Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 360/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L360.23.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller zu 1 und,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Ulrich-von-Hutten-Gymnasiums aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1 im Schuljahr 2023/24 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Denn der Antragsgegner hat ein Kind zu Unrecht an der Schule aufgenommen, das mangels wirksamer Anmeldung nicht hätte im Verfahren berücksichtigt werden dürfen. Allerdings sind die Antragsteller hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt.
1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Ulrich-von-Hutten-Gymnasium ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I – Sek I-VO – (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 32 =) 128 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 157 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
a) Drei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.
b) Die nach der Aufnahme der drei Kinder mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf verbleibenden 125 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 12 Plätze dem Härtefall-, 75 dem Kriterien- und 38 dem Loskontingent zu.
c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom Ulrich-von-Hutten-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Ulrich-von-Hutten-Gymnasium dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 69 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,6 aufgenommen.
Die restlichen (75 – 69 =) sechs Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den zwölf Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,7 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Der Antragsteller zu 1 mit einer Durchschnittsnote von 2,2 erhielt somit zu Recht keinen Platz im Kriterienkontingent.
Die Schule hat im Kriterienkontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1531 aufgenommen. Denn nach summarischer Prüfung war es nicht ordnungsgemäß mit Erstwunsch am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium angemeldet und hätte deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO melden die Erziehungsberechtigten ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der besuchten Schule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an. Bei getrenntlebenden Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, ist gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenseitiges Einvernehmen erforderlich, weil es sich bei der Schulwahl um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung und nicht um eine Angelegenheit des täglichen Lebens handelt. Allerdings ist nach der Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG davon auszugehen, dass jeder sorgeberechtigte Elternteil auch für den anderen handelt, was auch für die Schulanmeldung gilt, solange die gesetzliche Vermutung nicht, etwa durch anderslautende Erklärung des anderen Elternteils, widerlegt wurde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 110/21 u.a. – juris Rn. 4, und vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris Rn. 2 ff.).
Vorliegend wurde das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1531 nur von der Mutter am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium angemeldet, die ausweislich der von ihr vorgelegten Unterlagen nicht alleine sorgeberechtigt ist. Vielmehr hat die Kindsmutter beim Amtsgericht Kreuzberg mit Schreiben vom 14. Februar 2023 beantragt, ihr durch einstweilige Anordnung die alleinige Entscheidungsbefugnis bezüglich der Anmeldung des Kindes am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium zu übertragen. Eine Entscheidung des Amtsgerichts Kreuzberg befindet sich hingegen nicht beim Verwaltungsvorgang. Den Antrag begründete die Kindsmutter damit, dass sie vom Kindsvater geschieden sei und seit der Scheidung weder Kontakt zu ihm habe, noch die Möglichkeit, ihn ausfindig zu machen. Zudem legte sie ein Schreiben des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vor, wonach ihr keine Negativbescheinigung über die Alleinsorge erteilt werden könne, da ihr Kind ehelich sei. Die gesetzliche Vermutung des Einverständnisses des anderen Elternteils gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG greift vorliegend nicht, weil sie durch die genannten Unterlagen widerlegt wird, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass der mitsorgeberechtigte Vater offenbar keinerlei Kenntnis von dem Anmeldeverfahren hatte (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 16. August 2022 – VG 39 L 207/22 – EA S. 7 f.).
Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).
Den fiktiv als frei zu behandelnden Platz im Kriterienkontingent kann der Antragsteller zu 1 nicht für sich beanspruchen. Denn vorliegend sind die drei Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, nicht ranggleich. Der Antragsteller zu 1 hat unter ihnen mit einer Durchschnittsnote von 2,2 die schlechteste Förderprognose.
