höherwertiger. Zudem hätten sie, die Kläger, ein Interesse daran, nicht mit den Kosten des hiesigen Verfahrens belastet zu werden.
Die Kläger beantragen nunmehr,
festzustellen, dass die Versagung des Beklagten mit dessen Bescheid vom 5. August 2021 betreffend die klägerseits gestellte Bauvoranfrage rechtswidrig war und sie ihren Rechten verletzt hat.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt dazu aus, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage bereits unzulässig und im Übrigen auch unbegründet sei. Die Nutzung als Ferienwohnung unterfalle mangels beherbergungstypischer Dienstleistungen nicht dem Betrieb eines Beherbergungsgewerbes, sondern den sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieben i. S. v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und sei als solche auch vor Inkrafttreten der Änderung des Bebauungsplans Nr. xx nur ausnahmsweise zulässig gewesen. Nach einem „Erlass“ des Schleswig-Holsteinischen Innenministeriums vom 7. August 2020 sei das von § 31 Abs. 1 BauGB geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis in Bezug auf Ferienwohnungen nur bis zu einem relativen Anteil von 10 % – bezogen auf das Plangebiet – gewahrt. Das verfahrensgegenständliche Plangebiet umfasse 46 Wohneinheiten. Der Betrieb einer Ferienwohnung sei für insgesamt 4 Wohneinheiten genehmigt worden (xxx Nr. xx mit zwei Wohneinheiten, xxx Nr. xx a/b mit jeweils einer Wohneinheit). Die übrigen 42 Wohneinheiten dienten dem Dauerwohnen. Die Erteilung der ursprünglich begehrten Genehmigung (bzw. des Vorbescheides als Vorstufe) hätte den Anteil der Ferienwohnungen im Plangebiet auf mehr als 10 % erhöht. Die Verweigerung einer Ausnahme habe auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Denn die Erteilung der ersten vier Genehmigungen für eine Ferienwohnungsnutzung sei mit Blick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis unbedenklich gewesen. Erst die Erteilung der von den Klägern begehrten weiteren Gestattung hätte dieses Verhältnis beeinträchtigt, sodass die Ungleichbehandlung der Kläger gegenüber den Inhabern der bereits erteilten Genehmigungen durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen sei.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 28. Juli, 23. und 24. August 2023 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten konnte die Kammer gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Das Gericht hat das Rubrum aus der Klageschrift von Amts wegen berichtigt, weil das sog. Rechtsträgerprinzip zur Anwendung gelangt. Die Klage wurde unzutreffend gegen den Landrat des Kreises Ostholstein als untere Bauaufsichtsbehörde gerichtet. Gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG kann eine Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage abweichend vom sog. Rechtsträgerprinzip gegen eine Landesbehörde erhoben werden. Dies dürfte für eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend gelten. Allerdings handelt es sich bei dem Landrat des Kreises Ostholstein nicht um eine Landesbehörde, sodass § 69 Abs. 2 LJG nicht einschlägig ist.
Die Umstellung des Klageantrags vom Verpflichtungsbegehren auf das Fortsetzungsfeststellungsbegehren ist als Einschränkung des Klageantrags gem. § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (BVerwG, Urt. v. 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13- juris Rn. 11). Die Kammer hat den zuletzt gestellten Klageantrag entsprechend § 88 VwGO rücksichtlich des ursprünglich gestellten Verpflichtungsantrages dahingehend ausgelegt, dass nicht (nur) die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung, sondern positiv die Feststellung begehrt wird, dass eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Bauvorbescheides bestand.
Die Klage hat mit dem so verstandenen Antrag Erfolg.
Die Klage ist zulässig.
