Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-09, Aktenzeichen OVG 11 S 19.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0309.OVG11S19.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Frage, ob einem Antragsteller, der sich auf die Wahrnehmung seiner passiven Dienstleistungsfreiheit beruft, im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Recht auf visumsfreie Einreise in das Bundesgebiet zusteht, ist bisher weder in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch in der des Bundesverwaltungsgerichts oder der des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg geklärt. Angesichts der Schwierigkeit dieser Rechtsfrage kann die Klärung nur in einem Hauptsache verfahren geschehen.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. März 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger und Kläger eines vor dem Verwaltungsgericht Berlin anhängigen, den Familiennachzug zu seiner in Deutschland lebenden Ehefrau betreffenden Klageverfahrens, in dem für den 11. März 2011 Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt ist.
Seine im Hinblick auf eine angestrebte persönliche Teilnahme an diesem Termin gestellten Eilanträge,
festzustellen, dass er berechtigt ist, für einen Aufenthaltszeitraum von bis zu drei Monaten visumsfrei zum Dienstleistungsempfang in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zweck der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am 11. März 2011 vor dem Verwaltungsgerichts Berlin im Verfahren VG 9 K 324.10 V zu erteilen,
hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. März 2011 abgelehnt. Die Voraussetzungen für die mit dem Hauptantrag der Sache nach begehrte Vorwegnahme der Hauptsache lägen nicht vor. Bereits der Anordnungsanspruch sei nicht mit der gebotenen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht worden, da die Frage, ob auch solchen Antragstellern, die sich auf die Wahrnehmung der passiven Dienstleistungsfreiheit berufen, ein Recht auf visumsfreie Einreise in das Bundesgebiet zustehe, angesichts der Schwierigkeit der damit zusammenhängenden Rechtsfragen nur in einem Hauptsacheverfahren geklärt werden könne. Zudem drohten dem Antragsteller auch ohne Teilnahme an dem angesetzten Verhandlungstermin keine schweren und unzumutbaren Nachteile. Wegen des fehlenden Anordnungsgrundes könne auch der Hilfsantrag keinen Erfolg haben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er seine erstinstanzlichen Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat auf der Grundlage des nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) allein maßgeblichen Beschwerdevortrages in der Sache keinen Erfolg.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Anspruch auf Feststellung der Visafreiheit der Einreise nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht sei, ist auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden. Denn die Frage, ob einem Antragsteller, der sich auf die Wahrnehmung seiner passiven Dienstleistungsfreiheit beruft, im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EWG/Türkei (Urteil vom 19. Februar 2009 - Rs. C-228/06 [Soysal] -) ein Recht auf visumsfreie Einreise in das Bundesgebiet zusteht, ist zwar von einzelnen erstinstanzlichen Entscheidungen im Sinne des Antragstellers entschieden worden, bisher aber weder in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch in der des Bundesverwaltungsgerichts oder der des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. nur die vom Verwaltungsgericht bereits angeführten Beschlüsse des 12. Senats v. 14. Juli 2009 - 12 S 37.09 - und v. 26. August 2009 - 12 S 69.09 -) geklärt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich weder aus der - einen Fall der aktiven Dienstleistungsfreiheit betreffenden - Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Februar 2009 (C-228/06, zit. nach juris) noch aus den den Begriff der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 49 ff. EGV - und damit im Sinne des europäischen Binnenrechts - interpretierenden Entscheidungen des Gerichtshofs, dass der Begriff der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls, d.h. eines völkerrechtlichen Vertrages, auch die passive Dienstleistungsfreiheit umfasst. Angesichts der Schwierigkeit der damit zusammenhängenden Rechtsfragen, die sich auch an den durchaus kontroversen Auffassungen im Schrifttum zeigt (vgl. nur die diesbezüglichen Nachweise im Beschluss des 12. Senats vom 6. Oktober 2009 - 12 M 25.09 -), ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass diese nur in einem Hauptsacheverfahren, nicht aber im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes geklärt werden können. Aus der - vom Antragsteller für seine gegenteilige Auffassung in Bezug genommenen - Entscheidung des 12. Senats vom 6. Oktober 2009 (OVG 12 M 25.09) ergibt sich insoweit nichts anderes.
