Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-07, Aktenzeichen 3 Sa 1542/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2018:0207.3SA1542.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 06.09.2017 - 5 Ca 776/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Pflicht der Beklagten zu 1) zur Annahme eines Arbeitsvertragsangebotes des Klägers.
Der Kläger war seit dem 03. Juni 2011, zuletzt auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29. November 2013 (Bl. 135 ff. d. A.) als Facharbeiter-Anlagetechnik für die Beklagte zu 2) in Vollzeit zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von 3.177,00 € tätig.
Die Beklagte zu 2) betreibt ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge des Interessenverbandes deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ) Anwendung. Die Beklagte zu 2) besitzt seit dem 06. Februar 2002 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern, seit dem 06. Februar 2005 unbefristet (Bl. 70 d. A.).
Seit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses wurde der Kläger von der Beklagten zu 2) im Werk der Beklagten zu 1) in S eingesetzt. Die Beklagte zu 1) ist Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektro-Industrie Nordrhein-Westfalen e.V.. Seit April 2017 ist der Kläger Mitglied der Gewerkschaft IG-Metall.
Die Beklagte zu 1) und der in ihrem Betrieb in S gewählte Betriebsrat schlossen am 29. Juli 2009 eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal (im Folgenden BV Fremdpersonal) ab (Bl. 58 ff. d. A.). In der nach wie vor ungekündigt fortgeltenden Betriebsvereinbarung heißt es unter anderem wörtlich:
„…
I.
Präambel
Zur Anpassung der Personalkapazitäten an die im Betrieb vorhandenen Auslastungsschwankungen, die durch andere betriebliche oder gesetzliche Flexibilisierungsmaßnahmen nicht ausgeglichen werden können, soll Fremdpersonal eingesetzt werden.
Seitens der Geschäftsführung besteht nicht die Absicht die Belegschaft des Betriebes im Rahmen der allgemeinen Fluktuation vollständig oder überwiegend durch Fremdpersonal zu ersetzen. Aus diesem Grund wird der Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen dieser Betriebsvereinbarung durch entsprechende Quotenregelungen ersetzt.
…
II.
Einsatz von Fremdpersonal
1. Im Betrieb werden Leiharbeiter vorzugsweise von der B GmbH eingestellt. Abweichungen sind in Abstimmung mit dem Betriebsrat zulässig.
2. Scheiden Beschäftigte der Stammbelegschaft aus natürlichen Gründen (insbesondere Eigenkündigung, Altersteilzeit, Rentenzugang) aus dem Arbeitsverhältnis aus und sollen die Arbeitsplätze wiederbesetzt werden, so wird in Abstimmung mit dem Betriebsrat geprüft, inwieweit diese Arbeitsplätze vorzugsweise durch eine Einstellung von Vertragsarbeitnehmern besetzt werden können, oder durch Leiharbeitnehmer besetzt werden sollen.
3. Auf Basis des Berichtspersonals werden jeweils für die Fertigungsbereiche / übrigen Bereiche des Betriebes folgende Grenzwerte definiert:
übrige Bereiche Fertigungsbereiche
Grenzwert 1 8 % 15 %
Grenzwert 2 10 % 18 %
Fertigungsbereiche im Sinne dieser Vereinbarung beinhalten die ‚Internen Fabriken‘ sowie die ‚Werkslogistik‘.
Der Arbeitgeber versucht eine möglichst gleichmäßige Verteilung über die Bereiche bzgl. der Quote sicherzustellen.
Bis zum Grenzwert 1 wird das gesetzliche Mitbestimmungsverfahren beim Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Weise durchgeführt, dass die zuständige Personalstelle den Betriebsrat turnusmäßig entsprechend der Regelungen unter Punkt 4 über die Einsätze von Leiharbeitnehmern im Betrieb informiert. Liegen im Einzelfall erhebliche Gründe gegen eine weitere Beschäftigung einzelner Mitarbeiter im Betrieb vor (z. B. massive Störung des Betriebsfriedens), kann der Betriebsrat einem weiteren Einsatz dieser Mitarbeiter widersprechen.
