Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-12, Aktenzeichen 7 Sa 708/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0812.7SA708.14.00

Tenor:
1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desArbeitsgerichts Münster vom 22.01.2014, AZ 2 Ca 1159/13, wird zurückgewiesen.
2) Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sowie um einen Anspruch der Beklagten auf Lohnrückzahlung.
Der 1987 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.12.2009 bei der Beklagten, die mit mehr als 10 Arbeitnehmern zahlreiche Fitness-Studios betreibt, beschäftigt. Er übt seine Tätigkeit am Standdort „Münster 1“ aus und war bis zur Betriebsratswahl des Jahres 2014 Mitglied des dort gewählten Betriebsrates. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung ermittelt sich auf der Grundlage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Anstellungsvertrages mit 1.600,00 € brutto monatlich zuzüglich Provisionen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer haben die Parteien das durchschnittliche Bruttoeinkommen des Klägers mit 2.500,00 € monatlich angegeben. Ausweislich des bereits genannten Anstellungsvertrages ist der Kläger als „Membership Consultant“ tätig. Unter Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 18.11.2010 heißt es u.a.:
„Die Parteien sind sich einig, dass Freundlichkeit, Hilfsbereitschaft, ein stets gepflegtes Erscheinungsbild und eine zuvorkommende Behandlung der Neukunden und Mitglieder wesentliche Bestandteile der Tätigkeit sind.“
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Anstellungsvertrages nebst Provisionsregelung auf die Kopie Bl 20 ff der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28.06.2013, gerichtet an den „Betriebsrat Münster 1 z.Hd. des Vorsitzenden“ dessen Empfang der Betriebsratsvorsitzende unter dem 28.06.2013 bestätigt hat, bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers. Dieses Anhörungsschreiben enthält neben den persönlichen Daten des Klägers einschließlich Betriebszugehörigkeit,Arbeitszeit, Arbeitsort und Betriebsratsfunktion eine Auflistung von Vorwürfen, die die Beklagte als Anlass sieht, um wegen der außerordentlichen Kündigung des Klägers beim Betriebsrat nachzusuchen.
Im Wesentlichen nimmt die Beklagte in diesem Anhörungsschreiben Bezug auf ein Gespräch, welches am 21.06.2013 zwischen der Regionalleiterin Frau I, dem Betriebsratsvorsitzenden Herrn N sowie das Ersatzmitglied des Betriebsrates Herrn O geführt wurde. Die Beklagte gibt insoweit an, die Regionalleiterin Frau I habe davon erfahren, dass der Kläger eine Mitarbeiterin beleidigt habe, als Gast in einem Lokal in alkoholisiertem Zustand eine untragbare Außendarstellung der Beklagten abgegeben habe, ein Aushilfsmitarbeiter sich beschwert habe, der Kläger würde ohne zuständig zu sein Arbeitsanweisungen erteilen, einen Interessenten der Beklagten beleidigt habe und er schließlich ein Mitglied der Beklagten nicht bedient habe, worüber dieser sich beschwert habe. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat vom 28.06.2013 wird auf Bl. 75 – 78 der Akte Bezug genommen. Nach dem Vorbringen der Beklagten waren diesem Anhörungsschreiben schriftliche Erklärungen der betroffenen Personen beigefügt (Bl. 79 – 83 der Akte).
Durch Beschluss vom 28.06.2013 stimmte der Betriebsrat „Münster 1“ der außerordentlichen Kündigung zu (Bl. 84 der Akte).
Im Anschluss daran kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich und hilfsweise ordentlich und erteilte dem Kläger ein Hausverbot für alle Clubs und die Zentrale der Beklagten. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie Bl 19 der Akte Bezug genommen.
Nach Zugang der Kündigung rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis für den Monat Juni und den folgenden Monat Juli vollständig ab und zahlte die sich ergebenden Nettobezüge an den Kläger. Insgesamt handelt es sich hierbei um einen Bruttobetrag von 2.374,38 €. Wegen der Einzelheiten der erteilten Lohnabrechnungen wird auf die Kopien Bl. 107 und 108 der Akte Bezug genommen.
