Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-07, Aktenzeichen 35 K 262.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1007.35K262.09.0A

Tenor:
Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Glücksspielwesen, vom 16. März 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 12. Mai 2009 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrenbeteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer vom Beklagten gegenüber dem Kläger erlassenen Untersagungsverfügung hinsichtlich des Vermittelns von Sportwetten im Land Berlin.
Der Kläger, der über die deutsche Staatsangehörigkeit verfügt, betreibt seit Dezember 2008 unter der Anschrift in eine erlaubnisfreie Gaststätte, von der aus er auch Sportwetten an die F. nach Österreich vermittelte. Im Anschluss an eine Betriebsstättenkontrolle am 11. März 2009 untersagte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO), Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Glücksspielwesen, dem Kläger mit Bescheid vom 16. März 2009 für den Bereich des Landes Berlin jegliche Art des Veranstaltens und der Annahme und Vermittlung von Sportwetten sowie die Werbung hierfür, soweit keine behördliche Genehmigung des Landes Berlin vorliege. In der Verfügung heißt es einleitend nach der Anrede: „Sie betreiben in, ein Gewerbe ohne die erforderliche Genehmigung. Dieses Gewerbe besteht in der Annahme von Sportwetten…“ Jegliche Werbung für in Berlin behördlich nicht genehmigte Sportwetten sei unverzüglich einzustellen und in, an und außerhalb der Betriebsstätte zu beseitigen. Als Ermächtigungsgrundlage wurde § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) i.V.m. dem Ausführungsgesetz und mit § 17 Abs. 1 ASOG Bln. angeführt, wonach die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen und die notwendigen Maßnahmen treffen könne, um die in einem Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren.
Zur weiteren Begründung wurde ausgeführt, dass es sich bei der Vermittlung von Sportwetten um Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB handele, deren Veranstaltung ohne behördliche Erlaubnis verboten sei. Eine solche Erlaubnis sei dem Kläger für den Bereich des Landes Berlin nicht erteilt worden und könne ihm auch nach der Berliner Gesetzeslage nicht erteilt werden. Für den Fall, dass der Kläger der Untersagung und der Beseitigungspflicht nicht unverzüglich nachkomme, wurde ihm die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- Euro angedroht. Außerdem setzte das LABO für den Bescheid eine Gebühr von 2.000,-- Euro fest.
Gegen diese Untersagungsverfügung legte der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 16. April 2009 Widerspruch ein und wies darauf hin, dass die F . über eine … ordnungsgemäße österreichische Konzession verfüge. Mit Bescheid vom 12. Mai 2009, zugestellt am 15. Mai 2009, wies das LABO den Widerspruch zurück und verwies zur Begründung auf den angefochtenen Bescheid und die mit unerlaubtem Glücksspiel verbundenen Gefahren für die Spieler, deren Familien und Vermögen und für das Gemeinwohl, wobei die Suchtgefahr bei Internet- und Live-Wetten besonders hoch sei.
Für den Widerspruchsbescheid wurde erneut eine Gebühr von 2.000,-- Euro festgesetzt.
Mit der am 15. Juni 2009 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung beruft er sich auf Unionsrechts- und Verfassungswidrigkeit der Untersagungsverfügung.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, Referat Zentrale Einwohnerangelegenheiten, Ordnungswidrigkeiten/Glücksspielwesen, vom 16. März 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 12. Mai 2009 aufzuheben
und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, die mit Verfassungs- und Europarecht in Einklang stehe.
Das von dem Kläger eingeleitete Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hatte erstinstanzlich Erfolg (Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Juni 2009 – VG 35 L 160.09 –), das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg gab jedoch der Beschwerde des Beklagten statt (Beschluss vom 21. Januar 2010 – OVG 1 S 116.09 –).
Das Verfahren hat die Kammer mit den Verfahren VG 35 K 176.09, VG 35 K 248.09, VG 35 K 259.09, VG 35 K 260.09, VG 35 K 300.09, VG 35 K 386.09 und VG 35 K 433.09 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte, die Akte des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes VG 35 L 160.09 / OVG 1 S 116.09 sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig. Der Kläger verfügt insbesondere über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Er kann nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 S. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) zu beantragen (so wohl aber VG Regensburg, Beschluss vom 30. April 2008 – RO 4 S 08.252 –, Rn. 17, 19, insoweit jedoch ausdrücklich nicht bestätigt durch BayVGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 – 10 CS 08.1364 –, Rn. 11, beide juris). Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV ist nämlich nur für (Veranstalter und) Vermittler staatlicher Wettangebote geschaffen worden, die Erteilung einer Erlaubnis an Vermittler privater Sportwettangebote ist nach § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV ausgeschlossen (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 40 ff., sowie weitere Urteile). Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege der Auslegung das Genehmigungsverfahren des § 4 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 GlüStV für Vermittler staatlich veranstalteter Sportwetten auch als ein Genehmigungsverfahren für private Wettangebote zu verstehen (zur grundsätzlichen Zulässigkeit eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, Rn. 113 ff., und – Rs.C-46/08 [Carmen Media] –, Rn. 81 ff., unter http://curia.europa.de; zur Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg zum Erlaubniserfordernis [Beschluss vom 7. Juli 2010 – OVG 1 S 80.09 –, S. 6 f. des Umdrucks] sei lediglich darauf hingewiesen, dass die dort benannten Beispiele, die die Erforderlichkeit eines Erlaubnisverfahrens unterstreichen sollen, zu kurz greifen, denn die Einrichtung einer Annahmestelle in einer Spielhalle oder das Angebot von Live-Sportwetten sind nach dem Gesetz nicht nur „nicht erlaubnisfähig“, sondern nach § 8 Abs. 4 AG GlüStV und § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV verboten; vgl. zu § 4 Abs. 4 GlüStV etwa VG Berlin, Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, juris, Rn. 74 ff.).
Auf der anderen Seite entfällt das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht dadurch, dass der Kläger keine Erlaubnis zum Vermitteln der von ihm angebotenen Sportwetten erhalten kann (dazu, dass die bloße Tatsache, dass der Antragsteller über keine Erlaubnis für seine Wettvermittlung verfügt, für sich die Untersagungsverfügung nicht zu rechtfertigen vermag, wenn für den betreffenden Antragsteller gar nicht die Möglichkeit besteht, eine derartige Erlaubnis zu erlangen, und wenn dieser Ausschluss in Widerspruch zu höherrangigem Recht steht, vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Juli 2008 – 11 MC 71/08 –, juris, Rn. 33 m.w.N.; a.A. VG Bayreuth, Beschluss vom 30. Mai 2008 – B 1 S 08.445 –, S. 7 des Umdrucks; in diese Richtung auch Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlücksspielR, 2008, § 4 GlüStV Rn. 44). Wegen des Charakters des Erfordernisses des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses als Missbrauchsausschluss (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, vor § 40 Rn. 11 m.w.N.) sind keine übertriebenen Anforderungen an die Voraussetzungen des Rechtsschutzbedürfnisses zu stellen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt daher nur dann, wenn der Erfolg der Klage oder des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz die Rechtsstellung des Rechtsschutzsuchenden in keiner Weise verbessern würde (vgl. Rennert, a.a.O., vor § 40 Rn. 16 m.w.N.). Auch wenn durch die Aufhebung der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung die Tätigkeit des Klägers nicht erlaubt wird, so ist es zur Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses doch ausreichend, dass er besser gestellt wäre, wenn er keiner – zwangsmittelbewehrten – Untersagungsverfügung ausgesetzt wäre (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 43, sowie weitere Urteile).
B.
Die Klage gegen die Untersagungsverfügung ist auch begründet, da der streitgegenständliche Verwaltungsakt im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die Untersagungsverfügung lässt sich jedenfalls nicht in unionsrechts- und verfassungskonformer Weise auf die glücksspielrechtliche Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV stützen (dazu I.). Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar (dazu II.). Dem Gericht ist es ferner vorliegend nicht möglich, nach § 47 VwVfG die rechtswidrige Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung umzudeuten (dazu III.).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist die jetzige Sach- und Rechtslage. Bei der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, da der Beklagte ein Verbot mit einer sich ständig aktualisierenden Verpflichtung erlassen hat (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 113 Rn. 43). Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit sind daher Auswirkungen der Veränderung der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen (dazu ausführlich Beschluss der Kammer vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, Rn. 16, Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 49, beide juris; ferner Steegmann, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlücksspielR, 2008, Rechtsschutzsystem Rn. 7, 24).
I.
Maßgebliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Anbietens von unerlaubten Sportwetten ist § 1 Abs. 1 GlüStVG i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV (im Folgenden: § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV). Das am 22. Dezember 2007 veröffentlichte Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel (Glücksspielgesetz – GlüG, GVBl. 2007, 604) mit dem Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag – GlüStVG, Art. I GlüG), dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV, Art. II GlüG) und den Gesetzen zur Änderung des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin und die Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLBG, Art. III GlüG), des Spielbankengesetzes (Art. IV GlüG), des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes (ASOG, Art. V), der Verwaltungsgebührenordnung (Art. VI GlüG) und der Regelung des Inkrafttretens und Außerkrafttretens (Art. VII GlüG) ist am 23. Dezember 2007 (Art. VII S. 1 GlüG) in Kraft getreten. Laut Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport ist der Glücksspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 in Kraft getreten (vgl. Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, GVBl. 2008, S. 8).
Nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen.
1.
Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV erfüllt; gleichwohl kommt es aber nicht in Betracht, den Eingriff in die durch die Dienstleistungsfreiheit i.S.d. Art. 56 f. AEUV (bisher Art. 49 f. EGV) geschützte Position des Klägers auf diese Ermächtigungsgrundlage zu stützen, da die in § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV konstituierte Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 5 AG GlüStV gegen das Recht der Europäischen Union verstößt, also unionsrechtswidrig ist. In Folge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kann dem Kläger daher die somit zwangsläufige formelle Illegalität seiner Tätigkeit nicht entgegengehalten werden.
a.
Das Anbieten von Sportwetten in Berlin und die Übermittlung an ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ist von der Dienstleistungsfreiheit geschützt (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 201 ff., sowie weitere Urteile). Der Kläger kann sich als deutscher Staatsangehöriger auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, Art. 54 AEUV (bisher 48 EGV). Die infolge der Regelungen des § 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 5 S. 1 AG GlüStV ausgeschlossene Erfüllung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV durch den Kläger als Vermittler von Sportwetten an die F. stellt ferner auch eine – rechtfertigungsbedürftige – Beschränkung seiner Dienstleistungsfreiheit dar.
Dem steht nicht entgegen, dass die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Konzession nur eine auf diesen Mitgliedstaat beschränkte Berechtigung vermittelt. Da es für die Frage, ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliegt, allein auf die Rechtmäßigkeit des Angebots in dem anderen Mitgliedstaat ankommt, ist es unerheblich, dass – worauf der Beklagte und das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zutreffend hinweisen – die ausländische Erlaubnis des Wettveranstalters keine Erlaubnis darstellt, außerhalb dieses Landes und insbesondere im Land Berlin Sportwetten zu vermitteln (VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 218; EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, unter http://curia.europa.de, Rn. 112 f.). Für die Rechtmäßigkeit des Angebots in dem anderen Mitgliedstaat kann auch nicht maßgeblich sein, ob das Angebot nur in einem Teil des Mitgliedstaats (z.B. einem österreichischen Bundesland) rechtmäßig ist (offen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2006 – 1 S 122.06 –, OVGE 27, 301 [310], bei juris Rn. 24).
Das Unternehmen F., an das der Kläger in Deutschland angenommene Sportwetten vermittelte, verfügt über eine „Bewilligung zur gewerbsmäßigen Vermittlung und zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten aus Anlass sportlicher Wettkämpfe“ des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung vom 2007 und erbringt daher in Niederösterreich, einem österreichischen Bundesland, selbst rechtmäßig Sportwetten und somit der klägerischen Dienstleistung ähnliche Angebote. Die nach § 1 Abs. 1 des (als bundesweites Landesgesetz fortgeltenden) Gesetzes über Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens vom 28. Juli 1919 und § 1 des Niederösterreichischen Gesetzes vom 14. Dezember 1978 in der Fassung vom 7. Dezember 2006 über die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher (TBWG NÖ) erforderliche Bewilligung ist unter den Voraussetzungen des § 2 TBWG NÖ zu erteilen. Die Bewilligung der F. ist zwar nur für den Standort und nicht für andere Standorte in Niederösterreich erteilt (vgl. § 3 lit. b] TBWG NÖ); darauf kommt es für die Frage, ob die Dienstleistungsfreiheit der Unionsbürger beschränkt ist, aber nicht an. Eine Erteilung für einen Standort außerhalb Niederösterreichs durch das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung scheidet bereits auf Grund der föderalen Struktur Österreichs aus. Eine Geltung in einem anderen Mitgliedstaat und beispielsweise auch in Berlin kommt aus völkerrechtlichen Gründen nicht in Betracht und ist auch nicht unionsrechtlich geboten (siehe bereits Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 61, sowie weitere Urteile). Das Unionsrecht gebietet lediglich, eine in einem anderen Mitgliedstaat erlaubte Tätigkeit nicht unverhältnismäßig einzuschränken. Ausreichend für die Frage der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Unionsbürger ist, dass das österreichische Unternehmen an einem Ort in Österreich ähnliche Dienstleistungen erbringt. Bei der vorliegenden Identität zwischen dem in Österreich erstellten und dort angebotenen und dem in Deutschland vermittelten Angebot durch den Kläger liegt die Ähnlichkeit der Dienstleistung auf der Hand. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bewilligung zwischenzeitlich aufgehoben wurde.
Der Annahme einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Unionsbürger steht auch nicht die Regelung des § 5 TBWG NÖ entgegen. Nach § 5 TBWG NÖ ist die Bewilligung persönlich auszuüben. Diese gesetzliche Pflicht zur persönlichen Ausübung der Bewilligung wird in Niederösterreich dahingehend verstanden, dass beim Abschluss oder bei der Vermittlung von Wetten einerseits der Bewilligungsinhaber oder der im Bescheid genehmigte Geschäftsführer und andererseits der Wettkunde physisch anwesend sein müssen (vgl. Infoblatt der Wirtschaftskammer Niederösterreich „Wettbüros“, S. 4, abrufbar unter http://portal. wko.at). Danach umfasst die Bewilligung jedenfalls die Entgegennahme in Annahmestellen. Diese gesetzliche Beschränkung der Bewilligung steht damit der Annahme der Ähnlichkeit der Dienstleistung des Klägers und der F. nicht entgegen. Auch der Kläger bietet dem Wettkunden den Abschluss von Sportwetten in einer Annahmestelle an. Die Nutzung der Internettechnologie zur Weiterleitung der Wetten an den Veranstalter führt zu keiner anderen Wertung (dazu bereits Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 64 ff., und weitere Urteile). Dass auch mit dieser Vorschrift die Legalisierungswirkung der Bewilligung auf die als Standort benannte Annahmestelle beschränkt wird, ändert aus den oben ausgeführten Gründen nichts an der Antwort auf die Frage, ob die Dienstleistungsfreiheit der Unionsbürger beschränkt wird.
Dem steht auch nicht der zutreffende Hinweis des Beklagten entgegen, dass Sportwetten in Österreich nicht als Glücksspiele angesehen werden (siehe Entscheidung des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Dezember 1991 – 89/17/0258 –, abrufbar über das Rechtsinformationssystem RIS des Österreichischen Bundeskanzleramtes). Für die Frage, ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Unionsbürger vorliegt, kommt es nicht darauf an, unter welcher Bezeichnung die ähnliche Tätigkeit des Vertragspartners in dem anderen Mitgliedstaat erlaubt ist; entscheidend ist vielmehr allein die Erlaubnis (dazu Urteil vom 4. Dezember 2008 – VG 35 A 346.06 –, juris).
Ergänzend kann zu der vom Beklagten aufgeworfenen Frage der Ähnlichkeit des Angebots in Österreich auch auf die Ausführungen der Kammer zur Rechtslage in Malta verwiesen werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 28. Januar 2010 – VG 35 A 19.07 –, juris, Rn. 76 ff.)
Nach Ansicht der Europäischen Kommission werden sogar alle Dienstleistungen von der Dienstleistungsfreiheit erfasst, die ein Leistungserbringer potentiellen Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, durch Kommunikationsmittel anbietet und die er ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist (Europäische Kommission, Schriftsatz vom 19. Mai 2008 – JURM [2008] 64/PD/hb in der Rs. C-46/08 [Carmen Media], Rn. 17). Nach dieser Auffassung setzt die Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nicht voraus, dass der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit auch in dem anderen Mitgliedstaat, wo er ansässig ist, (in ähnlicher Weise) erbringen darf (Europäische Kommission, ebd., Rn. 19; offen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – 1 S 90.06 –, juris, Rn. 24). Für diese Ansicht spricht, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ohne Bedeutung ist, wenn eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur zu dem Zweck errichtet wurde, um sich in einem zweiten Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder sogar ausschließlich ausgeübt werden soll (EuGH, Urteil vom 30. September 2003 [Inspire Art] – Rs. C-167/01 –, EuGHE 2003, 10155, Rn. 95 m.w.N.). Übertragen auf die hier einschlägigen Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit bedeutet dies, dass es europarechtlich unerheblich ist, wenn ein Wettanbieter seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nur für die Vermittlung nach Deutschland nutzt.
Im Übrigen lässt auch der Gerichtshof der Europäischen Union – vormals Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften – (EuGH) keine Zweifel daran erkennen, dass die klägerische Tätigkeit dem Schutzbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten unterfällt (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, unter http://curia.europa.eu, Rn. 55 ff.).
b.
