Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-19, Aktenzeichen 2 L 2361/19
ECLI: ECLI:DE:VGD:2020:0519.2L2361.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 19.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 28. August 2019 gestellte Antrag,
dem Antragsgegner vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Funktion „Dienstgruppenleiter/-in der Leitstelle mit Beförderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 13“ mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rnrn. 7 f. m.w.N.
Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rnrn. 4 f. m.w.N.
In Anwendung dieser Maßstäbe liegen hinsichtlich der mit Schreiben vom 15. August 2019 bekannt gegebene Entscheidung der Kreispolizeibehörde X. , die streitgegenständliche Stelle nicht mit dem Antragsteller, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen, keine Rechtsfehler vor, die geeignet sind, dem Antrag zum Erfolg zu verhelfen.
Dem Einwand des Antragstellers, die Auswahlentscheidung sei nicht in ausreichendem Maße dokumentiert worden, folgt die Kammer nicht. Nach ständiger Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und dem unterlegenen Bewerber im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen, um ihm und ggf. dem Gericht eine sachgerechte Kontrolle zu ermöglichen.
Vgl. nur Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rn. 20 ff., und vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris, Rn. 14; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 55.13 -, juris, Rn. 27, und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, juris, Rn. 35 ff., sowie Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, juris, Rn. 45; OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, juris, Rn. 89, sowie Beschlüsse vom 9. Juli 2019 - 6 B 344/19 -, juris, Rn. 6, und vom 2. April 2020 – 6 B 101/20 –, juris, Rn. 45.
Dies zugrunde gelegt hat der Antragsgegner seiner Dokumentationspflicht hinsichtlich der Auswahlentscheidung hinreichend Rechnung getragen. Die Kreispolizeibehörde X. hat die Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten und in Gestalt der Konkurrentenmitteilung vom 15. August 2019 schriftlich derart fixiert, dass der Antragsteller in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen ihn ausgefallenen Entscheidung Kenntnis zu nehmen. Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, die streitbefangene Auswahlentscheidung leide an demselben Dokumentationsmangel, den die Kammer in ihrem Beschluss gleichen Rubrums vom 17. Juni 2019 - 2 L 1206/19 -,
vgl. Rn. 32 bei juris,
betreffend die zunächst durchgeführte Auswahlentscheidung festgestellt habe, trifft dies nicht zu. Anders als in dem Auswahlvermerk des ersten Durchgangs des Auswahlverfahrens enthält der hier gegenständliche Auswahlvermerk vom 5. August 2019 Ausführungen zur Gewichtung der dienstlichen Beurteilungen einerseits und der Ergebnisse des Auswahlgesprächs andererseits. So heißt es auf Seite 3 des Auswahlvermerks: „Da das Verwaltungsgericht eine Gewichtung der Auswahlinstrumente – aktuelle Beurteilungsergebnisse und Ergebnisse der Auswahlgespräche – verlangt und nach der LVO NRW die Ergebnisse der Auswahlgespräche lediglich ergänzend berücksichtigt werden, wurden mit Blick auf die über einen Zeitraum von drei Jahren erzielten Beurteilungsergebnisse die festgestellten prozentualen Abstände der Auswahlgespräche halbiert und somit nur zu 50 % in die Gesamtbewertung einbezogen.“. Überdies ist in dem Auswahlvermerk festgehalten, auf welchem Rechenweg die jeweiligen prozentualen Abstände zwischen den Bewerbern ermittelt und die Prozentsätze schließlich für die abschließende Würdigung und Gewichtung zusammengefügt worden sind. Diese Dokumentation genügt den dargestellten Anforderungen. Insbesondere offenbart sie transparent die konkret vorgenommene Gewichtung der einzelnen Auswahlinstrumente und ermöglicht dem Antragsteller eine Überprüfung. Soweit der Antragsteller zur Begründung des von ihm angenommenen Dokumentationsmangels überdies anführt, die Umrechnung der zwischen den Bewerbern liegenden Abstände in Bezug auf die dienstlichen Beurteilungen und in Bezug auf die Bewertungsergebnisse der Auswahlgespräche in die jeweiligen Prozentangaben sowie die Gewichtung seien willkürlich erfolgt, verhilft ihm dieser Einwand ebenfalls nicht zum Erfolg. Eine mangelhafte Dokumentation ist – wie aufgezeigt – nicht zu besorgen. Sollte das Argument des Antragstellers indes auf die Frage der Plausibilität der Umrechnung abzielen, hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass die Ermittlung der jeweiligen in Prozentpunkten ausgedrückten Abstände zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht von Relevanz sei, weil sich angesichts der als gleich zu bewertenden dienstlichen Beurteilungen eine Gewichtung der Auswahlinstrumente und damit auch eine prozentuale Umrechnung erübrige. Den Ausschlag gibt in einer solchen Konstellation naturgemäß stets das Ergebnis des ergänzend hinzugezogenen Auswahlinstruments – hier des Auswahlgesprächs. Dabei kommet es auf eine Umrechnung in Prozentangaben und den dafür gewählten Rechenansatz nicht an. Im Übrigen spielt dies für das (formelle) Dokumentationserfordernis keine Rolle, sondern betrifft die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.
