Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-18, Aktenzeichen 34 A 2844/21.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0418.34A2844.21PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die nach dem Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz - ASiG) vorgesehene betriebsärztliche und arbeitssicherheitstechnische Betreuung aller Lehrkräfte an den öffentlichen Schulen des Landes Nordrhein-Westfalen und der Personen des nachgeordneten Verwaltungsbereichs im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen erfolgt seit dem Jahre 1999 im Rahmen jeweils mehrjähriger Verträge durch überbetriebliche Dienste im Sinne von § 19 ASiG, zuletzt für die Zeit vom 1. Februar 2019 bis zum 31. Januar 2024.
Diesem Vertragsschluss ging ein europaweites Vergabeverfahren voraus. Im Vorfeld dieses Vergabeverfahrens lud die Beteiligte den Antragsteller ebenso wie die anderen Hauptpersonalräte für Lehrkräfte im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu einem Informationsgespräch im Dezember 2017 ein, um über die Leistungsbeschreibung und den Ablauf des Vergabeverfahrens zu informieren sowie die vergaberechtlichen Kriterien zur Auswahl und Beauftragung des überbetrieblichen Dienstes zu erläutern.
Nach dieser Informationsveranstaltung forderte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 an die Beteiligte, ihm das Leistungsverzeichnis bzw. die Leistungsbeschreibung, insbesondere die geplanten Anforderungen an die Qualifikation der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit, sowie die geplanten Eignungs- und Zuschlagskriterien als Maßnahmen vorbereitender und präventiver Art gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW zur Mitbestimmung vorzulegen. Er führte aus, der auszuwählende Anbieter müsse eine ausgewiesene Expertise für den Bereich der "psychischen Belastung" vorweisen können, der im Arbeitsfeld "Förderschule" besonders relevant sei. Der Antragsteller verwies dazu auf die speziellen Ergebnisse der Copenhagen Psychosocial Questionnaire (COPSOQ)-Untersuchung und zählte einige Aspekte auf, die nach seiner Einschätzung zwingend in die Leistungsanforderung für einen überbetrieblichen Dienst aufzunehmen seien.
Die Beteiligte lehnte eine solche Mitbestimmung mit Schreiben vom 22. Januar 2018 ab. Sie kündigte allerdings an, dem Antragsteller die Leistungsbeschreibung/das Leistungsverzeichnis sowie die geplanten Eignungs- und Zuschlagskriterien vor Einleitung des Vergabeverfahrens zuzuleiten sowie Anregungen und Bedenken des Antragstellers zu prüfen. Die Ausschreibungsunterlagen erhielt der Antragsteller mit Schreiben der Beteiligten vom 13. Februar 2018.
Am 9. April 2019 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Er wolle rechtzeitig vor der nächsten Ausschreibungsrunde seine Mitbestimmungsrechte klären sowie bei der Beschreibung und Festlegung des Gegenstandes mitwirken, der im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens ausgeschrieben werden solle. Mitbestimmungsrechte beständen sowohl bei der grundsätzlichen organisatorischen Wahl des Betreuungsmodells nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (eigenes oder externes Personal, überbetrieblicher Dienst) als auch bei der Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise der gewählten Betreuung. Die Effektivität der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung hänge vom gewählten Modell und dem eingesetzten Personal ab. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu Art. 7 der Richtlinie des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (89/391/EWG) hätten betriebs- bzw. dienststelleninterne Gestaltungsformen wegen größerer Sachnähe Vorrang vor organisatorischen Gestaltungsformen mit externer Beteiligung. Es bedürfe einer betrieblichen Begründung, die eine Ausnahme vom Vorrang "interner Lösungen" sachlich trage. Das Mitbestimmungsrecht beschränke sich aber nicht nur auf die formale Auswahl eines internen oder externen Modells für die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Betreuung, sondern umfasse auch deren konkrete Ausgestaltung wie die Anforderungen an die Fachkunde der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit. Im Bereich der Schulen, für die der Antragsteller zuständig sei, bestehe Unterstützungsbedarf im Hinblick auf Gesundheitsgefährdungen auch durch psychische Belastungen und bedürfe es insoweit einer besonders ausgeprägten Expertise. Der Unterstützungsbedarf ergebe sich aus der Befragung der Beschäftigten nach dem COPSOQ-Verfahren. Beratungs- und Unterstützungsbedarf beständen weiter im Bereich der Arbeitsstättengestaltung der Schulen (z. B. bei der Raumakustik, Bereitstellung und Gestaltung von Sozialräumen, gesundheitsverträglichen Baustoffen, Kontamination von Schulen durch Schimmelbefall). Vor diesem Hintergrund sei es unerlässlich, dass die vom überbetrieblichen Dienst eingesetzten Fachkräfte für Arbeitssicherheit über eine entsprechende branchenspezifische Ausbildung verfügten. Zu einer effektiven betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung gehöre auch die Sachausstattung des beauftragten Personals. In den Ausschreibungsunterlagen der Beteiligten fehlten etwa Vorgaben zu Ausrüstungsgegenständen, um Mängel der Arbeitsstätten zu analysieren (z. B. Instrumente zur Messung von Ausdünstungen von Baustoffen, Feinstaub, Beleuchtung, Dauerschall, Pegelschwankungen und Nachhallzeiten). Das Leistungspotential der Unterstützungsorganisation hänge weiter von den Betreuungsanteilen der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit ab. Deren jeweilige Einsatzzeiten sollten variabel, je nach Problemlagen der Dienststelle, im Mitbestimmungsverfahren aufgeteilt werden. Dabei seien auch die Regelungen zur Zusammenarbeit mit dem überbetrieblichen Dienst in der Dienststelle zu klären, etwa, welche Anlaufpunkte es für die Akteure der Dienststelle gebe oder wie der Zugang zu Schulen im Rahmen von Regelbegehungen erfolge.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass
1. die Entscheidung der Beteiligten, zur betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung der Dienststelle einen überbetrieblichen Dienst nach § 19 ASiG zu verpflichten und
2. die Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung)
seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW unterliegen.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat vorgetragen: Das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestehe nicht. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW regele die Mitbestimmung bei der Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes umfassend und abschließend, und zwar auch hinsichtlich der vorgelagerten Organisationsfrage sowie der Anforderungen an Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise. Dafür, dass die Beteiligung des Antragstellers bei der Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes sich nicht aufspalten lasse in die Mitbestimmung einerseits bei vorgelagerten Entscheidungen und andererseits bei der nachfolgenden Bestellung eines konkreten Dienstes, spreche auch der Umstand, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW im Vergleich zu demjenigen nach Nr. 7 dieser Vorschrift eingeschränkt sei und deshalb bei Uneinigkeit nach § 66 Abs. 7 Satz 3 LPVG NRW nur eine Empfehlung der Einigungsstelle statt einer bindenden Entscheidung ergehe. Ein Mitbestimmungsrecht folge auch nicht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 22 LPVG NRW, weil die arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Betreuung im Schulbereich noch nie von eigenen Bediensteten ausgeübt worden sei.
