Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-28, Aktenzeichen 1 Ca 18/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2024:0628.1CA18.24.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in der Wartezeit.
Der Kläger am 15.02.1996 geborene, ledige Kläger ist bei der beklagten Stadt seit dem 01.10.2023 als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst gegen ein Gehalt von monatlich durchschnittlich 2.723,45 € brutto beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegt der Arbeitsvertrag vom 29.09.2023 (Anlage K1, Bl. 6 f. der Akte). Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD VKA) Anwendung. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 70, worüber die Beklagte informiert war.
Am 27.10.2023 fand ein Kritikgespräch mit dem Kläger und dessen Vorgesetzten Herrn K. und Herrn W. statt. Am 04.12.2023 führte die Beklagte ein Probezeit-Bewährungsgespräch mit dem Kläger durch, in dem eine beabsichtigte Kündigungserklärung verlesen wurde.
Die Beklagte beteiligte die Schwerbehindertenvertretung sowie das Amt für Gleichstellung und Antidiskriminierung jeweils mit Schreiben vom 07.12.2023 (Anlage B6, Bl. 84 und Anlage B7, Bl. 85 der Akte) an der beabsichtigten Kündigung des Klägers. Die Schwerbehindertenvertretung nahm am 11.12.2023 Kenntnis. Das Amt für Gleichstellung und Antidiskriminierung teilte am 08.12.2023 mit, keine Bedenken gegen die beabsichtigte Maßnahme zu haben.
Die Beklagte beteiligte zudem den zuständigen Personalrat der Allgemeinen Verwaltung mit Schreiben vom 07.12.2023 (Anlage B3, Bl. 81 der Akte). Der Personalrat gab mit Rückschrift vom 12.12.2023 (Anlage B4, Bl. 82 der Akte) eine Stellungnahme ab. In dieser heißt es auszugsweise wörtlich:
„Laut Herrn J. besteht innerhalb der Dienstgruppe ein Arbeitsklima, welche ihm eine soziale Integration nicht möglich macht. Darüber hinaus erschwere die vorhandene Schwerbehinderung die Einarbeitung unter den o.g. Bedingungen.“
Die Stellungnahme ging der Beklagten spätestens am 14.12.2023 zu. Hierzu äußerte sich das Hauptamt mit Schreiben vom 15.12.2023 (Anlage B5, Bl. 83 der Akte). Eine weitere Äußerung des Personalrats erfolgte nicht.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 13.12.2023 (Anlage K2, Bl. 8 f. der Akte), dem Kläger frühestens zugegangen am 14.12.2023, zum 31.12.2023.
Die Kündigungsanzeige gegenüber dem Inklusionsamt erfolgte mit E-Mail vom 19.12.2023 (Anlage B2, Bl. 80 der Akte).
Gegen die Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 02.01.2024 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage.
Er ist der Auffassung, die Kündigung sei bereits wegen des Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil er einen Anspruch auf die Auszahlung von Überstunden geltend gemacht habe. Der Kläger behauptet hierzu, auf seine Geltendmachung vom 23.11.2023 habe Herr W. sichtlich genervt reagiert, einige Überstunden kommentarlos durchgestrichen (hierzu Anlage K3, Bl. 117 der Akte) und bemerkt, er, der Kläger, „solle sich in der Probezeit ein wenig zurückhalten“.
Der Kläger ist zudem der Auffassung, die Kündigung stelle einen Verstoß gegen das AGG dar. Er sei wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden. Gemäß § 164 Abs. 4 SGB IX seien Arbeitgeber verpflichtet, die Integration von schwerbehinderten Menschen zu fördern, indem Arbeitsbedingungen angepasst werden, um ihre Fähigkeiten und Kenntnisse bestmöglich zu nutzen. Das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX müsse auch während der Probezeit durchgeführt werden, wenn sich Schwierigkeiten bei der Einarbeitung des schwerbehinderten Arbeitnehmers ergäben. Die Verpflichtung zur Sicherung des Rechts schwerbehinderter Menschen auf Arbeit und auf Zugang zur Beschäftigung gemäß Artikel 5 der Richtlinie 2000/78/EG und Artikel 27 Absatz I Ziffer a der UN-Behindertenrechtskonvention könne nur so erfüllt werden.
Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die genannten Vorwürfe seien nicht zutreffend, der Ausspruch der Kündigung habe zudem schon vor dem Erhalt der Stellungnahme festgestanden.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023, ihm zugegangen am 15.12.2023, aufgelöst worden ist und
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Kündigung sei wirksam, da das Kündigungsschutzgesetz schon keine Anwendung finde.
