Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-10, Aktenzeichen 80 K 39.11 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0110.80K39.11OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann einen Beamten nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben und die Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge anordnen.(Rn.2)
2. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit.(Rn.11)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller begehrt die Aussetzung der durch die Senatsverwaltung für Finanzen mit Schreiben vom 3. März 2011 angeordneten vorläufigen Dienstenthebung des Antragstellers. Der Antrag vom 5. September 2011 ist gemäß § 41 DiszG i.V.m. § 63 Abs. 1 und 2 BDG zulässig, aber unbegründet. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung vom 3. März 2011.
Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde – hier: gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 DiszG die Senatsverwaltung für Finanzen – kann einen Beamten gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 DiszG gleichzeitig mit oder – wie im vorliegenden Fall – nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Diese Disziplinarmaßnahme muss nach der im Antragsverfahren gemäß § 41 DiszG i.V.m. § 63 Abs. 2 BDG gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel sowie von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (vgl. zur insoweit wortgleichen Vorschrift des § 92 Abs. 2 BDO: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember 1997 – BVerwG 1 DB 27/87 –; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 38 BDG, Rdnr. 4, 11).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist es überwiegend wahrscheinlich, dass dem Antragsteller die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis droht.
Dem Antragsteller wird nach dem Ergebnis der bisherigen disziplinarischen Ermittlungen vorgeworfen,
1. vom 1. Januar bis 30. April 2005 an 39 Tagen einer entgeltlichen Nebentätigkeit nachgegangen zu sein, die mit dem Umfang von 286 Stunden erheblich über der genehmigten Nebentätigkeit von sieben Stunden in der Woche lag;
2. vom 1. Mai 2005 bis 30. September 2010 an 682 Tagen einer entgeltlichen Nebentätigkeit im Umfang von 6.104 Stunden und 15 Minuten (zumindest über zehn Stunden in der Woche) nachgegangen zu sein, die weder beantragt noch genehmigt worden war;
3. vom 1. Januar 2005 bis 30. September 2010 die zu 1. und 2. genannte entgeltliche Nebentätigkeit an 337 Tagen im Umfang von 892 Stunden und 30 Minuten während seiner Dienstzeit ausgeübt zu haben.
Der Antragsteller räumt ein, für die Zeit ab 1. Mai 2005 für die Fortsetzung seiner seit den 90er Jahren fortlaufend genehmigten Tätigkeit bei einem Krankentransportunternehmen keine Nebentätigkeitsgenehmigung eingeholt zu haben. Seine Einlassung, für ihn habe keine feste Arbeitszeit gegolten, wird durch die geltenden Dienstvereinbarungen zur Arbeitszeit widerlegt. Im Übrigen wird er voraussichtlich auf Grund der von dem Krankentransportunternehmen für die Zeit ab 1. Januar 2005 eingereichten lückenlosen Stundennachweise und der Bekundungen von dessen Geschäftsführer überführt werden. Der Einwand des Antragstellers, das Ergebnis der Vernehmung des Geschäftsführers sei nicht verwertbar, weil er an der Vernehmung nicht habe teilnehmen können, geht fehl. Zunächst ist der Antragsteller über den Vernehmungstermin informiert worden. Dass diese Ladung erst einen Tag vor dem Termin bei seinen Verfahrensbevollmächtigten zugestellt wurde, stellt keine verspätete Ladung dar, weil es für die Ladung keine Frist gibt. Einen Antrag auf Terminverlegung stellte der Antragsteller nicht. Ein etwaiger Verfahrensmangel könnte im Übrigen im gerichtlichen Verfahren durch Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen geheilt werden.
Es wird danach davon auszugehen sein, dass der Antragsteller über einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren eine Nebentätigkeit ohne die dafür nach § 29 LBG a.F. bzw. (ab 1. April 2009) § 62 Abs. 1 LBG unstreitig erforderliche Genehmigung ausgeübt hat. Dies stellt ein Dienstvergehen i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F. bzw. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG dar.
