Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-04-27, Aktenzeichen 22 U 93/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0427.22U93.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 26.04.2017 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - nur hinsichtlich der Feststellungstenors wie folgt abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.1.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 56.322,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2012 zu zahlen.
2.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 8.930,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2015 zu zahlen.
3.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jedweden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Einbau der von der Klägerin betontechnologisch mangelhaft überwachten Betonlieferungen der A… im Jahre 2011 und durch die infolgedessen mangelhaften Betonfahrbahnplatten auf der oberen Etage (Parkdeck) des Bauvorhabens B… entstanden ist bzw. noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
IV.
Das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei Verträgen über die jeweils betontechnologische Betreuung auf Honorar in Höhe von insgesamt 28.244,06 EUR (und zwar 24.229,00 EUR für das Bauvorhaben FMZ KL B… und 4.015,06 EUR für das Bauvorhaben C… in D…) nebst vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 778,00 EUR - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. Die Beklagte macht eine Kürzung der letztgenannten Rechnung in Höhe von 493,85 EUR sowie per Hilfsaufrechnung bzw. Widerklage einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung (vgl. 1170 GA) in Höhe von 56.322,85 EUR sowie weitere 8.930,94 EUR (bzw. insgesamt 65.253,79 EUR) - jeweils nebst Zinsen - sowie die Feststellung der weitergehenden (im Antrag näher konkretisierten) Ersatzpflicht der Klägerin (Widerklageantrag zu 3.a.) sowie auf Feststellung einer (im Antrag näher konkretisierten) Beweislast/-pflicht der Klägerin (Widerklageantrag zu 3.b.) geltend.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.244,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 02.08.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltsvergütung in Höhe von 778,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13.03.30212 zu zahlen,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat zuletzt beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend,
a.
die Klägerin zu verurteilen, an sie 56.322,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2012 zu zahlen,
b.
die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 8.930,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3.a.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie über die Klageanträge zu 2. a. und 2.b. hinaus von jedweden wirtschaftlichen Nachteilen freizuhalten, die ihr dadurch entstehen oder entstehen werden, dass es beim Bauvorhaben B… zum Einbau von Beton gekommen ist, der für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet war und dessen Einbau die Klägerin durch eine vertragsgemäße, betontechnologische Überwachungsleistung hätte verhindern können,
3.b.
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, hinsichtlich jeglicher Risse, Verschleißerscheinungen und/oder Frost-Salz-Abwitterungen in der Oberfläche des Betons, deren Anlieferung bzw. Einbau die Klägerin beim Bauvorhaben B… überwachen sollte, zu beweisen, dass diese Risse, Verschleißerscheinungen und/oder Frost-Salz-Abwitterungen ihre Ursache
nicht in Mängeln am Beton haben, den zu überwachen Aufgabe der Klägerin war.
Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, indes mit der Maßgabe, dass die Klägerin in erster Instanz - wie oben vom Senat vorsorglich nochmals insgesamt dargestellt - zuletzt zu Ziff. 3.a. den vom LG im Tatbestand lediglich zu Ziff. 3 wiedergegebenen Widerklageantrag und außerdem - insoweit vom LG im Tatbestand fehlerhaft nicht dargestellt und in Tenor bzw. Gründen nicht beschieden - den o.a. Widerklageantrag zu 3.b. beantragt hat (vgl. 1170 i.V.m. 762/763 GA).
Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme - die Klage abgewiesen und der Widerklage (indes ohne Entscheidung bzw. Gründe zum o.a. von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Feststellungsantrag zu 3.b.) entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die zulässige Klage der Klägerin habe in sachlicher Hinsicht keinen Erfolg.
Das Landgericht Krefeld sei für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig (vgl. im Einzelnen Seite 7 des Urteils, dort zu I, nicht berufungsrelevant).
Der Anspruch der Klägerin aus ihrer Tätigkeit bezüglich des Bauvorhabens D… sei gemäß § 631 Abs. 1 BGB teilweise begründet. Ihr stehe aus der Rechnung ein Betrag in Höhe von 3.521,21 EUR zu. Von dem ursprünglichen Rechnungsbetrag i.H.v. 4015,06 EUR sei ein Betrag in Höhe von 493,85 EUR in Abzug zu bringen. Insoweit habe die Beklagte vorgetragen, diesem Betrag lägen keine entsprechenden Leistungen der Klägerin zugrunde, denn eine Betonlieferung sei an diesem Tag, für den der Rechnungsbetrag berechnet worden sei, nicht erfolgt und infolgedessen seien auch keine Überwachungsleistungen erfolgt. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht mehr entgegengetreten. Der Betrag in Höhe von 3.521,21 EUR sei gemäß § 286, 288 BGB antragsgemäß ab dem 02.08.2011 zu verzinsen.
Der mit der Rechnung vom 11.08.2011 (Schreibfehler im Urteil, richtig 10.08.2011, so auch im Tatbestand) geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 24.229,00 EUR stehe der Klägerin dagegen nicht zu.
Die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen, der die Klägerin verpflichtet habe, den angelieferten Beton nach den in dem Vertrag zugrundegelegten Kriterien zu überprüfen und gegebenenfalls zu rügen und zurückzuweisen. Dies sei als Werkleistung zu qualifizieren, da die Klägerin durch ihre Arbeitsleistung einen erfolgsbezogenen Beitrag zu der Verwirklichung des Erfolges geschuldet habe.
Durch die von der Klägerin erbrachten Leistungen sei ein Vergütungsanspruch jedoch nicht entstanden. Vielmehr sei die Leistung der Klägerin – wie sich aus den folgenden Ausführungen ergebe – in einem so hohen Maße mangelbehaftet, dass die Beklagte berechtigt sei, sich vollständig von der Zahlungspflicht zu befreien, da die Leistungen für sie unbrauchbar seien (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.12.2016, 11 U 54/15, RuS 2017, 218, dort Rn 6).
Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Klägerin geschuldete und erbrachte Betonüberwachungspflicht (Anmerkung: gemeint wohl Betonüberwachung) mangelhaft ausgeführt worden sei.
Der Sachverständige habe hierzu ausgeführt, dass der von der A… an die Baustelle angelieferte Beton – den die Klägerin zu prüfen gehabt habe – nach den vertraglichen Bestimmungen bzw. der DIN 1045-3 eine Betonfestigkeitsklasse C30/37 LP, ein Ausbreitmaß von 48 +/- 2 cm sowie einen Luftgehalt im Mittel von 5,5 Vol.-% hätte haben sollen. Nach drei Tagen hätte er eine Festigkeit von mindestens 3 N/mm³ Biegezugfestigkeit und nach 28 Tagen eine Festigkeitsentwicklung Kennwert r aus 2 (GA 724) haben sollen.
Erforderlich zur Untersuchung seien die Lieferscheinkontrolle, die Kontrolle der Betonfestigkeitsklasse und der Konsistenz sowie des Luftgehalts, eine Gesteinsauswaschung, w/z-Wert-Prüfungen sowie die Kontrolle der Festigkeitsentwicklung nach 28 Tagen gewesen.
Auf 100 Lieferscheinen seien 71 Ergebnisse vermerkt, wovon 41 Werte unterhalb des vereinbarten Ausbreitmaßes lägen. Zulässig wäre gewesen, dass nur 6 Ergebnisse außerhalb des vereinbarten Bereiches gelegen hätten. Dies habe zur Folge, dass die Konsistenz deutlich zu steif gewesen sei, was bereits anhand der auf dem Lieferschein ausgedruckten Konsistenzklasse F3 erkennbar gewesen wäre. Eine Mängelrüge und gegebenenfalls eine Rückweisung hätte hier erfolgen müssen.
Des Weiteren lägen 71 Festigkeitswerte bei den 100 Lieferscheinen vor. Danach sei der gelieferte Beton in die Festigkeitsklasse C25/30 und nicht in die bestellte Festigkeitsklasse C30/37 einzuordnen. Dies hätte eine Mängelrüge und ein Drängen auf Abänderung durch den Betonhersteller nach sich ziehen müssen. Vor allem wäre eine Rückfrage bei der Bauleitung erforderlich gewesen.
Desweiteren habe der Sachverständige festgestellt, dass der bestellte Luftgehalt im Mittel von 5,5 Vol.-% entsprechend den Normanforderungen aus XF4 bei den auf den 100 Lieferscheinen angegebenen 73 Luftgehaltswerten bei 43 Werten unter 5 Vol.-% gelegen habe. Diese Betone seien nicht DIN-gerecht und hätten bemängelt und zurückgewiesen werden müssen, da ein nicht ausreichender Frost-Tausalz-Widerstand anzunehmen sei. Statt der vereinbarten Frost-Tausalz-Widerstandsklasse XF4 sei nur die Widerstandsklasse XF1, mithin eine um drei Klassen schlechtere Widerstandsfähigkeit, erreicht worden.
Darüberhinaus sei der w/z Wert lediglich bei vier anstelle der beauftragten zwanzig Proben überprüft worden. Alle vier Werte lägen deutlich außerhalb des zulässigen Bereiches und seien damit um zwei Dauerhaftigkeitsklassen vom Soll entfernt gewesen. Dies bedeute eine Festigkeitseinbuße von mindestens -9 N/mm². Das wiederum begründe nur eine mittlere Dauerhaftigkeit gegenüber der bestellten höchsten Dauerhaftigkeit. Die Gesteinsauswaschung sei nur zwei Mal vorgenommen worden.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätten Abweichungen zwischen dem gelieferten und bestellten Beton bestanden, die dazu geführt hätten, dass der gelieferte Beton aufgrund der nicht ausreichenden Frost-Tausalz-Beständigkeit, der geringeren Festigkeit und Dauerhaftigkeit und der geringeren Beständigkeit gegen Frost und Abrieb nicht den Anforderungen entspreche. Er sei technisch ungeeignet. All diese Eigenschaften bzw. fehlenden Eigenschaften hätten bei ordnungsgemäßer Überwachung erkannt werden müssen. Erst am zweiten Einbautag sei das dritte Fahrzeug geprüft worden. Hier hätte man bereits vor dem Einbau die zu niedrigen Luftgehalte feststellen müssen, was eine Zurückweisung des Betons hätte auslösen müssen, da eine ausreichende Frost-Tausalz-Beständigkeit nicht zu erwarten gewesen sei. Die w/z Überschreitung sei erstmals am 17.03.2011 gemessen worden. Das Ergebnis habe am gleichen Tag vorgelegen. Die zu geringe Druckfestigkeit sei erstmals am 22.04.2011 – einen Monat nach Einbau – festgestellt worden. Hier hätte auf einen Rückbau hingewirkt werden müssen.
Nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen sei die zwischenzeitlich aufgetretene Rissbildung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf die mangelhaften Eigenschaften des Betons zurückzuführen. Von einem Einfluss einer eventuell zu geringen Tragfestigkeit des Untergrunds sei wegen der Art der Risse nicht auszugehen. Auch eine mangelhafte Bewehrung komme als Ursache der Rissbildung nicht in Betracht, da das Bauvorhaben nicht bewehrt sei. Aufgrund des Umstandes, dass die eingebaute Betonqualität deutlich hinter den Anforderungen zurückbliebe, sei ein höherer Verschleiß sowie eine schnellere Frostabwitterung zu erwarten.
Die Kammer schließe sich den von Sachkunde getragenen Ausführungen des Sachverständigen an. Diese Ausführungen würden auch von dem von der Klägerin eingeschalteten Parteigutachter nicht in Frage gestellt.
Die von dem Sachverständigen festgestellte Mangelhaftigkeit des Betons, dessen Einbau allein auf die mangelhafte Überwachung durch die Klägerin zurückzuführen sei, beeinträchtige den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch der Parkfläche, weil diese nicht die erforderliche Beschaffenheit – Langlebigkeit und hoher Frost-Tausalz-Widerstand – aufweise. Die mangelhafte Werkleistung der Klägerin sei ursächlich für die vertragswidrige Bauausführung und den dadurch verursachten Schaden. Dies habe der Sachverständige zweifelsfrei festgestellt.
Damit stehe der Beklagten gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus dem Bauvorhaben C… in D… eine Gegenforderung zu, die gemäß §§ 634, 637 Abs. 3 BGB als Vorschussanspruch für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen geltend gemacht werden könne.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich, da sich der Mangel infolge der mangelhaften Überwachung der Klägerin in dem Werk selbst durch den Einbau des mangelhaften Betons verwirklicht habe.
Der Beklagtenvertreter habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Beklagte beabsichtige, den Boden ausbauen und das Parkdeck neu erstellen zu lassen. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass anderweitige Lösungen nicht eine gleiche Dauerhaftigkeit der Parkfläche bewirken würden. Eine Rissverschließung und die Aufbringung einer OS 8 Beschichtung wäre notwendig. Die Beschichtung gelinge indes wegen des notwendigen Anschlusses an den Edelstahlrahmen meist nicht. Auch fehle es selbst bei einem Gelingen der Beschichtung an der üblichen Dauerhaftigkeit von 50 Jahren. Eine Beschichtung wäre alle 10-15 Jahre zu erneuern.
Der Höhe nach gehe der Anspruch auf den Geldbetrag, der diese Kosten voraussichtlich abdecke. Diese Kosten seien von der Beklagten noch nicht im Einzelnen ermittelt worden. Jedenfalls gehe der Betrag weit über den hier teilweise zur Aufrechnung gestellten, zum Teil widerklagend geltend gemachten Betrag hinaus. Mit diesem Betrag seien noch nicht einmal die gesamten Lieferkosten für den Beton im Jahre 2011 abgedeckt. Erforderlich seien jedoch neben den Lieferkosten des Betons auch die Kosten für die Betonüberwachung sowie für den Ausbau und Wiedereinbau der Betonplatten auf der Parkfläche.
Ersatzfähig seien auch eventuelle Schadenersatzkosten, die seitens der Kaufleute, deren Kunden das Parkhaus nutzten, gegenüber der Beklagten geltend gemacht würden. Wegen der noch nicht abschließend bezifferbaren Kosten sei damit auch der Feststellungsantrag der Beklagten zu Ziff. 3 begründet.
Die Beklagte könne mit Erfolg Kostenersatz für die Beseitigung des gesamten auf dem Parkdeck eingebrachten Betons bereits jetzt verlangen, auch wenn die Risse, deren Entstehen nach den Feststellungen des Sachverständigen auf den Einbau des mangelhaften Betons zurückzuführen seien, erst auf einem geringen Teil der Platten aufgetreten seien. Wegen der Mangelhaftigkeit des Belages bestehe das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, die das objektive Interesse an der Mangelbeseitigung dokumentiere. Das hieraus resultierende berechtigte Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung stehe einer Berufung auf einen unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwand grundsätzlich entgegen (vgl. BGH, VII ZR 137/09, dort Rn 21 (Anmerkung: Fehlzitat/Schreibfehler, gemeint ist VII ZR 137/04).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin im Umfang ihres erstinstanzlichen Klageantrages, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Soweit das LG ausführe, die zu geringe Druckfestigkeit sei erstmals am 22.04.2011 - einen Monat nach Einbau - festgestellt worden und hier hätte auf einen Rückbau hingewirkt werden müssen, lasse es dabei offen, welche Partei den Rückbau hätte veranlassen müssen und ob überhaupt ein Rückbau bzw. nur eine Überarbeitung notwendig sei. Die Veranlassung entsprechender Maßnahmen im Verhältnis zum Betonlieferanten A… hätte seitens der Beklagten auf deren Kosten erfolgen müssen.
Das LG habe die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien verkannt. Der Beklagten habe - im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber - die Bauleitung oblegen, zu deren Grundleistungen auch die Überwachung der Herstellung von Bauteilen bzw. deren Fertigung noch vor deren Einbau gehöre. In einem von der Beklagten pflichtgemäß zu erstellenden Qualitätssicherungsplan seien u.a. die Zuständigkeiten auf der Baustelle festzulegen gewesen; einen solchen Plan habe die Beklagte indes nicht erstellt.
Eine Prüfung im Werk des Betonlieferanten A… sei nicht erfolgt und insoweit sei auch keine Prüfinstanz eingerichtet worden.
Die fachkundige, auf den Betonbau bzw. Parkdecks spezialisierte Beklagte habe sich dafür entschieden, eine Eigenüberwachung hinsichtlich der Betonqualität durchzuführen. Dazu sei es erforderlich gewesen, die Eigenschaften des Betons zu definieren und das jeweils maßgebliche Prüfalter festzulegen. Erst nach diesen Feststellungen habe entschieden werden sollen, ob die Betonqualität wie vereinbart geliefert worden sei und der Beton habe eingebaut werden können. Entsprechend sei die Anlage K 15 Bestandteil des Rahmen-Liefervertrages zwischen der Beklagten und der A… geworden mit Gewährleistungsregelungen in Anlage 1. §§ 377, 378 HGB seien wegen der ausdrücklichen Festlegungen zum maßgeblichen Prüfalter nicht anwendbar.
Eine Mängelrüge der Beklagten gegenüber der A… sei unstreitig nicht erfolgt. Die Rechtsansicht der Beklagten, dass Mängelrechte gegenüber der A… nicht bestanden hätten bzw. nicht mehr bestehen würden, sei falsch.
Die Beklagte habe es unterlassen, die Würfel-Druckfestigkeiten durch Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen zu prüfen. Sie - die Klägerin - habe bereits in erster Instanz vergeblich beantragt, den Sachverständigen E… mit dieser zur Bestimmung der Betonqualität notwendigen Prüfung zu beauftragen.
Dass es in erster Instanz unterlassen worden sei, die Betonrezepturen festzustellen, gehe zu Lasten der Beklagten.
Die Beklagte habe genügend Zeit gehabt, festgestellte Abweichungen vom Liefersoll gegenüber der A… zu rügen. Die Rügepflicht habe allein der Beklagten oblegen und sei nicht wirksam auf sie - die Klägerin - übertragen worden.
Soweit Feststellungen zum Ausbreitmaß kurzfristig nach Anlieferung hätten getroffen werden können, ändere dies nichts daran, dass die anderen Feststellungen erst innerhalb der in der Anlage 1 festgelegten Zeiten möglich seien.
Wenn das Ausbreitmaß kurzfristig nach Eintreffen des Betonlieferfahrzeugs festgestellt werden könne, müsse sich die Bauleitung der Beklagten fragen lassen, warum sie trotz fehlender Nachweise bzw. Prüfung den Einbau des Betons veranlasst habe. Zu dem jeweiligen Lieferschein gehöre ein Prüfprotokoll zur Qualitätssicherung, dessen von der Beklagten behauptete Unvollständigkeit bzw. offensichtliche Mangelhaftigkeit diese nicht davon abgehalten habe, den Einbau des Betons vorzunehmen.
Sie habe bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 08.07.2013 (dort Seite 7) vorgetragen, dass die im Auftragsschreiben vom 24.02.2011 u.a. enthaltene Regelung (vgl. Zitat Seite 5/6 der Berufungsbegründung bzw. 1257/1258 GA) letztlich undurchführbar gewesen sei und zu einem - von der Beklagten zu vertretenden - Organisationsmangel geführt habe.
Sie - die Klägerin - habe keine Einzelbestellungen der Beklagten bei der A… erhalten, die sie - die Klägerin - in die Lage versetzt hätte, den Lieferschein mit der Bestellung zu vergleichen. Sie - die Klägerin - sei auch nicht berechtigt gewesen, das Beton-Transportfahrzeug zurückzuschicken, da keine entsprechende Weisung der Beklagten gegenüber der A… vorgelegen habe. Dies werde weiterhin durch den Zeugen F… unter Beweis gestellt.
Zu Weisungen an das Bauleitungspersonal der Beklagten sei der Zeuge nicht berechtigt gewesen. Etwas anderes folge auch nicht aus der Bestellung der Beklagten.
Eine Abnahmeverweigerung bzw. Zurückweisung hätte vorausgesetzt, dass sie - die Klägerin - die Bestellung der Beklagten bei der A… gekannt habe (was nicht der Fall gewesen sei) und die Beklagte nicht im Wege der „überholenden Kausalität“ den Beton bereits eingebaut hätte. Die Verpflichtung gemäß § 377 ff. HGB habe allein die Beklagte getroffen.
Es sei im Wege einer sachgerechten Baustellenorganisation erforderlich gewesen, dass die Beklagte an jeden Lieferschein das Prüfprotokoll angehängt und den Einbau bei kurzfristig feststellbaren Abweichungen von der Bestellung (Ausbreitmaß) nicht vorgenommen hätte.
Auch sei es erforderlich gewesen, die Zuordnung der Betonlieferung zu den einzelnen Betonierabschnitten vorzunehmen, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass es über kurz oder lang zu einem Schadensbild kommen werde, das sich bei Verwendung von vertragsgerechten Beton nicht eingestellt hätte.
Ein von der Beklagten behauptetes erhöhtes Gewährleistungsrisiko sei von dieser selbst zu vertreten.
Die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten, dass die Kriterien „Ausbreitmaß, Luftporengehalt, Wasser-Zementwert und Betonalter“ bereits in den Lieferscheinen hätten festgestellt werden können, sei durch Anlage 1 zur Bestellung der Beklagten bei der A… widerlegt. Denn danach seien Feststellungen erst zu den dort angegebenen Zeiten (3 bzw. 28 Tage) möglich. Druckfestigkeiten seien frühestens nach Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen möglich. Der Verweis auf die Ermittlung des Tragfähigkeitsnachweises ergebe sich aus der zitierten DIN EN 13791. Diese Feststellungen habe die Beklagte unterlassen. Der Wassergehalt sei nicht ermittelt. Die vorstehenden Ausführungen würden durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt.
Dass die Beklagte sich entschieden habe, den angelieferten Beton einzubauen, liege außerhalb des klägerseitigen Verantwortungsbereichs.
Das LG habe zum Bauvorhaben D… fehlerhaft einen Teilbetrag von 493,85 EUR als unbegründet erachtet. Sie sei durch die Geltendmachung dieses Teilbetrages dem Beklagtenvorbringen, an diesem Tag sei keine Betonlieferung erfolgt, entgegengetreten. Die Beklagte möge den Lieferschein vom 17.03.2011 vorlegen (§ 142 ZPO).
Die Mangelhaftigkeit der von ihr (der Beklagten) erbrachten Leistungen werde dem Grund und der Höhe nach bestritten. Der Einbau des angelieferten Betons beruhe auf einer alleinigen Entscheidung der Beklagten. Soweit die Beklagte ihre Rechte gemäß § 377 HGB gegenüber der A… nicht gewahrt habe, sei dies klägerseits nicht zu vertreten.
Soweit das LG ausgeführt habe, dass auf 100 Lieferscheinen 71 Ergebnisse vermerkt seien, wonach 41 Werte unterhalb des zu erwartenden Ausbreitmaßes gelegen haben sollten, sei das in Anlage 1 definierte bzw. vereinbarte Ausbreitmaß der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe sich über die klägerseits erfolgten Feststellungen hinweggesetzt bzw. sich nicht um die entsprechenden Feststellungen gekümmert, sondern den gelieferten Beton eingebaut.
Soweit das LG ausgeführt habe, da der gelieferte Beton nicht in die gestellte Festigkeitsklasse einzuordnen gewesen sei, hätte dies eine klägerseitige Rückfrage bei der Bauleitung der Beklagten erforderlich gemacht, sei dies falsch, denn es verhalte sich genau umgekehrt. Die Bauleitung der Beklagten sei zur Nachfrage verpflichtet gewesen, um ihre vertraglichen Ansprüche gegenüber der Fa. A… zu wahren. Die Druckfestigkeitsklasse C 30 sei im Übrigen erreicht und die Bauleitung der Beklagten habe offenbar deswegen eine Mängelrüge unterlassen.
Soweit das LG ausgeführt habe, in 43 von 100 Lieferscheinen hätten die Werte für den Luftgehalt unter 5 Volumenprozent gelegen, so dass der Beton nicht sachgerecht und hätte bemängelt bzw. zurückgewiesen werden müssen, sei gemäß ergänzenden baubetrieblichen Anforderungen der LP-Gehalt mit „iM. 5,5 Vol-Vinsol-Basis gemessen am Einbauort“ definiert. Da der Bauleitung der Beklagten entsprechende Mess- bzw. die auf den Lieferschein angegebenen Luftgehaltswerte vorgelegen hätten, hätte entsprechend am Einbauort gemessen werden und bei Nichterreichung des Luftgehalts eine Zurückweisung erfolgen müssen. Dass sich die Bauleitung darüber hinweggesetzt und den Einbau des Betons veranlasst habe, habe allein die Beklagte zu verantworten.
Die vorstehenden Ausführungen gälten entsprechend für den WZ-Wert. Aufgrund des durch die Bauleitung der Beklagten veranlassten Einbaus des angelieferten Betons hätten insoweit nur 4 Beprobungen erfolgen können. Die Gesteinsauswaschung sei - wie vereinbart - von ihr (der Klägerin) durchgeführt worden, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Soweit das LG ausführe, die zu geringe Druckfestigkeit sei erstmals am 22.04.2011 - einen Monat nach Einbau - festgestellt worden und hier hätte auf einen Rückbau hingewirkt werden müssen, sei dies falsch bzw. unvollständig. Maßgeblich für das Prüfalter seien 28 Tage. Der Beton sei dann längst eingebaut gewesen. Wäre ein Dokumentation hinsichtlich des Einbautages durch die Beklagte erfolgt, wäre es ihr (der Beklagten) ohne weiteres möglich gewesen, nach Maßgabe der DIN EN 13791 die Betondruckfestigkeit im Bestand festzustellen. Evtl. Abweichungen hätten einen Rückbau nicht erforderlich gemacht, sondern es wäre vielmehr eine Überarbeitung des Betons in Betracht gekommen, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Die Überarbeitung habe im Leistungsumfang der Beklagten gelegen. Diese Leistung habe die Beklagte indes nicht vornehmen können, weil sie - wegen des von ihr zu verantwortenden Fehlens einer Dokumentation - nicht gewusst habe, in welchen Bereichen die Festigkeit nicht erreicht worden sei.
Die notwendigen Maßnahmen zur Sicherstellung der Frost-/Tausalzbeständigkeit, der Verschleißfestigkeit und der Beseitigung der Rissbildung in der Rampe habe sie bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 30.03.2017 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten G… vom 29.03.2017 dargetan; dessen Richtigkeit werde durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Die durch Aufrechnung bzw. Widerklage geltend gemachten Ansprüche würden dem Grunde und der Höhe nach bestritten, zumal keine endgültigen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten Mängel des Betons (z.B. Frostbeständigkeit und Druckfestigkeit) durch die Beklagte veranlasst worden seien.
