Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-08-05, Aktenzeichen 1 L 2530/24
ECLI: ECLI:DE:VGK:2025:0805.1L2530.24.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 8135/24 gegen die Beschlusskammerentscheidung BK11-24-004 vom 27. November 2024 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 25.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die von der Beschlusskammer 11 der Antragsgegnerin als nationale Streitbeilegungsstelle festgelegten Bedingungen für den Zugang der Beigeladenen zu einem von ihr betriebenen, öffentlich geförderten Telekommunikationsnetz in der Gemeinde H..
Die Antragstellerin ist ein bundesweit tätiger Telekommunikationsanbieter mit eigenem Netz bis zum Endkunden. Die Beigeladene ist ein in Sachsen etwa unter der Marke „X.“ tätiger Telekommunikationsanbieter.
Die Gemeinde H. errichtete im Wege der Breitbandförderung mit Fördermitteln des Bundes und des Freistaates Sachsen ein Glasfasernetz und verpachtete dieses nach durchgeführtem Vergabeverfahren mit Vertrag vom 21. September 2020 der Antragstellerin (sog. Betreibermodell).
Zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin finden schon seit längerer Zeit Erörterungen und Vertragsverhandlungen statt. So stellte die Beigeladene bereits am 13. April 2023 einen Antrag auf Streitbeilegung (Az. BK11-N02), zog diesen jedoch im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer zurück.
Am 14. November 2023 stellte die Beigeladene bei der Antragstellerin einen Antrag auf offenen Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG zum öffentlich geförderten Netz in der Gemeinde H..
Nachdem es zu keiner Einigung kam, stellte die Beigeladene am 5. März 2024 bei der Beschlusskammer 11 der Antragsgegnerin einen Antrag gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG i.V.m. § 155 Abs. 1 TKG auf Eröffnung eines Streitbeilegungsverfahrens (Az. BK11-24-004). Sie beantragte dort (wobei die dortige Antragstellerin die hiesige Beigeladene und die dortige Antragsgegnerin die hiesige Antragstellerin ist):
„1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, auf dem Gebiet der Gemeinde H. zu den dort befindlichen und öffentlich geförderten Telekommunikationslinien und Telekommunikationsnetzen einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu fairen und angemessenen Bedingungen und Vorleistungsentgelten zu gewähren, indem an den drei POPs in H.
POP 1: H., Flurstück 000/0
POP 1.2: H.‚ Flurstück 0/0 OT A.
POP 1.6: H., Flurstück 00/00 OT I.
der Zugang zur vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitung auf Glasfaser (Glasfaser-TAL) gewährt wird;
2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, zum Zwecke der Gewährung des offenen Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG die Kollokation an den drei POPs in H. zu fairen, angemessenen und transparenten Bedingungen und Entgelten zu ermöglichen;
3. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Gewährung des offenen Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG von der Forderung und Zahlung einer IT-Implementierungsumlage in Höhe von 00.000,00 EUR oder anderen Zahlungen mit gleicher Wirkung abhängig zu machen;
4. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, zum Zwecke der Gewährung des offenen Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG die nachfragegerechte Entstörung auf der Vorleistungsebene wirksam sicherzustellen, indem festgelegt wird, dass
a) die Antragsgegnerin jede Störungsmeldung unabhängig von dem Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Antragsgegnerin unverzüglich bearbeitet; und
b) die Entstörungsfrist mit dem Eingang einer Störungsmeldung bei der Antragsgegnerin beginnt; und
c) die Antragsgegnerin alle für eine Entstörung durch den Netzbetreiber erforderlichen Maßnahmen unverzüglich trifft; und
d) die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Außenverhältnis auf erstes Anfordern von sämtlichen Ansprüchen wirksam freistellt, die Verbraucher aufgrund von § 58 TKG gegenüber der Antragstellerin geltend machen;
5. Für den in Ziff. 1 beantragten zu gewährenden offenen Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG werden Vorleistungsentgelte in einer Struktur und Höhe festgelegt, die es der Antragstellerin ermöglichen, auf der Endnutzerebene wirksam mit der Antragsgegnerin in Wettbewerb zu treten und eine angemessene Verzinsung ihrer eigenen wettbewerblichen Bemühungen zu erlangen, indem
a) eine angemessene Spanne zwischen den Vorleistungsentgelten und den entsprechenden Endnutzerentgelten sichergestellt wird: oder
b) hilfsweise zu a. ein Entgelt für die monatliche Überlassung einer Glasfaser-TAL nicht höher als 12,25 EUR festgelegt wird; oder
c) hilfsweise b. sämtliche Vorleistungsentgelte festgelegt werden.
6. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, zum Zwecke der Gewährung des offenen Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG der Antragsgegnerin außerdem ein Angebot über die Bereitstellung von Dark-Fiber-Leitungen zu unterbreiten.“
Am 22. März 2024 legte die Antragstellerin der Beigeladenen eine überarbeitete Fassung eines Entwurfs eines Term Sheets vor.
Mit Schreiben vom 19. April 2024 forderte die Beschlusskammer die Antragstellerin zur Vorlage einer lückenlosen Kalkulation sämtlicher Entgelte auf, die sie der Beigeladenen für den offenen Netzzugang für das von der Gemeinde H. gefördert errichtete Breitbandnetz angeboten hat.
Am 23. April 2024 fand die öffentliche mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer statt.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2024 teilte die Beschlusskammer der Antragstellerin zu ihrer mit E-Mail vom 8. Mai 2024 vorgelegten Excel-Datei mit, dass diese nicht den im Schreiben der Beschlusskammer vom 19. April 2024 formulierten Anforderungen an den Nachweis der Kosten, die mit den angebotenen Entgelten zu decken seien, entspreche. Die Beschlusskammer setzte eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen und Informationen bis zum 7. Juni 2024 und wies die Antragstellerin daraufhin, dass nicht nachgewiesene Kosten bei der Festsetzung der Entgelte durch die Beschlusskammer nicht berücksichtigt werden könnten.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2024 übermittelte die Antragstellerin der Beschlusskammer eine weitere Excel-Tabelle zum Nachweis der Kosten und legte den Pacht- und Betriebsvertrag zwischen ihr und der Gemeinde H. vom 21. September 2020 vor.
