Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-01-30, Aktenzeichen 2 U 49/00

Tenor:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.02.2002
geändert.
2. a)
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den landgerichtlichen Ausspruch hinaus weitere 74.819,65 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 22.12.1998 zu bezahlen.
b)
Im Übrigen wird die Klage unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.
3. a)
Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Klägerin 4/9, der Beklagte 5/9.
Der Beklagte trägt auch 5/9 der der beigetretenen Streitverkündeten im Berufungsrechtszug erwachsenen eigenen außergerichtlichen Kosten; 4/9 ihrer Kosten trägt diese Streitverkündete selbst.
Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 4/9, der Beklagte 5/9.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 101.500,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagte kann die Vollstreckung der Streitverkündeten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500,00 EUR abwenden, wenn nicht die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.200,00 EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens:
bis 140.000,00 EUR

Tatbestand:
106
Die Berufung ist zulässig, der Sache nach zum Teil von Erfolg.
107
108
Entsorgung von Z 1-Material (Pos. 8.1.2, 8.1.2.1 und 8.1.13 – K 16) 217.502,29 DM 1.
Entsorgung von Z 1-Material
(Pos. 8.1.2, 8.1.2.1 und 8.1.13 – K 16)
109
Vertragsgrundlage
110
Nach dem Gehalt des schriftlich niedergelegten Vertrages hat der Beklagte im Ergebnis das Risiko der Bodenqualität übernommen.
111
a) Dass dies durch Vereinbarung der Parteien am 19.01.1998 geschehen wäre, ist nicht zu erkennen.
Dass dies durch Vereinbarung der Parteien am 19.01.1998 geschehen wäre, ist nicht zu erkennen.
112
aa) Dabei zeigt die Klägerin nicht schon auf, woraus sich eine Vollmacht des Beklagtenarchitekten E ergeben sollte, so weitreichende Vereinbarungen zulasten des Beklagten zu treffen. Denn immerhin machen im Ergebnis die von der Klägerin beanspruchten Zusatzkosten insoweit ca. 16 % der Rohbauarbeiten bzw. über 40 % der vergebenen Abbrucharbeiten aus. Von der sog. originären Vollmacht des Architekten ist, handelt es sich nicht bloß um kleinere Zusatzaufträge, die Vergabe von Aufträgen nicht gedeckt (OLG Naumburg MDR 99, 1319; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 1077 m. N.; Riedl a. a. O. B § 2.8 Rdn. 173; vgl. auch BGH BauR 78, 314, 316). So bleibt denn auch der Vortrag des Beklagten (Bl. 103), der Architekt habe keine solche Vollmacht besessen, letztlich ohne durchgreifende Erwiderung. Der Hinweis auf Ziff. 3.4 der Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) betrifft nur ein Vergaberecht für Taglohnarbeiten. Solche sind hier im Kern aber nicht betroffen. Für eine weitergehende Vollmacht spricht nichts. Die genannte Vertragspassage unterstreicht im Umkehrschluss die grundsätzliche Beschränkung der Rechtsmacht des Architekten.
aa)
Dabei zeigt die Klägerin nicht schon auf, woraus sich eine Vollmacht des Beklagtenarchitekten E ergeben sollte, so weitreichende Vereinbarungen zulasten des Beklagten zu treffen. Denn immerhin machen im Ergebnis die von der Klägerin beanspruchten Zusatzkosten insoweit ca. 16 % der Rohbauarbeiten bzw. über 40 % der vergebenen Abbrucharbeiten aus. Von der sog. originären Vollmacht des Architekten ist, handelt es sich nicht bloß um kleinere Zusatzaufträge, die Vergabe von Aufträgen nicht gedeckt (OLG Naumburg MDR 99, 1319; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 1077 m. N.; Riedl a. a. O. B § 2.8 Rdn. 173; vgl. auch BGH BauR 78, 314, 316). So bleibt denn auch der Vortrag des Beklagten (Bl. 103), der Architekt habe keine solche Vollmacht besessen, letztlich ohne durchgreifende Erwiderung. Der Hinweis auf Ziff. 3.4 der Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) betrifft nur ein Vergaberecht für Taglohnarbeiten. Solche sind hier im Kern aber nicht betroffen. Für eine weitergehende Vollmacht spricht nichts. Die genannte Vertragspassage unterstreicht im Umkehrschluss die grundsätzliche Beschränkung der Rechtsmacht des Architekten.
113
bb) Ungeachtet dessen kann auch der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme die behauptete Einigung nicht entnommen werden. Zwar mag dem Protokoll über diese Baustellenbesprechung (K 12) in einzelnen Punkten entnommen werden, dass eine Entsorgung geschehen sollte. Solches ergibt sich aber nur mit der gebotenen Eindeutigkeit hinsichtlich des Z 2-Materials. Dieses ist aber dem Grunde nach nicht im Streit. Bezüglich Z 1 verhält sich auch diese Ergebnisniederschrift des Zeugen uneinheitlich. Zwar ist nicht zu verkennen, dass jeder angesichts der wirtschaftlichen Dimension, welche die Entsorgung letztlich erreichte, eine eigene Verantwortung gerne leugnen möchte. Solches gilt in gleichem Maße auch für die Zeugin M sowie den Zeugen W, der nur Mitglied des Beklagten ist. Auch der Zeuge K, Vertreter der Subunternehmerin Firma Sch, bekundete aber, "das Z 1-Material war meines Wissens bei der Besprechung vom 19.01.1998 gar kein Thema mehr" (Bl. 139). Dies deckt sich auch mit seiner weiteren Angabe, dass "wir ... bereits am 12.01.1998 Schlacke auf die Deponie verbracht (hatten). Dieses Material ist als mineralischer Bauschutt zu definieren". Dies entspricht im Übrigen auch dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten (Bl. 50). Danach war vor der Besprechung der Z 1-Aushub bereits entsorgt oder doch in seinen wesentlichen Teilen bereits der Entsorgung zugeführt.
bb)
Ungeachtet dessen kann auch der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme die behauptete Einigung nicht entnommen werden. Zwar mag dem Protokoll über diese Baustellenbesprechung (K 12) in einzelnen Punkten entnommen werden, dass eine Entsorgung geschehen sollte. Solches ergibt sich aber nur mit der gebotenen Eindeutigkeit hinsichtlich des Z 2-Materials. Dieses ist aber dem Grunde nach nicht im Streit. Bezüglich Z 1 verhält sich auch diese Ergebnisniederschrift des Zeugen uneinheitlich. Zwar ist nicht zu verkennen, dass jeder angesichts der wirtschaftlichen Dimension, welche die Entsorgung letztlich erreichte, eine eigene Verantwortung gerne leugnen möchte. Solches gilt in gleichem Maße auch für die Zeugin M sowie den Zeugen W, der nur Mitglied des Beklagten ist. Auch der Zeuge K, Vertreter der Subunternehmerin Firma Sch, bekundete aber, "das Z 1-Material war meines Wissens bei der Besprechung vom 19.01.1998 gar kein Thema mehr" (Bl. 139). Dies deckt sich auch mit seiner weiteren Angabe, dass "wir ... bereits am 12.01.1998 Schlacke auf die Deponie verbracht (hatten). Dieses Material ist als mineralischer Bauschutt zu definieren". Dies entspricht im Übrigen auch dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten (Bl. 50). Danach war vor der Besprechung der Z 1-Aushub bereits entsorgt oder doch in seinen wesentlichen Teilen bereits der Entsorgung zugeführt.
114
b) Dem Beklagten und dem Landgericht kann aber nicht darin beigepflichtet werden, dass sich als Ergebnis des Schriftwechsels ergäbe, die Bestellung des Beklagten wäre auch hinsichtlich der Zuweisung des Kontaminationsrisikos an die Klägerin verbindlich. Dieses Risiko verblieb beim Beklagten.
Dem Beklagten und dem Landgericht kann aber nicht darin beigepflichtet werden, dass sich als Ergebnis des Schriftwechsels ergäbe, die Bestellung des Beklagten wäre auch hinsichtlich der Zuweisung des Kontaminationsrisikos an die Klägerin verbindlich. Dieses Risiko verblieb beim Beklagten.
115
aa) Zwar hätte die Beauftragung vom 14.10.1997 schärfer gefasst werden können. Auch nimmt sie gar ausdrücklich Bezug auf das "Angebot vom 4.07.97" (K 4). Dies geschieht auch im Satz, den der Beklagte für seine Sicht in Anspruch nimmt, nämlich: "Inhaltlich haben wir Ihr Schreiben vom 04.07.97 in unserer Bestellung berücksichtigt". Der Folgesatz: "Es wird damit nicht Vertragsbestandteil", erklärt überdeutlich, dass der Inhalt jener Ausführungen keine Verbindlichkeit besitzen soll. Der zuerst angeführte Satz ist danach Abgrenzungserklärung. Ihm kommt im Verbund mit den vorangestellten "Zusätzlichen Vereinbarungen", welche in neun Punkten Änderungen oder Ergänzungen von Positionen enthalten, die Bedeutung zu, dass insoweit das Schreiben vom 04.07.1997 Beachtung und Aufnahme in die Bestellung gefunden hat – sonst jedoch nicht, mithin auch nicht hinsichtlich der abweichenden Risikobeschreibung in Bezug auf eine mögliche Kontamination.
Zwar hätte die Beauftragung vom 14.10.1997 schärfer gefasst werden können. Auch nimmt sie gar ausdrücklich Bezug auf das "Angebot vom 4.07.97" (K 4). Dies geschieht auch im Satz, den der Beklagte für seine Sicht in Anspruch nimmt, nämlich: "Inhaltlich haben wir Ihr Schreiben vom 04.07.97 in unserer Bestellung berücksichtigt". Der Folgesatz: "Es wird damit nicht Vertragsbestandteil", erklärt überdeutlich, dass der Inhalt jener Ausführungen keine Verbindlichkeit besitzen soll. Der zuerst angeführte Satz ist danach Abgrenzungserklärung. Ihm kommt im Verbund mit den vorangestellten "Zusätzlichen Vereinbarungen", welche in neun Punkten Änderungen oder Ergänzungen von Positionen enthalten, die Bedeutung zu, dass insoweit das Schreiben vom 04.07.1997 Beachtung und Aufnahme in die Bestellung gefunden hat – sonst jedoch nicht, mithin auch nicht hinsichtlich der abweichenden Risikobeschreibung in Bezug auf eine mögliche Kontamination.
116
bb) Danach war die Bestellung an sich klare Absage an ein abweichendes Ansinnen der Klägerin. Sie steht in der Reihe wechselnder und in diesem Punkt stets widersprechender Schreiben der Parteien. Die Ausschreibung des Beklagten als Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte ein Klägerangebot (04.07.1997 – K 1) mit einem Leistungsprogramm auf der Grundlage unbelasteten Erdaushubes veranlasst. Die Bestellung vom 14.10.1997 war Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Wechselspiel, das stets nur ein neues Angebot hervorbrachte, setzt sich insoweit fort über die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 31.10.1997 (K 6), die Erwiderung des Beklagten vom 24.11.1997 (B 2) sowie die Entgegnung der Klägerin vom 28.11.1997 (B 3). Dabei waren die zeitlichen Abstände im Rahmen der Korrespondenz auch nicht so gehalten, dass aus einem Schweigen auf eine Zustimmung geschlossen werden konnte.
