Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-16, Aktenzeichen 4 A 589/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0416.4A589.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 14.2.2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, soweit sich das Verfahren im Zulassungsverfahren erledigt hat (Gebührenfestsetzung in Höhe von 4.920,00 Euro). Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Befristung einer ihm erteilten Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO.
Zum 16.10.2015 übernahm der Kläger unter der Anschrift E. Straße 48 in N. von einem früheren Betreiber eine schon vor dem 28.10.2011 legal betriebene Spielhalle.
Am 13.1.2016 erteilte die Beklagte dem Kläger auf seinen Antrag hin eine ordnungsbehördliche Erlaubnis, unter der genannten Anschrift eine Spielhalle zu betreiben. Diese Erlaubnis war insgesamt befristet für den Zeitraum vom 16.10.2015 bis zum 30.11.2017. Sie enthielt voneinander durch eigene Überschriften getrennte „Auflagen nach § 33i Abs. 1 GewO“ und „Nebenbestimmungen gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW“. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Für den Betrieb einer Spielhalle seien eine gewerberechtliche und eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich. Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (Erster GlüÄndStV) i. V. m. § 4 Abs. 3 Satz 1 des Ausführungsgesetzes NRW zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV NRW) sei die Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle zu befristen. Nach § 16 Abs. 2 Satz 5 AG GlüStV NRW dürfe die Erlaubnis längstens bis zum Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages erteilt werden. Die Erteilung einer Erlaubnis über den 30.6.2021 hinaus sei somit ausgeschlossen. Nach § 29 Abs. 4 Satz 2 Erster GlüÄndStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW gälten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages bestanden hätten und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei, nur bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages, somit bis zum 30.11.2017, als mit §§ 24 und 25 Erster GlüÄndStV vereinbar. Ab dem 1.12.2017 sei deshalb eine neue glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich, wenn die Spielhalle gegen das Verbundverbot verstoße und das Mindestabstandsgebot insbesondere zu anderen Spielhallen, zu Schulen und Einrichtungen von Trägern der Kinder- und Jugendhilfe nicht einhalte. In weniger als 350 Metern Abstand vom Betriebsstandort des Klägers lägen vier Spielhallen (C.---straße 8, E. Straße 5, C1.------straße 15, G. -F. -Straße 96-98) sowie eine Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe (Jugendfreizeitheim, P. Straße 15-17). Somit sei die Erlaubnis auf die Zeit bis zum 30.11.2017 zu befristen. Gemäß § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO könne die Erlaubnis mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich sei.
Zudem setzte die Beklagte eine Verwaltungsgebühr nach Tarifstelle 12.6.1 des Allgemeinen Gebührentarifs (AGT) zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVerwGebO NRW) (für die Erlaubnis nach § 33i GewO) in Höhe von 2.680,00 Euro und nach Tarifstelle 17.6 AGT (für die Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW) in Höhe von 4.920,00 Euro fest.
Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen die Befristung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO und die festgesetzte Verwaltungsgebühr nach Tarifstelle 17.6 AGT (für die Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW) in Höhe von 4.920,00 Euro gewandt. Gegen die im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständliche Befristung hat er geltend gemacht: Die Befristung der Spielhallenkonzession nach § 33i GewO könne nicht auf die Übergangsfristen des Glücksspielstaatsvertrags gestützt werden. Die Befristung sei rechtswidrig, weil er diese Konzession nach dem 30.11.2017 weiterhin benötige und keine Gründe ersichtlich seien, ihn durch die Befristung zu veranlassen, zum 1.12.2017 eine neue wiederum gebührenpflichtige Erlaubnis nach § 33i GewO zu beantragen. Dass er nach Ablauf der Übergangszeit zusätzlich eine neue glückspielrechtliche Erlaubnis benötige, ändere hieran nichts, weil er die Spielhalle ohne diese Erlaubnis ohnehin nicht weiter betreiben dürfe.
Der Kläger hat beantragt,
die Befristung der Erlaubnis (Spielhallenerlaubnis) des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 13.1.2016 für die Spielhalle E. Straße 48, 41239 N. , und die Gebührenfestsetzung nach Tarifstelle 17.6 in Höhe von 4.920,00 Euro aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat hinsichtlich der Befristung auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid und den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 5.3.2015 ‒ 3 K 5574/14 ‒ Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es nicht als ermessensfehlerhaft angesehen, nach der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV wegen des jedenfalls aktuellen Vorhandenseins von anderen Spielhallen sowie einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe innerhalb eines Umkreises von 350 Metern Luftlinie eine erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen.
Nachdem die Beklagte die Verwaltungsgebühr nach Tarifstelle 17.6 AGT aufgehoben hatte, weil der Kläger bis zum Ablauf der Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV noch keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedurfte, haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. Der Senat hat mit Beschluss vom 21.11.2017 das Verfahren eingestellt, soweit die Gebührenfestsetzung nach Tarifstelle 17.6 AGT in Höhe von 4.920,00 Euro streitgegenständlich war. Im Übrigen (betreffend die Befristung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO in der ordnungsbehördlichen Erlaubnis vom 13.1.2016) hat er die Berufung zugelassen.
