Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-02, Aktenzeichen 17 Sa 1001/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0202.17SA1001.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 17.05.2011 – 3 Ca 274/11 O – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.372,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 95 % und der Beklagte zu 5 % mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Arnsberg entstanden sind. Diese werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers für die Arbeitszeit, die er über 48 Stunden wöchentlich hinaus leistete.
Er ist am 26.02.1950 geboren und seit dem 16.01.1972 bei dem Beklagten tätig. Seit dem 01.08.1979 wird er in der Kreisleitstelle im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst eingesetzt.
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 31.01.1972 (Bl. 61 bis 63 d. A.) zugrunde. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) vom 23.02.1961 und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge – insbesondere des Bezirks-Zusatz-Tarifvertrages hierzu (BZT-A/NW) in der jeweils geltenden Fassung. Das Gleiche gilt für die an deren Stelle tretenden Tarifverträge.
Seit dem 01.10.2005 ist der TVöD-VKA auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Der Beklagte beschäftigte den Kläger seit dem 01.06.2000 mit 54 Wochenstunden in Schichten von jeweils 24 Stunden.
Er zahlte ihm je Schicht eine Mehrarbeitsvergütung für zunächst 3,4 Stunden je Schicht. Der Zahlung lag ein Schreiben des Beklagten vom 26.03.1997 (Bl. 369 d. A.) zugrunde, in dem er u.a. ausführte:
"Vorbehaltlich der noch einzuholenden Zustimmung des Personalrates werde ich Ihnen weiterhin entsprechend dem OVG-Urteil vom 08.06.1995 die Mehrarbeit in Höhe von 3,4 Stunden je Schicht vergüten."
Ausweislich seines Vermerks vom 09.03.1999 (Bl. 87 d.A.) wurde die vergütete Mehrarbeit je 24-Stunden-Schicht zum 01.01.1999 auf 3,7 Stunden erhöht. Die Mehrarbeitsvergütung pro 24-Stunden-Schicht wurde unter Berücksichtigung von zuletzt 3,6 Stunden jedenfalls bis Ende 2010 gezahlt. Insoweit wird auf die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 06.04.2011 vorgelegten Kopien der Lohnkonten des Klägers (Bl. 90 bis 102 d. A.) verwiesen.
Die klägerische Arbeitszeit richtete sich bis zum 31.12.2006 nach der Verordnung über die Arbeitszeit des Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) vom 05.12.1988. § 1 Abs.1 dieser Verordnung lautet wie folgt:
"Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Wechselschichten Dienst leisten, beträgt ab 01.04.1989 wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden und 40 Minuten und ab 01.04.1990 wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Davon sollen in der Regel nicht mehr als 20 Stunden wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen…"
Zum 01.01.2007 trat die AZVOFeu vom 01.09.2006 in Kraft.
§ 2 Abs.1 der Verordnung lautet wie folgt:
"Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, beträgt unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich einschließlich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Dabei beträgt der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden. "
In § 5 der Verordnung findet sich folgende Regelung:
"Ausnahmen/Individualvereinbarungen
(1) Unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes kann über den Rahmen des § 2 Abs. 1 hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit geleistet werden, wenn
a) die oder der Betroffene sich hierzu bereit erklären,
b) der Beamtin oder dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft
zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstehen,
c) der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamtinnen und Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben,
d) die Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden,
die eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeits-
zeit anlassbezogen unterbinden oder einschränken können,
zur Verfügung gestellt werden,
e) der Dienstherr auf Ersuchen die für den Arbeitsschutz zu-
ständigen Behörden über die Beamtinnen und Beamten
unterrichtet, die eine Erklärung im Sinne des Buchstaben a)
abgegeben haben.
Bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden soll in der Regel der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes 23 Stunden und der Anteil des Bereitschaftsdienstes 31 Stunden betragen. Dieses Verhältnis gilt für davon abweichend vereinbarte Wochenarbeitsstunden entsprechend.
(2) Die Erklärung i.S.d. Abs. 1) kann zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen werden. Die Beamtin oder der Beamte ist auf den Widerruf
Möglichkeit schriftlich hinzuweisen."
Bis zum 30.09.2005 war die AZVOFeu vom 05.12.1988 nach Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 SR 2 x BAT auch auf die Angestellten im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst anwendbar. Seit dem 01.10.2005 finden die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst gemäß § 46 Nr. 2 TVöD-BT-V Anwendung.
Europarechtlich galt bis zum 01.08.2004 die Richtlinie 93/104/EG. Nach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Nach Art. 18 b) Abs. 1 der Richtlinie war es den Mitgliedstaaten freigestellt, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn sie die allgemeinen Grundsätze des Sicherheits- und Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhielten und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgten, dass die Arbeitnehmer nur freiwillig im Durchschnitt des Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums arbeiteten.
Die Richtlinie 2003/88/EG, die die Richtlinie 93/104/EG zum 02.08.2004 ablöste, sieht folgende Regelungen vor:
"Art. 6
Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer:
b) die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet."
In Art. 22 Abs.1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie heißt es:
"Es ist einem Mitgliedstaat freigestellt, Artikel 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass
a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im
Durchschnitt des in Artikel 16 b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer
hat sich hierzu bereit erklärt;
b) keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er
nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten;
c) der Arbeitgeber aktuelle Listen über alle Arbeitnehmer führt,
die eine solche Arbeit leisten;
d) die Listen den zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden, die aus Gründen der Sicherheit und/oder des
Schutzes der Gesundheit der Arbeitnehmer die Möglichkeit
zur Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit
unterbinden oder einschränken können:
e) der Arbeitgeber die zuständigen Behörden auf Ersuchen
darüber unterrichtet, welche Arbeitnehmer sich dazu bereit
erklärt haben, im Durchschnitt des in Artikel 16 Buchstabe
b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten."
Nach Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie wurde die Richtlinie 93/104-EG unbeschadet der Pflichten der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungsfristen aufgehoben.
Mit Schreiben vom 28.12.2005 (Bl. 53 d. A.) forderte der Kläger den Beklagten vor dem Hintergrund eines Beschlusses des Europäischen Gerichtshofes vom 14.07.2005 auf, ihm einen Freizeitausgleich für die Stunden zu bewilligen, die er über eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden in unzulässiger Weise geleistet habe, bzw. ihm eine entsprechende Vergütung zu zahlen. Er führte aus, in der Zeit vom 01.06.2000 bis zum 31.12.2005 wöchentlich 15,5 bzw. 13 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben. Gleichzeitig forderte er den Beklagten auf, auf die Einrede einer Verjährung bis zum Abschluss einer Musterklage zu verzichten.
Mit Schreiben vom 20.02.2006 (Bl. 54 d. A.) bestätigte ihm der Beklagte den Eingang seines Antrags auf Ausgleich in Freizeit oder Vergütung der Mehrarbeit, welche er im Zeitraum vom 01.06.2000 bis zum 31.12.2005 geleistet habe. Er erklärte, das Verfahren wieder aufnehmen zu werden, sobald der Ausgleich in Freizeit oder Vergütung gerichtlich geklärt sei, und auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung zu verzichten.
Unter dem 03.11.2006 (Bl. 363 d. A.) gaben die Mitarbeiter der Kreisleitstelle, u.a. auch der Kläger, folgende Erklärung ab:
"Arbeitszeitverordnung Feuerwehr
Sehr geehrter Herr M1,
Sie haben den Mitarbeitern der Leitstelle in einem Schreiben mitgeteilt, dass Sie unserem Vorschlag, eine Mehrarbeitsvergütung bzw. Ausgleich, für die nach unserer Meinung erhöhte Wochenarbeitszeit zu zahlen nicht zustimmen.
Sie stützen sich in Ihrem Schreiben auch auf die Aussage des Verordnungsgebers (Innenminister), der auch eine finanzielle Kompensation ablehnt.
Aus diesem Grunde sind wir bereit, Ihrem Vorschlag
54 Std. Wochenarbeitszeit / 24 Std. Schicht / für 3,6 Std. Mehrarbeitsvergütung pro Schicht je Mitarbeiter unabhängig von der Anzahl
zu zustimmen.
Gleichzeitig wird auf die zeitlich präzise Festlegung von Vollarbeitszeit bzw. Bereitschaftsdienst verzichtet.
Wir bitten Sie aber, sollte der Innenminister in Sachen Mehrarbeitsvergütung seine Meinung ändern, uns an dieser Änderung teilnehmen zu lassen.
Wir die Unterzeichner dieses Schreibens stimmen dem § 5 AZVOFeu zu."