Das im Glücksspielstaatsvertrag geregelte staatliche Monopol widerspricht der in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderung, dass die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch ein staatliches Monopol aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden müssen, die Gelegenheiten zum Glücksspiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98 [Zenatti] –, EuGHE 1999, 7289, Rn. 35 f., vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 [Gambelli] –, EuGHE 2003, 13031, Rn. 62, 67, vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 u.a. [Placanica] –, EuGHE 2007, 1891, Rn. 53, vom 8. September 2009 – Rs. C-42/07 [Liga Portuguesa] –, NJW 2009, 3221, Rn. 61, und vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, Rn. 97 – und – Rs. C-46/08 [Carmen Media] –, Rn. 55, unter http://curia.europa.eu). Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit kann durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Hindernisse für die Dienstleistungsfreiheit, die sich aus unterschiedslos anwendbaren (d.h. diskriminierungsfreien) nationalen Maßnahmen ergeben, sind ferner nur dann zulässig, wenn diese Maßnahmen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, Rn. 78, und – Rs. C-46/08 [Carmen Media] –, Rn. 60, unter http://curia.europa.eu; s.a. VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, juris, Rn. 238 ff., m.zahlr.w.N. ). Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gehören der Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung sowie insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht und der Schutz der Spieler vor unlauteren Glücksspielangeboten zu den Gründen, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können.
aa)
Eine solche Begrenzung ist indes nur zulässig, wenn sie „in erster Linie wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche [bzw. nützliche] Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist“ (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98 [Zenatti] –, EuGHE 1999, 7289, Rn. 35 f., vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 [Gambelli] –, EuGHE 2003, 13031, Rn. 62, und vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, unter http://curia.europa.de, Rn. 104); anderenfalls würde eine solche Politik die Glücksspieltätigkeit nicht auf kohärente und systematische Weise begrenzen und daher nicht geeignet sein, die Verwirklichung des Ziels der Eindämmung der Spielsucht der Verbraucher zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010 – Rs. C-258/08 [Ladbrokes] –, Rn. 28 unter http://curia.europa.eu). Denn das Erfordernis, einen Rückgang der Steuereinnahmen zu vermeiden, zählt nicht zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung einer vom Unionsvertrag eingeräumten Freiheit rechtfertigen können (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 –Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, a.a.O., Rn. 105 a.E.).
Vorliegend indes kann nicht davon ausgegangen werden, dass die durch die Zweckabgaben erzielten Fördermittel zur Finanzierung sozialer Aktivitäten vom Gesetzgeber nur als erfreuliche Nebenfolge des staatlichen Glücksspielmonopols verstanden würden. Vielmehr bilden die fiskalischen Interessen einen – wenn nicht den entscheidenden – Hauptgrund für die Beibehaltung des staatlichen Monopols in dem durch den Glücksspielstaatsvertrag geregelten Bereich. Für ein nur beiläufiges Hinzutreten der Einnahmen zu den anderen in § 1 GlüStV genannten Zielen, insbesondere das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, streiten die von der Kammer gewonnenen Befunde gerade nicht. Dabei sind zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten (auch) im Rahmen europarechtlicher Wertungen der Gesetzesentwurf und die Berichte aus der – zumal abschließenden – parlamentarischen Debatte heranzuziehen (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urteil vom 14. März 2007 – E-1/06 [Gaming Machines] – Rn. 33, unter www.eftacourt.int). In der einleitenden Begründung zum Berliner Glücksspielgesetz führt der Landesgesetzgeber aus (Drs. 16/0826 des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 18. September 2007, S. 4), dass der bei einer partiellen Öffnung des Monopols zu befürchtende Wegfall des – von ihm so bezeichneten – staatlichen Glücksspielmonopols zur Folge hätte, „dass sich die Ziele des Staatsvertrages nicht gleichwertig verwirklichen ließen und die Einnahmen der Länder aus dem staatlichen Glücksspielmonopol weitgehend entfielen“ (vgl. dazu bereits VG Berlin, Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, juris, Rn. 78).
Dieser auch aus Letztgenanntem erkennbare Interessenkonflikt wird in Berlin konkret weiter deutlich, wenn man die Zuordnung der beispielsweise im Jahr 2008 zur Verfügung gestellten Zuwendungen aus Lotto-Mitteln (insgesamt 71,1 Mio €) bereichsspezifisch aufschlüsselt (vgl. Geschäftsbericht der DKLB 2008, S. 9):
17,8 Mio. € Senatskanzlei (für kulturelle Angelegenheiten); 15 Mio. € Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung (zzgl. 13,3 Mio. € an satzungsgemäßen Leistungen für die Jugendarbeit); 7,9 Mio. € Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales; 1,8 Mio. € Senatsverwaltung für Inneres und Sport (zzgl. 13,5 Mio. € an satzungsgemäßen Leistungen für sportliche Zwecke) u.a.
Diese Finanzmittel erscheinen in der Tat als schwer verzichtbar, zumal sie – insbesondere was die satzungsgemäßen Leistungen betrifft – fest eingeplant sein müssen, wie beispielsweise die gesamten Personal- und Verwaltungskosten des Landessportbundes. Der Abgeordnete Statzkowski (CDU) brachte dies in der Beratung im Berliner Abgeordnetenhaus vor der Abstimmung über das Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel wie folgt auf den Punkt: „Die Regelfinanzierung von Jugend- und Sportprojekten aus Lottomitteln ist gang und gäbe.“ (Berliner Plenarprotokoll 16/22 vom 6. Dezember 2007, S. 1875 f.). Mit Bedauern hat deshalb die DKLB festgestellt, dass 2008 der von ihr zuvor festgelegte „Planansatz für die Umsätze um 10,8 Mio. € verfehlt wurde“ (Geschäftsbericht a.a.O., S. 6). Am 3. September 2008 berichtete die „Berliner Morgenpost“:
„Auch die Umsätze der Deutschen Klassenlotterie Berlin, die von Werbeverboten und geschlossenen Annahmestellen getroffen wurde, sind seit Jahren rückläufig. 2004 trugen die Tipper noch 349 Millionen Euro in die Lotto-Läden, inzwischen sind es nach Prognosen der Lotto-Gesellschaft 280 Millionen.
Auch dieser Trend trifft die Gestaltungsmöglichkeiten der Berliner Politiker . Denn insgesamt die Hälfte des Umsatzes geht direkt an die Senatsverwaltungen für Jugend und an die für Sport. 20 Prozent fließen an die Lotto-Stiftung, die das Geld frei für kulturelle oder soziale Projekte verteilen kann. Statt 63 Millionen Euro vor zwei Jahren sind jetzt nur noch 56 Millionen im Topf der Wohltaten. Insgesamt dürften sich die Ausfälle bei den Einnahmen aus Glücksspiel auf rund 40 Millionen Euro belaufen.“
Tatsächlich belief sich die Fördersumme im Jahr 2009 wiederum auf 67 Millionen Euro (vgl. „Glück aktuell Extra“, Ausgabe 01/2010).
Genau auf den genannten Zusammenhang haben auch die Sportminister von Baden-Württemberg und Berlin anlässlich der Sportministerkonferenz vom 19./20. November 2009 ausdrücklich hingewiesen, indem sie in einer gesonderten Protokollnotiz geltend machten (http://www.sportministerkonferenz.de/dateien/Beschlüsse%2033.%20SMK(1). pdf):
„Es besteht kein rechtlich zwingender Grund, das Wettspielmonopol ganz oder teilweise aufzuheben. Bei einer Abkehr vom Monopol ist die bisherige Förderung des Sports in Art und Umfang gefährdet. Erst wenn gesicherte Alternativen zur Finanzierung des Sports im derzeitigen Umfang erarbeitet sind, kann die Veränderung des Monopols verhandelt werden.“
Deutlicher lässt sich die (unionsrechtlich unzulässige) Begründung für den Erhalt des Sportwetten-Monopols kaum ausdrücken.
Insofern liegt es auf der Hand, dass der Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Sportwettenmonopols (auch) seine ohnehin geringen finanziellen Gestaltungsmöglichkeiten erhalten wollte, so dass er unter diesem Aspekt kein ernsthaftes und nachhaltiges Interesse am Rückgang der Spielsucht haben kann; und deshalb sind sowohl die Gesetzesbegründung als auch die damit übereinstimmenden, im Gesetzgebungsverfahren abgegebenen Äußerungen der von den Fraktionen als für diesen Bereich besonders sachkundig benannten Fachleute, die in einem „dreifachen Hoch auf die Begleitfolge“ – nämlich auf die staatlich monopolisierten Lotto-Einnahmen – gipfelten, sehr wohl als überzeugender Ausdruck der eigentlichen, aber unionsrechtlich unzulässigen Intentionen des Gesetzgebers zu verstehen (vgl. dazu die ausführlichen Nachweise im Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008, a.a.O., Rn. 76 bis 83).
Dieses Ergebnis wird nochmals bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Glücksspielstaatsvertrages selbst. Denn der schleswig-holsteinische Ministerpräsident Carstensen, der den Glücksspielvertragentwurf von 2006 zunächst nicht akzeptieren wollte, stimmte ihm erst im Juli 2007 zu und erklärte zur Begründung, es gebe zurzeit keine rechtssicheren Alternativen zu diesem Monopol, um die Zweckerträge aus dem Glücksspiel zu sichern (vgl. www.welt.de, „Regierung in Kiel billigt Lotto-Staatsvertrag“ vom 11. Juli 2007). Sein Innenminister Stegner ergänzte, das Monopol sei der beste Weg, den Suchtgefahren zu begegnen und gleichzeitig die staatlichen Einnahmen für wohltätige Zwecke zu sichern, denn diese Mittel könne man anderweitig nicht „berappen“ (vgl. www.landtag.ltsh.de/plenumonline/September2007). Dass dieses Verständnis dem von den Ministerpräsidenten der Länder ausgearbeiteten und unterzeichneten Glücksspielstaatsvertrag zugrundeliegt, bestätigt auch nochmals der im April 2010 bekannt gewordene Brief des Ministerpräsidenten Bayerns an seinen schleswig-holsteinischen Amtskollegen – der den Glücksspielstaatsvertrag über den 31. Dezember 2011 hinaus nicht verlängern will –, in dem es heißt: „Dir ist sicher bewusst, dass das Glücksspielwesen von erheblicher fiskalischer Bedeutung für die Länder ist“, vgl. Spiegel 16/2010, S. 13). Der im Glücksspielsstaatsvertrag in der Erhaltung des Monopols gleichsam als Grundmotivation zu erkennende und damit dem derzeitigen Modell des staatlichen „Glücksspielmonopols“ inhärente Beweggrund der Sicherung der staatlichen Einnahmen aus diesem Bereich und damit das grundsätzliche fiskalische Interesse wohnt nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages über das GlüStVG auch dem Gesetz selbst inne.
Dem entspricht auch die Selbstdarstellung der staatlichen Sportwette Oddset auf ihrer Internetseite (www.oddset.de, ODDSET-Infos), auf der es vor Darstellung des „Besten Spielschutzes“ heißt:
„VERLÄSSLICHE SPORT-FÖRDERUNG
Der neue Glücksspielstaatsvertrag hat die gesetzliche Grundlage zum einen für den Fortbestand des staatlichen Glücksspielangebots geschaffen und somit auch die zukünftige Sportfinanzierung gesichert.
- Die staatlichen Lotteriegesellschaften fördern den Sport in Deutschland mit rund 500 Mio. Euro jährlich.
- LOTTO ist seit mehr als 50 Jahren Partner des Sports und des Gemeinwohls.
- LOTTO stellt insgesamt rund 2,8 Mrd. Euro jedes Jahr für das Gemeinwohl zur Verfügung.“
Der vormalige Generalanwalt beim EuGH Alber (vgl. etwa – Rs. C-243/01 - Gambelli u.a. –) stellte in einem Vortrag vor dem Ausschuss Binnenmarkt und Verbraucherschutz des Europäischen Parlaments am 14. Februar 2008 in einer Anhörung zu Verbraucherschutzgesichtspunkten und Binnenmarktrelevanz von Online-Glücksspielen und Online-Sportwetten unter der Überschrift „Gesetzliche Neuregelung für Lotto und Sportwetten in Deutschland – Der Glücksspielstaatsvertrag und die Europäische Dienstleistungsfreiheit“ (unter www.europarl.europa.eu/document, Rn. 20) zur entsprechenden schleswig-holsteinischen Rechtslage fest:
„Zusammengenommen bedeutet dies, dass sich sowohl aus den Äußerungen des Gesetzgebers als auch aus den gesetzlichen Vorgaben und dem tatsächlichen Verhalten des Monopolisten die Dominanz des fiskalischen Interesses ergibt.“
Das dem Glücksspielstaatsvertrag zugrunde liegende fiskalische Interesse wird auch durch die Inkorporation des vormalig zwischen den Ländern geschlossenen Staatsvertrags über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks erzielten Einnahmen vom 18. Dezember 2003/13. Februar 2004 (GVBl. 2004, S. 145) deutlich. Hierzu hat die Kammer unter Bezugnahme auf den Bundesgerichtshof (– Beschluss vom 14. August 2008 – KVR 54/07 –, juris, Rn. 127 f.) ausgeführt (Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 15.08 –, juris, Rn. 142 f.):
„Der Beitrag dieser – auch in Zusammenschau zu betrachtenden – Vorschriften und die mit ihnen verbundene Unterbindung ländergrenzenüberschreitender Vermittlung zur Suchtbekämpfung ist allenfalls - wenn überhaupt - nur in äußersten Ansätzen zu erkennen. Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. August 2008 (- KVR 54/07 -, www. bundesgerichtshof.de, Rdn. 127 f.) ausgeführt, dass mit dem Regionalisierungsstaatsvertrag fiskalische und wettbewerbsbeschränkende Zwecke verfolgt worden seien und ihm, anders als die Lottogesellschaften behaupteten, nicht ausschließlich ordnungsrechtliche Gründe zugrundelägen; es sei auch nicht ersichtlich, dass die Lottogesellschaften ohne den Regionalisierungsstaatsvertrag einseitig durchsetzbaren Provisionsforderungen der gewerblichen Spielvermittler ausgesetzt wären, die ihre Tätigkeit im Rahmen der Kanalisierung der Glücksspielsucht gefährden könnten; auch sei nicht nachvollziehbar, welcher Zusammenhang zwischen übermäßigen Spieleinsätzen, gewerblichen Spielvermittlern und dem Regionalisierungsstaatsvertrag bestehen solle. Die Regelungen des Regionalisierungsstaatsvertrages sind ihrem Grundgedanken nach – nämlich dem Bestreben nach einer von den Ländern als gerechter empfundenen Aufteilung der Einnahmen von Bürgern eines Landes (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 10) – nunmehr in den Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere die Regionalisierung der Erlaubniserteilung, eingeflossen; die fehlende Schlüssigkeit in ihrer Begründung ist geblieben.“ (Rn. 143).
In der Praxis spricht denn auch die Pressemitteilung des DLTB vom 7. Januar 2010 dafür, dass eine Intensivierung des staatlichen Glücksspiels in Form der Erhöhung der Einnahmen als Ziel erkannt und verfolgt wird („Stabil durch die Krise“, www.lotto.de). Denn darin wird das von ihm angebotene Glücksspiel weiterhin als „Freizeitspaß“ bezeichnet und seiner Freude darüber Ausdruck verleiht, dass ein Plus von Spieleinsätzen habe erzielt werden können, was unter den gegebenen Bedingungen so schwierig wie selten zuvor gewesen sei. Diese Haltung wird an anderer Stelle auch dadurch bestätigt, dass der bayerische Finanzminister angesichts einer Umsatzsteigerung von 7,8 Prozent bei den von Lotto Bayern angebotenen Spielen im Geschäftsjahr 2009 erklärt, dass Prophezeiungen und ständig wiederholte Behauptungen von interessierter Seite, die Umsatzzahlen würden aufgrund des Staatsvertragsmodells drastisch zurückgehen, sich nicht bewahrheitet hätten und auch durch ständiges Wiederholen nicht richtiger würden; die Umsatzzahlen seien nicht zuletzt ein „Erfolg“ der rund 3900 kleinen und mittelständischen Unternehmen, die als Inhaber einer Lotto-Annahmestelle tätig seien (Pressemitteilung von Lotto Bayern [derzeit federführend im DLTB] vom 15. Januar 2010 „Bayern gewinnen 540 Millionen Euro“, unter www.lotto-bayern.de). Entsprechend äußert sich auch Lotto Toto Thüringen in einer Pressemittelung im Jahr 2010 (www.thueringenlotto.de; Unterstreichung nicht im Original):
„LOTTO Thüringen 2009 - Jahresrückblick
141 Mio. Euro Spieleinsätze - 9-prozentiger Zuwachs zu 2008
Für den legalen Anbieter der Thüringer Staatslotterien und Wetten im Freistaat Thüringen hat das vergangene Jahr erfolgreich geendet.
Davon zeugt ein Plus von rund neun Prozent gegenüber dem Jahr 2008 bei den Spieleinsätzen, mit denen die Thüringer an den Staatslotterien und Wetten teilnahmen. Mehr als 141 Millionen Euro, 70 Prozent davon für den Klassiker LOTTO 6aus49, ließen sich die Menschen zwischen Kyffhäuser und Rhön den Freizeitspaß kosten. Zwei Jackpots, im Januar und im September, mit jeweils über 30 Millionen Euro, taten das Ihrige dazu und sorgten für ein gesteigertes Spielinteresse, vor allem bei den Gelegenheitsspielern .“
Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg von einer haushaltsfernen Entscheidung über die Verwendung der Zweckabgabe ausgeht, ist zum tatsächlichen Vorliegen einer solchen Haltshaltsferne der Ausschüttungen – neben den dagegen sprechenden obigen Ausführungen – zusätzlich auch die Besetzung des Stiftungsrates der DKLB-Stiftung in den Blick zu nehmen. Der Stiftungsrat entscheidet darüber, welche Projekte durch die DKLB-Stiftung unterstützt werden. Ihm gehören je drei vom Senat von Berlin bestellte und vom Berliner Abgeordnetenhaus gewählte Mitglieder an. Er wird für die Dauer der Wahlperiode des Abgeordnetenhauses gebildet und bleibt bis zur Neubildung im Amt (§ 14 Abs. 1 und 2 DKLB-G). Die Mitglieder sind derzeit der Regierende Bürgermeister von Berlin, die Senatorin für Integration, Arbeit und Soziales, die Senatorin für Justiz sowie je ein Mitglied der SPD-Fraktion, der CDU-Fraktion und der Fraktion DIE LINKE im Abgeordnetenhaus von Berlin (vgl. www.lotto-stiftung-berlin.de, Stiftungsrat). Danach drängt sich aus der Zusammensetzung des Gremiums eine von Haushaltsüberlegungen unabhängige Entscheidungsfindung jedenfalls nicht auf.
