Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-12-03, Aktenzeichen 6 U 172/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1203.6U172.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin stellt hochwertige Stahlwaren, insbesondere Schneidwaren aller Art her und vertreibt diese Erzeugnisse weltweit. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehört u. a. eine Vielzweckschere "TWIN" mit einem Flaschenöffner - Fenster, die sie nach einem Entwurf des Designers R. B. anfertigt und nach ihrer Behauptung seit 1982 in unveränderter Gestaltung mit großem Markterfolg in den inländischen Handel bringt. Die Schere ist im April 1984 von einer internationalen Jury für die Ausstellung "iF Die gute Industrieform" anläßlich der Hannover-Messe sowie im August 1984 von der "Industrieform e. V.", Essen, wegen ihres Designs ausgezeichnet und in deren ständige Produktschau aufgenommen worden (vgl. dazu die als Anlagen K 7 und 8 zur Klage vorgelegten Urkunden). Wegen des Aussehens der Vielzweckschere "TWIN" wird auf das als Anlage 3 zur Klage vorgelegte Produktmuster und die Abbildungen in den mit dem Anlagenkonvolut K 9 von der Klägerin überreichten Werbeschriften Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 8. Dezember 1981 für eine Vielzweckschere beim Amtsgericht S. ein Geschmacksmuster hinterlegt, das am 10. Dezember 1981 unter dem Aktenzeichen 5 MR 9210 mit einer Schutzfrist von 15 Jahren eingetragen worden ist. Die (aus der Anlage K 4 und Bl. 56 GA ersichtliche) hinterlegte Schere unterscheidet sich von der am Markt vertriebenen Schere "TWIN" u.a. dadurch, daß an den unteren Griffenden des hinterlegten Modells füßchenartige Dornfortsätze angebracht sind und die runde Kunststoffkappe auf dem Drehpunkt der Scherenblätter nicht - wie bei "TWIN" - in roter sondern in weiß-grauer Farbe gehalten ist.
Die Beklagte bietet ebenfalls Schneidwaren an, unter anderem unter der Artikelnummer A 284723 die von der Klägerin in diesem Verfahren angegriffene Vielzweckschere. Wegen der Gestaltung dieser Schere im einzelnen wird auf das von der Klägerin als Anlage 12 (Hülle Bl. 103 d.A. = Anl. B 5 des Parallelverfahrens 6 U 159/95) vorgelegte Originalmuster Bezug genommen. Die Beklagte bezieht diese Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., S., gegen die die Klägerin wegen des im vorliegenden Verfahrens streitgegenständlichen Scherenmodells sowie einer weiteren Vielzweckschere in dem Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln vorgeht.
Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der beanstandeten Vielzweckschere eine Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts 5 MR 9210 (AG S.) sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG. Nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten wegen dieser Schere mit Schreiben vom 5. April 1995 kam es sodann am 12. Mai 1995 zur Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das - mit der von ihr vertriebenen Schere "TWIN" praktisch identische - Geschmacksmuster sei mit seinem neuartigen, herausragenden Design eigentümlich. Ebenso komme der Gestaltung von "TWIN" wettbewerbliche Eigenart zu, die trotz des inzwischen dichter besetzten Produktumfeldes erhalten geblieben sei. Die mit der vorliegenden Klage angegriffene Vielzweckschere der Beklagten stelle eine unzulässige Nachbildung des durch das Geschmacksmuster geschützten Modells bzw. des Modells "TWIN", dar, denn bei dieser Schere seien sämtliche maßgeblichen Gestaltungselemente des Geschmacksmuster-Modells bzw. des Klagemodells "TWIN" praktisch identisch übernommen worden.
Die Klägerin hat beantragt,
##blob##nbsp;
I.
Die Beklagte zu verurteilen,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
Vielzweckscheren aus Kunststoff und Stahl in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen:
2.
der Klägerin Auskunft über die Herkunft der unter Ziff. I. 1. bezeichneten Vielzweckschere zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie über den Umfang der zu I. 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung
a)
der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b)
der Gestehungskosten unter detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie
c)
des erzielten Gewinns,
und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
d)
der Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und
e)
der einzelnen Werbeträger, der Auflagenhöhe, des Verbreitungszeitraums und Verbreitungsgebietes,
wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer Angebote statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, der Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland vereidigten und ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und diesen ermächtigt, der Klägerin Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in der Rechnung enthalten ist;
II.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, eine Verletzung des Geschmacksmusters mit der Geschäftsnummer 5 MR 9210 AG S. sei nicht gegeben. Die tatsächlich von der Klägerin vertriebene Modellvariante, nämlich die Vielzweckschere "TWIN", sei in dieser Form nicht Bestandteil der Geschmacksmusteranmeldung, so daß es bereits an den formellen Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägern aus § 14 a GeschmMG fehle. Nach § 7 GeschmMG erlange nämlich der "Urheber" eines Musters den Schutz gegen Nachbildung nur, wenn er dieses Muster bei dem Patentamt zur Eintragung in das Musterregister anmelde. Abgesehen davon weise das Muster nicht die erforderliche Gestaltungshöhe auf und sei deshalb nicht schutzfähig. Sowohl in der Formgebung des Klingenteils als auch der Griffenden greife das Muster Elemente des vorbekannten Formenschatzes auf. Die Klägerin habe schlichtweg zwei Scheren aus dem Programm der Firma B. zusammengezogen, so daß es lediglich nur noch einer gewissen Harmonisierung der Außenkontur an der neuentstandenen Schere im mittleren Bereich bedurft habe, um zu der von dem Geschmacksmuster der Klägerin erfaßten Schere zu gelangen. Sowohl das Zusammenfügen dieser vorbekannten Elemente als auch die damit verbundene Harmonisierung der Außenkontur im mittleren Bereich stelle jedoch eine simple durchschnittliche Grundübung dar, die eine Eigentümlichkeit nicht begründen könne. Es fehle aber ebenfalls an einem Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 1 UWG. Die Schere "TWIN" der Klägerin habe angesichts des Produktumfeldes, dabei insbesondere wegen der im Verfahren 31 O 287/95 LG Köln vorgelegten Modelle, einen allenfalls eng zu definierenden, nämlich auf die konkrete Form sich beschränkenden Schutzbereich, der jedoch die beanstandete Schere der Beklagten nicht erfasse, denn diese wiese deutliche Unterschiede zu der Gestaltung von "TWIN" auf.
Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, mögliche Unterlassungsansprüche der Klägerin seien verwirkt. Hierzu hat sie sich maßgeblich darauf bezogen, daß die Klägerin - wie unstreitig ist - die Lieferantin der im vorliegenden Verfahren beanstandeten Schere, die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co., bereits im Mai 1992 wegen einer Vielzweckschere abgemahnt und sodann trotz der Abmahnung nicht weiter verfolgt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrag der Parteien wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln (= 6 U 159/95 OLG Köln) von den Parteien eingereichten Produkte einschließlich des wettbewerblichen Umfelds.
Mit Urteil vom 12. Oktober 1995 hat das Landgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Das Landgericht hat das Unterlassungsverlangen der Klägerin gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung als begründet angesehen und dem Verlangen der Klägerin auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB entsprochen. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 2. November 1995 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1. Dezember 1995 Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig am 2. Februar 1996 begründet hat.
Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, daß die Klage weder aufgrund eines Geschmacksmusters der Klägerin noch aus § 1 UWG begründet sei. Daß der Klägerin keine Ansprüche aus dem Geschmacksmustergesetz zustünden, sei bereits in der ersten Instanz detailliert dargetan worden. Entgegen der Ausführungen des angefochtenen Urteils könne der Klage jedoch auch nicht auf der Grundlage des § 1 UWG stattgegeben werden. Dies gelte bereits deshalb, weil das Klagemodell "TWIN" nicht über wettbewerbliche Eigenart verfüge. Die Merkmale, die das Landgericht insoweit für seine gegenteilige Meinung angeführt habe, seien einzeln wie auch insgesamt Gestaltungselemente, welche für die Formgebung von Vielzweck-Küchenscheren zum Zeitpunkt des erstmaligen Marktauftritts der angegriffenen Küchenscheren typisch gewesen und es erst recht heute immer noch seien. Dies werde augenfällig durch die Scherenmodelle der Drittprodukte demonstriert, die vom Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden seien. Wenn sich der Verkehr überhaupt etwas von der Gestaltung des Klagemodells einpräge, also nicht nur bei einer Nachfrage allgemein typische Merkmale und Funktionen einer Schere angäbe, könne es allenfalls die leuchtend rote Kappe der Präzisions-Schraube auf der Oberseite der Schere mit der Wiedergabe der Zwillings-Bild-Marke der Klägerin sein, deren Firmenbestandteile "Z. J.A. H." zusätzlich unterhalb dieser Plastikkappe angegeben seien. Eben diese leuchtend rote Kappe der Präzisions-Schraube werde auf dem der Verpackung des Klagemodells beigegebenen Produktblatt bei der Wiedergabe des Klagemodells herausgestellt; das gleiche geschehe auf der Unterseite der Plastik-Verpackung, in der das Klagemodell vertrieben werde - dort zugleich unter der Wiedergabe der Bild-Marke der Klägerin, die mit der dreifachen Benutzung der Bild-Marke ebenfalls in demselben leuchtenden Rot auf derselben Beschreibung korrespondiere. Die Klägerin bezeichne im übrigen selbst Rot als (ihre) Hausfarbe. Sie färbe nicht nur den i-Punkt ihrer Produktbezeichnung "TWIN" ihres Klagemodells leuchtend rot, sondern verfahre auch sonst in dieser Weise bei der Bewerbung dieser Schere, im übrigen auch bei der Propagierung aller ihrer Vielzweckscheren. Überall werde die Bild-Marke der Klägerin im selben leuchtenden Rot herausgestellt. Daß im übrigen das Landgericht Köln selbst die leuchtend rote Kappe des Klagemodells als maßgebliches Merkmal der angeblichen wettbewerblichen Eigenart von "TWIN" angesehen habe, ergebe sich daraus, daß deren Fehlen bei dem Drittmodell der Firma L. (Anlage B 8) als wesentliche Abweichung vom Klagemodell angesehen worden sei.