Am 07.12.2006 schlossen die Parteien unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 1 AZVOFeu vom 01.09.2006 eine Individualvereinbarung (Bl 75. d.A.) mit folgendem Inhalt:
"Unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes erkläre ich mich bereit, über den Rahmen des § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus, weiterhin eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst zu leisten.
Diese Erklärung tritt mit Wirkung vom 01.01.2007 in Kraft. Sie kann zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen werden."
Mit Schreiben vom 11.03.2010 (Bl. 25, 26 d. A.) erklärte der Beklagte unter Bezugnahme auf das klägerische Schreiben vom 28.12.2005, dass er nunmehr unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sowie der Regelungen in der AZVOFeu vom 01.09.2006 die Rechtslage geprüft habe. Für das Jahr 2005 bestehe kein Anspruch, da der Kläger erst am 30.12.2005 eingehend einen Antrag auf Bewilligung von Freizeitausgleich bzw. Vergütung gestellt habe. Dieser Antrag wirke erst für das Jahr 2006. Für das Jahr 2006 gehe er von einer monatlichen Mehrarbeit in Höhe von 12,11 Stunden aus und werde dem Kläger deshalb ein Entgelt in Höhe von 1.877,54 € brutto zahlen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung dieses Zahlungsbetrages wird auf die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 07.03.2011 vorgelegte Kopie des Schreibens (Bl. 26 d. A.) Bezug genommen.
Mit seiner am 23.12.2010 bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst begehrt, den Beklagten zu verpflichten, im Wege des Leistungsbescheides die Aktualisierung seines Stundenkontos für den Zeitraum vom 01.06.2000 bis zum 15.12.2010 sowie den Ausgleich der zu viel geleisteten Arbeitszeit in Freizeit oder - soweit dies aus dienstlichen Gründen nicht möglich sein sollte -, in Geld zu bewilligen.
Mit Beschluss vom 07.02.2011 (Bl. 13 bis 15 d. A.) hat das Verwaltungsgericht Arnsberg den Verwaltungsrechts Weg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Siegen verwiesen.
Der Kläger begehrt nunmehr die Zahlung von 48.038,65 €.
Er hat behauptet:
In der Zeit vom 01.06.2000 bis zum 15.12.2010 habe er europarechtswidrig mehr als 48 Wochenstunden inklusive des Bereitschaftsdienstes geleistet. Ausweislich der für die Zeit von Januar 2000 bis Dezember 2010 vorgelegten Kopien der Dienstpläne (Bl. 156 bis 286 d. A.) habe er im Jahre 2000 267,9 Stunden zu viel gearbeitet, die mit einem Stundensatz von 13,40 € zu vergüten seien.
Im Jahre 2001 habe er 412,47 Stunden über die Arbeitszeit von 48 Wochenstunden hinaus gearbeitet. Der Stundensatz betrage weiterhin 13,40 €.
Für das Jahr 2002 ergäben sich 374,23 auszugleichende Stunden. Der Stundensatz belaufe sich auf 13,40 €.
Für das Kalenderjahr 2003 seien 281,55 Stunden mit einem Stundensatz von 13,72 € anzusetzen.
Ab Januar 2004 betrage der Stundensatz 14,05 € und es seien für dieses Jahr insgesamt 277,86 Stunden zu vergüten.
Im Jahre 2005 habe er 309,84 Stunden zu viel gearbeitet, die mit einer Stundenvergütung von 14,19 € zu bezahlen seien. Im Juni 2005 habe er 36,5 Stunden zu viel gearbeitet, im Juli 2005 38,45 Stunden, im August 2005 48,44 Stunden, im September 2005 34,5 Stunden, im Oktober 2005 27,65 Stunden und im Dezember 2005 3,65 Stunden. Im November 2005 habe er 22 Stunden zu wenig gearbeitet.
Im Jahre 2006 habe er 242,29 Stunden zu viel gearbeitet, die mit 14,19 € pro Stunde zu vergüten seien.
Für 2007 seien 247,29 Stunden mit 16,31 € zu vergüten.
Im Jahre 2008 seien 342,54 Stunden zu viel angefallen. Der Stundensatz betrage 16,31 €.
Für das Jahr 2009 ergäben sich 317,57 Stunden bei einem Stundensatz von 17,12 €.
Im Jahre 2010 habe er bis zum 15.12. 292,99 Stunden überobligatorisch geleistet. Der Stundensatz betrage 17,38 €.
Wegen der Einzelheiten der klägerischen Stundenaufstellungen und Forderungsberechnungen wird auf seinen Schriftsatz vom 02.05.2011 (Bl. 107 bis 152 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit Schreiben vom 28.12.2005 die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt zu haben. § 37 TVöD sei erst zum 01.10.2005 in Kraft getreten und erfasse deshalb die Ansprüche von 2000 bis zum 30.09.2005 nicht. Im Übrigen könne sich der Beklagte nicht auf die Ausschlussfristen berufen, da nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA die einmalige Geltendmachung auch für später fällige Leistungen ausreiche.
Auf die Einrede der Verjährung habe der Beklagte verzichtet.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 48.038,65 nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
€ 3.589,86 seit dem 01.01.2001, aus weiteren € 5.527,10 seit
dem 01.01.2002, aus weiteren € 5.014,68 seit dem 01.01.2003,
aus weiteren € 3.862,87 seit dem 01.01.2004, aus weiteren
€ 3.903,93 seit dem 01.01.2005, aus weiteren € 4.396,63 seit
dem 01.01.2006, aus weiteren € 3.472,02 seit dem 01.01.2007,
aus weiteren € 4.033,30 seit dem 01.01.2008, aus weiteren
€ 5.586,83 seit dem 01.01.2009, aus weiteren € 5.436,80 seit
dem 01.01.2010, aus weiteren € 5.092,17 seit dem 01.01.2011
zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben, die Auffassung vertreten, der Kläger habe die tariflichen Ausschlussfristen nicht gewahrt, und vorgetragen, aufgrund der Vereinbarung vom 07.12.2006 verhalte sich der Kläger rechtsmissbräuchlich, wenn er trotz dieser Vereinbarung eine Entschädigung für die über 48 Stunden wöchentlich hinaus geleistete Arbeits- und Bereitschaftszeit verlange.
Er habe die geltend gemachten Ansprüche insoweit teilweise erfüllt, als er je 24-Stunden-Schicht eine Mehrarbeitsvergütung für 3,6 Stunden gezahlt habe.
Mit Urteil vom 17.05.2011 hat das Arbeitsgericht Siegen die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die zulässige Klage sei unbegründet, da dem Kläger kein Anspruch zustehe.
Gegebenenfalls auf der Grundlage der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 entstandene Ansprüche des Klägers seien aufgrund der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Ausschlussfristen des § 70 BAT bzw. des § 37 TVöD erloschen. Der Kläger habe seine Entschädigungsansprüche erstmals mit Schriftsatz vom 22.03.2011, dem Beklagten am 25.03.2011 zugegangen, in ausreichender Weise geltend gemacht.
Sein Scheiben vom 28.12.2005 genüge den Anforderungen an eine Geltendmachung nicht. Aus dem Schreiben ergebe sich insbesondere nicht, dass er über die Geltendmachung von Überstundenvergütung bzw. Freizeitausgleich als Entgelt oder Entgeltersatz weitere sekundäre Ansprüche auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 verlange. Er habe auch nicht die Höhe solcher Entschädigungsansprüche erläutert.
Der Beklagte sei auch nicht gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Ausschlussfrist zu berufen. Mit Schreiben vom 20.02.2006 habe er lediglich auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Aus diesem Verzicht lasse sich im Hinblick auf die unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung von Verjährungs- und Ausschlussfristen nicht schlussfolgern, dass er sich nicht auf die von Amts wegen zu berücksichtigenden Ausschlussfristen habe berufen wollen.
Für den Zeitraum von September 2010 bis Dezember 2010 könne der Kläger eine Entschädigung für die Arbeitszeit nach Treu und Glauben nicht verlangen. Er habe sich in Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH zum erlaubten Umfang der Arbeitszeit inklusive der Bereitschaftszeit erklärt, weiterhin 54 Stunden wöchentlich inklusive der Bereitschaftszeit zu arbeiten. Er verhalte sich widersprüchlich, wenn er gleichzeitig eine Entschädigung für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Tätigkeit verlange. Auf der Basis der Vereinbarung von 54 Wochenstunden habe er in der Zeit von Oktober 2010 bis Dezember 2010 insgesamt 709,71 Stunden arbeiten müssen. Tatsächlich habe er nur 691,43 Stunden erbracht. Im September 2010 habe er nach eigenen Angaben gar nicht gearbeitet.
