Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-01-13, Aktenzeichen VI-3 Kart 74/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0113.VI3KART74.08V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008 - BK 4-07/109 - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerde der Betroffenen ist nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.
Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.
Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.
Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).
Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).
Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

Entscheidungsgründe:
In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.
1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.
1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass
die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".
Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.
1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.
In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene zu 1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e.V., Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).
Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.
1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.
Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), der die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.
Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.
2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.
2.1. Das Vorliegen eines wirksamen bestehenden oder potenziellen Wettbewerbs hat der Netzbetreiber nachzuweisen.
Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.
2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.
2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Methoden der kostenorientierten Entgeltbildung und der Entgeltbildung im Vergleichsverfahren stünden gleichberechtigt nebeneinander, damit verbiete sich eine zu enge Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV, denn die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber seien nicht von der Regulierung ausgenommen, sondern lediglich einer anderen Regulierungsform unterworfen, ist unbegründet. Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs auch unter Berücksichtigung der relativ geringen Anzahl der überregionalen Ferngasnetzbetreiber zutreffend ausgelegt.
Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.
Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).
2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt, indem sie zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziere. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.
2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des Weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.
§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte, Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten, vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.). Im Übrigen hat gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4).
2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt–zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese – enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an demselben Ein- oder Ausspeisepunkt gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im Einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.
2.2.2.3. Dass es darüberhinausgehend – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.
Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum 1.10.2007 ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom 19.07.2006 angegebene Zahl von 19 Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2006/2007 wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf 14, zum 1.04.2009 auf 10 und zum 1.10.2009 auf sechs (je drei L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat zur Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind.
Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es – theoretisch – Transportalternativen geben. Faktisch handelt es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.
2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu, nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
2.2.3.1. Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, lassen sich nicht feststellen. Der Senat geht vielmehr schon angesichts der nahezu vollständigen Kapazitätsauslastung davon aus, dass es in dem überwiegenden Teil ihres Netzes keinen wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb gibt. Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff., 139 ff.).
2.2.3.1.1. Sogenannter "pipe-in-pipe"-Wettbewerb – etwa bei der durch das Netzgebiet der Beschwerdeführerin laufenden Ferngasleitung anderer Netzbetreiber – ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass zwischen den Nutzungsberechtigten einer solchen Leitung ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Dr. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).
2.2.3.1.2. Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:
- Die Betroffene wendet ein, sie verfüge über freie Kapazitäten. In keinem Fall seien Kapazitätsanfragen eines Transportkunden abgelehnt worden, weil keine ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung gestanden hätten. Das kann unterstellt werden. Die Beschwerdeführerin gibt zwar die am 01.10.2007 für das Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 noch durchgehend buchbare Menge an (S. 48 BB). Die Beschwerdeführerin gibt aber nicht an, in welchem Verhältnis diese freien Kapazitäten zu den fest gebuchten Kapazitäten stehen. Fest steht, dass die Kapazitäten sowohl für das Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 als auch für das Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 nahezu vollständig von der Konzernschwester der Betroffenen gebucht wurden. An dieser Stelle bestätigt sich die Annahme der Beschlusskammer, dass auch die vertikale Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegensteht, weil es für den verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzernschwester zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem konkurrierenden Konzern zugute kommen. Ihre Höhe spielt in der Gesamtbilanz zudem keine Rolle (S. 53 des Beschlusses). An dieser Sachlage dürfte sich auch mit Einführung eines neuen Marktgebiets nichts ändern, denn der im Konzern mit der Betroffenen verbundene Vertrieb hat für das Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 angegeben, nahezu die gesamte Liefermenge im Marktgebiet der Betroffenen abgesetzt zu haben. Weshalb sich daran in Zukunft etwas ändern sollte, ist nicht ersichtlich. Auch das spricht gegen bestehenden Wettbewerb. Dabei fällt auf, dass die Gutachter P in ihrem Gutachten vom 02.12.2008 (BF 1) die wettbewerbssteigernde Wirkung der Möglichkeit, langfristige Verträge abzuschließen, annehmen. Abgesehen von dem Umstand, dass – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt - eine Verhandlung der Entgelte nach den Vorschriften der GasNEV nicht vorgesehen ist, bedeutet gerade die lange Laufzeit der Verträge, dass (potenzieller) Wettbewerb – wie die Gutachter der Beschwerdeführerin selbst schreiben (BF 1, S. 24) - zumindest für die Dauer der Vertragslaufzeit tatsächlich verhindert werden kann.
