Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-11, Aktenzeichen 9 L 3016/15.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:0811.9L3016.15.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 1 VwGO), der anstelle des wegen Urlaubs verhinderten Berichterstatters entscheidet.
Das sinngemäß vorgebrachte Begehren des Antragstellers,
ihn vorläufig zum Praxisaufstieg für die Laufbahn des gehobenen Zolldienstes zuzulassen und ihm als Teilnehmer des am 1. August 2015 begonnenen diesbezüglichen Aufstiegsverfahrens einen entsprechenden Dienstposten des gehobenen Dienstes im Hauptzollamt B-Stadt zu übertragen,
ist nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO als Antrag auf Erlass einer entsprechenden Regelungsanordnung zulässig, bleibt jedoch ohne Erfolg, da kein diesbezüglicher Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden ist.
Voraussetzung für das Ergehen der einstweiligen Anordnung ist, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits jetzt feststünde, dass der Antragsteller im Falle einer wiederholten Entscheidung über seine Zulassung zum entsprechenden Aufstiegsverfahren Erfolg haben müsste. Das lässt sich jedoch nach der im derzeitigen Stadium allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht sagen.
Die Teilnahme am Verfahren des Praxisaufstiegs ist mit keiner Änderung des persönlichen Status verbunden, sondern dient lediglich seiner Vorbereitung. Selbst im Falle einer erfolgreichen Teilnahme am Praxisaufstiegsverfahren besteht kein Anspruch auf eine Ernennung zum Wechsel in die nächsthöhere Laufbahngruppe Das Verfahren zur Auswahl der Teilnehmer/innen eines solchen Aufstiegsverfahrens unterliegt gleichwohl jedenfalls nach § 3 BLV dem Leistungsgrundsatz.
Über die Zulassung von Beamtinnen und Beamten zu einem Aufstiegsverfahren hat nach § 33 Abs. 5 S. 1 BLV in der bis zum 13.2.2009 geltenden Fassung i. V. m. § 54 Abs. 2 S. 1 BLV derzeit geltender Fassung die oberste Dienstbehörde zu entscheiden. Danach hätte hier das Bundesministerium der Finanzen die Entscheidungen zur Zulassung treffen müssen. Das schießt diejenigen Entscheidungen ein, nach denen vorgeschlagene und das Auswahlverfahren absolviert habende Beamtinnen und Beamte oder Bewerber/innen die Zulassung zu dem am 1. August beginnenden Praxisaufstiegsverfahren versagt wird, wie dies hier gegenüber dem Antragsteller geschehen ist. Die Zuweisung der Kompetenz in § 33 Abs. 5 S. 1 BLV a. F. schließt entsprechend der heute geltenden Regelunge in § 36 Abs. 6 S. 1 BLV immer auch die Kompetenz für Negativentscheidungen ein, d. h. die Ablehnung einer Zulassung.
Zwar sieht § 33 Abs. 5 S. 2 BLV a. F. (entsprechend auch § 36 Abs. 6 S. 2 BLV n. F.) die Möglichkeit vor, dass die Zuständigkeit für entsprechende Entscheidungen von der obersten Dienstbehörde auf eine andere Behörde delegiert werden kann. Dazu bedarf es jedoch im Hinblick auf den allgemeinen Gesetzesvorbehalt des Erlasses einer Rechtsvorschrift, hier also einer Verordnung. Durch Verwaltungsvorschrift kann keine Zuständigkeitsdelegation erfolgen. Das ergib sich daraus, dass es sich bei der Versagung der Zulassung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt (BVerwG U. v. 27.5.1982 - 2 A 1.79 - ZBR 1983, 182; Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG, § 22 BBG Rn. 82; Leppek in Lemhöfer/Leppek, BLV, § 36 Rn. 20).
Hier ist die Zuständigkeitsdelegation auf die Bezirksfinanzdirektion West durch einen Erlass des Ministeriums erfolgt. Das genügt den Anforderungen des für den Erlass belastender Verwaltungsakte zu wahrenden Gesetzesvorbehalts nicht. Der Bezirksfinanzdirektion wurde auch nicht lediglich ein Mandat zur Bekanntgabe einer vom Ministerium getroffenen Entscheidung erteilt. Vielmehr hat die Bezirksfinanzdirektion selbst über die Zulassungen und damit einhergehenden Zulassungsablehnungen entschieden, soweit es um die Besetzung der ihr durch das Ministerium zugeteilten 10 Aufstiegsplätze ging.
Eine Kompetenz der Bezirksfinanzdirektion kann nicht aus § 33 Abs. 4 S. 1 BLV a. F. (entspricht § 36 Abs. 5 BLV n. F.) hergeleitet werden. Danach ist die zuständige Dienstbehörde, d. h. nicht notwendig die oberste Dienstbehörde, zu einer Vorauswahl ermächtigt. Dies ist hier jedoch nicht Gegenstand der die Zulassung versagenden Entscheidung gewesen. Dem Antragsteller wurde nicht die Teilnahme am Auswahlverfahren versagt, sondern nach der Durchführung des Auswahlverfahrens die Zulassung zum Aufstiegsverfahren. Eine solche Entscheidung wird von § 33 Abs. 4 S. 1 BLV a. F. nicht erfasst.
