Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-11-02, Aktenzeichen VII-Verg 23/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1102.VII.VERG23.16.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 18. Mai 2016 (VK 1-18/16) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin möchte Chauffeurdienstleistungen für die Abgeordneten des Deutschen Bundestags, sog. Mandatsfahrten (§ 12 Abs. 4 AbgG), nach Auslaufen des derzeit mit der Antragstellerin bestehenden Vertrags zum 31.07.2017 durch ein bundeseigenes Unternehmen, die Beigeladene, erbringen lassen. Deren Gesellschaftszweck ist die Entwicklung eines übergreifenden Flottenmanagement-Systems und die Übernahme von Mobilitäts- und Flottenmanagementaufgaben für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Darüber hinaus ist die Beigeladene berechtigt, derartige Leistungen für Dritte zu erbringen, soweit sichergestellt bleibt, dass die Gesellschaft im Wesentlichen für den Bund tätig wird (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen).
Über den entsprechenden Beschluss des Ältestenrats des Deutschen Bundestags vom 28.01.2016 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Email vom selben Tag. Nach erfolgloser Rüge hiergegen brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an. Sie ist der Auffassung, bei der Vergabe der Mandatsfahrten handle es sich um einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag. Die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe an die Beigeladene seien nicht erfüllt. Der Deutsche Bundestag, der als Auftraggeber anzusehen sei, übe nicht die erforderliche Kontrolle über die Beigeladene aus. Überdies könne eine Gesellschaft, in der die Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt sind, nach der Rechtsprechung des EuGH keine ausschreibungsfreien Inhouse-Geschäfte ausüben. Des Weiteren sei das Wesentlichkeitskriterium nicht erfüllt, unter anderem weil der Beigeladenen Umsätze mit den Mitgliedern der sog. Fuhrparkgruppe (die sie mit der E1 GmbH und der E2 GmbH bildet) sowie Umsätze dieser Unternehmen und der E3 AG als Fremdgeschäft zuzurechnen seien. Schließlich sei die Beteiligung der E3 AG an der Beigeladenen einer eine Inhouse-Vergabe ausschließenden privaten Kapitalbeteiligung gleichzusetzen, da die Tochterunternehmen der E3 AG überwiegend privatwirtschaftlich tätig seien. Die beabsichtigte Vergabe der Mandatsfahrten an die Beigeladene verstoße zudem gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung (§ 7 BHO) und das Verbot einer unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung des Bundes (§ 65 Abs. 1 BHO). Zudem widerspreche sie dem Beschluss des Deutschen Bundestags aus dem Jahr 1998 über die Privatisierung der Fahrbereitschaft.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat. Auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der 1. Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag zur Durchführung von sog. Mandatsfahrten für den Deutschen Bundestag ohne geregeltes Vergabeverfahren zu vergeben;
hilfsweise für den Fall, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene bereits mit der Durchführung von sog. Mandatsfahrten beauftragt hat, festzustellen, dass der insoweit geschlossene Vertrag unwirksam ist;
abermals hilfsweise, geeignete Maßnahmen zur Beseitigung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin und zur Verhinderung einer Schädigung von deren Interessen zu treffen.
Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Entsprechend der Übergangsbestimmung des § 186 Abs. 2 GWB n.F. richtet sich das Nachprüfungsverfahren nach der bis zum 18.04.2016 geltenden Fassung des GWB. In materieller Hinsicht ist ebenfalls - ohne Rücksicht auf die zwischenzeitlich erfolgte Kodifizierung öffentlicher Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors in Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU und deren Umsetzung in nationales Recht durch § 108 GWB n.F. - das bis zum 18.04.2016 geltende Recht anzuwenden. Zur vergaberechtlichen Überprüfung steht die durch Mitteilung vom 28.01.2016 nach außen kundgegebene Entscheidung der Antragsgegnerin, anstelle einer Ausschreibung eine Inhouse-Vergabe an die Beigeladene durchzuführen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (§ 107 GWB a.F.) kann zwar in der Regel nur ein begonnenes und noch nicht abgeschlossenes Vergabeverfahren sein (vgl. § 104 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 97 GWB a.F. „in einem Vergabeverfahren“). Begonnen in diesem Sinn hat ein Vergabeverfahren, wenn der Auftraggeber über den internen Beschaffungsbeschluss - die Entscheidung, einen Bedarf nicht durch Eigenleistung, sondern durch Beschaffen von Lieferungen oder Leistungen als Nachfrager auf dem Markt zu decken - hinaus eine externe Umsetzung - nämlich zweckbestimmte äußerlich wahrnehmbare Anstalten, den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsschlusses auszuwählen - vornimmt. Beschließt ein öffentlicher Auftraggeber, kein Vergabeverfahren einzuleiten, weil der Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften fällt, ist allerdings bereits diese Entscheidung gerichtlich überprüfbar (vgl. EuGH, Urteil v. 11.01.2005, C-26/03 - Stadt Halle, Rn. 33). Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers darüber, ob ein Auftrag in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der einschlägigen Vergaberechtsrichtlinien fällt, soll wirksam und rasch nachgeprüft werden können (EuGH aaO Rn. 41; Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2007/66/EG). Diese Nachprüfungsmöglichkeit steht jedem, der ein Interesse an dem fraglichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, von dem Zeitpunkt an zur Verfügung, in dem der Wille des öffentlichen Auftraggebers, der Rechtswirkungen entfalten kann, geäußert wird (vgl. EuGH aaO Rn. 41). Eine solche Äußerung liegt in der Bekanntgabe der Entscheidung vom 28.01.2016. Auf den Beginn der Vertragsverhandlungen mit der Beigeladenen oder gar den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kommt es mithin nicht an.
2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.). Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch ihre Rüge und den Nachprüfungsantrag bekundet. Auch droht ihr ein Schaden, da ihr, wenn kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt wird, die Chance genommen wird, sich mit einem Angebot zu beteiligen und den Auftrag zu erhalten. Eine Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB a.F.) der Antragstellerin bestand nicht. Eine solche ist nur gegeben, wenn ein Vergabeverfahren durchgeführt wird, an dem der Antragsteller beteiligt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.10.2010, VII-Verg 19/10, juris Rn. 102).
3. Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet. Die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen mit Mandatsfahrten ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
a) Bei der Vergabe der Mandatsfahrten an die Beigeladene handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag. Gemäß § 99 Abs. 1 GWB a.F. sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungen, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.
Öffentlicher Auftraggeber im vorgenannten Sinn ist die Antragsgegnerin, die Bundesrepublik Deutschland als Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB a.F. Der Deutsche Bundestag kommt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht als öffentlicher Auftraggeber in Betracht. Zwar ist er, wie die Antragstellerin geltend macht, ein Verfassungsorgan, jedoch weder eine Gebietskörperschaft (§ 98 Nr. 1 GWB a.F.) noch eine Person oder Organisation im Sinn des § 98 Nr. 2 bis Nr. 6 GWB a.F.
Bei der Beigeladenen handelt es sich hingegen nicht um ein Unternehmen im für die Anwendung des Kartellvergaberechts maßgeblichen europarechtlichen Sinn. Der EuGH hat aus funktionalen Gründen die Vergabe von Aufträgen an Tochtergesellschaften des öffentlichen Auftraggebers in bestimmten Fällen als nicht vergabepflichtig angesehen, wenn der Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen juristischen Person erteilt, diese jedoch funktional als seine Dienststelle anzusehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.07.2011, VII-Verg 20/11 mwN). Die in der Teckal-Entscheidung des EuGH (Urteil v. 18.11.1999, C-107/98, Rn. 50) aufgestellten und in weiteren Entscheidungen konkretisierten Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe, nämlich dass der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle (Kontroll- oder Beherrschungskriterium), und der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet (Wesentlichkeitskriterium), sind im Streitfall erfüllt. Auch besteht weder eine Beteiligung privater Unternehmen zum jetzigen Zeitpunkt noch ist eine solche beabsichtigt ist (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 10.09.2009, C-573/07 - Sea Srl, Rn. 50).
Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein bundeseigenes Unternehmen, dessen Geschäftszweck die Erbringung von Flottenmanagements- und Mobilitätsleistungen für den Bund ist. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen (im Folgenden: GesV) sieht eine Inhouse-Tätigkeit der Beigeladenen für den Bund ausdrücklich vor. Gemäß § 2 Satz 3 f. GesV soll durch die alleinige Anteilseignerschaft des Bundes sowie die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags „im Sinn der vergaberechtlichen Inhouse-Kriterien sichergestellt“ werden, „dass an der Gesellschaft kein privates Kapital beteiligt ist und der Bund über die Gesellschaft jederzeit eine Kontrolle wie über eine eigenen Dienststelle ausüben kann. Um den Inhouse-Kriterien zu entsprechen, ist die Gesellschaft zudem verpflichtet, im Wesentlichen für den Bund tätig zu werden.“
Die Einhaltung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Tätigkeit der Beigeladenen für den Bund, insbesondere die Erfüllung des Kontroll- oder Beherrschungskriteriums, ist durch die Gesellschafterverhältnisse, die Regelungen des GmbH-Gesetzes und die vertragliche Ausgestaltung sichergestellt:
(1) Die Bundesrepublik Deutschland als öffentlicher Auftraggeber übt über die Beigeladene eine Kontrolle aus wie über ihre eigenen Dienststellen. Diese Kontrolle wird durch die Anteilsverhältnisse vermittelt, denen keine gesellschaftsrechtlichen Strukturen entgegenstehen, die einem „Durchregieren“ des Bundes entgegenstehen könnten. Vielmehr hat der Bund als Gesellschafter sowohl nach dem Gesetz als auch nach der konkreten gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung umfassende Kontroll- und Weisungsbefugnisse über die Beigeladene:
(a) Der Bund hat die alleinige Kontrolle über die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen. Gesellschafter der 2002 gegründeten Beigeladenen sind seit 2006 mit 75,1 % der Bund und mit 24,9 % der Anteile die E3 AG (E3 AG). Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden - soweit nicht gesetzlich eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist - mit einfacher Mehrheit gefasst (§ 13 Abs. 1 GesV). Darüber hinaus kontrolliert der Bund das Abstimmungsverhalten des Minderheitsgesellschafters E3 AG. Diese Kontrolle wird zum einen darüber vermittelt, dass der Bund 100 %-iger Anteilseigner der E3 AG ist. Zum anderen ergibt sie sich aus der Gesellschaftervereinbarung. Diese sieht unter anderem eine Call-Option zugunsten des Bundes vor, nach der der Bund von der E3 AG die Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile an der Beigeladenen verlangen darf, wenn die Beteiligung der E3 AG mit dem Inhouse-Charakter der Beigeladenen nicht mehr vereinbar ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 der Gesellschaftervereinbarung). Überdies verpflichten sich die beiden Gesellschafter der Beigeladenen, also der Bund und die E3 AG, ihr Stimm- und Anteilsrecht bei Gesellschafterbeschlüssen in dem Bewusstsein auszuüben, dass es sich um eine organisationsprivatisierte Inhouse-Gesellschaft des Bundesministerium der Verteidigung (BMVg) handelt (§ 7 der Gesellschaftervereinbarung).
(b) Über die Gesellschafterversammlung kontrolliert der Bund die Geschäftsführung der Beigeladenen. Anders als die Antragstellerin meint, ist hierfür eine Beteiligung des Bundes an der Geschäftsführung der Beigeladenen nicht erforderlich. Ein derartiges Erfordernis ergibt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des EuGH. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung in der Sache Econord (Urteil v. 19.11.2012, C-182/11 und C-183/11) betrifft zum einen eine andere Fallkonstellation als die streitbefangene, nämlich eine bloße Splitterbeteiligung des Auftraggebers am Kapital des zu beauftragenden Unternehmens ohne Sitz in Gremien wie dem Aufsichts- oder Verwaltungsrat. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens war die Frage, ob 36 italienische Gemeinden, die - neben einer Gemeinde mit 99,8 % der Anteile - mit zusammen weiteren 0,2 % der Anteile lediglich geringfügig am Kapital einer öffentlichen Aktiengesellschaft beteiligt sind, dieses Unternehmen vergaberechtsfrei mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen im Weg eines Inhouse-Geschafts beauftragen können. Der EuGH hat hierzu entschieden, dass in einem Fall, in dem mehrere öffentliche Stellen in ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber gemeinsam eine Einrichtung zur Erfüllung ihrer Gemeinwohlaufgabe errichten oder eine öffentliche Stelle einer solchen Einrichtung beitritt, die durch die Rechtsprechung des EuGH aufgestellte Voraussetzung für eine Befreiung dieser Stellen von ihrer Verpflichtung, ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach den Vorschriften des Unionsrechts durchzuführen, nämlich dass diese Stellen über die Einrichtung gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, erfüllt ist, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen dieser Einrichtung beteiligt ist (EuGH aaO Rn. 33).