Oberhalb des Grenzwertes 1 ist das gesetzliche Mitbestimmungsverfahren nach § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 BetrVG durchzuführen. Sobald der Grenzwert 1 überschritten wird, nehmen die Parteien präventiv Gespräche über die weitere Entwicklung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf.
Bei Erreichen des Grenzwertes 2 erfolgen weitere Einsätze von Leiharbeitnehmern nur nach ausdrücklicher vorheriger Zustimmung des Betriebsrates unter Beachtung der vorgenannten Mitbestimmungsrechte. Die Regelung des § 100 BetrVG wird in diesem Fall nicht angewandt. Der Arbeitgeber wird insoweit bei Überschreitung des Grenzwertes 2 keine vorläufigen personellen Maßnahmen nach § 100 BetrVG durchführen.
Zudem nehmen die Parteien unverzüglich Verhandlungen auf, wenn der Grenzwert 2 erreicht ist, um über die Übernahme von Leiharbeitnehmern inI-Arbeitsverträge zu verhandeln. In diesen Verhandlungen wird vereinbart, wer von den Leiharbeitnehmern einen I-Arbeitsvertrag angeboten bekommt.
Eine zeitlich begrenzte Überschreitung der Grenzwerte zur Kompensation definierter Spitzen (z.B. Sommerferien) ist weiterhin für maximal drei Monate möglich.
Weitere Abweichungen können durch Zustimmung des Betriebsrates erfolgen.
…“
Am 24. Mai 2012 schlossen der Verband der Metall- und Elektro-Industrie Nordrhein-Westfalen e.V. und die IG-Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen, den Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektro-Industrie Nordrhein-Westfalen (im Folgenden TV LeiZ) ab (Bl. 53 ff. d. A.). In diesem Tarifvertrag heißt es unter anderem wörtlich:
§ 2 Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern
1. Durch Einsatz von Leih/Zeitarbeit darf für die Beschäftigten im Entleihbetrieb keine feststellbare Beeinträchtigung der Entgelt- und Arbeitsbedingungen und keine feststellbare Gefährdung der Arbeitsplätze bewirkt werden.
Protokollnotiz
Leih-/Zeitarbeitnehmer sollen nach Auffassung der Tarifvertragsparteien grundsätzlich nicht regelmäßig auf Arbeitsplätzen eingesetzt werden, die im Betrieb auf Dauer angelegt sind.
2. Der vorübergehende Einsatz von Leih-/Zeit-arbeitnehmern ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zulässig. Ein vorübergehender Einsatz ist beispielsweise gegeben, wenn
a) der Einsatz zeitlich befristet ist
oder
b) ein Sachgrund vorliegt, z. B. der Einsatz erforderlich ist, weil Fachkräfte mit speziellen Qualifikationen im Betrieb nicht vorgehalten werden (z.B. Projekte, die spezielle Qualifikationen verlangen) oder in Vertretungsfällen (z.B. Krankheit, Schwangerschaft)
c) der Einsatz dazu dient, Auftragsspitzen oder anderen zeitlich begrenzten Mehrbedarf abzuarbeiten.
3. Der Einsatz eines Leih-/Zeitarbeitnehmers 99 BetrVG.
Eine vorläufige personelle Maßnahme nach § 100 Abs. 1 BetrVG kann frühestens zehn Kalendertage nach Antragstellung oder frühestens drei Kalendertage nach erfolgter Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 BetrVG durchgeführt werden. In dieser Zeit soll eine betriebliche Lösung angestrebt werden.
Diese Fristverlängerung gilt nicht für Not- und außergewöhnliche Fälle, kurzfristig erforderliche Vertretungsfälle sowie Ersetzungsfälle von Leih-/Zeitarbeitnehmern.
