Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-11-29, Aktenzeichen 4 U 126/22

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 89.579,84 € festzusetzen.
Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 1 ZPO teilweise als unzulässig zu verwerfen, im Übrigen nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen gegeben.
Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich sein. Die Berufung hat nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen auch keine Aussicht auf Erfolg:
[Grunde]
I.
Teilweise ist die Berufung bereits unzulässig, nämlich soweit sie sich nach Maßgabe der angekündigten Berufungsanträge zugleich auch gegen die (vollständige) Nichtabweisung der Widerklage sowie die Aberkennung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung in Höhe von 3.000,- € (Rechnung der Fa. B. abzgl. erhaltener Versicherungsleistung) richtet.
1.
Der Berufungskläger muss innerhalb der Berufungsbegründungsfrist, sofern er sich nicht auf den Vortrag neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel beschränkt (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO), angeben, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Begründung muss dabei geeignet sein, die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Anfechtung infrage zu stellen. Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile der angefochtenen Entscheidung erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 29. November 2017 - XII ZB 414/17 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Dies gilt nicht nur für Klage und Widerklage (vgl. Müller-Rabe, NJW 1990, 283, 285 m.w.N.), sondern insbesondere auch für das Verhältnis von Klage- und Aufrechnungsforderung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1993 - VII ZR 179/91 -, juris Rn. 6; Müko-ZPO/Rimmelspacher, 6. Auflage 2020, § 520 Rn. 45; Müller-Rabe, a.a.O. m.w.N.).
Innerhalb eines Streitgegenstands bedarf es ferner einer aus sich heraus verständlichen Angabe, welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe der Berufungsführer den Erwägungen des Erstgerichts im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Jedoch muss die Berufungsbegründung auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein, es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Dabei muss die Berufung die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht des Berufungsklägers nicht zutreffen; die Begründung muss also - ihre Richtigkeit unterstellt - geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2015 - IX ZB 35/15 -, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 - VI ZB 54/19 -, juris Rn. 6 jeweils m.w.N.). Der Grund hierfür liegt darin, dass in derartigen Fällen jede der gleichwertigen Begründungen des Erstgerichts seine Entscheidung trägt. Selbst wenn die gegen einen Grund vorgebrachten Angriffe durchgreifen, ändert sich nichts daran, dass die Klage aus dem anderen Grund weiterhin abweisungsreif ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZB 49/12, juris Rn. 8).
2.
Das Landgericht hat die Klägerin auf die Widerklage über einen beantragten Zahlungsbetrag von 27.954,53 € zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 13.814,79 € nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage im Übrigen hinsichtlich eines Betrages von 1.639,74 € abgewiesen sowie in Höhe eines Betrages von 12.500,- € - entsprechend dem vom Gericht ermittelten Vorschussanspruch - als derzeit unbegründet abgewiesen.
a) Zur Begründung seiner Entscheidung über die Widerklage hat es ausgeführt, dass die mit der Widerklage geltend gemachte Werklohnforderung der Beklagten grundsätzlich bestehe. Denn die bislang ausgeführten Arbeiten seien einerseits nicht wertlos, andererseits müsse sich die Klägerin aber selbst dann den offenen Werklohn, den das Landgericht mangels Einwendungen gegen die Schussrechnung in voller Höhe ansetzt, anrechnen lassen (LGU, Seite 11).
b) Hinsichtlich der klägerseits hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung hat das Landgericht die Klagabweisung damit begründet, dass es sich hierbei um Kosten für die Fertigstellung der Arbeiten handele, die von der Beklagten - mangels eigener Leistungserbringung - im Rahmen ihrer Schlussrechnung nicht abgerechnet worden seien. Ohne dass das Landgericht dies ausdrücklich derart benennt, hat es letztlich darauf abgestellt, dass die Klägerin Sowiesokosten geltend mache, die sie der Beklagten nicht entgegenhalten könne.
3.
Im Rahmen der Berufungsbegründung (dort Seite 12) erwähnt die Klägerin zwar sowohl die Widerklageforderung als auch den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Rechnung der Firma B., allerdings sind die dortigen, äußerst knappen Ausführungen - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht geeignet, das Urteil hinsichtlich dieser Streitgegenstände zu Fall zu bringen. Denn mit Blick auf die Widerklage wird lediglich auf die - nach Ansicht der Klägerin - erforderliche komplette Neuherstellung abgestellt. Dieser vom Landgericht anders beurteilte Aspekt war aber lediglich einer von zwei tragenden Gründen für die Zuerkennung der Werklohnforderung (abzüglich Vorschuss und Schadensersatz). Daneben hat das Landgericht, wie ausgeführt, als Hilfserwägung darauf abgestellt, dass die Klägerin selbst bei erforderlicher Neuherstellung der Terrasse die Arbeit der Beklagten nicht umsonst bekommen dürfe (vgl. Seite 11 LGU). Unabhängig von der Richtigkeit dieser richterlichen Erwägung hätte die Klägerin sich für eine - insoweit - zulässige Berufung hiermit auseinandersetzen müssen. Indem sie dies unterlässt, bleibt ihr Berufungsangriff gegen die widerklageweise geltend gemachte Werklohnforderung somit unzulässig, was nicht nur die Widerklage betrifft, sondern auch deren Verrechnung im Rahmen der Klageforderung.
