Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-21, Aktenzeichen 5 Sa 251/07

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin 483,06 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.02.2006 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten der Berufung trägt das beklagte Land zu 1/60 und im Übrigen die Klägerin.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Annahmeverzugslohn in einem laufenden Arbeitsverhältnis.
Die Klägerin steht inzwischen in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum beklagten Land als Lehrerin. Sie ist voll ausgebildete Lehrerin für die Fächer Sport und Geographie und sie ist seit ihrer Einstellung tätig am Gymnasium in H. auf Usedom. Sie wird vergütet aus der Vergütungsgruppe IIa zum BAT bzw. inzwischen nach der entsprechenden Entgeltgruppe zum TVL. Die Parteien haben das Arbeitsverhältnis ab Mitte Juni 2006 durch Abschluss neuer Verträge auf ein Teilzeitarbeitsverhältnis auf Basis des Lehrerpersonalkonzepts (LPK) umgestellt. Seit diesem Zeitpunkt gibt es keine Abrechnungsprobleme im Arbeitsverhältnis der Parteien mehr.
Die Klägerin macht hier Annahmeverzugslohnansprüche unter Anrechnung ihres tatsächlich erzielten Verdienstes bzw. von Arbeitslosengeld geltend für die Zeit zwischen dem 1. August 2003 und 15. Juni 2006, weil sie der Auffassung ist, sie habe in dieser Zeit in einem Vollbeschäftigungsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Den Streit der Parteien kann man nur verstehen, wenn man sich mit der Historie des Arbeitsverhältnisses näher beschäftigt.
Die 1972 geborene Klägerin stand erstmals seit Ende August 2001 als Lehrerin in einem Anstellungsverhältnis zum beklagten Land. Der Arbeitsvertrag war auf den 3. Juli 2002 befristet. Er wurde dann zunächst bis Ende Juli 2002 verlängert und dann nochmals verlängert um knapp ein Jahr bis zum 4. Juli 2003. Die drei befristeten Verträge nahmen die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst in Bezug. Bis zum 4. Juli 2003 war die Klägerin wie vertraglich vorgesehen voll beschäftigt. Mit Ablauf des 4. Juli 2003 wurde die Zusammenarbeit der Parteien zunächst eingestellt.
Die Klägerin hat gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses auf den 4. Juli 2003 Entfristungsklage erhoben. Das Arbeitsgericht Stralsund hat in einem der beiden Vorprozesse die Entfristungsklage mit Urteil vom 8. März 2004 abgewiesen (6 Ca 372/03). Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das arbeitsgerichtliche Urteil ist rechtskräftig.
Allerdings hat das beklagte Land mit Anschreiben vom 13. August 2003 angekündigt, man werde die "Klägerin zur Vermeidung eventuellen Annahmeverzuges des Arbeitgebers bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts Stralsund vorläufig" weiterbeschäftigen (Anlage K4 zur Klageschrift, Blatt 15 d. A., es wird Bezug genommen). Die Klägerin hat dementsprechend ab dem 15. August 2003 wieder für das beklagte Land als Lehrerin gearbeitet. Schriftliche Vereinbarungen über diese Prozessbeschäftigung bestehen nicht. Die Weiterbeschäftigung ist nicht als Vollzeitbeschäftigung vollzogen worden, sondern als Teilzeitbeschäftigung im Umfang von anfangs 23 Wochenstunden, was seinerzeit einer Teilzeitquote im Umfang von 23/25 entsprach.
Entsprechend der Vorgabe in dem Anschreiben vom 13. August 2003 hat das beklagte Land die Klägerin nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils in der ersten Entfristungsklage am 8. März 2004 ab dem 9. März 2004 nicht mehr weiter beschäftigt. Gegen die Beendigung des Prozessarbeitsverhältnisses mit dem 8. März 2004 hat die Klägerin in dem zweiten Vorprozess abermals Entfristungsklage eingereicht. Mit Urteil vom 18. Juli 2005 hat dazu das Arbeitsgericht Stralsund im Sinne der klägerischen Anträge festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 8. März 2004 beendet wurde (6 Ca 122/04). Dieses Urteil ist ebenfalls rechtskräftig. Seit diesem Zeitpunkt gehen beide Parteien davon aus, dass sie durch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verbunden sind. Sie streiten sich allerdings um die Frage, ob das beklagte Land Vergütung und Beschäftigung auf Vollzeitbasis schuldet.
