Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-09, Aktenzeichen 7 Sa 1146/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0609.7SA1146.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.10.2015 in Sachen 14 Ca 3008/15 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen in entsprechender Anwendung von § 10 Abs. 1 AÜG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 06.10.2015 Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Beklagten der Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei dieser in der Zeit vom 01.10.2012 bis 06.01.2013 unterbrochen war und dass der Kläger wegen eines am 02.05.2013 erlittenen Arbeitsunfalls aufgrund bestehender Arbeitsunfähigkeit bis zum 21.10.2013 keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbringen konnte und sodann bis zum 10.02.2014 zunächst im Rahmen des sogenannten Hamburger Modells beschäftigt wurde.
Auch auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 18.11.2015 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 04.12.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15.02.2016 am 02.02.2016 begründet.
Der Kläger und Berufungskläger behauptet, er sei während der Gesamtdauer seines Einsatzes bei der Beklagten stets auf dem gleichen Arbeitsplatz eines Produktionshelfers mit Tätigkeiten beschäftigt gewesen wie das Verpacken von Paketrollen, die Hilfestellung gegenüber Maschinenführern beim Hülsenschneiden, der Maschinenreinigung und ähnlichem. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass aufgrund der Gesamtdauer seines Einsatzes für die Beklagte das Merkmal ‚vorübergehend‘ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht mehr erfüllt sei. Der Verstoß gegen diese Vorgabe müsse nach Auffassung des Klägers in entsprechender Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG dazu führen, dass ein Arbeitsverhältnis des bisherigen Leiharbeitnehmers mit dem Entleiher-Unternehmen begründet werde. Die Verletzung des Merkmals ‚vorübergehend‘ stelle einen gleich schwerwiegenden Gesetzesverstoß dar wie der Verstoß, der in § 9 Nr. 1 AÜG angesprochen werde.
Der Kläger wiederholt auch seine Ansicht, dass die Beklagte durch den dreieinhalbjährigen Einsatz seiner Person auf ein und demselben Arbeitsplatz als Helfer auch die Regeln über den Einsatz von Leiharbeitnehmern in Abschnitt IV der Betriebsvereinbarung Nr. 4/2013 zur Standortsicherung des Werkes G verletzt habe. Verstöße des Arbeitgebers gegen Vorschriften in einer Betriebsvereinbarung führten zur Unwirksamkeit von Maßnahmen, die die Arbeitnehmer belasteten. Aus diesem Grunde folge ebenfalls, dass der Kläger nunmehr bei der Beklagten Stammarbeitnehmer geworden sei.
Außerdem behauptet der Kläger, „kurz vor Juli 2014“ habe ein Gespräch unter Beteiligung des Betriebsratsmitglieds D , zweier weiterer Arbeitnehmer und eines Herrn B von der Personalabteilung stattgefunden. Dabei habe Herr B ihm zugesagt, dass die Beklagte ihn in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis übernehme, wenn er seinen Leiharbeitgeber wechsele und einen Leiharbeitsvertrag mit der Firma T C P GmbH abschließe. Die Zusage sei auch nicht an den Fortbestand des Arbeitsvertrages mit der Firma T C gebunden gewesen.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 27.01.20216 wird ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 06.10.2015, 14 Ca 3008/15, nach den Schlussanträgen des Klägers in erster Instanz zu entscheiden, nämlich
1.) festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 17.11.2014, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, ein Arbeitsverhältnis in einer Vollzeitbeschäftigung als Fachhelfer, Arbeitsort B -G , besteht;
2.) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen entsprechenden Nachweis gemäß § 2 NachWG auszuhändigen;
3.) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Fachhelfer am Standort B -G zu beschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte schließt sich dem Ergebnis und der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils an, welche zutreffend seien.
Die Beklagte tritt ferner der Behauptung des Klägers entgegen, sie selbst habe ihm die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zugesagt. Hintergrund des im Juni 2014 stattgefundenen Gespräches sei gewesen, dass die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die Firma M P , im Mai 2014 den mit der Beklagten bestehenden Arbeitnehmer- überlassungsrahmenvertrag gekündigt hatte. Die Firma T C P GmbH hatte sich kurzfristig bereit erklärt, alle noch bei der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer der Firma M zu den bisherigen vertraglichen Konditionen zum nächstmöglichen Zeitpunkt in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Bei dem Gespräch sei Herr R von der Firma T C P GmbH zugegen gewesen, der eine entsprechende Zusage abgegeben habe. Das Gespräch habe lediglich dazu gedient, dem Kläger den Wechsel zur Firma T C zu erläutern, mit dem er weiterhin bei der Beklagten eingesetzt werden könnte.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten vom 07.03.2016 wird ebenfalls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.10.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht im Sinne von § 66Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Köln hat den Rechtsstreit zutreffend beurteilt und seine Entscheidung im Einklang mit der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung überzeugend begründet. Das Berufungsgericht knüpft an die Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinen Entscheidungsgründen an. Aus der Sicht der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt zusammenfassend und ergänzend das Folgende:
1. Das Arbeitsgericht konnte es zu Recht dahingestellt sein lassen, ob im vorliegenden Fall durch den zwischen Mai 2011 und Oktober 2014 erfolgten Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten gegen das Merkmal der ‚vorübergehenden‘ Überlassung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoßen wurde oder ob dies nicht der Fall ist.
