Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-20, Aktenzeichen 1 A 11230/12
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2013:0620.1A11230.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
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Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 5. Juli 2012 wird festgestellt, dass die Nutzung des Anwesens … Straße … (Parzelle .../...) in Bad Kreuznach zum Betrieb eines Drogeriemarktes keine Genehmigungspflicht im Sinne des § 61 LBauO aus bauplanungsrechtlichen Gründen begründet.
Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob ein als ALDI-Lebensmittelmarkt genehmigtes und errichtetes Gebäude, das dafür auch zunächst genutzt wurde, nunmehr für einen Drogeriefachmarkt genutzt werden kann.
Dabei besteht zum einen Streit darüber, ob es sich um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung handelt, und zum anderen darüber, ob, wenn letzteres der Fall sein sollte, eine solche nicht zugelassen werden kann, weil sie gegen eine Festsetzung des den fraglichen Bereich erfassenden Bebauungsplans verstoßen würde. Mit ihrem Hauptantrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass es einer Genehmigung nicht bedarf, was sie aus dem Bestandsschutz der in der Vergangenheit erteilten Genehmigung ableitet. Hilfsweise begehrt sie die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides dahingehend, dass der Zulassung des Vorhabens bauplanungsrechtliche Gründe nicht entgegenstehen.
Die Beklagte hatte der ALDI GmbH & Co. KG am 12. April 1984, nachdem bereits zuvor ein entsprechender positiver Bauvorbescheid ergangen war, eine Baugenehmigung für einen ALDI-Lebensmittelmarkt auf der damaligen Parzelle ../. im „Gewerbegebiet Ost“ der Beklagten erteilt, aus der nach einer späteren Grundstücksteilung die hier streitgegenständliche Parzelle Nr. ../. entstanden ist, auf der das auf der Grundlage der erteilten Genehmigung errichtete Gebäude steht, das die Klägerin umzunutzen beabsichtigt. Es liegt an der B... Straße, die vom Zentrum Bad Kreuznachs aus nach Nordosten führt und das „ Gewerbegebiet-Ost“ quert. Nachdem die ALDI GmbH & Co. KG Anfang der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts die Genehmigung für einen Neubau auf der nördlichen, an den S...Weg angrenzenden Hälfte des Grundstücks Parzelle Nr. ../. erhalten und dorthin ihren Lebensmittelmarkt verlagert hatte, wurde das Grundstück geteilt und die südliche, an die B... Straße angrenzende Hälfte als neue Parzelle Nr. ../. mit dem aufstehenden Gebäude, das in der Folgezeit als Getränkemarkt genutzt wurde, an den jetzigen Eigentümer verkauft.
Nach den vorliegenden Einzelhandelsuntersuchungen handelt es sich bei dem „Gewerbegebiet Ost“ um eine weitere Konzentration des Einzelhandels in Bad Kreuznach neben dem zentralen Versorgungsbereich im Stadtzentrum, weshalb in den genannten Untersuchungen insoweit auch häufig von einer „bipolaren“ Einzelhandelssituation in Bad Kreuznach gesprochen wird. Zwischenzeitlich wurde am 27. Juni 2006 der Bebauungsplan der Beklagten Nr. ./... „südwestlich ehem. US-Flugplatz zwischen B... Straße, F...Straße und S...Weg“ bekannt gemacht, der eine Teilfläche des insgesamt wesentlich größeren „Gewerbegebiets-Ost“ überplant. Dieser Bebauungsplan setzt für einen Streifen zwischen der B... Straße und dem S...Weg ein Gewerbegebiet fest und für ein kleineres Areal südlich der B... Straße ein Mischgebiet. Bezüglich des Gewerbegebietes regelt die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2, dass u.a. ein isolierter Einzelhandel mit Drogeriewaren, Wasch-, Putz und Pflegemitteln, Kosmetika; Orthopädie und Pharmazeutika unzulässig ist. Einen entsprechenden Ausschluss des Einzelhandels mit Lebensmitteln enthält die Textfestsetzung bezüglich des festgesetzten Gewerbegebietes nicht. Anders verhält es sich bei der Textfestsetzungen Ziffer 1.1.3 bezüglich des Mischgebietes, nach der sowohl ein Einzelhandel mit Drogeriewaren als auch mit Lebensmitteln unzulässig ist.
Diese Bauleitplanung stützt sich nach den von der Beklagten vorgelegten Planaufstellungsakten ausschließlich auf das von der Beklagten beschlossene Einzelhandelskonzept vom 15. Juli 1998, das das „Gewerbegebiet-Ost“ in drei Zonen einteilt, in denen der Einzelhandel mit im Einzelnen aufgeführten innenstadtrelevanten Sortimenten unzulässig sein soll. Worauf sich die Festlegung der innenstadtrelevanten Sortimente stützt, wird in dem Einzelhandelskonzept nicht erläutert. Andere, eventuell vorangegangene Untersuchungen werden darin nicht erwähnt und sind von der Beklagten weder im Verwaltung- und Widerspruchsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt worden. Während das der entsprechenden Beschlussvorlage für den Stadtrat beigefügte Entwurfskonzept in sämtlichen Zonen sowohl Lebensmittel als auch Drogeriewaren als unzulässige Einzelhandelssortimente aufführte, gilt das für das letztendlich beschlossene Einzelhandelskonzept nicht mehr. Welche Überlegungen den Stadtrat zu dieser Abänderung des Entwurfskonzepts bewogen haben, wird in den zu dem Einzelhandelskonzept vorliegenden Unterlagen nicht erläutert. Die Sortimentsliste der unzulässigen Einzelhandelssortimente enthält danach bezüglich der - kleineren - Zone 3 einen Ausschluss des Einzelhandels mit Lebensmitteln nicht mehr. Der vorgenannte Bebauungsplan erstreckt sich auf Flächen der Zone 3.
Daneben lag der Beklagten - ohne dass dies in den Planaufstellungsakten Erwähnung gefunden hätte - ein Markt- und Standortgutachten des I… P… vom August 2004 vor, dass die Auswirkungen der Ansiedlung eines EDEKA-Marktes mit 4.000 m² Verkaufsfläche außerhalb des zentralen Versorgungsbereiches untersuchte und zu dem Ergebnis gelangte, substantielle Beeinträchtigungen des innerstädtischen Einzelhandels seien nicht zu erwarten, weshalb das Vorhaben als unproblematisch einzustufen sei.
Dem Satzungsbeschluss nachfolgend beschloss der Stadtrat der Beklagten im Mai 2010 eine neue Einzelhandelskonzeption, die auf einem Gutachten der G… vom April 2010 beruhte, in dem - im Bereich der Gesamtstadt - bei den der Gesundheits- und Körperpflege dienenden Sortimenten noch ein Entwicklungspotenzial gesehen wurde, um den Einzelhandelsstandort Bad Kreuznach zu stärken, und das die Empfehlung enthielt, die bestehenden diesbezüglichen Entwicklungspotenziale ausschließlich in der Innenstadt zu nutzen.
Im Mai 2010 wandte sich der jetzige Grundstückseigentümer der Parzelle Nr. ../. an die Beklagte und teilte mit, das Gebäude solle künftig von einer Drogeriemarktkette genutzt werden. Er gehe davon aus, dass eine Baugenehmigung hierfür nicht erforderlich sei. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 antwortete die Beklagte hierauf dahingehend, dass es sich bei der geplanten Sortimentsänderung um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung handele, die jedoch aufgrund der planungsrechtlichen Situation nicht genehmigt werden könne. Daraufhin wandte sich die Klägerin ihrerseits mit ihrer Bauvoranfrage vom 4. Oktober 2010 an die Beklagte, die ausweislich des entsprechenden Begleitschreibens ausschließlich darauf beschränkt war, zu klären, ob die Nutzungsänderung von einem Lebensmittelmarkt zu einem Drogeriemarkt bauplanungsrechtlich zulässig sei. Gleichwohl halte man an der Auffassung fest, dass die beabsichtigte Umnutzung grundsätzlich genehmigungsfrei sei. Mit Bescheid vom 9. November 2010 lehnte die Beklagte die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides ab und begründete dies damit, dass die beabsichtigte Umnutzung gegen den maßgeblichen Bebauungsplan verstoße und deshalb unzulässig sei.
Zur Begründung ihres hiergegen rechtzeitig erhobenen Widerspruchs trug die Klägerin vor, es handele sich bei der von ihr beabsichtigten Nutzung des bestehenden, als Lebensmittelmarkt genehmigten Gebäudes für einen Drogeriemarkt nicht um eine Nutzungsänderung. Es gebe nämlich keine städtebaulichen Gründe für eine solche Differenzierung in dem Bebauungsplan bei dem Ausschluss von innenstadtrelevanten Sortimenten, wie sie hier bezüglich des festgesetzten Gewerbegebiets vorgenommen worden sei, was sich auch aus der Sortimentsliste für das südlich der B... Straße gelegene und in dem Bebauungsplan ebenfalls festgesetzte Mischgebiet ergebe, wonach bezüglich der innenstadtrelevanten Auswirkungen keine Unterscheidung zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren vorgenommen werde.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Stadtrechtsausschusses der Beklagten vom 21. Juli 2011 mit der Begründung zurückgewiesen, die beabsichtigte Nutzung des Gebäudes für einen Drogeriemarkt widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplanes, der auf der Einzelhandelskonzeption der Beklagten beruhe. Die bauplanungsrechtliche Differenzierung bezüglich der Innenstadtrelevanz zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren sei den Besonderheiten in Bad Kreuznach geschuldet. Lebensmittel würden im Zentrum nicht und in der Fußgängerzone nicht mehr in nennenswertem Umfange eingekauft. Hingegen stellten die Drogeriemärkte in der Innenstadt Publikumsmagnete dar. Selbst wenn der Bebauungsplan unwirksam sei, sei die geplante Umnutzung planungsrechtlich unzulässig, weil von ihr schädliche Auswirkungen auf die Innenstadt ausgingen.
Zur Begründung ihrer hiergegen rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, der von ihr verfolgte Feststellungsantrag sei zulässig, weil sie ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Umnutzungsmöglichkeit habe. Die Klage sei auch begründet. Insoweit gehe es ihr um die grundsätzliche Genehmigungsfreiheit. Diese sei hier gegeben, weil die beabsichtigte Umnutzung die Variationsbreite der früher erteilten Genehmigung nicht verlasse. Lebensmittel gehörten um Kernsortiment eines Drogeriemarktes und umgekehrt. Es handele sich daher nur um eine Schwerpunktverlagerung innerhalb der in derartigen Märkten verkauften Sortimente. Diese habe keine städtebauliche Relevanz. Lebensmittel- und Drogeriemärkte seien als Einzelhandelsbetriebe der gleichen Nutzungsart „Einzelhandel“ zuzuordnen. Eine Differenzierung nach einer unterschiedlich zu bewertenden Zentrumsrelevanz auf der Grundlage der Bebauungsplanfestsetzungen sei hier schon deshalb nicht zulässig, da der dem geplanten Vorhaben entgegen gehaltene Bebauungsplan erst nach Erteilung der Baugenehmigung in Kraft getreten sei und deshalb die Baugenehmigung nicht nachträglich einschränken könne, da ansonsten der Bestandsschutz eingeengt werde. Bestandsgeschützt seien nämlich auch die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bauplanungsrechtlich zulässigen, weil bodenrechtliche Belange seinerzeit nicht tangierenden Umnutzungsmöglichkeiten. Deshalb sei zur Beantwortung der Frage, ob ihr Vorhaben eine Nutzungsänderung im Sinne des Bauplanungsrechts darstelle und daher genehmigungspflichtig sei, auf die Rechtslagen im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung und nicht auf den heutigen Zeitpunkt abzustellen. Zudem seien Lebensmittel- und Drogerieware gleichermaßen zentrumsrelevant, weshalb durch die Schwerpunktverlagerung innerhalb der Sortimente bodenrechtliche Belange ohnehin nicht berührt werden könnten, da der streitige Bebauungsplan unwirksam sei, an dessen Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 die Beklagte ihre Annahme knüpfe, bodenrechtliche Belange würden durch das Vorhaben berührt, woraus die Genehmigungspflicht folge.
