Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-03-11, Aktenzeichen 26 W 19/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0311.26W19.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss der 7. Kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Oktober 2021 (2-07 O 80/14) in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 28. Oktober 2021 wird zurückgewiesen.
Die Schuldnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Mit Teil-Versäumnis- und Schlussurteil vom 8. August 2014 hat das Landgericht Frankfurt am Main die Schuldnerin u. a. verurteilt, „den von ihr im Jahr 2011 an der Grundstücksgrenze errichteten Bretterzaun (Länge ca. 15,5 Meter, Höhe ca. 1,8 Meter) zwischen den Grundstücken A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/…) in Stadt1 zu beseitigen“. Darüber hinaus hat das Landgericht die Schuldnerin verurteilt, bei der Erneuerung der Einfriedung auf der gesamten Länge der Grenze der Grundstücke A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/) in Stadt1 in Form eines verzinkten Maschendrahtzaunes in Höhe von 1,25 Metern mitzuwirken, wobei auch die als Einfriedung dienenden maroden Holzbretter sowie der an der Grenze befindliche Jägerzaun mitentfernt und ersetzen werden“ (Aktenzeichen 2- 07 O 80/14, Bl. 197 ff. d. A.).
Auf den Einspruch der Schuldnerin hin hat das Landgericht mit Schlussurteil vom 5. Dezember 2014 (Bl. 243 ff. d. A.) das Teil-Versäumnis- und Schlussurteil vom 8. August 2014 aufrechterhalten. Das Schlussurteil vom 5. Dezember 2014 ist rechtskräftig.
Den Ziff. 1 und 2 des Teil-Versäumnis- und Schlussurteils des Landgerichts vom 8. August 2014 entsprechende Handlungen hat die Schuldnerin in der Folgezeit nicht ergriffen.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 4. Juni 2021 hat der Gläubiger u. a. beantragt,
1. ihn zu ermächtigen, den von der Vollstreckungsschuldnerin im Jahr 2011 an der Grundstücksgrenze errichteten Bretterzaun (Länge ca. 15,5 Meter, Höhe ca. 1,8 Meter) zwischen den Grundstücken A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/…) in Stadt1 zu beseitigen,
2. ihn zu ermächtigen, die von der Vollstreckungsschuldnerin errichteten, als Einfriedung dienenden maroden Holzbretter sowie den von ihr errichteten Jägerzaun zu beseitigen,
3. ihn zu ermächtigen, die Einfriedung auf der gesamten Länge der Grenze der Grundstücke A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/…) in Stadt1 in Form eines verzinkten Maschendrahtzaunes in Höhe von 1,25 Metern zu erneuern, und
4. die Vollstreckungsschuldnerin zu verurteilen, an ihn einen Kostenvorschuss von € 1.750,00 zu zahlen.
Mit dem angegriffenen Beschluss vom 1. Oktober 2021 (Bl. 334 ff. d. A.) ermächtigte das Landgericht den Gläubiger, „den von der Schuldnerin im Jahr 2011 an der Grundstücksgrenze errichteten Bretterzaun (Länge ca. 15,5 Meter, Höhe ca. 1,8 Meter) zwischen den Grundstücken A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/…) in Stadt1 zu beseitigen“ (Ziff. 1). Überdies ermächtigte das Landgericht den Gläubiger, „die Einfriedung auf der gesamten Länge der Grenze der Grundstücke A-Straße 1 (Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück …) und A-Straße 3 (Flur …, Flurstück …/… und …/…) in Stadt1 in Form eines verzinkten Maschendrahtzaunes in Höhe von 1,25 Metern zu erneuern und dabei auch die als Einfriedung dienenden maroden Holzbretter sowie den an der Grenze befindlichen Jägerzaun zu entfernen und zu ersetzen“ (Ziff. 2).
Zugleich verurteilte das Landgericht die Schuldnerin dazu, „an den Gläubiger für die unter Ziff. 1 und 2 genannten Arbeiten einen Kostenvorschuss in Höhe von € 1.750,00 zu zahlen“.
