Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2021-05-27, Aktenzeichen 16 O 241/17 Kart
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2021:0527.16O241.17KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auf eine Kartellbeteiligung eines Lieferanten kommt es für die Anspruchsberechtigung eines Abnehmers nicht an. Denn selbst wenn der Lieferant an dem Kartell nicht beteiligt gewesen sein sollte, könnte sich der kartellbedingte Schaden aus dem Preisschirmeffekt des Kartells ergeben.(Rn.53)
2. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises für einen aus einem Beschaffungsvorgang entstandenen Schaden durch ein Kartell sind nicht anwendbar, wenn die wettbewerbsbeschränkenden Absprachen so vielgestaltig und komplex sind, dass ihre Durchführung und ihre Wirkungen nicht dem typischen Geschehensablauf entsprechen.(Rn.57)
2. Bei Vereinbarung eines „Stammlandprinzips“ in einem weltweiten Kartell kann nicht unbedingt davon ausgegangen werden, dass sich ohne das Kartell Anbieter aus weit entfernten Drittländern um kleinere Aufträge in der EU bemüht hätten.(Rn.78)
3. Ein Schaden in einem konkret betroffenen Sachverhalt lässt sich nicht mit allgemeinen Gutachten und Studien zu kartellbedingten Schäden begründen. (Rn.80)
1. Der Beitritt der xxxxxx wird zugelassen.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte vorrangig aus abgetretenem und hilfsweise aus eigenem Recht wegen der Beteiligung an dem durch Hersteller von gasisolierten Schaltanlagen (im Folgenden: „GIS“) praktizierten Kartell (im Folgenden: „GIS-Kartell“) im Zusammenhang mit einem Beschaffungsvorgang in den Jahren 2003/2004 auf Schadensersatz sowie Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Anspruch.
Die Klägerin ist ein lokales Energieversorgungsunternehmen und Tochterunternehmen der Stadt xxxx. Im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung hat die xxxxx + Service GmbH, ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Klägerin, nach Maßgabe des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 01.06.2011 Teile des Vermögens der Klägerin als Gesamtheit übernommen, insbesondere den Stromnetzbetrieb. Infolge der Ausgliederung des Vermögens wurde auch das Umspannwerk Nord mit der streitgegenständlichen GIS und den Steuerschränken an die xxxxx + Service GmbH übertragen. Hierfür erhielt die Klägerin eine Gegenleistung im Wert von 19,975 Mio. Euro in Form von Geschäftsanteilen an der xxxxxxx + Service GmbH.
Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Elektrotechnik und Elektronik tätig und gehörte zu den wichtigsten Anbietern von GIS-Projekten weltweit.
Die XXXXX Ltd. (im Folgenden: „XXXXX“) ist ein schweizerisches Unternehmen, welches über eigene Abteilungen ebenfalls GIS herstellt und vertreibt.
Die xxxxxx GmbH war eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der xxx AG und befasste sich mit den deutschen Aktivitäten der xxx AG im Geschäftsbereich Stromübertragung und -verteilung einschließlich sämtlicher Aktivitäten als GIS-Hersteller. Die xxx Energietechnik GmbH wurde im Jahr 1996 vollständig an die xxxxx NV (ab 1988: xxxx (Société Anonyme)) veräußert und firmierte im Jahr 1998 in xxxxx Energietechnik GmbH um. Am 08.01.2004 veräußerte die xxxx (Société Anonyme) ihre GIS-Sparte an die xxxx SA, woraufhin die xxxx Energietechnik GmbH in xxxxx Energietechnik GmbH umfirmierte. Nunmehr firmiert die xxxx Energietechnik GmbH als GE xxx GmbH.
Auf eine EU-weite Ausschreibung der Klägerin aus dem Jahre 2003 zur Beschaffung (Konstruktion, Lieferung, Montage, Inbetriebnahme) einer 123 kV GIS inklusive zugehöriger Steuerschränke für das Umspannwerk Nord in xxxxx (vgl. Anlage K 7) gab neben der Beklagten und XXXXX die xxxx Energietechnik GmbH am 21.10.2003 ein Angebot ab, auf welches der Zuschlag erfolgte. In der Bieterauswahl für das streitgegenständliche Projekt waren mit der VA xxxx AG („VA Tech“) und xxxxAG (bzw. SAG) noch zwei weitere Anbieter vertreten bzw. präqualifiziert. Mit Bestellung vom 19.12.2003 (geändert am 02.02.2004) erteilte die Klägerin der xxx Energietechnik GmbH, welche ab Januar in xxx Energietechnik GmbH umfirmierte, unter der klägerischen Bestellnummer xxxxxx den Auftrag zur Beschaffung einer 110 kV GIS nebst Steuerschränken zu einer Auftragssumme von 1.586.200,00 € für die GIS und 49.950,00 € für die Steuerschränke (vgl. Anlage K7).
Ausgelöst durch einen Kronzeugenantrag von XXXXX vom 03.03.2004 leitete die Kommission Ermittlungen wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Absprachen auf dem Sektor der GIS ein und führte in diesem Zusammenhang am 11. und 12.05.2004 Durchsuchungen u.a. in den Räumlichkeiten der Beklagten durch.
Mit Entscheidung C(2006) 6762 endg. vom 24.01.2007 (Sache xxxx - Gasisolierte Schaltanlagen, nachfolgend auch: „Bußgeldentscheidung“) verhängte die Kommission gegen insgesamt 20 europäische und japanische Hersteller von GIS, darunter die Beklagte, die xxx SA, die xxx T&D AG, die xxxx (Société Anonyme), die XXXXX und die VA xxxx Transmission & Distribution GmbH & Co KEG Geldbußen, wobei der XXXXX die Geldbuße im Rahmen der sogenannten Kronzeugenregelung vollständig erlassen wurde. Die Bußgeldentscheidung der Kommission betraf GIS-Projekte (sowohl reine GIS als solche einschließlich der damit verbundenen Serviceleistungen als auch schlüsselfertige GIS-gestützte Umspannwerke bestehend aus GIS und anderen Teilen wie Transformatoren mitsamt den damit verbundenen Serviceleistungen) mit einer Spannung von 72,5 kV aufwärts (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 9). Den Adressaten der Kommissionsentscheidung wurde die Beteiligung an einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EGV und Art. 53 EWR-Abkommen durch die Aufteilung von Märkten, die Zuteilung von Kontingenten und Erhaltung der jeweiligen Marktanteile, die Zuteilung einzelner GIS-Projekte an ausgewählte Erzeuger und die Manipulation des Ausschreibungsverfahrens für jene Projekte, die Festsetzung von Preisen durch komplexe Preisvereinbarungen für Projekte, die nicht zugeteilt wurden, die Beendigung von Lizenzvereinbarungen mit Nichtkartellmitgliedern und der Austausch sensibler Marktinformationen zur Last gelegt, wobei das Kartell weltweite Ausmaße hatte und sich zeitlich vom 15.04.1988 bis zum 11.05.2004 erstreckte (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 2 f., Rn. 216, Rn. 323). Die Beklagte beteiligte sich vom 15.04.1988 bis zum 13.12.2000 sowie vom 01.04.2002 bis zum 11.05.2004 an dem Kartell, die xxxxx (Société Anonyme) vom 15.04.1988 bis zum 08.01.2004 und die xxxx SA vom 09.01.2004 bis zum 11.05.2004 (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 332).
Nach den Feststellungen der Kommission koordinierten die wichtigsten japanischen und europäischen GIS-Anbieter die Zuteilung von GIS-Projekten weltweit (mit Ausnahme der Vereinigten Staaten und Kanadas, sowie zeitweise Russlands und Chinas) auf der Grundlage von vereinbarten Regeln; dabei ging es um die Einhaltung von Kontingenten, die weitestgehend den geschätzten historischen Marktanteilen entsprachen, und um die Festsetzung von Preisniveaus. Zugleich wurden bestimmte Gebiete für einige Hersteller vorbehalten (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 113). Die Kartellmitglieder legten die Regeln in schriftlichen Vereinbarungen, nämlich dem Gear-Quota-Agreement (im Folgenden: „GQ-Agreement“) und dem E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement (im Folgenden: „EQ-Agreement“), beide unterzeichnet am 15.04.1988, fest (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 118). Nach den Feststellungen der Kommission wurde aufgrund einer (mündlichen) Übereinkunft („common understanding“) zunächst als Block Japan der japanischen Gruppe („J-Gruppe“) und wurden die Inlandsmärkte der europäischen Kartellmitglieder der europäischen Gruppe („E-Gruppe“) mit dem Ziel zugeteilt, dass sich die japanischen Unternehmen nicht um Aufträge in Europa bemühen und umgekehrt (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 114, 125). Sodann einigten die Kartellmitglieder sich im GQ-Agreement auf gemeinsame globale Gesamtkontingente für beide Gruppen sowie auf Zuteilungsmechanismen der globalen Kontingente für weltweite GIS-Projekte mit Ausnahme der GIS-Aufträge aus den Vereinigten Staaten, Kanada und Japan sowie aus bestimmten westeuropäischen Ländern (einschließlich der Stammländer) (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 116, 119, 143). Das Kartell wendete darüber hinaus das Prinzip der angestammten Hersteller an, was bedeutete, dass bestimmte nationale Märkte für ein oder mehrere Unternehmen mit einem traditionellen Schwerpunkt in diesem Land reserviert waren („Stammländer“ bzw. „angestammte Märkte“, vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 133). Zwischen den europäischen Mitgliedern des Kartells bestand das Einvernehmen, dass Aufträge in den Stammländern innerhalb Europas den angestammten Herstellern zu überlassen waren. Die übrigen europäischen Kartellmitglieder sollten sich aus diesen Vereinbarungen zwischen angestammten Herstellern heraushalten. Über europäische Projekte aus den Stammländern brauchte nicht mit den anderen europäischen Herstellern gesprochen und keine Rechenschaft abgelegt zu werden. Sie blieben bei den Verhandlungen der restlichen Kartellmitglieder außen vor, und das dort erzielte Absatzvolumen wurde, im Gegensatz zu den auf anderen Märkten erzielten Absatzmengen, nicht in die Berechnung der europäischen und globalen Kontingente einbezogen (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 115, 133, 238). Angestammte Hersteller, die Projekte in ihren Stammländern für sich beanspruchen konnten, waren in Deutschland die Beklagte, XXXXX und AEG (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 134). Die Einzelzuteilung des europäischen Gesamtkontingents zwischen den europäischen Kartellmitgliedern für europäische Aufträge (außerhalb der Stammländer) sowie für sonstige Aufträge weltweit war im EQ-Agreement geregelt und erfolgte nach ähnlichen Mechanismen wie die Zuteilung der globalen Kontingente (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 118, 120). Die Kartellteilnehmer konnten ihr Interesse an einem Projekt bekunden. Konnte Übereinstimmung darüber gefunden werden, welcher Teilnehmer den Auftrag erhalten sollte, so wurde der Angebotspreis diskutiert, zudem der designierte Auftragnehmer bieten sollte. Außerdem konnte dieser ein anderes Unternehmen bitten, ein Unterstützungsangebot vorzulegen, um den Eindruck echten Wettbewerbs entstehen zu lassen. Wurde ein Projekt als ungeeignet für die Zuteilung eingestuft, so wurden nach dem GQ-Agreement und dem EQ-Agreement Preisabsprachen getroffen (vgl. Bußgeldentscheidung Rn. 122, 153 ff.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bußgeldentscheidung der Kommission vom 24.01.2007 (Anlage K 1) Bezug genommen.
