Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-27, Aktenzeichen OVG 5 B 63.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0927.OVG5B63.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine satzungsrechtliche Mehrfacherschließungsvergünstigung, also eine Regelung, die auf die Verteilung des Erschließungsaufwandes Einfluss nimmt, indem sie durch eine gegenüber dem eigentlichen Verteilungsmaßstab des § 131 Abs. 2 BauGB abweichende Verteilung des Erschließungsaufwandes auf die erschlossenen Grundstücke führt, ist nur zulässig, wenn sie am beitragsrechtlichen Vorteilsgedanken orientiert ist.(Rn.33) Bei einer solchen Regelung handelt es sich daher nicht um eine - entgegen den Vorgaben des § 135 Abs. 2 bis 5 BauGB vorweggenommene - Billigkeitsentscheidung.(Rn.34)
2. Eine inhaltliche Beschränkung einer Mehrfacherschließungsvergünstigungsregelung auf solche mehrfach erschlossenen Grundstücke, die zulässigerweise oder in tatsächlicher Hinsicht als Wohngrundstück genutzt werden, ist von dem dem Satzungsgeber insoweit eröffneten Ermessensspielraum gedeckt. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Vorteilsgedankens kann die Anknüpfung der Mehrfacherschließungsvergünstigung an eine "überwiegende" Wohnnutzung nur dahingehend verstanden werden, dass diesem Erfordernis eine Abgrenzungsfunktion nur für die Fälle zukommen soll, in denen ein Grundstück nicht ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt wird. Eine Auslegung des "Überwiegens" in dem Sinne, dass nur Wohngrundstücke begünstigt werden sollen, die die überwiegende Zeit des Jahres zum Wohnen genutzt werden und damit solche Wohngrundstücke von der Ermäßigung ausgeschlossenen sein sollen, bei denen dies - ohne dass im Übrigen eine anderweitige Nutzung erfolgt - nur für einen beschränkten Zeitraum oder gelegentlich der Fall ist, kommt hingegen nicht in Betracht.(Rn.35)
3. Auch wenn eine Mehrfacherschließungsvergünstigungsregelung auf die tatsächliche (Wohn-)Nutzung abstellt, sind von einer solchen Regelung stets nur solche tatsächlichen Nutzungen erfasst, die im Einklang mit bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Bestimmungen stehen.(Rn.37) Dementsprechend vermögen Anlagen, die bauaufsichtsrechtlich als "Schwarzbau" zu bewerten sind, nichts zu der Beurteilung der Frage beizutragen, ob das in Rede stehende Grundstück Wohnzwecken im Sinne der satzungsrechtlichen Vergünstigungsregelung dient.(Rn.42)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 12. Dezember 2014 geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit ist die Vergünstigung für Mehrfacherschließung bei der Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen.
Die Klägerin war Eigentümerin des 6...qm großen Flurstücks 3... der Flur 1... der Gemarkung H.... Das mit einem „Sommerhaus“ bebaute Grundstück wird sowohl durch die T... als auch durch die H... erschlossen und befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans N..., der das Grundstück der Klägerin als Allgemeines Wohngebiet (WA) ausweist sowie eine Bebaubarkeit mit einem Vollgeschoss und einem weiteren Vollgeschoss im Dachgeschoss festsetzt. Für das klägerische Grundstück existiert nach der Bauakte lediglich eine Baugenehmigung aus dem Jahr 1940 für eine „Wohnlaube“. Die Erschließungsbeitragssatzung der Stadt H... sieht für mehrfacherschlossene Grundstücke eine Vergünstigung vor, soweit sie überwiegend Wohnzwecken dienen.
Mit Bescheid vom 7. Mai 2013 zog der Beklagte die Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 11.383,41 EUR für die erstmalige Herstellung der H... zwischen der Einmündung F... bis zur Einmündung ... heran, wobei er ihr Grundstück als zweigeschossig bebaubar mit dem Nutzungsfaktor 1,25 berücksichtigte. Eine Vergünstigung wegen Mehrfacherschließung gewährte der Beklagte nicht. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2013 zurück.
