Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-12, Aktenzeichen 3 Sa 1015/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0912.3SA1015.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2013 – 11 Ca 9173/12 – teilweise abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit zweier fristloser hilfsweise ordentlicher Kündigungen vom 14. Dezember 2012 und 03. Januar 2013.
Die Beklagte ist spezialisiert auf die Therapie und Versorgung von chronisch und kritisch Kranken. Ihre Produkte werden im gesamten medizinischen Versorgungsprozess dieser Patienten eingesetzt. Sie bietet intravenös zu verabreichende generische Arzneimittel, Infusionstherapien, klinische Ernährung und die dazugehörigen medizintechnischen Produkte zur Applikation an.
Der am A geborene Kläger hat ursprünglich mit der B AG ein Arbeitsverhältnis begründet. Dort war er nach einer Unterbrechung von ca. 2 Jahren zuletzt seit 1. Januar 1997 in unterschiedlichen Positionen tätig, auf Basis eines schriftlichen Vertrages vom 05. Februar 1997. In dessen § 6 ist bestimmt, dass jede das Beschäftigungsverhältnis beeinträchtigende Nebentätigkeit und Mitwirkung in oder gesellschaftsrechtliche Beteiligung an anderen Unternehmen nur mit (schriftlicher) Zustimmung der Firma zulässig ist, wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 520 – 525 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 07. März 1997 hat die B AG in Ergänzung des Vertrages vom 05. Februar 1997 eine Betriebszugehörigkeit des Klägers ab dem 12. Januar 1987 bestätigt (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 179 d. A. Bezug genommen). In der Berufungsverhandlung ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsteilübergangs zum 01. August 1999 auf die jetzige Beklagte übergegangen ist. Bei der Beklagten ist der Kläger zuletzt für das Produktmanagement und den Vertrieb im Bereich Urologie verantwortlich gewesen mit Personalverantwortung für ca. 30 Mitarbeiter. Im Juni 2009 hat die Beklagte ihm Gesamtprokura verliehen und ihn zuletzt als leitenden Angestellten geführt. Dem Kläger war von der Beklagten ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen worden. Grundlage für die Überlassung waren die „Grundsätze zur Vergabe von Firmenfahrzeugen (Neuabschrift gültig ab 01. Januar 2008)“. Darin heißt es in Ziffer 4 letzter Absatz:
„Veränderungen der Gruppenzugehörigkeit oder den Wegfall der Berechtigung teilt der Vorgesetzte bzw. dessen Beauftragter rechtzeitig der Personalabteilung mit. Das Fahrzeug ist in diesen Fällen binnen einer Übergangsfrist von maximal sechs Monaten durch den Mitarbeiter zurückzugeben. Bei Ausscheiden des Mitarbeiters aus der Firma ist das Fahrzeug unverzüglich, gegebenenfalls auch schon vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses, durch den Mitarbeiter zurückzugeben.“
Darüber hinaus heißt es unter Ziffer 9:
„Fahrzeugübergabe, -Rückgabe Die Übernahme und Rückgabe des Firmenfahrzeuges ist ausschließlich vom Mitarbeiter persönlich beim Vorgesetzten oder dessen Beauftragten vorzunehmen. Es wird ein Übergabeprotokoll erstellt“, (wegen der weiteren Einzelheiten dieser Grundsätze wird auf Bl. 443 – 452 d. A. Bezug genommen).
In der Berufungsverhandlung ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass der Kläger einschließlich variable Vergütung, anteiliges 13. Monatsgehalt und Berücksichtigung des geldwerten Vorteiles für die Überlassung des Dienstwagens auch für Privatfahrten zuletzt monatlich eine durchschnittliche Bruttovergütung von 15.018,00 Euro erzielt hat.
Die Beklagte hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Dezember 2012, welches dem Kläger am 15. Dezember 2012 zugegangen ist, außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin gekündigt. Dabei ist die Beklagte ausweislich des Kündigungsschreibens vom Kündigungstermin 30. Juni 2013 ausgegangen, (wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 8 d. A. Bezug genommen). Hiergegen hat der Kläger mit am 20. Dezember 2012 vorab per Fax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben, welche der Beklagten am 08. Januar 2013 zugestellt worden ist.
Hintergrund der Kündigung vom 14. Dezember 2012 (im Folgenden: erste Kündigung) war folgender Sachverhalt:
Am 16. Oktober 2012 wurde die Beklagte telefonisch von der Steuerfahndung zumindest darüber informiert, dass im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens Steuerfahnder des Finanzamtes für Fahndung und Strafsachen D die Räume der Beklagten in E durchsuchen werden. Diese Durchsuchung hat am 06. November 2012 entsprechend eines Beschlusses vom 14. August 2012 des Amtsgerichts Braunschweig zur Ermittlung des Umfangs der Steuerverkürzung durch den Kläger stattgefunden (wegen der Einzelheiten des Durchsuchungsbeschlusses wird auf Bl. 108 und 109 d. A. Bezug genommen). Dabei ging es insbesondere um Unterlagen im Zusammenhang mit einem Vertrag zwischen der Beklagten und Professor Dr. med. F betreffend das Projekt „artifizielle neuronale Netzwerkanalyse (ANNA)“. Anlässlich der Durchsuchung hat die Steuerfahndung Gegenstände sichergestellt, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 212 und 213 d. A. Bezug genommen.
Bei dem Projekt „ANNA“ hat es sich um ein von Professor Dr. F entwickeltes System zur Erkennung von Prostatakarzinomen gehandelt, welches im Zeitraum von 1988 – 2004 insgesamt vier Preise erhalten hat. Hinsichtlich dieses Projektes „ANNA“ haben Professor Dr. F und die Beklagte zunächst am 06. Juni 2006 ein „Term Sheet“ vereinbart (wegen dessen Einzelheiten wird auf Bl. 128 – 139 d. A. Bezug genommen). Schließlich haben die Beklagte und Prof. Dr. F am 09. Juli 2009 einen Übertragungs- und Unterstützungsvertrag vereinbart (wegen dessen Einzelheiten wird auf Bl. 110 – 127 d. A. Bezug genommen), welcher im Wesentlichen den Erwerb der Rechte an diesem Projekt durch die Beklagte regelt. Der von der Beklagten an Prof. Dr. F gezahlte Kaufpreis hat sich auf insgesamt zwei Millionen Euro belaufen.
