Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-13, Aktenzeichen 23 BV 67/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2023:0113.23BV67.22.00

Tenor:
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zustimmungserteilung, hilfsweise die Zustimmungsersetzung zu einer Einstellung.
Der Antragsteller und Beteiligte zu 1.) (im Folgenden: Arbeitgeber) ist ein als gemeinnütziger Verein organisiertes …… für ….., das an 30 Standorten mit rund 10.000 Mitarbeitern in den Bereichen ….. und ….. tätig ist. Der Antragsgegner und Beteiligte zu 2.) ist der bei dem Arbeitgeber für den Betrieb in Köln gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat).
Der Arbeitgeber vereinbarte mit dem Gesamtbetriebsrat unter dem 18.04.2016 eine „Betriebsvereinbarung über die Durchführung von internen Stellenausschreibungen (im Folgenden: BV), auf Bl. 49ff. wird verwiesen. Die BV enthält u.a. die folgenden Regelungen:
§ 1 Interne Ausschreibungen
1. Jeder Arbeitsplatz im ….. der neu besetzt werden soll, ist unabhängig von einer externen Ausschreibung vor der Besetzung auf Unternehmensebene intern auszuschreiben…
§ 2 Zeitliche Fristen
1. Die Ausschreibungsfrist beträgt unter Einberechnung einer zusätzlichen Postlaufzeit von 4 Werktagen vier Wochen ab Eingang der Ausschreibung bei dem Betriebsrat des Betriebes, in dem sich der ausgeschriebene Arbeitsplatz befindet. In dringenden Einzelfällen kann vor Beginn der Laufzeit der internen Ausschreibung im Einvernehmen mit dem zuständigen örtlichen Betriebsrat die Laufzeit von vier Wochen verkürzt werden, wobei auf die Verkürzung in der Ausschreibung durch einen Eilvermerk besonders hinzuweisen ist.
§ 3 Ausschreibungsverfahren
…
Nr. 2: Die Ausschreibung wird von der zuständigen örtlichen Personalbetreuung, in deren Geschäftsbereich sich der zu besetzende Arbeitsplatz befindet, allen örtlichen Betriebsräten, den örtlichen Schwerbehindertenvertretungen sowie den örtlichen Personalbetreuungen aller anderen Betriebe sowie den Mitarbeitern in elektronischer Form zur Verfügung gestellt.
5. Jede interne/externe Stellenausschreibung ist mit Beginn der Veröffentlichung der Schwerbehindertenvermittlung im Arbeitsamt mit Anschreiben zuzuschicken. Die Schwerbehindertenvertretung erhält eine Kopie dieses Anschreibens. Hiervon abweichende Regelungen dürfen nur im Einvernehmen mit dem zuständigen örtlichen Betriebsrat und der örtlichen Schwerbehindertenvertretung erfolgen.
Die Geschäftsordnungen des Betriebsrats für die Wahlperioden ab 2014 sahen in § 2 jeweils vor, dass der Betriebsrat dem Betriebsausschuss die selbständige Erledigung aller anfallenden personellen Maßnahmen im Rahmen von § 99 BetrVG überträgt, auf Bl. 207, 214 dA. wird Bezug genommen. In einer Betriebsratssitzung vom 16.03.2022 wählte der Betriebsrat gem. § 27 Abs. 1 Satz 2 BetrVG den aus dem Betriebsratsvorsitzenden, dessen Stellvertreter und fünf weiteren Ausschussmitgliedern bestehenden Betriebsausschuss (BA) und beschloss zudem einstimmig:
Der BR beschließt, dem BA gem. § 28 BetrVG, die Bearbeitung der anfallenden personellen Maßnahmen im Rahmen des § 99 BetrVG, sowie Behandlungen von Maßnahmen wie Aufenthaltsgenehmigungen für Gastwissenschaftler, Prämien, Zulagen, Rufbereitschaften, Überstunden, Arbeitszeitänderungen, Unfallanzeigen, Schwangerschaftsanzeigen, Verkehrs- und Geländesicherung zur selbstständigen Erledigung zu übertragen. Ausdrücklich ausgenommen hiervon sind Kündigungsersuchen des AG und der Abschluss von Betriebsvereinbarungen.
Auf das Protokoll der Sitzung Bl. 182ff. dA. wird Bezug genommen, ebenso auf die Einladung zur Sitzung Bl. 181 dA.