Die auf teilweise Nichtigerklärung der Bußgeldentscheidung gerichtete Klage der Beklagten hat das Europäische Gericht (EuG) mit Urteil vom 03.03.2011 (Rs. T-110/07 - Siemens/Kommission, Slg. 2011, II-477 ff., nachfolgend auch: „EuG-Urteil“) vollumfänglich abgewiesen. Die sich auf den Zeitraum von 2002 bis 2004 beziehenden Tatsachen, wie sie in der angefochtenen Entscheidung dargestellt sind, hat die Beklagte während des Verfahrens vor dem EuG ausdrücklich eingeräumt (vgl. EuG-Urteil, Rn. 36). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des EuG vom 03.03.2011 Bezug genommen.
Das durch die Beklagte gegen das Urteil des EuG vom 03.03.2011 eingelegte Rechtsmittel hat der EuGH mit Urteil vom 19.12.2013 (verb. Rs. C-239/11 P, C-489/11 P und C-489/11 P, nachfolgend auch: „EuGH-Urteil“), auf welches wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zurückgewiesen.
Die Klägerin nahm vor Klageerhebung anwaltliche Beratung zur Durchsetzung ihrer Kartellschadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem GIS-Kartell in Anspruch. Hierfür ist eine Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 nach einem Gegenstandswert von 150.000,00 € zzgl. Auslagenpauschale angefallen. Mit der Klage verlangt sie unter Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr auf die im hiesigen Rechtsstreit anfallende Verfahrensgebühr Freistellung von den verbleibenden außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.162,70 €.
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die Feststellungen der Kommission, des EuG und des EuGH, der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang sei Gegenstand kartellrechtswidriger Absprachen unter Beteiligung der Beklagten gewesen. In Fällen, in denen es in einem Land mehrere angestammte Hersteller gegeben hätte - wie hier in Deutschland -, hätten die angestammten Hersteller - in Deutschland die Beklagte, xx/xxx/xxx und XXXXX - die Projekte in dem betreffenden Land untereinander aufgeteilt. xxxx bzw. xxx sei in die Stellung von xxx als angestammter Hersteller in Deutschland eingetreten. Der Schutz der Stammländer habe es den Kartellmitgliedern erlaubt, in den Stammländern ein Preisniveau zu schaffen und aufrechtzuerhalten, das ohne das Prinzip der angestammten Hersteller nicht möglich gewesen wäre. Auch die Lieferantin bei dem streitgegenständlichen Beschaffungsvorgang, d.h. die xxxx Energietechnik GmbH bzw. xxxx Energietechnik GmbH, sei ein am GIS-Kartell beteiligtes Unternehmen und als solches ein angestammter Hersteller in Deutschland gewesen, habe sich an Projektabsprachen über deutsche GIS-Projekte beteiligt und die kartellrechtswidrigen Absprachen in Deutschland umgesetzt. Herstellerin der durch die XXXXX Energietechnik GmbH bzw. XXXXX Energietechnik GmbH gelieferten GIS sei - von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten - die XXXXX T&D AG (ab 2004: XXXXX T&D AG, Anlage K9) gewesen. Die Kartellabsprachen hätten einen erheblichen Schaden verursacht, weil es infolge der kartellrechtswidrigen Absprachen zu einer allgemeinen Preisüberhöhung beim Einkauf von GIS gekommen sei. Dies gelte selbst bei Abwesenheit von Projektabsprachen zwischen Stammherstellern zu einzelnen Projekten in Deutschland. Die Xxxxx+ Service GmbH habe ihr sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem GIS-Kartell mit Abtretungsvereinbarung vom 14.06.2017 (Anlage K 13) abgetreten.
Die Klägerin behauptet weiter - durch die Beklagte mit Nichtwissen bestritten -, die XXXXX Energietechnik GmbH bzw. die XXXXX Energietechnik GmbH habe den Auftrag ausgeführt und der Klägerin mindestens einen der Auftragssumme entsprechenden Betrag in Rechnung gestellt; sie habe die Rechnungen der XXXXX Energietechnik GmbH bzw. der XXXXX Energietechnik GmbH für das streitgegenständliche Projekt in Höhe von mindestens 1.586.200,00 € netto zzgl. 49.950,00 € netto beglichen.
Die Klägerin meint, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge seien die behaupteten Kartellschadensersatzansprüche der Klägerin auf die Xxxxx+ Service GmbH übergegangen und die behaupteten Schäden auf die Xxxxx+ Service GmbH weiter gewälzt worden. Die Kartellbefangenheit des streitgegenständlichen Beschaffungsprojekts stehe bereits aufgrund der Feststellungen der Kommission und der Europäischen Gerichte mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB (2005) fest, weil es sich nahtlos in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen einfüge. Dafür, dass der Beschaffungsvorgang nicht kartellbefangen sei, trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Zudem streite ein Anscheinsbeweis, jedenfalls aber eine tatsächliche Vermutung für die Kartellbefangenheit des streitgegenständlichen Beschaffungsvorgangs. Der Beklagten obläge - da es der Klägerin als Außenstehender nicht möglich sei, Angaben zu Inhalt und Umfang der Absprachen zu machen, eine sekundäre Darlegungslast.
Auch mit Blick auf den Schadenseintritt könne sie sich auf einen Anscheinsbeweis stützen, da ein solcher für die preissteigernde Wirkung kartellrechtswidriger Absprachen streite. Jedenfalls greife auch diesbezüglich eine tatsächliche Vermutung ein. Hinsichtlich der Höhe des ihr entstandenen Schadens gelte der Maßstab des § 287 ZPO. Als Anknüpfungspunkte für die danach vorzunehmende Schadensschätzung könnten die Feststellungen aus der Oxera-Studie (wonach Kartelle im Median zu einer kartellbedingten Preiserhöhung von 18 % bezogen auf den tatsächlich gezahlten Kartellpreis führen) sowie die einen sogar noch höheren Preisaufschlag indizierenden Strukturmerkmale des GIS-Kartells (hohe Marktabdeckung, lange Dauer, internationales Kartell mit weltweiten Ausmaßen, hohe Homogenität der Kartellanten, komplexe, aber hinreichend homogene Produkte und damit einhergehende hohe Markteintrittsbarrieren, strukturell bedingt geringer Koordinierungsaufwand) dienen. Auch die Höhe der Schadensersatzzahlungen, welche Geschädigten des GIS-Kartells von den Kartellanten des GIS-Kartells außerhalb Deutschlands gerichtlich zugesprochen (58 % des Kartellpreises in zwei niederländischen Verfahren) bzw. im Vergleichswege (nicht weniger als 10% des Kartellpreises in Großbritannien) gezahlt worden seien, sprächen für einen besonders hohen Schaden. Weitere Anknüpfungspunkte für eine Schadensschätzung ergäben sich aus zahlreichen wissenschaftlichen Studien mit Feststellungen zu typischerweise durch Kartelle verursachte Schäden. Im Rahmen der Schätzung könne auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin - was die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet - eine vergleichbare GIS im Nachkartellzeitraum (2010/2011) für das Umspannwerk Mitte über den Händler SAG GmbH für 1.305.605 € und damit mehr als 20 % günstiger als bei der streitgegenständlichen Beschaffung bezogen habe. Bei konservativer Schätzung ergäbe sich daher ein Mindestschaden von rund 10 % des tatsächlich von der Klägerin gezahlten Kartellpreises.
Nachdem die Klägerin zunächst auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Freistellung von unbezifferten Kosten außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten geklagt hatte, beantragt die Klägerin mit der Beklagten am 05.09.2019 zugestelltem Schriftsatz vom 16.08.2019,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 150.000 EUR, nebst Zinsen in Höhe von jährlich 4 Prozent seit dem 20.12.2003 bis Rechtshängigkeit der Leistungsklage und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Leistungsklage.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.162,70 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Eine auf die Erteilung von Auskünften sowie die Herausgabe von Unterlagen gerichtete Widerklage hat die Beklagte im Termin vom 29.04.2021 zurückgenommen.
Die Beklagte behauptet, es habe keine kartellrechtswidrigen Absprachen hinsichtlich deutscher GIS-Projekte gegeben. Vielmehr seien die Mitgliedsstaaten des EWR, insbesondere Deutschland, vom Geltungsbereich des GQ-Agreements ausgenommen gewesen. Die japanischen GIS-Hersteller seien aufgrund der Präferenz für einheimische Hersteller und erheblicher Marktzutrittsschranken (technische und kaufmännische Hindernisse) auch unabhängig von dem getroffenen „common understanding“ faktisch vom europäischen Markt ausgeschlossen gewesen. Das für Deutschland anwendbare Stammlandprinzip habe nicht verhindert, dass neben den angestammten Herstellern auch andere Hersteller für Projekte boten. Dies belege für das streitgegenständliche Projekt auch die Präqualifikation von VA Tech und TESSAG (bzw. SAG). Für das streitgegenständliche Beschaffungsprojekt habe unverfälschter Angebotswettbewerb geherrscht; die Beklagte habe keine Absprache mit Wettbewerbern über deutsche GIS-Projekte, insbesondere nicht über das streitgegenständliche, getroffen. Bei dem Angebot der Beklagten zu dem streitgegenständlichen Projekt habe es sich nicht etwa um ein Schutzangebot, sondern um ein absolut marktübliches Angebot gehandelt. Ohne einzelfallbezogene Absprachen zu einem konkreten GIS-Projekt sei die Erzielung eines Kartelleffekts, d.h. eines kartellbedingt überhöhten Preises, aufgrund der Modalitäten eines projektindividuellen, mehrstufigen Bieterverfahrens aber überhaupt nicht möglich. Dies gelte ebenso bei einem überhöhten Preisniveau, weil durch Angebotskonkurrenz und Nachverhandlungen ein bestimmtes Preisniveau nicht durchsetzbar sei. Da GIS-Projekte kundenindividuell ausgeschrieben und kalkuliert würden, gebe es indes schon keinen beobachtbaren Marktpreis, weshalb es auch zu keinem kartellbedingt allgemein überhöhtem Preisniveau für GIS-Projekte habe kommen können.
