Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-11-08, Aktenzeichen 15 U 142/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1108.15U142.22.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufungen beider Parteien gegen das Schlussurteil des Landgerichts Köln vom 29.06.2022 (28 O 216/18) gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, dies allerdings mit der Maßgabe, dass
- entsprechend § 319 ZPO im Tenor zu Ziff. 1 hinter dem Wort
„wird“ zu ergänzen ist „unter Klageabweisung im Übrigen“
- bei der gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu treffenden Kostenentscheidung die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz richtigerweise zu 56% der Beklagten und zu
44% dem Kläger aufzuerlegen sind und
– die Streitwertfestsetzung für die erste Instanz nach § 63 Abs.
3 S. 1 Nr. 2, 44 GKG auf 100.000 EUR zu korrigieren ist.
Oberlandesgericht Köln
Beschluss
In dem Rechtsstreit
hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln am 08.11.2022
unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht X. und der Richter am Oberlandesgericht C. und M. beschlossen:
1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufungen beider Parteien gegen das Schlussurteil des Landgerichts Köln vom 29.06.2022 (28 O 216/18) gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, dies allerdings mit der Maßgabe, dass
2. Beide Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 08.12.2022.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - im Nachgang an das Urteil des Bundesgerichtshofes vom
21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 – nunmehr auf der sog. Zahlungsstufe weiter über angebliche Zahlungsansprüche des Klägers, gerichtet auf eine sog. Lizenzanalogie, dies wegen Veröffentlichung eines Bildnisses des Klägers bzw. Verwendung seines Namens im Zusammenhang mit einem Preisausschreiben der Beklagten im Innenteil der von der Beklagten vertriebenen Zeitung „O.“ in der Ausgabe vom 00.00.2018. Das Preisausschreiben war Teil eines insgesamt sechswöchigen Aktionszeitraums mit Auslosung einer neben Geldgewinnen als Hauptgewinn ausgelobten B.-AC.. Das für die streitgegenständliche Veröffentlichung genutzte Bildnis zeigte den Kläger in seiner Serienrolle als S. des „K.“ u.a. zusammen mit dem als Z. des „K.“ abgebildeten Herrn P., welcher seine Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Veröffentlichung in dem Parallelverfahren vor dem Senat zu Az. 15 U 141/22 verfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Schlussanträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Schlussurteils vom 29.06.2022 Bezug genommen (Bl. 576 ff. d.A.).
Das Landgericht hat mit diesem Schlussurteil die Beklagte verurteilt, an den Kläger 9.000 EUR nebst (Rechtshängigkeits-)Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2018 (= Tag nach der Zustellung der Stufenklage) zu zahlen. Es hat die Kosten des Rechtsstreits zu 70% dem Kläger sowie zu 30% der Beklagten auferlegt bei zunächst erfolgter Streitwertfestsetzung auf 65.000 EUR, welche später mit Beschluss vom 17.08.2022 (Bl. 612 d.A.) auf Streitwertbeschwerde hin auf 115.000 EUR abgeändert worden ist unter Verweis darauf, dass für eine Abänderung der Kostenentscheidung eine Rechtsgrundlage fehle. Das Landgericht hat seine Verurteilung im Wesentlichen damit begründet, dass hier dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr wegen der unbefugten und im Schwerpunkt kommerziellen Nutzung von Bildnis und Namen des Klägers bestehe, von der so auch kein einschüchternder Einfluss auf die Pressefreiheit ausgehe. Der Anspruch bestehe in tenoriertem Umfang nach einer Schätzung i.S.d. § 287 Abs. 2
ZPO. Zwar könne – ohne dass es auf die streitigen Details zum Verbreitungsgrad der Zeitung der Beklagten ankomme – schon wegen der hohen Auflage im fraglichen Quartal von 1.034.859 Stück von einem hohen Verbreitungsgrad der Veröffentlichung und zudem hier auch von einem hohen Bekanntheitsgrad des Klägers ausgegangen werden. Letzteres lasse sich - ebenso wie der Werbewert - nicht allein aus der Anzahl von Suchanfragen in Internetsuchmaschinen ableiten, wobei der Kläger auf Grund seiner Rollen aber eher dem älteren Publikum bekannt sein dürfte - ohne dass für die Ermessensausübung dabei Feststellungen zur durchschnittlichen Leserschaft der Beklagten zu treffen seien. Für die Bemessung des Werbewerts des Klägers und dessen Möglichkeiten zur kommerziellen Umsetzung seiner Bekanntheit in einen monetären Werbewert sei aber nur der vorgelegte und im Jahr 2009 abgeschlossene Werbevertrag zu berücksichtigen; dem Zeugenbeweis zu dem weiteren Werbevertrag über 150.000 EUR sei schon mangels einer Vergleichbarkeit der damit vereinbarten Werbemaßnahmen und der dafür vom Kläger geforderten Tätigkeiten mit der hier streitgegenständlichen Veröffentlichung nicht nachzukommen. Bei dem Vertrag aus dem Jahre 2009 sei fraglich, ob damit der tatsächliche Marktwert des Klägers realisiert worden sei oder er nur „einmaliges Verhandlungsglück“ gehabt habe. Zudem gehe auch dieser Vertrag in seinem Inhalt jedenfalls deutlich über die hier im Raum stehende Nutzung des Bildnisses/Namens des Klägers hinaus. Vorliegend gehe es auch nicht um eine Testimonial-Werbung und einen besonderen Aufwand für den Kläger, sondern nur um die Nutzung eines vorbekannten Fotos und einen leichten
Image-Transfer. Dass der damalige Vertragspartner des Klägers tatsächlich nur zwei Werbeanzeigen geschaltet habe, sei für die Schätzung ohne Bedeutung, weil er sich vertraglich damals weitergehende Rechte gegen Entgelt habe einräumen lassen. Vorliegend nehme zwar die Abbildung des Klägers einen großen Teil der Seite ein und der Kläger steche in seiner Rolle als S. auch hervor, andererseits sei der Abdruck nur im Innenteil der Zeitung erfolgt, was den vorliegenden Sachverhalt von demjenigen bei BGH v. 31.05.2012 - I ZR 234/10, NJW 2013, 793 – Playboy am Sonntag unterscheide. Dort sei es zudem um heimlich erstellte Aufnahmen im häuslichen Rahmen gegangen, was bei der Bestimmung des angemessenen Lizenzentgelts in Anlehnung an BGH v. 21.01.2021 – I ZR 120/19, NJW 2021, 1303 Rn. 67 – Clickbaitung lizenzerhöhend zu berücksichtigen sei. Ferner sei es vorliegend gerade nicht um eine Testimonialwerbung für die „Urlaubslotterie“ gegangen, sondern nur um eine Aufmerksamkeitssteigerung mit leichtem Imagetransfer. Dabei habe der Kläger allenfalls für kurze Zeit an Attraktivität für potentielle Werbepartner im Bereich der Reiseveranstaltung eingebüßt; vernünftigerweise hätten verständige Parteien bei
Abschluss eines fiktiven Vertrages hier keine Exklusivität für einen bestimmten Zeitraum vereinbart (und entsprechend höher vergütet). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 576 ff. d.A.).
Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter, die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag.
