Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-08, Aktenzeichen 34 K 3252/05.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:1208.34K3252.05PVL.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Mit dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (im folgenden: SGB II) ist unter anderem die Möglichkeit geschaffen worden, erwerbsfähige Hilfebedürftige, die keine Arbeit finden können, auf Arbeitsgelegenheiten für im öffentlichen Interesse liegende, zusätzliche Arbeiten zu beschäftigen. Ihnen ist eine angemessene Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen (§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II; sog. „Ein- Euro-Jobs").
Bei dem Beteiligten werden die Aufgaben nach dem SGB II von der gemäß § 44 b SGB II errichteten Arbeitsgemeinschaft (Arge) wahrgenommen; von der Option nach § 6 a SGB II hat der Beteiligte keinen Gebrauch gemacht.
Der örtliche Sozialdienst katholischer Frauen und Männer (SKF) nahm sich im Stadtgebiet des Beteiligten der Möglichkeit des § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II an. Er formulierte einen Antrag auf Durchführung solcher Arbeitsgelegenheiten. In diesem Antrag (vom 17. Januar 2005) heißt es, die Maßnahme erfolge in enger Zusammenarbeit mit der Stadtverwaltung des Beteiligten. Sie habe zum Ziel, die Hausmeister an Schulen und anderen städtischen Einrichtungen bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten zu unterstützen und damit das gesamte Erscheinungsbild der öffentlichen Einrichtungen zu verbessern. Nach Rücksprache mit den Ämtern 50 und 40 gebe es Bedarf für 20 Hausmeisterhelfer. Vorgesehen sei, die Teilnehmer in persönlichen Angelegenheiten zu betreuen, zum ersten Arbeitsmarkt hinzuführen und arbeitsplatznah zu qualifizieren; auch eine Vermittlung in Betriebspraktika sei möglich.
Die Maßnahme lief im Juni 2005 an. Der Antragsteller, Personalrat der Stadtverwaltung, bat um Information und Beteiligung. Vertreter des SKF und des Beteiligten nahmen an der Sitzung des Antragstellers vom 15. Juni 2005 teil; der Beteiligte schrieb dem Antragsteller unter dem 28. Juni 2005. Dabei wurden Einzelheiten des Projekts erläutert.
In der Personalratssitzung vom 15. Juni 2005 führten Vertreter des SKF aus, dass die Kräfte durch die Hausmeister eingewiesen werden und die Hausmeister die Arbeitskarten abzeichnen. Der SKF suche die Teilnehmer für das Hausmeisterprojekt im Rahmen von Orientierungstagen aus; dabei werde auf die körperlichen, fachlichen und persönlichen Voraussetzungen geachtet.
Nach dem Schreiben des Beteiligten vom 28. Juni 2005 benennen seine Fachämter die Einsatzstellen; der SKF führt das erforderliche Personal zu. Die Maßnahme sei bis Jahresende 2005 befristet. Der Beteiligte erteilte die Zusage, dass durch sie bestehende und künftig freiwerdende Stellen nicht zur Disposition gestellt würden.
Am 14. Juli 2005 suchte der Antragsteller bei der Fachkammer um vorläufigen Rechtsschutz nach; das vorliegende Hauptsacheverfahren hat er am 20. Juli 2005 eingeleitet.
Den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz lehnte die Fachkammer mit Beschluss vom 10. August 2005 - 34 L 1385/05.PVL - ab. Sie verwies den Antragsteller für eine Klärung der sich stellenden Rechtsfragen auf das Hauptsacheverfahren.
Der Antragsteller macht geltend, die Beschäftigung der „Ein-Euro"-Kräfte unterliege seiner Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungstatbestand der Einstellung. Er habe erhebliche Bedenken hinsichtlich der gesetzlichen Kriterien der Zusätzlichkeit und der Wettbewerbsneutralität. Im Stadtgebiet des Beteiligten seien in den letzten Jahren Hausmeisterstellen abgebaut worden. Die „Ein-Euro"-Kräfte würden auch als Krankheitsvertretungen für die Hausmeister eingesetzt. Sie würden in die Dienststellen eingegliedert, indem ihnen die Hausmeister und Schulleiter an der jeweiligen Einrichtung konkrete Arbeit zuwiesen und ihnen konkrete Anweisungen gäben sowie die Arbeitskarten abzeichneten.
