Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-04-25, Aktenzeichen 6 W 61/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0425.6W61.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Testiert ein in Italien lebender Erblasser (deutscher Staatsangehörigkeit) nach italienischem Recht, so ist im Rahmen der Testamentsauslegung sein wirklicher Wille unter Berücksichtigung des Sinngehalts des von ihm für anwendbar gehaltenen ausländischen Rechts zu ermitteln.(Rn.13)
2. Hat ein in Italien lebender Erblasser (deutscher Staatsangehörigkeit) testamentarisch verfügt,
dass im Überlebensfalle seine Ehefrau “den verfügbaren Teil von ¼ erhalten” solle, außerdem solle sie ein Wohnungs- und Nutzungsrecht an Haus und Garten des Wohngrundstücks erhalten. Der Hausrat solle nicht aufgeteilt werden, über den gesamten Hausrat solle seine Ehefrau bestimmen. Für den Fall, dass seine Ehefrau gemeinsam mit ihm versterben sollte, verfügte er, dass seine beiden Kinder “den verfügbaren Anteil von 1/3” seiner Hinterlassenschaft zu gleichen Teilen erben. Sie sollten über den gemeinsamen Hausrat bestimmen und ein lebenslanges Wohnrecht an Haus und Garten des Wohngrundstücks erhalten.,
wobei dem Testament ein Zeitungsartikel beiliegt, in dem erbrechtliche Ausführungen zum italienischen Recht enthalten sind und anhand einer Tabelle zur testamentarischen Erbfolge erläutert wird, welcher “Pflichtteil” je nach Vorhandensein von pflichtteilsberechtigten Erben jeweils auf den Ehegatten, die Kinder und/oder sonstige Verwandte entfällt und welcher “Verfügbarer Teil” übrig bleibt, wobei sich aus der Tabelle ergibt, dass bei dem Vorhandensein eines Ehegatten und mehrerer Kinder auf den Ehegatten ein “Pflichtteil” von ¼ und auf die Kinder von insgesamt ½ entfällt, so dass ein “Verfügbarer Teil” von ¼ verbleibt, während bei dem Vorhandensein von mehreren Kindern ohne Ehegatten auf diese ein “Pflichtteil” von insgesamt 2/3 entfällt und ein “Verfügbarer Teil” von 1/3 verbleibt, so ist dies insgesamt dahingehend auszulegen, dass der Erblasser seine Ehefrau als Miterbin zu ½ und seine Kinder zu gleichen Teilen als Miterben der weiteren Hälfte seines Nachlasses eingesetzt hat.(Rn.11)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) werden unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichtes Schöneberg - Nachlassgericht - vom 14. März 2016 die Tatsachen für festgestellt erachtet, die für den Erlass des mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 2. im Schriftsatz des Notars Dr. D... vom 29.11.2016 S. 2 f. (Bl. 150 der Nachlassakten) beantragten Erbscheins erforderlich sind.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Erblasser ist am 20.8.2012 in Italien (Südtirol) verstorben. Aus seiner Ehe mit der Beteiligten zu 1) sind die Beteiligten zu 2) und 3) hervorgegangen. Außerdem hatte er ein nicht eheliches Kind - die Beteiligte zu 4). Sein Vermögen bestand im Wesentlichen aus einem Grundstück und dem darauf befindlichen, von den Eheleuten bewohnten Einfamilienhaus in Italien. Nachlassvermögen in Deutschland ist nicht vorhanden. Die Eheleute hatten beide die deutsche Staatsangehörigkeit und lebten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft.
Der Erblasser hat unter dem 23. April 2004 (Bl. 2 der Testamentsakte des Amtsgerichts Schöneberg 69 IV 371/14) ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament verfasst, in dem er verfügt hat, dass von allem, was er nach seinem Tode hinterlasse, seine Ehefrau “den verfügbaren Teil von ¼ erhalten” solle. Außerdem solle sie ein Wohnungs- und Nutzungsrecht an Haus und Garten des Wohngrundstücks erhalten. Der Hausrat solle nicht aufgeteilt werden, über den gesamten Hausrat solle seine Ehefrau bestimmen. Für den Fall, dass seine Ehefrau gemeinsam mit ihm versterben sollte, verfügte er, dass die Beteiligten zu 2) und 3) “den verfügbaren Anteil von 1/3” seiner Hinterlassenschaft zu gleichen Teilen erben. Sie sollten über den gemeinsamen Hausrat bestimmen und ein lebenslanges Wohnrecht an Haus und Garten des Wohngrundstücks erhalten.
