Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-31, Aktenzeichen 1 K 3375/09.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0331.1K3375.09.F.0A

Tenor:
1. Der Bescheid vom 08.05.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.09.2009 wird aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die am 26.02.2009 in Dauerbetrieb genommene KWK-Anlage der Klägerin zuzulassen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zulassung einer von ihr installierten „kleinen“ Anlage zur Kraft-Wärme-Koppelung (KWK-Anlage) nach Maßgabe des § 6 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG). Nach § 4 KWKG sind die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen verpflichtet, KWK-Anlagen im Sinne des § 5 KWKG an ihr Netz anzuschließen, den in diesen Anlagen erzeugten Strom abzunehmen und hierfür neben dem vereinbarten oder üblichen Preis einen in § 7 KWKG näher bestimmten Zuschlag zu bezahlen, sofern die Anlage nach § 6 KWKG von der Beklagten zugelassen worden ist.
Die Klägerin nahm erstmals am 25.03.2004 den Dauerbetrieb einer kleinen KWK-Anlage (bis zwei Mw elektrischer Leistung) auf und erhielt für diese Anlage unter dem 29.04.2004 antragsgemäß von der Beklagten einen Zulassungsbescheid. Die Anlage wurde im Februar 2009 außer Betrieb gesetzt und durch das Nachfolgemodell des selben Herstellers ersetzt, nachdem nach Ablauf von 40.000 Betriebsstunden eine Totalrevision erforderlich geworden war. Die Klägerin entschied sich stattdessen zum Austausch, weil die neue Anlage nach Einschätzung der Klägerin technisch besser ist. Sie verfügt über eine Fernüberwachung und ist wegen eines anderen Motorkolbens wesentlich langlebiger. Die neue Anlage wurde am 26.02.2009 in Betrieb genommen.
Die Klägerin beantragte bei der Beklagten daraufhin am 10.03.2009 die Zulassung der neuen KWK-Anlage. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 08.05.2009 ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25.09.2009 zurück. Am 23.10.2009 hat die Klägerin Klage erhoben.
Hintergrund des klägerischen Begehrens ist folgender: Aufgrund des früheren Zulassungsbescheides endet der Anspruch auf Zahlung des Zuschlages zehn Jahre ab Aufnahme des Dauerbetriebes, also mit Ablauf des 25.03.2014, wobei der Austausch der alten durch eine neue Anlage nicht schädlich ist (§ 7 Abs. 4 Satz 2 KWKG a.F). Kommt es dagegen nicht auf die alte, sondern auf die neue Anlage an, so endet der Förderzeitraum erst zehn Jahre nachdem diese in Betrieb genommen worden ist, also am 26.02.2019 (§ 7 Abs. 6 KWKG n.F).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie Anspruch auf Zulassung einer neu errichteten kleinen KWK-Anlage hat und die neue Anlage nicht bloß der alten Zulassung zuzurechnen ist. Sie stützt sich insoweit auf § 6 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 KWKG vom 19.03.2002 (BGBl 2002 I 1092) i.d.F. des am 01.01.2009 in Kraft getretenen Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung vom 25.10.2008 (BGBl 2008 I 2101). Danach bestehe ein Anspruch auf Zulassung, wenn die KWK-Anlage die Voraussetzungen nach § 5 erfülle. Die streitgegenständliche Anlage erfülle die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 KWKG, denn es handele sich um eine nach dem 01.01.2009 in Dauerbetrieb genommene kleine KWK-Anlage im Sinne des § 3 Abs. 3 KWKG, die nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdränge und hocheffizient im Sinne § 3 Abs. 11 KWKG sei. Weitere Voraussetzungen seien nicht zu erfüllen. Insbesondere sei es ohne Bedeutung, dass die Anlage an die Stelle einer früheren getreten sei, die durch sie ersetzt werde. Das habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 2007 entschieden. Diese Entscheidung sei durch die Gesetzesänderung des Jahres 2008 in keiner Weise berührt, sondern eher noch bestätigt worden. Insbesondere habe der HessVGH herausgearbeitet, dass die Regelungen des § 5 Abs. 1 sich nur auf Bestandsanlagen bezögen, also solche, die schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes im Jahre 2002 bestanden hätten. Aus dem Umstand, dass das Gesetz unter gewissen Umständen einen Anspruch auf einen Zuschlag für aus solchen Anlagen erzeugten Strom ausdrücklich auch dann vorsehe, wenn sie durch eine Neuanlage ersetzt worden seien, könne nach dieser Entscheidung