Mehrarbeitsvergütungsansprüche seien nicht streitgegenständlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 290 bis 295 d. A. verwiesen.
Gegen das ihm am 03.06.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.06.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.09.2011 am 05.09.2011 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts habe er die tarifliche Ausschlussfrist mit seinem Schreiben vom 28.12.2005 gewahrt. Zur ordnungsgemäßen Geltendmachung gehöre nicht, dass er die Rechtsgrundlage seiner Forderungen habe benennen müssen. Er habe hinreichend verdeutlicht, einen Ausgleich für die europarechtswidrig geleistete Zu
vielarbeit zu verlangen.
Im Übrigen sei er nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 nicht gehalten, zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs einen Antrag zu stellen.
Das erstinstanzliche Gericht habe auch nicht berücksichtigt, dass der Beklagte mit Schreiben vom 20.02.2006 auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung verzichtet habe. Für die Entscheidung des Rechtsstreits sei es jedoch unerheblich, ob er durch diese Erklärung auch auf die Einhaltung der Ausschlussfrist verzichtet habe, da er – der Kläger – diese gewahrt habe und sich der Beklagte auch nicht für die Vergangenheit auf das Eingreifen von Ausschlussfristen berufen könne.
Unerheblich sei auch, ob sich der Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf das Eingreifen der Ausschlussfrist berufen könne. Im Hinblick auf seine Erklärung mit Schreiben vom 20.02.2006 könne er jedoch nicht die Versäumung von Verfallfristen einwenden. Der rechtliche Unterschied zwischen Ausschlussfristen und Verjährungsfristen sei für ihn – den Kläger - nicht erkennbar gewesen.
Die im Dezember 2006 geschlossene Individualvereinbarung schließe seine Ansprüche nicht aus. Die Vereinbarung sei wegen Verstoßes gegen das Arbeitszeitgesetz und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unwirksam. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 a Satz 1, Satz 2 ArbZG erfülle die Vereinbarung nicht. Sie enthalte nicht die gesetzliche Widerrufs Frist. Im Übrigen sei es höchst zweifelhaft, ob er die Individualvereinbarung freiwillig abgeschlossen habe. Seinen Kollegen und ihm habe der Beklagte damals mitgeteilt, er werde Neueinstellungen vornehmen, wenn die Mitarbeiter der Individualvereinbarung über eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht zustimmten. Das ergebe sich aus E-Mail-Mitteilungen des Kreisdirektors vom 25.10.2006 und 08.11.2006 (Bl. 348, 439 d. A.). Der Beklagte habe eine weitere finanzielle Kompensation bei Ableistung der 54-Stunden-Woche abgelehnt und bereits für den Fall einer Abkehr von der 54-Stunden-Woche die Aufstockung des Stellenplanes beschlossen. Es sei daher nicht auszuschließen, dass er, hätte er die Individualvereinbarung nicht geschlossen, Nachteile erlitten hätte. Insofern verstoße die Vereinbarung auch gegen Art. 22 Abs. 1 a) der Richtlinie 2003/88/EG.
§ 7 Abs. 2 a ArbZG erfordere darüber hinaus, dass die Gesundheit des Arbeitnehmers nicht gefährdet werde. Der Beklagte habe nicht dargelegt, welche konkreten Maßnahmen er zum Schutze seiner Gesundheit im Rahmen der Durchführung der Individualvereinbarung getroffen habe. Auch nach Abschluss der Vereinbarung im Dezember 2006 habe er Ruhezeiten von lediglich 6,5 statt 11 Stunden erhalten.
Der Höhe seiner Forderungen sei der Beklagte trotz Kenntnis seiner Dienstpläne nicht substantiiert entgegengetreten.
Er müsse sich auf seine Forderungen auch nicht die für 3,6 Stunden pro 24-Stunden-Schicht gezahlte Mehrarbeitsvergütung anrechnen lassen. Die Zahlung habe ausweislich des Schreibens des Beklagten vom 26.03.1997 (Bl. 366 d. A.) einen anderen Zweck. Sie beruhe auf der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 08.06.1995. Bis Ende 2006 hätten die Mitarbeiter der Kreisleitstelle eine Vergütung für die zu viel geleistete "Sitz zeit" innerhalb einer 24-Stunden-Schicht erhalten. Es sei die Erhöhung des Faktors Arbeitszeitstunden bei gleichzeitiger Reduzierung des Faktors Bereitschaftsstunden berücksichtigt worden.
Für 2006 habe er unstreitig eine Ausgleichszahlung für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Schichtzeit von 1.877,54 € erhalten, die in Abzug zu bringen sei.
Bei der Berechnung seines Ausgleichsanspruchs habe eine Reduzierung im Hinblick auf den anteilig geleisteten Bereitschaftsdienst nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu erfolgen.
Bei Wirksamkeit der Individualvereinbarung vom 07.12.2006 nach § 5 AZVOFeu könnten frühestens ab dem 01.01.2007 Entschädigungsansprüche ausgeschlossen sein.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegen vom 17.05.2011 – 3 Ca 274/11 O – das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 48.038,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.589,86 € seit dem 01.01.2001, aus weiteren 5.527,10 € seit dem 01.01.2002, aus weiteren 5.014,68 € seit dem 01.01.2003, aus weiteren 3.862,87 € seit dem 01.01.2004, aus weiteren 3.903,93 € seit dem 01.01.2005, aus weiteren 4.396,63 € seit dem 01.01.2006, aus weiteren 3.472,02 € seit dem 01.01.2007, aus weiteren 4.033,30 € seit dem 01.01.2008, aus weiteren 5.586,83 € seit dem 01.01.2009, aus weiteren 5.436,80 € seit dem 01.01.2010, aus weiteren 5.092,17 € seit dem 01.01.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt vertiefend aus:
Mit der Erklärung vom 03.11.2006 (Bl. 357 d. A.) und mit der Individualvereinbarung vom 07.12.2006 hätten die Parteien auch die Ansprüche des Klägers, geltend gemacht mit Schreiben vom 28.12.2005, erledigen wollen.
Nach § 19 ArbZG sei dieses auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, da Tarifnormen sowohl des BAT als auch des TVöD auf die Arbeitszeitregelungen für die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst verwiesen. Nach § 5 AZVOFeu sei eine Individualvereinbarung, eine sogenannte "Opt-out-Vereinbarung", zulässig.
Der Kläger habe diese Vereinbarung freiwillig geschlossen. Den Leitstellenbediensteten sei es daran gelegen gewesen, die 24-Stunden-Schichten beizubehalten.
Verstöße gegen die Grundsätze des Sicherheits- und Gesundheitsschutzes seien nicht gegeben. Diesbezügliche Beschwerden lägen nicht vor.
Mit Schreiben vom 20.02.2006 habe er nicht auf die Einhaltung der Ausschlussfristen verzichtet.
Zu Recht habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, dass der Kläger mit Schreiben vom 28.12.2005 den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nicht genügt habe.
Seine Ansprüche für 2006 seien durch Zahlung von 1.877,54 € erfüllt. Im Übrigen habe er seine Forderungen durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung für 3,6 Stunden pro Schicht erfüllt.
Weiter sei darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Beamte seinen Ausgleichsanspruch durch einen an den Dienstherrn gerichteten Antrag geltend machen müsse. Vor der Antragstellung seien zu viel geleistete Dienste nicht auszugleichen. Diesen Antrag habe der Kläger erst mit Schreiben vom 28.12.2005 gestellt.
Im Hinblick auf die Individualvereinbarung bestünden jeweils keine Ansprüche für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 15.12.2010.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 17.05.2011 ist nur zu einem Teil begründet.
Dem Kläger ist auf seinen zulässigen Leistungsantrag ein Betrag von 2.372,43 € nebst Zinsen zuzusprechen. Im Übrigen verbleibt es bei der Klageabweisung.
I. Die für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.05.2005 geltend gemachten Ansprüche sind gemäß § 70 BAT, ab dem 01.10.2005 gemäß § 37 TVöD-VKA verfallen.
Nach § 70 BAT verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Angestellten schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Ansprüche unwirksam zu machen.
Gemäß § 37 Abs. 1 TVöD-VKA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung auch für später fällig werdende Leistungen aus.