Der Begriff des Leitungsorgans im Sinn der EuGH-Rechtsprechung ist zum anderen nicht mit der Vertretung einer Gesellschaft nach außen (etwa durch den oder die Geschäftsführer gemäß § 35 GmbHG) gleichzusetzen. Leitungsorgan ist dasjenige Organ oder Gremium, das die Tätigkeit des Unternehmens maßgebend steuert. Dies ist im Streitfall die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen, mithin der Bund als alleiniger Anteilseigner:
Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine GmbH, so dass bereits das Gesetz den Gesellschaftern umfassende Befugnisse und Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung einräumt. Unter anderem obliegen den Gesellschaftern die Bestellung, Abrufung und Entlastung der Geschäftsführer (§ 45 Nr. 5 GmbH) sowie Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 45 Nr. 6 GmbHG). Die Bestellung der Geschäftsführer ist - unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen - zu jeder Zeit widerruflich (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind (§ 37 Abs. 1 GmbHG).
Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen enthält darüber hinaus weitere Bestimmungen, die eine Kontrolle des Bundes über die Geschäftsführung sicherstellen. Für Geschäftsführungshandlungen, die über diejenigen hinausgehen, die der gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft mit sich bringt, bedarf es in jedem Einzelfall eines Gesellschafterbeschlusses (§ 6 Abs. 3 Satz 2 GesV). Der Gesellschafter Bund kann geschäftsleitende Weisungen erteilen und Richtlinien für die Geschäftspolitik aufstellen (§ 6 Abs. 3 Satz 4 GesV). Darüber hinaus kann die Gesellschafterversammlung durch Beschluss bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften und Maßnahmen nur mit ihrer vorherigen Zustimmung vorgenommen werden dürfen (§ 8 Abs. 4 GesV).
Zudem hat der Bund, wie die Vergabekammer weiter zutreffend ausgeführt hat, über den personell von ihm dominierten Aufsichtsrat der Beigeladenen aufgrund der in § 8 Abs. 1 GesV geregelten Zustimmungsbefugnisse erhebliche Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten auf das Unternehmen.
(2) Die Beigeladene ist im Wesentlichen für den Bund als öffentlichen Auftraggeber tätig. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Wesentlichkeitskriterium erfüllt, wenn das zu beauftragende Unternehmen 90 % seiner Tätigkeit für die Körperschaften und öffentlichen Einrichtungen verrichtet, die ihre Anteile innehaben (vgl. EuGH Urteil v. 19.04.2007, C-295/05 - Asemfo, Rn. 63). Diese Grenze ist auch im Streitfall maßgeblich. Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU, der es ausreichen lässt, wenn mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person der Ausführung der Aufgaben dienen, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen vom diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurden, entfaltet keine Vorwirkung dergestalt, dass das bis zum 18.04.2016 geltende Recht mit Blick auf die neue Regelung richtlinienkonform auszulegen wäre. Mit Urteil vom 07.04.2016 (C‑324/14 - Partner Apelski Dariusz, Rn. 83) hat der EuGH darauf hingewiesen, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung grundsätzlich diejenige Richtlinie anwendbar ist, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht. Neue EU-Richtlinien können allenfalls eine Vorwirkung entfalten, wenn es sich um bestimmte und unbedingte (vorbehaltlose) Regelungen handelt, die die den Mitgliedstaaten freistehenden Umsetzungsformen und -mittel einschränken (vgl. BGH, Urteil v. 05.02.1998, I ZR 211/95, NJW 1998, 2208, 2211; v. Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 190 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.11.2014, VII-Verg 30/14, juris Rn. 17). Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU ist keine derartige Regelung ohne Umsetzungsspielraum für die Mitgliedsstaaten. Die nationalen Gesetzgeber waren nicht gehindert, bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht strengere Anforderungen an die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe aufzustellen (zur sog. überschießenden Richtlinienumsetzung vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 03.12.2014, Verg 8/14, juris Rn. 15 f.), so beispielsweise hinsichtlich des zulässigen Umfangs von Tätigkeiten, die nicht für den öffentlichen Auftraggeber und die von diesem kontrollierten juristischen Personen erbracht werden. Überdies ist zu berücksichtigen, dass eine neue EU-Richtlinie nicht zur Auslegung der Bestimmungen der alten Richtlinie herangezogen werden kann, wenn in der neuen Richtlinie wesentliche Änderungen gegenüber der alten Rechtslage enthalten sind (vgl. EuGH aaO Rn. 86-93). Bei Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU handelt es sich nicht um eine bloße Festschreibung der Rechtsprechung des EuGH zu Verträgen zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern es war im Hinblick darauf, dass die einschlägige Rechtsprechung des EuGH von den Mitgliedsstaaten und sogar einzelnen öffentlichen Auftraggebern unterschiedlich ausgelegt wurde, zu präzisieren, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sind (Erwägungsgrund 31 der Richtlinie 2014/24/EU). Wie bereits aufgezeigt, hat dies insbesondere bei der Festlegung des Wesentlichkeitskriteriums zu einer Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage geführt.