Das Fachreferat „Betriebswirtschaftliche Fragen, Prüfung von Entgeltanträgen“ prüfte die von der Antragstellerin vorgelegten Kostenunterlagen und legte der Beschlusskammer am 19. September 2024 ein Gutachten darüber vor.
Am 27. November 2024 fasste die Beschlusskammer folgenden Beschluss (wobei die dortige Antragstellerin die hiesige Beigeladene und die dortige Antragsgegnerin die hiesige Antragstellerin ist):
„1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin zu dem öffentlich geförderten und von ihr betriebenen Netz der Gemeinde H. offenen und diskriminierungsfreien Zugang zu fairen und angemessenen Bedingungen zu gewähren. Hierfür wird das Angebot der Antragsgegnerin vom 22.03.2023 (Anlage 1 zum Beschluss; sowie dessen Anpassung durch Randziffer 19 in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 07.06.2024) mit den nachfolgenden Modifikationen angeordnet:
a) Ziffer 3. wird wie folgt gefasst:
„3. Entgelte
3.1 Monatliches Entgelt je Glasfaser-TAL (GF-TAL) zwischen HÜP und PoP 12,25 €
3.2 Monatliches Entgelt zu unbeschalteten Glasfasern (dark fiber) pro Meter inklusive Fasermanagementkassetten aller Art für die spätere Faserverbindung sowie vorbereiten/verbinden von einseitig konfektionierten Glasfaser-Anschlusskabeln (Pigtail) und das Führen in Verteileinrichtungen 0,00 €
3.3 Jährliches Entgelt zu unbeschalteten Glasfasern zwischen folgenden Standorten:
von nach
1 Patchmuffe H. West PoP 1.6 I. 0,00 €
2 PoP 1.6 I. PoP 1.2 A. 0,00 €
3 PoP 1.2 A. PoP 1 H. 0,00 €
4 PoP 1 H. Patchmuffe H. Ost 0,00 €
3.4 Einrichtung der unbeschalteten Glasfaser zwischen den PoP 0,00 €
3.5 Optionale Einmalentgelte
(a) Anfahrt zum HÜP zur Montage der Glasfaser-Teilnehmeranschlussdose (GF-TA) und Verbindung zum HÜP.
Befestigen/Verlegen oder Einziehen des GF-Installationskabels bis 20 m gemäß den Vorgaben der TR 4002 0,00 €
(b) Anfahrt zum HÜP zum Stecken eine LC/APC Verbindung im Wandverteiler (HÜP) gemäß den Vorgaben der TR 4002
(i) Bei Privatkundenanschlüssen 41,97 €
(ii) Bei Geschäftskundenanschlüssen 69,95 €
(c) Storno nach Technikerterminvereinbarung (ABM): 0,00 €
(d) Ungerechtfertigte Entstörung ohne Techniker: 0,00 €
(e) Ungerechtfertigte Entstörung mit Techniker: 0,00 €
(f) Erneute Anfahrt (durch Kunde verursacht): 31,69 €
3.6 Entgelte Kollokation
Für die zur Leistungserbringung erforderlichen Transferschnittstellen werden Kosten entsprechend der folgenden Tabelle hinzukommen. Die Parteien streben an, die Kosten für diese Schnittstellen zu minimieren und die nach gemeinsamer Bewertung jeweils kommerziell und technisch optimalen Schnittstellen zu nutzen. Falls sich durch Optimierungen und / oder technische Weiterentwicklungen neue Möglichkeiten ergeben, wird J. prüfen, ob die Entgelte für den NACHFRAGER entsprechend abgesenkt werden können.
Eine Änderung der Kollokationspunkte aufgrund wesentlicher technischer/ betrieblicher Belange ist in Absprache zwischen J. und dem NACHFRAGER möglich. Jede Partei trägt dabei ihre eigenen Kosten selbst.
(a) Anfahrt zum PoP zum Stecken, Trennen, Anlegen oder Aufheben von einseitig konfektioniertem Glasfaser-Anschlusskabel (GF-AK) pro Stecker am Kollokationspunkt gemäß den Vorgaben der SB2 0,00 €
(b) Anfahrt zum PoP zum Stecken, Trennen, Anlegen oder Aufheben von einseitig konfektioniertem Glasfaser-Anschlusskabel (GF-AK) pro [BuGG] Stecker am Kollokationspunkt gemäß den Vorgaben der SB2 0,00 €
(c) Zugang und Bereitstellen von Kollokationsflächen 0,00 €
(d) Nutzung von vorhandenen Leerrohren pro Meter und Jahr
(i) Mikroleerohre (Speednetrohre, SNR) 0,60 €
(ii) Mehrfachrohre (MR, „Viertelrohr“), Kabelrohre (KR) 1,08 €
(e) zusätzliche Anfahrt 0,00 €
3.7 Verbrauchsabhängige Entgelte
(a) Entgelt für den laufenden Stromverbrauch je kWh 0,2566 €
(b) Monatliches Entgelt für die Teilklimatisierung (Raumlufttechnik) pro kW bestellter Entwärmungsleistung für Kollokation für den Zugang zur TAL
(i) Bei [BuGG]-jähriger Mietzeitbindung 103,34 €
(ii) Nach Ablauf der Mietzeitbindung 73,56 €“
b) In Ziffer 4.13 auf Seite 6 ist der zweite Absatz zu streichen.
c) Ziffer 5.4 wird wie folgt geändert:
„5.4 J. wird die Glasfaser entstören.
(a) Service Level Standard für Privatkunden des NACHFRAGERS
Bei Störungsmeldungen, die werktags (montags 0:00 Uhr bis freitags 20:00 Uhr) eingehen, beseitigt die J. die Störung im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten innerhalb von 24 Stunden (Entstörungsfrist) nach Eingang der Störungsmeldung von NACHFRAGER. Diese Entstörungsfrist kann nur eingehalten werden, wenn ausreichend Leitungen zur Ersatzschaltung zur Verfügung stehen. Bei Störungsmeldungen, die freitags nach 20:00 Uhr, samstags, sonntags oder an gesetzlichen Feiertagen eingehen, beginnt die Entstörungsfrist am folgenden Werktag um 0:00 Uhr. Fällt das Ende der Entstörungsfrist auf einen gesetzlichen Feiertag, so wird die Entstörungsfrist ausgesetzt und am folgenden Werktag fortgesetzt.