Mit Beschluss vom 14. Oktober 2021 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts festgestellt, dass die Entscheidung der Beteiligten, zur betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung der Dienststelle einen überbetrieblichen Dienst entsprechend § 19 ASiG zu verpflichten, und die Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW unterliegen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Das Begehren des Antragstellers sei als abstrakter Feststellungsantrag zulässig. Dem Antragsteller stehe ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW zu. Die Systementscheidung über die Organisationsform stelle eine Maßnahme vorbereitender Art dar. Sie markiere eine richtungsweisende Zäsur in der Planung. Aus Rechtsgründen folge dies aus Art. 7 Abs. 1 und 3 der EU-Richtlinie 89/391/EWG. Der hinreichende Zusammenhang mit der Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen ergebe sich daraus, dass die Beteiligte bei der Beauftragung eines privaten Unternehmens nur noch über allgemeine Aufsichts-, Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten verfüge. Auch die Entscheidung zu den Anforderungen an Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen sei mitbestimmungspflichtig. Sie sei gegenständliches Abbild der Abwägungsentscheidung der Beteiligten, welche Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen Vorrang hätten, wie sie realisiert werden sollten und welche die Beteiligte als im Vergleich weniger gewichtig einstufe. Die Leistungsbeschreibung sei auch unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten richtungsweisend und vorentscheidend. Das besondere Beteiligungsrecht nach § 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW verdränge das Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW nicht, sondern stehe selbständig daneben. Auch § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW verdränge die Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW vorliegend nicht; es gehe nicht um die "Bestellung" eines überbetrieblichen Dienstes im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW. Diese Vorschrift sei hinsichtlich der vorliegenden Streitgegenstände nach nunmehriger Rechtslage auch nicht spezieller als § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW. Diese Auslegung der Vorschriften unterlaufe nicht das verfassungsmäßig gebotene Letztentscheidungsrecht des Dienstherrn über die Bestellung selbst.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte Beschwerde erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bestehe nicht. Die Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitskräften weise naturgemäß immer einen hinreichenden Sachzusammenhang mit der Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen auf. Es handele sich um einen einheitlichen Vorgang, der sich nicht in eine organisatorische Vorentscheidung zur Rechtsform und eine personelle Maßnahme aufteilen lasse. Er unterliege insgesamt der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW. Daran ändere die Ergänzung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW durch die LPVG-Novelle 2011 um "Maßnahmen vorbereitender Art" nichts. Hier gehe es um Maßnahmen, die eine mitbestimmungspflichtige Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW vorbereiteten. Der Gesetzgeber habe mit der Änderung des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW nicht die Mitbestimmung bei anderen Mitbestimmungstatbeständen vorverlagern wollen. Auch nach der LPVG-Novelle 2011 stelle § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW weiterhin die Spezialregelung und § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW den Auffangtatbestand dar. Der Gesetzgeber habe Vorbereitungshandlungen nicht einem stärkeren Mitbestimmungsrecht unterwerfen wollen als die vorzubereitende Maßnahme selbst. Die Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst falle in die Organisationshoheit der Dienststelle. Die Letztentscheidung darüber müsse bei der demokratisch legitimierten Landesregierung liegen. Auch die Erstellung der Leistungsbeschreibung sei Teil des einheitlichen Vorgangs der Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes. Vergaberechtlich sei nach § 121 GWB der Auftragsgegenstand in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich sei und die Angebote miteinander verglichen werden könnten. Die Inhalte der Leistungsbeschreibung fielen unter die Beschaffungsautonomie. Soweit die Leistungsbeschreibung die arbeitsschutzrechtlich erforderlichen Anforderungen wiedergebe, scheide eine Mitbestimmung nach dem Einleitungssatz von § 72 Abs. 4 LPVG NRW aus. Zudem zähle die Leistungsbeschreibung die genannten Aufgaben nur beispielhaft auf und enthalte nicht die konkrete inhaltliche Festlegung des jährlichen Arbeitsplans. Erst darin würden die Tätigkeitsschwerpunkte des jeweils maßgeblichen Zeitraums abgestimmt.