Der Arbeitgeber schrieb die Stelle „Projektleiterin/Projektleiter – Datacenter Services“ unter dem 18.02.2022 mit einer Bewerbungsfrist bis zum 18.03.2022 intern aus, auf Bl. 9f. dA. wird Bezug genommen.
Der Arbeitgeber beantragte am 11.04.2022 bei dem Betriebsrat die Zustimmung zu der Einstellung des innerhalb der Ausschreibungsfrist einzigen Bewerbers Herrn ….. befristet für die Zeit vom 01.06.2022 bis zum 31.05.2024. Dem widersprach der Betriebsausschuss des Betriebsrats mit E-Mails vom 14.04.2022 und 21.04.2021 unter Hinweis auf eine mangelnde Qualifikation des Bewerbers bzw. eine fehlende interne Stellenausschreibung, auf Bl. 12, 14 dA. wird Bezug genommen. Daraufhin beantragte der Antragsteller unter dem 02.05.2022 erneut die Zustimmung zur Einstellung ab dem 01.06.2022 und begründete die dringende Erforderlichkeit einer vorläufigen Einstellung mit mehr als 20 unbesetzten Stellen trotz dringlicher Sonderaufgaben, auf Bl. 19ff. wird verwiesen. Der Betriebsrat widersprach dem erneut unter dem 05.05.2022 und wies hinsichtlich der unbesetzten Stellen darauf hin, diese seien nicht ausgeschrieben worden, Bl. 22 d.A. Die Widersprüche des Betriebsrats gingen dem Arbeitgeber nach dem Vorbringen der Beteiligten innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG zu.
Der Arbeitgeber behauptet, die interne Stellenausschreibung vom 18.02.2022 am gleichen Tag im Intranet veröffentlicht zu haben und u.a. den Betriebsrat hierüber mit E-Mail vom 24.02.2022 (Bl. 70 d.A.) unterrichtet zu haben. Er ist der Ansicht, etwaige nach der BV fehlende Unterrichtungen über die Ausschreibung seien allenfalls als Verstöße gegen bloße Obliegenheiten zu verstehen und berechtigten daher den Betriebsrat nicht zum Widerspruch gem. § 99 Abs. 2 Nrn. 1, 5 BetrVG. Der einzustellende Bewerber sei hinreichend qualifiziert. Die dringende Erforderlichkeit „nahezu jeder Einstellung“ von IT-Kräften sei aufgrund des Fachkräftemangels evident. Der Arbeitgeber ist zudem der Ansicht, die Zustimmung des Betriebsrats sei deswegen erteilt, weil der Widerspruch lediglich vom insoweit nicht berechtigten Betriebsausschuss des Betriebsrats erklärt worden sei. Dessen mangelnde Berechtigung ergebe sich aus dem insoweit unklaren Beschluss zur Übertragung von Betriebsratsaufgaben vom 16.03.2022, Bl. 184 dA. Dort sei nicht rechtlich genügend zwischen der Übertragung von Aufgaben zur Bearbeitung und der Übertragung von Aufgaben zur selbständigen Erledigung unterschieden.
Mit den am 09.05.2022 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Anträgen hat der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des benannten Arbeitnehmers geltend gemacht.
Der Arbeitgeber beantragt zuletzt,
festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Einstellung von Herrn ….. als „Projektleiter Data-Services“ als erteilt gilt,
hilfsweise
die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Einstellung von Herrn ….. als „Projektleiter Data Services“ zu ersetzen,
festzustellen, dass die für den 01.06.2022 geplante vorläufige Einstellung von Herrn …… als „Projektleiter Data Services“ aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Betriebsrat meint, seine Zustimmung zur Einstellung gem. § 99 Abs. 2 Nrn. 1, 5 BetrVG iVm. u.a. § 2 der BV zu Recht verweigert zu haben. Die Übertragung der Ausübung des Widerspruchsrechts auf den Betriebsausschuss sei am 16.03.2022 wirksam erfolgt. Die dringende Erforderlichkeit der Einstellung fehle bereits aufgrund der zahlreichen nicht vorgenommenen Stellenausschreibungen. Zudem sei eine ohne die Einstellung gerade von Herrn ... bestehende Gefährdung eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufes nicht erkennbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle vom 10.06.2022, 11.11.2022 und 13.01.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Arbeitgeberin sind im Hauptantrag wie in den Hilfsanträgen zulässig, jedoch unbegründet.