Die Beklagte meint, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation aus abgetretenem Recht nicht schlüssig dargetan, da sie trotz einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vorgetragen habe, in welchem Umfang sie einen ihr entstandenen Schaden an die xxxxx + Service GmbH habe abwälzen können. Der klägerische Vortrag zu Anknüpfungsgrundlagen für eine Schadensschätzung sei nicht hinreichend substantiiert; ihm fehle insbesondere ein konkreter Bezug zum streitgegenständlichen Sachverhalt. Dies gelte insbesondere auch mit Blick auf das von der Klägerin angeführte angebliche Vergleichsprojekt aus dem Jahr 2010/2011 (Umspannwerk Mitte), welches schon deshalb keinen tauglichen Anknüpfungspunkt darstelle, weil es aus unterschiedlichen konjunkturellen Phasen stamme, unterschiedliche Produkttypen betreffe und unter unterschiedlichen Rahmenbedingungen realisiert worden sei. Darüber hinaus weise ein durch die Beklagte beauftragtes Gutachten der xxxxxxx GmbH für GIS-Projekte im Kartellzeitraum einen Nullschaden aus; ein Kartelleffekt habe nicht festgestellt werden können (vgl. Anlage B8).
Schließlich sei der klägerische Schadensersatzanspruch, da die Klägerin sich nicht auf eine Hemmung gemäß § 33 Abs. 5 GWB (2005) berufen könne, verjährt. Sie erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 09.10.2017 u.a. der xxxxx SE den Streit verkündet. Die xxxxx SE hat erklärt, dem Rechtsstreit als Streithelferin auf Seiten der Beklagten beitreten zu wollen. Im Termin vom 29.04.2021 hat die Klägerin das fehlende Interesse der Streithelferin an einem Beitritt zu dem Rechtsstreit gerügt.
Die am 16.06.2017 vorab per Fax bei Gericht eingegangene Klageschrift vom gleichen Tage ist der Beklagten am 15.08.2017 zugestellt worden.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Der Beitritt der Streithelferin zu dem hiesigen Rechtsstreit ist gemäß § 71 ZPO zuzulassen.
Die Ausführungen der Klägerin, mit denen sie das Fehlen eines rechtlichen Interesses der Streithelferin an einem Beitritt zu dem Rechtsstreit gerügt hat, ist als Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verstehen. Die daher erforderliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention per Zwischenurteil kann auch im Endurteil erfolgen (vgl. BGH, GRUR 2020, 1178, Rn. 5; BGH, NJW 2002, 1872, 1873; OLG Dresden, Zwischen- und Endurteil vom 09.12.2015 - 13 U 223/15, BeckRS 2015, 20884, Rn. 18; KG, Zwischen- und Schlussurteil vom 09.11.2017 - 23 U 67/15, BeckRS 2017, 144695, Rn. 40).
Mit Schriftsatz vom 12.11.2018 hat die Streithelferin den Voraussetzungen des § 70 ZPO entsprechend ihren Beitritt zum Rechtsstreit auf der Seite der Beklagten erklärt.
Darüber hinaus ist auch das gemäß § 66 Abs. 1 ZPO für einen wirksamen Beitritt als Nebenintervenient erforderliche rechtliche Interesse am Ausgang des Rechtsstreits gegeben.
Nach § 66 ZPO kann in jeder Lage des Rechtsstreits ein Nebenintervenient einer Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten, wenn er ein rechtliches Interesse daran hat, dass diese Partei in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit obsiegt. Ein Nebeninterventionsinteresse ist zu bejahen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits mittelbar oder unmittelbar auf die privat- oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse des Nebenintervenienten rechtlich günstig oder ungünstig einwirkt. Dies ist unter anderem dann anzunehmen, wenn das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich für das rechtliche Verhältnis des Nebenintervenienten zu einer Partei des Rechtsstreits ist, insbesondere wenn der Intervenient einen Regressanspruch behauptet oder befürchtet (vgl. OLG München, Beschluss vom 28.04.2016 - 23 U 1774/15 -, Rn. 28; Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 66 ZPO, Rn. 8, 13 m.w.N.).
Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Streithelferin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie im Falle eines Obsiegens der Klägerin einen Regress der Beklagten befürchten muss, nachdem die Beklagte ihre Streitverkündung gegenüber der Streithelferin im Schriftsatz vom 09.10.2017 mit ihr gegebenenfalls zustehenden Regressansprüchen im Rahmen eines Gesamtschuldnerausgleichs begründet hat. Die daraus folgende Vorgreiflichkeit des streitigen Rechtsverhältnisses für etwaige Regressansprüche der Beklagten gegenüber der Streithelferin entfällt nicht dadurch, dass die Streithelferin in ihrem Beitrittschriftsatz vom 12.11.2018 weitere Gründe vorträgt, die ihrer Auffassung nach einem Regress entgegenstehen würden (fehlende Kartellbeteiligung im fraglichen Zeitraum, keine Haftung für Tochtergesellschaften). Derartige Erwägungen stellen lediglich zusätzliche Verteidigungsargumente der Streithelferin dar; sie ändern aber nichts daran, dass eine Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits zugunsten der Beklagten rechtlich günstig auf die rechtlichen Verhältnisse der Nebenintervenientin zu der Beklagten einwirkt, weil damit einem ansonsten gegebenenfalls drohenden Regress jedenfalls auch die Grundlage entzogen wird.
B.
Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss eine Klage die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten.
Diesen Anforderungen wird die Klage gerecht, obgleich die Klägerin sämtliche Schadensersatzansprüche betreffend das streitgegenständliche Projekt aus eigenem und abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft xxxxx + Service GmbH geltend macht und es sich - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - bei der Frage, ob eine Klage auf eigene oder abgetretene Ansprüche gestützt wird, um verschiedene Streitgegenstände handelt. Denn während die Klägerin die Klage bei Klageerhebung „in erster Linie“ auf eigenes Recht stützte, hat sie zuletzt klargestellt, die Klage primär auf abgetretenes Recht und nur hilfsweise auf Ansprüche aus eigenem Recht zu stützen. Dies stellt eine zulässige eventuelle Klagehäufung dar. Es wird hinreichend deutlich, dass die Klägerin primär abgetretene Ansprüche geltend macht und hilfsweise aus eigenem Recht vorgehen möchte. Sollten hiernach Abgrenzungsschwierigkeiten verbleiben (etwa zum Umfang der Abtretung), berührt dies die Schlüssigkeit des Vortrags und nicht die Zulässigkeit der Klage (vgl. auch LG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2018 - 2-03 O 239/16 -, Rn. 52, juris).
II.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Kartellschadensersatzansprüche zu, da sich nicht feststellen lässt, dass das kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten zu einem Schaden bei der Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft Xxxxx+ Service GmbH geführt hat. Die Klägerin hat gegen die Beklagte daher weder einen Anspruch auf Erstattung eines überhöhten Kaufpreisanteils (Klageantrag zu 1.) noch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
1.
Die Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche wegen kartellrechtswidriger Zuwiderhandlungen folgt jeweils aus dem zum Zeitpunkt der Beschaffungsvorgänge maßgeblichen Recht (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; BGH, Urteil vom 11.12.2018 - KZR 26/17 - Schienenkartell I, Rn. 44). Mithin ist der hier streitgegenständliche Auftrag, welcher im Dezember 2003 erteilt wurde, nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 81 Abs. 1 EGV (nunmehr Art. 101 Abs. 1 AEUV) zu beurteilen. Art. 81 Abs. 1 EGV bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV stellen Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 f. - ORWI).
2.
Dass die Beklagte gegen vorgenannte kartellrechtliche Vorschriften verstoßen hat, steht für den hiesigen Schadensersatzprozess aufgrund der Feststellungen der EU-Kommission in der Bußgeldentscheidung bzw. des EuG und des EuGH in ihren jeweiligen Urteilen gemäß § 33 Abs. 4 GWB 2005 bindend fest.
§ 33 Abs. 4 GWB 2005 findet auf alle Schadensersatzprozesse Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen waren. In derartigen Verfahren ist das Gericht wegen § 33 Abs. 4 GWB 2005 an Entscheidungen der Kartellbehörde und/oder etwaige Gerichtsentscheidungen in entsprechenden Kartellverfahren gebunden, die - wie im Streitfall - ihrerseits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm noch nicht abgeschlossen waren und noch nicht zu einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 31 bei juris). Der mit Wirkung zum 01.07.2005 eingeführte § 33 Abs. 4 GWB 2005 war zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des streitgegenständlichen kartellbehördlichen Verfahrens gegen die Beklagte im Jahr 2013 in Kraft.
Die Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 erfasst nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht nur den Tenor, sondern auch die tragenden Gründe der Entscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 30 bei juris; BGH, Urteil vom 12.7.2016, KZR 25/14 - Lottoblock II, Rn. 12 bei juris).
Die Beklagte hat die Tatsachen hinsichtlich des hier interessierenden Zeitraumes (2002 bis 2004) während des Verfahrens vor dem EuG ausdrücklich eingeräumt (vgl. Rn. 36 EuG-Urteil). Damit steht fest, dass die Beklagte im hier interessierenden Zeitraum an dem GIS-Kartell, so wie es von der Kommission festgestellt wurde, beteiligt war. Dies umfasst insbesondere die Beteiligung an dem „common understanding“, wonach sich japanische GIS-Hersteller aus dem europäischen Markt und europäische Hersteller aus dem japanischen Markt fernzuhalten hatten, die Beteiligung am Stammlandprinzip, wonach Projekte in gewissen europäischen Ländern - so auch in Deutschland - den dort angestammten Herstellern vorbehalten waren, und die Beteiligung an der Zuteilung globaler und europäischer Kontingente samt Zuteilungsmechanismen und Preisabsprachen.
