Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-02-08, Aktenzeichen 11 U 252/21
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0208.11U252.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16.11.2021 – 5 O 170/10 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin als Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte die frühere Klägerin D. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) unter dem 22.03.2007 mit der Durchführung von Fassadenbauarbeiten an dem Neubau der Städtischen Förderschule X in A. unter Einbeziehung der VOB/B. Die Leistungen der Insolvenzschuldnerin wurden von der Beklagten am 11.08.2009 abgenommen. Der Kläger, der als Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung und Umfirmierung der Insolvenzschuldnerin den Rechtsstreit aufgenommen hat, macht restlichen Werklohn geltend.
Die Parteien streiten insbesondere über die Ausführung der Attikaabdeckung, welche die Klägerseite zum einen unter Zuhilfenahme von Holzlatten verschraubte und nicht mit Klemmprofilen befestigte sowie zum anderen teils schwarz statt wie ursprünglich vereinbart kupferfarben ausführte. Die Beklagte hat zunächst ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 226.331,09 € erklärt (Bl. 459 LGA). Während des Rechtsstreits ist die Attika im Jahr 2017 durch die Beklagtenseite erneuert worden. Die hierauf bezogene Schlussrechnung der Firma F. vom 13.11.2017 hat die Beklagte auf 219.398,84 € geprüft (AH III). Nebst weiteren Posten macht sie mit Schriftsatz vom 11.01.2018 zuletzt Sanierungskosten von insgesamt 256.719,69 € geltend (Bl. 540 LGA) und stellt diese Kosten in der Reihenfolge von Bl. 6 des Schriftsatzes vom 11.01.2018 zur Aufrechnung (Bl. 196 OLGA).
Mit Urteil vom 16.11.2021 (Bl. 930 ff. LGA), auf das wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe zwar einen fälligen Anspruch auf Werklohn in Höhe von – lediglich – insgesamt 69.265,70 € brutto, diese berechtigte Werklohnforderung sei aber durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.01.2018 erklärte Hilfsaufrechnung mit Ersatzvornahmekosten für die Beseitigung von Mängeln erloschen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der im Berufungsrechtszug sein Klagebegehren hinsichtlich einer Hauptforderung in Höhe von 149.771,68 € nebst Zinsen hieraus sowie den sich aus diesem Teilbetrag ergebenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt. Das Landgericht habe bei der Werklohnforderung unstrittige Positionen in Höhe von 50.194,96 € brutto und 16.191,31 € brutto sowie eine strittige Forderung in Höhe von 14.119,71 € im Urteil nicht berücksichtigt. Zuzüglich der vom Landgericht angenommenen Forderung in Höhe von 69.265,70 € folge hieraus der im Berufungsrechtszug verfolgte Anspruch über 149.771,68 €. Die Berufung meint weiter, ein Anspruch auf Ersatz der Ersatzvornahmekosten bestehe nicht, etwaige Fristsetzungen hinsichtlich der Nachbesserung der Attikaabdeckung seien wirkungslos gewesen, weil auch eine Überarbeitung der – nicht zum Gewerk der Insolvenzschuldnerin gehörenden – Unterkonstruktion wegen Mängeln des Vorgewerks notwendig geworden sei und die Beklagte diese erforderliche Mitwirkung nicht angeboten habe.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn
1.) 149.771,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 26.06.2010 und
2.) Rechtsanwaltskosten aus vorgerichtlicher Tätigkeit in Höhe von 2.080,50 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 28.03.2022 (Bl. 128 ff. OLGA). Auch unter Berücksichtigung der drei Vergütungspositionen in Höhe von 50.194,96 €, 16.191,31 € und 14.119,71 € sei das Urteil zutreffend, weil auch diese Vergütungspositionen durch Aufrechnung mit ihrer die Klageforderung übersteigenden Gegenforderung erloschen seien. Erst durch das Gutachten des Sachverständigen V. und der darauffolgenden Beauftragung durch die Firma F. sei die Notwendigkeit einer Höhenkorrektur zutage getreten. Die Insolvenzschuldnerin hätte schon bei Ausführung ihrer ursprünglichen Leistung auf das Erfordernis einer Höhenkorrektur hinweisen müssen, da sie ohne eine solche ihre eigene Leistung gar nicht mängelfrei erbringen konnte. Deshalb könne sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass ihm eine Mängelbeseitigung angeblich nicht möglich war.
