Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-27, Aktenzeichen 5 K 75.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0227.5K75.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Mit dem Beanstandungsverfahren nach § 18 LGG (juris: GleichstG BE 2010)steht ein gegenüber dem Klageverfahren einfacherer Weg zur Durchsetzung ihres Begehrens zur Verfügung.(Rn.24)
2. Die Beanstandung der Frauenvertreterin führt dazu, dass die beanstandete Maßnahme vorläufig nicht umgesetzt werden darf.(Rn.27)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem er M. L. in der Zeit vom 5. März 2012 bis zum 4. Juli 2012 die Aufgaben der Leitung des Fachbereichs Außendienst im Ordnungsamt übertragen hat.
Die Klägerin und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Frauenvertreterin des Bezirksamtes von Berlin. Sie rügt zuletzt noch, der Beklagte habe eine personelle Maßnahme trotz ihrer Beanstandung umgesetzt.
Anlass der vorliegenden Klage war eine Personalversammlung im Bezirksamt am 29. Februar 2012. Nach Angaben der Klägerin wurde dabei der Amtsrat M. L. als neuer Leiter des Fachbereichs Außendienst im Ordnungsamt vorgestellt, der Stadtoberinspektor S. H. als dessen Stellvertreter.
Die Klägerin beanstandete mit Schreiben vom 29. Februar 2012 diese Entscheidungen wegen eines Verstoßes gegen das Landesgleichstellungsgesetz; sie verwies darauf, dass es sich jeweils um eine „Stelle mit Funktion“ handele, die öffentlich bzw. intern auszuschreiben gewesen sei; darüber hinaus forderte sie, das Beteiligungsverfahren einzuleiten und die geplanten personellen Maßnahmen auszusetzen.
Am 2. März 2012 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Begehren festzustellen, dass sie bei den Auswahlentscheidungen hätte beteiligt werden müssen; sie verwies auf ihre Beanstandungen und darauf, dass die geplanten Umsetzungen der Beamten unmittelbar bevorstünden.
Gleichzeitig hat die Klägerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt mit dem Ziel, dem Beklagten aufzugeben, die Auswahlentscheidungen zu widerrufen und die Maßnahmen vorläufig auszusetzen. Der Beklagte hat in diesem Verfahren vorgetragen, es handele sich nicht um eine Stellenbesetzung, sondern um eine „Hospitation“ mit dem Ziel, den Beamten ein „Kennenlernen“ möglicher neuer Dienstposten zu ermöglichen. Hintergrund sei die nach der Neuwahl des Bezirksamtes erforderliche Rotation verschiedener Beamter aus der Büroleitungsebene. Über diese Rotation sei die Klägerin frühzeitig unterrichtet worden und habe keine Einwände erhoben. An der möglichen anschließenden Umsetzung der beiden Beamten werde die Klägerin beteiligt. Mit Beschluss vom 26. Juli 2012 (VG 5 L 76.12) hat die Kammer den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, dass das Begehren über das hinausgehe, was die Klägerin im Hauptsacheverfahren erreichen könne.
Das mit Schreiben der Klägerin vom 29. Februar 2012 eingeleitete Beanstandungsverfahren wurde zunächst von keinem der Beteiligten weiter betrieben. Der Beamte M. L. nahm die Funktion eines Fachbereichsleiters ab 5. März 2012 wahr, nach Angaben des Beklagten allerdings zunächst als „Hospitation“ ohne Zeichnungsbefugnis. Der Beamte S. H. erkrankte und nahm die neuen Aufgaben (zunächst) nicht wahr.
Mit Schreiben vom 30. März 2012, bei der Klägerin eingegangen am 2. Mai 2012, teilte der Beklagte der Klägerin mit, der Beamte M. L. solle umgesetzt werden und die Leitung des Fachbereichs Außendienst „ab 10. April 2012“ übernehmen.
Die Klägerin beanstandete dies mit Schreiben vom 14. Mai 2012. Der zeitliche Ablauf (Beteiligungsvorlage datiert auf den 30. März 2012, Umsetzung mit Wirkung vom 10. April 2012) zeige, dass es von Anfang an nicht nur um eine vorläufige Wahrnehmung von Aufgaben, sondern um die endgültige Stellenbesetzung gegangen sei. Inhaltlich verwies sie auf die Beanstandung vom 29. Februar 2012, insbesondere auf die Notwendigkeit einer Ausschreibung; es handele sich um eine Leitungsfunktion mit Personalverantwortung; M. L. erwerbe durch die mehrmonatige „Hospitation“ einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Bewerbern. Weiter beantragte sie, die Maßnahme auszusetzen.
