Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2013-07-08, Aktenzeichen 5 W 64/13

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerinnen vom 19.06.2013 wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 31.05.2013 - Az.: 10 O 30/11 - abgeändert und das Gesuch der Klägerinnen auf Ablehnung des Sachverständigen H. vom 10.01.2013 für begründet erklärt.
2. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.241,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten Pflichtteilsergänzung.
Mit Beschlüssen vom 06.08.2012 und 24.08.2012 - 10 O 301/11 - hat das Landgericht den Sachverständigen R.-O. H. mit der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens über das Hausgrundstück „<Straße, Nr.> in <PLZ, Ort>“ beauftragt.
Bei dem anberaumten Ortstermin am 04.12.2012 weigerte sich die Beklagte, der Klägerin zu 1), die mit ihrer Prozessbevollmächtigten erschienen war, Zutritt zu dem Hausgrundstück zu gewähren. Sie berief sich darauf, dass zwei Mieter (einer ist der Sohn der Beklagten), die einzelne Wohnungen in dem Anwesen gemietet hätten, nicht mit dem Zutritt durch die Klägerinnen einverstanden seien. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen verließ den Ortstermin unter Protest, nachdem ihrer Partei der Zutritt zu dem Anwesen verwehrt wurde. Der Sachverständige H. führte den Ortstermin trotzdem in Anwesenheit der Beklagtenseite durch.
Der Sachverständige H. verwies darauf, dass er nach Diskussion mit der Klägervertreterin trotz angekündigten Befangenheitsantrages für den Fall, dass er den Ortstermin einseitig durchführe, diesen durchgeführt habe, um im Nachhinein nach Weisung des Gerichts zu entscheiden, ob ein weiterer Ortstermin nötig sei und wie in diesem zu verfahren sei. Er teilte mit, dass aus seiner Sicht ein weiterer Ortstermin nicht notwendig sei.
Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag mit Beschluss vom 31.05.2013 - 10 O 30/11 (Bl. 338 d.A.) zurückgewiesen. Hiergegen haben die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 19.06.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht mit Beschluss vom 21.06.2013 (Bl. 346 d.A.) nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und innerhalb der Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt. Sie ist auch begründet, weil die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit gemäß §§ 406 Abs. 1, Abs. 3, 42 ZPO erfüllt sind.
Der Senat hatte durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden, weil die angefochtene Entscheidung vom Einzelrichter erlassen wurde.
(1.)
Der Ablehnungsantrag vom 10.01.2013, bei Gericht am 15.01.2013 eingegangen, war nicht verfristet.
Nach § 406 Abs. 2. S. 2 ZPO sind Ablehnungsgründe unverzüglich nach Kenntnis vom Ablehnungsgrund geltend zu machen. Das bedeutet, dass der Ablehnungsantrag zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, das heißt innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist anzubringen ist, und der Antragsteller glaubhaft zu machen hat, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (BGH, Beschl. v. 15.03.2005 - VI ZB 74/04 - NJW 2005, 1869).
Grundsätzlich besteht für die Parteien keine Verpflichtung, selbst Erkundigungen darüber anzustellen, ob ein Ablehnungsgrund in Betracht kommt. Anders kann dies im Einzelfall sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes bestehen (BGH, Beschl. v. 23.09.2008 - X ZR 135/04 - NJW 2009, 84). Es soll verhindert werden, dass eine Partei sich erst abwartend auf eine Begutachtung einlässt bzw. der Rechtsstreit verzögert wird.
Zwar hatte die Klägervertreterin nach den Erklärungen des Sachverständigen im Ortstermin vom 04.12.2012 Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige den Ortstermin unter Verletzung von § 357 ZPO durchführen könnte. Eine sofortige Erkundigung war von ihr aber nicht zu verlangen, weil der Sachverständige angekündigt hatte, das Gericht zu informieren. Die Klägervertreterin durfte deshalb zunächst auf eine Reaktion des Gerichts und Mitteilung über den Ortstermin vom 04.12.2012 warten, denn die Einhaltung des § 357 ZPO war durch das Gericht sicherzustellen. Angesichts der Weihnachtsfeiertage und des Jahreswechsels war ein Tätigwerden der Klägervertreterin vor Januar 2013 nicht zu verlangen.
(2.)
Gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Gemäß § 42 ZPO genügt es, dass objektive Umstände gegeben sind, aufgrund deren vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung besteht, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber (BGH, Urt. v. 15.04.1975 - X ZR 52/75 - NJW 1975, 1363; BGH, Beschl. v. 23.10.2007 - X ZR 100/05 - GRUR 2008, 191). Es kommt nicht darauf an, ob das Gericht selbst Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen hegt oder ob dieser tatsächlich parteiisch ist oder sich nach Lage der Dinge zumindest darüber hätte bewusst sein können, dass sein Verhalten geeignet sein könnte, Zweifel an seiner Neutralität aufkommen zu lassen. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die das Ablehnungsgesuch anbringende Partei der - nicht auf rein subjektiven oder unvernünftigen Vorstellungen beruhende - Anschein einer Voreingenommenheit besteht (BGH, Beschl. v. 23.10.2007 - X ZR 100/05 - GRUR 2008, 191).
