Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-27, Aktenzeichen 23 U 330/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0627.23U330.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das am 10.9.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:
Die Beklagte wird Zug um Zug gegen Übertragung der vom Zedenten Dr. Z gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000.- € an die Beklagte verurteilt,
an die Klägerin 52.500.- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2008 und an die Klägerin weitere 2.926.- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2008 sowie an die Klägerin weitere 3.071,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2008
zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden des Zedenten Dr. Z zu ersetzen, der ihm aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000.- € über die vorstehenden Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird, mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommensteuer.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Zedenten Dr. Z gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000.- € in Verzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.3.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Klägerin werden zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht des Zedenten Dr. Zeinen Zahlungsanspruch auf Schadensersatz sowie mehrere Feststellungsansprüche im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an der „VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ am 10.9.2003 in Höhe von 50.000.- € zuzüglich 5 % Agio geltend.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben mit der Begründung, dass die Beklagte dem Zedenten gegenüber Aufklärungs- und Informationspflichten aus dem zwischen ihnen zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt habe. So sei die Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen, dem Zedenten die an sie fließende Rückvergütung zu offenbaren, was sie jedoch weder bei der Beratung noch im Prospekt oder auf sonstige Weise getan habe. Die Pflichtverletzung sei auch kausal für die Zeichnung der Anlage gewesen, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Zedenten sei nicht widerlegt. Das Verschulden der Beklagten sei gegeben, ein Entlastungsbeweis nicht geführt. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor. Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Zedenten seien nicht ersichtlich. Die Klägerin könne danach das aufgewendete Eigenkapital und das Agio ersetzt verlangen Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung. Auch sei der Feststellungsantrag zum Ersatz weiteren Schadens gerechtfertigt mit Ausnahme einer etwaigen Nachzahlung von Einkommensteuer. Ferner könnten die außergerichtlichen Kosten verlangt werden, allerdings nur in Höhe von 2.602,90 €. Daneben seien Prozesszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die geltend gemachten Steuerzinsen seien der Klägerin aufgrund hinreichender Darlegung des erforderlichen Zusammenhangs mit der Anlage zu gewähren. Der geltend gemachte entgangene Gewinn sei mangels substantiierten Vortrags nicht zuzusprechen. Auch sei dem Feststellungsantrag zum Annahmeverzug mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht zu entsprechen.
Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen
Die Klägerin hat am 7.10.2009 gegen das ihr am 18.9.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 18.12.2009 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet; hilfsweise hat sie zudem am 2.2.2011 Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte hat am 19.10.2009, einem Montag, ebenfalls gegen das ihr am 18.9.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 18.11.2009 innerhalb der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet.
Die Klägerin vertritt zur Begründung ihrer Berufung die Auffassung, dass der Anspruch auf Zahlung von Zinsen schon vor Rechtshängigkeit zu Unrecht abgewiesen worden sei. Bei Beträgen wie den vorliegenden spreche eine Vermutung dafür, dass sie einer anderen Anlage zugeführt worden wären, so dass jedenfalls eine Schätzung des entgangenen Gewinns zu erfolgen habe. Der geltend gemachte Anspruch sei darüber hinaus als Verzugszins, aus dem Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener Nutzungen (§§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 BGB) und aus § 849 BGB begründet. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile seien gegeben.
Die Klägerin verteidigt im Übrigen das Urteil des Landgerichts, soweit von ihr nicht angefochten, als zutreffend. Die Berufung der Beklagten sei dagegen unbegründet; die Klägerin wiederholt und vertieft insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen. Auf der Grundlage der einschlägigen Kick-back-Rechtsprechung des BGH sei der Klage wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrags (Verschweigen der Rückvergütung) stattzugeben.
Für den Zedenten streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; die Beklagte habe demgegenüber nicht dargelegt und beweisen, dass der Zedent auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Fonds gleichwohl gezeichnet hätte. Das Verschulden der Beklagten sei ebenfalls gegeben wie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.9.2009 teilweise abzuändern und die Beklagte im Rahmen der Zug um Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP 3 zu verurteilen,
an die Klägerschaft aus 52.500.- € weitere Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 10.9.2003 bis zum 11.8.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.8.2008 ohne Beschränkung auf 8 % zu zahlen und
festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet sowie
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.9.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie
die Berufung und die hilfsweise Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Klagestattgabe und verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht die Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten aus einem Beratungsvertrag angenommen.
