Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-06-23, Aktenzeichen 11 U 128/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0623.11U128.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.08.2013 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn (7 O 84/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Wegen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von Werklohn gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Werkvertrag sei mangels Erteilung der als Wirksamkeitsbedingung vorgesehenen Finanzierungszusage nicht zustande gekommen. Den Eintritt dieser Wirksamkeitsbedingung hätten die Beklagten nicht treuwidrig vereitelt.
Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt auch im Übrigen Bezug genommen wird, wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung, mit der die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel der Verurteilung der Beklagten weiterverfolgt.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 28.08.2013 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 98.563,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2013 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.921,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2013 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die formell unbedenkliche Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
1.
Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine hiervon abweichende Beurteilung.
Zur Begründung wird auf die mit Beschluss des Senats vom 09.04.2014 erteilten Hinweise verwiesen:
„1.
Das Landgericht hat zu Recht das Zustandekommen eines die Beklagten als Besteller bindenden Werkvertrags verneint.
Der schriftliche Vertrag vom 29.06.2012 (Anlage K 23 – GA 117 ff.) stand unter der Bedingung der Finanzierbarkeit durch die Beklagten als Bauherren. Der entsprechende Vorbehalt einer bedingten Auftragserteilung ergibt sich aus der Rubrik „Sonstiges“ (GA 123 sowie Anlage K 8 zur Klage - GA 25). Die Formulierung „Vorbehaltlich Finanzierung“ bringt zum Ausdruck, dass der Auftrag aus Sicht der Vertragsparteien nur dann wirksam werden und durchgeführt werden sollte, wenn die Auftragssumme – das zu zahlende Entgelt für die in Auftrag gegebenen Werkleistungen – von den Bauherren – durch eine offenbar als notwendig angesehene Finanzierung - aufgebracht werden konnte.
Unerheblich ist, ob die Klägerin die Voraussetzungen für eine Finanzierbarkeit des Vorhabens auf Seiten der Beklagten für gegeben gehalten hat. Tatsächlich ist eine Zusage über die Finanzierung der Auftragssumme von der Bank der Beklagten nicht erteilt worden.
Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Beklagten unter dem 19.12.2012 eine Finanzierungszusage mit einem Volumen von 294.446,00 € beantragt hatten.
Diesem Finanzierungsantrag hat die von den Beklagten angegangene T-Bank West indes nicht entsprochen. Das ergibt sich aus deren Schreiben vom 23.04.2013 (vorgelegt mit und in Bezug genommen in der Klageerwiderung vom 25.04.2013 – GA 88), in welchem es heißt, dass die Finanzierungsanfrage bis zur schriftlichen Ablehnung bearbeitet worden sei und „es zu keinem Zeitpunkt – auch nicht im Zeitraum vom 09. bis 11.01.2013 - eine mündliche oder schriftliche Zusage gegeben habe“.
Soweit die Klägerin – hiervon abweichend – behauptet, den Beklagten sei eine Finanzierungszusage auf der Grundlage ihrer Anfrage vom 19.12.2012 erteilt worden, hat das Landgericht diesen Sachvortrag zu Recht als prozessual unerheblich angesehen. Der Vortrag der Klägerin erster Instanz war aus den vom Landgericht erörterten Gründen bereits widersprüchlich und deren Behauptung, es habe den Beklagten am 11.01.2013 eine Finanzierungszusage über den Finanzierungsantrag vom 19.12.2012 vorgelegen, angesichts des Schreibens der T-Bank vom 23.04.2013, an dessen inhaltlicher Richtigkeit keine Zweifel bestehen, pauschal und substanzlos. Das Schreiben der T-Bank vom 28.01.2013 (Anlage K 13 – GA 48), auf das sich die Klägerin bezogen hat, ist weder ein Indiz noch ein Beweis für die Erteilung einer solchen Finanzierungszusage. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf den – ursprünglichen – Finanzierungsantrag vom 19.12.2012 Bezug genommen, der am 25.01.2013 um 64.277,00 € auf insgesamt 358.723,00 € erhöht worden war. Auch wenn sodann im Folgenden ausgeführt wird, dass eine Kreditvergabe zur Zeit nicht möglich sei, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen, dass eine Teilkreditzusage über das im Dezember 2012 beantragte Kreditvolumen gewährt worden ist oder worden wäre.