Soweit vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg angeführt wird, dass – in Berlin – der Rückgang der Einspielergebnisse aus den veranstalteten Sportwetten unabhängig von der differenzierten Ursachenbewertung als Anzeichen dafür zu werten sei, dass die Neuausrichtung des Sportwettmonopols auch in Bezug auf das staatliche Wettangebot tatsächlich greife, spricht dies nicht durchgreifend gegen die mit den GlüStVG tatsächlich verbundenen fiskalischen Interessen, denn es ist schon nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber zur Rettung der Einnahmen der DKLB Umsatzeinbußen in Kauf genommen hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, juris Rn. 118 m.w.N.). Im Übrigen entwickelte sich die von der DKLB-Stiftung zu vergebende Fördersumme (ohne Haushaltsmittel) in den vergangenen Jahren ohne größere Schwankungen trotz Einführung des Glücksspielstaatsvertrages wie folgt (in Mio. Euro; vgl. Geschäftsbericht der DKLB 2008, S. 7, und „Glück aktuell Extra“, Ausgabe 01/2010): 68,4 (2004), 72,8 (2005), 78,5 (2006), 70,4 (2007), 71,3 (2008), 67 (2009). Eine Gewichtung der Suchtprävention folgt aus § 6 Satz 2 und 3 DKLB-G, wonach die Zweckabgabe vor Abführung an die DKLB-Stiftung einmalig am Jahresanfang um einen Betrag von 400.000 Euro zu mindern ist. Diese Mittel sind an die für die Glücksspielsuchtbekämpfung zuständige Senatsverwaltung abzuführen, die sie für Zwecke der Suchtforschung und der Suchtprävention zu verwenden hat. Dies sind durchschnittlich nur etwa 0,6% der jährlichen Fördermittel der DKLB-Stiftung.
Zum vom Generalanwalt Mengozzi in seinen Schlussanträgen zu den Rechtssachen C-316/07 u.a. vom 4. März 2010 angeführten Test für die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der Regelung, den sog. „hypocrisy test“ (unter http://curia.europa.eu, Rn. 50 [etwa „Heuchelei-Prüfung“]), sind schon an dieser Stelle – ergänzend zur benannten Äußerung des bayerischen Ministerpräsidenten – auch die Erklärungen weiterer prominenter deutscher Parlamentarier zu berücksichtigen. So befand der Vorsitzende der einen Teil der Regierungskoalition in Schleswig-Holstein stellenden FDP-Fraktion dazu, dass sich juristisch und auch in der Praxis insbesondere die Begründung des Glücksspielmonopols mit der Suchtgefahr als problematisch herausgestellt habe: „Das hat von Anfang an keiner geglaubt. Und deshalb haben die Gerichte diese Begründung völlig zu Recht nicht akzeptiert“ (vgl. „Flächendeckende Diskussion über neuen Glücksspielstaatsvertrag geht jetzt erst richtig los!“, unter www.isa-guide.de/gaming/articles/31027, Stand 4.10.2010). Ähnlich äußerte sich auch der Vorsitzende der CDU/CSU-Landesgruppe im Europaparlament: „Die Argumentation der Bundesländer zum Erhalt des Glücksspielmonopols sowie zum Ausschluss ausländischer Anbieter ist widersprüchlich und verlogen“ (vgl. „Liberalisierung des Glücksspiels ist der richtige Weg“, unter www.isa-guide/gaming/articles/30601, Stand 30.08.2010). Des Weiteren mag als zusätzlicher Beleg im Rahmen einer „Heuchelei-Prüfung“ auf die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 22. Juli 2010 (– VG 35 A 353.07 –, a.a.O., Rn. 65 ff.) verwiesen werden, nachdem der Beklagte in den Maßnahmen zur Begrenzung der Wettleidenschaft stets auch auf die Beratung der Länder durch den Fachbeirat nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verweist, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt:
„Dieses Fazit (sc. es dränge sich der Eindruck auf, dass auf Bundes- und Landesebene jegliche Bereitschaft fehlt, dem unabhängigen Fachbeirat das ihm durch den Glücksspielstaatsvertrag verliehene und auch im Hinblick auf die SpielV zustehende Gewicht tatsächlich zukommen lassen zu wollen) wird auch an anderer Stelle erkennbar. So hat WestLotto bereits im Jahr 2008 die Einführung der Lotterie Eurojackpot geplant. Hierzu hat der Fachbeirat mit Beschluss vom 16. Oktober 2008 Stellung genommen:
„Der Fachbeirat hält die Einführung der Lotterie Eurojackpot aus den nachstehenden Gründen für nicht vertretbar:
Die Lotterie „Eurojackpot“ weist ein höheres Suchtpotential auf als die Lotterie „6 aus 49“. Die bisherigen Lotterien stellen ein ausreichendes Glücksspielangebot für diesen Bereich des Marktes dar. Das Suchtpotential des beantragten Eurojackpots ist zwar deutlich geringer als das von Sportwetten oder Geldspielautomaten, der Eurojackpot kann jedoch nicht in nennenswertem Umfang die Nachfrage nach gefährlicheren Spielprodukten zu weniger süchtig machenden Glücksspielen kanalisieren. Stattdessen wird die Nachfrage nach dem jetzigen, ungefährlicheren und unproblematischeren Zahlenlotto „6 aus 49“ substituiert und auf Dauer in Richtung Eurojackpot umgelenkt. Zudem würde die geplante Lotterie deutlich mehr neue Spieler in den Glücksspielsektor ziehen, die bisher noch nicht gespielt haben. Die Folge ist, dass das Gefährdungspotential des Glücksspielmarktes insgesamt durch die Einführung des Eurojackpots ansteigt.“
Mit Beschluss des Fachbeirates vom 4. Februar 2009 erging nach weiterem Vorbringen der WestLotto eine erneut ablehnende ausführlichere Stellungnahme.
Schließlich fasste der Fachbeirat am 17. Februar 2010 einen weiteren Beschluss, nach dem der Antrag auf Einführung der Lotterie Eurojackpot nicht erlaubnisfähig sei. Auf mehr als 8 Seiten begründet er dies mit der aus Sicht der Verhütung von Glücksspielsucht und Kanalisierung schlechteren Auszahlungsstruktur und dem höheren Gefährdungspotential gegenüber jenen des Lottos „6 aus 49“ sowie damit, dass im Ergebnis bei Einführung der Lotterie Eurojackpot der Markt für Glücksspiele mit erheblichen Folgen für das Gefährdungspotential deutlich erweitert werde, und unproblematische, bereits ein ausreichendes Glücksspielangebot bereitstellende Lotterien würden durch eine Lotterie mit erhöhtem Gefährdungspotential ersetzt werden, ohne dass die neue Lotterie einen nennenswerten Rückgang bei anderen Glücksspielen verursachte. Die Schlussfolgerung entspricht dem Beschluss vom 16. Oktober 2008.
Trotz dieser Beschlüsse indes spricht sich das nordrhein-westfälische Innenministerium für eine Zulassung des Eurojackpots aus, um dem staatlichen Glücksspiel neuen Schub zu verleihen. Der DLTB könnte die neue Lotterie bereits Anfang 2011 anbieten, wobei die Lottogesellschaften durch den Eurojackpot einen zusätzlichen Umsatz vom 590 Millionen Euro erwarten (vgl. Spiegel Online, „NRW will Mega-Lotto erlauben“ vom 20. Juni 2010). Eine Begründung zu einer Erweiterung des Lotto-Angebotes erschließt sich auch nicht aus einem illegalen Markt, der in diesem Glücksspielsegment nicht zu erkennen ist, und angesichts der vom Fachbeirat getroffenen Feststellung, dass der Eurojackpot nicht in nennenswertem Umfang die Nachfrage nach gefährlicheren Spielprodukten (also etwa Sportwetten) zu weniger süchtig machenden Glücksspielen kanalisieren könne.
Dass insbesondere auf Landesebene jegliche Bereitschaft fehlt, dem unabhängigen Fachbeirat das ihm durch den Glücksspielstaatsvertrag verliehene Gewicht tatsächlich zukommen lassen zu wollen, zeigt sich in eindrücklicher Weise auch im Verhalten des staatlichen Veranstalters LOTTO Hessen und der Aufsichtsbehörde im Land Hessen. Zu dem dortigen Vorhaben, Spielaufträge auch via Onlinebrief der Deutschen Post abgeben zu können, ist der Fachbeirat nicht beteiligt worden. Bereits in seinem Beschluss vom 27. April 2010 zum Onlinebrief (unter www.fachbeirat-gluecksspielsucht. de) hat er mit Bedauern die entsprechende Erlaubniserteilung zur Kenntnis genommen und ausgeführt, dass er das Onlinebrief-Verfahren als Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV erachte und deshalb nicht für genehmigungsfähig halte. Im Juli 2010 hat er sogar um gerichtlichen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Wiesbaden nachgesucht. Der Eilantrag wurde indes unter Bejahung prozessualer Beteiligungsrechte mit der Begründung zurückgewiesen, aufgrund der vom Ministerium erteilten Erlaubnis seien vollendete Tatsachen geschaffen worden, weshalb kein Eilbedürfnis mehr für die (vorläufige) Feststellung bestehe, dass Beteiligungsrechte nicht beachtet worden seien (VG Wiesbaden, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 5 L 719/10.WI –). In seiner anschließenden Pressemitteilung vom 16. Juli 2010 weist der Fachbeirat darauf hin, dass unter das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV nicht nur das „echte“ Online-Glücksspiel falle, sondern auch die Nutzung des Internets als Vertriebsweg. Durch die neu eröffnete Möglichkeit der Spielteilnahme im Land Hessen über den E-Postbrief gerate die gesamte Rechtfertigung des Monopols in eine Schieflage, da der Staat einen Anreiz zum suchtgefährdenden Glücksspiel setze, statt die Glücksspielsucht zu bekämpfen. Zudem werde, indem der Fachbeirat – das Gremium, das zur Bekämpfung der Glücksspielsucht zentral sei – umgangen werde, die institutionelle Struktur und der substantielle Gehalt des Glücksspielstaatsvertrages unterminiert. Klarer ist die Ernsthaftigkeit der Verfolgung der im Glücksspielstaatsvertrag beschriebenen Ziele nicht in Frage zu stellen.“
Zwar will die zuständige Glücksspielaufsicht im Innenministerium von Nordrhein-Westfalen – nach Ergehen der Urteile des EuGH vom 8. September 2010 – keine Zustimmung zu den Plänen mehr erteilen. Die offizielle Begründung aber erschöpft sich in der nicht auf Suchtgefahren bezogenen Aussage: „Eine Genehmigung würde nicht in die politische Landschaft passen.“ (vgl. „Keine Genehmigung für Eurojackpot“, Spiegel Online vom 11. September 2010).
bb)
Unabhängig davon, dass die Finanzierung sozialer Tätigkeiten über eine Abgabe auf die Einnahmen aus zugelassenen Glücksspielen keineswegs als lediglich nützliche Nebenfolge angesehen werden kann, ist, auch wenn der Glücksspielstaatsvertrag – zumindest auch – legitime Ziele verfolgt (vgl. § 4 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 10 Abs. 5 GlüStV), jedenfalls der unionsrechtlich zwingend einzuhaltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Dieser erfordert, dass die auf legitime Gründe gestützten Maßnahmen auch geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98 [Zenatti] –, EuGHE 1999, 7289, Rn. 31, und vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01 [Gambelli] –, EuGHE 2003, 13031, Rn. 67). Dabei kommt den jeweiligen Mitgliedstaaten ein Entscheidungsspielraum zu, um auf die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, angemessen reagieren zu können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht es somit zwar im Ermessen des Mitgliedstaates, zu entscheiden, auf welche Weise er auf seinem Gebiet im Bereich von Glücksspielen Schutz gewähren will. Dem jeweiligen Mitgliedstaat obliegt die Beurteilung, ob es im Rahmen der Verfolgung der legitimen Ziele notwendig ist, das Angebot von Glücksspielen vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, das Angebot zu beschränken und zu diesem Zweck Kontrollen vorzusehen. Innerhalb des gewählten Systems ist er aber nicht frei, sondern an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Es ist damit Sache des nationalen Gerichts – also der Kammer – zu prüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich Zielen dienen, mit denen sie gerechtfertigt werden können, und ob die in ihnen enthaltenen Beschränkungen dazu nicht außer Verhältnis stehen.Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann erfüllt, wenn die Beschränkungen die „Gelegenheiten zum Spiel wirklich vermindern“ und die „Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch begrenzt“ werden.Nach diesen Grundsätzen genügt die derzeitige rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des sog. Sportwettenmonopols des Landes Berlin nicht den unionsrechtlichen Anforderungen, weil es das Ziel insbesondere der Suchtbekämpfung nicht durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeiten verwirklicht. Weder quantitativ noch qualitativ erweist sich das Monopol des Landes Berlin für die Veranstaltung von Sportwetten und der Ausschluss von Vermittlern von Sportwetten, die nicht vom Land Berlin bzw. von der DKLB veranstaltet werden, als Umsetzung einer konsequent an der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Glücksspielsucht und Wettsucht ausgerichteten Glücksspielpolitik (vgl. st. Rspr. der Kammer, etwa Urteil vom 22. September 2008, a.a.O., Rn. 246 ff. m. zahlr. w.N.; s. zuletzt Urteil vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, juris, Rn. 130 ff.). Die Relevanz der festgestellten Defizite offenbart sich weiterhin in den konkreten Anwendungsmodalitäten (vgl. zu diesen schon VG Berlin, Urteile der Kammer vom 22. September 2008, a.a.O., Rn. 257 ff., und vom 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, juris, 49 ff.).
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 8. September 2010 – Rs. 316/07 u.a. [Stoß u.a.], a.a.O.), mit der er seine bisherige Rechtsprechung weiter konkretisiert, kann ein nationales Gericht
„berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen“,
wenn es „sowohl fest[stellt],
– dass die Werbemaßnahmen des Inhabers eines solchen Monopols für andere, ebenfalls von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum Angebot des Monopolinhabers hinzulenken und sie damit von anderen, nicht genehmigten Zugangskanälen zu Spielen wegzuführen, sondern darauf abzielen, den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeiten erwarteten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren, als auch,
– dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch,
– dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben oder dulden, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren.“
So liegt es in Berlin, wie die folgenden Darlegungen zeigen.
(1)
Die Werbemaßnahmen der DKLB und des DLTB zielen den oben aufgestellten Maßstäben zuwiderlaufend darauf ab, den Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zwecks Maximierung der aus den entsprechenden Tätigkeiten erwarteten Einnahmen zu aktiver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (s.a. oben zu I.1.b]aa]).
Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Werbemaßnahmen hat der Europäische Gerichtshof im vorgenannten Urteil vom 8. September 2010 präzisierend erkannt (a.a.O., Rn. 101, 103):
„Insoweit hat der Gerichtshof zwar in Bezug auf das von einem nationalen Gesetzgeber verfolgte Ziel, einer Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen, entschieden, dass eine Politik der kontrollierten Expansion dieser Tätigkeiten mit dem Ziel in Einklang stehen kann, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Ziels ist es nämlich erforderlich, dass die Veranstalter, die über eine Erlaubnis verfügen, eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit darstellen, was als solches das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken implizieren kann. …
[I]nsoweit [kommt es] darauf an, dass die vom Inhaber eines staatlichen Monopols eventuell durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln.“
Zur Verletzung dieser nunmehr vom Europäischen Gerichtshof konkretisierten Kriterien hat die Kammer bereits in zahlreichen Urteilen seit Sommer 2008 ausführlich ausgeführt und stets auf den spielanreizenden Charakter der Werbemaßnahmen der DKLB und des DLTB hingewiesen, so im Urteil vom 7. Juli 2008 (– VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 242 f.):
„Exemplarisch sei daher hier nochmals erwähnt, dass die staatlich veranstalteten Sportwetten auch derzeit in einer Weise beworben werden, die zu einer aktiven Teilnahme einlädt bzw. dazu anreizt und ermuntert, Sportwetten abzuschließen. So erfolgt beispielsweise eine emotionale Ansprache der potentiellen Kunden mit dem regelmäßig auf der Titelseite der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift der DKLB „Glück aktuell“ abgedruckten Slogan „Unsere Stadt. Unser Spiel.“ (vgl. beispielhaft Glück aktuell, Nr. 9/2008, Nr. 11/2008, Nr. 15/2008, Nr. 16/2008, Nr. 17/2008, Nr. 28/2008, jeweils Titelseite). Ferner werden Oddset und die Dachmarke Lotto in Anzeigen in Sportzeitschriften weiterhin als „Partner des Sports“ und „Förderer des Gemeinwohls“ dargestellt (z.B. Sportbild vom 6. Februar 2008, Seite „Bundesliga-Vorschau“: „Lotto und Oddset – Förderer des Gemeinwohls“, Sportbild vom 30. Januar 2008, 12. März 2008, jeweils Seite „Bundesliga-Vorschau“: „Lotto und Oddset – Partner des Sports“). Darüber hinaus wurde in den Sportteilen verschiedener Sonntagszeitungen während der Fußballeuropameisterschaft 2008 mit ganzseitigen Anzeigen unter der Überschrift „Ehrlich wetten: Ein Gewinn für alle.“ und unter Abbildung eines mit einem Heiligenschein versehenen Fußballs für Oddset geworben (siehe z.B. Bild am Sonntag vom 8. Juni 2008; Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 15. Juni 2008, S. 21; Welt am Sonntag vom 15. Juni 2008). Soweit der Beklagte einwendet, diese Anzeigen seien nicht von der DKLB, sondern der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern in Auftrag gegeben worden, so vermag er damit nicht durchzudringen. Die DKLB ist Mitglied des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB, siehe den Blockvertrag der deutschen Lotto- und Totounternehmen in der Fassung vom 4. Dezember 2007), dessen Mitglieder (die sog. Blockpartner) Sportwetten unter der Marke „Oddset“ durchführen und dessen Vorsitz turnusmäßig eine andere Lotteriegesellschaft federführend übernimmt (vgl. § 7 Blockvertrag; siehe auch www.lotto.de/dltb.html, Stand: 7. Juli 2008), derzeit ist die Staatliche Lotterieverwaltung Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg federführend. Der DLTB hat ferner die Staatliche Lotterieverwaltung Bayern mit der gesamten Spielabwicklung für Oddset beauftragt (vgl. www.oddset.de – Impressum, Stand: 7. Juli 2008). Als Teil des DLTB ist die DKLB damit (mit-)verantwortlich für die Art und Weise der Spielabwicklung und Beschreibung des Spiels durch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern und insbesondere deren Werbestrategie.
