Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-17, Aktenzeichen 12 E 1564/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0917.12E1564.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird, soweit darin der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ab-gelehnt worden ist, geändert.
Der Klägerin wird zur Durchführung des erstinstanz-lichen Klageverfahrens ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin I. – D. aus B. gewährt.
Außergerichtliche Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung einer Rechtsanwältin gemäß § 166 VwGO i. V. m. §§ 114 Satz 1, 121 Abs. 2 ZPO vorliegen.
Die Klägerin hat mit ihrer zu den Akten gereichten Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen in einer den Anforderungen des § 166 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 2 und 4 ZPO genügenden Weise dargelegt, dass sie nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung ganz, zum Teil oder in Raten aufzubringen.
Die Klage bietet auch die nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Es ist davon auszugehen, dass sich der Ausgang des Klageverfahrens als zumindest offen darstellt.
Die vom Verwaltungsgericht demgegenüber angenommene voraussichtliche Erfolglosigkeit der Klage lässt sich nicht auf § 1 Abs. 1 Nr. 3a UVG stützen, denn diese Vorschrift meint mit "Unterhalt" ausschließlich den dem Kind zustehenden Barunterhalt in Form von Unterhaltszahlungen.
Vgl. Grube, UVG, 2009, § 1 Rn. 62.
Die Norm korrespondiert insoweit mit der Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UVG. Es entspricht der Konzeption des Gesetzes, nur dann mit der öffentlichen Leistung einzutreten, wenn der Unterhalt des Kindes nicht durch laufende Zahlungen sicher gestellt ist. Die Frage, inwieweit dem Kindesvater trotz des Widerstandes der Klägerin gegen die Einbehaltung der Kinder hier ein Bestimmungsrecht für eine andere Art von Unterhaltsleistung zugestanden hat,
vgl. einerseits: OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 1990 – 17 UF 229/90 , FamRZ 1991, 595 (zum Bestimmungsrecht eines Sorgerechtsinhabers, der ein minderjähriges Kind in Obhut hat); andererseits: KG, Urteil vom 27. März 1985 – 18 UF 6755/84 –, FamRZ 1985, 730 f. (zu mangelnden Bestimmungsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, der sein minderjähriges Kind entführt),
stellt sich im Rahmen von § 1 Abs. 1 Nr. 3a UVG nicht.
Maßgeblich dürfte vorliegend aber die Frage sein, ob die Kinder nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 UVG im Anspruchszeitraum im Geltungsbereich des Gesetzes bei dem Elternteil, der den Anspruch auf Unterhaltsvorschuss oder –ausfallleistungen geltend macht, lebten. Ein Kind "lebt" nur dann bei einem seiner Elternteile, wenn es in auf Dauer angelegter häuslicher Gemeinschaft derart mit ihm lebt, dass es bei dem alleinstehenden Elternteil seine persönliche Versorgung und Betreuung findet.
Vgl. Grube, a. a. O., § 1 Rn. 48; Helmbrecht, UVG, 5. Auflage 2004, § 1 Rn. 8
Insoweit spricht einiges dafür §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 9 Abs. 1 Satz 1 UVG hier im Zusammenhang mit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB zu sehen. Steht danach die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Demjenigen dauernd getrennt lebenden Elternteil, dem schon diese Aktivlegitimation fehlt, Unterhaltsansprüche seines Kindes gerichtlich durchzusetzen, weil er dieses nicht in seiner Obhut im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hat, dürfte auch nicht Elternteil im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG sein.
Vgl. etwa: VG Berlin, Urteil vom 28. Januar 1992
– 8 A 93.89 –, Juris.
Die Kinder der Klägerin dürften wohl auch noch während ihres durch Umgangsvereinbarung gedeckten Aufenthalts beim Vater in Schweden vom 20. Dezember 2006 bis zum 6. Januar 2007 bei der Klägerin i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG gelebt bzw. sich i. S. d. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Obhut der Klägerin befunden haben, weil die erforderliche Bindung an die Klägerin durch persönliche Betreuung und Versorgung angesichts der Kürze dieser Zeit noch nicht unterbrochen war (vgl. zu vorübergehenden Unterbrechungen von nicht mehr als voraussichtlich 6 Monaten auch Ziffer 1.3.2 der Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zur Durchführung des Unterhaltsvorschussgesetzes, abgedruckt in: Grube, a. a. O.). Im Übrigen soll nach diesen Richtlinien für die häusliche Gemeinschaft allein entscheidend sein, bei welchem Elternteil das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat, so dass es maßgeblich darauf ankomme, wer die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes sichert und befriedigt, d.h. wer im Wesentlichen für die Pflege, für die Beköstigung, Kleidung, für die ordentliche Gestaltung des Tagesablaufes sorgt und wo das Kind im Wesentlichen seine emotionale Zuwendung erhält (Ziffer 1.3.1).
Vgl. auch Grube, a. a. O., § 1 Rn. 48 und 52 m. w. N.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Trennung von der Klägerin in der Zeit vom 7. Januar bis 7. März 2007 nach den Feststellungen des Amtsgerichts B. im familienrechtlichen Beschluss – F – vom 1. Februar 2007 widerrechtlich gem. Art. 3 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung herbeigeführt worden ist, die Klägerin sich ernsthaft und nachhaltig um eine Rückführung der Kinder bemüht hat und daher eine hinreichende Verfestigung des neuen Aufenthalts und die hiermit verbundene Begründung eines neuen Lebensmittelpunktes nicht ohne weiteres angenommen werden kann, muss die Beantwortung der diesbezüglichen, nicht ausdrücklich geregelten Frage, ob allein dadurch, dass der Vater nach Ablauf des Umgangsrechts widerrechtlich auf zunächst unabsehbare Zeit – letztlich nach Durchführung unmittelbar nach Behalt der Kinder in Schweden eingeleiteter gerichtlicher Verfahren aber nur bis 7. März 2007 und damit lediglich innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten – die Kinder faktisch betreut hatte, das Obhutverhältnis zwischen der Klägerin und den Kindern unterbrochen wurde und sie in dieser Zeit nicht mehr i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG bei ihr lebten, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Dasselbe gilt für die Frage, ob die Klägerin angesichts der damaligen besonderen Umstände und der Kürze des Aufenthalts der Kinder bei ihrem Vater fahrlässig eine Anzeige nach § 6 UVG unterlassen hat (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG), indem sie dem Beklagten nicht mitteilte, dass der Vater der Kinder diese vom 6. Januar bis 7. März 2007 widerrechtlich und gegen den Willen der Klägerin bei sich behielt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 188 Satz 2 Halbsatz 1, 166 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 Satz 1, 121 Abs. 2 ZPO
§§ 188 Satz 2 Halbsatz 1, 166 VwGO
§ 166 VwGO
§ 166 VwGO
§ 6 UVG
§ 117 Abs. 2 und 4 ZPO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3a UVG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3a UVG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 UVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 9 Abs. 1 Satz 1 UVG
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 595
FamRZ 1985, 730
17 UF 229/90
18 UF 6755/84
8 A 93.89