Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-08-25, Aktenzeichen 6 U 170/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0825.6U170.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.09.2016 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 69/16 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine der führenden deutschen Anbieterinnen im Bereich der Betonsteine für die Garten-, Landschafts-, Dorf- und Städteplanung. Zu ihrem Produktsortiment gehört u.a. das Pflastersteinsystem ARENA, das die Klägerin seit 1992 anbietet. Das Pflastersteinsystem wird aus Beton hergestellt, vermittelt aber den Eindruck gespaltener Natur-Wacken-Steine mit unregelmäßig gebrochenen Kanten. Das Pflastersteinsystem ARENA besteht aus einem Satz von 5 Steinen unterschiedlicher Größe bzw. Fläche mit jeweils unterschiedlicher Kontur, die im beliebig verlegten Zustand den Eindruck eines sog. Spaltpflasters vermitteln. Die verschiedenen Muster und Optiken können mit diesen 5 verschiedenen Steinen erzielt werden, ohne dass einzelne Steine hierfür geschnitten werden müssen. Hinzu kommen 4 verschiedene Kleinststeine zur Kreisflächengestaltung und Randausbildung sowie Bindesteine. Die Steinstärke beträgt 8 cm. Die Steinbreiten aller zum System der Klägerin gehörenden Steine betragen ca. 8 cm oder ca. 11 cm. Der Eindruck eines natürlichen Spaltsteinpflasters wird dadurch erzielt, dass die Betonsteine nach ihrer Herstellung rundum getrommelt werden. In großen rotierenden Behältern stoßen sich die Steine gegenseitig die Ecken und Kanten ab, wodurch auch Einkerbungen auf der Steinoberfläche entstehen. Im Ergebnis wird dadurch ein individuelles Aussehen der Steine erzeugt, als wären die Steine schon länger im Gebrauch. Wegen der Gestaltung des Pflastersteinsystems ARENA wird Bezug genommen auf die als Anlagen K3 und K5 vorgelegten Kataloge sowie insbesondere auf die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat in Augenschein genommenen und fotografierten Pflastersteine auch in verlegter Form (Bl. 389 ff. d.A.).
Die Beklagte verfügt ebenfalls über langjährige Erfahrung im Bereich der Herstellung und Bearbeitung von Beton- und Pflastersteinen. Daneben ist die Beklagte eines der führenden Unternehmen im Bereich der künstlichen Alterung von Betonsteinen. Die Beklagte ist dabei nicht nur als Herstellerin von Steinprodukten tätig, sondern sie entwickelt und produziert auch Maschinen zu Bearbeitung von Betonsteinen, insbesondere zur künstlichen Alterung von Betonsteinen.
Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung ARTISAN ein Pflastersteinsystem, das im verlegten Zustand ebenfalls den Eindruck gespaltener Natur-Wacken-Steine vermittelt. Das Pflastersteinsystem ARTISAN besteht aus 12 verschiedenen Einzelsteinen unterschiedlicher Größe bzw. Fläche mit jeweils unterschiedlicher Kontur. Die Steinstärke beträgt 7 cm. Die Steinbreiten betragen 6, 8, 10 oder 12 cm. Im Gegensatz zu den Steinen der Klägerin werden die Betonsteine der Beklagten nach ihrer Produktion nur auf einer Seite künstlich gealtert. Sie prallen nur an der Oberseite gegen lose aufgehängte Hämmer, die zu einem gealterten Erscheinungsbild auf der Oberseite der Steine führen. Alle anderen Seiten und Kanten der Steine der Beklagten werden nicht bearbeitet, so dass dort die scharfen und ungebrochenen Kanten bestehen bleiben.
Wegen der Gestaltung des Pflastersteinsystem ARTISAN wird Bezug genommen auf den als Anlage K 15 gereichten Katalog sowie die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angefertigten Lichtbilder, die Gegenstand des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 30.06.2017 sind.
Die Klägerin hat die Beklagte erfolglos abgemahnt.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, der Vertrieb des Pflastersteinsystem ARTISAN durch die Beklagte sei wettbewerbswidrig. Es handele sich um eine unlautere Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 a und b UWG sowie eine unlautere Irreführung nach §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG. Die Klägerin hat behauptet, ihr Pflastersteinsystem ARENA werde seit 1992 kontinuierlich sowie mit großem Werbeaufwand in Deutschland beworben und sei bei den angesprochenen Verkehrskreisen – Fachkreise und Endverbraucher – bekannt. Hierzu verweist die Klägerin auf die Anlagen K 4 und K 6 bis K 14. Seit seiner Markteinführung im Jahre 1992 bis heute sei das Pflastersteinsystem ARENA einzigartig und verfüge in diesem Marktsegment über einen Marktanteil von 90%.
