Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-04, Aktenzeichen 15 K 4757/13

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die der Duldung vom 5. August 2013 beigefügte Nebenbestimmung „Erlischt mit Flugtermin“ rechtswidrig war.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung, dass die Nebenbestimmung zur ihm erteilten Duldung „Erlischt mit Flugtermin“ rechtswidrig war.
Der Kläger wurde am 15. April xxx (oder xxx) in der Türkei geboren und ist türkischer Staatsangehöriger kurdischen Volkstums. Er ist Vater des am 2. März geborenen deutschen Staatsangehörigen Y.
Im Februar 2002 reiste er erstmals in das Bundesgebiet ein. Nach erfolglosen Asylverfahren wurde er im November 2002 und im Juli 2007 in sein Heimatland abgeschoben.
Am 27. Oktober 2011 wurde der Kläger im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit als Erntehelfer auf einem Obstbauernhof in Hamburg vom Zoll aufgegriffen. Er befand sich hiernach zuerst bis zum 6. Januar 2012 in Untersuchungshaft und dann in Abschiebehaft, aus der er am 20. Januar 2012 entlassen wurde. Über die Rechtmäßigkeit der Haftanordnungen führte der Kläger im Ergebnis erfolgreich Rechtsstreite bis hin zum Bundesgerichtshof.
Da der Kläger über keinen Nationalpass verfügte, wurde er am 13. Dezember 2011 dem türkischen Generalkonsulat in Hamburg vorgeführt, um ein Passersatzpapier für ihn zu beschaffen. Ein solches ist bis heute nicht ausgestellt worden.
Am 30. Januar 2012 erhielt der Kläger erstmals eine Duldung, die bis zum 7. Februar 2012 befristet war. Als Aufenthaltszweck angegeben wurde das tatsächliche Abschiebungshindernis Passlosigkeit/kein Passersatz. Als Nebenbestimmungen wurde der Duldung unter anderem beigefügt:
„Die Duldung wird nur zur Vorbereitung der Abschiebung erteilt.“
„Erlischt mit Flugtermin.“
Vom 7. Februar bis zum 7. Mai 2012 wurde eine vergleichbare Duldung jetzt für 3 Monate erteilt. Diese wurde entsprechend am 7. Mai 2012 mit denselben Nebenbestimmungen verlängert. Angesichts der weiteren Verlängerung am 6. August 2012 wurde jetzt als Aufenthaltszweck ein „sonstiges tatsächliches Abschiebungshindernis“ angegeben. Gleichzeitig wurde in der Sachakte vermerkt: „Vertretungsweise verlängert, da der SV unverändert ist.“ Am 6. November 2012 wurde die Duldung in gleicher Weise für nochmals 3 Monate verlängert. Hierbei wurde vermerkt: „Betr. will ein deutsches Kind haben. Jedwede Unterlagen fehlen. Kein Pass / PEP. GK stellt keine PEPs aus, daher WB gelöscht.“ Bereits im August 2012 hatte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt, um Umgang mit seinem bereits 2003 geborenen deutschen Sohn Nicolas Kevin Hey haben zu können. Mit Verfügung vom 5. Februar 2013 wurde die Duldung nunmehr unter Beibehaltung der bisherigen Nebenbestimmungen für ein halbes Jahr verlängert. Vermerkt wurde lediglich das Wort „Serviceschalter“.
Am 10. Juni 2013 wurde der Kläger bei Bad Bentheim von der Bundespolizei im ICE aus Amsterdam aufgegriffen. Er berichtete, seine schwer kranke Schwester in den Niederlanden besucht zu haben. Unter Hinweis darauf, dass nach § 60a Abs. 5 S. 1 AufenthG mit der Ausreise die Duldung eines Ausländers erlischt, wurde dem Kläger aufgegeben, sich umgehend bei der Beklagten zwecks weiterer Duldung zu melden.
