Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-08, Aktenzeichen 3 Sa 2008/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0908.3SA2008.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 07. Oktober 2009 – 2 Ca 113/09 – teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 04. März 2009 noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2009 aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer durch die Beklagte ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Druckkündigung sowie um die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltens- und krankheitsbedingten Kündigung.
Die Klägerin ist am A geboren und verheiratet. Sie hat einen Grad der Behinderung von 40, ist bislang aber nicht einem Schwerbehinderten gleichgestellt.
Die Beklagte ist eine von 17 Ärztekammern in B mit der Hauptverwaltung in C. Sie unterhält unter anderem das Fortbildungszentrum in D, an das die E angeschlossen ist. Letztere hat die satzungsgemäße Aufgabe, medizinische Fachangestellte (Arzthelfer/ innen) überbetrieblich aus- sowie weiterzubilden. Der E gehören mit der Klägerin sechzehn Mitarbeiter an. Ein Personalrat ist gebildet.
Nachdem die Klägerin zunächst von November 2000 bis Dezember 2006 als freiberufliche Dozentin für die Beklagte tätig war, wurde sie mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 04. Dezember 2006 mit Wirkung zum 01. Januar 2007 als stellvertretende Leiterin der E angestellt. Das Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf 3.299 € (VGR 6) zuzüglich einer monatlichen Leistungszulage in Höhe von 219, 05 €. Bezüglich der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird ergänzend verwiesen auf Blatt 3 – 8 der Akte.
Die Klägerin arbeitete ab Juli 2007 in einem ihr direkt zugeordneten Team bestehend aus den vier Mitarbeiterinnen F, G, H und I. Zwischen der Klägerin und diesen Teammitgliedern kam es in der Vergangenheit zu Konflikten. Mit E-Mail vom 12. März 2008 (Bl. 497 - 499 d. A.) kritisierte die Klägerin die Teammitarbeiterin F und sprach davon, dass zukünftig Richtlinien oder Maßstäbe artikuliert werden sollten, um im Team besser zusammenzuarbeiten. Am 13. März 2008 führte die Schulleiterin J mit allen Teammitarbeitern ein Konfliktgespräch, in dem es auch um das Führungsverhalten der Klägerin ging. Hierüber wurde ein Protokoll angefertigt, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 508 – 510 d. A. verwiesen wird. Am 14. März 2008 fand eine Fortsetzung des Gesprächs statt. Nachdem auch in diesem Gespräch ein konkretes Ergebnis nicht erzielt werden konnte, wurde vereinbart, sich am 08. April 2008 zu einem weiteren Gespräch zu treffen. An Hand eines Flipcharts wurde in diesen Gesprächen versucht, Probleme in der Zusammenarbeit im Team aufzuzeigen und zu lösen. Seitens der vier Teammitgliedern wurde dabei insbesondere der Führungsstiel der Klägerin kritisiert. Hinsichtlich der zur Akten gereichten Fotos der Flipchartwände wird verwiesen auf Bl. 511 – 514 d. A. In der Folgezeit fanden am 15. April 2008, 06. Mai 2008, 25. Juni 2008 und 26. Juni 2008 weitere Gespräche mit dem Unterrichtsteam statt, an dem die Schulleiterin teilnahm. Ziel dieser Gespräche war es, eine bessere Kommunikation und einen besseren Umgang im Team zu schaffen.
Am 31. Juli 2008 bat die Klägerin den Personalleiter der Beklagten um ein vertrauliches Gespräch. Am 1. August 2008 thematisierte die Schulleiterin die Konflikte des Teams mit dem Hauptgeschäftsführer der Beklagten.
Mit Schreiben vom 7. August 2008 wandten sich die vier Teammitglieder an die Schulleiterin J und beschwerten sich über die aus Sicht des Teams mangelhafte Zusammenarbeit mit der Klägerin. So habe die Klägerin mitgeteilt, dass sie die Teammitglieder zukünftig wieder mit „Sie“ ansprechen werde. Aus Sicht des Teams würde die Arbeit seit Beginn der Tätigkeit der Klägerin erschwert werden. Unter anderem äußerten die vier Teammitglieder:
„Wir kommen nach den Vorfällen der letzen Monate zu dem Schluss, dass wir mit einer direkten Vorgesetzten, die unserer persönlichen Meinung nach weder einen Gesamtüberblick noch Teamfähigkeit, Führungsqualitäten und Sozialkompetenz besitzt, nicht länger zusammenzuarbeiten, da wir bereits auf Grund der psychischen Belastung körperliche Beschwerden haben“.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird verwiesen auf Bl. 96 – 97 d. A.
Einen Tag später, am 8. August 2008, erlitt die Klägerin während der Arbeit einen Nervenzusammenbruch und war bis zum 7. November 2008 arbeitsunfähig geschrieben.
Am 1. September 2008 führte die Klägerin ein vertrauliches Gespräch mit dem Personalleiter der Beklagten.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2008 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und teilte mit, dass sie in ärztlicher Behandlung sei und auf Grund psychotherapeutischer Hilfe demnächst wieder an den Arbeitsplatz zurückkehren könne. Bezüglich der Einzelheiten des Schreibens wird verwiesen auf Bl. 517 – 518 d. A. Am 4. November 2008 fand ein vertrauliches Gespräch der Klägerin mit dem Hauptgeschäftsführer der Beklagten im Beisein des Ehemannes der Klägerin statt. Am 6. November 2008 folgte ein Klärungsgespräch zusammen mit dem Personalleiter, dem Personalratsvorsitzenden und einem weiteren Personalratsmitglied. Es folgte ein weiteres Gespräch am 18. November 2008.
Am 19. November 2008 nahm die Klägerin ihre Arbeit wieder auf, erlitt jedoch bereits am 1. Dezember 2008 einen weiteren Zusammenbruch, der seine Ursache in Teamkonflikten hatte.
Der Klägerin wurden im November 2008 fünf Abmahnungen überreicht. In der Abmahnung „Aufgaben- und Lösungsblätter“ datierend vom 26. November 2008 wurde ihr vorgeworfen, inhaltliche Veränderungen an einem Aufgabenblatt ohne Absprache mit der zuständigen Dozentin K vorgenommen zu haben. Sie wurde in dem Schreiben ferner angehalten, zukünftig alle Unterlagen für den laufenden Schulbetrieb vollständig und fehlerfrei sowie termingerecht zur Verfügung zu stellen. Bezüglich der Einzelheiten dieses Abmahnungsschreibens wird verwiesen auf Bl. 170 d. A. In der vom gleichen Tag datierenden Abmahnung „Unterrichtsvorbereitung für den Schulbetrieb nach den Sommerferien 2008“ wurde der Klägerin vorgeworfen, dass entgegen ihrer Aussagen zum Schulbeginn am 11. August 2008 bestimmte Scripten nicht kopiert gewesen seien und demzufolge für den Unterricht nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ihr wurde nahegelegt, in ähnlichen Fällen zeitnah Vorgesetzte darüber zu informieren, wenn Unterlagen für den laufenden Schulbetrieb nicht vollständig und fehlerfrei zur Verfügung gestellt werden könnten (Bl. 171 – 172 d. A.).
Die Beklagte entschloss sich mit Präsidiumsbeschluss vom 3. Dezember 2008, einen Mediator zur Konfliktbeilegung hinzuzuziehen (Bl. 519 d. A.). Am 11. Februar 2009 und 13. Februar 2009, fanden Mediationsgespräche mit den vier Teammitarbeiterin, der Klägerin und der Schulleiterin statt, welche ergebnislos blieben. Mit E-Mail vom 23. Februar 2009 stellte der Mediator fest, dass die Mediation gescheitert sei (Bl. 529 d. A.).
Im Rahmen des Mediationsverfahrens wurden auch Gespräche darüber geführt, ob die Klägerin zu anderen Bedingungen bei der Beklagten weiterbeschäftigt werde könnte. Die Beklagte schlug vor, die Klägerin mit einem befristeten Teilzeitarbeitsverhältnis im Rahmen des Projektes der Erstellung von Arztausweisen bei der Bezirksärztekammer L mit der Vergütungsgruppe VGR 3 weiterzubeschäftigen. Wegen dieser freien Sachbearbeiterstelle wurde eine interne Stellenausschreibung vom 16. Februar 2009 erstellt, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 394 d. A. verwiesen wird. Daneben hätte die Klägerin als freie Mitarbeiterin eine Dozententätigkeit aufnehmen können. Eine Einigung hierüber wurde zwischen den Parteien allerdings nicht erzielt.