Die Beteiligte hat den Entwurf der Leistungsbeschreibung im anstehenden Vergabeverfahren der Lehrkräfte und des weiteren mitumfassten Personals im Regierungsbezirk Arnsberg mit Stand vom 15. Januar 2023 vorgelegt. Die Leistungsbeschreibungen für die übrigen Regierungsbezirke unterscheiden sich nach den Angaben der Beteiligten im Wesentlichen nur hinsichtlich der relevanten Daten zu den zu Beschäftigten und Dienststellen/Schulen.
Die Beteiligte beantragt,
den angegriffenen Beschluss zu ändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angegriffenen Beschluss und führt ergänzend aus: Durch die bewusste Ausdehnung des Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW auf Maßnahmen vorbereitender und präventiver Art habe der Gesetzgeber das rechtssystematische Verhältnis von Nr. 6 und Nr. 7 dieser Vorschrift grundlegend neu justiert. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW betreffe auch Sachverhalte, die nicht vom Mitbestimmungstatbestand in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW bei der Bestellung umfasst seien. Die Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes sei nicht nur nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig, sondern falle zugleich unter den Tatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW lasse sich mit Blick auf die Erweiterung von Nr. 7 der Vorschrift auf vorbereitende Maßnahmen nicht länger als Spezialnorm einordnen, zumal die Vorschrift solche Maßnahmen gar nicht regele. Das Gesetz begrenze die mitbestimmungsrechtlich relevanten Vorbereitungshandlungen im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW allein durch den Zweck des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. Die Organisationsentscheidung für eine bestimmte Betreuungsform und die nachfolgende persönliche Auswahl ließen sich klar voneinander trennen. Das Mitbestimmungsrecht bei der Bestellung der in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW genannten Personen solle sicherstellen, dass nur solche Personen die Aufgaben aus dem Arbeitssicherheitsgesetz wahrnähmen, denen sowohl die Dienststellenleitung als auch die Beschäftigten vertrauten. Bei den organisatorischen Entscheidungen im Vorfeld gehe es um die davon zu unterscheidende Gestaltungsfrage, nach welchem Modell die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Betreuung angelegt werden solle, um die Ziele des Arbeitssicherheitsgesetzes möglichst effektiv zu erreichen. Die Modellwahl wirke sich in erheblicher Weise auf die Arbeitsbedingungen in der Dienststelle aus. Bei der Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise eines überbetrieblichen Dienstes im Leistungsverzeichnis bzw. in der Leistungsbeschreibung im Rahmen eines Vergabeverfahrens handele es sich um klar abgrenzbare organisatorische Entscheidungen, die keinen einheitlichen Vorgang mit der Bestellung bzw. im Fall des § 19 ASiG mit der Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes bildeten. Die Umsetzung dieser Vorgaben wirke sich unmittelbar auf die konkreten Arbeitsbedingungen aus. Es mache insoweit z. B. einen Unterschied, ob für die in Schulen wichtigen Fragen der raumakustischen Ausgestaltung von Klassenräumen die Möglichkeit bestehe, auf einen fachkundigen "ASiG-Experten" zurückgreifen zu können, der mit diesen speziellen Fragen "aus dem Stand" vertraut sei, oder ob lediglich Fachkräfte für Arbeitssicherheit bzw. Betriebsärzte hinzugezogen werden könnten, die in der Vergangenheit in völlig anderen Branchen tätig gewesen seien (z. B. Stahlwerk, Einzelhandel, Handwerk). Ähnliches gelte für die Ausstattung, z. B. für die Messtechnik zur akustischen Situation in Klassenräumen. Die bisherige Praxis der Beteiligten habe dazu geführt, dass die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers im Kontext des Arbeitssicherheitsgesetzes faktisch leergelaufen seien. Dieser habe keine Möglichkeit, im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens auf die Betreuungsform oder auf die Festlegungen zur schulspezifischen arbeitsmedizinischen und sicherheitstechnischen Fachkunde Einfluss zu nehmen. Auch das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW sei in der Vergangenheit weitgehend leergelaufen, weil sich für sämtliche Lose in der Ausschreibung nur ein Anbieter gefunden habe. Die dadurch verursachte fehlende Auswahlmöglichkeit zeige die Bedeutung der Mitbestimmungsrechte im Vorfeld.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Beschwerde der Beteiligten entscheidet der Fachsenat aufgrund des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten durch die Einzelrichterin und ohne mündliche Anhörung (§§ 79 Abs. 2, 80 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW i. V. m. den §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).
Das Rubrum wird von Amts wegen geändert, nachdem das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 21. September 2022 ‑ 5 P 17.21 ‑ in einem Verfahren aus dem Anwendungsbereich des Landespersonalvertretungsgesetzes NRW die Auffassung vertreten hat, dass der Leiter der Dienststelle als Beteiligter zu bezeichnen sei. Zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung schließt sich der Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen nunmehr dieser Auffassung an und ändert seine ‑ zuvor vom Bundesverwaltungsgericht unbeanstandet gebliebene ‑ Praxis, seit der LPVG-Novelle 2011 (Gesetz zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes und des WDR-Gesetzes vom 5. Juli 2011, GV. NRW. S. 348) die Dienststelle als Beteiligte anzusehen, weil das Landespersonalvertretungsgesetz NRW in dem Bemühen um eine geschlechtergerechte Sprache den Begriff des Leiters der Dienststelle ausschließlich in der Vorschrift des § 8 und in sämtlichen anderen Bestimmungen durchgängig das Wort "Dienststelle" verwendet.
Die zulässige Beschwerde der Beteiligten hat keinen Erfolg. Der ‑ auf die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW beschränkte ‑ abstrakte Feststellungsantrag ist begründet.
Der Antragsteller ist als Hauptpersonalrat gemäß den §§ 78 Abs. 1 Satz 1, 50 Abs. 1 LPVG NRW zuständiger Personalrat, für dessen Beteiligung nach § 78 Abs. 5 LPVG NRW die §§ 62 bis 66 und 68 bis 77 LPVG NRW entsprechend gelten.
Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen einschließlich Maßnahmen vorbereitender und präventiver Art.
1. Vorliegend besteht keine vorrangige gesetzliche Regelung.
a) § 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG, der unter anderem vor der Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes statt einzelner Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nur ein Anhörungsrecht des Betriebsrats vorsieht, ist nicht gemäß § 16 ASiG für den Bereich des öffentlichen Dienstes anwendbar.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1995 ‑ 6 P 19.93 ‑, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris, Rn. 23.
b) Entgegen der Ansicht der Beteiligten ist die Mitbestimmung auch nicht insoweit aufgrund des Vorrangs einer gesetzlichen Regelung ausgeschlossen, als die Leistungsbeschreibung nur Anforderungen wiedergebe, die aufgrund arbeitsschutzrechtlicher Anforderungen beständen.
Rechtlich entscheidend für die Frage der Mitbestimmung sind nämlich nicht nur diejenigen Aspekte in der Leistungsbeschreibung, die arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben entsprechen, sondern auch das, was aus dem Kreis aller denkbaren arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben dort nicht aufgelistet ist, also die Gesamtauswahl.
Die vorliegenden Leistungsbeschreibungen aus dem vormaligen Vergabeverfahren und aus dem Jahre 2023 für das anstehende Vergabeverfahren nehmen zwar auf arbeitsschutzrechtliche Vorgaben Bezug, indem sie jeweils auf die gesetzlichen, berufsgenossenschaftlichen und tariflichen Bestimmungen wie z. B. die §§ 3, 6 ASiG und die Unfallverhütungsvorschrift "Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit“ (DGUV Vorschrift 2) verweisen. Auch greifen die unter "Grundbetreuung" aufgezählten Unterpunkte in den Leistungsbeschreibungen die in Anhang 3 der DGUV Vorschrift 2 genannten Überschriften zu den einzelnen Aufgabenfeldern auf.
Jedoch hat die Beteiligte die von ihr erwartete Betreuungstätigkeit durch die Formulierung der Leistungsbeschreibungen in den Ausschreibungsunterlagen im Vergleich zu den allgemeinen rechtlichen Vorgaben bereits näher konkretisiert. Die Leistungsbeschreibungen enthalten eine Zusammenstellung von Leistungen, die auf einer Vorauswahl aus der Gesamtheit aller denkbaren Leistungen für die arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Betreuung beruhen und bereits teilweise auf die spezifische Betreuung von Lehrkräften zugeschnitten sind. So stellen etwa die in den Leistungsbeschreibungen für die betriebsspezifische Betreuung genannten Aspekte eine von der Beteiligten vorgenommene Auswahl und Konkretisierung mit Blick auf die Erfordernisse bei der Betreuung von Lehrkräften dar, die geboten ist, weil nur ein Teil der in Anhang 4 der DGUV Vorschrift 2 genannten Aufgabenfelder für die in Rede stehenden Ausschreibungen relevant ist. Anhang 4 der DGUV Vorschrift 2 nennt zahlreiche Aufgabenfelder, Auslöse- und Aufwandskriterien sowie Leistungen, die im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben nach den §§ 3 und 6 ASiG ergänzend zur Grundbetreuung betriebsspezifisch erforderlich sein können, deren Relevanz und Umfang jeweils durch den Arbeitgeber zu ermitteln und regelmäßig zu überprüfen sind. Es liegt auf der Hand, dass sich die Bedürfnisse (und damit auch die Anforderungen an die Fachkunde und die Sachausstattung des vom überbetrieblichen Dienst eingesetzten Personals) gerade bei der betriebsspezifischen Betreuung stark danach unterscheiden, welche konkrete Tätigkeit ein Arbeitnehmer ausführt, weil die damit verbundenen typischen gesundheitlichen Gefährdungen bei der jeweiligen Tätigkeit stark variieren können. Dass die Leistungsbeschreibungen nicht lediglich auf rechtliche Vorgaben verweisen, wird erst recht deutlich bei den dort genannten Beispielen (z. B. in der Leistungsbeschreibung aus dem Jahre 2023 unter 2.2.1 "Grundbetreuung" beim zweiten Unterpunkt die Aspekte "Lärm", "Raumakustik" und "Aggression" sowie unter 2.2.2 "Betriebsspezifische Betreuung" bei den Unterpunkten 7 und 8 die Aspekte "Work-Privacy-Conflict", "Stimmtraining" und "Begleitung der 'COPSOQ'-Auswertungslage").
Der Einschätzung, dass die Leistungsbeschreibungen nicht lediglich allgemeine rechtliche Vorgaben enthalten, die nicht mitbestimmungspflichtig sind, steht nicht entgegen, dass sie durch den späteren Arbeitsplan noch weiter konkretisiert werden, bevor die konkrete Betreuung beginnt. Unabhängig davon, inwieweit die in den Leistungsbeschreibungen genannten Beispiele verbindlich sind, gibt die darin in einer ersten Konkretisierungsstufe getroffene Vorauswahl einen Rahmen mit teilweise eingegrenzten Betreuungsleistungen für die später in einer zweiten Konkretisierungsstufe (Arbeitsplan) näher zu bestimmende Betreuung vor.
2. Für den Begriff der "Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen" im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW gilt Folgendes: Sie muss darauf abzielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Der Mitbestimmungstatbestand erfasst Arbeitsschutzmaßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder aus freiem Entschluss des Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die Beschäftigten allgemein zu schützen oder vor konkreten Gefahren zu bewahren, welche die Tätigkeit auf bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2020 ‑ 5 PB 25.19 ‑, juris, Rn. 6 (zum vergleichbaren § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG in der bis zum 14. Juni 2021 geltenden Fassung).