Die Kündigung verstoße nicht gegen das Maßregelungsverbot. Schon dem vom Kläger vorgelegten Überstundenzettel könne entnommen werden, dass nicht unberechtigterweise Überstunden ersatzlos gestrichen wurden, sondern lediglich eine Korrektur im Hinblick auf die tatsächlich geleisteten Überstunden erfolgt sei.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei der Arbeitgeber innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch nicht verpflichtet, ein Präventionsverfahren durchzuführen. Mit § 173 SGB IX habe der Gesetzgeber die Grundrechtspositionen des schwerbehinderten Arbeitnehmers einerseits und des Arbeitgebers andererseits in einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechenden Ausgleich gebracht. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 7 iVm. § 1 AGG. Die Probezeitkündigung sei alleine aufgrund der mangelnden Eignung des Klägers erfolgt, welche jedoch nicht durch seine Schwerbehinderung begründet worden sei. Der Kläger habe sich in der Probezeit des § 2 Abs. 4 TVöD VKA nicht bewährt.
Hierzu behauptet sie, der Kläger sei auch unter Berücksichtigung seiner Behinderung nicht in der Lage gewesen, das Anforderungsprofil eines Außendienstmitarbeiters der Verkehrsüberwachung zu erfüllen. Auf die Stellenausschreibung (Anlage B1, Bl. 76 ff. der Akte) werde Bezug genommen.
Der Kläger habe sich desinteressiert und unflexibel gezeigt. Er sei bereits mit der sogenannten Vornotierung sowie der Einarbeitung durch unterschiedliche Dienstkräfte überfordert gewesen.
Er habe unangemessenes und impulsartiges Verhalten gezeigt. So habe er gegenüber dem ihn einarbeitenden Arbeitskollegen Herrn L. am 24.10.2023 die Äußerung „Geh mir jetzt nicht auf den Sack" getätigt. Dem ihn einarbeitenden Arbeitskollegen Herrn Q. habe er am 27.10.2023 „Mach mal ruhig" geantwortet.
Gegenüber Herrn L. habe er zudem Pläne geäußert, sich von Diensten durch die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens, ohne tatsächlich arbeitsunfähig zu sein, befreien zu lassen. Danach habe er der Gruppenleitung, Herrn K. mitgeteilt, dass er nicht ausschließen könne, in der Zukunft seine Schwerbehinderung dazu zu nutzen, Dienste zu ungünstigen Zeiten nicht mehr wahrzunehmen.
Dem Kläger fehle die erforderliche Sozialkompetenz. Er habe sich in den Pausenzeiten separiert. Die Integration in das bestehende Team sei als unzureichend empfunden worden.
Der Kläger sei am 05.10.2023 statt um 9:30 Uhr erst um 9:45 Uhr, am 17.10.2023 statt um 7:00 Uhr erst um 7:08 Uhr und am 25.10.2023 statt um 7:00 Uhr erst nach 7:30 Uhr verspätet zum Dienst erschienen.
Der Kläger behauptet hierzu, er habe sich interessiert und flexibel gezeigt, beispielweise bei einer Schichtübernahme anlässlich eines Samstagabend stattfindenden Fußballspiels. Zudem habe Herr K. ihm aufgrund der vielen interessierten Nachfragen vorab Unterlagen für den theoretischen Unterricht seines Fachgebietes ausgedruckt, damit er sich schon informieren könne. Eine Überforderung bei der Vornotierung habe nicht vorgelegen, er habe lediglich noch nicht alle Straßennamen auswendig gekonnt.
Am 24.10.2023 habe er sich aufgrund seines Diabetes in einer gesundheitlichen Stress-Situation befunden und auf eine ungerechtfertigte Ermahnung des Herrn L. "Das nervt mich jetzt gerade" geantwortet. Für diese Äußerung habe er sich unverzüglich entschuldigt.
Am 27.10.2023 habe er aufgrund der zuvor erfolgten Vorgehensweise damit gerechnet, noch etwa essen zu können. An diesem Tag sei er jedoch durch Herrn Q. unmittelbar aufgefordert worden mitzukommen. Aus diesem Grund habe er die vorgeworfene Äußerung getätigt und erklärt, dass er noch einige Minuten warten müsse, bis das Insulin wirken werde.
Zu den Diensten in der Zukunft habe er lediglich gesagt, dass er aufgrund seiner Diabetes nicht wisse, ob ich bis zum Renteneintrittsalter Wechselschichten schaffen werde.
Die Verspätungen hätten auf einem Missverständnis bezüglich der Rüstzeit und einer gesperrten Bahnstrecke beruht. Nach diesen Vorfällen habe mehrere Maßnahmen ergriffen, um weitere Verspätungen zu vermeiden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 23.02.2024 und 24.05.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist begründet. Die Kündigung vom 13.12.2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Beklagte ist zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.