Der Kläger ist der Ansicht, die vom Landgericht zuerkannte geringe Summe füge sich nicht in die vom Landgericht abstrakt zutreffend erkannten und herausgearbeiteten Kriterien für die Schätzung in Form des hohen Bekanntheitsgrads und des Sympathie/Image-/Marktwerts des Klägers sowie der Auflagenstärke bzw. der hohen Verbreitung der Veröffentlichung mit einem Millionenpublikum. Dies lasse den vorliegenden Sachverhalt demjenigen der oben bereits zitierten BGH-Entscheidung „Playboy am Sonntag“ vergleichbar erscheinen. Das isolierte Abstellen der Kammer auf einen Vergleich mit einem einzelnen Werbevertrag des Klägers aus dem Jahr 2009 trage der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht Rechnung und verkenne die in der ständigen Rechtsprechung anerkannten wesentlichen Bemessungsfaktoren. Zudem gehe es - wie beim „Clickbaiting“ – hier auch gerade nicht um eine „klassische Werbemaßnahme“, so dass ein typischer Werbevertrag auch deswegen nicht 1:1 auf die streitgegenständliche Ausnutzung der Persönlichkeit des Klägers übertragen werden könne. Es sei nicht verständlich, wieso das Landgericht den weiteren – ausreichend unter Zeugenbeweis gestellten - Vortrag zum dem zweiten Werbevertrag des Klägers über ein Volumen von 150.000 EUR ausgeblendet und bei der
Bemessung der Lizenz unberücksichtigt gelassen habe, dies u.a. mit Blick auf die reine Mutmaßung/Spekulation, bei dem Vertrag von 2009 handele es sich möglicherweise auch nur um ein einmaliges Vertragsglück. Ungeachtet dessen sei aber auch bei Betrachtung nur dieses Vertrages aus dem Jahr 2009 vom Landgericht nicht ausreichend beachtet worden, dass verständige Vertragspartner hier ebenfalls eine weitergehende Lizenzierung vereinbart hätten und es praxisfern sei, dass das Landgericht die anzusetzende Lizenzgebühr aufgrund der weiteren Tätigkeiten, die üblicherweise ein Werbevertrag enthalte, im konkreten Fall herabgesetzt habe. Hier habe das Landgericht insbesondere die Verpflichtung des Klägers, dem damaligen Vertragspartner drei Tage zur Verfügung zu stehen, willkürlich gewichtet (also mit
41.000 EUR für die drei Tage Arbeit und nur 9.000 EUR für die umfassende Rechteeinräumung). Es habe auch auf Basis eines unrichtigen Maßstabs geschätzt und es sei richtigerweise hier zumindest auf sachverständige Unterstützung für die genaue Einordung zurückzugreifen gewesen, was man versäumt habe. Auch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft dahinstehen lassen, ob hier eine bloße Aufmerksamkeitswerbung vorgelegen habe oder eine positive Ausstrahlung des Klägers auf das beworbene Produkt ausging. Art und Gestaltung der Werbeanzeige seien bei der Bemessung anerkanntermaßen auch zu berücksichtigen und der „gewisse Imagetransfer“ lizenzerhöhend, weil ein Imagetransfer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinsichtlich seiner Eingriffsintensität gleich schwer wiege wie im Fall einer klassischen Testimonial-Werbung (BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, NJW 2013, 793 Rn. 19, 25 f. – Playboy am Sonntag). Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 84 ff. des Senatshefts) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
1. die Beklagte unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Köln vom 29.06.2022 - 28 O 216/18 - zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Lizenzgebühr für die unerlaubte Nutzung seiner Person gem. Anlage K 1 zu Werbezwecken zu zahlen, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch nicht unter einen Betrag in Höhe von 50.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der
Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit liegen darf;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
1. unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Köln vom 29.06.2022
- 28 O 216/18 – die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt, dass vom - insofern darlegungsbelasteten - Kläger schon keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen für die damit hier nur „in der Luft hängende“ und auch nicht als bloße Bestimmung eines sog. „Mindestschadens“ haltbare richterliche Schätzung vorgetragen worden seien. Das Landgericht habe sogar selbst ausgeführt, dass der Vortrag zu dem (zudem 13 Jahre alten) einzigen Werbevertrag aus dem Jahre 2009 nicht geeignet sei, eine entsprechende Vertragspraxis und damit einen bestimmten Werbewert des Klägers nachzuweisen und diese Vereinbarung zudem sachlich auch nicht mit dem konkreten Sachverhalt vergleichbar sei. Dann wäre – weil weitere Anhaltspunkte für eine richterliche Schätzung fehlten und auch sonst nicht feststellbar gewesen seien – die Klage richtigerweise insgesamt abzuweisen gewesen, anstatt doch partiell wieder auf diesen Vertrag aus dem Jahre 2009 abzustellen sowie auf einen „ominösen“ und von der Kammer bewusst für die Ermessensausübung nicht konkretisierten „hohen Bekanntheitsgrad“ des Klägers. Dieser „Bekanntheitsgrad“ erlaube ohne Bestimmung des Werbewerts als maßgeblicher Faktor/Multiplikator keinerlei tatsachenbasierte Schätzung desjenigen Betrages, den vernünftige Vertragspartner hier als Gegenleistung (Vergütung) für die streitgegenständliche Nutzung des Bildnisses und des Namens des Klägers vereinbart hätten. Ohne einen Werbewert könne der so berechnete Anspruch letztlich immer nur den Wert „Null“ betragen.
Ohnehin sei das Landgericht hier tatsächlich auch zu Unrecht von einem „hohen Bekanntheitsgrad“ des Klägers infolge der Auftritte in den Serien „K.“ und „D.“ sowie den vereinzelten Erwähnungen in der Berichterstattung der Beklagten ausgegangen und habe auch deswegen jedenfalls einen deutlich überhöhten Betrag ausgeurteilt. Man habe den u.a. anhand der Google-Trends belegten Vortrag der Beklagten übergangen, dass die in den N01er Jahren höhere Bekanntheit aufgrund der weitgehenden medialen Abwesenheit des Klägers kontinuierlich gesunken und zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Handlung allenfalls noch von einem mittleren Bekanntheitsgrad auszugehen gewesen sei. Man habe sich mit dem Einwand, dass der Kläger seinen Zenit als Schauspieler zum fraglichen Zeitpunkt überschritten habe, nicht auseinandergesetzt und widersprüchlich nur auf Erwähnungen des Klägers in Berichterstattungen der Beklagten abgestellt. Diese Feststellungen des Landgerichts seien nicht haltbar, zumal sich dem Urteil nicht entnehmen lasse, welche konkreten Auftritte des Klägers denn derart wirkungsvoll gewesen sein sollen, dass sie seine sonstige weitgehende mediale Abwesenheit noch hätten ausgleichen können. Auch habe man die geringe Anzahl der Suchanfragen zum Kläger ohne tragfähige Begründung außer Betracht gelassen.
Jedenfalls sei – was das Berufungsgericht in vollem Umfang zu überprüfen habe – die
Ermessensausübung bei der Schätzung fehlerhaft erfolgt. Neben der fehlerhaften Berücksichtigung des angeblich „hohen Bekanntheitsgrades“ habe man insbesondere übersehen, dass das durch das streitgegenständliche Foto mit Namensnennung bebilderte Gewinnspiel keine Werbung darstelle, sondern zu dem über Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG besonders geschützten redaktionellen Bereich gehöre und von Lizenzzahlungen eine einschüchternde Wirkung ausgehe. Dies hätte man daher hier jedenfalls anspruchsmindernd berücksichtigen müssen. Verbunden mit den fehlenden Darlegungen zu einer relevanten Vertragspraxis, der hier fehlenden Testimonialwerbung und dem allenfalls feststellbaren leichten Imagetransfer, der fehlenden Beeinträchtigung der Attraktivität des Klägers als Werbefigur für potentielle andere Partner durch die Maßnahme, für die verständige Partner auch gerade keine Exklusivität vereinbart hätten und der Nutzung nur eines zu Promotionszwecken verwendeten und vorbekannten Bildes des Klägers in seiner Serienrolle (und nicht etwa einer heimlichen Abbildung im privaten Umfeld) sowie der Verwendung nur im Innenteil der Zeitung hätten hier verständige Vertragspartner für die nur einmalige Nutzung des Bildnisses/Namens des Klägers zur symbolischen Bebilderung eines Gewinnspiels richtigerweise eine Vergütung im unteren oder allenfalls mittleren dreistelligen Bereich vereinbart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im
Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 98 ff. des Senatshefts) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach einstimmiger Auffassung des Senats sind die Berufungen der Parteien offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung auch sonst hier nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht in der angefochtenen Entscheidung (nur) einen Betrag von 9.000 EUR zzgl. Rechtshängigkeitszinsen zuerkannt. Die Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren rechtfertigen ebenso wie der sonstige Akteninhalt keine andere Entscheidung und/oder keinen Eintritt in einer Beweisaufnahme und bieten nur Anlass zu nachstehenden Ausführungen des Senats:
1. Dass dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr für die Nutzung seines Bildnisses und seins Namens zuzuerkennen ist, steht im Hinblick auf die – inzident zum Auskunftsbegehren auf der ersten Stufe gemachten - Ausführungen des I. Zivilsenats (BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 74) außer Frage. Der Anspruch ergibt sich jedenfalls schon aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall, 818 Abs. 2 BGB (sog. Eingriffskondiktion), dies wegen des hier erfolgten rechtswidrigen Eingriffs ins die sog. vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts des Klägers, ohne dass es insoweit auf Verschuldensfragen ankommt. Soweit die Beklagte mit einer im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG unzulässigen Einschränkung der Pressefreiheit argumentiert, trägt das Argument allenfalls im Rahmen rein redaktioneller Berichterstattungen (zum Problem schon Senat v. 10.10.2019 – 15 U 39/19, BeckRS 2019, 25735 Rn. 47 m.w.Richter; siehe etwa auch Wanckel, in: Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes MedienR, 4. Aufl. 2021, 42. Abschn. Rn. 43 ff. m.w.Richter), nicht bei einer - wie hier - Nutzung im jedenfalls schwerpunktmäßig kommerziellen Kontext. Die - bisweilen zugegeben schwierig zu treffende - Abgrenzung zwischen Vermarktung von Persönlichkeitsrechten und sachlicher Information kann und muss dabei von den Gerichten vorgenommen werden (dazu schon Schlechtriem, Bereicherung aus fremden Persönlichkeitsrecht, FS Hefermehl 1976, 445, 462 Fn. 91). Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten und das Zitat aus einer Entscheidung des LG Hamburg auf S. 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.01.2022 (Bl. 444 d.A.; siehe auch S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 108 d. Senatshefts) betreffen ebenfalls nur einen anders gelagerten Fall rein redaktioneller Berichterstattung (unter Ausblendung der nachfolgenden OLG/EGMR-Entscheidungen). Daher kann ein Zahlungsanspruch des Klägers mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht – wie die Beklagte andeutet – mehr oder weniger schon generell versagt werden; nichts anderes hat a.a.O. auch der Bundesgerichtshof zum vorliegenden Sachverhalt zu Recht erkannt.
2. Die Höhe der vom Landgericht zuerkannten sog. Lizenzanalogie unterliegt (wie in allen Fällen der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO) nicht der nur beschränkten Überprüfung i.S.d. § 529 Abs. 1 ZPO, sondern der vollen Überprüfung durch das Berufungsgericht. Doch auch nach Auffassung des Senats sind die vom Landgericht zuerkannten 9.000 EUR als Lizenzzahlung angemessen, aber auch ausreichend. Anlass zu weiterer Sachaufklärung im Wege einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, Parteivernehmung und/oder Vernehmung von Zeugen besteht dabei nicht.
