Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-03-02, Aktenzeichen 14 U 31/04

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 30.01.2004 - 4 O 46/02 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger hat die O. GmbH, über deren Vermögen im Laufe des Berufungsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, auf Auszahlung von Gewinnen in Höhe von 36.150,00 EUR in Anspruch genommen.
2
Mit Schreiben vom 22.04.2002 hat eine „Eu..., Em... Ltd.“ dem Kläger mitgeteilt, daß er schon zweimal aufgefordert worden sei, den ausgespielten Bargeldgewinn anzufordern. Nach der dritten Ziehung sei der Gewinnbetrag auf insgesamt 11.150,00 EUR angewachsen. Der Kläger wurde aufgefordert, das „offizielle Auszahlungs-Dokument“ zurückzuschicken, damit er als Gewinner abschließend bestätigt werden könne; dann stehe seiner Bargeldauszahlung nichts mehr im Wege. Mit einem weiteren Schreiben vom 22.05.2002 hat die „E... Ltd. Eu...“ dem Kläger mitgeteilt, daß er bei ihrem großen Frühjahrsgewinnspiel 2002 „garantiert gewonnen“ habe. Die Gewinnübergabe der 25.000,00 EUR hätte bereits am 10.05.2002 stattfinden sollen. Der Termin für die Übergabe der 25.000,00 EUR sei auf den 17.06.2002 verschoben worden. Der Gewinnmitteilung lag eine „Einverständnis-Erklärung“ bei, die zurückgesandt werden sollte. Der Kläger hat die gewünschten Erklärungen für beide Gewinne zurückgesandt. Eine Auszahlung der Gewinne ist nicht erfolgt.
3
Der Kläger hat vorgetragen, das Ergebnis der von ihm angestellten Recherchen lasse nur den Schluß zu, daß die O. GmbH die Gewinnmitteilungen entweder selbst versandt oder deren Versendung verantwortlich veranlaßt habe, so daß sie nach § 661 a BGB zur Leistung der Preise verpflichtet sei. Die Fa. E..., Em... Ltd. unterhalte keinen Geschäftsbetrieb, entfalte keine Geschäftsaktivitäten und sende keine Gewinnzusagen nach Deutschland. Nach dem Ausschlußprinzip bleibe nur die O. GmbH, welche Waren und Gewinnzusagen an Endverbraucher versende.
4
Die O. GmbH hat behauptet, sie sei ein reines Dienstleistungsunternehmen. Die Em... Ltd. leite ihr die Bestellungen ihrer Kunden zu. Sie sei auch beauftragt, die eingehende Korrespondenz sowie Beanstandungen von Warenlieferungen und Rücksendungen zu bearbeiten. Mit einer den Bestellungen vorausgehenden Werbung habe sie nichts zu tun. Sie habe keine Gewinnzusagen versandt, versenden lassen oder an der Versendung mitgewirkt. Die Versendung von Gewinnzusagen erfolge ausschließlich durch die Em... Ltd.
5
Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.
6
Das Landgericht Offenburg hat die Klage durch Urteil vom 30.01.2004 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch gegen die O. GmbH. Nach § 661 a BGB sei der Unternehmer zur Leistung des Preises verpflichtet, der nach außen als Versender in Erscheinung trete. Nur er gebe nach dem maßgeblichen Horizont des Verbrauchers das täuschende Versprechen ab, an dem er sich festhalten lassen müsse. Ob er lediglich die Funktion eines Strohmannes ausübe, sei für die Zuordnung einer Willenserklärung nicht relevant. Die O. GmbH sei in den Schreiben vom 22.04.2002 und 22.05.2002 nicht äußerlich erkennbar als Versender in Erscheinung getreten. Erklärender sei allein die Eu... Em... Ltd., unabhängig davon, ob sie in London tatsächlich eine Geschäftstätigkeit entfalte oder sämtliche eingehende Post an die O. GmbH weitergeleitet und von dieser bearbeitet werde. Selbst wenn die O. GmbH die Gewinnmitteilungen gestaltet und versandt haben sollte, wäre nicht sie, sondern die Em... Ltd. nach außen in Erscheinung getreten.
7
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er den Zahlungsanspruch zunächst weiterverfolgt hat.