Danach war die Bestellung an sich klare Absage an ein abweichendes Ansinnen der Klägerin. Sie steht in der Reihe wechselnder und in diesem Punkt stets widersprechender Schreiben der Parteien. Die Ausschreibung des Beklagten als Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte ein Klägerangebot (04.07.1997 – K 1) mit einem Leistungsprogramm auf der Grundlage unbelasteten Erdaushubes veranlasst. Die Bestellung vom 14.10.1997 war Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses Wechselspiel, das stets nur ein neues Angebot hervorbrachte, setzt sich insoweit fort über die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 31.10.1997 (K 6), die Erwiderung des Beklagten vom 24.11.1997 (B 2) sowie die Entgegnung der Klägerin vom 28.11.1997 (B 3). Dabei waren die zeitlichen Abstände im Rahmen der Korrespondenz auch nicht so gehalten, dass aus einem Schweigen auf eine Zustimmung geschlossen werden konnte.
117
cc) Dies auch deshalb nicht, da kein Schreiben der Klägerin, auch wenn es sich vereinzelt diese Bezeichnung beilegte, die Qualität eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens besaß. Zwar dürfte die Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts nicht daran scheitern, dass der Beklagte nicht Kaufmann sei (so Beklagter Bl. 232). Denn als Auftraggeber eines Bauvorhabens in der Größenordnung von mehreren Millionen und insbesondere als Betreiber einer Schule mit großem organisatorischem Apparat wie finanziellem Aufwand nahm und nimmt er wie ein Kaufmann in größerem Umfang selbständig am Rechtsleben teil (vgl. BGH NJW 64, 1223; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 148, 9). Jedenfalls aber fehlt es an der Voraussetzung, dass Vertragsverhandlungen stattgefunden haben (BGH NJW 74, 991, 992; Palandt/Heinrichs a. a. O. § 148, 11) und dass das Bestätigungsschreiben den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits geschlossenen Vertrages wiedergibt (Palandt a. a. O. 12). Nahezu ausnahmslos geben nämlich die Schreiben nur ein Beharren auf einem vom Gegner abweichenden Standpunkt wieder, spiegeln aber nicht einen – vermeintlich – bereits zu Stande gekommenen Vertragsschluss wider. Soweit das Schreiben vom 2.10.1997 (K 3) Vereinbarungen bestätigt, gibt es nicht ein Endergebnis wieder, sondern nur "bei der Vergabeverhandlung am 1.10.97 getroffenen Vereinbarungen", also – angebliche – Einigungsschritte. c)
cc)
Dies auch deshalb nicht, da kein Schreiben der Klägerin, auch wenn es sich vereinzelt diese Bezeichnung beilegte, die Qualität eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens besaß. Zwar dürfte die Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts nicht daran scheitern, dass der Beklagte nicht Kaufmann sei (so Beklagter Bl. 232). Denn als Auftraggeber eines Bauvorhabens in der Größenordnung von mehreren Millionen und insbesondere als Betreiber einer Schule mit großem organisatorischem Apparat wie finanziellem Aufwand nahm und nimmt er wie ein Kaufmann in größerem Umfang selbständig am Rechtsleben teil (vgl. BGH NJW 64, 1223; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 148, 9). Jedenfalls aber fehlt es an der Voraussetzung, dass Vertragsverhandlungen stattgefunden haben (BGH NJW 74, 991, 992; Palandt/Heinrichs a. a. O. § 148, 11) und dass das Bestätigungsschreiben den Inhalt eines nach Ansicht des Absenders bereits geschlossenen Vertrages wiedergibt (Palandt a. a. O. 12). Nahezu ausnahmslos geben nämlich die Schreiben nur ein Beharren auf einem vom Gegner abweichenden Standpunkt wieder, spiegeln aber nicht einen – vermeintlich – bereits zu Stande gekommenen Vertragsschluss wider. Soweit das Schreiben vom 2.10.1997 (K 3) Vereinbarungen bestätigt, gibt es nicht ein Endergebnis wieder, sondern nur "bei der Vergabeverhandlung am 1.10.97 getroffenen Vereinbarungen", also – angebliche – Einigungsschritte.
118
aa) Dass die Parteien trotz der anfänglichen Einigungslücke sehenden Auges damit begannen, die vergebenen Aufträge ins Werk zu setzen, steht zum einen dafür, dass sie entgegen der gesetzlichen Regel des § 154 Abs. 1 BGB ("im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen") am Vertrag jedenfalls festhalten und ihn als für sich verbindliche Handlungsgrundlage anerkennen wollten.
Dass die Parteien trotz der anfänglichen Einigungslücke sehenden Auges damit begannen, die vergebenen Aufträge ins Werk zu setzen, steht zum einen dafür, dass sie entgegen der gesetzlichen Regel des § 154 Abs. 1 BGB ("im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen") am Vertrag jedenfalls festhalten und ihn als für sich verbindliche Handlungsgrundlage anerkennen wollten.
119
bb) Für den Beklagten musste nach dem von gegenläufigen Erklärungen geprägten Verhandlungsverlauf aber auch klar sein, dass die Klägerin die Arbeiten nicht aufnehmen würde unter Übernahme einer ungeklärten Risikolage. Wenn der Beklagte im Hin und Her der Erklärungen danach die Klägerin die Arbeiten aufnehmen ließ, ließ er nicht nur diese geschehen, sondern nahm auch die zentrale Voraussetzung des Rechtsgeschäftswillens der Klägerin hin, nämlich dass es beim Grundsatz verbliebe, wonach das Kontaminationsrisiko des an der Baustelle vorgefundenen Erdreichs beim Bauherrn liegt.
Für den Beklagten musste nach dem von gegenläufigen Erklärungen geprägten Verhandlungsverlauf aber auch klar sein, dass die Klägerin die Arbeiten nicht aufnehmen würde unter Übernahme einer ungeklärten Risikolage. Wenn der Beklagte im Hin und Her der Erklärungen danach die Klägerin die Arbeiten aufnehmen ließ, ließ er nicht nur diese geschehen, sondern nahm auch die zentrale Voraussetzung des Rechtsgeschäftswillens der Klägerin hin, nämlich dass es beim Grundsatz verbliebe, wonach das Kontaminationsrisiko des an der Baustelle vorgefundenen Erdreichs beim Bauherrn liegt.
120
cc) Neben dem Rechtsgehalt der Arbeitsaufnahme ist diese Wertung auch den weiteren schriftlichen Vertragsniederlegungen selbst zu entnehmen.
Neben dem Rechtsgehalt der Arbeitsaufnahme ist diese Wertung auch den weiteren schriftlichen Vertragsniederlegungen selbst zu entnehmen.
121
Durch die – stillschweigende – Verbindlichkeitserklärung des Vertragswerkes im Übrigen bildet dieses nach dem Willen der Parteien vor gesetzlichen Hilfen die vorrangige Regelungsgrundlage zur Lückenfüllung. Dabei gibt die Bestellung vom 14.10.1997 eine Rangfolge von Regelungsmaterien an (K 4). Nach dem durch Dissens insoweit bedingten Ausfall der rangersten "Bestellung" kommen die "besonderen Vertragsbedingungen" zum Zuge und ferner die VOB/B und C.
122
dd) Nach der danach zum Ersatz-Vertragsinhalt erhobenen VOB/C gilt im Ergänzungsfalle mithin DIN 18 299. Danach stellen gemäß Abschnitt 3.3 die weiteren Maßnahmen bei Antreffen von Schadstoffen z. B. in Böden Besondere Leistungen dar (vgl. auch Abschnitt 4.2.1). Auch nach den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), die nach § 2 Nr. 1 VOB/B Vertragsbestandteil sind, ergibt sich, dass der zusätzliche Aufwand bei erschwerten Bodenverhältnissen nicht mit dem Vertragspreis abgegolten ist, vielmehr als geänderte (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder zusätzliche (§ 2 Nr. 6 VOB/B) Leistung abgegolten werden muss (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 9, 12, Rdn. 44; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 2 Nr. 6, 291; vgl. auch BGH U. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00).
dd)
Nach der danach zum Ersatz-Vertragsinhalt erhobenen VOB/C gilt im Ergänzungsfalle mithin DIN 18 299. Danach stellen gemäß Abschnitt 3.3 die weiteren Maßnahmen bei Antreffen von Schadstoffen z. B. in Böden Besondere Leistungen dar (vgl. auch Abschnitt 4.2.1). Auch nach den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), die nach § 2 Nr. 1 VOB/B Vertragsbestandteil sind, ergibt sich, dass der zusätzliche Aufwand bei erschwerten Bodenverhältnissen nicht mit dem Vertragspreis abgegolten ist, vielmehr als geänderte (§ 2 Nr. 5 VOB/B) oder zusätzliche (§ 2 Nr. 6 VOB/B) Leistung abgegolten werden muss (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 9, 12, Rdn. 44; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 2 Nr. 6, 291; vgl. auch BGH U. v. 6.12.2001 – III ZR 296/00).
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ee) Dies führt zur grundsätzlichen Vergütungspflicht des Beklagten für die durch die Kontamination verursachten Mehrkosten. Dies ist im Ansatz auch interessengerecht, da der Beklagte vor der Ausschreibung ein Bodengutachten (Prof. Dr. V) eingeholt hatte, dort natürliches Erdreich zugrundegelegt worden war und insoweit für eine Überbürdung außergewöhnlicher Fährnisse auf die Klägerin keine zwingende Rechtfertigung bestand. 2.
ee)
Dies führt zur grundsätzlichen Vergütungspflicht des Beklagten für die durch die Kontamination verursachten Mehrkosten. Dies ist im Ansatz auch interessengerecht, da der Beklagte vor der Ausschreibung ein Bodengutachten (Prof. Dr. V) eingeholt hatte, dort natürliches Erdreich zugrundegelegt worden war und insoweit für eine Überbürdung außergewöhnlicher Fährnisse auf die Klägerin keine zwingende Rechtfertigung bestand.
124
Titel 2 des Vertragsgrundlage gewordenen Angebotes der Klägerin (K 1) setzte unbelasteten Erdaushub voraus. Die durch die Erfassung und Entsorgung des tatsächlich andersartig angefallenen Materials entstandenen Deponiekosten sind zu vergüten.
125
a) Denn die Klägerin hatte nach ihrem Vertrag mit der Beklagten die Entsorgung von unbelastetem Material zu erbringen. Nichts anderes galt im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin (Streithelferin; vgl. N 16 = Bl. 508 bis 509 – Abfallschlüssel-Nr. 31411 (vgl. Bl. 512)).
Denn die Klägerin hatte nach ihrem Vertrag mit der Beklagten die Entsorgung von unbelastetem Material zu erbringen. Nichts anderes galt im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin (Streithelferin; vgl. N 16 = Bl. 508 bis 509 – Abfallschlüssel-Nr. 31411 (vgl. Bl. 512)).
126
aa) Das unstreitige Auffinden von diesem dem vertraglichen Erfordernis nicht entsprechenden Erdaushub führte zu einer insoweit geänderten Ausführung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.
Das unstreitige Auffinden von diesem dem vertraglichen Erfordernis nicht entsprechenden Erdaushub führte zu einer insoweit geänderten Ausführung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.
