Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-01-23, Aktenzeichen AR 3/23 Not
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0123.AR3.23NOT.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 vom Hundert abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags zuzüglich 10 vom Hundert leistet.

Tatbestand:
Der am 1. August 1978 geborene Kläger legte im Jahr 2006 die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note „vollbefriedigend“ (11,15 Punkte) ab. Im April 2007 wurde er in Berlin als Rechtsanwalt zugelassen.
Aufgrund der Vereinbarung vom 20./23. April 2007 (Blatt 43-45 Verwaltungsvorgang der Beklagten 3835 E-G xx/20 KG, im Folgenden: VV) wurde er bei ... Partnerschaft von Rechtsanwälten (im Folgenden: ...) zum 1. Mai 2007 als Rechtsanwalt in Berlin eingestellt. Seit dem 1. Januar 2014 ist der Kläger dort mit dem Status eines „Counsel“ tätig. Neben Regelungen zu einem jährlichen Festgehalt und möglicher Bonuszahlungen heißt es in dem von dem Kläger angenommenen Angebot von ... vom 14. Februar 2014 wörtlich:
„Das Anstellungsverhältnis ist mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende kündbar. Mit Vollendung Ihres 60. Lebensjahres endet das Angestelltenverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Drei Jahre vor diesem Zeitpunkt werden wir Sie um eine schriftliche Bestätigung bitten.
Die sonstigen Bedingungen Ihres Anstellungsverhältnisses bleiben unverändert.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 46 und 47 VV verwiesen.
Am 15. Februar 2020 bestand der Kläger die notarielle Fachprüfung mit der Note „vollbefriedigend“ (9,28 Punkte).
Mit Schreiben vom 25. November 2020 bewarb er sich um eine der im Amtsblatt für Berlin vom 16. Oktober 2020 (ABl. S. 5248) ausgeschriebenen 157 Notarstellen für Bewerberinnen und Bewerber mit zweiter juristischer Staatsprüfung. In dem beigefügten Fragebogen erklärte der Kläger seine Bereitschaft, „mit dem Notaramt unvereinbare berufliche Verbindungen, Gesellschaftsbeteiligungen oder ähnliche Umstände für den Fall meiner Notarbestellung aufzugeben (§ 14 BNotO)“.
Unter dem 25. Januar 2021 vereinbarte der Kläger im Hinblick auf seine Bewerbung als Notar mit ... ergänzende Regelungen zu dem „Counsel-Vertrag“ vom 14. Februar 2014. Darin heißt es wörtlich:
„1. Im Falle seiner Bestellung zum Notar ist Herr ... berechtigt, das Notaramt unabhängig und frei von arbeitsrechtlichen Weisungen auszuüben. Er bleibt bei ... als Rechtsanwalt tätig und führt seine Notarstelle in den Geschäftsräumen der Sozietät in Berlin.
2. Herr ... ist insbesondere berechtigt, im Rahmen der berufsrechtlichen Vorgaben frei über die Annahme von Notariatsmandaten zu entscheiden.
3. ... wird auch im Hinblick auf die anwaltliche Tätigkeit von Herrn ... keine arbeitsrechtlichen Weisungen - etwa Weisungen zur Bearbeitung anderer Mandate - erteilen, soweit die Weisungen die notarielle Amtsausübung beeinträchtigen würden.
4. ... und Herr ... verpflichten sich, auch im Übrigen alles Erforderliche zu veranlassen, um die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit als Notar sicherzustellen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K4 zum Schriftsatz vom 21. Juli 2023 verwiesen.
In der Folgezeit tauschten die Parteien ihre unterschiedlichen Ansichten über das Erfordernis einer Änderung der rechtlichen Beziehungen des Klägers zu ... aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben des Beklagten vom 22. Oktober 2021 (Bl. 29-30 VV), 16. Juni 2022 (Bl. 85-90 VV), 19. Juli 2022 (Bl. 91 VV), 6. September 2022 (Bl. 108-110 VV), 31. Oktober 2022 (Bl. 138-142 VV) und 16. Dezember 2022 (Bl. 152-153 VV) sowie des Klägers vom 5. November 2021 (Bl. 34-35 VV), 4. August 2022 (Bl. 98-103 VV), 4. Oktober 2022 (Bl. 116-117 VV), 1. Dezember 2022 (Bl. 146-148 VV) und vom 2. Februar 2023 (Bl. 156 VV) verwiesen.