Die Klägerin hat beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ein Pflastersteinsystem aus Betonsteinen anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, sie einzuführen und/oder auszuführen, das in seinen äußeren Umrissen gemäß der nachfolgenden Abbildungen gestaltet ist:
2) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vollständig, umfassend, verständlich und geordnet Auskunft zu erteilen über die Benutzungshandlungen gemäß Ziffer 1) unter Vorlage einer Liste mit Namen und Anschriften sämtlicher Unternehmen und Personen, gegenüber denen diese Benutzungshandlungen erfolgten und jeweils unter Angabe des Zeitpunktes der Benutzung und des Umfangs der Benutzung, und insbesondere über Anzahl, Zeitpunkte und Preise der von der Beklagten bereits verkauften Exemplare der rechtsverletzenden Steinsysteme sowie über Namen und Anschriften der Lieferanten, von denen sie die rechtsverletzende Ware erhalten hat, sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren;
3) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Rechnung zu legen durch Vorlage einer vollständigen, umfassenden, verständlichen und geordneten Übersicht über sämtlichen Umsatz, der mit Benutzungshandlungen gemäß Ziffer 1) erzielt wurde, sowie der Gestehungskosten, unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug der Fixkosten und Gemeinkosten gemindert werden darf, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise der Benutzung gemäß Ziffer 1) zugeordnet werden;
4) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2016 zu zahlen;
5) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen ihr als Folge von Benutzungshandlungen gemäß Ziffer 1) entstandenen oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Klägerin habe nicht hinreichend konkretisiert, was sie als angegriffene Ausführungsform ansehe. Das Pflastersteinsystem ARENA der Klägerin verfüge bereits nicht über wettbewerbliche Eigenart, weil es lediglich ein Naturprodukt nachbilde und daher keinen Herkunftshinweis liefern könne. Darüber hinaus liege keine unlautere Nachahmung vor. Es bestehe auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Vertrieb des Pflastersteinsystems ARTISAN durch die Beklagte sei nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach §§ 3, 4 Nr. 3 a oder Nr. 3 b UWG nicht wettbewerbswidrig.
Es fehle an der wettbewerblichen Eigenart des Pflastersteinsystems ARENA der Klägerin. Selbst wenn eine gewisse wettbewerbliche Eigenart angenommen werden sollte, reichten die vorhandenen – wenn auch geringen – Unterschiede in der Gestaltung der Pflastersteinsysteme der Parteien aus, um einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer unlauteren Rufausbeutung zu begegnen.
Dies hat das Landgericht mit seinem Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, weiter ausgeführt.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehle dem Pflastersystem ARENA nicht die wettbewerbliche Eigenart. Dabei müsse auf die konkrete Ausgestaltung und die besonderen Merkmale des Produkts der Klägerin abgestellt werden. Es handele sich um einen Betonstein, der künstlich hergestellt sei. Er unterscheide sich von den üblichen geometrischen Formen (Rechteck, Kreis und abgewandelte Formen) dadurch, dass er aus einer Serie von unterschiedlichen Steintypen bestehe. Die Konturen seien unregelmäßig und folgten keiner geometrischen Grundfigur und die Steine seien bearbeitet, so dass sie ein individuelles Aussehen erhielten, als wären sie bereits längere Zeit in Gebrauch.
Das Verlegesystem der Klägerin zeichne sich dadurch aus, dass die Zahl, Größe und Formgebung der einzelnen Steine nicht zufallsbedingt erfolgt sei, sondern dem Zweck diene, ein bestimmtes Verlegesystem zu verwirklichen, bei dem keine Steine zur Füllung von Lücken gespalten werden müssten („einer passt immer“).
Das Landgericht sei vor diesem Hintergrund unzutreffend davon ausgegangen, dass der Verkehr aus der Gestaltung der Produkte der Klägerin keine Rückschlüsse auf deren Herkunft zöge. Dabei stelle das Landgericht auf die fehlende Unterscheidungskraft der Pflastersteine ab, betrachte die Trommelung und die Wasserdurchlässigkeit als unerheblich und gehe davon aus, dass der Idee des Verlegesystems keine Schutzfähigkeit zukomme. Diese Auffassung sei unzutreffend.
