Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-05, Aktenzeichen 3 L 163/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0505.3L163.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.7)
2. Die Testpflicht dient dem Gesundheitsschutz der Schülerinnen und Schüler sowie sämtlicher an den Schulen tätigen Personen und verhindert eine ungebremste Ausweitung des Coronavirus. (Rn.18)
3. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der gewahrt wird. (Rn.25)
Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/5.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 12.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die (wörtlichen) Anträge vom 25. April 2021,
§ 5 der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 18. April 2021 durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen,
sind bereits unzulässig.
Die in der Hauptsache bestehenden Rechtsschutzformen der Verwaltungsgerichtsordnung schließen einen Popularrechtsbehelf aus, §§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Deshalb ist mit Blick auf die Akzessorietät des vorläufigen Rechtsschutzes auch im Eilrechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO erforderlich, dass die Antragsteller antragsbefugt sind. Dies setzt voraus, dass es jedenfalls möglich erscheint, dass ihnen eine Verletzung in eigenen Rechten droht oder sie einen Anspruch auf das begehrte öffentlich-rechtliche Handeln haben (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 6. Mai 2020 – VG 3 L 166/20 –). Nach diesen Maßstäben sind die wörtlich verstandenen Anträge unzulässig. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass die Antragsteller ein von ihrer konkreten schulrechtlichen Situation unabhängiges subjektiv-öffentliches Recht auf generelle Außervollzugsetzung der Testpflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht für alle Berliner Schülerinnen und Schüler haben.
Die Anträge der anwaltlich vertretenen Antragsteller hätten aber auch dann keinen Erfolg, wenn man sie entgegen ihrem Wortlaut unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels (§§ 122, 88 VwGO) dahingehend verstehen wollte, sie begehrten festzustellen, dass sie ohne Test auf das Coronavirus SARS-CoV-2 zur Teilnahme am Präsenzunterricht berechtigt sind.
Die so verstandenen Anträge wären zwar nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 22. April 2021 – VG 3 L 124/21 –, juris), jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – mit seinem Feststellungsbegehren die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2 und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
Nach diesen Maßstäben ist auch in der Sache nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen der Antragsteller in einem gegen den Antragsgegner gerichteten Hauptsacheverfahren auszugehen.
Die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung – SchulHygCoV-19-VO) vom 24. November 2020, eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 17. April 2021 (GVBl. S. 386).
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule, vorbehaltlich der nachfolgenden Regelungen über den Nachweis einer vollständigen Impfung nur gestattet, wenn sie sich an zwei nicht aufeinanderfolgenden Tagen in der Woche, an denen für sie ein Unterrichts- oder Betreuungsangebot in Präsenz angeboten wird, einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis jeweils negativ ausgefallen ist. Ein negatives Testergebnis in diesem Sinne liegt nach Satz 3 vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in der Schule einen Point-of-Care(PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung vornimmt, dessen Ergebnis negativ ist, wobei der Test unter Aufsicht einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters des sonstigen pädagogischen Personals durch zuführen ist (Nr. 1), oder ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care(PoC)-Antigen-Tests vorlegt, das den Anforderungen des § 6b Absatz 1 und 2 der ZweitenSARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. InfSchMV) - mit der Maßgabe entspricht, dass es nicht älter als 24 Stunden ist (Nr. 1). Weitere Einzelheiten regeln die Sätze 4 bis 8.
Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 SchulHygCoV-19-VO begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
§ 5 SchulHygCoV-19-VO beruht auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Nach § 32 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), das zuletzt durch Art. 1 Nr. 2 des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) geändert worden ist, werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Von den vorgenannten Ermächtigungen hat der Landesverordnungsgeber durch §§ 13 Abs. 4 Satz 4, 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV Gebrauch gemacht.
