Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-20, Aktenzeichen 9 L 4174/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0220.9L4174.12.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.599,17 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Stelle, „Leiterin oder Leiter der Führungsgruppe sowie Abwesenheitsvertreterin oder Abwesenheitsvertreter der Leiterin oder des Leiters des Kommandos XY – Mobiles Einsatzkommando (MEK 1 mit Dienstort in A-Stadt – A 12 BBO“, ausgeschrieben am 2. Mai 2012, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft.
Der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig zu gewährende Rechtsschutz entsprechend den §§ 80, 80a VwGO kommt für den Antragsteller nicht in Betracht. Zwar ist die Kammer bisher in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass gegenüber Auswahlentscheidungen und deren Vollzug durch eine Beförderung bzw. die sie vorbereitende Übertragung des entsprechenden höherwertigen Dienstpostens zur Bewährung Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu gewähren ist (vgl. zuletzt Kammerbeschlüsse vom 9.1.2013 – 9 L 3805/12.F und vom 26.11.2012 – 9 L 2045/12.F). Mit mehreren Beschlüssen vom 17.01.2013 (Az.: 1 B 2038/12, 1 B 2039/12, 1 B 2040/12, 1 B 2041/12). hat der HessVGH demgegenüber und ohne nähere Auseinandersetzung mit den Argumenten der Kammer die auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die zuvor getroffene Auswahlentscheidung gerichteten Entscheidungen der Kammer aufgehoben und die Verfahren zur erneuten Sachentscheidung an die Kammer zurückverwiesen. Zur Vermeidung zeitlicher Verzögerungen nimmt die Kammer daher von ihrer bisherigen Rechtsprechung Abstand.
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg, da die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtmäßig ist, weil der Antragsteller – im Gegensatz zum Beigeladenen nicht sämtliche zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung durch das Gericht, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Die Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung, der sogenannte Anordnungsgrund, ist hier allerdings gegeben. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle für den Beigeladenen entschieden und beabsichtigt, ihm den höherwertigen Dienstposten zur Bewährung zu übertragen und ihn Falle der Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesem Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nach dem derzeitigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung unmöglich machen. Denn ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber kann in einem Hauptsacheverfahren nur dann gegen die Ernennung des für die Stelle ausgewählten Konkurrenten vorgehen, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09– E 138, 102, 108 f. Rn. 27). Unterbleibt die Inanspruchnahme eines tatsächlich möglichen einstweiligen Rechtsschutzes, findet das Bewerbungsverfahren durch die spätere Ernennung seine endgültige Erledigung.
Es ist dem Antragsteller aber auch nicht zuzumuten, jedenfalls die Zeit einer möglichen Bewährung des Beigeladenen entsprechend § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG von mindestens 3 Monaten auf dem ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten abzuwarten. Der Beigeladene könnte nämlich durch die probeweise Wahrnehmung der entsprechenden Dienstaufgaben einen Bewährungsvorsprung erwerben, der in einem künftigen Auswahlverfahren selbst dann berücksichtigt werden müsste, wenn sich die Auswahlentscheidung und damit auch die Entscheidung zur Dienstpostenübertragung als fehlerhaft erweisen sollte (vgl. BVerwG a.a.O. S. 120 Rn. 58).
Ein Anordnungsanspruch, also ein zu sicherndes Recht des Antragstellers, liegt jedoch nicht vor. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzen den Antragsteller nicht in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in primärer Ausrichtung auf das stellenspezifische Anforderungsprofil.
Das Auswahlverfahren wurde nicht fehlerhaft durchgeführt. Sowohl die Frauenbeauftragte wie der Personalrat haben der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zugestimmt, nachdem sie zuvor über die aus Sicht des Antragsgegners maßgebenden Auswahlgründe unterrichtet wurden. Der Antragsteller ist von den Eignungsprognosen seiner Vorgesetzten hinsichtlich der Frage, ob und wie gut er die in der Ausschreibung genannten Merkmale des Anforderungsprofils vor ihrer Verwertung unterrichtet worden.