Im Einzelnen gilt vielmehr Folgendes:
a) Nicht anders als im Fall einer als (materieller) Schadensersatz nach §§ 823 ff., 249 ff. BGB zu zahlenden sog. fiktiven Lizenzgebühr ist deren Höhe auch im Rahmen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vom Tatgericht im Zweifel gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wobei zu fragen ist, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der in Anspruch genommenen Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen anerkanntermaßen nur geringe Anforderungen zu stellen. Dem Tatgericht kommt in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Wesentliche Faktoren der Bemessung sind anerkanntermaßen die Bekanntheit und der Sympathie-/Imagewert des Abgebildeten, der Aufmerksamkeitswert, die Wirkung, der Verbreitungsgrad der Werbung und die Rolle, die dem Abgebildeten in der Werbung zugeschrieben wird, aber auch noch - je nach Einzelfall – noch andere Fragen/Faktoren wie etwa diejenige nach einer nur einmaligen Nutzung/Verwendung und jedenfalls auch nach der Art und Weise der konkreten kommerziellen Ausnutzung des Verletzten im konkreten Fall und der Werbewirkung der Veröffentlichung (st. Rspr., vgl. etwa nur BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 76; v. 21.01.2021 – I ZR 120/19, GRUR 2021, 636 Rn. 59 und BVerfG v. 05.03.2009 - 1 BvR 127/09, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 15, 20 ff. - Fiktive Lizenzgebühr sowie zu den Faktoren auch etwa Wanckel, in: Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes MedienR, 4. Aufl. 2021, 42. Abschn. Rn. 51 und vor allem Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.181 ff. m.w.Richter). Diese Grundsätze hat auch das Landgericht – wie beide Berufungen durchaus auch eingestehen - im Kern abstrakt zutreffend herausgearbeitet.
b) Das Landgericht hat die Faktoren in der gebotenen Gesamtbetrachtung – entgegen den Parteien – zumindest im Ergebnis auch zutreffend gewichtet; der Senat gelangt zu dem identischen Ergebnis:
aa) Das Landgericht hat zunächst zu Recht einen hohen Verbreitungsgrad der streitgegenständlichen Veröffentlichung in einer Zeitung mit einer Druckauflage von über 1 Mio. in dem fraglichen Quartal (Anlage K 23, Bl. 401 ff. d.A.) festgestellt, bei der es trotz der bloßen Spekulation der Klägerseite ins Blaue hinein auf S. 14 des Schriftsatzes vom 16.02.2022 (Bl. 485 d.A.) keine greifbaren Anhaltspunkte für Abweichungen nach oben hin nur bei der konkreten Auflage gab (BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 77) und auch weiterhin nicht gibt. Wie hoch - etwa durch eine nicht unübliche Weitergabe der Zeitung im Freundes-, Familien-, Nachbar- oder Kollegenkreis und/oder durch Auslage in Bars/Hotels/Cafés - der tatsächliche Verbreitungsgrad bei der Leserschaft genau gewesen sein mag und wie belastbar das Vorbringen des Klägers dazu ist, bedarf – mit dem Landgericht – im Rahmen der Schätzung dabei mangels Erkenntnisgewinns keiner weiteren Aufklärung. Denn es steht außer Frage, dass es um eine der bekanntesten und größten deutschen Wochenendzeitungen mit einem ausgesprochen breiten und großen Leserkreis ging.
Ohne Belang für die Bemessung der angemessenen Lizenz im Wege der richterlichen Schätzung ist dabei im Übrigen auch die zwischen den Parteien diskutierte Frage nach dem „typischen O.-Leser“ (dazu etwa Anlagen K 35 f., Bl. 515 ff. d.A. sowie S. 1 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 01.06.2022, Bl. 560 ff. d.A. mit Anlage K 39, Bl. 565 d.A.), zumal weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass der Werbewert des Klägers ausgerechnet für die (angebliche) Zielgruppe der 30-59jährigen Männer mit Hauptschul-/Realschulabschluss, Facharbeiterstatus mit einem Nettoeinkommen von 1.500-2.500 EUR im Vergleich zur sonstigen Bevölkerung relevant abweichend gewesen sein soll und sich daraus Besonderheiten für eine etwaige Lizenzbemessung ergeben hätten (wie z.B. möglicherweise bei einer Werbung mit einem James-Bond-Darsteller nur in einem Fachmagazin für noble Herrenuhren oder gehobene sog. Herren-Accessoires mit speziellem Leserkreis).
bb) Das Landgericht hat zudem zutreffend einen hohen Bekanntheitsgrad des Klägers – jedenfalls bei den älteren Rezipienten – angenommen und in die Gesamtwürdigung eingestellt, wobei maßgeblich in der Tat nur die Bekanntheit des Verletzten im Zeitpunkt der streitigen Veröffentlichung ist (vgl. etwa Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S. 183 m.w.Richter). Der Senat verkennt dabei ausdrücklich nicht, dass der Kläger möglicherweise den Zenit seiner Bekanntheit zu diesem Zeitpunkt schon überschritten hatte und der Vortrag zu den Suchmaschinentrends den dahingehenden Beklagtenvortrag zumindest tendenziell stützen könnte. Dies mag sogar unterstellt werden, da es für die Schätzung des Senats ohne wesentliche Bedeutung ist. Denn der schon als Kind vor der Kamera stehende Kläger hat auch ungeachtet dessen schon Anfang der N01er Jahre als U. „H.“ auf dem „K.“ und vor allem dann als G. in der „D.“ die deutsche Fernsehlandschaft und die entsprechende Zuschauergeneration zumindest mitgeprägt. Weitere Rollen des Klägers als R. (1994-1997) und seine selbstironische - Rolle in der Y.-Sitcom „J.“, aber auch weitere Engagements (wie diejenige als Synchronsprecher für „T.“) sind zwar anzuführen, gewichtiger ungleich bedeutsamer war – gerade auch im Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Veröffentlichung und in ihrem Kontext des „Gesundheitsthemen “ - aber die „Rückkehr“ des Klägers auf das „K.“ (ausgerechnet ) als S. und sein daran dann anschließendes langjähriges Engagement als „K.“-S. in den Jahren 2013-2019 mit - wie zuletzt unstreitig ist - drei Folgen pro Jahr und Nebenrollen bei „W.“ und dies bei unstreitig immer noch sehr hohen Einschaltquoten wie auf S. 8 f. des Schriftsatzes vom 16.02.2022, Bl. 479 f. d.A. nebst Anlagen ausgeführt. Im Verbund mit den im Bewusstsein der älteren Generationen fest verankerten prägenden Serien-Rollen des Klägers aus den N01er Jahren (mit ihrem noch deutlich eingeschränkten Sender-/Programmangebot und damit einhergehender Fokussierung) war zuletzt gerade dieses Engagement des Klägers in einer im Veröffentlichungszeitraum noch weiterhin sehr beliebten, dem Eskapismus frönenden Fernsehsendung als eine Art „Gesundheitsthemen “ der Fernsehgeschichte (so I. v. 01.01.2018,Anlage B5, Bl. 61 AH) ein fester und unverrückbarer Bestandteil in der Vita des Klägers, mit der er auch weiterhin fortlaufend im Focus einer breiten Öffentlichkeit stand. Dies rechtfertigt es auch nach Auffassung des Senats, von einer im fraglichen Zeitpunkt weiterhin hohen Bekanntheit des Klägers auszugehen, was für die Schätzung ausreichen muss, zumal der Versuch einer mathematischen Bewertung der Bekanntheit eher untunlich ist und es nur um einen indiziellen Bewertungsfaktor für den Lizenz-/Werbewert geht; nicht mehr und nicht weniger.
Dass das Landgericht ergänzend auf die auf S. 9 f. des Schriftsatzes des Klägers vom 16.02.2022 (Bl. 480 f. d.A.) aufgelisteten eigenen Berichterstattungen der Beklagten mit Bezug zum Kläger verwiesen hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden und rundet das Bild ab. Das gilt umso mehr, als das Landgericht die hohe Bekanntheit des Klägers speziell für die älteren Rezipienten - also ersichtlich diejenigen, die schon in den 1980er Jahren die oben benannten Fernsehserien geschaut haben - herausgestellt hat. Weiteres Indiz für die weiterhin hohe Bekanntheit des Klägers war zudem das im Kern unstreitige und nur hinsichtlich der Vertragsdetails streitige Engagement des Klägers im Zusammenhang mit der Bewerbung des Q. im Jahr 2016; auch diese Werbung knüpfte wiederum explizit an die weiterhin hohe Bekanntheit des Klägers zuletzt in seiner Rolle als „K.“-S. und die im Videoclip vollzogene selbstironische Wandelung eines S. in Gesundheitsthemen an (Anlage K 20, Bl. 393 f. d.A.). Dass die Beklagte zudem auch darüber (freilich aus Anlass eines gerichtlichen Streits über Provisionen) wieder berichtet hat (Anlage K 12, Bl. 66 ff. AH) und dabei betont hat, dass der Kläger „spätestens seit der in den
N01er Jahren ausgestrahlten Y.-Serie „D.“ einem breiten Publikum bekannt“ sei, lässt den gegenteiligen Prozessvortrag zu einer angeblich nur noch „mittleren Bekanntheit“ eher bedenklich erscheinen. Dies gilt erst recht mit Blick auf die weitere Veröffentlichung in dem Presseorgan der Beklagten vom 00.00.2018 (Anlage K 13, Bl. 68 ff. AH) aus Anlass des Ausscheidens des Klägers als S. des „K.“, bei der man den Kläger sogar als „letzte(n)… deutsche(n) …N01er-TV-Held(en)“, „letzte große Kumpel-Konstante auf dem Bildschirm“ und das „standhafte Auslauf-Modell einer TV-Generation“ mit klarer Kante und Charakter beschreiben ließ.
cc) Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung dann im Kern zwar nicht ohne Grund, dass allein die hohe Auflage und hohe Bekanntheit des Klägers eine richterliche Schätzung noch schwerlich tragen, wenn nicht auch ein zumindest ungefährer Werbewert zu bestimmen ist. Indes liegen auch dafür ausreichende Anknüpfungstatsachen vor.