Mit der vorliegenden, zum Arbeitsgericht in Münster vorab per Telefax am 01.07.2013 erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung vom 28.06.2013 zur Wehr gesetzt und darüber hinaus einen Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er bestreite zunächst mit Nichtwissen, dass es am 21.06.2013 ein Gespräch zwischen der Regionalleiterin Frau I, dem Ersatzmitglied des Betriebsrates Herrn O und dem Betriebsratsvorsitzenden Herrn N gegeben habe. Es sei unzutreffend, dass er sich gegenüber der Mitarbeiterin Frau T2 abfällig geäußert habe. Hierzu ermangele der Vortrag der Beklagten auch an Substantiierung, da er sich nach Ort und Zeit nicht eingrenzen lasse. Der Vorwurf einer miserablen Außendarstellung der Beklagten anlässlich eines privaten Gaststättenbesuches werde ausdrücklich bestritten. Der Kläger habe in seiner Freizeit die Gaststätte aufgesucht und ein Gespräch mit dem Inhaber geführt. Der Kläger gehe davon aus, dass er als Vertriebsmitarbeiter berechtigt sei, über Kooperationen zwischen der Gaststätte und dem Studio der Beklagten in Münster zu sprechen. Dies sei alles gewesen.
Der Kläger bestreite ausdrücklich, dass er einem Aushilfsmitarbeiter unzuständigerweise in unangemessenem Ton Arbeitsanweisungen erteilt habe. Darüber hinaus habe er den von der Klägerin herangezogenen Herrn L anlässlich eines privaten Gaststättenbesuches nicht beleidigt. Vielmehr habe Herr L den Kläger anlässlich des bezeichneten privaten Gaststättenbesuches tätlich angegriffen und der Kläger eine entsprechende Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft inMünster erstattet. Inwiefern ein so gelagerter außerdienstlicher Vorfall zur Kündigung berechtige, erschließe sich dem Kläger nicht.
Es treffe darüber hinaus nicht zu, dass er einen Kunden nicht bedient habe.
Soweit die Beklagte mit der Betriebsratsanhörung schriftliche Äußerungen angeblicher Zeugen vorgelegt habe, so falle auf, dass diese offensichtlich mit dem gleichen Computer geschrieben worden seien, was für eine nachträgliche Konstruktion spreche.
Da das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung nicht beendet sei, sei der Kläger weiter zu beschäftigen und die Beklagte befinde sich mit der Entgeltzahlung im Annahmeverzug.
Der Kläger hat beantragt,
1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der fristlosen außerordentlichen Kündigung der Beklagten und der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 28.06.2013 sein Ende gefunden hat, sondern zu unveränderten Bedingungen auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände und insbesondere anderer arbeitgeberseitiger Kündigungen sein Ende gefunden hat, sondern zu unveränderten Bedingungen auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
3) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen in ihrer G-Straße, 48159 Münster weiter zu beschäftigen
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 2.374,38 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.09.2013 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Herr O habe die Regionalleiterin Frau I am 21.06.2013 über folgende Sachverhalte informiert:
Der Kläger habe im Februar 2013 die Gaststätte F in Münster an einem Samstag besucht und sei alkoholisiert gewesen. Er habe den Geschäftsführer der Gaststätte, Herrn C2, zu sich bestellt und sich als Chef der beiden Clubs der Beklagten in Münster vorgestellt. Zu diesem Zeitpunkt bestand zwischen der Gaststätte F und der Beklagten eine Kooperation im Hinblick auf Vorteile für Mitglieder der Beklagten und Werbung für die Gaststätte. Diese Kooperation habe der Kläger als Witz bezeichnet, diese schlecht geredet und gedroht, die Kooperation werde beendet, wenn Herr C2 sich nichts besseres einfallen lassen würde. Der Kläger habe weiter geäußert, sein Mitarbeiter Herr K habe eine Kooperation mit einer anderen Gaststätte ausgehandelt, was unzutreffend gewesen sei. Aufgrund dieser Aussage des Klägers habe Herr K jedenfalls kurzfristig einen Nebenjob in der Gaststätte C, die unternehmerisch mit der Gaststätte F verknüpft sei, verloren. Herr C2 habe sich ausdrücklich über das Verhalten des Klägers beschwert.
