Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-28, Aktenzeichen 7 K 265/08.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0728.7K265.08.F.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 03.01.2008 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist am …1975 in A-Stadt geboren und besitzt die türkische Staatsangehörigkeit. Der Vater des Klägers trennte sich bereits während der Schwangerschaft von der mit ihm verheirateten Mutter des Klägers. Seinen Vater hatte der Kläger nie kennen gelernt. Auf Grund der schwierigen Lebensverhältnisse brachte die Mutter des Klägers diesen bereits 17 Tage nach der Geburt zu einer Pflegefamilie nach Istanbul (Türkei). Dort verblieb er, bis ihn in seinem fünften Lebensjahr seine ebenfalls in der Türkei lebenden Großeltern zu sich nahmen.
Im Alter von 10 Jahren holte die Mutter des Klägers diesen nach Deutschland zurück. Sie war inzwischen vom Vater des Klägers geschieden und hatte erneut geheiratet. Das Verhältnis des Klägers zu seinem Stiefvater war von Anfang an problematisch. Dieser trank größere Mengen Alkohol, schlug den Kläger und würgte ihn einmal. Auf Grund der familiären Spannungen trennte sich die Mutter des Klägers von ihrem zweiten Ehemann und ließ sich scheiden. Der Kläger war seinerzeit 15 Jahre alt.
In der Folgezeit lernte die Mutter des Klägers einen türkischen Mann kennen und zog mit ihm zusammen. Zwischen dem Kläger und dem neuen Lebensgefährten der Mutter kam es zu erheblichen Spannungen. Der Kläger wurde mehrfach geschlagen. Als sich dieser körperlich zur Wehr setzen wollte, wurde er von seiner Mutter aus der Wohnung hinausgeworfen.
Der Kläger kam darauf hin bei Freunden und zeitweise bei seinem ebenfalls in A-Stadt lebenden Onkel unter. Auf seinen Antrag vom 17.05.1991 hin wurde dem Kläger von der Ausländerbehörde der Landeshauptstadt A-Stadt am 21.05.1991 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Trotz fehlender Unterstützung durch das Jugendamt besuchte der Kläger weiterhin die Schule und erlangte den erweiterten Hauptschulabschluss. Anschließend besuchte er zunächst die Realschule und danach das Gymnasium, wo er das Abitur erfolgreich absolvierte. Er nahm dann das Studium der Betriebswirtschaft an der Universität XY auf, das er jedoch nach sechs Semestern abbrach, obwohl er die Zwischenprüfung erfolgreich bestanden hatte. Der Kläger war gezwungen, zur Finanzierung seiner Schul- und Universitätsausbildung Aushilfsjobs anzunehmen. Er arbeitete ca. fünf bis sechs Jahre in verschiedenen Diskotheken als Türsteher und Diskjockey und im Jahre 2001 für zwei Monate bei der Fa. „Z“ in A-Stadt. Hier geriet der Kläger in den Verdacht, Handys aus den Lagerbeständen unterschlagen zu haben. Ein deswegen eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren wurde eingestellt, da die dem Kläger (und einem Kollegen) angelastete Tat nicht nachgewiesen werden konnte. Da der Kläger für sich weder eine weitere persönliche noch wirtschaftliche Perspektive für ein Leben in Deutschland sah, entschloss er sich, in die Türkei zu übersiedeln. Zwischen 1992 und 2000 ist der Kläger mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Es kam zu insgesamt sieben strafrechtlichen Verurteilungen u.a. wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in einem besonders schweren Fall, wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Beihilfe zur Hehlerei, Fahrens ohne Fahrerlaubnis und unerlaubtem Entfernens vom Unfallort (vgl. LG A-Stadt, Urteil vom 16.10.2006 –, S. 6 bis 8 = Bl. 213 bis 215 BA).
Am 22.05.2002 begab sich der Kläger zu seinem früheren Arbeitgeber, der Fa. „Z“ in A-Stadt, und raubte dort ca. 20 bis 30 Mobiltelefone und eine Digitalkamera. Den Großteil der Telefone verkaufte er noch am selben Tage in A-Stadt für ca. 4.000 bis 5.000 € an einen unbekannten Dritten. Anschließend fuhr er mit dem Zug nach Frankreich und flog von Straßburg aus in die Türkei. Seitdem wurde der Kläger mit Haftbefehl des AG A-Stadt vom 06.06.2002 gesucht.
In der Türkei fand der Kläger zunächst eine Anstellung bei einer Textilfirma, bevor er sich selbstständig machte und eine Videothek eröffnete. Er heiratete eine Lehrerin, von der er allerdings inzwischen wieder geschieden ist. Aus der Ehe ging ein Sohn hervor.