I.
Die form- und fristgerecht im Sinne der §§ 4, 7 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 ist gemäß § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX rechtsunwirksam.
Dabei folgt die Kammer zunächst den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Köln (Urteil vom 20.12.2023 – 18 Ca 3954/23) und zieht diese zur Begründung der Entscheidung heran:
„1. Kündigungen, die gegen gesetzliche Diskriminierungsverbote verstoßen, sind gemäß § 134 BGB rechtsunwirksam, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt (BAG, Urteil vom 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 -, BAGE 151, 189-198, Rn. 32).
a) § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet Arbeitgebern jede Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter wegen ihrer Behinderung. Die Vorschrift trägt dem verfassungsrechtlichen Gebot der verbesserten Eingliederung schwerbehinderter Menschen (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG) Rechnung und dient damit zugleich auch der Umsetzung der europäischen RL 2000/78 zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (BT-Drs. 14/5074, 113). Ziel ist es, eine verstärkte Einstellung und Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen zu erreichen (Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben/Greiner, 15. Aufl. 2024, SGB IX § 164 Rn. 2 mwN). Die RL 2000/78 konkretisiert in dem von ihr erfassten Bereich das in Art. 21 GRCh niedergelegte allgemeine Diskriminierungsverbot. Zudem sieht Art. 26 GRCh vor, dass die Union den Anspruch von Menschen mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung sowie ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft anerkennt und achtet (EuGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - C-485/20 -, Rn. 42, juris). Für die Auslegung der Richtlinie sind wiederum Art. 14 EMRK und Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen zu beachten (im Folgenden: VN-BRK), das durch den Beschluss 2010/48/EG des Rates vom 26. November 2009 (ABl. 2010, L 23, S. 35) im Namen der Europäischen Gemeinschaft genehmigt wurde. Nach letztgenannter Vorschrift sind die Vertragsstaaten - darunter die Bundesrepublik Deutschland - verpflichtet, die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit durch geeignete Schritte zu sichern und zu fördern, einschließlich des Erlasses von Rechtsvorschriften, um unter anderem "Diskriminierung aufgrund von Behinderung in allen Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer Beschäftigung gleich welcher Art, einschließlich der Auswahl-, Einstellungs- und Beschäftigungsbedingungen, der Weiterbeschäftigung, des beruflichen Aufstiegs sowie sicherer und gesunder Arbeitsbedingungen zu verbieten".
b) Aus Art. 5 RL 2000/78 ergibt sich, dass durch die Mitgliedstaaten angemessene Vorkehrungen zu treffen sind, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Der Arbeitgeber hat also die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um dem Menschen mit Behinderung - unter anderem - den Zugang zur Beschäftigung und die Ausübung eines Berufes zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden ihn unverhältnismäßig belasten (EuGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - C-485/20 -, Rn. 39, juris; BAG, Urteil vom 27. August 2020 - 8 AZR 45/19 -, BAGE 172, 78-98, Rn. 49). Maßnahmen, um den Arbeitsplatz der Behinderung in diesem Sinne entsprechend einzurichten, können in einer Anpassung des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung oder des Angebots an Ausbildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen liegen (Erwägungsgrund 20 RL 2000/78).
c) Nach Art. 2 Unterabs. 3 VN-BRK sind vom Diskriminierungsverbot alle Formen der Diskriminierung erfasst, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen (vgl. zur Rezipierung im nationalen Recht: BAG, Urteil vom 27. August 2020 - 8 AZR 45/19 -, BAGE 172, 78-98, Rn. 50; Urteil vom 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 -, BAGE 155, 61-69, Rn. 19).
d) Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt allerdings das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (st. Rspr. - vgl. BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 - 8 AZR 136/22 -, Rn. 20 ff., juris).
e) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung. Diese Pflichtverletzungen sind nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (BAG, Urteil vom 14. Juni 2023 - 8 AZR 136/22 -, Rn. 22, juris).