127
Hierzu gehören die Fälle der von der Leistungsbeschreibung abweichenden Bodenklasse. Hatte das Leistungsverzeichnis eine bestimmte Leistung mit einer falschen Bodenklasse angegeben, so muss der Auftragnehmer eine andersartige und nicht eine abweichende Menge ausführen. Die Leistung hat sich inhaltlich geändert. Da ein solcher Umstand im Risikobereich des Auftraggebers liegt, ist § 2 Nr. 5 VOB/B anzuwenden, selbst wenn der Auftraggeber nur stillschweigend die Ausführung der geänderten Klasse verlangt hatte (Weick in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 2, 65 und 62; Jagenburg in Beck'scher VOB-Kommentar, § 2 Nr. 5, 45 und 46; vgl. auch Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 2 VOB/B, 113 und 135). Ein solcher Fall ist auch gegeben, wenn durch die Änderung des Aushubmaterials Deponiekosten anfallen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Nr. 5, 230; Jagenburg a. a. O. 47; Kuß, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B, 105). Dies rechtfertigt auch dann Mehrvergütungsansprüche, wenn nach den vertraglichen Regelungen der Aushubboden in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen soll (Jagenburg a. a. O. 47).
128
bb) § 2 Nr. 5 S. 1 1. Hs. VOB/B verpflichtet die Vertragsparteien, unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten einen neuen Preis zu vereinbaren (Keldungs a. a. O. § 2 Nr. 5, 243). Ist in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen geregelt, dass der Auftragnehmer im Falle von Änderungen eine veränderte Vergütung nur erhält, wenn er vor Ausführung des veränderten Teils ein Ergänzungs- oder Nachtragsangebot einreicht, so ist er grundsätzlich an eine solche Klausel, ist sie klar genug umrissen, gebunden (Keldungs a. a. O. 251). Lässt der Auftraggeber die Änderung aber ausführen, ohne auf die sich aus der Klausel ergebende Pflicht zur vorherigen Angebotserstellung abzustellen, so kann er sich nach Treu und Glauben nicht auf die Vertragsklausel berufen. Hat dagegen ein Dritter (z. B. der Architekt), ohne hierzu vom Bauherrn bevollmächtigt zu sein, die Anordnung erteilt, ist sie formunwirksam, da der Dritte die Schriftformklausel nicht abändern kann (Keldungs a. a. O. 252; vgl. Schoofs in Leinemann, VOB/B (2002), § 2, 89). Jedenfalls aber kann für den Auftragnehmer dann nichts anderes gelten als auch § 2 Nr. 6 VOB/B an Ansprüchen eröffnet. Die Versäumung von an § 2 Nr. 6 VOB/B formularmäßig angelehnte Ankündigungspflichten führt vorrangig zur Darlegungslast des Auftraggebers, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten (BGH NJW 02, 750). Zudem stehen dem Auftragnehmer auch ohne Ankündigung für allemal erforderliche Leistungen entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassende Vergütungen zu (OLG Düsseldorf NJW-RR 99, 313; Weick a. a. O. § 2, 68; ähnlich zu § 2 Nr. 8 VOB/B BGH NJW 91, 1812, 1814; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 99, 526; Riedl a. a. O. 137).
§ 2 Nr. 5 S. 1 1. Hs. VOB/B verpflichtet die Vertragsparteien, unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten einen neuen Preis zu vereinbaren (Keldungs a. a. O. § 2 Nr. 5, 243). Ist in Besonderen oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen geregelt, dass der Auftragnehmer im Falle von Änderungen eine veränderte Vergütung nur erhält, wenn er vor Ausführung des veränderten Teils ein Ergänzungs- oder Nachtragsangebot einreicht, so ist er grundsätzlich an eine solche Klausel, ist sie klar genug umrissen, gebunden (Keldungs a. a. O. 251). Lässt der Auftraggeber die Änderung aber ausführen, ohne auf die sich aus der Klausel ergebende Pflicht zur vorherigen Angebotserstellung abzustellen, so kann er sich nach Treu und Glauben nicht auf die Vertragsklausel berufen. Hat dagegen ein Dritter (z. B. der Architekt), ohne hierzu vom Bauherrn bevollmächtigt zu sein, die Anordnung erteilt, ist sie formunwirksam, da der Dritte die Schriftformklausel nicht abändern kann (Keldungs a. a. O. 252; vgl. Schoofs in Leinemann, VOB/B (2002), § 2, 89). Jedenfalls aber kann für den Auftragnehmer dann nichts anderes gelten als auch § 2 Nr. 6 VOB/B an Ansprüchen eröffnet. Die Versäumung von an § 2 Nr. 6 VOB/B formularmäßig angelehnte Ankündigungspflichten führt vorrangig zur Darlegungslast des Auftraggebers, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten (BGH NJW 02, 750). Zudem stehen dem Auftragnehmer auch ohne Ankündigung für allemal erforderliche Leistungen entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassende Vergütungen zu (OLG Düsseldorf NJW-RR 99, 313; Weick a. a. O. § 2, 68; ähnlich zu § 2 Nr. 8 VOB/B BGH NJW 91, 1812, 1814; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 99, 526; Riedl a. a. O. 137).
129
cc) Vorliegend enthalten die Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) nur die formularmäßige Vorgabe in Ziff. 3.7
Vorliegend enthalten die Besonderen Vertragsbedingungen (B 1) nur die formularmäßige Vorgabe in Ziff.
3.7
130
Zusätzliche Leistungen sind auf der Basis des Hauptauftrages nachprüfbar anzubieten bzw. abzurechnen.
131
Schon diese Fassung lässt nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, ob auf jeden Fall vor Ausführung ein Nachtragsangebot einzureichen ist. Die relative Offenheit ("bzw.") dieses unbestimmten Pflichtenkataloges mit (Wahl-)Handlungsalternativen lässt hier eine § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechende Pflicht nicht erwachsen.
132
Insofern ist danach ohne Belang, ob die Klägerin erst im Zuge der Ausführungen (so Beklagter Bl. 50) die Nachträge (K 7 = Bl. 13, K 14 bis 15) eingereicht und ob der Beklagte hiervon in ausreichender Weise in Kenntnis gesetzt worden ist, nachdem die Nachträge zwar an ihn, aber "über Arch-Büro H E ..." gerichtet waren. Von Letzterem ist jedoch auszugehen. Denn die Beklagte hat, wie unstreitig ist, das u. a. den Kontaminierungsgrad feststellende B-Institut beauftragt; an der Besprechung über das weitere Vorgehen wegen der erkannten Kontamination war für die Beklagte u. a. auch der Zeuge W beteiligt (Bl. 130, 132). Der Beklagte war danach in die Abwicklung des neu aufgekommenen Entsorgungsproblems eingebunden und hat Vorbehalte, dass die Nachträge ausgeblieben oder später und damit zu spät eingereicht seien, nicht erkennen lassen. dd)
Insofern ist danach ohne Belang, ob die Klägerin erst im Zuge der Ausführungen (so Beklagter Bl. 50) die Nachträge (K 7 = Bl. 13, K 14 bis 15) eingereicht und ob der Beklagte hiervon in ausreichender Weise in Kenntnis gesetzt worden ist, nachdem die Nachträge zwar an ihn, aber "über Arch-Büro H E ..." gerichtet waren. Von Letzterem ist jedoch auszugehen. Denn die Beklagte hat, wie unstreitig ist, das u. a. den Kontaminierungsgrad feststellende B-Institut beauftragt; an der Besprechung über das weitere Vorgehen wegen der erkannten Kontamination war für die Beklagte u. a. auch der Zeuge W beteiligt (Bl. 130, 132). Der Beklagte war danach in die Abwicklung des neu aufgekommenen Entsorgungsproblems eingebunden und hat Vorbehalte, dass die Nachträge ausgeblieben oder später und damit zu spät eingereicht seien, nicht erkennen lassen.
133
(1) Ungeachtet der zuvor erörterten Ankündigungsproblematik und deren Entbehrlich- oder Vernachlässigbarkeit im vorliegenden Falle kann die Klägerin jedenfalls das allemal Erforderliche nach den Entgeltregeln des § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. zu dieser durchgängigen Grundregel Keldungs a. a. O. 251) verlangen. Kommt es bei einer in der Sphäre des Bestellers angesiedelten Leistungsänderung zu keiner Einigung, ist der alte Preis des Leistungsverzeichnisses nicht mehr wirksam (Keldungs a. a. O. 244). Vielmehr ist unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO (OLG Naumburg NZBau 01, 144; Keldungs a. a. O. 244; Riedl a. a. O. § 2, 117) eine Vergleichsrechnung anzustellen und die dem Hauptvertrag zu Grunde liegende, nach allgemeinen Methoden entwickelte Kalkulation als Umrechnungsmaßstab zu Grunde zu legen (Keldungs a. a. O. 246; vgl. allgemein BGH NJW 00, 807, 808; Weick a. a. O. 63, 64).
(1)
Ungeachtet der zuvor erörterten Ankündigungsproblematik und deren Entbehrlich- oder Vernachlässigbarkeit im vorliegenden Falle kann die Klägerin jedenfalls das allemal Erforderliche nach den Entgeltregeln des § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. zu dieser durchgängigen Grundregel Keldungs a. a. O. 251) verlangen. Kommt es bei einer in der Sphäre des Bestellers angesiedelten Leistungsänderung zu keiner Einigung, ist der alte Preis des Leistungsverzeichnisses nicht mehr wirksam (Keldungs a. a. O. 244). Vielmehr ist unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 2 ZPO (OLG Naumburg NZBau 01, 144; Keldungs a. a. O. 244; Riedl a. a. O. § 2, 117) eine Vergleichsrechnung anzustellen und die dem Hauptvertrag zu Grunde liegende, nach allgemeinen Methoden entwickelte Kalkulation als Umrechnungsmaßstab zu Grunde zu legen (Keldungs a. a. O. 246; vgl. allgemein BGH NJW 00, 807, 808; Weick a. a. O. 63, 64).