Angesichts der auch im vorliegenden Fall gebräuchlichen Vertragspraxis, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzernschwester zu buchen, kann aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 15.08.2007 (S. 21 f), in dem Fernleitungsnetz einer Wettbewerberin seien genügend freie Kapazitäten vorhanden, nicht auf wirksamen Wettbewerb geschlossen werden.
- Das Preissetzungsverhalten der Betroffenen lässt einen Schluss auf wirksamen Leitungswettbewerb ebenfalls nicht zu. Der Vortrag der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das Gutachten N –Anlage BF 2-, wonach an von der Beschwerdeführerin definierten Verbrauchschwerpunkten systematisch niedrigere Entgelte erzielt würden als bei strukturell vergleichbaren Ausspeisepunkten, erfolgt in erster Linie zu der Darlegung, dass die Beschwerdeführerin potenziellem Wettbewerb ausgesetzt sei. Deshalb wird dazu unter 2.3.3. im Einzelnen Stellung genommen. Auch bei der Beurteilung, ob tatsächlicher Wettbewerb besteht, ist festzustellen, dass die Aussagen der Gutachter nur eine gegenüber der Gesamtzahl untergeordnete Anzahl von Ausspeisepunkten betreffen und das Verhältnis des Transportvolumens an den ausgewählten Verbrauchsschwerpunkten zu dem Gesamttransportvolumen ebenso wenig den Schluss auf das Bestehen tatsächlichen Wettbewerbs für den überwiegenden Teil des Netzes zulässt. Dabei sind zudem nur die Ausspeisemengen erfasst und ist noch nicht berücksichtigt, dass auch die Einspeisemengen in die Bewertung, ob das Netz zu einem überwiegenden Teil Wettbewerb ausgesetzt ist, einzubeziehen sind. Schon wegen der fehlenden Betrachtung der Einspeisemengen durch die Gutachter kann Wettbewerb für den überwiegenden Teil des Netzes nicht festgestellt werden.
- Schließlich kann die Betroffene Wettbewerbsdruck auf ihr Netz auch nicht mit Wechselraten belegen. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten N –Anlage BF 2, S. 8 f.- vorträgt, dass sie in tatsächlichem Wettbewerb mit einem bestimmten Ferngasnetzbetreiber stehe, dort werde bereits heute der Bedarf der a.a.O. aufgeführten Kunden gedeckt, fehlt es an Vortrag, um welche Transportmengen es sich handelt, ob die betreffenden Mengen ursprünglich von der Beschwerdeführerin transportiert wurden und auf welchen Umständen ein eventueller Wechsel beruhte. Es wäre auch schon angesichts der von der Konzernschwester gebuchten Kapazitäten nicht feststellbar, dass diese Mengen einen erheblichen Teil der gesamten Transportmengen ausmachten.
2.2.4. Als weitere sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach
§ 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) die Marktanteile der Netzbetreiber, die bestehenden Netznutzungsverträge zwischen den Unternehmen, die Erfahrungen der Marktteilnehmer und die Verflechtungssituation zwischen ihnen herangezogen. Ihre insoweit getroffenen Feststellungen stützen das für das konkrete Netz gefundene Ergebnis nur, so dass es schon deshalb nicht entscheidend auf die dagegen vorgebrachten Einwände ankommt.
2.3. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs für den überwiegenden Teil des überregionalen Fernleitungsnetzes der Betroffenen verneint.
2.3.1. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einer Grundsatzentscheidung zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557). Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1).
Potenzieller Wettbewerb kann daher nur in die Betrachtung einbezogen werden, wenn für seine Wirksamkeit konkrete Anhaltspunkte bestehen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1495 "ÖPNV Saarland"). In diesen Grenzen kann die Berücksichtigung der "Bestreitbarkeit von Märkten" zu einer differenzierten Beurteilung der Marktstruktur von Monopolen beitragen.