Die Klägerin hat mit ihrer am 3. Juli 2013 erhobenen Klage vorgetragen, dass das Grundstück überwiegend Wohnzwecken diene. Das darauf befindliche Gebäude verfüge über die dazu erforderliche Ausstattung wie Heizung, Küche, Bad und Toilette. Je nach Witterung halte sie sich in den Monaten März bis Oktober dauerhaft auf dem Grundstück auf. Im Übrigen sei sie laut der eingereichten Anmeldebestätigung seit dem 16. Mai 2013 rückwirkend zum 1. Januar 2013 mit Nebenwohnung auf dem Grundstück gemeldet. Ihr Hauptwohnsitz befinde sich in Berlin.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 7. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2013 aufzuheben, soweit der Beitrag den Betrag von 7.588,94 EUR übersteigt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat eingewandt, dass die Vergünstigung wegen Mehrfacherschließung gemäß § 8 der Erschließungsbeitragssatzung nicht zu gewähren sei. Der Gemeinde stehe bei der Ausgestaltung einer Mehrfacherschließungsklausel ein weites Ermessen zu. Bei der in Rede stehenden Vergünstigung handele es sich um eine pauschale Billigkeitsregelung, mit der der Satzungsgeber die dauerhafte Wohnnutzung habe privilegieren wollen. Für die Gewährung der Vergünstigung komme es auf die tatsächliche Nutzung des Grundstücks zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht an. Nach ständiger Verwaltungspraxis werde darauf abgestellt, ob auf dem Grundstück eine Person mit Hauptwohnsitz gemeldet sei. Zum Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht sei die Klägerin dort nicht gemeldet gewesen. Auch die nachfolgende Anmeldung sei nur mit dem Nebenwohnsitz erfolgt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 12. Dezember 2014 den Bescheid des Beklagten vom 7. Mai 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2013 unter Abweisung der Klage im Übrigen aufgehoben, soweit er einen Erschließungsbeitrag von 7.985,29 EUR übersteigt. Die zulässige Klage sei in dem sich aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Im Übrigen sei der Bescheid rechtmäßig.
Der Beklagte habe die Klägerin gemäß §§ 127 ff. BauGB i.V.m. der Erschließungsbeitragssatzung - EBS - zu Recht zu einem Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der H... zwischen der Einmündung F... bis zur Einmündung L... herangezogen. Allerdings habe er in dem angefochtenen Bescheid zu Unrecht die Vergünstigung nach § 8 EBS für mehrfach erschlossene Grundstücke unberücksichtigt gelassen. Nach dieser Regelung sei für überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstücke die Grundstücksfläche nach § 7 Abs. 2 bzw. Abs. 3 EBS bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwandes für jede Erschließungsanlage nur mit 2/3 anzusetzen. § 8 EBS beziehe sich nicht auf die zulässige, sondern auf die tatsächliche Grundstücksnutzung. Das folge daraus, dass der Wortlaut auf die überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstücke Bezug nehme.
Die Vergünstigung nach § 8 EBS sei der Klägerin entgegen der Rechtsansicht des Beklagten zu gewähren, weil ihr Grundstück überwiegend Wohnzwecken diene. Die Aufnahme und Ausgestaltung einer Mehrfacherschließungsvergünstigung stehe zwar im Ermessen des Satzungsgebers. Dabei habe er jedoch den Gleichheitssatz zu beachten, weil diese Vergünstigung in die Verteilung des umlagefähigen Aufwandes eingreife und die übrigen erschlossenen Grundstücke stärker belaste. Die Entscheidung des Satzungsgebers, mehrfach erschlossene Grundstücke gegenüber solchen Grundstücken, die durch eine öffentliche Straße nur einmal erschlossen seien, zu begünstigen, rechtfertige sich aus der Überlegung, dass Anbaustraßen von einem Eckgrundstück aus erfahrungsgemäß in geringerem Umfang in Anspruch genommen würden als von zwei jeweils an sie angrenzenden „normalen“ (Mittel-)Grundstücken aus, die zweifache Erschließung dem Eckgrundstück also nur einen geringeren als einen gleichsam doppelten Erschließungsvorteil vermittele. Zweck der Vergünstigung sei letztlich eine vorteilsgerechtere Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwandes auf die erschlossenen Grundstücke.
Mit dem allgemeinen Gleichheitssatz wäre es dagegen nicht vereinbar, bei der Gewährung der Vergünstigung persönliche Billigkeitserwägungen in die allgemeine Verteilungsregelung einzubeziehen. So wäre es nicht zulässig, in diesem Rahmen die Schaffung oder den Erhalt von Hauptwohnungen gegenüber Zweit- und Drittwohnungen zu unterstützen, weil ein Bezug zu dem jeweiligen Erschließungsvorteil fehlen würde. Einen solchen Zweck könnte der Beklagte nur über einen Billigkeitserlass gemäß § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB berücksichtigen.
Die sich aus dem Vorteilsgedanken ergebende Rechtfertigung für eine Mehr-facherschließungsvergünstigung sei bei der Auslegung und Anwendung des § 8 EBS zu beachten. Das Anknüpfen an das „Überwiegen“ der Wohnnutzung in § 8 EBS könne sich danach nur auf unterschiedliche Arten der Nutzung beziehen, denn nur daraus könnten unterschiedliche Vorteilslagen erwachsen. Seien auf einem Grundstück mehrere Nutzungsarten anzutreffen, solle für die Anwendung der Vergünstigung die Nutzung maßgeblich sein, die „überwiege“. Dazu seien die unterschiedlich genutzten Flächen in ein Verhältnis zu setzen. Insoweit entspreche die Regelung § 7 Abs. 6 c EBS, wonach bei der Berücksichtigung des „Gewerbezuschlages“ auf die überwiegende Nutzung (nach Maßgabe der Geschossflächen) abgestellt werde.