Ein Wegfall des vereinbarten „Vorbehalts der Finanzierung“ ist nicht eingetreten.
Das Vorbringen der Klägerin reicht nicht aus, eine solche die bisherige Vertragsvereinbarung abändernde Vereinbarung der Parteien am 11.01.2013 darzutun.
Zwar könnte ein Verzicht auf das Erfordernis einer Finanzierungszusage erwogen werden, sofern die Beklagten eine Ausführung des Auftrages „ohne Wenn und Aber“ gewünscht hätten, wie die Klägerin behauptet. Die Äußerung eines solchen Wunsches durch die Beklagten und dessen Annahme durch die Klägerin ist jedoch nicht in rechlich erheblicher Weise dargetan.
Die Unterzeichnung der Fertigungszeichnungen am 09.01.2013 sagt nichts darüber aus, dass die Beklagten zu diesem Zeitpunkt von dem vereinbarten Finanzierungsvorbehalt abgerückt wären. Entsprechendes wird von der Klägerin auch nicht konkret vorgetragen. Im Gegenteil, die Klägerin selbst hatte mit E-Mail-Nachricht vom 09.01.2013 (vorgelegt von den Beklagten mit der Klageerwiderung – GA 84) den Beklagten einen Vordruck für die Finanzierungsbestätigung übersandt mit der Bitte, diesen Vordruck „von der Bank unterzeichnet wieder zurückzugeben, damit wir mit der Fertigung des Hauses beginnen können“. Dass es sich bei dem Schreiben vom 09.01.2013 um ein bloßes Formschreiben gehandelt hat, wie die Klägerin geltend macht, erschließt sich nicht. Das Schreiben ist erkennbar nicht für eine Vielzahl von Sachverhalten formuliert, sondern befasst sich mit Einzelheiten einer Vertragserweiterung (Auftragsvolumen), die ebenfalls konkret benannt und beziffert werden, und enthält schließlich einen konkreten Verweis auf einen dem Schreiben beigefügten Vordruck zur Finanzierungsbestätigung über einen bestimmten Finanzierungsbetrag.
Auch liegt kein Verzicht auf den Finanzierungsvorbehalt aufgrund einer vorbehaltslosen Auftragserteilung am 11.01.2013 vor. Die Beklagten sollen einen solchen vorbehaltslosen Auftrag unter Hinweis auf den angeblich bereits erfolgten Erhalt einer Finanzierungszusage erteilt haben (Klageschrift Seite 7 – GA 7). Tatsächlich war eine solche Zusage nicht erteilt worden. Weshalb sie selbst und die Beklagten von dem Vorbehalt der Finanzierbarkeit abgerückt sein sollen, ist von der Klägerin nicht näher dargelegt. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beklagten derart unter Zeitdruck gestanden hätten, dass sie eine ungesicherte Finanzierung eingehen wollten. Ebensowenig ist dargetan, dass die Klägerin am 11.01.2013 bereit gewesen wäre, unter Verzicht auf die Vorlage einer Bank-Finanzierungszusage zugunsten der Beklagten mit der Erbringung der werkvertraglichen Leistungen in Vorleistung zu gehen. Dass den Beklagten der Erlös aus dem Verkauf eines Hauses zugeflossen ist und beide Beklagten über geregeltes Einkommen verfügen, sagt nichts darüber aus, dass die Beklagten zu einer Auftragserteilung ohne sichernde Fremdfinanzierung bereit gewesen wären.