Das Testament hatte er gemeinsam mit einem Artikel aus der in Südtirol erscheinenden deutschsprachigen Zeitung “Die Dolomiten” mit dem Titel “Der letzte Wille” vom 4. Februar 2004 aufbewahrt, in dem erbrechtliche Ausführungen zum italienischen Recht enthalten sind und anhand einer Tabelle zur testamentarischen Erbfolge erläutert wird, welcher “Pflichtteil” je nach Vorhandensein von pflichtteilsberechtigten Erben jeweils auf den Ehegatten, die Kinder und/oder sonstige Verwandte entfällt und welcher “Verfügbarer Teil” übrig bleibt. Aus der Tabelle ergibt sich, dass bei dem Vorhandensein eines Ehegatten und mehrerer Kinder auf den Ehegatten ein “Pflichtteil” von ¼ und auf die Kinder von insgesamt ½ entfällt, so dass ein “Verfügbarer Teil” von ¼ verbleibt, während bei dem Vorhandensein von mehreren Kindern ohne Ehegatten auf diese ein “Pflichtteil” von insgesamt 2/3 entfällt und ein “Verfügbarer Teil” von 1/3 verbleibt (Bl. 12 der Akte).
Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben mit dem notariellen Antrag vom 3. März 2015 die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der die Beteiligte zu 1) als Erbin zu ¾ und die Beteiligten zu 2) bis 4) als Erben zu je einem Zwölftel ausweist. Denn der Erblasser habe die Beteiligte zu 1) um das freie Viertel begünstigen wollen. Da er über den restlichen unverfügbaren Teil von ¾ nicht verfügt habe, tatsächlich aber deutsches Erbrecht anwendbar sei, stehe ihr des Weiteren noch der nach deutschem Recht unter Berücksichtigung der Erhöhung wegen der Zugewinngemeinschaft auf sie entfallende gesetzliche Erbteil von insgesamt ½ zu (§ 1931 Abs. 1, 3 i.V.m. § 1371 Abs. 1 BGB). Das restliche Viertel müssten sich die Kinder teilen. Die Beteiligte zu 4) hat sich dieser Ansicht angeschlossen.
Auf richterlichen Hinweis hat die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 4. März 2016 hilfsweise beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der ihre Mutter als Erbin zu ½ und die Abkömmlinge zu je 1/6 als Erben ausweist.
Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag vom 2. März 2015 zurückgewiesen aus den Gründen seines Hinweises vom 3.12.2015, wonach testamentarische Erbfolge eingetreten sei. Da der Erblasser irrtümlich davon ausgegangen sei, dass italienisches Recht Anwendung finde, erhalte die Ehefrau neben dem gesetzlichen Erbteil von ¼ zusätzlich noch ein weiteres Viertel. Zu einer Anwendung von § 1371 BGB komme es gar nicht.
Der Beschluss wurde der Beteiligten zu 2) am 31. März 2016 zugestellt. Mit der am 13. April 2016 eingegangenen Beschwerde ihres verfahrensbevollmächtigten Notars verfolgt sie den abgewiesenen Hauptantrag weiter. Auf den Hinweis des Senats, dass er die Beschwerde gegen den Hauptantrag nicht für begründet erachtet, der Hilfsantrag jedoch erfolgversprechend erscheint, verfolgt sie nunmehr mit Schriftsatz ihres verfahrensbevollmächtigten Notars vom 29. November 2016 auch im Beschwerdeverfahren hilfsweise den erstinstanzlichen Hilfsantrag weiter.
II. Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg; im Übrigen ist sie nicht begründet.
1. Die internationale Zuständigkeit ist gegeben. Gemäß § 105 FamFG sind in Nachlassverfahren die deutschen Gerichte zuständig, wenn ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist. Gemäß § 343 Abs. 2 S. 1 FamFG (in der hier maßgeblichen, bis zum 17. August 2015 gültigen Fassung) ist das Amtsgericht Schöneberg örtlich zuständig, wenn - wie hier - der Erblasser Deutscher ist und er zur Zeit des Erbfalls weder Wohnsitz noch Aufenthalt im Inland hatte. Der Zuständigkeit steht demnach nicht entgegen, dass sich in Deutschland auch kein Nachlassvermögen befindet.
