Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-12-07, Aktenzeichen 6 UF 579/93
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1994:1207.6UF579.93.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. November 1993 verkündete Schlußurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lemgo abgeändert.
1.
Der Beklagte wird unter Abänderung des Anerkenntnis-Schlußurteils des Amtsgerichts Lemgo vom 6. April 1989 - 9 F 121/88 - verurteilt, folgenden Kindesunterhalt, für die Kläger zu 1) und 2) zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreterin, zu zahlen, die künftig fällig werdenden Leistungen jeweils bis zum Dritten eines jeden Monats:
a) für die Klägerin zu 1), die Tochter xxx, ab 15. Juli 1992 monatlich xxx DM und ab 1. November 1992 monatlich 283,00 DM (statt bisher titulierter 174,75 DM monatlich),
b) für den Kläger zu 2), den Sohn xxx, ab 15. Juli 1992 monatlich 270,50 DM, ab 1. November 1992 monatlich 283,00 DM und ab 2. April 1993 monatlich 348,00 DM (statt bisher titulierter 227,75 DM monatlich),
c) an den Kläger zu 3) (xxx) ab 15. Juli 1992 monatlich 335,50 DM und vom 1. November 1992 bis zum 25. September 1994 monatlich 348,00 DM (statt bisher titulierter 283,75 DM monatlich).
2.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die aus der Klägerin zu 4) und dem Beklagten bestehende Erbengemeinschaft für den am 12. September 1978 geborenen und am 10. Oktober 1992 verstorbenen Sohn xxx einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 3.455,00 DM zu zahlen.
3.
Der Beklagte wird schließlich verurteilt,
a) an die Klägerin zu 4) für die Kläger zu 1) und 2) rückständigen Krankenvorsorgeunterhalt für die Zeit vom 01. April 1991 bis zum 30. Juni 1993 von 1.748,23 DM,
b) an den Kläger zu 3) rückständigen Krankenvorsorgeunterhalt für die genannte Zeit von 874,12 DM,
c) an die aus der Klägerin zu 4) und dem Beklagten bestehende Erbengemeinschaft für den Sohn Markus rückständigen Krankenvorsorgeunterhalt von 553,32 DM sowie
d) ab 01. Juli 1993 monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von jeweils 40,10 DM an die Kläger zu 1) und 2) zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreterin und an den Kläger zu 3), für ihn jedoch nur bis zum 25. September 1994, zu zahlen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) 22%, der Kläger zu 2) 22%, der Kläger zu 3) 30%, die Klägerin zu 4) 5% und der Beklagte 21%.
Die Kosten des Berufungsverfahrens 6 UF 482/92 OLG Hamm werden gegeneinander aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens 6 UF 579/93 OLG Hamm tragen der Kläger zu 3) zu 1/7 und der Beklagte zu 6/7.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger zu 1) bis 3) sind die ehelichen Kinder des Beklagten, die Klägerin zu 4) ist seine geschiedene Ehefrau, die Unterhaltsansprüche des am 10. Oktober 1992 verstorbenen Sohnes xxx für dessen Erben geltend macht. Die Kläger zu 1) bis 3) verlangen mit ihrer am 15.07.1992 rechtshängig gewordenen Abänderungsklage Unterhalt in Abänderung eines zu ihren Gunsten ergangenen Anerkenntnis-Schlußurteils vom 06.04.1989 (9 F 121/88 AG Lemgo). Neben dem Elementarunterhalt begehren die Kläger monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von je 40,10 DM ab April 1991, nachdem der Beklagte bis einschließlich März 1991 die Krankenversicherung der Kinder selbst sichergestellt hatte.
Wegen des Parteivorbringens im einzelnen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Familiengericht hat durch das angefochtene Schlußurteil den Klägern den Mindestunterhalt der Düsseldorfer Tabelle unter Verrechnung anteiligen, der Klägerin zu 4) gezahlten Kindergeldes von 620,00 DM monatlich bis Oktober 1992 und von 410,00 DM ab November 1992 sowie zusätzlich die verlangten Krankenversicherungsbeiträge zuerkannt. Es hat dem Beklagten ein fiktives Einkommen von 2.600,00 bis 2.700,00 DM netto monatlich zugerechnet.
Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Familiengerichts wird Bezug genommen.
