Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-06-10, Aktenzeichen 1 U 49/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0610.1U49.20.00

Tenor:
Anmerkung
Das Urteil ist in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.8.2021 dargestellt.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 31.1.2020 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz von der Beklagten, da er ein Fahrzeug erworben habe, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei.
Der Kläger hat am 30.3.2017 von der Beklagten einen PKW Mercedes Benz C 220d T zu einem Kaufpreis von 25.990,- EUR erworben. Das Fahrzeug hatte beim Erwerb einen Kilometerstand von 32.150 km und unterlag bei seiner Zulassung der Euronorm 6.
Das Fahrzeug des Klägers selbst ist von keinem verpflichtenden Rückruf betroffen.
Der Kläger macht geltend, das Fahrzeug sei von dem so genannten Abgasskandal betroffen, da es mit einer von der Beklagten entwickelten Abschalteinrichtung versehen wurde, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen. Es weise daher einen Sachmangel auf.
Die Beklagte habe bei ihren Fahrzeugen, so auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug, unterschiedliche Abschalteinrichtungen verwendet. So habe sie eine Aufwärmstrategie benutzt, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte. Sie benutze auch ein Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe und daher als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sei. Sie benutze weiter eine fehlerhafte Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR-Katalysator, die dazu führe, dass das Fahrzeug weniger AdBlue verbrauche, als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig sei. Bei einer anderen Softwarefunktion wechsele die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden in einen schmutzigen Abgasmodus. Dies sei genau der Zeitraum, nachdem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. In dem Fahrzeug sei eine weitere Abschalteinrichtung verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Das Fahrzeug, bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Hierdurch würden die Schaltpunkte des Getriebes verändert, woraufhin auf dem Rollenprüfstand niedrigere CO2-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch aufträten als im normalen Straßenverkehr.
Zahlreiche Fahrzeuge der Beklagten seien von Rückrufen betroffen. Die Motorsteuerung der Beklagten knüpfe nicht an bestimmte Betriebszustände oder Umweltbedingungen an, sondern ausschließlich an die Feststellung des NEFZ-Prüfzyklus, ziele also bewusst auf eine Steuerung der Emission für den Ausnahmefall der Genehmigungsprüfung. Wegen des Verdachts, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht dem Kraftfahrtbundesamt als Genehmigungsbehörde offengelegt habe, habe im März 2017 eine bundesweite Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beklagten stattgefunden. Ausweislich ihres Konzernzwischenlageberichtes 2018 rechne die Beklagte auch mit begründeten Schadensersatzforderungen aus diesen Sachverhalten. Die Beklagte habe weiter eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems vorgenommen. Dieses sei so programmiert worden, dass es bei der Inspektion fälschlicherweise melde, dass die Abgassysteme des Fahrzeugs ordnungsgemäß funktionierten. Hätte die Zulassungsbehörde von diesen Mängeln gewusst, hätte sie keine Typengenehmigung erteilt.
Die Beklagte habe jeweils über folgende Umstände getäuscht: Das streitgegenständliche Fahrzeug unterfalle der Typengenehmigung, weil es den Vorgaben des genehmigten Typs entspreche. Es erfülle die angegebene Euronorm, insbesondere würden weder auf dem Rollenprüfstand noch auf der Straße Schadstoffe ausgestoßen, die die gesetzlichen Grenzwerte um das bis zum zig-fache überschreiten. In dem Fahrzeug sei eine voll funktionsfähige Abgasreinigungsanlage verbaut, die sowohl auf dem Rollenprüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb voll funktionsfähig sei. Die gesetzlichen Grenzwerte über den Geräuschpegel würden eingehalten. Das Fahrzeug erfülle alle gesetzlichen Vorgaben und sei nach diesen Vorgaben technisch ausgestattet hergestellt worden. Das Fahrzeug verfüge nicht über eine illegale Software, die den Schadstoffausstoß manipuliere. Das Fahrzeug sei weiter voll funktionstüchtig, insbesondere wäre es nicht zu Beginn des Fahrens in einem Testmodus gefahren, welcher Schäden bei dem Fahrzeug hervorrufen kann. Das Fahrzeug verfüge über ein ordentlich funktionierendes gesetzlich vorgeschriebenes On-Board-Diagnosesystem, welches geeignet sei, Fehler bei der Abgasreinigung im Normalbetrieb zu melden. In dem Fahrzeug sei ein umweltfreundlicher und schadstoffarmer Dieselmotor verbaut, der die gesetzlichen Anforderungen an den geringen Schadstoffausstoß von max. 80 mg/Kilometer erfülle. Die Messung auf dem Rollenprüfstand bilde zumindest annähernd den Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb ab. Die Angaben von Daimler in der Werbung und in den Prospekten zu dem Schadstoffausstoß würden zumindest annähernd den realen Schadstoffausstoß abbilden, wie er auf dem Rollenprüfstand im NEFZ gemessen wurde. Die in der EG-Übereinstimmungs-Erklärung genannten Stickoxidwerte und Angaben zu dem Geräuschpegel für das streitgegenständliche Fahrzeug würden der geltenden europäischen Typengenehmigung entsprechen, und das Fahrzeug enthalte deshalb umweltschonende und gesundheitsschützende Technik.