Die Parteien haben auch für die Zeit der zweiten Entfristungsklage ein Prozessarbeitsverhältnis begründet. Dieses zweite Prozessarbeitsverhältnis ist während der Güteverhandlung vom 25. März 2004 in dem zweiten Entfristungsrechtsstreit durch prozessbegleitenden gerichtlichen Vergleich zu Stande gekommen. Nach dem Vergleichstext wird die Klägerin "bis zum rechtskräftigen Abschluss" des Rechtsstreits "befristet weiterbeschäftigt." In dem Protokoll der Verhandlung heißt es im Anschluss an den Vergleichstext "vom Band wiederholt und genehmigt". Dann folgt ein neuer Absatz der einschließlich des Folgeabsatzes wie folgt lautet (Kopie eines Teils des Protokolls als Anlage B3 mit der Klageerwiderung vom 19. Oktober 2006 überreicht, Blatt 77 d. A., es wird Bezug genommen):
"Zwischen den Parteivertretern ist unstreitig, dass die bisher durch die Klägerin zu erbringende wöchentliche Unterrichtstätigkeit sich möglicherweise im nächsten Schuljahr unter Berücksichtigung der Bedarfsberechnung nach dem Lehrerpersonalkonzept verändern kann. - laut diktiert und genehmigt - "
Die Klägerin ist während der hier streitigen Zeit zwischen dem 1. August 2003 und dem 15. Juni 2006 im unterschiedlichen Umfang vom beklagten Land zur Arbeit herangezogen worden. Die hier getroffenen Feststellungen weichen teilweise von den arbeitsgerichtlichen Feststellungen ab.
Vom 1. bis zum 15. August 2003 war die Klägerin aufgrund der Beendigung der Zusammenarbeit wegen der Befristung auf den 4. Juli 2003 überhaupt nicht beschäftigt.
Vom 15. August 2003 bis zum 8. März 2004 wurde die Klägerin mit 23 (von 25) Wochenstunden eingesetzt.
Vom 9. März 2004 an wurde die Klägerin zunächst überhaupt nicht mehr zur Arbeit herangezogen, da aus der Sicht des beklagten Landes die erste Prozessbeschäftigung wegen der Verkündung des klagabweisenden Urteils in der ersten Entfristungsklage am 8. März 2004 beendet war. Die Klägerin hat sich arbeitslos gemeldet und hat Arbeitslosengeld bezogen. Die auf die Bundesagentur übergegangen Ansprüche hat das beklagte Land inzwischen befriedigt. Die kurzzeitige Arbeitslosigkeit der Klägerin und deren sozialrechtliche Folgen sowie deren Auswirkungen auf den hiesigen Rechtsstreit sind daher inzwischen zwischen den Parteien nicht mehr in Streit.
Die Basis für die weitere Beschäftigung wurde dann mit dem prozessbegleitenden Vergleich in der Güteverhandlung in der zweiten Entfristungsklage am 25. März 2004 gelegt. Die Klägerin war daher ab dem 29. März 2004 wieder beschäftigt und zwar in der Zeit bis zum 31. Juli 2004 in Vollzeit (25 von 25 Wochenstunden).
Vom 1. August 2004 bis zum 2. Januar 2005 wurde die Klägerin mit 18 (von nunmehr 27) Wochenstunden beschäftigt. Vom 3. Januar 2005 bis zum 23. Juni 2005 wurde die Klägerin voll beschäftigt (27 von 27 Wochenstunden). Seit dem 24. Juni 2005 wurde die Klägerin bis zur Umstellung des Vertragsverhältnis auf die flexible Teilzeitarbeit nach dem LPK ab 16. Juni 2006 durchgehend nur noch mit 18 (von 27) Wochenstunden beschäftigt.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich die Klägerin während ihrer zweiten Prozessbeschäftigung zumindest zweimal um zusätzliche Unterrichtsstunden, die intern ausgeschrieben waren, beworben hat (Anlagen K13 und K14, Blatt 149 f d. A., es wird Bezug genommen). Ausweislich des Textes der beiden Schreiben "bittet" die Klägerin dort um die Zuteilung weiterer Stunden bzw. sie "bewirbt" sich für ausgeschriebene Stunden.
Die Vergütung der Klägerin erfolgte in der streitigen Zeit allein aufgrund der tatsächlich geleisteten wöchentlichen Stundenzahl. Zudem zahlte der Beklagte die jährlichen Sonderzahlungen - wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld - für die Jahre 2003, 2004 und 2005 anteilig nach den geleisteten Stunden der Klägerin, wobei die dazu abgeschlossenen Tarifverträge zum Jahr 2004 gekündigt wurden und sich die jeweilige erbrachte Zahlung an die Klägerin nach der Höhe der Zahlung für vergleichbare Beamte errechnete.
Erstmals forderte die Klägerin das beklagte Land mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Januar 2006 ausdrücklich auf, zu bestätigen, dass sie in einem Vollzeitarbeitsverhältnis beschäftigt sei, und forderte gleichzeitig für den zurückliegenden Zeitraum ab dem 1. August 2003 die Vergütungsdifferenz zum Vollzeitbeschäftigungsverhältnis und die nicht gezahlten Anteile an den jährlichen Sonderzahlungen jeweils unter Berücksichtigung der richtigen Lebensaltersstufe.