Eine solche Vorschrift enthält § 167 Abs. 1 SGB IX (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1; Wietfeld, SAE 2017, 22, 26 f.; Schmitt, BB 2017, 2293, 2298). Hiernach schaltet der Arbeitgeber bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung sowie das Integrationsamt ein, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann. Diese Vorschrift soll der Behebung von Schwierigkeiten dienen, die bei der Beschäftigung von Schwerbehinderten auftreten, "um das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortsetzen zu können" (BT-Drs. 14/3372, 19). Das den Arbeitgeber diesbezüglich treffende Pflichtenprogramm dient der Umsetzung und Stärkung (vgl. Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1) der in § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 4 SGB IX geregelten Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer auf leidensgerechte Beschäftigung und Ausgestaltung des Arbeitsplatzes. Hiernach haben schwerbehinderte Menschen unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können sowie auf eine behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfelds, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr. So können schwerbehinderte Arbeitnehmer unter Umständen verlangen, etwa nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt zu werden, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Aufgabenumverteilung besteht (BAG, Urteil vom 14. März 2006 - 9 AZR 411/05 -, Rn. 18, juris). Bei der Durchführung der hierfür erforderlichen Maßnahmen unterstützen die Bundesagentur für Arbeit und die Integrationsämter die Arbeitgeber unter Berücksichtigung der für die Beschäftigung wesentlichen Eigenschaften der schwerbehinderten Menschen. Ein Anspruch besteht (nur) dann nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (vgl. hierzu Stöhr, ZFA 2023, 138, 145 f.) oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen.
2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich die streitgegenständliche Kündigung gemäß § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX als rechtsunwirksam aufgrund einer Diskriminierung des Klägers wegen seiner Behinderung.
a) Die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses bedeutete eine Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX. Ob bereits das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nach § 167 Abs. 1 SGB IX beziehungsweise eine Verletzung der Pflichten aus § 164 Abs. 4 SGB IX selbst eine Benachteiligung im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX bedeutete, kann dahinstehen (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 -, BAGE 155, 61-69, Rn. 27). Da diese Pflichten dem Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile dienen, ist es aber naheliegend, ihre Verletzung als Benachteiligung im Sinne von § 164 Abs. 2 SGB IX zu qualifizieren.
Die Benachteiligung erfolgte nach Auffassung der Kammer "wegen der Behinderung" des Klägers im Sinne der vorstehenden Rechtsgrundsätze.
aa) Die Beklagte hat ihren aus § 167 Abs. 1 SGB IX folgenden Pflichten nicht genügt. Sie hätte, als sie bemerkte, dass der schwerbehinderte Kläger sich während der "Probezeit" - wie sie vorträgt - nicht bewährte bzw. sich nicht ins Team einfügte und ihren Erwartungen nicht entsprach, Präventionsmaßnahmen ergreifen und - soweit niederschwelligere Maßnahmen nicht fruchteten - die Schwerbehindertenvertretung sowie das Integrationsamt präventiv einschalten müssen, was nicht geschehen ist. Mit diesen hätte sie alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen (…) erörtern müssen und Änderungen des Arbeitsumfelds und der Arbeitsorganisation ergründen können, mit denen die bei der Einarbeitung des Klägers aufgetretenen Schwierigkeiten hätten beseitigt werden und das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft hätte fortgesetzt werden können. Die Verletzung dieser Pflicht indiziert die Kausalität der klägerischen Behinderung für die ausgesprochene Kündigung.
(1) Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorgängernorm (vgl. Urteil vom 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 -, BAGE 155, 61-69, Rn. 27 ff.) ist der Arbeitgeber auch während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG verpflichtet, ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Dies ergibt die unionsrechtskonforme Auslegung der Norm.
(a) Für die Anwendbarkeit von § 167 Abs. 1 SGB IX ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten spricht der Wortlaut der Norm und die Systematik des Gesetzes (vgl. hierzu schon Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1). Für die Auslegung von Gesetzen ist der objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Gesetzeswortlaut und aus dem Sinnzusammenhang der Vorschrift ergibt (BVerfG, Beschluss vom 27. September 2022 - 1 BvR 2661/21 -, BVerfGE 163, 1-42, Rn. 54). Die Regelungen des SGB IX enthalten im Wortlaut keine Einschränkung der Anwendbarkeit des § 167 Abs. 1 SGB IX in den ersten sechs Monaten des Bestands eines Arbeitsverhältnisses. Die Gesetzessystematik besteht allerdings darin, den zeitlichen Anwendungsbereich einzelner Vorschriften ausdrücklich zu beschränken, wenn dies im Einzelfall vom Gesetzgeber gewollt ist. Dies zeigt sich an den Beispielen der ausdrücklich formulierten Anwendungseinschränkung unter anderem des § 168 SGB IX in § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX einerseits und des ohne entsprechende Beschränkung geregelten Anhörungsrechts nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX andererseits. Das Fehlen einer ausdrücklichen Anwendungseinschränkung für den Normbefehl in § 167 Abs. 1 SGB IX spricht daher dagegen, eine ungeschriebene, im Gesetzestext nicht anklingende Anwendungsvoraussetzung anzunehmen. Demgegenüber hat bereits Kothe in seiner Anmerkung zu der genannten Senatsentscheidung zutreffend angemerkt, dass im Rahmen der nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für Kündigungen schwerbehinderter Arbeitnehmer auch in der Wartefrist notwendigen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Frage von Unterstützungsmöglichkeiten im Austausch mit dem Integrationsamt zu klären ist (jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1), was systematisch gegen eine zeitliche Beschränkung der mit gleicher Zielrichtung bestehenden Präventionspflichten aus § 167 Abs. 1 SGB IX spricht. Allein das Aufgreifen der in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aufgeführten Kategorien von Kündigungsgründen liefert dagegen kein - gesetzesübergreifend - systematisches Argument für die Übernahme der in § 1 Abs. 1 KSchG enthaltenen Wartefrist. Aus dem Gleichklang der Kategorien von Kündigungsgründen nach dem Kündigungsschutzgesetz mit den in § 167 Abs. 1 SGB IX aufgeführten Gründen für mögliche Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis kann nicht geschlossen werden, dass personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten in diesem Sinne per definitionem erst nach Ablauf der Wartezeit eintreten können. Es fehlt jeder Hinweis dazu, dass es sich um mehr als eine Kategorisierung möglicher Problem- oder Konfliktfelder durch den Gesetzgeber handelt.
