Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-04, Aktenzeichen 24 K 6197/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0504.24K6197.04.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 9. April 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 19. August 2004 und des Schriftsatzes des Beklagten vom 28. Februar 2006 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00.00.1969 in W geborene Kläger ist griechischer Staatsangehöriger. Er hat mit Ausnahme eines einjährigen Aufenthalts in Griechenland im Alter von zwei bis drei Jahren und einer ca. dreimonatigen teilweisen Ableistung seines dortigen Militärdienstes Ende 1997 zeit seines Lebens in Deutschland gelebt.
Am 25. Februar 1986 wurde dem Kläger eine bis zum 24. Februar 1991 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt. Auf seinen Antrag vom 19. September 1991 wurde diese am 26. September 1991 bis zum 25. September 1996 verlängert. Auf Antrag vom 3. Dezember 1996 wurde dem Kläger am selben Tag eine bis zum 2. Dezember 2001 befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Seit dem 1. November 1996 stand der Kläger dem damaligen Arbeitsamt X zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung. In der Folgezeit arbeitete er als Dreher für jeweils kurze Zeit in vier Unternehmen. Zwischen 1999 und Mai 2001 war er für ein Zeitarbeitsunternehmen tätig, das ihm kündigte. Anschließend war der Kläger arbeitslos, meldete sich aber nicht arbeitssuchend. Der Kläger, der sich vereinsamt, missachtet und verfolgt fühlte, befand sich seit 1998 in ambulanter psychiatrischer Behandlung.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 00.0.2002 verurteilte das Landgericht X den Kläger wegen gemeingefährlicher Vergiftung in Tateinheit mit Bedrohung unter Einbeziehung auf Beleidigung und Urkundenfälschung beruhender rechtskräftiger Strafbefehle des Amtsgerichts Wuppertal vom 00.0.2001 und 00.0. 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und ordnete seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an.
Dies beruhte darauf, dass der Kläger am 0.0. 2001 nach den u.a. auf seiner geständigen Einlassung beruhenden Feststellungen des Landgerichts X spontan beschloss, den Geschäftsführer eines Supermarktes in Angst zu versetzen, da er über diesen Macht ausüben wollte. Daher mengte er ca. 1,5 g Kaliumzyanid in ein Kochleberwurstglas, das er einige Tage zuvor in dem Supermarkt gekauft hatte, markierte mit einem Filzschreiber ein großes schwarzes Ausrufezeichen auf dem Glasdeckel und stellte das Glas sodann in dem Supermarkt in den hinteren Bereich eines Warenregals. Dabei war er sich der potentiell tödlichen Wirkung von oral aufgenommenem Kaliumzyanid bewusst. Sodann rief er den Supermarkt an, forderte Bargeld in Höhe von 100.000 DM und teilte die Vergiftung des Glases und dessen ungefähren Standort mit. Dem Kläger ging es dabei nach den Feststellungen des Landgerichts nicht um eine Gefährdung Dritter oder die Zahlung des Geldes, sondern um eine Demütigung des Geschäftsführers, um seine eigenen Frustrationen und Spannungen abzubauen. Am 00.0.2001 forderte der Kläger gegenüber einer Angestellten des Supermarkts telefonisch die Zahlung von 500.000 DM und sagte, man solle sich die Marmeladengläser näher anschauen. Weitere Vergiftungen hatte der Kläger aber nicht begangen. Nachdem der Geschäftsführer des Supermarktes dem Kläger bei einem weiteren Anruf am 00.0.2001 mitteilte, dass er nervlich am Ende sei, brach der Kläger das Telefonat ab und beendete sein Wirken. Polizeikräfte stellten am 00.0.2001 in der Wohnung des Klägers mehrere hochtoxische Substanzen sicher, darunter ca. 50 g Kaliumzyanid, 500 g Natriumazid, 50 g Arsentrioxid sowie 20 bis 30 g weißen Phosphor. Am selben Tage wurde der Kläger verhaftet, er befand sich bis zu seiner Verurteilung in Untersuchungshaft.