Ob diese Wettbewerbstheorie der "bestreitbaren Märkte" ("Contestable Markets") Anwendung findet, kann dahinstehen, weil sich auch danach nicht potenzieller Wettbewerb feststellen lässt. Die Theorie unterstellt, dass unter bestimmten (idealisierten) Annahmen die Drohung eines potenziellen Markteintritts (potenzieller Wettbewerb) eine hinreichend disziplinierende Wirkung auf die aktiven Marktteilnehmer ausübt, so dass auch auf Märkten mit geringer Zahl an aktiven Marktteilnehmern bzw. einer asymmetrischen Verteilung der Marktanteile oder aber auch in Monopolsituationen sowohl allokative als auch technische Effizienz sichergestellt ist. Danach ist ein Markt dann vollkommen bestreitbar, wenn der Marktzutritt völlig frei, der Marktaustritt kostenlos und die Reaktionszeit der etablierten Unternehmen hinreichend lang ist, so dass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von ihm zuvor beobachteten) Profite realisieren kann (s. nur: Borrmann/Finsinger, Markt und Regulierung, S. 278 ff.). Nur wenn diese restriktiven Annahmen sämtlich vorliegen, ist der Markt bestreitbar. Freier Marktzutritt bedeutet, dass keinerlei Asymmetrien zwischen potenziellen Markteintretern und aktuellen Marktteilnehmern bestehen, also keine unterschiedlichen Zugangsmöglichkeiten zu Faktormärkten bestehen, kein patentrechtlicher o.ä. Schutz auf Seiten der/des bereits im Markt befindlichen Unternehmen(s) und keine Informationsnachteile bezüglich der Nachfrage. Für einen freien Marktzutritt ist es weiter relevant, dass die Nachfrager keinen Unterschied zwischen den Gütern machen, sie also als gleichwertig ansehen. Das Modell geht insoweit von der Annahme aus, dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten und sich lediglich an den Preisen orientieren, sie also keinerlei Präferenz für die bestehenden Unternehmer aufweisen. Ein kostenloser Marktaustritt ist dann gegeben, wenn das den Markt verlassende Unternehmen die gesamten Kosten zurückgewinnen kann, die es beim Markteintritt hat tragen müssen. Alle Kosten müssen danach reversibel sein, es darf also keine "versunkenen Kosten" geben. Schließlich wird weiter unterstellt, dass das Zeitintervall zwischen dem Bekanntwerden eines neuen Marktzutritts und der tatsächlichen Möglichkeit, den Konsumenten Güter anzubieten, kleiner ist als jene Zeitspanne, die bis zur tatsächlichen Preisänderung der aktuellen Marktteilnehmer vergeht. Letztere Bedingung ist etwa dann erfüllt, wenn die aktuellen Marktteilnehmer für einen hinreichend langen Zeitraum an ihre jetzigen Preise gebunden sind. Sind alle diese Bedingungen erfüllt, sind die aktuellen Marktteilnehmer der Drohung des so genannten hit-and-run-entry durch potentielle Anbieter ausgesetzt: der Markteindringling könnte in den Markt eintreten und die Marktnachfrage teilweise oder sogar insgesamt sofort selbst abdecken (freier Marktzutritt) und den Markt gleich darauf wieder verlassen (kostenloser Marktaustritt) und zwar noch bevor die Anbieter in der Lage sind, ihre Preise anzupassen (kürzere Zeitverzögerung beim Marktzutritt als bei der Preisanpassung). Aufgrund der Rationalität und der vollkommenen Information der Konsumenten würden diese ihre Nachfrage beim Newcomer befriedigen. Da aber die aktuellen Marktteilnehmer um die potentiellen Anbieter wissen, wird deren eventuelle Marktmacht unter den Bedingungen des bestreitbaren Markts bereits durch die bloße Drohung des Marktzutritts, also durch potentielle Konkurrenz wirksam kontrolliert, so dass es eines tatsächlichen Marktzutritts nicht mehr bedarf.
Die Theorie der bestreitbaren Märkte ist verstärkt Kritik ausgesetzt. Kritisiert worden ist insbesondere, dass es sich um ein Idealbild eines Markts handelt, das in der realen Welt keine wirkliche Entsprechung habe und damit von realitätsfernen Annahmen ausgehe (s. nur: Borrmann/Finsinger, S. 301 ff.; Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S. 58 ff.). Auch führt die Kombination von versunkenen Kosten und der Reaktionszeit des etablierten Unternehmens dazu, dass die Theorie nur äußerst beschränkt – auf Fälle extrem geringer versunkener Kosten – angewandt werden kann. Letztlich kommt es darauf hier jedoch schon deshalb nicht weiter an, weil die Beschlusskammer zu Recht festgestellt hat, dass es sich bei den überregionalen Fernleitungsnetzen – und damit auch bei dem der Betroffenen - nicht um einen bestreitbaren Markt handelt.
