Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-26, Aktenzeichen 17 Sa 923/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0226.17SA923.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.04.2008 - 3 Ca 78/08 O - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin 10.800,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 87 %, das beklagte Land zu 13 %.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund seiner Befristung sowie um Schadensersatz und Entschädigung wegen einer ungerechtfertigten Altersdiskriminierung.
Die am 09.06.1967 geborene, verheiratete, gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit dem 02.01.2003 bei dem beklagten Land als Bewährungshelferin im Geschäftsbereich des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm, zugeordnet dem Landgericht A1 auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverhältnisse beschäftigt. Ihr Einsatzort war B3. Aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung erzielte sie zuletzt eine Bruttomonatsvergütung von 1800,00 €.
Wegen der im Einzelnen abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge und ihrer Befristungsdauer wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.04.2008 (Bl. 55 d.A.) Bezug genommen.
Gem. § 3 Abs. 1 Bewährungshelfergesetz (BewhG) werden die Aufgaben der hauptamtlichen Bewährungshilfe in der Regel von Beamten wahrgenommen. Im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm werden 300 verbeamtete Bewährungshelfer, 4 Bewährungshelfer in unbefristeten Angestelltenverhältnissen und ca. 30 Bewährungshelfer in befristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt. Gem. § 35 Abs. 1 Laufbahnverordnung NW (LVO) darf in das Beamtenverhältnis besonderer Fachrichtung in der Laufbahn des gehobenen Dienstes nur übernommen werden, wer das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Gem. § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NW darf die Altersgrenze höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre überschritten werden, wenn sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögerte.
Mit Schreiben vom 10.07.2007 an den Präsidenten des Oberlandesgerichts und den Präsidenten des Landgerichts (Bl. 24 d.A.) nahm die Klägerin Bezug auf eine Information des Bezirkspersonalrates, nach der das beklagte Land beabsichtigte, allen Bewährungshelfern im Angestelltenverhältnis, die das 32. Lebensjahr vollendet hatten, keine weitere Vertragsverlängerung zu gewähren. Die Klägerin bat um Aufklärung über weitere Beschäftigungsmöglichkeiten über das Jahr 2007 hinaus.
Mit Schreiben vom 11.09.2007 (Bl. 48 d.A.) teilte der Präsident des Oberlandesgerichtes dem Bezirkspersonalrat seine Absicht mit, den Präsidenten des Landgerichts Arnsberg zu ermächtigen, die Klägerin in einem weiteren befristeten Teilzeitarbeitsverhältnis in der Zeit vom 12.11.2007 bis zum 31.12.2007 weiterzubeschäftigen. Als Sachgrund gab er vorübergehend freie Haushaltsmittel nach § 6 Abs. 8 HG NW aus der befristet nutzbaren Stelle aus Anlass der Teilzeitbeschäftigung der Sozialinspektorin B4 vom Landgericht Arnsberg im Umfang von 0,5 an.
Der Personalrat erteilte am 21.09.2007 seine Zustimmung.
Mit Schreiben vom 27.09.2007 (Bl. 25, 26 d.A.) teilte der Präsident des Oberlandesgerichtes der Klägerin u.a. Folgendes mit:
"Gem. § 3 Abs. 1 Bewährungshelfergesetz (BewhG) werden die Aufgaben der hauptamtlichen Bewährungshelfer in der Regel von Beamten übernommen.
Die Altersgrenze für eine Verbeamtung liegt gemäß §§ 35 Abs. 1, 84 Abs. 1 LVO bei maximal 33 Jahren.
Entsprechend diesen Vorgaben erhalten in meinem Geschäftsbereich aushilfs-weise beschäftige Bewährungshelfer/-innen befristete Arbeitsverträge bis längstens zu dem Zeitpunkt, in dem sie das 33. Lebensjahr vollenden.
Ausnahmsweise werden im laufenden Kalenderjahr 2007 Aushilfskräfte, die das 33. Lebensjahr bereits vollendet haben, bis zum 31.12.2007 weiter beschäftigt, soweit der sachliche Grund für die Beschäftigung bis zu diesem Zeitpunkt vorliegt.
Diese Verfahrensweise habe ich dem hiesigen Bezirkspersonalrat mitgeteilt.
Auf der Grundlage der o.g. gesetzlichen Vorgaben sind Sie seit Beginn ihre aushilfsweisen Beschäftigung als Bewährungshelferin im Jahre 2003 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Ihnen angesichts der laufbahnrechtlich bestimmten Altersgrenze eine künftige Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nicht in Aussicht gestellt werden kann.
In Ihrem Fall besteht daher leider nur noch die Möglichkeit der Verlängerung Ihres Arbeitsvertrags über den 12.11.2007 hinaus bis zum 31.12.2007.
Selbstverständlich steht Ihnen frei, von der Möglichkeit, sich um eine solche Verlängerung zu bewerben, Gebrauch zu machen."
Am 22.10.2007 schlossen die Parteien einen für die Zeit vom 12.11.2007 bis zum 31.12.2007 befristeten Teilzeitarbeitsvertrag (Bl. 21 bis 23 d.A.). In § 1 wurde als Sachgrund angegeben:
Vorübergehend freie Haushaltsmittel (§ 6 Abs. 8 HG).
Aus Anlass der Elternzeit der Sozialinspektorin B4.
Gem. § 2 des Arbeitsvertrages gilt u.a. der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).
Gem. § 4 des Arbeitsvertrages war die Klägerin in die Entgeltgruppe 10 TV-L eingruppiert.
Der Sozialinspektorin B4, die aus der Besoldungsgruppe A 10 vergütet wird, war auf ihren Antrag vom 11.09.2007 am 25.09.2007 Elternzeit bis zum 31.12.2008 bewilligt worden.
Die Klägerin wurde nicht über den 31.12.2007 hinaus weiterbeschäftigt. Hätte sie die Altersgrenze für die Verbeamtung nicht überschritten gehabt, hätte sie ein weiteres Angebot zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages erhalten.
Mit Wirkung zum 01.01.2008 wurde die bis zum 31.12.2007 teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin S3, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, im Hinblick auf die von der Sozialinspektorin B4 nicht genutzte halbe Stelle vollzeitbeschäftigt.
Mit ihrer am 18.01.2008 bei dem Arbeitsgericht Arnsberg eingegangenen und dem beklagten Land am 28.01.2008 zugestellten Klage begehrt die Klägerin die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses, hilfsweise die Verurteilung des beklagten Landes zur Zahlung von Schadensersatz und einer Entschädigung. Gleichzeitig hat sie ihre Weiterbeschäftigung über den 31.12.2007 hinaus begehrt.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des Arbeitsvertrages vom 22.10.2007 sei nicht im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 7 TzBfG gerechtfertigt, und dazu behauptet:
Frau B4 sei seit dem 01.09.2005 in der Bewährungshilfe Dienststelle B3 tätig. Nach ihrer Elternzeit sei sie im Dezember 2006 auf eine halbe Stelle zurückgekehrt. Die weitere halbe Stelle sei ab dem 01.01.2007 von ihr – der Klägerin - ausgefüllt worden. Nach dem erneuten Antrag Frau B4 auf Bewilligung von Elternzeit sei ihre weitere halbe Stelle zunächst nicht besetzt worden. Ab dem 01.11.2007 sei sie befristet bis zum 01.10.2008 mit der Mitarbeiterin S3 besetzt worden. Ab dem 01.01.2008 sei die durch sie – die Klägerin - freiwerdende halbe Stelle Frau B4 Frau S3 übertragen worden.
Bereits bei Abschluss des Verlängerungsvertrages am 12.11.2007 sei dem beklagten Land bekannt gewesen, dass Frau B4 ihre halbe Stelle, die sie – die Klägerin – seit dem 01.01.2007 befristet eingenommen habe, ab der Geburt des zweiten Kindes auf Dauer nicht wieder in Anspruch nehmen würde. Es hätten dauerhaft freie Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden.
Ihre Weiterbeschäftigung sei nur wegen ihres Alters abgelehnt worden. Die Beklagte habe sie wegen ihres Alters ungünstiger behandelt als eine jüngere Person, die nach ihrem Alter noch hätte verbeamtet werden können. Die unterschiedliche Behandlung sei ungerechtfertigt, da § 3 Abs. 1 BewhG das beklagte Land nicht zwinge, ausschließlich Bewährungshelfer im Beamtenverhältnis zu beschäftigen.
