Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-04-26, Aktenzeichen 6 U 271/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0426.6U271.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. November 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistungen vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 120% der zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Großhändlerin für ausländische Presseerzeugnisse. Der Beklagte hat zwischen 2005 und 2010 Zeitschriften und Magazine – insbesondere Männermagazine mit zum Teil phonographischem Inhalt – von der Klägerin bezogen und teilweise auf der Internetplattform Ebay veräußert. Dabei soll es sich nach Darstellung der Klägerin um sogenannte Revisionsware, das heißt um auf regulären Weg nicht verkaufte Hefte, gehandelt haben, die sie aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit ihren Lieferanten hätten vernichtet werden müssen und für die sie von den Lieferanten deshalb eine Kaufpreiserstattung erhalten habe. Statt dessen seien diese Hefte von einem – nach Darstellung der Klägerin – untreuen Vertriebsleiter, dem Streitverkündeten, unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht und in kollusivem Zusammenwirken mit dem Beklagten an diesen veräußert worden.
Gegenstand des Verfahrens sind Ersatzansprüche der Klägerin, die diese daraus herleitet, dass sie von ihren Lieferanten wegen der fälschlich als Revisionsware abgerechneten Hefte von ihren Lieferanten in Anspruch genommen werden könnte.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe aufgrund verschiedener Umstände erkennen müssen, dass der Streitverkündete nicht befugt war, die Magazine an ihn zu veräußern. Das in der Verlagsbranche übliche System der Rückgabe von Revisionsware an Lieferanten gegen Erstattung des Kaufpreises habe dem Beklagten bekannt sein müssen. Auch aus dem extrem niedrigen Kaufpreis von 0,12 € bis 1,- € für ein (Männer-)Magazin, das im Zeitschriftenhandel zwischen 10,- und 18,- € kostet, habe der Beklagte erkennen können, dass der Streitverkündete seine Kompetenzen mit dem Verkauf der Magazine an ihn überschritten hat. Schließlich belege die unstreitige Tatsache, dass der Beklagten neben dem an die Klägerin gezahlten Kaufpreis eine Zahlung an den Streitverkündeten in Höhe von 0,05 € pro geliefertem Heft in eine sogenannte „Teamkasse“ gezahlt habe, dass dem Beklagten bewusst gewesen sei, dass die Lieferung an ihn nicht in Ordnung sei.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Beklagte sei nicht Eigentümerin der an ihn gelieferten Hefte geworden. Außerdem hätten sich der Beklagte und der Streitverkündete einer Unterschlagung zu ihren Lasten schuldig gemacht.
Der Beklagte hat behauptet, ihm sei die Praxis der Rückgabe von Revisionsware gegen Erstattung des Kaufpreises nicht bekannt gewesen. Er sei vielmehr davon ausgegangen, die Hefte wären ansonsten ohne weiteres vernichtet worden. Da die Lieferung der Hefte über das Vertriebssystem der Klägerin erfolgt sei, er eine offizielle Kundennummer bei der Klägerin gehabt und er offizielle Rechnungen erhalten habe, habe er darauf vertraut, dass die Lieferungen in Interesse der Klägerin erfolgt seien. Die ergänzende Zahlung in eine Teamkasse sei im Wirtschaftsleben nichts Außergewöhnliches. Der Beklagte hat weiter behauptet, die mit dem Streitverkündeten abgewickelten Geschäfte seien im Hause der Klägerin allgemein bekannt gewesen. Insbesondere der Geschäftsführer der Klägerin, der als Zeuge benannte Herr Gf habe davon gewusst.
Das Landgericht hat die Klage – soweit der Rechtsstreit in die Berufungsinstanz gelangt ist – mit der Begründung abgewiesen, es sei davon auszugehen, dass der Beklagte die Hefte rechtmäßig erworben habe; hinreichende Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Streitverkündeten und dem Beklagten seien nicht ersichtlich. Zugunsten des Beklagten griffen daher die Grundsätze der Anscheinsvollmacht.
