Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-11-02, Aktenzeichen 2 U 44/20

Tenor:
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. Januar 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
II. Die Widerklage gemäß Schriftsatz vom 31. Dezember 2021 wird hinsichtlich der dortigen Anträge zu Ziff. 3 c) und zur Stufenwiderklage – lit. a) bis c) – insgesamt als unzulässig abgewiesen.
III. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
V. Dieses Urteil und das o. g. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen:
Der Streitwert für die Gebührenberechnung im Berufungsverfahren wird auf 4.550.481,55 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhält einen u. a. auf Motoren, Getriebe und Generatoren spezialisierten Betrieb und führt Wartungs- und Reparaturarbeiten durch. Die Beklagte betrieb bis Mitte 2019 an der Sauenzuchtanlage in K. (A. ) eine Biogasanlage, die danach abgeschaltet wurde. Die Klägerin begehrt Werklohn für Reparaturarbeiten an der Biogasanlage im Jahr 2018. Die Beklagte macht u. a. Zurückbehaltungsrechte sowie vorbereitende Besichtigungsansprüche geltend und verlangt mit erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklagen u. a. Schadensersatz wegen werkvertraglicher Nebenpflichtverletzung sowie im Wege der Stufenwiderklage Auskunft zu Ursachen von Funktionsstörungen und Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung in einer nach Auskunftserteilung zu beziffernden Höhe.
Die Klägerin erbrachte in den Jahren 2017 und 2018 im Rahmen einer mindestens seit 2017 bestehenden Geschäftsbeziehung zur Beklagten mehrere Werkleistungen, insbesondere Reparaturarbeiten, an der 2008 erstellten und ab 2013, nach einer Explosion der ursprünglichen Fermenter, im sog. Re-Start betriebenen Biogasanlage. Diese bestand aus 2 sogenannten "Strecken" bzw. "Straßen" in Gestalt von Fermenter 1 und Nachgärer 1 sowie Fermenter 2 und Nachgärer 2, in denen jeweils verschiedene Rührwerke zur Durchmischung des Gärsubstrats verbaut waren, sowie 4 Blockheizkraftwerken (Gasmotoren mit Stromgeneratoren), aus deren Betrieb die Beklagte Strom-Einspeiseentgelte erzielte.
Nachdem am Fermenter 1 im Jahr 2017 zwei Rührwerke ausfielen, beauftragte die Beklagte die Klägerin mit deren Wechsel, wobei zwischen den Parteien umstritten ist, ob zusätzlich die Untersuchung der Ursachen der Funktionsstörung und die Ermittlung des Restwerts der Rührwerke beauftragt war. Die Klägerin wechselte die Rührwerke am 21.06.2017 aus und nahm sie mit zu sich ins Werk (im Folgenden: Rührwerkswechsel I). Für die Ersatzlieferung und Montage zweier horizontaler Tauchmotorrührwerke vom Typ Amaprop J174-1000 berechnete sie der Beklagten mit Rechnung vom 21.06.2017, Nr. 20161578 unter gleichzeitigem Abzug für "1 ST Amaprop J174-1000 Horizontales Tauchmotorrührwerk" 14.793,91 € und für ein horizontales Tauchmotorrührwerk unter der Bezeichnung "ZZL174-1000/164ZRG, Phantom L174-1000" mit Rechnung vom 21.06.2017, Nr. 20161579, weitere 11.884,23 €. Beide Rechnungen sind hier nicht streitgegenständlich.
Im Herbst 2017 kam es am Fermenter 1 erneut zu Funktionsstörungen an allen 4 Rührwerken, woraufhin die Klägerin diese im Auftrag der Beklagten am 21. und 26.09.2017 ausbaute, darunter auch die von ihr am 21.06.2017 eingebauten Rührwerke, sie mitnahm und durch andere Rührwerke ersetzte (im Folgenden: Rührwerkswechsel II).
Durch das Sturmtief Friederike wurde die Biogasanlage am 18.01.2018 schwer beschädigt; u. a. stürzte die Holzkonstruktion des Foliendachs des Nachgärers 2, bestehend aus Gasspeicher- und Wetterschutzfolie, ein. Im Auftrag der Beklagten erneuerte die Klägerin am 12.02.2018 das Foliendach nebst Gurtspannsystem am Nachgärer 2 und tauschte gemäß Angebot vom 22.01.2018 dort auch 4 Rührwerke aus (2x Typ KSB-Amaprop 42-2500/64ZRG und 2x Typ KSB-Amaprop 166-1000/164ZRG), die sie wiederum zu sich ins Werk verbrachte (im Folgenden: Rührwerkswechsel III). Jeweils am 12.02.2018 berechnete sie der Beklagten für den Rührwerkswechsel mit Rechnung Nr. 20171191 einen Betrag von 49.172,94 € brutto und für die Erneuerung des Foliendaches gemäß Rechnung Nr. 20171192 von 61.002,97 € brutto (51.263 € netto), die die Beklagte jeweils ausglich.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin zudem mit der Untersuchung des ebenfalls, wenn auch in geringerem Umfang, durch den Sturm beschädigten Foliendachs des Fermenters 2. Hierfür nahm die Klägerin das Foliendach ab, um das darunterliegende Holzdach zu untersuchen und legte es auf dem Betriebsgelände der Beklagten im Freien ab, wo es verblieb. Dabei ist zwischen den Parteien umstritten, ob dies sachgerecht und beschädigungslos erfolgte.
Nachdem es im Lauf des Jahres 2018 erneut sukzessive zu Funktionsstörungen an 4 Rührwerken des Fermenters 1 kam, baute die Klägerin im Auftrag der Beklagten die Biogasanlage so um, dass sie wenigstens mit einer Strecke betrieben werden konnte. Die Klägerin wechselte dafür im Oktober/November 2018 erneut 4 Rührwerke des Fermenters 1 aus und tauschte sie gegen die 4 vorhandenen Rührwerke aus dem Nachgärer 2. Dabei nahm sie das Foliendach des Nachgärers 2 ab, um die Rührwerke aus dem Gärsubstrat herauszuheben und legte das Dach daneben im Freien ab, wobei ebenfalls umstritten ist, ob dies sachgerecht und beschädigungsfrei erfolgte (im Folgenden: Rührwerkswechsel IV). Die ausgebauten Rührwerke verbrachte die Klägerin wiederum in ihr Werk.
Zur Klage:
Die Klägerin legte für Reparaturarbeiten im Jahr 2018 insgesamt 12 Rechnungen unter dem 31.05.2018, dem 15.06.2018, 22.06.2018, 29.06.2018 und 23.07.2018, deren Vergütung sie im Umfang von noch 43.513,46 € begehrt. Hierzu im Einzelnen:
(K1) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171922
Aufgrund eines Auftrags vom 29.03.2018 und einem schriftlichen Angebot der Klägerin, das die Beklagte annahm und die Klägerin unter dem 20.05.2018 schriftlich bestätigte, berechnete die Klägerin der Beklagten am 31.05.2018 zu Nr. 20171922 aufgrund von durch Mitarbeiter der Beklagten gegengezeichneten Stundenlisten 10.315,27 € brutto für diverse Reparaturarbeiten an beiden Strecken am 22., 28. und 29.03. und am 03. und 04.04.2018, wovon die Beklagte 2.601,08 € ausglich (Differenz: 7.714,19 €).
(K2) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171925
Am 31.05.2018 zu Nr. 20171925 sowie gemäß Lieferschein über die Rücklieferung vom 12.06.2018 berechnete sie der Beklagten gemäß Auftrag vom 22.02.2018 und Kostenvoranschlag vom 20.05.2018 einen Betrag von 657,80 € brutto u. a. für den Wiedereinbau eines Lüfters am 31.05.2018.
(K3) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171927
Gemäß Auftrag vom 07.03.2018, den die Klägerin am 17.03.2018 schriftlich bestätigte sowie gemäß Lieferschein vom 12.06.2018 berechnete sie der Beklagten am 31.05.2018 zu Nr. 20171927 5.844,73 € brutto u. a. für Reparaturarbeiten an der Fütterung des Fermenters 2 mittels Kran und Hebebühne, die sie am 03.04.2018 abschloss.
(K4) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171928
Gemäß schriftlicher Auftragsbestätigung vom 21.03.2018 berechnete die Klägerin der Beklagten am 31.05.2018 zu Nr. 20171928 für die ingenieurtechnische Betreuung der Inbetriebnahme der Anlage nach Sturmschaden, die sie am 03.03. bzw. 30.04.2018 abschloss, einen Betrag von 6.246,01 € brutto und legte hierfür einen am 12.06.2018 unterzeichneten Lieferschein vor.
(K5) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171929
Gemäß Auftrag vom 12.02.2018 und schriftlicher Auftragsbestätigung vom 18.02.2018 berechnete die Klägerin mit Rechnung vom 31.05.2018 zu Nr. 20171929 sowie gemäß Lieferschein vom 12.06.2018 für die De- und Montage der Stopfschnecke (Fütterung Fermenter 1), die sie am 03.03.2018 abschloss, einen Betrag von 3.192,29 € brutto.
(K7) Rechnung 15.06.2018 Nr. 20171974
Für Hotline-Dienste am 05.06. und 08.06.2018 stellte die Klägerin der Beklagten gemäß schriftlicher Auftragsbestätigung vom 15.05.2018 am 15.06.2018 zu Nr. 20171974 einen Betrag von 416,50 € in Rechnung.
(K6) Rechnung 22.06.2018 Nr. 20171970
Nach schriftlicher Auftragsbestätigung vom 18.06.2018 berechnete die Klägerin der Beklagten zu Nr. 20171970 am 22.06.2018 gemäß Stundenzettel vom 27.04.2018 aufgrund eines Auftrags vom 04.05.2018 für Arbeiten an einer sog. Börger-Pumpe der zweiten Straße 1.468,53 € brutto.
(K8) Rechnung 29.06.2018 Nr. 20172022
Gemäß Auftrag vom 19.06.2018, den die Klägerin am 22.06.2018 schriftlich bestätigte, berechnete sie der Beklagten am 29.06.2018 zu Nr. 20172022 gemäß Stundenzettel vom 20.06.2018 für Arbeiten an einer Stopfschnecke der Straße 1 und einer Pumpe mittels Kran und Hebebühne 2.378,57 €.
(K9) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180076
Gemäß Auftrag vom 07.05.2018 berechnete die Klägerin, die hierfür unter dem 20.05.2018 einen Kostenvoranschlag erstellt hatte, der Beklagten gemäß Lieferschein vom 28.06.2018 und Stundenzettel vom 29.06.2018 mit Rechnung Nr. 20180076 vom 23.07.2018 für die mechanische Revision einer Börger-Pumpe vor Ort 3.531,42 € brutto.
(K10) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180077
Eine weitere Rechnung Nr. 20180077 vom 23.07.2018 stellte sie gemäß Auftrag vom 07.05.2018 und Kostenvoranschlag vom 08.07.2018 für den Austausch einer irreparabel geschädigten Börger-Pumpe, die am 11.07.2018 geliefert wurde, über 8.687,64 € brutto.
(K11) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180080
Gemäß Auftrag vom 02.07.2018, den sie unter demselben Datum schriftlich bestätigte, berechnete die Klägerin der Beklagten am 23.07.2018 zu Nr. 20180080 gemäß Stundenzettel vom 02.07.2018 für Arbeiten an der Stopfschnecke Straße 1 einen Betrag von 2.854,31 €. (K12) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180081
Für die Lieferung von Ersatzteilen für eine Drehkolbenpumpe am 29.06.2018 berechnete die Klägerin am 23.07.2018 zu Nr. 20180081 der Beklagten 521,47 €. Auch hierfür liegt eine schriftliche Auftragsbestätigung der Klägerin vom 26.06.2018 vor.