Mit der Berufung begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt. Er beruft sich auf Leistungsunfähigkeit und weist daraufhin, daß er seit Aufgabe des Hofes, den er vom Vater der Klägerin zu 4) angepachtet hatte, von Sozialhilfe lebe. Auch schon in der Zeit zuvor habe er kein ausreichendes Einkommen mehr erwirtschaften können, um den Mindestunterhalt der Kinder sicherzustellen. Er sei erwerbsunfähig und habe Rentenantrag gestellt. Zudem habe er keine reale Beschäftigungschance auf dem heutigen Arbeitsmarkt. Die Beträge aus dem Anerkenntnis-Schlußurteil von 686,25 DM habe er in der Zeit von Juli 1992 bis einschließlich Februar 1993 gezahlt.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie machen geltend, daß der Beklagte seine fehlende Leistungsfähigkeit für die verlangten Mindestunterhaltsbeträge nicht dargetan habe. Erwerbsunfähigkeit des Beklagten bestreiten sie und weisen zur Frage der Vermittlungsfähigkeit daraufhin, daß der Beklagte als Bereiter bzw. Reitlehrer ausgezeichnete Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe. Den vollen Selbstbehalt könne der Beklagte im übrigen nicht für sich beanspruchen, weil er mit einer neuen Lebensgefährtin in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebe. Den Unterhalt des Klägers zu 3) ab dessen Volljährigkeit müsse der Beklagte jedenfalls zur Hälfte neben der Klägerin zu 4) sicherstellen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der dazu überreichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Er greift das Urteil des Familiengerichts mit der Behauptung an, für die verlangten Mehrbeträge sei er nicht leistungsfähig. Mit diesem Vorbringen kann er im Rahmen der ihn treffenden gesteigerten Unterhaltsverpflichtung nach § 1603 Abs. 2 BGB gegenüber den minderjährigen Klägern nicht gehört werden, wie bereits das Familiengericht auf S. 9 seiner Urteilsbegründung zutreffend ausgeführt hat. Dem tritt der Senat in vollem Umfang bei.
Eine krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit hat der Beklagte nicht substantiiert dargetan. Das gilt selbst dann, wenn sein erstinstanzlicher Vortrag aus dem Schriftsatz vom 09.12.1993 (Bl. 223 GA) mitberücksichtigt wird, er habe sich von den Folgen eines Reitunfalls im Jahre 1988 nie mehr voll erholt; außerdem sei es infolge der Hofvertreibung und der Flut der gegen ihn angestrengten Prozesse bei ihm zu einem gesundheitlichen Verfall gekommen. Dieses Vorbringen, das von den Klägern bestritten wird, ist zu allgemein gehalten, um als Grundlage für die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens über die Erwerbsfähigkeit des Beklagten zu dienen.
Auch auf fehlende Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt kann der Beklagte sich nicht berufen. Abgesehen davon, daß er keinerlei Erwerbsbemühungen nachgewiesen hat, bestehen nach der vom Familiengericht eingeholten Auskunft des für den Berufszweig des Beklagten zuständigen Arbeitsamtes xxx für Bereiter und Reitlehrer sehr günstige Beschäftigungschancen. Allerdings kann ein Bereiter oder Amateurreitlehrer in der Regel nicht mehr als die vom Familiengericht zugrunde gelegten 2.600,00 bis 2.700,00 DM netto im Monat verdienen. Nach den Erfahrungen des Senats aus einem vergleichbaren Rechtsstreit werden für angestellte Bereiter oder Amateurreitlehrer lediglich Bruttogehälter von monatlich bis zu 4.000,00 DM gezahlt. Bei einem Einkommen von 2.600,00 bis 2.700,00 DM netto ist der Beklagte gem. § 1603Abs. 2 BGB verpflichtet und in der Lage, seinen minderjährigen Kindern den Mindestunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle zu zahlen. Daß die Kinder einen Bedarf in dieser Höhe haben, ist eindeutig und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Kläger zu 1) bis 3) können die Mindestunterhaltssätze in Abänderung des Anerkenntnis-Schlußurteils des Amtsgerichts xxx ab Rechtshängigkeit der Klage (15.07.1992) beanspruchen. Die Lebenshaltungskosten haben sich seitdem erheblich erhöht und die Kinder gehören inzwischen anderen Altersgruppen an. Für den im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Sohn xxx, der zuletzt bei der Mutter gelebt hat, kann der Mindestunterhalt im Wege originärer Leistungsklage ab 12.11.1991 gefordert werden, nachdem der Beklagte zu diesem Zeitpunkt durch Mahnung in Verzug gesetzt worden ist. Ein abzuänderndes früheres Urteil liegt bezüglich des Kindes xxx nicht vor. Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber dem am 10.10.1992 verstorbenen Sohn endet mit dem 31.10.1992 (§ 1612 Abs. 3 S. 2 BGB).