Es wird voraussichtlich auch davon auszugehen sein, dass er diese Nebentätigkeit an 337 Tagen zum Teil während seiner Dienstzeit, und zwar im Umfang von insgesamt 892 Stunden ausgeübt hat. Nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen bilden die vorliegenden Stundennachweise die Grundlage für die Vergütung des Antragstellers. Vergütet wurden Zeiten, in denen Rufbereitschaft bestand in gleicher Höhe wie Zeiten, in denen der Antragsteller in der Leitstelle des Krankentransportunternehmens im K... tätig war oder Fahrdienst leistete. Soweit diese Zeiten sich mit den festgelegten Arbeitszeiten des Antragstellers überschneiden, wird ihm zwar nicht nachzuweisen sein, dass er in diesen Zeiten dem Dienst ungenehmigt ferngeblieben ist. Denn nach dem Ergebnis der Ermittlungen konnte und kann nicht ermittelt werden, welche Art Tätigkeit der Antragsteller in diesen Zeiten für das Krankentransportunternehmen ausgeübt hat. Die Angaben des Zeugen, der Antragsteller habe ab 2008 „vorwiegend“ in der Leitstelle gesessen oder Fahrdienst geleistet und es hätte sich „größtenteils“ um Beschäftigungszeiten in der Leistelle oder im Fahrdienst gehandelt, sind zu unbestimmt, um darauf eine Überzeugung stützen zu können, wann und in welchem Umfang der Antragstellers während seiner Dienstzeit in der Leitstelle gesessen oder Fahrdienst geleistet haben könnte – was Voraussetzung für die Annahme ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst wäre; denn als Außendienstmitarbeiter hatte der Antragsteller im Übrigen keinen festen Dienstort. Zu seinen Gunsten muss davon ausgegangen werden, dass es sich bei den fraglichen Zeiten um Zeiten der Rufbereitschaft handelte, der Antragsteller also in der Lage war, seinen Außendienst wahrzunehmen. Indem der Antragsteller jedoch während seiner Dienstzeit eine Nebentätigkeit in Gestalt von Rufbereitschaft ausübte, verstieß er in den ersten vier Monaten 2005 gegen die Anordnung, seine in dieser Zeit grundsätzlich genehmigte Nebentätigkeit nur außerhalb der Dienstzeit auszuüben (§ 21 Satz 2 LBG a.F.) und zugleich und vor allem danach gegen die Verpflichtung, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen und dabei der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§ 20 LBG a.F. bzw. § 34 BeamtStG). Auch dieses Fehlverhalten stellt ein Dienstvergehen i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F. bzw. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG dar.
Welche Disziplinarmaßnahme danach erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 DiszG nach der Schwere des einheitlich zu würdigenden Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten. Eine Regelmaßnahme, von der bei der Maßnahmebemessung auszugehen wäre, gibt es bei Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit nach der Rechtsprechung nicht. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeit an, ferner darauf, ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig (d.h.: nicht genehmigungsfähig) sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Januar 2007 – 1 D 16/05 – juris Rn. 59).
Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer. Der Beamte hat auf Grund seiner Pflicht zu vollem persönlichen Einsatz seine Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen; der Dienstherr seinerseits hat in Form von Dienstbezügen und Alters- wie Hinterbliebenenversorgung für angemessenen Lebensunterhalt des Beamten zu sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner beruflichen Pflichten nutzbar machen will. Dem tragen die Vorschriften der §§ 29 ff LBG a.F. bzw. 62ff. LBG Rechnung. Die danach begründete Zustimmungs- oder Anzeigepflicht soll sicherstellen, dass die Behörde schon vor Aufnahme einer Nebentätigkeit Kenntnis erhält, damit sie sachgerecht prüfen kann, ob sich die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit mit dem Amt des Beamten vereinbaren lässt. Damit werden nicht nur die dienstlichen Belastungen des Beamten zu prüfen, sondern es wird auch zu erwägen sein, wie sich die Nebentätigkeit auf das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten und damit seine dienstliche Verwendbarkeit auswirken wird. Schließlich wird durch die Genehmigungs- oder Anzeigepflicht die Behörde auch in die Lage versetzt, auf Anzeigen oder gar Anfeindungen sachgerecht und wirkungsvoll zu reagieren. Das ist vor allem deshalb notwendig, weil die Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Verwaltungsbediensteten ohnehin meist sehr kritisch eingestellt ist.
