Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-23, Aktenzeichen 1 L 2370/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:0623.1L2370.20.KS.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle als Sachbereichsleiterin/Sachbereichsleiter XVI für Vollstreckung sowie Erbschafts- und Schenkungssteuer beim Finanzamt X-Stadt, Stellenausschreibung 2020 Nr. 4 Ziff. 14 vor erneuter Durchführung des Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 15.668,43 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Berücksichtigung des Beigeladenen in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren.
Mit Stellenausschreibung vom 30. April 2020 schrieb der Antragsgegner mehrere Dienstposten aus, darunter den einer Sachgebietsleiterin/eines Sachgebietsleiters XVI für Vollstreckung sowie Erbschafts- und Schenkungssteuer beim Finanzamt X-Stadt (Besoldungsgruppe A 13 HBesG). Bestandteil der Ausschreibung war ein generelles Anforderungs- und Dienstpostenprofil für Sachgebietsleiter in der Steuerverwaltung (Bl. 6 des Auswahlvorgangs). Dort heißt es u.a., Voraussetzung für den Ersteinsatz als Sachgebietsleiterin/Sachgebietsleiter sei grundsätzlich, dass die Bewerberinnen/Bewerber die „SGL-Üb-Station“ erfolgreich absolviert hätten. Hierbei handelt es sich um ein behördeninternes Fortbildungsverfahren, das sechs Monate dauert und bei dem, so der Antragsgegner, potentielle Sachgebietsleiter in die innerhalb der Steuerverwaltung geltenden Besonderheiten und Spezifikationen auf der Führungsebene eingeführt werden sollen.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 bewarb sich der Antragsteller um diese Beförderungsstelle. Außerdem bewarben sich noch weitere Beamtinnen und Beamte, darunter auch der Beigeladene mit Schreiben vom 25. Mai 2020.
Der Antragsteller (derzeitige Besoldungsgruppe A 12 HBesG) war nach seiner Ausbildung zum Diplom-Finanzwirt beim Finanzamt X-Stadt beim Finanzamt B-Stadt als Arbeitnehmer-Sondersachbearbeiter tätig. Er leitete dort mehrere Teams von 5 bis 15 Personen, um den erfolgreichen Einsatz von SAP in den jeweiligen Dienststellen vorzubereiten.
Im Anschluss daran wechselte er im Jahr 2001 zum Hessischen Immobilienmanagement. Dort war er als Koordinator und Fachvorgesetzter der kaufmännischen Objektleiter für die Einhaltung der vorgegebenen Qualitätsmanagementverfahren zuständig und wurde nach der Fusionierung zum Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen (im Folgenden: LBIH) im Jahr 2016 Teamleiter im Gebäudemanagement der Niederlassung Z. In dieser Tätigkeit übt er die Dienst- und Fachaufsicht über ein Team aus 24 unterschiedlich qualifizierten Personen aus. An der Dienststelle des Antragstellers wird, anders als beim Finanzamt, keine Übungsstation „Sachgebietsleiter-Übungs-Station/SGL-Üb-Station“ angeboten. Eine solche existiert in Hessen nur bei den Finanzämtern.
Ausweislich des Auswahlvermerks vom 10. November 2020 (Bl. 70 ff. des Auswahlvorgangs) fiel die Wahl auf den Beigeladenen. Der Antragsteller wurde, so der Auswahlvermerk, nicht berücksichtigt, weil er das für die Wahrnehmung der Sachgebietsleitertätigkeit erforderliche SGL-Vorbereitungsprogramm nicht durchlaufen und auch die im Anforderungsprofil geforderte SGL-Üb-Station nicht absolviert habe. Die im aktuellen Leistungsbild beschriebenen Tätigkeiten der letzten Jahre und die in diesem Zusammenhang erworbenen Führungsfähigkeiten könnten, so in dem Auswahlvermerk weiter, die Voraussetzung nicht gleichwertig ersetzen. Diese konstitutive Voraussetzung des Anforderungsprofils sei nicht erfüllt und der Antragsteller deshalb aus dem weiteren Bewerberfeld auszuschließen.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er nicht ausgewählt worden sei. Eine genaue Begründung hierfür enthielt das Schreiben nicht.