1. Der Hauptantrag ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur vorliegenden Einstellung gilt nicht als erteilt.
a. Der Hauptantrag ist zulässig. Über sein Rechtsschutzziel wäre auch ohne ausdrücklichen Hauptantrag zu befinden gewesen, da die Feststellung einer erteilten Zustimmung auch ohne ausdrücklich darauf gerichteten Antrag zu treffen ist (vgl. BAG 13.05.2014 – 1 ABR 9/12, juris-Rn. 17).
b. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur vorliegenden Einstellung gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.
aa. Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem unter Angabe von Gründen schriftlich mittteilt. Bereits das Schreiben des Betriebsausschusses vom 14.04.2022 gilt im vorgenannten Sinne als Zustimmungsverweigerung, so dass die Erteilung der Zustimmung nicht festzustellen ist.
ab. Bereits das vom Betriebsrat bezogene Schreiben des Betriebsausschusses vom 14.04.2022 gilt als Äußerung des Betriebsrats iSv. § 99 Abs. 2, 3 und 4 BetrVG. Der Betriebsausschuss ist sowohl in der Willensbildung als auch in der Willensäußerung an die Stelle des Betriebsrats getreten, weil ihm gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG die Mitbestimmung gem. § 99 BetrVG zur selbständigen Erledigung übertragen wurden.
(i.) Voraussetzung der Übertragung zur selbständigen Erledigung ist gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ein mit qualifizierter Stimmmehrheit – die hier wegen des einstimmigen Beschlusses nicht in Frage steht – gefasster und gem. § 27 Abs. 2 Satz 3 BetrVG schriftförmlicher Beschluss. Dieser kann sich auf die komplette Übertragung eines einzelnen Mitbestimmungstatbestandes zur Bearbeitung und Entscheidung beziehen. Eine wirksame Übertragung setzt allerdings voraus, dass der Umfang der übertragenen Aufgaben hinreichend bestimmt ist (BAG 20.10.1993 - 7 ABR 26/93 – juris-Rn. 23) . Aus Gründen der Rechtssicherheit sind im schriftlichen Übertragungsbeschluss die übertragenen Befugnisse so genau zu umschreiben, dass der Zuständigkeitsbereich des Ausschusses eindeutig feststeht. Es muss zweifelsfrei feststellbar sein, in welchen Angelegenheiten der Betriebsausschuss anstelle des Betriebsrats rechtsverbindliche Beschlüsse fassen kann. Dabei reicht es aus, wenn im Übertragungsbeschluss die betreffende Norm durch Mitteilung des Paragrafen zur Benennung des übertragenen Rechts angegeben ist (BAG 17.03.2005 – 2 AZR 275/04 –, OS 2; Rn. 41, juris; (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 27 Rn. 82 mwN.).(ii.) Nach diesen Maßgaben hat der Betriebsrat dem Betriebsausschuss durch den einstimmigen Beschluss vom 16.03.2022 die Wahrnehmung der personellen Mitbestimmung gem. § 99 BetrVG zur selbständigen Erledigung übertragen. Denn der Beschluss umfasst eindeutig die gem. § 99 anfallenden Aufgaben, indem dieser Paragraph konkret zitiert wird. Diese Eindeutigkeit wird nicht dadurch eingeschränkt, dass dort zusätzliche weitere Aufgaben benannt werden, die im Beschluss mit dem Ausdruck „sowie“ im Einzelnen bestimmt werden. Denn die zusätzliche Bezeichnung von Aufgaben könnte zwar unklar sein, kann jedoch den mit § 99 BetrVG bezeichneten Aufgabenkreis nicht einschränken. Dem steht auch die Berufung des Arbeitgebers auf den Umstand nicht entgegen, dass nicht rechtlich genügend zwischen der Übertragung von Aufgaben zur Bearbeitung und der Übertragung von Aufgaben zur selbständigen Erledigung unterschieden worden sei. Denn ungeachtet des Umstandes, dass in der seit 2014 geübten Praxis auf der Grundlage der Geschäftsordnungen ebendiese Übertragung zur selbständigen Erledigung jeweils in § 2 vorgesehen war, spricht auch der Wortlaut des jetzigen Beschlusses mit hinreichender Bestimmtheit für diese Übertragung. Denn Satz 1 des Beschlusses vom 16.03.2022 endet mit der Formulierung „…zur selbstständigen Erledigung zu übertragen.“ Diese Formulierung schließt damit mit hinreichender Eindeutigkeit nicht nur den Satzteil ab, der sich auf „…sowie Behandlungen von Maßnahmen…“ bezieht, sondern auch den vorherigen Satzbeginn „Der BR beschließt, dem BA…die Bearbeitung…des § 99 BetrVG“. Würde man die Formulierung anders auslegen, endete dieser erste Satzteil „Bearbeitung“ ohne ein erforderliches Verb. Es streiten keine erkennbar ernsthaften Umstände dafür, dass dies hätte gewollt sein können.