Bei der hier in Rede stehenden Maßnahme einer Präsenzbeschulung nur bei negativem Testergebnis handelt es sich um eine Auflage für die Fortführung des Betriebs einer Gemeinschaftseinrichtung im Sinne von § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG in Verbindung mit § 33 IfSG (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21, juris Rn. 18; anders OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 – juris: Betretensregelung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Nach § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV bestimmt die zuständige Senatsverwaltung durch Rechtsverordnung nach § 25 Absatz 1 und 2 zum Zwecke einer an das Infektionsgeschehen angepassten Wiederaufnahme des Lehr- und Betreuungsbetriebs in Präsenz. Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV wird die Senatsverwaltung für Bildung ermächtigt, im Einvernehmen mit der für Gesundheit zuständigen Senatsverwaltung durch Rechtsverordnung nach Maßgabe des § 2 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes und des § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Schulen sowie Tageseinrichtungen und Angeboten der Kindertagespflege sowie weiteren Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe zu erteilen oder deren Schließung anzuordnen.
Die Vorgaben des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetz – BlnCOVParlBtlgG – vom 1. Februar 2021 (GVBl. S. 102) sind eingehalten. Dieses Gesetz regelt insbesondere die Parlamentsbeteiligung bei – wie hier – notwendigen Maßnahmen des Senats zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie auf der Grundlage der §§ 28 bis 31 in Verbindung mit § 32 Satz 1 und 2 des IfSG im Land Berlin (vgl. § 1 BlnCOVParlBtlgG; AbgDrs. 18/3276). Die ursprüngliche wie auch die aktuelle Fassung der Verordnung – die Neunte Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 17. April 2021 – wurde gemäß § 3 BlnCOVParlBtlgG unverzüglich dem Abgeordnetenhaus zur Kenntnis übermittelt (vgl. zuletzt AbgDrs. 18/3587). Ein Zustimmungsvorbehalt war nicht gegeben, weil es sich vorliegend nicht um eine Maßnahme nach § 28a Abs. 2 IfSG handelt (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BlnCOVParlBtlgG).
Die Vorschrift genügt den formellen Anforderungen des § 28a Abs. 5 IfSG. Danach sind Rechtsverordnungen mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Die Begründungspflicht dient nach der Vorstellung des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen. Innerhalb der Begründung sei zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten. Eine empirische und umfassende Erläuterung sei nicht geschuldet (vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 74). Die dem Abgeordnetenhaus zugeleitete Begründung lautet unter anderem wie folgt:
Mit dieser Änderungsverordnung wird eine Testpflicht auf das Coronavirus im Rahmen der Teilnahme am Präsenzunterricht, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule für Schülerinnen und Schüler verankert. Diese Testpflicht ist insbesondere unter Berücksichtigung des Auftretens von Mutationen des SARS-Covid-2-Virus und in Abwägung zwischen dem Recht der Schülerinnen und Schüler auf Bildung einschließlich damit einhergehender Präsenzunterrichtszeiten und dem Schutz insbesondere der Schülerinnen und Schüler und aller an der Schule tätigen Personen vor einer Infektion mit dem Coronavirus notwendig (vgl. AbgDrs. 18/3587, S. 7).
Zur Testpflicht für Schülerinnen und Schüler wird weiter ausgeführt:
Die Testpflicht dient dem Gesundheitsschutz der Schülerinnen und Schüler sowie sämtlicher an den Schulen tätigen Personen und verhindert eine ungebremste Ausweitung des Coronavirus. Die regelmäßige Testung der Schülerinnen und Schüler ist ein geeignetes Mittel, um Infektionen mit dem Coronavirus zu erkennen und somit eine Verbreitung des Virus zu verhindern. Es ist kein gleich geeignetes milderes Mittel zur Eindämmung der mit der Ausbreitung des Coronavirus einhergehenden Gesundheitsgefährdung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts ersichtlich. Insbesondere Testungen auf freiwilliger Basis entfalten nicht dieselbe Wirksamkeit, da sich erfahrungsgemäß nicht alle Schülerinnen und Schüler an einem solchen Angebot beteiligen. Um sicherzustellen, dass die Testungen mittels Selbsttests korrekt durchgeführt werden, ist eine Testung in der Schule unter Beaufsichtigung erforderlich. Eine Selbsttestung Zuhause stellt die sachgerechte Handhabung nicht im selben Maße sicher. Schülerinnen und Schüler, die eine Selbsttestung in der Schule nicht vornehmen wollen, haben die Möglichkeit, einen alternativen Nachweis nach Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 beizubringen. Um die Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts zu gewährleisten und gleichzeitig dem Gesundheitsschutz Rechnung zu tragen, ist die Testpflicht somit erforderlich. Unter Abwägung des Rechts auf Bildung der Schülerinnen und Schüler und des Gesundheitsschutzes der Schülerinnen und Schüler sowie des schulischen Personals einerseits und dem Eingriff in die Handlungsfreiheit der Schülerinnen und Schüler andererseits, ist die Testpflicht ein angemessenes Mittel. (vgl. AbgDrs. 18/3587, S. 8).