Erst recht gilt dies hinsichtlich des hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Aufwendungsersatzanspruchs, den das Landgericht im Rahmen der Prüfung der Widerklage aberkannt hat. Mit der vorstehend genannten Begründung des Landgerichts (Aufwand diente der Fertigstellung der Arbeiten, vgl. Seite 11/12 LGU) setzt sich die Klägerin mit keinem Wort auseinander. Deshalb ist die Berufung auch hinsichtlich dieses Streitgegenstands unzulässig.
II.
Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie allerdings unbegründet. Das Urteil des Landgerichts beruht zulasten der Klägerin weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1 Alt.1, § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen - auch in Ansehung der Berufungsbegründung - eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO).
Rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Landgericht dem Sachverständigen keine weiteren Vorgaben zur Sollbeschaffenheit gemacht. Soweit die Klägerin wiederholt behauptet, dass es eine vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit gegeben habe, die über dem Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik liege, so bleibt ihr diesbezügliches Vorbringen ohne ausreichende Substanz.
a) Gemäß § 633 Abs. 2 BGB (bzw. insoweit annähernd gleichlautend § 13 Abs. 1 VOB/B) ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
b) Nach dem subjektiven Mangelbegriff ist für die Frage der Soll-Beschaffenheit somit vorrangig nach einer Beschaffenheitsvereinbarung zu fragen. Eine solche kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 - X ZR 242/99 -, juris Rn. 13 f.). Vorliegend moniert die Klägerin nicht das Fehlen von Werkteilen oder die planungswidrige Ausführung, sondern die Qualität der von der Beklagten erbrachten Werkleistung. Im Leistungsverzeichnis oder der Leistungsbeschreibung finden sich hierzu jedoch - wie üblich - keine ausdrücklichen Regelungen.
c) Ebenso wenig kann der Senat aus den Umständen, insbesondere der Tatsache, dass die Bebauung des Grundstücks sowie das Grundstück selbst (Garten) vermeintlich besonders hochwertig seien, auf eine konkludente Vereinbarung dergestalt schließen, dass von den Parteien ein höherer Standard gewollt gewesen ist als die anerkannten Regeln der Technik. Denn erforderlich hierfür wäre insbesondere eine Vorstellung der Beklagten dahingehend, dass sie aus den ihr bei Vertragsschluss bekannten Umständen (insb. äußerer Eindruck vom Grundstück, Architektenplanung der Terrasse, vorheriges Scheitern eines anderen Garten- und Landschaftsbauers) sicher darauf schließen konnte, dass diese für das vertragsgegenständliche Werk einen höheren Standard erforderlich machen und dass sie sich - etwa durch eine abweichende Preisgestaltung - auch gerade hierauf einlassen möchte. Dies aber ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr entspricht es dem Interesse des Werkunternehmers, sich auf einen höheren Qualitätsstandard als die anerkannten Regeln der Technik nur ausnahmsweise einzulassen, sofern er die hieraus folgende erhöhte Haftung entsprechend vergütet bekommt.
Allein eine vermeintlich erkennbare Erwartung des Bestellers kann insofern nicht ausreichen, solange sie nicht berechtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. August 2017 - VII ZR 5/17 -, juris Rn. 25). Berechtigt wäre sie aber allenfalls dann, wenn die Parteien ex ante die gemeinsame Vorstellung haben konnten, dass die Ausführung der Arbeiten nach dem Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht ausreichen würde, um den Anforderungen der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zu genügen. Hierfür existieren jedoch - wiederum ex ante - keine Anhaltspunkte. Allein das vorherige Scheitern eines anderen Garten- und Landschaftsbauers lässt diesen Schluss nicht zu, da ebenso denkbar ist, dass dieser bereits die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht gewährleisten konnte. Dass der Auftrag möglicherweise sehr anspruchsvoll war, wie von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführt, bedeutet allein, dass die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik sich eventuell als schwierig erweisen würde, nicht aber, dass jener Standard noch zu überschreiten sei. Tatsächlich spricht dies in der Tendenz eher für eine Absenkung des Standards, um das Projekt noch realisieren zu können.