Die Streithelfer bringen vor, die bauseitige Holzunterkonstruktion des Dachdeckers werde in den vorliegenden Gutachten B., K. und V. nicht bemängelt und die Insolvenzschuldnerin hätte eine normgerechte Höhenausrichtung der Attika durch die Metallunterkonstruktion erreichen können, die in den Details der Angebotsgrundlage vorgegeben war.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden, bleibt in der Sache aber im Endergebnis ohne Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien finden die Vorschriften des gesetzlichen Werkvertragsrechts in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung Anwendung. Ferner haben die Parteien die VOB/B in der Fassung 2006 in den Vertrag einbezogen.
1.
Die berechtigte Werklohnforderung des klagenden Insolvenzverwalters beläuft sich auf:
Durch das Landgericht festgestellter Restwerklohn: 69.265,70 €
Weitere unstrittige Forderung SR BT Städtische Förderschule: 50.194,96 €
Weitere unstrittige Forderung SR BT Mehrzweckhalle: 16.191,31 €
Summe (brutto): 135.651,97 €
a)
Die Parteien haben den Restwerklohn der Klägerseite letztlich nicht, wie erstinstanzlich im Verhandlungstermin vom 18.08.2015 erwogen, in Höhe von 166.805,35 € durch gerichtlichen Vergleich dem Streit entzogen (Bl. 399, 528 LGA).
b)
Der erstinstanzlich zugrunde gelegte Werklohn von 69.265,70 € steht im Berufungsrechtzug nicht mehr im Streit.
c)
Daneben besteht eine weitere Vergütungsforderungen in Höhe von 50.194,96 € brutto aus der Schlussrechnung vom 31.12.2009/09.02.2010 über das Bauteil Städtische Förderschule (Anlage K 5, Ordner).
Richtig ist nämlich, dass gemäß Rechnungsprüfung des Architekturbüros M. ein Betrag in Höhe von 1.651.389,33 € netto von der Beklagten anerkannt wurde, und hierauf Abschlagszahlungen unstreitig nur in Höhe von 1.609.208,69 € netto geleistet wurden (Anlage K 6, Ordner, s.a. Bl. 5 LGA). Die Differenz von 42.180,64 € netto = 50.194,96 € brutto ist damit als Werklohn letztlich unstreitig ebenfalls geschuldet.
d)
Berechtigt ist ferner eine geltend gemachte Werklohnforderung von 16.191,31 € brutto aus der Schlussrechnung vom 31.12.2009/09.02.2010 über das Bauteil Mehrzweckhalle (Anlage K 54, Ordner), die gemäß dem Schlussrechnungsabwicklungsblatt zur Anlage K 55 (Ordner) für sich genommen gleichfalls nicht im Streit steht, sondern der gegenüber lediglich ein Einbehalt wegen der Attikaabdeckung erfolgte.
e)
Zu Unrecht beruft sich die Berufung hingegen auf eine weitere Vergütungsforderung in Höhe von 11.865,30 € netto zuzüglich 19% Mehrwertsteuer, somit in Höhe von 14.119,71 € brutto, die zusätzlich zu der mit Schlussrechnung über das Bauteil Städtische Förderschule abgerechneten Forderung geltend gemacht wurde. In dem angefochtenen Urteil wird diese, sich aus den Seiten 35 bis 38 der Klageschrift ergebende, zusätzliche Tür- und Fenstertürelemente zu Pos. 1.2.002, 1.3.001 und 1.4.001 betreffende Forderung (Bl. 38 LGA) ausdrücklich zugesprochen (S. 7 LGU). Sie ist in dem landgerichtlich zugrunde gelegten Werklohn von 69.265,70 € enthalten.
Das Berufungsvorbringen ist insoweit unverständlich.
2.
Indes ist diese Werklohnforderung der Klägerseite von 135.651,97 € durch die von der beklagten Stadt in erster Linie erklärte Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten gemäß der Rechnung der Firma F. vom 13.11.2017 erloschen.
