Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-11, Aktenzeichen 5 K 764/11

Tenor:
Es wird vorläufig festgestellt, dass das am 09.11.2010 eingereichte Bürgerbegehren zulässig ist.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 5 K 757/11 einen Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans für die Errichtung eines Lebensmittelmarktes auf den „X“ zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin tragt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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1. Nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg (Beschl. v. 27.04.2010 - 1 S 2810/09 -, VBlBW 2010, 311; Beschl. v. 30.09.2010 - 1 S 1722/10 -, VBlBW 2011, 26; Beschl. v. 08.04.2011 - 1 S 303/11 -) ist eine einstweilige Anordnung mit einer vorläufigen gerichtlichen Feststellung, dass ein Bürgerbegehren zulässig ist, möglich. Nicht in Betracht kommt dagegen eine Verpflichtung zur vorläufigen Durchführung des Bürgerentscheides (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.04.2010 aaO.). Die Kammer legt die Ziff. 1 der Anträge dahin aus, dass die Antragsteller den Inhalt der einstweiligen Anordnung insoweit in das Ermessen des Gerichts stellen wollen.
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Eine vorläufige Feststellung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens kommt nur in Betracht, wenn die Zulässigkeit bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit solcher Wahrscheinlichkeit bejaht werden kann, dass eine gegenteilige Entscheidung im Hauptsacheverfahren praktisch ausgeschlossen werden kann, und wenn der mit dem Hauptsacheverfahren verbundene Zeitablauf voraussichtlich eine Erledigung des Bürgerbegehrens zur Folge hätte. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch müssen in einem das übliche Maß der Glaubhaftmachung übersteigenden deutlichen Grad von Wahrscheinlichkeit auf der Hand liegen, d.h. offenkundig sein (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.04.2010 und 30.09.2010, a.a.O.).
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Daran gemessen ist ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin hat für den 16.05.2011 eine Gemeinderatssitzung anberaumt, auf der u.a. über die Aufstellung eines Bebauungsplans für das Gebiet „Doldenmatten“, in dem ein Lebensmittelmarkt errichtet werden soll, entschieden werden soll (vgl. BZ v. 10.05.2011). Die Antragsgegnerin vertritt dabei den Standpunkt, dass mit dem Aufstellungsbeschluss der Ausschlusstatbestand nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 GemO erfüllt werde (offen gelassen in VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.03.2009 - 1 S 419/09 - NVwZ-RR 2009, 574; Urt. v. 22.06.2009 - 1 S 2865/09 -, VBlBW 2009, 425). Träfe dies zu, wofür Manches spricht, könnte das Bürgerbegehren jedenfalls deshalb unzulässig werden.
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Die Antragsteller haben insoweit auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Es liegt jedenfalls derzeit noch keiner der in § 21 Abs. 2 GemO genannten Ausschlusstatbestände vor (a.). Auch sonst steht dem Bürgerbegehren rechtlich nichts entgegen (b.).
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a. Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 6 GemO findet ein Bürgerentscheid u.a. nicht statt über Bauleitpläne. Bauleitpläne sind der Flächennutzungsplan (vorbereitender Bauleitplan) und der Bebauungsplan (verbindlicher Bauleitplan). Die Ausschlussregelung ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg über den Wortlaut hinaus weit auszulegen. Sie erfasst danach nicht nur die entsprechenden Satzungsbeschlüsse, sondern auch die vorausgehenden Verfahrensabschnitte. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes machen die planende Tätigkeit, die Berücksichtigung der vielfältigen in § 1 BauGB genannten öffentlichen Belange und ihre Abwägung mit den ebenfalls einzubeziehenden privaten Belangen die Bauleitplanung von vornherein nicht zum tauglichen Gegenstand plebiszitärer Willensbildung (a.A. BayVGH, Beschl. v. 28.07.2005 - 4 CE 05.1961 - NVwZ-RR 2006, 208). Der Ausschlusstatbestand solle daher der Sicherung einer verantwortbaren, die rechtlichen Vorgaben des BauGB respektierenden Bauleitplanung nach rein städtebaulichen Gesichtspunkten dienen. In diese dem Gemeinderat obliegende Planungskompetenz solle nach dem Willen des Gesetzgebers die Bürgerschaft nicht unmittelbar eingreifen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.03.2009 aaO.).