Der Kläger reiste am 30.04.2006 mit dem Zug von Österreich kommend in das Bundesgebiet ein, ohne im Besitz eines Visums gewesen zu sein. Bei der grenzpolizeilichen Kontrolle wurde festgestellt, dass die in dem Pass des Klägers eingetragene unbefristete Aufenthaltserlaubnis erloschen war und dass gegen den Kläger noch ein Haftbefehl zur Strafvollstreckung sowie ein Untersuchungshaftbefehl vorlag. Der Kläger wurde festgenommen und inhaftiert. Das LG A-Stadt hat den Kläger mit Urteil vom 16.10.2006 () wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dieses Urteil wurde auf die Revision des Klägers hin vom BGH am 16.03.2007 in Bezug auf das Strafmaß aufgehoben. Mit Urteil des LG A-Stadt vom 11.06.2007 wurde das Strafmaß auf 3 Jahre und acht Monate herabgesetzt (). Diese Strafe verbüßte der Kläger seit dem 11.10.2007 in der JVA XY (Bayern).
Bereits am 25.07.2006 wurde der seinerzeit in der JVA II in Stadt A einsitzende Kläger von der Beklagten zu seiner beabsichtigten Ausweisung nach § 55 Abs. 1 i.V. mit § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG wegen unerlaubter Einreise und unerlaubten Aufenthalts angehört (Bl. 183/184 BA). Zugleich wurde er darauf hingewiesen, dass weitere Erkenntnisse über gerichtliche Verurteilungen in die beabsichtigte Ausweisungsentscheidung einbezogen würden, sofern diese bis dahin vorlägen.
Mit Verfügung vom 03.01.2008 wies die Beklagte den Kläger unter Anordnung des Sofortvollzugs gemäß § 53 Nr. 1 sowie § 55 Abs. 1 i.V. mit § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG aus dem Bundesgebiet aus und drohte ihm die Abschiebung in die Türkei an. Zur Begründung wird in der Verfügung angeführt, dass auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung des Klägers durch das LG A-Stadt vom 11.06.2007 die Voraussetzungen einer /wingenden Ausweisung nach § 53 Nr. 1 AufenthG erfüllt seien. Ein Ermessen stehe der Beklagten insoweit nicht zu. Darüber hinaus erfülle die unerlaubte Einreise ins Bundesgebiet den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 AufenthG. Gründe, um dem Kläger einen besonderen Ausweisungsschutz zuzuerkennen, seien nicht gegeben. Auch habe der Kläger ein nach dem ARB 1/80 eventuell erworbenes assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht durch seinen mehrjährigen Auslandsaufenthalt in der Türkei verloren. Die Ausweisung des Klägers sei im Hinblick auf seine strafrechtlichen Verurteilungen gerechtfertigt und erforderlich. Es lägen keine weiteren Gründe vor, die zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen wären. Die Ehefrau des Klägers und das gemeinsame Kind hielten sich in der Türkei auf. Der Kläger sei durchaus in der Lage, für sich selbst und seine Familie in der Türkei zu sorgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung der Verfügung Bezug genommen. Die Ausweisungsverfügung wurde dem Kläger am 08.01.2008 in der JVA XY zugestellt.
Der Kläger hat am 29.01.2008 Klage erhoben und begründet diese damit, dass die Ausweisungsverfügung ihn in seinen Rechten aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK verletze. Er sei faktischer Inländer. Die Maßnahme verstoße jedenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch hätte sie nicht unbefristet ausgesprochen werden dürfen.
Im Verlauf des Klageverfahrens fragte das erkennende Gericht am 05.01.2009 bei der JVA XY nach, ob eine vorzeitige Haftentlassung des Klägers absehbar sei und ob es für diesen eine positive Sozialprognose gebe (Bl. 46 GA). Die JVA XY beantwortete diese Anfrage mit Schreiben vom 14.01.2009 auszugsweise wie folgt (Bl. 51/52 GA):
„Trotz der scheinbar geklärten Entlassungssituation kann dem Verurteilten unter Berücksichtigung der strafrechtlichen Vorbelastung, der gegenständlichen schwerwiegenden Straftat, der hohen kriminellen Energie, der Gewaltproblematik, des Untertauchens in der Türkei und der ungeklärten ausländerrechtlichen Situation keine günstige Prognose gestellt werden. Eine Aussetzung des letzten Strafdrittels zur Bewährung wurde daher aus vollzuglicher Sicht nicht befürwortet.“
Die Strafvollstreckungskammer des LG C hat am 26.01.2009 im Verfahren beschlossen, gemäß § 454 Abs. 2 StPO ein psychiatrisches Sachverständigengutachten über die Persönlichkeit des Klägers einzuholen. Dieses Gutachten sollte dazu dienen abzuklären, ob bei dem Kläger keine Gefahr mehr besteht, dass dessen durch die Tat zu Tage getretene Gefährlichkeit fortbesteht und ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen zur Ermöglichung oder Vorbereitung einer bedingten Entlassung notwendig erscheinen.
Der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte Landgerichtsärztliche Dienst bei dem LG C kam in seinem von der Fachärztin für Psychiatrie, Frau Dr. D, erstellten Gutachten vom 23.06.2009 zu folgendem Ergebnis:
„Zur Beurteilung der Frage, inwieweit die Gefährlichkeit des Probanden zum jetzigen Zeitpunkt aus psychiatrischer Sicht noch gegeben ist, ist auszuführen, dass Herr A. eine erhebliche Liste an Vorstrafen aufweist, die im Jahr 1992 mit Eigentumsdelikten beginnt und sich über 10 Jahre hinzieht, also vom 17. bis zum 27. Lebensjahr des Probanden.