Die Klägerin hat behauptet, mit der Beklagten seit 2014 regelmäßig auf der Grundlage ihrer AGB – was zumindest für den Zeitraum ab 2017 unstreitig ist – und ihres Preis- und Leistungskataloges zusammenzuarbeiten, auf den sie der Beklagten regelmäßig Nachlässe gewährt habe. Hierzu nimmt sie auf ihre AGB Stand Juni 2017 nebst Stundensätzen (Anl. K14, Bl. I/140 f.) Bezug. Sie hat vorgetragen, Aufträge für die Befundung und Instandsetzung ausgetauschter Rührwerke aufgrund noch ausstehender Rechnungen abgelehnt zu haben. Die ausgebauten Rührwerke lagerten – unstreitig – ordnungsgemäß bei ihr. Die Klägerin hat weiter behauptet, der Austausch der Rührwerke habe jeweils nicht auf eigenen Fehlleistungen beruht und sei mangelfrei erfolgt. Sie sei – ebenfalls unstreitig – nach Abnahme der Foliendächer nicht mit Folgeaufträgen wie deren Einlagerung oder dem Wiedereinbau beauftragt worden. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21.11.2019 hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, die Befundungsabrede für den Fall, dass sie zustande gekommen sei, am 13.11.2019 gekündigt zu haben. Mit weiterem, innerhalb der verlängerten Frist zur Stellungnahme eingegangenen Schriftsatz vom 05.12.2019 hat sie ihren Vortrag zur Auftragserteilung weiter vertieft und hierzu diverse Auftragsbestätigungen bzw. Kostenvoranschläge vorgelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.513,46 € nebst Zinsen hieraus i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2018 und weitere kapitalisierte Zinsen i. H. v. 891,06 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Vortrag der Klägerin zur Klageforderung, insbesondere zur Vereinbarung des jeweiligen Leistungssolls, der Vergütung, der erbrachten Leistungen sowie deren Abnahme oder Abnahmereife sei unzureichend und unschlüssig. Sie hat unbestritten vorgetragen, im Jahr 2017 insgesamt 156.889,67 € und 2018 insgesamt 381.770,41 € an die Klägerin gezahlt zu haben, weswegen sie nicht ausschließen könne, dass die Klägerin Leistungen abrechne, für die sie bereits Geld erhalten habe. Die Beklagte hat geltend gemacht, die von der Klägerin vorgelegte Preisliste betreffe nur die Stundensätze sowie sonstige Kosten und behauptet, eine Preisliste zu Teile-Preisen nicht zu kennen; diese seien auch nicht individuell vereinbart worden. Zudem hat sie gemeint, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu. Hierzu hat sie Folgendes vorgetragen:
Rührwerkswechsel I und II am Fermenter 1:
Die Klägerin sei von ihr jeweils neben dem Austausch auch mit der Untersuchung der Störungsursache und der Ermittlung des Restwerts der Rührwerke beauftragt worden. Sie trägt unwidersprochen vor, diese hätten ggf. durch die Klägerin oder die O. GmbH, deren Geschäftsführer mit dem der Klägerin identisch sei, aufgearbeitet und weiterbenutzt werden können. Es sei jedoch weder ein Befund mitgeteilt, noch ein Restwertangebot erstellt worden.
Rührwerkswechsel III am Nachgärer 2:
Da durch das Einstürzen der Dachbalken bei dem Orkan "Friederike" am Nachgärer 2 mutmaßlich die Rührwerke beschädigt wurden, was unstreitig ist, habe sie die Klägerin nicht nur mit der Erneuerung, sondern auch mit der Befundung beauftragt. Die Klägerin habe unstreitig jedoch weder Befund noch Restwert oder Ankauf- und Inzahlungnahme- Modalitäten mitgeteilt.
Rührwerkswechsel IV am Fermenter 1:
Die Beklagte hat gemeint, Anspruch auf Mitteilung der Ursache der Funktionsstörungen, insbesondere dazu zu haben, ob diese auf einer mangelhaften Einbauleistung oder Wiederaufbereitung durch die Klägerin beruhten. Hierzu hat sie unbestritten vorgetragen, nach dem 21.06.2017 sei nur noch die Klägerin an den Rührwerken des Fermenters 1 und des Nachgärers 2 tätig gewesen und behauptet, andere Schadensursachen kämen nicht in Betracht. Mit Schriftsatz vom 22.03.2019 hat sie die Klägerin zur Auskunft aufgefordert und hilfsweise angekündigt, von ihrem Besichtigungsrecht gem. § 809 BGB Gebrauch zu machen, da sie sich wegen möglicher Gewährleistungsrechte in Darlegungs- und Beweisnot befinde.
Ferner hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen in Höhe von jeweils 61.002,97 €, insgesamt 122.005,94 €, erklärt. Hierzu hat sie wie folgt vorgetragen:
Dachfolien Nachgärer 2:
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe bei dem Rührwerkswechsel IV im Oktober/November 2018 die abgenommenen Wetterschutz- und Gasspeicherfolien unsachgemäß neben dem Nachgärer 2 abgelegt bzw. "in den Dreck geworfen", so dass beide Planen Falten geschlagen hätten und dadurch vollständig unbrauchbar geworden seien. Für die Erneuerung der Folien müsse sie entsprechend der zuvor von der Klägerin in Rechnung gestellten Erneuerung des Foliendachs mindestens 61.002,97 € brutto aufwenden.
Dachfolien Fermenter 2:
Die Klägerin habe das Foliendach des Fermenters 2 – unstreitig – komplett abgenommen, um in ihrem Auftrag das darunter befindliche Holzdach zu untersuchen. Die Dachfolien habe sie ebenfalls unsachgemäß auf den Boden des Fahrsilos der Beklagten geworfen, wodurch sie Falten geworfen hätten und unbrauchbar geworden seien. Für die Erneuerung dieser Folien müsse sie ebenfalls mindestens 61.002,97 € brutto aufwenden, wobei die Kosten aufgrund des unbestritten größeren Durchmessers des Fermenters 2 höher als beim Nachgärer 2 seien. Mit dieser Forderung hat die Beklagte die nachrangige Hilfsaufrechnung erklärt.
Hierzu nimmt sie jeweils auf Fotografien des Zustands der Folien des Fermenters 2 und des Nachgärers 2 Bezug (Anl. B8 - B12, Bl. I/151 ff.), hinsichtlich der Folien des Fermenters 2 auch zu einer von ihr selbst im April/Mai 2019 veranlassten Umlagerung der danach weiterhin im Freien liegenden Folien (Anl. B11 - B15, Bl. I/169 ff.).
Mit Schriftsatz vom 25.04.2019 hat die Beklagte zunächst einen Antrag auf Beweissicherung gem. § 485 Abs.1 BGB wegen der behaupteten Beschädigung der Dachfolien des Fermenters 2 gestellt, die sie dringend umlagern müsse, und diesen sodann mit Schriftsatz vom 08.05.2019 für erledigt erklärt, nachdem sie die Folien selbst umgelagert hatte. Mit Schriftsatz vom 07.11.2019 hat die Beklagte erneut einen Antrag auf Beweissicherung nach § 485 Abs. 1 ZPO auf sachverständige Begutachtung der Ursachen der Funktionsstörungen der am 21./26.09.2017 (Rührwerkswechsel II) und im Oktober/November 2018 aus dem Fermenter 1 (Rührwerkswechsel IV) sowie der am 12.02.2018 aus dem Nachgärer 2 (Rührwerkswechsel III) ausgebauten und bei der Klägerin eingelagerten 14 Rührwerke gestellt.
Das Landgericht Halle hat gemäß Beweisbeschluss vom 27.05.2019 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. Sch. (Anm.: mittlerweile Geschäftsführer der Beklagten) und E. H. sowie durch persönliche Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07.11.2019 (Bl. II/26 - 33) Bezug genommen.
Mit am 27.01.2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht Halle – die Einzelrichterin der 6. Zivilkammer – der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klageforderung sei schlüssig dargetan und die Einwendungen der Beklagten unsubstantiiert. Aufgrund der jahrelangen Geschäftsbeziehung der Parteien seien der Beklagten die zugrunde gelegten Preise bekannt gewesen. Die Werkleistungen der Klägerin seien konkludent abgenommen worden, da die Beklagte vorprozessual keinerlei Mängel geltend gemacht und die Biogasanlage nach Fertigstellung der Werkleistungen nahtlos weiter in Betrieb genommen habe. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche bestünden nicht, da die Beklagte den Nachweis einer schuldhaften Beschädigung der Dachfolien nicht erbracht und die Möglichkeit einer etwaigen Beweiserhebung offensichtlich selbst beseitigt habe. Es bestehe auch kein Zurückbehaltungsrecht, da der Beklagten der Beweis der Behauptung, die Klägerin mit der Untersuchung der Ursachen der Störungen der Rührwerke und ihres Restwerts beauftragt zu haben, nicht gelungen sei. Für die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren fehle ihr das Rechtschutzbedürfnis; zudem drohe auch kein Rechtsverlust. Wegen der Begründung wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil, das ihr am 04.02.2020 zugestellt worden ist, hat die Beklagte – jeweils per beA – am 02.03.2020 Berufung eingelegt und diese innerhalb der gewährten Fristverlängerung am 06.05.2020 unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags sowie ihrer Rechtsauffassungen begründet. Sie hat u. a. eine unrichtige Beweiswürdigung durch das Landgericht geltend gemacht und insbesondere gerügt, keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin gehabt zu haben. Sie bestreitet nunmehr die Erbringung der mit der Klage geltend gemachten Leistungen und den Umfang der abgerechneten Stunden wie folgt: Zur Rechnung Nr. 20171922 (K1) meint sie, diese sei nicht nachvollziehbar. Die durch den Zeugen H. unterschriebenen Stundenzettel böten für die Leistungserbringung keinen Nachweis, da das Landgericht dem – zu einem anderen Beweisthema vernommenen – Zeugen nicht geglaubt habe. Soweit ein Stundenzettel von einem Herrn B. unterschrieben worden sei, behauptet sie nunmehr, dieser sei für die Firma V. GmbH & Co. KG tätig und von der Beklagten zur Abgabe derartiger Erklärungen nicht bevollmächtigt gewesen. Zur Rechnung Nr. 20171925 (K2) bemängelt sie u. a., der Lieferschein sei an die Fa. A. GmbH gerichtet. Zur Rechnung Nr. 20171927 (K3) meint sie, der Lieferschein sei aufgrund seiner Abzeichnung erst 2 Monate nach der Leistungserbringung ohne Aussagegehalt. In Bezug auf die Rechnung Nr. 20171928 (K4) rügt sie ebenfalls vermeintlich mangelnde Schlüssigkeit, und meint, es gelte das Preisrecht der HOAI und bestreitet die Leistungserbringung. Sie erklärt sich mit Nichtwissen dazu, ob die Person, die den Lieferschein vom 12.06.2018 unterschrieben habe, Zeichnungsbefugnis gehabt habe, da das Unterschriftskürzel unleserlich sei. Das gelte im Ergebnis auch für die Rechnungen Nr. 20171929 (K5), 20171974 (K7) und 20171970 (K6), zumal teilweise das in der Rechnung angegebene Datum der Leistungserbringung vom Vortrag der Klägerin abweiche. In Bezug auf die Rechnung Nr. 20172022 (K8) sei die Abrechnung von Vorbereitungszeiten unzulässig und der die Unterschrift auf dem Stundenzettel Leistende Herr B. sei dazu nicht bevollmächtigt gewesen. Der Vortrag der Klägerin sei ihrer Meinung nach unschlüssig und schon deswegen widersprüchlich, weil die von ihr vorgelegte Auftragsbestätigung vom 22.06.2018 nach der angeblichen Leistungserbringung vom 20.06.2018 datiere. Zur Rechnung Nr. 20180076 (K9) sei der Vortrag der Klägerin gleichfalls unschlüssig; der Kostenvoranschlag besage nichts zu einer Beauftragung. Das Datum der Stundenzettel stimme nicht mit dem auf der Rechnung angegebenen Leistungsdatum überein und es würden unterschiedliche Fahrt- und Vorbereitungszeiten abgerechnet, obwohl die Betriebsstätten – unstreitig – unverändert seien. Die Bevollmächtigung der die Unterschrift auf dem Stundenzettel leistenden Person werde ebenso wie die Leistungserbringung bestritten, da die Unterschrift unleserlich sei. Dass der Kostenvoranschlag zur Rechnung Nr. 20180077 (K10) bereits das Leistungserbringungsdatum enthalte, spreche ihrer Meinung nach dafür, dass die Klägerin diesen nachträglich gefertigt habe. Die Bevollmächtigung der Person, die den Lieferschein unterzeichnet habe, werde bestritten. Zur Rechnung Nr. 20180080 (K11) datiere der Lieferschein zeitlich ebenfalls nach der Leistungserbringung lt. Rechnung und sei unleserlich unterschrieben. Die Leistungserbringung werde daher bestritten. Zur Rechnung Nr. 20180081 (K12) sei der Klägervortrag ihrer Meinung nach gleichfalls unschlüssig.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, ihr stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verzuges der Klägerin mit der behaupteten Befundungsabrede zu. Auch ohne Abrede sei die Klägerin zur Befundung aus dem jeweiligen Werkvertrag wegen möglicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche gemäß ihren eigenen AGB sowie aufgrund der von der Beklagten nunmehr behaupteten Tatsache, der Sturmschaden sei ein Versicherungsfall gewesen, verpflichtet. Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei ihrer Meinung nach wegen der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen unzureichend, da die Klägerin in Bezug auf die abgenommenen Dachfolien Schutzpflichten verletzt und das Landgericht über die streitige Beschädigung der Foliendächer Beweis habe erheben müssen. Auf die Berufungsbegründung vom 06.05.2020 (Bl. II/112 ff.) und den Schriftsatz vom 28.10.2020 (Bl. II/165 ff.) wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das am 27.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Halle abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin macht geltend, hinsichtlich der klagegegenständlichen 12 Einzelaufträge sei jeweils keine förmliche Abnahme vereinbart gewesen sei, was unstreitig ist. Sie meint, die ordnungsgemäße Ausführung der Reparaturen und die von ihr behauptete, anschließende gemeinsame Inbetriebnahme der Anlage stellten jeweils die Abnahme dar. Die Klägerin trägt unwidersprochen vor, die Rührwerke hätten jeweils nach ihrem Einbau funktioniert; die kürzeste Betriebszeit habe 3 Monate betragen. Für die Wiederinbetriebnahme der Biogasanlage insgesamt sei sie hingegen – gleichfalls unstreitig – nicht verantwortlich gewesen. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die Dachfolien ordnungsgemäß abmontiert und in räumlicher Nähe abgelegt. Angebliche Schäden seien allenfalls dadurch entstanden, dass sich die Beklagte in den Wochen und Monaten danach – unstreitig – nicht darum gekümmert habe. Die Klägerin meint, zur Abnahme bereits mit der Anspruchsbegründung vom 30.10.2018 sowie durch Vorlage der Stundenzettel und Lieferscheine hinreichend vorgetragen zu haben, wohingegen die Abnahmereife nicht bestritten worden sei. Sie trägt unwidersprochen vor, mit den in der Anl. K1 berechneten Reparaturen bereits am 22.03.2018 begonnen zu haben. Der tatsächliche Reparaturbedarf habe sich aber erst wenige Tage später herausgestellt, weswegen der 20.03.2018 als Auftragsdatum dokumentiert worden sei. Sie habe im Einzelfall schon mit Arbeiten begonnen, um später noch Auftragsbestätigungen vorzulegen. Keine einzige Auftragsbestätigung sei von der Beklagten zeitnah moniert worden, was ebenfalls unstreitig ist. Sie behauptet, es sei zwar ein Lieferschein (Anl. K2) irrtümlich an die A. GmbH adressiert gewesen; die Beklagte habe jedoch am 12.06.2018 den instandgesetzten DS-Lüfter von der Klägerin zurückerhalten, was anhand der Vorgangsnummer ersichtlich gewesen sei. Die Beklagte könne sich ihrer Meinung nach nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen; das erstmalige Bestreiten u. a. der Leistungserbringung in der Berufungsinstanz sei verspätet. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten auch deshalb nicht zu, weil die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.11.2019 eine vermeintliche Befundungsvereinbarung – ebenfalls unstreitig – vorsorglich gekündigt habe. Auf die Berufungserwiderung vom 03.08.2020 (Bl. II/147) und den Schriftsatz vom 04.11.2020 (Bl. II/173) wird ergänzend verwiesen.
