Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-12-14, Aktenzeichen 19 U 13/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1214.19U13.16.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 15.12.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil und das Urteil des Senats sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert beträgt für beide Rechtszüge 19.736,53 €.

Tatbestand:
Der Kläger schloss mit der Beklagten am 29.8.2008 einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über nominal 331.000,00 €. Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt, wegen deren Inhalts auf Bl. 10 d. A. verwiesen wird.
Der Kläger zahlte auf das ihm ausgezahlte Darlehen die fälligen Zins- und Tilgungsraten. Mit Vereinbarung vom 5.6.2013 wurde der Darlehensvertrag einvernehmlich vorzeitig gegen die Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 19.736,53 € aufgehoben. Der Kläger behielt sich dabei vor, "die Vorfälligkeitsentschädigung sowohl ihrer Höhe als auch ihrem Rechtsgrund nach zu überprüfen". In der Folge zahlte der Kläger die Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.2.2015 erklärte der Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages und verlangte die Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung sowie die Herausgabe der durch die Beklagte aus dem Darlehensverhältnis gezogenen Nutzungen. Mit der Klage hat der Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf aufgelöst worden sei und verlangte zudem Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Mit Schriftsatz vom 20.11.2015 verlangte der Kläger nunmehr die Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung nebst Zinsen sowie weiterhin (in einem geringeren Betrag) Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Parteien streiten über die Frage der Wirksamkeit der Widerrufserklärung sowie über die Frage, ob der Widerrufserklärung des Klägers die Einwände der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.
Das Landgericht Hanau hat mit seinem am 15.12.2015 verkündeten und dem Kläger am 18.12.2015 zugestellten Urteil die Klage wegen Verfristung des Widerrufs abgewiesen. Die Kammer hat die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist ("frühestens") als fehlerhaft angesehen, jedoch angenommen, dass sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. berufen könne, weil eine inhaltliche Bearbeitung des Musters durch die Beklagte nicht vorliege. Eine solche liege auch nicht in der Einführung der Fußnote 2, die keinen Eingriff in die Musterbelehrung darstelle, weil sich der dazugehörige Text außerhalb der eingerahmten Widerrufsbelehrung befinde und der Verbraucher erkennen müsse, dass sich dieser nicht an ihn, sondern an den Sachbearbeiter der Beklagten richte. Auch hinsichtlich des Abschnitts über finanzierte Geschäfte sei keine inhaltliche Bearbeitung zu sehen. Diese Belehrung sei bereits gegenstandslos und lediglich im Sinne eines Baukastensystems in die Belehrung aufgenommen worden. Die Frage, ob der Widerruf des Klägers infolge der bereits zuvor erfolgten einvernehmlichen Auflösung des Darlehensvertrages noch wirksam habe erklärt werden können, hat die Kammer offen gelassen.
Hiergegen richtet sich die am 15.1.2016 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.2.2016 am 19.2.2016 eingelegte Berufung des Klägers.
Der Kläger beantragt,
das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 15.12.2015 abzuändern und (unter erneuter Änderung der Klageanträge)
festzustellen, dass der zwischen den Parteien unter der Kontonummer ... geschlossene Darlehensvertrag durch den Widerruf des Klägers aufgelöst ist und sich in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat;
hilfsweise für den Fall, dass der Senat dem Klageantrag zu 1. nicht entsprechen sollte, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.736,53 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 14.3.2015 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.044,96 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 14.3.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Änderung des Klageantrages ist gemäß § 264 ZPO zulässig. Der Kläger verfolgt wirtschaftlich dasselbe Interesse wie in erster Instanz.
Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, da jedenfalls die Berechnung der Nutzungsentschädigung nur mit erheblichem Aufwand möglich ist.
Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Feststellung der Auflösung des Darlehensverhältnisses auf Grund des Widerrufs und auch keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung.
Seine Widerrufserklärung führte nicht zur Begründung eines Rückabwicklungsverhältnisses. Der Widerrufserklärung steht der Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen.
1. Zu Recht hat der Kläger allerdings geltend gemacht, dass die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerhaft ist und daher den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt hat.
Die Widerrufsbelehrung ist wegen Verstoßes gegen das Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. fehlerhaft, und auch die Voraussetzungen der Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. liegen nicht vor.
a) Die Widerrufsbelehrung unterrichtet in ihrer konkreten Form undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist, weil sie zwar die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB i. d. F. vom 2.12.2004 grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" angibt, durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" die Belehrung indessen den Eindruck vermittelt, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalles variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 19, juris). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass sich der Fußnotentext außerhalb des Rahmens befindet, der den Text der Widerrufsbelehrung enthält. Dieser Fußnotentext war über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders der vorformulierten Widerrufsbelehrung und nicht an dessen Mitarbeiter richtete.
b) Der Beklagten kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a. F. zugute. Die Beklagte hat das Muster für die Widerrufsbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat u. a. zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah.
Auf Grund der damit festzustellenden nicht ordnungsgemäßen Belehrung ist daher gemäß § 355 Abs. 3 BGB a. F. das Recht des Klägers, seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, nicht erloschen.
Das Widerrufsrecht ist überdies auch nicht bereits mit der einvernehmlichen Auflösung des Darlehensvertrages mit Vereinbarung vom 5.6.2013 erloschen. Dies folgt aus dem Zweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- und Beendigungsgründen verbundenen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Daher kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts bereits einvernehmlich beendet haben, ohne sich zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (BGH Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 -, Rn. 28, juris).