Bei Wirksamkeit der Befristung schulde ihr das beklagte Land ab dem 01.01.2008 Schadensersatz in Höhe von monatlich 1800,00 € sowie eine angemessene Entschädigung in Höhe von mindestens drei Bruttomonatsverdiensten.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem beklagten Land nicht aufgrund der Befristung vom 31.12.2007 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2007 hinaus fortbesteht,
2.
das beklagte Land wird verurteilt, sie über den Ablauf des 31.12.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bewährungshelferin weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, wie folgt zu erkennen:
Das beklagte Land wird verurteilt, an sie Schadensersatz in Höhe von monatlich 1800,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz jeweils ab dem Ersten des Folgemonats zu zahlen,
das beklagte Land wird verurteilt, an sie eine Entschädigung nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Höhe der Entschädigung wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, sollte aber 5400,00 € nicht unterschreiten.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei wirksam, und dazu ausgeführt:
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seien der Sozialoberinspektorin B4 aufgrund der ihr bewilligten Elternzeit keine Dienstbezüge gezahlt worden. Die daraus resultierenden freien Haushaltsmittel hätten für die Beschäftigung einer Aushilfskraft in Anspruch genommen werden können. Bis zum 31.12.2007 seien sie zur befristeten Beschäftigung der Klägerin genutzt worden.
Es hat zu der von der Klägerin vorgetragenen unzulässigen Diskriminierung wegen ihres Alters ausgeführt:
Befristet Beschäftigte würden bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt berücksichtigt. Dauerarbeitsplätze seien aber in der Regel mit Beamten zu besetzen. Vor diesem Hintergrund sei die Entscheidung getroffen worden, nur solche Mitarbeiter befristet als beschäftigte Bewährungshelfer einzusetzen, die nach ihrem Alter die Voraussetzungen für die Verbeamtung erfüllten. Die Entscheidung sei getroffen worden, um einerseits allen Aushilfskräften die Möglichkeit einer Übernahme in das Beamtenverhältnis zu erhalten und andererseits die Zahl der grundsätzlich verbeamtungsfähigen Aushilfskräfte nicht einzuschränken. Nur ausnahmsweise sei den älteren Beschäftigten bis zum Jahresende 2007 trotz Überschreitens der Altersgrenze die Möglichkeit zur Beschäftigung eingeräumt werden. Seine Entscheidung sei auch deswegen gerechtfertigt gewesen, weil viele Aushilfskräfte zu Beginn ihrer Tätigkeit erst 26 oder 27 Jahre alt seien und sich damit über mehrere Jahre auf frei werdende Beamtendauerstellen bewerben könnten. Das Gebot der Bestenauslese erfordere es zwingend, bereits im Rahmen der Beschäftigung von Aushilfskräften als dem wichtigsten und tarifrechtlich bevorzugten Personalpool für die Übernahme in das Dauerbeschäftigungsverhältnis die beamtenrechtlichen Vorgaben, insbesondere die festgelegten Höchstaltersgrenzen zu beachten. Eine Nichtbeachtung der Vorgaben würde im Ergebnis dazu führen, dass der Personalpool der Aushilfskräfte aufgrund von Überalterungen für eine Verbeamtung praktisch nicht mehr zur Verfügung stünde. Es beschäftige in ausreichender Zahl jüngere, leistungsstarke Bewerber und Bewerberinnen.
Mit Urteil vom 29.04.2008 hat das Arbeitsgericht Arnsberg festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Land nicht aufgrund der Befristung zum 31.12.2007 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2007 hinaus fortbesteht. Es hat das beklagte Land verurteilt, die Klägerin über den Ablauf des 31.12.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bewährungshelferin weiterzubeschäftigen.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund seiner Befristung zum 31.12.2007 beendet.
Die Klägerin habe die Klagefrist nach § 17 TzBfG gewahrt.
Die Befristung sei schon aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.
Auf das Anhörungsverfahren seien die Regelungen des Landespersonalvertretungsgesetzes in der bis zum 16.10.2007 gültigen Fassung anwendbar, da es am 11.09.2007 eingeleitet worden sei.
Gem. §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW a.F. habe der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen. Das beklagte Land habe ihm den Befristungsgrund und die beabsichtigte Befristungsdauer mitteilen müssen. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechtes führe zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede.
Nach diesen Grundsätzen habe das beklagte Land den Bezirkspersonalrat nicht ausreichend informiert. Es habe ihm nämlich nicht mitgeteilt, dass die Befristung des Arbeitsvertrages deshalb auf die Zeit bis zum 31.12.2007 beschränkt worden sei, weil die Klägerin die Höchstaltersgrenze für eine mögliche Verbeamtung überschritten habe. Dies sei aber ein entscheidender Gesichtspunkt im Hinblick auf die Frage der vorliegenden Befristung gewesen. Die Angabe dieses Umstandes hätte den Personalrat veranlassen können, bei dem beklagten Land darauf zu dringen, eine längere Vertragslaufzeit zu vereinbaren.
Das Gericht könne nach vorliegendem Sach- und Streitstand auch nicht davon ausgehen, dass dem Bezirkspersonalrat die vorgenannten Hintergründe der Entscheidung bekannt gewesen seien. Zwar habe das beklagte Land im Kammertermin behauptet, dem Bezirkspersonalrat seien die Hintergründe bekannt gewesen. Inwieweit ihm aber konkret bezogen auf den befristeten Arbeitsvertrag der Klägerin bekannt gewesen sei, dass dieser maßgeblich im Hinblick auf ihr Lebensalter nur bis zum 31.12.2007 befristet worden sei, sei nicht ersichtlich.
Die Befristung sei auch aus materiell-rechtlichen Gründen unwirksam. Das beklagte Land habe die Klägerin durch die mittelbare Anwendung der Altersgrenze für Beamte im Sinne des AGG benachteiligt. Ihr sei ein über den 31.12.2007 hinausgehender Arbeitsvertrag nicht angeboten worden, weil sie die Höchstaltersgrenze für eine mögliche Verbeamtung überschritten habe.
Nach der Rechtsprechung sei zwar eine Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung zulässig. Daraus ergebe sich jedoch nicht im Rückschluss, dass auch für die Beschäftigung von Bewährungshelfern im befristeten Arbeitsverhältnissen diese Höchstaltersgrenze zulässig sei.
Die unterschiedliche Behandlung zu der Klägerin im Vergleich zu jüngeren Arbeitnehmern sei nicht gem. § 8 AGG gerechtfertigt.
Nach eigener Darstellung des beklagten Landes würden auch im Bezirk des Oberlandesgerichtes Hamm Bewährungshelfer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt. Damit gebe es auch über 2007 hinaus angestellte Bewährungshelfer, die die Höchstaltersgrenze überschritten hätten. Damit sei die Unterschreitung der Altersgrenze keine wesentliche oder entscheidende berufliche Anforderung für eine Beschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.
Die unterschiedliche Behandlung sei auch nicht gem. § 10 AGG gerechtfertigt. Dem beklagten Land sei zwar zuzugeben, dass es sinnvoll sei, bei der Auswahl der zu verbeamtenden Bewährungshelfer auf Beschäftigte zurückzugreifen, die bereits im Rahmen von befristeten Arbeitsverträgen ihre Eignung für den Beruf bewiesen hätten. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass nach den Wertungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der ihm zugrunde liegenden europarechtlichen Vorschriften Beschäftigte einen Anspruch darauf hätten, nicht wegen ihres Lebensalters benachteiligt zu werden. Unter Abwägung der widerstreitenden Interessen erscheine die Praxis des beklagten Landes, in befristeten Arbeitsverhältnissen nur noch solche Bewährungshelfer zu beschäftigen, die die Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung noch nicht erreicht hätten, rechtsfehlerhaft.
Wenn es ihm möglich sei, jedenfalls in Ausnahmefällen Bewährungshelfer auch unbefristet in Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen, so müsse es ihm erst recht möglich sein, in Einzelfällen auch Bewährungshelfer in befristeten Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen, die die Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung überschritten hätten.
Auch vor dem Hintergrund des Leistungsprinzips nach Artikel 33 GG erscheint es unangemessen, einen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes nur deshalb von der weiteren Beschäftigung auszuschließen, weil er ein bestimmtes Lebensalter überschritten habe. Die Erwägungen, die bei Beamten zur Zulässigkeit zur Höchstaltersgrenze führten, seien auf Arbeitsverhältnisse nicht übertragbar.
Speziell bezogen auf die Klägerin sei auch zu berücksichtigen, dass diese nach den nunmehr angelegten Maßstäben schon im Sommer 2005 keinen bis zum 31.12.2006 befristeten Arbeitsvertrag hätte erhalten dürfe. Denn sie habe schon in diesem Jahr die Altersgrenze für die Verbeamtung überschritten.