Erst am 5. August 2013 sprach er dort wieder vor und die Beklagte verlängerte seine Duldung mit denselben Nebenbestimmungen wie bisher jetzt bis zum 10. Februar 2014. Auf der Verfügung wurde der Raum für Vermerke diesmal nicht ausgefüllt.
Noch am selben Tag legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein und beantragte, die Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt mit Flugtermin“ aufzuheben: Diese sei rechtswidrig, da sie eine Umgehung der Regelung des Widerrufs der Duldung gemäß § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG darstelle.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. September 2013 wurde der Widerspruch zurückgewiesen: Nach § 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG könnten Duldungen mit Bedingungen und Auflagen versehen werden. Eine auflösende Bedingung müsse dabei hinreichend bestimmt sein. Die hier angegriffene Bedingung sei hinreichend bestimmt, da sich im Wege der Auslegung ergebe, dass zum Erlöschen der Duldung erst die Bekanntgabe des Termins an den Ausländer führe. Im Falle des Klägers sei derzeit noch kein Flugtermin bekannt, da er nicht im Besitz eines Passes sei. Deshalb sei mit dem Eintreten der auflösenden Bedingung gegenwärtig nicht zu rechnen. Die Duldung werde aber in diesem Fall gleichwohl mit der auflösenden Bedingung versehen, damit dann, wenn ein Nationalpass beschafft werden könne oder Passersatzpapiere ausgestellt würden, nicht zunächst ein Widerrufsverfahren durchgeführt werden müsse, sondern unverzüglich die Rückführung vorbereitet werden könne. Es sei deshalb nicht unverhältnismäßig, die Duldung des Klägers mit dieser auflösenden Bedingung zu versehen.
Am 28. Oktober 2013 hat der Kläger Klage erhoben: Die Nebenbestimmung stelle eine Umgehung der Regelung des Widerrufs der Duldung dar. Dies belege schon die Begründung des Widerspruchsbescheids der Beklagten. In der aktuellen Rechtsprechung werde die angegriffene Nebenbestimmung überwiegend für rechtswidrig, zumindest für rechtlich zweifelhaft erachtet.
Der Kläger hat beantragt,
die Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt mit Flugtermin“ aufzuheben.
Angesichts des Umstandes, dass die Duldung, der die angefochtene Nebenbestimmung beigefügt ist, am 10. Februar 2014 durch Befristung endete, hat der Kläger sein Begehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die der Duldung vom 5. August 2013 beigefügte Nebenbestimmung „Die Duldung erlischt mit Flugtermin“ rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung und macht ergänzend geltend: Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht habe bereits entschieden, dass die streitige auflösende Bedingung einer Duldung hinzugefügt werden dürfe. Dieses diene dem legitimen Zweck, eine beschleunigte Abschiebung ausreisepflichtiger Ausländer zu ermöglichen. Dies entspreche auch der aktuell im Bundesgebiet herrschenden Rechtsauffassung. Die angegriffene Praxis bestehe seit vielen Jahren und sei bislang von der hamburgischen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestätigt worden. Es gehe auch nicht darum, den ausreisepflichtigen Ausländern den Rechtsschutz abzuschneiden, weil dieser gleichwohl rechtzeitig in Anspruch genommen werden könne. Es komme aber gelegentlich vor, dass in Fällen, in denen bereits ein Abschiebungsversuch gescheitert sei, weil der Betroffene sich der Abschiebung entzogen habe, der dann erneut gebuchte Flugtermin nicht vorher mitgeteilt werde, da ansonsten wieder mit einem Untertauchen zu rechnen sei. Ein schützenswertes Interesse des Ausländers an einem Duldungswiderruf statt an einer auflösenden Bedingung könne ohnehin nur darin gesehen werden, dass nach zumindest einjähriger Duldung im Widerrufsfall die Abschiebung einen Monat vor dem Abschiebungstermin anzukündigen