Zur Begründung führte das Landgericht u. a. aus, dass das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO zumindest aus dem Umstand folge, dass die Schuldnerin ihren Verpflichtungen aus dem Urteil im beantragten Umfang bisher nicht nachgekommen sei und sich ausweislich ihres Schriftsatzes vom 25. August 2021 (BI. 329 f. d. A.) auch weigere, diesen nunmehr nachzukommen. Der Vollstreckung des Gläubigers stehe auch nicht der von der Schuldnerin erhobene Einwand der Verwirkung entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen (Bl. 334 ff. d. A.).
Gegen diesen ihren Prozessbevollmächtigten am 6. Oktober 2021 (Bl. 338 d. A.) zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit Anwaltsschriftsatz vom 20. Oktober 2021 sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 339 d. A).
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2021 (Bl. 341 f. d. A.) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung der sofortigen Beschwerde hat die Schuldnerin innerhalb der ihr vom erkennenden Einzelrichter des Senats gesetzten Frist u. a. darauf Bezug genommen, dass zwischen den Parteien vor dem AG Stadt2 unter dem Aktenzeichen … ein Rechtsstreit geführt werde, in dem die Schuldnerin von dem Gläubiger u. a. die Duldung bestimmter Handlungen verlange. Nur weil die Schuldnerin es ihrerseits wage, nachbarrechtliche Ansprüche gegen den Gläubiger geltend zu machen, komme dieser auf den Gedanken, die im Jahr 2014 titulierten Ansprüche nunmehr zwangsweise gegen sie geltend zu machen, obwohl er selbst gar nicht in dem Anwesen A-Straße 1 wohne. Dem Gläubiger sei daher „der Einwand der Verwirkung“ entgegenzuhalten. Außerdem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Hauptsacheverfahren zutreffend ermittelt worden seien, weil „das dortige Gericht von einer vollständigen Erneuerung ausgegangen“ sei, „ohne dass die Erforderlichkeit nachgewiesen“ worden wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 15. November 2021 (Bl. 351 ff. d. A.) verwiesen.
Der Gläubiger hat die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt und den angefochtenen Beschluss verteidigt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beschwerdeerwiderung wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 20. Januar 2022 (Bl. 353 ff. d. A.) Bezug genommen, der hier am 1. März 2022 eingegangen ist.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig. Sie hat indes in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts nach § 887 Abs. 1 ZPO (1) ist ebenso wenig zu beanstanden wie die nach § 887 Abs. 2 ZPO (2).
1. Im Streitfall ist das Verfahren gemäß § 887 ZPO grundsätzlich eröffnet (a), der Titel ist bestimmt genug (b) und auch ein hinreichend bestimmter Antrag gemäß § 887 Abs. 1 ZPO liegt vor (c). Ein Verwirkungstatbestand liegt nicht vor (d).
a. Der Titel ist auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet, wozu auch Maßnahmen zur Beseitigung von Zäunen oder zur Mitwirkung an der Einfriedung eines Grundstücks gehören. Damit ist grundsätzlich das Verfahren gemäß § 887 ZPO eröffnet.
b. Der dem Zwangsvollstreckungsverfahren zugrundeliegende Titel ist auch bestimmt genug.
Jede Vollstreckung nach § 887 ZPO setzt zunächst das Vorliegen der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen, der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung und das Fehlen von Vollstreckungshindernissen voraus (vgl. etwa Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 10/2, 4. Aufl. 2015, § 887, Rdnr. 12; Lackmann, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, 18. Aufl. 2021, § 887, Rdnr. 7).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Insbesondere bestehen keine Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit des Titels. Inhalt und Umfang des zu vollstreckenden Rechts sind in dem Vollstreckungstitel hinreichend bestimmt bezeichnet.
c. Es liegt auch ein zulässiger Antrag gem. § 887 ZPO vor.
