Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-01-10, Aktenzeichen 15 U 114/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0110.15U114.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Kläger schlossen am 26.8.1982 mit der Beklagten zu 1) einen schriftlichen Bauvertrag über die Erstellung des Rohbaus eines Wohn- und Geschäftsgebäudes "P. am K." in B.. Wegen des Vertragsinhalts wird auf die Urkunde Bl. 1 ff. AH Bezug genommen. In dem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis war unter Position 9 die Ausführung der Gebäudefassade wie folgt vorgesehen (Bl. 18 f. AH):
"625 m2 Verblendschale aus Modul-Blöcken aus Normalbeton grau der Fa. Br.-Be. BV, 29/19/9 cm nach Werksvorschrift und Zulassungsbescheid in Mörtelgruppen II bis II a bei Verwendung von Trasskalk im Läuferverband mit den erforderlichen Normal-, Form- und Pass-Steinen herstellen, Fugen vollfugig ausbilden und außen glattstreichen ..."
Die Kläger hatten vor der Auftragserteilung zunächst andere Fassadengestaltungen mit anderen Materialien in Erwägung gezogen, sich sodann aber auf Empfehlung ihrer Architekten, der früheren Beklagten zu 2), für die Herstellung der Fassade aus Br.-Steinen entschieden, nachdem sie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K. besichtigt hatten, bei dem diese Steine verwendet worden waren.
Die Beklagte zu 1) errichtete aus den im Leistungsverzeichnis genannten und von ihr beschaffenen Steinen der Firma Br. zunächst an abgesonderter Stelle eine Musterwand, die von den Klägern abgenommen wurde, wobei hinsichtlich der Verfugung spezielle Anweisungen erteilt wurden. Entsprechend der Musterwand und den Anweisungen errichtete die Beklagte zu 1) sodann die Fassade. Das Abnahmeprotokoll über die Rohbauarbeiten wurde von den Parteien am 19./22.11.1984 unterzeichnet. Es enthielt einen Vorbehalt hinsichtlich der Fassade; insoweit wird auf die schriftliche Mängelrüge Bl. 15 AH Bezug genommen. Bereits vor der Abnahme zeigten sich an der Fassade rostbraune Flecken mit Wasserlaufspuren (sog. Rostfahnen).
Die Kläger beantragten unter dem 23.10.1989 die Einholung eines Beweissicherungsgutachtens. Der im Beweissicherungsverfahren 2 a H 47/89 AG B. bestellte Sachverständige Prof. Dr. G. führte in seinem Gutachten vom 9.8.1990 die Flecken darauf zurück, daß in dem zur Herstellung der Steine verwendeten Kies das Mineral Biotitglimmer enthalten war, dessen Eisen-Ionen bei Feuchtigkeitszutritt oxydieren.
Der Beklagten zu 1) war die Eisenhaltigkeit der Steine nicht bekannt. Sie war auch nicht bei einer Prüfung der äußeren Beschaffenheit des Materials erkennbar.
Die Kläger haben zunächst behauptet, die streitgegenständlichen Br.-Steine seien grundsätzlich nicht fassadentauglich, das Auftreten von Rostfahnen sei in Fachkreisen bekannt gewesen. Im übrigen seien die Steine nicht frostbeständig.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe die Steine im Labor auf ihre Zusammensetzung und Tauglichkeit untersuchen müssen.
Die Kläger haben die Kosten für die Sanierung der gesamten Fassadenfläche, die sie mit 63.000,-- DM beziffern, begehrt und beantragt,
1.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 35.457,44 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.11.1992 zu zahlen,
2.
die Beklagte zu 1) darüberhinaus zu verurteilen, an sie 27.542,56 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23.12.1993 zu zahlen,
3.
festzustellen, daß die Beklagte zu 1) dazu verpflichtet ist, der Klägerin einen über den im Antrag 2. genannten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die im Streitfall verwandte Steinlieferung sei ausahmsweise mit einem Materialfehler behaftet, während die im Leistungsverzeichnis genannten Br.-Steine grundsätzlich fassadentauglich seien.