Das Arbeitsgericht Stralsund hat die Klage mit Urteil vom 17. September 2007 abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Das Urteil ist der Klägerin am 26. September 2007 zugestellt worden. Die klägerische Berufung vom 12. Oktober 2007 ist beim Landesarbeitsgericht am 15. Oktober 2007 eingegangen. Aufgrund eines Antrages, der hier am 26. November 2007 eingegangen war, ist sodann die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 27. Dezember 2007 verlängert worden. Die Berufungsbegründung vom 27. Dezember 2007 hat das Gericht vorab per FAX noch am selben Tag erreicht.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel uneingeschränkt weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Vollzeitvergütung, da sie in einem Vollzeitarbeitsverhältnis stehe. Aufgrund der vor dem ersten Rechtsstreit und damit vor der ersten Prozessbeschäftigung abgeschlossenen befristeten Vollzeitbeschäftigungsverhältnisse und aufgrund des nicht weiter eingegrenzten Angebots des beklagten Landes in dem Schreiben vom 13. August 2003, die Klägerin weiterzubeschäftigen, sei durch die Arbeitsaufnahme der Klägerin am 15. August 2003 ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet worden.
Weiterhin ist die Klägerin der Meinung, dass die geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht gemäß § 70 BAT-O verfallen seien, da sie bereits mit Erhebung der beiden Entfristungsklagen die Vergütungsansprüche bei Vollbeschäftigung im Sinne von § 70 BAT-O schriftlich geltend gemacht habe. Zudem meint die Klägerin, dass es nicht erforderlich gewesen sei, zur Begründung des Annahmeverzuges ihre Arbeitsleistung gegenüber dem beklagten Land im Sinne von § 294 BGB tatsächlich anzubieten; vielmehr habe das wörtliche Angebot, das konkludent durch die Klageerhebung in den Entfristungsklagen ausgesprochen worden sei, ausgereicht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils das beklagte Land zu verurteilen, an sie rückständige Arbeitsvergütung in Höhe von 29.218,00 EUR brutto nebst fünf Prozent Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 18.02.2006 auf 21.621,96 EUR brutto seit Rechtshängigkeit der Klage, auf 4.964,05 EUR brutto und auf 2.632,00 EUR brutto seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land ist der Ansicht, dass es mit der Klägerin durch den Abschluss des Teilvergleiches im Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Stralsund zu dem Geschäftszeichen 6 Ca 122/04 im Termin zur Güteverhandlung am 25.03.2004 die Anwendung des Lehrerpersonalkonzeptes auf das Arbeitsverhältnis und damit ein Teilzeitarbeitsverhältnis vereinbart habe. Dies werde indirekt auch durch die rügelos angenommene Weiterbeschäftigung in Teilzeitarbeit bestätigt. Im Zweifel müsse die rügelose Hinnahme des ständig wechselnden Beschäftigungsumfangs als stillschweigendes Einverständnis mit einem Teilzeitarbeitsverhältnis auf Basis des LPK gedeutet werden.
Weiterhin meint das beklagte Land, dass die Klägerin ihre mit dieser Klage erhobenen Ansprüche verwirkt habe bzw. diese größtenteils gemäß § 70 BAT-O verfallen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die der Beschwer nach statthafte Berufung hat in der Sache nur zu einem ganz geringen Teil Erfolg.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin könnte sich allein aus § 615 BGB (Annahmeverzug des Arbeitgebers) ergeben. Für große Teile des streitgegenständlichen Zeitraums kann schon nicht festgestellt werden, dass sich das beklagte Land mit der Annahme der Dienste der Klägerin überhaupt in Verzug befunden hat. Soweit und so lange sich das beklagte Land in Anschluss an den Abbruch der Zusammenarbeit mit Ablauf des 8. März 2004 in Annahmeverzug befunden hat, ergeben sich in geringfügigem Umfang Zahlungsansprüche der Klägerin, da das ihr ausgezahlte Entgelt während der weiteren Prozessbeschäftigung in manchen Monaten falsch berechnet wurde. Diese Ansprüche sind auch nicht nach § 70 BAT-O verfallen. Die Voraussetzungen für weitergehende Ansprüche sind nicht erfüllt.
I.
Vor dem 9. März 2004 ist das beklagte Land nicht mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug geraten. Die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche vom 1. August 2003 bis zum 8. März 2004 sind daher nicht begründet.
Rückblickend betrachtet steht aufgrund der Abweisung der ersten Entfristungsklage der Klägerin rechtskräftig fest, dass die ursprüngliche Zusammenarbeit der Parteien mit Ablauf des 4. Juli 2003 geendet hatte. Rückblickend betrachtet haben die Parteien daher mit dem 15. August 2003 ein neues Arbeitsverhältnis begonnen. Das Arbeitsverhältnis ist einvernehmlich bis zum 8. März 2004 durchgeführt worden. Die Klägerin hat während dieser Zeit zu keinem Zeitpunkt auch nur versucht, den Arbeitgeber wegen der nicht vollständigen Inanspruchnahme ihrer Arbeitskraft in Anspruch zu nehmen oder gar in Verzug zu setzen.