Der Kläger macht im Berufungsverfahren weiterhin geltend, dass er auch nach Ablauf der Übergangsfristen des Glücksspielstaatsvertrags eine Spielhallenkonzession nach § 33i GewO benötige, weshalb die Befristung dieser Erlaubnis rechtswidrig sei. Anders als in anderen Bundesländern, die das Spielhallenrecht in allen Details neu geregelt hätten, fehle in NRW eine gesetzliche Regelung, wonach die bislang erteilten Erlaubnisse mit Ablauf der Übergangsregelung erlöschen würden. Hier habe der Gesetzgeber lediglich grundlegende Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages, nämlich das Verbot der Mehrfachkonzession sowie die Mindestabstände zu Wettbewerbern und Schulen, umsetzen, jedoch nicht das Recht der Spielhallen völlig neu regeln wollen. Zwar überschnitten sich die Regelungsgehalte z. B. von § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO und §§ 24 Abs. 2, 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV, weshalb die Regelung des Glücksspielstaatsvertrags in diesem Fall vorrangig sei. Anders sei dies jedoch bei § 33i Abs. 2 Nr. 1 und 2 GewO, die im Glücksspielstaatsvertrag keine Entsprechung hätten. Der Gesetzgeber habe die Konzession nach § 33i GewO etwa im Hinblick auf die Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit in § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO beibehalten wollen. Das Weiterbestehen des Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO werde dadurch bestätigt, dass die gleichfalls in der Gewerbeordnung geregelte Geeignetheitsbestätigung zur Aufstellung von Geldspielgeräten i. S. d. § 33c Abs. 3 GewO auch für Spielhallen allgemein auch künftig für erforderlich gehalten werde. Andernfalls würde selbst die Anwendbarkeit der Spielverordnung einschließlich der dortigen Zulassung der Geldspielgeräte in Frage stehen. Der Gesetzgeber habe die gewerberechtliche Spielhallenkonzession schließlich deshalb nicht ersetzen wollen, weil das Recht der Spielhallen gegenüber den gewerblichen Wettangeboten im Glücksspielstaatsvertrag nur eine untergeordnete Rolle eingenommen habe.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Befristung der Spielhallenerlaubnis der Beklagten nach § 33i GewO vom 13.1.2016 für die Spielhalle E. Straße 48, 41239 N. , aufzuheben.
hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger anstelle der befristeten Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO vom 13.1.2016 eine unbefristete Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO für die Spielhalle E. Straße 48, 41239 N. , zu erteilen.
Die Beklagte willigt in die in der Stellung des Hilfsantrags liegende Klageänderung nicht ein und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie rechtfertigt die Befristung mit § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO und ist im Übrigen übereinstimmend mit dem Kläger der Auffassung, dass in NRW das Erfordernis der glücksspielrechtlichen Erlaubnis neben das der gewerberechtlichen Erlaubnis getreten sei. Der Landesgesetzgeber habe lediglich einen klar abgrenzbaren Teilbereich des Rechts der Spielhallen regeln und im Übrigen die gewerberechtlichen Regelungen, insbesondere § 33i GewO, fortgelten lassen wollen. Dabei habe er lediglich spezifische glücksspielrechtliche Anforderungen nach § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 AG GlüStV NRW sowie die glücksspielrechtlichen Werbebeschränkungen, Abstandsgebote, Aufstellungs- und Verbundverbote aus dem Glücksspielstaatsvertrag geregelt, die gerade nicht Gegenstand der Gewerbeordnung seien. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Mischlage zwischen Bundes- und Landesrecht entstehe schon deshalb nicht, weil sich der Verfassungsgeber selbst bewusst für ein Nebeneinander von bundes- und landesrechtlichen Regelungen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG jenseits der Abgrenzung nach Art. 125a GG entschieden habe. Aus dem Recht der Spielhallen bleibe der Bereich, der nicht „örtlich radiziert“ sei, wie die Regelungen zu Spielgeräten, in der konkurrierenden Zuständigkeit des Bundes. Danach gingen die Tatbestände zu glücksspielrechtlichen Anforderungen an Spielhallen aus allen einschlägigen Vorschriften der Gewerbeordnung in die Zuständigkeit der Länder über, während der Rest der Gewerbeordnung, auch wenn es Teile einzelner Bestimmungen seien, fortgelte. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe keine unzulässige Mischlage für den Fall angenommen, dass der Landesgesetzgeber (dort Sachsen) einen weiteren Erlaubnistatbestand neben dem fortgeltenden § 33i GewO schaffe, weil sich die Regelungsbereiche konzeptionell unterschieden und die Teilbereiche des Spielhallenrechts hinreichend klar abgegrenzt werden könnten. Denn der gewerberechtliche Erlaubnistatbestand nach der früheren bundesrechtlichen Regelungskonzeption enthalte keine den §§ 25 und 26 GlüStV vergleichbare Abstandsgebote, Verbundverbote und Werbebeschränkungen. Dies sei auf die entsprechende Rechtslage in NRW übertragbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg (dazu unten I.), der Hilfsantrag ist jedenfalls unbegründet (dazu unten II.).
I. Der primär verfolgte Anfechtungsantrag bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zulässig (dazu unten 1.), aber unbegründet (dazu unten 2.).
1. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Die angegriffene Befristung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO ist selbständig anfechtbar. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts, einschließlich der Befristung, die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Ein Verpflichtungsantrag mit dem Begehren, einen begünstigenden Verwaltungsakt ohne die ihm beigefügte Nebenbestimmung zu erlassen, ist zulässig, wenn er dem Kläger einen im Vergleich zum Anfechtungsantrag weitergehenden Rechtsschutz verschafft.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.11.2000 ‒ 11 C 2.00 ‒, BVerwGE 112, 221 = juris, Rn. 25, vom 13.12.2000 ‒ 6 C 5.00 ‒, BVerwGE 112, 263 = juris, Rn. 13, und vom 10.7.1980 ‒ 3 C 136.79 ‒, BVerwGE 60, 269 = juris, Rn. 49 ff.