Am 14. Dezember 2020 hat der Antragsteller den hier vorliegenden Eilantrag gestellt. Er trägt vor, er sei zu Unrecht bei der Bewerbung nicht berücksichtigt worden. Ein Anforderungsprofil, das die Übungsstation als Voraussetzung vorsehe, sei sachlich nicht gerechtfertigt und nicht rechtmäßig. Der Leistungsgrundsatz sei missachtet worden.
Ferner trägt er vor, nach der Stellenausschreibung gehöre die Absolvierung einer SGL-Üb-Station nicht zum konstitutiven Anforderungsprofil, sondern zum deskriptiven Teil des Anforderungsprofils. Dies ergebe sich daraus, dass beim Ersteinsatz als Sachgebietsleiter grundsätzlich die SGL-Üb-Station erfolgreich zu absolvieren sei. Sie sei damit nicht konstitutiv. Dem Anforderungsprofil könne nicht entnommen werden, dass die Bewerber ein von der SGL-Üb-Station abweichendes SGL-Vorbereitungsprogramm durchlaufen müssten. Der Stellenausschreibung in dem Anforderungsprofil sei ein solches SGL-Vorbereitungsprogramm nicht zu entnehmen, mit Ausnahme der genannten SGL-Üb-Station. Der Antragsteller habe mindestens gleichwertige teamleitende Tätigkeiten ausgeübt und Führungsfähigkeiten erworben. Er sei langjährig als Teamleiter im LBIH tätig gewesen. Damit sei er zu Unrecht aus dem Bewerberfeld ausgeschlossen worden.
Unzutreffend nehme der Antragsgegner auch an, der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil. Dieser habe die SGL-Üb-Station vor sechs Jahren zwar absolviert, eine entsprechende Tätigkeit jedoch nicht ausgeübt. Das Anforderungsprofil sei jedenfalls dann rechtswidrig, wenn es die SGL-Üb-Station als konstitutiv vorsehe und vergleichbare Erfahrungen, wie sie der Antragsteller vorweisen könne, nicht zulasse.
Ferner schildert der Antragsteller seine bisherigen Erfahrungen mit Führungsverantwortung und trägt vor, dass es beim LBIH ein pauschales Vorbereitungsprogramm für die Vorbereitung zum Sachgebietsleiter nicht gebe. Dort würden Führungskräfte nicht auf Vorrat ausgebildet, sondern bei Bedarf. Die Stelle der Führungskraft werde ausgeschrieben und darauf könne man sich bewerben. Während einer sechsmonatigen Probezeit werde entschieden, ob der ausgewählte Bewerber die erforderlichen Qualitäten mitbringe. Diese Probezeit sei mindestens gleichzusetzen mit der SGL-Üb-Station bzw. dem dreimonatigen Probesachgebiet, wie es bei der Finanzverwaltung üblich sei. Dem Antragsteller sei auch nicht bekannt, dass Außenstehende bei der Oberfinanzdirektion (OFD) anfangen könnten, um eine solche SGL-Vorbereitung durchlaufen zu können. Nach Kenntnis des Antragstellers sei diese Möglichkeit nur Finanzbeamten vorbehalten.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der Sachgebietsleiterin/des Sachgebietsleiters XVI für Vollstreckung sowie Erbschafts- und Schenkungssteuer beim Finanzamt X-Stadt, Stellenausschreibung 2020 Nr. 4 Ziff. 14 mit einem Mitbewerber zu besetzen bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen wurde.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, die Streitigkeit betreffe die bloße Vergabe eines Dienstpostens. Der obsiegende Bewerber erhalte, eine erfolgreiche Einarbeitung vorausgesetzt, lediglich die Möglichkeit zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt aufgrund einer dann zu treffenden neuen Auswahlentscheidung befördert zu werden (Topfwirtschaft). Daher fehle es an einem Anordnungsgrund.
