Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-03, Aktenzeichen 6 A 127/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:1103.6A127.15.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2012 festgestellt, dass der Kläger als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger und das beklagte Land tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 10. September 1971 geborene Kläger steht als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 11) im Dienst des beklagten Landes. Er ist seit langem bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. als Streifenbeamter im Wach- und Wechseldienst tätig.
Der Kläger beantragte unter dem 2. April 2008, „seit dem 1. Januar 2005 bei der Berechnung der Arbeitskonten pauschale Übergabe- und Ankleidezeiten vor und nach der Dienstschicht in Höhe von insgesamt 15 Minuten pro Diensttag zu berücksichtigen“. Das An- und Ablegen der Dienstkleidung und die notwendigen Übergabegespräche der Bediensteten der aufeinanderfolgenden Dienstschichten seien reguläre Dienstzeit der Polizeivollzugsbeamten. Zur Herstellung der Streifenfertigkeit benötige er ca. zehn, zum Ablegen der Ausstattung weitere fünf Minuten.
Das beklagte Land lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10. Juni 2008 ab. Es führte zur Begründung aus, nach der Erlasslage sei die Vorbereitung auf den Dienst keine Dienstzeit. Hierzu zählten etwa das An- und Ablegen der Uniform und die Ausrüstung mit persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen. In Abgrenzung hierzu dienten die sog. Übergabe-/Rüstzeiten der Herstellung der Einsatzbereitschaft, die deshalb zur Dienstzeit zählten. Hierunter fielen sämtliche Handlungen, die zwangsläufig in den Diensträumen vorgenommen werden müssten, so etwa die Prüfung und Ausstattung mit der Dienstpistole bei Lagerung auf der Dienststelle, die Übernahme und Übergabe bestimmter Einsatzmittel (Funkstreifenwagen, Handfunksprechgeräte, Atemalkoholmessgerät etc.) sowie der Informationsaustausch über für die Übernahme des Dienstes relevante Ereignisse.
Der Kläger erhob am 2. Juli 2008 Klage beim Verwaltungsgericht Arnsberg (2 K 2214/08) und beantragte den Bescheid vom 10. Juni 2008 aufzuheben und festzustellen, dass das An- und Ablegen der Polizeiuniform in der Dienststelle, die Zeiten für das Versehen mit dienstlichen Ausrüstungsgegenständen und notwendige kurze Übergabegespräche zwischen den Bediensteten der aufeinanderfolgenden Dienstschichten zum regulären Dienst eines Polizeivollzugsbeamten gehörten und für diese Zeit rückwirkend seit dem 1. Januar 2005 für die vorgenannten Tätigkeiten fünfzehn Minuten je Diensttag als Arbeitszeit zu berücksichtigen seien.
Unter dem 23. November 2011 wandte sich der Landrat des Ennepe-Ruhr-Krei-ses als Kreispolizeibehörde an das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes NRW (MIK NRW) und schlug unter Berücksichtigung der Senatsurteile vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 u.a. - und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2011 - 2 B 38.11 vor, für Beamte im Wachdienst für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände und für die Übernahme und Übergabe von Einsatzmitteln zusätzliche Arbeitszeit anzuerkennen; dies sei bisher nicht erfolgt. Für die Verrichtungen würden acht bis maximal zehn Minuten pro Schicht für angemessen erachtet. Aus Gründen der Vereinfachung sei beabsichtigt, den Beamten zukünftig mit Wirkung vom 1. Januar 2012 eine Stunde pro Woche (bei fünf Schichten) als Arbeitszeit für die Herstellung der Einsatzbereitschaft gutzuschreiben. Das MIK NRW stimmte dem Vorschlag nicht zu und verwies auf eine bevorstehende Regelung im Erlasswege sowie auf § 61 LBG NRW.
In dem nachfolgend ergangenen Erlass des MIK NRW vom 28. November 2011, Az. 403 - 60.01.10, wird u.a. Folgendes ausgeführt:
„1. An- und Ablegen der Dienstkleidung
Zeit, die für das An- und Ablegen der Dienstkleidung im Wachdienst erforderlich ist, wird nicht auf die Arbeitszeit angerechnet.
2.1 An- und Ablegen von persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen
Zeit, die für das An- und Ablegen der folgenden persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände im Wachdienst erforderlich ist, wird auf die Arbeitszeit angerechnet:
* Pistole mit Holster
* Reservemagazin mit Tasche
* Handfessel Stahl mit Tragevorrichtung
* Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung
* Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock.
2.2 Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln
Zeit, die für die Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln, die die Einsatzbereitschaft im Wachdienst herstellen, erforderlich ist, wird wie bisher auf die Arbeitszeit angerechnet.
2.3 Keine Verlängerung der planmäßigen Schichtdauer
Die planmäßige Schichtdauer wird durch die Tätigkeiten zu 2.1 und 2.2 nicht verlängert. Die Behörden sind gehalten, den Dienst so zu organisieren, dass das Anlegen der genannten Ausrüstungsgegenstände bzw. die Übernahme der Führungs- und Einsatzmittel innerhalb der Schichtdauer stattfinden kann.
Zur Gewährleistung der durchgängigen Präsenz im Außendienst sind wie bisher ggf. für einen Teil der Streifenbeamtinnen und -beamten abweichende Dienstzeiten zur Besetzung so genannter Lapperfahr-zeuge/Frühwagen einzuplanen.
Soweit der Dienst in der Vergangenheit nicht entsprechend organisiert war, bitte ich vor Ort im Einzelfall und unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zu entscheiden, in welchem Umfang ggf. rückwirkend Zeiten anzuerkennen sind. Ich gehe dabei allerdings davon aus, dass der Zeitaufwand für das Anlegen der genannten persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände äußerst gering ist.