Überdies hätte es gerade bei einer vorherigen Bauplanung durch einen Architekten doch nahegelegen, eben jene - einseitige - Erwartungshaltung in die planerischen Vorgaben und die sonstigen Vertragsunterlagen (Leistungsverzeichnis, Leistungsbeschreibung) mit aufzunehmen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die vermeintliche Hochwertigkeit der übrigen Bebauung des Grundstücks gleichermaßen auf dem Einsatz hochwertiger Materialien und besonderer architektonischer Planung beruhen mag, ohne dass die bauliche Umsetzung mit einem höheren Standard als den allgemein anerkannten Regeln der Technik einherging. Gegen eine solchermaßen berechtigte Erwartung spricht schließlich der von der Beklagten zu Recht betonte Umstand, dass die Klägerin für die Tragschicht auf den Einsatz eines (kostengünstigeren) Mineralgemischs statt Natursteinschotter bestand.
b) Einen erhöhten Standard kann die Klägerin ebenso wenig aus § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB (bzw. § 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 VOB/B) herleiten. Denn mit der darin genannten Beschaffenheit des Werkes entsprechend der Erwartung nach der Art des Werkes meint der Gesetzgeber gerade die anerkannten Regeln der Technik (vgl. BT-Drs. 14/6040, Seite 261); erst recht gilt dies bei Vereinbarung der Geltung der VOB/B, wie sich unmittelbar aus deren § 13 Abs. 1 Satz 2 ergibt. Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Werkunternehmer bei Vertragsschluss stillschweigend grundsätzlich die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik verspricht (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 134/12 -, juris Rn. 9).
Dem Vorstehenden Rechnung tragend bedurfte es somit insbesondere keiner weiteren Vorgaben seitens des Landgerichts an den Sachverständigen, von welcher Sollbeschaffenheit dieser auszugehen habe. Sofern eine nach oben oder unten abweichende Qualität nicht als Maßstab anzusetzen ist, darf und muss ein öffentlicher bestellter Sachverständiger vielmehr davon ausgehen, dass er die Frage nach Mängeln stets anhand der anerkannten Regeln der Technik begutachten soll, zumal hier durch die Planung seitens eines Architekten hinreichend konkrete Leistungsvorgaben vorlagen. Deren Umsetzung konnte der Sachverständige sodann - wie geschehen - insbesondere anhand der Normen des Deutschen Instituts für Normung überprüfen.
Zu Recht hat das Landgericht dabei auf einen Sachverständigen für Garten- und Landschaftsbau zurückgegriffen. Dies war nicht nur zulässig, sondern vielmehr zwingend. Es gilt - jedenfalls bei der Feststellung von Leistungsdefiziten, also insbesondere Mängeln - der Grundsatz der fachgleichen Begutachtung. Anderenfalls könnte ein Ergebnis eintreten, wonach das Gericht mithilfe des (falsch ausgewählten) Sachverständigen einen Standard zugrunde legt, der nach dem Vertragsinhalt nicht geschuldet war. Übertragen auf den hiesigen Fall bedeutet dies, dass das Gericht womöglich den Standard aus dem Fliesen- und Keramikhandwerk ansetzt, obwohl die Klägerin sich gerade nicht für ein Unternehmen jenes Gewerks entschieden hat, sondern für die Beklagte als Garten- und Landschaftsbauer. Sofern also ausnahmsweise ein zwischen beiden Gewerken abweichender Standard gelten mag, was an sich nur außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs einer - stets leistungs- und nicht leistungserbringerbezogenen - DIN-Norm vorstellbar erscheint, müssen sich beide Parteien mangels anderslautender Vereinbarung am Standard des Garten- und Landschaftsbaus festhalten lassen.
Gemessen hieran sind die Feststellungen des Landgerichts zu den einzelnen von der Klägerin gerügten Mängeln (vgl. für die vom Landgericht und ihm folgend auch vom Senat aufgegriffene Nummerierung des Sachverständigen dessen 3. Ergänzungsgutachten vom 3. Februar 2022, Bl. 853 ff. d.A.) im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Einzelnen ist ergänzend und teilweise wiederholend zum angefochtenen Urteil noch Folgendes auszuführen, soweit die Klägerin eine "Nichtberücksichtigung" mit der Berufung moniert:
a) Zu Recht hat das Landgericht hinsichtlich der vom Sachverständigen festgestellten unterschiedlichen Stufenhöhen ("Mangel 3") einen Mangel verneint. Denn ausweislich des unbestrittenen Beklagtenvortrags sowie auch der Ausführungen des Sachverständigen (vgl. Seite 19 seiner 1. Ergänzenden Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 = Bl. 407 d.A.) beruhen diese allein auf den von der Nebenintervenientin gefertigten und von der Klägerin gestellten Stahlprofilen. Diese gaben insbesondere die einzelnen Stufenhöhen als sog. Zwangspunkte vor, weshalb davon auszugehen ist, dass deren Beachtung die stillschweigend vereinbarte Sollbeschaffenheit darstellt, auch wenn diese möglicherweise den Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik unterschreitet. Es besteht damit keine Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit.