8
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der O. GmbH hat der Kläger ausweislich des ihm erteilten beglaubigten Auszugs aus der Insolvenztabelle des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Offenburg am 03. 02. 2005 eine Forderung in Höhe von 40.470,18 EUR (36.150,00 EUR Gewinnzusage zzgl. 4.320,18 EUR Zinsen) in der Rangklasse des § 38 InsO zur Tabelle angemeldet. Der Beklagte hat sie als Insolvenzverwalter vorläufig bestritten und der Kläger hat den Rechtsstreit gegen ihn aufgenommen. Der Kläger ist der Ansicht, der Anspruch aus § 661 a BGB sei keine nachrangige Insolvenzforderung im Sinn des § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Es handele sich um ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis. Eine vom Schuldner zu erbringende Leistung sei nur dann unentgeltlich, wenn sie bei objektiver Betrachtung eine einseitige Leistung darstelle und dies auch dem Willen des Schuldners entspreche. Nach der Vorstellung des Versenders sei die Gewinnzusage für den Verbraucher niemals unentgeltlich. Obwohl die Entstehung des Anspruchs aus § 661 a BGB rechtlich nicht von einer in vielen Fällen geforderten Warenbestellung abhänge, solle dies nach dem Willen des Versenders so sein. Viele Empfänger von Gewinnmitteilungen nähmen auch Warenbestellungen vor in der Hoffnung, den Gewinn ausgezahlt zu bekommen. Im übrigen entstünden durch die Geltendmachung des Anspruchs außergerichtliche und gerichtliche Kosten.
9
Der Kläger beantragt,
10
die Forderung des Klägers in Höhe von 40.470,18 EUR zur Insolvenztabelle festzustellen.
11
Der Beklagte beantragt,
12
die Berufung auch in ihrer geänderten Form zurückzuweisen.
13
Der Beklagte ist der Ansicht, die Gewinnzusagen könnten der O. GmbH nicht unter dem Gesichtpunkt des Handelns unter fremdem Namen zugerechnet werden, da sie nicht gehandelt habe. Selbst wenn der geltend gemachte Anspruch bestünde, handelte es sich um eine nachrangige Forderung im Sinn des § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Durch ein Gewinnversprechen werde der Versprechende einseitig verpflichtet. Dem Versprechensempfänger werde keine Gegenleistung und kein sonstiges Opfer für die Zuwendung des Anspruchs abverlangt, der mit Zugang der Gewinnzusage entstehe. Daß der Versender die Kunden durch Gewinnversprechen zu Bestellungen animieren wolle, begründe keine Entgeltlichkeit; entgeltlich sei eine Leistung nur dann, wenn ihr eine systematisch verknüpfte Gegenleistung gegenüberstehe, die nach Auffassung der Beteiligten ein Wertäquivalent darstelle. Gemäß § 174 Abs. 3 InsO könnten nachrangige Forderungen weder angemeldet noch zur Tabelle festgestellt werden, solange es - wie im vorliegenden Fall - an einer entsprechenden Aufforderung zur Anmeldung durch das Insolvenzgericht fehle. Wäre die Versendung der Gewinnzusagen der O. GmbH zuzurechnen, wäre die Forderungsbegründung in jedem Fall als eine unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO anfechtbar.
14
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen verwiesen.
15
Die streitgegenständlichen und eine Vielzahl weiterer Gewinnmitteilungen waren Gegenstand eines Strafverfahrens (Landgericht Mannheim 22 KLs 605 Js 27831/04). Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14.06.2006, auf das sich beide Parteien berufen haben, wurde beigezogen.II.
Die streitgegenständlichen und eine Vielzahl weiterer Gewinnmitteilungen waren Gegenstand eines Strafverfahrens (Landgericht Mannheim 22 KLs 605 Js 27831/04). Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14.06.2006, auf das sich beide Parteien berufen haben, wurde beigezogen.

Entscheidungsgründe:
16
Die Berufung ist nicht begründet.
17
Die Aufnahme des Rechtsstreits mit dem gestellten Feststellungsantrag ist zulässig. Der Kläger begehrt, die am 03.02.2005 in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der O. GmbH im Rang des § 38 InsO angemeldete Forderung zur Insolvenztabelle festzustellen.
