Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen 39 O 114/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:1026.39O114.06.00

Tenor:
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx 3.161.400,25 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26.09.2006 bis 12.12.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2006 zu zahlen.
Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die xxxxxxxxxxxxx 1.354.885,82 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 26.09.2006 bis 19.03.2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2007 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten gegenüber der xxxxxxxxx zur Regulierung bis zur Höhe der vorstehend ausgeführten Beträge sowie ggf. der weiteren in diesem Rechtsstreit ausgeurteilten Beträge im Falle der Unmöglichkeit einer vollständigen Befriedigung aus den Versicherungsverträgen xxxxxxxx oder xxxxxxxxxxxxx aus dem Versicherungsvertrag xxxxxx verpflichtet sind.
Im übrigen ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Versicherer aus abgetretenem Recht wegen Verlusten infolge Unterschlagung bei Geldtransporten der von ihr als Subunternehmer eingesetzten Firma xxxxxxxxxxxxxxxxxx in Anspruch.
Die klagende Aktiengesellschaft ist ein Verbund konkurrierender Werttransportunternehmer, deren Aktionäre die Mitgliedsunternehmen, unter anderem die Firma xxxxxxxx sind. Die Klägerin bietet Geldtransporte an und setzt zur Durchführung ihre Mitgliedsunternehmen als Subunternehmen ein.
Die Klägerin ist Versicherungsnehmerin der Versicherungsverträge xxxxxxx vom xxxxxxx und xxxxxxxxxx vom xxxxxxxxxx die Firma xxxxxxx Versicherungsnehmerin des Vertrages xxxxxxxxx. Die Versicherer waren in den Verträgen xxxxxx und xxxx auf Seite 1 jeweils wie folgt bezeichnet:
"Führender Versicherer: 70 % xxxxxxxxxxxx ....
Beteiligter Versicherer: 30 % xxxxxxxxxxxxxx"
Mit dem Vertrag xxxxxxxx erhielt die Klägerin das Zertifikat der xxxxxx Versicherer xxxxxxxxxxxxx das auszugsweise wie folgt lautet:
"Hiermit wird bestätigt, dass für Rechnung des Versicherungsnehmers ein Versicherungsvertrag ... mit den am Vertrag ... beteiligten xxxxxxxx Versicherern abgeschlossen wurde."
Als Versicherungsnehmer war die Klägerin angegeben.
Im Vertrag xxxxxxx lautete die Bezeichnung der Versicherer:
"Führender Versicherer xxxxxxxxxxxxxx 80 %
Beteiligter Versicherer xxxxxxxxxxxxxxx 20 % as per certificate ......."
Gegenstand der Versicherungen xxxxxxx und xxxxxxx waren gemäß Ziffer 2.1 und 2.1.1 der Verträge alle Sachen, die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden. Der Versicherungsschutz umfasste nach Ziffer 3.1 ff unter anderem Transporte, Bearbeitung und Verwahrung, Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl durch den Versicherungsnehmer oder die von ihm beauftragten anderen Unternehmen, Schäden im Gewahrsam von Subunternehmern und Schäden durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer.
Weiter enthielt der Vertrag auszugsweise folgende Regelung:
"9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. .. Jede Zahlung wird ohne Abzug des vereinbarten Selbsthalts geleistet, der von den Versicherern vom Versicherungsnehmer eingezogen wird.
Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EURO 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie.
15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an."
Die Firma xxxxxx war mitversichertes Unternehmen des Gruppenversicherungsvertrages xxxxxxx und Versicherungsnehmerin des Vertrages xxxxxx.
Der Vertrag xxxxxxx enthielt, soweit hier von Interesse, u.a. folgende Regelung:
"Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsvertrag xxxxxxx erfolgt nur, soweit die Versicherungsverträge ... durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus diesen beiden Verträgen unmöglich ist.
Erfolgt eine Entschädigungsleistung aus den beiden genannten Verträgen nur deshalb nicht, weil bedingungsgemäß keine Deckung für den Anspruch des Geschädigten besteht, erfolgt auch aus dem Vertrag xxxxxxxx keine Leistung".
Mindestens 2 der drei Geschäftsführer der Firma xxxxxx unterschlugen seit mehreren Jahren einen Teil der transportierten Gelder und verschleierten dies, indem die Fehlbeträge durch Gelder aus den nachfolgenden Abholungen bei anderen Kunden ausgeglichen wurden, was wiederum durch die Gelder aus späteren Abholungen ausgeglichen wurde. Ob und seit wann der dritte Geschäftsführer der Firma xxxxxx xxxxxxx hierüber informiert war, ist streitig. xxxxxxx war zur Zeit der Verluste, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, und zur Zeit des Abschlusses der Versicherungsverträge nicht nur Geschäftsführer der Firma xxxxxx, sondern auch einer von mehreren Vorstandsmitgliedern der Klägerin.
Am xxxxxxx fand in den Filialen der Firma xxxxxx eine von der Beklagten zu 1) veranlasste Prüfung statt, die zur Aufdeckung der zweckwidrigen Verwendung von zum Transport übergebenen Geldern führte. Die Geschäftsführer der Firma xxxxxx wurden in der Folgezeit in Untersuchungshaft genommen und sind zwischenzeitlich zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Die Beklagten, die als Versicherer wegen der Verluste in Anspruch genommen wurden, erklärten zwischenzeitlich die Anfechtung aller Versicherungsverträge wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung, ihnen sei bei Abschluss der Versicherungsverträge die zweckwidrige Verwendung der Gelder verschwiegen worden. Erstmals teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit Schreiben vom xxxxxxxx mit, dass der Versicherungsvertrag mit der Firma xxxxxxxx angefochten worden sei. Die Streithelferin meldete der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom xxxxxxx Ansprüche in Höhe von vorläufig 4.115.633,00 zur Regulierung an (Bl. 265 d.A.). Mit Schreiben vom 12.09.2006 (Bl. 267 d.A.) bezifferte sie den Schaden auf 4.584.205,29 €. Die Beklagte zu 1. beauftragte die xxxxxxxx GmbH mit Schreiben vom xxxxxxx mit der Erstellung eines Schadensgutachtens der Höhe nach und wies darauf hin, dass die Feststellung dem Grunde nach nicht Gegenstand des Auftrages war und der Einschaltung eine präjudizielle Wirkung nicht beizumessen war (Bl. 263 d.A.). Die Firma xxxxxxx forderte von der Streithelferin mit Schreiben vom xxxxxx (Bl. 264 d.A.) unter Hinweis darauf, dass ihrer Einschaltung eine präjudizielle Wirkung nicht beizumessen war, Belege an. Die Streithelferin übersandte mit Schreiben vom xxxxxx (Bl. 269 d.A.) Unterlagen.
Die Beklagten zu 2. und 3. werden wegen Verlusten bei Transporten durch die Firma xxxxxxxxxx von der xxxxxxxxxxxxxxxx und der xxxxxxxxxxxxxxxxx vor dem Landgericht xxxxxx auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Kopien der Klagen (Anlagen B 37, B 38) Bezug genommen.