Mit Beschluss vom 09.03.2021 (Bl. II/180 ff.) hat der Senat zunächst auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen und hierzu u. a. ausgeführt, eine Abnahme in Gestalt einer konkludenten Entgegennahme der Werkleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht sei in der gemeinsamen Inbetriebnahme der Anlage zu sehen, weil die Beklagte vorprozessual keine erheblichen Mängel gegenüber der Klägerin geltend gemacht habe.
Hierzu hat die Beklagte in ihren Stellungnahmen vom 30.04.2021 und 05.05.2021 u. a. die Auffassung vertreten, die Klägerin habe die von ihr bereits erstinstanzlich bestrittene Abnahme bzw. Abnahmereife für die einzelnen Aufträge nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Der erstmalige Vortrag in der Berufungsinstanz zur gemeinsamen Inbetriebnahme der Anlage, die bestritten werde, sei verspätet. Der Nachgärer 2 sei, was unbestritten blieb, nach dem Sturm nie wieder befüllt worden und in Betrieb gegangen. Die Beklagte hat die sachverständige Begutachtung der 14 Rührwerke gemäß § 809 BGB beantragt, da sie sich nicht auf Mängel berufen könne, die sie mangels Untersuchung gar nicht kenne. Für eine gewisse Wahrscheinlichkeit entsprechender Ansprüche spreche u. a. der wiederholte Wechsel von Rührwerken, welche die Klägerin zuvor selbst eingebaut habe. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, ihr stehe ein Zahlungsverweigerungsrecht gemäß § 273 BGB sowohl hinsichtlich des Rührwerkswechsels als auch wegen der Beschädigung der Gasdächer zu, da die Arbeiten an der Biogasanlage einen inneren natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang bilden würden. Die Beklagte behauptet nunmehr, die Klägerin habe in den eingeklagten Rechnungen auch für eine Inbetriebnahme zwingend erforderliche Sicherheitskomponenten abgerechnet, wie z. B. 2 Schwimmerentlüfter (Position 1 der Rechnung vom 31.05.2018, Anl. K1), aber nie erbracht.
Dem ist die Klägerin unter Bezugnahme auf die hierzu unstreitig von Mitarbeitern der Beklagten unterschriebenen Lieferscheine und Stundenlohnzettel (Anl. K2, Bl. I/22 f.) im Schriftsatz vom 24.08.2021 (Bl. III/56 c) in der Folge unbestritten entgegengetreten.
Der Senat hat daraufhin zuletzt mit Beschluss vom 05.11.2021 (Bl. III/59) eine Beweiserhebung gemäß § 358a ZPO über die Ursachen der Funktionsstörungen, die an der Biogasanlage zum Ausbau von insgesamt 14 Rührwerken geführt haben, angeordnet. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass er an der Auffassung, dass eine konkludente Abnahme der klägerischen Werkleistungen aufgrund einer gemeinsamen Inbetriebnahme erfolgt sei, nicht mehr festhalte und einen materiell-rechtlichen Anspruch der Beklagten gemäß § 809 BGB, dem das Ausforschungsgebot nicht entgegenstehe, bejahe. Obwohl eine Abnahme nicht feststellbar sei und grundsätzlich der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Werkleistungen trage, sei es gerechtfertigt, mangels Einwänden zur Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Beklagten den Auslagenvorschuss aufzuerlegen.
Mit Schriftsatz vom 31.12.2021 erhebt die Beklagte in II. Instanz Widerklage und Stufen-Widerklage. Hierzu behauptet sie nunmehr, die Anlage sei mit der Reparatur des Daches noch nicht wieder betriebsbereit gewesen, da Sicherheitseinrichtungen gefehlt hätten, insbesondere die Gasdruckmesseinrichtung, die Gasfüllstandsanzeige, der Windmesser und die Füllstandsanzeigen der jeweiligen Behälter, die die Klägerin nicht installiert habe. Sie behauptet weiter, die Gasdächer von Nachgärer 2 und Fermenter 2 seien durch die Art des Ablegens, insbesondere die ungeordneten Faltungen, Knicke, dadurch entstehende Wasseransammlungen und das UV-Licht der Sonne so beschädigt worden, dass sie unter Berücksichtigung der für Biogasanlagen geltenden Bau- und Sicherheitsbestimmungen nicht mehr verwendet werden dürften. Die Beklagte meint, die Klägerin sei auch ohne gesonderte Abrede verpflichtet gewesen, die Gasdächer sorgfältig gefaltet und geschützt abzulegen und so vor Schaden zu schützen. Diese lägen – unstreitig – unverändert auf ihrem Betriebsgelände. Die Feststellungs-Widerklage diene der Verjährungshemmung für den derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden, insbesondere den Betriebsausfallschaden (Widerklage Ziff. 3 a und b). Zudem sei die Klägerin ihrer Meinung nach auch für die Schäden aus der Leistungsminderung der Biogasanlage verantwortlich. Sie behauptet hierzu, die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die Strecke 2 nach dem Sturmschaden wieder in einen betriebsfähigen Zustand zu versetzen. Zwar sei der Sturmschaden am Nachgärer 2 an sich am 10.04.2018 durch Aufsetzen des Gasdaches beseitigt gewesen. Die Klägerin habe jedoch die Sicherheitseinrichtungen nicht geliefert, was die Inbetriebnahme verhindert habe. Der Fermenter 2 sei bis zum Rührwerkswechsel im Oktober 2018 beschickt worden, aber danach nicht wieder in Betrieb gegangen. Dies sei neben den Rührwerkswechseln für die Leistungsminderung der Biogasanlage in den Jahren 2018 und 2019 und den Verlust von Einspeisevergütungen mitursächlich gewesen. Den Verlust an Einspeisevergütung, der ihr allein aus der Nicht-Inbetriebnahme der Strecke 2 entstanden sei, könne die Beklagte noch nicht isolieren. Mit der Stufen-Widerklage verfolge sie auf der 1. Stufe ihren Auskunftsanspruch gemäß § 809 BGB wegen der Ursachen der Funktionsstörungen der Rührwerke entsprechend der durch den Senat angeordneten Beweisaufnahme sowie in Abhängigkeit von dem Beweisergebnis Schadensersatzansprüche wegen entgangener Stromentgelte. Hierzu behauptet sie weiter, ausgehend von dem ungestörten Betrieb der Anlage im Jahr 2016 und einer Einspeisevergütung von 0,23 €/kWh ergebe sich ein theoretisches Jahresentgelt i. H. v. 4.327.790,40 €. Die Biogasanlage habe im Jahr 2016 im ungestörten Regelbetrieb pro Blockheizkraftwerk Biogas für 4.360.633,50 kWh erzeugt, was einer praktischen Leistungsquote von 92,62 % der theoretischen Leistung bzw. einem Jahresentgelt i. H. v. 4.011.782,82 € entspreche. Demgegenüber sei die Jahresleistung im Jahr 2017, in dem die Störungen an den Rührwerken begannen, auf 13.982.519 kWh, also noch 74,31 % bzw. 3.215.979,37 € Jahresentgelt gesunken. Die Differenz betrage 795.803,45 €. Im Jahr 2018 sei die Jahresleistung der Anlage auf 7.191.471 kWh, also nur noch 38,21 % bzw. 1.654.038,33 € Jahresentgelt gesunken. Der Zeitraum der sturmbedingten Beschädigung vom 18.01. bis 10.04.2018 bleibe dabei außer Betracht. Die Entgeltdifferenz des Jahres 2018 zum Basiswert 2016 habe mithin 2.357.744,49 € betragen. Gekürzt um den Zeitraum des sturmbedingten Anlagenausfalls von 3/12 verbleibe eine Entgeltdifferenz von 1.768.308,73 €. Im Jahr 2019 sei die Anlage – unstreitig – bis zum 30.06.2019 gelaufen. Sie behauptet, die Anlage habe in diesem Zeitraum nur eine Leistung von 839.309 kWh bzw. 193.041,07 € gehabt. Die Entgeltdifferenz des Jahres 2019 zum hälftigen Basiswert des Jahres 2016 betrage 1.812.850,33 €; der Betrag der Leistungsminderung in den Jahren 2017 - 2019 insgesamt somit 4.376.962,10 €. Die Leistungsminderung der Anlage außerhalb der Ursache Sturm sei – vorbehaltlich des Beweisergebnisses – auf die Rührwerke und ggf. im Sinne einer Mitkausalität darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die Strecke 2 nicht wieder betriebsbereit hergestellt habe. Jede Rührwerksstörung habe zu einem Abfall der Gasproduktion aufgrund nicht optimaler Durchmischung des Gärsubstrats geführt. Ihrer Meinung nach müsse sie sich ersparte Kosten nicht gegenrechnen lassen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Widerklagen seien zulässig, insbesondere sachdienlich, da das Landgericht den Sachverhalt zu den Gasdächern zu Unrecht ignoriert und der Senat die Begutachtung der Rührwerke bereits angeordnet habe. Sie beantragt die Fortführung der Beweisaufnahme und meint, evtl. bestehende Gewährleistungsansprüche wegen der Rührwerkswechsel, die sie – nach entsprechender Feststellung durch den Sachverständigen – dem Werklohnanspruch entgegenhalten könne, seien aufgrund des in I. Instanz gestellten Antrags auf Beweissicherung vom 07.11.2019 gehemmt, dessen Übergehen durch das Landgericht sie mit der Berufung erfolgreich angegriffen habe. Die Verjährung könne ihrer Auffassung nach nicht beginnen, bevor sie Kenntnis von den Ursachen der Rührwerkswechsel habe. Sie behauptet hierzu, sie habe keine Mängelsymptome benennen können, weil die Klägerin die verschmutzten Rührwerke – unstreitig – mitgenommen habe. Außerdem meint sie, die Verjährung sei nach § 203 BGB gehemmt, solange die Klägerin ihre Vorlagepflicht nach § 809 BGB bzw. die Pflicht zur Befundung der Rührwerke nicht erfülle. Auf die Schriftsätze vom 31.12.2021 (Bl. III/97), 27.02.2023 (Bl. IV/72), 07.07.2023 (Bl. IV/119) und 18.08.2023 (Bl. IV/123) wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt nunmehr widerklagend,
1. die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag i. H. v. 51.263 € netto zzgl. Prozesszinsen hieraus zu zahlen;
2. die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte einen weiteren Betrag i. H. v. 51.263 € netto zzgl. Prozesszinsen hieraus zu zahlen;
3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser entstanden ist durch
a) das unsachgemäße Ablegen der Dachfolien des Nachgärers 2 der Biogasanlage der Beklagten am Anlagenstandort N. Straße, R. im Oktober/November 2018;
b) das unsachgemäße Ablegen der Dachfolien des Fermenters 2 der Biogasanlage der Beklagten am Anlagenstandort N. Straße, R. im Oktober/November 2018;
c) die von der Klägerin zu vertretende Tatsache, dass die Strecke 2 der Biogasanlage, bestehend aus Fermenter 2 und Nachgärer 2 auch nach Beseitigung des durch den Orkan Frederike verursachten Sturmschadens nicht wieder vollständig in Betrieb genommen werden konnte, sondern der Fermenter 2 nur bis Oktober/November 2018 und der Nachgärer 2 gar nicht mehr betrieben werden konnte;
sowie im Wege der Stufen-Widerklage, die Klägerin zu verurteilen,
a) der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Ursachen die Funktionsstörungen hatten, die an der Biogasanlage in R., Ortsteil K., N. Straße, zum Ausbau von insgesamt 14 Rührwerken – am 21.09.2017 und am 26.09.2017 sowie im Oktober/November 2018 aus dem Fermenter 1 und am 12.02.2018 aus dem Nachgärer 2 – geführt haben;
b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern;
c) an die Beklagte Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Prozesszinsen zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin willigt in die Widerklagen nicht ein und vertritt die Auffassung, diese seien in der Berufungsinstanz unzulässig. Sie bestreitet, die Dachfolien beim Abmontieren und Ablegen beschädigt zu haben. Die Feststellungsanträge seien ihrer Meinung nach unzulässig, zumindest aber unbegründet. Vortrag der Beklagten dazu, wann und zu welchen Konditionen sie die Klägerin mit der Versetzung der Biogasanlage nach dem Sturmschaden Anfang 2018 in einen betriebsfähigen Zustand beauftragt habe, fehle. Ein Auskunftsanspruch stehe der Beklagten ihrer Meinung nach nicht zu. Die Angaben zur vermeintlichen Jahresleistung der Biogasanlage und der theoretischen Einspeisevergütung sowie zum Betrieb der Anlage bestreitet sie mit Nichtwissen und trägt hierzu unbestritten vor, zu keiner Zeit als Betriebsführerin für die Beklagte tätig gewesen zu sein. Im Zusammenhang mit allen von ihr im Laufe des Jahres 2018 ausgeführten Arbeiten wendet die Klägerin Verjährung ein.