Der Beklagten stand eine Aufrechnungsforderung in den Werklohn übersteigender Höhe von 151.332,67 € brutto zu, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB a.F., § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006.
Die Erstellung der Attika durch die Insolvenzschuldnerin erfolgte mangelhaft. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass insbesondere die Befestigung der Attika mittels Schrauben nicht fachgerecht war. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall. Die Detailplanungen sehen eine Befestigung durch Hafterprofile, nicht aber durch die tatsächlich vorgenommenen Verschraubungen vor (Privatgutachten B., Bl. 14 f. AH I). Eine Verschraubung der Bleche ist nach der Flachdachrichtlinie zudem unzulässig (Gutachten K., Bl. 321 LGA). Schließlich begründen die unstreitigen Farbabweichungen der Attikaabedeckung einen weiteren Mangel. Die Berufung wendet sich gegen die Annahme von Mängeln auch nicht.
Die Beklagte hat die Insolvenzschuldnerin jedenfalls am 15.01.2010 unter Fristsetzung erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert (Bl. 65 LGA). Eine Fristsetzung folgte zudem bereits aus dem Abnahmeprotokoll vom 11.08.2009 (Anlage K 3, Anlagenordner). Nach Fristablauf lebte das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers nicht etwa wieder auf, obschon die Parteien in der Folge über eine Mangelbeseitigung durch die Klägerseite – letztlich ergebnislos – verhandelten (vgl. BGH, NJW 2003, 1526 f.; OLG Koblenz, BauR 2014, 1497, 1498).
Soweit die Berufung unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 08.11.2007, NJW 2008, 511, 515 – „Blockheizkraftwerk“ meint, die Fristsetzungen seien aus Rechtsgründen wirkungslos gewesen, weil das Angebot zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Unterkonstruktion gefehlt habe, eine Überarbeitung der Unterkonstruktion wegen Mängeln des Vorgewerks notwendig geworden sei und der Auftraggeber diejenigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen oder jedenfalls anzubieten habe, welche dem Unternehmer die Herstellung eines funktionierenden Nachfolgegewerks ermöglichen, sonst fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung, so geht dies fehl:
aa)
Der Unternehmer kann zwar seine Vertragspflicht, ein funktionstaugliches Werk zu errichten, regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung also dafür sorgt, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen (BGH, NJW 2008, 511, 513). Gleichermaßen ist dem Unternehmer, dessen Werk mangelhaft ist, weil es auf einer untauglichen Vorleistung aufbaut, die Mängelbeseitigung erst möglich, wenn der Besteller die Vorleistung instand gesetzt hat. Unterlässt er dies oder bietet er es nicht wenigstens an, so ist seine Aufforderung zur Mängelbeseitigung wirkungslos und wird, im Fall des endgültigen Entschlusses des Bestellers, die Vorleistung nicht instandzusetzen, die Erfüllung des Vertrags sowie die Nacherfüllung dem Unternehmer gar unmöglich (BGH, NJW 2008, 511, 515).
Die Erstellung der Attika erforderte zweifellos ein Zusammenwirken von Dachdecker und Fassadenbauer. Die Klägerseite sollte nämlich ihre Mauerabdeckprofile auf der Unterkonstruktion des Dachdeckers montieren. Die Detailplanungen z.B. D 11 und D 01 legten fest, dass der Einbau der Kanthölzer und BFU-Platten im Wesentlichen dem Dachdecker oblag (s. Bl. 34 ff. AH I).
Die detailliert vorgegebene Konstruktion wurde tatsächlich offenbar von beiden Gewerken nicht umgesetzt. Im Gutachten des Sachverständigen V. vom 27.09.2018, auf das sich die Berufung bezieht, wird ausgeführt, Bleche und Abdichtungen unterhalb (der von der Klägerseite erstellten Dachrandabdeckung) besäßen ein unplanmäßiges Gefälle bzw. die Abdichtungsführung erfolge unter Holzlatten und -platten (Bl. 599 LGA).