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Streithelferin, der die Kunden, die der Firma xxxxxxx als Subunternehmerin der Klägerin Gelder übergeben haben, ihre Ansprüche abgetreten haben, Ersatz nicht abgelieferter Kundengelder aus dem sogenannten xxxxxxx-Verfahren. Dazu behaupten sie und die Streithelferin, diesem Verfahren lägen Verträge zwischen der Klägerin, der Streithelferin und den gemeinsamen Kunden zugrunde, wonach die Klägerin bzw. der von ihr eingesetzte Subunternehmer das Bargeld bei den Kunden abhole, zähle, die Gelder mit Zugang des Zählprotokolls in das Eigentum der Streithelferin übergingen und vom Subunternehmer der Klägerin im Auftrag der Streithelferin zur Bundesbank transportiert und auf das Konto der Streithelferin eingezahlt würden, die die Gelder an die Kunden überweise. Wegen der einzelnen Kunden wird auf S. 5/6 des Klägerschriftsatzes vom xxxxx (Bl. 407 ff. d.A.) und wegen der Einzelheiten zu den Rechtsbeziehungen auf den Vertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin vom xxxxxx (K 3) verwiesen. Dieses Verfahren sei der Beklagten bekannt gewesen und nicht von ihr beanstandet worden.
Zum geltend gemachten Schaden trägt die Klägerin vor: Bei einem Bargeldtransport am xxxxxx habe die Firma xxxxxxxx von den vorerwähnten Kunden Bargeld in einem Wert von 7.408.860,00 € in Empfang genommen, auf das Bundesbankkonto der Streithelferin jedoch nur einen Betrag in Höhe von 4.799.835,00 € eingezahlt, woraus sich ein Fehlbetrag in Höhe von 2.609.025,00 € ergebe. Bei einem Geldtransport am 30.08.2006 habe die Firma xxxxxx Bargeld in Höhe von 4.490.945,00 € in Empfang genommen und auf das Bundesbankkonto der Streithelferin lediglich 2.563.870,00 € eingezahlt, so dass eine Differenz in Höhe von 1.927.075,00 € verblieben sei. Zwischen dem 28.08. und 31.08.2006 sei ein Fehlbetrag in Höhe von 48.105,29 € entstanden, weil die Fa. xxxxxxx der Kunden xxxxxxxx und xxxxxx im Juni 2006 unvollständig erfasst habe, dies im August aufgefallen sei und die Gelder nicht eingezahlt worden seien. Wegen der von den einzelnen Kunden übergebenen Beträgen wird auf S. 5 ff. des Schriftsatzes vom 27.07.2007 (Bl. 407 ff. d.A.) sowie die Anlagen K 35 bis K 147 verwiesen.
Die Streithelferin habe die in den Zählprotokollen ausgewiesenen Beträge ihren Kunden gutgebracht, wozu sie nach den Verträgen mit ihren Kunden verpflichtet gewesen sei.
Die Anfechtung der mit der Klägerin bestehenden Verträge xxxxxx und xxxxxx greife nicht durch. xxxxx habe erst nach Vertragsschluss Kenntnis von der zweckwidrigen Verwendung der Gelder erlangt. Außerdem sei eine etwaige Kenntnis von ihm zur Zeit des Vertragesschlusses der Klägerin nicht zuzurechnen, weil er trotz seiner Stellung als Vorstandsmitglied der Klägerin lediglich Interessenvertreter der Mitgliedsunternehmen gewesen und nie für die Klägerin tätig geworden sei. Schließlich habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. seit Oktober 2005 Kenntnis der zweckwidrigen Verwendung von Geldern bei der Firma xxxxxxx gehabt. Wegen der Einzelheiten wird auf die S. 20 ff. des Klägerschriftsatzes vom xxxxxx (Bl. 221 ff. d.A.) verwiesen. Den für die Klägerin handelnden Vorstandsmitgliedern sei nicht bekannt gewesen, dass die Firma xxxxxx Gelder geschoben habe; soweit es zu Verzögerungen bei der Einzahlung und zu Zinsforderungen der Kunden gekommen sei, habe sich herausgestellt, dass die Reklamationen unberechtigt oder mit Abläufen des Tagesgeschäfts wie Eintreffen nach Bankschluss usw. zu erklären gewesen seien.
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus den Versicherungsverträgen und aus unerlaubter Handlung in Anspruch. Die Beklagte zu 1. sei neben dem Beklagten zu 2. Versicherer gewesen; sie habe nie zum Ausdruck gebracht, dass sie als Vertreter der Beklagten zu 2. aufgetreten sei. Hinsichtlich der Beklagten zu 3. sei sie – die Klägerin – an Ziff. 15.4 der Versicherungsverträge nicht gebunden, weil die Beklagten die Verträge angefochten hätten. Der Vertrag xxxxxxxx sei als Auffangvertrag konzipiert und greife ein, wenn die vollständige Befriedigung aus den beiden anderen Verträgen nicht möglich sei. Da der Beklagten zu 1. bekannt gewesen sei, dass Gelder zweckwidrig verwendet worden seien, hätte sie die Klägerin hierüber informieren müssen. Die vor dem Landgericht xxxxxx anhängigen Klagen beträfen nicht die streitgegenständlichen Verluste.
Die Klägerin hat zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die xxxxxx Versicherer zunächst Klage erhoben gegen "xxxxxxxxxx, Niederlassung für xxxxxxx, vertreten durch den Hauptbevollmächtigten, xxxxxxxxx ...", die mit dieser Adressierung zugestellt wurde. Nachdem sie im Schriftsatz vom 01.06.2007 "klargestellt" hat, dass sich die Klage gegen den Beklagten zu 2. richtet, hat das Gericht die Klage "vorsorglich" an den Beklagten zu 2. zugestellt.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen nach Erweiterung und Umformulierung der Anträge zuletzt,
1.
die Beklagten zu 1. und zu 2. zu verurteilen, an die xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx, als Gesamtschuldner 3.208.943,70 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (13.12.2006) zu zahlen;
2.
die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, 1.375.261,59 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (20.03.2007) zu zahlen;
2. a )
hilfsweise:
festzustellen, dass der Versicherungsvertrag xxxxxxx nicht wirksam angefochten wurde und die Beklagte zu 3. daraus Versicherungsschutz zu gewähren hat;
3.
festzustellen, dass die Beklagten im Falle der Unmöglichkeit einer vollständigen Befriedigung aus den Versicherungsverträgen xxxxxx oder xxxx xxxxxx gegenüber der Streithelferin aus dem Versicherungsvertrag xxxxxxxxxxx zur Regulierung verpflichtet sind.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten bestreiten die Abtretungen, auf die die Klägerin ihre Aktivlegitimation stützt und berufen sich auf die Anfechtung aller Versicherungsverträge. Dazu behaupten sie, das Vorstandsmitglied der Klägerin xxxxxxxxxxxxx habe seit 2003 von der zweckwidrigen Verwendung der Kundengelder gewusst. Außerdem sei auch den anderen Vorstandsmitgliedern der Klägerin die zweckwidrige Verwendung bekannt gewesen, denn sie hätten Kenntnis von der verspäteten Einzahlung von Kundengeldern, die auf die fortgesetzte Zweckentfremdung hindeuteten, gehabt. Dagegen sei den Beklagten, insbesondere der Beklagten zu 1. die Veruntreuung bis zur Untersuchung am xxxxx nicht bekannt gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 20 ff. des Beklagtenschriftsatzes vom 04.07.2007 (Bl. 346 ff. d.A.) verwiesen. Außerdem machen die Beklagten geltend, die Berufung auf die Anfechtung sei nicht gemäß Ziff. 9.3.3 des Vertrages ausgeschlossen.
