Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-22, Aktenzeichen 27 L 86.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0622.VG27L86.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein behördlicher Akt ein Verwaltungsakt ist, ist der objektive Erklärungswert, d.h. wie der Adressat oder sonstige unmittelbar Betroffene aus dem Akt unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung und aller sonstigen ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben verstehen durfte. (Rn.200)
2. Der Begriff Projekt bringt zum Ausdruck, dass es sich bei der damaligen, mit der Antragsgegnerin abgestimmten Ausstrahlung von Hörfunkprogrammen über DAB+ in Berlin und Brandenburg rechtlich um einen zeitweisen Versuch handelte. (Rn.218)
3. § 80 VwGO ist auch auf nichtige Verwaltungsakte anwendbar, zumal wenn von dem nichtigen Verwaltungsakt der Rechtsschein einer hoheitlichen Regelung ausgeht. (Rn.225)
4. Anträge auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO sind nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht. (Rn.244)
Verfahrensgang
Die Klage der Antragstellerin – VG 27 K 87.18 – hat aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2018 – Az. DAB+-Einzel-1-2014 – richtet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 200.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin beantragt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Aufhebung der in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015, „14:47 Uhr“, möglicherweise enthaltenen Reglung und gegen die Aufhebung der etwaigen Duldung der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg. Ferner begehrt die Antragstellerin die Unterlassung der Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg, die Duldung der Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ bzw. „M...“ über DAB+ auf diesem Kanal sowie die Unterlassung von Mitteilungen oder Weisungen an die M... GmbH, die der Weiterverbreitung dieses Hörfunkprogramms durch die M... GmbH entgegenstünden, und zwar jeweils bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Verfahrens.
Mit Bescheid der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) vom 25. Oktober 2011 wurde der M... GmbH befristet bis zum 31. Oktober 2019 die Verbreitung des Hörfunkprogramms M... (Bayern) im DAB+-Standard im landesweiten Frequenzblock 12D genehmigt.
Seit dem 1. Januar 2012 ermöglicht eine Betreiberin von DAB+-Sendeeinrichtungen, die M... GmbH, die Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen über DAB+ in Berlin.
Mit E-Mail vom 19. April 2012 teilte die M... GmbH der Antragsgegnerin mit, man habe mit M... einen weiteren Interessenten für DAB+ in Berlin gewinnen können.
Die M... GmbH nahm in einem undatierten Schreiben an die Antragsgegnerin (und zwar an deren damalige Justiziarin), das am 27. April 2012 bei der Antragsgegnerin einging, auf ein Telefonat in der vorangegangenen Woche Bezug, in dem ihr Geschäftsführer den Wunsch zum Ausdruck gebracht habe, ihr digitales Hörfunkprogramm M... auf dem Multiplex K7B in Berlin weiterverbreiten zu dürfen. Dem Schreiben war der genannte Bescheid der BLM beigefügt.
Mit E-Mail ihrer Justiziarin vom 21. Juni 2012 erklärte die Antragsgegnerin der M... GmbH, M... habe die Lizenz der BLM vorgelegt, so dass das Programm im Rahmen des vereinbarten Versuchs über DAB+ – längstens bis zur Ausschreibung der Kapazitäten – ausgestrahlt werden könne. Im Kopfbereich dieser E-Mail ist als weiterer Empfänger einer Kopie der E-Mail der Geschäftsführer der M... GmbH, Herr V..., aufgeführt, der zugleich Geschäftsführer der Antragstellerin ist.
Mit E-Mail ihrer Justiziarin vom 7. Juni 2013 teilte die Antragsgegnerin der M... GmbH auf Nachfrage mit, dass sie nach wie vor M... bis auf Weiteres (insbesondere bis zu einer Ausschreibung) aufschalten könne. Seit dem 25.Juni 2013 wurde das Hörfunkprogramm M... in Berlin über DAB+ auf Kanal 7B gesendet.
Mit Schreiben an die Antragsgegnerin vom 3. September 2014, dessen Betreff „Antrag auf Zulassung eines Hörfunkprogramms auf DAB+ in Berlin mit der Zulieferung der ,S...‘“ lautet, äußerte die Antragstellerin den Wunsch, ein neues Hörfunk-Informationsprogramm mit der genannten Zulieferung im Berliner DAB-Ensemble bei der nächsten Sitzung des Medienrats der Antragsgegnerin am 17. September 2014 genehmigen zu lassen. Die ... GmbH sende bereits in Berlin ihr von der BLM genehmigtes DAB-Programm. Insofern wäre dies ein Tausch des Sendeplatzes. Die Beiträge der „S...“, einer staatlichen russischen Rundfunkgesellschaft, sammelten sich in einer Länge von zwei oder drei Stunden. Dazwischen laufe das aktuelle Programm von M.... Nach der Beschreibung und dem Schema des Programms, die dem Antrag beigefügt waren, betrug die Dauer der Programmteile, die die „S...“ zuliefern sollte, täglich insgesamt etwa 12 Stunden.
Mit E-Mail vom 4. September 2014 erklärte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass die Prüfung ihres Antrags noch Zeit brauche und die Medienratssitzung am 17. September 2014 nicht geschafft werde. Mit E-Mail ihres Geschäftsführers vom selben Tag fragte die Antragstellerin die Antragsgegnerin, ob es möglich sei, eine vorläufige – jederzeit widerrufbare – Erlaubnis zu bekommen. Die Antragsgegnerin verneinte letztere Frage mit E-Mail an die Antragstellerin vom 5. September 2014.
Mit E-Mail vom 19. September 2014 übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin sowie der M... GmbH einerseits und dem Föderalen staatlichen Einheitsunternehmen R... andererseits vom 9. September 2014.
Die Versammlung der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien sprach sich am 15. Dezember 2014 dafür aus, der Antragstellerin die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung eines Hörfunkvollprogramms unter der Bezeichnung „M... über DAB+ ... in Hessen zu erteilen. Die Zulassung wurde unter den Vorbehalt gestellt, dass der Hessischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (LPR Hessen) ein modifizierter Kooperationsvertrag der Zulassungsnehmerin mit der „S...“ vorgelegt werde, die jeden Tag rund 12 Stunden deutschsprachige Programminhalte zuliefern werde.
Mit E-Mail an den damaligen Direktor der Antragsgegnerin, D..., vom 17. Dezember 2014 erklärte der Geschäftsführer der Antragstellerin, er plane bereits seit längerem die Verbreitung seines Programms M... mit der Zulieferung der „S...“. Er würde dies gerne im Wege der Weiterverbreitung auf der Basis einer bestehenden Lizenz tun. Hierfür biete sich die Zulassung der LPR Hessen vom 15. Dezember 2014 an. Die Antragstellerin bitte um die Erlaubnis zur Weiterverbreitung.
Auf letztere E-Mail antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit E-Mail ihrer Justiziarin vom 19. Dezember 2014, dass Grundlage für die Weiterverbreitung eine bundesweite Lizenz sein müsste, wie sie der Antragstellerin laut ihrer E-Mail von der LPR Hessen erteilt worden sei. Ferner fragte die Antragsgegnerin, ob die Antragstellerin ihr diese Lizenz übersenden könne. Mit E-Mail vom 19. Dezember 2014 übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin E-Mail-Verkehr zwischen der Antragstellerin und der LPR Hessen betreffend Änderungen an der Vereinbarung über die Zusammenarbeit vom 9. September 2014 und eines Services Agreement zwischen der Antragstellerin und „R...“. Mit weiterer E-Mail vom selben Tag teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass die „S...“ nun unter der Kennung „R...“ sende. In letzterer E-Mail heißt es ferner u.a.: „Ihre Erlaubnis zur Weiterverbreitung ist ja nur vorläufig bis längstens zu einer Ausschreibung. Daher können Sie diese jederzeit widerrufen.“
Der Informationsdienst „s...“ meldete etwa Mitte Januar 2015, der bayerische Hörfunksender M... wolle ein neues Informationsprogramm mit der Bezeichnung „M... starten. Die Wortbeiträge steuere der russische Staatshörfunk S...(S...) ... bei.
Am 15. Januar 2015 wurde eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin sowie der M... GmbH auf der einen Seite – in der Vereinbarung M... abgekürzt – und dem Föderalen staatlichen Einheitsunternehmen R... auf der ... anderen Seite geschlossen. Gemäß der Präambel dieser Vereinbarung produziert letzteres Unternehmen täglich ein deutschsprachiges Programm und wollen beide Parteien nach den Vorgaben der Landesmedienanstalten in Deutschland, deren entsprechenden Landesmediengesetzen und Verfassungen der Bundesländer sowie auf den Grundlagen des Rundfunkstaatsvertrages und des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland zusammenarbeiten. Die künftige Zusammenarbeit wurde u.a. zu folgenden Bedingungen vereinbart:
1. Das Föderale staatliche Einheitsunternehmen „R...“ liefert über Leitungswege ... an die Studios von ... sein Programm an. Die Inhalte werden dort auf die Einhaltung der o.g. Gesetze und Richtlinien überprüft und erst nach Freigabe auf Sendung gebracht.
2. M... verbreitet die zugelieferten Programme und verantwortet sie in ihrer alleinigen Programmhoheit. Der Umfang beträgt täglich 12 Stunden und zwar zu folgenden Sendezeiten:
8:00-11:00 Uhr, 12:00-15:00 Uhr, 17:00-19:00 Uhr, 21:00-23:00 Uhr, 01:00-03:00 Uhr.
3. Das Föderale staatliche Einheitsunternehmen „R...“ bezahlt M... ein Entgelt für die Aufbereitung, die Kontrolle über die Einhaltung der o.g. Gesetze und Richtlinien sowie die Aussendung seiner Sendungen und/oder Beiträge. Die Bedingungen der Zulieferung, der Unterbringung von Programmen und der Zahlung des Entgeltes sind in einem separaten Vertrag geregelt.
Mit Zulassungsbescheid der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 wurde der Antragstellerin die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung eines Hörfunkvollprogramms unter der Bezeichnung „M...“ ... über DAB-Übertragungskapazitäten (u.a. DAB+) ... in Hessen erteilt. Der mit „I. Zulassung“ überschriebene Tenor dieses Bescheides enthält unter 4. folgenden Abschnitt:
Die Wirksamkeit der Zulassung ist an den Nachweis der rechtlichen und tatsächlichen Unabhängigkeit der Zulassungsnehmerin von der russischen staatlichen Nachrichtenagentur „R...“ gekoppelt. Der Nachweis gilt durch die Vorlage der „Vereinbarung über die Zusammenarbeit“ vom 15. Januar 2015 sowie des „Services Agreement Nr. 1280/PC/2014“ vom 25. Dezember 2014 i.V.m. dem „Supplementary Agreement Nr. 1“ vom 4. Februar 2015 als erbracht. Diese Vereinbarungen sind, soweit sie sich auf die DAB-Ausstrahlung in Hessen beziehen, als Anlagen 1 bis 3 Bestandteil dieses Zulassungsbescheides.
Die Antragstellerin übersandte der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 5. Februar 2015 den Zulassungsbescheid der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 und bat die Antragsgegnerin, ihr und der M... GmbH die Weiterverbreitung des Programms „M... mit der Zulieferung der „S...“ in Berlin auf DAB+ ... schnellstmöglich zu erlauben.
Auf Bitten der Antragsgegnerin übersandte die Antragstellerin dieser mit E-Mail vom 6. Februar 2015 die Anlagen 1 bis 3 dieses Zulassungsbescheids.
Die Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin sandte dem Geschäftsführer der Antragstellerin am 6. Februar 2015 um 14:34 Uhr eine E-Mail, die auszugsweise wie folgt lautet:
„Sehr geehrter Herr V...,nach Vorlage der DAB-Zulassung der LPR Hessen vom 05.02.2015 einschl. Anlagen 1 bis 3 – und nach Rücksprache mit D... – sehe ich keine Bedenken gegen eine Verbreitung von M... im Rahmen des mit der m... abgestimmten Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg.
M... (LPR Hessen-Zulassung vom 05.02.2015) kann somit gegen das bisher auf Kanal 7 B über den regionalen DAB+-Multiplex verbreitete M... (BLM-Zulassung vom 25.10.2011) ausgetauscht werden.
Bitte teilen Sie mir noch das Datum des Sendebeginns in Berlin-Brandenburg unter der LPR Hessen-Zulassung mit.“
Um 14:36 Uhr am selben Tag leitete die Antragsgegnerin diese E-Mailan die M... GmbH zur Kenntnis weiter.
In der Webpräsenz der M... GmbH wurde am 6. Februar 2015 angekündigt, demnächst starte der neue Info-Sender „M...
Mit E-Mail vom selben Tag und zwar von 15:25 Uhr teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie die Programmumstellung um 14:58 Uhr vorgenommen habe.
Die LPR Hessen teilte der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 12. Februar 2015 mit, dass die von der Antragstellerin vorgelegte Zulassung vom 5. Februar 2015 eine landesweite hessische Zulassung sei, die sich ausschließlich auf die hessischen DAB+-Standorte beziehe. Für das Programm „M...“, das über den regionalen Berliner DAB+-Multiplex verbreitet werde, könne die ... LPR Hessen schon allein deshalb nicht aufsichtsführende Anstalt sein.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 beantragte die Antragstellerin bei der LPR Hessen die Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung und Verbreitung des Hörfunkvollprogramms „M...“.
Mit Schreiben an die Antragstellerin vom 9. September 2016 erklärte die Antragstellerin, sie habe mit Schreiben vom 6. Februar 2015 die Weiterverbreitung des Programms „M... der Antragsgegnerin über DAB+-Multiplex in Berlin, Kanal 7B, genehmigt. Ihre Genehmigung habe auf der Annahme beruht, dass auch die Ausstrahlung in Berlin der rundfunkrechtlichen Aufsicht der LPR Hessen unterliege.
Die LPR Hessen habe ihr nun mitgeteilt, dass sich die landesweite hessische Zulassung ausschließlich auf den hessischen DAB+-Standort beziehe und sie daher nicht aufsichtsführende Anstalt für das über den regionalen Berliner DAB+-Multiplex verbreitete Programm sei.
Da die m... selbst keine Zuweisung oder Zulassung für das Programm erteilt habe, könne eine entsprechende Aufsicht durch die hiesige Anstalt ebenfalls nicht erfolgen.
Dadurch stelle sich nun eine Situation dar, nach der das Programm „M...“ in Berlin verbreitet werde, ohne einer rundfunkrechtlichen Aufsicht zu unterliegen. Vor diesem Hintergrund müsse sie die erteilte Genehmigung zur Weiterverbreitung zurücknehmen.
Ferner bitte sie um Mitteilung, ob es sich bei dem in Berlin über DAB+ verbreiteten Programm mit dem Namen „M...“ um das inhaltsgleiche durch die LPR Hessen lizensierte Programm „M... handele.