Die Klägerin war nach dem Zusammenbruch zunächst bis zum 15. Februar 2009 arbeitsunfähig. Vom 12. Januar 2009 bis zum 13. Februar 2009 wurde auf ihren Wunsch eine stufenweise Wiedereingliederung durchgeführt. Ab dem 16. Februar 2009 war sie wieder arbeitsfähig.
Als die Klägerin an dem 16. Februar 2009 wieder ihre Arbeit aufnahm, hatte sie die Aufgabe, die Lösungsscripte für die neue Unterrichtsphase der Grundstufe, die am 23. Februar 2009 beginnen sollte, zu erstellen. Die Unterlagen mussten bis zum letzten vorangehenden Arbeitstag, dem 20. Februar 2009, fertig gestellt sein. Am 16. Februar 2009 fand zunächst eine Arbeitssitzung mit der Zeugin I statt. Bereits mit E-Mail vom 5. Februar 2009 wurden die 10 Scripten auf Veranlassung von G, F und M zum Drucken freigegeben. Mit E-Mail vom 17. Februar 2009 (Bl. 236 d. A.) wandte sich die Klägerin an die Dozenten N, K, O und P, und bat darum, das Dokument teilweise noch einmal zu prüfen und Rückmeldung bis zum 19. Februar 2009 zu geben.
Am 17. Februar 2009 fand ferner eine Teambesprechung statt, an der auch die Klägerin teilnahm. Ausweislich des danach angefertigten Protokolls wurde die Klägerin von G in Bezug auf die von ihr vorgenommenen Änderungen im Verzeichnisbaum und den Scripten „Abrechnungswesen und Kapillarblutentnahme“ angesprochen. Auch wurde dabei über die Farbe der Lösungsscripten diskutiert. Hinsichtlich der Einzelheiten des Protokolls der Besprechung des Unterrichtsteams am 17. Februar 2009 wird verwiesen auf Bl. 547 – 549 d. A.
Mit E-Mail vom 18. Februar 2009 wandte sich die Klägerin an den Dozenten Q bat darum, die Einfügungen auf Richtigkeit zu überprüfen. Ferner bat sie um Rückmeldung bis zum 20. Februar 2009 (Bl. 179 – 180 d. A.).
Mit E-Mail vom 20. Februar 2009 teilte die Klägerin an den Dozenten R mit, dass das Script auf Grund umfangreicher Änderungen nicht freigegeben werden konnte. Sie fragte ferner an, ob der Druck auch noch am Montag möglich wäre (Bl. 551 d. A.). Zuvor hatte sie den Druck des Scripts „Kapillarblutentnahme“ gestoppt. Mit E-Mail vom 23. Februar 2009 teilte F der Klägerin mit, dass sie die Folien der Klägerin erst in ihrem Unterricht bekommen habe und es ihr zeitlich nicht möglich gewesen sei, ihre Lösungsvorschläge zu sichten. Bezüglich der Einzelheiten dieser E-Mail wird verwiesen auf Bl. 175 – 176 d. A.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 teilten die vier Teammitarbeiterinnen F, G, H und I der Beklagten folgendes mit:
„… Die Arbeitssituation ist für uns unerträglich. Unsere Gesundheit ist bereits stark angegriffen. Um weitere Gesundheitsbeeinträchtigungen zu vermeiden, müssen wir Maßnahmen ergreifen, um uns vor dieser Situation zu schützen. Auf Grund der momentanen Arbeitssituation können wir eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr ausschießen.“
Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird Bezug genommen auf Bl. 43 d. A.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 hörte die Beklagte den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Personalratsanhörung wird auf Bl. 103 – 106 d. A. verwiesen.
Am 24. Februar 2009 beantragte die Klägerin ihre Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten.
Unter dem 4. März 2009 unterbreitete die Beklagte ein schriftliches Angebot bezüglich des angedachten Einsatzes der Klägerin als Sachbearbeiterin in der Bezirkärztekammer L. Wegen der Einzelheiten dieser „Abwicklungsvereinbarung“ wird verwiesen auf Bl. 526 – 528 d. A.
Mit Schreiben vom gleichen Tag sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung zum 6. März 2009 und eine hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2009 aus (Bl. 9 d. A.). Nachdem das Kündigungsschreiben der Klägerin am nächsten Tag zugegangen war, hat sie mit bei Gericht am 6. März 2009 eingegangener und der Beklagten am 17. März 2009 zugegangener Klageschrift Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 24. April 2009 hörte die Beklagten den Personalrat zu einer weiteren Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen wegen einer Schlechtleistung sowie wegen krankheitsbedingten Fehlzeiten an. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Anhörung wird Bezug genommen auf Bl. 268, 269 d. A.
Mit weiteren Schreiben vom 11. Mai 2009 (Bl. 110 d. A.) sprach die Beklagte eine vorsorgliche weitere Kündigung mit ordentlicher Kündigungsfrist zum 30. Juni 2009 aus. Hiergegen hat sich die Klägerin mit bei Gericht am 18. Mai 2009 eingereichter und der Beklagten am 20. Mai 2009 zugestellter Klageschrift gewandt.
Aufgrund des Bescheides vom 15. Mai 2009 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von lediglich 40 festgestellt. Der Gleichstellungsantrag der Klägerin wurde mit Bescheid vom 1. Juli 2009 abgelehnt. Der Widerspruch der Klägerin hiergegen wurde mit Bescheid vom 29. März 2010 zurückgewiesen. Die Klägerin hat gegen den Widerspruchsbescheid Klage beim Sozialgericht eingereicht, dieses Verfahren ist noch nicht beendet.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die außerordentliche Kündigung vom 4. März 2009 unwirksam sei. Die Voraussetzungen für eine Druckkündigung seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer entsprechenden Drucksituation. Weder in dem Schreiben vom 20. Februar 2009 noch zuvor hätten die Teammitarbeiterinnen ihre Entlassung gefordert. Sie hat die behaupteten gesundheitlichen Probleme der vier Teammitarbeiterinnen bestritten, solche Beeinträchtigungen seien nicht gegeben. Nach Form und Inhalt der „Sammelerklärung“ liege es auch nahe, dass der Kündigungsentschluss der Beklagten den Erklärungen der Mitarbeiterinnen zeitlich vorangegangen sein könnte. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, dass sich die Beklagte schützend vor sie gestellt und ernsthaft die Konfliktlösung betrieben habe. Indem die Beklagte ihr nach dem Gespräch am 18. November 2008 fünf Abmahnungen datierend vom 26. November 2008 überreichte, habe diese selbst zur Konfliktverschärfung beigetragen. Die Mitarbeiterinnen im Team und die Schulleiterin seien durch diese Maßnahme in ihrer ablehnenden Haltung gegenüber der Klägerin bestärkt worden. Auch das Mediationsverfahren sei nicht zufriedenstellend verlaufen. Die Beklagte habe auch die hierbei angebotene Verhandlungsalternative einer gruppenbezogenen Supervision über einen längeren Zeitraum nicht aufgegriffen.
Nicht richtig sei, dass bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses Konflikte zwischen der Klägerin und den vier Mitarbeiterinnen im Team bestanden hätten. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang auf ihre Mitarbeiterbeurteilung für das Jahr 2007 vom 4. Februar 2008 hin, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 229 – 232 d. A. verwiesen wird. Schließlich seien konkrete Störungen des ordnungsgemäßen Schulbetriebes mit greifbaren Formen nicht erkennbar.
