Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-09-02, Aktenzeichen 7 ME 31/10

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt aufgrund zweier Genehmigungen zwei Gaststätten, und zwar eine mit drei Schankräumen (Biergaststätte "A. ", Diskothek "C. ", sog. VIP-Lounge) und eine Gaststätte mit zwei Schankräumen (Schank- und Speisewirtschaft "D. ", sowie Freifläche in einer überdachten Passage). Die Antragstellerin weist die gesamte "A. " sowie die Passagenfläche vor dem "D. " als Raucherbereich aus.
Die Antragsgegnerin machte der Antragstellerin mit Verfügungen vom 10. Dezember 2009 jeweils zur Auflage, das Rauchen auf den genannten Flächen zu verbieten, das Rauchverbot gegenüber den Gästen durchzusetzen und Aschenbecher u. ä. weder bereitzustellen noch auf Verlangen herauszugeben, und ordnete die sofortige Vollziehung an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 16. April 2010 ist unbegründet, die gegen den Beschluss vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht.
Dabei lässt der Senat offen, ob die Abgrenzung eines Nebenraums i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 Niedersächsisches Nichtraucherschutzgesetz - Nds. NiRSG - allein über den Begriff der Betriebsart gemäß § 3 Abs. 1 GastG möglich ist. Denn unabhängig davon dürfte sich nach Würdigung aller Umstände die angefochtene Verfügung in der Hauptsache als rechtmäßig erweisen. Selbst bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens bewertet der Senat den durch das Nichtraucherschutzgesetz bezweckten Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren als gewichtiger gegenüber den mit dem Verfahren verfolgten wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, während der Öffnungszeiten der Biergaststätte bis zu 2.000 Gästen das Bestellen und Trinken zugleich mit dem Rauchen fortlaufend zu ermöglichen.
Der Begriff der Betriebsart gemäß § 3 Abs. 1 GastG dient vor allem dazu, die je nach der erlaubten Betriebsart nach § 4 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 3 GastG zu stellenden Anforderungen festzulegen (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl., § 3 Rn. 5 m.w.N.). Insbesondere im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist es schlüssig, die Betriebsart "Diskothek" als am stärksten emittierend und damit den Gesamtbetrieb prägend anzusehen. Für die Feststellung, ob es sich bei der "A. " um einen Nebenraum i. S. d. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds. NiRSG zur Diskothek "C. " handelt, ist damit nichts gewonnen.
Ob ein Raum als Nebenraum angesehen werden kann, bestimmt sich indes nicht allein daran, ob der Nebenraum eine geringere Fläche hat als der Hauptraum einnimmt. Kennzeichnend für einen Nebenraum im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds. NiRSG ist nicht nur die untergeordnete Größe, sondern auch eine entsprechende untergeordnete Funktion, die ihn von einem Hauptraum unterscheidet. Eine solche gegenüber der Diskothek "P." untergeordnete Funktion hat die "A. " nicht.
Dies verdeutlicht schon die Eingangssituation beider Schankflächen. Der breite Haupteingang mit Schiebetüren führt direkt in die "A. " und damit in den "Raucherbereich", während die Antragstellerin eine hinter einem Gebäudevorsprung in der Ecke liegende schmale und schalldämmend ausgeführte Notausgangstür als "Nichtrauchereingang" für die Diskothek bezeichnet. Es liegt deswegen nahe, dass miteinander verabredete Gäste sich vor dem Haupteingang statt vor dem Nichtrauchereingang treffen, zumal das "Sehen und Gesehenwerden" vor einer Diskothek ein nicht unwesentlicher Gesichtspunkt ist. Die dem "Nichtrauchereingang" zugeordnete Garderobe ist weniger als ein Viertel so groß wie der Garderobenbereich am "Haupteingang"; nach Schilderung von Zeugen (BA "B" Bl. 95) seien Besucher allein auf die Garderobe am Haupteingang und damit im Raucherbereich verwiesen worden, die für beide Lokalitäten zu benutzen sei. Auf diese Weise sind Besucher in der kühleren Jahreszeit gezwungen, den Raucherbereich aufzusuchen, selbst wenn sie nur in die Diskothek "C. " wollen.
Gegen eine Würdigung als Nebenraum spricht auch, dass beide Lokale mit unterschiedlichen Konzepten geführt und beworben werden. Vor allem der Umstand, dass bestimmte Angebote und Veranstaltungen ausschließlich in der "A. " angeboten werden, hindert eine Würdigung als Nebenraum. Wer zur "Mallorca-Party", zur "Krankenschwester-Party", zur "XXL-Night" oder zum "O'zapft is! Oktoberfest im Dax" (Auszug aus dem Veranstaltungskalender für September 2010 unter http://dax.club-savoy.de/eventsdax) möchte, kann diese Partys nur dann besuchen und das mit ihnen verbundene Programm erleben, wenn er sich im Raucherbereich aufhält. Dass es sich bei dieser Gestaltung nicht um einen gegenüber der Diskothek untergeordneten Gastronomiebereich handelt, liegt auf der Hand.
Auch die den Gastronomiebetrieb "D. " betreffende Verfügung der Antragsgegnerin wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen. Die Passage, in der die Außenflächen des Lokals liegen, unterfällt auch dann der sog. "Markthallenregelung" in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nds. NiRSG, wenn zum Zeitpunkt der Öffnung des Lokals andere Nutzer die Passage nicht aufsuchen und umgekehrt während der Öffnungszeiten der Ladengeschäfte das "El Paso" und damit der von der Antragstellerin festgelegte Raucherbereich nicht betrieben wird. Die in § 2 Nds. NiRSG geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot sind wie auch die Regelungen in § 1 Nds. NiRSG raumbezogen gefasst. Eine wechselnde Nutzung von Räumen als Raucherbereich und Einkaufspassage verbietet sich daher (vgl. auch VG Oldenburg, Urt. v. 29.04.2010 - 12 A 879/09 -, juris).
Auch die Zwangsgeldandrohung hat das Verwaltungsgericht zu Recht unbeanstandet gelassen. Es ist nicht zutreffend, dass die Anordnungen jeweils trennbar sind. Alle haben den Schutz der Gesundheit von Besuchern der Gaststätten und der Passage zum Ziel; dieses Rechtsgut ist nicht in dem Sinne teilbar, dass die eine Handlung oder die andere Unterlassung auf unterschiedliche Weise die Gesundheit mehr oder weniger gefährdet. Deswegen kommt die Androhung unterschiedlicher Zwangsgelder nicht in Betracht. Bereits ein Verstoß gegen eine der Anordnungen löst das angedrohte Zwangsgeld in voller Höhe aus, eine "Wahlmöglichkeit", welche Sanktion die Antragstellerin in Kauf nehmen will, musste die Antragsgegnerin angesichts des einheitlich betroffenen Rechtsguts nicht vorsehen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 3 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG

Zitierte Entscheidungen: 12 A 879/09