Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-29, Aktenzeichen 12 Sa 1506/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0329.12SA1506.10.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.01.2009 (6 Ca 1975/09) abgeändert:
a. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 18.02.2009, beendet wurde.
b. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gruppenleiter zu beschäftigen.
c. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 37.125,79 EUR brutto abzüglich 13.890,60 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus 4.725,20 EUR brutto abzüglich 2.039,40 EUR netto jeweils seit dem 01.04.2009 und 01.05.2009, aus 8.169,76 EUR brutto abzüglich 1.826,40 EUR netto seit dem 01.06.2009 und aus 4.725,20 EUR brutto abzüglich 1.826,40 EUR netto jeweils seit dem 01.07.2009, 01.08.2009, 01.09.2009 und 01.10.2009 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Der am 24.11 geborene Kläger ist seit dem 01.07.1977 im Konzern der D beschäftigt. Die Beschäftigung erfolgte zunächst bei der D . Zum 01.07.1995 ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen. Nachdem der Kläger von 1986 bis 1993 die Funktion eines Gruppenleiters "Lager und Versand, Versanddokumentation und Mikroverfilmung" ausgeübt hatte, wurde er zum 11.10.1993 mit der Position eines Sachbearbeiters Zollabfertigung betraut. Zum 01.03.2003 wurde dem Kläger die Position eines Key Account Managers übertragen.
Die Beklagte stellte zum 31.10.2003 ihren operativen Betrieb ein und beschäftigte den Kläger nicht mehr. Die daraufhin von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2004 hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 10.05.2007 (Aktenzeichen 2 AZR 626/05) für unwirksam erklärt.
Der Kläger ist gemäß den §§ 41 Abs. 3, 42 des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Manteltarifvertrages zur D ordentlich unkündbar. Seine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt 4.725,20 €.
Mit Schreiben vom 18.12.2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, zum 05.01.2009 seine Arbeit bei ihr wieder aufzunehmen. Ob es sich bei der dem Kläger zugewiesenen Tätigkeit um eine vertragsgerechte Beschäftigung handelt, ist zwischen den Parteien streitig. Dennoch nahm der Kläger am 05.01.2009 seine Tätigkeit bei der Beklagten auf. Unter dem 09.02.2009 erhielt der Kläger unter der Überschrift "Anweisung" ein Schreiben der Beklagten mit folgendem Inhalt:
"Sehr geehrter Herr K ,
in unserem Gespräch zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit bei unserer Gesellschaft am 05.01.2009 haben wir sie angewiesen, Ihre Arbeitszeit bei allen Pausen in der Zeiterfassung auszustempeln.
Aus gegebenem Anlass wiederholen wir hiermit ausdrücklich die Anweisung, Ihre Arbeitszeit bei allen Pausen auszustempeln. Ich erwarte, dass Sie ab sofort sämtliche Pausen – insbesondere Rauchpausen – durch
Ausstempeln dokumentieren…"
Am 10.02.2009 nahm der Kläger von circa 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr in der Hauptverwaltung K an dem dort stattfindenden Schachspiel als Mitglied des L . teil, ohne zuvor die Zeiterfassung bedient zu haben. Dies stellte die Beklagte bei Überprüfung der Zeiterfassung am 11.02.2009 fest. Darüber hinaus stellte sie fest, dass der Kläger auch an 3 anderen Dienstagen in den Wochen zuvor in der Betriebssportgruppe Schach gespielt hat, ohne auszustempeln. Der Kläger wurde hierzu am 12.02.2009 angehört und erklärte hierzu, dass er bewusst nicht ausgestempelt habe, da er sonst auf dem Heimweg keinen Versicherungsschutz genießen würde und dies einer seit Jahrzenten geübten Praxis entspreche.
Mit Schreiben vom 18.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009. Zuvor hat die Beklagte den bei der L bestehenden Betriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen angehört, der unter dem 16.02.2009 Widerspruch erhoben hat.