Bezüglich der ordentlichen Kündigung vom 11. Mai 2009 hat sich die Klägerin auf den besonderen Kündigungsschutz eines Gleichgestellten (§ 85 SGB IX) berufen. Die Kündigung sei wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Auch in der Sache sei der Vorwurf einer Schlechtleistung unrichtig. Die Klägerin habe am 16. Februar 2009 in einer Arbeitssitzung das weitere Vorgehen mit der Zeugin I besprochen. Der Vorwurf der Zeugin I, am 20. Februar 2009 hätten unvollständige und fehlerhafte Unterlagen vorgelegen, sei unrichtig. Das Lösungsscript „Hygiene“ habe die Klägerin bereits am 18. Februar 2009 mit der Bitte um Rückmeldung bis 20. Februar 2009 an die Mitarbeiterin F geschickt. Diese würde in der E-Mail vom 23. Februar 2009 selbst zugestehen, dass aus Zeitgründen ein Feedback auf die Lösungsvorschläge nicht eher möglich gewesen sei. Die der Dozentin P bereits am 17. Februar 2009 per E-Mail übermittelten Scripte seien fehlerfrei gewesen, dies sei der Klägerin durch eine weitere Dozentin, der Zeugin N, bestätigt worden.
Schließlich sei auch kein krankheitsbedingter Kündigungsgrund anzunehmen. Bei dem von der Beklagten gewählten Referenzzeitraum könne eine nachhaltige negative Prognose nicht erstellt werden. Mit psychotherapeutischer Hilfe sei es ihr möglich, künftige Konfliktsituationen emotional zu kontrollieren. Künftige Arbeitsunfähigkeitszeiten auf Grund fehlerhafter Konfliktverarbeitung seien zukünftig nicht mehr zu erwarten. Darüber hinaus sei der Personalrat diesbezüglich unzutreffend angehört worden. Dem Personalrat sei zum Beispiel nicht mitgeteilt worden, dass die Klägerin erfolgreich eine stufenweise Widereingliederung absolviert habe, auch seien ihm nicht die Entgeltfortzahlungen des Jahres 2008 mitgeteilt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. März 2009 noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2009 aufgelöst worden ist bzw. aufgelöst wird, 2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretende Schulleiterin der E in D auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 4. Dezember 2006 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die außerordentliche Kündigung als Druckkündigung wirksam sei. Insbesondere der Führungsstil der Klägerin, die mangelnde Fähigkeit zur Mitarbeiterführung, die fehlende Kooperationsbereitschaft sowie die Drohungen aller der Klägerin unterstellten Teammitarbeiterinnen, ihr Arbeitsverhältnis nicht aufrecht halten zu können, würden die Kündigung rechtfertigen.
Sie hat behauptet, dass das Arbeitsverhältnis bereits schon von Anbeginn an nicht störungsfrei verlaufen sei. Noch während der Probezeit sei es zu Gesprächen gekommen, wobei damals noch die Erwartung bestanden habe, dass sich das Arbeitsverhältnis positiv entwickeln würde. Die Schulleiterin sei beim Konfliktgespräch vom 13. März 2008 erstmals umfangreich und unter Teilnahme aller Beteiligten über das mangelhafte Führungsverhalten der Klägerin informiert worden. Dies spiegele sich beispielhaft in der Wegnahme von Arbeitsunterlagen ohne vorherige Information, in der Nichteinhaltung teaminterner Termine, wie zum Beispiel Abgabe- und Fertigstellungsfristen, in einem unverhältnismäßigen und unangebrachten Kritisieren vorgeblichen Fehlverhaltens sowie in dienstlichen Anweisungen auf öffentlich zugänglichen Fluren, Treppenhaus etc. Auch die weiteren Gespräche mit der Klägerin hätten an der Situation nichts geändert. Der zweite Zusammenbruch der Klägerin am 1. Dezember 2008 sei darauf zurückzuführen, dass diese meinte, nicht formgerecht begrüßt worden zu sein. Auch nach Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit am 16. Februar 2009 sei sie nach eigenem Bekunden nicht in der Lage gewesen, die Schulleiterin J zu grüßen. Die Kommunikation habe überwiegend nur noch per E-Mail stattgefunden. Die Mitarbeiterinnen im Team hätten sowohl der Klägerin als auch der Schulleiterin gegenüber bemängelt, dass die Klägerin durch immer neue und ergänzende Pläne zur Umstrukturierung des Bereiches „überbetriebliche Ausbildung“ bewirkt habe, dass die in der Tagesroutine vorranging zu erledigenden Aufgaben nicht mehr oder nur durch Mehrarbeit bewältigt werden konnten. Ferner hätten die Mitarbeiterinnen ihre Zeit- und Resourceplanung wegen wechselnder Anweisungen der Klägerin ständig neu strukturieren müssen und gleichzeitig seien sie gezwungen gewesen, auf Anweisung der Klägerin diese bei der kurzfristigen Erfüllung fristgebundener Tätigkeiten zu unterstützen. Nach einer chaotisch verlaufenden Teambesprechung am 17. Februar 2009 hätten die Mitglieder des Teams den Personalleiter erneut um Hilfe gebeten. Bei den Teammitarbeiterinnen drohten sich massive Gesundheitsstörungen zu verfestigen. Nachdem feststand, dass die Mediation gescheitert war, hätten sich die vier Teammitarbeiterinnen mit Schreiben vom 20. Februar 2009 erneut an den Personalleiter gewandt. Eine Behebung der bestehenden Konfliktsituation trotz intensiver mannigfacher Bemühungen sei nicht möglich gewesen.
Die Beklagte hat ferner behauptet, dass die Teammitarbeiterinnen gegenüber dem Personalleiter mehrfach, und zwar zuletzt nachdrücklich in dem Gespräch am 17. Februar 2009, mitgeteilt hätten, dass sie den Ausspruch von Eigenkündigungen konkret erwägen würden für den Fall, dass keine Lösung des Konflikt mit der Klägerin gefunden werden könne. Ein solcher Schritt hätte für die Beklagte dramatische Folgen gehabt. Durch ein Ausscheiden der vier Teammitarbeiterinnen wäre es der Beklagten innerhalb kürzester Zeit nicht mehr möglich gewesen, den Unterrichtsbetrieb aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte hat ferner die Meinung vertreten, dass sie alle ihr zur Verfügung stehende Möglichkeiten ausgeschöpft habe, um die bestehende Konfliktsituation zu bereinigen und den Ausspruch einer betriebsbedingten Druckkündigung zu vermeiden. So habe sie erfolglos eine Vielzahl verschiedenster Gespräche geführt. Auch die Mediation sei gescheitert. Sie sei auch nicht in der Lage gewesen, die Klägerin auf eine andere Position zu versetzen. Es gäbe weder in der E noch sonst in der Organisation der Beklagten eine der klägerischen Eingruppierung entsprechende Stelle, auf welche die Klägerin angesichts ihrer Qualifikation hätte eingesetzt werden können. Allerdings habe man ihr vorgeschlagen, das Arbeitsverhältnis als befristetes Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Vergütungsgruppe VGR 3 in Kombination mit einer freien Dozententätigkeit fortzuführen. Eine Einigung habe die Klägerin aber abgelehnt, obwohl die Beklagte in vielen Punkten den Vorstellungen der Klägerin entgegengekommen sei.
Die Beklagte hat des Weiteren die Auffassung vertreten, dass die Kündigung vom 11. Mai 2009 als verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Wesentlicher Vorwurf der Beklagten sei in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin die Lösungsskripte und die Unterrichtsfolien bis zum Fertigstellungstermin 20. Februar 2009 nicht fertig gestellt habe. Von den freiberuflichen Lehrkräften S und Q seien Mängel in der Vorbereitung und zum Inhalt der Skripte „Hygiene“ mitgeteilt worden. Die Klägerin sei mit Schreiben vom 26. November 2008 auch einschlägig abgemahnt worden.