3. Übergabegespräche
Zeit, die zur sachgerechten Übernahme der Dienstgeschäfte im Wachdienst erforderlich ist, wird wie bisher auf die Arbeitszeit angerechnet (…)."
Nachdem das beklagte Land zugesichert hatte, dass es über den Antrag des Klägers vom 2. April 2008 nach Maßgabe dieses Erlasses neu entscheiden werde, erklärten die Beteiligten das Verfahren 2 K 2214/08 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt.
Mit Bescheid vom 29. März 2012 lehnte es den Antrag erneut ab. Zur Begründung führte es aus, nach dem vorgenannten Erlass werde die planmäßige Schichtdauer durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände und die Übernahme und Übergabe von Führungs- und Einsatzmitteln, die die Einsatzbereitschaft im Wachdienst herstellten, nicht verlängert. Eine zusätzliche Zeitgutschrift dürfe somit nicht erfolgen. Die Behörden seien gehalten, den Dienst entsprechend, z.B. durch den Einsatz sog. Lapperfahr-zeuge mit abweichenden Dienstzeiten, zu organisieren. Das könne derzeit bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises nicht durchgehend gewährleistet werden. Auch in der Vergangenheit sei der Dienst dort nicht entsprechend organisiert gewesen. Für diesen Fall sehe der Erlass vor, dass die Behörden vor Ort im Einzelfall und unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zu prüfen und entscheiden hätten, in welchem Umfang gegebenenfalls rückwirkend Zeiten anzuerkennen seien. Das MIK NRW gehe davon aus, dass der Zeitaufwand für das Anlegen der persönlichen Ausrüstungsgegenstände äußerst gering sei und verweise auf § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW, wonach ein Beamter mit Blick auf das beamtenrechtliche Pflichten- und Treueverhältnis erforderlichenfalls bis zu fünf Stunden Mehrarbeit monatlich ohne Anspruch auf Ausgleich leisten müsse. Unter der Annahme, dass für die aufgeführten Rüstzeiten zehn Minuten je Schicht anzurechnen wären, würden fünf Stunden monatlich bei einer regulären Fünf-Schichten-Woche nicht erreicht.
Der Kläger hat am 26. April 2012 die vorliegende Klage erhoben. Er hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, aufgrund der Organisation der Schichten sei es tatsächlich nicht möglich, sich entsprechend dem Erlass vom 28. November 2011 erst zu Beginn der Schicht mit den persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen auszustatten und das Dienstkraftfahrzeug aufzurüsten. Entsprechendes gelte für das Abrüsten vor Schichtende. Sämtliche Bedienstete der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises seien zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs verpflichtet, vor Schichtbeginn zu erscheinen; nichts anderes werde im Übrigen landesweit von den Streifenbeamten erwartet. Würden die Bediensteten sich erst zu Beginn der Schicht aufrüsten, so hätte dies eine um ca. sieben bis zehn Minuten verzögerte Dienstaufnahme zur Folge. Damit wäre eine „Deckungslücke“ von rund fünfzehn Minuten gegeben, wenn die Beamten der vorhergehenden Schicht sich bereits vor Schichtende abrüsteten.
Der Kläger hat beantragt,
unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Landrats des Ennepe-Ruhr-Kreises als Kreispolizeibehörde vom 29. März 2012 festzustellen, dass er als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende zusätzliche regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen im Umfang von 15 Minuten pro Dienstschicht er-bracht hat.
Im Übrigen, d.h. hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis zum 1. April 2008 und - ohne zeitliche Beschränkung - hinsichtlich der Anerkennung von zusätzlich erbrachter „Arbeitszeit“ durch das Aufrüsten des Dienstkraftfahrzeugs, hat er die Klage zurückgenommen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat auf seinen Bescheid vom 29. März 2012 verwiesen und ergänzend geltend gemacht, in der Polizeiwache I. sei durch den versetzten Beginn einer Funkstreifenwagenbesetzung eine stetige polizeiliche Präsenz gewährleistet. Es bedürfe damit nicht des Einsatzes eines zusätzlichen Lapperfahrzeugs. Es sei durchaus möglich, das Auf- und Abrüsten während der Dienstzeit, d.h. unmittelbar zu Dienstbeginn bzw. kurz vor Dienstende durchzuführen. Eine anderweitige Erwartungshaltung habe nicht bestanden bzw. bestehe nicht.
Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2014 Beweis erhoben durch die Vernehmung von vier beim Landrat des Ennepe-Ruhr-Kreises als Kreispolizeibehörde tätigen Polizeivollzugsbeamten (Erster Polizeihauptkommissar G. sowie Polizeihauptkommissare T. , X. und T1. ). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Der im Übrigen fortgeführten Klage hat es durch Urteil vom 3. Dezember 2014 stattgegeben. Sie sei zulässig und begründet. Der Kläger habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Nach Maßgabe der obergerichtlichen sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Erlasses vom 28. November 2011 sei die Zeit, die für das An- und Ablegen von persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen - hierzu zähle auch die Schutzweste - erforderlich sei, auf die regelmäßige Arbeitszeit i.S.v. § 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOPol) anzurechnen. Denn diese Tätigkeiten hätten keinen Bezug zur Freizeit des Beamten, sondern seien Teil der Dienstausübung. Entgegen der Darstellung des beklagten Landes habe der Kläger seit dem 2. April 2008 das An-/Able-gen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände nicht innerhalb seiner regulären Dienstzeit vornehmen können. Das erkennende Gericht habe die Überzeugung gewonnen, dass insoweit die Herstellung der Einsatzbereitschaft vor Schichtbeginn nicht im Belieben der Streifenbeamten gestanden, sondern einer Erwartungshaltung der Vorgesetzten und ständigen Übung in der Polizeiwache I. entsprochen habe. Zwar habe die Beweisaufnahme ergeben, dass es keine ausdrückliche dienstliche Anweisung gegeben habe. Darauf komme es aber nicht entscheidend an. Ein Beamter sei nicht nur verpflichtet, ausdrücklich erlassenen Anordnungen seines Dienstvorgesetzten nachzukommen, sondern sei aufgrund seiner Gehorsamspflicht und seiner Verpflichtung, sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen, auch gehalten, seinen Dienst an allgemeinen, von seinen Vorgesetzten erwarteten dienstlichen Gepflogenheiten auszurichten. Hierzu habe es im streitbefangenen Zeitraum gehört, dass Streifenbeamte im Wach- und Wechseldienst bei der Polizeiwache I. ihren Dienst zu Schichtbeginn voll aufgerüstet, mithin bereits mit den persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände ausgestattet, aufgenommen hätten. Eine solche Erwartungshaltung habe auch in Bezug auf den Kläger, der unbestritten jeweils zehn bis fünfzehn Minuten vor Schichtbeginn anwesend gewesen sei, und seine Kollegen in gleicher Funktion bestanden.
Für eine entsprechende Erwartungshaltung der Behördenleitung sprächen auch die Ausführungen im (aufgehobenen) Bescheid vom 10. Juni 2008 sowie der an das MIK NRW gerichtete Vorschlag vom 23. November 2011. Dass sich die dem Vorschlag zu Grunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten oder sogar den Beamten mitgeteilt worden sei, sie seien nicht (mehr) verpflichtet, sich vor Schichtbeginn entsprechend aufzurüsten, lasse sich nicht feststellen. Nichts anderes gelte im Ergebnis bezüglich der vom Kläger benötigten Zeit für das Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände.
Für das von ihm vor Schichtbeginn geforderte Anlegen und sodann erst nach Schichtende erfolgte Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände sei ein Zeitumfang von insgesamt fünfzehn Minuten pro Schicht anzusetzen.
Schließlich stehe auch § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Begehren des Klägers nicht entgegen. Diese Vorschrift betreffe nur die Mehrbelastung durch außergewöhnliche Situationen. Vorliegend sei die zusätzliche Arbeit vor Schichtbeginn und nach Schichtende aber nicht die Ausnahme, sondern seit langem die Regel.
Das beklagte Land hat gegen das ihm am 22. Dezember 2014 zugestellte Urteil am 12. Januar 2015 die Zulassung der Berufung beantragt. Es hat diesen Antrag am 13. Februar 2015 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 26. Februar 2016 die Berufung zugelassen.
Mit der am 18. März 2016 eingegangenen Berufungsbegründung trägt das beklagte Land im Wesentlichen vor:
Weder die Behördenleitung noch andere Vorgesetzte hätten die Erwartung gehabt, dass der Kläger zum Dienstbeginn bereits aufgerüstet sei. Außerdem könne durch eine allgemeine Erwartungshaltung auch keine verbindliche Dienstpflicht begründet werden. Ein Verstoß könne nicht disziplinarisch geahndet werden.
Der Kläger sei freiwillig früher als erforderlich zum Dienst erschienen. Diesen Entschluss und sein eigenmächtiges Handeln müsse sich der Dienstherr nicht zurechnen lassen.
Für ein aufgerüstetes Erscheinen zum Dienstbeginn bestehe aufgrund des Einsatzes eines Frühwagens auch keine dienstliche Notwendigkeit
Der vom Verwaltungsgericht angenommene Zeitansatz für das Auf- und Abrüsten sei nicht nachvollziehbar.
Das beklagte Land beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise „über die Tatsache Beweis zu erheben, wie lange die Herstellung der notwendigen Einsatzbereitschaft in prioritären Einsatzlagen an dem Dienstort der Polizeiwache I. tatsächlich dauert, durch Inaugenscheinnahme in der Dienststelle“,
ferner hilfsweise „über die Tatsache, dass die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes kein vorzeitiges Erscheinen von Personal erfordert, Beweis zu erheben durch Vernehmung des Inspekteurs der Polizei NRW, Herrn C. I1. “.
Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2012 festgestellt wird, dass er als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende Arbeitszeit im Sinne von § 1 AZVO Pol erbracht hat, hilfsweise über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Er verweist auf das angefochtene Urteil und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
Es sei dienstlich notwendig, dass die Beamten vor Schichtbeginn aufgerüstet seien und es bis zum Schichtende blieben. Der Frühwagen könne die gegebenenfalls anstehenden Einsätze nicht abfangen.
Die für das Auf- und Abrüsten erforderliche Zeit sei auch mit Blick auf Nr. 3.2 Abs. 1 und 4 der PDV 350 als Arbeitszeit anzuerkennen. Hiernach erfolge die Vorplanung des Dienstes unter Berücksichtigung der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes erforderlichen Stärken (Abs. 1). Um im Wechselschichtdienst die sachgerechte Übernahme der Dienstgeschäfte, die Präsenz im Außendienst und die Einsatzbereitschaft zu gewährleisten, sei eine Überlappung von Dienstzeiten vorzuplanen (Abs. 4).