Ausgehend davon hält der Senat hier aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Anfechtungsklage für zulässig, weil eine isolierte Aufhebbarkeit nicht bereits offenkundig von vornherein ausscheidet. Nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Erlaubnis mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Die in Rede stehende Befristung dient schon gar nicht dem Schutz der Allgemeinheit, der Gäste und der Nachbarschaft, so dass ein rechtmäßiger Fortbestand einer unbefristeten Erlaubnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Allein der Umstand, dass die vom Kläger beanstandete Befristung der ihm erteilten Spielhallenerlaubnis bis zum 30.11.2017 deren inhaltliche Reichweite begrenzt und es ihm deshalb in der Sache darum geht, den Erlaubnisinhalt in zeitlicher Hinsicht zu erweitern, steht der Zulässigkeit der Anfechtungsklage nicht entgegen. Bei der grundsätzlich zulässigen isolierten Anfechtung belastender Nebenbestimmungen geht es immer um eine Erweiterung des Rechtskreises des Klägers, die ausnahmsweise im Wege der Anfechtungsklage verfolgt werden kann. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die Beklagte jedenfalls keine unbefristete Erlaubnis erteilen wollte oder der Kläger einen Anspruch auf eine unbefristete Erlaubnis hat.
Vgl. zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage sogar bei Vorliegen einer die Begünstigung und die Nebenbestimmung umfassenden einheitlichen Ermessensentscheidung BVerwG, Urteil vom 12.3.1982 ‒ 8 C 23.80 ‒, BVerwGE 65, 139 = juris, Rn. 14, krit. hierzu mit beachtlichen Argumenten allerdings SächsOVG, Urteil vom 10.10.2012 ‒ 1 A 389/12 ‒, NuR 2013, 724 = juris, Rn. 26; HambOVG, Urteil vom 22.6.2017 ‒ 4 Bf 160/14 ‒, NVwZ 2017, 1805 (Leitsatz) = juris, Rn. 68, sieht in einem Einzelfall eine Befristung als konstitutiven Bestandteil der Erlaubnis an und hält deshalb (nur) die Verpflichtungsklage für statthaft; entsprechend für eine zeitliche Erwerbsbeschränkung BVerwG, Urteil vom 14.11.2007 ‒ 6 C 1.07 ‒, GewArch 2008, 163 = juris, Rn. 17.
2. Die Anfechtungsklage ist aber unbegründet.
Die Befristung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO vom 13.1.2016 verletzt den Kläger jedenfalls nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn er benötigt zumindest seit dem 1.12.2017 für den Betrieb seiner Spielhalle keine Erlaubnis nach § 33i GewO mehr. Das Erlaubniserfordernis des § 33i GewO ist in Nordrhein-Westfalen nach Ablauf der Übergangsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW zeitlich gestuft gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt worden, nachdem das Recht der Spielhallen in die Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) übergegangen ist (dazu unten 1.). Eine Erlaubnis nach § 33i GewO ist auch nicht notwendig, damit Betreiber von Altspielhallen in den Genuss der Härtefallregelung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV und der Privilegierung hinsichtlich des Abstandserfordernisses zu öffentlichen Schulen sowie Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen nach § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW gelangen können (dazu unten 2.). Schließlich entsteht durch die Annahme einer Ersetzung des Erlaubniserfordernisses aus § 33i GewO in Nordrhein-Westfalen keine unerträgliche Regelungslücke (dazu unten 3.).
1. Unabhängig davon, ob sich eine Ersetzung des Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO bereits unmittelbar aus dem Glücksspielstaatsvertrag ergibt (dazu unten a), folgt sie aus dem nordrhein-westfälischen Landesrecht, hinsichtlich dessen eine staatsvertraglich abschließende Vereinbarung über die jeweilige landesrechtliche Umsetzung insoweit nicht erfolgt ist (dazu unten b). Der Landesgesetzgeber hat im nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag das Erlaubniserfordernis für den Betrieb von Spielhallen nach § 33i GewO durch die Erlaubnisregelung in §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt. § 33i GewO bleibt insbesondere nicht als Genehmigungserfordernis nach anderen Rechtsvorschriften gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW unberührt. Denn der Landesgesetzgeber wollte die verfassungsrechtlich unzulässige Mischlage aus Bundes- und Landesrecht erkennbar vermeiden, die ohne die Annahme einer Ersetzung des § 33i GewO durch die von ihm geschaffene Neuregelung eines glücksspielrechtlichen Erlaubniserfordernisses für Errichtung und Betrieb von Spielhallen wegen sich überschneidender sachlicher Regelungsbereiche entstanden wäre (dazu unten c).
a) Auf sich beruhen kann, ob sich das Ersetzen des früheren gewerberechtlichen Erlaubniserfordernisses bereits aus den ‒ nach § 33 GlüStV revisiblen ‒ Bestimmungen des Staatsvertrags selbst ergibt.
Bezogen auf dem Staatsvertrag folgende landesgesetzliche Regelungen aus Berlin, dem Saarland und Bayern hat BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 96 ff., 117, angenommen, dass die in § 29 Abs. 4 GlüStV zeitlich gestuft angeordnete Ersetzung des § 33i GewO durch Landesrecht auf Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG beruht; in der Subsumption nimmt das Bundesverfassungsgericht in derselben Entscheidung ohne Auseinandersetzung mit diesem klaren Obersatz allerdings nur für Berlin und das Saarland an, die bisherigen Erlaubnisse nach § 33i GewO würden nach Ablauf der Übergangsfrist erlöschen (Rn. 176 ff., 179), während es für Bayern von einem Hinzutreten der glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis neben die Erlaubnis nach § 33i GewO ausgeht (Rn. 196); ebenso bezogen auf die Rechtslage in Sachsen BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 28 f., sowie zur niedersächsischen Rechtslage NdsOVG, Beschluss vom 11.12.2017 ‒ 11 ME 458/17 ‒, GewArch 2018, 81 (Leitsatz) = juris, Rn. 11, während BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 ‒ 8 C 6.15 ‒, BVerwGE 157, 127 = juris, Rn. 29, 39, für Berlin wohl ebenfalls von einer Ersetzung des „bislang“ geltenden Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO ausgeht.
b) Jedenfalls sind die staatsvertraglichen Vereinbarungen bezogen auf Spielhallen hinsichtlich der jeweiligen landesrechtlichen Umsetzung nicht abschließend. So gelten nach § 2 Abs. 3 GlüStV für Spielhallen unmittelbar nur die §§ 1 bis 3, 4 Abs. 1, 3 und 4, §§ 5 bis 7 sowie die Vorschriften des Siebten und Neunten Abschnitts; § 24 Abs. 3 GlüStV sieht vor, dass das „Nähere“ die Ausführungsbestimmungen der Länder regeln.