Am 16. März 2023 bestellte der Beklagte den Kläger vom 1. April 2023 bis zum 31. März 2024 zum Verwalter für das Notariat ....
Mit dem an den Kläger am 20. März 2023 zugestellten Bescheid vom 28. Februar 2023 hat der Beklagte mitgeteilt, dass die Bewerbung des Klägers um eine der ausgeschriebenen 157 Notarstellen nicht berücksichtigt werde, weil er für das Notaramt persönlich nicht geeignet sei. Die Art seiner Berufsausübung als angestellter Rechtsanwalt bei ... stehe einer Bestellung zum Notar entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid (Blatt 6 bis 14 d.A.) verwiesen. Hiergegen richtet sich die am 13. April 2023 eingegangene Klage.
Der Kläger trägt vor, seine anwaltliche Tätigkeit eigenverantwortlich und frei von Weisungen auszuüben. Er könne frei bestimmen, von welchem Ort er arbeite, soweit sich nicht aus dem jeweiligen Mandat bestimmte Anforderungen ergäben. Die Position als „Counsel“ unterscheide sich grundlegend von der Position eines gewöhnlichen angestellten Anwalts („Associates“). Ein Counsel habe innerhalb der Sozietät eine hervorgehobene und eigenständige Position. Associates seien einem oder mehreren Partnern zugeordnet und erhielten (hauptsächlich) von diesen Partnern Arbeitsaufträge. Für Counsel gebe es eine solche Anbindung nicht, vielmehr würden Associates - je nach Mitarbeiter- und Mandatslage - auch einem Counsel zugewiesen. Ein Counsel erhalte keine Weisungen, welche Mandate er in welcher Form zu bearbeiten habe. Die Mandatsannahme und -bearbeitung erfolge in einvernehmlicher Abstimmung zwischen Counsel und Partnern. Der Counsel habe in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er ausreichende zeitliche Kapazitäten zur ordnungsgemäßen Bearbeitung neuer Mandate habe. Aufgrund ihrer langjährigen Berufstätigkeit hätten Counsel typischerweise eigene gefestigte und vertrauensvolle Beziehungen zu Mandanten. Außerdem seien sie in Personalentscheidungen eingebunden und führten Bewerbungsgespräche.
Seine, des Klägers, Beziehung zu den Partnern sei nicht durch eine hierarchische Struktur gekennzeichnet. Es handele sich um eine über viele Jahre gewachsene vertrauens- und respektvolle Beziehung.
Die abstrakte Gefahr einer Einflussnahme anderer Partner zur verstärkten Bearbeitung von Anwaltsmandaten bestünde auch bei einer Verbindung des Klägers mit anderen Rechtsanwälten zur gemeinsamen Berufsausübung. Er besitze die persönliche Charakterstärke, einem entsprechenden Druck standzuhalten, um den notariellen berufsrechtlichen Pflichten gerecht zu werden.
Er habe uneingeschränkten Zugang zu einem Prüfungssystem der Kanzlei zur Ermittlung etwaiger Interessenkonflikte. Dieses System könne er ebenso bei der Annahme von Notariatsmandaten nutzen.
Auch wirtschaftlich sei aufgrund vorhandenen eigenen Vermögens die erforderliche Unabhängigkeit gewährleistet. Dazu bedürfe es keiner Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen von ..., die ohnehin durchschnittlich weniger als 1% je Partner betrage. Sein Einkommen läge deutlich über dem durchschnittlichen persönlichen Überschuss aus selbständiger Tätigkeit von Rechtsanwälten.
Für die Inanspruchnahme der Infrastruktur von ... werde der Kläger Zahlungen zu leisten haben. Eine noch zu treffende Vereinbarung werde aber die berufsrechtlich erforderliche Autonomie über die Erhebung und Vereinnahmung der Notargebühren beachten.
Die angefochtene Entscheidung des Beklagten weiche von Entscheidungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ab, der in der Vergangenheit bei ... angestellte Rechtsanwälte zu Notaren ernannt habe.