Weiterhin machen die Beklagten geltend: Die Beklagte zu 1. sei nicht Versicherer, sondern lediglich Zeichnungsstelle der xxxxxxxxxxxxxxxx Ltd. und habe die Versicherungsverträge im Namen der xxxxxxxxxxxxx Versicherer xxxxx xxxxx abgeschlossen. Der Beklagte zu 2. sei nicht ordnungsgemäß verklagt worden, weil die Klage zunächst nicht an ihn, sondern an die xxxxxxxxxxxxx, gerichtet und zugestellt worden sei. Hinsichtlich der Beklagten zu 3. bestehe gemäß Ziff. 15.4 der Versicherungsverträge ein Pactum de non petendo. Dasselbe gelte für die Beklagten zu 1. und 2. hinsichtlich der Ansprüche aus dem Vertrag xxxxxxx.
Die Beklagten bestreiten den Abschluss von Verträgen für das xxxxxxx sowie, dass die Verluste nach einem etwaigen Eigentumsübergang auf die Streithelferin eingetreten seien. Die Streithelferin habe keine Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag, weil sie nicht Auftraggeber der Klägerin sei. Leistungsberechtigt seien nur diejenigen Auftraggeber der Klägerin, die die Gelder an die Klägerin bzw. ihren Subunternehmer übergeben hätten. Diese Auftraggeber, insbesondere die xxxxxxxx. und die xxxxxxxxxxx hätten inzwischen Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) erhoben. Das xxxxxxxx Verfahren sei nicht vom Versicherungsschutz gedeckt. Die Beklagten hätten von diesem Verfahren keine Kenntnis gehabt und hätten sich damit nicht einverstanden erklärt, weil durch das Verfahren die Gefahr begründet worden sei, dass sie von der Streithelferin und von ihren Auftraggebern in Anspruch genommen würden.
Zum geltend gemachten Schaden bestreiten die Beklagten, dass die Gelder an das Transportunternehmen übergeben worden seien und machen geltend, die Schäden seien nicht belegt. Die Fa. xxxxxxx habe im fraglichen Zeitraum auf den Auszählungsbetrag von ca. 19,7 Mio. € 38,9 Mio. € überwiesen, so dass keine Fehlbeträge, sondern eine Überzahlung vorliege. Darüber hinaus sei die Schadensaufstellung der Klägerin fehlerhaft. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 7 ff. des Beklagtenschriftsatzes vom 17.09.2007 (Bl. 445 ff. d.A.) verwiesen. Jedenfalls habe die Streithelferin die Schäden vermeiden können, wenn sie die Beträge erst nach Einzahlung und Gutschrift auf ihrem Konto überwiesen hätte.
Die Deckungssumme sei überschritten, weil den Beklagten Ansprüche in Höhe von 38,2 Mio. € gemeldet worden seien; nach neusten Erkenntnissen belaufe sich der Schaden auf 23,5 Mio. €. Jedenfalls sei ihre Haftung auf 10 Mio. € beschränkt. Schließlich sei der Versicherungsfall bereits vor Versicherungsbeginn entstanden, weil er Folge der unberechtigten Entnahme von Geldern seit 2001 sei. Die handelnden Vertreter der Firma xxxxxx hätten mit Gesamtvorsatz gehandelt.
Außerdem falle der Klägerin und der Streithelferin ein Mitverschulden zur Last. Dem Vorstand der Klägerin und der Streithelferin sei die verzögerte Einzahlung von Geldern bekannt gewesen. Sie hätten die Beklagten hierüber informieren müssen und selbst von ihrem Prüfungsrecht Gebrauch machen müssen. Es sei unverständlich, weshalb die Klägerin und die Streithelferin am 30. und 31. August 2006 noch Geld in den Verfügungsbereich der Firma xxxxxx habe gelangen lassen, nachdem bereits gegen Mittag des 30. August in der Presse über die Vorgänge berichtet worden sei. Die Streithelferin sei ihren Kontrollpflichten nach § 25 a KWG nicht nachgekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die vorstehend erwähnten Verträge und sonstigen Unterlagen verwiesen.
Die Klage ist zulässig und dem Grunde vollständig sowie der Höhe nach überwiegend entscheidungsreif. Die Kammer hat von der Möglichkeit, ein Grund- und Teilurteil zu erlassen (§§ 301, 304), Gebrauch gemacht.
A. Die Klage ist zulässig.
I. Die Klage ist gegen den im Rubrum bezeichneten Beklagten zu 2. ordnungsgemäß erhoben und zugestellt worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin im klageerweiternden Schriftsatz vom 02.03.2007 (Bl. 107 d.A.) als Beklagte zu 2) die "xxxxxxxxxxxxxxx" als Beklagte bezeichnet hat, obwohl die Ansprüche gemäß § 110 b Abs. 2 VAG nur gegen den Hauptbevollmächtigten, also den Beklagten zu 2. geltend gemacht werden können. Die Klage gegen den Beklagten zu 2. ist spätestens durch die Zustellung des Schriftsatzes vom 01.06.2007 (Bl. 202 d.A.) erhoben worden. In diesem Schriftsatz hat die Klägerin nämlich ausdrücklich klargestellt, dass der Beklagte zu 2. verklagt werden soll und das Rubrum entsprechend neu gefasst.
Dieser Schriftsatz enthält auf Seiten der xxxxxxxxxxx keinen unzulässigen Parteiwechsel, denn bereits die Klageerweiterung vom 02.03.2007 hat sich ungeachtet der abweichenden Formulierung gegen den jetzigen Beklagten zu 2. gerichtet. Bei unrichtiger Parteibezeichnung ist nämlich die Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., Rdnr. 7 vor § 50). Die Klage war ersichtlich an die Person gerichtet, der Klagen gegen die Versicherung xxxxxxxxxxxx zuzustellen ist, denn nur auf diese Weise konnte die Klägerin ihre Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag geltend machen. Bei der Angabe der genauen Bezeichnung war den Bevollmächtigten der Klägerin ersichtlich die im deutschen Recht eher ungewöhnliche Regelung des § 110 d Abs. 2 VAG unbekannt. Der Beklagte zu 2. konnte nicht ernsthaft im Zweifel darüber sein, dass sich die Klage gegen ihn als nach § 110 b Abs. 2 zu verklagende Person richtete. Da die Klage ihm als Vertreter zugestellt worden war, war er auch von Anfang an informiert.
II. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. bei den Anträgen zu 1. und 2. und gegen die Beklagten zu 1. und 2. beim Antrag 3. ist nicht wegen Verstoßes gegen Ziff. 15.4 der Versicherungsverträge unzulässig. Danach ist die Klage zwar nur gegen den führenden Versicherer zu richten, d. h. gegen den Beklagten zu 2. und gegebenenfalls die Beklagte zu 1. bezüglich der Anträge 1. und 2. und gegen die Beklagte zu 3. hinsichtlich des Antrages 3.
Auf diese Klausel können sich die Beklagten jedoch nach dem im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht mehr berufen, nachdem sie die maßgeblichen Versicherungsverträge angefochten haben, unabhängig davon, ob die Anfechtung durchgreift. Sie verhalten sich widersprüchlich, wenn sie einerseits die Vernichtung der Verträge gelten machen, soweit sie für sie nachteilig sind und andererseits Vorteile aus der vertraglichen Regelung ableiten wollen. Der Klägerin ist nicht zumutbar, dass Risiko einzugehen, dass die jeweils durch Ziff. 15.4 begünstigten Versicherer im Falle einer Titulierung des Anspruchs gegen den jeweiligen Führungsversicherer einwenden, sie seien an die Entscheidung nicht gebunden, weil der Vertrag wirksam angefochten worden sei.
B. Die Klage ist dem Grunde nach vollständig und der Höhe nach überwiegend entscheidungsreif. Wegen einiger Schadenspositionen bedarf es noch einer weiteren Aufklärung.
I. Anträge 1. und 2.
Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht der Streithelferin und der gemeinsamen Kunden des xxxxxxxxxx gemäß den Anlagen zum Schriftsatz vom 27.07.2007 gegen die Beklagten zu 1. bis 3. einen Anspruch auf Ersatz der Verluste bei den Geldtransporten von Ende xxxxxxx aus den Versicherungsverträgen xxxxxxx und xxxxxxx.
1. Die Parteien sind aktiv- und passivlegitimiert.
a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert und Inhaberin der Ansprüche der Streithelferin und der gemeinsamen Kunden aus den genannten Versicherungsverträgen. Die Streithelferin hat ihre Ansprüche gegen die Beklagten gemäß der Abtretungserklärung vom 26.02.2007 (Bl. 121 d.A.) in Höhe der ursprünglichen Klageforderung und mit Schriftsatz vom 01.06.2007 (Bl. 240 d.A.) in Höhe des Restbetrages an die Klägerin abgetreten.
Die gemeinsamen Kunden, die die transportierten Gelder an die Firma xxxxxxx zur Bearbeitung im xxxxxxxxxVerfahren übergeben haben, haben ihre Ansprüche gemäß den als Anlagen zum Schriftsatz vom 27.07.2007 vorgelegten Abtretungserklärungen an die Streithelferin abgetreten. Die Abtretungserklärungen der Kunden sind hinreichend bestimmt, weil die jeweils abgetretenen Beträge und die Buchungstage angegeben wurden. Aus den Abtretungserklärungen ergibt sich auch, dass die betreffenden Beträge Gegenstand des sogenannten xxxxxxxx Verfahrens waren, mithin der Klägerin bzw. ihrem Subunternehmer zum Transport und zur Weiterbearbeitung durch die Streithelferin übergeben wurden.
b) Die Beklagten sind aus den erwähnten Versicherungsverträgen verpflichtet. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. ist unstreitig, dass der Beklagte zu 2. bzw. die xxxxxxxxxxx Führungsversicherer mit 70 % und die Beklagte zu 3. weiterer beteiligter Versicherer mit 30 % war. Die Beklagte zu 1. ist zusammen mit dem Beklagten zu 2. Führungsversicherer zu 70 %. Es mag zwar sein, dass sie im Namen des Beklagten zu 2. bzw. der xxxxxxxxxxxxxx handeln wollte. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil sie diesen Willen nicht für die Vertragspartner, hier also die Klägerin und die Firma xxxxxxxx erkennbar geäußert hat (§ 164 Abs. 2 BGB).
Die Beklagte ist in den Verträgen als führender Versicherer bezeichnet, wobei sie bei ihrer Unterschrift lediglich "as per certificate ..." hinzugesetzt hat. Damit hat sie nicht klargestellt, dass sie im Namen der xxxxxxxxxx aufgetreten ist. Bei der Ermittlung des Erklärungswertes ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise, als Zeichnungsstelle aufzutreten, ohne Versicherer zu sein und den Versicherer im Versicherungsvertrag nicht zu nennen hier ungewöhnlich ist und sie deshalb nicht damit rechnen konnte, dass jeder Vertragspartner ihr Verhalten richtig deutet. Der Zusatz "as per certificate" kann aus Sicht eines mit den Besonderheiten nicht vertrauten Vertragspartners auch dahin gedeutet werden, dass die Beklagte zu 1. zur Abdeckung ihrer Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag, mithin zur xxxxxxxx als "Rückversicherung" abgeschlossen hat oder dass sie ihre Haftung auf den Umfang der "Rückversicherung" beschränken wollte. Dass die Vorgehensweise der Beklagten in Deutschland nicht ohne weiteres richtig eingeordnet wurde zeigt sich auch am Schreiben des Versicherungsmaklers xxxxxx vom 05.09.2006 (Anlage TW 5 zur Anlage B 37), in dem der Versicherungsmakler auf die Anfrage eines Geschädigten die Beklagte zu 1. als Versicherer benannte.
