Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-05-20, Aktenzeichen 17 U 328/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0520.17U328.19.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 1 O 502/17) abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat nach dem Kauf eines Pkws gegen die Beklagte einen gewährleistungsrechtlichen Nachlieferungsanspruch geltend gemacht.
Die Beklagte ist eine unabhängige Händlerin, welche Fahrzeuge der Marke Volkswagen vertreibt. Sie ist nicht befugt, die Volkswagen AG beim Abschluss von Kaufverträgen zu vertreten. Es handelt sich bei der Beklagten und der Volkswagen AG um rechtlich selbständige Unternehmen, die auf unterschiedlichen Märkten tätig sind und voneinander unabhängige Interessen verfolgen.
Der Kläger erwarb gemäß verbindlicher Bestellung vom 07.09.2013 bei der Beklagten einen neuen VW Touran Comfortline BlueMotion, 2,0 l TDI 103 kW zum Kaufpreis von 31.500,01 € (Anlage JFM 1, 2 = Bl. 53 f. d.A.). Es wurden die Neuwagen-Verkaufsbedingungen (Anlage JFM 8 = Bl. 257 f. d.A.) einbezogen. Das Fahrzeug wurde am 18.10.2013 übergeben.
Das vom Kläger gekaufte Fahrzeug war mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Die Motorsteuerung des Motors war ursprünglich so programmiert, dass im Falle des Durchlaufens des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), welcher Teil des Typgenehmigungsverfahrens ist, die Abgasrückführung in einen NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 1) versetzt wird, während sie außerhalb des NEFZ im Straßenverkehr im nicht NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 0) operiert. Im Modus 0 ist die Abgasrückführungsrate geringer.
Das Kraftfahrbundesamt (KBA) ordnete mit Bescheid vom 15.10.2015 gegenüber der Fahrzeugherstellerin, der Volkswagen AG, einen verpflichtenden Rückruf für sämtliche betroffene Fahrzeuge mit diesem Dieselmotor und zur Entfernung der Abschalteinrichtung an. Gleichzeitig teilte es in einer Presseerklärung öffentlich mit, dass es sich bei der verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele und der Volkswagen AG auferlegt worden sei, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge zu ergreifen (Anlage JFM 4 = Bl. 57 d.A.). In der Folge entwickelte die Fahrzeugherstellerin ein Software-Update für die betroffenen Motoren, durch das das Abgasrückführungssystem dahin überarbeitet wird, dass die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeitet und der Verbrennungsprozess durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik optimiert wird. Das KBA gab mit Bestätigung vom 20.06.2016 die zur Beseitigung entwickelte Maßnahme (Software-Update) für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp frei. In dem Schreiben (Anlage B 6) heißt es u.a.:
„mit Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) … vom 14.10.2015 wurde die Volkswagen AG verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen. Weiterhin wurde die Volkswagen AG verpflichtet, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden. (…)
Für die betroffenen Fahrzeugtypen (Verkaufsbezeichnung VW Beetle, Golf, Golf Plus, Golf Cabrio, Golf Variant, Jetta, Scirocco, Touran, AUDI A1, A3, SEAT Altea, Ibiza, Leon) wurde dieser Nachweis für Fahrzeuge mit den Motorkennbuchstaben CBAA, CBAB, CBDA, CDBD, CBDC, CLCA, CLCB, CFFA, CFFB, CFHB, CFHC, CFHD, CFHF und CLCB geführt. (…) Die Typgenehmigungsnummern der betroffenen Fahrzeuge sind in der Liste in Anlage 1 dargestellt.
Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
A) Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt
B) Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft
B) Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen
Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten
D) Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen
Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt
E) Motorleistung und maximales Drehmoment
Ergebnis: Die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert
F) Geräuschemissionen
Ergebnis: Die bisherigen Geräuschemissionswerte blieben unverändert
Zusammenfassend wird bestätigt, dass die von der Volkswagen AG für die betroffenen Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.“
Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe. Mit Schreiben vom September und Dezember 2016 informierte auch die Volkswagen AG den Kläger und forderte ihn auf, einen Termin zum Aufspielen des Updates bei einem Servicepartner zu vereinbaren.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.07.2016 verlangte der Kläger gegenüber der Beklagten die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs (Anlage JFM 5 = Bl. 58 f. d.A.). Die Beklagte erklärte unter dem 04.08.2016, dass sie auf die Verjährungseinrede bis zu 31.12.2017 verzichte, aber keinen Austausch des Fahrzeugs vornehmen könne. Die Herstellerin entwickle eine technische Maßnahme, die demnächst zur Verfügung stehe (Anlage JFM 6 = Bl. 60 ff. d.A.). Der Kläger hat die technische Maßnahme nicht durchführen lassen.
Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp wird seit 2015 nicht mehr hergestellt. Das Nachfolgemodell der zweiten Modelgeneration des VW Touran (Touran II) basiert auf einem neuen modularen Querbaukasten (MQB) und zeichnet sich durch eine neu aufgelegte Motorenpalette mit optimierten Leistungseigenschaften und einer Klassifizierung nach der Abgasnorm EU 6 (statt EU 5) aus. Die Motoren verbrauchen bis zu 19 % weniger Kraftstoff als die Vorgängerversion. Das am ehesten vergleichbare 2,0 l-Dieselaggregat verfügt über eine höhere Leistung (110 kW statt 103 kW) und eine erhöhte Maximalgeschwindigkeit (208 km/h statt 201 km/h). Die neuen Modelle verfügen standardmäßig über einen sog. SCR-Katalysator. Die 2. Modellgeneration ist 130 mm länger und 7 m breiter, der Radstand um 113 mm vergrößert. Die Frontpartie und der Innenraum wurden einer grundliegenden Überarbeitung unterzogen.
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger Lieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion sowie die Feststellung des Annahmeverzugs und die Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten von 1.474,89 € nebst Zinsen verlangt. Später hat er die Klage um den Hilfsantrag erweitert, die Beklagte zu verurteilen, unter Zugrundelegung einer Nutzungsentschädigung für am 10.10.2018 gefahrene 71.390 km an ihn 24.004,06 € zzgl. Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, zu zahlen.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei das erworbene Fahrzeug von der Beklagten und zuvor in den Prospekten des Herstellers als besonders umweltfreundlich und schadstoffarm bei hoher Leistungsfähigkeit des Motors angepriesen worden. Ihm sei es auf ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug angekommen, mit dem er jederzeit auch in Städte fahren könne, die eine grüne Umweltplakette erforderten.
Sein Fahrzeug habe einen erheblichen Mangel. Es sei beim Erwerb mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen.
Der Kläger war der Ansicht, das von der Herstellerin entwickelte Software-Update stelle keine Nachbesserung der Beklagten dar, sondern eine vom KBA verpflichtend angeordnete Rückrufaktion. Sie gehe nicht von seiner Vertragspartnerin aus, die nur ausführendes Organ der Herstellerin sei. Er hat behauptet, dass bei dem Fahrzeug, sollte es umgerüstet werden, der Verbrauch steigen, die Leistung abnehmen und der Rußpartikelfilter eine erheblich kürzere Lebensdauer haben werde. Der Kläger hat ferner gemeint, ihm sei auch nicht zumutbar, sich in die Hände desjenigen zu begeben, der ihn jahrelang betrogen und getäuscht habe. Auch die Beklagte könne nicht sicher sagen, ob die geplante technische Maßnahme tatsächlich erfolgreich sein werde. Es sei auch nicht absehbar, ob und in welchem Umfang sich ein merkantiler Minderwert realisieren werde.
Hinsichtlich des Mangels liege auch eine der Beklagten zuzurechnende arglistige Täuschung vor.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei hinsichtlich des Antrags auf Nachlieferung aufgrund der Unbestimmtheit des Klageantrages unzulässig. Es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger sein Begehren auf einem einfacheren Weg erreichen könne.
Die Klage sei auch unbegründet. Das streitbefangene Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Es sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen. Die EG-Typgenehmigung sei nach wie vor wirksam. Der im Angebot angegebene NOx-Wert von 123 mg/km im Typ-Prüffahrzeug sei tatsächlich in einem genormten Prüflauf durch den technischen Dienst (TÜV Nord) gemessen worden. Konkrete Beeinträchtigungen seien nicht dargelegt. Die Emissionen im Realbetrieb seien irrelevant. Die Beklagte hat gemeint, das Fahrzeug verfüge nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung; es liege lediglich eine innermotorische Maßnahme im Rahmen der Abgasrückführung vor, die zur Kontrolle der Verbrennung führe.
Beim Kauf habe der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, dass er ein Fahrzeug mit einem bestimmten Schadstoffausstoß oder einer bestimmten Emissionsklasse habe erwerben wollen. Das Thema Emissionswerte sei nicht Gegenstand der Verkaufsgespräche gewesen. Allenfalls sei die Einstufung des Fahrzeugs in eine bestimmte Abgasnorm Thema gewesen.
Die Beklagte war der Ansicht, dass ein Nachlieferungsanspruch jedenfalls wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen, wenigstens aber, verglichen mit einer Nachbesserung als der anderen Nacherfüllungsalternative, unverhältnismäßig sei. Die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion stelle nach dem Modellwechsel ein Aliud im Sinne eines dem Kläger nicht zustehenden „Mehr“ gegenüber dem Vertragsgegenstand dar. Für die Nachlieferung entstünden der Beklagten Kosten von mindestens 30.785,00 €. Demgegenüber beliefen sich Kosten einer Nachbesserung durch das Software-Update auf deutlich weniger als 100,00 €, so dass der Aufwand bei unter 0,33 % liege. Die Arbeitszeit für das Aufspielen des Updates betrage rund eine halbe Stunde. Dementsprechend liege auch kein erheblicher Mangel vor. Der Kläger könne das Software-Update bedenkenlos - auf Kosten der Fahrzeugherstellerin - aufspielen lassen. Die geltenden Emissionsgrenzwerte würden hierdurch ebenso eingehalten wie nachteilige Auswirkungen für Motorleistung, Kraftstoffverbrauch und CO2-Emission ausgeschlossen seien, wie sich aus der Bestätigung des KBA ergebe. Zudem erhielten die Halter nach Aufspielen des Updates eine Bescheinigung der Volkswagen AG, in der diese zusichere, dass das Fahrzeug den gesetzlichen Vorschriften entspreche und das Update keine negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauch, CO2-Emission, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemission habe. Zudem biete diese eine sog. vertrauensbildende Maßnahme an, mit der zugesagt werde, bei etwaigen Beschwerden im Zusammenhang mit dem Update diese aufzugreifen. Der Wiederverkaufswert des Fahrzeugs sei nicht beeinträchtigt.