§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung
1. Die Betriebsparteien können im Rahmen einerfreiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Auf Verlangen einer Seite sind hierzu Verhandlungen aufzunehmen.
a) In dieser Vereinbarung können zum betrieblichen Einsatz von Leih-/Zeitarbeit u.a. geregelt werden:
- Einsatzzwecke, Einsatzbereiche und Volumen von Leih-/Zeitarbeit
- Höhe der Vergütung der Leih-/Zeitarbeit-nehmer, die in Verleihverträgen vereinbart wird (s.a. Nummer 1b) dritter Spiegelstrich)
- Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregeln
b) Soweit betriebliche Regelungen gemäß Nummer 1 a getroffen werden, soll – um Einschränkungen der Flexibilität zu kompensieren – neben der Nutzung vorhandener betrieblicher und tariflicher Flexibilisierungsinstrumente folgender tarifvertraglicher Rahmen, für den der Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen zugelassen wird, genutzt werden:
- Ergänzend zu § 3 Nr. 3 Abs. 5 EMTV kann eine um bis zu 12 %-Punkte erhöhte Quote vereinbart werden. Entsprechend der Anzahl der daraus zusätzlich möglichen Zahl von Beschäftigten mit erhöhter individueller regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit (IRWAZ) muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Beschäftigten auch eine auf bis zu 30 Stunden reduzierte IRWAZ (verkürzte Vollzeit, § 3 Nr. 3 Abs. 4 EMTV gilt entsprechend) vereinbaren. § 3 Abs. 3 bis 5 Tarifvereinbarungen gelten hierfür entsprechend.
- Wird in der Betriebsvereinbarung die Übernahme von Leih-/Zeitarbeitnehmern vereinbart, kann pro dauerhaft eingestelltem Leih-/Zeitarbeitnehmer ein Arbeitszeitvolumen von insgesamt 750 Stunden analog zu § 4 Abs. 3 Tarifvereinbarung vergütet werden. Die Verteilung wird mit dem Betriebsrat vereinbart. Dabei gilt pro Beschäftigtem eine Obergrenze von 50 Stunden innerhalb der nächsten 12 Monate.
- Die Tarifvertragsparteien verweisen auf bestehende Dienstleistungstarifverträge und erklären sich im Grundsatz bereit, auf Wunsch einer Betriebspartei Gespräche zu führen.
2. Wird eine entsprechende Betriebsvereinbarungabgeschlossen, gilt die Einschränkung des § 100 BetrVG gemäß § 2 Nr. 3 nicht.
3. Bestehende betriebliche Regelungen gelten als Betriebsvereinbarung in diesem Sinne. Sie sind auf ihre Gleichwertigkeit durch die Betriebsparteien zu überprüfen.
§ 4 Betriebe ohne Betriebsvereinbarung
1. Besteht keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 gilt folgendes.
- Nach 18 Monaten Überlassung hat der Entleiher zu prüfen, ob er dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann.
- Nach 24 Monaten Überlassung hat der Entleiher dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Dieses kann nach Beratung mit dem Betriebsrat bei akuten Beschäftigungsproblemen entfallen.
Bei Unterbrechungen von weniger als drei Monaten werden Einsatzzeiten im selben Betrieb addiert.
Beschäftigungszeiten nach den Spiegelstrichen zählen ab dem In-Kraft-Treten des Tarifvertrages, unabhängig vom tatsächlichen Eintrittstermin vor In-Kraft-Treten des Tarifvertrages.
2. Wird die erste Einstellung eines Leih-/Zeitarbeitnehmers wegen eines Sachgrundes durchgeführt, der voraussichtlich länger als 18 bzw. 24 Monate vorliegt, und wird dies dem Betriebsrat im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG mitgeteilt oder ergibt sich in den ersten zwölf Monaten ein sachlicher Grund und wird dieser dem Betriebsrat unverzüglich mitgeteilt, besteht keine Pflicht, einen Arbeitsvertrag anzubieten soweit der Leih-/Zeitarbeitnehmer im Rahmen dieses Sachgrundes eingesetzt wird.
Zum 28. Februar 2017 wurde seitens der Beklagten zu 1) der Einsatz des Klägers in ihrem Werk in S beendet.