Dem Landgericht könne aber auch nicht gefolgt werden, soweit es eine Verwechslungsgefahr zwischen dem streitbezogenen Modell und dem Klagemodell angenommen habe, abgesehen davon, daß es mangels wettbewerblicher Eigenart des Klagemodells auf diese weitere Voraussetzung des § 1 UWG ohnehin nicht ankomme. Da die streitbezogene Küchenschere der Beklagten keine rote Kappe der Präzisions-Schraube, schon gar nicht mit der Bild-Marke der Klägerin oder einer anderen Bild-Marke aufweise, fehle es an einer Verwechslungsgefahr. Dies gelte erst recht, wenn die zahlreichen weiteren Abweichungen des streitbezogenen Modells vom Klagemodell mit berücksichtigt würden, auf die sie - die Beklagte - bereits in der ersten Instanz hingewiesen habe. Eine Verwechslungsgefahr lasse sich aber auch nicht als mittelbare bejahen, wie es im angefochtenen Urteil geschehen sei. Es gebe keine objektiv nachvollziehbaren Anhaltspunkte, geschweige denn Belege oder sonstige Beweise dafür, daß der Verkehr das angegriffene Modell als Modellvariante des markteingeführten Klagemodells oder als eine Art Zweit-/Billigmarke für einen anderen Vertriebsweg oder für andere Abnehmer ansehe. Das Klagemodell und das streitbezogene Modell würden nicht auf prinzipiell unterschiedlichen Wegen feilgeboten oder in den Verkehr gebracht; auch seien die Wiederverkäufer/Abnehmer nicht prinzipiell andere. Desgleichen sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Verkehr annehmen könne, zwischen den Herstellern/Vertreibern solcher Küchenscheren bestünden geschäftliche oder organisatorische Beziehungen selbst dann, wenn nicht nur die leuchtend rote Farbgebung der Kappe fehle, sondern die Kappe der Schere vielmehr weiß sei und keine Übergröße aufweise.
Dem Landgericht Köln könne ebenfalls nicht darin gefolgt werden, daß sie - die Beklagte - nicht das ihr Zumutbare getan habe, um eine Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodellen zu vermeiden. Das Erfordernis der Abstandwahrung beziehe sich nur auf die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart bedingten. Sie - die Beklagte - habe jedoch dadurch, daß die Kappe der Präzisions-Schraube bei der von ihr vertriebenen Schere nicht leuchtend rot, sondern weiß und auch nicht übergroß gestaltet sei, das ihr Zumutbare gegen eine betriebliche Herkunftsverwechslung getan.
Was das Auskunftsbegehren der Klägerin angehe, so habe das Landgericht dieser Klage zu Unrecht auch insoweit stattgegeben, als sie sich darauf erstrecke, der Klägerin die Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer anzugeben. Die Klägerin habe ausweislich der Klageschrift bereits vor der Klageerhebung davon Kenntnis gehabt, daß sie - die Beklagte - die beanstandete Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. bezogen habe und beziehe, wobei sie - die Beklagte - dies ebenfalls während des erstinstanzlichen Verfahrens erklärt habe. Die Auskunftsklage sei daher aus diesem Grund von vornherein zumindest teilweise unbegründet.
Schließlich macht die Beklagte wie schon vor dem Landgericht geltend, daß alle etwaigen Klageansprüche verwirkt seien und beruft sich zudem gegenüber dem Schadensersatzanspruch und den ihn nur unterstützenden Auskunftsanspruch der Klägerin für die Zeit vor dem 6. Dezember 1994 auf Verjährung.
Im ersten Berufungstermin vom 14. Juni 1996 haben die Parteien das Auskunftsbegehren der Klägerin - nach dem Verständnis des Senats - übereinstimmend in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt, soweit es um die von der Beklagten geforderte Auskunft zur Benennung der Namen und der Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der streitgegenständlichen Schere geht. Insoweit verhandeln die Parteien mit widerstreitenden Kostenanträgen.
Im übrigen beantragt die Beklagte,
unter Abänderung des angefochtenen Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Oktober 1995 - 31 O 297/95 - die Klage kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar abzuweisen,
ihr - der Beklagten - als Gläubigerin Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse, zu gestatten,
hilfsweise
ihr - der Beklagten - für den Fall des teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkassen, abzuwenden.
Die Klägerin beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, ihr - der Klägerin - nachzulassen die Zwangsvollstreckung auch durch Sicherheitsleistung abzuwenden mit der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wobei sie ihre Klage weiterhin auf Geschmacksmusterrecht sowie auf § 1 UWG stützt. Sie ist der Ansicht, das Klagemodell "TWIN" weise hohe wettbewerbliche Eigenart auf, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung dargelegt. Die "leuchtend rote Kappe" des Klagemodells, auf die die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung wiederholt abhebe, stünde dessen wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Vielmehr werde durch dieses zusätzliche Gestaltungsmerkmal, das zugleich dem Markenschutz diene, die Anbindung der prägnanten und merkfähigen Form von "TWIN" an das weltbekannte Unternehmen der Klägerin sogar weiter verdeutlicht. Ein Ersetzen des roten Firmenlogos des Klagemodells durch einen ansonsten identischen weißen Knopf könne demgegenüber - falls dies vom (flüchtigen) Verkehr überhaupt bemerkt werde - allenfalls als Abänderung des Firmenlogos verstanden werden, welches aber weder die merkfähige Produkt-Gestalt noch die für die wettbewerbliche Eigenart konstitutive "Besonderheit" des Klagemodells beeinträchtige. Daß im übrigen die von der Beklagten bewußt in Kauf genommene, wenn nicht sogar angestrebte Fehlvorstellung der Verbraucher, es gehe bei dem Produkt der Beklagten um eine Zweitmarke des bekannten und geschätzten Klagemodells, nicht durch die streitgegenständliche Minimaländerung der Abdeckung des Gewerbeknopfes beeinträchtigt werden könne, verstehe sich im übrigen von selbst. Wenn sie - die Klägerin - je auf den Gedanken gekommen wäre, eine preiswerte "Zweitmarke" zu entwickeln und anzubieten, dann hätte sie ihr Klagemodell nahezu zwangsläufig in der Weise gestalten müssen, wie es die Beklagte anbiete.
Es könne aber auch keine Rede davon sein, daß das Pro-
duktumfeld der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN" entgegenstehe. Es habe zu keinem Zeitpunkt auf dem deutschen Markt Konkurrenzprodukte gegeben, deren Gestaltung geeignet (gewesen) wäre, die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen Vielzweckschere der Klägerin zu schwächen oder gar völlig in Frage zu stellen. Dabei sei zudem zu beachten, daß das Auftauchen von Nachahmungen Dritter die wettbewerbliche Eigenart und den Wettbewerbsschutz entsprechend den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Tchibo/Rolex I" (GRUR 1985/876, 878) angeführten Grundsätzen die wettbewerbliche Eigenart und den Wettbewerbsschutz nicht entfallen lasse. Die Beklagte könne sich folglich zu ihrer Entlastung und zur angeblichen Einengung der wettbewerblichen Eigenart nicht auf parallel hinzutretende Nachbildungen berufen, gleichgültig, ob sie ursprungsgleich oder ursprungverschieden seien. Auszugehen sei vorliegend von dem wettbewerblichen Umfeld, wie es insbesondere in der Anlage 11 zur Klageschrift dargestellt sei. Diese in der Anlage 11 vorgestellten Drittprodukte gäben im übrigen nicht nur das wettbewerbliche Umfeld ab, sondern machten zugleich deutlich, daß ausreichende Möglichkeiten für einen deutlichen Abstand zum Klagemodell und jeweils eigenständige Gestaltungen bestünden. Das von der Beklagten vertriebene und im vorliegenden Verfahren beanstandete Produkt hänge sich folglich ohne jede Notwendigkeit und Rechtfertigung an das Geschmacksmuster und an das in den Markt eingeführte Klagemodell an.