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des für die Ernennung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die Auswahl beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens zu setzen sind, da an ihm die Qualifikation für das zu besetzende Amt gemessen wird (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 8.10.2007 – 2 BvR 1846/07 u. a. – NVwZ 2008, 69, 70; 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04– BVerfGK 12, 265, 270 f.). Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit für ein höherwertiges Statusamt geeignet sein wird (BVerwG, U. v. 16.8.2001 – 2 A 3.00–BVerwGE 115, 58, 59 f.; B. v. 16.12.2008 – 1 WB 39.07–BVerwGE 133, 1, 3 f. Rn. 42; U. v. 3.3.2011 – 5 C 16.10– NJW 2011, 2453, 2454 Rn. 21; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer BeamtStG § 9 Rn. 350 m.w.N.).
Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Er legt – ausgehend von den auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben - objektiv die Kriterien fest, die der künftige Inhaber dieses Dienstpostens erfüllen muss. An diesen Kriterien (Anforderungen) werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber des Dienstpostens gemessen, um dessen optimale Besetzung zu gewährleisten (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O.). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; B. v. 16.12.2008, a.a.O. m.w.N.; U. v. 3.3.2011, a.a.O. Rn. 23; v. Roetteken a.a.O. Rn. 351 m.w.N.). Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 353 m.w.N.). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; B. v. 16.12.2008, a.a.O. m.w.N.). Allerdings unterliegt die inhaltliche Bewertung der Eignung eines Bewerbers im Hinblick auf das Anforderungsprofil nur einer eingeschränkten Nachprüfung, weil insoweit der Ermessens- und Beurteilungsspielraum für die Qualifikationsfeststellung zum Tragen kommt (BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.).
Die Ausrichtung personeller Auswahlentscheidung zur Besetzung von Stellen und Ämtern ist in Hessen durch § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG ausdrücklich auf die jeweiligen Anforderungen der konkret zu besetzenden Stelle bzw. des konkret zu besetzenden Amtes ausgerichtet. Dies entspricht der Rechtsprechung des BAG und des 5. Senats des BVerwG. Danach ergibt sich bereits aus Art. 33 Abs. 2 GG (und damit auch aus Art. 134 HV) unabhängig von einfachgesetzlichen Regelungen die Verpflichtung, vor Beginn eines Stellenbesetzungs- und Auswahlverfahren ein stellen- bzw. amtsspezifisches Anforderungsprofil aufzustellen und zu dokumentieren (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O. 2353 f. Rn. 21, 23). Nach der Auffassung des BVerfG ist die Eignung der Bewerber stets an den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes zu messen (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10– NVwZ 2011, 746, 747 Rn. 12). Daher kann es auf die Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen zunächst nur insoweit ankommen, wie daraus Rückschlüsse darauf gezogen werden können, ob das jeweilige Anforderungsprofil überhaupt erfüllt wird. Den Gesamturteilen in den dienstlichen Beurteilungen kann nur für diejenigen Bewerber eine Bedeutung zukommen, die das Anforderungsprofil in seinen zwingenden Merkmalen überhaupt erfüllen.
Aus einigen Urteilen des 2. Senats des BVerwG, vor allem aus jüngerer Zeit, ergibt sich allerdings, dass für die Anwendung des Prinzips der Bestenauslese zunächst von den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilung auszugehen sei (BVerwG B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11– NVwZ-RR 2012, 241, 242 Rn. 15; 27.9.2011 – 2 VR 3.11– NVwZ-RR 2012, 71, 72 Rn. 23; U. v. 30.6.2011 – 2 C 19.10– ZBR 2012, 41, 42 Rn. 16; U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09–BVerwGE 138, 102, 116 Rn. 46; 27.2.2003 – 2 C 16.02– ZBR 2003, 420). Dem folgt die Kammer in ständiger Rechtsprechung nicht, und zwar sowohl im Hinblick auf die verbindliche Vorgabe zur Qualifikationsfeststellung in § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG wie auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG, des 5. Senats des BVerwG und des BVerfG zu Art. 33 Abs. 2 GG sowie das nicht aufgegebene Urteil des BVerwG v. 16.8.2001 und dessen Beschluss v. 16.12.2008 (a.a.O. m.w.N.; v. Roetteken ZBR 2012, 230, 233 ff.).