Dagegen wehrt sich die Klägerin mit ihrer Berufung. In der zweiten Instanz hat die Klägerin den ihr entstanden Schaden teilweise beziffert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 15. November 2010 (9 O 831/10) wie folgt zu erkennen:
I. Der Beklagte wird dazu verurteilt, der Klägerin im Wege der eidesstattlichen Versicherung Auskunft über den Verbleib der in Anlage A zur Berufungsbegründung spezifizierten Zeitschriftenexemplare zu erteilen, die er von der Klägerin über oder im Zusammenwirken mit Herren A bezogen hat, und zwar aufgeschlüsselt nach den jeweiligen Titeln und Ausgaben
• im Falle ihrer Vernichtung über den Zeitpunkt, die Art und den Umstand ihrer Vernichtung
• im Falle ihres Weitervertriebs unter Angabe der daraus erzielten Erlöse,
soweit sie nicht am 22. Juli 2010 im Verfahren DR II 567/10 der Vernichtung zugeführt worden sind.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist und/oder noch entstehen wird, dass ein Teil der in Anlage A spezifizierten Zeitschriftenexemplare nicht vernichtet, sondern vom Beklagten an Dritte vertrieben worden ist.
III. Der Beklagte wird dazu verurteilt, an die Klägerin EUR 266.748,07 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
IV. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das herauszugeben, was er erlangt hat, indem er einen Teil der in Anlage A spezifizierten Zeitschriftenexemplare außerhalb seines EBay-Accounts „X“ an Dritte vertrieben hat.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der Berufungsinstanz ist der Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.
In der Berufungsinstanz wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gelangten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die mit der Berufung weiterverfolgten Zahlungs-, Auskunfts- und Feststellungsansprüche bestehen nur, wenn die an den Beklagten gelieferten Magazine nicht wirksam an diesen übereignet wurden. Dies wäre der Fall, wenn die Klägerin durch den Streitverkündeten bei Abschluss der Verträge mit dem Beklagten nicht wirksam vertreten worden wäre, oder wenn die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über den Bezug von Zeitschriften nichtig wären.
Beides kann nicht angenommen werden. Der Senat teilt letztlich die Auffassung des Landgerichts, wonach ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Streitverkündeten und dem Beklagten nicht mit der für eine Verurteilung des Beklagten erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Die insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2011 geäußerten Bedenken gegen die Gutgläubigkeit des Beklagten stellt der Senat zurück.
1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte darauf vertrauen durfte, dass der Streitverkündete die Klägerin bei den mit ihm geschlossenen Verträgen wirksam vertreten hat. Der Streitverkündete handelte deshalb mit Anscheinsvollmacht.
a) Anscheinsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (vgl. nur: Palandt/Ellenberger, BGB 71. Aufl., § 172 Rd 11, m.w.Nachw.).
b) Die Geschäftsbeziehungen der Parteien dauerten von 2005 bis 2010. Sie hatten nach eigenen Angaben der Klägerin ein Volumen von knapp 300.000 Heften, die zum Teil wöchentlich und zum Teil monatlich aus dem Lager der Klägerin an den Beklagten gegen Rechnung ausgeliefert wurden. Die Zahlungen, die per Lastschrifteinzug erfolgten, wurden in der Buchhaltung der Klägerin erfasst. Dabei geht aus den Rechnungen auch die Zahl der jeweils gelieferten Hefte und damit auch der Stückpreis pro Heft hervor. Die Erkennbarkeit des Handelns des Streitverkündeten war für die Klägerin damit ohne weiteres gegeben.