Die Fortsetzungsfestsetzungsklage ist in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft. Gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO spricht das Gericht, wenn sich der Verwaltungsakt vor dessen Entscheidung durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO findet entsprechende Anwendung, wenn sich während oder vor der Anhängigkeit einer Verpflichtungsklage die Rechtslage zu Ungunsten des Klägers verschlechtert (BVerwG, Urt. v. 24. Oktober 1980 – 4 C 3.78 – juris Rn. 23). Statthaft ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage danach, wenn – wie hier – geltend gemacht wird, dass unmittelbar vor einem nach Rechtshängigkeit liegenden Zeitpunkt ein Anspruch auf Erlass des jeweils begehrten Verwaltungsakts bestand. Vorliegend machen die Kläger geltend, dass ein Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides erst durch die mit dem Inkrafttreten der 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. xx – SCH – bewirkte Änderung der Rechtslage untergegangen ist (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation OVG Schleswig, Urt. v. 3. November 2022 – 1 LB 11/16 – juris Rn. 56). Von diesem Zeitpunkt an hat sich die Rechtslage zu Ungunsten der Kläger verschlechtert, da eine Nutzung als Ferienwohnung in den textlichen Festsetzungen explizit ausgeschlossen wurde.
Die vollständige Durchführung bzw. Weiterführung eines Vorverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO ist für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage – zumindest, wenn sich das Verpflichtungsbegehren, wie hier, schon vor Erlass des Widerspruchsbescheides erledigt – nicht erforderlich. Nach der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens ist ein Widerspruchsverfahren einzustellen. Eine Widerspruchsentscheidung in der Sache ist unzulässig; einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch sieht die Rechtsordnung nicht vor (BVerwG, Urt. v. 29. Mai 2018 – 7 C 34.15 – juris Rn. 19). Dass der Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2023 gleichwohl erlassen wurde, ist aber für das hiesige Verfahren unschädlich.
Die Kläger verfügen auch über ein berechtigtes Feststellungsinteresse i. S. v. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Dieses ergibt sich aus der Absicht der Kläger, den Beklagten in einem Amtshaftungsprozess in Anspruch zu nehmen. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder – was hier zu Gunsten der Kläger unterstellt werden soll – ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Amtshaftungsklage nur, wenn der geltend gemachte Anspruch ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht, wenn sich also der Misserfolg dem Verwaltungsgericht geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Urt. v. 20. Juni 2013 – 8 C 10.12 – juris Rn. 17). Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht. Der Kläger muss darlegen, dass die genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere muss er aufzeigen, welchen Schaden er im ordentlichen Rechtsweg geltend machen will (vgl. VGH München, Beschl. vom 13. Juni 2014 – 15 ZB 14.448 – juris Rn. 10). An den Vortrag dürfen dabei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Ist ein Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung im Sinne des Antragstellers entscheidungsreif, so hat die Behörde den Antrag ordnungsgemäß und rechtzeitig positiv zu bescheiden. Eine Verzögerung der Entscheidung und erst recht eine (rechtswidrige) Ablehnung des Antrags stellen in der Regel eine Amtspflichtverletzung dar (BGH, Urt. v. 24. Februar 1991 – III ZR 6/93 – juris Rn. 7).
Nach diesem Maßstab ist die von den Klägern angekündigte Amtshaftungsklage nicht offensichtlich aussichtslos. Die Kläger begründen einen ihnen entstandenen Schaden nachvollziehbar damit, dass ihr Grundstück infolge eines rechtswidrig versagten Vorbescheides einen Wertverlust erlitten habe. Auch die rechtswidrige Versagung eines Bauvorbescheids kann Amtshaftungsansprüche auslösen, obwohl dem Vorbescheid keine unmittelbare Gestattungswirkung zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2017 – III ZR 41/16 – juris Rn. 25 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 24. April 2013 – 2 A 1548/12 – juris Rn. 16 m. w. N.). Ob das verfahrensgegenständliche Grundstück bei Erteilung des begehrten Bauvorbescheids tatsächlich einen höheren Wert hätte bzw. inwieweit die bereits aufgenommene Nutzung als Ferienwohnung auch unabhängig von der Genehmigungssituation einem materiellen Bestandsschutz unterfällt, muss das Gericht nicht abschließend entscheiden. Es erscheint jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Zivilgericht zumindest im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO einen Schaden daraus ableitet, dass die Nutzung als Ferienwohnung nicht formell legalisiert ist. Auch die Beantwortung der Frage, ob ein solcher Schaden ersatzfähig ist bzw. vom sog. „negativen Interesse“ erfasst wird, bleibt nach der Grundwertung des Art. 34 S. 2 GG den ordentlichen Gerichten überlassen.