bb)
Gleichwohl enthält die „Blockheizkraftwerk“-Entscheidung aber nicht den Rechtsgrundsatz, welchen die Berufung aufstellt. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat vorliegend die beklagte Stadt keineswegs von geeigneten Vorleistungen endgültig Abstand genommen. Deren Notwendigkeit hat sich vielmehr erst nachträglich im Zuge der Planung der Ersatzvornahme herausgestellt. Zur Unwirksamkeit von Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung in dieser Konstellation verhält sich die „Blockheizkraftwerk“-Entscheidung nicht. Der Bundesgerichtshof betont darin allerdings, „so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vorleistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrags möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen“ (NJW 2008, 511, 515) und nimmt damit gerade die Einhaltung der Prüf- und Hinweispflichten in Bezug. Aus den von der Berufung ferner zitierten Entscheidungen OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2019, Az. 8 U 185/16, juris und OLG Hamm, NJW 2014, 78 folgt kein weitergehender Rechtsgrundsatz.
Richtigerweise kommt nur bei einem rechtzeitig erfolgten Hinweis darauf, dass ungeeignete Vorleistungen der Nachbesserung entgegenstehen, eine Unwirksamkeit der Fristsetzung in Betracht. In der vorherrschenden Literatur wird daher zu Recht eine Unwirksamkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung nur insoweit angenommen, als eine Mitwirkungshandlung erkennbar erforderlich ist oder vom Unternehmer zu Recht verlangt wird (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 303; N., in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2081; Jötten, Lauer-FS, 2021, S. 131, 134 f.). Im Rahmen eines Mängelbeseitigungsverlangens ist es Aufgabe des Unternehmers, dem die Beseitigung des Mangels obliegt, den Mangel zu prüfen und zu entscheiden, in welcher Weise der Mangel zu beseitigen ist. Nach den Grundsätzen der Symptomtheorie obliegt es dabei nicht etwa dem Besteller, die eigentliche Ursache des Mangelsymptoms zu ergründen, sondern dem Werkunternehmer. Dieser hat nach der auf die Mängelrüge geschuldeten Untersuchung des Mangelsymptoms mithin den Besteller substantiiert auf Fehler in Planung oder Vorgewerk hinzuweisen, zumal auf diese Weise ein Gleichlauf von Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase sichergestellt wird (vgl. Jötten, BauR 2023, 148, 151 f.). Stellt sich heraus, dass für die Mängelbeseitigung Arbeiten am Vorgewerk erforderlich sind, hat er diese beim Auftraggeber anzufordern. Die vereinzelt gebliebene Entscheidung OLG Oldenburg, NJW 2019, 83, 86 f. gelangt über eine angenommene Nebenpflicht des Auftragnehmers zum gleichen Erfordernis, so dass sich mangels Entscheidungserheblichkeit eine nähere Auseinandersetzung hiermit erübrigt. Soweit Sienz, BauR 2018, 376, 384, hingegen darauf abstellt, dass keine Rechtspflicht zum Hinweis bestünde, so erschließt sich dem Senat nicht, warum die Verletzung der zweifellos bestehenden Hinweisobliegenheit keinen Rechtsnachteil des Auftragnehmers rechtfertigen sollte.
Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Mangelhaftigkeit der Leistung des Auftragnehmers nicht etwa unmittelbar aus Mängeln des Vorgewerks folgt, sondern dieses lediglich ebenfalls Mängel enthält. So verhält es sich hier, denn die vorliegend in Rede stehende Befestigung der zudem farblich abweichenden Attika mittels Schrauben statt Klemmen steht zu einem unplanmäßigen Gefälle bzw. unrichtiger Abdichtungsführung im Bereich des Vorgewerks in keiner unmittelbaren Beziehung.
An dem danach erforderlichen Hinweis der Klägerseite auf bzw. an der für die Beklagtenseite erkennbaren Notwendigkeit von Mitwirkungshandlungen fehlte es bis zum Ablauf der Nacherfüllungsfrist. Im vorliegenden Fall hat sich erst 2018, also deutlich nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist, ergeben, dass neben den fehlerhaften Leistungen der Klägerseite auch Vorleistungen des Dachdeckers mangelhaft waren. Die Beklagte wusste im maßgeblichen Zeitpunkt der Rüge nicht, worin die konkreten Mängel lagen, musste dies nach den Grundsätzen der Symptom-Rechtsprechung auch nicht und hätte die Erforderlichkeit einer eigenen Mitwirkungshandlung nur erkennen können, wenn sie selbst – in Verkehrung der nach § 4 Nr. 3 VOB/B 2006 dem Auftragnehmer zugeordneten Prüf- und Hinweispflichten – die Vorarbeiten anlasslos geprüft hätte (so auch, wenig überzeugend, indes konsequent Sienz, BauR 2018, 376, 384 f.).