Soweit die Klägerin diesbezüglich darauf hinweist, dass die Beklagte durch die Rüttelarbeiten die Profile beschädigt habe, ist nicht ersichtlich, wie sich die Rüttelarbeiten auch auf die Höhe der Profile - neben deren Winkligkeit - ausgewirkt haben soll. Denn ein "Verbiegen" in diese Richtung erscheint bei einem Stahlprofil nahezu ausgeschlossen.
b) Hinsichtlich der Bewegungsfuge ("Mangel 6", vgl. insbesondere Foto 124 des Ausgangsgutachtens sowie Seite 3 f. der 2. Ergänzenden Stellungnahme vom 5. Mai 2020 = Bl. 549 f. d.A.) schließt sich der Senat der Wertung des Landgerichts an, wonach diese vom Sachverständigen angenommene Abweichung vom übrigen Plattenverband (vgl. Seite 27 seiner 1. Ergänzenden Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 = Bl. 414 d.A.) als bloße optische Beeinträchtigung aus den vom Landgericht hierzu angeführten Gründen keinen Mangel begründe. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat vollumfänglich auf die Erwägungen des Landgerichts (Seite 8 LGU).
Wie sich auch aus den übrigen Ausführungen des Landgerichts unmissverständlich und entgegen der Berufung ergibt, steht der Annahme eines Mangels nicht bereits entgegen, dass es sich allein um eine optische Beeinträchtigung handelt. Vielmehr kommt es darauf an, ob diese optische Beeinträchtigung derart schwerwiegend ist, dass sie nach der Art des Werkes relevant ist (vgl. BeckOK-BGB, 67. Edition, Stand: 1. November 2022, § 633 Rn. 16 m.w.N.). Dies hat das Landgericht aufgrund der Besonderheiten des hier verlegten Plattenverbandes zutreffend verneint.
c) Gleiches gilt hinsichtlich der zum Teil nicht bündig an die Entwässerungsrinnenkante angeschlossenen Platten ("Mangel 8", vgl. dazu auch Seite 35 der 1. Ergänzenden Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 = Bl. 422 d.A.). Die Berufung stellt nicht in Abrede, dass es sich auch insoweit nach den Feststellungen des Sachverständigen lediglich um eine optische Beeinträchtigung ohne Auswirkung auf die Funktionalität handelt (vgl. auch Seite 6 des 3. Ergänzungsgutachtens vom 3. Februar 2022 = Bl. 858 d.A.). Auch diese stellt letztlich keinen Mangel dar, da es sich hierbei um eine zu vernachlässigende Abweichung von der Soll-Beschaffenheit handelt. Ausschlaggebend nach Auffassung des Senats ist insoweit insbesondere, dass es hier um Abweichungen im vertikalen Anschluss geht (vgl. Foto 130 des Ausgangsgutachtens sowie das Foto auf Seite 19 der 2. Ergänzenden Stellungnahme vom 5. Mai 2020 = Bl. 565 d.A.). Naturgemäß fällt ein solcher Versatz dem Betrachter bei der typischen Betrachtung der Terrassenplatten von oben nicht oder kaum auf, weshalb der Senat - wie auch der Sachverständige und das Landgericht - hier keinen Korrekturbedarf sieht. Wie unter Ziffer II. 1. bereits ausgeführt, hat die Klägerin eine besondere optische Qualität des Werkes als Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung demgegenüber nicht substantiiert vorbringen können.
d) Hinsichtlich der wechselnden Höhenanschlüsse der Platten an die Edelstahlprofile versteht der Senat die Entscheidungsgründe des Landgerichts (Seite 8 LGU) dahingehend, dass diese - wiederum rein optische - Beeinträchtigung deshalb nicht gesondert relevant sei, weil sie im Rahmen der vom Landgericht im Übrigen für erforderlich gehaltenen Neuplattierung des überdachten Freisitzes ohnehin korrigiert werden könne. Diese Erwägung wird mit der Berufung nicht gesondert angegriffen und entspricht im Übrigen den Feststellungen des Sachverständigen (vgl. hierzu Seite 5 des 3. Ergänzungsgutachtens vom 3. Februar 2022 = Bl. 857 d.A.). Soweit darin lediglich von einem "Großteil" der Plattenüberhöhungen die Rede ist, hat die Klägerin bereits nicht dargetan, in welchem Ausmaß Plattenüberhöhungen außerhalb des Freisitzes vorliegen, die dann ggfs. eine nicht mehr hinnehmbare optische Beeinträchtigung und damit einen Mangel begründen könnten. Auch den Ausführungen auf Seite 32 des Ausgangsgutachtens lässt sich diesbezüglich etwas anderes als das Betroffensein des Freisitzes nicht entnehmen.