Der Senat hat das beklagte Land unter dem 21. September 2016 gebeten, seine Angaben zu den organisatorischen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einsatzfähigkeit während des Schichtwechsels - u.a. zum Einsatz von Früh- und Lapper-wagen - zu erläutern bzw. zu ergänzen. Das MIK NRW hat daraufhin unter dem 27. September 2016 eine sog. Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO abgegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der Gerichtsakten der Verfahren 6 A 2151/14, 6 A 2250/14, 6 A 2251/14 und 6 A 1903/14 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die - nach teilweiser Rücknahme im erstinstanzlichen Verfahren im Übrigen fortgeführte - Klage ist zwar in vollem Umfang zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
I. Die Klage ist zulässig. Das gilt sowohl für den Antrag unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2012 festzustellen, dass der Kläger als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende Arbeitszeit im Sinne von § 1 AZVOPol erbracht hat, als auch für den Antrag festzustellen, dass er durch diese Verrichtungen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
1. Beide Begehren waren bereits Gegenstand des erstinstanzlich formulierten Feststellungsantrags. Das nicht nur aus dem Wortlaut dieses Antrags, sondern aus dem gesamten Parteivorbringen zu ermittelnde Klagebegehren, an das das Gericht nach § 88 VwGO gebunden ist, war von Anfang an auch darauf gerichtet, wenigstens die Feststellung zu erreichen, dass er seit dem 2. April 2008 bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. durch das Aufrüsten vor Schichtbeginn und das entsprechende Abrüsten nach Schichtende mit den persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat. Dieses nunmehr ausdrücklich im „Hilfsantrag“ formulierte Begehren war bei verständiger Würdigung schon in dem dem Verwaltungsgericht unterbreiteten Rechtsschutzbegehren als minus enthalten. Bereits in der Klageschrift vom 26. April 2012 ist von der Anerkennung einer zusätzlichen „Dienstzeit“, also nicht nur von Arbeitszeit i.S.d. AZVOPol, die Rede. Gleiches gilt für den im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag vom 2. April 2008, mit dem der Kläger um die Anerkennung zusätzlicher „Dienstzeiten“ gebeten hatte. Auch der Ablehnungsbescheid vom 29. März 2012 beschränkte sich nicht auf die Anerkennung weiterer Arbeitszeit im engeren Sinne, nämlich in dem der AZVOPol zugrunde liegenden Begriffsverständnis.
Das als „Hilfsantrag“ formulierte Begehren beinhaltet somit keine Klageänderung i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 91 Abs. 1 VwGO, sondern verdeutlicht lediglich das sachliche Begehren des Klägers, wie er es bereits im Verfahren erster Instanz verfolgt hat. Die Bezeichnung als „Hilfsantrag“ im Berufungsantrag steht dem nicht entgegen; bei diesem handelt es sich nur um einen unechten Hilfsantrag, der den Streitgegenstand, welcher durch den zu Grunde liegenden Sachverhalt (Klagegrund) und den prozessualen Anspruch (Klagebegehren) bestimmt wird, nicht verändert hat. Der zu beurteilende Sachverhalt ist im Berufungsverfahren insbesondere nicht um ein inhaltlich anderes Begehren ergänzt oder gar durch ein solches ersetzt worden. Vielmehr ist das im Berufungsverfahren verfolgte Begehren identisch mit dem bereits dem Verwaltungsgericht unterbreiteten Rechtsschutzbegehren. Das Verwaltungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus keine Veranlassung, sich mit dem nunmehr als „Hilfsantrag“ formulierten Begehren auseinander zu setzen, denn es hat dem im erstins-tanzlichen Verfahren gestellten Klageantrag in vollem Umfang entsprochen und festgestellt, dass der Kläger durch das Auf- und Abrüsten Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol erbracht hat. Dies ist aus den im Weiteren (vgl. II.) dargestellten Gründen nicht zutreffend, enthob das Verwaltungsgericht aber von der Notwendigkeit, sich mit dem weitergehenden Inhalt des Antrags zu befassen.
Dass der Kläger im Berufungsverfahren davon abgesehen hat, den konkreten zeitlichen Umfang der erbrachten Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol bzw. des über die geschuldete Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienstes in sein Feststellungsbegehren einzubeziehen, ist nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO ebenfalls nicht als Klageänderung anzusehen.
2. Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Mit der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob der Kläger seit dem 2. April 2008 bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. durch das Auf- und Abrüsten vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende mit den ihm zugewiesenen Ausrüstungsgegenständen Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol erbracht hat oder jedenfalls über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat, hat der Kläger ein i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zur Überprüfung gestellt.
Er besitzt auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse:
Bezüglich seines hauptsächlich verfolgten Begehrens ergibt sich das Feststellungsinteresse aus dem Umstand, dass ihm im Falle erbrachter Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol diese auf seinem Arbeitszeitkonto „gutzuschreiben“ und in der Folge - sei es in Form zusätzlicher Freizeit oder sei es durch finanzielle Vergütung - auszugleichen wäre.
Aber auch für das dahinter zurückbleibende Feststellungsbegehren kann dem Kläger ein berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden. Hat er mit den streitgegenständlichen Rüstzeiten in der Vergangenheit über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet, ist ebenfalls eine Ausgleichsgewährung in Betracht zu ziehen. Jedenfalls ist ein darauf gerichteter Anspruch nicht offensichtlich auszuschließen.
a) Ein Ausgleichsanspruch lässt sich zwar nicht aus § 61 Abs. 1 LBG NRW herleiten.
Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Regelung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es fehlt jedenfalls an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit.
Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden. Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände. Vor dem Hintergrund, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, hat der Dienstherr bei seiner Ermessensentscheidung zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt zwingend erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383; OVG NRW, Urteile vom 20. Oktober 2011 - 6 A 2173/09 -, juris, vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, ZBR 2009, 128, und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, juris.