Die Klage ist auch begründet. Die Versagung des beantragten Bauvorbescheids durch den Beklagten war rechtswidrig und verletzte die Kläger in ihren subjektiven Rechten. Denn der Beklagte war – bis zum Inkrafttreten der 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. xx – SCH – der Beigeladenen – verpflichtet, den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen.
Gemäß § 66 S. 3 i. V. m. § 73 Abs. 1 LBO 2016 (diese Vorschriften finden hier gemäß § 87 Abs. 1 LBO 2021 Anwendung, weil die Bauvoranfrage vor dem 1. September 2022 gestellt worden ist) ist bzw. war ein positiver Bauvorbescheid für ein Bauvorhaben zu erteilen, wenn diesem keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Vorliegend bezog sich die Bauvoranfrage allein auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens. Diese bauplanungsrechtliche Zulässigkeit war zu bejahen. Die Nutzung der klägerischen Doppelhaushälfte als Ferienwohnung war ihrer Art nach zulässig.
Diese Nutzungsart war den sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieben zuzuordnen, weshalb sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens aus den §§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. §§ 1 Abs. 3 S. 2, 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (1990) ergab. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BauGB lagen vor und das dem Beklagten von dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen war zu Gunsten der Kläger „auf Null“ reduziert.
Die Nutzung der Doppelhaushälfte als Ferienwohnung war nach dem Bebauungsplan Nr. xx – SCH – der Beigeladenen vom 18. Juli 2013 i. V. m. §§ 1 Abs. 3 S. 2, 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (1990) nur ausnahmsweise i. S. v. § 31 Abs. 1 BauGB zulässig. Die textliche Festsetzung, wonach Betriebe des Beherbergungsgewerbes i. S. v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO allgemein zulässig waren, erfasste eine Nutzung als Ferienwohnung nicht. Vielmehr war die Nutzung als Ferienwohnung den nicht störenden Gewerbebetrieben i. S. v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (1990) und damit der sog. Ausnahmebebauung zuzuordnen. Denn es entspricht der maßgebenden Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, dass Ferienwohnungen grundsätzlich nicht als Beherbergungsbetriebe i. S. d. BauNVO eingestuft werden können: Das Vermieten von Räumlichkeiten stelle schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Beherbergung dar. Ein Betrieb des Beherbergungsgewerbes liege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt würden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten könnten. Diese Voraussetzungen seien dann erfüllt, wenn sich die Überlassung der Räume auf eine reine Übernachtungsmöglichkeit beschränke, sodass der Gast ausstattungsbedingt auf die Inanspruchnahme beherbergungstypischer Dienstleistungsangebote (z. B. Frühstücksbuffet, Reinigungsdienst, Bettwäschewechsel usw.) angewiesen sei. Soweit Ferienwohnungen hingegen – typischerweise – auf eine Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet seien, fehle es am definitorisch für den Beherbergungsbetrieb vorgegebenen Bedarf solcher Dienstleistungsangebote (OVG Schleswig, Beschl. v. 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 25).