Das Landgericht hat nach Beiziehung der Beweissicherungsakte und weiterer Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. O. die Klage gegen die Beklagten zu 2) abgewiesen und der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage stattgegeben. Es hat einen Minderungsanspruch der Kläger bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei nicht nach dem unmittelbar oder entsprechend anzuwendenden § 13 Nr. 3 VOB/B von der Verantwortlichkeit befreit, weil die von den Klägern vorgeschriebene Steinart generell fassadentauglich sei und es der Beklagten zu 1) oblegen habe, mangelfreie Steine dieser Art zu besorgen.
Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 9.6.1994 zugestellte Urteil mit am 11.7.1994 (einem Montag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie in einem weiteren Schriftsatz begründet hat, der am 13.10.1994 bei Gericht eingegangen ist.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, die Kläger hätten die streitgegenständlichen Steine im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B "vorgeschrieben". Für die Gewährleistung sei die Geltung der VOB/B zwischen den Parteien vereinbart worden. Sie habe weder eine Prüf- noch eine Hinweispflicht verletzt. Im übrigen betrage der notwendige Mängelbeseitigungsaufwand nur 16.500,-- DM.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu können.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen;
ihnen zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.
Sie begehren in erster Linie einen Vorschuß auf die Kosten der Mängelbeseitigung.
Die Kläger vertreten weiterhin die Auffassung, das Risiko eines Mangels des Baustoffs trage der Werkunternehmer. Eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 13 Nr. 3 VOB/B auf die Gewährleistungsvorschriften des BGB - die hier vereinbart seien - sei wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht zulässig. Im übrigen habe keine eindeutige Bindungswirkung für die Beklagte zu 1) bestanden; sie habe durchaus gleichartiges Material anderer Hersteller vorschlagen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 13.10. und 12.12.1994 sowie auf den Schriftsatz der Kläger vom 21.11.1994 Bezug genommen.
Die Akte 2 a H 47/89 AG B. war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
In der mündlichen Verhandlug am 13.12.1994 hat die Beklagte zu 1) den dies annehmenden Klägern ihre Ansprüche aus dem der Lieferung der streitgegenständlichen Steine zugrunde liegenden Vertrag gegen die Lieferantin sowie ihre Ansprüche gegen die Firma Br. abgetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache Erfolg.
Den Klägern stehen gegen die Beklagte zu 1) keine Gewährleistungsansprüche wegen der Verwendung der streitgegenständlichen Steine der Firma Br. bei der Herstellung der Fassade an ihrem Bauvorhaben zu. Denn die Beklagte zu 1) ist nach § 13 Nr. 3 VOB/B oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auch nach Werkvertragsrecht in Verbindung mit § 242 BGB von der Gewährleistung befreit.
Es mag dahinstehen, ob die Parteien die Geltung der "Allgemeinen Vorbemerkungen" (Bl. 6 ff. AH) und damit der §§ 633 ff. BGB anstelle des § 13 VOB/B für die Gewährleistung (vgl. Bl. 12 AH) im Bauvertrag vom 26.8.1992 vereinbart haben oder ob entsprechend den "Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen..." (Bl. 5 AH) § 13 VOB/B gelten sollte.
