Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-26, Aktenzeichen 3 M 263/20
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2021:0326.3M263.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gemäß § 3 Abs. 8 und § 5 Nr. 4 FPStatG sind (nur) die Erhebungseinheiten nach § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 10, die nach den Definitionen im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 dem Sektor Staat zugerechnet werden, hinsichtlich der in §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG bezeichneten Daten auskunftsverpflichtet.(Rn.6)
2. Es bleibt offen, ob das Finanz- und Personalstatistikgesetz eine statische Verweisung auf die unionsrechtlichen Vorgaben im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 (ESVG 1995) mit der Folge enthält, dass sich die Frage des sog. Hilfsbetriebes des Staates von vornherein nicht stellt, oder aber mit der Ablösung durch die Verordnung (EU) Nr. 549/2013 auf deren Anhang (ESVG 2010) dynamisch verwiesen wird.(Rn.13)
3. Hilfsbetriebe nehmen trotz eines festgestellten Eigenfinanzierungsgrades von über 50% im Rahmen der öffentlich kontrollierten Produzenten eine Sonderstellung ein, weil sie Umsätze größtenteils mit dem Staat erwirtschaften und hierbei nicht mit anderen Produzenten auf dem Markt im Wettbewerb konkurrieren. Hierbei soll die 80%-Faustregel gelten, wonach eine öffentlich kontrollierte Einheit als Hilfsbetrieb des Staates angesehen und im Sektor Staat klassifiziert wird, wenn der Anteil ihres Umsatzes mit dem Staat mehr als 80% ihres Gesamtumsatzes beträgt, ohne im Wettbewerb mit anderen privaten Anbietern zu stehen.(Rn.16)
4. Der Wettbewerb im Bereich beruflicher Rehabilitationsleistungen dürfte gegen eine Einordnung als Hilfsbetrieb sprechen.(Rn.17)
5. Keine öffentlichen Aufträge im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU dürften Fälle sein, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe - ohne irgendeine Selektivität - berechtigt sind.(Rn.26)
6. Der Umstand, dass die vielfältigen Kostenträger der erbrachten Dienstleistung dem staatlichen Sektor angehören (vgl. Kostenträger nach § 6 SGB IX [Krankenkassen, Renten-, Unfallversicherungsträger, Agenturen für Arbeit, Eingliederungshilfe-Träger, Jugendämter, Versorgungsämter]), genügt für sich betrachtet nicht, um den Dienstleistungserbringer dem Sektor Staat zuzuordnen.(Rn.28)
Verfahrensgang

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beschwerde hat Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtes.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. September 2019, mit dem die Antragstellerin zur Auskunft nach §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG verpflichtet wurde, mit der Begründung offener Erfolgsaussichten abgelehnt. Hierbei hat es die Frage, ob es sich bei der Antragstellerin um einen Markt- oder Nichtmarktproduzenten handelt, für offen erachtet und in der daraufhin vorzunehmenden Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin entschieden.
1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin einmalig Daten für die Statistik der vierteljährlichen Finanzen der öffentlichen Fonds, Einrichtungen und Unternehmen am 12. Februar 2021 nach § 3 Abs. 8 FPStatG übermittelt hat. Das Rechtschutzbedürfnis besteht schon deshalb fort, weil der - hier allein - streitbefangene Bescheid des Antragsgegners vom 23. September 2019 die vierteljährliche Meldung der Daten für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2019 betrifft und die vorgenommene Datenübermittlung ausweislich des Schreibens des Antragsgegners an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 5. Februar 2021 auf der Grundlage eines weiteren Heranziehungsbescheides des Antragsgegners vom 21. Januar 2021 erfolgt ist, der allein die Erhebung für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2020 beinhalten dürfte. Die Antragstellerin hat insofern auch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Übermittlung nicht in Anerkennung einer etwaigen Rechtspflicht erfolgt. Ferner ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass keine Datenübermittlung hinsichtlich der daneben mit dem angefochtenen Bescheid geforderten Statistik nach § 5 Nr. 4 FPStatG erfolgt ist.
2. Die Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den angefochtenen Bescheid des Antragsgegners vom 23. September 2019. Nach summarischer Prüfung überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse des Antragsgegners an der kraft Gesetzes (§ 15 Abs. 7 BStatG i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1b StatG LSA i.V.m. § 1 Nr. 1 und 3 FPStatG) angeordneten sofortigen Vollziehung seines Bescheides. Es dürfte Überwiegendes gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides sprechen, weil es sich bei der Antragstellerin um keine auskunftspflichtige Erhebungseinheit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, Abs. 3 Satz 1 FPStatG i.V.m. §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG handeln dürfte. Sie dürfte als Marktproduzent zu definieren sein (a]) und auch nicht als sog. Hilfsbetrieb des Staates eine Sonderstellung einnehmen (b]), die die Zuordnung zum Sektor Staat bestimmt.
