Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-18, Aktenzeichen 2 B 1250/18
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:1018.2B1250.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des VG Frankfurt vom 12. Juni 2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter entscheidet gemäß § 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - anstelle des Senats, da sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben.
Die gemäß §§ 146, 147 VwGO fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die angefochtene Verfügung, mit der der Antragstellerin untersagt worden ist, Taubenfangschläge aufzustellen und zu betreuen, wiederherzustellen. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergeben sich keine Gesichtspunkte, die zum Erfolg der Beschwerde führen.
Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung § 11 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 8e des Tierschutzgesetzes – TierSchG - ist. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG bedarf einer Erlaubnis der zuständigen Behörde, wer gewerbsmäßig Wirbeltiere als Schädlinge bekämpft.
Wie das Verwaltungsgericht geht auch das Beschwerdegericht davon aus, dass das Einfangen von Stadttauben durch die Antragstellerin mittels sogenannter Taubenfangschläge rechtlich als gewerbliche Maßnahme der Schädlingsbekämpfung bewerten ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Tiere getötet werden oder wie im Falle der Antragstellerin nur eingefangen und an einen anderen Ort verbracht und dort wieder freigelassen werden. Wie sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/7015) zum Gesetz zur Änderung des Tierschutzgesetzes vom 25. Mai 1998 (BGBl I S. 1094) ergibt, mit welcher die Erlaubnispflicht zum Zwecke der gewerblichen Schädlingsbekämpfung in das Gesetz (§ 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG) aufgenommen worden ist, sollen nicht nur das Töten der Tiere, sondern auch anderweitige Bekämpfungsmaßnahmen vom Genehmigungsvorbehalt des § 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG umfasst sein. Das Fangen von Tauben und ihr Aussetzen an einem anderen, weiter entfernten Ort ist eine solche „anderweitige Bekämpfungsmaßnahme“. Da die Antragstellerin das Einfangen der Tiere auch gewerblich betreibt, ist der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG erfüllt.
Dass es sich bei der streitgegenständlichen Tätigkeit um eine Maßnahme der gewerblichen Schädlingsbekämpfung handelt, musste der Antragstellerin bekannt sein, weil ihr Geschäftsführer, Herrn Jörg Nitzsche, sich bereits im Jahre 2010 bei der Antragsgegnerin um eine Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG für die damals von ihm mit betriebene Firma „TONI – Taubenabwehr an Fassaden und Immobilien – Schädlingsbekämpfung“ bemüht hatte. Im Rahmen des damaligen Antragsverfahrens war auch das Fangen mittels Fangschlages Gegenstand des Schriftverkehrs zwischen den Verfahrensbeteiligten. Zur Erteilung der beantragten Genehmigung kam es u. a. auch deshalb nicht, weil seitens der Antragsgegnerin verlangte Unterlagen nicht eingereicht worden sind und daher das Antragsbegehren nicht weiterverfolgt worden ist.
Auch zu einem späteren Zeitpunkt ist keine entsprechende Ausnahmegenehmigung erteilt worden, sodass die hier streitgegenständliche Tätigkeit der Antragstellerin von Anfang an als formell illegal (vgl. Hirt/Masack/Moritz: TierschutzG-Kommentar, 3. Auflage (2016), § 11 Rz. 41) anzusehen ist. Dies ergibt sich auch aus § 11 Abs. 5 Satz 1 TierSchG, wonach mit einer Tätigkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG erst begonnen werden darf, wenn die entsprechende Genehmigung vorliegt. Liegt eine solche nicht vor und wird dennoch mit der erlaubnispflichtigen Tätigkeit begonnen, so bestimmt § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG dass die Ausübung der Tätigkeit durch die zuständige Behörde untersagt werden soll. Der Wortlaut des § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG bringt zum Ausdruck, dass von einer Untersagung im Sinne eines intendierten Ermessens nur in besonderen atypischen Ausnahmefällen abgesehen werden kann (vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 5 L 1875/10.DA -, juris, Rz. 24; Hirt/Masack/Moritz a. a. O. mit w. N.). Ein solcher Ausnahmefall wird angenommen, wenn alle Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und der entsprechende Antrag mit allen notwendigen Angaben und Unterlagen eingereicht sind. (Hirt/Masack/Moritz a. a. O.).