Dem Beklagten könne dagegen nicht darin gefolgt werden, dass sich der Begriff des „Überwiegens“ in § 8 EBS auf die Dauer der Wohnnutzung beziehe. Würde man in diesen Begriff eine zeitliche Komponente hineinlesen, müsste man vielmehr angesichts des maßgeblichen Vorteilsgedankens zu einem entgegengesetzten Ergebnis kommen. Denn wenn bereits bei einem dauerhaft zu Wohnzwecken genutzten Grundstück von einer geringeren Inanspruchnahme der Straße auszugehen sei, müsste dies umso mehr gelten, wenn ein Grundstück - wie hier - nur vorübergehend zu Wohnzwecken genutzt werde.
Nach alldem sei bei der Anwendung des § 8 EBS darauf abzustellen, ob ein Grundstück tatsächlich zum - wenn auch nur vorübergehenden - Wohnen genutzt werde. § 15 Brandenburgisches Meldegesetz (BbgMeldeG) bezeichne als Wohnung jeden umschlossenen Raum, der zum Wohnen oder Schlafen genutzt werde. Dabei dürfte der Begriff im Sinne des Beitragsrechts aber enger sein, weil der maßgebliche Erschließungsvorteil auch rechtlich gesichert sein müsse. Die Gewährung der Vergünstigung sei daher nur in Betracht zu ziehen, wenn das Grundstück nicht nur tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werde, sondern diese Nutzung auch rechtlich zulässig sei. Dazu müssten die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen für die Nutzung zum Aufenthalt von Menschen zu einem dauerhaften Wohnen vorliegen. Abzugrenzen sei davon also beispielsweise eine nur zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zulässige kleingärtnerische Nutzung.
Die Nutzung des klägerischen Grundstücks genüge nach alldem den Anforderungen des § 8 EBS. Das dort vorhandene Gebäude verfüge über die bauordnungsrechtlich erforderliche Ausstattung zum dauerhaften Wohnen. Die Nutzung widerspreche nicht dem geltenden Planungsrecht. Das Gebäude werde auch tatsächlich zu Wohnzwecken in Anspruch genommen. Unerheblich sei, ob die Klägerin oder andere Personen dort tatsächlich dauerhaft wohnten, ob dies die vorwiegend genutzte Wohnung sei und ob sie insoweit melderechtlich erfasst seien.
Durch die Einbeziehung der nur vorübergehend zu Wohnzwecken genutzten Wochenendgrundstücke in die Vergünstigung nach § 8 EBS vermindere sich allerdings die für die Ermittlung des Beitrags maßgebliche Verteilungsfläche nach § 7 Abs. 1 EBS. Das betreffe neben dem klägerischen Grundstück die Flurstücke 3.... Das Flurstück 2... sei unbebaut und deswegen nicht bei der Vergünstigung zu berücksichtigen. Dadurch verringere sich die Verteilungsfläche auf 23.460,41 qm, was zu einer Erhöhung des Beitragssatzes auf 14,431337 EUR/qm führe. Bei der Berücksichtigung der Vergünstigung nach § 8 EBS sei für das klägerische Grundstück eine Verteilungsfläche von 553,33 qm anzunehmen. Daraus ergebe sich ein Erschließungsbeitrag von 7.985,29 EUR. Die Klage sei daher - nur - in Höhe eines Betrages von 3.398,12 EUR erfolgreich und im Übrigen abzuweisen.
Gegen das Urteil richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. November 2016 zugelassene Berufung des Beklagten. Zur Begründung führt er aus, dass angesichts des ihm zustehenden Ermessens die Einschränkung der Vergünstigung auf als Hauptwohnsitz angemeldete Wohngrundstücke zulässig sei. Hinter der Vergünstigungsregelung stehe die Überlegung des Satzungsgebers, durch eine Art vorweggenommene und pauschalisierte Billigkeitsentscheidung den Verwaltungsaufwand für Billigkeitserlasse wegen mehrfacher Beitragspflichten zu reduzieren. Für die Wahrung des Gleichheitssatzes sei maßgeblich, dass die Vergünstigung pauschaliert Billigkeitserwägungen abbilden solle. Ein die Differenzierung rechtfertigender Unterschied zwischen den allein begünstigten Grundstücken, die als Hauptwohnsitz dienten, und den übrigen Grundstückstypen sei darin zu sehen, dass bei Letzteren nicht zu befürchten stehe, dass der Beitragspflichtige zur Erfüllung der ihn treffenden (mehrfachen) Beitragspflichten gezwungen sei, sein eigenes Heim zu veräußern. Bleibe es bei der Vergünstigung des § 8 EBS in der restriktiven, streng am Wortlaut ausgerichteten Auslegung des Beklagten, sei die Klage abzuweisen. Die Behauptung der Klägerin, sie halte sich von März bis Oktober durchgehend auf dem Grundstück auf, sei nicht nachprüfbar. Da nach dem melderechtlichen Status nicht von einem Hauptwohnsitz auszugehen sei, sei die Vergünstigung zu versagen.