Ein Fahrzeugtyp der Beklagten (Mercedes Benz GLC Euro 6 Baujahre 2015- 2017) sei Gegenstand eines verpflichtenden Rückrufs des KBA vom 6.5.2019. Ebenso wie bei dem Fahrzeugmodell Mercedes Benz Vito Euro 6 habe die Beklagte beim Betrieb des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens verwendet. Das Harnstoffmittel AdBlue im SCR-Katalysator sei fehlerhaft dosiert, was dazu führe, dass das Fahrzeug weniger AdBlue verbrauche, als für die Erreichung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb notwendig sei. Auf dem Prüfstand werde dem SCR-Katalysator dagegen bewusst eine erhöhte Menge AdBlue zugeführt, so dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten und die Typengenehmigung erteilt würden. Für das streitgegenständliche Fahrzeug gebe es bereits einen freiwilligen Rückruf. Es stehe zu befürchten, dass dieser zu einem offiziellen Rückruf werde.
Eine Nachbesserung durch ein aufzuspielendes Software-Update sei rechtlich und tatsächlich nicht wirklich möglich. Hierdurch entstünde insgesamt eine Verkürzung der Lebenszeit des Fahrzeugs, insbesondere aber des Motors, ein Kraftstoffmehrverbrauch, eine Minderleistung des Motors, eine Verkürzung der Lebenszeit des Dieselpartikelfilters, ein höherer Partikelausstoß sowie eine höhere Geräuschentwicklung.
Das Fahrzeug habe bei Gefahrübergang mehrere Sachmängel aufgewiesen: Es halte die Euro 6 Norm nicht ein, es weise höhere Stickoxid- und CO2-Werte als angegeben auf, der Verbrauch weiche um 10 % von den Herstellerangaben ab, nach korrigierter Einstufung unterliege das Fahrzeug einer höheren Steuerbelastung und die Zulassung des Fahrzeugs für Umweltzonen sei rechtswidrig, da mit höheren CO2-Wert auch stets die Rußpartikelbildung in gleichem Maße ansteige.
Bei Fahrzeugen ohne Software-Update bestehe ein Rechtsmangel darin, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe die Stilllegung des Fahrzeugs drohe. Das Fahrzeug habe auch einen merkantilen Minderwert unabhängig davon, ob es an einer Rückrufaktion teilgenommen habe oder nicht.
Die Beklagte hafte weiter aus § 311 Abs. 3 BGB, da es sich bei der EG- Übereinstimmungsbescheinigung um eine Zusicherung des Herstellers handele, der ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen habe und unmittelbar gegenüber dem Käufer handele. Durch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung habe die Beklagte auch eine Garantie nach § 443 BGB hinsichtlich des On-Board-Diagnosesystem und des Qualitätsmanagementsystems abgegeben.
Der Kläger macht geltend, dass das Gericht eine zu berücksichtigende Nutzungsentschädigung aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschl. v. 9.12.2014 - VIII ZR 196/14) zu ermitteln habe, wobei eine Gesamtfahrleistung von mindestens 350.000 km zu berücksichtigen sei. Die Klagepartei sehe jedoch keine Berechtigung der Beklagten, überhaupt Nutzungsersatz zu begehren. Da das Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig im Sinne der StVZO sei, sei keine Nutzungsentschädigung abzuziehen, da das Fahrzeug einen erheblichen Rechtsmangel aufweise und zum anderen gar nicht genutzt werden dürfe.