Es liege keine ausreichende Fristsetzung vor. Es sei nur eine Frist zur Anerkennung der Nacherfüllung und zur Mitteilung eines Nacherfüllungstermins gesetzt. Die Fristen seien zu kurz bemessen. Im Übrigen schulde der Kläger zumindest Nutzungsersatz für die gefahrenen Kilometer.
Ein arglistiges Verhalten scheide aus, weil die Beklagte weder Kenntnis von dem vom Kläger behaupteten Mangel gehabt noch einen solchen für möglich gehalten habe. Eine etwaige Täuschung der Volkswagen AG könne ihr nicht zugerechnet werden.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), der Klage - mit Ausnahme des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Anwaltskosten - stattgegeben.
Es hat ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung eines dem gekauften Pkw gleichwertigen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion nach den §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB zu.
Es liege ein Mangel vor, weil aufgrund der vorhandenen Motorsteuerungssoftware die Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehe, wie der Bundesgerichtshof am 08.01.2019, Az.: XIII ZR 225/17, entschieden habe. Dem Kläger stehe hinsichtlich seines Nacherfüllungsanspruchs ein Wahlrecht zu, das er bezüglich des Nachlieferungsanspruchs ausgeübt habe. Eine Unmöglichkeit liege nicht vor. Es sei unerheblich, ob zwischenzeitlich ein Modelwechsel erfolgt sei. Die Lieferung einer identischen Sache sei nicht erforderlich. Namentlich Ziffer IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen, die die Beklagte berechtige, ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion zu liefern, mache deutlich, dass die Leistung austauschbar sei.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Unverhältnismäßigkeit berufen. Wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich sei, bestehe gemäß § 475 Abs. 4 BGB kein Recht des Verkäufers, die einzig mögliche Form der Abhilfe wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern. Vorliegend bestehe nur die Möglichkeit der Nacherfüllung durch Nachlieferung, denn der dem Fahrzeug des Klägers anhaftende Mangel sei nicht durch Nachbesserung zu beseitigen. Es begegne erheblichen Zweifeln, ob das Software-Update in der Lage sei, die Abschalteinrichtung außer Kraft zu setzen, ohne gleichzeitig Veränderungen in den Betriebszuständen des Pkws entstehen zu lassen, die ihrerseits als Mangel zu bewerten seien. Der auf Verlautbarungen der Volkswagen AG gestützten Behauptung der Beklagten, das Update habe keinerlei nachteilige Wirkungen, stünden zahlreiche Publikationen entgegen. Für letzteres sprächen auch Plausibilitätserwägungen. Es sei schlicht nicht nachvollziehbar, warum die Abschalteinrichtung eingebaut worden sei, wenn ein gesetzeskonformer Zustand, der die Fahrzustände nicht negativ beeinflusse, durch ein in wenigen Minuten zu installierendes Update zu geringen Kosten erreichbar wäre. Jedenfalls seien Langzeiterfahrungen nicht vorhanden, so dass in einer Gesamtschau ein Mangelverdacht bestehe. Es bestehe kein Zweifel, dass die mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeuge vom Markt als minderwertig angesehen würden, wie dies etwa auch bei einem Unfallwagen der Fall sei.
Gemäß den §§ 474 Abs. 1, 475 Abs. 3 BGB sei der Kläger nicht verpflichtet, gezogene Nutzungen herauszugeben.
Die Beklagte befinde sich jedenfalls aufgrund des Klageabweisungsantrags im Annahmeverzug, was antragsgemäß festzustellen sei.
Ein Anspruch auf die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bestehe nicht, weil der Kläger seinen Anwalt bereits vor Verzug beauftragt habe.
Hiergegen richtetet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der diese ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt die Rechtsanwendung durch das Landgericht.
Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht einen Anspruch auf Nachlieferung bejaht. Der diesbezügliche Klageantrag sei mangels Bestimmtheit unzulässig, weshalb er keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe.
Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte bereits ein Sachmangel verneint werden müssen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei für die gewöhnliche Verwendung geeignet; zu keinem Zeitpunkt habe die Gefahr einer Betriebsuntersagung bestanden.