1. Die Tarifvorschriften sind gemäß § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 31.01.1972 auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Der TVöD-VKA ist an die Stelle des BAT getreten. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
2. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich der monatlich über 48 Stunden hinaus geleisteten Arbeit war jeweils am Monatsende fällig, §§ 36 Abs. 1 BAT, 24 Abs. 1 TVöD-VKA.
a) Der Kläger hat Ansprüche auf Vergütung erstmals mit Schreiben vom 28.12.2005 schriftlich geltend gemacht. Mit diesem hat er unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2005 seinen Einsatz über 48 Wochenstunden hinaus als rechtswidrig gerügt und den Beklagten aufgefordert, die rechtswidrig geleistete Arbeitszeit durch Freizeit oder Vergütung als Mehrarbeit auszugleichen. Seine Geltendmachung bezieht sich auf die Zeit vom 01.06.2000 bis zum 31.12.2005.
Durch dieses Schreiben, das dem Beklagten nach seinen Ausführungen in seinem Schreiben vom 11.03.2010 am 30.12.2010 zugegangen ist, hat der Kläger jedoch nur die Ansprüche aus der rechtswidrigen Zu vielarbeit ab Juni 2005 gewahrt. Die vor dem 30.06.2005 fällig gewordenen Ansprüche sind verfallen. Gleichzeitig ist das Schreiben gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA geeignet, die zukünftig fällig werdenden Ansprüche bis zum 15.12.2010 zu wahren.
b) Die Kammer teilt nicht die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, die schriftliche Geltendmachung umfasse nicht die streitgegenständlichen Sekundäransprüche auf Zahlung von Entschädigung für die rechtswidrig geleistete Arbeitszeit.
Eine ausreichende Geltendmachung ist dann gegeben, wenn für den Arbeitgeber die Art des Anspruchs und die Tatbestände erkennbar sind, für die der Anspruch erhoben werden soll. Der Arbeitnehmer muss zum Ausdruck bringen, dass er die Erfüllung seines Anspruchs verlangt (BAG, 17.05.2001 – 9 AZR 366/00, ZTR 2001, 473,
25.09.1996 – 4 AZR 195/95, AP BAT §§ 22, 23 Sozialarbeiter Nr. 31; 05.04.1995 – 5 AZR 961/93, DB 1996, 62). Er muss dessen Höhe angeben, wobei insoweit keine strengen Anforderungen zu stellen sind. Auf die Angabe der Höhe kann verzichtet werden, wenn dem Schuldner diese ohnehin bekannt ist. Im Ergebnis muss dieser in die Lage versetzt werden, sich mit dem Anspruch sachgerecht auseinander setzen zu können (Sponer/Steinherr/TVöD, § 37 TVöD Rn. 67, 68). Eine rechtliche Begründung des Anspruchs ist entbehrlich (BAG, 17.05.2001, a.a.O.; 25.09.1996, a.a.O.).
Hier hat der Kläger den maßgeblichen Sachverhalt, aus dem er Ansprüche herleitet, hinreichend dargelegt durch den Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2005 und die Ausführung, es gelte nach der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG die 48-Stunden-Woche auch für Bedienstete im Bereich der kommunalen Feuerwehren. Er hat verdeutlicht, dass er aufgrund dieses Sachverhalts für einen konkret genannten Zeitraum von rechtswidrig geleisteter Arbeit in Höhe von 15,5 bzw. 13 Wochenstunden ausgeht und deshalb Freizeitausgleich oder Vergütung verlangt. Dass er insoweit eine Entschädigung geltend macht, brauchte er als rechtliche Begründung nicht auszuführen. Ihm war es auch unbenommen, alternativ Freizeitausgleich oder Vergütung zu verlangen. Die alternative Geltendmachung von Ansprüchen ist zulässig, wenn der Arbeitgeber erkennen kann, welche Ansprüche der Arbeitnehmer wahlweise verfolgt (BAG, 13.02.2974 – 4 AZR 192/73, PersV 1974, 249).
Der Kläger brauchte seine Ansprüche nicht konkret zu beziffern, da der Beklagte deren Höhe anhand der ihm bekannten Dienstpläne ohne Weiteres ermitteln konnte.
c) Die tarifliche Ausschlussfrist umfasst auch Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche.
Die Klausel, die alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, umfasst auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung, selbst wenn sie vorsätzlich erfolgt ist (BAG, 16.05.2007 – 8 AZR 709/06, BAGE 122, 304).
Eine solche Klausel verstößt nicht gegen § 276 Abs. 3 BGB, da die Haftung nicht im Voraus erlassen wird.
Soweit sie auch die Haftung wegen Vorsatzes erfasst, ist sie jedenfalls dann nicht nach §§ 134, 202 Abs. 1 BGB teilunwirksam, wenn die Haftung für fremdes vorsätzliches Handeln ausgeschlossen wird. Diesen Ausschluss lässt § 278 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Daher können derartige Ansprüche auch unter der Geltung des § 202 Abs. 1 BGB von einer Ausschlussfrist umfasst werden.
Hier geht es allein um eine Haftung des Beklagten für fremdes Handeln. Der geltend gemachte Entschädigungsanspruch ist im Übrigen verschuldensunabhängig (EuGH, 25.11.2010, C-429/09, NZA 2011, 53).
d) Die Ausschlussfrist ist auf die aus der Verletzung des Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG bzw. ab dem 02.08.2004 des Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG folgenden Entschädigungsansprüche anwendbar.
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 hat der nationale Staat die Folgen des europarechtlich begründeten Anspruchs auf Entschädigung im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu beheben, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen weder weniger günstig sein dürfen als bei ähnlichen Rechtsbehelfen, die nur nationales Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz), noch so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).
Zu § 15 Abs. 4 AGG hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass diese gesetzliche Ausschlussfrist nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Richtlinie 2000/43/EG verstößt (BAG, 24.09.2009 – 8 AZR 705/08, DB 2010, 618).Es hat u.a. ausgeführt, dass Ausschlussfristen grundsätzlich nicht gegen den von dem Europäischen Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz der Effektivität verstießen, weil sie – wenn sie angemessen seien – ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit seien (so EuGH, 29.11.2000 – C-88/99, NJW 2001, 741). Derartige Fristen seien nicht so geartet, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschwerten, selbst wenn ihr Ablauf per definitionem zur vollständigen oder teilweisen Abweisung der Klage führte (EuGH, 01.12.1998 – C 326/96, Slg 1998, I – 7835). Insbesondere dürfe durch die Fristen der Wesensgehalt der Rechte nicht angetastet werden (EuGH, 16.05.2000 – C-78/98, Slg 2000, I – 3201).
Zur Frage des Urlaubsabgeltungsanspruchs hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass tarifliche Ausschlussfristen auch auf den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anwendbar sind, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegensteht, da es europarechtlich lediglich geboten ist, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hat, den ihm nach der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (BAG, 09.08.2011 – 9 AZR 365/10, NZA 2011, 186 unter Hinweis auf EuGH, 20.01.2009 – C-350/06 und C-520/06, Slg 2009, I .- 179).
Unter Zugrundelegung der Grundsätze des Europäischen Gerichtshofs und ihm folgend des Bundesarbeitsgerichts verletzt die tarifliche Ausschlussfrist weder den Äquivalenz- noch den Effektivitätsgrundsatz. Tarifliche Ausschlussfristen gelten auch für Entschädigungsansprüche im nationalen Recht. Die Verfallfrist des § 37 TVöD-VKA von sechs Monaten nach Fälligkeit ist ausreichend lang bemessen, um die Erlangung hier der Entschädigung nicht übermäßig zu erschweren. Eine unnötige Erschwerung liegt angesichts der eingeschränkten Anforderungen an eine Geltendmachung auch nicht in dem Schriftformgebot.
Der Hinweis des Klägers, zur Durchsetzung seiner Entschädigungsansprüche bedürfe es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 keines Antrags, geht fehl. Der Europäischen Gerichtshof hat geprüft, ob der Geschädigte nach den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten sich derart um die Begrenzung des Schadens bemühen muss, dass er rechtzeitig von Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch macht, insbesondere bei dem öffentlichen Dienstgeber einen Antrag auf Beendigung des Verstoßes gegen eine europarechtliche Bestimmung zu stellen hat, um Ersatz des aufgrund des Verstoßes entstandenen Schadens erhalten zu können.
Das Problem stellte sich dem Europäischen Gerichtshof deshalb, weil das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass der Anspruch auf Ausgleich von rechtswidriger Zu vielarbeit von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden muss und ein Ausgleich nur für die Zu vielarbeit in Betracht kommt, die dieser nach Antragstellung leisten muss. Es hält einen Ausgleich von Zu vielarbeit vor Antragstellung nicht für angemessen und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar (BVerwG, 29.09.2011 – 2 C 32/10, öAT 2011, 237; 27.05.2010, - 2 C 33/09, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117; 13.11.2008, - 2 C 16/07, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101).
