Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2021-06-08, Aktenzeichen 19 U 1567/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2021:0608.19U1567.19.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 18.10.2019 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus dem Urteil durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.671,91 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Motorsteuerung eines Dieselfahrzeugs.
Bei dem Fahrzeug handelt es sich um einen mit Kaufvertrag vom 19.09.2015 zu einem Kaufpreis von 24.300,00 Euro brutto durch den Kläger gebraucht mit einer seinerzeitigen Laufleistung von 43.000 Kilometern erworbenen Fahrzeug A. Das von der B AG hergestellte Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten produzierten Motor ausgestattet, der die herstellerinterne Bezeichnung EA 288 trägt und nach der Abgasnorm EU 5 zugelassen ist. Für das streitgegenständliche Fahrzeug gibt es keinen durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) veranlassten Rückruf. Auch erfolgte kein freiwilliger Rückruf seitens der Herstellerin betreffend die Motorsteuerung.
Der Kläger hat behauptet, bei kühlen Temperaturen werde die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems reduziert bzw. gänzlich abgeschaltet, das jedenfalls bei 15 °C und weniger, und zugleich, außerhalb von 20 – 30 °C werde die Abgasrückführungsrate verringert. Dazu hat der Kläger sich berufen auf Emissionsmessungen von Fahrzeugen, die mit dem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Motors des Typs EA 288 (EU 6) ausgestattet sind und die im realen Straßenbetrieb die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide erheblich überschritten. Mit Schriftsatz vom 29.08.2019 hat er zudem vorgetragen, im so genannten Real-Driving-Emissions-Prüfverfahren (RDE) seien laut Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen bei einem Golf VII, in dem auch der im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene Motor EA 288 verbaut sei, Stickoxidwerte von bis zu 291,91 mg/km gemessen worden, was dem 3,6fachen des Grenzwertes entspreche.
Der Kläger meint, die Beklagte habe darzulegen, bei welchen genauen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert werde. Die von ihm behauptete Reduzierung bzw. Abschaltung der Abgasrückführung stelle jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Das sei der Beklagten bekannt gewesen. Mit Nichtwissen hat er bestritten, dass die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt im Typengenehmigungsverfahren in Bezug auf die Steuerung der Abgasrückführung die erforderlichen Angaben gemacht habe. Die Beklagte habe die Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeuges erschlichen.
Der Kläger hat zudem behauptet, die Motoren der Modellreihe EA 288 (EU 5) seien mit einer Software ausgestattet, die erkenne, ob sich das Fahrzeug im Prüfzyklus auf dem Prüfstand befindet und dann in ein „anderes Motorprogramm“ schalte als im „Normalbetrieb“.
Mit seiner Klage hat er im Wesentlichen begehrt, die Beklagte zur Zahlung von rund 11.000,00 € (gezahlte Darlehensraten ./. Nutzungen nach Gesamtfahrleistung 300.000 km) nebst Zinsen (Deliktszinsen) sowie zur Freistellung von weiter bestehenden Verbindlichkeiten aus dem Darlehen Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs zu verurteilen. Daneben hat er Annahmeverzug der Beklagten festgestellt wissen gewollt und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Die Beklagte hat behauptet, anders als bei Fahrzeugen jüngeren Baujahres sei die Abgasrückführung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug in einem Bereich von - 24 bis + 70 ° C vollständig aktiv. Innerhalb dieses Temperaturbereichs finde auch keine Abstufung statt. Entweder sei die Abgasrückführung aktiv oder – außerhalb des Temperaturbereichs – inaktiv.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Jedenfalls lasse sich nicht feststellen, dass die Verwendung eines solchen Thermofensters gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße und damit sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sei. Zu weiteren Abschalteinrichtungen trage der Kläger nicht hinreichend substantiiert vor.
Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen das Urteil wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er die rechtliche Würdigung des Landgerichts angreift und seinen Tatsachenvortrag erster Instanz wiederholt und vertieft.