Mit seiner am 07. April 2017 bei Gericht eingegangenen Klage wandte sich der Kläger ursprünglich gegen eine Kündigung der Beklagten zu 2) vom 27. März 2017 und begehrte die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 1).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) sei nach § 4 TV LeiZ verpflichtet, ihn als Facharbeiter-Anlagentechnik im Werk in S mit 35 Stunden in der Woche in der Entgeltgruppe 9 zu beschäftigen und zu vergüten, da er länger als 24 Monate in dem Werk als Leiharbeitnehmer tätig gewesen sei. Der Tarifvertrag finde im Verhältnis zur Beklagten zu 1) unabhängig von dem Beginn seiner Mitgliedschaft in der Gewerkschaft als sogenannte Betriebsnorm Anwendung. Der Tarifvertrag enthalte betriebsbezogene Anwendungskriterien, die nur bei Anwendung auf alle im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer wirksam werden könnten. Seinem Anspruch stünde auch nicht die im Werk in S geltende BV-Fremdpersonal entgegen. Die Betriebsvereinbarung vom 29. Juli 2009 enthalte keine Regelung zur Übernahme der Leiharbeitnehmer nach einer bestimmten Entleihdauer. Die Beklagte zu 1) wolle die Regelungen des Tarifvertrages nur ins Leere laufen lassen, weil Mitbestimmungsrechte über den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betrieb geregelt worden seien. Es fehle nicht nur an einer Gleichwertigkeit der Betriebsvereinbarung, sondern auch an der Gleichstellung zum Tarifvertrag, die gerade nicht vereinbart worden sei.
Ferner hat der Kläger behauptet, die von ihm ausgefüllten Arbeitsplätze seien Arbeitsplätze von Stammarbeitnehmern gewesen. Es habe sich nicht nur um vorübergehende Arbeiten gehandelt.
Gegenüber der Beklagte zu 2) hat der Kläger geltend gemacht, diese habe ihm mit Schreiben vom 12. Juni 2017 keine vertragsgemäße Arbeit zugewiesen. Zudem habe die Beklagte zu 2) ihm mit der Entgeltabrechnung für den Monat Juni 2017 für fünf Tage zu wenig Arbeitsentgelt gezahlt.
Der Kläger hat beantragt zuletzt,
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages über eine Beschäftigung als Facharbeiter-Anlagentechnik im Werk S mit 35 Wochenstunden in der Entgeltgruppe 9 des Entgeltrahmentarifvertrages der Metallindustrie mit einem Monatsentgelt in Höhe von 3.286,80 € brutto anzunehmen;
2. festzustellen, dass die Zuweisung durch die Beklagte zu 2) vom 12. Juni 2017 unwirksam ist;
3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 2.105,53 € brutto abzüglich gezahlter 1.177,39 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juli 2017 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages. Der Tarifvertrag zur Leih- und Zeitarbeit fände im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) mangels beiderseitiger Tarifbindung während des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1) keine Anwendung. Darüber hinaus würden die tarifvertraglichen Regelungen nach § 7 TV LeiZ durch die im Betrieb der Beklagten zu 1) in S geltende Betriebsvereinbarung vom 29. Juli 2009 verdrängt. In dieser Betriebsvereinbarung seien Regelungen über den Einsatz von Fremdpersonal enthalten, es seien Quoten zum Einsatz von Leiharbeitnehmern, Informationsrechte des Betriebsrats und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats geregelt. In jedem Falle handele es sich bei dieser Betriebsvereinbarung um eine Betriebsvereinbarung im Sinne von § 3 TV LeiZ, die einen Anspruch nach § 4 TV LeiZ ausschließen würde.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) endete aufgrund gerichtlichen Vergleichs vor dem Arbeitsgericht im vorliegenden Verfahren vom 10.01.2018 mit dem 31.12.2017.
Mit Teilurteil vom 06.09.2017 hat das Arbeitsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den im Antrag gennannten Bedingungen.
Ein entsprechender Anspruch des Klägers folge nicht aus § 4 Ziffer 1 TV LeiZ. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei dieser Tarifnorm um eine sogenannte Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG handele. Selbst wenn dies zugunsten des Klägers unterstellt würde, würde ein Anspruch aus § 4 TV LeiZ vorliegend deshalb ausscheiden, weil im Betrieb der Beklagten zu 1) in S eine Betriebsvereinbarung i. S. von § 3 TV LeiZ gegolten habe.
