Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-03, Aktenzeichen VII-Verg 17/16; VII-Verg 18/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0503.VII.VERG17.16VII.00

Tenor:
I. Die Verfahren VII-Verg 17/16 und VII-Verg 18/16 werden ausgesetzt.
Sie werden für das Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV miteinander verbunden.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 03.12.2007, S. 1-13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 auf Aufträge anwendbar, bei denen es sich nicht um Aufträge handelt, die im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG annehmen?
Falls die erste Vorlagefrage bejaht wird:
2. Steht, wenn eine einzelne zuständige Behörde gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn die Befugnis zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet (Art. 2 Buchst. b) und c) VO (EG) Nr. 1370/2007) zwischen der einzelnen zuständigen Behörde und einer Gruppe von Behörden, die integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste anbietet, aufgeteilt ist, beispielsweise indem die Befugnis zur Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen an einen internen Betreiber bei der einzelnen zuständigen Behörde verbleibt, die Aufgabe Tarif aber auf einen Zweckverband Verkehrsverbund übertragen wird, dem neben der einzelnen Behörde weitere in ihren geografischen Gebieten zuständige Behörden angehören?
3. Steht, wenn eine einzelne zuständige Behörde gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn nach dessen Gesellschaftsvertrag bei Beschlüssen über das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 alleine derjenige Gesellschafter stimmberechtigt ist, der selber oder dessen mittelbarer oder unmittelbarer Eigentümer einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an den internen Betreiber vergibt?
4. Erlaubt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007, dass der interne Betreiber auch für weitere örtlich zuständige Behörden innerhalb deren Zuständigkeitsbereichs (einschließlich der abgehenden Linien oder sonstiger Teildienste, die in das Zuständigkeitsgebiet benachbarter zuständiger örtlicher Behörden führen) öffentliche Personenverkehrsdienste ausführt, wenn diese nicht in organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden?
5. Erlaubt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007, dass der interne Betreiber außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der ihn beauftragenden Behörde für andere Aufgabenträger aufgrund von Dienstleistungsaufträgen, die der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen, öffentliche Personenverkehrsdienste ausführt?
6. Zu welchem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt sein?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1 I. Mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren wenden sich die Antragstellerinnen gegen die Direktvergabe von öffentlichen Personennahverkehrsdienstleistungen an die Beigeladene als internen Betreiber des Antragsgegners.
2 1. Der Antragsgegner, eine regionale Gebietskörperschaft, ist gemäß § 8 Abs. 3 PBefG (Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v. 08.08.1990, BGBl. I S. 1690, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 29.08.2016, BGBl. I S. 2082) i.V.m. § 3 ÖPNVG NRW (Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen v. 07.03.1995, GV NRW 1995, 196, zuletzt geändert durch Gesetz v. 15.12.2016, GV NRW S. 1157) Aufgabenträger und in seinem Wirkungskreis zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007.
3 Zusammen mit weiteren Gebietskörperschaften, die ebenfalls Aufgabenträger und zuständige Behörden im vorgenannten Sinne sind, nämlich den Städten C., L., N. und M. sowie dem S1.-Kreis, dem S2 Kreis, dem P. Kreis und dem Kreis F., bildet der Antragsgegner zur gemeinsamen Wahrnehmung von Aufgaben nach dem ÖPNVG NRW den Zweckverband Verkehrsverbund S1 (VRS, § 2 der Satzung i.V.m. dem Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung v. 01.10.1979, GV NRW 1979, 621, Gliederungs-Nr: 202, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 15.12.2016, GV NRW S. 1150). Der Zweckverband nimmt - unter anderem - unter dem Aspekt „Gemeinschaftstarif“ die Aufgabe Tarif wahr (§ 3 Abs. 4 der Satzung). Die Durchführung des Verkehrs und damit die Übernahme einer unternehmerischen Tätigkeit ist nicht Aufgabe des Zweckverbands. Sie obliegt den im VRS tätigen Verkehrsunternehmen (§ 3 Abs. 10 der Satzung). Organe des Zweckverbands sind die Verbandsversammlung, in die jedes Verbandsmitglied je angefangene 100.000 Einwohner einen Vertreter entsendet, und der Verbandsvorsteher (§§ 5, 6 Abs. 2 der Satzung).
