Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-08-13, Aktenzeichen 17 U 155/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0813.17U155.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
…
wird die Klägerin darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihrer Mutter (im Folgenden: Zedentin) wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-Zertifikaten auf Schadensersatz in Anspruch. Ferner beruft sie sich auf einen Widerruf der Vertragserklärung unter dem Gesichtspunkt des Fernabsatzgeschäfts.
Im August 2007 wechselte die Zedentin mit ihrem Depot als Neukundin zur Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt enthielt das Depot im Gesamtvolumen von ca. 1.095.000 € neben Aktien, Anleihen und Fonds auch vierzehn Zertifikate (Anlage A2, Bl. 37 ff. d.A.). Die Beklagte führte eine Portfolioanalyse durch und unterbreitete Anlagevorschläge zur Neuausrichtung der Portfoliostrategie unter anderem auch durch den Erwerb anderer Zertifikate. Im Zuge dessen empfahl die Beklagte in einem Telefongespräch mit dem Lebensgefährten der Zedentin am 25. Oktober 2007 den Erwerb eines Lehman Brothers Garantiezertifikats, das zum Ende der fünfjährigen Laufzeit die 100%-ige Rückzahlung des Ausgabepreises (ohne Ausgabeaufschläge) vorsah und in Abhängigkeit von der Entwicklung eines Aktienkorbes aus fünf europäischen Banktiteln die Chance auf einen erhöhten Rückzahlungsbetrag bot. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2007 übersandte die Beklagte eine einseitige schriftliche Produktkurzbeschreibung (vgl. Anlagen A4 und A5, Bl. 62 f. d.A.).
Die Beklagte stellte der Zedentin für den Erwerb dieser Zertifikate am 2. November 2007 einen Betrag von 75.000 € in Rechnung, wobei keine Ausgabeaufschläge abgerechnet wurden. Ihr Einverständnis mit dem Ankauf des Zertifikats hatte die Zedentin telefonisch erklärt.
Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens erklärte die Klägerin aus abgetretenem Recht der Zedentin den Widerruf des Anlagegeschäfts gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 BGB unter dem Gesichtspunkt des Fernabsatzgeschäfts.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 75.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet. Ferner hat sie die Zahlung entgangenen Gewinns (7.792,50 €) und vorgerichtlicher Anwaltskosten (3.063,06 €) verlangt. Sie hat geltend gemacht, die Empfehlung des Zertifikats sei nicht anlegergerecht, weil die Zedentin der Beklagten deutlich gemacht habe, dass sie absoluten Wert auf Kapitalerhalt sämtlicher Anlagen lege und keinerlei unkalkulierbare spekulative Risiken eingehen wolle. Zudem sei die Zedentin nicht objektgerecht beraten worden. Die Beklagte habe im Gespräch am 25. Oktober 2007 weder auf das Emittenten- und Totalverlustrisiko noch auf die fehlende Einlagensicherung der Zertifikate hingewiesen. Zudem sei das Insolvenzrisiko von Lehman Brothers zu diesem Zeitpunkt bereits erkennbar und damit aufklärungspflichtig gewesen. Die Beklagte habe dahingehende Pressemitteilungen nicht ausgewertet und die Zedentin pflichtwidrig nicht über die vereinnahmten Provisionen unterrichtet.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass die Anlageentscheidung der Zedentin auf dem Beratungsgespräch am 25. Oktober 2007 beruhe. Wäre die Anlageentscheidung erst auf Grundlage der am 31. Oktober 2007 übersandten Kurzübersicht erfolgt, beruhe diese nicht auf einer Beratungsleistung der Beklagten. Diese Kurzinformation enthalte den ausdrücklichen Hinweis, eine Beratung auf Basis des Verkaufsprospekts nicht ersetzen zu können. Der Zedentin stehe auch kein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses sei nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen, weil das Zertifikat den Schwankungen des in Bezug genommenen Basiswerts unterliege.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche vollumfänglich weiter. Sie ist der Ansicht, die Ausnahmevorschrift des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB sei nicht einschlägig. Im Rahmen der Prüfung des Schadensersatzes sei das Landgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass die Anlageentscheidung nicht auf einer Beratungsleistung der Beklagten beruhe. Stehe eine - von der Klägerin behauptete - Aufklärungspflichtverletzung fest, obliege es der Beklagten, sich für die fehlende Kausalität zu entlasten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt nach Auffassung des Senats nicht zum Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen fehlerhafter Anlageberatung jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
a) Zwar hätte das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass die Anlageentscheidung der Zedentin nicht auf einer Beratungsleistung der Beklagten beruht. Der Ursachenzusammenhang der im Telefongespräch am 25. Oktober 2007 ausgesprochenen Empfehlung wird nicht dadurch unterbrochen, dass zunächst noch weiteres schriftliches Informationsmaterial angefordert wird und die Anlageentscheidung erst auf Grundlage der übersandten Produktinformation (Anlage A5, Bl. 63 d.A.) getroffen wird. Daran ändert auch der im Kleingedruckten enthaltene Hinweis nichts, dass diese Produktinformation keine anlage- und anlegergerechte Beratung ersetzen könne und der Erwerb nur auf Basis des Verkaufsprospekts erfolgen solle. Anders als die Beklagte meint, kann aus diesem Hinweis auch nicht geschlossen werden, dass die Zedentin auf eine pflichtgemäße Beratung verzichtet habe. Die Anlageentscheidung wurde gerade auch auf Basis des zuvor geführten Telefongesprächs getroffen.