nicht geschlossen werden, ein Zuschlag für eine kleine KWK-Anlage im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG komme nicht in Betracht, weil der Fall des Austauschs der Anlage dort nicht erwähnt sei. Etwas anderes lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass inzwischen § 5 geändert und insbesondere Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 eingeführt worden sei, wonach für neue hocheffiziente KWK-Anlagen, die eine bestehende Anlage ersetzen und ab dem 01.01.2009 in Dauerbetrieb genommen werden, die Regelungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder § 5 Abs. 3 gelten. Diese Regelung sei nicht als abschließende Sonderregelung für die Ersetzung von Bestandsanlagen gedacht, so dass man im Umkehrschluss daraus schließen könne oder müsse, dass der Ersatz von Anlagen, die keine Bestandsanlagen sind, nicht zu einem eigenständigen Anspruch auf den Zuschlag führe. Habe der Gesetzgeber nämlich auf die Rechtsprechung des HessVGH reagieren wollen, so hätte er dies in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebracht. Dort werde das Urteil jedoch in keiner Weise erwähnt. Die Funktion des neu eingeführten § 5 Abs. 1 Nr. 4 KWKG erschöpfe sich darin, dass nunmehr nicht nur der Austausch alter Bestandsanlagen (Inbetriebnahme bis zum 31.12.1989), sondern auch der Austausch neuer Bestandsanlagen (Inbetriebnahme zwischen dem 01.01.1990 und dem 01.04.2002) zu einem Zuschlagsanspruch führen können, sofern die Ersatzanlage hocheffizient sei. Der Regelungskontext für kleine erstmals nach Inkrafttreten des Gesetzes in Betrieb genommene KWK-Anlagen (Inbetriebnahme ab 01.04.2002) werde davon nicht berührt. Der Satz 3 solle nur sicherstellen, dass der Ersatz einer Bestandanlage, die durch eine hocheffiziente Anlage ersetzt werde, wie eine neue hocheffiziente Anlage behandelt werden solle, wenn sie nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdränge.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 08.05.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.09.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die am 26.02.2009 in Dauerbetrieb genommene KWK-Anlage zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte stellt nicht in Frage, dass die im Februar 2009 in Betrieb genommene KWK-Anlage der Klägerin alle Voraussetzungen erfüllt, die in § 5 Abs. 2 KWKG genannt seien. Sie ist allerdings der Auffassung, dass die Anlage bereits von der unter dem 29.04.2004 erteilten Zulassung erfasst sei und eine neue Zulassung deshalb nicht in Betracht komme. Denn es handele sich nicht um eine neue KWK-Anlage im Sinne eines Zubaus, sondern bloß um eine solche, die eine bereits vorhandene und zugelassene Anlage ersetzt habe. Dass solche Ersatzanlagen von § 5 Abs. 2 KWKG nicht erfasst würden, komme im Wortlaut dieser Norm zwar nicht zum Ausdruck, ergäbe sich aber aus dessen Auslegung im Sinne einer teleologischen Reduktion. Diese Auffassung sei auch durch das Urteil des VG Frankfurt vom 16.02.2006 (1 E 841/05) bestätigt worden. Der HessVGH habe dann zwar anders entschieden. Dessen Auffassung sei aber jedenfalls seit der Neufassung des § 5 KWKG durch die Gesetzesnovelle von 2008 überholt. Denn jetzt werde die schon früher vertretene Rechtsauffassung der Beklagten durch den Gesetzgeber bestätigt. Danach sei die Ersatzanlage für Bestandsanlagen entweder nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 Nr. 3 oder nach Nr. 4 zuzulassen. Der Gesetzgeber halte die Modernisierung bestehender Anlagen im Wege der Ersetzung nur in bestimmten Fällen für förderwürdig, nämlich nur dann, wenn es um die Ersetzung alter oder neuer Bestandsanlagen gehe, nicht aber, wenn es um solche gehe, die nach Inkrafttreten des Gesetzes erstmals in Betrieb genommen worden seien. Für letztere gäbe es schon deshalb kein Förderbedürfnis, weil deren ursprünglicher Förderzeitraum noch gar nicht abgelaufen sei. Folgerichtig sei auch in der Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 2 KWKG nur von Zubau die Rede und nicht von Ersatz. Auch systematische Gesichtspunkte sprächen für diese Auslegung. Wenn die Absätze 2 und 3 auch Ersatzanlagen erfassen würden, sei unerklärlich, warum der Gesetzgeber bei der Neufassung des Gesetzes die zweite Alternative des § 5 Abs. 1 Nr. 4 überhaupt eingefügt habe.
Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 10.02.2010 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Das Gericht hat neben der Gerichtsakte einen Hefter Behördenakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zulassung der von ihr errichteten und am 26.02.2009 erstmals in Dauerbetrieb genommenen KWK-Anlage. Dieses Recht ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Satz 2 KWKG vom 19.03.2002 (BGBl 2002 I 1092) i.d.F. des am 01.01.2009 in Kraft getretenen Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung vom 25.10.2008 (BGBl 2008 I 2101). Danach ist die Beklagte verpflichtet, die Zulassung als KWK-Anlage zu erteilen, wenn die Anlage die Voraussetzungen nach § 5 KWKG erfüllt. Die im Jahre 2009 in Betrieb genommene Anlage ist eine solche im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG. Denn es handelt sich um eine kleine KWK-Anlage (im Sinne des § 3 Abs. 3 KWGK), die hocheffizient ist, ab dem 01.04.2002 in Dauerbetrieb genommen wurde, weder eine „alte“ noch eine „neue“ Bestandanlage ersetzt und keine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängt. Zwar handelt es sich um ein Aggregat, das ein früheres ersetzt. Das ist aber nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu berücksichtigen, weil Ersatzaggregate nur im Zusammenhang mit der Erneuerung von Bestandsanlagen (Inbetriebnahme vor dem 01.04.2002) eine Rolle spielen.
Einen Anspruch auf Erlass eines Zulassungsbescheides hat nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen allerdings derjenige nicht, für dessen Anlage ein solcher Bescheid bereits erlassen worden ist. Im Kern streiten sich die Beteiligten deshalb darum, ob das von der Klägerin am 26.02.2009 in Dauerbetrieb genommene Aggregat eine neue KWK-Anlage darstellt, die im Verhältnis zu dem alten ausgetauschten Aggregat ein aliud darstellt und für das deshalb nach § 6 Abs. 1 Satz 2 KWKG eine Zulassung zu erteilen ist, oder ob der Austausch der Aggregate gleichsam nur eine Verjüngung der bereits im Jahre 2004 in Betrieb genommenen Anlage herbeigeführt hat, ohne dass deren Identität sich dadurch geändert hätte. In diesem Fall wäre das neue Aggregat von der im Jahre 2004 erteilten Zulassung erfasst und dies schlösse einen Anspruch auf eine neue Zulassung aus.
Es ist dies ein Anwendungsfall des in der philosophischen Ontologie seit alters her bekannten und unter dem Namen „Schiff des Theseus“ diskutierten Problems (vgl. dazu http://de.wikipedia.org/wiki/Schiff_des_Theseus), dessen Lösung letztlich davon abhängt, ob man auf das Formprinzip oder auf das Materialprinzip abstellt. Im ersten Fall liegt Identität vor, solange die Struktur des Gegenstandes (im wesentlichen) unverändert bleibt, auch wenn seine materiellen Bestandteile sukzessive oder auch gleichzeitig ausgetauscht werden (beim Schiff des Theseus: erst eine Planke, dann eine zweite Planke, schließlich alle Planken). Im zweiten Fall liegt keine Identität, sondern ein aliud jedenfalls dann vor, wenn sämtliche materiellen Bestandteile gleichzeitig ausgetauscht werden. Auf die Frage, welcher dieser beiden Sichtweisen der Vorzug zu geben ist, hielt das KWKG jedenfalls in seiner ursprünglichen Fassung keine eindeutige Antwort bereit. Es behandelte den Fall eines Austauschs der Aggregate nämlich weder im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung der KWK-Anlage (§ 3 Abs. 2 KWKG), noch im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Kategorien der KWK-Anlagen (§ 5 KWKG), die für die Höhe und Dauer des Zuschlagsanspruchs maßgeblich sind, insbesondere nicht im Zusammenhang mit der Kategorisierung solcher Anlagen, die erstmals nach Inkrafttreten des Gesetzes in Betrieb genommen worden sind und zu denen auch die Anlage der Klägerin gehört.