In seiner Funktion als Bereichsleiter Urologie hat der Kläger seinerzeit den Erwerb des Projektes „ANNA“ befürwortet. Der Kläger ist seit über 15 Jahren mit Prof. Dr. F auch befreundet.
Bei der Beklagten war im Vorfeld der Durchsuchung am 06. November 2012 zumindest/jedenfalls ein erster Verdacht aufgetaucht, dass Schmiergeldzahlungen geflossen waren. Im Rahmen der Durchsuchung am 06. November 2012 hat die Beklagte von dem Verdacht erfahren, dass im Zusammenhang mit „ANNA“ von Prof. Dr. F 200.000,00 Euro an den Kläger gezahlt wurden. Dabei hat zumindest im Raum gestanden, dass Professor Dr. F 200.000,00 Euro an eine angeblich dem Kläger gehörende Gesellschaft namens „AMI“ (Medical Information Ltd.) in Gibraltar gezahlt habe, von wo das Geld schließlich auf ein privates Bankkonto des Klägers in der G transferiert worden sein soll.
In der Folgezeit der Durchsuchung hat die Beklagte größere Datenmengen und Unterlagen gesichtet.
Einen Tag nach Mandatierung hat das Büro des jetzigen Beklagtenvertreters mit Schreiben vom 28. November 2012 beim Finanzamt für Fahndung und Strafsachen Braunschweig, Akteneinsicht im Steuerstrafverfahren gegen den Kläger beantragt, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 181 – 185 d. A. Bezug genommen. Diesen Antrag hat das Finanzamt mit Schreiben vom 30. November 2012 abgelehnt (Bl. 317 d. A.).
Im Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass auf Initiative des Klägers, der ein erläuterndes Gespräch suchte, am 06. Dezember 2012 (und nicht am 07. Dezember, wie erstinstanzlich vorgetragen) zwischen ihm und den damaligen Vorstandsmitgliedern der Muttergesellschaft der Beklagten, der C AG, Herr H und Herr I, am Flughafen J ein persönliches Gespräch stattgefunden hat. Darin hat der Kläger die Zahlung der 200.000,00 Euro durch Prof. Dr. F auf ein Konto der dem Kläger gehörenden AMI in der G im zeitlichen Zusammenhang mit dem Projekt „ANNA“ bestätigt. Zum Hintergrund der Zahlung hat der Kläger zumindest zunächst angegeben, dass er mit dem „Parken“ des Geldes auf dem ihm gehörenden Schweizer Konto einer in Gibraltar registrierten Gesellschaft seinem Freund Prof. Dr. F einen „persönlichen Gefallen im Rahmen eines Steuersachverhaltes“ erweisen wollte.
Anschließend hat die Beklagte den Sprecherausschuss über die geplante Kündigung informiert. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 und im Rahmen einer persönlichen Besprechung am 11. Dezember 2012 um 18:00 Uhr hat die Beklagte darüber hinaus vorsorglich den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört, wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 142 und 143 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012, welches der Beklagten am 12. Dezember 2012 zugegangen ist, hat der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 146 d. A. Bezug genommen).
In einem Schreiben vom 14. Dezember 2012, welches die Überschrift trägt „Vertrauliche Erklärung gegenüber Herrn H, Vorstandsvorsitzender der C AG in E“ hat sich Prof. Dr. F zum Hintergrund der Zahlung an den Kläger geäußert, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 186 d. A. Bezug genommen. Ob und wann die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt hat, ist unklar.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis auch mit Schreiben vom 03. Januar 2013 fristlos zum 04. Januar 2013 gekündigt (Bl. 18 d. A.). Hiergegen hat der Kläger mit am 09. Januar 2013 vorab per Fax eingegangenem Schriftsatz klageerweiternd Kündigungsschutzklage erhoben, welche dem Beklagtenvertreter am 16. Januar 2013 zugestellt wurde.
Hintergrund der Kündigung vom 03. Januar 2013 (im Folgenden: zweite Kündigung) ist folgender Sachverhalt:
Mit dem Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 2012 hat die Beklagte den Kläger aufgefordert unverzüglich unter anderem den Dienstwagen bis spätestens 19. Dezember 2012 in E zurückzugeben (Bl. 8 d. A.). Auf ein Schreiben des Klägervertreters, in dem dieser davon ausging, dass die Beklagte vorläufig auf die Rückgabe des PKWs verzichte, hat die Beklagte mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 (wegen der Einzelheiten beider Schreiben wird auf Bl. 148 und 149 d. A. Bezug genommen) die Frist zur Rückgabe des PKW bis zum 21. Dezember 2012 verlängert. Nachdem der Kläger bis zum 02. Januar 2013 den Dienstwagen nicht zurückgegeben hatte, hat die Beklagte mit Schreiben vom 02. Januar 2013 den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers angehört (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 150 und 151 d. A. Bezug genommen). Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 03. Januar 2013 der beabsichtigten Kündigung zugestimmt (Bl. 152 d. A.).
Im Berufungsverfahren ist unstreitig geworden, dass die Beklagte spätestens Ende Dezember 2013 im Rahmen einer zu diesem Zeitpunkt bewilligten Akteneinsicht in die Steuerermittlungsakten des Klägers von folgenden Tatsachen Kenntnis erlangt:
- Es existiert eine Rechnung der dem Kläger gehörenden AMI K Limited vom 13. Dezember 2007 an Privatdozent Dr. F über 200.000,00 Euro mit dem Betreff Projekt ANNA, wegen der Einzelheiten der Rechnung wird auf Bl. 439 d. A. Bezug genommen.
- Die Überweisung des Dr. F betreffend 200.000,00 Euro auf das Konto der AMI trägt den Buchungsvermerk „Beratung Projekt ANNA“, wegen der Einzelheiten des Auszugs wird auf Bl. 438 d. A. Bezug genommen.
- Es gibt eine schriftliche Aussage des Prof. Dr. F vom 18. März 2012 gegenüber der gemeinsamen Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt L in dem es bezüglich der Zahlung an den Kläger heißt: „Eine Provision von 10% ist deutlich günstiger als handelsübliche 20% - 35%“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 435 und 436 d. A. Bezug genommen.