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(2) Zwar hat die Streithelferin eine Kalkulation vorgelegt, die auf vielfältige Einzelangriffe der Beklagten gestoßen ist. Auf diese Kalkulation der Streithelferin (N 10 = Bl. 454) kommt es aber nicht entscheidend an, da diese Baubeteiligte nicht im Vertragsverhältnis zur Beklagten stand. Der Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verlangen, dass der geänderte Preis auf der Grundlage von Nachunternehmerpreisen gebildet wird (Schoofs a. a. O. § 2, 93). Zwar folgt das Angebot der Streithelferin an die Klägerin (N 11 = Bl. 455 bis 465) dem von dem Beklagten der Klägerin insoweit vorgegebenen Leistungsverzeichnis (B 1). Dies entspricht aber nur dem Wesen des Subunternehmervertrages, der die deckungsgleiche Erfüllung der Hauptleistung gewährleisten soll. Kalkulatorisch besteht grundsätzlich keine denknotwendige Deckung und damit Bindung. Dies wird auch schon darin deutlich, dass der Beklagte der Klägerin vorwirft, ihre Kalkulation sei "völlig willkürlich aus der Luft gegriffen" (Bl. 477), andererseits dass, "... die Kalkulation allein auf einer Durchreichung der von der Streithelferin geltend gemachten Preise beruhte" (Bl. 500), und eben, "lediglich die Preise der Streithelferin gegebenenfalls mit Aufschlag weitergereicht" hat (Bl. 474)). Dies wäre im Übrigen zulässige Art der Kalkulation und entspräche dem Verhältnis von Haupt- und Subunternehmer und dem legitimen Streben des ersteren nach einer eigenen Gewinnmarge. Gleichwohl führt eine solche, möglicherweise häufige Praxis nicht dazu, dass die Klägerin sich entgegen einer eigenen Kalkulation an diejenige ihrer Subunternehmerin binden lassen muss. c)
(2)
Zwar hat die Streithelferin eine Kalkulation vorgelegt, die auf vielfältige Einzelangriffe der Beklagten gestoßen ist. Auf diese Kalkulation der Streithelferin (N 10 = Bl. 454) kommt es aber nicht entscheidend an, da diese Baubeteiligte nicht im Vertragsverhältnis zur Beklagten stand. Der Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verlangen, dass der geänderte Preis auf der Grundlage von Nachunternehmerpreisen gebildet wird (Schoofs a. a. O. § 2, 93). Zwar folgt das Angebot der Streithelferin an die Klägerin (N 11 = Bl. 455 bis 465) dem von dem Beklagten der Klägerin insoweit vorgegebenen Leistungsverzeichnis (B 1). Dies entspricht aber nur dem Wesen des Subunternehmervertrages, der die deckungsgleiche Erfüllung der Hauptleistung gewährleisten soll. Kalkulatorisch besteht grundsätzlich keine denknotwendige Deckung und damit Bindung. Dies wird auch schon darin deutlich, dass der Beklagte der Klägerin vorwirft, ihre Kalkulation sei "völlig willkürlich aus der Luft gegriffen" (Bl. 477), andererseits dass, "... die Kalkulation allein auf einer Durchreichung der von der Streithelferin geltend gemachten Preise beruhte" (Bl. 500), und eben, "lediglich die Preise der Streithelferin gegebenenfalls mit Aufschlag weitergereicht" hat (Bl. 474)). Dies wäre im Übrigen zulässige Art der Kalkulation und entspräche dem Verhältnis von Haupt- und Subunternehmer und dem legitimen Streben des ersteren nach einer eigenen Gewinnmarge. Gleichwohl führt eine solche, möglicherweise häufige Praxis nicht dazu, dass die Klägerin sich entgegen einer eigenen Kalkulation an diejenige ihrer Subunternehmerin binden lassen muss.
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aa) Die Klägerin hat, worauf auch die Streithelferin verwiesen hat (Bl. 451), ihre Kalkulation bereits in erster Instanz dargelegt (Bl. 54 bis 57; vgl. auch Beklagter Bl. 474). Diese Kalkulation hat das Landgericht bereits sachverständig überprüfen lassen. Der dortige Sachverständige Sch (Mappe Bl. 77) gelangte dabei zum Ergebnis, dass bezüglich
Die Klägerin hat, worauf auch die Streithelferin verwiesen hat (Bl. 451), ihre Kalkulation bereits in erster Instanz dargelegt (Bl. 54 bis 57; vgl. auch Beklagter Bl. 474). Diese Kalkulation hat das Landgericht bereits sachverständig überprüfen lassen. Der dortige Sachverständige Sch (Mappe Bl. 77) gelangte dabei zum Ergebnis, dass bezüglich
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Pos. 1.2 Bauschutt nur die Pos. d) Deponiekosten fachtechnisch anzuerkennen sei (Gutachten S. 6), was insoweit einen Rechnungsbetrag von 78.595,40 DM ausmache. Gleiches stellte er fest hinsichtlich Pos. 1.2 Erdaushub (Gutachten S. 7 bis 9) mit der Vergütungsfolge 59.289,98 DM. Hinsichtlich Pos. 8.1.13 Bauschutt
Pos. 1.2
Bauschutt
nur die Pos. d) Deponiekosten fachtechnisch anzuerkennen sei (Gutachten S. 6), was insoweit einen Rechnungsbetrag von
78.595,40 DM
ausmache.
Gleiches stellte er fest hinsichtlich
Erdaushub
(Gutachten S. 7 bis 9) mit der Vergütungsfolge
59.289,98 DM.
Hinsichtlich
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ließ der Sachverständige Sch (S. 9 bis 11) nur die Pos. c) Abfuhr und d) Deponie gelten, was ausmachte 8.558,80 DM. Da die Klägerin aber ohnehin abfahren lassen musste, weil die Entsorgung nicht auf dem Baugelände selbst geschehen sollte, ist auch der Kalkulationsfaktor: Abfuhr insoweit als Sowiesokosten kein Mehrkostenblock. Danach sind insoweit ebenfalls nur die Deponiekosten anzusetzen und nach der Formel des Sachverständigen (S. 11, gemeint ist: (14,73 DM/m3 + 7,5%) x ...) zu errechnen mit
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(14,73 DM/m3 + 7,5 %) x 13/9 = 22,87 DM/m3 x 121,178 m3 = 2.771,63 DM. Dies ergibt auf der Grundlage der Kalkulation der Klägerin als Summe der echten Mehrkosten einen Betrag von 140.657,01 DM.
(14,73 DM/m3 + 7,5 %) x 13/9 = 22,87 DM/m3 x 121,178 m3 =
2.771,63 DM.
Dies ergibt auf der Grundlage der Kalkulation der Klägerin als Summe der echten Mehrkosten einen Betrag von
140.657,01 DM.
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bb) Danach haben sich die Mehrkosten der Klägerin ohnehin nur in den reinen Deponiegebühren niedergeschlagen. Insofern sind die vielfältigen Einwendungen des Beklagten gegen Fahrstreckenersparnisse und ähnliches (vgl. Bl. 474 bis 477, 493, 499, 510, 529) ohne Belang.
Danach haben sich die Mehrkosten der Klägerin ohnehin nur in den reinen Deponiegebühren niedergeschlagen. Insofern sind die vielfältigen Einwendungen des Beklagten gegen Fahrstreckenersparnisse und ähnliches (vgl. Bl. 474 bis 477, 493, 499, 510, 529) ohne Belang.
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Dass die Klägerin das Aushubmaterial auf die Deponie verbringen ließ, ist unstreitig, im Übrigen auch der Beweisaufnahme zu entnehmen.
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cc) Dass die Klägerin auch unbelastetes Material auf eine Deponie hätte verbringen (lassen) müssen und damit durch dieses bei dem Beklagten vorgefundene Erdreich nichts erspart hat, hat der Beklagte zwar ebenfalls behauptet (Bl. 474, 476).
Dass die Klägerin auch unbelastetes Material auf eine Deponie hätte verbringen (lassen) müssen und damit durch dieses bei dem Beklagten vorgefundene Erdreich nichts erspart hat, hat der Beklagte zwar ebenfalls behauptet (Bl. 474, 476).
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(1) Zum einen hat aber Beachtung zu finden, dass Grundlage der jeweiligen Entsorgungsstränge Beklagter – Klägerin - Subunternehmerin jeweils unbelasteter Erdaushub war. Danach konnte die Streithelferin im Ansatz für die Andienung des andersartigen Materials eine Zusatzvergütung verlangen. Der Senat muss nicht – wie vom Beklagten ebenfalls angeregt (Bl. 500) – die Akte des zwischen Klägerin und Streithelferin vor dem LG Stuttgart über diesen Subunternehmervertrag geführten Rechtsstreit (16 O 144/99 (vgl. Bl. 486)) beiziehen. Es gibt schon keine allgemeine Aktenbeiziehungspflicht des Gerichtes. Im Übrigen genügt der Antrag auf Beiziehung von Akten nicht den gestellten Erfordernissen, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile genau sie für erheblich hält. Das Gericht ist nämlich nicht verpflichtet, von sich aus die Akten daraufhin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind; andernfalls betriebe es unzulässige Beweisermittlung (BGHZ 126, 217 f = NJW 94, 3295 (II 1 b)). Eine Aussetzung (vgl. Beklagter Bl. 500: Vorgreiflichkeit jenes Rechtsstreits) bis zur Entscheidung jenes Rechtsstreits ist nicht möglich und nicht verfahrensförderlich, da jener Rechtsstreit im Hinblick auf diesen bereits ausgesetzt ist.
Zum einen hat aber Beachtung zu finden, dass Grundlage der jeweiligen Entsorgungsstränge Beklagter – Klägerin - Subunternehmerin jeweils unbelasteter Erdaushub war. Danach konnte die Streithelferin im Ansatz für die Andienung des andersartigen Materials eine Zusatzvergütung verlangen. Der Senat muss nicht – wie vom Beklagten ebenfalls angeregt (Bl. 500) – die Akte des zwischen Klägerin und Streithelferin vor dem LG Stuttgart über diesen Subunternehmervertrag geführten Rechtsstreit (16 O 144/99 (vgl. Bl. 486)) beiziehen. Es gibt schon keine allgemeine Aktenbeiziehungspflicht des Gerichtes. Im Übrigen genügt der Antrag auf Beiziehung von Akten nicht den gestellten Erfordernissen, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile genau sie für erheblich hält. Das Gericht ist nämlich nicht verpflichtet, von sich aus die Akten daraufhin zu überprüfen, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind; andernfalls betriebe es unzulässige Beweisermittlung (BGHZ 126, 217 f = NJW 94, 3295 (II 1 b)). Eine Aussetzung (vgl. Beklagter Bl. 500: Vorgreiflichkeit jenes Rechtsstreits) bis zur Entscheidung jenes Rechtsstreits ist nicht möglich und nicht verfahrensförderlich, da jener Rechtsstreit im Hinblick auf diesen bereits ausgesetzt ist.
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(2) Selbst wenn aufgrund der jeweiligen vertraglichen Absprachen im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin Mehrkosten – wie hier – über Anpassungsregeln und nicht ungebrochen zu vergüten wären, so ist im vorliegenden Rechtsverhältnis jedenfalls ausreichend nachgewiesen, dass die Deponiekosten, um die es nur noch gehen kann, sich auch dort als so nicht kalkulierte Sonderausgaben darstellen, die auch dort Mehrkosten sind und damit allemal auch hier. Die Streithelferin hat nämlich vorgetragen, sie hätte unbelastetes Material (Z 0) zur Ausfüllung ihrer Aufträge: Kaserne B, K und E einkalkuliert (Bl. 449/50, 456). Zwar hat der Beklagte auch insoweit bestritten, dass unbelastetes Material Vertragsgrundlage gewesen sei (widerlegt Bl. 456) und dass das Bauvorhaben B überhaupt zur Ausführung gekommen sei. Auch die letzte Behauptung ist widerlegt, wie sich aus N 15 = Bl. 492 zur Überzeugung des Senates ergibt.
Selbst wenn aufgrund der jeweiligen vertraglichen Absprachen im Verhältnis Klägerin/Subunternehmerin Mehrkosten – wie hier – über Anpassungsregeln und nicht ungebrochen zu vergüten wären, so ist im vorliegenden Rechtsverhältnis jedenfalls ausreichend nachgewiesen, dass die Deponiekosten, um die es nur noch gehen kann, sich auch dort als so nicht kalkulierte Sonderausgaben darstellen, die auch dort Mehrkosten sind und damit allemal auch hier. Die Streithelferin hat nämlich vorgetragen, sie hätte unbelastetes Material (Z 0) zur Ausfüllung ihrer Aufträge: Kaserne B, K und E einkalkuliert (Bl. 449/50, 456). Zwar hat der Beklagte auch insoweit bestritten, dass unbelastetes Material Vertragsgrundlage gewesen sei (widerlegt Bl. 456) und dass das Bauvorhaben B überhaupt zur Ausführung gekommen sei. Auch die letzte Behauptung ist widerlegt, wie sich aus N 15 = Bl. 492 zur Überzeugung des Senates ergibt.
