Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-06-10, Aktenzeichen 8 U 18/10

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Januar 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Krankentagegeld wegen eines behaupteten Arbeitsunfalls vom 25. März 2008 für die Zeit vom 28. März bis 8. August 2008 in Anspruch. Dem Versicherungsverhältnis liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Beklagten (AVB/AKV und MB/KT, TB/KT, Anlagen B 6 und B 10, Bl. 46 ff., 57 ff.) zugrunde. Der Beklagte hat die beantragte Leistung unter Hinweis darauf, erstmals im September 2008 Kenntnis von dem Vorgang erhalten zu haben, verweigert.
Der Kläger hat gemeint, eine Obliegenheitsverletzung könne ihm nicht vorgeworfen werden. Die Anrechnungsvorschrift in § 4 MB/KT sei intransparent und unwirksam.
Der Beklagte ist dem Vortrag zur behaupteten Absendung des Schreibens vom 29. März 2008, mit dem der Kläger seinen Arbeitsunfall angezeigt haben will, entgegengetreten. Leistungen der Berufsgenossenschaft müsse sich der Kläger überdies anrechnen lassen.
Das Landgericht hat es dahinstehen lassen, ob der Versicherungsfall eingetreten ist. Der Beklagte sei jedenfalls wegen einer Obliegenheitsverletzung des Klägers, nämlich einer verspäteten Erstanzeige, von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden. Einen Zugang des Schreibens bereits im März 2008 habe der Kläger nicht bewiesen und dafür auch keinen Beweis angetreten. Die gegen ihn sprechende Verschuldensvermutung habe er nicht widerlegt. Die grobe Fahrlässigkeit des Klägers liege darin, dass er seine Erkrankung monatelang nicht angezeigt habe. Soweit er vorgetragen habe, er habe die Erstanzeige erstmals Ende März 2008 abgeschickt, sei die telefonische Nachfrage beim Versicherer erst ein halbes Jahr später grob fahrlässig. Eine Belehrungspflicht habe der Beklagte nicht verletzt. Er habe auch mit der Berufung auf die Obliegenheitsverletzung nicht gegen Treu und Glauben verstoßen.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen in erster Instanz zuletzt gestellten Zahlungsantrag weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Fehlerhaft sei die Annahme des Landgerichts, dem Kläger obliege der Beweis nicht nur für eine rechtzeitige Anzeige, sondern auch für deren Zugang bei dem Beklagten. Beweispflichtig für den objektiven Tatbestand einer Obliegenheitsverletzung sei immer der Versicherer. Die Schadenanzeige vom 29. März 2008 nicht erhalten zu haben, habe der Beklagte nicht unter Beweis gestellt. Er habe keine Nachfrageobliegenheit gehabt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,
1. an den Kläger 8.980,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.11.2008 zu zahlen,
2. den Kläger von den Rechtsanwaltsgebühren der Rechtsanwälte … gemäß Rechnung vom 11.11.2008, Nr. …, in Höhe von 511,11 € freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der zuständige Mitarbeiter des Beklagten, Herr S., habe erstmals am 29. September 2008 durch einen Anruf einer weiblichen Person von einer vermeintlichen Meldung aus dem Monat März erfahren. Auch bei Wahrunterstellung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers hätte dieser sich in angemessener Zeit über den Zugang seiner vermeintlichen Anzeige erkundigen müssen. Durch das lange Zuwarten des Klägers bis nach Ablauf der behaupteten Arbeitsunfähigkeit sei dem Beklagten jedwede Möglichkeit aus der Hand geschlagen gewesen, in eine zeitnahe Prüfung des Leistungsfalles einzutreten. Der Kausalitätsgegenbeweis helfe dem Kläger nicht weiter, weil er diesen weder angetreten noch geführt habe. Dafür fehle es am Vortrag über den Hergang des vermeintlichen Arbeitsunfalls und die genaue Ausgestaltung der dabei angeblich erlittenen Verletzungen und über den Heilungsverlauf.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, das angefochtene Urteil sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg; der geltend gemachte Anspruch auf Krankentagegeld steht dem Kläger nicht zu.
1. Der Beklagte stützt seine Leistungsfreiheit auf eine Obliegenheitsverletzung des Klägers gemäß §§ 9, 10 MB/KT. Nach § 9 Abs. 1 MB/KT ist die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit dem Versicherer unverzüglich, spätestens aber innerhalb der im Tarif festgelegten Frist, durch Vorlage eines Nachweises anzuzeigen. Nach § 10 Abs. 1 MB/KT ist der Versicherer mit den vorgesehenen Einschränkungen ganz oder teilweise von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn eine der in § 9 Abs. 1 bis 6 MB/KT genannten Obliegenheiten verletzt wird.
Dabei gehen beide Parteien durchaus zutreffend davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer Obliegenheitsverletzung bei dem Beklagten als Versicherer liegt. Dies entspricht im Grundsatz allgemeiner Meinung (vgl. nur BGH, NJW 1989, 2016). Diesen Grundsatz stellt auch der Senat nicht in Frage. Es geht lediglich um dessen Reichweite.