Der vom Senat zunächst beauftragte Sachverständige hat die ihm zum Zwecke der Beweiserhebung übersandte Akte am 27.10.2022 (Datum des Eingangs bei dem Oberlandesgericht) zurückgereicht und unter Bezugnahme auf das Protokoll des Ortstermins vom 28.09.2022 mitgeteilt, die Parteien hätten sich anlässlich des Ortstermins nicht darüber einigen können, welche Rührwerke begutachtet werden sollten. Auf das Protokoll vom 29.09.2022 und die vom Sachverständigen hierzu gestellten Fragen wird Bezug genommen (Bl. IV/42). Auf Hinweise der Vorsitzenden vom 04.01.2023, u. a. zur Unzulässigkeit der Widerklagen, haben die Parteien mit Schriftsätzen vom 27.02.2023 (Beklagte, Bl. IV/72), womit sie insbesondere ergänzend zu den Wechseln der Rührwerke und deren Typenbezeichnung vorträgt, und 14.04.2023 (Klägerin, Bl. IV/92) Stellung genommen, auf deren weiteren Inhalt Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die in II. Instanz erhobenen Widerklagen sind teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die vom Senat ursprünglich gemäß § 358a BGB angeordnete Beweisaufnahme muss nicht fortgeführt werden, da ein Anspruch der Beklagten nach § 809 BGB – dieser unterstellt – jedenfalls nach Erhebung der Verjährungseinrede durch die Klägerin nicht mehr besteht.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 43.513,46 € gemäß den Rechnungen der Anl. K1 bis K 12 vom 31.05.2018, 15.06.2018, 22.06.2018, 29.06.2018 und 23.07.2018 aus §§ 631 Abs. 1 2. Hs., 641, 433 Abs. 2 BGB zu. Nach diesen Vorschriften ist bei einem Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes und der Besteller nach Fälligkeit zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Käufer einer Sache ist gem. § 433 Abs. 2 BGB zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises verpflichtet.
1. Die Beklagte hat der Klägerin aufgrund der zumindest seit 2017 bestehenden Geschäftsverbindung unstreitig fortlaufend Einzelaufträge für diverse Reparaturen an der Biogasanlage i. S. d. § 631 Abs. 1 BGB bzw. zur Lieferung von Bauteilen i. S. d. § 433 Abs. 1 BGB erteilt.
2. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, sie könne eine Überzahlung der Klägerin aufgrund – unstreitiger – Zahlungen im Jahr 2017 von 156.889,67 € und 2018 von 381.770,41 € nicht ausschließen, ist ihr Vortrag schon deswegen nicht hinreichend substantiiert, weil er keinen Bezug zu den streitgegenständlichen Forderungen aufweist und das konkrete Ausmaß der vermeintlichen Überzahlung nicht benennt. Für die Erfüllung der klägerischen Forderungen gemäß § 362 BGB ist jedoch die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Grüneberg-Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 362 BGB Rn. 4).
3. Dem schlüssigen Vortrag der Klägerin zu Umfang und Fälligkeit der Klageforderung ist die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten.
a) Die Fälligkeit der Werklohnforderungen ist nicht mangels Schlussrechnungslegung zu verneinen. Die Klägerin war berechtigt, die jeweils gesondert in Auftrag gegebenen Werkleistungen einzeln abzurechnen. Für eine abweichende Vereinbarung der Parteien oder einen vertraglichen oder technischen Zusammenhang der hier streitigen Aufträge bzw. der geschuldeten Leistungen, der diese als einheitliche Gesamtleistung erscheinen ließe, gibt es im Parteivortrag keinen Anhalt. Vielmehr traten an der aus einer Vielzahl von Einzelkomponenten bestehenden Biogasanlage der Beklagten zu unterschiedlichen Zeiten verschiedene Defekte auf, die zu den hier streitigen Aufträgen führten. Zudem berechnete die Klägerin hierfür keine Leistungen, für die sie zuvor Abschläge geltend gemacht hätte.
b) Die Beklagte erteilte der Klägerin insgesamt 12 Einzelaufträge für Reparaturen und Materiallieferungen für die Biogasanlage, was durch die Vorlage von Auftragsbestätigungen, Kostenvoranschlägen, Lieferscheinen und quittierten Stundenlisten unter Benennung von Leistungsort, Leistungszeit sowie ausführender Mitarbeiter schlüssig dargetan ist. Hiergegen hat die Beklagte in erster Instanz keine erheblichen Einwände erhoben; insbesondere blieb die Erbringung der berechneten Leistungen erstinstanzlich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unstreitig. Dass die Beklagte die Berechtigung der (Werklohn-) Forderung lediglich pauschal in Abrede stellte, hat das Landgericht zutreffend als gem. § 138 Abs. 1 und 3 ZPO unbeachtlichen, "ins Blaue hinein" getätigten Einwand bewertet. Das gilt auch, soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise zu dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 05.12.2019 Stellung nimmt, der ihr erstmals mit dem Urteil des Landgerichts zugestellt worden war. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren neue Tatsachen zu dem bereits erstinstanzlich bekannten Klägervorbringen vorträgt, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO hingegen nicht zuzulassen. Hierzu im Einzelnen:
aa) (K1) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171922
(1) Es ist in I. Instanz unstreitig gewesen, dass die Klägerin die fraglichen Reparaturarbeiten, die als Werkvertrag im Sinne von § 631 Abs. 1 BGB einzuordnen sind, ordnungsgemäß erbracht hat. Ferner hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grunde in der Rechnung als Auftragsdatum der 29.03.2018 angegeben worden ist und hierzu unbestritten ausgeführt, dass die Arbeiten zwar schon am 22.03.2018 begonnen hätten, sich der tatsächliche Reparaturbedarf jedoch erst einige Tage später herausgestellt habe (Seite 4 der Berufungserwiderung). Dass das Datum der Leistungserbringung laut Rechnung dem Rechnungsdatum entspricht, ist ein auch für die Beklagte offensichtlicher und unbeachtlicher (Schreib-)Fehler.
(2) Es ist ferner unstreitig gewesen, dass der Betriebsleiter der Beklagten, der Zeuge H. , diesbezügliche Stundenzettel unterzeichnet hat. Einer Beweiserhebung hierüber bedurfte es nicht. Dass das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung zur Frage der Vereinbarung einer Befundung der ausgebauten Rührwerke der Aussage des Zeugen H. keinen entscheidenden Wert beigemessen hat, ist für die vorgenannte Bewertung ohne Bedeutung. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsbegründung die inhaltliche Richtigkeit und die Befugnis der für sie gegenzeichnenden Personen, insbesondere des Herrn B., in Abrede stellt, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, aus welchem Grund entsprechender Vortrag der Beklagten zu den bereits der Anspruchsbegründung vom 30.10.2018 beigefügten Stundenzetteln nicht bereits erstinstanzlich gehalten werden konnte.
(3) Der Beklagten war ein einfaches Bestreiten bzw. ein Bestreiten mit Nichtwissen prozessual gem. § 138 Abs. 1, 3 und 4 ZPO verwehrt, u. a. was die Anwesenheit klägerischer Mitarbeiter an der Biogasanlage, die von ihnen ausgeführten Arbeitsschritte und ihre Einsatzzeiten sowie den mehrtägigen Einsatz einer Hebebühne betrifft. Der Beklagten wäre es nicht zuletzt aufgrund der Anwesenheit ihrer eigenen Mitarbeiter an der Biogasanlage ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich qualifiziert mit den abgerechneten Leistungen auseinanderzusetzen und die aus ihrer Sicht zutreffende Sachlage vorzutragen. Die Bezugnahme auf konkretisierende Anlagen reicht im Übrigen zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs jedenfalls dann aus, wenn der Sachvortrag selbst die Anspruchsgrundlage ausfüllt und – wie hier – nicht erheblich bestritten wird.
(4) Soweit die Beklagte die Höhe der Vergütung, insbesondere die Stück- und Einheitspreise moniert, ist ihr Vorbringen nicht hinreichend, da eigener Vortrag zu der bisherigen Abrechnungspraxis der Parteien fehlt. Die Behauptung, die Beklagte habe im Laufe des Jahres 2017 fast 157.000,00 € und im Laufe des Jahres 2018 fast 382.000,00 € an die Klägerin gezahlt, lässt einen Schluss auf die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung nicht zu, zumal sich die Beklagte mit den von der Klägerin zur Gerichtsakte gereichten Kostenvoranschlägen und Auftragsbestätigungen nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Im Gegenteil ergibt sich aus der – auch nach dem Beklagtenvortrag – zumindest seit 2017 bestehenden Geschäftsverbindung der Parteien, dem unstreitigen Ausgleich von Rechnungen der Klägerin in erheblichem Umfang sowie der gleichfalls unstreitigen Kenntnis der Beklagten von der im hiesigen Prozess vorgelegten Preisliste der Klägerin und ihren AGB – lediglich eine Kenntnis von Teile-Preislisten wurde bestritten –, dass ein einfaches Bestreiten der berechneten Preise im Sinne von § 138 Abs. 1 und 3 ZPO vorliegend nicht ausreicht. Das gilt umso mehr, als die Beklagte einen Teil der hier streitgegenständlichen Rechnung bereits ausgeglichen hat.
(5) Die Werkleistung ist auch fällig, § 641 Abs. 1 BGB. Eine förmliche Abnahme war bei sämtlichen hier streitgegenständlichen Aufträgen nicht vereinbart worden. Dass die Beklagte die Werkleistung der Klägerin im Sinne von § 641 Abs. 1 BGB als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen hat, ergibt sich sowohl aus den vorgelegten Unterlagen, als auch aus der erfolgten Teilzahlung. Dies ist mit der Berufung nicht erheblich angegriffen worden, ohne dass es auf eine gemeinsame Inbetriebnahme der (Gesamt-)Anlage oder einzelner Anlagenteile ankäme. Da die Beklagte die Rechnung teilweise ausglich und in der Folge auch nach Ablauf einer angemessenen Prüfungspflicht – bis heute – keine Mängel rügte und die Anlage jedenfalls bis zu der endgültigen Außerbetriebnahme im Jahr 2019 zumindest teilweise weiterbetrieb, ist ihr Verhalten als konkludente Abnahme zu deuten (vgl. Werner/Pastor-Wagner/Werner, 18. Aufl. 2023, Rn. 1776 ff.).
(6) Selbst, wenn man dies anders sehen wollte, wäre der Werklohnanspruch jedoch als fällig anzusehen.
(a) Die Fälligkeit eines Werklohnanspruchs setzt gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Abnahme des Werks durch den Besteller voraus, § 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist diese Fristsetzung entbehrlich (BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 511 Rn. 29, beck-online).
Nach der Rechtsprechung des BGH wird ein Werklohnanspruch unter bestimmten Voraussetzungen auch unabhängig von den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen, insbesondere ohne Abnahme und trotz fehlender Abnahmepflicht fällig. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt oder die Abnahme des Werks oder weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rn. 26 m. w. N.; BGHZ 213, 349 = BGHZ 213, 319 = NJW 2017, 1607 Rn. 44, 47) oder die Erfüllung unmöglich geworden ist (vgl. Messerschmidt/Voit-Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, I. Teil. O. Rn. 23, beck-online). In diesen Fällen besteht ein Abrechnungsverhältnis, was dadurch gekennzeichnet ist, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen einer evtl. unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen (BGH, Urteil vom 28.05.2020, VII ZR 108/19, NJW 2020, 2270, beck-online).
(b) Konkrete Mängel der Werkleistungen oder der Lieferungen der Klägerin macht die Beklagte auch mit dem Berufungsvorbringen nicht geltend. Da die Biogasanlage, die nach den Angaben des Sachverständigen zudem mittlerweile u. a. durch Vandalismus beschädigt ist, jedoch bereits Mitte 2019 von der Beklagten außer Betrieb genommen wurde, ist eine (Nach-)Erfüllung objektiv unmöglich, sodass es auf eine Abnahme zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr ankommt.