Kaufrechtliche Ansprüche des Klägers seien nicht verjährt, da die Beklagte einen vorhandenen Mangel arglistig verschwiegen habe.
Die Beklagte macht geltend, dass das Fahrzeug mangelfrei sei, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Hinsichtlich der durch den Kläger monierten AdBlue-Dosierung macht die Beklagte geltend, dass in dem Fahrzeug ein AdBlue-Tank mit einem Fassungsvermögen von 25 l verbaut sei. Das SCR-System der Motoren der Beklagten sei dynamisch ausgesteuert in Abhängigkeit von den für den ordnungsgemäßen Betrieb erforderlichen Randbedingungen. Die Dosierung des AdBlue sei nicht davon abhängig, ob das Fahrzeug sich auf einem Teststand befinde und dies erkenne. In der Startphase erfolge wegen einer fehlenden erforderlichen Mindesttemperatur des SCR-Katalysators gerade keine Dosierung.
Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Kläger sich gezogene Gebrauchsvorteile anrechnen lassen müsse. Die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs Typs C 220 D betrage 200.000 km.
Soweit der Kläger kaufrechtliche Ansprüche geltend macht, erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger sich für den Fall eines Anspruchs aus Rücktritt oder aus deliktischen Anspruchsgrundlagen gezogene Nutzungsvorteile des Fahrzeugs anrechnen lassen müsse. Dem habe er mit der ursprünglichen Fassung des Klageantrages auch Rechnung getragen. Soweit der Klägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung die Einschränkung des Antrags ausdrücklich gestrichen und erklärt habe, dass keine Mitteilung zum aktuellen Kilometerstand erfolge, sei dem Gericht die Durchführung des Vorteilsausgleichs unmöglich. Es sei unklar, in welchem Umfang der Kläger Nutzungsvorteile gezogen habe und in welcher Höhe nach ihrer Berücksichtigung die Klageforderung noch bestehe. Der Kläger habe danach seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt. Eine Schätzung der Nutzungsvorteile sei dem Gericht ohne entsprechende Anhaltspunkte nicht möglich.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der eingelegten Berufung und verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die ursprünglichen Anträge. Er macht geltend, dass der Kläger überhaupt keine Nutzungsentschädigung für das Fahrzeug schulde; dieser Rechtsauffassung hätten sich auch eine Reihe von Gerichten angeschlossen. Die Nichtmitteilung des Kilometerstandes führe auch nicht zur Abweisung der Klage, da das Gericht dahingehend hätte tenorieren können, dass auf den Rückzahlungsanspruch eine zu berechnende Nutzungsentschädigung für die Kilometerstände zwischen dem Zeitpunkt des Kaufs und dem der Rückgabe des Fahrzeugs abzuziehen sei. Das Landgericht habe es unterlassen, einen diesbezüglichen Hinweis zu erteilen.
Er trägt weiter ergänzend zu den behaupteten Abschalteinrichtungen, insbesondere aber zu einer Kühlmittelsolltemperaturregelung vor.
Der Kläger beantragt:
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.1.2020 zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 25.990,- EUR nebst Zinsen i.H.v. 4 Prozent seit dem 31.3.2017 bis zum 13.8.2019 und seither von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz C220 d T-Modell, mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 14.8.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.8.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil.
Zur Ergänzung des Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz.
1. Die Klage konnte nicht bereits wegen Unschlüssigkeit abgewiesen werden, soweit der Kläger bei der Antragstellung nicht von ihm gezogene Nutzungsvorteile berücksichtigt hat.
a) Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei einem Schadensersatzanspruch wegen des Erwerbs eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Vorteilsausgleich durch Berücksichtigung der Nutzungsvorteile vorzunehmen (BGH Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19). Soweit Nutzungsvorteile gezogen worden sind, die im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, trifft hierfür grundsätzlich die Beklagte als Schädigerin die Darlegung und Beweislast. Denn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass anzurechnende Vorteile auf einen Schadensersatzanspruch auszugleichen sind, trifft grundsätzlich den Schädiger (vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2014 - V ZR 275/12, Rn 22; Urt. v. 15.1.2013 - II ZR 90/11, Rn. 29; zur Anrechnung von Steuervorteilen: BGH Urt. v. 31.5.2010 - II ZR 30/09, Rn. 26). Auch wenn das Gericht die Möglichkeit hat, die Höhe der Nutzungsvorteile gemäß § 287 ZPO zu schätzen, ändert dies nichts an der grundsätzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, die allenfalls durch eine sekundäre Darlegungslast ergänzt werden kann.
b) Der Kläger hat mit der ursprünglichen Antragstellung zwar einen solchen Abzug hingenommen, in der Klagebegründung jedoch durchgehend formuliert, dass nach seiner Rechtsauffassung ein Abzug zu Gunsten der Beklagten ohnehin nicht rechtens sei.
Der von Beginn an behauptete Anspruch besteht danach - das Vorbringen des Klägers als zutreffend unterstellt - in Höhe des gesamten geltend gemachten Kaufpreises. Die Klage ist daher nach der durch den Kläger geltend gemachten Behauptung, durch eine unzulässige Abschalteinrichtung beim Erwerb des Fahrzeugs getäuscht worden zu sein, - nach Maßgabe der untenstehenden Ausführungen - auch hinreichend schlüssig. Die Möglichkeit der Berücksichtigung von Nutzungsvorteilen führt daher lediglich zu einer möglichen teilweisen Abweisung der Klage, da sie nicht in voller Höhe begründet sein könnte.
Unberührt bleibt hiervon die weiterhin angebotene Zug-um-Zug Übertragung des Fahrzeugs gegen Rückerstattung des Kaufpreises.
c) Nach dem Vorbringen der Parteien kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, dass ein möglicher Rückzahlungsanspruch des Klägers aufgrund anzunehmender Nutzungsvorteile vollständig zum Erlöschen gebracht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19; Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 354/19).
Weder dem Landgericht noch dem Senat ist aufgrund des Vorbringens eine tatsächliche Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO möglich, weil durch beide Parteien keine hinreichende Schätzgrundlagen dargetan sind. Eine Schätzung würde danach „völlig in der Luft hängen“ (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 287 Rn. 4). Allerdings hat die insoweit für das Vorhandensein eines Nutzungsvorteils darlegungs- und beweisbelastete Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger das im Jahre 2017 erworbene Fahrzeug uneingeschränkt nutze und dass von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung bei dem erworbenen Fahrzeug von 200.000 km auszugehen sei. Soweit der Kläger keine Angaben zu der konkreten Laufleistung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung tätigt, kommt er der ihm obliegenden sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht nach. Der Annahme eines vollständigen Verlustes eines Schadensersatzanspruchs wegen ihn in der Höhe übersteigender Nutzungsvorteile steht allerdings wiederum entgegen, dass verglichen mit anderen Fahrzeugen eine Gesamtfahrleistung von 300.000 km hier eher angemessen sein dürfte, so dass der entsprechenden Einschätzung der Beklagten insoweit nicht zu folgen wäre. Für die Annahme einer vollständigen Kompensation des Kaufpreises durch gezogene Nutzungsvorteile fehlt es danach an einer Grundlage.
Die diesbezügliche Gehörsrüge des Klägers greift nicht, weil nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil das Landgericht darauf hingewiesen hat, dass Nutzungsvorteile bei der Berechnung zu berücksichtigen seien. Unabhängig davon hat der Kläger nicht dargelegt, was er auf den Hinweis vorgetragen hätte, nachdem er auch in der Berufungsbegründung keinen Vortrag zur konkreten Laufleistung gehalten hat und dies erst mit Schriftsatz vom 27.5.2021 nachgeholt hat.
2. Vertragliche Ansprüche aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag (§§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB) könnten dem Kläger zustehen, wenn das Fahrzeug mit den behaupteten Abschalteinrichtungen versehen ist, die einen Mangel des Fahrzeugs begründen können (vgl. BGH, Beschl. v. 8.1.2019 - VIII ZR 225/127).