Selbst unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Definition des Wohngrundstücks hätte das Verwaltungsgericht der Klägerin nicht die Vergünstigung des § 8 EBS zusprechen dürfen. Denn eine Nutzung des klägerischen Grundstücks zum dauerhaften Aufenthalt sei zwar bauplanungs-, aber nicht bauordnungsrechtlich zulässig. Für das Grundstück existiere nach der Bauakte lediglich eine Baugenehmigung aus dem Jahr 1940 für eine Holzlaube mit einem Zimmer, einem Kochraum, einer Veranda und einem Geräteraum. Die Grundfläche habe ohne Geräteraum 20,33 qm betragen. Heute habe das Gebäude eine Grundfläche von ca. 50 qm und verfüge über ein Nebengelass von ca. 10 qm. Für die offenbar erfolgten Um- und Anbauten fehle die erforderliche Baugenehmigung. Nach behördlicher Erkenntnis sei das Gebäude nie zum dauerhaften Wohnen genutzt worden. Für eine Nutzungsänderung von der (zulässigen) kleingärtnerischen Nutzung mit gelegentlichem Aufenthalt hin zu einer dauerhaften Wohnnutzung sei gemäß § 54 BbgBO eine - bisher nicht vorliegende - Baugenehmigung notwendig. Deren Erteilung setze die Prüfung voraus, ob die nach heutigen Maßstäben bauordnungsrechtlich erforderliche Ausstattung zum dauerhaften Wohnen wie Raumhöhe, Belichtung, Abgeschlossenheit, sanitäre Einrichtung und Küche vorhanden seien.
Zu bemängeln sei letztlich die fehlende methodische Stringenz der verwaltungsgerichtlichen Argumentation. Lege man mit dem Verwaltungsgericht als Maßstab allein die Vorteilsgerechtigkeit zu Grunde, sei die Satzungsregelung des § 8 EBS als unwirksam zu erachten, weil diese allein die tatsächlich „überwiegend Wohnzwecken dienenden“ Grundstücke privilegiere und damit zugleich unter Verstoß gegen die Vorteilsgerechtigkeit eine Vergünstigung für mehrfach erschlossene unbebaute Baugrundstücke und Grundstücke, auf den wegen der Art ihrer tatsächlich vorhandenen Bebauung bauordnungsrechtlich nur eine Nutzung zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zulässig sei („Gartenlaube“), ausschließe. Denn von diesen Grundstücken gehe bei pauschalisierender Betrachtungsweise ein viel geringerer Ziel- und Quellverkehr aus als von dauerhaft genutzten Wohngrundstücken.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 12. Dezember 2014 zu ändern, soweit das Gericht den streitgegenständlichen Erschließungsbeitragsbescheid um einen Betrag von 3.398,12 EUR reduziert hat, und die Klage nunmehr vollumfänglich zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist darauf hin, dass sie das Grundstück inzwischen verkauft habe. Sollte sich jedoch die Annahme des Beklagten, dass die Satzung nichtig sei, als zutreffend erweisen, dürfte der neu zu berechnende Erschließungsbeitrag, soweit nicht verjährt, gegenüber dem neuen Eigentümer zu erheben sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beiden Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht teilweise stattgegeben. Der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid vom 7. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2013 ist in vollem Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid die Vergünstigung gemäß § 8 der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen der Stadt H... vom 29. Juni 2006 - EBS - zutreffend nicht berücksichtigt. Nach dieser Bestimmung ist für überwiegend Wohnzwecken dienenden Grundstücke, die von mehr als einer voll in der Baulast der Stadt stehenden Erschließungsanlage im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 erschlossen werden, die Grundstücksfläche nach § 7 Abs. 2 bzw. Abs. 3 bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwandes für jede Erschließungsanlage nur mit zwei Dritteln anzusetzen.