e) Von angemeldeten 38 Geschwisterkindern hatten 16 einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Nach der Aufnahme im Kriterienkontingent verblieben folglich noch 22 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Zwölf Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die zehn übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, der die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Ohne Erfolg rügen die Antragsteller hierbei die Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 1546 als Geschwisterkind, da die als Geschwisterkind benannte H... nicht die Schwester des Bewerberkindes sei und auch keine geschwisterähnliche Beziehung bestehe. Tatsächlich wohnt das Bewerberkind gemeinsam mit H... in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe. Es ist daher zunächst unerheblich, dass es sich nicht um leibliche oder rechtliche Geschwister handelt, da § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG insofern ausweislich seines Wortlautes nur erfordert, dass die Kinder im selben Haushalt leben. Eine geschwisterähnliche Beziehung ist schon nach dem Wortlaut nicht erforderlich. Auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung folgt nichts anderes. Aus der Gesetzesbegründung zur Einführung der Regelung zur vorrangigen Aufnahme von Geschwisterkindern heißt es:
„Geschwisterkinder im Sinne der Regelung sind neben den miteinander verwandten Kindern auch diejenigen Kinder, die gemeinsam in einer familiären Gemeinschaft leben und aufwachsen ohne verwandt zu sein. Die Ausdehnung der Definition der Geschwisterkinder rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass sich neben der traditionelle Familienkonstellation zunehmend auch sogenannte Patchwork-Familien gebildet haben.“ (Abgeordnetenhaus-Drs. 17/1382, S. 14)
Zwar handelt es sich bei Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe weder um Patchwork-Familien noch um familiäre Lebensgemeinschaften im engeren Sinne. Eine einschränkende Auslegung des insofern eindeutigen Wortlautes rechtfertigt die gesetzgeberische Intention jedoch nicht. Denn Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen, in denen die betreffenden Kinder aufgenommen werden, ersetzen gerade für eine bestimmte Dauer die familiäre Lebensgemeinschaft. Wollte der Gesetzgeber den Geschwisterbegriff gerade ausweiten, spricht nichts dafür, dass derartige Konstellationen nicht erfasst sein sollten.
Auch ist vorliegend anzunehmen, dass die beiden Kinder tatsächlich in einem Haushalt leben. Der Antragsgegner führt insoweit von den Antragstellern unwidersprochen aus, bei der Einrichtung handele es sich um ein Einfamilienhaus mit sechs Plätzen. Anders als die Antragsteller meinen, trifft den Antragsgegner insofern keine weitere Nachforschungs- und Darlegungspflicht dahingehend, ob in diesem Einfamilienhaus mehrere Haushalte im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG bestünden, etwa auf verschiedenen Geschossen des Hauses. Eingriffsintensive weitere Nachforschungspflichten bezüglich der Wohnsituation treffen den Antragsgegner nach Auffassung der Kammer nur, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine Aufnahmevoraussetzung nicht vorliegt. Dies wäre bei deutlich größeren Einrichtungen denkbar. Bei einer derart kleinen Einrichtung liegt die Annahme verschiedener Haushalte jedoch fern. Mit der bloßen Vermutung, es könne sich um unterschiedliche Haushalte handeln, haben die Antragsteller keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht.
f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (38 – 10 =) 28 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Blatt 2 des Generalvorgangs) alle (157 – 3 – 75 – 22 =) 57 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück.
Soweit sich das Gericht auf Grund des Vortrages anderer Antragsteller in Parallelverfahren veranlasst sah, zu überprüfen, ob das Bewerberkind mit lfd. Nr. 1441 zu Unrecht am Losverfahren beteiligt wurde, so hat die Überprüfung ergeben, dass es entgegen anfänglicher Bedenken wirksam durch die allein personensorgeberechtigte Kindsmutter angemeldet wurde. Zwar hat die Kindsmutter der Schule mit Schreiben vom 16. Februar 2023 mitgeteilt, keinen Kontakt zum Kindsvater zu haben und nicht zu wissen, wo er wohne. Aus dieser Erklärung folgt zwar keine Aussage über die sorgerechtlichen Verhältnisse. Bestünde aber ein geteiltes Sorgerecht, so würde die abgegebene Erklärung nach dem oben Gesagten die Vermutungsregelung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG widerlegen. Allerdings hat der Antragsgegner auf gerichtliche Anfrage eine Melderegisterauskunft zu dem Bewerberkind vorgelegt, in dem als gesetzliche Vertreterin allein die Kindsmutter eingetragen ist. Nach summarischer Prüfung im Eilverfahren ist daher davon auszugehen, dass der Antragsgegner zu Recht die Anmeldung für das Bewerberkind als wirksam am Verfahren beteiligt hat, da die Kindsmutter allein personensorgeberechtigt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 110/21
3 S 88/20
39 L 207/22
3 S 79/20
3 S 81/20