Der Europäische Gerichtshof hat das Erfordernis einer Antragstellung abgelehnt. Der betroffene Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber zur Einhaltung der in Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehenen Mindestvorschriften aufzufordern, bevor er eine Entschädigung erhalten kann. Die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs betreffen die Anspruchsentstehung, aber nicht die Frage, ob ein entstandener Anspruch aufgrund der Nichteinhaltung einer Ausschlussfrist untergehen kann.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Übrigen an dem Erfordernis der Antragstellung auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 festgehalten (BVerwG, 29.09.2011, a.a.O.).
e) Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte auch nicht auf die Einhaltung der Ausschlussfrist verzichtet. Mit Schreiben vom 20.02.2006 hat er lediglich erklärt, auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung zu verzichten. Angesichts des klaren Wortlauts lässt sich diese Erklärung nicht gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auslegen, dass der Beklagte für bereits vor der schriftlichen Geltendmachung verfallene Ansprüche auf die Einhaltung der tariflichen Ausschlussfrist verzichtet.
II. Für die Zeit vom 01.01.2007 bis 15.12.2010 bestehen keine Ansprüche des Klägers. Die Parteien haben am 07.12.2006 in zulässiger Weise eine Individualvereinbarung dahin geschlossen, dass sich der Kläger bereit erklärt hat, ab dem 01.01.2007 eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst zu leisten. Entsprechend hat ihn der Beklagte eingesetzt.
Gemäß § 46 Nr. 1, Nr. 2 TVöD-BT-V finden die tariflichen Arbeitszeitregelungen in §§ 6 bis 9, 19 TVöD-VKA auf die Arbeitsverhältnisse der hauptamtlich im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst Beschäftigten keine Anwendung. Stattdessen gelten die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten. Die tarifliche Regelung beruht auf § 19 ArbZG, nach dem bei Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben im öffentlichen Dienst – dazu gehört auch der Feuerwehrdienst – die für Beamte geltenden Bestimmungen angewendet werden können mit der Folge, dass §§ 3 bis 13 ArbZG keine Anwendung finden.
Nach §§ 78 Abs. 3, 197 Abs. 1 Satz 2, 183 Abs. 3 LBG NW in der Fassung vom 01.05.1981, außer Kraft getreten am 01.04.2009, hatte das Innenministerium durch Rechtsverordnung besondere Bestimmungen über die Arbeitszeit der Beamten in den kommunalen Feuerwehren zu erlassen, insbesondere über die Dauer, Verlängerung und Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit und die Dienstschichten, § 187 Abs. 3 Nr. 1 LBG NW a.F. In Umsetzung dieser Vorschrift ist am 01.09.2006 mit Wirkung zum 01.01.2007 die AZVOFeu neu gefasst worden.
Nach Neufassung des LBG durch das Gesetz vom 21.04.2009 findet die AZVOFeu ihre Rechtsgrundlage in §§ 117 Abs. 1, 111 Abs. 3 Nr. 1 LBG.
Entgegen der Auffassung des Klägers findet das Arbeitszeitgesetz in der streitgegenständlichen Frage des Umfangs der Wochenarbeitszeit auf sein Arbeitsverhältnis keine Anwendung.
Nach § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst, die im Schichtdienst arbeiten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes zwar im Jahresdurchschnitt wöchentlich 48 Stunden einschließlich der Mehrarbeitsstunden, wobei der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden umfasst. Nach § 5 AZVOFeu kann jedoch über den Rahmen des § 2 Abs. 1 der Verordnung hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn die Beamtin oder der Beamte sich hierzu bereit erklärt und im Falle der Nichtbereitschaftsüberschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstehen. Die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 c bis e AZVOFeu sind hier nicht von Relevanz.
Nach § 5 Abs. 2 AZVOFeu kann die Bereitschaftserklärung von der Bediensteten/dem Bediensteten vor Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen werden, wobei der Dienstherr auf die Widerrufs Möglichkeit schriftlich hinzuweisen hat.
1. § 5 AZVOFeu widerspricht nicht europarechtlichen Vorgaben.
Nach Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentagezeitraum von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften einer staatlichen Feuerwehr ausgeübt werden, fallen in der Regel in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wie der Europäische Gerichtshof zu Art. 6 Nr. 2 der vorhergehenden Richtlinie 93/104/EG entschieden hat (EuGH, 14.07.2005 – C 52/04, NZA 2005, 921). Grundsätzlich gilt die Obergrenze von 48 Wochenstunden einschließlich des Bereitschaftsdienstes.
Art. 22 Abs.1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG stellt es aber den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Nr. 2 genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und ihm entstehen im Weigerungsfalls keine Nachteile.
Die AZVOFeu entspricht den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1. Nach § 5 Abs. 1 a AZVOFeu muss sich die Beamtin/der Beamte bereit erklären, eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im Schichtdienst zu leisten, der Arbeitgeber kann dies nicht verlangen. Die Freiwilligkeit wird unterstrichen durch die Widerrufs Möglichkeit nach § 5 Abs. 2 AZVOFeu, die Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht verlangt. § 5 Abs. 1 b AZVOFeu entspricht Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 b der Richtlinie. § 5 Abs. 1 c bis e AZVOFeu erfüllen die Anforderungen des Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 c bis e der Richtlinie.
2. Die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 07.12.2006 entspricht § 5 Abs. 1, Abs. 2 AZVOFeu. Der Kläger hat sich unter Hinweis auf die Vorschrift zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst bereit erklärt und ist auf sein Widerrufs recht hingewiesen worden.
Soweit er seine Freiwilligkeit mit der Behauptung bezweifelt, der Beklagte habe seinen Kollegen und ihm damals mitgeteilt, er werde Neueinstellungen vornehmen, falls die Mitarbeiter die Individualvereinbarung nicht unterzeichneten, die Zahl der Stellen wäre dann um drei aufzustocken, so vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen, inwieweit die Ankündigung die Freiwilligkeit ausschließt. Die E-Mail des Beklagten vom 25.10.2006 bezieht sich allein auf die Forderung des Klägers und seiner Kollegen, der Beklagte möge bei Abschluss der Individualvereinbarung nach § 5 AZVOFeu eine Mehrarbeitsvergütung zahlen, die dieser abgelehnt hat. Bei Ablehnung einer Individualvereinbarung hätte der Beklagte – wie angekündigt – für die Einhaltung der 48-Stunden-Woche Sorge tragen müssen.
Mit E-Mail vom 08.11.2006 hat er die Beschäftigten im Feuerwehrdienst informiert, dass vorsorglich im Kreisausschuss eine Stellenaufstockung beantragt werde, um Vorsorge für den Fall der Ablehnung oder des Widerrufs einer Individualvereinbarung zu treffen. Nachteile für den Kläger erschließen sich nicht.
Seine Einwendung, der Beklagte habe nicht dargelegt, welche konkreten Maßnahmen er zur Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gefahrenschutzes getroffen habe, bezieht sich auf eine Individualvereinbarung im Geltungsbereich eines Tarifvertrags nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 a, Abs. 3 ArbZG. Hier geht es aber nicht um eine Vereinbarung im Geltungsbereich eines Tarifvertrages, der die Verlängerung der werktäglichen Arbeitszeit von durchschnittlich acht Stunden vorsieht, weil in der Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst anfällt. Grundlage für die getroffene Vereinbarung ist § 5 AZVOFeu.
Allerdings fordert auch diese Vorschrift die Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes. Konkrete, die Individualvereinbarung begleitende Maßnahmen werden jedoch weder von der AZVOFeu noch von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gefordert.
Verletzungen allgemeiner Grundsätze hat der Kläger nicht ausreichend dargetan. Gemäß § 3 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die Ruhezeit innerhalb eines 24-Stunden-Zeitraums 11 Stunden. Davon kann jedoch bei Gewährung gleichwertiger Ruhezeiten oder in Ausnahmefällen gemäß § 3 Abs. 2 AZVOFeu abgewichen werden. Die pauschale Behauptung des Klägers, es seien teilweise lediglich Ruhezeiten von 6,5 Stunden eingehalten worden, ist ohne genaue Festlegung auf konkrete Schichten nicht einlassungsfähig. Bei durchschnittlich 2,25 Schichten a` 24 Stunden zur Einhaltung der 54-Stunden-Woche ist eine Verletzung der Ruhezeitbestimmungen jedenfalls nicht offenkundig. Die Kammer war nicht gehalten, die von dem Kläger erstinstanzlich vorgelegten Dienstpläne ohne konkreten Sachvortrag auf solche Verstöße zu untersuchen.