Wird ein Grundstück - wie hier - durch zwei Erschließungsanlagen der gleichen Art in seiner gesamten Fläche erschlossen (Mehrfacherschließung), kann dies Anlass für eine Sonderbehandlung bei der Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwandes nach § 131 Abs. 2 BauGB sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es rechtmäßig, im Fall der Mehrfacherschließung eines Grundstücks eine Vergünstigung mit der Folge zu gewähren, dass sich dadurch der Verteilungsschlüssel ändert und der Ausfall nicht von der Gemeinde, sondern von den übrigen Beitragspflichtigen getragen wird (vgl. grundlegend Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 8. Oktober 1976 - BVerwG IV C 56.74 -, juris Rn. 13). Das findet seine Rechtfertigung darin, dass die zweite Erschließungsanlage den Grundstücken, die an mehrere Erschließungsanlagen grenzen, jedenfalls nicht ausnahmslos einen im Verhältnis zur ersten Erschließungsanlage, die gerade für die Bebauungsfähigkeit eines Grundstücks von Bedeutung sein kann, ungeschmälerten Vorteil bringt. Trägt eine Erschließungsbeitragssatzung dem Rechnung, dass die Erschließung durch zwei Erschließungsanlagen dem Grundstück insgesamt nur einen minderen als den gleichsam doppelten Vorteil bringt, und erstreckt sie generell die Vergünstigung auf alle durch mehrere Anlagen erschlossene Grundstücke ohne Rücksicht auf die Art der baulichen oder sonstigen Nutzung - also beispielsweise auf Wohngrundstücke, gewerblich genutzte Grundstücke, Grundstücke mit Verwaltungsgebäuden oder Schulen -, so ist eine derartige Regelung in der Satzung vom ortsgesetzgeberischen Ermessen umfasst. Umgekehrt steht es aber auch im Ermessen der Gemeinde, den vollen Erschließungsbeitrag für die zweite Erschließungsanlage zu erheben: Die zweite Erschließungsanlage kann nämlich gewerblichen oder öffentlichen, unter Umständen sogar auch Wohnzwecken dienenden Grundstücken einen ungeschmälerten zusätzlichen Vorteil verschaffen. Da sich hiernach generell ein ungeschmälerter Vorteil der zweiten Erschließungsanlage weder schlechthin bejahen noch verneinen lässt, ist nicht nur eine Vergünstigung für alle Grundstücke, sondern auch der Verzicht auf jegliche Vergünstigung vom Ermessen der Gemeinde gedeckt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 8. Oktober 1976, a.a.O., juris Rn. 13).
Indes sind dem Ermessen der Gemeinde durch § 131 Abs. 2 und 3 BauGB und dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG Grenzen gesetzt. Denn sieht die Gemeinde eine Mehrfacherschließungsvergünstigung vor, führt das zu einer entsprechenden Höherbelastung der übrigen durch die Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 9 B 58.10 -, juris Rn. 6; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 13. Auflage 2016, § 131 Rn. 49). Die Gewährung einer Mehrfacherschließungsvergünstigung hat sich maßgeblich am Erschließungsvorteil zu orientieren (vgl. Driehaus/Raden, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 10. Auflage 2018, § 18 Rn. 85). Das folgt bereits daraus, dass sie Teil des Verteilungsmaßstabes für den umlagefähigen Aufwand ist. Dessen Verteilung auf die einzelnen Grundstücke richtet sich nach der Höhe des Erschließungsvorteils, die diesen Grundstücken durch die beitragsfähige Erschließungsanlage vermittelt wird. Der Erschließungsvorteil besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem, was die Erschließung für die bauliche oder gewerbliche Nutzbarkeit des Grundstücks hergibt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Januar 1983 - BVerwG 8 C 81.81 -, juris Rn. 16). Mit anderen Worten: Die Erschließung ist Voraussetzung für die nach dem Bebauungsrecht (§§ 30, 33, 34, 35 BauGB) zulässige Ausnutzbarkeit der Grundstücke, die ihrerseits Auswirkungen auf den Gebrauchswert (Nutzungswert) der Grundstücke hat. Indem die Gemeinde durch die Herstellung von Erschließungsanlagen die Voraussetzungen für diese den Gebrauchswert der Grundstücke beeinflussende Ausnutzbarkeit schafft, die letztlich auf der Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlagen beruht, vermittelt sie den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke einen Erschließungsvorteil, zu dessen Ausgleich sie gemäß § 127 BauGB Erschließungsbeiträge zu erheben verpflichtet ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Juni 1981 - BVerwG 8 C 20.81 -, juris Rn. 25 m.w.N., zu dem insoweit inhaltgleichen § 127 BBauG).
Für die beitragsrechtliche Bewertung dieser Inanspruchnahmemöglichkeit ist darauf abzustellen, in welchem Umfang erfahrungsgemäß eine Inanspruchnahme der Anlage von den jeweiligen Grundstücken ausgelöst wird, d.h. auf die wahrscheinliche Inanspruchnahme. Je mehr die hergestellte Anlage von einem erschlossenen Grundstück aus erfahrungsgemäß in Anspruch genommen wird, desto wertvoller ist die durch die Herstellung der Anlage gebotene Inanspruchnahmemöglichkeit und desto größer ist der von ihm vermittelte Erschließungsvorteil. Dieser Maßstab entspricht dem Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit, der eine Bewertung der den einzelnen Grundstücken durch eine beitragsfähige Erschließungsanlage vermittelten Vorteile verlangt, damit den Grundstücken, denen ein größerer Vorteil geboten wird, ein höherer Anteil am umlagefähigen Aufwand zugeschrieben werden kann als den Grundstücken, die von einer Anlage nur einen geringeren Vorteil haben (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 11.94 -, juris Rn. 22; Driehaus/Raden, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 10. Auflage 2018, § 18 Rn. 3).