Im Übrigen ergibt sich aus dem gesamten Schriftwechsel, dass die Beklagte zu 1. ihre Stellung als Vertreter der xxxxxxxx zu keinem Zeitpunkt offengelegt hat. In der Mail vom 30.12.2004 (K 18) bestätigte sie, dass sie Führungsversicherer zu 70 % werden wollte. Sie ließ zu, dass sie in den an die Kunden versandten Versicherungsbestätigungen (Anlagen K 23 – K 28) als Führungsversicherer ohne Hinweis auf die xxxxxxxxxx bezeichnet wurde. Der Inhalt dieser Versicherungsbestätigungen war ihr auch bekannt, weil zumindest die drei Bestätigungen gegenüber der xxxxxxx (K 26 – K 28 zu den Verträgen 100-03, 100-05 und 100-14) vom Geschäftsführer der Beklagten zu 1. mit dem Stempel der Beklagten zu 1. ohne Hinweis auf die xxxxxx unterschrieben worden waren. Das Muster der Versicherungsbestätigung (Anlage K 23) wurde ebenfalls von der Beklagten zu 1. unterzeichnet. In der unter dem Kopf der Beklagten zu 1. formulierten Vereinbarung zur Prämienstundung vom 06.09.2005 sind auf Seiten der Versicherer lediglich die Beklagten zu 1. und 3. genannt (K 29). Die Schreiben vom 29.08.2006 und 31.08.2006, in denen die Beklagte zu 1. die Kunden der Firma xxxxx über die Anfechtung informierte (K 13, K 14), ließen nach der Formulierung nur den Schluss zu, dass die Beklagte zu 1. einer der beteiligten Versicherer war und schlechterdings nicht erkennen, dass sie im Namen eines der Versicherer handelte. Im Schreiben vom 05.10.2006 (Bl. 259 d.A.) teilte die Beklagte zu 1. den Kunden der Klägerin, u.a. der Streithelferin mit, der Vertrag xxxxx bestehe "unter Führung der xxxxx und Beteiligung der xxxxxxxxxx ". Bis zur Klageerwiderung hatte damit die Beklagte zu 1. nicht einmal ansatzweise zu erkennen gegeben, dass sie nicht Partei des Versicherungsvertrages, sondern lediglich Vertreter des Führungsversicherers war.
2. Die Beklagten zu 1. und 2. haften den Auftraggebern der Klägerin für den Schaden aus der Unterschlagung des transportierten Geldes von Ende August 2006 zu 70 % als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 3. zu 30 %. Die Auftraggeber der Klägerin, deren Rechte die Klägerin nach den Abtretungen einklagt, haben nach Ziff. 9.3.3 der Versicherungsverträge einen Anspruch gegen die Beklagten auf Auszahlung der Versicherungsleistung an sich, weil die eingetretenen Verluste vom Versicherungsschutz umfasst sind.
a) Die Verluste fallen in zeitlicher Hinsicht unter den Deckungsschutz. Die Versicherungen xxxxxx und xxxxxx bestand gemäß den Versicherungsverträgen vom xxxx bis zum xxxxx. Die Verluste sind Ende August 2006 und mithin innerhalb der versicherten Zeit eingetreten. Es ist unerheblich, dass die Unterschlagungen vom August 2006 letztlich zur Abdeckung der seit 2001 begonnenen Unterschlagungen dienten. Dies führt nicht dazu, dass der Versicherungsfall nach den Grundsätzen eines sogenannten gedehnten Schadens bereits im Jahr 2001 eingetreten ist.
Gegenstand der Versicherung waren nämlich die konkreten Sachen, d. h. die in den Safebags enthaltenen Münzen und Geldscheine, die dem Subunternehmer der Klägerin zum Transport übergeben worden sind. Denn nach Ziff. 2. 1 und 2.1.1 war Gegenstand der Versicherung alle Sachen, die der Klägerin oder ihrer Subunternehmerin übergeben oder von ihr übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt wurden. Der Umstand, dass die Gelder zur Verschleierung früherer Unterschlagungen genutzt wurden, mag ein Motiv für die Zweckentfremdung gewesen sein, ist aber ohne Einfluss auf den Versicherungsschutz. Soweit der BGH entschieden hat, dass ein einheitlicher Schadensfall vorliegt, wenn ein Mitarbeiter aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses zahlreiche Einzelverfügungen zu Lasten der Sparkasse trifft, um das Geld für Spekulationsgeschäfte zu verwenden (BGH VersR 1991, 417 ff.), betrifft die Entscheidung die Auslegung des Begriffs "Schadensfall" in einer Versicherungsbedingung, wonach die Versicherungsnehmerin bei jedem Schadensfall einen Selbstbehalt zu tragen hatte und die Tat in 56 Einzelakten über 8 Kundenkonten bestand. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Übertragung der Erwägungen scheitert schon daran, dass Gegenstand der vorliegenden Versicherung konkrete Sachen sind und kein allgemeiner Vermögensschaden vorliegt.
b) Der Verlust der in den Safebags übergebenen Gelder stellt einen Versicherungsfall dar. Die in den Safebags übergebenen Zahlungsmittel sind Sachen, die der Klägerin bzw. ihrer Subunternehmerin xxxxx zum Transport übergeben worden waren. Ob die Gelder zur Zeit des Verlustes schon im Eigentum der Streithelferin oder noch im Eigentum der gemeinsamen Kunden der Klägerin und der Streithelferin waren, kann dahingestellt bleiben, weil die Kunden ihre Ansprüche an die Streithelferin abgetreten haben. Die Gelder standen gemäß § 2 Abs. 4 der 3-seitigen Verträge zwischen der Klägerin, der Streithelferin und den Kunden bis zum Zugang der Zählungsprotokolle bei der Streithelferin im Eigentum der Kunden und danach im Eigentum der Streithelferin. Da die Subunternehmerin der Klägerin die Gelder von den Kunden abholte und nach der Zählung zur Bundesbank transportierte, transportierte und bearbeitete sie die Gelder bis zum Eingang der Zählprotokolle im Auftrag der Kunden und nach Eingang der Zählprotokolle im Auftrag der Streithelferin.
Dass die Gelder, um die es hier geht, Gegenstand des xxxxxx Verfahrens waren, hat die Klägerin durch die als Anlage zum Schriftsatz vom 27.07.2007 vorgelegten Verträge belegt. Das xxxxxx Verfahren war vom Versicherungsschutz umfasst, weil sein Gegenstand Sachen und Gelder waren, die wie in Ziff. 2.1 und 2.1.1 der Verträge vorgesehen war, von der Klägerin bzw. ihrem Subunternehmer transportiert und bearbeitet wurden.
Die Beklagten sind nicht nach §§ 16, 17, 23 VVG wegen Verletzung von Anzeigepflichten von der Pflicht zur Leistung frei geworden. Nach § 16 hat der Versicherungsnehmer bei Vertragschluss alle ihm bekannte Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Nach § 23 sind entsprechende Umstände, die nach Vertragsschluss eintreten, anzuzeigen. Das xxxxxx -Verfahren führt nicht zu einer Gefahrerhöhung im Sinne dieser Vorschriften. Die Gefahr des Verlustes der transportierten Gelder, die versichert war, wurde durch das Verfahren nicht tangiert; es bestand allenfalls die Möglichkeit, dass die Beklagten von der Streithelferin und ihren Auftraggebern doppelt in Anspruch genommen wurden. Damit wurde jedoch nicht das versicherte Risiko des Geldverlustes, sondern allenfalls der Prüfungsaufwand der Beklagten erhöht. Da die Gelder durch die Zählprotokolle ohne weiteres zugeordnet und eine doppelte Inanspruchnahme dadurch aufgedeckt werden konnte, kann nicht unterstellt werden, dass die Kunden, die ihre Gelder von der Streithelferin erhalten hatte, dennoch die Beklagten in Anspruch nahmen. Ob das xxxxxx dem von den Beklagten beauftragten Sachverständigen im Zusammenhang mit der im Gutachten vom 02.12.2005 (K 33) niedergelegten Prüfung bekannt geworden ist, indem ihm der Vertrag hinsichtlich des xxxxxVerfahrens vorgelegt wurde, wie die Klägerin behauptet oder ob ihm lediglich ein "normaler" Transportvertrag vorgelegt wurde, kann daher dahin stehen.