Die Antragsgegnerin gab der Antragstellerin Gelegenheit, bis zum 23. September 2016 Stellung zu nehmen.
Ein Schreiben mit im Wesentlichen gleichen Inhalt richtete die Antragsgegnerin unter demselben Datum an die M... GmbH.
Mit Schreiben vom 23. September 2016 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass in Berlin das inhaltsgleiche Programm aus Hessen verbreitet werde. Der Zusatz „S...“ wolle klarstellen, dass innerhalb des Programms „M...“ auch die Zulieferung der „S...“ mit der Bezeichnung „S... R... vorkomme. Er diene der besseren Unterscheidung von anderen M...-Programmen, wie ... etwa dem ... in Bayern.
Mit anwaltlichem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 30. September 2016 führte die Antragstellerin aus, es fehle an einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage, die der Antragsgegnerin den Widerruf der ihr erteilten Genehmigung zur Weiterverbreitung ermöglichen würde. Ein Rechtsirrtum, auf den sich die Antragsgegnerin berufe, sei kein (gesetzlich geregelter) Widerrufsgrund.
Mit Schriftsatz vom selben Tag beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Berlin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es u.a. zu unterlassen, die Rücknahme oder den Widerruf der Genehmigung zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms M... über das DAB+-Sendernetz Multiplex Kanal 7B in Berlin-Brandenburg zu erklären. Die Berichterstatterin der betreffenden Streitsache (VG 27 L 484.16) schlug den Beteiligten vor, dieses vorläufige Rechtsschutzverfahren gütlich beizulegen und zwar u.a. wie folgt:
1. Die Antragsgegnerin duldet die Weiterverbreitung des Programms der Antragstellerin bei unveränderter Sachlage bis zum 30. Juni 2017.
2. Die Antragstellerin nimmt ihren Eilrechtsschutzantrag zurück.
Diesem Vorschlag stimmten die Beteiligten jeweils zu. In der Folgezeit nahm die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurück.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass bis zum 30. Juni 2017 eine für Berlin und Brandenburg geltende Zulassung für die Veranstaltung des Programms M... vorgelegt werden müsse.
Der Medienrat der Antragsgegnerin beschloss am 15. Mai 2017, DAB+-Übertragungskapazitäten in Berlin und Brandenburg auszuschreiben. Unter dem 16. Mai 2017 schrieb die Antragsgegnerin Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) in Berlin und Brandenburg aus. In der Ausschreibung wurde u.a. ausgeführt: Anträge auf Zuweisung von Kapazitäten der genannten Art seien schriftlich und in elektronischer Form (PDF) bei der Antragsgegnerin einzureichen. Die Antragsfrist ende am Freitag, 23. Juni 2017, 14 Uhr (Ausschlussfrist). Die Ausschreibung wurde u.a. am 19. Mai 2017 veröffentlicht.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf die Ausschreibung hin. Ferner erklärte sie, die bisherige befristete Zulassung der Antragstellerin zur Veranstaltung von Hörfunk über DAB+ in Berlin erlösche mit der Ausschreibung der DAB+-Frequenzen.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2017, das einen Abdruck eines Stempels der Antragsgegnerin mit dem Inhalt „Posteingang am: 26. Juni 2017“ trägt, stellte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die genannte Ausschreibung einen Antrag auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten für den Ballungsraum Berlin, hilfsweise für den Fall, dass die Übertragungskapazitäten für ausschließlich den Ballungsraum Berlin erschöpft seien, einen Antrag auf die Zuweisung von Übertragungskapazitäten für das Land Brandenburg inklusive des Ballungsraums Berlin, für die Veranstaltung eines 24-stündigen Hörfunkprogramms unter der Senderkennung „M...“. Nur vorsorglich, aber unbedingt beantragte die Antragsgegnerin auch die Erteilung einer Sendeerlaubnis nach § 28 Abs. 1 MStV durch die Antragsgegnerin für ein 24-stündiges Hörfunkprogramm unter dieser Senderkennung. In letzterem Schreiben ist unter „4 b) Beteiligung Dritter an der Herstellung, Verbreitung und Finanzierung des Programms“ u.a. angegeben:
Für die Auswahl der Programme, die von S... zugeliefert werden – siehe nachfolgende Ausführungen zu Ziffer 14 – erhält M... ein Entgelt, das sich an dem Volumen der geprüften Programme orientiert.
Unter „14. Programmteile, die nicht vom Veranstalter produziert werden“, wird in dem Schreiben u.a.angeführt:
S... (R... – R...) liefert an die Studios von M... aktuelle journalistisch-redaktionell gestaltete Programme in einem für die Ausstrahlung geeigneten Format an.
Die von S... angebotenen Programminhalte werden von M...... darauf hin überprüft, dass sie u.a. die Vorschriften der allgemeinen Gesetze, die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre und des Jugendschutzes einhalten.
Programme, die vorstehende Anforderungen nicht erfüllen, werden von M... nicht für eine Weiterverbreitung angenommen.
Aus den danach verbleibenden Programmen wählt M...... Programme aus, ... .
M... verbreitet die so ausgewählten, von S... zugelieferten ... Programme mit einem ... Umfang von täglich 12 Stunden zu folgenden Sendezeiten: 08:00-11:00 Uhr, 12:00-15:00 Uhr, 17:00-19:00 Uhr, 21:00-23:00 Uhr und 1:00-3:00 Uhr.
Die Beiträge werden im Programm als „S...“ gekennzeichnet.
Die „S...“ ist ein Programm ... der staatlichen Rundfunkgesellschaft „R...“ ... in Moskau ... .
Unter dem 28. Juni 2017 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Berlin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es u.a. zu unterlassen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens die Rücknahme oder den Widerruf der Genehmigung zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms M... über das DAB+-Sendernetz Multiplex Kanal 7B in Berlin-Brandenburg zu erklären. Das betreffende vorläufige Rechtsschutzverfahren (VG 27L 423.17) wurde durch Zurücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beendet. Der Antragsrücknahme lag eine Einigung der Beteiligten zugrunde, die u.a. folgenden Inhalt hatte:
1. Die Antragsgegnerin wird die Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M... der Antragstellerin über das DAB+-Sendernetz Multiplex Kanal 7B in Berlin und Brandenburg bis eine Woche nach Bekanntgabe des Bescheides dulden, mit dem über die Anträge der Antragstellerin vom 21. Juni 2017 entschieden werden wird.
In dem Fall, dass die Antragstellerin binnen einer Woche nach Bekanntgabe dieses Bescheides bei Gericht einen im Zusammenhang mit dem Bescheid stehenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellt, wird die Antragsgegnerin die Weiterverbreitung jenes Programms darüber hinaus bis zur Entscheidung des Gerichts erster Instanz über den Rechtsschutzantrag dulden, längstens bis drei Monate nach Bekanntgabe des Bescheides.
2. Die Antragstellerin nimmt ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 28. Juni 2017 zurück.
Am 12. September 2017 beschloss die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung und Verbreitung des Hörfunkvollprogramms „M... abzulehnen. Mit Bescheid der LPR Hessen vom 22. November 2017 wurde der Antrag der Antragstellerin vom 20. Oktober 2015 mit der Ergänzung vom 19. Mai 2017 abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es an der nach § 20 Abs. 1 Satz1 RStV erforderlichen Veranstaltereigenschaft der Antragstellerin fehle. Die rechtlich gesicherte Letztentscheidungskompetenz über das beantragte Hörfunkprogramm „M...“ liege nicht bei der Antragstellerin, sondern bei der staatlichen russischen Nachrichtenagentur R....
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf die Möglichkeit hin, dass ihr Medienrat die Anträge der Antragstellerin vom 21.Juni 2017 ablehnen, im Falle der Ablehnung die seinerzeitige Duldung zur Weiterverbreitung des Programms „M... beenden und in diesem Fall vorsorglich eine etwaige mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 erteilte Genehmigung der Weiterverbreitung und/oder Zulassung aufheben sowie etwaige Vertrauenstatbestände für „M... im Falle einer für dasselbe negativen Entscheidungsfindung revidieren werde. In diesem Schreiben wurde u.a. mitgeteilt, dass die Voraussetzungen des Begriffs des Veranstalters eines Rundfunkprogramms im Fall der Antragstellerin nicht gegeben sein dürften. Die Antragsgegnerin gab der Antragstellerin Gelegenheit, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen und Rechtsfragen zu äußern.
Am 29. Dezember 2017 schlossen das Föderale staatliche Einheitsunternehmen R...und die Antragstellerin das Services Agreement Nr. 0484/PC/2017. Von dieser Vereinbarung gibt es eine Fassung in englischer Sprache und eine Fassung in russischer Sprache. In der Fassung der Vereinbarung in englischer Sprache wird die Antragstellerin als „the Contractor“ und besagtes Einheitsunternehmen als „the Client“ bezeichnet. Letztere Fassung hat u.a. folgenden Inhalt:
2. ...
The Parties agree that the Contractor renders the services as independent and private broadcaster and underlies no obligations and instructions regarding the transmitted program of M... through the Client, except for the obligations hereunder.
4.3 The Parties agree that the Client compiles a broadcasting schedule for its Radio Programs in the volume mentioned in Technical Scope. As the Contractor assumes full editorial responsibility under the license for the scheduling of Radio Program transmissions (broadcasts) of M..., he may change the Client’s broadcasting schedule of M... or take decisions to this effect. For change of the program schedule of M... or decisions hereto an approval of the Client is not necessary. The Contractor notifies the Client of such changes in advance.
4.15 The Contractor is entitled to inform the Client about any inappropriate content of the Client’s Radio Programs according to the laws of the territory (area) where Radio Programs are transmitted. The Client is liable make a decision about preventing such cases hereafter or cancel the Agreement execution without any sanctions.
Die Antragstellerin nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Januar 2018 zu den Ausführungen in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2017 Stellung. Sie führte u.a. Folgendes aus:
Das „Services Agreement Nr. 1280/PC/2014“ vom 25. Dezember 2014 (Anlage 1 des Bescheides der LPR Hessen vom 5. Februar 2015) habe sich allein auf das Kalenderjahr 2015 bezogen und sei zuletzt durch ein Services Agreement für 2018 ersetzt worden und zwar nach vorheriger Mitteilung an die LPR Hessen sowie Unbedenklichkeitserklärung der LPR Hessen. Der Nachtrag zum Services Agreement für 2015 (Anlage 3 des zuletzt genannten Bescheids) sei in die nachfolgenden Services Agreements für 2016 ff. integriert worden.
Dass die Behauptung, sie sei nicht Rundfunkveranstalter, Unsinn sei, zeige schon der Umstand, dass dann auch die 50 % der von M... ohne Zulieferungen von R... bestrittenen Sendezeit von einem Nicht-Rundfunkveranstalter veranstaltet würde.
Sie habe immer die Letztentscheidungskompetenz über das Programm. Rein tatsächlich könne sie jederzeit etwas anderes senden als das, was die Nachrichtenagentur ... zuliefere.
Auch nach ihrem Vertrag mit dieser Nachrichtenagentur dürfe sie jederzeit in das Programmschema ändernd eingreifen (Ziffer 4.3 Satz 2 des Services Agreement). Sie habe im Verhältnis zu R... die vertragliche Pflicht übernommen, die Sendungen vorab zu überprüfen (Ziffer 3 der Zusammenarbeitsvereinbarung). Sie müsse daher auch das Recht zu dieser Prüfung haben.
Wenn – wie im Hörfunk üblich – viele Programmteile in Schleifen wiederholt würden und – wie die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Programmkontrolle sicherlich festgestellt habe – nur gelegentlich und nur wenige Stunden pro Tag neu Produziertes hinzukomme, sei eine inhaltliche Programmkontrolle auch mit minimalem Personalaufwand leicht möglich.
Für ihre von der Antragsgegnerin unterstellte Erpressbarkeit sei nicht auf das einzelne Programm, sondern auf ihr Gesamtunternehmen abzustellen.
Es fehle nicht an einer Rechtsgrundlage für die Verbreitung ihres Programms. Die Rechtsgrundlage sei die gleiche, auf die auch die Verbreitung der anderen im Rahmen des Berliner DAB+-Pilotprojekts verbreiteten Hörfunkprogramme gestützt worden seien. Es gebe noch andere in Berlin über DAB+ verbreitete Programme, die über keine Zulassung einer deutschen Landesmedienanstalt oder der Antragsgegnerin verfügten, nämlich F... und P....
Der Medienrat der Antragsgegnerin fasste in seiner Sitzung am 30. Januar 2018 den folgenden Beschluss:
1. Der Antrag der M... vom 21. Juni 2017 auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg wird abgelehnt.
2. Der Antrag der M... vom 21. Juni 2017 auf Zuweisung einer DAB+-Kapazität für die Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg wird abgelehnt.
3. Die Regelung in der Mitteilung der m...vom 6. Februar 2015, 14:47 Uhr, wird aufgehoben.
4. Die Duldung der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg wird aufgehoben. Der Vergleich in der Verwaltungsstreitsache M... ./. M... (VG Berlin, VG 27 L 423.17) bleibt unberührt.
Unter dem 30. Januar 2018 erließ die Antragsgegnerin einen an die Antragstellerin gerichteten Ablehnungs- und Aufhebungsbescheid. Der Tenor dieses Bescheides entspricht dem vorstehend wiedergegebenen Beschluss des Medienrats in der Nummerierung und fast vollständig im Wortlaut. In Nummer 2 und 4 dieses Tenors heißt es jeweils „Programm“ statt – wie im Beschlusstext – „Hörfunkprogramm“.Zur Begründung wurde in letzterem Bescheid unter „II. Rechtliche Bewertung“ im Wesentlichen ausgeführt:
1. Antrag auf Zuweisung und Zulassung vom 21. Juni 2017
Derzeit verfüge die Antragstellerin lediglich über eine Zulassung zur Verbreitung des Programms „M...“ in Hessen. Für die Verbreitung des mit diesem Programm identischen Programms „M...“ in Berlin und Brandenburg bedürfe die Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 1 Medienstaatsvertrag (MStV) einer entsprechenden Zulassung. Für deren Erteilung müssten die Voraussetzungen der §§ 27, 28 MStV erfüllt sein, insbesondere diejenigen an die Veranstaltereigenschaft. Der Antrag der Antragstellerin auf Zuweisung der DAB+-Kapazitäten in Berlin und vorsorglich auf Zulassung zur Veranstaltung des Programms „M...“ in Berlin und Brandenburg zeige, dass die Antragstellerin nicht selbst als Rundfunkveranstalterin tätig sei, sondern lediglich ein von ihrem russischen Kooperationspartner erstelltes Rundfunkprogramm übernehme.