Hinsichtlich des Anordnungsanspruches wird vorgetragen, dass den Anforderungen der Rechtsprechung und des Art. 33 Abs. 2 GG genüge getan worden sei. Dem Grundprofil für Sachgebietsleiter in der Steuerverwaltung könne entnommen werden, dass vorausgesetzt werde, dass die Bewerber/innen grundsätzlich die SGL-Üb-Station erfolgreich absolviert hätten. Dieses Merkmal sei als ein konstitutives zu verstehen, denn es sei auf der ersten Stufe angesiedelt und ebenfalls leicht anhand objektiv nachprüfbarer Umstände zu verifizieren. Nach Beendigung dieser SGL-Üb-Station werde ein formloses Testat erstellt und ausgehändigt, in dem der erfolgreiche Abschluss festgestellt werde.
Daran ändere auch das Wort „grundsätzlich“ nichts. Vielmehr sei dieses Wort entsprechend dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bewerbers auszulegen. In der Steuerverwaltung sei allen Bediensteten bewusst und bekannt, dass das Ableisten der SGL-Üb-Station eine zwingende Voraussetzung für eine Bewerbung sei. Die Verwendung des Wortes grundsätzlich bedeute im Übrigen, dass es einen Grundsatz gebe, von dem bei Vorliegen eines triftigen Grundes abgewichen werden könne. Jedoch sei ein Abweichen nur zulässig, wenn ein dem Erfordernis gleichwertiges Substitut vorliege. Das ändere jedoch an dem Charakter als konstitutives Merkmal nichts. Denkbar wäre ein Substitut lediglich dergestalt, dass ein Bediensteter aus der Steuerverwaltung eines anderen Bundeslandes nach Hessen wechsele und bereits vorher eine Befähigung als Sachgebietsleiter in der dortigen Steuerverwaltung erworben habe. Hier wäre es unstreitig eine nicht nachvollziehbare willkürliche Benachteiligung, den Bewerber nicht zuzulassen.
Die Benennung der SGL-Üb-Station als konstitutives Anforderungsmerkmal sei auch mit einem sachlichen Grund erfolgt. Hier sei zu berücksichtigen, dass die betreffenden Bewerber zuvor als langjährige Sachbearbeiter tätig gewesen seien. Es müsse nun ein Perspektivwechsel erfolgen, der gerade durch die erfolgreiche Absolvierung der SGL-Üb-Station bestätigt werden könne.
Der Antragsteller erfülle unstreitig nicht das konstitutive Anforderungsmerkmal. Auch sei eine Ausnahme nicht gerechtfertigt. Der Verweis des Antragstellers darauf, dass seine bisherige Tätigkeit beim LBIH als Teamleiter als gleichwertig anzusehen sei, vermöge darüber nicht hinweg zu helfen. Ein Sachgebietsleiter eines Finanzamts sei nicht einem Teamleiter beim LBIH gleichzusetzen. Im Übrigen bestehe die Möglichkeit, auf Antrag bei der Steuerverwaltung die SGL-Üb-Seminare sowie die SGL-Üb-Station mit dem Ziel des Erwerbs der entsprechenden Qualifikation in der Steuerverwaltung zu durchlaufen. Dass dies aus nachvollziehbaren Gründen für Externe nicht üblich sei, stehe dem nicht entgegen.
Darüber hinaus dürfe nicht übersehen werden, dass der Antragsteller seit Beginn seines Einsatzes als Landesumsetzungsberater im Jahr 2001 keine dienstlichen Berührungspunkte mit dem Steuerrecht und der Steuerverwaltung gehabt habe.