Im Ausgangspunkt müsse die wettbewerbliche Eigenart zum Zeitpunkt der Markteinführung des Produkts der Klägerin im Jahr 1992 beurteilt werden. Hier habe das Produkt als einziges von den herkömmlichen, sich an geometrischen Formen orientierenden Produkten unterschieden. Das Landgericht habe die Unterschiede des Produkts der Klägerin zu den traditionellen Betonpflastersteinen nicht berücksichtigt. Diese Unterschiede begründeten indes die wettbewerbliche Eigenart.
Die Beurteilung des Landgerichts, die Steine unterschieden sich nicht von natürlichen „Natur-Wacken-Steinen“, stehe schon im Widerspruch dazu, dass die Herstellung der Steine der Klägerin zu einem individuellen Erscheinungsbild jedes einzelnen Steines führe. Es komme hinzu, dass gerade Natursteine in zahlreichen unterschiedlichen Formen vorkämen, so dass die Steine der Klägerin diesen nicht glichen. Dies führt die Klägerin – worauf Bezug genommen wird – weiter aus.
An diesem Ergebnis änderten die Werbeaussagen, „die Natur schenkt das Design“ und „die organischen Formen dieser Steine erinnern an gespaltene Wacken“ nichts. Denn es handele sich lediglich um subjektive Werturteile ohne objektive Grundlage, auch wenn die Beklagte mit eine rustikalen Charakter der Steine werbe.
Insgesamt könne vor diesem Hintergrund nicht davon ausgegangen werden, dass die Steine der Klägerin von der Natur und damit von einem gemeinfreien Original vorgegeben seien.
Das Landgericht messe auch dem „Trommelungsverfahren“ zu Unrecht keine Bedeutung zu. Dieses Verfahren führe zu einer besonderen Formgebung der Steine, die berücksichtigt werden müsse.
Auch das Verlegesystem der Klägerin spreche für die wettbewerbliche Eigenart. Richtig sei zwar, dass die gestalterische Grundidee nicht geschützt sei. Das System beschränke sich aber nicht auf die Besonderheit, dass die verwendeten Steine nicht geschnitten werden müssten. Vielmehr sei die Besonderheit dadurch bestimmt, dass verschiedene „Normalsteine“ und Ausgleichssteine verwandt würden. Hierdurch werde ein rhythmischer und zugleich harmonischer Gesamteindruck erzeugt. Dass die Steine nicht geschnitten werden müssten, stelle lediglich eine Begleiterscheinung dar.
Die wettbewerbliche Eigenart habe auch noch bestanden, als das Produkt der Beklagten in den Markt eingeführt worden sei, weil in der Zwischenzeit keine vergleichbaren Produkte auf den Markt gebracht worden seien.
Die vorstehenden Erwägungen würden dadurch bestätigt, dass der Verkehr den funktionalen Zusammenhang des Systems der Klägerin erkenne, so dass eine Gesamtheit von Erzeugnissen zu beurteilen sei. Dabei werde die gestalterische Grundidee nicht geschützt, weil es zahlreiche Möglichkeiten gebe, diese umzusetzen. Auch würden keine technisch notwendigen Merkmale geschützt. Schließlich ergebe sich daraus, dass „Dutzendware“ oder „Allerweltsprodukte“ nicht geschützt seien, nichts anderes, weil es sich nicht um solche Produkte handele.
Schließlich spreche das zurückhaltende, puristische Design des Produkts der Klägerin für die Annahme eines Herkunftshinweises. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 10.01.2003 (6 U 101/02) oder einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 28.10.2010 (6 U 87/09). Die diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte seien nicht vergleichbar.
Die wettbewerbliche Eigenart sei damit bereits überdurchschnittlich. Sie sei aber auch durch die langjährige hohe Bekanntheit des Produkts der Klägerin gesteigert. Hierfür spreche, dass die Klägerin in dem Marktsegment einen Marktanteil von 90 % habe. Auch die Werbung der Klägerin spreche für eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart. Das Produkt der Klägerin sei schließlich eine Neuheit gewesen, was die Eigenart ebenfalls steigern könne.