Die Beklagte hat des Weiteren die Auffassung vertreten, dass die Kündigung vom 11. Mai 2009 als krankheitsbedingte Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Sie hat behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 an 122 Tagen (davon 83 Arbeitstage), im Jahr 2009 bis zum 28. April 2009 an insgesamt 101 Tagen (davon 68 Arbeitstage) arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Resultierend aus diesen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit seien im Jahr 2008 Kosten für die Entgeltfortzahlung in Höhe von 5.502,76 € angefallen. Angesichts des Umstandes, dass die angefallenen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit nach dem Eigenvortrag der Klägerin auf psychische Schwierigkeiten mit anderen Kolleginnen beruhten, sei davon auszugehen, dass auch in der Zukunft mit entsprechenden Fehlzeiten zu rechnen sei. Es sei daher von einer negativen Prognose auszugehen. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne von § 84 Abs. 2 SGB IX sei in dem Klärungsgespräch am 6. November 2008 erfolgt. Auch sei das Mediationsverfahren erfolglos geblieben, so dass § 84 Abs. 2 SGB IX Genüge getan worden sei.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2009 hat das Arbeitsgericht Gießen der Klage stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Kündigung vom 4. März 2009 weder als außerordentliche noch als ordentliche Druckkündigung gerechtfertigt sei. Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sei schon nicht ersichtlich, weshalb es der Beklagten unmöglich gewesen sein soll, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Darüber hinaus fehle es an einer Drucksituation. Die vier Teammitarbeiterinnen F, G, H und I hätten weder die Entlassung der Klägerin gefordert noch hätten sie konkret Eigenkündigungen in Aussicht gestellt. Die Beklagte habe auch ihrer Fürsorgepflicht nicht entsprochen, sie habe sich insbesondere nicht ausreichend vor die zu kündigende Mitarbeiterin gestellt. Dabei sei insbesondere zu sehen, dass die Beklagte der Klägerin fünf Abmahnungen ausgesprochen hat. Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung vom 11. Mai 2009 halte ebenfalls einer gerichtlichen Kontrolle nicht stand. Die Klägerin habe erst kurz zuvor ihre Arbeitsfähigkeit wieder erlangt. Die Beklagte habe auch nicht im Detail dargelegt, inwieweit die Unterlagen tatsächlich unvollständig und fehlerhaft gewesen seien. Schließlich sei die ordentliche krankheitsbedingte Kündigung vom 11. Mai 2009 gleichfalls sozial nicht gerechtfertigt. Der Personalrat sei nur zur ersten Stufe einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung angehört worden, nicht aber zu der zweiten Stufe, der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Sofern die Beklagte im Prozess hierzu weitere Ausführungen gemacht hat, könnten diese mangels Anhörung des Personalrates nicht nachgeschoben werden.
Das Urteil ist der Beklagten am 1. Dezember 2009 zugestellt worden.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 sprach die Beklagte der Klägerin eine betriebsbedingte Änderungskündigung aus (Bl. 360 – 361 d. A.). Darin bot sie der Klägerin an, zu geänderten Arbeitsbedingungen ab dem 1. April 2010 als Sachbearbeiterin in der Abteilung Ausbildungswesen als Medizinische Fachangestellte/ Arzthelferin, zu einem monatlichen Gehalt von 2.533,00 € weiterzuarbeiten. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2009 nahm die Klägerin das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt einer sozialen Rechtfertigung gem. § 2 KSchG an (Bl. 362 d. A.). Parallel hat sie Kündigungsschutzklage gegen die Änderungskündigung erhoben.
Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009, bei Gericht eingegangen am 10. Dezember 2009, hat die Beklagten eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. März an diesem Tage bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Urteil erster Instanz abzuändern sei. Sie meint, dass das Arbeitsgericht nicht ausreichend ihre Bemühungen zur Deeskalation berücksichtigt habe. Es sei davon auszugehen, dass ausschließlich die Klägerin die Ursachen für den unstreitig vorhandenen Konflikt gesetzt habe. Es sei nicht nachzuvollziehen, welchen Beitrag zur Deeskalation die Schulleiterin oder die der Klägerin unterstellten Mitarbeiterinnen hätten leisten sollen. Die Beklagte habe auch angeboten, mehr zum Ablauf des Mediationsverfahrens vorzutragen, sofern das Arbeitsgericht einen entsprechenden Hinweis gegeben hätte. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, hätte die Beklagte noch einmal ausdrücklich unterstreichen können, dass insbesondere das Verhalten der Klägerin im Rahmen des Mediationsverfahrens eine Deeskalation der Situation als unmöglich erscheinen ließe.
Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht unzutreffend angenommen, dass keine Drucksituation bei Ausspruch der Kündigung vorgelegen habe. Sie habe bereits in den Schriftsätzen vom 13. Mai 2009 und 20. September 2009 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die betroffenen Mitarbeiterinnen gegenüber dem Personalleiter der Beklagten den Ausspruch von Eigenkündigungen konkret für den Fall in Aussicht gestellt hätten, dass sich die personelle Situation im Team nicht ändere und die Klägerin unverändert in ihrer bisherigen Funktion als Vorgesetzte weiter beschäftigt werde. Zwar hätten die Mitarbeiterinnen nicht konkret die Kündigung der Klägerin verlangt, für sie sei vielmehr entscheidend gewesen, nicht mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu müssen, weshalb auch ein Wechsel der Klägerin in einen anderen Bereich ausreichend gewesen wäre. In den Gesprächen mit den betroffenen Mitarbeiterinnen sei allerdings immer darauf hingewiesen worden, dass es aktuell keine adäquate Einsatzmöglichkeit der Klägerin gegeben habe.
Die Beklagte hält auch die verhaltensbedingte Kündigung vom 11. Mai 2009 für rechtswirksam. Der Klägerin werde vorgeworfen, dass sie für den am 23. Februar 2009 begonnenen Grundstufenunterricht die Lösungsskripte nicht termingerecht erstellt habe. Die Beklagte behauptet, dass die Schulleiterin mit der Klägerin am 16. Januar 2009 bereits Einzelheiten zur Erstellung der Arbeitsblätter und Lösungsblätter vereinbart habe. In einer Teambesprechung am 17. Februar 2009 sei die wieder arbeitsfähige Klägerin von der Schulleiterin angewiesen worden, die inzwischen von der Klägerin durch Eingriffe gestoppten und daher noch nicht vervielfältigten Arbeitsblätter durch erneute Weitergabe der PDF-Dateien zum Drucken zu geben. Unzutreffend sei die Annahme des Arbeitsgerichtes, dass die Klägerin aufgrund ihrer kurz zuvor beendeten Arbeitsunfähigkeit nicht die Verantwortung für eine termingerechte Erstellung der Unterlagen bis zum 23. Februar 2009 habe tragen können. Da es sich bei dem am 23. Februar 2009 begonnenen Grundstufenlehrgang um einen weitgehend dem Vorjahr entsprechenden Vorgang gehandelt habe, seien nur wenige Anpassungsarbeiten an den Arbeits- und Lösungsblättern erforderlich gewesen. Die eigentlichen Hauptarbeiten seien bereits von T und F erledigt worden, sodass eine termingerechte Erstellung problemlos möglich gewesen wäre. Die Beklagte trägt weiter vor, dass die Klägerin mit E-Mail vom 18. Februar 2009 zwei Arbeitstage vor Beginn der Grundstufe überflüssigerweise eine neue inhaltliche Diskussion zu Fachfragen ausgelöst habe. Es sei den angeschriebenen Dozenten nicht möglich gewesen, hierauf termingerecht zu reagieren. Die Klägerin habe noch am 20. Februar 2009 angefragt, ob der Druckauftrag auch am Montag, den 23. Februar 2009, erfolgen könne.
Die Klägerin habe nachweisbar auch inhaltliche Fehler begannen. Beispielhaft sei auf Blatt 13 der Arbeitsblätter für die Grundstufe „Assistenz bei ärztlicher Diagnostik: Kapillare Blutentnahme, Qualitätssicherung in der Träanalytik und Versand von medizinischem Untersuchungsmaterial“ zu verweisen. Hierbei habe die Klägerin in das von T zutreffend überarbeitete Fallbeispiel falsche Ergänzungen eingefügt, nämlich die Formulierung „Bestimmung von vollständigem Blutstatus“ (Blatt 557 d. A.). Einen zweiten Fehler enthalte das Lösungsblatt auf Seite 10 dieser Arbeitsblätter für die Grundstufe, in dem die Klägerin als Zielkontrollbereich einen falschen Wert mit 15% angab, richtig sei ein Wert von 16%. Auch hierbei sei eine Abstimmung mit dem Dozenten nicht erfolgt. Die Klägerin habe auch nach dem 17. Februar 2009 noch Änderungen an den Skripten vorgenommen, die nicht mehr mit den Dozenten abgestimmt gewesen seien. Ihr sei auch zum Vorwurf zu machen, dass sie als Führungskraft nicht habe in Kauf nehmen dürfen, dass zu Beginn einer Lehrgangsphase Unterlagen fehlten oder fehlerhaft seien. Sie hätte sich frühzeitig an ihre Vorgesetzte wenden müssen.