a) Zwar handelt es sich bei der in privater Rechtsform als gGmbH rechtlich selbstständig geführten Antragstellerin als solche um eine Erhebungseinheit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, Abs. 3 Satz 1 FPStatG, weil ihre Gesellschafter (Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland, Deutsche Rentenversicherung Bund), die jeweils einen Anteil von 50 v.H. des Nennkapitals halten, selbst als Sozialversicherungsträger einer Erhebungseinheit (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 FPStatG) zuzuordnen sind. Die Antragstellerin ist allerdings nicht als sonstiger Nichtmarkproduzent nach den Definitionen im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 dem Sektor Staat zuzurechnen.
Gemäß § 3 Abs. 8 und § 5 Nr. 4 FPStatG sind (nur) die Erhebungseinheiten nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, die nach den Definitionen im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 dem Sektor Staat zugerechnet werden, hinsichtlich der in §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG bezeichneten Daten auskunftsverpflichtet.
Der Sektor Staat (S.13) umfasst ausweislich der Definition im Anhang A Ziffer 2.68 der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 alle institutionellen Einheiten, die zu den sonstigen Nichtmarktproduzenten (3.26) zählen, deren Produktionswert für den Individual- und Kollektivkonsum bestimmt ist, die sich primär mit Zwangsabgaben von Einheiten anderer Sektoren finanzieren und/oder die Einkommen und Vermögen umverteilen. Nicht zum Sektor S.13 zählen hingegen öffentliche - weil vom Staat kontrollierte - Produzenten in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften oder mit besonderem Statut, das ihnen Rechtspersönlichkeit verleiht, oder in Form von Quasi-Kapitalgesellschaften, sofern sie den nichtfinanziellen (S.11) oder finanziellen Kapitalgesellschaften (S.12) zugeordnet werden (vgl. Ziffer 2.69 [Satz 2]). Der Sektor nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften (S.11) umfasst institutionelle Einheiten, deren Verteilungs- und finanzielle Transaktionen sich von jenen ihrer Eigentümer unterscheiden und die als Marktproduzenten (siehe 3.31, 3.32 und 3.37) in der Haupttätigkeit Waren und nichtfinanzielle Dienstleistungen produzieren.
Geht man hier mit den Beteiligten davon aus, dass die Antragstellerin weder Einkommen noch Vermögen umverteilt, ist maßgebende Voraussetzung für ihre Zurechnung zum Sektor Staat (S.13) und die damit verbundene - verfahrensgegenständliche - Auskunftsverpflichtung nach § 3 Abs. 8 und § 5 Nr. 4 FPStatG, dass es sich bei der Antragstellerin um einen sonstigen Nichtmarktproduzenten und nicht etwa um einen Marktproduzenten handelt. Denn Letzteres würde angesichts der Erbringung (nichtfinanzieller) Dienstleistungen die Zuordnung zum Sektor S.11 (nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften) mit der Folge bedingen, dass keine Zuordnung zum Sektor S.13 erfolgen kann.
Nach Ziffer 3.26 des Anhanges A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 sind sonstige Nichtmarktproduzenten örtliche FE (fachliche Einheiten) oder institutionelle Einheiten, deren Produktionswert zum größten Teil unentgeltlich oder zu wirtschaftlich nicht signifikanten Preisen Dritten zur Verfügung gestellt wird. Der Antragsgegner behauptet schon nicht, dass die Antragstellerin ihre nichtfinanziellen Dienstleistungen - vorwiegend auf dem Gebiet der beruflichen Rehabilitation - kostenlos zur Verfügung stellt, noch kann dies den vorliegenden Unterlagen entnommen werden (vgl. vorgelegte Jahresabschlüsse der Antragstellerin von 2017 bis 2019).