Mit dem Landgericht sei jedoch ebenfalls von der Gefahr einer Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodelle auszugehen. Die von der Beklagten insoweit herausgearbeiteten angeblichen Detail-Unterschiede würden zum einen von dem - zumal von dem flüchtigen - Verbraucher nicht wahrgenommen und seien im übrigen nicht geeignet, die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung und die Annahme einer billigen "Zweitmarke" aus dem gleichen Hause auszuräumen. Gerade minimale Unterschiede der von der Beklagten angesprochenen Art seien charakteristisch für "Zweitmarken", die von führenden Markenherstellern als markenlose und verbilligte Schwesternprodukte auf den Markt gebracht würden. Die Beklagte könne sich inbesondere nicht damit entlasten, daß sie nicht auch noch die rote Farbe des markanten Knopfes im Zentrum, die der prägnanten Abdeckung der Präzisions-Schraube diene, übernommen habe. Zum einen sei die These der Beklagten, daß Rot die Hausfarbe der Klägerin sei, in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Zutreffend sei allein, daß das Firmenlogo der Klägerin, insbesondere die stilisierte Darstellung der Zwillinge, durchweg in weißer Abbildung auf roten Grund oder umgekehrt in roter Abbildung auf weißem Grund erfolge. Aber schon die Markeneintragungen der Klägerin sei in Schwarz-Weiß gehalten. Entscheidend komme hinzu, daß insbesondere bei den Kunststoff-Materialien und -Gestaltungen (und bei der Knopfabdeckung im Zentrum gehe es lediglich um ein ästhetisches Gestaltungsmerkmal) bei den Produkten der Klägerin durchaus unterschiedliche Farben eingesetzt würden. So würde z. B. die als Anlage 1 zur Klage im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln vorgelegte klassische Vielzweckschere der Klägerin im Katalog in fünf verschiedenen Farben angeboten (vgl. dazu die Abbildung auf Bl. 12 d. Berufungserwiderung der Klägerin vom 3. Mai 1996, Bl. 291 ff d. A.). Zudem sei daran erinnert, daß auch das hinterlegte Geschmacksmuster der Klägerin einen weißen Knopf aufweise, was zusätzlich zeige, daß die rote Farbe der Gewerbeknopf-Abdeckung keine herkunftshinweisende Funktion besitze oder besitzen solle. Zu beachten sei darüber hinaus, daß die Scheren der Firma K. mit weißem Punkt und mit rot/schwarzem Punkt (eine Seite rot, eine Seite schwarz) angeboten würden. Dies spreche ebenfalls dafür, daß der Verkehr die Farbe des betreffenden Punktes/Knopfes nicht ausschließlich einem einzelnen Hersteller zuordne und zuordnen könne. Dann aber könne sich auch die Beklagte nicht durch eine andere Grundfarbe des ansonsten identisch übernommenen hervorgehobenen Knopfes entlasten.
Die Klageansprüche seien jedoch auch nicht verwirkt, wie ebenfalls bereits zutreffend vom Landgericht ausgeführt. Da gerade gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. keine Verwirkung eingetreten sei, könne dahinstehen, ob sich die Beklagte auf eine Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin gegenüber der Firma E. überhaupt berufen könne. Die Beklagte sei sich im übrigen der Nachahmung und der Tatsache voll bewußt gewesen, daß die Klägerin die Firma E. im Mai 1992 abgemahnt habe und gegen vergleichbare oder sonstige unzulässige Nachahmungen ausnahmslos vorgegangen sei.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien und die damit zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin,
die Vielzweckschere "TWIN" sei in den Jahren 1987 bis einschließlich 1995 im Inland mit den auf S. 4 (= Bl. 365 GA) des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996 angeführten Zahlen verkauft worden,
durch Vernehmung des Zeugen Brummert.
Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18. Juli 1997 (Bl. 493, 494 GA) Bezug genommen.
Die Akte 31 O 535/93 LG Köln sowie die Geschmacksmusterakte 5 MR 9210 AG S. lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Weiterhin lag die Akte 31 O 287/95 LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln vor und war ebenfalls Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.
§ 14 a GeschmMG vermag die Unterlassungsklage nicht zu rechtfertigen, denn die 15jährige Schutzfrist des Geschmacksmusters, auf das sich die Klägerin stützt (Geschmacksmuster 5 Nr. 9210 AG S.), ist unstreitig im Dezember 1996 abgelaufen und ein Geschmacksmusterschutz, wenn er bestanden haben sollte, damit erloschen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist jedoch gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet.
Danach ist die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder, nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Erzeugnisse gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrig, wenn sie unter Übernahme von Merkmalen erfolgt, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche getan hat, um eine Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519 "Rollhocker"; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 450, jeweils m.w.N.). Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten diese Voraussetzungen erfüllt und somit unlauter ist. Dabei konnten die Mitglieder des Senats diese Feststellungen aus eigener Sachkunde und Erfahrung treffen, da sie ebenso wie die Mitglieder des Landgerichts zu den Verkehrskreisen gehören, an die sich die Parteien mit ihren streitgegenständlichen Produkten wenden.
Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis, dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 1985/876, 877 "Tchibo/Rolex I"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 451 m.w.N.). Der konkreten Gestaltung der Vielzweckschere "TWIN" der Klägerin (Anlage K 3 zur Klage) kommt in diesem Sinne wettbewerbliche Eigenart zu, denn sie weist eine Kombination von Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtwirkung dem Produkt gegenüber den vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Individualität verleihen und herkunftshinweisend wirken.
Das Erscheinungsbild von "TWIN" wird maßgeblich geprägt durch die schlanke, einer Birnenform angelehnte Gestaltung des Produkts, dessen fließende Außenkonturen in sanften, gegenläufigen Schwüngen von den beiden Griffaugen zu den ebenfalls leicht geschwungenen Scherenblätter führen und in deren Spitze zusammenlaufen. Charakteristisch ist weiterhin die symmetrische Anordnung der beiden gleich großen Griffaugen, die zusammen mit dem mandelförmig gestalteten Flaschenöffner in der Art eines Dreiecks einander zugeordnet sind, dessen Spitze auf die Scherenspitze hinweist und den Eindruck von der schlanken Gestaltung der Vielzweckschere mit den zur Spitze strebenden Linien und Formen unterstützt und verstärkt. Der Gesamteindruck von "TWIN" wird darüber hinaus beeinflußt von der Akzentuierung der Schere durch den bis etwa auf 2/3 der Scherenhöhe über den Drehpunkt der Scherenblätter hinaus hochgezogenen schwarzen Kunststoff, aus dem die dolchartigen Scherenblätter herauswachsen, deren helles Metall mit dem Kunststoff effektvoll kontrastiert. Hinzu kommt die Markierung des Drehpunktes der Scherenblätter mit einer großen, leicht gewölbten Kunststoffkappe, welche auf der einen Seite der Schere in roter Farbe (mit eingeprägtem ZWILLING-Zeichen) gestaltet ist, während sich auf der anderen Seite der Schere an dieser Stelle nur eine kappenförmige Wölbung des schwarzen Kunststoffs befindet. Das Landgericht weist zu Recht darauf hin, daß das Klagemodell "TWIN" mit seiner sehr harmonischen, formschönen aber gleichwohl funktionellen Gestaltung Gebrauchszweck und Ästhetik in gelungener Weise miteinander verbindet und insgesamt den Eindruck erweckt, wie aus einem Guß gefertigt zu sein. Der Senat hat - ebenso wie das Landgericht - keinen Zweifel daran, daß eine derartige Gestaltung einer Vielzweckschere geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf das Produkt und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen.
Die von den Parteien angeführten Drittprodukte bestätigen diese Beurteilung der Ausstattung des Klagemodells. Diese Produkte mit ihren vielfältigen Gestaltungsformen sind nicht nur Ausdruck des Bemühens der Hersteller, ihren Erzeugnissen durch ein individuelles Design ein unverwechselbares Gesicht zu geben, um sie von vergleichbaren eigenen Produkten und insbesondere denen der Konkurrenz zu unterscheiden. Vielmehr spiegelt sich darin auch das Interesse der Verbraucher wider, die - wie die Mitglieder des Senats aus eigener Erfahrung und Sachkunde wissen - bereits seit vielen Jahren Wert auf das Design solcher Küchen- und Haushaltsgeräte legen und sich deshalb hieran maßgeblich oder jedenfalls auch bei ihrer Kaufentscheidung orientieren. Die ersichtlich in den letzten Jahren vermehrt auf den Markt gelangten mit "TWIN" konkurrierenden Vielzweckscheren halten aber, selbst wenn sie einzelne Formelemente des Klagemodells aufweisen, nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck einen solchen Abstand von "TWIN" ein, daß sie die dieser Vielzweckschere von Hause aus zukommende wettbewerbliche Eigenart weder in Frage stellen noch zumindest schwächen, sondern bestärken.