Der Kläger beantragt:
Unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Februar 2023 - 3835 G-G 32/20 KG -, dem Kläger zugegangen am 20. März 2023, wird der Beklagte verpflichtet, den Kläger im Auswahlverfahren gemäß § 6 Abs. 3 BNotO in der bis zum 31. Juli 2021 geltenden Fassung (nunmehr § 6 Abs. 1 BNotO) um eine der im Amtsblatt für Berlin vom 16. Oktober 2020 (ABl. S. 5248) ausgeschriebenen 157 Notarstellen zu berücksichtigen,
hilfsweise
unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. Februar 2023 - 3835 G-G 32/20 KG -, dem Kläger zugegangen am 20. März 2023, wird der Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die Vereinbarung vom 25. Januar 2021 stelle die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Notars nicht hinreichend sicher. Aus Nr. 1 der Vereinbarung sei eine vertragliche Verpflichtung für den Kläger zur Führung der Notarstelle in den Geschäftsräumen von ... abzuleiten, weswegen bereits nicht davon ausgegangen werden könne, dass er seine Notartätigkeit unabhängig ausüben könne. Die Regelungen in Nr. 4 seien nicht konkret und umfassend genug gefasst, um eine persönliche und eigenverantwortliche, insbesondere aber eine unabhängige Amtsführung des Klägers - auch in wirtschaftlicher Hinsicht - sicherzustellen. Für die Feststellung, dass eine unzulässige Verbindung zur Berufsausübung im Sinne von § 9 Abs. 3 BNotO nicht vorliege, könne auf konkrete Regelungen nicht verzichtet werden. Das Angestelltenverhältnis des Klägers unterscheide sich trotz der Vereinbarung vom 25. Januar 2021 in seinen Strukturmerkmalen nicht von denen anderer angestellter Rechtsanwälte. Auch als Counsel stehe er in einem Angestelltenverhältnis und dem einem Anstellungsvertrag wesensmäßig innewohnenden strukturellen Über-Unterordnungsverhältnis. Daran ändere die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung nichts.
Der Kläger sei gehalten gewesen, die Unabhängigkeit der Amtsführung als Notar gewährleistende vertragliche Vereinbarungen im Vorfeld seiner Bestellung zum Notar vorzulegen, damit diese spätestens an dem der Aushändigung der Bestellungsurkunde folgenden Tag wirksam werden könnten.
Auf die Bestellung als Notariatsverwalter finde Abschnitt III Nr. 9 lit f AVNot keine Anwendung.
Der bei dem Beklagten zu dem Kläger geführte Bewerbungsvorgang - 3835 E-G xx/20 KG -, ein Band Selbstauskünfte „...“ sowie die Kopie der bei der Rechtsanwaltskammer Berlin über den Kläger geführten Personalakte liegen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Der Kläger strebt mit seinem Hauptantrag die Verpflichtung des Beklagten an, ihn zum Notar zu bestellen. Wie bei der Ernennung eines Beamten (hierzu BVerwG, VerwRsprs 1970, 422, 445) erfolgt die Bestellung zum Notar durch formgebundenen und mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt der jeweiligen Landesjustizverwaltung, vgl. § 12 Abs. 1 BNotO (Frenz, in: Frenz/Miermeister, BNotO, 5. Aufl., § 12 BNotO, Rdn. 8).
Das gerichtliche Verfahren vor dem Senat richtet sich nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung soweit die Bundesnotarordnung keine abweichenden Bestimmungen enthält, § 111b Abs. 1 S. 1 BNotO.
2. Die Klage ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht nach Zustellung des Bescheids des Beklagten gegen diesen erhoben worden, §§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 2 ZPO, 188 Abs. 2 BGB, 111c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BNotO. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nicht, §§ 68 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO, 30 Abs. 1 S. 2, 26 Abs. 6 S. 1 AZG Berlin.
3. In der Sache hat die Klage keinen Erfolg. Die mit dem Bescheid des Beklagten vom 28. Februar 2023 erfolgte Ablehnung, den Kläger zum Notar zu bestellen, ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Senat kann deshalb den Beklagten nicht verpflichten, den Kläger zum Notar zu bestellen, vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.
a) Zum Notar darf nur bestellt werden, wer persönlich und fachlich für das Amt geeignet ist, § 5 Abs. 1 BNotO (zuvor im Ergebnis ebenso § 6 Abs. 1 S. 1 BNotO in der bis zum 31. Juli 2021 geltenden Fassung; vgl. BT-Drs. 19/26828, S. 111). Die persönliche Eignung ist zu bejahen, wenn die inneren und äußeren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in seinem äußeren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran aufkommen lassen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen werde. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufgaben, die der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat, § 1 BNotO, darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein (std. Rspr. des BGH, z. B. ZNotP 2010, 232; NJW-RR 2009, 350; DNotZ 2000, 943). Wenn die Justizverwaltung bei der pflichtgemäßen Prüfung aller Umstände begründete Zweifel daran hat, ob der Bewerber diese Eigenschaften besitzt, darf sie ihn nicht oder noch nicht zum Notar bestellen (BGH, DNotZ 2023, 711, 713).