Der Verstoß des beklagten Landes gegen die Regelungen des AGG führe gem. § 7 Abs. 2 AGG zur Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung. Diese habe gem. § 16 TzBfG zur Folge, dass der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte. Die Benachteiligung habe nicht nur zur Folge, dass die Klägerin einen Anspruch auf Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages oder auf Schadensersatz nach § 15 AGG habe.
Es entspreche nicht nur § 7 Abs. 2 AGG, die Befristungsvereinbarung für unwirksam zu erklären, sondern auch dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsprechung im Befristungsrecht, dass dann, wenn im Rahmen der Befristung gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen werde, ein unbefristetes Arbeitsvertrag entstehe.
Die Klage sei auch hinsichtlich des geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruchs begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 53 bis 68 d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 17.07.2008 (Bl. 100, 101 d.A.) bot das beklagte Land der Klägerin an, sie für die Dauer des Prozesses befristet in einem Teilzeitarbeitsverhältnis weiterzubeschäftigen. Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab.
Gegen das ihm am 26.05.2008 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 10.06.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.08.2008 am 20.08.2008 eingehend begründet.
Es behauptet:
Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts sei der Bezirkspersonalrat ausreichend informiert worden. Im Rahmen einer Besprechung vom 16.05.2007 sei ihm mitgeteilt worden, dass die Bewährungshelfer, die im laufenden Kalenderjahr das 32. Lebensjahr vollendet hätten oder vollenden würden, nur noch bis zum 31.12.2007 weiterbeschäftigt werden würden, da ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis unmöglich sei. Da die künftigen Beamten jedoch regelmäßig aus dem Pool der bereits im Rahmen der befristeten Beschäftigung bewährten Kandidaten rekrutiert würden, müsse die Altersvoraussetzung für die Verbeamtung im Hinblick auf die Gewährleistung einer hinreichend breiten Auswahlmöglichkeit für geeignete Beamtenbewerber beachtet werden. Der Bezirkspersonalrat habe diese Auffassung zwar nicht ausdrücklich gebilligt, aber der Befristung des klägerischen Arbeitsvertrages unstreitig ausdrücklich zugestimmt.
Im Übrigen sei die Befristung des Arbeitsvertrages unabhängig vom Alter der Klägerin von vornherein nur auf die Vertretungszeit der Mitarbeiterin B4 vorgesehen gewesen und wäre demnach ohnehin höchstens bis zum Ende Haushaltsjahres erfolgt. Auf die Dauer der Befristung hätte der Personalrat keinen Einfluss nehmen können.
Die Befristung des Arbeitsverhältnisses verstoße im Hinblick auf den Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG auch nicht gegen das AGG. Unstreitig sei die Vergütung der Klägerin aus vorübergehend freien Haushaltsmitteln durch Nutzung einer befristet freien Stelle des gehobenen Sozialdienstes aufgrund der Elternzeit der Sozialinspektorin B4 erfolgt.
Die Befristungsdauer sei nicht Teil des Sachgrundes. Es habe als öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber die Befristungsvereinbarung nur im Rahmen der haushaltsrechtlichen Deckung treffen dürfen.
Selbst wenn die Befristung des Arbeitsvertrages einen Verstoß gegen das AGG darstelle, so sei zu berücksichtigen, dass nach § 15 Abs. 6 AGG kein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses bestehe. Der Verstoß führe allenfalls zu Sekundäransprüchen.
Seine Entscheidung, nur noch solche Mitarbeiter im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen, die aufgrund ihres Alters noch in ein Beamtenverhältnis übernommen werden könnten, sei gem. §§ 8, 10 AGG gerechtfertigt.
Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des beklagten Landes wird auf seinen Schriftsatz vom 20.08.2008 (Bl. 90 bis 96 d.A.) und auf seinen Schriftsatz vom 20.10.2008 (Bl. 125 bis 134 d.A.) Bezug genommen.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.04.2008 abzuändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen, die Berufung nach Maßgabe folgender Anträge zurückzuweisen:
Das beklagte Land hat der Klagerücknahme zugestimmt.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und rügt weiterhin die Ordnungsgemäßheit der Personalratsbeteiligung.
Sie beruft sich auf eine nicht gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung im Hinblick auf ihr Alter und trägt zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches vor:
Ab dem 01.01.2008 habe sie kein Arbeitslosengeld bezogen, sondern sei selbstständig tätig geworden.
Mit Bescheid vom 27.02.2008 (Bl. 154 d.A.) habe ihr die Bundesagentur für Arbeit einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 21.01.2008 bis zum 20.10.2008 in Höhe von 897,30 € bewilligt.
Ausweislich der Jahresübersicht (Monatswerte) für die Zeit von Januar 2008 bis September 2008 (Bl. 160, 161 d.A.) habe sie nach Abzug der Gesamtkosten ein Betriebsergebnis von 6006,14 € erwirtschaftet. Bezogen auf neun Monate ergebe sich ein durchschnittlicher Monatsgewinn von 667,84 €. Da die von ihr erstellten Rechnungen teilweise mit Verzögerung bezahlt wurden, enthalte die Jahresübersicht nicht alle bis September 2008 erwirtschafteten Einkünfte.
Bei einem Gründungszuschuss für neun Monate von 897,30 € entfielen auf jeden Monat 99,70 €, so dass sie insgesamt einen anrechenbaren Gewinn von 767,04 € zu verzeichnen habe. Es verbleibe ein Restschaden von 1032,96 € für die Zeit bis September 2008. Für die Zeit bis zum 31.07.2008 betrage der Schaden monatlich 1160,34 €, mithin bezogen auf sieben Monate 8122,38 €.
Die Klägerin behauptet:
Zum Zeitpunkt der Befristungsabrede sei dem beklagten Land bereits bekannt gewesen, dass die Beamtin B4 dauerhaft ihren Dienst auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit habe reduzieren wollen. Dieses habe Frau B4 jedenfalls lange Zeit vor dem 12.11.2007 den Mitarbeitern der Dienststelle B3 mitgeteilt.
Diese Tatsache sei auch Gegenstand eines Vorstellungsgespräches im September 2007 gewesen. Sie sei darauf hingewiesen worden, dass sie ab dem 01.01.2008 vollschichtig tätig werden könne, da Frau B4 dauerhaft nur noch halbschichtig nach Beendigung der Elternzeit arbeiten werde. Am 14.11.2007 sei Frau S3 die Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf die volle tarifliche Arbeitszeit zugesagt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.04.2008 ist zum Teil begründet.
1. Der angesichts der Berufung des beklagten Landes auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund seiner Befristung gem. § 17 Satz 1 TzBfG zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht nicht gem. § 16 Satz 1 TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, da die Vereinbarung vom 22.10.2007 nicht unwirksam ist. Das Arbeitsverhältnis hat gem. § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem 31.12.2007 sein Ende gefunden.
a. Zur Überprüfung steht allein der Vertrag vom 22.10.2007. Folgen mehrere befristete Arbeitsverträge aufeinander (Kettenarbeitsverträge), unterliegt jeder befristete Vertrag für sich der Kontrolle, soweit er innerhalb der Frist des § 17 TzBfG angegriffen wurde. Gem. §§ 17 Satz 2 TzBfG, 7 KSchG wird eine unwirksame Befristung wirksam, wenn nicht fristgerecht Klage erhoben wird (vgl. Annuß/Thüsing/Maschmann, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Aufl., § 17 TzBfG Rdnr. 5; KR-Bader, 8. Aufl., § 17 TzBfG Rdnr. 51).
Hier hat die Klägerin nur den Vertrag vom 22.10.2007 mit ihrer Klage angegriffen. Entsprechend gelten die früheren Befristungen als wirksam.
b. Gem. § 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L, gültig ab 01.11.2006, sind befristete Arbeitsverträge nach Maßgabe des TzBfG zulässig. Für Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West wie hier Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 01.01.2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte, gelten ferner die Besonderheiten des § 30 Abs. 2 bis 5 TV-L.
Die Tarifvorschrift ist auf das Arbeitsverhältnis gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 22.10.2007 anwendbar.
c. Die Rechtfertigung der Befristung folgt aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG. Danach liegt ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages dann vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.