Die für den vorliegenden Fall nicht unmittelbar einschlägigen Regelungen für Bestandsanlagen und deren Modernisierung enthielt allerdings schon von Beginn an und bis heute einen Hinweis, der eher für das Formalprinzip sprach. In § 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG ist nämlich die Rede davon, dass alte Bestandsanlagen (Inbetriebnahme vor 1990), die durch eine neue Anlage ersetzt werden, dann eine eigene Kategorie bilden, wenn sie , also die Bestandsanlage aus der Zeit vor 1990 (!), zwischen dem 01.04.2002 und dem 31.12.2005 wieder in Betrieb genommen werden. Dieser Wortlaut unterstellt die ontologische Möglichkeit, dass eine alte Bestandsanlage wieder in Betrieb genommen werden kann, obwohl sie materiell gar nicht mehr existiert, sondern durch ein materiell neues Aggregate ersetzt worden ist. Das ist nur unter Zugrundelegung des Formalprinzips denkbar. Danach verliert eine alte Bestandsanlage, die durch eine neue ersetzt wird, nicht ihre Identität, denn ihr formales Dasein hat sich nicht dadurch verändert, dass ihre Materie ausgetauscht und sie selbst auf diese Weise verjüngt worden ist.
Da es aber bezüglich der Anlagen, die erstmals nach Inkrafttreten des Gesetzes in Betrieb genommen werden, keine den Austausch betreffende Regelung gab, wurde dieser Hinweis auf die Maßgeblichkeit des Formalprinzips in Bezug auf neue Anlagen nicht bestätigt. Es blieb deshalb auch die Möglichkeit offen, für Neuanlagen das Materialprinzip zugrundezulegen und den gesetzlichen Hinweis auf das Formalprinzip als eine unglückliche oder misslungene Formulierung aufzufassen, der keine über ihren eigentlichen Regelungsbereich hinausgehende Bedeutung zuzusprechen ist. So war es zumindest gut vertretbar, davon auszugehen, dass der Austausch des Aggregats zur Vernichtung der Identität der ursprünglichen Anlage führt und an deren Stelle eine neue Anlage tritt, der eine eigene Identität zukommt und die als solche deshalb nicht von dem ursprünglichen Zulassungsbescheid erfasst ist. Die gleichwertige Vertretbarkeit beider Auffassungen führte zu der Divergenz in der Rechtsprechung der ersten und der zweiten Instanz. Während dem Urteil der Kammer vom 16.02.2006 (1 E 841/06) der formale Anlagenbegriff zugrundelegt, beruht das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshof vom 28.11.2007 (6 UE 1882/06) auf dem Materialprinzip. In beiden Fällen waren sich die Gerichte allerdings der Problematik, d.h. der Möglichkeit einer alternativen ontologischen Sichtweise nicht bewusst und haben sich deshalb keinerlei Gedanken darüber gemacht. Stattdessen haben sie teleologisch argumentiert und sind bei dem, was sie für den Zweck des Gesetzes hielten, zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen.
Indessen ist es aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, an der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Ergebnis festzuhalten. Zwar gibt es im deutschen Recht von wenigen, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, keine rechtliche Bindung der Gerichte an die Gesetzesauslegungen höherer Instanzen. Das unterscheidet unsere Rechtsordnung etwa von dem auf verbindlichen Präzedenzentscheidungen beruhenden englischen Recht. Von daher ist ein unterinstanzliches Gericht nicht gehindert, an einer Rechtsauffassung festzuhalten, die die im Instanzenzug höheren Gerichte verworfen haben, wenn es davon überzeugt ist, dass die eigene Rechtsauffassung die materiell richtige ist. Der Grundsatz der Rechtssicherheit, bei dem es sich um eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips handelt, das Verfassungsrang genießt, verlangt jedoch, dass die Rechtsprechung nach Möglichkeit voraussehbar und berechenbar ist, damit sich die Rechtsunterworfenen darauf einstellen können. Eine Abweichung von ober- oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist deshalb nur unter zwei Voraussetzungen vertretbar, nämlich zum einen, wenn sich dem erkennenden Gericht Gesichtspunkte aufdrängen, die zu einer abweichenden Entscheidung führen müssen und die in der früheren ober- oder höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht gesehen worden sind, so dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden kann, dass die höhere Instanz an ihrer früheren Rechtsprechung nicht festhalten wird. Der zweite Grund, der materiellen Richtigkeit den Vorzug gegenüber der Rechtssicherheit zu geben, liegt vor, wenn die ober- und höchstrichterlichen Judikate schlechterdings unvertretbar erscheinen. Beide Voraussetzungen lassen sich hier nicht feststellen. Insbesondere sind keine neuen vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte erkennbar, die es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nahelegen, dass auch der HessVGH an seiner früheren Rechtsprechung nicht mehr festhalten wird. Solche Gesichtspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus der Gesetzesnovelle von 2008.