Während die Interpretation der persönlichen Eignung für das Amt des Notars durch die Justizverwaltung gerichtlich voll überprüfbar ist, steht der Justizverwaltung bei der Prognose, ob ein Bewerber aufgrund seiner richtig festgestellten und rechtlich zutreffend bewerteten persönlichen Umstände für das Amt des Notars geeignet ist, ein Beurteilungsspielraum zu (BGH NJW 2012, 2972; 1997, 1075). Der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt aber die Frage, ob ein Umstand überhaupt für die Eignung von Bedeutung ist und welches Gewicht ihm im Einzelfall zukommt (Senat, Urteil vom 16. September 2013 - Not 7/13, BeckRS 2014, 7494; Urteil vom 20. Februar 2013 - Not 12/12 - BeckRS 2013, 22417).
b) Gemessen hieran ist die Entscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.
aa) Der Notar ist unabhängiger Träger eines öffentlichen Amts, § 1 BNotO. Als solcher ist er nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten, § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sind die wichtigsten Prinzipien des notariellen Berufsrechts und rechtfertigen überhaupt erst das Vertrauen, dass dem Notar entgegengebracht wird; sie bilden mithin das Fundament des Notarberufs unabhängig davon, ob das Amt hauptberuflich, § 3 Abs. 1 BNotO, oder im Nebenberuf als Anwaltsnotar, § 3 Abs. 2 BNotO, ausgeübt wird (BGH, NJW 2018, 1607, 1610).
Zur Wahrung seiner Unabhängigkeit und um ihrer Gefährdung von vornherein entgegenzutreten, darf der Notar neben seinem Amt grundsätzlich nicht Inhaber eines besoldeten Amts sein oder einen weiteren Beruf ausüben, § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BNotO. Der Anwaltsnotar darf außer seiner anwaltlichen Tätigkeit zugleich nur den Beruf des Patentanwalts, Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und vereidigten Buchprüfers ausüben, § 8 Abs. 2 S. 2 BNotO. Die Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung oder eine Tätigkeit als Organmitglied eines wirtschaftlichen Unternehmens bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, § 8 Abs. 3 S. 1 BNotO, die u.a. dann zu versagen ist, wenn die Tätigkeit das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann, § 8 Abs. 3 S. 2 BNotO.
Aus denselben Gründen hat der Gesetzgeber die Möglichkeiten der Notare, sich miteinander bzw. mit anderen Berufsträgern zur gemeinsamen Berufsausübung zu verbinden, beschränkt (vgl. BT-Drs. 19/27670, 311). Während sich Notare nur mit am selben Amtssitz bestellten Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder mit ihnen gemeinsame Geschäftsräume haben dürfen, § 9 Abs. 1 S. 1 BNotO, dürfen sich Anwaltsnotare darüber hinaus lediglich mit anderen im Gesetz ausdrücklich bestimmten Berufsträgern zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder mit ihnen gemeinsame Geschäftsräume haben, § 9 Abs. 2 S. 1 BNotO. Zulässig ist dies nur, soweit hierdurch die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt wird, § 9 Abs. 3 BNotO.
Außerdem hat der Notar jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen die ihm gesetzlich auferlegten Pflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit, § 14 Abs. 3 S. 2 BNotO. Die Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit seiner Amtsführung hat der Notar durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen, § 28 BNotO.
bb) Vor diesem Hintergrund herrscht die Auffassung vor, eine im Angestelltenverhältnis ausgeübte anwaltliche Tätigkeit seit mit dem Notaramt grundsätzlich unvereinbar. Einem angestellten Rechtsanwalt fehle wegen des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts seines Arbeitgebers, vgl. § 106 GewO, die für den Notarberuf erforderliche persönliche Unabhängigkeit (Sandkühler, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 8. Aufl., § 33, Rdn. 37; Bischoff, in: Würzburger Notarhandbuch, 6. Aufl., Teil 1 Kap. 1, Rdn. 57; Baumann, in: Frenz/Miermeister, BNotO, 5. Aufl., § 8, Rdn. 12, 12a; Frisch, in: BeckOK BNotO, Stand 8/2023, § 8 BNotO, Rdn. 48; Strauß, ebenda, § 9, Rdn. 81; Bormann, in: Diehn, BNotO, 2. Aufl., § 8, Rdn. 6; Außner, in: Schönenberg-Wessel/Plottek/Sikora, BNotO, § 8, Rdn. 17; Wolf, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 46 BRAO, Rdn. 44; Koch, DNotZ 2018, 84, 94).