Eine Vergünstigungsregelung, die auf die Verteilung des Erschließungsaufwandes Einfluss nimmt, also den Aufwand auf die erschlossenen Grundstücke anders verteilt, als er ohne sie zu verteilen wäre, modifiziert den „eigentlichen“ Verteilungsmaßstab. Das ist zulässig, soweit sie sich an dem Vorteilsgedanken orientiert. Genügt sie dem nicht, ist sie unzulässig, und zwar nicht erst wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz, sondern schon deshalb, weil sie die Verteilungsvorschrift des § 131 Abs. 2 BauGB nicht gestattet (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Dezember 1985 - BVerwG 8 C 24.85 -, juris Rn. 20).
Vor diesem Hintergrund geht der Versuch des Beklagten, die vorliegende Vergünstigungsregelung als eine Billigkeitsentscheidung des Satzungsgebers zu betrachten und entsprechend auszulegen, grundlegend fehl. Eine derartige Auslegung ließe nicht nur den bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwandes maßgeblichen Vorteilsgedanken unberücksichtigt, sondern wäre auch systemwidrig. Billigkeitsentscheidungen finden ihre gesetzliche Grundlage in § 135 Abs. 2 bis 5 BauGB und sind erst zulässig, wenn die Höhe des Erschließungsbeitrages nach Verteilung des Aufwands feststeht. Zudem übersieht der Beklagte, dass ein Billigkeitserlass stets zu Lasten der Gemeinde geht und nicht als Erschließungsaufwand auf die übrigen Beitragspflichtigen umgelegt werden kann (vgl. Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Auflage 2016, § 135 Rn. 19; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Mai 1968 - BVerwG IV C 23.66 -, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 25, zu dem insoweit inhaltsgleichen § 135 Abs. 5 Satz 1 BBauG, sowie Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Dezember 1985 - BVerwG 8 C 24.85 -, juris Rn. 30, im Zusammenhang mit der Umdeutung einer „überschießenden“ Ermäßigung für ein Eckgrundstück in einen Beitragserlass nach § 135 Abs. 5 Satz 1 BBauG).
Anders als der Beklagte meint, ist auch gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der Mehrfacherschließungsvergünstigung in § 8 EBS nichts zu erinnern. Die Auslegung führt die Regelung im Rahmen der Aufwandsverteilung auf das zurück, was § 131 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit dem Gleichheitssatz gestattet. Dass eine Beschränkung einer Mehrfacherschließungsvergünstigung auf Wohngrundstücke durch den Ermessensspielraum des Ortsgesetzgebers gedeckt ist, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als geklärt anzusehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 19. Oktober 1966 - BVerwG IV C 99.65 -, juris Rn. 10, vom 29. Mai 1968 - BVerwG IV C 23.66 -, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 25, und vom 8. Oktober 1976 - BVerwG IV C 56.74 -, juris Rn. 13). Auch bleibt es dem Ortsgesetzgeber überlassen, ob er insoweit auf die zulässige oder - wie hier - auf die tatsächliche ausgeübte Nutzung abstellt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. August 1976 - BVerwG IV C 23.74 -, juris Rn. 34 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund kann bei einer an dem Vorteilsgedanken orientierte Auslegung der Regelung des § 8 EBS dem Erfordernis eines „Überwiegens“ der Wohnnutzung nur eine Abgrenzungsfunktion für die Fälle zuerkannt werden, in denen ein Grundstück nicht allein zu Wohnzwecken genutzt wird (vgl. Driehaus/Raden, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 10. Auflage 2018, § 18 Rn. 69, zur Bedeutung der „überwiegenden Nutzung“ bei einem grundstücksbezogenen Artzuschlag für gemischt - insbesondere teilweise zu Wohnzwecken und teilweise zu gewerblichen Zwecken - genutzte Grundstücke). Eine Auslegung des „Überwiegens“ dahingehend, dass nur Wohngrundstücke begünstigt werden sollen, welche die überwiegende Zeit des Jahres zum Wohnen genutzt werden und damit solche Wohngrundstücke von der Ermäßigung ausgeschlossen sein sollen, bei denen dies nur für einen beschränkten Zeitraum oder gelegentlich der Fall sei, wäre mit dem maßgeblichen beitragsrechtlichen Vorteilsgedanken unvereinbar. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein tatsächlich nur zeitweise bewohntes Wohngrundstück durch die Mehrfacherschließung einen größeren Erschließungsvorteil als ein dauerhaft bewohntes Wohngrundstück erfährt.
Die These des Beklagten, dass eine allein am Maßstab der Vorteilsgerechtigkeit ausgerichtete Auslegung konsequenterweise zur Unwirksamkeit der Satzungsregelung des § 8 EBS führen würde, weil diese allein die tatsächlich „überwiegend Wohnzwecken dienenden“ Grundstücke privilegiere und damit zugleich unter Verstoß gegen die Vorteilsgerechtigkeit eine Vergünstigung für mehrfach erschlossene unbebaute Baugrundstücke und Grundstücke, auf den wegen der Art ihrer tatsächlich vorhandenen Bebauung bauordnungsrechtlich nur eine Nutzung zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zulässig sei („Gartenlaube“), ausschließe, verfängt nicht. Soweit der Beklagte moniert, dass der Ausschluss einer Vergünstigung für mehrfach erschlossene unbebaute Baugrundstücke gegen die Vorteilsgerechtigkeit verstoße, nimmt er nicht in den Blick, dass ein Abstellen auf die tatsächlich ausgeübte Wohnnutzung vom Ermessen des Satzungsgebers gedeckt ist und in Konsequenz dessen brachliegende Grundstücke bei der Gewährung einer Vergünstigung unberücksichtigt bleiben dürfen.
