Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-06-10, Aktenzeichen 11 Verg 4/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0610.11VERG4.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Bescheid der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 13.5.2011 (Az.: 69d - VK - 14/2011) bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin wird gebeten, bis spätestens 1.7.2011 mitzuteilen, ob sie ihre sofortige Beschwerde aufrecht erhält und ob sie sich für diesen Fall mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der 2. Vergabekammer vom 13.5.2011 Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 GWB zu verlängern.
Die Beschwerdeführerin stützt die sofortige Beschwerde insbesondere auf diejenigen Gesichtspunkte, die die Vergabekammer - nach Auffassung der Beschwerdeführerin zu Unrecht - nicht berücksichtigt habe. Zu Unrecht habe die Vergabekammer den Vortrag im Schriftsatz vom 4.5.2011 nicht berücksichtigt. Es habe sich nicht um neuen Sachvortrag, sondern allenfalls um eine Vertiefung früheren Vortrags in rechtlicher Hinsicht gehandelt. Bereits unter dem 19.4.2011 habe sie, die Beschwerdeführerin gerügt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach einer einer Minimalpräsenz von 0,80 Mannmonaten den Bietern nicht schon vorab mitgeteilt habe, da ansonsten die Angebote nicht vergleichbar seien. Eine entsprechende Festlegung habe zwingend vor Abgabe der Angebote erfolgen müssen, da andernfalls die Gefahr manipulativer Eingriffe in das Vergabeverfahren bestehe (GA 39).Gleiches gelte für die Rüge, die Beschwerdegegnerin habe nachträglich ihre Vorgaben zu den anrechenbaren Kosten bei Los 2 geändert. Die Erwägungen seien im Schriftsatz vom 4.5.2011 lediglich vertieft worden, weshalb die Vergabekammer die ergänzenden rechtlichen Ausführungen habe berücksichtigen müssen.
Ausgeschrieben habe die Beschwerdegegnerin zum Los 2 die Bauüberwachung für Baumaßnahmen mit anrechenbaren Kosten in Höhe von ca. 27,5 Mio. EUR. Bei der Erläuterung, warum sie wesentlich preisgünstigere Angebote als dasjenige der Beschwerdeführerin für auskömmlich erachtet habe, habe die Beschwerdegegnerin ein Bauvolumen von 8 Mio. EUR herausgenommen, weil die Überwachung insoweit durch den Stahlbau - Güteüberwacher betreut werde.
Für sie, die Beschwerdeführerin, habe kein Anlass bestanden, von einem Bauvorhaben auszugehen, bei dem nicht die anrechenbaren Kosten in Höhe von 27,5 Mio. EUR zu Grunde gelegt werden könnten, zumal diese zwingend für die in Los 1 ausgeschriebene Bauoberleitung gewesen seien. Hätte sie gewußt, dass die Beschwerdegegnerin ein Volumen von 8 Mio. EUR aus den anrechenbaren Kosten herausnehme, hätte sie, die Beschwerdeführerin, ihr Angebot deutlich niedriger kalkuliert. Wenn falsche oder zumindest nicht relevante anrechenbare Kosten angegeben würden, fehle eine Grundlage für eine ordnungsgemäße Vergabeentscheidung, weil dann jeder Bieter den Leistungsumfang selbst festsetze.
Entsprechendes gelte für den erst nachträglich bekanntgegebenen Mindestpersonaleinsatz von 0,8 Mannmonaten. Der Mindestansatz liege weit unter dem Personaleinsatz, mit dem ein seriös kalkulierender Bieter habe rechnen können. Wenn die Vergabestelle der Auffassung sei, dass ein solcher, eklatant von dem üblichen Umfang abweichender Personaleinsatz ausreiche, habe sie dies allen Bietern mitteilen müssen, da sie, die Beschwerdeführerin dann ihr Angebot anders kalkuliert hätte. Andernfalls werde der Bieter, der auf gut Glück extrem niedrig kalkuliere, bevorzugt, während der seriös kalkulierende Bieter einen Nachteil erleide. In jedem Fall müsse gewährleistet sein, dass die Bieter in etwa vom gleichen Leistungsumfang ausgingen.
Ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit liege hinsichtlich dieser Vorwürfe nicht vor. Die spätere Handhabung der Vergabestelle (Nichtberücksichtigung eines Bauvolumens von ca. 8 Mio. EUR; Verwendung eines Mannmonat - Mindestsatzes von 0,8 sei nicht ersichtlich gewesen und habe deshalb nicht gerügt werden müssen.
Bei der Wertung von Gesamtangeboten für alle drei Lose sei die Beschwerdegegnerin methodisch fehlerhaft vorgegangen, weil sie nicht den unterschiedlichen Umfang der Lose berücksichtigt habe. Da das Honorarvolumen bei Los 2 doppelt so hoch sei, gehe Los 2 nicht mit einer ausreichenden Wertigkeit in die Gesamtbetrachtung ein, wenn kein zusätzlicher Gewichtungsfaktor (z.B. das Punktergebnis für Los 2 doppelt) angesetzt würde. Dabei gehe es nicht darum, der Vergabestelle eine bestimmte Methode vorzuschreiben; die Vergabestelle überschreite ihren Ermessensspielraum, wenn sie eine Methode anwende, die ihre eigenen Kriterien unterlaufe. Gleiches gelte für die Wertung des Leistungskonzepts.
Sie, die Beschwerdegegnerin sei mit diesen Rügen auch nicht präkludiert, weil die gerügten Verstöße aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich gewesen seien.
Schließlich rügt die Beschwerdeführerin die unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens.
Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladenen verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen, den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung war zurückzuweisen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verlängerung nicht erfüllt sind.
1. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Die Voraussetzungen für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sind durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 20.4.2009 neu geregelt worden. Nach dem Maßstab des nunmehr geltenden § 118 GWB erfolgt eine umfassende Interessenabwägung, wobei neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde auch die Chancen des Beschwerdeführers im weiteren Verfahren und die Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind. Unter Abwägung aller danach zu berücksichtigender Interessen kann der Verlängerungsantrag keinen Erfolg haben. Die sofortige Beschwerde hat nach Auffassung des Senats jedenfalls KEINE überwiegende Aussicht auf Erfolg. Selbst wenn - wie die Beschwerdeführerin meint -, auf die Beschwerde hin die Wertung zu wiederholen wäre, liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdeführerin aufgrund einer erneuten Wertung Chancen hätte, den Auftrag zu erhalten.
In dieser Situation ist zu berücksichtigen, dass das zu vergebende Bauvorhaben Einrichtungen im öffentlichen Straßenverkehr der Stadt O1 betrifft und somit die öffentliche Sicherheit berührt, so dass ein gesteigertes Interesse der Allgemeinheit an der raschen Auftragsvergabe besteht.
2. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, insbesondere form - und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache verspricht sie indes keinen Erfolg.
a) Die Vergabekammer hat den Vortrag der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 4.5.2011 zu Recht nicht berücksichtigt, soweit die Beschwerdeführerin darin eine Reduzierung der anrechenbaren Kosten rügt und vorträgt, bei Kenntnis dieses Umstandes habe sie anders kalkulieren und ein anderes Angebot unterbreiten können. Entgegen ihrer Behauptung in der Beschwerdebegründung hat die Beschwerdeführerin diese Rüge nicht bereits in ihrem Schriftsatz vom 19.4.2011 erhoben und handelt es sich bei dem Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4.5.2011 nicht lediglich um eine Vertiefung bereits früher vorgetragener rechtlicher Gesichtspunkte. Gegenstand der Rüge in dem Schriftsatz vom 19.4.2011 war die Behauptung, dass die ursprünglichen Angaben zu den anrechenbaren Kosten reduziert oder zumindest relativiert worden seien, um Angebote mit extrem geringen Leistungsumfängen zu rechtfertigen. Erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4.5.2011 hat die Beschwerdeführerin aber gerügt, der geforderte Leistungsumfang müsse sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, damit gewährleistet sei, dass jeder Bieter etwa vom gleichen Leistungsumfang ausgehe und die Angebote vergleichbar seien.