Im vorliegenden Fall fehlt es bereits daran, dass die Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Zutreffend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller darauf hingewiesen, dass beim Fangen von Stadttauben in Fangschlägen das für Vögel geltende Fangverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten – Bundesartenschutzverordnung (BArtSchV) – gilt und dass Ausnahmegenehmigungen von diesem Verbot im Vorhinein vorliegen müssen. Solche Ausnahmegenehmigungen können durch die zuständige höhere Naturschutzbehörde nach § 4 Abs. 3 BArtSchV nur unter sehr engen Voraussetzungen erteilt werden. Nicht ausreichend für eine Ausnahmegenehmigung ist bspw. der Schutz einzelner Gebäude oder Grundstücke (Hirt/Maisack/Moritz a. a. O. Rz. 16). Auch im Hinblick auf den seitens der Antragstellerin ins Feld geführten Aspekt des Gesundheitsschutzes von Menschen, vermag als solcher nicht von vorneherein eine Ausnahmegenehmigung zu rechtfertigen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass Ausnahmen den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in allen seinen Teilelementen genügen müssen (vgl. Hirt/Maisack/Moritz a. a. O.).
Für den Fang von Tauben in Fallen fehlt es bereits an der Geeignetheit dieser Maßnahme, um den gewünschten Effekt einer Reduktion des Vogelbestandes an einem bestimmten Ort herbeizuführen, weil sich die Dichte von Vogelpopulationen ausschließlich am Nistplatz- und gegebenenfalls am Futterangebot ausrichtet und daher die durch den Fallenfang entstandenen Lücken durch andere, meist jüngere Tiere sofort wieder geschlossen werden. Darüber hinaus fehlt es auch an der Erforderlichkeit der Maßnahme, weil durch die Einrichtung von Taubenschlägen oder lokal begrenzte Vergrämungsmaßnahmen an besonders sensiblen Örtlichkeiten (z. B. Plastikspikes) tierschonendere Alternativen zur Verfügung stehen. Dies gilt auch insoweit, als mit der Bekämpfungsmaßnahme Zwecke des Gesundheitsschutzes in Bezug auf Menschen verfolgt werden. Schließlich genügen Lebendfallen, wie sie die Antragstellerin einsetzt, auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im engeren Sinne (vgl. Hirt/Maisack/Moritz a. a. O. § 17 Rz. 58). Zutreffend weist die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch ohne Tötung der Tiere massiv in die Lebensweise verwilderter Tauben eingegriffen wird und dass das Einsperren auf engstem Raum, ohne die Möglichkeit, sich aus dieser Lage aus eigener Kraft befreien zu können, von den ansonsten frei lebenden Tieren als erhebliches Leiden empfunden wird. Desgleichen gilt für die Entnahme der Tauben aus ihrem gewohnten Umfeld, da es sich um extrem standorttreue Tiere handelt.
Die seitens der Antragstellerin angeführten Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichts Wiesbaden (Hess. VGH, Urteil vom 1. September 2011 – 8 A 396/10 -, juris; VG Wiesbaden, Urteil vom 16. August 2012 – 4 K 330/12.WI -, juris) sind zur Stützung ihres Begehrens deshalb nicht geeignet, weil § 4 Abs. 1 und 3 BArtSchV in beiden Verfahren nicht Gegenstand der Prüfung war. Auch lag diesen Verfahren keine Verbotsverfügung zugrunde. Gegenstand war die Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmeerlaubnis besteht, bzw. ob diese von bestimmten Auflagen abhängig gemacht werden darf. Diese Sachlage ist mit der hier streitgegenständlichen Frage, ob eine Untersagung wegen Verstoßes gegen den Erlaubnisvorbehalt in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8e TierSchG bzw. das Verbot in § 4 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 BArtSchV rechtmäßig ist, nicht vergleichbar.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, § 4 Abs. 1 BArtSchV sei nicht verfassungsgemäß da es an einer Verordnungsermächtigung i. S. d. Art. 80 GG fehle, teilt das Beschwerdegericht diese Auffassung nicht. Die Vorschrift dient, worauf die Antragsgegnerin zutreffend hingewiesen hat, vornehmlich der Umsetzung von Art. 8 der EG-Vogelschutzrichtlinie und Art. 8 der Berner Konvention, geht jedoch auch darüber hinaus. Sie ist von § 54 Abs. 6 Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG – als Ermächtigungsgrundlage voll umfänglich gedeckt.