Die von der Beklagten geltend gemachten Kosten/Ansprüche seien nicht ermittelt und die Beklagte könne diese auch nicht substantiiert darlegen, weil die zu sanierenden Flächen bislang nicht festgestellt seien. Aus Art und Umfang der festgestellten Risse bzw. der weiteren Mängel sei nicht auf die Notwendigkeit einer Gesamtsanierung zu schließen und das Risiko einer nachhaltigen Situationsbeeinträchtigung bestehe nicht, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Es habe der Beklagten oblegen, Schadensersatzansprüche gegen den Betonlieferanten geltend zu machen und wenn dies versäumt worden sei, sei dafür die Beklagte verantwortlich.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.244,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 02.08.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltsvergütung in Höhe 778,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 13.03.2012 zu zahlen,
die Widerklage und Widerfeststellungsklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die Berufung sei bereits unzulässig, da die Klägerin lediglich auszugsweise ihren erstinstanzlichen Sachvortrag wiederhole.
Jedenfalls sei die Berufung unbegründet.
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung ausführlich ihr fehlerhaftes Verständnis der vertraglichen Vereinbarungen zwischen ihr (der Beklagten) und ihrem Auftraggeber bzw. dem Betonlieferanten erläutere, seien diese - bis auf die Spezifikationen des Betons - irrelevant. Entscheidend seien vielmehr die Vereinbarungen zwischen den hiesigen Parteien zur bautechnologischen Betreuung, aus denen sich zweifelsfrei ergebe, dass die Klägerin die Funktion der Beklagten als Betonüberwacher (im Verhältnis zur Auftraggeberin der Beklagten) übernommen habe. Darüber hinaus habe die Klägerin die Rügepflicht gegenüber dem Betonlieferanten übernommen. Das bedeute, dass die Klägerin als Betonsachverständige den gelieferten Frischbeton nach Maßgabe der ihr bei Vertragsschluss übergebenen Bestellunterlagen zu prüfen gehabt habe und dessen Annahme habe verweigern bzw. ihn freigeben müssen. Nach Freigabe des Betons durch die betonsachverständige Klägerin habe ihr (der Beklagten) Personal zu Recht davon ausgehen dürfen, dass das Leistungsziel mit dem von der Klägerin freigegebenen Beton erreicht werden könne. Zudem gehe die von der Klägerin übernommene „betontechnologische Überwachung“ (einschließlich Dokumentationspflichten) deutlich über eine bloße Betonüberwachung im herkömmlichen Sinne hinaus, wie der Sachverständige E… unter Hinweis auf die Notwendigkeit einer Probeentnahme aus jeden einzelnen Betonlieferfahrzeug, ein Auswaschen deren Körnung, die laufende Prüfung des w/z-Wertes (Wassergehalt), die Überprüfung der Festigkeitsentwicklung nach 3 Tagen durch eine besondere Untersuchung der Biegezugfestigkeit sowie die Bestimmung der Festigkeitsentwicklung anhand des Kennwertes r aus der 28-Tage-Festigkeit zutreffend hervorgehoben habe.
Die Klägerin habe ihre vorstehenden vertraglichen Verpflichtungen in mehrfacher Hinsicht verletzt, da sie die vorstehenden Untersuchungen des Betons nur unvollständig vorgenommen habe und ihre Untersuchungen unzureichend dokumentiert habe.
Da der Klägerin mit der Beauftragung die Bestellunterlagen zum Beton (u.a. die Bestellung vom 22.02.2011, Anlage K 15 - 279 GA - bzw. Anlage 1 zur Anlage B2 - 70 GA - mit den von ihr zu überprüfenden und zu dokumentierenden Parametern, vgl. 1295/1296 GA) vorgelegt worden seien, sei es nicht erforderlich gewesen, an jeden Lieferschein des Betonlieferanten die Bestellunterlagen oder ein Prüfprotokoll anzuhängen. Es sei daher auch nicht erforderlich gewesen, der Klägerin jeweils die Einzelabrufe beim Betonlieferanten vorzulegen, da darin keine neuen bzw. anderen Eigenschaften des bestellten bzw. abgerufenen Betons enthalten gewesen seien.
Wollte man zudem - nur hilfsweise - unterstellen, der Klägerin hätten irgendwelche zur Prüfung des Betons erforderlichen Unterlagen gefehlt, hätte die Klägerin sie bei ihr - der Beklagten - anfordern und einen Behinderungstatbestand geltend machen müssen, was indes unstreitig nicht geschehen sei.
Soweit die Klägerin geltend mache, dass sie den Beton nicht habe überprüfen können, stelle sich zugleich die Frage, wofür die Klägerin hier überhaupt eine Vergütung bzw. Werklohn verlange bzw. stehe damit zugleich fest, dass der Klägerin keine Vergütung bzw. kein Werklohn zustehe und die Ursache für den Schaden gesetzt habe, da sie „sehenden Auges“ die pflichtwidrig nicht untersuchten Betonlieferungen habe einbauen lassen.
Die Klägerin könne auch nicht mit ihrem - zudem weiterhin unsubstantiierten - Vorbringen gehört werden, sie sei - mangels Weisung - nicht berechtigt gewesen, die Betonfahrzeuge zurückzuschicken, da sich dieses Recht schon aus den o.a. vertraglichen Vereinbarungen ergebe.
Die Ausführungen der Klägerin, sie sei nicht zu Weisungen an (ihr) der Beklagten Baustellenpersonal berechtigt gewesen, sei nicht nachvollziehbar, da es hier allein um die Frage gehe, ob die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten erfüllt habe und dafür Weisungen zwischen dem Baustellenpersonal der Parteien irrelevant seien.
Die Klägerin hätte vor Einbau des Betons die Konsistenz des Betons in Bezug auf das Ausbreitmaß und den Luftgehalt prüfen müssen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen E… habe eine Mehrzahl der Lieferscheine keine bzw. unzulässige Werte aufgewiesen und die Konsistenz des Betons sei deutlich zu steif gewesen. Bei pflichtgemäßer Prüfung dieser beiden Parameter hätte die Klägerin eine Vielzahl der Betonlieferungen als mangelhaft zurückweisen müssen und es wäre dann nicht zum Einbau des mangelhaften Betons und den Folgeschäden gekommen.
Soweit die Klägerin vortrage, ihr (der Beklagten) sei das (tatsächliche) Ausbreitmaß des gelieferten Betons bekannt gewesen und sie habe den Beton trotzdem eingebaut, sei dies unzutreffend, denn der Abgleich und die schriftliche Dokumentation des Ausbreitmaßes (einschl. Abweichungen) sei Pflicht der Klägerin gewesen, der diese nicht nachgekommen sei.
Zudem hätte die Klägerin den w/z-Wert prüfen müssen, wobei alle vier vorliegenden w/z-Werte nach den Ausführungen des Sachverständigen außerhalb des zulässigen Bereichs gelegen hätten. Das Ergebnis der Prüfung des w/z-Werts habe zwar erst nach Einbau des Betons, aber noch am Einbautag vorgelegen. Die Klägerin hätte dann unverzüglich gemäß § 377 HGB eine Mängelrüge an den Betonlieferanten aussprechen und den weiteren Einbau des Betons verhindern bzw. beim Betonlieferanten eine richtige Einstellung der Rezepturen/Mischungen herbeiführen müssen. Zu diesem Zeitpunkt hätte man auch den noch nicht ausgehärteten Beton (z.B. - so der Sachverständige in der mündlichen Anhörung - mittels Feuerwehrschlauch) wieder ausbauen bzw. entfernen können.
Zudem hätte die Klägerin die Druckfestigkeit des Betons prüfen müssen. Lediglich bei 71 von 100 Lieferscheinen habe überhaupt ein Festigkeitswert vorgelegen, der indes nicht die statisch erforderliche Festigkeit eines C30/C37-Betons erfüllt habe. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei der gelieferte Beton lediglich in eine Festigkeitsklasse C25/C30 einzustufen. Es stehe fest, dass der gelieferte Beton keine ausreichende Druckfestigkeit aufweise. Das sei zwar erstmals 28 Tage nach der Lieferung erkennbar gewesen. Spätestens am 22.04.2011 sei indes gleichwohl die Klägerin zu einer Mängelrüge verpflichtet gewesen, um einen Regress beim Betonlieferanten zu ermöglichen.
Der Sachverständige sei abschließend zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass der von der Klägerin zu überprüfende Beton in vielfacher Hinsicht mangelhaft sei (vgl. im Einzelnen 1298 GA).
Soweit die Klägerin ausführe, dass der Sachverständige E… den Wassergehalt des Betons hätte prüfen müssen und dies unterlassen habe, sei dies unzutreffend, da sich aus dem Gutachten vom 07.07.2016 ergebe, dass der Wassergehalt des Betons durch die Klägerin selbst überprüft worden sei. Die Betonrezepturen hätten nicht im Einzelnen vom Sachverständigen festgestellt werden müssen, da es darauf nicht ankomme und solche Feststellungen auch nicht an der o.a. Mangelhaftigkeit des Betons änderten.
Soweit die Klägerin rüge, der Sachverständige habe es unterlassen, die Würfeldruckfestigkeit durch Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen zu überprüfen, habe der Sachverständige eindeutig ausgeführt, dass dies irrelevant sei. Denn laut Vertrag sei allein das Maß der Druckfestigkeit nach 28 Tagen maßgeblich, das nachträglich nicht mehr feststellbar sei, und weitere Untersuchungen könnten an der o.a. Mangelhaftigkeit des Betons auch nichts ändern.
Der Umstand, dass sich im Beton bislang lediglich vereinzelt Risse gezeigt hätten, ändere nichts an der Mangelhaftigkeit des Betons. Risse seien nämlich nicht nur optisch sichtbare Mängel, sondern „Einfallstor“ für Wasser und damit bei Frost Ursache für Abplatzungen/-sprengungen infolge des mangelhaften Betons.
Selbst wenn bei der einen oder anderen Lieferung der Beton den vertraglichen Anforderungen entsprochen haben sollte, ändere dies nichts an dem Gesamtschaden, da - wie vom Sachverständigen bestätigt - ein abschnittsweiser Austausch des Betonbelags nicht möglich sei.
Da die Klägerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, den Einbau der vertraglich - zwecks entsprechender Lebensdauer - genau spezifizierten Betonmischung zu prüfen bzw. zu gewährleisten, habe sie dafür einzustehen.
Da der Vertragserfolg aufgrund der festgestellten Mangelhaftigkeit des Betons nicht eingetreten sei, stehe der Klägerin kein Werklohn zu.
Die Ansicht der Klägerin, es sei ihre (der Beklagten) Aufgabe gewesen, die o.a. Mängel des Betons beim Betonlieferanten selbst zu rügen, sei falsch, da die Klägerin diese Verpflichtung - wie bereits ausgeführt - vertraglich übernommen habe.
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung erneut einen „Organisationsmangel“ geltend mache, sei - mangels näherer Erläuterung - weiterhin nicht nachvollziehbar, was sie damit überhaupt meine. Zudem hätten Organisationspflichten allein im Verhältnis zwischen ihr (der Beklagten) und ihrem Auftraggeber bestanden. Im Verhältnis zwischen ihr (der Beklagten) und der Klägerin seien Organisationspflichten vertraglich nicht bestimmt.
Weshalb die Klägerin nunmehr eine Zuordnung der Betonlieferungen zu den einzelnen Betonierabschnitten fordere, sei nicht nachvollziehbar.
Soweit sich die Berufung der Klägerin weiterhin auf das Privatgutachten G… vom 29.03.2017 stütze, sei sie diesen bereits in erster Instanz in den Schriftsätzen vom 08.03.2017 und 22.03.2017 entgegengetreten, worauf Bezug genommen werde.
Das LG habe für das Bauvorhaben D… zutreffend einen Betrag in Höhe von 493,85 EUR in Abzug gebracht, da an diesem Tag - wie von der Klägerin in erster Instanz nicht bestritten - keine von der Klägerin zu überwachende Betonlieferung erfolgt sei. Sie (die Beklagte) müsse auch keinen Lieferschein vorlegen, da das erstmalige Bestreiten der Klägerin in zweiter Instanz verspätet sei.
Wegen der Notwendigkeit des Ausbaus des Betons auf der kompletten Fläche und des Einbaus eines neuen, vertragsgerechten Betons sei die Widerklageforderung dem Grunde und der Höhe nach berechtigt.
Der Einwand der Klägerin, sie (die Beklagte) hätte Gewährleistungsansprüche gegen den Betonlieferanten geltend machen müssen, habe mit dem vorliegenden Rechtsstreit nichts zu tun und ändere nichts an der mangelhaften Leistung der Klägerin. Zudem habe es die Klägerin zu vertreten, dass mangels pflichtgemäßer unverzüglicher Rüge der Klägerin gegenüber dem Betonlieferanten gemäß § 377 HGB sie (die Beklagte) keine Gewährleistungsansprüche gegen den Betonlieferanten geltend machen könne.
Die Klägerin entgegnet auf die Berufungserwiderung der Klägerin (1310 ff. GA):
Ihre Berufungsbegründung entspreche in jeder Beziehung den gesetzlichen Anforderungen.
Die Beklagte habe eine unzureichende bzw. von dem Betrieb einer Baustelle vollständig abweichende Organisation eingerichtet, wenn sie geltend mache, ihre eigene Bauleitung entmündigt zu haben und deren Aufgaben im Wege der Organleihe an einen Dritten (nämlich ihren - der Klägerin - Betonprüfer) übertragen zu haben. Dem Bauleiter der Beklagten seien alle vom Sachverständigen E… beanstandeten Parameter (Druckfestigkeit, Ausbreitmaß etc.) bestens bekannt gewesen und dieser habe trotzdem den Einbau des Betons verfügt. Diese Baustellenorganisation begründe die Verantwortung der Beklagten für den Einbau des Betons.
Jedenfalls bestehe ein überwiegendes Mitverschulden der Beklagten, an dem diese unter Hinweis auf vertragliche Regelungen, auf deren Einhaltung sie selbst verzichtet habe, „vorbeischreibe“.
Mangels Bestellunterlagen (so 1311 GA) bzw. Vorlage der Einzelbestellungen (so 1312 GA) habe die Beklagte nicht die notwendigen Voraussetzungen für die klägerseitige Betonprüfung geschaffen.
Zu jeder Lieferung habe ein Prüfprotokoll gehört, das erst nach Sichtprüfung durch die Beklagte auf Bestätigung der Parameter zum Einbau des angelieferten Betons hätte führen dürfen. Das sei von Seiten der Bauleitung der Beklagten schlicht nicht beachtet worden. Worauf die Beklagte ihr Vertrauen beim Betoneinbau gestützt habe, sei nicht nachvollziehbar. Die Freigabe des Betons zum Einbau sei - kontinuierlich und gleitend - durch die Bauleitung der Beklagten erfolgt. Eingriffsmöglichkeiten habe ihr (der Klägerin) Betonlaborant nicht gehabt.
Eine Mängelrüge der klägerseitigen Dokumentation der Überwachungsleistungen sei beklagtenseits nie erfolgt. Die Beklagte habe vielmehr ihre (der Klägerin) Leistungen als vertragsgerecht gebilligt.
Die Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, sie habe - als Spezialunternehmen- die erforderliche Qualitätssicherung in die Hände eine Betonlieferanten (Anmerkung: gemeint wohl Betonlaboranten) gelegt.
Ihre (der Klägerin) Inanspruchnahme scheide jedenfalls wegen §§ 377, 378 HGB aus.
Dem Sachverständigen E… obliege nicht die Bewertung von vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien, soweit diese über ein eindeutiges Leistungssoll hinausgingen.
Zur Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen für einen Regress der Beklagten beim Betonlieferanten sei sie - die Klägerin - sicherlich nicht verpflichtet gewesen.
Sie beharre darauf, dass die Betonrezepturen vom Sachverständigen E… festgestellt werden müssten, woraus sich die Mangelfreiheit des Betons ergeben werde.
Die Beklagte, der ein Abgleich des Ausbreitmaßes und eine entsprechende Dokumentation in Einzelfällen schlicht gleichgültig gewesen sei, habe darauf verzichtet, sondern sich - offensichtlich im Hinblick auf ihre Terminsituation - für den sofortigen Einbau entschieden. Dass die Beklagte dafür ihre Kontrollmechanismen schlicht über Bord geworfen habe, habe sie - die Klägerin nicht zu vertreten. Mängelrechte ständen der Beklagten daher nicht zu, erst recht kein Anspruch auf De-/Remontage des bereits langjährig in Benutzung stehenden Parkdecks.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig (dazu unter I.), aber - mit Ausnahme des vom angefochtenen Urteil (nach Auslegung des Antrags) abweichend zu formulierenden Feststellungstenors zu 3. - unbegründet (dazu unter II.).
I.1.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, da deren Begründung - entgegen den Einwänden der Beklagten - den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2-4 ZPO (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 520, Rn 27 ff.) - trotz ihrer fehlenden Struktur bzw. ihrer weitgehenden Beschränkung auf die Wiederholung bereits erstinstanzlicher Einwände - (noch) genügt.
Da besondere formale Anforderungen nicht bestehen und es für die Zulässigkeit der Berufung insbesondere ohne Bedeutung ist, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind, ist die Berufung der Klägerin deswegen zulässig, weil die Klägerin zum einen die Ansicht vertritt, an einer hinreichenden Betonprüfung durch fehlende Lieferscheine gehindert gewesen zu sein, und zum anderen vorträgt, dass die Beklagte sich über die Angaben auf den Lieferschein bewusst hinweggesetzt hat.
Dass sich diese Ausführungen der Berufung der Klägerin eklatant widersprechen und nicht zueinander passen, kann an der Zulässigkeit der Berufung ebenso wenig etwas ändern wie der Umstand, dass die Klägerin diese (und sämtliche weiteren in der Berufung vorgebrachten) Argumente bereits erstinstanzlich vorgetragen hatte. Unzulässig wäre die Berufung nur dann, wenn die Klägerin lediglich pauschal auf ihr Vorbringen erster Instanz verwiesen hätte; dies hat sie indessen nicht getan.
Zum Umfang der Berufung der Klägerin bzw. des Streitgegenstandes in zweiter Instanz ist vom Senat vorab klarzustellen, dass die Rechtshängigkeit des vom LG sowohl im Tatbestand als auch in den Gründen des angefochtenen Urteils übergangenen Feststellungsantrags zu 3.b. (vgl. 1170/763 GA) inzwischen entfallen ist.
Hat das Erstgericht über einen vom Kläger gestellten Feststellungsantrag nicht entschieden und diesen Antrag auch nicht in den Tatbestand seines (insoweit unvollständigen) Urteils aufgenommen und hat der Kläger weder Tatbestandsberichtigung noch Urteilsergänzung beantragt, ist die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist, mit dem Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen. Nur wenn der Kläger den vom Erstgericht übergangenen Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz erneut gestellt und damit sein Feststellungsbegehren durch zulässige Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt hat, kann über diesen Antrag das Berufungsgericht in der Sache selbst entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2015, VI ZR 209/14, juris; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 321, Rn 12 mwN; Zöller-Heßler, a.a.O., § 528, Rn 12-14 mwN).
Hier hat die Beklagte indes hinsichtlich des vom LG erstinstanzlich übergangenen Feststellungsantrages zu 3.b. weder Tatbestandsberichtigung noch Urteilsergänzung beantragt noch in zweiter Instanz das Übergehen dieses Antrages gerügt noch eine Klageerweiterung in zweiter Instanz vorgenommen noch selbstständig Berufung bzw. Anschlussberufung eingelegt.
Insoweit kann dahinstehen, dass an der Zulässigkeit des vom LG in erster Instanz übergangenen Feststellungsantrages zu 3.b. in mehrfacher Hinsicht erhebliche Zweifel bestehen würden.
aa.
Zum einen bezieht er sich auf eine (wenngleich fallbezogene) Rechtsfrage (Beweislast der Klägerin) und zum anderen bezieht er sich nur im Sinne eines bloßen Elements eines Rechtsverhältnisses auf eine rechtliche Vorfrage, deren Vorliegen allein eben noch zu keinen bestimmten Rechtsfolgen führt (BGH, Urteil vom 19.11.2014, VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, dort Rn 23; BGH, Urteil vom 19.04.2000, XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 «Schuldnerverzug»; BGH, Urteil vom 23.01.2014, III ZR 37/13, NJW 2010, 2793, dort Rn 67 «unangemessene Verfahrensdauer bzw. negatives Tatbestandsmerkmal»; BGH, Urteil vom 12.12.1994, II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 «Berechnungsgrundlage für einen streitigen Anspruch»; OLG Düsseldorf - Senat - Urteil vom 18.07.1997, 22 U 271/96, NJW-RR 1998, 283 «Anwendbarkeit deutschen Rechts bzw. Unzulässigkeit der Berufung auf einen Schiedsvertrag»; vgl. Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 256, Rn 2 mwN in Fn 11; BeckOK-Vorwerk/Wolf, ZPO, 27. Ed. Stand: 01.12.2017, § 256, Rn 3 mwN; differenzierend bzw. insoweit kritisch: Zöller/Greger, a.a.O., § 256, Rn 3 mwN; ebenso: Münchener Kommentar/Becker-Eberhard, ZPO, 5. Auflage 2016, § 256, Rn 24-27 mwN).
bb.
Hinzu kommt, dass alle entscheidungserheblichen Beweisfragen (einschließlich der Frage der Beweislast der Parteien) schon im Rahmen der anhängigen Leistungs- bzw. Feststellungsanträge im vorliegenden Verfahren zu klären waren bzw. sind und insoweit jedenfalls - selbst wenn man entgegen der vorstehenden Feststellungen ein gemäß § 256 ZPO feststellbares Rechtsverhältnis annehmen wollte - auch kein (gesondertes) Feststellungsinteresse der Beklagten mit dem Inhalt des Feststellungsantrages zu 3.b. erkennbar gewesen wäre (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 7 ff. mwN).
Das LG ist nämlich - entsprechend den folgenden Feststellungen des Senats - zutreffend davon ausgegangen, dass der Vollbeweis i.S.v. § 286 ZPO erbracht ist, dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten zur betontechnologischen Betreuung/Überprüfung/Überwachung mangelhaft ausgeführt hat (vgl. Seite 8 des Urteils, dort 3. Absatz), dass der notwendige Kausal-/Zurechnungszusammenhang mit den bislang feststellbaren Mangelerscheinungen (Rissen auf Teilflächen, vgl. Seite 8 des Urteils unten) ebenfalls bewiesen ist und dass außerdem bewiesen ist, die Klägerin für die Kosten der Beseitigung des gesamten auf dem Parkdeck eingebrachten Betons gewährleistungspflichtig ist (vgl. Seite 11 des Urteils, vorletzter Absatz).
Für die Klärung über die vorstehende Führung der jeweiligen Beweise i.S.v. § 286 ZPO (Anspruchsgrund/-höhe) bzw. 287 ZPO (haftungsausfüllende Kausalität) hinausgehender Fragen der Beweislast (insbesondere die zu 3.b. beantragte Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, hinsichtlich jeglicher Risse, Verschleißerscheinungen und/oder Frost-Salz-Abwitterungen in der Oberfläche des Betons, deren Anlieferung bzw. Einbau die Klägerin beim Bauvorhaben B… habe überwachen sollen, zu beweisen habe, dass diese Risse, Verschleißerscheinungen und/oder Frost-Salz-Abwitterungen ihre Ursache nicht in Mängeln am Beton hätten, den zu überwachen Aufgabe der Klägerin gewesen sei), hätte daher - neben dem zulässigen und begründeten Feststellungsantrag zu 3.a. (dazu unten) - jedenfalls kein weitergehendes Feststellungsinteresse bestanden. Daher kommt es auch nicht auf die von der Beklagten - wegen klägerseitiger Verletzung von Dokumentationspflichten - reklamierten Beweiserleichterungen an (vgl. 767 GA).
II.
Die Berufung der Klägerin ist - mit Ausnahme des vom angefochtenen Urteil nach Auslegung des Antrags abweichend zu formulierenden Feststellungstenors zu 3. (bzw. in erster Instanz zu 3.a., vgl. 1170, 763 GA) - unbegründet. Das angefochtene Urteil ist vom Senat nur in mehreren Teilen seiner Begründung, nicht indes im Gesamtergebnis zu beanstanden; im Einzelnen:
Die zulässige Klage der Klägerin auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 28.244,06 EUR (davon 4.015,06 EUR für das Bauvorhaben D… und 24.229,00 EUR für das Bauvorhaben B…) ist unbegründet (dazu unter 1.).
Die zulässige (Leistungs-)Widerklage der Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 633, 634 Nr. 4 BGB in Höhe von insgesamt 65.253,79 EUR (56.322,85 EUR + 8.930,94 EUR) nebst Verzugszinsen ist begründet (dazu unter 2.).
Die (Feststellungs-)Widerklage der Beklagten auf Feststellung der (in ihrem im Berufungsverfahren noch rechtshängigen Widerklageantrag zu 3. bzw. ehemals 3.a. näher konkretisierten) weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin ist begründet (dazu unter 3.).
Die zulässige Klage der Klägerin auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 28.244,06 EUR (davon 4.015,06 EUR für das Bauvorhaben D… und 24.229,00 EUR für das Bauvorhaben B…) ist unbegründet.
Bei den streitgegenständlichen Verträgen über die „betontechnologische Betreuung“ handelt es sich - wie vom LG zutreffend ausgeführt und von der Berufung der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt - jeweils um einen Werkvertrag.
Ein Werkvertrag ist ein entgeltlicher, gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Auftragnehmer zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks verpflichtet, d.h. zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses (Erfolgs) für den Auftraggeber. Gegenstand der Leistungspflicht des Auftragnehmers ist also eine entgeltliche Wertschöpfung dadurch, dass er durch seine Arbeitsleistung für den Auftraggeber das vereinbarte Werk schafft oder einen erfolgsbezogenen Beitrag zu dessen Verwirklichung leistet. Hierzu gehört auch die Durchführung einer Prüfung bzw. Untersuchung bzw. die Erstellung eines Berichts oder einer Dokumentation (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, VII ZR 475/00, NJW 2002, 749; BGH, Urteil vom 16.07.2002, X ZR 27/01, NJW 2002, 3323; Palandt-Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, Einf v § 631, Rn 1 mwN). Nach der Dogmatik des BGB liegt das entscheidende und in der Regel praktisch brauchbare Abgrenzungskriterium zum Dienstvertrag darin, dass beim Dienstvertrag das bloße Wirken bzw. die Dienstleistung als solche, beim Werkvertrag dagegen die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses im o.a. Sinne geschuldet wird (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., Einf v § 631, Rn 8; vgl. zum Beratervertrag zwecks Sanierung: Palandt-Sprau, Einf v. § 631, Rn 19; Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777; vgl. auch Palandt-Sprau, a.a.O., § 675, Rn 35 mwN; BGH, Urteil vom 11.03.1999, III ZR 292/97, NJW 1999, 1540; vgl. auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 11. Teil, Rn 100 ff. mwN).