Dies betrifft indes einen anderen als den im Schriftsatz vom 19.4.2011 gerügten Gesichtspunkt. Die Beschwerdeführerin hat ausdrücklich darauf hingewiesen und vorgetragen, dass diese Beanstandung neben und unabhängig von der Frage der Unauskömmlichkeit erhoben werde (Schriftsatz v. 4.5.2011, S. 3).
Diese Rüge war verspätet. Zwar war die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge nicht gem. § 107 Abs 3 GWB präkludiert, da die Beschwerdegegnerin erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens im Zusammenhang mit der Prüfung der Auskömmlichkeit eines anderen Angebots vorgetragen hat, ein Großteil des Stahlüberbaus werde durch andere Fachingenieure betreut (wodurch sich die anrechenbaren Leistungen um ca. 8 Mio. EUR reduzierten). Die Beschwerdeführerin hätte ihre darauf gestützte Rüge aber so rechtzeitig vorbringen müssen, dass sie noch im laufenden Nachprüfungsverfahren berücksichtigt werden konnte. Die erstmalige Rüge im Rahmen eines nicht nachgelassenen Schriftsatzes ist jedenfalls dann verspätet, wenn der Beschwerdeführer die Rüge aufgrund seiner Tatsachenkenntnis schon während des Nachprüfungsverfahrens hätte vorbringen können. Infolgedessen bleibt der Beschwerdeführer mit der Rüge auch im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (OLG Frankfurt, NZBau 2004, 567; Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl.§ 117 Rn. 16).
b) Die Rüge, die Beschwerdegegnerin habe eine minimale Präsenz von 0.80 Mannmonaten während der Kernbauzeit verlangt, ohne dies den Bietern vorher mitzuteilen, ist unbegründet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu vorgetragen, die Überprüfung des Angebots der Beigeladenen zu 2) auf seine Auskömmlichkeit habe ergeben, dass eine Präsenzintensität von 0,80 nicht unterschritten werde. Daraus folgt nicht umgekehrt, dass die Beschwerdegegnerin ein Mindestkriterium eingeführt hätte. Dass die Beschwerdegegnerin die genaue Ermittlung der rechnerischen plausiblen Spanne beim Personaleinsatz vor Angebotsabgabe nicht mitteilen wollte, war der Beschwerdeführerin bekannt, so dass sie diesen Umstand spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte rügen müssen (§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB).
Ungeachtet dessen hat die Beschwerdeführerin nicht schlüssig dargelegt,. dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht. Auch wenn an die Darlegung eines möglicherweise drohenden Schadens keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, muss der Antragsteller doch nachvollziehbar vortragen, dass der jeweils gerügte Verstoß geeignet ist, die Chancen auf einen Zuschlag zu beeinträchtigen (Nowak in Pünder /Schellenberg, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 42). Daran fehlt es hier.
Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, inwieweit sie durch die von der Beschwerdegegnerin angeblich festgesetzte Mindestanforderung einen Nachteil im Vergabeverfahren erlitten haben könnte.
c) Soweit die Beschwerdeführerin die Beurteilung von Nebenangeboten rügt, verspricht die Beschwerde ebenfalls keinen Erfolg. Sie führt hierzu aus, die Vergabestelle habe zunächst Punkte für jedes Los vergeben und anschließend die Punkte addiert. Gegen diese Verfahrensweise sei zwar grundsätzlich nichts einzuwenden. Sie berücksichtige aber nicht den unterschiedlichen Umfang der Lose. Da das Honorarvolumen bei Los 2 doppelt so hoch sei, gehe Los 2 nicht mit einer ausreichenden Wertigkeit in die Gesamtbetrachtung ein. Die Beschwerdeführerin rügt demnach das Fehlen eines zusätzlichen Gewichtungsfaktors an dieser Stelle.