Ob und in welcher Weise die behaupteten Abschalteinrichtungen einer solchen entsprechen, die hinsichtlich des Motors EA 189 als Mangel anerkannt worden ist, braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden, denn die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Ansprüche aus der ausweislich der Fahrzeugrechnung am 30.3.2017 erfolgten Übergabe des Fahrzeugs sind unter Anwendung des § 438 Abs. 1 BGB verjährt, denn die Verjährung wurde durch die Klageerhebung mit Schriftsatz, der erst am 20.8.2019 bei Gericht eingegangenen ist, nicht mehr gehemmt.
Eine Berücksichtigung der Regelverjährung gemäß §§ 438 Abs. 3, 195, 199 BGB ist vorliegend nicht gegeben. Sie setzt voraus, dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Dies kann vorliegend lediglich dann angenommen werden, wenn das Vorhandensein der durch den Kläger gerügten Abschalteinrichtungen insgesamt als sittenwidrige Schädigung beurteilt werden kann, da allein in diesem Fall von einer entsprechenden auch ungefragten Mitteilungspflicht der Beklagten als Herstellerin und Verkäuferin ausgegangen werden kann. Das ist im Ergebnis (siehe unten 4.) nicht der Fall.
3. Eine durch den Kläger geltend gemachte Haftung der Beklagten wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (§ 311 Abs. 3 BGB) ist nicht ersichtlich. Vorliegend ist die Beklagte selbst Vertragspartnerin des Klägers geworden.
Auch soweit der Kläger geltend macht, dass durch die Erstellung der Übereinstimmungsbescheinigung besonderes Vertrauen in Anspruch genommen würde, erscheint dies unzutreffend. Insoweit erscheint die Argumentation zutreffend, dass die bloße Ausstellung einer Übereinstimmungsbescheinigung gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV nicht für die Annahme einer Sachwalterhaftung ausreicht, denn eine solche Erklärung ist Voraussetzung für das Inverkehrbringen jedes neuen Fahrzeugs und kein Ausdruck besondere Gewährsübernahme (OLG Koblenz, Urt. v. 6.2.2020 - 6 U 1219/19, Rn 41f.; OLG Braunschweig, Urt. v. 19.2.2019 - 7 U 134/17). Die Beklagte hat hierdurch ersichtlich auch keine eigene Garantie im Sinne des § 443 BGB übernommen.
Eine einem Sachwalter gleiche Stellung ergibt sich auch nicht aus der bloßen Bewerbung der Fahrzeuge mit einem bestimmten behaupteten Renommee („Clean Diesel“; vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 4.8.2020 - 16a U 197/19, Rn. 55f.).
4. Deliktische Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten könnten sich daraus ergeben, dass diese über das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen getäuscht hat, wenn dies als vorsätzliche sittenwidrige Täuschung bewertet werden kann (§§ 826, 31 BGB). Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs hat der Kläger jedoch nicht dargetan.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist sittenwidrig ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15; Urt. v. 28.6.2016 - VI ZR 536/15, Rn. 16 m.w.N). Nach diesen Grundsätzen ist die auf einer strategischen Gesamtentscheidung eines Motorenherstellers beruhende, Millionen von Fahrzeugen betreffende Implementierung einer sogenannten Abschaltlogik, die nur den Zweck haben kann, den zuständigen Behörden im Typgenehmigungsverfahren die Einhaltung der Grenzwerte vorzutäuschen, als sittenwidrige Schädigung gerade auch der nachmaligen Käufer der mit diesen Motoren ausgerüsteten Fahrzeuge zu bewerten (vgl. BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19). Dagegen reicht es nicht von vornherein aus, dass ein Hersteller die Abgasrückführung in der Form eines sogenannten Thermofensters steuert, also in der Weise, dass die Abgasrückführung oder -reinigung außerhalb eines Temperaturfensters reduziert oder ab bestimmten Temperaturen abgeschaltet wird. Auch wenn eine solche Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung sein mag, unterscheidet sie sich von der Umschaltlogik dadurch, dass sie grundsätzlich auf dem Prüfstand und im Fahrbetrieb bei gleichen Bedingungen in gleicher Weise die Abgasrückführung bzw. -reinigung regelt. Sie ist daher nicht prüfstandsbezogen und kann nur beim Hinzutreten weiterer Umstände als sittenwidrig bewertet werden. Dafür würde es genügen, dass die für den Hersteller handelnden Personen im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt haben. Solche die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände hat der Anspruchsteller darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, Rdn. 35; Beschl. v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, Rdn. 16-20).
b) Nach diesen Grundsätzen ist das Vorbringen des Klägers zu behaupteten Abschalteinrichtungen nicht hinreichend, um den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung zu rechtfertigen.
