Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-07-15, Aktenzeichen 31 O 255/23
ECLI: ECLI:DE:LGK:2025:0715.31O255.23.00

Tenor:
I.
Das Versäumnisurteil vom 19.09.2024 (Az. 31 O 255/23) wird aufgehoben.
II. 1.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin zu 1. Auskunft zu erteilen,
a) über Namen und Anschriften ihrer Vorlieferanten sowie ihrer gewerblichen Abnehmer, an die sie
 das Arzneimittel D. 20mcg/50mcg gemäß der Notifizierung in der mit dem Urteil fest verbundenen Anlage K 11 und
 das Arzneimittel W. Respimat 2,5mcg gemäß den Notifizierungen in den mit dem Urteil fest verbundenen Anlagen K 15, K 27, K 29 und K 32
in neuen Umverpackungen seit dem 01.01.2019 vertrieben haben unter Vorlage der Lieferscheine und Rechnungen, in denen die Preise geschwärzt sein können,
und
b) über Art und Umfang der vorbezeichneten Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet ergeben.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird.
3.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin zu 2. Auskunft zu erteilen,
 die Arzneimittel R. 20 mg, 30 mg und 40 mg jeweils 28 x 1 Tabletten gemäß der Notifizierung in der mit dem Urteil fest verbundenen Anlage K 17
 das Arzneimittel T. 100 mg 1 x 60 Kapseln gemäß der Notifizierung in der mit dem Urteil fest verbundenen Anlage K 22
 das Arzneimittel G. H. 2,5mcg/2,5mcg 1 x 30 Dosen gemäß den Notifizierungen in den mit dem Urteil fest verbundenen Anlagen K 20 und K 25
 das Arzneimittel L. 400 mg 30 Tabletten (Blister) gemäß der Notifizierung in der mit dem Urteil fest verbundenen Anlage K 35
4.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziffer 3. entstanden ist und noch entstehen wird.
5.
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin zu 1. 8.051,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 25.03.2023 zu zahlen.
6.
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin zu 2. 6.519,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 25.03.2023 zu zahlen.
7.
a) über Namen und Anschriften ihrer Vorlieferanten und ihrer gewerblichen Abnehmer, an die sie
 das Arzneimittel D. 20mcg + 50mcg 3 inhalers gemäß den Notifizierungen vom 22.04.2021 und 19.07.2022
 das Arzneimittel W. H. 2,5mcg 2 Patronen und 2 RE-SPIMAT gemäß der Notifizierung vom 19.11.2020
 das Arzneimittel W. H. 2,5mcg 3 Patronen und 3 H. gemäß der Notifizierung vom 19.11.2020
 das Arzneimittel W. H. 2,5mcg 3 Patronen gemäß der Notifizierung vom 19.11.2020
 das Arzneimittel W. H. A. 2,5mcg 1 Patrone und 1 H. gemäß der Notifizierung vom 03.08.2020
 das Arzneimittel W. H. A. 2,5mcg 3 Patronen und 1 H. gemäß den Notifizierungen vom 08.07.2020 und 18.01.2022
 das Arzneimittel W. H. A. 2,5mcg 3 Patronen gemäß der Notifizierung vom 08.04.2021, 13.01.2022 und 18.01.2022
 das Arzneimittel W. H. A. 2,5mcg 1 Patrone gemäß der Notifizierung vom 13.01.2022
 das Arzneimittel W. 18 mcg 90 gemäß den Notifizierungen vom 10.05.2022 und 08.11.2022
 das Arzneimittel W. 18 mcg 30 + HandiHaler gemäß der Notifizierung vom 10.05.2022
 das Arzneimittel W. 18 mcg 60 gemäß der Notifizierung vom 10.05.2022
in neuen Umverpackungen seit dem 01.01.2020 vertrieben haben unter Vorlage der Lieferscheine und Rechnungen, in denen die Preise geschwärzt sein können,
b) über Art und Umfang der vorstehend beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Vertriebsgebiet ergeben.
8.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziffer 7. entstanden ist und noch entstehen wird.