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(3) Soweit der Beklagte hinsichtlich der Streithelfer-Baustellen K und E den Wegfall weiterer Fahrwege gegenrechnet, ist dies – wie schon oben ausgeführt – ohne Belang. Die weitere Einwendung, "bei diesen Baustellen (waren) Deponiegebühren zu entrichten" (Bl. 476 oben) und: "... von vornherein (war) von der Streithelferin ein Ansatz von Deponiegebühren für die Baustellen K und E kalkuliert" (Bl. 476 unten) gibt keinen erheblichen Einwand ab. Denn ob für die Streithelferin Deponiekosten für ihre Baustellen K und E angefallen sind, berührt nur deren interne Kalkulation. Hätte sie den von der Beklagten-Baustelle für die Klägerin abgeführten unbelasteten Erdaushub nicht in K oder E ablagern können, sondern von vornherein gegen Deponiegebühren endentsorgen müssen, könnten solche (dann) Sowiesokosten möglicherweise im Verhältnis Klägerin/Streithelferin nicht als Mehrkosten anzusehen und von der Klägerin unter Umständen nicht an den Beklagten weiterzureichen sein. Diese Behauptung enthält der Vortrag des Beklagten aber nicht. Wie die Streithelferin die Materialien jener Baustellen sonst entsorgen wollte, berührt die vorliegende Kalkulation nicht. Entscheidend wäre, wie sie die Zufuhr von der Beklagten-Baustelle dahin behandeln wollte. Dass insoweit auch für unbelastetes Material allemal Deponiekosten für die Streithelferin dort angefallen wären, ist nicht das Vorbringen des Beklagten. Denn er trägt insofern weiter vor: "Es stellt sich somit die Frage, ob auf diese Baustellen ein Einbau des Aushubmaterials möglich war. Hiervon geht die Beklagte aus" (Bl. 499).
(3)
Soweit der Beklagte hinsichtlich der Streithelfer-Baustellen K und E den Wegfall weiterer Fahrwege gegenrechnet, ist dies – wie schon oben ausgeführt – ohne Belang. Die weitere Einwendung, "bei diesen Baustellen (waren) Deponiegebühren zu entrichten" (Bl. 476 oben) und: "... von vornherein (war) von der Streithelferin ein Ansatz von Deponiegebühren für die Baustellen K und E kalkuliert" (Bl. 476 unten) gibt keinen erheblichen Einwand ab. Denn ob für die Streithelferin Deponiekosten für ihre Baustellen K und E angefallen sind, berührt nur deren interne Kalkulation. Hätte sie den von der Beklagten-Baustelle für die Klägerin abgeführten unbelasteten Erdaushub nicht in K oder E ablagern können, sondern von vornherein gegen Deponiegebühren endentsorgen müssen, könnten solche (dann) Sowiesokosten möglicherweise im Verhältnis Klägerin/Streithelferin nicht als Mehrkosten anzusehen und von der Klägerin unter Umständen nicht an den Beklagten weiterzureichen sein. Diese Behauptung enthält der Vortrag des Beklagten aber nicht. Wie die Streithelferin die Materialien jener Baustellen sonst entsorgen wollte, berührt die vorliegende Kalkulation nicht. Entscheidend wäre, wie sie die Zufuhr von der Beklagten-Baustelle dahin behandeln wollte. Dass insoweit auch für unbelastetes Material allemal Deponiekosten für die Streithelferin dort angefallen wären, ist nicht das Vorbringen des Beklagten. Denn er trägt insofern weiter vor: "Es stellt sich somit die Frage, ob auf diese Baustellen ein Einbau des Aushubmaterials möglich war. Hiervon geht die Beklagte aus" (Bl. 499).
145
dd) Eine andere, kostengünstigere Entsorgung des Materials, etwa auf der Baustelle des Beklagten, kam, da es sich um belastetes Material handelte, nicht in Betracht. Das ist den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E unzweifelhaft zu entnehmen (vgl. Bl. 525 bis 527). Insbesondere seiner Anhörung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass Z 1-Material, weder in seiner Zusammensetzung als Z 1.1 - noch als Z 1.2-Material, auf der Baustelle wieder hätte Verwendung finden können.
Eine andere, kostengünstigere Entsorgung des Materials, etwa auf der Baustelle des Beklagten, kam, da es sich um belastetes Material handelte, nicht in Betracht. Das ist den Ausführungen des Sachverständigen Dr. E unzweifelhaft zu entnehmen (vgl. Bl. 525 bis 527). Insbesondere seiner Anhörung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass Z 1-Material, weder in seiner Zusammensetzung als Z 1.1 - noch als Z 1.2-Material, auf der Baustelle wieder hätte Verwendung finden können.
146
ee) Daran ändert auch der weitere Einwand des Beklagten nichts, das Material sei gar nicht durchgängig mit einem Belastungsgrad von Z 1.2 versehen gewesen, wozu sich das (schriftliche) Gutachten des Sachverständigen nur verhalte, Z 1.1-Material hätte kostengünstiger anders entsorgt werden können und müssen, danach wären weit geringere Entsorgungsmengen angefallen und von dem Beklagten zu vergüten.
Daran ändert auch der weitere Einwand des Beklagten nichts, das Material sei gar nicht durchgängig mit einem Belastungsgrad von Z 1.2 versehen gewesen, wozu sich das (schriftliche) Gutachten des Sachverständigen nur verhalte, Z 1.1-Material hätte kostengünstiger anders entsorgt werden können und müssen, danach wären weit geringere Entsorgungsmengen angefallen und von dem Beklagten zu vergüten.
147
(1) Das Auffinden von anderen als vertraglich vorausgesetzten Bodenklassen fällt in die Risikosphäre des Auftraggebers (Weick a. a. O. § 2, 65; Jagenburg a. a. O. § 2 Nr. 5, 58; vgl. auch Riedl a. a. O. § 2, 113). Dem Auftraggeber obliegt dann die Entscheidung, wie die Entsorgung zu geschehen hat (Jagenburg a. a. O. 63). Eine stillschweigende Anordnung ist dann geschehen, wenn sich die Parteien in Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf die geänderte Situation einstellen und der Auftraggeber die geänderte Leistung ausführen lässt (Jagenburg a. a. O. 61). Bestehen für eine fachgerechte Ausführung einer Leistung zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichen Kosten, kann, wenn keine bestimmte Ausführungsart vorgesehen ist, der Auftragnehmer die für ihn kostengünstige Lösung wählen und seiner Kalkulation zu Grunde legen (Kuß a. a. O. 116).
Das Auffinden von anderen als vertraglich vorausgesetzten Bodenklassen fällt in die Risikosphäre des Auftraggebers (Weick a. a. O. § 2, 65; Jagenburg a. a. O. § 2 Nr. 5, 58; vgl. auch Riedl a. a. O. § 2, 113). Dem Auftraggeber obliegt dann die Entscheidung, wie die Entsorgung zu geschehen hat (Jagenburg a. a. O. 63). Eine stillschweigende Anordnung ist dann geschehen, wenn sich die Parteien in Kenntnis der maßgeblichen Umstände auf die geänderte Situation einstellen und der Auftraggeber die geänderte Leistung ausführen lässt (Jagenburg a. a. O. 61). Bestehen für eine fachgerechte Ausführung einer Leistung zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichen Kosten, kann, wenn keine bestimmte Ausführungsart vorgesehen ist, der Auftragnehmer die für ihn kostengünstige Lösung wählen und seiner Kalkulation zu Grunde legen (Kuß a. a. O. 116).
148
(2) Danach ist es Aufgabe des Beklagten gewesen, für die ordnungsgemäße und wirtschaftlichste Art der Entsorgung ihres Bodens zu sorgen. Danach sind die Angriffe des Beklagten im Ausgangspunkt schon verfehlt, die Klägerin hätte dieser, ihr obliegenden Entsorgungspflicht verstoßen.
Danach ist es Aufgabe des Beklagten gewesen, für die ordnungsgemäße und wirtschaftlichste Art der Entsorgung ihres Bodens zu sorgen. Danach sind die Angriffe des Beklagten im Ausgangspunkt schon verfehlt, die Klägerin hätte dieser, ihr obliegenden Entsorgungspflicht verstoßen.
149
ff) Im Übrigen kann auch in der konkreten Art der Handhabung ein vorwerfbarer Handlungsbeitrag der Klägerin, und sei es nur über einen Verstoß gegen nebenvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten, nicht erkannt werden.
ff)
Im Übrigen kann auch in der konkreten Art der Handhabung ein vorwerfbarer Handlungsbeitrag der Klägerin, und sei es nur über einen Verstoß gegen nebenvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten, nicht erkannt werden.
150
(1) Die Klägerin hatte beständig vorgetragen, dass von der Abfuhr Z 1-Material betroffen gewesen sei (etwa Bl. 183). Dies hatte kein Bestreiten des Beklagten gefunden, weshalb der Senat diesen Befund seinem Beweisbeschluss vom 27.10.2000 zu Grunde gelegt hatte (Bl. 253). Auch mit Schriftsatz vom 15.02.2001 (Bl. 390) hatte der Beklagte die im Beweisbeschluss aufgrund des Klägervorbringens vorgegebene angebliche PAK-Belastung bestritten, und weiter, "dass das Z 1-Aushubmaterial nicht auf dem Baugelände oder anderswo hätte eingebaut werden können" (Bl. 390) – aber eben Z 1-Material. Erst im weiteren Bestreiten differenzierte der Beklagte innerhalb des Z 1-Materials nach Z 1.1- und Z 1.2-Aushub.
Die Klägerin hatte beständig vorgetragen, dass von der Abfuhr Z 1-Material betroffen gewesen sei (etwa Bl. 183). Dies hatte kein Bestreiten des Beklagten gefunden, weshalb der Senat diesen Befund seinem Beweisbeschluss vom 27.10.2000 zu Grunde gelegt hatte (Bl. 253). Auch mit Schriftsatz vom 15.02.2001 (Bl. 390) hatte der Beklagte die im Beweisbeschluss aufgrund des Klägervorbringens vorgegebene angebliche PAK-Belastung bestritten, und weiter, "dass das Z 1-Aushubmaterial nicht auf dem Baugelände oder anderswo hätte eingebaut werden können" (Bl. 390) – aber eben Z 1-Material. Erst im weiteren Bestreiten differenzierte der Beklagte innerhalb des Z 1-Materials nach Z 1.1- und Z 1.2-Aushub.
151
(2) Auch wenn, wie der Beklagte mit Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hatte (Bl. 498), angenommen wird, und was der Sachverständige Dr. E auch in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, dass sich bei der bezeichneten weiteren Untergliederung des Z 1-Materials unterschiedliche Entsorgungserfordernisse ergeben, ist doch eine Vertragsverletzung der Klägerin oder, bei Zurechnung der Streithelferin, durch diese nicht zu bejahen.
Auch wenn, wie der Beklagte mit Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hatte (Bl. 498), angenommen wird, und was der Sachverständige Dr. E auch in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt hat, dass sich bei der bezeichneten weiteren Untergliederung des Z 1-Materials unterschiedliche Entsorgungserfordernisse ergeben, ist doch eine Vertragsverletzung der Klägerin oder, bei Zurechnung der Streithelferin, durch diese nicht zu bejahen.