Ob den vorgenannten Entscheidungen von Kommission, EuG und EuGH auch bindende Feststellungen zu der Frage etwaiger Projektzuteilungen und Preisabsprachen innerhalb eines Stammlandes zu entnehmen sind (dazu nachfolgend unter B. II. 5. c) bb)), spielt für die grundsätzlich feststehende Kartellbeteiligung der Beklagten keine Rolle.
3.
Die Klägerin ist aus abgetretenem Recht aktivlegitimiert.
Unstreitig hat im Zuge der Ausgliederung im Jahr 2011 die Xxxxx+ Service GmbH Teile des Vermögens der Klägerin als Gesamtheit übernommen, darunter auch den Stromnetzbetrieb. Infolge der Ausgliederung des Vermögens wurde - ebenfalls unstreitig - auch das Umspannwerk Nord mit der streitgegenständlichen GIS und den Steuerschränken an die Xxxxx+ Service GmbH übertragen. Gegenstand der durch Ausgliederung erfolgten Vermögensübertragung waren schließlich - auch dies ist unstreitig - etwaige Kartellschadensersatzansprüche in Bezug auf das ausgegliederte Umspannwerk Nord. Dadurch, dass die Beklagte zuletzt eine vollständige Abwälzung des Schadens der Klägerin auf die Xxxxx+ Service GmbH bestritten hat, stellt sie die (vollständige) Übertragung der Kartellschadensersatzansprüche auf die Xxxxx+ Service GmbH im Zuge der Ausgliederung nicht in Frage. Dass die Klägerin nicht detailliert zu den im Rahmen der Ausgliederung übertragenen Vermögensgegenständen vorgetragen hat, erweist sich daher als unschädlich, weil schon auf Grundlage des unstreitigen Parteivortrages davon auszugehen ist, dass sämtliche etwaigen - im Zeitpunkt der Ausgliederung im Jahr 2011 bereits bei der Klägerin entstandenen - Kartellschadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beschaffung als Gesamtheit auf die Xxxxx+ Service GmbH übergegangen sind (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).
Die Xxxxx+ Service GmbH hat der Klägerin mit Abtretungsvereinbarung vom 14.06.2017 (vgl. Anlage K 13) - welche die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten vorgelegt hat - sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem GIS-Kartell (zurück-)abgetreten.
Der Einwand der Beklagten, wonach die Klägerin bislang nicht schlüssig vorgetragen habe, in welchem Umfang ihr im Zuge der Ausgliederung eine Abwälzung des behaupteten Schadens auf die Xxxxx+ Service GmbH gelungen sei, ist für die Aktivlegitimation der Klägerin ohne Relevanz. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin - wie die Beklagte meint - nur insoweit aus abgetretenem Recht vorgehen kann, wie auch der Zedentin ein Schaden entstanden sei. Diese Auffassung verkennt, dass es sich bei den von der Xxxxx+ Service GmbH an die Klägerin abgetretenen Ansprüchen nicht um originäre Schadensersatzansprüche der Xxxxx+ Service GmbH, sondern um ursprünglich bei der Klägerin entstandene Schadensersatzansprüche handelt, welche diese ihrerseits der Xxxxx+ Service GmbH im Zuge der Ausgliederung übertragen hatte. Darüber hinaus betrifft die Frage der Schadensabwälzung auch nicht den Gesichtspunkt der Schadensentstehung, sondern denjenigen der Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2011, KZR 75/10 - ORWI, Rn. 56 f. bei Juris).
4.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV berechtigt. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Lieferantin der streitgegenständlichen GIS am Kartell beteiligt oder der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang von konkreten Kartellabsprachen betroffen war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands auch eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches nach § 823 Abs. 2 BGB, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchsstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung der hiernach maßgeblichen Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 25 ff.; BGH, Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 25). Dabei ist der Kreis der wegen eines Verstoßes gegen Art. 81 EGV bzw. Art. 101 AEUV Anspruchsberechtigten nicht auf die unmittelbare Marktgegenseite der Kartellmitglieder begrenzt. Vielmehr ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt, dass auch indirekten Abnehmern ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn sie durch das wettbewerbswidrige Verhalten einen Schaden erlitten haben (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2011, KZR 75/10 - ORWI, Rn. 11, 23 ff. bei juris). Der Kreis der Anspruchsberechtigten erstreckt sich aber auch auf sonstige Dritte, auf deren Vermögensposition sich die Kartellabsprache nachteilig in Form eines verursachten Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 24). Insofern können insbesondere auch Marktteilnehmer, die von nicht kartellbeteiligten Unternehmen bezogen haben, die aber vom Kartellverstoß beeinflusste höhere Preise bezahlt haben, als „Umbrella- oder Preisschirmgeschädigte“ anspruchsberechtigt sein (vgl. EuGH, Urteil vom 05.06.2014 - C-557/12 - KONE; BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 39 bei juris). Hingegen kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchssteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ oder „kartellbetroffen“ war, nicht an. Diese Gesichtspunkte sind vielmehr erst auf der Ebene der haftungsausfüllenden Kausalität relevant (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 26.; BGH, Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 25). Auf der Ebene der haftungsbegründenden Kausalität bedarf es angesichts der Besonderheiten des kartellrechtlichen Deliktstatbestands nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 4/19 -, Rn. 17 bei juris).
Nach diesen Maßstäben ist vorliegend unproblematisch von einer Anspruchsberechtigung der Klägerin auszugehen. Denn die Klägerin hat im von der Kommission festgestellten Kartellzeitraum (April 1988 bis Mai 2004, Rn. 3 der Bußgeldentscheidung) ein Umsatzgeschäft - Beschaffung der GIS nebst Steuerschränken - getätigt, wobei das streitgegenständliche GIS-Projekt den technischen Spezifikationen nach - GIS-Projekt mit einer Spannung von 72,5 kV aufwärts (vgl. Rn. 9 der Bußgeldentscheidung) - dem Kartell unterfiel. Damit ist der Beklagten ein Verhalten, nämlich die Beteiligung an dem GIS-Kartell, anzulasten, das jedenfalls grundsätzlich geeignet ist, einen Schaden der Klägerin zu begründen. Für die Frage der Anspruchsberechtigung der Klägerin kommt es hingegen auf eine etwaige Kartellbeteiligung der Lieferantin der Klägerin, d.h. der XXXXX Energietechnik GmbH (bzw. der XXXXX Energietechnik GmbH), nicht an. Selbst wenn die Lieferantin der Klägerin nicht an dem GIS-Kartell beteiligt gewesen sein sollte, wäre auch der Erwerb einer GIS von am Kartell nicht beteiligten Unternehmen angesichts dessen, dass auch Preisschirmeffekte und dadurch verursachte Preishöhenschäden zu den möglichen Auswirkungen einer Kartellabsprache zählen, geeignet, einen Schaden der Klägerin zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 25). Für die Frage der grundsätzlichen Eignung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten zur Schadensverursachung kommt es auch nicht darauf an, ob im Rahmen des Bußgeldverfahrens Feststellungen zu konkreten Projektabsprachen innerhalb eines Stammlandes wie Deutschland, geschweige denn auf das hiesige Beschaffungsprojekt bezogene Einzelabsprachen getroffen worden sind. Denn eine Eignung zur Schadensbegründung ist auch dann anzunehmen, wenn - wie hier - jedenfalls aufgrund eines der bindend festgestellten Verstöße (insb. common understandig, GQ- und EQ-Agreement, Stammlandprinzip) eine allgemeine kartellbedingte Preiserhöhung - auch in den Stammländern - zumindest in Betracht kommt. Ob die Klägerin die streitgegenständliche GIS tatsächlich zu einem kartellbedingt überhöhten Preis - sei es aufgrund eines allgemein überhöhten Preisniveaus auch in Deutschland, sei es aufgrund konkreter auf das hiesige Beschaffungsprojekt bezogener Preis-, Quoten- oder Kundenschutzabsprachen - bezogen hat, ihr also tatsächlich ein Schaden entstanden ist, ist erst im haftungsausfüllenden Tatbestand zu prüfen.
5.
Die Kammer ist jedoch nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Klägerin infolge des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten mit der für erforderlichen Wahrscheinlichkeit (zum Prüfungsmaßstab nachfolgend unter a)) überhaupt ein Schaden entstanden ist. Weder streitet hierfür ein Anscheinsbeweis (dazu nachfolgend unter b)), noch steht dies aufgrund der Feststellungen der Kommission bzw. des EuG/ EuGH bindend fest (nachfolgend unter c)). Auch unter Berücksichtigung von Erfahrungssätzen ergibt die umfassende Würdigung aller von den Parteien - einschließlich gutachterlicher Stellungnahmen - vorgebrachten bzw. den Feststellungen der Kommission zu entnehmenden indiziellen Umstände keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen solchen kausalen Schaden (nachfolgend unter d)).
a)
Die Entstehung eines Kartellschadens einschließlich der Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang zwischen Kartellabsprache und dem Vorliegen eines individuellen Schadens ist der haftungsausfüllenden Kausalität zugeordnet, so dass der Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO eröffnet ist (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 29, 35). Über die Frage, ob überhaupt ein kartellbedingter Schaden entstanden ist, hat der Tatrichter daher unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu treffen. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist (vgl. (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 35). Der Tatrichter ist insoweit freier gestellt, als er Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen und Schätzungen anstellen kann und es in seinem Ermessen steht, ob und wie er Beweis erhebt (vgl. (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 36). An der Beweislastverteilung zu Lasten des Anspruchsstellers ändert dies hingegen nichts (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 287, Rn. 1). Auch darf die Schätzung nicht völlig abstrakt erfolgen, insbesondere also nicht mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte „völlig in der Luft hängen“ (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 287, Rn. 4).