Ferner besteht auch weiterhin eine faktische Omnipräsenz der Sportwettenwerbung, wobei insbesondere die (mittelbare) Werbung für Sportwetten im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen zu einer aktiven Teilnahme einlädt bzw. dazu anreizt und ermuntert, Sportwetten abzuschließen. So war die DKLB (zusammen mit der Fachstelle für Suchtprävention und dem Landessportbund) mit einem Stand auf der sog. Fanmeile zu den Halbfinalspielen und dem Finale der Fußballeuropameisterschaft 2008 am Brandenburger Tor (23.-29. Juni 2008) vertreten und bot – neben Beratung, Information und Spaß am Sport – Jubelhilfen mit dem Motto „Abpfiff für Alkohol–, Nikotin- und Wettsucht“ für die Live-Übertragungen der Spiele an. Ferner bestand die Möglichkeit für Neukunden, sich direkt am Stand der DKLB eine Kundenkarte erstellen zu lassen. Auch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern wirbt im Auftrag des DLTB, dessen Mitglied auch die DKLB ist, im sportlichen Umfeld für Sportwetten (so z.B. „Sportbild“ vom 9. Januar 2008, 16. Januar 2008, 30. Januar 2008, 6. Februar 2008 und 12. März 2008; „tippmit“ vom 12. Februar 2008; Bild am Sonntag vom 8. Juni 2008; Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 15. Juni 2008, S. 21; Welt am Sonntag vom 15. Juni 2008).”
Dies wurde ergänzt im Urteil der Kammer vom 22. September 2008 (– VG 35 A 15.08 –, juris, Rn. 150 ff.):
“Bei diesem gesetzgeberischen Defizit handelt es sich nicht um ein theoretisches Defizit ohne Auswirkungen auf die Praxis. Es ist vielmehr so, dass staatliche Glücksspielprodukte, auch „Lotto 6 aus 49“, weiterhin als geradezu gemeinnützig beworben werden. Soweit nun aber vom Gesetzgeber nicht in hinreichendem Maße unterbunden wird, die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, kann sich der Staat nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um entsprechende Maßnahmen zu rechtfertigen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C-243/01 – Gambelli –, EuGHE 2003 I-13031, Rdn. 69). Vorliegend nutzt der staatliche Veranstalter selbst für die Werbung (auch) das Internet und das Fernsehen.
So wird im Internetauftritt der DKLB und der hauseigenen Zeitschrift sowie in Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen nicht lediglich über die gemeinnützige Verwendung der Zweckabgabe und des Bilanzgewinns zur Herstellung von Transparenz informiert, sondern auf emotionaler Ebene damit geworben und somit zur Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen ermuntert (vgl. nur Anzeige in „Glück aktuell“, Nr. 37 vom 9. September 2008, S. 7: „Der LOTTO-Trainer dankt: Berlin hat gewonnen. Durch Ihren Einsatz unterstützte die LOTTO-Stiftung zahlreiche Berliner Projekte oder ermöglichte sie erst.“ und den geführten Slogan „Unsere Stadt. Unser Spiel.“ oder im Internetauftritt „Der LOTTO-Trainer informiert: Ostergeschenkideen von Lotto“ [Stand: 13. März 2008], d.h. OsterTipps zu Lottoziehungen bzw. Rubbellose in einem der Osterzeit angepassten Outfit, oder die Oddset-Werbung, die einen Fußball mit einem Heiligenschein abbildete und hierzu den Slogan führte „Ehrlich wetten: Ein Gewinn für alle.“ mit der Unterzeile „Das Gemeinwesen in Deutschland profitiert von den Abgaben der Lottogesellschaften in Höhe von drei Milliarden Euro jedes Jahr. Davon gehen allein 500 Millionen jährlich an den Breitensport. Wer bei ODDSET wettet, beschert uns also allen eine Gewinn.“). Exemplarisch kann auch auf eine etwa viertelseitige „Sonderveröffentlichung der Lotto-Stiftung“ (Tagesspiegel, 12. April 2008) unter dem Begriff „Anzeige“ verwiesen werden, in der es heißt: „LOTTO-Gelder für Berlin“, „Leuchtende Kinderaugen, Begeisterung und helles Gelächter – das schafft das Berliner ´Atze´, Deutschlands größtes Kindertheater. Jetzt hat ´Atze´ einen wichtigen Förderer gefunden: die Lotto-Stiftung Berlin. … Doch woher kam all dieses Geld? Von unseren LOTTO-Kunden … Wer in einem Berliner LOTTO-Laden ein Los oder ein anderes Produkt von LOTTO Berlin erstanden hat, leistete einen Beitrag für unsere lebendige und lebenswerte Hauptstadt. … Dafür möchten wir uns bei den Berlinerinnen und Berlinern herzlich bedanken. …
Weiter ist festzustellen, dass auch die im Fernsehen stattfindende Ziehung der Lottozahlen als Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages anzusehen ist. Richtig ist zwar, dass die Sendung als Programmteil von der Werbung getrennt ausgestrahlt wird (vgl. die Erläuterungen zu § 5 Abs. 3 GlüStV und die Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV zu Programmteilen, die optisch von der Werbung zu trennen sind) und nach den Erläuterungen des Gesetzgebers nicht unter die Werbung i.S.d. Glücksspielstaatsvertrages fallen sollte. Gleichwohl stellt sich die Ziehung der Lottozahlen materiell als Werbung i.S.d. § 5 Abs. 1 GlüStV dar, d.h. eine Kommunikation, die sich nicht auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränkt (so wohl auch Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen [DHS], Prävention der Glücksspielsucht, März 2007, S. 14). Hierfür spricht zunächst die Sendezeit am Samstag vor der um 20 Uhr ausgestrahlten „Tagesschau“ bzw. am Mittwoch vor den 19-Uhr-„heute“-Nachrichten, mit der eine größtmögliche Zielgruppe erreicht werden kann und soll. Dies ergibt sich auch aus dem Beitrag „Lotto: Ein Stück Kulturgeschichte“ (vom 9. Februar 2005 unter www.lotto. de/ presse; Stand 9. Juli 2008), denn das Zahlenlotto erfreue sich permanenter Präsenz und lebhafter Resonanz in den Medien, die Ziehung der Lottozahlen werde zu besten Fernsehzeiten direkt im Fernsehen übertragen. Des Weiteren wird von den Lottogesellschaften zur Ziehung eine charmante „Lottofee“ am Samstag und am Mittwoch eingesetzt, die sich großer Bekanntheit und Beliebtheit erfreuten (vgl. Lotto: Ein Stück Kulturgeschichte, a.a.O.). Die samstägliche Lottoziehung sei damit zum nicht mehr wegzudenkenden Wochenend-Ritual im 1. Programm geworden. Zugleich werde über das äußerst erfolgreiche Vertriebssystem der überwiegend in Einzelhandelsgeschäften weit verbreiteten Lottoannahmestellen erreicht, dass zum täglichen Einkauf „um die Ecke“ nun einmal die Abgabe des Lottoscheins gehöre, das Spielangebot „6 aus 49“ sei quasi in den Familienalltag integriert. Die derzeitige Lottofee vom Samstag hat einen eigenen Internetauftritt, auf dem ihr, auf einem Berg von 500-Euro-Scheinen im Wert von 26 Millionen Euro sitzend und dem Betrachter die Arme entgegenstreckend, die Frage gestellt wird, „Lotto-Glücksfee, wann endlich schenkst Du mir die Millionen?“ (www....de meinlotto, zu erreichen auch über www. hr-online.de, Die Lottofee im Internet, jeweils Stand 26. August 2008). Entsprechendes gilt auch für die „Lottofee“ vom Mittwoch (vgl. www.zdf.de/ZDFde/inhalt, 1.8.2006: Das Lottoglück liegt in weiblicher Hand). Dass sich die Ziehung der Lottozahlen vor diesem Hintergrund als reine Information darstellte, kann nicht bejaht werden. Vielmehr drängt sich ihre Einstufung als Teil eines Marketingkonzeptes, innerhalb dessen vielerlei Werbeelemente (Spannungselement der Ziehung, „charmante“ Moderatorin, mehrminütige Dauer, samstägliche Präsentation in einer „atemberaubenden und für eine Lotto-Ziehung einmaligen Kulisse“ vor der durch Jahreszeit und Lichtstimmung abwechslungsreichen Frankfurter Skyline [so www.ard-werbung.de/lotto.html, Stand 26. August 2008], Ziehung am Mittwoch mit freundlicher Studioatmosphäre und neuer Musik, die „mit speziellen Soundeffekten Dramaturgie und Spannung der Ziehung“ unterstütze [so http:// lotto.zdf.de/ZDFde/inhalt, 1.8.2006], Hinweise auf die Sendung auf den Webseiten der Lottogesellschaften) vorhanden sind, und damit materiell als Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages geradezu auf. Das Live-Erlebnis der Ziehung der Lottozahlen führt beim Zuschauer auch zu einer besonderen emotionalen Beteiligung (vgl. Grüsser/Plönske/Albrecht/Mörsen, a.a.O., S. 26). Die Betonung der Lottogesellschaften, dass es sich um eine Informationssendung handele, die ein Service für den Zuschauer sei und für die der Hessische Rundfunk als zuständiger Sender keinerlei Zahlungen erhalte (vgl. Äußerung eines Sprechers des HR, www. tvdigital.de/news/2008/07/21/ziehung-der-lottozahlen-bleibt-im-fernsehen), vermag die gefundene Wertung nicht in Frage zu stellen. Dass die Sendung nach den Richtlinien des Rundfunkstaatsvertrages nicht als Werbung eingestuft wird, ändert an dem inhaltlich-materiellen Gehalt der Übertragung, auf die im Hinblick auf den Glücksspielstaatsvertrag abzustellen ist, nichts. Soweit der Sprecher des DLTB erklärt, die Sendung trage in erheblichem Maße zur Transparenz und Seriosität des Zahlenlottos bei (vgl. www. mz-web.de vom 17. Juli 2008, Stand 26. August 2008), ist dies richtig, trägt aber zur Frage, ob es sich um Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages handelt, nichts bei. Denn unbestritten ist die Darbietung mehr, als zur reinen Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel erforderlich wäre. Dass die Sendungen zu einem Zeitpunkt ausgestrahlt werden, zu dem eine Teilnahme nicht mehr möglich ist (vgl. Hecker/Ruttig, a.a.O., § 5 GlüStV Rdn. 57), ist insoweit unerheblich, da sich die werbende Wirkung nicht nur auf die gerade ausgespielte Ziehung, sondern auf die Teilnahme an den folgenden Ziehungen, zu denen wiederum das Live-Erlebnis angeboten wird, richtet.“
Weiter stellte die Kammer im Urteil vom 13. November 2008 (– VG 35 A 17.07 –, juris, Rn. 37) fest:
„Auch hinsichtlich der gebotenen Reduzierung der Werbung ist – soweit ersichtlich – keine wesentliche Änderung eingetreten (für weitere aktuelle Werbebeispiele siehe OLG Oldenburg, Urteil vom 18. September 2008 – 1 V 66/08 –, zitiert nach juris). So erfolgt weiterhin von Seiten des staatlichen Anbieters eine emotionale Ansprache der potentiellen Wettteilnehmer mit dem auf der Titelseite der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift der DKLB „Glück aktuell“ abgedruckten Slogan „Unsere Stadt. Unser Spiel.“ (Glück aktuell, Nr. 46/2008 vom 11. November 2008, Titelseite, sowie S. 3, 4). Zwar steht die Werbung in der Zeitschrift Sportbild nicht mehr unter dem Slogan „Lotto und Oddset – Partner des Sports“ (Sportbild Nr. 46 vom 12. November 2008, S. 36; anders noch beispielsweise Sportbild Nr. 40 vom 1. Oktober 2008, S. 39), entscheidend ist aber, dass weiterhin Anzeigen für Sportwetten in Zeitschriften im Umfeld von Sportberichterstattung geschaltet werden (Sportbild Nr. 46 vom 12. November 2008: Anzeige mit den „Spielen der Woche“ am unteren Rand mehrerer Seiten der Statistikbeilage). Zudem wird auf der bundesweiten Internetseite zu Oddset wieder als ein Grund, Oddset zu spielen, aufgeführt: „Oddset tut Gutes“ (http://www.oddset.de, „über uns“, Stand: 13. November 2008) und wird zumindest dort Oddset als „Partner des Sports“ dargestellt (http://www.oddset.de, „über uns“, Stand: 13. November 2008). Auch an der Dachmarkenstrategie des DLTB und der DKLB hat sich nichts geändert; so ist auf einem aktuellen Teilnahmeschein für die Oddset-Kombiwette der sog. „Lotto-Trainer“ (in grüner Trainingsjacke) abgebildet, der dem Teilnehmer mit der einen Hand einen Fußball und mit der anderen einen Teilnahmeschein für Oddset entgegenhält (Stand: 25. Juli 2008 / Gültig ab KW 33/08). Damit bleibt es aus verfassungsrechtlicher Sicht dabei, dass sich das von der Kammer festgestellte gesetzgeberische Defizit auf die Praxis auswirkt. Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht gilt zudem weiterhin, dass die staatlich veranstalteten Sportwetten in einer Weise beworben werden, die zu einer aktiven Teilnahme einlädt bzw. dazu anreizt und ermuntert, Sportwetten abzuschließen, so dass die tatsächliche Ausgestaltung des Sportwettenmonopols unverändert gemeinschaftsrechtswidrig ist.“
Dem schloss sich der Hinweis der Kammer im Urteil vom 28. Januar 2010 (– VG 35 A 19.07 –, juris, Rn. 62) an:
Hinsichtlich einer unzureichenden Tätigkeit der Berliner (Glücksspiel-)Aufsichtsbehörde kann weiter auf die zahlreichen gerichtskundigen Verstöße gegen die Vorschriften zur Werbung nach § 5 GlüStV verwiesen werden (vgl. KG, Urteile vom 30. März 2009 – 24 U 145/08 – und – 24 U 168/08 – sowie vom 12. August 2009 – 24 U 40/09 –, sämtlichst zitiert nach juris; weitere Beispiele bei Hoeller, Lotto informiert nicht, vom 8. April 2009, und Arendts, Rechtswidrige Werbung für das staatliche Glücksspielangebot, vom 9. September 2009, beide unter www.isa-guide.de/law/articles).
Schließlich erkannte die Kammer im Urteil vom 22. Juli 2010 (– VG 35 A 353.07 –, juris, Rn. 42, 48 ff.):
„So hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg über die von der Kammer angeführten Mängel hinaus weitere Bedenken hinsichtlich Art und Ausmaß der von den staatlichen Monopolanbietern praktizierten Werbung angeführt (Beschluss vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 –, Rn. 35; sowie vom 21. Januar 2010 – 1 S 94.09 –, Rn. 15, beide zitiert nach juris, dort auch weitere Beschlüsse). Diese Bedenken werden auch nicht dadurch relativiert, dass ein Teil der Werbung lediglich in anderen Bundesländern dokumentiert ist. Die DKLB ist Mitglied des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB, siehe den Blockvertrag der deutschen Lotto- und Totounternehmen in der Fassung vom 4. Dezember 2007), dessen Mitglieder (die sog. Blockpartner) Sportwetten unter der Marke „Oddset“ durchführen und dessen Vorsitz turnusmäßig eine andere Lotteriegesellschaft federführend übernimmt (vgl. § 7 Blockvertrag); derzeit ist die Staatliche Lotterieverwaltung Bayern federführend. Als Teil des DLTB ist die DKLB damit (mit-)verantwortlich für die Art und Weise der Spielabwicklung und Beschreibung des Spiels durch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern und insbesondere deren Werbestrategie. Insofern ist ihr auch zuzuschreiben, dass der DLTB in einer neuerlichen Pressemitteilung vom 7. Januar 2010 („Stabil durch die Krise“, www.lotto.de) das von ihm angebotene Glücksspiel weiterhin als „Freizeitspaß“ bezeichnet und seiner Freude darüber Ausdruck verleiht, dass ein Plus von Spieleinsätzen habe erzielt werden können, was unter den gegebenen Bedingungen so schwierig wie selten zuvor gewesen sei. Eine derart positive und emotional gefärbte Darstellung ist mit dem gesetzlichen Auftrag des staatlichen Wettanbieters zur Begrenzung der Wettleidenschaft nicht vereinbar (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 -, zitiert nach juris, Rn. 15; vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 151, wonach sich die Werbung für das Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit von Wetten zu beschränken hat). Im Übrigen wäre – bei Zugrundelegung des Ziels der Suchtbekämpfung – die Freude über ein Plus an Spieleinsätzen untunlich, denn wie die Vorsitzende des Fachverbandes Glücksspielsucht schon im Oktober 2006 erläuterte, bedeute eine wirkungsvolle Suchtprävention nun mal, dass der Umsatz sinke; schon damals jedoch sei sie entsetzt gewesen über die „Scheinheiligkeit der Diskussion“ etwa im bayerischen Landtag (vgl. Spiegel Online vom 20. Oktober 2006, „Geldsüchtige Suchtbekämpfer“). …
Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg selbst festgestellt hat, dass es mit dem gesetzlichen Auftrag des staatlichen Wettanbieters zur Begrenzung der Wettleidenschaft nicht vereinbar sei, in der Öffentlichkeit einen Zusammenhang herzustellen zwischen dem Sinken der Spielumsätze und einer Mittelreduzierung für gemeinnützige Zwecke (Beschluss vom 12. Januar 2010 – OVG 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15), ist zu ergänzen, dass neuerlich in der Ausgabe 01/2010 von „Glück aktuell Extra“ der DKLB-Stiftung dieser Zusammenhang in extensiver Weise hergestellt wird. So werden Lotto-Laden-Besitzer mit den Worten zitiert, wenn jemand nicht gewonnen habe, dann sagten sie immer, der Kunde habe aber Gutes für Berlin getan. In einem Interview mit einem Träger in der sozialen Betreuung wird auf die Frage, was passieren würde, wenn er plötzlich keine Lotto-Gelder mehr erhielte, geantwortet, das wäre eine Katastrophe, mehr als 100 soziale Projekte könnten nicht mehr wie gewohnt weitergeführt werden, bei manchen würde in der Tat das Licht ausgehen. Unter der Überschrift „67 Millionen- Ganz Berlin hat gewonnen“ wird auf rund 100 Projekte hingewiesen, die durch LOTTO gefördert worden seien, da von jedem Euro, den Berliner für ein von der DKLB veranstaltetes Glücksspiel etwa Oddset ausgegeben hätten, 20 Cent in die Stiftung geflossen seien. Eine Grafik mit einem 10-Euro-Geldschein verdeutlicht dies an anderer Stelle nochmals plastisch mit dem Hinweis, dass dies „Ein gutes Argument“ sei. Von jedem Euro Einsatz für ein Lotto-Produkt flössen 20 Cent in die Stiftung – von 10 Euro Einsatz also immerhin 2 Euro. Letztere Formulierung legt im Übrigen schon eine Anreizwirkung nahe, nicht nur mit einem Euro, sondern stattdessen mit 10 Euro zu spielen. Ähnlich gestaltet sich auch der von der DKLB-Stiftung herausgegebene Flyer vom 13. Januar 2010 unter dem Titel „Einer gewinnt immer: Berlin. Durch Ihren Einsatz konnten wir zahlreiche Berliner Projekte fördern und ermöglichen.“ Danach bestehe bei jedem Glücksspiel die Gefahr des Verlusts; dennoch sei in Berlin nicht alles verloren, denn ein Teil des Spieleinsatzes komme über die DKLB-Stiftung den Berlinern wieder zugute, wie an einzelnen Beispielen illustriert wird.