Vgl. dazu die Begründung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, veröffentlicht etwa in Nds. LT-Drs. 16/4795, S. 75, 91, bzw. Bay. LT-Drs. 16/11995, S. 21, 31; siehe ferner BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 17 und 21 f.
Hieran anknüpfend hat der Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen mit dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag diese ergänzenden Regelungsbefugnisse unter anderem im Bereich der Spielhallen für das Land umgesetzt.
Vgl. Entwurf der Landesregierung für ein Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland, LT-Drs. 16/17, S. 30.
Er sah seine Aufgabe darin, für eine kohärente Regelung des ‒ bisher als Ordnungsrecht geregelten ‒ Landesglücksspielrechts unter Einbeziehung des in die Gesetzgebungskompetenz der Länder übergegangenen Rechts der Spielhallen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) zu sorgen.
Vgl. LT-Drs. 16/17, S. 29; zur Gesetzgebungskompetenz für das Glücksspielrecht siehe bereits BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 ‒ 8 C 21.12 ‒, BVerwGE 148, 146 = juris, Rn. 24.
c) Im Zuge der Einbeziehung des Rechts der Spielhallen in die Regelung des Glücksspielrechts hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber anstelle der bisherigen Regelung in § 33i GewO ein neues eigenständiges Genehmigungserfordernis für Errichtung und Betrieb von Spielhallen geschaffen.
aa) Das Landesrecht bestimmt in § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW, dass die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und nach dem Landesausführungsgesetz bedürfen. Damit meinte der Landesgesetzgeber ersichtlich nicht zwei getrennte glückspielrechtliche Erlaubnisse, sondern nur eine einheitliche glückspielrechtliche Erlaubnis. Dies kommt in der Formulierung in § 18 Satz 1 AG GlüStV NRW deutlicher zum Ausdruck, wo von einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW die Rede ist. Sodann sind in § 16 AG GlüStV NRW spezielle Voraussetzungen für die glücksspielrechtliche Spielhallenerlaubnis, insbesondere Versagungsgründe, Regelungen über Nebenbestimmungen, das Verbot der Mehrfachkonzession, das Mindestabstandserfordernis sowie weitere jugend- und spielerschützende Vorgaben geregelt.
Ergänzend zu diesen speziellen Voraussetzungen für die Erteilung spielhallenrechtlicher Erlaubnisse gelten nach der Gesetzessystematik die für alle Glücksspiele geltenden allgemeinen glücksspielrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen aus § 4 AG GlüStV NRW, soweit sie sich nicht ausdrücklich nur auf bestimmte andere Glücksspielarten beziehen und soweit sie sich nicht schon aus der spezielleren Regelung in § 16 AG GlüStV NRW ergeben. Denn das allgemeine glücksspielrechtliche Erlaubniserfordernis nach § 4 AG GlüStV NRW setzt unter gleichzeitiger Inanspruchnahme ergänzender Regelungsbefugnisse der einzelnen Landesgesetzgeber für Nordrhein-Westfalen die allgemeine Vorgabe aus § 2 Abs. 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 GlüStV um, wonach für Spielhallen neben den speziellen spielhallenrechtlichen Bestimmungen des Siebten und Neunten Abschnitts (§§ 24 bis 26 GlüStV sowie §§ 28 bis 35 GlüStV), zu denen das Erlaubniserfordernis nach § 24 GlüStV gehört, gerade auch das allgemeine glücksspielrechtliche Erlaubniserfordernis ergänzend gilt.
Vgl. LT-Drs. 16/17, S. 33, wonach § 4 AG GlüStV NRW die Voraussetzungen festlegt, die entsprechend § 4 GlüStV für die Erlaubniserteilung an jeden, der Glücksspiele veranstaltet oder vermittelt, erfüllt sein müssen; insofern unterscheidet sich die Regelungstechnik etwa von der sächsischen, wo sich der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt für Spielhallen zunächst ausschließlich aus dem als Landesgesetz erlassenen Staatsvertrag ergab, vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 21 ff.
Auch dies ist nach dem erkennbaren Regelungswillen des hiesigen Landesgesetzgebers allerdings nicht als Erfordernis einer weiteren glücksspielrechtlichen Erlaubnis, sondern in dem Sinne zu verstehen, dass die in § 4 AG GlüStV NRW geregelten allgemeinen Anforderungen in Nordrhein-Westfalen neben den speziellen spielhallenrechtlichen Anforderungen gleichfalls Voraussetzung für die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für Errichtung und Betrieb von Spielhallen nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV sind.
§ 18 Satz 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV stellte wiederum im Rahmen einer Übergangsregelung zuletzt diejenigen Spielhallen für die Dauer von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Staatsvertrags unter anderem vom Erlaubniserfordernis nach § 24 GlüStV frei, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrags bestanden und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war. Diese Spielhallen galten nämlich bis zum Ende der Übergangsfrist auch ohne Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als mit (den das glücksspielrechtliche Erlaubniserfordernis regelnden) §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar, benötigten solange also nur die bis dahin gültige Erlaubnis nach § 33i GewO.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 22 f.
bb) Das Erlaubniserfordernis gemäß § 33i GewO wurde in Nordrhein-Westfalen mit Ablauf der Übergangsfristen zeitlich gestuft gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt.