Die Frage, ob die vorgesehene Maßnahme auf die Verhütung von Dienst- oder Arbeitsunfällen oder von sonstigen Gesundheitsschädigungen abzielt oder ob sie auf die Erreichung anderer Zwecke gerichtet ist, beurteilt sich nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme und den in diesem Zusammenhang relevanten Umständen (objektiv-finale Betrachtungsweise).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. September 2012 ‑ 6 PB 10.12 ‑, juris, Rn. 7 (zum vergleichbaren § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG in der bis zum 14. Juni 2021 geltenden Fassung).
Der Begriff der "Maßnahmen vorbereitender Art" umfasst alle ausreichend eigenständigen Vorbereitungshandlungen der Dienststelle, die in einem hinreichend engen Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW stehen und sich damit als Vorbereitung solcher Maßnahmen darstellen, auch wenn sie für sich allein betrachtet noch nicht die Voraussetzungen einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 LPVG NRW) erfüllen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2016 ‑ 20 A 2364/14.PVL ‑, juris, Rn. 36 ff., unter Hinweis auf LT-Drucks. 15/1644, S. 2 und 73, und LT- Drucks. 15/2218, S. 53.
Dazu können verbindliche Vorentscheidungen zählen, die nachfolgende Handlungsschritte oder die weitere Planungsrichtung vorgeben oder die den Rahmen abstecken, innerhalb dessen Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen ergriffen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2016 ‑ 20 A 2364/14.PVL ‑, juris, Rn. 48.
a) Ausgehend vom Vorstehenden stellt die Organisationsentscheidung der Beteiligten für einen überbetrieblichen Dienst eine mitbestimmungspflichtige "Maßnahme vorbereitender Art" gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW dar.
Zunächst enthält sie die von dieser Vorschrift vorausgesetzte Zielrichtung, weil sie hauptsächlich "zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen" dient. Mit der (späteren) Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes will die Beteiligte ihren arbeitsschutzrechtlichen Pflichten nachkommen. Der überbetriebliche Dienst soll das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle mindern und einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz gewährleisten.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 18. April 2013 ‑ OVG 60 PV 5.12 ‑, juris, Rn. 24 (zur Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes).
Die Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst steht auch in einem hinreichend engen Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen. Bei der organisatorischen Entscheidung darüber, ob Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit intern oder extern bestellt werden oder ein überbetrieblicher Dienst beauftragt wird, handelt es sich um eine eigenständige und grundlegende Weichenstellung der Beteiligten, die den Rahmen, innerhalb dessen spätere konkrete Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen in den einzelnen Schulen erfolgen, verbindlich vorgibt und die nachfolgenden Handlungsmöglichkeiten der Dienststelle bei der Erfüllung der Aufgaben nach dem Arbeitssicherheitsgesetz einschränkt. Wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zutreffend dargestellt hat, verfügt die Dienststelle bei der Beauftragung eines privaten Unternehmens ‑ anders als bei eigenen Kräften oder freiberuflich Tätigen ‑ lediglich noch über allgemeine Aufsichts-, Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten. Denn bei der (späteren) Verpflichtung eines überbetrieblichen Dienstes werden diesem die Wahrnehmung der Funktionen "Betriebsarzt" und "Fachkraft für Arbeitssicherheit" grundsätzlich zur selbständigen Aufgabenerfüllung insgesamt übertragen (so auch nach den §§ 2 und 3 des vorliegenden Vertragsentwurfs des vormaligen Vergabeverfahrens). Dies geht mit fehlenden Durchgriffsmöglichkeiten des Dienststellenleiters auf das von dem überbetrieblichen Dienst eingesetzte Personal einher,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris, Rn. 31, 49,
das zudem der jeweilige überbetriebliche Dienst und nicht der Dienststellenleiter auswählt.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 18. April 2013 ‑ OVG 60 PV 5.12 ‑, juris, Rn. 14.
Wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen weiter zu Recht ausgeführt hat, folgt die Zäsurwirkung dieser Organisationsentscheidung auch daraus, dass die Dienststelle vor jeder erneuten Entscheidung über die externe Erfüllung der Aufgaben anhand der dann vorliegenden tatsächlichen Umstände feststellen muss, dass die Aufgaben nicht mit eigenen Kräften zu erledigen sind. Dies ergibt sich aus der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl. L 183 vom 29. Juni 1989, S. 1; im Folgenden: Richtlinie 89/391/EWG), die nach ihrem Art. 2 Abs. 1 auf alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche (gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw.) anwendbar ist. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG trifft der Arbeitgeber im Rahmen seiner Verpflichtungen die für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer erforderlichen Maßnahmen, einschließlich der Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren, zur Information und zur Unterweisung sowie der Bereitstellung einer geeigneten Organisation und der erforderlichen Mittel. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG verpflichtet den Arbeitgeber, einen oder mehrere Arbeitnehmer zu benennen, die er mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren im Unternehmen bzw. im Betrieb beauftragt. Erst wenn die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. im Betrieb nicht ausreichen, um die Organisation dieser Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung durchzuführen, muss der Arbeitgeber außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) hinzuziehen (Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 89/391/EWG).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union enthält Art. 7 der Richtlinie 89/391/EWG eine eindeutige Rangfolge der Verpflichtungen, die den Arbeitgebern auferlegt sind: Die Organisation des Arbeitsschutzes durch interne Kräfte geht vor, während die Verpflichtung aus Absatz 3 der Vorschrift lediglich subsidiär gegenüber derjenigen aus Absatz 1 ist. Um die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie zu gewährleisten, darf dem Arbeitgeber kein freies Wahlrecht zwischen internen und externen Kräften zustehen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 6. April 2006 ‑ C‑428/04 ‑, juris, Rn. 49 ff., und vom 22. Mai 2003 ‑ C‑441/01 ‑, juris, Rn. 38 ff., 53 ff.
b) Die Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) ist nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW ebenfalls mitbestimmungspflichtig.
aa) Es handelt sich um eine "Maßnahme vorbereitender Art" im Sinne dieser Vorschrift, die darauf abzielt, fachlich kompetente Personen mit geeigneter Ausstattung in sachgerechter Weise einzusetzen, um einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten.