Die mithin für den Streitfall maßgebliche Grenze einer Fremdtätigkeit von nicht mehr als 10 % ist eingehalten. Als Tätigkeit für den Bund sind sämtliche Aufgaben anzusehen, die die Beigeladene für dem Bund zuzurechnende Stellen erbringt, so für Ministerien des Bundes, insbesondere das BMVg, einschließlich der für Bundesministerien wahrgenommenen Aufgaben im Rahmen der NATO und der UNO, für zu 100 % dem Bund zuzurechnende Eigengesellschaften wie die I. GmbH, die H. GmbH und die M.-Gesellschaft, und für Bundesbehörden, - anstalten und -ämter wie das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge.
Nicht der Tätigkeit für den Bund zuzurechnen sind lediglich solche Tätigkeiten, die die Beigeladene für private Dritte erbringt. Hierbei handelt es sich zum einen um das Carsharing, soweit dies Privatpersonen oder Angehörigen der Bundeswehr außerhalb deren dienstlicher Stellung zukommt, also Soldaten für private Zwecke und der Reservistenkameradschaft. Die hieraus resultierenden Umsätze sind marginal. Sie lagen in den Jahren 2013 bis 2015 in Summe bei 0,01 %, 0,05 % und 0,16 % der von der Beigeladenen erzielten Gesamtumsätze.
Zum anderen sind die Umsätze der Beklagten aus dem Gebrauchtwagenhandel zu berücksichtigen. Wenngleich es sich um Fahrzeuge handelt, die zur Erfüllung von Aufgaben für den Bund angeschafft wurden, tritt die Beigeladene bei der Veräußerung dieser Fahrzeuge am Markt mit anderen Gebrauchtwagenhändlern in Wettbewerb. Die Umsätze hieraus sind daher bei der gebotenen europarechtlichen Betrachtung ungeachtet ihrer - nationalen - Einordnung als sonstige betriebliche Erträge in der Gewinn- und Verlustrechnung der Beigeladenen als Fremdgeschäft anzusehen. Gegenüber den erzielten Gesamtumsätzen der Beigeladenen von ca. 284 Mio. €, ca. 273 Mio. € und ca. 283 Mio. € in den Jahren 2013 bis 2015 fallen sie mit 17,5 Mio. € in 2013, 19,3 Mio. € in 2014 und 19,9 Mio. € in 2015 jedoch ebenfalls nicht entscheidend ins Gewicht. Der Anteil der Umsätze aus Fremdgeschäften der Beigeladenen betrug bei Addition der Umsätze aus Carsharing und Fahrzeugverkauf insgesamt ca. 6,2 % im Jahr 2013, ca. 7,1 % im Jahr 2014 und ca. 7,2 % im Jahr 2015 und liegt damit deutlich unter der Grenze von 10 %.
Die - im Fall der Auftragserteilung - künftig von der Beigeladenen mit Mandatsfahrten zu erzielenden Umsätze sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht als Fremdgeschäft zu berücksichtigen. Abgesehen von der Frage, ob künftige Tätigkeiten bei der Betrachtung des Wesentlichkeitskriteriums überhaupt berücksichtigungsfähig sind, handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um eine Tätigkeit für den Bund. Selbst wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgen würde, dass allein auf eine Tätigkeit im Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben des Bundes im Sinn von Pflichtaufgaben abzustellen ist, wäre diese Anforderung erfüllt. Bei den Mandatsfahrten handelt es sich nicht, wie die Antragstellerin meint, um eine bloße „Annehmlichkeit“ für die Abgeordneten. § 12 Abgeordnetengesetz (AbgG) normiert einen gesetzlichen Anspruch der Mitglieder des Deutschen Bundestags auf eine angemessene Amtsausstattung. Hierzu gehören auch die streitgegenständlichen Mandatsfahrten (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 AbgG: Benutzung der Dienstfahrzeuge des Deutschen Bundestags). Einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es daher nicht.