9.
a) über Namen und Anschriften Ihrer Vorlieferanten und Ihrer gewerblichen Abnehmer, an die sie
 das Arzneimittel M. 10mg 100 Tabletten gemäß der Notifizierung vom 26.08.2020
 das Arzneimittel G. H. 2,5mcg/2,5mcg 3 Patronen gemäß den Notifizierungen vom 10.06.2021, 26.08.2021, 28.10.2021 und 14.07.2022
 das Arzneimittel G. H. 2,5mcg/2,5mcg 3 Patronen + 1 H. A. gemäß den Notifizierungen vom 23.07.2020, 16.02.2021, 02.03.2021, 26.08.2021 und 24.05.2022
10.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziffer 9. entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Die Klägerinnen tragen die Kosten ihrer Säumnis, die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
V.
Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern II. 1., 3., 5., 6., 7., 9. und III. gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Höhe der Sicherheit beträgt für die Vollstreckung aus dem Tenor zu den Ziffern II. 1. und 3. jeweils 75.000,00 EUR, der Ziffer II. 7. 240.000,00 EUR, der Ziffer II. 9. 150.000,00 EUR und hinsichtlich der Ziffern II. 5., 6. und IV. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerinnen sind Unternehmen der deutschen Arzneimittelindustrie. Für sie sind nachfolgende deutsche Wortmarken in der Warenklasse 5 für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragen:
Deutsche Wortmarke
Registernummer
Rechteinhaber
D.
N01
Klägerin zu 1.
W.
N02
R.
N03
Klägerin zu 2.
T.
N04
G.
N05
L.
N06
M.
N07
Die Klägerin zu 1. ist darüber hinaus Inhaberin der Unionsmarken X. (Registernummer N08) und F. (Registernummer N09).
Die Klägerinnen verwenden die Marken für Arzneimittel, die der Behandlung von Lungenkrebs, Lungenfibrosen, Atemwegserkrankungen sowie HIV-Infektionen dienen. Sie vertreiben Inhalatoren, Patronen für Inhalatoren und Tabletten in Faltschachteln, die beim Herstellungsprozess verschlossen werden, indem die Laschen verklebt werden. Die Faltschachteln, mit Ausnahme der Faltschachtel für das Produkt L., verfügen über eine Perforation, die ein erleichtertes Öffnen ermöglicht.
Die Beklagte zu 1. ist eine Parallelimporteurin, die auch in Deutschland zugelassene Arzneimittel in Mitgliedsstaaten der Europäischen Union einkauft und diese sodann über die Beklagte zu 2. nach Deutschland importiert und im eigenen Namen bundesweit über Apotheken, Großhändler und Krankenhäuser vertreibt. Vor dem Vertrieb öffnet die Beklagte zu 1. die jeweiligen Arzneimittelverpackungen und ersetzt die fremdsprachige Packungsbeilage durch eine deutschsprachige Version. Zudem versieht sie teilweise die Umverpackung mit einer deutschen Pharmazentralnummer („PZN“), einem entsprechenden Barcode und einem Import- und Vertriebshinweis (sog. „Relabeling“). Auf diese Weise vertreibt die Beklagte zu 1. die streitgegenständlichen Arzneimittel teilweise bereits seit dem Jahr 2016.
Seit 2018 zeigte die Beklagte zu 1. den Parallelimport und Vertrieb der in den Klageanträgen zu 1., zu 3., zu 7. und zu 9. bezeichneten Produkte der Klägerinnen im Wege neuer Umverpackungen (sog. „Reboxing“) an. Die Klägerin zu 1. widersprach jeweils dem Vertrieb. In der Vergangenheit hatten die Beklagten im Zusammenhang mit anderen, nicht streitgegenständlichen Produkten auf den Widerspruch der Klägerinnen die entsprechenden Notifizierungen zurückgenommen (vgl. Anlage K 139, Bl. 1077 f. d. A.).