Die Entscheidung muss - anders ausgedrückt - also auf die Anordnung bzw. Genehmigung gerade von Mehrarbeit abzielen bzw. eine solche zum Gegenstand haben. Eine derartige Entscheidung des beklagten Landes liegt hier unstreitig nicht vor.
b) Ein Ausgleichsanspruch könnte sich aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben, der auch im öffentlichen Recht gilt, insbesondere im Beamtenrecht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats kann eine Heranziehung zur Dienstleistung über die normativ geregelte Arbeitszeit hinaus - und jenseits der Anordnung von Mehrarbeit im Einzelfall - einen Ausgleichsanspruch auslösen. Rechtsgrundlage ist, soweit nicht Unionsrecht,
vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, NVwZ 2012, 1472, und vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351,
in Rede steht, § 242 BGB.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O.
Bei Ansprüchen nach dieser Vorschrift geht es meistens um Fälle sog. Zuvielar-beit, ein Begriff, der in der Rechtsprechung für die rechtswidrige Heranziehung zur Arbeits-/Dienstleistung gebräuchlich geworden ist. Ausgleichsansprüche bestehen in solchen Fallgestaltungen allerdings nur in Abhängigkeit von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles, die sich - in verallgemeinerungsfähiger Form - nicht vollständig aufzählen lassen. Nach einer in der Rechtsprechung des Senats gebrauchten Wendung lassen sie sich dahin umschreiben, dass in Anbetracht der Gesamtumstände die Vorenthaltung eines Ausgleichsanspruchs für die geleistete Zuvielarbeit „grob unbillig und … nicht zumutbar“ sein muss.
Vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O., Rn. 63.
Die bisher ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats betreffen nur Fälle der einseitigen Inpflichtnahme der Beamten durch den Dienstherrn.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, a.a.O., und vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, a.a.O., und vom 11. Januar 2006 - 6 A 4767/03 -, a.a.O.
Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall. Das beklagte Land hat keine entsprechende Anordnung getroffen und den Kläger nicht einseitig zum Dienst über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus herangezogen. Insbesondere hat es den Kläger nicht angewiesen, das An- und Ablegen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände außerhalb der planmäßigen Schichtdauer vorzunehmen. Es hat im Gegenteil vielmehr - norminterpretierend - geregelt, dass diese Tätigkeiten innerhalb der planmäßigen Schichtdauer erfolgen sollen. So heißt es in dem Erlass des MIK NRW vom 28. November 2011 unter Nr. 2.3, die planmäßigen Schichtdauer werde durch die Tätigkeiten zu 2.1, mithin das hier streitige An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände, nicht verlängert. Die Behörden seien gehalten, den Dienst so zu organisieren, dass das Anlegen dieser Ausrüstungsgegenstände innerhalb der Schichtdauer stattfinden könne. Die Besonderheit besteht im vorliegenden Fall somit darin, dass der Kläger, ebenso wie der weit überwiegende Teil der in der Polizeiwache I. im Wachdienst tätigen Beamten und ebenso wie zahlreiche andere Polizeivollzugsbeamte in den Polizeiwachen des beklagten Landes, in den vergangenen Jahren sich selbst in der Pflicht gesehen hat, die persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände regelmäßig bereits vor Schichtbeginn an- bzw. erst nach Schichtende abzulegen.
bb) Das schließt einen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des § 242 BGB jedoch nicht aus. Es sind Anhaltspunkte gegeben, die es rechtfertigen, diese von den Beamten als dienstliche Notwendigkeit empfundene Situation auch dem beklagten Land mit der Folge zuzurechnen, dass einem Ausgleich für den überobligationsmäßig erbrachten Dienst näher getreten werden muss.
(1) Insoweit ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass die Beamten im Wechselschichtdienst nach den Vorgaben des beklagten Landes bzw. des Landrats des Ennepe-Ruhr-Kreises als Kreispolizeibehörde ihren Dienst in drei zeitlich festgelegten Schichten versehen, die Teile einer 24-stündigen Einsatzbereitschaft sein sollen. Die planmäßige Dauer der jeweiligen Schicht (Früh-, Spät-, Nachtdienst) beträgt, so EPHK G. in seiner Stellungnahme vom 12. November 2014, acht Stunden. Eine zeitliche Überlappung der Dienste der sich jeweils ablösenden Beamten ist bei diesem Modell nicht vorgesehen.
(2) Überdies ist im vorliegenden Klage- und Berufungsverfahren, wie auch in den gleich gelagerten Verfahren 6 A 1903/14, 2151/14, 2250/14 und 2251/14, die andere und (mit einer Ausnahme) unterschiedliche Polizeibehörden betreffen, deutlich geworden, dass es sich bei dem An- bzw. Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände außerhalb der planmäßigen Schichtdauer um eine weit verbreitete Praxis in den nordrhein-westfälischen Polizeiwachen handelt. Diese Praxis ist dem beklagten Land zudem seit vielen Jahren bekannt. Ihm liegen seit langem mehrere Tausend Anträge von Beamten vor, die u.a. den mit diesen Verrichtungen verbundenen zusätzlichen Zeitaufwand zum Gegenstand haben.
Auch der Erlass vom 28. November 2011 setzt diese Situation voraus. Er spricht ausdrücklich an, dass „vor Ort im Einzelfall und unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten zu entscheiden (sei), in welchem Umfang ggf. rückwirkend Zeiten anzuerkennen sind“,…, „soweit der Dienst in der Vergangenheit nicht entsprechend organisiert war“.
Dass Letzteres bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises nicht der Fall war, hat diese in ihrem Bescheid vom 29. März 2012 zum Ausdruck gebracht.