Auf die Klageerhebung im ersten Entfristungsrechtsstreit, die man an sich als wörtliches Angebot der Arbeitskraft im Sinne von § 295 BGB verstehen könnte, kann sich die Klägerin nicht stützen, da rechtskräftig festgestellt ist, dass das erste Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 4. Juli 2003 geendet hatte. Damit ist notwendig auch die Feststellung verbunden, dass sich der Arbeitgeber in der Zeit danach nicht mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug befunden haben kann. Dazu hätte es vielmehr einer neuen Inverzugsetzung nach Aufnahme des neuen Arbeitsverhältnisses bedurft, die nicht vorliegt.
II.
Das beklagte Land ist jedoch mit Beginn ab dem 9. März 2004 mit der Annahme der Dienste der Klägerin in Verzug geraten, weil es die weitere Beschäftigung der Klägerin mit Ablauf des 8. März 2004 abgelehnt hatte, obwohl inzwischen feststeht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 8. März 2004 geendet hatte. Denn wenn der Arbeitgeber die weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, bedarf es zur Begründung des Annahmeverzuges keines Angebots der Arbeitskraft des Arbeitnehmers mehr. Dieser zu Kündigung vom BAG entwickelte Standpunkt gilt auch für die Ablehnung der Fortbeschäftigung in Anschluss an ein befristetes Arbeitsverhältnis (vgl. nur ErfK/Preis § 615 BGB RNr. 32).
1. Dieser Annahmeverzug endete nicht durch die Vereinbarung der weiteren Prozessbeschäftigung auf Basis des Vergleichs aus der Güteverhandlung vom 25. März 2004.
Denn kommt der Arbeitgeber im Anschluss an eine von ihm ausgesprochene unwirksame Kündigung in Annahmeverzug, so endet dieser auch dann nicht, wenn er dem Arbeitnehmer vorsorglich einen für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristeten neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen oder eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Vertrages anbietet und der Arbeitnehmer dieses Angebot ablehnt (BAG 14. November 1985 - 2 AZR 98/84 - BAGE 50, 164 = AP Nr. 39 zu § 615 BGB = DB 1986, 1878; 21. Mai 1981 - 2 AZR 95/79 = BAGE 35, 324 = AP Nr. 32 zu § 615 BGB). Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall entsprechend anwendbar. Der Arbeitnehmer muss sich vielmehr bei Annahme des Angebots lediglich den Verdienst aus der Prozessbeschäftigung bei der Abrechnung des Annahmeverzuges nach dessen Beendigung anrechnen lassen, so dass bei vollständiger Weiterbeschäftigung häufig kein Annahmeverzugsschaden mehr übrig bleibt.
2. Der Annahmeverzug des beklagten Landes endete jedoch mit der Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 18. Juli 2005 in der zweiten Entfristungsklage.
Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet in dem Moment, in dem er die Arbeitskraft des Arbeitnehmers wieder als Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht annimmt (BAG 14. November 1985 a. a. O.). Diese Voraussetzung war hier erstmals wieder in Anschluss an das Urteil des Arbeitsgerichts aus der zweiten Entfristungsklage vom 18. Juli 2005 erfüllt. Denn das beklagte Land hat das Urteil rechtskräftig werden lassen und hat damit akzeptiert, dass das Arbeitsverhältnis, das ursprünglich lediglich als Prozessarbeitsverhältnis begonnen hatte, nunmehr auf Dauer die rechtsgeschäftliche Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien darstellt. Da mit der Rechtskraft auch das Prozessbeschäftigungsverhältnis geendet hat, muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ab dieser Zeit durch ihre Arbeitsleistung wieder das ursprüngliche Arbeitsverhältnis der Parteien erfüllen wollte. Im Weiteren ist damit davon auszugehen, dass das beklagte Land die Arbeitsleistung der Klägerin ab dieser Zeit auch wieder als Erfüllung der Arbeitspflicht aus dem zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis angesehen hat. Damit war der Annahmeverzug beendet.
Es bedarf vorliegend keiner genaueren Ermittlung des Zeitpunktes, an dem exakt der Annahmeverzug geendet hat, denn der hier feststellbare Annahmeverzugsschaden der Klägerin bezieht sich auf Monate weit vor Juli 2005. Daher kann offen bleiben, ob der Annahmeverzug am 18. Juli 2005, erst ein oder mehrere Monate später mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils oder bereits früher in Anschluss an den Entschluss des beklagten Landes, kein Rechtsmittel einzulegen, beendet war.
III.
Der Annahmeverzugsschaden, den die Klägerin erlitten hat, ist wesentlich geringer, als von ihr geltend gemacht.
1. Dabei ist zunächst hervorzuheben, dass kein Annahmeverzugsschaden anerkannt werden kann, der sich auf die Zeit nach Beendigung des Annahmeverzugs in Anschluss an das arbeitsgerichtliche Urteil vom 18. Juli 2005 bezieht, denn die Klägerin hat nicht darlegen können, dass sie das beklagte Land in Anschluss an die Beendigung des Annahmeverzuges erneut in Verzug gesetzt hat.