Im Übrigen führen einzelne Verstöße nicht zur Unwirksamkeit der Individualvereinbarung an sich.
III. Die Ansprüche für 2006 sind verjährt. Die Ansprüche für 2005 sind dagegen nicht verjährt.
1. Gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt der Eintritt der Verjährung den Schuldner, die Leistung zu verweigern. Die Verjährung ist auf seine Einrede zu prüfen. Der Beklagte hat die Einrede bereits erstinstanzlich mit Schriftsätzen vom 07.03.2011 und 06.04.2011 erhoben.
2. Gemäß § 194 Abs. 1 BGB unterliegt ein Anspruch auf Tun oder Unterlassen der Verjährung. Nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Dem Kläger waren nicht nur die den Anspruch begründenden Umstände, sondern auch die Rechtsfolgen der rechtswidrig geleisteten Dienststunden seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2005 bekannt, wie sein Schreiben vom 28.12.2005 zeigt. Die Ansprüche für das Jahr 2005 verjährten mit dem 31.12.2008, die Ansprüche für 2006 mit dem 31.12.2009.
3. Der Verjährung steht nicht das Schreiben des Beklagten vom 20.02.2006 entgegen, in dem er auf die Geltendmachung der Einrede verzichtet hat.
a) Gemäß § 202 Abs. 1, Abs. 2 BGB kann die Verjährung durch Vereinbarung der Parteien erleichtert oder erschwert werden. Ein Ausschluss der Verjährung ist jedoch nicht möglich. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung kommt jedoch einem Ausschluss gleich (ErfK/Preis, 12. Aufl., §§ 194 bis 218 BGB Rn. 26).
b) Dem Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben, § 242 BGB, verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Der Schuldner verhält sich rechtsmissbräuchlich, wenn er die Einrede der Verjährung erhebt, obwohl er zuvor den An-
schein erweckt hat, er werde sein Gegenrecht nicht geltend machen, und er dadurch – absichtlich oder unabsichtlich – den Berechtigten von der rechtzeitigen Klageerhebung zwecks Verjährungshemmung abgehalten hat. Durch die Verzichtserklärung wird ein solcher Anschein hervorgerufen (BAG, 19.01.2010 – 3 AZR 191/08, BAGE 133, 90; ErfK/Preis, a.a.O., §§ 194 bis 218 BGB Rn. 29).
Der Vertrauensschutz des Gläubigers ist jedoch nur solange gerechtfertigt, wie die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründenden Umstände andauern. Entfallen sie, erklärt insbesondere der Schuldner, sich nicht mehr an den Verzicht halten zu wollen, so muss der Gläubiger innerhalb einer angemessenen und ihrerseits nach Treu und Glauben zu bestimmenden Frist seinen Anspruch gerichtlich geltend machen, wobei diese Frist nach ihrem Zweck kurz zu bemessen ist (BAG, 19.01.2010, a.a.O.; BGH, 04.11.1997 – VI ZR 375/96, NJW 1998, 902; ErfK/Preis, a.a.O., §§ 194 bis 218 BGB Rn. 31).
Mit dem Schreiben des Beklagten vom 11.03.2010 ist der aus dem Verzicht auf die Verjährungseinrede folgende Einwand des Rechtsmissbrauchs entfallen. Unter Bezugnahme auf die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger mit Schreiben vom 28.12.2005 hat der Beklagte seine Beurteilung der Rechtslage in den Jahren 2005 und 2006 ausführlich dargestellt, Ansprüche des Klägers für das Jahr 2005 verneint und ihm für das Jahr 2006 einen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen reduzierten Betrag von 80 % des Wertes der Arbeit über 48 Stunden hinaus zugesprochen. Damit hat er für den Kläger erkennbar seine mit Schreiben vom 28.12.2005 geltend gemachten Ansprüche abschließend beschieden. Das ergibt sich aus der Ankündigung des Beklagten mit Schreiben vom 20.02.2006, nach gerichtlicher Klärung das Verfahren aufnehmen zu wollen, und seinen Ausführungen in dem Abrechnungsschreiben vom 11.03.2010, er habe nunmehr sämtliche von der Rechtsprechung erfassten Personalfallkonstellationen mit dem im Weiteren dargestellten Ergebnis überprüft.
Der Kläger hätte seine über die zugesprochenen Ansprüche hinausgehenden Forderungen innerhalb einer kurz bemessenen Zeit gerichtlich geltend machen müssen. Tatsächlich hat er mehr als neun Monate zugewartet und erst am 23.12.2010 bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg eingehend Klage erhoben.
c) Die Verjährungsfrist war jedoch bezüglich der Ansprüche aus dem Jahr 2005 gemäß § 203 Satz 1 BGB gehemmt.
Danach ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert, wenn zwischen Schuldner und Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben.
aa) Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen. Der Gläubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, wenn nicht erkennbar sofort eine Verhandlung abgelehnt wird (BGH, 17.02.2004 – VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654; 11.03.2010 – IX ZR 68/08, GI aktuell 2011, 9, Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 203 BGB Rn. 2).
Die Parteien sind in einen Meinungsaustausch eingetreten. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28.12.2005 Ansprüche auf Freizeitausgleich bzw. Entgelt für die Zeit vom 01.06.2000 bis zum 31.12.2005 aus einem ausreichend konkretisierten Sachverhalt angemeldet. Mit Schreiben vom 20.02.2006 hat der Beklagte angekündigt, nach Klärung des streitgegenständlichen Sachverhalts das Verfahren wieder aufnehmen zu wollen. Dieser Meinungsaustausch mit der Zusage einer Prüfung durch den Beklagten reicht aus, um schwebende Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB zu bejahen.
bb) Diese haben sich jedoch nicht auf die Ansprüche aus 2006 bezogen. Die Parteien haben in ihrem Schriftwechsel ausdrücklich Ansprüche für die Zeit vom 01.06.2000 bis zum 31.12.2005 zum Gegenstand ihres Meinungsaustausches gemacht. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung durch den Kläger waren Ansprüche für das Jahr 2006 noch nicht, zum Zeitpunkt der Antwort des Beklagten gerade für einen Monat entstanden.
Nichts anderes folgt aus § 37 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA. Durch die einmalige schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis wird zwar die Ausschlussfrist für aus demselben Sachverhalt später fällig werdende Ansprüche gewahrt. Eine entsprechende Regelung enthält das Verjährungsrecht nicht.
d) Die Verjährungsfrist für die am 31.12.2009 verjährten Ansprüche aus 2006 begann nicht nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu. Voraussetzung ist, dass der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt. Für die Annahme eines Anerkenntnisses reicht ein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger aus, aus dem sich das Bewusstsein des Bestehens eines Anspruchs eindeutig ergibt (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 212 BGB Rn. 2). Auf dieses Bewusstsein ist jedoch nicht zu schließen, wenn eine Teilzahlung mit dem Hinweis erbracht wird, die Haftung werde nicht anerkannt (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 212 BGB Rn. 5).
Hier hat der Beklagte für 2006 eine Zahlung von 1.877,54 € brutto anerkannt und erbracht. Mit Schreiben vom 11.03.2010 hat er jedoch klargestellt, weitergehende Ansprüche bestünden seiner Auffassung nach nicht.
e) Gemäß § 213 BGB gilt die Hemmung der Verjährung auch für Ansprüche, die aus demselben Sachverhalt wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind, also hier auch für die vom Kläger verfolgten Entschädigungsansprüche aus 2005.
f) Gemäß § 209 BGB ist der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht einzuberechnen.
Hier begannen die Verhandlungen mit Zugang des Schreibens des Beklagten vom 20.02.2006 und endeten mit Zugang seines Schreibens vom 11.03.2010. Die Verjährungsfrist für die Ansprüche aus 2005 lief demnach lediglich vom 01.01.2006 bis zum Zugang des Schreibens vom 20.02.2006, also für einen Zeitraum von ca. zwei Monaten. Für eine Zeit von weiteren 34 Monaten war sie gehemmt. Mit Eingang der Klage am 23.12.2010 bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg ist die ab März 2010 laufende Verjährungsfrist erneut gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.
IV. Für die Zeit vom 01.06.2005 bis zum 31.12.2005 steht dem Kläger ein Entschädigungsbetrag von 2.372,43 € zu. Insoweit ist die Klage begründet.
1. Der Anspruch ist nicht durch die Vereinbarung der Parteien vom 7.12.2006 ausgeschlossen, die allein das Rechtsverhältnis für die Zeit ab dem 01.01.2007 regelt. Nichts anderes ergibt sich aus der Erklärung des Klägers vom 03.11.2006.