Dass die Antragstellerin ihre nichtfinanziellen Dienstleistungen zu wirtschaftlich nicht signifikanten und damit durch Angebot und Nachfrage nicht maßgebend beeinflussten Preisen zur Verfügung stellt, dürfte ebenfalls auszuschließen sein. Um den Produzententyp und damit den maßgebenden Sektor eines öffentlichen Produzenten zu ermitteln, wird der im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 definierte Markt- /Nichtmarkttest angewandt. Dabei wird in der Praxis anhand des Verhältnisses zwischen Umsätzen und Produktionskosten das quantitative 50%-Kriterium überprüft. Als Marktproduzent und damit als öffentliche Kapitalgesellschaft gilt eine institutionelle, staatlich kontrollierte Einheit, wenn sie über einen Mehrjahreszeitraum mindestens 50% ihrer Kosten durch Verkaufserlöse deckt. Werden weniger als 50 % der Produktionskosten durch Umsätze gedeckt, handelt es sich um einen Nichtmarktproduzenten und die institutionelle, staatlich kontrollierte Einheit zählt zum Sektor Staat. Werden hingegen mehr als 50% der Produktionskosten durch Umsätze (Verkaufserlöse, Gebühreneinnahmen u.ä.) gedeckt, so ist die institutionelle Einheit ein Marktproduzent und wird in die Sektoren nichtfinanzielle und finanzielle Kapitalgesellschaften eingeordnet (vgl. Ziffer 3.32, 3.37). Ausweislich der vorgelegten Jahresabschlüsse der Antragstellerin für die Jahre 2017 bis 2019 ist es der Antragstellerin mehrjährig gelungen, ihre Produktionskosten vollständig durch Umsätze zu decken und Gewinne zu erwirtschaften. Anhaltspunkte dafür, dass Zuweisungen und Zuschüsse aus dem öffentlichen Bereich die Umsätze mehren oder ein etwaiges verbleibendes Defizit durch den Staat - respektive die Gesellschafter - gedeckt wird, liegen ausgehend von den vorliegenden Unterlagen ebenfalls nicht vor, zumal der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 15. Februar 2021 selbst davon ausgeht, dass die Antragstellerin das „Marktproduzentenkriterium“ erfüllt.
b) Für den Senat ist nach summarischen Prüfung - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht ersichtlich, dass vorliegend die Ausnahme für sog. Hilfsbetriebe des Staates, die erstmals im Anhang der die VO (EG) Nr. 2223/96 ablösenden Verordnung (EU) Nr. 549/2013 definiert wurde, greift und hieraus die streitbefangene Auskunftsverpflichtung der Antragstellerin nach den §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG abzuleiten ist.
Voranzustellen ist, dass mit dem Neuerlass des Finanz- und Personalstatistikgesetzes durch Bekanntmachung vom 22. Februar 2006 (BGBl. I S. 438) die Verordnung (EG) Nr. 2223/96 vom 25. Juni 1996, durch die das Europäische System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen auf nationaler und regionaler Ebene in der damaligen Europäischen Gemeinschaft (ESVG 1995) eingeführt wurde, Eingang in den Gesetzestext gefunden hat (so auch in die verfahrensgegenständlichen Normen der §§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG). Hingegen hat der Bundesgesetzgeber die Ablösung des ESVG 1995 durch das Europäische System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen auf nationaler und regionaler Ebene in der Europäischen Union (ESVG 2010) nicht nachvollzogen bzw. zumindest nicht redaktionell durch ausdrückliche Anpassung seiner Verweisungsnormen kenntlich gemacht. Die Verordnung (EU) Nr. 549/2013, mit der das ESVG 2010 eingeführt wurde (vgl. Art. 1 Abs. 1), trat nach ihrem Art. 13 zum 16. Juli 2013 in Kraft. Der Wortlaut des Finanz- und Personalstatistikgesetzes verweist aber - ungeachtet zwischenzeitlicher Gesetzesänderungen - nach wie vor auf die Verordnung (EG) Nr. 2223/96 (vgl. BayVGH, Urteil vom 6. November 2019 - 5 B 17.1997 - juris Rn. 20).
Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes soll vorliegend offenbleiben, ob das Finanz- und Personalstatistikgesetz eine statische Verweisung auf die unionsrechtlichen Vorgaben im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 2223/96 (ESVG 1995) mit der Folge enthält, dass sich die Frage des sog. Hilfsbetriebes des Staates von vornherein nicht stellt, oder aber mit der Ablösung durch die Verordnung (EU) Nr. 549/2013 auf deren Anhang (ESVG 2010) dynamisch verwiesen wird. Dynamische Verweisungen sind zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, wenngleich im Einzelfall ein besonders strenger Prüfungsmaßstab geboten sein kann, da bei fehlender Identität der Gesetzgeber eine dynamische Verweisung mehr als eine bloße gesetzestechnische Vereinfachung bedeutet; sie führt zur versteckten Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen und kann daher Bedenken unter bundesstaatlichen, rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten ausgesetzt sein (vgl. BayVGH, Urteil vom 6. November 2019, a.a.O. unter Verweis auf: BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 - juris. Dessen ungeachtet ist zu konstatieren, dass ein grundsätzlicher Anwendungsvorrang des Unionsrechtes gegenüber dem mitgliedstaatlichen Recht (grundlegend EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251/1269 Rn. 8 ff.; vgl. für die Rechtshandlung der Verordnung auch Art. 288 Abs. 2 AEUV) wegen Art. 1 Abs. 4 Verordnung (EU) Nr. 549/2013 nur für die Erfüllung der europarechtlichen Berichtspflichten gegenüber Eurostat, nicht aber für die eigenen Zwecke des Mitgliedstaates besteht (vgl. BayVGH, Urteil vom 6. November 2019, a.a.O. Rn. 22) und die Verordnung (EU) Nr. 549/2013 nicht die Erhebungseinheiten - wie hier die Antragstellerin - als solche verpflichtet.