Diese Begründung lässt in ausreichender Weise erkennen, dass der Verordnungsgeber eine Pflicht zur Durchführung von Selbsttests vorsieht, weil sich hierdurch das Risiko der ungebremsten Ausbreitung des Corona-Virus verringere. Sie lässt zumindest im Grundsatz erkennen, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen sollen, nämlich der Verringerung oder Verzögerung von Neuinfektionen bei der teilweisen Aufrechterhaltung des Präsenzbetriebes der Schulen.
§ 5 SchulHygCoV-19-VO genügt schließlich dem verfassungsrechtlichen Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, denn die Präambel der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 17. April 2021 nennt die einschlägigen Rechtsgrundlagen (vgl. hierzu auch VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 51/21 –, juris).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG in Verbindung mit §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG sind aufgrund der fortdauernden SARS-CoV-2-Pandemie erfüllt (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 – m.w.N., sowie zuletzt VG Berlin, Beschluss vom 31. März 2021 – VG 3 L 64/21 – m.w.N.).
Die streitigen Regelungen greifen nicht in unverhältnismäßiger Weise in die Rechte der Antragstellerseite ein.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 24. März 2021 – VG 14 L 71/21 –). Bei der Wahl der notwendigen Schutzmaßnahmen haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Spielraum für den Ausgleich der dabei widerstreitenden Grundrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10). Dieser Einschätzungsspielraum besteht mit Blick auf die Coronavirus-Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich weiterhin auch in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl kann dieser Spielraum mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10).
Nach diesem Maßstab eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle besteht kein Anhaltspunkt für eine rechtswidrige Ausübung der Einschätzungsprärogative durch den Verordnungsgeber.
Die Testpflicht dient dem in § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG genannten legitimen Zweck, durch eine weitgehende Eindämmung der Virusausbreitung eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu erreichen und damit die Belastung für das Gesundheitswesen insgesamt zu reduzieren. Belastungsspitzen sollen vermieden und die bestmögliche medizinische Versorgung für die gesamte Bevölkerung sichergestellt werden.
Die angegriffene Regelung ist auch geeignet, denn sie trägt zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus bei. Die vorherige Testung der Schülerinnen und Schüler deckt – unabhängig von der Frage nach der Zuverlässigkeit der einzelnen Tests – zumindest einen großen Teil infizierter und damit auch potentiell infektiöser Schülerinnen und Schüler auf. Durch die an den positiven Test geknüpfte Verweigerung des Zutritts zur Schule wirkt sie einer Weiterverbreitung des Virus innerhalb des Schulbetriebs entgegen. Ebenso steht der Geeignetheit auch nicht entgegen, dass gerade die jüngeren Schülerinnen und Schüler teilweise noch nicht in der Lage sein könnten, die Tests ordnungsgemäß zu verwenden, das Schulpersonal diesbezüglich nicht hinreichend geschult sei, sowie nach der aktuellen Studienlage die genannten Schnelltests weiterhin teilweise fehleranfällig sind (vgl. hierzu etwa öffentlich abrufbare Informationen des RKI, https://rki-wiko.shinyapps.io/test_qual/ mit weiterführenden Links, abgerufen am 21. April 2021). Denn geeignet ist eine Regelung nicht erst bei dem Nachweis, dass der angegebene Zweck durch das eingesetzte Mittel vollständig erreicht wird. Es genügt vielmehr, dass das Mittel die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der angestrebte Erfolg zumindest teilweise eintritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 BvR 916/11 –, juris Rn. 192 m.w.N.). Dies steht nach Auffassung der Kammer außer Frage, weil es an hinreichend belastbaren Anhaltspunkten dazu fehlt, dass die Schülerinnen und Schüler wie auch das Schulpersonal in nennenswertem Umfang, geschweige denn flächendeckend, den an sie gestellten Anforderungen an die eigenverantwortliche Testdurchführung nicht genügen könnten oder nicht genügen wollten (vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, juris Rn. 56).
