Landgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-10, Aktenzeichen 43 O 82/11
ECLI: ECLI:DE:LGE:2011:1110.43O82.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen für Zahnersatzprodukte mit Hilfe von Äußerungen Dritter.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Zahnersatzprodukten tätig ist. Die Modelle für den entsprechenden Zahnersatz werden in Deutschland vorbereitet, die Fertigung erfolgt überwiegend in einem chinesischen Dentallabor. Auf der Webseite der Beklagten – www....– ist unter anderem auch ein Werbevideo abrufbar, in dem die Beklagte insbesondere die Preiswürdigkeit und den hohen Qualitätsstandard ihrer Zahnersatzprodukte herausstellt.
Zum Ende des Videos äußern sich verschiedene Patienten über den Zahnersatz der Beklagten wie folgt:
Patientin A:
Ich hatte eigentlich überhaupt keine Bedenken. Ich wusste, wenn ich zu einem vernünftigen Zahnarzt gehe, kriege ich vernünftige Qualität geboten. Ansonsten würden die deutschen Zahnärzte das ja auch nicht verarbeiten.
Patientin B:Ja, ich bin mit meinem Zahnersatz zufrieden.
Patientin C:Sehr gute Erfahrungen, doch, ich bin zufrieden, klappt alles wunderbar.
Patientin A:Ich spür sie eigentlich gar nicht. Die sind als wenn sie meine eigenen wären.
Patient D:Ich bin mit dem Labor super zufrieden.
Patient E:Ich fühl mich total wohl, bin befreit, kann lächeln, ohne dass ich irgendwie Angst haben muss, dass man ´ne Zahnlücke sieht oder dass es nicht schön gearbeitet ist, also total zufrieden.
Patientin A:Ich bereue nicht, dass ich das gemacht habe.
Wegen des weiteren Inhalts des Werbevideos, wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Digitalkopie auf DVD (Anlage zu Bl. 9 der Akte) verwiesen
Mit Schreiben vom 22.06.2011 (Einzelheiten siehe Kopie Anlage 3 zur Klageschrift, Bl. 10ff. d. A.) mahnte die Klägerin die Beklagte wegen des vorstehend näher dargestellten Inhalts des Werbevideos ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Hierfür entstanden bei ihr Kosten i. H. v. 208,65 €.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass das abgemahnte Verhalten eine unzulässige Absatzwerbung mit Äußerungen Dritter i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG darstelle.
Die Klägerin beantragt
1.die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd für Zahnersatzprodukte außerhalb der Fachkreise mit Äußerungen Dritter zu werben, wenn dies geschieht wie mit den Äußerungen Patienten A bis E, Seiten 3 und 4 der Klageschrift / wie im Werbevideo Anlage 2 zur Klageschrift;
2.für jeden Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gemäß Ziffer 1. der Beklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft an der Geschäftsführung der Beklagten zu vollziehen ist;
3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 208,65 € nebst 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen
Sie ist der Ansicht, dass es sich bei dem in Rede stehenden Video um eine bloße Imagewerbung handele, so dass das HWG insgesamt nicht anwendbar sei. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des HWG bejahen würde, läge auf Grund der notwendigen Gleichbehandlung von Arzneimitteln und Medizinprodukten kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG vor.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis der Bestimmtheit des Klageantrages gem. § 253 Abs. 2 ZPO, nachdem dieser in der im Termin verlesenen Fassung nicht nur aus dem abstrakten Gesetzeswortlaut von Teilen des § 11 HWG besteht, sondern auch die konkrete zu unterlassende Verletzungshandlung genau bezeichnet.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
1.Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG zu, da die streitgegenständliche Werbung keine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11, S. 2 HWG darstellt.
a)Das Heilmittelwerbegesetz ist auf das beanstandete Werbevideo bereits nicht anwendbar:
Bei dem von der Beklagten hergestellten Zahnersatz handelt es sich zwar um ein Medizinprodukt i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG i. V. m. § 3 Nr. 1 MPG. Allerdings unterfällt nicht schlechthin jede Werbung von Pharmaunternehmen bzw. Medizinprodukteherstellern den Bestimmungen des HWG. Es muss ich um produkt- oder leistungsbezogene Aussagen handeln, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Heilmittels zu fördern (vgl. z. B. BGH NJW-RR 2010, 181ff., Tz. 13 – Festbetragsfestsetzung). Die bloße Unternehmenswerbung, die nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel bzw. Medizinprodukte lenken soll, ist demgegenüber vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen, weil bei ihr nicht die Gefahren bestehen, denen das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will. Diese liegen darin, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels / Medizinproduktes zu drängen (BGH, a. a. O., Tz. 18).
Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Unternehmenswerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (vgl. BGH NJW-RR 2010, 397ff., Tz. 15 - DeguSmiles & more m. w. N.). Von Bedeutung sind insoweit – abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Heilmittel – u. a. die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang in dem sie steht und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes sowie der Sinn verwendeter Begriffe (vgl. z. B. BGH NJW 1995, 1617, 1618 – Pharma-Hörfunkwerbung).
Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt das beanstandete Werbevideo eine bloße Unternehmenswerbung dar:
Eine Produktbezogenheit des Werbevideos bzw. der darin enthaltenen Äußerungen Dritter ergibt sich zunächst nicht daraus, dass dort mehrfach der Begriff „Zahnersatz“ verwendet wird. Hierbei handelt es sich lediglich um einen Oberbegriff für einen großen Bereich von zahnmedizinischen Leistungen, der für sich alleine nicht geeignet ist, die Produktbezogenheit einer Werbemaßnahme zu begründen.
Nach dem Gesamterscheinungsbild des Werbevideos sowie der dazugehörigen Äußerungen kommt es der Beklagten vielmehr erkennbar darauf an, die Bedenken, die bei deutschen Patienten gegen einen in China gefertigten Zahnersatz bestehen könnten, zu zerstreuen. Dafür spricht insbesondere, dass es zahlreiche Arten von Zahnersatz gibt (Kronen, Brücken, Prothesen …), die in dem Werbevideo nicht werbewirksam aufgeschlüsselt werden. Aus diesem Grunde ist das Video auch nicht dazu geeignet, den Absatz einer bestimmten Art von Zahnersatz zu erhöhen. Vielmehr sollen die Patienten darauf hingewiesen werden, dass auch ein in China gefertigter Zahnersatz preisgünstig und qualitativ hochwertig sein kann. Dementsprechend entfällt der weit überwiegend Teil des Werbevideos auf die Schilderung des Bestell- und Fertigungsprozesses sowie auf die Methoden der Qualitätssicherung in dem chinesischen Partnerlabor der Beklagten. Zwar ist zum Ende des Werbevideos von „metallfreien Präzisionskronen und Brücken“ die Rede. Allerdings ergibt sich bei einer Gesamtschau, dass diese Angaben lediglich dazu dienen sollen, das seit 2008 bestehende Fräszentrum der Beklagten in Deutschland und den damit verbundenen Qualitätsgewinn bei der Fertigung von Zahnersatz anzupreisen. Im Übrigen sind diese Kronen und Brücken gerade nicht Gegenstand der von der Klägerin beanstandeten Äußerungen. Gleiches gilt für die in dem Video zu sehenden bildlichen Darstellungen einzelner Zahnersatzprodukte der Beklagten.
Eine andere rechtliche Wertung rechtfertigt sich auch nicht aus dem Verweis auf die Webseite der Beklagten am Ende des Videos. Zwar kann sich aus einem Verweis auf die Webseite des Herstellers eine unzulässige mittelbare Werbung für Heilmittel ergeben, wenn der Verbraucher über eine Weiterleitung zu einer leicht überschaubaren Auflistung der beworbenen Produkten und Bestellformularen geführt wird (vgl. KG, MD 2002, 559 ff.). Vorliegend wird die Webseite der Beklagten jedoch lediglich kurz am Ende des Werbevideos eingeblendet. Folgt man der entsprechenden Adresse, so gelangt man zunächst nur auf die Startseite der Beklagten, wo sie allgemeine Informationen über das Unternehmen anbietet. Nur über den Navigationsbutton „Zahnersatz-Kosten“ gelangt man nachfolgend zu einer Produktübersicht. Dies ist jedoch für die Annahme einer mittelbaren Werbung für bestimmte Produkte nicht ausreichend.
Nimmt man diese Aspekte zusammen, besteht keine Gefahr, dass die in dem Video enthaltenen streitgegenständlichen Äußerungen dazu führen, dass Patienten den behandelnden Zahnarzt zur Einsetzung eines bestimmten Zahnersatzes drängen könnten. Die Möglichkeit einer Selbstmedikation erscheint bei Zahnersatz eher fernliegend.