Schließlich meint sie, dass auch die Personalratsanhörung bzgl. der personbedingten Kündigung nicht zu beanstanden sei. Der Personalratsvorsitzende sei stets beteiligt gewesen, so habe zum Beispiel am 4. November 2008 ein Gespräch in seiner Anwesenheit stattgefunden. Er sei insbesondere im Bilde gewesen, welche Ursachen die krankheitsbedingten Ausfälle der Klägerin mutmaßlich gehabt haben (Konflikte mit der Schulleiterin und den Mitarbeiterinnen des Unterrichtsteams). Aus diesen Gesprächen sei der Personalratsvorsitzende auch darüber informiert gewesen, mit welchen konkreten Betriebsablaufstörungen die Ausfälle der Klägerin jeweils verbunden gewesen seien. Ihm sei darüber hinaus bekannt gewesen, welche Mehrbelastung die anderen Mitarbeiterin durch die Ausfälle der Klägerin haben auf sich nehmen müssen, um den ordnungsgemäßen Unterrichts- und Betriebsablauf sicher zu stellen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 07. Oktober 2009, Az.: 2 Ca 113/09, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint weiterhin, dass die außerordentliche betriebsbedingte Druckkündigung nicht gerechtfertigt sei. Es sei nicht erkennbar, dass sich die Beklagte schützend vor sie gestellt habe. Hierbei sei daran zu erinnern, dass die Beklagte ihr fünf Abmahnungen erteilt habe. Die Beklagte habe in Wirklichkeit früh die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als alleinige Handlungsalternative ins Auge gefasst. Die grundsätzlich ablehnende Haltung ihr gegenüber würde den Blick auf Handlungsalternativen verstellen. Es frage sich auch, ob das Widereingliederungs- und Mediationsverfahren jemals mit dem ernsthaften Ziel einer Konfliktlösung angegangen worden sei. Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses das mildeste Mittel gewesen sei, könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte ihr noch am 26. Februar 2009 einen freien Arbeitsplatz in der Bezirksärztekammer L angeboten habe. Neben einer Änderungskündigung hätten der Beklagten auch noch mildere Mittel wie die Ausübung des arbeitsvertraglichen Versetzungsrechtes sowie eine Neuordnung von Kompetenzen und Aufgabenzuweisungen im Rahmen der Beschäftigung als stellvertretende Schulleiterin zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus sei es unrichtig, dass ausschließlich die Klägerin Ursachen für die Eskalation gesetzt habe. Die Beklagte würde falsch liegen, wenn sie die E-Mail der Mitarbeiterin T vom 12. März 2008 als Konflikt auslösend bewerten würde. Vielmehr zeige sich hierbei, dass G auf bestimmte Konfliktpunkte überreagiert und diese als persönliche Schmähung aufgefasst habe. Hier habe nicht nur die Klägerin, sondern auch die Mitarbeiterin ein Problem.
Die Klägerin beruft sich weiterhin auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX.
Sie meint ferner, dass ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund nicht vorgelegen habe. Obwohl sie die Berechtigung der Abmahnungen bereits erstinstanzlich bestritten habe und weiter bestreite, bemühe die Beklagte sich nach wie vor nicht, die Berechtigung dieser Abmahnungen näher darzulegen. Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte unberücksichtigt gelassen habe, dass sich die Klägerin noch kurz zuvor in einer stufenweisen Wiedereingliederungsphase nach Arbeitsunfähigkeit befunden habe. Ihr Fachvorgesetzten sei durch das Teamgespräch am 17. Februar 2009 sowie der weiteren Mails ausreichend bekannt gewesen, wie der zeitliche und inhaltliche Bearbeitungsstand gewesen sei. Eine eingreifende Korrektur sei nicht erfolgt. Auch das Teammitglied F habe sich erst per E-Mail vom 23. Februar 2009 kurz vor Unterrichtsbeginn gemeldet. Aus dem Protokoll der Teambesprechung am 17. Februar 2009 ergebe sich auch, dass noch mehrere Punkte offen waren, zum Beispiel die Farbe des Skripts. Unrichtig sei daher, dass die Überarbeitung bis zum 20. Februar 2009 problemlos möglich gewesen sei. Sie habe auch nicht eine neue inhaltliche Diskussion zu Fachfragen ausgelöst. Beginn der Grundstufe sei am 23. Februar 2009 gewesen, am 20. Februar 2009 habe der Druckauftrag erteilt werden sollen, bis dahin seien Änderungen fachlicher Art nicht untersagt gewesen. Am 23. Februar 2009 hätten für alle Unterrichtsfächer die OHP-Folienmappen vorgelegen, außer für den Lernbereich Praxissituation bei Not- und Zwischenfällen. Am 24. Februar 2009 hätten alle Lehrkräfte über die Unterrichtsskripte verfügt, es ginge also letztlich nur um eine verzögerte Vorlage um einen Unterrichtstag.
Ferner sei nicht richtig, dass die Klägerin inhaltliche Fehler gemacht habe. Sie halte den von ihr angenommenen Wert im Zielkontrollbereich von 15% gemäß der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung laboratoriumsmedizinischer Untersuchungen vom 01. April 2008 für richtig. Nach alldem könne man kaum behaupten, sie habe ihr vorhandenes Leistungsvermögen bewusst nicht ausgeschöpft.
Sie verteidigt schließlich das erstinstanzliche Urteil auch bzgl. der angeblich fehlerhaften Anhörung des Personalrates hinsichtlich der personenbedingten Kündigung. Der Hinweis der Beklagten auf Mehrbelastungen der „anderen Mitarbeiterinnen“ sei völlig unkonkret und dem Personalrat nicht mitgeteilt worden. Das ergänzende Beweisangebot der Klägerseite laufe auf eine Ausforschung des benannten Zeugen U hinaus.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber überwiegend keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04. März 2009 noch durch die ordentliche Kündigung vom 11. Mai 2009 aufgelöst worden ist. Die Berufung ist insoweit allerdings erfolgreich, als die Klage in Bezug auf den ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch abzuweisen ist.
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Sie ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG. Sie ist formgerecht (§§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 ZPO) und innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist rechtzeitig eingelegt worden (§ 66 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz ArbGG). Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 S.1, 2. Halbsatz, Abs. 1 S. 5 ArbGG) wurde sie mit bei Gericht am 01. März 2010 eingegangenem Schriftsatz auch rechtzeitig begründet.
II. Die Berufung ist aber weitgehend unbegründet.
1. Die außerordentliche Kündigung vom 04. März 2009 ist mangels eines fristlosen Kündigungsgrundes nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.
a) Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Sachverhalt einen wichtigen Grund darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht ( ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08– AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 verhaltensbedingte Kündigung ).
Grundsätzlich anerkannt ist auch, dass eine Drucksituation einen außerordentlichen Kündigungsgrund an sich abgeben kann. Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen in dessen Person liegenden Grund objektiv gerechtfertigt sein. In diesem Falle liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, ob er eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht, wobei das bloße Verlangen Dritter, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, nicht ohne weiteres geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen ( BAG 31.01.1996 – 2 AZR 158/95– AP Nr. 13 zu § 626 BGB Druckkündigung ). In diesem Falle hat sich beim Fehlen eines objektiven Kündigungsgrundes der Arbeitgeber schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles im Zumutbare zu versuchen, um Dritte von deren Drohung abzubringen. Nur dann, wenn diese Versuche des Arbeitgebers keinen Erfolg haben, die Belegschaft also beispielsweise ernsthaft die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer verweigert, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein ( BAG 31.01.1996 – 2 AZR 158/95– a.a.O.; BAG 04.10.1990 – 2 AZR 201/90– AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündigung; Hess. LAG 08.12.2009 – 1 Sa 394/09– Juris ). Dabei ist jedoch auch Voraussetzung der Kündigung, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die drohenden Schäden abzuwenden ( BAG 04.10.1990 – 2 AZR 201/90– a.a.O.; BAG 19.06.1986 – 2 AZR 563/85– NZA 1987, 21 ff .).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt im vorliegenden Fall, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Druckkündigung nicht vorliegen.