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Allerdings sollen gleichwohl Bürgerbegehren insoweit nicht völlig ausgeschlossen sein. Grundsatzentscheidungen zur Gemeindeentwicklung im Vorfeld eines bauplanungsrechtlichen Verfahrens können zum Gegenstand eines Bürgerentscheids gemacht werden (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.03.2009 aaO. m.w.N.). Der Verwaltungsgerichtshof spricht von einer „der Bauleitplanung vorgelagerten Phase“, die durch den Aufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 BauGB beendet sein dürfte, denn spätestens mit diesem Beschluss werde das förmliche Bauleitplanverfahren eingeleitet (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.03.2009 aaO. m.w.N.; Burmeister/Wortha, Bürgerbegehren gegen Bauprojekte, VBlBW 2009, 412, 414).
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In diesem Sinne ist die Kammer der Auffassung, dass jedenfalls für die Zeit vor Ergehen eines Aufstellungsbeschlusses davon ausgegangen werden kann, dass sich das Verfahren noch in der „der Bauleitplanung vorgelagerten Phase“ befindet, in der der Ausschlusstatbestand noch nicht eingreift.
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b. Dass ein Grundsatzbeschluss nicht auf Initiative der Bürgerschaft ergehen könne, weil in einem solchem Fall keine Fristberechnung nach § 21 Abs. 3 GemO möglich sei, lässt sich § 21 GemO nicht entnehmen. Vielmehr stellt sich die Fristenfrage nur bei Begehren, die sich gegen einen Gemeinderatsbeschluss richten.
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Dem Bürgerbegehren steht auch das materielle Bauplanungsrecht nicht entgegen. Es ist gegenwärtig nicht ersichtlich, dass das Gebot der Erforderlichkeit der Bauleitplanung (§ 1 Abs. 3 BauGB) oder gar das Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 7 BauGB) die angestrebte Bebauung der „Doldenmatten“ erzwingen würde.
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2. Zulässig und begründet sind auch die Anträge, der Antragsgegnerin vorläufig aufzugeben, einen Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans zu unterlassen.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar wiederholt betont, dass eine im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausgesprochene vorläufige Feststellung, dass das Bürgerbegehren zulässig sei, gegenüber der Gemeinde eine Warn- und eine Appellfunktion habe (vgl. Beschl. v. 27.04.2010 aaO. und v. 30.09.2010 aaO.). Dies schließt weitergehende sichernde Anordnungen im Einzelfall jedoch nicht aus.
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Insoweit hat der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass ein Antrag auf einstweilige Anordnung auch mit dem Ziel, die Durchführung eines Bürgerbegehrens zu sichern, gestellt werden könne. Der Umstand, dass ein Bürgerbegehren keine „aufschiebende Wirkung“ habe, schließe dies nicht aus. Aufschiebende Wirkung und einstweilige Anordnung seien verschiedene Rechtsinstitute, wie sich aus den §§ 80 und 123 VwGO ergebe. Die aufschiebende Wirkung trete schon durch Einlegung eines Rechtsbehelfs ein, ohne dass geprüft werden müsste, ob der Rechtsbehelf erfolgversprechend sei oder nicht. Sie sei ein Rechtsinstitut, das den status quo erhalten solle, bis über ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt entschieden sei. Soweit hingegen über diesen Rechtsbereich hinaus die aufschiebende Wirkung nicht gesetzlich als vorläufige Regelung geregelt sei, sehe die Verwaltungsgerichtsordnung in § 123 VwGO die Möglichkeit einstweiliger Anordnungen vor, um zu vermeiden, dass vor der Lösung von Rechtskonflikten vollendete Tatsachen geschaffen würden (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.04.2010 aaO., sowie ebenso Beschl. v. 30.09.2010 und 08.04.2011 aaO.).