(b) Wie die grammatikalische und gesetzessystematische Auslegung liefern teleologische Erwägungen und die Gesetzeshistorie keinerlei Argumente für eine einschränkende Auslegung von § 167 Abs. 1 SGB IX (vgl. ebenso: NK-ArbR/Euler, 2. Aufl. 2023, SGB IX § 167 Rn. 3; Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben/Greiner, 15. Aufl. 2024, SGB IX § 167 Rn. 5a; ErfK/Rolfs, 24. Aufl. 2024, SGB IX § 167 Rn. 1).
Das die Vorgängernorm § 14c SchwbG einführende "Gesetz zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter" verfolgte ausweislich der Gesetzesbegründung den Abbau der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter, eine nachhaltige Verbesserung der Beschäftigungssituation schwerbehinderter Menschen und die Integration arbeitsloser Schwerbehinderter in das Berufsleben (BT-Drs. 14/3645, S. 6; BR-Drs. 298/00, S. 28). Das Präventionsverfahren selbst sollte darüber hinaus zum Ziel haben, Schwierigkeiten bei der Beschäftigung Schwerbehinderter frühestmöglich und gegebenenfalls unter Beteiligung von Arbeitsamt und Hauptfürsorgestelle zu beheben und so das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortzusetzen (BR-Drs. 298/00, S. 30, 38 f.; vgl. auch BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 -, Rn. 21, juris). Über das Präventionsverfahren sollen mögliche Umstände, die zu einer Kündigung führen können, identifiziert und ausgeräumt werden (BeckOK SozR/Gutzeit, 71. Ed. 1.3.2022, SGB IX § 167 Rn. 3). Diese Ziele werden gerade dann bestmöglich erreicht, wenn den Schwerbehinderten das ihrem Verbleib im Arbeitsverhältnis dienende Präventionsverfahren bereits ab Beginn des Arbeitsverhältnisses zugute kommt (vgl. Gagel, jurisPR-ArbR 22/2007 Anm. 3; Wietfeld, SAE 2017, 22, 26). Erst wenn die zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile denkbaren Maßnahmen identifiziert und erprobt worden sind, vermag sich der Arbeitgeber diskriminierungsfrei ein Bild davon zu machen, ob die dauerhafte Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers möglich und gewünscht ist oder nicht.
Den Zweck einer Entlastung der Arbeitgeber verfolgte der Gesetzgeber mit Einführung der Verpflichtung aus § 167 Abs. 1 SGB IX nicht. Der Umstand, dass für die Kündigung Schwerbehinderter eine Beteiligung des Integrationsamts gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX erst nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses notwendig ist, rechtfertigt weder ein Rückschluss darauf, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Einschränkung für das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX ebenso gewollt und dies nur versehentlich nicht in den Gesetzestext aufgenommen hat, noch kann angenommen werden, dass der mit § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX verfolgte Gesetzeszweck auch und in gleicher Weise im Rahmen von § 167 Abs. 1 SGB IX verfolgt wurde. Dass nach dem Willen des Gesetzgebers der durch § 168 SGB IX bewirkte Schutz vor Kündigungen (entsprechend der in § 1 Abs. 1 KSchG getroffenen Konkordanz-Entscheidung) erst nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses eintreten soll, bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber die besonderen Pflichten zum Schutz und der Teilhabe Schwerbehinderter ebenso für die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses aussetzen wollte (ebenso: LPK-SGB IX/Düwell, 6. Aufl. 2022, SGB IX § 167 Rn. 12). Andere Schutz- und Nebenpflichten des Arbeitgebers - wie etwa diejenigen nach § 164 Abs. 2 und 4 SGB IX sowie nach § 167 Abs. 2 SGB IX setzen nicht die Absolvierung einer "Wartefrist" voraus. Eine Verletzung etwa der Pflichten aus § 164 Abs. 4 SGB IX kann ihrerseits zu Schadensersatzansprüchen (§ 164 Abs. 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 2 AGG) und möglicherweise auch zur Unwirksamkeit von gleichwohl ausgesprochenen Kündigungen gemäß § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 SGB IX führen (vgl. Wietfeld, SAE 2017, 22, 29).