Der Sachgrund der Haushaltsbefristung erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – wie bereits die wortgleiche Vorschrift des § 57 b Abs. 2 Nr. 2 HRG in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung – die Vergütung des Arbeitnehmers aus Haushaltsmitteln, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung versehen sind. Die Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Erforderlich ist der überwiegende Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers entsprechend der Zwecksetzung der ausgebrachten Haushaltsmittel. Dabei sind die Umstände bei Vertragsschluss maßgeblich. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegen nicht vor, wenn die Haushaltsmittel lediglich allgemein für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen bereit gestellt werden oder dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer überwiegend Daueraufgaben des öffentlichen Arbeitgebers übertragen werden (vgl. BAG 18.10.2006 – 7 AZR 419/05, BAGE 120, 42; 07.11.2007 – 7 AZR 791/06, ZTR 2008, 393; 07.05.2008 – 7 AZR 198/07, NZA 2008, 880).
Nach der Vereinbarung der Parteien in § 1 des Arbeitsvertrages vom 22.10.2007 wurde die Klägerin aus dem Sachgrund der vorübergehend freien Haushaltsmittel aus Anlass der Elternzeit der Sozialoberinspektorin B4 nach § 6 Abs. 8 HG 2007 (GV.NRW Nr. 4 vom 02.02.2007, 44) beschäftigt. Nach dieser Vorschrift können im Haushaltsjahr 2007 Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen oder Stelleninhaber vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen – und Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden. Zwar stellt § 6 Abs. 8 HG NW 2007 selbst keine Haushaltsmittel für die Einstellung von befristet Beschäftigten bereit. Die Bestimmung enthält lediglich eine an die Verwaltung gerichtete Ermächtigung für die Beschäftigung von Aushilfskräften. Der Betrag der hierfür zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ergibt sich erst aus der Zuordnung zu dem im maßgeblichen Haushaltszeitraum vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhaber, die von der Verwaltung vorgenommen wird. Die beitragsmäßige Ausweisung der für die befristete Beschäftigung zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel im Haushaltsplan ist jedoch nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG nicht erforderlich. Es ist für das Merkmal der Haushaltsmittel ausreichend, wenn die Planstellen und Stellen, bei denen die Voraussetzungen des § 6 Abs. 8 HG NW 2007 erfüllt sind, durch die Landesverwaltung vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages in nachvollziehbarer Form festgestellt worden sind (vgl. BAG 07.11.2007 a.a.O.; 14.02.2007 – 7 AZR 193/06, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 2).
Die in § 6 Abs. 8 HG NW 2007 vorgesehene Einstellung von Aushilfskräften stellt eine ausreichende haushaltsrechtliche Zwecksetzung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG dar, die nur eine vorübergehende Beschäftigung des aus den verfügbaren Haushaltsmitteln vergüteten Arbeitnehmers zulässt. Das ergibt sich aus einer am Gesetzeswortlaut und an dem Regelungszusammenhang des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG orientierten Auslegung des § 6 Abs. 8 HG NW 2007. Danach liegt eine befristete Beschäftigung als Aushilfskraft im Sinne des § 6 Abs. 8 HG NW 2007 vor, wenn die die Haushaltsmittel bewirtschaftende Dienststelle hierdurch entweder einen Mehrbedarf bei sich oder in einer Dienststelle ihres nachgeordneten Geschäftsbereichs abdeckt oder einen betrieblichen Bedarf in der Dienststelle ausgleicht, der der vorübergehend abwesenden Planstellen– oder Stelleninhaber angehört (vgl. BAG 07.11.2007 a.a.O.). Mit diesem Inhalt genügt die Vorschrift den an eine ausreichende Zwecksetzung zu stellenden Anforderungen (BAG 14.02.2007 a.a.O.).
Eine auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gestützte Befristung muss nicht auf den Zeitpunkt erfolgen, bis zu dem Haushaltsmittel für eine befristete Beschäftigung zur Verfügung stehen. Nach § 6 Abs. 8 HG NW 2007 steht es im Ermessen der die Haushaltsmittel bewirtschaftenden Dienststelle, ob sie von der Möglichkeit einer auf die vorübergehend zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel gestützten befristeten Einstellung überhaupt Gebrauch macht. Dieser Freiraum umfasst auch die Dauer der Beschäftigung der Aushilfskraft. Die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer bedarf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung. Sie ist nicht Teil des Sachgrundes. Der Befristungsdauer kommt nur insofern Bedeutung zu, als sie neben anderen Umständen darauf hinweisen kann, dass der Sachgrund für die Befristung nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 07.11.2007 a.a.O.)
Die Klägerin wurde aus den aufgrund der Elternzeit der Sozialinspektorin B4 verfügbaren Haushaltsmitteln vergütet. Dieser wurde auf ihren Antrag vom 11.09.2007 am 25.09.2007 Elternzeit bis zum 31.12.2008 bewilligt. Die Vergütungszahlung an sie war eingestellt.
Die Klägerin und die Sozialinspektorin B4 waren beide der Bewährungshilfe B3 zugeordnet und haben dort vergleichbare Tätigkeiten ausgeübt.
Die durch die Elternzeit der Sozialinspektorin frei gewordenen Haushaltsmittel waren für die Vergütung der Klägerin ausreichend bemessen. Frau B4 wurde aus der Besoldungsgruppe A 10 vergütet, während die Klägerin ein Entgelt aus der Entgeltgruppe 10 TVL-L bezog. Nach C.1 des Erlasses des Finanzministers zur Haushalts- und Wirtschaftsführung 2007 darf eine freie und besetzbare Planstelle mit einem Arbeitnehmer einer vergleichbaren oder niedrigeren Entgeltgruppe besetzt werden, wobei die Besoldungsgruppe 10 der Entgeltgruppe 10 entspricht. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Für die Wirksamkeit der Befristung ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, dass sich die Sozialinspektorin B4 über den 31.12.2007 in Elternzeit befand. Nicht nur steht es im Ermessen des öffentlichen Arbeitgebers, ob er überhaupt von der Möglichkeit der Befristung aus Haushaltsgründen Gebrauch macht. Hier ist ausschlaggebend zu berücksichtigen, dass § 6 Abs. 8 HG NW 2007 die Möglichkeit der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG nur für das Haushaltsjahr 2007 eröffnete (vgl. LAG Hamm, 26.06.2008 – 11 Sa 281/06). Auch die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass bereits das Haushaltsgesetz für das Jahr 2008 mit einer vergleichbaren Regelung verabschiedet war.
Die Befristung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Klägerin eine Daueraufgabe wahrgenommen hat. Entgegen ihrer Auffassung durfte das beklagte Land bei Abschluss des Arbeitsvertrages davon ausgehen, dass nur ein vorübergehender Bedarf aufgrund der fehlenden Abdeckung der bisherigen Arbeitsmenge durch die vorhandene Stammbelegschaft bestand. Es musste wegen des fortbestehenden Beamtenverhältnisses zum einen davon ausgehen, die Sozialinspektorin werden nach Ablauf der Elternzeit ihren Dienst wieder aufnehmen. Es durfte zum anderen aber auch annehmen, Frau B4 werde in vollem zeitlichen Umfang, nicht mit einer Reduzierung des Dienstes auf die Hälfte der Vollarbeitszeit tätig werden.
Unabhängig von der Frage, ob der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.01.2009 gem. § 67 Abs. 4 ArbGG verspätet ist, rechtfertigt er nicht die Schlussfolgerung, bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages am 22.10.2007 habe festgestanden, Frau B4 werde nach Ablauf der Elternzeit ihren Dienst nur in Teilzeit wieder aufnehmen. Unstreitig war Frau B4 erst am 25.09.2007 Elternzeit bis zum 31.12.2008 bewilligt worden. Sollte sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Absicht einer dauerhaften Dienstzeitreduzierung geäußert haben, so war sie an diese Absichtserklärung noch nicht gebunden.
Gem. § 78 b Abs. 1 LBG NW kann dem Beamten mit Dienstbezügen auf Antrag eine Teilzeitbeschäftigung bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Gem. § 2 Abs. 4 EZVO NW ist während der Elternzeit des/der Beschäftigten eine Teilzeitbeschäftigung auf Antrag zu bewilligen, wenn zwingende dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Gem. § 13 Abs. 3 LGG NW ist Anträgen von Beschäftigten, zu denen gem. § 3 Abs. 2 LGG NW auch Beamte gehören, auf Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit bis zur Hälfte u.a. zur tatsächlichen Betreuung und Pflege eines Kindes unter 18 Jahre zu entsprechen, soweit zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen.