Mit dieser Begründung hat auch das Oberlandesgericht Celle die Klage einer angestellten Rechtsanwältin gegen die Versagung der Übertragung eines Notarsamts zurückgewiesen (OLG Celle, NdsRpfl, 1995, 246).
Nach anderer Ansicht soll die Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt in einer Kanzlei der Bestellung zum Notar nicht grundsätzlich entgegenstehen. So werde in größeren Kanzleien mit mehreren Rechtsanwälten die Arbeitszeit in der Regel flexibel gestaltet (Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 8, Rdn. 50).
cc) Der Senat erachtet die herrschende Auffassung für vorzugswürdig.
Die von dem Gesetzgeber in der Bundesnotarordnung getroffenen Regelungen zum notariellen Berufsrecht haben zum Ziel, die Unabhängigkeit des Notaramts soweit wie irgend möglich zu sichern und jeder Beeinflussung der Unparteilichkeit durch wirtschaftliche Interessen entgegenzuwirken. Der Notar ist verpflichtet, selbst den Anschein einer Abhängigkeit oder Parteilichkeit zu vermeiden, § 14 Abs. 3 S. 2 BNotO (BGH, a.a.O.). Ein solcher Anschein kann aber durch eine anwaltliche Tätigkeit im Angestelltenverhältnis zu anderen Rechtsanwälten letztlich nicht vermieden werden.
Allerdings übt auch der angestellte Rechtsanwalt einen freien Beruf aus, § 2 Abs. 1 BRAO, und ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege, § 1 BRAO (vgl. BGH, NJW 2023, 2724, 2727). Fachlich ist er freiberuflich tätigen Rechtsanwälten gleichgestellt (Prütting, in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl., § 46, Rdn. 2).
Von dieser fachlichen Unabhängigkeit ist hingegen die persönliche Abhängigkeit des angestellten Rechtsanwalts von seinem - vorliegend anwaltlichen - Arbeitgeber zu unterscheiden. Ein angestellter Rechtsanwalt erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung wie andere Arbeitnehmer auch im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation (BAG, ZIP 1998, 1761, 1762). Grundlage seiner Tätigkeit ist der mit seinem Arbeitgeber geschlossene Arbeitsvertrag, der ihn zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet, § 611a S. 1 BGB. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen, § 611a S. 2 BGB. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 611a S. 3 BGB.
Neben dem damit verbundenen Verlust an persönlicher Autonomie verzichtet der Arbeitnehmer mit Eingehung des Arbeitsverhältnisses auch auf die unternehmerische Verwertung seiner Arbeitskraft. Die Chance, einen mit seiner Tätigkeit verbundenen unternehmerischen Gewinn zu erzielen, hat lediglich der Arbeitgeber (Wolf, a.a.O. Rdn. 33).
Wegen des Widerspruchs zwischen fachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ist die Anstellung eines Rechtsanwalts nur bei einem anwaltlichen Arbeitgeber zulässig, § 46 Abs. 1 BRAO (BGH, a.a.O.).
cc) Der Beklagte hat diesen rechtlichen Rahmen erkannt und seiner Entscheidung vom 28. Februar 2023 zutreffend zugrunde gelegt.
(1) Der Kläger steht auch in seiner Eigenschaft als „Counsel“ in einer persönlichen Abhängigkeit seiner Arbeitgeberin. Daran ändern seine wirtschaftlichen Verhältnisse nichts. Auch ein vermögender Arbeitnehmer ist nicht in der Lage, seine Arbeitskraft unternehmerisch zu verwerten (Wolf, a.a.O.).