Setzt man sich mit den bisher anerkannten Prädikatoren für delinquentes Verhalten auseinander, so ergibt sich folgendes:
Verfolgt man die bisherige kriminelle „Karriere“ des Probanden so zeigt sich, dass die Anlasstat den vorläufigen Schlusspunkt einer Entwicklung darstellt, die etwa vom 17. bis zum 27. Lebensjahr des Probanden dauert. Der Proband befand sich fast permanent in Situationen, in denen er Geld benötigte, aber über nicht genügend Mittel und Wege legaler Art verfügte. Er befand sich in einer Gesellschaft, in der die Übertretung von Gesetzen und das in den Vordergrund stellen der eigenen Bedürfnisse an der Tagesordnung war, so dass hier keine besonders hohen ethischen Hürden zu überwinden waren.
Die Anlasstat selber allerdings scheint, folgt man den Angaben des Probanden, für ihn selbst ein Geschehen dargestellt zu haben, dass auch in seinem System von Recht und Unrecht diese Tat eindeutig als unrecht qualifizierte. Eindeutiger Auslöser hierfür war, dass der Proband einen Menschen direkt mit der Waffe bedrohte und ihn durch das Durchladen der Waffe in Todesangst versetzte. Hiermit überschritt der Proband aus seiner Sicht den Bereich, in dem es nur darum ging , materielle Güter so umzuverteilen, dass auch er etwas davon hatte. Da die soziale Kompetenz des Probanden durchaus gegeben ist, war ihm auch die Gefährlichkeit seines Tuns mühelos einsichtig und führte schließlich dazu, dass er in der mentalen Auseinandersetzung mit der Tat er für sich beschloss seiner delinquenten Karriere ein endgültiges Ende zu setzen.
Da eine ausgeprägte Störung der Persönlichkeit nicht vorliegt, sondern eher Reifungsverzögerungen den Probanden über Jahre hinweg sehr impulsgesteuert reagieren ließen, hatte er also auch im Nachhinein nicht mit einer Erkrankung zu kämpfen, die ihm unter Umständen hätte den Blick auf sein Tun verstellen können.
Sein straffreies Leben nach der Tat über den Zeitraum von ca. 3 Jahren zeigt zumindest nachdrücklich, dass der Strafvollzug an sich dafür, dass der Täter ein straffreies Leben führen würde, nicht von Nöten gewesen wäre (abgesehen vom Strafanspruch der Gesellschaft).
Da der Proband über eine eher unkomplizierte positive Lebenseinstellung verfügt, reagiert im Schnitt auch sein Umfeld eher positiv auf ihn, so dass er in der Lage war auch nach der Tat soziale Beziehungen einzugehen und diese bis zu seiner Verhaftung auch zu halten. Er bewies Fähigkeiten soziale Probleme zu lösen und sich ein entsprechendes Leben aufzubauen.
Folgt man seinen Angaben, so ist der soziale Empfangsraum weitgehend geregelt. Angeblich hat er bereits Arbeit, was zumindest bedeuten würde, dass er versuchen könnte sein Leben so fortzusetzen wie er es vor der Inhaftierung versucht hat. Hinzu kommt, dass der Proband inzwischen die Verantwortung für ein 5-jähriges Kind hat, das er plant zu sich zu nehmen, was wiederum auch aus seiner ethisch moralischen Vorstellungswelt heraus eine gewisse Stabilität in den sozialen Bezügen voraussetzt.
Fasst man zusammen so ergibt sich auf der Negativseite, dass der Proband eine ca. 10 Jahre dauernde delinquente Karriere mit Zunahme der Schwere der Taten aufweist, auf der allerdings eher positiven Seiten bringt er mit, dass er ohne Einwirkung des Strafvollzugs bereits den delinquenten Lebensstil abgelegt hatte, Verantwortung für eine Familie übernommen hatte und von der Persönlichkeit her sowohl über die intelligenzmäßigen Ressourcen als auch über das nötige Maß an Durchhaltevermögen verfügt um Ziele, die er sich gesetzt hat, auch zu erreichen. Hierbei beweist er Realitätssinn und setzt die Ziele auch nicht utopisch hoch.
Insgesamt gesehen überwiegen bei dem Probanden zum jetzigen Zeitpunkt eindeutig die Faktoren, die darauf hinweisen, dass ein Leben ohne Delinquenz von dem Probanden erwartet werden kann. Eindeutige Risikofaktoren lassen sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausmachen, so dass prognostisch davon ausgegangen werden kann, dass trotz der hohen Basisrate der Rückfälle von 35 — 50 % im Bereich des Raubes, der Proband eindeutig in die Gruppe der 50 % fällt, die eine gute Chance haben nicht mehr rückfällig zu werden.“
Das LG C hat am 06.07.2009 u.a. beschlossen, die Vollstreckung des Strafrestes ab Rechtskraft zur Bewährung auszusetzen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft bei dem LG A-Stadt wurde vom OLG B-Stadt mit Beschluss vom 22.07.2009 zurückgewiesen.
