Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-06, Aktenzeichen 3 K 408/13

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes vom 09.08.2012 und des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 14.01.2013 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 12.01.2012 zur Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten werden gegeneinander aufgehoben. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die jeweiligen Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Bei dem Beigeladenen, der bei der Klägerin als Pförtner im Schichtdienst beschäftigt ist, ist durch Bescheid der Beklagten vom 30.06.2008 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt.
Der Beigeladene ist im Jahr 2009 57 Arbeitstage, im Jahr 2010 161 Arbeitstage und im Jahr 2011 70 Arbeitstage krank gewesen.
Mit Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 12.01.2012, bei dem Beklagten am 20.01.2012 eingegangen, beantragte die Klägerin mit Verweis auf die hohen Fehlzeiten, die zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen geführt hätten und der zu erwartenden negativen Gesundheitsprognose die Zustimmung zur ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des Beigeladenen.
Im Anschluss wurden von dem Beklagten der Beigeladene, die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat angehört.
Der Betriebsrat der Klägerin teilte mit Schreiben vom 01.02.2012 mit, er sehe keine Einspruchsmöglichkeit. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber und die Störung der betrieblichen Abläufe seien anhand der vorliegenden Daten nachvollziehbar. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement, mit dem Ziel dem Beigeladenen einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu stellen, sei durchgeführt worden.
Die Schwerbehindertenvertretung der Klägerin erklärte mit Schreiben vom 01.02.2012 sie sehe keine Notwendigkeit einer Kündigung. Es sei keine negative Prognose erkennbar, da der Beigeladene seit April 2011 wieder durchgängig arbeite.
Der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen teilte mit Schreiben vom 01.02.2012 mit, krankheitsbedingte Kündigungsgründe lägen nicht vor. Man könne den Beigeladenen unproblematisch in der Frühschicht einsetzen. Dort arbeite er seit 18 Jahren. Die übrigen Mitarbeiter vor Ort könnten grundsätzlich Nachtschichten und Mittagsschichten übernehmen. Seit dem 10.04.2011 arbeite er wieder durchgehend. Die Fehlzeiten im Jahre 2010 seien durch einen Krankenhausaufenthalt mit anschließender Kur bedingt gewesen, die mit seiner Behinderung nicht im Zusammenhang stünden. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei nicht durchgeführt worden.
Die Klägerin trug mit Schriftsatz vom 29.03.2012 zum aus ihrer Sicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagement vor.
Unter dem 24.05.2012 holte der Beklagte ein arbeitsmedizinisches Gutachten bei Herrn Dr. … ein. Das beim Beklagten am 22.06.2012 eingegangene Gutachten vom 19.06.2012 trifft u.a. folgende Feststellungen:
"Anamneseerhebung und Untersuchung von Herrn ... am 19.06.2012Stellungnahme
Aus den vorgelegten Befunden und nach der Anamneseerhebung und Untersuchung des Herrn ... kann eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden.
Beantwortung der Fragen
Nr. 1 Wie wirken sich die Behinderungen auf die Durchführung der Arbeit aus?
Die Behinderungen würden ihn bei der Durchführung seiner bislang ausgeübten Tätigkeit nicht behindern. Seine Tätigkeit als Pförtner sowie leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kann Herr ... vollschichtig durchführen.
Nr. 2 Welche Tätigkeiten kann Herr ... behinderungsbedingt nicht mehr ausüben?
Häufiges Heben und Tragen von Lasten über 20 kg, Tätigkeit mit häufigem Bücken, Tätigkeit in Zwangshaltung der Wirbelsäule, Arbeiten in ausschließlich stehender Position, Ersteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten, Arbeiten unter Zeitdruck, Überkopfarbeiten, Arbeiten unter Kälte.
Nr. 3 Ist Herr ... in der Lage, die Tätigkeit eines Wachmannes auszuüben?
Ja.
Seine Tätigkeit als Pförtner sowie Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kann Herr ... weiterhin vollschichtig durchführen (mit den Einschränkungen unter Nr. 2).