Insoweit hat der Kläger sich im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nunmehr auf die Behauptung festgelegt, dass das Thermofenster nur im Bereich zwischen 20 und 30 ° C aktiv sei. Diesbezüglich verweist der Kläger mit seiner Berufungsbegründung ergänzend auf Messungen des Deutsche Umwelthilfe e.V., bei denen festgestellt wurde, dass ein mit dem Motor des Typs EA 288 (EU 5) ausgestatteter Fahrzeug A 2.0 TDI im realen Fahrbetrieb bei Temperaturen unter 16 ° C den seinerzeit für seine Typgenehmigung auf dem Prüfstand im NEFZ-Prüfzyklus einzuhaltenden Grenzwert für Stickoxid-Emissionen von 180 mg/km überschreitet. Diese Messungen zieht er auch zur Stütze seiner Behauptung heran, die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Motors sei so programmiert, dass sie den Prüfstandsbetrieb erkenne.
Der Kläger „bestreitet“, dass sich „die Beklagte“ „Gedanken darüber gemacht habe“, wie die Verordnungen 715/2007/EG und 692/2008/EG hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters auszulegen sind.
Mit der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger zudem erstmals auf den unstreitigen Umstand, dass das Onboard-Diagnose-System (OBD) des streitgegenständlichen Fahrzeugs die im Normalbetrieb anfallenden Stickoxidwerte nicht als Fehler bei der Abgasreinigung meldet.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte als Herstellerin des in Rede stehenden Motors aus §§ 826, 31, 831 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG sei aus diesen Gründen durch das Landgericht zu Unrecht verneint worden. Insbesondere erfolge der Vortrag des Klägers nicht „ins Blaue hinein“. Der Kläger könne nicht konkreter als geschehen vortragen. Es bestehe vorliegend die Verpflichtung der Beklagten, näher zu den maßgebenden Tatsachen vorzutragen.
Soweit der Kläger mit seiner Berufung einen Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen verfolgt hat, hat er seine Berufung zurückgenommen. Auch Freistellung von Darlehensraten verlangt er nicht mehr, nachdem das Darlehen vollständig zurückgeführt ist. Er beantragt nunmehr
unter Abänderung des am 18.10.2019 verkündeten Urteil des Landgerichts Arnsberg wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 21.671,914 EUR sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.08.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Fahrzeug A mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ###.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 07.08.2018 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Advocard Rechtsschutzversicherung AG zur Schadennummer: 18-367236-9-L2-05 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 942,84 EUR und an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 300,00 EUR jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5v Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie den Kläger von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 468,86 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers schon dem Grunde nach nicht angenommen.
1.
Die Voraussetzungen eines Anspruches des Klägers aus §§ 826, 31; 831, 826 BGB sind nicht feststellbar.
Andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG kommt nicht in Betracht, da die Bestimmungen des Art 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht dem Schutz der Vermögensinteressen des Klägers dienen. Ein Betrug zu Lasten des Klägers und damit ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB scheitert jedenfalls an mangelnder sogenannter Stoffgleichheit. Der Vermögensnachteil den der Kläger durch Eingehung eines – hier unterstellt – ungewollten Vertrages über den Kauf des Fahrzeugs erlitten hat, entspricht keinem Vorteil der Beklagten. Denn die hat den Kaufpreis nicht vereinnahmt. Für einen sogenannten fremdnützigen Betrug besteht kein Anhalt.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es schon an einer hinreichenden Darlegung einer der Beklagten zurechenbaren vorsätzlichen sittenwidrigen Handlung fehlt.
Als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten zu bewerten, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es muss eine besondere Verwerflichkeit des Handelns des Schädigers vorliegen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung und den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kommt es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden an. Die Verwerflichkeit kann sich insoweit insbesondere aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris; BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris; BGH, Beschluss v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris).