Vergleichbare Produkte Dritter hätten die wettbewerbliche Eigenart nicht geschwächt; entsprechende Produkte existierten nicht.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch eine Produktnachahmung durch die Beklagte erfolgt. Es sei nicht von einer nachschaffenden, sondern von einer fast identischen Nachahmung auszugehen. Die Beklagte habe Kenntnis von dem Produkt der Klägerin gehabt. Dies sei nachgewiesen.
Im vorliegenden Fall würden sowohl Verbraucher als auch sonstige Marktteilnehmer (Unternehmer, öffentliche Hand, Vereine usw.) die Produkte im Regelfall nicht nebeneinander betrachten, so dass es auf den Erinnerungseindruck ankomme. Dabei müsse der Gesamteindruck berücksichtigt werden. Es komme weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an.
Nach diesen Grundsätzen sei eine fast identische Übernahme gegeben. Die übereinstimmenden Merkmale würden geprägt durch die Unterschiede zu den konventionellen Betonpflastersteinen, die unregelmäßigen Konturen und die unterschiedlichen Größen der Steine sowie eine jeweils relativ gleichmäßige Farbtönung.
Auch gewährleisteten beide Systeme eine Anordnung der Steine, „dass einer immer passt“. Diese Merkmale bestünden in der Zahl der unterschiedlichen Steine, deren unterschiedliche Größe und Oberflächenbehandlung. Die Unterschiede träten im Erinnerungseindruck hingegen zurück. Insgesamt sei daher von einer nahezu identischen Nachahmung auszugehen.
Vor diesem Hintergrund liege auch eine Herkunftstäuschung vor. Das Originalprodukt der Klägerin sei dem Verkehr bekannt. Daher bestehe die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise das angegriffene Produkt der Klägerin zuordneten. Hierfür spreche, dass das Produkt ggf. von einem potentiellen Kunden in verlegtem Zustand wahrgenommen werde und er es mit dem Produkt der Beklagten im Geschäft verwechsele. Jedenfalls sehe der Verkehr in dem Produkt der Beklagten eine Zweitmarke der Klägerin oder nehme an, diese seien lizenzvertraglich gebunden.
Die Herkunftstäuschung sei vermeidbar, weil es einen erheblichen Spielraum für Abweichungen gebe. Der Abstand zu dem Produkt der Klägerin könne ohne weiteres erhöht werden.
Die Bezeichnung „ARTISAN“ führe zu keinem anderen Ergebnis, weil diese mit der Bezeichnung der Klägerin „ARENA“ verglichen werden müsse. Dies legt die Klägerin im Einzelnen dar.
Selbst wenn eine Herkunftstäuschung nicht angenommen würde, läge jedenfalls eine Beeinträchtigung der Wertschätzung vor. Die Beklagte nutze die Wertschätzung, die der Verkehr dem Produkt der Beklagten entgegenbringe, unangemessen aus. Hier würde der gute Ruf des Originalprodukts der Klägerin ausgenutzt. Die Qualität der Produkte weiche auch erheblich voneinander ab.
Schließlich sei die Tatsachenfeststellung des Landgerichts nicht vollständig. Das Landgericht habe Vortrag der Klägerin zu den charakteristischen Merkmalen ihres Produkts übergangen. Auch die Bekanntheit und Bewerbung habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Der Vergleich der Produkte sei nicht auf der Basis des Vortrages der Klägerin hierzu erfolgt. Schließlich habe das Landgericht die nachgewiesene Kenntnis der Beklagten von dem Produkt der Klägerin übergangen. Diesen Vortrag hätte das Landgericht zugrunde legen oder Beweis erheben müssen.
Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen, unter Abänderung des am 28.09.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 84 O 69/16 die Beklagte zu verurteilen, wie bereits in erster Instanz beantragt.
Nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des am 28.09.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 84 O 69/16 die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ein Pflastersteinsystem aus Betonsteinen anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, sie einzuführen und/oder auszuführen, das in seinen äußeren Umrissen gemäß der nachfolgenden Abbildungen gestaltet ist:
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Allerdings kommt dem Produkt der Klägerin – entgegen der Ansicht des Landgerichts – wettbewerbliche Eigenart zu. Indes liegt – wie das Landgericht mit Recht angenommen hat – eine Produktnachahmung nicht vor. Im Einzelnen:
1. Auch wenn letztlich offenbleiben kann, ob dem Produkt der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukommt, ist eine solche entgegen der Ansicht des Landgericht anzunehmen.
a) Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen, und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 3 Buchst. a UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2015 – I ZR 176/15., GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, mwN). Weitere Voraussetzung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung ist, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz dauert an, solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses nicht verlorengegangen ist und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände - etwa die vermeidbare Herkunftstäuschung - nicht weggefallen sind (vgl. BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, mwN).
b) Das Produkt der Klägerin verfügt – entgegen der Ansicht des Landgerichts – über eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrer Kombination geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern, mwN). Hinsichtlich der rechtlichen Grundsätze wird ergänzend auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat angenommen, dass die konkrete Ausgestaltung des Produkts der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart besitze, weil es unstreitig einem Natursteinpflaster nachempfunden sei, was sich aus der Werbung der Klägerin selbst ergebe. Die Verlegebeispiele seien keine Kreationen der Klägerin und allgemein üblich. Auch der Verlegesystem, bei dem auf ein Schneiden von Steinen verzichtet werden könne, begründe die wettbewerbliche Eigenart nicht, weil die Verlegeart mit der Natursteinoptik nichts zu tun habe. Die „Trommelung“ und die Wasserdurchlässigkeit seien technische Merkmale, die zu keinem anderen Ergebnis führten.
Hiergegen wendet sich die Berufung mit Erfolg. Zutreffend führt die Berufung dabei aus, dass auf den Zeitpunkt der Markteinführung des Produktes der Klägerin 1992 abgestellt werden müsse. Zu diesen Zeitpunkt waren unstreitig keine Betonpflastersteine auf dem Markt, die vergleichbare Ausführungsformen hatten.
Wesentlich ist dabei die Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Produkt der Klägerin mit anderen Betonpflastersteinen – und nicht mit Naturpflastersteinen – vergleichen, von denen sich das Produkt der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Markteinführung unstreitig wesentlich unterschied. Dies ist auch der Ausgangspunkt des Rechtsgutachtens von Prof. Dr. Köhler, auch wenn diese Erwägung nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. Die Erwägung ist zutreffend, weil die angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls zu einem wesentlichen Teil einen Vergleich mit anderen Betonsteinen vornehmen werden. Das Produkt der Klägerin wird unter anderem über Baumärkte vertrieben. Die Käufer, die das Produkt über einen Baumarkt erwerben, werden sich maßgeblich am Preis des Produkts orientieren, so dass in vielen Fällen das Verlegen eines echten Natursteinpflasters nicht in Betracht kommen wird. Diese Verbraucher werden somit den Betonstein somit auch mit anderen Betonsteinen und nicht mit einem Natursteinpflaster vergleichen. Es kommt hinzu, dass bei Betrachtung der Steine letztlich die Struktur des Betons erkennbar bleibt, so dass die angesprochenen Verkehrskreise den Stein als Betonstein erkennen. Vor diesem Hintergrund werden die angesprochenen Verkehrskreise das Pflastersteinsystem der Klägerin nicht als Natursteinpflaster ansehen oder mit einem solchen unmittelbar vergleichen. Vielmehr werden sie es mit den auf dem Markt befindlichen Betonsteinpflastersystemen vergleichen und wegen der Anlehnung der Steine an ein Naturprodukt und im Hinblick auf die tatsächliche Gestaltung dieser Anlehnung auf eine betriebliche Herkunft schließen.
Im Vergleich zu anderen Betonsteinpflastern zum Zeitpunkt der Markteinführung des Produkts der Klägerin unterschied sich der Stein in seiner Gesamtheit dadurch von anderen Produkten, dass er sich von den üblichen geometrischen Formen (Rechteck, Kreis und von diesen abgewandelte Formen) abhob, indem eine ungleichmäßige Form gewählt wurde, die aufgrund der Anzahl der unterschiedlichen Steine der gleichen Serie dennoch für eine leichte Verlegung mit verschiedenen Mustern geeignet war. Die Konturen folgen dabei nur entfernt einer geometrischen Grundform. Darüber hinaus sind die Steine durch die Trommelung bearbeitet, was zu dem typischen Aussehen führt, als wären sie bereits längere Zeit in Gebrauch. Auch das Verlegesystem ist zu berücksichtigen, soweit es durch das konkrete Produkt der Klägerin vorgegeben ist und durch die unterschiedlichen produzierten Steine die Möglichkeit entsteht, diese in verschiedenen Verbänden zu verlegen und dabei Lücken zu schließen, ohne Steine zu spalten. Denn in der Form, in der der Pflasterstein verlegt wird, tritt er den angesprochenen Verkehrskreisen – sei es in Verkaufsausstellungen, Mustergärten oder nach Fertigstellen entsprechender Flächen in Städten oder auf Plätzen oder sonstigen Flächen – gegenüber. Entsprechend der Darlegung der Klägerin entsteht durch die besondere Auswahl der Formen ein charakteristisches Verlegebild im jeweils gewählten geraden, römischen oder wilden Verband. Darin liegt das konkrete Leistungsergebnis der Klägerin, das die wettbewerbliche Eigenart begründet und das sich in einer konkreten, von der Klägerin festgelegten Formgestaltung wiederspiegelt, die auf den oben genannten Einzelmerkmalen beruht. Denn der Verkehr wird sich nicht an den abstrakten Überlegungen, sondern an der konkreten Ausgestaltung der Produkte der Klägerin orientieren, wie ihm die Produkte in verlegter Form (sei es als Muster in einer Ausstellung oder auf einer verlegten Fläche) gegen über treten. Hieraus ergibt sich auch der Gesamteindruck des Produkts der Klägerin.