Der Antragsteller bezieht seinen Antrag auf eine Liste mit den zu Beginn des Dezember 2005 nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II bei dem Beteiligten beschäftigten Kräften, die der Beteiligte auf Anforderung des Gerichts vorgelegt hat. Er beantragt demgemäß,
festzustellen, dass die Beschäftigung von Herrn X, Frau I, Herrn A, Herrn H, Frau D, Frau L, Frau T, Frau S1, Herrn S2, Herrn B, Herrn S3, Herrn L1 und Herrn X1 bei dem Beteiligten gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II (Mehraufwandsbeschäftigung, sog. „Ein-Euro-Jobs") seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er macht geltend, der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung setze auch die Entscheidungsfreiheit der Dienststelle für oder gegen den Bewerber voraus. Nach dem SGB II sei eine solche Auswahlentscheidung nicht vorgesehen. Sie finde bei dem Beteiligten auch nicht statt. Die in der Liste aufgeführten Kräfte seien ihm durch die Arge zugewiesen worden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, auch im Verfahren 34 L 1385/05.PVL, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Beschäftigung der im Antrag genannten Personen nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II als sog. Mehraufwandsbeschäftigte (im folgenden: MAB) bei dem Beteiligten unterliegt nicht der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW. Zwar sind die Begriffsmerkmale einer Einstellung erfüllt (unten 1.). Es handelt sich jedoch nicht - wie es § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW weiter voraussetzt - um eine Personalangelegenheit (unten 2.).
1. Einstellung ist die Eingliederung eines „neuen" Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL - m.w.Nachw.
1.1. Für das Merkmal der Eingliederung kommt es auf die Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation an. Zusätzlich ist ein Band an - wirksamen oder jedenfalls gewollten - arbeitsrechtlichen (bei Beamten: beamtenrechtlichen) Beziehungen zu verlangen. Das Erfordernis eines beamten- oder arbeitsrechtlichen Bandes zu einem öffentlichen Dienstherrn darf dabei nicht dahingehend eng verstanden werden, dass ausschließlich zweiseitige und notwendig perfekte Vertragsbeziehungen zu verlangen sind. Ausreichend ist ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen oder sonstigen Rechtsbeziehungen, die arbeitsrechtlich insofern bedeutsam sind, als auf ihrer Grundlage ein Weisungsrecht der Dienststelle in bezug auf die Dienstleistung und eine entsprechende Weisungsgebundenheit des dienstleistenden Arbeitnehmers rechtlich abgesichert sind.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288 = ZfPR 1994, 112 (ABM-Kräfte); vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BverwGE 99, 214 = PersV 1996, 258 (Arbeitnehmerüberlassung); vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 (DRK-Schwestern).
1.2. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die im Antrag aufgeführten MAB sind nach der von dem Beteiligten vorgelegten Liste tatsächlich in seiner Stadtverwaltung tätig und also in die Arbeitsorganisation eingegliedert; sie unterliegen den Weisungen der zuständigen hauptamtlichen Mitarbeiter. Der erforderliche Mindestbestand an Rechtsbeziehungen ist gegeben. Zwar sind die MAB nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages tätig, wie § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II ausdrücklich klarstellt („diese Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts"). Aus derselben Bestimmung ergibt sich aber, dass zu Gunsten der MAB die Vorschriften über den Arbeitsschutz, den Urlaub und die Haftung entsprechend heranzuziehen sind. Weisungsrecht der Dienststelle und Weisungsgebundenheit der MAB sind rechtlich durch den Heranziehungsbescheid abgesichert, der als Verwaltungsakt gegenüber den MAB ergeht (näher unten 2.2.).
1.3. Eine Einstellung scheidet nicht deshalb aus, weil die MAB keine Beschäftigten im Sinne des § 5 LPVG NRW sind. Sie sind weder Beamte noch Angestellte oder Arbeiter im Sinne der Vorschrift; ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet (§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II).