Im Zwangsvollstreckungsverfahren gem. § 887 ZPO ist die Handlung, zu deren Vornahme sich der Gläubiger an Stelle des Schuldners ermächtigen lassen will, genau und bestimmt zu bezeichnen (vgl. etwa RG, Beschluss vom 08.02.1905 - Beschw.-Rep. V 36/05, RGZ 60, 120, 121; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.08.1987 - 8 W 43/86 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.07.1988 - 7 W 17/88 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792, 792 f.; Lackmann, in: Musielak/Voit (Hrsg.), ZPO, 18. Aufl. 2021, § 887, Rdnr. 7; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 10/2, 4. Aufl. 2015, § 887, Rdnr. 13; Seibel, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 887, Rdnr. 4; Seiler, in: Thomas/Putzo, 42. Aufl. 2021, § 887, Rdnr. 5).
Ist die Urteilsformel hinsichtlich der zur Zielerreichung zu ergreifenden Maßnahmen sehr allgemein gefasst, so bedarf es in der Zwangsvollstreckung einer Konkretisierung auf bestimmte Maßnahmen. Gibt das Erkenntnisverfahren die Möglichkeit, gleichsam nur einen Erfolg einzuklagen, ohne den Weg dorthin näher beschreiben zu müssen, so steht auf der Ebene der Zwangsvollstreckung die Entscheidung an, welche konkrete Maßnahme zur Erfüllung der gerichtlichen Erfolgsauflage ergriffen werden soll. Nach dem Urteil ist sie vom Schuldner zu treffen. Trifft er sie nicht und wird der Gläubiger an seiner Stelle ermächtigt, so hat er sie nun zu fällen. Diese Sicht folgt dem Wechselspiel von einerseits Offenheit des Titels und andererseits der erforderlichen konkreten Umsetzung in der Vollstreckung und findet flankierend Bestätigung in dem in § 264 BGB niedergelegten Rechtsgedanken (vgl. etwa OLG Köln, Beschluss vom 02.05.1990 - 2 W 61/90 -, NJW-RR 1990, 1087; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792, 792 f.).
Sie ist auch geboten, da nur so der Schuldner prüfen kann, ob er die Handlungen vornehmen (lassen) soll oder ob er geeignetere und möglicherweise kostengünstigere Maßnahmen kennt (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.08.1987 - 8 W 43/86 -, juris) und ihm so die Möglichkeit eines Einwandes gem. § 775 ZPO eröffnet wird (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792, 793 m. w. N.). Nur so kann die Vertretbarkeit und Eignung zur Erfüllung überprüft und prozessökonomisch einem Streit über die Erforderlichkeit der vom Gläubiger zu veranlassenden Kosten in einer frühen Verfahrensstufe entgegengewirkt werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.05.1990 - 2 W 61/90 -, NJW-RR 1990, 1087; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792).
Es kann daher nicht dem Belieben des Gläubigers überlassen bleiben, welche Maßnahmen er auf Kosten der Schuldnerin trifft. Sein Antrag muss vielmehr möglichst genau erkennen lassen, was Gegenstand seiner Ermächtigung auf Kosten der Schuldnerin sein soll.
Nicht zuletzt spricht auch die in § 887 ZPO selbst angelegte Koppelung von Ermächtigung und Vorschuss für die Richtigkeit dieser Sichtweise. Denn spätestens wenn - was das Gesetz als Doppelantrag eröffnet und wirtschaftlich nahelegt - zugleich Vorschuss begehrt wird, ist es Aufgabe des Vollstreckungsorgans, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen, die voraussichtlich notwendigen Kosten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1992 - VII ZR 272/90 -, NJW 1993, 1394, 1395), was ohne Nennung einer konkreten Maßnahme in aller Regel nicht geleistet werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792, 793).
In diesem Zusammenhang ist es allerdings nicht erforderlich, schon im Vollstreckungsantrag detailliert jeden einzelnen zur Vollstreckungsdurchführung geplanten Arbeitsschritt anzugeben (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.08.1987 - 8 W 43/86 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.08.1998 - 2 W 6/98 -, NJW-RR 1999, 792, 793; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, Band 10/2, 4. Aufl. 2015, § 887, Rdnr. 12, jeweils m. w. N.).