Nach § 4 Ziffer 1 TV LeiZ habe der Entleiher unter anderem dem Leiharbeitnehmer nach 24 Monaten Überlassung einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten, wenn keine Betriebsvereinbarung i. S. des § 3 TV LeiZ bestehe. Nach § 3 Ziffer 1 TV LeiZ könnten die Betriebsparteien im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Nach § 3 Ziffer 1 a TV LeiZ könnten in einer solchen Betriebsvereinbarung Einsatzzweck, Einsatzbereich und Volumen von Leiharbeit, die Höhe der Vergütung der Leiharbeitnehmer sowie die Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregelungen vereinbart werden. Konkrete Inhalte oder Mindeststandards hätten die Tarifvertragsparteien den Betriebsparteien jedoch nicht vorgegeben.
Nach § 3 Ziffer 3 TV LeiZ könnten auch Betriebsvereinbarungen, die bereits vor Inkrafttreten des Tarifvertrages von den Betriebsparteien vereinbart worden seien, Betriebsvereinbarung im Sinne dieser Norm sein, sofern die Betriebsvereinbarung gleichwertig sei. Wann eine Gleichwertigkeit gegeben sei, hätten die Tarifvertragsparteien in § 3 TV LeiZ nicht ausdrücklich geregelt. In Ermangelung der Festlegung konkreter Mindeststandards hätten die Tarifvertragsparteien den Betriebsparteien einen weitgehenden Beurteilungsspielraum zugebilligt, mit welchen Maßnahmen sie im Betrieb einer Gefährdung entgegenwirken könnten. Eine Gleichwertigkeit i. S. von § 3 Ziffer TV LeiZ setze nicht voraus, dass die Betriebsvereinbarung selbst Regelungen zu einer eventuellen Übernahme von Leiharbeitnehmern durch den Entleiher enthalten müsse.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Abschluss eines Arbeitsvertrages bzw. die Fiktion eines Arbeitsvertrages ergebe sich auch nicht aus § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG oder einer analogen Anwendung dieser Norm.
Dass der Kläger möglicherweise nicht nur vorübergehend von der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) überlassen worden sei, fingiere weder ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) noch begründe dies einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Abschluss eines Arbeitsvertrages. Der Gesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses fingiere oder einen Anspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu begründen. Für eine analoge Anwendung der Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fehlt es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke.
Gegen das unter dem 27.09.2017 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 26.10.2017 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.12.2017 unter dem 27.12.2017 begründet.
Er verbleibt bei seiner Auffassung, einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) dahingehend zu haben, zu gleichen Bedingungen beschäftigt zu werden wie Stammarbeitnehmer.
Die Beklagte zu 2) sei eine ausgegliederte Zeitarbeitsfirma; die Konzernunternehmen hätten sich unter anderem durch die Betriebsvereinbarung vom 29. September 2009 verpflichtet, dass die Beklagte zu 1) vornehmlich Zeitarbeitnehmer von dieser Verleihfirma beziehe. Von vorübergehenden Einsätzen, wie es das AAÜG ausschließlich zulasse, sei in keinem Punkt die Rede. So sei auch mit zahlreichen anderen Arbeitnehmern der beteiligten Firmen verfahren worden, eine solche Verhaltensweise sei rechtsmissbräuchlich. Die Verfahrensweise der dauernden Verleihung an die Konzernmutter diene ausschließlich der Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften und Vorenthalten von Entgeltansprüchen.
Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung des TV LeiZ verkenne auch die Maßstäbe, dass Öffnungsklauseln des Gesetzes zugunsten tarifvertraglicher Regelungen EU-konform auszulegen seien.
Der TV LeiZ sei zum einen aufgrund Tarifbindung der Beklagten anwendbar.
Unter dessen Geltung habe er grundsätzlich einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgrund über zweijähriger Verleihdauer.