In diesem Rahmen hat der Senat nicht auf die Trommelung als solche abgestellt, weil diese lediglich eine Methode der Bearbeitung darstellt, die für den angesprochenen Verkehr nicht erkennbar ist und die daher auch nicht auf einen bestimmten Hersteller hindeutet oder eine Besonderheit des Produkts darstellt. Vielmehr entscheidend ist das konkrete Leistungsergebnis, dass durch die Trommelung an der sichtbaren Oberseite der Steine entsteht und so für den Gesamteindruck des Produkts in verlegter Form mitprägend ist.
Auch die Frage, ob die Steine wasserdurchlässig sind, ist nicht erheblich, weil dies lediglich ein technisches Merkmal darstellt, dass nicht – auch nicht in Kombination mit der Gestaltung – auf eine betriebliche Herkunft hinzudeuten vermag.
Vor diesem Hintergrund ist nicht erheblich, dass die Steine einem Natursteinpflaster nachempfunden sind und die Klägerin damit wirbt, das Design sei von der Natur vorgegeben. Denn die wettbewerbliche Eigenart wird gerade dadurch begründet, dass es sich nicht um Natursteine handelt und dies jedenfalls einem maßgeblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch der Senat gehört, bekannt ist oder erkannt wird (s.o.).
Ebenfalls mit Recht hat die Klägerin ausgeführt, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht entfallen ist. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, dass andere Produkte auf dem Markt erhältlich wären, die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Faktoren in ihrer Gesamtheit übernommen haben. Soweit einzelne Steine einzelne der Merkmale aufweisen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil diese Produkte einen anderen Gesamteindruck vermitteln.
Mit Recht nimmt die Klägerin dabei auch an, dass der Beurteilung nicht ein einzelner Betonstein aus dem Betonsteinpflastersystem der Beklagten zugrunde zu legen ist. Vielmehr muss das System in seiner Gesamtheit gesehen werden, wie es dem angesprochenen Verkehr gegenüber tritt (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012 – I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten). Da aber unstreitig immer eine bestimmte Anzahl an Steinen gleicher Form produziert wird, so dass deren Verhältnis der einzelnen Steine mit unterschiedlichen Größen zueinander immer gleich ist, ist auch das System als Ganzes und das Ergebnis zu betrachten, was sich in der verlegten Fläche unter Nutzung der Steine zeigt. Denn die Steine werden unstreitig jeweils in einem Verhältnis zueinander veräußert, das unveränderlich ist, so dass das Gesamtbild nicht dadurch geprägt wird, wie ein Verlegebild unter Nutzung nur einzelner Steine oder der Steine in einem anderen Verhältnis zueinander aussehen würde.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen handelt es sich bei dem Produkt der Klägerin auch nicht um ein Allerweltsprodukt oder Dutzendware, dem aus diesem Grund der Verkehr keine betriebliche Herkunft und daher auch keine wettbewerbliche Eigenart zuordnen würde.
Soweit der Senat in der Sache 6 U 101/02 (Urteil vom 10.01.2003, juris) angenommen hat, dass eine Nachahmung eines Natursteins gerade keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft gebe, führt diese Entscheidung jedenfalls dann zu keinem anderen Ergebnis, wenn die angesprochenen Verkehrskreise erkennen, dass es sich bei dem Produkt tatsächlich nicht um ein Naturprodukt handelt. Denn in diesem Fall kann sich die wettbewerbliche Eigenart in der konkreten Ausführung der Anlehnung an das Naturprodukt ergeben. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn der Verkehr in dem Produkt (fälschlich) ein Naturprodukt erkennen würde, bei er mangels weiterer erkennbarer Bearbeitung keine Rückschlüsse auf die Herkunft des Produktes ziehen würde.