18
Das Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg, da dem Kläger jedenfalls keine Forderung im Rang des § 38 InsO zusteht.
19
Ob Ansprüche aus § 661 a BGB unter § 38 InsO oder unter § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO fallen, ist - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht erörtert worden. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen, in denen es darum ging, wer als „Sender“ in Anspruch genommen werden kann, ausgeführt, die von dem jeweiligen Kläger „begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661 a BGB“ komme in Betracht (III ZR 4/04 NJW-RR 2005, 1365 und III ZR 99/05 NJW-RR 2006, 701). Ob in diesen Fällen eine Aufforderung nach § 174 Abs. 3 S. 1 InsO ergangen war und die Forderungen als nachrangige (§ 174 Abs. 3 S. 2 InsO) angemeldet worden sind, ist den veröffentlichten Entscheidungen nicht zu entnehmen.
20
Nach § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO sind „Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners“ nachrangig. Eine unentgeltliche Leistung in diesem Sinn ist eine Zuwendung, für die eine Gegenleistung nicht beansprucht werden kann. Unentgeltlich sind daher vor allem einseitige Leistungen, die rechtlich nicht abhängig sind von der Erlangung eines Gegenvorteils (Jaeger/Henckel, InsO 1. Aufl. § 39 Rdn. 27). Der Beweggrund und die hinter der Zuwendung stehende Absicht sind unerheblich. Einseitige Vorstellungen des Gemeinschuldners über mögliche wirtschaftliche Vorteile, die nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu seiner Zuwendung stehen, können deren Entgeltlichkeit nicht begründen (vgl. BGHZ 113, 98 zu § 32 Nr. 1 KO). Auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien kann es allenfalls ankommen, wenn es eine Gegenleistung gibt, über deren Wert sie sich irren. Hier geht es jedoch nicht um einen Irrtum der Beteiligten bei der Bewertung der Gegenleistung, sondern um einen Anspruch auf eine einseitige Leistung des Senders, die in der Gewinnmitteilung auch als eine einseitige Leistung des Senders dargestellt wurde. Daß dem Verbraucher bei der Verfolgung des Anspruchs - ebenso wie bei der Verfolgung eines Anspruchs aus einem Schenkungsversprechen - außergerichtliche und gerichtliche Kosten entstehen können, macht die Leistung, die er erlangen will, ebenfalls nicht zu einer entgeltlichen.
21
Zweifel an der insolvenzrechtlichen Qualifizierung des Anspruchs aus § 661 a BGB können sich allenfalls aus dessen Rechtsnatur ergeben. Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit sind rechtsgeschäftliche Kategorien. Eine einseitige Leistung, zu der der Schuldner aufgrund Gesetzes - etwa aus Delikt oder aufgrund unterhaltsrechtlicher Vorschriften - verpflichtet ist, ist keine unentgeltliche Leistung. Auch eine Zuwendung, die zwecks Erfüllung einer rechtlichen Pflicht - etwa der gesetzlichen Unterhaltspflicht - versprochen wird, ist nicht unentgeltlich (Ehricke, in: Münchener Kommentar zur InsO § 39 Rdn. 24; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl. § 39 Rdn. 8).
22
Die Rechtsnatur des Anspruchs aus § 661 a BGB ist streitig (vgl. Staudinger/Bergmann, BGB Neub. 2006 § 661 a Rdn. 12 ff.). Der Bundesgerichthof (BGHZ 165, 172) hat ausgeführt, aus Sicht des deutschen Rechts könnten Ansprüche aus Gewinnmitteilungen weder vertraglich (Art. 27, 28 EGBGB) noch deliktisch (Art. 40, 41 EGBGB) qualifiziert werden. Eine vertragliche Qualifikation scheitere bereits daran, daß die Haftung nicht an ein Versprechen des Versenders anknüpfe; dieser wolle in der Regel gerade keinen Anspruch auf den Gewinn begründen. Eine Annahme der Zusage sei auch nicht vonnöten und § 116 S. 2 BGB finde keine Anwendung; auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaue, könne den angeblich gewonnenen Preis verlangen. Letztlich gehe es um die Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis, das durch eine geschäftsähnliche Handlung - eben die Versendung der Gewinnzusage - begründet worden sei. Diese Haftung sei nicht deliktisch. Zwar ziele § 661 a BGB auf die Unterbindung wettbewerbswidrigen Verhaltens. Jedoch habe der Gesetzgeber die Haftung nicht der unerlaubten Handlung zugeordnet, sondern in die Nähe der einseitigen Rechtsgeschäfte Auslobung und Preisausschreiben gerückt. Die Rechtsfolge des § 661 a BGB, daß der Versender Erfüllung schulde, sei der Systematik der unerlaubten Handlungen auch fremd.