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem im Jahre 2017 in Kraft getretenen § 13a S. 2 BauNVO, wonach Ferienwohnungen insbesondere bei einer baulich untergeordneten Bedeutung gegenüber der im Gebäude vorherrschenden Hauptnutzung zu den Betrieben des Beherbergungsgewerbes nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO gehören. Diese Vorschrift findet auf den im Jahre 2013 in Kraft getretenen Bebauungsplan Nr. xx – SCH – der Beigeladenen keine Anwendung, weil die Vorschrift erst im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt vom 4. Mai 2017 ohne Rückwirkung in die Baunutzungsverordnung eingefügt wurde. Dass der Verordnungsgeber dieser Vorschrift die Funktion einer „im Wesentlichen klarstellenden Ergänzung der BauNVO“ beigemessen hat, ist daher rechtlich nicht ausschlaggebend. Sie kann allenfalls als Auslegungshilfe Bedeutung erlangen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18. Oktober 2017 – 4 CN 6.17 – juris Rn. 9).
Entgegen der Auffassung der Kläger konnte die genannte textliche Festsetzung nicht einzelfallbezogen dahingehend ausgelegt werden, dass unter Betrieben des Beherbergungsgewerbes auch Ferienwohnungen zu verstehen waren. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Gemeinde kein bauplanerisches „Festsetzungsfindungsrecht“ zusteht. Vielmehr besteht für bauplanungsrechtliche Festsetzungen ein Typenzwang. Durch den Bebauungsplan bestimmt die Gemeinde Inhalt und Schranken des Eigentums der im Planbereich belegenen Grundstücke. Hierfür bedarf sie gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Diese findet sich in § 9 BauGB und in den ergänzenden Vorschriften der nach § 9a BauGB erlassenen Baunutzungsverordnung. Durch sie wird der festsetzungsfähige Inhalt eines Bebauungsplans abschließend geregelt. Weicht die Gemeinde bei der Aufstellung von Bebauungsplänen von den Vorgaben des BauGB und der BauNVO ab, so ist die von diesem Fehler betroffene Festsetzung wegen Verstoßes gegen den bauplanungsrechtlichen Typenzwang, durch den die Beachtung des Gesetzesvorbehalts des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet wird, nichtig, und zwar unabhängig von der Frage, ob das mit ihr verfolgte planerische Ziel materiell-rechtlich zulässig ist und möglicherweise sogar auf andere Weise realisiert werden könnte (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 31. Januar 1995 – 4 NB 48.93 – juris Rn. 19).
Auch wenn eine Ferienwohnungsnutzung danach nicht der Regelbebauung unterfiel, so war sie gleichwohl als Ausnahme zuzulassen. Das Vorliegen einer „Ausnahme“ i. S. v. § 31 Abs. 1 BauGB ist dabei eine weitere tatbestandliche Voraussetzung der Ermessensentscheidung durch die Bauaufsichtsbehörde. Denn ein Vorhaben, dessen Zulassung das Regel-Ausnahme-Verhältnis beseitigt, darf die Behörde auch im Ermessenswege nicht zulassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29. März 2022 – 4 C 6.20 – juris Rn. 17).