Es ist die Auffassung vertreten worden, eine Ausnahme von der Beweislast des Versicherers für den objektiven Tatbestand einer vom Versicherungsnehmer begangenen Obliegenheitsverletzung sei anzunehmen, wenn dem Versicherungsnehmer ein ganz bestimmtes Tun auferlegt sei, wie etwa das Absenden einer Schadenmeldung (vgl. Nw. bei Römer, in Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., Rdnr. 108 ff. zu § 6, sowie Rdnr. 22 zu § 33, der selbst dieser Meinung aber nicht folgt).
Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen hat nicht nur das Absenden einer empfangsbedürftigen Willenserklärung bzw. einer geschäftsähnlichen Handlung, sondern auch deren Zugang der Absender zu beweisen (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Grundsatz dürfte als allgemeiner zu gelten haben. Er gilt auch dort, wo "strukturelle Ungleichgewichte" Abweichungen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht nur ermöglichen, sondern sogar rechtfertigen, und sogar im Verhältnis des Bürgers zum Staat, selbst im Bereich der Daseinsvorsorge. Wer als Hilfesuchender den Zugang seines Sozialhilfeantrags bei der zuständigen Behörde nicht beweisen kann, hat - von den Fällen der praktisch wohl wenig bedeutsamen Kenntnis des zuständigen Sozialhilfeträgers aus anderem Grund einmal abgesehen - das Nachsehen (s. § 130 Abs. 3 BGB). Nun fragt sich, warum dies gerade im Versicherungsrecht in einem Fall wie dem vorliegenden anders sein soll (geht es um die Pflichten des Versicherers, etwa bei § 39 VVG a. F., gelten ohnehin die allgemeinen Regeln). Dies auch vor einem weiteren Hintergrund. Der Versicherer hat nämlich keine Möglichkeit, den nicht erfolgten Zugang zu beweisen. Für das nicht erfolgte Absenden mag man noch - im Sinne einer sekundären Darlegungslast - vorrangig Vortrag des Absenders verlangen. Für den Zugang aber verhält es sich so, dass der Absender ihn sicherstellen und damit beweisen könnte, der Versicherer aber keine entsprechende Möglichkeit hat. Das Beweisangebot des Beklagten geht vorliegend ins Leere. Mit der Benennung des Sachbearbeiters kann der Beklagte nur beweisen, dass diesem ein Schreiben nicht bekannt ist und es sich auch nicht bei den Akten befindet. Darauf aber kommt es für die Frage des Zugangs nicht an. Selbst wenn der Sachbearbeiter dies bestätigen kann, ist der fehlende Zugang nicht bewiesen. Das Schreiben kann, nachdem es in den Herrschaftsbereich des Beklagten gelangt ist, versehentlich vernichtet oder einer anderen Akte zugeordnet worden sein.
Der BFH, der für den Nachweis des Zugangs bis 1989 eine andere Auffassung vertreten hat, dass nämlich ein Anscheinsbeweis für den Zugang streite, hat seine Auffassung geändert und ist gleichfalls zu den allgemeinen Regeln zurückgekehrt (NVwZ 1990, 303): " (…) trägt eindeutig die den Verwaltungsakt absendende Behörde die Beweislast für den Zugang des Verwaltungsakts. Sie hat im Zweifel den Zugang des Verwaltungsakts zu beweisen. Dieser klaren Regelung des Gesetzes widerspricht es, wenn der Nachweis der Posteinlieferung auf erste Sicht als ausreichend angesehen wird und anschließend vom Steuerpflichtigen als Empfänger des Verwaltungsakts verlangt wird, er solle "diesen Anschein" entkräften durch den in der Regel gar nicht zu führenden Beweis der negativen Möglichkeit (negativa non sunt probanda), daß ihm die Sendung nicht zugegangen ist."
Geht es wie hier um die initiale Schadenanzeige (und damit kaum darum, den Fortbestand des Anspruchs auf die Versicherungsleistung von einem bestimmten Verhalten des Versicherungsnehmers abhängig zu machen, wie es für die Obliegenheit typisch ist, s a. Wandt, Versicherungsrecht, 5. Aufl., Rdnr. 538), hat der Versicherer auch keine Möglichkeit nachzufragen. Das nach dem Versicherungsfall beginnende Verfahren muss vom Versicherungsnehmer, um dessen Interesse es in diesem Stadium des Verfahrens allein geht, in Gang gesetzt werden. Wer den Zugang nicht sicherstellt, ist trotzdem ausreichend geschützt. Eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung liegt darin nicht. Allerdings ist zu verlangen, dass nach einiger Zeit der Versicherungsnehmer nachfragt, wenn er vom Versicherer nichts hört, dies dann, wenn er den Zugang nicht sichergestellt hat.