(1) Insofern überzeugt es - dies teilweise entgegen dem Landgericht und jedenfalls deutlich entgegen der Beklagten - allerdings jedenfalls so pauschal nicht, den zuletzt nicht mehr substantiiert bestrittenen Vortrag des Klägers zu dem mit Anlage K 27, Bl. 488 ff. d.A. ungeschwärzt vorgelegten Werbevertrag aus dem Jahre 2009 zu V. nur als möglicherweise „einmaliges Vertragsglück“ des Klägers mehr oder weniger auszublenden. Richtig ist zwar, dass ein Vorlegen einer Vielzahl von Verträgen die richterliche Schätzung erleichtern und besser absichern könnte. Auch muss man bei der Bemessung von Lizenzanalogien im Grundsatz eine potentielle „Durchsetzungsmacht“ des Betroffenen nachweisen, weswegen etwa eine Lizenzierungspraxis für Lichtbilder für Private der genaueren Überprüfung unterliegen mag und nicht pauschal nur anhand der MFM-Sätze und/oder anhand von Lizenzierungsverträgen mit gewerblichen Lizenznehmern zu bemessen sein mag (so jedenfalls OLG Braunschweig v. 08.02.2012 – 2 U 7/11, MMR 2012, 328) und/oder allein vorgelegte „Nachlizensierungen“ nach bereits erfolgter Verletzung eines Schutzrechts schon wegen des darin oft eben auch liegenden Abgeltungs- und Vergleichscharakters von beschränktem Aussagegehalt für die eigene Lizenzierungspraxis als wesentlichem Bemessungsfaktor sind (dazu BGH v. 18.06.2020 – I ZR 93/19, GRUR 2020, 990 Rn. 14 ff.). Um solche Fälle geht es indes hier nicht, sondern um eine – vom Kläger offenbar zuvor allerdings nicht allzu exzessiv betriebene – Vermarktung seiner Person, für die (wie es letztlich auch das Landgericht getan hat) aber auch ein einzelner Werbevertrag durchaus eine zumindest indizielle Bedeutung haben mag, wenn keinerlei greifbare Anhaltspunkte für ein nur einmaliges „Vertragsglück“ bestehen. Vorliegend hat es jedoch unstreitig zumindest das weitere Engagement des Klägers im Jahr 2016 für den L. gegeben, so dass ein Werbewert des - mit dem oben Gesagten zudem jedenfalls bei der älteren Generation bekannten - Klägers außer Frage steht. Sind die genauen Vertragsdetails zu diesem Werbedeal auch (zulässig) mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten, steht außer Frage, dass der Kläger dafür nicht unerheblich entlohnt worden ist, zumal die Beklagte in ihrer eigenen Berichterstattung von sechsstelligen Summen gesprochen hat. Von daher trägt es aus Sicht des Senats auch keinesfalls, mit der Beklagten hier quasi jedweden Werbewert des alternden Klägers pauschal in Abrede zu stellen und den vorgelegten Vertrag aus dem Jahr 2009 als gänzlich unerheblich und nur als „einmaliges Vertragsglück“ abzutun. Dass dies so nicht richtig sein kann, zeigt zudem der Beispielsfall der werblichen Auswertung einer berühmten Person, die zuvor selbst noch gar keinen Werbevertrag geschlossen hat, wegen ihrer Bekanntheit objektiv aber zweifelsfrei einen Werbewert hat (was schon durch die werbliche Ausnutzung indiziert wird). Hier könnte im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO sogar auf vergleichbare Werbeverträge Dritter rekurriert werden (so etwa auch Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S. 185 m.w.Richter; siehe im Rahmen der Gesamtwürdigung auch OLG Karlsruhe v. 30.01.1998 – 14 U 210/95, BeckRS 1998, 9877 Rn. 17 ff.). Daher muss vorliegend schon nur ein Vertrag als Grundlage einer - zumindest vorsichtigen - Bewertung durchaus ausreichen. Dass dies bei (gewerblichen) Immaterialgüterschutzrechten und der Bestimmung der Lizenzanalogie in Bereichen häufigerer gewerblicher Nutzung in der Breite des Marktes anders sein mag und dort ggf. auch eine Mehrzahl von Verträgen als tragfähige Schätzungsgrundlage für die eigene Lizenzierungspraxis (ggf. in Abgrenzung zu branchenüblichen Vergütungen usw.) vorzulegen sein mag, trägt im vorliegenden Kontext der werblichen Ausnutzung einer Person, bei der es häufiger keine eigenen direkten „Vergleichsverträge“ oder jedenfalls keine Vielzahl von solchen geben mag, keine andere Sichtweise.
(2) Letztlich hat auch das Landgericht den Werbevertrag aus dem Jahr 2009 aber nicht gänzlich ausgeblendet, sondern - dies wiederum überzeugend - die in dem Werbevertrag zugesagten Leistungen (150.000 EUR für drei Jahre betreffend jährlich zwei Promotionstage sowie einen Fototag pro Jahr für eine echte Testimonialwerbung für V., dies allerdings unter Ausklammerung der Verknüpfung mit dem Begriff des „K.“) mit dem vorliegenden Fall verglichen und auf einen (geringen) Bruchteil der dort damals vereinbarten Summen als angemessene Lizenzzahlung rückgeschlossen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, denn dass bei Heranziehung von (Vergleichs-)Verträgen zur Bemessung der Lizenzanalogie stets primär auch die Vergleichbarkeit der vereinbarten Leistungen mit der Verletzungshandlung zu prüfen ist, steht außer Frage (Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.185 m.w.Richter; siehe auch BGH v. 18.06.2020 – I ZR 93/19, GRUR 2020, 990 Rn. 28).
Bei dieser Herangehensweise war - entgegen dem Parteivortrag - nicht eine ergänzende Beweisaufnahme durch Parteivernehmung und/oder Hinzuziehung eines Sachverständigen geboten. Eine Parteivernehmung als „Schätzungsvernehmung“ (dazu Laumen/Prütting, in: Laumen u.a., Hdb. der Beweislast, 4. Aufl. 2019, Bd. 1, Kap. 13 Rn. 30) versprach ohnehin keinen weiteren Erkenntnisgewinn, zumal es auf etwaige Vorstellungen des Klägers, seine Lizenzbereitschaft etc. rechtlich nicht ankommt. Ansonsten bleibt es nach § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen ist. Eine Schätzung ist nur unzulässig, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge; dementsprechend überschreitet die Zurückweisung eines Beweisangebots, das geeignet wäre, tatsächliche Grundlagen für die anderenfalls „in der Luft hängende” Schätzung zu liefern, die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens. Das Gericht darf zudem auch nicht unter Anmaßung einer nicht vorhandenen Sachkunde auf fundierte Feststellungen zu einer zentralen Frage des Rechtsstreits verzichten (st. Rspr., vgl. zu Lizenzanalogien etwa nur BVerfG v. 05.03.2009 - 1 BvR 127/09, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 21 - Fiktive Lizenzgebühr; BGH v. 18.06.2020 – I ZR 93/19, GRUR 2020, 990 Rn. 34, 37, 41 m.w.Richter). Unter Zugrundelegung dieser Prämissen ist dem Senat – der als Spezialsenat auch im Bereich von Lizenzanalogien zudem aus eigener Befassung schon über gewisse Erfahrungen verfügt, was im Rahmen des § 287 ZPO beim Verzicht auf die Beauftragung ergänzender Gutachten ebenfalls zu würdigen ist (BeckOK-ZPO/Bacher, Ed. 46, § 287 Rn. 20 m.w.Richter) - eine eigene Schätzung durchaus möglich und dazu eine ergänzende Begutachtung nicht tunlich und auch nicht erforderlich.
(a) Richtig ist zunächst allerdings, dass es bei der Bemessung nicht darauf ankommen kann, dass der Werbevertrag damals tatsächlich (nur) zu den beiden in Anlage K 28, Bl. 492 f. d.A. vorgelegten Werbeanzeigen im F. geführt haben mag, weil es allein auf das vertraglich vereinbarte Leistungsgefüge ankommt und es eine eigene Überlegung des damaligen Vertragspartners war, die gegen Entgelt bereits vereinbarten Möglichkeiten – warum auch immer – dann später nicht auszuschöpfen; auf das vertragliche Äquivalenzinteresse wirkt sich dies nicht mehr aus. Es gilt nichts anderes als bei der Frage nach dem späteren tatsächlichen „Erfolg“ einer kommerziellen Ausnutzung, da auch dies auf das vertragliche Äquivalenzverhältnis und die (zeitlich bei verständigen Vertragspartnern vorgelagerte) Vereinbarung der Leistungen/Gegenleistungen im Regelfall ohne Auswirkung bleibt.