Jedenfalls sei die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage begründet. Der Bebauungsplan sei nämlich unwirksam. Die dortigen Einzelhandelsausschlüsse seien nicht erforderlich. Eine Begründung für die Differenzierung zwischen Drogeriewaren und Lebensmitteln fehle, weshalb die Planungskonzeption nicht schlüssig sei. Zudem verstoße der Bebauungsplan gegen das Abwägungsgebot, weil die Beklagte nicht bedacht habe, wie stark sie in bestehende Nutzungsmöglichkeiten durch den Ausschluss bestimmter Sortimente eingreife. Nach § 34 BauGB sei das Vorhaben jedoch zulässig, da die Beklagte nicht hinreichend belegt habe, dass schädliche Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich der Beklagten zu erwarten stünden.
Dem hat die Beklagte entgegen gehalten, es sei hier auf die konkret erteilte Baugenehmigung für einen ALDI-Lebensmitteldiscounter abzustellen. Ein Drogeriemarkt sei bei typisierender Betrachtungsweise jedoch etwas anderes als ein Lebensmittelmarkt. Bei der Frage, wegen welcher Sortimente bei der Bauleitplanung eine Innenstadtrelevanz angenommen werden müsse, komme es auf die konkrete Situation in der jeweils planenden Kommune und der von ihr verfolgten Planungsziele an. Danach sei bei der streitigen Bauleitplanung auf die Besonderheiten in Bad Kreuznach Rücksicht zu nehmen gewesen. Dort seien Drogeriewaren seit jeher als innenstadtrelevant qualifiziert worden, was bezüglich der Lebensmittel aber nicht der Fall sei. Dem Bebauungsplan habe auch ein schlüssiges Einzelhandelskonzept zugrunde gelegen. Die in dem Bebauungsplan festgesetzten Sortimentslisten mit danach unzulässigen Einzelhandelssortimenten seien gerade zum Ausschluss innenstadtrelevanter Einzelhandelssortimente in dem „Gewerbegebiet Ost“ beschlossen worden. Eine Befreiung komme deshalb nicht in Betracht, da hierdurch Grundzüge dieser Planung betroffen würden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. Juli 2012 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Feststellungsantrag sei zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Die von der Klägerin beabsichtigte Umnutzung sei eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, weil hierdurch die Variationsbreite der 1984 zugelassenen Nutzung des seinerzeit genehmigten Gebäudes verlassen werde. Damals sei der ALDI GmbH & Co. KG eine Einzelhandelsnutzung mit einem festgelegten Sortiment genehmigt worden, was maßgeblich für die Abgrenzung der Variationsbreite sei. Abzustellen sei auf den genehmigten Bauantrag und die diesem beigefügte Baubeschreibung, wonach ein Lebensmittelmarkt und der Verkauf von Lebensmitteln zur Genehmigung gestellt worden sei. Selbst wenn danach keine Beschränkung ausschließlich auf Lebensmittel erfolgt sei, sei gleichwohl festzuhalten, dass ein Lebensmittelmarkt etwas anderes darstelle als ein Drogeriemarkt. Entscheidend sei, wo der Schwerpunkt der angebotenen Sortimente liege. Daher handele es sich bei dem Vorhaben der Klägerin nicht nur um eine bloße Schwerpunktverlagerung innerhalb eines alle hier in Rede stehenden Sortimente umfassenden Einzelhandelsbetriebes, der - ohne weitere Konkretisierung - genehmigt worden sei. Die beabsichtigte Umnutzung zu einem mit einem Lebensmittelmarkt nicht gleichzusetzenden Drogeriemarkt berühre bodenrechtliche Belange, weil der maßgebliche Bebauungsplan in der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren differenziere und danach der Einzelhandel mit letzteren unzulässig sei. Eine derartige Sortimentsbeschränkung sei nach § 1 Abs. 9 BauNVO grundsätzlich zulässig. Die Sortimentsbeschränkung durch die genannte Textfestsetzung stütze sich hier auch auf städtebauliche Gründe, weil die Beklagte damit die Stärkung des zentralen Versorgungsbereiches durch die Ansiedlung von „Magnetbetrieben“ verfolge, wozu die Drogeriewaren verkaufenden Einzelhandelsbetriebe zählten. Auf Bestandsschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil bestandsgeschützt nur der genehmigte Lebensmitteleinzelhandel sei. Bestandsgeschützt seien demgegenüber nicht möglicherweise im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung gegebene Umnutzungsmöglichkeiten, weil der Plangeber die planungsrechtlichen Situation verändern dürfe.
Auch der Hilfsantrag sei unbegründet, weil der Bebauungsplan, dessen Textfestsetzungen dem Vorhaben entgegenstehen, wirksam sei. Er leide nicht an einem Abwägungsmangel. Die Beklagte habe sich bewusst für eine Sortimentsbeschränkung entschieden und dabei auch den Bestandsschutz berücksichtigt. Die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 stütze sich auf besondere städtebauliche Gründe, nämlich zum einen auf die Zielsetzung, den zentralen Versorgungsbereich zu stärken, und zum anderen auf das Ziel, die Schädigung des Einzelhandels im zentralen Versorgungsbereich zu verhindern, was jeweils plausibel belegt worden sei durch das Einzelhandelskonzept aus dem Jahre 1998 sowie das Markt- und Standortgutachten aus dem Jahre 2004. Darüber hinaus ergäben sich die städtebaulichen Ziele aus der Einzelhandelskonzeption der Beklagten aus dem Jahre 2010. Eine Befreiung von der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 komme nicht in Betracht, weil die Sortimentsbeschränkung in dem Bebauungsplan ein Grundzug der Bauleitplanung sei, der durch die Zulassung eines Drogeriemarktes im Wege der Befreiung gemäß § 31 As. 2 BauGB berührt werde. Das Vorhaben sei aber auch nicht zulässig, wenn der Bebauungsplan unwirksam sei. Es verstoße dann nämlich gegen § 34 Abs. 3 BauGB, wonach von einem Vorhaben gemäß § 34 Abs.1 und 2 BauGB keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche zu erwarten sein dürfen. Hier seien solche schädlichen Auswirkungen anzunehmen.
Zur Begründung der hiergegen von dem Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er aus, unter Berücksichtigung der Entwicklung im Einzelhandel könne bauplanungsrechtlich zwischen Lebensmittelmärkten und Drogeriemärkten nicht als jeweils eigenständig und unterschiedlich zu beurteilenden Arten der baulichen Nutzung unterschieden werden, weil sich die in den jeweiligen Märkten verkauften Einzelhandelssortimente inzwischen weitgehend angeglichen hätten. Demzufolge handele es bei ihrem Vorhaben lediglich um eine Schwerpunktverschiebung innerhalb des durch die Baugenehmigung von 1984 zugelassenen nichtgroßflächigen Einzelhandels als maßgeblicher Art der baulichen Nutzung, aus der sich die Variationsbreite ableite, innerhalb derer Veränderungen vorgenommen werden dürften, ohne dass hierfür eine neue Baugenehmigung erforderlich sei. Unabhängig hiervon würden durch die beabsichtigte Umnutzung bodenrechtliche Belange aber auch dann nicht berührt, wenn die beabsichtigte Schwerpunktverlagerung die Grenzen der erwähnten Variationsbreite überschreiten würde. Abzustellen sei dann auf ein richtiges Verständnis des durch die erteilte Baugenehmigung vermittelten Bestandsschutzes, der gegen spätere Rechtsänderungen, wie sie hier durch den streitigen Bebauungsplan erfolgt seien, immun sei. Bezüglich der Reichweite dieses Bestandsschutzes sei auf die im Zeitpunkt der Baugenehmigung geltende Rechtslage abzustellen, die damals noch keine Differenzierung zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren gekannt habe. Deshalb reichte die Umnutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt der Baugenehmigung 1984 weiter, als sie sich mit Blick auf die Textfestsetzungen des streitigen Bebauungsplanes ergebe. Die Baugenehmigung habe Umnutzungsmöglichkeiten bis zur Grenze der - genehmigungspflichtigen - Nutzungsänderung im Sinne des Bauplanungsrechtes ermöglicht. Diese durch die Baugenehmigung vermittelte Rechtsposition sei insgesamt bestandsgeschützt. Das Verwaltungsgericht schränke die Reichweite des durch die Baugenehmigung vermittelten Bestandsschutzes jedoch unangemessen ein, wenn es die durch die Baugenehmigung seinerzeit ermöglichten genehmigungsfreien Umnutzungsmöglichkeiten auf die nach den der Baugenehmigung nachfolgenden Bebauungsplanfestsetzungen zulässigen beschränke und daran orientiert die Frage beantworte, ob eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung beabsichtigt sei. Diese Frage müsse bezüglich der durch die Baugenehmigung von 1984 vermittelten bestandsgeschützten Rechtsstellung vielmehr an Hand der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Rechtslage beantwortet werden. Unabhängig davon berühre die beabsichtigte Umnutzung aber auch keine bodenrechtlichen Belange, die das Verwaltungsgericht auch schließlich an die Textfestsetzungen Ziffer 1.2.2 knüpfe, weil der Bebauungsplan unwirksam sei. Insoweit könne entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht allein auf einen Offensichtlichkeitsmaßstab abgestellt werden.