Nach der hier erfolgten berechtigten Ersatzvornahme kann der Besteller Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
Erforderlich sind jene Kosten, die aus Sicht des vernünftig, wirtschaftlich denkenden Bestellers, der sich fachkundig hat beraten lassen, als vertretbare Maßnahme zur Schadensbeseitigung aufgewendet werden konnten. Er darf dabei grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist (BGH, ZfBR 2015, 676, 681); das Risiko einer Fehleinschätzung liegt beim Auftragnehmer (Oberhauser/N., VOB/B, 3. Aufl. 2018, Rn. 407).
Der Auftraggeber hat allerdings die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind; hierzu gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen (BGH, ZfBR 2015, 676, 682). Denn ein Vertrauen in die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen selbst, dass also der Drittunternehmer nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen werde, wird nicht geschützt (BGH, ZfBR 2015, 676, 682).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist weder dem Gutachten des Sachverständigen V. vom 27.09.2018 mit geschätzten Kosten von 125.000,- € netto/150.000,- € brutto (Bl. 599, 629 LGA) noch dem 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen V. vom 01.06.2021, wonach nur 107.000,- € brutto (Bl. 829 LGA) als Aufwendungen für die Arbeiten an der Attika (ohne Unterkonstruktion) erforderlich waren, unmittelbar zu folgen. Denn diese beiden Berechnungen beruhen jeweils auf eigenen – fiktiven – Vergleichsberechnungen des Sachverständigen, die unberücksichtigt lassen, dass die vom Drittunternehmer verlangten Preise grundsätzlich als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind.
Ebenso wenig relevant ist die vorherige Schätzung des Sachverständigen K. über 87.786,25 € netto (Bl. 321 ff. LGA).
Vielmehr ist von den angefallenen tatsächlichen Kosten auszugehen und damit zunächst die Schlussrechnung der Firma F. vom 13.11.2017 mit 219.398,84 € zugrunde zu legen, mit der vorrangig aufgerechnet wird.
Der Senat schätzt die erforderlichen Aufwendungen zur Ersatzvornahme aus der Schlussrechnung der Firma F. vom 13.11.2017 auf einen Betrag von 151.332,67 € brutto, § 287 ZPO (vgl. hierzu N., in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2130; Oberhauser/N., VOB/B, 3. Aufl. 2018, Rn. 414). Der Sachverständige V. hat mit Gutachten vom 27.09.2018 (Bl. 596 ff. LGA) bestätigt, dass die von der Firma F. erbrachten und abgerechneten Arbeiten im Grundsatz eine fachgerechte Ersatzvornahme für die Leistungen der Klägerseite an der Attikaabdeckung darstellen.
Die bestrittene Erforderlichkeit der darin enthaltenen einzelnen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung hat der Senat geprüft. Von einer weiteren Sachaufklärung sieht er angesichts der zahlreichen im Rechtsstreit bereits eingeholten Gutachten, die zum einen eine taugliche Schätzungsgrundlage bilden und zum anderen eine noch weitergehende Aufklärung mit verhältnismäßigem Aufwand nicht erwarten lassen, nach § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO ab, zumal er auf die umfangreiche Prüfung des Sachverständigen V. in dessen ursprünglichem Gutachten vom 27.09.2018 (Bl. 596 ff., insb. 627 ff. LGA) zurückgreifen konnte, obschon diese sich auf das Angebotsleistungsverzeichnis bezog. Denn die Ausführungen lassen sich ohne weiteres auch auf die Schlussrechnung vom 13.11.2017 anwenden (AH III), die vom Leistungsverzeichnis strukturell nicht wesentlich abweicht. Der Senat folgt grundsätzlich den näher begründeten und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen und weicht hiervon lediglich in Details ab.