(b) Nach der vorgelegten vertraglichen Vereinbarung waren zum einen aber ein deutlich höherer Aufwand für den Kläger (konkret: 3 volle Tage eigener Einsatz pro Jahr, die man betragsmäßig in Anlehnung an die im Vertrag genannten Tagessätze für weitere Tage bewerten mag) vereinbart und vor allem aber eine eindeutige Testimonialwerbung (nur) für die damals beworbenen V. und dies für einen bestimmten längeren Zeitraum. Damit ist der hier vorliegende Sachverhalt - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – nicht vergleichbar, so dass schon allein deswegen nur ein geringer Bruchteil der damals vereinbarten hohen Vergütung für die Bemessung der Lizenz im hiesigen Streitfall maßgeblich sein kann. Das betrifft insbesondere den Grad der werblichen Ausnutzung, der – das ist der Berufung des Klägers zuzugeben – in solchen Fällen der Schätzung zwar nicht gänzlich offen bleiben darf. Soweit der Kläger auf S. 10 f. der Berufungsbegründung (Bl. 94 f. d. Senatshefts) allerdings meint, dass es für die Bemessung der sog. Lizenzanalogie sogar gleichgültig sein müsse, ob eine Testimonialwerbung oder nur ein sog. Imagetransfer erfolgt sei, ist das so pauschal nicht überzeugend. Richtig ist, dass die Eingriffstiefe sowohl bei einer echten Testimonialwerbung als auch bei einem Imagetransfer in der Abwägung der Interessen bei § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs.2 KUG schwerer wiegt als bei einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung (st. Rspr., vgl. etwa BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, NJW 2013, 793 Rn. 19, 25 f.). Das bedeutet indes nicht oder zumindest nicht zwingend, dass man bei der Schätzung des von vernünftigen Vertragspartnern vereinbarten Honorars die förmlich greifbaren Unterschiede zwischen echter Testimonialwerbung bzw. einem ganz aktiven Imagetransfer (etwa z.B. bei der langjährigen Werbung von X. für die Produkte der N. oder die A.) einerseits und einem eher schwachen Imagetransfer andererseits nicht zumindest auch berücksichtigen dürfte. Der Senat verkennt ausdrücklich nicht, dass es für die Bemessung einer Lizenzanalogie bei typischen Werbemaßnahmen etwa für Produkte nicht wesentlich sein mag, ob eine echte „Gutheißung“ durch den Prominenten erfolgt in einem werblichen Kontext oder „nur“ ein Imagetransfer durch ein Nebeneinanderstellen von Prominenz und Produkt (siehe etwa OLG München v. 17.01.2003 – 21 U 2664/01, juris Rn. 19; OLG Hamburg v. 17.01. 2003 - 21 U 2664/01, NJW-RR 2003, 767, 768; Wanckel, in: Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes MedienR, 4. Aufl. 2021, 42. Abschn. Rn. 52), denn um einen solchen Fall „klassischer Werbung“ geht es hier unstreitig nicht. Dass vernünftige Vertragspartner eine (deutlich) höhere Lizenz vereinbaren würden, wenn ein Prominenter auch selbst ohne „Gutheißung“ jedenfalls mit seinem guten Namen aktiv und offen für ein Produkt werblich in einer Werbeanzeige o.ä. einsteht (wie in Anlage K 28, Bl. 492 d.A.: „Sascha Hehn empfiehlt…“) und/oder wenn er – wie im Fall „Playboy am Sonntag“ (dazu unten) - durch nur vorgeschobene redaktionelle Berichterstattung zumindest einen erheblichen aktiven Imagetransfer erdulden muss, als beispielsweise in einem Fall, in dem - wie hier - allenfalls ein gewisser, verhaltener Imagetransfer – und dies zudem mehr nur über die verkörperte Serienrolle auf dem „K.“ und die dahinter stehende Symbolik - stattfindet, steht für den Senat in der Würdigung außer Zweifel.
Ein solcher „gewisser Imagetransfer“ ist allerdings hier durchaus feststellbar. Insofern hat auch das Landgericht bereits zutreffend erkannt, dass – die Klageschrift spricht auf S. 14 (Bl. 38 d.A.) zu Recht von einem „Eyecatcher“ – die Abbildung des Klägers in seiner Serienrolle zusammen mit den anderen Abgebildeten primär die Aufmerksamkeit des Zielpublikums erregen sollte (sog. Aufmerksamkeitswerbung). Zugleich erfolgte aber auch ein „gewisser Imagetransfer“ (so BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 21, 61). Ähnlich wie in dem Sachverhalt bei BGH v. 11.03. 2009 - I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 – Rätselheft die Kompetenz des dort abgebildeten Moderators einer Rätselsendung auf das mit seinem Foto bebilderte Rätselheft übertragen werden sollte, wurde jedenfalls die Kompetenz und Popularität des Klägers als „K.“-S. (und damit als Sinnbild für das „K.-Feeling“) teilweise auf die als Hauptgewinn ausgelobte und als mit dem „K.“ vergleichbar dargestellte B.-AC. übertragen. Wie der Senat schon im Urt. v. 10.10.2019 – 15 U 39/19, BeckRS 2019, 25735 Rn. 46 und 49 f. betont hat, ist damit aber weder das Presserzeugnis der Beklagten noch der Hauptgewinn (AC. bei Drittanbieter) unmittelbar mit dem Bildnis/Namen des Klägers kommerziell beworben worden, noch wurden mit dem Bildnis/Namen des Klägers unmittelbar Einkünfte bei der Beklagten erzeugt (wie bei einem sog. Klickköder und dadurch direkt verursachten Werbemehreinnahmen). Auch wenn es – wie gezeigt – damit nicht um eine „klassische Werbemaßnahme“ geht, ist mittelbar über den „gewissen Imagetransfer“ (nur) auf den Hauptgewinn aber zumindest auch das bebilderte Preisausschreiben beworben und damit wiederum zugleich (mittelbar) auch eine gewisse Werbung für das Presseprodukt der Beklagten gemacht bzw. ein Anreiz zum Erwerb desselben (wegen der abgedruckten Gewinncodes) geschaffen worden. Die kommerzielle Auswertung von Namen und Bildnis des Klägers war dennoch geringfügiger als bei einer echten werblichen Maßnahme im klar kommerziellen Kontext. Die im Kern positiv besetzte und vor allem mit Eskapismus-Gedanken verbundene Rolle des Klägers als S. des „K.“ wurde hier nur verhalten auf das „Gesundheitsthemen “-Gewinnspiel bzw. speziell auf dessen Hauptgewinn (AC.) übertragen (vgl. auch die Bildunterschrift: Gesundheitsthemen . Beliebtheit und Kompetenz des Klägers als „K.“S. und damit als „Garant“ für eine Traumreise sollten so zwar gewissermaßen vorsichtig auch auf den Hauptgewinn „abfärben“, der eben ausweislich der gerade zitierten Bildunterschrift genauso idyllisch werden sollte wie eine Reise mit dem Kläger auf dem (echten) K.. Ferner wurde, wie der Senat a.a.O. Rn. 51 ausgeführt hat, zumindest mittelbar noch die partielle Refinanzierung des Gewinnspiels über die Mehrwertdienste gefördert (dazu auch BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 59).
All dies ist in der Bewertung und Schätzung mit einer echten Testimonialwerbung oder einem zumindest deutlichen und aktiven Imagetransfer eines Prominenten zur unmittelbaren Produktbewerbung nicht auf eine Stufe zu stellen. Abweichender Vortrag zu gegenteiligen Marktmechanismen am Werbemarkt und/oder branchenüblichen Vergütungssätzen (dazu BGH v. 18.06.2020 – I ZR 93/19, GRUR 2020, 990 Rn. 30 ff.) – auf die die Klägerseite sich so auch konkret nicht berufen hat – fehlt, zumal es unstreitig hier nicht um eine „klassische Werbemaßnahme“ in marktüblichen Bereichen geht, sondern um einen Grenzfall redaktioneller Werbetätigkeit. Der Senat sieht gerade auch deswegen keinen Anlass zu einem Vorgehen nach § 287 Abs. 1 S. 2 und/oder 3 ZPO. Es liegt insbesondere kein Fall vor, in dem man hinsichtlich der zentralen Fragen zur Höhe des klägerischen Anspruchs nicht auf spezielle fachliche Kenntnisse (Sachverständigengutachten) verzichten kann, die nach der Sachlage „unerlässlich“ sind (dazu OLG München v. 06.03.2007 – 18 U 3961/06, BeckRS 2007, 8558 in Vorinstanz zu BGH v. 09.10.2009 – I ZR 65/07, ZUM 2010, 529 - Der strauchelnde Liebling), oder in dem es um Fragen geht, die als „unabdingbare Voraussetzung“ für die
Schätzung näher aufzuklären sind (dazu Laumen/Prütting, in: Laumen u.a., Hdb. der Beweislast, 4. Aufl. 2019, Bd. 1, Kap. 13 Rn. 28 m.w.Richter). Vielmehr ist weder vorgetragen noch ersichtlich, welche abweichenden Erkenntnisse sich durch ergänzende Einschaltung eines Sachverständigen für die Bemessung der hiesigen atypischen Maßnahme außerhalb des klassischen Werbemarkts ergeben sollten. Es fehlt zudem auch jedweder Vortrag dazu, dass mit den – ohnehin wieder nur mittelbar beworbenen - Mehrwertdiensten nennenswerte Einnahmen auf Beklagtenseite erzielt worden wären, was ggf. für eine verhaltene Erhöhung der Lizenzgebühren hätte streiten können.
Andererseits steht der Bemessung einer Lizenz im vom Landgerichtzuerkannten Umfang aber – was ausdrücklich betont sei - nicht entgegen, dass der „gewisse Imagetransfer“ gerade im Kontext des AC.-Themas weniger an der Person des Klägers als an dessen Rolle als S. des „K.“ festzumachen war. Denn seit BGH v. 17.11.1960 - I ZR 87/59, GRUR 1961, 138 – Schölermann ist in der Rechtsprechung geklärt, dass auch bei der kommerziellen Ausnutzung (nur) von Auftritten in Serienrollen, hinter denen - anders als hier (dazu auch BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 20, 61) - die Person des Schauspielers (etwa durch die Maske wie im Fall von ALF oder Chewbacca) nicht völlig zurücktritt, der Werbewert einer Person durchaus weiter ausgenutzt werden kann. Die Argumentation auf S. 7/9/10 f. der Klageerwiderung (Bl. 77/79/N01 f. d.A.) und S. 18 f. der Revisionsbegründung (Bl. 30 f. d. BGH-Akte) verkennt dies und zudem die Tatsache, dass gerade auch nicht allein auf die „Symbolik“ des K. und seiner Crew Bezug genommen wurde, sondern die Abgebildeten mit ihren Klarnamen angeführt worden sind. Daher hält der Senat es im Rahmen des § 287 ZPO auch für unerheblich, dass der vorgelegte Vertrag über die V.-Werbung eine Verknüpfung der Werbung mit dem „K.“ als Begriff sogar ausdrücklich ausgeklammert hat (Ziff. 7 = Bl. 490 d.A.) und allein an die Person des Klägers angeknüpft hat. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies Auswirkungen auf das Preisgefüge gehabt haben soll, zumal der Kläger in der Werbemaßnahme durchaus in einer (anderen) Gesundheitsthemen auftrat und sich dem Rezipienten ohnehin so Reminiszenzen an seine beliebte Fernsehrolle aufdrängen mussten.