Jedenfalls sei der Hilfsantrag begründet, weil der Bebauungsplan unwirksam sei, da er gegen das Abwägungsgebot verstoße, weil der Plangeber die Situation verkannt habe, indem er ausweislich der Planaufstellungsakten davon ausgegangen sei, es werde keine wesentliche Veränderung gegenüber der bisherigen bauplanungsrechtlichen Situation gemäß § 34 BauGB geplant. Tatsächlich verschlechtere sich die Situation für sie erheblich, womit sich die Beklagte nicht auseinander gesetzt habe. Die Eigentümerinteressen der Grundstückseigentümer im Plangebiet seien deshalb nicht mit dem nötigen Gewicht in die Abwägung eingestellt worden. Darüber hinaus finde die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 in § 1 Abs. 9 BauNVO keine Grundlage, weil eine Sortimentsbeschränkung zwar grundsätzlich bauplanungsrechtlich möglich sei, sie hier aber nicht auf städtebaulichen Gründen beruhe. Die Prüfung, ob die Sortimentsbeschränkung wirksam sei, könne nicht allein darauf beschränkt werden, ob Drogeriewaren ausgeschlossen werden dürften. Vielmehr sei Voraussetzung, dass insgesamt ein schlüssiges Konzept vorliege, woran es jedoch mangele. So sei nicht nachvollziehbar, warum Lebensmitteleinzelhandel im Gewerbegebiet zulässig sein solle, in dem ebenfalls festgesetzten kleinräumigeren Mischgebiet jedoch nicht. Die Begründung, warum Lebensmittel kein zentrenrelevantes Sortiment darstellen sollten, überzeuge nicht. Insoweit sei auch das Einzelhandelskonzept aus dem Jahre 1998, auf das sich die Beklagte bei der Bauleitplanung gestützt habe, in sich widersprüchlich, weil in den darin festgelegten Zonen 1 und 2 im Gegensatz zu der Zone 3 des „Gewerbegebietes Ost“ Lebensmittel als zentrenrelevantes Sortiment festgelegt worden sei, was nicht nachvollziehbar sei. Die Bauleitplanung könne sich allenfalls noch auf das Markt- und Standortgutachten aus dem Jahre 2004 stützen, nicht jedoch auf die Einzelhandelskonzeption 2010, weil diese erst nach dem Satzungsbeschluss erarbeitet worden sei. Soweit darin Aussagen zu Magnetbetrieben enthalten seien, könnten diese den zuvor erlassenen Bebauungsplan nicht stützen. Außerdem würden Drogeriewaren in erheblichem Umfang auch in Lebensmittelmärkten verkauft, die es im „Gewerbegebiet Ost“ mit erheblichen Verkaufsflächen für diese Sortimente gebe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 05. Juli 2012 abzuändern undfestzustellen, dass die Nutzung des Anwesens B... Straße … (Parzelle Nr. ../.) in Bad Kreuznach zum Betrieb eines Drogeriemarktes aus bauplanungsrechtlichen Gründen keine Genehmigungspflicht im Sinne des § 61 LBauO begründet und von der bestehenden Baugenehmigung vom 12. April 1984 gedeckt wird;
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 9. November 2010 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2011 zu verpflichten, der Klägerin einen Bauvorbescheid zu erteilen, mit dem festgestellt wird, dass die Nutzung des Anwesens B... Straße ... (Parzelle Nr. ../.) zum Betrieb eines Drogeriemarktes der Art nach bauplanungsrechtlich zulässig ist .
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Berufung mit Rechtsausführungen entgegen und trägt vor, die in dem streitigen Bebauungsplan festgesetzte Beschränkung des Einzelhandels stütze sich auf zahlreiche, der Bauleitplanung vorangegangene Untersuchungen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Planaufstellungsakten der Beklagten bezüglich des Bebauungsplanes Nr. 4/54 (1 Ordner und 1 Plan), das Einzelhandelskonzept vom 15. Juli 1998 und die Einzelhandelskonzeption vom 20. Mai 2010 (1 Ordner), das M… P… vom August 2004 (1 Heft) sowie die Bau- und Widerspruchsakten der Beklagten (6 Hefte) Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch mit ihrem Hauptantrag Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hätte dem Feststellungsbegehren der Klägerin stattgeben müssen, weil die von ihr beabsichtigte Umnutzung des als Lebensmittelmarkt genehmigten Gebäudes für einen Drogeriemarkt zwar die Variationsbreite der durch die Baugenehmigung zugelassenen Nutzung überschreitet, ungeachtet dessen jedoch keine bodenrechtlichen Belange mit der Folge berührt, dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt. Denn der im Juni 2006 bekannt gemachte maßgebliche Bebauungsplan Nr. ./... der Beklagten, mit Blick auf dessen Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 die Beklagte wie das Verwaltungsgericht ein Berühren bodenrechtlicher Belange angenommen haben, ist unwirksam. Damit liegt eine bauplanungsrechtliche Nutzungsänderung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hierzu nicht vor. Bauplanungsrechtliche Gründe können deshalb eine Genehmigungspflicht nach § 61 LBauO nicht begründen, sodass die von der Klägerin begehrte Feststellung zu treffen war.
Dabei versteht der Senat das von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren bei verständiger Würdigung dahingehend, dass sie damit eine solche Feststellung erreichen möchte, wie sie aus dem Urteilstenor ersichtlich ist. Auszugehen ist dabei von § 43 Abs. 1 VwGO, wonach durch die Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden kann, wenn der jeweilige Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Letzteres hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen bejaht, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Als streitiges Rechtsverhältnis kann vorliegend indessen lediglich die Notwendigkeit einer Baugenehmigung für das Vorhaben der Klägerin bzw. dessen Genehmigungsfreiheit angesehen werden. Nicht feststellungsfähig sind demgegenüber abstrakte Rechtsfragen oder die jeweiligen rechtlichen Überlegungen des Feststellungsklägers, mit denen er seine Klage begründet (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl., § 43 Rn. 14). Demgemäß war die Feststellung auf die Genehmigungsfreiheit des Vorhabens in bauplanungsrechtlicher Hinsicht zu beschränken und nicht auch darauf zu erstrecken, dass die Rechtsauffassung der Klägerin zutreffe, dies ergebe sich aus ihrem Verständnis des Bestandschutzes der 1984 für den ALDI-Lebensmittelmarkt erteilten Baugenehmigung.
In Bezug darauf, ob die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung des bestehenden Gebäudes für einen Drogeriemarkt baugenehmigungspflichtig ist, ist zunächst auf die der Rechtsvorgängerin des jetzigen Eigentümers des Grundstücks Parzelle Nr. ../. erteilte Baugenehmigung vom 12. April 1984 abzustellen, worüber zwischen den Beteiligten im Berufungsverfahren wohl auch kein Streit mehr besteht. Soweit die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hatte, diese Baugenehmigung habe ihre Wirksamkeit dadurch verloren, dass nach der Verlagerung des ALDI-Lebensmittelmarktes in das Anfang der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts auf der nördlichen Hälfte der früheren Parzelle Nr. ../. errichtete Gebäude in dem ehemaligen Lebensmittelmarkt ein Getränkemarkt geführt worden sei, ist festzuhalten, dass sie diesen Einwand gegen das klägerische Begehren im Berufungsverfahren nicht mehr weiterverfolgt hat. Insoweit ist auch auf das Urteil des 8. Senats des erkennenden Gerichts vom 12. März 2013 (Az.: 8 A 11152/12.OVG) zu verweisen, wonach das Unterlassen der genehmigten Nutzung, wenn das genehmigte Vorhaben verwirklicht und in der genehmigten Nutzungsart auch genutzt worden ist, nicht zum Erlöschen und Unwirksamwerden der Baugenehmigung führt. So liegt der Fall auch hier, da das der ALDI-GmbH & Co. KG genehmigte Gebäude von dieser errichtet und bis Anfang der 90er Jahre als Lebensmittelmarkt genutzt wurde.
Zwischen den Beteiligten besteht jedoch Streit darüber, ob die durch die Baugenehmigung erlangte bestandsgeschützte Rechtsposition es der Klägerin ermöglicht, ohne eine erneute Genehmigung einholen zu müssen, die bestehenden Baulichkeiten für den Einzelhandel mit einem anderen Sortiment, nämlich Drogeriewaren, zu nutzen. Dieser hier auf bauplanungsrechtliche Aspekte begrenzte Streit knüpft an die Definition des Bundesverwaltungsgerichts an, was unter einer Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne zu verstehen ist und wie sie beispielhaft in dem Urteil vom 18. November 2010 (BVerwGE 138, 166 ff. m.w.N.) erläutert wird. Danach liegt eine Nutzungsänderung und damit ein Vorhaben i.S. von § 29 BauGB vor, wenn durch die Verwirklichung eines (Änderungs-)Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt. In diesem Zusammenhang steht zwischen den Beteiligten zum einen im Streit, ob die von der Klägerin beabsichtigte Sortimentsveränderung – noch - innerhalb der Variationsbreite der 1984 genehmigten baulichen Nutzung liegt, und zum anderen, ob durch den der Baugenehmigung zukommenden Bestandschutz darüber hinausgehende Änderungen bis zur Schwelle des Berührens bodenrechtlicher Belange abgedeckt werden, wobei nach der Auffassung der Klägerin bezüglich der hinsichtlich Letzterem zu ziehenden Grenzen auf die bauplanungsrechtliche Situation im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abgestellt werden müsse, weil nur daran orientiert die seinerzeit verliehene, bestandsgeschützte Rechtsposition zutreffend ermittelt werden könne.
Der Begriff des Bestandschutzes umschreibt das aus der Eigentumsgarantie fließende, gesetzlich gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG näher ausgestaltete Recht des Eigentümers, eine bauliche Anlage mit einer bestimmten Nutzung, die einmal formell oder materiell legal war, weiter nutzen und in gewissem Umfang ändern zu dürfen, auch wenn die Anlage mit dieser Nutzung heute nicht mehr neu errichtet werden dürfte (vgl. Urteil des Senats vom 7. März 2013 - 1 C 10544/12.OVG - unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2000, NVwZ 2001, 424). Streitig ist hier, ob die Änderung der jeweiligen Einzelhandelssortimente von denen eines ALDI-Lebensmittelmarktes zu einem Drogeriemarkt noch innerhalb der Variationsbreite der 1984 genehmigten baulichen Nutzung liegt und, woran orientiert die Grenzen der genannten Variationsbreite festzulegen sind. Dabei stellen die Beklagte wie auch das Verwaltungsgericht auf eine eher am allgemeinen Wortverständnis der Bezeichnung des Vorhabens in der Baugenehmigung und dessen Darstellung in der Betriebsbeschreibung orientierte Feststellung der genehmigten Nutzung ab, wohingegen die Klägerin ihre Auffassung von einer - weitergehenden - Variationsbreite auf die Einordnung der 1984 genehmigten Nutzung in die bauplanungsrechtliche Typisierung der Arten der baulichen Nutzung stützt, wie sie in der Baunutzungsverordnung zum Ausdruck kommt.