aa) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes ist zunächst allerdings davon auszugehen, dass eine Drucksituation gegeben war. Die vier Teammitarbeiterinnen F, H, G und I hatten bereits mit Schreiben vom 07. August 2008 mitgeteilt, dass sie aus ihrer Sicht mit der Klägerin nicht länger zusammenarbeiten könnten. Nachdem eine Vielzahl von Gesprächen und schließlich die Mediation nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt hatten, verfassten die Teammitarbeiterinnen am 20. Februar 2009 erneut ein gemeinschaftliches Schreiben. In diesem Schreiben teilten die vier Teammitarbeiterinnen mit, dass die Arbeitssituation für sie unerträglich sei und dass sie, um weitere Gesundheitsbeeinträchtigungen zu vermeiden, Maßnahmen ergreifen müssten, um sich vor dieser Situation zu schützen. Das Schreiben schließt mit dem Satz: „Aufgrund der momentanen Arbeitsbedingungen können wir eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr ausschließen“. Vor dem Hintergrund des sich seit Monaten hinziehenden Konfliktes zwischen den vier Teammitarbeiterinnen und der Klägerin ist das Schreiben von dem Standpunkt eines objektiven Betrachters (§ 133, 157 BGB) so aufzufassen, dass die vier Teammitarbeiterinnen eine Eigenkündigung in Aussicht stellten für den Fall, dass sie weiterhin ohne Veränderung der Situation mit der Klägerin als Vorgesetzten zusammenarbeiten mussten. Das Inaussichtstellen von vier Eigenkündigungen stellt sich als eine Ankündigung eines erheblichen Nachteils dar. Die Beklagte hat ausgeführt, dass die Organisation des Unterrichtes ohne die vier erfahrenen Mitarbeiterinnen gefährdet gewesen sei. Darauf, dass die vier Teammitarbeiterinnen nicht explizit die Kündigung der Klägerin verlangten, kommt es nicht an. Es genügt vielmehr, wenn wie hier eine Drucksituation geschaffen wird, die es dem Arbeitgeber objektiv dringend nahe legt, sich von dem „störenden“ Arbeitnehmer zur Vermeidung anderer Nachteile zu trennen.
bb) Die Kündigung scheitert aber daran, dass sie sich als unverhältnismäßig erweist. Auch bei der Druckkündigung gilt das Ultima-Ratio-Prinzip. Die betriebsbedingte Druckkündigung muss das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel sein, um Schäden abzuwenden ( BAG 19.06.1986 – 2 AZR 563/85– a. a.O.; BAG 04.10.1990 – 2 AZR 201/90– a.a.O. ). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beklagte hätte der Klägerin nämlich als mildere Maßnahme eine Änderungskündigung aussprechen müssen.
(1) Die Beklagte hat zwar im Laufe des Prozesses vorgebracht, dass in ihrem Unternehmen ein anderer, der Vergütungsgruppe der Klägerin und ihren Qualifikationen entsprechender freier Arbeitsplatz nicht frei gewesen sei. Die Suche nach einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit beschränkt sich allerdings nicht auf solche Arbeitsplätze, die hierarchisch dem Arbeitsplatz des zu kündigenden Arbeitnehmers entsprechen. Eine Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig auch dann ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (zum Beispiel Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht ( BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04– AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969 ). Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt. Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebotes unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen – auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung – bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen ( BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04– a.a.O. unter II. 4. c) ee) der Gründe ). Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat, d. h. dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten.
(2) In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin eine Änderungskündigung auszusprechen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass im Vorfeld der Kündigung als Alternative die Möglichkeit besprochen wurde, die Klägerin befristet als Sachbearbeiterin in der Bezirksärztekammer L einzusetzen.
Bei dieser Weiterbeschäftigungsmöglichkeit handelt es nicht um eine völlig indiskutable und unterwertige Beschäftigungsalternative. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin als stellvertretende Schulleiterin zunächst mit der Vergütungsgruppe VGR 6 eingruppiert war, während sie nunmehr in die Vergütungsgruppe VGR 3 einzugruppieren gewesen wäre. Auch hätte es sich um ein Arbeitsverhältnis in Teilzeit zu lediglich 20 Stunden, welches zudem befristet bis zum 28. Februar 2010 war, gehandelt. Zuzugeben ist mithin, dass es sich in der Gesamtschau um deutlich verschlechterte Arbeitsbedingungen gehandelt hätte. Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die der Arbeitgeber in seinem Betrieb sieht, gegenüber einer Beendigungskündigung aber die einzige Alternative da, so hat er sie dem Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen ( BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04– a.a.O., unter II. 4. b der Gründe ). Vielmehr ist es in einer solchen Situation vornehmlich die Aufgabe des Arbeitnehmers, selbst darüber zu entscheiden, ob er das Arbeitsverhältnis zu den (verschlechterten) geänderten Arbeitsbedingungen annehmen will oder nicht. Dies gilt insbesondere auch bei Gehaltseinbußen wegen einer nur in Teilzeit zur Verfügung stehenden Alternativstelle ( BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04– a.a.O., unter II. 4. b der Gründe ). Beleidigenden Charakter hatte das Angebot jedenfalls nicht. Die damit einhergehenden Gehaltseinbußen hätte die Klägerin damit kompensieren können, dass sie – wie früher – eine freiberufliche Dozententätigkeit bei der Beklagten aufnahm. Noch mit Schriftsatz vom 16. April 2010 berief sie sich auf den freien Arbeitsplatz bei der Bezirksärztekammer L und betonte den Vorrang einer Änderungskündigung. In Anbetracht dieser Umstände ist es der Beklagten nicht gelungen darzulegen, dass die Klägerin die geänderten Bedingungen in keinem Falle, also auch nicht unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG, angenommen hätte.
Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, spricht auch der weitere Prozessverlauf dafür, dass die objektiv vor Aussprache der Kündigung vorliegende andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin hätte angeboten werden müssen. Sie hat nämlich später die im Laufe des Prozesses mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 ausgesprochene Änderungskündigung unter dem Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen. Dies verdeutlich, dass sie durchaus an ihrer Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten interessiert ist und wahrscheinlich auch eine entsprechende Änderungskündigung zu einem früheren Zeitpunkt unter Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen hätte.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Beklagten unzumutbar gewesen wäre, eine solche Änderungskündigung auszusprechen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn zu befürchten gestanden hätte, dass eine ähnliche Konflikt- und schließlich eine ähnliche Drucksituation auch auf dem neuem Arbeitsplatz entstehen würde, eine Versetzung mithin keine Abhilfe bringen würde. Zwar trägt die Beklagte vor, dass im Falle einer Versetzung der Klägerin nicht sicher gewesen wäre, dass ähnliche Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis nicht mehr auftreten werden. Diesbezüglich kann es aber nicht ausschließlich auf die subjektiven Befürchtungen der Beklagten ankommen, zu verlangen sind vielmehr objektive und greifbare Anhaltspunkte, dass Konflikte vergleichbarer Art mit der Klägerin auch bei einem neuem Arbeitsumfeld voraussichtlich entstanden wären. Solche sind hier nicht gegeben. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu bedenken, dass die Probleme bislang vor allem mit den Mitarbeiterinnen F, G, H und I aufgetreten sind. Der Konflikt ist unter anderem deshalb aufgetreten, weil sich die vier Teammitarbeiterinnen die von der Klägerin geübte Kritik teilweise nicht gefallen ließen. Die Klägerin wurde als Vorgesetzte schlichtweg nicht akzeptiert. Dass ein solch spezieller Streit mit anderen Mitarbeitern in einem anderem Arbeitsumfeld erneut vorrausichtlich auftreten werde, kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden.
2. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 04. März 2009 erweist sich gleichfalls als unwirksam. Sie ist sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt hier in gleicher Weise. Die Beendigungskündigung erweist sich als unverhältnismäßig, weil die weniger einschneidende Möglichkeit einer Änderungskündigung bestanden hat.