4 2. Bei dem vorgesehenen internen Betreiber handelt es sich um die Beigeladene, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), an der der Antragsgegner mittelbar beteiligt ist. Gesellschafter der Beigeladenen sind mit jeweils 12,5 % der Geschäftsanteile die L. Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft, der Kreis F., die Kreisholding S1 GmbH, der S2 Kreis, die S1-Verkehrsgesellschaft mbH, die Elektrische Bahnen der Stadt C. und des S1-Kreises-…-GmbH sowie die Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH, zudem mit 2,5 % der Geschäftsanteile der P. Kreis; 10 % der Geschäftsanteile hält die Beigeladene selbst. Sämtliche Gesellschafter der Beigeladenen sind Aufgabenträger im Sinne der §§ 8 PBefG, 3 ÖPNVG NRW oder werden unmittelbar oder mittelbar von solchen Aufgabenträgern gehalten. An der L.er Verkehrsbetriebe Aktiengesellschaft ist die Stadt L. zu 10 % unmittelbar und zu 90 % mittelbar über ihre Alleingesellschaft (100 %-ige Tochtergesellschaft) Stadtwerke L. GmbH beteiligt. Die Kreisholding S1 GmbH ist eine Alleingesellschaft des Antragsgegners, die S1-Verkehrsgesellschaft mbH eine Alleingesellschaft des S1-Kreises. An der Elektrische Bahnen der Stadt C. und des S1-Kreises-…-GmbH sind der Antragsgegner zu 49,9 % und die Stadtwerke C. Verkehrs-GmbH (...) zu 50,1 % beteiligt, deren Alleingesellschafter die Stadtwerke-C.-Beteiligungs-GmbH ist. An dieser sind wiederum zu 59,46 % die Stadtwerke C. GmbH (eine Alleingesellschaft der Stadt C.) und zu 41 % die C1 Beteiligungsgesellschaft C./S1 mbH (eine Gesellschaft des Antragsgegners, der Stadtwerke C. GmbH und der U. Kommunale Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft der Stadt U1 mbH, die eine Alleingesellschaft der Stadt U1. ist) beteiligt.
5 Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist gemäß § 3 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrags (Anlage Bf4 zu den Beschwerdeschriften v. 17.05.2016) die Durchführung des Personennahverkehrs und hiermit zusammenhängende Nebengeschäfte, die der Förderung des Hauptgeschäfts dienen.
6 Am 21.08.2015 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen verschiedene Änderungen des Gesellschaftsvertrags, darunter eine Regelung, nach der für das Zustandekommen, die Änderung oder Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Buchst. n) des Gesellschaftsvertrags) alleine derjenige Gesellschafter stimmberechtigt sein soll, der selber oder dessen mittelbarer oder unmittelbarer Eigentümer einen Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an die Gesellschaft vergibt (§ 17 Abs. 1a Satz 3 des Gesellschaftsvertrags in der Fassung vom 21.08.2015). Der Gesellschafterbeschluss wurde von einer Mitgesellschafterin vor Gericht angefochten. Die vorgenannte Regelung ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.10.2016 (VI-U (Kart) 2/16 [ECLI:DE:OLGD:2016: 1012.VI.U. KART2. 16.00], Ziff. II.B, juris Rn. 116 ff.) derzeit schwebend unwirksam, weil die Klägerin den angegriffenen Satzungsbestimmungen in rechtswidriger Weise nicht zugestimmt hat und ihre Zustimmung noch erteilen kann.
7 3. Die Beigeladene führt aufgrund sog. Altbetrauungen aus der Zeit vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 öffentliche Personenverkehrsdienste für den Antragsgegner sowie für weitere an ihr unmittelbar oder mittelbar beteiligte Behörden aus.
8 Daneben erbringt sie, ebenfalls aufgrund von Verträgen aus der Zeit vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007, die nicht in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben wurden, Verkehrsleistungen in den vier sog. Stadtbusstädten F., C2.., X. und I.. Hierbei handelt es sich um kreisangehörige Gemeinden der Kreise F. bzw. S1-Kreis, die gemäß § 4 ÖPNVG NRW selbst Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs sind. Die näheren Einzelheiten der Beauftragung sind streitig. Der Antragsgegner behauptet, für die Stadtbusstädte werde die Beigeladene nicht auf Grundlage eigener Liniengenehmigungen, sondern als Subunternehmer im Auftrag der Verkehrsmanagementgesellschaften der jeweiligen Stadt tätig. In einem früheren Stand des Verfahrens hat der Antragsgegner zudem vorgetragen, es sei beabsichtigt, dass auch die Stadtbusstädte Gesellschafter der Beigeladenen werden; eine Umsetzung dieser Absicht ist derzeit nicht absehbar.
9 Bei der darüber hinausgehenden Tätigkeit der Beigeladenen in den Städten S3 und T1 (die außerhalb des Gebiets des Verkehrsverbunds S1 liegen) und der Stadt M. (im Gebiet des Verkehrsverbunds S1) handelt es sich nach dem Sachvortrag des Antragsgegners um abgehende Linien aus dem S2 Kreis.