So bereits OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 ‒ 4 A 1607/16 ‒, ZfWG 2018, 29 = juris, Rn. 30 f., unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 117.
§ 33i GewO bleibt insbesondere nicht als Genehmigungserfordernis nach anderen Rechtsvorschriften gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW unberührt. Unberührt bleiben danach nur die Genehmigungserfordernisse, die entweder nicht zum Recht der Spielhallen gehören ‒ wie insbesondere solche, die auf der anderweitigen Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielgeräte beruhen ‒, oder die im Recht der Spielhallen andere Regelungsbereiche als das Ausführungsgesetz betreffen. Hierzu gehört beispielsweise die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Spielgeräten nach § 33c Abs. 1 GewO und die Bestätigung über die Geeignetheit ihres Aufstellungsorts nach § 33c Abs. 3 GewO.
Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber wollte zwar anders als einige andere Landesgesetzgeber das Recht der Spielhallen nicht vollständig neu regeln, sondern anlässlich der Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags in Landesrecht nur einen abgrenzbaren Teilbereich. Ein besonderes Anliegen war ihm jedoch die klare Abgrenzbarkeit der neuen landesrechtlichen Regelung von dem fortgeltenden Bundesrecht aus der Gewerbeordnung und den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen, insbesondere der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung ‒ SpielV). Diese sollten nach § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW nur insoweit fortgelten, als das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag nicht entgegensteht.
Vgl. LT-Drs. 16/17, S. 43.
Dabei war sich der Landesgesetzgeber erkennbar bewusst, dass sich die ihm nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG nur gestattete „Ersetzung“ des bundesrechtlichen Rechts der Spielhallen von einer verfassungsrechtlich unzulässigen Änderung nur einzelner Vorschriften bei Fortbestand der bundesrechtlichen Regelung unterscheidet. Die Ersetzung des Bundesrechts erfordert, dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regelt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 9.6.2004 ‒ 1 BvR 636/02 ‒, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 103 ff.; Beschluss vom 7.10.2015 ‒ 2 BvR 568/15 ‒, Gemeindehaushalt 2016, 21 (Leitsatz) = juris, Rn. 11.
Nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG kann ursprünglich kompetenzgemäßes Bundesrecht, das nach der Änderung von Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, durch Landesrecht ersetzt werden. § 33i GewO bestimmt das gewerberechtliche Erlaubniserfordernis für den Betrieb von Spielhallen. Diese Vorschrift gehörte bis zur Föderalismusreform im Jahr 2006 zum Recht der Wirtschaft und fiel damit in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Durch die Neuregelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG wurde unter anderem aus dem Recht der Wirtschaft das Recht der Spielhallen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes entzogen. Dadurch sollte eine neu konturierte, klare föderale Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten im Recht der Wirtschaft erzielt werden. Hierzu unterscheidet Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nunmehr zwischen einem in die Gesetzgebungskompetenz der Länder übergegangenen Recht der Spielhallen, das zur Regelung sämtlicher gewerberechtlicher Voraussetzungen für die Erlaubnis von Spielhallen und die Art und Weise ihres Betriebs einschließlich der räumlichen Bezüge in ihrem Umfeld ermächtigt, und einem in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht der Wirtschaft verbliebenen Recht der Geldspielgeräte, das insbesondere die technischen Modalitäten der Geräte zum Gegenstand hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 108, 117; BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 26.
Mit seiner Unterscheidung zwischen dem bundesrechtlich fortgeltenden Recht der Spielgeräte und dem in die Länderkompetenz übergegangenen Recht der Spielhallen hat sich der verfassungsändernde Gesetzgeber entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht auch innerhalb des Rechts der Spielhallen für ein Nebeneinander von bundes- und landesrechtlichen Regelungen jenseits der Abgrenzung nach Art. 125a GG entschieden. Im Gegenteil stellt Art. 125a Abs. 1 GG gerade auch für die aus dem Recht der Wirtschaft übergegangenen Regelungsbereiche klar voneinander abgrenzbare Bundes- und Landesregelungen sicher.
(1) Diesen Anforderungen entsprechend wollte der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, durch Regelung eines klar abgrenzbaren Teilbereichs des Rechts der Spielhallen die Entstehung einer verfassungswidrigen Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich vermeiden. Dieses Ziel war angesichts des Regelungsinhalts von §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV jedoch nur zu erreichen, indem das Erlaubniserfordernis gemäß § 33i GewO nach Ablauf der Überleitungsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV zeitlich gestuft durch §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt wurde.
Der Erlaubnisvorbehalt der §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ändert zwar nicht lediglich einzelne Worte oder Sätze des § 33i GewO ab. Gleichwohl handelte es sich bei Fortgeltung des § 33i GewO nicht lediglich um eine Ergänzung des bundesrechtlichen Erlaubnistatbestands für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts durch eine weitere, ausschließlich vom Landesgesetzgeber verantwortete glücksspielrechtliche Erlaubnisregelung.
So aber bezogen auf die Rechtslage nach dem Glücksspielstaatsvertrag in Sachsen BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 ‒ 8 C 16.16 ‒, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 28 f., sowie zur niedersächsischen Rechtslage NdsOVG, Beschluss vom 11.12.2017 ‒ 11 ME 458/17 ‒, GewArch 2018, 81 (Leitsatz) = juris, Rn. 11.