Die Klägerin hatte mit E-Mail-Nachricht vom 24.01.2013 (GA 50) bei den Beklagten – offenbar in Ergänzung zu den bisher besprochenen Plänen – nicht nur um Mitteilung gebeten, wie der Dachstuhl ausgeführt werden solle, sondern gleichzeitig nachgefragt, ob die Finanzierungsbestätigung „jetzt vorliege“. Einer solchen Nachfrage hätte es jedoch nicht bedurft, sofern tatsächlich eine „unbedingte und vorbehaltslose“ Ausführungsbitte seitens der Beklagten am 11.01.2013 geäußert worden wäre.
2.
Die Beklagten müssen sich auch nicht so behandeln lassen, als sei die vorbehaltene Finanzierung zustandekommen und die Wirksamkeitsbedingung des Werkvertrags damit eingetreten (§ 162 Abs. 1 BGB).
Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts ist eine treuwidrige Vereitelung der Erteilung einer Finanzierungszusage nicht gegeben.
Zwar haben die Beklagten unter dem 19.12.2012 auf der Grundlage der zunächst geführten Verhandlungen und des Auftrags einen Finanzierungsantrag bei ihrer Bank gestellt. Daraus folgt indes nicht, dass die Beklagten verpflichtet gewesen wären, auf eine sich zu diesem Finanzierungsantrag verhaltende Finanzierungszusage zurückzugreifen. Ganz abgesehen davon, dass den Beklagten eine solche Zusage tatsächlich nicht erteilt worden ist, hat sich die Klägerin auf die von den Beklagten gewünschte Erweiterung des Auftragsvolumens eingelassen und – wie aus dem Schreiben vom 09.10.2013 ersichtlich – um Vorlage einer Finanzierungsbestätigung zu den geänderten Konditionen eines höheren Vertragsvolumens gebeten. Hat damit der im schriftlichen Vertrag vom 29.06.2012 festgelegte Finanzierungsvorbehalt ausdrücklich seine Erweiterung auf das geänderte Auftragsvolumen gefunden, kann diese Auftragserweiterung den Beklagten nicht als Treuwidrigkeit vorgehalten werden mit der Folge, dass sich die Beklagten aufgrund der daraufhin abgelehnten Finanzierung nicht so behandeln lassen müssen, als sei die Finanzierung zugesagt worden.
3.
Schadensersatzansprüche nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) kommen aus den vom Landgericht dargelegten Gründen nicht in Betracht.
Den Beklagten fällt aus den Gründen zu vorstehend Ziffer 2. keine in dem Zusammenhang relevante Pflichtverletzung zur Last.“
An diesen Hinweisen hält der Senat fest.
Die Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 16.05.2014 gibt zu einer abweichenden Bewertung keine Veranlassung.
a)
Nach wie vor kann aufgrund des Klagevorbringens nicht vom Abschluss einer – mündlichen – Vereinbarung der Parteien über den Wegfall des Finanzierungsvorbehalts ausgegangen werden:
Bei dem Termin vom 09.01.2013 handelte es sich um einen Termin, in welchem die Beklagten ein Bemusterungsprotokoll unterzeichnet haben. Soweit die Beklagten an diesem Tage eine Vorlage der Finanzierungsbestätigung für den 11.01.2013 angekündigt haben sollen, findet diese angebliche Erklärung keinen Niederschlag in dem von den Beklagten in erster Instanz vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 09.01.2013 (GA 84). In diesem Schreiben wird den Beklagten ein neuer Vordruck für eine Finanzierungsbestätigung im Hinblick auf das geänderte – höhere – Auftragsvolumen übersandt mit der Bitte um schnellstmögliche Rückgabe mit ausgefüllter Bankfinanzierungsbestätigung. Eine Bestätigung über eine Abänderung des schriftlichen Bauvetrages hinsichtlich eines Wegfalls des Finanzierungsvorbehalts im Sinne von § 11 Ziffer 5. der AGB der Klägerin (Anlage K 8 - GA 25) enthält das Schreiben nicht.