Dem beklagten Land lag am 22.10.2007 nach dem Parteivorbringen weder ein Antrag der Beamtin B4 auf Ermäßigung der regelmäßigen Dienstzeit noch lag eine Beurteilung des beklagten Landes bzgl. etwaiger entgegenstehender dienstlicher Belange vor. Dem auf § 14 Abs. 4 LGG NW gestützten Antrag kann im Übrigen nur befristet stattgegeben werden, § 13 Abs. 4 Satz 2 LGG.
d. Die Befristung des Arbeitsvertrages ist nicht gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
Gem. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ist die Benachteiligung aus Gründen des Alters in Bezug auf die Beschäftigungsbedingungen unzulässig. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
In der Befristung des Arbeitsvertrages liegt schon deshalb keine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen des Alters, weil das beklagte Land dreißig Bewährungshelfer unabhängig von ihrem Alter in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt. Nur eine Minderheit von vier Bewährungshelfern steht in einem unbefristeten Vertragsverhältnis. Die Klägerin hat keine weniger günstige Behandlung erfahren als die Mehrzahl ihrer Kollegen und Kolleginnen.
Diskriminierend ist allein – wie noch aufzuzeigen ist – die Weigerung des beklagten Landes im Hinblick auf das Alter der Klägerin, mit ihr einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen.
Die Klägerin kann den Diskriminierungsvorwurf auch nicht darauf stützen, das beklagte Land hätte mit ihr einen auf eine längere Zeitdauer befristeten Arbeitsvertrag geschlossen, hätte sie nicht die Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung überschritten. Ihre befristete Beschäftigung war – darauf wurde bereits hingewiesen – durch die Ermächtigung in § 6 Abs. 8 HG NW 2007 nur für das Jahr 2007 haushaltsrechtlich gedeckt. Der öffentliche Arbeitgeber darf jedoch keine Verpflichtungen eingehen, die haushaltsrechtlich nicht gedeckt sind (vgl. BAG 07.11.2007 a.a.O.; 24.10.2001 – 7 AZR 542/00, BAGE 99, 217).
Selbst wenn der Argumentation der Klägerin gefolgt würde, so ergäbe sich nicht die Rechtsfolge eines unbefristeten Arbeitsvertrages, die sie mit ihrem Entfristungsantrag begehrt.
Gem. § 15 Abs. 6 AGG begründet ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Die Vorschrift dient der Wahrung der Vertragsfreiheit und vermeidet einen Kontrahierungszwang als Sanktion einer unerlaubten Diskriminierung. Zwar lässt die Vorschrift offen, ob der Ausschluss eines Anspruchs auch in anderen Fällen als der Einstellung und des beruflichen Aufstiegs gegeben ist (vgl. ErfK/Schlachter, 9. Aufl., § 15 AGG Rdnr.13). Auch aus der Entwurfsbegründung ergeben sich keine Anhaltspunkte. Die Erwägungen zur Privatautonomie greifen jedoch auch bei anderen Vereinbarungen über Arbeitsbedingungen in gleichem Maße ein wie bei Einstellung und beruflichem Aufstieg, so dass der Parallelschluss zur Einstellung und Beförderung nahe liegt (vgl. MünchKomm/Thüsing, BGB, 5. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 42; für die Verweigerung der Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages Hanau, ZIP 2006, 2189; a.A. ErfK/Schlachter, 9. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 42). § 15 Abs. 6 AGG schließt die Naturalrestitution aus, soweit sie sich nicht aus anderen Vorschriften ergibt, und verweist den benachteiligten Menschen auf Schadensersatz in Geld.
Eine derartige Ausweitung des § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen die europäischen Diskriminierungsrichtlinien. Sie verlangen nur effektive und abschreckende Sanktionsmaßnahmen, lassen den Mitgliedsstaaten aber einen Anwendungsspielraum. Sie müssen nur hinreichend wirksame anderweitige Sanktionen schaffen (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert, AGG, 2. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 127).
e. Die Befristung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.
Bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags vom 22.10.2007 galt das am 17.10.2007 in Kraft getretenen Landespersonalvertretungsgesetz NW in der Fassung vom 09.10.2007. § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG/NW n.F. sieht eine Mitbestimmung des Personalrats bei der Befristung eines Arbeitsvertrages anders als § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPV/NW in der Fassung vom 29.03.2007 nicht mehr vor. Die Ausnahmeregelung zur Anwendung des Gesetzes in § 113 LPVG/NW erfasst nicht § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG/NW n.F.. Entsprechend ist es unerheblich, ob das beklagte Land den Personalrat mit Schreiben vom 11.09.2007 umfassend und ordnungsgemäß beteiligt hat.
Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts ist nicht die Rechtslage bei Durchführung des Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Für die Wirksamkeit einer Befristung kommt es vielmehr auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.
Die Beteiligung des Bezirkspersonalrates genügte im Übrigen auch den Anforderungen der §§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 LPVG/NW a.F.. Die erforderliche Zustimmung des Bezirkspersonalrats setzte die ordnungsgemäße Einleitung und Durchführung des in § 66 Abs. 1 LPVG/NW a.F. vorgesehenen Beteiligungsverfahrens voraus. Fehler bei der Einleitung und Durchführung des Verfahrens, die von der Dienststelle zu vertreten waren, führten zur individualrechtlichen Unwirksamkeit der Maßnahme (BAG 18.04.2007 – 7 AZR 255/06). Der Arbeitgeber genügte seiner Unterrichtungspflicht, wenn für den Personalrat der Befristungsgrund seiner Art nach hinreichend deutlich wurde. Er war nicht verpflichtet, unaufgefordert das Vorliegen des mitgeteilten Sachgrundes im Einzelnen zu begründen. Hielt der Personalrat die Mitteilung nicht für ausreichend, konnte er nach § 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG/NW a.F. verlangen, dass der Dienststellenleiter die Maßnahme begründete. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechtes, dem Personalrat auch im Sinne des Beschäftigten die Prüfung der beabsichtigten Befristung und die Einflussnahme auf die Vertragsgestaltung zu ermöglichen, erforderte keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrundes. Dieser war durch die typologisierte Bezeichnung des Befristungsgrundes ausreichend festgelegt (vgl. BAG 27.09.2000 – 7 AZR 412/99, NZA 2001, 339).
Diesen Grundsätzen entspricht das Schreiben zur Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens vom 11.09.2007. Das beklagte Land hat den Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG ausreichend festgelegt und den zugrunde liegenden Sachverhalt mitgeteilt. Die Befristungsdauer bedurfte nicht unaufgefordert einer eigenständigen Begründung.
2. Die Hilfsanträge der Klägerin, die auch ohne eine Anschlussberufung Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 260 ZPO Rdnr. 6 b), sind zulässig, aber nur zum Teil begründet.
a. Der Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 8.122,38 € folgt nicht aus § 15 Abs. 1 ArbGG.
Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen, es sei denn, der Arbeitgeber hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach §§ 249 ff. BGB.
aa. Als Einstellungsbewerberin ist die Klägerin gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigte. Sie gehört zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 15 Abs. 1 AGG.
Die Bewerbungssituation um einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 10.07.2007, mit dem sie ihre weitere Beschäftigung reklamiert hat, und der Ablehnung durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 27.09.2007.
bb. Der Arbeitgeber schuldet den Ersatz des Vermögensschadens. Wie bereits ausgeführt, ist die Naturalrestitution gem. § 15 Abs. 6 AGG ausgeschlossen.
Gem. § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Gem. § 254 Abs. 1 BGB muss sich der Gläubiger ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung anrechnen lassen.
(1) Hier kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass das beklagte Land sie zu Unrecht in Bezug auf ihr Alter diskriminiert hat und ihr die Fortsetzung des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht angeboten hat, obwohl – hätte die Klägerin das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt – sie weiter befristet beschäftigt worden wäre.
Gem. § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wenn unter den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse beläuft. Die Vorschrift erleichtert nicht nur die Beweislast, sondern auch die Darlegungslast. Auch bei Lücken im Vortrag ist eine Schätzung vorzunehmen, soweit hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgebracht sind (vgl. BGH 23.10.1991 – VII ZR 144/90, NJW-RR 1992, 202; 23.03.2000 – III ZR 152/99, MDR 2000, 883; Zöller/Greger a.a.O. § 287 ZPO Rdnr. 5).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung des Schadens ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 252 BGB Rdnr. 6).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist ein Schaden der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.07.2008 – insoweit hat die Klägerin im Hinblick auf § 254 BGB den Zeitraum eingeschränkt, für den ein Schaden geltend gemacht wird – nicht feststellbar. Auf die Frage, ob ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 19.01.2009 gem. § 67 Abs. 4 ArbGG bzw. gem. §§ 64 Abs. 7, 56 Abs. 2 ArbGG als verspätet zurückzuweisen ist kommt es nicht an.
