Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-02, Aktenzeichen 7 O 308/18
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2020:1202.7O308.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Wird tatsächlich ein anfechtbarer Vertrag angefochten, ist er als von Anfang an nichtig anzusehen und eine akzessorische Bürgschaft damit grundsätzlich hinfällig. § 770 I BGB behandelt lediglich den Fall, dass der Hauptschuldner die Anfechtung noch nicht erklärt hat, aber erklären könnte. Den Fällen der Irrtumsanfechtung kommt insoweit kaum praktische Bedeutung zu, da die Anfechtung gemäß § 121 BGB unverzüglich zu erfolgen hat. Beim wegen der einjährigen Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB allerdings denkbaren Fall einer Anfechtbarkeit nach § 123 BGB verbleibt dem Bürgen die Arglisteinrede gemäß §§ 853, 768 I 1 BGB, so dass er ebenfalls nicht schutzlos ist (vgl. BGHZ, 350 juris Rn. 35 f.).
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.970,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.02.2019 Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft Nr. 030 97 465009551 / 000112 PB vom 21.10.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 18.970,03 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Auszahlung der vereinbarten Bürgschaftssumme.
Die Klägerin hatte die Fa. xxx GmbH mit Bauvertrag vom 15.02.2013 auf der Grundlage der Angebote vom 11.01.2012 und 28.01.2013 mit den Arbeiten an der Lüftung-Kälteanlage beauftragt. Die Werkleistung wurde am 26.11.2013 abgenommen und die Schlussrechnung vollständig bezahlt. Den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungseinbehalt löste die Fa. xxx GmbH mit der Vorlage der Bürgschaft Nr. 030 97 465009551 / 000112 PB vom 21.10.2015 der Beklagten über 18.970,03 EUR ab. Die Beklagte erklärte in der Bürgschaft, sich für die vertragsgemäße Leistung der Bauarbeiten unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage, der Anfechtung und der Aufrechenbarkeit – wobei dies nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners gelten sollte – bis zum Betrag von 18.970,03 EUR zu verbürgen. Der Einbehalt wurde von der Klägerin ausbezahlt.
Die Klägerin stellte bei einer Begehung mit dem Sachverständigen Dipl.-Ing. xxx fest, dass die Raumlufttechnische Anlage nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Nach der gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. xxx vom 19.10.2017 liegen mehrere Mängel vor, deren Beseitigung unter Anrechnung von Ohnehin-Kosten in Höhe von 118.000,00 EUR weitere 405.720,00 EUR koste. Die Klägerin forderte die Fa. xxx GmbH mit Schreiben vom 08.11.2017 unter Vorlage der Stellungnahme zur Mangelbeseitigung bis zum 06.12.2017 auf.
Die Beklagte erhebt die Einrede gem. §§ 821, 768 BGB mit der Begründung, die Sicherungsabrede, welche eine Allgemeine Geschäftsbedingung sei, halte der Inhaltskontrolle nicht stand.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.970,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft Nr. 030 97 465009551 / 000112 PB vom 21.10.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Sicherungsabrede unwirksam sei, weil auf die Einrede der Anfechtbarkeit verzichtet werden musste.
Die Klage ist der Beklagten am 14.02.2019 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auszahlung der Bürgschaftssumme gem. §§ 765, 767 BGB zu. Der Klägerin steht ein Vorschussanspruch gegenüber dem Hauptschuldner in einer die Bürgschaftssumme weit übersteigenden Höhe zu. Die entsprechenden Voraussetzungen des Mangels und der Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sind unstreitig gegeben.
Der Beklagten steht die geltend gemachte Einrede gem. §§ 821, 768 BGB nicht zu. Der Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit ist nicht unangemessen. Wird tatsächlich ein anfechtbarer Vertrag angefochten, ist er als von Anfang an nichtig anzusehen und eine akzessorische Bürgschaft damit grundsätzlich hinfällig. § 770 I BGB behandelt lediglich den Fall, dass der Hauptschuldner die Anfechtung noch nicht erklärt hat, aber erklären könnte. Den Fällen der Irrtumsanfechtung kommt insoweit kaum praktische Bedeutung zu, da die Anfechtung gem. § 121 BGB unverzüglich zu erfolgen hat. Beim wegen der einjährigen Anfechtungsfrist gem. § 124 BGB allerdings denkbaren Fall einer Anfechtbarkeit nach § 123 BGB verbleibt dem Bürgen die Arglisteinrede gem. §§ 853, 768 I 1 BGB, so dass er ebenfalls nicht schutzlos ist (vgl. BGHZ 95, 350 juris Rn 35f.). Die Übertragung der Nachteile auf den Bürgen, die sich aus dem Schwebezustand ergeben, weil der Hauptschuldner noch nicht entschieden hat, ob er die Anfechtung erklärt, ist nach dem BGH nicht zu beanstanden.
Dass der BGH in seiner Entscheidung VII ZR 206/92 von der vorherigen Entscheidung abgerückt wäre, ist nicht erkennbar. Der BGH geht in dieser Entscheidung von einer Zahlungsgarantie und einem Ausschluss der Anfechtung und Aufrechnung und nicht nur der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit aus (juris Rn 19f.).
Inhaltliche Begründungen, weshalb der Ausschluss dieser Einrede unangemessen sein soll, sind auch weder bei Habersack (Müko § 770, Rn 3) noch in den Entscheidungen des LG München (2 O 14564/17 BeckRS 2018, 35073 Rn 16) oder des OLG München (9 U 1903/18 bzw. 9 U 3404/13 juris Rn 28) zu erkennen. Soweit gegen das Urteil des OLG München (9 U 3404/13) die Nichtzulassungsbeschwerde nicht erfolgreich war, kann dies vor allem daran gelegen haben, dass die Sicherungsabrede dort auch wegen des Ausschlusses der Aufrechenbarkeit unwirksam war, da – anders als hier – auch die Aufrechenbarkeit mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Ansprüchen nicht möglich sein sollte. Ein solcher Ausschluss führt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Ein Rückschluss auf eine Rechtssprechungsänderung bezüglich des Ausschlusses der Anfechtbarkeit ist deshalb nicht möglich.
Zinsen kann die Klägerin gem. §§ 291, 288 BGB verlangen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 853, 768 I 1 BGB
§§ 821, 768 BGB
§§ 765, 767 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 121 BGB
§ 124 BGB
§ 123 BGB
§ 770 I BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 95, 350
21 U 74/19
XI ZR 255/20
12 PB vom 21.10
VII ZR 206/92
2 O 14564/17 B
9 U 1903/18
9 U 3404/13