Herr O unterrichtete Frau I weiter darüber, dass der Kläger gegenüber der Mitarbeiterin Frau T2 geäußert habe, sie sei als Empfangsmitarbeiterin eh überfordert und solle sich die Armhaare abrasieren. Das sei hässlich.
Darüber hinaus habe Herr O Frau I geschildert, dass der Aushilfsmitarbeiter Herr X erwäge, aufgrund des Verhaltens des Klägers sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu beenden. Der Kläger habe Herrn X gegenüber Arbeitsanweisungen erteilt und dies in einem unangemessenen Ton, obwohl er in keiner Weise dazu befugt sei.
Der Kläger habe darüber hinaus einen ehemaligen Interessenten der Beklagten, Herrn L, im Herbst 2012 massiv beleidigt. Herr L sei zunächst an einer Mitgliedschaft der Beklagten interessiert gewesen, habe dann aber Abstand davon genommen. Anlässlich eines Zusammentreffens zwischen dem Kläger und Herrn L in der Lokalität „H“ in Münster habe der Kläger den ehemaligen Interessenten L in alkoholisiertem Zustand immer wieder beleidigt und ihm gegenüber wörtlich erklärt: „Es ist gut, dass du nicht beigetreten bist. Bleib bei Fit X, da kannst du weiter Schwänze lutschen, dort gibt es nur noch Schwanzlutscher. Da passt du super hin.“
Schließlich habe Herr N Frau I im Gespräch vom 21.06.2013 mitgeteilt, dass der Kläger Dienstleistungen gegenüber Mitgliedern verweigere. So habe das Mitglied L2 ein Glas Wasser beim Kläger bestellt, der zu dieser Zeit am Empfang tätig war. Der Kläger habe die Bestellung registriert und dann wortlos den Ort verlassen, ohne das Glas Wasser auszuhändigen. Dies sei nicht das erste Mal gewesen, dass der Kläger eine Bestellung des Herrn L2 nicht ausgeführt habe.
Ausweislich der vorgelegten Unterlagen sei der Betriebsrat ordnungsgemäß zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden.
Die Beklagte gehe davon aus, dass aufgrund der Informationen der Regionalleiterin Frau I am 21.06.2013 die Kündigungserklärungsfrist von 14 Tagen eingehalten sei und die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt sei. Die Pflichtverletzungen des Klägers würden zu einem Reputationsverlust der Beklagten in der Öffentlichkeit und einer Gefährdung dergeschäftlichen Beziehungen führen. Die Beklagte sei zum Schutz anderer Mitarbeiter verpflichtet; der Betriebsablauf werde durch das klägerische Verhalten gestört.
Durch Urteil vom 22.01.2014, der Vertreterin der Beklagten am 05.02.2014 zugestellt, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die fristlose Kündigung scheitere an einer fehlenden Abmahnung; eine vorsorgliche ordentliche Kündigung sei wegen der Betriebsratsmitgliedschaft des Klägers nicht möglich. Aus diesem Grunde sei die Beklagte zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen und befinde sich in Annahmeverzug, weshalb die Widerklage erfolglos bleiben müsse. Wegen eines allgemeinen Fortbestandsantrages hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung vom 22.01.2014 wird auf Bl. 136 ff. d.A. Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, vorab am 24.02.2014 per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.05.2014 mit Schriftsatz vom 05.05.2014, vorab am selben Tage beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründeten Berufung.
Die Beklagte trägt vor:
Soweit das Arbeitsgericht auf eine vorsorglich ordentliche Kündigung abstelle, habe die Beklagte eine solche nicht ausgesprochen.
Der Beklagten stehe ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 626 BGB zur Seite.