(b) Service Level Standard für Geschäfts-/ Gewerbekunden des NACHFRAGERS
Bei Störungsmeldungen, die werktags (Montag bis Samstag in der Zeit von 06:00 bis 20:00 Uhr) eingehen, beseitigt die J. die Störung im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten innerhalb von 12 Stunden (Entstörungsfrist) nach Eingang der Störungsmeldung von NACHFRAGER. Kann die Störungsbearbeitung nicht bis zum Ende der Servicezeit abgeschlossen werden, setzt sich die Entstörfrist am folgenden Werktag um 06:00 Uhr fort.
Für Störungen bei denen der Dienst eingeschränkt ist, kann sich die Entstörfrist verlängern.
Wenn erforderlich, vereinbart J. mit dem Kunden einen Termin für den Besuch eines Service-Technikers (vormittags oder nachmittags) mit einer Genauigkeit von zwei Stunden. In diesen Zeitfenstern ist die Mitwirkung des Kunden erforderlich, sofern dies dem Kunden durch die J. mitgeteilt wird. Ist aufgrund vom Kunden zu vertretender Gründe eine Terminvereinbarung oder die Entstörung nicht möglich, gilt die Entstörfrist als eingehalten.“
d) Ziffer 6.1 auf Seite 7 wird wie folgt geändert:
„Die Umsetzung des Projekts erfolgt schnellstmöglich nach Unterzeichnung dieses Term Sheets, so dass sichergestellt ist, dass der NACHFRAGER zeitgleich mit J. Endkundendienste anbieten kann. Die Parteien werden hierfür die Verfügbarkeit der notwendigen Ressourcen sicherstellen. J. wird nach Unterzeichnung eines FTTB-GFTAL-WV mit dem NACHFRAGER ein IT-Projekt zur Umsetzung der notwendigen Maßnahmen starten.“
2. Die Antragstellerin hat bis zum 16.12.2024 Zeit, gegenüber der Antragsgegnerin schriftlich die Annahme des von der Beschlusskammer 11 unter Ziffer 1 festgelegten Angebots zu erklären.
3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin ein Angebot über optionale Entstörungsmöglichkeiten mit besseren Konditionen zur Entstörung, die den im Angebot gegenüber der Beigeladenen zu 14 vom 09.03.2020 zugesagten Service Leveln „Standard Advanced“ und „Premium“ entsprechen, zu unterbreiten.
4. Sollte die Antragsgegnerin entgegen der Anordnung in Tenorziffer 3 der Antragstellerin bis zum 10.01.2025 kein Angebot oder kein Angebot in der angeordneten Weise unterbreiten, wird ihr die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 € angedroht.
5. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.“
Zur Begründung der Tenorziffer 1 führt die Beschlusskammer aus, sie könne die unmittelbare Geltung des Vertrags anordnen. Im vorliegenden Fall schöpfe sie diese Befugnis nicht voll aus, sondern ordne als Minus nur das Vertragsangebot mit den tenorierten Modifikationen verbindlich mit einer Annahmefrist für die Zugangsnachfragerin an.
Zur Begründung der Festsetzung einiger Entgelte auf 0,00 Euro führte die Beschlusskammer aus, dass für diese Positionen weder veröffentlichte Vorleistungspreise noch regulierte Preise bestünden. Sie habe daher entsprechend der Rangfolge der Methoden in Ziffer 78 lit. h) EU-BBLL 2013, die Preise im Einklang mit den Grundsätzen der Kostenorientierung und nach den Methoden, die der sektorale Rechtsrahmen vorgebe, festzulegen. Um dazu in der Lage zu sein, habe sie die Antragstellerin in entsprechender Anwendung von § 43 TKG aufgefordert, die Kostenbestandteile der von ihr jeweils geforderten Entgelte mit Belegen nachzuweisen und die darauf fußende Kalkulation umfassend darzulegen. Die daraufhin von der Antragstellerin vorgelegten Kostenunterlagen seien unzureichend. Die Beschlusskammer übe daher das ihr eingeräumte Ermessen im Ergebnis und in Bezug auf jede einzelne Kostenposition dahingehend aus, dass die Festlegung der Entgeltpositionen versagt werde. Es sei weder fair noch angemessen, ein Entgelt gem. §§ 149 Abs. 4, 155 Abs. 1 TKG kostenorientiert festzusetzen, wenn die insoweit darlegungsbelastete Antragstellerin die erforderlichen Kostennachweise nicht oder nur unzureichend vorgelegt habe. Diese Wertung werde auch durch den Rechtsgedanken in § 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 TKG gestützt.
Die Antragstellerin habe auch auf eine zweite Aufforderung hin keine belastbaren Kostennachweise vorgelegt. Mit Ausnahme des Pachtvertrags zwischen der Antragstellerin und der Gemeinde H. habe sie für keinen der in den vorgelegten Kalkulationen geltend gemachten Kostenwerte eine hinreichende Herleitung bzw. weiterführende Belege als Nachweis vorgelegt. Es fehlten insbesondere Rahmenverträge, Rechnungen oder ähnliche Belege, die geeignet seien nachzuweisen, ob beispielswese die in der Kalkulation ausgewiesenen Materialen bzw. Dienstleistungen zu den genannten Preisen und in den angegebenen Mengen tatsächlich so beschafft und dann als Anschaffungs- und Herstellungskosten verbucht worden seien. Insoweit fehle es auch an Nachweisen aus der Anlagenbuchhaltung der Antragstellerin. Auch bei personalgetriebenen Kosten könnten mangels hinreichender Angaben und Nachweisen schon die Eingangsparameter nicht plausibilisiert werden. Hinsichtlich der Einmalentgelte unterschieden sich die in der „Kosten Summary“ dargestellten (nicht hergeleiteten) Zahlen bei gleicher Bezeichnung teilweise von den im Term Sheet geforderten Entgelten.