Insoweit kann zunächst auf die für diesen Zeitraum zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Wer den Arbeitgeber im laufenden und tatsächlich durchgeführten Arbeitsverhältnis in Verzug setzen will, muss seine Arbeitskraft tatsächlich im Sinne von § 294 BGB anbieten (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - AP Nr. 121 zu § 615 BGB = NZA 2007, 801). Das hat die Klägerin nicht getan.
Außerdem ist hervorzuheben, dass die Klägerin ihre vollständige Arbeitskraft bzw. den von der Arbeitgeberin nicht in Anspruch genommenen Teil ihrer Arbeitskraft nach dem 18. Juli 2005 nicht einmal nochmals im Sinne von § 295 BGB wörtlich angeboten hat. Vielmehr ist das Arbeitsverhältnis der Parteien ohne Streit um den Umfang der Zusammenarbeit durchgeführt worden. Der Schriftwechsel der Parteien im Vorfeld der Vertragsänderung ab 16. Juni 2006, bei dem auch die Frage des Beschäftigungsumfangs eine Rolle gespielt hatte, genügt nicht einmal den Anforderungen an ein wörtliches Angebot der Arbeitskraft im Sinne von § 295 BGB. Vielmehr hatte dort der Prozessbevollmächtigte der Klägerin lediglich den Rechtsstandpunkt der Klägerin vorgetragen, dass sie in einem Vollzeitarbeitsverhältnis stehe.
2. Aus der gesamten Zeit des Annahmeverzuges vom 8. März 2004 bis Juli/August 2005 steht der Klägerin nur im geringen Umfang Annahmeverzugslohn zu.
Bei dem Annahmeverzugslohnanspruch handelt es sich um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis (BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP Nr. 1 zu § 280 nF BGB = NZA 2003, 973). Gezahlt werden muss also die "vereinbarte Vergütung". Das war seinerzeit im Arbeitsverhältnis die Vergütung einer Vollzeitangestellten, denn zwischen den Parteien ist in Anschluss an die Arbeitsaufforderung vom 13. August 2003 ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Haben die Parteien keine Regelung vorgenommen, ob sie in Teilzeit oder in Vollzeit zusammenarbeiten wollen, gilt ein Vollzeitarbeitsverhältnis als zu Stande gekommen (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - auf juris.de verfügbar). Das beklagte Land konnte nicht den Nachweis führen, dass die Parteien sich auf ein Teilzeitarbeitsverhältnis bei Arbeitsaufnahme im August 2003 geeinigt haben. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Parteien zuvor ein Vollzeitarbeitsverhältnis verbunden hat. Wenn dann das beklagte Land während der Bestandsschutzstreitigkeit dazu auffordert, die Arbeit wieder aufzunehmen, kann das nur dahin gedeutet werden, dass eine Prozessbeschäftigung im früheren Umfang und damit in Vollzeit angeboten wird.
Die Vergütungshöhe ergibt sich - auf Basis der unstreitigen Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IIa zum BAT / BAT-O - aus den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst. Auch dies ergibt sich aus dem engen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen befristeten Beschäftigung auf Basis schriftlicher Arbeitsverträge und der im August 2003 angebotenen Prozessbeschäftigung. Da diese keine weiteren Einschränkungen enthielt, muss davon ausgegangen werden, dass die Prozessbeschäftigung auf derselben Grundlage wie die Arbeitsverträge zuvor durchgeführt werden sollte.
a) In der Zeit vom 28. März 2004 bis Ende Juli 2004 wurde die Klägerin tatsächlich voll beschäftigt und vergütet. Der Streit um die Vollbeschäftigung kann daher für diese Zeit dahinstehen. Allerdings sind dem beklagten Land während dieser Zeit einige Fehler bei der Berechnung der der Klägerin nach dem Tarifvertrag zustehenden Vergütung unterlaufen, so dass hier im geringen Umfang die Klägerin noch Anspruch auf weitere Vergütung geltend machen kann. Die Angaben beruhen durchweg auf eigenem Parteivortrag des beklagten Landes (erstinstanzlicher Schriftsatz des beklagten Landes vom 22. März 2007, Blatt 293 ff d. A.), so dass das Gericht insoweit von einer weiteren Begründung der einzelnen Posten absieht.
Im März 2004 stand der Klägerin Entgelt nach Vollzeit zu und zwar teilweise aufgrund erbrachter Arbeitsleistung (bis zum 8. März und ab dem 28 März) und im Übrigen auf Basis von Annahmeverzug. Das beklagte Land hat eingeräumt, dass der Klägerin für diesen Monat 3.041,52 EUR brutto hätten gezahlt werden müssen, tatsächlich sind ihr jedoch nur 3.036,56 EUR brutto vergütet worden, so dass sich eine Differenz in Höhe von 4,96 EUR brutto ergibt.