Das Urteil des HessVGH vom 28.11.2007 beruht im Kern auf der Auffassung, dass am Wortlaut des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KWKG festzuhalten ist, wonach ein Zuschlag für KWK-Strom gezahlt wird, wenn dieser mit kleinen nach dem 01.04.2002 errichteten KWK-Anlagen erzeugt worden ist und diese Anlagen nicht eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängen. Der HessVGH bestimmt die Identität der jeweiligen KWK-Anlage nach dem Materialprinzip, also durch die Nämlichkeit des Aggregats. Die Zulassung nach § 6 KWKG bezieht sich auf diese materiell identische Anlage. Wird das Aggregat ausgetauscht, so liegt eine neue Anlage vor, auf die sich die alte Zulassung nicht bezieht, so dass die Ersatzanlage Gegenstand einer neuen Zulassung sein kann. Eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KWKG dahin, dass der Austausch des Aggregats nicht zu einer neuen Anlage führt und deshalb keine eigene Zulassung rechtfertigen kann, hat der HessVGH verworfen, weil er nicht erkennen konnte, dass der Wortlaut des Gesetzes im Hinblick auf den eindeutig erkennbaren Zweck des Gesetzes so überschießend ist, dass er zu Ergebnissen führt, die den Gesetzeszweck konterkarieren.
Mit dem Inkrafttreten der Neufassung des § 5 KWKG hat sich am Wortlaut des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KWKG inhaltlich nichts geändert. Während die alte Fassung den zeitlichen Rahmen der Förderung mit den Worten „nach Inkrafttreten des Gesetzes“ bestimmte, verwendet die neue Fassung das Datum, an dem das KWK-Gesetz in der ursprünglichen Fassung in Kraft getreten ist. Neugefasst ist der Satz 2, wonach Anlagen, die ab dem 01.01.2009 in Dauerbetrieb genommen werden, nur gefördert werden, wenn sie dem Kriterium der Hocheffizienz entsprechen. Diese Regelung bezieht sich in keiner Weise auf die Frage der Identität der Anlage und bietet deshalb keinen neuen Gesichtspunkt, der für eine von der Gesetzesinterpretation des HessVGH abweichende Auffassung sprechen könnte.
Neu gefasst ist auch Satz 3. Dieser erläutert das Begriffsmerkmal der Verdrängung, mit dem Satz 1 die förderfähigen Anlagen bestimmt, dahin, dass eine Verdrängung von Fernwärmeversorgung nicht vorliegt, wenn eine bestehende KWK-Anlage stillgelegt und vom selben Betreiber durch eine oder mehrere neue KWK-Anlagen ersetzt wird. Diese Neuregelung kann als Hinweis darauf gelesen werden, dass dem Gesetz ein materieller Identitätsbegriff zugrunde liegt. Sie könnte nämlich auf der Vorstellung des Gesetzgebers beruhen, dass ein neues Aggregat eine vorhandene Anlage dadurch verdrängen kann, dass es das alte Aggregat ersetzt. Gerade weil dies aus ontologischen Gründen möglich ist, aber die rechtlichen Folgen, nämlich keine neue Zulassung und damit keine Verlängerung des Förderzeitraums, vom Gesetzgeber nicht gewollt sind, sah er sich gezwungen, ausdrücklich zu regeln, dass eine solche Ersetzung gerade nicht als Verdrängung gelten soll. Legt man diese Deutung zugrunde, dann liest sie sich zugleich als eine Kodifizierung und damit Bestätigung der Rechtsprechung des HessVGH, der aus teleologischen Überlegungen bereits zu dem Ergebnis gekommen war, dass eine KWK-Anlage nur dann eine bereits bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängen könne, wenn die alte Anlage neben der neuen weiterhin besteht, nicht aber, wenn die alte durch die neue ersetzt wird (TZ 10). Dies spräche somit dafür, dass die Gesetzesnovelle die Judikatur des HessVGH eher bestätigt als in Frage stellt.