Die Klägerinnen mahnten die Beklagten am 09.03.2023 (Anlage K 43, Bl. 114 ff, d. A.) wegen des Vertriebs der Produkte, die Gegenstand der Klageschrift sind, ab und forderten sie unter Fristsetzung bis zum 24.03.2023 zur Erstattung ihrer Rechtsanwaltskosten auf. Wegen des Vertriebs der Produkte, die Gegenstand der Klageerweiterung sind, mahnten die Klägerinnen die Beklagten am 22.11.2023 (Anlage K 133, Bl. 788 ff. d. A.) ab. Die Beklagten gaben jeweils strafbewehrte Unterlassungserklärungen ab.
Die Klägerinnen behaupten, die Beklagten hätten trotz der Widersprüche den Vertrieb der streitgegenständlichen notifizierten Produkte wie angekündigt in neuen Umverpackungen in Deutschland aufgenommen und erst nach der Abmahnung der Klägerinnen bzw. der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärungen vom Markt genommen. Sie legen diesbezüglich Auszüge aus der N.-Q. (Anlagen K 48, K 140 – K 153, Bl. 384 ff., 1079 ff. d. A.) und von der S. E. GmbH & Co. OHG erhobene Verkehrsdaten (Anlagen K 50, K 154, Bl. 545, 1138 d. A.) vor. Zudem berufen sie sich auf eine Tabelle, von der sie behaupten, sie enthielten Vertriebsdaten des Markforschungsunternehmens I. K. (Anlage K 155, Bl. 1139 ff. d. A.). Die Klägerinnen sind der Meinung, der Vertrieb der Arzneimittel in neuen Umverpackungen verletze ihre Markenrechte, da eine neue Umverpackung nicht erforderlich sei.
Die Klägerinnen haben ursprünglich mit der Klage beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 1. Auskunft zu erteilen,
 das Arzneimittel D. 20mcg/50mcg gemäß der Notifizierung in Anlage K 11 und
 das Arzneimittel W. H. 2,5mcg gemäß den Notifizierungen in Anlagen K 15, K 27, K 29 und K 32
b) über Art und Umfang der vorbezeichneten Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet ergeben;
2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß 1. entstanden ist und noch entstehen wird;
3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 2. Auskunft zu erteilen,
 die Arzneimittel R. 20 mg, 30 mg und 40 mg jeweils 28 x 1 Tabletten gemäß der Notifizierung in Anlage K 17
 das Arzneimittel T. 100 mg 1 x 60 Kapseln gemäß der Notifizierung in Anlage K 22
 das Arzneimittel G. H. 2,5mcg/2,5mcg 1 x 30 Dosen gemäß den Notifizierungen in Anlagen K 20 und K 25
 das Arzneimittel L. 400 mg 30 Tabletten (Blister) gemäß der Notifizierung in Anlagen K 35
4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß 3. entstanden ist und noch entstehen wird;
5. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. 9.286,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 25.03.2023 zu zahlen;
6. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2. 7.519,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 25.03.2023 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 28.03.2024 (Bl. 620 ff. d.A.) haben sie die Klage erweitert und darüber hinaus beantragt,
7. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 1. Auskunft zu erteilen,
 das Arzneimittel F. N 20mcg + 50mcg 3 inhalers gemäß der Notifizierung vom 20.07.2021
 das Arzneimittel X. 1,05 mg 30 Tabletten gemäß der Notifizierung vom 01.07.2020
 das Arzneimittel X. 2,1 mg 30 Tabletten gemäß der Notifizierung vom 01.07.2020
 das Arzneimittel W. H. 2,5mcg 2 Patronen und 2 H. gemäß der Notifizierung vom 19.11.2020
 das Arzneimittel W. H. A. 2,5mcg 3 Patronen gemäß den Notifizierungen vom 08.04.2021, 13.01.2022 und 18.01.2022
b) über Art und Umfang der vorstehend beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Vertriebsgebiet ergeben;
8. festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin zu 1. allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziff. 7. entstanden ist und noch entstehen wird;
9. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 2. Auskunft zu erteilen,
10. festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus dem Vertrieb der Produkte gemäß Ziff. 9. entstanden ist und noch entstehen wird.