Für den Begriff des Veranstalters eines Rundfunkprogramms komme es vor allem darauf an, wer die rechtlich gesicherte Letztentscheidungskompetenz über das Programm habe.
Die Voraussetzungen des Veranstalterbegriffs würden durch die Antragstellerin nicht erfüllt.
Die Abfolge der Sendungen des von ... zugelieferten Programms werde nicht von der Antragstellerin geplant, sondern von R..., die die Sendungen auch zusammenstelle. Die Struktur des zugelieferten Programms werde ebenfalls von R... festgelegt. R... übermittle der Antragstellerin den fertig zusammengestellten Sendeplan vorab. Wenn Herr V... als Programmverantwortlicher nicht widerspreche, werde das Programm exakt entsprechend der Programmplanung von R...übertragen. Die Antragstellerin habe kein vertraglich festgelegtes Recht, die jeweiligen Sendungen vorab zu hören und inhaltlich zu überprüfen. Rechtsverstöße in den einzelnen Sendungen könne die Antragstellerin lediglich melden, für deren Beseitigung sei laut Vertrag R... zuständig. Angesichts der hohen Zulieferungsrate von mindestens 50 % des Programms in einem Umfang von 12 Stunden täglich sei die Programmautonomie der Antragstellerin insgesamt nicht mehr gegeben.
Zudem schließe auch die finanzielle Ausgestaltung der Programmzulieferung eine Programmautonomie der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin erhalte laut Kooperationsvereinbarung für das Jahr 2017 Euro für die Ausstrahlung der Sendungen von R..., also für die Weiterleitung eines fremden Programms. Die Antragstellerin zahle also nicht – wie zu erwarten wäre – als Auftraggeber für die Leistungserbringung „Programmzulieferung“ an den Auftragnehmer R..., sondern werde – im Gegenteil – von dem „Lieferanten“ R... bezahlt. Diese im Rundfunkproduktionsgeschäft und im Wirtschaftsleben insgesamt in hohem Maße atypische vertragliche Regelung zur Programmzusammenstellung schließe eine unabhängige Gestaltung eines eigenständigen Programms „M...“ aus. Im Gegenteil liege es bei lebensnaher Betrachtung auf der Hand, dass auch mit Blick auf die finanzielle Ausgestaltung das Letztentscheidungsrecht für die Programmgestaltung bei R... liege, die die Antragstellerin für die Ausstrahlung eines fremden Programms bezahle. In der Gesamtschau sei die Veranstaltereigenschaft der Antragstellerin daher nicht gegeben.
Rundfunkveranstalterin könne nur sein, wer die Letztentscheidungskompetenz über das gesamte Programm habe und nicht nur über einzelne Teile des Programms. Die Antragstellerin habe für den zugelieferten Programmteil keine Letztentscheidungskompetenz. Da das Programm „M...“ nicht vollständig unter der medienrechtlichen Verantwortung der Antragstellerin stehe, könne eine Zulassung nicht erteilt werden.
Nach 4.15 des Services Agreement treffe allein R... die Entscheidung, wie mit Beiträgen umgegangen werde, die deutsches Recht verletzten. Rechtsverstöße in den einzelnen Sendungen könne die Antragstellerin lediglich melden, für deren Beseitigung sei laut Vertrag R... zuständig. Die Antragstellerin könne die Ausstrahlung rechtswidriger Beiträge damit nicht selbst verhindern.
Die redaktionelle Entscheidungskompetenz liege damit insgesamt gänzlich in der Hand von R.... Die Antragstellerin erhalte das Entgelt in Höhe von Euro jährlich für die Kontrolle über die Einhaltung der deutschen Gesetze und die Aussendung der Beiträge. Die Antragstellerin agiere damit vertraglich festgelegt als Rechtsberatung sowie als technischer Dienstleister für die Ausstrahlung des Programms. Keineswegs habe sie die rechtlich gesicherte Letztentscheidungskompetenz.
Angaben zu einer tatsächlich durchgeführten Kontrolle des übernommenen Programms fehlten gänzlich.
Die inhaltliche und rechtliche Prüfung des ausgestrahlten Programms sei grundsätzliche Pflicht eines Veranstalters, für die ein Veranstalter normalerweise schon deshalb kein Geld erhalte, da sie ihm selbst obliege.
2. Aufhebung der Mitteilung vom 6. Februar 2015
Die E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 sei rechtlich nicht als Genehmigung der Weiterverbreitung und/oder Zulassung, sondern als bloße Duldung zu qualifizieren. Darüber hinaus bestünden auch keine weiteren Vertrauenstatbestände, die eine Fortführung der Verbreitung rechtfertigen könnten.
Für den Fall, dass die E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 als Genehmigung der Weiterverbreitung und/oder Zulassung eingeordnet werden sollte, werde vorsorglich eine solche Regelung aufgehoben.
a) Widerruf
Eine etwaige Genehmigung sei zu widerrufen. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 MStV sei eine Zulassung zu widerrufen, wenn eine der Voraussetzungen des § 27 MStV nachträglich entfalle. Hier sei eine der nach § 27 MStV für die Erteilung der Zulassung entscheidenden Voraussetzungen weggefallen. § 27 MStV setze voraus, das die Zulassung an diejenige natürliche oder juristische Person vergeben werde, die auch Veranstalter des Programms sei. Die Antragstellerin sei – wie vorstehend dargelegt – nicht Veranstalterin des Hörfunkprogramms „M...“.
b) Rücknahme
Gemäß § 31 Abs. 1 MStV sei eine Zulassung zurückzunehmen, wenn eine ihrer Voraussetzungen von Anfang an nicht gegeben gewesen sei. Grundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts sei grundsätzlich eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage. Würde man die E-Mail vom 6. Februar 2015 als Genehmigung der Weiterverbreitung des Programms „M...“ und/oder Zulassung werten, wäre eine derartige Genehmigung oder Zulassung ohne entsprechende Ermächtigungsgrundlage erteilt worden und bereits bei Erteilung am 6. Februar 2015 rechtswidrig gewesen.
§ 37 MStV, der die Voraussetzungen der Weiterverbreitung von Rundfunk oder vergleichbaren Telemedien in Kabelanlagen in analoger Technik regle, sei nicht unmittelbar anwendbar. Bei DAB bzw. DAB+ handele es sich nicht um eine Kabelanlage in analoger Technik, sondern um eine digitale Übertragung von Audiosignalen über eine Antenne.
Des Weiteren sei § 51b RStV auf die Weiterverbreitung des Programms „M...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg nicht anwendbar. Diese Vorschrift regle ausschließlich die Weiterverbreitung von bundesweit empfangbaren ausländischen Programmen. Beim vorliegenden Sachverhalt gehe es um die Weiterverbreitung eines inländischen, bereits in einem Bundesland zugelassenen Programms. Schließlich fänden auch die §§ 52 ff. RStV zur Plattformbelegung keine Anwendung, da es sich bei den DAB+-Multiplexen in Berlin und Brandenburg nicht um eine Plattform i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV handele.
Selbst wenn man annähme, dass § 37 Abs. 1 MStV analog als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden könnte, so hätten die Voraussetzungen dieser Norm zum Zeitpunkt des Versendens der E-Mail nicht vorgelegen. In analoger Anwendung des § 37 Abs. 1 MStV setze die Weiterverbreitung eines im Inland veranstalteten Rundfunkprogramms über digitale Kapazitäten voraus, dass der Veranstalter im Besitz einer entsprechenden, im Inland erteilten Sendeerlaubnis sei. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung „entsprechend“ stelle auf das Gebiet der Weiterverbreitung ab. Solle die Weiterverbreitung in Berlin erfolgen, müsse der Veranstalter daher entweder im Besitz einer Zulassung für die Verbreitung in Berlin oder im Besitz einer bundesweiten Zulassung zur Veranstaltung des Programms sein. Zum Zeitpunkt der E-Mail vom 6. Februar 2015 habe die Antragstellerin für die Veranstaltung des Programms „M...“weder über eine Zulassung für Berlin noch über eine bundesweite Zulassung, sondern lediglich über die Zulassung der LPR Hessen zur Verbreitung des Programms „M...“ in Hessen verfügt.
Einer Rücknahme gemäß § 31 Abs. 1 RStV stehe auch § 48 Abs. 2 VwVfG nicht entgegen. Die Antragstellerin habe seit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 9.September 2016 nicht mehr auf den dauerhaften Bestand einer etwaigen Genehmigung vertrauen dürfen. Spätestens nach Eingang des Schreibens der Antragsgegnerin vom 11. Januar 2017 habe die Antragstellerin davon ausgehen müssen, dass eine als Genehmigung angesehene Mitteilung vom 6. Februar 2015 ohne rechtliche Grundlage erfolgt sei und für eine Weiterverbreitung über den 30. Juni 2017 hinaus eine Zulassung beantragt werden müsse.
Ausreichend für die Verbreitung bzw. Ausstrahlung von Programmen aus dem europäischen Ausland sei eine Lizenz des Herkunftslands (vgl. z.B. auch § 51b RStV). F... verfüge über eine französische Zulassung, P... über eine Ofcom-Lizenz.
3. Aufhebung der Duldung der Verbreitung
Jenseits der Mitteilung vom 6. Februar 2015 bestünden keine weiteren Vertrauenstatbestände, die eine Fortführung bzw. Duldung der Verbreitung rechtfertigen könnten. Die E-Mail vom 21. Juni 2012 verdeutliche, dass die Weiterverbreitung eines Programms über DAB+ in Berlin nur solange aufgrund formloser Genehmigung oder Duldung erfolgen sollte, bis die Kapazitäten ausgeschrieben würden. Nur rein vorsorglich werde aus den in II. 1 genannten Erwägungen auch die Duldung der Weiterverbreitung des Programms „M...“ in Berlin und Brandenburg aufgehoben.
Der Ablehnungs- und Aufhebungsbescheid der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2018 wurde der Antragstellerin am 2. Februar 2018 zugestellt. Am 9. Februar 2018 hat die Antragstellerin Klage (VG 27 K 87.18) erhoben, mit der sie sich gegen diesen Bescheid wendet und ihr Zulassungs- und Zuweisungsbegehren weiter verfolgt. Am selben Tag hat die Antragstellerin einen Antrag auf „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ziffern 3 und 4 des Bescheids vom 30. Januar 2018 und vorsorglich, aber unbedingt einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
Unter dem 16. April 2018 schrieb die Antragsgegnerin Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) in Berlin und Brandenburg aus. In der Ausschreibung wurde u.a. ausgeführt: Die Antragsfrist ende am Freitag, 26. Mai 2018, 14 Uhr (Ausschlussfrist). Die Ausschreibung wurde jedenfalls auf der Website der Antragsgegnerin veröffentlicht.
Auf Bitten des Gerichts erklärte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 23. April 2018, dass die zunächst bis zum 2. Mai 2018 erklärte Duldung der Weiterverbreitung bis zum 29. Juni 2018 verlängert werde.
Die Antragstellerin, die ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Schriftsatz vom 22. Mai 2018 erweitert hat, trägt im Wesentlichen vor: Die aufschiebende Wirkung ihrer Klage sei „wiederherzustellen“, da der Widerruf der Weiterverbreitungsgenehmigung wie auch der Entfall der Duldung rechtswidrig seien.
Die Antragsgegnerin lasse im Rahmen eines Pilotversuchs für DAB+ in Berlin die Weiterverbreitung von Programmen zu, die in anderen Bundesländern oder sogar anderen Mitgliedstaaten der EU medienrechtlich lizenziert seien. Mit formlosem Bescheid vom 6. Februar 2015 habe die Antragsgegnerin die Weiterverbreitung ihres von der LPR Hessen genehmigten Programms „M...“ über DAB+-Multiplex in Berlin, Kanal 7B, genehmigt.
Die E-Mail vom 6. Februar 2015 stelle einen Verwaltungsakt dar. Die Feststellung im ersten Satz der E-Mail diene als Grundlage für die im zweiten Satz enthaltene Regelung.
An einer gesetzlichen Grundlage, die der Antragsgegnerin den Widerruf der ihr erteilten Genehmigung ermöglichen würde, fehle es hier. Insbesondere könne die Antragsgegnerin sich nicht auf § 31 Abs. 1 MStV berufen, da hier keine der Zulassungsvoraussetzungen des § 27 MStV fehle. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei sie Rundfunkveranstalter und habe sie die tatsächliche und rechtlich gesicherte Letztentscheidungskompetenz über das Programm „M...“. Die Antragsgegnerin verkenne:
- dass sie die Entscheidung, dass und in welchem Umfang Programmteile von der Nachrichtenagentur R... übernommen werden sollen, selbstbestimmt getroffen habe, bevor sie die Verträge mit dieser Nachrichtenagentur geschlossen habe; dass sie sich dann jeweils für ein Jahr an diese Entscheidung vertraglich binde, nehme ihr weder ihre Souveränität noch ihre Letztentscheidungskompetenz;
- dass auch die vertragliche Selbstbindung Ausdruck ihrer Letztentscheidungskompetenz über ihr Programm sei;
- dass die Verträge, die sie mit der Nachrichtenagentur R... geschlossen habe, dieser keine rechtlich gesicherte Letztentscheidungskompetenz gewährten; die Entscheidung über das „Ob“ der Ausstrahlung eines jeden einzelnen Programmbeitrags sei und bleibe bei ihr auch dann, wenn sie sich grundsätzlich zur Abnahme dieser Programmbeiträge und deren Ausstrahlung im Rahmen des vereinbarten Programmschemas verpflichtet habe; sie müsse nicht ausstrahlen, was sie nicht im Sinne der Ziffer 1 der Kooperationsvereinbarung freigegeben habe;
- dass anders als die Nachrichtenagentur R... sie allein die faktische Durchsetzungsmöglichkeit habe; sie könne jederzeit anstelle der zugelieferten Programmteile anderes zur Sendung bringen;
- dass die Verträge, die sie mit der Nachrichtenagentur R... geschlossen habe, ihr auch im Verhältnis zu dieser Nachrichtenagentur ausreichende Mittel böten, um ihrer Stellung als Rundfunkveranstalter gerecht zu werden:
- sie sei jederzeit berechtigt, den Sendeplan zu ändern, müsse diese Änderung R... nur mitteilen (4.3 Satz 2 Services Agreement für 2018);
- wenn sie konkrete Beiträge moniere, gebe sie sie nicht zur Ausstrahlung im Sinne der Ziffer 1 der Kooperationsvereinbarung frei; sie unterrichte die Nachrichtenagentur R... darüber; R... könne dann auf die Ausstrahlung des betreffenden Beitrags endgültig verzichten oder ihn in einer Weise umarbeiten, dass ihre Bedenken beseitigt würden; nach Ziffer 4.15 des zuletzt genannten Services Agreement sei R... zudem verpflichtet, vergleichbare zukünftige Rechtsverletzungen zu unterbinden.
