Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-02, Aktenzeichen 15 Sa 964/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:1202.15SA964.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 74 Abs 2 HGB ist als Karenzentschädigung mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu zahlen. Als vertragsgemäß im Sinne dieser Norm ist eine Leistung anzusehen, die auf dem Austauschcharakter des Arbeitsvertrages beruht und als Vergütung für die geleistete Arbeit erbracht wird. Hierzu zählen auch Jahresvergütungen, Gratifikationen, zusätzliche Urlaubsgelder, Tantiemen und ähnliche Sonderzuwendungen, selbst wenn sie der Arbeitgeber unter Ausschluss eines Rechtsanspruchs als freiwillige Leistung gewährt hat.(Rn.20)
2. Entscheidend ist, was der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung zu dem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erhalten hat bzw. hätte erhalten müssen, auch wenn der Anspruch später fällig wird oder die Auszahlung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Unerheblich ist, was der Arbeitnehmer im selben Arbeitsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt verdient hat. Maßgeblich ist allein, wie hoch der Verdienst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses war.(Rn.20)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 84/21)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.06.2020 - 38 Ca 936/20 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt – soweit für die 2. Instanz noch von Relevanz – für die Zeit vom 16.11.2019 bis 05.03.2020 die Zahlung einer höheren Karenzentschädigung wegen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, wobei er sich die geleisteten Zahlungen der Beklagten i.H.v. 28.772,52 EUR sowie inzwischen die erstinstanzlich rechtskräftig zuerkannten weiteren 2.976,60 EUR anrechnen lässt.
Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in der 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die ihm zustehende Karenzentschädigung für November 2019 in Höhe von 16,583,30 Euro abzüglich der bereits gezahlten 3.792,67 Euro, mithin 12.790,63 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2019 zu zahlen;
2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die ihm zustehende Karenzentschädigung für Dezember 2019 in Höhe von 33.166,60 Euro abzüglich der bereits gezahlten 7.964,61 Euro, mithin 25.601,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2019 zu zahlen;
3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Karenzentschädigung in Höhe von 25.601,00 Euro brutto für den Monat Januar 2020 sowie 25.601,00 Euro brutto für den Monat Februar 2020 und 3.652,00 Euro brutto für den Monat März 2020 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 25.06.2020 hat das Arbeitsgericht Berlin dem Zahlungsantrag i.H.v. 2.976,60 EUR brutto stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hierbei hat das Arbeitsgericht für die Berechnung der zuletzt maßgeblichen Monatsvergütung drei Elemente in der Höhe berücksichtigt, wie sie auch von der Beklagten bei ihrer Zahlung zugrunde gelegt worden waren. Dies betrifft das fixe Monatsgehalt i.H.v. 11.418,75 EUR, der steuerliche Vorteil für die Benutzung des Dienstwagens i.H.v. 842,34 EUR und die anteiligen Bonuszahlungen i.H.v. 3.142,44 EUR. Zusätzlich hat das Arbeitsgericht berücksichtigt, dass der Kläger im Jahre 2018 aus dem Long Term Incentive Programm 2018 (LTIP 2018) 77.374,17 EUR brutto unstreitig erhalten hatte. 1/36 seien daher in Höhe von monatlich 2.149,28 EUR zusätzlich zu berücksichtigen. Daher seien insgesamt als Monatsentgelt 8.776,41 EUR anzusetzen, sodass der Kläger über die von der Beklagten hinaus geleisteten Beträge insgesamt weitere 2.976,60 EUR brutto monatlich als Karenzentschädigung zu erhalten hat. Weitere Zahlungen seien für die zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen nicht zu berücksichtigen. Die in dem Aufhebungsvertrag geregelte Abfindung wirke sich nicht erhöhend aus, da sie keine Gegenleistung für die Arbeit sei. Weiterhin seien nicht zu berücksichtigen die Überlassung der Bahncard, eines Computers und des Mobiltelefons, da sie überlassene Arbeitsmittel gewesen seien und nicht Teil der vertraglich vereinbarten Vergütung. Eine private Nutzungsmöglichkeit sei, soweit ersichtlich, nicht vereinbart worden. Auch die Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge seien keine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung, sondern diene als Anreizsystem für eine langfristige Bindung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber. Nicht erheblich seien die Zahlungen aus dem Management Equity Programm 2014 (MEP 2014). Die Erlöse seien nicht einkommensteuerpflichtig gewesen, da sie kein Arbeitsentgelt waren. Die Nettoerträge seien dem Kläger als Kommanditisten, nicht als Arbeitnehmer überwiesen worden. Die Zahlungen seien auch nicht durch die Beklagte als Arbeitgeberin erfolgt und könnten schon von daher keine vertragsmäßigen Leistungen gewesen seien.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er ist unter näherer Darlegung von Rechtsauffassungen der Meinung, dass mit Ausnahme der Abfindungszahlung alle weiteren Elemente, die vom Arbeitsgericht Berlin nicht berücksichtigt worden waren, in das zuletzt bezogene monatliche Entgelt hätten eingerechnet werden müssen.