sei. Hierdurch könne der Betroffene einen Monat Zeit gewinnen. Ein schützenswertes Interesse hieran sei bei lange bestehender Ausreisepflicht fraglich. Die Duldung sei eben kein Aufenthaltstitel, sondern lediglich die Aussetzung der Abschiebung. Materiell gewinne der Ausländer nichts, wenn die Duldung förmlich widerrufen werden müsse. Diese Fälle seien ohnehin selten, da üblicherweise vor der beabsichtigten Aufenthaltsbeendigung nur noch eine Duldung erteilt werde, die dem Rückführungstermin angepasst sei. Problematisch seien letztlich nur die Fälle, in denen eine längerfristige Duldung ausgestellt worden sei, dann aber kurzfristig und unerwartet ein Passersatzpapier ausgestellt werde. Diese Passersatzpapiere seien oft nur sehr kurze Zeit gültig und die Erlangung eines neuen sei nicht immer unproblematisch. In diesen Fällen bestehe ein gesteigertes Interesse, die Abschiebung, die ohnehin einen großen Aufwand verursache, zügig umsetzen zu können. In diesen Fällen stehe ein förmliches Widerrufsverfahren dem Ziel der zügigen Umsetzung der Aufenthaltsbeendigung entgegen.
Am 4. Mai 2015 ist in der Sache mündlich verhandelt worden. Insoweit hat die Beklagte u.a. vorgetragen, dass sie stets allen Duldungen die streitige Nebenbestimmung beifüge. Dies diene der Verwaltungsvereinfachung und habe die Beschleunigung der Abschiebung bei gewissen Verfahren zum Ziel. Im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Die Sachakten der Beklagten sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Hat sich der Verwaltungsakt vor der Entscheidung des Gerichts durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht hiernach auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
Die auflösende Bedingung als Nebenbestimmung eines begünstigenden Verwaltungsaktes – der Duldung – durfte selbstständig angefochten werden, da die Duldung auch ohne die Bedingung sinnvoll erlassen werden konnte (so z.B. auch OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 6 ff.; anders noch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.9.2000, 13 S 2260/99, InfAuslR 2001, 158 f., juris Rn. 14). Aufgrund einer Befristung bis zum 10. Februar 2014 haben sich Duldung und Nebenbestimmung nach Klageerhebung durch Zeitablauf erledigt.
Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Nebenbestimmung. Da diese bereits diverse Male den Duldungen des Klägers beigefügt wurde und die Beklagte zudem in der mündlichen Verhandlung ausführte, die auflösende Bedingung „Erlischt mit Flugtermin“ sogar allen Duldungen beizufügen, besteht Wiederholungsgefahr.
II.
Die Beifügung der auflösenden Bedingung „Erlischt mit Flugtermin“ zur Duldung vom 5. August 2013 war rechtswidrig.
1. Zwar begegnet keinen Bedenken, dass diese Nebenbestimmung Duldungen beigefügt werden durfte, da § 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG i. d. F. vom 25. Februar 2008 ausdrücklich vorsah, dass neben einer räumlichen Beschränkung weitere Bedingungen und Auflagen der Duldung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers beigefügt werden können. Auch zu Duldungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, kann deshalb nach § 36 Abs. 1 HmbVwVfG eine solche Bedingung hinzugefügt werden (entspr. noch zu § 56 Abs. 3 S. 2 AuslG OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 4, und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. September 2000, 13 S 2260/99, InfAuslR 2001, 158 f., juris Rn. 17; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C 14.1117 u.a., juris Rn. 25; VG Oldenburg, Beschluss vom 23.1.2013, 11 A 4635/12, juris Rn. 6 und Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 14; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 17; a. A. VG Oldenburg, Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 17).