Ebenso ist die betreffende Maßnahme erforderlich. Insbesondere handelt es sich bei der Pflicht zur Beibringung des Tests um eine gegenüber dem Ausschluss vom Präsenzbetrieb mildere Maßnahme (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 –, juris Rn. 18). Auch ist die Annahme des Antragsgegners rechtlich nicht zu beanstanden, dass eine entsprechende Testung zuhause nicht gleich geeignet sei, weil in diesem Fall keine vergleichbare Gewissheit darüber vorläge, dass die Kinder flächendeckend die notwendige Testung tatsächlich und ordnungsgemäß vornehmen. Andere Maßnahmen, die eine vergleichbare Wirkung hätten, sind weder hinreichend konkret benannt noch ersichtlich. Sofern neben der hier zu beurteilenden testabhängigen Präsenzbeschulung Hygienekonzepte und die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zur Anwendung kommen, sind diese im Übrigen lediglich ein weiteres Standbein und nicht bereits für sich genommen hinreichendes Mittel, um die Ausbreitung der Pandemie in Schulen bei Durchführung von Präsenzunterricht einzudämmen (vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, juris Rn. 59 m.w.N.). Es steht dem Gesetzgeber demnach frei, kumulative Maßnahmen vorzusehen.
Die streitgegenständlichen Regelungen greifen auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne in die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, der informationellen Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und der elterlichen Erziehung und Fürsorge nach Art. 6 GG ein. Insbesondere steht der Angemessenheit nicht entgegen, dass die Schülerinnen und Schüler nicht die Möglichkeit haben, den Test zu Hause selbst vorzunehmen oder durch die Eltern durchführen zulassen. Neben der Durchführung des PoC-Antigen-Test zur Selbstanwendung in der Schule nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SchulHygCov-19-VO besteht nämlich die Alternative, nicht isoliert von den Eltern einen Test nach den Maßgaben des § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO durchzuführen und eine entsprechende Bescheinigung hierüber der Schule vorzulegen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO in Verbindung mit § 6b Abs. 1 und Abs. 1 der 2. InfSchMV). Aus der entsprechenden Rechtsgrundlage für diese Tests (vgl. Bundesministerium für Gesundheit, Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 – Coronavirus-Testverordnung – TestV – vom 8. März 2021) ergibt sich, dass auch asymptomatische Personen „mindestens“ einmal pro Woche Anspruch auf Testung mittels eines PoC-Antigen-Tests haben (vgl. §§ 4a, 5 Abs. 1 Satz 2 TestV, siehe hierzu auch https://www.tagesspiegel.de/berlin/keine-begrenzung-der-schnelltests-jeder-berliner-darf-sich-taeglich-kostenlos-auf-das-coronavirus-testen-lassen/27055674.html, Abruf am 5. Mai 2021).