Gegen die in der Ausweisungsverfügung enthaltene Anordnung des Sofortvollzugs hatte der Kläger am 10.12.2008 durch seinen Bevollmächtigten einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt. Diesem gab das erkennende Gericht mit Beschluss vom 16.02.2009 in dem Verfahren 7 L 4137/08.F(V), befristet bis drei Wochen nach der Entscheidung der Strafvollstreckungskammer des LG C im Verfahren über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung statt. Beschwerde hiergegen wurde von der Beklagten nicht erhoben. Mit weiterem Beschluss vom 04.09.2009 hat das Gericht im Verfahren 7 L 2332/09.F die aufschiebende Wirkung der Klage des Klägers gegen die Ausweisungsverfügung der Beklagten vom 03.01.2008 wieder hergestellt bzw. angeordnet.
In der am 30.10.2009 durchgeführten mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, er sei wegen des Kopierens von CDs durch Mitarbeiter seines Geschäfts in der Türkei zu einer Geldbuße von ca. 2.000 € verurteilt worden. Der Kläger wurde daraufhin aufgefordert, entsprechende aussagekräftige und übersetzte Unterlagen vorzulegen. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 21.05.2010 legte der Kläger ein Urteil der 3. Strafkammer des Strafgerichts Samsun (Türkei) vom 24.12.2008 vor, wonach er wegen der Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in der Öffentlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sowie einer Geldstrafe in Höhe von 1.200 türkischen Lira verurteilt worden ist. Als Tattag wird der 14.02.2006 angegeben. Das Urteil erging in Abwesenheit des Klägers.
Ergänzend hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.11.2009 vorgetragen, dass sich in der Zeit nach der Entlassung des Klägers die günstige Sozialprognose bestätigt habe. Im Übrigen dürfe dem Kläger im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH die unerlaubte Einreise ins Bundesgebiet nicht angelastet werden. Zudem sei die Verfügung rechtswidrig, da sich die Beklagte nicht mit der Frage der Befristung auseinandergesetzt habe.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 03.01.2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt den mit der Klage angegriffenen Bescheid und verweist unter anderem auf die diesem beigegebene Begründung und auf das gegen den Kläger ergangene Strafurteil des LG A-Stadt vom 11.06.2007.
Mit Schriftsatz vom 29.10.2010 hat die Beklagte ihre Begründung als „verfahrensbegleitende“ Ermessensausübung ergänzt. Sie ist der Ansicht, dass das Gutachten von Frau Dr. D. nicht ausreichend sei, um für eine abschließende Wertung zu Gunsten des Klägers herangezogen werden zu können. Das Gutachten sei teilweise widersprüchlich und hinsichtlich der dem Kläger bescheinigten positiven Sozialprognose nicht hinreichend aussagekräftig. Auch sei eine Verwurzelung des Klägers im Bundesgebiet nicht zu erkennen. Vielmehr habe er einen starken persönlichen Bezug zur Türkei und es sei ihm nach seinen Angaben gegenüber der Gutachterin gelungen, in der Türkei ein geordnetes Leben zu führen. Darüber hinaus verweist die Beklagte darauf, dass sowohl die JVA XY als auch die Staatsanwaltschaft beim LG A-Stadt sich dagegen ausgesprochen hätten, die Reststrafe zur Bewährung auszusetzen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Beteiligten und auf die Sitzungsniederschrift vom 30.10.2009, auf den Inhalt der Gerichtsakten der Eilverfahren desselben Rubrums 7 L 4137/08.F.A und 7 L 2332/09.F.A sowie auf den Inhalt der den Kläger betreffenden Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage wird im schriftlichen Verfahren nach § 101 Abs. 2 VwGO entschieden, nachdem die Beteiligten sich in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2009 mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben.
Die zulässige Klage ist begründet. Die gegen den Kläger ergangene Ausweisungsverfügung der Beklagten vom 03.01.2008 ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Maßgeblich zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der mit der Klage angegriffenen Ausweisungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichts im schriftlichen Verfahren. Der für das Ausländerrecht zuständige 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts geht seit seinem Urteil vom 15.11.2007 (1 C 45/06, NVwZ 2008, 434) davon aus, dass nach dem Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes am 28.8.2007 für die Beurteilung einer gerichtlich angefochtenen Ausweisung nunmehr generell auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist (Rdnr. 14). Auch in Fällen einer so genannten Zwingenden Ausweisung nach § 53 AufenthG oder einer Ausweisung im Regelfall nach § 54 AufenthG seien auch die Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht zu werden (Rdnr. 16). Dem werde nur genügt, wenn „auch die Gerichte bei ihrer Entscheidung über die Anfechtung einer Ausweisung auf eine möglichst aktuelle, d.h. nicht bereits überholte Tatsachengrundlage abstellen“ (Rdnr. 16 a.E.). Ob – wie vorliegend - ein Ausländer der zweiten Generation ausgewiesen werden könne, sei letztlich anhand einer einzelfallbezogenen Würdigung der für die Ausweisung sprechenden öffentlichen Belange und der gegenläufigen Interessen des Ausländers und deren Abwägung gegeneinander zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 22.10.2009 – 1 C 26/08, NVwZ 2010, 652 Rdnr. 28 m.w.Nachw. zur einschlägigen ständigen Rechtsprechung des EGMR).