Die festgestellten Nachweismängel seien umso bemerkenswerter, als dass die Antragstellerin in der Vergangenheit erfolgreich Kosten belegt und nachgewiesen habe, so etwa im Verfahren BK3a-N03 und im Kostenerstattungsverfahren für das Cell Broadcast System gem. § 164 Abs. 6 TKG.
Die allgemeine Amtsermittlungspflicht der Beschlusskammer aus § 24 VwVfG sei in Verfahren nach §§ 149, 155 TKG durch eine dem zum offenen Netzzugang verpflichteten Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt. Sei nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar, sei die Beschlusskammer befugt und verpflichtet, die Festsetzung von Entgelten anhand von unvollständigen oder lückenhaften Nachweisen zu versagen. § 40 Abs. 4 Satz 3 TKG bringe durch die Einräumung eines Ermessens lediglich den Vorrang einer behördlichen Selbstbeschaffung von Informationen vor einer Versagung der Genehmigung zum Ausdruck. Weitere Möglichkeiten einer Selbstbeschaffung der notwendigen Informationen bestünden vorliegend allerdings nicht.
Alternative Erkenntnisquellen habe die Beschlusskammer im Rahmen des Verfahrens nach §§ 149, 155 TKG nicht heranzuziehen. Denn eine mit § 39 Abs. 1 Nr. 3 TKG vergleichbare Regelung existiere im Förderkontext nicht. Kostenschätzungen seien vorliegend auch bereits tatsächlich nicht möglich, da diese einen tieferen Einblick in die tatsächliche Kostensituation der Antragstellerin erfordern würden. Eine Übertragung von Kostenwerten aus anderen Quellen i.S.v. markt- oder branchenüblichen Kosten scheide aus, weil dies eine Vermischung der aus vergleichbaren, wettbewerbsintensiveren Gebieten darstelle.
Die Beschlusskammer habe sich aus Verhältnismäßigkeitserwägungen dagegen entschieden, einen Widerrufsvorbehalt – etwa für den Fall, dass die Antragstellerin innerhalb einer zu bestimmenden Frist ordnungsgemäße Kostenunterlagen nachreiche – zu implementieren. Könne ein zur Zugangsgewährung verpflichtetes Unternehmen ordnungsgemäße Kostenunterlagen auch nach Verfahrensabschluss nachreichen, würde die Durchsetzung von Vorlageverpflichtungen geschwächt und eine bewusste Umgehung der Präklusionsregelung des § 215 Abs. 5 TKG erlaubt. Es entstünde auch ein Wertungswiderspruch zur Präklusionsregelung, da diese voraussetze, dass der Säumige seine Verspätung ausreichend entschuldige. Des Weiteren entstünden so für das zugangsnachfragende Unternehmen wirtschaftliche Unsicherheiten, da sie nach Abschluss des Streitbeilegungsverfahrens keine sichere Kenntnis der endgültigen Vorleistungskosten habe.
Das „monatliche Entgelt je Glasfaser-TAL zwischen HÜP und PoP“ sei trotz fehlendem bzw. nicht nachvollziehbarem Kostennachweis auf 12,25 Euro statt 0,00 Euro festgelegt worden, da die Beigeladene unter Ziffer 5 lit. b) ihres Streitbeilegungsantrags einen entsprechenden Parteiwillen erklärt habe.
Für die übrigen Leistungen, deren Entgelte nicht auf 0,00 Euro festgelegt worden seien, seien vergleichbare Leistungen identifiziert worden, für die von der Beschlusskammer 3 der Beklagten bereits Preise festgelegt oder genehmigt worden seien.
Die festgelegte Regelung zur Entstörung entspräche derjenigen, welche die Antragstellerin selbst im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens der Gemeinde H. angeboten habe. Die Beigeladene habe eine Carrier-Stellung inne, sodass ihre Endkunden im Störungsfall von der Antragstellerin entstört würden.
Zur Verpflichtung zur Unterbreitung eines Angebots über optionale höherwertige Entstörung in Tenorziffer 3 führt die Beschlusskammer im Beschluss aus, die die Geschäftskunden der Antragstellerin könnten laut verbindlichem Angebot der Antragstellerin gegenüber der Gemeinde H. im Ausschreibungsverfahren zwischen verschiedenen Service Leveln wählen. Wenn die Antragstellerin dies also ihren eigenen Geschäfts(end-)kunden anbiete, sei es fair und angemessen, dass sie auch der als Carrier auftretenden Beigeladenen ein Angebot zur optional höherwertigen Entstörung derer Endkunden mache.
Die Antragstellerin hat am 12. Dezember 2024 Klage (Az. 1 K 8135/24) erhoben und am 20. Dezember 2024 den vorliegenden Antrag gestellt.
Zur Begründung des Antrags führt die Antragstellerin aus, der Beschluss sei formell rechtswidrig, da er an einem Anhörungsmangel leide. Die Beschlusskammer habe ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Prüfgutachten des Fachreferats zu den vorgelegten Kostenunterlagen gegeben. Ihr sei daher nicht bekannt gewesen, dass die vorgelegten Kostenunterlagen unvollständig oder nicht nachvollziehbar gewesen seien. Die Bewertung der weiteren Kostenunterlagen vom 7. Juni 2024 durch das Fachreferat sei eine Tatsache, zu der ihr die Möglichkeit der Stellungnahme hätte gegeben werden müssen. Auch im Schreiben der Beschlusskammer vom 24. Mai 2024 seien keine konkreten Mängel der am 8. Mai 2024 vorgelegten Unterlagen gerügt worden, sondern diese lediglich pauschal als nicht ausreichend bezeichnet worden.