2. Zudem hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht bereits im Jahr 2004 geklärt, dass die auflösende Bedingung „Erlischt mit Flugtermin“ noch hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 HmbVwVfG ist (OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 6). Denn im Wege der Auslegung ergebe sich, dass das zum Erlöschen der Duldung führende Ereignis die Bekanntgabe des Flugtermins an den betroffenen Ausländer sei, während die interne Kenntniserlangung vom konkreten Flugtermin durch die Ausländerbehörde hierfür nicht genüge. Nicht beschäftigt hat sich die damalige Entscheidung allerdings mit der Frage, ob „mit Flugtermin“ sich nicht auch auf den Tag des geplanten Abfluges beziehen könne. Im normalen Sprachgebrauch und, wie die mündliche Verhandlung gezeigt hat, auch unter Juristen dürfte ein solches Verständnis durchaus verbreitet sein, so dass es der Klarheit der Nebenbestimmung sicherlich dienlich wäre, wenn diese als „Erlischt mit Bekanntgabe des Flugtermins“ gefasst würde.
3. Ferner stellt sich hier nicht die Frage, ob die Beifügung einer auflösenden Bedingung, die eine Abschiebung auch ohne Einhaltung der in § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG im Widerrufsfall für längerfristig Geduldete vorgesehenen Ankündigungsfrist von einem Monat erlaubt, aufgrund dieser Spezialvorschrift ausgeschlossen ist (vgl. dazu insbesondere VG Oldenburg, Urteil vom 15.5.2013, 11 A 3664/12, juris Rn. 16 ff.; zur analogen Anwendung der Ankündigungspflicht VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. September 2000, 13 S 2260/99, InfAuslR 2001, 158 f., juris Rn. 21, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.8.2010, 2 M 124/10, juris Rn. 4, und BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C14.1117 u.a., juris Rn. 25). Denn der Kläger würde im Fall eines Widerrufs einer Duldung nicht von § 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG begünstigt, da er bei Erlass der streitbefangenen Nebenbestimmung am 5. August 2013 nicht für länger als ein Jahr ununterbrochen geduldet war. Der Kläger war nämlich Anfang Juni 2013 zu seiner kranken Schwester in die Niederlande gefahren, wodurch die ihm zuvor gewährte Duldung nach § 60a Abs. 1 S. 1 AufenthG erloschen war. Nach der Rückkehr hatte er sich gut zwei Monate ohne Duldung im Bundesgebiet aufgehalten, bevor seine Abschiebung erst durch die streitbefangene Duldung vom 5. August 2013 wiederum für ein halbes Jahr ausgesetzt wurde.
4. Der Rechtmäßigkeit der beigefügten auflösenden Bedingung steht jedoch entgegen, dass es bei Erteilung der Duldung an jeglichen Ermessenserwägungen dafür fehlte, weshalb sie in diesem Fall der Duldung des Klägers beigefügt wurde. Insoweit lag für den konkreten Einzelfall ein Ermessensnichtgebrauch vor, welcher die Beifügung der streitbefangenen Nebenbestimmung, die nach § 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG damaliger Fassung zweifellos im Ermessen der Beklagten stand („kann“), ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig macht (unten a. und b.).
Dieser Mangel wurde hier auch nicht dadurch geheilt, dass die Beklagte im Widerspruchsbescheid noch einige Erwägungen nachschob, die die Beifügung der auflösenden Bedingung im Fall des Klägers nachträglich rechtfertigen sollten (unten c.).
Eine Heilung erst im Klageverfahren scheidet ohnehin aus. Im Fall einer Fortsetzungsfeststellungsklage dürfte dem grundsätzlich nach § 114 S. 2 VwGO formell zulässigen Nachschieben von Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bereits entgegenstehen, dass der zu beurteilenden Vorgang abgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013, 8 C 46/12, BVerwGE 147, 81 ff., juris Rn. 32). Jedenfalls aber hat die Beklagte vor Gericht keine fallbezogenen Ermessenserwägungen nachgeschoben, sondern lediglich vorgetragen, dass sie Duldungen stets die angefochtene Nebenbestimmung beifügt.