Es ist der Beklagten allerdings einzuräumen, dass man die Neufassung des § 5 Abs. 2 Satz 3 KWKG auch anders lesen kann, nämlich als Bestätigung des formalen Identitätsbegriffs. Denn er regelt ja, dass der bloße Austausch eines Aggregats rechtlich gerade bedeutungslos sein soll. Darin mag man eine Ambivalenz sehen, die die ursprüngliche Unsicherheit über den dem KWKG zugrunde liegenden Identitätsbegriff nicht beseitigt. Indessen ergeben sich aus dieser Ambivalenz dann auch keine neuen Gesichtspunkte, die eine Revision der obergerichtlichen Rechtsprechung dringend nahelegen könnten.
Damit ist auch das Spannungsverhältnis nicht beseitigt, dass zwischen der materiellen Identitätskonzeption einerseits und dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KWKG andererseits besteht, wo nach wie vor davon die Rede ist, dass die Bestandsanlage wieder in Betrieb genommen werden kann, obwohl sie nach der Ersetzung durch eine neue Anlage (im materialen Sinne) gar nicht mehr existiert. Der Gesetzgeber hat diese Formulierung in der Neufassung sogar noch einmal verwendet, nämlich in dem neu eingefügten Absatz 1 Nr. 4 Satz 1. Aber auch darin zeigt sich kein neuer Gesichtspunkt, sondern nur das alte Problem. Man kann das Paradox dadurch auflösen, dass man annimmt, der Gesetzgeber habe sich einer Formulierung bedient, die seinen eigentlichen Willen nicht adäquat zum Ausdruck bringt, sondern auf mangelnder Sorgfalt beim Verfassen des Gesetzes beruht. Dass der Gesetzgeber sich der deutschen Sprache in unzureichender Weise bedient, ist gegenwärtig ein häufig anzutreffendes Phänomen.
Der materiale Anlagenbegriff wird auch nicht durch andere Elemente der Neufassung in Frage gestellt, insbesondere auch nicht durch die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 KWKG. Dieser Satz regelt, dass für neue hocheffiziente KWK-Anlagen, die künftig eine bestehende KWK-Anlage ersetzen, die Regelungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder § 5 Abs. 3 gelten sollen. Die in Bezug genommenen Regelungen enthalten jedoch bis auf eine nur Regelungen, die in § 5 Abs. 1 Nr. 4 schon unmittelbar für die dort benannten Ersatzanlagen angesprochen sind. Die einzige Regelung, die dort nicht angesprochen ist, betrifft das Verdrängungsverbot. Der Satz soll also sagen, dass auch solche hocheffizienten Ersatzanlagen, die Bestandsanlagen ersetzen, keine bestehende Fernwärmeversorgung aus KWK-Anlagen verdrängen dürfen. Auch hier gilt für den Begriff der Verdrängung die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3 bzw. § 5 Abs. 3 Satz 2. Wenn im Kontext des § 5 Abs. 2 der materielle Identitätsbegriff gelten soll, so bedeutet dieser Verweis, dass dies auch für Bestandsanlagen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 4 gelten soll. Die Rechtsprechung des HessVGH wird damit nicht in Frage gestellt.
Auch die Alternative in dem neu eingefügten § 5 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 KWKG, wonach auch solche alten und neuen Bestandsanlagen gefördert werden, die entweder modernisiert werden oder durch eine neue hocheffiziente Anlage ersetzt werden, spricht nicht zwingend für den Umkehrschluss, dass die Ersetzung einer neuen Anlage nicht gefördert wird, wenn die ursprüngliche neue Anlage bereits zugelassen worden war. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass diese Regelung überflüssig ist, wenn eine hocheffiziente Ersatzanlage ohnehin als neue Anlage gilt, die nach § 5 Abs. 2 oder Absatz 3 gefördert wird. Solche Redundanzen können leicht entstehen, wenn der Gesetzgeber gewisse logische Implikationen seiner Regelungen nicht durchschaut und korrekt analysiert. Sie bieten aber keinen zwingenden Grund dafür, die Rechtsprechung des HessVGH in Frage zu stellen. Im Gegenteil: Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, als der HessVGH entschieden hat, und insbesondere den Austausch von Aggregaten bei Bestandsanlagen anders regeln wollen als für neue Anlagen, dann hätte Anlass bestanden, sich im Rahmen der Novellierung des KWKG mit dieser Rechtsprechung auseinanderzusetzen und eindeutige Regelungen zu treffen, die dann im Kontext des § 5 Abs. 2 und 3 zu verorten gewesen wären und nicht im Rahmen des § 5 Abs. 1, wo es nur um Bestandsanlagen geht.