2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat ein durch einen Verstoß gegen eine europarechtliche Richtlinie Geschädigter unter drei Voraussetzungen einen Anspruch auf Entschädigung: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt die Verleihung von Rechten an den Geschädigten, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert und zwischen dem Verstoß und dem Geschädigten entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Zusammenhang (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.).
a) Der Beklagte hat gegen Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG verstoßen. Bereits mit seiner Entscheidung vom 14.07.2005 (C-52/04, NZA 2005, 921) hat der Europäische Gerichtshof erkannt, dass die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften der staatlichen Feuerwehr ausgeübt werden, in der Regel dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterfallen mit der Folge, dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG – jetzt Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG – grundsätzlich der Überschreitung der Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht, die für die wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich des Bereitschaftsdienstes vorgesehen ist. Eine Überschreitung der Grenze ist nur bei außergewöhnlichen Umständen möglich, die von dem Beklagten jedoch nicht behauptet werden.
Der Kläger musste in 2005 54 Wochenstunden leisten. Sein Einverständnis ist unerheblich (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.).
Unerheblich ist auch, dass nach § 1 Abs. 1 AZVOFeu vom 05.12.1988 die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Wechselschicht Dienst leisteten, ab dem 01.04.1990 wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden betrug. Die Verordnung widersprach Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG sowie Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, 07.05.2009 – 1 A 2652/09, OVGE MüLü 52, 101). Die Abweichungsmöglichkeit nach Art.22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG hat das Land Nordrhein-Westfalen erst mit der AZVOFeu vom 01.09.2006 mit Wirkung zum 01.01.2007 umgesetzt und den Abschluss von Individualvereinbarungen ermöglicht.
Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht dem Kläger Rechte, die er unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.; 14.07.2005, a.a.O.; 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004 I – 8835; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, 07.05.2009, a.a.O.).
Die Verpflichtung aus Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG trifft zwar zunächst die Mitgliedstaaten. Da es aber allen Trägern der öffentlichen Gewalt obliegt, alle zur Wahrung der Richtlinie geeigneten Maßnahmen allgemeiner und besonderer Art zu treffen, obliegt diese Verpflichtung auch dem Träger der öffentlichen Gewalt in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber, mithin dem Beklagten (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.; 15.04.2008 – C-268/06, Slg 2008 I – 2483). Gegen ihn kann der Kläger seine Rechte vor den Gerichten für Arbeitssachen durchsetzen.
b) Es liegt auch ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht vor. Dieser ist dann gegeben, wenn der Mitgliedstaat bzw. der Träger öffentlicher Gewalt die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.).
Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.).
Während der Kläger ab dem 01.06.2005 bis zum 31.12.2005 nach der AZVOFeu vom 05.12.1988 eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden abzuleisten hatte, zusammengesetzt aus aktivem Dienst und Bereitschaftsdienst bei Anwesenheitspflicht am Arbeitsort, hatte der Europäische Gerichtshof bereits in seinen Urteilen vom 03.10.2000 (C-303/98, Slg. 2000 I - 7963) und 09.09.2003 (C-151/02, Slg.. 2003 I – 8349) sowie in dem Beschluss vom 03.07.2001 (C-241/99, Slg. 2001 I – 5139) herausgestellt, dass die Arbeitszeit, die von Bediensteten im Rahmen der Arbeitsbereitschaft und im Rahmen von Bereitschaftsdiensten in Form von persönlicher Anwesenheit an dem Arbeitsort erbracht wird, unter den Begriff der Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG fällt und dass diese einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit vorsieht, die die in Art. 6 Nr. 2 bzw. in Art. 6 b der jeweiligen Richtlinie vorgesehene Höchstarbeitszeit überschreitet. In seinen Entscheidungen vom 05.10.2004 (C-397/01 bis C-403/01, a.a.O.) hat der Europäische Gerichtshof für Bereitschaftsdienste, die von Arbeitnehmern auf dem Gebiet des Zivilschutzes geleistet werden, seine Rechtsprechung bestätigt.
Daraus folgt, dass der Beklagte schon vor dem Beschluss vom 14.07.2005 (C-52/04, a.a.O.) den Kläger unter offenkundiger Verkennung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in 24-Stunden-Diensten im Umfang von 54 Wochenstunden beschäftigt und hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen hat. Dies gilt erst recht für die Zeit nach dem Beschluss vom 14.07.2005.
c) Es besteht auch ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß des Beklagten gegen das Unionsrecht und dem Schaden, den der Kläger geltend macht. Er hat über 48 Wochenstunden hinausgehend aktive Dienste und Bereitschaftsdienste er-bracht, obwohl er für die Gegenleistung des Beklagten seine Arbeitskraft nur für 48 Wochenstunden schuldete.
d) Ein Anspruch auf Entschädigung für den eingetretenen Schaden ist für 2005 auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger erst mit Schreiben vom 28.12.2005 den zeitlichen bzw. finanziellen Ausgleich für die Zu vielarbeit ausdrücklich geltend gemacht hat. Das Bundesverwaltungsgericht sieht einen Ausgleich für von Beamten im Feuerwehrdienst geleistete Zu vielarbeit dann als angemessen an, wenn der Beamte ihn ausdrücklich geltend gemacht hat. Es begründet diese Obliegenheit mit der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr soll nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet werden. Es ist dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zuzumuten, seinem Begehren auf zeitlichen Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an den Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Das Bundesverwaltungsgericht sieht diese Rechtsprechung als mit dem Urteil des EuGH vom 25.11.2010 vereinbar an (BVerwG, 29.09.2011 – 2 C-32/10, a.a.O.).
Nach Auffassung der Kammer ist diese Rechtsprechung nicht auf den Entschädigungsanspruch angestellter Feuerwehrleute anwendbar. Dem Bedürfnis des öffentlichen Arbeitgebers nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wird durch die tarifliche Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 TVöD-VKA Rechnung getragen. Sie verhindert auch, dass der Arbeitgeber nachträglich mit besonders hohen Ausgleichsforderungen belastet wird, da die schriftliche Geltendmachung nur geeignet ist, Ansprüche für die letzten sechs Monate zu wahren.
e)
aa) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der Beklagte den Kläger grundsätzlich im Rahmen der Naturalrestitution durch Gewährung von Freizeit zu entschädigen. Nach § 251 Abs. 1 BGB hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger jedoch dann in Geld zu entschädigen, wenn die Herstellung im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist.
Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG stellt eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die jedem Arbeitnehmer als ein zum Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit bestimmter Mindestanspruch zukommen muss. Der in der Richtlinie geregelte Mindeststandard ist dazu bestimmt, die Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer durch Angleichung der innerstaatlichen Arbeitszeitvorschriften zu verbessern. Die Harmonisierung der Arbeitszeitgestaltung auf der Ebene der Union durch Gewährung von Mindestruhezeiten und angemessenen Ruhepausen sowie die Festlegung einer Obergrenze für die wöchentliche Arbeitszeit soll einen besseren Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleisten (EuGH, 25.11.2010, a.a.O.).
Der Zweck fordert zunächst, durch Freizeitausgleich, nicht durch Entschädigung in Geld, die besonderen gesundheitlichen Belastungen durch die Zu vielarbeit auszugleichen. Allerdings wird diesem Zweck ein Freizeitausgleich nur in zeitlichem Zusammenhang mit der Belastung gerecht (BVerwG, 29.09.2011, a.a.O.).
Hier sind die Belastungen der Gesundheit, ist der Verlust an Frei- und Ruhezeit im Jahre 2005 eingetreten. Sie wirken nicht über Jahre nach. Die Herstellung eines dem Unionsrecht entsprechenden Mindeststandards ist durch Freizeitausgleich nicht mehr möglich. Die Kammer hat dabei bedacht, dass nach § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NW der Freizeitausgleich für Mehrarbeit von Beamten innerhalb eines Jahres nach der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Mehrarbeit erfolgen muss. Ist der Ausgleich durch Freizeit nicht innerhalb dieser Frist möglich, kann gemäß § 61 Abs. 2 LBG NW eine Mehrarbeitsvergütung gezahlt werden. In dieser Vorschrift zeigt sich ebenfalls, dass ein Ausgleich der durch Mehrarbeit entstandenen Belastungen in Form von Freizeit nur in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Mehrarbeit möglich und sinnvoll ist.
bb) Der Beklagte schuldet dem Kläger für jede Stunde der rechtswidrigen Zu vielarbeit den tariflichen Stundenlohn.