Die Beschäftigteneigenschaft im Sinne des § 5 LPVG NRW ist kein Merkmal des § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW. Dieser spricht allgemein von „Einstellung", nicht von Einstellung eines Beschäftigten. § 5 LPVG NRW stellt auch nicht aus systematischen Gründen eine eigenständige gesetzliche Schranke des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung" dar. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass der insoweit lediglich zu fordernde Mindestbestand an Rechtsbeziehungen (oben 1.1.) nicht mehr ausreichend wäre; damit wäre der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung" nur unzureichend berücksichtigt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BVerwGE 99, 214 = PersV 1996, 258 (Arbeitnehmerüberlassung); Beschluss vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 (DRK-Schwestern), jeweils zu § 5 hess. PersVG.
2. Die Einstellung der MAB war jedoch keine Personalangelegenheit.
Der eingangs des § 72 Abs. 1 LPVG NRW genannte Begriff der Personalangelegenheiten ist nicht lediglich ein im Übrigen bedeutungsloser Oberbegriff, sondern ein bei allen Mitbestimmungstatbeständen dieses Absatzes zu beachtendes Tatbestandsmerkmal.
Vgl. für den Begriff der sozialen Angelegenheiten (§ 72 Abs. 2 LPVG NRW): Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klein, PersVR NRW, Stand: Juli 2005, § 72 Rdnr. 247.
Vorausgesetzt wird eine personelle Maßnahme der Dienststelle. Daran fehlt es bei dem Beteiligten.
2.1. Von einer solchen Personalmaßnahme könnte nur dann die Rede sein, wenn der Beteiligte bei der Beschäftigung der MAB einen Entscheidungsspielraum hätte. Dies ist bei einer Zuweisung durch Verwaltungsakt regelmäßig nicht anzunehmen, da dann die Modalitäten des Arbeitseinsatzes durch die einsetzende Dienststelle, in der oder für deren Beschäftigte der in die Mitbestimmung einbezogene Nichtbeschäftigte tätig ist, nicht einseitig abgeändert werden können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 6 P 2.99 -, BVerwGE 110, 287 (Sozialhilfeempfänger).
Anders kann es allerdings sein, wenn der Verwaltungsakt einer tatsächlichen Auswahlentscheidung der Dienststelle folgt und die den Verwaltungsakt erlassende Behörde die zu beschäftigende Person der Dienststelle ohne eigene Auswahlentscheidung zuweist. Dies hat das Bundesarbeitsgericht für die Zuweisung von Zivildienstleistenden durch das Bundesamt für den Zivildienst angenommen. Maßgeblich hierfür war die ständig geübte Praxis bei der Besetzung der Zivildienstarbeitsplätze. Sie lief darauf hinaus, dass „die eigentliche Arbeitgeberentscheidung im Hinblick auf die vorzunehmende Anstellung als Eingliederung in die Belegschaft bereits vor der Zuweisung, und zwar von dem späteren Arbeitgeber selbst, getroffen" wurde.
So BAG, Beschluss vom 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 -, BAGE 98, 70.
Im streitgegenständlichen Falle fehlt es an dem für die Maßnahme der Einstellung erforderlichen Entscheidungsspielraum des Beteiligten. Er trifft insbesondere keine (personelle) Auswahlentscheidung.
2.2. Die Zuweisung der MAB an die Stadtverwaltung des Beteiligten geschieht durch Verwaltungsakt. Es ergeht ein Bescheid der Arge, der als Verwaltungsakt anzusehen ist. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Papier „Schaffung von Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) - Arbeitshilfe zur Umsetzung von Arbeitsgelegenheiten" der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit, Zentralbereich SGB II (1. Änderungsversion, Stand: 20. Januar 2005; im folgenden: Arbeitshilfe). Danach gehen der Arbeitsaufnahme auf einer MAB-Stelle zwei Bescheide der Arbeitsverwaltung voraus.
Zunächst sprechen die Arbeitsgemeinschaften (Arge) oder Agenturen für Arbeit (AA) auf Antrag gegenüber Maßnahmeträgern die Bewilligung pauschaler Förderleistungen aus; diese Sozialleistung wird durch einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid erbracht (Arbeitshilfe B 3). Insoweit verweist die Arbeitshilfe ausdrücklich auf § 44b Abs. 3 SGB II, wonach die Arge berechtigt ist, zur Erfüllung ihrer Aufgaben - unter anderem Förderung von Zusatzjobs - Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu erlassen (Arbeitshilfe B 3.2).