Soweit weiter darauf verwiesen wird, dass Schülerinnen und Schüler im Falle eines positiven Testergebnisses in der Schule mit Ausgrenzung zu rechnen hätten und mit psychischer Belastung allein gelassen würden, erscheint der Kammer dies als spekulative, wenig lebensnahe Betrachtung. Mehr spricht dafür, dass die Schule bzw. das mit der Aufsicht betraute pädagogische Personal in der Lage sein wird, auf etwaige positive Testungen in angemessener Weise zu reagieren. Die Antragstellerseite hat nicht hinreichend dargetan, dass sie im Falle eines positiven Testergebnis in einer besonderen Weise von psychischen Belastungen betroffen wäre oder das pädagogische Personal ihrer Schule in der Vergangenheit ihr gegenüber Anlass geboten hätte – etwa bei Verletzungen beim Spielen auf dem Schulhof oder anderen plötzlich auftretenden Erkrankungen –, an einer adäquaten Betreuung und Versorgung zu zweifeln. Weiter geht aus den betreffenden Regelungen nicht hervor, dass es den Schulen untersagt ist, organisatorische Maßnahmen zu treffen, wonach die Eltern bei der Testung ihrer Kinder anwesend sein können.
Die Regelung des § 5 Abs. 1 SchulHygCoV-19-VO begründet auch nicht mit Blick auf die abweichenden Regelungen zur Testpflicht in § 6a der 2. InfSchMV für private und öffentliche Arbeitgeber, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie Selbstständige einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die Bestimmungen der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung zielen auf die Aufrechterhaltung des Schulbetriebs in Präsenz und damit auf einen speziellen Lebenssachverhalt, in dem der Gesetzgeber von einem erhöhten Risiko der Weiterverbreitung des Virus aufgrund der Anwesenheit einer größeren Zahl von Personen über einen längeren Zeitraum in vergleichsweise kleinen Räumlichkeiten ausgeht. Dieser Sachverhalt ist nicht ohne weiteres auf sämtliche Fallgestaltungen der Arbeitswelt zu übertragen. Im Übrigen sehen auch die Bestimmungen der § 6a Abs. 2 und 3 der 2. InfSchMV in den Bereichen, in denen regelmäßiger Kontakt zu Kundinnen oder Kunden oder sonstigen Dritten besteht, die Verpflichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bzw. Selbstständigen vor, das Angebot über eine kostenlose Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 anzunehmen.
Soweit das mit der Testpflicht verbundene Einführen eines Teststäbchens in die Nase für jeweils etwa fünfzehn Sekunden überhaupt einen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit darstellen könnte (dies bereits ablehnend OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, juris Rn. 62), wäre dieser allenfalls geringfügig, jedenfalls aber zum Zwecke der Eindämmung des Pandemiegeschehens aus den oben genannten Gründen gerechtfertigt.
Zudem ist in die notwendige Gesamtabwägung auch das Interesse derjenigen Schülerinnen und Schüler einzustellen, die – ihrerseits unter bestmöglichem Schutz ihrer Gesundheit – in Präsenz und nicht auf Distanz beschult werden wollen, weil diese Form des Unterrichts nach Einschätzung der Kammer gegenüber dem Präsenzunterricht nicht gleichwertig ist (vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 57/21 –, juris Rn. 28). Überdies ermöglichen es die derzeitigen Regelungen, namentlich die im Land Berlin noch immer ausgesetzte Pflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht, es den Eltern, im Rahmen ihrer grundrechtlich verbrieften Erziehungsverantwortung die von der Testung verursachten (mutmaßlichen) Beeinträchtigungen selbst gegen die möglichen Nachteile einer Distanzbeschulung abzuwägen.
Weiter kann die Kammer nicht erkennen, dass die streitige Regelung im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung unzulässig ist. Denn § 5 Abs. 3 SchulHygCov-19-VO trägt dem durch sie begründeten Eingriff hinreichend dadurch Rechnung, dass die Schule die Testergebnisse und den Nachweis nach Absatz 1 Satz 2 ausschließlich für den schulischen Zweck der Aufrechterhaltung des Lehr- und Präsenzbetriebs verarbeitet, eine Übermittlung an Dritte nicht erfolgt und das Testergebnis (lediglich) vier Wochen aufbewahrt werden darf. Für Härtefälle schließlich sieht die Regelung Ausnahmetatbestände vor (§ 5 Abs. 2 Sätze 6 bis 8 SchulHygCoV-19-VO).