Dabei beruhen die Differenzen der Rechtsauffassungen der Beteiligten im Kern darauf, dass zwischen ihnen streitig ist, ob innerhalb der in der Baunutzungsverordnung typisierten (Haupt-)Arten baulicher Nutzung – hier des Einzelhandels - orientiert an der jeweiligen Bezeichnung der genehmigten baulichen Nutzung in einer Baugenehmigung weitere Differenzierungen von Unterarten der baulichen Nutzung zulässig sind, die die Variationsbreite der jeweils genehmigten Nutzung einschränken. Im vorliegenden Fall geht es nämlich sowohl bei der seinerzeit genehmigten als auch bei der von der Klägerin beabsichtigten künftigen Nutzung jeweils um nichtgroßflächigen Einzelhandel mit - nach allgemeinem Verständnis - innenstadtrelevanten Sortimenten. Während die Beklagte wie auch das Verwaltungsgericht von einer genehmigten Einzelhandelsnutzung mit einem in der Baugenehmigung festgelegten beschränkten Spektrum von Einzelhandelssortimenten ausgehen, versteht die Klägerin ihre 1984 erteilte Baugenehmigung dahingehend, dass hierdurch eine Einzelhandelsnutzung ohne konkrete Festlegung auf bestimmte Sortimente zugelassen worden sei, die es ihr ermögliche, Sortimente auszutauschen bzw. den Schwerpunkt der angebotenen Sortimente innerhalb der möglichen Einzelhandelssortimente zu verschieben, wobei sie unterstellt, dass seinerzeit zumindest ein Einzelhandel mit den von Lebensmittelmärkten wie auch von Drogeriemärkten insgesamt vertriebenen Sortimenten zugelassen worden sei. Dabei besteht zwischen den Beteiligten wohl kein Streit darüber, dass schon 1984 ein ALDI-Lebensmittelmarkt nicht ausschließlich Lebensmittel sondern wohl auch - in einem gewissen Umfang - Drogeriewaren angeboten hat. Streitig ist hingegen, ob der das Erscheinungsbild des jeweiligen Markttyps prägende Sortimentsschwerpunkt, wie von der Klägerin beabsichtigt, durch den Bestandschutz abgesichert verändert werden darf, ohne dass hierfür eine neue Genehmigung erforderlich ist.
Die Rechtsprechung dazu, wie gemessen an der jeweils erteilten Baugenehmigung die damit verbundene zugelassene Variationsbreite zu bestimmen ist, ist uneinheitlich, wobei der Beklagten allerdings zuzugeben ist, dass die am Wortverständnis der Bezeichnung des jeweiligen Vorhabens in den Baugenehmigungsunterlagen orientierte Auffassung stärker vertreten ist (vgl. insoweit OVG Münster, Beschluss vom 29. März 1999 - 10 B 417/99 -, OVG Lüneburg, Urteil vom 10. März 2004 - 1 KN 336/02 -, VG Minden, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 9 K 3094/09 -, VG Ansbach, Urteil vom 4. Juli 2012 - AN 9 K 11.00149 - und VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. August 2012 - 10 K 3337/07 - jeweils in juris; VG Neustadt/Wstr., Urteil vom 28. Juli 2008 - 3 K 295/08.NW - in ESOVGRP). Allerdings findet auch die Rechtsauffassung der Klägerin in der Rechtsprechung eine Stütze (vgl. insoweit OVG Greifswald, Beschluss vom 10. Juli 1995 - 3 M 210/94 - und Urteil vom 29. Juli 1998 - 3 L 193/97 -, VG Köln, Urteil vom 20. Juli 2010 - 23 K 2982/07 - jeweils in juris). Unberücksichtigt bleiben kann in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung, die eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung - in unveränderten baulichen Anlagen - in den Fällen annimmt, in denen - bei typisierter Betrachtungsweise - die Art der baulichen Nutzung geändert wird oder weitere Arten der baulichen Nutzung zu der genehmigten hinzutreten, so dass schon deshalb bodenrechtliche Belange berührt werden.
Nach dem Verständnis des erkennenden Senats spricht indessen vieles dafür, bei der Abgrenzung der zulässigen Variationsbreite einer genehmigten baulichen Nutzung nicht lediglich von dem Wortverständnis der Bezeichnung des genehmigten Vorhabens in den Bauantragsunterlagen und in der Baugenehmigung auszugehen, sondern diese Bezeichnung gleichsam in die Typisierung der Baunutzungsverordnung zu übersetzen, weil die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens sich grundsätzlich an dieser orientiert. Insoweit ist auch auf die Kommentierung des § 29 BauGB in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger zu verweisen (BauGB, 106. Ergänzungslieferung 2012, § 29 BauGB Rn. 41), in der ausgeführt wird, dass zur Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben unter den Begriff der Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB fällt, die bisherige Nutzung der baulichen Anlage zu der künftigen Nutzung in Vergleich gesetzt hätte müssen. Dabei sei davon auszugehen, dass es bei der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit einer baulichen Anlage wesentlich auf deren Zuordnung zu einer der Nutzungsarten ankomme, die in den Baugebietsfestsetzungen und den Vorschriften der BauNVO (§§ 1 bis 14) typisiert würden. Auch wenn angesichts dessen dem ersten Anschein nach die Rechtsauffassung der Klägerin zuzutreffen scheint, die von ihr beabsichtigte Sortimentsveränderung sei noch durch die seinerzeit zugelassene - typisierte - Art der baulichen Nutzung „Einzelhandel mit einem breiteren Sortimentsspektrum“ gedeckt und liege innerhalb deren Variationsbreite, erweist sich die Annahme der Beklagten wie auch des Verwaltungsgerichtes, die von der Klägerin beabsichtigte Sortimentsveränderung überschreite die Grenzen der bestandsgeschützten Variationsbreite, gleichwohl im Ergebnis als zutreffend.
Auch wenn auf eine „Übersetzung“ der Beschreibung des jeweils genehmigten Vorhabens in der Baugenehmigung und in den Bauantragsunterlagen in die – typisierten - unterschiedlichen Arten der baulichen Nutzung i. S. der BauNVO abzustellen ist, bedeutet dies nämlich nicht, dass unterhalb der Ebene der z.B. in § 6 Abs. 2 Nr. 3 aufgeführten „Einzelhandelsbetriebe“ im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens eine weitere Differenzierung nicht und damit auch keine Einschränkung der Variationsbreite für künftige Veränderungen erfolgen könnte. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 19. Dezember 1994 (Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 54) festgehalten hat, ist eine über die der genehmigten Nutzungsart eigene Variationsbreite hinausgehende Veränderung dann gegeben, wenn die neue Nutzung gegenüber der bisherigen unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 9 BauNVO einer gesonderten Festsetzung durch einen Bebauungsplan unterworfen werden könnte. In jenem Fall hat dies das Bundesverwaltungsgericht bezüglich unterschiedlicher Kategorien von Vergnügungsstätten entschieden und insoweit von „Unterarten“ einer Art der baulichen Nutzung gesprochen, wie sie in der Baunutzungsverordnung aufgeführt wird. Legt man dies zugrunde, so begrenzt die Konkretisierung des Bauvorhabens in den Bauantragsunterlagen und in der Baugenehmigung die Variationsbreite für künftige genehmigungsfreie Änderungen des genehmigten Bauvorhabens grundsätzlich enger, als sie sich bei einer auf die bloße Einordnung des genehmigten Vorhabens in die Typisierung der unterschiedlichen Arten baulicher Nutzungen ergäbe, wie sie die Baunutzungsverordnung aufführt.
Dass eine Differenzierung etwa zwischen nichtinnenstadtrelevantem Einzelhandel und Einzelhandel mit innenstadtrelevanten Sortimenten grundsätzlich möglich ist, ist in der Rechtsprechung anerkannt und zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Entgegen der Auffassung der Klägerin erachtet der Senat grundsätzlich aber auch eine bauplanungsrechtliche Differenzierung innerhalb des Einzelhandels mit innenstadtrelevanten Sortimenten nach einzelnen Sortimentsgruppen und dementsprechend auf § 1 Abs. 9 BauNVO gestützte unterschiedliche Bebauungsplanfestsetzungen für zulässig, die zwischen Lebensmittelmärkten auf der einen Seite und Drogeriemärkten auf der anderen Seite unterscheidend die Zulässigkeit solcher Vorhaben in dem Plangebiet, sofern hierfür städtebauliche Gründe vorliegen, verschieden regeln. Auch wenn bei einer bloßen Aufzählung der in derartigen Märkten üblicherweise vertriebenen Sortimente eine weitgehende Übereinstimmung oder möglicherweise gar Deckungsgleichheit festgestellt werden könnte, kann nämlich nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass das jeweilige Sortimentsspektrum, das den Schwerpunkt des jeweiligen Angebots bildet und damit als Kreis der Hauptsortimente das Erscheinungsbild des jeweiligen Marktes prägt, eine solche Differenzierung ermöglicht. Die üblicherweise zur Steuerung des Einzelhandels in Bebauungsplänen festgesetzten Sortimentsbeschränkungen unterscheiden häufig und von der Rechtsprechung nicht beanstandet zwischen Haupt- und Randsortimenten.
Die Argumentation der Klägerin, die darauf hinausläuft, es gebe keine Unterschiede zwischen Lebensmittel- und Drogeriemärkten, weil sowohl Lebensmittel- als auch Drogeriewaren in beiden Markttypen jeweils Hauptsortimente seien, berücksichtigt das nicht und überzeugt daher nicht. Auch in einem ALDI-Lebensmittelmarkt, wie er 1984 genehmigt worden ist, dürfte nämlich der Schwerpunkt der Sortimente, der damit den Charakter des Betriebs, wie er seinerzeit genehmigt worden ist, geprägt hat, im Bereich der Lebensmittel gelegen haben, wenngleich sicherlich auch in einem gewissen Umfang Drogeriewaren zum seinerzeitigen Angebot eines solchen Marktes zählten. Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass etwa in Drogeriemärkten auch Baby-Nahrung und in gewissem Umfang Bio-Lebensmittel vertrieben werden, die Prägung eines Drogeriemarktes durch den Sortimentsschwerpunkt im Bereich der Drogeriewaren nicht ausschließen. Demgemäß hält es der Senat für grundsätzlich zulässig, sofern entsprechende städtebauliche Gründe hierfür gegeben sind und dem ein schlüssiges widerspruchsfreies Planungskonzept zugrunde liegt, zwischen Lebensmittel- und Drogeriewareneinzelhandel als Unterarten der Art der baulichen Nutzung „Einzelhandel“ zu differenzieren, die jeweils Gegenstand eigenständiger bauplanungsrechtlicher Regelungen gemäß § 1 Abs. 9 BauNVO sein können. Hiervon geht auch ersichtlich der 8. Senat des erkennenden Gerichts in seinem Urteil vom 15. April 2010 (Az.: 8 A 11322/09.OVG) aus, in dem eine im konkreten Fall zu beurteilende Differenzierung in diesem Sinne zwar als fehlerhaft angesehen wurde, womit sich der 8. Senat des Gerichts indessen gar nicht hätte befassen müssen, wenn er grundsätzlich der Auffassung gewesen wäre, eine solche Differenzierung sei bauplanungsrechtlich gar nicht möglich, wie dies die Klägerin geltend macht. Bezüglich der Frage, wie weit danach die Variationsbreite der hier zu beurteilenden Baugenehmigung von 1984 reicht, kommt es indessen nicht darauf an, ob im konkreten Fall die Differenzierung durch den hier streitigen Bebauungsplan der Beklagten wirksam erfolgt ist, sondern nur darauf, dass eine solche grundsätzlich möglich ist. Ist das, wie vorstehend erläutert worden ist, jedoch der Fall, dann ist durch die seinerzeit erteilte Baugenehmigung die Variationsbreite für künftige Veränderungen der Nutzung enger begrenzt worden, als die Klägerin annimmt. Die Verlagerung des Sortimentsschwerpunkts auf Drogeriewaren überschreitet daher die seinerzeit zugelassene Unterart der baulichen Nutzung „Lebensmitteleinzelhandel“.