Ausgehend hiervon erweist sich die streitbefangene Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 zum gegenwärtigen Zeitpunkt als rechtswidrig und kann daher nicht mehr aufrecht erhalten werden.
Die Rechtswidrigkeit der Verfügung folgt jedoch nicht aus der – von der Klägerseite nicht gerügten – fehlenden örtlichen Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der Ausweisungsverfügung. Örtlich zuständig war zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung die Behörde, in deren Bezirk der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG). Der Kläger hatte zu diesem Zeitpunkt keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich der Beklagten. Nachdem der Kläger am 22.05.2002 aus dem Bundesgebiet auf Dauer ausgereist war, hatte er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland aufgegeben. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Kläger auf Grund seiner vorübergehenden Inhaftierung in der JVA D-Stadt einen gewöhnlichen Aufenthalt in D. begründet hatte. Jedenfalls saß er seit dem 11.10.2007 in der JVA XY (Bayern) ein, um dort die ihm auferlegte Freiheitsstrafe zu verbüßen. Das Haftende war für den 17.05.2010 vorgesehen. Unter diesen Umständen hatte der Kläger seit seiner Überführung in die JVA XY. dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.06.1997 – 1 C 25/96, NVwZ-RR 1997, 751; OVG Lüneburg, Beschluss vom 01.03.2006 – 11 ME 48/06– juris). Hieraus ergibt sich die fehlende örtliche Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008.
Eine örtliche Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 1 a der Hessischen Verordnung über die Zuständigkeiten der Ausländerbehörden und zur Durchführung des Aufenthaltsgesetzes und des Asylverfahrensgesetzes vom 21.06.1993 (HessGVBl. I S. 260), zuletzt geändert durch Verordnung vom 07.12.2009 (HessGVBl. I S. 507). § 1 a Abs. 3 Satz 1 dieser Verordnung erklärt für den Fall, dass sich eine Ausländerin oder ein Ausländer auf Grund einer Verurteilung zu Freiheits- oder Jugendstrafe in Haft befindet, die Ausländerbehörde für zuständig, in deren Bezirk die Haft vollzogen wird. Nach Satz 2 bleibt die nach Satz 1 begründete Zuständigkeit für die Dauer der Haft erhalten, wenn die Ausländerin oder der Ausländer während der Haft in den Bezirk einer anderen Ausländerbehörde verlegt wird und die Ausländerbehörde bereits die Ausweisung verfügt oder sonstige aufenthaltsbeendende Maßnahmen eingeleitet oder eine Anhörung durchgeführt hat. Der Geltungsbereich dieser Zuständigkeitsregelung ist jedoch auf das Verhältnis der hessischen Ausländerbehörden untereinander beschränkt, kann jedoch keine zuständigkeitsbegründende Wirkung gegenüber außerhessischen Behörden entfalten.
Gleichwohl ist es im vorliegenden Fall rechtlich unbedenklich, dass die Beklagte gegenüber dem seinerzeit in der JVA XY (Bayern) einsitzenden Kläger tätig geworden ist. Das zuständige Landratsamt X hat die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2007 darauf hingewiesen, dass es dieser obliege, gegebenenfalls gegenüber dem Kläger aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten bzw. durchzuführen (Bl. 264 BA). Dies beinhaltet eine Zustimmung zur Fortführung des eingeleiteten Ausweisungsverfahrens im Sinne des § 3 Abs. 3 HessVwVfG.
Die gegenüber dem Kläger erlassene Ausweisungsverfügung leidet jedoch an einem Verfahrensmangel, da eine ordnungsgemäße Anhörung des Klägers zur beabsichtigten Ausweisung nicht erfolgt ist. Zwar wurde er bereits mit Schreiben vom 25.07.2006 zu einer beabsichtigten Ausweisung nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AufenthG wegen Verstoßes gegen Einreisevorschriften angehört (Bl. 183 BA). Eine ergänzende Anhörung aus Anlass der die Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 maßgeblich tragenden rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung des Landgerichts A-Stadt vom 11.06.2007 wegen schweren Raubes zu drei Jahren und acht Monaten erfolgte nicht. Der in der Verfügung enthaltene Hinweis, der Kläger sei bereits im Anhörungsschreiben vom 25.07.2006 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegende weitere strafrechtliche Verurteilungen einbeziehen werde, genügt dem Anhörungserfordernis des § 28 Abs. 1 HessVwVfG nicht. Vielmehr hätte die Beklagte dem Kläger nochmals Gelegenheit geben müssen, sich zu dem durch die Verurteilung gegebenen gewichtigen Ausweisungsanlass zu äußern.
Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht durch § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG geheilt. Mangels einer Durchführung eines Vorverfahrens in ausländerrechtlichen Streitigkeiten (vgl. § 16 a Abs. 1 i.V. mit Anlage Nr. 3.8 HessAGVwGO) konnte eine Anhörung im Verwaltungsverfahren nicht nachgeholt werden. Eine Anhörung durch das Gericht im vorliegenden Klageverfahren vermag hingegen den Verfahrensverstoß nicht zu heilen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10 Aufl. 2008, § 45 Rdnr. 27).
Dieser Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Aufhebung der streitgegenständlichen Ausweisungsverfügung. Nach § 46 HessVwVfG kann nämlich die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 HessVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Im Hinblick auf die gegenüber dem Kläger verhängte mehrjährige Freiheitsstrafe sah sich die Beklagte durch § 53 Nr. 1 AufenthG verpflichtet, den Kläger aus dem Bundesgebiet auszuweisen, so dass es auch vom Gesetzeswortlaut her einer Ermessensentscheidung nicht bedurfte. Das bereits genannte Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 15.11.2007 lag zum Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügung vom 03.08.2008 noch nicht in abgesetzter Form vor.
In den weiteren Ausführungen zur Begründung der Ausweisungsverfügung wird darüber hinaus zugleich zumindest ansatzweise eine Einzelfallprüfung vorgenommen, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügung den Begründungsanforderungen und der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seit seinem Urteil vom 15.11.2007 (1 C 45/06, NVwZ 2008, 434) genügt haben dürfte.
Die materiell-rechtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit der dem Kläger gegenüber erlassenen Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 beurteilt sich nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes, auf die die Beklagte ihre Verfügung gestützt hat. Zutreffend ist sie davon ausgegangen, dass der Kläger sein ursprünglich innegehabtes assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht ebenso wie die ihm gegenüber erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis durch seine im Mai 2002 erfolgte nicht nur vorübergehende Ausreise in die Türkei verloren hat.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Kläger durch seine Verurteilung durch das Landgericht A-Stadt vom 11.06.2007 wegen schweren Raubes zu drei Jahren und acht Monaten die Voraussetzungen für eine Zwingende Ausweisung nach § 53 Nr. 1 AufenthG erfüllt hat. Ob dem Kläger zudem, wie in der Ausweisungsverfügung erfolgt, zu Recht eine den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllende unerlaubte Einreise im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union in den Rechtssachen Tum & Dari (Urteil vom 20.09.2007 – C-16/05, NVwZ 2008, 61) und Soysal (Urteil vom 19.02.2009 – C-228/06, NVwZ 2009, 513) entgegen gehalten werden kann (zum Meinungsstand vgl. Huber, in: ders. [Hrsg.], AufenthG, Kommentar, B-Stadt 2010, ARB 1/80 Vorb. Rdnr. 5), bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, da sich jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über die Klage des Klägers die ihm gegenüber erlassene Ausweisungsverfügung als unverhältnismäßig erweist.
Diese ist von der Beklagten maßgeblich „als reine Maßnahme der Gefahrenabwehr“, um die Öffentlichkeit vor weiteren Gewaltdelikten, die von dem Kläger begangen werden könnten, zu schützen (Bl. 3 der Verfügung vom 03.01.2008), bezeichnet worden. Ein Bedürfnis für die Aufrechterhaltung der spezialpräventiv begründeten Ausweisungsverfügung besteht jedoch nicht mehr. Es ist nämlich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht mehr zu befürchten, dass der Kläger erneut straffällig werden könnte. Vielmehr hat sich der Kläger, nachdem durch Beschluss der Strafvollstreckungskammer des LG C. vom 06.07.2007 die Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, offensichtlich straffrei geführt. Damit hat sich die in dem gerichtsärztlichen Gutachten von Frau Dr. D. vom 23.06.2009 enthaltene Sozialprognose bestätigt. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.10.2009 im Rahmen ihrer verfahrensbegleitenden ergänzenden Ermessensausübung die Aussagekraft dieses Gutachtens in Frage gestellt. Die insoweit geäußerten Zweifel haben sich jedoch in dem zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraum nicht bestätigt. Es kann daher nicht mehr davon ausgegangen werden, dass von dem Kläger weiterhin eine strafrechtlich relevante Gefährdung ausgeht, der es durch eine Ausweisung vorzubeugen gilt.
In dem Gutachten von Frau D. wird die der Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 zugrunde liegende Anlasstat aus dem Jahre 2002 als vorläufiger Schlusspunkt einer Entwicklung bewertet, die etwa vom 17. bis zum 27. Lebensjahr dauerte (Bl. 9 = Bl. 89 GA). Auch bescheinigt das LG A-Stadt in seinem Urteil vom 11.06.2007 dem Kläger, dass er sich nach der Tat „gefangen“ habe und in der Türkei ein neues „bürgerliches Leben“ begonnen habe (Bl. 22 UA = Bl. 296 GA).