4.3 Satz 2 Services Agreement für 2018 sei im Lichte von 2.1 letzter Unterabsatz dieses Services Agreement auszulegen, der den Grundsatz wiedergebe, dass sie als unabhängiger und privater Rundfunkveranstalter handele. Selbst wenn sie allein die Übereinstimmung der Programmbeiträge auf Verstöße gegen deutsches Recht prüfen dürfte: auch die Programmgrundsätze des § 41 RStV gehörten zum deutschen Recht.
Sie könne also einzelne Programmbeiträge ablehnen. In der Umsetzung dieses Ablehnungsrechts ermögliche das Recht, den Programmablauf zu ändern, ihr, einen von ihr als ungeeignet betrachteten Programmbeitrag durch einen anderen von der Agentur R... gelieferten Programmbeitrag, den sie für unproblematisch halte, zu ersetzen. Weiterhin habe sie die faktische Möglichkeit jederzeitiger Umschaltung auf andere Programminhalte, z. B. auf ein Programm, das von ihrer Unternehmensgruppe in Bayern ohne Zulieferungen letzterer Agentur verbreitet werde.
Ihre Letztentscheidungskompetenz ende nicht bei der Abschaltung des gesamten Programms, sondern ermögliche wesentlich differenziertere Eingriffe. Nichtsenden heiße nicht ausschließlich Nichtsenden, sondern letztlich nur Nichtsenden bestimmter einzelner Beiträge.
Gegenüber der Agentur R... bestehe die Verpflichtung, Programm im Umfang von 12 Stunden/Tag zu senden. Diese zwölf Sendestunden fügten sich in ihr insgesamt 24 Stunden umfassendes Programm wie folgt ein (zugeliefert würden die nachfolgend als „Berlin live“ bezeichneten Sendungen):
09-10 Uhr
Berlin live Frühausgabe: eine moderierte einstündige Sendung, zusammengesetzt aus Beiträgen, die neu produziert worden seien oder Wiederholungen solcher Beiträge seien
10-11 Uhr
1. Wiederholung Berlin live Frühausgabe
11-12 Uhr
M...
12-13 Uhr
2. Wiederholung Berlin live Frühausgabe
13-14 Uhr
3. Wiederholung Berlin live Frühausgabe
14-15 Uhr
4. Wiederholung Berlin live Frühausgabe
15-17 Uhr
17-19 Uhr
Berlin live Spätausgabe: eine moderierte zweistündige Sendung, zusammengesetzt aus Beiträgen, die neu produziert worden seien oder Wiederholungen solcher Beiträge seien
19-21 Uhr
21-23 Uhr
1. Wiederholung Berlin live Spätausgabe
23-01 Uhr
01-03 Uhr
2. Wiederholung Berlin live Spätausgabe
03-08 Uhr
08-09 Uhr
einstündige Zusammenfassung der Berlin live Spätausgabe
Die Berlin live Frühausgabe und die Berlin live Spätausgabe unterschieden sich in der Anordnung wie auch dem Inhalt der einzelnen Sendebeiträge. Jeder einzelne Sendebeitrag habe einen Umfang von ca. 6 bis 15 Minuten. Es würden pro Werktag maximal 3 bis 4 neue Sendebeiträge eingestellt. Diese Sendebeiträge wie auch die Anmoderationen seien von ihr nach Ziffer 1 der Zusammenarbeitsvereinbarung jeweils vorab abzunehmen. Die übrige Sendezeit in diesen Schienen werde mit älteren Sendebeiträgen aufgefüllt.
Wenn ein Beitrag aus ihrer Sicht zu bemängeln sei, könne sie den betreffenden Beitrag ablehnen. Er könne dann von ihr durch einen anderen von der Agentur R... bereits gelieferten und abgenommenen Beitrag ersetzt werden. Mit der Ersetzung des einen Beitrags durch einen anderen würde die Verpflichtung, Programm in einem Umfang von 12 Stunden/Tag zu senden, nicht verletzt.
Das Gebot der Staatsferne richte sich gegen die Einflussnahme des deutschen Staates. Programmzulieferungen der Agentur R... seien keinesfalls einem der Bundesländer oder der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnen.
Sie könne nicht glauben, als verantwortlich handelnder Rundfunkveranstalter gegenüber der staatlichen Aufsichtsbehörde eine detaillierte Aufstellung ihrer Einflussnahmen auf das Programm darstellen zu müssen.
Die Anforderungen, die die Antragsgegnerin an einen Rundfunkveranstalter stelle, gingen weit über den Begriff des Rundfunkveranstalters hinaus, wie er sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Februar 1998 – 1 BvR 661/94 – ergebe.
Soweit § 31 Abs. 4 MStV auf §§ 48, 49 VwVfG verweise, handele es sich hierbei wohl um eine reine Rechtsfolgenverweisung.
Folglich könne sich die Antragsgegnerin auch nicht darauf berufen, sie hätte die Genehmigung gar nicht erteilen dürfen. Denn selbst dann, wenn der Bescheid vom 6.Februar 2015 einer gesetzlichen Grundlage ermangelt hätte – was nicht der Fall sei –, gebe es keine Norm, die der Antragsgegnerin den Widerruf der Genehmigung erlauben würde. Insbesondere könne die Antragsgegnerin sich nicht auf § 48 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 BlnVwVfG berufen. Denn das darin eingeräumte Ermessen sei wegen des Schutzbestandes, den sie aus Art. 5 Abs. 1 GG erlangt habe, auf Null reduziert.
Soweit die Antragsgegnerin meine, es habe schon am 6. Februar 2015 eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage gefehlt, stelle sich die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Antragsgegnerin die Programmverbreitung über DAB+ in Berlin und Brandenburg überhaupt ermöglicht habe. Die Antragsgegnerin werde sich wohl auf §45 Abs.1 MStV gestützt haben. Diese Norm dürfte auch Grundlage für die Verbreitung ihres Programms gewesen sein.
Nur dann, wenn die weiteren „Nutzungsmerkmale und Nutzungsbedingungen“, die die Antragsgegnerin nach §45 Abs.1 MStV festzulegen gehabt habe, nicht erfüllt worden wären, wäre ein Widerruf nach §45 Abs.2 Satz 3 MStV i.V.m. §31 Abs.1 MStV überhaupt vorstellbar. Die Antragsgegnerin versäume es, diese Merkmale und Bedingungen hier offenzulegen. Ihr sei nur die Satzung zur Vergabe der terrestrischen Digital Audio Broadcasting (DAB)-Frequenzen vom 4. Oktober 2000 bekannt.
Zu diesen Nutzungsbedingungen habe offensichtlich nicht gehört, dass der Rundfunkveranstalter, dessen Programm testweise weiter verbreitet werden solle, Inhaber entweder einer bundesweiten Zulassung oder einer Zulassung für Berlin-Branden-burg habe sein müssen. Denn im Rahmen dieses Testbetriebs seien auch solche Programme weiterverbreitet worden, die weder eine bundesweite Zulassung noch eine landesweite Zulassung innegehabt hätten.
Ein Bundesland könne in eigener Souveränität die Weiterverbreitung eines Rundfunkprogramms im eigenen Gebiet zulassen, das in einem anderen Bundesland zugelassen worden sei. Berlin-Brandenburg habe dies in §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 36, 37 MStV ausdrücklich geregelt. Es reiche aus, dass eine im Inland erteilte Sendeerlaubnis vorliege, § 37 Abs. 1 MStV. Genauso, wie Berlin-Brandenburg in eigener Souveränität die Weiterverbreitung in Kabelanlagen in analoger Technik jedem gestatte, der „im Besitz seiner entsprechenden, im Inland erteilten Sendeerlaubnis“ sei (§ 37 Abs. 1 MStV), habe es der Antragsgegnerin im Rahmen eines auf § 45 MStV gestützten DAB+-Pilotprojekts erlauben können, die Weiterverbreitung eines DAB+-Hörfunkprogramms zu gestatten, das im Besitz seiner entsprechenden, im Inland erteilten Sendeerlaubnis sei.
Soweit die Antragsgegnerin vorliegend § 37 Abs. 1 MStV analog anwenden wolle, sei die „entsprechende, im Inland erteilte Sendeerlaubnis“ im Sinne von § 37 Abs. 1 MStV die von der LPR Hessen erteilte, die davon ausgehe, dass die Antragstellerin – jedenfalls nach hessischem Landesrecht – Rundfunkveranstalter sei.
Ein Widerruf, der sich darauf stütze, das Pilotprojekt werde nunmehr beendet, wäre wohl zulässig, wenn die Genehmigung der Weiterverbreitung im Rahmen des Pilotprojekts immer auch einen entsprechenden Widerrufsvorbehalt ungeschrieben inkludiere. Damit könne der Widerruf aber vorliegend solange nicht begründet werden, wie nicht das Auswahlverfahren, das die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleitet habe, rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Denn erst damit werde auch das Pilotprojekt abgeschlossen sein.
Die Feststellung in ihrer E-Mail vom 19. Dezember 2014, dass im Fall einer Beendigung des DAB+-Pilotprojekts und Übergangs in den Regelbetrieb die Genehmigung widerrufen werden könnte, sei dahin auszulegen, dass ein Widerruf nur nach rechtskräftigem Abschluss des Ausschreibungsverfahrens ihr gegenüber erfolgen sollte.
Ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei begründet. Ein Anordnungsanspruch bestehe. Sie bringe seit dem 21. Juni 2012 in Berlin ihr Programm aufgrund einer von der Antragsgegnerin erteilten Genehmigung zur Ausstrahlung. Damit habe sie einen Bestand erreicht, der von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt werde. Dieser Bestandschutz verdichte sich vorliegend zu einem Anspruch auf Zulassung als Rundfunkveranstalter und Zuweisung einer DAB+-Übertragungskapazität.
Die Bewerbung vom 21. Juni 2017 sei von ihrem Geschäftsführer persönlich am 22. Juni 2017 (zusammen mit einem USB-Stick, auf dem die Bewerbungsunterlagen als PDF gespeichert gewesen seien) am Sitz der Antragsgegnerin abgegeben worden. Er habe dort eine schriftliche Bestätigung des Empfangs erhalten.
Darüber hinaus habe der sie vertretende Rechtsanwalt vorsorglich die Bewerbungsunterlage mit eingescannter Unterschrift ihres Geschäftsführers versandt. Auch diese Sendung habe einen USB-Stick mit der Bewerbung als PDF-Datei (inklusive Anlagen) enthalten. Die Sendung sei der Antragsgegnerin nachweislich am 23. Juni 2017 um 9:41 Uhr zugestellt worden.
Mit dem Widerrufsbescheid, den die Antragsgegnerin erlassen habe, liege eine unmittelbare Gefährdung ihrer Rechte und folglich auch ein Anordnungsgrund vor. Selbst bei einer nur kurzfristigen Unterbrechung der Verbreitung ihres Programms bestehe die unmittelbare Gefahr des Verlusts von Hörerreichweite und bereits angebahnter, aber noch nicht abgeschlossener Werbegeschäfte, wie auch ein nachteiliger Verlust von Glaubwürdigkeit, der zukünftigen Werbeeinbuchungen wie auch der Akquisition von Werbekunden entgegenstehen würde.
Die Ausschreibung vom 16. April 2018 eröffne der Antragsgegnerin die Möglichkeit, die noch verfügbaren Verbreitungswege an Dritte zu vergeben. Diese Vergabe hätte zur Folge, dass ihr Anspruch vereitelt würde.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffern 3 und 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2018 – Az. DAB+-Einzel-1-2014 – gem. § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen, und
2. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben,
bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens
die Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg außerhalb des Verfahrens, das mit Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, zu unterlassen,
hilfsweise: nur in einem Umfang vorzunehmen, der einen Anspruch der Antragstellerin auf Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten nicht vereiteln würde,
die Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ bzw. „M...
R...S...“ über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg zu dulden und
der M... GmbH, E..., 5..., keine Mitteilungen oder Weisungen zukommen zu lassen, die der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ bzw. „M...R...S...“ durch M... GmbH entgegenstünden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Weder nach dem Wortlaut noch nach den Gesamtumständen und dem Kontext stelle die E-Mail der Sachbearbeiterin P... vom 6. Februar 2015 einen Verwaltungsakt dar. Der erste Satz dieser E-Mail enthalte eine – unzutreffende – Rechtsauffassung. Die Mitteilung, dass keine rechtlichen Bedenken bestünden, sei keine Regelung mit Außenwirkung, sondern ein vorbereitender Akt im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens.
Der zweite Satz der E-Mail habe in Verbindung mit der Antragstellung vom 4. September 2014 und 19. Dezember 2014 einen regelungsähnlichen Charakter, da er der Antragstellerin die Möglichkeit eröffne, M... im Sinne der Zulassung der LPR Hessen nunmehr vorübergehend auf dem DAB+-Multiplex zu verbreiten. Die Aussage, dass ein Programmangebot gegen ein anderes Programmangebot ausgetauscht werden könne, stelle ausschließlich auf ein Handeln ab, dass die Weiterverbreitung faktisch ermöglicht werde. Die Formulierung, dass ein Austausch durchgeführt werden könne, habe keine grundsätzliche rechtliche Genehmigung der Weiterverbreitung, sondern eine bloße Duldung beinhaltet.
Unabhängig davon, ob man ihre E-Mail vom 6. Februar 2015 als Genehmigung oder als bloße Duldung einordne, habe diese E-Mail bereits am 6. Februar 2015 keinen Vertrauenstatbestand eröffnen können, weil sie entsprechend der Antragstellung der Antragstellerin jederzeit widerrufbar gewesen sei.
Die in Vertretung der erkrankten Justitiarin handelnde Sachbearbeiterin, bei der es sich nicht um eine Juristin handele, sei nach Übermittlung der DAB+-Zulassung der LPR Hessen am 6. Februar 2015 unzutreffend davon ausgegangen, dass es sich um eine bundesweite Zulassung handele. Dieser Rechtsirrtum könne zunächst nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Zugleich müsse sich aber die Antragstellerin an ihrer Antragstellung festhalten lassen. Aus der E-Mail vom 6.Februar 2015 sei nicht ableitbar, dass sie über den begrenzten Antrag der Antragstellerin habe hinausgehen wollen.
Selbst wenn man unzutreffend unterstellen wolle, dass es sich bei dieser E-Mail um die Genehmigung der Weiterverbreitung handelte, wäre sie nach §31 Abs. 1 MStV verpflichtet, eine solche Genehmigung zurückzunehmen. Dieser Rücknahmetatbestand sei hier in mehrfacher Hinsicht erfüllt.
Zunächst hätten die Voraussetzungen der Weiterverbreitung nicht vorgelegen.