In ähnlicher Form wurde bereits im September 2008 geworben, wie die Kammer zur Illustration des gesetzlichen Regelungsdefizites in § 5 Abs. 1 und 2. GlüStV bereits im Urteil vom 22. September 2008 (– VG 35 A 15.08 –, zitiert nach juris, Rn. 149; s.a. die Beispiele in Rn. 151) ausführte:
„Die Ansicht, dass, da Werbung nicht generell untersagt worden sei, eine kommerzielle Kommunikation mit Absatzförderungsabsicht grundsätzlich erlaubt sei, wenn sie nicht gezielt zur Teilnahme auffordere, anreize oder ermuntere (so Engels, WRP 2008, 470 [475]), übersieht den weiten Regelungsgehalt von § 5 Abs. 1 GlüStV und verengt ihn – entgegen dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV – in unbegründeter Weise. Denn dass etwa der Hinweis darauf, dass mit den Lottomitteln Gutes getan werde, eine sachlich zutreffende Information ist, ist unbestritten. Dass die mit dieser Information zugleich verbundene, nur wenig implizite Aufforderung, aus diesem Grund – nämlich Gutes zu tun – mitzuspielen (vgl. etwa www. lotto-berlin.de zur Lotto-Stiftung, Stand 11. September 2008: „Bislang hat die Stiftung circa zwei Milliarden Euro vergeben. Möglich machen das alle Berliner, die jede Woche ihr Glück beim Tippen versuchen oder Rubbellose kaufen. Von jedem Euro, den sie für ein Lotto-Produkt in einem Berliner LOTTO-Laden ausgeben, fließen 20 Cent in die Stiftung.“), allerdings Werbung ist, zeigt sich schon an gleichstrukturierten Unternehmenskommunikationen, die mit dem Kauf einer Getränkekiste auch eine „gute Tat“, etwa einen Beitrag zur Rettung des Regenwaldes, verknüpfen und damit zweifelsfrei auf eine Ermunterung zum Erwerb ihres Produktes zielen.“
Ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde, der Senatsverwaltung für Inneres und Sport, ist auch insoweit nicht ersichtlich.“
Diese Richtung verfolgt die Unternehmenskommunikation der DKLB bereits seit Jahren. So bekundete das Vorstandsmitglied der DKLB Wieck, der zugleich auch eines von zwei Vorstandsmitgliedern der DKLB-Stiftung ist, bereits im Jahr 2005 auf die Frage, ob gelte, ‚auch wer spiele und verliere, gewinne’: ja, das sei ja eigentlich die Maxime der Stiftung, dass der Lottospieler auch für den Fall, dass er nun nicht drei Richtige oder mehr habe, einen Teil dazu beitrage, dass er in der Stadt komplementär neben den Haushaltsausgaben, die das Land mache, etwas erreiche (vgl. Beitrag „Millionär ohne Gewähr“ vom 5. Oktober 2005, unter www.dradio.de/dkultur/sendungen/zeitreisen/425343). Entsprechendes findet sich auch in der Rubrik „Wir über uns“ auf der Internet-Homepage der DKLB (www.lotto-berlin.de), auf der es zur DKLB-Stiftung unter der Überschrift „Ein Herz für Berlin“ und nach Aufzählung einiger der bisher mit mehr als zwei Milliarden Euro geförderter oder gar erst ermöglichten Projekte heißt:
„Übrigens: Von jedem Euro, der in der Hauptstadt für LOTTO-Produkte ausgegeben wird, gehen 20 Cent an die zahlreichen Stiftungsprojekte.“
In ähnlicher Weise wird die DKLB-Stiftung etwa auch in ihrer Pressemitteilung vom 29. September 2010 dargestellt, in der unter der Überschrift „Von Weihnachtsfeiern bis zum modernen Theaterlicht“ einige der mit der dritten Ausschüttung der Berliner LOTTO-Stiftung im Jahr 2010 begünstigten Projekte beschrieben werden. Am Ende heißt es dann:
„Bisher hat die Stiftung weit über zwei Milliarden Euro vergeben. Möglich machen das alle Berliner, die jede Woche ihr Glück beim Tippen versuchen oder Rubbellose kaufen.“
Auch annoncierte die DKLB-Stiftung etwa im Magazin des Deutschen Theaters Berlin (dt Magazin, Ausgabe 4, Spielzeit 2009/10, S. 2) unter der Überschrift „Frühlingserwachen. Wichtige Hilfe – LOTTO-Gelder für die Hauptstadt“ und führte dort aus:
„Für Berlin. Von den Berlinern.
…Doch woher kommt all dieses Geld? ´Von unseren LOTTO-Kunden´, antwortet Hans-Georg- Wieck, Vorstandsmitglied der Deutschen Klassenlotterie Berlin und der Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin. ´Wer in einem Berliner LOTTO-Laden ein Los oder ein anderes Produkt von LOTTO Berlin erstanden hat, leistet einen Beitrag für unsere lebendige und lebenswerte Hauptstadt.´ “
Dieser Werbestrategie, die zu aktiver Teilnahme am Spiel anregt, indem ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwandt werden, entspricht – mangels innerer Fußballlogik – auch die ODDSET-Werbung, die im September 2010 auf den Plakataufstellern vor den DKLB-Annahmestellen im Berliner Stadtgebiet zu finden war:
„EGAL WIE´S AUSGEHT - BERLIN GEWINNT Hertha vs. Union. Das Hauptstadt-Derby am 4. Spieltag der 2. Bundesliga.“
Schließlich haben, wie zu ergänzen ist, die staatlichen Lotteriegesellschaften, auch diejenige aus Berlin, im Oktober 2010 einen offenen Brief an die „sehr geehrten Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten, sehr geehrten F.A.Z.-Leserinnen und –Leser“ gerichtet (vgl. Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 3. Oktober 2010, Seite 6), in dem es heißt:
„…unser Land hat das große Glück, auf 20 Jahre deutsche Einheit zurück zu blicken. Auf das, was erreicht wurde, können wir alle stolz sein. In besonderer Weise steht hierfür die Sanierung der ostdeutschen Innenstädte mit ihren historischen Denkmälern.
Ohne Lotto wäre dies nicht möglich gewesen.
Der Glücksspielstaatsvertrag sichert die gemeinnützige Verwendung der Lottogelder, derzeit circa 7 Mrd. EUR jährlich. Rund 50% werden an die Spieler ausgeschüttet. Und circa 40% fließen in gemeinnützige Zwecke sowie an die Bundesländer. Unter anderem in die Deutsche Stiftung Denkmalschutz, die bisher die Restaurierung von über 3.600 Denkmälern in ganz Deutschland unterstützt hat und auf diese Weise einzigartige kulturelle Werte bewahrt. …
Wir appellieren deshalb an Sie:
Es geht um das Gemeinwohl!
Stärken Sie die staatlichen Lottogesellschaften, die
1. verantwortungsbewusstes Spielen im Sinne der Suchtprävention seit über 50 Jahren gewährleisten und
2. immer ein verlässlicher Partner für das Gemeinwohl sind
- für den Denkmalschutz
- für den Spitzen- und Breitensport
- für Kultur und Wohlfahrt.“
Auch hier wird neben der zu 1. benannten Aussage, die angesichts des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (– 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 115, 276) erkennbar zu hinterfragen sein dürfte, wiederum in deutlicher Weise und nach Adressierung auch an die Zeitungsleser auf die mit dem Spielen bei den staatlichen Lotteriegesellschaften verbundenen „guten Taten“ hingewiesen und damit mehr als unterschwellig dessen positives Image bestärkt.
Dass zudem die Ausspielung einer „Blocksonderauslosung“, die als Gewinn 7 Mal eine Million Euro zur Verfügung stellt, die unter allen „Lotto 6aus49“-Spielaufträgen verlost werden, die lediglich 3 Richtige aufweisen (vgl. Glück aktuell, Nr. 38 vom 21. September 2010), dass die in den letzten Monaten durch nahezu zweimal wöchentlich herausgegebene Pressemitteilungen forcierte Bekanntmachung des aktuellen Jackpots – im Übrigen ohne die in Nr. 2 des Anhangs zum Glücksspielstaatsvertrag vorgeschriebene Verbindung mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust – (vgl. www.lotto.de unter „Presseservice“) und dass ständige Pressemitteilungen, die in besonderer Weise herausstellen, dass „bereits der dritte Berliner“ in diesem Jahr mit sechs Richtigen im LOTTO gewinnt (www.lotto-berlin.de, Pressemitteilung vom 18. Februar 2010), ein „Berliner aus Spandau“ drei Millionen im LOTTO gewinnt (Pressemitteilung vom 15. April 2010), ein „Berliner aus Steglitz“ über ein halbe Million Euro gewinnt (Pressemitteilung vom 8. Juli 2010), ein „Treptower“ den Spiel 77-Jackpot knackt (Pressemitteilung vom 19. Juli 2010), ein „Lichtenberger“ den 12-Mio. Jackpot knackt (Pressemitteilung vom 2. September 2010) und ein „Erster LOTTO-Millionär in Wilmersdorf“ 2,3 Millionen Euro gewinnt (Pressemitteilung vom 27. September 2010), Werbemaßnahmen sind, die den Verbraucher (aus Berlin) zur aktiven Teilnahme anregen sollen, indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Soweit der Beklagte für sich in Anspruch nehmen wollte, dass eine gewisse Werbung erforderlich sei, um den Verbraucher zu dem Angebot des Inhabers des staatlichen Monopols zu lenken, ist – neben der vom Europäischen Gerichtshof konstatierten Unzulässigkeit der Verleihung eines mit den Spielen verbundenen positiven Images (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, a.a.O., Rn. 103) – darauf hinzuweisen, dass nach der qualifizierten Feststellung des Fachbeirates vom 16. Oktober 2008 selbst der geplante Eurojackpot nicht in nennenswertem Umfang die Nachfrage nach gefährlicheren Spielprodukten (also etwa Sportwetten) zu weniger süchtig machenden Glücksspielen kanalisieren könne (vgl. www.fachbeirat-gluecksspielsucht.hessen.de, unter „Empfehlungen“), weshalb dies erst recht für das „LOTTO 6aus49“ gelten muss und sich damit eine mit der Werbung hierfür verbundene Lenkungsfunktion zu den staatlich angebotenen Sportwetten nicht erschließt.
Mit welcher Beharrlichkeit das Angebot der DKLB in erkannt rechtswidriger Weise beworben wird – obschon die DKLB, wie der Beklagte zu Recht betont, als Anstalt des öffentlichen Rechts unmittelbar an geltendes Recht gebunden ist (die DKLB bezeichnet sich indes selbst als „staatliche Lotteriegesellschaft“, vgl. Anzeige in der FAS vom 3. Oktober 2010, S. 6) – und die zuständige Aufsichtsbehörde in Untätigkeit verharrt, zeigt sich schließlich exemplarisch erneut an der Ausspielung der „Berlin-Prämie“. Hierzu hat die Kammer bereits im Urteil vom 22. September 2008 (– VG 35 A 15.08 –, juris Rn. 152) ausgeführt:
„Das Defizitäre der gesetzlichen Regelung zeigt sich auch in weiterer Hinsicht im Verhalten des staatlichen Veranstalters und insbesondere auch einem offenbar fehlenden Einschreiten der staatlichen Aufsichtsbehörde. So wurde im Mai 2008 die sogenannte „Berlin-Prämie“ im Rahmen des Lottos „6 aus 49“ angeboten. Um die Prämie zu erlangen, musste ein Kontingent von – für diesen Zweck auch nur so angebotenen - 100 Lottotipps für 100,- Euro erworben werden. Diese waren mit 100 fortlaufenden Spielscheinnummern ausgestattet und nahmen an den regulären Ziehungen der Lottozahlen teil. Die darüber hinausgehende Prämie von 50,- Euro wurde dabei bereits bei Vorliegen einer gesondert gezogenen zweistelligen Gewinnzahl erzielt. Der Gewinn von 50,- Euro war damit garantiert (vgl. www. lotto-berlin.de zur Sonderauslosung am 12. Mai 2007, zur Ziehung am 17. Mai 2008; Stand: 16. September 2008); wirtschaftlich bedeutet dies, dass auf den – regulären - Einsatz von 100 Euro zwingend eine Rückerstattung von 50,- Euro erfolgt und damit der Natur nach ein Rabatt auf den Einsatz für 100 Lottospiele. Dies widerspricht eindeutig den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag, die gerade verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte als mit § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV verboten betrachten (s. dazu auch Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 5 GlüStV Rdn. 29 und 35). Da die Berlin-Prämie am 15. September 2008 und damit im Jahr 2008 zum zweiten Mal ausgespielt und hierfür ausführlich beworben wurde, offensichtlich ohne dass Einwände der staatlichen Aufsichtsbehörde bestanden hätten, spricht auch dies dafür, dass das Gesetz nicht in gebotener Weise Anwendung finden kann.“
und im Urteil vom 22. Juli 2010 (a.a.O., Rn. 45, 107 f.) ergänzt:
„Weiter ist notwendig ein wiederholter Hinweis auf die von der DKLB ausgespielte „Berlin-Prämie“, die die Kammer bereits mit Urteil vom 22. September 2008 (– VG 35 A 15.08 –, zitiert nach juris, Rn. 152) beanstandet hat. Dennoch wurde die „Berlin-Prämie“ im Mai 2009 erneut ausgespielt, ohne dass ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde ersichtlich geworden wäre (vgl. die Zeitschrift der DKLB „Glück aktuell“ vom 14. April 2009 und VG Berlin, Urteil vom 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, Rn. 50 f., zitiert nach juris). Hierauf ist von der Kammer auch im Weiteren mehrfach aufmerksam gemacht worden (vgl. z.B. Urteil vom 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, zitiert nach juris, Rn. 50 f.) sowie Beschlüsse vom 29. Juli 2009 – VG 35 A 280.09, VG 35 A 283.09 und VG 35 A 284.09 –). Trotz der danach nicht nur erkennbaren, sondern eingedenk der klaren Urteile und Beschlüsse auch bekannten Gesetzeswidrigkeit einer Rabattgewährung fand im Oktober 2009 eine weitere Ausspielung der „Berlin-Prämie“ statt. Zwar ist die Ausspielung offenbar insoweit verändert worden, als die Teilnahme an der Verlosung der „Berlin-Prämie“ nicht mehr zwingend den Kauf von 100 Lotto-Tipps erfordert, sondern nunmehr jeder Spielschein (bei gleichzeitiger Pflicht zur Teilnahme an der Zusatzlotterie SUPER 6) zur Teilnahme berechtigt. Der Rabatt-Charakter der „Berlin-Prämie“ von 50,-- Euro, die bei 100 Tipps garantiert ist, ändert sich dadurch indes nicht. Dies gilt umso mehr, als die DKLB gerade auch Lottoscheine in nahezu doppeltem DIN-A4-Format mit 100 Lottokästchen ausdrücklich zur Teilnahme an der Ausspielung der „Berlin-Prämie“ gefertigt und in den Annahmestellen ausgelegt hat (vgl. „Glück aktuell“, Nr. 41 vom 6. Oktober 2009). Wegen der mit 100 Tipps einhergehenden Gewährung von mindestens 50,-- Euro Gewinn sind auf diesen Spielscheinen bezeichnenderweise auch jeweils nur zwei Spielscheinnummern vermerkt. Angesichts der bereits langjährigen Ausspielung der „Berlin-Prämie“ ist mit der DKLB, die 25.000 Kontingente zu je 100 Tipps zur Verfügung stellte, auch von einem hinreichenden Kundenpotential auszugehen, das willens ist oder jedenfalls willens gemacht werden kann, 100 Lotto-Tipps in einer Woche abzugeben. Am 15. Mai 2010 wurde die „Berlin-Prämie“ erneut ausgespielt (vgl. www.lotto-berlin.de). …
In Anbetracht dessen kann von der Senatsverwaltung für Inneres und Sport nicht ernsthaft erwartet werden, dass sie in der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Unabhängigkeit und ohne jede Rücksichtnahme auf eigene Ressortinteressen aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen die DKLB ergreifen würde, die zu einem nicht unerheblichen Einbruch der Einnahmen für den ihr zugeordneten Sportbereich führen könnten (…).
Diese Vermutung wird bestätigt durch die Tatsache, dass die Senatsinnenverwaltung als Aufsichtsbehörde des Beklagten weder gewillt noch befähigt zu sein scheint, gegen die unzulässigen Werbemethoden der DKLB (s.o. b. (2)) einzuschreiten. In Anbetracht dessen, dass beispielsweise die Ausspielung der Berlin-Prämie im Mai und Oktober 2009 in Kenntnis der rechtlichen Würdigung der Kammer und letztlich auch des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (welches die Rabattaktion als „problematisch“ erachtet, vgl. etwa Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15) erfolgt ist, lassen sich diese Verstöße jedenfalls kaum noch mit einer noch nicht erfolgten „Verinnerlichung“ der aus dem vor mehr als zwei Jahren in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag herrührenden Anforderungen erklären (so aber wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 1 S 33.09 –, zitiert nach juris, Rn. 15). Am 15. Mai 2010 wurde die „Berlin-Prämie“ erneut ausgespielt (vgl. www.lotto-berlin.de).“
Die „Berlin-Prämie“ wurde gleichwohl am 16. Oktober 2010 erneut ausgespielt (vgl. „Glück aktuell“, Nr. 40 vom 5. Oktober 2010 mit dem Hinweis, dass 25.000 Kontingente zu je 100 Tipps zur Verfügung stünden).