Zum relevanten Produktumfeld gehört zunächst die von der Klägerin in den 30er Jahren geschaffene und bis heute vertriebene Schere "Küchenhilfe", wie sie als Anlage 1 zur Klage im Parallelverfahren 6 U 159/95 als Modell zu den Akten gereicht worden ist. Zwar finden sich auch bei diesem Produkt symmetrisch angeordnete Griffaugen und ein mandelförmiger Flaschenöffner. Insbesondere durch die sehr stark geschwungenen Außenkonturen im schwarz gehaltenen mittleren und unteren Bereich der Schere sowie durch die nahezu kreisrunde Öffnung des oberhalb des Flaschenöffners angeordneten Kapselöffners, dessen Rundung mit dem Schwung der Außenkonturen korrespondiert, ist jedoch der von diesem Modell vermittelte Gesamteindruck ein völlig anderer als bei dem Modell "TWIN". Die nur bei der Schere "Küchenhilfe", nicht aber bei "TWIN" vorhandenen Dornansätze an den unteren Griffaugen und die zur Gänze sichtbaren Scherenblätter, deren Drehpunkt zudem nicht mit einer Kunststoffkappe bedeckt ist, tragen zusätzlich dazu bei, die erheblichen Unterschiede zwischen diesen beiden Scherenmodellen der Klägerin zu verstärken.
Aber auch die von der Klägerin mit den Farblichtbildern in Anlage 11 zur Klageschrift angeführten sechs Vielzweckscheren konkurrierender Hersteller, die teils symmetrische, teils asymmetrische Formen aufweisen, demonstrieren augenfällig, welche große Bandbreite von deutlich von "TWIN" nach ihrem Gesamteindruck abweichenden Gestaltungsformen für eine Vielzweckschere bestehen, selbst wenn diese dieselben Einsatzmöglichkeiten wie das Klagemodell "TWIN" bietet und gegebenenfalls auch Einzelelemente aufweist, wie sie bei der Form von "TWIN" zu finden sind. Hinzuweisen ist dabei zum Beispiel auf die in der Anlage 11 abgebildete Vielzweckschere der Firma Ed. Wüsthof Dreizackwerk mit ihren trotz der symmetrischen Ausgestaltung unverkennbar anderen Außenlinien und dem ebenfalls deutlich abweichend gestalteten Flaschenöffner. Die anderen in der Anlage 11 abgebildeten Konkurrenzprodukte weisen ebenfalls eine auf Anhieb selbst bei flüchtiger Betrachtung offensichtlich anders gestaltete Ausstattung als "TWIN" auf (wobei auf das in der Anlage 11 wiedergegebene Scherenmodell der Firma P. noch später einzugehen ist). Unter diesen in der Anlage 11 von der Klägerin angeführten Drittprodukten finden sich im übrigen auch Vielzweckscheren, bei denen der Drehpunkt der Scherenblätter mit einer kreisrunden Kappe betont ist, bei dem Erzeugnis der Firma P. und bei der Schere der Firma M. GmbH sogar mit einer roten Kunststoffkappe ähnlich wie bei der Klägerin. Ungeachtet dessen, daß bei der Schere der Firma M. GmbH in der roten Kappe eine Abbildung in der Art einer Bild-Marke eingedruckt ist, während die Kappe bei der Schere der Firma P. den in weißer Schrift gehaltenen Hinweis "P." trägt, sprechen damit schon diese beiden Produktgestaltungen gegen die These der Beklagten, herkunftshinweisend bei dem Klagemodell "TWIN" sei aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs allenfalls dessen rote Kunststoffkappe mit der eingedruckten ZWILLING-Marke der Klägerin.
Die wettbewerbliche Eigenart der Vielzweckschere "TWIN", wie sie oben erörtert worden ist, wird jedoch auch nicht durch das Produktumfeld beeinträchtigt, auf das sich die Beklagte zur Abwehr des Unterlassungsverlangens der Klägerin beruft.
Bei der Prüfung der Frage, welche Dritterzeugnisse als relevantes Umfeld zu berücksichtigen sind, ist bei dem Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung auf den Zeitpunkt der ersten Verletzungshandlung, somit auf den Zeitpunkt des Marktzutritts der beanstandeten Schere der Beklagten abzustellen (vgl. BGH WRP 1976/377 "Ovalpuderdose"; BGH GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex I"). Im Streitfall ist der Akte nicht zu entnehmen, wann die Beklagte mit dem Verkauf des streitgegenständlichen Scherenmodells begonnen hat. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin datiert vom 5. April 1995 (Bl. 104 GA). Der Vortrag der Beklagten gibt aber deutlich zu erkennen, daß die Beklagte die Schere bereits vorher angeboten hat. Es bedarf jedoch keiner Prüfung, ob evt. einige der von der Beklagten als im Streitfall relevantes Produktumfeld angeführten Scheren außer Betracht bleiben müssen, weil sie erst auf den Markt gelangt sind, als die Beklagte bereits mit dem Vertrieb der beanstandeten Schere begonnen hatte. Ebenso kann offen bleiben, ob nicht einige der von der Beklagten benannten Drittprodukte jedenfalls in Beachtung der in der Entscheidung "Tchibo/Rolex I (a.a.O.) vom Bundesgerichtshof dargelegten Grundsätze vorliegend außer Betracht bleiben müssen, weil sie in etwa zeitgleich mit der als unlautere Nachahmung beanstandeten Schere der Beklagten auf den Markt gekommen sind, oder ob auch diese Produkte ungeachtet der erwähnten Grundsätze des Bundesgerichtshofs im Streitfall zum relevanten Umfeld zu zählen sind, weil die Klägerin eventuell nicht zügig und nachhaltig genug gegen diese Produkte vorgegangen ist. Selbst wenn man alle von der Beklagten angeführten Drittprodukte in die Prüfung des relevanten Umfelds mit einbezieht und dabei auch von den für diese Produkte von der Beklagten behaupteten Umsätzen ausgeht, ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Wegfall oder eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart des Klagemodells "TWIN" durch diese Erzeugnisse:
Die in dem Parallelverfahren 6 U 159/95 OLG Köln als Modelle zu den Akten gereichten Vielzweckscheren der Firma P. (Anlage B 4, diese Schere ist identisch mit der bereits erwähnten "P."-Schere, die in der Anlage 11 zur Klageschrift abgebildet ist und auch von der Klägerin als Produktumfeld angeführt wird), der Firma E. (Anlage B 7) und der Firma H. (Anlage B 12), auf die sich auch die Beklagte des vorliegenden Verfahrens als Produktumfeld beruft, sind nach Größe und Gestaltung ganz oder jedenfalls nahezu baugleich. Während das Modell der Firma P. in weißem Kunststoff gehalten ist, ist der Kunststoffbezug bei den beiden anderen Modellen schwarz. Der Drehpunkt der Scherenblätter ist bei allen drei Modellen mit einer großen runden Kunststoffkappe in roter Farbe betont, wobei diese Kappe nur bei der Schere der Firma H. lediglich auf der einen Seite rot und auf der anderen Seite schwarz ist, während die anderen Modelle auf beiden Seiten rote Kunststoffkappen aufweisen. Weiterhin findet sich bei diesen drei Scheren jeweils ein mandelförmiger Flaschenöffner mit sichtbaren Metallzähnen an der selben Stelle wie bei dem Klagemodell "TWIN". Trotz dieser gewissen Ähnlichkeiten und Gemeinsamkeiten mit der Ausgestaltung des Klagemodells ist jedoch der Gesamteindruck, den die Scherenmodelle B 4, B 7 und B 12 bei flüchtiger wie bei aufmerksamer Betrachtung vermitteln, ein auffällig anderer als bei "TWIN". Die Scheren haben - abgesehen von dem Flaschenöffner - große Ähnlichkeit mit der herkömmlichen Schneiderschere, wie sie zum Abtrennen von Stoffbahnen benutzt wird. Ihr Erscheinungsbild wird ganz maßgeblich geprägt durch die Asymmetrie der Griffaugen, von denen eines deutlich länger als das andere ist. Der asymmetrische Eindruck wird zusätzlich verstärkt nicht nur durch die lediglich an einem Griffauge angebrachte Anstoßstelle sondern insbesondere auch durch die farbliche Gestaltung der Schere mit Hilfe des Kunststoffbelags. Anders als bei dem Modell "TWIN" sind nämlich bei den hier in Rede stehenden Drittprodukten die - auch hier breiten und leicht geschwungenen - Scherenblätter nicht zu einem beachtlichen Teil frei, das heißt ohne Kunststoffbelag, zu sehen, mit dem bei der Erörterung der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN" beschriebenen dolchförmigen Eindruck. Vielmehr ist der weitaus größte Teil dieser Scheren jeweils mit Kunststoff verkleidet, wobei der Kunststoffbelag auf der linken Seite der Scheren bis etwa 1 cm zur Scherenspitze reicht und auf der rechten Seite einen "Streifen" von etwa 8 mm bis ca. 1 cm von dem Metall der Scherenblätter sichtbar läßt. Schließlich ist der geringe sichtbare Teil der Scherenblätter noch mit deutlich erkennbaren Querkerbungen versehen und auch dadurch abweichend von "TWIN" gestaltet.
Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Scheren der Anlagen B 4, B 7 und B 12 das Erinnerungsbild des Verbrauchers vom Aussehen einer Vielzweckschere in einer Weise beeinflußt haben und noch prägen, daß die Gestaltung des Klagemodells "TWIN" für ihn keine oder allenfalls nur sehr geringe Hinweisfunktion auf diese Schere und deren Herkunft von einem bestimmten Hersteller besäße. Der Verbraucher wird sich im Gegenteil angesichts der deutlich anders gestalteten Konkurrenzprodukte um so mehr an den beschriebenen Besonderheiten des Aussehens von "TWIN" und entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an deren roten Kunststoffkappe mit der eingedruckten Zwillings-Marke zur Unterscheidung gegenüber der Konkurrenz orientieren, weil - wie aufgezeigt - auch Drittprodukte mit roten Kunststoffkappen mit oder ohne dort angebrachten Firmenbezeichnungen oder Bildmarken versehen sind.
Die Gestaltung der als Anlage B 8 im Parallelverfahren als Originalmodell überreichten Schere der Firma L. hält ebenfalls einen deutlichen Abstand zu "TWIN". Schon die erheblichen Größenunterschiede (von etwa 20 cm bei dem Klagemodell und ca. 14 cm bei der Schere der Firma L.) tragen zu einem auffällig anderen Erscheinungsbild gegenüber "TWIN" bei. Die Scherenblätter des Modells B 8 wirken zudem schmal und zierlich. Sie sind offensichtlich für Feinarbeiten wie zum Beispiel Hand- und Bastelarbeiten bestimmt und nicht wie Vielzweckscheren in erster Linie auf die Verrichtung "gröberer Arbeiten" angelegt, selbst wenn diese Scheren ebenfalls beim Basteln und Handwerken eingesetzt werden können. Dieser andere Gebrauchszweck der Schere der Firma L. wird auch dadurch erkennbar, daß sie keinen Flaschenöffner aufweist. Zu dem unterschiedlichen Erscheinungsbild dieser Schere gegenüber dem Klagemodell "TWIN" trägt weiterhin der gerade Abschluß ihrer Außenkonturen am unteren Rand bei sowie die jeweils vom rechten Griffauge schräg nach links oben führende Wölbung der schwarzen Kunststofffläche. Hinzukommt, daß die flache Wölbung auf dem Drehpunkt des Modells B 8 deutlich kleiner ist als bei "TWIN" und allen sonstigen im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien erörterten Scherenmodellen, zudem auch eine Betonung dieser Kappe durch eine mit dem schwarzen Kunststoff kontrastierenden Farbe fehlt.
Die von der Firma B., S., früher vertriebene Schere (im folgenden "B.-Modell" genannt) und die damit baugleiche von der Beklagten des Parallelverfahrens 6 U 159/95 OLG Köln früher angebotene Schere, die Gegenstand der Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin im Mai 1992 war, muß - ersichtlich auch nach Meinung der Beklagten - bei der Erörterung des Produktumfeldes außer Betracht bleiben. Der Vertrieb dieser Schere durch die Firma B. ist von der Klägerin mit dem rechtskräfigen Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Januar 1994 (AZ.: 31 O 535/93) erfolgreich unterbunden worden. Was die von der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. früher angebotene "B.-Schere" angeht, hat die Beklagte den Vertrieb dieser erstmals in ihrem Katalog für 1992 vorgestellten Schere nach ihrem eigenen Vortrag schon 1992 eingestellt. Angesichts der Kürze der Marktpräsenz dieser Schere und des Fehlens jeglicher Angaben dazu, in welchem Umfang die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. diese Schere damals vertrieben hat, kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß dieses Scherenmodell das Vorstellungsbild des Verbrauchers zum Aussehen einer Vielzweckschere in relevanter Weise beeinflußt hat. Daß auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 354, 360) angeführte Küchenschere der Firma Felix Gloria-Werk S., die vor 1978 erschienen sein soll, keine Bedeutung für die wettbewerbliche Eigenart von "TWIN" hat, ist angesichts der deutlich anderen Gestaltung dieser Schere gegenüber "TWIN" offensichtlich und bedarf daher keiner Erörterung (abgesehen davon, daß weder ersichtlich ist, ob die Schere überhaupt noch bei dem Marktzutritt von "TWIN" auf dem Markt war und derzeit noch ist und dem Vortrag der Beklagten zudem nicht zu entnehmen ist, in welchem Umfang diese Schere dem Verkehr tatsächlich bekannt geworden ist).
Schließlich ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß auch die als Anlagen B 9 - 11 im Parallelverfahren überreichten Scherenmodelle der Firma K. in ihrer Gestaltung trotz gewisser Anklänge an die Form des Klagemodells "TWIN" von dem Erscheinungsbild des Klagemodells maßgeblich abweichen.
Alle drei Modelle der Firma K. sind im wesentlichen baugleich. Unterschiedlich ist nur die Farbe der großen runden Kunststoffkappe, die bei diesen Scheren den Drehpunkt der Scherenblätter markiert und betont. Diese Kappen sind bei einer der K.-Scheren auf der einen Seite rot und auf der anderen Seite der Schere schwarz. Das andere Modell der Firma K. hat jeweils weiße Kunststoffkappen. Bei dem dritten Modell der Firma K. ist die auf der einen Seite der Schere in gelbem Kunststoff gehaltene Kappe nicht auf dem schwarzen Kunststoff angebracht. Sie sitzt vielmehr unmittelbar auf dem Scherenblatt und dessen Drehpunkt, während der schwarze Kunststoffbelag bei diesem Modell nicht wie bei den anderen K.-Scheren bis über den Drehpunkt der Schere gezogen ist, sondern bereits vor der Kunststoffkappe und dem Drehpunkt der Scheren mit einem leicht nach unten weisenden Abschluß endet. Auf der anderen Seite dieses Scherenmodells fehlt eine solche Kappe. Obwohl die Außenumrisse der drei K.-Scheren und des Klagemodells "TWIN" bis auf die "Ecke" am unteren äußeren Rand der K.-Scheren nur unwesentlich voneinander abweichen, wenn man die Scheren aufeinanderlegt, erscheinen die Modelle der Firma K. doch breiter und ausladender als die Vielzweckschere "TWIN". Dieser Eindruck wird insbesondere durch die abweichende Gestaltung der beiden Griffaugen und des Flaschenöffners bei den K.-Scheren hervorgerufen die - anders als bei "TWIN" mit seinen schlanken, auf die Scherenspitze hinstrebenden Linien und Formen - die Waagerechte betonen. Der Flaschenöffner der K.-Scheren ist nicht mandelförmig sondern kreisrund. Bei ihm finden sich auch keine Metallzähne wie bei "TWIN"; vielmehr ragen in den unteren Bereich der kreisrunden Öffnung zwei unübersehbare Metallplatten hinein. Die beiden Griffaugen der K.-Schere gehen im unteren Bereich weiter auseinander als bei "TWIN". Die Konturen dieser Griffaugen laufen auch nicht von der Anstoßstelle der Griffe gerade nach unten wie bei "TWIN", sondern sind dort jeweils leicht nach innen gewölbt. Dadurch gewinnen nicht nur die durch die Griffaugen geschaffenen Negativformen eine andere Ausgestaltung als bei dem Klagemodell, vielmehr wird auf diese Weise auch die durch den Raum zwischen den Griffaugen bis zu deren Anstoßstellen geschaffene Negativform abweichend gestaltet. Da dieser Zwischenraum bei den Modellen der Firma K. beachtlich ist und sich durch seine Größe und durch die Wölbung seiner Außenlinien der Form der Griffaugen zumindest nähert, weisen die K.-Scheren in diesem Bereich eine markante, von geschwungenen Linien geprägte Dreiteilung auf, die einen völlig anderen Eindruck als die Gestaltung dieses Bereichs bei dem Klagemodell "TWIN" vermittelt.
Zu diesen deutlichen Unterschieden der K.-Scheren gegenüber dem Klagemodell kommt hinzu, daß bei den Erzeugnissen der Firma K. die bei dem Klagemodell bestehende Symmetrie aufgegeben ist durch die jeweils an einem Griffende befindliche Kunststoffnase. Auch dadurch wird der Gesamteindruck der K.-Scheren gegenüber dem Klagemodell "TWIN" verändert. Darüber hinaus sind die Scherenblätter der K.-Scheren zwar ebenfalls dolchartig gestaltet, wirken aber breiter und massiver als bei "TWIN", unter anderem deshalb, weil der Kunststoffbelag nicht ganz so hochgezogen ist wie bei dem Klagemodell. Ein weiterer Unterschied zum Klagemodell findet sich bei dem stark gerundeten Abschluß des schwarzen Kunststoffs der K.-Scheren auf den Scherenblättern, der mit der Rundung der Kunststoffkappe und des Flaschenöffners übereinstimmt und diese wiederholt. Unerheblich ist schließlich, daß die Klägerin außerhalb dieses Prozesses die Scheren der Firma K. als unlautere Nachahmung des Klagemodells "TWIN" beanstandet hat. Es liegt auf der Hand, daß jeder Wettbewerber bestrebt ist, seinem Produkt einen möglichst weiten Schutzumfang zu verschaffen. Ein Anlaß, die K.-Scheren und ihren Abstand zu dem Klagemodell "TWIN" im vorliegenden Rechtsstreit anders zu beurteilen, als vorstehend erörtert, ergibt sich daraus nicht.