Die digitale Weiterverbreitung eines im Inland veranstalteten Rundfunkprogramms setze voraus, dass der Veranstalter über eine entsprechende, im Inland erteilte Zulassung verfüge. Eine Weiterverbreitung ohne bundesweite Zulassung sei ausgeschlossen.
Dieser auf der Hand liegende Rechtsgrundsatz ergebe sich aus der entsprechenden Anwendung von § 37 MStV. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor, so dass §37 MStV wegen einer parallelen rechtlichen Interessenlage und Ausgangssituation entsprechend anwendbar sei. Andernfalls wäre eine Weiterverbreitung von Programmen über digitale Kapazitäten mangels gesetzlicher Regelung nicht möglich. In entsprechender Anwendung des §37 Abs. 1 MStV habe die Antragstellerin entweder im Besitz einer Zulassung für die Verbreitung in Berlin-Brandenburg oder im Besitz einer bundesweiten Zulassung zur Veranstaltung des Programms sein müssen. Das Wort „entsprechend“ in §37 Abs. 1 MStV verweise darauf, dass die Zulassung dem angestrebten Verbreitungsgebiet entsprechen müsse, also eine bundesweite Zulassung erforderlich sei. Auf der anderen Seite ergebe sich aus dem Zusammenspiel von §§ 23 Abs. 1, 37 MStV, dass eine „entsprechende“ Zulassung auch eine Zulassung für das Gebiet Berlin-Brandenburg sein könne. Da die Antragstellerin nicht im Besitz einer dieser Zulassungen gewesen sei, hätten die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 MStV nicht vorgelegen.
Diesem Ergebnis stehe auch die Verweisung auf § 48 VwVfG nicht entgegen. Ein schützenswerter Vertrauenstatbestand, auf den sich die Antragstellerin berufen könnte, habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. In jedem Fall wäre ein solcher Vertrauenstatbestand spätestens durch ihre Schreiben vom 9. September 2016 und 11.Januar 2017 entfallen.
Die Genehmigung zur Weiterverbreitung sei auch aufzuheben, da die Antragstellerin die Voraussetzungen der §§ 23 Abs. 1, 27 Abs. 1 MStV nicht erfülle, nämlich nicht Veranstalterin des Programms M...R...S... sei. Als Veranstalterin dieses Programms sei die staatliche russische Nachrichtenagentur R... anzusehen.
Der Veranstalter eines Rundfunkprogramms müsse den umfassenden inhaltlichen Zugriff auf das Programm haben und praktizieren können. Für die Letztentscheidungskompetenz sei das Kriterium der inhaltlichen Einflussnahme auf die Ausgestaltung des Programms durch Einwirkung auf Programmreihenfolge, Festlegung der Sendungsstruktur und Zusammenstellung der Sendungen von entscheidender Bedeutung. Als Veranstalter sei nur derjenige anzusehen, der auch Einfluss auf die konkreten Gestaltungsmöglichkeiten der Beiträge habe. Reduziere sich die Gestaltungsmöglichkeit allein auf die Option Senden/Nichtsenden als ultima ratio, so genüge dies nicht.
Sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht fehle der Antragstellerin die Möglichkeit der Einflussnahme auf das gesendete Programm. Ihr sei keine inhaltlich prägende Einflussmöglichkeit auf das von der staatlichen russischen Nachrichtenagentur übernommene Programm eröffnet. Als einzige reale Einflussmöglichkeit auf das Programm müsse die Antragstellerin die Zusammenarbeit grundsätzlich beenden.
Die inhaltliche Letztentscheidungskompetenz über das Programm der Antragstellerin liege bei der staatlichen russischen Nachrichtenagentur. Die vertraglichen Regelungen mit dieser Nachrichtenagentur vermöchten daran nichts zu ändern.
Die Regelung in 4.3 Satz 2 des Services Agreement sei im Lichte von Ziffer 1 Satz 2 der Zusammenarbeitsvereinbarung dahin auszulegen, dass das „Eingriffsrecht“ der Antragstellerin auf die Fälle beschränkt sei, in denen im Rahmen der rechtlichen Prüfung ein Verstoß gegen deutsches Recht festgestellt werden sei. Dafür spreche auch, dass die in 4.15 des Services Agreement getroffene Vereinbarung der Antragstellerin nur ein Benachrichtigungsrecht, nicht jedoch ein inhaltliches Gestaltungsrecht einräume.
Die in Ziffer 2 Satz 1 der Zusammenarbeitsvereinbarung niedergelegte Formulierung, dass die Antragstellerin das zugelieferte Programm in ihrer alleinigen Programmhoheit verantworte, und die Bestätigung der Antragstellerin als unabhängige Hörfunkveranstalterin in Ziffer 2 des Services Agreement enthielten keinen über ein bloße Feststellung hinausgehenden Regelungsgehalt.
Die Antragstellerin könne bei Rechtsverstößen einzelne Sendungen nicht selbst verändern, sondern sei hier auf einen Produktionsprozess der russischen Agentur angewiesen.
In den Verträgen fänden sich überdies keine über die „Rechtsprüfung“ hinausgehenden Vereinbarungen darüber, auf welchem Weg und in welchem Umfang die Antragstellerin auf das zugelieferte Programm Einfluss nehmen könne und solle.
Hinzu komme, dass das vermeintliche Kontrollinstrument Senden/Nichtsenden im Ergebnis nahezu wirkungslos sei.
Bei den vertraglich festgelegten Sendezeiten, zu denen die Antragstellerin das von der Nachrichtenagentur ... zugelieferte Programm auszustrahlen habe, handele es sich zum Teil um qualitativ hochwertige Sendeplätze in der Prime Time. Überdies habe das abzunehmende Programm ein großes Volumen. Bei Nichtabnahme würde die Antragstellerin einen Großteil ihres Programms nicht bestreiten können und sich bei einem Verstoß gegen ihre Ausstrahlungspflicht gegenüber der Nachrichtenagentur ... schadenersatzpflichtig machen. 4.15 Satz 2 des Services Agreement gestehe dieser Nachrichtenagentur sogar ein sanktionsloses Kündigungsrecht für den Fall einer Beanstandung der Inhalte ihrer Sendungen durch die Antragstellerin zu.
Eine Umschaltung auf sonstige Programminhalte oder das in Bayern produzierte Programm der Antragstellerin stelle eine Verletzung einer vertraglichen Pflicht dar. Außerdem wäre ein Umschalten auf das bayerische Programm mangels Zulassung in Berlin-Brandenburg medienrechtlich unzulässig, da es sich um ein anderes Programm handeln würde.
Vor diesem Hintergrund spielten sowohl die über einen langen Zeitraum bestehende vertragliche Bindung der Antragstellerin an die staatliche russische Nachrichtenagentur als auch das atypisch hohe Entgelt, das diese Agentur der Antragstellerin jährlich für die Übernahme des umsonst zugelieferten Programms zahle, eine entscheidende Rolle. Denn sei das einzig vorhandene Kontrollinstrument mit derartig weitreichenden programmlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen für denjenigen verbunden, der es ausübe, so sei es ineffektiv.
Diese Faktoren fügten sich in das Gesamtgebilde ein, dass die Antragstellerin ihre Programmautonomie an die staatliche russische Nachrichtenagentur verkauft habe und nur noch auf dem Papier und nach außen als Rundfunkveranstalterin erscheine. Das der Antragstellerin von dieser Agentur jährlich gezahlte Dienstleistungsentgelt übersteige die Kosten der medienrechtlichen Kontrolle, der Aufbereitung, der Aussendung und der Verbreitung des zugelieferten Programms bei weitem und stelle sich als Entgelt für den Verkauf von Sendezeit dar. Die Stellung von R..., in deren wirtschaftliche Abhängigkeit die Antragstellerin sich begeben habe, gehe weit über die einer Programmzulieferin hinaus.
Im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehe – pointiert ausgedrückt – die Frage, ob die Verbreitung eines Rundfunkprogramms durch eine – hier ausländische – Interessengruppierung unter Nutzung der Hülle einer Rundfunkzulassung rundfunkrechtlich zulässig sei oder ob das Prinzip der inhaltlichen und organisatorischen Rundfunkverantwortlichkeit des Rundfunkveranstalters verpflichte, derartige geschlossene Programmübernahmen bereits im Zulassungsverfahren auszuschließen.
Der Rundfunk als Gesamtveranstaltung sei nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG der Pluralität verpflichtet. Dieser Verpflichtung werde unter anderem durch das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit des jeweils lizensierten Rundfunkveranstalters Rechnung getragen.
Bei der Vergabe der Zulassung handele es sich um ein Kontrollinstrument, das präventiv die Gewährleistung der freien und öffentlichen Meinungsbildung diene.
Würde das „Modell“ einer Strohmann-Rundfunkveranstaltung der Antragstellerin gebilligt, so könnte sich jede programmveranstalterunfähige juristische oder natürliche Person der Hülle eines in Deutschland zugelassenen Rundfunkprogramms bedienen, um programmlich auf den Meinungs- und Wertebildungsprozess in Deutschland Einfluss zu nehmen.
Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Rechtsprechung verdeutlicht, dass staatliche Einflussnahmen auf das Programm in Deutschland verhindert werden sollten. Neben der direkten solle auch jegliche mittelbare oder subtile Einflussnahme durch den Staat verhindert werden. Dies gelte auch für eine Einflussnahme von ausländischen staatlichen und öffentlichen Stellen. Hier liege ein Fall der mittelbaren Einflussnahme vor, der gegen das Gebot der Staatsferne des Rundfunks verstoße. Die staatliche russische Nachrichtenagentur habe einen wesentlichen Einfluss auf das Programm der Antragstellerin, da das von dieser Agentur zugelieferte Programm das Kernstück des Programms der Antragstellerin sei.
Das werde im Ausschlussgrund nach § 20a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 3 RStV deutlich, der der Erteilung einer bundesweiten Zulassung entgegenstehe. Eine verfassungskonforme Auslegung des in §20a Abs. 3 Satz 2 RStV normierten Ausschluss-tatbestandes mit Hilfe von § 28 Abs. 2 Nr. 1 RStV ergebe, dass von einem beherrschenden Einfluss auszugehen sei, wenn regelmäßig ein wesentlicher Teil der Sendezeit mit von einem Unternehmen zugeliefertem Programm gestaltet werde. Das sei hier angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin ihrer vertraglichen Verpflichtung entsprechend 12 Stunden pro Tag das von ... zugelieferte Programm sende, der Fall. §20a Abs. 3 Satz 3 RStV erweitere diesen Ausschlussgrund auf ausländische öffentliche und staatliche Stellen.
Sollten die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 MStV nicht erfüllt sein, würde hier § 31 Abs.2 Nr. 1 MStV eingreifen. Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Weiterverbreitung wären spätestens mit der Entscheidung der ZAK vom 12. September 2017, die die mangelnde Genehmigungsfähigkeit des Programms für eine bundesweite Verbreitung festgestellt habe, und den diese Entscheidung umsetzenden Bescheid der LPR Hessen vom 22. November 2017 entfallen.
Der Antrag nach § 123 VwGO sei unbegründet. Die Antragstellerin genieße derzeit keinen Vertrauensschutz mehr.
Die Ausschreibung vom 16. April 2018 sei auch in den Amtsblättern von Berlin und Brandenburg veröffentlicht worden. Bei ihr seien elf Anträge auf die Ausschreibung eingegangen. Darunter befänden sich zwei Anträge der Antragstellerin für M... und M.... Es stehe noch nicht fest, ob eine Auswahlentscheidung erforderlich sein werde.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Der Antrag zu 1, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffern 3 und 4 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2018 – Az. DAB+-Einzel-1-2014 – gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – wiederherzustellen, ist dahin umzudeuten, dass beantragt wird, festzustellen, dass die Klage der Antragstellerin – VG 27 K 87.18 – aufschiebende Wirkung hat, soweit sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 dieses Bescheids richtet, da die Beteiligten fälschlich davon ausgehen, dass die Klage insoweit keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage, § 80 Rn. 130). Die Antragsgegnerin hat am Ende des Bescheids – nach der Rechtsbehelfsbelehrung – erklärt: „Die Klage hat keine aufschiebende Wirkung (§ 7 Abs. 3 2. Halbsatz MStV).“ Auch die Antragstellerin hat in der Antragsschrift vom 8. Februar 2018 unter III. 4. (vgl. auch III. 2.) erklärt: „Die parallel erhobene Klage hat nach § 7 Abs. 3 2. Halbsatz MStV keine aufschiebende Wirkung.“
Der in dem genannten Sinne verstandene Antrag zu 1 ist zulässig und begründet. Die Klage hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Bescheids richtet. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Das gilt nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO u.a. auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten.
Die Klage stellt eine Anfechtungsklage (zum Begriff § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) dar, soweit sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Bescheids richtet. Insoweit wird mit ihr die Aufhebung von Verwaltungsakten begehrt.
1. a) Bei der Erklärung in Ziffer 3 des Bescheidtenors handelt es sich um einen Verwaltungsakt (zum Begriff: § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG –), namentlich um eine Entscheidung, die die Antragsgegnerin zur Regelung eines Einzelfalls getroffen hat. Diese Erklärung ist unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids dahin zu verstehen, dass mit ihr die – etwaige – Regelung in der „Mitteilung“, nämlich E-Mail, der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015, „14:47 Uhr“ – gemeint: 14:34 Uhr –, mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird.
Aus der Bescheidbegründung geht hervor, dass die Antragsgegnerin diese Regelung „vorsorglich“, nämlich zur Sicherheit für den Fall, dass ihre Rechtsauffassung, ihre E-Mail vom 6. Februar 2015 sei rechtlich nicht als Genehmigung zur Weiterverbreitung und/oder Zulassung, sondern als bloße Duldung anzusehen, falsch sein sollte, aufhob. Angesichts des weiten Begriffs „Regelung“, der in Ziffer 3 des Bescheidtenors verwandt wurde, ist die dortige Erklärung dahin zu verstehen, dass die Antragsgegnerin mit ihr jegliche möglicherweise in ihrer E-Mail vom 6. Februar 2015 enthaltene Regelung aufhob, die die Antragstellerin dazu berechtigt, ihr Hörfunkprogramm „M...R...“ in Berlin und Brandenburg (weiter) zu verbreiten oder Rundfunk in diesen Bundesländern zu veranstalten.
