Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-17, Aktenzeichen 6 B 636/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0717.6B636.18.00

Tenor:
Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses wird geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird für auch das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Begehren der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie „vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zum weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2018 zuzulassen“,
ist unbegründet. Die Antragstellerin hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines diesen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die mit Bescheid des Antragsgegners vom 24. November 2017 erfolgte Ablehnung der Teilnahme der Antragstellerin am weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst (Einstellungsjahr 2018) und damit zugleich ihrer Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zum 1. September 2018 verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner ihr entgegenhält, sie erreiche die Mindestkörpergröße von 163 cm nicht.
Der Senat hat durch Urteile vom 28. Juni 2018 - 6 A 2014/17, 6 A 2015/17, 6 A 2016/17 -, entschieden, dass die Festlegung der Mindestkörpergröße von 163 cm als Eignungskriterium für den Zugang zum gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen rechtmäßig ist. Insbesondere ist eine einheitliche und starre Mindestkörpergröße von 163 cm für Männer und Frauen weder verfassungs- noch unionsrechtlich zu beanstanden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Danach ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch für Bewerber, die, wie die Antragstellerin, eine Körpergröße zwischen 160 cm und 162,9 cm aufweisen, die festgelegte Mindestgröße keine unverhältnismäßige Beschränkung ihres Zugangsanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Senat hat vielmehr angenommen, dass sich die Annahme der fehlende Eignung auch für diesen Größenbereich auf den Arbeitsgruppenbericht stützen lässt, und hierzu ausgeführt:
„Zwar wird in dem Arbeitsgruppenbericht ausgeführt, dass in diesem Bereich Personen eine Eignung weder pauschal ab- noch zugesprochen werden könne, sondern die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein könne (Seite 67). Die dieser Aussage in erster Linie zugrunde gelegte Studie der Deutschen Sporthochschule bezieht sich aber lediglich auf die sportmotorische polizeispezifische Leistungsfähigkeit von Bewerbern (vgl. Arbeitsgruppenbericht S. 58).
So auch VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Mai 2018
- 2 K 766/18 -, juris, Rn. 32.
Darauf lässt sich die körperliche Eignung nicht beschränken. Im weiteren wird ausgeführt, dass auch im Bereich einer Körpergröße von 160 cm bis 162,9 cm bereits Einschränkungen festzustellen sind, die - so die Untersuchung weiter - nicht hinnehmbare Risiken für die dauerhafte Aufgabenwahrnehmung einerseits als auch Gefahren für Leib und Leben der Polizeibeamten andererseits bergen (S. 71). Eine Einbeziehung von Bewerbern mit einer Körpergröße zwischen 160 cm und 162,9 cm wird aus nachvollziehbaren und nicht zu beanstandenden polizeifachlichen und -taktischen Gründen nicht für sachgerecht erachtet. Hierzu wird unter anderem auf die Gefahren für kleinere Polizeivollzugsbeamte aufgrund fehlender Übersicht/Einsicht in Fahrzeuge, auf die im Bericht dargestellten Probleme bei der Nutzung von Führungs- und Einsatzmitteln, auf die Anwendung von Eingriffstechniken, die Übersicht in bzw. aus Personengruppen, aber auch die körperliche Präsenz verwiesen (S. 19, 20, 21, 67 ff.).“
Der Antragsgegner ist auch nicht aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verpflichtet, die individuelle körperliche Konstitution des einzelnen Bewerbers zu prüfen. Der Senat hat hierzu ausgeführt:
„Der Dienstherr geht mit der starren und ausnahmslosen Festsetzung der Mindestgröße auf 163 cm auch nicht über das hinaus, was zur Gewährleistung der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung angemessen ist. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, zum Ausgleich der widerstreitenden Rechtspositionen eine Ausnahmeregelung vorzusehen, etwa indem er bei Bewerberinnen, deren Körpergröße zwischen 160 cm und 162,9 cm liegt, die individuelle körperliche Konstitution und polizeispezifische Leistungsfähigkeit überprüft.
So aber VG Köln, Beschluss vom 30. April 2018 ‑ 19 L 359/18 -; Masuch, ZBR 2017, 81 (87).
Dies gilt, obwohl die Untersuchung der Arbeitsgruppe des LAFP NRW zu dem Ergebnis gelangt, im Bereich einer Körpergröße von 160 cm bis 162,9 cm seien (lediglich) Einschränkungen festzustellen. Denn diese stellen nach dem Bericht und der darauf fußenden Einschätzung des Dienstherrn nicht hinnehmbare Risiken für die dauerhafte Aufgabenwahrnehmung einerseits solche Gefahren für Leib und Leben der Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten andererseits dar.
Der Verpflichtung zur Schaffung einer Ausnahmeregelung steht zudem entgegen, dass der Dienstherr - wie oben ausgeführt - entscheiden kann, in welchem Maß er größenbedingte Einschränkungen der sachgerechten Aufgabenerfüllung hinnimmt.