Der Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 2010 erklärt, mit dem Angebot der „Berlin-Prämie“ habe sich die Aufsichtsbehörde „sehr sorgfältig“ befasst und angesichts der abgeschafften Paketierung (zur verbindlichen Abgabe von 100 Tipps) keinen Anlass gesehen einzugreifen. Dies wirft ein bezeichnendes Licht auf den Willen und die Fähigkeit der Aufsichtsbehörde, den ihr vom (Ausführungsgesetz zum) Glücksspielstaatsvertrag zugewiesenen Aufgaben nachzukommen. Denn die Auflösung der „Paketierung“ (im Oktober 2009) ist bereits Gegenstand des Urteils der Kammer vom 22. Juli 2010 gewesen (s.o.), in dem festgestellt worden ist, dass sich der Rabattcharakter erhalten hat. In diesem Sinne hat auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 7. Juli 2010 (– OVG 1 S 80.09 –, S. 19 des Umdrucks) festgestellt, dass jüngst erneut zu beobachtende Rabattaktionen beim Zahlenlotto von der staatlichen Aufsichtsbehörde nicht tatenlos hingenommen werden können. Zudem führt die Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 2 GlüStV wörtlich aus (vgl. Anlage 11 zu Abgh.-Drs. 16/0826, S. 15 f.; Unterstreichung nicht im Original):
„Vor diesem Hintergrund richtet sich das Verbot des gezielten Aufforderns, Anreizens oder Ermunterns zur Teilnahme am Glücksspiel in Satz 1 vor allem gegen unangemessene unsachliche Werbung. Verboten sind insbesondere die Glücksspielsucht fördernde Formen der Werbung etwa durch verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte , Gutscheine und ähnliche Aktionen.“
Das Prüfungsergebnis der Senatsverwaltung für Inneres und Sport ist demnach – jedenfalls in rechtlicher Hinsicht – nicht nachvollziehbar.
Weiter hat die Kammer im Urteil vom 22. Juli 2010 (– VG 35 A 353.07 –, a.a.O.; s. dazu bereits VG Berlin, Urteil vom 28. Januar 2010 – VG 35 A 19.07 –, juris, Rn. 40) ausgeführt:
„Ergänzend aufmerksam zu machen ist auch auf das „Abo Lotto6aus49“, welches nach eigener Darstellung der DKLB den Vorteil bietet, dass mit ihm „sowohl mittwochs als auch sonnabends die Bearbeitungsgebühren für die LOTTO 6aus49-Ziehungen“ entfallen (vgl. den Flyer „Der LOTTO-Trainer meint: Das Abo vergisst nichts“, Stand 17.12.2007). Bei einer Bearbeitungsgebühr von 0,25 Euro auf einen Tipp, der 0,75 Euro kostet, gewährt das Abo damit einen (effektiven) Rabatt von 25%. Dies ist nach dem oben Gesagten indes offensichtlich gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unzulässig. Trotz des bereits seit Langem laufenden Angebots dieses Abo-Systems sind wiederum Aufsichtsmaßnahmen seitens des Beklagten nicht ersichtlich; Gründe für seine Untätigkeit erschließen sich gleichfalls nicht.“
(2)
Auch die vom Unionsrecht geforderte Betrachtung anderer Glücksspielarten steht der Annahme einer systematischen und kohärenten Begrenzung der Tätigkeiten im streitgegenständlichen Bereich entgegen. In seinem Urteil vom 8. September 2010 hat der Europäische Gerichtshof hierzu wie folgt Stellung bezogen (– Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, a.a.O., Rn. 96 ff.):
„Daher kann der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glücksspielen einige einem staatlichen Monopol und andere einer Regelung unterliegen, nach der private Veranstalter eine Erlaubnis benötigen, im Hinblick darauf, dass mit Maßnahmen, die – wie das staatliche Monopol – auf den ersten Blick als am restriktivsten und wirkungsvollsten erscheinen, legitime Ziele verfolgt werden, für sich genommen nicht dazu führen, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Derart divergierende rechtliche Regelungen ändern nämlich als solche nichts an der Eignung eines solchen staatlichen Monopols zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen.
Wie in Randnr. 88 des vorliegenden Urteils dargelegt, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs aber auch, dass die Errichtung einer mit diesem Ziel begründeten Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn die entsprechende restriktive Maßnahme geeignet ist, die Verwirklichung dieses Ziels dadurch zu gewährleisten, dass sie dazu beiträgt, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen.
Der Gerichtshof hat ferner klargestellt, dass es den nationalen Gerichten obliegt, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Zenatti, Randnrn. 36 und 37, sowie Placanica u. a., Randnrn. 52 und 53).“
So ist in Berlin hinsichtlich der der Spielverordnung unterfallenden gewerblichen Geldspielautomaten festzustellen, dass „die zuständigen Behörden in Bezug auf andere Glücksspiele als die, die dem in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden staatlichen Monopol unterliegen, eine Politik betreiben oder dulden, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern, als darauf, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen“, weshalb „das der Errichtung dieses Monopols zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann, so dass es im Hinblick auf die Art. 43 EG und 49 EG auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann“ (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] –, a.a.O., Rn. 106).
Zu diesem Aspekt führt die Kammer seit Längerem aus und erkannte etwa im Urteil vom 17. November 2009 (– VG 35 A 247.06 –, juris, Rn. 31 ff.):
„Im Widerspruch zu diesen Vorgaben – insbesondere der Vermeidung eines krassen Missverhältnisses der Glücksspielregelungen – ist nämlich davon auszugehen, dass das in der Neufassung der Spielverordnung geregelte gewerbliche Spielrecht keineswegs wie die vom GlüStV erfassten Glücksspiele von den Aspekten des Spielerschutzes dominiert wird, sondern diese geradezu konterkariert. Damit wird der im gesamten Glücksspielbereich anzustrebenden konsequenten und konsistenten Bekämpfung und Begrenzung der Glücksspielsucht zuwidergehandelt und dieses Ziel durchgreifend und insgesamt in Frage gestellt. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1) Mit dem Inkrafttreten der neuen SpielV zum 1. Januar 2006 wurden die Spielanreize der gewerblichen Geldspielautomaten durch eine schnellere Spielabfolge sowie höhere Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten um ein Vielfaches gesteigert. Entsprechend weist der Verband der Deutschen Automatenindustrie e.V. unter dem 12. Januar 2009 in seiner Presse-Information für das Jahr 2008 unter der Überschrift „Positiver Trend hat sich fortgesetzt“ selbstbewusst darauf hin, dass man „die mit der Reform der SpielV beabsichtigte Stärkung des Unterhaltungsspiels mit Geldgewinn erreicht“ habe; die Zahl der Geld-Gewinn-Spiel-Geräte (GGSG) habe von 183.000 im Jahre 2005 auf 225.000 im Jahr 2008 zugenommen.
Dadurch seien – so der vom Bundestag angehörte Sachverständige Prof. Dr. Gerhard Meyer von der Universität Bremen, dessen Beiträge „Das Suchtpotenzial von Sportwetten“ (Sucht 2003, 212 ff.) und „Glücksspiel – Zahlen und Fakten“ (Jahrbuch Sucht 2005, 83 ff.) schon in das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 Eingang gefunden hatten – die gesetzlichen Vorgaben zum Spielerschutz und zur Suchtprävention weitgehend ausgehebelt worden, denn der in der SpielV festgelegte Maximalverlust von 80,- Euro pro Stunde könne infolge verschiedener Transaktionen wesentlich höher ausfallen. So sei es möglich, den Hartz-IV-Regelsatz in Höhe von 359,-- Euro in 4,5 Stunden an einem Gerät zu verspielen; bei Kauf einer Spielteilnahme auf höherem Niveau könne der Regelsatz aber auch in weniger als einer Stunde verspielt werden. Die Umsätze mit Geldspielautomaten seien seit dem Jahr 2005 von 5,88 Mrd. Euro bis zum Jahr 2008 auf 8,13 Mrd. Euro gestiegen, auch der Brutto-Spielertrag (Kasseninhalt) der Aufsteller weise eine Steigerungsrate von rund 38% von 2,35 Mrd. Euro (2005) auf 3,25 Mrd. Euro (2008) auf. Die höheren Spielanreize förderten eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs und seien mit Sinn und Zweck des § 33 f GewO, die Allgemeinheit und die Spieler zu schützen, nicht vereinbar (Stellungnahme vom 22. Juni 2009 im Hinblick auf die öffentliche Anhörung vom 1. Juli 2009 zum Antrag der Bundestagsfraktion Bündnis90/Die Grünen „Prävention der Glücksspielsucht stärken“ [BT-Drs. 16/11661], veröffentlicht unter [sc. http://www.bundestag.de/ausschuese/a14/anhoerungen/127/stllg/index.html] …).
In ähnlicher Weise wird die Landesfachstelle Glücksspielsucht des Landes Nordrhein-Westfalen (unter www.landesfachstelle-gluecksspielsucht-nrw.de, 7. April 2009, Stand: 22. Juni 2009) in dem Bericht des ZDF „Geschäft mit der Sucht“ wie folgt zitiert:
„ ’Mehr Spielsüchtige’
Zwar sollte die Verordnung das Glücksspiel an den Automaten regulieren und vor Sucht schützen, sie habe jedoch das Ziel verfehlt, meint Ilona Füchtenschnieder von der Landesfachstelle Glücksspielsucht in Nordrhein-Westfalen. ’Die Änderung der Spielverordnung im Jahr 2006 hat den Interessen der Automatenindustrie gedient, aber nicht den Interessen des Spielerschutzes’, sagt sie. So sind in Gaststätten seit 2006 drei statt zwei Automaten erlaubt, in Spielhallen zwölf statt zehn. Der maximale Stundenverlust pro Gerät wurde von 60 auf 80 Euro erhöht. Zudem ist das Spiel schneller geworden: Statt früher zwölf dauert ein Spiel heute fünf Sekunden. Seit der Änderung der Spielverordnung gibt es in Deutschland deutlich mehr Geldspielgeräte: 2005 waren es 183.000 Automaten, heute sind es 225.000.
Eine Folge der neuen Verordnung seien mehr Spielsüchtige, sagt Ilona Füchtenschnieder. Immer mehr Ratsuchende kämen zu ihr in die Beratungsstelle – mit steigender Tendenz. ’Eine verantwortungsvolle Suchtpolitik hätte hier wesentlich größere Einschränkungen vorgenommen’. …
Der Psychologe Professor Gerhard Meyer von der Universität Bremen forscht seit 30 Jahren im Glücksspielbereich. Er hält es für absurd, dass sich ausgerechnet das Spiel an den Automaten so weiter der Kontrolle entziehen kann: ’Die Spielform mit dem höchsten Suchtpotential ist praktisch der Gewinner dieses Glücksspielstaatsvertrages’.“
Nach den Erkenntnissen des nach § 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingerichteten „Fachbeirats Glücksspielsucht“ belegen übereinstimmend alle bisher erschienenen Studien zu dieser Thematik, dass die vorstehend kritisierten gewerblichen Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter allen Glücksspielarten die höchste Suchtgefahr aufweisen. Für rund 80% aller Menschen, die aufgrund eines problematischen oder pathologischen Glücksspielverhaltens Beratung oder Behandlung nachfragen, stellten diese Geräte das Hauptproblem dar. Die Zahl der Geldspielgerätesüchtigen werde in Deutschland auf rund 200.000 Menschen geschätzt. Mit jedem Süchtigen seien hohe private und soziale Kosten verbunden.
(2) Daraus leitet der Fachbeirat die Empfehlung an die Länder ab, über den Bundesrat eine Gesetzesinitiative für eine Änderung der Gewerbeordnung zu ergreifen; Ziel dieser Initiative sei es, eine der Hauptursachen für Glücksspielsucht und problematisches Glücksspielen zu beseitigen . Weiter heißt es in dem bereits am 12. März 2008 gefassten Beschluss zur Verminderung der von Geldspielgeräten ausgehenden Gefahren (unter www.fachbeirat-gluecksspielsucht.hessen.de, Empfehlungen; Stand: 1.4.2009) wörtlich:
„Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes verlangen vom deutschen Gesetzgeber in Bund und Ländern eine kohärente und systematische Politik der Bekämpfung der Glücksspielsucht. Fiskalische Zwecke haben bei der Regelung der Glücksspielmärkte außer Betracht zu bleiben. Während der Glückspielstaatsvertrag der Länder für den Bereich der Lotteriespiele und Sportwetten den verfassungsgerichtlichen Vorgaben nachkommt, hat der für den Bereich der Geldspielgeräte zuständige Bund die Spielverordnung mehrfach gelockert und somit zugelassen, dass aus den einst harmlosen Geldspielgeräten gefährliche Glücksspielgeräte geworden sind. Durch die Spielverordnung i.d.F vom 27.1. 2006 wurde das Gefahrenpotential der Geldspielgeräte nochmals deutlich erhöht. Es steht im Widerspruch zu einer kohärenten und systematischen Politik der Verhinderung von Glücksspielsucht, dass für die vergleichsweise ungefährlicheren Lottospiele strenge Auflagen erlassen wurden, während die Geldspielgeräte als suchtrelevanteste Glücksspiele keinen wirksamen Beschränkungen unterliegen. Die gewerblichen Geldspielgeräte müssen ihren jetzigen Charakter als gefährliche und krankmachende Glücksspielgeräte verlieren und ihren früheren Charakter als Unterhaltungsgeräte zurück erhalten.
Angesichts der besorgniserregenden Zahlen der süchtigen Glücksspieler und der hohen sozialen Kosten des Automatenspiels ist unmittelbares Handeln des Gesetzgebers zum Schutze der Bevölkerung geboten. …
Die vom Fachbeirat vorgeschlagenen Regelungen stellen sicher, dass nur noch Geldspielgeräte zugelassen und aufgestellt werden können, die durch eine Einschränkung der bisherigen besonders gefahrenträchtigen Spieleigenschaften gewährleisten, dass Geldspielgeräte wieder weitgehend ungefährliches Freizeitvergnügungen darstellen. Es besteht unmittelbarer Handlungsbedarf.“
Prof. Dr. Adams, Mitglied des Fachbeirates Glücksspielsucht, sieht (in seiner Stellungnahme zur o.a. Anhörung vom 1. Juli 2009 zum Antrag der Bundestagsfraktion Bündnis90/Die Grünen, a.a.O.) im Hinblick auf die gewerblichen Spielautomaten ebenfalls „dringenden gesetzlichen Handlungsbedarf“ und verweist insbesondere auf den o.a. Beschluss des Fachbeirates vom 12. März 2008. Vertiefend ergänzt er, dass die Auflistung der Kosten der einzelnen Glücksspielsegmente zeige, dass die Einnahmen gewerblicher Automatenspiele zu 54% auf der Ausnutzung von süchtigen Spielern beruhe, der Anteil der Einnahmen, der von kranken Spielern stamme, betrage bei Casinospielen 44%; die Automatenspiele seien für insgesamt 81,6% aller sozialen Kosten aus der Glücksspielsucht verantwortlich. Auch sei eine Reform der Aufsicht über die Gerätezulassung vordringlich, da die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) als Prüf- und Zulassungsstelle ungeeignet erscheine, da sie über nicht genug Know-how verfüge, um die Spielgeräte seriös zu sichern.
Eine entsprechende Gesetzesinitiative der Länder (über den Bundesrat; vgl. Art. 76 Abs. 1, 3. Alt. GG) ist bis heute nicht ersichtlich. Vielmehr kommt angesichts der vorliegenden Erkenntnisse und fachkundigen Stellungnahmen die Untätigkeit der Länder (und des Bundes in Gestalt des Bundeswirtschaftsministeriums – BMWi –) der bewussten Verhinderung einer konsistenten Schutzregulierung gleich. Nach Meyer (in: „Jahrbuch Sucht“ 09, S. 135, 140) habe beispielsweise der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ die vorgeschlagenen Grenzwerte mit der Begründung abgelehnt, dass sie im Ergebnis auf ein faktisches Verbot des gewerblichen Spiels hinausliefen. Eine Auseinandersetzung mit der Suchtgefahr und Suchtbekämpfung ergibt sich daraus nicht; im Übrigen führt auch der GlüStV beispielsweise mittelfristig dazu, dass die Betätigung eines gewerblichen Spielvermittlers unmöglich wird (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 15.08 –; BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – Rn. 21, beide zitiert nach juris), ohne dass dies von den Ländern als problematisch angesehen worden wäre.
Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 27. Mai 2009 (etwa zum Verfahren VG 35 A 48.07) zur Rechtfertigung der fehlenden Umsetzung vorträgt, die Empfehlung des Fachbeirats erweise sich „nach einer vorläufigen ersten Einschätzung“ als kontraproduktiv, weil sie diese Glücksspielart faktisch so unattraktiv ausgestalte, dass dadurch die verfassungskonforme Kanalisierungsfunktion beeinträchtigt werden könne, und es vielmehr erster belastbarer Evaluierungsergebnisse bezüglich der Spielverordnung bedürfe, um auf deren Grundlage weitere Regelungen zu entwickeln, vermag dies im Hinblick auf die bereits vorliegenden Zahlen nicht ansatzweise zu überzeugen, sondern bestätigt den Unwillen, die von zahlreichen Experten übereinstimmend und dringend angemahnten Sofortmaßnahmen gegen die Glücksspielsucht zu ergreifen. Mit der ersten Äußerung, die Empfehlung des Fachbeirates sei kontraproduktiv, behauptet der Beklagte nichts anderes, als dass der Fachbeirat die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages außer Acht lasse, während er denselben im Übrigen in bisherigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als fachlich besonders qualifiziertes Gremium im Hinblick auf die Suchtbekämpfung charakterisierte, dessen Mitwirkung „frühzeitig die notwendigen fachlichen Grundlagen [schaffe], um auf breiter Basis beurteilen zu können, ob ein neues Glücksspielangebot mit den Zielen des Staatsvertrages vereinbar ist“. Denn zu deren Beachtung wurde er gemäß § 10 Abs. 1 GlüStV gerade eingerichtet, womit Teil seiner Aufgabe auch und insbesondere darin besteht, die Länder im Hinblick auf das Ziel des Staatsvertrages nach § 1 Nr. 2 GlüStV zu beraten, nämlich das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern. Die Darstellung des Beklagten, dies habe der Fachbeirat in seiner Empfehlung vom 12. März 2008 nicht getan, ist umso bemerkenswerter, als der Beklagte hierfür nicht einmal auf eine fachkundige Gegenäußerung verweist (verweisen kann), die seine diesbezügliche Behauptung stützte.