Mit Klage vom 17.02.2009 wendet sich der Kläger gegen die vorgenannten Kündigungen und begehrt seine Weiterbeschäftigung und macht zudem Gehaltsansprüchen für die Zeit ab Februar 2009 bis einschließlich September 2009 inklusive Urlaubsgeld geltend.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung nicht gegeben sei, da er weder gegen bestehende Anweisungen verstoßen noch Arbeitszeitbetrug begangen habe. Die ihm zugewiesene Beschäftigung sei offenkundig vertragswidrig gewesen, so dass er nicht verpflichtet gewesen sei, den Anweisungen der Beklagten Folge zu leisten. Zudem sei der Betriebsrat vor der Einstellung nicht beteiligt worden, so dass er überhaupt nicht hätte beschäftigt werden dürfen. Die Anweisung des Geschäftsführers vom 09.02.2009 sei nicht einschlägig und sei zudem rechtswidrig, da sie gegen die einschlägigen Betriebsvereinbarungen verstoßen würde und dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider liefe.
Der Kläger hat behauptet, dass sein damaliger Vorgesetzter ihm die Anweisung erteilt habe, für die Zeit des Betriebssports nicht auszustempeln, da anderenfalls der Unfallversicherungsschutz für den Heimweg nicht gewährleistet sei. Zudem sei er nicht in die Benutzung des Zeiterfassungssystems eingewiesen worden.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung aufgrund des Verhaltens des Klägers gerechtfertigt sei, weil er sich am 10.02.2009 während seiner Arbeitszeit von seinem Arbeitsplatz entfernt und mindestens 1.75 Stunden in der Kantine Schach gespielt habe, ohne dies als Pausenzeit zu dokumentieren, obwohl er bereits zuvor schriftlich am 09.02.2009 darauf hingewiesen worden sei, dass er Pausenzeiten auszustempeln habe, und dies auch zuvor bereits an drei Dienstagen nicht gemacht habe.
Sie hat behauptet, es habe weder eine Anweisung gegeben, während des Betriebssports nicht auszustempeln, noch sei dies üblich. Die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit sei ihm auch zumutbar. Im Übrigen habe er die Unzumutbarkeit vor dem Kündigungsvorfall nicht kommuniziert. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der Anhörung vom 12.02. vorgeworfen habe, bestehende Betriebsvereinbarungen zu beugen.
Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 15.10.2009 die Klage abgewiesen. Es hat sein Urteil im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger auf Grund der Teilnahme am Schachspiel ohne Dokumentation im Zeiterfassungssystem objektiv nicht nur zumindest den Verdacht eines Arbeitszeitbetruges begründet habe, sondern einen massiven Vertrauensverstoß begangen habe. Dies könne der Kläger nicht damit rechtfertigen, dass er nicht zu dieser Tätigkeit verpflichtet sei, da er darauf nie hingewiesen habe. Dies gelte auch im Hinblick auf die Nichtbeteiligung des Betriebsrates bei Einstellung. Ein seiner Meinung nach bestehendes Zurückbehaltungsrecht gebe ihm jedenfalls nicht das Recht, die Bedingungen am Arbeitsplatz selbst zu bestimmen. Insoweit wäre der Kläger auch verpflichtet gewesen, die Zeiterfassung zu bedienen. Soweit der Kläger eine andere Anweisung hinsichtlich des Betriebssportes seines Vorgesetzten vortrage, habe er jedenfalls eingeräumt, dass eine nachträgliche Zeitkorrektur in der Vergangenheit erfolgt sei, was im vorliegenden Fall nicht der Fall gewesen sei.
Gegen das ihm am 13.01.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.01.2010 Berufung eingelegt und diese am 15.03.2010 begründet.