Offen bleiben kann auch, ob die Dauer der Schadensersatzpflicht einzuschränken ist auf den Zeitpunkt, zu dem das angestrebte Arbeitsverhältnis erstmals hätte gekündigt werden können (vgl. dazu HWK/Annuß/Rupp, 3. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 2; ErfK/Schlachter a.a.O. § 15 AGG Rdnr. 3, Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 3; gegen eine Beschränkung LAG Berlin-Brandenburg 26.11.2008 – 15 Sa 517/08, DB 2008, 2707; MünchKomm/Thüsing a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 29; Däubler/Bertzenbach-Deinert, AGG, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 39).
Die Kammer hat Bedenken, ob im vorliegenden Fall diese Begrenzung berechtigt ist, um einen "Ewigkeitsschaden" zu vermeiden.
Aufgrund der Dauer der aneinander gereihten befristeten Arbeitsverträge unterlag das Vertragsverhältnis der Parteien gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG dem besonderen Schutz des Gesetzes und hätte eines – nicht ersichtlichen – betriebsbedingten, verhaltensbedingten oder personenbedingten Kündigungsgrundes bedurft. Zu bedenken ist weiter, dass gem. § 15 Abs. 3 TzBfG die ordentliche Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses nur dann möglich ist, wenn sie einzelvertraglich oder in einem anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Gem. § 30 Abs. 5 TV-L ist die ordentliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit nur zulässig, wenn die Vertragsdauer mindestens zwölf Monate beträgt.
Das von der Klägerin angestrebte Arbeitsverhältnis wäre allerdings unstreitig befristet worden, wobei unter Berücksichtigung der Laufzeit der befristeten Arbeitsverträge in der Vergangenheit die Prognose gerechtfertigt ist, dass es auf mindestens sieben Monate befristet worden wäre, denn die Laufzeit der seit 2003 geschlossenen Verträge war mit Ausnahme des letzten Arbeitsvertrags nie kürzer als sieben Monate.
(2) Unstreitig hätte die Klägerin auch in diesem Arbeitsverhältnis mindestens 1800,00 € brutto monatlich verdient (vgl. zur Zugrundelegung der Bruttolohnmethode Palandt-Heinrichs a.a.O. § 252 BGB Rdnr. 10; Rüßmann, Juris-PK, 4. Aufl., § 252 BGB Rdnr. 10; BAG 22.09.1994 – 8 AZR 570/93).
Nach der Differenzhypothese ist der Vermögenseinbuße das jetzige Vermögen gegenüber zustellen.
Im Wege des Vorteilsausgleiches anrechenbare Ersparnisse an Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen lassen sich dem Parteivorbringen nicht entnehmen.
Die Klägerin hat sich jedoch anrechnen zu lassen, was sie anderweitig durch ihre selbstständige Tätigkeit erworben hat (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. Vorbem. vor § 249 BGB Rdnr. 126).
Nicht anrechenbar sind Leistungen der Sozialversicherung, soweit ein Forderungsübergang nach § 116 SGB X stattfindet. Insoweit fehlt es an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung des Schadens (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. Vorbem. vor § 249 BGB Rdnr. 134).
(aa) Gem. § 116 Abs. 1 SGB X geht ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz eines Schadens auf den Versicherungsträger oder Träger der Sozialhilfe über, soweit dieser aufgrund des Schadensereignisses Sozialleistungen zu erbringen hat, die der Behebung eines Schadens der gleichen Art dienen und sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistende Schadensersatz beziehen. Eine Überleitungsanzeige ist nicht Voraussetzung des Anspruchs (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. Vorbem. vor § 249 BGB Rdnr. 155).
Gem. § 116 Abs. 10 SGB X gilt die Bundesagentur für Arbeit als Versicherungsträger im Sinne der Vorschrift.
Hier hat die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum einen Existenzgründungszuschuss erhalten.
Voraussetzung für den Forderungsübergang ist die Verpflichtung eines Sozialversicherungsträgers, eine Sozialleistung zu erbringen, die in sachlicher und zeitlicher Konkurrenz zu dem Schadensersatzanspruch steht (vgl. BT-Drucksache 9/95, 27; Palandt-Heinrichs a.a.O. Vorbem. vor § 249 BGB Rdnr. 152; KassKomm/Kater, Sozialversicherungsrecht, 2008, § 116 Rdnr. 99 ff.; BGH 11.05.1976 – VI ZR 51/74, NJW 1976, 2349).
Die Verpflichtung der Bundesagentur für Arbeit, den Existenzgründungszuschuss zu erbringen, folgt aus § 57 Abs. 1 SGB III. Danach hat der Arbeitnehmer, der durch die Aufnahme einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet, unter weiteren Voraussetzungen einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss. Dieser Verpflichtung hat die Bundesagentur für Arbeit mit Bescheid vom 27.02.2008 entsprochen.
Die zeitliche Kongruenz zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist gegeben, da der Zuschuss für die Zeit vom 21.01.2008 bis zunächst zum 20.10.2008 bewilligt wurde.
Er dient auch der Behebung eines Schadens der gleichen Art, § 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X.
Die sachliche Kongruenz zwischen Schadensersatz- und Sozialleistungsanspruch besteht, wenn beide Ansprüche als Ausgleich für ein gegenständlich identisches, dieselbe Schadensposition betreffendes Interesse geschuldet sind. Es muss ein Ausgleich für dieselbe Einbuße des Geschädigten bewirkt werden (vgl. KassKomm/Kater, a.a.O., § 116 SGB X Rdnr. 101).
Eine Kongruenz ist grundsätzlich bejaht worden zwischen einem Erwerbsschaden und Sozialleistungen mit Entgeltersatzfunktion (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung vor § 249 BGB Rdnr. 152; KassKomm/Kater, a.a.O., § 116 SGB X Rdnr. 101; BGH 20.03.1984 – VI ZR 14/82, NJW 1984, 1811).
Das entgangene Arbeitsentgelt von 1.800,-- Euro monatlich diente der Existenzsicherung der Klägerin. Auch der Existenzgründungszuschuss dient diesem Zweck, denn er wird gemäß § 57 Abs. 1 SGB X zur Sicherung des Lebensunterhaltes und zur sozialen Sicherung nach der Zeit der Existenzgründung gezahlt. Er ist eine Förderleistung mit Entgeltersatzfunktion (vgl. dazu auch KassKomm/Kater, a.a.O., § 116 SGB X, Rdnr. 128).
Die Weigerung des beklagten Landes, mit der Klägerin einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.01.2008 abzuschließen, ist auch kausal für die Leistung des Existenzgründungszuschusses. Ohne dieses Schadensereignis wäre die Klägerin nicht arbeitslos geworden und hätte die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2, 1 a SGB III nicht erfüllt.
Entgegen ihrem Vortrag liegt ein Anspruchsübergang nicht in Höhe von monatlichen Beträgen von 99,70 Euro vor, sondern in Höhe von monatlich 897,30 Euro ab dem 21.01.2008, wie sich aus dem Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 27.02.2008 ergibt.
Insgesamt hat die Bundesagentur für Arbeit bis zum 31.07.2008 5.712,81 Euro gezahlt (Januar 2008 897,30 Euro : 30 Tage x 11 Tage).
(bb) Anrechnen lassen muss sich die Klägerin, was sie durch die Verwendung ihrer Arbeitskraft im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit erlangt hat, denn sie war gemäß § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, den Schaden durch Erwerbstätigkeit zu mindern (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbemerkung vor § 249 BGB Rdnr. 125, 126; § 254 BGB Rdnr. 40).
Die Klägerin hat ihr Betriebsergebnis von Januar bis September 2008 in Höhe von 6.006,14 Euro vorgelegt. Nach ihren Angaben entspricht das ausgewiesene monatliche Betriebsergebnis nicht dem Wert der tatsächlich erbrachten Leistungen, weil Rechnungen teilweise mit Verzögerung bezahlt werden. Sie hat selbst eingeräumt, dass die vorgelegte Übersicht nicht alle bis September 2008 erwirtschafteten Einkünfte enthält. Deshalb erscheint es der Kammer gerechtfertigt, die bis September 2008 erwirtschafteten Einkünfte zur Berechnung des anrechenbaren Vorteils auf die Zeit von Januar bis Juli 2008 umzulegen, da nach den Angaben der Klägerin in den Monaten August und September 2008 auch bis Juli 2008 erbrachte Leistungen vergütet wurden.