Die Aufhebung der Regelung in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 erfolgte mit Wirkung für die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin diese Regelung mit Wirkung für die Vergangenheit aufheben wollte, sind nicht vorhanden. Vielmehr spricht alles dafür, dass sie die Regelung lediglich mit Wirkung für die Zukunft aufheben wollte: Zum einen hat die Antragsgegnerin die betreffende Aufhebung auch auf eine Vorschrift über den Widerruf der Zulassung gestützt. Ein solcher Widerruf kann gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 des Staatsvertrags über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien vom 29. Februar 1992 (Berlin GVBl. 1992 S. 150 ff.; Brandenburg GVBl. I 1992 S. 142 ff.) in der hier maßgeblichen Fassung des Fünften Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 30. August/11. September 2013 (Berlin GVBl. S. 638 ff.; Brandenburg GVBl. I Nr. 41 S. 1 ff.) – im Folgenden: MStV – i.V.m. § 49 VwVfG grundsätzlich – ein Fall des § 49 Abs. 3 VwVfG, der eine Ausnahme von diesem Grundsatz bildet, liegt hier nicht vor – nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen (vgl. auch § 49 Abs. 4 VwVfG sowie – insbesondere zur Auslegung – Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage, § 49 Rn. 8). Zum anderen geht aus den Teilen II. 2. und II. 3. der Begründung des Bescheids hervor, dass die Aufhebung besagter Regelung – genauso wie die zu Ziffer 4 des Bescheidtenors ausgesprochene Aufhebung der Duldung der Weiterverbreitung des Programms „M...R...“ in Berlin und Brandenburg – nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen sollte. So hat die Antragsgegnerin in diesen Begründungsteilen jeweils sinngemäß erklärt, dass nach ihrer Auffassung allenfalls die Regelung in ihrer E-Mail vom 6. Februar 2015 einen Tatbestand darstellen könnte, der eine Fortführung der Verbreitung dieses Programms in jenen Bundesländern rechtfertigen könnte (s. etwa die ersten beiden Absätze der Begründung unter II. 2. und den ersten Satz derjenigen unter II. 3.).
Die Uhrzeit der „Mitteilung“ der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015, auf die sich der Bescheidtenor zu Ziffer 3 bezieht, lautet richtig 14:34 Uhr. Dies ergibt sich eindeutig aus den den Beteiligten bekannten Umständen. Auf Seite 2 unten der Begründung des Bescheids ist der Inhalt einer E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 auszugsweise – zum Teil sinngemäß und zum Teil wörtlich – wiedergegeben. Aus dem Gesamtzusammenhang des Bescheids, insbesondere aus dessen Begründung unter II. 2. geht hervor, dass mit dem im Bescheidtenor zu Ziffer 3 benutzten Begriff „Mitteilung“ diese E-Mail gemeint ist. Die betreffende E-Mail wurde nach ihrem im Verwaltungsvorgang (Bl. 186) befindlichen Ausdruck am 6. Februar 2015 um 14:34 Uhr an die Antragstellerin gesandt. Um 14:47 Uhr an diesem Tag – wie in Ziffer 3 des Bescheidtenors angegeben – sandte nach Aktenlage lediglich die Antragstellerin an die Antragsgegnerin eine E-Mail (Ausdruck Bl. 188 des Verwaltungsvorgangs).
b) Der zu Ziffer 3 des Bescheids erlassene Verwaltungsakt ist gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Dieser Nichtigkeitsgrund greift in Fällen rechtlicher Unmöglichkeit des Verwaltungsakts durch, wenn die angestrebte Regelung schlechthin nicht erreichbar ist (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 44 Rn. 146; s. auch Ramsauer a.a.O. § 44 Rn. 40, der in solchen Fällen Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG annimmt), z.B. die Einsetzung eines Treuhänders bei Nichtvorhandensein des Gegenstands der angeordneten Verwaltung (BGH, Urteil vom 11. Februar 1994 – V ZR 254/92 –, juris Rn. 20 und 23) oder die Einbürgerung eines deutschen Staatsangehörigen (BayVGH, Urteil vom 21. November 1960 – Nr. 2 V 57 –, VerwRspr 1961 Nr. 83). So verhält es sich hier. Die Aufhebung der Regelung in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015, die mit dem zu Ziffer 3 des Bescheids erlassenen Verwaltungsakt bezweckt ist, ist aus rechtlichen Gründen schlechthin nicht erreichbar, da diese Regelung schon vor einem Wirksamwerden jenes Verwaltungsakts unwirksam geworden war. Damit ging diese Aufhebung ins Leere, denn ihr fehlte ein rechtliches Substrat (vgl. BGH a.a.O. Rn. 20). Sie entfaltet keine Rechtswirkungen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 23 m.w.N.), ist mit anderen Worten unwirksam (§ 43 Abs. 3 VwVfG).
Die Aufhebung der Regelung in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 wäre gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG am 2. Februar 2018 wirksam geworden, wenn diese Aufhebung nicht nichtig wäre (vgl. OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. September 2006 – 1 L 9/06 –, juris Rn. 48). Nach dieser Vorschrift wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Der angegriffene Bescheid, in dem die Aufhebung ausgesprochen wurde, wurde der Antragstellerin, für die er bestimmt ist, am 2. Februar 2018 bekannt gegeben, nämlich zugestellt.
Die Regelung in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 war gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG indes bereits Mitte Mai 2017 unwirksam geworden. Danach bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Ein Verwaltungsakt ist durch Zeitablauf erledigt, wenn er seine Rechtswirkung durch Zeitablauf verliert. So verhält es sich u.a. im Falle einer dem Verwaltungsakt beigefügten Befristung bei Fristablauf. Eine derartige Fallgestaltung liegt hier vor.
aa) Die E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 enthält eine Regelung in Gestalt eines Verwaltungsakts.
Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein behördlicher Akt ein Verwaltungsakt ist, ist der objektive Erklärungswert, d.h. wie der Adressat oder sonstige unmittelbar Betroffene aus dem Akt unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung und aller sonstigen ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung analog §§ 157, 133 BGB eine Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen durfte bzw. musste (Ramsauer a.a.O. § 35 Rn. 55 m.w.N.). Auch für die Auslegung des Verwaltungsakts zur Bestimmung seines Inhalts kommt es grundsätzlich auf den „Empfängerhorizont“ an, d.h. darauf, wie Adressaten und Drittbetroffene den Verwaltungsakt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der bekannten und erkennbaren Umstände verstehen mussten bzw. durften (Ramsauer a.a.O. § 35 Rn. 56 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben ist die Erklärung der Antragsgegnerin im ersten Satz ihrer E-Mail vom 6. Februar 2015 („nach Vorlage .... für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg.“) ein Verwaltungsakt. Die Antragstellerin als Empfängerin dieser Erklärung durfte und musste diese aufgrund der bekannten und erkennbaren Umstände nach objektiver Betrachtung dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin mit der Erklärung nicht nur einen unverbindlichen Hinweis oder eine unverbindliche Auskunft geben, sondern eine verbindliche Regelung eines Einzelfalls, nämlich eine verbindliche Feststellung eines Rechts, kraft hoheitlicher Gewalt treffen wollte.
In besagter Erklärung geht es vornehmlich um eine Begünstigung der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hat u.a. erklärt, sie sehe keine Bedenken gegen eine Verbreitung von „M...R...“ im Rahmen des Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg. Diese Aussage begünstigt die Antragstellerin, da es sich bei „M...R...“ um die Bezeichnung eines Hörfunkprogramms handelt, mit dessen Weiterverbreitung über DAB+ in Berlin die Antragstellerin damals beginnen wollte, und die Antragsgegnerin, die Medienanstalt der Länder Berlin und Brandenburg, ihr gegenüber eine Verbreitung dieses Programms im Rahmen des genannten Projekts in Berlin-Brandenburg für unbedenklich erklärte.
(1) Die Antragstellerin durfte und musste die genannte Aussage bei objektiver Betrachtung aufgrund der Umstände, vor allem des vorangegangenen Geschehens, dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin mit ihr die rechtsverbindliche Feststellung der Berechtigung der Antragstellerin zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg treffen wollte (zu Unbedenklichkeitsbescheinigungen bzw. -erklärungen als feststellende Verwaltungsakte W.-R. Schenke a.a.O. Anh. zu § 42 Rn. 39, Bumke/Schuler-Harms/Schulz in Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Auflage, § 20 RStV Rn. 100 m.w.N., und BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 6 C 16.09 –, juris Rn. 23).
Die Aussage enthält der Sache nach die Feststellung, dass die Antragstellerin berechtigt ist, das Hörfunkprogramm „M...R...“, zu dessen Veranstaltung und Verbreitung über DAB-Übertragungskapazitäten in Hessen der Antragstellerin mit Bescheid der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 die Zulassung erteilt worden war, über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten. Unter dem in der Aussage benutzten Wort „Verbreitung“ ist Weiterverbreitung und unter dem dort verwandten Begriff „Bedenken“ sind rechtliche Bedenken zu verstehen.
Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 17. Dezember 2014 um die Erlaubnis zur Weiterverbreitung ihres Programms „M...R...“ mit der Zulieferung der „S...“ auf der Basis einer bestehenden Lizenz gebeten und sinngemäß erklärt, als derartige Lizenz biete sich die Zulassung der LPR Hessen vom 15. Dezember 2014 an.Darauf hatte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 19. Dezember 2014 geantwortet, Grundlage für die Weiterverbreitung müsste eine bundesweite Lizenz sein, wie sie der Antragstellerin laut ihrer E-Mail von der LPR Hessen erteilt worden sei, und gefragt, ob die Antragstellerin ihr diese Lizenz übersenden könne. Die Antragstellerin übersandte der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 5.Februar 2015 den Bescheid der LPR Hessen vom selben Tag, mit dem ihr die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB-Übertragungskapazitäten (u.a. DAB+) in Hessen erteilt worden war, und bat die Antragsgegnerin, ihr die Weiterverbreitung dieses Programms in Berlin auf DAB+ ... schnellstmöglich zu erlauben.
Die Antragsgegnerin hatte nur rechtliche Voraussetzungen der von der Antragstellerin gewünschten Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg zu prüfen. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 MStV wacht die Antragsgegnerin über die Einhaltung u.a. des Rundfunkstaatsvertrages und des Staatsvertrags über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien und sorgt für deren Durchführung.
Die elektronisch sinngemäß geäußerte Feststellung, dass die Antragstellerin berechtigt ist, das Hörfunkprogramm „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten, wurde von der Antragstellerin selbst initiiert (vgl. W.-R. Schenke a.a.O. Anh. zu § 42 Rn. 26). So hatte – wie oben ausgeführt – die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit E-Mails vom 17. Dezember 2014 und vom 5. Februar 2015 um die Erlaubnis zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ ... in Berlin gebeten. Überdies musste bei der Antragstellerin der Eindruck entstehen, dass die Antragsgegnerin die genannte Feststellung nach vorangegangener – rechtlicher – Prüfung traf (vgl. W.-R. Schenke a.a.O. Anh. zu § 42 Rn. 25). Die Antragsgegnerin antwortete mit E-Mail vom 19. Dezember 2014 auf die E-Mail der Antragstellerin vom 17. Dezember 2014, Grundlage für die Weiterverbreitung müsste eine bundesweite Lizenz sein, wie sie der Antragstellerin laut ihrer E-Mail von der LPR Hessen erteilt worden sei, und fragte, ob die Antragstellerin ihr diese Lizenz übersenden könne. In der E-Mail vom 6. Februar 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin dann mit, dass sie nach Vorlage des Zulassungsbescheids der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 („DAB-Zulassung der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 einschl. Anlagen 1 bis 3“) durch die Antragstellerin – und Rücksprache der Sachbearbeiterin mit dem damaligen Direktor – keine Bedenken gegen eine Verbreitung von „M...R...“im Rahmen des mit ihr abgestimmten Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg sehe.
Unter diesen Umständen ist es insbesondere unerheblich, dass der mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 geäußerten Erklärung eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt war.
(2) Die im ersten Satz dieser E-Mail enthaltene Aussage, die Antragsgegnerin sehe keine Bedenken gegen eine Verbreitung von „M...R...“ im Rahmen des Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg, ist hingegen nicht als Genehmigung zur Weiterverbreitung besagten Hörfunkprogramms über DAB+ in Berlin und Brandenburg anzusehen. Gegen eine Auslegung als derartige Genehmigung spricht schon der Wortlaut dieser Erklärung. Außerdem war die Erteilung einer Genehmigung zur Weiterverbreitung eines Rundfunkprogramms (z.B. eines Hörfunkprogramms [vgl. § 2 Nr. 5 MStV]) in diesen Bundesländern damals – wie heute – im Gesetz, nämlich im einschlägigen Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien, nicht vorgesehen. Die Weiterverbreitung von außerhalb des Geltungsbereichs dieses Staatsvertrags veranstalteter Rundfunkprogramme – wie seinerzeit des Hörfunkprogramms „M...R...“ – in seinem Geltungsbereich ist in den §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 36 und 37 MStV geregelt. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 MStV werden solche Rundfunkprogramme im Geltungsbereich des Staatsvertrages über Kabel nach Maßgabe der §§ 36 und 37 MStV weiterverbreitet. §§ 36 und 37 MStV sehen die Erteilung einer Genehmigung zur Weiterverbreitung eines derartigen Programms nicht vor, sondern bestimmen Voraussetzungen zur Weiterverbreitung solcher Programme. Auch hat die Antragsgegnerin nach Aktenlage generell Genehmigungen zur Weiterverbreitung von Hörfunkprogrammen über DAB+ in Berlin und Brandenburg nicht erteilt, sondern bezüglich der Weiterverbreitung solcher Programme Unbedenklichkeitserklärungen abgegeben (s. dazu die Ausführungen unter 1. in der E-Mail der Vertreterin der Justiziarin an die Direktorin der Antragsgegnerin vom 21. Juli 2016 [Ausdruck Bl. 228 des Verwaltungsvorgangs]).
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 9. September 2016 erklärte, sie habe mit „Schreiben“ vom 6. Februar 2015 die Weiterverbreitung des Programms „M... der Antragstellerin über DAB+ Multiplex in Berlin, Kanal 7B, genehmigt, ändert an der Beurteilung nichts. Mit dieser Erklärung brachte die Antragsgegnerin erkennbar lediglich ihre damalige rechtliche Bewertung ihrer E-Mail vom 6. Februar 2015 zum Ausdruck. Diese Bewertung, die die Antragstellerin mittlerweile selbst nicht mehr für richtig hält, ist aus den dargelegten Gründen unzutreffend.
(3) Ebenso wenig ist die in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 enthaltene Aussage genannten Inhalts als Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk in Berlin und Brandenburg aufzufassen. Die Antragstellerin durfte und musste diese Aussage bei objektiver Betrachtung aufgrund der Umstände nicht dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin ihr damit eine solche Zulassung erteilen wollte.
Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin vor der Aussage zuletzt, nämlich mit E-Mails vom 17. Dezember 2014 und vom 5. Februar 2015, um eine Erlaubnis zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ ... in Berlin gebeten. Eine Weiterverbreitung dieses damals außerhalb des Geltungsbereichs des Staatsvertrags über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien veranstalteten Programms in seinem Geltungsbereich kam seinerzeit allenfalls nach §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 36 und 37 MStV in Betracht. Für die in diesen Vorschriften vorgesehene Weiterverbreitung eines Rundfunkprogramms war eine Zulassung zur Veranstaltung privaten Rundfunks in Berlin und Brandenburg nicht erforderlich. Die Zulässigkeit dieser Weiterverbreitung richtet sich unmittelbar nach §§ 36 und 37 MStV (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 MStV). Für die Weiterverbreitung bedarf es daher einer Zulassung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 MStV nicht.