Allerdings ist der Kläger während seiner in der JVA XY. verbüßten Haftzeit durch Urteil des Strafgerichts Samsun (Türkei) vom 24.12.2008 wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in der Öffentlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung sowie zu einer Geldstrafe in Höhe von 1.200 türkischen Lira verurteilt worden. Als Tatzeitpunkt wird der 14.02.2006 angegeben. Im Rahmen dieses Strafverfahrens ist der Kläger am 12.09.2008 beim Amtsgericht Rosenheim als Beschuldigter vernommen worden (Bl. 52 GA).
Zwar hat sich die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht auf diese Verurteilung berufen. Gleichwohl ist das erkennende Gericht grundsätzlich gehalten, diesen Umstand bei seiner Prüfung, ob die Ausweisungsverfügung weiterhin Bestand haben kann, zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als die gegenüber dem Kläger in der Türkei verhängte Strafe und die dieser zu Grunde liegende Straftat einen eigenständigen Ausweisungstatbestand nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG darstellt. Jedoch kann diese Verurteilung nicht zu Lasten des Klägers herangezogen werden, da sie in dessen Abwesenheit während der Verbüßung seiner Strafe in der JVA XY. erfolgt ist und die türkischen Strafverfolgungsorgane über dessen Inhaftierung unterrichtet waren. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dürfen Strafgerichte nicht auf die Anwesenheit eines Angeklagten verzichten, wenn ihnen bekannt ist, dass gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren im Ausland anhängig und er dort in Haft ist. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 und 3 EMRK vor (vgl. EGMR, 1984, Serie A, Bd. 76, S. 10 Nr. 26 – Goddi; EGMR , 1985, Serie A, Bd. 89, S. 14 Nr. 28 – Colozza; EGMR, 1991, Serie A, Bd. 208, S. 21 Nr. 30-33 - F.C.B./Italien; EGMR , 1992, Serie A, Bd. 245, S. 41 Nr. 27- T./Italien; vgl. auch Grabenwarter/Pabel, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2006, S. 706). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verurteilte später erreichen kann, dass ein Gericht in einem Verfahren, das den Anforderungen von Art. 6 EMRK entspricht, insbesondere nach seiner Anhörung über die Anklage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht neu entscheidet (vgl. EGMR, Urteil vom 13. 2. 2001 - 29731/96, NJW 2001, 2387 - Krombach/Frankreich; vgl. auch Meyer-Ladewig, EMRK, 2. Auflage 2006, Art. 6 Rdnr. 50). Es ist jedoch mehr als zweifelhaft, ob dem Kläger diese Möglichkeit offen stünde, da auch das gegenwärtige türkische strafprozessuale Wiederaufnahmerecht als keineswegs mangelfrei beschrieben wird (vgl. nur EU-Kommission, Türkei Fortschrittsbericht, 2006, S. 14; Rumpf, Gerichtsverfassung der Türkei, 2008, www.tuerkei-recht.de/Gerichtsverfassung.pdf). Unabhängig davon ist auch zu berücksichtigen, dass jedenfalls nach dem seit dem 01.04.1987 geltenden deutschen Strafprozessrecht ein Verfahren gegen Abwesende (im Sinne der §§ 276 Abs. 2, 277 bis 284 StPO a.F.) nicht mehr stattfindet. Dem Anwesenheitsrecht, aber auch der Anwesenheitspflicht eines Angeklagten während der gesamten Hauptverhandlung kommt im deutschen Strafprozess ein hoher Stellenwert zu (BGH, Beschluss vom 21.04.2010 – GSSt 1/09, BeckRS 2010, 14149) und ist Ausfluss des verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsstaatsprinzips. Im Hinblick darauf darf grundsätzlich eine gegenüber einem Ausländer im Ausland ausgesprochene strafrechtliche Verurteilung, die in dessen Abwesenheit erfolgt ist, im Rahmen ausländerrechtlicher Streitigkeiten nicht zu seinen Lasten verwertet werden. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ihm eine Teilnahme an der Hauptverhandlung vor dem ausländischen Strafgericht möglich gewesen wäre und er aus freien Stücken heraus darauf verzichtet hat, etwa bei einem bewussten Fernbleiben von dem Termin. Eine solche Fallkonstellation liegt jedoch hier nicht vor, da der Kläger auf Grund seiner Inhaftierung nicht in der Lage war, den Termin zur Hauptverhandlung vor dem Strafgericht Samsun wahrzunehmen.
Auch Nr. 55.2.2.9 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009 (GMBl. S. 878) verpflichtet die Ausländerbehörden im Falle einer Verurteilung auf Grund einer Straftat im Ausland zu überprüfen, ob das Strafurteil im Hinblick auf die verfahrensmäßigen Bedingungen und die konkreten Gegebenheiten des Falles hinreichende Gewähr für die Richtigkeit der tragenden Feststellungen bietet. Lediglich bei Strafurteilen der EU-Mitgliedstaaten könne von einer solchen Prüfung grundsätzlich abgesehen werden.
Somit kann die Verurteilung des Klägers durch Urteil vom 24.12.2008 des Strafgerichts Samsun (Türkei) nicht zu Lasten des Klägers verwertet werden.