4.
Mit der Berufung moniert die Klägerin des Weiteren, dass das Landgericht auf Grundlage der von ihm angenommenen Mängel den Nacherfüllungsbedarf unzutreffend ermittelt habe. Primär meint die Klägerin hierzu, dass die gesamte Neuherstellung der Terrasse erforderlich sei (dazu unter a); selbst aber bei Annahme der Erforderlichkeit bloßer Nachbesserungsarbeiten seien, was sie hilfsweise geltend macht, die hierfür anfallenden Kosten fehlerhaft berechnet (dazu unter b).
a) Der von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB - die VOB/B kennt einen solchen nicht - umfasst die voraussichtlichen Nachbesserungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94 -, juris Rn. 20). Grundsätzlich kann der Vorschussanspruch - über seinen Wortlaut hinaus - statt der voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung des Mangels (§ 635 Abs. 1 Alt. 1 BGB) alternativ auch die Kosten für die Neuherstellung des Werkes (§ 635 Abs. 1 Alt. 2 BGB) beinhalten. Insoweit besteht ein Gleichlauf mit dem Aufwendungsersatzanspruch nach Abs. 1 (vgl. beckOGK-BGB/Rast, Stand: 1. Oktober 2023, § 637 Rn. 206, 113).
aa) Der Vorschussanspruch des Bestellers wird indes dann begrenzt, wenn mehrere gleich geeignete Methoden zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehen. Zwar darf der Besteller den sichersten Weg bei der Mängelbeseitigung wählen. Stehen unter dieser Voraussetzung mehrere gleich geeignete Methoden zur Mängelbeseitigung zur Verfügung, hat der Besteller sich jedoch für die kostengünstigere Variante zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs zu entscheiden. Entscheidet sich der Besteller für eine "Luxus-Sanierung", kann er die dafür angefallenen Aufwendungen nicht vom Unternehmer erstattet verlangen (vgl. beckOGK-BGB/Rast, a.a.O. Rn. 130 m.w.N.). Gleiches gilt im Vorfeld der Selbstvornahme für den Vorschussanspruch. Stehen mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung beschreiten würde (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90 -, juris Rn. 11 m.w.N.).
bb) Gemessen hieran ist die Annahme des Landgerichts, dass zur Bemessung des Vorschussanspruchs nicht von einer geschuldeten Neuherstellung der gesamten Terrasse, sondern von einer lediglich teilweisen Ausbesserung insbesondere des sog. Freisitzes auszugehen sei, nicht zu beanstanden.
(1) So hat das Landgericht seiner Ermittlung der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten die Erwägung zugrunde gelegt, dass der "Mangel 2" (Knick in der Plattenfläche des Freisitzes, vgl. Foto 37 auf Seite 19 der Anlage zum Ausgangsgutachten vom 21. Mai 2019) sowie der "Mangel 4" (unterschiedliche Fugenbreiten und Einzelplatten anderer Chargen) nachbesserungspflichtig seien (LGU, Seite 7). Dies lasse sich - so der Sachverständige (vgl. Seite 10 ff. des 3. Ergänzungsgutachtens vom 3. Februar 2022 = Bl. 862 ff.) und ihm folgend das Landgericht (LGU, Seite 7) - dadurch erreichen, dass der Freisitz, wo sich der "Knick" und auch Platten mit unterschiedlichen Fugenbreiten befinden, insgesamt neu verlegt wird. Die hierbei aufgenommenen ("geretteten") Platten könnten dann zur Behebung des "Mangels 4" an Flächen außerhalb des Freisitzes verwendet werden, um hier nicht auf eine neue Charge zurückgreifen zu müssen. Hierdurch werde - als positiver Nebeneffekt - zugleich der vom Landgericht als solcher verneinte "Mangel 1" (Farbabweichungen durch Platten einer anderen Charge, vgl. dazu insb. Seite 5 ff. der 1. Ergänzenden Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 = Bl. 394 ff. d.A.) behoben. Außerdem sei bei insgesamt vier Plattenkanten ein sauberer Fugenschnitt herzustellen (= "Mangel 5", vgl. Seite 12 des 3. Ergänzungsgutachtens vom 3. Februar 2022 = Bl. 864).
(2) Demgegenüber meint die Klägerin, dass eine Neuherstellung der gesamten Terrasse deshalb erforderlich sei, weil bei der nur teilweisen Neuverlegung Platten aus unterschiedlichen Chargen verlegt würden.