Er nimmt zur Begründung der Berufung auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und führt im Weiteren aus, dass man ihm berechtigterweise nur vorwerfen könne, dass er nicht, wie in der Vergangenheit, die Zeiten des Betriebssports nachträglich als Nichtarbeitszeiten hat erfassen lassen. Daran habe er nicht gedacht und das habe auch daran gelegen, dass er keine nähere Kenntnis über das Zeiterfassungssystem gehabt habe. Ein Arbeitszeitbetrug sei ihm nicht vorzuwerfen, da die ihm zugewiesene Tätigkeit dazu geführt habe, dass er objektiv keine Arbeitsleistung erbringen konnte, da er im Wesentlichen untätig im Büro herumgesessen habe, so dass eine Schädigung der Beklagten ausgeschlossen sei. Jedenfalls sei eine Abmahnung als milderes Mittel seiner Ansicht nach ausreichend gewesen. Zudem hätte die Interessenabwägung zu seinen Gunsten erfolgen müssen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung erkennt sie den Zahlungsantrag zu Ziffer 4 der Höhe nach an.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht eingeräumten Tatsache, dass eine nachträgliche Korrektur der Zeiterfassung in der Vergangenheit erfolgt ist, ist sie der Ansicht, dass der Kläger sich damit zum eigenen Vortrag in Widerspruch setze. Sie behauptet, dem Kläger sei auch durchaus bekannt, an wen er sich wegen Zeitkorrekturen zu wenden habe, da er dies bereits am 04.02.2009 getan hatte. Die Aufgabe des Klägers sei zudem gewesen, ein Archivierungskonzept für die Akten und Unterlagen der Beklagten zu erarbeiten, was er tatsächlich nicht ausgeführt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung ist auch begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist sowohl als fristlose wie als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist unwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine absoluten Kündigungsgründe. Vielmehr ist in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist und sodann ist zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist (ständige Rechtsprechung: BAG vom 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 – Rdnr. 21, BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 16).
a. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass auf Grund des unstreitigen Sachverhalts an sich ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist.
Der Kläger hat unstreitig am 10.02.2009 und auch zuvor an 3 Dienstagen am Betriebssport der Beklagten teilgenommen ohne zuvor die Zeiterfassung zu bedienen oder anschließend eine Korrektur der Zeiterfassung vorzunehmen. Soweit der Kläger erstinstanzlich noch eine Pflichtverletzung deshalb verneint hat, weil das Nichtausstempeln betriebsüblich gewesen sei und zudem eine entsprechende Anweisung eines ehemaligen Vorgesetzten vorgelegen haben soll, hat er im erstinstanzlichen Kammertermin eingeräumt, dass in diesen Fällen in der Vergangenheit jedenfalls eine Korrektur der Zeiterfassung nachträglich erfolgt ist, die er unstreitig an diesen Tagen nicht vorgenommen hat und zweitinstanzlich eingeräumt, dass hierin eine Pflichtverletzung zu sehen sei. Indem der Kläger die Zeit des Betriebssports als Arbeitszeit im Rahmen der Zeiterfassung angegeben hat und eine nachträgliche Korrektur entgegen der von ihm selbst vorgetragenen üblichen Handhabung nicht vorgenommen hat, hat er in erheblicher Weise gegen seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen und auch das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen erster Instanz. Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor.
b. Die Pflichtverletzung ist auch nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Kläger von der Beklagten vertragsgemäß beschäftigt worden ist oder ob eine Beteiligung des Betriebsrats vor Einstellung des Klägers erforderlich gewesen wäre. Denn unstreitig hat der Kläger ein möglicherweise bestehendes Zurückbehaltungsrecht nicht vor dem streitgegenständlichen Verhalten geltend gemacht. Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB gewährt dem Schuldner das Recht, seine Leistung zurückzuhalten, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeitsaufgabe zugewiesen, deren Erfüllung dieser nicht schuldet, kann dem Arbeitnehmer nach § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zustehen (LAG Niedersachen vom 08.12.2003 – 5 Sa 1071/03 – Rndr. 33 nach Juris). Ein mögliches Zurückbehaltungsrecht ist jedoch nicht geeignet, das Verhalten des Klägers im vorliegenden Fall zu rechtfertigen, denn der Kläger hat dieses Recht vor den hier streitgegenständlichen Pflichtverletzungen zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Dies wäre aber zur Rechtfertigung des Verhaltens erforderlich gewesen (LAG Düsseldorf vom 24.04.1998 – 10 Sa 158/98 – Rndr. 69 nach Juris).
Auch steht den Vertragspflichtverletzungen nicht entgegen, dass die Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten vom 09.02.2009 hinsichtlich des Ausstempelns von Pausen möglicherweise gegen die Rahmenbetriebsvereinbarung vom 19.01.1998 zur Einführung eines Zeitdatenmanagement-Systems (ZDMS) verstößt, da die Teilnahme an einer 2-stündigen Betriebssportveranstaltung jedenfalls keine Pause in diesem Sinne ist. Zum anderen trägt der Kläger selber vor, dass er nicht davon ausgegangen ist, dass es sich insoweit um eine Pause in diesem Sinne gehandelt habe.