Darin liegt eine ausreichend eigenständige Vorbereitungshandlung der Beteiligten, weil die in der Leistungsbeschreibung enthaltene Vorauswahl aus möglichen Arbeitsschutzmaßnahmen verbindlich ist, und zwar unabhängig davon, ob dies auch für die darin enthaltenen Beispiele gilt. Der Auftrag für einen überbetrieblichen Dienst gemäß § 19 ASiG für die arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Betreuung aller Lehrkräfte und des sonstigen im Landesdienst stehenden (sozial)pädagogischen Personals an den öffentlichen Schulen sowie des Verwaltungspersonals im regionalen nachgeordneten Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen wird im förmlichen Vergabeverfahren mit verschiedenen Losen für die einzelnen Regierungsbezirke vergeben. Es soll ‑ wie schon in der Vergangenheit ‑ eine EU‑weite Ausschreibung im offenen Verfahren nach den § 119 Abs. 3 GWB, § 15 VgV erfolgen, bei dem Nachverhandlungen zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bietern nach § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV unzulässig sind. Bei einer solchen Ausschreibung ist nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB der Auftragsgegenstand in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält nach Satz 2 dieser Vorschrift die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung. Näheres regelt § 31 VgV. Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen (§ 121 Abs. 3 GWB). Der Auftraggeber ist von der Einleitung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens an die Leistungsbeschreibung gebunden.
Vgl. Lampert, in: Burgi/Dreher/Opitz, Vergaberecht, 4. Aufl. 2022, § 121 GWB Rn. 11.
Vor diesem Hintergrund hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen das Leistungsverzeichnis bzw. die Leistungsbeschreibung zutreffend als gegenständliches Abbild der Abwägungsentscheidung der Beteiligten bezeichnet, welche Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen Vorrang (vor anderen möglichen Maßnahmen) haben, wie sie realisiert werden sollen und welche anderen Maßnahmen die Beteiligte im Vergleich als weniger gewichtig einstuft, so dass sie zurücktreten müssen.
Damit kommt den im Leistungsverzeichnis bzw. in der Leistungsbeschreibung festgelegten Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes, also an dessen "Qualitätsstandards", in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht ein besonderes Gewicht zu,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris, Rn. 49,
was zugleich eine ausreichende Eigenständigkeit der Vorbereitungshandlung der Beteiligten belegt.
Die Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) steht auch in einem hinreichend engen Zusammenhang mit den später durch den überbetrieblichen Dienst durchgeführten konkreten Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW. Sie setzt für deren spätere Durchführung einen verbindlichen Rahmen.
bb) Die von der Beteiligten reklamierte Beschaffungsautonomie in Bezug auf die Inhalte der Leistungsbeschreibung steht der Mitbestimmung des Antragstellers nicht entgegen.
Mit dem Begriff der Beschaffungsautonomie ist gemeint, dass es dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich freisteht, darüber zu entscheiden, welcher Beschaffungsbedarf besteht, bevor er ein Vergabeverfahren mit einer Leistungsbeschreibung einleitet.
Vgl. Stein/Wolf, in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, Vergaberecht, 27. Ed., Stand: 31. Januar 2022, § 121 GWB Rn. 7; Schellenberg, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 31 VgV Rn. 8; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 ‑ VII‑Verg 47/15 ‑, juris, Rn. 20.
Vergaberechtlich mag die Beteiligte die Inhalte der Leistungsbeschreibung für das in Rede stehende Vergabeverfahren grundsätzlich frei formulieren dürfen. Dies schließt aber Beschränkungen durch rechtliche Vorgaben jenseits des Vergabe- und Wettbewerbsrechts nicht aus.
Vgl. zu unionsrechtlichen Einschränkungen der Beschaffungsautonomie Stein/Wolf, in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, Vergaberecht, 27. Ed., Stand: 31. Januar 2022, § 121 GWB Rn. 8 f.
Dies gilt insbesondere auch für Vorgaben aus dem Landespersonalvertretungsgesetz NRW wie die im vorliegenden Zusammenhang relevante Statuierung eines Mitbestimmungsrechts.
3. Die im Streit stehenden Mitbestimmungsrechte nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW werden nicht durch § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW als Spezialvorschrift verdrängt.
Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, unter anderem mitzubestimmen über Bestellung und Abberufung von Vertrauens- und Betriebsärztinnen und Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften.
a) Weder die Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst noch die Festlegung der Anforderungen an die Fachkunde, Ausstattung und Arbeitsweise des überbetrieblichen Dienstes in den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) ist von dieser Vorschrift unmittelbar umfasst.
Das Mitbestimmungsrecht betrifft allein die personellen Auswahlentscheidungen. "Bestellung" meint die dauerhafte, d. h. sich nicht in nur hin und wieder erteilten Einzelaufträgen erschöpfende Übertragung der in Rede stehenden Funktion durch eine entsprechende Verpflichtung z. B. vertraglicher Art.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris, Rn. 27 ff.