Letzteres ist der Fall, weil der Sachverständige H. am 04.12.2012 einen Ortstermin in Gegenwart der Beklagtenseite durchgeführt hat, nachdem die Beklagte der Klägerin zu 1) die Teilnahme verweigert hat. Durch diesen einseitigen Ortstermin ist der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 ZPO zum Nachteil der Klägerinnen verletzt, die nach § 357 Abs. 1 ZPO auch im Anwaltsprozess ein Recht hatten, selbst neben ihrer Prozessbevollmächtigten an der Beweisaufnahme teilzunehmen.
Führt ein Sachverständiger zur Vorbereitung seines Gutachtens eine Orts- und Sachbesichtigung in Anwesenheit nur einer der Parteien durch, ohne der anderen die Gelegenheit zur Teilnahme zu geben, so lässt ihn dies nach herrschender Meinung als befangen erscheinen (BGH, Beschl. v. 15.04.1975 - X ZR 52/75 - NJW 1975, 1363; OLG Karlsruhe MDR 2010, 1148; OLG Saarbrücken, MDR 2007, 1279; OLG Bremen OLGR 2009, 700; OLG Frankfurt OLGR 2009, 573). Dies rechtfertigt sich aus dem Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit, weil sich der Sachverständige der einseitigen Einflussnahme einer Partei aussetzt. Eine verständige Partei darf in der Folge mutmaßen, dass hierbei auch ein - für sie nach Inhalt und Umfang nicht zu überblickender - Informations- und Meinungsaustausch über das streitige Rechtsverhältnis stattgefunden hat. Dies ist aus Sicht eines unbefangenen Dritten geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu begründen (Senat, Beschl. v. 28.07.2004 - 5 W 88/04 - OLGR Saarbrücken 2004, 612; Beschl. v. 27.04.2007 - 5 W 104/07 - OLGR Saarbrücken 2007, 636).
Die Parteien müssen sich darauf verlassen können, dass der Sachverständige in seinem Ergebnis noch nicht festgelegt ist, solange die Parteien ihr Fragerecht noch nicht ausgeübt haben und die Begutachtung nicht abgeschlossen ist (OLG Bremen OLGR 2009, 700; OLG Saarbrücken, MDR 2007, 1279). Auch die Möglichkeit, die anlässlich des Ortstermins getroffenen Feststellungen zu wiederholen, vermag das dann begründete Misstrauen der benachteiligten Partei nicht auszuräumen (BGH, Beschl. v. 15.04.1975 - X ZR 52/75 - NJW 1975, 1363). Das gilt selbst dann, wenn der Sachverständige das beanstandete Geschehen nachträglich aus freien Stücken offen gelegt hat. Da sich die Besorgnis der Befangenheit neben der zu befürchtenden Festlegung hinsichtlich des Ergebnisses der Begutachtung gerade aus dem - von der abwesenden Partei in seiner Dimension nicht einzuschätzenden - Austausch des Sachverständigen mit der gegnerischen Partei ergibt, lassen sich die begründeten Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen, der diese Situation veranlasst hat, nicht mehr beseitigen (Senat, Beschl. v. 02.06.2009 - 5 W 165/09-58).
Aus diesen Gründen ist es nicht entscheidend, dass objektiv lediglich eine Fehleinschätzung des Sachverständigen H. vorgelegen hat und es zu keiner Einflussnahme der Beklagten gekommen sein mag.
Auch der Umstand, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen ihre Teilnahme am Ortstermin verweigert hat und erst dadurch die Klägerinnen keine Informationen über den Verlauf des Ortstermins erlangen konnten, ändert daran nichts. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen durfte die Rechte ihrer Mandantinnen nach § 357 ZPO wahren.
(3.)
Da das Ablehnungsgesuch Erfolg hat, bedarf es keiner gesonderten Kostenentscheidung; seine Kosten sind vielmehr Teil der Kosten des Rechtsstreits. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist auf 1/3 des Streitwerts der Hauptsache festzusetzen (BGH, Beschl. v. 15.12.2003 - II ZB 32/03 - AGS 2004, 159; Senat, Beschl. v. 27.04.2007 - 5 W 104/07 - OLGR Saarbrücken 2007, 636).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 406 Abs. 1, Abs. 3, 42 ZPO
§ 357 ZPO
§ 42 ZPO
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 406 Abs. 2. S. 2 ZPO
§ 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 357 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1869
NJW 2009, 84
NJW 1975, 1363
GRUR 2008, 191
MDR 2010, 1148
MDR 2007, 1279
10 O 30/11
10 O 301/11
VI ZB 74/04
X ZR 135/04
X ZR 52/75
X ZR 100/05
5 W 88/04
5 W 104/07
5 W 165/09
II ZB 32/03