(3) Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen, sondern folgt in seiner Einschätzung der Erwägung des Landgerichts. Denn in der Tat ist zwar davon auszugehen, dass bei einer Neubestellung der Platten eine andere Charge zum Einsatz käme mit der Folge, dass die Platten im Farbton nuanciell von den bereits verlegten abweichen dürften. Soweit sich die Verlegung neuer Platten - wie vom Landgericht angenommen - aber auf den Freisitz beschränkt, ist dieser Bereich durch die höhere Ebene sowie die umlaufende Edelstahlkante derart von den übrigen Bereichen abgegrenzt, dass eine Farbabweichung hierzu optisch nicht mehr ins Gewicht fällt. Vielmehr ist diese gegenüber einer vollständigen Neuherstellung der Terrasse zu von der Klägerin behaupteten Kosten in Höhe von rund 70.000,- € wirtschaftlich vernünftig und demgemäß, wie ausgeführt, Weiteres nicht geschuldet.
cc) Soweit das Landgericht - unter der demnach zutreffenden Prämisse einer bloßen Mängelbeseitigung statt vollständiger Neuherstellung - aus der Berechnung des Vorschussanspruchs die Kosten für Ausbau, Ausrichtung und Wiedereinbau der zum Teil nicht winkligen Edelstahlschienen (= "Mangel 9", vom Sachverständigen bewertet mit 10.248,39 €, vgl. Seite 18 des 3. Ergänzungsgutachtens vom
3.Februar 2022 = Bl. 870 d.A.) herausgenommen hat (LGU, Seite 10), begegnet auch dies keinen Bedenken.
(1) Richtig ist zwar, dass das Landgericht der Beklagten als Pflichtverletzung im Sinne eines Mangels zunächst vorwirft, die nicht rechtwinkligen, wenngleich klägerseits gestellten Profile verbaut zu haben, ohne die Klägerin hierauf zumindest hinzuweisen, damit diese ggfs. auf die Lieferung exakt winkliger Profile hätte hinwirken können. Wie sich allerdings unmittelbar aus dem Wortlaut des § 637 Abs. 1 a.E. BGB ergibt, besteht der Aufwendungsersatz- und demzufolge auch ein hierauf gerichteter Vorschussanspruch nur insoweit, als der Unternehmer die Nacherfüllung nicht verweigern darf (vgl. auch MüKo-BGB, 9. Auflage 2023, § 637 Rn. 5).
(2) Diesen Einwand hat die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung (Seite 10 = Bl. 84 d.A.) erhoben. Hierzu war sie auch berechtigt, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat:
Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 -, juris Rn. 42 f. m.w.N.).
Von diesem Obersatz ist auch das Landgericht ausgegangen, um hiernach die erforderlichen Kosten der Mängelbeseitigung dem berechtigten Interesse der Klägerin an der Mängelbeseitigung gegenüberzustellen. Hierbei ist zunächst von einem Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von insgesamt 10.248,39 € auszugehen (vgl. erneut Seite 18 des 3. Ergänzungsgutachtens vom 3. Februar 2022 = Bl. 870 d.A.). Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung offenbar moniert, dass jene Kosten vom Sachverständigen zu hoch angesetzt seien, da die Kosten der Neuherstellung wesentlich geringer seien (Berufungsbegründung, Seite 9), bleibt der Vortrag pauschal und ohne Substanz. Dies gilt zumal deshalb, weil es sich jedenfalls nicht aufdrängt, dass die Neuherstellung der Profile (Material + Arbeitsaufwand) gegenüber der Ausrichtung der Alten (nur Arbeitsaufwand) günstiger sein soll (denn die anderen erforderlichen Arbeiten blieben bei beiden Varianten gleich).
Dem ist zuvorderst das Interesse der Klägerin an der Beseitigung des Mangels gegenüberzustellen. Hierbei ist es geradezu zwingend, den vom Landgericht bejahten Mangel hinsichtlich seiner Qualität einzuordnen. Nichts anderes macht das Landgericht, indem es diesen als rein "optische Störung" ohne Ausstrahlung auf den Gebrauchswert der Terrasse qualifiziert, den man überdies nach den Feststellungen des Sachverständigen erst beim zweiten genauen Hinsehen wahrnehmen könne (LGU, Seite 10). Wie die Klägerin vor diesem Hintergrund zu einem vermeintlichen Widerspruch des Landgerichts bei der Annahme eines Mangels kommt (Berufungsbegründung, Seite 10), erschließt sich dementsprechend nicht.