10 4. Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 30.09.2015 kündigte der Antragsgegner auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 die Direktvergabe von öffentlichen Personennahverkehrsleistungen an einen internen Betreiber gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 in seinem Kreisgebiet mit abgehenden Linien in benachbarte Gebiete an. Beide Antragstellerinnen rügten die beabsichtigte Direktvergabe und beriefen sich auf Verstöße gegen nationale Vorschriften wie auch gegen Unionsrecht. Die Antragstellerin zu 1) vertrat u.a. die Auffassung, bei dem Auftrag handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag, weil der Antragsgegner das wesentliche Betriebsrisiko trage; auf einen solchen Auftrag finde die VO (EG) Nr. 1370/2007 keine Anwendung. Der Antragsgegner half den Rügen nicht ab, worauf die Antragstellerinnen jeweils einen Nachprüfungsantrag stellten.
11 Die Vergabekammer hat in beiden Verfahren den Zuschlag untersagt und, da der gemäß § 2 VgV a.F. (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge in der Fassung vom 31.8.2015, FNA 703-5-1) maßgebliche Schwellenwert überschritten wird, den Antragsgegner für den Fall, dass er an seinem Beschaffungsvorhaben festhält, verpflichtet, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 26.06.2013, BGBl. I S. 1750, 3245, zuletzt geändert durch Artikel 95 des Gesetzes v. 29.03.2017, BGBl. I S. 626) zu vergeben. Sie hält Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zwar für anwendbar, jedoch die Voraussetzungen nicht für erfüllt, weil es an der notwendigen Kontrolle des Antragsgegners über den internen Betreiber fehle und dieser seine öffentlichen Personenverkehrsdienste nicht nur innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der zuständigen Behörde ausführe.
12 Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners. Er ist der Auffassung, die Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 1370/2007 könne dahinstehen. Es seien sowohl die Voraussetzungen einer allgemeinen Inhouse-Vergabe, für die auf die Richtlinie 2014/24/EU und deren Umsetzung in nationales Recht durch § 108 GWB n.F. abzustellen sei, als auch die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt. Maßgeblicher Tätigkeitsbereich des internen Betreibers sei das Gebiet des Verkehrsverbunds.
13 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Antragsgegner beantragt, unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Vergabekammer die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zurückzuweisen. Die Antragstellerinnen begehren jeweils die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde und verteidigen im Ergebnis den angefochtenen Beschluss. Die Beigeladene hat sich an den Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligt.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
15 II. Der Ausgang beider Beschwerdeverfahren hängt nach der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung von der Beantwortung der Vorlagefragen ab.
16 1. Die Anwendbarkeit der VO (EG) Nr. 1370/2007 auf Dienstleistungsaufträge, die - wie im Streitfall - nicht die Form einer Dienstleistungskonzession annehmen, wird in der nationalen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Das OLG Frankfurt hat die Auffassung vertreten, die VO (EG) Nr. 1370/2007 schaffe zwar für öffentliche Dienstleistungsaufträge im Personenverkehr ein Sonderrechtsregime, das den EU-Vergaberichtlinien als lex specialis vorgehe. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) 1370/2007 nehme jedoch öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Bahnen vom Vergabeverfahren nach VO (EG) Nr. 1370/2007 aus, sofern sie nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen. Für solche Aufträge verbleibe es bei den allgemeinen Vergaberichtlinien und gälten gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 insbesondere Art. 5 Abs. 2 - 6 nicht. Nicht versperrt sei der Rückgriff auf die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.01.2014, 11 Verg 15/13 [ECLI:DE:OLGHE:2014:0130.11VERG15. 13.0A], juris Rn. 42, 44).
17 Folgte man dieser Auffassung, wären die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen begründet, da der Senat die Voraussetzungen einer allgemeinen Inhouse-Vergabe nach dem bei Einleitung des Vergabeverfahrens geltenden Recht, dem hier die Bekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 gleichsteht, als nicht erfüllt ansieht.