Ferner sei das Erstgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Nachlieferung möglich sei. Fahrzeuge der Gattung VW Touran würden heute nicht mehr hergestellt. Mit dem Unterschied zwischen altem und neuem Serienmodell habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, sondern den Modellwechsel als unerheblich angesehen. Der einseitige Leistungsänderungsvorbehalt in den Neuwagen-AGB stelle eine abschließende Regelung dar, die nur dem Verkäufer ein Recht, nicht aber dem Kläger einen Anspruch gewähre. Rechtsfehlerhaft sei ferner, dass das Landgericht die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung verneint habe. Hinsichtlich der angenommenen Unmöglichkeit der Nachbesserung stelle es auf nicht näher benannte zahlreiche öffentlich publizierte Untersuchungen ab. Es verkenne dabei, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger angebliche Nachteile nicht substantiiert vorgetragen habe. Zudem stehe aufgrund des Freigabebescheids des KBA fest, dass das Software-Update den angenommenen Mangel beseitige und Folgemängel nicht zu befürchten seien. Auch werde nicht in Ansatz gebracht, dass das Update mit den Erkenntnissen aus zehn Jahren Felderfahrung und der erfolgten Weiterentwicklung entwickelt worden sei. Es bleibe offen, auf welchen angeblichen Folgemangel das Landgericht abstelle. Die Beweisangebote der Beklagten zum fehlenden Minderwert seien übergangen worden. Die Ansicht des Landgerichts stehe im Widerspruch zu den Vorgaben des Mängelgewährleistungsrechts, indem es das Recht der Beklagten zur zweiten Andienung über Gebühr einschränke. Der Kläger sei bereits gesetzlich vor Folgemängeln geschützt, da ihm bei Folgemängeln wiederum Mängelgewährleistungsrechte zustünden. Maßgeblich für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit sei allein ein Kostenvergleich, der hier die Unverhältnismäßigkeit ergebe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts werde Nutzungsersatz geschuldet.
Die Beklagte beantragt,
das am 08.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 1 O 502/17) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Die Ansicht der Beklagten stehe im Widerspruch zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung sowie der des Bundesgerichtshofs. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass das Fahrzeug mangelhaft sei und das Software-Update keine Nachbesserung darstelle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Update den Mangel behebe. Insoweit hätte die Beklagte die dargelegten Befürchtungen des Klägers widerlegen müssen. Der Modellwechsel könne nicht zum Nachteil des Klägers gehen. Der Antrag auf Nachlieferung genüge dem Bestimmtheitsgebot und sei jedenfalls durch die Urteilsgründe und die Konkretisierung durch die Fahrzeugrechnung (Anlage JFM 1) auslegungsfähig.
Allerdings hätte das Landgericht den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten zusprechen müssen, weil vorgerichtlich die Nacherfüllung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers verlangt worden sei.
Der Kläger beantragt daher im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 08.03.2019, Az.: 1 O 502/17, abzuändern und die Beklagte auch zu verurteilen,
an den Kläger 1.474,89 € nebst Verzugszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.08.2016 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Parteien haben übereinstimmend den Hilfsantrag im Hinblick auf weitere vom Kläger gefahrene Kilometer (insgesamt 104.587 km) teilweise für erledigt erklärt, soweit ein Betrag von mehr als 20.518,37 € geltend gemacht wurde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.
Das Landgericht hat zu Unrecht der Klage überwiegend stattgegeben.
Allerdings ist die Klage - auch bezogen auf den auf Nachlieferung gerichteten Klageantrag zu 1) - zulässig.
Anders als die Beklagte meint, ist der Klageantrag zu 1) noch als hinreichend bestimmt zu erachten, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Inhalt und Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrages bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen. Das Begehren des Klägers richtet sich ausdrücklich auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typgleichen Fahrzeugs desselben Herstellers mit derselben Ausstattung wie das vom Kläger erworbene Fahrzeug VW Touran Comfortline BlueMotion Technology 2,0 l TDI. Jedenfalls in der Berufungserwiderung hat der Kläger dabei zur weiteren Spezifizierung ausdrücklich auf die in der Fahrzeugrechnung gemäß Anlage JFM 1 dokumentierte Konfiguration Bezug genommen. Die Ausstattung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeuges der aktuellen Modellreihe ist anhand dieser Angaben schon deshalb bestimmbar, weil die Beklagte nicht geltend gemacht hat, dass die in der Rechnung aufgelisteten Ausstattungsmerkmale für die aktuellen Modelle nicht verfügbar wären. Ob Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration aufgrund der unstreitig anderen Motorisierung sowie weiterer von der Beklagten unbestritten dargelegter Neuerungen (etwa dem modifizierten Infotainment-System und der umfassenderen Sicherheitsausstattung) so gravierend von dem ursprünglich gelieferten Fahrzeug abweichen, dass eine Ersatzlieferung ausscheidet, steht der Zulässigkeit des gestellten Klageantrages nicht entgegen, weil an die Bestimmtheit des Antrages in Fällen wie dem vorliegenden keine zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen, um die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht zu verhindern (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 39 f.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019 - 2 U 92/18 -, juris, Rn. 21 f.; Senat, Urteil vom 30.10.2019 - 17 U 303/18). Hierbei handelt es sich vielmehr um Erwägungen, die allein im Rahmen der Begründetheit des Klageantrages im Rahmen der geltend gemachten Unmöglichkeit dem Gesichtspunkt des § 275 Abs. 1 BGB oder § 439 Abs. 4 BGB von Bedeutung sind.
