Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-28, Aktenzeichen 9 K 114/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0328.9K114.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Kommandeurs des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN vom 14. November 2011 und des Beschwerdebescheides des Kommandeurs des Bundeswehrkommandos USA und Kanada vom 20. Dezember 2011 verpflichtet, dem Kläger die erhöhte Stellenzulage gemäß Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkung zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes ab dem 15. September 2011 für die Dauer seiner entsprechenden Verwendung bei der US-Airforce zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Berufssoldat mit der Besoldungsgruppe A 13 H BBesO im Dienst der Beklagten. Mit seinem Eintritt in die Bundeswehr wurde er der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet und im Verlauf seiner Dienstzeit zum Tranportflugzeugführer Transall ausgebildet. Bis Januar 2011 wurde er beim Lufttransportgeschwader 00 als Luftfahrzeugeinsatzstabsoffizier im fliegerischen Dienst verwendet. Während dieser Verwendung erhielt er neben der Erschwerniszulage die Stellenzulage nach Nr. 6 Abs.1 Satz 1 und 2 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (sog. Fliegerzulage und Erhöhungszulage als Kommandant, sog. Kommandantenzulage).
Zum 1. April 2011 wurde er im Rahmen des Austauschprogramms von Luftwaffenoffizieren zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem United States Department of the Airforce als Austauschoffizier zur Dienstleistung beim 000th B. X. D. in der US-Airforce (USAF) in die USA kommandiert. Aus diesem Anlass wurde ihm die Kommandantenzulage entzogen.
Nachdem ihm am 15. September 2011 in den USA die Fluglizenz (Certificate of Training) und die Kommandantenberechtigung für das von der USAF genutzte Luftfahrzeugmuster C-17A verliehen wurde, wurde er auf diesem Flugzeug als Kommandant eingesetzt.
Unter dem 09. November 2011 beantragte er, ihm die sogenannte Kommandantenzulage wieder zuzuerkennen. Als Transportpilot und Kommandant sei er auch weiterhin Angehöriger des Organisationsbereichs der Luftwaffe und erfülle damit die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage. Er sei direkt vom Lufttransportgeschwader 00 für einen Zeitraum von 3 Jahren zur Wahrnehmung der Aufgaben in die USA kommandiert und nicht versetzt worden und habe daher noch einen Dienstposten beim Lufttransportgeschwader 00 inne.
Diesen Antrag lehnte der Kommandeur des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN mit Bescheid vom 14. November 2011 ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die erhöhte Stellenzulage nur denjenigen Soldaten zustehe, die im Organisationsbereich der Luftwaffe eingesetzt würden. Der Kläger werde jedoch außerhalb des Organisationsbereichs der Luftwaffe eingesetzt.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 06.Dezember 2011 Beschwerde ein, die der Kommandeur des Bundeswehrkommandos US/CA mit Beschwerdebescheid vom 20. Dezember 2011 (dem Kläger ausgehändigt am 29. Dezember 2011) aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurückwies und ergänzend darauf verwies, dass der Kläger auch keines der Flugzeugmuster fliege, die in dem Erlass des Bundesministers der Verteidigung zu der Zulagenberechtigung genannt seien.