Nachdem der Kläger ursprünglich in der Berufungsbegründung eine Differenzzahlung in Höhe von insgesamt 84.368,85 EUR geltend gemacht hatte, beantragt er nunmehr zuletzt,
das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn die ihm über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag i.H.v. 2.976,60 EUR hinaus zustehende Karenzentschädigung für die Zeit vom 16.11.2019 bis 05.03.2020 i.H.v. 97.332,47 EUR abzüglich der bereits gezahlten 28.772,52 EUR sowie der im erstinstanzlichen Urteil zuerkannten 2.976,60 EUR, mithin 65.586,35 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger stehen als Karenzentschädigung keine höheren Zahlungen zu, die über das hinausgehen, was die Beklagte bisher geleistet und das Arbeitsgericht Berlin zusätzlich zugesprochen hat. Daher war die Berufung zurückzuweisen.
1. Das Arbeitsgericht Berlin ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Karenzentschädigung für den Zeitraum 16.11.2019 bis 05.03.2020 zu zahlen ist.
Die Zahlung der Karenzentschädigung ist wirksam durch die Vereinbarung vom 12.09.2014 (Bl. 35f der Akte) begründet worden. Die Beklagte hat einseitig auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots mit Schreiben vom 05.03.2019, welches der Kläger am gleichen Tag erhalten hat, verzichtet, sodass gemäß § 75a HGB die Pflicht zur Zahlung der Entschädigung noch für ein Jahr bestand. Damit endete die Zahlungspflicht am 05.03.2020. All dies ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Weiterhin ist davon auszugehen, dass die Parteien einvernehmlich das Arbeitsverhältnis zum 15.11.2019 beendet haben. Zwar hat der Kläger mit seiner Kündigung vom 01.11.2019 das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung des Kündigungstermins (zum Ende eines Kalendermonats; § 1 Nr. 3 des Aufhebungsvertrages vom 25.04.2019, Bl. 31R d.A.) gekündigt, doch hat die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2019 (Anlage K 23, Bl. 224 d.A.) den „vorzeitigen Austritt aus dem Unternehmen zum 15.11.2019“ bestätigt. Auch die Beklagte hat sich insofern mit einer vorzeitigen Beendigung einverstanden erklärt. Dieser Wille ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte im Nachhinein die Karenzentschädigung ab dem 16.11.2019 gezahlt hat. Insofern folgt die Kammer nicht der nunmehrigen Auffassung der Beklagten im hiesigen Prozess, wonach eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst mit dem 30.11.2019 eingetreten ist.
2. Gemäß §§ 74 Abs. 2, 74b Abs. 2 S. 1 HGB kann der Kläger eine höhere Karenzentschädigung nicht verlangen.
2.1. Nach § 74 Abs. 2 HGB ist als Karenzentschädigung mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu zahlen. Dies ist nach der Rechtsprechung des BAG der relevante Ausgangspunkt für die Berechnung des monatlichen Entschädigungsbetrages. Als vertragsgemäß im Sinne dieser Norm ist eine Leistung anzusehen, die auf dem Austauschcharakter des Arbeitsvertrages beruht und als Vergütung für die geleistete Arbeit erbracht wird. Hierzu zählen auch Jahresvergütungen, Gratifikationen, zusätzliche Urlaubsgelder, Tantiemen und ähnliche Sonderzuwendungen, selbst wenn sie der Arbeitgeber unter Ausschluss eines Rechtsanspruchs als freiwillige Leistung gewährt hat. Entscheidend ist, was der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung zu dem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erhalten hat bzw. hätte erhalten müssen, auch wenn der Anspruch später fällig wird oder die Auszahlung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Unerheblich ist, was der Arbeitnehmer im selben Arbeitsverhältnis zu einem früheren Zeitpunkt verdient hat. Maßgeblich ist allein, wie hoch der Verdienst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses war (BAG 22.10.2008 – 10 AZR 160/08 – juris Rn. 17f).