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Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof bislang offen gelassen, welchen Inhalt eine danach grundsätzlich mögliche einstweilige Anordnung zur Sicherung des Bürgerbegehrens haben könne, dies sei eine Frage des Einzelfalls (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.04.2010 aaO.).
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Zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist es geboten, der Antragsgegnerin vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, einen Aufstellungsbeschluss in Bezug auf einen Bebauungsplan für einen Lebensmittelmarkt in den Doldenmatten zu treffen. Denn der Aufstellungsbeschluss würde mit beträchtlicher Wahrscheinlichkeit im Falle seiner Wirksamkeit den Ausschlusstatbestand nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 GemO begründen. Die Antragsgegnerin würde so bewirken, dass der Bürgerentscheid nicht durchgeführt werden könnte.
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Der Umstand, dass die baden-württembergische Gemeindeordnung - anders als in anderen Ländern - für den Fall eines zulässigen Bürgerbegehrens kein Verbot enthält, Maßnahmen zu ergreifen, welche das Bürgerbegehren unterlaufen können, steht dem Erlass dieser einstweiligen Anordnung nicht entgegen.
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Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof geäußert, dass mit der vorläufigen Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens eine Verpflichtung der Gemeinde zur Durchführung eines Bürgerentscheids nicht verbunden sei. Eine derartige Verpflichtung könne nur die - rechtskräftige - Entscheidung über die Zulässigkeit auslösen. Auch sei eine Gemeinde rechtlich nicht gehindert, in Vollzug eines vorausgegangenen Gemeinderatsbeschlusses dem Bürgerbegehren entgegenstehende Maßnahmen zu ergreifen. Ein Bürgerbegehren habe nach § 21 GemO selbst bei rechtskräftiger Feststellung seiner Zulässigkeit keine aufschiebende, die Gemeinde an der Fortführung ihres Projekts hindernde Wirkung (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 27.04.2010 aaO. unter Hinweis auf die andersartige Rechtslage z.B. in Nordrhein-Westfalen und auf erfolglose Bestrebungen, in der Gemeindeordnung Baden-Württemberg eine entsprechende Schutz- bzw. Sperrwirkung wie in anderen Bundesländern vorzusehen).
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Er hat aber in unmittelbarem Anschluss daran auch betont, dass der Umstand, dass ein Bürgerbegehren keine aufschiebende Wirkung hat, die Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Durchführung eines Bürgerbegehrens bzw. Bürgerentscheids zu sichern, nicht ausschließe.
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Die Kammer geht insoweit von Folgendem aus:
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Bei der Frage, ob ein Bürgerbegehren allgemein oder im Einzelfall Sperrwirkung entfaltet, geht es, wie ein Blick auf den Gesetzesvorschlag der damaligen Oppositionsparteien (vgl. LT-Drucks. 13/4263, S. 4) und die entsprechende Vorschrift in Art. 18a Abs. 9 der bayrischen GemO zeigt, nicht um einen Suspensiveffekt im verwaltungsgerichtlichen Sinne (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO), sondern um die Wahrung der Kompetenzverteilung innerhalb der Gemeindeorgane. So heißt es in Art. 18 a Abs. 9 GemO BY: „Ist die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens festgestellt, darf bis zur Durchführung des Bürgerentscheids eine dem Begehren entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane nicht mehr getroffen oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung nicht mehr begonnen werden, es sei denn, zu diesem Zeitpunkt haben rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde hierzu bestanden.“ Durch eine derartige Vorschrift wird sichergestellt, dass die wegen der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens begründete Kompetenz der Bürgerschaft zur (Orts-)Gesetzgebung nicht von dem sonst dafür zuständigen anderen Organ, dem Repräsentativorgan Gemeinderat, unterlaufen oder gar zunichte gemacht wird.
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In der baden-württembergischen Gemeindeordnung fehlt eine solche ausdrückliche Kompetenzverteilungs- bzw.-sicherungsregel; die damalige Landesregierung ist in ihrer umfangreichen Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren auf einen entsprechenden Vorschlag der damaligen Oppositionsfraktionen nicht eingegangen (vgl. LT-Drucks. 13/4385). Dies muss indes nicht bedeuten, dass damit dem Gemeindeorgan Gemeinderat eine völlig ungehinderte Kompetenzausübung - auch mit ausdrücklichen Ziel, der Bürgerschaft die (Orts-)Gesetzgebungskompetenz wieder zu entziehen - möglich sein soll.