Es bedarf somit keiner näheren – im Gesetz selbst nicht enthaltenen – Definition des Begriffes ‚vorübergehend‘ und seiner zeitlichen Dimension.
Es muss auch nicht geklärt werden, ob das Merkmal ‚vorübergehend‘ abstrakt an die Person des überlassenen Leiharbeitnehmers anknüpft, oder ob es sich personenunabhängig auf jeweils vereinbarte konkrete Arbeitseinsätze bezieht.
Es muss ferner nicht näher darauf eingegangen werden, dass die letzte Vertragsarbeitgeberin des Klägers, die Firma T C P GmbH, den Kläger lediglich in der Zeit vom 01.07. bis 10.10.2014 bei der Beklagten eingesetzt hat. Da die Firma T C P den Kläger nur etwas mehr als drei Monate bei der Beklagten eingesetzt hat, müsste im Zweifel bei der Überprüfung, ob ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vorliegt, in erster Linie auf die Perspektive des Entleihers abgestellt werden. Dabei wäre zu klären, ob eine solche Betrachtungsweise mit der Formulierung und Systematik von § 1 Abs. 1 AÜG in Einklang zu bringen ist, und inwieweit die Beklagte überhaupt bestimmenden Einfluss darauf genommen hat, dass ihr gerade die Person des Klägers zur Arbeitsleistung überlassen wurde.
2. Alle diese klärungsbedürftigen Fragen können unbeantwortet bleiben; denn selbst wenn zugunsten des Klägers festgestellt werden könnte, dass die Art und Weise seines Einsatzes als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten im Zeitraum zwischen Mai 2011 und Oktober 2014 nicht mehr dem Gesetzesmerkmal ‚vorübergehend‘ im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG entsprochen haben sollte, folgte daraus nicht die vom Kläger begehrte Rechtsfolge, dass ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit dem Entleiher-Unternehmen zustande kommt.
a. Diese Frage ist durch die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung des BAG geklärt. Der Leitsatz des Grundsatzurteils vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, lautet:
„Besitzt ein Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.“
b. Auch einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in derartigen Fällen erteilt das BAG eine Absage:
„Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG steht entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist.“ (2.Orientierungssatz)
c. Auch die einschlägigen europarechtlichen Vorgaben bedingen dem BAG zufolge kein anderes Ergebnis:
„Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedsstaaten.“ (3.Orientierungssatz)
d. Auch mit dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs hat das BAG sich auseinandergesetzt und einen solchen im Grundsatz verneint:
Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden.“ (4.Orientierungssatz)
e. Das BAG hat seine im Urteil vom 10.12.2013 entwickelte Rechtsauffassung mit mehreren Entscheidungen vom 03.06.2014 nochmals bestätigt (9 AZR 111/13; 9 AZR 665/13; 9 AZR 666/13; 9 AZR 829/13). Die Rechtsprechung des BAG erscheint nachvollziehbar begründet. Das Berufungsgericht schließt sich ihr an.
3. Wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, kann der Kläger das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch nicht aus einem vermeintlichen Verstoß gegen die in Ziffer IV der BV Nr. 4/2013 zur Standortsicherung Werk G getroffenen Regelungen über den Einsatz von Leiharbeitnehmern bei der Beklagten herleiten.
a. Zunächst spricht bereits viel dafür, dass bei der Betrachtung der Höchstgrenze des Neun-Monatszeitraums nur die Zeit ab 01.01.2014 betrachtet werden kann; denn die bis zum 31.12.2013 bestehenden innerbetrieblichen Vereinbarungen zum konkreten Einsatz von Leiharbeitnehmern sollten durch die BV Nr. 4/2013 ausdrücklich nicht berührt werden.
b. Von wesentlicher Bedeutung erscheint ferner, dass die Leiharbeitsregeln in Ziffer IV der BV Nr. 4/2013 für die Neun-Monats-Höchstgrenze nicht etwa auf den Einsatz bestimmter Personen als Leiharbeitnehmer abstellen, sondern darauf, ob an einem bestimmten Arbeitsplatz Leiharbeit – unabhängig von den hierzu eingesetzten Personen – geleistet worden ist. Zu klären wäre somit zunächst die streitige Frage, ob der Kläger überhaupt über mehr als neun Monate hinweg – insbesondere in der Zeit ab 01.01.2014 – stets an ein und demselben Arbeitsplatz eingesetzt wurde bzw. ob er an einem Arbeitsplatz eingesetzt war, für den gerade während des Einsatzes des Klägers die Neun-Monats-Grenze überschritten wurde.