Die Darstellung des Klägers gegenüber Herrn C2 als Chef des F sowie die Androhung, die bestehende Kooperation zu beenden, stelle eine bewusst vorsätzliche Gefährdung vertraglicher Beziehungen der Beklagten dar. Damit komme es auch nicht darauf an, dass es sich um ein Verhalten des Klägers anlässlich eines privaten Gaststättenbesuchs gehandelt habe. Der Kläger habe schließlich ausdrücklich auf seine vermeintliche Stellung als Inhaber der Fitnessstudios der Beklagten in Münster hingewiesen. Insoweit sei eine Abmahnung nicht erforderlich gewesen, da die Beklagte ansonsten eine wiederholte Gefährdung und Verletzung bis hin zum Verlust ihrer Geschäftsbeziehungen hin hätte akzeptieren müssen, was unverhältnismäßig sei.
Gleiches gelte auch im Hinblick auf die Beleidigung gegenüber dem vormaligenInteressenten Herrn L. Der Kläger habe nämlich mit seiner Äußerung das Ansehen der Beklagten in ganz erheblichem Maße herabgesetzt. Aus Sicht des HerrnL werde die Äußerung des Mitarbeiters dem Unternehmen zugerechnet, was extrem rufschädigend sei. Nur weil ein Interessent tagesaktuell kein Interessent mehr sei, bedeute dies nicht, dass er nicht in Zukunft wieder an einer Mitgliedschaft interessiert sei. Auch damit verletze das Gebaren des Klägers die ureigensten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten.
Der Kläger habe ebenso das Ansehen und den Ruf der Beklagten bei seinen Mitgliedern geschädigt, indem er mehrfach Herrn L2 kein Glas Wasser gegeben habe. Allein die Wiederholung dieser vertraglichen Pflichtverletzung zeige, dass eine Abmahnung nicht ausreichend gewesen wäre.
Gleiches gelte für die Beleidigung der Mitarbeiterin Frau T2. Der Kläger habe sie durch seine Äußerungen in ihrem sozialen Wert herabgewürdigt, was eine schwere und grobe Beleidigung darstelle und damit die Abmahnung entbehrlich mache.
Ebenso habe das Arbeitsgericht den Vortrag zum Aushilfsmitarbeiter X nicht hinreichend gewürdigt.
Selbst wenn die einzelnen dargelegten Sachverhalte für sich nicht die ausgesprochene Kündigung tragen würden, so rechtfertige jedenfalls die Gesamtheit der Sachverhalte und Fehlverhalten die streitgegenständliche Kündigung.
Da das Arbeitsverhältnis nach alledem zum 28.06.2013 beendet sei, müsse der Kläger die versehentlich überzahlten Lohnbestandteile in unstreitiger Höhe zurückerstatten. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch scheide daher aus.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 22.01.2014, 2 Ca 1159/13, abzuändern und die Klage soweit ihr stattgegeben wurde, abzuweisen sowie den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin einen Betrag in Höhe von 2.347,38 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.09.2013 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 66 Abs. 1 Satz 2; 64 Abs. 6 ArbGG; 516 ff ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg, da die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 das Arbeitsverhältnis zum Kläger nicht aufgelöst hat, dem Kläger ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht und die Beklagte sich mit Zugang der fristlosen Kündigung in Annahmeverzug befand und damit ein (Rück-)Zahlungsanspruch der Beklagten wegen des bis insgesamt Ende Juli 2013 gezahlten Lohnes nicht besteht.
II.
Die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.
1.
Nach der Bestimmung des § 626 Abs. 1 BGB berechtigt ein Sachverhalt zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn es dem Kündigenden danach unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der vorgetragene Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann muss weiter geprüft werden, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (z.B. BAG, Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09 mwN.) Im Falle des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ist auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen (Fitting u.a., BetrVG 27. Aufl., § 103 Rn. 27). Insofern kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nur vorliegen, wenn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung überwiegt (BAG, Urteil vom 07.07.2011, 2 ARZ 355/10 und Urteil vom 10.06.2010 aaO).