Soweit zugunsten der Klägerin angenommen werden kann, dass sie erst Ende 2009 oder Anfang 2010 erkannt hat, dass der Streitverkündete in ihrem Namen mit dem Beklagten für sie nachteilige Geschäfte getätigt und damit seine Vertretungsmacht überschritten hat, ist darüber hinaus festzustellen, dass die Klägerin diese Geschäfte bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt auch hätte erkennen und verhindern können. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass sie die an den Beklagten gelieferten Hefte ihren Lieferanten als Revisionsware gemeldet und dafür pro Heft durchschnittlich eine Kaufpreisrückerstattung in Höhe von ca. 3,90 € erhalten hat. Dabei ist sie in der Weise vorgegangen, dass sie alle nicht zu regulären Bedingungen veräußerten Exemplare als Revisionsware gemeldet und dafür eine Rückvergütung erhalten hat. Dies war – wie für sie anhand der an den Beklagten gegangenen Rechnungen ohne weiteres erkennbar war – aber offensichtlich falsch. Schon bei ordnungsgemäßer Abrechnung der Revisionsware hätte dies auffallen müssen. Die Klägerin hatte deshalb sowohl Anlass als auch Gelegenheit, die Lieferungen an den Beklagten zu erkennen und daraus Schlüsse zu ziehen.
Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, bei dem Streitverkündeten habe es sich um einen langjährigen zuverlässigen und zuletzt auch in einer Führungsposition als Vertriebsleiter tätigen Mitarbeiter gehandelt, dem niemand im Unternehmen der Klägerin Verstöße gegen Treuepflichten zugetraut habe.
c) Darüber hinaus vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass der Beklagte erkennen musste, dass die Verkäufe an ihn tatsächlich nicht von dem Willen der Klägerin getragen waren. Dabei ist allerdings zugunsten der Klägerin festzustellen, dass es sich der Verkauf von Zeitschriften und Magazinen zu einem Preis, der nur ein Bruchteil des regulären Ladenverlaufspreises beträgt, um ein objektiv sehr außergewöhnliche Geschäfte gehandelt hat. Ein Kenner der Verlagsbranche hätte erkennen können, dass der Verkauf von nicht auf den regulären Vertriebswegen abgesetzten Magazinen zu Preisen von 0,12 bis 1,- € aufgrund der Praxis der Rücknahme solcher Exemplare gegen Erstattung des vollen Einkaufspreises für einen Großhändler wirtschaftlich nicht interessant ist. Weiter hätte aus dieser Erkenntnis der Schluss gezogen werden können, dass ein Mitarbeiter eines Großhändlers, der gleichwohl solche Geschäfte abschließt, möglicherweise nicht im Einverständnis seiner Unternehmensleitung handelt.
Aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat von dem Beklagten insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 gewonnen hat, besteht jedoch nicht die Überzeugung, dass der Beklagte diese Zusammenhänge erkannt hat. Dies zum einen deshalb, weil der Beklagte nicht über eine verlagskaufmännische Ausbildung verfügt; zum anderen konnte Beklagte aus einer Reihe von Umständen schließen, dass es sich bei den von der Klägerin erhaltenen Lieferungen um „reguläre“ Geschäfte handelt, die der Streitverkündete mit Wissen und Wollen seines Arbeitgebers abgewickelt hat. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der Streitverkündete, mit dem der Beklagte die Geschäfte über die Belieferung der Magazine abgeschlossen hat, als Vertriebsleiter der Klägerin tätig war. Der Beklagte konnte daher davon ausgehen, mit dem bei der Klägerin zuständigen und bevollmächtigten Mitarbeiter der Klägerin zu sprechen. Dass dieser seine Kompetenzen überscheiten würde, musste der Beklagte nicht von vornherein in Erwägung ziehen. Hinzu kommen die Tatsachen, dass er über einen Zeitraum von fünf Jahren Lieferscheine und Rechnungen der Klägerin erhalten hat, er bei der Klägerin eine Kundennummer hatte, seine Zahlungsverpflichtungen im Wege des Bankeinzugs abgewickelt wurde und die Lieferungen in Verpackungen der Klägerin durch das üblicherweise für die Klägerin tätige Transportunternehmen erfolgten.