2. a. Die fristlose Kündigung ist jedoch bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht. Denn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 34 nach Juris). Die Umstände, an Hand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich dabei nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr, sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 – Rdnr. 26 nach Juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 – Rdnr. 45 nach Juris). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen – zu erreichen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 34 nach Juris). Dieses Erfordernis folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG vom 19.04. 2007 – 2 AZR 180/06 – Rdnr. 47 nach Juris). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung gefunden.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden ist, und er dennoch seine arbeitsvertragliche Pflicht erneut verletzt, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu neuen Vertragsstörungen kommen (BAG vom 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – Rdnr. 38 nach Juris). Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 23.07.2009 – 2 AZR 103/08 – Rndr. 33 nach Juris, BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 37 nach Juris m.w.N.).
Das Bundesarbeitsgericht hat mit dem zuletzt angeführten Urteil noch einmal klargestellt, dass diese Grundsätze uneingeschränkt selbst bei der Störung des Vertrauensverhältnisses durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers gelten und dass es auch in diesem Bereich keine absoluten Kündigungsgründe gibt.
b. Unter Anwendung dieser Grundsätze war eine Abmahnung im vorliegenden Fall nach Auffassung der Kammer nicht entbehrlich. Zwar stellt das Verhalten des Klägers einen an sich wichtigen Grund und damit eine schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erhebliche belastende Pflichtverletzung dar. Jedoch konnte der Kläger im vorliegenden Fall nach Auffassung der Kammer nicht davon ausgehen, dass diese zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen würde.
Zwar ist dem Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 09.02.2009 die Anweisung übermittelt worden, dass er bei allen Pausen in der Zeiterfassung auszustempeln habe. Jedoch weist auch das erstinstanzliche Urteil bereits darauf hin, dass es sich bei dem Betriebssport jedenfalls nicht um eine Pause im diesem Sinne handelt. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Anweisung ausdrücklich auf Rauchpausen Bezug nimmt. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass dem Kläger auf Grund dieser Anweisung jedenfalls klar sein musste, dass er erst Recht für längere Zeiten wie den Betriebssport der 2 Stunden dauerte, auszustempeln hat. Jedoch kann gerade im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, dass eine negative Prognose hinsichtlich eines Fehlverhaltens des Klägers im Rahmen der Zeiterfassung gerechtfertigt ist. Es ist nicht davon auszugehen, das zukünftige Verhalten des Klägers nicht durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Denn eine solche Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen hat im vorliegenden Fall bislang nicht stattgefunden. Vielmehr enthält die Anweisung vom 09.02.2009 keine entsprechende Androhung von Sanktionen. Der Kläger musste damit auf Grund dieser Anweisung nicht damit rechnen, dass ein Verstoß gegen die Zeiterfassung bereits arbeitsrechtliche Konsequenzen, insbesondere eine außerordentliche Kündigung nach sich ziehen würde. Auch der Vorwurf gegen den Geschäftsführer, die Betriebsvereinbarung zu beugen, gibt nur die auch von dem Betriebsrat im Rahmen seiner Stellungnahme zur Kündigung angeführten Ansicht wieder, dass die Anweisung vom 09.02.2009 gegen die Betriebsvereinbarung verstößt und als im Betrieb einzigartige Anweisung den Kläger benachteilige. Der Vorwurf lässt jedoch nicht den Rückschluss zu, dass der Kläger sich nicht an entsprechende Anweisungen halten würde. Die Beklagte konnte damit zum Zeitpunkt der Kündigung nicht berechtigterweise die Prognose treffen, dass die Warnfunktion einer Abmahnung bei dem Kläger nicht zu einem vertragsgerechten Verhalten führen würde.
c. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht damit rechnen konnte, dass die Beklagte ein solches pflichtwidriges Verhalten nicht ohne entsprechende Sanktion hinnehmen würde. Denn sein Verhalten in der Vergangenheit, welches ihm nach der Anweisung vom 09.02.2009 vorgeworfen wird, nämlich Rauchpausen wahrgenommen zu haben, ohne entsprechende Zeiterfassung vorzunehmen, hat nicht zu einer Sanktion geführt. Es kann insoweit auch nicht unberücksichtigt bleiben, wie die Beklagte selbst ausführt, dass der Kläger seine Pflichtverletzung für jeden sichtbar durchgeführt hat, indem er an der Betriebssportgruppe der Beklagten, die in der Kantine neben dem Foyer der Hauptverwaltung an dem Schachspiel teilgenommen hat. Sein Verhalten war damit in keiner Weise auf Heimlichkeit angelegt, was dafür spricht, dass er sich eines gravierenden Unrechts offenbar nicht bewusst war (so auch BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 45 nach Juris; LAG Baden-Württemberg 10.02.2010- 13 Sa 59/09 - Rdnr. 41 nach Juris).