Einschränkungen bei der Aufgabenwahrnehmung lassen sich überdies durch eine besonders kräftige körperliche Konstitution und einen besonders guten Fitnesszustand des einzelnen Bewerbers allenfalls teilweise ausgleichen. Nicht kompensierbar sind etwa die Einschränkungen in den Wahrnehmungs-möglichkeiten („Übersicht“) und dem Wahrgenommenwerden sowie ein Teil der durch Größenunterschiede zu anderen Beamten hervorgerufenen Schwierigkeiten, etwa beim Tragen von Personen oder Gegenständen im Zweierteam, beim Bewegen im Verband oder der gegenseitigen Deckung unter Einsatz von Schutzschilden. Schließlich ist bei dem regelmäßig für die Begründung einer Ausnahme vorgetragenen Umstand eines besonders guten Fitnesszustands des einzelnen Bewerbers nicht gewährleistet, dass dieser Zustand - was zum Ausgleich des Größennachteils aber erforderlich wäre - auch zukünftig bestehen bleiben wird.
OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 - 6 A 916/16 -, NWVBl. 2018, 27 = juris, Rn. 65; zur Entbehrlichkeit einer Ausnahmevorschrift zur Berücksichtigung der körperlichen Gesamtkonstitution auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. September 2017 - 1 M 92/17 -, NVwZ-RR 2018, 196 = juris, Rn. 10.
[…] Überdies darf der Dienstherr im Sinne einer effektiven Handhabung angesichts großer Bewerberzahlen eine generalisierende Betrachtung vornehmen, die es vermeidet, stets alle Einzelumstände des jeweiligen Falls überprüfen und bewerten zu müssen. Mit der hier gewählten Konzeption, die der Dienstherr zulässigerweise mit aufwendiger wissenschaftlicher Absicherung festgelegt hat, ist beabsichtigt, eine solche klare Grenze zu ziehen. Die Möglichkeit der Ausnahmeprüfung, die in anderen Bundesländern besteht, ist dabei bedacht und bewusst nicht vorgesehen worden.“
Der Senat hält den Arbeitsgruppenbericht nach den angeführten Urteilen vom 28. Juni 2018 für nachvollziehbar,
siehe im Einzelnen dazu Urteil vom 28. Juni 2018
- 6 A 2014/17 -,
und sieht sich durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht zu einer anderen Bewertung veranlasst.
Ein wissenschaftlicher Nachweis, ab welcher Körpergröße eine Eignung gegeben ist, ist weder erforderlich noch möglich. Vielmehr reicht es aus, dass sich die Anforderungen des Dienstherrn an die körperliche Eignung sachlich rechtfertigen lassen und die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Übrigen beachten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, BVerwGE 148, 204 = juris, Rn. 18, und vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244 = juris, Rn. 12.
Dabei ist es Sache des Dienstherrn zu entscheiden, in welchem Maß er Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 - 6 A 916/16 -, NWVBl. 2018, 27 = juris, Rn. 38 ff.
Deshalb darf er auch die Mindestgröße auf 163 cm festsetzen, obwohl, worauf die Antragstellerin hinweist, bereits ab einer Körpergröße von 170 cm bzw. 166 cm kein sicherer Umgang mit allen Einsatzmitteln möglich sei. Wegen des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn kann die Antragstellerin auch mit dem Argument nicht durchdringen, sie könne „alle in Bezug auf eine 163 cm große Polizeivollzugsbeamtin genannten Anforderungen“ erfüllen, weil bei einigen Versuchsanordnungen, die dem Arbeitsgruppenbericht zugrunde lagen, die Höhe der Schuhsohlen nicht berücksichtigt worden sei.
Auch die Ausführungen zur Augenhöhe verhelfen dem Begehren der Antragstellerin nicht zum Erfolg. Dass die Lage der Augen im Kopf individuell unterschiedlich sein kann und bei der Antragstellerin besonders günstig sein mag, stellt die zulässige - notwendigerweise - typisierende Betrachtung im Arbeitsgruppenbericht nicht in Frage. Entsprechendes gilt für den Abstand zwischen Ellenbogenhöhe und Schulter sowie die Lage des Kniegelenks.
Schließlich greifen die Einwände gegen das zugrunde gelegte statistische Material zu Körpergrößen nicht durch. Es kann offen bleiben, ob und welche aktuelleren Daten als die des Mikrozensus 2013 zur Verfügung gestanden hätten und welche Veränderungen sich bei den Körpergrößen bis 2017 ergeben haben. Die Antragstellerin legt schon nicht dar, was daraus zu ihren Gunsten folgen soll. Diese Daten sind nur für die Frage relevant, welcher Anteil von Männern und Frauen mit der festgesetzten Mindestgröße vom Zugang zum Polizeivollzugsdienst ausgeschlossen wird. Es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass sich insoweit bei Zugrundelegung um wenige Jahre aktuellerer Daten erhebliche Unterschiede ergeben hätten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2018, 196
BVerwGE 148, 204
BVerwGE 147, 244
6 A 2014/17
6 A 2015/17
6 A 2016/17
2 K 766/18
19 L 359/18
6 A 916/16
1 M 92/17
2 C 16.12
2 C 12.11