Diese tatbestandliche Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Beantwortung der Frage, inwieweit das Regel-Ausnahme-Verhältnis noch gewahrt ist, kann – entgegen der vom Beklagten geäußerten Rechtsauffassung – nicht anhand eines starren Höchstwerts von 10 % festgemacht werden. Vielmehr sind die konkreten Umstände des Einzelfalls in den Blick zu nehmen. Anhand dieser ist zu beurteilen, ob durch die Zulassung weiterer Ausnahmen der Gebietscharakter derart verändert wird, dass letztlich eine andere Gebietsstruktur entsteht (Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker, BauGB, Stand: 150. EL Mai 2023, § 31 Rn. 25). Bei dieser Beurteilung kann neben der absoluten Zahl der Ausnahmen i. S. v. § 31 Abs. 1 BauGB auch deren Verteilung im Plangebiet eine Rolle spielen.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten umfasst das verfahrensgegenständliche Plangebiet insgesamt 46 Wohneinheiten, wobei für nur für 4 Wohneinheiten eine Genehmigung zur Nutzung als Ferienwohnung erteilt worden ist. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wäre durch die begehrte Zulassungsentscheidung nicht beeinträchtigt worden. Denn einerseits sind im Plangebiet neben den 4 Ferienwohnungsnutzungen keine anderen ausnahmsweise zulässigen Nutzungen nach § 31 Abs. 1 BauGB zugelassen worden, sodass sich der Anteil der ausnahmsweise zulässigen Nutzungsarten bei Erteilung der ursprünglich begehrten Genehmigung von 8,7 % auf 10,9 % erhöht hätte. Bei einem verbleibenden Wohnnutzungsanteil von 89,1 % ist aber nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass das Baugebiet (noch) vorwiegend dem Wohnen dient (vgl. § 4 Abs. 1 BauNVO 1990). Die genehmigten Ferienwohnungen sind auch nicht in einem bestimmten Bereich des Plangebiets konzentriert, sondern liegen vielmehr verteilt. Dies verdeutlicht das nachfolgende Luftbild:
.......( Luftbild anonymisier)
Abbildung links: genehmigte Ferienwohnungsnutzungen xxx Nr. 11, 31a/b (grün), verfahrensgegenständliches Gebäude xxx. 14a (rot)
Abbildung rechts: Grenze des Plangebiets (Auszug aus dem Bebauungsplan Nr. xx)
Eine andere rechtliche Beurteilung wäre auch dann nicht geboten, wenn das Baugebiet, in dem sich die verfahrensgegenständliche Doppelhaushälfte befindet, durch die entlang der südwestlichen Grenze des klägerischen Grundstücks verlaufende „Perlenschnur“ („Knödellinie“) begrenzt würde. In diesem Fall wäre nicht von einem einheitlichen Baugebiet „WA“ auszugehen; vielmehr wären zumindest zwei Baugebiete, nämlich das südwestliche Gebiet „WA I“ und das nordöstliche Gebiet „WA II“, in dem die klägerische Doppelhaushälfte belegen ist, zu unterscheiden. Unter dieser Annahme lägen sämtliche der bislang genehmigten Ferienwohnungsnutzungen in einem anderen Baugebiet („WA I“), mit der Folge, dass in dem hier maßgeblichen Baugebiet („WA II“) noch keine einzige Ferienwohnungsnutzung genehmigt worden und das Regel-Ausnahme-Verhältnis somit erst recht gewahrt gewesen wäre.
Nur klarstellend wird darauf hingewiesen, dass die Kammer bei der Auslegung und Anwendung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BauGB nicht an den vom Beklagten zitierten „Erlass“ des Innenministeriums vom 7. August 2020 gebunden ist.
Auf Rechtsfolgenseite handelt es sich bei der ausnahmsweisen Zulassung eines Vorhabens gem. § 31 Abs. 1 BauGB zwar um eine Ermessensentscheidung. Das Ermessen ist aber – wie auch sonst – dem Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben. Als Ermessenserwägungen kommen nur städtebauliche Gründe in Betracht (OVG Münster, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 2679/12 – juris Rn. 132; dass., Urt. v. 17. August 2020 – 2 A 691/17 – juris Rn. 96). Liegen die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vor, dann erfordern das vom Gesetzgeber mit den Ausnahmeregelungen des § 31 Abs. 1 BauGB (in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der Baunutzungsverordnung) verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt wird (OVG Münster, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 2679/12 – juris Rn. 134; dass., Urt. v. 17. August 2020 – 2 A 691/17 – juris Rn. 100). Erweist sich ein Vorhaben auf der Tatbestandsebene als ausnahmefähig, ist die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensfehlerfrei möglich, wenn besondere städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstehen. Andernfalls ist das Ermessen zu Gunsten des Bauherrn „auf Null“ reduziert (VGH München, Urt. v. 15. Dezember 2010 – 2 B 09.2419 – juris Rn. 39; OVG Münster, Urt. v. 17. August 2020 – 2 A 691/17 – juris Rn. 102). Nach der Baunutzungsverordnung oder nach den Festsetzungen des Bebauungsplans ausnahmsweise zulässige Vorhaben können zudem aus Erwägungen, die für das gesamte Gebiet Geltung beanspruchen, regelmäßig nicht im Wege einer Ermessensentscheidung, sondern nur mit Mitteln der Bauleitplanung – so wie die Beigeladene sie zwischenzeitlich auch ergriffen hat – ausgeschlossen werden. Wenn die Gemeinde von der Möglichkeit zum Ausschluss einer Nutzungsart (oder Nutzungsunterart) keinen Gebrauch gemacht hat, darf die Erteilung einer Ausnahme nicht aus allgemeinen Erwägungen versagt werden, die zum völligen Ausschluss der ausnahmsweise zulässigen Nutzung in dem Gebiet führen. Das Auswahlermessen stellt keinen Ersatz für unterbliebene differenzierende Festsetzungen dar (OVG Münster, Urt. v. 17. August 2020 – 2 A 691/17 – juris Rn. 104 m. w. N.).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze war vorliegend von einer Ermessenreduktion „auf Null“ zu Gunsten der Kläger auszugehen. Es sind keinerlei städtebauliche Gründe erkennbar, die der beantragten Ferienwohnungsnutzung hätten entgegengesetzt werden können. Insbesondere bestand nicht die Gefahr einer Konzentration von Ferienwohnungen in einem bestimmten Bereich des Plangebiets (s. o.). Soweit der Beklagte dagegen anführt, dass für die Erteilung weiterer Ausnahmen zur Nutzung von Ferienwohnungen kein Raum geblieben sei, weil in Ansehung der bisher erteilten Zulassungsentscheidungen für Ferienwohnungsnutzungen auf anderen Grundstücken der Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets gefährdet worden wäre, so kann diesem Einwand – der sich bei genauerer Betrachtung allein auf den Tatbestand des § 31 Abs. 1 BauGB bezieht – aus den oben genannten Gründen nicht gefolgt werden.
Schließlich stand auch die am 23. September 2020 beschlossene Veränderungssperre dem Anspruch der Kläger nicht entgegen. Nach § 14 Abs. 3 BauGB werden Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, oder solche, von denen die Gemeinde nach Maßgabe des Bauplanungsrechts Kenntnis erlangt hat und mit deren Ausführung vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre hätte begonnen werden dürfen, von der Veränderungssperre ebenso wenig berührt wie Unterhaltungsarbeiten und die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung. Die seit Jahren praktizierte Ferienwohnungsnutzung unterfällt dem Freistellungstatbestand des § 14 Abs. 3, 4. Variante BauGB. Der Umstand, dass die von den Klägern vor Inkrafttreten der Veränderungssperre begonnene Ferienwohnungsnutzung nicht genehmigt war, hindert die Anwendung der Vorschrift nicht. Dafür spricht bereits die in der Vorschrift selbst vorgenommene Gegenüberstellung von baurechtlich genehmigten Vorhaben einerseits und der Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung andererseits. Käme es für die Zulässigkeit der Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung trotz des Inkrafttretens einer Veränderungssperre darauf an, ob die Nutzung genehmigt ist, wäre diese Tatbestandsalternative des § 14 Abs. 3 BauGB offensichtlich überflüssig, da der Fall einer genehmigten Nutzung schon von der ersten Variante der Vorschrift erfasst wird. Zu einer entsprechenden Einschränkung der Vorschrift besteht auch im Hinblick auf den ihr zugrundeliegenden Gedanken des Bestandsschutzes kein Grund. An der objektiven städtebaulichen Schutzwürdigkeit einer nach materiellem Städtebaurecht legalen Nutzung ändert die fehlende formelle Genehmigungslage nichts. Die Fortführung der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Veränderungssperre planungsrechtlich rechtmäßig ausgeübten Nutzung bleibt von der Veränderungssperre vielmehr unberührt (zum Ganzen OVG Schleswig, Beschl. v. 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 21). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Nutzung der klägerischen Doppelhaushälfte als Ferienwohnung einst bauplanungsrechtlich zulässig war.