Die Mindestunterhaltssätze betragen, wie vom Amtsgericht bereits zutreffend festgestellt, für die am 17.04.1984 geborene Klägerin zu 1) monatlich 353,00 DM, für den am 02.04.1981 geborenen Kläger zu 2) monatlich 353,00 DM für die Zeit vom 15.07.1992 bis zum 01.04.1993 und 418,00 DM ab 02.04.1993 sowie für den am 25.09.1976 geborenen Kläger zu 3) monatlich 418,00 DM bis zu seiner Volljährigkeit am 25.09.1994. Der Mindestunterhalt für den am 12.09.1978 geborenen Sohn xxx beläuft sich auf monatlich 360,00 DM bis Juni 1992 und auf monatlich 418,00 DM ab Juli 1992. Für ihn sind bis einschließlich Januar 1992 monatlich 280,00 DM und für die Zeit danach monatlich 685,00 DM angemahnt.
Auf die Unterhaltssätze ist das der Mutter der Kläger gezahlte Kindergeld anteilig zu verrechnen. Unstreitig hat die Klägerin zu 4) das staatliche Kindergeld für vier Kinder bis Oktober 1992 und für drei Kinder ab November 1992 erhalten, das sie mit 620,00 DM bzw. 410,00 DM monatlich angegeben hat. Diese Angaben sind jedoch unzutreffend. Das ungekürzte staatliche Kindergeld beläuft sich seit Januar 1992 für vier Kinder auf monatlich 660,00 DM und für drei Kinder auf monatlich 420,00 DM. Nach der von ihr vorgelegten Gehaltsabrechnung für Juli 1994 hat die Mutter der Kläger auch 420,00 DM an Kindergeld erhalten. Deshalb muß für die Zeit bis Oktober 1992 von 660,00 DM Kindergeld ausgegangen werden, zumal bei einer Kürzung nicht 620,00 DM, sondern nur 420,00 DM gezahlt worden wären (vgl. dazu den Überblick über die Entwicklung des Kindergeldes seit 1975 in FamRZ 1993, 156). Diese Problematik ist im Senatstermin vom 09.11.1994 mit den Parteivertretern erörtert worden. Der Beklagte macht sich das Ergebnis der Erörterung zu eigen. Es sind deshalb je Kind monatlich 82,50 DM bis Oktober 1992 und monatlich 70,00 DM ab November 1992 auf die Unterhaltsansprüche zu verrechnen. Der Klägerin zu 1) stehen demnach vom 15.07.1992 bis zum 31.10.1992 monatlich 270,50 DM und ab 01.11.1992 monatlich 283,00 DM zu. Der Kläger zu 2) kann ab 15.07.1992 monatlich 270,50 DM, ab 01.11.1992 monatlich 283,00 DM und ab 02.04.1993 (xxx jetzt 12 Jahre alt) monatlich 348,00 DM fordern. Der Zahlungsanspruch des Klägers zu 3) beläuft sich auf monatlich 335,50 DM für die Zeit vom 15.07.1992 bis zum 31.10.1992 und auf monatlich 348,00 DM vom 01.11.1992 bis zum 25.09.1994. Ab seiner Volljährigkeit ist der Kläger zu 3) gegenüber den Klägern zu 1) und 2) unterhaltsrechtlich nachrangig (§ 1609 BGB). Ihm gegenüber kann sich der Beklagte, den insoweit auch nicht mehr die verschärfte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB trifft, auf den angemessenen Selbstbehalt von monatlich 1.600,00 DM berufen. Über die durch Anerkenntnisschlußurteil vom 06.04.1989 festgesetzten 283,75 DM monatlich hinaus kann der Kläger zu 3) deshalb bei einem zurechenbaren Einkommen des Beklagten von 2.600,00 bis 2.700,00 DM netto monatlich nach Absetzung der Tabellenunterhaltssätze - wie noch darzulegen sein wird - für die Kläger zu 1) und 2) keinen Unterhalt beanspruchen, zumal der Beklagte auch noch den Krankenvorsorgeunterhalt für die minderjährigen Kläger zu 1) und 2) sicherstellen muß. Für den verstorbenen Sohn xxx ist auf die Tabellensätze von 360,00 DM bis Juni 1992 und 480,00 DM ab Juli 1992 Kindergeld wie folgt zu verrechnen: Für die Monate November und Dezember 1991 betrug das Kindergeld für vier Kinder 