Soweit die Vergabekammer gemeint hat, aus den Vergabeunterlagen sei erkennbar gewesen, dass bei der Addition der Punkte der Einzellose dem bei den drei Losen unterschiedlichen Äquivalenzwert eines Punktes nicht durch Multiplikation mit einem die unterschiedlichen Volumina der drei Lose ausgleichenden Faktor korrigiert werde, lässt der Senat diese Frage offen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dem Satz "Der Zuschlag auf die einzelnen Lose erfolgt derart, dass die Gesamtpunktzahl der Lose 1 - 3 unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und Wichtungen, ggf. unter Annahme von Neben-/Alternativangeboten maximal wird" lasse nicht erkennen, welche Konsequenzen sich daraus für die vergaberechtliche Beurteilung ergeben, erscheint nicht völlig unbeachtlich. Ob die Beschwerdeführerin bei Anwendung durchschnittlich gebotener Sorgfalt und bei entsprechender Prüfung der Vergabeunterlagen hätte erkennen können, dass alle Lose bei der Punktegewichtung gleich behandelt, mithin der nach ihrer Auffassung zur Herstellung der Äquivalenz bei Los 2 erforderliche Gewichtungsfaktor nicht vorgesehen war, kann aber dahin stehen, weil die Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt nicht ansatzweise darlegt, dass ihr ohne Berücksichtigung eines Gewichtungsfaktors ein Nachteil im Vergabeverfahren drohte. Zum einen sind alle anderen Angebote nach dem gleichen Maßstab gewertet worden. Zum anderen ist auch nach der von der Beschwerdegegnerin gewählten Wertung sichergestellt, dass dasjenige Los mit dem niedrigsten Honorarangebot die meisten Punkte erreicht.
Demzufolge wäre vorzutragen gewesen, in welcher Konstellation der von der Beschwerdeführerin befürchtete Nachteil drohen könnte. Der völlig theoretische Hinweis auf einen möglichen Nachteil wird der Darlegung eines drohenden Schadens jedenfalls nicht gerecht.
d) Soweit die Beschwerdeführerin die (unterbliebene) vergleichende Wertung der Personaleinsatzpläne rügt, teilt der Senat die Auffassung der Vergabekammer, dass sich aus den Vergabeunterlagen hinreichend deutlich ergibt, in welcher Weise die Beschwerdeführerin die einzelnen Angebote werten würde, nämlich ausschließlich in Relation zu einer für jeden Bieter individuell bestimmten Spanne. Jedenfalls fehlt es aber auch bei dieser Rüge an einer schlüssigen, nachvollziehbaren Darlegung eines der Beschwerdeführerin drohenden Schadens. Es versteht sich nicht aus sich heraus, dass durch einen unterbliebenen Vergleich der Angebotsspannen mit denjenigen der Wettbewerber der Beschwerdeführerin ein Schaden droht.
Das gilt jedenfalls im Hinblick auf die weitere Begründung des angefochtenen Beschlusses. Die Vergabekammer hat ausgeführt, nach ihren Berechnungen fehle es der Antragsgegnerin an einem Schaden, weil sie auch bei einer nach ihren Vorstellungen erfolgenden Wertung keine Chance auf einen Zuschlag hätte.
Das greift die Beschwerde nicht dezidiert an, sondern meint vielmehr, es komme auf eine Gesamtbetrachtung an. Wenn sie, so meint die Beschwerdeführerin, die maßgeblichen anrechenbaren Kosten und den niedrigen Personaleinsatz gekannt hätte, hätte sie ein komplett anderes Angebot abgegeben.
Das kann als selbstverständlich vorausgesetzt werden.
Dieser Vortrag in der Beschwerdebegründung ist aber zu allgemein, um von einer hinreichenden Erfolgsaussicht auszugehen. Selbst im Fall einer – von der Beschwerdeführerin für erforderlich gehaltenen – Wiederholung des Verfahrens oder der Wertung spricht angesichts der von der Beschwerdeführerin jetzt erreichten Position im Wettbewerb eher wenig dafür, dass die Beschwerdeführerin bei einer Wiederholung der Wertung der Zuschlag auf eines oder mehrere Lose zu erteilen wäre.
Der Senat hatte daher zwischen den Aussichten der Beschwerdeführerin, den Auftrag in diesem Vergabeverfahren zu erhalten und dem Interesse der Allgemeinheit an einer raschen Auftragsvergabe abzuwägen. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat es für angemessen, die aufschiebende Wirkung nicht zu verlängern und dem Interesse der Allgemeinheit an einer raschen Auftragsvergabe den Vorrang vor den allenfalls geringen Erfolgsaussichten der Beschwerdeführerin einzuräumen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 107 GWB
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 567