Am 09. Januar 2012 hat der Kläger Klage erhoben. Zu ihrer Begründung vertritt er die Ansicht, dass er auch während der Kommandierung zur US Air Force die Voraussetzungen für die Zulagengewährung erfülle. Er sei auch während dieser Zeit „Soldat der Luftwaffe“ im Sinn der Zulagenregelung, weil er über den Kommandeur des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet sei und deren Uniform trage. Die Luftwaffe sei auch während der Kommandierung zur USAF für seine militärische Laufbahn und die Besoldung verantwortlich. Seine Verwendung als Soldat der Luftwaffe in der konkreten Ausgestaltung eines Flugzeugkommandanten sei durch seine Kommandierung nicht aufgehoben worden. Sein soldatischer Pflichtenkreis sei vom Kommandeur des Luftwaffenkommandos USA/CAN weiter dahin festgelegt, dass er als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit Kommandantenberechtigung auf Flugzeugen verwendet werde.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Kommandeurs des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN vom 14. November 2011 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Kommandeurs des Bundeswehrkommandos USA und Kanada vom 20. Dezember 2011 zu verpflichten, ihm die erhöhte Stellenzulage gemäß Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkung zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes ab dem 15. September 2013 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und führt ergänzend aus, dass für den An-spruch auf die Zulage nicht nur erforderlich sei, dass der Betreffende aus der Teilstreitkraft Luftwaffe komme, sondern auch, dass er im Organisationsbereich der Luftwaffe tätig sei. Dies sei beim Kläger nicht der Fall. Mit der Kommandierung des Klägers als sog. Austauschoffizier bei den US-Airforce sei die Zuordnung zur deutschen Luftwaffe aufgehoben worden. Truppendienstlich unterstehe er nach der Vereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung der Bundesrepublik Deutschland und dem United States Department of the Airforce über den Austausch von Luftwaffenoffizieren und dem Organisationsbefehl Nr. 226/2008 (Lw) vom 28. Mai 2008 dem Kommandeur des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN. Diese Dienststelle sei wiederum truppendienstlich dem Bundeswehrkommando US/CA unterstellt, welche nach dem Organisationsbefehl Nr. 481/2006 (SKB) vom 19. Juni 2006 dem Streitkräfteamt unterstehe. Das Streitkräfteamt gehöre jedoch zum Organisationsbereich der Streitkräftebasis. Damit gehöre der Kläger während seiner Verwendung in den USA zum Organisationsbereich der Streitkräftebasis. Die fachliche Unterstellung der Dienststelle „Deutsches Luftwaffenkommando USA/CAN“ zum Luftwaffenamt werde für den Kläger nicht wirksam, weil er dem zuständigen Fachvorgesetzten der USAF fachlich unterstehe und von ihm seine Einsatzbefehle erhalte.
Nach Anhörung haben die Beteiligten übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (5 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) durch die Einzelrichterin, der die Kammer das Verfahren übertragen hat (§ 6 VwGO).
Die zulässige Klage ist begründet.
Der ablehnende Bescheid des Kommandeurs des Deutschen Luftwaffenkommandos USA/CAN vom 14. November 2011 und der hierzu ergangene Beschwerdebescheid des Kommandeurs des Bundeswehrkommandos USA und Kanada vom 20. Dezember 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs.5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat für die Dauer seiner fliegerischen Verwendung als Kommandant bei der USAF Anspruch darauf, dass ihm die erhöhte Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage 1 zum Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 05. Februar 2009 (im folgenden: Vorbemerkungen) gewährt wird.
Danach erhöht sich die Stellenzulage nach Satz 1 der Vorbemerkungen (sog. Fliegerzulage) bis zum 31. Dezember 2014 um den Betrag nach Anlage IX zum Bundesbesoldungsgesetz für Soldaten der Luftwaffe, die als verantwortliche Luftfahrzeugführer mit der Berechtigung eines Kommandanten auf Flugzeugen verwendet werden, für die eine Mindestbesatzung von 2 Luftfahrzeugführern vorgeschrieben ist (so. Kommandantenzulage). Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen.
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Kläger nicht nur die Voraussetzungen nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen für die Gewährung der „einfachen“ Fliegerzulage erfüllt, sondern auch die weiteren Voraussetzungen des Satzes 2 für die Gewährung der Kommandantenzulage jedenfalls insoweit, als er als verantwortlicher Luftfahrzeugführer mit der Berechtigung eines Kommandanten auf einem Flugzeugmuster verwendet wird, für das eine Mindestbesatzung von 2 Luftfahrzeugführern vorgeschrieben ist. Der Umstand, dass er nicht auf einem der in dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. April 2007 in der Fassung vom 12. Februar 2009 genannten Flugzeugmuster verwendet wird, ist rechtlich unerheblich. Die darin enthaltene abschließende Aufzählung bestimmter Flugzeugmuster enthält nämlich keine im Außenrechtsverhältnis verbindliche Konkretisierung der Begriffe „Luftfahrzeugführer“ und „Flugzeug“. Als Regelungen des Innenrechts, denen lediglich verwaltungsinterne Bedeutung zukommt, entfalten sie grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Verwaltungsgerichte und können insbesondere als lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschrift keine ausschlaggebende Bedeutung bei der Auslegung der in der gesetzlichen Zulagenregelung verwendeten Begriffe „Luftfahrzeugführer“ und „Flugzeug“ haben.