Soweit der Antragsteller vortrage, dass der Beigeladene die entsprechende Qualifikation schon vor längerer Zeit erworben habe, so sei dies ohne Belang. Der Erwerb der SGL-Befähigung sei nicht mit einem Verfallsdatum versehen. Es liege naturgemäß auch nicht in der Hand des Beigeladenen, auf einen SGL-Dienstposten eingesetzt zu werden, denn hierfür sei das Obsiegen in einem Auswahlverfahren erforderlich.
Der Beigeladene äußert sich nicht zur Sache und stellt auch keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Auswahlvorgang sowie die Personalakten der beteiligten Bewerber.

Entscheidungsgründe:
Der als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO sind sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist.
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Vorverfahrens – im Wege einer auf Bescheidung gerichteten Verpflichtungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten in der Regel zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führt, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (std. Rspr. der Kammer, vgl. VG Kassel, Urteil vom 22. November 2019 – 1 K 130/17.KS -, juris, und Beschluss vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS -, juris).
Auch im vorliegenden Fall ist ein Anordnungsgrund gegeben, obwohl hier - zunächst - nur der Dienstposten eines Sachgebietsleiters vergeben werden soll. Wie der Antragsgegner ausgeführt hat, führt diese Dienstpostenvergabe nicht zwingend und zeitnah zu einer Beförderung, also zu einer entsprechenden Überreichung einer Ernennungsurkunde, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Vielmehr soll die Beförderung nach den Grundsätzen der sog. „Topfwirtschaft“ erfolgen, wenn eine entsprechende Beförderungsstelle vorhanden ist.
Ein Anordnungsgrund ist dennoch zu bejahen. Zwar bedarf es bei der Besetzung eines Dienstpostens im Regelfall keines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Denn anders als bei einer Ernennung gehen dem nicht berücksichtigten Mitbewerber keine Rechte verloren, wenn die Besetzung des Dienstpostens erfolgt. Sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, so kann sie grundsätzlich jederzeit rückgängig gemacht werden (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 1 L 2133/15.KS –, juris). Anders ist dies jedoch dann, wenn - wie hier - die spätere Auswahl unter den zu Befördernden an das Innehaben eines entsprechenden Dienstpostens gekoppelt ist und externe Bewerber von vornherein ausgeschlossen sind (vgl. VGH Baden-Württ., Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 4 S 2020/07 -, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 5. Mai 2020 - W 1 E 20.491 -, juris; VG Magdeburg, Beschluss vom 12. Februar 2004– 8 B 536/03 –, juris).
So liegt der Fall hier: Eine Beförderung zum Statusamt A 13 ist für diejenigen Beamten ausgeschlossen, die keinen Dienstposten als Sachgebietsleiter innehaben, da nur unter ihnen die Auswahlentscheidung für eine Beförderung erfolgt. Damit kommt der Auswahl zur Besetzung des hier streitbefangenen Dienstpostens eine vorentscheidende Wirkung zu, so dass der Antragsteller zu Recht beantragt hat, bereits diese Dienstpostenübertragung zu verhindern. Andernfalls ginge sein möglicher Anspruch auf das begehrte Statusamt verloren.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Der Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 -, juris).
Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht jedes Deutschen auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung und sichert so den Bewerbungsverfahrensanspruch. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann also verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen, die durch Art. 33 Abs. 2 GG bzw. die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften gedeckt sind, zurückgewiesen wird (BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7/19 -, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19 -, juris Rn. 21). Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1/18 -, juris Rn. 31 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert sowohl den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt – und steht damit auch Bewerbern zu, die sich noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes stehen und sich um ein Eingangsamt bemühen (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09 -, BVerwGE 136, 140,) – als auch bereits berufenen Beamten den Zugang zu Beförderungsämtern. Indes besteht für Bewerber um ein Beförderungsamt nur ein Anspruch auf ein sachgerechtes Verfahren, nicht auf die Ernennung.
Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Die Beurteilung dieser Merkmale ist überwiegend ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der pflichtgemäßen Beurteilung des Dienstherrn ist es überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 1 B 372/19 -, juris Rn. 22). Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 -, juris Rn. 19).
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch wird deshalb nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein. Fehler im Anforderungsprofil führen deshalb grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 -, juris Rn. 15). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 16. September 2019 – 1 WDS-VR 7/19 -, juris Rn. 23).
Dem Grundsatz der Bestenauslese, der vom Dienstherrn für die Auswahlentscheidung allein maßgeblich ist, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind – in den Grenzen des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG – regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764).
Der Dienstherr kann allerdings im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden und den anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Leistungsvergleich erst nach einer Vorauswahl der Bewerber durchführen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich dabei drei Fallgruppen zulässiger Vorauswahlkriterien. Hiernach können im Rahmen der Vorauswahl solche Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht weiter in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 – 2 VR 2/05 -, juris Rn. 7).
Die Fallgruppe des Fehlens von allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ist im zu entscheidenden Verfahren nicht relevant. Der Antragsgegner beruft sich vielmehr darauf, der Antragsteller habe dem Anforderungsprofil der konkreten Stellenausschreibung nicht entsprochen, so dass er nicht in das Auswahlverfahren habe aufgenommen werden können.
Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 -, juris Rn. 18) und müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 -, juris Rn. 32).
Entschließt sich der Dienstherr dabei, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in der ersten Stufe aufgrund des Anforderungsprofiles – also im Rahmen der zweiten Fallgruppe zulässiger Vorauswahlkriterien – nur Merkmale konstitutiver Art maßgeblich berücksichtigen. Als konstitutiv lassen sich solche Merkmale bezeichnen, die zum einen im Anforderungsprofil zwingend vorgegeben sind und die zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben festzustellen sind. Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss – im Falle eines Prozesses auch durch das Gericht – ohne einen der Einstellungsbehörde obliegenden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können, ob der Bewerber das Merkmal erfüllt (ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2020 - 1 K 124/19.KS -, juris). Beispiele hierfür sind insbesondere, ob der Bewerber eine bestimmte Laufbahnbefähigung, bestimmte Bildungsabschlüsse oder sonstige Befähigungsnachweise aufweist. Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann, ob ein Bewerber das Merkmal erfüllt. Diese Merkmale lassen sich gerade nicht bloß bejahend oder verneinend feststellen, sondern eröffnen dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum. Hierzu gehören etwa persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr diesbezüglich ein Werturteil trifft. So ist etwa eine Anforderung, der Bewerber müsse „umfassende Kenntnisse“ auf einem bestimmten Gebiet aufweisen, aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 18 ff.). Zweifelhaft ist dies auch beim Kriterium einer „zweijährigen Erfahrung im Dienst“, „im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen“ (Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 1 B 1830/17 -, juris Rn. 17).
Erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber gerade bei derartigen Merkmalen auch darauf, dass der Vergleich und die in diesem Rahmen erfolgende Bestenauslese rechtsfehlerfrei vorgenommen werden. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren.
Überdies ist zu beachten, dass es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. grundlegend BVerwG, Beschluss von 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 -, juris) im Grundsatz unzulässig ist, bestimmte zwingende Voraussetzungen in einem Anforderungsprofil festzulegen und denjenigen, der sie nicht erfüllt, vom weiteren Verfahren auszuschließen. Gegenstand der Auswahlentscheidung ist nämlich das Statusamt und nicht die konkrete Stelle. Es kann von Beamten grundsätzlich erwartet werden, Qualifikationen zu erwerben und sich einzuarbeiten. Von diesem Grundsatz wird nur dann eine Ausnahme anerkannt, wenn zwingend besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die ein Laufbahnbewerber nicht mitbringt und die er sich auch in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen kann, was insbesondere bei technischen Berufen der Fall ist.