Wie auch der Kläger im Ausgangspunkt zutreffend erkennt, wäre eine Erfüllung des Kriteriums der vorsätzlich sittenwidrigen Handlung nach diesen Maßgaben vorliegend dann möglich, wenn haftungsrechtlich relevante Personen aufseiten der Beklagten bei dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bzw. des Motors in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, der darin liegende Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde und das KBA bewusst und gewollt getäuscht wurde, um – wie seinerzeit bei der Umschaltlogik des Motorentyps EA 189 – getragen von Gewinnstreben und unter bewusster Missachtung der geltenden Umweltstandards die Typgenehmigung des KBA arglistig zu erschleichen mit der Folge drohender Betriebsuntersagungen gemäß § 5 Abs. 1 FZV und damit der Gefährdung der Vermögensinteressen der betroffenen Fahrzeugkäufer (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil v. 19.01.2021, 16a U 196/19, juris; OLG Koblenz Urteil v. 20.04.2020, 12 U 1570/19, juris).
Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.
a.
Thermofenster
(1.)
Soweit die Beklagte einräumt, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter -24 und über + 70 °C abgeschaltet wird, hat sich der Kläger das nicht zu Eigen gemacht. Abgesehen davon ließe sich sittenwidriges Handeln daraus nicht herleiten, weil die Abgasrückführung danach in hier üblichen Temperaturbereichen vollständig funktioniert.
(2.)
Auch ergibt sich aus dem Vorliegen einer außentemperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung nicht schon im Allgemeinen ein verwerfliches Handeln. Eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Umschaltlogik zu vergleichen, die im Falle des von der Beklagten hergestellten Motors des Typs EA 189 eingesetzt wurde. Diese war ausschließlich dem Zweck der Täuschung zu dienen bestimmt, da sie eine ausreichende Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand aktivierte. Eine außentemperaturabhängige Abgasrückführung funktioniert jedoch auf dem Prüfstand genauso wie im Straßenverkehr. Anders als die Prüfstandserkennung im Falle des Motortyps EA 189 ist eine solche Einrichtung – sollte sie sich auch als gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung darstellen - mithin nicht von vornherein per se von arglistigem Vorgehen geprägt (vgl. BGH, Beschluss v. 09.03.2021, VI ZR 889/20; OLG München, Beschluss v. 08.04.2021, 8 U 4122/20, juris).
(3.)
Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn die Bedingungen, unter denen die Abgasrückführung aktiv ist, derart eng an den NEFZ-Prüfungsparametern orientiert wären, dass sie erkennbar auf den Prüfstandstest zugeschnitten sind und damit unzweifelhaft – wie die Prüfstandserkennung im Falle des EA 189 - nur für den Zweck des Typengenehmigungsverfahrens eine Einhaltung der emissions- bzw. zulassungsrechtlichen Vorgaben herbeiführen sollten und keinesfalls für den realen Betrieb. Denn dies ließe sich u.U. mit einem täuschenden Verhalten erklären, welches in der Gesamtbetrachtung zur Annahme eines sittenwidrigen Vorgehens führen könnte.
In Betracht käme dies, wenn die Abgasrückführung entsprechend der Behauptung des Klägers nur in einem Temperaturbereich von 20 bis 30 ° C aktiv wäre, da der NEFZ-Prüfzyklus gemäß Anhang III der VO (EG) 692/2008 i.V.m. UN/ECE-Regelung Nr. 83 für die Erteilung der Typengenehmigung in exakt diesem Temperaturbereich durchgeführt wurde.
Der dahingehende Vortrag des Klägers ist nicht ausreichend, um ihm durch den angebotenen Beweis durch Sachverständigengutachten nachzugehen. Die Behauptung des Klägers erweist sich als „ins Blaue hinein“ aufgestellt und daher unbeachtlich.