Insofern ist nach hiesiger Ansicht zu betonen, dass es auf die zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen ankommt. Daher kann es nur auf diejenigen Leistungen ankommen, auf die der Kläger am 15.11.2019 (noch) einen Anspruch hatte, was ihm also als Gegenleistung für seine nicht mehr zu erbringenden Arbeitsleistungen im Zeitraum der unwiderruflichen Freistellung (01.11.2019 bis 15.11.2019) zustand. Daher wird nicht die Rechtsansicht des Klägers geteilt, wonach immer alle variablen Vergütungsbestandteile in die Berechnung einzustellen sind, wobei hinsichtlich der Höhe der Durchschnitt der letzten 3 Jahre in Ansatz zu bringen sei. Variable Entgeltbestandteile sind bei der Bemessung der Karenzentschädigung nur dann zu berücksichtigen, wenn sie zu den zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen gemäß § 74 Abs. 2 HGB zu zählen sind. Dies ist nicht der Fall, wenn der Leistungszeitraum für diese Vergütungsbestandteile schon zuvor endete.
Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers wird bei dieser Sichtweise die Vorschrift des § 74b HGB nicht völlig irrelevant. Die Norm bleibt insbesondere dann vielfach relevant, wenn die variablen Vergütungsbestandteile vertraglich Jahr für Jahr zugesagt oder tatsächlich ohne zeitliche Begrenzung gezahlt wurden.
2.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze stehen dem Kläger höhere Karenzleistungen nicht zu.
2.2.1. Leistungen aus dem MEP-Programm 2014 sind nicht zu berücksichtigen.
Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten geht die hiesige Kammer allerdings davon aus, dass es sich insofern um Leistungen handelt, die grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind. Zwar wurden die übertragenen Kommanditanteile bezogen auf ein anderes Unternehmen innerhalb des Konzerns gewährt, doch sind hierin trotzdem vertragsmäßige Leistungen der Beklagten zu sehen, da diese als Arbeitgeberin eine eigene Verpflichtung eingehen wollte (Hessisches LAG 31.05.2017 – 18 Sa 768/16 – Juris; LAG Baden-Württemberg 14.01.2009 – 2 Sa 17/08 – juris; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Aufl. 2019 Rn. 375). Der Wille der Beklagten zur eigenen Verpflichtung ergibt sich aus deren Schreiben vom 29.09.2014 (Bl. 39 d.A.). Dort wird ausdrücklich auf den Arbeitsvertrag vom 20.09.2014 Bezug genommen. In Englisch und entsprechender Übersetzung wird in Ergänzung zu diesem Arbeitsvertrag dann die nachfolgende Regelung bestätigt. Am Ende wird ausgeführt, dass im Falle des Absagens des Börsengangs oder einer wesentlichen Verzögerung „wir“ diese Vereinbarung neu verhandeln, um ein angemessenes Ersatz-Anreizpaket bereitzustellen.
Trotzdem ist dieses Programm aus zwei Gründen nicht berücksichtigungsfähig.
Dem Kläger waren die Anteile als Kommanditist mit notariellem Vertrag vom 07.04.2015 übertragen worden. Insofern erfolgte die Leistung (der geldwerte Vorteil) außerhalb des dreijährigen Zeitraums vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Unerheblich dürfte sein, dass zu diesem Zeitpunkt der genaue Wert dieser Anteile noch nicht beziffert werden konnte, da der Verkauf der Kommanditanteile erst später erfolgte (vergleiche insofern Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Auflage 2019 Rn. 421, 396, die für eine Schätzung des Wertes plädieren). Ähnlich wie bei den Aktienoptionen, bei denen es auf die Einräumung der Option ankommt (Bauer/Diller aaO Rn. 421), muss es auch hier auf die Übertragung der Kommanditanteile ankommen und nicht auf die späteren Rückkäufe oder Verkäufe der Aktien.
Dieses Programm ist auch deswegen nicht berücksichtigungsfähig, weil es mit dem 16.09.2019 endete. An diesem Tag erklärte der Kläger sich vertraglich mit einer Rückübertragung der verbliebenen Kommanditanteile einverstanden. Insofern erhielt er noch im September 2019 für die verbliebenen Anteile weitere 342.688,63 € (vergleiche Seite 18 des Beklagtenschriftsatzes vom 20.03.2020, Bl. 92 d.A.). Der Verdienst des Klägers war also allenfalls bis zum September 2019 von dieser Gegenleistung bestimmt. Der erhöhte Verdienst zu einem früheren Zeitpunkt ist nach der oben angegebenen Rechtsprechung des BAG aber nicht relevant.