Auch im Übrigen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 1 und 3 BArtSchV begründen könnten. Solche lassen sich auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG herleiten. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass vom Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG nach herrschender Meinung nur erlaubte Tätigkeiten umfasst sind (vgl. BVerfG, Urt. v. 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377 (397); Beschluss vom 14. November 1989 – 1 BvL 85, 1 BvR 1276/84 -, BVerfGE 81, 70 (85); Scholz in Maunz / Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Loseblatt, Stand: 83. Erg.-Lfg., April 2018, Art. 12 Rz. 35). Zum anderen unterliegt das Grundrecht der Berufsfreiheit nach der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958, a. a. O.) unterschiedlichen Einschränkungen. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob das hier streitgegenständliche repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 3 der BArtSchV als subjektive oder als objektive Zulassungsschranke im Sinne der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts anzusehen ist (vgl. hierzu Scholz a. a. O. Rz. 351), denn auch die erheblich strengeren Anforderungen für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer objektiven Berufszulassungsschranke im Vergleich zur einer subjektiven Berufszulassungsschranke liegen hier vor. Zweck der Regelung ist die Sicherstellung des Tierschutzes als einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut (vgl. Scholz a. a. O. Rz. 352 m. w. N.). Der hohe Stellenwert der dem Tierschutz bereits durch die Verfassung unmittelbar eingeräumt wird, kommt in der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG zum Ausdruck und vermag daher grundsätzlich eine Beschränkung der Berufsfreiheit nach der Schrankentrias der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts zu rechtfertigen. Hierzu ist sie im konkreten Fall sowohl geeignet, als auch erforderlich und angemessen.
Es bleibt festzustellen, dass die Antragstellerin für die von ihr ausgeübte Tätigkeit des Fangens von Tauben mittels Fangschlages nicht über die hierzu erforderliche Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8e i. V. m. § 4 Abs. 1 und Abs. 3 BArtSchV verfügt und die Voraussetzungen für deren Erteilung auch nicht offensichtlich vorliegen. Gründe, die dafür sprechen, entgegen des in § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG zum Ausdruck kommenden intendierten Ermessens von einer Untersagung der Tätigkeit ausnahmsweise abzusehen, sind daher nicht ersichtlich.
Schließlich vermag die Antragstellerin auch mit ihren Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht durchzudringen. Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs im Lichte des § 80 Abs. 3 VwGO verweist das Beschwerdegericht auf die zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung. Auch soweit sich die Antragstellerin gegen die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung wendet, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Die Argumentation der Antragstellerin, der Gesichtspunkt der „Irreversibilät“ sei zu beachten, weil die Antragstellerin die Zeit, in der sie ihre Tätigkeit aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ausüben dürfe, nicht mehr „zurückholen“ könne, trägt hier deshalb nicht, weil die Antragstellerin ohne entsprechende Erlaubnis von Anfang an ihre Tätigkeit nicht hätte aufnehmen dürfen, wie sich aus § 11 Abs. 5 Satz 1 TierSchG ergibt. Ihre Tätigkeit ist daher zu keinem Zeitpunkt als „erlaubt“ anzusehen und ist daher auch weder unter dem Blickwinkel des Art. 12 Abs. 1 GG, noch unter möglichen Vertrauensschutzgesichtspunkten schutzwürdig.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 147 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 11 Abs. 1 Nr. 8e TierSchG
§ 11 Abs. 5 Satz 1 TierSchG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG
§ 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG
§ 4 Abs. 3 BArtSchV
§ 4 Abs. 1 und 3 BArtSchV
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8e TierSchG
§ 4 Abs. 1, Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 BArtSchV
§ 4 Abs. 1 BArtSchV
§ 4 Abs. 3 der BArtSchV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 3 BArtSchV
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 11 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 8e des Tierschutzgesetzes
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Verordnung
Art. 80 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 7, 377
BVerfGE 81, 70
2 L 9308/17
5 L 1875/10
8 A 396/10
4 K 330/12
1 BvR 596/56
1 BvR 1276/84