Auf die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2009 könne sich die Beklagte zu 1) seiner Meinung nach nicht berufen. Die Tariföffnung für gleichwertige Betriebsvereinbarungen setze eine gleichwertige Betriebsvereinbarung voraus, dass diese überhaupt etwas zum vorübergehenden Einsatz von Arbeitnehmern aussage. Dies sei bei der maßgeblichen Betriebsvereinbarung überhaupt nicht der Fall. Strittige Fragen der Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregelungen hieraus seien nicht geregelt. Die tarifliche Regelung sei seiner Meinung nach im Übrigen im Lichte dessen auszulegen, das ab April 2017 nur noch ein vorübergehender Einsatz von Arbeitnehmern zugelassen sei. Der Schutz des Arbeitnehmers vor Missbrauch erfordere gerade eine gegenständliche Beschränkung des Einsatzes auf einen bestimmten zeitlichen Umfang.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 06.09.2017 abzuändern und die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages vom 06.04.2017 anzunehmen mit einer Beschäftigung als Facharbeiter-Anlagentechnik im Werk S mit 35 Wochenstunden in der Entgeltgruppe 9 des Entgeltrahmentarifvertrages der Metallindustrie mit einem Monatsentgelt in Höhe von 3.286,80 € brutto;
zumindest ihn zu vergüten entsprechend den für die Beklagte geltenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen und unter Anerkennung seiner Betriebszugehörigkeit seit dem 03.06.2011, hilfsweise mit Wirkung ab Klagezustellung.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet erneut, bei der Beklagten zu 2) handele es sich um ein ausgegliedertes Zeitarbeit-Unternehmen. Sie habe bereits darauf hingewiesen, dass im Betrieb in S lediglich ca. fünf Prozent der Belegschaft durch die Beklagte zu 2) gestellt werde und ein Großteil der bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer nicht an Konzernen verbundene Drittfirmen überlassen werde.
Sie hält weiterhin einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgrund des TV LeiZ für nicht gegeben, selbst wenn § 4 als Betriebsnorm auszulegen sei.
Insoweit habe das Arbeitsgericht schon gar nicht § 7 TV LeiZ vom 24.05.2012 beachtet, wonach betriebliche Regelungen zur Regelung von Leih-/Zeitarbeit, die bereits vor dem Inkrafttreten des Tarifvertrages galten, in Kraft blieben. Die Regelungen des TV LeiZ würden somit bereits vollständig durch die Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal verdrängt.
Folge man der Auffassung zur Verdrängung nicht, bestehe gleichwohl kein Anspruch, da dann Voraussetzung sei, dass eine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 TV LeiZ nicht bestehe. Bei der Betriebsvereinbarung vom 29. Juli 2009 handele es sich um eine Betriebsvereinbarung in diesem Sinne. § 3 Ziffer 3 S. 2 TV LeiZ sehe lediglich die Verpflichtung der Betriebsparteien vor, die alten Betriebsvereinbarungen auf Gleichwertigkeit zu überprüfen. Dies sei, so behauptet die Beklagte zu 1) weiterhin, erfolgt, die Betriebsparteien hätten die Betriebsvereinbarung aus 2009 als gleichwertig erachtet.
Zudem müsse eine Betriebsvereinbarung nach § 3 Ziffer 1 TV LeiZ keine Mindestvoraussetzungen erfüllen. Dies habe das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Insbesondere sei nicht erforderlich, dass eine Betriebsvereinbarung Regelungen zur Überlassungshöchstdauer enthalte. Voraussetzung einer Verdrängung sei lediglich
der Bestand einer Betriebsvereinbarung.
Zutreffend sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass ein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages sich nicht aus Vorschriften des AÜG herleiten lasse, insbesondere § 10 Abs. 1 AÜG a.F. nicht analog anwendbar sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2c) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung des Klägers ist aber nicht begründet.
Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) gegeben ist, ein Vertragsangebot des Klägers anzunehmen.
Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der Fassung vom 11.08.2014 (a.F.), aus einer analogen Anwendung dieser Norm (I.), noch aus einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung der vorgenommenen Entleihe (II.) und aus Bestimmungen des TV LeiZ in der Fassung vom 24.05.2012 (III.).
Ein Arbeitsverhältnis kommt nicht über § 10 Abs.1 S.1 AÜG a.F oder eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG a.F. dadurch zustande, dass der Kläger seiner Einschätzung nach nicht nur vorübergehend zur Arbeitsleistung an die Beklagte zu 1) überlassen war.