Überschreitet somit das Vorhaben der Klägerin die Variationsbreite des 1984 genehmigten Bauvorhabens in Bezug auf die darin zugelassene Art der baulichen Nutzung, so folgt allein daraus nach der vorstehend zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zur bauplanungsrechtlichen Nutzungsänderung noch nicht die Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens. Vielmehr muss hinzukommen, dass durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2010, a.a.O.). An dieser Rechtsprechung orientieren sich zwar beide Beteiligte. Es besteht jedoch Streit darüber, ob dies mit Blick auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, also im Jahre 1984, oder mit Blick auf die derzeitige Rechtslage unter Berücksichtigung des 2006 bekanntgemachten Bebauungsplanes Nr. ./... der Beklagten zu beurteilen ist. Dabei ist zur Klarstellung darauf hinzuweisen, dass dieser Streit über den maßgeblichen Zeitpunkt und die dann jeweils nach der Auffassung der Beteiligten unterschiedliche Rechtslage sich ausschließlich auf die Frage bezieht, ob das Vorhaben der Klägerin eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB darstellt, wohingegen ersichtlich nicht im Streit steht, dass dann, wenn es eine solche Nutzungsänderung sein sollte, deren Zulässigkeit an der heutigen Rechtslage zu messen ist und insoweit die frühere Rechtslage auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes die Zulässigkeit einer beabsichtigten genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung begründen könnte (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 27. August 1998, NVwZ 1999, 523 ff. m.w.N.). Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf den Bestandsschutz beruft und in diesem Zusammenhang auf die im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung im Jahre 1984 geltende Rechtslage abstellt, bezieht sich das demgemäß ausschließlich darauf, darzulegen, dass ihr Vorhaben gar keine Nutzungsänderung im Sinne von § 19 BauGB darstelle, weshalb dessen Zulässigkeit dann auch nicht an der derzeit geltenden Rechtslage zu messen sei.
Die Rechtsauffassung der Klägerin lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass sie die Auffassung vertritt, durch die 1984 erteilte Baugenehmigung, auf die sich der derzeitige Grundstückseigentümer als Rechtsnachfolger berufen könne, habe der damalige Grundstückseigentümer eine bestandsgeschützte Rechtsposition erlangt, die neben der Befugnis, das in den Bauantragsunterlagen konkretisierte Bauvorhaben zu errichten und, wie darin beschrieben, zu nutzen, die – weitere - rechtliche Befugnis mit umfasst habe, über die Variationsbreite des 1984 genehmigten Vorhabens hinausgehend Veränderungen ohne eine erneute Baugenehmigung vornehmen zu dürfen, die bis an die Grenze der bauplanungsrechtlichen Nutzungsänderung bezogen auf den damaligen Rechtszustand hätten gehen können. Diese Überlegungen orientieren sich an der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach die Befugnis zu – bauplanungsrechtlich – genehmigungsfreien Änderungen nicht an den Grenzen der Variationsbreite, sondern erst an dem Punkt endet, wo bodenrechtliche Belange berührt werden. Dabei ist die Klägerin der Ansicht, die Reichweite der damals durch die Baugenehmigung vermittelten Rechtsposition könne nur unter Berücksichtigung der seinerzeitigen Rechtslage festgestellt werden und eine Orientierung an der heutigen Rechtslage beschränke die damals erlangte Rechtsstellung. In diesem Sinne ist ihre Kritik an der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zu verstehen, dieses schränke mit seinem Abstellen auf die heutige Rechtslage den Bestandsschutz der 1984 erteilten Genehmigung in unzulässiger Weise ein. Zu diesem Ergebnis gelangt die Klägerin gestützt auf ihre Annahme, die gesamten im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung 1984 durch die Baugenehmigung ermöglichten genehmigungsfreien Veränderungsmöglichkeiten seien dauerhaft bestandsgeschützt und könnten durch spätere Bauleitplanungen nicht berührt werden, weshalb die Grenzen der durch die Baugenehmigung – auch heute noch - ermöglichten genehmigungsfreien Veränderungen ausschließlich nach dem Zeitpunkt der Baugenehmigungserteilung geltenden Rechtslage festgestellt werden könnten. Nur dann, wenn die beabsichtigte Veränderung die damaligen Grenzen möglicher genehmigungsfreier Veränderungen überschreite, stelle ihr Vorhaben eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, deren Zulässigkeit - dann allerdings – nach der neuen Rechtslage zu beurteilen sei. Damit streiten die Beteiligten über die Reichweite des Bestandsschutzes der 1984 erteilten Baugenehmigung. Indessen teilt der Senat das Verständnis der Klägerin von der Reichweite des geltend gemachten Bestandsschutzes nicht.
Nach der Auffassung des Senats ist nämlich zu differenzieren zwischen einem bestandsgeschützten Bereich von genehmigungsfreien Veränderungs-möglichkeiten einerseits und weiteren genehmigungsfreien Nutzungs-möglichkeiten andererseits, die auf der bauplanungsrechtlichen Situation zum jeweiligen Zeitpunkt beruhen. Während dauerhaft geschützt, wie der Senat in seinem Urteil vom 07. März 2013 (Az.: 1 C 10544/12.OVG) ausgeführt hat, das Recht des Eigentümers ist, eine genehmigte bauliche Anlage mit einer bestimmten Nutzung in einem gewissen Umfang ändern zu dürfen, welches auch die jeweilige Gemeinde durch ihre Bauleitplanung nicht beseitigen kann, gilt das bezüglich sonstiger bauplanungsrechtlich genehmigungsfreier Änderungsmöglichkeiten nicht, die lediglich auf der in einem bestimmten Zeitpunkt geltenden bauplanungsrechtlichen Rechtslage beruhen. Insoweit handelt es sich lediglich um Nutzungschancen, die aus der jeweils gegebenen bauplanungsrechtlichen Situation erwachsen, auch wenn sie an die Zulassung eines Bauvorhabens anknüpfen, in die der Plangeber aber durch eine Bauleitplanung eingreifen kann, wie sich etwa aus § 42 BauGB ergibt. Daher versteht der Senat als bestandsgeschützten Bereich genehmigungsfreier Veränderungsmöglichkeiten allein das, was gemeinhin unter den Begriff der Variationsbreite gefasst wird, und die von der Klägerin angesprochenen weitere genehmigungsfreie Veränderungsmöglichkeit bis zur Schwelle des Berührens bodenrechtlicher Belange als Nutzungschancen auf der Grundlage der jeweils geltenden Rechtslage, die der Plangeber jedoch auf der Grundlage der Vorschriften des BauGB durch eine Bauleitplanung verändern kann. Deshalb ist der rechtliche Ansatz des Verwaltungsgerichtes, die Feststellung, ob eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt, für den Fall, dass die beabsichtigte Veränderung der baulichen Nutzung die Variationsbreite des genehmigten Vorhabens überschreitet, daran zu orientieren, ob das Vorhaben mit Blick auf die derzeitige Rechtslage bodenrechtliche Belange neu berührt, nicht zu beanstanden. Das bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner weiteren Vertiefung, weil entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes der vorgenannte Bebauungsplan der Beklagten unwirksam ist. Mithin ist dessen Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 für die Frage, ob bodenrechtliche Belange neu berührt werden, nicht maßgeblich. Diese Frage ist vielmehr gemäß § 34 BauGB zu beurteilen, weshalb auch heute gar keine andere Rechtslage besteht, als sie im Zeitpunkt der Baugenehmigung bestand. Zwischen den Beteiligten ist nämlich unstreitig, dass im Zeitpunkt der Baugenehmigung die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB zu beurteilen war.
Das Verwaltungsgericht stützt seine Annahme, das Vorhaben der Klägerin berühre bodenrechtliche Belange, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stelle, darauf, dass – anders als bei dem Einzelhandel mit Lebensmitteln – die genannten Voraussetzungen hier deshalb erfüllt seien, weil die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 des Bebauungsplanes ./... der Beklagten bezüglich des in dem Bebauungsplan festgesetzten Gewerbegebietes Drogeriewaren, Wasch-, Putz- und Pflegemitteln, Kosmetika, Orthopädie und Pharmazeutika als unzulässige Einzelhandelssortimente aufführe. Auch die Beklagte stützt ihre Annahme einer Genehmigungspflicht des Vorhabens ausschließlich hierauf. Kommt es aber zur Beantwortung der Frage, ob das streitige Vorhaben aus bauplanungsrechtlichen Gründen genehmigungspflichtig ist, darauf an, dass es nach der vorgenannten Textfestsetzung anders beurteilt werden muss, als ein Einzelhandel mit Lebensmitteln, dann kann, wenn jedenfalls wie hier die Wirksamkeit des Bebauungsplanes substantiiert angegriffen wird, die Prüfung der damit entscheidungserheblichen Wirksamkeit der Textfestsetzung bzw. des Bebauungsplanes nicht auf eine summarische Prüfung nach einem Offensichtlichkeitsmaßstab beschränkt bleiben. Die demgemäß gebotene eingehendere Prüfung des genannten Bauleitplanes führt zu dem Ergebnis, dass die Textfestsetzungen Ziffer 1.2.2 wie auch die Textfestsetzung Ziffer 1.1.3 bezüglich des ebenfalls in dem Bebauungsplan festgesetzten Mischgebietes unwirksam sind, weil der darin geregelte Ausschluss zentrenrelevanter Einzelhandelssortimente nicht auf einem schlüssigen, widerspruchsfreien Planungskonzept beruht, was zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes insgesamt führt, weil es sich bei den genannten Textfestsetzungen zweifellos um Grundzüge der Planung handelt, die nach den Ausführungen der Beklagten gerade das Ziel verfolgt, die Einzelhandelsnutzung im Stadtgebiet zu steuern.
Ebenfalls kann die Überprüfung des Bauleitplanes in Bezug auf das für den Ausschluss von Einzelhandelssortimenten notwendige schlüssige Planungskonzept, wenn es umfassender angegriffen wird, nicht darauf beschränkt bleiben, zu untersuchen, ob städtebauliche Gründe für den Ausschluss von Drogeriewaren erkennbar sind, der unmittelbar die Klägerin trifft. Hier macht die Klägerin nämlich geltend, das Konzept, das – auch – den Ausschluss von Drogeriewaren regelt, sei in sich widersprüchlich und hinsichtlich der Differenzierung zwischen den jeweils innenstadtrelevanten Sortimenten „Lebensmittel“ und „Drogeriewaren“ sowie hinsichtlich der unterschiedlichen Regelungen bezüglich des Lebensmitteleinzelhandels in dem festgesetzten Gewerbegebiet und dem ebenfalls festgesetzten Mischgebiet nicht nachvollziehbar. Damit erstreckt sich der Streit der Beteiligten auf die Tragfähigkeit des Planungskonzeptes insgesamt. Auch dann, wenn die aus Gründen zu verneinen ist, die nicht auf dem Ausschluss des Einzelhandels mit Drogeriewaren beruhen, der konkret dem klägerischen Vorhaben entgegengehalten wird, führt das zur Unwirksamkeit der Planung mit der Konsequenz, dass dann auch die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 die Annahme nicht stützen kann, das Vorhaben berühre bodenrechtliche Belange. Das berücksichtigen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht hinreichend.