Gemessen daran haben die Parteien hier ein gegenständlich fassbares Arbeitsergebnis der Klägerin im Sinne eines erfolgsbezogenen Beitrags der Beklagten in Gestalt der Übernahme der Pflicht zur „betontechnologischen Betreuung“ vereinbart. Die Parteien haben zu beiden Bauvorhaben (D… und B…) jeweils Verträge geschlossen, die die Klägerin verpflichteten, den angelieferten Beton nach in dem jeweiligen Vertrag konkret zugrunde gelegten Kriterien zu überprüfen und gegebenenfalls zu rügen und zurückzuweisen. Dies ist als Werkleistung zu qualifizieren, da die Klägerin durch ihre Arbeitsleistung eine erfolgsbezogene Vertragsleistung im o.a. Sinne schuldete.
Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB für das Bauvorhaben D… aus ihrer Schlussrechnung vom 30.05.2011 über 4.015,06 EUR ist - unter Berücksichtigung des vom LG zutreffend vorgenommenen Abzugs in Höhe von 493,85 EUR - in Höhe von 3.521,21 EUR entstanden, indes durch die Hilfsaufrechnung der Klägerin mit einem Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB in gleicher Höhe gemäß § 389 BGB erloschen (dazu unter aa.).
Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB für das Bauvorhaben B… aus ihrer Schlussrechnung vom 10.08.2011 ist - insoweit entgegen der Annahme des LG - in Höhe von 24.229,00 EUR zwar entstanden, indes wegen völliger Wertlosigkeit der Werkleistungen der Klägerin gemäß §§ 634 Nr. 3, 638 BGB auf Null zu mindern bzw. gemindert (dazu unter bb.).
Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB für das Bauvorhaben D... gemäß ihrer Schlussrechnung vom 30.05.2011 über 4.015,06 EUR ist - unter Berücksichtigung des vom LG zutreffend vorgenommenen Abzugs von 493,85 EUR - in Höhe von 3.521,21 EUR entstanden (dazu unter (a)), indes durch die Hilfsaufrechnung der Klägerin mit einem Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB in gleicher Höhe mit Rückwirkung auf die Aufrechnungslage gemäß § 389 BGB erloschen (dazu unter (b)).
(a)
Die Berufung der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen den vom LG insoweit vorgenommenen Abzug in Höhe von 493,85 EUR.
(aa)
Bezüglich dieses Teilbetrages in Höhe von 493,85 EUR hat die Beklagte in erster Instanz in ihrem Schriftsatz vom 04.09.2013 vorgetragen (vgl. 297/298 GA), diesem Betrag lägen keine entsprechenden Leistungen der Klägerin zugrunde, denn eine Betonlieferung für das Bauvorhaben D… sei an diesem Tag (17.03.2011), für den dieser Teilrechnungsbetrag berechnet worden sei, nicht erfolgt und infolgedessen seien auch keine Überwachungsleistungen erfolgt.
(bb)
Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin, die für die Höhe des Vergütungsanspruches hinsichtlich des Bauvorhabens D… darlegungs- und beweisbelastet ist, dem Vorbringen der Beklagten, dass sie (die Klägerin) am 17.03.2011 beim Bauvorhaben D… - mangels Betonlieferungen an diesem Tag – auch keine Betonprüfung vorgenommen hat, nicht mehr entgegengetreten. Das LG ist daher zutreffend von der Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO ausgegangen.
Dem stand bzw. steht auch nicht entgegen, dass sich aus den von der Beklagten selbst vorgelegten Anlagen ergibt, dass ausweislich Anlage B 4 am 17.03.2011 drei Betonlieferungen unter den Lieferschein-Nr. 78292, 78300 und 78308 erfolgt sind, wobei aus der Tabelle (mit den dort eingetragenen Werten) hervorgeht, dass die Klägerin den Transportbeton zu Lieferschein-Nr. 78308 (Anlage B 5, dort 95 GA) am 17.03.2011 geprüft hat (vgl. Prüfbericht Anlage B 6, dort 211 GA). Diese Betonlieferungen betreffen nämlich zweifelsfrei nicht das Bauvorhaben D…, sondern das Bauvorhaben B….
(cc)
Die Klägerin ist dementsprechend mit ihrem zweitinstanzlich neuen Berufungsvorbringen bzw. ihrem neuen Angriffsmittel (§ 142 ZPO) gemäß §§ 529, 531 ZPO präkludiert, da sie Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat und solche auch sonst für den Senat nicht ersichtlich sind.
(dd)
Zudem hat die Beklagte vorgetragen, in D… am 17.03.2011 gerade keinerlei Betonlieferungen erhalten zu haben, so dass die von der Klägerin beantragte Auflage einer Vorlage von Lieferscheinen (§ 142 ZPO) ersichtlich auch einer tauglichen Grundlage entbehren würde.
(b)
Die Werklohnanspruch der Klägerin für das Bauvorhaben D… in Höhe von 3.521,21 EUR ist durch die Hilfsaufrechnung der Klägerin mit einem als Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss, der nach geänderter Rechtsprechung des BGH als ein statthafter Anspruch auf Vorauszahlung eines zweckgebundenen, abzurechnenden Betrages im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Abs. 3, 280 BGB auszulegen ist (dazu unter (aa)) und der in - zumindest - gleicher Höhe besteht, mit Rückwirkung auf die Aufrechnungslage gemäß § 389 BGB erloschen (dazu unter (bb)), so dass der Klägerin - entgegen der Annahme des LG - auf den Teilbetrag an Werklohn für das Bauvorhaben D… (in Höhe von 3.521,21 EUR auch keine Verzugszinsen bzw. anteilige vorgerichtliche Kosten zustehen (dazu unter (cc)).
Die erstinstanzliche Umstellung des Widerklagebegehrens von einem zunächst geltend gemachten Schadensersatzanspruch (vgl. 61 GA) auf einen Vorschussanspruch (vgl. 1170 GA) konnte sich zwar nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH als eine Änderung des Streitgegenstandes und damit eine Klageänderung darstellen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 17. Teil, Rn 16 mwN in Fn 32; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 12.11.2012, I-11 U 146/12, NJW 2013, 1104; Palandt-Sprau, a.a.O., § 637, Rn 9).
Der BGH (Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, juris, dort Rn 53) hat indes nunmehr ausgeführt, dass verfahrensrechtlich ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (ggf. i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen ist, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt - so der BGH (a.a.O.) - für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.
Ein Architekt bzw. Ingenieur haftete bislang nach ganz herrschender Ansicht nicht auf Vorschuss bei einem Mangel seiner Planungs- bzw. Bauüberwachungsleistungen , der sich bereits im Bauwerk verwirklicht hat, denn insoweit ist der Architekt bzw. Ingenieur regelmäßig nicht zur Nacherfüllung verpflichtet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.01.2013, 16 U 94/11, BauR 2014, 134; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1984; Rn 2164 mwN in Fn 2164). Das heißt, ein Vorschussanspruch bestand gegen Architekten und Ingenieure nur hinsichtlich deren eigenen Leistungen, nicht aber im Hinblick auf die Mängel des (geplanten bzw. überwachten/betreuten) Bauwerks selbst (vgl. Locher u.a., HOAI, 13. Auflage 2017, Einl., Rn 85 mwN). Eine gleichwohl erhobene „Vorschussklage“ oder eine erstinstanzliche (Um-)formulierung des Klagebegehrens als „Vorschussanspruch“ konnte daher - auch im Berufungsverfahren - sinnvoll nur als Klage auf Zahlung von Schadensersatz i.S.v. §§ 633, 634 Abs. 4, 636 BGB verstanden werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 25/03, BauR 2004, 1477; BGH, Urteil vom 23.11.2000, VII ZR 242/99, BauR 2001, 425; Werner/Pastor, a.a.O.; vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 672; 17. Teil, Rn 16 mwN).
Gemessen daran war die Klägerin als „betontechnologische Betreuerin“ eine Bauvorhabens (vollständige Übernahme der Beton-Eigenüberwachung) einem Architekten bzw. Ingenieur gleichzustellen, so dass die vorstehenden Grundsätze auf sie anzuwenden waren und ihr Vorschussbegehren als Anspruch auf Schadensersatz auszulegen bzw. zu verstehen bzw. zu behandeln war. Da es sich nach den vorstehenden, bisherigen Grundsätzen nur um eine Klarstellung handelt, konnte die o.a. Frage hier offenbleiben, ob bzw. inwieweit es sich bei der Umstellung einer Vorschussklage (bzw. hier bei der Rückkehr von einer Vorschussklage) in eine bzw. zu einer Schadensersatzklage um eine Klageänderung handeln würde.
Auf dieser bisherigen Rechtslage bzw. Rechtsprechung basierte das im Senatstermin vom 02.03.2018 den Parteivertretern mitgeteilte und mit ihnen erörterte Ergebnis der Vorberatung des Senats.
Der BGH hat indes im Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/16, juris), das dem Senat bei der Vorberatung und auch im Zeitpunkt des Senatstermins vom 02.03.2018 noch nicht in seinem vollen Wortlaut und seiner vollen Tragweite bekannt war, seine Rechtsprechung geändert. Danach gelten die Ausführungen des BGH zur Geltendmachung von „fiktiven Mängelbeseitigungskosten“ gegen den Bauunternehmer (BGH, a.a.O., Rn 26 ff.) für Ansprüche gegen einen Architekten (bzw. Ingenieur) grundsätzlich entsprechend (vgl. BGH, a.a.O., Rn 60 ff.).
Danach erfordert ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634, Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- bzw. Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten (bzw. Ingenieur) in Form der „vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ an den Besteller (vgl. BGH, a.a.O., Rn 67, dort a.E., dazu im Einzelnen noch unten zur Schadenshöhe).
Da die Beklagte hier zuletzt (vgl. 1170 GA) ausdrücklich einen „Vorschussanspruch“ geltend gemacht hat, geht der Senat nunmehr davon aus, dass die Beklagte im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB den von der geänderten Rechtsprechung des BGH (a.a.O., dort Rn 67 a.E.) nunmehr als statthaft erachteten Anspruch auf eine „„vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ geltend machen will.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz (des vorstehenden Inhalts) betreffend das Bauvorhaben B… gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB - zumindest - in Höhe der Werklohnansprüche der Klägerin für das Bauvorhaben D… in Höhe von 3.521,21 EUR zu. Die Werkleistungen der Klägerin im Rahmen der von ihr geschuldeten „betontechnologischen Betreuung“ sind mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB (dazu unter (aaa)); diese Mängel der „betontechnologischen Betreuung“ haben mit dem notwendigen Kausal-/Zurechnungszusammenhang zu einem betontechnologischen Mangel der Werkleistungen der Beklagten geführt (dazu unter (bbb)); die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Entlastungsbeweis gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB geführt (dazu unter (ccc)); auch die sonstigen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz liegen vor (dazu unter (ddd)); die Höhe des Schadensersatzes beläuft sich auf - mindestens – 3.521,21 EUR (dazu unter (eee)) und die Beklagte trifft insoweit kein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB trifft (dazu unter (fff)).
(aaa)
Die Werkleistungen der Klägerin betreffend das Bauvorhaben B… sind mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB, da sie ihre vertragliche Pflichten im Rahmen der ihr von ihr - im Sinne des Vertragssolls (dazu unter (1)) - geschuldeten „betontechnologischen Betreuung“ gemäß Auftragsschreiben der Beklagten vom 24.02.2011 nebst Leistungsverzeichnis (Anlage K 1) und Auftragsbestätigung der Klägerin vom 07.03.2011 (Anlage K 2) tatsächlich - im Sinne der Ist-Leistungen der Klägerin (dazu unter (2)) - nur unzureichend bzw. unvollständig (und damit abweichend von der vertraglichen bzw. üblichen/gewöhnlichen zu erwartenden Beschaffenheit bzw. Eignung) erfüllt hat und dadurch der geschuldete Werkerfolg (Überwachung und Gewährleistung der Herstellung einer vertragsgerechten und einwandfreien Betontechnologie/-beschaffenheit) verfehlt worden ist.
Auch für Fehler von Betreuern/Beratern/Architekten/Ingenieuren u.ä. bei Baumaßnahmen gilt der dreigliedrige Mangelbegriff des § 633 Abs. 2 BGB (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 654 ff.; 6. Teil, Rn 15 ff. mwN). Hier haben die Parteien bestimmte Betonbeschaffenheiten i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbart. Darin erschöpft sich indes das werkvertragliche Verständnis der Beschaffenheit nicht, sondern dieses wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Funktion das herzustellende Werk hat und welchen Zweck es erfüllen soll. Deshalb war die Herstellungspflicht der Beklagten (und die diesbezügliche Pflicht der Klägerin, bei der Herstellung des Parkdecks durch die Beklagte die „betontechnologische Betreuung“ zu gewährleisten) nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart beschränkt, sondern die Leistungsvereinbarung der Partreien wird überlagtert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Umständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (bzw. bezogen auf die Klägerin in „betontechnologischer Hinsicht“ zu gewährleisten, vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2011, VII ZR 87/11, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 18 mwN in Fn 54).
Eine Werkleistung (sei es auf der Erfüllungsebene, sei es auf der Nacherfüllungs- bzw. Schadensersatzebene) ist auch dann mangelhaft, wenn die Soll-Funktion der Werkleistung (auch) darin besteht, das Risiko bestimmter Gefahren abzuwehren, die Ist-Werkleistung indes das Risiko des Eintritts solcher Gefahren birgt (vgl. OLG Jena, Urteil vom 30.06.2016, 1 U 66/16, NJW-RR 2017, 214; OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2015, 12 U 591/13, IBR 2016, 510 = Anlage B 21; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2013, 13 U 80/12, juris; OLG Köln, 22.09.2004, 11 U 93/01, BauR 2005, 389; OLG Düsseldorf - Senat -, Urteil vom 14.07.1995, 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 19 mwN).
Gemessen daran gilt hier zur Soll-Beschaffenheit der Werkleistung der Klägerin (in Gestalt der „betontechnologischen Betreuung“ der Werkleistungen der Klägerin, dazu unter (1)) bzw. zur Ist-Beschaffenheit (dazu unter (2)) folgendes:
(1)
Die Soll-Eigenschaften der vertraglichen Leistungen der Klägerin im Rahmen der von ihr übernommenen „betontechnologischen Betreuung“ sind wie folgt zusammenzufassen:
(1.1.)
Anlage zum Auftragsschreiben (Anlage K 1, 16/17 GA)
Pos. 01 Betonüberwachung gemäß DIN 1045-2 (ÜK2)
-Erstellen einer entsprechenden Dokumentation, die wöchentlich an die Beklagte zu übersenden ist,
-Fremdüberwachung soll nicht stattfinden, d.h. die sonst übliche Eigenüberwachung beim Einbauen des Betons auf der Baustelle ist auf die Klägerin übertragen worden (vgl. die Ergänzung im Auftragsschreiben)
-Notwendige Leistungen sollen für jedes Transportbetonlieferfahrzeug erfolgen
-Aus jedem Transportbetonlieferfahrzeug soll eine Probe entnommen werden und deren Körnung ausgewaschen werden
-Die ausgewaschenen Zuschläge sind auf Identität mit der Bestellung zu überprüfen.
Pos. 02
-Untersuchung und Ermittlung des WZ-Faktors für den gelieferten Beton. Die Prüfungen sollen stichprobenartig verteilt für die Gesamtlieferung des Bauvorhabens erfolgen.
(1.2.)
Auftragsschreiben (Anlage K 1, 14/15 GA)
-Die Klägerin erhält als Anlage zum Auftragsschreiben die Bestellunterlagen.
-Beginn der Tätigkeit der Klägerin mit Beginn des ersten Betonierens nach der Durchführung aller Maßnahmen für die Einstellung des Betons und den dafür notwendigen Probebetonagen. Die Betreuung dieser Phase obliegt einem H… Ingenieurbüro.
-Jegliche Abweichungen des gelieferten Transportbetons von der (dem Auftragsschreiben beigefügten, s.o.) Bestellung der Beklagten sind unverzüglich von der Klägerin dem Lieferanten gegenüber im Namen und im Auftrag der Beklagten schriftlich zu rügen. Die Beklagte erhält per E-Mail eine Kopie der Rüge.
-Die Klägerin ist berechtigt und verpflichtet, bei Lieferungen, die nicht der Bestellung der Beklagten entsprechen, - wenn erforderlich - die Annahme zu verweigern und die Lieferung zurückzuweisen.
-Bei später auftretenden Mängeln an den im Rahmen dieses Auftrags von der Beklagten hergestellten Betonbelägen haftet die Klägerin für alle sich daraus für die Beklagte ergebenden Folgen, wenn die aufgetretenen Mängel durch entsprechende Maßnahmen der Klägerin im Rahmen dieses Vertrages vermeidbar gewesen wären.
-Dies gilt auch für Folgen eine Verletzung der Pflichten nach §§ 377 ff. AGB (gemeint HGB), welche der Beklagten vom Betonlieferanten berechtigterweise vorgeworfen werden.
-Die Verjährungsfrist ... beträgt 5 Jahre ab Abnahme der Betreuungsleistungen aus diesem Vertrag. Die Abnahme kann nicht eher erfolgen und verlangt werden, als der Auftraggeber der Beklagten die betonierte Parkdachfläche (ggf. teil-)abnimmt.
(1.3)
Die wesentlichen betontechnologischen Kennwerte des von der Beklagten bestellten Betons folgen nach den Ausführungen des Sachverständigen E… aus den Bestellunterlagen und waren von der Beklagten nach der DIN 1045-3 (ÜK) i.V.m. den vorstehenden vertraglichen Vereinbarungen z.T. noch vor dem Betoneinbau (dazu unter 1.3.1.) bzw. z.T. erst - zu unterschiedlichen Zeitpunkten - nach dem Betoneinbau (dazu unter 1.3.2.) mit folgenden Maßnahmen (vgl. jeweils „Hierzu ...“) zu überprüfen:
(1.3.1.)
V o r dem Betoneinbau prüf-/bewertbare betontechnologische Kennwerte
(1.3.1.1.)
Lieferscheinkontrolle
Hierzu: Kontrolle der Sortennummer (die eindeutig für alle Eigenschaften steht)
(1.3.1.2.)
Konsistenz bzw. Ausbreitmaß: 48 +/- 2 cm (d.h. 46-50 cm)
Hierzu: Ausbreitversuch am angelieferten Beton (Betonprobe auf Klapptisch, Bestimmung des Durchmessers, je größer, je weicher), Versuchsdauer < 5 min, also Prüfung vor Entladung möglich
(1.3.1.3.)
Luftgehalt: im Mittel 5,5 % (Zielbereich 5,0-9,5 %)
Hierzu: Luftgehaltsprüfung mit dem LP-Topf, Versuchsdauer < 5 min, da es sich um einen absolut wesentlichen Kennwert handelt, erfolgt diese Bestimmung am LP-Topf überlicherweise als Freigabeprüfung vor Entladung
(1.3.2.)
N a c h dem Betoneinbau prüf-/bewertbare betontechnologische Kennwerte
(1.3.2.1.)
WZ-Wert (Wasser-/Zementverhältnis)
max. 0,45, max. zulässige Überschreitung, im Einzelwert + 0,02; ein derartiger Einzelwert darf nur einmal bei 12 aufeinanderfolgenden W/Z-Werten auftreten
Hierzu:
Probe auf der Baustelle entnehmen, wiegen und auf großer„Bratpfanne“ trocken, dann rückwiegen. Die Differenz des Gewichts vor bzw. nach der Trocknung ist der Wassergehalt, der auf den eingewogenen Zement (Lieferscheinangabe) zu beziehen ist. Das ergibt das gewichtsmäßige Wasser/Zement- Verhältnis (den sog. WZ-Wert). Dauer ca. 40 min, also immer nach Einbau, aber am Einbautag
(1.3.2.2.)
Druckfestigkeit bzw. Betonfestigkeitsklasse C30/37 (5%-Quantile = Kennzahl einer Stichprobe) bzw. Festigkeitsentwicklung Kennwert r aus 2 zu 28 Tagefestigkeit
Überprüfung der Angabe auf dem Lieferschein („S“=Schnelle Festigkeitsentwicklung)
Herstellung von Betonwürfeln (15 cm) auf der Baustelle, normgemäße Lagerung und Prüfung am 28. Tag, d.h. Ergebnis liegt immer erst weit nach Beendigung der Betonage vor
(1.3.2.3)
Gesteinsauswaschungen (Körnung)
keine Ausführungen im Hauptgutachten (vgl. Seite 11 bzw. 732 GA)
Probenahme auf der Baustelle, Auswaschung, Trocknung bis zur Gewichtskonstanz, Ergebnis frühestens nach 24 Stunden, also immer nach Einbau des Betons
(1.4.)
Die vorstehenden Soll-Eigenschaften der vertraglichen Leistungen der Klägerin im Rahmen der von ihr übernommenen „betontechnologischen Betreuung“ (d.h. zum einen in Bezug auf die Soll-Leistungspflichten der Klägerin als auch zum anderen in Bezug auf die Soll-Eigenschaften des Betons gemäß Bestellung) hat der Sachverständige E… - im Sinne der notwendigen Anknüpfungstatsachen für die technische/fachliche Beurteilung der Ist-Eigenschaften der Leistungen der Klägerin bzw. des gelieferten Betons) seinen schriftlichen und mündlichen Gutachten zutreffend zugrundegelegt (vgl. grundlegend insbesondere zu Ziff. 2.-4. seines Hauptgutachtens vom 06.10.2015, 723 ff. GA).
Dabei hat der Sachverständige eingangs klargestellt, dass es in der o.a. Pos. 1 statt „Überwachung gemäß DIN 1045-2 (ÜK2)“ im Hinblick auf einen offensichtlichen Tippfehler richtig heißen muss „Überwachung gemäß DIN 1045-3 (ÜK2), da es nur in der DIN 1045-3 die Überwachungsklasse (ÜK2) gibt und da nach den technischen Baubestimmungen die Doppelüberwachung von Hersteller und Ausführenden durch dieselbe Prüfstelle unzulässig ist (vgl. Seite 4 des Hauptgutachtens vom 06.10.2015 bzw. 725 GA).
Hiergegen erhebt weder die Berufung der Klägerin Einwände, noch wendet sich die Beklagte dagegen, die in erster Instanz insoweit noch die Ansicht vertreten hatte, die Klägerin habe sowohl eine Überwachung des Herstellungsprozesses bereits im Betonwerk gemäß DIN 1045-2 a l s a u c h die Überwachung des Betons auf der Baustelle gemäß DIN 1045-3 geschuldet (vgl. Schriftsatz vom 08.07.2015, dort Seite 5 bzw. 616 GA).
(2)
Das LG hat die technische/fachliche Beurteilung der Ist-Eigenschaften der Leistungen der Klägerin bzw. des gelieferten bzw. eingebauten Transportbetons in den schriftlichen und mündlichen Gutachten des Sachverständigen E… im angefochtenen Urteil (dort Seite 8, 2. Absatz ff. und wie im Tatbestand dieses Senatsurteils nochmals im Wesentlichen dargestellt) inhaltlich in den wesentlichen Kernaussagen zutreffend zusammengefasst; darauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Das LG hat diese Ausführungen des Sachverständigen E… in vom Senat - auch unter Berücksichtigung der Berufungseinwände der Klägerin - gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Weise dahingehend gewürdigt, dass danach zur Überzeugung der Kammer (i.S.v. § 286 ZPO) feststehe, dass die Klägerin die ihr betontechnologische Betreuung bzw. Überwachung mangelhaft (i.S.v. §§ 633 Abs. 2 BGB) ausgeführt hat; auch darauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrunde gelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zu den Bindungswirkungen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten bleiben die Berufungsangriffe der Klägerin gegen die Beweiswürdigung insgesamt ohne Erfolg; auf dieser tatsächlichen Grundlage sind – auch unter Berücksichtigung der weiteren Einwände der Berufung der Klägerin - auch die Rechtsausführungen des LG nicht zu beanstanden; im Einzelnen:
(2.1.)
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, soweit das LG ausführe, die zu geringe Druckfestigkeit sei erstmals am 22.04.2011 - einen Monat nach Einbau - festgestellt worden und hier hätte auf einen Rückbau hingewirkt werden müssen, habe das LG dabei offengelassen, welche Partei den Rückbau hätten veranlassen müssen und ob überhaupt ein Rückbau bzw. nur eine Überarbeitung notwendig sei.
(2.1.1.)
Auch wenn das LG insoweit (Seite 9 unten, vorletzter Absatz, letzter Satz) im Passiv formuliert hat („Hier hätte auf einen Rückbau hingewirkt werden müssen“), folgt aus dem Gesamtkontext der Gründe des angefochtenen Urteils, dass das LG zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Klägerin - spätestens - am 22.04.2011 ihren oben vom Senat nochmals im Einzelnen dargestellten vertraglichen Betreuungs- und Überwachungspflichten dahingehend hätte nachkommen müssen, dass - jedenfalls bzw. spätestens ab diesem Zeitpunkt - die Klägerin den bereits angelieferten und eingebauten Beton gegenüber dem Lieferanten (A…) durch eine entsprechende (weitere) Mängelrüge hätte beanstanden müssen, eine Meldung/Ergebnismitteilung der Klägerin an die Beklagte hätte erfolgten müssen und die Klägerin jedenfalls jegliche weiteren Anlieferungen bzw. Einbauten von (etwaig ebenso mangelhaftem) Beton zunächst hätte verhindern müssen (vgl. auch Seite 10 bzw. 731 GA unten sowie Seite 13 bzw. 734 GA oben des Hauptgutachtens E…).
(2.1.2.)
Soweit die Beklagte im zweiten Halbsatz des o.a. Berufungseinwandes rügt, das LG habe offengelassen, ob überhaupt ein Rückbau notwendig sei bzw. ob nicht auch eine „Überarbeitung“ genügt, geht auch diese Rüge fehl.
Die Klägerin berücksichtigt dabei nicht, dass das LG sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen in dessen mündlicher Anhörung vom 05.04.2017 (dort Seite 3 bzw. 1168 GA unten) gestützt hat, wonach anderweitige Lösungen aus mehrfachen Gründen nicht die gleiche Risikofreiheit bzw. Dauerhaftigkeit wie die im Vertragsverhältnis der Parteien bzw. - gleichlautend - im Vertragsverhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber vereinbarte Ausführungsweise (d.h. mit der o.a. genau spezifizierten Betonqualität/-eigenschaft und ohne die Notwendigkeit einer zusätzlichen Beschichtung) hätten.