c. Alle diese Fragen können ebenfalls wiederum dahingestellt bleiben; denn ersichtlich kann der Kläger auch aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen die Leiharbeitsvorschriften in der BV Nr. 4/2013 nicht herleiten, dass zwischen ihm und der Beklagten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
aa. Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht ausgeführt, dass eine solche Rechtsfolge nicht mit dem Rechtsgrundsatz begründet werden könnte, dass der Verstoß eines Arbeitgebers gegen Regeln einer Betriebsvereinbarung zur Unwirksamkeit von die Arbeitnehmer belastenden Maßnahmen führe. Wieso ein Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer der Firma T C bei der Beklagten eine im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne diesen belastende Maßnahme darstellen sollte, erschließt sich nicht.
bb. Zum anderen gehörte der Kläger nicht zum Kreis der durch die Regeln der BV Nr. 4/2013 zu schützenden Arbeitnehmer der Beklagten. Die Schutzrichtung der BV bestand nämlich in der „Standortsicherung Werk G “ und dem Erhalt der Arbeitsplätze der Stammbelegschaft, nicht dagegen in der Begünstigung von bei der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern.
cc. Vor allem aber lässt sich Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der BV Nr. 4/2013 in keiner Weise entnehmen, dass die Betriebsparteien einem Verstoß gegen die Leiharbeitsregeln eine derart weitreichende Rechtsfolge beimessen wollten.
dd. Im Gegenteil führte die Annahme einer derartigen Rechtsfolge zu geradezu willkürlichen Ergebnissen: Wie bereits ausgeführt stellt die Regel in Ziffer IV der BV Nr. 4/2013 ausdrücklich unabhängig von den hierzu eingesetzten Personen auf den jeweiligen Arbeitsplatz ab. Ein Verstoß gegen die Neun-Monats-Höchstgrenze liegt also vor, wenn an ein und demselben Arbeitsplatz über eine längere Dauer als neun Monate hinweg Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, mögen dies auch etliche unterschiedliche Personen gewesen sein. Die Auffassung des Klägers müsste somit konsequent dazu führen, dass zufällig gerade derjenige Leiharbeitnehmer, der im Zeitpunkt des Überschreitens der Neun-Monatsfrist an dem betreffenden Arbeitsplatz sich im Einsatz befindet, in ein unbefristetes Stammarbeitsverhältnis zur Beklagten wechselt, obwohl er selbst vielleicht gerade erst wenige Tage im Einsatz war. Es kann den Betriebspartnern nicht unterstellt werden, bei Abschluss ihrer BV Nr. 4/2013 derart willkürliche Ergebnisse gewollt zu haben.
4. Schließlich vermag auch die erstmals in der zweiten Instanz aufgestellte Behauptung des Klägers, die Beklagte in Person eines Mitarbeiters der Personalabteilung namens B habe ihm zugesagt, ihn unbefristet zu übernehmen, der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen.
a. Der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers lässt sich bereits mit den unstreitigen Rahmenumständen nicht sinnvoll vereinbaren und erscheint daher nicht nachvollziehbar. Im Zeitpunkt des Gesprächs im Juni 2014 stand fest, dass die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die Firma M P , ihre Geschäftsbeziehung zur Beklagten nicht fortsetzen würde. Dies bedeutete, dass der Kläger nicht länger bei der Beklagten hätte eingesetzt werden können, wenn er sein Arbeitsverhältnis zur Firma M P aufrechterhielte. Wollte und/oder sollte der Kläger weiterhin bei der Beklagten eingesetzt werden können, musste somit ein Arbeitgeberwechsel stattfinden. Hätte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt die Absicht gehabt, den Kläger in ein eigenes Stammarbeitsverhältnis zu übernehmen, so hätte nichts näher gelegen, als dies nunmehr zu vollziehen. Stattdessen soll es die Beklagte jedoch zur Bedingung gemacht haben, dass der Kläger das Angebot der Firma T C P annehmen solle, bei dieser ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen aufzunehmen und sodann von dieser an die Beklagte entliehen zu werden. Der Kläger schweigt sich darüber aus, welchen Zweck diese Vorgehensweise gehabt haben soll, wann und gegebenenfalls unter welcher Bedingung sodann der nächste Schritt der Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bei der Beklagten selbst zu erfolgen hatte etc.
b. Schließlich äußert sich der Kläger auch in keiner Weise dazu, warum er davon ausgehen konnte, dass der Mitarbeiter B eine Vollmacht besaß, namens der Beklagten derart weitreichende Zusagen zu machen.
5. Ist zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, so hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Nachweises nach § 2 NachWG und auf tatsächliche Beschäftigung durch die Beklagte.
6. Die Berufung des Klägers konnte somit keinen Erfolg haben.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die vorliegende Entscheidung folgt den Vorgaben der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung und orientiert sich im Übrigen an den Besonderheiten des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen. Auf § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.

Zitierte Normen: § 2 NachWG
§ 242 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 3008/15
9 AZR 51/13
9 AZR 111/13
9 AZR 665/13
9 AZR 666/13
9 AZR 829/13