Auch wurde entgegen dem Einwand des Antragstellers die Personalvertretung ordnungsgemäß an der Beförderungsentscheidung beteiligt. Der Antragsgegner hat mit Vorlage vom 12. August 2019 gemäß §§ 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW den Personalrat um Zustimmung zu der Stellenbesetzung gebeten und dieser hat in seiner Sitzung vom 14. August 2019 zugestimmt.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist es ferner rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Gleichstellungsbeauftragte an den strukturierten Interviews im Vorfeld der Auswahlentscheidung beteiligt worden ist und eine eigene Bewertung über die Bewerber abgegeben hat. Sein Einwand, die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten gehe über ihren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG) festgelegten Aufgabenkreis hinaus, trifft zwar zu, führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit ihrer Beteiligung. Hierzu hat der 6. Senat des OVG NRW in seinem Beschluss vom 9. Januar 2013,
– 6 B 1125/12 –, juris, Rn. 2,
zu einem ähnlich gelagerten Fall ausgeführt:
„Die Vorschriften des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) vom 9. November 1999 (GV NRW S. 590) stehen einer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an dem vom Antragsgegner durchgeführten Auswahlgespräch nicht entgegen. Es trifft zwar zu, dass die Einräumung vollen Stimmrechts in einem Auswahlgespräch zugunsten der Gleichstellungsbeauftragten nach den §§ 18, 19 LGG nicht gefordert ist. Danach stehen ihr im Wesentlichen Rechte auf Anhörung, Stellungnahme, Teilnahme und ein Widerspruchsrecht zu. Ein Verbot, der Gleichstellungsbeauftragten darüber hinaus gehende Beteiligungsrechte zuzuweisen, lässt sich dem Gesetzeswortlaut aber nicht entnehmen. Soweit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG die Gleichstellungsbeauftragte bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben können, "mitwirkt", kommt der Vorschrift schon wegen ihres Zwecks, lediglich den Aufgabenkreis der Gleichstellungsbeauftragten zu beschreiben, kein die Form der Mitwirkung begrenzender Charakter zu. Die aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bindungen des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung werden durch die hier von der Kreispolizeibehörde gewählte Verfahrensweise ebenfalls nicht verletzt. Die Entscheidung, welche Personen Mitglied einer Auswahlkommission sein und wie deren Stimmen gewichtet werden sollen, geht der Auswahlentscheidung zwangsläufig voraus und betrifft die Art und Weise, wie der anstehende Erkenntnisprozess organisatorisch gestaltet werden soll.“
Das weite, aus dem Organisationsrecht abgeleitete Ermessen des Dienstherrn, auf welche Art und Weise er die Auswahlentscheidung trifft und mit welchen Mitgliedern er eine Auswahlkommission besetzt, wird nur durch den Willkürgrundsatz - die organisatorischen Entscheidungen dürfen nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen - begrenzt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2020 – 6 B 101/20 –, juris, Rn. 33 und vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, juris, Rn. 2.