In einem zweiten Schritt besetzt der Träger diese bewilligten Zusatzjobs unverzüglich mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die ihm von der Arge/AA in ausreichender Zahl zugewiesen werden (Arbeitshilfe B 3.2 Abs. 3). In diesen Zuweisungsentscheidungen liegt jeweils ein weiterer Verwaltungsakt.
Vgl. Voelzke, in: Hauck/Noftz, SGB II, Loseblattkommentar, Abschnitt K, § 16 Rdnr. 75.
2.3. Das Geschehen nach dem Erlass des Zuweisungs-Verwaltungsakts lässt sich nicht für eine mitbestimmungspflichtige Einstellung verwerten. Insbesondere genügt es hierfür nicht, dass eine Eingliederung spätestens durch die dem Weisungsrecht der Dienststelle unterliegende tatsächliche Arbeitsaufnahme erfolgt,
so aber Kröll, PersR 2005, 132, 135 f.
Der Umstand der Eingliederung allein hilft über eine fehlende Auswahlentscheidung der Dienststelle nicht hinweg. Die Arbeitsaufnahme durch den MAB ist mit einem in diesem Zusammenhang relevanten Entscheidungsspielraum der Dienststelle nicht verbunden. Die bloße Anleitung durch den Mitarbeiter der Dienststelle, welche konkrete Aufgabe der MAB als erstes in Angriff nehmen soll, kann keine personalvertretungsrechtliche Bedeutung haben und würde sich als Anknüpfungspunkt für ein Beteiligungsrecht des Personalrats auch nicht eignen.
2.4. Der Zuweisungsentscheidung geht - anders als bei der von dem BAG (oben 2.1.) zugrundegelegten ständigen Praxis des Zivildienstes - keine Personalauswahl des Beteiligten voraus. Davon hat sich die Fachkammer im Anhörungstermin überzeugt.
Die Vertreter des Beteiligten haben dargelegt, dass der Beteiligte nur in der Phase bis zur Einrichtung der MAB-Stellen tätig wird. Die Fachämter teilen mögliche Einsatzangebote mit; die Organisationsabteilung prüft die gesetzlichen Voraussetzungen. Im positiven Fall ergeht eine Mitteilung an das Sozialamt, die dieses an die Arge weiterleitet. Ab diesem Punkt nimmt der Beteiligte nach seiner Darstellung keinen Einfluss mehr auf das Geschehen. Von einer wie auch immer gearteten Personalauswahl durch den SKF - im Rahmen von Orientierungstagen -, sei es auch nur zur Prüfung der körperlichen und persönlichen Mindestvoraussetzungen der MAB-Interessenten, war - anders als in den Ausführungen der SKF-Vertreter in der Personalratssitzung vom 15. Juni 2005 - nicht mehr die Rede. Die im Antrag aufgeführten Personen sind dem Beteiligten nach seinen sowohl schriftsätzlich als auch im Anhörungstermin gemachten Angaben allesamt durch die Arge zugewiesen worden. Einfluss auf die Auswahl dieser Personen will er nicht genommen haben. Die Vertreter des Antragstellers haben dem nicht widersprochen, sondern ausdrücklich erklärt, der Sachverhalt sei zwischen Antragsteller und Beteiligtem unstreitig.
Ausgehend von diesem Sachverhalt käme eine als Personalauswahl zu qualifizierende Entscheidung des Beteiligten nur insoweit in Frage, als er dem Sozialamt jeweils mitteilt, um was für eine Art von Tätigkeit es sich handelt. Diese Mitteilung genügt jedoch nicht. Sie ist eine bloße Beschreibung der auszuübenden Tätigkeit, die zwar - negativ - für die jeweilige Tätigkeit ungeeignete Personen ausschließen mag, nicht aber - positiv - auf eine Auswahl eines bestimmten Bewerbers führt. Selbst die negative Ausschlusswirkung ist in den Fällen der MAB denkbar gering; denn es handelt sich - wie der Beteiligte unwidersprochen vorgetragen hat - um elementare Hilfstätigkeiten, die keinerlei besondere Fertigkeiten voraussetzen.