Bei einem Gesamtschaden von 12.600,-- Euro, hinsichtlich dessen die Klägerin nur in Höhe von 6.887,19 Euro aktivlegitimiert ist, verbliebe unter Abzug von 6.006,14 Euro noch ein Restbetrag von 881,05 Euro. Berücksichtigt man, dass mit großer Wahrscheinlichkeit weitere Einkünfte nach September 2008 auf die Zeit bis Juli 2008 entfallen, dass die Klägerin unschwer durch eine Aufstellung der Rechnungen und Zahlungseingänge die Kammer in die Lage hätte versetzen können, eine exakte Zuordnung von erbrachten Leistungen zu eingegangenen Zahlungen vorzunehmen, kann im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO von einem von dem beklagten Land noch zu ersetzenden Schaden nicht ausgegangen werden.
b. Der Klägerin war jedoch gemäß § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung von 10.800,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2008, §§ 291, 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 247 BGB, zuzusprechen.
Der unbezifferte Leistungsantrag ist zulässig (vgl. BAG, 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, NZA 2005, 870).
Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der Beschäftigte im Hinblick auf eine unerlaubte Diskriminierung für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld erhalten.
aa) Das beklagte Land hat das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verletzt. Es hat die Klägerin ausweislich des Schreibens vom 27.09.2007 nur deshalb bei der Vergabe eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages nicht berücksichtigt, weil sie das Höchstalter von 33 Jahren zur Verbeamtung überschritten hat. Damit hat es sie wegen des in § 1 AGG genannten Merkmals des Alters weniger günstig behandelt, als es Bewerber jüngeren Alters behandelt hat oder behandelt hätte. Die Klägerin ist wegen ihres Alters von damals 40 Jahren unmittelbar im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt werden.
(1) Die Benachteiligung ist nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.
Ein Lebensalter von weniger als 33 Jahren ist weder wegen der Art der in der Bewährungshilfe auszuübenden Tätigkeit noch wegen der Bedingungen ihrer Ausübung eine notwendige betriebliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG. Die hauptamtliche Tätigkeit setzt gemäß § 2 BewhG eine abgeschlossene sozialpädagogische Ausbildung mit staatlicher Anerkennung als Sozialarbeiter und die Bewährung in der Menschenführung voraus, die bei älteren Beschäftigten in der Regel gerade in besonderem Maße vorhanden ist. Dass die Bewährungshilfe auch von deutlich älteren Mitarbeitern erbracht werden kann, zeigt schon die Tatsache, dass das beklagte Land unabhängig von ihrem Alter vier Bewährungshelfer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis und mehr als 300 Bewährungshelfer unterschiedlichen Alters im Beamtenverhältnis beschäftigt.
(2) Die Rechtfertigung der unmittelbaren Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters folgt nicht aus § 10 AGG. Nach dieser Bestimmung ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, § 10 Satz 1 AGG. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein, § 10 Satz 2 AGG. In seinem Satz 3 nennt die Vorschrift beispielhaft sechs Fallgestaltungen einer zulässigen unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters.
Das beklagte Land beruft sich darauf, dass die Altersgrenze für die Verbeamtung gemäß § 35 Abs. 1 LVO NW grundsätzlich bei maximal 33 Jahren liegt, es aber gerade aus dem Kreis der befristet Beschäftigten zu verbeamtende Beschäftigte rekrutieren möchte. Diese Argumentation lässt sich § 10 S. 3 Nr. 3 AGG zuordnen. Danach kann eine unterschiedliche Behandlung einschließen die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor Eintritt in den Ruhestand.
Ob die Anordnung einer Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung hier in § 35 Abs. 1 LVO NW mit dem AGG vereinbar ist, ist umstritten (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hamm, 07.08.2008 – 11 Sa 284/08), brauchte hier aber nicht entschieden zu werden. Es geht nicht um eine Differenzierung nach dem Alter bei der Begründung eines Beamtenverhältnisses, sondern allein um die Begründung eines weiteren Arbeitsverhältnisses.
Der entscheidende Gesichtspunkt, der für die Rechtfertigung der Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung angeführt wird, die Sicherstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen aktiver Dienstzeit und der Zeit der beamtenrechtlichen Versorgung im Ruhestand, trifft auf das hier zu begründende Rechtsverhältnis nicht zu. Der auf arbeitsvertraglicher Grundlage tätige Beschäftigte des öffentlichen Dienstes nimmt an dem beamtenrechtlichen Versorgungssystem nicht teil. Das Bedürfnis der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Beschäftigungszeit zur Ruhestandszeit stellt sich in einem befristeten Arbeitsverhältnis nicht, wie es hier zur Diskussion steht.
Die Absicht des beklagten Landes, geeignete Bewerber noch vor Vollendung des 32. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen, ist kein objektives und angemessenes und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigtes Kriterium im Sinne des § 10 AGG für eine Benachteiligung der Klägerin. Die rechtlichen Vorschriften sehen nicht vor, dass einem Beamtenverhältnis ein Arbeitsverhältnis vorauszugehen hat.
Wie schon ausgeführt, setzt § 2 BewhG nur den Abschluss einer sozialpädagogischen Ausbildung mit staatlicher Anerkennung und Bewährung in der Menschenführung voraus. Gemäß § 3 Abs. 1 BewhG soll die Bewährungshilfe zwar in der Regel von Beamten wahrgenommen werden. Die Vorschrift schließt die Beschäftigung von Angestellten nicht aus. Das zeigt die Praxis des beklagten Landes, in erheblichem Umfang angestellte Bewährungshelfer zu beschäftigen. Regelungen, dass die Beamten zunächst in einem Arbeitsverhältnis zu erproben sind, enthält das BewhG nicht.
Diesbezügliche Vorschriften finden sich auch nicht im Landesbeamtenrecht. Gemäß § 6 Abs. 2 LBG NW kann nur derjenige in das Beamtenverhältnis berufen werden, der die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder – mangels solcher Vorschriften - übliche Vorbildung besitzt. In das Beamtenverhältnis kann auch berufen werden, wer die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat (andere Bewerber), soweit nicht besondere Vorschriften bestehen.
Gemäß § 5 b LVO NW erwerben Laufbahnbewerber im Bereich der Bewährungshilfe die Befähigung für ihre Laufbahn nach den Vorschriften über Beamte besonderer Fachrichtungen. Gemäß § 32 Abs. 3 LVO NW sind von Sozialarbeitern und von Sozialpädagogen nach erfolgreichem Besuch der Fachhochschule ein Berufspraktikum von einem Jahr und die staatliche Anerkennung zu fordern. Gemäß §§ 32 Abs. 2 Ziffer 2, 33 Abs. 1, Abs. 4 LVO NW muss weiterhin eine hauptberufliche Tätigkeit im öffentlichen Dienst von zwei Jahren und sechs Monaten vorliegen, auf die das Berufspraktikum von einem Jahr anzurechnen ist.
Da die Tätigkeiten der Bewährungshilfe gemäß § 2 BewhG die staatliche Anerkennung voraussetzt, ist das Berufspraktikum von einem Jahr auch Voraussetzung für die Beschäftigung der angestellten Bewährungshelfer. Die weitere hauptberufliche Tätigkeit im öffentlichen Dienst setzt keine Beschäftigung gerade in der Bewährungshilfe voraus.
Eine "Bewährung" in einem einschlägigen Angestelltenverhältnis vor Berufung in das Beamtenverhältnis über die genannten Voraussetzungen hinaus ist dagegen nicht erforderlich.
Die Absicht des beklagten Landes, aus der Gruppe der angestellten Bewährungshelfer im Sinne eines Stellenpools die Besten zur Verbeamtung heranzuziehen, deshalb das Alter der Angestellten im Hinblick auf das Einstellungshöchstalter bei Beamten zu begrenzen, ist rechtlich nicht geboten, auch nicht angemessen, da nicht alle Angestellten des Pools später verbeamtet werden. Die Absicht ist auch nicht durch das Ziel der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG legitimiert. Die der Verbeamtung vorausgehende Beschäftigung im Arbeitsverhältnis ist allenfalls im Rahmen der Bestenauslese nützlich, wobei die Gefahr nicht zu verkennen ist, dass das beklagte Land bei Anerkennung seiner Praxis geeignete Laufbahnbewerber ohne vorgeschaltetes Arbeitsverhältnis ausschließen und damit wiederum das Prinzip der Bestenauslese verletzen könnte.