Einem Gutachten der Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie N1, Chefärztin der forensischen Psychiatrie der Rheinischen Kliniken M, folgend stellte die Strafkammer fest, dass der Kläger bei Begehung der Vergiftung und Bedrohung eingeschränkt schuldfähig (§ 21 StGB) war. Danach konnte der Kläger zwar das Unrecht der Tat einsehen und nach dieser Einsicht handeln, es habe bei Tatbegehung aber eine Kombination aus krankhafter seelischer Störung und einer schweren seelischen Abartigkeit vorgelegen, die zu einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit geführt und auf einer paranoiden Persönlichkeitsstörung beruht habe. Die Anordnung der Unterbringung des Klägers in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) begründete die Kammer damit, dass andernfalls von dem Kläger auf Grund seiner paranoiden Persönlichkeitsstörung nebst ausgestanztem Realitätsverlust erhebliche und allgemeingefährliche Straftaten sicher zu erwarten seien. Die zu der psychischen Dekompensation des Klägers führenden Umstände der sozialen Isolation, Verschwörungsgedanken und Perspektivlosigkeit bestünden bei fehlender Behandlung weiter fort.
Mit Schreiben vom 13. November 2002 hörte der Beklagte den Kläger zu einer beabsichtigten Ausweisung und Abschiebung an.
Nach Anforderung der Strafakten wies der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 9. April 2003 unbefristet aus und drohte ihm die Abschiebung nach Griechenland aus der Unterbringung in dem psychiatrischen Krankenhaus bzw. aus der Haft heraus bzw. bei vorheriger Freilassung unter Einräumung einer einmonatigen Ausreisefrist an. Dabei ging er davon aus, dass der Kläger mangels gegenwärtiger Erwerbstätigkeit keine gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit genieße, stützte die Ausweisung auf § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG und verneinte besonderen Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 AuslG, dem Europäischen Niederlassungsabkommen oder dem Deutsch-Griechischen Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages vom 18. März 1960, da der Kläger sich seit dem 3. Dezember 2001 nicht mehr rechtmäßig in Deutschland aufhalte. Die öffentliche Sicherheit überwiege die persönlichen Belange des Klägers, auch wenn dieser in Deutschland geboren sei, hier praktisch durchgängig gelebt habe und seine Eltern und sein Bruder hier noch rechtmäßig lebten.
Der Kläger erhob am 29. April 2003 Widerspruch.
Mit am 25. August 2004 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 19. August 2004 wies die Bezirksregierung E den Widerspruch des Klägers zurück. Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger dürften zwar nur nach Ermessen ausgewiesen werden, der Kläger sei aber mangels Erwerbstätigkeit, Verbleibeberechtigung oder Unterhaltsleistungen seiner Eltern nicht freizügigkeitsberechtigt. Außerdem habe der Beklagte sorgfältig Ermessen ausgeübt. Angesichts des hohen Stellenwertes der durch den Kläger bedrohten Rechtsgüter seien an neuerliche Gefahren geringe Anforderungen zu stellen und diese im Ergebnis zu bejahen.