Nr. 4 Ist in Zukunft mit weiteren häufigen oder längerfristigen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu rechnen.
Nein.
Nr. 5 Welche Arbeiten kann Herr ... ihrer Einschätzung nach noch ausführen?
Pförtner
Nr. 6 Gibt es beim Arbeitgeber ein leidensgerechten Arbeitsplatz, auf dem Herr ... eingesetzt werden könnte?
Ja, seinen Arbeitsplatz als Pförtner.
Nr. 7 Besteht ihrer Ansicht nach die Möglichkeit im Unternehmen einen leidensgerechten Arbeitsplatz für Herrn ... zu schaffen?
Der jetzige Arbeitsplatz als Pförtner ist leidensgerecht."
Dieses Gutachten wurde dem Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen durch den Beklagten unter dem 11.07.2012 übersandt; der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erhielt „Auszüge“.
Am 12.07.2012 erfolgte eine Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Integrationsamt für den 06.08.2012, zu der der Beigeladene um persönliche Anwesenheit gebeten wurde.
Unter dem 31.07.2012 teilte der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen dem Beklagten mit, der Beigeladene könne an dem Termin zur mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen, da er einen Autounfall in der Türkei gehabt habe und sich ab dem 13.08. in einer 5 wöchigen Kur befinde.
Dieses Schreiben wurde der Klägerin nicht zur Kenntnis gebracht.
Mit Bescheid vom 09.08.2012, ergangen ohne mündliche Verhandlung, lehnte der Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung ab. Zur Begründung führt er aus, im vorliegenden Fall werde der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung darauf gestützt, dass der Betroffene aus gesundheitlichen Gründen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkomme. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung seien folgende Gesichtspunkte berücksichtigt worden: Der Gutachter habe zweifelsfrei eine negative Gesundheitsprognose ausgeschlossen. Der Beigeladene arbeite seit 10.4.2011 wieder ununterbrochen ohne Fehlzeiten. Der schwerbehinderte Mensch habe gegenüber seinem Arbeitgeber unter anderem Anspruch auf behindertengerechte Gestaltung der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, § 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX. Im Rahmen der Abwägung stelle das Integrationsamt daher fest, dass die Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt des Arbeitsplatzes höher zu bewerten seien als die des Arbeitgebers. Der Zustimmung zur Kündigung werde daher nicht stattgegeben.
Der Bescheid wurde an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 09.08.2012 als Einschreiben zur Post gegeben.
Hiergegen legte die Klägerin am 07.09.2012 Widerspruch ein, den sie damit begründete, dem Bescheid habe keine mündliche Verhandlung zu Grunde gelegen. Das arbeitsmedizinische Gutachten sei ohne Kenntnis einer Arbeitsplatzbeschreibung bzw. eines Dienstablaufes der Klägerin erstellt worden. Die in dieser Arbeitsplatzbeschreibung bzw. dem Dienstablauf anfallenden Tätigkeiten könne der Beigeladene aufgrund der arbeitsmedizinischen Stellungnahme nicht ausüben. Der Bescheid lasse auch nicht erkennen, ob das Integrationsamt zu der Entscheidung gelangt sei, dass der Beigeladene nur in der von ihm gewünschten Frühschicht einzusetzen sei, insoweit also eine Einschränkung bei der Beschäftigung des Beigeladenen erforderlich sei, obwohl sich eine solche Beschränkung des Einsatzes aus dem arbeitsmedizinischen Gutachten nicht ergebe.