Eine Pflicht zur Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten habe hier schon deshalb nicht bestanden, weil die entsprechende Rechtsprechung des BGH auf Fälle wie den hier vorliegenden nicht übertragbar sei und im Übrigen durch den Prospekt und den Vermögensanlage-Bogen der Anleger in hinreichendem Maße über die Einbindung der Beklagten in den Vertrieb und etwaige finanzielle Vorteile für diese daraus aufgeklärt werde.
Soweit eine Aufklärungspflicht über den Erhalt von Rückvergütungen bestanden haben sollte, sei eine Verletzung durch die Beklagte nicht schuldhaft erfolgt, da zumindest bis zu der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass eine solche Pflicht – jedenfalls für Provisionen unterhalb einer 15 %-Schwelle – bestehe. Insofern habe die Beklagte ebenfalls nicht davon ausgehen müssen, dass sie ihren konkreten Anteil an Vertriebsprovisionen, die als solche im Prospekt erläutert gewesen seien, habe offenbaren müssen. Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden und auch nicht fahrlässig gehandelt, weil aufgrund der in den Jahren 2003 und 2004 geltenden Rechtsprechung die geänderte Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 nicht voraussehbar gewesen sei und die Beklagte, die die Rechtsprechung stets sorgfältig ausgewertet und umgesetzt habe, sich auf die damals geltende Rechtsprechung verlassen habe. Im Übrigen gelte die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie sowie ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutz.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere weiter an dem Fehlen einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf etwaige Rückvergütungen und den Anlageentscheidungen, da der Zedent, wären ihm die konkreten Zahlungen an die Beklagte bekannt gewesen, nicht nur die Möglichkeit gehabt hätte, die Anlage insgesamt zu unterlassen, sondern er hätte z.B. auch mit der Beklagten über eine (teilweise) Rückzahlung des Agios verhandeln können. Eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe danach nicht, da allenfalls ein Entscheidungskonflikt ausgelöst worden wäre mit mehreren Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe dann, wenn ein Anleger Anstoß an dem 5 %-igen Agio genommen habe, mit diesem verhandelt und aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, was sie auch getan hätte, wenn dem Anleger die von der VIP Beratung an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision zu hoch erschienen wäre. Die Klägerseite trage die Beweislast für die Kausalität, wobei sie den Nachweis nicht geführt habe, dass der Zedent im Falle ungefragter Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen von dem Fondserwerb Abstand genommen hätte. Zu berücksichtigen sei dabei ferner, dass die Anlageentscheidung maßgeblich von dem Wunsch bestimmt worden sei, Steuern zu sparen, und für den Anleger allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gewesen seien. Bei Mitteilung der Vertriebsprovision hätte der Anleger auch deshalb keinen Abstand von der Anlage genommen, weil es keine vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeit mit geringeren Vertriebsprovisionen gegeben habe.
Sonstige Pflichtverletzungen der Beklagten lägen ebenfalls nicht vor, insbesondere habe diese den Prospekt hinreichend auf Plausibilität geprüft. Außerdem werde in dem Prospekt mit ausreichender Deutlichkeit das Sicherheitskonzept des Fonds dargestellt, die Zahlungsflüsse im Hinblick auf die Zusagen der Banken für den Fall des Ausfalls des Erlöses würden in gebotenem Maße dargelegt. Dem Anleger werde mehrfach deutlich gemacht, dass er trotz der Überschrift des Prospekts („Garantiefonds“) weiterhin ein unternehmerisches Risiko trage, das bis hin zum Totalverlust gehen könne. Insgesamt sei der Fondsprospekt daher fehlerfrei. Etwaige einzelne Prospektfehler seien jedenfalls nicht kausal gewesen für die Anteilszeichnung.
Rechtsfolge einer schuldhaften Verletzung des Anlagevermittlungs- oder Beratungsvertrag sei lediglich eine Ersatzpflicht hinsichtlich des negativen Interesses. Das Landgericht habe der Klägerseite rechtsfehlerhaft auch das positive Interesse zugesprochen, weil die Beklagte der Klägerseite nicht auch den Vorteil eines einkommenssteuerrechtlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse.