Die Klage ist jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht begründet.
Der Kläger kann nicht nach den §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 01.01.2018 entstandene Schuldverhältnisse geltenden Fassung (a.F.) Nachlieferung einer mangelfreien Sache verlangen, auch wenn das KBA mit Bescheid vom 15.10.2015 festgestellt hat, dass der in dem bei der Beklagten gekauften Fahrzeug verbaute Motor EA 189 über eine nicht gesetzeskonforme, den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG verfügt, mit der die Gefahr einer Betriebsuntersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV einhergeht (vgl. zur Frage der Mangelhaftigkeit BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris Rn. 4 ff.; zuletzt auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18 - BeckRS 2019, 35942, Rn. 45 ff. zur Erheblichkeit des Mangels im Falle der fehlenden Zulassung von Winterrädern).
Allerdings steht dem Anspruch, obwohl ein dem hier verkauften Fahrzeugmodell der ersten Generation des VW Touran entsprechendes Fahrzeug nicht mehr hergestellt wird, keine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB entgegen. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen.
Die geschuldete Leistung ist dem Schuldner nur dann unmöglich, wenn er sie auch durch Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht erbringen kann, wobei der Anspruch auf Ersatzlieferung nicht allein auf eine mit dem Kaufgegenstand identische Sache, sondern auch auf eine gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache gerichtet sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 33; Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 37, 40 f.; ferner BGH, Urteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18 -, BeckRS 2019, 35942, Rn. 41f: „Winterräder“). Wie der Bundesgerichtshof wegen eines annähernd gleich gelagerten Sachverhalts entschieden hat, kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, unabhängig davon, ob ein Stück- oder Gattungskauf vorliegt, auf den Inhalt und die Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht an, die durch interessengerechte Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist. Die Ersatzlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Kaufsache ist möglich, wenn unter Berücksichtigung des in den §§ 437 ff. BGB niedergelegten Vorrangs des Anspruchs auf Nacherfüllung die Vertragsparteien die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als austauschbar angesehen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 29, 32 f., 34). In diesem Sinne ist die von der Beklagten zu erbringende Leistung als austauschbar anzusehen.
Hierbei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, insbesondere dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen wird und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel, wie es die Bezeichnung als solche bereits zum Ausdruck bringt, fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechende umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 35). Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang ist für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Hierbei steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens nach einem Modellwechsel nicht im Mittelpunkt, wie umfangreich die Veränderungen sind, sondern welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, juris, Rn. 36).
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Parteien hätten sich bei Vertragsschluss auf das konkrete Fahrzeugmodell oder gar auf das konkrete Fahrzeug beschränken wollen. Vielmehr sieht Ziffer IV. 6. S. 1 der in den Vertrag einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen für den Verkäufer einen Änderungsvorbehalt bei herstellerseitigen Überarbeitungen des bestellten Fahrzeugs vor (zur Wirksamkeit derartiger Klauseln s. Staudinger/Biedinger, BGB (2019), Anh. zu §§ 305-310 Rn. A 1, Rn. A 88; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 308 Rn. 24 f.). Dort heißt es:
„Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.“
Nachdem die Beklagte danach grundsätzlich berechtigt war, ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion zu liefern, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Parteien bei Vertragsschluss von einer Austauschbarkeit des Kaufvertragsgegenstandes ausgingen. Die Regelung verdeutlicht das Interesse des Verkäufers in der konkreten Vertragssituation, bei seitens des Herstellers vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom bisherigen Modell seiner Beschaffungspflicht gegenüber dem Käufer nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell liefert, wobei ihm dies nach der genannten Regelung unabhängig davon erlaubt ist, ob das verkaufte Modell noch lieferbar wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2019 - 13 U 144/17 -, juris, Rn. 88). Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass es dem Kläger gerade auf den Erwerb der ersten Generation des VW Touran angekommen wäre. Diese Interessenlage ist angesichts des Vorrangs des Anspruchs auf Nacherfüllung von maßgeblicher Bedeutung.
Soweit sich die Beklagte demgegenüber darauf stützt, die Regelung gewähre ihr lediglich das Recht zur einseitigen Leistungsänderung und begründe keine Verpflichtung ihrerseits, die Leistung zu ändern, übersieht sie, dass es vorliegend bei der Frage der Unmöglichkeit allein um die Frage geht, ob nach dem vertraglich Gewollten die Lieferung eines Nachfolgemodells als Erfüllung geeignet ist.