Selbst wenn die unionsrechtlichen Regelungen in der Gestalt des derzeit geltenden ESVG 2010 wegen dynamischer Verweisung oder kraft des allgemeinen Vorranges des Unionsrechtes für die Abgrenzung zwischen dem staatlichen und dem nichtstaatlichen Sektor anwendbar wäre, dürfte eine Zuordnung der Antragstellerin zum Sektor Staat nach summarischer Prüfung ausscheiden.
Im Anhang A der Verordnung (EU) Nr. 549/2013 wird erstmals der Sonderfall des sog. Hilfsbetriebes und dessen Einordnung beschrieben. Hiernach wird angenommen, dass ein öffentlich kontrollierter Produzent, der ausschließlich an den Staat verkauft und der einzige Anbieter dieser Dienste ist, Nichtmarktproduzent ist, es sei denn, er konkurriert mit einem privaten Produzenten. Einen typischen Fall stellt das Bieten für einen Vertrag mit dem Staat zu kommerziellen Bedingungen dar; dementsprechend zahlt der Staat nur für erbrachte Leistungen (vgl. 20.25). Falls ein öffentlicher Produzent einer von mehreren Lieferanten des Staates ist, gilt er als Marktproduzent, wenn er tatsächlich mit anderen Produzenten auf dem Markt im Wettbewerb steht und seine Preise die allgemeinen Kriterien wirtschaftlich signifikanter Preise erfüllen, wie in den Nummern 20.19 bis 20.22 definiert (vgl. 20.26). Ist ein öffentlicher Produzent der einzige Erbringer seiner Dienstleistungen, wird angenommen, er sei Marktproduzent, wenn seine Verkäufe an nichtstaatliche Einheiten mehr als die Hälfte seiner Gesamtproduktion ausmachen oder seine Verkäufe an den Staat die in Nummer 20.25 genannte Ausschreibungsbedingung erfüllen (vgl. 20.27). Gibt es mehrere Lieferanten, ist ein öffentlicher Produzent ein Marktproduzent, wenn er mit den anderen Produzenten über Ausschreibungen um einen Vertrag mit dem Staat in Wettbewerb steht (vgl. 20.28).
Zusammengefasst heißt dies, dass Hilfsbetriebe trotz eines festgestellten Eigenfinanzierungsgrades von über 50% (vgl. Ausführungen des Senates unter lit. a]) im Rahmen der öffentlich kontrollierten Produzenten eine Sonderstellung einnehmen, weil sie Umsätze größtenteils mit dem Staat erwirtschaften und hierbei nicht mit anderen Produzenten auf dem Markt im Wettbewerb konkurrieren. Hierbei soll - wovon auch der Antragsgegner ausgeht - die 80%-Faustregel gelten, wonach eine öffentlich kontrollierte Einheit als Hilfsbetrieb des Staates angesehen und im Sektor Staat klassifiziert wird, wenn der Anteil ihres Umsatzes mit dem Staat mehr als 80% ihres Gesamtumsatzes beträgt, ohne im Wettbewerb mit anderen privaten Anbietern zu stehen (vgl. Pascal Schmidt, Norma Heil, Daniel Schmidt, Julia Kaiser: Die Abgrenzung des Staatssektors in der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung, WISTA 1/2017).
Der von der Beschwerde aufgezeigte Wettbewerb im Bereich beruflicher Rehabilitationsleistungen dürfte gegen eine Einordnung als Hilfsbetrieb sprechen. Denn, dass berufliche Rehabilitationsleistung marktunbestimmt gehandelt werden, lässt sich nach summarischer Prüfung nicht feststellen.
Zwar dürfte Einiges dafürsprechen, dass die Antragstellerin, die vorwiegend am Markt betrieblicher Rehabilitationsmaßnahmen agiert, einen wesentlichen Anteil ihrer Dienstleistungen für ihre Gesellschafter (Deutsche Rentenversicherung Bund und Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland) erbringt (vgl. Jahresabschluss 2019, A.2. [75% der Gesamtbelegung]) und damit ihre Auslastung und ihr wirtschaftliches Wohlergehen im bestehenden System wesentlich von deren Belegungsverhalten und Bedarf abhängt. Denn zentrale Faktoren sollen die jeweilige Zuweisungspraxis des Reha-Kostenträgers neben dessen internen Haushaltsbudgetvorgaben, das Antragsverhalten potentieller zukünftiger Teilnehmer, die aktuelle Arbeitsmarktentwicklung und die fortschreitende regionale demographische Entwicklung sein (vgl. u.a. Jahresabschluss 2019). Zudem könnte gegen ein Marktgebaren sprechen, dass der Kostenträger - hier die Rentenversicherung - zur Leistung gegenüber Leistungsberechtigten verpflichtet ist (gesetzlicher Anspruch auf Teilhabe am Arbeitsleben nach SGB IX [insbesondere § 49 Abs. 3 SGB IX]) und berufliche Rehabilitationsmaßnahmen trotz Budgetierung zu gewähren hat (bewirtschafteter Rechtsanspruch). Dass sie jedoch ihrer gesetzlichen Verpflichtung insbesondere vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses zwischen Qualität und Kosten der Maßnahme nur nachkommen kann, indem sie die beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen durch einen staatlichen Produzenten/Dienstleister - wie die Antragstellerin - realisieren, vermag der Senat weder zu erkennen noch ist dies gesetzlich so angelegt.