Die vom Landgericht ausgesprochene Zug um Zug-Verurteilung sei unzureichend. Geschuldete Zug um Zug-Leistung sei die Übertragung der Beteiligung einschließlich des Herbeiführens aller zu einer wirksamen Übertragung erforderlichen Erklärungen Dritter, die Erteilung einer Zustimmungserklärung des Komplementärs sowie die Vertragsübernahme des Treuhandvertrags mit dem Treuhänder.
Im Hinblick auf die verlangten Prozesszinsen bzw. die Annahme eines Schuldnerverzugs sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Rückübertragung des Anteils nicht in verzugsbegründender Weise angeboten habe.
Dabei sei von wesentlicher Bedeutung, dass eine solche Übertragung der Zustimmung der Fondsgesellschaft bedürfe, die derzeit nicht vorliege.
Außergerichtliche Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe seien angesichts des Umstandes, dass an hunderte von Anlegern gleichgefertigte Anschreiben geschickt worden seien, nicht gerechtfertigt; auch habe die Klägerseite nicht vorgetragen, dass ein Schaden überhaupt entstanden sei.
Schließlich sei der Schaden insgesamt aufgrund eines erheblichen Mitverschuldens des Anlegers gemindert, da er entgegen seiner Pflichten die Hinweise im Prospekt nicht ausreichend wahrgenommen habe und sich entsprechend – etwa in Form von Rückfragen o.ä. – verhalten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten und der Klägerin sind jeweils form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie haben in der Sache in unterschiedlichem Umfang lediglich teilweisen Erfolg.
Die Berufung der Beklagten bleibt weitestgehend ohne Erfolg.
Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht hier weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat in diesem Umfang zu Recht den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch auf Schadensersatz sowie den Feststellungsanspruch im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung des Zedenten Dr. Zan der „VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ am 10.9.2003 in Höhe von 50.000.- € zuzüglich 5 % Agio zuerkannt, denn diese Ansprüche sind nach § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag begründet.
Im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten ist die Beklagte danach aus dem Beratungsvertrag dem Zedenten gegenüber verpflichtet gewesen, ihn über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären, nämlich dass sie aus dem sich auf 5 % der Zeichnungssumme belaufenden Agio eine Rückvergütung erhielt, die zusammen mit einer in das Kommanditkapital einkalkulierten Provision 8,25 % betrug, was ihre Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB im tenorierten Umfang begründet.
Am Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen der Beklagten und dem Zedenten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (BGHZ 123, 126) bestehen vorliegend keine Zweifel; dieser wird denn auch im Berufungsverfahren von der Beklagten nicht in Frage gestellt.
Ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag kann auch konkludent abgeschlossen werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; auch OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es nicht. Da die Beklagte vorliegend im Rahmen (mindestens) eines telefonischen bzw. persönlichen Beratungsgesprächs dem Zedenten den streitgegenständlichen Fonds vorgestellt und eine Beteiligung daran nahegebracht hat, ist hier von einem zumindest konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages auszugehen.
Der BGH hat mit Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10, veröffentlicht bei juris und in ZIP 2011, 855-858 sowie WM 2011, 925-928 ) für die auch streitgegenständliche Beteiligung an der „VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ den Rechtsstandpunkt eingenommen, dass die Beklagte aus dem zugrundeliegenden Beratungsvertrag über diesen Fonds verpflichtet war, den Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Der Senat teilt diesen Rechtsstandpunkt, den der BGH im genannten Beschluss nach Verweis auf seine Rechtsprechung (Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 11 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 = ZIP 2009, 2380 Rn. 31; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5) im Einzelnen wie folgt begründet hat:
„Soweit die Revision geltend macht, bei den Provisionen, die die Beklagte unstreitig in Höhe von 8,25% des Kommanditkapitals bei V 3 und in Höhe von 8,45% bis zu 8,72% des Kommanditkapitals bei V 4 erhalten hat, handele es sich um nicht aufklärungspflichtige "Innenprovisionen", die keine Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung darstellten, kann sie damit nicht durchdringen. Die Revision verkennt die rechtliche Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen.
Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr., u.a. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen, wie der Senat zuletzt formuliert hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Insoweit ist folgendes klarzustellen:
Soweit als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen" genannt werden, ist das - entgegen der Annahme der Revision - nicht abschließend, sondern - in Anknüpfung an das grundlegende Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 (BGHZ 170, 226) - nur beispielhaft gemeint. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen - anders als Innenprovisionen - nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.
Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Gemäß den nachstehenden Ausführungen war die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der Provisionen angegeben. Vielmehr sind diese hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte geflossen, so dass die Klägerin das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung gerade von V 3 und 4 nicht erkennen konnte.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über die Rückvergütungen ist bei beiden Fonds nicht erfolgt, selbst wenn man unterstellt, auch der Prospekt bei V 3 sei dem Zedenten rechtzeitig übergeben worden. Den beiden Verkaufsprospekten ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die …..AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Tatsache, dass die ...AG berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch hervorgehen sollte, dass damit auch die Beklagte gemeint war, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Senatsrechtsprechung von der Bank ungefragt offen gelegt werden (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; dies verkennt LG Bremen, WM 2010, 798, 800 f. ).
Soweit die Revision meint, es sei nicht einsichtig, dass eine Bank höhere Aufklärungspflichten träfen als einen freien Anlageberater, kann sie damit nicht durchdringen.
Allerdings trifft nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bankungebundene freie Berater - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Banken - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 13).
Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdiensterahmenvertrag oder einen Depotvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12), bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben. Das ist bei einem freien Anlageberater typischerweise nicht der Fall.
Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Personen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einordnung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert. Während bei einem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils zustande kommt, kommt im Verhältnis zu einem Anlagevermittler lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren Pflichtenumfang zustande (vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239; vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt, und Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11).“
Auf dieser Grundlage ist auch im vorliegenden Fall der Beteiligung des Zedenten an der „VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ von der dem Grunde nach haftungsbegründenden Verletzung einer Aufklärungspflicht der Beklagten über die an sie fließenden Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen auszugehen.
Der - wie auch in Parallelverfahren erhobene - Einwand der Beklagten, der Anleger sei vorliegend von ihr in dem Vermögensanlage-Bogen auf mögliche Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden und habe sein Einverständnis abgegeben, vermag schon deshalb nicht durchzugreifen, weil dem von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Text „Der Bank können im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden.“ weder zu entnehmen ist, dass es sich dabei um einen Rückfluss von Vertriebsprovisionen, also um eine Rückvergütung handeln würde, noch die erforderliche Angabe der Höhe der Rückvergütung (vgl. BGH, BGHZ 170, 226) erfolgt ist. Ein wirksames Einverständnis des Anlegers mit der konkreten Rückvergütung kann auf dieser Grundlage mangels der notwendigen Informationen nicht abgegeben worden sein.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, dass die dargelegte Pflichtverletzung nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb durch den Zedenten gewesen sein soll.
Die Auffassung der Beklagten, die Klägerseite trage die Beweislast für die Kausalität, ist unzutreffend.
So hat der BGH in seinem vorgenannten Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) zur Frage der Kausalität folgendes festgestellt:
„Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen bejaht.
Steht - wie hier in Bezug auf Rückvergütungen - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Rn. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22, auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 mwN).
Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161 und vom 7. Mai 2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12). Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden (OLG Köln, WM 2003, 338, 340 f. ). Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen.
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und die Widerlegung der Vermutung rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung nicht verkannt. Diese trifft - genauso wie für die Widerlegung der Vermutung - die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 11). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).“
Auch vorliegend hat die Beklagte die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, insbesondere nicht den ihr insoweit obliegenden Nachweis geführt, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Ebenso wie vom OLG Celle in seinem dem Hinweisbeschluss des BGH vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) zugrundeliegenden Urteil vom 21.4.2010 (3 U 202/09) im Einzelnen ausgeführt, hat die Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht substantiiert zur Widerlegung der Vermutung und auf den konkreten Anleger in seiner spezifischen Entscheidungssituation bezogen vorgetragen, sondern nur abstrakt zu Umständen allgemeiner Natur wie mehreren theoretischen Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens. Ein konkret fallbezogener Vortrag mit entsprechendem Beweisantritt ist hingegen nicht erfolgt, insbesondere nicht zum bisherigen Anlageverhalten des Zedenten. Soweit die Beklagte allgemein auf die Aufklärung durch den Prospekt abstellt, aus dem sich die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf die Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen gehabt haben könne, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Anleger beim Wissen um eine fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09– bei juris).
Somit ist vorliegend die zugunsten der Klägerseite eingreifende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht beweiskräftig widerlegt.