18 Überwiegend wird in der Rechtsprechung hingegen die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) finde auf alle Direktvergaben von öffentlichen Personenverkehrsdiensten auf Schiene und Straße Anwendung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.03.2011, VII-Verg 48/10 [ECLI:DE:OLGD:2011:0302.VII.VERG48.10.00] juris Rn. 62; Urteil v. 12.10.2016, VI-U (Kart) 2/16, juris Rn. 63 ff.; OLG Rostock, Beschluss v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, juris Rn. 50 ff.; OLG München, Beschluss v. 31.03.2016, Verg 14/15 [ECLI:DE:OLGMUEN:2016:0331.VERG14. 15.0A], juris Rn. 147 ff.; Beschluss v. 22.06.2011, Verg 6/11, juris Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil v. 17.03.2017, 3 U 54/16, S. 28 ff., Anlage Bf 12 bzw. Bf 11 zu den Schriftsätzen des Antragsgegners v. 07.04.2017). Nach Auffassung des Senats stellt Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 eine den allgemeinen Regeln vorrangige Spezialregelung (vgl. EuGH, Urteil v. 27.10.2016, C-292/15 [ECLI: EU:C:2016:817], juris Rn. 45) für Inhouse-Vergaben dar, die von vornherein nicht dem Vergaberechtsregime der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG unterfallen, so dass die abdrängende Zuweisung in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 insoweit leer läuft (so auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.10.2016, VI-U (Kart) 2/16, juris Rn. 63 ff.). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 wären die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen damit unbegründet.
19 2. Die zweite Vorlagefrage betrifft das Auseinanderfallen der Aufgaben Tarif und Durchführung des Verkehrs. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Antragstellerin zu 1), dieser Umstand lasse bereits die Zuständigkeit des Antragsgegners zur Direktvergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags entfallen, weil dieser nicht allein, sondern nur zusammen mit dem Zweckverband Verkehrsverbund S1 zuständige örtliche Behörde im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei (vgl. Schriftsatz v. 01.07.2016, GA Bl. 36 f.). Auf den Zweckverband Verkehrsverbund S1 wurde zwar die Aufgabe Tarif übertragen, nicht jedoch die Durchführung des Verkehrs. Die diesbezügliche Interventionsbefugnis und damit auch die Zuständigkeit zur Direktvergabe an einen internen Betreiber gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist bei den einzelnen Mitgliedern des Verkehrsverbunds verblieben.
20 Die Antragstellerin zu 1) verneint darüber hinaus mit Blick auf das Auseinanderfallen der Interventionsbefugnis die erforderliche Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene. Sie verweist darauf, dass der Antragsgegner der Beigeladenen die Höhe der Tarife nicht vorgeben könne, die Höhe der Tarife aber maßgeblichen Einfluss auf die Höhe der Fahrgeldeinnahmen und damit auf das wirtschaftliche Ergebnis der Beigeladenen habe (vgl. Schriftsatz v. 20.12.2016, GA Bl. 406 ff.). Der Senat hält im Hinblick auf den Wortlaut und Regelungsgehalt des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a) VO (EG) Nr. 1370/2007 die Rechtsprechung des EuGH zum Kontrollkriterium bei der allgemeinen Inhouse-Vergabe für übertragbar. Er bejaht daher mit Blick auf die Beteiligungsverhältnisse an der Beigeladenen und die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung im Grundsatz eine Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene, die der Kontrolle über seine eigenen Dienststellen entspricht, in Form einer gemeinsamen Kontrolle zusammen mit den weiteren Gesellschaftern der Beigeladenen. Hinsichtlich des Tarifs ist der Senat der Auffassung, dass die Kontrolle auch ausgeübt werden kann, indem die Beigeladene angewiesen wird, anstelle eines individuellen Tarifs den Gemeinschaftstarif anzuwenden, der - unter Mitwirkung des Antragsgegners - in der Verbandsversammlung des Verkehrsverbunds beschlossen wird.
21 3. Bezüglich der dritten Vorlagefrage ist derzeit nicht absehbar, ob der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen in seiner bisherigen Fassung oder der Neufassung vom 21.08.2015 Bestand haben wird. Die Antragstellerin zu 2) ist der Auffassung, an der Neuregelung in § 17 Abs. 1a Satz 3 des Gesellschaftsvertrags, wonach bei bestimmten Entscheidungen nur ein Gesellschafter stimmberechtigt ist und die übrigen Gesellschafter ausgeschlossen werden, scheitere jegliche Kontrolle des Antragsgegners, der übrigen Aufgabenträger oder der anderen Gesellschafter (vgl. Schriftsatz v. 22.07.2016, GA Bl. 258). Der Senat neigt dazu, in beiden Konstellationen die erforderliche Kontrolle des Antragsgegners über die Beigeladene anzunehmen. Die Neuregelung in § 17 Abs. 1a Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen führt zu einer Verstärkung des Einflusses desjenigen Gesellschafters, der den öffentlichen Dienstleistungsauftrag erteilt und in dessen Zuständigkeitsbereich die Personenverkehrsdienste ausgeführt werden sollen.