2.3.2. Für die Märkte der leitungsgebundenen Energie- wie auch der Wasserversorgung ist es anerkannt, dass sie vom Ideal eines bestreitbaren Marktes weit entfernt sind, schon weil die Investitionen in Leitungsnetze nicht mehr über den Markt rückgängig zu machen sind (s. nur: Baumann, Offene Gesellschaft, Marktprozess und Staatsaufgaben, S. 297 f.; Heise, Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften, 2008, S. 49 ff., 70; Borrmann/Finsinger, Markt und Regulierung, S. 281). Ein bereits etablierter Marktteilnehmer kann einem potentiellen Newcomer damit drohen, seine Leistungen zu Grenzkosten anzubieten, da für ihn die bereits erbrachten Aufwendungen in das Versorgungsnetz versunkene Kosten darstellen. Der potentielle Markteinsteiger hingegen wäre darauf angewiesen, Erlöse mindestens in Höhe seiner Durchschnittskosten zu erzielen, so dass er nicht glaubhaft mit seinem Markteintritt drohen kann. Hinzu kommt, dass nicht nur die vertikale Integration vieler Transportkunden und damit Konzerninteressen, sondern auch ihre in der Regel langfristige Vertragsbindung einem freien und ungehinderten Marktzutritt eines neuen Anbieters entgegenstehen. Schließlich können die bereits etablierten Marktteilnehmer jederzeit durch Preisanpassungen auf den möglichen Marktzutritt reagieren.
2.3.3. Dass für den überwiegenden Teil des Netzes der Betroffenen anderes gilt, es nämlich einem potentiellen Leitungswettbewerb unterliegt, lässt sich dementgegen nicht feststellen. Ohne Erfolg macht die Betroffene geltend, Drohpotential gehe von weiteren Fernleitungsnetzbetreibern aus, denn mit ihnen stünden konkrete potentielle Wettbewerber mit der Fähigkeit zu einem relativ kurzfristigen Markteintritt bereit, die unschwer im Wege des Verdichtereinbaus oder des Stichleitungsbaus Kunden erreichen könnten, die bislang über das Netz der Beschwerdeführerin Netz versorgt würden. Dass von einem Stichleitungsbau tatsächlich ein konkretes Drohpotential ausgeht, lässt sich schon nicht feststellen.
Mit dem Stichleitungsbau wird nur die technische Erreichbarkeit geschaffen. Ausgangspunkt für den Bedarf an Stichleitungskapazität ist indessen die Gasnachfrage im nachgelagerten Netz. Diese wird durch den bisherigen Anbieter gedeckt, so dass sich die Investition des potentiellen Konkurrenten nur rentiert, wenn er seine Kapazitäten hinreichend vermarkten kann und die Erträge die Kosten decken. Entscheidet er sich für eine geringe Kapazität, steigt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität kleiner ausfällt. Die Investitionskosten indessen fallen größer aus, so dass die Netzentgelte höher als beim bisherigen Anbieter liegen werden. Entscheidet er sich hingegen für eine hohe Kapazität, sinkt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität größer ausfällt. Die Investitionskosten fallen zwar niedriger aus, sie müssen aber auch mit einer geringeren Auslastung erwirtschaftet werden. In beiden Fällen kann der bisherige Anbieter, der die Investitionskosten regelmäßig schon getätigt und vielfach auch schon amortisiert hat, erfolgreich damit drohen, seine Entgelte zu senken.
Auch im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin ist ein tatsächliches Drohpotenzial nicht anhand konkret geplanter oder tatsächlich errichteter Stichleitungen feststellbar. Handelte es sich tatsächlich um ein wettbewerbsrelevantes Drohpotenzial, dann wäre dies an konkreten Beispielen belegbar. Dazu gehörte unabhängig von einer ökonometrischen Marktsimulationsbetrachtung auch die Darlegung, wie sich die Netzentgelte in den jeweiligen Fällen unter dem Einfluss konkreter Planungen zum Stichleitungsbau entwickelt haben.
Zu Recht hat die Beschlusskammer ergänzend angeführt, dass der Markteintritt potentieller Wettbewerber auch durch weitere verschiedene Marktzutrittsschranken behindert wird. Eine solche Marktzutrittsschranke stellen Langzeitverträge dar. Wie bereits ausgeführt, wird zwar in dem von der Betroffenen vorgelegten Gutachten P vom 02.12.2008 (BF 1) die wettbewerbssteigernde Wirkung der Möglichkeit, langfristige Verträge abzuschließen, betont. Abgesehen von dem Umstand, dass – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt - eine Verhandlung der Entgelte nach den Vorschriften der GasNEV nicht vorgesehen ist, bedeutet indessen gerade die lange Laufzeit der Verträge, dass (potenzieller) Wettbewerb – wie die Gutachter der Beschwerdeführerin selbst schreiben (BF 1, S. 24) - zumindest für die Dauer der Vertragslaufzeit tatsächlich verhindert werden kann.
