Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-11-13, Aktenzeichen I-20 U 172/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1113.I20U172.06.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 3. No-vember 2006 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Der Beklagte handelt mit Medizinprodukten. Unter anderem bietet er die Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." an, die für eine Behandlung im Rahmen einer sogenannten Mikro- oder Feinstromtherapie bestimmt sind. Diese Geräte hat der Beklagte mit den im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebenen Aussagen, Bl. 289 - 296 d.GA., im Internet unter den Domains "www.g.com", "www.c.-m.de" und "www.m.de" beworben.
Der Kläger, der diese Behauptungen für wissenschaftlich nicht belegt hält, sieht hierin eine nach dem Heilmittelwerbegesetz irreführende und wettbewerbsrechtlich unlautere Werbung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 288 ff. d. GA., Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wirksamkeit der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." zur Unterlassung der Werbung mit diesen Aussagen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Werbung sei wettbewerbswidrig, die Angaben über die Anwendungsbereiche der Geräte seien schon deshalb irreführend, weil der Beklagte verschweige, dass es sich um wissenschaftlich umstrittene Behauptungen handele. Dass die vom Beklagten getroffenen Aussagen wissenschaftlich zumindest umstritten seien, ergebe sich daraus, dass keine Krankenkasse die Kosten für derartige Geräte übernehme.
Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Der Beklagte trägt vor, ein Hinweis auf die wissenschaftliche Umstrittenheit einer Wirksamkeitsbehauptung sei nur erforderlich, wenn die wissenschaftliche Umstrittenheit der Wirksamkeitsbehauptung feststehe. Eine solche Schlussfolgerung lasse das Sachverständigengutachten aber nicht zu. Vielmehr habe der Sachverständige eine Vielzahl von Publikationen ausgewertet, nach denen die Wirksamkeit der Mikrostromtherapie jedenfalls im Bereich der Schmerzbekämpfung nicht im geringsten in Frage gestellt werde. Auch ergebe sich aus dem Gutachten, dass die FDA die Mikrostrombehandlung als Therapie bei Depressionen, Ängsten und Schlaflosigkeit anerkannt habe. Zudem belege eine von ihm durchgeführte Kundenbefragung, dass seine Behauptungen über die Wirksamkeit der Behandlungen zutreffend seien. Dass die Krankenkassen die Kosten für die Geräte nicht übernähmen, könne kein Argument sein, da die Anschaffung von Geräten generell den Ärzten obliege, erstattet würde nur die Behandlung mit diesen. Diese Behandlungskosten würden aber zumindest von den privaten Kassen erstattet.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 3. November 2006 - 38 O 52/04 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht sei den Beweisantritten des Beklagten zu Recht nicht weiter nachgegangen. Der Wettbewerbsprozess sei nicht dafür da, die Richtigkeit von Werbebehauptungen, die vom Werbenden ohne hinreichenden Beleg und damit ins Blaue hinein aufgestellt worden seien, im Nachhinein zu erforschen und gegebenenfalls zu beweisen. Es obliege dem Werbenden, für eine hinreichende Tatsachengrundlage zu sorgen, bevor er sie aufstellt. Die Behauptungen des Beklagten seien wissenschaftlich umstritten, da insoweit keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorlägen. Diese beizubringen, sei Sache des Beklagten; auf das Fehlen einer positiven Feststellung der Umstrittenheit könne er sich nicht berufen. Im übrigen habe auch der Sachverständige trotz einer erkennbaren Sympathie für die Mikrostromtherapie einräumen müssen, dass der wissenschaftliche Nachweis für ihre Wirksamkeit erst noch erbracht werden müsse. Das Kriterium einer Kostenübernahme durch die Kassen sei sachgerecht, diese erfolge nämlich nur für medizinisch notwendige Heilbehandlungen, für diese allerdings verpflichtend. Aus dem Umstand, dass jedenfalls keine gesetzliche Kasse die Kosten der Behandlung übernehme, folge daher, dass diese auch nicht notwendig sei. Soweit einige private Krankenkassen im Rahmen von Zusatzversicherungen sogenannte alternative Heilverfahren abdeckten, folgten diese Versicherungsleistungen aus den Gesetzmäßigkeiten von Angebot und Nachfrage, eine Anerkennung des Nutzens sei damit nicht verbunden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat dem Beklagten die streitgegenständliche Werbung zu Recht untersagt.
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt.
Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung) und sind daher von Amts wegen zu prüfen.
Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis, die der Beklagte im übrigen auch nicht bestreitet, keinen Bedenken. Es reicht, dass die Gewerbetreibenden aus der einschlägigen Branche im Verband nach Anzahl, Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 1998, 498, 499 – Fachliche Empfehlung III). Wie der Senat der im Rahmen eines anderen Verfahrens vorgelegten Mitgliederliste entnehmen konnte, gehören dem Kläger unter anderem 39 Anbieter von Medizintechnik und Medizinprodukten an. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, NJW 2006, 2630 – Arzneimittelwerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung II).