Nichts Anderes gilt für die von ihm vorgetragene grundsätzliche Flexibilität bei der Auswahl des Arbeitsortes. Es erscheint nicht ungewöhnlich, wenn erfahrenen - angestellten - Rechtsanwälten insoweit mehr Freiheiten zugestanden werden als etwa Berufsanfängern. Gleichwohl ändert sich ihre rechtliche Bindung zum Arbeitgeber damit nicht so grundlegend, dass sie deren Partnern damit gleichstünden. Ohnehin hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab, § 611a S. 4 BGB. Es kann deshalb auch kein ausschlaggebendes Kriterium sein, wenn ein angestellter Rechtsanwalt seine Arbeitszeiten grundsätzlich frei bestimmen kann.
Dessen ungeachtet sind den Rechtssuchenden die rechtlichen Beziehungen zwischen dem angestellten Rechtsanwalt und seinem Arbeitgeber in der Regel unbekannt. Hingegen bedarf es keiner vertieften rechtlichen Kenntnisse, um zwischen einem Angestellten und dem Partner einer anwaltlichen Sozietät unterscheiden zu können. Daran ändert es nichts, wenn der Angestellte eine nicht selbst erklärende und zudem fremdsprachliche Bezeichnung für sich in Anspruch nimmt (hier „Counsel“).
Der Senat übersieht nicht, dass auch die Partner einer anwaltlichen Sozietät nicht völlig frei handeln können, sondern im Rahmen ihrer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen gewissen Bindungen unterliegen. Gleichwohl besteht zwischen den Partnern aber kein Über-/Unterordnungsverhältnis, wie es dies bei angestellten Rechtsanwälten der Fall ist. Anders als der angestellte Rechtsanwalt vermittelt die Stellung als Partner gerade nicht den Anschein einer persönlichen Abhängigkeit.
(2) Der Beklagte hat auch die von dem Kläger vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen zwischen ihm und ... gesehen. Dass er sie nicht für ausreichend erachtet hat, eine persönliche Eignung des Klägers für das Notaramt zu begründen, begegnet keinen Bedenken. Anlass zu weiteren Ermittlungen bestanden weder für den Beklagten noch für den Senat. Insbesondere bestand kein Anlass, über die von dem Kläger vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen mit ... hinaus weitere anzufordern.
Der Aufstieg des Klägers vom Associate zum Counsel hat an seiner rechtlichen Stellung als Angestellter bei ... im Grundsatz nichts geändert. Außer den wenigen Bestimmungen zum Gehalt, einer dreimonatigen Kündigungsfrist und der Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 60. Lebensjahr des Klägers sollten die „sonstigen Bedingungen“ des Angestelltenverhältnisses ausdrücklich unverändert bleiben.
Ebenfalls ungeeignet, eine persönliche Unabhängigkeit des Klägers gegenüber ... herzustellen, ist die Vereinbarung vom 25. Januar 2021. Dabei muss nicht entschieden werden, ob dies durch umfassende Freistellungsregelungen - ohne Perspektive einer Partnerschaft - überhaupt möglich wäre (verneinend Koch, a.a.O., 95). Die Vereinbarung vom 25. Januar 2021 enthält schon keine umfassende Freistellung des Klägers. Im Gegenteil wird das Weisungsrecht, § 611a S. 1 BGB, von ... gegenüber dem Kläger bei der Bearbeitung anwaltlicher Mandate dort unter Nr. 3 letztlich vorausgesetzt. Bestünde es nicht, müsste sich ... nicht verpflichten, in den dort benannten Situationen von seinem Gebrauch abzusehen. Vor allem ist dieser Regelung aber schon nicht zu entnehmen, wer - der Kläger, ... oder beide gemeinsam? - schließlich bestimmt, wann eine Weisung die notarielle Amtsführung beeinträchtigen könnte.
(3) Ohnehin sind die eingereichten schriftlichen Vereinbarungen des Klägers mit ... zum Nachweis seiner erforderlichen persönlichen Unabhängigkeit nicht ausreichend.
Eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur gemeinsamen Nutzung der Geschäftsräume hat der Notar unverzüglich der Aufsichtsbehörde und der Notarkammer anzuzeigen, § 27 Abs. 1 S. 1 BNotO. Auf Anforderung hat der Notar der Aufsichtsbehörde und der Notarkammer die Vereinbarung über die gemeinsame Berufsausübung oder die gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume vorzulegen, § 27 Abs. 2 BNotO. Bereits hieraus folgt, dass diese Vereinbarungen schriftlich zu treffen sind (Strauß, in: BeckOK BNotO, a.a.O., RLEmBNotK V., Rdn. 6; Bremkamp, in: Beck´sches Notar-Handbuch, a.a.O., § 32, Rdn. 91). Zu Punkt II. Abs. 2 der Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Berlin ist dies entsprechend näher konkretisiert worden, vgl. § 67 Abs. 2 S. 3 Nr. 6 BNotO.