Neben dem tatsächlichen Element des Vorhandenseins einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen, das selbst wiederum rechtliche Wertungen hinsichtlich der Unzulässigkeit einer technischen Einrichtung impliziert, ist hierfür eine wertende Betrachtung vorzunehmen, die zu einem Schadensersatzanspruch erst dann führen kann, wenn die Abschalteinrichtung als sittenwidrig bewertet werden kann.
aa) Der Vortrag des Klägers lässt nicht hinreichend erkennen, welche konkrete Abschalteinrichtung sich in seinem Fahrzeug befinden soll.
Der Kläger trägt zu einer Vielzahl von Abschalteinrichtungen vor, die sich in den Fahrzeugen der Beklagten, insbesondere aber in dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers befinden sollen, die allesamt rechtlich unzulässig seien. Hieraus und aus einem anzunehmenden Gewinnstreben der Beklagten bei der Ausstattung der Fahrzeuge mit diesen Abschalteinrichtungen ergebe sich der Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung.
Er macht allein geltend, dass die Beklagte bei ihren Fahrzeugen Abschalteinrichtungen einbaue: So habe sie eine Aufwärmstrategie benutzt, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte.
Sie benutze auch ein Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe und daher als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sei. Sie benutze weiter eine fehlerhafte Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR-Katalysator, die dazu führe, dass das Fahrzeug weniger AdBlue verbrauche, als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig sei. Bei einer anderen Softwarefunktion wechsele die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden in einen schmutzigen Abgasmodus. Dies sei genau der Zeitraum, nachdem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende.
Eine konkrete Darlegung, welche der Abschalteinrichtungen oder ob etwa sämtliche sich in dem Fahrzeug des Klägers befinden sollen, trägt er dagegen nicht vor. Er trägt nur gelegentlich Bezüge zum Fahrzeug des Klägers selbst vor („so auch hier…“).
Diesbezüglich macht er geltend, „dass das streitgegenständliche Fahrzeug von dem so genannten „Abgasskandal“ betroffen sei, da es mit einer von der Beklagten entwickelten Abschalteinrichtungen versehen wurde, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte zu erreichen“. Als Beweismittel bietet er hierfür an: „Datenbankausdruck zu den betroffenen Fahrzeugen“.
Damit ist bereits nicht hinreichend ersichtlich, welche konkrete Abschalteinrichtungen bei dem Fahrzeug des Klägers vorliegen soll.
Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit einer verwendeten Abschalteinrichtung trägt der Kläger, insbesondere mit Schriftsatz vom 27.5.2021, im Grundsatz zutreffend vor, dass eine Bindung des erkennenden Gerichts an einen Bescheid des KBA nicht besteht. Der Kläger verkennt aber die Relevanz einer Entscheidung des KBA sowohl als Indiz für das Vorliegen einer rechtswidrigen Abschalteinrichtung bei einem ausgesprochenen Rückruf, als auch für einen dem Käufer eines Fahrzeugs drohenden Nachteil, nämlich einer drohenden Betriebsuntersagung. Eine Feststellung des KBA, wonach eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade nicht festgestellt worden ist, erhöht jedoch indiziell die Vortragslast des Klägers, weshalb und aus welchem Grund dennoch eine rechtlich unzulässige Abschalteinrichtungen vorgelegen haben soll.
Auch der nochmals erweiterte neue Vortrag zum Vorhandensein einer Kühlmittelsolltemperaturregelung im Schriftsatz vom 27.5.2021 legt zwar nah, dass die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung bei einem Parallelmodell (Mercedes E-Klasse) verwendet habe, ohne jedoch fallbezogen darzulegen, ob und inwieweit dies bei dem Fahrzeug des Klägers der Fall ist.