Die mit dem Satz 2 des Beschlusses („Ausdrücklich ausgenommen hiervon…“) formulierten Ausnahmen beziehen sich – durch Verwendung des Wortes „hiervon“ ersichtlich - auf Satz 1 und knüpfen, soweit der Abschluss von Betriebsvereinbarungen ausgeschlossen wird, an die gesetzliche Regelung des § 27 Abs. 2 Satz 2, letzter Halbsatz sowie § 102 BetrVG an. Soweit im Beschluss von einer Übertragung „gem. § 28 BetrVG“ die Rede ist, handelt es sich um eine offensichtlich fehlerhaft benannte Norm, denn eine Übertragung auf einen Betriebsausschuss erfolgt immer gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, während die Übertragung gem. § 28 eine solche auf einen besonderen Ausschuss ist (BAG 17.03.2005 – 2 AZR 275/04, juris-Rn. 37 mwN.) Da jedoch sowohl im Protokoll der Sitzung vom 16.03.2022 wie auch in der Einladung dazu (Bl. 181 dA.) die Übertragung auf den Betriebsausschuss und nicht auf einen besonderen Ausschuss vorgesehen war, handelt es sich zwar um eine falsche rechtliche Bezugsnorm, jedoch um die eindeutige tatsächliche Bezeichnung des Zielgremiums der Übertragung.
ac. Das Schreiben des Betriebsausschusses vom 14.04.2022 erfüllt die Voraussetzungen für eine Zustimmungsverweigerung iSd. § 99 Abs. 2 bis 4 BetrVG. Die dafür notwendige schriftliche Mitteilung binnen einer Ausschlussfrist von einer Woche seit Zugang der Unterrichtung unter Angabe von Gründen ist erfolgt.
(i). Die Beteiligten haben sich unstreitig auf eine hinreichende Unterrichtung vom 11.04.2022 bezogen, so dass die Wochenfrist bereits durch die E-Mail vom 14.04.2022 (Bl. 12 dA.) gehalten wurde. Diese genügt aufgrund ihrer ebenfalls unstreitigen Speicher- und Druckfähigkeit sowie der Angabe des Namens der handelnden Person und des erkennbaren Abschlusses der Erklärung den Voraussetzungen des § 126b BGB (zur Erfüllung der Anforderungen der ausreichenden Textform iSv. § 126b BGB durch eine E-Mail BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/07, juris-Rn. 36).
(ii.) Die E-Mail vom 14.04.2022 genügt auch hinsichtlich der Angabe von Zustimmungsverweigerungsgründen den gesetzlichen Voraussetzungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Diese verlangen, dass nicht nur der Wortlaut einer der Alternativen des Abs. 2 wiederholt wird, sondern dass sich die Zustimmungsverweigerungsgründe noch einem der gesetzlichen Tatbestände zuordnen lassen, d.h. dass es möglich erscheint dass mit der gegebenen Begründung eine gesetzlicher Tatbestand geltend gemacht wird (Nachweise bei (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 99 Rn. 262). Beruft sich der Betriebsrat auf den Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift, muss deren Inhalt zumindest angedeutet werden (BAG 30.09.2014 – 1 ABR 32/13, juris-Rn. 32). Hingegen besteht kein Vorprüfungsrecht des Arbeitgebers, d.h. die Prüfung der Schlüssigkeit der angedeuteten Gründe bleibt dem Gericht im Zustimmungsersetzungsverfahren vorbehalten (Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 99 Rn. 263).
Gemessen an diesen Vorgaben ist im Schreiben vom 14.04.2022 ein Zustimmungsverweigerungsgrund iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG jedenfalls hinreichend angedeutet worden. Denn als einer von zwei Gründen hat der Betriebsrat darauf hingewiesen, dass – neben der von ihm angenommenen Nichterfüllung der Mindestqualifikation des Bewerbers – „keine interne Stellenausschreibung gefunden werden“ konnte, „auf die aber Bezug genommen wurde“. Damit deutet der Betriebsrat an, dass gegen die Betriebsvereinbarung über die Durchführung von internen Stellenausschreibungen verstoßen wurde, denn diese begründet nicht nur die Pflicht zur internen Ausschreibung, sondern gestaltet auch deren Verfahren aus. Für eine wirksame Zustimmungsverweigerung war der Betriebsausschuss nicht gehalten, zu den aus seiner Sicht vom Arbeitgeber nicht beachteten Vorschriften der BV im Einzelnen auszuführen, da es nach seiner Auffassung bereits an der Verfahrensgrundlage fehlte.