Die Feststellung, dass der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder allgemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, kann dabei regelmäßig nur aufgrund von Indizien getroffen werden. Denn nur die tatsächlich vereinbarten Preise und das tatsächliche Preisniveau auf dem betroffenen Markt sind beobachtbar und damit unmittelbar feststellbar, Preise und Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen sind hingegen notwendigerweise hypothetisch. Der Tatrichter kann daher nur unter Heranziehung derjenigen Umstände, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte, zu Feststellungen zum hypothetischen Marktpreis gelangen (BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 31). In die vorzunehmende Würdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizieller Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt des Kartells beruft, Beweis angeboten hat (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 35/19 -, LKW-Kartell, Rn. 56). Der danach vorzunehmende Indizienbeweis ist geführt, wenn das Gericht auf Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien die am Maßstab des § 287 ZPO zu messende Überzeugung von der Richtigkeit der zu beweisenden Haupttatsache erlangt hat. Die Beweislast für die die Haupttatsache stützenden Indiztatsachen trägt dabei die Partei, die auch die Haupttatsache zu beweisen hat. Dem Anspruchsgegner obliegt es hingegen, Indiztatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die geeignet sind, die Überzeugung des Tatrichters von der zu beweisenden Haupttatsache in Frage zu stellen. Der Indizienbeweis ist misslungen, wenn unter Berücksichtigung sämtlicher festgestellter oder - mangels erhobenen Beweises - zu unterstellender Indiztatsachen und des ihnen jeweils zukommenden Gewichts zumindest Zweifel daran verbleiben, dass ein Schaden mit der nach § 287 ZPO geforderten Wahrscheinlichkeit eingetreten ist. Nicht erforderlich ist, dass der Gegner den Beweis des Gegenteils führt, mithin den Richter davon überzeugt, dass ein Schaden nicht entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 35/19 -, LKW-Kartell, Rn. 58).
b)
in Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Klägerin aus dem Beschaffungsvorgang, auf den sie ihr Begehren stützt, ein Schaden entstanden ist, besteht nicht. Nach der zu Quoten- und Kundenschutzkartellen ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt es für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises angesichts der Vielgestaltigkeit und Komplexität wettbewerbsbeschränkender Absprachen, ihrer Durchführung und ihrer Wirkungen an der erforderlichen Typizität des Geschehensablaufs. Es ist nicht hinreichend gesichert, dass eine sehr große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass Quoten- und Kundenschutzabsprachen tatsächlich und in jedem Einzelfall beachtet und erfolgreich umgesetzt werden, auch dann nicht, wenn sie auf eine umfassende Wirkung ausgerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2018 - KZR 26/17 - Schienenkartell I, Rn. 57, 60; BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 34 BGH, Urteile vom 19.05.2020 - KZR 70/17 - Schienenkartell III, Rn. 26 und KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 28). Aus den gleichen Gründen scheidet nach der jüngsten Rechtsprechung ein Anscheinsbeweis auch im Hinblick auf eine kartellbedingte allgemeine - d.h. auch bei Kartellaußenseitern zu beobachtende - Preiserhöhung, d.h. auf einen Preisschirmeffekt, aus (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 39 ff.).
c)
Auch aufgrund der in der Bußgeldentscheidung der Kommission bzw. den Urteilen von EuG und EuGH getroffenen Feststellungen steht nicht fest, dass sich das GIS-Kartell nachteilig auf den Preis der durch die Klägerin bezogenen GIS ausgewirkt hat.
aa)
Dabei gilt es zunächst zu berücksichtigen, dass die über den Kartellverstoß hinausgehenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches, vor allem die Schadenskausalität und die Schadensbezifferung, ohnehin nicht von der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB 2005 erfasst sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - KZR 25/14 - Lottoblock II, Rn. 13, Bosch in: Bechtold/Bosch/Bechtold, GWB, 9. Aufl. 2018, § 33 Rn. 46). Denn diese Voraussetzungen betreffen nicht die tragenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen zum Kartellverstoß. Die (bindende) Feststellung des Kartellverstoßes umfasst nur die Beteiligung an dem Kartell, nicht dagegen dessen generelle preissteigernde Wirkung oder gar eine konkrete Beeinflussung des individuellen Erwerbsaktes (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 12.05.2020 - 11 U 98/18 (Kart) -, Rn. 198, juris).
bb)
Unabhängig davon lassen sich der Bußgeldentscheidung bzw. den Urteilen von EuG und EuGH aber auch keine Indizien entnehmen, welche die Annahme einer Schadensverursachung durch das GIS-Kartell bei dem hier streitgegenständlichen Beschaffungsprojekt hinreichend stützen könnte.
(1)
Zwar mag der streitgegenständliche Auftrag sich jedenfalls teilweise in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich des GIS-Kartells einfügen. Dies gilt allerdings nicht im Hinblick auf alle Elemente des vielgestaltigen und komplexen Gesamtkartells.
So fällt das hiesige Beschaffungsgeschäft unbestritten in den zeitlichen Bereich des GIS-Kartells. Das GIS-Kartell dauerte vom 15.04.1988 bis zum 11.05.2004 an. Die Ausschreibung für das hiesige Projekt fand im Jahre 2003 statt, das Angebot der XXXXX Energietechnik GmbH datierte vom 21.10.2003, die klägerische Bestellung vom 19.12.2003 bzw. 02.02.2004. Die hier streitgegenständliche Beschaffung fällt damit auch in den Zeitraum, in welchem die Beklagte unstreitig an dem Kartell beteiligt war und ihre Beteiligung eingeräumt hat (vgl. Rn. 36 EuG-Urteil).
In den sachlichen Bereich des GIS-Kartells fügt sich der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang jedenfalls hinsichtlich des Bezugs der GIS ein, da das Kartell GIS mit einer Spannung von 72,5 kV aufwärts einschließlich der damit verbundenen Serviceleistungen betraf und Gegenstand des hiesigen Projekts die Beschaffung (Konstruktion, Lieferung, Montage, Inbetriebnahme) einer 110 kV GIS war.
Mit Blick auf den räumlichen Bereich des GIS-Kartells lässt sich der Bußgeldentscheidung bzw. den Entscheidungen der Europäischen Gerichte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entnehmen, dass die angestammten Hersteller auch innerhalb eines Stammlandes - und damit auch in Deutschland - Projekte aufgeteilt und Preise besprochen hätten.
Denn bei den Ausführungen im Bußgeldbescheid zu den globalen und europäischen Kontingenten und den unter den Kartellanten erfolgten Preisabsprachen sind die Stammländer jeweils explizit ausgeklammert („außerhalb der Stammländer“ bzw. „mit Ausnahme der GIS-Aufträge aus […] bestimmten westeuropäischen Ländern (einschließlich der Stammländer)“, vgl. Rn. 118 ff., 123, 132, 134, 161 der Bußgeldentscheidung). Die von der Klägerin im Übrigen zitierten Passagen (Rn. 16 ff., 114 ff., 133 f. der Bußgeldentscheidung, Rn. 164 ff. des Urteils des EuG) enthalten entgegen ihrer Behauptung keine Aussagen dazu, ob die angestammten Hersteller Projekte innerhalb eines Stammlandes untereinander aufteilten bzw. Preise absprachen, sondern allenfalls dazu, ob sie sich überhaupt auf das sogenannte Stammlandprinzip verständigt hatten bzw. welche Hersteller in welchen Ländern als angestammte Hersteller galten - was die Beklagte für den hier interessierenden Zeitraum allerdings ohnehin eingeräumt hat. Rn. 16 ff. der Bußgeldentscheidung erläutert lediglich die Unternehmensstruktur des Xxxxx-Konzerns. Rn. 114 der Bußgeldentscheidung beschreibt die Funktionsweise des „common understanding“ und hält ausdrücklich fest, dass europäische Aufträge aus den Stammländern nicht mit den japanischen Partnern besprochen wurden. Rn. 115 und Rn. 133 ff. der Bußgeldentscheidung befassen sich mit dem Stammlandprinzip in Europa, wobei jedoch allein dessen Existenz, die Identität der jeweils angestammten Hersteller und die Funktionsweise - andere europäische Hersteller hatten die Aufträge in den Stammländern den angestammten Herstellern zu überlassen und sollten sich aus diesen Vereinbarungen zwischen angestammten Herstellern (wobei „diese Vereinbarungen“ nur allgemein das Stammlandprinzip bzw. die Zuteilung der Länder zu bestimmten angestammten Herstellern meint) - thematisiert wird. Im Hinblick auf die Frage, ob in einem Stammland wie Deutschland, in welchem es mehrere angestammte Hersteller gab, zwischen den angestammten Herstellern Projektabsprachen oder -zuteilungen erfolgten bzw. welchen Inhalt derartige Absprachen gehabt haben könnten, enthält die Bußgeldentscheidungen der Kommission hingegen keine Feststellungen. Gleiches gilt für die Rn. 164 ff. des EuG-Urteils. Die weiteren von der Klägerin angeführten Passagen aus dem Urteil des EuG, insbesondere zu dem Telefax vom 21.07.2003 (Rn. 158 des Urteils des EuG) sowie zu der Angabe in der Erklärung von XXXXX vom 04.10.2005, wonach mehrere angestammte Hersteller die Vorhaben untereinander aufgeteilt hätten (Rn. 62 des Urteils des EuG), stellen jedenfalls keine - mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB a.F. feststehenden - tragenden Erwägungen dar, da weder die Kommission noch die Europäischen Gerichte die Feststellung des Kartellverstoßes auf die Existenz von Projektzuteilungen und Preisabsprachen innerhalb eines Stammlandes gestützt haben.
Dies steht einem Einfügen in den räumlichen Bereich des GIS-Kartells allerdings nicht zwingend entgegen. Denn bei dem GIS-Kartell handelt es sich um ein komplex strukturiertes Kartell, wobei das „vielgestaltige Gesamtkartell“ mehrere Elemente bzw. ein „kohärentes Maßnahmengeflecht“ - common understanding, Projektabsprachen auf der Grundlage von GQ- und EQ-Agreement, Stammlandprinzip - aufwies (vgl. Rn. 248, 270 der Bußgeldentscheidung, Rn. 8 der Zusammenfassung der Kommissionsentscheidung (Anlage K2)). Für innerdeutsche GIS-Projekte ist daher mangels sich aus dem Bußgeldbescheid bzw. den Entscheidungen von EuG und EuGH ergebender Hinweise auf konkrete Quoten- oder Preisabsprachen der angestammten Hersteller untereinander lediglich nicht feststellbar, dass sämtliche dieser Elemente zum Tragen kamen.