(2.1.2.1.)
Nach den Ausführungen des Sachverständigen (a.a.O.) kommt zwar eine Rissverschließung und die Aufbringung einer OS-8-Beschichtung in Betracht, die grundsätzlich zum ausreichenden Verschleißwiderstand und zur ausreichenden Frosttausalzbeständigkeit führt; eine solche Beschichtung ist indes nicht einfach und gelingt wegen des notwendigen Anschlusses der kleinteiligen (Beton-)Platten an deren jeweiligen Edelstahlrahmen meistens nicht.
(2.1.2.2.)
Hinzu kommt - so der Sachverständige (a.a.O.) -, dass selbst wenn man das (wie ausgeführt meistens ausbleibende) Gelingen des notwendigen Anschlusses der Beschichtung an den Edelstahlrahmen unterstellen wollte, dieser die übliche Dauerhaftigkeit (der o.a. Soll-Bauweise ohne Beschichtung) von 50 Jahren nicht erreichen würde, sondern eine solche Beschichtung alle 10-15 Jahre zu erneuern wäre.
(2.1.2.3.)
Mit einer meistens nicht gelingenden Beschichtung (d.h. einer riskanten Ausführungsart der Mängelbeseitigung) bzw. einer nur 20-30 % der zu erwartenden Nutzungsdauer einer unbeschichteten, vertragsgerechten Betonplatte erreichenden Beschichtung erfüllt die Klägerin ihre Gewährleistungspflichten nicht, da solche erheblichen technischen Risiken bzw. Einschränkungen der Beklagten (bzw. deren Auftraggeber) nicht zumutbar sind.
(2.2.)
Ebenso ohne Erfolg bleibt der Berufungseinwand der Klägerin, die Veranlassung entsprechender Maßnahmen im Verhältnis zum Betonlieferanten A… hätte seitens der Beklagten „auf deren Kosten“ erfolgen müssen. Richtig ist zwar, dass die Klägerin nach pflichtgemäßen Betreuungs- bzw. Überprüfungsleistungen gegenüber dem Betonlieferanten A… nur die Mängel bisheriger Betonlieferungen (namens und im Auftrag der Beklagten) hätte rügen und - jedenfalls bis auf weiteres - weitere (etwaig ebenso mangelhafte) Betonlieferungen seitens der A… hätte verhindern und die Beklagte pflichtgemäß und zeitnah über ihre Erkenntnisse hätte informieren müssen. Richtig ist zwar auch, dass die Wahl der Gewährleistungsrechte im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Betonlieferanten A… der Beklagten selbst oblag. Dies ändert indes nichts daran, dass die Klägerin der Beklagten infolge ihrer vertragswidrigen und mangelhaften Betreuungs- und Überwachungsleistungen gemäß §§ 633, 634 Nr. 3 BGB ihrerseits gewährleistungspflichtig ist.
(2.3.)
Ebenso nicht gerechtfertigt ist der weitere Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien insoweit verkannt, als der Beklagten - im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber - die Bauleitung oblegen habe, zu deren Grundleistungen auch die Überwachung der Herstellung von Bauteilen bzw. deren Fertigung noch vor deren Einbau gehöre.
Die Klägerin verkennt dabei, dass - wie oben vom Senat bereits festgestellt - die Beklagte im Rahmen des streitgegenständlichen Auftrags der Klägerin die - üblicherweise sonst durch sie (die Beklagte) durchzuführende Eigenüberwachung beim Einbau des Betons auf der Baustelle an die Klägerin - nach Maßgabe des sonstigen Inhalts des Auftragsschreibens nebst Anlage (Leistungsverzeichnis) vollständig übertragen bzw. delegiert hat.
Keineswegs hatte die Klägerin - wie sie in erster Instanz in erster Instanz ausgeführt hat (vgl. Schriftsatz vom 16.08.2016, dort Seite 3 bzw. 998 GA) - „vertragsgemäß nur einen Laboranten zu stellen“. Auch durch diese verniedlichende Formulierung bringt die Klägerin deutlich zum Ausdruck, dass sie ihre o.a. konkret (im Sinne eines Leistungsverzeichnisses bzw. Pflichtenhefts) beschriebenen Vertragspflichten zur „betontechnologischen Betreuung/Überprüfung/Überwachung“ bis zuletzt gründlich verkennt.
Ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagten im Außenverhältnis zu deren Auftraggeber eine Bauleitungspflicht oblag bzw. sie diese (durch die Klägerin als ihre etwaige Erfüllungsgehilfin) verletzt hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich.
(2.4.)
Ohne Erfolg macht die Klägerin mit ihrer Berufung desweiteren geltend, in einem von der Beklagten pflichtgemäß zu erstellenden „Qualitätssicherungsplan“ seien u.a. die Zuständigkeiten auf der Baustelle festzulegen, einen solchen Plan habe die Beklagte indes nicht erstellt. Dieses Klägervorbringen lässt schon nicht erkennen, welche Informationen bzw. Zuständigkeitsregelungen der Klägerin - über den o.a. eindeutigen bzw. jedenfalls hinreichend zweifelsfreien Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlage (LV) hinausgehend - im Vertragszeitraum gefehlt haben sollen, um ihren klar umrissenen Aufgaben im Rahmen der betontechnologischen Betreuung bzw. Überprüfung (die ja gerade die betontechnologische „Qualitätssicherung bezweckte) nachzukommen.
Die Klägerin hat auch in beiden Instanzen nicht dargelegt, dass, wann, gegenüber wem und mit welchen konkreten Inhalt sie während des Vertragszeitraums überhaupt das Fehlen von irgendwelchen Mitwirkungshandlungen der Beklagten als ihrer Auftraggeberin (i.S.v. § 642 BGB bzw. im Sinne eines Behinderungstatbestandes) geltend gemacht haben will. Dies gilt auch und insbesondere auch für einen nunmehr von ihr erstmals thematisierten und erstmals als fehlend gerügten „Qualitätssicherungsplan“.
(2.5.)
Ohne Erfolgt rügt die Klägerin zudem, eine Prüfung im Werk des Betonlieferanten A… sei nicht erfolgt und insoweit sei auch keine Prüfinstanz eingerichtet worden. Die Klägerin blendet dabei in unzulässiger Weise in mehrfacher Hinsicht die hinreichend zweifelsfreien Ausführungen des Sachverständigen E… aus.
(2.5.1.)
Danach ist zum einen die sog. Einstellung des Betons (Erst-/Eignungsprüfung) - in erster Instanz insoweit auch unstreitig - von einem H… Ingenieurbüro vorgenommen worden (vgl. auch Anlage K1, Seite 2, dort 3. Absatz), d.h. von dort ist die notwendige Betonzusammensetzung für das sichere Erreichen der vorgegebenen Betoneigenschaften ermittelt und vorgegeben worden (vgl. Hauptgutachten Seite 2 bzw. 723 GA oben; vgl. dort auch Seite 4 unten/5 oben bzw. 725 GA unten/726 GA oben).
(2.5.2.)
Danach war zum anderen die sog. Sortennummer (die ja eindeutig für die Eigenschaften steht, vgl. Seite 3 des Hauptgutachtens bzw. 724 GA) und die Angabe Festigkeitsentwicklung Kennwert r aus 2 zu 28 Tagefestigkeit spätestens am 1. Tag der Betonage (vgl. Seite 5 oben des Hauptgutachtens bzw. 726 GA oben) auf dem Lieferschein der A… vermerkt.
(2.5.3.)
Welche weitere Prüfung (im Betonwerk A…) bzw. welche weitere Prüfinstanz die Klägerin insoweit überhaupt verlangt und aus welchen technischen oder sonstigen Vorschriften sich dies - über die Ausführungen des Sachverständigen hinaus - ergeben soll, lässt sich dem Berufungsvorbringen der Klägerin nicht entnehmen, so dass auch insoweit - mangels konkreter Anhaltspunkte für Zweifel - die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung bzw. Beweisaufnahme die o.a. Bindungswirkungen für das Berufungsverfahren entfaltet (§§ 529, 531 ZPO).
(2.6.)
Unbegründet ist auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die fachkundige, auf den Betonbau bzw. Parkdecks spezialisierte Beklagte habe sich dafür entschieden, eine Eigenüberwachung hinsichtlich der Betonqualität durchzuführen, dazu sei es erforderlich gewesen, die Eigenschaften des Betons zu definieren bzw. das jeweils maßgebliche Prüfalter festzulegen und erst nach diesen Feststellungen habe entschieden werden sollen, ob die Betonqualität wie vereinbart geliefert worden sei und der Beton habe eingebaut werden können.
Auch im Rahmen dieses Berufungseinwandes blendet die Klägerin letztlich die gesamten Ausführungen des Sachverständigen E… zu den vertraglich konkret definierten Sollbeschaffenheiten der Vertragsleistungen der Klägerin bzw. zu den vertraglich ebenso konkret definierten Beschaffenheiten der von der Beklagten betontechnologisch zu betreuenden bzw. zu überwachenden Betonlieferungen der A… wiederum in unzulässiger Weise aus. Die Klägerin verkennt, dass die Eigenschaften des Beton einschl. des jeweils maßgeblichen Prüfalters (von 28 Tagen) konkret definiert worden sind und im Rahmen des ihr vertraglich (i.V.m. DIN 1045-3 ÜK 2) konkret vorgegebenen Prüfauftrages/Prüfprogrammes zu kontrollieren waren. Auch aus diesem Berufungsvorbringen der Klägerin ist weder erkennbar, dass bzw. inwiefern der Sachverständige E… von falschen Anschluss-/Anknüpfungstatsachen ausgegangen sein soll, noch dass er diese zutreffenden Anschluss-/Anknüpfungstatsachen technisch/fachlich fehlerhaft bewertet haben soll.
(2.7.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung weiter geltend macht, die Anlage K 15 sei Bestandteil des Rahmen-Liefervertrages zwischen der Beklagten und der A… geworden mit Gewährleistungsregelungen in Anlage 1 und §§ 377, 378 HGB seien wegen der ausdrücklichen Festlegungen zum maßgeblichen Prüfalter nicht anwendbar, differenziert die Klägerin auch dabei nicht hinreichend zwischen den unterschiedlichen Vertragsverhältnissen.
Ungeachtet der Frage, welche Prüfpflichten der Beklagten im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber oblagen, hat sie jedenfalls im hier maßgeblichen Vertragsverhältnis zur Klägerin konkrete Anforderungen an die ihr übertragene betontechnologische Betreuung bzw. Überprüfung definiert, die der Sachverständige E… in seinen schriftlichen und mündlichen Ausführungen zutreffend zugrunde gelegt und überzeugend technisch/fachlich erläutert hat.
Dabei hat der Sachverständige in überzeugender Weise auch zu den unterschiedlichen Zeitpunkten der Betreuungs-/Überprüfungspflichten in Bezug auf die mehreren maßgeblichen Kennwerte des angelieferten bzw. eingebauten Betons Stellung bezogen (vgl. insbesondere die Differenzierung zu Ziff. 4.1/4.3 des Hauptgutachtens), die der Senat oben nochmals zusammenfassend dargestellt hat. Danach war es hier gerade nicht so, dass die betontechnologische Betreuung bzw. die dazu notwendigen Prüfungen erst 28 Tage nach Einbau des Betons geschuldet waren, sondern eine Mehrzahl betontechnologisch höchst bedeutsamer (und ggf. bei Abweichungen folgenträchtiger) Werte (insbesondere Konsistenz/Ausbreitmaß und Luftgehalt) mussten bereits vor der Entladung des Betonlieferfahrzeugs - nach den vertraglichen Vereinbarungen zwingend geschuldet - überprüft werden.
(2.8.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht, eine Mängelrüge der Beklagten gegenüber der A… sei unstreitig nicht erfolgt, blendet sie auch dabei in unzulässiger Weise aus, dass die Beklagte das ihr im Verhältnis zum Betonlieferanten A… zustehende Recht zur Mängelrüge bzw. zu einem Gewährleistungsverlangen im Rahmen des Auftragsschreibens wirksam an die Klägerin übertragen (i.S.v. delegiert) hat. Die Klägerin war danach - ausdrücklich - nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, jegliche Abweichungen des gelieferten Transportbetons von den (der Beklagten mit dem Auftragsschreiben zugeleiteten) Bestellunterlagen unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) dem Betonlieferanten A… gegenüber im Namen und im Auftrag der Beklagten zu rügen, die Beklagte darüber zu informieren und ggf. - soweit erforderlich - die Annahme der betroffenen Betonlieferung zu verweigern bzw. diese zurückzuweisen.
(2.9.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung außerdem rügt, die Rechtsansicht der Beklagten, dass Mängelrechte gegenüber der A… nicht bestanden hätten bzw. nicht mehr bestehen würden, sei falsch, ist dies in mehrfacher Hinsicht nicht entscheidungserheblich.
(2.9.1.)
Die Beklagte haftet primär (und nicht etwa nur sekundär) für ein etwaiges Fehlen bzw. eine etwaige Nichtdurchsetzbarkeit von Gewährleistungsrechten der Beklagten gegenüber dem Betonlieferanten A…. Die Beklagte trifft eine eigene originäre vertragliche Gewährleistungspflicht aus dem hier in Rede stehenden Vertrag über die betontechnologische Betreuung bzw. Überwachung (und nicht nur eine Ersatzhaftung für den Fall des Ausfalls von Ansprüchen der Beklagten gegenüber dem Betonlieferanten A…).
(2.9.2.)
Zudem wäre die Klägerin - auch bei Annahme von Gewährleistungspflichten des Betonlieferanten A… - neben diesem Gesamtschuldnerin und der Klägerin stände bzw. steht es frei, die Leistung nach ihrem Belieben von jedem der Gesamtschuldner ganz oder zu einem Teil zu fordern (§ 421 Satz 1 BGB). Insoweit gilt nichts anderes als im Verhältnis des Bauherrn zum bauüberwachenden Architekten und zum Werkunternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2007, VII ZR 5/06, BauR 2007, 1875; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 87 ff.; 12. Teil, Rn 745 mwN).
(2.10.)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die Beklagte habe es unterlassen, die Würfel-Druckfestigkeiten durch Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen zu prüfen und sie - die Klägerin - habe bereits in erster Instanz vergeblich beantragt, den Sachverständigen E… mit dieser zur Bestimmung der Betonqualität notwendigen Prüfung zu beauftragen.
Auch dabei blendet die Klägerin eindeutige bzw. jedenfalls hinreichend zweifelsfreie Ausführungen des Sachverständigen E… letztlich komplett aus. Der Sachverständige E… hat nämlich im schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 13.10.2016 (dort Seit 3 bzw. 1022 GA) ausdrücklich ausgeführt, dass - selbst wenn durch die übliche Nacherhärtung inzwischen eine höhere Festigkeit im Bauteil vorliegen sollte - die Risse ja bereits vorhanden sind, die zu einem unbekannten Zeitpunkt (mit der damals unbekannten, geringeren, aber jedenfalls unter Soll liegenden Festigkeit) entstanden sind. Daraus hat der Sachverständige den Schluss gezogen, dass eine - etwaige - Nacherhärtung nicht für die vertragsgemäße Festigkeit herangezogen werden kann, da nach DIN 1045 die Beurteilung der Betonfestigkeit im Alter von 28 Tagen zu erfolgen hat. Für diesen Zeitpunkt liegt der 28-Tage-Wert der Klägerin vor, wonach die zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber vereinbarte (und nach dem hier in Rede stehenden Vertrag über die betontechnologische Betreuung zwischen den Prozessparteien von der Klägerin zu prüfende) Festigkeitsklasse unzweifelhaft (und von der Klägerin in beiden Instanzen auch nicht hinreichend bestritten) gerade nicht erreicht wurde.
(2.11.)
Auch bei ihrem weiteren Berufungseinwand, dass es in erster Instanz unterlassen worden sei, die Betonrezepturen festzustellen, gehe zu Lasten der Beklagten, blendet die Beklagte in gleicher Weise die unmissverständlichen Ausführungen des Sachverständigen E… aus bzw. ignoriert diese auch insoweit schlechthin.
Zu dem letztlich bereits gleichlautenden Einwand hat der Sachverständigen E… nämlich in seinem im schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 13.10.2016 (dort Seite 3 bzw. 1022 GA) ausgeführt, dass eine Materialprüfung (am Bauteil) - und damit einhergehend eine Feststellung der „Betonrezeptur“ - zum Nachweis der mangelhaften Eigenschaften des Betons eindeutig nicht erforderlich ist, da die Nichterfüllung der DIN-/normgerechten Sollwerte für Festigkeit (Ist-Werte signifikant zu gering) und Wasser-/Zementwert (WZ-Wert, Ist-Werte signifikant zu hoch) bereits durch die eigenen Messwerte der Klägerin belegt ist. Daran hat der Sachverständige E… sowohl in seiner Zwischennachricht vom 05.01.2017 (dort Seite 1 unten bzw. 1066 GA: Beton weist eindeutig nicht die Sollbeschaffenheit - insbesondere hinsichtlich w/z, Luftgehalt und Festigkeit, auf. Daran ändert eine möglicherweise bestandene Prüfung am Bauteil nichts“) als auch in seiner mündlichen Anhörung vom 05.04.2007 (dort insbesondere Seite 2 bzw. 1167 GA unten) festgehalten.
(2.12.)
Für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin, die Beklagte habe „genügend Zeit“ gehabt, festgestellte Abweichungen vom Liefersoll gegenüber der A… zu rügen und die Rügepflicht habe allein der Beklagten oblegen und sei nicht wirksam auf sie - die Klägerin - übertragen worden, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats (zu Ziff. 2.8.) entsprechend. Eine - auch nur ansatzweise - nachvollziehbare Begründung, warum die Delegation der Rügepflichten an die Klägerin unwirksam sein soll, lässt die Berufung der Klägerin vermissen.
(2.13.)
Nicht gerechtfertigt ist auch der Berufungseinwand der Klägerin, soweit Feststellungen zum Ausbreitmaß kurzfristig nach Anlieferung getroffen werden könnten, ändere dies nichts daran, dass die anderen Feststellungen erst innerhalb der in der Anlage 1 festgelegten Zeiten möglich seien. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seine o.a. Feststellungen zu (2.7.). Die Klägerin blendet auch insoweit in unzulässiger Weise schlicht aus, dass der SachverständigeE… in überzeugender Weise auch zu den unterschiedlichen Zeitpunkten der Betreuungs-/Überprüfungspflichten in Bezug auf die mehreren maßgeblichen Kennwerte des angelieferten bzw. eingebauten Betons Stellung bezogen hat (vgl. insbesondere die Differenzierung zu Ziff. 4.1/4.3 des Hauptgutachtens), die der Senat oben nochmals zusammenfassend dargestellt hat. Danach war es hier gerade nicht so, dass die betontechnologische Betreuung bzw. die dazu notwendigen Prüfungen erst 28 Tage nach Einbau des Betons geschuldet waren, sondern die Prüfung einer Mehrzahl betontechnologisch höchst bedeutsamer (und bei Abweichungen ggf. folgenträchtiger) Werte (insbesondere Konsistenz/Ausbreitmaß und Luftgehalt) jeweils bereits vor der Entladung des Betonlieferfahrzeugs nicht nur möglich, sondern vertraglich geschuldet und damit zwingend erforderlich war.
(2.14.)
Die vorstehenden Feststellungen gelten entsprechend für das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin, wenn das Ausbreitmaß kurzfristig nach Eintreffen des Betonlieferfahrzeugs festgestellt werden könne, müsse sich die Bauleitung der Beklagten fragen lassen, warum sie trotz fehlender Nachweise bzw. Prüfung den Einbau des Betons veranlasst habe.
(2.14.1.)
Die Klägerin verkennt auch dabei, dass es ihre ureigene und originäre vertragliche Pflicht war, den von der A… angelieferten Beton nach den vertraglichen Vorgaben zu prüfen und Bedenken gegen den Einbau des Betons der Beklagten gegenüber (unter Überlassung einer Kopie der Mängelrüge gegenüber der A…) geltend zu machen. Die Bauleitung traf keine (auch keine restliche) Eigenüberwachung des angelieferten Betons mehr, da sie diese - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats - vollständig und wirksam auf die Klägerin im Rahmen des in Rede stehenden Vertrages über die betontechnologische Betreuung und Überprüfung delegiert hatte.
(2.14.2.)
Soweit die Klägerin mit ihrem o.a. Berufungsvorbringen ein Mitverschulden einwenden will, kann sie damit schon deswegen nicht gehört werden, weil sie im Rahmen ihrer Pflichten zur betontechnologischen Betreuung und Überwachung nicht damit gehört werden kann, sie sei von ihrem Auftraggeber nicht hinreichend überwacht worden (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1990, VI ZR 209/89, BGHZ 110, 114; vgl. zuvor bereits BGH, Urteil vom 16.02.1971, VI ZR 125/69, NJW 1971, 752; vgl. auch OLG Thüringen, Urteil vom 05.08.1997, 3 U 1489/96, NZV 1998, 28). Die Klägerin trafen hier nämlich nicht nur - neben der Beklagten - lediglich sekundäre Aufsichts- bzw. Überwachungspflichten. Vielmehr trafen die Klägerin hier primäre, eigenständige und originäre Betreuungs-, Untersuchungs- und Überwachungspflichten, die sie nicht mit dem Vorwurf, darin von der Beklagten (als Betreuungs-/Untersuchungs-/Überwachungsgläubigerin) nicht hinreichend „betreut“ bzw. „überwacht“ worden zu sein, auf die Beklagte abwälzen kann.
(2.15.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht, zu dem jeweiligen Lieferschein gehöre ein Prüfprotokoll zur Qualitätssicherung, dessen von der Beklagten behauptete Unvollständigkeit bzw. offensichtliche Mangelhaftigkeit diese nicht davon abgehalten habe, den Einbau des Betons vorzunehmen, ist schon nicht hinreichend nachvollziehbar, welche tatsächlichen bzw. rechtlichen Einwände die Klägerin damit geltend machen will.
Der Sachverständige E… hat - wie oben vom Senat bereits festgestellt - zur sog. „Einstellung des Betons“ (Erstprüfung/Eignungsprüfung) durch ein H… Ingenieurbüro einerseits und zur sog. Sortennummer auf dem Lieferschein des Betonwerks A… (die ja eindeutig für alle Eigenschaften steht) und den sonstigen Angaben auf dem Lieferschein des Betonwerks A… andererseits, die den betontechnologischen Überprüfungspflichten der Klägerin unterfielen, differenziert.
Es war - wie vom Senat oben bereits festgestellt - ureigene und originäre vertragliche Aufgabe und Pflicht der Klägerin, zum einen die Angaben auf dem Lieferschein der A… als auch die tatsächlichen/faktischen Eigenschaften zu den vom Sachverständigen E… für die verschiedenen, vertraglich bzw. durch die DIN-Norm vorgegebenen Werte überzeugend differenzierten Zeitpunkten zu überprüfen.
(2.16.)
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung ebenso ohne Erfolg geltend, sie habe bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 08.07.2013 (dort Seite 7 bzw. 266 GA) vorgetragen, dass die im Auftragsschreiben vom 24.02.2011 u.a. enthaltene Regelung (vgl. Zitat Seite 5/6 der Berufungsbegründung bzw. 1257/1258 GA) letztlich undurchführbar gewesen sei und zu einem - von der Beklagten zu vertretenden - Organisationsmangel geführt habe.
Zu dem in dem von der Klägerin - wie vorstehend - in zweiter Instanz wiederholten Vorbringen in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 08.07.2013 (dort Seite 7 bzw. 266 GA) gilt im Einzelnen folgendes:
(2.16.1.1.)
Der dortige Einwand der Klägerin, sie habe keine „Bestellungen“ erhalten und sei nicht in die Lage versetzt worden, den Lieferschein mit der Bestellung zu vergleichen, ist nicht gerechtfertigt, da die Klägerin - wie urkundlich belegt und von der Klägerin in beiden Instanzen auch nicht bestritten - bereits mit dem Auftragsschreiben die „Bestellunterlagen für das beauftragte Lieferwerk“ erhalten hat.
Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin den Auftrag kommentarlos durch ihr Schreiben vom 07.03.2011 (Anlage K 2) bestätigt hat und gerade nicht gerügt hat, ihr lägen die im Auftragsschreiben der Beklagten als Anlage erwähnten „Bestellunterlagen“ nicht vor.
(2.16.1.2.)
Soweit die Klägerin mit ihrem o.a. Einwand etwaig geltend machen will, ihr hätten die (späteren) Einzelabrufe der Beklagten bei der A… der einzelnen Betonlieferungen bzw. -chargen gemäß den zuvor erstellten „Bestellunterlagen“ (d.h. quasi dem zugrundeliegenden Rahmenvertrag) nicht vorgelegen, hat sie auch damit keinen Erfolg.
(2.16.1.2.1)
Zum einen trägt die Klägerin schon nicht vor, dass insoweit überhaupt Abweichungen zwischen den „Bestellunterlagen“ (d.h. dem quasi zugrundeliegenden Rahmenvertrag) und den Einzelabrufen bestanden haben sollen.
(2.16.1.2.2.)
Zum anderen trägt die Klägerin in beiden Instanzen auch nicht vor, dass sie gegenüber der Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt auf der Baustelle (gemäß § 642 BGB bzw. im Sinne einer Behinderungsanzeige) geltend gemacht haben will, zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten im Rahmen der von ihr übernommenen betontechnologischen Betreuung bzw. Überprüfung sei sie zwingend auf die Vorlage der Einzelabrufe angewiesen.
(2.16.2.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung den Einwand wiederholt, sie sei nicht berechtigt gewesen, das Transportfahrzeug zurückzuschicken, denn es hätten „entgegenstehende Weisungen der Bauleitung der Beklagten“ vorgelegen, fehlt diesem Vortrag die notwendige Substantiierung i.S.v. § 138 ZPO.
(2.16.2.1.)
Insbesondere trägt die Klägerin in 1. bzw. 2. Instanz schon nicht in auch nur ansatzweise nachvollziehbarer Weise vor, dass und ggf. zu welchem konkreten Zeitpunkt sie überhaupt jemals einen Versuch unternommen haben will, wegen vertragswidriger/fehlerhafter Betonlieferungen das Transportfahrzeug zurückzuschicken.
(2.16.2.2.)
Entsprechendes gilt sowohl für eine nur pauschal behauptete „Grund-/Rahmenweisung“ der Beklagten, die Klägerin sei nicht befugt, Transportfahrzeuge zurückzuschicken als auch für ebenso nur pauschal behauptete „Einzelweisungen“ (d.h. bezogen auf ein bestimmtes Transportfahrzeug).