Es ist in der Rechtsprechung und auch von dem erkennenden Senat zwar grundsätzlich anerkannt, dass ein auf zentrenrelevante Sortimente bezogener Einzelhandel als typisierbare Nutzungsart im Sinne von § 1 Abs. 9 BauNVO angesehen werden kann, die in einem Baugebiet zugelassen oder ausgeschlossen werden kann. Der Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben in zentrenrelevanten Sortimenten ist allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn hierfür besondere städtebauliche Gründe gegeben sind. Das Bundesverwaltungsgericht verlangt insoweit spezielle Gründe für eine gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen bzw. unzulässigen Nutzung. Welche städtebaulichen Ziele eine Gemeinde dabei verfolgt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigte sie, „Städtebaupolitik“ zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht. Hierzu gehört auch die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Teile des Gemeindegebietes zur Unterbringung von Einzelhandelsbetrieben zur Verfügung stellt. Wenn sie für bestimmte Gebiete Sortimentsbeschränkungen beschließt, um die innerstädtische Kernzone zu stärken, ist das ein legitimes städtebauliches Ziel. Dem muss jedoch – zum Schutz der verfassungsrechtlich gewährleisteten Bau- und Gewerbefreiheit (Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG) – ein schlüssiges, widerspruchsfreies Planungskonzept zugrunde liegen, dessen Verwirklichung nicht erkennbar ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des 8. Senates des Gerichtes vom 12. Februar 2007 - 8 A 11311/06.OVG -, m.w.N.).
Das setzt aber auch eine fundierte städtebauliche Rechtfertigung dafür voraus, dass allein hinsichtlich des Segments „Lebensmittel“ von dem Grundsatz der Ansiedlung in den Zentren (gefahrlos) abgegangen werden kann, während andere anerkanntermaßen ebenfalls der Nahversorgung dienende Sortimente wie „Drogeriewaren“ im Plangebiet ausgeschlossen sind. Die alleinige bauleitplanerische Zulassung von Lebensmitteln als Teilsegment der zur Nahversorgung zählenden Verbrauchsgüter muss bei dem gleichzeitigen Ausschluss weiterer nahversorgungsrelevanter Sortimente, wie hier „Drogeriewaren‘“ nachvollziehbar begründet werden. Solche gemeinhin auch als Waren des kurzfristigen/täglichen oder periodischen Bedarfs angesprochenen Sortimente werden nämlich ansonsten – so schon im LEP III wie nun im LEP IV – einheitlich als Einzelhandelssortimente zur möglichst wohnungsnahen Deckung der Grundversorgung und damit als innenstadtrelevant verstanden. So fasst auch das von der Beklagten vorgelegte Markt- und Standortgutachten der GfK Prisma vom August 2004 die Warengruppen „Nahrungs- und Genussmittel“ und „Gesundheit und Körperpflege“ unter dem Begriff „periodischer Bedarf“ zusammen. Das hätte der Beklagten bei der Erarbeitung des nach ihren Angaben der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 zu Grunde liegenden Planungskonzepts zu einer eingehenderen Befassung mit der Nahversorgungsfunktion der genannten Warengruppen Anlass geben müssen (vgl. Urt. vom 12. Februar 2007 – 8 A 11311/06.OVG – m. w. H. zum LEP). An einem dem genügenden, schlüssigen Planungskonzept mangelt es hier. Das gilt auch hinsichtlich der unterschiedlichen Regelungen für das Gewerbe- und das Mischgebiet und – über das Plangebiet hinausgreifend – für das der Planung zu Grunde liegende Einzelhandelskonzept für das „Gewerbegebiet-Ost“. Soweit das Verwaltungsgericht ein solches angenommen hat, greift es zur Begründung im Wesentlichen allein die Ausführungen der Beklagten hierzu auf, die in den vorliegenden Unterlagen indessen keine hinreichende Stütze finden, und verweist auf die erst 2010 beschlossene Einzelhandelskonzeption, die schon wegen des Zeitablaufs für die Beurteilung des 2006 beschlossenen Bebauungsplanes ohne Belang ist.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Senates vom 21. Juni 2001 (Az.: 1 C 11806/00.OVG) verweist, in dem sich der Senat bereits einmal bezüglich eines anderen Bebauungsplanes zu dem Einzelhandelskonzept geäußert hatte, folgt daraus nicht, dass es im vorliegenden Verfahren einer erneuten Überprüfung nicht bedürfte und die nunmehr vorgenommene Prüfung zu keinem anderen Ergebnis gelangen könnte. Die von dem Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem von ihm entwickelten Grundsatz der Planerhaltung aufgestellte Maxime, es sei nicht Aufgabe der Richter, ungefragt nach Fehlern zu suchen, an der sich die nachgeordneten Gerichte und auch das erkennende Gericht orientieren, schafft nämlich die Situation, dass jedenfalls dann, wenn in einem späteren Verfahren entsprechende Fehler substantiiert vorgetragen werden, diesen mit der Konsequenz nachzugehen ist, dass die Schlüssigkeit eines Planungskonzeptes dann neu und gegebenenfalls anders zu beurteilen ist. So liegt der Fall hier.
Der Bebauungsplan Nr. ./... der Beklagten stützt sich ausweislich der Planaufstellungsunterlagen (Begründung des Bebauungsplanes S. 1) ausschließlich auf das am 15. Juli 1998 beschlossene „Konzept zur Regelung der Entwicklung des Einzelhandels“. Eine entsprechende, darauf beschränkte Aussage enthielt bereits der Entwurf der Begründung, die mit den Planaufstellungsunterlagen im Frühjahr 2006 offen gelegt wurde. In den gesamten Planaufstellungsunterlagen finden irgendwelche anderen Untersuchungen oder Konzepte keinerlei Erwähnung. Hierüber ging auch der Stadtrat im Rahmen der Abwägung der von den verschiedenen Gesellschaften des Einwenders G... erhobenen Bedenken gegen die Planung nicht hinaus. Die Planbegründung selbst erschöpft sich im Übrigen in wenigen pauschalen Aussagen bezüglich der in dem Bebauungsplan festgesetzten Sortimentsbeschränkungen, denen sich allenfalls das planerische Ziel entnehmen lässt, „den Standort Innenstadt für einen vielfältigen Einzelhandel zu stärken“. Hierzu wird ausgeführt:
„Es soll zum Erhalt der Stadt in ihrer Bedeutung als Mittelzentrum beigetragen, den berechtigten Ansprüchen der Bürger hinsichtlich der Attraktivität der Innenstadt Rechnung getragen, Versorgungsfunktionen erhalten und gefördert werden. … Auch widerspricht der durch den Bebauungsplan nicht ausgeschlossene sonstige Einzelhandel im Gewerbegebiet diesen Zielen nicht, da viele nicht innenstadt- und zentrenrelevante Warensortimente (z.B. Baustoffe, Möbel, Sanitärobjekte etc.) hinsichtlich Flächenbedarf sowie An- und Abtransport der Waren oftmals Voraussetzungen erfordern, die in der Innenstadt nicht, im Gewerbegebiet jedoch gegeben sind. Insofern ist im Rahmen der Daseinsfürsorge der Bevölkerung sowie unter Berücksichtigung der Lage des Plangebietes im Stadtgebiet ein genereller Ausschluss von Einzelhandel im vorgesehenen Gewerbegebiet aus planerischer Sicht nicht geboten.
Neben der getroffenen Regelung zum Ausschluss bestimmter Warensortimente ist im Bebauungsplan für Betriebe mit nicht innenstadt- und zentrenrelevantem Sortiment eine angemessene Begrenzung bezüglich der Zulässigkeit von branchentypischen Randsortimenten aufgenommen. Eine derartige Regelung ist erforderlich, um zu verhindern, dass das Planungsziel hinsichtlich des zulässigen Einzelhandels nicht durch umfangreiche, innerstadt- und zentrenrelevante Randsortimente unterlaufen wird.“
Konkreteres lässt sich auch nicht der Vorlage für den Aufstellungsbeschluss vom 08. Dezember 2005 entnehmen. In diesem wird ausgeführt:
„Die Aufstellung eines Bebauungsplanes ist erforderlich, da sich mittlerweile eine ungeordnete städtebauliche Entwicklung abzeichnet, insbesondere durch Nutzungsänderungen vorhandener baulicher Anlagen sowie durch Vorhaben zur Ansiedlung von Einzelhandelseinrichtungen mit innenstadtrelevanten Sortimenten, die aus stadtplanerischer Sicht im Plangebiet nicht zulässig sein sollen.
Ziel der Planung ist es, neben geordneten städtebaulichen Strukturen eine dem Gebietscharakter Gewerbegebiet entsprechende ausgewogene Entwicklung sicherzustellen, insbesondere hinsichtlich der dort zulässigen Nutzungsarten.“
Hierin erschöpfen sich die den Planaufstellungsunterlagen zu entnehmenden Aussagen zu dem Planungskonzept, das zu der im Mittelpunkt des Streites stehenden Differenzierung zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren in der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 geführt haben soll. Ein diese Differenzierung stützendes Planungskonzept lässt sich den vorstehend zitierten Aussagen der Planaufstellungsunterlagen zu den Planungszielen unzweifelhaft nicht entnehmen.
Das erforderliche schlüssige und widerspruchsfreie Planungskonzept enthält aber auch nicht das Einzelhandelskonzept, das von dem Stadtrat der Beklagten am 15. Juli 1998 beschlossen worden ist. Vielmehr ist dieses Konzept, dessen Entwicklung sich wegen des Nichtvorliegens entsprechender vorangegangener Untersuchungen ohnehin nicht nachvollziehen lässt, selbst durch einen nicht erklärbaren Widerspruch gekennzeichnet, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat. In den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zu diesem 1998 beschlossenen Einzelhandelskonzept werden andere Untersuchungen oder Ausarbeitungen, auf die sich dieses Konzept stützen könnte, nicht erwähnt. Dieses Konzept, soweit es dem Gericht von der Beklagten vorgelegt worden ist, erschöpft sich in der zeichnerischen, allerdings nicht erläuterten Abgrenzung des zentralen Versorgungsbereiches einerseits und der zeichnerischen Darstellung insgesamt dreier Zonen des „Gewerbegebietes-Ost“ andererseits sowie in der Festlegung der in den einzelnen Zonen unzulässigen Warensortimenten, wie sie letztendlich in die Textfestsetzungen des vorgenannten Bebauungsplanes eingeflossen sind. Im Übrigen enthalten die vorgelegten Unterlagen allenfalls Darstellungen, wie sie üblicherweise bei Power-Point-Präsentationen in stichwortartiger Form auf eine Leinwand projiziert werden, denen jedoch ein schlüssiges und nachvollziehbares Konzept bezüglich der von der Beklagten vorgenommenen Differenzierung zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren nicht zu entnehmen ist, die allgemein beide als innerstadtrelevante Sortimente angesehen werden. Insbesondere enthält dieses Einzelhandelskonzept keinerlei Aussagen in dem Sinne, wie die Beklagte im gerichtlichen Verfahren die Differenzierung begründet hat. Solche finden sich erstmalig in der Einzelhandelskonzeption aus dem Jahr 2010.