2.2.2. Auch das LTIP-Programm 2018 wirkt sich nicht erhöhend auf die Karenzentschädigung aus.
Dieses Programm begann am 01.07.2018. Nach Angabe des Klägers (Seite 11 des Schriftsatzes vom 08.06.2020, Bl. 220 d.A.) war er nur 15 Monate Teilnehmer dieses Programms. Es endete somit am 30.09.2019. Die erfolgte Vergütungserhöhung betraf somit auch hier nur einen früheren Zeitraum.
2.2.3. Die Nutzung des Handys, des Computers oder der Bahncard 100 (1. Klasse) wirkt sich ebenfalls nicht erhöhend aus.
Insofern diente die Nutzung sowohl betrieblichen als auch privaten Interessen. Eine ausschließliche Wertstellung zu Gunsten des Klägers ist daher – ähnlich wie beim Dienstwagen – nicht möglich. Es fehlen jedoch jegliche Angaben des Klägers dazu, wie der geldwerte Vorteil zu berechnen ist. Dies mag ähnlich wie bei der auch privaten Nutzung eines Dienstwagens nach steuerrechtlichen Kriterien ermittelt werden. Soweit der Kläger auf die Entscheidung des LAG Düsseldorf (21.09.2015 – 9 Sa 152/15 – juris Rn. 111) verwiesen hat, hilft dies vorliegend nicht weiter, da dort die steuerliche Behandlung zwischen den Parteien unstreitig und auch bei früheren Gehaltszahlungen berücksichtigt worden war.
Hinsichtlich Handy und Computer kommt hinzu, dass nach § 8 des Aufhebungsvertrages diese Gegenstände zu Beginn der widerruflichen Freistellung (01.08.2019) zurückzugeben waren. Damit endete das Recht auf private Nutzung dieser Gegenstände spätestens zu diesem Zeitpunkt.
2.2.4 Im Gegensatz zur Auffassung beider Parteien waren auch die gezahlten Provisionen nicht zu berücksichtigen.
Zwar bestand nach dem Arbeitsvertrag hierauf ein jährlicher Anspruch, doch hat § 2 Nr. 3 des Aufhebungsvertrages den Anspruch auf Zahlung eines Bonus für den Zeitraum bis zum 31.07.2019 beschränkt. Somit bestand zum Beendigungszeitpunkt kein Anspruch mehr auf Zahlung eines Bonus. Auch hier betrifft die Zahlung frühere Zeiträume, die nach der Rechtsprechung des BAG gerade nicht berücksichtigungsfähig sind.
2.2.5. Hinsichtlich des Zuschusses zur Altersversorgung ist davon auszugehen, dass solche Zahlungen nicht berücksichtigungsfähig sind (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 8. Auflage 2019 Rn. 380). Sie werden nicht als unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung erbracht, sondern als Gegenleistung für die gesamte erbrachte bzw. zu erwartende Betriebstreue.
2.2.6. Berücksichtigungsfähig sind daher nur das fixe Bruttogehalt (11.418,75 €) und der geldwerte Vorteil für die private Nutzung des Dienstwagens (842,34 €), den der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses privat nutzen durfte (§ 8 Nr. 3 des Aufhebungsvertrages). Dies ergibt eine Gesamtsumme von 12.261,09 € monatlich, so dass die Karenzentschädigung mtl. 6.130,55 € beträgt. Die Beklagte hat jedoch schon einen deutlich höheren Betrag monatlich gezahlt (7.964,61€), wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass auch das Arbeitsgericht Berlin in dem angefochtenen Urteil als weiteren Betrag monatlich 811,80 € rechtskräftig zugesprochen hat.
3. Der Kläger hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
4. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen worden. Soweit ersichtlich ist die Bewertung und Anrechnung von Mitarbeiterbeteiligungen durch das BAG bisher nicht entschieden worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75a HGB
§ 74b HGB
§ 97 ZPO
§ 74 Abs 2 HGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 74 Abs. 2, 74b Abs. 2 S. 1 HGB
§ 74 Abs. 2 HGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 84/21
38 Ca 936/20
10 AZR 160/08
18 Sa 768/16
2 Sa 17/08
9 Sa 152/15