Denn durch §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV werden nicht lediglich in §§ 25 und 26 GlüStV geregelte Abstandsgebote, Verbundverbote und Werbeeinschränkungen eingeführt, die im gewerberechtlichen Erlaubnistatbestand nach der früheren bundesgesetzlichen Regelungskonzeption keine Entsprechung finden.
(2) Dieselben sich überschneidenden Regelungsbereiche betroffen sind bei den Erlaubnisvoraussetzungen in § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 lit. a AG GlüStV NRW i. V. m. § 24 Abs. 2 GlüStV und in § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO. Nach § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 lit. a AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 1 Satz 1 Nr. 3, 4 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist Voraussetzung der Erlaubniserteilung unter anderem auch die Einhaltung der Erfordernisse des Jugendschutzes bzw. die Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes, die aus Sicht des Landesgesetzgebers zu den Kernzielen der Glücksspielregulierung in Deutschland gehörten.
Vgl. LT-Drs. 16/17, S. 29.
Hiervon lassen sich die Versagungsgründe der zu befürchtenden Gefährdung der Jugend und übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs nach § 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 und 2 GewO nicht klar abgrenzen. Beide Vorschriften betreffen dieselben zentralen Regelungsbereiche des Jugend- und Spielerschutzes, die jeweils bei Fortgelten beider Erlaubnistatbestände durch eine unzulässige Mischlage aus Bundes- und Landesrecht gekennzeichnet wären.
Jugendschutzrechtlich ist gemäß § 6 JuSchG unzulässig, Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen oder ähnlichen vorwiegend dem Spieltrieb dienenden Räumen zu gestatten. § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. a AG GlüStV NRW i. V. m. § 4 Abs. 3 Satz 4 GlüStV ergänzt unter anderem das bisherige Jugendschutzrecht im Bereich des Rechts der Spielhallen durch die Befugnis der Glücksspielaufsichtsbehörden, Testkäufe oder Testspiele mit minderjährigen Personen durchzuführen.
Der bisherige Versagungsgrund der zu befürchtenden übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes im Sinne von § 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 GewO war nach höchstrichterlicher Rechtsprechung in Orientierung an den Grundrechten der Spieler und der Spielhallenbetreiber dahin auszulegen, dass nicht die noch so ausgedehnte spielerische Unterhaltung, sondern nur die in wirtschaftlichem Sinne ausbeuterische Ausnutzung eines durch gesteigerte Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft einer großen Verlustgefahr auszusetzen, verhindert werden sollte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.3.1993 ‒ 1 C 16.91 –, GewArch 1993, 323 = juris, Rn. 15, m. w. N.
Der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber verfolgt in Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags durch Werbebeschränkungen (§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. c AG GlüStV NRW), Anforderungen an ein Sozialkonzept (§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. d AG GlüStV NRW) und Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken (§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. e AG GlüStV NRW) insoweit einen deutlich umfassenderen, abweichend ausgestalteten Spielerschutz.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 ‒ 8 C 6.15 ‒, BVerwGE 157, 127 = juris, Rn. 39, bezogen auf die Berliner Landesregelung.
(3) Auch das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit aus § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO betrifft einen vom Landesgesetzgeber in §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1, 24 GlüStV zugleich als Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis aufgegriffenen (siehe dazu oben aa) Regelungsbereich und findet somit nunmehr im Landesglücksspielrecht eine Entsprechung. Hier ist gleichfalls lediglich die Ausgestaltung im Detail verschieden: Der Versagungsgrund der persönlichen Zuverlässigkeit nach § 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO beschränkt sich auf eine Verweisung auf den entweder zum Recht der Spielgeräte gehörenden oder mangels eines Überschneidungsbereichs zum Landesrecht im Recht der Spielhallen jedenfalls nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fortbestehenden § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO, der für Spielgeräteaufsteller weiterhin die „für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit“ erfordert, sowie auf den spiel-, aber nicht spielhallenbezogenen und deshalb fortgeltenden § 33d Abs. 3 GewO, der Spielveranstaltern die für die Veranstaltung von anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit erforderliche Zuverlässigkeit abverlangt. Demgegenüber ist in §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1, 24 GlüStV das auch für den Betrieb von Spielhallen geltende und als solches zum Recht der Spielhallen gehörende Erfordernis der Zuverlässigkeit des Spielhallenbetreibers als Betriebserlaubnisvoraussetzung dahingehend näher konturiert, dass der Veranstalter insbesondere die Gewähr dafür bieten muss, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird. Zudem ist die Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle durch einen unzuverlässigen Betreiber ohnehin bereits unmittelbar nach § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW sowie § 1 Satz 1 GlüStV zu versagen.
(4) Beide sich jedenfalls hinsichtlich des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Betreibers teilweise überdeckenden Regelungen in § 33i GewO einerseits und der §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV andererseits haben insoweit sich überschneidende gewerberechtliche Erlaubnistatbestände gerade für den Betrieb von Spielhallen zum Gegenstand. Die nur zur formalen Unterscheidung sinnvolle gängige begriffliche Differenzierung zwischen der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO und der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV verschleiert, dass es sich bei beiden Erlaubniserfordernissen rechtlich gleichermaßen um gewerberechtliche Anforderungen an den Betrieb von Spielhallen handelt, die früher bundesrechtlich zu regeln waren und nun der ‒ allerdings nicht auf den Regelungsbereich des § 33i GewO beschränkten, ihn aber umfassenden ‒ Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Recht der Spielhallen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) unterliegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, DVBl. 2017, 697 = juris, Rn. 105, 108.