Darum geht es bei den in Rede stehenden Maßnahmen aber nicht. Die Funktionen "Vertrauens- und Betriebsarzt" oder "Sicherheitsfachkraft" werden damit nicht übertragen.
b) Der Anwendung von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW auf die in Rede stehenden Entscheidungen (Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst und Festlegung des Leistungsverzeichnisses) kann nicht (mehr) mit Erfolg entgegengehalten werden, das Eingreifen dieses Beteiligungsrechts scheide deswegen aus, weil § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften einschließlich der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes
‑ vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris, Rn. 25 ff. ‑
umfassend, d. h. einschließlich der organisatorischen und sonstigen Vorbereitungshandlungen, sowie abschließend regele. An dieser vormals vertretenen Rechtsauffassung
‑ vgl. dazu: OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 1996 ‑ 1 A 3846/94.PVL ‑, juris Rn. 7 ff., vom 15. Dezember 1999 ‑ 1 A 5101/97.PVL ‑, juris Rn. 24 ff., und vom 10. Dezember 2003 ‑ 1 A 556/02.PVL ‑, juris Rn. 35, wonach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW Spezialregelung im Verhältnis zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW ist ‑
ist nicht mehr festzuhalten. Seitdem im Rahmen der LPVG-Novelle 2011 durch Art. 1 Nr. 51 Buchstabe d Doppelbuchstabe ff des Gesetzes zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes und des WDR-Gesetzes vom 5. Juli 2011 (GV. NRW. S. 348) in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW der Zusatz "einschließlich Maßnahmen vorbereitender und präventiver Art" eingefügt wurde, lässt sich § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW für die in Rede stehenden Maßnahmen vorbereitender Art nicht mehr im vorstehend beschriebenen Sinne als Spezialvorschrift zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW verstehen.
Die LPVG-Novelle 2011 sollte den Bereich der Mitbestimmung des Personalrats bei Handlungen der Dienststelle im Zusammenhang mit der Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen vorverlagern. Der Novelle lagen die allgemeinen Leitlinien zugrunde, die Personalräte frühzeitig bei wichtigen Maßnahmen der Dienststelle einzubeziehen, die Einflussmöglichkeiten der Personalräte unter anderem durch eine Verpflichtung zur frühzeitigen Einbindung in Beteiligungsverfahren zu erweitern und die prozessbegleitende Mitbestimmung zu stärken. Dem Personalrat sollte allgemein auch schon bei (grundsätzlich nicht mitbestimmungspflichtigen) Vorbereitungshandlungen der Dienststelle im Zusammenhang mit der Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen ein Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2016 ‑ 20 A 2364/14.PVL ‑, juris, Rn. 36 ff., unter Hinweis auf LT-Drucks. 15/1644, S. 2 und 73, und LT-Drucks. 15/2218, S. 53.
Wäre § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW nach wie vor umfassend und abschließend in Bezug auf alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften einschließlich der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes, also auch in Bezug auf alle organisatorischen und sonstigen Entscheidungen im Vorfeld einer solchen Bestellung oder Beauftragung, zu verstehen, liefe - worauf die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zu Recht hingewiesen hat - die vom Gesetzgeber beabsichtigte Mitbestimmung des Personalrats bei Maßnahmen vorbereitender Art nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW insoweit leer. Dem Gesetzgebungsverfahren sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Maßnahmen vorbereitender Art inhaltlich auf solche hätte beschränken wollen, die in keinerlei Zusammenhang mit der Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften einschließlich der Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes stehen.
Entgegen dem Vorbringen der Beteiligten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst und die Festlegung des Leistungsverzeichnisses einerseits und die Bestellung des überbetrieblichen Dienstes andererseits einen einheitlichen Vorgang darstellten, der insgesamt (nur) der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW unterliege. Die Auffassung der Beteiligten trägt dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW (allein) die personellen Auswahlentscheidungen und dasjenige nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW die sachlichen Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsbeschädigungen einschließlich solcher vorbereitender und präventiver Art betrifft. Da eine Unterscheidung dieser Maßnahmen auch bei der vorliegenden Fallgestaltung ohne weiteres möglich ist, besteht keine Grundlage für die Annahme eines einheitlichen Vorgangs. Angesichts dessen greift das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW erst dann und nur dann ein, wenn die konkrete Entscheidung über die Auswahl des überbetrieblichen Dienstes getroffen werden soll.
Diesem Normverständnis steht nicht entgegen, dass auf diese Weise das Mitbestimmungsrecht bei Vorbereitungsmaßnahmen vor einer Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes stärker ausgeprägt ist als das Mitbestimmungsrecht bei der nachfolgenden Beauftragung selbst. So beinhaltet § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW nur ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht, weil die Einigungsstelle nach § 66 Abs. 7 Satz 3 LPVG NRW nur eine Empfehlung an die endgültig entscheidende Stelle beschließen kann, während § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW dagegen ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht mit einem Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle (§§ 66 Abs. 7 Satz 1, 67 Abs. 6 Satz 2 LPVG NRW) gewährt.
Diese Unterscheidung beruht ‑ wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zutreffend dargestellt hat ‑ auf dem Bestreben des Gesetzgebers, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Legitimation amtlichen Handelns mit Entscheidungscharakter hinreichend Rechnung zu tragen. Danach muss insbesondere bei Personalentscheidungen oder organisatorischen Maßnahmen der Dienststelle, die für die Wahrnehmung des Amtsauftrages von erheblicher Bedeutung sind, die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert sein (Verantwortungsgrenze).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 ‑ 2 BvF 1/92 ‑, juris, Rn. 139, 143 f., 148.