Das vorstehende Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu der – auch die von der Klägerin angeführten – „DeguSmiles & more“- Entscheidung des BGH. Zum einen war das dort beanstandete Bonusprogramm auf den Absatz konkreter Medizinprodukte (Edelmetall-Dentallegierungen, Verblend- und Strukturkeramiken, Konstruktionselemente sowie künstliche Zähne) gerichtet. Zum anderen hat der BGH bei seiner Beurteilung ausdrücklich auf den Zweck des in dem dortigen Fall anwendbaren § 7 HWG abgestellt, welcher vorliegend jedoch gar nicht einschlägig ist.
b)Die Kammer sieht sich darüber hinaus – ohne dass die Entscheidung auf diese Erwägung gestützt wird – veranlasst anzumerken, dass es selbst dann, wenn man sich der Auffassung anschließen würde, dass eine produktbezogene Werbung vorliegt, aus ihrer Sicht äußerst fraglich erscheint, ob man der Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zubilligen könnte.
Zwar handelt es sich bei den beanstandeten Kundenstatements um Äußerungen Dritter i. S. v. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG, so dass das dort normierte Verbot entsprechender Arzneimittelwerbung, welches gem. § 11 Abs. 1 S. 2 HWG auf die Werbung für Medizinprodukte entsprechende Anwendung findet, im vorliegenden Fall grundsätzlich greifen würde.
Allerdings erscheint es aus Sicht der Kammer geboten, diese Vorschrift in Ansehung der „Konsumentenbefragung II“-Entscheidung des BGH (GRUR 2009, 179ff.) einschränkend auszulegen. Dort hat der BGH entschieden, dass die Bestimmung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG im Hinblick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG gemeinschaftsrechtskonform dahin einschränkend auszulegen sei, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äußerungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann unzulässig ist, wenn sie eine Genesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer bestimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt, und wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt.
Würde man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwenden, so läge kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG, vor, nachdem die streitgegenständliche Werbung keines der 3 vorgenannten Varianten aus Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG erfüllt,
Allerdings bezieht sich die vorgenannte Entscheidung des BGH – wie auch die dieser zugrunde liegenden Regelung der Richtlinie 2001/83/EG und die diesbezüglich ergangene Vorab-Endscheidung des EuGH (GRUR 2008, 267 ff.) – ausdrücklich nur auf Arzneimittel. Demgegenüber sehen die für den Bereich der Medizinprodukte ergangenen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen bis auf verschiedene Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen für die Werbung vor. Eine einschränkende Auslegung von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG im Anwendungsbereich von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG unmittelbar im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht kommt dementsprechend nicht in Betracht (so auch BGH, NJW-RR 2010, 397ff., Tz. 23 - DeguSmiles & more; LG Hamburg, Urteil vom 05.08.2008, 312 O 138/08, Anlage A6 zur Klageschrift, Bl. 24ff.).
In Betracht kommt jedoch eine verfassungskonforme Auslegung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG:
Sowohl bei Arzneimitteln als auch bei Medizinprodukten handelt es sich um Heilmittel i. S. d. HWG, vgl. § 1. In Folge der Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung durch die Richtlinie 2001/83/EG sowie der darauf ergangenen o. g. „Konsumentenbefragung II“- Entscheidung des BGH ist zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten eine Inkongruenz im Bereich des Werbeverbotes des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG entstanden, so dass in Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vorliegt. Sie führt letztendlich dazu, dass für die Medizinprodukte-Werbung mit Äußerungen Dritter strengere Regelungen gelten als bei Arzneimitteln. Diese Ungleichbehandlung leuchtet jedoch bei objektiver Betrachtung nicht ein, so dass eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung mehr als fraglich erscheint. Denn die Gefahren einer Selbstmedikation bzw. eines Bedrängens des Arztes zur Verordnung eines bestimmten Produktes und die hieraus resultierenden Gesundheitsrisiken für den Patienten sind bei Arzneimitteln aufgrund ihrer pharmakologische Wirkung regelmäßig höher als bei lediglich physikalisch wirkenden Medizinprodukten.
Unter dem vorstehenden Gesichtspunkt erscheint im Übrigen auch die bei einer uneingeschränkten Anwendung von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG im höheren Maße erfolgende Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit von Herstellern von Medizinprodukten gegenüber derjenigen von Pharmaproduzenten im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls als problematisch.
2.Mangels einer berechtigten Abmahnung hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz ihrer mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachten Aufwendungen (Abmahnkosten) nebst Zinsen aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.
B.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11, S. 2 HWG
§§ 91, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 11 HWG
§ 7 HWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG
§ 3 Nr. 1 MPG
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG
§ 11 Abs. 1 S. 2 HWG
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG
§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 HWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 181
NJW-RR 2010, 397
NJW 1995, 1617, 1618
GRUR 2009, 179
GRUR 2008, 267
12 O 138/08