(iii.) Eine erneute Zustimmungsverweigerung im Anschluss an die ergänzende Unterrichtung durch den Arbeitgeber mit Schreiben vom 02.05.2022 wäre nicht erforderlich gewesen, weil sie nicht auf neue personelle Einzelmaßnahmen gerichtet waren (vgl. dazu zul. BAG 11.10.2022 – 1 ABR 16/21, juris-Rn. 28ff.), ist jedoch mit Schreiben vom 05.05.2022 dennoch erfolgt.
2. Der Hilfsantrag zu 1. ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Zustimmung ist nicht zu ersetzen, weil der Betriebsrat die Zustimmung wegen Nichtbeachtung jedenfalls der in §§ 2 BV geregelten Pflichten durch den Arbeitgeber zu Recht verweigert hat.
a. Der Betriebsrat hat ein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn die Einstellung gegen eine Betriebsvereinbarung verstoßen würde (BAG 11.10.2022 – 1 ABR 16/21, juris-Rn. 32; BAG 18.12.1990 – 1 ABR 15/90, juris-Rn. 31ff.; GK-BetrVG § 99 Rn. 226; Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 31. Aufl. 2022, BetrVG § 99 Rn. 251).
b. Das ist hier der Fall, denn ein Verstoß leitet sich bereits aus dem Umstand ab, dass gem. § 2 Nr. 1 BV die Ausschreibungsfrist vier Wochen ab Eingang der Ausschreibung beim Betriebsrat zu betragen hat, tatsächlich jedoch selbst bei Unterstellung der streitigen Behauptung des Arbeitgebers dieser den Betriebsrat erst am 24.02.2022 unterrichtet hat und damit die in der Ausschreibung vorgesehene Ausschreibungsfrist bis zum 18.03.2022 weniger als vier Wochen betrug. Daher kann dahinstehen, ob weitere Verstöße vorliegen, etwa durch Nichteinhaltung des Verfahrens gem. § 3 BV.
3. Der Hilfsantrag zu 2. ist zulässig, jedoch unbegründet, da die vorläufige Einstellung nicht dringend erforderlich ist.
a. Gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, eine personelle Maßnahme i.S.v. § 99 Abs. 1 BetrVG vorläufig durchführen, auch wenn der Betriebsrat seine Zustimmung noch nicht erteilt oder aber die Zustimmung verweigert hat. Gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat in diesem Fall unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, so hat er dies dem Arbeitgeber ebenfalls unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur dann aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei (Kalender-)Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
b. Diese genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
aa. Der ist Antrag zulässig. Er ist form- und fristgerecht gestellt worden. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat mit ergänzendem Schreiben vom 02.05.2022 über die geplante vorläufige personelle Maßnahme unterrichtet. Nach Auffassung der Kammer wurden in dem mehrseitigen Schreiben die Gründe hierfür ausreichend dargelegt, insbesondere hat der Arbeitgeber auf mehr als 20 unbesetzte Stellen bei der Abteilung Technologie und Infrastruktur hingewiesen sowie auf den Dienstleisterwechsel im Bereich „Services Datacenter, Backup, Storage“ ab dem 30.09.2022. Der Betriebsrat hat am 05.05.2022 (Donnerstag) um 17.46 Uhr per E-Mail erklärt, dass seine „bisherige Einschätzung der Situation aufrecht zu erhalten ist“, Bl. 22 dA. Bei dieser Erklärung hat der Betriebsrat ausdrücklich u.a. auf die von Herrn Schneider-Kühnle gegebene Erläuterung abgestellt, es würden bis zu 20 neue Mitarbeiter im IT-Bereich gesucht. Diese Information bezog sich ausweislich des Schreibens vom 02.05.2022 gerade auf die vom Arbeitgeber geltend gemachte dringende Erforderlichkeit. Die Erklärung des Betriebsrats vom 05.05.2022 ist daher dahingehend auszulegen, dass der Betriebsrat bestreitet, dass die vorläufige Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Am 09.05.2022 (Montag) hat der Arbeitgeber den Feststellungsantrag beim Arbeitsgericht gestellt. Da der Empfangstag nicht mitgerechnet wird und beim letzten Kalendertag der Drei-Tages-Frist des § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG – hier Sonntag - § 193 BGB anzuwenden ist (Fitting BetrVG § 100 Rn. 11), war der am Montag gestellte Antrag fristgerecht. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist zweifelsfrei gegeben, da der Arbeitgeber die vorläufige Maßnahme nach Bestreiten der Dringlichkeit durch den Betriebsrat nur im Falle der Anrufung des Arbeitsgerichts vorläufig durchführen bzw. aufrechterhalten kann.
bb. Der Antrag ist nicht begründet.
