Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-02-02, Aktenzeichen 4 U 16/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0202.4U16.22.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird, soweit es sich gegen die frühere Beklagte zu 2
richtet, auf Antrag ihrer Prozessbevollmächtigten ausgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger und dessen Tante, die Beklagte zu 1, sind Kommanditisten der Y.
H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: GmbH & Co. KG), einer Familiengesellschaft.
Bis zu deren Tod gehörte die zu 2 beklagte Mutter des Klägers der Gesellschaft als
weitere Kommanditistin an. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung der
Unwirksamkeit von mit den Stimmen der Beklagten gefassten Gesellschafterbeschlüssen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 30.09.2022 (OLG-
A 86 f.) gemäß §§ 246 Abs. 1, 239 ZPO u.a. die Anordnung der Aussetzung des
Verfahrens beantragt, soweit es sich gegen die im Laufe des Berufungsverfahrens ver-
storbene Beklagte zu 2 richtet.
Mit Schriftsatz vom 22.12.2022 (OLG-A 105 ff.) hat sich der Kläger als Erbe der
verstorbenen Beklagten zu 2 gemeldet und erklärt, den Rechtsstreit nicht aufnehmen
zu wollen. Er hält sich zu dieser Erklärung für befugt, weil nach der früheren Beklagten
zu 2 zwar Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sei, der Rechtsstreit aber nicht
gegen den Testamentsvollstrecker fortzusetzen sei, weil die Testamentsvollstreckung
nicht durchführbar sei. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 will der Kläger das Verfahren
fortgesetzt wissen.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen für die von den Verfahrensbevollmächtigen der verstorbenen
Beklagten zu 2 beantragte Aussetzung des Berufungsverfahren gemäß §§ 239 Abs.
1, 246 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Beklagte zu 2 ist ausweislich der vorgelegten
Sterbeurkunde (Anlage CBH 1, OLG-A 89) verstorben. Deren Prozessbevollmächtigte
haben mit Schriftsatz vom 30.09.2022 die Aussetzung des Berufungsverfahrens
beantragt. Danach ist das Verfahren antragsgemäß auszusetzen.
1. Wird die Partei eines Rechtsstreits – wie hier der Kläger – Alleinerbe seines Gegners
(hier der früheren Beklagten zu 2), endet das Verfahren zwar regelmäßig wegen des
Verbots des Insichprozesses in der Hauptsache (vgl. BGH, Beschluss vom
16.12.2010 – Xa ZR 81/09, juris Rn. 7; Beschluss vom 15.04.1999 – V ZR 311/97, juris
Rn. 7). Das gilt im Grundsatz auch für gegen Mitgesellschafter gerichtete Klagen auf
Feststellung der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen. Unterliegt indes die
Beteiligung der Testamentsvollstreckung, so ist der Testamentsvollstrecker zur
Aufnahme des Verfahrens berufen, es sei denn, es wird ein Beschluss angefochten,
der einen Gegenstand betrifft, auf den sich seine Verwaltungsbefugnis nicht erstreckt.
Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
a) Während bei einem persönlich haftenden Gesellschafter nur die mit der
Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte, insbesondere der Anspruch
auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben, nicht jedoch das Mitgliedschaftsrecht
selbst der Testamentsvollstreckung unterliegen (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR
120/75, BGHZ 68, 225 (239); Urteil vom 12.01.1998 – II ZR 23/97, NJW 1998, 1313),
ist entgegen der Ansicht des Klägers (OLG-A 106) in Bezug auf den Kommanditanteil
Testamentsvollstreckung grundsätzlich uneingeschränkt möglich (BGH, Beschluss
vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191 ff.); Beschluss vom 05.03.2008 –
XII ZB 2/07, NJW-RR 2008, 963; Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012,
385 Rn. 14, 18; OLG Koblenz, Urteil vom 25.06.2015 – 1 U 662/14, ErbR 2017, 267,
Rn.33; Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn.
17; Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage
022, § 177 Rn. 24).
b) Für die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil bedarf es wegen
dessen Personenbezogenheit der Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter oder einer
Zulassung im Gesellschaftsvertrag (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 120/75,
BGHZ 68, 225 (241); Urteil vom 25.02.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953 (1984);
Beschluss vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191); Beschluss vom
14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012, 385 Rn. 18). Letzteres ist hier in § 17 Nr. 4 des
Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG angeordnet.
c) Allerdings wird die Wirkung der Testamentsvollstreckung, wenn der Erbe – wie hier
– bereits Gesellschafter ist, unterschiedlich beurteilt. Grundsätzlich ist die Beteiligung
eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft notwendig eine einheitliche. Eine
Aufspaltung der einheitlichen Beteiligung in zwei selbständige Gesellschaftsanteile