Vgl. im Einzelnen Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 30. Mai 2011 – 1 A 2825/09 –, nachgewiesen in der kostenlos im Internet abrufbaren Datenbank NRWE, Randziffern 63 ff..
Allein streitig ist, ob der Kläger während der Dauer seiner Verwendung als Austauschoffizier in der USAF auch „Soldat der Luftwaffe“ im Sinn der Zulagenregelung ist. Dies ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu bejahen.
Unter „Soldaten der Luftwaffe“ im Sinn der Zulagenregelung sind solche Soldaten zu verstehen, die aufgrund einer truppendienstlichen Verwendungsentscheidung dem Uniformträgerbereich Luftwaffe zugeordnet sind, darüber hinaus dem militärischen Organisationsbereich der Luftwaffe angehören und bei weiterbestehender Anbindung an den militärischen Organisationsbereich der Luftwaffe verwendet werden, also Aufgaben wahrnehmen, die diesem Organisationsbereich allgemein zugeordnet sind. Die Zuordnung des Soldaten zum militärischen Organisationsbereich Luftwaffe hängt von der organisatorischen Einbindung des ihm übertragenen Dienstpostens in diesen Organisationsbereich sowie von der Zugehörigkeit der auf diesem Dienstposten zusammengefassten Aufgaben zum Aufgabenbereich der Luftwaffe ab. Die Zuordnung setzt aber nicht voraus, dass die dem Soldaten auf seinem Dienstposten zugewiesenen Aufgaben unmittelbar – die räumlich/örtliche Einbindung in nationale Truppenteile und Kommandostrukturen betreffend - dem Organisationsbereich der Luftwaffe zuzurechnen sind. Vielmehr reicht es aus, wenn die konkrete Verwendung des Soldaten dem Organisationsbereich der Luftwaffe in der Weise zuzuordnen ist, dass sie in einem weiten, die internationalen Verpflichtungen berücksichtigenden Sinn in deren Aufgabenbereich als Teilstreitkraft fällt und damit – jedenfalls auch - deren Aufgabenerfüllung dient.
Vgl. zum ganzen OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011 – 1 A 2825/09 -, nachgewiesen in NRWE, Randziffern 42, 48, 49.
Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger „Soldat der Luftwaffe“.
Er gehört dem Uniformträgerbereich der Luftwaffe an. Bei seiner Berufung in das Soldatenverhältnis ist er aufgrund einer entsprechenden truppendienstlichen Entscheidung der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet worden und hat dort seine Ausbildung zum Transportflugzeugführer und seinen Verwendungsaufbau erhalten. Er ist auch bis zu seiner Kommandierung im Organisationsbereich der Luftwaffe verwendet worden, zuletzt bis Januar 2011 beim Lufttransportgeschwader 00 als Transportflugzeugführerstabsoffizier im fliegerischen Dienst.
An dieser Zuordnung zum Organisationsbereich der Luftwaffe hat die Kommandierung zur Dienstleistungserbringung in der USAF nichts geändert. Trotz der Dienstleistung in der USAF bleibt er Offizier der ihn entsendenden Teilstreitkraft, das heißt der deutschen Luftwaffe (so ausdrücklich Art. 6 Nr. 1 der Vereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung der Bundesrepublik Deutschland und dem United States Department of the Airforce über den Austausch von Luftwaffenoffizieren, im folgenden: Vereinbarung). Der ihm übertragene Dienstposten ist in den Organisationsbereich der Luftwaffe eingebunden. Truppendienstlich erfolgt die Einbindung über den Kommandeur des Deutschen Luftwaffenkommando USA/CAN, der nach § 4 Abs. 2 und § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses (Vorgesetztenverordnung) der unmittelbare Vorgesetzte des Austauschoffiziers ist (Vereinbarung Art. 6 Nr. 3). Ihm allein steht die Disziplinarbefugnis zu (Organisationsbefehl Nr. 226/2008 D.2.Buchstabe c,3.).