Es spricht mithin nach der Rechtsprechung der Kammer (VG Berlin, Beschluss vom 22. April 2021 – VG 3 L 124/21 – a.a.O.) alles dafür, dass der Verordnungsgeber– jedenfalls nach der derzeitigen Lage und solange kein ausreichendes, Infektionen vorbeugendes Impfangebot besteht – die kollidierenden Grundrechtspositionen in einer dem Grundsatz der praktischen Konkordanz gerecht werdenden Weise ausgeglichen hat, um weiterhin einerseits die Schulen für den Präsenzunterricht zumindest teilweise offen halten zu können und andererseits der Belastung der stationären, insbesondere intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten so weit wie möglich entgegenzuwirken.
An der Rechtmäßigkeit der landesrechtlichen Regelungen hat auch das während des gerichtlichen Eilverfahrens in Kraft getretene Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) nichts geändert, mit dessen Art. 1 Nr. 2 die Bestimmung des § 28b IfSG eingefügt worden ist. Nach § 28b Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 IfSG ist die Teilnahme am Präsenzunterricht nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Anerkannte Tests im Sinne dieser Vorschrift sind nach § 28b Abs. 9 Satz 1 IfSG In-vitro-Diagnostika, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 1 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind.
Die beanstandeten landesrechtlichen Regelungen zur grundsätzlichen Testpflicht an Schulen stehen nicht in Widerspruch zu diesen bundesrechtlichen Vorgaben und haben deshalb ungeachtet der Bestimmung des Art. 31 GG weiterhin Bestand (vgl. zur Normverdoppelung von bundes- und landesrechtlichen Regelungen Maunz/Dürig Art. 31 GG, Rn. 14 f.). Nach § 28b Abs. 5 IfSG bleiben weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes zudem unberührt. Dies betrifft auch Rechtsverordnungen der Länder. Der Bund hat nur insoweit abschließend von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG Gebrauch gemacht, als er ein bundeseinheitliches Mindestmaß an Schutzmaßnahmen sicherstellen wollte (vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 15).
Deshalb bedarf es auch keiner Vertiefung der vereinzelt aufgeworfenen Frage, ob die bundesrechtliche Bestimmung des § 28b Abs. 3 Sätze 2 und 3 IfSG in Verbindung mit § 56a Abs. 1a IfSG wegen ihrer entschädigungsrechtlichen Folgewirkungen bei der infektionsschutzrechtlichen Einschränkung bzw. der Untersagung von Präsenzunterricht eine Pflicht zur Erbringung von Geldleistungen im Sinne von Art. 104a Abs. 4 GG begründet, das Gesetz vom 22. April 2021 damit der Zustimmung des Bundesrates bedurft hätte und in Ermangelung einer solchen Zustimmung formell verfassungswidrig ist. Denn mit Blick auf die in jedem Falle fortbestehenden landesrechtlichen Bestimmungen ist diese Frage nicht entscheidungserheblich. Eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG im vorläufigen Rechtsschutzverfahren oder in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren scheidet damit von vorneherein aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 für jeden Antragsteller die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§§ 28 bis 31 IfSG
§ 33 IfSG
§ 1 BlnCOVParlBtlgG
§ 3 BlnCOVParlBtlgG
§ 28b IfSG
§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 13 Abs. 4 Satz 4, 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV
§ 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV
§ 32 Satz 1 und 2 des IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BlnCOVParlBtlgG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 6b Abs. 1 und Abs. 1 der 2. InfSchMV
§ 6a der 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 2 und 3 der 2. InfSchMV
§ 28b Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 28b Abs. 5 IfSG
§ 56a Abs. 1a IfSG
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 1 der Verordnung
§ 32 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
§ 2 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes und des § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 31 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 104a Abs. 4 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 166/20
3 L 124/21
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 48/21
13 MN 192/21
3 L 51/21
3 L 64/21
14 L 71/21
1 BvR 1021/20
2 BvR 916/11
3 L 57/21