22 4. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, wie der Begriff des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 zu verstehen ist. Die Antragstellerinnen sind, ebenso wie die Vergabekammer, der Auffassung, der interne Betreiber dürfe öffentliche Personenverkehrsdienste nur innerhalb des Zuständigkeitsgebiets derjenigen Behörde ausführen, die ihn beauftragt; dieses Erfordernis sei nicht erfüllt, wenn der interne Betreiber im Zuständigkeitsgebiet weiterer an ihm unmittelbar oder mittelbar beteiligter Behörden tätig sei (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin zu 1) v. 01.07.2016, GA Bl. 208 ff.; Schriftsatz der Antragstellerin zu 2) v. 22.07.2016, GA Bl. 243 ff.). Der Antragsgegner hält das gesamte Gebiet des Verkehrsverbunds für maßgeblich (vgl. die Beschwerdeschriften, so in der Sache VII-Verg 17/16 den Schriftsatz v. 17.05.2016, GA Bl. 122 ff., 127). Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, der über die Klage gegen den den Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen ändernden Gesellschafterbeschluss zu entscheiden hatte, ist der Auffassung, eine Inhouse-Vergabe (Direktvergabe) an einen gemischt-öffentlichen Betreiber in Form von Einzelvergaben sei mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vereinbar, wenn eine gemeinsame Kontrolle vorliegt, wenn in Bezug auf den konkret zu vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag eine alleinige Kontrolle gegeben ist und wenn der gemischt-öffentliche Betreiber nicht außerhalb der Zuständigkeitsbereiche aller beteiligten Aufgabenträger tätig wird (OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.10.2016, VI-U (Kart) 2/16, 2. Leitsatz und juris Rn. 66 ff.). Das vorlegende Gericht ,ist der Auffassung, dass die vierte Vorlagefrage zu bejahen ist, weil der interne Betreiber, wenn er von einer unmittelbar oder mittelbar an ihm beteiligten Behörde mit öffentlichen Personenverkehrsdiensten beauftragt wird, diese Personenverkehrsdienste - abgesehen von abgehenden Linien oder sonstigen Teildiensten, die in das Zuständigkeitsgebiet benachbarter zuständiger örtlicher Behörden führen - im Zuständigkeitsgebiet der ihn beauftragenden Behörde ausführt. Direktbeauftragungen durch mehrere an dem internen Betreiber unmittelbar oder mittelbar beteiligte Behörden stehen auch der Anforderung des 2. Halbsatzes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht entgegen, wonach der interne Betreiber nicht an außerhalb des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren für die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten teilnehmen darf.
23 5. Hinsichtlich der Stadtbusstädte ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners das Erfordernis der Ausführung der öffentlichen Personenverkehrsdienste innerhalb des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) 2. Halbsatz VO (EG) Nr. 1370/2007) nicht bereits dadurch erfüllt, dass die Stadtbusstädte dem Kreis F. bzw. dem S1-Kreis angehören (vgl. Schriftsatz v. 17.05.2016 im Verfahren VII-Verg 17/16, GA Bl. 127 ff.). Maßgeblich ist nicht die geografische Zugehörigkeit, sondern die Interventionsbefugnis im Sinne des Art. 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007. Diese liegt bei den Stadtbusstädten, da ihnen gemäß § 4 ÖPNVG die Aufgabeträgerschaft im Ortsverkehr übertragen wurde. Der Senat folgt auch nicht der Argumentation des Antragsgegners, die Tätigkeit der Beigeladenen für die Stadtbusstädte stehe Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht entgegen, weil es sich um Subunternehmerleistungen handle. Die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten im Zuständigkeitsgebiet der Stadtbusstädte könnte nach Auffassung des Senats aber unter dem Gesichtspunkt mit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 vereinbar sein, dass es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge handelt, die der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen.
24 6. Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner und die weiteren an der Beigeladenen unmittelbar oder mittelbar beteiligten Behörden auch derzeit noch darum bemüht sind, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an die Beigeladene vergeben zu können, und es beispielsweise noch im Bereich des Möglichen liegt, dass auch die Stadtbusstädte Gesellschafter der Beigeladenen werden und über diese gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, ist zudem die Frage von Bedeutung, bis zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt sein müssen.
Dicks Dr. Maimann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 PBefG, 3 ÖPNVG
§ 3 ÖPNVG
§ 4 ÖPNVG
§ 2 VgV
§ 108 GWB
§ 8 Abs. 3 PBefG
Art. 267 AEUV
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 8 Abs. 3 VO
Art. 7 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der VO
Art. 5 Abs. 1 Satz 3 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 15/13
17 Verg 3/12
3 U 54/16