(7) Auf einen etwaigen Gehörsverstoß des Landgerichts, der insoweit dahinstehen kann, kommt es für die Entscheidung des Senats ebenfalls nicht mehr an, da die Beklagte mit der Berufung hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Vortrag der Klägerin im erstinstanzlich nachgelassenen Schriftsatz vom 05.12.2019 hatte.
bb) (K2) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171925
Der Lieferschein vom 12.06.2018 betraf den von der Klägerin gemäß ihrem Kostenvoranschlag vom 20.05.2018 und der Rechnung vom 31.05.2018 zur identischen Vorgangsnummer 20171075 instandgesetzten DS-Lüfter mit der Nr. 205617/15. Dies war für die Beklagte auch erkennbar, zumal Vortrag dazu fehlt, welchem anderen Vorgang sie den Lieferschein zugeordnet hat. Dass dieser versehentlich an die A. GmbH adressiert gewesen ist, führt zu keiner anderen Bewertung, da auch der Zeuge H., der den Lieferschein für die Beklagte unterzeichnet hat, diese Adressierung nicht zum Anlass genommen hat, von einer Unterzeichnung abzusehen oder eine diesbezügliche Rüge zu erheben. Im Übrigen kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Mängel der Werkleistung wurden zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Auch insoweit ist von einer zumindest konkludenten Abnahme der Werkleistung auszugehen, worauf es aufgrund der Abschaltung der Gesamtanlage im Jahr 2019 jedoch nicht mehr ankommt.
cc) (K3) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171927
Auch hinsichtlich der Reparaturarbeiten an der Fütterung des Fermenters 2 durfte sich die Beklagte angesichts der Auftragsbestätigung vom 17.03.2018 über einen Betrag von 5.844,73 €, des quittierten Lieferscheins vom 12.06.2018 und der Rechnung vom 31.05.2018 nicht auf ein bloßes Bestreiten, das sich überwiegend als gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen darstellt, beschränken.
dd) (K4) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171928
Das Landgericht hat die Werklohnforderung betreffend Ingenieurleistungen anlässlich der zumindest teilweisen Wiederinbetriebnahme der Biogasanlage nach dem im Januar 2018 eingetretenen Sturmschaden zutreffend zuerkannt. Denn die Klägerin hat einen entsprechenden Auftrag der Beklagten, vertreten durch den Zeugen H., vom 20.03.2018 schlüssig dargetan, für die sie ferner eine Auftragsbestätigung über ca. 6.200,00 € erteilt und ihre Leistungen unter dem 31.05.2018 abgerechnet hat. Auch diesem Vortrag ist die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Soweit sie im Berufungsverfahren erstmals die Erbringung der 85 Stunden Ingenieurleistungen mit Nichtwissen in Abrede stellt, ist dieses Vorbringen, ungeachtet seiner mangelnden Substanz, gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ebenso wenig zuzulassen, wie das Bestreiten der Bevollmächtigung der den Lieferschein unterzeichnenden Person. Das gilt auch, soweit mittlerweile unstreitig ist, dass der Nachgärer 2 nach dem Sturm nicht wieder in Betrieb genommen wurde. Zum einen wiesen auch weitere Anlagenteile, wie der Fermenter 2, Sturmschäden auf, wobei dieser Fermenter in der Folge zumindest bis Oktober/November 2018 weiter betrieben wurde. Konkrete Mängel der berechneten Leistung ergeben sich daraus nicht, zumal die Parteien in der Folge unstreitig über die Bezahlung von Rechnungen der Klägerin in Streit gerieten. Zum anderen hat die Beklagte zu den Gründen des Nichtbetriebes, der ggf. auch auf unternehmerischen Entscheidungen, fehlenden Betriebsmitteln o. Ä. beruht haben mag, nicht hinreichend vorgetragen. Ihrer erstmals in der Berufungsinstanz mit der Widerklage (Schriftsatz vom 31.12.2021, Seite 4, Bl. III/100) aufgestellten Behauptung, der Nachgärer 2 sei trotz Instandsetzung des Gasdachs aufgrund fehlender, von der Klägerin nicht installierter Sicherheitseinrichtungen (Gasdruckmesseinrichtung, Gasfüllstandsanzeige etc.) nicht mehr betriebsbereit gewesen, ist schon kein entsprechender Auftrag zum Einbau dieser Komponenten in den Nachgärer 2 zu entnehmen. Auch der Widerspruch zu dem weiter unstreitigen Auftrag der Beklagten an die Klägerin vom Oktober/November 2018, die Anlage so umzubauen, dass sie mit einer Strecke betrieben werden könne, wird nicht aufgeklärt. Wenn zur Inbetriebnahme des Nachgärers 2 nur noch einige, von der Klägerin (auftragsgemäß?) zu liefernde Teile gefehlt hätten, ist dies nicht verständlich. Es ist schließlich nicht ersichtlich, weswegen der Beklagten substantiierter Vortrag zu etwaigen Mängeln der hier streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin zur Betreuung der Inbetriebnahme der Anlage nach dem Sturmschaden nicht bereits in I. Instanz möglich gewesen wäre, so dass auch dieser Vortrag gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist. Der Verweis auf das Preisrecht der HOAI verhilft der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg, da sie nur den – hier ersichtlich nicht streitgegenständlichen – Kernbereich der Planung, aber z. B. keine Beratungsleistungen regelt, § 3 Abs. 1 S. 2 HOAI.
ee) (K5) Rechnung 31.05.2018 Nr. 20171929
Auch hinsichtlich der Reparaturleistungen an der Fütterung des Fermenters 1 lag bereits erstinstanzlich kein erhebliches Bestreiten der Beklagten angesichts des substantiierten klägerischen Vorbringens in Gestalt der Vorlage der Auftragsbestätigung, des Lieferscheins und der Rechnung vor. Gleiches gilt für das Vorbringen in der Berufungsbegründung.
ff) (K6) Rechnung 22.06.2018 Nr. 20171970
Die klägerischen Arbeiten wurden im Zeitraum vom 27.04. bis zum 22.06.2018 erbracht. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren die Erbringung der Leistungen, den Zeitaufwand sowie die Fahrtkosten bestreitet, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Von einer konkludenten Abnahme der Werkleistung der Klägerin ist bereits aufgrund des im Stundenzettel quittierten Probelaufs der instandgesetzten Pumpe und der in der Folge zu keiner Zeit erhobenen Mängelrügen auszugehend. Auf die obigen Ausführungen zur Rechnung gemäß Anlage K1 wird im Übrigen Bezug genommen.
gg) (K7) Rechnung 15.06.2018 Nr. 20171974
Auch insoweit findet keine hinreichende Auseinandersetzung mit den klägerischen Auftragsbestätigungen und den von der Beklagten quittierten Lieferscheinen statt.
hh) (K8) Rechnung 29.06.2018 Nr. 20172022
Gleiches gilt im Hinblick auf die Auftragserteilung für Arbeiten an der Stopfschnecke der Straße 1 und einer Pumpe vom 19.06.2018, die klägerische Auftragsbestätigung vom 22.06.2018 und den vorgetragenen Abschluss der Arbeiten am 29.06.2018 nebst unterschriebenem Stundenzettel. Soweit die Beklagte die abgerechneten Leistungen erstmals im Rahmen der Berufungsbegründung bestreitet, erfolgt dies in gem. § 138 Abs. 1 und 3 ZPO unbeachtlicher Weise. Zudem ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.
ii) (K9) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180076
Auch hierzu bleibt das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin unwidersprochen, wonach diese der Beklagten am 20.05.2018 aufgrund deren Bestellung vom 07.05.2018 einen Kostenvoranschlag unterbreitete und die Arbeiten zur mechanischen Revision einer Börger-Pumpe gemäß dem von der Beklagten gegengezeichneten Stundenzettel erbrachte. Ob die Ausführung der Arbeiten am 28.06. oder am 29.06.2018 erfolgte, ist für die Frage, ob diese tatsächlich auftragsgemäß erbracht worden sind, ohne Bedeutung.
jj) (K10) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180077
Die Beklagte hat in I. Instanz, nachdem die Klägerin unter Herreichung eines Kostenvoranschlags und eines Lieferscheins für die Austausch-Lieferung einer anderen, irreparabel geschädigten Börger-Pumpe hinreichend substantiiert vorgetragen hat, weder den Abschluss eines Kaufvertrages gem. § 433 Abs. 1 BGB, noch dessen Erfüllung durch die Klägerin in Abrede gestellt. Da es sich nicht um die Reparatur, sondern lediglich um die Lieferung einer Pumpe gehandelt hat, finden kaufvertragliche Vorschriften Anwendung, so dass es entgegen der Auffassung der Beklagten auch hierfür nicht auf eine Abnahme der Leistung ankommt.
kk) (K11) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180080
Die Klägerin hat erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass der Betriebsleiter der Beklagten H. am 02.07.2018 Leistungen an der Stopfstrecke der Straße 1 beauftragte, die Klägerin hierauf ebenso am 02.07.2018 eine Auftragsbestätigung erteilte und die beauftragten Arbeiten im Zeitraum vom 02.07. bis zum 23.07.2018 ausgeführt wurden. Das erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
ll) (K12) Rechnung 23.07.2018 Nr. 20180081
Auch die Lieferung von Ersatzteilen für eine Drehkolbenpumpe, deren Beauftragung und Lieferung die Klägerin vor dem Landgericht unter Vorlage der Auftragsbestätigung und des Lieferscheins hinreichend vorgetragen hat, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Soweit wegen des zeitlichen Zusammenhangs mit der in der Rechnung gemäß Anlage K9 berechneten Revision der Börger-Pumpe vom 29.06.2018 Werkvertrags- statt Kaufrecht Anwendung finden sollte, ergibt sich keine andere, rechtliche Bewertung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Auch hier ist in diesem Fall von einer konkludenten Abnahme durch Entgegennahme der Leistung und im Anschluss daran fehlende Mängelrügen auszugehen. Jedenfalls ist der Vergütungsanspruch auch ohne Abnahme aufgrund der zwischenzeitlichen Abschaltung der Anlage fällig. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung die Nichtvorlage einer Auftragsbestätigung rügt, geht dieser Einwand demzufolge ins Leere.
4. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Da die jeweils vollständige und mangelfreie Erbringung der Werkleistungen ebenso wie die Vergütungsvereinbarung unbestritten geblieben sind, ist § 641 Abs. 3 BGB, der in seinem Anwendungsbereich § 320 Abs. 1 BGB und § 273 BGB verdrängt (vgl. Grüneberg-Retzlaff, a. a. O., § 641 Rn. 12) nicht anwendbar, was die Beklagte hier aber auch nicht geltend macht.
a) aa) Konkrete Mängel der Werkleistung der Klägerin trägt die Beklagte in Bezug auf die der Klageforderung zugrunde liegenden Werkleistungen nicht vor. Dass die Klägerin dem erstmals im laufenden Prozess geltend gemachten Auskunftsersuchen der Beklagten über die Ursachen der Rührwerkswechsel nicht entsprochen hat, lässt den Schluss auf das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit dieses Teils der klägerischen Werkleistungen nicht zu. Eine solche Mangelhaftigkeit drängt sich vorliegend auch deshalb nicht auf, weil die von der Klägerin eingebauten Rührwerke unstreitig jeweils über Monate hinweg beanstandungsfrei funktionierten.
bb) (1) Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren (Seite 47 der Berufungsbegründung) vorträgt, dass sämtliche von der Klägerin im Juni und September 2017, Februar 2018 und Oktober/November 2018 vorgenommenen Arbeiten zum Wechsel von Rührwerken (Rührwerkswechsel I bis IV) mangelhaft gewesen seien, ist dieses – von der Klägerin ausdrücklich bestrittene (Seite 10 der Berufungserwiderung) – Vorbringen zum einen bereits widersprüchlich, weil die Beklagte selber ausführt, mangels Kenntnis von irgendwelchen Mängeln hierzu nicht vortragen zu können. Zum anderen fehlt aber auch jede Darlegung zu den Symptomen der pauschal behaupteten Mängel.
Nach der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (st. Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH, Urteil vom 10.11.1988, VII ZR 140/87 = NJW-RR 1989, 208 = BauR 1989, 81 = ZfBR 1989, 54; BGH, Urteil vom 18.01.1990, VII ZR 260/88 = NJW 1990, 1442 = BGHZ 90, 99 - BauR 1990, 56, beide m. w. N.; BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 185/97, ZfBR 1999, 255, beck-online; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 115/97, NJW-RR 2000, 309, beck-online).