Dabei muss auch die außerordentliche Kündigung – wie jede andere Kündigung – dem ultima-ratio-Prinzip entsprechen, d.h. es darf dem Kündigenden kein milderes Mittel zur Verfügung stehen als der Ausspruch der Kündigung selbst. Eine Kündigung ist nämlich keine Sanktion für ein zurückliegendes Verhalten (BAG, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung), so dass einen sogenannten absoluten Kündigungsgrund nicht gibt (BAG, AP Nr. 80 zu § 626 BGB). DerKündigungszweck ist stets zukunftsbezogen (BAG, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung).
2.
In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Streitfall ergibt sich Folgendes:
Die Berufungskammer konnte bei der getroffenen Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 ohne Vorliegens eines wichtigen Grundes ausgesprochen ist, den Vortrag der Beklagten, den der Kläger überwiegend bestritten hat, zugrunde legen. Selbst dann fehlt es an einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im o.g. Sinne.
Die Beklagte wäre nämlich in jedem Fall gehalten gewesen, als milderes Mittel unter Beachtung des ultima-ratio-Prinzips bezogen auf die vorgetragenen Verhaltensweisen des Klägers jeweils eine Abmahnung auszusprechen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG (vgl. insbesondere die Entscheidung vom 10.06.2010 aaO.) ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber grundsätzlich gehalten ist,bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung eine Abmahnung auszusprechen,um zu gewährleisten, dass das Arbeitsverhältnis zukünftig im Vertragssinnestörungsfrei verläuft. Nur bei einem solch schweren Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, die unter keinen Umständen die weitere Beschäftigung als zumutbar erscheinen lassen, kann von dem Ausspruch einer Abmahnung abgesehenwerden (vgl. BAG, Beschluss vom 10.02.1999, - 2 ABR 31/98 - und Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - sowie Urteil vom 31.05.2007, - 2 AZR 200/06 - mzN.).
In diesem Sinne hätte die Beklagte zu den von ihr vorgetragenen aus ihrer Sicht kündigungsrelevanten Sachverhalten jeweils eine Abmahnung aussprechen müssen.
a.
Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt zu den Vorfällen in der Gaststätte „F“ betrifft – abgesehen davon, dass er sich außerhalb des Arbeitsortes und vom Kläger zu leistenden Arbeitszeit abgespielt hat – einen Umstand, der sich in der rechtlichen Bewertung als eine Überschreitung der dem Kläger arbeitsvertraglich zugewiesenen Kompetenzen darstellt, indem er den Inhaber der Gaststätte auf notwendige Veränderungen innerhalb einer bestehenden Kooperation und ggf. deren Beendigung angesprochen haben soll. Abgesehen davon, dass der Kläger das Gespräch mit dem Inhaber der Gaststätte inhaltlich anders darstellt und davon ausgeht, dass er aufgrund einer Stellenbeschreibung durchaus für Öffentlichkeitsarbeit zuständig sei, könnte es sich zwar bei dem von der Beklagten behaupteten Vorgehensweise um eine Überschreitung arbeitsvertraglich zugewiesener Kompetenzen und damit – wovon die Beklagte auch zu Recht ausgeht – von einer Außendarstellung der Beklagten handeln, die sie nicht dulden muss. Inwiefern allerdings der Ausspruch einer Abmahnung nicht geeignet gewesen wäre, den Kläger darauf hinzuweisen, solche „Aktionen“ zukünftig zu unterlassen, erschließt sich der Berufungskammer nicht. Es würde sich vielmehr um die typische Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht handeln, die keinen Grad erreicht, der das Zuwarten einer für den Kläger maßgeblichen fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende hinfällig machen würde. Soweit die Beklagte wegen des vorgetragenen Verhaltens des Klägers wirtschaftliche Auswirkung befürchtet, handelt es sich hierbei um Vermutungen, die durch weitere Tatsachen nicht getragen sind.
b.