Anderes gilt lediglich, soweit er geltend macht, dass in „dem“ (d.i. „sein“) Fahrzeug eine weitere Abschalteinrichtung verbaut sei, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Das Fahrzeug, bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Hierdurch würden die Schaltpunkte des Getriebes verändert, woraufhin auf dem Rollenprüfstand niedrigere CO2-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch aufträten als im normalen Straßenverkehr.
bb) Soweit das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung mit prüfstandserkennender Wirkung angenommen werden kann, ist nicht ersichtlich, dass deren Verwendung als besonders verwerfliches Verhalten gewertet werden kann, das den Tatbestand des § 826 BGB zu erfüllen geeignet ist.
Soweit der Vortrag des Klägers dahingehend verstanden werden kann, dass er selbst durch die Beklagte getäuscht worden sei, hat dies keine Grundlage. Die Konzeption der Motorsteuerung selbst kann ebenso wie das Inverkehrbringen damit ausgestatteter Fahrzeuge nicht als konkludente sittenwidrige Täuschung des Verbrauchers angesehen werden. Insoweit kommt lediglich in Betracht, dass die Beklagte in einer als sittenwidrig einzustufenden Art und Weise die Kraftfahrzeugzulassungsbehörde bei der Erteilung der Typengenehmigung getäuscht haben könnte.
Eine Täuschung der Zulassungsbehörde kommt neben der Angabe fehlerhafter Informationen oder dem Verschweigen offenzulegender Informationen bei der Beantragung der Typengenehmigung durch Manipulationen des Prüfverfahrens in Betracht.
Während der Kläger geltend macht, dass die Beklagte über eine Vielzahl von Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen verfüge, und dies anhand einzelner Rückrufe und Fahrzeuge exemplifiziert, ist ein konkreter Vortrag zu einer Täuschung über das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung, mit der das Fahrzeug des Klägers selbst versehen ist, nur ansatzweise ersichtlich.
So macht der Kläger etwa geltend, dass (im Einzelnen bezeichnete) Fahrzeuge der Beklagten mit SCR-Kat eine nur für den Prüfstand optimierte Softwaresteuerung besäßen, die zu einer erhöhten AdBlue-Zufuhr auf dem Prüfstand führe. Unter Bezugnahme auf einen bereits erfolgten Rückruf für das Fahrzeug Mercedes Vito 1,6 l Diesel Euro 6 macht der Kläger geltend, dass bei seinem Fahrzeug die gleiche Strategie durch die Beklagte eingesetzt worden sei. Die Beklagte verwende beim Betrieb des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens. Auf dem Prüfstand würde dem SCR-Katalysator bewusst eine erhöhte Menge AdBlue zugeführt, so dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten werden und die Typgenehmigung erteilt werde. Die Argumentation des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung trägt bereits nicht, weil bei ihrem Vorhandensein auch im Fahrzeug des Klägers mit einem anderen Motor, aber dem gleichen SCR- Katalysator, auch dieses von einem verpflichtenden Rückruf betroffen sein müsste. Unabhängig davon lässt sich aus dem bloßen Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung - wie bereits ausgeführt - nicht ohne weiteres auf eine Täuschung der Zulassungsbehörden durch die Beklagte schließen. Die bloße Behauptung des Klägers wird danach nicht durch tatsächliche Grundlagen erhärtet.
Der breite Vortrag des Klägers zum Vorhandensein eines (unstreitig gegebenen) Thermofensters führt keine konkreten Indizien zu einer Täuschung der Zulassungsbehörde durch die Beklagte an.
Die durch den Kläger weiter genannten Indizien einer staatsanwaltschaftlichen Durchsuchung bei der Beklagten und die Vornahme von Rückstellungen wegen Schadenersatzforderungen lassen allenfalls mittelbar auf das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung schließen, für eine Täuschung der Zulassungsbehörden hierüber sind sie jedoch nicht einmal schwach indiziell.
Hinsichtlich des On-Board-Diagnosesystem macht der Kläger geltend, dass eine notwendige Überwachungsfunktion vollständig fehle. Hätte die Zulassungsbehörde von den Mängeln gewusst, hätte es keine Typengenehmigung erteilt. Auch insoweit fehlt es an einer konkreten, tatsächlich unterlegten Darstellung, in welcher Weise eine Täuschung erfolgt sein sollte.