b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch deshalb zu verneinen, weil sich bereits aus ihrem Vorbringen keine Beratungspflichtverletzung der Beklagten ergibt.
aa) Die Empfehlung des in Rede stehenden Zertifikats war auch dann anlegergerecht, wenn die Zedentin - wie die Klägerin behauptet - gegenüber der Beklagten deutlich gemacht hätte, absoluten Wert auf den Kapitalerhalt sämtlicher Anlagen zu legen und keine unkalkulierbaren spekulativen Risiken eingehen zu wollen. Diesem Anlageziel wird das empfohlene Zertifikat, das nach den Zertifikatsbedingungen eine 100%-ige Rückzahlung des Anlagebetrages am Laufzeitende vorsieht, gerecht. Insbesondere hätte die Zedentin damit nicht zum Ausdruck gebracht, im Interesse absoluter Kapitalsicherheit jedes Anlagerisiko zu scheuen. Auch wenn die Zedentin mit dem Erwerb der Zertifikate das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin übernommen hat (allgemeines Emittentenrisiko), ist sie damit aus der maßgeblichen Sicht der beratenden Bank zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung im Oktober 2007 kein „unkalkulierbares spekulatives“ Risiko eingegangen.
bb) Ein konkretes Insolvenzrisiko war - sollte es zu diesem Zeitpunkt schon bestanden haben - für die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden Überprüfung nämlich zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls nicht erkennbar. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, waren die Bonitätsbewertungen der US-amerikanischen Muttergesellschaft der Emittentin, die für die Rückzahlung der streitgegenständlichen Zertifikate die Garantie übernommen hatte (Anlage A5, Bl. 63 d.A.), weiterhin so positiv, dass keine Zweifel an deren Zahlungsfähigkeit hätten aufkommen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 24).
Die Klägerin zeigt keine Umstände auf, aus denen die Beklagte trotz dieser positiven Bonitätsbewertungen im Oktober 2007 auf eine solche konkrete Insolvenzgefahr hätte schließen müssen. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf ein Ansteigen der CDS (Credit Default Swap) - Spreads verweist, hat die Klägerin auf den Einwand der Beklagten, dass deren Höhe Ausdruck der allgemeinen Marktlage und kein Alleinstellungsmerkmal der Emittentin gewesen sei, nichts erwidert. Einem Anstieg des CDS-Niveaus könnte aber nur dann maßgebliche Bedeutung für die Bewertung der Bonität eines Emittenten zukommen, wenn es entgegen der allgemeinen Markttendenzen für diesen Einzelschuldner signifikant gestiegen wäre (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 5. April 2012 – 8 U 7/11, juris Rn.40; OLG Bamberg, WM 2010, 1354 Rn. 53). Dies legt die Klägerin nicht dar. Aus der als Anlage A19 vorgelegten Kurve ergibt sich zudem gerade kein kontinuierlicher Anstieg des CDS-Spreads „auf 150 Punkte im September 2007“ (Bl. 188 d.A.). Vielmehr fiel die Kurve im maßgeblichen Zeitraum der Beratung (Oktober 2007) deutlich ab, so dass - auch wenn man eine Maßgeblichkeit für die Bonitätsbewertung der Garantin unterstellt - eher auf eine Verbesserung der Lage hätte geschlossen werden können. Ein kontinuierlicher, signifikanter Anstieg ist erst ab Frühjahr 2008 zu verzeichnen.