Der diesbezügliche Beweisantritt der Berufung der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen I… (ihres bereits in erster Instanz benannten Bauleiters, vgl. Klageschrift, dort Seite 2 bzw. 11 GA; vgl. Schriftsatz vom 08.07.2013, dort Seite 7 bzw. 266 GA) ist nicht geeignet, die notwendige Substantiierung des vorstehenden Sachvortrages zu ersetzen und ist insoweit auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 8c, § 397 Rn 4).
(2.16.2.3.)
Eine hinreichende Substantiierung folgt - wie von der Beklagten in erster Instanz zu Recht geltend gemacht (vgl. Schriftsatz vom 08.07.2015, dort Seite 2 bzw. 613) - auch nicht aus einer ergänzenden Berücksichtigung des vorgerichtlichen Schreibens der Klägerin vom 17.05.2011 (Anlage B 3).
(2.16.2.3.1.)
Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin danach die Bauleitung der Beklagten und den Betonlieferanten „über die Vor-Ort-Ergebnisse“ zum einen - vertragwidrig (s.o.) - „soweit erforderlich“ nur mündlich informiert haben will und zudem auch daraus nicht erkennbar ist, welche konkreten „Vor-Ort-Ergebnisse“ denn zu welchem Zeitpunkt Gegenstand von mündlichen Informationen gewesen sein sollen.
(2.16.2.3.2.)
Soweit es dort weiter heißt, der Betonlieferant sei „bei abweichenden Ergebnissen“ mündlich gerügt worden, genügt eine mündliche Rüge schon nicht den o.a. vertraglichen Absprachen zwischen den Parteien (wonach es einer schriftlichen Rüge seitens der Klägerin unter Beachtung von § 377 HGB bedurfte). Zudem wird auch daraus nicht erkennbar, welche konkreten „abweichenden Ergebnisse“ denn zu welchem Zeitpunkt Gegenstand von mündlichen Informationen gewesen sein sollen.
(2.16.2.3.3.)
Soweit die Klägerin dort weiter geltend gemacht hat, „die Ergebnisse“ seien im Betoniertagebuch und in ihren Prüfberichten (schriftlich) dokumentiert worden, macht die Klägerin in beiden Instanzen nicht geltend, dass es über die vom gerichtlichen Sachverständigen E… seinen Prüfungen und Ausführungen zugrunde gelegten Dokumente hinausgehende schriftliche Dokumentationen geben soll und inwiefern sie damit welche Bedenken gegen die Freigabe des jeweiligen Transportbetons zum Einbau in das Parkdeck erklärt haben will.
(2.16.2.3.4.)
Soweit die Klägerin dort (erstmals unter ihren zusammenfassenden Feststellungen) geltend macht, ihre Betonprüfer hätten „abweichende Informationen“ von der Bauleitung und vom Betonlieferanten erhalten, die sie (die Klägerin) als offizielle Informationen der Beklagten gewertet habe, ist die Klägerin sowohl in diesem vorgerichtlichen Schreiben als auch in beiden Instanzen dieses Verfahrens nachvollziehbaren Sachvortrag fällig geblieben, wann ihr wer welche (wovon) „abweichenden Informationen“ gegeben haben will.
(2.16.2.3.5.)
Soweit die Klägerin dort (ebenfalls erstmals unter ihren zusammenfassenden Feststellungen) geltend macht, „trotz geringer Abweichungen bei den Vor-Ort-Prüfungen sei der Beton zum Einbau freigegeben worden, da aus betontechnologischer Sicht keine negativen Auswirkungen auf die Qualität des Fahrbahnbetons zu erwarten (gewesen) seien („Verweigerung nur wenn erforderlich“), folgt zwar aus der Formulierung des ersten Halbsatzes im Passiv nicht eindeutig, wer denn die Freigabe erteilt haben soll. Aus dem zweiten Halbsatz folgt indes durch die Formulierung „betontechnologische Sicht“, dass die Klägerin trotz (aus ihrer Sicht) geringen Abweichungen bei den Vor-Ort-Prüfungen den Beton mangels Bedenken gegen seine Qualität bzw. Tauglichkeit zu den vertraglichen Zwecken zum Einbau freigegeben hat. Dabei handelte es sich indes nach dem o.a. Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) um eine vertragswidrige Fehleinschätzung bzw. Fehlentscheidung der Klägerin, für die sie die - im Rahmen des o.a. Inhalts des Auftrags zur „betontechnologischen Betreuung/Überprüfung/Überwachung“ - die alleinige Verantwortung trägt.
(2.16.2.4.)
Auf die unzureichende Substantiierung des Vorbringens der Klägerin zu den konkreten damaligen Geschehnissen vor Ort hat das LG die Klägerin bereits im Termin vom 27.05.2015 (590 GA unten) ausdrücklich hingewiesen, ohne dass die Klägerin im Folgenden in erster bzw. zweiter Instanz ihr diesbezügliches Vorbringen in der notwendigen Weise substantiiert bzw. ergänzt hat. Die Berufungsbegründung der Klägerin beschränkt sich auf Seite 6 (bzw. 1258 GA) vielmehr auf eine erneute (verkürzte) Wiederholung ihres - unzureichenden erstinstanzliches Vorbringens im Schriftsatz vom 08.07.2013 (dort Seite 7/8 bzw. 266/267 GA) und den insoweit weiterhin (da auf Ausforschung gerichtet) nicht statthaften Beweisantritt, ihren Bauleiter I… als Zeugen zu hören.
(2.16.3.)
Die vorstehenden Feststellungen des Senats gelten entsprechend für den weiteren Klägereinwand, die ihr eingeräumte Vollmacht nach Maßgabe der Bestellung habe nicht die Erteilung von Weisungen an das Bauleitungspersonal der Beklagten erfasst. Dass bzw. wann die Klägerin überhaupt versucht haben will, von ihrer o.s. vertraglichen Vollmacht (bezogen auf das Rügerecht gegenüber dem Betonlieferanten) Gebrauch zu machen, lässt sich ebenfalls ihrem Sachvortrag in beiden Instanzen nicht ansatzweise und erst recht nicht hinreichend entnehmen. Auch insoweit ist der Beweisantritt „Zeugnis I…“ als bloße Ausforschung bzw. Beweisermittlungsantrag unstatthaft.
(2.16.4.)
Die vorstehenden Feststellungen des Senats gelten entsprechend für den weiteren Klägereinwand, die Beklagte habe auch nicht ihr eigenes Personal unterrichtet, dass es ihren (der Klägerin) Weisungen Folge zu leisten habe und sie (die Klägerin) habe gerade nicht die Bauleitung übernommen.
(2.16.5.)
Die von der Klägerin auf Basis ihres vorstehenden (wie festgestellt unsubstantiierten) Sachvortrags) vertretene Rechtsansicht, die von der Beklagten getroffene Regelung (gemeint ist damit offenbar die im Vertrag erfolgte Delegation/Übertragung des Rügerechts der Beklagten gegenüber dem Betonlieferanten A… auf die Klägerin bzw. eine diesbezügliche Vollmacht der Klägerin) sei „undurchführbar gewesen“ und habe zu einem „Organisationsmangel“ geführt, entbehrt daher jeder tatsächlichen Grundlage.
(2.16.6.)
Entsprechendes gilt für die Rechtsansicht der Klägerin, es sei anzunehmen, dass die Beklagte die vorstehende Delegation/Übertragung des Rügerechts bzw. eine diesbezügliche Vollmacht der Klägerin in der Weise „widerrufen“ habe, dass sie (die Klägerin) ihr (der Beklagten) nicht die Bestellunterlagen zur Verfügung gestellt habe und über die Annahme der jeweiligen Betontransportlieferungen allein die Bauleitung der Beklagten entschieden habe.
Die Annahme eines Widerrufs seitens der Beklagten dadurch, dass sie der Klägerin die „Bestellunterlagen“ nicht überlassen habe, ist schon per se nicht anzunehmen, da es sich dabei um zwei unterschiedliche Vorgänge handelt. Zudem hat die Beklagte - wie ausgeführt - die maßgeblichen (Rahmen-)Bestellunterlagen der Klägerin - wie urkundlich belegt und unstreitig - zur Verfügung gestellt, so dass eine Überlassung darauf basierender Einzelabrufe an die Klägerin nicht erforderlich war und die Nichtvorlage der Einzelabrufe (ohne weitergehenden sachlichen Inhalt) daher jedenfalls keinen Widerruf der vertraglichen Übertragung/Delegation/Vollmacht in Bezug auf das Rügerecht und Beton-Annahmeverweigerungsrecht darstellen kann.
Auch für den diesbezüglichen Beweisantritt „Zeugnis I…“ gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats zur unzulässigen Ausforschung entsprechend.
(2.17)
Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung nochmals wiederholt, sie - die Klägerin - habe keine Einzelbestellungen der Beklagten bei der A… erhalten, die sie - die Klägerin - in die Lage versetzt hätten, den Lieferschein mit der Bestellung zu vergleichen, benötigte sie diese „Einzelbestellungen“ nicht, da die Klägerin - von der Beklagten ausdrücklich bestrittene (vgl. 58 GA) - Abweichungen dieser bloßen „Abrufe“ von der „Rahmenbestellung“ nicht dargetan hat.
Dabei drängt sich unter Berücksichtigung der Formulierung des Vorbringens der Klägerin geradezu auf, dass die Klägerin offenbar Abweichungen der „Einzelbestellungen“ bzw. Abrufe vom der Rahmenbestellung offenbar nur - letztlich unzulässig „ins Blaue hinein“ - vermutet, wenn sie z.B. im Schriftsatz vom 08.07.2013 (dort Seite 5 bzw. 264 GA unten) ausführt „Der Abruf k a n n Abweichungen von der Bestellung enthalten“ und dies im folgenden Satz zudem nur auf die jeweiligen Transportmengen (und eben nicht auf die mit dem Betonlieferanten gemäß Anlage ... vereinbarten, hier in Rede stehenden Betonparatmeter) bezieht.
Zudem hat die Klägerin - wie oben vom Senat bereits festgestellt - in beiden Instanzen jedenfalls auch nicht hinreichend dargetan, dass und ggf. zu welchem konkreten Zeitpunkt sie solche „Einzelbestellungen“ zum Gegenstand eines an die Beklagten gerichteten Mitwirkungsverlangens (§ 642 BGB) bzw. einer Behinderungsanzeige gemacht hat.
(2.18.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung - über ihre o.a. erstinstanzlichen Einwände hinausgehend - geltend macht, sie - die Klägerin - sei auch deswegen nicht berechtigt gewesen, das Beton-Transportfahrzeug zurückzuschicken, weil keine entsprechende Weisung der Beklagten gegenüber der A… vorgelegen habe, hat sie auch damit keinen Erfolg. Einer Weisung der Beklagten an die A… war nicht erforderlich, da die Klägerin durch das Auftragsschreiben im Besitz einer Urkunde war, die die Übertragung/Delegation/Vollmacht in Bezug auf die Rüge und auch die Annahmeverweigerung von Betonlieferungen der A… beinhaltete. Die Klägerin trägt auch insoweit nicht vor, dass die A… sich einer von ihr (der Klägerin) erklärten Rüge bzw. Annahmeverweigerung in Bezug auf eine oder mehrere Betonlieferungen widersetzt haben. Ebenso wenig trägt die Klägerin vor, dass und ggf. wann die A… eine entsprechende Weisung der Beklagten zur Befolgung von Rügen/Annahmeverweigerungen der Klägerin bzw. eine eigene Rüge/Annahmeverweigerung seitens der Beklagten verlangt haben soll.
(2.19.)
Die Klägerin macht aus den bereits vorstehend vom Senat festgestellten Gründen mit ihrer Berufung ebenso ohne Erfolg geltend, zu Weisungen an das Bauleitungspersonal der Beklagten sei der Zeuge nicht berechtigt gewesen und etwas anderes folge auch nicht aus der Bestellung der Beklagten. Die Klägerin trägt auch insoweit nicht einmal ansatzweise vor, wann, in Bezug auf welche Betonlieferung der A… und unter welchen sonstigen konkreten Umständen zur Erfüllung ihrer (der Klägerin) Pflichten zur betontechnologischen Betreuung/Überprüfung überhaupt eine Weisung ihrer Mitarbeiter bzw. des Zeugen I… an das Bauleitungspersonal der Beklagten erforderlich gewesen sein soll.
(2.20.)
Auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin geht fehl, eine Abnahmeverweigerung bzw. Zurückweisung hätte vorausgesetzt, dass sie - die Klägerin - die Bestellung der Beklagten bei der A… gekannt habe (was nicht der Fall gewesen sei) und die Beklagte nicht im Wege der „überholenden Kausalität“ den Beton bereits eingebaut hätte.
Zum einen ist urkundlich belegt bzw. unbestritten, dass die Klägerin die „Bestellunterlagen“ (d.h. die Rahmenbestellung) mit dem Auftragsschreiben bekommen hat. Irgendwelche inhaltlichen (d.h. auf die Betoneigenschaften bezogenen) Abweichungen der Einzelabrufe von der Rahmenbestellung hat die Klägerin in beiden Instanzen nicht ansatzweise substantiiert dargetan.
Zum anderen ist auch unverständlich, was die Klägerin mit dem Einbau des Betons durch die Beklagte im Wege „überholender Kausalität“ überhaupt in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht vortragen will. Das vertragliche „Prüfprogramm“, das die Klägerin sogleich nach Eintreffen der jeweiligen Betoneinzellieferung abzuarbeiten hatte, war durch das Auftragsschreiben nebst Leistungsverzeichnis unzweifelhaft - quasi im Sinne eines Pflichtenhefts - be- bzw. umschrieben. Wenn der Senat das vorstehenden Vorbringen der Klägerin so verstehen wollte, dass sie damit einen vorschnellen (ihre pflichtgemäßen Prüfungen „überholenden“) Einbau des Betons durch die Beklagte behaupten will, trägt sie in beiden Instanzen nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - nachvollziehbar vor, wer sie zu welchem konkreten Zeitpunkt auf welche Weise und unter welchen sonstigen Umständen an den vom Sachverständigen E… im Einzelnen dargestellten Prüfhandlungen (die zu einem erheblichen Teil bereits vor dem Entladen des Betonlieferfahrzeugs bzw. vor dem Betonieren zu erbringen waren) gehindert haben will bzw. vorschnell eine Entladung bzw. Verwendung des ungeprüften Betons veranlasst haben soll.
(2.21.)
Auch die Rechtsansicht der Berufung der Klägerin, die Verpflichtung gemäß § 377 ff. HGB habe allein die Beklagte getroffen, entbehrt daher wiederum einer hinreichenden tatsächlichen bzw. rechtlichen Grundlage. Vielmehr ist die Klägerin bereits dafür darlegungsfällig, warum sie von der ihr vertraglich übertragenen Pflicht, jegliche Abweichungen des gelieferten Transportbetons von den ihr vorliegenden Bestellunterlagen unverzüglich zu rügen, keinen Gebrauch gemacht hat, wie es nach den hinreichend beweiskräftigen fachlichen/technischen Ausführungen des Sachverständigen E… zwingend notwendig gewesen wäre.
(2.22.)
Soweit die Klägerin weiter einwendet, es sei im Wege einer sachgerechten Baustellenorganisation erforderlich gewesen, dass die Beklagte an jeden Lieferschein das Prüfprotokoll angehängt und den Einbau bei kurzfristig feststellbaren Abweichungen von der Bestellung (Ausbreitmaß) nicht vorgenommen hätte, verkennt sie auch dabei offenkundig weiterhin ihre vertraglichen Pflichten entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats. Der Abgleich des Prüfprotokolls zu den vor der Entladung bzw. Betonage zu prüfenden Parametern der jeweiligen Betonlieferung mit den (der Klägerin bereits mit dem Auftrag vorgelegten) Bestellunterlagen oblag doch gerade und ausschließlich der Klägerin als von der Beklagten zu diesem Zweck hinzugezogener Expertin für Betontechnologie. Ebenso oblag der Klägerin nach dem Abgleich der maßgeblichen Werte die Rügepflicht gegenüber dem Betonlieferanten und die Informationspflicht gegenüber der Beklagten.
(2.23.)
Ohne Erfolg bleibt der weitere Berufungseinwand der Klägerin, es sei auch erforderlich gewesen, die Zuordnung der Betonlieferung zu den einzelnen Betonierabschnitten vorzunehmen, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Die Klägerin bleibt insoweit eine nachvollziehbare Erklärung schuldig, inwiefern dies für den Grund des streitgegenständlichen Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB erheblich sein soll. Dies gilt schon deswegen, weil die gesamte in Rede stehende Fläche mit einem gleichartigen Beton (gemäß Anlage K 15) hergestellt worden ist.
Zum einen hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 08.07.2015 (dort Seite 7 bzw. 618 GA) vorgetragen, dass sie - die Beklagte - in den Übersichtsplänen für das in Rede stehende Gebäude genau dokumentiert hat, welcher durch das Lieferdatum identifizierbare Beton an welcher Stelle eingebaut worden ist. Diese Übersichtspläne liegen zudem auch dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten J… zugrunde, das der gerichtlich beauftragte Sachverständige E… in seine gutachterlichen Ausführungen einbezogen hat, so dass auch unter diesem Aspekt kein Anlass zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung besteht.
(2.24.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung rügt, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass es über kurz oder lang zu einem Schadensbild kommen werde, das sich bei Verwendung von vertragsgerechten Beton nicht eingestellt hätte, hat sie auch damit keinen Erfolg.
(2.24.1.)
Für eine Ungeeignetheit bzw. eine Schadensanlage bzw. ein Schadensrisiko des der Anlage K entsprechenden vertragsgerechten Betons bei der Erstellung des in Rede stehenden Bauwerks ist die Klägerin schon ihr obliegende hinreichende Darlegungen fällig geblieben. Ein solcher Sachverhalt folgt insbesondere nicht aus den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten G… (Anlage K 16 – fehlt noch, s.o. bzw. Ergänzung durch Anlage K 17/18).
(2.24.2.)
Dass es - über kurz oder lang - zu einem Schadensbild kommt, folgt mit hinreichender Beweiskraft i.S.v. §§ 286, 529, 531 ZPO aus den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen E…. Die Klägerin zeigt mit ihrer Berufung auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür auf, dass trotz der „deutlich hinter den vertraglichen Anforderungen zurückbleibenden Betonqualität“ der vom Sachverständigen dargestellte „höhere Verschleiß“ (da XM 1 statt XM2), die schnellere Frost-Salz-Abwitterung der Oberfläche (da XF 1 statt XF 4) und auch die schlechtere Dichtfunktion gegen Chlorid (da XD1 statt XD 3) die bereits begonnene und schon fortgeschrittene Schadensentwicklung und mit den gutachterlichen Feststellungen von E… völlig im Einklang stehenden Schadensbildern zum Stillstand kommen soll und erst recht, warum dies so geschehen soll.
(2.25.)
Die von der Berufung der Klägerin geäußerte Schlussfolgerung, ein von der Beklagten behauptetes erhöhtes Gewährleistungsrisiko sei von dieser selbst zu vertreten, entbehrt nach den vorstehenden Feststellungen des Senats jeder tragfähigen tatsächlichen bzw. rechtlichen Grundlage.
(2.26.)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten, dass die Kriterien „Ausbreitmaß, Luftporengehalt, Wasser-Zementwert und Betonalter“ bereits in den Lieferscheinen hätten festgestellt werden können, sei durch Anlage 1 zur Bestellung der Beklagten bei der A… widerlegt, denn danach seien Feststellungen erst zu den dort angegebenen Zeiten (3 bzw. 28 Tage) möglich. Auch dabei verschließt die Klägerin wiederum in unzulässiger Weise letztlich vor den gesamten Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in Gestalt der differenzierten und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E… die Augen. Der Sachverständige hat die einzelnen Betonparameter/-qualitäten gemäß Anlage 1 (Anlage K15) seinen fachlichen/technischen Prüfungen bzw. Ausführungen zugrunde gelegt und diese im Lichte der vertraglichen Abreden (d.h. des dort konkret festgelegten Prüfprogramms bzw. Pflichtenhefts) sowie im Lichte der einschlägigen technischen Regeln (DIN-Normen, insbes. DIN 1045) technisch/fachlich bewertet. Die Berufung der Klägerin zeigt in der gemäß §§ 529, 531 ZPO notwendigen Weise weder auf, dass bzw. inwiefern der Sachverständige dabei von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen sein soll noch, dass bzw. inwiefern der Sachverständige die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen fachlich/technisch fehlerhaft bewertet haben soll.
Zudem geht es fehl, wenn die Klägerin das vertragliche Prüfprogramm bzw. ihr Pflichtenheft (gemäß DIN 1045-3 ÜK 2 und den ergänzend vertraglich vereinbarten Prüfhandlungen) durch die Anlage K 15 eingeschränkt wissen will.
Insbesondere hat der Sachverständige E… im Rahmen seiner Ausführungen überzeugend klargestellt, welche Bedeutung - im Lichte der vertraglichen Vereinbarungen - die beiden Zeilen in der Anlage K 15 „maßgebendes Prüfalter 28 Tage“ und „Festigkeitsentwicklung nach 3 Tage min. 3 N/qmm Biegezugsfestigkeit“ haben.
(2.27.)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, Druckfestigkeiten seien frühestens nach Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen möglich und der Verweis auf die Ermittlung des Tragfähigkeitsnachweises ergebe sich aus der zitierten DIN EN 13791, diese Feststellungen habe die Beklagte unterlassen und der Wassergehalt sei nicht ermittelt.
(2.27.1.)
Wie bereits oben vom Senat festgestellt, hat der Sachverständige E… in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.10.2016 (dort Seite 5 bzw. 1024 GA) überzeugend ausgeführt, dass sich der Nachweis, dass im (vertraglich u.a. maßgeblichen Prüfalter von 28 Tagen) der Nachweis hinreichender Druckfestigkeit nicht erbracht worden ist, bereits aus den eigenen Messwerten der Klägerin ergibt.
Zugleich hat der Sachverständige klargestellt, dass bei späteren (bzw. aktuellen) Prüfungen insbesondere die sog. Nacherhärtung unter den vorhandenen (nicht protokollierten) Bedingungen bei der Nutzung der Betonfläche und der festigkeitsmindernde Einfluss des jeweiligen Luftgehalts „nur grob abschätzbar“ ist.
Zudem lassen sich - so der Sachverständige weiter - wegen der Plattendicke von nur ca. 10 cm und der darunterliegenden Abdichtung keine Prüfkörper gewinnen, die eine verlässliche Umrechnung auf die Werte der DIN 13791 zulassen. Diese Feststellungen des Sachverständigen gelten gleichermaßen für die mehr von der Klägerin thematisierte Prüfung durch Entnahme von Probekörpern nach 56 oder 91 Tagen. Infolgedessen hat der Sachverständige zu diesem bereits erstinstanzlich von der Klägerin erhobenen Einwand überzeugend ausgeführt, dass daher unklar ist, was aus nicht auf die 28-Tage-Festigkeit umrechnungsfähigen späteren (insbesondere aktuellen) Festigkeiten, die eindeutig nach der Rissentstehung vorliegen, noch mit (hinreichender) Aussage- bzw. Bestandskraft abgeleitet werden soll.
(2.27.2.)
Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, der Wassergehalt sei nicht ermittelt, ist dies unverständlich, da der Sachverständige zum sog. Wasser-/Zementwert (W/Z-Wert) in erster Instanz überzeugend ausgeführt hat, dass die Klägerin zum einen zu wenig W/Z-Werte ermittelt hat (4 statt beauftragter 20, vgl. Seite 9/14 des Hauptgutachtens bzw. 730/735 GA) und zum anderen diese zu wenigen W/Z-Werte pflichtwidrig nicht beanstandet hat, obwohl sie den Sollgehalt an Wasser von 160 kg/cbm um ca. 30 kg/cbm überschritten haben, wodurch sich die sog. Expositionsklassen erheblich vermindert haben (XM 1 statt 2, XF 1 statt 4, XD 1 statt 3; vgl. Seite 14/16 des Hauptgutachten bzw. 735/737 GA).
(2.27.3.)
Da die Klägerin zu den beiden vorstehenden Einwänden (56-/91-Tageprüfung, Wassergehalt bzw. W/Z-Wert) insoweit letztlich nur ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt, zu dem der Sachverständige E… bereits ergänzende Ausführungen in erster Instanz getroffen hat und zu denen die Berufung der Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte für Richtigkeitszweifel i.S.v. §§ 529, 531 ZPO darstellt, besteht für die Einholung von der Berufung der Klägerin beantragter weiterer sachverständiger Feststellungen kein Anlass.
(2.28.)
Wenn die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht, dass die Beklagte sich entschieden habe, den angelieferten Beton einzubauen, liege außerhalb des klägerseitigen Verantwortungsbereichs, verkennt sie auch dabei ihre vertraglich konkret definierten Pflichten im Rahmen der von ihr übernommenen betontechnologischen Betreuung. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seine o.a. Feststellungen Bezug.
(2.29.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung rügt, die Mangelhaftigkeit der von ihr (der Beklagten) erbrachten Leistungen werde dem Grund und der Höhe nach bestritten, denn der Einbau des angelieferten Betons beruhe auf einer alleinigen Entscheidung der Beklagten und wenn die Beklagte ihre Rechte gemäß § 377 HGB gegenüber der A… nicht gewahrt habe, sei dies klägerseits nicht zu vertreten, blendet sie auch dabei sowohl ihr vertraglich konkret definiertes Pflichtenprogramm/-heft aus als auch die diesbezüglichen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen E….
(2.30.)
Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Berufungsrüge der Klägerin, soweit das LG ausgeführt habe, dass auf 100 Lieferscheinen 71 Ergebnisse vermerkt seien, wonach 41 Werte unterhalb des zu erwartenden Ausbreitmaßes gelegen haben sollten, sei das in Anlage 1 definierte bzw. vereinbarte Ausbreitmaß der Beklagten bekannt gewesen, die Beklagte habe sich indes über die klägerseits erfolgten Feststellungen hinweggesetzt bzw. sich nicht um die entsprechenden Feststellungen gekümmert, sondern den gelieferten Beton eingebaut.
Auch wenn der Beklagten das in Anlage 1 definierte bzw. vereinbarte Ausbreitmaß des Betons bekannt war, bedurfte es - im Rahmen einer vertrags-/pflichtgemäßen Ausführung des Auftrags zur betontechnologischen Betreuung - einer unverzüglichen Rüge des Transportbetons gegenüber dem Betonlieferanten und (per E-Mail in Kopie, vgl. Seite 2 des Auftragsschreibens) einer entsprechenden Information der Klägerin an die Beklagte als Auftraggeberin. Denn die Klägerin durfte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte die Lieferscheine selbst auswertet, da die Beklagte diese Prüfung bzw. Auswertung ja gerade - wie vom Senat oben bereits festgestellt - vollumfänglich an die Klägerin delegiert hatte.
Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung formuliert, „die Beklagte habe sich über die klägerseits erfolgten Feststellungen hinweggesetzt“, ist sie schon dafür darlegungsfällig, dass, wann bzw. auf welche Weise sie die Beklagte über die vertragswidrigen Parameter des angelieferten Transportbetons unverzüglich informiert haben will.
Erst recht ist die Klägerin dafür darlegungsfällig, dass sich die Beklagte über (klägerseits schon nicht behauptete) Informationen zu vertragswidrigen Abweichungen von Parametern des angelieferten Transportbetons (insbesondere zum sog. Ausbreitmaß) „hinweggesetzt“ haben soll und trotz solcher Informationen (bzw. Warnungen) seitens der Klägerin den gelieferten Beton (trotz pflichtgemäßer Information, Hinweise bzw. Warnungen der Klägerin) eingebaut haben soll.
(2.31.)
Ohne Erfolg macht die Berufung der Klägerin desweiteren geltend, die Ausführungen des LG, da der gelieferte Beton nicht in die gestellte Festigkeitsklasse einzuordnen gewesen sei, hätte dies eine klägerseitige Rückfrage bei der Bauleitung der Beklagten erforderlich gemacht, seien falsch, denn es verhalte sich genau umgekehrt und die Bauleitung der Beklagten sei zur Nachfrage verpflichtet gewesen, um ihre vertraglichen Ansprüche gegenüber der A… zu wahren.
Auch im Rahmen dieses Berufungseinwandes blendet die Klägerin den bereits eingangs nochmals zitierten und vom Senat festgestellten Umfang ihrer Vertragspflichten schlichtweg aus. Nicht die Bauleitung der Beklagten musste die Leistungen der Klägerin betreuen bzw. abrufen, sondern die Klägerin musste vielmehr im Rahmen der von ihr vertraglich übernommenen betontechnischen Betreuung von sich aus unverzüglich gegenüber dem Betonlieferanten tätig werden und darüber die Beklagte - ebenso unverzüglich - informieren.
(2.32.)
Soweit die Klägerin dazu ergänzt, die Druckfestigkeitsklasse C 30 sei im übrigen erreicht und die Bauleitung der Beklagten habe „offenbar deswegen“ eine Mängelrüge unterlassen, verschließt sie in unzulässiger Weise die Augen davor, dass - insoweit urkundlich belegt (vgl. Anlage K 15, 279 GA) und auch in beiden Instanzen unstreitig - eine Beton mit der Druckfestigkeitsklasse C30/37 LP vereinbart war. Nach den - insoweit von der Berufung der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen E… (vgl. Hauptgutachten, dort Seite 10 bzw. 731 GA) ist der tatsächlich gelieferte und eingebaute Beton nach den Werten (Anlage B 16, Anlage 4.2.) nur in die Festigkeitsklasse C 25/30 einzustufen, d.h. eine Festigkeitsklasse geringer (vgl. Seite 12 des Hauptgutachtens bzw. 733 GA). (Auch) dies hätte - so der Sachverständige (a.a.O., Seite 10 bzw. 731 GA) weiter - eine weitere Mängelrüge der Klägerin und ein Drängen der Klägerin auf Maßnahmen des Betonherstellers (Änderung der Rezeptur) ab dem 23.04.2011 sowie das Aufwerfen der Frage durch die Klägerin nach sich ziehen müssen, ob ein Rückbau angezeigt war.
(2.33.)
Ebenso ohne Erfolg macht die Berufung der Klägerin weiter geltend, den Ausführungen des LG, in 43 von 100 Lieferscheinen hätten die Werte für den Luftgehalt unter 5 Volumenprozent gelegen, so dass der Beton nicht sachgerecht gewesen sei und hätte bemängelt bzw. zurückgewiesen werden müssen, stehe entgegen, dass gemäß ergänzenden baubetrieblichen Anforderungen (Anlage K 15, 279 GA) der LP-Gehalt mit „iM. 5,5 Vol-Vinsol-Basis gemessen am Einbauort“ definiert sei (dazu unter 2.33.1.) und der Bauleitung der Beklagten entsprechende Mess- bzw. die auf den Lieferschein angegebenen Luftgehaltswerte vorgelegen hätten, so dass entsprechend am Einbauort hätte gemessen werden bzw. bei Nichterreichung des Luftgehalts eine Zurückweisung erfolgen müssen und dass sich die Bauleitung darüber hinweggesetzt und den Einbau des Betons veranlasst habe, habe allein die Beklagte zu verantworten (dazu unter 2.33.2.).
(2.33.1.)
Dem vorstehenden Berufungsvorbringen der Klägerin lässt sich in der gemäß §§ 529, 531 ZPO notwendigen Weise weder entnehmen, dass der Sachverständige E… von unzutreffenden Anschluss-/Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist, noch dass bzw. aus welchen Gründen hinreichend konkrete Zweifel an der Richtigkeit seiner fachlichen/technischen Ausführungen gerechtfertigt sind.
Der Sachverständige E… hat zutreffend als „Luftgehalt-Sollwert“ zugrunde gelegt, dass ein Beton bestellt war mit Luftgehalt i.M. 5,5 % (entsprechend den Normanforderungen aus XF 4, 16 mm Grobkorn und sehr weicher Konsistenz), d.h. Zielbereich gemäß den einschlägigen DIN-Normen mindestens 5,0 Vol.% bis max. 9,5 % (vgl. Seite 7 des Hauptgutachtens bzw. 728 GA). Dass dieser vom Sachverständigen zugrunde gelegte „Luftgehalt-Sollwert“ von dem Wert „LP-Gehalt“ gemäß Anlage K 15 abweicht, lässt sich dem Berufungsvorbringen der Klägerin nicht entnehmen und ist auch sonst nicht erkennbar.
Auch die Ausführungen des Sachverständigen, dass die „Luftgehalt-Istwerte“ - soweit auf nur 48 von 100 Lieferscheinen der Luftgehalt (indes z.T. mit zwei Werten) vermerkt - bei 61 Werten unter dem o.a. Mindestwert des o.a. Zielbereichs von 5 % liegen (davon 43 Werte unter 5 Vol.-% und weitere 18 Werte sogar unter 4,5 Vol.-%), so dass alle diese Betone nicht DIN-gerecht waren und von der Klägerin wegen unzureichenden Frost-Salz-Widerstandes (XF 1 statt XF 4) pflichtgemäß hätten bemängelt werden müssen (vgl. Seite 7 des Hauptgutachtens bzw. 728 GA unten), greift die Klägerin nicht in der gemäß §§ 529, 531 ZPO notwendigen Art und Weise an.
(2.33.2.)
Soweit die Berufung der Klägerin meint, da der Bauleitung der Beklagten entsprechende Mess- bzw. die auf den Lieferschein angegebenen Luftgehaltswerte vorgelegen hätten, hätte entsprechend am Einbauort gemessen werden bzw. bei Nichterreichung des Luftgehalts eine Zurückweisung erfolgen müssen und darüber habe sich die Bauleitung hinweggesetzt und den Einbau des Betons veranlasst, was allein die Beklagte zu verantworten habe, verkennt sie auch dabei eklatant ihre vertraglichen Pflichten im Rahmen der betontechnologischen Betreuung.
Der Sachverständige hat unmissverständlich klargestellt, dass zu der von der Klägerin geschuldeten „Betonüberwachung gemäß DIN 1045-3 (ÜK2, vgl. Anlage zum Auftragsschreiben, Anlage K 1, dort Pos. 1.) auch die Luftgehaltsprüfung mit dem LP-Topf gehörte, und zwar - üblicherweise (und damit auch hier) - im Sinne einer „Freigabeprüfung vor Entladung“ (des Betonlieferfahrzeugs, vgl. Seite 4 oben des Hauptgutachtens bzw. 725 GA).
Die Klägerin führt insoweit völlig zutreffend aus, weil entsprechende Mess- bzw. die auf den Lieferschein angegebenen Luftgehaltswerte vorgelegen hätten, hätte entsprechend am Einbauort gemessen werden bzw. bei Nichterreichung des Luftgehalts eine Zurückweisung erfolgen müssen. Dabei verkennt sie indes, dass dies keineswegs Pflicht der Beklagten bzw. deren Bauleitung war, sondern eine originäre und alleinige Vertragspflicht der Klägerin selbst und zwar nicht zur Prüfung des Luftgehalts mit dem LP-Topf im Sinne einer Freigabeprüfung vor Entladung sondern auch zur unverzüglichen Rüge gegenüber dem Betonlieferanten und zur ebenso unverzüglichen Information darüber an die Beklagte (als Auftraggeberin).
(2.34.)
Soweit die Klägerin geltend macht, ihre vorstehenden Einwände (zum Luftgehalt) gälten entsprechend für den WZ-Wert, denn aufgrund des durch die Bauleitung der Beklagten veranlassten Einbaus des angelieferten Betons hätten insoweit nur 4 Beprobungen erfolgen können, hat sie auch damit keinen Erfolg.
(2.34.1.)
Die W/Z-Wert-Prüfungen dauern zwar 40 Minuten und können daher immer erst nach dem Betoneinbau, indes noch am Einbautag erfolgen (vgl. Hauptgutachten Seite 4 bzw. 725 GA). Daher hätte die Klägerin schon bei ihrer ersten W/Z-Wert-Prüfung am 17.03.2011 eine sofortige Mängelrüge gegenüber dem Betonlieferanten (mit sofortiger Information an die Beklagte) mit Drängen auf Rezeptänderung erteilen müssen. Darüber hinaus hätte die Klägerin pflichtgemäß eine dann lückenlose (und wegen der erkannten Fehlleistung des Betonlieferanten nicht nur - wie in Pos. 02 vereinbart - mit 20 Stück nur stichprobenhafte) Prüfung der W/Z-Werte der folgenden Betonlieferungen vornehmen müssen, statt erstmals eine Woche später (am 24.03.2011) dann erneut (mit 0,52 statt max. 0,47 als nur einmal bei 12 aufeinanderfolgenden Werten zulässiger Einzelwert) eine extreme Überschreitung des W/Z-Wertes festzustellen und - wiederum pflichtwidrig - weder die Betonlieferung unverzüglich zu beanstanden noch die Beklagte darüber ebenso unverzüglich zu informieren.
(2.34.2.)
Soweit die Klägerin geltend macht, aufgrund des durch die Bauleitung der Beklagten veranlassten Einbaus des angelieferten Betons hätten insoweit nur 4 Beprobungen (statt unter Pos. 02 als „stichprobenartig über die Gesamtbetonlieferungen für das Bauvorhaben verteilter 20 W/Z-Wert-Beprobungen) erfolgen können, ist dieser Einwand in mehrfacher Hinsicht nicht gerechtfertigt.
(2.34.2.1.)
So blendet die Klägerin schon in unzulässiger Weise aus, dass die WZ-Wert-Prüfung - wie oben vom Senat bereits festgestellt - aufgrund ihrer Dauer von ca. 40 Minuten immer erst nach dem Einbau des Betons, aber am Einbautag erfolgen konnte bzw. zu erfolgen hatte. Das heißt zugleich, dass ein - unterstellt - von der Bauleitung der Beklagten veranlasster Einbau des Betons einer pflichtgemäßen Durchführung der WZ-Wert-Prüfung seitens der Klägerin jedenfalls nicht entgegenstand.
(2.34.2.2.)
Warum die Klägerin - statt vereinbarter 20 - nur 4 WZ-Wertprüfungen vorgenommen hat (davon die erste am 17.03.2011 und die zweite am 24.03.2011, s.o.), lässt sich ihrem Vorbringen in beiden Instanzen nicht entnehmen. Der Einbau des Betons stand - wie gerade vom Senat festgestellt - einer vertragsgemäßen stichprobenartig über die Betongesamtlieferungen verteilten Prüfung des WZ-Werts durch die Klägerin jedenfalls nicht entgegen. Dass die Klägerin von der Beklagten insoweit vergeblich irgendwelche Mitwirkungshandlungen verlangt haben will bzw. von der Beklagten bei den weiteren WZ-Wertprüfungen gar behindert worden sein soll, trägt sie ebenfalls in beiden Instanzen nicht vor.
(2.35.)
Ebenso ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die Gesteinsauswaschungen seien - wie vereinbart - von ihr (der Klägerin) durchgeführt worden, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
(2.35.1.)
Als Vertragssoll-Leistung der Klägerin war gemäß Pos. 01 der Anlage zum Auftragsschreiben (16 GA), dass „aus jedem Transportfahrzeug eine Probe entnommen wird, deren Körnung ausgewaschen und die ausgewaschenen Zuschläge auf Identität mit der Bestellung (vgl. dazu Anlage K 15, 279 GA) zu überprüfen waren (Hervorhebung durch den Senat).
Zur geforderten Soll-Prüfmethode hat der Sachverständige E… ausgeführt, dass eine Probenahme auf der Baustelle zur erfolgen hatte und ein Ergebnis der Trocknung bis zur Gewichtskonstanz frühestens nach 24 Stunden vorlag, also immer nach Einbau des Betons (vgl. Hauptgutachten Seite 4 bzw. 725 GA).
(2.35.2.)
Zur feststellbaren Vertrag-Ist-Leistung der Klägerin hat der Sachverständige E… ausgeführt, dass für die 100 Lieferscheine nur zwei Auswaschergebnisse vorliegen (vgl. Anlage B 16, dort Anlage 2; vgl. Seite 11 des Hauptgutachtens bzw. 732 GA oben).
(2.35.3.)
Soweit die Berufung der Klägerin sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Senats auf den pauschalen Einwand beschränkt, die Gesteinsauswaschungen seien „wie vereinbart“ von ihr durchgeführt worden, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde, ist dieses Vorbringen inhaltsleer bzw. unsubstantiiert und rechtfertigt keine konkreten Zweifel an der Richtigkeit der vorstehenden Ausführungen des Sachverständigen (§§ 529, 531 ZPO). Der Beweisantritt auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens kann die fehlende Substantiierung nicht ersetzen.
(2.36.1.)
Erfolglos macht die Klägerin mit ihrer Berufung außerdem geltend, die Annahme des LG, die zu geringe Druckfestigkeit sei erstmals am 22.04.2011 - einen Monat nach Einbau - festgestellt worden und hier hätte sie - die Klägerin - auf einen Rückbau hinwirken müssen, sei falsch bzw. unvollständig, denn maßgeblich für das Prüfalter seien 28 Tage, der Beton sei dann längst eingebaut gewesen und wäre ein Dokumentation hinsichtlich des Einbautages durch die Beklagte erfolgt, wäre es ihr (der Beklagten) ohne weiteres möglich gewesen, nach Maßgabe der DIN EN 13791 die Betondruckfestigkeit im Bestand festzustellen.
Auch insoweit will die Klägerin die differenzierten, hinreichend zweifelsfreien und daher i.S.v. § 286 ZPO hinreichend beweiskräftigen Ausführungen des Sachverständigen E… offenbar nicht zur Kenntnis nehmen.
Aus diesem Berufungsvorbringen der Klägerin lässt sich insbesondere in keiner Weise - und zwar nicht einmal ansatzweise - entnehmen, warum die Beklagte eine Dokumentation hinsichtlich des Einbautages hat vornehmen müssen bzw. der Klägerin im Sinne einer vertraglichen Pflicht bzw. Obliegenheit geschuldet haben soll.
Ebenso unverständlich ist die - auf dieser schon nicht nachvollziehbaren Grundlage - gezogene Schlussfolgerung der Klägerin, auf Basis einer Dokumentation hinsichtlich des Einbautages wäre es ihr (der Beklagten) ohne weiteres möglich gewesen, nach Maßgabe der DIN EN 13791 die Betondruckfestigkeit im Bestand festzustellen.
Auch im Rahmen dieses Berufungseinwandes blendet die Klägerin in unzulässiger Weise aus, dass sie die von der Beklagten üblicherweise selbst durchzuführende Eigenüberwachung beim Einbau des Betons nach Maßgabe des Auftragsschreibens nebst Anlage (Anlage K 1) vollständig übernommen hat.
In diesem Rahmen schuldete die Beklagte der Klägerin überhaupt keine Dokumentationen (insbesondere nicht „hinsichtlich des Einbautages“), sondern vielmehr hatte gerade die Klägerin die einzelnen Betonlieferungen schon deswegen zu dokumentieren bzw. zu protokollieren, um ihren - entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen E… - zeitlich differenzierten bzw. gestaffelten vertraglichen Pflichten bzw. Obliegenheiten (vor bzw. nach Betoneinbau) im Rahmen der vollständig übernommenen „betontechnologischen Betreuung“ gegenüber der Beklagten jeweils zum vertraglich bzw. gemäß DIN 1045-3 (ÜK2) maßgeblichen Zeitpunkten nachzukommen.
Nach den hinreichend zweifelsfreien (und insoweit gemäß §§ 529, 531 ZPO auch nicht hinreichend angegriffenen) Ausführungen des Sachverständigen E… hätte die Klägerin indes die Lieferung vom 22.03.2011 28 Tage später, also am 22.04.2011 als völlig unzureichend und mangelhaft erkennen und gemäß ihren o.a. vertraglichen Pflichten handeln bzw. einschreiten müssen, insbesondere in Gestalt einer Mängelrüge gegenüber bzw. Drängen auf Maßnahmen (Änderung der Rezeptur) seitens des Betonherstellers und Infragestellen eines Rückbaus bereits betonierter Teilflächen (vgl. Seite 10 des Hauptgutachtens bzw. 731 GA unten).
(2.36.2.)
Zu dem weiteren Berufungseinwand der Klägerin, eventuelle Abweichungen hätten einen Rückbau (bereits betonierter Teilflächen) nicht erforderlich gemacht, sondern es wäre vielmehr eine Überarbeitung des Betons in Betracht gekommen (wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde), wird - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf die unten folgenden Feststellungen des Senats zur Mängelbeseitigungsmethode bzw. Schadenshöhe Bezug genommen, wonach die aus mehrfachen Gründen bestehenden und allesamt von der Klägerin zu verantwortenden Mangelsymptome bzw. -ursachen sich mit einer bloßen Überarbeitung der Gesamtbetonfläche (oder Teilbetonflächen) gerade nicht vollständig beseitigen lassen.
(2.37.)
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung in diesem Zusammenhang geltend macht, eine solche Überarbeitung habe im Leistungsumfang der Beklagten gelegen und diese Leistung (Überarbeitung) habe die Beklagte nicht vornehmen können, weil sie (die Beklagte) - wegen des von ihr (der Beklagten) zu verantwortenden Fehlens einer Dokumentation - nicht gewusst habe, in welchen Bereichen die Festigkeit nicht erreicht worden sei, hat sie - entsprechend den vorstehenden Feststellungen - auch damit keinen Erfolg.
(2.37.1.)
Zum einen scheidet eine bloße „Überarbeitung“ als Mängelbeseitigungsmaßnahme nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen E… (dazu noch unten) aus.
(2.37.2.)
Zum anderen hatte die Klägerin - wie bereits festgestellt - gemäß Anlage zum Auftragsschreiben - in Bezug auf die Betonfestigkeitsklasse (gemäß Vertrag C 30/37 LP) aus jedem Transportbetonlieferfahrzeug eine Probe zu entnehmen und diese der vom Sachverständigen E… anschaulich und überzeugend dargestellten Prozedur (Herstellung von Betonwürfeln mit Kantenlänge von 15 cm auf der Baustelle, normgemäße Lagerung und Prüfung am 28. Tag, vgl. Seite 3/10 ff. des Hauptgutachtens bzw. 724/731 ff. GA) zu unterziehen.
Die Klägerin hatte die Zuordnung der jeweiligen Lieferung zum Einbauort ihrerseits schon deswegen pflichtgemäß zu dokumentieren, da sie andernfalls - im Hinblick auf das insoweit maßgebende Prüfalter von 28 Tagen (vgl. Anlage K15) - im Nachhinein eine mangelhafte Teillieferung einer konkreten Teilfläche nicht mehr zuordnen konnte. Die Klägerin durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass die Beklagte ihrerseits ein solches „Betonkataster“ führen würde, da die Beklagte - wie bereits festgestellt - die gesamte betontechnologische Betreuung (Eigenüberwachung) vertraglich an die Klägerin delegiert/übertragen hatte.
Abgesehen davon kommt es auf die Frage, welche Partei hier zu einem solchen „Betonkataster“ verpflichtet war, nicht in entscheidungserheblicher Weise an, da - nach den Ausführungen des Sachverständigen E… und den u.a. Feststellungen des Senats - die Gesamtbetonfläche in mehrfacher Hinsicht als mangelhaft zu erachten ist und eine bloße „Überarbeitung“ (insbesondere eine bloße Beschichtung) zur Beseitigung der mehrfachen Mangelursachen nicht taugt.
(2.38.)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die notwendigen Maßnahmen zur Sicherstellung der Frost-/Tausalzbeständigkeit, der Verschleißfestigkeit und der Beseitigung der Rissbildung in der Rampe habe sie bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 30.03.2017 unter Bezugnahme auf das Privatgutachten G… vom 29.03.2017 dargetan, dessen Richtigkeit durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde. Die Klägerin berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige E… zu diesem Schriftsatz der Klägerin nebst Privatgutachten G… in seinem mündlichen Ergänzungsgutachten vom 05.04.2017 (1166 ff. GA) überzeugend entgegengetreten ist. Insoweit genügt im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der o.a. Grundsätze zu §§ 529, 531 ZPO gerade nicht die bloße Wiederholung von bereits erstinstanzlich vom gerichtlichen Sachverständigen überzeugend entkräfteten Einwänden, sondern es bedarf der Darstellung konkreter Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen bzw. technischen/fachlichen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen E… bzw. deren Würdigung durch das LG.
(2.39.)
Gleiches gilt für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin, die durch Aufrechnung bzw. Widerklage geltend gemachten Ansprüche würden dem Grunde und der Höhe nach bestritten, zumal keine endgültigen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten Mängel des Betons (z.B. Frostbeständigkeit und Druckfestigkeit) durch die Beklagte veranlasst worden seien. Soweit die Klägerin mit „endgültigen Feststellungen“ offenbar weiterhin die Entnahme von Bohrkernen und weitere Feststellungen zur Zusammensetzung bzw. zu den aktuell feststellbaren Parametern der Betonflächen fordert, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend, wonach es nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E… darauf im Hinblick auf die gemäß DIN 1045-3 entscheidenden Ist- und Sollwerte des Betons in den danach maßgeblichen Zeitpunkten (3/28 Tage, s.o.) ankommt.
(2.40.)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die von der Beklagten geltend gemachten Kosten/Ansprüche seien nicht ermittelt und die Beklagte könne diese auch nicht substantiiert darlegen, weil die zu sanierenden Flächen bislang nicht festgestellt seien, weil aus Art und Umfang der festgestellten Risse bzw. der weiteren Mängel nicht auf die Notwendigkeit einer Gesamtsanierung zu schließen sei und das Risiko einer nachhaltigen Situationsbeeinträchtigung nicht bestehe, wie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Die Klägerin berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass die Beklagte bislang nur einen Teilschaden beziffert hat und im Übrigen mit dem Widerklageantrag zu 3.a. ein Feststellungsbegehren formuliert hat. Gleichwohl ist bereits in diesem Verfahren - als Anspruchsgrund für das Feststellungsbegehren zu 3.a. - beweiskräftig zu klären und - entsprechend der vor- und nachstehenden Feststellungen des Senats zu den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E… - auch beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO geklärt, dass die gesamte Fläche (bestehend aus 1.163 Fahrbahnplatten von insgesamt ca. 14.250 qm, vgl. 1123 GA) betontechnologisch in mehrfacher Hinsicht erhebliche Mängel aufweist und daher insgesamt auszutauschen ist.
(2.41.)
Soweit die Klägerin geltend macht, es habe der Beklagten oblegen, Schadensersatzansprüche gegen den Betonlieferanten geltend zu machen und wenn dies versäumt worden sei, sei dafür die Beklagte verantwortlich, blendet sie dabei wiederum in unzulässiger Weise ihre o.a. vertraglichen Pflichten (die die Rügepflicht gegenüber dem Betonlieferanten unter Berücksichtigung von § 377 HGB umfasste) schlicht aus.
(2.42.)
Auch das weitere Vorbringen der Klägerin in ihrer Berufungsreplik (1310 ff. GA) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung:
(2.42.1.)
Soweit die Klägerin dort weiterhin geltend macht, die Beklagte habe eine unzureichende bzw. von dem Betrieb einer Baustelle vollständig abweichende Organisation eingerichtet, wenn sie geltend mache, ihre eigene Bauleitung entmündigt zu haben und deren Aufgaben im Wege der Organleihe an einen Dritten (nämlich ihren - der Klägerin - Betonprüfer) übertragen zu haben, muss sich die Klägerin auch insoweit den o.a. ausdrücklichen Vertragsinhalt/-wortlaut entgegenhalten lassen.
(2.42.2.)
Soweit die Klägerin auch in ihrer Replik darauf beharrt, dem Bauleiter der Beklagten seien alle vom Sachverständigen E… beanstandeten Parameter (Druckfestigkeit, Ausbreitmaß etc.) „bestens bekannt“ gewesen, der Bauleiter der Beklagten habe trotzdem den Einbau verfügt und diese Baustellenorganisation begründe die Verantwortung der Beklagten für den Einbau des Betons, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Der Klägerin oblag der Vergleich der maßgeblichen Soll- und Ist-Betonparameter, deren Dokumentation und die unverzügliche, schriftliche Rüge sowohl gegenüber der Beklagten als auch dem Betonlieferanten.
(2.42.3.)
Insoweit mangelt es auch der Rechtsansicht der Klägerin in ihrer Berufungsreplik, jedenfalls bestehe ein überwiegendes Mitverschulden der Beklagten, an dem diese unter Hinweis auf vertragliche Regelungen, auf deren Einhaltung sie selbst verzichtet habe, „vorbeischreibe“, ebenfalls einer tatsächlichen Grundlage. Dafür, dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt in rechtverbindlicher Weise auf die Einhaltung der o.a. vertraglichen Regeln durch die Klägerin verzichtet haben soll, trägt die Klägerin in beiden Instanzen nicht - und zwar nicht einmal ansatzweise - einer Beweisaufnahme zugängliche Sachverhalte vor. Dabei wären an einen solchen Verzicht der Beklagten auf vertragliche Rechte – nach allgemeinen Grundsätzen – strenge Anforderungen zu stellen.