(c) Das Landgericht hat zu Recht den fehlenden eigenen Aufwand des Klägers aufgrund der Nutzung nur eines vorbekannten Fotos bei der Schätzung einer Lizenz für eine hypothetische Lizenzabrede anspruchsmindernd bewertet. Dass bei Zweitverwertungen eines vorhandenen Fotos der Wegfall eines eigenen Aufwandes (etwa für die Fotoerstellung) lizenzmindernd wirken kann, ist anerkannt (für Fotomodell OLG Koblenz v. 02.03.1995 – 6 U 1350/93, WRP 1995, 962; LG Hamburg v. 15.10.1993 – 324 O 3/93, juris; Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.186; Wanckel, in: Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes MedienR, 4. Aufl. 2021, 42. Abschn. Rn. 54 f.; für prominenten Sportler als lizenzerhöhender Faktor in Werbeprospekten etwa auch OLG München v. 02.08.2002 – 21 U 2677/02, juris Rn. 32; für ersparte Drehtage auch OLG Karlsruhe v. 30.01.1998 – 14 U 210/95, BeckRS 1998, 9877 Rn. 23) und auch hier – in Abgrenzung zu den vertraglich vereinbarten Leistungen mit festen Foto-/Promotiontagen und Preisen für weitere Tage – für die Schätzung wichtig.
Sofern der Kläger die Schätzung des Landgerichts als mehr oder weniger willkürliche Aufteilung zwischen 41.000 EUR (für die beim Kläger „ersparten“ drei Tage Aufwand) und nur 9.000 EUR für die Rechteeinräumung versteht, verkennt dies grundlegend, dass das Landgericht die Schätzung und die (deutlichen) Abschläge gegenüber dem Vertragssoll zunächst gerade wegen der fehlenden Testimonialwerbung und der „Einmaligkeit“ der kommerziellen Nutzung durch die Beklagte gemacht hat, was eine rein mathematische Herangehensweise in Anlehnung an die im Vertrag genannten Tagessätze und eine ganz genaue „Aufteilung“ eher ausschließen muss. Im Kern kann man die im Vertrag genannte Jahressumme so zunächst um die ersparten „Tagessätze“ kürzen (ca. 40.000 EUR), muss diesen Betrag wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Werbewirkung mit einem nur schwachen Imagetransfer, der Einmaligkeit der Maßnahme und der weiteren hier genannten Faktoren kürzen (auf ca. 1/10) und wegen der hohen Verbreitung dann etwas erhöhen.
Dass das Landgericht auf Art und Weise der kommerziellen Ausnutzung abgestellt und die nur einmalige Nutzung - in Abgrenzung zu längerfristigen Testimonial-Webeverträgen wie etwa bei der V.-Vereinbarung – herausgestellt hat, ist auch für den Senat überzeugend (siehe auch OLG Koblenz v. 07.01.2009 – 4 U 724/08, n.v. als Vorinstanz zu BVerfG v. 05.03.2009 - 1 BvR 127/09, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 15, 20 ff. - Fiktive Lizenzgebühr). Soweit der Kläger dagegen noch einwendet, dass ein redlicher Lizenznehmer einen Testimonial-Vertrag mit Exklusivbindung über die Bewerbung eines Urlaubslottos und dessen Hauptgewinn (AC.) abgeschlossen hätte und allein eine solche – zu höheren Lizenzen führende - Bindung den Branchen und Marktmechanismen entspreche (S. 7 ff. des Schriftsatzes vom 10.01.2022, Bl. 383 ff. d.A.), ist das so schon deswegen nicht überzeugend, weil es – wie die Beklagte zu Recht betont hat – gerade nicht um eine solche Testimonial-Werbung zu Gunsten der AC. geht, sondern allenfalls um einen „gewissen Imagetransfer“; daher sieht der Senat auch hier keinen Anlass für eine Beauftragung eines Sachverständigen.
(d) Das Landgericht hat zu Recht eine greifbare (negative) Beeinflussung des Werbewerts des Klägers im Bereich der Reiseveranstaltung durch die nur einmalige Namens/Bildnisnutzung in der Zeitung der Beklagten verneint und deswegen nicht ein Bedürfnis für eine (hypothetische) Exklusivwerbeabrede mit höheren Lizenzen als Bemessungsfaktor gesehen. Dies ist keine Verkennung – ohnehin nicht näher substantiierter – Marktmechanismen, zumal auch bei dieser Überlegung erneut zu berücksichtigen ist, dass keine – den Werbewert des Klägers möglicherweise eher „verbrennende“ – Testimonialwerbung (etwa zu Gunsten der B.-AC.) erfolgt war, sondern eben nur ein schwacher „gewisser Imagetransfer“ aus dem Verständnis der Serienrolle heraus und dies noch recht eng an der Grenze zur redaktionellen Berichterstattung. Dies hätte verständige Lizenznehmer nicht zu längeren Exklusivabreden mit höheren Lizenzzahlungen und weiteren Werbeabreden veranlasst; dazu bestand kein Anlass.
(e) Letzteres lenkt nach Auffassung des Senats im Rahmen der Schätzung zu einem weiteren Punkt: Zwar geht es so pauschal fehl, dass die Beklagte u.a. auf S. 11 des Schriftsatzes vom 18.01.2022 (Bl. 453 d.A.) meint, dass wegen des engen Bezugs zur redaktionellen Berichterstattung bzw. dem redaktionellen Preisausschreiben schon zur Meidung eines „chilling effects“ für die Pressefreiheit eine Lizenzanalogie stets zu minimieren sei (so aber wohl auch Elmenhorst WRP 2013, 756, 759). Indes kann man - dies im Einklang mit OLG Hamburg v. 22.12.2009 - 7 U 90/06, openJur 2010, 75 Rn. 30 - bei der Bemessung einer Lizenzanalogie dennoch berücksichtigen, dass eine nur einmalige Nutzung an der Grenze zur einer noch zulässigen redaktionellen Nutzung - und jedenfalls nicht eine solche zur aktiven Bewerbung des Produkts eines Dritten und/oder als Teil einer „Werbeanzeige im eigentlichen Sinne“ – eher zurückhaltend zu bewerten sein mag. Dabei kann der „Symbolfoto“-Charakter des genutzten Bildes berücksichtigt werden. Die insofern bewirkte teilweise „Entkopplung“ des Motivs von der Person des Klägers lässt den Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht in der Abwägung zumindest etwas weniger gravierend erscheinen, zumal der Kläger das Entstehen der Symbolik durch die Übernahme der Serienrolle gebilligt hat (BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 54). Das trägt im redaktionellen Kontext aber gewisse Abschläge bei der Lizenzanalogie im Vergleich zu „klassischen Werbemaßnahmen“, auch wenn der Senat ausdrücklich nicht verkennt, dass mit dem oben zur „Schölermann“-Rechtsprechung Gesagten die kommerzielle Auswertung einer „Serienrolle“ ansonsten durchaus einen ebenso ausgleichspflichtigen Eingriff darstellen kann. Vorliegend geht es aber eben nur um einen mittelbaren und eher geringfügigen Imagetransfer und nicht um eine volle werbliche (Aus-)Nutzung der Identität des Klägers als „K.“-S. (wie etwa bei direkter Bewerbung von Dritt-AC. und/oder dem eigenen Presseprodukt der Beklagten).
Zudem kann (und muss) in der Gesamtbetrachtung und in Abgrenzung zum vorgelegten Werbevertrag lizenzmindernd gewürdigt werden, dass der Kläger – wenn auch in seiner Serienrolle als S. sicher etwas mehr hervorstechend – hier nicht allein, sondern mit anderen Personen in kommerziellen Kontext gestellt worden ist (dazu etwa Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.182; siehe auch LG München I, v. 13.03.2002 – 21 O 12437/99, ZUM
2002,565, 566;bestätigt durch OLG München v. 02.08.2002 – 21 U 2677/02, juris)
(3) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine Beweisaufnahme über die streitigen Details des weiteren Werbevertrages aus dem Jahr 2015 in der behaupteten Größenordnung von 150.000 EUR für den Q. (S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 16.02.2022, Bl. 473 ff. d.A.) unterlassen. Denn auch das Vorbringen des Klägers als bewiesen unterstellt, folgen für die richterliche Schätzung daraus keine weitergehenden Erkenntnisse in die eine oder die andere Richtung. Werbemaßnahme und -charakter, klägerischer Aufwand, Dauer der Rechtsübertragung und die werbliche Zielrichtung der damals angeblich vereinbarten Maßnahmen sind mit der hier vorliegenden Problematik nicht einmal annähernd zu vergleichen. Selbst wenn man auch aus diesem Vertrag einen eher hohen Werbewert des Klägers ableiten wollte, ergibt sich daraus nichts anderes als aus dem (gleichsam bereits gut dotierten) Vertrag aus 2009. Abschläge und Kürzungen im Schätzwege wären entsprechendem oben dazu Gesagten vorzunehmen, sodass sich auch daraus nichts anderes ergeben würde.
