Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-09-09, Aktenzeichen I-20 U 168/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0909.I20U168.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Kammer für Handels-sachen des Landgerichts Düsseldorf vom 21. September 2007 abgeän-dert:
Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd
seine Augenarztpraxis als „Augenklinik“ zu bezeichnen, wenn die Praxis des Beklagten über keine Möglichkeit stationärer Aufnahme verfügt.
Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Mona-ten und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Der Beklagte wird weiter verurteilt,
an den Kläger 189,- € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten erster Instanz werden dem Kläger auferlegt.
Die Kosten zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Beklagte betreibt in D. auf der F.straße eine Augenarztpraxis, in der keine stationäre Aufnahme von Patienten erfolgt. Eine Konzession nach § 30 GewO besitzt der Beklagte nicht. Er bezeichnet die Praxis als "Augenklinik F.". Der klagende Verein hat die Bezeichnung als Augenklinik mit der Begründung beanstandet, dass keine Konzession nach § 30 GewO vorliege.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass ein Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch (§ 30 GewO) nicht vorliege, da nicht feststellbar sei, dass tatsächlich ein Klinikbetrieb stattfinde und damit eine Genehmigungspflicht bestehe. Eine in Betracht kommende Irreführung sei nicht Streitgegenstand.
Mit der Berufung rügt der Kläger, dass auch ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot in erster Instanz streitgegenständlich gewesen sei. Streitgegenstand sei gewesen, dass der Begriff Augenklinik nur genutzt werden dürfe, wenn tatsächlich eine konzessionierte Klinik bezeichnet werde.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd seine Augenarztpraxis als "Augenklinik" zu bezeichnen,
hilfsweise mit dem Zusatz, dass das Verbot dann gelten solle, wenn die Praxis des Beklagten über keine Möglichkeit stationärer Behandlung verfüge;
den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen;
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 189,- € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält die Berufung des Klägers mangels eines in der Berufungsbegründung angekündigten Antrags für unzulässig. Das Rechtsmittel sei zudem unbegründet, da weder ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 30 GewO vorliege noch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 UWG. Der Beklagte verfüge – wie erstinstanzlich eingehend dargelegt – über die sachliche und personelle Ausstattung einer Praxisklinik.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und im Ergebnis auch begründet.
1.
Es ist unschädlich, dass der Kläger in der Berufungsbegründung keinen förmlichen Berufungsantrag formuliert hat, weil sich aus der Begründung ergibt, in welchem Umfang das landgerichtliche Urteil angegriffen und welche Änderung angestrebt werden soll, was ausreicht (vgl. Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 520 Rdnr. 28). Der Kläger führt auch in der Berufungsbegründung seine Argumentation, dass die Verwendung der Bezeichnung Augenklinik unlauter sei, weil keine konzessionierte Klinik betrieben werde, fort. Damit ist ersichtlich, dass der Kläger mit seinem Rechtsmittel eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils entsprechend seinem erstinstanzlichen Antrag erreichen will.
2.
Allerdings hat er in zweiter Instanz den Streitgegenstand um einen zusätzlichen erweitert. Der Kläger hat sich nunmehr neben dem Gesetzesverstoß auch auf Irreführung als unlauterem Wettbewerbsverhalten gestützt. Dies ist in erster Instanz nicht der Fall gewesen, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat und weshalb auch die diesbezügliche Berufungsrüge des Klägers fehl geht.
Der Kläger muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht nur einen bestimmten Antrag ankündigen, sondern auch den Gegenstand und den Grund des erhobenen Anspruchs bestimmt angeben. Ihm obliegt es, in für das Gericht verbindlicher Weise einen bestimmten Streitgegenstand zur Entscheidung zu stellen (vgl. Berneke, Der enge Streitgegenstand von Unterlassungsklage des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts in der Praxis, WRP 2007, 579, 583).