Hier hat sich der Antragsteller massiv über das Verbot der Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten hinweggesetzt. Diese Einschätzung folgt bereits aus Häufigkeit und Gesamtdauer der Verstöße. Auch hat er seine Nebentätigkeit insbesondere ab 2008 in einem deutlichen größeren Umfang ausgeübt, als sie ihm bis Ende April 2005 genehmigt worden war. Hinzu kommt, dass der Antragsteller bereits im Jahr 1996 auf die Wichtigkeit der rechtzeitigen Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung hingewiesen worden war. Das Unterlassen der Beantragung einer Genehmigung für die Zeit ab 1. Mai 2005 wird ihm deshalb nicht erneut als „Versehen“ abgenommen werden können, wogegen zudem die Zeitdauer von mehr als fünf Jahren spricht. Bis 2003 hatte er jeweils entsprechend den Hinweisen in den Genehmigungsschreiben alle zwei Jahre die Verlängerung beantragt. Auf diese Schreiben war in der letzten Genehmigung vom 28. April 2003 Bezug genommen worden. Es dürfte dem Antragsteller nach den Umständen bewusst gewesen sein, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit jedenfalls in dem Umfang, den sie seit dem Jahr 2008 angenommen hatte, nicht genehmigt worden wäre. Spätestens seit dieser Zeit war die ausgeübte Nebentätigkeiten auch nicht genehmigungsfähig, denn sie stellte sich nach Art und Umfang, Dauer und Häufigkeit der Nebentätigkeit als nicht genehmigungsfähige Ausübung eines Zweitberufs dar (§ 62 Abs. 2 Satz 3 LBG). Dies drückt sich auch darin aus, dass der Antragsteller z.B. ab Juli 2009 monatlich durch seine Nebentätigkeit einen Netto-Zusatzverdienst in Höhe von 900 € bis 1.100 € erzielte, während seine Netto-Dienstbezüge 2.400 € ausmachten (Stand: Januar 2011). Dabei leistete er zumindest Rufbereitschaft auch zur Nachtzeit und häufig bis morgens 6 Uhr, während seine Dienstzeit um 7.30 Uhr begann.
Zu Gunsten des Antragstellers ist zu berücksichtigen, dass seine dienstlichen Leistungen – soweit erkennbar – nicht beeinträchtigt wurden und er seine Nebentätigkeit sofort nach Bekanntwerden der Vorwürfe einstellte.
Im Fall ungenehmigter Nebentätigkeit ist die Rechtsprechung von einem völlig zerstörten Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn in Fallkonstellationen ausgegangen, in denen der betroffene Beamte die ungenehmigte Nebentätigkeit überwiegend oder gänzlich in einer Zeit ausgeübt hat, in der er krankgeschrieben war, und sich während der Krankheitsphase eine neue berufliche Existenz aufgebaut hat. Ein solches Verhalten kann zeigen, dass sich der Beamte letztlich von seinem Dienstherrn trennen will (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. Juni 1999 – 1 D 49/97 – juris Rn. 57). Ein solcher Fall liegt hier zwar nicht vor.
Der Antragsteller hat seine verstärkten außerdienstlichen Aktivitäten jedoch zumindest seit 2008 zum Anlass genommen, um sich außerdienstlich ein zweites berufliches Standbein aufzubauen und diese Tätigkeit auch während seiner Dienstzeit ausgeübt, wobei er innerhalb von mehr als fünf Jahren insgesamt nahezu 900 Stunden, für die ihn sein Dienstherr bereits alimentierte, nochmals bezahlt erhielt. Damit zerstörte er das Vertrauen des Dienstherrn in seine Zuverlässigkeit und pflichtgemäße Dienstübung, auf die der Dienstherr bei einem Außendienstmitarbeiter in besonderem Maß angewiesen ist, weil ihm nicht zumutbar ist, dessen Außendiensttätigkeit laufend zu überprüfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG i.V.m. § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff LBG a.F. bzw. 62ff. LBG
§ 41 DiszG
§ 38 BDG
§ 29 LBG
§ 20 LBG
§ 34 BeamtStG
§ 63 Abs. 1 und 2 BDG
§ 34 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DiszG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 92 Abs. 2 BDO
§ 62 Abs. 1 LBG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 21 Satz 2 LBG
§ 13 Abs. 1 DiszG
§ 62 Abs. 2 Satz 3 LBG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 DB 27/87
1 D 16/05
1 D 49/97