Der von der Beklagten vorgetragene Vorfall hinsichtlich der Äußerung gegenüber der Empfangsmitarbeiterin Frau T2 würde – so er zutrifft – eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen. So besteht nämlich nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Unterlassung von Äußerungen beleidigenden Charakters innerhalb der Belegschaft. Es ist zwar auch anerkannt, dass je nach Branche andere Maßstäbe für „beleidigende“ Äußerungen anzusetzen sein könnten. Indessen stünde es dem Kläger als jemand, der für Beratung und Betreuung von Mitgliedern des Fitnessstudios zuständig ist, weder vomArbeitsumfeld, noch aus einem sonst irgendwie darstellbaren Grund zu, Frau T2 in der inkriminierten Art und Weise anzusprechen. Allerdings ist auch hier zu bedenken, dass der beleidigende Charakter, dem diese Äußerung zugeschrieben werden kann, kein Maß erreicht, das nicht einer Abmahnung zugänglich wäre. So hat die Beklagte auch dem Kläger nicht generell eine charakterliche Eigenschaft zugeschrieben, dass er zu solchen Äußerungen gegenüber Belegschaftsmitgliedern neige. Auch ist überhaupt nicht deutlich geworden, wann sich denn der Vorfall gegenüber Frau T2 ereignet haben soll. Hinzu kommt, dass auch Frau T2 selber sich offensichtlich weder beim Kläger, noch bei zuständigen Beschäftigten der Beklagten über das Verhalten des Klägers beschwert hat und jedenfalls ein längerer Zeitraum zwischen der vorgetragenen Äußerung und dem Heranziehen derselben als Kündigungsgrund liegen muss. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nach Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung solche Verhaltensweisen weiterhin an den Tag gelegt hätte, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
c.
Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Überschreitung von Kompetenzen bei der Erteilung von Arbeitsanweisungen an Herrn X ist nach Auffassung der Berufungskammer bereits inhaltlich nicht hinreichend substantiiert. Bezogen auf den Gegenstand der Betriebsratsanhörung und der dort beigefügten Erklärung vom 20.06.2013 (Bl. 73 d.A.) handelt es sich hierbei um Allgemeinplätze in der Art und Weise, dass Herr X dort niedergelegt hat, der Kläger würde sich permanent zu ihm ins Büro setzen und ihm „befehlen“, was er zu tun habe. Dies geschehe in einem Ton und einer Art und Weise, die Herr X nicht länger ertrage. An diesen Äußerungen lässt sich ein konkreter Inhalt von Verhaltensweisen des Klägers nicht festmachen.
d.
Das Vorbringen der Beklagten zur unterlassenen Bedienung des Mitgliedes Herrn L2 stellt – ihn als zutreffend unterstellt und davon ausgehend, dass die Bedienung von Mitgliedern zum Aufgabenbereich des Klägers gehört – wiederum eine Vertragspflichtverletzung dar, die hätte abgemahnt werden müssen. Es würde sich hierbei nämlich um einen einfachen Verstoß gegen vertragliche Leistungspflichten handeln, der im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keinen Grad erreicht, der eine Abmahnung überflüssig machen würde.
e.
Schließlich berechtigt auch der Vortrag der Beklagten zum Verhalten gegenüber Herrn L nicht zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne Abmahnung.
Zu bedenken ist zunächst, dass zwischen den Parteien nach den Erläuterungen des Klägers - u.a. durch Vorlage der von ihm erstatteten Strafanzeige - unstreitig geblieben ist, dass das von der Beklagten vorgetragene Verhalten sich nicht während der Arbeitszeit und innerhalb des Arbeitsortes, sondern im Rahmen eines privaten Gaststättenbesuchs des Klägers abgespielt hat. Damit handelt es sich um ein sogenanntes außerdienstliches Verhalten. Ein solches Verhalten im privaten Lebensbereich steht grundsätzlich außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers. Eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann dann nur vorliegen, wenn das private Verhalten sich auf den betrieblichen Bereich auswirkt und dort zu konkreten, dargelegten und nachvollziehbaren Störungen führt (BAG, Urteil vom 23.10.2008, 2 AZR 483/07 bei juris und Hess. LAG, Urteil vom 21.02.2014, 4 Sa 609/13 bei juris Rdnr. 33).