(2.42.4.)
Für den weiteren Replikeinwand der Klägerin, mangels Bestellunterlagen (vgl. 1311 GA) bzw. Vorlage der Einzelbestellungen (vgl. 1312 GA) habe die Beklagte nicht die notwendigen Voraussetzungen für die klägerseitige Betonprüfung geschaffen, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Die Bestellunterlagen lagen der Klägerin als Anlage zum Auftrag der Beklagten vor. Der Vorlage von „Einzelbestellungen“ bedurfte es nicht, da es sich dabei - mangels Vortrag von Abweichungen durch die Klägerin - lediglich um den „Abruf“ von Teilmengen seitens der Beklagten gehandelt hat (siehe dazu bereits oben).
(2.42.5.)
Mit ihrem Replikeinwand, zu jeder Lieferung habe ein Prüfprotokoll gehört, das erst nach Sichtprüfung durch die Beklagte auf Bestätigung der Parameter zum Einbau des angelieferten Betons hätte führen dürfen, was von Seiten der Bauleitung der Beklagten schlicht nicht beachtet worden sei, verkennt die Klägerin weiterhin ihre o.a. Vertragspflichten und verkehrt die Dinge regelrecht in sich. Die Überprüfung bzw. Bestätigung der vertraglichen Betonparameter und die anschließende Rüge bzw. Freigabe der jeweiligen Transportbetonlieferung zum Einbau war originäre und ausschließliche Vertragspflicht der Klägerin. Es ist in beiden Instanzen von der Klägerin weder hinreichend dargetan worden noch sonst für den Senat erkennbar, dass die Klägerin irgendwelche klägerseitigen Mitwirkungspflichten eingefordert bzw. klägerseitige Behinderungen geltend gemacht haben will.
(2.42.6.)
Soweit die Replik der Klägerin es für nicht nachvollziehbar erachtet, worauf die Beklagte ihr Vertrauen beim Betoneinbau gestützt habe, und geltend macht, die Freigabe des Betons zum Einbau sei - kontinuierlich und gleitend - durch die Bauleitung der Beklagten erfolgt und Eingriffsmöglichkeiten habe ihr (der Klägerin) Betonlaborant nicht gehabt, hat die Beklagte ihr Vertrauen beim Betoneinbau tatsächlich darauf gestützt (und auch stützen dürfen), dass die Klägerin die jeweilige Betontransportlieferung - nach (wie sich später herausgestellt hat) erwiesenermaßen mangelhafter Prüfung der vertraglichen Betonparameter - freigegeben hat. Dies hat die Klägerin im Rahmen ihres vom Senat bereits o.a. zitierten vorgerichtlichen Schreibens vom 17.05.2011 (Anlage B 3, Seite 2) immerhin noch selbst zugestanden, wenn sie dort ausgeführt hat, trotz geringer Abweichungen bei den Vor-Ort-Prüfungen sei der Beton (von ihr) zum Einbau freigegeben worden, da aus (ihrer) betontechnologischen Sicht keine negativen Auswirkungen auf die Qualität des Fahrbahnbetons zu erwarten gewesen seien („Verweigerung nur wenn erforderlich“). Dabei handelte es sich - erwiesernermaßen - um eine Fehleinschätzung/-entscheidung und die Klägerin hätte pflichtgemäß den Einbau des mangelhaften Betons verweigern müssen.
(2.42.7.)
Entgegen der Berufungsreplik der Klägerin kommt es auch nicht darauf an, ob eine Mängelrüge der klägerseitigen Dokumentation der Überwachungsleistungen beklagtenseits erfolgt ist bzw. die Beklagte ihre (der Klägerin) Leistungen als vertragsgerecht gebilligt hat. Der Beklagten oblag damals keine Überprüfung der betontechnologischen Betreuungs-/Überprüfungs-/Überwachungsleistungen der Klägerin, da sie diese vertraglich vollständig auf die Klägerin übertragen hatte. Dass die Klägerin die Beklagte bei der Ausführung dieser Vertragsleistungen behindert hat bzw. welche etwaig notwendigen Mitwirkungshandlungen der Klägerin die Ausführung der Vertragsleistungen durch die Klägerin entgegengestanden haben sollen, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend entnehmen.
(2.42.8.)
Der weitere Replikeinwand der Klägerin, die Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, sie habe - als Spezialunternehmen- die erforderliche Qualitätssicherung in die Hände eine Betonlieferanten (Anmerkung: gemeint wohl Betonlaboranten) gelegt, ist - unter Berücksichtigung des o.a. Vertragsinhalts und der vorstehenden Feststellungen des Senats - unverständlich. Ohne Zweifel oblag der Klägerin die Qualitätssicherung in betontechnologischer Hinsicht zu dem hierfür vereinbarten Werklohn in nicht unerheblicher Höhe.
(2.42.9.)
Die Rechtsansicht der Berufungsreplik der Klägerin, ihre Inanspruchnahme durch die Beklagte scheide jedenfalls wegen §§ 377, 378 HGB aus, geht fehlt, da §§ 377, 378 HGB auf den hier vorliegenden Werkvertrag keine Anwendung finden (vgl. Baumbach/Hopt, 37. Auflage 2016, Rn 2 mwN).
(2.42.10.)
Bei ihrem weiteren Einwand in der Berufungsreplik, dem Sachverständigen E… obliege nicht die Bewertung von vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien, soweit diese über ein eindeutiges Leistungssoll hinausgingen, verkennt die Klägerin, dass es gerade zur Aufgabe eines technischen Sachverständigen gehört und in einem Bauprozess ohne weiteres sachdienlich ist, aus dem unstreitigen Wortlaut des vorliegenden Vertrages (einschließlich darin einbezogener DIN-Normen bzw. Regeln der Technik) unter Einsatz seiner fachlichen/technischen Kenntnisse Ausführungen zum Vertragssoll zu machen. Danach gehörte es hier eindeutig zum Leistungssoll, die im Vertrag spezifizierten Betonparameter für jede Transportbetonlieferung einer betontechnologischen Soll-/Ist-Prüfung zu unterziehen.
(2.42.11.)
Im Hinblick auf den völlig eindeutigen Vertragswortlaut (unter Bezugnahme auf § 377 HGB) geht auch der weitere Einwand der Berufungsreplik der Klägerin fehl, zur Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen für einen Regress der Beklagten beim Betonlieferanten sei sie - die Klägerin - sicherlich nicht verpflichtet gewesen. Völlig zweifelsfrei hat die Beklagte gerade ihre Rügeobliegenheiten (auch gemäß § 377 HGB) gegenüber dem Betonlieferanten - in im Rahmen der Privatautonomie statthafter Weise - vollständig auf die Klägerin übertragen/delegiert.
(2.42.12.)
Soweit die Replik der Klägerin darauf beharrt, dass die Betonrezepturen vom Sachverständigen E… festgestellt werden müssten, woraus sich die Mangelfreiheit des Betons ergeben werde, wird auf die o.a. Feststellungen des Senats zu den diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen Bezug genommen, wonach dies zweifelsfrei nicht der Fall ist.
(2.42.13.)
Worauf die Replik der Klägerin ihre Ansicht stützt, der Beklagten sei ein Abgleich des Ausbreitmaßes und eine entsprechende Dokumentation in Einzelfällen „schlicht gleichgültig“ gewesen, trägt die Klägerin nicht vor und dies ist auch sonst nicht erkennbar. Für den weiteren Einwand der Klägerin, sie habe nicht zu vertreten, dass die Beklagte auf einen Abgleich des Ausbreitmaßes bzw. eine entsprechende Dokumentation verzichtet, sich - offensichtlich im Hinblick auf ihre Terminsituation - für den sofortigen Einbau entschieden bzw. dafür ihre Kontrollmechanismen schlicht über Bord geworfen habe, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Danach hat die Klägerin an keiner Stelle ihres Vorbringens substantiiert dargetan, die Beklagte habe sie durch vorschnellen Betoneinbau behindert bzw. an der klägerseits geschuldeten betontechnologischen Betreuung/Überprüfung/Überwachung nicht mitgewirkt oder gar darauf verzichtet.
(bbb)
Die vorstehend festgestellten Mängel der „betontechnologischen Betreuung“ haben mit dem notwendigen Kausal-/Zurechnungszusammenhang zu einem betontechnologischen Mangel der Werkleistungen der Beklagten im Vertragsverhältnis der Beklagten gegenüber deren Auftraggeber und deswegen zu einem entsprechenden Schaden der Beklagten geführt.
(aaaa)
Nach den Ausführungen des Sachverständigen E… ist die aufgetretene Rissbildung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf die mangelhaften Eigenschaften des Betons zurückzuführen. Von einem Einfluss einer eventuell zu geringen Tragfestigkeit des Untergrunds ist wegen der Art der Risse nicht auszugehen. Auch eine mangelhafte Bewehrung kommt als Ursache der Rissbildung nicht in Betracht, da die Betonplatten des Parkdecks gerade nicht (stahl-)bewehrt sind, sondern lediglich Fasern aus Kunststoff enthalten.
(bbbb)
Der notwendige Kausal- bzw. Zurechnungszusammenhang ist auch insoweit gegeben, als bei pflicht-/vertragsgemäßer Werkleistung der Klägerin der fehlerhafte Beton überhaupt nicht eingebaut worden wäre und es dementsprechend zu überhaupt keinen Mängeln bzw. Schäden gekommen wäre. Entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats hätte die Klägerin bei pflicht-/vertragsgemäßer Verhaltensweise keineswegs erst nach 28 Tagen (d.h. nach Aushärtung des Betons) feststellen können, dass der Beton hinsichtlich einzelner, maßgeblicher Parameter mangelhaft war. Vielmehr musste die Klägerin - wie vom Sachverständigen in allen Einzelheiten überzeugend ausgeführt und oben vom Senat nochmals zusammenfassend dargestellt - bereits vor Einbau des Betons bzw. am Tag des Einbaus höchst bedeutsame Prüfungen vornehmen, die bei pflicht-/vertragsgemäßer Verhaltensweise der Klägerin dazu hätten führen müssen, dass die Klägerin allein aufgrund dieser (Erst-)Prüfungen die Klägerin letztlich jeglichen Beton von vornherein hätte verweigern müssen bzw. jedenfalls am Ende des Tages etwaig bereits eingebauter Beton mittels Feuerwehrschlauch hätte entsorgt werden können bzw. müssen. Zugleich hätte die Klägerin bereits in diesem Zeitpunkt die Beklagte informieren müssen, so dass daraufhin veranlasst worden wäre, dass - vor weiteren Betonlieferungen - die Rezeptur bzw. die Betonparameter beim Lieferanten (A…) überprüft worden wären.
(cccc)
Die mangelhafte Werkleistungen der Klägerin im Rahmen der von ihr geschuldeten betontechnologischen Betreuung steht auch im notwendigen Kausal- bzw. Zurechnungszusammenhang mit der vertragswidrigen Bauausführung der Beklagten in betontechnologischer Hinsicht und dem dadurch verursachten Mangel der Werkleistungen der Beklagten. Dies folgt mit hinreichender Beweiskraft i.S.v. § 286, 529, 531 ZPO aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E….
Ausschließlich aufgrund des von der Klägerin wegen ihrer o.a. Fehlleistungen zu verantwortenden Umstandes, dass die eingebaute Betonqualität - und zwar gleich in mehreren entscheidenden Parametern - deutlich hinter den Anforderungen zurückbleibt (XM 1 statt 2, XF 4 statt 1, XD1 statt 3, vgl. 737 GA) , ist ein höherer bzw. schnellerer Verschleiß sowie eine schnellere Frostabwitterung des Parkdecks zu erwarten. Dadurch wird zugleich der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch der Parkfläche beeinträchtigt, weil diese nicht die - bei vertragsgerechter betontechnologischer Überwachung durch die Klägerin und dadurch zu gewährleistender vertragsgerechter Ausführung der Betonarbeiten durch die Beklagte – die mit den vertragsgerechten Betonqualitäten/-parametern verbundenen Beschaffenheiten, insbesondere Langlebigkeit und hoher Frost-Tausalz-Widerstand – aufweist.
(ccc)
Den ihr obliegenden Entlastungsbeweis i.S.v. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Klägerin - entsprechend den vor- und nachstehenden Feststellungen des Senats - nicht geführt.
(ddd)
Auch die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten auf Schadensersatz i.S.v. §§ 633, 634 Nr. 4 BGB liegen vor.
Da sich der Mangel der betontechnologischen Betreuung bereits im Bauwerk verwirklicht hat, bedurfte es bzw. bedarf es - und zwar auch in Bezug auf die erneute Erforderlichkeit einer erneuten betontechnologischen Betreuung bei der Beseitigung der Mängel am Bauwerk - keiner Fristsetzung seitens der Beklagten. Insoweit gelten die allgemein anerkannten Grundsätze, die bei einem Bauüberwachungs-/Bauleitungsfehler von Architekten bzw. Ingenieurs (bzw. vergleichbarer „Baubetreuer“) gelten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 668 mwN), hier entsprechend. Insoweit erhebt die Berufung der Klägerin auch keinen Angriff.
Der Klägerin steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da die Kosten für die Beseitigung des von der Klägerin zu verantwortenden Werkmangels nicht entsprechend § 251 Abs. 2 BGB unverhältnismäßig sind. Zur Begründung wird - zwecks Vermeidung von Wiederholungen - auf die u.a. Feststellungen des Senats zur Höhe des Schadens Bezug genommen.
(eee)
Die Höhe des (von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten) Anspruchs auf Schadensersatz (in Gestalt der „vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“, vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 67 a.E.) erreicht - zumindest - den o.a. Betrag der berechtigten Werklohnforderung der Klägerin für das Bauvorhaben D… in Höhe von 3.521,21 EUR. Insoweit nimmt der Senat - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf seine nachstehenden Feststellungen im Rahmen der (Leistungs-)Widerklage der Beklagten zum Anspruch der Beklagten auf einen Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB in einer Gesamthöhe von mindestens 68.775,00 (davon Hilfsaufrechnung 3.521,21 EUR, davon Widerklage 65.253,79 EUR, bestehend aus den beiden Teilbeträgen 56.322,85 EUR + 8.930,94 EUR) Bezug.
(fff)
Die Beklagte trifft kein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB, da - nach den vor- und nachstehenden Feststellungen des Senats - weder bei der Entstehung noch bei der Entwicklung des Schadens ein „Verschulden“ (d.h. eine Obliegenheitsverletzung i.S. eines Verschuldens gegen sich selbst) mitgewirkt hat.
Insbesondere traf die Beklagte - wie bereits oben vom Senat festgestellt - keine Obliegenheit, die vollständig an die Klägerin delegierte „betontechnologische Betreuung/Überprüfung/Überwachung“ ihrerseits zu „betreuen, überprüfen bzw. zu überwachen“.
Die Klägerin ist - wie ebenfalls bereits vom Senat festgestellt - auch in zweiter Instanz bereits hinreichend substantiiertes Vorbringen dazu fällig geblieben, dass der Beklagten ein Organisationsmangel, das Unterlassen von Mitwirkungshandlungen oder eine Behinderung der Klägerin bei der vertragsgerechten Erfüllung ihrer Pflichten zur betontechnologischen Betreuung/Überprüfung/Überwachung anzulasten ist.
Infolge der begründeten (Hilfs-)Aufrechnung seitens der Beklagten in Höhe von 4015,06 EUR erlöschen die Werklohnansprüche der Klägerin für das Bauvorhaben D… mit Rückwirkung auf die Aufrechnungslage gemäß § 389 BGB, so dass der Klägerin - entgegen der Annahme des LG (vgl. Seite 7 des Urteils, dort vorletzter Absatz) - auf diesen Teilbetrag an Werklohn für das Bauvorhaben D… in Höhe von 3.521,21 EUR auch keine Verzugszinsen ab 02.08.2011 zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1981, IVa ZR 170/80, NJW 1981, 1729, dort Rn 33; BGH, Urteil vom 23.01.1991, VIII ZR 42/90, NJW-RR 1991, 569, dort Rn 34 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 389, Rn 2 mwN) und auch keine – anteiligen – vorgerichtlichen Kosten zustehen, denn die Gewährleistungsansprüche der Beklagten standen den Werklohnansprüchen der Klägerin am 02.08.2011 bereits aufrechenbar gegenüber.
Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB für das Bauvorhaben B… aus ihrer Schlussrechnung vom 10.08.2011 ist - insoweit entgegen der Annahme des LG - in Höhe von 24.229,00 EUR entstanden (dazu unter (a)), indes wegen völliger Wertlosigkeit der Werkleistungen der Klägerin gemäß § 638 BGB auf Null zu mindern bzw. gemindert (dazu unter (b)).
Soweit das LG hierzu im angefochtenen Urteil ausgeführt hat (vgl. Seite 8, dort 2. Absatz), durch die von der Klägerin für das Bauvorhaben B… erbrachten Leistungen sei ein Vergütungsanspruch schon „nicht entstanden“, vielmehr sei die Leistung der Klägerin – wie sich aus den folgenden Ausführungen ergebe – in einem so hohen Maße mangelbehaftet, dass die Beklagte berechtigt sei , sich vollständig von der Zahlungspflicht zu befreien, da die Leistungen für sie unbrauchbar seien, ist dies in der Begründung rechtsfehlerhaft, indes gleichwohl im Ergebnis zutreffend.
Der Anspruch auf Werklohn entsteht bereits mit Abschluss des Werkvertrages (vgl. OLG München, Urteil vom 06.12.2011, 9 U 1741/11, NJW-RR 2012, 270, dort Rn 23; Palandt-Sprau, a.a.O., § 632, Rn 2).
Soweit sich das LG zur Begründung seiner Rechtsmeinung, ein Werklohnanspruch der Klägerin für das Bauvorhaben B… sei schon nicht entstanden, auf ein Urteil des OLG Hamm (vom 21.12.2016, 11 U 54/15, RuS 2017, 218, dort Rn 6) gestützt hat, ist auch das OLG Hamm dort ausdrücklich davon ausgegangen, dass durch den Abschluss des Werkvertrages der Anspruch des Unternehmers auf Werklohn zunächst entstanden ist, jedoch dort die Leistung des Beklagten (eines Sachverständigen) an derart gravierenden Mängeln litt, dass der dortige Kläger berechtigt war, sich vollständig von der Zahlungspflicht zu befreien. In der notwendigen Gesamtschau dieses Urteils ist das OLG Hamm insoweit gerade nicht davon ausgegangen, dass der Werkohnanspruch schon nicht entstanden ist, sondern vielmehr zwar noch entstanden ist, indes wegen völlig fehlendem Ist-Wert der vom dortigen Kläger geltend gemachte Anspruch auf “Freistellung von Werklohn“ als Begehren auf eine Minderung (d.h. eine nachträgliche Herabsetzung des entstandenen Anspruchs auf Werklohn) gemäß § 638 BGB auf Null wegen völlig fehlendem Ist-Wert (d.h. letztlich völliger Unbrauchbarkeit bzw. Wertlosigkeit der Werkleistung) zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1964, VII ZR 52/63, BGHZ 42, 232; Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 231; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2196 mwN; vgl. zur Minderung im Bereich der Architekten-/Ingenieurhaftung auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 669).
Bei der Minderung handelt es sich insoweit um eine Verrechnung eigener Art im Rahmen des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts, nicht dagegen um eine Aufrechnung (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2198 mwN).
Die Voraussetzungen für eine solche von der Beklagten in erster Linie bzw. primär (vgl. 61 GA) und mit Vorrang vor der von der Beklagten lediglich hilfsweise erklärten Aufrechnung (vgl. 61, 496/497GA) begehrten Minderung des Werklohns der Klägerin in Höhe von 24.229 EUR gemäß § 638 BGB auf Null bzw. damit einhergehend eine Freistellung von jeglichen Werklohnansprüchen für das Bauvorhaben B… wegen völlig fehlendem Ist-Wert (d.h. letztlich völliger Unbrauchbarkeit bzw. Wertlosigkeit) der Werkleistungen der Klägerin liegen hier vor.
Der Senat nimmt insoweit - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf seine vorstehenden bzw. nachfolgenden Feststellungen zu Art und Umfang der Mangelhaftigkeit der Vertragsleistungen der Klägerin im Rahmen der Voraussetzungen des von der Beklagten per Hilfsaufrechnung bzw. Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Nr. 4 BGB Bezug.
Die zulässige (Leistungs-)Widerklage der Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 633, 634 Abs. 4 BGB in Höhe von insgesamt 65.253,79 EUR (56.322,85 EUR + 8.930,94 EUR) nebst Zinsen ist begründet.
Zum Anspruchsgrund nimmt der Senat - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf seine vorstehenden Feststellungen Bezug.
Die Minderung des Vergütungs-/Honoraranspruchs auf Null (s.o.) steht der Statthaftigkeit der Geltendmachung eines Anspruchs der Beklagten auf Schadensersatz für die Folgen der Mangelhaftigkeit der betontechnologischen Betreuungsleistungen der Klägerin nicht entgegen.
Die als einseitiges Gestaltungsrecht konstruierte Minderung führt zwar grundsätzlich zur Anpassung der im Werkvertrag vereinbarten Vergütung an die nur mangelhaft erbrachte Leistung. Schadensersatzansprüche, die gerade auf dem Minderungsgrund beruhen, können nach der Minderung der Vergütung nicht mehr geltend gemacht werden, da die Minderung zur Anpassung des Vertrages an die erbrachte Leistung führt und deshalb der Unternehmer seine vertraglichen Verpflichtungen auf der Grundlage des geänderten Vertragsinhalts nicht verletzt hat (BeckOK-BGB/Voit, 45. Edition 2017, § 634 Rn 20/26). Sonstige Schadensersatzansprüche - insbesondere hinsichtlich Baumängeln, in denen sich die ihrerseits mangelhafte Architekten- bzw. Ingenieurleistung bereits am Bauvorhaben verwirklich haben, bleiben davon indes unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2002, VII ZR 1/00, juris; Palandt-Sprau, a.a.O., § 634, Rn 5/8; § 633, Rn 11 mwN).
Der Höhe nach besteht ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4 BGB (in Gestalt der „vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“, vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 67 a.E.) auch - mindestens - in Höhe weiterer 65.253,79 EUR (bzw. zzgl. des o.a. bereits per wirksamer Hilfsaufrechnung gemachten Teilbetrages in Höhe von 3.521,21 EUR, d.h. des Anspruchs auf Restwerklohn für das Bauvorhaben D… in dieser Höhe, in Höhe von ingesamt 68.775,00 EUR).
Die Beklagte ist berechtigt als Methode der Mängelbeseitigung den Ausbau der gesamten Betonbodenfläche und die Neuerstellung des Parkdecks zu verlangen (dazu unter aa.), wofür voraussichtlich bereits jetzt im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs auf die „vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ erstattungsfähige Kosten in Höhe von - mindestens – 68.775,00 EUR anfallen werden (dazu unter bb.), deren Höhe nicht unverhältnismäßig i.S.v. § 635 Abs. 3 BGB ist (dazu unter cc.); jedenfalls beläuft sich zudem der mangelbedingte Minderwert der Bauleistung der Beklagten auf ebenfalls - mindestens - 68.775,00 EUR (dazu unter dd.)
Die Beklagte hat Anspruch auf Austausch aller Betonplatten der Fahrbahn des Parkdecks.
Die Methode bzw. Art und Umfang der Mängelbeseitigung als solchen sind bereits im vorliegenden Verfahren zu klären; insoweit gelten hier die Grundsätze zu einem Vorschussanspruch i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2011, I-21 U 157/10, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 221 mwN) für den hier streitgegenständlichen Anspruch auf Schadensersatz i.S.v. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB in Gestalt eines Anspruchs auf „„vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 67 a.E.) entsprechend.
Soweit die Klägerin auch in diesem Zusammenhang rügt, das LG habe offengelassen, ob überhaupt ein Rückbau notwendig sei bzw. ob nicht auch eine „Überarbeitung“ genügt, berücksichtigt sie dabei - wie oben bereits vom Senat zu 2.1.2. festgestellt - nicht, dass das LG sich insoweit zutreffend auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in dessen mündlicher Anhörung vom 05.04.2017 (dort Seite 3 bzw. 1168 GA unten) gestützt hat. Danach hätten anderweitige Lösungen - und zwar gleich aus mehrfachen Gründen - nicht die gleiche Risikofreiheit bzw. Dauerhaftigkeit wie die im Vertragsverhältnis der Parteien bzw. - gleichlautend - im Vertragsverhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber - vereinbarte Ausführungsweise (d.h. mit der o.a. genau spezifizierten Betonqualität/-eigenschaft und ohne die Notwendigkeit einer zusätzlichen Beschichtung).
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (a.a.O.) kommt zwar eine Rissverschließung und die Aufbringung einer OS-8-Beschichtung in Betracht, die grundsätzlich zum ausreichenden Verschleißwiderstand und zur ausreichenden Frosttausalzbeständigkeit führt; eine solche Beschichtung ist indes - so der Sachverständige weiter (a.a.O.) - nicht einfach und gelingt wegen des notwendigen Anschlusses der kleinteiligen (Beton-)Platten an deren jeweiligen Edelstahlrahmen meistens nicht.
Hinzu kommt - so der Sachverständige (a.a.O.) -, dass selbst wenn man das (wie ausgeführt meistens ausbleibende) Gelingen des notwendigen Anschlusses der Beschichtung an den Edelstahlrahmen unterstellen wollte, dieser die übliche Dauerhaftigkeit (der o.a. Soll-Bauweise ohne Beschichtung) von 50 Jahren nicht erreicht, sondern eine solche Beschichtung alle 10-15 Jahre zu erneuern wäre.
(c)
Eine Werkleistung (sei es auf der Erfüllungsebene, sei es auf der Nacherfüllungs- bzw. Schadensersatzebene) ist - wie vom Senat oben bereits zum Anspruchsgrund bzw. zum Werkmangel festgestellt - auch dann insgesamt mangelhaft, wenn die Soll-Funktion der Werkleistung (auch) darin besteht, das Risiko bestimmter Gefahren abzuwehren, die Ist-Werkleistung indes das Risiko des Eintritts solcher Gefahren birgt (vgl. OLG Jena, Urteil vom 30.06.2016, 1 U 66/16, NJW-RR 2017, 214; OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2015, 12 U 591/13, IBR 2016, 510 = Anlage B 21; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.11.2013, 13 U 80/12, juris; OLG Köln, 22.09.2004, 11 U 93/01, BauR 2005, 389; OLG Düsseldorf - Senat -, Urteil vom 14.07.1995, 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 19 mwN).