Nach dieser Maßgabe, der die Kammer folgt, ist die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an den streitgegenständlichen Auswahlgesprächen rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere hat weder der Antragsteller aufgezeigt, noch ist sonst ersichtlich, dass die Entscheidung, die Gleichstellungsbeauftragte an den Auswahlgesprächen zu beteiligen, auf sachfremden Erwägungen beruhte.
Es bestehen ferner keine Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, die geeignet sind, dem Antrag zum Erfolg zu verhelfen.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 – 6 B 816/13 –, juris, Rnrn. 4 f. m.w.N.
Lässt sich an Hand der dienstlichen Beurteilungen kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers feststellen, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr seine Auswahlentscheidung auf ein Auswahlgespräch stützt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 – 6 B 759/14 –, juris, Rn. 30, m.w.N.
Nach dieser Maßgabe ist der Antragsgegner – jedenfalls in Bezug auf den Antragsteller und den Beigeladenen – unter Heranziehung der jeweiligen aktuellen dienstlichen Beurteilungen in nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsgleichstand ausgegangen, um sodann unter Heranziehung der Bewertungsergebnisse eines Auswahlgesprächs eine Auswahl zu treffen. Die Auffassung des Antragstellers, das Auswahlverfahren sei rechtsfehlerhaft, da es nach Aufhebung der zunächst getroffenen Auswahlentscheidung vom 27. März 2019 nicht zur Gänze neu durchgeführt worden sei, teilt die Kammer nicht. Die konkrete Durchführung der neu getroffenen Auswahlentscheidung ergibt sich aus dem Auswahlvermerk vom 5. August 2019. Demnach hat die Kreispolizeibehörde X. zunächst rechtsfehlerfrei auf das bei dem Antragsteller und dem Beigeladenen gleichsam auf 4 Punkte lautende abschließende Gesamturteil der jeweiligen aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgehoben. Sodann hat sie die Summen der jeweils für die Einzelmerkmale vergebenen Punkte ermittelt (diese beträgt sowohl bei dem Antragsteller als auch bei dem Beigeladenen 36) und ist unter Würdigung der Einzelfeststellungen in den Beurteilungen zu dem wertenden Ergebnis gelangt, dass diese keine abschließende Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichten. Diese Einschätzung hat weder der Antragsteller angegriffen noch lässt sie sonst Rechtsfehler erkennen. Es kann hier dahin stehen, ob der Antragsgegner verpflichtet war, nach einer Betrachtung der aktuellen Beurteilungen die vorangehenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juni 2014) in den Blick zu nehmen. Denn diese waren ebenfalls hinsichtlich des Gesamturteils und der Wertesumme gleichlautend. Danach ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kreispolizeibehörde X. sodann die Ergebnisse der Auswahlgespräche vom 26. März 2019, deren Modalitäten und konkrete Durchführung der Antragsteller nicht bemängelt, für die streitbefangene Auswahlentscheidung zu Rate gezogen hat. Die Auswahlgespräche bilden hier – anders als ihre Bezeichnung vermuten lässt – nicht einen Teil der insgesamt neu durchzuführenden Auswahlentscheidung, sondern – wie auch die dienstlichen Beurteilungen – deren Grundlage.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2020 – 6 B 101/20 –, juris, Rn. 48.
Es erweist sich daher grundsätzlich nicht als rechtsfehlerhaft, im Falle einer fehlerhaften und deshalb neu durchzuführenden Auswahlentscheidung die Ergebnisse der aus Anlass der ersten Auswahlentscheidung durchgeführten Auswahlgespräche erneut heranzuziehen. Dies mag anders zu bewerten sein, wenn etwa der Fehler der Auswahlentscheidung auf die Auswahlgespräche durchschlägt oder die Auswahlgespräche – etwa wegen Zeitablaufs – keine Aussage mehr über den aktuellen Leistungsstand der Bewerber zu treffen vermag. Dafür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich.
Auch die Einwände des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen führen nicht zum Erfolg seines Rechtsschutzgesuchs. Zwar stellen die zu Grunde liegenden Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 8. August 2017 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017) und des Beigeladenen vom 3. August 2017 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017) keine geeigneten Grundlagen für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG dar. Denn es fehlt an den erforderlichen dienstherrn- und laufbahnweit einheitlichen Vorgaben für die Gewichtung der Bewertungen der Einzelmerkmale bei der Gesamturteilsbildung mit der Folge einer uneinheitlichen Gewichtungspraxis.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2019 - 6 A 420/19 -, juris, Rn. 77 ff.; Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2018 – 2 K 17925/17 –, juris.
