Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-06, Aktenzeichen 1 LA 60/14
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2015:0106.1LA60.14.0A

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer, Einzelrichterin - vom 30.09.2014 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf
15.000,00 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen einen Wintergartenanbau des Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage mit Urteil vom 30.09.2014 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anbau unterschreite zwar den vorgeschriebenen Abstand, doch sei das Ermessen der Beklagten nicht auf ein Einschreiten reduziert, da die Unterschreitung mit 8 cm eine kaum spürbare Bagatelle sei. Zudem liege eine unzulässige Rechtsausübung iSd § 242 BGB vor, da die Klägerin einen 1,8 m hohen und 40 m langen Flechtzaun errichtet habe, der den Eindruck einer geschlossenen Wand erzeuge und in den Abstandsflächen wegen gebäudegleicher Wirkungen unzulässig sei.
Ihren Antrag auf Zulassung der Berufung stützt die Klägerin auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 VwGO.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Die von der Klägerin dargelegten Gründe lösen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des klagabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts aus.
1.1 Die Klägerin geht in ihrem Zulassungsantrag von dem - im erstinstanzlichen Ortstermin durch Messung ermittelten - Abstand zwischen der Wintergarten-Außenwand und dem (grenzständig errichteten) Holz-Flechtzaun von 2,92 m aus, mithin von einer Unterschreitung des nach § 6 Abs. 5 S. 1 LBO gebotenen Abstands um 8 cm; sie meint nur, es sei - zusätzlich - eine Breite von 20 cm im Bereich des Fundaments zu berücksichtigen. Das überzeugt nicht: Nach den von der Klägerin im erstinstanzlichen Termin überreichten Fotos ist das Fundament unterhalb der Grasnarbe nur (undeutlich) zu erkennen; es tritt in keiner Weise nach außen hervor. Ansatzpunkte für eine andere Beurteilung werden im Zulassungsantrag nicht dargelegt. Bei einer Unterschreitung des einzuhaltenden Abstands um 8 cm ist - wie das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt hat - das Ermessen der Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten - sicher - nicht auf Null reduziert. Aus welchen Gründen dies im Hinblick auf die Breite des unter der Grasnarbe liegenden Fundaments anders sein soll, wird im Zulassungsantrag nicht dargelegt; Gründe dafür sind auch nicht ersichtlich.
1.2 Soweit die Klägerin die These angreift, sie könne sich nach Treu und Glauben auf einen Verstoß des Beigeladenen gegen § 6 Abs. 5 S. 1 LBO nicht mehr berufen, nachdem ihr Flechtzaun zu Lasten des Beigeladenen in vergleichbarer Weise gegen das Abstandsflächenrecht verstoße (S. 14 f. des Urt.-Abdr.), wird dadurch die erstinstanzliche Klagabweisung schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil diese allein und selbständig tragend von den zu 1.1 behandelten Erwägungen gestützt wird.
Anzumerken bleibt, dass der 1,8 m bzw. 1,5 m hohe Flechtzaun dazu führt, dass die - geringfügige - Abstandsunterschreitung vom Grundstück der Klägerin aus praktisch nicht mehr wahrnehmbar ist, was - zusätzlich - gegen eine Reduzierung des Einschreitensermessens auf Null spricht. Auf die - von der Beklagten verneinte (Schriftsatz vom 05.01.2014) - Frage, ob der 40 m lange Flechtzaun von der unter dem 23.04.1993 erteilten Genehmigung für einen 32 m langen Flechtzaun gedeckt ist, kommt es entscheidungserheblich nicht an.