Dass bei dem Zedenten potentiell auch steuerrechtliche Aspekte Anlass für die Zeichnung der Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds gewesen sein mögen, steht der Bejahung der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzung ebenfalls nicht entgegen, denn es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass das Steuer-Motiv für diesen konkreten Anleger dermaßen vorrangig gewesen sein sollte, dass es die weiteren Beweggründe dominiert oder gar verdrängt hätte. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn es dem Zedenten vornehmlich um diese Zwecke und Effekte gegangen sein sollte, noch nichts darüber ausgesagt, wie der Zedent es gewertet hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte eine - seinen Anlagezielen entsprechende - Anlage jedenfalls auch wegen ihres eigenen Provisionsinteresse empfohlen hätte, d.h. ob er nicht vielmehr allein wegen der Gefahr der Verfolgung eigener Interessen durch die Beklagte von einer Zeichnung Abstand genommen hätte. Die Behauptung der Klägerin, der Zedent hätte sich bei Kenntnis der von der Beklagten vereinnahmten Zahlungen gegen die Beteiligung entschieden, ist auch damit nicht widerlegt.
Aus diesem Grunde bleibt ferner auch die Einwendung der Beklagten unerheblich, wonach es keinerlei vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossene Fonds mit einer einkommensteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben haben soll. Damit ist ohnehin schon nicht ausreichend dargetan, dass Investitionen in andere Kapitalanlagen als geschlossene Fonds nicht gleiche oder ähnliche Wirkungen gehabt hätten und es dem Zedenten gleichwohl gerade auf geschlossene Fonds angekommen wäre.
Ebenso wenig vermag die Beklagte damit durchzudringen, dass sie Teile ihrer Vertriebsprovisionen rückerstattet hätte, wenn sie dem Anleger als zu hoch erschienen wären. Ganz abgesehen davon, dass das gerade die - nicht erfolgte -Aufklärung über die Provisionen vorausgesetzt hätte, damit der Anleger überhaupt Anlass zu Verhandlungen darüber gehabt hätte, lässt dies evident schon keinen zwingenden Schluss auf das Verhalten des Anlegers im Hinblick auf seine Bewertung des aus den Rückvergütungen folgenden Interessenkonflikts zu, um den es hier allein geht. Darüber hinaus hat die Beklagte ohnehin weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt, dass sie einem Kleinanleger wie dem Kläger gegenüber zu einem solchen, erforderlichenfalls sehr weitgehenden Entgegenkommen bereit gewesen wäre oder dass dies gar üblich gewesen wäre.
Zweifel am erforderlichen Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB bezüglich der Beratungspflichtverletzung durch Nichtaufklärung über die Rückvergütung bestehen entgegen deren Ansicht jedenfalls seit dem Beschluss des BGH vom 29.6.2010 (XI ZR 308/09 - bei juris) nicht mehr.
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schädiger sein fehlendes Verschulden beweisen (Entlastungsbeweis), was der Beklagten nicht gelungen ist. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum der Beklagten, der ihr Verschulden ausschließen könnte, liegt nicht vor, wie auch das OLG Celle (a.a.O.) im genannten Parallelverfahren im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat und worauf Bezug genommen wird. Der BGH hat dies in seinem genannten Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) bestätigt und sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Bejahung des Verschuldens der Beklagten rechts- und verfahrensfehlerfrei sowie in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Beteiligung des Zedenten an der „VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ kann nichts anderes gelten.
Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung bzw. eine Verletzung der Pflicht zur Minderung des Schadens (§ 254 BGB) kann dem Zedenten hier entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht angelastet werden.
Dies ist bei einem Beratungsvertrag bereits in der Regel ausgeschlossen, da das Wesen eines solchen Vertrags gerade darin liegt, dass der Anleger dem Berater vertraut, er mithin die Empfehlungen nicht nochmals kritisch hinterfragt (BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; siehe auch BGH WM 2010, 993 ). Insofern besteht auch keine Pflicht zu einer nach der Anlageentscheidung gegebenenfalls möglichen Prüfung der übergebenen Materialien (OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 94/09 - bei juris). Dass hier besondere Umstände - etwa Warnungen eines Dritten - vorliegen würden bzw. dem Kläger solche bekannt gewesen wären, die möglicherweise ein Mitverschulden an der Schadensentstehung rechtfertigen könnten, ist nicht dargetan.