Es bliebe unerheblich, ob das Software-Update später aufgespielt wurde, denn dem Verlangen nach einer Ersatzlieferung stünde nicht nach § 242 BGB entgegen, dass die beanstandete Programmierung während des Rechtsstreits ohne Anerkenntnis der Mangelbeseitigung behoben worden wäre, weil § 439 Abs. 1 BGB nicht allein das Interesse, eine mangelfreie Sache zu erhalten, sondern den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG) entsprechend auch das Wahlrecht des Klägers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung schützt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 53, 55; s. auch KG, Beschluss vom 30.04.2019 - 21 U 49/18 -, juris, Rn. 13 zur Frage des Aufspielens des Software-Updates zur Vermeidung einer behördlichen Betriebsuntersagung).
Nachdem die Beklagte die nicht fristgebundene (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 57) Einrede der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 a.F. erhoben hat, kann sie jedoch die vom Kläger beanspruchte Nachlieferung verweigern.
Nach dieser Bestimmung kann der Verkäufer die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die Unverhältnismäßigkeit kann sich aus dem Vergleich zur zweiten Nacherfüllungsmöglichkeit ergeben (relative Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 2 BGB a.F.) oder daraus, dass die Mängelbeseitigung für sich allgemein betrachtet unverhältnismäßige Kosten verursacht (absolute Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 3, 2. Hs. BGB a.F.); ist nur eine Art der Nacherfüllung möglich, kommt nur die absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, Rn. 39). Letzteres ist, wie vorstehend aufgezeigt, nicht der Fall.
Vorliegend ist eine relative Unverhältnismäßigkeit zu bejahen.
Die Frage, ob die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung zu der anderen Variante wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB a.F. genannten Kriterien festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris Rn. 59).
Hierbei ist allerdings zunächst zu sehen, dass es, auch wenn bei der Nacherfüllung keine Wertersatzpflicht des Käufers für eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung (§§ 439 Abs. 4 BGB a.F., 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB) und bei einem vorliegenden Verbrauchsgüterkauf auch keine Wertersatzpflicht des Käufers für Nutzungen (vgl. § 474 Abs. 5 S. 1 BGB a.F.) bestehen, nach den Gesetzesmaterialien nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil legitim ist, den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käufer ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wahlrecht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das Interesse des Verkäufers in den Vordergrund stellen zu müssen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2006 - 1 BvR 2389/04 -, juris, Rn. 30; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 51). Dem Ersatzlieferungsbegehren steht daher per se nicht entgegen, dass diejenige Art der Nacherfüllung gewählt wurde, die den Verkäufer stärker belastet.
Für die Frage, ob die Kosten der gewählten Nacherfüllungsvariante außer Verhältnis stehen und deshalb ausnahmsweise den Verkäufer zur Verweigerung der Nacherfüllung berechtigen, sind nach § 439 Abs. 3 S. 2 BGB a.F. insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw., wenn der Käufer dem Verkäufer eine Frist gesetzt hat, der Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018, - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, juris, Rn. 72). Danach stellt sich die begehrte Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung durch das Aufspielen des in Abstimmung mit dem KBA entwickelten Software-Updates als unverhältnismäßig teurer und damit als nicht zumutbar dar.
Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sich die Kosten einer Nachlieferung, was dem Wert der mangelfreien Sache entspricht, auf mindestens 30.785,00 € beliefen, während die des Software-Updates unter 100,00 € lägen. Etwaige Entwicklungskosten für das Update sind bei der Fahrzeugherstellerin und nicht bei der Beklagten als Händlerin entstanden. Damit waren die im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens zu erwartenden Kosten einer Nachlieferung um ein Vielfaches höher als die Kosten der Nachbesserung. Dies gilt selbst dann, wenn man zu Lasten der Beklagten annähme, sie könne bei der Nachlieferung das zurückzunehmende mangelbehaftete Fahrzeug veräußern, da das Fahrzeug zwischenzeitlich über sechs Jahre alt und über 100.000 km gelaufen ist und damit gegenüber dem ursprünglichen Kaufpreis von 31.500,00 € offenkundig einen erheblichen Wertverlust erlitten hat. Schon im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens vom 27.07.2016 war der Pkw rund drei Jahre alt und mehrere zehntausende Kilometer gefahren worden (am 10.10.2018 waren es 71.390 km, am 04.03.2020 104.587 km).
Soweit der Kläger geltend macht, auf das Software-Update könne es nicht ankommen, weil die Nachbesserung nicht von der Beklagten, sondern von der Fahrzeugherstellerin ausgehe, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn der Mangel wird unabhängig davon behoben, ob der Verkäufer selbst oder durch einen Dritten nachbessert.
Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung als diejenige, dass die Neulieferung der Beklagten nicht zumutbar ist. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob vor Vorhandensein des vom KBA genehmigten Software-Updates der Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt gewesen wäre, wenn und solange die Betriebsuntersagung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs drohte (so in den vom OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Mai 2019 - 13 U 144/17, juris, Rn. 107, und OLG Stuttgart, Urteil vom 29.07.2019 - 5 U 45/18, juris, Rn. 48, entschiedenen Fällen, bei den infolgedessen eine Unverhältnismäßigkeit verneint wurde). Denn die Gefahr der behördlichen Betriebsuntersagung bestand jedenfalls bei Geltendmachung der Nacherfüllung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 27.07.2016 grundsätzlich nicht mehr, nachdem die Volkswagen AG auf den verpflichtenden Rückruf des KBA vom 15.10.2015 hin zur Abhilfe das Software-Update entwickelt und das KBA dieses am 20.06.2016 genehmigt hatte, so dass im Falle des Aufspielens keine behördliche Stilllegung mehr drohte. Insoweit hatte auch die Beklagte bei Zurückweisung des Anspruchs im Schreiben vom 04.08.2016 auf das Update und den Zeitplan der Volkswagen AG hingewiesen. Der Kläger hatte zuvor auch keine Nacherfüllungsfrist gesetzt, sondern nur eine einwöchige Frist, um anzuerkennen, Nacherfüllung zu leisten, so dass auch nicht feststand, dass die Beklagte nicht würde fristgerecht Nacherfüllung leisten können. Zudem kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger unstreitig das Fahrzeug seit dem Erwerb uneingeschränkt nutzen kann und bis heute auch tatsächlich nutzt (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Juni 2019 - 7 U 289/18 -, juris, Rn. 115).
Ebenso führt ein etwa zu missbilligendens Verhalten des Herstellers im vorliegenden Fall nicht dazu, dass der Berufung der Beklagten auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Erfolg zu versagen wäre. Zwar kann im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB a.F. auch ein Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 97; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13- juris Rn. 36, 45). Ein Verschulden der Beklagten in Bezug auf das Vorliegen des hier relevanten Mangels an dem Fahrzeug scheidet jedoch aus. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass und inwieweit auch der Beklagten bei Vertragsschluss der Umstand des Vorhandenseins einer Prüfstanderkennung bekannt war. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe eines - wie hier - selbständigen Vertragshändlers (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 97; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris, Rn. 31). Dieser muss sich eine etwaige Kenntnis des Herstellers auch nicht nach § 166 BGB oder entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen; dies gilt nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung auch nicht im Verhältnis selbständiger Vertragshändler zu der Volkswagen AG im Zusammenhang mit Ansprüchen wegen des Einbaus des Motors EA 189 (OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, juris, Rn. 31; Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, juris, Rn. 6 ff. m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, juris, Rn. 46; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16, juris, Rn. 34; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, juris, Rn. 8 ff.; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, juris, Rn. 36 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - 12 U 127/17 -, juris, Rn. 4 ff; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 47, juris).
Mit dem Software-Update sind keine Nachteile für den Kläger zu befürchten, die es rechtfertigten, dass er von der Beklagten die um ein Vielfaches teurere Nachlieferung verlangen könnte (§ 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB a.F.).
Soweit der Kläger meint, das Software-Update stelle keine geeignete Maßnahme dar, die ursprüngliche Manipulation vor allem im Hinblick auf eine drohende Betriebsuntersagung rückgängig zu machen, steht dieser Vortrag in einem vom Kläger nicht aufgelösten Widerspruch zu der Prüfung durch das KBA, das mit Bestätigung vom 20.06.2016 festgestellt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden ist, die angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und NOx- und CO2-Emissionen sowie Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten werden sowie Motorleistung, maximales Drehmoment Geräuschemissionen unverändert sind (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020 - 7 U 575/18 -, Rn. 51, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris).
Die Wirkung des Bescheids des KBA betraf vorliegend nicht allein die Volkswagen AG als unmittelbare Adressatin, sondern auch die Erwerber der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, die ursprünglich mit einer Betriebsuntersagung rechnen mussten, weil sich die Fahrzeuge im Hinblick auf die Abschalteinrichtung i.S.v. § 5 Abs. 1 FZV als nicht vorschriftsmäßig erwiesen (vgl. zu einer Betriebsuntersagung OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18 -, Rn. 25, juris; ferner BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 19, juris, m. w. N.), zumal ihre Zulassung auf der Grundlage der erteilten EG-Typgenehmigung und der von der Herstellerin in Folge auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die einen Rechtsschein über die Typenkonformität des konkreten Fahrzeugs entfaltet, (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19 -, Rn. 6, juris m.w.N erfolgt war (vgl. Senatsbeschluss vom 25. September 2019 - 17 U 45/19, Rn. 6, 9, juris).
Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris, m.w.N.). Hiervon durfte auch die Beklagte ausgehen, als sie die Nachlieferung ablehnte und die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erhob.
Konkrete (weitere) Beeinträchtigungen hat der Kläger nicht dargelegt.
Soweit er vorträgt, es bestehe nach der Umrüstung die begründete Befürchtung, das Software-Update werde negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch, die Motorleistung und den Verschleiß des Rußpartikelfilters haben, handelt es sich ungeachtet des Widerspruchs zu den Feststellungen in dem Bescheid des KBA vom 20.06.2016 um keinen einlassungsfähigen Sachvortrag, nachdem der Kläger auch dazu schweigt, welche Ausgangswerte er seiner Betrachtung zugrunde legt und welche die das von ihm genutzte Fahrzeug betreffende Abweichungen er moniert.