Der Beschluss sei auch materiell rechtswidrig. Der Beschlusskammer stehe nicht die Befugnis zu, Entgelte auf 0,00 Euro festzulegen, da dies nicht fair und angemessen sei. § 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 TKG seien nicht entsprechend anwendbar, da das Streitbeilegungsverfahren nicht mit dem Engeltgenehmigungsverfahren vergleichbar sei. Der wesentliche Unterschied liege darin, dass das regulierte Unternehmen nach Ablehnung der Genehmigung eines Entgelts wegen nicht hinreichender Kostenunterlagen jederzeit einen neuen Antrag stellen könne. Nach Abschluss des Streitbeilegungsverfahrens habe das zugangsverpflichtete Unternehmen jedoch keine Möglichkeit mehr, die festgelegten Entgelte abändern zu lassen. Falsch sei auch die Annahme der Antragsgegnerin, sie verfüge über hinreichende Erfahrung mit der Kostenregulierung um zu wissen, dass die eingereichten Unterlagen zum Nachweis der Kosten nicht ausreichen würden. Insbesondere aus ihrer Stellung als Beigeladene in Kostenregulierungsverfahren habe sie aufgrund der umfangreichen Schwärzungen keine Kenntnisse über die dort vorgelegten Kostenunterlagen erlangen können.
Anstatt die nicht nachgewiesenen Entgelte auf 0,00 Euro festzulegen, habe die Beschlusskammer eine Kostenmodellierung anstellen können und müssen.
Die Festlegung des Entgelts für die Glasfaser-TAL in Höhe von 12,25 Euro sei willkürlich erfolgt. Eine Anknüpfung an den nicht weiter begründeten Parteiwillen der Beigeladenen sei nicht nachvollziehbar.
Die Antragsgegnerin habe es im Übrigen versäumt zu prüfen, ob es veröffentlichte Preise in vergleichbaren Gebieten der europäischen Union außerhalb Deutschlands gebe. Solche seien nach Rn. 78 lit. h) der EU-BBLL 2013 ebenfalls heranzuziehen. Gleiches gelte für von anderen nationalen Regulierungsbehörden der EU-Mitgliedsstaaten festgelegten oder genehmigten Entgelte.
Die Antragstellerin weist auf Ziffer 8.1 des in Tenorziffer 1 angeordneten Vertragstextes hin, wonach das Term Sheet eine Laufzeit von 12 Monaten habe und automatisch nach Ablauf dieser 12 Monate oder mit Unterzeichnung eines FTTB-GFTAL-WV ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe. Sie gehe danach davon aus, dass Ziffer 1 des Tenors ins Leere laufen würde, wenn bei Laufzeitende des angeordneten Term Sheets noch kein GF-TAL Wholesale-Vertrag geschlossen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 8135/24 gegen den Beschluss der Beschlusskammer 11 vom 27. November 2024 (Az. BK11-24-004) anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie aus, die teilweise Entgeltfestsetzung auf 0,00 Euro sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Antragstellerin habe trotz konkreter Anforderung und Nachforderung keine hinreichenden Kostenunterlagen vorgelegt. Es sei daher insoweit Präklusion nach § 215 Abs. 5 TKG eingetreten. Bemerkenswert sei, dass die die Antragstellerin auch jetzt nicht geltend mache, dass die Unterlagen entgegen der Annahme der Beschlusskammer hinreichend gewesen wären.
Ein Anhörungsmangel liege nicht vor, da das interne Gutachten des Fachreferats lediglich die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Unterlagen auswerte und insofern keine neuen Tatsachen enthalte.
Bei der Festlegung des monatlichen Entgelts für die Glasfaser-TAL in Höhe von 12,25 Euro anknüpfend an die ausdrücklich bezifferte Zahlungsbereitschaft der Beigeladenen sei zu berücksichtigen, dass dies zugunsten der Antragstellerin erfolgt sei, da die Alternative aufgrund des unzureichenden Kostennachweises die Festsetzung auf 0,00 Euro gewesen sei.
Zur Tenorierung in Ziffer 1 trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie eine Modifizierung des Vertragsangebots und damit nicht das „Term Sheet“ beziehungsweise einen Vorvertrag angeordnet habe. Wichtig sei nicht die Etikettierung als „Term Sheet“, sondern der Regelungsgehalt der Entscheidung. Somit sei nicht das „Term Sheet“, sondern das der Beigeladenen unterbreitete Vertragsangebot zu den Bedingungen des Term Sheets Gegenstand der Anordnung, unabhängig davon, wie die Parteien den Vertragsentwurf bezeichnen würden. Die Beigeladene habe aufgrund der Annahme des in Ziffer 1 angeordneten Angebots der Antragstellerin einen auf dem Zivilrechtsweg einklagbaren Zugangsanspruch. Das „Term Sheet“ bilde den rechtlichen Rahmen dieser Zugangsgewährung.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Sie führt aus, sie habe bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf die dauerhafte und nicht nur vorläufige Gewährung eines Netzzugangs gestellt. Entsprechend diesem Verständnis habe die Beigeladene in den bilateralen Verhandlungen auch Anpassungen an dem von der Antragstellerin vorgeschlagenen Vertragstext vorgenommen. Sie habe darauf hingewiesen, dass nach dem gemeinsamen Verständnis der Vertrag abschließend gelten solle und nicht durch einen späteren Vertrag abgelöst werden solle. Diese Änderungen habe die Antragstellerin weitgehend rückgängig gemacht mit dem Hinweis, dass das Term Sheet die wesentlichen Eckpunkte regele, welche dann im Zuge der Vertragserstellung nicht erneut verhandelt würden.
Am 4. Juni 2025 hat ein Erörterungstermin vor der Kammer stattgefunden. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben dargelegt, dass sie sich weiter in bilateralen Vertragsverhandlungen über die streitigen Bedingungen des Netzzugangs befinden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Inhalte der Gerichtsakte dieses Verfahrens, des Hauptsacheverfahrens 1 K 8135/24 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 217 Abs. 1 TKG, wenn – wie hier – die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Das Gericht der Hauptsache kann in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen.
Voraussetzung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Davon kann angesichts der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 217 Abs. 1 TKG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung nur ausgegangen werden, wenn der gegenständliche Verwaltungsakt sich aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entweder bereits als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn in Anlehnung an die Wertung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Bei einem offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen.
Gemessen an diesem Maßstab überwiegt hier das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Denn der Beschluss der Beschlusskammer 11 vom 27. November 2024 erweist sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der Antragstellerin auf Gewährung offenen Netzzugangs ist § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 i. V. m. § 155 TKG.