An diesen Anforderungen der Rechtsprechung muss sich das Anforderungsprofil des Antragsgegners sowie dessen Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers messen lassen. Die von dem Antragsgegner getroffene „Vorauswahl“ zulasten des Antragstellers erweist sich als rechtswidrig, weil sie auf einem fehlerhaften Anforderungsprofil beruht. Das Anforderungsprofil bezüglich der streitbefangenen Stelle ist fehlerhaft, weil in diesem ein konstitutives Merkmal, die erfolgreiche Absolvierung der SGL-Üb-Station, vorausgesetzt wird, das Bewerber von außerhalb der Finanzverwaltung unangemessen benachteiligt.
Die Kammer lässt es dahingestellt, ob für den hier in Frage stehenden Dienstposten überhaupt eine besondere Führungseignung oder -erfahrung gefordert werden durfte und Bewerber, die eine solche nicht vorweisen, vorab ausgeschlossen werden durften. Wie bereits dargestellt, sind konstitutive Merkmale in einem Anforderungsprofil stets die Ausnahme und bedürfen einer besonderen Rechtfertigung.
In der Rechtsprechung (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 3. Juli 2019 – 3 CE 19.1118 –; VG München, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – M 5 E 20.2020 –, beide zit. nach juris) wird ein konstitutives Merkmal „Führungseignung“ daher nur ausnahmsweise anerkannt, nämlich nur dann, wenn Gefahren für einen geordneten Dienstbetrieb entstehen würden, wenn die Verwaltung gezwungen wäre, einen Beamten ohne Führungseignung für einen Posten auswählen zu müssen, auf dem überwiegend oder ausschließlich Führungstätigkeit zu verrichten ist. Dass ein solcher Fall vorliegt, ist von dem Dienstherrn nachzuweisen bzw. in einem Eilverfahren glaubhaft zu machen.
Dass die Übertragung des hier streitbefangenen Dienstpostens auf einen Bewerber ohne Führungsqualifikationen zu derartigen Folgen führen würde, hat der Antragsgegner zwar behauptet, nicht jedoch nachgewiesen. Welche konkreten Fähigkeiten ein zukünftiger Sachgebietsleiter in der SGL-Üb-Station und den zugehörigen Fortbildungsangeboten erwirbt und welche hiervon zwingend notwendig sind, um die Aufgaben eines Sachgebietsleiters wahrnehmen zu können, lässt sich der Darstellung des Antragsgegners nicht entnehmen. Insoweit werden zwar „Besonderheiten und Spezifikationen“ auf der Führungsebene des Antragsgegners erwähnt, worin diese jedoch bestehen sollen, ergibt sich aus den Erläuterungen nicht. Zudem dürfte zu prüfen sein, ob Beamte des höheren Dienstes in einer vergleichbaren Situation die Übungsstation ebenfalls benötigen.
Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls der von dem Antragsgegner geforderte Nachweis einer erfolgreichen Absolvierung der SGL-Üb-Station in jedem Falle als konstitutives Merkmal unzulässig ist. Mit diesem Kriterium in dem Anforderungsprofil, das die Kammer ebenso wie der Antragsgegner als konstitutiv und damit zwingend ansieht, schließt der Antragsgegner alle Bewerber außerhalb der Finanzverwaltung von vornherein aus, da sie nicht die Möglichkeit haben, auf ihrem Dienstposten in einem anderen Ressort der Landesverwaltung oder bei einem anderen Dienstherrn eine solche SGL-Üb-Station zu absolvieren. Dies wäre nur möglich im Wege einer Abordnung an ein Finanzamt, wobei höchst fraglich ist, ob die abgebende Dienststelle hierfür dienstliche Gründe i.S.d. § 25 Abs. 1 HBG anerkennen würde.