152
Der PAK-Wert 9,13 mg/kg ergibt sich aus der Analyse von Dr. Kunze vom B-Institut (niedergelegt in dessen Aktenvermerken vom 8.1.1998 – K 25 – und vom 16.1.1998 – K 27; vgl. auch N 2 = Bl. 267 und Zeugin W. Bl. 394), damit aber auch zugleich der "Zuordnungswert Z 1.2 nach LAGA", die vorliegend maßgeblich ist (vgl. auch Sachverständiger Dr. E Bl. 524), und was einem Wiedereinbau auf dem Gelände des Beklagten ohne – wie unwidersprochen blieb – teure (vgl. Bl. 542, so Klägerin schon Bl. 267) technische Sicherungsmaßnahmen entgegengestanden hat.
153
Das B-Institut war aber, wie unstreitig ist und im Übrigen auch die Einvernahme des für den Beklagten tätigen Zeugen W belegt hat (Bl. 132), von dem Beklagten beauftragt. Dies gilt auch für Frau M (vgl. Zeuge W a. a. O.: "Frau M bzw. die Firma B wurde von der Schule beauftragt"). Letzteres ergibt sich nicht minder aus der Bekundung des Beklagten-Architekten E (vgl. Bl. 127 oben). Dabei mag unterstellt werden, dass die Belastung des Materials nicht durchgängig den Zuordnungswert von Z 1.2 erreicht, sondern jedenfalls in Teilen auch in der Kategorie Z 1.1 angesiedelt war. Insoweit kann auch angenommen werden, dass solches Material unter Berücksichtigung bestimmter Nutzungseinschränkungen für den offenen Einbau tauglich war (Sachverständiger Dr. E Bl. 525) oder – sofern dies landesspezifisch festgelegt ist – in hydrogeologisch günstigen Gebieten geschehen konnte (Sachverständiger Dr. E a. a. O., Bl. 556). Denn die Klägerin hat vorgebracht, dass ihr ein Terrain, das hydrogeologisch zum offenen Einbau geeignet gewesen wäre, nicht zu Gebote gestanden hat, ebenso wenig auch der Streithelferin (Bl. 542). Der Beklagte hat dies zwar umgehend bestritten (Bl. 552); sein weiteres Vorbringen insoweit erschöpft sich aber in der bloßen, damit unzureichenden Behauptung, "das Z 1.1-Material hätte anderweitig eingebaut werden können" (Bl. 552). Danach hat der Beklagte aber schon nicht aufgezeigt, wo genau die Klägerin oder für sie die Streithelferin bei der originär dem Beklagten zufallenden Entsorgungsleistung in vorwerfbarer Weise eine Hilfestellung beim Auffinden einer günstigeren Entsorgung unterlassen hat.
154
(3) Ungeachtet dessen war der Klägerin oder der Streithelferin, der Klägerin zurechenbar, ein differenzierender Entsorgungsvorschlag auch nicht abzuverlangen, da die Einordnung des Materials in Zuordnungswerte und dessen Freigabe in der Hand der Zeugin M lag. So räumt der Beklagte selbst ein: "Es mag sein, dass man es dem Aushub weder im eingebauten noch im ausgebauten Zustand ansieht, ob er einen PAK-Summengehalt über oder unter 0,5 mg/kg aufweist. Eine solche Sichtbewertung wurde auch nicht vorgenommen, sondern – wie die Streithelferin zugibt – eine permanente Überwachung und Zuordnung durch die Gutachterin vor Ort vorgenommen" (Bl. 552). Und diese Gutachterin war die Zeugin M. Und diese hatte der Beklagte für diese Aufgabe bestellt. Zwar mag eine solche Kontrolle der Materialien durch immer kleinere Kontrollmengen geboten gewesen sein. Dies hat diese Gutachterin des Beklagten jedoch nicht herbeigeführt. So hat denn das Mitglied des Beklagten und der von ihm von ihm benannte Zeuge W überliefert: "Die Frau M hat die Sache auch etwas verkompliziert, weil sie eben unerfahren war. Sie hat z. B. auch zu kleine Mengen von Bodenproben genommen. Deshalb wurde sie später von Herrn K vom Wasserwirtschaftsamt in den Ablauf eingewiesen und ihr das Handling erläutert" (Bl. 132). Worin die Unerfahrenheit der Gutachterin des Beklagten lag, etwa darin, dass sie sich von einer vom Beklagten für zutreffend erachteten Sichtungsmethode hat wieder abbringen lassen, kann auf sich beruhen. Denn solche Fehlleistungen wären ausschließlich in der Sphäre des Beklagten anzusiedeln. Die Gutachterin und damit auch den Beklagten träfe der weitere von ihm erhobene Vorwurf, die Klägerin habe den Boden ausgehoben, weshalb es zu einer Vermischung unterschiedlicher Kontaminierungsstoffe gekommen sei (vgl. Bl. 529/530). Bei den Erstgrabungen musste die Klägerin keine besonderen Vorkehrungen hinsichtlich der Bodenerfassung treffen, da sie von unbelastetem Erdreich ausgehen durfte. Später wäre es Sache der Zeugin M gewesen, für einen untersuchungsgerechten Aushub des Bodens zu sorgen.
Ungeachtet dessen war der Klägerin oder der Streithelferin, der Klägerin zurechenbar, ein differenzierender Entsorgungsvorschlag auch nicht abzuverlangen, da die Einordnung des Materials in Zuordnungswerte und dessen Freigabe in der Hand der Zeugin M lag. So räumt der Beklagte selbst ein: "Es mag sein, dass man es dem Aushub weder im eingebauten noch im ausgebauten Zustand ansieht, ob er einen PAK-Summengehalt über oder unter 0,5 mg/kg aufweist. Eine solche Sichtbewertung wurde auch nicht vorgenommen, sondern – wie die Streithelferin zugibt – eine permanente Überwachung und Zuordnung durch die Gutachterin vor Ort vorgenommen" (Bl. 552). Und diese Gutachterin war die Zeugin M. Und diese hatte der Beklagte für diese Aufgabe bestellt. Zwar mag eine solche Kontrolle der Materialien durch immer kleinere Kontrollmengen geboten gewesen sein. Dies hat diese Gutachterin des Beklagten jedoch nicht herbeigeführt. So hat denn das Mitglied des Beklagten und der von ihm von ihm benannte Zeuge W überliefert: "Die Frau M hat die Sache auch etwas verkompliziert, weil sie eben unerfahren war. Sie hat z. B. auch zu kleine Mengen von Bodenproben genommen. Deshalb wurde sie später von Herrn K vom Wasserwirtschaftsamt in den Ablauf eingewiesen und ihr das Handling erläutert" (Bl. 132). Worin die Unerfahrenheit der Gutachterin des Beklagten lag, etwa darin, dass sie sich von einer vom Beklagten für zutreffend erachteten Sichtungsmethode hat wieder abbringen lassen, kann auf sich beruhen. Denn solche Fehlleistungen wären ausschließlich in der Sphäre des Beklagten anzusiedeln. Die Gutachterin und damit auch den Beklagten träfe der weitere von ihm erhobene Vorwurf, die Klägerin habe den Boden ausgehoben, weshalb es zu einer Vermischung unterschiedlicher Kontaminierungsstoffe gekommen sei (vgl. Bl. 529/530). Bei den Erstgrabungen musste die Klägerin keine besonderen Vorkehrungen hinsichtlich der Bodenerfassung treffen, da sie von unbelastetem Erdreich ausgehen durfte. Später wäre es Sache der Zeugin M gewesen, für einen untersuchungsgerechten Aushub des Bodens zu sorgen.
155
Danach oblag es dem Beklagten selbst, für die ordnungsgemäße und kostengünstigste Entsorgung Rechnung zu tragen. Dafür hatte er auch mit dem B-Institut einen Fachkundigen eingeschaltet und durch dieses vor Ort die Gutachterin M. Auch wenn diese als Zeugin verständlicherweise, um nicht in eine eigene Verantwortlichkeit zu geraten, ihre Aufgabe auf die bloße Klassifizierung des Aushubmaterials beschränkt wissen wollte, so gab sie doch an: "Es wurde überprüft, ob das Z 1 und Z 1.2-Material zu den öffentlichen Deponien gebracht werden konnte. Dies wurde freigegeben am 18.01.1998 vom Landkreis B" und: "Wir haben gegenüber der Beklagten eine Entsorgungsempfehlung abgegeben" (Bl. 138). In dem von der Zeugin in Bezug genommenen Schreiben des BWU-Instituts heißt es denn auch: "Wir empfehlen, den Abtransport des Bodenaushubs unter gutachterlicher Aufsicht durchzuführen, wobei nach Rücksprache mit dem Amt für Abfallwirtschaft ... das Begleitscheinverfahren auf die seitens letzteren zugewiesene Deponie erforderlich ist" (K 25).
156
So hat es der Beklagte handhaben lassen. So ist es geschehen,
157
(4) Und nicht zuletzt hat insbesondere die mündliche Vernehmung des Sachverständigen Dr. E zudem ergeben, dass eine anderweitige Entsorgungsmöglichkeit sowohl im Landkreis B als auch in der ihn umgebenden Region nicht leicht hätte gefunden werden können, was sich der Klägerin, wiewohl nicht in eigener Entsorgungs-, aber doch einer gewissen Beratungspflicht zum Beklagten stehend, dann andernfalls selbst unschwer hätte aufdrängen müssen. Denn der Sachverständige hat überzeugend überliefert, dass 2/3 des Landkreises B Wasserschutzgebiet darstellen, weshalb dort ohnehin kaum und zumal zeitgerecht eine Ablagerungsfläche außerhalb der Deponie hätte aufgetan werden können. Auch, wollte man nicht in Nordrhein-Westfalen oder in den neuen Bundesländern im Bergbau angefallene Stollen für teures Geld anfahren, hätte – zumal unter dem erheblichen Zeitdruck – in der Region um die Baustelle zugleich die Abklärung der vier Kriterien vorgenommen werden müssen, u. a. der Trinkwasserschutzcharakter des Gebietes, das Verschlechterungsverbot und die hydrogeologischen Gegebenheiten. Übersichtskarten, um dies abzuklären, gibt es nicht. Und nicht zuletzt wird in der Regel jeder, dem eine zulässige Ablagerungsfläche zur Verfügung steht, Geld dafür verlangen, dass er als Betreiber einer anderen Baustelle die Ablagerung bei sich gestattet (Bl. 558).
(4)
Und nicht zuletzt hat insbesondere die mündliche Vernehmung des Sachverständigen Dr. E zudem ergeben, dass eine anderweitige Entsorgungsmöglichkeit sowohl im Landkreis B als auch in der ihn umgebenden Region nicht leicht hätte gefunden werden können, was sich der Klägerin, wiewohl nicht in eigener Entsorgungs-, aber doch einer gewissen Beratungspflicht zum Beklagten stehend, dann andernfalls selbst unschwer hätte aufdrängen müssen. Denn der Sachverständige hat überzeugend überliefert, dass 2/3 des Landkreises B Wasserschutzgebiet darstellen, weshalb dort ohnehin kaum und zumal zeitgerecht eine Ablagerungsfläche außerhalb der Deponie hätte aufgetan werden können. Auch, wollte man nicht in Nordrhein-Westfalen oder in den neuen Bundesländern im Bergbau angefallene Stollen für teures Geld anfahren, hätte – zumal unter dem erheblichen Zeitdruck – in der Region um die Baustelle zugleich die Abklärung der vier Kriterien vorgenommen werden müssen, u. a. der Trinkwasserschutzcharakter des Gebietes, das Verschlechterungsverbot und die hydrogeologischen Gegebenheiten. Übersichtskarten, um dies abzuklären, gibt es nicht. Und nicht zuletzt wird in der Regel jeder, dem eine zulässige Ablagerungsfläche zur Verfügung steht, Geld dafür verlangen, dass er als Betreiber einer anderen Baustelle die Ablagerung bei sich gestattet (Bl. 558).