Nach § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG legt die Bundesnetzagentur faire und diskriminierungsfreie Bedingungen einschließlich der Entgelte des jeweils beantragten Netzzugangs fest, wenn innerhalb von zwei Monaten ab Eingang eines Antrags beim Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes keine Vereinbarung über den Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG zustande kommt. Nach § 155 Abs. 1 TKG müssen Betreiber oder Eigentümer öffentlicher Telekommunikationsnetze anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf Antrag einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu öffentlich geförderten Telekommunikationslinien oder Telekommunikationsnetzen zu fairen und angemessenen Bedingungen gewähren.
Die formellen Voraussetzungen für die Entscheidung der Beschlusskammer im Verfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 i. V. m. § 155 TKG liegen vor. Das bilaterale Zugangsverfahren nach § 155 Abs. 1 TKG war erfolglos durchgeführt worden, da innerhalb von zwei Monaten nach Antragstellung am 14. November 2023 keine Vereinbarung über den offenen Netzzugang zustande gekommen war. Die Beigeladene hatte daraufhin nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG eine verbindliche Entscheidung bei der Antragsgegnerin beantragt.
Der daraufhin gefasste Beschluss der Beschlusskammer 11 vom 27. November 2024 ist jedoch rechtswidrig.
1.
Ziffer 1 des Beschlusses vom 27. November 2024 ist entgegen den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG unbestimmt und auch nicht im Wege der Auslegung eindeutig bestimmbar.
Die Antragsgegnerin hat in Ziffer 1 des Beschlusses die Antragstellerin nicht etwa verpflichtet, der Beigeladenen ein Angebot mit von der Beschlusskammer festgelegten Bedingungen und Entgelten für den offenen Netzzugang zu unterbreiten, sondern hat stattdessen das zivilrechtliche Angebot der Antragstellerin i.S.d. § 145 BGB ersetzend angeordnet.
Diese Vorgehensweise ist grundsätzlich von der Ermächtigungsgrundlage des § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG gedeckt, denn die Beschlusskammer darf faire und diskriminierungsfreie Bedingungen einschließlich der Entgelte des jeweils beantragten Netzzugangs selbst festlegen, kann also unmittelbar selbst privatrechtsgestaltend tätig werden. Hiervon ist als Minus auch gedeckt, nur das zivilrechtliche Angebot anzuordnen und so dem zugangsnachfragenden Unternehmen noch die Entscheidung über die Annahme zu den konkret festgelegten Bedingungen zu überlassen.
Entscheidet sich die Beschlusskammer zu diesem Vorgehen der ersetzenden Anordnung des zivilrechtlichen Angebots, so muss das von ihr festgelegte Vertragsangebots hinreichend bestimmt i.S.d. § 37 Abs. 1 VwVfG sein.
Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Er muss so klar und deutlich sein, dass der Adressat erkennen kann, was durch den Bescheid geregelt wird und welche Auswirkungen dieser für ihn hat. Das, was die Behörde anordnet oder fordert, darf keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich sein,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2008 – 7 C 38.07 –, BVerwGE 131, 259-267, zitiert nach juris Rn 11.
Dabei können in entsprechender Anwendung des § 133 BGB die Begründung und sonstige Umstände, die den Beteiligten bekannt sind, zur Auslegung herangezogen worden. Dementsprechend muss bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten deutlich erkennbar sein, welche Verträge oder Rechtsverhältnisse - wie z. B. die Eigentumsverhältnisse bei der Enteignung oder Umlegung - auf welche Art und Weise umgestaltet werden,
vgl. VG Köln, Beschluss vom 16. Dezember 2002 - 11 L 2950/02 – juris unter Bezug auf BGH, Urteil vom 1. Februar 1982 III ZR 93/80, NJW 1982, S. 2179.
Dies zugrunde gelegt, genügt die Ziffer 1 des Beschlusses vom 27. November 2024 nicht den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG. Die von der Beschlusskammer getroffene Regelung ist unterschiedlichen subjektiven Bewertungen zugänglich, da der angeordnete Vertragsangebotsinhalt in Widerspruch zur nach Ziffer 1 Satz 1 endgültigen Zugangsgewährung steht.
Die Beschlusskammer hat zur Festlegung der Bedingungen in Ziffer 1 des Bescheides auf das (bilaterale) Angebot der Antragstellerin vom 22. März 2023 zum Abschluss eines „Term Sheet“ zurückgegriffen und dieses lediglich teilweise modifiziert. Eine konsolidierte Fassung des angeordneten Angebotstextes hat sie dem Beschluss als Anlage 2 beigefügt und in Tenorziffer 1 auf die Anlage 1 (das Angebot vom 22. März 2023 zum Abschluss eines „Term Sheets“) Bezug genommen.
Der so festgelegte Angebotsinhalt ist in sich widersprüchlich und unbestimmt. Denn bei dem am 22. März 2023 angebotenen Term Sheet handelt es sich um eine Art Vorvertrag, welcher seinem Wortlaut nach für den tatsächlichen Netzzugang noch den Abschluss eines weiteren Vertrags voraussetzt (im Term Sheet „FTTB-GFTAL-WV“ genannt, ausgeschrieben wohl „Fiber to the Building – Glasfaserteilnehmeranschlussleitung – Wholesalevertrag“). Die Beschlusskammer hat dieses Angebot zum Abschluss eines Vorvertrags jedoch als endgültigen Netzzugangsvertrag festgelegt, was dazu führt, dass diverse Bestimmungen des Vertragstexts widersprüchlich zur nach Ziffer 1 endgültigen Zugangsgewährung sind.