2. Die Rechtsnachfolge unterliegt nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB a. F. (in der bis zum 17. August 2015 gültigen Fassung) dem deutschen Recht, da der Erblasser die deutsche Staatsangehörigkeit hatte. Diese inzwischen außer Kraft getretene Bestimmung ist noch maßgebend, da der Erblasser vor dem 17. August 2015 verstorben ist. Zwar liegt den Verfügungen des Erblassers die Rechtslage nach italienischem Recht zugrunde, so dass sich die Frage der konkludenten Rechtswahl stellen könnte. Nach Art. 46 Abs. 2 des italienischen Gesetzes vom 31.5.1995 zur Reform des italienischen IPR-Systems Nr. 128 (abgedruckt in Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Italien, Texte A II) - IPRG - kann der Erblasser die Rechtsnachfolge in seinen gesamten Nachlass dem Recht des Staates unterstellen, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; hierfür ist jedoch nach dem Wortlaut und h.M. eine ausdrückliche Erklärung in Testamentsform erforderlich (vgl. Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Italien, Grdz. C Rn. 60). An einer solchen ausdrücklichen Erklärung fehlt es hier, so dass auch nach italienischem Internationalem Privatrecht deutsches Recht anzuwenden wäre, da dieses gemäß Art. 46 Abs. 1 IPRG grundsätzlich für die Beerbung an die Staatsangehörigkeit anknüpft (a.a.O. Rn 36). Eine dem deutschen Recht widersprechende Anknüpfung des Erbstatuts liegt damit nicht vor.
3. Der Erblasser hat ein nach deutschem Recht formwirksames Testament gemäß § 2247 BGB errichtet. Die Auslegung des Testamentes ergibt, dass der Erblasser seine Ehefrau als Miterbin zu ½ und seine Kinder zu gleichen Teilen als Miterben der weiteren Hälfte seines Nachlasses eingesetzt hat.
Diese Erklärung ist in dem Testament schlüssig enthalten. Zwar hat er ausdrücklich nur verfügt, dass seine Ehefrau “den verfügbaren Teil von ¼ erhalten” soll. Mit der Verwendung der Begrifflichkeit aus dem Zeitungsartikel zum italienischen Erbrecht und der Verfügung über den nach diesem Artikel bei Vorhandensein von Ehegatten und mehreren Kindern lediglich noch verfügbaren Teil von einem Viertel (Art. 542 Abs. 2 des Codice Civile - CC -, abgedruckt a.a.O. Texte B I) hat der Erblasser jedoch schlüssig zum Ausdruck gebracht, dass er die Beerbung durch seine Ehefrau und seine Kinder zu den in dem Artikel ausgewiesenen “Pflichtteilen” - die im italienischen Recht gemäß Art. 536 ff. CC als gesetzlich vorbehaltene (“riservati”) Erbteile ausgestaltet sind - bereits vorausgesetzt hat und deshalb nur noch über das ausdrücklich verfügt hat, was verfügbar (“disponibile”) war, nämlich das verbleibende Viertel. Dieses Vorverständnis und sein darauf aufbauender Wille wird bestätigt durch die nachfolgend für den Fall des gleichzeitigen Versterbens getroffene Anordnung. Auch dort hat er ausdrücklich nur das eine Drittel zugewendet, das bei einer Beerbung durch mehrere Kinder verfügbar ist (Art. 537 Abs. 2 CC).
Die sich aus diesem Verständnis des Zeitungsartikels gebildete Vorstellung des Erblassers über die unveränderbaren Erbteile seiner gesetzlichen Erben und die Vervollständigung der Erbquoten durch die Zuweisung des verfügbaren Teils sind nach deutschen Auslegungsgrundsätzen zu beachten und maßgeblich. Denn gemäß §§ 133, 20184 BGB ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist grundsätzlich derjenigen der Vorzug zu geben, bei der die Verfügung Erfolg hat. Es ist zu hinterfragen, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte, allein sein subjektives Verständnis hinsichtlich des von ihm verwendeten Begriffs ist maßgeblich (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 76. Auflage, § 2084 Rn. 1 m.w.N.). Dabei muss eine Erbeinsetzung nicht ausdrücklich erfolgen; sie kann aus anderen Verfügungen im Wege der Auslegung zu erschließen sein (vgl. Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, 7. Auflage 2010 § 2084 Rn. 15 m.w.N. aus der Rspr.). Zur Ermittlung des Inhalts der einzelnen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testamentes, heranzuziehen und zu würdigen (BGH NJW 1993, 256; Palandt-Weidlich a.a.O. Rn. 2). Dazu gehört hier auch der Zeitungsartikel, den er seiner Verfügung beigelegt hat. Da der Erblasser die dort vorkommenden Begriffe verwendet und die dortigen Vorgaben zu den verfügbaren Teilen eingehalten hat, ist sein Wille auch bezüglich der nicht verfügbaren Teile in dem Testament zwar unvollkommen, aber noch hinreichend zum Ausdruck gekommen (vgl. zur Form als Auslegungsgrenze: Palandt-Weidlich a.a.O. Rn. 4).