Der Kläger hat am 22. September 2004 Klage erhoben. Dieses begründet er im Wesentlichen damit, dass von ihm keine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit mehr ausgehe, eine Heilung seiner Krankheit sei möglich. Im Übrigen sei die Ausweisung unverhältnismäßig, da er praktisch während seines gesamten Lebens in Deutschland gelebt habe, hier auch seine Eltern und sein schwerkranker Bruder lebten und er keine Kontakte nach Griechenland habe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 9. April 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 19. August 2004 und des Schriftsatzes des Beklagten vom 28. Februar 2006 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die angegriffene Ordnungsverfügung durch Schriftsatz vom 28. Februar 2006 dahingehend ergänzt bzw. ersetzt, dass der Verlust des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1, § 6 FreizügG/EU festgestellt wird und der Kläger aufgefordert wird, das Bundesgebiet innerhalb von einem Monat nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung zu verlassen, ihm andernfalls die Abschiebung nach Griechenland angedroht wird. Für eine Dauer von zehn Jahren ab der Ausreise dürfe der Kläger nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. Zur Begründung hat der Beklagte ausgeführt, besonders schwer wiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 6 Abs. 3 FreizügG/EU erforderten diese Maßnahme. Ausweislich der ärztlichen Stellungnahme vom 7. Februar 2006 sei der Kläger zwar u.a. in seiner Persönlichkeit stabilisiert, er sei aber weiterhin auf ein Behandlungssetting angewiesen, andernfalls würde ein Rückfall in alte Verhaltsmuster in hohem Maße wahrscheinlich sein. An die Wiederholungsgefahr dürften angesichts der bedrohten Rechtsgüter keine besonders hohen Anforderungen gestellt werden. Die Wiederholungsgefahr sei angesichts der sozialen Situation des Klägers aber zu bejahen, wie auch die ärztlichen Gutachten und die Aufrechterhaltung der Unterbringung durch die Strafvollstreckungskammer belegten. Auch sei der Kläger weder familiär noch wirtschaftlich in Deutschland besonders integriert. Er sei arbeitslos und plane auch nach einer Entlassung nicht, zu seinen Eltern zu ziehen. Angesichts seines Alters und seiner Sprachkenntnisse sei ihm ein Leben in Griechenland zumutbar. Dass dort seine psychische Krankheit nicht behandelbar wäre, sei nicht erkennbar.
Das Landgericht E hat mit rechtskräftigem Beschluss vom 0.0.2005 beschlossen, dass die Unterbringung des Klägers in einem psychiatrischen Krankenhaus fortdauert. Trotz der erzielten Fortschritte in der Behandlung bzw. Heilung sei auf Grund der Schwere der Erkrankung noch von einem längerfristigen Entwicklungsprozess im Rahmen des Maßregelvollzuges auszugehen.
Nach einer Stellungnahme der Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie N1 und des Diplompädagogen C von der forensischen Psychiatrie der Rheinischen Kliniken M, in der sich der Kläger seit dem 27. Mai 2002 aufhält, vom 7. Februar 2006, blieb der Kläger in den ersten ca. anderthalb Jahren seiner Behandlung in seiner paranoiden Einstellung unreflektiert verhaftet und es kam zu Konflikten mit Mitpatienten, in einem Fall zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung. Seit Juli 2004 sei jedoch beobachtet worden, dass die Fähigkeiten des Klägers zu Selbstkritik, Realitätsbezug und Konfliktfähigkeit deutlich zugenommen hätten. Eine vertrauensvolle therapeutische Beziehung sei aufgebaut, die Medikamenteneinnahme regelmäßig. Der Kläger habe deutlichen Abstand zu vorherigen paranoiden Erklärungsmechanismen gewonnen und ein sinnvolles Konfliktmanagement entwickelt. Die frühere wahnhafte Störung werde als ausgeheilt betrachtet. Seit Juni 2005 befinde der Kläger sich auf der offenen Rehabilitationsstation und er könne sich sozial sowohl gut einbringen wie abgrenzen. Es habe eine erhebliche Verbesserung der Frustrationstoleranz, Belastbarkeit und Konfliktfähigkeit stattgefunden, eine Arbeitsförderungsmaßnahme sei geplant und bewilligt. Der Kläger sei dennoch weiterhin auf ein stabilisierendes Behandlungssetting angewiesen, bei Wegfall der stützenden Umgebung und therapeutischen und pflegerischen Kontakte sei ein Rückfall in alte Verhaltensmuster in hohem Maße wahrscheinlich.