Aus diesen Rechtsfehlern kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren jedoch nichts für sich herleiten.
Hinsichtlich seiner eigenen dienstlichen Beurteilung gilt dies aus dem Grunde, weil er sich auf ihre Rechtswidrigkeit wegen Verwirkung nicht mehr berufen kann. Eine solche Verwirkung tritt nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 14, vom 17. September 2018 - 6 A 1510/17 -, juris Rn. 19 ff., vom 4. Juli 2011 - 6 A 1343/10 -, juris Rn. 5.
Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 16; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. August 2016 - 2 MB 16/16 -, juris, Rn. 19 und Beschluss der Kammer vom 22. März 2018 - 2 L 5144/17 -, juris, Rn. 24; a.A. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 138/13 -, DÖD 2014, 102 = juris Rn. 12, und VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, juris Rn. 17: Orientierung am Regelbeurteilungszeitraum.
Dafür, dass in Anlehnung an § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelmäßig bereits nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung das Recht verwirkt ist, sich gegen diese zu wenden, spricht vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch der betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran haben, dass diese Verfahren nicht dadurch mit Unsicherheiten belastet werden, dass die ihnen zu Grunde zu liegenden Beurteilungen auch längere Zeit nach deren Bekanntgabe noch angefochten werden können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 18 und vom 17. September 2018 - 6 A 1510/17 -, Rn. 19 ff.; Beschluss der Kammer vom 22. März 2018 - 2 L 5144/17 -, juris, Rn. 24.
Auch verblasst mit Zeitablauf die Erinnerung an die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zunehmend, was es erschwert, Beanstandungen des Beamten noch Jahre nach Ende des Beurteilungszeitraums nachzugehen. Zu berücksichtigen ist daneben, dass dienstliche Beurteilungen dem Beamten persönlich eröffnet werden und - wie es hier in Ziff. 9.8 BRL Pol ausdrücklich vorgesehen ist - diesem neben der Einlegung förmlicher Rechtsmittel die Möglichkeit der Gegenäußerung offen steht. Hiervon kann - etwa durch Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung im Rahmen etwa anstehender Beförderungsentscheidungen noch anzugreifen - Gebrauch gemacht werden, um Verwirkung auszuschließen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 20.
Dies zugrunde gelegt hat der Kläger sein Recht auf Überprüfung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung verwirkt mit der Folge, dass er sich auf ihre Rechtswidrigkeit auch im streitgegenständlichen Beförderungsrechtsstreit nicht mehr berufen kann. Er hat während eines längeren Zeitraums, der den zeitlichen Rahmen eines Jahres deutlich überschreitet keine Einwände gegen die streitgegenständliche Beurteilung erhoben. Diese ist ihm am 7. September 2017 eröffnet worden. Einwendungen dagegen hat er gegenüber seinem Dienstherrn – soweit nach Aktenlage ersichtlich – erstmals nach einem Zeitablauf von mehr als 1 ½ Jahren erhoben; nämlich im Rahmen des vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens gleichen Rubrums (2 L 1206/19), welches im April 2019 bei Gericht anhängig gemacht worden ist. Zusätzlich hat der Kläger seinen Dienstherrn auch durch aktives Tun zu der berechtigten Annahme veranlasst, er lasse die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung gegen sich gelten. Denn er hat sich ausweislich seiner Personalakte seit Oktober 2018 mehrfach auf ausgeschriebene Stellen beworben und dabei jeweils auf die Beurteilung vom 7. September 2017 hingewiesen. Damit hat er gegenüber seinem Dienstherrn den Eindruck erweckt, die dort niedergelegte Bewertung ohne Beanstandung als Grundlage für eine Auswahlentscheidung gelten zu lassen. Gründe, die ihn an einer entsprechenden, zeitlich angemessenen Reaktion gehindert haben, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es für die Frage der Verwirkung keinen Unterschied macht, dass die Beurteilung des Antragstellers an einem Rechtsfehler leidet, der der Beurteilungspraxis als solcher generell innewohnt und erst im Dezember 2018 erstmals gerichtlich festgestellt worden ist.