Dass der Antragsgegner nicht bereit ist, auch Bewerbern von außerhalb der Finanzverwaltung die mit der SGL-Üb-Station zu erlangende Führungseignung zuzusprechen, zeigt sich insbesondere an der Argumentation in diesem Verwaltungsstreitverfahren. Auch wenn die erfolgreiche Absolvierung der SGL-Üb-Station nur „grundsätzlich“ gefordert wird, also Ausnahmen möglich sein müssen, beschränkt der Antragsgegner die anzuerkennenden Ausnahmefälle auf solche Beamtinnen und Beamte, die in der Finanzverwaltung eines anderen Bundeslandes Führungsaufgaben wahrgenommen haben (S. 7 des Schriftsatzes vom 28. Februar 2021, Bl. 66 der Gerichtsakte), lässt also Bewerber anderer Behörden von vornherein außen vor.
Damit verlangt der Antragsgegner nicht lediglich irgendeine Führungsqualifikation oder -erfahrung, sondern dezidiert eine solche, die nur durch Absolvierung der SGL-Üb-Station erworben werden kann. Dass diese Einschränkung auf „Hausbewerber“ nicht rechtmäßig sein kann, ergibt sich aus oben zitierter Rechtsprechung: Selbst wenn man wegen des großen Umfangs der Führungsaufgaben hier eine besondere Qualifikation als zwingend notwendig ansehen wollte, so muss dies nicht unbedingt genau diejenige sein, die nur beim Finanzamt und damit nur von eigenen Beamtinnen und Beamten erworben werden kann. Zur Überzeugung der Kammer lässt sich Führung auf vielfältige Art und Weise erlernen und erfahren, einen einzigen Weg hierfür gibt es nicht.
Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren die Auswahlentscheidung mit anderen, im behördlichen Verfahren nicht berücksichtigten, Erwägungen begründet, so vermag dies die fehlerhaften Erwägungen im Auswahlvermerk nicht zu heilen. Insoweit hat der Antragsgegner vorgetragen, dass der Antragsteller auch deshalb nicht ausgewählt werden könne, weil er seit 2001 keine dienstlichen Berührungspunkte mehr mit dem Steuerrecht und der Steuerverwaltung gehabt habe. Nach der einhelligen Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 – 2 BvR 206/07 -; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55/13 –; Thür. OVG, Beschluss vom 15. April 2014 – 2 EO 641/12 -; VG Kassel, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 1413/13.KS -; alle zit. nach juris) ist bei Beförderungsentscheidungen ein Nachschieben von Gründen im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig, da dadurch die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden. Der Antragsgegner muss sich also an seiner ursprünglichen Auswahlentscheidung und deren Begründung festhalten lassen.
Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 -, juris). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Es ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der Antragsteller, der über Führungserfahrung verfügt, in einem neu durchzuführenden Auswahlverfahren den Vorrang erhält, zumal seine dienstliche Beurteilung, wenn auch nicht ohne weiteres vergleichbar, sogar besser als diejenige des Beigeladenen ist.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren auf ¼ des Jahresbetrages der Bezüge zu kürzen, wenn - wie hier - durch in einem das Eilverfahren zu sichernden Hauptsacheverfahren nur eine Neubescheidung erreicht werden kann (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 25 Abs. 1 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 140
NVwZ 2016, 764
1 K 130/17
1 L 1289/19
1 L 2133/15
4 S 2020/07
1 E 20.49
8 B 536/03
1 B 229/18
1 B 372/19
2 C 1/18
2 C 22/09
2 VR 1/13
2 BvR 2305/11
2 BvR 2223/15
2 VR 2/05
2 VR 4/11
1 K 124/19
1 B 1830/17
3 CE 19.11
5 E 20.20
2 BvR 206/07
1 WB 55/13
2 EO 641/12
1 L 1413/13
2 BvR 857/02
1 B 376/20
1 B 58/10
1 B 1751/19