Es kommt danach nicht mehr entscheidend darauf an, ob vorliegend eine Haftung der Beklagten zusätzlich wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie begründet ist, wie vom OLG Celle in seinem Urteil vom 21.4.2010 (3 U 202/09) im Einzelnen ausgeführt und vom BGH in seinem Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) als rechts- und verfahrensfehlerfrei bestätigt.
Der Umfang des der Klägerin als Zessionarin von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB.
Der Geschädigte kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass die Klägerin Anspruch auf Erstattung der Einlage nebst Agio in Höhe von insgesamt 52.500,- € sowie der Darlehenszinsen in Höhe von 3.071,12 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat.
Diese Zahlung hat deshalb Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, weil die Klägerin im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (BGH, Beschluss vom 14.7.2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 3).
Insofern schuldet diese die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen des Zedenten, die zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung bzw. der Stellung als Treuhandkommanditist erforderlich sind, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter (hier des Komplementärs und des Treuhänders) erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.6.2010, 19 U 2/10 - bei juris).
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die erfolgte Zug um Zug-Verurteilung sei deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, weil sie nämlich gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe.
Besteht jedoch eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, so genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09– bei juris). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZB 40/09 - bei juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06– bei juris) und können somit nicht dem Anleger zum Nachteil gereichen.
Die Zahlung der etwa daneben geschuldeten Beträge wie Steuernachforderung oder vorgerichtliche Anwaltskosten ist dagegen nicht von der Zug um Zug-Leistung abhängig, da es sich insofern um eigenständige Schadensersatzpositionen handelt.
Die Klägerin hat gemäß § 249 BGB zum anderen auch Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des weiteren, noch nicht bezifferbaren Schadens, wobei nur das negative Interesse zu ersetzen ist. Die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer, womöglich vor allem steuerlicher Schäden beruht auf dieser oben dargestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten, denn jedenfalls im Umfang etwaiger steuerlicher oder sonstiger Nachteile, mit denen zu rechnen nicht fernliegend ist und die Bestandteil „jeden Schadens“ sind, besteht ein entsprechendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.
Dem berechtigten Anliegen der Beklagten, wonach der Tenor nicht auch das positive Interesse umfassen dürfe, weil die Beklagte der Klägerin nicht auch den Vorteil eines einkommensteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse, ist dadurch Rechnung getragen, dass im Tenor die Nachzahlung von Einkommensteuer ausdrücklich ausgenommen wurde.
Ohne Erfolg greift die Beklagte die vom Landgericht zugesprochene Erstattung der Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) an.
Hinsichtlich der bereits vom Zedenten an die Finanzbehörden gezahlten Beträge aufgrund der Neuveranlagung, also der Erstattung der Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) ergibt sich eine Zahlungspflicht der Beklagten grundsätzlich aus ihrer oben dargestellten Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm § 249 BGB. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin durch die Vorlage des nachträglich abgeänderten Steuerbescheides vom 21.3.2007 für das Jahr 2003 (Bl. 907ff d.A.) in Übereinstimmung mit dem Landgericht hinreichend dargetan, dass für das Jahr 2003 der geltend gemachte Betrag von 2.926.- € Euro an Zinsforderungen der Finanzbehörden wegen des hier streitgegenständlichen Medienfonds entstanden ist. So wird in den Erläuterungen des Bescheides vom 21.3.2007 (Bl. 909 d.A.) sogar ausdrücklich auf die Beteiligung des Zedenten Dr. Z an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG abgestellt, weshalb der erforderliche Zusammenhang von Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) und streitgegenständlicher Beteiligung gegeben ist.
Erfolg hat die Berufung der Beklagten lediglich insoweit, als der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der streitig gestellten, im Übrigen ohnehin von Amts wegen auf ihre Schlüssigkeit zu prüfenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Zedenten nicht in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe von 2.602,90 €, sondern lediglich in der tenorierten Höhe von 1.761,08 € zusteht.
Der Anspruch folgt hier grundsätzlich aus § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten im Rahmen des Beratungsvertrags verletzt hat.
Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war dabei geboten, da jedenfalls aus Sicht des Zedenten dieser bei Geltendmachung der Ansprüche sowie der tatsächlichen Durchsetzung einer Rückabwicklung anwaltlichen Rates bedurfte, handelt es sich doch insofern um einen nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.11.1994, VI ZR 3/94, NJW 95, 446f). Dem Zedenten stand eine eigene außergerichtliche Interessenverfolgung zu, selbst wenn die Beklagte auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin keinen Schadensersatz geleistet hat. Denn die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzen sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 249 Rn 57 m.w.N.), war erforderlich und angemessen.
Allerdings besteht der Anspruch nicht in der geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen Höhe, da nur eine 1,3 Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. 2009, § 14 RVG Rn 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Zedenten allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Zedenten gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3.11.2010, 19 U 70/10 - bei juris).
Angaben dazu, dass gerade das Mandat des Zedenten von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war (weil z.B. besondere Vorarbeiten geleistet werden mussten, dazu BGH, Urteil vom 31.10.2006, VI ZR 261/05, beckRS 2006, 14915), fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hatte (vgl. S. 55f der Berufungsbegründung) unverbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG).
Ausgehend von dem einschlägigen Gegenstandswert ergibt sich danach ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € (1,3-Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und MWSt.), die gemäß § 291 BGB zu verzinsen ist. Zugrunde zu legen ist dabei der Umfang der begründeten Forderungen.
Eine von der Beklagten geforderte Anrechnung nach § 15a Abs. 2 RVG scheidet aus, da die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10 - bei juris). Insofern fehlt es schon daran, dass der Bevollmächtigte für denselben Auftraggeber tätig geworden ist, da die Geschäftsgebühr hinsichtlich des Zedenten und die Prozessgebühr hinsichtlich der Klägerin entstanden sind. Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob und, wenn ja, wann Klageauftrag erteilt wurde, nicht an.
Die Berufung der Klägerin hat im Hinblick auf die beanspruchte, vom Landgericht zu Unrecht versagte Feststellung des Annahmeverzugs und teilweise im Hinblick auf den Zinsbeginn Erfolg, nicht jedoch hinsichtlich der geltend gemachten Zinshöhe sowie dem Zinsbeginn seit Zeichnung.
Nur in dem vorgenannten Umfang liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht hier insoweit auf einer Rechtsverletzung bzw. nach § 546 ZPO oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Im Übrigen ist dies indessen nicht der Fall.
Die vom Landgericht zu Unrecht abgelehnte Feststellung des Annahmeverzugs folgt aus dem im bereits im Forderungsschreiben des Prozessbevollmächtigten des Zedenten sowie der Klägerin vom 29.2.2008 (Anlage K 12, Bl. 104ff d.A.), jedenfalls aber dem in der Klageerhebung liegenden Angebot der Klägerin auf Abtretung aller Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung, das die Beklagte abgelehnt hat.
Die Beanstandung der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs nicht entgegen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, genügt es auch in diesem Falle, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZB 40/09– bei juris), was die Klägerin spätestens mit der Klageerhebung in hinreichender Form getan hat.
Hinsichtlich der Rückzahlung der Anlagebeträge steht der Klägerin aus abgetretenem Recht auch ein Zinsanspruch zu, der sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt.
Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen der Klägerin nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615 ; Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH NJW-RR 2005, 170 ; Palandt-Grüneberg a.a.O.). Der BGH hat dies in seinem vorgenannten Urteil vom 21.10.2004 (III ZR 323/03, a.a.O.) überzeugend begründet, worauf Bezug genommen wird.
Mit Forderungsschreiben vom 29.2.2008 (Anlage K 12, Bl. 104ff d.A.) hat der anwaltliche Vertreter des Zedenten sowie der Klägerin die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz binnen einer Frist bis zum 14.3.2008 (zwei Wochen nach dem Datum des Schreibens, vgl. S. 4 des Schreibens) aufgefordert, so dass sich diese ab dem 15.3.2008 in Verzug gemäß § 286 BGB befand und nicht erst - wie vom Landgericht ausgeurteilt - mit Rechtshängigkeit am 12.8.2008 ein dementsprechender Zinsanspruch der Klägerin bestand, weshalb die Berufung der Klägerin insoweit Erfolg hat.
Ein früherer Zinstermin oder ein höherer Zinssatz ergeben sich dagegen weder unter dem Aspekt der Geltendmachung von entgangenem Gewinn (§ 252 BGB) noch aus anderen Anspruchsgrundlagen, weshalb die Berufung der Klägerin insoweit keinen Erfolg hat.