Zum einen waren innerdeutsche GIS-Projekte aber insoweit betroffen, als sich ausweislich der gerichtlich bestätigten Feststellungen der Kommission aufgrund der zwischen den Kartellanten getroffenen Übereinkunft („common understanding“) die japanischen GIS-Hersteller nicht um Aufträge in Europa bemühen durften, den europäischen GIS-Herstellern bei europäischen GIS-Projekten folglich keine Konkurrenz lieferten. Der in Europa verfügbare Wettbewerberkreis war also von vornherein um die japanischen Hersteller verringert. Die diesbezüglichen Einwände der Beklagten, wonach nicht das common understanding, sondern eine kundenseitige Präferenz für einheimische Hersteller sowie wirtschaftliche und technische Marktzutrittsschranken der Grund für die Abwesenheit japanischer GIS-Hersteller auf dem europäischen Markt gewesen sei, greifen jedenfalls in ihrer Pauschalität nicht durch. Denn dass die japanischen Hersteller schon allein aufgrund wirtschaftlicher und technischer Marktzutrittsschranken - und nicht etwa aufgrund des common understandings - vom europäischen Markt ausgeschlossen waren, widerspricht den Feststellungen im Bußgeldbescheid (vgl. Rn. 257, 260, 316, 318 der Bußgeldentscheidung) und des EuG (Rn. 92, 94 d. Urteils des EuG), wonach die europäischen Hersteller die japanischen Hersteller durchaus als wettbewerbsfähige Konkurrenten bei Projekten in Europa ansahen und die langjährige Abwesenheit japanischer Akteure auf dem europäischen Markt nicht anders als durch die kartellrechtswidrige Absprache erklärlich war. Dass - wie die Beklagte behauptet - die Produkte japanischer Hersteller außerhalb Japans nicht wettbewerbsfähig waren, ist auch schon deswegen nicht plausibel, weil es dann aus Sicht der übrigen Kartellanten nicht erforderlich gewesen sein dürfte, Zuteilungskontingente und -mechanismen für weltweite Projekte zu vereinbaren, da japanische Konkurrenz außerhalb von Japan ohnehin nicht zu erwarten gewesen wäre.
Zum anderen bestand zwischen den europäischen Mitgliedern des Kartells das Einvernehmen, dass Aufträge in den Stammländern innerhalb Europas den jeweils angestammten Herstellern zu überlassen waren. Bestimmte nationale Märkte waren für ein oder mehrere Unternehmen mit einem traditionellen Schwerpunkt in diesem Land reserviert. Deutschland war nach den Feststellungen der Kommission Stammland der Beklagten sowie von XXXXX und AEG. Die sich gegen das Vorhandensein einer Marktabschottung aufgrund des Stammlandprinzips richtenden Einwendungen der Beklagten widersprechen den bindenden Feststellungen der Kommission (vgl. Rn. 115, 125, 133 der Bußgeldentscheidung) und des EuG (vgl. Rn. 163 ff. des Urteils des EuG) und sind bereits deshalb unbeachtlich. Aufgrund des Stammlandprinzips ist daher davon auszugehen, dass der Wettbewerb bei GIS-Projekten in Deutschland - zusätzlich zu der Abwesenheit japanischer Hersteller - auch dadurch verringert war, dass Angebote lediglich durch die angestammten Hersteller zu erwarten waren.
(2)
Jedoch enthält weder der Bußgeldbescheid noch enthalten die Urteile von EuG und EuGH zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die Umsetzung der innerhalb eines Stammlandes wie Deutschland zum Tragen kommenden Elemente des Gesamtkartells bei dem konkreten, hier streitgegenständlichen Beschaffungsprojekt zu einem höheren als dem bei unbeschränkten Wettbewerb zu erwartenden Preis geführt haben.
So ist - wie bereits dargestellt - weder dem Bußgeldbescheid noch den Entscheidungen von EuGH und EuG mit bindender Wirkung zu entnehmen, dass die Kartellanten, namentlich die angestammten Hersteller in Deutschland für in Deutschland zu realisierende Projekte Preisabsprachen getroffen hätten. Passagen aus dem Bußgeldbescheid, welche die Diskussion von Angebotspreisen bzw. Preisabsprachen betreffen, beziehen sich auf diejenigen Projekte, die den Vergabemechanismen des GQ- bzw. EQ-Agreements unterfielen, nicht aber auch auf Projekte innerhalb der Stammländer (vgl. Rn. 122 f., 154 f., 157, 161 ff., 246, 271 der Bußgeldentscheidung).
Auch dafür, dass das GIS-Kartell zu einem allgemein überhöhten Preisniveau auf dem GIS-Markt - auch in den Stammländern - geführt hätte, enthält die Kommissionsentscheidung bzw. das EuG-Urteil keine hinreichenden Anhaltspunkte. Soweit in dem Bußgeldbescheid die Rede davon ist, dass die Kartellanten Preisniveaus festgesetzt bzw. vereinbart hätten (vgl. Rn. 113, 141, 155 der Bußgeldentscheidung), Preisniveaus gefährdet gewesen seien (vgl. Rn. 127 der Bußgeldentscheidung) oder die Möglichkeit bestand, das „eigene […] Preisniveau in Europa zu kontrollieren“ (vgl. Rn. 257 der Bußgeldentscheidung), bezieht sich dies zum einen nicht auf die Stammländer und zum anderen lässt der Umstand, dass ein Preisniveau festgesetzt wurde bzw. Preisniveaus beibehalten werden sollen nicht den zwingenden Schluss zu, dass diese Preisniveaus im Vergleich zum hypothetischen Wettbewerbsniveau erhöht gewesen wären. Dass die Kartellanten das common understanding bzw. das Stammlandprinzip mit dem Ziel der Ermöglichung höherer Preise praktiziert hätten, lässt sich dem Bußgeldbescheid nicht entnehmen; vielmehr hat die Kommission festgestellt, dass es Ziel des GIS-Kartells gewesen sei, „unter Berücksichtigung historischer Marktanteile und traditioneller Schwerpunkte den Status quo aufrechtzuerhalten“ (vgl. Rn. 124 der Bußgeldentscheidung). Die Beibehaltung historischer Marktanteile und traditioneller Schwerpunkte ist jedoch nicht mit der Erzielung eines Kartellaufschlags gleichzusetzen. Letztlich stellte die Kommission sogar explizit fest, dass es nicht möglich sei, „die konkreten Auswirkungen dieses Kartells auf den Markt zu messen, weil u.a. Angaben zu den Preisen für GIS-Projekte im EWR fehlen, die sich ohne diese Absprachen gebildet hätten“ (vgl. Rn. 477 der Bußgeldentscheidung). Dies gilt erst Recht für die hypothetische Entwicklung der Preise in einem im EWR gelegenen Stammland wie Deutschland. Lässt sich den Entscheidungen der Kommission sowie des EuG und des EuGH damit schon nicht entnehmen, dass das Preisniveau innerhalb der Stammländer erhöht gewesen ist, erübrigt sich die Frage, ob eine solche allgemeine Preisüberhöhung auf die in Deutschland zum Tragen kommenden Kartellelemente - common understandig und Stammlandprinzip - zurückzuführen war.
d)
Die vorzunehmende Gesamtwürdigung der von den Parteien vorgebrachten und der in der Bußgeldentscheidung herausgearbeiteten Indizien erbringt ebenfalls keine verlässliche Grundlage dafür, dass der Klägerin aufgrund des GIS-Kartells ein Schaden entstanden ist. Die Anwendung ökonomischer Erfahrungssätze liefert vorliegend kein hinreichend tragfähiges Indiz für die Entstehung eines Kartellschadens (nachfolgend unter aa)). Die Beleuchtung der im vorliegenden Fall relevanten Elemente des GIS-Kartells erlaubt gerade unter Berücksichtigung der Umstände der hier streitgegenständlichen Auftragsvergabe keine verlässlichen Rückschlüsse auf einen dadurch hervorgerufenen Nachteil der Klägerin (nachfolgend unter bb)). Von den Parteien vorgelegte bzw. zitierte Gutachten und Studien legen die Entstehung eines kartellbedingten Schadens nicht nahe (nachfolgend unter cc)). Die Klägerin hat keine zureichenden, auf den hier in Rede stehenden Einzelfall bezogene Anknüpfungspunkte für eine Schadensentstehung vorgetragen (nachfolgend unter dd)). Bei dieser Sachlage ist den weiteren Beweisangeboten der Klägerin nicht nachzugehen (dazu nachfolgend unter ee)).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung streitet zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten. Diese Vermutung gewinnt an Gewicht, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je höher daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, das sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 40).
Ob ein entsprechender Erfahrungssatz auch in dem hier zu beurteilenden Fall, bei dem die Klägerin die GIS von einem Unternehmen - XXXXX bzw. XXXXX Energietechnik GmbH - bezogen hat, welches weder Adressat der Bußgeldentscheidung war, noch an irgendeiner Stelle des Bußgeldbescheides explizit als am GIS-Kartell beteiligtes Unternehmen benannt ist, überhaupt zur Anwendung kommen kann, bedarf keiner abschließenden Klärung. Es kann daher sowohl offen bleiben, ob die Klägerin unmittelbare Abnehmerin eines kartellbeteiligten Unternehmens war, als auch, ob eine tatsächliche Vermutung für eine kartellbedingte Preiserhöhung auch im Falle eines nur mittelbaren Erwerbs von einem kartellbeteiligten Unternehmen eingreift.
Denn jedenfalls darf eine tatsächliche Vermutung bei der Überzeugungsbildung nur mit dem ihr im Einzelfall unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zukommenden Gewicht berücksichtigt werden. Daher kann sich der Tatrichter unter Umständen bereits bei schwachen gegenläufigen Indizien gehindert sehen, auf die vermutete Tatsache zu schließen (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 35/19 -, LKW-Kartell, Rn. 67). Letzteres ist vorliegend aus den nachfolgend erörterten Gründen der Fall.
Die Beleuchtung der im vorliegenden Fall relevanten Elemente des GIS-Kartells erlaubt gerade unter Berücksichtigung der Umstände der hier streitgegenständlichen Auftragsvergabe keine verlässlichen Rückschlüsse auf einen dadurch hervorgerufenen Nachteil der Klägerin.
Wie bereits ausgeführt, ist auf Grundlage der Bußgeldentscheidung davon auszugehen, dass sowohl das common understanding als auch das Stammlandprinzip im Hinblick auf Deutschland zum Tragen kam, während konkrete Projekt- bzw. Preisabsprachen zwischen angestammten Herstellern untereinander für innerdeutsche Projekte nicht feststellbar sind.