Diesen Maßstäben genügt der Antrag des Gläubigers. Er lässt sich hinreichend deutlich erkennen, was Gegenstand der Ermächtigung des Gläubigers sein soll. In Bezug auf die Beseitigung des Bretter- und des Jägerzaunes bestehen keinerlei Zweifel in Bezug auf den Umfang der Ermächtigung des Gläubigers. Auch in Bezug auf die Erneuerung der Einfriedung ist der Antrag hinreichend konkret.
d. Die Schuldnerin kann dem Ermächtigungsantrag des Gläubigers auch nicht entgegenhalten, der Gläubiger setze sich in einen mit dem auch im Zwangsvollstreckungsverfahren geltenden Gebot von Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch.
Ein die Verwirkung begründender Sachverhalt liegt nicht vor. Verwirkung kommt nur in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.12.2018 - XII ZR 5/18 -, NJW 2019, 1062, 1063 f.). Dies bedeutet, dass der Gläubiger einen rechtskräftig ausgeurteilten Anspruch nicht allein dadurch verwirkt, dass er über einen Zeitraum von mehreren Jahren keinen Vollstreckungsversuch unternimmt (so in Bezug auf einen Zahlungsanspruch etwa auch BGH, Urteil vom 09.10.2013 - XII ZR 59/12 -, NJW-RR 2014, 195, 195 f.).
Im Streitfall ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass sich die Schuldnerin darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Gläubiger seine titulierten Ansprüche auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Dass sie im Vertrauen genau darauf etwa bestimmte Dispositionen getroffen hat, hat die Schuldnerin weder vor dem Landgericht noch im Beschwerderechtszug dargelegt.
2. Dass schließlich die Schuldnerin zur Zahlung eines Vorschusses verpflichtet ist, ergibt sich unmittelbar aus § 887 Abs. 2 ZPO.
Der von dem Gläubiger verlangte und vom Landgericht ausgeurteilte Vorschussbetrag in Höhe von € 1.750,00 ist auch angemessen. Die Schätzung der auf die Beseitigung des Lattenzauns entfallenden Kosten auf € 500,00 ist nicht zu beanstanden und entspricht im Übrigen der Wertfestsetzung durch das Landgericht im Erkenntnisverfahren (s. S. 8 des Schlussurteils vom 5. Dezember 2014, Bl. 250 d. A.). Hinsichtlich der Entfernung des Jägerzauns und der Holzbretter sowie der Erneuerung der Einfriedung liegt der angesetzte Wert von € 1.250,00 nur knapp oberhalb der Hälfte des fast zehn Jahre alten Angebots der A GmbH vom 14. März 2012 (Bl. 12 f. d. A.). Entgegen der Ansicht der Schuldnerin sind insoweit nach dem eindeutigen Wortlaut des Titels die Kosten für eine Erneuerung der Einfriedung „auf der gesamten Länge der Grenze“ der beiden Grundstücke in den Blick zu nehmen. Von einem überhöhten Wertansatz kann nach alledem keine Rede sein.
Auch der nach § 887 Abs. 2 ZPO erforderliche Antrag liegt vor.
3. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass ein Beschluss, mit dem der Titelgläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO ermächtigt wird, eine der Schuldnerin obliegende vertretbare Handlung auf dessen Kosten vornehmen zu lassen, die Schuldnerin grundsätzlich nicht daran hindert, die Erfüllungshandlung noch selbst vorzunehmen (s. BGH, Urteil vom 22.06.1995 - IX ZR 100/94 -, NJW 1995, 3189, 3190).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
5. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 887 ZPO
§ 264 BGB
§ 775 ZPO
§ 887 Abs. 1 ZPO
§ 887 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 60, 120, 121
NJW-RR 1999, 792, 792
NJW-RR 1990, 1087
NJW-RR 1999, 792, 793
NJW-RR 1999, 792
NJW 1993, 1394, 1395
NJW 2019, 1062, 1063
NJW-RR 2014, 195, 195
NJW 1995, 3189, 3190
07 O 80/14
8 W 43/86
7 W 17/88
2 W 6/98
2 W 61/90
VII ZR 272/90
XII ZR 5/18
XII ZR 59/12
IX ZR 100/94