(1) Von dem Beklagten nicht bestritten betrug dieser im Juni 2005 bis Dezember 2005 14,19 €.
Der Kläger hat im Juni 2005 durch Vorlage seines Dienstplanes belegt 36,5 Stunden, im Juli 2005 38,45 Stunden, im August 2005 48,44 Stunden, im September 2005 34,5 Stunden, im Oktober 2005 27,65 Stunden, im Dezember 2005 6,85 Stunden zu viel gearbeitet. Auf diese Stunden lässt er sich die Minusstunden aus November 2005 anrechnen, so dass 167,19 Stunden mit einem Stundenlohn von 14,19 € auszugleichen sind. Das ergibt den ausgeurteilten Betrag von 2.372,43 €.
(2) Dieser ist nicht um einen Anteil von 20 % im Hinblick auf die von dem 24-Stunden-Wochendienst umfasste Bereitschaftszeit zu kürzen. Zwar hat das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen (07.05.2009, a.a.O.) den Umfang des Freizeitausgleichs dahingehend begrenzt, dass bei 54 Wochenstunden 23 Stunden auf den Volldienst entfallen, der in voller Höhe auszugleichen ist, und 31 Stunden Bereitschaftsdienst enthalten sind, die nur zur Hälfte zu kompensieren sind. Von dem ermittelten Wert hat es fünf Stunden monatlich nach dem Grundgedanken des § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NW abgezogen, da bei dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit Dienstbefreiung erst bei einer Beanspruchung durch Volldienst von mehr als fünf Stunden monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus gewährt wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Revision der klagenden Partei dagegen entschieden, dass der Dienst, den der Feuerwehrbeamte über die unionsrechtlich höchstzulässige Wochenarbeitszeit hinaus leistet, in vollem Umfang ausgeglichen werden muss, dass dies auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes gilt (BVerwG, 29.09.2011, a.a.O.). Eine Ermäßigung des zeitlichen Ausgleichs nach Maßgabe des beamtenrechtlichen Mehrarbeitsrechts um fünf Stunden monatlich hat es bei Überschreiten der unionsrechtlichen Höchstarbeitszeitgrenze ebenfalls ausgeschlossen.
Die Kammer schließt sich dieser Entscheidung in vollem Umfang an, da die Durchsetzung des Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG nach ihrem Schutzzweck den vollen Ausgleich der rechtswidrig geleisteten Zu vielarbeit verlangt, unabhängig davon, ob aktiver Dienst oder Bereitschaftsdienst geleistet wird. Die Richtlinie differenziert hinsichtlich ihres Zieles des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit nicht danach, in welchem Umfang der Beschäftigte bei Überschreiten der höchstzulässigen Wochenarbeitszeit tatsächlich belastet wird. Zu Recht hat das Bundesverwaltungsgericht auch angenommen, dass ein Abzug von fünf Stunden monatlich schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die unionsrechtlich festgelegte Wochenarbeitszeit von 48 Stunden auch nicht durch Anordnung von Mehrarbeit überschritten werden darf.
(3) Der Beklagte hat den Entschädigungsanspruch des Klägers nicht teilweise durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung für 3,6 Stunden pro Schicht erfüllt.
(a) Die Erklärung des Klägers und seiner Kollegen vom 03.11.2006, mit dem diese den Vorschlag des Beklagten angenommen haben, 54 Wochenstunden im 24-Stunden-Schichtdienst bei Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung für 3,6 Stunden pro Schicht zu leisten, bezieht sich nicht auf den streitgegenständlichen Zeitraum, sondern steht ersichtlich in einem sachlichen Zusammenhang mit der am 07.12.2006 nach § 5 AZVOFeu NRW geschlossenen Individualvereinbarung. Das ergibt sich schon aus der Zustimmungserklärung am Ende des Schreibens. Dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, dass mit Annahme des Vorschlags des Beklagten und Abschluss der Individualvereinbarung nach § 5 AZVOFeu NRW die für die Vergangenheit geltend gemachten Ansprüche erledigt sein sollten. Dass der Beklagte selbst nicht davon ausgegangen ist, zeigt sein Schreiben vom 11.03.2010, mit dem er noch Ansprüche für 2006 abgerechnet, Ansprüche für 2005 nur deshalb abgelehnt hat, weil seiner Auffassung nach ein Ausgleich für die gegen Unionsrecht verstoßende Zu vielarbeit erst für die Zeit nach entsprechender Antragstellung zu erfolgen hat. In seiner Berechnung für 2006 hat er die für 3,6 Stunden pro Schicht geleistete Mehrarbeitsvergütung nicht in Abzug gebracht. Insoweit hat er einen Irrtum nicht schlüssig dargelegt.
(b) Die Mehrarbeitsvergütung wurde nach dem von dem Kläger vorgelegten Schreiben des Beklagten vom 26.03.1997 nicht zur Kompensation der europarechtswidrigen Zu vielarbeit durch Überschreiten der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gezahlt. Das zusätzliche Entgelt ist unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen vom 08.06.1995 (12 A 2546/93, Schütz BeamtR ES/E III 2 Nr. 6) zugesagt worden. Streitgegenstand des dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreits war der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung für Schichten in einer Kreisleitstelle, die aus Personalmangel nur mit zwei statt drei Feuerwehrbeamten besetzt waren, in denen er entsprechend mehr aktiven Dienst leisten musste als nach § 1 Abs. 1 der AZVOFeu NRW vom 02.12.1972 bzw. vom 05.12.1988 zulässig. Nach § 1 Abs. 1 AZVOFeu NRW vom 05.12.1988 sollten in der Regel bei einem 54-Stunden-Wochendienst nicht mehr als 20 Wochenstunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Im Hinblick auf die Erhöhung des Arbeitsdienstes zu Lasten des Bereitschaftsdienstes innerhalb des von der AZVOFeu vorgesehenen Wochenarbeitszeitraums hat das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen einen Anspruch auf Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung zugesprochen.
Durch die Bezugnahme auf diese Entscheidung in seinem Schreiben vom 26.03.1997 hat der Beklagte den Zweck der zusätzlichen Zahlung geklärt. Sie erfolgte pauschal im Hinblick auf die angenommene Erhöhung des aktiven Dienstes innerhalb einer Schicht. Das ergibt sich auch aus dem Zusammenhang der Zusage des Beklagten mit dem von ihm angenommenen Vorschlag der Beschäftigten in der Kreisleitstelle, für 1997 zusätzlich ausgewiesene Stellen im Stellenplan zu streichen und die Personalbemessung unverändert zu lassen.
V. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 247 BGB.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, 17 b Abs. 2 GVG, die Entscheidung über die Zulassung der Revision für beide Parteien aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 134, 202 Abs. 1 BGB teilunwirksam, wenn die Haftung für fremdes vorsätzliches Handeln ausgeschlossen wird. Diesen Ausschluss lässt § 278 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 3 bis 13 ArbZG
§§ 78 Abs. 3, 197 Abs. 1 Satz 2, 183 Abs. 3 LBG
§§ 117 Abs. 1, 111 Abs. 3 Nr. 1 LBG
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 194 bis 218 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 247 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, 17 b Abs. 2 GVG, die Entscheidung über die Zulassung der Revision für beide Parteien aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 242 BGB
§ 19 ArbZG
§ 203 BGB
§ 212 BGB
§ 213 BGB
§ 209 BGB
§ 46 Nr. 2 TVöD-BT-V
§ 7 Abs. 2 a Satz 1, Satz 2 ArbZG
§ 7 Abs. 2 a ArbZG
§ 276 Abs. 3 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 46 Nr. 1, Nr. 2 TVöD-BT-V
§ 187 Abs. 3 Nr. 1 LBG
§ 7 Abs. 1, Abs. 2 a, Abs. 3 ArbZG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 202 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 61 Abs. 2 LBG
§ 2 Abs.1 der Verordnung
§ 5 der Verordnung
§ 5 AZVOFeu kann jedoch über den Rahmen des § 2 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1996, 62
BAGE 122, 304
NZA 2011, 53
DB 2010, 618
NJW 2001, 741
NZA 2011, 186
NZA 2005, 921
BAGE 133, 90
NJW 1998, 902
NJW 2004, 1654
3 Ca 274/11
9 AZR 366/00
4 AZR 195/95
5 AZR 961/93
4 AZR 192/73
8 AZR 709/06
8 AZR 705/08
9 AZR 365/10
2 C 32/10
2 C 33/09
2 C 16/07
3 AZR 191/08
VI ZR 375/96
VI ZR 429/02
IX ZR 68/08
1 A 2652/09
12 A 2546/93