Des Weiteren ist hinsichtlich der nach Ansicht des Beklagten abzuwartenden belastbaren Evaluierung auf den weiteren Beschluss des Fachbeirats vom 26. März 2009 zum Projektantrag des BMWi zur Evaluierung der Novelle der Spielverordnung (SpielV) im Hinblick auf die Problematik des pathologischen Glücksspiels hinzuweisen:
„Der Fachbeirat empfiehlt, bei der Vergabe des Auftrags zur Evaluierung der Novelle der Spielverordnung (SpielV) die Grundsätze des § 20 des Verwaltungsverfahrensgesetzes entsprechend anzuwenden. Dies gilt gemessen am Maßstab des Gesetzes über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) hinsichtlich gewissenhafter Obliegenheitserfüllung insbesondere für die Verpflichtung zum Offenlegen sämtlicher Zuwendungen und Aufträge von Veranstaltern oder Vermittlern von Glücksspielen sowie die Verpflichtung zur Anzeige des Vorliegens von Gründen für eine Besorgnis der Befangenheit.“
Der Fachbeirat hat offensichtlich eine Notwendigkeit erkannt, ausdrücklich eine solche Empfehlung abzugeben. Noch bemerkenswerter ist vor diesem Hintergrund der diese Empfehlung vom 26. März 2009 ergänzende Beschluss des Fachbeirats vom 2. Juli 2009, in dem er nach Vergabe des Auftrages zur Durchführung der Studie an das Institut für Therapieforschung (IFT; Betreuung durch Prof. Dr. Bühringer) ausdrücklich bekanntgab:
„Der Fachbeirat bedauert es, dass Interessenkonflikte bei der Vergabe nicht berücksichtigt wurden“.
Auch von anderer Seite war etwa die Studie von Prof. Dr. Bühringer et al. „Pathologisches Glücksspiel in Deutschland: Spiel- und Bevölkerungsrisiken“ (2007) wegen methodischer und inhaltlicher Schwächen mit dem Ergebnis einer suggerierten Verharmlosung der vom gewerblichen Automatenspiel ausgehenden Suchtgefahren heftig kritisiert worden (Dipl.-Psych. Hayer und Prof. Dr. Meyer, in: Sucht, 54 [2], 2008, S. 109 ff.). Angesichts dieser Vorbedingungen einer Evaluierung der SpielV drängt sich der Eindruck auf, dass auf Bundes- und Landesebene jegliche Bereitschaft fehlt, dem unabhängigen Fachbeirat das ihm durch den Glücksspielstaatsvertrag verliehene und auch im Hinblick auf die SpielV zustehende Gewicht tatsächlich zukommen lassen zu wollen, womit zugleich die Belastbarkeit der Evaluierung als solcher in Frage gestellt ist.
(3) Da die gewerblichen Automatenspiele somit weiterhin ohne jede Zugangskontrolle genutzt werden können, ist die Folge, dass zumindest ein Teil der Spielsüchtigen, die durch die Ausweitung des Sperrwesens auf suchtrelevante Lotterieprodukte (wie Oddset und Keno) an deren Inanspruchnahme gehindert sind, nunmehr auf das gewerbliche Automatenspiel ausweicht, so dass es zu einer „Wanderbewegung der Glücksspieler von streng regulierten zu weniger streng regulierten Glücksspielen“ kommt (Stellungnahme des Fachverbandes Glücksspielsucht vom 22. Juni 2009 zur o.a. Anhörung vom 1. Juli 2009, a.a.O.). Die bestehenden divergierenden Regelungen für die verschiedenen Bereiche des Glücksspiels tragen zu einer weiteren Verlagerung des problematischen und pathologischen Spielens aus den staatlich konzessionierten Glücksspielformen in die gering regulierten gewerblichen Spielformen bei (vgl. Prof. Dr. Meyer, in: „Jahrbuch Sucht“ 09, S. 135; Stellungnahme des Deutschen Caritasverbandes vom 26. Juni 2009 zur o.a. Anhörung vom 1. Juli 2009, a.a.O.). Auch der Sachverständige Prof. Dr. Beutel (Kompetenzzentrum Verhaltenssucht der Universitätsmedizin Mainz) weist in einer entsprechenden Stellungnahme vom 22. Juni 2009 darauf hin, dass sich die Hinweise darauf mehrten, dass in Spielbanken gesperrte Spieler auf Angebote gewerblicher Glücksspielanbieter auswichen und sich damit außerhalb der Präventions- und Interventionsmöglichkeiten staatlicher Glücksspielanbieter bewegten (a.a.O.). Da somit gerade der Bereich mit dem höchsten Gefährdungspotential für Glücksspielsucht bislang von den Schutz- und Präventionsvorgaben des GlüStV ausgenommen sei, werde die Glaubwürdigkeit staatlicher Präventionspolitik untergraben und zur Verlagerung des problematischen und pathologischen Spielens aus den staatlich konzessionierten Glücksspielformen in die gering regulierten gewerblichen Spielformen beigetragen (Stellungnahme des Deutschen Caritasverbandes vom 26. Juni 2009, a.a.O.; Prof. Dr. Meyer, in: „Jahrbuch Sucht“ 09, S. 135 ff.; ebenso die Stellungnahme des Deutschen Lotto- und Totoblocks vom 23. Juni 2009 zur o.a. Anhörung vom 1. Juli 2009, vorletzter Absatz, a.a.O., der die Glaubwürdigkeit der deutschen Gesamtregelung des Glücksspiels in Frage gestellt sieht; auch nach Prof. Dr. Dietlein sei ein Auseinanderdriften der nationalen Glücksspielregulierungen aus Gründen des Spielerschutzes sowie aus Gründen der Glaubwürdigkeit der glücksspielrechtlichen Regelung dringend zu vermeiden [Ziffer 6 seiner Stellungnahme, a.a.O.]).“
Ergänzt hat die Kammer hierzu im Urteil vom 22. Juli 2010 (– VG 35 A 353.07 –, a.a.O., Rn. 114):
„Denn die staatliche Förderung des gewerblichen Automatenspiels (als der Glücksspielart mit der unstreitig höchsten Suchtgefahr, vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, zitiert nach juris, Rn. 100, m.w.N.; Urteil der Kammer vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 39) durch die jüngste Änderung der Spielverordnung – SpielV –(Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280), verbunden mit der Nichtbefolgung von Expertenratschlägen zur Reduzierung der dadurch hervorgerufenen Steigerung der Suchtgefahren, widerspricht den mit dem Glücksspielstaatsvertrag vorgeblich verfolgten Zwecken des Spielerschutzes und der Suchtprävention diametral und bewirkt im Ergebnis zudem statt einer Verminderung allenfalls eine in der Gesamtschau zahlenmäßig „neutrale“ Wanderbewegung der Spielsüchtigen von streng regulierten zu weniger streng regulierten Glücksspielen (vgl. ausführlich dazu: Urteil der Kammer vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, zitiert nach juris, Rn. 32 bis 54) oder aber sogar eine Steigerung der Glücksspielsucht, wofür sprechen dürfte, dass seit 2006 in Berlin die Zahl der Geldgewinnspielgeräte in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33 i GewO mehr als verdoppelt und in Gaststättenbetrieben, Kantinen, Wettannahmestellen, Vereins- und ähnlichen Räumen sowie an sonstigen der Öffentlichkeit zugänglichen Orten (§§ 1 und 2 SpielV) um rund 20 % erhöht wurde (Antwort des Senats auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Seidel-Kalmutzki vom 13. Januar 2010, Drs. 16/13882 des Abgeordnetenhauses von Berlin, zu Frage 2).“
Als aktuelle Quelle für die besondere Gefährlichkeit des Geldautomatenspiels ist hinzuweisen auf den Aufsatz von Meyer/Hayer, Problematisches und pathologisches Spielverhalten bei Glücksspielen, im Bundesgesundheitsblatt 2010, 295 (insbes. Tabellen auf S. 296, die sich auch auf die Untersuchungen der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung zum Glücksspielverhalten und problematischem Glücksspielen in Deutschland 2007 und 2009 beziehen; s.a. unter www.bzga.de).
Dem aus dem Obigen gewonnenen Eindruck, dass auf Bundes- und Landesebene jegliche Bereitschaft fehlt, dem unabhängigen Fachbeirat das ihm durch den Glücksspielstaatsvertrag verliehene und auch im Hinblick auf die SpielV zustehende Gewicht tatsächlich zukommen lassen zu wollen, und dass angesichts dessen die Belastbarkeit der Evaluierung der Spielverordnung in Frage gestellt ist, entspricht auch die Rede des Parlamentarischen Staatssekretärs beim Bundesminister für Wirtschaft und Technologie zur Eröffnung der Internationalen Fachmesse Unterhaltungs- und Warenautomaten [IMA] 2010 am 19. Januar 2010 (unter www.bmwi.de). Hierin bekennt er, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie traditionell mit der IMA, aber auch zu den Verbänden der Automatenwirtschaft einen sehr guten Kontakt habe. Er sei froh, dass mit Herrn Ministerialdirigent Schönleiter und seiner Abteilung jemand bei ihm im Hause sei, der die Kompetenz für die Betreuung des Wirtschaftszweiges habe, aber auch die erforderliche Aufgeschlossenheit. Das heiße natürlich nicht, dass man sich immer einig sei, – das könne wohl auch nicht sein, aber es heiße, dass man sich aufgeschlossen begegne und versuche, Probleme gemeinsam zu lösen. Das gewerbliche Automatenspiel habe wirtschaftlich von der Novelle der Spielverordnung profitiert, dies sei politisch auch so gewollt gewesen. Die Evaluierung werde völlig unvoreingenommen durchgeführt werden. Für das BMWi spiele der Grundsatz der Gewerbefreiheit eine große Rolle und die Zuhörer wüssten aus der ganzen Zusammenarbeit, dass sie diesbezüglich durchaus auf das Ministerium zählen könnten. Dass auf gewisse Schutzvorschriften nicht völlig verzichtet werden könne, verstehe sich von selbst, aber eine ganze Branche gewissermaßen an den Pranger zu stellen, das werde mit dem Ministerium nicht zu machen sein. „Da haben Sie uns weiter an Ihrer Seite. Sie können sich auf uns verlassen.“ Auf der Jahreshauptversammlung des Bundesverbandes Automatenunternehmer (BA) Mitte 2010 betonte der bereits erwähnte Unterabteilungsleiter beim Bundesminister für Wirtschaft und Technologie Schönleiter, dass nach den vorläufigen Erkenntnissen der Studien zur Evaluation alles darauf hindeute, dass die Spielverordnung nachgebessert werden müsse (vgl. Beitrag „Unserer Branche droht eine Änderung der Spielverordnung“, in: AutomatenMarkt Juli 2010, Seite 68). Nach dem Bericht habe er sich viel Zeit genommen, die Sicht der Bundesregierung sowie den derzeitigen Stand der Evaluation darzustellen. So sei etwa die erfolgreiche Umstellung der Geräte auf die Technische Richtlinie 4 auch deshalb so wichtig, da sie ein „gutes Zeichen für die Evaluation setzen“ würde, habe Schönleiter betont. Und gute Zeichen brauche die Branche offensichtlich dringend, denn bei der Studie des Instituts für Therapieforschung (IFT) von Professor Dr. Gerhard Bühringer sei nach einem Vorabbericht „nicht alles in Butter“, so Schönleiter. Er habe weiter ausgeführt, Hintergrund aller möglichen Nachbesserungen sei, die aufgetretenen „Fehlentwicklungen“ zu korrigieren und deutlich zu machen, dass das staatliche Spiel in den Casinos und das gewerbliche Spiel in den Spielstätten zwei unterschiedliche Welten seien. In einem weiteren Beitrag („Durch freiwillige Maßnahmen Gesetzesänderung verhindern“, a.a.O., S. 66) heißt es, der Vorsitzende des Verbandes der Deutschen Automatenindustrie (VDAI) habe erklärt, das Bundeswirtschaftsministerium gehe nach ersten Vorgesprächen davon aus, dass in der Studie des IFT auch kritische Punkte enthalten seien; um eine Änderung der Spielverordnung noch zu verhindern, sei es jetzt höchste Zeit, dass die Branche gemeinsam zum Beispiel mit freiwilligen selbstbeschränkenden Maßnahmen den Druck der Kritiker abfedere. Denn eines müsse jedem klar sein, sollte es zu einer Änderung der Spielverordnung kommen, würden die Länder im Bundesrat der Branche vieles aufbürden. Er selbst sei guten Mutes, dass man es schaffe, durch die freiwilligen Maßnahmen eine Gesetzesänderung zu vermeiden.
Während demnach dem BA wie dem VDAI – zumindest – Auszüge und Tendenzen der vorläufigen Ergebnisse des im Rahmen der Spielverordnung zu erstellenden Evaluationsberichts durch das BMWi bereits bekannt gemacht wurden, antwortete die Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen unter dem 10. Juni 2010 noch (BT-Drs. 17/2037; Antwort zu Frage 1., 3. und 4.), das mit der Studie beauftragte Institut für Therapieforschung München werde den Abschlussbericht voraussichtlich im Juni 2010 vorlegen; das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie werde im Rahmen des Evaluierungsberichts etwaige Schlussfolgerungen aus der Studie darlegen. Diesen Bericht werde das Ministerium gleichzeitig mit der Studie bis Ende des Jahres 2010 dem Bundesrat vorlegen und zur Veröffentlichung freigeben.
cc)
Die (etwaig vormalige) Auffassung des Beklagten, dass die grundgesetzliche Kompetenzverteilung das europarechtliche Kohärenzgebot begrenze, weil die Länder durch die abschließende Normierung auf Bundesebene in der Gewerbeordnung und der Spielverordnung von vornherein an einer Einbeziehung des gewerblichen Automatenspiels in die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages gehindert gewesen seien, vermag nicht zu überzeugen (st. Rspr. der Kammer, zuletzt Urteil vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, a.a.O., Rn. 138). Entsprechend hat der Europäische Gerichtshof nunmehr ausgeführt (Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-46/08 [Carmen Media] –, a.a.O., Rn. 69 f.):
„Was den Umstand betrifft, dass die verschiedenen Glücksspiele zum Teil in die Zuständigkeit der Länder und zum Teil in die des Bundes fallen, ist darauf hinzuweisen, dass sich ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen kann, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats, namentlich zwischen zentralen, regionalen und lokalen Behörden, kann ihn u. a. nicht davon entbinden, den genannten Verpflichtungen nachzukommen …
Dementsprechend müssen, auch wenn das Unionsrecht einer internen Zuständigkeitsverteilung, nach der für bestimmte Glücksspiele die Länder zuständig sind und für andere der Bund, nicht entgegensteht, in einem solchen Fall die Behörden des betreffenden Bundeslandes und die Bundesbehörden gleichwohl gemeinsam die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland erfüllen, nicht gegen Art. 49 EG zu verstoßen. Soweit die Beachtung dieser Bestimmung es erfordert, müssen diese verschiedenen Behörden dabei folglich die Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren.“
Den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 29. September 2010 ist ebensowenig zu folgen. Zu den dort angesprochenen Gesichtspunkten hat die Kammer bereits umfangreich ausgeführt (vgl. insbesondere nochmals Urteile der Kammer vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 – Rn. 56 ff., 79 ff., 90 ff., vom 13. November 2009 – VG 35 A 247.06 – Rn. 32-54, und zuletzt vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 – Rn. 42 ff., 73 ff., 103, 109, 113 ff., 123 ff., alle juris, jeweils m.w.N.). Insbesondere ist zum wiederholten Male festzustellen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Angebot nicht um ein Angebot im Sinne des § 4 Abs. 4 GlüStV handelt. Denn nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift ist ausschließlich das Veranstalten und Vermitteln „im Internet“ verboten, nicht aber die Übermittlung „über“ Internetleitungen. Weiter sind zur Frage der Gesamtbetrachtung des glücksspielrechtlichen Regelungssystems neben der vom Beklagten nur zitierten Randnummer 96 aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 8. September 2010 (– Rs. C-316/07 u.a. [Stoß u.a.]) auch die Randnummern 97 ff. zu erinnern. Soweit der Beklagte schließlich meint, der Europäische Gerichtshof halte europarechtliche Zweifel an der Kohärenz nur dann für gerechtfertigt, wenn kumulativ mehrere Voraussetzungen erfüllt seien, ist ihm auch insoweit nicht zuzustimmen. Die Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof rekurriert auf die Vorlagefragen der nationalen Gerichte und nimmt dazu deren Ausführungen in Bezug. Hieraus ist daher nicht abzuleiten, dass ausschließlich dann, wenn die formulierten Feststellungen zu treffen sind, berechtigter Anlass zur Schlussfolgerung fehlender Kohärenz und Systematik bestehen kann, sondern insbesondere in diesem Fall. Dieses Verständnis folgt im Übrigen auch daraus, dass in der Entscheidung zur Rechtssache C-46/08 [Carmen Media] insoweit zwei Feststellungen benannt sind (dort Rn. 71), im Urteil in der Rechtssache C-316/07 u.a. [Stoß u.a.] hingegen drei (dort Rn. 107 zu iv]; der Beklagte zitiert hiervon indes nur zwei und dabei auch eine, die in der erstgenannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht angeführt ist). Soweit der Beklagte seine fehlende Untätigkeit im Bereich der Geldspielautomaten dadurch zu belegen versucht, dass er auf die derzeitige parlamentarische Beratung des Entwurfs eines Spielhallengesetzes verweist (Abgh.-Drs. 16/3456), überzeugt dies nach dem Vorgesagten nicht. Im Übrigen stellt dieses Argument, da der entsprechende Entwurf unter dem 13. September 2010 von der oppositionellen CDU-Fraktion eingebracht wurde, eher eine kuriose Arabeske dar. Die vom Beklagten für sich in Bezug genommenen Ausführungen zur Spielverordnung in den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 18. Februar 2009 – 4 B 298/08 –, juris, Rn. 63) und des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg (Urteil vom 10. Dezember 2009 – 6 S 1110/07 –, juris, Rn. 65) führen gleichfalls nicht weiter. Denn die benannten Obergerichte beziehen sich in ihrer – im Falle des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen ohnehin lediglich aus einer summarischen Prüfung erzielten – Argumentation ausschließlich auf die Begründung zum Erlass der Spielverordnung (vgl. BR-Drs. 665/05) und blenden unbegründet und unzutreffend die obigen, insbesondere vom besonders qualifizierten Fachbeirat sowie aus der Anhörung vor dem Bundestagsausschuss am 1. Juli 2009 gewonnenen Erkenntnisse aus. Schon angesichts der sich daraus ergebenden Unsubstantiiertheit der obergerichtlichen Ausführungen ist ihnen nicht zu folgen (vgl. bereits VG Berlin, Urteil vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, a.a.O., Rn. 115 a.E.).
dd)
Andere jüngere Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2009 (a.a.O.) und 3. Juni 2010 (– Rs. C-203/08 [Sporting Exchange Ltd.] – und – Rs. C-258/08 [Ladbrokes], unter http://curia.europa.eu) bieten keinen Anlass, die Rechtsprechung der Kammer in Zweifel zu ziehen, weil diese allein den Sachverhalt der Vermittlung von Sportwetten im Internet betrafen (vgl. hierzu § 4 Abs. 4 GlüStV); insoweit weist der Europäische Gerichtshof denn auch ausdrücklich auf den Unterschied zum stationären Vertrieb hin und führt aus (Urteil vom 8. September 2009, a.a.O., Rn. 70; s.a. Urteil vom 3. Juni 2010 – Rs. C-203/08 [Sporting Exchange Ltd.] –, a.a.O., Rn 34, und vom 8. September 2010 – Rs. C-46/08 [Carmen Media] –, a.a.O., Rn. 102 f.):
„Außerdem bergen die Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontaktes zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich…“.