Gegenüber den Ausführungen der Gutachter N in ihrer empirischen Untersuchung (Anlage Bf 2), wonach das Fernleitungsnetz der Beschwerdeführerin potentiellem Wettbewerb ausgesetzt sei, bestehen durchgreifende Bedenken. Jedenfalls kann auch nach den Ausführungen der Gutachter bestehender oder potentieller Wettbewerb nicht für den überwiegenden Teil der transportierten Gasmenge festgestellt werden.
Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, der Ausgangspunkt der Untersuchung, das Preissetzungsverhalten der Beschwerdeführerin, sei durch vier voneinander unabhängige Methoden untersucht worden. Potentieller Wettbewerb sei anzunehmen, wenn ein antizipierendes Angebotsverhalten des etablierten Unternehmens vorliege, das Unternehmen seine Preise so setze, dass es für potentielle Konkurrenten nicht interessant sei, in den Markt einzusteigen, erscheint durchaus sachgerecht. Die Gutachter hätten gezeigt,
Gegenüber der ökonometrischen Vergleichsmarktanalyse bestehen bereits Bedenken. Es handelt sich um eine Modellbetrachtung, die eine Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse des Marktes nicht ersetzen kann. Der Feststellung eines bestehenden oder potentiellen Wettbewerbs für den überwiegenden Teil des Netzes steht weiter entgegen, dass die Gutachter nur eine bestimmte Anzahl an von der Beschwerdeführerin definierten Verbrauchsschwerpunkten untersucht haben. Dabei handele es sich um Verbrauchsschwerpunkte, die besonders leicht über eine Ferngasleitung eines Wettbewerbers erschlossen werden könnten. Es ist nicht überzeugend, dass die Auswahl der betrachteten Ausspeisepunkte mit Hilfe einer Regressionsanalyse, also einem statistischen Analyseverfahren, repräsentativ sein soll. Wie bereits ausgeführt, kann potenzieller Wettbewerb nur in die Betrachtung einbezogen werden, wenn für seine Wirksamkeit konkrete Anhaltspunkte bestehen. Diese Anhaltspunkte sind für den überwiegenden Teil des Netzes darzustellen. Die Aussagen der Gutachter betreffen demgegenüber nur eine gegenüber der Gesamtzahl untergeordnete Anzahl von Ausspeisepunkten. Das Verhältnis des Transportvolumens an den ausgewählten Verbrauchsschwerpunkten zu dem Gesamttransportvolumen lässt ebenso wenig den Schluss auf das Bestehen potentiellen Wettbewerbs für den überwiegenden Teil des Netzes zu. Dabei sind zudem nur die Ausspeisemengen erfasst und ist noch nicht berücksichtigt, dass auch die Einspeisemengen in die Bewertung, ob das Netz zu einem überwiegenden Teil Wettbewerb ausgesetzt ist, einzubeziehen sind. Schon wegen der fehlenden Betrachtung der Einspeisemengen durch die Gutachter kann potentieller Wettbewerb für den überwiegenden Teil des Netzes nicht festgestellt werden.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf €. Eine Schätzung – auch bezogen auf die Umsatzangaben der weiteren überregionalen Netzbetreiber in den anhängigen Verfahren – ergibt eine jährliche Differenz in Höhe von € zwischen den auf Grundlage einer markt- und den auf Grundlage einer kostenorientierten Entgeltregulierung jährlich erzielbaren Erlösen. Diesen Wert legt der Senat für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.
C
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 26 GasNEV
§§ 4 bis 18 GasNEV
§§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV
§ 23 a EnWG
§ 65 EnWG
§ 63 GWB
§ 19 GasNEV
§ 23 a EnWG
§ 24 VwVfG
§ 1 EnWG
§ 62 EnWG
§ 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV
§ 19 Abs. 2 GWB
§ 3 Abs. 2 GasNEV
§ 11 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV
§ 15 Abs. 3 S. 2 GasNEV
§ 75 Abs. 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 GasNEV
§ 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S.2 GasNEV
§ 24 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 20 Abs. 1 b EnWG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG
§ 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 3 GasNZV
§ 62 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 82 EG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 575, 577
GRUR 1984, 379
BB 1984, 364
BB 1984, 557
62 EnWG vom 6.11