Zusätzliche Anforderungen hinsichtlich der Art der für den öffentlichen Auftraggeber zu erbringenden Tätigkeiten lassen sich auch nicht aus dem in § 108 GWB n.F. und Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU verwendeten Begriff „(mit Aufgaben) betraut“ herleiten. Aus der für den Streitfall maßgeblichen bisherigen Rechtsprechung des EuGH lässt sich nicht herleiten, dass es sich beim Eigengeschäft allein um Umsätze handeln muss, die aus der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben erzielt werden. Einer Auslegung des Begriffs „betraut“ im neuen Recht bedarf es nicht, da dieses, wie bereits ausgeführt, auf den Streitfall weder unmittelbar noch im Weg einer Vorwirkung der Richtlinie 2014/24/EU Anwendung findet.
Umsätze, die die Beigeladene mit den Mitgliedern der sog. Fuhrparkgruppe, bestehend aus der E1 GmbH, der E2 GmbH und der Beigeladenen selbst, erzielt, stellen ebenfalls kein inhouse-schädliches Fremdgeschäft dar. Das Durchführen von Fahrzeugsbeschaffungs-Ausschreibungen für Mitglieder der Fuhrparkgruppe ist eine Dienstleistung, die die Beigeladene für den Bund erbringt. Sowohl die E1 GmbH als auch die E2 GmbH sind mittelbare Tochterunternehmen des Bundes. Es handelt sich um Tochterunternehmen der E3 AG, die ihrerseits ein Tochterunternehmen des Bundes ist.
Für die Auffassung der Antragstellerin, der Beigeladenen seien darüber hinaus Umsätze der E1 GmbH und der E2 GmbH sowie der E3 AG als Fremdgeschäft zuzurechnen, gibt es keine Rechtsgrundlage. Es bestehen keine unternehmensrechtlichen Verflechtungen zwischen den Unternehmen, die es rechtfertigen würden, die Beigeladene nicht als eigenständiges Unternehmen anzusehen. Insbesondere sollen die Mandatsfahrten nicht von Unternehmen der Fuhrparkgruppe oder der E3 AG oder mit deren sächlichen und personellen Mitteln, sondern allein von der Beigeladenen erbracht werden. Diese hat dargelegt, bereits jetzt über ausreichende Ressourcen zur Auftragsdurchführung zu verfügen.
Vor diesem Hintergrund ist der Beigeladenen auch nicht vorzuwerfen, sie habe nicht hinreichend zur Aufklärung ihrer Tätigkeiten und Umsätze beigetragen. Den Auflagen der Vergabekammer ist die Beigeladene vollumfänglich nachgekommen. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend wären.
Einen Widerspruch der Entscheidung der Vergabekammer zur Entscheidung des Senats vom 28.07.2011 (VII-Verg 20/11 - stoffgleiche Nichtverpackungen) vermag der Senat nicht zu erkennen. Die genannte Senatsentscheidung betrifft eine andere Fallkonstellation, nämlich unter anderem Erwägungen zu einer Kombination zwischen Inhouse-Vergabe und interkommunaler Zusammenarbeit. In diesem Zusammenhang war der Anteil von Fremdgeschäften eines öffentlichen Auftraggebers von Bedeutung. Im Streitfall ist allein auf die Tätigkeit der Beigeladenen abzustellen.