Das 1998 beschlossene Konzept ist jedoch insofern in sich widersprüchlich, als es in den Zonen 1 und 2 im Gegensatz zu der Zone 3, in der der streitige Bebauungsplan liegt, Nahrungs- und Genussmittel als unzulässige Warensortimente aufführt, was in der Zone 3 hingegen nicht der Fall ist. Eine Erläuterung hierfür wird nicht gegeben. Erklärbar ist diese Konzeption aber auch nicht angesichts der Argumentation der Beklagten, die durchgängig ihren Vortrag vom Widerspruchsverfahren bis zum Berufungsverfahren geprägt hat, wegen der besonderen Situation in Bad Kreuznach seien lediglich Drogeriewaren als innenstadtrelevant anzusehen, nicht aber Lebensmittel. Wäre dem so, ließe sich deren Benennung als unzulässige Einzelhandelssortimente in den Zonen 1 und 2, die den deutlich größeren Teil des „Gewerbegebietes-Ost“ ausmachen, nicht nachvollziehen. Hat die Beklagte aber in ihrem Einzelhandelskonzept, das alleine die in den Planaufstellungsakten genannte Grundlage der Planung war, im weitaus größten Teil des Gewerbegebietes den Einzelhandel mit Lebensmitteln als innenstadtrelevantem Sortiment ausschließen wollen, dann lässt sich mit diesem Konzept nicht schlüssig erklären, warum gerade im streitigen Plangebiet wegen der vorgeblich besonderen Einzelhandelssituation in Bad Kreuznach Lebensmittel nicht als innenstadtrelevant, Drogeriewaren hingegen als innenstadtrelevant einzustufen sein sollten, wobei diese Differenzierung des Planungskonzeptes dann Grundlage für die konkrete Regelung in der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 sein sollte.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, es hätten seinerzeit noch viele andere Untersuchungen vorgelegen, aus denen sich das von ihr vorgetragene Planungskonzept ableite, ist festzuhalten, dass diese behaupteten anderen Unterlagen, die der Stadtrat in den Planaufstellungsunterlagen offensichtlich auch nicht erwähnenswert fand, bis heute nicht vorgelegt worden sind, obwohl die differenzierte Behandlung von Lebensmitteln und Drogeriewaren in der genannten Textfestsetzung seit dem Widerspruchsverfahren durchgängig von der Klägerin thematisiert worden ist. Irgendwelche anderen Unterlagen außer dem M… P… vom August 2004 und der am 20. Mai 2010 beschlossenen neuen Einzelhandelskonzeption sind von der Beklagten, die sich im Berufungsverfahren nicht schriftsätzlich geäußert hat, zu keinem Zeitpunkt erwähnt geschweige denn vorgelegt worden. Angesichts dessen muss sich die Prüfung, ob der Bauleitplanung der Beklagten ein schlüssiges widerspruchsfreies Planungskonzept zugrunde liegt, auf die – wenigen – vorliegenden Unterlagen beschränken. Dabei ist, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, die Einzelhandelskonzeption vom 20. Mai 2010 unberücksichtigt zu lassen, da diese zeitlich dem Satzungsbeschluss nachfolgte und deshalb kein dieser Planung zugrunde liegendes Konzept darstellen kann. Deren Aussagen mögen in anderem Zusammenhang von Bedeutung sein. In Bezug auf die Prüfung des 2006 bekanntgemachten Bebauungsplanes Nr. ./... ist die Einzelhandelskonzeption vom Mai 2010 indessen ohne Relevanz.
Ein schlüssiges, widerspruchsfreies Planungskonzept in dem Sinne, dass der vorgenannte Bebauungsplan das städtebauliche Ziel verfolgt, durch den Ausschluss des Einzelhandels mit Drogeriewaren im Gegensatz zu dem Einzelhandel mit Lebensmitteln, eventuelle Neuansiedlungen von Drogeriemärkten zur Steigerung oder zur Erhaltung der Attraktivität der Innenstadt zuzuführen, lässt sich aber auch nicht dem M… P… vom August 2004 entnehmen, das nach den von der Beklagten vorgelegten oder sonst wie konkret erwähnten Unterlagen die einzige weitere Untersuchung ist, die im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses 2006 vorlag, auch wenn sie in den Planaufstellungsunterlagen keinerlei Erwähnung gefunden hat. Schon von ihrer Aufgabenstellung her zielt diese Untersuchung nicht auf die Entwicklung eines Einzelhandelskonzeptes, sondern auf die Untersuchung der Auswirkungen einer geplanten Ansiedlung großflächigen Einzelhandels außerhalb des zentralen Versorgungsbereiches. Mithin könnte diese Untersuchung lediglich als „Nebenprodukt“ Erkenntnisse vermitteln, die das von der Beklagten behauptete Planungskonzept verdeutlichen und stützen könnten. Das ist jedoch nicht der Fall.
In weiten Teilen stellt diese Untersuchung lediglich eine Bestandsaufnahme der Einzelhandelssituation zum damaligen Zeitpunkt dar, der aber nicht als gleichsam zwingende Schlussfolgerung - unausgesprochen - das von der Beklagten behauptete Planungskonzept entnommen werden kann. Bestätigt wird darin lediglich die bipolare Aufgabenverteilung zwischen dem Stadtzentrum und dem „Gewerbegebiet-Ost“ (Ziffer 3.1 S. 16 ff.). Erwähnt wird zwar als attraktives innerstädtisches Angebot das des Drogeriemarktes Müller (S. 19). Dessen besondere Attraktivität wird lediglich mit dem Hinweis auf Teilsortimente wie Tonträger, Schreibwaren und Bücher hervorgehoben, bei denen es sich zweifellos nicht um typische Drogeriewaren handelt. Hervorgehoben wird im Übrigen - ohne Differenzierung zwischen dem Lebensmitteleinzelhandel und dem Handel mit Drogeriewaren - der quantitativ und qualitativ vielfältige ausgestattete Einzelhandelsbesatz der Innenstadt. Als Fazit wird unter Ziffer 3.1.4 (S. 22) bezüglich des „Gewerbegebiets-Ost“ festgehalten:
„Lediglich die beträchtliche Anzahl innenstadtrelevanter Angebote mit Discountorientierung auf „kleineren“ Verkaufsflächen stellt ein nicht zu unterschätzendes Konkurrenzpotenzial für den innerstädtischen Einzelhandel dar.“
Daraus lässt sich jedoch für die von der Beklagten als Planungskonzept vorgetragene Differenzierung zwischen Lebensmitteleinzelhandel und Drogeriewareneinzelhandel nichts gewinnen.
Gleiches gilt für die Untersuchung des Einzelhandelsumsatzes und der Verkaufsfläche unter Ziffer 3.2.1 (S. 23 ff.). Die Ausführungen zum periodischen Bedarf (S. 24 ff.) sprechen hingegen eher gegen die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung. Zwar wird ausgeführt, dass der Anteil der Innenstadt an den Einzelhandelsumsätzen im Bereich periodischer Bedarf sich in einem für eine Stadt in der Größenordnung und Zentralitätsstufe wie Bad Kreuznach durchschnittlichen Bereich bewege, allerdings wird hier zwischen den einzelnen Warengruppen „Nahrungs- und Genussmittel“ und „Gesundheit und Körperpflege“ differenziert und auf den geringeren Anteil der Innenstadt an den Warengruppen „Nahrungs- und Genussmittel“ verwiesen, wohingegen „Gesundheit und Körperpflege“ einen Innenstadtanteil von über 50 % aufweisen. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, der eher unterdurchschnittliche Anteil der Innenstadt im Bereich „Nahrungs- und Genussmittel“ sei „derzeit noch nicht als bedrohlich für die Versorgung der innerstädtischen Wohnbevölkerung anzusehen, bei weitere Verlagerungen könne sich die Situation jedoch verschärfen“.
Dies spricht gerade nicht dafür, wie durch die streitige Bauleitplanung geschehen, den Einzelhandel mit Lebensmitteln im Gewerbegebiet zuzulassen. Umgekehrt findet sich in diesen Bemerkungen kein Ansatzpunkt dafür, dass negative Auswirkungen bezüglich der Warengruppe „Gesundheit- und Körperpflege“ bezüglich der Innenstadt zu befürchten seien, wie dies im Widerspruchsbescheid des Stadtrechtsausschusses der Beklagten zum Ausdruck kommt. Insgesamt ist danach der Stellenwert des innerstädtischen Einzelhandels als durchschnittlich und „normal“ angesichts der Bedeutung der Stadt Bad Kreuznach einzustufen. Die Untersuchung kommt schließlich unter Ziffer 7 „Wirkungsanalyse“ (Bl. 52 ff.) zu dem Ergebnis, die mit der Ansiedlung eines Vollsortimenters mit 4.000 m² Verkaufsfläche verbundene Umsatzlenkung von der Innenstadt zu dem außerhalb derselben gelegenen Standort des Vollsortimentes sei unproblematisch. Die unter Ziffer 8.3 (S. 57 ff.) formulierten Empfehlungen für den Einzelhandel in Bad Kreuznach lassen bezüglich der Innenstadt keinerlei Differenzierung erkennen, wie sie die Beklagte als Planungskonzept vorträgt, und enthalten bezüglich des übrigen Stadtgebietes von Bad Kreuznach – also außerhalb des zentralen Versorgungsbereiches – die Empfehlung (S. 59):
„Im übrigen Stadtgebiet von Bad Kreuznach ist aufgrund der ebenfalls stark besetzten Einzelhandelslandschaft und des bereits in den vergangenen Jahren deutlich ausgeweiteten Flächenangebotes in erster Linie darauf zu achten, dass eine weitere Ansiedlung von Angeboten aus dem klassisch innenstadtrelevanten Bereich (Bekleidung/Textilien/Schuhe/Lederwaren, Haushalt und persönlicher Bedarf) nach Möglichkeit ausgeschlossen werden muss. Ein weiterer Ausbau der bereits vor allem im discountorientierten Bereich vorhandenen innenstadtrelevanten Angebote im übrigen Stadtgebiet von Bad Kreuznach würde eine Schwächung der innerstädtischen Angebotskompetenz bedeuten, sodass potenzielle Beeinträchtigungen des innerstädtischen Einzelhandels auf Dauer nicht auszuschließen wären.“
Diese Aussage bezieht sich indessen gleichermaßen auf Lebensmittel wie auf Drogeriewaren, die allgemein und auch im Landesentwicklungsprogramm IV als innenstadtrelevant angesehen werden. Hieraus eine die von der Beklagten vorgetragene, in den Bebauungsplanfestsetzungen umgesetzte Planungskonzeption zur Differenzierung zwischen Lebensmitteleinzelhandel und Drogeriewareneinzelhandel herauszulesen, ist schlechterdings nicht möglich. Dem lässt sich weder entnehmen, dass in Bad Kreuznach eine von anderen Kommunen deutlich abweichende Sondersituation bestünde, in der das typischerweise innenstadtrelevante Sortiment „Lebensmittel“ hier keine Innenstadtrelevanz hätte, weshalb die Ansiedlung weiteren Lebensmitteleinzelhandels in dem Gewerbegebiet keine nachteiligen Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich haben könnte, noch, dass aus dem städtebaulichen Grund der Stärkung der Attraktivität der Innenstadt der Einzelhandel mit Drogeriewaren gezielt in die Innenstadt gelenkt werden sollte.