Selbst wenn das Software-Update im Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens negative Auswirkungen auf das Fahrzeug gehabt hätte, wäre der Kläger nicht rechtlos gestellt. Wird im Zuge der Nachbesserung der Mangel zwar beseitigt, aber zugleich ein anderer Mangel verursacht, kann der Käufer grundsätzlich weiterhin die Nacherfüllung geltend machen. Die in § 439 Abs. 1 BGB als eine der Varianten der Nacherfüllung geregelte Nachbesserung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach den §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. Der Verkäufer schuldet eine vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels (BGH, Urteil vom 06. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 -, Rn. 12, juris). Verursacht der Verkäufer bei der Nachbesserung andere Mängel an der Kaufsache, wird der vertragsgemäße Zustand nicht hergestellt (Pammler in: jurisPK, BGB, 9. Aufl., § 439 Rn. 14, juris; vgl. Beckmann, in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, Kauf, Rn. 93, juris).
Entsprechendes gilt für die Frage eines etwaigen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Minderwerts, der grundsätzlich einen Sachmangel darstellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1983 - VIII ZR 92/82 -, Rn. 9, juris; Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10 -, Rn. 19, juris; Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 330/06 -, Rn. 23, juris zum Unfallfahrzeug). Die bloße Behauptung des Käufers, das Fahrzeug sei mit einem merkantilen Minderwert behaftet, ist nicht ausreichend. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass gerade Dieselfahrzeuge, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch ein Softwareupdate entfernt wurde, aus diesem Grund einen geringeren Wiederverkaufswert haben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18. November 2019 - 13 U 253/18 -, Rn. 45, juris, m.w.N). Zumindest ist nachvollziehbar darzulegen, dass sich der Preis des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ungünstiger entwickelt hat als der Gesamtmarkt für Diesel-PKW oder der Markt für andere als mit dem EA 189 ausgerüstete Diesel-PKW aus dem VW-Konzern.
Ein Anspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB greift zugunsten des Klägers nicht.
Dies gilt schon deshalb, weil ab Gefahrübergang ein grundsätzlicher Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts nach §§ 434 ff. BGB besteht, der die Regelungen in §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB verdrängt (BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur bei arglistigem Verhalten des Verkäufers geboten (BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08 -, juris Rn. 24), das allerdings - wie aufgezeigt - nicht vorliegt.
Etwaige deliktische Ansprüche im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten bestehen nicht.
Dass die Beklagte selber im Zusammenhang mit dem Fahrzeugkauf deliktisch gehandelt hätte, ist nicht dargelegt. Ein etwaiges deliktisches Verhalten der Volkswagen AG als Herstellerin des Motors ist der Beklagten nicht zuzurechnen, da sich die Genannten als selbstständige juristische Personen gegenüberstehen und die Volkswagen AG nicht Verrichtungsgehilfin der Beklagten ist und die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 830, 840 BGB nicht vorliegen (vgl. OLG Koblenz, Urteile vom 06. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, juris, Rn. 51; vom 28. September 2017 - 1 U 302/17 -, juris).
Weil die Hauptforderung unbegründet ist, sind auch die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten unbegründet, weshalb auch die Anschlussberufung keinen Erfolg hat.
Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, verlangt, ist die Klage - auch wegen des für erledigt erklärten Teils - unbegründet, weil unabhängig von der Frage, ob der Kläger überhaupt den Rücktritt erklärt hat, er weder von der gewählten Form der Nacherfüllung Abstand genommen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, BGHZ 220, 134-162, Rn. 43) noch der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung durch Aufspielens des Software-Updates gegeben hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 i.V.m. §§ 711, 709 S. 2 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht. Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände, die der Senat auf der Grundlage der Vorgaben des Bundesgerichtshofs bewertet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 437 ff. BGB
§§ 305-310 Rn. A 1, Rn. A 88; Palandt/Grüneberg, BGB
§§ 434 ff. BGB
§§ 830, 840 BGB
§ 39 EGBGB
§ 242 BGB
§ 166 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB
§ 475 Abs. 4 BGB
§ 474 Abs. 1, 475 Abs. 3 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 4 BGB
§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 2 und 3 BGB
§ 439 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 474 Abs. 5 S. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB
§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB
§ 91 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 220, 134
BGHZ 200, 350
1 O 502/17
XIII ZR 225/17
VIII ZR 225/17
2 U 92/18
17 U 303/18
1 VO 715/20
VIII ZR 361/18
VIII ZR 66/17
13 U 144/17
21 U 49/18
V ZR 275/12
1 BvR 2389/04
5 U 45/18
7 U 289/18
VIII ZR 46/13
24 U 5/19
5 U 82/17
1 U 1552/18
28 U 201/16
22 U 52/17
3 U 4029/18
12 U 127/17
7 U 575/18
8 B 548/18
2 B 261/19
17 U 45/19
VIII ZR 374/11
VIII ZR 92/82
VII ZR 84/10
VIII ZR 330/06
13 U 253/18
V ZR 30/08
1 U 302/17