Der Widerspruch wurde mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26.11.2012 ergangenen Widerspruchsbescheid vom 14.01.2013 zurückgewiesen. Zu Begründung wird ausgeführt, die Entscheidung des Integrationsamtes sei nicht zu beanstanden. Der Arbeitsmediziner komme in seinem Gutachten klar zu dem Ergebnis, dass keine negative Gesundheitsprognose vorliege. Der Widerspruchsausschuss habe dabei auch die im Rahmen der Widerspruchsbegründung vorgelegte Arbeitsplatzbeschreibung in seine Entscheidung mit einfließen lassen. Unzweifelhaft habe es in der Vergangenheit Fehlzeiten des Mitarbeiters gegeben. Es müsse jedoch dem Arbeitgeber angelastet werden, dass nicht zu erkennen sei, dass er zu irgend einem Zeitpunkt in irgend einer Weise tätig geworden sei. Dies zeige schon die Tatsache, dass kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei. Dem Arbeitgeber sei auch zuzumuten, den Beigeladenen nach Möglichkeit überwiegend in der Frühschicht einzusetzen, zumal diese Wahlmöglichkeit auch anderen Mitarbeitern eingeräumt worden sei. Unter Würdigung der gesamten Sach- und Rechtslage würden daher die Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen.
Der Widerspruchsbescheid wurde an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 16.01.2013 als Einschreiben zur Post gegeben.
Am 18.02.2013, einem Montag, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Sie trägt vor, der Beklagte habe seiner Ermittlungspflicht nach § 20 SGB X nicht Genüge getan. Das arbeitsmedizinische Gutachten sei gestellt worden, obwohl dem Gutachter weder eine Arbeitsplatzbeschreibung noch ein Dienstablauf der Stelle des Beigeladenen vorgelegen habe. Im Übrigen erschließe sich nicht, wie aus den genannten Fehlzeiten des Beigeladenen der Schluss einer negativen Gesundheitsprognose widerlegt worden sei. Vor Erlass des Ausgangsbescheides sei sie zu den Feststellungen des Gutachtens nicht gehört worden; auch im Widerspruchsverfahren habe eine Anhörung nicht stattgefunden. Unzutreffend sei der Widerspruchsausschuss davon ausgegangen, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden sei. Es sei -was unstreitig ist- in der Akte ein Schreiben des Betriebsrats vorhanden, in dem ausgeführt werde, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei. Dies werde durch ein Schreiben des unmittelbaren Vorgesetzten des Beigeladenen bestätigt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 09.08.2012 und des Widerspruchsbescheides vom 14.01.2013 zu verpflichten, ihr die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu erteilen;
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 09.08.2012 und des Widerspruchsbescheides vom 14.01.2013 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 12.01.2012 zur Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden;
die Zuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beruft sich auf die Ausführungen in seinen Bescheiden und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Er meint, vorliegend falle seine gesundheitliche Zukunftsprognose positiv aus. Die Aufgaben im Rahmen der Frühschicht könne er problemlos und ohne irgendwelche Beeinträchtigungen erledigen. Er arbeite - was unstreitig ist - seit Mitte Januar 2013 bis heute ohne Unterbrechung; unmittelbar davor liegende Ausfallzeiten hätten mit seiner Behinderung in keinem Zusammenhang gestanden. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement mit dem Ziel, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu schaffen, sei im Übrigen nicht durchgeführt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 40, 42 Abs. 1, 68 ff. VwGO zulässige Verpflichtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter entscheiden kann, ist nur im Hilfsantrag begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 09.08.2012 und der Widerspruchsbescheid vom 14.01.2013 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, da sie ermessensfehlerhaft ergangen sind. Der Klägerin steht aber kein Anspruch auf die begehrte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des mit dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses zu, da das insoweit dem Beklagten eingeräumte Ermessen nicht ausnahmsweise auf Null reduziert ist; es obliegt dem Beklagten, über den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO).
Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen, zu denen der Beigeladene mit Blick auf § 2 Abs. 1, 2 SGB IX gehört, wird allein durch die Kündigung des Arbeitgebers bewirkt. Die dazu nach § 85 Abs. 1 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes ist eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für diese rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung, erschöpft sich aber auch hierin(BVerwG, Beschluss vom 7.3.1991 -5 B 114/89-; BayVGH, Urteil vom 18.6.2008 -12 BV 05.2467-; jeweils zit. nach juris). Die Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung von schwerbehinderten Menschen ist eine Ermessensentscheidung(vgl. Urteil der Kammer vom 11.02.2011 -3 K 1934/09- m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 12.8.2008 -12 ZB 07.3029-; zit. nach juris), mit der das Integrationsamt die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des behinderten Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der in § 89 SGB IX vorgesehenen Einschränkungen abwägt. Dabei ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Zustimmungsverfahrens ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob bei der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsrechtliche Schranken eingehalten sind. Diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Ebenso obliegt es den Arbeitsgerichten, zu entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund eine Kündigung rechtfertigt(vgl. nur Bayr. VGH, Beschluss vom 22.05.2012 -12 ZB 11.1063-, m.w.N. aus der Rspr. des BVerwG, juris).
Im Rahmen der Kontrolle dieser Ermessensentscheidung hat das Verwaltungsgericht innerhalb der Grenzen des § 114 VwGO nur zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dazu ist festzustellen, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägung all das eingestellt hat, was nach Lage der Dinge einzustellen ist, ob sie dabei von einem richtig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und die sodann vorgenommene relative Gewichtung sachgerecht ist. Nicht zu prüfen ist, ob irgendwelche Gesichtspunkte für die getroffene Entscheidung sprechen, so dass sie im Ergebnis aufrechterhalten werden kann.
Bei einer personenbedingten Kündigung aus Krankheitsgründen, wie sie hier in Streit steht, hat das Integrationsamt unter anderem zu prüfen, welche Fehlzeiten voraussichtlich in Zukunft auftreten werden, ob die zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen bedeuten und ob diese Beeinträchtigung dem Arbeitgeber (noch) zugemutet werden kann(vgl. nur Bayr. VGH, Beschluss vom 22.05.2012 -12 ZB 11.1063- juris).
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen(vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22.01.1993 -5 B 80/92-; OVG NRW, Urteil vom 23.05.2000 -22 A 3145/98-, jeweils zitiert nach juris.).
Gemessen hieran erweisen sich der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 09.08.2012 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 14.01.2013 als ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidungen gehen von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, jedenfalls falsch gedeuteten tatsächlichen Voraussetzungen aus.
Insbesondere der Widerspruchsbescheid, der dem Ausgangsbescheid seine maßgebliche Gestalt verleiht (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), stellt entscheidungserheblich darauf ab, dass kein betrieblichen Eingliederungsmanagement (vgl. § 84 SGB IX) durchgeführt wurde(Bl. 226 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten).
Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist zwar nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes(vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2007-5 B 77/07-, NJW 2008,166). Nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem auch die Regelung zur Prävention und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement Rechnung tragen, ist vom Beklagten aber zu prüfen, ob und inwieweit eine Beendigungskündigung als unausweichlich letzte Maßnahme durch mildere Mittel, wie zum Beispiel Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und personelle Umorganisation, vermieden werden kann(vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.5.2009-12 A472/09-m. W. N., Juris).
Ein fehlendes betriebliches Eingliederungsmanagement kann daher grundsätzlich im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu Lasten des Arbeitgebers gewertet werden. Die Annahme des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten, dass die Klägerin kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt habe, findet in den Verwaltungsunterlagen des Beklagten jedoch keine Stütze. Im Gegenteil hat der Betriebsrat der Klägerin im Rahmen der nach § 87 Abs. 2 SGB IX eingeholten Stellungnahme ausdrücklich dargelegt, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement, mit dem Ziel dem Beigeladenen einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu stellen, durchgeführt worden sei(Bl. 66 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat zudem mit Schriftsatz vom 29.03.2012 hinsichtlich des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements eine Stellungnahme des Vorgesetzten des Beigeladenen vom 27.03.2012 zur Akte gereicht(Bl. 79 ff. der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Insoweit beruht die Entscheidung des Beklagten auf einem unvollständigen, in Wahrheit so nicht gegebenen Sachverhalt. Jedenfalls hätte der Widerspruchsausschuss den Sachverhalt weiter aufklären müssen, wenn er trotz dieser eindeutigen Stellungnahmen entscheidungserheblich auf das Fehlen des betrieblichen Eingliederungsmanagements abstellen will. Dieser materiell-rechtliche Fehler der Ermessensentscheidung kann nicht über § 114 Satz 2 VwGO, der allein ein Nachschieben von ergänzenden Ermessenserwägungen möglich macht, „geheilt“ werden.
