Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-07, Aktenzeichen 3 B 1777/08

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 04.02.2008 des Antragstellers und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Antragsgegners vom 28.12.2007 wieder herzustellen,
ist gem. § 88 VwGO auszulegen als Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. Der schwerbehinderte Antragsteller greift einen Bescheid an, mit dem der Antragsgegner seine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene erteilt hat. Gegen einen derartigen Zustimmungsbescheid haben Widerspruch und Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO i.V.m. § 88 Abs. 4 SGB IX bereits kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Deshalb ist hier nicht der Antrag auf Wiederherstellung, sondern auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der statthafte Rechtsbehelf.
Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg. Er ist unzulässig.
Dem Antragssteller fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, weil dieses keine Verbesserung seiner Rechtsposition herbeiführen kann.
Die Zustimmungserklärung des Antragsgegners ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der mit seiner Zustellung an den Antragsteller und die Beigeladene seine gestaltende Wirkung entfaltet hat und darüber hinaus keiner Vollzugsmaßnahmen bedarf. Der inhaltliche Regelungsgehalt besteht in einer zeitlich auf einen Monat beschränkten Aufhebung der gesetzlichen Kündigungssperre. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage betrifft nur die Vollziehbarkeit, nicht aber die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Da sich die Regelung der angegriffenen Zustimmungserklärung in der benannten privatrechtsgestaltenden Wirkung erschöpft, ginge die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ins Leere. Jedenfalls wenn - wie hier - die Kündigung durch den Arbeitgeber bereits vor Einlegung des Widerspruches ausgesprochen wurde, hat der Arbeitnehmer kein rechtlich geschütztes Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage durch das Verwaltungsgericht (im Ergebnis ebenso: OVG für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein, Beschl. v. 26.02.1987, Az. 12 OVG B 165/86 (vom Nds. OVG in einer späteren Entscheidung offen gelassen: Beschl. v. 29.12.1994, Az. 4 M 5959/93); OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 29.12.2003, Az. 12 B 957/03 veröffentlicht in juris; ständige Rechtsprechung des VG Hannover, zuletzt Beschl. v. 08.02.2005, Az. 3 B 525/05).
Die gegenteilige Auffassung (Sächsisches OVG, Beschl. v. 25.08.2003, Az. 5 BS 107/03, Behindertenrecht 2004, 81 f.; OVG der Freien Hansestadt Bremen, Beschl. v. 07.08.2001, Az. 2 B 257/01, NordÖR 2002, 35ff.; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 11.02.1997, Az. Bs IV 312/96, Behindertenrecht 1997, 139 ff.) vermag nicht zu überzeugen.
Das sächsische Oberverwaltungsgericht meint, die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen die Zustimmungserklärung wirke sich dahingehend aus, dass der Arbeitgeber zwar nicht daran gehindert sei, eine noch ausstehende Kündigung auszusprechen, er jedoch darüber hinaus keine weiteren rechtlichen Konsequenzen aus der Kündigung ziehen dürfe. Die aufschiebende Wirkung verwehre ihm, sich auf die Rechtsfolgen der ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer zu berufen. Diese Rechtsfolge ist indes weder im Gesetz angelegt, noch von den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit anerkannt. Für den vergleichbaren Fall der Zustimmungserklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG, gegen die Widerspruch und Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung haben, hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 17.06.2003 (Az. 2 AZR 245/02, BAGE 106, 293ff.) ausgeführt, dass die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung bis zur Bestandskraft des Zustimmungsbescheides schwebend wirksam sei. Sofern nach rechtskräftigem Abschluss des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzverfahrens die Zulässigkeitserklärung aufgehoben werde, könne der Arbeitnehmer im Wege der Restitutionsklage eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen. Weitere arbeitsrechtliche Folgen hat das Bundesarbeitsgericht an die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen die Zulässigkeitserklärung nicht geknüpft.
Auch das Argument, dass sich die Rechtsposition des Arbeitnehmers im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf vorläufige Weiterbeschäftigung verbessern würde, da die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgerichts Einfluss auf die vom Arbeitsgericht vorzunehmende Interessenabwägung haben würde, kann kein Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes begründen. In diesem Gedankengang wird nicht einmal angenommen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung direkte Rechtswirkungen entfalte, sondern lediglich darauf abgestellt, dass die vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidungsbegründung geäußerten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zustimmungserklärung Eingang in die vom Arbeitsgericht anzustellende Interessenabwägung finden würden. Damit wird kein Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbst, sondern lediglich an der indirekten faktischen Wirkung ihrer Begründung geltend gemacht. Darüber hinaus dürfte der erhoffte Effekt für das arbeitsgerichtliche Verfahren auch nur selten eintreten. Denn dort kommt vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers in der Regel nur in Betracht, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. den Beschluss des Großen Senats des BAG v. 27.02.1985, Az. GS 1/84, BAGE 48, 122ff.). Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung wird indes durch die verwaltungsgerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen den Zustimmungsbescheid nicht indiziert. Erst wenn erstinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt ist, ist eine Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers vorzunehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeit dem Kläger als unterliegender Partei aufzuerlegen. Die Beigeladene hat einen eigenen Antrag gestellt und sich damit gem. § 154 Abs. 3 VwGO dem Kostenrisiko ausgesetzt. Demnach entspricht es der Billigkeit, sie kostenerstattungsrechtlich wie eine Hauptbeteiligte zu behandeln (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 162 Rn. 23; Olbertz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 12. EL 2005, § 162 Rn. 92).
Gerichtskosten werden nach § 188 S. 2 VwGO nicht erhoben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 88 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 88 Abs. 4 SGB IX
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 188 S. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2002, 35
BAGE 106, 293
BAGE 48, 122
12 OVG B 165/86
4 M 5959/93
12 B 957/03
3 B 525/05
5 BS 107/03
2 B 257/01
2 AZR 245/02