In der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2024 haben die Klägerinnen die Klage zurückgenommen, soweit sie die mit den Unionsmarken F. und X. gekennzeichneten Produkte betreffen. Im Übrigen haben sie keinen Antrag gestellt, woraufhin am 19.09.2024 ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen ist, das den Klägerinnen am 19.09.2024 zugestellt worden ist. Mit Schriftsatz vom 04.10.2024, bei Gericht eingegangenen am selben Tag, haben die Klägerinnen Einspruch eingelegt.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagten nach den Anträgen aus der Klageschrift und der Klageerweiterung vom 28.03.2024, letztere ohne die Anträge zu den Marken F. und X., zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Die Beklagten behaupten, sie hätten den Vertrieb in Umverpackungen mittlerweile, u.a. zur Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzungen seit dem Urteil des EuGH am 17. November 2022 grundsätzlich eingestellt, sofern dies nicht ausnahmsweise zulässig sei. Sie verfügten seit Ende des Jahres 2022 über kein einziges beanstandetes Arzneimittel mehr in ihrem Portfolio, das im Wege des Reboxings umgepackt und vertrieben wird, sofern ein Umpacken in eine neue Faltschachtel nicht aufgrund von Verschreibungsgewohnheiten in Deutschland zwingend erforderlich sei.
Die Beklagten sind der Ansicht, die Behauptung des Vertriebs der Arzneimittel in neuen Umverpackungen erfolge ins Blaue hinein. Im Hinblick auf den streitgegenständlichen Vertrieb habe lediglich eine Erstbegehungsgefahr bestanden, die mit Abgabe von Unterlassungserklärungen beseitigt worden sei. Der N.-Q. und den von S. erhobenen Verkehrsdaten ließen sich lediglich Angaben zu irgendeinem Vertrieb, nicht aber zur Art des Vertriebs (Reboxing oder Relabeling) entnehmen. Die Beklagten sind der Meinung, der Vertrieb der klägerischen Arzneimittel in neuen Umverpackungen stelle jedenfalls keine Markenverletzungen dar.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Aufgrund des Einspruchs der Klägerinnen gegen das Versäumnisurteil vom 19.09.2024 ist der Prozess in die Lage vor dessen Säumnis zurückversetzt worden (§ 342 ZPO). Denn der Einspruch ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden.
II.
Gemäß § 343 S. 2 ZPO ist das Versäumnisurteil aufzuheben, denn die Klage ist zulässig und weit überwiegend begründet.
1.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Köln folgt aus Art. 7 Ziff. 2 EuGVVO i.V.m. dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 299 vom 16.11.2005, S. 61) sowie § 32 ZPO und § 140 Abs. 1 MarkenG.
Die Klageanträge zu 1., 3., 7. und 9. sind begründet. Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten Auskunftsansprüche gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG.
a)
Die Beklagten sind jeweils passivlegitimiert, da sie Verletzer im Sinne des § 19 Abs. 1 MarkenG sind. Verletzer sind grundsätzlich Täter und Teilnehmer einer Markenverletzung (Fezer MarkenR/Fezer/Tochtermann, 5. Aufl. 2023, MarkenG § 19 Rn. 22). Die Beklagte zu 1. hat den beabsichtigten Vertrieb mit Notifizierungsschreiben angezeigt und ist damit Täterin. Die Beklagte zu 2. ist ebenso als Täterin verantwortlich. Sie befindet sich im Impressum der deutschsprachigen Webseite der Beklagten (Anlage K 10, Bl. 38 d. A.). Ferner heißt es dort, die Beklagte zu 2. sei für den „Verkauf in Deutschland und [den] Kundenservice“ zuständig (Bl. 40 d. A.). Dem sind die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten.
b)
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 MarkenG liegen vor. Danach kann der Inhaber einer Marke den Verletzer in den Fällen des § 14 MarkenG auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen.
aa)
Die Klägerinnen sind als jeweilige Markeninhaberinnen aktivlegitimiert.
bb)
Es liegen Fälle von Doppelidentität gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor, da die Beklagten mit identischen Markenzeichen versehene identische Arzneimittel in neuen Umverpackungen jedenfalls in dem Zeitraum von 2019 bis 2022 vertrieben haben. Insofern liegt eine Wiederholungsgefahr vor, da die Beklagten den behaupteten Vertrieb nicht ausdrücklich bestritten haben.
Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat jede Partei sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 275/12, BGHZ 200, 350-362, Rn. 11, juris).
Die Klägerinnen haben behauptet, die Beklagten hätten den Vertrieb der notifizierten Produkte in Deutschland in neuen Umverpackungen aufgenommen. Die Beklagten haben zunächst behauptet, von einem Vertrieb aufgrund der Beanstandungen der Klägerin Abstand genommen zu haben (Bl. 849 d. A.). Lediglich hinsichtlich der (nicht mehr streitgegenständlichen) X.-Produkte haben die Beklagten behauptet, diese seien nach der Beanstandung seitens der Klägerin gar nicht vertrieben worden (Bl. 863 d. A.). Im weiteren Verfahrensverlauf haben die Beklagten behauptet, von einem Vertrieb umverpackter Arzneimittel generell, d. h. unabhängig vom Hersteller bei allen parallel importierten Arzneimitteln, Abstand genommen zu haben, sofern dies nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht bereits vor Inkrafttreten der neuen Fälschungsschutzvorschriften gestattet war (Bl. 980 d. A.). Daraufhin haben die Klägerinnen vorgetragen, dass die Beklagten die Notifizierungen nach dem Widerspruch der Klägerin – anders als in der Vergangenheit bei gleichartigen Sachverhalten – nicht zurückgenommen haben (Bl. 1068 f. d. A.). Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Hinzu kommt, dass die Beklagten strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben haben, was zur Ausräumung (lediglich) einer Erstbegehungsgefahr nicht erforderlich gewesen wäre. Schließlich beinhaltet die Tabelle in Anlage K 155 (Bl. 1139 ff. d. A.) mit den behaupteten Daten von I. K. Angaben dazu, dass einzelne der streitgegenständlichen Arzneimittel im Wege des Reboxing von der „C. P.“ geliefert worden sein sollen. Insofern haben die Beklagten lediglich Einwendungen gegen die Aussagekraft der Daten erhoben. Sie haben zudem vorgetragen, seit Ende des Jahres 2022 über kein einziges beanstandetes Arzneimittel mehr in ihrem Portfolio zu verfügen, das in Umverpackungen vertrieben werde, sofern ein Umpacken in eine neue Faltschachtel nicht aufgrund von Verschreibungsgewohnheiten in Deutschland zwingend erforderlich sei (Bl. 1208 d. A.). Nach dem Vortrag der Beklagten ist der Vertrieb im Wege des Reboxing überhaupt erst nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs im Jahr 2022 eingestellt worden. Einen Vertrieb in Umverpackungen in dem Zeitraum davor, für den die Klägerin Auskunft begehrt, bestreitet sie nicht (ab dem 01.01.2019 (Klageanträge 1. und 3.) bzw. 01.01.2020 (Klageanträge zu 7. und 9.)). Zudem enthält der Vortrag Einschränkungen im Hinblick auf Verschreibungsgewohnheiten in Deutschland, ohne dies näher im Hinblick auf einzelne Arzneimittel zu konkretisieren.
cc)
Es liegt auch keine Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG vor.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 23.04.2002, C-143/00, GRUR 2002, 879 – Boehringer Ingelheim). Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (grundlegend EuGH, Urteil vom 11.07.1996, C-427/93, C-429/93 und C-436/93, GRUR Int. 1996, 1144 ff. – Bristol-Myers Squibb; EuGH, Urteil vom 17.11.2022, C-224/20, GRUR-RS 2022, 31796, Rn. 51 f. – Novartis).
Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zufolge verfügt der Markeninhaber dann nicht über einen berechtigten Grund, sich dem Vertrieb parallelimportierter umverpackter Arzneimittel zu widersetzen, wenn 1. die Geltendmachung der Rechte aus der Marke erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, 2. das Umpacken den Originalzustand des in der Verpackung enthaltenen Arzneimittels nicht beeinträchtigt, 3. auf der neuen Verpackung klar angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt wurde und wer der Hersteller ist, 4. das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht ist, dass dadurch der Ruf der Marke oder ihres Inhabers geschädigt werden kann und 5. der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Vertrieb des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware übersandt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 28.07.2011, C-400/09, GRUR 2011, 814 – Orifarm/Merck m. w. N.; EuGH, Urteil vom 11.11.1997, C-349/95, GRUR Int 1998, 145 – Loenderslot/Ballentine).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Erschöpfung im Streitfall nicht gegeben, da die Arzneimittel nicht umgepackt werden müssen, sondern es möglich ist, in Deutschland vertriebsfähige Packungen durch Umetikettierung zu schaffen.
Daran ändert auch § 10 Abs. 1c AMG, Art. 54a Richtlinie 2001/83/EG und Art. 3 Abs. 2b der Delegierten Verordnung (EU) 2016/161 zur Ergänzung der Richtlinie 2001/83/EG, wonach auf der Verpackung von Humanarzneimitteln seit dem 09.02.2019 auf den äußeren Umhüllungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel Vorrichtungen zum Erkennen einer möglichen Manipulation der äußeren Umhüllung anzubringen sind (Manipulations-/Fälschungsschutzvorschriften), grundsätzlich nichts, wenn die verwendete Vorrichtung gegen Manipulation sicher zeigt, dass die Packung nicht manipuliert wurde und der Inhalt der Packung echt ist. Der Inhaber einer Marke ist berechtigt, sich dem Vertrieb eines Arzneimittels, das in eine neue äußere Umhüllung umgepackt wird, auf der diese Marke angebracht wird, durch einen Parallelimporteur zu widersetzen, wenn die sichtbaren Spuren der Öffnung der äußeren Originalumhüllung, die gegebenenfalls durch eine Neuetikettierung dieses Arzneimittels verursacht wurden, eindeutig auf das so durchgeführte Umpacken durch diesen Parallelimporteur zurückzuführen sind, es sein denn, diese Spuren rufen auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats oder auf einem beträchtlichen Teil dieses Marktes einen derart starken Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen die so umgepackten Arzneimittel hervor, dass er ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zu diesem Markt darstellen würde (EuGH, Urteil vom 17.11.2022, C 204/20, GRUR 2023, 165 – Bayer Intellectual Property/kohlpharma; vgl. schon OLG Köln, Beschluss vom 28.11.2018, 6 W 120/18, BeckRS 2018, 41411 Rn. 15 ff.).
(1)
Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass die vorgeschriebenen Sicherheitsmerkmale das Umpacken in eine andere Verpackung als die der Klägerinnen erfordern würden. Vielmehr ist das Neuetikettieren ein milderes und ausreichendes Mittel.
Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen tatsächlich keinen Zugang zum betreffenden Markt erlangen können.
Die von den Beklagten belieferten Fachkreise wissen, dass die Beklagten eine an die ursprüngliche Umverpackung angebrachte Vorrichtung gegen Manipulation deaktiviert haben müssen. Maßgebend ist lediglich, dass die neue Vorrichtung so angebracht wird, dass sich keine Zweifel an einem sachgerechten Umverpacken ergeben. Eine Abschottung des Teilmarktes Großhandel gibt es nicht.
Auch die Verbraucher sind die Verwendung beklebter Originalverpackungen seit Jahrzehnten gewöhnt. Sie erwerben die Produkte in einer vertrauenswürdigen Umgebung von einem Apotheker.
Ein Hindernis für einen tatsächlichen Marktzugang belegt auch nicht das Meinungsforschungsgutachten vom 09.08.2019 der J. V. GmbH. Dieses besagt nur, dass es für die Akzeptanz besser wäre, wenn diese vom Importeur vor dem Verkauf in Deutschland in neue Packungen umverpackt und versiegelt würden als die ursprünglichen Packungen zu verwenden und durch Siegel zu überkleben bzw. erstmalig zu versiegeln. 58% der Befragten haben allerdings wiederversiegelte Verpackungen noch gar nicht gesehen. Der Eindruck derer, die sie gesehen haben, von den Verpackungen war teilweise positiv und teilweise negativ, was sich die Waage hält. 48% der Befragten erwarten auf Seiten der Kunden keine Auswirkungen.