Die Kammer hat dem Kläger mit Beschluss vom 6. April 2006 für das Verfahren erster Instanz ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 9. April 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 19. August 2004 und des Schriftsatzes vom 28. Februar 2006 war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), so dass er aufzuheben war.
Die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, welcher das auf EU-/EG-Recht bzw. deutschem Recht beruhende Recht des Klägers auf Einreise nach und Aufenthalt in Deutschland betrifft, war nach der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden,
vgl. BVerwG, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, BVerwGE 121, 297 = NVwZ 2005, 220 = InfAuslR 2005, 18, Rn. 28, und vom 15. März 2005 - 1 C 2.04 -, NVwZ 2005, 1074, Rn. 9,
da der Kläger zum Zeitpunkt der Verfügung seiner Ausweisung bzw. der Feststellung eines Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt freizügigkeitsberechtigt war.
Dabei kann dahinstehen, ob die zunächst mit Ordnungsverfügung vom 9. April 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. August 2004 verfügte Ausweisung gegenüber dem Kläger auch nach Inkrafttreten des FreizügG/EU ab dem 1. Januar 2005 noch wirksam war, wovon das Bundesverwaltungsgericht ausgehen dürfte,
vgl. BVerwG, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, a.a.O., und vom 15. März 2005 - 1 C 2.04 - , a.a.O.; a.A. VG Berlin, Urteil vom 10. Januar 2005 - 21 A 54/03 - und Beschluss vom 28. Oktober 2005 - 15 A 275/05 -, InfAuslR 2006, 16 = EZAR NF 10 Nr. 3,
oder ob der Kläger das Recht auf Einreise und Aufenthalt erst durch die in dem Schriftsatz des Beklagen vom 28. Februar 2006 erfolgte Feststellung nach § 6, § 2 Abs. 1 FreizügG/EU verlieren konnte.
Denn der Kläger war - nach den begründeten Feststellungen des Landgerichts X in dem rechtskräftigen Urteil vom 00.0.2002 - noch Ende Mai 2001 als Arbeitnehmer i.S.d. Art. 39 EG,
vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003, C-413/01, Ninni Orasche, Rn. 23, EuZW 2004, 117,
ordnungsgemäß bei einem Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt und er befindet sich bereits seit dem 00.0.2001 in Untersuchungs- und Strafhaft bzw. stationärer Behandlung, ohne dass dies sein Freizügigkeitsrecht entfallen ließ,
vgl. EuGH, Urteile vom 29. April 2004, C-482/01 und C-493/01, Orfanopoulos und Oliveri, InfAuslR 2004, 268 = NVwZ 2004, 1100, Rn. 50 bis 54, und vom 11. November 2004, C-467/02, Cetinkaya, InfAuslR 2005, 13, Rn. 39.
War daher nach der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden, verstieß die angefochtene Feststellung des Verlustes des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt nach § 6, § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gegen Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (I.),
ABl. EG L Nr. 229 vom 29. Juni 2004, S. 35-48,
so dass dahinstehen kann, ob sie mit § 6 FreizügG/EU vereinbar war (II.). Mangels Verlusts des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt war auch die gegen ihn verfügte Abschiebungsandrohung rechtswidrig (III.).
I. Unabhängig davon, dass der Beklagte die angefochtene Verfügung ursprünglich auf den gegenüber freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern unanwendbaren § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG gestützt hat, er diese Verfügung aber im Gerichtsverfahren auf Grund gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO zulässigerweise in eine (Ermessens-)Entscheidung nach § 6 FreizügG/EU abändern konnte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, a.a.O., Rn. 17 bis 20, 31,
verstößt diese Entscheidung gegen Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG.
Gemäß dieser Vorschrift darf gegen Unionsbürger eine Ausweisung nicht verfügt werden, wenn sie ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden.
Der Kläger kann sich auf diese Vorschrift berufen (1.), welche durch die angefochtene Verfügung verletzt wird (2.).
1. Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG entfaltet zugunsten des Klägers unmittelbare Wirkung, da er nicht fristgerecht in das deutsche Recht umgesetzt worden ist (a), aber unbedingt und hinreichend genau ist (b),
vgl. auch EuGH, Urteile vom 5. April 1979, Rs. 148/78, Ratti, Slg. 1979, 1629, Rn. 20 bis 24, und vom 19. Januar 1982, Rs. 8/81, Becker/Finanzamt Münster- Innenstadt, Slg. 1982, 53, Rn. 21 bis 25; BVerfG, Beschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 = NJW 1988, 1459; Schroeder, in: Streinz (Hg.): EUV/EGV, 2003, Art. 249 EGV Rn. 48 bis 51, 101 bis 110.
a) Die am 30. April 2004 in Kraft getretene Richtlinie 2004/38/EG war nach ihrem Art. 40 Abs. 1 von den EU-Mitgliedstaaten bis zum 30. April 2006 in nationales Recht umzusetzen i.S.d. Art. 249 Abs. 3 EG.
Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG bisher aber nicht umgesetzt. Insbesondere stellt § 6 Abs. 3 FreizügG/EU ersichtlich keine (vollständige) Umsetzung dar. Denn dieser erfordert anders als die Richtlinienvorschrift nicht das Vorliegen zwingender Gründe, sondern nur besonders schwerwiegender Gründe,
vgl. auch Gross, Die Umsetzung der EU-Freizügigkeitsrichtline im deutschen Recht, ZAR 2006, 61 (64); Hailbronner, Die Unionsbürgerrichtlinie und der ordre public, ZAR 2004, 299 (303); Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 6 FreizügG/EU Rn. 13.
Darüber hinaus setzt § 6 Abs. 3 FreizügG/EU einen ständigen rechtmäßigen Aufenthalt von mehr als fünf Jahren Dauer voraus, während Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG zwar einen zehnjährigen Aufenthalt erfordert, aber nicht dessen ständige Rechtmäßigkeit.
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie und ihres 24. Erwägungsgrundes sowie aus einem systematischen Vergleich mit dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie, welcher einen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt über fünf Jahre erfordert.
Auch findet Abs. 3 des Art. 28 der Richtlinie, anders als dessen Abs. 2, nicht nur auf Unionsbürger Anwendung, die auf Grund eines ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalts über fünf Jahre ein Recht auf Daueraufenthalt genießen (Art. 16 der Richtlinie), sondern setzt ein solches Recht auf Daueraufenthalt nach seinem Wortlaut nicht voraus. Ein immanentes bzw. konkludentes Tatbestandsmerkmal des Art. 28 Abs. 3 im Sinne eines bestehenden Rechts auf Daueraufenthalt folgt auch weder aus der Systematik der Richtlinie noch aus ihrem Zweck. Denn systematisch gesehen verdeutlichen Art. 1 lit. c) und Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie, dass die Schutz vor Beschränkungen des Freizügigkeitsrechts einräumenden Vorschriften des Kapitels VI der Richtlinie (Art. 27 bis 33) nicht nur für Beschränkungen des in Kapitel IV (Art. 16 bis 21) geregelten Rechtes auf Daueraufenthalt, sondern auch des Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt (Kap. II, Art. 4 und 5, und Kap. III, Art. 6 bis 15) gelten. Dem entspricht auch der Zweck des Kapitels VI der Richtlinie, wie er in deren Erwägungsgründen 23 und 24 genannt ist.
Schließlich stehen die Absätze 2 und 3 des Art. 28 der Richtlinie auch nicht derart in einem Stufenverhältnis, dass die Voraussetzungen des Abs. 3 nur erfüllt wären, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 erfüllt sind,
vgl. zu so einem Stufenverhältnis im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-230/03 -, Sedef, Rn. 34 bis 44.