- Es gibt einen Aktenvermerk des Betriebsprüfers M an das Finanzamt N betreffend den Kläger vom 27. April 2011 wonach Prof. Dr. F die Zahlung von 200.000,00 Euro auf das Konto der AMI als Provisionszahlung bezeichnet hat, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 434 d. A. Bezug genommen. Darüber hinaus gibt es eine schriftliche Stellungnahme des Betriebsprüfers M vom 20. März 2012 an die gemeinsame Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt L in der es unter anderem heißt, das Prof. Dr. F ihm geschildert habe, dass er, weil er sich überhaupt nicht auskannte, mit 500.000,00 Euro für den Verkauf seiner Erfindung bereits zufrieden gewesen wäre. Der Kläger habe ihm geraten, seine geniale Erfindung nicht zu verschleudern, wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Bl. 437 d. A. Bezug genommen. Es ist streitig, ob Prof Dr. F dies tatsächlich geäußert hat.
Das Steuerstrafverfahren gegen den Kläger wurde am 22. Januar 2013 eingestellt.
Die Beklagte hat am 04. Juni 2013 bei der Staatsanwaltschaft O Strafanzeige gegen den Kläger erstattet. Dieses Verfahren wurde wegen Verjährung eingestellt.
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, dass die Beklagte hinsichtlich der Kündigung vom 14. Dezember 2012 die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB versäumt habe und dazu behauptet, dass der Steuerfahnder P die Mitarbeiterin Frau Dr. Q der Beklagten anlässlich des Telefonats am 16. Oktober 2012 umfangreich über die geplante Durchsuchung bei der Beklagten informiert und voll umfänglich über den Sachverhalt informiert habe. Auch sei besprochen worden, dass sie am Tage der Durchsuchung zur Verfügung stehen würde und dass Unterlagen der Beklagten teilweise ausgelagert, aber alle Außenstellen fußläufig zu erreichen seien. Eine förmliche Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beklagten habe sodann nicht mehr stattgefunden, da sämtliche Unterlagen, die sich auf den Kläger bezogen, herausgegeben worden seien und der Zugang zum Arbeitsplatz des Beschäftigten gewährt worden sei. Auch habe die Beklagte am 06. November 2012 mit den Steuerfahndern ausführlich über die Vorwürfe gesprochen.
Die Beklagte hat behauptet, Frau Dr. Q sei anlässlich des Telefonats am 16. Oktober 2012 durch die Steuerfahndung ausschließlich darüber in Kenntnis geworden, dass es um einen Sachverhalt aus dem Unternehmensbereich der Beklagten gehe, zu dem man ermittle und Unterlagen untersuchen wolle. Anlässlich der Durchsuchung seien Unterlagen durch die Beklagte nicht freiwillig herausgegeben worden, sondern ausweislich des Protokolls der Steuerfahndung vom 06. November 2012 (Bl. 212 d. A.) sichergestellt worden. Auch nach der Durchsuchung vom 06. November 2012 sei bei der Beklagten unklar gewesen, in welchem Zusammenhang die Zahlung der 200.000,00 Euro zum Arbeitsverhältnis stehe und Ausmaß und Schwere der Pflichtverletzung des Klägers. Deshalb habe die Beklagte unverzüglich eigene Ermittlungen eingeleitet und eine Vielzahl von Unterlagen ausgewertet. Hierbei seien über 8000 Dateien und mehr als 110 Ordner zu sichten und auszuwerten gewesen. Angesichts des Umfangs der zu sichtenden Unterlagen habe die Beklagte schließlich am 27. November 2012 die nunmehr prozessbevollmächtigte Kanzlei eingeschaltet. Diese habe bei der weiteren Aufarbeitung der Sachverhalte unterstützt. Es seien weitere Unterlagen ausgewertet und der Kontakt zu den ermittelnden Behörden gesucht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen Vorbringens in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, dort Seite 4 – 6 (Bl. 228 – 230 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 11. Juli 2013 verkündeten Urteil festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht vor dem 31. Juli 2013 endete und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat die Kündigung vom 14. Dezember 2012 für unwirksam gehalten, soweit sie fristlos erklärt wurde. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Kündigung als außerordentliche Tatkündigung deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte die Tat des Klägers, den Verstoß gegen das sogenannte Schmiergeldverbot, nicht substantiiert unter Beweis gestellt habe. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger die Zahlung auf Grund langjähriger Unterstützungsleistungen von Prof. Dr. F erhalten habe. Die Kündigung sei als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Denn der Kläger habe unstreitig im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss von Prof. F eine Summe von 10% des Kaufpreises angenommen und dies letztlich widersprüchlich begründet. Aus Sicht des Arbeitgebers bestehe eine große Wahrscheinlichkeit für die „Annahme des Schmiergeldverbotes“. Auch sei der Kläger im Gespräch vom 07. Dezember 2012 zu den Vorwürfen angehört worden und der Arbeitgeber habe alles Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen. Die Interessenabwägung falle zu Ungunsten des Klägers aus. Allerdings habe die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten habe sie im Rahmen der Durchsuchung am 06. November 2012 erstmals den Verdacht erlangt, dass es im Zusammenhang mit dem Projekt ANNA zu Provisionszahlungen in Höhe von 200.000,00 Euro an den Kläger gekommen sei. Auch habe sie in ihrem Schreiben vom 28. November 2012 die Akteneinsicht mit möglichen „Kick-Back-Zahlungen“ begründet. Welche konkreten Ermittlungen die Beklagte im Rahmen der Aktensichtung nach der Freistellung am 08. November 2012 durchgeführt oder beabsichtigt habe, um den Verdacht zu manifestieren, sei nicht ersichtlich. Dies gelte insbesondere für Ermittlungen nach dem 28. November 2012. Auch unter Berücksichtigung einer Wochenfrist zur Anhörung des Klägers sei diese bei einem spätesten Beginn am 28. November 2012 im Zeitpunkt der Anhörung des Klägers am 07. Dezember 2012 bereits abgelaufen gewesen. Die Kündigung sei als ordentliche Kündigung wirksam und sozial gerechtfertigt. Entsprechend ende das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB mit Ablauf des 30. September 2013.