Entgegen der Ansicht des Beklagten erschöpft sich der Regelungsgehalt des § 14 Abs. 3, 4. Variante BauGB nicht darin, dass der aus der Vorschrift folgende Bestandsschutz einem bauaufsichtlichen Einschreiten als „Gegenrecht“ entgegengehalten werden kann. Dagegen spricht bereits der umfassende Wortlaut der Norm, wonach die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung von der Veränderungssperre „nicht berührt“ wird. Eine Einschränkung dahingehend, dass sich diese Rechtsfolge ausschließlich auf die Verhinderung eines bauaufsichtlichen Einschreitens bezieht, enthält der Wortlaut nicht. Zudem hätte § 14 Abs. 3, 4. Variante BauGB unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Beklagten kaum einen Anwendungsbereich. Denn aus der materiell-rechtlich legalen Nutzung über einen gewissen Zeitraum folgt – zumindest nach überwiegender Auffassung (vgl. die Nachweise in VGH Mannheim, Urt. v. 9. November 2020 – 3 S 2590/18 – juris Rn. 60) – ein (passiver) Bestandsschutz, der einem bauaufsichtlichen Einschreiten ohnehin entgegengehalten werden kann (a. A. VGH Mannheim, Urt. v. 9. November 2020 – 3 S 2590/18 – juris Rn. 61 ff.). Vor diesem Hintergrund gelangt § 14 Abs. 3, 4. Variante BauGB auch in der hier maßgeblichen „Genehmigungssituation“ zur Anwendung (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 12, 21, 28 f., wonach der Annahme einer „offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit“ eine Veränderungssperre nicht entgegensteht, wenn die bislang praktizierte Nutzung „unter die Freistellungsvorschrift des § 14 Abs. 3 BauGB“ fällt; in diesem Fall bleibe die „materielle Legalität“ der Nutzung erhalten; vgl. auch VG Neustadt/Weinstraße, Urt. v. 28. Juli 2008 – 3 K 295/08.NW – juris Rn. 20, 32).
Auch § 15 Abs. 1 BauNVO (1990) stand der Erteilung eines positiven Bauvorbescheides nicht entgegen. Insbesondere widersprach die Nutzung der hier zu betrachtenden Doppelhaushälfte als Ferienwohnung mit Blick auf die in § 15 Abs. 1 S. 1 BauNVO 1990 genannten Kriterien der „Anzahl“ und der „Lage“ nicht der Eigenart des Baugebiets. Diesbezüglich wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, die Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie in Ermangelung eines von ihr gestellten Antrages kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 Hs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 4 BauNVO
§ 13a BauNVO
§ 88 VwGO
§ 287 ZPO
§ 9 BauGB
§ 9a BauGB
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 2 BauGB
§ 14 Abs. 3 Alt. 4 BauGB
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 14 Abs. 3 BauGB
§ 17 Abs. 5 BauGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 69 Abs. 2 LJG
§ 173 S. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 73 Abs. 1 LBO
§ 87 Abs. 1 LBO
§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 3 S. 2, 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 13a S. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 15 Abs. 1 S. 1 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 709 S. 1, S. 2 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 34 S. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 C 33.13
4 C 3.78
1 LB 11/16
7 C 34.15
8 C 10.12
15 ZB 14.44
III ZR 6/93
III ZR 41/16
2 A 1548/12
4 CN 6.17
4 NB 48.93
4 C 6.20
2 A 2679/12
2 A 691/17
2 B 09.24
3 S 2590/18
3 K 295/08