Denn während Abs. 2 nicht nur daueraufenthaltsberechtigte Unionsbürger, sondern auch daueraufenthaltsberechtigte Familienangehörige von Unionsbürgern schützt, gilt Abs. 3 nur für Unionsbürger. Zudem setzt dessen lit. b) im Falle von minderjährigen Unionsbürgern keine Mindestzeit eines (rechtmäßigen) Aufenthalts voraus.
b) Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG ist unbedingt und hinreichend genau.
Denn das dort normierte grundsätzliche Verbot der Ausweisung ist nach dem Wortlaut sowie nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift eindeutig und seine Anwendbarkeit erfordert keine Erfüllung einer weiteren Bedingung, insbesondere nicht, dass der nationale Gesetzgeber des jeweiligen EU-Mitgliedstaates zuvor ein dieses Verbot durch Nennung zwingender Gründe der öffentlichen Sicherheit einschränkendes Gesetz erlässt,
vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. Januar 1982, Rs. 8/81, a.a.O., Rn. 28 bis 30; Groß, a.a.O., 64.
Soweit zum Teil vertreten wird, Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG sei erst anwendbar, nachdem der nationale Gesetzgeber durch Erlass eines Gesetzes, dass zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit nennt, tätig geworden sei,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juni 2005 - 18 B 1035/05 - und vom 2. Dezember 2005 - 18 B 1529/05 -, s. jeweils www.nrwe.de,
ist dies nicht vereinbar mit der bereits genannten Rechtsprechung des EuGH,
vgl. Urteile vom 5. April 1979, a.a.O., Rn. 20 bis 24, vom 19. Januar 1982, a.a.O., Rn. 28 bis 30, und vom 15. Juni 2000, C-365/98, Brinkmann Tabakfabriken GmbH, Rn. 32, 40; s. auch BFH, Urteil vom 11. Februar 2003 - VII R 8/01 -.
Im Übrigen dürfte die in den genannten Beschlüssen des OVG NRW vom 27. Juni 2005 - 18 B 1035/05 - und vom 2. Dezember 2005 - 18 B 1529/05 - erfolgte Bezugnahme auf
Hailbronner, a.a.O., 303,
im Ergebnis nicht zutreffen. Denn soweit dieser dort schreibt, erforderlich sei, dass im nationalen Recht Gründe gesetzlich bestimmt sind, auf Grund derer ausnahmsweise die grundsätzlich privilegierten Unionsbürger ausgewiesen werden können, bezieht er sich nicht auf eine Bedingung für die Schutzwirkung der Vorschrift zugunsten von Unionsbürgern, sondern auf eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Ausweisung bzw. Feststellung nach § 6 FreizügG/EU, wie sich aus dem dort von Hailbronner vorangestellten Satz ergibt.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von dem Kläger auf Grund seiner zwar abgemilderten, aber gegenwärtig noch nicht ausgeheilten psychischen Erkrankung ausgehende Gefahr keinen vom Bundesgesetzgeber nach Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG festlegbaren zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit unterfallen dürfte.
Denn der Begriff der öffentlichen Sicherheit im Sinne des Art. 39 Abs. 3 EG ist bedeutend enger als der im deutschen Polizei- und Ordnungsrechts verwendete Begriff der öffentlichen Sicherheit. Er betrifft nur die innere oder äußere Sicherheit des Staates,
vgl. zu dem Art. 30 EG entsprechenden Art. 36 EWG-Vertrag EuGH, Urteile vom 10. Juli 1984, Rs. 72/83, Campus Oil, Slg. 1984, 2727 Rn. 33 f., vom 4. Oktober 1991, C-367/89, Richardt, Slg. 1991, I-4621 Rn. 22 f., und vom 17. Oktober 1995, C-70/94, Werner, Slg. 1995, I-3189 Rn. 24 bis 27; Schneider/Wunderlich, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, 2000, Art. 39 EGV Rn. 130 f.; Franzen, in: Streinz (Hg.), EUV/EGV, 2003, Art. 39 EGV Rn. 138,
nicht aber (Straf-)Normen, welche den Schutz der Bürger als Privatpersonen gegenüber gemeinkriminellen Akten zum Ziel haben und welche dem Begriff der öffentlichen Ordnung i.S.d. Art. 39 Abs. 3 EG unterfallen können,
vgl. EuGH, Urteil vom 29. April 2004, Rs. C-482/01, C-493/01, Orfanopoulos und Oliveri, a.a.O., Rn. 62 ff..