Die Kategorisierung denkbarer Bereiche, aus denen Schwierigkeiten im Sinne von § 167 Abs. 1 SGB IX resultieren können, in terminologisch der Kategorisierung der Kündigungsgründe nach § 1 Abs. 2 KSchG entsprechender Weise, rechtfertigt wiederum nicht die Annahme, dass die Präventionspflichten des Arbeitgebers in gleicher Art und Weise einzuschränken wären, wie es die Bindung des Arbeitgebers an das Arbeitsverhältnis nach dem Kündigungsschutzgesetz ist. Soweit ersichtlich, vertritt auch niemand diese Auffassung mit Blick auf die Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG.
Der Umstand, dass die Bindung des Arbeitgebers an das Arbeitsverhältnis mit Rücksicht auf seinen durch Art. 12 GG gebotenen Grundrechtsschutz in den ersten sechs Monaten durch das Gesetz geringer ausgestaltet worden ist als zuvor, bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber in gleicher Weise eine Absenkung des Schutzniveaus auf Ebene seiner Nebenpflichten beabsichtigt hat. Solches erscheint mit Blick auf die Grundrechte der Arbeitgeber verfassungsrechtlich auch nicht geboten. Bei Erfüllung ihrer aus § 164 Abs. 4 und § 167 SGB IX folgenden Pflichten ist eine Kündigung Schwerbehinderter während der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG vielmehr weiterhin zulässig, ohne dass es hierfür einer sozialen Rechtfertigung bedürfte (Wietfeld, SAE 2017, 22, 26; Schmitt, BB 2017, 2293, 2298).
Die Richtigkeit dieser Auslegung wird durch die Gesetzesgenese belegt. Die Gesetzesbegründung zu der Vorgängernorm § 14c SchwbG legt nahe, dass die nunmehr in § 167 Abs. 1 SGB IX geregelten Pflichten nach dem Willen des Gesetzgebers bereits mit Aufnahme des Arbeitsverhältnisses bestehen sollen. Der Gesetzesentwurf betont die entscheidende Bedeutung einer frühzeitigen Prävention oder Behebung von Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von Schwerbehinderten. Deshalb bedürfe es der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und der betrieblichen Interessenvertretungen sowie der Hauptfürsorgestellen (hierzu: BT-Drs. 49/01, S. 337). Die - anderweitig geregelte - Hilfestellung durch kompetente Stellen bei den Arbeitsämtern und Hauptfürsorgestellen solle bereits Arbeitgebern zugute kommen, die schwerbehinderte Arbeitnehmer einstellen wollen (BR-Drs. 298/00, S. 30 f.). Nach Einstellung wurde die Notwendigkeit ihrer Beteiligung gesehen, "wenn keine innerbetrieblichen Lösungsmöglichkeiten gefunden werden können" (BT-Drs. 14/3645, S. 8).
(c) Auch die vom 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts angeführten Praktikabilitätsüberlegungen (Urteil vom 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 -, BAGE 155, 61-69, Rn. 32) vermögen nach Auffassung der Kammer nicht die Annahme einer ungeschriebenen Anwendungseinschränkung für § 167 Abs. 1 SGB IX zu rechtfertigen (vgl. auch Kohte, jurisPR-ArbR 2/2018 Anm. 1). Zwar ist nicht sichergestellt, dass ein ordnungsgemäß durchgeführtes Präventionsverfahren nach dieser Vorschrift in jedem Fall innerhalb der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG abgeschlossen werden kann. Doch besteht einerseits die Kündigungsmöglichkeit ohne das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung auch bei nur begonnenem Präventionsverfahren (eine behinderungsbedingte Benachteiligung ist dann gerade nicht durch eine Verletzung der Pflichten nach § 167 Abs. 1 SGB IX indiziert). Andererseits wird der Gesetzeszweck gerade dann erreicht, wenn die im begonnenen Präventionsverfahren gewonnenen Erkenntnisse vom Arbeitgeber bei der Erwägung einer Kündigung berücksichtigt werden können. In solchen Fällen besteht zudem die Möglichkeit einer Verlängerung der Einarbeitungs- und Erprobungsphase (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 -, BAGE 155, 61-69, Rn. 33) ohne dauerhaftes Bindungsrisiko für den Arbeitgeber im Wege der Erprobungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG.