(3) Der Erlass hat zudem - ebenso wie die ihm vorausgegangenen Erlasse vom 31. März 2004 (Az.: - 41.2 - 3025 -), vom 24. November 2005 (Az.: 41 - 60.10.01 (3026)), vom 13. Dezember 2007 (Az.: 41 - 60.01.10) und vom 21. November 2009 (Az.: 45.2 - 42.02.03) - an den abweichenden tatsächlichen Verhältnissen in der Polizeiwache I. und vielen anderen Polizeiwachen des Landes nichts Entscheidendes geändert. Die im vorliegenden Verfahren und in den gleich gelagerten Verfahren von drei Verwaltungsgerichten durchgeführten Vernehmungen mehrerer Polizeivollzugsbeamter haben vielmehr ein eindeutig gegenteiliges Bild ergeben:
Danach ist es üblich, dass zahlreiche Polizeivollzugsbeamte deutlich vor Beginn des eigentlichen Dienstes in der Wache erscheinen. Das dient jedenfalls auch dem Ziel, bei Schichtbeginn vollständig aufgerüstet zu sein. Sie sehen sich außerdem in der Pflicht, bis zur Ablösung durch die aufgerüsteten Beamten der nachfolgenden Schicht einsatzbereit zu bleiben, legen also in der Regel die ihnen persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände erst nach Schichtende wieder ab. Nach den Zeugenaussagen wird diese Verfahrensweise allgemein als dienstliche Notwendigkeit empfunden. Das gilt insbesondere für die Streifenbeamten und die Wachdienstführer, in Teilen aber auch für die Leiter der jeweiligen Polizeiwache und der Polizeiinspektion sowie letztlich sogar der Polizeidirektion. Den Zeugenaussagen ist ferner zu entnehmen, dass in der Frage, ob die erforderliche Einsatzbereitschaft während der Schichtwechselzeiten auch durch anderweitige Maßnahmen (Lapper-/Frühwagen, andere Einsatzkräfte) sichergestellt war oder hätte sichergestellt werden können, erhebliche Unklarheiten und unterschiedliche Einschätzungen bestanden haben. Die vom Senat - nur vorsorglich - in Betracht gezogene Aufklärung der diesbezüglichen Verhältnisse musste nach der von dem beklagten Land abgegebenen Erklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO unterbleiben.
(4) Die von der Erlasslage abweichenden tatsächlichen Verhältnisse hat das beklagte Land im Ergebnis bis heute hingenommen. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang sein Verhalten im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens: Der Senat hat unter dem 14. September 2016 u.a. angeregt, das beklagte Land möge zur Beilegung des Rechtsstreits gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklären, dass er - von Ausnahmefällen abgesehen - nach der geltenden Rechtslage erst pünktlich zum jeweiligen Schichtbeginn die Dienststelle aufsuchen und erst mit Schichtbeginn seine persönlichen Ausrüstungsgegenstände anlegen müsse und diese Gegenstände bereits vor Schichtende wieder ablegen dürfe, um so pünktlich zum Schichtende die Dienststelle verlassen zu können. Der Senat hat zugleich darauf hingewiesen, dass eine solche Erklärung der Erlasslage entspreche, gleichwohl aber mit Blick auf die über Jahre hinweg entstandenen Unklarheiten geboten sei. Dennoch hat sich das beklagte Land erst unter dem 2. November 2016, am Abend vor der Berufungsverhandlung, veranlasst gesehen, eine im Kern der Anregung des Senats entsprechende Erklärung abzugeben.
(5) Schließlich kann hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die tatsächliche Praxis der Beamten im Wechselschichtdienst für das beklagte Land von Nutzen gewesen ist und deshalb auch im Interesse einer optimalen Dienstausübung geduldet worden sein dürfte. Hinzu tritt, dass auf diese Weise eine durchgängig lückenlose Organisation von Diensten zur Abdeckung der Schichtwechselzeiten entbehrlich wurde und mögliche Defizite vor Ort erst gar nicht auftreten konnten.
cc) Diese für einen möglichen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des § 242 BGB sprechenden Umstände müssen allerdings im Zusammenhang mit weiteren gegen einen Ausgleichsanspruch sprechenden Aspekten betrachtet und mit-einander abgewogen werden. Dazu gehören insbesondere folgende Gesichtspunkte:
(1) Den Kläger trifft - ebenso wie die Beamten der gleich gelagerten Verfahren - ein nicht unerheblicher Mitverursachungsbeitrag an der tatsächlichen Situation. Dass er die ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände schon vor Schichtbeginn angelegt bzw. erst nach Schichtende abgelegt hat, gründet auch auf seinem eigenen Entschluss. Dass dieser Entschluss von den Erwartungen der ebenfalls im Schichtdienst tätigen Kollegen bzw. unmittelbarer Vorgesetzter (mit-)bestimmt worden ist, dürfte den Kläger nicht, jedenfalls nicht vollends von seiner Mitverantwortung entlasten. Insoweit ist auch von Bedeutung, dass er trotz der gegenteiligen Erlasslage keinen Gebrauch von an sich durchaus möglichen Gegenvorstellungen gemacht hat.