Weitere Drittprodukte sind von der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten nicht angeführt worden. Nach alledem halten somit die erörterten Konkurrenzprodukte einen deutlichen Abstand von dem Klagemodell "TWIN" ein, so daß "TWIN" seine von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart trotz der sichtlich größer werdenden Konkurrenz beim Marktzutritt der beanstandeten Scheren der Beklagten weder ganz noch teilweise eingebüßt hat. Daran hat sich auch in der nachfolgenden Zeit bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung nichts geändert, denn der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß zwischenzeitlich neue, die wettbewerbliche Eigenart von "TWIN" eventuell beeinträchtigende Modelle von Vielzweckscheren auf den Markt gelangt sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Oktober 1996 auf das Vorgehen der Klägerin gegenüber der Firma H. Trading B.V. hingewiesen hat (vgl. Bl. 399 f. GA), geht es nach dem eigenen Vortrag der Beklagten um ein Modell, das bis auf die beiden Seiten der Schere jeweils in schwarzer Farbe gehaltene Kappe auf dem Drehpunkt der Scheren den bereits erörterten Kupels-Scheren mit der roten Kappe und den weißen Kunststoffkappen entspricht und das zudem in Deutschland nur in geringen Stückzahlen vertrieben worden ist (vgl. dazu die Schriftsätze der Beklagten vom 14. Oktober 1996, Bl. 399 GA, und vom 19. Februar 1997, Bl. 455 GA).
Das Produkt "TWIN" der Klägerin war jedoch nicht nur, wie vom Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gefordert, beim Marktzutritt des beanstandeten Produkts der Beklagten bereits auf dem Markt, so daß es tatsächlich zu Verwechslungen kommen konnte. Mit den von der Klägerin bereits in 1. Instanz vorgelegten Prospekten und anderen Unterlagen, wie z. B. dem Bericht in der Fachzeitschrift "Form" (Anlage B 17) ist überdies belegt, daß das Klagemodell in seiner heutigen Form zumindest seit 1983 auf dem Markt ist und beworben wurde. Aufgrund der Aussage des vom Senat vernommenen Zeugen Brummert steht zudem fest, daß die Vielzweckschere "TWIN" in den Jahren 1987 - 1995 mit den auf S. 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996 (= Bl. 365 GA) ausgewiesenen Stückzahlen im Inland verkauft worden ist. Danach ergibt sich für 1987 ein Verkauf von insgesamt 90 910 Scheren mit einem stetigen Anstieg in den folgenden Jahren bis auf 154 740 verkaufte Scheren im Jahre 1990, wobei diese Stückzahl mit nur geringem Rückgang auch in den Jahren 1991 und 1992 gehalten werden konnte. In den Jahren 1993 - 1995 hat sich der Umsatz etwas verringert, bis auf 89 500 für das Jahr 1995 und 75 300 für das Jahr 1996, was mit der wachsenden Konkurrenz und auch mit der allgemeinen Wirtschaftslage zusammenhängen kann. Zu berücksichtigen ist zudem, daß der Verkaufspreis des Klagemodells "TWIN" nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien im oberen Preissegment liegt, was z. B. für die beanstandete Schere der Beklagten oder auch den erörterten Drittprodukten der Firma E. und K. nach dem insoweit von der Beklagten nicht widersprochenen Vortrag der Klägerin nicht gilt. Die zu diesen Drittprodukten von der Beklagten behaupteten Umsatzzahlen können daher nicht ohne weiteres mit denen des Klagemodells "TWIN" verglichen werden.
Die dem Klagemodell "TWIN" von Hause aus zukommende zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist daher - bis heute - nicht nur nicht durch das Produktumfeld geschmälert worden, sondern hat zudem durch die langjährige, sich gegenüber der zunehmend dichter werdenden Konkurrenz erfolgreich behauptende Marktpräsenz des unveränderten Modells mit den angeführten Umsätzen eine zusätzliche Stärkung erfahren.
Die im Streitfall zur Unterlassung verlangte Schere der Beklagten ist jedoch dem Klagemodell "TWIN" nach dem maßgeblichen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produktgestaltungen in einem solchen Maße ähnlich, daß die Gefahr der Verwechslung dieses Erzeugnisses mit der Vielzweckschere "TWIN" besteht.
Das von der Beklagten vertriebene Produkt weist nicht nur im Detail seiner Gestaltungselemente, sondern insbesondere auch nach seiner Gesamtanmutung eine signifikante Übereinstimmung mit der Gestaltung auf, die für "TWIN" charakteristisch ist und die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung des Klagemodells begründet. Dies beginnt bei den seitlichen, in sanften Schwüngen zu der Scherenspitze verlaufenden Außenlinien, gilt für die gleich großen und - was ihre Innenkonturen und die damit geschaffenen Negativformen angeht - völlig identisch gestalteten symmetrischen Griffaugen, weiterhin für die Ausformung und Anordnung des mandelförmigen Flaschenöffners mit den sichtbaren seitlichen Metallzähnen. Im wesentlichen identisch sind ebenfalls die dolchartigen Scherenblätter, die in etwa in der selben Höhe wie bei "TWIN" im Anschluß an den schwarzen Kunststoffbelag der Scheren beginnen. Wie bei dem Klagemodell "TWIN" ist weiterhin bei der Schere der Beklagten auf dem Drehpunkt der Scherenblätter eine Kunststoffkappe angebracht, die ebenso groß wie bei der Schere "TWIN" ist und auch mit einer zum Schwarz des Kunststoffes kontrastierenden Farbe versehen ist. Die Gemeinsamkeiten der sich gegenüberstehenden Modelle führen dazu, daß die Schere der Beklagten nicht nur die gleiche schlanke Silhouette wie "TWIN" aufweist. Vielmehr finden sich bei dem beanstandeten Modell auch die für das Klagemodell typischen Proportionen sowie die gleichen, durch die symmetrischen Griffaugen und den Flaschenöffner gebildeten Negativformen, die bei den Scheren der Firma K. trotz ähnlicher Außenkonturen wie bei dem Klagemodell einen maßgeblichen Abstand zu "TWIN" schaffen, während sie bei der Schere der Beklagten gerade die enge Verwandtschaft mit dem Klagemodell betonen.
Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, daß es auch Abweichungen bei den sich gegenüberstehenden Scherengestaltungen gibt. So verlaufen die Außenkonturen der Griffaugen am unteren Scherenrand anders als bei "TWIN" für ein kurzes Stück gradlinig und bilden jeweils eine - wenn auch sehr "weich" geformte - Ecke in der Mitte des unteren Randes. Der Flaschenöffner ist bei den Scheren der Beklagten zudem geringfügig größer als bei "TWIN", auch sind die Metallzähne etwas stärker als bei dem Klagemodell zu sehen. Weiterhin schließt der schwarze Kunststoffbelag der beanstandeten Scheren nicht wie bei "TWIN" auf den Scherenblättern mit einer Schräge ab, sondern ist leicht gerundet. Darüber hinaus sind die Anstoßstellen der Griffaugen bei dem Produkt der Beklagten etwas stärker ausgeprägt als bei "TWIN", wodurch der mittlere Abstand zwischen den Griffaugen etwas breiter als bei dem Klagemodell ist. Schließlich sind die auf dem Drehpunkt der Scheren angebrachten Kunststoffkappen bei dem Modell der Beklagten nicht rot/schwarz wie bei "TWIN" sondern aus weißem Kunststoff. Diese Abweichungen ändern aber nichts an der deutlichen Übereinstimmung des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Modelle. Die meisten dieser Unterschiede sind ohnehin nur feststellbar, wenn die Scheren der Parteien nebeneinander präsentiert und sorgfältig auf Abweichungen hin untersucht werden. Dies entspricht aber nicht der typischen Kaufsituation, bei der dem Verbraucher diese Produkte regelmäßig nicht gemeinsam gegenübertreten, sondern bei der er die Modelle der Beklagten aus seinem Erinnerungsbild an die Schere "TWIN" beurteilt, die er z. B. in einer Werbeanzeige, in einer Schaufensterauslage oder bei Bekannten gesehen hat. Dabei wird sich der Verbraucher nach der Lebenserfahrung eher an den Gemeinsamkeiten der Produkte der Beklagten mit seinem Erinnerungsbild an "TWIN" orientieren und weniger an den Unterschieden, zumal wenn diese Unterschiede, wie im Streitfall, keine konstruktiven Merkmale der Produkte betreffen und den charakteristischen Gesamteindruck, den die Schere der Beklagten mit "TWIN" aus den oben dargelegten Gründen gemeinsam hat, unberührt lassen. Es geht zudem im Streitfall um Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs, die nach ihrem Zweck und ihren Verkaufspreisen von den meisten Verbrauchern nicht erst nach sorgfältiger Überprüfung aller in Betracht kommenden Produkte gekauft werden, sondern zumeist ohne langes Nachdenken nach nur flüchtiger Beurteilung des zu kaufenden Gegenstandes. Bei Berücksichtigung dieser Umstände ist schon zweifelhaft, ob und welche der oben angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien der durchschnittliche Verbraucher überhaupt bemerken wird, wenn ihm die Scheren der Beklagten begegnen. Schon eine unmittelbare Verwechslung der streitgegenständlichen Scheren liegt deshalb nahe. Aber selbst wenn dem Verbraucher z.B. die unterschiedliche Farbe der Kunststoffkappen auffallen sollte, ist dieser Umstand ebenso wie die anderen angeführten Abweichungen der Scherengestaltungen allenfalls geeignet, eine unmittelbare Verwechslung der Scheren der Beklagten mit dem Modell "TWIN" auszuschließen, nicht jedoch eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, von