Das Präventionsverfahren kann zudem durch Abschluss von Inklusionsvereinbarungen im Sinne von § 166 SGB IX ausgestaltet und auch schon in der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG einem geregelten Verfahrensablauf zugeführt werden.
(d) Das Gebot der unionsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts (zur Herleitung jüngst: Spelge, ZAT 2023, 98, beck-online) bekräftigt das Auslegungsergebnis (vgl. auch Düwell, jurisPR-ArbR 41/2023 Anm. 1, unter D.4.): Der aus Art. 5 RL 2000/78 und Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a VN-BRK folgenden Verpflichtung zur Sicherung des Rechts Schwerbehinderter auf Arbeit und auf Zugang zur Beschäftigung kann nur so genügt werden. Da eine abstrakte-generelle gesetzliche Vorgabe zu den durch den Arbeitgeber im Einzelfall zu treffenden Maßnahmen kaum denkbar ist, entspricht die Festlegung von Verhaltenspflichten zur Identifizierung der im Einzelfall notwendigen Fördermaßnahmen dem Gebot der möglichst wirksamen Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben (effet utile). Weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Richtlinie lässt sich dagegen eine Beschränkung der Verpflichtungen des Arbeitgebers herleiten, wonach diese erst nach erfolgreicher Absolvierung einer Probezeit durch den Arbeitnehmer oder mit Erlangung von Kündigungsschutz bestünden. Entsprechend hat der Europäische Gerichtshof in der vom Kläger zitierten Entscheidung für die nationalen Gerichte verbindlich festgestellt, dass die Vorgaben der Richtlinie ungeachtet dessen anzuwenden sind, dass ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seiner Entlassung "kein endgültig eingestellter Bediensteter" war (EuGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - C-485/20 -, Rn. 30 ff., juris). Eine generelle Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 167 Abs. 1 SGB IX für Arbeitsverhältnisse nach Ablauf der kündigungsschutzrechtlichen Wartefrist würde daher den Anforderungen nach Art. 5 RL 2000/78 nicht genügen. Eine Schranke finden die Verpflichtungen der Arbeitgeber nach Art. 5 Satz 2. 2. Halbsatz RL 2000/78 lediglich in der Unzumutbarkeit der im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen. Schon die hiernach gebotene Einzelfallbetrachtung steht der Annahme einer generell während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses bestehenden Unzumutbarkeit in diesem Sinne entgegen.
(2) Die Beklagte war daher verpflichtet, gegebenenfalls unter Beteiligung von Schwerbehindertenvertretung und Integrationsamt nach Maßnahmen zu forschen, die zu einem Verbleib des Klägers im Arbeitsverhältnis hätten führen konnten.“
(ArbG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2023 – 18 Ca 3954/23 – Rn. 14 - 37)
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze indiziert die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus § 167 Abs. 1 SGB IX das Vorliegen einer Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung. Die Beklagte hat die Indizwirkung dieses Pflichtverstoßes trotz entsprechender Hinweise der Klägerseite auf die Entscheidungen des EuGH sowie des Arbeitsgerichts Köln in der Güteverhandlung sowie in dem Schriftsatz vom 21.05.2024 nicht gemäß § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX iVm. § 22 AGG widerlegt.
(1) Der Vortrag der beklagten Stadt beschränkt sich zunächst auf den Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer in der Wartezeit. Dass diese Rechtsprechung vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 10.02.2022 (C-485/20) zu überprüfen ist, hat das Arbeitsgericht mit der oben zitierten ausführlichen Begründung überzeugend dargestellt. Dem schließt sich die erkennende Kammer nach ausführlicher Beratung an.
(2) Soweit die Beklagte weiter nur noch ausführt, der Kläger sei auch „unter Berücksichtigung seiner Behinderung nicht in der Lage gewesen, das Anforderungsprofil eines Außendienstmitarbeiters der Verkehrsüberwachung zu erfüllen“, genügt dies zur Widerlegung der Indizwirkung nicht. Die von ihr vorgetragenen Bedenken sind gerade nicht nur solche, die völlig unabhängig von der bestehenden Schwerbehinderung gesehen werden können. Damit genügt allein der Hinweis auf diese Gründe auch nicht zur Widerlegung der bestehenden Indizwirkung.