Soweit auch das OLG Frankfurt das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart für einen Pflasterstein verneint hat, war der Sachverhalt nicht vergleichbar. Dem Urteil des OLG Frankfurt (6 U 87/09, GRUR-RR 2011, 182 – Leuchtsteinpflaster) lag ein Stein zugrunde, der vollständig einem üblichen Granitstein nachempfunden war.
Da die wettbewerbliche Eigenart aber nur auf der konkreten Ausführung der Anlehnung an ein Naturprodukt beruht, was der angesprochene Verkehr erkennt, ist die wettbewerbliche Eigenart von Hause aus gering. Diese ist allerdings durch die Werbung der Klägerin, die diese im Einzelnen vorgelegt hat, gesteigert, so dass eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart anzunehmen ist. In Anbetracht der umfangreichen Werbung kann dann offenbleiben, ob die Klägerin – entsprechend ihrer Behauptung – tatsächlich einen Marktanteil von 90% in dem entsprechenden Marktsegment hat. Einen solchen Marktanteil unterstellt, führt dies, ebenso wie die Neuheit des Produkts zum Zeitpunkt seiner Markteinführung nicht zu der Annahme einer überdurchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart.
Auch von einer Schwächung ist nicht auszugehen.
2. Das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart kann letztlich aber auch offenbleiben, weil eine Produktnachahmung nicht erfolgt ist. Die Beklagte hat lediglich die Idee übernommen, einen Betonstein zu produzieren, der ebenfalls einen gebrauchten Eindruck vergleichbar mit einem Naturstein vermittelt.
Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG setzt die Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung voraus. Für die Annahme einer Nachahmung muss der Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild kennen, weil eine Nachahmung anderenfalls begrifflich ausscheidet. Darüber hinaus muss das Produkt mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein. Bei einer nur teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, 35. Aufl., § 4 Rn. 3.34, mwN). Dabei wird zwischen der identischen Nachahmung, der nahezu identischen und der nachschaffenden Nachahmung unterschieden.
Eine identische Nachahmung scheidet dabei aus, weil das Produkt der Klägerin und das Produkt der Beklagten sich unstreitig in Form und Ausmaß und Aussehen unterscheiden.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch eine nahezu identische Nachahmung nicht anzunehmen. Dabei kann jedenfalls unterstellt werden, dass die Beklagte Kenntnis von dem Produkt der Klägerin hatte, was die Beklagte auch nicht bestritten hat.
Mit Recht führt die Klägerin an, dass es auf den Erinnerungseindruck der angesprochenen Verkehrskreise ankommt, weil die Produkte in der Regel nicht nebeneinander betrachtet werden. Ebenfalls zutreffend führt die Klägerin auch an, dass der Gesamteindruck der Produkte zu berücksichtigen ist und die Übereinstimmungen wesentlicher sind als die Unterschiede (vgl. die zutreffenden Zitate zur entsprechenden Rechtsprechung im Rahmen der Berufungsbegründung).