2.5. Unter diesen Umständen misst die Fachkammer den Empfehlungen der Arbeitshilfe, soweit sie über die schon beschriebene Grundkonstruktion (oben 2.2.) hinausgehen, für den konkreten Fall keine Bedeutung bei.
Die Arbeitshilfe empfiehlt, Direktbewerbungen der Hilfeempfänger bei den Trägern zu unterstützen sowie „Schnupper-Kontakte" zu ermöglichen. „Im Regelfall" sollte der Träger die Möglichkeit haben, Bewerber für die von ihm angebotenen Zusatzjobs anzunehmen oder abzulehnen (Arbeitshilfe B 4.1 Abs. 4). Der Träger sollte mit dem Teilnehmer eine - der Arge/AA vorzulegende - schriftliche „Vereinbarung zum berufspraktischen Einsatz in Arbeitsgelegenheiten" (Einsatzplan) abschließen (Arbeitshilfe B 4.2 sub 2).
Der Antragsteller hat nicht geltend gemacht, dass bei dem Beteiligten in einer dieser Weisen verfahren wird. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Einstellung von MAB eine Personalangelegenheit nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW sein kann, wenn eine Stadtverwaltung - wie in der Arbeitshilfe empfohlen - schon im Vorfeld den Kontakt mit in Betracht kommenden Personen sucht und auf ihre Auswahl in mehr oder weniger großem Umfang Einfluss nimmt.
3. Das gefundene Ergebnis - keine Mitbestimmung bei der Einstellung - entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum früheren Recht bei der Sozialhilfe.
Das BVerwG hat damals eine mitbestimmungspflichtige Einstellung verneint, da die Zuweisung durch Verwaltungsakt erfolgte und der Dienststelle keine Auswahlmöglichkeit ließ. Nach dem schleswig-holsteinischen Landesrecht, das in dem Fall anzuwenden war, griff die Mitbestimmung allerdings bei der vorentscheidenden Maßnahme der Schaffung von Gelegenheiten zu gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit durch Bereitstellung und Benennung geeigneter Einsatzbereiche und dort anfallender Arbeiten seitens der Dienststelle.
BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 6 P 2.99 -, BVerwGE 110, 287.
Mehrere erstinstanzliche Gerichte sowie einige Literaturstimmen haben sich dafür ausgesprochen, diese Rechtsprechung auf die jetzige Rechtslage zu übertragen.
Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 9 A 1738/05 -, PersV 2005, 385; VG Berlin, Beschluss vom 28. Juni 2005 - VG 72 A 1/05 -, PersV 2005, 381; Niewald, in: LPK-SGB II, 2004, § 16 Rdnr. 25; Vogelgesang, PersV 2005, 317, 332 f.; vgl. auch die Nürnberger Vereinbarung zur Umsetzung der Mehraufwandsbeschäftigung, PersR 2005, 305 ff.
Zum Teil wird allerdings auch vertreten, dass nach der neuen Rechtslage die Einstellung der MAB der Mitbestimmung des Personalrats unterliege.
Vgl. VG Mainz, Beschluss vom 24. Juni 2005 - 5 K 193/05.MZ -, PersV 2005, 382; Kröll, PersR 2005, 132, 135 f.; Süllwold, ZfPR 2005, 82, 85 ff.
Die Fachkammer folgt dem jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht. Zu der Auffassung von Kröll ist dies bereits ausgeführt worden (oben 2.3). Den beiden anderen Stellungnahmen liegt die Annahme zugrunde, die Dienststelle wähle die Personen aus, die als MAB beschäftigt werden sollen, oder habe zumindest die Möglichkeit, mit diesen Personen einen Einsatzplan abzuschließen. Von diesen Möglichkeiten macht der Beteiligte - wie ausgeführt - keinen Gebrauch.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 b SGB II
§ 6 a SGB II
§ 5 LPVG
§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II
§ 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 LPVG
§ 72 Abs. 2 LPVG
§ 16 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zweites Buch
§ 44b Abs. 3 SGB II

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99,
214
BVerwGE 110, 287
BAGE 98, 70
BVerwGE 110,
287
34 L 1385/05
1 A 5193/97
6 P 24.92
6 P 9.93
6 P
7.95
6 P 7.95
6 P 2.99
1 ABR 25/00
9 A 1738/05
72 A 1/05
5 K 193/05