Soweit nicht nur bezüglich Berechtigter aus dem Beschlusses 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei (ARB 1/80), sondern auch bezüglich Unionsbürgern die Auffassung vertreten werden sollte, dass aus Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG nicht hergeleitet werden könne, dass eine Ausweisung nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit des Staates verfügt werden dürfe,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2006 - 18 A 142/06 -, unter Bezugnahme auf Beschluss vom 2. Dezember 2005 - 18 B 1529/05 -, s. jeweils www.nrwe.de,
vermag die Kammer dem vor dem Hintergrund des Wortlautes des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie und der genannten Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen.
2. Die angefochtene Verfügung verletzt Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG. Denn der Kläger erfüllt die Voraussetzungen dieser Vorschrift, da er Unionsbürger ist und er seinen Aufenthalt in den letzten zehn Jahren in Deutschland gehabt hat.
Dem steht nicht entgegen, dass er Ende 1997 für ca. drei Monate teilweise seinen Militärdienst in Griechenland ableistete. Denn nach Art. 11 Abs. 2, Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG wird die Kontinuität des Aufenthalts weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten berührt.
Schließlich ist festzustellen, dass der Kläger selbst dann, wenn man Art. 28 Abs. 3 lit. a) entgegen dessen Wortlauts und der Systematik der Richtlinie (s. 1a) dahingehend auslegen würde, dass dieser die Rechtmäßigkeit des zehnjährigen Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat voraussetzt, die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen würde, da sein Aufenthalt in dieser Zeit rechtmäßig war.
Denn wie zu Beginn der Entscheidungsgründe bereits erwähnt, ließ der Aufenthalt des Klägers ab dem 00.0.2001 in Untersuchungs- und Strafhaft bzw. stationärer Behandlung sein auf Grund der bis Ende Mai 2001 ausgeübten Beschäftigung bei einem Zeitarbeitsunternehmen als Arbeitnehmer i.S.d. Art. 39 EG bestehendes Freizügigkeitsrecht nicht entfallen, so dass sein Aufenthalt auf Grund von EG-Recht auch nach dieser Zeit rechtmäßig war. Darüber hinaus verfügte er zwischen dem 3. Dezember 1996 und dem 2. Dezember 2001 über eine befristete nationale Aufenthaltserlaubnis.
Zwischen dem 26. September 1996 und dem 3. Dezember 1996 besaß der Kläger zwar keine nationale Aufenthaltserlaubnis, weil er erst am 3. Dezember 1996 die Verlängerung bzw. Neuerteilung seiner vom 26. September 1991 bis zum 25. September 1996 gültigen Aufenthaltserlaubnis beantragte. Zudem bezog er zu dieser Zeit nach seinen in dem Antrag vom 3. Dezember 1996 gemachten Angaben Arbeitslosenhilfe, war also nicht erwerbstätig. Nach der vorgelegten Bescheinigung des Arbeitsamtes X vom selben Tage war der Kläger aber erst seit dem 1. November 1996 arbeitslos gemeldet, weshalb sein gemeinschaftsrechtliches Freizügigkeitsrecht zum Zeitpunkt der erfolgten Verlängerung bzw. Neuerteilung seiner Aufenthaltserlaubnis noch fortbestand,
vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991, C-292/89, Antonissen, Slg. 1991, I- 745 Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 29. September 1998 - 1 C 14.97 -, NVwZ 1999, 306, Rn. 25, Beschluss vom 3. August 2004 - 1 C 27.02 - Rn. 26.
