Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2023-01-18, Aktenzeichen 11 O 168/22
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2023:0118.11O168.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Der Antrag wird zurückgewiesen
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Streitwert wird auf 57.249,93 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek im Wege einer einstweiligen Verfügung.
Aufgrund eines im März 2018 erteilten Auftrages erstellte die Antragstellerin auf dem Grundstück des Antragsgegners ein Außenschwimmbad mit ergänzender Gartengestaltung.
Die Antragstellerin trägt vor, dass der Antragsgegner das Schwimmbad nach Fertigstellung im Oktober 2018 konkludent dadurch abgenommen habe, dass er es in Benutzung genommen habe. Anschließend habe sie in den Jahren 2019-2021 vom Antragsgegner gerügte Mängel beseitigt (Einzelheiten im Schriftsatz vom 13.1.2023).
Die Schlussrechnung der Antragstellerin datiert vom 26.3.2020 und lautet über € 180.201,78 (Anlage SK 1).
Die Antragstellerin trägt vor, sie habe nach erfolgter Mangelbeseitigung zunächst versucht, den Antragsgegner dazu zu bewegen, den offenen Restwerklohn zu zahlen, ohne den Werklohnanspruch sofort mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen. Im September 2022 habe sie feststellen müssen, dass der Antragsgegner die an ihn gerichteten E-Mails nicht mehr erhalten und nicht mehr beantwortet habe. Die Antragstellerin vermutet, dass die seit Beginn der Vertragsbeziehungen verwandte geschäftliche E-Mail-Adresse des Antragsgegners bei der Firma XXX im September 2022 nicht mehr existiert habe oder die Korrespondenz von den betrieblichen Mitarbeitern der Firma nicht mehr an den Antragsgegner weitergeleitet worden seien, weil der Antragsgegner, der das Unternehmen XXX (mit-) gegründet habe, aus dem Betrieb heraus gedrängt worden sei.
Mit ihrem am 28.12.2022 eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin,
zulasten des im Alleineigentum des Antragsgegners stehenden Grundstücks eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für ihre Forderungen aus dem mit dem Antragsgegner geschlossenen Bauvertrag, die sich aus der Schlussrechnung vom 26.3.2020 und der Rechnung vom 29.4.2019 ergibt, in Höhe eines Gesamtbetrages von € 171.749,80 zzgl. eines Kostenbetrages in Höhe von 2661,79 € einzutragen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung bleibt ohne Erfolg.
Es fehlt bereits an einem Verfügungsgrund. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Absicherung eines etwaigen Anspruchs auf restlichen Werklohn durch Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek durch einstweilige Verfügung nach §§ 650f, 885 BGB.
Zwar ist zwar bei einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung die Dringlichkeit nicht glaubhaft zu machen. Es handelt sich bei dieser Regelung in § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB aber um eine widerlegliche Vermutung (vgl. Grüneberg-Herrler, Kommentar zum BGB, 82. Auflage 2023, § 885 RN 5). Die Antragstellerin hat diese Vermutung bereits mit ihrem Vortrag widerlegt, sodass gerade keine Dringlichkeit, letztendlich noch nicht einmal ein Rechtsschutzbedürfnis für ein gerichtliches Tätigwerden gegeben ist.
Zwischen Stellen der Schlussrechnung und der Einleitung des vorliegenden Verfahrens sind über 2 1/2 Jahre vergangen. Was die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Forderung unternommen hat, legt sie nicht konkret dar. Zu einer Zahlungsaufforderung nach Übersendung der Schlussrechnung trägt sie nicht substantiiert vor. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass sie versucht habe, den Antragsgegner dazu zu bewegen, den offenen Restwerklohn zu zahlen. Worin diese Versuche bestanden haben, hat die Antragstellerin mit keinem Wort dargelegt. Schon unplausibel ist ihr Vortrag, an den Antragsgegner gerichtete E-Mails hätten ihn nicht erreicht, weil seine geschäftliche E-Mail-Adresse nicht mehr bestanden habe. Es ist allgemein bekannt, dass der Absender einer unzustellbaren E-Mail eine Meldung über die Unzustellbarkeit erhält. Die Antragstellerin hat aber weder eine E-Mail vorgelegt, die sie an den Antragsgegner gesandt haben will, noch die Rückantwort des Mailprogramms über die Unzustellbarkeit. Versuche einer Kontaktaufnahme auf anderem Weg behauptet sie nicht konkret.
Es kommt hinzu, dass die Antragsstellerin nach ihrem Vortrag auch nach der Schlussrechnung noch Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat. Sie behauptet sodann zwar, dass alle Mängel vollständig beseitigt worden seien. Wann genau das der Fall gewesen sei und dass der Antragsgegner daraufhin zur Zahlung des restlichen Werklohns aufgefordert worden sei, trägt sie indessen nicht substantiiert vor. Ebenso wenig fehlt Vortrag dazu, dass auch nach Auffassung des Antragsgegners keine Mängel mehr zu beseitigen waren. Bedenkt man, dass der Antragsgegner Abschläge in Höhe von insgesamt rund 300.000 € gezahlt hat, kann jedenfalls nicht von einer generellen Zahlungsunwilligkeit ausgegangen werden. Es erscheint deshalb möglich, dass der Antragsgegner auf eine konkrete Zahlungsaufforderung die noch offene Forderung begleicht. Ohne dass die Antragstellerin eine solche konkrete Zahlungsaufforderung glaubhaft vorgetragen hätte, fehlt dem Antrag deshalb auch das Rechtsschutzbedürfnis, weil nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin zur Durchsetzung ihres Anspruchs auf gerichtliches Tätigwerden angewiesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 650f, 885 BGB
§ 91 ZPO
§ 53 GKG
§ 3 ZPO
§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 12 W 5/23