c) Die Übergabe der Gelder an die Firma xxxx ist durch die Zählmaschinendateien, die die Klägerin als Anlagen zum Schriftsatz vom 27.07.2007 vorgelegt hat, belegt. In den Dateien sind die jeweiligen Safebagnummern angegeben, so dass die einzelnen Safebags zu den Kunden zurückverfolgt werden können. Es besteht kein Grund anzunehmen, dass die Zählprotokolle höhere als die tatsächlich eingegangenen Summen auswiesen.
d) Die streitgegenständlichen Beträge sind nicht Gegenstand der Klagen der xxxxxxxxxx und der xxxxxx vor dem Landgericht xxxxxx. Wie sich aus den vorgelegten Klageschriften (Anlagen B 37, B 38) ergibt, ist Gegenstand der anderen Klagen nicht - wie hier – die Bargeldentsorgung, d. h. der Transport von Bargeld und die Einzahlung auf das Konto der Streithelferin zur Weiterleitung an die Kunden, sondern die Bargeldversorgung durch Abhebung von Beträgen von den Konten der Klägerinnen der anderen Verfahren und Auslieferung der Gelder.
3. Die Ansprüche der Auftraggeber der Klägerin sind nicht durch die Anfechtungserklärungen der Beklagten gemäß §§ 123, 142 BGB entfallen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung in tatsächlicher Hinsicht gegenüber der Klägerin erfüllt sind. Selbst wenn das nämlich der Fall sein sollte, ist der Beklagten im vorliegenden Fall die Berufung darauf versagt, weil die Klägerin sie aus den abgetretenen Ansprüchen ihrer Auftraggeber, d. h. der Streithelferin und der gemeinsamen Kunden in Anspruch nimmt. Gemäß Ziff. 9.3.3 Abs. 2 der Verträge können den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis nicht entgegengehalten werden. Soweit im 2. Satz des Absatzes 2 die hier nicht einschlägigen Einwendungen der Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Versicherungsnehmers und auf Nichtzahlung der Prämie aufgezählt sind, steht das der Anwendung der Regelung auf die Anfechtung nicht entgegen, weil die Aufzählung wie sich aus "Insbesondere" ergibt, nicht abschließend ist.
Der Einwand der Anfechtung stellt eine Einwendung aus dem Deckungsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Gemäß § 334 BGB stehen bei einem Vertrag zugunsten Dritter Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten, hier also gegenüber den Auftraggebern der Klägerin zu. Der Begriff der Einwendung in diesem Sinne ist weit zu verstehen; hierzu zählt auch der Einwand der Anfechtbarkeit (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, § 334 Rdnr. 3). Nicht anders ist der Begriff der Einwendung aus dem Deckungsverhältnis in Ziff. 9.3.3, in dem § 334 BGB abbedungen wurde, zu verstehen. Maßgeblich für die Auslegung ist u.a. das Verständnis eines redlichen Versicherungsnehmers sowie der Sinn und Zweck der Klausel. Mit der Bestimmung wurde die gesetzliche Regelung des § 334 BGB abgeändert, was dafür spricht, den Begriff Einwendung einheitlich auszulegen. Auch der Sinn und Zweck der Klausel gebietet, die Klausel zugunsten der Versicherten weit auszulegen. Die Auftraggeber der Klägerin sollten nämlich umfassend gegen Verluste abgesichert werden, weshalb z.B. auch Unterschlagungen durch die Versicherungsnehmerin trotz vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls (§ 61 VVG) versichert waren. Aus der von den Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung BGH VersR 2007, 1084 ff. = NJW 2007, 1058 ff. ergibt sich nichts anderes. Das Urteil des Bundesgerichtshofs betrifft eine Regelung zum Ausschluss der Anfechtung im Verhältnis zwischen Getäuschtem und Täuschenden. Im vorliegenden Fall geht es nicht um den Ausschluss der Anfechtung in diesem Verhältnis, sondern um den Ausschluss der Berufung hierauf gegenüber den durch die Klausel geschützten Personen, die nicht für die Täuschung verantwortlich sind.
Damit werden die Entschädigungsansprüche der Auftragnehmer nur durch den Höchstbetrag von 10 Mio. € je Schadensfall begrenzt. Da der eingeklagte Schaden rund 4,6 Mio. € beträgt, ist die Höchstgrenze nicht überschritten, denn es ist nicht ersichtlich, dass die weiteren der Beklagten gemeldeten Schäden den gleichen Schadensfall i.S. der Ziff. 9.3.3 der Verträge betreffen.
Für die von der Beklagten verlangte ergänzende Vertragsauslegung, wonach bei dem Schneeballsystem die Entschädigung unabhängig von der Zahl der Schadensfälle auf 10 Mio. € begrenzt sein soll, besteht angesichts des eindeutigen Vertragswortlauts kein Raum. Auch waren solche Schadensmechanismen bei Vertragsschluss bekannt, wie sich aus dem von der Beklagten als Anlage B 12 vorgelegten Artikel ergibt. Danach ist es bereits im Jahr 2001 bei einem Geldtransportunternehmen zu einem solchen Schaden gekommen. Wenn die beklagten Versicherer sich insoweit absichern wollten, hätten sie eine entsprechende Regelung im Versicherungsvertrag aushandeln müssen.
4. Die Ansprüche der Streithelferin und ihrer Kunden entfallen weder infolge einer Obliegenheitsverletzung noch wegen Mitverschuldens.
a) Auf ein Mitverschulden der Klägerin bzw. die Verletzung von Obliegenheiten der Klägerin können sich die Beklagten gemäß Ziff. 9.3.3 der Verträge nicht berufen.
b) Der Streithelferin und ihren Kunden fallen keine nach §§ 79 Abs. 1, 61 ff. VVG bzw. gemäß § 254 BGB relevanten Pflichtverletzungen zur Last.
aa) Dass die Streithelferin die in den Zählmaschinendateien ausgewiesenen Gelder vor der Gutschrift auf ihrem Konto an die Kunden weitergeleitet hat, ist keine Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung. Hierdurch wurde lediglich der Geschädigte geändert; hätte die Streithelferin die Gelder ihren Kunden nicht überwiesen, wäre der Schaden anstatt bei der Streithelferin bei ihren Kunden eingetreten.