(2) Die bloße Vermutung der Beklagten, dass irgendwelche, nicht näher bezeichneten Mängel an den Leistungen der Klägerin vorhanden seien, reicht zur Darlegung von Mängeln und Gewährleistungsansprüchen, die ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnten, jedoch nicht aus. Soweit die Beklagte vorträgt, die vermeintlichen Mängel der Werkleistung weder symptomatisch beschreiben, noch näher konkretisieren zu können, ist nicht ersichtlich, warum ihr entsprechender Vortrag nicht möglich gewesen sein sollte, da sie bzw. ihre Mitarbeiter ja offenbar Fehlfunktionen der Anlagen wahrnahmen, die jeweils zu den Aufträgen an die Klägerin und zum Austausch der Rührwerke führten, und deren Beschreibung ihr daher ohne Weiteres bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre. Die Beklagte ist mit neuem Vortrag hierzu gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO im Übrigen ausgeschlossen.
b) Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB zu. Nach dieser Vorschrift kann der Schuldner, der aus demselben rechtlichen Verhältnis einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Die erfolgreiche Einrede gem. § 273 BGB führt dabei gem. § 274 Abs. 1 BGB nicht zur Klageabweisung, sondern zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen Empfang der Leistung. Vorliegend fehlt es jedoch sowohl an der erforderlichen Fälligkeit als auch an der Konnexität ("aus demselben rechtlichen Verhältnis") der von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche.
aa) Die Beklagte ist für die von ihr behauptete Befundungsabrede, wonach sie die Klägerin in mit deren Geschäftsführer im Jahre 2017 und 2018 geführten Vertragsgesprächen in Bezug auf 14 Rührwerke mit der Untersuchung beauftragt habe, welche Ursache die Funktionsstörungen die Rührwerke gehabt hätten und welchen Restwert diese noch aufwiesen, beweisfällig geblieben.
(1) Die vom Landgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme vorgenommene, in der Tat knapp gehaltene Beweiswürdigung des Inhalts, dass eine zwischen den Parteien getroffene Befundungsabrede nicht festgestellt werden könne, ist vor dem Hintergrund, dass konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind, nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Annahme der Unglaubwürdigkeit des Zeugen Sch. hat sich die Einzelrichterin nicht auf die Bewertung der Tatsache beschränkt, dass es sich bei dem Zeugen um den Ehemann der (damaligen) Geschäftsführerin der Komplementärin der Beklagten handelt, sondern darüber hinaus den Umstand angeführt, dass der Zeuge Sch. im Rahmen der Vernehmung den Eindruck vermittelt hat, davon auszugehen, selbst der Geschäftsführer der Beklagten (richtig: der Komplementärin der Beklagten) zu sein, was er mittlerweile auch ist. Aus diesem Grunde kommt es auf die Frage der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch., die vom Landgericht verneint worden ist, nicht entscheidend an. Ebenso ist es frei von Verfahrensfehlern, dass die Einzelrichterin die Aussage des Zeugen H. insbesondere in dem Lichte seiner Bekundung gesehen hat, dass es "ganz viele Komplexe und unzählige Gespräche" gegeben habe, er sich an die konkreten Einzelheiten jedoch nicht zu erinnern vermochte, und dies im Ergebnis der Annahme der Ergiebigkeit seiner Aussage entscheidend entgegensteht. Ergänzend ist hierzu auszuführen, dass der protokollierten Aussage zu entnehmen ist, dass die vom Zeugen H. bekundete Wahrnehmung, die Vornahme der Befundung sei besprochen worden, ersichtlich von seiner Erkenntnis bzw. Überzeugung geprägt gewesen ist, dass eine Befundung denknotwendig von der Klägerin vorgenommen werden müsse (Seite 6 des Sitzungsprotokolls: "Da sind ja bestimmte Messprozesse erforderlich. Das können wir ja selbst nicht leisten… Das ist für mich ja selbstredend, dass eine Befundung stattfinden muss. Das wäre ja sonst sinnfrei… Wir bringen das doch nicht weg, ohne dass das dann befundet werden soll."). Der Glaubhaftigkeit der Aussage stehen insoweit diametral die voraufgeführten Erinnerungslücken des Zeugen betreffend die Einzelheiten der geführten Gespräche entgegen, was nicht nur die bereits benannte Annahme der Unergiebigkeit seiner Aussage, sondern angesichts der wiederholten, kategorischen Bekundung der Vornahme einer Befundungsvereinbarung (Seite 6 des Sitzungsprotokolls: "Das sollte dann eben jetzt durch die besagte Firma gemacht werden… Wir haben besprochen, was gemacht wird… Das wurde so besprochen, dass das befundet werden soll… Das Ganze sollte befundet werden.") die Annahme der Unglaubhaftigkeit seiner Aussage rechtfertigt. Der Zeuge hat insoweit ersichtlich bekundet, was seiner Meinung nach hätte sein sollen, ohne jedoch konkret angeben zu können, auf welche tatsächlichen Wahrnehmungen er seine Überzeugung stützt.
(2) Da schon eine Vereinbarung nicht feststeht, war allein deshalb der im hiesigen Rechtsstreit gestellte Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zurückzuweisen. Eine Umdeutung in einen Beweisantritt im Hauptverfahren führte im Ergebnis zu keiner anderen Bewertung, da es sich in diesem Fall um einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis handelte. Denn die Beklagte hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die Mangelhaftigkeit der klägerischen Werkleistungen nicht behaupten könne, sondern dass die Beweisaufnahme erst der Feststellung der Mangelhaftigkeit dienen solle (Seite 3 des Schriftsatzes vom 07.11.2019: "Denn falls sich die Befundungsabrede nicht beweisen lässt, ist das die einzige Möglichkeit der Beklagten, herauszufinden, warum die ausgetauschten Rührwerke gestört waren und ob die Störungen des zweiten, dritten und vierten Rührwerktausches auf einer mangelhaften Werkleistung der Klägerin beruhten.").
(3) Aus diesem Grunde bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob ein unterstellt abgeschlossener Befundungsvertrag für die Beklagte, wie die Klägerin meint (Seite 10 der Berufungserwiderung), ein Zurückbehaltungsrecht deshalb nicht mehr begründet, weil die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13.11.2019 einen solchen Befundungsvertrag vorsorglich gekündigt hat. Ebenso kann die Beantwortung der Frage dahinstehen, ob ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der gesamten Klageforderung entgegengehalten werden könnte.
bb) (1) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die von ihr begehrten Auskünfte auch ohne das Bestehen einer Befundungsabrede hätten erteilt werden müssen und die Nichterteilung ein Zurückbehaltungsrecht begründete. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 02.09.2010, VII ZR 110/09) und auf die klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Abschnitt "Gewährleistung und Haftung") hinweist, vermag dies nicht zu überzeugen, weil deren Anwendung eine Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistungen voraussetzte, eine solche jedoch von der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht gerügt und auch mit der Berufung nicht schlüssig dargelegt worden ist.
(2) Dies gilt erst recht im Hinblick auf die durch den Sturm "Friederike" verursachten Störungen und den auch nach dem Beklagtenvortrag hierdurch am 22.01.2018 notwendig gewordenen Rührwerkswechsel III. Soweit die Beklagte wohl eine unterbliebene Unterstützung der Klägerin im Hinblick auf die von ihr, der Beklagten, gegenüber ihrem Versicherer wegen der Unwetterschäden erhobenen Ansprüche rügt, hat die Klägerin unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Beklagte vorgerichtlich zu keiner Zeit an die Klägerin zwecks Erbringung von Unterstützungsleistungen herangetreten war. Der Umstand allein, dass die Klägerin in ihrer diesbezüglichen Rechnung (Anlage BK 3) die Leistung mit dem Stichwort "Versicherung" ausgewiesen hat, vermag keine Obliegenheit der Klägerin zu begründen, bei der Geltendmachung des Schadens gegenüber der Versicherung mitzuwirken (vgl. Seite 5 und 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.10.2020). Insofern kommt es nicht einmal darauf an, dass sich, worauf die Klägerin zutreffend hinweist (Seite 2 des Schriftsatzes vom 04.11.2020), Versicherungen im Regelfall ohnehin eigener Schadensgutachter bedienen.
cc) Ein Zurückbehaltungsrecht ergibt sich aber auch nicht aus § 273 Abs. 1 BGB i. V. m. § 809 BGB. Nach § 809 BGB kann derjenige, der gegen den Besitzer einer Sache einen Anspruch in Ansehung der Sache hat oder sich Gewissheit verschaffen will, ob ihm ein solcher Anspruch zusteht, verlangen, dass der Besitzer ihm die Besichtigung gestattet.
Auf diesen Anspruch – und nur darauf – gründete der Beschluss des Senats vom 05.11.2021, der entgegen ihrer Rechtsauffassung kein Beweisbeschluss zum Nachweis entscheidungserheblicher Tatsachen zu etwaigen (Gegen-)Ansprüchen der Beklagten ist, sondern lediglich aus prozessökonomischen Gründen das von ihr im hiesigen Prozess geltend gemachte, auf eigene Kosten (§ 811 Abs. 2 BGB) umzusetzende Besichtigungs- und Untersuchungsrecht umsetzte.
(1) Hierfür fehlt es bereits an der Konnexität der Ansprüche.
(a) Der Anspruch auf Besichtigung der Rührwerke zur Aufdeckung evtl. Werkmängel der Klägerin und die hier streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin beruhen auf unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Werkverträgen der Parteien, die zwar dieselbe Biogasanlage, aber unterschiedliche Werkleistungen und Zeiträume betreffen und auch nicht etwa durch einen einheitlichen Auftrag miteinander verknüpft sind.
(b) Eine Konnexität von Ansprüchen ist zwar regelmäßig anzunehmen, wenn den beiderseitigen Ansprüchen ein innerlich zusammenhängender einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt. Besteht ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte, so besteht ein einheitliches Lebensverhältnis (Grüneberg-Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 273 BGB Rn. 9; st. Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 03.07.1997, IX ZR 244/96, NJW 1997, 2944, beck-online; BGH, Urteil vom 21.02.2014, V ZR 176/12, NJW 2014, 2177, beck-online). Konnexität kann daher insbesondere in Betracht kommen, wenn es sich um Ansprüche aus einer ständigen Geschäftsverbindung handelt, sofern die verschiedenen Verträge wegen ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als eine natürliche Einheit erscheinen. Entscheidendes Gewicht ist dabei dem Umstand beizumessen, ob sich die Geschäftsverbindung als die Übereinstimmung zwischen (Kauf-)Leuten, fortgesetzt Geschäfte miteinander zu machen, darstellt und ob diese sich aus der tatsächlichen Handhabung ergebende und/oder durch die tatsächliche Handhabung gefestigte Willensübereinstimmung ein Vertrauensverhältnis erwachsen lässt, welches die Einzelverträge miteinander in besonderer Weise verknüpft (OLG Naumburg, Urteil vom 30.09.1996, 1 U 76/96, BauR 1997, 1049, 1050; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2005, 22 U 99/04, BeckRS 2005, 12212 Rn. 27 - 29, beck-online; MüKo-Krüger, 9. Aufl. 2022, BGB § 273 Rn. 16).
(c) Weder ist ein entsprechender, zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, der die hier streitigen Werk- bzw. Kaufverträge mit den Aufträgen zu den Rührwerkswechseln verknüpft, noch ein gewachsenes Vertrauensverhältnis, das den Folgeauftrag mit dem Erstauftrag verknüpft hätte, erkennbar. Dass ein Vertrauensverhältnis der Parteien aufgrund ständiger Handhabung und tatsächlicher Willensübereinstimmung jedenfalls ab 2018 nicht mehr bestand, zeigt sich vielmehr an dem hiesigen Streit der Parteien wie auch in dem weiteren Verfahren vor dem Oberlandesgericht Naumburg, Az.: 7 U 14/20.
(d) Das kann hier jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn der zur Begründung eines Zurückbehaltungsrechts allein in Betracht kommende Anspruch der Beklagten auf Besichtigung und Untersuchung gem. § 809 BGB steht jedenfalls nicht in einem konnexen Verhältnis zu den streitigen Werklohnforderungen. Der schuldrechtliche Anspruch gem. § 809 BGB, der sich allein aus dem Besitz aufseiten des Verpflichteten herleitet, ist lediglich vorbereitender Natur, hat provisorischen Charakter und lässt im Übrigen die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten unberührt (vgl. Staudinger-Marburger (2015), Vorbem. Zu §§ 809 - 811 BGB, Rn. 3). Daraus folgt, dass ein aus § 809 BGB begründeter Anspruch – sein Bestehen unterstellt – einem vertraglichen Anspruch wie dem hier streitgegenständlichen Werklohnanspruch nicht im Rahmen von § 273 BGB entgegengehalten werden kann, da er, anders als z. B. etwaige Gewährleistungsansprüche, von dem Vertragsverhältnis der Parteien unabhängig ist und dieses unberührt lässt.
(2) Zudem stünde auch der in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts entgegen, da die Beklagte gem. § 809 BGB nur die Besichtigung und – ggf. sachverständige – Untersuchung verlangen kann, was die Klägerin aber weder in Abrede gestellt, noch abgelehnt oder verhindert hat, so dass die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht sich jedenfalls als treuwidrig darstellt. Die Beklagte wird entgegen ihrer Auffassung hierdurch auch nicht unangemessen benachteiligt. Denn es wäre ihr – insoweit ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen – zum einen möglich gewesen, zu etwaigen Mängeln der (Werk-)Leistungen der Klägerin und daraus folgenden Gewährleistungsansprüchen konkret vorzutragen. Zum anderen hätte die Beklagte aber auch bereits seit 2018 die Möglichkeit gehabt, die in ihrem Eigentum stehenden Rührwerke entweder herauszuverlangen oder aber ein – ohnehin nur auf eigene Kosten bestehendes – Besichtigungs- und Untersuchungsrecht anderweitig geltend zu machen, um ihre Vermutung, die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft gewesen, zu überprüfen.