Auch wenn sich - wie die Kläger behaupten - die Gewährleistung vereinbarungsgemäß nach den Werkvertragsvorschriften des BGB richten sollte, greift gemäß § 242 BGB der in § 13 Nr. 3 VOB/B niedergelegte, von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz ein, wonach der Auftragnehmer von der Gewährleistung frei ist, wenn ein Mangel auf vom Auftraggeber "vorgeschriebene" Baustoffe zurückzuführen ist und der Auftragnehmer die Ungeeignetheit der Baustoffe nicht erkennen konnte, also eine Prüfungs- und/oder Hinweispflicht nicht verletzt hat (vgl. OLG Düsseldorf S/F/H Nr. 5 zu § 4 Nr. 3 VOB/B; OLG Hamm Baurecht 1988, 481; Staudinger/Peters, § 633 BGB Rz. 35; Ingenstau/Korbion, § 13 VOB Rz. 174, 179, 180). Allerdings ist die Ausnahmebestimmung des entsprechend anzuwendenden § 13 Nr. 3 VOB/B eng auszulegen, da es sich um eine Verlagerung des normalerweise beim Auftragnehmer liegenden Risikos und um die Freistellung von einer grundsätzlich gegebenen Haftung handelt (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen gegeben.
Die Parteien streiten nicht darüber, daß die Werkleistung der Beklagten zu 1) mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB ist, weil die von der Beklagten zu 1) für die Fassadenherstellung verwendeten Steine mit Eisenpartikeln versehen sind, die bei Feuchtigkeitszutritt oxydieren und rostbraune Flecken mit Wasserlaufspuren (sog. Rostfahnen) auf der Fassade verursachen. Damit weicht das Werk von der Beschaffenheit ab, die es für den vertraglich vorgesehenen Gebrauch haben muß. Die Beklagte zu 1) ist daher grundsätzlich zur Gewährleistung verpflichtet, unabhängig davon, ob der Materialfehler erkennbar war oder ob sie die anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat.
In der Berufungsinstanz besteht zwischen den Parteien kein Streit mehr darüber, daß die Br.-Steine frostbeständig und grundsätzlich fassadentauglich sind, daß nur die konkret verwendeten Steine aus einer "Fehlproduktion" stammen.
Die Beklagte zu 1) ist aber von ihrer Gewährleistungspflicht frei, da der Mangel auf einer Beschaffenheit des Baustoffes beruht, dessen Verwendung die Kläger im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B "vorgeschrieben" haben. Für ein "Vorschreiben" reicht es nicht aus, wenn der Auftraggeber sich mit der Verwendung bestimmter Baustoffe einverstanden erklärt oder ihre Verwendung anregt. Vielmehr ist eine bindende Anweisung ohne Ausweichmöglichkeit für den Auftragnehmer erforderlich.
Der Senat ist mit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der Auffassung, daß ein "Vorschreiben" in der Regel anzunehmen ist, wenn im Leistungsverzeichnis, das Grundlage des Bauvertrags wird, ein bestimmtes Material eines bestimmten Herstellers benannt wird (vgl. BGH NJW 1973 754, 755; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.; OLG Stuttgart Baurecht 1989, 475, 476). So hat es der Bundesgerichtshof ausreichen lassen, daß das Leistungsverzeichnis die Dacheindeckung aus braun engobierten Flachdachpfannen einer bestimmten Ziegelei vorsah (BGH, a.a.O.).
Die detaillierte Beschreibung des Baustoffs für die Fassade unter Angabe der Herstellerfirma Br. in Position 9 des Leistungsverzeichnisses ergab für einen sich um die Rohbauarbeiten bewerbenden Unternehmer, daß nicht er zu entscheiden hatte, welche Steine welchen Herstellers für die Fassade Verwendung finden sollten, sondern daß ihm von vornherein die Verwendung der genau beschriebenen Steine der Firma Br. vorgeschrieben war. Mit der Erteilung des Auftrages war die Beklagte zu 1) insoweit gebunden und hatte keine Wahl- oder Ausweichmöglichkeit. Aus ihrer Sicht - auf die es maßgeblich ankommt - mußte die Materialauswahl als zwingende Vorgabe erscheinen und war nicht nur eine unverbindliche Empfehlung.