Dabei ist berücksichtigt, dass Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit zu berücksichtigen ist, wenn ein Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Auch ist für den Umfang der Darlegungslast der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung grundsätzlich ohne Bedeutung (st. Rspr. des BGH, s. u.a.: BGH, Beschluss v. 14.01.2020, VI ZR 97/19, juris; BGH Beschluss v. 15.10.2019, VI ZR 377/18, juris; BGH, Urteil v. 07.02.2019, III ZR 498/16, juris; BGH Urteil v. 08.05.2012, XI ZR 262/10, juris; BGH, Urteil v. 20.09.2002, V ZR 170/01, juris; BGH Urteil v. 25.04.1999, VI ZR 178/94, juris, jeweils m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist eine Behauptung in einem Zivilprozess erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen des behaupteten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, also gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (BGH a.a.O. m.w.N.) Bei der Annahme eines solchen Verhaltens ist Zurückhaltung geboten, da einer Partei eines Zivilprozesses oft gar nichts anderes möglich ist, als Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur also das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein“ rechtfertigen können (BGH, a.a.O. m.w.N.)
Auch nach diesen strengen Maßgaben sind hinreichende Anhaltspunkte für die Behauptung, dass die Abgasrückführung des streitgegenständlichen Motors nur in einem Temperaturbereich von 20 bis 30 ° C funktioniert, nicht ersichtlich.
Die vom Kläger herangezogenen Messwerte bei nach der Abgasnorm EU 6 zugelassenen Fahrzeugen sind ungeeignet, einen Anhaltspunkt für das von ihm behauptete Thermofenster bei einem nach der Abgasnorm EU 5 zugelassenen Fahrzeug zu liefern. Das gilt auch, soweit der Kläger auf Messwerte bei einem VW Golf VII 2.0 l EA 288 rekurriert, in dem nach seiner Behauptung derselbe Motor wie im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei und er dabei darauf verweist, bei einer RDE-Messung sei der Grenzwert für Stickoxid mit 291,91 mg/km um das 3,6 fache des Grenzwertes überschritten worden. Aus den vom Kläger insoweit in Bezug genommenen Dokumenten (Bundestagsdrucksache 18/12900, dort Seite 411 unter Verweis auf Seite 62 des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen), ergibt sich nämlich, dass es sich dabei entgegen dem Vorbringen des Klägers um ein nach der Abgasnorm EU 6 zugelassenes Fahrzeug handelt.
Auch die vom Kläger in seiner Berufungsbegründung angeführten im Realbetrieb erfolgten Messungen des Deutsche Umwelthilfe e.V. bei einem Fahrzeug B, das mit einem dem streitgegenständlichen entsprechenden Motor ausgestattet war und nach der Abgasnorm EU 5 zugelassen wurde, bieten keinen Anhalt für seine Behauptung, die Abgasrückführung werde außerhalb des Bereichs der Prüfstandstemperaturen von 20 – 30 °C deaktiviert. Dass Fahrzeuge im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweisen als in dem für die Prüfung der Einhaltung der Werte der EU 5-Norm maßgeblichen NEFZ-Prüfverfahren, ist allgemein bekannt auch ohne jede unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens ohne weiteres erwartbar. Denn im NEFZ-Prüfverfahren wird der Schadstoffausstoß unter festgelegten „idealen“ Bedingungen (u.a. Vorwärmen des Fahrzeuges, Verwendung der leichtesten Ausstattungsvariante, hoher Reifendruck, bestimmte Beschleunigungen und Geschwindigkeiten) gemessen, die im realen Straßenverkehr nicht gleichermaßen gegeben sind. Der Kläger erläutert nicht, warum sich aus den erwartbaren Überschreitungen des Grenzwertes im Realbetrieb das von ihm behauptete enge Thermofenster ergeben sollte, zumal bis auf Außentemperatur und Stickstoffausstoß sämtliche anderen Parameter der Messung, wie etwa der durchfahrende Zyklus und der Zustand des gemessenen Fahrzeuges, nicht vorgetragen sind. Auch lässt sich aus den einzelnen Messwerten bei verschiedenen Außentemperaturen von bis zu ca. 16 ° C die behauptete Aktivierung der Abgasrückführung erst ab 20 °C nicht herleiten. Dass das Testfahrzeug ab dieser Temperatur den Grenzwert im Straßenverkehr eingehalten hätte, trägt der Kläger weder vor, noch ist dies sonst ersichtlich. Die Messung ergab einen vom Kläger hervorgehobenen Peak bei etwa 6 °C Außentemperatur. Bei Außentemperaturen zwischen etwa 14 und 16 °C – also deutlich unter 20 ° C - sind die Messwerte wesentlich unauffälliger.