Im Ergebnis gelangt der Senat zu folgenden Kürzungen der geprüften Schlussrechnung:
Pos. 01.02.0090
4.308,48 €
Pos. 01.02.0100
2.189,60 €
Titel 01.03
Insg. 4.761,78 €
Pos. 02.02.0090
3.591,90 €
Pos. 02.02.0100
819,55 €
Pos. 02.02.0110
2.114,25 €
Titel 02.03
Insg. 4.018,15 €
Pos. 03.02.0090
17.108,29 €
Pos. 03.02.0100
1.463,78 €
Pos. 03.02.0110
1.423,26 €
Titel 01.05, 02.05 u. 03.04
Insg. 3.029,78 €
Nachträge N1 bis N3
Insg. 12.369,73 €
Summe
57.198,55 €
m Einzelnen gilt Folgendes:
- Die Notwendigkeit von Bauzäunen (Re.-Pos. 01.01.0020) hat die beklagte Stadt schlüssig dargetan, da das eingezäunte Schulgelände auch in Ferienzeiten genutzt werde (Bl. 658 LGA). Entgegen der Einschätzung des Sachverständigen V. (Bl. 628 LGA) sind Kürzungen insoweit nicht veranlasst.
- Die im Auftragsleistungsverzeichnis noch vorgesehene Pos. 01.01.0070, die entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nicht berechtigt ist, da keine teerhaltigen Baustoffe anfallen, wurde in der Schlussrechnung nicht angesetzt.
- Der Senat erachtet die Errichtung von Gerüsten an beiden Sporthallen als erforderlich (Re.-Pos. 01.01.0040 bis 0120). Soweit dies vom Sachverständigen hingegen unter Hinweis auf vorhandene Sekuranten verneint worden ist (Bl. 628 LGA), ist nicht ersichtlich, dass diese bereits vorhanden waren und nicht erst im Zuge der Maßnahme neu angebracht wurden (vgl. Titel 01.03 der Schlussrechnung). Es ist auch nicht ersichtlich, warum sie gerade zu Beginn hätten montiert werden sollen (so Bl. 762 LGA) und wie dann während dieser Montage ein hinreichender Schutz ohne Gerüste hätte bewirkt werden können.
- Auch Pos. 01.02.0080 – Vorbereitung der Attikakrone für die Montage der Abdeckung durch Überschweißen von Durchdringungen – ist aus Sicht des Senats notwendig, weil sie der Ertüchtigung der durch die mangelhaften Verschraubungen beschädigten Abdichtung dient (vgl. Bl. 628 LGA).
- Hingegen sind die Pos. 01.02.0090 u. 0100 zu streichen, weil bei beiden Positionen unklar bleibt, ob bzw. inwieweit diese dem Vorgewerk zuzuordnen sind (s.a. Bl. 829 LGA): Die Leistungen beinhalten jeweils die Erstellung einer Unterkonstruktion durch Unterklotzen von Bohlen zwecks höhenmäßigen Angleichs. Dies und das Überschweißen der gesamten Unterkonstruktion mit Bitumenbahnen betrifft nicht das Gewerk der Klägerseite. Soweit die Beklagtenseite meint, durch bereits eingetretenes Niederschlagswasser sei eine Schädigung auch der Unterkonstruktion eingetreten und sei sie verpflichtet gewesen, die ersichtlich marode Unterkonstruktion zu erneuern (Bl. 863 LGA), setzt sie sich zu ihrem weiteren Vorbringen in Widerspruch, die Unterkonstruktion sei gar nicht ausgetauscht, sondern nur kontrolliert worden (Bl. 879 LGA). Der Sachverständige V. hat zudem mit Recht darauf verwiesen, dass die Notwendigkeit zum Austausch konstruktiv mit einer Höhenkorrektur und nicht mit Holzschäden begründet werde (Bl. 833 LGA). Dies gilt für die Schlussrechnung ebenfalls (s. S. 4 der Schlussrechnung vom 13.11.2017, AH III). Diese Positionen sind daher insgesamt zu kürzen. Hierauf entfallen bei Pos. 01.02.0090 4.308,48 € netto sowie bei Pos. 01.02.0100 2.189,60 €.