Gegen die Bösgläubigkeit des Beklagten spricht auch, dass sich sogar Mitarbeiter der Klägerin zwar aufgefallen ist, dass die mit dem Beklagten abgewickelten Geschäfte ungewöhnlich sind: Diese haben sich jedoch mit einfachen Erklärungen des Streitverkündeten zufrieden gegeben. Die ergibt sich aus den von der Klägerin als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 1. November 2011 vorgelegten Protokollen der polizeilichen Vernehmung von Mitarbeitern der Klägerin. So hat etwa der im Logistikbereich der Klägerin als Kaufmännischer Angestellter tätige Herr B ausgesagt: „Zu Anfang war die Lieferung an C nichts Besonderes, es war alte Ware, d.h. alte Ausgaben“ (Anlage K 18).
Frau D, die ebenfalls als Kaufmännische Angestellte im Hause der Klägerin gearbeitet hat, ist zwar eine „Bedarfsabweichung“ bei Herrenmagazinen aufgefallen. Sie hat sich aber mit der Erklärung des Streitverkündeten zufrieden gegeben, bei C handele es sich um einen Kunden, der Restbestände aufkaufe (Anlage K 20). Soweit aus diesen Aussagen geschlossen werden kann, dass der Verkauf von „alter Ware“ oder von „Restbeständen“ selbst für kaufmännische Mitarbeiter der Klägerin hingenommen wurden, bestand auch für den Beklagten keine Veranlassung, die Vertretungsmacht des Streitverkündeten in Frage zu stellen.
Der Beklagte musste die Vertretungsmacht des Streitverkündeten auch nicht aufgrund der Zahlungen von 0,05 € pro Heft in Zweifel ziehen, die er neben dem Kaufpreis auf ein Privatkonto des Streitverkündeten gezahlt hat. Denn die Behauptung, er sei der Auffassung gewesen, diese Zahlungen sollten der Teamkasse der Mitarbeiter der Klägerin zu Gute kommen, kann dem Beklagten nicht widerlegt werden. Ob der Streitverkündete die erhaltenen Beträge tatsächlich für Betriebsfeiern oder Ausflüge zur Verfügung gestellt hat, kann dahin stehen. Im Übrigen spricht gegen die Annahme, der Beklagte habe dies Beträge dem Streitverkündeten als Entlohnung oder „Bestechung“ für eine Unterschlagung zum Nachteil der Klägerin gezahlt, dass der Beklagte diese Beträge nicht in bar übergeben, sondern auf ein Konto des Streitverkündeten eingezahlt hat.
2. Die Verträge, die der Beklagte mit dem Streitverkündeten als Vertreter der Klägerin geschlossen hat, sind auch nicht nichtig.
Schmiergeldverträge über Zuwendungen über Zuwendungen an den Vertragspartner oder einen Verhandlungsgehilfen des anderen Teils verstoßen zwar gegen § 299 StGB und sind zugleich sittenwidrig. Allerdings erfasst die Nichtigkeit einer Schmiergeldabrede nicht ohne weiteres einen daraufhin abgeschlossenen Folgevertrag. Der Folgevertrag muss vielmehr seinerseits von der Rechtsordnung derart missbilligt sein, dass auch ihm die Wirksamkeit zu versagen ist. Das gilt gleichermaßen bei Verstößen gegen gesetzliche Verbote –§ 134 BGB– wie bei Verstößen gegen die guten Sitten –§ 138 BGB– (BGH, Urt. v. 06.05.1999 - VII ZR 132/97– NJW 1999, 2266, juris-Tz 11).
In dem vorliegenden Fall fehlt es auf Seiten des Beklagten aus den unter Ziffer 1. dargelegten Gründen bereits an dem subjektiven Tatbestand einer Bestechung oder Schmiergeldzahlung durch den Beklagten im Sinne von § 299 Abs. 2 StGB. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Verträge über die Belieferung des Beklagten mit Magazinen und Zeitschriften ihrerseits gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder sittenwidrig sind. Auf die Frage, ob der Geschäftsführer der Klägerin Gf schon früher Kenntnis von den Geschäften mit dem Beklagten hatte, kommt es deshalb nicht an.
II) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 299 StGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 299 Abs. 2 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2266
9 O 831/10
V ZR 305/12
VII ZR 132/97