Für eine Behauptung ins Blaue spricht auch, dass das Kraftfahrtbundesamt betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Rückruf angeordnet hat. Dies vor dem Hintergrund, dass gerichtsbekannt im Auftrag der Untersuchungskommission „Volkswagen“ unter anderem auch ein Fahrzeug mit einem Motor des streitgegenständlichen Typs untersucht wurde, wenn auch mit 1,6 Litern Hubraum (Golf VII 1.6 l EA 288, EU 5). Eine Durchführung des für die Erteilung der Typengenehmigung insoweit relevanten NEFZ-Prüfzyklus auf dem Prüfstand unter verschiedenen Bedingungen hat dabei – auch bei einer abweichend von den Vorgaben des NEFZ gewählten Umgebungstemperatur von nur 10 ° C („NEFZ 10° C“) - keine Überschreitung des für die Schadstoffklasse EU 5 gemäß Anhang I der VO (EG) Nr. 715/2007 geltenden Grenzwertes von 180 mg/km Stickoxid aufgezeigt.
b.
Prüfstandserkennung / Umschaltlogik
Die Behauptung des Klägers, der streitgegenständliche Motor arbeite – wie der EA 189 - auf dem Prüfstand stets anders als im Straßenverkehr, weil der Testzyklus erkannt und die Abgasreinigung daraufhin aktiviert werde, ist ebenfalls unbeachtlich, da ohne jeglichen Anhalt aufgestellt.
Auch insoweit stellt der Kläger darauf ab, dass im realen Straßenbetrieb die Stickoxidemissionen nach Messungen des Deutsche Umwelthilfe e.V. den im Typengenehmigungsverfahren im NEFZ-Prüfzyklus einzuhaltenden Grenzwert überschreiten. Dies erklärt sich wie bereits dargelegt ohne weiteres aus den Testbedingungen im Prüfzyklus. Der Kläger erläutert auch hier nicht ansatzweise, warum aus den Messwerten folgen könnte, dass die Motorsteuerung den Prüfstandsbetrieb nicht nur erkennt – was für sich genommen ohnehin irrelevant wäre – sondern im Testzyklus in ein „anderes Motorprogramm“ schaltet als im „Normalbetrieb“. Auch insoweit kann nicht unbeachtet bleiben, dass das Kraftfahrtbundesamt betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Rückruf angeordnet hat und bei der im Auftrag der Untersuchungskommission „Volkswagen“ durchgeführten Untersuchung eines Motors des Typs EA 288 (EU 5) in einem Golf VII 1.6 l keine Umschaltlogik festgestellt wurde.
c.
Der vom Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung angesprochene, unstreitige Umstand, dass das OBD-System des streitgegenständlichen Fahrzeuges keine Fehlermeldung zeigt, wenn im Straßenverkehr die vom Kläger monierten, im Vergleich zum NEFZ-Prüfzyklus erhöhten Stickoxidemissionen auftreten, ergibt ebenfalls kein sittenwidrig schädigendes Verhalten der Beklagten.
Warum es ein besonders verwerfliches Handeln darstellen könnte, die werkseitig vorgesehene Funktionsweise eines Fahrzeugmotors nicht als Fehler auszuweisen, erschließt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.
d.
Im Übrigen – insbesondere auch soweit der Kläger behauptet, dass bekanntermaßen eine Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Außentemperatur für die Einhaltung der Ausnahmekriterien des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 grundsätzlich technisch nicht erforderlich sein könne - legt der Kläger nicht hinreichend dar, dass aufseiten der Beklagten verfassungsmäßige Vertreter iSd. § 31 BGB oder Verrichtungsgehilfen iSd. § 831 BGB bewusst und vorsätzlich hinsichtlich der eine Sittenwidrigkeit begründenden Umstände insbesondere hinsichtlich der Verwendung einer nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung, gehandelt hätten.