denen nach Überzeugung des Senats zumindest bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher ausgegangen werden muß. Gerade auch vor dem Hintergrund des bereits erörterten Produktumfelds, das dem Verbraucher vor Augen führt, welche vielfältigen Formen es für Vielzweckscheren gibt und wie sich die Hersteller bemühen, ihre Produkte in Abgrenzung zur Konkurrenz zu gestalten, wird nämlich der Verbraucher derartig unverkennbare Gemeinsamkeiten, wie sie zwischen dem Klagemodell "TWIN" und der Schere der Beklagten nach deren jeweiligen Gesamteindruck bestehen, zwanglos darauf zurückführen, daß entweder der Hersteller von "TWIN" nunmehr eine Zweitlinie über eine "Billig-Schiene" auf den Markt bringt, die die für "TWIN" typische Gestaltung zeigt, um auch die Käuferschichten solcher Produkte anzusprechen, oder daß jedenfalls zwischen dem Hersteller der beanstandeten Schere und dem Hersteller von "TWIN" organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die den Hersteller der beanstandeten Schere berechtigen, ein Produkt mit der charakteristischen Gestaltung von "TWIN" zu vertreiben. Er wird deshalb die von ihm eventuell bemerkten Unterschiede zwischen den hier sich gegenüberstehenden Produkten ohne langes Überlegen darauf zurückführen, daß es sich bei der beanstandeten Schere eben nicht um das Modell "TWIN", sondern um ein Billigprodukt des Herstellers von "TWIN" bzw. um ein Erzeugnis eines von dem Hersteller von "TWIN" hierzu ermächtigten anderen Herstellers handelt. Eine derartige Erklärung liegt aus der Sicht des Verbrauchers deshalb nahe, weil die angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien nicht die typische Gestaltung der Schere "TWIN" betreffen, sondern es dabei um Abweichungen bei den dekorativen Gestaltungselementen geht bzw. um Abweichungen, die im Rahmen der Variationen liegen, wie sie - auch aus der Sicht des Verbrauchers - ein Produkt erfahren kann und auch häufig erfährt, das lange auf dem Markt ist. Diese Beurteilung gilt nicht nur für die erwähnten Unterschiede der Ausformung des unteren Randes der Griffaugen und des Abschlusses des schwarzen Kunststoffbelags auf den Scherenblättern, die so minimal sind, daß sie von einem nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher ohnehin nicht bemerkt werden. Diese Beurteilung gilt vielmehr entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls für die bereits angesprochenen Unterschiede der sich gegenüberstehenden Vielzweckscheren bei der Farbgestaltung und Form der Kunststoffkappen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Rot tatsächlich die Hausfarbe der Klägerin ist, wie die Beklagte geltend macht. Selbst wenn dies richtig und dem Verkehr bekannt wäre, wäre dies nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszuschließen. Im übrigen wurde bereits dargelegt, daß z. B. die Scheren der Firma K. und der Firma E. ebenso wie die Schere der Firma P. rote Kunststoffkappen in vergleichbarer Weise wie bei "TWIN" und den Scheren der Beklagten verwenden. Der Verkehr kann und wird daher gerade nicht eine rote Kunststoffkappe bei einer Vielzweckschere ausschließlich einem einzelnen Hersteller zuordnen, sondern muß sich an anderen Gestaltungselementen zur Unterscheidung der Scheren orientieren. Daß die Kunststoffkappen bei der beanstandeten Schere der Beklagten weiß und nicht rot sind, reicht daher selbst zur Ausräumung der dargelegten mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht aus. Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiterhin ein, dem Käufer sei bekannt, daß die Klägerin keine Zweitmarke führe, jedenfalls keine Zweitmarke, bei der nicht ausdrücklich und unmittelbar auf die Klägerin als Herstellerin von Messern und Scheren hingewiesen werde. Zunächst ist auch dieser Einwand der Beklagten allenfalls für die Frage relevant, ob neben der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ebenfalls von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr ausgegangen werden kann. Der Einwand der Beklagten vermag aber selbst die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht in Frage zu stellen. Abgesehen davon, daß die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises der Klägerin nicht darzulegen vermochte, worauf sich die von ihr angeführte Kenntnis des Verkehrs gründet, spricht gegen das Vorbringen der Beklagten die Praxis anderer Hersteller, Waren der unterschiedlichsten Branchen in "Billiglinien" auf den Markt zu bringen, wobei dies keineswegs jeweils unter Verwendung von Kennzeichnungen und Ausstattungen geschieht, die den Hersteller erkennen lassen. Eine entsprechende Vorstellung der Verbraucher besteht insbesondere bei Kaufketten wie die der Firma A., von der vielen Verbraucher bekannt ist, daß dort jedenfalls auch derartige Produkte angeboten werden und bei der, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 371, 383) von der Beklagten unbestritten ausgeführt und belegt hat, ebenfalls Vielzweckscheren verkauft werden. Begegnet daher dem Verbraucher die beanstandete Schere der Beklagten in einer Werbung oder in einem Geschäft der Firma A., wird er umso eher angesichts der ins Auge springenden engen Verwandtschaft dieser Schere mit "TWIN" nicht nur einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, sondern auch der aufgezeigten mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen.
Der Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung ist aber nicht nur nach seinen objektiven Merkmalen, sondern auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
Dabei ist ohne Bedeutung, daß die Beklagte nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht Herstellerin, sondern lediglich Vertreiberin der ihr von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. gelieferten streitgegenständlichen Schere ist. Das Klagemodell "TWIN" ist bereits seit vielen Jahren erfolgreich auf dem Markt. Dies spricht dafür, daß der Beklagten als Fachhandelsfirma (deren Niederlassung sich zudem in unmittelbarer Nachbarschaft zur Klägerin befindet) und unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin die Vielzweckschere "TWIN" schon bekannt war, als sie das Produkt von der Firma E. erstmals bezogen hat, die wiederum ab 1992/1993 mit dieser Schere erstmals auf den Markt gegangen ist. Da jedoch die beanstandete Schere der Beklagten die charakteristische Gestaltung von "TWIN" nicht nur unverkennbar als Vorbild gewählt hat, sondern die Formgestaltung des Klagemodells - wie aufgezeigt - in einem hohen Maße nachahmt, ist davon auszugehen, daß die Beklagte bereits bei Beginn des Vertriebs der streitgegenständlichen Schere mit der Möglichkeit einer unlauteren Nachahmung des Klagemodells durch dieses Produkt gerechnet oder sich jedenfalls einer solchen Kenntnis bewußt verschlossen hat, abgesehen davon, daß die Beklagte spätestens nach ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit Schreiben vom 5. April 1995 Kenntnis von allen Umständen hatte, die die Unlauterkeit ihres Handelns begründen.
Auch wenn sie nur Vertreiberin der fraglichen Schere ist, handelte und handelt damit die Beklagte jedoch subjektiv unlauter im Sinne von § 1 UWG, wenn sie nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um der Gefahr einer Verwechslung der von ihr vertriebenen Schere mit dem Modell "TWIN" ausreichend entgegenzuwirken (vgl. BGH GRUR 1991/914, 915 "Kastanienmuster"; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG Rdnr. 474). Diesen Anforderungen ist die Beklagte aber nicht nachgekommen. Eine technische Notwendigkeit, Vielzweckscheren in der mit dem Produkt "TWIN" verwechselbaren Weise zu gestalten, wie es bei den beiden beanstandeten Scheren der Beklagten der Fall ist, besteht nicht. Die von beiden Parteien im vorliegenden Verfahren angeführten Scheren des Produktumfelds machen deutlich, daß selbst dann, wenn man mit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 352 f.) davon ausgeht, daß Form und Anordnung des Flaschenöffnerfensters zwingend aus technischer Anforderung vorgegeben sei, Möglichkeiten bestehen, der Schere insgesamt einen anderen Gesamteindruck zu geben als er für das Klagemodell "TWIN" typisch ist. Das Produktumfeld zeigt zugleich, daß auch bei Befolgung des von der Beklagten in dem erwähnten Schriftsatz angeführten Trends des Zeitgeschmacks zu einer Gestaltung der Scherenaußenkontur mit klaren Formen ohne Schnörkel (Bl. 353 GA) ein ausreichender Spielraum besteht, um eine Schere mit einem individuellen, von der Gestaltung des Klagemodells "TWIN" abweichenden Gesamteindruck auf den Markt zu bringen. Auch sonst sind dem Vortrag der Beklagten keine Umstände zu entnehmen, die den Schluß zuließen, ihr sei nicht zumutbar und möglich gewesen, geeignete Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung der Gefahr einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunft der von ihr vertriebenen Schere zu treffen.
f)
Schließlich steht dem auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsverlangen der Klägerin nicht der Verwirkungseinwand der Beklagten entgegen.