Im Übrigen teilt der Senat - insbesondere nach Inaugenscheinnahme der Fotos 49 - 96 aus der Anlage zum Ausgangsgutachten vom 21. Mai 2019 - die Einschätzung der Kammer hinsichtlich der qualitativen Einordnung des Mangels. Dieser ist nicht besonders auffällig, sondern erschließt sich dem Betrachter - in Gestalt der nicht durchgehend parallel verlaufenden Fuge - erst bei genauerem Hinsehen von oben, während er desto weniger wahrnehmbar ist, je flacher der Betrachtungswinkel wird. Insoweit ist die Betrachtung durch einen typischen Normalnutzer maßgeblich und nicht die eines sachverständig geschulten Auges mit besonderer Aufmerksamkeit für etwaige Mängel (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2007 - I 23 U 164/05 -, juris Rn. 122; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 9. März 2004 - 7 U 342/03 - 71 -, juris Rn. 54).
Dies ist von der Klägerin - wenngleich nicht kompensationslos (dazu noch unter Ziffer 5) - angesichts der erheblichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von rund 10.000,- € als verbleibende Beeinträchtigung hinzunehmen. Selbst bei der hiesigen Terrasse, die auch der Senat eher dem höherwertigen Segment zuzuordnen neigt, überwiegt das Interesse der Beklagten, jene erheblichen Kosten für die Mängelbeseitigung nicht übernehmen zu müssen, das Interesse der Klägerin an der Beseitigung dieser vereinzelt auftretenden, als verhältnismäßig geringfügig einzustufenden optischen Mängel (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 18. Juli 2002 - 22 U 197/01 (6. ZS) -, juris Rn. 27 ff.). Denn die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung betragen immerhin gut das Sechsfache des vom Landgericht angenommenen Mangelminderwerts.
Nach Maßgabe der von der Klägerin selbst zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., juris Rn. 44) bleibt das Verhältnis von Nacherfüllungskosten zu den Vertragskosten gerade außer Betracht, weshalb die diesbezügliche Rüge der Klägerin (Berufungsbegründung, Seite 11 "zu 2.") unverständlich bleibt.
Der Senat hat entsprechend der vorstehend angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs in die Gesamtabwägung auch den Grad des Verschuldens der Beklagten eingestellt (vgl. erneut BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 -, juris Rn. 44). Nach den Feststellungen des Landgerichts kann ein Mindestverschulden der Beklagten nur insoweit angenommen werden, als ihr die Exkulpation nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gelungen ist. Es lässt sich aber gerade nicht feststellen, ob die Beklagte etwa in Kenntnis der fehlenden Winkligkeit ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin den Einbau vorgenommen hat oder ob die zunächst winkligen Profile nach dem Einbau insbesondere durch den Einsatz des Rüttlers aus dem rechten Winkel gerieten und möglicherweise sodann in Unkenntnis die Platten verlegt wurden. Letzteres wiegt weniger schwer als ersteres, da bei ersterem ein vermeidbarer Mangel geradezu sehenden Auges in Kauf genommen würde.
Der Senat sieht sich allerdings gehindert, jene schwerer wiegende Art des Verschuldens anzunehmen. Denn dies würde die Vermutungswirkung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB überdehnen. Demnach wird allein vermutet, dass der Schuldner die Pflichtverletzung durch Verletzung irgendeiner Sorgfaltspflicht zu vertreten hat, nicht aber auch wie, insbesondere also nicht dahingehend, dass von mehreren Verschuldensvarianten die schwerere anzunehmen ist. Zugleich bestehen aus Sicht des Senats keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der diesbezüglichen Tatsachenfeststellung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO), weshalb der Senat nicht davon ausgeht, dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme (vgl. Protokoll vom 26. August 2021, Bl. 810 ff. d.A.) eben jene Feststellung zugunsten eines bestimmten Verschuldensgrades auf Seiten der Beklagten ermöglichen würde.
Muss man dementsprechend zugunsten der Beklagten von einem lediglich unbemerkten Verziehen der Winkelprofile ausgehen, bleibt es bei dem Befund, dass der sich hieraus ergebende rein optische Mangel angesichts der erheblichen vom Sachverständigen prognostizierten Mängelbeseitigungskosten gemäß § 635 Abs. 3 BGB letztlich hinzunehmen ist.
b) Das Landgericht hat für die zugunsten des Selbstvornahmerechts demnach verbleibenden Mängel 2, 4 und 5 Mängelbeseitigungskosten in Höhe von zunächst 9.207,48 € angenommen und diese für den Vorschussanspruch mit einem Sicherheitsaufschlag von 35 % versehen, woraus es einen Vorschussbetrag in Höhe von rund 12.500,- € errechnet hat (LGU, Seite 8).