Der Beklagte erklärte, die Umsetzung werde erst nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens vollzogen. In der Sache hielt er an seiner Entscheidung fest. Eine Ausschreibung sei nicht erforderlich gewesen, weil keine freie und besetzbare Stelle vorhanden sei. Vielmehr solle M. L. „mit Stelle“ aus dem Personalreferat umgesetzt werden; eine Auswahlentscheidung zwischen M. L. und anderen A-12-Beamten sei nicht erforderlich, weil das Bezirksamt im Rahmen seiner Organisationshoheit entschieden habe, dass (nur) die Stelle im Personalreferat aufgegeben werde; mangels Wettbewerbssituation könne M. L. durch die Hospitation auch keinen Wettbewerbsvorteil erwerben.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2012 beanstandete die Klägerin die Umsetzung von M. L. gegenüber der Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 teilte die Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen dem Beklagten mit, auch nach ihrer Auffassung habe die Vergabe einer Leitungsfunktion an M. L. ausgeschrieben werden müssen; zudem fehle es offenkundig an einer rechtzeitigen Beteiligung der Frauenvertreterin; es werde gebeten, das Personalauswahlverfahren nunmehr unter Beachtung der Vorgaben des Landesgleichstellungsgesetzes zu betreiben.
Am 2. Oktober 2012 stellte der Beklagte nach Einholung einer Stellungnahme der Senatsverwaltung für Inneres und Sport zur Frage der Ausschreibungspflicht fest, dass das Beteiligungsverfahren mit dem Schreiben der Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen vom 4. Juli 2012 abgeschlossen sei. Die Umsetzung von M. L. werde deshalb rückwirkend zum 1. Oktober 2012 vorgenommen.
Der Beamte S. H. nahm die Aufgaben, die ihm (vorläufig) übertragen werden sollten, zunächst wegen einer längeren Erkrankung nicht wahr. Als „befristete Personalentwicklungsmaßnahme“ wurde ihm im Wege einer „befristeten Rotation“ für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 31. Mai 2014 die stellvertretende Leitung des Fachbereichs Außendienst des Ordnungsamtes übertragen. Hieran war die Klägerin beteiligt, ohne Einwände zu erheben.
Nach Rücknahme der Klage im Übrigen beantragt die Klägerin,
festzustellen, dass der Beklagte ihre Rechte dadurch verletzt hat, dass er dem Amtsrat M. L. in der Zeit vom 5. März 2012 bis zum 4. Juli 2012 die Aufgaben der Leitung des Fachbereichs Außendienst im Ordnungsamt übertragen hat, obwohl sie dies zuvor beanstandet hatte und das Beanstandungsverfahren noch nicht abgeschlossen war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, Rechte der Klägerin seien nicht verletzt worden. Die Klägerin sei über den Vorgang der Rotation und die damit verbundenen personellen Veränderungen informiert und rechtzeitig beteiligt worden; sie habe frühzeitig Kenntnis darüber gehabt, dass M. L. sein mögliches künftiges Arbeitsgebiet zunächst nur habe kennen lernen sollen, um für sich zu klären, ob die Ausübung dieser Aufgaben dauerhaft für ihn in Betracht kommen könne; dagegen habe die Klägerin keine Bedenken geäußert; endgültige personelle Einzelmaßnahmen seien damit nicht verbunden gewesen; insbesondere sei M. L. nicht für die Wahrnehmung dieser Aufgaben endgültig ausgewählt oder umgesetzt worden; bei der (später erfolgten) Umsetzung des Beamten sei die Klägerin ordnungsgemäß beteiligt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakten dieses Verfahrens sowie des Eilverfahrens VG 5 L 76.12, ferner auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat (hinsichtlich der vorläufigen Aufgabenübertragung an S. H. und der Ausschreibungspflicht bei Übertragung einer Leitungsfunktion), ist das Verfahren einzustellen (vgl. § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Soweit aufrechterhalten, ist die Klage zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Richtige Klageart ist die Feststellungsklage. Gemäß § 20 Landesgleichstellungsgesetz (LGG) kann die Frauenvertreterin das Verwaltungsgericht anrufen, um geltend zu machen, dass die Dienststelle ihre Rechte aus diesem Gesetz verletzt hat. Dabei handelt es sich um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung beschränkt ist. Richtiger Klagegegner ist der Dienststellenleiter als das Organ, dem die behauptete Rechtsverletzung angelastet wird, hier der Bezirksbürgermeister des Bezirks .
Die Klagebefugnis sowie das Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben sich daraus, dass die von ihr geltend gemachte Rechtsverletzung jedenfalls möglich erscheint. Die Klägerin hat - ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen rechtlichen Einordnung - mit Schreiben vom 29. Februar 2012 beanstandet, dass die Aufgaben der Fachbereichsleitung (vorläufig) an M. L. übertragen werden sollten. Dessen ungeachtet hat der Beklagte dem Beamten M. L. ab 5. März 2012 unstreitig jedenfalls eine „Hospitation“ im Arbeitsgebiet Fachbereichsleitung ermöglicht. Die Klägerin kann geltend machen, dass dies ihre organschaftlichen Rechte im Beanstandungsverfahren verletzt und eine künftige Wiederholung nicht ausgeschlossen erscheint. Das Beanstandungsverfahren nach § 18 LGG hat die Klägerin mit Schreiben vom 29. Februar 2012 eingeleitet und mit Schreiben vom 14. Mai 2012 fortgesetzt bzw. (mit Blick auf die nunmehr förmlich geplante Umsetzung) erneut eingeleitet; eine Klagefrist enthält das Landesgleichstellungsgesetz nicht (vgl. zu der inhaltlich vergleichbaren Regelung in § 22 Abs. 3 Bundesgleichstellungsgesetz: BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 12 ff.).