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Die Rechtsordnung kennt neben expliziten Kompetenzvorschriften auch ungeschriebene Regeln zur Kompetenzausübung, so etwa im Verfassungsrecht den Grundsatz der Bundestreue. Dieser Grundsatz verpflichtet u.a. sowohl den Bund als auch jedes Land, bei der Inanspruchnahme seiner Rechte die gebotene Rücksicht auf die Interessen der anderen Länder und des Bundes zu nehmen und nicht auf Durchsetzung rechtlich eingeräumter Positionen zu dringen, die elementare Interessen eines anderen Landes schwerwiegend beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 34, 216, 232). Diese rechtsbeschränkenden Konkretisierungen der Bundestreue beinhalten vor allem das Rechtsmissbrauchsverbot und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens; Rechtsfolge der rechtsbeschränkenden Tatbestände ist die zumindest zeitweilige unzulässige Rechtsausübung (Bauer, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 (Bundesstaat), Rn. 43; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl., Art. 20, Rn. 70.). Überhaupt wird die Bundestreue als eine normative Ableitung und gleichzeitig als bereichsspezifische Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips von Treu und Glauben betrachtet (Bauer, aaO., Rn. 39; Sachs, aaO. Rn. 68).
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Dem vergleichbar spricht Überwiegendes dafür, dass die Ausübung einer Kompetenz des Gemeinderats für den Erlass eines Aufstellungsbeschlusses sich in Anbetracht der bereits - jedenfalls vorläufig begründeten - Kompetenz der Bürgerschaft zur (Orts-)Gesetzgebung als eine dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechende, rücksichtslose Rechtsausübung darstellt, wenn damit das Ziel verfolgt wird, die durch ein zulässiges Bürgerbegehren begründete Kompetenz der Bürgerschaft zu vereiteln (ähnlich OVG NRW, Beschl. v. 06.12.2007 - 15 B 1744/07 -, DVBl 2008, 120; vgl. auch VG Stuttgart, Urt. v. 17.07.2009 - 7 K 3229/08 -, VBlBW 2009, 432; Burmeister/Wortha, aaO., S. 415). Die Gemeindeordnung dürfte nicht auf einen Kompetenzwettlauf verschiedener Gesetzgebungsorgane angelegt sein, sondern auf ein grundsätzlich gedeihliches, kooperatives und respektvolles Verhältnis der Gemeindeorgane. So empfiehlt die Verwaltungsvorschrift zu § 21 GemO, vom Vollzug eines Beschlusses, gegen den sich ein zulässiges Bürgerbegehren richtet, bis zum Bürgerentscheid abzusehen.
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Von einer entsprechenden Verpflichtung der Antragsgegnerin geht die Kammer aus, denn es ist nicht ersichtlich, dass ein Zuwarten bis zum Bürgerentscheid sach- oder gar rechtswidrig wäre.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
25
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Eine Reduzierung des Auffangstreitwerts im vorliegenden Eilverfahren kommt nicht in Betracht, weil mit Blick auf den strengen materiellen Prüfungsmaßstab die Entscheidung einer Vorwegnahme der Hauptsache nahe kommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 und 123 VwGO
§ 1 BauGB
§ 21 GemO
§ 123 VwGO
§ 21 Abs. 2 Nr. 6 GemO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 2 GemO
§ 2 Abs. 1 BauGB
§ 21 Abs. 3 GemO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 18a Abs. 9 der bayrischen GemO
Art. 18 a Abs. 9 GemO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 574
NVwZ-RR 2006, 208
BVerfGE 34, 216, 232
DVBl 2008, 120
5 K 757/11
1 S 2810/09
1 S 1722/10
1 S 303/11
1 S 419/09
1 S 2865/09
4 CE 05.19
15 B 1744/07
7 K 3229/08