- Von einer Kürzung zu Pos. 01.02.0140 sieht der Senat ab. Zwar hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass Besonderheiten auskragender Unterkonstruktion nicht anfallen bzw. schon durch die Unterkonstruktion berücksichtigt sind (Bl. 628 LGA). Es handelt sich aber zweifellos um Arbeiten an der Attikaabdeckung, die an sich erforderlich sind. Da der Senat die Arbeiten an der Unterkonstruktion zu Pos. 01.02.0100 gerade nicht der Ersatzvornahme am Gewerk der Klägerseite zuordnen kann, erscheint es konsequent, eine Zulage für spezielle Profilhalter als vertretbare Maßnahme zur Schadensbeseitigung anzusehen.
- Titel 01.03 – Dachsicherungsarbeiten – betrifft die Anbringung der Anschlagsicherungen und insgesamt nicht die Mangelbeseitigung (Bl. 628 LGA), so dass Kosten für diese Arbeiten nicht erstattungsfähig sind. In Summe sind daher 4.761,78 € netto zu kürzen.
- Vorstehende Ausführungen betreffend die Mehrzweckhalle gelten für Titel 02 (Sporthalle) und 03 (Schulgebäude) entsprechend:
Zu kürzen sind betreffend Titel 02 daher bei Pos. 02.02.0090 weitere 3.591,90 € netto sowie bei Pos. 02.02.0100 819,55 €. Hinzu treten bei Pos. 02.02.0110 2.114,25 € sowie für Titel 02.03 insgesamt 4.018,15 €.
Zu kürzen sind des Weiteren betreffend Titel 03 bei Pos. 03.02.0090 17.108,29 € sowie bei Pos. 03.02.0100 1.463,78 € und die Pos. 03.02.0110 mit 1.423,26 €.
- Schließlich sind sämtliche mit den Titeln 01.05, 02.05 u. 03.04 abgerechneten Stundenlohnarbeiten nicht hinreichend konkret dargetan und können nicht als Aufwendungen zur Schadensbeseitigung zugrunde gelegt werden.
- Auch die nicht näher dargelegten drei Nachträge betreffen nicht erkennbar Mangelbeseitigungsmaßnahmen. Nachtrag N1 betrifft – soweit der Schlussrechnung zu entnehmen – wohl insbesondere Mehraufwand im Zusammenhang mit der Attikaunterkonstruktion, die jedoch – wie ausgeführt – nicht dem Gewerk der Klägerseite zuzuordnen ist. Nachtrag N3 betrifft wohl spezielle Gerüstverankerungen, zu deren Erforderlichkeit nichts dargetan ist.
Nach alledem ist die geprüfte Nettorechnungssumme der Schlussrechnung der Firma F. vom 13.11.2017 von 184.368,86 € um 57.198,55 € zu kürzen, so dass insoweit 127.170,31 € netto/151.332,67 € brutto als erforderliche Ersatzvornahmekosten verbleiben.
cc)
Steht danach eine berechtigte Aufrechnungsforderung der Beklagten auf Grundlage der Schlussrechnung der Firma F. vom 13.11.2017 in einer den – mithin nun erloschenen – Werklohn von brutto 135.651,97 € übersteigenden Höhe fest, so kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr auf die von der Beklagten geltend gemachten übrigen Positionen (s. Bl. 540 LGA) an.
3.
Schließlich besteht mangels berechtigter Hauptforderung des Klägers auch kein Anspruch auf Zinsen oder Ersatz von Rechtsanwaltskosten.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen entgegen der Anregung des Klägers nicht: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision. Der Senat weicht nicht von abstrakt-generellen höchstrichterlichen Rechtssätzen ab. Die von der Berufung angeführte Ansicht zur Unwirksamkeit einer Nacherfüllungsfristsetzung trotz unterbliebenen Hinweises auf die Notwendigkeit von Mitwirkungshandlungen des Bestellers ist in der Literatur vereinzelt geblieben und vermag keine Klärungsbedürftigkeit zu begründen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 149.771,68 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB a.F., § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 287 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1526
NJW 2008, 511, 515
NJW 2008, 511, 513
NJW 2014, 78
NJW 2019, 83, 86
5 O 170/10
8 U 185/16