a. Der Annahme eines Ermessensnichtgebrauchs steht hier nicht entgegen, dass die Beklagte vermutlich nicht gänzlich verkannt hat, dass das AufenthG ihr insoweit ein Ermessen einräumt, dieses aber in der Weise ausübt, dass alle Duldungen mit der angegriffenen Nebenbestimmung versehen werden. Denn eine solche Ermessenspraxis ist vom Gesetzeszweck nicht gedeckt (§ 114 S. 1 VwGO). Wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, dass ausnahmslos allen Duldungen eine solche auflösende Bedingung beizufügen ist, hätte er dies selbst geregelt. Wenn er aber den Ausländerbehörden lediglich erlaubt, einer Duldung im Ermessenwege Bedingungen oder Auflagen beizufügen, weist er diesen auch die Aufgabe zu, ihr Ermessen zu betätigen (vgl. Jestaedt in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, Rn. 61) und Kriterien dafür zu entwickeln, in welchen Fällen welche Nebenbestimmungen aus welchen Gründen beizufügen sind.
b. Hier liegt auch kein Fall eines intendierten Ermessens vor, in dem die Ermessensentscheidung sich grundsätzlich bereits aus dem Gesetz ergibt. Dem steht bereits entgegen, dass das Gesetz lediglich davon spricht, dass der Duldung einer Bedingung hinzugefügt werden kann, aber nicht sagt, dass eine Bedingung hinzugefügt werden soll (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 15.10.2001, 8 B 104/01, NVwZ-RR 2002, 150 ff., Rn. 5).
c. Auch sind die im Widerspruchsbescheid nachgeschobenen Ermessenserwägungen nicht geeignet, um die Beifügung der angefochtenen Nebenbestimmung als rechtmäßig erscheinen zu lassen.
Fraglich erscheint bereits, ob diese Erwägungen, soweit sie für und nicht gegen die Beifügung der Nebenbestimmung sprechen, tatsächlich den konkreten Einzelfall betreffen. Denn einzelfallbezogen sind lediglich die Sätze „Im Falle des Widersprechenden ist derzeit noch kein Flugtermin bekannt, da der Widersprechende gegenwärtig nicht im Besitz eines Nationalpasses ist. Insoweit ist derzeit mit einem Eintreten der auflösenden Bedingung gegenwärtig nicht zu rechnen.“ Die Begründung, weshalb in dieser Situation trotzdem die auflösende Bedingung beigefügt wurde, ist dann aber wieder völlig abstrakt. Es heißt dazu: „Die Duldungen werden aber für den Fall mit der auflösenden Bedingung versehen, in dem möglicherweise ein Nationalpass beschafft werden kann oder Passersatzpapiere ausgestellt werden, um dann nicht zunächst ein Widerrufsverfahren durchführen zu müssen, sondern unverzüglich die Rückführung vorbereiten zu können.“
Sofern die Begründung des Widerspruchsbescheids wohlwollend dahingehend verstanden wird, dass im konkreten Fall des Klägers die Beifügung der Bedingung rechtmäßig sein soll, weil für diesen vielleicht wider Erwarten während der Duldungsfrist ein Pass oder ein Passersatzpapier beschafft werden kann und in diesem Fall kein Widerrufsverfahren durchgeführt werden soll, sind diese Erwägungen ermessensfehlerhaft, da eine Beifügung der auflösenden Bedingung allein aus diesem Grund den Kläger unverhältnismäßig belastet. Denn die Beifügung der angefochtenen Nebenbestimmung ist zu unterlassen, wenn – wie hier – eine Abschiebung des Ausländers im Duldungszeitraum objektiv unwahrscheinlich und zudem von der Beklagten auch nicht ernstlich beabsichtigt ist.