Damit lässt sich das Erlaubniserfordernis nach §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV nach Ablauf der Überleitungsfristen des Glücksspielstaatsvertrags jedenfalls für Nordrhein-Westfalen nicht mehr klar vom Regelungsbereich des § 33i GewO abgrenzen. Die Fortexistenz des § 33i GewO ist verfassungsrechtlich dem Umstand geschuldet, dass das gewerberechtliche Erlaubniserfordernis nach § 33i GewO gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG in den Ländern fortgilt, in denen es nicht nach Satz 2 durch Landesrecht ersetzt wird. Wo jedoch durch Landesrecht ein neues gewerberechtliches Erlaubniserfordernis für den Betrieb von Spielhallen eingeführt wird, hat dies zur Vermeidung einer unzulässigen Mischlage aus fortgeltendem Bundes- und neuem Landesrecht entweder alle Regelungsbereiche der bisherigen Bundesregelung aufzugreifen, die weiterhin für regelungsbedürftig gehalten werden, oder sich auf bisher bundesrechtlich nicht geregelte abgrenzbare Erlaubnisvoraussetzungen zu beschränken. Von der ersten Möglichkeit hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber der Sache nach Gebrauch gemacht, indem er wie ausgeführt die zentralen Regelungsbereiche des § 33i GewO einer Neuregelung durch Landesrecht zugeführt hat.
Welche praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Annahme zweier sich teilweise deckender Erlaubnistatbestände in der behördlichen Praxis entstehen und welche hieran anknüpfende vermeidbare zusätzliche Gebührenbelastung für Spielhallenbetreiber ausgelöst wird, belegt anschaulich gerade der vorliegende Fall, in dem die Beklagte angenommen hatte, in einer Erlaubnisurkunde zwei Spielhallenerlaubnisse erteilen zu müssen. Sowohl die dem Kläger aufgegebenen „Auflagen gemäß § 33i GewO“ als auch die „Nebenbestimmungen gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW“ widmen sich in nennenswertem Umfang dem Jugend- und Spielerschutz, ohne dass die jeweilige Zuordnung zu § 33i GewO oder zu § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW immer nachvollziehbar ist.
(5) Bei Fortgelten des § 33i GewO käme es danach auch ohne (verfassungsrechtlich unzulässige) Änderung des § 33i GewO durch den Landesgesetzgeber zu einer von diesem ersichtlich nicht gewollten verfassungswidrigen Mischlage aus Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand in denselben Anwendungsbereichen. Eine solche Mischlage lässt sich nicht durch die Annahme vermeiden, § 33i GewO gelte nur fort, soweit der glücksspielrechtliche Erlaubnistatbestand der §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV keine Neuregelung einzelner Erlaubnisvoraussetzungen vornehme, die einer Fortgeltung früherer Voraussetzungen aus demselben Regelungsbereich entgegenstünden. Denn dies liefe der Sache nach durch teilweise verdrängendes Landesrecht auf eine nach Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG gerade unzulässige landesgesetzliche teilweise Änderung einzelner fortbestehender bundesrechtlicher Vorschriften hinaus.
(6) Einer Regelung über das Erlöschen alter unbefristeter Erlaubnisse nach § 33i GewO zum Ende der Übergangsfrist, wie sie einige andere Landesgesetze kennen (z. B. § 8 Abs. 1 Satz 1 Spielhallengesetz Berlin, § 12 Abs. 1 Satz 1 Saarländisches Spielhallengesetz), bedurfte es für ein Ersetzen des Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO ebenfalls nicht. Das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Erlaubnis ist wegen der erfolgten Ersetzung des Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO für die Zulässigkeit des Betriebs einer Spielhalle in Nordrhein-Westfalen nach Ablauf der Übergangsfristen unerheblich. Alte Erlaubnisse nach § 33i GewO sind hier praktisch gegenstandslos geworden und neue nicht mehr erforderlich.
2. Einer Erlaubnis nach § 33i GewO bedarf es auch nicht für Altspielhallen, deren Betreiber sich auf die Härtefallregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV berufen wollen. Diese Regelung gilt nur für in Satz 2 geregelte Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrags bestanden und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages endete.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.3.2018 ‒ 4 B 84/18 ‒, juris, Rn. 8 ff., m. w. N.
Hiernach war also nur erforderlich, dass bis zum 28.10.2011 eine noch bis fünf Jahre nach Inkrafttreten des Staatsvertrages geltende Erlaubnis nach § 33i GewO vorlag. Das Vorliegen einer solchen Erlaubnis für die Zeit danach ist für die Möglichkeit irrelevant, in den Genuss der Härtefallregelung gelangen zu können.
Entsprechendes gilt für die Dauerprivilegierung von Altspielhallen nach § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW. Danach gilt die Abstandsregelung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW nicht für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausführungsgesetzes bestehende Spielhallen, für die (zu diesem Zeitpunkt) eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, ohne dass eine solche Erlaubnis auch heute noch vorliegen muss.
3. Schließlich rechtfertigt der vom Gesetzgeber zumindest nicht erkennbar erwogene Umstand, dass § 33i Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 Alt. 3 GewO bei Ersetzen des § 33i GewO in den allein an seine Stelle tretenden glücksspielrechtlichen Erlaubnistatbeständen nach §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV jedenfalls keine unmittelbare Entsprechung finden, nicht die Annahme, der Landesgesetzgeber habe in Kenntnis der Verbots einer Mischlage aus Bundes- und Landesrecht innerhalb desselben Regelungsbereichs eine solche Mischlage schaffen wollen. Wäre es ihm um die Fortgeltung der Anforderungen nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 Alt. 3 GewO gegangen, hätte nichts näher gelegen, als zulässigerweise in das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag zusätzlich weitgehend mit dem bisherigen Bundesrecht gleich lautende landesrechtliche Erlaubnisvoraussetzungen aufzunehmen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 9.6.2004 ‒ 1 BvR 636/02 ‒, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 105.