So bezieht sich die Beklagte insbesondere auf das unangemessene und impulsartige Verhalten des Klägers am 24.10.2023 und 27.10.2023 gegenüber zwei Vorgesetzten. Der Kläger bringt dieses Verhalten mit gesundheitlichen Stress-Situationen aufgrund seiner Diabetes in Verbindung, mithin mit den Auswirkungen der bestehenden Schwerbehinderung. Dem ist die Beklagte weder entgegengetreten noch erscheint der Zusammenhang völlig abwegig. Ein Zusammenhang zwischen dem vorgeworfenen Verhalten und der Schwerbehinderung ist daher nicht ausgeschlossen.
Gleiches gilt nach Auffassung der Kammer für den zur Begründung der Kündigung herangezogenen Vorwurf, der Kläger habe bereits darauf hingewiesen, dass er nicht in vollem Umfang seine Dienste in der Verkehrsüberwachung werde wahrnahmen können und sich durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens von Diensten befreien lassen könne (so ausdrücklich in den Anhörungen des Personalrats und Schwerbehindertenvertretung vom 07.12.2023). In diesem Fall wird ein direkter Bezug zwischen Dienstausübung und gesundheitlichen Einschränkungen zur Begründung der Kündigung hergestellt.
Auf einen Zusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und den Problemen bei der Einarbeitung hat auch der Personalrat in seiner Stellungnahme vom 12.12.2023 Bezug genommen. Eine diesbezügliche Aufklärung seitens der Beklagten erfolgte jedoch nicht. Die Rückfrage bei dem Ordnungsamt bezog sich insbesondere auf das ebenfalls monierte Arbeitsklima in der Dienstgruppe. In der Stellungnahme des Ordnungsamtes (Anlage B14, Bl. 139 der Akte) wird lediglich darauf hingewiesen, dass der Kläger sich „ganz unabhängig seiner Schwerbehinderung“ nicht bewährt habe. Worauf sich die Erkenntnis stützt, die Probleme seien unabhängig von der Schwerbehinderung zu sehen, bleibt offen.
Die Beklagte konnte daher den indizierten Zusammenhang zwischen den Beweggründen für den Kündigungsausspruch und der Schwerbehinderung des Klägers nicht entkräften. Die dem Personalrat sowie der Schwerbehindertenvertretung mitgeteilten Bedenken gegen die weitere Beschäftigung des Klägers sind vielmehr auch solche, die durch Maßnahmen nach § 167 Abs. 1 SGB IX hätten ausgeräumt oder - und auch das erschien der Kammer nicht fernliegend - durch die ein Zusammenhang mit der Schwerbehinderung hätte ausgeschlossen werden können. Dies ist jedoch unterblieben.
Die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2023 ist aus den dargestellten Gründen rechtsunwirksam. Auf die ebenfalls streitigen Fragen des Vorliegens eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot oder der ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats kommt es im Ergebnis nicht an.
II.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzverfahrens aus den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 -- EzA § 611 BGB - Beschäftigungspflicht Nr. 9) aufgestellt hat. Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Anspruch in diesem Umfang in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. BAG vom 10.11.1955 – 2 AZR 591/54; 04.06.1964 – 2 AZR 310/63; 19.08.1976 – 3 AZR 173/75, 26.05.1977 – 2 AZR 632/76, juris). Entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers sind nicht hinreichend substantiiert dargetan.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Beklagte trägt als unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits.
Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Berücksichtigt werden für den Kündigungsschutzantrag der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein weiteres Bruttomonatsentgelt des Klägers.
Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen, § 64 Abs. 3a ArbGG. Ein besonderer Zulassungsgrund iSd. § 64 Abs. 3 ArbGG ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§ 173 SGB IX
§ 1 AGG
§ 134 BGB
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 168 SGB IX
§ 14c SchwbG
§ 23 KSchG
§ 167 SGB IX
§ 166 SGB IX
§ 611 BGB
§ 164 Abs. 4 SGB IX
§ 167 Abs. 1 SGB IX
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 167 Abs. 1 SGB IX
§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 4 SGB IX
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 164 Abs. 4 SGB IX
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 164 Abs. 2 und 4 SGB IX
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG
§ 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3a ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 151, 189
BAGE 172, 78
BAGE 155, 61
BB 2017, 2293, 2298
BVerfGE 163, 1
18 Ca 3954/23
2 AZR 237/14
5 RL 2000/78
8 AZR 45/19
20 RL 2000/78
8 AZR 45/19
8 AZR 402/14
8 AZR 136/22
9 AZR 411/05
8 AZR 402/14
1 BvR 2661/21
2 AZR 382/17
2 AZR 591/54
2 AZR 310/63
3 AZR 173/75
2 AZR 632/76