dd) Das Landgericht hat sich schließlich zu Recht auch noch von Sachverhalten anderer gerichtlicher Entscheidungen – die man bei der Schätzung zumindest vorsichtig auch heranziehen kann (für Katalogbildung Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.200 ff.) – abgegrenzt; das ist auch aus Sicht des Senats überzeugend:
(1) Soweit der Kläger vor allem mit der Entscheidung BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/19,
NJW 2013, 793 - “Playboy am Sonntag“ argumentiert, in dem der Verletzte die hier als Mindestbetrag auf der Zahlungsstufe angegebenen 50.000 EUR zugesprochen worden sind, überzeugt das im Ansatz schon nicht. Selbst wenn man – was schon fraglich ist, zu Gunsten des Klägers hier aber unterstellt werden mag – annehmen wollte, dass dieser ähnlich dem damals Betroffenen „jahrzehntelang im Blickpunkt des öffentlichen Interesses stand und in dieser Zeit für den Lebensstil der damaligen jüngeren Generation prägend war“ (so damals OLG Hamburg v. 10.10.2010 – 7 U 130/09, juris Rn. 31), war – was auch der BGH (a.a.O., Rn. 43) betont hat - bei der Bemessung der Lizenzanalogie dort vor allem der hohe Aufmerksamkeitswert der als redaktionelle Berichterstattung mehr oder weniger nur verschleierten (ungewollten) werblichen Ausnutzung der Person mit einem doch sehr starken Imagetransfer an der Grenze hin zur (untergeschobenen) Testimonialwerbung maßgeblich, die zudem „großformatig an exponierter Stelle auf der letzten Seite des Blatts“ erschienen war (so OLG Hamburg a.a.O., Rn. 32) und bei der die Wortberichterstattung weitgehend nur dazu diente, den Werbewert des Abgebildeten in seiner Eigenschaft als angeblich begeisterter Leser der Zeitung zu steigern, ohne dass es dafür überhaupt einen objektiven Anhaltspunkt gab (BGH, a.a.O. Rn. 38 f.). Mit dem insgesamt nur eher leichten Imagetransfer hier ist dies jedoch schon im Ansatz nicht zu vergleichen. Soweit der Kläger auf S. 13 f. des Schriftsatzes vom 16.02.2022 (Bl. 484 f. d.A.) zudem meint, dass die – zugegeben - großformatige Abbildung des Klägers im Innenteil auf S. 13 nicht anders zu beurteilen sei, als die Abbildung des besagten „Playboys am Sonntag“ auf der Rückseite der Zeitung (in Abgrenzung zur Vorderseite über dem sog. Bruch wegen der sog. Kioskleser), überzeugt auch dies den Senat nicht, zumal die Rückseite der Zeitschrift etwa gerade auch beim Vorbeigehen den Lesern oft deutlicher ins Auge springt (siehe auch S. 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.04.2022, Bl. 545 d.A.) als ein Bildnis nur im Innenteil.
Zudem hat das Landgericht zu Recht eben auch darauf abgestellt, dass es um ein „Paparazzi-Foto“ ging, das den Verletzten in privater Umgebung auf seinem Gesundheitsthemen zeigte. Soweit der Kläger dazu u.a. auf S. 13 des Schriftsatzes vom 16.02.2022 (Bl. 484 d.A.) meint, dass dies allenfalls für die ideellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts und eine Geldentschädigung, nicht aber für eine Lizenzanalogie relevant sei, trägt das ebenfalls nicht. Vernünftige Lizenzpartner hätten in Ansehung der (unterstellten) „Innenansicht“ aus den privaten Zeitungs-Vorlieben des damals Abgebildeten mit einem Bild aus einer privaten Situation mit einem ganz deutlichen Imagetransfer an der Grenze zur Testimonialwerbung auf das mit einem nur vorgeschobenen redaktionellen Bericht de facto hier rein kommerziell beworbene Presseprodukt eine deutlich höhere Lizenz vereinbart als in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden Sachverhalt, in dem es um einen nur eher leichten Imagetransfer aus einer Serienrolle heraus geht, dies ohne Zuschreibung privater Vorlieben für ein Produkt und ohne Innenansichten in den eigenen häuslichen Bereich.
(2) Auch zur “Clickbaiting“-Entscheidung (BGH v. 21.01.2021 – I ZR 120/19, GRUR 2021, 636), in der dem betroffenen Moderator eine Lizenzanalogie von immerhin 20.000 EUR für eine nur einmalige kurzzeitige Bildnisverwendung im Rahmen eines „Klickköders“ als gleichsam atypische kommerzielle Verwendung zuerkannt worden ist, hat das Landgericht den vorliegenden Sachverhalt überzeugend abgegrenzt. Richtig ist vor allem, dass es dort zwar eher nur um eine Aufmerksamkeitswerbung ging als sicherlich schwächere (und deswegen im Zweifel auch niedriger lizensierte) Werbeform (BGH a.a.O. Rn. 62). Allerdings war der dortige Kläger in seinem exorbitanten Bekanntheits- und Werbewert nicht einmal annähernd mit dem hiesigen Kläger auf eine Stufe zu stellen. Zum anderen ging es dort um das unmittelbare Erzielen von Einnahmen mittels Generieren von Klicks durch die Verwendung als „Köder“ ohne jeden Bezug zum redaktionellen Beitrag (BGH, a.a.O. Rn. 32, 56). Zudem – und das war auch für den BGH relevant (BGH a.a.O. Rn. 67, 68) – hat der Senat die hohe Lizenzanalogie dort gerade auch auf das fragwürdige „Spiel“ mit der Gesundheitsthemen bezogen und bei einem Bezug zu derart „Zitat wurde entfernt“ angenommen, dass verständige Vertragspartner in diesem seltsamen Kontext eine höhere Lizenz vereinbart hätten (siehe auch Senat v. 28.05.2019 – 15 U 160/18, GRURRR 2019, 396 Rn. 46 m.w.Richter). Der Senat hat dabei nicht verkannt, dass Überschneidungen und Abgrenzungsprobleme zur Geldentschädigung wegen „Zwangskommerzialisierung“ drohen, doch ist dies entgegen Ettig, NJW 2021, 1274 Rn. 9 kein Gegenargument gegen die Berücksichtigung solcher Gesichtspunkte bei der Schätzung einer Lizenzanalogie. Dass der Verzicht auf die sog. Lizenzbereitschaft als Kriterium für die Zuerkennung einer Lizenzanalogie weitere Abgrenzungsprobleme zur Geldentschädigung unter dem Gesichtspunkt einer „Zwangskommerzialisierung“ aufwerfen muss, ist ein allgemeines Problem (dazu schon Senat v. 29.05.2018 – 15 U 64/17, GRUR-RS 2018, 17910 Rn. 539; siehe auch Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S. 171 ff.). Ein solcher „lizenzerhöhender“ Bemessungsfaktor wegen der Atypik der Maßnahme fehlt im vorliegenden Fall aber völlig, so dass auch die Tatsache des hier anzunehmenden „gewissen Imagetransfers“ und die deutlich höhere Verbreitung im Presseprodukt der Beklagten nicht zu einer vergleichbar hohen Lizenzzahlung führen wie in der gerade zitierten BGH-Entscheidung.
(3) Auch die Entscheidung des LG Köln v. 15.06.2005 – 28 O 40/05 (Anlage K 26, Bl. 429 ff. d.A.) ist mit dem hier vorliegenden Fall nicht vergleichbar, mag es dort auch nur um ein kleines Bildnis und ebenfalls um eine Aufmerksamkeitswerbung gegangen sein. Denn der Werbewert des dort betroffenen Moderators war/ist - wie gerade zu (2) ausgeführt - mit demjenigen des Klägers nicht einmal annähernd vergleichbar. Das betrifft gleichsam auch die Entscheidung des OLG Hamburg v. 22.12.2009 - 7 U 90/06, openJur 2010, 75, wo besagter Moderator für den Abdruck auf dem Titelblatt eines Rätselheftes mit einem gewissen Imagetransfer ebenfalls immerhin 20.000 EUR zuerkannt bekommen hat. Auch dies ist wegen des greifbar abweichenden Werbewerts der Beteiligten und des auf dem Titelblatt deutlicheren Werbecharakters so nicht ohne weiteres auch nach hier übertragbar. Mit dem zu Gunsten des Klägers zuerkannten Betrag bewegt man sich aber – gemessen am deutlich geringeren Werbewert des Klägers, dies aber auch in Ansehung des höheren Verbreitungsgrades – noch in einem insgesamt sachgerechten Angemessenheitsverhältnis zu dem damals vom OLG Hamburg entschiedenen Sachverhalt.
(4) Ebenfalls nicht vergleichbar ist der Sachverhalt, der der – zudem nur vergleichsweisen - Einigung über eine Lizenzzahlung von 10.000 EUR für eine einmalige Werbeaktion in dem Verfahren LG Köln – 28 O 538/18 – für eine Namensnutzung bei einem Wortspiel auf einem Litomobil gezahlt worden sein mag. Zwar mag die Reichweite dort deutlich geringer gewesen sein, aber die kommerzielle Auswertung war ungleich höher, ohne dass es auf die Details des Falles – zu dem der Kläger trotz Rüge der Beklagten nicht näher vorgetragen hat – hier sonst noch ankommen würde.
(5) Soweit schließlich das OLG Koblenz in einer - oben bereits zitierten - Entscheidung vom 07.01.2009 – 4 U 724/08 (n.v.) für eine einmalige kommerzielle Nutzung des Bildnisses einer Fernsehköchin für einen Werbeflyer (100.000 Auflage) aus Anlass einer Geschäftseröffnung mit Dosensuppen-Angeboten u. K. ohne eindeutige TestimonialWerbung, aber immerhin mit deutlichem Imagetransfer und Charakter als eine Art „Anpreiserin“- einen Betrag von 5.000 EUR zuerkannt hat, fügt sich dies hier eher ins Bild – zumal auch die damals Betroffene hohe Werbewerte mit Gagen im Bereich von 100.000 EUR vorgetragen hatte und es – trotz der geringeren Auflage – um einen deutlicheren Werbebezug ging. Die im Streitfall feststellbare deutlich höhere Verbreitung stützt dann die höhere Bemessung der Lizenz, trägt insbesondere wegen des hier etwas weniger deutlichen Werbecharakters aber andererseits eben auch im Verhältnis keine höhere Bemessung.