(2) Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem die einseitige Heranziehung zu rechtswidriger Zuvielarbeit betreffenden Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, a.a.O., davon ausgegangen ist, dass es angemessen sei, den zeitlichen Ausgleich nach Maßgabe des Mehrarbeitsrechts (vgl. auch § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW) um fünf Stunden monatlich zu ermäßigen. Dies zugrunde gelegt, wäre angesichts der relativ geringen Dauer des überobligationsmäßig erbrachten Dienstes - es geht um jedenfalls nicht wesentlich mehr als eine Stunde wöchentlich - ein Ausgleichsanspruch im Ergebnis zu verneinen bzw. nur noch in einem äußerst geringen Umfang in Betracht zu ziehen. In Abkehr von diesem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings in seinem Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 -, a.a.O., die Auffassung vertreten, das könne nur bei rechtmäßiger Mehrarbeit, nicht aber für eine rechtswidrig abverlangte Zuvielarbeit gelten.
dd) Die Abwägung dieser Gesichtspunkte und die Einbeziehung weiterer sachangemessener Aspekte können im Ergebnis ebenso zur Bejahung wie zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs führen. Denkbar ist auch ein teilweiser Ausgleich, der - anders als bei einer vollständigen Anrechnung als Arbeitszeit i.S.d. AZVOPol - nur zu eingeschränkten Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto führen würde. Das beklagte Land wird hierüber auf entsprechenden Antrag zu entscheiden haben. Die im Erlass vom 28. November 2011 angesprochene, oben wiedergegebene Bereitschaft zur Bereinigung der in der Vergangenheit entstandenen Verhältnisse kann dafür Richtschnur sein.
Im vorliegenden Verfahren ist eine abschließende Klärung dieser Fragen weder möglich noch notwendig. Der Ausgleichsanspruch ist nicht Gegenstand des Verfahrens, vielmehr geht es um dessen Vorstufe, die Feststellung nämlich, dass der Kläger über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
3. Schließlich steht auch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO dem in Rede stehenden Feststellungsantrag nicht entgegen. Der Kläger hätte seine Rechte insbesondere nicht durch eine allgemeine Leistungsklage verfolgen müssen. Eine Klage auf Verurteilung des beklagten Landes zu Ausgleichs-/Vergütungsleistungen ist gegenüber der hier begehrten Feststellung nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gilt bei Klagen gegen den Staat nur, wenn - anders als im Streitfall - die Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ansonsten unterlaufen würden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2015
- 6 A 1040/12 -, NWVBl. 2016, 202, mit weiteren Nachweisen.
Überdies fehlt es bisher an einer nach Lage der Dinge gebotenen allgemeinen Regelung des beklagten Landes, ob und wie für eine interessengerechte Bereinigung der in den Polizeiwachen des beklagten Landes in der Vergangenheit entstandenen Verhältnisse gesorgt werden soll.
II. Die Klage ist unbegründet, soweit sie darauf gerichtet ist, unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2012 festzustellen, dass der Kläger als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende Arbeitszeit im Sinne von § 1 AZVOPol erbracht hat.
Die für das An- und Ablegen der Ausrüstungsgegenstände aufgewandte Zeit ist keine Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol. Die dahingehende Wortwahl in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2010 ist missverständlich und bedarf insoweit der Klarstellung. Arbeitszeit ist nur die vom Dienstherrn für Polizeivollzugsbeamte festgelegte Zeit der Dienstverrichtung, wie sie sich insbesondere aus den Beginn und Ende der Früh-, Spät- und Nachtschichten uhrzeitmäßig bestimmenden Dienstplänen ergeben. Im Einzelnen:
Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW darf die regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Durch diese Vorschrift wird zunächst der Zeitrahmen der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzt und zwar auf eine Höchstarbeitszeit von 41 Stunden festgelegt.
Nach § 110 Abs. 3 i.V.m. § 109 Abs. 1 LBG NRW erlässt das für Inneres zuständige Ministerium durch Rechtsverordnung zudem besondere Bestimmungen über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten, insbesondere über die Dauer, die Verlängerung und die Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit und der Dienstschichten (Nr. 1), unregelmäßige Arbeitszeiten (Nr. 2), den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft (Nr. 3), dienstfreie Zeiten (Nr. 4) und die Pausen, die Arbeitszeiteinteilung und die Dienststundenregelung (Nr. 5).
Auf dieser Verordnungsermächtigung - bzw. ihren Vorgängerregelungen - gründet die hier maßgebliche AZVOPol vom 15. August 1975 (GV. NRW. S. 532), zuletzt geändert durch die Sechste Verordnung zur Änderung der AZVOPol vom 20. September 2013 (GV. NRW. S. 555). Sie ist mit Ablauf des 31. Dezember 2015 außer Kraft getreten (vgl. § 11 AZVOPol).
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOPol beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten durchschnittlich 41 Stunden, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt oder zugelassen ist. § 2 AZVOPol betrifft die „unregelmäßige Arbeitszeit“ und regelt bezüglich bestimmter Verrichtungen (wie z.B. Dienstsport, Wahrnehmung von Gerichtstermine, Dienstreisen, geschlossene Einsätze), welche Zeiten als Arbeitszeit zu berücksichtigen sind. Regelungen zum Bereitschaftsdienst bzw. zur Rufbereitschaft enthält § 3 bzw. § 4 AZVOPol. Es folgen Bestimmungen zur „verkürzten Arbeitszeit“ (vgl. § 6 AZVOPol), zu den Pausen (§ 7 AZVOPol) und Ruhezeiten (vgl. § 7a AZVOPol) sowie zu den dienstfreien Zeiten (§ 8 AZVOPol) und schließlich die Ausgleichsregelung für Wechselschichten (vgl. § 8a AZVOPol). Einzelheiten der Arbeitszeiteinteilung und der Dienststundenregelung sind nach Maßgabe der AZVOPol durch die Behördenleitung zu regeln (vgl. § 9 Abs. 2 Halbsatz 1 AZVOPol).