Der Vorhalt des Beklagten, der Vergünstigungsausschluss von mehrfach erschlossenen Grundstücken, auf denen wegen der Art ihrer tatsächlich vorhandenen Bebauung bauordnungsrechtlich nur eine Nutzung zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zulässig sei („Gartenlaube“), widerspreche gleichfalls der Vorteilsgerechtigkeit, geht an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei und verkennt den Zusammenhang zwischen dem Erschließungsbeitragsrecht und dem Baurecht. Das Verwaltungsgericht hat beanstandungsfrei darauf abgestellt, dass die Gewährung der Vergünstigung nach § 8 EBS nur in Betracht komme, wenn das Grundstück nicht nur tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werde, sondern wenn diese Nutzung auch rechtlich zulässig sei. Dazu müssten die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen für die Nutzung zum Aufenthalt von Menschen zu einem dauerhaften Wohnen vorliegen; davon sei beispielsweise abzugrenzen eine nur zum vorübergehenden Aufenthalt von Menschen zulässige kleingärtnerische Nutzung. Daran anknüpfend, dass der durch den Erschließungsbeitrag abzugeltende Sondervorteil darin besteht, was die Erschließung eines Grundstücks für dessen bauliche oder sonstige Nutzung in baurechtlich abgesicherter Weise hergibt, gehen die Regelungen des § 131 Abs. 2 und 3 BauGB davon aus, dass einer gerechten Verteilung des Aufwands die bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässige Nutzung zu Grunde zu legen ist. Dass dabei aus Gründen der Praktikabilität auf die tatsächliche Nutzung abgestellt werden darf, ändert hieran nichts, weil auch die tatsächliche Nutzung beitragsrechtlich grundsätzlich nur im Rahmen der baurechtlichen Zulässigkeit berücksichtigt werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 4. September 1980 - BVerwG 4 B 119.80 u.a. - juris Rn. 7; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Auflage 2016, § 131 Rn. 44 bis 47). Stellt - wie hier - eine Mehrfacherschließungsvergünstigungsregelung auf die tatsächliche Wohnnutzung ab, kann nach alldem nur eine solche gemeint sein, die auch bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig ist. Das ist bei dem vom Beklagten angeführten kleingärtnerisch genutzten Grundstück indes nicht der Fall. Dessen Nichtberücksichtigung im Rahmen der Vergünstigungsregelung in § 8 EBS ist unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgerechtigkeit unbedenklich. Denn es ist dem Satzungsgeber angesichts des ihm zustehenden Ermessens unbenommen, die Vergünstigung nur für Wohngrundstücke zu gewähren.
Nach alldem kann es bei der allein an dem Vorteilsgedanken ausgerichteten Auslegung der Satzungsregelung des § 8 EBS nur darauf ankommen, ob das Grundstück der Klägerin im Zeitpunkt der Entstehung der Erschließungsbeitragspflicht tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt wurde und diese Nutzung auch bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig war. Letzteres ist indes zu verneinen, sodass der Klägerin die begehrte Vergünstigung nach § 8 EBS für ihr Grundstück zu Recht versagt worden ist.
Das Grundstück der Klägerin ist nach dem Bebauungsplan N...in einem allgemeinen Wohngebiet (WA) gelegen. In einem solchen sind nach § 4 Abs. 2 BauNVO zulässig: Wohngebäude (Nr. 1), die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe (Nr. 2) und Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke (Nr. 3). Nach Abs. 3 der Vorschrift können ausnahmsweise zugelassen werden: Betriebe des Beherbergungsgewerbes (Nr.1), sonstige nicht störende Gewerbebetriebe (Nr. 2), Anlagen für Verwaltungen (Nr. 3), Gartenbaubetriebe (Nr. 4) und Tankstellen (Nr. 5).
Es ist offensichtlich, dass die bauliche Nutzung des Grundstücks der Klägerin weder einen Regelfall nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauNVO noch einen der Ausnahmefälle des § 4 Abs. 3 BauNVO darstellt. Entscheidend kann danach nur sein, ob das, was als Bebauung des Grundstücks der Klägerin bauaufsichtlich genehmigt worden ist, das Merkmal des „Wohngebäudes“ im Sinne vom § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO erfüllt. Das ist hier zu verneinen.