2. Das Widerrufsrecht des Klägers ist jedoch verwirkt (§ 242 BGB), nachdem das Darlehensvertragsverhältnis auf Grund der Vereinbarung vom 5.6.2013 zum 30.6.2013 gegen Zahlung der von der Beklagten errechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 19.736,53 € aufgelöst wurde.
Das Widerrufsrecht nach § 495 BGB a. F. kann verwirkt werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 34 ff., juris; Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 -, Rn. 30, juris). Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrages zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist danach verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen daher besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH in st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 37, juris).
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vorliegend vor. Das Vorliegen des erforderlichen Zeitmoments ergibt sich bereits daraus, dass der Widerruf durch den Kläger erst mehr als 9 Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages erfolgte. Diese Zeitspanne reicht für die Annahme des erforderlichen Zeitmoments aus.
Auch das Umstandsmoment liegt vor. Dieses folgt daraus, dass der Darlehensvertrag bereits am 5.6.2013 auf Wunsch des Klägers einvernehmlich vor Ablauf der Zinsfestschreibung gegen Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts zum 30.6.2013 fällig gestellt und das Vertragsverhältnis beendet wurde, bevor der Kläger fast 2 Jahre später seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen hat. Gerade bei auf Wunsch des Verbrauchers beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßstäben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der hier maßgeblichen Fassung nachzubelehren (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 41). Löst der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab, ist das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse - im Sinne einer tatsächlichen Vermutung - darauf einrichten darf und wird, dass der Vorgang auf Grund der willentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen ist (vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2016 - 5 U 72/16 -, Rn. 41). Für die Annahme einer solchen tatsächlichen Vermutung spricht vorliegend auch der weitere Umstand, dass der Kläger nach erfolgter Ablösung des Darlehens und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung mehr als 19 Monate hat verstreichen lassen, bevor er den Widerruf erklärte. In diesem Falle ist das Vertrauen der Beklagten gerechtfertigt, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen.
Der Kläger kann sich zur Verneinung des Verwirkungseinwandes auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er sich bei Abschluss der Auflösungsvereinbarung vom 5.6.2016 vorbehalten hat, die Vorfälligkeitsentschädigung sowohl ihrer Höhe nach als auch ihrem Rechtsgrund nach zu überprüfen. Dieser Vorbehalt betrifft lediglich Grund und Höhe der von der Beklagten berechneten Vorfälligkeitsentschädigung, stellt aber keine Bedingung für den Abschluss der Auflösungsvereinbarung dar und ist auch nicht in der Weise zu verstehen, dass sich der Kläger die Erklärung seines Widerrufsrecht habe vorbehalten wollen. Jedenfalls aber hat der Kläger das Vorfälligkeitsentgelt geleistet und auch nicht zeitnah nach etwaig erfolgter Überprüfung ganz oder teilweise zurückgefordert.
Nur am Rande wird angemerkt, dass diesem Ergebnis im Übrigen auch der Gestaltungshinweis Ziffer 9 zum Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen entspricht, der wie folgt lautet: "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben". Genau diese Situation ist gegeben, so dass die Annahme einer Verwirkung auch der grundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, auch wenn der Gestaltungshinweis im vorliegenden Falle wegen des Vorrangs des Verbraucherwiderrufsrechts des § 495 BGB a. F. keine unmittelbare Anwendung findet.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte nicht schutzwürdig sei, weil sie es unterlassen habe, die fehlerhafte Widerrufsbelehrung im Rahmen einer Nachbelehrung zu korrigieren. Zwar besteht grundsätzlich auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages die Möglichkeit der Nachbelehrung von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belastenden Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 41, juris; ders., Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 -, Rn. 30 a.E., juris).
Auf Grund der Verwirkung des Widerrufsrechts hat der Kläger weder Anspruch auf die Feststellung, dass sich das Darlehen infolge des erklärten Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis verwandelt habe, noch einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung.
Die Kostenentscheidung folgte aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Maßgebend ist das Interesse des Klägers an der Rückgewähr der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung. Bei der Bemessung des Gegenstandswertes bleibt der Anspruch auf Nutzungsentschädigung, den der Kläger inzident mit dem Feststellungsantrag verfolgt, außer Betracht (BGH, Beschl. v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15 -, Rn. 6 ff., juris).
Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Hinsichtlich der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts bei vorzeitiger Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages auf Wunsch des Verbrauchers liegen divergierende oberlandesgerichtliche Entscheidungen vor (vgl. nur zuletzt: OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2016 - 5 U 72/16, juris für Verwirkung; OLG Koblenz, Urt. v. 29.7.2016 - 8 U 1049/15, juris gegen Verwirkung, jeweils m.w.N.), ohne dass die Hinweise des BGH in seinem Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 40 ff., juris und in seinem Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR482/15 -, Rn. 30 f., juris in einer die diesbezüglichen Zweifelsfragen hinreichend klärenden Weise erfolgten. Diese Rechtsfragen sind auch von grundsätzlicher Bedeutung. Dies erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 264 ZPO
§ 242 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 495 BGB
§ 3 ZPO
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 312d Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 564/15
XI ZR 482/15
XI ZR 501/15
5 U 72/16
XI ZR 366/15
8 U 1049/15