Im April 2004 wurde die Klägerin mit 2.991,26 EUR brutto vergütet, obwohl ihr 3.042,56 EUR brutto zugestanden hätten. Es ergibt sich eine Differenz in Höhe von 51,30 EUR brutto. Von Mai bis Juli 2004 wurde die Klägerin mit monatlich 3.020,07 EUR brutto vergütet, obwohl ihr 3.071,89 EUR zugestanden hätten. Das ist eine monatliche Differenz in Höhe von 51,82 EUR brutto und insgesamt in Höhe von 155,46 EUR brutto. Die Gesamtdifferenz, die die Klägerin aus dieser Zeit der Vollbeschäftigung von März bis Juli 2004 noch verlangen kann, beläuft sich daher auf 211,72 EUR brutto.
b) In der Zeit von August 2004 bis Anfang Januar 2005 wurde die Klägerin dann nur noch als Teilzeitkraft mit 18 von nunmehr 27 Wochenstunden beschäftigt und vergütet. Die sich daraus ergebende Differenzvergütung kann die Klägerin allerdings nicht mehr klageweise durchsetzen, da dieser Anspruch verwirkt ist (§ 242 BGB). Auf seine Bezifferung kann daher verzichtet werden.
Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers können grundsätzlich bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist verwirken. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung = NJW 2001, 2907 = DB 2001, 1833) ist ein Recht verwirkt, wenn der Gläubiger - hier die Klägerin - es längere Zeit nicht ausgeübt hat (Zeitmoment), der Schuldner - hier das beklagte Land - darauf vertraut hat, es werde nicht mehr in Anspruch genommen werden, und diesem die Erfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben auch nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment).
Gemessen hieran ist der Anspruch der Klägerin auf die Differenzvergütung zur Vollbeschäftigung aus der Zeit der Teilzeitbeschäftigung von August 2004 bis Anfang Januar 2005 verwirkt.
Die Klägerin hat erstmals mit der außergerichtlichen Geltendmachung des hier rechtshängigen Anspruchs im Januar 2006 die fragliche Differenzvergütung geltend gemacht. Das war selbst gemessen an dem jüngsten Teil der Differenzlohnansprüche etwa ein Jahr nach deren Fälligkeit. Damit ist das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt.
Auch das Umstandsmoment der Verwirkung ist erfüllt, da die Klägerin durch die Prozesserklärung im Zusammenhang mit dem Vergleich über die weitere Prozessbeschäftigung in der Güteverhandlung in Sachen 6 Ca 122/04 vor dem Arbeitsgericht Stralsund am 25. März 2004 (Kopie eines Teils des Protokolls Blatt 77 d. A.) beim beklagten Land berechtigt das Vertrauen erweckt hat, sie werde die wechselnden Beschäftigungsquoten im Arbeitsverhältnis, die sich aus den Regeln des LPK ergeben, hinnehmen.
Das Gericht sieht sich zwar nicht in der Lage wie vom beklagten Land erwünscht, diese nach Genehmigung des Teilvergleichs zu Protokoll genommene Erklärung als Teil des Vergleichs anzusehen. Denn ein vor Gericht abgeschlossener Vergleich muss nach §§ 160 Absatz 3 Nr. 1, 162 Absatz 1 Satz 2 und 3 ZPO "vorgespielt und genehmigt" werden; die Erklärung zu Protokoll wurde jedoch ausweislich des Protokolls lediglich "laut diktiert und genehmigt", was für einen wirksamen Vergleichsabschluss nicht ausreicht.
Dennoch ist der zu Protokoll genommenen Erklärung zu entnehmen, dass das beklagte Land darauf hingewiesen hat, dass der Umfang der Zusammenarbeit mit dem nächsten Schuljahr (2004/2005) zurückgehen könne. Ob der zu Protokoll genommenen Erklärung auch der weitere Sinn entnommen werden kann, dass die Klägerin mit den schwankenden Teilzeitquoten einverstanden ist, kann - obwohl dieser Sinn nahe liegt - dahinstehen. Denn jedenfalls wurde sie auf die schwankenden Teilzeitquoten hingewiesen und sie hat dann im August 2004, als die zurückgehende Teilzeitquote in ihrem Arbeitsverhältnis spürbar wurde, nicht dagegen protestiert. Dies kann aus der Sicht eines unbefangenen Dritten nur dahin gedeutet werden, dass die Klägerin - auch wenn sie rechtlich einen Anspruch auf Vollbeschäftigung hat - auf die Durchsetzung ihres Rechts auf volle Beschäftigung und Vergütung verzichten wolle. Diese Deutung wird auch durch die Bewerbungen der Klägerin für zusätzliche Stunden aus jener Zeit bestätigt (Kopie Blatt 149 f d. A.). Denn sie macht hier nicht ein Recht auf weitere Stunden geltend, sondern sie reiht sich ein in die Reihe der übrigen Teilnehmer am LPK und bewirbt sich lediglich um die Zuteilung ausgeschriebener zusätzlicher Stunden.