Soweit sich die Klägerin insofern auf deliktische Anspruchsgrundlagen bzw. die Herausgabe von gezogenen bzw. den Ersatz nicht gezogener Nutzungen beruft, fehlt es an einem substantiierten bzw. nachvollziehbaren Vortrag zum Vorliegen dieser Ansprüche. Weder wird dargetan, dass und welche Nutzungen die Beklagte gezogen bzw. zu Unrecht nicht gezogen hat, noch werden die Tatbestände einer deliktischen Anspruchsgrundlage dargestellt, wobei sich im Übrigen aus einer Anwendung des § 849 BGB nur ein Zinssatz von 4,0 Prozentpunkten ergeben würde (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084). Insofern fehlt es an einer Darlegung, dass der Beratungsfehler auf einem vorsätzlichen Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Mitarbeiter beruht (vgl. insofern OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3.112010, 19 U 70/10 - bei nach juris; Urteil vom 19. 11.2010, 17 U 29/10 - bei juris).
Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin auch, soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil einen Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB verneint hat.
Nach wie vor hat die Klägerin trotz dieses Hinweises im Urteil sowie eines dementsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 7.2.2011 (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 889 d.A.) die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris) ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht geschehen ist.
Aus diesem Grund scheidet auch eine von der Klägerin angeregte Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO aus, da es an Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Insofern ist ferner zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zedent ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris).
Das vom Kläger dagegen im Berufungsverfahren angeführte Urteil des BGH vom 31.5.2010 (II ZR 30/09– bei juris) ist nicht einschlägig und nicht geeignet zur Begründung einer anderen Rechtsposition. Es enthält keine Aussagen oder Feststellungen zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn (im Gegensatz zum genannten Urteil des Senats vom 8.7.2009 und insbesondere der dort wiedergegebenen Rechtsprechung des BGH), sondern lediglich zur hier nicht relevanten Frage der Anrechnung von Steuervorteilen.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die gesamten Prozesskosten waren danach der Beklagten aufzuerlegen, da die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig war und allenfalls geringfügig höhere Kosten veranlasst hat.
Die Kostenentscheidung für die Berufung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Die Berücksichtigung des Unterliegens der Klägerin im Unterschied zur ersten Instanz ergibt sich aus den unterschiedlichen Streitwerten aufgrund der selbständigen Berufung der Klägerin, wobei ihrer Berufung hinsichtlich der - isoliert geltend gemachten - hohen Zinsforderung (entgangener Gewinn) wertmäßig ganz überwiegend der Erfolg versagt geblieben war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Letzteres gilt vor allem vor dem Hintergrund des zitierten Hinweisbeschlusses des BGH vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 849 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31d WpHG
§ 564 ZPO
§ 276 BGB
§ 254 BGB
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 280 BGB
§ 14 RVG
§ 291 BGB
§ 286 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 15a Abs. 2 RVG
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2000, 3275
ZIP 2011, 855
WM 2011, 925
BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
ZIP 2009, 2380
WM 2009, 405
WM 2010, 1694
WM 2004, 928, 930
BGHZ 158, 110, 118
WM 2010, 798, 800
BGHZ 185, 185
WM 1993, 1238, 1239
WM 2004, 631, 633
BGHZ 158, 110
BGHZ 178, 149
BGHZ 124, 151, 159
ZIP 2007, 518, 521
WM 2009, 789
BGHZ 124, 151, 161
BGHZ 151, 5, 12
WM 2003, 338, 340
NJW 2004, 1868, 1870
WM 2010, 993
NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
NJW 95, 446
NJW 1971, 615
NJW-RR 2005, 170
NJW 2008, 1084
5 O 221/08
III ZR 193/05
XI ZR 191/10
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
II ZR 88/02
III ZR 359/02
III ZR 196/09
III ZR 25/92
XI ZR 89/07
XI ZR 214/92
II ZR 266/07
XI ZR 197/01
XI ZR 140/09
3 U 202/09
9 U 99/09
XI ZR 355/02
3 U 94/09
II ZR 222/07
XI ZR 40/09
19 U 2/10
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
VI ZR 3/94
19 U 70/10
VI ZR 261/05
17 U 29/10
III ZR 323/03
II ZR 167/06
23 U 228/08
II ZR 30/09