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." mit den im Tenor des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Aussagen aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 5 UWG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG.
Die Bewerbung der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." mit diesen Aussagen ist irreführend und daher wettbewerbswidrig gemäß § 3, 5 UWG, weil Aussagen als feststehend hingestellt werden, obwohl sie nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.
Daran ändert der Umstand, dass es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen um Ärzte und Heilpraktiker handelt, nichts. Auch diese Personengruppen sind auf die Angaben des Herstellers oder Händlers angewiesen, da ihnen für eine eigenständige wissenschaftliche Recherche in aller Regel der erforderliche Quellenzugang und wohl auch die nötige Zeit fehlen dürfte: dies zumal die in keiner Weise relativierten Werbeaussagen des Beklagten aus sich heraus keinerlei Veranlassung für ihr kritisches Hinterfragen liefern.
Der Beklagte hat den insoweit ihm obliegenden Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung nicht erbracht. Der allgemeine Grundsatz, dass ein Kläger alle sein Begehren tragenden Tatsachen beweisen muss, findet vorliegend keine Anwendung. Auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung erwartet der Verkehr mit Recht objektiv richtige Angaben. Wer mit einer an das Gesundheitsbewusstsein der von ihm angesprochenen Verkehrskreise appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen (BGH, GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II). Es liegt im Interesse der Allgemeinheit, Angaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, bei denen die Gefahr von Schäden besonders groß ist, nur zuzulassen, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 1971, 153, 155- Tampax).
Entscheidend ist folglich allein, ob die Angaben gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Das in diesem Zusammenhang häufig angeführte Kriterium der Umstrittenheit der Aussagen ist missverständlich. Es kann nicht darauf ankommen, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern nur darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist. Das Fehlen einer ernsthaften wissenschaftlichen Auseinandersetzung ist sogar als noch problematischer einzustufen als eine laufende wissenschaftliche Diskussion. Während bei einem in seiner Wirkung wissenschaftlich umstrittenen Produkt immerhin auch Untersuchungen von kritisch eingestellten Wissenschaftlern vorliegen, die wenigstens eine gewisse Bewertung der Risiken und des Nutzens erlauben, sind diese bei einem nicht eingehend untersuchten Produkt nicht abzuschätzen. Den Werbenden, der seinen Kunden ein nicht einmal abschätzbares Risiko zumutet, gegenüber demjenigen zu privilegieren, der bei vorhandenen positiven und kritischen Stimmen die kritischen verschweigt, erscheint nicht angebracht.
Bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich der Werbende auch nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende Erkenntnisse stützen, eine Führung des Beweises der Richtigkeit seiner Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. Die Zulassung einer Führung des Beweises durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse liefe darauf hinaus, dem Werbenden zu ermöglichen, eine medizinischen Wirksamkeit erst einmal auf "gut Glück" zu behaupten. Zum einen würde hierdurch der klagende Mitbewerber mit einem erheblichen Kostenrisiko belastet, da er im Extremfall mit den Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung belastet würde, wenn sich die Behauptung des Werbenden nachträglich durch ein solches Sachverständigengutachten als richtig herausstellen sollte: ein Risiko, dass viele Mitbewerber von einem Vorgehen ganz abhalten würde. Zum anderen würde dem Werbenden gestattet, auf Kosten der Gesundheit potentieller Patienten quasi "Roulette zu spielen". Letzteres ist entscheidend. Nur bei einer Beschränkung auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und bekannte Erkenntnisse kann der Grundsatz, auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, bei dem die Gefahr von Schäden besonders groß ist, sind, nur solche Werbeangaben zuzulassen, die gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 1971, 153, 155 - Tampax), umfassend verwirklicht werden.
Dass der Beklagte sich bereits bei Vornahme der streitgegenständlichen Behauptungen auf gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse stützen konnte, vermag der Senat nicht festzustellen. Insoweit ist der Sach- und Streitstand gegenüber dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unverändert. Die erst durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Professor Dr. S. ermittelten Erkenntnisse schaffen keine Sicherheit im Sinne der angegriffenen Werbung.
Abgesehen davon, dass die unter den Ziffern 1. bis 24. der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebenen, angegriffenen Äußerungen bereits dann zu untersagen sind, wenn auch nur ein Teil der unter einer Nummer aufgeführten Äußerung unzutreffend ist (BGH GRUR 2001, 453, 455 – TCM-Zentrum), wobei bereits die Vielzahl der behaupteten positiven Wirkungen für das Fehlen einer wissenschaftlichen Anerkennung spricht (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 3 Rdnrn. 75, 87), ist es dem Beklagten vorliegend nicht gelungen, auch nur irgendeine seiner Behauptungen wissenschaftlich überzeugend zu belegen.