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Die Entsorgungslast lag beim Beklagten und danach auch die Darlegungslast, dass sich auch der Klägerin und der von ihm eingeschalteten Streitverkündeten eine konkrete anderweitige, günstigere Entsorgungsmöglichkeit hätte aufdrängen müssen. Die Darlegungen des Sachverständigen veranschaulichen, um welch schwieriges Problem es sich dabei handelt. Danach bleibt die aufgezeigte Darlegungslast jedenfalls voll beim Beklagten, welcher er nicht genügt hat. 3.
Die Entsorgungslast lag beim Beklagten und danach auch die Darlegungslast, dass sich auch der Klägerin und der von ihm eingeschalteten Streitverkündeten eine konkrete anderweitige, günstigere Entsorgungsmöglichkeit hätte aufdrängen müssen. Die Darlegungen des Sachverständigen veranschaulichen, um welch schwieriges Problem es sich dabei handelt. Danach bleibt die aufgezeigte Darlegungslast jedenfalls voll beim Beklagten, welcher er nicht genügt hat.
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Danach geht die gewählte Entsorgung der Art und ihrem Umfang nach mit dem Beklagten heim. Er hat danach die Mehrkosten, die sich in den reinen Deponiekosten verkörpern, als Ergänzungsvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu leisten.
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Da diese eindeutig trennbare und ausschließlich aufgrund der bezeichneten Erschwernisse gesondert anfallende Zusatzkosten darstellen, hat eine weitere Preisanpassung, etwa durch bloße Erhöhung von Einheitspreisen, nicht zu geschehen.
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Angesichts dieses Ergebnisses kommt es auch auf die vom Beklagten vielfältig erörterte Frage von "losem" Material und dessen Volumen (vgl. etwa Bl. 501, 529) nicht an.
162
163
Die insoweit streitige
164
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aus der Schlussrechnung vom 09.09.1998 (K 16) ist durch einen Zwischenvergleich der Verfahrensbeteiligten auf insgesamt 10.000,00 DM festgelegt worden (vgl. Bl. 411, 430, 433, 477, 482, 484, 492), was zu einer noch weiteren Zahlung des Beklagten führt von 2.000,00 DM.
aus der Schlussrechnung vom 09.09.1998 (K 16) ist durch einen Zwischenvergleich der Verfahrensbeteiligten auf insgesamt 10.000,00 DM festgelegt worden (vgl. Bl. 411, 430, 433, 477, 482, 484, 492), was zu einer noch weiteren Zahlung des Beklagten führt von
2.000,00 DM.
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Abgebrochene Abbrucharbeiten
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Die Klägerin hat nach berechtigter Vertragsbeendigung für diese zu einem Pauschalpreis angebotenen Abbrucharbeiten (K 6) unterschiedliche Abrechnungen vorgelegt.
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Keine trägt jedoch den geltend gemachten Anspruch. 1.
Keine trägt jedoch den geltend gemachten Anspruch.
170
Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten sich im März 1998 auf die Gültigkeit der damals vorgenommenen Abrechnung geeinigt (vgl. Bl. 183), hat sich in der Beweisaufnahme (Zeugen E und W, Bl. 396 bis 399) nicht bestätigt. Denn die Anfertigung der Teil-Schlussrechnung (K 21) sollte geschehen, um angesichts der anstehenden Erhöhung der Mehrwertsteuer die bis dahin erbrachten Leistungen noch dem alten, weil günstigeren Steuersatz von 15 % zu unterwerfen. Die dort eingesetzten 40 % beruhten auf einer bloßen schätzweisen Erfassung des bisherigen Leistungsbildes. Sie waren nicht Mittel zur Einigung auf eine Endabrechnung, sondern bewusst Mittel, um einen Zwischenleistungsstand für eine besonders geartete Abschlagszahlung einzufangen. Darauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27.04.2001 und die sich erst dadurch ergebende andere Wertung der Beweislast hingewiesen (Bl. 409 f, insbesondere Bl. 412). 2.
Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten sich im März 1998 auf die Gültigkeit der damals vorgenommenen Abrechnung geeinigt (vgl. Bl. 183), hat sich in der Beweisaufnahme (Zeugen E und W, Bl. 396 bis 399) nicht bestätigt. Denn die Anfertigung der Teil-Schlussrechnung (K 21) sollte geschehen, um angesichts der anstehenden Erhöhung der Mehrwertsteuer die bis dahin erbrachten Leistungen noch dem alten, weil günstigeren Steuersatz von 15 % zu unterwerfen. Die dort eingesetzten 40 % beruhten auf einer bloßen schätzweisen Erfassung des bisherigen Leistungsbildes. Sie waren nicht Mittel zur Einigung auf eine Endabrechnung, sondern bewusst Mittel, um einen Zwischenleistungsstand für eine besonders geartete Abschlagszahlung einzufangen. Darauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27.04.2001 und die sich erst dadurch ergebende andere Wertung der Beweislast hingewiesen (Bl. 409 f, insbesondere Bl. 412).
171
Die "vorsorglich" vorgelegte (Bl. 223) Schlussrechnung (BK 5 = Bl. 225 bis 228) hatte den Grundsätzen der Abrechnung eines abgebrochenen Pauschalpreisvertrages nicht entsprochen. Darauf hatte der Senat bereits hingewiesen (vgl. Bl. 412, ferner Klägerin Bl. 433). Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 00, 1257; 99, 2036; NJW-RR 02, 1177 (II 1)). Die Abrechnung muss den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen (BGH NJW 99, 2036) und die mitgeteilten Daten als nicht erbracht oder als nicht richtig zu beanstanden (BGH NJW-RR 02, 1177 (II und II 2 c, aa)). Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (BGH a. a. O. 1177 (II 2)). Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH NJW 99, 2036). 3.
Die "vorsorglich" vorgelegte (Bl. 223) Schlussrechnung (BK 5 = Bl. 225 bis 228) hatte den Grundsätzen der Abrechnung eines abgebrochenen Pauschalpreisvertrages nicht entsprochen. Darauf hatte der Senat bereits hingewiesen (vgl. Bl. 412, ferner Klägerin Bl. 433). Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 00, 1257; 99, 2036; NJW-RR 02, 1177 (II 1)). Die Abrechnung muss den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen (BGH NJW 99, 2036) und die mitgeteilten Daten als nicht erbracht oder als nicht richtig zu beanstanden (BGH NJW-RR 02, 1177 (II und II 2 c, aa)). Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (BGH a. a. O. 1177 (II 2)). Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH NJW 99, 2036).
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Diesen Grundsätzen wird auch die weitere Schlussrechnung vom 08.02.2001 (BK 6 – Bl. 439 i. V. m. BK 7 und BK 8 = Bl. 440 bis 446) nicht gerecht.
173
a) Die Klägerin stellt darauf ab, dass der Vollpreis sich nach ihrem Angebot (K 2) und dem ergänzend doch in Auftrag gegebenen Roden und Entsorgen der Wurzelstöcke (Pos. 6 bis 9 des Gesamt-LVZ = BK 7 = Bl. 440 bis 444) ergab (gerundet: 495.680,00 DM). Die weitere Streitverkündete, Subunternehmerin der Streithelferin (vgl. Bl. 415), hat nach Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages die Arbeiten aufgrund eines eigenen Vertragsverhältnisses, nun unmittelbar mit dem Beklagten, zu Ende geführt.
Die Klägerin stellt darauf ab, dass der Vollpreis sich nach ihrem Angebot (K 2) und dem ergänzend doch in Auftrag gegebenen Roden und Entsorgen der Wurzelstöcke (Pos. 6 bis 9 des Gesamt-LVZ = BK 7 = Bl. 440 bis 444) ergab (gerundet: 495.680,00 DM). Die weitere Streitverkündete, Subunternehmerin der Streithelferin (vgl. Bl. 415), hat nach Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages die Arbeiten aufgrund eines eigenen Vertragsverhältnisses, nun unmittelbar mit dem Beklagten, zu Ende geführt.
174
b) Soweit die Klägerin behauptet, diese Subsub - und spätere Hauptunternehmerin habe am Schnittpunkt des Vertragswechsels ein Aufmaß erstellt, auf welches sich die Parteien zur Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen verständigt hätten (Bl. 435), mag dies, obgleich insoweit die Benennung der auf Beklagtenseite handelnden Personen und die Angabe des Verhandlungsortes förderlich gewesen wäre, unterstellt werden. Dieses Aufmaß ist aber schon nicht vorgelegt, wie der Beklagte auch rügt (Bl. 479). Auf dieses Aufmaß hat die Klägerin aber, wie sie selbst vorträgt, ihre nun vorgelegte letzte Schlussrechnung gar nicht unmittelbar gestützt. Denn sie trägt vor: "Hierzu wurde ein Aufmaß zur Leistungserfassung erstellt, das auf dem Aufmaß der Weiterstreitverkündenden ... beruhte" (Bl. 435). Diese Transformation eines nicht vorgelegten Aufmaßes in ein eigenes, das das angeblich erbrachte eigene Leistungsbild widerspiegeln soll – zu dieser reinen Behauptung ist weiterer Beweis angeboten (Bl. 436) – ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar.
Soweit die Klägerin behauptet, diese Subsub - und spätere Hauptunternehmerin habe am Schnittpunkt des Vertragswechsels ein Aufmaß erstellt, auf welches sich die Parteien zur Abgrenzung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen verständigt hätten (Bl. 435), mag dies, obgleich insoweit die Benennung der auf Beklagtenseite handelnden Personen und die Angabe des Verhandlungsortes förderlich gewesen wäre, unterstellt werden. Dieses Aufmaß ist aber schon nicht vorgelegt, wie der Beklagte auch rügt (Bl. 479). Auf dieses Aufmaß hat die Klägerin aber, wie sie selbst vorträgt, ihre nun vorgelegte letzte Schlussrechnung gar nicht unmittelbar gestützt. Denn sie trägt vor: "Hierzu wurde ein Aufmaß zur Leistungserfassung erstellt, das auf dem Aufmaß der Weiterstreitverkündenden ... beruhte" (Bl. 435). Diese Transformation eines nicht vorgelegten Aufmaßes in ein eigenes, das das angeblich erbrachte eigene Leistungsbild widerspiegeln soll – zu dieser reinen Behauptung ist weiterer Beweis angeboten (Bl. 436) – ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar.