Auch die Gesetzesmaterialien lassen keinen anderen Schluss zu, sondern bestätigen das Ergebnis. So heißt es zur Einführung des Absatzes 1 Nr. 4 Satz 3, im Falle des Ersatzes einer Bestandsanlage durch eine neue KWK-Anlage werde die Ersatzanlage nicht mehr als modernisierte (Bestands)Anlage eingestuft, sondern neuen KWK-Anlagen nach Absatz 2 und 3 gleichgestellt (BT-Drs. 16/8305, S. 17 zu Nr 6a). Mit diesen Erwägungen erteilt der Gesetzgeber dem formalen Anlagenbegriff eindeutig eine Absage. Er betrachtet Ersatzanlagen als neue Anlagen und bestätigt damit den materialen Anlagenbegriff.
Auch aus der Verwendung des Wortes „Zubau“ in den Materialien lässt sich kein durchschlagendes Argument für den Standpunkt der Beklagten gewinnen. Die Formulierung im Regierungsentwurf (BT-Drs. 16/8305 S. 17) zu § 5 Abs. 2 Satz 1, wo von der Einführung des Hocheffizienzkriteriums „für den Zubau kleiner KWK-Anlagen“ die Rede ist und davon, dass die Beschränkung der Förderung auf hocheffiziente kleine KWK-Anlagen „im Bereich des Zubaus“ erst ab Inkrafttreten der Novelle erfolge, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit die Bedeutung entnehmen, dass hier nur Anlagen gemeint sind, die numerisch zu dem bisherigen Bestand an KWK-Anlagen hinzukommen. Es kann damit auch nur einfach „Neubau“ gemeint sein.
Auch Überlegungen zu Sinn und Zweck der Regelung stehen dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Insoweit sind die Überlegungen der Beklagten allerdings nachvollziehbar, die es für wenig einsichtig hält, warum die Ersetzung von Anlagen, die erst nach April 2002 installiert worden sind und für die der Förderzeitraum noch gar nicht abgelaufen ist, zu einer Verlängerung des Förderzeitraums führen soll. Andererseits wäre auch nicht viel gewonnen, wenn die notwendige Ersetzung neuer KWK-Anlagen unsubventioniert bliebe und sich deshalb nicht angemessen amortisierte, so dass die Betreiber auf andere Energieerzeuger zurückgreifen und damit einem höheren CO 2 Ausstoß Vorschub leisten. Im Übrigen hat schon der HessVGH in dem o.g. Urteil diesen Punkt gesehen und ausdrücklich entschieden, dass auch der Austausch aus bloß kaufmännischen Gründen anerkennenswert sei. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Novellierung im Jahre 2008 offenbar keinen Anlass gesehen, das Gesetz aufgrund dieser Rechtsprechung zu korrigieren. Angesichts dessen wäre es methodisch nicht zu rechtfertigen, eigene Überzeugungen von einer sinnvollen Regelung dem Gesetzgeber zu unterstellen und zum Maßstab einer Auslegung zu machen, die sich in starkem Maße über den Wortlaut und über die in den Materialien zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Erwägungen hinwegsetzen müsste.
Aus dem vorstehenden Grund lässt sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte kein Argument gewinnen, das es erlauben würde, sich über den Wortlaut hinwegzusetzen. Soweit die Beklagte eine teleologische Reduktion des Wortlaut für angebracht hält, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass eine solche „Verbesserung“ des Gesetzes durch den Richter nur dann zulässig ist, wenn kein ernsthafter Zweifel daran bestehen kann, dass das Gesetz einen Zweck verfolgt, der vom Wortlaut nicht abgedeckt oder durch überschießenden Wortlaut konterkariert wird. Das lässt sich nicht feststellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 KWKG
§ 5 KWKG
§ 7 KWKG
§ 6 KWKG
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 4 Satz 2 KWKG
§ 7 Abs. 6 KWKG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 KWKG
§ 3 Abs. 3 KWKG
§ 3 Abs. 11 KWKG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 KWKG
§ 5 Abs. 2 KWKG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 KWKG
§ 3 Abs. 2 KWKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 KWKG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KWKG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 KWKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KWKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 KWKG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 KWKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 KWKG vom 19.03
1 E 841/05
1 E 841/06
6 UE 1882/06