Dem beklagten Land wäre es auch unzumutbar, nunmehr - Jahre später - die klägerische Forderung noch zu erfüllen, denn wenn es seinerzeit gewusst hätte, dass die Klägerin später noch Vergütung nach Vollbeschäftigung verlangt, hätte man die Klägerin wie eine Nichtteilnehmerin am Lehrerpersonalkonzept behandeln müssen und ihr eine Änderungskündigung auf die Teilzeitquote der Teilnehmer aussprechen müssen. Es ist unredlich, wenn die Klägerin zunächst den Eindruck erweckt, als ob sie die schwankenden Teilzeitquoten akzeptiere, dann aber hinterher - wenn das beklagte Land gar keine Möglichkeit mehr hat, die Vertragsprobleme durch eine Änderungskündigung zu beheben - eine Korrektur der nur auf Teilzeitbasis gewährten Vergütung zu fordern.
c) Allerdings hat das beklagte Land die Vergütung der Klägerin für die tatsächlich erbrachte Leistung gemessen an dem Maßstab einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 18/27 einer Vollbeschäftigung nicht richtig berechnet, woraus sich ein Obsiegen der Klägerin für diesen Zeitabschnitt (August 2004 bis Anfang Januar 2005) in einem geringen Umfang ergibt. Die Feststellungen beruhen auch hier auf dem Parteivortrag des beklagten Landes (erstinstanzlicher Schriftsatz des beklagten Landes vom 22. März 2007, Blatt 293 ff d. A.), so dass das Gericht von einer weiteren Begründung des einzelnen Posten absieht.
Bei Vollzeitbeschäftigung hätte die Vergütung der Klägerin von August bis Dezember 2004 3.072,93 EUR brutto betragen müssen. Bei der Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 18/27 hätte die Vergütung daher 2.048,62 EUR brutto betragen müssen. Tatsächlich wurden der Klägerin in diesen Monaten nur 2.014,07 EUR brutto vergütet, woraus sich eine monatliche Differenz in Höhe von 34,55 EUR brutto ergibt, in der Summe also 172,75 EUR brutto.
d) Von Januar 2005 bis Ende Juni 2005 war die Klägerin wieder voll beschäftigt, so dass sich keine Vergütungsdifferenzen aufgrund des Streits der Parteien um die Vollzeitbeschäftigung ergeben können. Allerdings gibt es auch hier wieder Fehler in der Abrechnung der Vergütung. Die Feststellungen beruhen auch hier durchweg auf eigenem Parteivortrag des beklagten Landes (erstinstanzlicher Schriftsatz des beklagten Landes vom 22. März 2007, Blatt 293 ff d. A.), so dass das Gericht von einer weiteren Begründung der einzelnen Posten auch hier absieht.
Für Januar 2005 kann keine Vergütungsdifferenz festgestellt werden. Bei Vollzeittätigkeit hätte die Klägerin 3.176,58 EUR verdient. Tatsächlich sind ihr lediglich 3.021,95 EUR vergütet worden. Da die Vollbeschäftigung der Klägerin erst im Laufe des Monats eingesetzt hat, sie also für wenige Tage noch teilzeitbeschäftigt war, kann sich die Differenz - wie vom beklagten Land behauptet - aus diesem Umstand ergeben. Die Klägerin hat keine Umstände angeführt, die es ermöglichen würden zu ermessen, ob die zeitweilige Teilzeitbeschäftigung die gesamte Differenz oder nur einen Teil von ihr erklärt. Daher kann der Klägerin für Januar 2005 kein Teilbetrag wegen fehlerhafter Abrechnung zugesprochen werden.
Im Februar 2005 hat die Klägerin nach Tarif 3.176,58 EUR brutto verdient, gezahlt wurden 3.124,76 EUR brutto. Die Differenz beträgt 51,82 EUR brutto. Im März 2005 hat die Klägerin nach Tarif 3.176,58 EUR brutto verdient, gezahlt wurden 3.129,78 EUR brutto. Die Differenz beträgt 46,77 EUR brutto. Für die Folgemonate lassen sich keine Differenzen mehr feststellen, so dass sich aus diesem Zeitabschnitt ein Anspruch der Klägerin im Umfang von insgesamt 98,59 EUR brutto ergibt.
e) Für die sich anschließende Phase der abermaligen Teilzeitarbeit ab Juli 2005 bis zum Ende des Annahmeverzugs in Anschluss an das arbeitsgerichtliche Urteil vom 18. Juli 2005 ist die gerichtliche Durchsetzung eventuell bestehender Differenzlohnansprüche ebenfalls verwirkt; wegen der Begründung kann auf die Ausführungen oben unter Buchstabe b) verwiesen werden. Aus dieser Zeit gab es auch keine Abrechnungsdifferenzen mehr.
f) Die Klage der Klägerin ist also nur in Höhe von insgesamt 483,06 EUR brutto wegen des Annahmeverzugs des beklagten Landes in der Zeit vom 9. März 2004 bis Juli/August 2005 begründet. Im Übrigen ist die Klage auch für diesen Zeitabschnitt ebenso wie für den Zeitabschnitt davor und danach unbegründet.
IV.