Im Übrigen dürfte dem Kläger zu diesem Zeitpunkt auch ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht auf Grund seiner seit dem Inkrafttreten des Maastrichter Vertrages am 1. November 1993 bestehenden Unionsbürgerschaft (Art. 17 EG, damals Art. 8 EGV) zugestanden haben. Denn die Unionsbürgerschaft begründet nach Art. 18 Abs. 1 EG (damals Art. 8a Abs. 1 EGV) das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in dem EG-Vertrag und dessen Durchführungsvorschriften vorgesehenen, verhältnismäßig anzuwendenden Beschränkungen und Bedingungen, frei zu bewegen,
vgl. EuGH, Urteile vom 20. September 2001, C-184/99, Grzelczyk, Rn. 31 bis 33, und vom 17. September 2002, C-413/99, Baumbast und R, Rn. 80 bis 94.
Folglich ist keine Prüfung erforderlich, ob ein solches Recht des Klägers zwischen dem 26. September und dem 3. Dezember 1996 auch auf Grund der passiven Dienstleistungsfreiheit bestand,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1998, C-274/96, Bickel und Franz, Rn. 15.
II. Da die Feststellung eines Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt daher wegen Verstoßes gegen den unmittelbar wirkenden Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG aufzuheben war, kann dahinstehen, ob sie mit dem auf den Kläger anwendbaren § 6 Abs. 3 FreizügG/EU vereinbar war, insbesondere ob das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung des Klägers dessen private Interessen angesichts seines praktisch lebenslangen Aufenthalts im Bundesgebiet deutlich überwog,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, a.a.O. , Rn. 27,
insbesondere mit seinen Grundrechten, darunter dem Recht auf Privatleben nach Art. 8 EMRK, vereinbar war.
III. Weil der Kläger sein Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht verloren hat, verletzte die gegen ihn verfügte Abschiebungsandrohung § 7 Abs. 1 Sätze 1 und 3 FreizügG/EU.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO erfolgt.
Die Berufung war zuzulassen nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO wegen Abweichung von den Beschlüssen des OVG NRW vom 27. Juni 2005 - 18 B 1035/05 - und vom 2. Dezember 2005 - 18 B 1529/05 - hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung des Art. 28 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie 2004/38/EG auch ohne Festlegung zwingender Gründe der öffentlichen Sicherheit durch den Bundesgesetzgeber und wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Rechtsfrage für die Rechtsstellung einer Vielzahl von seit (mehr als) zehn Jahren in Deutschland aufhältiger Unionsbürger.
Auch die Sprungrevision war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1, § 134 VwGO zuzulassen. Damit kann eine Rechtsfrage mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden, so dass die Klärung der Frage zur Fortbildung des Rechts im allgemeinen Interesse liegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 StGB
§ 63 StGB
§ 6 FreizügG/EU
§
711 ZPO
§ 134 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 48 Abs. 1 AuslG
§ 6 Abs. 3 FreizügG/EU
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1
FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und
4 VwGO
Art. 39 EG
Art. 249 EGV
Art. 249 Abs. 3 EG
Art. 6 Abs. 1 ARB
Art. 39 Abs. 3 EG
Art. 30 EG
Art. 39 EGV
Art. 17 EG
Art. 8 EGV
Art. 18 Abs. 1 EG
Art. 8a Abs. 1 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 297
NVwZ 2005, 220
InfAuslR 2005, 18
NVwZ 2005, 1074
InfAuslR 2006, 16
InfAuslR 2004, 268
NVwZ 2004, 1100
InfAuslR 2005, 13
BVerfGE 75, 223
NJW 1988, 1459
NVwZ 1999,
306
1 C 30.02
1 C 2.04
21 A
54/03
15 A 275/05
2
BvR 687/85
1 ARB 1/80
18 B 1035/05
18 B 1529/05
VII R 8/01
18 A 142/06
1 C 14.97
1 C 27.02