Gemessen an diesen Grundsätzen würden mit einer - so der Sachverständige - meistens nicht gelingenden Beschichtung (d.h. einer riskanten Ausführungsart der Mängelbeseitigung im vorstehenden Sinne) bzw. einer nur 20-30 % der zu erwartenden Nutzungsdauer einer unbeschichteten, vertragsgerechten Betonplatte erreichenden Beschichtung die von der Klägerin zu verantwortenden Mängel nicht hinreichend beseitigt, da solche erheblichen technischen Risiken bzw. Einschränkungen der Beklagten (bzw. deren Auftraggeber) nicht zumutbar sind.
(d)
Zudem ist davon auszugehen, dass - auch wenn die Mängel der Werkleistungen der Klägerin (bzw. die daraus am Bauwerk bzw. den für die Bauleistungen der Beklagten resultierenden) Werk- bzw. Betonmängel im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht für jedes einzelne Betonelement/-feld der Fahrbahnfläche auf dem Parkdeck festgestellt worden sind - es sich um einen einen “systematischen” Mangel handelt und die Beklagte von der Klägerin - jedenfalls nach den vorstehenden Grundsätzen zu einer auch infolge bewiesener Schadensrisiken bereits mangelhaften Werkleistung - daher nicht auf einen bloßen Austausch von einzelnen Betonelementen/-feldern verwiesen werden kann.
Für den Ausbau der gesamten Betonbodenfläche und die Neuerstellung des Parkdecks fallen voraussichtlich - mangels tatsächlicher Durchführung der Mangelbeseitigung durch Austausch aller Betonplatten der Fahrbahn bislang indes nur “fiktive” - Mangelbeseitigungskosten - in gemäß § 287 ZPO zu schätzender Höhe von - mindestens – 68.775,00 EUR an, die der Beklagten gegen die Klägerin als Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 3, 280 BGB in der “vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., dort Rn 67 a.E.) zustehen.
Für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin (auf das positive Interesse) war - nach bisheriger Rechtsprechung des BGH - auch vor tatsächlicher Ausführung der Mangelbeseitigung auf die voraussichtlichen gemäß § 287 ZPO zu schätzenden (“fiktiven”) Mängelbeseitigungskosten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007, VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 246/248 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 636, Rn 13 mwN).
Der BGH hat indes - wie vom Senat bereits oben in Zusammenhang mit der Feststellung bzw. Auslegung des Widerklagebegehrens ausgeführt - in einem vom Senat erst nach dem Senatstermin vom 02.03.2018 in seinem vollen Wortlaut und seiner vollen Tragweite zur Kenntnis gelangten Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, juris) seine Rechtsprechung zur Geltendmachung von “fiktiven Mangelbeseitigungskosten” sowohl im Verhältnis zum Bauunternehmer (vgl. a.a.O., Rn 26 ff.) als auch im Verhältnis zum Architekten bzw. Ingenieur (vgl. a.a.O., Rn 60 ff.) grundlegend geändert.
Nicht nur im Verhältnis zum Bauunternehmer (vgl. BGH, a.a.O., Rn 26 ff. mwN), sondern auch im Verhältnis zum Architekten bzw. Ingenieur, Rn 60 ff.), scheidet nach der geänderten Rechtsprechung des BGH hinsichtlich vom Architekten (bzw. Ingenieur) zu vertretender Planungs- bzw. Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten des Bauwerks aus (vgl. BGH, a.a.O., Rn 60).
Eine solche Bemessung lässt sich - ungeachtet der Ausführungen des BGH zum Bauunternehmer (vgl. a.a.O., Rn 26 ff.) - mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten sei, ohnehin nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architekten (bzw. Ingenieur) nicht um die Bemessung eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung eines Bauwerks schuldet (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 01.02.1965, GSZ 1/64, juris). Mängel des Architekten- bzw. Ingenieurwerks sind nur die Defizite in Planung bzw. Überwachung (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 61).
Für die Frage, wie der durch die im Bauwerk verwirklichten Planungs- bzw. Überwachungsfehler (Mängel des Architekten- bzw. Ingenieurwerks) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen ist, können die Erwägungen des BGH betreffend das Verhältnis des Bestellers zum Bauunternehmer (BGH, a.a.O., Rn 26 ff.). entsprechend herangezogen werden. Danach ist die Schadensbemessung auch im Verhältnis zum Architekten (bzw. Ingenieur) daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller zur Schadensbeseitigung trifft und die Schadensbemessung hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer Überkompensation zu erreichen (vgl. BGH, a.a.O., Rn 62).
Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zum hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architekten- bzw. Ingenieurleistung bemessen oder ggf. - bei Veräußerung des Objekts - nach dem konkreten Mindererlös (vgl. BGH, a.a.O, Rn 64 i.V.m. Rn 27 ff.).
Hat der durch die mangelhafte Architekten- bzw. Ingenieurleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrages vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er - ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung - den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt (vgl. BGH, a.a.O., Rn 65 i.V.m. Rn 38 ff.). Denselben Vermögensschaden hat der Architekt bzw. Ingenieur - vermittelt durch den Mangel des Werks des Bauunternehmers - durch seine mangelhafte Architektenleistung verursacht und deshalb zu ersetzen.
Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schäden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen. Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte Architekten- bzw. Ingenieurleistung nicht gehabt hätte.
Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
Hierin erschöpft sich der Vermögensschaden des Bestellers indes nicht. Er muss nunmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbeiten am Bauwerk tragen, die ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht entstanden wären.
Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruchs abgenommen.
Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers (für das Verhältnis des Bestellers zum Bauunternehmer) ist auch für Planungs- bzw. Überwachungsfehler des Architekten bzw. Ingenieurs, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, zu berücksichtigen. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- bzw. Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten bzw. Ingenieur im Form der „vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“.
Gemessen an der vorstehend vom Senat dargestellten geänderten Rechtsprechung des BGH gilt hier im Einzelnen Folgendes:
Die konkreten Kosten für den Ausbau der gesamten Betonbodenfläche und die Neuerstellung sind von der Beklagten zwar noch nicht im Einzelnen ermittelt worden. Jedenfalls geht der Betrag indes - wie auch insoweit vom LG zutreffend ausgeführt - weit über den hier teilweise zur Aufrechnung gestellten bzw. teilweise widerklagend geltend gemachten Betrag in Höhe von insgesamt 68.775,00 EUR hinaus.
Dies folgt - wie vom LG zutreffend ausgeführt - daraus, dass mit diesem Mindestbetrag von 68.775,00 EUR (bereits unter Außerachtlassung zwischenzeitlicher Kostensteigerungen) noch nicht einmal die gesamten Lieferkosten für den Beton im Jahre 2011 (von ca. 181.000 EUR, vgl. Anlage B 2) abgedeckt sein werden. Im Rahmen der Mängelbeseitigung werden indes neben den reinen Lieferkosten des Betons auch die Kosten für den Ausbau und Wiedereinbau des Transportbetons aus bzw. in die Edelstahlrahmen auf der Parkfläche anfallen.
Im Hinblick auf die Minderung des Werklohns der Klägerin auf Null stellen sich hingegen die Kosten für eine (nunmehr erstmals fachgerechte und werthaltige) betontechnologische Betreuung (durch ein Drittunternehmen) – entgegen den Ausführungen des LG - als nicht erstattungsfähige Sowiesokosten dar.
Im Hinblick auf die vorstehenden Feststellungen des Senats kann dahinstehen, dass die Beklagte den hier im Wege der Hilfsaufrechnung bzw. Widerklage - vorläufig - geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz der Höhe nach wie folgt berechnet hat:
Zum einen hat die Beklagte zunächst geltend gemacht, sie habe mindestens 833,5 cbm Beton in Höhe von 84.566,91 EUR zu Unrecht bezahlt, wovon sie die Klageforderung abgezogen und 56.322,85 EUR im Wege der Widerklage begehrt.
Zum anderen hat die Beklagte später geltend gemacht, es müssten - jedenfalls zunächst - mindestens 21 Platten mit Mängelbeseitigungskosten von mindestens 37.175,00 EUR ausgetauscht werden, wovon die Beklagte erneut die Klageforderung (28.244,06 EUR) abgezogen und dementsprechend 8.930,94 EUR als weiteren Widerklagebetrag geltend gemacht (bzw. insgesamt 65.273,79 EUR).
Dabei handelt es sich indes nur um Modalitäten der Berechnung der Anspruchshöhe, an die der Senat - bis zur Grenze des § 308 ZPO - nicht gebunden ist. Da entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats (auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen E…) der gesamte Beton der Fahrbahnplatten des Parkdecks ausgetauscht werden muss, ist die Beklagte zur Geltendmachung eines (Mindest-)Schadens von insgesamt 68.775,00 EUR (davon 3.521,21 EUR im Wege der Hilfsaufrechnung sowie weitere 65.273,79 EUR im Wege der Widerklage) berechtigt, wobei weitere Feststellungen der - entsprechend den o.a. Ausführungen des BGH - notwendigen Abrechnung der hier streitgegenständlichen Anspruchs auf die „vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ vorzubehalten ist (zum Feststelllungsantrag hinsichtlich der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin noch unten).
cc.
Dem Anspruch auf Schadensersatz in Gestalt der „vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ steht auch nicht der Einwand der Unverhältnismäßigkeit (entsprechend § 251 Abs. 2 BGB) entgegen.
Unverhältnismäßig sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels (bzw. eines darauf gestützten Schadensersatzanspruchs) nur dann, wenn der damit in Bezug auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Gesamtaufwandes steht (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.1997, VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 97 mwN). Der Maßstab für das objektiv berechtigte Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung (bzw. Nacherfüllung) ist der vereinbarte bzw. nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werks (BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 241/00, juris). Es reicht deshalb nicht aus, wenn die Mängelbeseitigungskosten hoch sind bzw. ggf. sogar den Werklohn erheblich übersteigen. Je erheblicher der Mangel ist, um so weniger Rücksicht ist auf die Kosten zu nehmen. Insbesondere Mängel, die die Funktion eines Bauwerks nicht nur gering (i.S.v. bloßen Schönheitsmängeln) sondern erheblich beeinträchtigen, sind regelmäßig ohne Rücksicht auf die Kosten zu beseitigen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010, 7 U 158/10, IBR 2010, 617). Auch dann, wenn sich Mängel erst nach längerer Zeit spürbar auswirken, muss das Interesse des Auftraggebers nicht von vorneherein zurücktreten (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2015, VII ZR 137/04, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 97). Eine Rolle spielt auch, ob der Werkunternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2008, VII ZR 214/06, juris) bzw. der Auftraggeber bewusst eine höherwertige Ausführung bestellt hat, so dass Unverhältnismäßigkeit nicht allein mit dem Argument verneint werden kann, die vom Auftragnehmer als ausreichend erachtete Nacherfüllungsmethode entspreche den anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2008, a.a.O.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 98 mwN).
Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend im Rahmen des bei einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung von Beton-/Bauüberwachungspflichten entsprechend anwendbaren § 251 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014; BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1441 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss für die Beseitigung und Neuherstellung des gesamten auf dem Parkdeck eingebrachten Betons verlangen kann, auch wenn die Risse, deren Entstehen nach den Feststellungen des Sachverständigen auf den Einbau des mangelhaften Betons zurückzuführen sind, erst auf einem (eher geringen) Teil der Platten aufgetreten sind (vgl. 496 GA: 21 Fahrbahnplatten bzw. 295 qm von insgesamt 1163 Fahrbahnplatten bzw. 14.250 qm, vgl. 1123 GA).
Wegen der - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - erheblichen Mangelhaftigkeit des Betons - und zwar in Bezug auf mehrere vertraglich konkret festgelegte, indes von der Klägerin im Rahmen ihrer Pflicht zur „betontechnologischen Betreuung“ nur mangelhaft überwachten Betonparameter - besteht das Risiko einer nachhaltigen Beeinträchtigung der vereinbarungsgemäßen Funktion des Bauwerks als Parkdeck, das ein objektiv berechtigtes Interesse der Beklagten als Auftraggeberin an einer zeitnahen und sicheren Beseitigung des in mehrfacher Hinsicht mangelhaften Betons des Parkdecks begründet.
Eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten bzw. ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten lässt sich - entsprechend der vorstehenden Grundsätze - auch nicht damit begründen, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten den Werklohn für die „betontechnologische Betreuung“ voraussichtlich um ein Vielfaches übersteigen können bzw. werden, denn das ist im Bereich der Architekten-/Ingenieur-/Betreuerhaftung von vorneherein absehbar und dieses Risiko kann bzw. wird regelmäßig durch entsprechenden Versicherungsschutz abzudecken sein. Im Rahmen der erstinstanzlichen Vergleichsbemühungen ist erkennbar geworden, dass die Klägerin über einen Betriebshaftpflichtversicherer verfügt. Etwaige unauskömmliche Deckungssummen bzw. etwaig im Versicherungsvertrag vereinbarte Haftungsausschlüsse können nicht zu Lasten der Beklagten als Gewährleistungsgläubigerin gehen.
Der Annahme einer Unverhältnismäßigkeit entsprechend § 251 Abs. 2 BGB steht hier zudem auch entgegen, dass die Klägerin ihre Pflichten zur „betontechnologischen Betreuung“ unter Berücksichtigung der o.a. Ausführungen des Sachverständigen E… zu den Mängeln der Betreuungs-/Überwachungsleistungen sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht - schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig, verletzt hat.
Schließlich scheidet die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit auch deswegen aus, weil die Beklagte als Auftraggeberin (bzw. deren Auftraggeberin) hier bewusst eine Ausführung des Betons des Parkdecks in einer bestimmten (höher- bzw. hochwertigen) (Beton-)Qualität bestellt hat, so dass eine Unverhältnismäßigkeit - entsprechend der vorstehenden Grundsätze - auch nicht mit dem Argument verneint werden kann, die vom Auftragnehmer als ausreichend erachtete Nacherfüllungsmethode (insbesondere eine Beschichtung) entspreche den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Daher ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob eine solche bloße Beschichtung der Betonflächen des Parkdecks - trotz ihrer o.a. vom Sachverständigen E… überzeugend dargestellten technischen Risiken (insbesondere beim Anschluss an den Edelstahlrahmen) - überhaupt den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen würde.
dd.
Selbst wenn die Beklagte als Besteller den Mangel des Bauwerks (entgegen ihren bislang geäußerten Absichten) nicht beseitigen lassen sollte, würde sich der - nach der o.a. geänderten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, juris, dort Rn 60 ff.) – dann maßgebliche mangelbedingte Minderwert der Bauleistung der Beklagten ebenfalls auf - mindestens - 68.775,00 EUR belaufen. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf seine vorstehenden Feststellungen, wonach mit dem (Mindest-)Betrag von 68.775,00 EUR (bereits unter Außerachtlassung zwischenzeitlicher Kostensteigerungen) noch nicht einmal die gesamten Lieferkosten für den Beton im Jahre 2011 (von ca. 181.000 EUR, vgl. Anlage B2) abgedeckt sein werden. Dementsprechend ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der – auch im Rahmen der Architekten- bzw. Ingenieurhaftung – maßgebliche Minderwert des Bauwerks (d.h. des Parkdecks bzw. des Gesamtobjekts) sich ebenfalls auf - mindestens - 68.775,00 EUR beläuft.
c.
Auf den vorstehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 65.253,79 EUR (nachdem er durch Aufrechnung mit dem Restwerklohnanspruch der Klägerin für das Bauvorhaben D… in Höhe von 3.521,21 EUR bis auf diesen Betrag erloschen ist) stehen der Beklagten gegen die Klägerin Verzugszinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 56.322,85 EUR seit dem 15.02.2012 (als Verzugszinsen im Hinblick auf den Ablauf der mit Schreiben vom 06.02.2012 - Anlage B 7 - bis zum 14.02.2012 in dieser Höhe gesetzten Zahlungsfrist) und aus einem Teilbetrag in Höhe von weiteren 8.930,94 EUR seit dem 29.01.2015 (als Prozesszinsen im Hinblick auf die am 28.01.2015 zugestellte Widerklageerweiterung vom 07.01.2015, EB 346b GA) zu (§ 286, 288 BGB). Dies folgt daraus, dass der Schadensersatzanspruch im Verzug bzw. bei Rechtshängigkeit gesetzlich zu verzinsen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.04.1983, VII ZR 258/82, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 220 mwN).
Die (Feststellungs-)Widerklage der Beklagten auf Feststellung der (in ihrem Widerklageantrag zu 3.a. näher konkretisierten) weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin ist - wenngleich mit abweichender, dem Bestimmtheitsgebot entsprechender Formulierung - zulässig (dazu unter a.) und auch begründet (dazu unter b.).
Das notwendige Feststellungsinteresse folgt daraus, dass die mit dem Feststellungsantrag verfolgten „wirtschaftlichen Nachteile“ nach Art und Umfang (auch im Hinblick auf Mangelfolgeschäden bzw. den vom LG beispielhaft bereits erwähnten Regressansprüchen des Parkdeckbetreibers) für die Beklagte derzeit noch nicht hinreichend absehbar sind (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 14 ff. mwN).
Zudem ist es allgemein anerkannt, dass ein Feststellungsantrag - trotz der Vorläufigkeit eines Vorschussanspruchs i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB und der damit verbundenen Möglichkeit von Nachforderungen - auch neben einem solchen Vorschussanspruch zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2008, VII ZR 204/07, juris, Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 222 mwN, 15. Teil, Rn 7/29 mwN).
Für den nunmehr vom BGH – ausdrücklich als Schadensersatz i.S.v. §§ 634 Nr. 3, 280 BGB - konzipierten Anspruch des Bestellers gegen den Architekten bzw. Ingenieur auf „vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ an den Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 67 a.E.) kann insoweit nichts anders gelten.
Das festzustellende Rechtsverhältnis ist indes in dem von der Beklagten in erster Instanz zu 3.a. (1170, 763 GA) formulierten Widerklageantrag und vom LG zu 3. entsprechend formulierten Widerklagetenor
“Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Beklagte über die Verurteilung hinaus von jedweden wirtschaftlichen Nachteilen freizuhalten, die der Beklagten dadurch entstehen oder entstehen werden, dass es beim Bauvorhaben B… zum Einbau von Beton gekommen ist, der für den vorgesehenen Verwendungszweck ungeeignet war und dessen Einbau die Klägerin durch eine vertragsgemäße betontechnologische Überwachungsleistung hätte verhindern können.”
nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 ZPO bezeichnet, da bei dieser Formulierung Zweifel über Inhalt bzw. Umfang der Rechtskraft entstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1983, VIII ZR 231/81, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 24 mwN).
Zudem würde der Feststellungsantrag in dieser Formulierung für das spätere Betragsverfahren des – ausnahmsweise – der späteren Abrechnung unterliegenden Anspruchs auf Schadensersatz auf „„vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages“ (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn 67 a.E.) auch Vorbehalte in Bezug auf die haftungsbegründende Kausalität (insbesondere betreffend fehlende Betoneignung und Verhinderungsmöglichkeiten durch die Klägerin) beinhalten, obwohl alle Tatbestandselemente des Anspruchsgrundes bereits im vorliegenden Verfahren zu klären waren und durch dieses Urteil geklärt werden und allein die Höhe bzw. der Betrag des Schadens der späteren Abrechnung vorzubehalten ist.
Unter Berücksichtigung dieses Bestimmtheitsgebots ist ein zulässiger Feststellungsantrag bzw. -tenor - im Wege statthafter Auslegung des Antrags durch den Senat - wie folgt zu formulieren:
“Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jedweden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Einbau der von der Klägerin betontechnologisch mangelhaft überwachten Betonlieferungen der A… im Jahre 2011 und durch die infolgedessen mangelhaften Betonfahrbahnplatten auf der oberen Etage (Parkdeck) des Bauvorhabens B… entstanden ist bzw. noch entstehen wird.”
Dabei findet Berücksichtigung, dass für den Fall, dass sich der maßgebliche Sachverhalt (wie hier insbesondere durch die Vertiefung bzw. Erweiterung der bereits vorhandenen Mängel durch weitere Witterungseinflüsse bzw. durch die bislang noch nicht vollständig erfolgte Inanspruchnahme der Beklagten durch ihren Auftraggeber bzw. durch die Folgen der Mängelbeseitigung für den Betrieb des Parkdecks) noch in der Fortentwicklung befindet, die Feststellungsklage auch für bereits entstandene Schäden zulässig ist, auch wenn der Anspruch insoweit ggf. bereits im Rahmen einer Leistungsklage beziffert werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1991, III ZR 204/89, juris; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 7a mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 18 ff. mwN).
Der Feststellungsantrag des o.a. Inhalts ist - entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats - auch in der Sache begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.1.
Der Streitwert für die zweite Instanz wird auf 1.833.137,10 EUR festgesetzt.
Weiterverfolgung Klageforderung (4.015,06 + 24.229,00 EUR) 28.244,06 EUR
Abweisung Widerklage
-Zahlung 56.322,85 EUR
-Zahlung weitere 8.930,94 EUR
Zwischensumme Zahlung 65.253,79 EUR
Feststellung
2.174.549,13 EUR (wie 1203/1350 GA) x 80 % 1.739,639,30 EUR
1.833.137,10 EUR
Bei einer positiven Feststellungsklage ist regelmäßig ein Abschlag von 20 % gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2012, VII ZR 134/11, juris; Zöller-Herget, a.a.O., § 3, Rn 16, Stichwort „Feststellungsklage“; BeckOK-ZP/Wendtland, 28. Edition, Stand 01.03.2018, § 3 Rn 19, Stichwort “Feststellungsklage” mwN).
Dem Wert einer solchen Leistungsklage legt der Senat – entsprechend den vorstehenden Feststellungen – den von der Beklagten mit 2.174.549,13 EUR bezifferten Betrag (Abriss- und Neuherstellungskosten) zugrunde, den die Klägerin nicht hinreichend in Abrede gestellt hat.
Der Streitwert für die erste Instanz wird dementsprechend – in Abänderung der (geänderten) Festsetzung gemäß Beschluss des LG vom 02.08.2017 (1224 GA) – wie folgt festgesetzt:
-bis zum 11.09.2013: 28.244,06 EUR
-danach bis zum 28.01.2015: 1.824.206,16 EUR
-danach: 1.833.137,10 EUR.
VII.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
Am 03.07.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Das am 27.04.2018 verkündete Senatsurteil wird gemäß § 319 ZPO wegen offensichtlicher Schreibfehler (Verwechselung der Parteibegriffe „Klägerin“ bzw. „Beklagte“) wie folgt berichtigt:
Auf Seite 5 (dort 3. Absatz, 3. Zeile) muss es richtig lauten:
„dass die Beklagte in erster Instanz – wie oben vom Senat vorsorglich nochmals“
Auf Seite 41 (dort 1. Zeile) muss es richtig lauten:
„Soweit die Klägerin im zweiten Halbsatz des o.a. Berufungseinwandes rügt, das LG“
Auf Seite 48 (dort 2. Absatz, 3. Zeile) muss es richtig lauten:
„die Klägerin in gleicher Weise die unmissverständlichen Ausführungen des“
4.
Auf Seite 73 (dort 2. Absatz, 3. Zeile) muss es richtig lauten:
„Leistung (Überarbeitung) habe die Klägerin nicht vornehmen können, weil sie (die)“
Der von der Beklagten außerdem angeregten Berichtigung auf Seite 24 (dort 3. Absatz) bedarf es nicht, da es sich dabei um allgemeine Rechtsausführungen des Senats handelt, die ohne weiteres nicht nur für den Kläger bzw. die Klägerin, sondern auch für den Widerkläger bzw. die Widerklägerin (d.h. hier die Beklagte) gelten. Dies ergibt sich zudem auch ohne weiteres aus den folgenden fallbezogenen Ausführungen des Senats auf Seite 24 (dort 4. Absatz) und der dortigen Anwendung der vorstehenden allgemeinen Rechtsausführungen (dort 3. Absatz) auf die Beklagte (als Widerklägerin).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 637 Abs. 3 BGB
§§ 377, 378 HGB
§§ 633, 634 Nr. 4 BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§§ 529, 531 ZPO präkludiert, da sie Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO
§§ 634 Abs. 3, 280 BGB
§§ 633, 634 Abs. 4, 636 BGB
§§ 634, Nr. 4, 280 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§§ 377 ff. AGB
§§ 529, 531 ZPO
§§ 633 Abs. 2 BGB
§§ 633, 634 Nr. 3 BGB
§§ 286, 529, 531 ZPO
§§ 377, 378 HGB aus, geht fehlt, da §§ 377, 378 HGB
§§ 633, 634 Abs. 4 BGB
§§ 634 Nr. 3, 280 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§§ 97, 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 142 ZPO
§ 377 HGB
§ 256 ZPO
§ 286 ZPO
§ 389 BGB
§ 254 BGB
§ 529 ZPO
§ 531 ZPO
§ 642 BGB
§ 138 ZPO
§ 638 BGB
§ 287 ZPO
§ 308 ZPO
§ 319 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 377 ff. HGB
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 421 Satz 1 BGB
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 873
NJW 2000, 2280
NJW 2010, 2793
NJW 1995, 1097
NJW-RR 1998, 283
NJW 2002, 749
NJW 2002, 3323
NJW 2008, 1777
NJW 1999, 1540
NJW 2013, 1104
NJW-RR 2017, 214
NJW-RR 1996, 146
NJW-RR 2007, 212
NJW 2003, 3480
BGHZ 110, 114
NJW 1971, 752
NZV 1998, 28
NJW 1981, 1729
NJW-RR 1991, 569
NJW-RR 2012, 270
BGHZ 42, 232
11 U 54/15
VII ZR 137/09
VII ZR 137/04
VI ZR 209/14
VIII ZR 79/14
XII ZR 332/97
III ZR 37/13
II ZR 269/93
22 U 271/96
VII ZR 475/00
X ZR 27/01
III ZR 292/97
11 U 146/12
VII ZR 46/17
16 U 94/11
VII ZR 25/03
VII ZR 242/99
VII ZR 46/16
VII ZR 87/11
1 U 66/16
12 U 591/13
13 U 80/12
11 U 93/01
22 U 46/95
VI ZR 176/05
VI ZR 361/02
VII ZR 5/06
VI ZR 209/89
VI ZR 125/69
3 U 1489/96
VIII ZR 42/90
9 U 1741/11
VII ZR 52/63
VII ZR 1/00
21 U 157/10
VII ZR 8/06
VII ZR 110/96
VII ZR 241/00
7 U 158/10
VII ZR 214/06
VII ZR 321/03
VII ZR 86/05
VII ZR 258/82
VII ZR 204/07
VIII ZR 231/81
III ZR 204/89
VII ZR 134/11