Soweit das Gericht Annahmeverzugsansprüche der Klägerin anerkennt, sind diese auch nicht nach § 70 BAT-O verfallen.
Nach § 70 BAT-O verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht von dem Gläubiger - hier der Klägerin - innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden.
Die Klägerin hat die Ansprüche auf Vergütung nach Vollzeit rechtzeitig im Sinne von § 70 BAT-O schriftlich geltend gemacht, denn in der Erhebung der zweiten Entfristungsklage in Anschluss an die Beendigung der Zusammenarbeit mit Ablauf des 8. März 2004 ist gleichzeitig die Geltendmachung der vom Erfolg der Klage abhängigen Vergütung zu sehen. Diese Sichtweise entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Kündigungsschutzklagen (vgl. nur BAG 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60 = AP Nr. 188 zu § 4 TVG Ausschlussfristen = DB 2006, 1565 = NJW 2006, 2653). Sie kann ohne weiteres auf die hier zu betrachtende Entfristungsklage übertragen werden.
Es war für das beklagte Land auch erkennbar, dass die Klägerin durch die Entfristungsklage aus März 2004 die Fortsetzung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses begehrte. Bereits oben wurde ausgeführt, dass die Parteien in Anschluss an die Arbeitsaufforderung vom 13. August 2003 in einem Vollzeitarbeitsverhältnis gestanden haben. Zum Zeitpunkt der Erhebung der hier zu betrachtenden zweiten Entfristungsklage im März 2004 war die Klägerin zwar nicht vollbeschäftigt. Das beklagte Land konnte aber aus diesem rein tatsächlichen Umstand nicht darauf schließen, die rechtsgeschäftlichen Absprachen zur beiderseitigen Zusammenarbeit hätten sich geändert.
Demnach hat die Klägerin mit der Klageerhebung im März 2004 schriftlich im Sinne von § 70 BAT-O die Vergütung einer Vollzeitangestellten nach der Vergütungsgruppe IIa zum BAT/BAT-O für die Zeit ab März 2004 geltend gemacht. Davon umfasst sind die hier der Klägerin zugesprochenen Vergütungsdifferenzen, auch wenn sie nicht im Mittelpunkt des klägerischen Interesses standen. Denn sie gehören zur tarifgemäßen Vergütung der Klägerin, die sie mit der Klageerhebung wirksam geltend gemacht hat. Insoweit steht auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2005 (10 AZR 70/05 - BAGE 116, 307 = AP Nr. 281 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau = NZA 2006, 998) nicht entgegen, da im Falle der BAG-Entscheidung erst im Rahmen der Abrechnung des Annahmeverzugslohns eine Eingruppierungsstreitigkeit offenbar wurde, während vorliegend die Eingruppierung und die sich daraus ergebende Vergütung gerade nicht in Streit steht.
V.
Im Umfang des Klageerfolges stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Zinsen zu.
Der Zinsbeginn ergibt sich aus der außergerichtlichen Inverzugsetzung mit Schriftsatz vom 20. Januar 2006 und der dort enthaltenden Fristsetzung. Die Höhe des Zinssatzes ist nach §§ 286, 288 BGB begründet, denn die Klägerin hat lediglich den gesetzlichen Mindestzinssatz geltend gemacht.
Das Gericht hat lediglich den Zinsausspruch gegenüber dem klägerischen Antrag sprachlich so angepasst, dass er der gesetzlichen Formulierung entspricht und damit auch einen Sinn ergibt.
VI.
Das Gericht hat trotz des nur geringfügigen Obsiegens der Klägerin eine Kostenquote gebildet und von der Anwendung von § 92 Absatz 2 ZPO abgesehen. § 92 Absatz 2 ZPO eröffnet dem Gericht ein Ermessen. Aus dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit hält es das Gericht für geboten, die Quotelung vorzunehmen.
Da die Klägerin gemessen an ihrer gesamten Klagforderung in Höhe von in der Hauptsache rund 29.000,00 EUR mit den zugesprochenen knapp 500,00 EUR etwa zu 1/60 obsiegt hat, hat das beklagte Land in diesem Umfang die Kosten zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die in § 72 ArbGG vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 160 Absatz 3 Nr. 1, 162 Absatz 1 Satz 2 und 3 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§ 70 BAT-O
§ 294 BGB
§ 615 BGB
§ 295 BGB
§ 242 BGB
§ 4 TVG
§ 1 TVG
§ 72 ArbGG
§ 92 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 50, 164
DB 1986, 1878
BAGE 35, 324
NZA 2007, 801
NZA 2003, 973
NJW 2001, 2907
DB 2001, 1833
BAGE 118, 60
DB 2006, 1565
NJW 2006, 2653
BAGE 116, 307
NZA 2006, 998
6 Ca 372/03
6 Ca 122/04
2 AZR 98/84
2 AZR 95/79
5 AZR 504/06
8 AZR 702/01
5 AZR 715/07
5 AZR 497/99
5 AZR 403/05
10 AZR 70/05