3. Die ordentliche Kündigung vom 11. Mai 2009 hält als verhaltensbedingte Kündigung einer Kontrolle nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nicht stand.
a) Die Beklagte wirft der Klägerin im Kern vor, dass sie die von ihr anzufertigen Unterlagen nicht rechtzeitig bis zum 20. Februar 2009 fertig gestellt habe. Hierbei handelt es sich um den Vorwurf einer Schlechtleistung. Eine solche liegt hier aber nicht sicher vor.
aa) Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind grundsätzlich geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleitung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einem nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderem nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Der Arbeitnehmer schuldet nicht eine „objektiven Normalleistung“ in Anlehnung an § 243 BGB a. F. Der Arbeitsvertrag kennt als Dienstvertrag keine „Erfolgshaftung“ des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer schuldet das „Wirken“, nicht das „Werk“. ( ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/06– AP Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 ).
Daraus ist nicht zu folgern, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht stets willkürlich selbst bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach seinem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber an Hand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistung erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das „Schlusslicht“. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Aus dieser Situation folgt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Zunächst ist es Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Hat der Arbeitgeber ausreichend vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt anderer unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf einzugehen, gegebenenfalls das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und dazulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hierbei können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen ( BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/06 a.a.O., unter I. 2. e der Gründe ).
Anders als bei einer quantitativen Minderleistung ist die Darlegung qualitativer Minderleistung schwieriger. Eine bloße Betrachtung der Fehlerhäufigkeit führt hier oft nicht weiter. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigte Arbeitnehmer erheblich überschreitet, so kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Da jedoch der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichenden Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber hier weitere Umstände darlegen. Es ist dann insbesondere auch darzulegen, welche betrieblichen Beeinträchtigungen durch die konkret darzulegende Fehler verursacht werden und dass es sich insoweit nicht lediglich um Fehler handelt, die trotz einer gewissen Häufigkeit angesichts der konkreten Umstände der Arbeitsleistung vom Arbeitgeber hinzunehmen sind ( BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/06– a.a.O., unter I. 2. e der Gründe ).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze kann nicht von dem berechtigten Vorwurf einer Schlechtleistung gegenüber der Klägerin ausgegangen werden. Es steht schon nicht fest, ob einem vergleichbaren Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation nicht ein ähnlicher Vorwurf zu machen gewesen wäre. Zur Überzeugung der Kammer steht auch nicht fest, dass die Klägerin ihr subjektives Leistungspotential nicht ausgeschöpft hat und „nicht getan hat, was sie konnte“. Richtig ist, dass die Klägerin zu dem Abgabetermin am 20. Februar 2009 nicht alle Unterrichtsskripte und Folien fertig erstellt hatte. Richtig ist auch, dass sie im Vorfeld des Abgabetermins noch Änderungen vorgenommen hat. Schließlich hat sie auch nicht ihre Vorgesetzte darüber informiert, dass sie es voraussichtlich nicht schaffen werde, zum Unterrichtsbeginn alle Unterlagen fertig zu haben. All dies rechtfertigt hier aber nicht, auch nicht in der Gesamtschau, eine verhaltensbedingte Kündigung.
Die Klägerin nahm ihre Arbeit am 16. Februar 2009 wieder auf. Nach ihrem unwidersprochenen gebliebenen Vortrag fand zunächst eine Sitzung mit der Zeugin I statt. In dieser Arbeitssitzung nahm die Klägerin ihre Arbeit auf. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, dass das Arbeitsvolumen insgesamt zu dem voraussichtlichem Abgabetermin leicht zu schaffen gewesen wäre. Nachdem dies bestritten worden war, hat sie ihren Vortrag allerdings nicht vertieft und entsprechende Beweise angeboten. Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass in der Sitzung vom 15. Februar 2009 noch nicht feststand, welche Farbe die Skripte haben sollten. Es kann daher keine Rede davon sein, dass nicht noch Abstimmungsbedarf bestanden habe.
Die Beklagte trug selbst im Schriftsatz vom 01. März 2010, dort auf Seite 19, vor, dass die eigentlichen Hauptarbeiten zur Erstellung der Arbeitsblätter bereits durch G und F erledigt worden waren. Wenn es so gewesen ist, dass diese Unterlagen im Prinzip schon fertig waren, stellt sich die Frage, weshalb die Klägerin hiermit noch überhaupt befasst werden musste. Sollte es so sein, was allerdings näher liegt und der Fall sein dürfte, dass sie als Vorgesetzte noch einmal über die Unterlagen schauen sollte, so verbietet es sich auch nicht, wenn sie aus fachlicher Sicht noch Änderungen anbrachte. Sie musste sich zwangsläufig auch mit den bereits erstellten Arbeitsblättern befassen, da sie die Lösungsblätter noch zu erstellen hatte. Bei jeder Überarbeitung können aber noch Änderungen anfallen. Die Beklagte konnte schlichtweg nicht erwarten, dass die Klägerin trotz des Zeitdruckes „nur auf Zeit“ arbeitete und qualitative Aspekte außer Betracht ließ. Es ist auch mit der Stellung als Vorgesetzte schlechterdings unvereinbar, vermeintliche Fehler von nachgeordneten Arbeitnehmern unbeanstandet zu lassen. Dies gilt auch trotz der beiden Abmahnungen vom 26. November 2008. Der Klägerin mag der Vorwurf zu machen sein, dass sie das Werk „rechtzeitiges Vorliegen aller Arbeitsmittel zum 20. Februar 2009“ nicht geschafft hat. Man kann ihr aber nicht zum Vorwurf machen, dass sie aus ihrer Sicht vermeintliche Fehler ansprach und zu korrigieren versuchte.
Es ist auch nicht so gewesen, dass die Klägerin in der kurzen verbliebenen Zeit etwa untätig gewesen wäre. Am 16. Februar fand eine Arbeitssitzung mit I statt. Am nächsten Tag fand unstreitig eine Teambesprechung statt. Per E-Mail am 17. Februar 2009 schickte sie das Skript „Kapillare Blutentnahme“ an Dozenten mit der Bitte, dies noch einmal genau zu prüfen und mit der Bitte um Rückmeldung bis zum 19. Februar 2009. Per E-Mail vom 20. Februar 2009 versuchte sie, sich noch mit R über einen Druck am kommenden Montag zu verständigen. Die Klägerin hat also durchaus gearbeitet und sich bemüht, dem ihr erteilten Auftrag gerecht zu werden. Erst mit E-Mail vom 23. Februar 2009 erhielt sie eine Rückmeldung von F, darin räumte diese ein, dass es ihr zeitlich vorher nicht möglich gewesen sei, zu antworten. Aus all dem ist erkennbar zu entnehmen, dass die Klägerin zwar das ihr gesetzte Ziel verfehlte, durchaus aber Anstrengung unternommen hat und bemüht war, das Ziel zu erreichen.
Insbesondere die Vorgeschichte und der Umstand, dass die Klägerin erst wenige Tage zuvor überhaupt wieder arbeitsfähig war, spricht – darin ist dem Arbeitsgericht Recht zu geben – dafür, dass sie subjektiv das geleistet hat, was ihr möglich war. Sie stand in psychotherapeutischer Behandlung; ohne dass die Konflikte geklärt gewesen wären, musste sie in dem Team mit den gleichen konfliktbelasteten Mitarbeitern arbeiten und dies zudem noch unter einem relativen großen zeitlichen Druck. Es liegen so besondere Umstände vor, bei denen der Schluss gerechtfertigt ist, dass einem vergleichbaren Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation ein ähnlicher Vorwurf hätte gemacht werden können.
b) Selbst wenn man eine Schlechtleistung der Klägerin annehmen wollte, wäre jedenfalls die stets vorzunehmende Interessenabwägung zu ihren Gunsten vorzunehmen. Hierbei ist einerseits zu Gunsten der Beklagten zu sehen, dass ähnliche Situationen bereits in der Vergangenheit vorgekommen sind. Auch dort hat es die Klägerin als Vorgesetzte nicht fertigt gebracht, rechtzeitig vor Unterrichtsbeginn die Unterlagen zu erstellen. Zu Gunsten der Klägerin ist zu werten, dass sie dem Arbeitsauftrag insofern nachgekommen ist, als dass die Unterlagen schließlich, wenn auch mit einigen Tagen verspätet, erstellt wurden. Der Vorwurf liegt im Schwerpunkt also darin, dass die Unterlagen nicht überhaupt nicht, sondern verspätet erstellt wurden. Letztlich konnten die Unterlagen im Unterricht also verwendet werden. Die Betriebsabläufe wurden somit nicht grundlegend gestört. Der Klägerin ist auch darin Recht zu geben, dass bei Betrachtung der Gesamtsituation der Beklagten ein gewisses Mitverschulden einzuräumen ist. Die Beklagte wusste nämlich, dass sich die Klägerin in psychotherapeutischer Behandlung befand und die Konflikte im Team nach wie vor ungelöst waren. Gleichwohl hat sie die Klägerin mit einer verantwortungsvollen und vor allem zeitlich brisanten Aufgabe betraut. Angesichts dieses Umstandes wäre es nahe liegend gewesen, wenn die Beklagte nicht bloß auf die formale Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin vertraut hätte, sondern sich auch über den Fortgang der Unterrichtsvorbereitung informiert hätte, um notfalls noch korrigierend einzugreifen.