Dies betrifft alle streitgegenständlichen Produkte, insbesondere W., R., T., G. und L.. Auch unter Geltung der Fälschungsschutzvorschriften ist ein Relabeling objektiv möglich und das mildere Mittel, selbst ohne gleichzeitige Zerstörung der Perforierung, etwa durch vorsichtiges Öffnen der Seitenlaschen der Originalverpackung und unter Anbringung eines neuen Sicherheitsmerkmals. Das Produkt L. verfügt nicht einmal über eine Perforierung. Ein Neuetikettieren führt auch nicht zwangsweise zu einer Beeinträchtigung etwaiger Farbmarken auf der Verpackung (vgl. Anlagen K 52 bis K 56, Bl. 552 ff. d. A.). Schließlich wäre die Herstellung farbgleicher Aufkleber technisch möglich.
Auch hinsichtlich D. und M. bestehen darüber hinaus keine weiteren Bedenken hinsichtlich einer Umetikettierung.
(2)
Das Umpacken des Medikaments D. in eine andere Verpackung als die der Klägerinnen ist nicht erforderlich.
D. ist in Deutschland in der Packungsgröße N3 verschreibungsüblich, während im Ausland lediglich ein Bezug der Größe N1 möglich ist. Die Beklagte hat kein Wahlrecht, ob sie drei N1-Packungen bündelt oder den Inhalt in eine (neue) N3-Packung verpackt, denn es ist möglich und ausreichend, drei N1-Verpackungen miteinander zu verbinden. Dadurch ist den Beklagten ein Marktzugang tatsächlich nicht verwehrt (vgl. die dargestellten Bündelungen in den Anlagen K 157 – K 160, Bl. 1145 ff. d. A.). Das Produkt bleibt verkehrsfähig. Anhaltspunkte dafür, dass auf einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein derart starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen die so umgepackten Arzneimittel hervorgerufen würde, sind nicht hinreichend vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
(3)
Das Produkt M. muss ebenso wenig in eine neue Verpackung umgepackt werden. 100 Tabletten finden ebenfalls in einer N1-Packung Platz (vgl. Anlagen K 161 und K 162, Bl. 1164 ff. d. A.), sodass ein Vertrieb in der umetikettierten Originalverpackung möglich ist. Es ist nicht einmal ein Verbinden mehrerer Verpackungen erforderlich. Auch dieses Produkt bleibt nach dem Relabeling aus den vorgenannten Gründen verkehrsfähig.
c)
Die Auskunftsanträge reichen auch nicht zu weit. Gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG erstreckt sich der Auskunftsanspruch dem Umfang nach auf die Herkunft und den Vertriebsweg. Dies wird durch § 19 Abs. 3 MarkenG konkretisiert, wonach der zur Auskunft Verpflichtete insbesondere auch Angaben über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, zu machen hat (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG).
Nach Ansicht der Kammer beziehen sich die Auskunftsansprüche auch auf die Namen und Anschriften ihrer Vorlieferanten. Der Gesetzeswortlaut ist umfassend und setzt insbesondere nicht voraus, dass dem Lieferanten ebenso eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist (BGH, Urteil vom 30.03.2017, I ZR 263/15, GRUR 2017, 1160, Rn. 73 – BretarisGenuair). Zweck der Vorschrift ist es, die Quelle der schutzrechtsverletzenden Gegenstände möglichst schnell zu verschließen (BGH, a. a. O., Rn. 69). Diesem Zweck entspricht es, die Reichweite des Auskunftsanspruchs im zu entscheidenden Fall auch auf die Lieferanten zu erstrecken. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Arzneimittel ausschließlich auf Ebene der Beklagten umverpackt worden sind, sodass die Klägerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Auskunft haben, während die Beklagten und die Lieferanten als (potentielle) Rechtsverletzer weniger schutzwürdig sind (zur Interessenabwägung vgl. auch BGH, a. a. O., Rn. 71).