Allein der Umstand, dass aufgrund des common understandigs sich japanische GIS-Hersteller aus dem europäischen Markt fernhalten sollten, bildet im vorliegenden Fall keine Grundlage dafür, dass der Klägerin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist. Zwar ist - wie oben ausgeführt - grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die japanischen Hersteller tatsächlich wegen der mit den europäischen Kartellmitgliedern geschlossenen Übereinkunft - und nicht allein aufgrund wirtschaftlicher und technischer Marktzutrittsschranken - nicht auf dem europäischen Markt betätigten. Allerdings erscheinen die Einwände der Beklagten, dass jedenfalls das hier streitgegenständliche Projekt für japanische Hersteller bei einer Abwägung von Aufwand und Ertragschancen nicht attraktiv gewesen und daher auch ohne entsprechende Übereinkunft kein Angebot japanischer Hersteller zu erwarten gewesen wäre, stichhaltig. Die Beklagte hat vorgetragen, dass das streitgegenständliche Projekt mit einem Gesamtvolumen von rund 1,6 Mio. Euro einen vergleichsweise geringen Auftragswert hatte. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Zugleich liegt auf der Hand, dass der Beteiligung eines japanischen Unternehmens an einem Bieterverfahren, bei welchem nicht nur die Einhaltung eines deutschen technischen Regelwerks gefordert ist, sondern auch das Verfahren selbst ausschließlich in deutscher Sprache geführt wird, Verhandlungsrunden in Deutschland stattfinden, Transportkosten eingerechnet werden müssen etc., zwar möglicherweise keine unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen, sie aber bei einem geringen Auftragsvolumen nicht besonders wahrscheinlich ist. Gegen eine Auswirkung - insbesondere eine preissteigernde - der Abwesenheit japanischer GIS-Anbieter bei einem Beschaffungsprojekt wie dem vorliegenden spricht auch, dass die Klägerin trotz wiederholter Aufforderungen der Beklagten nicht ein konkretes Beschaffungsprojekt aus der Nachkartellzeit benannt hat, bei dem ein japanischer GIS-Anbieter sich auch nur in irgendeiner Weise an dem Bieterverfahren beteiligt, geschweige denn ein Angebot abgegeben hätte.
Dafür, dass es ohne das Stammlandprinzip im vorliegenden Fall unter den europäischen Anbietern von GIS zu stärkerem Wettbewerb gekommen wäre und in der Folge ein niedrigerer Preis für die GIS hätte erzielt werden können, besteht ebenfalls keine hinreichend gesicherte Grundlage. So gab es nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt der hiesigen Ausschreibung als europäische Hersteller von GIS lediglich die Beklagte, die XXXXX Ltd., den XXXXX/XXXXX-Konzern und das Unternehmen VA Tech. Die Auswirkung des Stammlandprinzips kann folglich nur darin bestanden haben, dass VA Tech als weiteres europäisches Kartellmitglied sich nicht um Aufträge in Deutschland bemühte. Bei dem vorliegenden Beschaffungsprojekt war VA Tech allerdings unstreitig in der Bieterauswahl bzw. präqualifiziert. Zu dem Zeitpunkt und den Gründen des Ausscheidens von VA Tech aus dem hier streitgegenständlichen Bieterverfahren hat sich die Klägerin nicht erklärt. Es ist offen, ob VA Tech aus eigenem Antrieb von einer weiteren Beteiligung an dem Verfahren Abstand genommen bzw. auf die Abgabe eines Angebots verzichtet hat, oder ob dies auf eine Entscheidung der Klägerin zurückzuführen war. Hinzu kommt, dass mit der TESSAG (bzw. SAG) unstreitig auch ein nicht am GIS-Kartell beteiligtes Unternehmen an dem streitgegenständlichen Projekt interessiert war. Auch zu den Gründen, aus denen TESSAG das Projekt nicht weiterverfolgte, schweigt sich die Klägerin aus. Allein der Umstand, dass es sich nach Angaben der Klägerin bei TESSAG bzw. SAG nicht um einen GIS-Hersteller, sondern lediglich um einen Händler von GIS handeln soll, spricht jedenfalls nicht dafür, dass der Kreis der für das streitgegenständliche Projekt in Betracht kommenden Wettbewerber aufgrund des Stammlandprinzips eingegrenzt und bei Fehlen derartiger Absprachen mit höherer Konkurrenz und daher niedrigeren Preisen zu rechnen gewesen wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, die in der Nachkartellzeit mehrere Projekte an SAG vergeben hat, das Unternehmen TESSAG/SAG offenkundig als vollwertigen Wettbewerber ansieht.
cc)
Auf Grundlage der von den Parteien vorgelegten bzw. zitierten Gutachten und Studien ist eine kartellbedingte Schädigung der Klägerin nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit anzunehmen.
Die Klägerin hat kein ökonomisches Gutachten vorgelegt, in welchem die Möglichkeit sowie ggf. die Höhe eines kartellbedingten Schadens der Klägerin infolge der streitgegenständlichen Beschaffung beleuchtet wird. Die von der Klägerin angeführte OXERA-Studie bietet keinerlei konkrete Anhaltspunkte bezogen auf durch das hier streitgegenständliche GIS-Kartell bedingte Schäden. Es handelt sich bei der Oxera-Studie um eine Meta-Studie ohne jeglichen Bezug zum hier streitgegenständlichen Sachverhalt. Dies gilt ungeachtet dessen, dass der BGH in seinem Urteil vom 10.02.2021 (KZR 63/18 - Schienenkartell VI) in Ermangelung hinreichender empirischer Erkenntnisse für eine branchentypische Schadenshöhe die Bezugnahme auf ökonomisch fundierte allgemeine Analysen kartellbedingter Preisaufschläge hat genügen lassen und in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch auf die Ergebnisse der Oxera-Studie zurückgegriffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2021 - KZR 63/18 - Schienenkartell VI, Rn. 38). Denn die dortige Fragestellung ist auf die hiesige Fallkonstellation nicht übertragbar. In der vorgenannten Entscheidung hat sich der BGH mit der Wirksamkeit einer vertraglich vereinbarten Schadenspauschalierungsklausel befasst. Dabei war - entsprechend des Rechtsgedankens des § 309 Nr. 5 BGB - zu prüfen, ob die vereinbarte Pauschale der Höhe nach den normalerweise eintretenden branchentypischen Durchschnittsschaden übersteigt, wobei der danach maßgebliche Durchschnittsschaden allerdings objektiv und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2021 - KZR 63/18 - Schienenkartell VI, Rn. 32). Während bei der Schienenkartell VI-Entscheidung des BGH folglich gerade eine verallgemeinernde, allenfalls branchenspezifische Betrachtung unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls angezeigt war, bei welcher auch der Rückgriff auf allgemeine ökonomische Analysen in Metastudien hinreichend sein kann, ist in dem vorliegenden Fall - in dem die Klägerin gerade keine Schadenspauschalierungsklausel vereinbart hat - ausweislich der obigen Ausführungen für die Feststellung eines Schadenseintritts eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Streitfalls, also gerade im Gegenteil eine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Betrachtung, vorzunehmen. Dass die vor dem Hintergrund einer Schadenspauschalierungsklausel ergangene Schienenkartell VI-Entscheidung auf den hiesigen Fall nicht übertragbar ist, weil unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe anzusetzen sind, zeigt sich letztlich auch noch daran, dass eine Schadenspauschalierungsklausel nicht nur dann Bedeutung erlangt, wenn es der klagenden Partei zuvor gelungen ist, zur Überzeugung des Gerichts darzulegen und nachzuweisen, dass ihr (überhaupt) ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2021 - KZR 63/18 - Schienenkartell VI, Rn. 32). Eben dies, nämlich - wenn auch mit den Maßstäben des § 287 Abs. 1 ZPO - darzulegen und nachzuweisen, dass ihr überhaupt ein Schaden entstanden ist, obliegt hier jedoch der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 35/19 -, LKW-Kartell, Rn. 58).
Auch soweit die Klägerin im Hinblick auf die Auswirkungen bestimmter Strukturmerkmale eines Kartells (z.B. Grad der Marktabdeckung, Dauer, geografische Erstreckung, Homogenität der Kartellanten, Komplexität der kartellierten Produkte, Koordinationsaufwand im Kartell) auf das Vorhandensein bzw. die Höhe eines möglichen Kartellaufschlags auf wissenschaftliche Erkenntnisse aus den Studien von Inderst/Thomas oder Bolotova hinweist (Bl. 144 ff./II d. A.), sind die angeführten Beobachtungen ebenfalls zum einen zu pauschal und zum anderen auch völlig abstrakt und ohne Bezug zum hier in Rede stehenden Kartell. Die Schienenkartell VI-Entscheidung führt auch insoweit aus den dargelegten Gründen zu keiner abweichenden Bewertung.
Die von der Beklagten vorgelegte Zusammenfassung des DICE-Gutachtens (Anlage B 8) liefert entgegen der Interpretation der Klägerin ebenfalls keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass das GIS-Kartell überhaupt zu einer kartellbedingten Preisüberhöhung und mithin zu einem Schaden der Klägerin geführt hat. Denn die klägerische Interpretation des in der Zusammenfassung des DICE-Gutachtens im Hinblick auf einen möglichen Kartelleffekt ausgewiesenen Signifikanzniveaus („p-Wert“) ist methodisch nicht haltbar. Aufgrund der in der Zusammenfassung des DICE-Gutachtens enthaltenen Daten lässt sich die von der Klägerin (bezogen auf Spalten (2) und (3) der Tabelle auf Seite 9 der Anlage B 8) erwünschte Aussage, dass mit einer Wahrscheinlichkeit von 88,4 % (Spalte (2)) bzw. 86,2 % (Spalte (3)) der ausgewiesene Kartellkoeffizient tatsächlich auf das Kartell (und nicht nur auf Zufall) zurückzuführen ist, schlicht nicht treffen. Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass entgegen der Auffassung der Klägerin die Festlegung eines Signifikanzniveaus weder per se noch in der von DICE gewählten Höhe (Signifikanzniveau von 0,1 bzw. 10 %) willkürlich, sondern vielmehr gängige statistische Praxis ist. Bei der Festlegung von Signifikanzniveaus handelt es sich um eine Standard-Testmethode, mit der festgestellt wird, ob die bei der Regressionsanalyse erhaltenen Ergebnisse auf einem Zufall beruhen oder in der Tat eine echte Korrelation widerspiegeln. Dabei ist in den Wirtschaftswissenschaften üblich, das Signifikanzniveau auf 0,05 bzw. 5 % festzulegen; konventionell verwendete Signifikanzniveaus liegen bei 1 %, 5 % oder - wie hier - auch 10 % (vgl. Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 87 f.; Frank/Inderst/Oldehaver, ZWeR 2019, 39, 49). Je höher das Signifikanzniveau angesetzt wird, desto höher ist die Toleranzschwelle im Hinblick auf die irrtümliche Verwerfung der Nullhypothese („kein Effekt“), d.h. je höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass irrtümlich ein Kartelleffekt bejaht wird, obgleich der geschätzte Kartellkoeffizient tatsächlich nur auf einer Zufälligkeit beruht. Das im DICE-Gutachten zugrunde gelegte Signifikanzniveau von 10 % bzw. 0,1 entspricht im Hinblick auf Möglichkeit einer irrtümlichen Annahme eines tatsächlich nicht vorhandenen Kartelleffekts somit bereits einer vergleichsweise hohen Fehlertoleranz. Dass die im DICE-Gutachten geschätzten Kartellkoeffizienten bei durchweg über dem Signifikanzniveau von 0,1 liegenden p-Werten daher als statistisch nicht signifikant eingeordnet wurden, ist plausibel und wissenschaftlich fundiert. Des Weiteren gilt es zu beachten, dass die ausgewiesenen Daten (Kartellkoeffizient und jeweiliger p-Wert) lediglich Schlussfolgerungen dahingehend zulassen, wie wahrscheinlich die irrtümliche Verwerfung der Nullhypothese („kein Verstoßeffekt“) bei tatsächlich nicht vorhandenem Kartelleffekt ist. Die Wahrscheinlichkeit des umgekehrten Szenarios, nämlich der irrtümlichen Beibehaltung der Nullhypothese („kein Kartelleffekt“) bei tatsächlich vorhandenem Verstoßeffekt, lässt sich hingegen aus den im DICE-Gutachten ausgewiesenen Daten (Kartellkoeffizient und p-Wert) nicht bestimmen, hinsichtlich dieser Fehlerart sind die mithilfe der Standardverfahren getroffenen Aussagen vielmehr „blind“ (vgl. Frank/Inderst/Oldehaver, ZWeR 2019, 39, 49, 53). Signifikanzaussagen und Fehlerwahrscheinlichkeiten konzentrieren sich auf den Fehler, einen nicht vorhandenen Kartelleffekt irrtümlich anzunehmen. Sie treffen keinerlei Aussage dazu, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit ein Kartelleffekt (erst Recht nicht in einer bestimmten Höhe) eingetreten ist (vgl. Frank/Inderst/Oldehaver, ZWeR 2019, 39, 49, 52). Der von der Klägerin gewählte Ansatz, aus dem p-Wert im Umkehrschluss auf eine bestimmte Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes zu schließen, ist daher methodisch nicht gangbar.