wird als unmöglich angesehen (BGH, Urteil vom 11.04.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24,
106 (113); Urteil vom 01.06.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 (129). Danach
vereinigt sich der ererbte mit dem ursprünglichen Gesellschaftsanteil des
Gesellschafter-Erben zu einem einheitlichen Anteil. Bei dieser Lage wäre eine
Testamentsvollstreckung nicht möglich, weil sie mehr als den ererbten
Gesellschaftsanteil erfassen würde. Der für das Erbrecht zuständige IVa. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs hat jedoch von dem Grundsatz der Einheitlichkeit des
Gesellschaftsanteils im Falle der Testamentsvollstreckung eine Ausnahme
zugelassen. Obwohl sich sämtliche Anteile an einer OHG in der Hand eines
Gesellschafters vereinigt hatten, hat der IVa. Zivilsenat die ererbten Anteile im Hinblick
auf die Testamentsvollstreckung als fortbestehend angesehen (BGH, Urteil vom
14.05.1986 – IVA ZR 155/84, BGHZ 98, 48 (57). In seinem Beschluss vom 10.01.1996
(IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1286) hat der IV. Zivilsenat diese Rechtsprechung
bestätigt und ausdrücklich erklärt, die angeordnete Testamentsvollstreckung
verhindere die uneingeschränkte Vereinigung des schon gehaltenen und des
hinzuerworbenen Anteils. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des
BGH hat in seinem Beschluss vom 03.07.1989 (II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199), auf
den der Kläger Bezug genommen hat, offengelassen, ob er an seiner ablehnenden
Haltung aus einer Entscheidung vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115,
Rn. 15) festhält. Vorzugswürdig erscheint die Auffassung des Erbrechtssenats (wie
hier Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn. 17;
Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage 2022, §
177 Rn. 24). Nur die Annahme eines abspaltbaren Sondervermögens, welches der
Testamentsvollstreckung unterliegt, wird den praktischen Bedürfnissen gerecht. Die
vom II. Zivilsenat in dem Urteil vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115, Rn.
16) aufgezeigte Würdigung, wonach in der Anordnung der Testamentsvollstreckung
für den Fall der Vereinigung des vererbten Anteils mit einem schon gehaltenen Anteil
im Wege der Auslegung eine Erbeinsetzung unter der Auflage zu entnehmen sein
könne, dass der Erbe einen dem Erblasseranteil entsprechenden Teil seines
Gesellschaftsanteils an den Testamentsvollstrecker als Treuhänder abtritt, hängt von
der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls ab und kann vom Senat
schon deshalb nicht beschritten werden, weil außerhalb des Wortlauts der Anordnung
der Dauertestamentsvollstreckung bedeutsame Umstände im Streitfall nicht bekannt
sind.
2. Hat ein Erblasser - wie hier - hinsichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft
unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich
gemäß § 2205 Satz 1, § 2111 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse
ausgeschlossen. Die den Geschäfts-/Gesellschaftsanteil betreffenden Verwaltungs-
und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt,
der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen
lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB
und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie
durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist. Die
klageweise Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen
obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass
der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt
hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BGH, Urteil vom
13.05.2014 – II ZR 250/12, BGHZ 201, 216-230, Rn. 14). Entsprechend sind die Erben
nicht passivlegitimiert und können nicht im Wege einer Nichtigkeitsklage in Anspruch
genommen werden, soweit der in den Nachlass fallende Gesellschaftsanteil der
Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt. Ein Fall der beschränkten
Verwaltungsbefugnis im oben beschriebenen Sinne liegt hier nicht vor.
3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus der Regelung des § 574,
Abs. 1, Nr. 2 i.V.m. Abs. 2, Nr. 2, ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die
Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung erforderlich ist. Dies ergibt sich daraus, dass es nach der
Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs unklar ist, wie eine Dauertes-
tamentsvollstreckung zu behandeln ist, wenn der Erbe – wie hier – bereits
Gesellschafter ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 246 Abs. 1, 239 ZPO
§ 2111 BGB
§ 2206 BGB
§ 2212 BGB
§ 239 Abs.

23

1, 246 Abs. 1 ZPO
§ 2205 Satz 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 68, 225
NJW 1998, 1313
BGHZ 108, 187
NJW-RR 2008, 963
NZG 2012,

46
NJW 1985, 1953
NZG 2012, 385
BGHZ 24,

62
BGHZ 101, 123
BGHZ 98, 48
NJW 1996, 1284
BGHZ 24, 106
BGHZ 201, 216
V ZR 311/97
II ZR 23/97
II ZB 1/89
XII ZB 2/07
II ZB 15/11
1 U 662/14
II ZR 120/75
II ZR 130/84
II ZR 182/55
II ZR 259/86
IV ZB 21/94
II ZR 250/12