Dennoch liegt eine fast identische Übernahme nicht vor. Denn – wie dargelegt – wird der Gesamteindruck durch die konkrete Form des Produkts der Klägerin in seiner Gesamtheit geprägt und begründet so die wettbewerbliche Eigenart. Nicht Gegenstand des Schutzes ist hingegen die abstrakte Idee, einen gealterten Betonstein zu produzieren, der einem (gealterten) Naturstein nahekommt. Wie dargelegt beruht die wettbewerbliche Eigenart auf der konkreten Gestaltung, wie sie dem angesprochenen Verkehrskreisen gegenübertritt. In dieser konkreten Form unterscheiden sich die Steinsysteme der Parteien, die dem Streit zugrunde liegen, erheblich. Insbesondere die Oberflächenstruktur der Steine ist eine so maßgeblich andere, dass – auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen – ein anderer Gesamteindruck entsteht, auch wenn – wovon der Senat ausgeht – die Unterschiede weniger in Erinnerung bleiben als die Übereinstimmungen. Im Rahmen der Inaugenscheinnahme der Produkte der Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat traten bei dem Produkt der Klägerin auch in der verlegten Form die „Schäden“ deutlich hervor, so dass das Produkt erheblich gealtert wirkte. Es ergaben sich zahlreiche Abspaltungen, die durch das Trommeln des Produktes bewusst hervorgerufen wurden. Diese „Schäden“ fanden sich sichtbar zum einen an den Kanten der verlegten Steine, so dass eine „gerade Linienführung“ an den Steinrändern durch die Abplatzungen vermieden wurde. Auch auf der Oberfläche fanden sich zahlreiche Einkerbungen. Diese Einkerbungen und Abspaltungen wiesen ein Maß und eine Tiefe auf, die sich in dem Produkt der Beklagten nicht wiederfinden. Vielmehr wirkten die Produkte in ihrem Gesamteindruck aufgrund der grundlegend unterschiedlichen Oberflächenstruktur in ihrem Gesamteindruck unterschiedlich. Denn die bewusst herbeigeführten „Schäden“ an dem Produkt der Beklagten, die den Gesamteindruck maßgeblich prägen, fielen erheblich geringer aus als an dem Produkt der Klägerin. Hierdurch wirkt das Produkt der Beklagten im Vergleich zu dem Produkt der Klägerin sowohl in der Linienführung der auch bei Verlegung sichtbaren Kanten als auch in der Struktur der Oberfläche glatter und an sich nahezu gleichmäßig, was auf dem persönlichen Eindruck beruht, den der Senat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung verschafft hat. Der Gesamteindruck ergibt sich dabei unabhängig von der Form der Verlegung, die für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart nur insoweit zu berücksichtigen ist, als das Pflaster den angesprochenen Verkehrskreisen (wie dargelegt) in verlegter Form gegenübertritt, während die Form der Verlegung – unstreitig – vorbekannten Mustern entspricht und daher für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart nicht zu begründen vermag. Es kommt hinzu, dass sich die Steine in der Form unterscheiden. Zwar spielt die unterschiedliche Höhe der Betonsteine (7cm statt 8cm) keine maßgebliche Rolle, weil diese durch die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel insbesondere in der verlegten Form nicht wahrgenommen wird. Allerdings unterscheidet sich auch die Größe der Steine im Übrigen. Während die Steine der Klägerin jeweils 8 cm oder 11 cm breit sind, haben die Steine der Beklagten Breiten von 6, 8, 10 und 12 cm. Auch die Anzahl der unterschiedlichen Größen der Steine des jeweiligen Systems unterscheidet sich. Die jeweilige äußere Form der Steine, ist eine andere, auch wenn sich beide Steinsysteme bewusst weiter von geometrischen Formen entfernt haben. Auch diese Merkmale führen zu einem abweichenden Gesamteindruck des Bildes, das sich ergibt, wenn die jeweiligen Steine – auch in unterschiedlichen Verlegemustern – betrachtet werden.
Die Übereinstimmungen bestehen vor diesem Hintergrund nur im Rahmen der abstrakten Idee, einen Betonstein herzustellen, der einem Naturstein nahekommt. Weder die konkrete Formgebung der Steine noch deren Anmutung im Rahmen der Verlegung stimmen überein oder wären nahezu identisch. Soweit das System gewährleistet, dass „ein Stein immer passt“ und daher bestimmte Verlegemuster leicht möglich sind, stimmt auch hier nur die Idee überein. Denn die Beklagte erreicht dieses Ergebnis mit einer anderen Anzahl an Steinen und anderen Größen, was auch zu einem abweichenden Fugenbild nach der Verlegung der einzelnen Systeme führen.
Vor diesem Hintergrund liegt auch keine nachschaffende Übernahme vor, weil das Erscheinungsbild des Produkts der Beklagten sich erheblich von dem des klägerischen Produkts absetzt.
3. Eine Herkunftstäuschung scheidet vor diesem Hintergrund aus. Auch eine Irreführung liegt nicht vor.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Einzelfall und der in diesem Rahmen erfolgten tatsächlichen Feststellung zur wettbewerblichen Eigenart und Nachahmung durch das Landgericht und den erkennenden Senat.
Streitwert: 150.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 UWG
§§ 3, 4 Nr. 3 a oder Nr. 3 b UWG
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 3 a und b UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 730
GRUR 2012, 1155
GRUR-RR 2011, 182
84 O 69/16
6 U 101/02
6 U 87/09
I ZR 176/15
I ZR 21/11