Der Antrag ist auch nicht auf Ausforschung gerichtet, soweit er sich auf Art und Umfang der Verletzungshandlungen durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren bezieht. Der Antrag nimmt auf den jeweils in lit. a) der Auskunftsanträge bezeichneten Vertrieb Bezug. Zudem erstreckt sich der Anspruch auch auf die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, weil der verletzte Markeninhaber als Schadensersatz auch den Verletzergewinn herausverlangen kann und er für dessen Berechnung auf Angaben zu den Gestehungskosten angewiesen ist (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 17.12.2015, 3 U 190/14, GRUR-RS 2015, 122327, unbeanstandet geblieben von BGH, Urteil vom 30.03.2017, I ZR 263/15, GRUR 2017, 1160 – BretarisGenuair). Der Auskunftsanspruch erfasst außerdem Art und Umfang der Bewerbung der umverpackten Arzneimittel.
Die Beklagten sind jeweils dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet (Klageanträge zu 2., 4., 8. und 10.). Dies folgt aus § 14 Abs. 6 S. 1 MarkenG, denn die Beklagten haben die Markenverletzungen auch schuldhaft begangen. Für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, dass sich der Verletzer erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen muss (BGH, Urteil vom 16.12.2021, I ZR 201/20, GRUR 2022, 229, Rn. 68 – ÖKO-TEST III). Danach entlastet es die Beklagten nicht, dass sie sich unsicher waren, wie die neuen Fälschungsschutzvorschriften durch Parallelimporteure richtlinienkonform umzusetzen sind, insbesondere, ob die Parallelimporteure dem Richtlinienziel, einen möglichst hohen Fälschungsschutzstandard zu erreichen, durch Relabeling oder aber lediglich durch Reboxing erreichen können. Beschreitet der Verletzer einen Weg, der rechtliche Unsicherheiten birgt, geht er damit die Gefahr ein, dass die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit abschließend abweichend bewertet wird. Die Beklagten mussten aufgrund der Widersprüche der Klägerinnen zudem in einem besonderen Maße damit rechnen, dass sie die Folgen einer rechtlichen Fehleinschätzung auch treffen wird. Soweit sich die Beklagten auf Stellungnahmen Europäischer Arzneimittelbehörden (Anlagen B 2 und B 3, Bl. 230 ff. d. A.) sowie das Urteil des Schwedischen Oberlandesgerichts Svea Hovrätt (Anlage B 5, Bl. 262 ff. d. A.) berufen, fehlt der Bezug auf deutsche Umsetzungsvorschriften und wurden die in Rede stehenden Rechtsfragen keiner abschließenden Klärung zugeführt.
Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten für die berechtigten Abmahnungen (Klageanträge zu 5. und 6.) folgt aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB und gem. §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG lediglich in Höhe von 8.051,18 EUR (1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 1.000.000,00 EUR betr. die Klägerin zu 1.) und von 6.519,65 EUR (1,3 Gebühr nach einem Gegenstandswert von 700.000,00 EUR betr. die Klägerin zu 2.). Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB i.V.m. § 187 BGB analog lediglich in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da es sich bei dem immateriellen Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO.
Der Vollstreckungsausspruch folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert: bis 1.100.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 338 ff. ZPO
§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB und gem. §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG
§§ 286, 288 BGB i.V.m. § 187 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO
§ 342 ZPO
§ 32 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 343 S. 2 ZPO
§ 140 Abs. 1 MarkenG
§ 19 Abs. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 10 Abs. 1c AMG
§ 19 Abs. 3 MarkenG
§ 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 6 S. 1 MarkenG
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 350
GRUR 2002, 879
GRUR 2011, 814
GRUR 2023, 165
GRUR 2017, 1160
GRUR 2022, 229
31 O 255/23
V ZR 275/12
6 W 120/18
I ZR 263/15
3 U 190/14
I ZR 201/20