Durch die Anzeigepflicht soll den Aufsichtsbehörden die Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Überwachung der Pflichten der Notare, die eine berufliche Verbindung eingegangen sind, erleichtert werden (BT-Drs. 13/4184, S. 26). Um dies zu erreichen, muss aus der schriftlichen Vereinbarung ersichtlich sein, dass die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung des Notars, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit durch die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder der gemeinsamen Nutzung der Geschäftsräume nicht beeinträchtigt wird, § 9 Abs. 3 BNotO (vgl. Baumann, a.a.O., § 9, Rdn. 4). U.a. muss sichergestellt sein, dass der Notar eine eigene Geschäftsstelle betreiben kann, § 10 Abs. 2 S. 1 BNotO, was eine Verfügungs- und Mitentscheidungsbefugnis über die der Amtsausübung dienenden Räume und das entsprechende Personal erfordert (Strauß, a.a.O., Rdn. 85).
Keine anderen Anforderungen können zur Anwendung kommen, wenn sich ein angestellter Rechtsanwalt um ein Notaramt bewirbt. Zwar hat der Kläger mit ... in den Jahren 2007, 2014 und 2021 schriftliche Vereinbarungen über seine Anstellung bzw. künftige Notartätigkeit getroffen. Diese regeln die Rechte und Pflichten des Klägers aber letztlich nur rudimentär. Soweit der Kläger behauptet, nicht nur fachlich, sondern - offenbar weitergehend als selbst die Partner - persönlich unabhängig seiner anwaltlichen Tätigkeit nachgehen zu können, lässt sich dies aus den schriftlichen Vereinbarungen jedenfalls nicht herleiten. Dasselbe gilt für die eigenständige Organisation der Amtsstelle bezüglich deren Örtlichkeit und Personal. Die Vereinbarung vom 25. Januar 2021 bestimmt unter Nr. 1, dass der Kläger „seine Notarstelle in den Geschäftsräumen der Sozietät in Berlin“ führt. Dies ist nach Wortlaut und Sachzusammenhang - der Fortsetzung der Tätigkeit des Klägers in der Kanzlei - als eine den Kläger verpflichtende Bestimmung zu verstehen. Das von diesem angeführte anderweitige Verständnis einer Wahlmöglichkeit findet darin keine Grundlage.
dd) Etwas Anderes folgt nicht aus der Bestellung des Klägers zum Notariatsverwalter durch den Beklagten.
Allerdings ist es zutreffend, dass zum Notariatsverwalter nur bestellt werden darf, wer im Sinne des § 5 Abs. 1 und 2 BNotO persönlich geeignet ist, § 56 Abs. 6 BNotO (vgl. BT-Drs. 19/26828, S. 155). Der dabei anzulegende Maßstab entspricht jenen des Notars; er darf folglich nicht zu milde sein (BGH, DNotZ 2019, 390, 392). Immerhin nimmt der Notariatsverwalter im Zeitraum seiner Bestellung keine anderen Funktionen der vorsorgenden Rechtspflege war wie zuvor der Notar (Bosch, in: BeckOK BNotO, a.a.O., § 56, Rdn. 39).
Insofern besteht hier durchaus ein Widerspruch zwischen dem angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 28. Februar 2023 und der im folgenden Monat erfolgten Bestellung des Klägers zum Notariatsverwalter. Gleichwohl folgt daraus keine andere Bewertung der hier angefochtenen Entscheidung des Beklagten. Wegen der zeitlichen Abfolge konnte die Bestellung zum Notariatsverwalter bereits nicht präjudiziell für das vorliegende Verfahren sein. Der Beklagte hat der Bestellung auch keine neuen, abweichenden Erkenntnisse zugrunde gelegt, die nun hier ebenfalls zu beachten wären.
ee) Es kann dahinstehen, ob der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in der Vergangenheit - bei ... - angestellte Rechtsanwälte zu Notaren bestellt hat. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die dortigen Umstände der Bestellung ohne weiteres mit der beruflichen Stellung des Klägers bei ... ohne weiteres vergleichbar gewesen wären. Der Kläger trägt hierzu jedenfalls nichts Konkretes vor, was Anlass zu weiteren Ermittlungen gegeben hätte. Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an, weil der Kläger selbst nicht ausreichend dargetan hat, aufgrund eigener schriftlicher Vereinbarungen mit ... über die erforderliche persönliche Unabhängigkeit zu verfügen, wie sie § 5 Abs. 1 BNotO voraussetzt.