23
Im Hinblick auf den Rang im Insolvenzverfahren muß der Anspruch aus § 661 a BGB einer durch ein unentgeltliches Rechtsgeschäft begründeten Forderung jedenfalls gleichstehen. Der Anspruch setzt die Versendung einer Gewinnzusage voraus, in der der Eindruck erweckt wird, der Empfänger werde einen gewonnenen Preis erhalten. Der Empfänger hatte bis zum Erhalt der Mitteilung keinen (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Anspruch auf Leistung dieses Preises. Nunmehr darf er den Sender aber beim Wort nehmen und Erfüllung verlangen, ohne daß er eine Gegenleistung zu erbringen hat oder ein von der Gewinnmitteilung unabhängiger sonstiger Grund für die Leistung besteht. Der Umstand, daß der Sender in der Regel nicht beabsichtigt, den Gewinn auszuzahlen, steht der Qualifizierung des Anspruchs als Forderung auf eine unentgeltliche Leistung nicht entgegen. Auch bei einer Willenserklärung kommt es nicht darauf an, was der Erklärende in Wahrheit will, sondern darauf, welchen objektiven Erklärungswert seine Erklärung hat. Eine Willenserklärung ist nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen (§ 116 S. 1 BGB). Der weitere Umstand, daß die Gewinnzusage - entgegen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen (§ 116 S. 2 BGB) - auch dann zu einem Erfüllungsanspruch führt, wenn der Empfänger weiß, daß der Sender den Preis weder auszahlen noch hierzu verpflichtet sein will, rechtfertigt es jedenfalls nicht, den Empfänger in der Insolvenz des Senders besser zu stellen als andere Gläubiger, denen eine unentgeltliche Leistung versprochen worden ist, und ihn auf Kosten der Insolvenzgläubiger zu privilegieren, deren Ansprüche auf entgeltlichen Rechtsgeschäften, auf Delikt oder einer anderen gesetzlichen Grundlage beruhen.
24
Ein eventueller Anspruch des Klägers wäre also jedenfalls keine Insolvenzforderung im Rang des § 38 InsO.
25
Die Frage, ob dem Kläger überhaupt ein Anspruch aus § 661 a BGB zusteht, weil (auch) die O. GmbH Sender der Gewinnmitteilungen war, kann dahinstehen. Das Insolvenzgericht hat nicht zur Anmeldung nachrangiger Forderungen aufgefordert (§ 174 Abs. 3 S. 1 InsO). Vor einer solchen Aufforderung ist eine Feststellungsklage nicht zulässig (Eckardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 743 ff., 774 Rdn. 55; Uhlenbruck a.a.O. § 181 Rdn. 1, 2, 6; Schumacher, in: Münchener Kommentar zur InsO § 181 Rdn. 10). Eine nachrangige Forderung könnte daher auch dann nicht festgestellt werden, wenn der schlechtere Rang in dem zur Tabelle angemeldeten Rang enthalten wäre (§ 181 InsO) und die Feststellung der nachrangigen Forderung gegenüber der begehrten Feststellung als Minus anzusehen wäre (§ 308 ZPO).
26
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Revision zuzulassen; die maßgebliche Rechtsfrage ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 661 a BGB
§ 38 InsO
§ 134 InsO
§ 181 InsO
§ 308 ZPO
§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO
§ 174 Abs. 3 InsO
§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO
§ 174 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 174 Abs. 3 S. 2 InsO
§ 32 Nr. 1 KO
§ 116 S. 2 BGB
§ 116 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 27, 28 EGBGB
Art. 40, 41 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1365
NJW-RR 2006, 701
BGHZ 113, 98
BGHZ 165, 172
4 O 46/02
05 Js 27831/04
III ZR 4/04
III ZR 99/05