(6) Soweit die Klägerseite noch damit argumentiert hat, dass eine Werbeanzeige eines Anzeigenkunden im Format des hier genutzten Bildes im Presseprodukt der Beklagten als Werbeaufwand 100.000 EUR gekostet hätte (S. 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 01.06.2022, Bl. 563 d.A.), bietet dies allein keine verwertbaren Anhaltspunkte für eine (höhere) Schätzung einer Lizenzanalogie zu Gunsten des Klägers; zudem geht es – wie mehrfach ausgeführt – auch gerade nicht um eine Werbeanzeige im klassischen Sinne. Ohnehin sind Schaltungskosten für Anzeigen im vorliegenden Kontext von geringer Aussagekraft (statt aller Wanckel, in: Paschke u.a., Hamburger Kommentar Gesamtes MedienR, 4. Aufl. 2021, 42. Abschn. Rn. 56 m.w.Richter).
ee) Soweit die Beklagte rügt, dass die richterliche Schätzung nicht ohne begleitende Beratung durch einen Sachverständigen erfolgen darf, ist dem aus besagten Gründen nicht zu folgen.
ff) In der gebotenen Gesamtwürdigung gelangt auch der Senat trotz der hohen Verbreitung und Bekanntheit des Klägers zu einer angemessenen Lizenzsumme in ausgeurteilter Höhe für die den sonstigen Werbewert des Klägers nicht schmälernde, für diesen mit keinerlei hypothetischem Aufwand verbundene, nur einmalige und nur einen verhaltenen „gewissen Imagetransfer“ aus seiner Serienrolle heraus bedeutende kommerzielle Nutzung; dies betragsmäßig dann beruhend auf den oben mitgeteilten Überlegungen. Der so schon vom Landgericht zuerkannte Umfang von 9.000 EUR ist bei Abwägung aller Umstände angemessen, aber auch ausreichend.
In der Bemessung ist dabei vom Senat auch berücksichtigt worden, dass dem graduell zwar etwas weniger, aber immer noch sehr bekannten Kläger im Parallelverfahren hier eine niedrigere Lizenzanalogie zuzuerkennen ist. Denn der hiesige Kläger genießt nicht nur eine graduell (etwas) höhere Bekanntheit jedenfalls beim älteren Publikum, sondern sticht mit seiner „Zitat wurde entfernt“ in der streitgegenständlichen Veröffentlichung und der damit angesprochenen Rolle gerade als S. des „K.“ zudem noch etwas deutlicher als „Garant“ für das „Zitat wurde entfernt“ hervor. Das rechtfertigt insgesamt im Vergleich zum Parallelverfahren eine (etwas) höhere Zahlung unter Würdigung aller Gesamtumstände.
3. Weitergehende Lizenzansprüche lassen sich – selbst bei Annahme eines Verschuldens der Beklagten im Bereich einfacher Fahrlässigkeit - nicht aus §§ 823 ff. BGB ableiten. Soweit eine Verdopplung oder Verdreifachung der Lizenzgebühren jedenfalls im Bereich der Schadensersatzhaftung bisweilen diskutiert wird (zum Streitstand vertiefend etwa Ettig, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsverletzungen, 2015, S.187 ff m.w.Richter), überzeugt das – weswegen der Bundesgerichtshof oft die Verschuldensfrage schon hat dahinstehen lassen – im Bereich des Persönlichkeitsrechts so nicht. „Strafzuschläge“ etc. sind richtigerweise hier abzulehnen (so auch OLG München, Urteil vom 17. Januar 2003 – 21 U 2664/01, juris; siehe auch BGH v.
18.06.2020 – I ZR 93/19, GRUR 2020, 990 Rn. 26).
4. Weitergehende Ansprüche ergeben sich hier schließlich auch nicht aus Art. 82 Abs. 1 DSGVO, denn die Norm ist nicht anwendbar, weil die streitgegenständliche Veröffentlich als Verletzungshandlung noch vor Inkrafttreten der DSGVO stattfand (Art 99 DSGVO). Daher bedarf hier auch keiner Entscheidung, ob die Regelung - die bei Veröffentlichungen zu „journalistischen Zwecken“ i.S.d. Art 85 DSGVO nicht anwendbar ist (BGH v. 22.2.2022 – VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 18) – für die vorliegende kommerzielle Verwendung einschlägig wäre (offen allgemein zum Verhältnis zu §§ 22, 23 KUG etwa BGH v. 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR-RS 2021, 548 Rn. 36 ff.) und ob man diese Ersatzregelung auch den Grundsätzen der sog. dreifachen Schadensberechnung unterwerfen kann. Im Übrigen würde selbst dann kein weitergehender materieller Ersatzanspruch zu begründen sein als nach den oben aufgezeigten Grundsätzen.
5. Entsprechend § 319 ZPO war in Ansehung der hier gemachten Mindestvorstellungen bei dem unbezifferten Klageantrag noch die gebotene Teilklageabweisung (zur Abweisung des unbezifferten Antrags beim Schmerzensgeld etwa Geigel/Pardey, Haftpflichtprozess, 28. Aufl. 2020, Kap. 6 Rn. 25) im Tenor (nur) klarstellend zu ergänzen.
6. Die Streitwertfestsetzung für die erste Instanz war nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG zu korrigieren, weil sie richtigerweise gemäß § 44 GKG für den Gebührenstreitwert unter gänzlicher Ausblendung des Auskunftsbegehrens in der Stufenklage zu erfolgen hat, so dass die Unterlassungsklage mit 50.000 EUR und die Zahlungsstufe mit weiteren 50.000 EUR maßgeblich sind und bleiben; die außergerichtlichen Anwaltskosten waren Nebenforderungen, § 43 GKG. Soweit der Senat im ersten Berufungsverfahren gegen das Teilurteil den Streitwert auf „bis 65.000 EUR“ festgesetzt hatte, waren damals allein die Unterlassung und der – als Bruchteil zu bewertende – Auskunftsanspruch maßgeblich (zur Streitwertfestsetzung bei Rechtsmittelverfahren gegen Teilurteile etwa BeckOK-ZPO/Elzer, Ed. 45, § 254 Rn. 32a m.w.Richter); hier erfolgte die Festsetzung dann bis zum sog. Gebührensprung bei 65.000 EUR.
7. Nicht nachvollziehbar ist die Kostengrundentscheidung des Landgerichts. Das Berufungsgericht kann die erstinstanzliche Kostenentscheidung jedoch mit Rücksicht auf §§ 308 Abs. 2, 525 Satz 1 ZPO - auch unabhängig von dahingehenden Berufungsangriffen – von Amts wegen ändern und dies anerkanntermaßen aus Gründen der Prozessökonomie auch im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO (allg. Ansicht, statt aller OLG Rostock v. 18.01.2021 – 2 U 8/20, GRUR-RS 2021, 1794 ; BeckOK-ZPO/Elzer, Ed. 45, § 308 Rn. 95 f m.w.Richter). Bei der Quotenbildung ist allerdings ungeachtet des § 44 GKG dabei mit sog. fiktiven (addierten) Streitwerten zu rechnen, wenn auf den einzelnen Stufen - wie hier - unterschiedlich obsiegt wurde (statt aller Elzer, a.a.O., Rn. 33). Hier obsiegte der Kläger mit 50.000 EUR für die Unterlassung und 9.000 EUR für die Zahlungsstufe, die Beklagte mit 41.000 EUR bei der Zahlungsstufe und mit – geschätzt als Bruchteil von 1/10 der Zahlungsstufe – 5.000 EUR für die Auskunft; bei einem fiktiven Gesamtstreitwert von 105.000 EUR führt das zu der oben genannten Kostenquote für die erste Instanz.
III.
Die Parteien erhalten Gelegenheit, zu den vorstehend erteilten Hinweisen innerhalb der im Tenor bestimmten Frist Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners – durch Beschluss des Senats oder durch Verfügung der Vorsitzenden oder deren Stellvertreters – verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufungen (Nr. 1220, 1222 KV GKG) wird hingewiesen; die Kostenermäßigung tritt aber nur ein, wenn das gesamte Verfahren durch Berufungsrücknahmen beendet würde, andernfalls wäre dies nur im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zu berücksichtigen (sog. Mehrkostenmethode).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000 EUR (= 41.000 EUR Berufung Kläger + 9.000 Berufung Beklagte)
X. C. M.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 ff., 249 ff. BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 22, 23 KUG
§§ 308 Abs. 2, 525 Satz 1 ZPO
§ 319 ZPO
§ 287 ZPO
§ 44 GKG
§ 43 GKG
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs.

3 S. 1 Nr. 2, 44 GKG
§ 63 Abs.

12

3 S. 1 Nr. 2, 44 GKG
§ 287 Abs. 2

19

ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG
§ 224 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 82 Abs. 1 DSGVO
Art 99 DSGVO
Art 85 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 793
NJW 2021, 1303
GRUR 2021, 636
GRUR-RR 2009, 375
GRUR 2020, 990
NJW-RR 2003, 767, 768
GRUR 2009, 1085
ZUM 2010, 529
GRUR 1961, 138
NJW 2021, 1274
NJW 2022, 1751
28 O 216/18
44 GKG auf 100.00
I ZR 207/19
15 U 141/22
I ZR 234/10
I ZR 120/19
15 U 39/19
1 BvR 127/09
2 U 7/11
I ZR 93/19
14 U 210/95
21 U 2664/01
I ZR 8/07
18 U 3961/06
I ZR 65/07
I ZR 87/59
6 U 1350/93
24 O 3/93
21 U 2677/02
4 U 724/08
7 U 90/06
21 O 12437/99
I ZR 234/19
7 U 130/09
15 U 160/18
15 U 64/17
28 O 40/05
28 O 538/18
VI ZR 1175/20
2 U 8/20