Zweckbestimmung eines allgemeinen Wohngebietes (§ 4 Abs. 1 BauNVO) ist das dauerhafte Wohnen, weil der Begriff des Wohnens u.a. durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit gekennzeichnet ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. März 1996 - BVerwG 4 B 302.95 -, juris Rn. 12), und dient damit nicht dem zeitweiligen Wohnen zu Erholungszwecken. Dafür sind Sondergebiete für die Erholung nach § 10 BauNVO vorgesehen, in denen ihrerseits nicht dauerhaft gewohnt werden darf (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Juli 2013 - BVerwG 4 CN 7.12 -, juris Rn. 10 ff., 12). Die allgemeine Wohnnutzung einerseits sowie die Wochenend- und Ferienhausnutzung andererseits wertet die Baunutzungsverordnung als städtebaulich relevante eigenständige Nutzungsarten, die sich nicht ähneln, sondern „grundverschieden“ sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Juli 2013, a.a.O., juris Rn. 11).
Es mag zutreffen, wenn das Verwaltungsgericht ausführt, dass das auf dem Grundstück der Klägerin befindliche Gebäude zu Wohnzwecken geeignet ist und sich die Klägerin in den Monaten März bis Oktober dauerhaft auf dem Grundstück aufhält. Das erfüllt aber gerade nicht das Merkmal des dauerhaften Wohnens, jedenfalls dann, soweit man die Baugenehmigung aus dem Jahr 1940 zu Grunde legt. Alles, was die Klägerin darüber hinaus auf dem Grundstück gebaut hat, wäre bauaufsichtsrechtlich ein „Schwarzbau“, der zur Beurteilung, ob das Grundstück überwiegend Wohnzwecken dient, nichts beitragen könnte.
Genehmigt ist nach der Baugenehmigung aus dem Jahr 1940 die Errichtung einer „Wohnlaube“. Darunter versteht man gemeinhin eine Laube, die so ausgestattet ist, dass darin ein zeitweiliges Wohnen möglich ist. Kleingartenrechtlich und sachenbereinigungsrechtlich mag der Begriff etwas weiter verstanden werden. So bestimmt § 18 Abs. 2 BKleingG, dass eine bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Befugnis des Kleingärtners, seine Laube zu Wohnzwecken zu nutzen, unberührt bleibt, soweit nicht andere Vorschriften der Wohnnutzung entgegenstehen. Die Vorschrift des § 20a Nr. 8 BKleingG regelt, dass eine vor dem Wirksamwerden des Beitritts bestehende Befugnis des Kleingärtners, seine Laube dauernd zu Wohnzwecken zu nutzen, unberührt bleibt, wenn andere Vorschriften der Wohnungsnutzung nicht entgegenstehen. Daraus lässt sich zwar schließen, dass sich eine Wohnlaube von einer Gartenlaube dadurch unterscheidet, dass sie ein auf Dauer angelegtes häusliches Leben ermöglicht (vgl. Mainczyk, Baulichkeiten in Kleingartenanlagen, NJ 2005, S. 241, 243). Das gilt jedoch bauplanungs- und bauordnungsrechtlich, wie oben dargestellt, nicht im Sinne eines „dauerhaften Wohnens“. Gebäude, die nicht dauerhaft bewohnt werden dürfen, sind in einem allgemeinen Wohngebiet nicht zulässig. Ausweislich des Stempels in der vorliegenden Baugenehmigung darf die dort so bezeichnete „Sommerwohnlaube“ nur in der Zeit vom 15. April bis 15. Oktober eines jeden Jahres bewohnt werden. Das hat seinen Grund schon darin, dass die der Baugenehmigung beiliegende Zeichnung nur 12,5 cm dicke (Holz-)Außenwände ausweist und keine Heizung vorsieht.
Der Umstand, dass das Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin inzwischen umgebaut und vergrößert worden ist, führt nicht dazu, dass die Klägerin die Anwendung der Vergünstigungsregelung beanspruchen kann. Es fehlt nach wie vor an einer Baugenehmigung, die ein dauerhaftes Wohnen in dem Gebäude zuließe. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, dass hier sämtliche erforderlichen baulichen Anforderungen, die das Bauordnungsrecht in weder ausnahme- noch befreiungsfähiger Weise an die materiellrechtliche Eignung der Räume zum dauernden Bewohnen stellt, überhaupt erfüllt sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 ff. BauGB
§§ 30, 33, 34, 35 BauGB
§ 54 BbgBO
§ 127 BauGB
§ 127 BBauG
§ 133 BBauG
§ 10 BauNVO
§ 167 VwGO
§ 131 Abs. 2 BauGB
§ 135 Abs. 2 bis 5 BauGB
§ 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 131 Abs. 2 und 3 BauGB
§ 135 Abs. 5 Satz 1 BBauG
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BauNVO
§ 4 Abs. 3 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 18 Abs. 2 BKleingG
§ 20a Nr. 8 BKleingG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 K 2411/13
IV C 56.74
9 B 58.10
8 C 81.81
8 C 20.81
8 C 11.94
8 C 24.85
IV C 23.66
IV C 99.65
IV C 23.74
4 B 119.80
4 B 302.95
4 CN 7.12