Was den Termin vom 11.01.2013 anbetrifft, hatte der Senat in seinem Beschluss vom 09.04.2014 darauf hingewiesen, dass eine mündliche Einigung über einen Wegfall des Finanzierungsvorbehalts nicht dargetan ist. Dem Vortrag der Klägerin zur Erteilung eines unbedingten Fertigungsauftrags steht der Inhalt der E-Mail-Nachfrage der Klägerin vom 24.01.2013 nach dem Vorliegen einer Finanzierungsbestätigung (GA 50) entscheidend entgegen. Zwar bringt die E-Mail-Rückantwort des Mitarbeiters G der Klägerin vom 24.01.2013, 11.41 Uhr (Anlage 16 – GA 49) zum Ausdruck, dass die Beklagten am 11.01.2013 erklärt haben sollen, die Sache sei bei der Bank durch, woraufhin dann für den 04.02.2013 ein Liefertermin vereinbart worden sei. Diesen Ausführungen zur mündlichen Erteilung eines unbedingten, vom Finanzierungsvorbehalt losgelösten Fertigungs- und Lieferauftrag der Beklagten und dem darauf fußenden Prozessvorbringen der Klägerin steht indes nicht nur die E-Mail-Nachfrage vom 24.01.2013, 08:19 Uhr (GA 50), sondern auch der Inhalt des vorprozessualen Schreibens der Klägerin vom 01.02.2013 entgegen. In diesem Schreiben wird auf Seiten 4/5 (GA 59/60) ausgeführt, dass seitens der Beklagten die Finanzierung als geklärt bezeichnet und eine Abholung der Bankbestätigung für den kommenden Montag angekündigt worden sei, indes gleichwohl auch in der folgenden Woche keine Bestätigung vorgelegt worden sei.
Hätte es eine mündliche Einigung über den Wegfall des Finanzierungsvorbehalts gegeben, wäre nicht erklärlich, dass die Klägerin ausdrücklich dazu Nachfrage hält. Soweit die Beklagten die Finanzierungsbestätigung als geklärt bezeichnet haben sollen, führt das nicht zur Annahme einer Vereinbarung der Parteien über deren Wegfall.
b)
Den Beklagten ist anlässlich des Gesprächstermins vom 11.01.2013 auch keine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten im Sinne eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zum Abschluss einer Vereinbarung über den Wegfall des Finanzierungsvorbehalts vorzuwerfen.
Soweit die Beklagten geäußert haben sollen, die Finanzierung sei geklärt, kann sich die Klägerin hierauf schon deshalb nicht berufen, weil ihr weiteres Vorgehen – der Eintritt in Teilbereiche der Fertigung – nicht hierauf beruht. Aus dem bereits erwähnten vorprozessualen Schreiben der Klägerin vom 01.02.2013 (GA 59/60) ergibt sich nämlich, dass die Klägerin selbst festgestellt hatte, dass die – angeblich als sicher und bereits erteilt hingestellte – Finanzierungsbestätigung nicht – wie angeblich angekündigt – am darauffolgenden Montag – dem 14.01.2013 – überbracht worden war. Wenn sie gleichwohl und in Kenntnis des Umstands, dass auch in der Folgezeit eine solche Bestätigung nicht bei ihr einging, mit der Fertigung begann, tat sie dies – wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat – auf eigenes Risiko.
Die Beklagten selbst machen insoweit zudem geltend, sie hätten stets betont, der Mitarbeiter ihrer Bank habe ihnen erklärt, die Finanzierung laufe. Dass diese Angaben unzutreffend gewesen wären, ist schon nicht ersichtlich, noch von der Klägerin dargetan. Im Übrigen wäre hieraus nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass die Finanzierung bewilligt sei. Dies würde zur Annahme einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten oder vertraglicher Nebenpflichten schon dem Grunde nach nicht ausreichen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 98.563,05 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 84/13