Außerdem war die Antragsgegnerin in dem Zeitpunkt, in dem ihre E-Mail vom 6. Mai 2015 der Antragstellerin zuging, erkennbar der Auffassung, dass der Besitz der Zulassung der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 die Antragstellerin zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“in Berlin und Brandenburg berechtigte. Die Antragstellerin konnte der E-Mail der Antragsgegnerin vom 19. Dezember 2014 entnehmen, dass die Antragsgegnerin als Grundlage für die gewünschte Weiterverbreitung eine Zulassung für die bundesweite Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk („bundesweite Lizenz“) für erforderlich hielt und – fälschlich – annahm, eine solche Zulassung sei der Antragstellerin von der LPR Hessen erteilt worden, und zwar – wie sich aus der Bezugnahme auf die E-Mail der Antragstellerin vom 17. Dezember 2014 ergibt – am 15. Dezember 2014. Dementsprechend erklärte die Antragsgegnerin nach Vorlage des Zulassungsbescheids der LPR Hessen vom 5. Februar 2015, der einen Beschluss der Versammlung der LPR Hessen vom 15. Dezember 2014 umsetzte, eine Weiterverbreitung besagten Programms im Rahmen des Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg für unbedenklich. Dass dies nach Vorlage der mit diesem Bescheid erteilten Zulassung geschah, wurde im ersten Satz der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 sogar ausdrücklich erwähnt.
Im Übrigen umfasst diese E-Mail auch nicht alle Angaben, die eine Zulassung enthalten muss (s. zum Inhalt der Zulassung § 28 MStV, insbesondere dessen Absätze 1 und 4).
(4) Erst recht ist die hier in Rede stehende Aussage nicht als bloße Duldung der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg zu betrachten. Vielmehr handelt es sich bei der Aussage aus den oben dargelegten Gründen um die rechtsverbindliche Feststellung der Berechtigung der Antragstellerin zu dieser Weiterverbreitung.
(5) Die Erklärung im zweiten Satz der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 („M...... ausgetauscht werden.“) stellt keinen Verwaltungsakt dar. Die Antragstellerin durfte und musste diese Erklärung aufgrund der Umstände bei objektiver Betrachtung als unverbindlichen Hinweis verstehen. Mit der Erklärung wies die Antragsgegnerin sinngemäß darauf hin, dass das Hörfunkprogramm „M...R...“, zu dessen Veranstaltung und Verbreitung der Antragstellerin mit Bescheid der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 die Zulassung erteilt worden war, gegen das bis dahin auf Kanal 7B über den regionalen DAB+-Multiplex verbreitete Hörfunkprogramm „M...R...“ der M... GmbH ausgetauscht werden kann. Bei diesem Hinweis handelt es sich um eine Schlussfolgerung aus der im ersten Satz der betreffenden E-Mail enthaltenen Feststellung, dass die Antragstellerin berechtigt ist, ersteres Programm über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten. Dies kommt auch im Wortlaut der hier in Rede stehenden Erklärung zum Ausdruck („somit“). Die Belegung der Kanäle, auf denen über den regionalen DAB+-Multiplex Hörfunkprogramme übertragen werden konnten, erfolgte damals – wie der Antragstellerin bekannt war – nicht durch die Antragsgegnerin, sondern durch die Betreiberin der entsprechenden Sendeeinrichtungen, die M... GmbH (s. auch die Ausführungen unter 1. in der E-Mail der Vertreterin der Justiziarin an die Direktorin der Antragsgegnerin vom 21. Juli 2016). Der Austausch der beiden Programme war von der Antragstellerin in ihrem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 3. September 2014 ins Gespräch gebracht worden.
bb) Dem Verwaltungsakt, mit dem rechtsverbindlich festgestellt wurde, dass die Antragstellerin berechtigt ist, das Hörfunkprogramm „M...R...“, zu dessen Veranstaltung und Verbreitung über DAB-Übertragungskapazitäten in Hessen sie mit Bescheid der LPR Hessen vom 5. Februar 2015 zugelassen worden war, über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten, war eine Befristung beigefügt. Dem Passus „im Rahmen des mit der m... abgestimmten Projekts für regionales DAB+ in Berlin-Brandenburg“ im ersten Satz der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015 ist aufgrund der Umstände bei objektiver Betrachtung u.a. die Bestimmung zu entnehmen, dass die rechtsverbindliche Feststellung der vorstehend näher beschriebenen Berechtigung der Antragstellerin spätestens mit der erstmaligen Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg endet.
Der Begriff „Projekt“ bringt zum Ausdruck, dass es sich bei der damaligen, mit der Antragsgegnerin abgestimmten Ausstrahlung von Hörfunkprogrammen über DAB+ in Berlin und Brandenburg rechtlich um einen zeitweisen Versuch handelte. Dieser Versuch sollte längstens bis zur erstmaligen Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg dauern. Dies war der Antragstellerin zumindest aus der E-Mail der Antragsgegnerin an die M... GmbH vom 21. Juni 2012 bekannt. Eine Kopie dieser E-Mail war dem Geschäftsführer der Antragstellerin übersandt worden.
Auch das damalige Verhalten der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin in Bezug auf eine Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin berücksichtigte, dass eine solche Weiterverbreitung seinerzeit aus Sicht der Antragsgegnerin allenfalls im Rahmen des genannten Versuchs, mithin insbesondere maximal für dessen Dauer, in Betracht kam. Mit E-Mail vom 19. Dezember 2014 erklärte die Antragstellerin der Antragsgegnerin, dass die Erlaubnis zur Weiterverbreitung, um deren Erteilung sie die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 17. Dezember 2014 gebeten hatte, „ja nur vorläufig bis längstens zu einer Ausschreibung“ gültig sein solle. Vor diesem Hintergrund durfte die Antragstellerin die mit E-Mail vom 6. Februar 2015 geäußerten Erklärungen der Antragsgegnerin bei objektiver Betrachtung nicht dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin in zeitlicher Hinsicht über ihre Bitte hinausgehen wollte.
Bei der genannten Bestimmung handelt es sich um eine Befristung (zum Begriff § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Die rechtsverbindliche Feststellung der Berechtigung der Antragstellerin zur Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg ist eine Vergünstigung. Diese Vergünstigung sollte nach der Bestimmung zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich mit der vorstehend bezeichneten Ausschreibung, enden. Ausreichend ist, wenn die Frist – wie hier – von einem konkret bezeichneten Ereignis abhängig ist, dessen Eintreten nach Einschätzung der Behörde gewiss ist, auch wenn der Zeitpunkt des Eintretens bei Erlass einer Nebenbestimmung noch ungewiss ist (Ramsauer a.a.O. § 36 Rn. 53).
Nach der Befristung endet die genannte Vergünstigung nicht erst mit dem der Antragstellerin gegenüber rechtskräftigen Abschluss des Vergabeverfahrens, das mit der betreffenden Ausschreibung eingeleitet wird, sondern schon mit der Ausschreibung selbst. Der Befristungsbestandteil 'Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg' bedeutet öffentliche (vgl. dazu § 21 Abs. 3 MStV) Bekanntgabe der in § 21 Abs. 1 MStV genannten Informationen in Bezug auf solche Übertragungskapazitäten. Bei der Auslegung dieses Befristungsbestandteils ist auf die die Ausschreibung der Übertragungskapazitäten regelnde Vorschrift des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien, den § 21 MStV (s. Überschrift dieser Vorschrift), abzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin in der Befristung von den Regelungen des § 21 MStV abweichen wollte, sind nicht vorhanden.
Der Verwaltungsakt, dem die betreffende Befristung beigefügt war, hat seine Rechtswirkung durch Fristablauf Mitte Mai 2017 verloren. Seinerzeit wurde der festgesetzte Zeitpunkt, zu dem besagte rechtsverbindliche Feststellung endet, erreicht. Eine Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg erfolgte erstmals unter dem 16. Mai 2017. Der Text dieser Ausschreibung wurde in den folgenden Tagen, u.a. am 19. Mai 2017, veröffentlicht.
Demnach müssen die Fragen, ob die erwähnte Bestimmung neben der Befristung auch noch einen Vorbehalt des (jederzeitigen) Widerrufs des erwähnten Verwaltungsakts enthält – wofür vieles, insbesondere ihr Bestandteil 'spätestens', spricht –, sowie ob und gegebenenfalls wann ein etwa vorbehaltener Widerruf erklärt worden ist, nicht beantwortet werden.
2. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den zu Ziffer 3 des Bescheids erlassenen Verwaltungsakt entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 7 Abs. 3 MStV.
§ 80 VwGO ist auch auf nichtige Verwaltungsakte – wie diesen Verwaltungsakt – anwendbar, zumal von dem nichtigen Verwaltungsakt der Rechtsschein einer hoheitlichen Regelung ausgeht (W.-R. Schenke a.a.O. § 80 Rn. 5 und 16 m.w.N.; Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. Erg.lfg. [Stand: Juni 2017], § 80 Rn. 37 m.w.N.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Dezember 1990 – 10 S 2466/90 –, NVwZ 1991, 1195 ff. und VG Bayreuth, Beschluss vom 20. Juni 2017 – B 5 S 17.32160 -, juris Rn. 26; a.M. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Juli 1992 – 7 B 2686/92 –, NVwZ-RR 1993, 234 ff.).
§ 7 Abs. 3 MStV lautet: Gegen Entscheidungen der Medienanstalt ist der Widerspruch nach § 68 Abs. 1 VwGO nicht gegeben; die Klage gegen Entscheidungen auf dem Gebiet der Zulassung einschließlich der Rücknahme und des Widerrufs, der Zuordnung von Übertragungskapazitäten, der Zuweisung von Übertragungskapazitäten und der Aufsicht über die Veranstalter und Anbieter von Telemedien sowie Entscheidungen über die Nutzung des Offenen Kanals hat keine aufschiebende Wirkung. Einer der in § 7 Abs. 3 2. Halbsatz MStV genannten Fälle liegt hier nicht vor. Insbesondere stellt die Aufhebung der rechtsverbindlichen Feststellung, dass der Inhaber einer in einem anderen Bundesland erteilten Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung eines Hörfunkprogramms berechtigt ist, dieses Programm über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten – wie der hier in Rede stehende Verwaltungsakt –, keine Entscheidung auf dem Gebiet der Zulassung oder der Zuweisung von Übertragungskapazitäten dar.
3. Auch bei der Erklärung in Ziffer 4 des Bescheidtenors handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Diese Erklärung ist unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids dahin zu verstehen, dass die – etwaige – Duldung der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wurde, soweit diese Duldung nicht in dem Vergleich in der Verwaltungsstreitsache VG 27 L 423.17 vereinbart worden war.
Aus der Bescheidbegründung ergibt sich, dass die Antragsgegnerin die Duldung in dem genannten Umfang „rein vorsorglich“, nämlich zur Sicherheit für den Fall, dass ihre Rechtsauffassung, die Duldung habe insoweit mit der erstmaligen Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg geendet, unzutreffend sein sollte, aufhob.
Die Aufhebung der Duldung in besagtem Umfang erfolgte mit Wirkung für die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Duldung insoweit mit Wirkung für die Vergangenheit aufheben wollte, sind nicht vorhanden. Vielmehr deuten der Gesamtzusammenhang und die Begründung des Bescheids darauf hin, dass sie die Duldung insofern lediglich mit Wirkung für die Zukunft aufheben wollte. So heißt es in Teil II. 3. dieser Begründung, jenseits der Mitteilung vom 6. Februar 2015 bestünden keine weiteren Vertrauenstatbestände, die die Duldung der Verbreitung rechtfertigen könnten, und die E-Mail der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2012 verdeutliche, dass eine Weiterverbreitung eines Programmes über DAB+ in Berlin nur solange aufgrund Duldung habe erfolgen sollen, bis die Kapazitäten ausgeschrieben würden.
Es kann dahinstehen, ob die so verstandene Erklärung in Ziffer 4 des Bescheidtenors ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG ist, insbesondere ob die mit ihr aufgehobene Duldung ein Verwaltungsakt in diesem Sinne ist. Denn jedenfalls ist diese Erklärung ein Verwaltungsakt im Sinne der §§ 42, 68 ff. und 113 VwGO. Verwaltungsakt im prozessualen Sinne sind über Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG hinaus auch Maßnahmen, die z.B. wegen einer Rechtsmittelbelehrung ihrer Form nach von ihrem Adressaten als Verwaltungsakt verstanden werden müssen und auch einer Behörde zugerechnet werden können (U. Stelkens in Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 35 Rn. 16 m.w.N.). Bei der in Rede stehenden Erklärung der Antragsgegnerin handelt es sich um eine solche Maßnahme. Die Erklärung musste von der Antragstellerin als Empfängerin aufgrund ihrer Form (der schriftlichen Abfassung, der Bezeichnung als Aufhebungsbescheid, der Begründung und der Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung) als Verwaltungsakt verstanden werden. Sie erweckt den Eindruck, dass die betreffende Duldung in dem genannten Umfang durch eine hoheitliche Einzelfallregelung mit Wirkung für die Zukunft beendet wird.
4. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den zu Ziffer 4 des Bescheids erlassenen Verwaltungsakt entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 7 Abs. 3 MStV. § 80 VwGO ist auch auf Verwaltungsakte im prozessualen Sinne – wie diesen Verwaltungsakt – anwendbar (U. Stelkens a.a.O. § 35 Rn. 16 m.w.N.).
Einer der in § 7 Abs. 3 2. Halbsatz MStV genannten Fälle ist hier nicht gegeben. Insbesondere stellt die Aufhebung der Duldung der Weiterverbreitung eines Hörfunkprogramms über DAB+ in Berlin und Brandenburg – wie der betreffende Verwaltungsakt –, keine Entscheidung auf dem Gebiet der Zulassung oder der Zuweisung von Übertragungskapazitäten dar.
In diesem Zusammenhang sei zur Vermeidung von Missverständnissen angemerkt, dass die antragsgegnerische Duldung der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg, soweit diese mit dem zu Ziffer 4 des Bescheidtenors erlassenen Verwaltungsakt aufgehoben werden sollte, bereits vor einem Wirksamwerden jenes Verwaltungsakts geendet hatte (s. unten B. II. 1. a). Somit ging diese Aufhebung ins Leere.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Antrag zu 2) hat weder mit dem Hauptantrag noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.