Die vorläufige Einstellung des Arbeitnehmers zum 01.06.2022 i.S.v. § 100 Abs. 1 BetrVG war nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.
i. Ob sachliche Gründe i.S.d. § 100 Abs. 1 BetrVG vorliegen, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden, also aus der Sicht eines objektiven Betrachters unter Würdigung der Belange des Betriebes. Es ist zu prüfen, ob ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also letztlich keinen Aufschub verträgt. Die Maßnahme muss notwendig sein und kein zumutbarer anderer Weg darf zur Verfügung stehen. Zu berücksichtigen ist unter Umständen auch, ob die Dringlichkeit auf nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruht oder ob der Arbeitgeber sich selbst bewusst in Zugzwang gesetzt hat, um dann gegebenenfalls nach § 100 BetrVG handeln zu können. Unter sachlichen Gründen sind nur betriebliche Gründe, insbesondere solche des geregelten Arbeitsablaufs zu verstehen und nicht persönliche Gründe oder sozialpolitische Überlegungen. Es kommt grundsätzlich allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme an (Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt 13.10.2022 – 2 TaBV 1/22 –, Rn. 120, juris; vgl. insges. Fitting, BetrVG, 30. Auflage, § 100 Rz. 4/4a m.w.N.).
ii. Nach diesen Grundsätzen fehlt es an der dringenden Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen. Das folgt schon daraus, dass der Arbeitgeber die von ihm zur Begründung der dringenden Erforderlichkeit herangezogenen 20 offenen Stellen unstreitig keiner Stellenausschreibung zugeführt hat, ohne dafür vor oder im Verfahren Gründe zu nennen. Darauf hat der Betriebsrat bereits im Schreiben vom 05.05.2022 (Bl. 22 dA.) und auch im vorliegenden Verfahren ausdrücklich abgestellt, so dass insoweit auch kein weiterer ausdrücklicher Hinweis des Gerichts auf die Rechtsbedeutung dieses Umstandes erforderlich war. Auch sonstige zur Begründung einer dringenden Erforderlichkeit geeignete Umstände hat der Arbeitgeber im Verfahren nicht konkret vorgebracht, insbesondere hat er nicht erläutert, wieso der weitere von ihm unter dem 02.05.2022 geschilderte Umstand, die „turnusgemäße Ausschreibung der IT-Services“ und Vergabe eines Teilservices an einen neuen Dienstleister ab dem 30.09.2022 durch die Nichteinstellung gerade von Herrn ... ab dem 01.06.2022 gefährdet sein könnte. Das gleiche gilt für den von ihm im Schreiben vom 02.05.2022 bezogenen Umzug eines der Datacenter. Letztlich bezieht sich der Arbeitgeber auf „eine massive Arbeitsüberlastung bei allen Mitarbeitern“, Bl. 7, 20 und hält aufgrund des Fachkräftemangels „nahezu jede Einstellung“ aus sachlichen Gründen für „evident“ dringend erforderlich, Bl. 148 dA. So richtig diese schlagwortartige Beschreibung des Gesamtarbeitsmarktes sein mag, so wenig ermöglicht sie der Kammer eine auf die betrieblichen Verhältnisse zugeschnittene Prüfung. Ohne konkreten, nachvollziehbaren Vortrag des Arbeitgebers ist für die Kammer nicht erkennbar, wieso vorhandene betriebliche Kräfte diese Arbeit nicht auffangen können, ob also ein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stünde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 28 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 126b BGB
§ 2 BV
§ 3 BV
§ 193 BGB
§ 100 BetrVG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nrn. 1, 5 BetrVG
§ 2 der BV
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2, 3 und 4 BetrVG
§ 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 27 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 bis 4 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 2 Nr. 1 BV
§ 100 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 1 ABR 9/12
7 ABR 26/93
2 AZR 275/04
1 ABR 93/07
1 ABR 32/13
1 ABR 16/21
1 ABR 15/90
2 TaBV 1/22