Leistungen der beruflichen Rehabilitation werden nach § 51 Abs. 1 Satz 1 SGB IX von Berufsbildungswerken, Berufsförderwerken - wie die Antragstellerin - u n d vergleichbaren Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation ausgeführt, wobei Satz 2 der Vorschrift regelt, welche konkreten Anforderungen an die Einrichtung zu stellen sind. Nehmen Rehabilitationsträger zur Ausführung von Leistungen Rehabilitationsdienste und -einrichtungen in Anspruch, erfolgt die Auswahl danach, wer die Leistung in der am besten geeigneten Form ausführt (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1 SGB IX), wobei bei der Entscheidung über die Leistungen und bei der Ausführung der Leistungen zur Teilhabe den berechtigten Wünschen der Leistungsberechtigten entsprochen wird (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Rehabilitationsdienste und -einrichtungen freier oder gemeinnütziger Träger werden dabei entsprechend ihrer Bedeutung für die Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen berücksichtigt und die Vielfalt der Träger gewahrt sowie deren Selbständigkeit, Selbstverständnis und Unabhängigkeit beachtet (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Hierbei ist § 51 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 SGB IX - die Verpflichtung die Leistung nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, insbesondere zu angemessenen Vergütungssätzen, auszuführen - anzuwenden (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).
Nach § 38 Abs. 1 SGB IX müssen Verträge mit Leistungserbringern bestimmte Regelungen über die Ausführung von Leistungen durch Rehabilitationsdienste und -einrichtungen, die - anders als im vorliegenden Fall - nicht in der Trägerschaft eines Rehabilitationsträgers stehen, enthalten, wie Qualitätsanforderungen an die Ausführung der Leistungen, das beteiligte Personal und die begleitenden Fachdienste (Nr. 1), die Übernahme von Grundsätzen der Rehabilitationsträger zur Vereinbarung von Vergütungen (Nr. 2), Rechte und Pflichten der Teilnehmer, soweit sich diese nicht bereits aus dem Rechtsverhältnis ergeben, das zwischen ihnen und dem Rehabilitationsträger besteht (Nr. 3), angemessene Mitwirkungsmöglichkeiten der Teilnehmer an der Ausführung der Leistungen (Nr. 4), Regelungen zur Geheimhaltung personenbezogener Daten (Nr. 5), Regelungen zur Beschäftigung eines angemessenen Anteils von Frauen mit Behinderungen, insbesondere Frauen mit Schwerbehinderungen (Nr. 6) sowie das Angebot, Beratung durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei gewichtigen Anhaltspunkten für eine Kindeswohlgefährdung in Anspruch zu nehmen (Nr. 7). Insbesondere kann die Bezahlung tarifvertraglich vereinbarter Vergütungen sowie entsprechender Vergütungen nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen bei Verträgen auf der Grundlage dieses Buches nicht als unwirtschaftlich abgelehnt werden (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 SGB IX). Auf Verlangen des Rehabilitationsträgers ist die Zahlung von Vergütungen nach Satz 1 nachzuweisen. Die Rehabilitationsträger wirken nach § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB IX darauf hin, dass die Verträge nach einheitlichen Grundsätzen abgeschlossen werden. Dabei sind einheitliche Grundsätze der Wirksamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigten (vgl. § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB IX).