Die Beifügung einer Nebenbestimmung nach §§ 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG, 36 HmbVwVfG hat im pflichtgemäßen Ermessen zu erfolgen, wobei die besonderen Umstände des Einzelfalles zu beachten sind (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn.17). Von Bedeutung ist dabei insbesondere, dass die Nebenbestimmung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein muss, um den mit ihr beabsichtigten gesetzeskonformen Zweck zu erfüllen. Denn zweifellos handelt es sich bei der auflösenden Bedingung um eine den Ausländer belastende Regelung: Auch wenn es sich bei lediglich geduldeten Ausländern um ausreisepflichtige Personen handelt, hinsichtlich derer lediglich die Abschiebung ausgesetzt wurde, so gibt es doch eine Vielzahl an Duldungsgründen, die ein schützenswertes Vertrauen des Ausländers dahingehend rechtfertigen, dass die ihnen erteilte Duldung bis zum Ablauf der Duldungsfrist Bestand hat. So werden Duldungen an körperlich oder psychisch Kranke erteilt oder aus dringenden familiären Gründen gegeben. Duldungen dienen auch der Sicherung des Aufenthalts in Phasen der Klärung eines Anspruchs auf Erteilung von Aufenthaltstiteln oder eines Anspruchs auf Anerkennung als Asylberechtigter. Nur ein Teil der Fälle geduldeter Ausländer mündet deshalb in eine Ausreise oder Abschiebung. Dem anderen Teil der Betroffenen gelingt es, ihren Aufenthalt zu verfestigen. Die jeweils gesetzte Duldungsfrist hat sich dabei am Zweck der Duldung auszurichten (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18.2.2015, 10 C14.1117 u.a., juris Rn. 20) und beschreibt deshalb einen Zeitraum, in dem bei regelmäßigem Verlauf der Sache keine Abschiebung erfolgen wird. Mit der Beifügung der Nebenbestimmung „Erlischt mit Flugtermin“ ist das Ende der Duldung jedoch völlig unbestimmt. Psychisch labilen Menschen wird hierdurch das letzte Maß an Sicherheit genommen, Personen, die innerhalb der Duldungsfrist sinnvolle Aufgaben (z. B. Rechtsangelegenheiten, medizinische Behandlungen) bewältigen wollen, wissen nicht, ob sie diese zum Abschluss bringen werden, und Arbeitgeber, die geduldeten und zur Erwerbstätigkeit berechtigten Ausländern eine Arbeitsgelegenheit bieten könnten, werden abgeschreckt.
Grundsätzlich ist allerdings nicht zu beanstanden, dass eine Nebenbestimmung zu dem Zweck beigefügt wird, die beschleunigte Abschiebung eines ausreisepflichtigen Ausländers zu ermöglichen (vgl. insbesondere OVG Hamburg, Beschluss vom 16.11.2004, 3 Bs 503/04, juris Rn. 4). Wenn eine Abschiebung vor Ablauf der Geltungsdauer der verfügten Duldung aber nicht ernstlich beabsichtigt ist (OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Oldenburg, Beschluss vom 23.1.2013, 11 A 4635/12, juris Rn. 10 f.) oder derzeit als praktisch nicht möglich erscheint (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 24; Funke-Kaiser in GK-AufenthG § 60a Rn. 96.1), ist die streitbefangene Nebenbestimmung nicht erforderlich und darf deshalb nicht gleichsam automatisch und auf Vorrat den Duldungen beigefügt werden (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.3.2011, 1 B 57/11, 1 B 67/11, juris Rn. 10; VG Stuttgart, Urteil vom 9.2.2012, 11 K 2593/11, juris Rn. 17; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.8.2010, 2 M 124/10, juris Rn. 5).