d. In diesem Rahmen sind auch die als im Übrigen beanstandungsfrei zu unterstellende Betriebszugehörigkeit des Klägers von über 30 Jahren zu werten. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zwischen Vertragspartnern wird nicht notwendig schon durch eine einmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralische Qualität der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr 47 nach Juris).
Im vorliegenden Fall ist von einer beanstandungsfreien Tätigkeit des Klägers mehr als 30 Jahre auszugehen. Auch wenn es im Arbeitsverhältnis des Klägers auf Grund einer Vielzahl von Auseinandersetzungen zwischen den Parteien seit 2003 zu keiner Beschäftigung mehr gekommen ist, ist auch zuvor eine Betriebszugehörigkeit von 26 Jahre zu berücksichtigen. Die zwischen den Parteien geführten Auseinandersetzungen betrafen im Übrigen keine Verhaltenspflichtverletzungen des Klägers, sondern betrafen die vertragsgerechte Beschäftigung und die Berechtigung zu Kündigungen aus betrieblichen Gründen. Beanstandungen hinsichtlich der Korrektheit der Aufgabenerfüllung des Klägers und der Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten sind demgegenüber nicht ersichtlich. Objektiv ist damit das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert, dass dessen Wiederherstellung und ein künftig störungsfreies Miteinander der Parteien auf Grund dieses Vorfalles nicht in Frage kommt.
e. Das Prozessverhalten des Klägers mindert auch nicht das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens. Auch für dessen Ermittlung ist auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen. Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhalt ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftig korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr 56 nach Juris). Nachträglich eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr 54 nach Juris; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 Rdnr. 55; HWK-Sandmann 4. Auflage § 626 BGB Rdnr. 148; Walker, NZA 2009, 922, 923 unter IV. 2.). In dieser Hinsicht ist das Verteidigungsvorbringen des Klägers ohne Aussagekraft. Sein insoweit erst im Kammertermin erster Instanz eingeräumter Vortrag, dass eine Arbeitszeitkorrektur für den Betriebssport zu erfolgen habe und sein Leugnen einer vorsätzlichen Pflichtwidrigkeit, lassen keine Rückschlüsse auf die künftige Zuverlässigkeit des Klägers zu. Zudem hat der Kläger jedenfalls im Berufungsverfahren eingeräumt, dass er diese Zeitkorrekturen entgegen seiner Verpflichtung nicht vorgenommen hat, auch wenn er versucht dieses Verhalten zu entschuldigen. Jedenfalls ist auf Grund dieser Sachlage davon auszugehen, dass entsprechend der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das verbliebene Vertrauen dadurch nicht maßgeblich beeinträchtigt wird (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 56 nach Juris).
4. Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Gruppenleiter. Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Beschluss des Großen Senats vom 27.02.1985 – Gs 1/84 –) hat außerhalb der Regelung des § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus, wenn er im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstritten hat und überwiegend schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Derartige, einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehende Interessen der Beklagten sind vorliegend weder dargetan noch ersichtlich. Die Beklagte war daher nach dem die Weiterbeschäftigung betreffenden Hauptantrag zu verurteilen.
5. Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Vergütung in der geltend gemachten Höhe für die Monate Februar bis einschließlich September 2009. Die Beklagte hat für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung, keine Einwendungen gegen diese Zahlungsansprüche erhoben.
IV. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere beruht die Entscheidung nicht auf einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Brand Bönders Beißel

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 613 a BGB
§ 273 BGB
§ 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 922, 923
6 Ca 1975/09
2 AZR 626/05
00 Uhr bis 18.00
2 AZR 953/07
2 AZR 541/09
5 Sa 1071/03
10 Sa 158/98
2 AZR 1008/08
2 AZR 180/06
2 AZR 818/06
2 AZR 103/08
13 Sa 59/09