Die Aufstellung des Anforderungsprofils liegt im weiten organisatorischen und personalpolitischen Ermessen, das nicht im Hinblick auf die Interessen einzelner Personen auszuüben, sondern auf die optimale Erfüllung der jeweiligen dienstlichen Aufgaben auszurichten ist (BVerfG B. v. 8.10.2007, a.a.O.; BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.; U. v. 3.3.2011, a.a.O. S. 2454 Rn. 22). Das jeweilige Anforderungsprofil unterliegt gerichtlicher Kontrolle hinsichtlich der Frage, ob es an bestehenden gesetzlichen Vorgaben ausgerichtet ist, insbesondere diskriminierungsfrei ist (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O. Rn. 22) und im Übrigen auf sachlichen Erwägungen beruht, um die damit einhergehende Zugangsbeschränkung zu rechtfertigen (BVerfG a.a.O.; B. v. 2.10.2007, a.a.O.; a. A. hinsichtlich der gerichtlichen Kontrollbefugnis BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.).
Das hier in die Ausschreibung aufgenommene und damit ausreichend dokumentierte Anforderungsprofil enthält keine Voraussetzungen, die sich als unsachlich, missbräuchlich oder im Hinblick auf die in § 9 BeamtStG bzw. § 1 AGG genannten Merkmale als diskriminierend erweisen würden. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner durch das Polizeipräsidium als Ernennungsbehörde das Anforderungsprofil auf den Beigeladenen zugeschnitten hätte, wie der Antragsteller zumindest in den Raum stellt. Der Umstand, dass der Beigeladene als einziger von drei Bewerbern und einer Bewerberin aus der Sicht des Antragsgegners sämtliche Merkmale des Anforderungsprofils in vollem Umfang erfüllt, stellt für sich genommen kein hinreichendes Indiz dafür dar, eine missbräuchliche Ermessensausübung anzunehmen. Es ist nicht erkennbar, dass durch die verschiedenen Merkmale des Anforderungsprofils Zugangsrechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV unangemessen behindert werden sollten. Sämtliche Merkmale des in der Ausschreibung genannten Anforderungsprofils weisen einen hinreichenden sachlichen Bezug zu den auf dem Dienstposten zu erledigenden Dienstaufgaben auf und lassen sich daher als sachgerechte Entwicklung der auf diese Aufgaben bezogenen Qualifikationserwartungen auffassen. Eine weitergehende Kontrolle steht der Kammer insoweit nicht zu.