Sollte sich in einem solchen Fall wider Erwarten plötzlich doch die Möglichkeit ergeben, den Ausländer vor Ablauf der regulären Duldungszeit abschieben zu können, kann die Behörde immer noch auf den hierfür ausdrücklich gesetzlich normierten Widerruf der Duldung zurückgreifen. Allein der fortwährende Versuch, durch Beifügung der beanstandeten Nebenbestimmung auf jeden Fall ein Widerrufsverfahren zu vermeiden, ist nicht vom Zweck der Duldungsvorschriften des AufenthG gedeckt. Das vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Widerrufsverfahren liefe hierdurch vollständig leer. Dass ein Widerrufsverfahren zu gewissen Verzögerungen führen kann und die dort weiterhin bestehende Ankündigungspflicht eine Abschiebung erschwert, hat der Gesetzgeber gesehen und auch nach der Rechtsänderung 2007 für den Widerrufsfall bewusst in Kauf genommen (Deutscher Bundestag, Drs. 16/5065 S. 188).
Eine solche Ermessensausübung stellt die Ausländerbehörden auch nicht vor unlösbare praktische Probleme. Durch geeignete Verwaltungsvorschriften kann das Ermessen für den Rechtsanwender handhabbar gemacht werden. Die Fallgruppe der Ausländer, die insbesondere durch plötzliches Untertauchen vor einem Abschiebungsversuch Anlass gegeben haben, eine erneute Abschiebung beschleunigt durchzuführen, ist gut ausscheidbar und ihre Abschiebung kann weiterhin effektiv durchgeführt werden. Auch bei Personen, die möglichst umgehend abgeschoben werden sollen, hinsichtlich derer aber insbesondere die baldige Ausstellung eines Passersatzpapiers ungewiss ist, kann weiterhin die angefochtene Nebenbestimmung Anwendung finden. Deren einzelfallbezogene Verwendung hat dann zugleich den Effekt, dass dann der betroffene Ausländer darum wissen muss, dass in seinem Fall jederzeit eine Abschiebung erfolgen kann.
Im Fall des Klägers jedoch war eine Abschiebung im streitbefangenen Zeitraum weder wahrscheinlich noch ernstlich beabsichtigt: Für den Kläger war der sog. „Warnbutton“ gelöscht worden und er konnte deshalb bis auf weiteres ohne weitere Prüfung am Serviceschalter seine Duldungen verlängern. Hinsichtlich der Beschaffung eines Passersatzpapiers gab es offenbar ernste Schwierigkeiten, so dass damals niemand mit einer baldigen Abschiebung rechnete und auch niemand versuchte, diese zu forcieren. Zudem unterschied sich der Fall des Klägers dadurch von ähnlichen Konstellationen, dass der Kläger u.U. schützenswerte Beziehungen zu seinem deutschen Kind hat. Vor diesem Hintergrund hatte der Kläger bereits im August 2012 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt, über die bis heute nicht bestandskräftig entschieden ist. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich innerhalb der Duldungsfrist die Möglichkeit einer rechtmäßigen Abschiebung ergab, war damals deshalb verschwindend gering und rechtfertigte nicht die aus der Beifügung der auflösenden Bedingung folgenden Unsicherheiten für den Kläger, der einige Monate vor der streitbefangenen Duldung den regelmäßigen Umgang mit seinem deutschen Sohn aufgenommen hatte und nunmehr versuchte, dieses Verhältnis zu entwickeln und zu stabilisieren.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten bereits im Widerspruchsverfahren war angesichts der rechtlichen Schwierigkeit der Sache erforderlich (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO).
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne letztgenannter Vorschrift.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG, 36 HmbVwVfG
§§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§ 60a Abs. 5 S. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 5 S. 4 AufenthG
§ 61 Abs. 1 S. 2 AufenthG
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 36 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 56 Abs. 3 S. 2 AuslG
§ 37 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 60a Abs. 1 S. 1 AufenthG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 114 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2001, 158
BVerwGE 147, 81
NVwZ-RR 2002, 150
1 B 57/11
1 B 67/11
13 S 2260/99
3 Bs 503/04
10 C 14.11
11 A 4635/12
11 A 3664/12
11 K 2593/11
2 M 124/10
8 C 46/12
8 B 104/01