Die Kündigung der Beklagten vom 03. Januar 2013 sei unwirksam. Da zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden habe und eine Rückgabeverpflichtung im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht dargelegt worden sei, bestehe kein Kündigungsgrund.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt ist beiden Parteien am 26. Juli 2013 zugestellt worden und beide haben mit am 26. August 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 26. September 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung des Klägers ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin am 28. Oktober 2013 fristgemäß beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Rechtsauffassung, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Ausspruch der Kündigung vom 14. Dezember 2012 gewahrt gewesen sei. Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Prozessvortrag wiederholt sie die Behauptung, dass sie unverzüglich nach der Durchsuchung umfassende eigene Ermittlungen angestellt habe. Nach dem Ergebnis des Gesprächs vom 06. Dezember 2012 habe zur Überzeugung der zuständigen Personen, insbesondere der Geschäftsführung der Beklagten festgestanden, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Projekt ANNA „Kick-Back-Zahlungen“ von Prof. Dr. F erhalten habe. Diese Kenntnis sei Grundlage der seitens der Beklagten am 14. Dezember 2012 ausgesprochenen Tatkündigung. Bis dahin habe trotz umfangreicher Aufklärungsmaßnahmen lediglich ein vager Verdacht gegen den Kläger bestanden. Insbesondere sei bis dahin unklar gewesen, ob es tatsächlich zu der von der Steuerfahndung lediglich angedeuteten Zahlung des Prof. Dr. F im zeitlichen Zusammenhang mit dem Projekt ANNA an den Kläger gekommen sei.
Erst nach gewährter Akteneinsicht in die Ermittlungsakten des Finanzamtes für Fahndung und Strafsachen D im Dezember 2013 habe die Beklagte abschließende Kenntnis weiterer Umstände der Tatbegehung des Klägers erhalten.
Die Erklärungsversuche des Klägers anlässlich des Gespräches am 06. Dezember 2012, dass er durch die Annahme der 200.000,00 Euro Prof. Dr. F einen „persönlichen“ Gefallen im Rahmen eines Steuersachverhaltes habe erweisen wollen, hätte seine Gesprächspartner nicht überzeugt. Vielmehr hätten die Verantwortlichen der Beklagten hierdurch die Gewissheit erlangt, dass der Kläger mit der Annahme des Geldes gegen das Schmiergeldverbot verstoßen habe.
Wegen des Vorbringens der Beklagten zur Rechtfertigung der außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 03. Januar 2013 wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten mit Schriftsatz vom 26. September 2013 (dort Seite 18 – 21, Bl. 311 – 314 d. A.) Bezug genommen, ihren Schriftsatz vom 05. Februar 2014 (dort Seite 13 und 14, Bl. 424 und 425 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2013 – 11 Ca 9173/12 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2013 – 11 Ca 9173/12 – abzuändern und festzustellen, dass die Kündigungen der Beklagten vom 14. Dezember 2012 und vom 03. Januar 2013 rechtsunwirksam sind und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet haben.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger vertritt weiterhin die Rechtsauffassung, beide Kündigungen seien sowohl als außerordentliche, als auch als ordentliche Kündigungen unwirksam. Er habe nie in irgendeiner Form, insbesondere nicht von Prof. Dr. F Schmiergeldzahlungen erhalten. Das Gericht habe sich insoweit nicht in der gebotenen Weise mit seiner Argumentation auseinandergesetzt. Er habe ausführlich unter Bezugnahme auf den Zeugen Prof. Dr. F dargestellt, weshalb es zur Zahlung von 200.000,00 Euro an den Kläger gekommen sei. Bei dem Projekt ANNA habe es sich um ein hochwertiges, von mehreren wirtschaftlichen Preisen bedachtes Projekt gehandelt, von dem sich die Beklagte erhebliche Gewinne versprochen habe. Erst nach langwierigen Verhandlungen und unter Einbeziehung verschiedener Gremien sei es zu dem Vertragsabschluss gekommen und nicht auf die alleinige Bewertung bzw. Empfehlung des Klägers hin. Der Kläger meint, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Spätestens am 28. November 2012 sei der Beginn der Zwei-Wochen-Frist für den Ausspruch der fristlosen Kündigung abgelaufen gewesen. Es bleibe dabei, dass ausschließlich Prof. Dr. F darstellen könne, weshalb er 200.000,00 Euro an den Kläger gezahlt habe. Prof. Dr. F habe keine Äußerungen wie von dem Betriebsprüfer Herrn M dargestellt, getätigt.
Der Kläger habe außerhalb seiner Arbeitszeit für die Beklagte, für Prof. Dr. F umfangreiche Beratungsleistungen erbracht, bei denen er keine ihm bei der Beklagten bekannt gewordenen Interna zur Preisgestaltung oder Zahlungsbereitschaft für neue Projekte offenbart habe. Auch die vertrauliche Erklärung des Prof. Dr. F vom 14. Dezember 2012 zeige, wie sich die Beziehung zwischen diesem und dem Kläger dargestellt habe. Die Rechnung der AMI K Limited sei aus dem Kontext gerissen.
Dass es sich bei der Zahlung des Prof. Dr. F mit 200.000,00 Euro um 10% der Kaufsumme für das Projekt ANNA gehandelt habe, sei überhaupt nicht merkwürdig. Er habe gegenüber Herrn H eine nachvollziehbare und in sich schlüssige Erklärung für diese Zahlung angegeben. Es sei nun an der Beklagten, diese Tatsache zu widerlegen.
Nachdem die Kündigung vom 14. Dezember 2012 von vornherein unwirksam gewesen sei, habe die Beklagte auch nicht auf die Herausgabe des Dienstwagens bestehen können. Hinzu komme, dass der Kläger nach dem Gespräch mit Herrn H und der schriftlichen Erklärung des Prof. Dr. F vom 14. Dezember 2012 davon ausging, dass die Beklagte nicht ernsthaft an der Kündigung vom 14. Dezember 2012 festhalten wolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 25. Juli 2014 (Bl. 541 f d. A.) Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18. August 2014 hat die Beklagte behauptet, dass die Geschäftsführung der Beklagten über den kündigungsrelevanten Sachverhalt unmittelbar nach dem Treffen der Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft der Beklagten, H und I, am 06. Dezember 2012 informiert worden sei. Darüber hinaus hat sie die Rechtsauffassung geäußert, dass die Beklagte mit der Darlegung der aus der steuerstrafrechtlichen Ermittlungsakte bekannt gewordenen Umstände keine neuen Kündigungsgründe nachgeschoben habe, vielmehr handele es sich um eine Konkretisierung des ursprünglichen Kündigungssachverhaltes. Entsprechend habe es auch unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keiner erneuten Betriebsratsanhörung bedurft. Auch sei der Kläger nach der außerordentlichen Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 auf Verlangen der Beklagten zur Herausgabe des ihm überlassenen PKW´s verpflichtet gewesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2013 sind als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie sind nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache ist die Berufung des Klägers unbegründet und die Berufung der Beklagten begründet. Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2012 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.