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass der Beteiligten zu 1) nach deutschem Recht aufgrund der Beendigung der Zugewinngemeinschaft und der Erhöhung ihres gesetzlichen Erbteils von ¼ (§ 1931 Abs. 1 S. 1, erste Alternative BGB) um das güterrechtliche Viertel gemäß § 1371 Abs. 1 BGB insgesamt bereits eine gesetzliche Erbquote von 1/2 zugestanden hätte. Dies hat hier nicht zur Folge, dass sich die gesetzliche Erbquote von ½ nun um das frei verfügbare und verfügte Viertel zu ihren Gunsten auf ¾ erhöhen würde. Denn die Berücksichtigung des Zustandekommens einer letztwilligen Verfügung unter dem Einfluss ausländischen Rechts bei der Testamentsauslegung - bei irrtümlicher Zugrundelegung bezeichnet als sogen. Handeln unter falschem Recht (vgl. BayObLGZ 2003, 68-87, Rn. 65; BayObLGZ 1995, 366-374 Rn. 40; Palandt-Thorn a.a.O. Rn. 12 m.w.N.; Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn. 274; ) - bedeutet zwar nicht, wie zu Recht angeführt wird, dass nun das ausländische Recht Anwendung fände. Dem Sinngehalt des ausländischen Rechts ist zur Ermittlung des Erblasserwillens jedoch Rechnung zu tragen. Diesen Auslegungsgrundsätzen widerspräche eine Auslegung, die lediglich die unter dem Eindruck italienischen Rechts ausdrücklich angeordnete Teilverfügung ohne die dieser Teilverfügung zugrundeliegende Willensbildung zu den Erbquoten auf der Grundlage italienischen Rechtes berücksichtigen und diese ausschnittsweise Verfügung nun mit gesetzlichen Erbquoten nach deutschem Recht ergänzen würde. Denn diese Erbquoten nach deutschem Recht schwebten dem Erblasser bei der Errichtung seiner Verfügung gerade nicht vor. Er hatte nicht den Willen, seine Ehefrau zu einer Erbquote von insgesamt ¾ einzusetzen.
Die Beteiligte zu 1) wird durch die vorstehende Auslegung auch nicht teilweise enterbt. Denn die gesetzlichen Erbquoten nach deutschem Recht kommen nur zum Zuge, wenn nicht vorrangig testamentarisch verfügt wurde (§ 1937 BGB), was hier aber gerade der Fall ist. Ohnehin erhält sie mit der Hälfte im Ergebnis den ihr nach deutschem Recht zustehenden gesetzlichen Erbteil bei Zugewinngemeinschaft.
Eine andere Testamentsauslegung ist auch nicht im Hinblick darauf geboten, dass der Erblasser seine Ehefrau durch die Zuwendung des frei verfügbaren Viertels begünstigen wollte. Denn diesen Begünstigungswillen hat er auf der Grundlage der zugrunde gelegten Erbquote von einem Viertel gebildet, das ihr nach seiner Vorstellung ohnehin schon zustand.
Dass der Erblasser bei Kenntnis und Zugrundelegung der gesetzlichen Erbquoten nach deutschem Recht seine Ehefrau weitergehend hätte einsetzen wollen und zu welchem Anteil, steht nicht fest. Es kommt daher auch nicht im Wege der ergänzenden Auslegung einer Erhöhung der Erbquote um ein weiteres Viertel in Betracht. Dass er sie etwa als Alleinerbin eingesetzt hätte, wenn er gewusst hätte, dass dies nach deutschem Recht wirksam gewesen wäre, soll nach dem Vorbringen der Beteiligten ausdrücklich nicht behauptet werden.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der mit der Beschwerde in erster Linie verfolgte Hauptantrag in der Sache keinen Erfolg hat, der Hilfsantrag hingegen begründet ist.
4. Eine Kostenentscheidung gemäß § 84 FamFG war nicht veranlasst, da das Rechtsmittel nicht ohne Erfolg eingelegt worden ist.
5. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, da es vorliegend nicht um grundsätzliche Rechtsfragen, sondern um Testamentsauslegung geht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 133, 20184 BGB
§ 1371 BGB
§ 105 FamFG
§ 2247 BGB
§ 1937 BGB
§ 84 FamFG
§ 1371 Abs. 1 BGB
§ 343 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 1931 Abs. 1 S. 1, erste Alternative BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 25 Abs. 1 EGBGB
Art. 46 Abs. 1 IPRG
Art 25 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 256
69 VI 548/14
69 IV 371/14