Der Antragsteller erfüllt das Merkmal des Anforderungsprofils nicht, nach dem ausgeprägte Kenntnisse und Erfahrungen durch mehrjährige Verwendung in den Bereichen Ersten Angriff und Ermittlungen, insbesondere in den Deliktsfeldern Eigentumskriminalität, organisierte Kriminalität, illegaler Rauschgift- und Waffenhandel erforderlich sind. Der Antragsteller besitzt insoweit zwar mehrjährige Erfahrungen, wie die Anlagen zur Eignungsprognose ausweisen. Es fehlt jedoch an der verlangten Ausprägung der durch Erfahrung erworbenen Kenntnisse. Damit wird ersichtlich vorausgesetzt, dass über die bloße Dauer der Erfahrung, die mehrjährig sein muss, eine höhere Qualitätsstufe der entsprechenden Kenntnisse erreicht worden sein muss. Wie immer dieses Niveau zu definieren sein mag, so fehlt doch dem Antragsteller ersichtlich selbst das Mindestmaß ausgeprägter Kenntnisse. Die ihrem Erwerb zugrunde liegenden Tätigkeitszeiten liegen weit zurück und beschränken teilweise nur auf einige Monate. Zudem erfassen sie lediglich Kenntnisse aus dem Bereich der Rauschgiftkriminalität, wobei die so erlangten Kenntnisse nur während eines Zeitraums von 1 Jahr und 9 Monaten erworben werden konnten, und zwar in einem mehr als 20 Jahr zurückliegenden Zeitraum. Folglich ist die Eignungsprognose für den Antragsteller zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller insoweit das Anforderungsprofil nicht erfüllt. Wenn der Erstbeurteiler diesbezüglich die Auffassung vertritt, es handele sich nur um eine geringe Ausprägung, sodass über den Ausprägungsgrad erst im Rahmen des Qualifikationsvergleichs zu befinden sei, geht dies am diesbezüglichen Merkmal des Anforderungsprofils hier vorbei. Die lange zurückliegenden Erfahrungszeiten und die sachlich nur in beschränktem Umfang erwerbbaren erfahrungsbedingten Kenntnisse schließen es aus, für den Zeitpunkt eine Ausprägung dieser Kenntnisse anzunehmen. Der Antragsteller selbst trägt insoweit auch nichts vor, was dieser Annahme sachlich entgegensteht, etwa, dass die entsprechenden Kenntnisse auf andere Weise erworben worden wären oder die Tätigkeitsanalyse des Antragsgegners insoweit lückenhaft wäre.
Folglich hat der Antragsgegner in seinem Auswahlvermerk die Auswahl des Antragstellers zu Recht mit der Erwägung abgelehnt, er erfülle nicht alle zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils.
Die Auswahl des Beigeladenen erweist sich nicht deshalb als fehlerhaft, weil etwa auch er das Anforderungsprofil nur teilweise erfüllen würde. Sowohl die für den Beigeladenen erstellte Eignungsprognose wie auch der Auswahlvermerk legen dies zutreffend dar. Dies entsprechenden Annahmen decken sich mit der Darstellung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche des Beigeladenen in den Anlagen seiner Bewerbung. Innerhalb des MEK war der Beigeladene vom Juli 1999 bis zum September 2007 Leiter einer operativen Gruppe, danach Dienstgruppenleiter im Kriminaldauerdienst und danach für mehr als 2 Jahre stellvertretender Kommissariatsleiter im Bereich der Gemeinsamen Ermittlungsgruppe Rauschgift. Diese Verwendungen machen deutlich, dass die Eignungseinschätzungen eine hinreichende Grundlage jedenfalls insoweit haben, dass die entsprechenden Verwendungen mehrjährig und zudem so beschaffen waren, dass erfahrungsbedingte Kenntnisse auch in ausgeprägter Form erworben werden konnten.
Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Es entspricht nicht der Billigkeit, eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da der Beigeladene mangels Sachantragstellung kein eigenes Verfahrenskostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 5 GKG und berücksichtigt im Hinblick auf die Vorläufigkeit der angestrebten Entscheidung 3/8 des Hauptsachestreitwerts einer auf Neubescheidung gerichteten Klage (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 x 6,5).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 1 AGG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG
§ 9 Abs. 1 BeamtStG
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 5 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69, 70
BVerwGE 115, 58, 59
BVerwGE 133, 1, 3
NJW 2011, 2453, 2454
NVwZ 2011, 746, 747
NVwZ-RR 2012, 241, 242
NVwZ-RR 2012, 71, 72
BVerwGE 138, 102, 116
9 L 3805/12
9 L 2045/12
1 B 2038/12
1 B 2039/12
1 B 2040/12
1 B 2041/12
2 C 16.09
2 BvR 1846/07
2 BvR 2457/04
2 A 3.00
1 WB 39.07
5 C 16.10
2 BvR 2435/10
2 VR 4.11
2 VR 3.11
2 C 19.10
2 C 16.02