Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-06-09, Aktenzeichen 7 UF 77/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0609.7UF77.21.00

Tenor:
Anmerkung
Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Kirchhain vom 30.4.2021 dahingehend abgeändert, dass der Antragsgegner über die bereits erfolgten Titulierungen durch Teilanerkenntnisbeschluss vom 11.4.2014 hinaus und unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge der Antragstellerin verpflichtet wird, an die Antragstellerin hinsichtlich des abgetretenen Unterhaltsanspruchs betreffend die Tochter A für die Zeit von Februar 2013 bis Januar 2016 einen Betrag von 2.920,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2016 zu zahlen, hinsichtlich des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs betreffend den Sohn B für denselben Zeitraum einen Betrag von 1.806,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2016 und für die Antragstellerin rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von 10.232,00 €.
Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird verworfen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach einem Gegenstandswert von 33.519 € werden zu 25 % der Antragstellerin und zu 75 % dem Antragsgegner auferlegt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 24.655,00 € haben die Antragstellerin zu 15 % und der Antragsgegner zu 85 % zu tragen.
Die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses wird angeordnet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Antragsgegner, beide Jahrgang 1969, haben einander am XX.XX.2006 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind die Kinder A, geboren am XX.XX.2002, und B, geboren am XX.XX.2005, hervorgegangen. Seit spätestens Dezember 2012 leben die Eheleute voneinander getrennt, wobei die Kinder zunächst im mütterlichen Haushalt blieben. Das Scheidungsverfahren ist seit Oktober 2013 vor dem Familiengericht Kirchhain (Az.: …) rechtshängig, ruht aber derzeit faktisch, weil der Antragsgegner im Rahmen der Folgesache Zugewinnausgleich bis heute trotz Titulierung die geschuldete Auskunft noch nicht erteilt hat.
In dem vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin, die als Beruf1 tätig ist, den Antragsgegner, der eine Landwirtschaft betreibt, mit Antragsschrift vom 29.10.2013 auf Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhalt in Anspruch genommen.
Die Beteiligten haben u. a. über die Höhe der beiderseitigen Einkünfte, den Ansatz eines PKW-Nutzungs- und eines Wohnvorteils (bei einem der Höhe nach unstreitig gestellten Wohnwert von mtl. 500,00 €) auf Seiten des Antragsgegners, die Höhe verschiedener Abzugsposten sowie die wechselseitigen Anteile an der Betreuung der Kinder gestritten.
Im Termin vom 11.4.2014 hat der Antragsgegner die Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Februar 2013 in Höhe von mtl. je 291,00 € Regelbedarf und 37,00 € Mehrbedarf für die Kinder und mtl. 163,00 € Trennungsunterhalt anerkannt, so dass ein entsprechender Teilanerkenntnisbeschluss erging. Hiergegen legte der Antragsgegner Beschwerde ein mit der Begründung, dass auf Grund zwischenzeitlich bekannt gewordener Rechtsprechungsänderung (Beschluss des BGH vom 12.3.2014, Az.: XII ZB 234/13) weitere Abzüge beim Kindesunterhalt gerechtfertigt seien, da er im Rahmen des erweiterten Umgangs und weil die Antragstellerin den Kindern nahezu ausschließlich gebrauchte Kleidung kaufe, erhebliche Leistungen erbringe, die anzurechnen seien; außerdem sei die Antragstellerin angesichts des Alters der Kinder nunmehr ohnehin gehalten, mehr als nur halbschichtig zu arbeiten und hätten sich seine Einkünfte aus der Landwirtschaft im Jahr 2012 weiter reduziert. Die Antragstellerin trat dem u. a. mit der Behauptung entgegen, dass insbesondere der gemeinsame Sohn therapiebedürftig sei. Der Senat hat die Beschwerde mit Beschluss vom 22.10.2014 (Az.: …) mit der Begründung zurückgewiesen, dass eine ausnahmsweise mögliche Anfechtung des Anerkenntnisbeschlusses ausscheide, weil eine Rechtsprechungsänderung nicht vorliege, das Vorbringen des Antragsgegners unsubstantiiert sei und auch sonstige Abänderungsgründe nicht vorlägen.
Das Amtsgericht hat Beweis erhoben zu der Frage, „welche finanziellen Mittel und welche wirtschaftlichen Vorteile“ dem Antragsgegner von Januar 2013 bis Juni 2016 „zum Lebensunterhalt zur Verfügung“ gestanden haben und ob die „Mittel ausschließlich aus den Erträgen des Betriebes oder durch Kredite bzw. andere Drittmittel aufgebracht“ worden sind, durch Einholung eines Gutachtens des Diplom Finanzwirtes C, der in seinem Gutachten vom 28.9.2018 für den vorgenannten Zeitraum zu einem „durchschnittlichen Monatseinkommen nach Berücksichtigung von Steuerzahlungen und Vorsorgeaufwendungen“ von rund 2.849,00 € gelangt.