bb) Der Umstand, dass die Kunden der Streithelferin der Firma Xxxxxxxx am 30. und 31.08.2006 noch Gelder zum Transport übergaben, obwohl am 30.08.2006 über die Vorfälle in der Presse berichtet wurde, begründet keine Mitverursachung der ab diesem Tage eingetretenen Schäden. Der von den Beklagten hierzu angeführte Artikel (Anlage B 11) erschien am 30.08.2006 um 14.52 Uhr im Internet. Die Streithelferin und ihre Kunden konnten und mussten diesen Artikel nicht sofort zur Kenntnis nehmen. Dass die Informationen auch in anderen Medien so veröffentlicht worden sind, dass die Beteiligten sofort davon Kenntnis erhielten, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hat auch die Beklagte zu 1., die immerhin nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt von den Unterschlagungen Kenntnis hatte, den Transport am 31.08.2006 nicht unterbunden.
cc) Ein Verstoß der Streithelferin gegen die ihr nach dem KWG obliegenden Überwachungspflichten und deren Kausalität für den Eintritt der Schäden ist nicht erkennbar. Die Überprüfung der Klägerin und der Firma Xxxxxxxx durch die Streithelferin hätte zu keinem anderen Ergebnis führen können als die von den Beklagten und anderen Kunden veranlassten Überprüfungen, die nach dem Vortrag der Beklagten keine Hinweise auf Mängel der Leistung der Klägerin oder gar Unterschlagungen ergeben haben. Insbesondere soll nach dem Vortrag der Beklagten die Prüfung der Firma Xxxxxxxx durch den von der Beklagten zu 1. beauftragten Sachverständigen Xxxxxxxx im März 2006 keinerlei Hinweise auf Fehlbestände oder Unterschlagungen ergeben haben. Wie die Beklagten selbst vortragen, wurde dieser Sachverständige Ende März/Anfang April von dem Kunden Xxxxxxxx beauftragt, eine Prüfung durchzuführen, bei der er keine Verschiebungen oder Veruntreuungen feststellen konnte. Die Firma Xxxxxxxx soll noch im August 2006 bei einer Prüfung im Auftrag der Kundin Xxxxxxxx keine Verschiebungen oder Veruntreuungen festgestellt haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass eine von der Streithelferin oder ihren Kunden veranlasste Prüfung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.
Ebenso wenig bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der Firma Xxxxxxxx beim Xxxxxxxx transportierten Gelder in einem Umfang verspätet gutgeschrieben worden sind, der nicht mehr mit den üblichen Verzögerungen des Geschäftsbetriebs zu erklären ist.
5. Aufgrund der ungeklärten Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 17.09.2007 ist der Rechtsstreit der Höhe nach nur teilweise entscheidungsreif. Der Streithelferin bzw. ihren Kunden ist durch die Unterschlagung der Firma Xxxxxxxx mindestens ein Schaden in der zuerkannten Höhe entstanden. Durch die als Anlage zum Schriftsatz vom 27.07.2007 vorgelegten Unterlagen hat die Klägerin nachgewiesen, dass mindestens 4.516.286,07 € in Verlust geraten sind. Etwaige Unklarheiten in der Aufstellung der Klägerin auf S. 5 / 6 des Schriftsatzes vom 27.07.2007 sind unerheblich, da der Schaden aus der Gegenüberstellung der Zählmaschinendateien, der Überweisungen der gezählten Beträge durch die Fa. Xxxxxxxx an die Streithelferin und deren Überweisung an die Kunden zu errechnen ist, denn allein hieraus ergeben sich die an die Fa Xxxxxxxx übergebenen und die von ihr nicht weiter geleiteten Beträge.
a) Am 28.08.2007 bestand ein Fehlbetrag in Höhe von 2.609.925,00 €:
Bei der Zählung am 28.08.2006 waren der Fa. Xxxxxxxx ausweislich der Zählmaschinendateien K 152/153 und deren Aufbereitung K 154 insgesamt 7.408.860,00 €, nämlich 7.389.433,11 €, 19.425,00 € für die Fa. Xxxxxxxx sowie eine Rundungsspitze vom 1,89 € übergeben und maschinell gezählt worden. Der in der Anlage K 152 nicht aufgeführte Betrag von 19.425,00 € für die Fa. Xxxxxxxx ist durch die Umsatzmeldung vom 28.08.2006 (Bl. 425 d.A.) sowie die von den Beklagten vorgelegte Umsatzmeldung (B 39, Bl. 459 d.A.) belegt. Der von der Beklagten hinsichtlich dieses Kunden monierte Schadensbetrag in Höhe von 8.283,39 € / 3.283,39 € ist – soweit ersichtlich – weder in die Abrechnung dieses Tages eingeflossen noch ist dieser Betrag ausweislich der Anlage K 159 an den Kunden überwiesen worden.
Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen reichen zum Nachweis des Fehlbetrages aus. Die Anlagen K 152 bis 154 belegen, dass im Rahmen des XxxxxxxxVerfahrens die Firma Xxxxxxxx am 28.08.2006 7.408.860,00 € gezählt hat, ihr also diese Beträge zum Transport übergeben wurden. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Zählmaschinendateien zu zweifeln. Da die Gelder aufgrund der Zählmaschinendateien den Kunden zuzuordnen sind, hält die Kammer die Vorlage der Übergabequittungen nicht für erforderlich. Die Übergabedaten sowie die Safebag-Nummern ergeben sich eindeutig aus den Zählmaschinendateien.
Nach dem Überweisungsbeleg Anlage K 150 sowie dem Kontoauszug K 149 hat die Fa. Xxxxxxxx nur 4.799.835,00 € auf das Konto der Streithelferin eingezahlt. Die Streithelferin hat die der Firma Xxxxxxxx übergebenen Beträge ihrer Kunden, wie sich aus den Bestätigungen im Zusammenhang mit den Abtretungserklärungen ergibt, vollständig an die Kunden überwiesen. Soweit für die Kundin xxxxxx in der Abtretungserklärung (K 85) ein weiterer Betrag von 8.283,39 €, ist dieser – soweit ersichtlich – weder in die Zählmaschinendatei vom 28.08 noch vom 30.08. und die daraus resultierenden Überweisungen eingeflossen, so dass dahingestellt bleiben kann, welche Beträge der Kundin insoweit zustehen.
Die Berechtigung der Fa. Xxxxxxxx hinsichtlich der transportierten Gelder für die Fa. Xxxxxx etc. ergibt sich aus den Anlage 2 zum Vertrag vom 12.01./26.01.06 (K 37).
Am 28.08.2007 bestand damit ein Fehlbetrag in Höhe von 2.609.925,00 €
b) Bei der Zählung am 30.08.2006 hatte die Fa. Xxxxxxxx höchstens 4.490.945,00 € in Empfang genommen und 2.563.870,00 € sowie ggf. weitere 8.888,93 € eingezahlt.