Zwar hatte der Gesetzgeber eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt; die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung führt jedoch nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses, soweit der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Besitzt ein Arbeitgeber aber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG a.F.. Zu einer den Wortsinn übersteigen Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Absatz 1 S. 1 AÜG a.F. fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke: Denn der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses fingiert. Einer analogen Anwendung steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht vergleichbar ist. Die Auswechselung des Arbeitgebers wäre darüber hinaus verfassungsrechtlich bedenklich. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses tritt ferner nicht durch eine unionsrechtskonforme Auslegung der Bestimmungen des AÜG a.F. ein. Gemäß Art. 10 Abs. 2 S. 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht selbst keine eigenen Sanktionen vor. Die Vornahme von Sanktionen für mögliche Verstöße ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, sondern Sache des Gesetzgebers (BAG 10.12.2013, EzA AÜG § 1 Nr. 18).
Scheidet danach die Fiktion des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses wegen Überschreitung einer Dauer der Entleihe, die nicht mehr als nur „vorübergehend“ anzusehen ist, aus, besteht auch keine Verpflichtung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gegen den Entleiher.
Liegt eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung wie im Fall der Beklagten zu 1) vor, kommt es insoweit auch nicht darauf an, ob Versagungsgründe für die Erlaubnisbehörde nach § 3 Abs. 1 Nr.3 AÜG a.F. gegeben gewesen wären.
Es besteht auch keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) aufgrund rechtsmissbräuchlicher Gestaltung der Überlassung, ein Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages anzunehmen.
1. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht (BAG 15.05.2013, EzA AÜG § 1 Nr. 16 unter Hinweis auf BAG 18.07.2012, EzA TzBfG § 14 Nr. 86). Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückbezugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG 15.05.2013 und 18.07.2012, aaO).
Ein Rechtsmissbrauch kann sich dabei auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergeben (BAG 15.05.2013, aaO unter Hinweis auf BAG 09.03.2011, EzA § 14 TzBfG Nr. 75 und 18.072012, aaO). Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre Hieraus folgt allerdings nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre. Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (BAG 15.05.2013, aaO.).
2. Selbst bei Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der bei der Beklagten zu 1) geltenden Arbeitsbedingungen, könnte dies daher allenfalls zuLeistungspflichten des Entleihers, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen. Es besteht daher auch keine Verpflichtung, ein Arbeitsverhältnis mit dem entliehenen Arbeitnehmer abzuschließen.
Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch sind zudem nicht gegeben.
Allein der Umstand eines Konzernverhältnisses führt hierzu nicht. Der Kläger ist auch nicht zuvor bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen. Jedenfalls nicht feststellbar ist die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 2) verleihe Arbeitnehmer nur an die Beklagte zu 1). Rechtsmissbrauch kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass eine Überlassung an die Beklagte zu 1) nicht nur vorübergehend erfolgt ist, wenn der Gesetzgeber selbst eine Höchstüberlassungsdauer nicht festgelegt hat.
III.
Eine Verpflichtung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages ergibt sich schließlich nicht aus § 4 Ziffer 1, erster Spiegelstrich TV LeiZ in der Fassung vom 24.05.2012.
1. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Bestimmungen des TV LeiZ als Betriebsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG angesehen werden können, wonach Rechtsnormen des Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen für alle Betriebe gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Läge eine Inhaltsnorm vor, würde der Anspruch des Klägers von vornherein scheitern, da er zum Zeitpunkt des Eintretens der Tarifbindung auf seiner Seite durch Mitgliedschaft in der IG Metall bereits nicht mehr eingesetzt war.
Denn jedenfalls verdrängen die Regelungen der bei der Beklagten bestehenden ungekündigten Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal vom 29. Juli 2009 die Regelungen des TV LeiZ.
2. Nach § 4 Ziffer 1 TV LeiZ besteht eine Verpflichtung des Entleihers, dem Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten, nach einer Überlassung von 24 Monaten. Dies gilt allerdings nur, soweit keine Betriebsvereinbarung nach § 3 existiert.
Nach § 7 bleiben zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Tarifvertrages bestehende betriebliche Regelungen zur Regelung von Leiharbeit in Kraft und verdrängen die Regelungen des TV LeiZ bis zu ihrem Ende.