Damit stimmt die Rechtsprechung der Kammer überein (vgl. Urteil vom 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, juris, Rn. 74 bis 123).
2.
Die angefochtene Untersagungsverfügung steht im Übrigen auch mit deutschem Verfassungsrecht nicht in Einklang. Als Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Klägers bedarf die Untersagungsverfügung einer gesetzlichen Grundlage. Trotz Erfüllens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV kommt es nicht in Betracht, den Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position des Klägers auf diese Ermächtigungsgrundlage zu stützen, da die in § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV konstituierte Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV i.V.m. § 5 AG GlüStV auch verfassungswidrig ist. Die Beschränkung der Berufsfreiheit der Sportwettenanbieter wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn die eingreifende Norm nicht nur durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt würde, sondern darüber hinaus die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspräche, was jedoch nicht der Fall ist. Insofern verweist die Kammer auf ihre ständige Rechtsprechung, an der sie auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2010 weiter festhält (Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 108.07 –, Rn. 61 ff., 203 ff., – VG 35 A 149.07 –, Rn. 79 ff., 221 ff., – VG 35 A 167.08 –, Rn. 69 ff., 212 ff., sowie vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 94 ff., 237 ff., 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, Rn. 26 ff., 4. Dezember 2008 – VG 35 A 346.06 –, Rn. 36 ff., 29. April 2009 – VG 35 A 12.07 –, Rn. 27 ff., 6. Juli 2009 – VG 35 A 168.08 –, Rn. 30 ff., 17. November 2009 – VG 35 A 247.06 –, Rn. 30 ff., 28. Januar 2010 – VG 35 A 19.07 –, Rn. 23 ff., 25. Februar 2010 – VG 35 A 338.07 –, Rn. 22 ff. [alle zitiert nach juris], vom 22. März 2010 – VG 35 A 479.07 –, vom 17. Mai 2010 – VG 35 A 93.07 – und vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, juris; siehe auch bereits Beschlüsse vom 2. April 2008 – VG 35 A 52.08 –, Rn. 36 ff., juris, sowie vom 5. Mai 2008 – VG 35 A 108.08 –, NVwZ 2008, 1255 [1256 ff.], und neuerlich vom 28. August 2009 – VG 35 L 335.09 -, Rn. 10 ff., juris). Gegen diese besonders umfangreich und grundlegend begründete Rechtsprechung hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zwar in einer Beschluss-Serie (seit dem 21. Dezember 2009 – 1 S 11.09 –, juris) seine schon bisher geäußerten Bedenken (vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Februar 2009 – 1 S 206.08 –, juris) erneut bestätigt. Diesen Entscheidungen liegt jedoch weiterhin eine lediglich summarische Prüfung zugrunde. Im Übrigen vermögen die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts auch inhaltlich nach wie vor nicht zu überzeugen (vgl. schon VG Berlin, Urteile vom 28. Januar 2010 – VG 35 A 19.07 – und vom 25. Februar 2010 – VG 35 A 338.07 –, beide zitiert nach juris, sowie zuletzt vom 22. Juli 2010 – VG 35 A 353.07 –, juris).
Nach den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Maßstäben gehören zu den Regelungen, die der Gesetzgeber zu treffen hat, zunächst inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der vom Staat veranstalteten Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung. Weiter hat sich die Werbung für das staatliche Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken. Die Einzelausgestaltung ist an dem Ziel der Suchtbekämpfung sowie der Begrenzung der Spiel- und Wettleidenschaft und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, wobei zusätzliche fiskalische Zwecke nicht verfolgt werden dürfen; geboten sind dabei Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen. Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden. Schließlich hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen. Es ist auch weiterhin nicht ersichtlich, dass der Berliner Gesetzgeber diese vom Bundesverfassungsgericht für den Bereich der Sportwetten aufgestellten Vorgaben umgesetzt hat (vgl. zuletzt VG Berlin, Urteil vom 22. Juli 2010, a.a.O.).
Der die niedersächsische Rechtslage betreffende Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2009 (– 1 BvR 2410/08 –, juris) vermag keine andere Wertung zu begründen, sondern bezieht sich lediglich auf den Prüfungsmaßstab im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. So heißt es (a.a.O., Rn. 26):
„Verfassungsrechtlicher Überprüfung unterliegt dabei im vorliegenden Zusammenhang grundsätzlich nur, ob das Oberverwaltungsgericht dies (sc. die vom Grundrecht der Berufsfreiheit geforderte Konsistenz der Ausgestaltung des Sportwettmonopols) in einer Weise geprüft hat, die hinsichtlich Umfang und Intensität den Anforderungen gerecht wird, die Art. 19 Abs. 4 GG an einen effektiven verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz stellt. Entscheidend ist insoweit, dass die – in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht notwendig endgültige – Prüfung eingehend genug ist, um den Beschwerdeführer vor erheblichen und unzumutbaren Nachteilen zu schützen, die ihm möglicherweise daraus entstehen können, dass die Untersagungsverfügung schon vor rechtskräftiger Bestätigung ihrer Rechtmäßigkeit vollzogen wird …“
Entsprechend betont das Bundesverfassungsgericht weiter (a.a.O., Rn. 29), dass seine Entscheidung lediglich
„vorbehaltlich einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung der neuen gesetzlichen Regelungslage und der durch sie gewährleisteten Ausgestaltung des staatlichen Sportwettangebots im Rahmen von Verfassungsbeschwerden gegen fachgerichtliche Hauptsacheentscheidungen“
ergehe.
Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG bedurfte es jedoch nicht, weil der Ausschluss des Klägers als Vermittlers privater Sportwetten von der erforderlichen Erlaubnis, wie ausführlich dargelegt, auch eine unverhältnismäßige und damit unionsrechtswidrige Beschränkung seiner Dienstleistungsfreiheit darstellt. Insofern ist insbesondere festzuhalten, dass die Beurteilungskriterien und der Rechtfertigungsmaßstab des Unionsrechts im Wesentlichen mit denen des deutschen Verfassungsrechts übereinstimmen („Parallelität“ der Anforderungen, vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., Rn. 144).
II.
1. Die Untersagungsverfügung kann auch nicht auf die Verbote des § 4 Abs. 4 GlüStV oder des § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV gestützt werden, da das Sportwettenangebot des Klägers weder ein Angebot im Internet i.S.d. § 4 Abs. 4 GlüStV darstellt noch es sich dabei um „Wetten über Telekommunikationsanlagen“ handelt. Die Unerlaubtheit des Glücksspiels i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV kann sich zwar möglicherweise auch aus einem Verstoß gegen § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV (Ausschluss von Live-Wetten) oder gegen § 4 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 1 GlüStV (keine Erlaubnisfähigkeit von Wetten, die keine Sportwetten sind) ergeben, insoweit ist dem Gericht aber eine geltungserhaltende Reduktion – auch etwa, wie vom Beklagten angeregt, auf einen internetbezogenen Anteil (vgl. §§ 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV) – bzw. ein Austausch des Regelungsgehalts der Untersagungsverfügung verwehrt (vgl. dazu ausführlich VG Berlin, Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, juris, Rn. 79 ff.; zur vom Beklagten aufgeworfenen Frage von Veranstalter und Vermittler vgl. Rn. 75, 231 f.).
2. Auch die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 17 ASOG stellt vorliegend keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Untersagungsverfügung dar.
Nach § 17 Abs. 1 ASOG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um die in einem einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Insoweit stellt sich die – zu verneinende – Frage, ob die ordnungsrechtliche Generalklausel überhaupt die adäquate Ermächtigungsgrundlage ist (dazu Urteile vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 255 ff. m.w.N.).
3. Der Beklagte vermag auch nicht mit seinem Vortrag zu überzeugen, die Untersagungsverfügung sei – unabhängig von der Frage der Unionsrechts- und Verfassungsmäßigkeit des sog. Sportwettenmonopols – jedenfalls deshalb rechtmäßig, weil sie ausdrücklich auch auf die Abwehr spezifischer materieller Gefahren abziele, die sich aus dem konkreten, auch Live-Wetten umfassenden Wettangebot ergäben. Dass weder § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV noch § 17 ASOG als Ermächtigungsgrundlage für dieses Bestreben in Betracht kommen, wurde bereits dargelegt. Sofern der Beklagte im Hinblick auf die Gefahrenabwehrintention – auch wenn er diesbezüglich eine konkrete Norm nicht nennt – an § 9 Abs. 1 S. 1 GlüStV als mögliche (weitere) Ermächtigungsgrundlage denken mag, könnte auch diese Vorschrift ihm nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die zweite Alternative des § 9 Abs. 1 S. 1 GlüStV, der zufolge die Glücksspielaufsicht die Aufgabe hat, darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleibt, bezieht sich wie auch § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV ausdrücklich und damit ausschließlich auf „unerlaubtes Glücksspiel“ und kann wegen des Verstoßes des sog. staatlichen Sportwettenmonopols gegen höherrangiges Recht ebenso wie letztgenannte Vorschrift nicht zur Anwendung gelangen. § 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GlüStV dagegen bestimmt als weitere Aufgabe der Glücksspielaufsicht, „die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlichrechtlichen Verpflichtungen zu überwachen“. Es ergibt sich aus der systematischen Verortung des § 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GlüStV deutlich, dass mit dieser Vorschrift andere (Überwachungs-)Aufgaben der Glücksspielaufsicht gemeint sind als die – hier in Frage stehende – Untersagung unerlaubten Glücksspiels, die in § 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GlüStV bzw. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV eine spezielle und damit vorrangige Ermächtigungsgrundlage gefunden hat. Nur ergänzend sei außerdem darauf hingewiesen, dass die Ausführungen in den Bescheiden des Beklagten zu den „spezifischen Gefahren“ ohnehin eher textbausteinartig anmuten.
III.
Ebenso scheidet eine Umdeutung der Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels nach § 1 VwVfG Bln. i.V.m. § 47 VwVfG in eine andere rechtmäßige Untersagungsverfügung aus (dazu Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 268 ff., sowie weitere Urteile).
IV.
Erweist sich daher die Untersagungsverfügung aus den ausgeführten Gründen insgesamt als rechtswidrig, bedarf es keiner Klärung weiterer Fragen.
Nach dem Gesagten sind damit auch die mit der Untersagungsverfügung verbundene Zwangsmittelandrohung und die Festsetzung der Verwaltungsgebühr als rechtswidrig zu beurteilen (zu Letzterem s.a. ausführlich VG Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2010 – VG 35 A 224.08 –).
C.
Die Entscheidung konnte ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ergehen (I.). Auch bedurfte es keiner Beiladung des Sportwettenveranstalters (II.).
Die Entscheidung konnte ergehen, ohne dass es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedurft hätte (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 279 ff.; sowie weitere Urteile vom selben Tag; zusammenfassend Urteil vom 22. September 2008 – VG 35 A 576.07 –, Rn. 295 ff., alle juris).
Insbesondere war es nicht erforderlich, ein Sachverständigengutachten zum Recht in Österreich bzw. in Niederösterreich einzuholen, da dem Gericht aus dem vorliegenden Verfahren und mehreren Parallelverfahren die Rechtslage ausreichend bekannt ist. Das in einem anderen Staat geltende Recht bedarf eines Beweises aber nur insofern, als es dem Gericht unbekannt ist (§ 173 VwGO i.V.m. § 293 S. 1 ZPO). In welcher Weise sich das Gericht die für seine Entscheidung erforderliche Kenntnis über das ausländische Recht und seine Anwendung in der Rechtspraxis verschafft, liegt in seinem Ermessen (Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 86 Rn. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 86 Rn. 1b). Vorliegend war dem Gericht nicht nur das Österreichische Bundesgesetz vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG) und das als bundesweites Landesgesetz fortgeltende Gesetz über Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens vom 28. Juli 1919, sondern mit dem Niederösterreichischen Gesetz vom 14. Dezember 1978 in der Fassung vom 7. Dezember 2006 über die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher (TBWG NÖ) auch das einschlägige Landesrecht und damit umfassend das „law in the books“ bekannt.
Darüber hinaus hat die Kammer aber auch die erforderlichen Kenntnisse über das „law in action“ (zu dieser Unterscheidung siehe Rixen, a.a.O. § 86 Rn. 22). So lagen nicht nur der gegenüber dem österreichischen Unternehmen erlassene Bescheid und weitere Bescheide des Amtes der Landesregierung Niederösterreich in Parallelverfahren, sondern beispielsweise auch die Informationen des Österreichischen Bundesministeriums für Finanzen über das staatliche Glücksspielmonopol (abrufbar unter http://www.bmf.gv.at) sowie das Infoblatt der Wirtschaftskammer Niederösterreich „Wettbüros“ (abrufbar unter http://portal.wko. at) dem Gericht vor. Darüber hinaus konnte sich die Kammer mittels Recherchen im Rechtsinformationssystem des Österreichischen Bundeskanzleramtes (RIS), das kostenlos über das Internet abrufbar ist (http://www.ris.bka.gv.at), sowie die Lektüre des nationalen Reports „Austria“ zur Rechtslage in Österreich als Teil des Rechtsgutachtens des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung „Study Of Gambling Services In The International Market Of The European Union“ vom 14. Juni 2006 (abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm) weitere Kenntnisse über das „law in action“ verschaffen.
Somit war der Beweisantrag des Beklagten abzulehnen, ein Sachverständigengutachten zum österreichischen Recht bezüglich der Behauptung des Klägers einzuholen, dass der Vertrieb von Sportwetten, die keine Online-Spiele sind, durch Annahmestellen generell von der dem ausländischen Anbieter erteilten Erlaubnis erfasst sei, und dass dies insbesondere auch für Annahmestellen außerhalb Österreichs und insbesondere in Berlin gelte. Zudem kommt es nach der Rechtsprechung der Kammer auf die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht an (vgl. Urteil der Kammer vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, juris, Rn. 217-220, sowie weitere Urteile). Maßgeblich für die Frage, ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliegt, ist, dass die Bewilligung des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung dem Vertragspartner des Klägers an einem Ort in Österreich ähnliche Dienstleistungen ermöglicht, wie er sie in Deutschland anbietet. Im Übrigen ist durch die Bewilligung der Vertrieb von Sportwetten in der benannten Annahmestelle erfasst. Ferner sei erneut darauf hingewiesen, dass die niederösterreichische Bewilligung keine legalisierende Wirkung außerhalb Niederösterreichs und damit auch nicht im Land Berlin entfaltet (s.o.). Das Unionsrecht gebietet lediglich, eine in einem anderen Mitgliedstaat erlaubte Tätigkeit nicht unverhältnismäßig einzuschränken.
Schließlich bestand kein Anlass, das Unternehmen F. beizuladen.
Eine solche Beiladung war weder nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig noch nach § 65 Abs. 1 VwGO geboten (dazu ausführlich Urteil vom 7. Juli 2008 – VG 35 A 149.07 –, Rn. 302 ff.; sowie Urteil vom 13. November 2008 – VG 35 A 17.07 –, Rn. 71 ff., beide juris; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 –, juris, Rn. 8, und weitere Beschlüsse). Die Ablehnung der angeregten Beiladung erfordert keinen gesonderten Beschluss, sondern kann implizit im Urteil erfolgen. Eine Anhörung der Beizuladenden ist nicht erforderlich.
D.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren im Einzelfall zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO), muss aus Sicht einer verständigen Partei und nicht nach den objektiven Maßstäben beurteilt werden, die einer rechts- und sachkundigen Person zur Verfügung stehen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Februar 2006 – 9 L 37.05 –, juris m.w.N.). Nach diesem Maßstab war die Zuziehung eines Rechtsanwalts hier geboten. Die Angelegenheit ist nicht nur von erheblicher (wirtschaftlicher) Bedeutung, sie war und ist auch – insbesondere im Hinblick auf anzuwendendes Unions- und Verfassungsrecht – von besonderer Schwierigkeit.
Da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rn. 10), war die Berufung zuzulassen (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 SpielV
§§ 708 ff. ZPO
§ 284 StGB
§ 4 GlüStV
§ 17 ASOG
§ 47 VwVfG
§ 5 AG
§ 2 TBWG
§ 5 TBWG
§ 1 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 33 f GewO
§ 33 i GewO
§ 1 VwVfG
§ 173 VwGO
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 2 GlüStV
§ 8 Abs. 4 AG
§ 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Abs. 1 GlüStVG
§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV
§ 5 S. 1 AG
§ 14 Abs. 1 und 2 DKLB-G
§ 6 Satz 2 und 3 DKLB-G
§ 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 10 Abs. 5 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 7 Abs. 3 Satz 2 RStV
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2. GlüStV
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 10 Abs. 1 GlüStV
§ 1 Nr. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 3 und 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GlüStV
§ 293 S. 1 ZPO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 20 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 56 f. AEUV
Art. 49 f. EGV
Art. 54 AEUV
Art. 43 EG
Art. 76 Abs. 1, 3. Alt. GG
Art. 49 EG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3221
BVerfGE 115, 276
NVwZ 2008, 1255
35 L 160.09
1 S 116.09
35 K 176.09
35 K 248.09
35 K 259.09
35 K 260.09
35 K 300.09
35 K 386.09
35 K 433.09
4 S 08.25
10 CS 08.13
35 A 149.07
1 S 80.09
35 A 247.06
11 MC 71/08
B 1 S 08.44
35 A 52.08
1 S 122.06
35 A 346.06
35 A 19.07
1 S 90.06
35 A 576.07
35 A 108.07
35 A 15.08
35 A 353.07
5 L 719/10
35 A 168.08
35 A 17.07
1 V 66/08
24 U 145/08
24 U 168/08
24 U 40/09
1 S 81.08
1 S 94.09
1 S 33.09
1 BvR 1054/01
35 A 280.09
35 A 283.09
35 A 284.09
1 BvR 928/08
35 A 48.07
4 B 298/08
6 S 1110/07
35 A 167.08
35 A 12.07
35 A 338.07
35 A 479.07
35 A 93.07
35 A 108.08
35 L 335.09
1 S 11.09
1 S 206.08
1 BvR 2410/08
35 A 224.08
9 L 37.05