(4) Weitere der in § 10 AGG genannten Rechtfertigungsgesichtspunkte sind hier nicht einschlägig. Dass das Lebensalter von mehr als 33 Jahren unter dem Gesichtspunkt einer ausgewogenen Altersstruktur ein legitimes Einstellungshindernis darstellt, kann nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht festgestellt werden und wird von dem beklagten Land auch nicht geltend gemacht. Die Altersdifferenzierung erfolgt auch nicht im Interesse der beruflichen Eingliederung von besonders fürsorgebedürftigen Personen (§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG). § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG ist tatbestandlich nicht einschlägig, weil es dort um Mindestanforderungen an das Alter und nicht um Höchstaltersgrenzen für die Einstellung geht. Die Nummern 4, 5, 6 des Satzes 3 des § 10 AGG betreffen nicht Altersdifferenzierungen bei der Einstellung, sondern verhalten sich zu Regeln über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, zu Vereinbarungen über die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen und zu Differenzierungen bei Leistungen in Sozialplänen.
bb) Die Klägerin hat die gesetzlichen Fristen für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nach §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG durch Klageeingang am 18.01.2008 und Zustellung der Klage am 28.01.2008 gewahrt.
Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Ausschlussfrist ist tarifdispositiv. Dabei kann die anderweitige tarifliche Vereinbarung gerade im Hinblick auf die Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 AGG getroffen sein. Es kommt aber auch eine anderweitige Vereinbarung durch eine generelle tarifvertragliche Ausschlussfrist in Betracht (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert, aaO, § 15 AGG Rdn. 103).
Hier gilt eine gegenüber der Frist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG verlängerte tarifliche Ausschlussfrist.
Gemäß § 37 TV-L beträgt sie 6 Monate nach Fälligkeit und ist ebenfalls durch schriftliche Geltendmachung zu wahren. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Falle der Bewerbung mit dem Zeitpunkt der Ablehnung, hier frühestens mit Zugang des Schreibens des beklagten Landes vom 27.09.2007. Die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Ausschlussfrist endete mithin frühestens am 27.03.2009 und ist durch die Zustellung der Klage gewahrt. Gleichzeitig wahrt sie die Frist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG.
cc) Das beklagte Land schuldet der Klägerin eine Entschädigung in angemessener Höhe, die die Kammer auf sechs Bruttomonatsgehälter festgesetzt hat.
Eine Beschränkung auf drei Bruttomonatsgehälter nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist hier nicht gegeben, da die Klägerin bei diskriminierungsfreier Entscheidung des beklagten Landes befristet weiterbeschäftigt worden wäre.
Bei der Bemessung der Entschädigungshöhe sind zu berücksichtigen die Schwere des Verstoßes, die Folgen für den Arbeitnehmer, das Ausmaß des Verschuldens und die Frage nach einem Wiederholungsfall. Eine unmittelbare Benachteiligung wiegt grundsätzlich schwerer als eine mittelbare Benachteiligung (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 8; zu § 81 SGB IX BAG, 12.09.2006 – 9 AZR 807/07, NZA 2007, 507). Die Entschädigung musste im Übrigen geeignet sein, den Arbeitgeber von künftigen Benachteiligungen abzuhalten (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 8; Däubler/Bertzbach-Deinert, a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 66, 79). Einzubeziehen sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert, a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 74).
Vorliegend hat das Gericht zugunsten des beklagten Landes berücksichtigt, dass ihm eine vorsätzliche Benachteiligung nicht vorgeworfen werden kann, es vielmehr fahrlässig gehandelt hat.
Zu seinen Lasten musste allerdings berücksichtigt werden, dass die Folgen für die Klägerin nicht unerheblich sind. Sie ist zwar nicht arbeitslos gemeldet, musste sich aber zur Vermeidung der Arbeitslosigkeit den Risiken einer selbständigen Tätigkeit im Bereich der sozialpädagogischen Arbeit aussetzen, ist damit von den (beschränkten) finanziellen Möglichkeiten potentieller Auftraggeber abhängig, während sie bei dem beklagten Land über ein gesichertes Arbeitseinkommen wenigstens für die prognostizierte Laufzeit eines befristeten Vertrages von einem Jahr mit der Chance einer weiteren Verlängerung verfügt hätte.
Ausschlaggebend für die Zumessung einer Entschädigung im deutlich oberen Bereich war jedoch, dass das beklagte Land trotz seiner besonderen Bindung an Recht und Gesetz nicht in einem Einzelfall unmittelbar wegen des Alters diskriminiert, sondern Strukturentscheidungen getroffen hat, die eine Vielzahl von Bewerbern wegen ihres Alters unmittelbar benachteiligen. Die Entscheidung, befristete Arbeitszeitverhältnisse nur noch mit Bewerbern einzugehen, die aufgrund ihres Alters noch verbeamtet werden können, betrifft nicht nur Beschäftigte in der Bewährungshilfe. Eine gleich gelagerte Entscheidung hat das beklagte Land auch für den Bereich des Justizvollzugs getroffen, wie die Entscheidung des LAG Hamm vom 07.08.2008 (11 Sa 284/08) zeigt. Aus dem Bereich der Bewährungshilfe sind allein dem Landesarbeitsgericht Hamm vier Klageverfahren vorgelegt worden. Zu vermuten ist, dass weitere Beschäftigte unmittelbar betroffen sind, ohne dass sie in jedem Fall das Risiko einer Entschädigungsklage auf sich genommen haben. Schon aus Präventionsgründen ist es geboten, das beklagte Land durch eine empfindliche Entschädigung anzuhalten, die diskriminierende Praxis einzustellen und zukünftig nicht aus reinen Nützlichkeitserwägungen Entscheidungen zu treffen, deren diskriminierende Folgen bei gehöriger Sorgfalt vorausgesehen und vermieden werden können und müssen.
Eine Entschädigung in Höhe von sechs Bruttomonatsentgelten stellt auch keine wirtschaftliche Überforderung des beklagten Landes dar.
Angesichts der besonderen Umstände des Falls konnte die Kammer davon absehen, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für den Regelfall grundsätzlich eine Entschädigung von nur zwei Monatsvergütungen zu veranschlagen ist (vgl. dazu Däubler/Bertzbach-Deinert, a.a.O., § 15 AGG Rdnr. 80 – 83).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Zulassung der Revision für beide Parteien rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 Abs. 1, 84 Abs. 1 LVO
§§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW
§§ 8, 10 AGG
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 17 Satz 2 TzBfG, 7 KSchG
§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ist die Benachteiligung aus Gründen des Alters in Bezug auf die Beschäftigungsbedingungen unzulässig. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§§ 249 ff. BGB
§§ 64 Abs. 7, 56 Abs. 2 ArbGG
§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG
§§ 291, 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, 247 BGB
§§ 32 Abs. 2 Ziffer 2, 33 Abs. 1, Abs. 4 LVO
§§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Ausschlussfrist endete mithin frühestens am 27.03.2009 und ist durch die Zustellung der Klage gewahrt. Gleichzeitig wahrt sie die Frist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 17 TzBfG
§ 8 AGG
§ 10 AGG
§ 16 TzBfG
§ 15 AGG
§ 260 ZPO
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 254 BGB
§ 249 BGB
§ 116 SGB X
§ 1 AGG
§ 2 BewhG
§ 5 b LVO
§ 81 SGB IX
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
§ 6 Abs. 8 HG
§ 3 Abs. 1 BewhG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG
§ 15 Abs. 6 AGG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 16 Satz 1 TzBfG
§ 15 Abs. 1 TzBfG
§ 57 b Abs. 2 Nr. 2 HRG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 78 b Abs. 1 LBG
§ 2 Abs. 4 EZVO
§ 13 Abs. 3 LGG
§ 3 Abs. 2 LGG
§ 14 Abs. 4 LGG
§ 13 Abs. 4 Satz 2 LGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 ArbGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 252 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 3 TzBfG
§ 116 Abs. 1 SGB X
§ 116 Abs. 10 SGB X
§ 57 Abs. 1 SGB III
§ 116 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 57 Abs. 1 SGB X
§ 57 Abs. 2, 1 a SGB III
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 10 Satz 2 AGG
§ 35 Abs. 1 LVO
§ 10 S. 3 Nr. 3 AGG
§ 6 Abs. 2 LBG
§ 32 Abs. 3 LVO
§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG
§ 10 Satz 3 Nr. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 120, 42
NZA 2008, 880
BAGE 99, 217
ZIP 2006, 2189
NZA 2001, 339
NJW-RR 1992, 202
MDR 2000, 883
DB 2008, 2707
NJW 1976, 2349
NJW 1984, 1811
NZA 2005, 870
NZA 2007, 507
3 Ca 78/08
7 AZR 419/05
7 AZR 791/06
7 AZR 198/07
7 AZR 193/06
11 Sa 281/06
7 AZR 542/00
7 AZR 255/06
7 AZR 412/99
VII ZR 144/90
III ZR 152/99
15 Sa 517/08
8 AZR 570/93
VI ZR 51/74
VI ZR 14/82
9 AZR 635/03
11 Sa 284/08
9 AZR 807/07