Liefert die von der Beklagten vorgelegte Zusammenfassung des DICE-Gutachtens somit entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls keine tragfähige Grundlage für die Annahme einer kartellbedingten Schädigung, so bedarf es keiner abschließenden Beurteilung der Frage, ob aufgrund der in der Zusammenfassung getroffenen Feststellungen eine kartellbedingte Preiserhöhung tatsächlich ausgeschlossen werden kann. Die Beklagte muss nicht beweisen, dass kein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2020 - KZR 35/19 -, LKW-Kartell, Rn. 58). Aus diesem Grunde kann auch dahinstehen, ob das pauschale Bestreiten der Klägerin im Hinblick auf die Durchführung der ökonomischen Begutachtung durch DICE bzw. die Auswahl der bei der Analyse berücksichtigten Datengrundlage überhaupt beachtlich ist.
dd)
Schließlich liefert auch der klägerische Tatsachenvortrag keine hinreichend konkreten, auf den hiesigen Fall bezogenen Anknüpfungspunkte für eine Schadensentstehung.
Obgleich die Klägerin auch im Nachkartellzeitraum (unstreitig) mehrere GIS-Projekte realisiert hat, hat sie nicht zu der Preisentwicklung bei GIS-Projekten in Deutschland vorgetragen. Indes wäre jedenfalls im Hinblick auf die von ihr selbst bzw. durch ihre Tochtergesellschaften getätigten Beschaffungen zu erwarten, dass sie auf breiterer Datengrundlage Beobachtungen zur Preisentwicklung mitteilt. Dass es sich bei den übrigen Beschaffungen möglicherweise nicht um identische bzw. direkt vergleichbare GIS-Anlagen gehandelt haben mag, entschuldigt ihr Versäumnis nicht. Denn auch dieser Umstand hindert die Klägerin nicht, die bei den von ihr im Kartellzeitraum sowie im Nachkartellzeitraum für GIS-Anlagen gezahlten Preise mitzuteilen. Aufgrund ihrer eigenen Sachkenntnis dürfte sie zugleich in der Lage sein, zu erläutern, welche Faktoren allgemein für die Bepreisung einer GIS-Anlage relevant sind und inwiefern diese den Preis beeinflussen. Es dürfte der Klägerin auch zumutbar sein, zumindest in gewissem Umfang und soweit aus öffentlich zugänglichen Quellen verfügbar zur Entwicklung der preisrelevanten Faktoren vorzutragen. Da die Klägerin jedoch nichts dergleichen mitgeteilt hat, lässt sich noch nicht einmal beurteilen, ob bei der Entwicklung der Preise für GIS-Anlagen im Kartellzeitraum und im Nichtkartellzeitraum zumindest ein bestimmtes Muster zu beobachten ist, welches ein Indiz für eine Preiserhöhung im Kartellzeitraum liefern könnte.
Die Klägerin hat lediglich ein einziges Vergleichsprojekt aus dem Nachkartellzeitraum benannt (Umspannwerk Nord) und will in der Differenz zum Preis der streitgegenständlichen GIS ein Indiz für eine mehr als 20%ige kartellbedingte Preisüberhöhung erblicken. Dies überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil die Klägerin neben den beiden Nominalpreisen keinerlei Angaben zur Entwicklung der preisrelevanten Faktoren bzw. der allgemeinen Marktsituation und dem Wettbewerbsumfeld getätigt hat und daher völlig offen ist, ob und inwiefern andere Erklärungen als das Kartell für die Preisdifferenz in Betracht kommen. Auf dieser Grundlage bietet die Nennung (nur) zweier Preispunkte keine gesicherten Anhaltspunkte für die Annahme eines kartellbedingten Schadens. Es kommt daher gar nicht entscheidend darauf an, dass an der Aussagekraft des von der Klägerin vorgetragenen Preisvergleichs bei lediglich zwei Projekten auch angesichts der beklagtenseits vorgelegten Untersuchung (Anlage B 8), die bei immerhin 62 Beobachtungen in Deutschland keinen Kartelleffekt ausmachen konnte, Zweifel bestehen.
Bei der Frage, ob das GIS-Kartell bei dem hier streitgegenständlichen Beschaffungsprojekt überhaupt zu einem Schaden geführt hat, liefern auch die klägerischen Hinweise auf in anderen Jurisdiktionen ergangene Gerichtsurteile bzw. geschlossene Vergleiche keine Hilfestellung. Soweit die Klägerin vorträgt, dass ein niederländisches Gericht dem niederländischen Stromnetzbetreiber xxxx in gegen XXXXX und XXXXX geführten Prozessen im Zusammenhang mit dem GIS-Kartell Schadensersatz in Höhe von mehr als 58 % des Kartellpreises zugesprochen hat, so ist die dortige Fallkonstellation mit der hiesigen schon deshalb nicht vergleichbar, weil es sich bei den Niederlanden - anders als bei der Bundesrepublik Deutschland - nicht um ein Stammland handelte. Mögliche Auswirkungen des GIS-Kartells in den Niederlanden können sich daher erheblich von etwaigen Auswirkungen in Deutschland unterschieden haben. Wenig hilfreich ist auch der Umstand, dass die Beklagte, XXXXX und XXXXX/XXXXX sich in einem von dem britischen Stromnetzbetreiber National xxx Transmission im Zusammenhang mit dem GIS-Kartell angestrengten Schadensersatzprozess zur Leistung einer Vergleichssumme in Höhe von „nicht weniger als 10 %“ des gezahlten Kartellpreises verpflichtet haben. Denn zu den tatsächlichen Hintergründen des Rechtsstreits, den Beweggründen der Prozessbeteiligten und der konkreten Marktsituation (insbesondere dem Vorhandensein bzw. der Abwesenheit anderweitiger preisrelevanter Faktoren) in Großbritannien ist nichts vorgetragen, sodass eine Vergleichbarkeit mit der hier zu beurteilenden Fallkonstellation nicht beurteilt werden kann.
ee)
Im Ergebnis hinge aufgrund des bisherigen Tatsachenvortrages nicht nur eine Schadensschätzung völlig in der Luft; vielmehr verbleiben auch unter Zugrundelegung des Maßstabes des § 287 ZPO bei Berücksichtigung der vorgetragenen Einzelfallumstände zumindest Zweifel daran, dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden ist.
Bei dieser Sachlage besteht für eine weitere Sachverhaltsaufklärung anhand der von der Klägerin unterbreiteten Beweisangebote kein Anlass. Denn diese stützen sich auf spekulative Behauptungen und haben eine unzulässige Ausforschung zum Ziel.
Dies gilt insbesondere auch insoweit, als die Klägerin für ihre Behauptung, das GIS-Kartell habe auch ohne konkrete Projektabsprachen unter Stammherstellern in Deutschland wegen der übrigen Kartellabsprachen zu einem kartellbedingt überhöhten Preis bei dem streitgegenständlichen GIS-Projekt geführt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet. Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird. Denn auch der Sachverständige kann die Frage, ob der von der Beklagten geforderte Preis einem hypothetischen Marktpreis entsprach, der sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätte, nur aufgrund einer sachverständigen Bewertung der gegebenen Anknüpfungstatsachen und einem darauf beruhenden Schluss von den vorliegenden Indizien auf die unter Beweis gestellte Haupttatsache beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 37). Hinreichende Anknüpfungstatsachen hat die Klägerin aber nicht vorgetragen. Fehlender Sachvortrag kann nicht durch eine Begutachtung durch einen gerichtlichen Sachverständigen ersetzt werden.
C.
Der Klägerin war keine weitere Erklärungsfrist zu den Anforderungen der Schadensdarlegung einzuräumen, nachdem dieser Aspekt im Prozessverlauf zwischen den Parteien umfassend und erschöpfend thematisiert worden ist.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die zunächst erhobene Widerklage der Beklagten hat keine höheren Kosten veranlasst, weshalb es gerechtfertigt ist, der Klägerin trotz der Rücknahme der Widerklage die gesamten Kosten aufzuerlegen.
E.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 71 ZPO
§ 70 ZPO
§ 66 ZPO
§ 286 ZPO
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 71 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 81 EGV
Art. 81 Abs. 1 EGV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2020, 1178
NJW 2002, 1872, 1873
BGHZ 190, 145
13 U 223/15
23 U 67/15
23 U 1774/15
03 O 239/16
11 U 98/18