640,00 DM, der anteilig auf den Anspruch von zu verrechnende Betrag beläuft sich demnach auf 80,00 DM, so daß die angemahnten 280,00 DM verbleiben. Ab Januar 1992 sind bei einem Kindergeld von insgesamt 660,00 DM monatlich 82,50 DM zu verrechnen, so daß bis Juni 1992 monatlich 277,50 DM und von Juli 1992 bis Oktober 1992 monatlich 335,50 DM zu zahlen sind. Für Markus errechnen sich demnach 168,00 DM für November 1991 (280,00 DM:30 x 18), 280,00 DM für Dezember 1991, je 277,50 DM für Januar bis Juni 1992 und je 335,50 DM für Juli bis Oktober 1992, so daß sich insgesamt ein Betrag von 3.455,00DM errechnet, den die Klägerin zu 4) - vom Beklagten unbeanstandet - für die Erben des verstorbenen Sohnes Markus geltend macht.
Neben dem Elementarunterhalt schuldet der Beklagte den Kindern Krankenvorsorgeunterhalt, soweit die Krankenvorsorge nicht durch die beamtenrechtliche Beihilfe der als Lehrerin tätigen Mutter gedeckt ist. In den Tabellensätzen ist ein Bedarfsanteil für Krankenversicherung nicht enthalten. Unstreitig beträgt der für die Kinder zu zahlende Krankenkassenbeitrag monatlich je 40,10 DM, die ab April 1991 verlangt werden können. Der Beklagte hat die Kinder bis März 1991 selbst krankenversichert gehalten und sie ab April 1991 bei seiner Krankenversicherung abgemeldet, so daß die beihilfefähige Klägerin zu 4) genötigt war, den nicht durch die Beihilfe gedeckten Krankenversicherungsbedarf der Kinder über die Deutsche Beamtenversicherung sicherzustellen. Da der Beklagte ohne Vorankündigung seinerseits die Leistungen für die Krankenversicherung der Kinder eingestellt hat, war eine Mahnung gemäß § 242 BGB entbehrlich. Der Klage der Kläger zu 1) bis 3) steht für die Zeit vor dem 15.07.1992 auch nicht § 323 Abs. 3 ZPO entgegen. Der Krankenvorsorgebedarf der Kläger ist erst nach Erlaß des Anerkenntnisschlußurteils vom 06.04.1989 entstanden, weil die Kinder zuvor über den Beklagten versichert waren. Es handelt sich demnach um einen echten Zusatzbedarf der Kinder im Verhältnis zu dem im Verfahren 9 F 121/88 AG Lemgo geltend gemachten Unterhalt, so daß auch für die Kläger zu 1) bis 3) eine Zusatzklage zulässig ist. Allerdings schuldet der Beklagte wegen fehlender Leistungsfähigkeit dem Kläger zu 3) ab dessen Volljährigkeit auch keinen Krankenvorsorgeunterhalt mehr neben den durch Anerkenntnisurteil vom 06.04.1989 ausgeurteilten 283,75 DM monatlich. Wegen der Berechnungen im einzelnen kann auf die vom Beklagten nicht angegriffenen Ausführungen des Familiengerichts verwiesen werden.
Entsprechend mußte das angefochtene Urteil bei Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen abgeändert werden.
Die vom Beklagten geltend gemachten Zahlungen beziehen sich ersichtlich auf das abzuändernde vom 06.04.1989 und brauchen deshalb bei der hier zu treffenden Abänderungsentscheidung nicht berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II, 97 ZPO. Dabei ist berücksichtigt worden, daß der Beklagte im Berufungsverfahren gegenüber den Klägern zu 1) bis 3) und zu 4) nur in ganz geringem Umfang obsiegt hat, so daß es gerechtfertigt war, ihn insoweit insgesamt mit den Kosten des Verfahrens zu belasten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 II, 97 ZPO
§ 1609 BGB
§ 242 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 1612 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1993, 156
9 F 121/88
6 UF 482/92
6 UF 579/93