Dem ist die Rechtsprechung entgegengetreten (vgl. OLG Köln, VersR 1993, 310; OLG Hamm, RuS 1988, 302; OLG Hamburg, VersR 1984, 978). Soweit das OLG Köln sich auf den Grundsatz gestützt hat, dass bis zum Beweis des Gegenteils die Redlichkeit und Vertragstreue des Versicherungsnehmers vermutet werden, ist dem entgegenzuhalten, dass dies zwar zutrifft, für vorliegenden Fall aber nichts hergibt, weil es nicht um einen Vorwurf gegenüber dem Versicherungsnehmer geht, sondern nur um den fehlenden Zugang einer Schadenanzeige, wofür es vielerlei Ursachen geben kann. Weiter überzeugt das Argument, dass auch das allgemeine Schuldrecht die völlige Leistungsfreiheit bei Verletzung einer Obliegenheit nicht kenne, nicht. Zum einen stimmt dies in dieser Allgemeinheit nicht, zum anderen kann der Versicherungsnehmer mit zumutbarem Aufwand (Sicherstellung des Zugangs oder Nachfrage beim Versicherer) Klarheit schaffen und Nachteile vermeiden. Für die genannte, nicht einhellige Rechtsprechung spricht danach letztlich nur der konstruktive Ansatz über die Obliegenheitsverletzung, deren objektiver Tatbestand der Versicherer zu beweisen hat. Das ist als Begründung ungenügend. Die Nichtanzeige des Schadensfalls muss nicht wie (andere) Obliegenheitsverletzungen gewertet werden. "Anzeigen" in § 9 Abs. 1 MB/KT heißt zur Kenntnis (des Versicherers) bringen. Das ist durch die vertragliche Bestimmung in zumutbarer und zulässiger Weise in die Hände des Versicherungsnehmers gelegt. Hier Sonderregeln zu schaffen besteht keine Notwendigkeit.
2. Der Anspruch des Klägers scheitert, von den obigen Erwägungen unbeeinflusst, aber jedenfalls daran, dass er sich erhaltene Leistungen auf einen Anspruch gegen den Beklagten ohnehin anrechnen lassen muss.
Der Kläger hat während der Zeit der von ihm behaupteten Arbeitsunfähigkeit von der zuständigen Berufsgenossenschaft Verletztengeld erhalten. Dies hat er ausdrücklich eingeräumt. § 4 Abs. 2 MB/KT begrenzt den Umfang der Leistungspflicht des Beklagten. Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen.
Der Kläger hält diese Regelung für intransparent. Dem schließt sich der Senat, wie bereits in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht an. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer, auf den abzustellen ist (vgl. nur BGH, NJW 1993, 2369 f. unter III. 1.), kann bei verständiger Würdigung nicht nur ausreichend deutlich erkennen, dass eine Anrechnung erfolgt, sein Anspruch auf Lohnersatz also begrenzt ist, sondern auch, wie diese Anrechnung stattfindet. Ob es sich bei der Krankentagegeldversicherung allgemein um eine Summen- oder eine Schadensversicherung handelt, ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Der BGH hat zwar von der Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung gesprochen (VersR 2001, 1100), dies aber auf der Grundlage der jeweils verwendeten Versicherungsbedingungen (ebenda, m. w. N.). Die genommene Krankentagegeldversicherung könne sowohl Schadensversicherung als auch Summenversicherung sein. Entscheidend sei letztlich die konkrete Ausgestaltung durch die jeweiligen Versicherungsbedingungen (ebenda). § 178 b Abs. 3 VVG a. F. steht nicht entgegen. Wie das Tagegeld zu bemessen ist, wird dort gerade nicht vorgegeben. In der amtlichen Begründung des Entwurfs von § 178 b VVG a. F., wie sie vom BGH zitiert wird (ebenda), ist die Rede von "einer nach den Grundsätzen der Schadensversicherung betriebenen Summenversicherung". Der Beklagte schuldet daher unter Zugrundelegung der MB/KT bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen ein vereinbartes Tagegeld. Dieses ist durch § 4 Abs. 2 MB/KT der Höhe nach begrenzt. Zweifel an der Wirksamkeit der Vorschrift hat der BGH nicht geäußert (ebenda). Auch der Senat hat in der Vergangenheit die Vorschrift als wirksam angesehen und Leistungen einer Berufsgenossenschaft in Anrechnung gebracht (VersR 1999, 352). Davon nunmehr abzuweichen hat der Senat keinen Anlass. Auf das Urteil des LG Bremen vom 11. März 2003 (8 O 731/01, zit. nach juris) wird ergänzend verwiesen.
Dass der Kläger ungeachtet des bereits in erster Instanz erfolgten Vortrags des Beklagten keine Angaben zur Höhe der Leistungen der Berufsgenossenschaft gemacht hat, geht zu seinen Lasten. Einen weiteren Hinweis hat der Senat nicht für erforderlich gehalten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht. Auf die oben unter II. 1. erörterte Frage, hinsichtlich derer dem Senat jedenfalls Diskussionsbedarf zu bestehen scheint, kommt es für die Entscheidung letztlich nicht an.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 39 VVG
§ 178 b VVG
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 130 Abs. 3 BGB
§ 178 b Abs. 3 VVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 2016
NVwZ 1990, 303
VersR 1993, 310
VersR 1984, 978
NJW 1993, 2369
VersR 2001, 1100
VersR 1999, 352
8 O 731/01