Ungeachtet dessen führt der zur Vermeidung einer unzulässigen Mischlage von Bundes- und Landesrecht für den Regelungsbereich der gewerberechtlichen Zulassung von Spielhallen anzunehmende Wegfall des Erlaubniserfordernisses nach § 33i GewO in Nordrhein-Westfalen nicht einmal zu einer ungewollten Regelungslücke:
Die Versagungsgründe nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO (zum Betrieb bestimmte Räume genügen wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage nicht den polizeilichen Anforderungen) und § 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 3 GewO (Betrieb lässt schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten) sind bereits im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zu prüfen und bedürfen deshalb nicht notwendig einer zusätzlichen Regelung als Voraussetzungen zur Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle. Die Geeignetheit des Aufstellungsortes ist zudem Gegenstand der für die Aufstellung von Spielgeräten erforderlichen Bestätigung nach § 33c Abs. 2 GewO. Soweit darüber hinaus etwa in der nicht durch Landesrecht ersetzten fortgeltenden bundesrechtlichen Spielverordnung (z. B. § 3 Abs. 2 und 3 SpielV) geräte- und spielhallenbezogene Anforderungen an die Aufstellung in Spielhallen geregelt sind, gehört deren Erfüllung zur sicherzustellenden ordnungsgemäßen Durchführung von Glücksspielen im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV NRW sowie § 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV.
II. Ob der Hilfsantrag auf Verpflichtung zur Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis nach § 33i GewO zulässig, insbesondere die in der Stellung des Hilfsantrags liegende Klageänderung mit Blick auf die schwierige Beurteilung der richtigen Klageart gemäß § 91 VwGO sachdienlich ist, kann auf sich beruhen. Jedenfalls ist auch die Verpflichtungsklage unbegründet.
Der Kläger hat wegen des oben unter I. aufgeführten Wegfalls des Erlaubniserfordernisses auch keinen Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten, für die Zeit nach dem 30.11.2017 gültigen, Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i GewO.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1, 161 Abs. 1 und 2 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es, der Beklagten die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen, soweit sich das Verfahren im Zulassungsverfahren erledigt hat (Gebührenfestsetzung nach Tarifstelle 17.6 in Höhe von 4.920,00 Euro). Ohne Aufhebung der zunächst streitgegenständlichen Verwaltungsgebühr, die etwa die Hälfte des Gesamtstreitwertes ausmachte, wäre die Beklagte diesbezüglich voraussichtlich unterlegen, weil der Kläger für die Zeit bis zum Ablauf der Übergangsfrist keine glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb seiner Spielhalle benötigte und deshalb eine solche zunächst auch nicht beantragt hatte (vgl. gerichtliche Hinweisverfügung vom 19.10.2017). Unter Berücksichtigung des Unterliegens des Klägers im streitig gebliebenen Teil des Verfahrens sind im Rahmen der insoweit einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung die Kosten des Verfahrens erster Instanz den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Entscheidung ist selbstständig tragend auf Landesrecht gestützt, das nicht ausnahmsweise nach § 33 GlüStV revisibel ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 und 25 Erster GlüÄndStV
§§ 25 und 26 GlüStV
§§ 4, 24 GlüStV
§§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 4, 24 GlüStV ersetzt. § 33i GewO
§§ 5 bis 7 sowie die Vorschriften
§§ 24 bis 26 GlüStV
§§ 28 bis 35 GlüStV
§§ 24 und 25 GlüStV vereinbar, benötigten solange also nur die bis dahin gültige Erlaubnis nach § 33i GewO
§§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV
§§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. §§ 4, 24 GlüStV ändert zwar nicht lediglich einzelne Worte oder Sätze des § 33i GewO ab. Gleichwohl handelte es sich bei Fortgeltung des § 33i GewO
§§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV
§§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1, 24 GlüStV
§§ 4, 24 GlüStV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 24 GlüStV
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 33 GlüStV
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 4 AG GlüStV NRW
§ 24 GlüStV
§ 16 AG
§ 6 JuSchG
§ 91 VwGO
§ 167 VwGO
§ 16 Abs. 2 AG
§ 16 Abs. 2 Satz 5 AG GlüStV NRW
§ 18 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 33i Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO
§ 24 Abs. 2, 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 1 und 2 GewO
§ 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 AG GlüStV NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 18 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 18 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 2 Abs. 3 GlüStV
§ 24 Abs. 3 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 18 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 lit. a AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 2 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 lit. a AG GlüStV NRW
§ 1 Satz 1 Nr. 3, 4 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 und 2 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. a AG GlüStV NRW
§ 4 Abs. 3 Satz 4 GlüStV
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. c AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. d AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 lit. e AG GlüStV NRW
§ 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1, 24 GlüStV
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 33d Abs. 3 GewO
§ 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW
§ 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 1 Satz 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 Alt. 3 GewO
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 Alt. 3 GewO
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO
§ 33i Abs. 2 Nr. 3 Alt. 3 GewO
§ 33c Abs. 2 GewO
§ 3 Abs. 2 und 3 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV NRW
§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1, 161 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 des Ausführungsgesetzes
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125a GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 74 Abs. 1 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221
BVerwGE 112, 263
BVerwGE 60, 269
BVerwGE 65, 139
NVwZ 2017, 1805
BVerwGE 157, 127
BVerwGE 148, 146
BVerfGE 111, 10
3 K 5574/14
11 C 2.00
6 C 5.00
3 C 136.79
8 C 23.80
1 A 389/12
4 Bf 160/14
6 C 1.07
1 BvR 1314/12
8 C 16.16
11 ME 458/17
8 C 6.15
8 C 21.12
4 A 1607/16
1 BvR 636/02
2 BvR 568/15
1 C 16.91
4 B 84/18