Im Übrigen stellt die Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung entgegen der Auffassung des Antragstellers keine Inanspruchnahme einer Dienstleistung dar (vgl. Art. 62 i.V.m. Art 51 Satz 1 AEUV = Art. 45 Satz 1, Art. 55 EGV = Art. 55 Satz 1, Art. 66 EWGV). Der Inanspruchnahme welcher sonstiger Dienstleistungen seine Einreise gelten soll, trägt er selbst nicht vor.
Der weitere Einwand des Antragstellers, dass ihm durch eine Nichtteilnahme an der mündlichen Verhandlung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unzumutbare und schwere Nachteile drohten, vermag weder seinem im Hauptantrag verfolgten Begehren noch dem Hilfsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Zwar ist ihm zuzugeben, dass dann, wenn die tatrichterliche Würdigung des individuellen Vorbringens eines Rechtsmittelführers wesentlich von seiner Glaubwürdigkeit abhängt, hierüber in der Regel nur nach einer persönlichen Anhörung entschieden werden kann (BVerwG, Urteil v. 9. Dezember 2010 - 10 C 13.09 -, zit. nach juris, Rn 19). Das Vorliegen der dafür maßgeblichen Voraussetzungen ist indes von der zur Entscheidung über die Klage berufenen Kammer des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage des Klagevorbringens zu prüfen und ggf. mittels Anordnung des persönlichen Erscheinens zum Termin umzusetzen. Dies ist hier nicht geschehen. Hält das zuständige Gericht eine persönliche Anhörung des auch in diesem Verfahren anwaltlich vertretenen Antragstellers nicht für entscheidungserheblich und sieht es deshalb von einer Anordnung des persönlichen Erscheinens ab, so können ihm durch die persönliche Nichtteilnahme an dem anberaumten Termin auch keine unzumutbaren und schweren Nachteile entstehen. Für den Fall, dass die Notwendigkeit einer persönlichen Anhörung des Antragstellers unter dem Eindruck des Ergebnisses der Anhörung seiner Ehefrau neu zu beurteilen sein sollte, hat das Verwaltungsgericht im hier angegriffenen Beschluss bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass dem dann in einem weiteren Termin Rechnung getragen werden kann und dass die Rechte des Antragstellers im Übrigen dadurch hinreichend gewahrt würden, dass seine Prozessbevollmächtigte bei sich im Verlauf der mündlichen Verhandlung etwa ergebendem weiteren, nur nach Rücksprache mit ihm auszuräumendem Klärungsbedarf auf eine Vertagung hinwirken kann. Eine dadurch ggf. eintretende, absehbar kurze Verzögerung des Klageverfahrens würde jedenfalls keinen unzumutbaren und schweren Nachteil begründen, der im hiesigen Verfahren eine Vorwegnahme der Hauptsache gebieten könnte.
Die mit der Beschwerde weiter pauschal behauptete Verkennung der „essentiellen Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts, an einer mündlichen Verhandlung teilzunehmen, auch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG“ durch das Verwaltungsgericht ist schon nicht hinreichend dargelegt, denn das Prinzip der Mündlichkeit der Verhandlung ist kein Verfassungsgrundsatz. Weder das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG noch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs in Art. 103 Abs. 1 GG verlangen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. nur Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 20. Erglfg. 2010, § 101 Rn 3 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 49 ff. EGV
Art 51 Satz 1 AEUV
Art. 55 EGV
Art. 66 EWGV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 L 61.11
9 K 324.10
12 S 37.09
12 S 69.09
12 M 25.09
10 C 13.09