(3) An der Beigeladenen besteht keine private Kapitalbeteiligung. Wie bereits ausgeführt sind Gesellschafter der Beigeladenen der Bund und die E3 AG, die ihrerseits ein 100 %-iges Tochterunternehmen des Bundes ist. Der Auffassung der Antragstellerin, eine öffentliche Kapitalbeteiligung - wie im Streitfall der E3 AG - sei einer privaten Kapitalbeteiligung gleichzustellen, wenn diese - insbesondere bei überwiegend privatwirtschaftlicher Tätigkeit dieses Unternehmens - genauso geeignet ist, den Wettbewerb zu gefährden bzw. zu einem wettbewerblichen Vorteil führen würde, ist nicht beizupflichten. Mit dem Verbot einer privaten Kapitalbeteiligung soll verhindert werden, dass ein am Kapital der Inhouse-Einrichtung beteiligtes privates Unternehmen sich Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten verschafft. Die Rechtsprechung des EuGH stellt allein auf „private Unternehmen“ (EuGH, Urteil v. 15.10.2009, C-196/08 - Acoset SpA, Rn. 56; Urteil v. 11.05.2005, C-26/03 - Stadt Halle, Rn. 51 f.; Urteil v. 06.04.2006, C-410/04 - ANAV, Rn. 31), „privatwirtschaftliche Einrichtungen“ (Urteil v. 19.06.2014, C-574/12, Rn. 38) oder „Privatpersonen“ (Urteil v. 10.09.2009, C-573/07 - Sea Srl, Rn. 53) ab. Die Kapitalbeteiligung eines im Staatsbesitz befindlichen Unternehmens steht damit einer Inhouse-Vergabe an das Tochterunternehmen nicht entgegen, auch wenn es privatwirtschaftlich tätig ist. Der von der Antragstellerin beantragten Vorlage an den EuGH bedarf es angesichts der eindeutigen Rechtslage nicht.
Wie die Vergabekammer weiter zutreffend ausgeführt hat, besteht auch keine einer Inhouse-Vergabe entgegenstehende konkrete Aussicht auf eine baldige Öffnung der Beigeladenen für privates Kapital. Dass die E3 AG oder zwei ihrer ausländischen Konzerntöchter teilweise an Private veräußert werden sollen, ist derzeit rein spekulativ. Für einen derartigen Fall ist überdies über eine Call-Option des Bundes (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 der Gesellschaftervereinbarung) der Rückerwerb der Anteile der E3 AG durch den Bund und damit ein 100 %-iger öffentlicher Anteilsbesitz abgesichert.
b) Auch die Übrigen, von der Antragstellerin geltend gemachten Beanstandungen greifen nicht durch.
(1) Die von der Antragstellerin angeführten Verstöße gegen die §§ 7 und 65 Abs. 1 BHO sind als bloßes Haushaltsrecht der Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zugänglich. Bieterschützend kann allein der in § 97 Abs. 5 GWB a.F. normierte Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sein (vgl. BGH, Urteil v. 07.01.2014, X ZB 15/13, juris Rn. 17). Dieser ist indes durch die Entscheidung, anstelle einer Ausschreibung die Beigeladene zu beauftragen, nicht verletzt. Ausweislich der Vergabeakten hat die Antragsgegnerin die Wirtschaftlichkeit ihrer Entscheidung geprüft. Nicht zu beanstanden ist, dass sie hierbei die Ergebnisse der Ausschreibung aus dem Jahr 2013 zugrunde gelegt und sich am Preisniveau des aktuellen Vertrags mit der Antragstellerin orientiert hat. Dafür, dass eine neue Ausschreibung günstigere Angebote hervorbringen würde, liegen keine Anhaltspunkte vor, zumal die Antragstellerin, die bereits 2013 die einzige Bieterin war, faktisch eine Monopolstellung innehat.
(2) Aus dem Privatisierungsbeschluss des Ältestenrats des Deutschen Bundestags aus dem Jahr 1998 kann die Antragstellerin ebenfalls keine Rechte herleiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beschluss nicht durch einen erneuten Beschluss abgeändert werden konnte.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2GWB.
Dicks
Dr. Maimann
Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 65 Abs. 1 BHO
§ 7 BHO
§ 108 GWB
§ 107 GWB
§ 97 GWB
§ 35 GmbHG
§ 108 GWB
§ 12 Abs. 4 AbgG
§ 65 Abs. 1 BHO
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 bis Nr. 6 GWB
§ 2 Satz 3 f. GesV
§ 13 Abs. 1 GesV
§ 45 Nr. 6 GmbHG
§ 38 Abs. 1 GmbHG
§ 37 Abs. 1 GmbHG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 GesV
§ 6 Abs. 3 Satz 4 GesV
§ 8 Abs. 4 GesV
§ 8 Abs. 1 GesV
§ 12 Abs. 4 Nr. 3 AbgG
§ 97 Abs. 5 GWB
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2208, 2211
I ZR 211/95
X ZB 15/13