Für letzteres finden sich Anhaltspunkte erstmalig in der Einzelhandelskonzeption der Stadt Bad Kreuznach, wie sie von der G… im April 2010 entwickelt worden und vom Stadtrat der Beklagten am 20. Mai 2010 beschlossen worden ist. Diese Konzeption ist allerdings - wie bereits ausgeführt - erst Jahre nach dem Satzungsbeschluss entwickelt und beschlossen worden und kann daher die Behauptung der Beklagten, eine solche Konzeption habe der Bauleitplanung im Jahre 2006 zugrunde gelegen, nicht stützen. In den vorliegenden, bis zum Satzungsbeschluss erstellten Untersuchungen finden sich hingegen eher Anhaltspunkte, die gegen die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung sprechen.
Dabei ist bezüglich des hier zu beurteilenden Plangebietes zudem in sich widersprüchlich und nach der von der Beklagen vorgetragenen Konzeption nicht erklärlich, weshalb in dem – größeren – Gewerbegebiet der Lebensmitteleinzelhandel nicht innenstadtrelevant, hingegen in dem – deutlich kleineren – Mischgebiet innenstadtrelevant sein sollte. Bei der Sortimentsbeschränkung für Flächen außerhalb des zentralen Versorgungsbereiches hätte eher eine gegenteilige Regelung plausibel erscheinen können. Mangelt es der Bauleitplanung der Beklagten in Bezug auf den Ausschluss zentrenrelevanter Einzelhandelssortimente, der hier nach den Planaufstellungsunterlagen zweifellos der bestimmende Grundzug der Bauleitplanung ist, an einem schlüssigen widerspruchsfreien Planungskonzept, dann ist die Planung unwirksam mit der Folge, dass die Frage, ob die von der Klägerin beabsichtigte Sortimentsveränderung im bauplanungsrechtlichen Sinne eine Nutzungsänderung darstellt, nicht gemessen an der Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 des Bebauungsplanes, sondern nach § 34 BauGB zu beantworten ist.
Im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB könnten durch das streitige Vorhaben bodenrechtliche Belange aber allenfalls dann berührt sein und würde sich damit die Genehmigungsfrage neu stellen, wenn gemäß § 34 Abs. 3 BauGB von dem Vorhaben schädliche Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich zu erwarten wären. Solche nachteiligen Auswirkungen behauptet die Beklagte zwar in ihrem Widerspruchsbescheid (S. 7 ff) und nimmt auch das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (Urteilsabdruck S. 18) an. Letzteres führt dazu allerdings lediglich aus, solche Auswirkungen seien hier zu erwarten, weil nach den Ausführungen der G… aus dem Jahre 2010 der Einzelhandel mit Drogeriewaren außerhalb der Innenstadt von Bad Kreuznach die Magnetwirkung der Drogeriemärkte im Zentrum stören würde.
Diese Argumentation ist allerdings nicht schlüssig. Die Magnetwirkung spricht die genannte Untersuchung in dem Zusammenhang an, dass – bezogen auf das gesamte Stadtgebiet – im Bereich der Drogeriewaren durchaus noch ein Entwicklungspotenzial bestehe, um den Einzelhandelstandort Bad Kreuznach weiter zu stärken (S. 63 der Einzelhandelskonzeption). In diesem Zusammenhang wird empfohlen, die Ausschöpfung des diesbezüglichen Entwicklungspotenziales wegen der besonderen Attraktivität der Drogeriemärkte ausschließlich in der Innenstadt vorzunehmen. Damit konkretisiert diese Konzeption das Ziel, mit einer bestimmten Planung die Innenstadt weiter zu stärken. Im Zusammenhang mit § 34 Abs. 3 BauGB geht es aber nicht um Planungsziele, die in einer künftigen Bauleitplanung erst umgesetzt werden müssen, sondern um die Frage, ob ein Vorhaben in der derzeitigen bauplanungsrechtlichen Situation schädliche Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich befürchten lässt. Der Umstand, dass ein Vorhaben einer bislang nur erwogenen aber noch nicht festgesetzten Planung zuwiderlaufen könnte, ist nicht gleichzusetzen mit schädlichen Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich, wie sie nach § 34 Abs. 3 BauGB zu erwarten sein müssen. Hieraus kann also nicht abgeleitet werden, dass die Ansiedlung eines Drogeriemarktes außerhalb der Innenstadt, wie sie von der Klägerin beabsichtigt ist, die derzeit in der Innenstadt vorhandenen, in diesem Segment tätigen Betriebe und damit den zentralen Versorgungsbereich schädigen würde. Hierfür bedarf es vielmehr des plausiblen Nachweises derartiger schädlicher Auswirkungen in der konkreten Situation. Die Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid genügen dem nicht. Sie erschöpfen sich in einem reinen Verkaufsflächenvergleich der in der Innenstadt vorhandenen Drogerieverkaufsflächen mit der von der Klägerin beabsichtigten Verkaufsfläche in dem Gewerbegebiet. Das allein genügt nicht.
Die Prognoseentscheidung darüber, ob die Schädlichkeitsschwelle des § 34 Abs. 3 BauGB erreicht wird, zwingt den Rechtsanwender dazu, sich eine hinreichend gesicherte Tatsachenbasis über die zu erwartenden Auswirkungen zu verschaffen. Hierzu sind ökonomische Zusammenhänge zu ermitteln und im Hinblick auf ihre städtebauliche Relevanz zu bewerten. In der behördlichen und gerichtlichen Praxis werden zu erwartende Kaufkraftabflüsse als Kriterium dafür herangezogen, ob die ökonomischen Fernwirkungen eines Vorhabens die Funktionsfähigkeit eines zentralen Versorgungsbereiches stören können. In diesem Rahmen kann auch ein Verkaufsflächenvergleich berücksichtigt werden (vgl. Urteil des 8. Senates des Gerichtes vom 15. April 2010 - 8 A 11322/09.OVG - und BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2007, NVwZ 2008, 308 m.w.´N.).
Die einzigen diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten hierzu beschränken sich auf den Verkaufsflächenvergleich, den Hinweis auf den „Publikumsmagneten Müller-Markt“ und eine weitere von der Klägerin selbst betriebene Filiale in der Innenstadt. Dass letztere sich mit dem Vorhaben selbst zu schädigen beabsichtigt, kann wohl nicht angenommen werden. Die bedeutende Rolle des „Müller-Marktes“ wird in der Standort- und Marktanalyse der G… P… vom August 2004 indessen nur wegen solcher Sortimente hervorgehoben, die gerade keine Drogeriewaren sind, wie Tonträger, Schreibwaren und Bücher, die durch den Einzelhandel mit Drogeriewaren außerhalb der Innenstadt nicht tangiert werden könnten. Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Drogeriewarensegmentes des genannten Marktes durch den von der Klägerin beabsichtigten Drogeriewarenverkauf im Gewerbegebiet lassen sich der Untersuchung nicht entnehmen. Nach den in der Standort- und Marktanalyse in der Tabelle 2 aufgeführten Einzelhandelsumsätzen und Verkaufsflächen (Bl. 24 der Standort- und Marktanalyse) verteilen sich die Verkaufsflächen im Bereich Gesundheit- und Körperpflege in etwa zu gleichen Teilen auf die Innenstadt und auf das übrige Stadtgebiet, wobei die Innenstadt noch ein gewisses Übergewicht hat. Das Vorhaben der Klägerin würde dieses Verhältnis zwar verändern, gleichwohl nicht einen derartigen Umfang, dass hieraus ohne jegliche weitere Erläuterung oder Untersuchung bereits der zwingende Schluss zu ziehen wäre, hiermit seien nachteilige Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich zu erwarten. Potenzielle nachteilige Auswirkungen weiterer Ansiedlungen außerhalb des zentralen Versorgungsbereiches werden in der genannten Ausarbeitung der GfK Prisma ohnehin lediglich bezüglich des Bereiches „Nahrungs- und Genussmittel“ angesprochen.
Angesichts des Umstandes, dass dieses Gutachten im Jahre 2004 zu dem Ergebnis gelangte, die Ansiedlung eines Vollsortimenters mit 4.000 m² Verkaufsfläche, der zweifellos in einem gewissen Umfange auch Drogeriewaren verkaufen dürfte, sei unproblematisch, drängt sich nicht der Gedanke auf, das nur einen Bruchteil jener Verkaufsflächen aufweisende streitige Vorhaben sei mit schädlichen Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich der Beklagten verbunden. Angesichts des weiteren Umstandes, dass seitens der Beklagten weder im erstinstanzlichen noch im Berufungsverfahren substantiiert zu den von ihr geltend gemachten schädlichen Auswirkungen vorgetragen worden ist, kann auf der Grundlage der vorstehend erläuterten Unterlagen und der Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid nicht der Schluss gezogen werden, das streitige Vorhaben habe derartige schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB. Demgemäß können bodenrechtliche Belange auch nicht berührt und eine Genehmigungspflicht im bauplanungsrechtlichen Sinne nicht begründet werden. Es ist hier auch nicht so, dass durch den Sortimentswechsel künftig erstmalig innenstadtrelevante Sortimente außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs angeboten würden, was sicherlich eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellen würde. Vielmehr handelt es sich um einen Sortimentsaustausch innerhalb der Bandbreite der innenstadtrelevanten Sortimente, die in der Praxis üblicherweise von den hier in Rede stehenden Einzelhandelsbetrieben – wenn auch mit unterschiedlicher Gewichtung – angeboten werden (vgl. Urteil vom 15. April 2010 - 8 A 11322/09.OVG -). Angesichts dessen war das Urteil des Verwaltungsgerichtes abzuändern und entsprechend dem Hauptantrag der Klägerin festzustellen, dass ihr Vorhaben aus bauplanungsrechtlichen Gründen keiner Genehmigung bedarf.
Ohne dass es für die Entscheidung letztlich darauf ankommt, ist anzumerken, dass selbst dann, wenn anzunehmen wäre, dass der Wechsel von einem innenstadtrelevanten Sortiment zu einem anderen innenstadtrelevanten Sortiment bodenrechtliche Belange berühren könnte, jedenfalls der Hilfsantrag der Klägerin hätte Erfolg haben müssen, weil dem - wie oben ausgeführt worden ist - die Textfestsetzung Ziffer 1.2.2 nicht entgegen gehalten werden könnte, da der Bebauungsplan Nr. ./... der Beklagten unwirksam ist und nachteilige Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich der Beklagten im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB von der Beklagten nicht substantiiert belegt und nach den vorliegenden Unterlagen nicht zu erwarten sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 73.588,50 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 61 LBauO
§ 34 BauGB
§ 29 BauGB
§ 19 BauGB
§ 42 BauGB
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 34 Abs.1 und 2 BauGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 166
NVwZ 2001, 424
NVwZ 1999, 523
NVwZ 2008, 308
8 A 11152/12
1 C 10544/12
10 B 417/99
1 KN 336/02
9 K 3094/09
9 K 11.00
10 K 3337/07
3 K 295/08
3 M 210/94
3 L 193/97
23 K 2982/07
8 A 11322/09
8 A 11311/06
1 C 11806/00