Allgemein bekannt ist eine Steuerung der Abgasrückführung u.a. unter Berücksichtigung der Außentemperatur bei einer Vielzahl von Dieselmotoren nicht nur aus der Konzerngruppe der Beklagten implementiert. Keine der vom Kläger angesprochenen oder sonst bekannten Untersuchungen dieser Dieselmotoren hat je zum Ergebnis gehabt, eine Berücksichtigung der Außentemperatur für die Steuerung der Abgasreinigung hätte keinerlei Relevanz. Warum also bei haftungsrelevanten Personen aufseiten der Beklagten das arglistig zurückgehaltene Wissen bestanden haben muss, dass es sich anders verhält und darüber das KBA getäuscht wurde, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Wenn man sich – wie der Kläger vorträgt - bei der Beklagten insoweit schon keine Gedanken darüber gemacht haben sollte, wie die einschlägigen Verordnungen hinsichtlich der Verwendung einer temperaturabhängigen Abgasrückführung auszulegen sind, ergäbe dies nicht den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, sondern schlösse auch die Möglichkeit eines nur fahrlässigen Handelns nicht aus.
Auch sonst ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht, warum aufseiten der Beklagten die (Rechts)Auffassung bestanden haben müsste, dass in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Motors eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt und dies zumindest billigend in Kauf genommen wurde. Dies ebenfalls vor dem Hintergrund, dass auch das KBA trotz der Prüfung des Motors des Typs EA 288 (EU 5) im Auftrag der Untersuchungskommission Volkswagen bisher unstreitig keinen Anlass gesehen hat, irgendeine vorhandene Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug in Frage zu stellen. Warum aufseiten der Beklagten dies zwingend anders hätte beurteilt werden müssen, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht.
Zeitlich weit nach dem Typgenehmigungsverfahren und der Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugstyps erfolgte Untersuchungen, die nach Auffassung des Klägers entgegen der Auffassung des KBA eine Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung belegen, können jedenfalls auf ein Vorstellungsbild relevanter Personen aufseiten der Beklagten bei Beantragung der Typgenehmigung keinen Einfluss gehabt haben und lassen zur Überzeugung des Senats vorliegend einen hinreichend sicheren Rückschluss auf das seinerzeitige Vorstellungsbild relevanter Personen nicht zu.
Unabhängig davon wird auch in keiner Weise substantiiert vorgetragen, welche konkreten Personen aufseiten der Beklagten „in Kenntnis mangelnder Rechtfertigung der Abschalteinrichtung“ gehandelt haben sollen. Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten.
Denn hierfür fehlt es schon an Vortrag des Klägers, der zumindest hinreichende Anhaltspunkte dafür hätte vortragen müssen, dass verfassungsmäßige Vertreter oder Verrichtungsgehilfen der Beklagten in dem Bewusstsein handelten, mit dem Thermofenster oder sonst eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz zu bringen (vgl. u.a.: BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris).
Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, sind solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich (vgl. hierzu auch: OLG Koblenz Urteil v. 20.04.2020, 12 U 1570/19, juris).
2.
Mangels Zuspruch des in der Hauptsache geltend gemachten Zahlungsanspruches unterliegen auch die geltend gemachten Nebenansprüche der Abweisung.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zuzulassen. Die grundsätzlichen Rechtsfragen des vorliegenden Rechtsstreits sind durch die im Vorstehenden zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinlänglich geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den Einzelfall rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31, 831 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO 715/20
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 433/19
16a U 196/19
12 U 1570/19
VI ZR 889/20
8 U 4122/20
VI ZR 97/19
VI ZR 377/18
III ZR 498/16
XI ZR 262/10
V ZR 170/01
VI ZR 178/94
2 VO (EG) 715/20