4. Die Kündigung vom 11. Mai 2009 hält auch als krankheitsbedingte Kündigung einer Kontrolle nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nicht stand.
Neben einer negativen Prognose ist es für eine krankheitsbedingte Kündigung erforderlich, dass betriebliche Beeinträchtigungen vorliegen, wobei auch wirtschaftliche Belastungen aufgrund der Entgeltfortzahlungskosten ausreichend sein können. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass dem Personalrat weder betriebliche Ablaufstörungen noch die konkreten Kosten der Entgeltfortzahlung auf Grund der Krankheitszeiten der Klägerin mitgeteilt wurden. Hieraus folgt zwar nicht die Unwirksamkeit der Personalratsanhörung. Denn die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers ist subjektiv determiniert. An diese nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Personalrat also nicht alle objektiv kündigungserheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für den Kündigungsentschluss ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Personalrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Miteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt ( BAG 13.05.2004 – 2 AZR 329/03– AP Nr. 140 zu § 102 BetrVG 1972 ). Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, fehlt es an diesem Punkt in der schriftlichen Anhörung des Personalrates vom 23. April 2009. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhaltes hinaus gehen ( BAG 13.05.2004, a.a.O., unter II. 4. a der Gründe ).
Eine abweichende Beurteilung ist auch auf Grund der Berufungsschrift vom 1. März 2010 nicht veranlasst. Darin wird vorgetragen, dass der Personalratsvorsitzende U in den Bemühungen zur Konfliktlösung einbezogen worden sei. So war er, was unstreitig ist, bei dem Gespräch am 04. November 2008 dabei. Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass der Personalrat nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich angehört werden kann. Einer weiteren Anhörung bedarf es dann nicht, wenn der Personalrat über die die Kündigung bedingende Umstände bereits in Kenntnis gesetzt ist.
Dies entbindet den Arbeitgeber aber nicht von seiner Verpflichtung, im Kündigungsschutzprozess die Anhörung des Personalrates gemessen an den Voraussetzungen der Rechtsprechung substantiiert darzulegen. Die Beklagte hätte also spätestens mit der Berufungsschrift klar machen müssen, welche Informationen dem Personalrat auf Grund welcher Umstände bereits bekannt waren. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, dass der Betriebsratsvorsitzende darüber im Bilde gewesen sei, welche Ursachen die krankheitsbedingten Ausfälle der Klägerin mutmaßlich hatten. U sei auch darüber informiert gewesen, welche konkreten Betriebsablaufstörungen jeweils mit den Ausfällen der Klägerin verbunden gewesen waren. Ihm sei insbesondere bekannt gewesen, welche Mehrbelastungen die anderen Mitarbeiterinnen durch die Ausfälle der Klägerin auf sich haben nehmen müssen. Mit diesem Sachvortrag wird allerdings lediglich eine bestimmte Kenntnis des Betriebsratsvorsitzenden unterstellt, ohne dass mitgeteilt wird, worin die konkreten Betriebsablaufstörungen und die „Mehrbelastungen“ der anderen Mitarbeiterinnen bestanden haben sollen. Die Beklagte stellt in das Wissen des Zeugen etwas, was darzulegen im Kündigungsschutzprozess ihre Obliegenheit gewesen wäre. Es blieb bis zuletzt völlig unklar, welcher Art die von der Beklagten behaupteten Betriebsablaufstörungen gewesen sein sollen. Dem angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen U musste auch nicht nachgekommen werden. Denn hierbei würde es sich um einen Fall eines Ausforschungsbeweises handeln. Das Gericht müsste aus dem Zeugen die entscheidungserheblichen Umstände erst herausfragen. Auf diesem Gesichtspunkt hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 16. April 2010 bereits zutreffend hingewiesen.
5. Der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist allerdings unbegründet. Sie kann nicht verlangen, derzeit als stellvertretende Schulleiterin der E weiterbeschäftigt zu werden. Dem steht entgegen, dass sie die zwischenzeitlich ausgesprochene Änderungskündigung nach § 2 KSchG unter Vorbehalt angenommen hat.
a) Grundsätzlich steht dem Arbeitnehmer nach einem obsiegendem Urteil im Kündigungsschutzverfahren auf der Grundlage der Rechtsprechung des BAG vom 27. Februar 1985 ( GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht ) ein Weiterbeschäftigungsanspruch dann zu, wenn der Kündigungsschutzklage stattgegeben wurde. Die gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber zwischenzeitlich eine Änderungskündigung ausgesprochen hat, der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat und Änderungsschutzklage erhoben hat. Die für die Beendigungskündigung entwickelten Grundsätze zum Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsrechtsstreites sind hier nicht anwendbar. Die Interessenlage ist nicht vergleichbar. Nach Annahme des Änderungsangebotes steht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr im Streit. Es ist also nicht abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers, welches regelmäßig bis zum Erlass eines die Unwirksamkeit der Kündigung – auch vorläufig – feststellenden Urteils überwiegt, und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung überhaupt. Der Arbeitnehmer wird während des Änderungsschutzverfahrens beschäftigt. Im Streit steht letztlich nur noch, zu welchen Bedingungen der Arbeitnehmer zukünftig weiterbeschäftigt werden muss. In einer solchen Situation überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers nicht, während des Prozesses zu den alten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Der Gesetzgeber hat dem Interesse des Arbeitnehmers an einer unveränderten Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen mit der Regelung des § 8 KSchG Rechnung getragen. Danach gilt die Änderungskündigung als von Anfang an unwirksam, wenn ein Gericht die Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen feststellt. Erst wenn in dem Änderungsschutzprozess rechtskräftig festgestellt worden ist, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozialwidrig oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, könnte der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung zu den alten Arbeitsbedingungen wieder verlangen. Dies entspricht nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur ( BAG 18.01.1990 - 2 AZR 183/89– AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969; Hess. LAG 15.06.1977 – 10 SA 110/77 – NJW 1987, 445 f.; LAG München 31.07.1986 – 7 Sa 23/86–EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 34; KR/Rost, 9. Auflage, § 2 KSchG Rz. 158 h; APS/ Künzl, 3. Auflage, § 2 KSchG Rz. 232; HaKo- KSchG/Pfeiffer, 3. Auflage § 2 KSchG Rz. 61 ).
b) Diese Situation ist auch vorliegend gegeben. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 sprach die Beklagte der Klägerin eine Änderungskündigung zum 31. März 2010 aus. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 nahm sie das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt einer sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 2 KSchG an. Gleichzeitig hat sie Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Gießen erhoben. Dieses Verfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, zweite Alternative ZPO. Die Klägerin verliert in Bezug auf den Weiterbeschäftigungsantrag, sodass sie 1/5 der Kosten zu tragen hat.
Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 SGB IX
§ 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 243 BGB
§ 102 BetrVG
§ 611 BGB
§ 8 KSchG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 66 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz ArbGG
§ 66 Abs. 1 S.1, 2. Halbsatz, Abs. 1 S. 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 92 Abs. 1 S. 1, zweite Alternative ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1987, 21
NJW 1987, 445
2 Ca 113/09
2 AZR 103/08
2 AZR 158/95
2 AZR 201/90
1 Sa 394/09
2 AZR 563/85
2 AZR 132/04
2 AZR 536/06
2 AZR 329/03
2 AZR 183/89
10 SA 110/77
7 Sa 23/86