Darüber hinaus ist das arbeitsmedizinische Gutachten erstellt worden, ohne dass dem Gutachter die Beschreibung des Arbeitsplatzes des Beigeladenen und dessen Dienstablaufplan vorgelegen haben. Dass diese Unterlagen dem Widerspruchsausschuss vorgelegen haben und dieser diese Unterlagen in seine Entscheidung hat „einfließen lassen“(so ausdrücklich Bl. 225 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) reicht zur ordnungsgemäßen Sachverhaltsaufklärung im Sinne des § 20 SGBX nicht aus. Auch insoweit liegt ein Ermessensfehler vor. Das Integrationsamt hat mit der Einholung des arbeitsmedizinischen Gutachtens - aus der Sicht des Gerichts zu Recht - eindeutig zu erkennen gegeben, die in Streit stehenden Fragen aus eigener Sachkunde nicht sachgerecht beantworten zu können. Die vom Integrationsamt des Beklagten an den Arbeitsmediziner gestellten Fragen lassen sich jedoch nur auf den konkreten Arbeitsplatz bezogen beantworten, zumal im vorgelegten Dienstablaufplan für die vom Beigeladenen gewünschte Frühschicht(vgl. Blatt 204 ff. der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) zum Teil Arbeiten enthalten sind, die mit den gutachterlich festgestellten Einschränkungen wohl nur schwerlich in Einklang zu bringen sein dürften (vgl. nur Schnee– und Eisbefreiung der Gehwege zu den Eingängen). Daher ist es erforderlich, dem Gutachter die für den konkreten Arbeitsplatz vom Arbeitgeber gestellten Anforderungen zur Kenntnis zu bringen und eine ergänzende Stellungnahme einzuholen. Nur so lassen sich die für die Ermessensentscheidung wesentlichen Fragen, in welchem Umfang weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten künftig zu erwarten sind, ob in Zukunft noch vom Fortbestehen eines wirtschaftlich sinnvollen Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung auszugehen sein wird und der Arbeitsplatz „leidensgerecht“ ist, beantworten.
Die Klägerin besitzt aber keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen aus krankheitsbedingten Gründen. Das Ermessen des Beklagten ist vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen und dem Umstand, dass der Beigeladene seit geraumer Zeit wieder durchgehend arbeitet, nicht dahingehend auf Null reduziert, dass die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden muss. Im Rahmen der Prüfung, ob eine negative Gesundheitsprognose vorliegt, wird der Beklagte auch Feststellungen dazu treffen müssen, ob die von der Klägerin im Widerspruchsverfahren angegebenen Fehlzeiten des Beigeladenen (13.08. bis 17.09.2012 und 24.09.2012 bis 20.11.2012)(vgl. Blatt 220 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) vor dem Hintergrund des Vortrags des Beigeladenen im Schriftsatz vom 31.07.2012(vgl. Blatt 174 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) überhaupt mit seiner versorgungsamtlich festgestellten Behinderung in Zusammenhang stehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Alt. 1 VwGO und macht den Antrag der Klägerin die Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO) gegenstandslos; die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO, die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auf §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 42 Abs. 1, 68 ff. VwGO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 20 SGB X
§ 89 SGB IX
§ 114 VwGO
§ 84 SGB IX
§ 155 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX
§ 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1, 2 SGB IX
§ 85 Abs. 1 SGB IX
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 87 Abs. 2 SGB IX
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008,166
5 B 114/89
12 BV 05.24
3 K 1934/09
12 ZB 07.30
12 ZB 11.10
5 B 80/92
22 A 3145/98
5 B 77/07