Der Zuständigkeitsmangel führt lediglich zu einem Anspruch des Antragstellers auf Neubescheidung entsprechend § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO. Dass allein genügt jedoch für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung nicht. Vielmehr muss in hohem Grad wahrscheinlich sein, dass die Neubescheidung für den Antragsteller im Sinne der begehrten Zulassung zum Praxisaufstiegsverfahren, beginnend im August 2015 führen wird. Das ist nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. v. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Verfahren zum Aufstieg in eine höhere Laufbahngruppe dient ungeachtet der persönlichen Interessen der Beamtinnen und Beamten an einer beruflichen Fortentwicklung in erster Linie dienstlichen Interessen. Der Dienstherr entscheidet im Rahmen seines Ermessens, welche und vor allem auch wie viele Beamtinnen und Beamten er zu einem Aufstiegsverfahren zulässt (BVerwG U. v. 22.9.1988 - 2 C 1988, ZBR 1989, 183 - Rn. 20 m.w.N.; Lemhöfer a.a.O.). Es war daher ohne weiteres zulässig, unabhängig von der Zahl besetzbarer Dienstposten des Eingangsamtes des gehobenen Zolldienstes (A9 BBesO) festzulegen, dass nur eine begrenzte Zahl dieser derzeit nicht besetzten Dienstposten für Aufstiegsbeamtinnen und -beamte vorgesehen wird. Es liegt in der organisatorischen Verantwortung des Dienstherrn, auf diese Weise strukturelle Vorgaben zur Zusammensetzung seines Personalkörpers zu machen und durch eine Begrenzung der Zahl von Zulassungen für einen Laufbahnaufstieg umzusetzen. Art. 33 Abs. 2 GG findet darauf weder unmittelbar noch mittelbar Anwendung. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Frage, ob und welche Arbeitsplätze bzw. Dienstposten mit welchen Aufgaben und Anforderungen eingerichtet werden. Auch diese Entscheidungen haben zwar Folgen für die späteren am Bestenausleseprinzip auszurichtenden Auswahlverfahren, unterliegen allein deshalb jedoch noch nicht Art. 33 Abs. 2 GG oder § 3 BLV. Diese Bestimmungen setzen ein besetzbares und nach dem Willen des Dienstherrn auch zu besetzendes Amt voraus. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ebenso wenig wie § 3 BLV ein Recht auf Schaffung eines öffentlichen Amtes.
In der zahlenmäßigen Begrenzung von Dienstposten, die durch Aufstiegsbeamtinnen und -beamte besetzt werden können, liegt allerdings im Ansatz eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters, die nach § 24 Nr. 1 AGG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1, 3, § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 AGG zu unterlassen wäre. Durch die zahlenmäßige Begrenzung von entsprechend besetzbaren Dienstposten wird auch über die Chancenverteilung zwischen in der Regel älteren Beamtinnen und Beamten und jüngeren Menschen, nämlich Bewerberinnen und Bewerbern für eine Ausbildung in der Laufbahn des gehobenen Zolldienstes als Anwärter/innen entschieden.
Der EuGH hat allerdings im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 RL 2006/78/EG, im Wesentlichen inhaltsgleich mit § 10 S. 1-3 Nr. 1-3 AGG entschieden, dass Erwägungen zur Gestaltung der Personalstruktur im Hinblick auf die Verteilung von beruflichen Einstiegsmöglichkeiten und der Weiterbeschäftigung älterer Beschäftigter ein legitimes Ziel der Sozialpolitik eines Mitgliedstaates darstellen können, und es auch angemessen und erforderlich ist, im entsprechenden Umfang Neueinstellungsmöglichkeiten zu eröffnen, anstatt älteren Beschäftigten die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen (EuGH U. v. 21.7.2011 - Rs. C-159/10, C-160/10 - NVwZ 2011, 1249, 1250 Rn. 49 ff. = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 20 - "Fuchs u. Köhler"). Hier geht es nicht um das wesentlich stärker in die individuellen Rechte eingreifende Ausscheiden aus der Beschäftigung, sondern um die Verteilung von beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten zwischen den Generationen. Insoweit ist der Gestaltungsspielraum im Hinblick auf die nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu wahrenden Anforderungen eher größer als kleiner. Jedenfalls kann die Antragsgegnerin für ihre zahlenmäßige Begrenzung der für Aufstiegsbeamtinnen und -beamte bereitgestellten Positionen auf die gezielte Förderung bzw. den Erhalt von Einstellungsmöglichkeiten junger Menschen verweisen (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 lit. a RL 2000/78/EG, § 10 S. 3 Nr. 1 AGG). Der Antragsteller kann im Hinblick darauf nicht verlangen, dass eine größere Zahl besetzbarer Dienstposten als hier geschehen für den Praxisaufstieg bereitgestellt wird und damit seine beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten zulasten derjenigen jüngerer Menschen verbessert werden.