Ausweislich der Zählmaschinendatei vom 30.08.06 (K 164 f.) und deren Aufbereitung (K 166) hatte die Fa. Xxxxxxxx 4.490.940,08 €, ggf. abzüglich noch aufzuklärender 2.800 € des Kunden xxxxx abgeholt, zuzüglich einer Rundungsspitze ergab sich daraus der Betrag vom 4.490.945,00 €. Abzusetzen ist der Betrag von 2.800 € für den Safebag Nr. 21645718 des Kunden Xxxxxxxx, der nach der Behauptung der Beklagten doppelt berechnet worden sein soll, was die Klägerin im Schriftsatz vom 10.10.2007 eingeräumt hat. Der von den Beklagten hinsichtlich des Kunden xxxxxxx monierte Betrag von 8.283,39 € ist - soweit ersichtlich – weder in die Zählmaschinendatei noch in die Auszahlungsdateien K 168 ff. eingeflossen und rechtfertigt daher keine Kürzung.
Von diesem Zählergebnis hat die Fa. Xxxxxxxx ausweislich des Kontoauszugs K 162 an die Streithelferin mindestens 2.563.870 € eingezahlt. Ob in diesem Betrag die Überweisung in Höhe von 8.888,93 € für vom Kunden XXXXXXXX übergebene Beträge (B 38, Bl. 457 f.) enthalten ist, ist mangels Aufschlüsselung des überwiesenen Betrages nicht erkennbar. Insoweit ist eine weitere Aufklärung erforderlich, weshalb dieser Betrag bis zur Klärung von der Ersatzsumme abzuziehen ist.
Damit ist derzeit für die Zählung vom 30.08.2006 ein Schaden in Höhe von 1.915.386,07 € entscheidungsreif.
c) Mit dem Fehlbestand vom 31.08.2006 in Höhe von 48.105,29 € macht die Klägerin hauptsächlich Differenzen aus Safebag-Auszählungen für die Kunden Xxxxxxxx und Xxxxxxxx, die nicht in den Zählmaschinendateien erfasst sein sollen, geltend. Die Beklagte bestreitet das mit dem Hinweis, dass die Safebags z.T. doppelt erfasst seien. Dies bedarf der weiteren Aufklärung. Da diese Schadensposition die Summe aus mehreren Über- und Unterzahlungen darstellen soll, ist sie insgesamt noch nicht entscheidungsreif; das von der Klägerin in dieser Position angesetzte Guthaben der Fa. Xxxxxxxx von 9.025,00 € ist bis zur Aufklärung zugunsten der Beklagten schadensmindernd zu berücksichtigen.
d) Damit ist derzeit der Rechtsstreit hinsichtlich eines Fehlbetrages von 4.516.286,07 € (2.609.925,00 € + 1.915.386,07 € - 9.025,00 €) entscheidungsreif.
Die weiteren von den Beklagten zur Höhe vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Die Behauptung der Beklagten, die Fa. Xxxxxxxx habe auf einen ausgezählten Betrag von 19.761.973,52 € oder 19.758.046,83 € insgesamt 38.934.797,70 € überwiesen, so dass kein Fehlbetrag, sondern eine Überzahlung von ca. 19,2 Mio. € vorliege, ist mangels Angabe der einzelnen Zahlungen völlig unsubstantiiert und damit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Abgeholte Beträge und Überweisungen an den Kunden xxxxxx sind – soweit ersichtlich – nicht Gegenstand der vorgelegten Zählmaschinendateien und Überweisungsdateien, so dass den von den Beklagten gerügten Unklarheiten zur Höhe nicht nachgegangen zu werden braucht.
Entsprechend der Beteiligungsquote der Beklagten zu 1. und 2. von 70 % und der Beklagten zu 3. von 30 % errechnen sich die im Tenor aufgeführten Beträge.
II. Antrag 3.
Der Antrag 3. ist zulässig und begründet. Die Klägerin und ihre Auftraggeber, deren Ansprüche sie geltend macht, haben ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ersatzpflicht, weil sich die Beklagten u.a. auf die Überschreitung der Deckungssumme berufen und ihre Haftung bestreiten.
Der Antrag ist begründet. Die geltend gemachten Ansprüche sind im Deckungsumfang der Versicherung xxxxxx enthalten. Nach dem Versicherungsschein (Anlagen K 16, K 17) besteht nämlich Versicherungsschutz für Schäden aller Art, die bei den Geld- und Werttransportunternehmen im Rahmen der Durchführung der Aufträge bei den Auftraggebern entstehen. Diese Voraussetzungen sind aus denselben Gründen wie bei den Anträgen 1. und 2. erfüllt.
Die Entschädigungsleistung setzt weiter voraus, dass eine vollständige Befriedigung aus den Verträgen xxxx und xxxxx unmöglich ist. Hierauf berufen sich die Beklagten.
Nach dem Vertrag ist eine Entschädigungsleistung dann ausgeschlossen, wenn die Entschädigung aus den beiden anderen Verträgen nur deshalb nicht erfolgt, weil bedingungsgemäß keine Deckung für den Anspruch des Geschädigten besteht. Die Voraussetzungen dieses Ausschlusses der Leistungspflicht liegen nicht vor, weil – wie ausgeführt – die Beklagten aus den anderen Verträgen haften.
Die Haftung der Beklagten ist schließlich auch nicht durch die Anfechtung des Versicherungsvertrages entfallen. Da Vertragsgrundlage des Vertrages xxxxx der Vertrag xxxxx sein sollte, ist auch auf diesen Vertrag Ziff. 9.3.3 des Vertrages xxxxx anzuwenden, wonach sich die Beklagten gegenüber den Auftraggebern der Klägerin nicht auf Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis, zu denen auch die Anfechtung gehört, berufen können.
III. Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus Ziff. 9.3 der Versicherungsverträge xxxx xxxx und xxxx sowie §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Nach Ziff. 9.3 der Versicherungsverträge werden Schäden spätestens 14 Tage nach umfassender Vorlage aller für den Nachweis des Schadens erforderlichen Belege reguliert. Da die Streithelferin der Beklagten zu 1. die Unterlagen spätestens mit Schreiben vom 12.09.2006 übersandt hat, sind die Ersatzbeträge seit dem 26.09.2006 zu verzinsen. Wenn die Beklagte die Unterlagen nicht prüfte und etwaige Unvollständigkeiten nicht monierte, weil sie meinte wegen der Anfechtung überhaupt nicht haften zu müssen, steht das der Pflicht zur Verzinsung nicht entgegen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 709 ZPO. Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10.10.2007 ist bei der Entscheidung nicht berücksichtigt und kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO).
Streitwert: 4.584.205,00 € (der Antrag 3. führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts, weil der Gegenstand wirtschaftlich in den Anträgen 1. und 2. enthalten ist).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17, 23 VVG
§§ 123, 142 BGB
§§ 79 Abs. 1, 61 ff. VVG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 25 a KWG
§ 334 BGB
§ 61 VVG
§ 254 BGB
§ 709 ZPO
§ 296a ZPO
§ 110 b Abs. 2 VAG
§ 110 d Abs. 2 VAG
§ 164 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 417
VersR 2007, 1084
NJW 2007, 1058