cc) Wie die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren zu Recht gerügt hat, bleibt das Vorbringen der Klägerin dazu, dass Pressemitteilungen nur unzureichend ausgewertet worden seien, unsubstantiiert. Selbst eine unterlassene Auswertung könnte nur dann zur Haftung führen, wenn bei einer pflichtgemäßen Prüfung ein aufklärungspflichtiger Umstand erkennbar geworden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 – XI ZR 89/07, WM 2008, 2166 Rn. 14). Dazu trägt die Klägerin nichts vor.
dd) Die Klägerin kann eine Pflichtverletzung auch nicht darauf stützen, dass die Zedentin nicht über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden sei. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Zedentin, die zum Zeitpunkt als die beklagte Bank ihre Beratung übernahm bereits vierzehn Zertifikate in ihrem Depot hielt, ihre dahingehende Aufklärungsbedürftigkeit hinreichend dargetan hat. Jedenfalls hat die Beklagte durch Übergabe der Basisinformationen für Vermögensanlagen bei Depoteröffnung im August 2007 eine dahingehende Aufklärungspflicht erfüllt. Diese Informationen weisen auf das Bonitätsrisiko des Emittenten hin (vgl. Anlage B17, Bl. 255 d.A.). Die Übergabe erfolgte auch in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang und mit konkretem Bezug zu einer Anlageberatung über Zertifikate, so dass die Beklagte darauf vertrauen konnte, dass die Zedentin die dahingehenden Risikohinweise zur Kenntnis nimmt. Die im Zuge der Depoteröffnung durchgeführte Portfolioanalyse und Anlageberatung über eine Neuausrichtung des Depots erstreckte sich bereits auf den Ankauf neuer Zertifikate. Wie die Beklagte durch Vorlage der Anlage B4 (Bl. 154 d.A.) unwidersprochen vorgetragen hat, erfolgte die Empfehlung des in Rede stehenden Lehman-Zertifikats sogar im Tausch gegen das bei der Portfolioanalyse im August 2007 ursprünglich empfohlene aber noch nicht gekaufte UBS Alpha Zertifikat. Anders als die Klägerin meint (Schriftsatz vom 24. Mai 2011, S. 4; Bl. 260 d.A.), hat die Beklagte auch vorgetragen, wann die Übergabe der Basisinformationen erfolgte und damit ihrer sekundären Darlegungslast genügt.
ee) Da die Zedentin über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt war, bedurfte es keines zusätzlichen Hinweises auf das Nichteingreifen des Einlagensicherungssystems (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 30).
ff) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, über ihre Gewinne aus dem Verkauf der Zertifikate aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen kommen hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Zedentin keine offen ausgewiesen Positionen - wie zum Beispiel Ausgabeaufschläge - entrichtet hat, aus denen Beträge hinter ihrem Rücken an die Beklagte zurückgeflossen sein könnten (zu den Voraussetzungen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25; BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11, juris Rn. 36). Ausweislich der als Anlage A6 vorgelegten Wertpapierabrechnung (Bl. 64 d.A.) wurde allein der Nennbetrag in Rechnung gestellt. In diesem Fall besteht unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts keine Pflicht der beratenden Bank über Gewinnmargen oder interne Vertriebsprovisionen aufzuklären. Dies gilt unabhängig davon, ob der Erwerb der Zertifikate im Wege des Eigengeschäfts oder - wie hier in der Wertpapierabrechnung ausgewiesen - im Wege der Einkaufskommission für den Anleger erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012- XI ZR 316/11, juris Rn. 18 ff. und Rn. 39 ff.). Eine Beeinträchtigung der Werthaltigkeit der Anlage, die unter bestimmten Umständen ebenfalls dazu führen kann, dass über Innenprovisionen aufzuklären ist, kommt bei einer Provisionshöhe von 3% - wie hier - nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, juris Rn. 48).