So findet sich bereits in Ziffer 1 („Allgemeines“) des von der Beschlusskammer angeordneten Vertragstextes die Regelung, dass „dieses Term Sheet“ die „generellen Vereinbarungen der Parteien zu den Kernpunkten eines später abzuschließenden GF TAL Wholesalevertrags (nachfolgend „FTTB-GFTAL-WV“)“ darstellt (Ziffer 1.1). Ziffer 1.2 führt dementsprechend fort, dass „Inhalt des späteren FTTB-GFTAL-WV“ die „vollständig entbündelte GF TAL als Vorprodukt im geförderten FTTB-Ausbaugebiet H.“ ist. Ziffer 1.3 regelt sodann, dass beide Vertragsparteien verpflichtet sind, die „anstehenden Verhandlungen zum Abschluss eines FTTB-GFTAL-WV nach Treu und Glauben und entsprechend den Regelungen dieses Term Sheets zu führen“ [Hervorhebungen durch das Gericht].
Ausweislich Ziffer 2 („Vertragsgegenstand“) gewährt die Antragstellerin der Beigeladenen die Nutzung der entbündelten Glasfaser zwischen HÜP und POP „wenn diese der Pflicht zur Gewährung von offenem und diskriminierungsfreiem Zugang gemäß NGA-RR oder einer anderen entsprechenden förderrechtlichen Regelung unterliegt und zum Zeitpunkt der Beauftragung der Glasfaser noch freie Ressourcen verfügbar sind“ (Ziffer 2.1). Ziffer 2.1 stellt damit die eigentliche Zugangsgewährung noch zu Lasten der Beigeladenen unter zwei Bedingungen, namentlich die weiterhin bestehende Pflicht der Antragstellerin zum offenen Netzzugang und die hinreichende Kapazität.
Selbst in der von der Beschlusskammer modifizierten Ziffer 6.1 findet sich die Regelung, dass die Antragstellerin erst „nach Unterzeichnung eines FTTB-GFTAL-WV“ mit der Beigeladenen „ein IT-Projekt zur Umsetzung der notwendigen Maßnahmen starten“ wird. Ausweislich Ziffer 6.2 erfolgt eine weitere Detaillierung im „Hauptvertrag“. Aus letzterem ergibt sich im Umkehrschluss, dass der von der Beschlusskammer angeordnete Vertragstext des Term Sheets gerade nur ein Vorvertrag ist.
Besonders deutlich wird die Widersprüchlichkeit und daraus folgende Unbestimmtheit in Ziffer 7 („Laufzeit des FTTB-GFTAL-WV“) und Ziffer 8 („Laufzeit des Term Sheets“) des angeordneten Vertragstextes. Denn nach Ziffer 7.1 hat der FTTB-GFTAL-WV eine Laufzeit von „mindestens 10 Jahren“. Nach Ziffer 8.1 hat das Term Sheet ab Unterzeichnung eine „Laufzeit von 12 Monaten“ und „endet automatisch mit Ablauf der 12 Monate, spätestens jedoch mit Unterzeichnung eines FTTB-GFTAL-WV, ohne dass es jeweils einer Kündigung bedarf“. Es ist völlig unklar, welche Laufzeit die Beschlusskammer hiernach für den ihrem Willen nach endgültig angeordneten offenen Netzzugang festlegen wollte. Denn ausweislich der Regelung in Ziffer 8.1 endet der Vertrag mit dem angeordneten Angebotstext automatisch mit Ablauf der 12 Monate, wenn es nicht zwischenzeitlich zu einer Unterzeichnung eines FTTB-GFTAL-WV gekommen ist. Die Antragstellerin hätte somit nach den von der Beschlusskammer angeordneten Vertragsbedingungen die schlichte Möglichkeit nicht innerhalb von 12 Monaten den FTTB-GFTAL-WV abzuschließen und müsste dann nicht zu den von der Beschlusskammer teilweise auf 0,00 Euro festgelegten Entgelten den offenen Netzzugang gewähren.
Die Unbestimmtheit in der Laufzeit des aufgrund des Angebots der Bundesnetzagentur geschlossenen Vertrages „Term Sheet“ ist auch nicht durch Auslegung zu heilen. Zwar ist aus den beigezogenen Unterlagen, der Begründung des angegriffenen Beschlusses und nach dem Vortrag des Vertreters der Beschlusskammer im Erörterungstermin deutlich, dass die Beschlusskammer keinen Vertrag mit nur 12-monatiger Gültigkeit anordnen wollte. Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich erklärt, die Beschlusskammer habe mit dem „Term Sheet“ das Angebot zu einem endgültigen Zugangsvertrag anordnen wollen und das auch getan. Denn in der vertraglichen Praxis würden in einem „Term Sheet“ geregelte Punkte als abschließend verstanden, die als geklärte Punkte in einen späteren Vertrag zu übernehmen seien. Dieses Verständnis entspricht auch dem Vortrag der Antragstellerin und der Beigeladenen. Einer solchen Auslegung des Vertrages steht jedoch der eindeutige Wortlaut des „Term Sheets“ hinsichtlich seiner Laufzeit und des als notwendig angesehenen weiteren Vertrages (FTTB-GFTAL-WV) entgegen.
Im Übrigen verstößt die hier dem Wortlaut nach getroffene Festlegung in dem als „Term Sheet“ bezeichneten Vertrag gegen § 149 Abs. 4 TKG. Danach legt die Bundesnetzagentur in einem Streitbeilegungsverfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG über den Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG "faire und diskriminierungsfreie Bedingungen einschließlich der Entgelte [...] des jeweils beantragten Netzzugangs" fest.
Bereits dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung nach hat die Beschlusskammer eine umfassende Entscheidung über die Bedingungen des offenen Netzzugangs zu treffen.
Vgl. zur nach § 149 Abs. 4 TKG erforderlichen „ganzheitlichen Betrachtung“ bereits VG Köln, Beschluss vom 15. März 2024 – 1 L 2288/23 –, Rn. 91 ff., juris.
Wenn das „Ob“ des Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG geklärt ist, sind die Beteiligten des offenen Netzzugangs durch die Entscheidung der Beschlusskammer so zu stellen, als wären die bilateralen vertraglichen Verhandlungen erfolgreich gewesen. Das bedeutet, dass die Beteiligten – Zugangsverpflichteter und Zugangsnachfrager – von den festgelegten Entscheidungen der Beschlusskammer nur konsensual, also im Wege der Vertragsänderung und Ergänzung abweichen können.