ff) Der Kläger wird durch die Entscheidung des Beklagten nicht in seinen Grundrechten, insbesondere auf freie Berufswahl, Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verletzt. Die in § 5 Abs. 1 BNotO genannten Voraussetzungen der persönlichen und fachlichen Eignung begegnen für sich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (BVerfG, NJW 2004, 1935, 1936). Auch die Anwendung der Norm durch den Beklagten ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Kriterium der persönlichen Eignung, § 5 Abs. 1 BNotO, dient dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts in Gestalt der vorsorgenden Rechtspflege (vgl. BVerfG, a.a.O., 1937), die im Rahmen der notariellen Zuständigkeiten u.a. durch die Unabhängigkeit des Notars in besonderer Weise gewährleistet wird. Der strenge Maßstab auf den der Beklagte dabei abgestellt hat, ist geeignet, das gesetzgeberische Ziel zu erreichen und insofern auch erforderlich, weil mildere Mittel nicht vorhanden, jedenfalls nicht ersichtlich sind. Die Entscheidung ist auch verhältnismäßig. Der Kläger wird durch die angefochtene Entscheidung zwar von der Bestellung zum Notar ausgeschlossen. Gleichwohl ist die damit verbundene Belastung im Hinblick auf den verfolgten Zweck nicht wesentlich. Der Beklagte hat dem Kläger im Bewerbungsverfahren wiederholt seine - berechtigten - Bedenken an dem Anstellungsverhältnis zu ... aufgezeigt und ihm Gelegenheit gegeben, dieses auf eine den Anforderungen der persönlichen Unabhängigkeit entsprechende Weise zu verändern. Dem ist der Kläger nicht nachgekommen, was letztlich seine freie Entscheidung ist, aber seine Bestellung zum Notar ausschließt.
4. Da die angefochtene Entscheidung rechtmäßig und der Kläger deshalb nicht in seinen Rechten verletzt worden ist, kann auch der hilfsweise gestellte Bescheidungsantrag, § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO, nicht begründet sein. Auch er setzt die Rechtswidrigkeit der ergangenen Entscheidung der Behörde voraus (vgl. Decker, in: BeckOK VwGO, Stand 10/2023, § 113, Rdn. 70).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111b Abs. 1 BNotO, 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 111b Abs. 1 BNotO, 167 VwGO.
Anlass, die Berufung zuzulassen, §§ 111d BNotO, 124 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 4, 124a Abs. 1 S. 1 VwGO, besteht nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es um die Beurteilung einer individuellen Vereinbarung geht; der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch nicht von Entscheidungen anderer Gerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111d BNotO
§ 14 BNotO
§ 12 BNotO
§ 1 BNotO
§ 28 BNotO
§ 106 GewO
§ 8 BNotO
§ 46 BRAO
§ 1 BRAO
§ 6 Abs. 3 BNotO
§ 6 Abs. 1 BNotO
§ 9 Abs. 3 BNotO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 12 Abs. 1 BNotO
§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 74 Abs. 2, 57 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 BNotO
§ 6 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 3 Abs. 1 BNotO
§ 3 Abs. 2 BNotO
§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 BNotO
§ 8 Abs. 2 S. 2 BNotO
§ 8 Abs. 3 S. 1 BNotO
§ 8 Abs. 3 S. 2 BNotO
§ 9 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 9 Abs. 2 S. 1 BNotO
§ 14 Abs. 3 S. 2 BNotO
§ 2 Abs. 1 BRAO
§ 611a S. 1 BGB
§ 611a S. 2 BGB
§ 611a S. 3 BGB
§ 46 Abs. 1 BRAO
§ 611a S. 4 BGB
§ 27 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 27 Abs. 2 BNotO
§ 67 Abs. 2 S. 3 Nr. 6 BNotO
§ 10 Abs. 2 S. 1 BNotO
§ 5 Abs. 1 und 2 BNotO
§ 56 Abs. 6 BNotO
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 111b Abs. 1 BNotO
Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 350
NJW 2012, 2972
NJW 2018, 1607, 1610
NJW 2023, 2724, 2727
ZIP 1998, 1761, 1762
NJW 2004, 1935, 1936