Die den Kläger betreffende Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 ist ansatzweise auch generalpräventiv begründet worden. Danach soll mit der Maßnahme erreicht werden, „dass andere ausländische Staatsangehörige durch Kenntnis der Folgen, die sich aus der Begehung von Straftaten ergeben, von ähnlichen Taten abgehalten werden“ (Bl. 3/4 der Verfügung). Auch bei Erlass einer generalpräventiv motivierten Ausweisungsverfügung ist die zuständige Ausländerbehörde gehalten, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen und die widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24.09.1996 - 1 C 9/94, NVwZ 1997, 1123 [1125]). Jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichts über die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung vom 03.01.2009 erweist sich diese angesichts der persönlichen Entwicklung des Klägers als nicht mehr verhältnismäßig und nicht mehr haltbar.
Die den Kläger betreffende Ausweisungsverfügung ist auch im Übrigen mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zu vereinbaren. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es dem Kläger nach seiner freiwilligen Rückkehr in die Türkei im Jahre 2002 gelungen ist, sich dort eine eigene Existenz aufzubauen und eine Familie zu gründen. Auch besteht für das Gericht kein Zweifel daran, dass es dem Kläger im Falle einer Rückkehr in die Türkei zum jetzigen Zeitpunkt erneut gelingen würde, dort Fuß zu fassen. Im Hinblick auf die offenbar erfolgreich verlaufene Resozialisierung des Klägers gebietet es aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem Umstand, dass er im Bundesgebiet geboren ist, eine schwierige Kindheit und Jugend erlitten und gleichwohl das Abitur erfolgreich bestanden und anschließend ein Studium aufgenommen hat, nunmehr besonderes Gewicht beizumessen. Der Kläger hat immerhin von seinem 10. bis zu seinem 27. Lebensjahr ausschließlich im Bundesgebiet gelebt und trotz widriger Lebensumstände, die auch für seine kriminelle Biografie maßgeblich verantwortlich gewesen sein dürften, eine im Vergleich zu seinen Altersgenossen türkischer Herkunft beachtliche Bildungslaufbahn zurück gelegt. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die in erster Linie als Ausweisungsanlass herangezogene Straftat, die zur Verurteilung des Klägers durch das LG A-Stadt am 11.06.2007 führte, bereits am 22.05.2002, also vor mehr als acht Jahren, begangen wurde. Bei einem solchen zeitlichen Abstand bedarf es, sofern keine weiteren Gründe hinzutreten, mit Blick auf den zu wahrenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stichhaltiger Gründe, um eine Ausweisungsverfügung aufrecht erhalten zu können. Solche Gründe sind im Falle des Klägers jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht (mehr) gegeben.
Unabhängig davon erweist sich die den Kläger betreffende Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 als rechtswidrig, weil die sich aus § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 AufenthG ergebenden Wirkungen dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahme von der Beklagten nicht befristet worden sind. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass es Fälle geben kann, in denen es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter anderem im Hinblick auf Art. 8 EMRK gebieten kann, eine Ausweisung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses zu befristen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.08.2009 – 1 B 13/09, NVwZ 2009, 1557 [1558] unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 03.08.2004 – 1 C 29/02, BVerwGE 121, 315 [324] = NVwZ 2005, 224; vgl. auch z.B. EGMR, Urteil vom 17.04.2003 – 52853/99, NJW 2004, 2147 [2149]). Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die Beklagte bereits bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung eine Befristung hätte vornehmen müssen. Jedenfalls hätte sie im Rahmen ihrer verfahrensbegleitenden Kontrolle des Verwaltungsakts dem Umstand einer günstigen Resozialisierungsprognose von Amts wegen Beachtung schenken und schon jetzt eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung vornehmen müssen. Die Aufrechterhaltung der unbefristet verfügten Ausweisung des Klägers stellt sich aber unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt als unverhältnismäßig dar.
Die bevorstehende Eheschließung des Klägers, von der die Beklagte das Gericht mit Schriftsatz vom 16.07.2010 in Kenntnis gesetzt hat, hat bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung vom 03.01.2008 (noch) außer Betracht zu bleiben. Sofern die künftige Ehefrau des Klägers die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen sollte, stünde dem Kläger aber ein dann zu berücksichtigender besonderer Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 AufenthG
§ 54 AufenthG
§ 46 HessVwVfG
§ 44 HessVwVfG
§ 167 VwGO
§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 53 Nr. 1 AufenthG
§ 55 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 454 Abs. 2 StPO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG
§ 3 Abs. 3 HessVwVfG
§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 HessVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG
§ 276 Abs. 2, 277 bis 284 StPO
§ 11 Abs. 1 S. 1 und 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 434
NVwZ 2010, 652
NVwZ-RR 1997, 751
NVwZ 2008, 61
NVwZ 2009, 513
NJW 2001, 2387
NVwZ 1997, 1123
NVwZ 2009, 1557
BVerwGE 121, 315
NVwZ 2005, 224
NJW 2004, 2147
7 L 4137/08
7 L 2332/09
1 C 45/06
1 C 26/08
1 C 25/96
11 ME 48/06
1 C 9/94
1 B 13/09
1 C 29/02