Zwar hat die Klägerin schon unmittelbar nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens Klage erhoben, so dass die Klage zunächst mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig war; denn mit dem Beanstandungsverfahren nach § 18 LGG stand der Klägerin ein gegenüber dem Klageverfahren einfacherer Weg zur Durchsetzung ihres Begehrens zur Verfügung. Nachdem die Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen jedoch im Laufe des Klageverfahrens (am 4. Juli 2012) ihren Entscheidungsvorschlag gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 LGG vorgelegt und der Beklagte deutlich gemacht hatte, dass er an seiner abweichenden Auffassung festhalte, ist die Klage zulässig geworden.
Angesichts der im Vergleich zu § 22 BGleiG unklaren Regelung zum Verhältnis von Beanstandungs- und Klageverfahren im Landesgleichstellungsgesetz liegt die Annahme fern, es handele sich bei dem Beanstandungsverfahren um eine nicht nachholbare Klagevoraussetzung. Im Übrigen wäre auch zweifelhaft, ob der Landesgesetzgeber die Kompetenz besäße, ein obligatorisches Vorverfahren als prozessuale Sachurteilsvoraussetzung einzuführen.
2. Die Klage ist auch begründet. Der Beklagte hat die Rechte der Klägerin verletzt, indem er M. L. in der Zeit vom 5. März 2012 bis zum 4. Juli 2012 die Aufgaben der Leitung des Fachbereichs Außendienst im Ordnungsamt übertragen hat.
Gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 LGG wird eine beanstandete Maßnahme bis zur erneuten Entscheidung der Dienststellenleitung und bis zur Vorlage des Entscheidungsvorschlags durch das für Frauenpolitik zuständige Mitglied des Senats ausgesetzt. Die Beanstandung der Frauenvertreterin führt mithin dazu, dass die beanstandete Maßnahme vorläufig nicht umgesetzt werden darf. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich tatsächlich um eine Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG handelt, an der die Frauenvertreterin zu beteiligen ist und ob die Beanstandung in der Sache berechtigt ist.
Insoweit gilt nichts anderes als bei der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO. Auch der unbegründete Widerspruch entfaltet aufschiebende Wirkung; selbst ein unzulässiger Widerspruch hat, wenn die Unzulässigkeit nicht offensichtlich ist, aufschiebende Wirkung (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., 2010, § 80 Rn. 12 ff. m.w.N.). Das gilt entsprechend für Einsprüche der Gleichstellungsbeauftragten nach dem Bundesgleichstellungsgesetz (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Stand: Oktober 2013, § 21 Rn. 49) und Beanstandungen der Frauenvertreterin nach dem Landesgleichstellungsgesetz. Mithin dürfen auch Maßnahmen, deren Rechtscharakter streitig ist, von der Dienststelle während des Beanstandungsverfahrens nicht umgesetzt werden, sofern es sich nicht um Maßnahmen handelt, an denen die Frauenvertreterin offensichtlich nicht zu beteiligen ist.
Hieran gemessen durfte der Beklagte den Beamten M. L. nicht (auch nicht teilweise) vor dem Ende des - erst mit der Stellungnahme der Senatsverwaltung für Arbeit, Integration und Frauen vom 4. Juli 2012 abgeschlossenen - Beanstandungsverfahrens mit den Aufgaben der Leitung des Fachbereichs Außendienst im Ordnungsamt betrauen. Denn die Klägerin hat ausdrücklich auch die vorläufige Aufgabenübertragung im Wege einer „Hospitation“ beanstandet.
Diese rechtzeitig (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 LGG) eingereichte Beanstandung der Klägerin war nicht offensichtlich unzulässig. Auch in der mündlichen Verhandlung ist unklar geblieben, welche rechtliche Qualität die mehrmonatige „Hospitation“ des Beamten Micheal L. hatte, der in dieser Zeit offenbar keinen anderen Dienstposten innehatte. Es ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich schon bei dieser vorläufigen Aufgabenübertragung beamtenrechtlich um eine - ggf. befristete bzw. mit Widerrufsvorbehalt versehene - Umsetzung (die auch nach Auffassung des Beklagten eine personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 LGG ist) gehandelt hat, welche die Klägerin beanstanden durfte. Auch die Senatsverwaltung hält bereits die „Hospitation“ in ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 2012 für eine beteiligungspflichtige Maßnahme.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 LGG
§ 22 BGleiG
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Abs. 3 Satz 1 LGG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 LGG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 L 76.12
6 C 3.09