Der Kläger hat im vorliegenden Fall als Lebenssachverhalt dargestellt und zur Entscheidung gestellt, was in Wirklichkeit zwei verschiedene Sachverhalte und damit auch zwei verschiedene Streitgegenstände sind. Der vom Kläger gerügte Verstoß gegen § 30 GewO hat nichts mit der Bezeichnung als Augenklinik, die er untersagt haben will, zu tun. Nach § 30 GewO bedarf nicht derjenige einer Genehmigung, der seine Praxis als "Augenklinik" bezeichnet, sondern derjenige, der Unternehmer einer Privatkrankenanstalt ist, also eine solche Einrichtung betreibt. Der Kläger vermengt den Sachverhalt des unzulässigen Betriebs einer Krankenanstalt mit dem der unzulässigen Bezeichnung einer Praxis als "Augenklinik", hat aber bei seiner rechtlichen Würdigung in erster Instanz bis zur mündlichen Verhandlung allein auf einen Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG abgestellt; er hat nur diese Norm i.V.m. § 30 GewO zitiert, und das nicht beiläufig oder beispielhaft, sondern um den Streit zu charakterisieren. Zwar muss ein Kläger nicht notwendigerweise die Verbotsnormen, die er durch den von ihm vorgetragenen Sachverhalt als erfüllt ansieht, anführen (vgl. Berneke, a.a.O.). Ist jedoch nicht eindeutig, welchen oder welche Streitgegenstände er zur Entscheidung stellen will, kann aus dem Umstand, dass er sich (- wie hier - mehrfach) auf eine bestimmte Verbotsnorm stützt, der Rückschluss gezogen werden, dass (allein) der sie ausfüllende Sachverhalt Streitgegenstand sein soll. Der Kläger hat in erster Instanz, solange er es noch wirksam konnte, weder die Norm des § 5 UWG erwähnt überhaupt den Begriff der Irreführung verwendet. Dieser taucht erstmals in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 06.09.2007 auf. Das Landgericht hat sich hiermit nicht mehr befasst.
Der Kläger konnte dann allerdings in zweiter Instanz, als er klar zum Ausdruck brachte, dass er sich auch auf den Irreführungstatbestand stützt, diesen als weiteren Streitgegenstand einführen. Damit ist es im Wege der Klageerweiterung zu einer nachträglichen Klagehäufung gekommen, die wie eine Klageänderung zu behandeln ist. Ihre generelle Zulässigkeit hängt nach § 263 ZPO von der Einwilligung des Beklagten oder Sachdienlichkeit ab (Berneke a.a.O., Seite 586). Die Klageänderung, in die der Beklagte hier nicht eingewilligt hat, ist sachdienlich. Der für den Irreführungstatbestand erforderliche Prozessstoff ist von beiden Parteien dargelegt; insbesondere hat auch der Beklagte hierzu umfangreich vorgetragen und es ist nicht ersichtlich, was noch an weiterem Prozessstoff gebracht werden könnte. Insofern gilt es einen weiteren Prozess zwischen den Parteien zu vermeiden.
3.
In der Sache ist das Unterlassungsbegehren des Klägers wegen irreführender Werbung des Beklagten durch die Bezeichnung seiner Praxis als "Augenklinik" nach §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG gerechtfertigt.
Die angesprochenen Verkehrskreise werden über die tatsächlichen Verhältnisse, unter denen der Beklagte augenärztlich praktiziert, getäuscht.
Nach dem allgemeinen Verständnis des Verkehrs ist der Begriff "Klinik" als gleichbedeutend mit dem Begriff des Krankenhauses anzusehen. So wird der Begriff "Klinik" in Wörterbüchern (z.B. Duden, Deutsches Universalwörterbuch 1983) als Synonym für Krankenhaus angegeben, womit der Verkehr die Vorstellung stationärer Unterbringung für Heilung und Pflege verbindet (BGH GRUR 1996, 802, 803 – Klinik; OLG München GRUR 2000, 91; LG Düsseldorf, Urteil vom 15.06.2007 – 12 O 366/04; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5 Rdnr. 5.30).
Eine stationäre Aufnahme findet jedoch – entgegen der durch die Bezeichnung erweiterten Verkehrsvorstellung – in der Praxis des Beklagten nicht statt, wie er selbst in der Klageerwiderung ausdrücklich betont. Der Beklagte verfügt lediglich über einen Ruheraum, nicht jedoch über mit Betten ausgestattete Krankenzimmer. Ob die Betriebsstätte des Beklagten – wie er ausführt – den Verkehrsvorstellungen an eine "Praxisklinik" oder "Tagesklinik" gerecht würde, braucht hier nicht geprüft zu werden, da der Beklagte sein Unternehmen nicht so, sondern schlechthin als "Augenklinik" bezeichnet. Hiermit ruft er jedoch – wie ausgeführt – die unzutreffende Verkehrsvorstellung der Möglichkeit stationärer Aufnahme hervor, was ihm nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG als unlauter zu verbieten ist.
Das begehrte Verbot ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Gesetzesverstoßes nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 30 GewO. Der Beklagte betreibt unstreitig keine Privatkrankenanstalt und bedarf deshalb keiner Konzession.
4.
Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich entstandenen Abmahnkosten, deren Höhe vom Beklagten nicht beanstandet wird, ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 91 ZPO. Die Klage ist vom Landgericht nach dem dort geltend gemachten Streitgegenstand zu Recht abgewiesen worden.
Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, da der Kläger hier mit einem von zwei Streitgegenständen Erfolg hatte.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert zweite Instanz: 25.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG
§ 30 GewO
§ 5 UWG
§ 263 ZPO
§ 91 ZPO
§ 713 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1996, 802, 803
GRUR 2000, 91
12 O 366/04