Soweit die Beklagte der Ansicht ist, der Kläger sei kein Soldat der Luftwaffe mehr, weil das Luftwaffenkommando USA/CAN truppendienstlich dem Bundeswehrkommando USA/CAN unterstellt ist und dieses dem Organisationsbereich der Streitkräftebasis angehöre, kann darauf nicht entscheidend abgestellt werden. Zwar bildet die Streitkräftebasis nach der im Jahr 2000 beschlossenen und begonnenen Bundeswehrreform neben den traditionell gewachsenen Teilstreitkräften in der Bundeswehr (Heer, Marine, Luftwaffe) einen eigenen militärischen Organisationsbereich. Es kommt nach Ansicht der Kammer im hier maßgeblichen Zusammenhang jedoch entscheidend darauf an, dass der betreffende Soldat innerstaatlich organisations- und besoldungsrechtlich in den Bereich der Teilstreitkraft Luftwaffe eingebunden ist.
OVG NRW, a.a.O., Randziffer 58 am Ende
Dies ist vorliegend der Fall. Nach der Personalverfügung wird die Stelle des Klägers auch nach der Kommandierung organisatorisch der Luftwaffe zugeordnet („Stellenaufgliederung Lw/Inland“). Wie dem Gericht aus dem Verfahren betreffend die Zulagengewährung an einen Vorgänger des Klägers bekannt ist (Verwaltungsgericht Köln, Aktz. 9 K 68/42/09), bewirtschaftet die Luftwaffe die Planstelle, auf der er geführt wird, selbst und entscheidet über deren Besetzung, hat also weiterhin die Personalhoheit. Der Kläger wird auch dienst- und besoldungsrechtlich von der Luftwaffe betreut und ist deren Personalplanung unterworfen. Dafür, dass allein diese organisatorische Einbindung über das Deutsche Luftwaffenkommando USA/CAN in die Teilstreitkraft Luftwaffe und nicht die truppendienstliche Unterstellung dieser Dienststelle unter das Bundeswehrkommando USA/Kanada und damit unter den Bereich der Streitkräftebasis entscheidend ist, spricht auch der Umstand, dass auch die zweite und dritte deutsche Luftwaffenausbildungsstaffel USA und die Soldaten des deutschen Anteils am ENJJPT Shepart AFB in gleicher Weise wie der Kläger unterstellt sind. Dass ein Soldat, der in einer dieser Einheiten in den USA fliegerisch oder als Ausbilder verwendet wird, deshalb nicht mehr als „Soldat der Luftwaffe“ anzusehen ist, kann nicht angenommen werden.
Letztendlich gehören die vom Kläger im Rahmen seiner Kommandierung zur Dienstleistung bei der USAF zu erfüllenden Aufgaben auch materiell zum Aufgabenbereich der Luftwaffe. Aufgabe der Luftwaffe ist unter anderem, bei der Verteidigung des NATO-Bündnisgebiets mitzuwirken, welche unter anderem die Überwachung und Sicherung des NATO-Luftraums einschließt. Dieser Aufgabe der Luftwaffe, die im Ernstfall eine enge Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen den Angehörigen der verschiedenen Bündnispartner erfordert, dient es in besonderem Maß, wenn einzelne Angehörige der Teilstreitkraft Luftwaffe sowohl Strukturen als auch Waffensysteme der entsprechenden Teilstreitkraft einer anderen Bündnisnation über einen längeren Zeitraum durch intensive Arbeit kennen und verstehen gelernt haben, indem sie in diese Strukturen eingebunden waren. Sie können dabei ein umfassendes und international verbindendes Verständnis für fliegerische Belange - vom gemeinsamen Verstehen von erforderlichen und allgegenwärtigen Flugsicherheitsbestimmungen, bis hin zu ersten Einblicken in Einsatzverfahren - erwerben. Dem dient auch das Austauschprogramm mit den USA, wie die Präambel der darüber geschlossenen Vereinbarung zeigt. Danach sollen durch das Austauschprogramm die Erfahrungen, Fachkenntnisse und Einsatzgrundsätze beider Teilstreitkräfte zum größtmöglichen beiderseitigen Nutzen ausgetauscht werden. Gegebenenfalls dürfen Austauschoffiziere sogar bewaffneten Alarmbereitschaftsdienst versehen, wenn sie Truppenteilen unterstellt sind, die unter der Operational Control von NATO-Militärbehörden stehen oder ab einer festgelegten Alarmstufe der NATO unter-stellt werden (Art. 5 Vereinbarung).
Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Beklagte als Unterlegene zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 VwGO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs.5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 2 und § 1 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 A 2825/09
9 K 68/42