Die Verwirkung des wettbewerbs- oder markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs setzt voraus, daß der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen mußte, so daß der Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens durch die etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Dabei muß ein Zustand geschaffen worden sein, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. Piper/Köhler, UWG, Vor § 13 Rdnr. 97 m.w.N.). Daß eine Verwirkung in der "Person" der Beklagten eingetreten ist, weil die Klägerin den Wettbewerbsverstoß der Beklagten kannte oder ihn hätte kennen müssen und auch die anderen Voraussetzungen der Verwirkung - bezogen allein auf die Beklagte - vorliegen, ist der Akte nicht zu entnehmen und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Diese beruft sich vielmehr auf eine gegenüber ihrer Lieferantin, der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., eingetretene Verwirkung der gegen diese Firma gerichteten und im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Schadensersatz wegen des im vorliegenden Rechtsstreits beanstandeten Scherenmodells. Diese Verteidigung der Beklagten muß jedoch bereits deshalb erfolglos bleiben, weil der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. mangels schutzwürdigen Besitzstands der Firma E. nicht verwirkt ist. Insoweit wird auf das heute verkündete Urteil in dem erwähnten Parallelverfahren verwiesen.
Der aus der "Person" ihrer Lieferantin hergeleitete Verwirkungseinwand der Beklagten scheitert zudem daran, daß dieser Einwand aus § 242 BGB grundsätzlich nur von dem Verletzer geltend gemacht werden kann, in dessen Person die Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Köhler in: Großkomm-UWG Vor § 13, Abschnitt B, Rdnr. 484 und in Piper/Köhler, a.a.O., Vor § 13 Rdnr. 115, jeweils mit weit. Nachw.). Eine andere Beurteilung kann zwar ausnahmsweise gelten, wenn der Dritte Rechtsnachfolger des Verletzers ist oder ein anderer damit vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (Köhler a.a.O.). Vorliegend ist aber eine vergleichbare Fallgestaltung (wie sie in der Rechtssprechung und Literatur z.B. für den Pächter bejaht wird) nicht gegeben. Die Beklagte ist eine selbständige Handelsfirma. Auch wenn sie nicht Herstellerin, sondern nur Vertreiberin des beanstandeten Produkts ist, treffen sie unabhängig von den evt. vom Hersteller und vom Vorlieferanten vorgenommenen Prüfungen eigenständige Pflichten und Obliegenheiten in bezug auf ihr Wettbewerbshandeln und die Beachtung der Grundsätze des lauteren Wettbewerbs. Eine Verwirkung der Ansprüche der Klägerin gegenüber der Lieferantin der Beklagten kann daher nicht dazu führen, daß das in Rede stehende Plagiat beim Verkauf durch die Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. "nicht mehr mit Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen der Klägerin "belastet", sondern infolge der Verwirkung gleichsam frei von Rechten Dritter geworden" ist, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 355 GA) geltend macht. Eine solche Betrachtung würde, worauf die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 374) zu Recht hinweist, dem Verwirkungseinwand eine "dingliche" Wirkung beigelegen, die diesem nach seinen stets individuell zu bestimmenden Voraussetzungen und Besonderheiten wie z.B. dem schutzwürdigen Besitzstand gerade nicht zukommt. Daß evt. die Beklagte bei der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. Rückgriff nehmen kann und damit das Ergebnis einer Verwirkung der Auskunfts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Lieferantin der Beklagten wieder aufgehoben werden könnte, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 355) zu bedenken gibt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Einwand der Beklagten betrifft ihr Innenverhältnis zur Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. und kann deshalb der Klägerin nicht entgegengehalten werden, abgesehen davon, daß der Vortrag der Beklagten die Ausgestaltung dieses Innenverhältnisses nicht erkennen läßt.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist somit gem. § 1 UWG gerechtfertigt und die Berufung der Beklagten gegenüber diesem Klageanspruch unbegründet.
Das Rechtsmittel der Beklagten ist dagegen teilweise erfolgreich, soweit es sich gegen die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung sowie gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet und hierüber nach der teilweisen übereinstimmenden Erledigung der Auskunftsklage in der zweiten Instanz noch zu befinden war.
Zwar ist mit dem Landgericht, auf dessen Erwägungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, davon auszugehen, daß die Beklagte gemäß § 1 UWG wegen der streitgegenständlichen Wettbewerbshandlung schadensersatzpflichtig und - als Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs - gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB auch zur Auskunft und Rechnungslegung im geforderten Umfang verpflichtet ist bzw. war, was den erledigten Teil der Auskunftsklage anbelangt. Die Beklagte kannte das Klagemodell "TWIN" und dessen gestalterische Besonderheiten, wie bereits dargelegt, bereits bei Beginn des Vertriebs der beanstandeten Schere. Wenn sie dennoch ein Scherenmodell auf den Markt bringt, das wie die im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständliche Schere in einem hohen Maße die Gefahr von Herkunftstäuschungen mit dem Klagemodell "TWIN" begründet, obwohl diese Gefahr ohne weiteres hätte vermieden werden können, handelt die Beklagte zumindest fahrlässig. Es entspricht weiterhin der Lebenserfahrung, daß solche Verletzungshandlungen in der Vergangenheit zu einem Schaden der Klägerin geführt haben und bei Fortsetzung der Verstöße auch zukünftig weiterhin führen werden, weil der Verkehr der aufgezeigten Verwechslungsgefahr unterliegt.
Die Klägerin kann jedoch Auskunft nebst Rechnungslegung und auch Schadensersatz erst ab dem 6. Dezember 1994 verlangen. Der Auskunftsanspruch, der - wie im Streitfall - den Schadensersatzanspruch der Klägerin vorbereiten soll, setzt voraus, daß dieser Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach besteht, wozu insbesondere auch das Vorliegen einer schädigenden Handlung gehört. Folglich kann - von Ausnahmefällen abgesehen, die hier nicht vorliegen - Auskunft und Schadensersatz erst ab dem Zeitpunkt der ersten bekannten Verletzungshandlung gefordert werden (vgl. dazu Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 38 Rdnr. 7 mit weit. Nachw.). Der Vortrag der Beklagten läßt deutlich erkennen, daß sie die beanstandete Schere nicht nur wenige Tage und Wochen vor ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit Schreiben vom 5. April 1995 vertrieben hat. Wann genau sie jedoch mit dem Verkauf dieser Schere begonnen hat, ist nicht festzustellen. Als einziger greifbarer Anhaltspunkt bleibt daher nur das von der Beklagten - wenn auch unter einem anderen Gesichtspunkt, nämlich dem der Verjährung - angeführte Datum vom 6. Dezember 1994, so daß der Klägerin die von ihr geltend gemachten Nebenansprüche erst ab diesem Zeitpunkt zuerkannt werden können.
Dabei bedurfte es keiner Prüfung, ob die Nebenansprüche der Klägerin evt. auch aus § 14 a GeschmMG oder aus einer anderen Rechtsgrundlage wie z.B. §§ 812 Abs. 1, 242 BGB begründet sind, denn auch aus diesen Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin aus den oben angeführten Erwägungen Auskunft nebst Rechnungslegung und Schadensersatz nur ab dem Zeitpunkt der ersten bekannten Verletzungshandlung fordern.
Eine Verwirkung der danach lediglich teilweise begründeten Nebenansprüche der Klägerin ist nicht gegeben. Auch hierbei beruft sich die Beklagte allein auf eine in der "Person" ihrer Lieferantin, der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., eingetretene Verwirkung. Wie aber bereits im Zusammenhang mit der Erörterung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin ausgeführt worden ist, entfaltet eine gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. eingetretene Verwirkung keine Wirkung gegenüber der Beklagten.
Auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt es nicht an, da sich daraus über die schon vorgenommene zeitliche Eingrenzung der Nebenansprüche hinaus keine weitere zeitliche Begrenzung dieser Ansprüche der Klägerin mehr ergeben kann.
3.
Die nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Klägerin vom 8. und 26. August 1997 und der Beklagten vom 8. und 14. August 1997 lagen vor. Abgesehen davon, daß bis auf den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 8. August 1997 den Parteien kein Schriftsatznachlaß gewährt worden war, enthalten diese Schriftsätze auch keinen Sachvortrag, der Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des Rechtsstreits und ggf. zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO. Dabei waren die Kosten der von den Parteien teilweise übereinstimmend für erledigt erklärten Auskunftsklage gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte hatte die insoweit geforderte Auskunft bereits im Verlauf der ersten Instanz erteilt, so daß das Auskunftsbegehren schon zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht (mehr) begründet war. Es entsprach deshalb billigem Ermessen im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO, die Klägerin mit den auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten zu belasten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Parteien im Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 UWG, 242 BGB
§§ 812 Abs. 1, 242 BGB
§§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 UWG
§ 14 a GeschmMG
§ 7 GeschmMG
§ 242 BGB
§ 91 a
Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 159/95
31 O 287/95
6 U
159/95
31 O 297/95
31 O 535/93