Entsprechend bestimmt § 3 Ziffer 3 TV LeiZ, dass bestehende betriebliche Regelungen als Betriebsvereinbarung im Sinne des § 3 gelten. Es wird lediglich eine Verpflichtung der Betriebsparteien aufgemacht, sie auf Gleichwertigkeit zu überprüfen. Rechtsfolgen, die daran anknüpfen, dass eine Gleichwertigkeit nicht gegeben ist, werden tariflich nicht geregelt, insbesondere nicht die vom Kläger begehrte Rechtsfolge, dass eine Betriebsvereinbarung nicht als verdrängende Norm anzusehen ist, wenn eine Gleichwertigkeit nicht gegeben ist. Die Tarifvertrag Parteien haben vielmehr grundsätzlich ausdrücklich festgelegt, dass bestehende betriebliche Regelungen als Betriebsvereinbarung im Sinne des § 3 anzusehen sind.
Selbst wenn aus dieser Bestimmung hergeleitet werden könnte, bestehende betriebliche Regelungen würden zu einer Verdrängung der tariflichen Regelungen nur dann führen können, wenn eine Gleichwertigkeit gegeben wäre, würde dies nicht dazu führen, dass die in Rede stehende Betriebsvereinbarung nicht diesen Erfordernissen entsprechen würde.
§ 3 Ziffer 1 TVLeiZ sieht insoweit vor, dass die Betriebsparteien im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leiharbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln können. § 3 Ziffer 1 Buchst. a) regelt anschließend lediglich, was Inhalte einer solchen Betriebsvereinbarung seien können. Bereits aus dem unmissverständlichen Wortlaut, dass in dieser Vereinbarung zu betrieblichen Einsatz von Leiharbeit auch in eine Höchstdauer des Einsatzes nebst Übernahmeregeln getroffen werden kann, ergibt sich, dass eine entsprechende Festlegung keine Notwendigkeit für die Annahme einer gegebenenfalls erforderlichen Gleichwertigkeit ist.
Die Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Fremdpersonal regelt neben der vorzugsweisen Einstellung von Leiharbeitnehmern der Beklagten zu 2) insbesondere auch Grenzwerte zum Einsatz von Leiharbeitnehmern und ein Verfahren bei deren Einsatz. Bei Erreichen des oberen Grenzwertes wird zudem eine Verpflichtung zu Verhandlungen über die Übernahme durch die Beklagte zu 1) festgelegt. Die Betriebsvereinbarung enthält daher Regelungen über den Einsatz von Leiharbeitnehmern und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität.
§ 3 Ziffer 1 Buchst. b) zweiter Spiegelstrich enthält des Weiteren eine Regelungsmöglichkeit, soweit in der Betriebsvereinbarung die Übernahme von Leiharbeitnehmern vereinbart wird, was gerade zeigt, dass die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einer solchen Übernahmeregelung gesehen haben, sie aber nicht zum notwendigen Inhalt einer Betriebsvereinbarung haben machen wollen, um Ihnen einen Verdrängungswert beizumessen.
Schließlich zeigt die Fassung des TV LeiZ vom 02.02.2017/22.05.2017 mit unmissverständlicher Klarheit, dass die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer nicht Voraussetzung für eine Betriebsvereinbarung war, sie als bestehende betriebliche Regelung mit Verdrängungscharakter zu qualifizieren. § 8 Ziffer 1 der neuen Fassung trifft gerade eine Regelung für Betriebsvereinbarungen oder die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien auch Betriebsvereinbarungen ohne eine solche Regelung als bestehende betriebliche Regelungen ansehen wollten und angesehen haben.
C.
Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 Absatz 1 ZPO zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517 ff. ZPO
§ 99 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 4 TV
§ 7 TV
§ 3 TV
§ 14 TzBfG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 100 Abs. 1 BetrVG
§ 3 Nr. 3 Abs. 5 EMTV
§ 3 Nr. 3 Abs. 4 EMTV
§ 3 Abs. 2 TVG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs.1 S.1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 10 Absatz 1 S. 1 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr.3 AÜG
§ 97 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 776/17
V LeiZ vom 24.05
V LeiZ vom 02.02