Das Regelungsgefüge zeigt, dass die Rehabilitationsträger die Wahl zwischen verschiedenen Rehabilitationseinrichtungen treffen können, sobald neben den Berufsförderungswerken weitere Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation (Berufsbildungswerke, vergleichbare Einrichtungen, mit denen Verträge nach § 38 Abs. 1 SGB IX bestehen) ein entsprechendes Angebot vorhalten. Dass eine solche Mehrheit von Rehabilitationseinrichtungen - obgleich gesetzlich angelegt - nicht besteht, ist weder ersichtlich noch wird dies vom Antragsgegner behauptet. Dieser beschränkt sich im Wesentlichen darauf auszuführen, dass die Träger aus gutem Grund Berufsförderungswerke eingerichtet hätten, um angepasste Angebote der beruflichen Rehabilitation vorzuhalten und diese bedarfsgerecht modifizieren zu können. Die Vermittlung der Sozialversicherten erfolge jeweils durch die Antragstellung der Sozialversicherten bei den Trägern. Ein freier Zugang zur Antragstellerin und eine entsprechend freie Wahlmöglichkeit unter den bestehenden Einrichtungen sei damit nicht möglich. Die Aktivität der Antragstellerin stehe und falle mit der fortdauernden Einholung von „Aufträgen“ insbesondere seitens ihrer Träger, in dem diese die Versicherten zu ihr vermittele.
Demgegenüber trägt die Antragstellerin unbestritten vor, dass neben ihr eine Vielzahl von namentlich bezeichneten privaten Einrichtungen (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Oktober 2020, S. 2 f.) berufliche Rehabilitationsmaßnahmen anböten und es vom Belegungsverhalten der Rehabilitationsträger abhänge, ob die von ihr angebotenen und stetig dem Markt angepassten Maßnahmen wahrgenommen würden. Hiervon ausgehend kann eine Wettbewerbssituation schon nicht ausschlossen werden. Vielmehr zeigt die Anzahl privater, nicht mit einem Rehabilitationsträger rechtlich verbundener Rehabilitationseinrichtungen, dass jedenfalls eine gewisse Marktbestimmtheit bei der Vergabe der Leistung vorherrschen dürfte, auch wenn § 36 Abs. 3 SGB IX regelt, dass Rehabilitationsträger nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften Rehabilitationsdienste oder -einrichtungen fördern können, wenn dies zweckmäßig ist und die Arbeit dieser Dienste oder Einrichtungen in anderer Weise nicht sichergestellt werden kann. Anhaltspunkte dafür, dass Rehabilitationsträger durch ihr Belegungsverhalten die Antragstellerin besonders förderten, liegen indes nicht vor und werden von dem Antragsgegner auch nicht substantiiert behauptet. Vielmehr schätzt die Antragstellerin unbestritten ein, dass in Sachsen-Anhalt im Vergleich zu anderen Bundesländern eine zahlenmäßig höhere Anerkennung privater Bildungsträger als vergleichbare Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 51 SGB IX nach wie vor die Wettbewerbssituation für die Antragstellerin bestimme, wobei sich die Maßnahmenangebote der privaten Bildungsträger in zunehmendem Maße inhaltlich denen der Antragstellerin bei gleichzeitig deutlich günstigeren Personalstrukturen anpassten (vgl. Jahresabschluss 2019, C.1. [Branchenspezifische Risiken], a.a.O.).
Dies lässt sich auch historisch nachvollziehen. Ab Mitte der 1990er Jahre haben verstärkt erwerbswirtschaftliche Begriffe und Prinzipien wie Marktorientierung, Ökonomisierung, Wettbewerb oder Kundenorientierung Einzug in den gesellschaftlichen Aufgabenbereich der beruflichen Rehabilitation gefunden. Bis zum Jahr 1999 hat (noch) eine Kostendeckungsgarantie für die Berufsförderungswerke - wie die Antragstellerin - bestanden, die jedoch ab dem Jahr 2003 in der wirtschaftlichen Eigenständigkeit der Berufsförderungswerke des Bundesverbandes - zu denen auch die Antragstellerin zählt - mündete (vgl. Sandra Kappus, Berufliche Wiedereingliederung zukunftssicher gestalten, Masterarbeit vom 11. Juli 2016, abgerufen am 8. Februar 2021 unter: https://www.dvfr.de/fileadmin/user_upload/DVfR/Downloads/Literaturtipps/Masterarbeit_Kappus.pdf). Insbesondere wurden durch die Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (vgl. BGBl 2002 Teil I S. 4607 und 4621) das ehemals gesellschaftlich geschlossenen Aufgabenfeld für privatwirtschaftlich orientierte und organisierte Träger geöffnet. Die zunehmende politisch befürwortete Entwicklung zu einem Markt in der Sozialwirtschaft führte neben der nachlassenden staatlichen Förderung in diesem Bereich zu einer wachsenden Konkurrenz von Anbietern. Es entstand für Berufsförderungswerke ein Spannungsfeld von sozialem Auftrag, marktwirtschaftlichem Wettbewerb, ökonomischer Abhängigkeit von den Kostenträgern und organisatorischem Anpassungsdruck, das für Berufsförderungswerke eine Entwicklung im Sinne einer Kunden-, Ausbildungs- und Marktorientierung einleitete (zum Ganzen: vgl. Christian Johannsen, Professionelle im Strukturwandel der beruflichen Rehabilitation, Inauguraldissertation vom 11. Oktober 2010, abgerufen am 8. Februar 2021 unter: https://d-nb.info/1013080572/34).