175
c) Ungeachtet dessen steht dieser Vorgehensweise angesichts des Umstandes, dass ein und dasselbe Unternehmen das Gewerk zum Teil als Subsubunternehmerin und zum anderen Teil als Hauptunternehmerin erbracht hat und deshalb vollen Überblick über alle Leistungsabschnitte besitzt, auch entgegen, dass es nicht angängig ist, einen – einmal als zutreffend ermittelt unterstellten – eigenen Leistungsteil ins Verhältnis zum Gesamtangebotspreis zu setzen, der sich nach Einheitspreisen bestimmt. Denn hatte das Leistungsverzeichnis bei den geschätzten Massen zu hoch gegriffen, so fiel das Angebot, bezogen auf den tatsächlich ausgeführten vollständigen Leistungsumfang, zu hoch aus. Greift man dann einen Teil als tatsächlich ausgeführt heraus und rechnet so ab, nimmt dieser Block an der Überteuerung des Angebotes teil. Ins Verhältnis zu setzen sind das Vollleistungsvolumen der einzelnen Positionen zum in gleichartiger Weise erhobenen Leistungsstand bei Abbruch des Pauschalpreisvertrages. Dabei wird von der Klägerin nicht etwas verlangt, was sie im Hinblick etwa auf unterschiedliche Vertragssphären gar nicht erbringen könnte. Denn, wie sie selbst für sich unter Bezugnahme auf das Aufmaß der Nachunternehmerin belegt, sind ihr die für die hier eingeforderte Abrechnungsmethode erforderlichen Gesamtdaten zugänglich. Dieses Darstellungsdefizit steht entgegen, einen größeren Anspruch der Klägerin wegen dieses abgebrochenen Gewerkes gegen den Beklagten zu Grunde zu legen als sich dies aufgrund der Gegenrechnung des Beklagten (33,5 % des Pauschalpreises) ergab. 4.
Ungeachtet dessen steht dieser Vorgehensweise angesichts des Umstandes, dass ein und dasselbe Unternehmen das Gewerk zum Teil als Subsubunternehmerin und zum anderen Teil als Hauptunternehmerin erbracht hat und deshalb vollen Überblick über alle Leistungsabschnitte besitzt, auch entgegen, dass es nicht angängig ist, einen – einmal als zutreffend ermittelt unterstellten – eigenen Leistungsteil ins Verhältnis zum Gesamtangebotspreis zu setzen, der sich nach Einheitspreisen bestimmt. Denn hatte das Leistungsverzeichnis bei den geschätzten Massen zu hoch gegriffen, so fiel das Angebot, bezogen auf den tatsächlich ausgeführten vollständigen Leistungsumfang, zu hoch aus. Greift man dann einen Teil als tatsächlich ausgeführt heraus und rechnet so ab, nimmt dieser Block an der Überteuerung des Angebotes teil. Ins Verhältnis zu setzen sind das Vollleistungsvolumen der einzelnen Positionen zum in gleichartiger Weise erhobenen Leistungsstand bei Abbruch des Pauschalpreisvertrages. Dabei wird von der Klägerin nicht etwas verlangt, was sie im Hinblick etwa auf unterschiedliche Vertragssphären gar nicht erbringen könnte. Denn, wie sie selbst für sich unter Bezugnahme auf das Aufmaß der Nachunternehmerin belegt, sind ihr die für die hier eingeforderte Abrechnungsmethode erforderlichen Gesamtdaten zugänglich. Dieses Darstellungsdefizit steht entgegen, einen größeren Anspruch der Klägerin wegen dieses abgebrochenen Gewerkes gegen den Beklagten zu Grunde zu legen als sich dies aufgrund der Gegenrechnung des Beklagten (33,5 % des Pauschalpreises) ergab.
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Gesamtabrechnung
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Diese folgt der Herleitung des landgerichtlichen Ausspruchs (US 7 = Bl. 156), da diese die Gesamtabrechnung aufgenommen hat und darauf auch die Anträge und die weiteren Anspruchsberühmungen der Parteien aufbauen.
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Das Landgericht hat für die
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Pos. 8.1.2 0,00 DM Pos. 1.1.2.1 0,00 DM Pos. 1.1.13 0,00 DM
0,00 DM
Pos. 1.1.2.1
Pos. 1.1.13
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zuerkannt.
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Der landgerichtliche Ausspruch ist insoweit nach dem zuvor Ausgeführten zu erhöhen um 140.657,01 DM.
Der landgerichtliche Ausspruch ist insoweit nach dem zuvor Ausgeführten zu erhöhen um
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Da nur Deponiekosten betroffen sind, ist – anders als etwa wenn Zusatzarbeiten in Rede stünden – nicht zu fragen, ob diese Beträge Netto- oder Brutto-Beträge darstellen; sie sind als letztere einzuordnen.
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Bei dieser
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hat das Landgericht den vom Beklagten insoweit für berechtigt angesehenen Betrag von 8.000,00 DM eingesetzt. Die Parteien haben sich im Wege eines Teilvergleiches im Berufungsrechtszug auf eine weitere Zahlung des Beklagten geeinigt von 2.000,00 DM.
hat das Landgericht den vom Beklagten insoweit für berechtigt angesehenen Betrag von 8.000,00 DM eingesetzt. Die Parteien haben sich im Wege eines Teilvergleiches im Berufungsrechtszug auf eine weitere Zahlung des Beklagten geeinigt von
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a) Die angebliche Überzahlung des Beklagten hinsichtlich des Abbruchgewerkes hat das Landgericht als "Hilfsaufrechnung" behandelt und insoweit 32.219,11 DM abgezogen. Die zutreffende Einordnung als Abzugsposten (Aufrechnung im Rahmen der Gesamtabrechnung) hat der Senat in seinem Beschluss vom 27.04.2001 (Bl. 412) unwidersprochen aufgezeigt.
Die angebliche Überzahlung des Beklagten hinsichtlich des Abbruchgewerkes hat das Landgericht als "Hilfsaufrechnung" behandelt und insoweit 32.219,11 DM abgezogen. Die zutreffende Einordnung als Abzugsposten (Aufrechnung im Rahmen der Gesamtabrechnung) hat der Senat in seinem Beschluss vom 27.04.2001 (Bl. 412) unwidersprochen aufgezeigt.
190
b) Der Beklagte hat nur einen Leistungsstand von 33,5 % als erbracht gelten lassen, weshalb er zu einem Anspruch der Klägerin kam von (33,5 % aus 495.680,00 DM = (Bl. 110)) 166.052,80 DM. Der Beklagte bezahlte aber auf die Teil-Schlussrechnung (K 21), damit auf dieses Gewerk, 194.594,41 DM, die Überzahlung liegt bei 28.541,61 DM.
b) Der Beklagte hat nur einen Leistungsstand von 33,5 % als erbracht gelten lassen, weshalb er zu einem Anspruch der Klägerin kam von (33,5 % aus 495.680,00 DM = (Bl. 110))
166.052,80 DM.
Der Beklagte bezahlte aber auf die Teil-Schlussrechnung (K 21), damit auf dieses Gewerk,
194.594,41 DM,
die Überzahlung liegt bei
28.541,61 DM.
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Zwar hat, wie unstreitig ist (vgl. Bl. 495, 504, 505) und sich aufgrund des Aufklärungsbeschlusses des Senates vom 05.02.2002 (Bl. 471) ergab, der Beklagte insoweit 190.702,53 DM gezahlt; die Differenz zum Zahlungsbetrag von 194.594,41 DM liegt, wie die Parteien ebenfalls übereinstimmend sehen, im Skontoabzug (vgl. etwa Klägerin Bl. 504) und der damit verbundenen Hochrechnung des reinen Zahlbetrages auf seine Erfüllungswirkung (Beklagter vormals 198.271,91 DM (vgl. Bl. 110 und 496)).
192
c) Der einzige Einwand der Klägerin gegen diese Hochrechnung, "die zwischen den Parteien getroffene Skontoabrede (sei) unwirksam" (Bl. 494), ist, da unsubstanziiert, unbeachtlich.
Der einzige Einwand der Klägerin gegen diese Hochrechnung, "die zwischen den Parteien getroffene Skontoabrede (sei) unwirksam" (Bl. 494), ist, da unsubstanziiert, unbeachtlich.
193
d) Da dieser Abzugsposten als Bereicherungsanspruch des Beklagten, für welchen vorliegend wegen des vorläufigen Zahlungscharakters die Beweislast bei der Klägerin liegt (BGH NJW 00, 1718, 1719, vgl. auch Senatsbeschluss Bl. 412), vorliegend in Höhe von 28.541,61 DM durchgreift, während das Landgericht ihn als Abzugsposten gelten ließ in Höhe von 32.219,11 DM, ergibt sich ein weiterer Klägeranspruch von 3.677,50 DM.
d) Da dieser Abzugsposten als Bereicherungsanspruch des Beklagten, für welchen vorliegend wegen des vorläufigen Zahlungscharakters die Beweislast bei der Klägerin liegt (BGH NJW 00, 1718, 1719, vgl. auch Senatsbeschluss Bl. 412), vorliegend in Höhe von
28.541,61 DM
durchgreift, während das Landgericht ihn als Abzugsposten gelten ließ in Höhe von
32.219,11 DM,
ergibt sich ein weiterer Klägeranspruch von
3.677,50 DM.
194
Da der Anspruch sich als Bereicherungsanspruch des Beklagten darstellt, über welchen endgültig zu befinden ist, ist der hier betroffene Betrag nicht vergleichbar einem Werklohnanspruch der Klägerin, der mangels Prüfbarkeit gar nicht fällig ist, weshalb der Werklohnanspruch in dieser Höhe nur als zur Zeit unbegründet abzuweisen wäre.
195
Dies macht in der Gesamtabrechnung einen Berufungserfolg der Klägerin aus in Höhe von
196
I. Berufungskomplex 140.657,01 DM II. Berufungskomplex 2.000,00 DM III. Berufungskomplex 3.677,50 DM 146.334,51 DM = 74.819,65 EUR. 5.
140.657,01 DM
2.000,00 DM
3.677,50 DM
146.334,51 DM
= 74.819,65 EUR.
197
Ein höherer Zinsanspruch als bereits vom Landgericht ausgewiesen kann der Klägerin nicht zuerkannt werden. Denn schon erstinstanzlich (vgl. Bl. 36) ist der geltend gemachte Zinsanspruch bestritten und ohne Nachweis geblieben. II.
Ein höherer Zinsanspruch als bereits vom Landgericht ausgewiesen kann der Klägerin nicht zuerkannt werden. Denn schon erstinstanzlich (vgl. Bl. 36) ist der geltend gemachte Zinsanspruch bestritten und ohne Nachweis geblieben.

Entscheidungsgründe:
198
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 708 Nr. 10, 711 i. V. m. § 3 ZPO.
199
Die Revision ist nicht zuzulassen. Wie aufgezeigt stützt sich die Entscheidung auf aktuelle, auch höchstrichterlich anerkannte Rechtsprechungsgrundsätze. Im Übrigen erschöpft sich die Fallbehandlung im rein Tatsächlichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 92 708 Nr. 10, 711 i. V. m. § 3 ZPO
§ 648 a BGB
§ 2 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB
§ 2 Nr. 5 VOB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 287 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 99, 1319
NJW 64, 1223
NJW 74, 991, 992
NJW 02, 750
NJW-RR 99, 313
NJW 91, 1812, 1814
NJW-RR 99, 526
NZBau 01, 144
NJW 00, 807, 808
BGHZ 126, 217
NJW 94, 3295
NJW 00, 1257
NJW-RR 02, 1177
NJW 99, 2036
NJW 00, 1718, 1719
25 O 640/98
III ZR 296/00
16 O 144/99