Ein solcher Anspruch findet auch sonst im geltenden Recht keine Grundlage.
Für das Auswahlverfahren hat entgegen dem Vortrag des Antragstellers keine nachträgliche Veränderung des Anforderungsprofils oder sonstiger Qualifikationsvoraussetzungen stattgefunden. Die nach dem Vortrag des Antragstellers erst nach der Ausschreibung erfolgte Begrenzung der für einen Praxisaufstieg zum 1. August 2015 bereitgestellten Dienstposten nimmt keine Veränderungen der persönlichen oder fachlichen Anforderungen vor. Es änderten sich allenfalls die Erfolgschancen in Bezug auf gleichgebliebene Anforderungskriterien. Das steht einer nachträglichen und unzulässigen Änderung des Anforderungsprofils durch den Austausch von Anforderungsmerkmalen nicht gleich.
Es ist nicht erkennbar, dass die zahlenmäßige Begrenzung der verfügbaren Dienstposten hier etwa sachwidrig oder zwecks Verkürzung andernfalls zu erfüllender Aufstiegswünsche erfolgt wäre. Nur einem derartigen Ausnahmefall läge ein Missbrauch des der Anwendung des Bestenausleseprinzips vorgelagerten Organisationsermessens vor, den der Antragsteller nicht hinzunehmen hätte.
Es steht zu erwarten, dass sich das Bundesministerium der Finanzen bei der von ihm erneut hinsichtlich des Antragstellers zu treffenden Zulassungsentscheidung an der Rangfolge ausrichten wird, die von der Auswahlkommission entsprechend § 33 Abs. 2 S. 4 BLV a. F. (entspricht § 36 Abs. 4 S. BLV n. F.). Zwar ist das Ministerium als oberste Dienstbehörde an diese Rangfolge für seine Entscheidungen über Zulassungen bzw. Nichtzulassungen nicht unmittelbar gebunden (VGH BW B. v. 27.3.2014 - 4 S 163/14 - Rn. 11). Es kann von der vorgeschlagenen Rangfolge abweichen, muss dann dafür jedoch besondere und nachvollziehbare Gründe angeben (vgl. Leppek a.a.O. Rn. 21). Wird entsprechend der von der Auswahlkommission gebildeten Rangfolge für die auszusprechenden Zulassungen ausgewählt, entspricht dies den systematischen Vorgaben der BLV und bedarf regelmäßig keiner weiteren Begründung, auch nicht im Hinblick auf die dienstlichen Beurteilungen, anhand derer lediglich eine Vorauswahl getroffen werden kann (§ 33 Abs. 4 S. 1 BLV a. F.). Im Rahmen der eigentlichen Zulassungsentscheidung genügt es dagegen, ausschließlich auf den Grad des Erfolgs im Auswahlverfahren und das Votum der Auswahlkommission Bezug zu nehmen. Die dienstlichen Beurteilungen müssen hier nicht mehr zusätzlich berücksichtig werden (VGH BW a.a.O.).
Es nicht erkennbar, auf welche bisher nicht berücksichtigten Umstände das Ministerium eine von der vorgeschlagenen Rangfolge abweichende Zulassungsentscheidung stützen könnte oder sollte. Der Antragsteller trägt dazu nichts vor.
Für den voraussichtlichen Misserfolg des Zulassungsbegehrens des Antragstellers im Falle seiner Neubescheidung kommt es nicht darauf an, ob das Ministerium einer bundesweiten Rangfolge der Auswahlkommission folgt, oder die bereits verfügte regionale Verteilung der im Aufstiegsverfahren vor Ort besetzbaren Dienstposten umsetzt. In beiden Fällen reicht der vom Antragsteller erreichte Rangplatz nicht aus, um bei Beachtung der bereits gebildeten Rangfolge ausgewählt und zugelassen zu werden. Im Hinblick auf den Zweck des Aufstiegsverfahrens hat das Gericht allerdings keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine regionale Verteilung der Aufstiegspositionen, da auch dies den Möglichkeiten zur strukturellen Personalplanung entspricht, die im Rahmen der Gestaltung von Aufstiegsverfahren verfolgt werden dürfen.
Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da die begehrte Zulassung nur vorläufiger Natur wäre, ist die Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes anzusetzen. Eine Anwendung von § 52 Abs. 6 GKG scheidet aus, da Gegenstand des Begehrens keine Statusänderung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87a Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 33 Abs. 5 S. 1 BLV
§ 54 Abs. 2 S. 1 BLV
§ 36 Abs. 6 S. 1 BLV
§ 33 Abs. 5 S. 2 BLV
§ 36 Abs. 6 S. 2 BLV
§ 33 Abs. 4 S. 1 BLV
§ 36 Abs. 5 BLV
§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 10 S. 3 Nr. 1 AGG
§ 33 Abs. 2 S. 4 BLV
§ 36 Abs. 4 S. BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 1249, 1250
2 A 1.79
1 RL 2006/78
6 RL 2000/78
1 RL 2000/78
4 S 163/14