(3) Selbst, wenn man dies anders sehen wollte, mangelt es aber jedenfalls mittlerweile an einem fälligen (Gegen-)Anspruch aus § 809 BGB, weswegen die gemäß Beschluss des Senats vom 05.11.2021 angeordnete Beweisaufnahme nicht fortgesetzt werden muss. Die Identität der vom Gutachter bei der Klägerin vorgefundenen Rührwerke, die ohnehin die Beklagte darzulegen und zu beweisen hätte (vgl. Staudinger-Marburger, a. a. O. § 809 BGB Rn. 12; MüKo-Habersack, 8./2020, § 809 BGB Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.11.2003, I ZR 187/01 Rn. 25, juris), kann insoweit ebenfalls dahinstehen. Zum einen fehlt es bereits an der Darlegung des notwendigen Interesses für den Anspruch aus § 809 BGB. Zum anderen hat sich die Klägerin mittlerweile wegen eventueller Gewährleistungsansprüche der Beklagten auf Verjährung berufen, § 214 BGB, weswegen das für § 809 BGB erforderliche Interesse der Beklagten entfallen ist (vgl. hierzu Grüneberg-Sprau, 82. Aufl., § 809 Rn 6; BGH, Urteil vom 02.05.2002, I ZR 45/01 = BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046, beck-online).
(a) Soweit die Rührwerkswechsel I und III auch nach dem Vorbringen der Beklagten auf einem jedenfalls nicht erkennbar von der Klägerin zu vertretenden (Erst-)Defekt zweier Rührwerke (Rührwerkswechsel I) bzw. auf dem Sturm (Rührwerkswechsel III) beruhten, ist hierfür – ungeachtet der Frage der Verjährung, dazu im Folgenden – schon ein Anspruch gem. § 809 BGB nicht hinreichend dargetan. Zwar steht der Vorlegungsanspruch auch demjenigen zu, der sich erst Gewissheit verschaffen will, ob ein Anspruch gegen den Besitzer in Ansehung der Sache gegeben ist. Allerdings bedarf es hierfür eines gewissen Grades an Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs. Dessen Voraussetzungen müssen so weit feststehen, dass nur noch die Besichtigung erforderlich ist, um seine Existenz abschließend beurteilen zu können (Staudinger-Marburger, a. a. O., § 809 BGB Rn. 7; BGH, Urteil vom 02.05.2002, I ZR 45/01 = BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046, beck-online; MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, BGB § 809 Rn. 16). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Weder für den Schaden an den Rührwerken im Nachgärer 2, die im Januar 2018 durch das Einstürzen der Dachkonstruktion verursacht wurden (Rührwerkswechsel III), noch für den ersten Wechsel zweier defekter Rührwerke am 21.06.2017 (Rührwerkswechsel I) ist eine Verantwortlichkeit der Klägerin vorgetragen oder erkennbar und sind entsprechende (Gewährleistungs-) Ansprüche der Beklagten ersichtlich oder wahrscheinlich.
(b) Soweit die Beklagte ihren Besichtigungsanspruch auch darauf stützt, dass sie den evtl. Restwert der Rührwerke erfahren möchte, ist ein Anspruch, der ihr diesbezüglich gegen die Klägerin zustehen könnte, ebenfalls nicht erkennbar. Eine vertragliche Vereinbarung, die Rührwerke zu befunden und/oder ein Restwertangebot zu unterbreiten ist weder unstreitig, noch erwiesen; auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen. Ein allgemeines Interesse der Beklagten, den Restwert zu erfahren, um sie später ggf. an die Klägerin selbst oder eine Drittfirma veräußern zu können, reicht hierfür nicht aus. Soweit die Beklagte geltend macht, Kenntnis vom Restwert zur Verteidigung gegen evtl. Pfandrechte der Klägerin zu benötigen, wäre dies für die Beklagte zwar ggf. im Rahmen der Durchsetzung eines Herausgabeanspruchs gem. § 985 BGB von Interesse, der hier jedoch nicht streitgegenständlich ist und für den es grundsätzlich auch keiner Bewertung der Rührwerke bedarf. Ebenso wie der Vorlegungs- und Besichtigungsanspruch selbst muss sich der ihm zugrunde liegende Anspruch (Hauptanspruch) jedoch gegen den Besitzer der Sache richten. Das kann auch der mittelbare Besitzer sein; § 809 BGB ist jedoch nicht anwendbar, wenn durch die Besichtigung der Sache die Voraussetzungen für einen Anspruch oder seine Durchsetzung gegen einen unbeteiligten Dritten geschaffen werden sollen. Eine Vorlegungsklage, die den Zweck hat, Informationen und Beweise in Bezug auf Dritte zu erlangen, kennt das BGB nicht (Staudinger/Marburger (2015) BGB § 809, Rn. 5).
(4) Evtl. Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen der Rührwerkswechsel I bis IV sind zudem mittlerweile verjährt, weswegen die Beklagte einen Besichtigungsanspruch auch in Bezug auf die Rührwerkswechsel II und IV nicht mehr erfolgreich geltend machen kann.
(a) Die zweijährige Verjährungsfrist gem. § 634a Abs. 1 und 2 BGB – in insoweit unveränderter Fassung vor und nach dem 01.01.2018 – begann für die Wechsel I und II mit deren jedenfalls konkludenter Abnahme durch den Weiterbetrieb der betroffenen Anlagen im Jahr 2017, für die Wechsel III und IV damit spätestens Ende 2018 und war mithin im Dezember 2019 bzw. im Dezember 2020 abgelaufen, bevor die Beklagte mit der Erhebung der Widerklage am 31.12.2021, der Klägerin zugestellt am 07.01.2022, verjährungshemmende Maßnahmen i. S. v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergriffen hatte.
(b) Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass es sich bei dem bloßen Austausch einzelner Rührwerke um Arbeiten an einem Bauwerk i. S. v. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB handelte, da weder die feste Verbindung mit den als Bauwerken zu qualifizierenden Gärbehältern, noch eine einem Neubau vergleichbare Komplexität der Bauleistung ersichtlich ist, die dies rechtfertigen könnte (vgl. hierzu Werner/Pastor-Frechen/Dölle, 18. Aufl./2023, Rn. 2832 ff. mit Beispielen und weiteren Nennungen).
(c) Die Verjährung wurde auch nicht durch den Antrag der Beklagten auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens vom 07.11.2019, der Klägerin zugegangen am selben Tage, gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt.
Zum einen kann der Anspruch aus § 809 BGB mit Hilfe des selbstständigen Beweisverfahrens ohnehin nicht geltend gemacht werden, da die §§ 485 ff. ZPO keine Verpflichtung enthalten, eine Inaugenscheinnahme zu dulden (vgl. Staudinger-Marburger, a. a. O., Vorbem. zu §§ 809 - 811 BGB Rn. 8; Martinek/Heine in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 809 BGB (Stand: 01.02.2023), Rn. 21). Zum anderen hat die Beklagte am 07.11.2019 den Antrag ausdrücklich für den Fall erhoben, dass sich eine Befundungsabrede nicht beweisen lässt und insoweit gerade nicht auf Gewährleistungsansprüche, sondern auf ein Besichtigungsrecht nach § 809 BGB bezogen. Darin liegt aber kein Antrag auf Beweissicherung wegen evtl. Gewährleistungsansprüche i. S. v. § 485 Abs.1 ZPO, der zur Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB hätte führen können.
(d) Anhaltspunkte für eine Hemmung der Verjährung aufgrund schwebender Verhandlungen der Parteien i. S. v. § 203 BGB sind dem Vortrag der Beklagten selbst bei der gebotenen weiten Auslegung des Verhandlungsbegriffs nicht zu entnehmen. Ihre Argumentation hierzu beruht vielmehr auf einem Zirkelschluss, weil sie offenbar aus einer von ihr behaupteten Untersuchungspflicht der Klägerin auf deren Verpflichtung zu Verhandlungen schließt, ohne dass solche aber tatsächlich stattgefunden hätten.
II. Der Klageanspruch ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche untergegangen, soweit die Beklagte evtl. Ansprüche wegen der behaupteten Beschädigung der Gasdächer des Nachgärers 2 im Oktober/November 2018 und – insofern nachrangig – des Fermenters 2 – wohl im Frühjahr 2018; Untersuchung nach dem Sturm – geltend macht.
1. Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnungen ist durch die unbedingte Erhebung der Widerklagen nicht obsolet geworden. Diese können auch nicht in eine Eventualwiderklage umgedeutet werden, da die Widerklage unbedingt und nicht, auch nicht teilweise unter der innerprozessualen Bedingung erhoben wurde, dass die Hilfsaufrechnungen nicht durchgreifen (vgl. OLG München, Beschluss vom 07.07.2022, 36 W 814/22, NJW 2022, 2421, Rn. 17, Beck-online). Denn das Gericht ist an die von der Beklagten insofern vorgegebene Prüfungsreihenfolge gebunden (Zöller-Schultzky, 34. Aufl., § 33 Rn. 33; BGH, Urteil vom 05.04.2001, VII ZR 135/00; NJW 2001, 2094, beck-online). Es ist daher zunächst über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche zu entscheiden.
2. Die Beklagte hat einen gemäß §§ 387, 389 BGB zur Aufrechnung stehenden Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2 BGB i. H. v. jeweils 61.002,97 € aufgrund der Beschädigung der Dachfolien durch die Klägerin bei deren Demontage und dem Ablegen "auf einem Haufen" schon nicht hinreichend schlüssig dargetan.
a) Zwar könnte in einem beschädigenden Ablegen der Folien bei der Ausführung der betreffenden Werkleistungen eine Verletzung von Schutzpflichten bezüglich des Eigentums der Beklagten, ggf. aber auch eine Verletzung der Primärleistungspflicht des zum Tausch der Rührwerke (Nachgärer 2) bzw. zur Untersuchung des Dachs (Fermenter 2) erforderlichen Abbaus der Gasdächer liegen. Weitergehende Schutzpflichten aufgrund vertraglicher Verpflichtungen, etwa zu einem sachgemäßen Einlagern der Folien, macht die Beklagte weder geltend, noch sind sie ersichtlich.
b) aa) Eine Beschädigung der Dachfolien an beiden Anlagenteilen durch die Klägerin bei deren Abbau und Ablegen ist schon insoweit nicht hinreichend dargetan, als die Beklagte mit der Berufung selbst konkretisierend geltend macht, die Dachfolien seien erst durch "die ungeordneten Faltungen, Knicke, dadurch entstehende Wasseransammlungen und das UV-Licht der Sonne" so beschädigt worden, "dass sie unter Berücksichtigung der für Biogasanlagen geltenden Bau- und Sicherheitsbestimmungen nicht mehr verwendet werden dürften" (Widerklage vom 31.12.2021, Bl. III/108). Daraus folgt, dass die vermeintlichen Schäden erst in der Folgezeit durch die Lagerung im Freien eintraten, wofür die Klägerin aber keine Verantwortung trifft. Entsprechend der Technischen Regel für Anlagensicherheit - Sicherheitstechnische Anforderungen an Biogasanlagen (TRAS 120) müssen Foliendächer für Biogasanlagen zudem sowohl dem in unterschiedlichem Maß je nach Füllstand und Betrieb entstehenden Gasdruck standhalten, als auch hinreichend widerstandsfähig gegen die chemischen Belastungen durch Biogase sein, was ebenfalls gegen eine Beschädigung durch das bloße Ablegen spricht und den eigenen Vortrag der Beklagten, die behaupteten Schäden seien durch spätere Witterungseinflüsse entstanden, stützt.
bb) Soweit die Beklagte meint, die Klägerin sei auch ohne gesonderte Abrede verpflichtet gewesen, die Gasdächer sorgfältig gefaltet und geschützt abzulegen und so vor Schaden zu schützen, ist schon eine entsprechende Abrede nicht ersichtlich. Weder kam es zu Folgeaufträgen an die Klägerin zur Einlagerung oder zum Wiedereinbau der Folien, noch rügte die Beklagte, die jedenfalls aus eigener Anschauung Kenntnis von der Art und Weise des Ablegens der Folien hatte, diese oder forderte die Klägerin zu einer anderen Art des Ablegens und Faltens auf.
cc) Eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin zu einer bestimmten, von der Beklagten nicht näher konkretisierte Art der Faltung und Ablage ist insoweit weder dargetan, noch ersichtlich. Auch die Verletzung entsprechender, ebenfalls nicht näher bezeichneter, vertraglicher Neben- bzw. Schutzpflichten ist nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Es leuchtet insofern schon nach dem Vorbringen der Beklagten nicht ein, inwiefern eine "sorgfältige" Art des Faltens die anschließende, witterungsbedingte Beschädigung der Dachfolien hätte vermeiden können. Denn auch bei "sorgfältigem" Falten wären Faltungen und Knicke, die anschließend aufgrund der Ablage im Freien der Witterung ausgesetzt gewesen wären, denklogisch unvermeidlich gewesen. Auch ist nicht ersichtlich, wie genau und wo auf dem Betriebsgelände der Beklagten die Klägerin die Gasdächer, die schon ausweislich der vorgelegten Fotos ein nicht unerhebliches Volumen aufweisen, geschützt hätte ablegen sollen oder können, da sie unstreitig nicht mit deren Einlagerung beauftragt war. Eine entsprechende Anweisung an die Mitarbeiter der Klägerin bei Ausführung der Arbeiten wird von der Beklagten ebenso wenig vorgetragen, wie eine anschließende Mängelrüge, die angesichts der Offensichtlichkeit des Mangels – diesen unterstellt – erforderlich und zu erwarten gewesen wäre.
c) Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob bereits infolge der Ablage der Gasdächer Schäden daran entstanden sind, weil jedenfalls aufgrund der anschließend unstreitigen, langjährigen Einwirkung der Witterung auf die im Freien liegenden Folien keine Anknüpfungstatsachen mehr erkennbar sind, die eine Differenzierung zwischen den durch das Ablegen und die anschließende Lagerung ggf. verursachten Schäden ermöglichen würden. Das Beweisangebot der Beklagten für die bestrittene Beschädigung der Folien ist daher bereits objektiv ungeeignet, ohne dass auf die Feststellung konkreter Schäden durch den Gutachter ankäme und sie ist jedenfalls als beweisfällig anzusehen.
III. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Zur Widerklage:
IV. Die Widerklage zu Ziffer 1 bis 3 b), mit der die Beklagte Schadensersatz wegen der vermeintlichen Beschädigung der Gasdächer begehrt, ist zulässig, aber unbegründet.
1. Nach § 533 ZPO ist eine Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
2. Zwar hat die Klägerin in die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nicht eingewilligt. Diese ist jedoch teilweise sachdienlich, da sie einen weiteren Rechtsstreit vermeidet und auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, § 533 Nr. 1 und 2 ZPO. Denn die Frage, ob die Klägerin die Gasdächer beim Abbau beschädigt hat, war bereits bei der Prüfung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen zu klären.
3. Das gilt auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziff. 3 a) und b) der Widerklage. Ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht, da der Beklagten durch die behauptete Beschädigung der Dachfolien über die geltend gemachte Bezifferung hinaus weitere Schäden entstanden sein könnten, insbesondere im Hinblick auf die Größe des Gasdachs des Fermenters 2 und etwaige, höhere Montagekosten.
4. Die Widerklage ist insoweit jedoch unbegründet, weswegen zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zu Ziff. II Bezug genommen wird.
V. Die Widerklage zu Ziffer 3 c), mit der die Beklagte die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Klägerin für die nicht wieder vollständige Inbetriebnahme der Strecke 2 der Biogasanlage nach dem Sturmschaden im Januar 2018 begehrt, ist hingegen unzulässig. Weder hat die Klägerin in die Erhebung der Widerklage eingewilligt, noch ist diese sachdienlich. Zudem steht einer Zulässigkeit entgegen, dass die Widerklage nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, § 533 Nr. 1 und 2 ZPO.
1. Nach der Rechtsprechung des BGH erfordert die Beurteilung der Sachdienlichkeit eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann (BGH, Urteil vom 30.03.2011, IV ZR 137/08, BeckRS 2011, 7933 Rn. 9, beck-online; BGH, Urteil vom 02.04.2020, IX ZR 135/19, NJW 2020, 2407 Rn. 14, beck-online).
2. Die Frage, ob die Klägerin für die vollständige Inbetriebnahme der Strecke 2 der Biogasanlage nach dem Sturmtief Friederike über die Erneuerung des Gasdachs und die allerdings bereits im März bzw. April 2018 abgeschlossenen Ingenieurleistungen hinaus zuständig war, wie die Beklagte zumindest inzident geltend macht, ist weder unstreitig, noch war dies erstinstanzlich Gegenstand des Verfahrens. Der Vortrag zu einem eventuellen (Betriebsführungs-)Schaden aus der unvollständigen Inbetriebnahme, den die Beklagte hier im Sinne einer Mitursächlichkeit zusätzlich zu der weiter erhobenen Stufen-Widerklage geltend macht, ist vielmehr vollständig neu. Dieser ist zudem ohne Einfluss auf die Entscheidung im Übrigen und führte bei seiner Zulassung insgesamt zu einer erheblichen Verzögerung für die Entscheidung des Rechtsstreits. Das gilt auch, soweit die Beklagte den für das Feststellungsinteresse behaupteten Schaden, insoweit unscharf abgegrenzt, zumindest teilweise (auch) damit begründet, dass das abgenommene Gasdach des Nachgärers 2 beim Ablegen beschädigt worden sei. Denn ein weitergehender Schaden, der über den durch das Ablegen evtl. verursachten Sachschaden an den Foliendächern hinausgeht, war erstinstanzlich nicht Gegenstand des Verfahrens und es ist auch nicht erkennbar, warum die Beklagte dies nicht ggf. bereits in I. Instanz hätte geltend machen können. Das gilt umso mehr, als die Biogasanlage im Lauf des Verfahrens am 30.06.2019 außer Betrieb genommen wurde. Es handelt sich bei dem Vortrag zur Widerklageforderung Ziff. 3 c des Schriftsatzes vom 31.12.2021 im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO um neue Tatsachen, für deren Zulassung in II. Instanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO weder Gründe vorgebracht noch ersichtlich sind (Zöller-Heßler, 34. Aufl., § 533 ZPO Rn. 6, 34; OLG Brandenburg, Urteil vom 29.03.2006, 3 U 5/03, BeckRS 2006, 140205 Rn. 89, beck-online).
VI. Die Stufenwiderklage zu lit. a bis c des Schriftsatzes vom 31.12.2021 ist ebenfalls unzulässig, §§ 254, 533 ZPO. Auch insoweit hat die Klägerin weder eingewilligt, noch ist diese sachdienlich und sie kann auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO liegen daher nicht vor. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Weder der geltend gemachte Schadensgrund – die vermeintliche Verantwortung der Klägerin für die Inbetriebnahme der Strecke 2 der Biogasanlage nach dem Orkan – noch der Schaden selbst in Gestalt vermeintlich (auch) aus diesem Grund entgangener Einspeisevergütung waren erstinstanzlich streitgegenständlich. Die Zulassung der Widerklage würde den Senat daher zu einem vollständig neuen Prozess in II. Instanz nötigen.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III. Die Revision wird nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.
IV. Die Streitwertfestsetzung des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 63 Abs. 2, 40, 44, 45 Abs. 1 und 3, 47 Abs. 1 GKG.
1. Für das Rechtsmittel der Beklagten gegen die vom Landgericht vorgenommene Verurteilung zur Zahlung von 43.513,46 € ist dieser Wert anzusetzen. Der Wert des Zurückbehaltungsrechts, auf das sich die Beklagte beruft, bleibt dabei außer Betracht (vgl. Zöller-Herget, 34. Aufl., § 3 ZPO Rn. 16.219).
2. Soweit eine Entscheidung über die bereits erstinstanzlich im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Gegenansprüche i. H. v. jeweils 61.002,97 € (Schadensersatzansprüche wegen Erneuerung der Dachfolien auf dem Nachgärer 2 und dem Fermenter 2), insgesamt 122.005,94 € brutto ergangen ist, führt dies gem. § 45 Abs. 3 GKG zur Werterhöhung (vgl. Toussaint-Elzer, Kostenrecht, 53./2023, § 45 GKG Rn. 33, 36; BGH, Urteil vom 10.06.1986, I ZR 102/84, JurBüro 1987, 853; KG, Beschluss vom 23.11.2009, 8 U 49/09, BeckRS 2009, 87233, beck-online).
3. Hierzu waren für die erstmals mit Schriftsatz vom 31.12.2021 erhobenen Widerklage(n) folgende Werte – insgesamt 4.384.962,15 € – zu addieren.
a) Bei der Bemessung des Wertes der Widerklageforderungen zu Ziff. 1 und 2 war streitwerterhöhend jedoch nur der Anteil zu berücksichtigen, der noch nicht Gegenstand der Entscheidung über die Hilfsaufrechnung war, so dass im Ergebnis eine Anrechnung des Wertes von 102.526 € unterbleibt. Auch wenn die Regelung des § 45 Abs. 3 GKG dem Wortlaut nach nicht unmittelbar auf das Verhältnis von Hilfsaufrechnung und Widerklage Anwendung findet, so ist der entsprechende Rechtsgedanke hierauf zu übertragen. Da im Gebührenstreitwertrecht nach einhelliger Ansicht stets eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist, setzt jede Wertaddition grundsätzlich – ungeschrieben – voraus, dass nicht dasselbe Interesse betroffen ist und es sich jeweils um Ansprüche mit einem eigenständigen – also voneinander unabhängigen – materiellen Wert handelt (Arg. § 45 Abs. 3 GKG; vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2015, IX ZR 136/14, BeckRS 2015, 13345 Rn. 4; Toussaint-Elzer, 53. Aufl., § 39 GKG Rn. 17; Schneider/Volpert/Fölsch, 3. Aufl., § 39 GKG Rn. 14; zum sog. Additionsverbot wegen wirtschaftlicher Identität Zöller-Herget, ZPO, 34. Aufl., zu ZPO § 5 Rn. 8; OLG München Beschluss vom 07.07.2022, 36 W 814/22, NJW 2022, 2421, beck-online).
b) Zu Ziff. 3 der Widerklageforderung wurden für lit. a) und b) geschätzte Montagekosten von insgesamt 10.000 € abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20 % angesetzt, da den Anträgen keine Beschränkung auf den Betriebsausfallschaden zu entnehmen ist. Dieser ist im Übrigen mit dem Wert des Feststellungsantrags zu Ziff. 3 – Stufenklage – identisch. Zu lit. c) ist mangels Abgrenzung in wirtschaftlicher Hinsicht von der Identität mit dem zu Ziff. II im Wege der Stufenklage geltend gemachten Betriebsausfallschaden auszugehen, weswegen eine gesonderte Wertfestsetzung unterbleibt und auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen wird.
c) Zu Ziff. II der Widerklage waren als gem. § 44 GKG entscheidender Wert des Hauptsacheanspruchs 4.376.962,15 € zu addieren. Alle verbundenen Ansprüche der Stufenklage werden bereits mit der Einreichung der Klage anhängig, so dass sich die mit der Einreichung entstehende Verfahrensgebühr als Pauschgebühr nach dem Wert des höheren Anspruchs richtet. Das kann auch die noch unbezifferte Zahlungs- oder Leistungsstufe sein, deren Wert sich nach den Vorstellungen des Klägers vom Wert des Anspruchs bei der Einreichung der Klage richtet (Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, Teil 1: Gerichtskostengesetz (GKG) Anlage 1 (zu § 3 Abs. 2) Kostenverzeichnis Teil 1 Hauptabschnitt 2 Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 KV GKG Nr.1210 Rn. 44, beck-online). Es handelt sich vorliegend nicht um eine isolierte Auskunftsklage, weswegen auf die Vorstellungen der Beklagten hinsichtlich des Leistungsanspruchs als werthaltigsten Anspruch zu Beginn der Instanz abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.1992, I ZR 296/91, MDR 1992, 1091 ff., juris; Zöller-Herget, a. a. O., § 3 ZPO Rn. 16.160; Touissant-Elzer, Kostenrecht, 52./2022, § 44 GKG Rn. 2, 7; OLG Koblenz, Beschluss vom 02.04.2015, 10 W 171/15, NJW-RR 2015, 832, beck-online).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 809 - 811 BGB
§§ 485 ff. ZPO
§§ 387, 389 BGB
§§ 254, 533 ZPO
§ 809 BGB
§ 273 BGB
§ 358a ZPO
§ 203 BGB
§ 358a BGB
§ 362 BGB
§ 242 BGB
§ 214 BGB
§ 985 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 3 ZPO
§ 45 GKG
§ 39 GKG
§ 44 GKG
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 485 Abs.1 BGB
§ 485 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 und 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 1, 3 und 4 ZPO
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 3 Abs. 1 S. 2 HOAI
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 274 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 811 Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 und 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 485 Abs.1 ZPO
§ 634 Abs. 4, 280 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 40, 44, 45 Abs. 1 und 3, 47 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 174, 110
NJW 2008, 511
BGHZ 167, 345
NJW 2006, 2475
BGHZ 213, 349
BGHZ 213, 319
NJW 2017, 1607
NJW 2020, 2270
NJW-RR 1989, 208
NJW 1990, 1442
BGHZ 90, 99
NJW-RR 2000, 309
NJW 1997, 2944
NJW 2014, 2177
BGHZ 150, 377
GRUR 2002, 1046
NJW 2022, 2421
NJW 2001, 2094
NJW 2020, 2407
MDR 1992, 1091
NJW-RR 2015, 832
6 O 362/18
VII ZR 233/23
VII ZR 183/05
VII ZR 108/19
VII ZR 140/87
VII ZR 260/88
VII ZR 185/97
VII ZR 115/97
VII ZR 110/09
IX ZR 244/96
V ZR 176/12
1 U 76/96
22 U 99/04
7 U 14/20
I ZR 187/01 R
I ZR 45/01
36 W 814/22
VII ZR 135/00
IV ZR 137/08
IX ZR 135/19
3 U 5/03
I ZR 102/84
8 U 49/09
IX ZR 136/14
I ZR 296/91
10 W 171/15