In der Absicht, diese Vorgaben umzusetzen, hat der Landesgesetzgeber für die Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften bewusst nur ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht vorgesehen (vgl. § 66 Abs. 7 Satz 3 LPVG NRW i. V. m. § 68 LPVG NRW).
Vgl. LT-Drucks. 15/1644, S. 82; LT-Drucks. 14/4239, S. 95.
Dass der Gesetzgeber demgegenüber weder für Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen im Allgemeinen noch für Maßnahmen vorbereitender und präventiver Art im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW das Erfordernis einer Begrenzung auf ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht gesehen hat, begegnet keinen Bedenken. Insbesondere wird die verfassungsrechtliche Verantwortungsgrenze durch die uneingeschränkte Mitbestimmung bei vorbereitenden Maßnahmen im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW nicht überschritten. Maßnahmen, die ihrerseits Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen lediglich vorbereiten, stellen zwar organisatorische Vorentscheidungen dar. In der Regel sind sie für die Wahrnehmung des Amtsauftrages der Dienststelle aber nicht von so erheblicher Bedeutung, dass sie einer gesteigerten demokratischen Legitimation bedürften.
Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwischenzeitlich geklärt, dass Verfassungsrecht nicht verlangt, die Anwendbarkeit von Mitbestimmungstatbeständen bereits tatbestandlich auszuschließen. Hat eine innerdienstliche Maßnahme erhebliche Auswirkungen auf die Erledigung des Amtsauftrags, so ist dem nicht durch den Ausschluss jeglicher Beteiligung, sondern durch die Beachtung der Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen. Die Verantwortungsgrenze ist aber beachtet, weil nach § 66 Abs. 7 Satz 4 bis 9 LPVG NRW für den Fall, dass die Entscheidung wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwohl als wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt anzusehen ist, auch bei einem grundsätzlich bindenden Beschluss der Einigungsstelle ein Letztentscheidungsrecht der nach § 68 LPVG NRW zuständigen Stelle besteht und die Maßnahme damit der Letztentscheidungsbefugnis der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle nicht entzogen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. September 2022 ‑ 5 P 17.21 ‑, juris, Rn. 20 f.
Den Anforderungen aus der verfassungsrechtliche Verantwortungsgrenze wird auch im Hinblick auf die vorliegend konkret in Rede stehenden Maßnahmen vorbereitender Art in Form der Organisationsentscheidung für einen überbetrieblichen Dienst und der Festlegung des Leistungsverzeichnisses hinreichend Rechnung getragen. Sie stellen zwar organisatorische Vorentscheidungen dar, diese sind aber für die Wahrnehmung des Amtsauftrages des Ministeriums für Schule und Bildung nicht von so erheblicher Bedeutung, dass sie einer gesteigerten demokratischen Legitimation bedürften und das Bestehen eines uneingeschränkten Mitbestimmungsrechts die verfassungsrechtliche Verantwortungsgrenze überschreiten würde.
Die dargestellte Auslegung führt entgegen der Einschätzung der Beteiligten schließlich nicht dazu, dass die Bestellung und Abberufung von Vertrauens- und Betriebsärzten sowie Sicherheitsfachkräften gleichzeitig als Maßnahme im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 und Nr. 7 LPVG NRW mit verschieden stark ausgeprägten Mitbestimmungsrechten anzusehen wäre. Insoweit ist § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW eindeutig Spezialvorschrift zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG NRW.
4. Die in Rede stehenden Mitbestimmungsrechte bei Maßnahmen vorbereitender Art gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG werden auch nicht durch das besondere Beteiligungsrecht der Hinzuziehung nach § 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW verdrängt. Nach dieser Vorschrift sind die Dienststelle und die für den Arbeitsschutz zuständigen Stellen verpflichtet, den Personalrat oder die von ihm bestimmten Mitglieder des Personalrats bei allen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz oder der Unfallverhütung stehenden Besichtigungen und Fragen und bei Unfalluntersuchungen hinzuzuziehen. Das Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG bei Maßnahmen vorbereitender Art und das besondere Beteiligungsrecht der Hinzuziehung im Sinne von § 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW stehen selbständig nebeneinander. Die Einräumung des Rechts der Hinzuziehung soll den Personalrat schon frühzeitig einbinden, um auf die entsprechenden Entscheidungsprozesse Einfluss ausüben zu können, und damit den Bereich der Beteiligung des Personalrats ausdehnen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2016 ‑ 20 A 2364/14.PVL ‑, juris, Rn. 51 ff.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 bis 66 und 68 bis 77 LPVG
§§ 3, 6 ASiG
§§ 3 und 6 ASiG
§ 19 ASiG
§ 121 GWB
§ 16 ASiG
§ 15 VgV
§ 31 VgV
§ 121 GWB
§ 31 VgV
§ 68 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 LPVG
§ 66 Abs. 7 Satz 3 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 22 LPVG
§ 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 72 Abs. 4 LPVG
§ 79 Abs. 2, 80 Abs. 3 Satz 2 LPVG
§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG
§ 78 Abs. 1 Satz 1, 50 Abs. 1 LPVG
§ 78 Abs. 5 LPVG
§ 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG
§ 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 LPVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 LPVG
§ 119 Abs. 3 GWB
§ 15 Abs. 5 Satz 2 VgV
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 121 Abs. 3 GWB
§ 66 Abs. 7 Satz 1, 67 Abs. 6 Satz 2 LPVG
§ 66 Abs. 7 Satz 4 bis 9 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 und Nr. 7 LPVG

Zitierte Entscheidungen: 5 P 17.21
6 P 19.93
1 A 556/02
5 PB 25.19
6 PB 10.12
20 A 2364/14
60 PV 5.12
1 A 3846/94
1 A 5101/97
2 BvF 1/92
5 P 17.21