Soweit die Klägerin diesen Betrag als zu niedrig moniert, bleibt ihr Berufungsvorbringen ohne Substanz. Sie legt bereits nicht dar, warum die von ihr behaupteten höheren Mängelbeseitigungskosten gerade auch unter Berücksichtigung des vom Landgericht angenommenen Zuschlags in Höhe von 35 % voraussichtlich deutlich überschritten würden, vielmehr beschränkt sie sich auf die wortgleiche Wiederholung ihres Vorbringens im Schriftsatz vom 14. April 2022 (Bl. 910 d.A.). Im Übrigen handelt es sich bei der Ermittlung der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung um eine Schätzung gemäß § 287 ZPO (vgl. nur KG Urteil vom 19. Februar 2019 - 21 U 40/18 Rn. 38; beckOGK-BGB/Rast, a.a.O. Rn. 271). Mit der Bestimmung des Vorschussbetrages befindet das Gericht - anders als etwa bei einem gemäß § 287 ZPO ermittelten Schadensersatzanspruch - nicht zugleich über die endgültige Höhe der dem Besteller zustehenden Kosten für die Nachbesserung, sondern allein über den ihm zustehenden Vorschuss. Dazu korrespondiert eine Abrechnungspflicht über die Kosten der Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung des Vorschusses. Dementsprechend steht es dem Besteller etwa frei, zum Beispiel noch während der Nachbesserung einen weiteren Vorschuss einzufordern, sofern die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten sich durch neue Erkenntnisse konkretisiert haben (vgl. beckOGK-BGB/Rast, a.a.O. Rn. 275 m.w.N.). Selbstverständlich kann er auch nach Beendigung der Mängelbeseitigung gemäß § 637 Abs. 1 BGB solche Kosten geltend machen, die den gezahlten Vorschuss übersteigen, zumal die Gewährleistung des Unternehmers für den Vorschussanspruch begründenden Mangel dann mit Rechtskraft festgestellt ist (vgl. beckOGK-BGB/Rast, a.a.O. Rn. 274). Denn eine derartige Situation - tatsächliche Kosten übersteigen die geschätzten Kosten - ist einem Vorschussanspruch geradezu immanent, sofern man nicht einen übermäßigen und damit den Unternehmer unbillig belastenden Sicherheitszuschlag vornimmt (vgl. dazu beckOGK-BGB/Rast, a.a.O. Rn. 272). auch insofern hat die Berufung Anhaltspunkte für Zweifel an den landgerichtlichen Feststellungen nicht aufgezeigt.
5.
Hinsichtlich der Edelstahlschienen hat das Landgericht statt eines Nachbesserungsanspruchs einen Schadensersatzanspruch auf "Kompensation" gemäß § 251 BGB angenommen. Hierfür hat es eine Nutzwertanalyse vorgenommen und hiernach einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 1.639,74 € ermittelt, der der Klägerin neben dem Vorschussanspruch über 12.500,- € zustehe (LGU, Seite 10 f.). Jene Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des auf diese Weise ermittelten Schadensersatzbetrags greift die Klägerin - anders als die Beklagte - nicht gesondert an. Auch der Senat sieht keine Veranlassung, von den diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts zugunsten der Klägerin abzurücken, sondern hält die Berechnung am Maßstab der Entscheidung des OLG Celle (Urteil vom 8. Oktober 1997 - 6 U 85/96 -, juris Rn. 8) für nachvollziehbar. Inwiefern es sich um eine Minderung des Werklohnanspruchs oder einen Schadensersatzanspruch handelt, kann dahinstehen. Denn die vom Landgericht vorgenommene Einordnung beschwert die Klägerin insoweit nicht.
6.
Mangels diesbezüglicher Zulässigkeit der Berufung ist es einer Überprüfung durch den Senat entzogen, inwiefern das Landgericht die vorstehend ermittelten Ansprüche der Klägerin unter Berücksichtigung der Werklohnforderung infolge der Hilfsaufrechnung der Klägerin zutreffend verrechnet hat. Gleiches gilt, wie unter Ziffer I. ausgeführt, für die Widerklage selbst.
III.
Der Senat wird nach Ablauf der gesetzten Stellungnahmefrist über das Rechtsmittel entscheiden, sofern es nicht, was auch aus Kostengründen anzuraten ist, zurückgenommen wird. Wegen § 524 Abs. 4 ZPO werden Ausführungen des Senats zur etwaigen Zulässigkeit und Begründetheit der Anschlussberufung einstweilen zurückgestellt.
Hinweis:
Entscheidungsform: Hinweisbeschluss
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 251 BGB
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO
§ 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 635 Abs. 1 Alt. 1 BGB
§ 635 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 524 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 283, 285
XII ZB 414/17
VII ZR 179/91
IX ZB 35/15
VI ZB 54/19
III ZB 49/12
X ZR 242/99
VII ZR 5/17
VII ZR 134/12
VII ZR 98/94
VII ZR 63/90
VII ZR 241/00
23 U 164/05
7 U 342/03
22 U 197/01
21 U 40/18 R
6 U 85/96