2. Schließlich teilt der Senat auch die Einschätzung des Landgerichts, dass ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen ist.
a) Nach dieser Vorschrift besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. Derartige Verträge zeichnen sich durch ein spekulatives Element aus, das beide Vertragsparteien tragen sollen. Es wäre unangemessen, das Risiko der weiteren Entwicklung einseitig dem Unternehmer aufzubürden, indem der Verbraucher den Vertragsschluss widerrufen kann, wenn sich das Wertpapier nicht in der von ihm gewünschten Weise entwickelt (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 312d Rn. 14; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2005, § 312d Rn. 70). Andernfalls könnte der Verbraucher risikolos auf Kosten des Unternehmers spekulieren.
b) Danach kann die Klägerin den Erwerb der Zertifikate nicht widerrufen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Zedentin die Zertifikate außerbörslich zu einem festen Preis (Nennwert) von der Beklagten erworben hat. Maßgeblich ist allein, dass die Zertifikate auf die Entwicklung eines Aktienkorbes und damit auf einen Basiswert bezogen sind, der innerhalb der Widerrufsfrist am Finanzmarkt Schwankungen unterliegt. Damit greift der Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes, finanzmarktbestimmte spekulative Risiken nicht einseitig auf den Unternehmer abzuwälzen, ein (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. Mai 2012 - 17 U 82/11, juris Rn. 36; im Ergebnis ebenso OLG Hamm, WM 2011, 1412 Rn. 16; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 419 Rn. 30; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 40 f.). Andernfalls könnte der Anleger risikolos abwarten, wie sich der Bezugswert entwickelt, und die Rückabwicklung des Geschäfts davon abhängig machen, wie hoch die Rückzahlung der Zertifikate voraussichtlich ausfallen wird. Dies gilt auch bei einem Garantiezertifikat, bei dem im ungünstigen Fall am Ende der Laufzeit der Anlagebetrag zurückgezahlt wird. Auch diesem Risiko, über mehrere Jahre an ein Geschäft gebunden zu sein, das am Ende (voraussichtlich) keinen Ertrag bringen wird, könnte sich der Anleger andernfalls auf Kosten des Unternehmers entziehen. Wie auch die Berufung nicht in Zweifel zieht, spiegelt sich die Entwicklung des in Bezug genommenen Aktienkorbes zwischenzeitlich auch im Preis des Zertifikats selbst wieder, das innerhalb der Widerrufsfrist im Freiverkehr der Frankfurter Börse gehandelt wurde (vgl. Anlage A5, Bl. 63 d.A.). Dass die Emittentin auf den dortigen Preis maßgeblichen Einfluss nimmt, wie die Berufung vorbringt, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Die beklagte Bank, der gegenüber das Geschäft widerrufen werden soll, hat keinen Einfluss auf die Preisgestaltung.
c) Dem Rechtsstreit kommt im Hinblick auf das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB auch weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) geboten. Die Auffassung des Senats (Ausschluss des Widerrufsrechts bei finanzmarktbasierten Zertifikaten gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB) steht im Einklang mit der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Hamm, WM 2011, 1412 Rn. 16; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 419 Rn. 30; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8. Mai 2012 - 17 U 82/11, juris Rn. 36; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 40 f.). Angesichts dessen können vereinzelt gebliebene Gegenstimmen im Schrifttum einer Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung verleihen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 – II 54/09, WM 2010, 936 Rn. 4 f. ).
3. Da der Senat dem Rechtsmittel aus den vorgenannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg beimisst, wird aus Kostengründen angeregt, die Berufung zurückzunehmen.
Der Senat beabsichtigt, den Gegenstandwert für das Berufungsverfahren auf 75.000 € festzusetzen. Soweit die Klägerin Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und entgangenem Gewinn begehrt, handelt es sich um Nebenforderungen im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG, die den Streitwert nicht erhöhen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 14).
Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Binnen gleicher Frist können beide Parteien zur Frage des Gegenstandswertes Stellung nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 355 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 2268
WM 2010, 1354
WM 2008, 2166
WM 2011, 925
WM 2011, 1412
ZIP 2012, 419
WM 2010, 936
WM 2012, 1211
10 O 456/10
XI ZR 182/10
8 U 7/11
XI ZR 89/07
XI ZR 191/10
XI ZR 316/11
17 U 82/11
5 U 70/11
XI ZR 261/10