Vgl. dazu das Grundsatzurteil der Kammer vom 12. Dezember 2018 – 2 K 17925/17 –, juris.
Denn für die Frage der Verwirkung ist unerheblich, wann die Rechtswidrigkeit der Beurteilungspraxis erstmals gerichtlich festgestellt worden ist. Es wäre dem anwaltlich vertretenen Antragsteller unabhängig davon unbenommen gewesen, seinerseits innerhalb der Jahresfrist nach Eröffnung der Beurteilung deren Rechtswidrigkeit unter Berufung auf die defizitäre Beurteilungspraxis geltend zu machen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 24.
Auch die Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Beigeladenen kann der Kläger im Streitfall nicht für sich nutzbar machen. Zwar hat er – anders als hinsichtlich seiner eigenen Beurteilung – diesbezüglich nicht das Recht verwirkt, sich auf die Fehlerhaftigkeit zu berufen. Jedoch verhilft ihm der rechtliche Mangel der Beurteilung des Beigeladenen im hiesigen Verfahren nicht zum Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung kommt die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung im Falle einer rechtlich fehlerhaften Auswahlentscheidung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem neuen, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris, Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse etwa vom 13. Januar 2020 - 6 B 1414/19 -, juris, Rn. 4, vom 30. September 2019 – 6 B 752/19 -, juris, Rn. 4, vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, juris, Rn. 16 f., vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, juris, Rn. 4, und vom 25. Juli 2019 - 6 B 374/19 -, juris, Rn. 27; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris, Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris, Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, juris, Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.
Mit der danach gebotenen Kausalitätsprüfung überschreiten die Gerichte nicht die ihnen zukommende Kompetenz. Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Diese Entscheidung kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2020 - 6 B 1414/19 -, juris, Rn. 6, vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, juris, Rn. 18, vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, juris, Rn. 6, und vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, juris, Rn. 7.
Nach dieser Maßgabe verhilft die rechtswidrige Beurteilung des Beigeladenen dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nicht zum Erfolg. Es erscheint nämlich aus den nachfolgend dargestellten Gründen ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer Auswahlentscheidung, die die geltend gemachten Rechtsmängel vermeidet, dem Beigeladenen vorzuziehen wäre.
Die Beurteilung des Beigeladenen ist rechtswidrig, weil es an einheitlichen Maßstäben für die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils fehlt. Die Vermeidung dieses Rechtsmangels könnte aber allenfalls dazu führen, dass das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen nicht (nur) auf vier, sondern (sogar) auf fünf Punkte lautet. Denn die Einzelmerkmale sind darin ausschließlich mit vier bzw. fünf Punkten bewertet. Angesichts dessen wäre bei jeder denkbaren Gewichtung der Einzelmerkmale eine andere Gesamtnote als vier oder fünf Punkte nicht plausibel begründbar. Damit ist allenfalls eine Anhebung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen von vier auf fünf Punkte denkbar. Es liegt auf der Hand, dass dies die Position des Antragstellers, dessen Gesamturteil ebenfalls auf vier Punkte lautet, nur verschlechtern, nicht aber verbessern könnte.
Vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 – 6 B 714/19 –, juris, Rn. 26 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 Hs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 13) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§§ 18, 19 LGG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 LGG
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 901/10
1 B 41/06
2 BvR 206/07
2 BvR 1461/15
1 WB 55.13
1 WB 19.08
2 A 5.18
6 A 1991/11
6 B 344/19
6 B 101/20
2 L 1206/19
6 B 1125/12
6 B 816/13
6 B 759/14
6 A 420/19
2 K 17925/17
6 B 714/19
6 A 1510/17
6 A 1343/10
2 B 108.13
2 L 5144/17
1 L 138/13
4 S 213/09
2 L 1206/19
2 BvR 1958/13
6 B 1414/19
6 B 752/19
6 B 675/19
6 B 304/19
6 B 374/19
2 B 167/18
10 S 29.18
4 S 2578/15