Die Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2012, welche der Kläger rechtzeitig angegriffen hat (§§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG), ist als außerordentliche Kündigung wirksam. In Folge dessen endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang der Kündigung am 15. Dezember 2012. Schon aus diesem Grund kann die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben und die Berufung der Beklagten ist erfolgreich.
I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2012 beruht als Tatkündigung auf einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
1. Nach § 626 Abs. 1 BGG kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. z. B. BAG 19. April 2012 – 2 AZR 258/11– Rn. 13, DB 2012, 2404 ff ; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 381/10– Rn. 12, NZA 2011, 1027 ff, jeweils mit weiteren Nachweisen). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Abwägung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.
Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (ständige Rechtsprechung vgl. z. B. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 306/11 – Rn. 16 ff, NZA 2013, 137 ff ; BAG 13. März 2008 – 2 AZR 961/06– Rn. 14 ff., NZA 208, 809 ff, jeweils mit weiteren Nachweisen).
2. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen ist die Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2012 nicht als Verdachtskündigung wirksam.
Es kann dahinstehen, ob die Kündigung vom 14. Dezember 2012 deshalb als Verdachtskündigung unwirksam ist, weil weder der Betriebsrat zu einer Verdachtskündigung angehört wurde noch die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen überhaupt eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat, denn jedenfalls ist sie bereits mangels vorheriger ordnungsgemäßer Anhörung des Klägers unwirksam.
a) Wie bereits ausgeführt, hat der Arbeitgeber vor einer Verdachtskündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes zu unternehmen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des wichtigen Grundes, denn anders als bei einem auf Grund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen ist. Deshalb muss der Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiz-Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Ohne vorherige Anhörung des Arbeitnehmers würde eine Verdachtskündigung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, sie wäre nicht mehr Ultima Ratio (vgl. z. B. BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– Rn. 51, BAGE 131, 155 mit weiteren Nachweisen). Dabei genügt es grundsätzlich nicht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen einer Anhörung zu einer Verdachtskündigung lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen und der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen, um so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegende Geschehnisse beizutragen (vgl. z. B. BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07– Rn. 56, BAGE 131, 155; BAG 13. März 2008 – 2 AZR 961/06– Rn. 15, NZA 2008, 809 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Dagegen ist die Anhörung nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliches Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln (BAG 13. März 2008 – 2 AZR 961/06– Rn. 15, a.a.O.).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe wurde der Kläger vor Ausspruch der Kündigung bereits nicht ordnungsgemäß angehört.
aa) Dies ergibt sich einerseits daraus, dass nicht die Beklagte selbst am 06. Dezember 2012 ein Gespräch mit dem Kläger geführt hat. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts kommt als Anhörung insbesondere nicht das Gespräch vom 07. Dezember 2012 (hinsichtlich dessen im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, dass es tatsächlich am 06. Dezember 2012 stattgefunden hat) in Betracht. Tatsächlich hat am 06. Dezember 2012 zwischen dem Kläger und den damaligen Vorstandsmitgliedern der Muttergesellschaft der Beklagten, der C AG, Herrn H und Herrn I, am Flughafen R ein persönliches Gespräch stattgefunden. Allerdings waren diese beiden Vorstandsmitglieder der C AG nicht zugleich Mitarbeiter der Beklagten und/oder von dieser beauftragt für die Beklagte den Kläger zu bestimmten Verdachtsmomenten zu befragen. Hierzu fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten. Entsprechend wurde der Kläger am 06. Dezember 2012 bereits nicht durch die Beklagte angehört.
bb) Darüber hinaus wurde der Kläger zu den Verdachtsmomenten auch nicht ordnungsgemäß angehört.
Nach dem Vorbringen der Beklagten bleibt offen, welche konkreten zeitlich und räumlich eingegrenzten Tatsachen und Verdachtsmomente dem Kläger in dem Gespräch am 06. Dezember 2012 vorgehalten wurden und insbesondere, ob ihm der Ausspruch einer Kündigung angedroht wurde. Es fehlt jegliches Vorbringen dazu, ob und mit welchen Verdachtsmomenten oder Vermutungen der Kläger in dem Gespräch konfrontiert wurde, so dass insgesamt nicht von einer ordnungsgemäßen Anhörung ausgegangen werden kann.
3. Dagegen ist das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Annahme der Zahlung von 200.000,00 Euro durch Prof. Dr. F im Rahmen einer Tatkündigung „an sich“ als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeignet.
Die Beklagte hat sich zur Begründung der Kündigung darauf berufen, dass diese als Tatkündigung gerechtfertigt sei, weil der Kläger im Zusammenhang mit dem von ihm vermittelten Projekt ANNA Kick-Back-Zahlungen bzw. Schmiergeldzahlungen in Höhe von 200.000,00 Euro von Prof. Dr. F erhalten habe.
a) „Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter oder zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit“ (so wörtlich BAG Urteil vom 15. November 1995 – 2 AZR 974/94– Rn. 42, NZA 1996, 419 ff., mit weiteren Nachweisen). Ähnlich sind auch sogenannte Kick-Back-Zahlungen „an sich“ geeignet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu bilden. Als Kick-Back wird die Rückerstattung eines Teils des gezahlten Betrages eines Geschäftes zwischen mindestens drei Beteiligten durch einen Beteiligten an einen anderen Beteiligten bezeichnet. Üblicherweise wird der Kick-Back demjenigen, der ihn letztlich aufzubringen hat, nicht bekannt gemacht. Kick-Back-Zahlungen werden auch als verdeckte Provisionen bezeichnet. Auch in diesen Fällen liegt die eigentliche Ursache dafür, dass dieses Verhalten an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, weniger in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern vielmehr in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile für die Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten entgegennehmen zu wollen, obwohl diese allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen sind. Auch dieses Verhalten zerstört letztlich das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Arbeitnehmers.