1. Der Teil des Hauptantrags, mit dem beantragt wird, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens die Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ bzw. „M...“ über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg zu dulden, ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin hat hinsichtlich dieses Teils des Hauptantrags zum Teil einen Anordnungsanspruch und im Übrigen einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).
a) Soweit als Anordnungsanspruch ein Anspruch auf Duldung der in Rede stehenden Verbreitung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorstehend bezeichneten Auswahlverfahrens, mithin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens VG 27 K 87.18, in Betracht kommt, ist das Vorliegen eines solchen Anspruchs nicht in dem für die insoweit begehrte Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Maß wahrscheinlich.
Ein Anspruch der Antragstellerin auf eine solche Duldung ergibt sich nicht aus der E-Mail der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2015, 14:34 Uhr. Die mit dieser E-Mail abgegebenen Erklärungen der Antragsgegnerin stellen – wie oben ausgeführt – nicht eine Duldung der (Weiter-)Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...R...“ über DAB+ in Berlin und Brandenburg dar. Selbst wenn eine Duldung dieses Inhalts mit der E-Mail ausgesprochen worden wäre, wäre die Duldung mittlerweile durch Zeitablauf erledigt. Die Duldung hätte aus den gleichen Gründen wie die nach Auffassung der Kammer mit der E-Mail erfolgte rechtsverbindliche Feststellung der Berechtigung der Antragstellerin zu dieser Weiterverbreitung spätestens mit der erstmaligen Ausschreibung von drahtlosen Übertragungskapazitäten für DAB+ in Berlin und Brandenburg geendet. Diese Ausschreibung fand – wie oben ausgeführt – Mitte Mai 2017 statt.
Auch aus der in dem Verfahren VG 27 L 484.16 zustande gekommenen Einigung der Beteiligten steht der Antragstellerin ein Anspruch auf die begehrte Duldung nicht zu. Nach dieser Einigung hat die Antragsgegnerin die Weiterverbreitung des Programms bis zum 30. Juni 2017 zu dulden. Diese Frist ist verstrichen.
Ebenso wenig hat der Antragstellerin aus der Einigung der Beteiligten im Verfahren VG 27 L 423.17 einen Anspruch auf die erstrebte Duldung. Nach dieser Einigung hat die Antragsgegnerin in dem Fall, dass die Antragstellerin binnen einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheides, mit dem über die Anträge der Antragstellerin vom 21. Juni 2017 entscheiden werden wird, bei Gericht einen in Zusammenhang mit dem Bescheid stehenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellt, die Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M... über das DAB+-Sendernetz Multiplex Kanal 7B in Berlin und Brandenburg bis zur Entscheidung des Gerichts erster Instanz über den Rechtsschutzantrag zu dulden, längstens bis drei Monate nach Bekanntgabe des Bescheids. Die maximale Länge der in letzterer Einigung vereinbarten Duldungsverpflichtung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 23. April 2018 bis 29. Juni 2018 verlängert. Es mag letztlich auf sich beruhen, ob die in der betreffenden Einigung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Denn die möglicherweise aufgrund der Einigung bestehende Pflicht der Antragsgegnerin zur Duldung besagter Weiterverbreitung erlischt jedenfalls mit diesem Beschluss. Mit ihm wird über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entschieden, der den Gegenstand des hiesigen Verfahrens bildet. Dieser Antrag ist der einzige Rechtsschutzantrag, der die Voraussetzungen der Einigung erfüllen könnte. Es ist weder vorgetragen noch ansonsten ersichtlich, dass die Antragstellerin noch einen anderen, in Zusammenhang mit dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2018 stehenden Rechtsschutzantrag gestellt hat, geschweige denn, dass sie dies bis zum 9.Februar 2018 getan hat. Mit diesem Bescheid wurden die Anträge der Antragstellerin vom 21. Juni 2017 beschieden. Er wurde ihr am 2. Februar 2018 bekanntgegeben.
Ein Anspruch auf die angestrebte Duldung folgt auch nicht aus §§ 36, 37 MStV. Nach diesen Vorschriften kann ein Rundfunkprogramm nicht – wie vorliegend begehrt – über DAB+, mithin über eine drahtlose terrestrische Übertragungskapazität in digitaler Technik, sondern lediglich in Kabelanlagen in analoger Technik weiterverbreitet werden.
b) Soweit die begehrte Duldung aufgrund der von der Antragstellerin mit ihrer Klage VG 27 K 87.18 geltend gemachten Ansprüche auf Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkvollprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg sowie auf Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten für den Ballungsraum Berlin, hilfsweise für das Land Brandenburg inklusive des Ballungsraums Berlin, angeordnet werden soll, hat die Antragstellerin jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. An den Anordnungsgrund sind insoweit die gleichen Anforderungen wie an den Anordnungsgrund einer einstweiligen Anordnung, mit der die Antragsgegnerin zur Erteilung einer vorläufigen Zulassung zur Veranstaltung privaten Rundfunks im Geltungsbereich des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien sowie zu einer vorläufigen Zuweisung von Übertragungskapazitäten für ein Rundfunkprogramm verpflichtet wird, zu stellen. Die vorliegend erstrebte Duldung kommt im Ergebnis einer solchen einstweiligen Anordnung gleich, da die Antragstellerin gegenwärtig nicht Inhaberin einer zur Veranstaltung privaten Rundfunks, namentlich Hörfunks, im Geltungsbereich dieses Staatsvertrages erforderlichen Zulassung (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 MStV) ist. Der Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung erfordert als Anordnungsgrund, dass ohne die einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Antragstellers gefährdet wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. April 1994 – 1 BvR 661/94 –, juris Rn.25; BayVGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 – 25 CE 92.1515 –, ZUM 1994, 571 [573]; Beschluss der Kammer vom 11. November 2010 – VG 27 L 224.10 –, juris Rn.9). Dies ist hier nicht der Fall. Es ist weder vorgetragen, jedenfalls nicht substantiiert dargelegt, noch ansonsten ersichtlich, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass ohne die hier in Rede stehende einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Antragstellerin gefährdet wäre. Es ist unerheblich, dass der Antragstellerin bei einer Unterbrechung der Verbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg der Verlust von Hörerreichweite und Werbeeinnahmen droht. Ferner ist es ohne Bedeutung, dass die Antragstellerin bei einer solchen Unterbrechung ihren Anspruch gegen das Föderale staatliche Einheitsunternehmen R... auf Zahlung des in dem Kooperationsvertrag vom 15.Januar 2015 und dem Services Agreement vom 29. Dezember 2017 vereinbarten Entgelts für ihre Dienstleistungen zumindest zum Teil verlieren könnte. Denn diese drohenden Verluste reichen für eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage der Antragstellerin nicht aus, zumal die Antragstellerin jedenfalls durch das in Hessen über DAB verbreitete Hörfunkprogramm „M...“ weiter Einnahmen erzielen kann.
2. Auch der Teil des Hauptantrags, mit dem beantragt wird, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens der Media Broadcast GmbH keine Mitteilungen oder Weisungen zukommen zu lassen, die der Weiterverbreitung des Hörfunkprogramms „M...“ bzw. „M...“ durch M... GmbH entgegenstünden, ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin hat bezüglich dieses Teils des Hauptantrags zumindest einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Unterlassung von Mitteilungen oder Weisungen an die M... GmbH hat, die der Weiterverbreitung des genannten Programms entgegenstünden. Derartige Mitteilungen oder Weisungen der Antragsgegnerin an die M... GmbH, die das Programm bislang als Dienstleisterin über DAB+ in Berlin und Brandenburg überträgt, würden die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzen. Die M... GmbH ist nicht (mehr) berechtigt, das Programm als Dienstleisterin über DAB+ in Berlin und Brandenburg zu übertragen, da die Antragstellerin das Programm gegenwärtig über DAB+ in diesen Bundesländern nicht (weiter-)verbreiten darf. Die verbindliche Feststellung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin berechtigt ist, das Programm über DAB+ in Berlin und Brandenburg weiterzuverbreiten, ist – wie oben ausgeführt – seit Mitte Mai 2017 erledigt. Ferner ist die Antragstellerin nicht Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung privaten Hörfunks in Berlin und Brandenburg, geschweige denn ist ihr eine DAB+-Übertragungskapazität für diese Bundesländer zugewiesen worden. Einer solchen Zulassung und Zuweisung bedarf die Antragstellerin zur Verbreitung des Programms über DAB+ in Berlin und Brandenburg (vgl. §§ 23 Abs. 1 Satz 1, 28 Abs. 1 MStV). Im Übrigen duldet die Antragsgegnerin die (Weiter-)Verbreitung des Programms über DAB+ in diesen Bundesländern auch nicht (mehr). Die Pflicht der Antragsgegnerin zur Duldung dieser Weiterverbreitung erlischt – wie oben dargelegt – in jedem Fall mit diesem Beschluss.
3. a) Der Teil des Hauptantrags, mit dem beantragt wird, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens die Zuweisung von DAB+-Übertragungs-kapazitäten auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg außerhalb des Verfahrens, das mit Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, zu unterlassen, ist bereits unzulässig. Hinsichtlich dieses Teil des Hauptantrags ist das besondere Rechtsschutzbedürfnis, das für die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich ist, nicht vorhanden.
Anträge auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO sind nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn mit anderen Worten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz – einschließlich des vorläufigen Rechtsschutzes – mit für den Rechtsschutzsuchenden unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. August 2016 – 4 S 1472/16 –, juris Rn. 5; Dombert in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage, Rn. 104 m.w.N.).
Der betreffende Teil des Hauptantrags ist auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO gerichtet. Mit der insoweit beantragten einstweiligen Anordnung soll der Antragsgegnerin die Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitä-ten auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg außerhalb des Verfahrens, das mit Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, vorläufig untersagt werden.
Der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz ist für die Antragstellerin nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden. Insbesondere werden die von der Antragstellerin mit ihrer Klage VG 27 K 87.18 geltend gemachten Ansprüche auf Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkvollprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg sowie auf Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten für den Ballungsraum Berlin, hilfsweise für das Land Brandenburg inklusive des Ballungsraums Berlin, durch diesen Verweis nicht vereitelt. Vielmehr kann die Antragstellerin den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes genügenden, effektiven Rechtsschutz gegen eine Zuweisung von Übertragungskapazitäten der genannten Art außerhalb besagten Verfahrens, mithin an andere Bewerber um solche Kapazitäten als die Antragstellerin, noch nach einer solchen Zuweisung erlangen.
Der Antragstellerin stehen gegen die Zuweisung von derartigen Übertragungskapazitäten an Mitbewerber die Anfechtungsklage (vgl. Urteil der Kammer vom 12. Novem-ber 2010 – VG 27 K 240.10 –, juris Rn. 65 m.w.N.; Schuler-Harms in Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Auflage, § 51a RStV Rn. 72), die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m § 7 Abs. 3 2. Hs. MStV keine aufschiebende Wirkung hat, und der Antrag nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO (vgl. Beschluss der Kammer vom 11. November 2010 a.a.O. Rn. 1 ff.; Schuler-Harms a.a.O. Rn. 78) zu. Die Zuweisung einer Übertragungskapazität an einen Mitbewerber ist ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der den betreffenden Mitbewerber begünstigt und zugleich die Antragstellerin als nicht berücksichtigte Mitbewerberin belastet (vgl. Beschluss der Kammer vom 11. November 2010 a.a.O. Rn. 3 m.w.N.; Schuler-Harms a.a.O. Rn. 72). Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen die Zuweisung einer Übertragungskapazität an einen Mitbewerber kann nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO angeordnet werden. Die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zuweisung umfasst erforderlichenfalls auch die Frage, ob der Antragstellerin eine Zulassung zu erteilen ist, da die Zuweisung einer Übertragungskapazität an die Antragstellerin eine solche Zulassung voraussetzt.
b) Im Übrigen ist der hier in Rede stehende Teil des Hauptantrags auch unbegründet. Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsgrunds nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 1. Juni 2018 unwidersprochen vorgetragen, es stehe noch nicht fest, ob eine Auswahlentscheidung erforderlich sein werde.
4. Der Hilfsantrag, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung von Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Auswahlverfahrens die Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg außerhalb des Verfahrens, das mit Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, nur in einem Umfang vorzunehmen, der einen Anspruch der Antragstellerin auf Zuweisung von DAB+-Übertragungskapazitäten nicht vereiteln würde, kann aus den gleichen Gründen wie der zuletzt genannte Teil des Hauptantrags, zu dem er hilfsweise gestellt wurde, keinen Erfolg haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 [www.bverwg.de/user/ data/media/streitwertkatalog.pdf], zu Nr. 37.1 i.V.m. Nr. 1.5 bei Gleichkommen einer Teilvorwegnahme der Hauptsache sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2012 – OVG 11 S 29.12 –, juris Rn. 19).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 28 MStV
§§ 52 ff. RStV
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 157, 133 BGB
§§ 36 und 37 MStV
§§ 42, 68 ff. und 113 VwGO
§§ 36, 37 MStV. Nach diesen Vorschriften
§ 80 VwGO
§ 123 VwGO
§ 27 MStV
§ 37 MStV
§ 51b RStV
§ 41 RStV
§ 1 BlnVwVfG
§ 45 MStV
§ 48 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 20 RStV
§ 28 MStV
§ 21 MStV
§ 35 VwVfG
§ 51a RStV
§ 28 Abs. 1 MStV
§ 20 Abs. 1 Satz1 RStV
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 MStV
§ 31 Abs. 1 MStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV
§ 37 Abs. 1 MStV
§ 31 Abs. 1 RStV
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 31 Abs. 4 MStV
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 23 Abs. 1 Satz 2, 36, 37 MStV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 23 Abs. 1, 37 MStV
§ 23 Abs. 1, 27 Abs. 1 MStV
§ 20a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 3 RStV
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 RStV
§ 31 Abs.2 Nr. 1 MStV
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 3 2. Halbsatz MStV
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO
§ 49 Abs. 3 VwVfG
§ 49 Abs. 4 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 43 Abs. 3 VwVfG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 MStV
§ 2 Nr. 5 MStV
§ 23 Abs. 1 Satz 2, 36 und 37 MStV
§ 23 Abs. 1 Satz 2 MStV
§ 23 Abs. 1 Satz 1 MStV
§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 21 Abs. 3 MStV
§ 21 Abs. 1 MStV
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 7 Abs. 3 MStV
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 23 Abs. 1 Satz 1, 28 Abs. 1 MStV
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 1195
NVwZ-RR 1993, 234
ZUM 1994, 571
11 S 39.18
27 K 87.18
27 L 484.16
27 L 423.17
1 BvR 661/94
V ZR 254/92
1 L 9/06
6 C 16.09
10 S 2466/90
B 5 S 17.32
7 B 2686/92
25 CE 92.15
27 L 224.10
4 S 1472/16
27 K 240.10
11 S 29.12