Hinzu kommen die rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe von Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation an Einrichtungsträger. Im Gesetzgebungsverfahren zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz aus dem Jahr 2016 wird darauf hingewiesen, dass die Anwendung des Vergaberechts auf die Leistungserbringung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis (z.B. Dienstleistungen der medizinischen oder beruflichen Rehabilitation) nicht einheitlich ist, sondern auch von der spezialgesetzlichen Ausgestaltung der konkreten Rechtsbeziehungen zwischen Leistungsträger, Leistungserbringer und Leistungsempfänger im jeweils anzuwendenden Leistungserbringungsrecht abhängt. Im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis kann je nach Fallkonstellation eine reine Zulassung von Dienstleistungen ohne Beschaffungscharakter vorliegen, die nicht dem Vergaberecht unterfällt, oder ein öffentlicher Auftrag, der eine Anwendung des Kartellvergaberechts notwendig macht. Eine pauschale Ausnahme für Leistungen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis vom Vergaberecht ist unionsrechtlich weder möglich noch in der Sache gerechtfertigt (vgl. Andreas Ruff, in Malte Müller-Wrede: VgV-Kommentar, 5. Auflage, Datenbank VergabePortal, abgerufen am 8. Februar 2021 unter: https://www.reguvis.de/xaver/vergabeportal/start.xav).
Arbeitsmarktdienstleistungen, die die Antragstellerin ebenfalls anbietet, werden auf Grundlage des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB) realisiert, so dass sich bei entsprechendem Auftragsvolumen ein Wettbewerb um die ausgeschriebene Leistung anschließt. Hierzu legt die Antragstellerin beispielhaft für drei Vergabeverfahren Vergabeunterlagen vor, die ihre Teilnahme am Wettbewerb - ihr Unterliegen bzw. Obsiegen bei der Vergabe - belegen. Die (vereinfachte) Vergabe von Arbeitsmarktdienstleistungen richtet sich zuvorderst nach § 130 GWB. Dieser regelt in seinem Absatz 1, dass öffentlichen Auftraggebern bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung stehen, wobei ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur zur Verfügung steht, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.
Keine öffentlichen Aufträge im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU dürften hingegen Fälle sein, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe - ohne irgendeine Selektivität - berechtigt sind. Dies ist beispielsweise bei der Auswahl des Leistungserbringers durch den Kunden der Fall. Der Unionsgesetzgeber stellt mit Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2014/24/EU klar, dass Leistungen aufgrund individueller Rechtsansprüche, bei denen ein Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten besteht, nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen (vgl. Andreas Ruff, a.a.O.). Einfache Zulassungssysteme werden grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU erfasst. Als Beispiel für ein einfaches Zulassungssystem nennt die Gesetzesbegründung zu § 130 GWB die Zulassung von Dienstleistungserbringern im „sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis“. Bei der Zulassung der Dienstleistungserbringer wird keine (selektive) Auswahlentscheidung getroffen, sodass die Leistungserbringung im „sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis“ nach dem SGB XII nicht dem Vergaberecht unterliegt.Daraus lässt sich schließen, dass die Zulassung von Dienstleistungserbringern im „sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis“ nicht der RL 2014/24/EU bzw. § 130 GWB unterfällt. Gleiches gilt für die Zulassung von Pflegeeinrichtungen, die Feststellung der fachlichen Eignung im Rahmen der Zulassung besonderer Dienste oder besonderer Einrichtungen sowie bei Verträgen mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen im Rahmen eines Zulassungssystems (vgl. Andreas Ruff, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist auf den mit der Rehabilitationseinrichtung geschlossenen Vertrag nach § 38 Abs. 1 SGB IX zu verweisen, der die Zulassung mittelt. Die Auswahl zwischen mehreren Einrichtungen erfolgt unter Berücksichtigung der berechtigten Wünsche der Leistungsberechtigten (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) danach, wer die Leistung in der am besten geeigneten Form ausführt (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). In einem solchem Fall findet keine wettbewerbsrechtliche Vergabe, sondern eine Zuweisung nach Zulassung unter Berücksichtigung rahmenvertraglicher Vereinbarungen statt. Gleichwohl hat sich die Antragstellerin in stetiger Ausrichtung ihres Angebotes wettbewerbsrechtlichen Anforderungen zu stellen, da ihre Leistung im Vergleich zu anderen Leistungen nur dann zum Zug kommt, wenn sie sie in der am besten geeigneten Form für den Berechtigten - in stetiger Anpassung ihres Leistungsportfolios - anbietet und ausführt.
Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang geltend macht, dass der von der Antragstellerin „herausgestellte 'Wettbewerb' nur sicherstellen solle, dass auch privaten Anbietern die Möglichkeit eingeräumt [werde], sich mit eigenen Angeboten beteiligen zu können, um den Anteil der ansonsten innerhalb des Sektor Staat "intern" umverteilten Haushaltsmittel nutzen zu können“, spricht dieser Umstand - entgegen der Darstellung des Antragsgegners - für das Bestehen einer Wettbewerbssituation. Ferner berücksichtigt der Antragsgegner bei seinem Einwand, die Gesellschafter bestimmten Angebot und Nachfrage entscheidend mit, da diesen die Möglichkeit und die Verpflichtung obliege, die ausgeschriebenen Vergabeverfahren so zu steuern, dass die Antragstellerin als institutionelle Einrichtung der Gesellschafter in der Lage sei, den Bedarf zu decken, nicht den - dargestellten - Unterschied zwischen der Beauftragung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis (bei einer Mehrheit von Verträgen nach § 38 Abs. 1 SGB IX) und der Vergabe nach § 130 GWB. Nur im letzteren Fall findet eine Ausschreibung statt, wobei diese sich nach den Vorgaben des Leistungsträgers und gerade nicht nach dem bestehenden Angebot des Leistungserbringers richtet. Das Leistungsportfolio der Rehabilitationseinrichtung ist allein maßgebend im Rahmen der Zuweisung nach der Zulassung von Einrichtungsträgern unter Berücksichtigung rahmenvertraglicher Vereinbarungen (vgl. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) und unterliegt - wie dargestellt - ständiger Anpassung. Dass sich die Antragstellerin - wie der Antragsgegner meint - keinem Wettbewerb in Nischenbereichen zu stellen habe, die für kommerzielle bzw. freie Träger nicht lukrativ, ungeeignet oder sonst uninteressant seien, mag zutreffend sein, rechtfertigt aber nicht die pauschale Annahme eines marktunbestimmten Verhaltens. Denn, dass dieser nicht lukrative „Nischenbereich“ mehr als 80% des Gesamtumsatzes der Antragstellerin ausmacht, ist nicht ersichtlich und wird von dem Antragsgegner auch nicht behauptet. Hierauf käme es jedoch entscheidend an, wenn nicht bereits die gesetzlich angelegte Öffnung des Rehabilitationsmarktes für ausreichend erachtet werden würde, wofür vorliegend Einiges sprechen könnte.
Weshalb nach alledem eine Marktkonkurrenz nicht bestehen soll, erschließt sich jedenfalls im vorläufigen Rechtschutzverfahren dem Senat nicht und wird vom Antragsgegner auch nicht weiter substantiiert. Der Umstand, dass die vielfältigen Kostenträger der von der Antragstellerin erbrachten Dienstleistung dem staatlichen Sektor angehören (vgl. Kostenträger nach § 6 SGB IX [Krankenkassen, Renten-, Unfallversicherungsträger, Agenturen für Arbeit, Eingliederungshilfe-Träger, Jugendämter, Versorgungsämter]), genügt für sich betrachtet nicht, um die Antragstellerin dem Sektor Staat zuzuordnen (vgl. Ziffer 20.25 ff. des Anhang der Verordnung (EU) Nr. 549/2013). Vor diesem Hintergrund verfängt auch der unter Verweis auf das sog. Vorsichtsprinzip geführt Einwand des Antragsgegners nicht, mangels Vorlage der Gewinn- und Verlustrechnung der Antragstellerin nicht nachvollziehen zu können, inwieweit unter Beachtung der 80% Regelung nicht staatliche Umsatzerlöse erzielt werden. Ausgehend vom gesetzlichen Regelungsgefüge und der großen Anzahl nicht öffentlicher Produzenten auf dem Rehabilitationsmarkt dürfte vielmehr dafür sprechen, dass die von der Antragstellerin überwiegend angebotenen Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation marktbestimmt gehandelt werden.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und entspricht der verwaltungsgerichtlichen Festsetzung.
IV. Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§ 6 SGB IX
§ 51 SGB IX
§ 130 GWB
§ 5 Nr. 4 FPStatG
§ 3 Abs. 8, 5 Nr. 4 FPStatG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 8 FPStatG
§ 15 Abs. 7 BStatG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1b StatG
§ 1 Nr. 1 und 3 FPStatG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, Abs. 3 Satz 1 FPStatG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 FPStatG
§ 49 Abs. 3 SGB IX
§ 51 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 36 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 36 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 36 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 38 Abs. 1 SGB IX
§ 38 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 38 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 38 Abs. 3 Satz 2 SGB IX
§ 36 Abs. 3 SGB IX
§ 8 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 10, die nach den Definitionen im Anhang A der Verordnung
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, die nach den Definitionen im Anhang A der Verordnung
Art. 288 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 B 47/20
5 B 17.19
1 BvR 786/70