Für eine bindende Anweisung durch die Kläger spricht auch deren eigener Vortrag, daß sie sich, nachdem sie zunächst andere Materialien zur Fassadenherstellung in Augenschein genommen und in Erwägung gezogen hatten, auf Empfehlung ihrer Architekten für die Herstellung der Fassade aus Br.-Steinen entschieden haben, nachdem sie ein Bauvorhaben des Prof. S. in K. besichtigt hatten, bei dem diese Steine verwendet worden waren. Die Kläger tragen im Schriftsatz vom 21.11.1991 (Bl. 64 d.A.) selbst vor, diese Steine seien somit von ihnen "zur Verwendung bestimmt" worden. Darüberhinaus haben die Kläger nach der Erstellung der Musterwand aus Br.-Steinen die Herstellung der Fassade mit eben diesen Steinen angeordnet.
Wenn die Kläger meinen, es habe der Beklagten zu 1) durchaus freigestanden, gleichartiges Material anderer Hersteller vorzuschlagen, so haben sie damit nicht ausreichend substantiiert dargetan, daß der Beklagten zu 1) angesichts des entgegenstehenden Wortlauts des Leistungsverzeichnisses und der ausdrücklichen Anordnung zur Herstellung der Fassade entsprechend der Musterwand erkennbar geworden ist oder werden konnte, daß ihr das im Leistungsverzeichnis aufgeführte Material demnach nicht "vorgeschrieben" war.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ändert sich an der Freistellung der Beklagten zu 1) von ihrer Gewährleistung nicht dadurch etwas, daß die von ihr verwendeten Steine ausnahmsweise infolge eines Herstellungsfehlers nicht mängelfrei waren. § 13 Nr. 3 VOB/B enthält keine Einschränkung der Haftungsbeschränkung des Auftragnehmers dahin, daß er für solche Fehler, die einem nach Art und Herkunft vom Auftraggeber genau vorgeschriebenen Baustoff nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall anhaften, doch wieder einstehen sollte (BGH a.a.O.).
Die Haftungsfreistellung der Beklagten zu 1) ist auch nicht durch Verletzung einer ihr obliegenden Hinweispflicht (§§ 4 Nr. 3 VOB/B, 242 BGB) aufgehoben worden.
Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht würde nur dann nicht gelten, wenn die Eisenhaltigkeit der verwendeten Steine der Beklagten zu 1) bekannt oder erkennbar war, wenn sie einen solchen Mangel befürchten mußte oder die Steine entsprechend hätte prüfen oder prüfen lassen müssen. Unstreitig hat sie den Mangel nicht gekannt. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger war er auch durch rein äußerliche Prüfung nicht zu erkennen.
Eine Untersuchungspflicht kann nur bestanden haben, wenn die Beklagte zu 1) mit einem solchen Materialfehler rechnen mußte. Zwar haben die Kläger in erster Instanz vorgetragen, bereits vor Baubeginn, zumindest jedoch während der Bauzeit, seien an den zur Fassadenherstellung von Gebäuden verwendeten Br.-Steinen Rostfahnen aufgetreten, was auch in Fachkreisen bekannt gewesen sei; bei ordnungsgemäßer Information anhand von Fachzeitschriften habe die Beklagte zu 1) von dem Mangel Kenntnis erlangen können und müssen. Abgesehen davon, daß die Kläger diesen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten haben, ist er unsubstantiiert und steht darüber hinaus im Widerspruch zu dem nunmehr unstreitigen Vorbringen der Parteien, daß die verwendeten Steine nur ausnahmsweise infolge einer "Fehlproduktion" mangelhaft sind. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte zu 1) eine Prüf- oder Hinweispflicht verletzt hat, sind damit nicht gegeben.
Daher war die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Beschwer der Kläger: 73.000,-- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633 ff. BGB
§§ 4 Nr. 3
VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 13 VOB/B
§ 633 BGB
§ 13 VOB
§ 91 ZPO
§ 13 Nr.
3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§
13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 633 Abs. 1 BGB