b) Nach dem unstreitigen Sachverhalt steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die Zahlung der 200.000,00 Euro von Prof. Dr. F letztlich entweder als Schmiergeldzahlung oder als „Kick-Back-Zahlung“ erhalten hat. Es kann dahinstehen, ob die Zahlung letztlich als Schmiergeld- oder als Kick-Back-Zahlung zu qualifizieren ist, denn in beiden Fällen liegt in der Entgegennahme der Zahlung durch den Kläger „an sich“ ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Durch die Entgegennahme der Zahlung hat der Kläger das Vertrauen der Beklagten in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit und darin, dass er die Geschäftsinteressen der Beklagten schützen werde, zerstört.
aa) Dass die Zahlung der 200.000,00 Euro durch Prof. Dr. F an den Kläger als Vorteilsgewährung oder Kick-Back-Zahlung (verdeckte Provision) für die Vermittlung des Projektes ANNA an die Beklagte zur qualifizieren ist, steht auf Grund des unstreitigen Sachverhaltes zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest.
Insoweit hat zunächst der Kläger selbst anlässlich des Gesprächs am 06. Dezember 2012 eingeräumt, im zeitlichen Zusammenhang mit dem Projekt ANNA die Zahlung durch Prof. Dr. F erhalten zu haben.
Darüber hinaus ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass eine Rechnung der dem Kläger gehörenden AMI K Limited vom 13. Dezember 2007 an den Privatdozenten Dr. F existiert. Diese Rechnung beläuft sich auf 200.000,00 Euro und führt in dem Betreff das Projekt ANNA an (Bl. 439 d. A.). Plausible Gründe für den tatsächlichen Hintergrund dieser Rechnung (die sich nicht zugleich als Verstoß gegen das Nebentätigkeitsverbot nach § 6 des Arbeitsvertrages darstellen, Bl. 523 d.A.) hat der Kläger auch nicht ansatzweise dargetan. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren vorgetragen hat, die Rechnung sei aus dem Kontext gerissen, so hat er auch diesen Zusammenhang gerade nicht dargestellt.
Weiteres Indiz für die Vorteilsannahme des Klägers im Zusammenhang mit dem Projekt ANNA ist, dass im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, dass die Überweisung des Prof. Dr. F betreffend die 200.000,00 Euro auf das Konto der AMI Gibraltar Limited den Buchungsvermerk trägt: „Beratung Projekt ANNA“ (Bl. 438 d. A.). Auch insoweit fehlt jegliches plausible Vorbringen des Klägers für den Buchungsvermerk. Der Vermerk spricht auch eher gegen die Behauptung des Klägers, dass die Zahlung des Prof. Dr. F im Zusammenhang mit langjährigen Unterstützungshandlungen erfolgt sei.
Weiter ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass Prof. Dr. F in einer schriftlichen Aussage vom 18. März 2012 gegenüber der gemeinsamen Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt L bezüglich der Zahlung an den Kläger angegeben hat: „Eine Provision von 10% ist deutlich günstiger als handelsübliche 20% - 35% (Bl. 435 f. d. A.).
All diese Indizien, sowie die Tatsache, dass der Überweisungsbetrag an den Kläger exakt 10% des Kaufpreises der Beklagten für ANNA beträgt, spricht insgesamt für eine Vorteilsannahme des Klägers im Zusammenhang mit ANNA. Entsprechend kann dahinstehen, ob Prof. Dr. F gegenüber dem Betriebsprüfer M tatsächlich geäußert hat, dass er auch mit 500.000,00 Euro für den Verkauf seiner Erfindung bereits zufrieden gewesen wäre, was vom Kläger bestritten ist.
bb) Die Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers, er habe außerhalb seiner Arbeitszeit für die Beklagte für Prof. Dr. F umfangreiche Beratungsleistungen erbracht, bei denen er keine ihm bei der Beklagten bekannt gewordenen Interna zur Preisgestaltung oder Zahlungsbereitschaft für neue Projekte offenbart habe, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.
Das entsprechende Vorbringen des Klägers ist weder hinreichend substantiiert, noch plausibel. Für das Berufungsgericht ist nicht erklärlich, weshalb Prof. Dr. F die angeblich jahrelangen Unterstützungsleistungen des Klägers mit exakt 10% des Kaufpreises für ANNA honoriert haben sollte und dies augenscheinlich erst auf eine (fingierte) Rechnung der AMI K Limited vom 13. Dezember 2007. Dafür, dass dieser Rechnung werthaltige Leistungen des Klägers zugrunde lagen, die keinen Verstoß gegen § 6 des Arbeitsvertrages darstellen, hat der Kläger nicht substantiert vorgetragen.
Gegen die Behauptung einer Freundschaftsleistung spricht auch, dass Prof. Dr. F die Überweisung mit dem Buchungsvermerk „Beratung Projekt ANNA“ versehen hat und seine schriftliche Aussage vom März 2012 gegenüber der gemeinsamen Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt L. Auch darin bezeichnet er die Zahlung an den Kläger als eine Provision.
Demgegenüber trägt der Kläger nicht substantiiert dazu vor, welche konkreten das heißt zeitlich und inhaltlich konkretisierten werthaltigen Unterstützungsleistungen er gegenüber Prof. Dr. F erbracht haben will. Im Übrigen schließt auch die Annahme von werthaltigen Gegenleistungen des Klägers gerade nicht aus, dass die durch Prof. Dr. F geflossen Zahlungen als konkreter Vorteil wegen der Vermittlung des Projektes ANNA geleistet wurden.
3) Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar und der Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich.
a) Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, das eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 19. April 2012 -2 AZR 258/11- Rn. 15, DB 2012, 1404; BAG 9. Juni 2011 -2 AZR 381/10- Rn. 18, NZA 2011, 1027ff ; BAG Juni 2010 -2 AZR 541/09- Rn. 37, NZA 2010, 1227ff ; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (so ausdrücklich BAG 10. Juni 2010 -2 AZR 541/09- Rn. 38, NZA 2010, 1227ff m.w.N.).