Die vom Beklagten vorgelegten Abhandlungen sind vor allem Zusammenfassungen wissenschaftlicher Untersuchungen, denen wenig über die konkreten Versuchsbedingungen zu entnehmen und deren Aussagegehalt schon von daher begrenzt ist. Das Gericht darf sich jedoch nicht darauf beschränken, Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können.
Zudem leiden alle Studien, mit Ausnahme der in der als Anlage B 9 vorgelegten Abhandlung kurz skizzierten Studien über die Behandlung von Fibromyalgie- und Rektumtumor-Patienten, unter dem schwerwiegenden Mangel, dass es sich nicht um placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt. In einem Fall, betreffend die Parodontosebehandlung, liegen sogar nur Selbsteinschätzungen der Behandelnden vor. Behandlungsansätze wie die "Andere Medizin" sind in besonderem Maße von persönlichen Überzeugungen geprägt, weshalb mit Placeboeffekten gerechnet und bei der Untersuchung entsprechende Vorkehrungen getroffen werden müssen. Dies ist auch dem vom Kläger als Anlage K 6 vorgelegten Bericht der Stiftung Warentest zu entnehmen, in dem zur therapeutischen Wirkung ausgeführt wird: "Impuls- oder Reizströme haben wohlbekannte, wohltuende Wirkungen auf den Organismus. Wissenschaftler meinen, dass Heilerfolge mit EAV, die darüber hinaus erzielt werden, auf Placeboeffekten beruhen.”
Die vorerwähnten Studien über die Behandlung von Schmerzen und Schlafstörungen bei Fibromyalgie- und bei Rektumtumor-Patienten werden nur kurz skizziert, genauere Informationen zur Durchführung werden nicht mitgeteilt. So bleibt unklar, wie die Scheinbehandlungen in der Kontrollgruppe konkret durchgeführt worden sind. Es ist jedoch entscheidend, ob wirklich sichergestellt war, dass die Patienten der Placebo-Gruppe tatsächlich glaubten, mit Mikrostrom behandelt zu werden. Die zweite Studie, der im Gegensatz zur ersten immerhin Daten zur Placebo-Gruppe zu entnehmen sind, weist im übrigen eine durchaus signifikante Verbesserung auch in der Placebo-Gruppe aus. Letztendlich kann dies jedoch dahinstehen, da Studien mit nur 60 Probanden, vermutlich aufgeteilt in zwei Gruppen zu je 30, beziehungsweise mit 50 Probanden, vermutlich aufgeteilt in zwei Gruppen zu je 25, für aussagekräftige Ergebnisse schlicht zu klein sind.
Es fehlt daher an auch insoweit an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der streitgegenständlichen Behauptungen, zumal auch die fehlende Erstattungsfähigkeit der Behandlung durch die gesetzlichen Krankenkassen als ein gewichtiges Indiz gegen eine wissenschaftliche Absicherung verbleibt. Im Gegensatz zu den privaten Kassen, bei denen Opportunitätsüberlegungen eine große Rolle spielen, entscheidet bei den gesetzlichen Kassen ein Ausschuss nach wissenschaftlichen Kriterien über die Erstattungsfähigkeit.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 HWG. Die streitgegenständliche Werbung verstößt auch gegen § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 1 HWG, da den beworbenen Geräten eine therapeutische Wirksamkeit beigelegt wurde, die sie nicht haben. Hinsichtlich der Anforderungen und der Beweislast kann insoweit nichts anderes gelten als im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Prüfung. Dieser Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, § 4 Nr. 11 UWG, auch wettbewerbswidrig. Die Vorschrift § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 1 HWG dient jedenfalls auch der Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer. Hierzu gehört jede Regelung, die in ihrem Geltungsbereich das gleichförmige Auftreten der Wettbewerber mit ihren Produkten am Markt gebietet und die dem Schutz des Verbrauchers dient (vgl. BGH, B. v. 4. Dez. 2003, Az.: I ZR 119/03). Dies trifft auch auf § 3 HWG zu (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 Rdnr. 11.135).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung steht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur gesundheitsbezogenen Werbung, auch ein Widerspruch zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist - jedenfalls im Ergebnis - nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23. März 2006, Az. 29 U 5108/05, habe zur Zulassung der Revision geführt, kann dies nicht mit einem Erfolg der Revision, geschweige denn mit einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung gleichgesetzt werden. Im übrigen kann das insoweit vom Beklagten genannte Aktenzeichen, I ZR 220/05, sich nicht auf die Anfechtung einer Entscheidung aus 2006 beziehen. Hierauf ist er in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 UWG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 HWG
§ 3 HWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 1 HWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 873, 874
GRUR 1998, 498, 499
NJW 2006, 2630
GRUR 1997, 476
GRUR 1991, 848, 849
GRUR 1971, 153, 155
GRUR 2001, 453, 455
38 O 52/04
I ZR 119/03
29 U 5108/05
I ZR 220/05