Gleiches gilt, soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 27.5.2021 dazu vorträgt, dass die Beklagte das KBA getäuscht habe. Er behauptet insoweit lediglich pauschal, dass sie die Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht gegenüber dem KBA offengelegt habe. Hätte das KBA von den benannten Abschalteinrichtungen gewusst, wäre keine Typengenehmigung erteilt worden.Aus diesem allgemein gehaltenen Vortrag lässt sich nicht entnehmen, welche konkrete Täuschung oder welche Umstände die Beklagte hinsichtlich welcher Abschalteinrichtung vorgenommen haben soll. Die angebotene Beweisaufnahme durch Vernehmung eines Zeugen würde sich danach als unzulässige Ausforschung darstellen.
Aus dem bloßen Vortrag unter Bezugnahme auf eine Erklärung der Volkswagen AG, dass auch die Beklagte entsprechendes behauptet habe, lässt sich bereits nicht entnehmen, dass und in welcher Weise hinsichtlich der Erteilung der Typengenehmigung relevant getäuscht wurde.
Aus dem Umstand, dass die Beklagte eine freiwillige Servicemaßnahme anbietet, lassen sich jedenfalls keine Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung (Zeitpunkt des Vertragsschlusses) ziehen (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 433/19, Rn. 21).
Soweit der Kläger schließlich weitere Täuschungen behauptet (z.B. Geräuschentwicklung) fehlt es an jedem konkreten Vortrag hierzu.
cc) Anders ergibt sich schließlich nicht aus dem Rückruf, dem das Fahrzeug derzeit unterliegt. Die Beklagte hat insoweit substantiiert dargelegt, dass es sich insoweit um einen freiwilligen Rückruf im Zusammenhang mit einer bundesweit versuchten Senkung von NOx-Immissionen handelt. Dem ist der Kläger inhaltlich nicht substantiiert entgegengetreten. Die von ihm behauptete Gefahr, dass aus einem freiwilligen ein verpflichtender Rückruf werden könne, ist bei dem vorliegenden Fahrzeug gerade nicht belegt (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 433/19, Rn. 21). Insoweit kann auch auf die Anlagen BE 4 und BE 5 Bezug genommen wurden, aus denen sich tatsächlich entnehmen lässt, dass aus einer freiwilligen Rückrufmaßnahme nicht ohne weiteres die Gefahr des Entzugs der Betriebserlaubnis resultiert.
5. Dem Kläger stehen auch keine Schadensersatzansprüche aus der Verletzung anderer Vorschriften zu.
Eigene Schadensersatzansprüche aus Art. 4 und 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB stehen dem Kläger nicht zu, weil diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Schutzgesetze darstellen (BGH, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19).
Schadensersatzansprüche des Klägers ergeben sich auch nicht aus einer möglichen Verletzung des § 38 BImschG. Denn diese Norm stellt lediglich eine Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben dar, die sich ohnehin aus den Verordnungen 715/2007 und 692/2008 ergeben. Die Norm dient daher dem Schutz der Umwelt. Dass § 38 Abs. 1 BImSchG dem Schutz individueller Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer dient, ist dagegen nicht ersichtlich (OLG München, Urt. v. 4.12.20219 - 3 U 2943/19, Rn. 55f.).
Anhaltspunkte für deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB; § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) sind nach dem oben Gesagten gleichfalls nicht gegeben, da keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte, besteht (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.2020 - VI ZR 5/20; OLG Frankfurt, Urt. v. 6.11.2019 - 13 U 156/19).
6. Ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger schon aufgrund des Fehlens von Ansprüchen in der Hauptsache nicht zu.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherungen einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 443 BGB
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 38 BImschG
§ 263 StGB
§ 97 ZPO
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 3, 195, 199 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 38 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 4 und 5 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 306/19
VII ZR 798/21
VIII ZR 196/14
VI ZR 252/19
V ZR 275/12
II ZR 90/11
II ZR 30/09
VI ZR 354/19
VIII ZR 225/12
6 U 1219/19
7 U 134/17
16a U 197/19
VI ZR 5/20
VI ZR 536/15
VI ZR 433/19
3 U 2943/19
13 U 156/19