Im Rahmen dieser normativen Vorgaben ist die Behördenleitung - dies allerdings nur unter Beteiligung des Personalrats (vgl. § 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG NRW) - befugt, die Dienstschichten der Polizeivollzugsbeamten, mithin Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochentage festzulegen. Im Ergebnis wird die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten somit durch abstrakt-generelle Regelungen bestimmt, deren Zustandekommen durch Einseitigkeit und damit - aus der Perspektive der Polizeivollzugsbeamten - durch Fremdbestimmung gekennzeichnet, mit anderen Worten in die Hand des Dienstherrn bzw. der jeweiligen Behördenleitung gegeben ist.
Daneben kann die Arbeitszeit auch individuell abweichend von den allgemeinen Regelungen festgelegt werden, und zwar durch Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit (vgl. § 61 LBG NRW). Auch hierüber entscheidet allein der Dienstherr.
Nur innerhalb des vorstehend dargestellten, einseitig vom Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden Behördenleitung festgelegten Rahmens kann Arbeitszeit er-bracht werden.
Nach diesen Maßgaben kann der Kläger die begehrte Feststellung, dass er durch das An- und Ablegen der ihm persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol erbracht habe, nicht beanspruchen. Unstreitig hat er diese Gegenstände regelmäßig außerhalb der vom Dienstherrn bzw. der Behördenleitung vorgegebenen planmäßigen Schichtdauer an- bzw. abgelegt. Daher stellt die hierfür aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit i.S.v. § 1 AZVOPol dar.
III. Die Klage ist hingegen begründet, soweit der Kläger unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2012 die Feststellung begehrt, dass er als Streifenbeamter bei der Kreispolizeibehörde des Ennepe-Ruhr-Kreises / Polizeiwache I. seit dem 2. April 2008 durch das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfesseln Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock und Schutzweste) vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Das An- und Ablegen der dem Kläger persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände gehört zur Dienstausübung. Das Tragen dieser Gegenstände dient ausschließlich dem Zweck einer ordnungsgemäßen und wirksamen Diensterfüllung. Mit ihrer spezifischen Funktionalität weisen die Gegenstände einen besonderen Bezug zum Dienst auf und sind etwa im Gegensatz zur Polizeiuniform nicht geeignet, der persönlichen Interessensphäre des Beamten zuzuordnende Funktionen zu erfüllen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2010
- 6 A 1546/10 -, NWVBl. 2011, 226.
Auch dem Erlass des MIK NRW vom 28. November 2011 liegt die Annahme zu Grunde, dass das An- und Ablegen der im Wachdienst erforderlichen persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände (Pistole mit Holster, Reservemagazin mit Tasche, Handfessel Stahl mit Tragevorrichtung, Reizstoffsprühgerät mit Tragevorrichtung, Tragevorrichtung für den Einsatzmehrzweckstock) Dienstausübung darstellt. Soweit das MIK NRW anknüpfend an die Wortwahl der Senatsurteile vom 2. Dezember 2010 - 6 A 1546/10 u.a. - in Nr. 2.1 des Erlasses den Begriff „Arbeitszeit“ verwendet und ausgeführt hat, die Zeit, die für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände im Wachdienst erforderlich sei, werde auf die „Arbeitszeit“ angerechnet, ist klarzustellen, dass es in dem genannten Berufungsverfahren der Sache nach allein um die Frage ging, ob es sich bei dem An- und Ausziehen der Polizeiuniform bzw. dem An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände überhaupt um Dienstausübung handelt.
Der Kläger hat diese Ausrüstungsgegenstände regelmäßig vor Schichtbeginn an- bzw. nach Schichtende abgelegt und damit im streitbefangenen Zeitraum über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet.
Das ergibt sich aus den vom Verwaltungsgericht zutreffend gewürdigten Zeugenaussagen. Danach haben der Kläger und die anderen in der Polizeiwache I. im Wechselschichtdienst tätigen Beamten die Ausrüstungsgegenstände in der Regel außerhalb der planmäßigen Schichtdauer an- und abgelegt. Die Beamten der aufeinanderfolgenden Schichten haben sich dementsprechend regelmäßig im aufgerüsteten Zustand abgelöst. All dies gesteht auch das beklagte Land ein.
Sein Vortrag, diese tatsächlichen Verhältnisse seien ihm in keiner Weise zuzurechnen, ist unzutreffend. Von einer allein in die Verantwortung der Beamten fallenden Entscheidung, gewissermaßen aus freien Stücken den Schichtdienst zum Zwecke des Auf- und Abrüstens früher anzutreten bzw. später zu beenden, kann keine Rede sein. Aus den oben näher dargelegten Gründen sind die tatsächlichen Verhältnisse in den Polizeiwachen vor und nach dem Schichtwechsel auch dem beklagten Land zuzurechnen. Diese Zurechnung hat zur Folge, dass der Kläger - ebenso wie die Kläger in den Verfahren 6 A 1903/14, 2151/14, 2250/14 und 2251/14 - mit dem Auf- und Abrüsten vor Schichtbeginn und nach Schichtende über die geschuldete Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet hat.
Nach alledem war den vom beklagten Land in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Beweisanträgen nicht zu entsprechen. Die damit angestrebten Erkenntnisse sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich.
Die Kostenentscheidung folgt für das Berufungsverfahren aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und für das erstinstanzliche Verfahren aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 61 LBG NRW
§ 1 AZVO
§ 88 VwGO
§ 242 BGB
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 2 LBG NRW
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 109 Abs. 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 der Verordnung
§ 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1472
BVerwGE 140, 351,

75
2 K 2214/08
6 A 1546/10
2 B 38.11
6 A 2151/14
6 A 2250/14
6 A 2251/14
6 A 1903/14
2 C 28.02
6 A 2173/09
6 A 502/05
6 A 4767/03
2 C 70.11
2 C 32.10
6 A 1040/12