Eine solche, von der Beklagten vorgetragene konkrete betriebliche Störung bzw. Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses ist aus dem Vorfall mit Herrn L nicht zu abzuleiten. Nach eigenem Vortrag der Beklagten hat Herr L mitgeteilt, er werde nicht Mitglied des Fitness-Studios der Beklagten in Münster werden, sondern bei seinem bisherigen Fitness-Studio verbleiben. Damit besteht kein konkreter Bezug zu einer Vertragsabsicht des Herrn L, die der Kläger gegebenenfalls „zerstört“ haben könnte. Allein der Umstand, dass Herr L – wie jeder anderer an einer Mitgliedschaft im Fitness-Studio interessierte Mensch überhaupt – zu einem späteren Zeitpunkt gegebenenfalls Interesse hätte haben können, Kunde der Beklagten zu werden, ist eine bloße Vermutung und liegt nicht im Bereich konkreter Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses. Es ist der Beklagten zwar zuzugestehen, dass es für einen Mitarbeiter, dessen Zuständigkeitsbereich zumindest im Schwerpunkt die Betreuung von Mitgliedern ist, ein miserables Auftreten wäre, hätte er sich wie vorgetragen gegenüber Herrn L geäußert. Ein Absehen vom Erfordernis konkreter Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden.
Hieran ändert auch die ausdrückliche vertragliche Vereinbarung unter Ziffer 2 Absatz 2 des Arbeitsvertrages nicht, in welchem Freundlichkeit, Hilfsbereitschaft und eine zuvorkommende Behandlung von Neukunden und Mitgliedern gefordert wird. Ein Bezug zu Herrn L enthält diese vertragliche Vereinbarung nicht, da dieser weder Neukunde noch Mitglied war.
f.
Rechtfertigen nach alledem die von der Beklagten vorgetragenen Vorwürfe nicht die Annahme eines Sachverhaltes, der eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB trägt, so ergibt auch eine Addition der Vorwürfe nichts anderes. Es würde sich insoweit um jeweils andersartige Vertragspflichtverletzungen handeln, die jede für sich einer Abmahnung bedurft hätte bzw. nicht dem arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis zuzurechnen waren. Das Fehlen einer Abmahnung kann allerdings schon wegen des ultima-ratio-Prinzips nicht dazu führen, dass bei einer Addition mehrere Pflichtverstöße von diesem Erfordernis abgesehen werden könnte.
Nach alledem hat die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 das Arbeitsverhältnis nicht fristlos aufgelöst.
III.
Die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 hat das Arbeitsverhältnis auch nicht ordentlich beendet. Die Beklagte hat zwar im Berufungsverfahren vorgetragen, eine vorsorgliche ordentliche Kündigung sei nicht ausgesprochen worden. Indessen beinhaltet die Kündigung vom 28.06.2013 ausdrücklich die Formulierung, dass hilfsweise zum nächstmöglichen Termin gekündigt werde. Dies kann aus Sicht des Kündigungsempfängers nur als vorsorglich ordentliche Kündigung verstanden werden, die indessen daran scheitert, dass der Kläger als Betriebsratsmitglied gemäß § 15 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen ist.
IV.
Der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls begründet, da ihm gemäß § 611 BGB ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im beantragten Sinne zusteht. Da nämlich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 28.06.2013 festgestellt ist, überwiegt das Interesse des Klägers an der Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis (grundlegend BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
V.
Die Widerklage unterlag der Abweisung, da der Beklagten ein Anspruch auf (Rück-) Zahlung der Vergütung, die sie für den Zeitraum vom 28.06. bis 31.07.2013 geleistet hat, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.
Mit Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 28.06.2013 befand sich die Beklagte nämlich in Annahmeverzug, sodass der Kläger einen Anspruch auf Zahlung dieser Vergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB hat (grundlegend BAG AP Nr. 34 und 35 zu § 615 BGB Annahmeverzug). Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird insoweit Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
VI.
Die Beklagte trägt die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine besondere Bedeutung, weil die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 2; 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1159/13
2 AZR 541/09
2 ARZ 355/10
2 ABR 31/98
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 483/07
4 Sa 609/13