Zu einer Anordnung von Vor- oder Teilverträgen ist die Beschlusskammer jedenfalls in ihrer Zuständigkeit nach § 149 Abs. 4 TKG nicht befugt. Nach Auffassung des Gerichts darf sich die Beschlusskammer bei ihrer Entscheidung nicht auf die Regelung einzelner „streitiger“ Punkte beschränken und die Beteiligten ansonsten auf bilaterale Vertragsverhandlungen mit der Möglichkeit der erneuten Anrufung der Beschlusskammer verweisen. Denn das Verfahren nach § 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG zum offenen Netzzugang ist besonders durch Beschleunigungsgedanken geprägt, vgl. die Entscheidungsfrist nach § 149 Ab. 7 Nr. 1 TKG und die Rechtsmittelbeschränkung nach § 217 TKG. Im Übrigen wirkt auch der nach Art. 108 Abs. 3 AEUV im Einzelfall genehmigte Verstoß gegen das europarechtliche verankerte Beihilfeverbot, Art. 107 Abs. 1 AEUV, schwerer, je länger die Mitbewerber, konkret die Mitnutzungsnachfrager, vom Wettbewerb im geförderten Netz ausgeschlossen bleiben.
Aufgrund der bereits nach dem Vorstehenden bestehenden Rechtswidrigkeit braucht die Kammer nicht zu entscheiden, ob die Beschlusskammer befugt ist, bei nicht hinreichenden Kostennachweisen die entsprechenden Entgelte auf 0,00 Euro oder in der vom Zugangsnachfrager vorgeschlagenen Höhe festzulegen. Letzteres erscheint der Kammer aufgrund der eröffneten Möglichkeit taktischer Verhandlungsführung kontraproduktiv. Wenn es für den Zugangsnachfrager strategisch, also mit Blick auf ein mögliches Beschlusskammerverfahren, günstig wäre, keine oder äußerst geringe Entgelthöhen vorzuschlagen, würde dies eine bilaterale Einigung über die Bedingungen und Entgelte des offenen Netzzugangs erschweren.
Im Übrigen spricht jedoch einiges dafür, dass die Beschlusskammer auf der dritten Stufe der Methoden der Ziffer 78 lit. h) der EU-Breitbandleitlinie 2013, also der Festlegung der Vorleistungspreise im Einklang mit den Grundsätzen der Kostenorientierung und nach der Methode, die der sektorale Rechtsrahmen vorgibt, nicht hinreichend nachgewiesene Entgelte auf 0,00 Euro festlegen kann. Denn der darüber für entsprechend anwendbar erklärte sektorale Rechtsrahmen sieht in § 43 TKG eine Kostendarlegungs- und Beweislast beim regulierten Unternehmen vor. Nach § 40 Abs. 4 Satz 3 TKG kann die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 43 TKG genannten Kostenunterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass das regulierte Unternehmen im Rahmen der Entgeltgenehmigung jederzeit einen neuen Antrag auf Entgeltgenehmigung stellen könnte, um dann hinreichende Kostenunterlagen vorzulegen. Diesem Unterschied könnte allerdings im Wege der Festlegung „fairer und angemessener Bedingungen“ dahingehend begegnet werden, dass die Beschlusskammer eine konkret ausgestaltete Entgeltanpassungsklausel nach einer gewissen Anfangslaufzeit in den Bedingungen des offenen Netzzugangs festlegt. In Ziffer 106 des angegriffenen Beschlusses wird etwa die Möglichkeit eines Widerrufsvorbehaltes zugunsten der Antragstellerin diskutiert.
Gegen die entsprechende Anwendung von Kostenmodellierungen nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TKG bei der Entgeltfestlegung des offenen Netzzugangs könnte eingewandt werden, dass ein solches Vorgehen es dem Betreiber des gefördert errichteten Breitbandnetzes ermöglicht, eine Abschätzung vorzunehmen, ob höhere Entgelte durch Modellierung oder Kostennachweise zu erreichen sind, und damit ebenfalls ein strategisches, d.h. auf ein späteres Beschlusskammerverfahren abzielendes Verhalten in der Verhandlungsphase fördern könnte.
2.
Aus der Rechtswidrigkeit der Ziffer 1 und der nach § 149 Abs. 4 TKG fehlenden Befugnis der Beschlusskammer zu Teilregelungen folgt auch die Rechtswidrigkeit der Ziffer 3 des Beschlusses vom 27. November 2024. Denn ohne die Anordnung des offenen Netzzugangs geht die Verpflichtung allein zur Unterbreitung eines Angebots über optionale Entstörungsmöglichkeiten mit besseren Konditionen zur Entstörung für diesen offenen Netzzugang ins Leere.
3.
Dementsprechend ist auch die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 4 des Beschlusses vom 27. November 2024 für den Fall der Nichtbefolgung der Ziffer 3 rechtswidrig.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Sachantrag gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko gem. § 154 Abs. 3 VwGO eingegangen ist.
Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache (§ 52 Abs. 1 GKG). Der Betrag ist wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte reduziert worden.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 217 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 Abs. 1 VwGO.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: §§ 149 Abs. 4, 155 Abs. 1 TKG
§§ 149, 155 TKG durch eine dem zum offenen Netzzugang verpflichteten Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG
§§ 149, 155 TKG nicht heranzuziehen. Denn eine mit § 39 Abs. 1 Nr. 3 TKG
§ 58 TKG
§ 43 TKG
§ 24 VwVfG
§ 155 TKG
§ 145 BGB
§ 133 BGB
§ 217 TKG
§ 155 Abs. 1 TKG
§ 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG
§ 155 Abs. 1 TKG
§ 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 TKG
§ 164 Abs. 6 TKG
§ 40 Abs. 4 Satz 3 TKG
§ 215 Abs. 5 TKG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 217 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG
§ 155 Abs. 1 TKG
§ 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 149 Abs. 4 TKG
§ 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG
§ 149 Abs. 4 TKG
§ 149 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 TKG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 217 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 158 Abs. 1 VwGO
Art. 108 Abs. 3 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 259
1 K 8135/24
7 C 38.07
11 L 2950/02
82 III ZR 93/80
1 L 2288/23