2. Die Frage, ob ein Einschreitensanspruch unabhängig von tatsächlichen Beeinträchtigungen bzw. ab welchem Maß (der Abstandsunterschreitung) besteht, rechtfertigt keine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
In der Rechtsprechung - auch - des Senats ist geklärt, dass eine Reduzierung des Einschreitensermessens erst bei mehr als lediglich geringfügigen Verstößen gegen nachbarschützende Baurechtsbestimmungen in Betracht kommt (vgl. zuletzt Beschl. des Senats vom 12.12.2014, 1 LA 57/14, n. v.; vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 13.12.1991, 3 S 2358/91, VBlBW 1992, 148).Die Ermessensentscheidung hat sich an der betroffenen Nachbarrechtsverletzung im Einzelfall zu orientieren. Maßgebend sind insoweit die Zahl und die Art der Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften sowie das konkrete Ausmaß der davon ausgehenden Beeinträchtigungen für das Nachbargrundstück (Urt. des Senats v. 19.04.2012, 1 LB 4/12, NordÖR 2013, 345 [bei Juris Rn. 26]; vgl. auch OVG Lüneburg, Urt. v. 16.02.2012, 1 LB 19/10, BeckRS 2012, 48458, bei juris Tn. 39 m.w.N.). Bei unzumutbaren Beeinträchtigungen wäre die Behörde „in aller Regel zum Einschreiten gegen illegale bauliche Anlagen oder Nutzungen verpflichtet, es sei denn, es stünden ihr sachliche Gründe für eine Untätigkeit zur Seite“ (VGH Mannheim, Beschl. v. 13.12.1991, 3 S 2358/91, VBlBW 1992, 148). Im vorliegenden Fall kann schon - im Ansatz - nicht von unzumutbaren Beeinträchtigungen des Grundstücks der Klägerin oder dessen baulicher Nutzung gesprochen werden.
3. Der gem. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend gemachte Verfahrensfehler rechtfertigt ebenfalls keine Berufungszulassung.
Selbst wenn es zutreffen sollte, dass das Verwaltungsgericht - trotz Erörterung der Abstandsproblematik und gerichtlicher „Vermessung“ des Abstandes in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung - nicht auf einen durch die Errichtung des 1,80 m hohen Flechtzauns der Klägerin bewirkten Abstandsverstoß hingewiesen haben sollte, läge darin kein Gehörsverstoß. Das Verwaltungsgericht ist nicht verpflichtet, die Beteiligten schon in der mündlichen Verhandlung auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinzuweisen und offenzulegen, wie es seine Entscheidung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt. Anders ist es nur, wenn das Gericht bei seiner Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt oder auf eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts abstellen will, mit dem bzw. mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.06.2012, 5 B 5.12, [Juris Rn. 12]). Das war hier nicht der Fall, zumal dem von der Klägerin geltend gemachten Einschreitensanspruch schon von der Beklagten ein auf § 242 BGB gestützter Einwand entgegengesetzt worden war (S. 4 des Bescheides vom 23.04.2012). Dieser war zwar auf Verwirkung gestützt, deren Vorliegen das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 13 u. des Abdr.) hat dahin stehen lassen, doch konnte die Klägerin damit rechnen, dass ihr Begehren auch im Hinblick auf andere, für Abstandskonflikte typische Fallgruppen einer Treuwidrigkeit - wie hier der unzulässigen Rechtsausübung - überprüft werden würde.
Unabhängig davon würde die geltend gemachte Gehörsverletzung die erstinstanzliche Entscheidung nur „partiell“ betreffen, weil sie allein die (oben 1.2 behandelte) These betrifft, die Klägerin habe in vergleichbarer Weise wie der Beigeladene gegen das Abstandsflächenrecht verstoßen. Ist das angefochtene Urteil - wie hier - auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt (kumulative Mehrfachbegründung), kann die Berufung nur zugelassen werden, wenn die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs das Gesamtergebnis des Verfahrens betrifft. Die Klagabweisung wird - wie ausgeführt - schon durch die (oben 1.1 behandelte) Ablehnung eines Einschreitensanspruchs der Klägerin gestützt, so dass das erstinstanzliche Urteil auf der geltend gemachten Gehörsverletzung - auch wenn sie vorläge - nicht beruhen kann. Ein Hinweis des Verwaltungsgerichts in dem von der Klägerin für richtig erachteten Sinne hätte sich auf das Ergebnis der Entscheidung nicht auswirken können, da die Klagabweisung daneben - tragend - auf die Verneinung eines Einschreitensanspruchs gestützt werden konnte.
4. Weitere Zulassungsgründe sind nicht dargelegt worden. Der Zulassungsantrag war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist damit rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er sich nicht am Zulassungsverfahren beteiligt hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG
§ 242 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 VwGO
§ 6 Abs. 5 S. 1 LBO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2013, 345
1 LA 57/14
3 S 2358/91
1 LB 4/12
1 LB 19/10
5 B 5.12