Danach war vorliegend eine Abmahnung entbehrlich. Die Hinnahme des Fehlverhaltens durch die Beklagte war offensichtlich, auch für den Kläger erkennbar, ausgeschlossen.
Der Kläger hat in seiner Funktion als Bereichsleiter Urologie zunächst zumindest den Erwerb des Projektes ANNA im Jahr 2007 befürwortet. Dabei kann zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass dieser Erwerb nicht ausschließlich auf seine Bewertung und Empfehlung hin erfolgte. Aber jedenfalls hat Prof. Dr. F erst auf eine (fingierte) Rechnung der dem Kläger gehörenden AMI K Limited vom 13. Dezember 2007 über 200.000,00 Euro mit dem Betreff „Projekt ANNA“ auf das Konto der AMI mit dem Vermerk „Beratung Projekt ANNA“ 200.000,00 Euro überwiesen. Entsprechend hat Prof. Dr. F nicht ausschließlich aus freien Stücken und ohne jegliches Zutun des Klägers gehandelt. Denn erst nachdem er über die (fingierte) Rechnung die Kontoverbindung in der G erhalten hat, hat er letztlich an den Kläger gezahlt.
Angesichts dieses auf Verschleierung und Verdeckung gerichteten Verhaltens des Klägers und des Prof. Dr. F erscheint die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wieder herstellbar. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass die Entgegennahme von Schmiergeldzahlungen/Kick-Back-Zahlungen nicht vertragswidrig sei. Auch konnte er in keiner Weise damit rechnen, dass die Beklagte ein solches Verhalten duldet und nicht als den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdend ansehen würde.
Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger dies nicht erkennbar war, hat er auch nicht im Ansatz dargetan. So ist beispielsweise weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte in der Vergangenheit Schmiergeldzahlung oder Kick-Back-Zahlungen an ihre Mitarbeiter toleriert hätte.
b) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 19. April 2012 -2 AZR 258/11- Rn. 14, DB 2012, 1404ff; BAG 10. Juni 2010 -2 AZR 541/09- Rn. 34, NZA 2010 1227ff ). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 -2 AZR 541/09 aaO.). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Variationsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 19. April 2012 -2 AZR 258/11- aaO.; BAG 10. Juni 2010 -2 AZR 541/09- aaO.; jeweils m.w.N.).
Auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum Ablauf der ordentlichen einer fiktiven Kündigungsfrist nicht zumutbar. Unter Abwägung von Gewicht und Auswirkung der Vertragspflichtverletzungen des Klägers, des Grades seines Verschuldens, einer möglichen Wiederholungsgefahr sowie der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreien Verlaufs ist der Beklagten eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar angesichts der Schwere der Pflichtverletzung des Klägers und des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts.
Auch die langjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit des Klägers von über 25 Jahren (wobei zu seinen Gunsten von einer anerkannten Betriebszugehörigkeit seit 1987 ausgegangen werden kann) und sein Lebensalter führen angesichts des mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruchs nicht zu einer Interessenabwägung zu seinen Gunsten. Er hat nicht nur in geringfügigem Umfang und im Zusammenhang mit einem einmaligen kurzfristigen Versagen gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Vielmehr hat er die Zahlung von Prof. Dr. F offensichtlich nicht nur entgegengenommen und der Beklagten nicht angezeigt, sondern diese Transaktion auch längerfristig vorbereitet und zu verschleiern versucht. Anders ist aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu erklären, weshalb ihm die AMI mit Sitz in K gehört und diese ihrerseits über ein Konto in der G verfügt. Auch die Rechnung der AMI aus dem Dezember 2007 über 200.000,00 Euro an Prof. Dr. F und dessen Zahlung, jeweils mit dem Betreff „Projekt ANNA“ ist nur so erklärlich. Vermutlich (ohne dass es darauf ankäme) ist dieses auf Heimlichkeit angelegte Vorgehen ausschließlich deshalb entdeckt worden, weil Prof. Dr. F versucht hat, die Zahlung an den Kläger als Provisionszahlung von der Steuer abzusetzen. Aus Sicht der Kammer wiegt besonders schwer, dass der Kläger das Geld nicht nur entgegengenommen hat, sondern –wohl bereits über einen längeren Zeitraum- über die erforderliche Infrastruktur für die heimliche Entgegennahme der Zahlung verfügte, nämlich eine Firma mit Sitz in K und ein Konto in der G.
Insgesamt ist das Verschulden des Klägers so erheblich, dass der Beklagten nicht zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
Dies gilt unabhängig von einer korrekten strafrechtlichen Würdigung. Dass es sich bei einem Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers um eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung handelt, hat auch das Bundesarbeitsgericht in seiner „Emmely-Entscheidung“ bestätigt (vgl. BAG 10. Juni 2010 –2 AZR 541/09– Rn. 41ff, NJW 2011, 167 ). In der genannten „Emmely-Entscheidung“ hat das Bundesarbeitsgericht nochmals betont, dass auch rechtswidrige Handlungen, die Sachen von geringem Wert betreffen oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt haben einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB bilden können (vgl. BAG 10. Juni 2010 –2 AZR 541/09– Rn. 25 ff, aaO.). Eine Abmahnung hat das Bundesarbeitsgericht im dortigen Verfahren wegen der Besonderheiten des Falles für nicht entbehrlich gehalten und insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass im Zeitpunkt der dortigen Pflichtverletzung das Arbeitsverhältnis bereits über 30 Jahre beanstandungsfrei bestand. Vorliegend bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Zeitpunkt der Kündigung –im für den Kläger günstigsten Fall- gut 25 Jahre beanstandungsfrei. Aber anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger allein dadurch ein solch hohes Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten erworben hat, die so hoch zu Buche schlägt, dass durch diesen einmaligen Pflichtenverstoß das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert ist, dass nicht dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander in Frage käme. Dies –wie bereits ausgeführt- insbesondere deshalb, weil die Pflichtverletzung des Klägers besonders schwer wiegt. Denn der Kläger hat eine beträchtliche Summe als Schmiergeldzahlung oder Kick-Back-Zahlung erhalten und er hat bereits längere Zeit vorher die tatsächlichen Voraussetzungen (Firmengründung in K und Kontoeröffnung in G) für die heimliche Zahlung geschaffen.
II. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen, ist die Kündigung als außerordentliche Kündigung auch nicht wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
1) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Nach § 626 Abs. 2 BGB beginnt diese Ausschlussfrist von zwei Wochen dann, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 732/11– Rn. 30, NZA 2013, 665 ff ; BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09– Rn. 15, BAGE 137, 54 = NZA 2011, 798 ff; jeweils mit weiteren Nachweisen).
2) Auch wenn die Beklagte nicht ausdrücklich dazu vorgetragen hat, wann ihr die Tatsachen bekannt geworden sind, auf die sie die Tatkündigung stützt, so kann das Berufungsgericht aufgrund des vorgetragenen Sachverhaltes beurteilen, dass sie die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat.
Denn die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung als Tatkündigung auf die Entgegennahme der 200.000,00 Euro durch den Kläger von Prof. Dr. F im zeitlichen Zusammenhang mit dem Projekt ANNA. Dass der Kläger das Geld erhalten hat, hat er erstmals in dem Gespräch mit den damaligen Vorstandsmitgliedern der B AG, H und I, am 6. Dezember 2012 eingeräumt. Auch im für die Beklagten ungünstigsten Fall, wenn sie nämlich unmittelbar nach dem Gespräch am, 6. Dezember 2012 davon erfahren hat, dass der Kläger die Zahlung an ihn eingeräumt hat, ist die Zweiwochenfrist gewahrt, weil dem Kläger die Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember am 15. Dezember 2012 zugegangen ist.
III. Die außerordentliche Kündigung scheitert schließlich auch nicht an einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger als leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG anzusehen war, so dass der Betriebsrat nicht anzuhören war. Die Beklagte hat den Betriebsrat vorsorglich iSd § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Kündigung vom 14. Dezember 2012 angehört. Diese Anhörung ist nicht zu beanstanden.
1) Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten Kündigung setzt gemäß § 102 Abs.1 Satz 2 BetrVG voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilt. Dabei ist die Mitteilungspflicht subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat. Diesen Kündigungssachverhalt hat er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (vgl. grundlegend BAG 7. November 1996 -2 AZR 720/95- Rn. 20f, ArbuR 1997, 124; BAG 23. Februar 2010 -2 AZR 804/08- Rn. 24, AP Nr. 7 zu § 18 KSchG, jeweils m.w.N.).
2) Aus dem Vorbringen der Parteien ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Betriebsrat dem Betriebsrat anlässlich seiner Unterrichtung mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 und im Rahmen einer persönlichen Besprechung am 11. Dezember 2012 irgendwelche Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend wären. Konkrete Rügen hat auch der Kläger insoweit nicht erhoben.
3) Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich zur Begründung der Kündigung auf Tatsachen zu stützen, die ihr erst im Laufe des Kündigungsschutzprozesses bekannt geworden sind und die sie dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nicht mitgeteilt hatte.
a) Grundsätzlich kann der Arbeitgeber sich auf solche Kündigungsgründe, die ihm im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats bereits bekannt waren, die er aber dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hatte, im Prozess nicht stützen. Dagegen handelt es sich um kein Nachschieben von Kündigungsgründen, wenn der Arbeitgeber die dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe im Prozess nur weiter erläutert und konkretisiert, ohne dass dies den Kündigungssachverhalt wesentlich verändert. Maßgeblich ist insoweit, dass für den Betriebsrat der „Kündigungsgrund“, auf den sich der Arbeitgeber stützen will, im Sinne eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird (vgl. z.B. BAG 23. Juni 2009 -2 AZR 474/07- Rn 59, NZA 2009, 1136ff ; BAG 27. Februar 1997 -2 AZR 302/96- Rn 25, NZA 1997, 2540, jeweils m.w.N.).
b) Vorliegend handelt es sich um eine bloße Erläuterung und Konkretisierung des dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgrundes, wenn sich die Beklagte im Prozess auch auf die Tatsachen bezieht, die ihr im Rahmen der Akteneinsicht im Dezember 2013 bekannt geworden sind. Erst im Rahmen dieser Akteneinsicht hat die Beklagte Kenntnis davon erlangt, dass es eine Rechnung der AMI K Limited vom 13. Dezember 2007 an Dr. F über 200.000,00 Euro mit dem Betreff Projekt ANNA gibt, dass die Überweisung der 200.000,00 Euro auf das Konto der AMI den Buchungsvermerk „Beratung Projekt ANNA“ trägt und Prof. Dr. F in seiner schriftlichen Aussage vom 18. März 2012 gegenüber der gemeinsamen Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt Flensburg hinsichtlich der Zahlung an den Kläger von einer Provision spricht. Diese Umstände erläutern den dem Betriebsrat bei der schriftlichen Anhörung mitgeteilten Sachverhalt. Entsprechend hat der Kläger auch lediglich pauschal die Anhörung des Betriebsrates bestritten und nach Darlegung der dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen durch die Beklagte, keine konkreten Beanstandungen erhoben.
C. Das Vorbringen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. August 2014 gab keinen Anlass die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen.
Dies gilt für den Vortrag der Beklagten, dass sie von dem kündigungsrelevanten Sachverhalt unmittelbar nach dem Treffen des Klägers mit den Vorstandsmitglieder H und I am 06. Dezember 2012 erfahren habe schon deshalb, weil dies für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist für die Beklagte als für sie ungünstigster Fall unterstellt werden konnte.
Die geäußerten Rechtsansichten geben ebenfalls keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
D. Die Kosten des Rechtsstreites hat der Kläger zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 KSchG
§ 156 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 102 Abs.1 Satz 2 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 2404
NZA 2011, 1027
NZA 2013, 137
NZA 208, 809
BAGE 131, 155
NZA 2008, 809
NZA 1996, 419
DB 2012, 1404
NZA 2010, 1227
NJW 2011, 167
NZA 2013, 665
BAGE 137, 54
NZA 2011, 798
NZA 2009, 1136
NZA 1997, 2540
11 Ca 9173/12
2 AZR 258/11
2 AZR 381/10
2 AZR 306/11
2 AZR 961/06
2 AZR 474/07
2 AZR 974/94
2 AZR 541/09
2 AZR 732/11
2 AZR 825/09
2 AZR 720/95
2 AZR 804/08
2 AZR 302/96