Für die Zeit ab Februar 2016 gehen die Beteiligten von einem paritätischen Wechselmodell aus, wobei das Amtsgericht der Antragstellerin mit Beschluss vom 17.5.2016 (Az.: …) die Entscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen übertragen hat. Die Antragstellerin hat zwischenzeitlich ihre Arbeitstätigkeit aufgestockt. Der Antragsgegner hat zusätzlich geltend gemacht, dass Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt seien, weil die Antragstellerin im Jahr 2012 aus der Ehe ausgebrochen sei und sich einem neuen Partner zugewandt habe, mit dem sie im Sommer 2013 einen Campingurlaub verbracht habe und der seit August 2014 bei ihr wohne. Infolge der am XX.XX.2020 eingetretenen Volljährigkeit der Tochter hat die Antragstellerin den diesbezüglichen Unterhaltsanspruch unter Vorlage einer Abtretungserklärung auf die Zeit bis dahin beschränkt; hinsichtlich des Trennungsunterhalts hat sie behauptet, dass sie erst seit 2017 mit ihrem Freund fest zusammen sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 113 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 30.4.2021 hat das Amtsgericht den Antragsgegner über die mit Teilanerkenntnisbeschluss vom 11.4.2014 titulierten Unterhaltsbeträge hinaus zur Zahlung von rückständigem Kindesunterhalt für die Tochter A in Höhe von 3.094 €, für den Sohn B in Höhe von 1.965 € sowie von rückständigem Trennungsunterhalt in Höhe von 13.751 € „nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz“ - ohne Bestimmung eines Einsatzzeitpunktes für die Verzinsung - bestimmt, wobei sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass sich die Beträge hinsichtlich des Kindesunterhalts auf die Zeit von Februar 2013 bis Januar 2016 beziehen und bezüglich des Trennungsunterhalts auf die Zeit von Februar 2013 bis Dezember 2015; die weitergehenden Anträge wurden zurückgewiesen. Bei der Berechnung der Höhe der Unterhaltsansprüche ist die Vorinstanz von Einkünften des Antragsgegners in Höhe von mtl. 2849,00 € zzgl. 500,00 € Wohnvorteil für die Nutzung der Wohnung im landwirtschaftlichen Betrieb = 3.349,00 € ausgegangen und hat sie für den vorgenannten Zeitraum hinsichtlich des Kindesunterhalts die Beträge den entsprechenden Altersstufen der jeweils geltenden Düsseldorfern Tabellen entnommen, ausgehend von der Einkommensgruppe 6 mit Herabstufung in die Einkommensgruppe 5 wegen insgesamt drei Unterhaltspflichten. Für die Zeit von Februar 2016 bis August 2016 wird in dem Beschluss ausgeführt, dass angesichts des nunmehr praktizierten Wechselmodells und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkommen der Eltern trotz des Umstandes, dass der Antragstellerin weniger als der angemessene Selbstbehalt von mtl. 1.300,00 € zur Verfügung gestanden habe, jedenfalls keine über das abgegebene Teilanerkenntnis hinausgehenden Zahlungen mehr geschuldet gewesen seien. Bezüglich des Trennungsunterhalts ist das Amtsgericht von den beiderseitigen Einkünften ausgegangen und hat es eine Erwerbsobliegenheitsverletzung der Antragstellerin mit der Begründung verneint, dass sie als seinerzeit alleinerziehende Mutter von zwei minderjährigen Kindern nicht gehalten gewesen sei, mehr als halbschichtig zu arbeiten und sich im Übrigen aus der vorgelegten Bescheinigung ergebe, dass ihr Arbeitgeber eine Aufstockung abgelehnt habe, wobei ein Arbeitsplatzwechsel angesichts des langjährigen Beschäftigungsverhältnisses nicht zumutbar gewesen wäre. Den Verwirkungseinwand hat das Amtsgericht zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, dass das diesbezügliche Vorbringen des Antragsgegners unsubstantiiert sei und sich allein aus einem unstreitigen gemeinsamen Campingurlaub noch keine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung zu § 1579 Nr. 2 BGB ergebe.
Gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 5.5.2021 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 7.6.2021 (Montag) Beschwerde eingelegt und diesen innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 4.8.2021 begründet. Er moniert zum einen, dass das Amtsgericht zu Unrecht angenommen habe, dass die Beteiligten „das Gutachten vorbehaltlos angenommen“ hätten und verweist darauf, dass er bereits erstinstanzlich eine Schenkung seines Vaters in Höhe von 10.000,00 € vorgetragen habe und darüber hinaus Wertpapiere mit einem Erlös von 23.898,52 € verkauft worden seien, was beides nicht werterhöhend hätte berücksichtigt werden dürfen, so dass von um monatlich 807,11 € geringeren Einkünfte im fraglichen Zeitraum auszugehen sei. Darüber hinaus wendet sich der Antragsgegner gegen die Zurechnung eines Wohnvorteils, weil dieser auf der Grundlage der Auslegung des Pachtvertrages durch das Gericht Gegenstand desselben sei und mithin nicht unentgeltlich überlassen werde. Hilfsweise argumentiert der Antragsgegner dahingehend, dass es sich andernfalls um die freiwillige Leistung seiner Eltern handeln würde, die unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden dürfe, und er außerdem zusätzliche Leistungen gegenüber seinen Eltern in Form von Beheizung und Zahlung von Nebenkosten für die Gesamtimmobilie erbringe. Hinsichtlich des Trennungsunterhalts bemängelt der Antragsgegner, dass die Vorinstanz nicht hinreichend gewürdigt habe, dass an dem Campingurlaub im Jahr 2013 auch die gemeinsamen Kinder teilgenommen hätten; auch habe er vorgetragen, dass der Freund der Antragstellerin, der Lehrer D, seiner Kenntnis nach bereits im August 2014 bei der Antragstellerin eingezogen sei, weshalb er spätestens ab diesem Zeitpunkt keinen Trennungsunterhalt mehr schulde, zumal der Zeuge D bereits damals an die Gesamtschule Stadt1 gewechselt sei, was für eine erhebliche Verfestigung der Beziehung spreche. Im Übrigen habe die Antragstellerin auch vor dem Hintergrund, dass sie seinerzeit aus der Ehe ausgebrochen sei, spätestens seit Mitte 2013 ihre Arbeit aufstocken müssen, weil sich die Situation damit anders darstelle als bei einem üblichen Trennungsunterhaltsanspruch, bei dem die bestehenden Verhältnisse in Hinblick auf eine mögliche Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft für eine Übergangszeit noch schützenswert seien. Auch genüge die vorgelegte Arbeitgeberbescheinigung nicht aus, weil dieser, wie von ihm dargelegt, an anderen Standorten Stellen zur Verfügung gehabt habe.
Der Antragsgegner beantragt,
den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Anträge der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen werden.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen,
und im Wege der Anschlussbeschwerde
den angefochtenen Beschluss hinsichtlich der Verzinsungsanordnung bezüglich des rückständigen Trennungsunterhaltsanspruchs dahingehend abzuändern, dass Zinsen seit dem 31.10.2016 zu zahlen seien.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D zu der Behauptung des Antragsgegners, der Zeuge sei bereits im August 2014 bei der Antragstellerin eingezogen und habe sich gleichzeitig von Stadt2 an die Schule nach Stadt1 versetzen lassen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.2.2022 Bezug genommen.
Im Rahmen des den Beteiligten gewährten Schriftsatznachlasses haben diese u. a. ergänzend zu den wechselseitigen Betreuungsanteilen im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vorgetragen, was den Senat zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO veranlasst hat. Sodann ist mit Zustimmung der Beteiligten in das schriftliche Verfahren nach § 113 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 128 Abs. 2 ZPO übergegangen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, sie ist insbesondere binnen der Beschwerdefrist von einem Monat ab schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses (§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG) beim Amtsgericht formwirksam (§ 64 FamFG) eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist (§ 117 FamFG) begründet worden.
Das Rechtsmittel des Antragsgegners hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.
Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin für die Betreuung der Kinder in der Zeit von 2/2013 bis 1/2016 von dem Antragsgegner rückständigen Kindesunterhalt gemäß §§ 1601 ff. BGB im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs (vgl. hierzu Grüneberg/von Pückler, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage 2022, Einführung vor § 1601 Rdnr. 26) nach Eintritt des Wechselmodells bzgl. des Sohnes und aus gemäß § 398 BGB abgetretenem Recht hinsichtlich der inzwischen volljährigen Tochter verlangen kann. Darüber hinaus hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass der Antragsgegner der Antragstellerin dem Grunde nach Trennungsunterhalt aus § 1361 BGB schuldet. Nach dieser Vorschrift kann ein Ehegatte im Falle der Trennung von dem anderen Ehegatten den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen angemessenen Unterhalt verlangen.
Auf der Grundlage des von den Beteiligten im zweiten Rechtszug gehaltenen weiteren Vortrages und unter Berücksichtigung der teilweise von der Vorinstanz abweichenden Rechtsauffassung des Senates zu diversen Punkten gilt hinsichtlich der Unterhaltshöhen die folgende Aufstellung:
In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht geht auch der Senat auf Seiten des Antragsgegners von Einkünften in Höhe von mtl. 2.849,00 € aus. Der hiergegen geführte Beschwerdeangriff greift im Ergebnis nicht. Die Problematik der bereits erstinstanzlich vorgetragenen Schenkung des Vaters des Antragsgegners in Höhe von 10.000,00 € und des Verkaufs der Wertpapiere mit einem Erlös von 23.898,52 € ist bereits erstinstanzlich thematisiert worden und war auch Gegenstand der Begutachtung. Insoweit hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 28.12.2018 im Rahmen der Erläuterung seines Rechenwerkes auf S. 25 seines Gutachtens vom 29.9.2018 ausgeführt, dass er einerseits die Entnahmen für Sparbuch, Wertpapiere und Bausparen nicht als verfügbares Einkommen für den Lebensunterhalt berücksichtigt habe, wodurch der Unternehmerlohn entsprechend gemindert worden sei, und „umgekehrt … dann jedoch auch die Rückführung dieser Beträge in den Betrieb nicht als Einlagen berücksichtigt werden“ dürften. Dies leuchtet dem Senat hinsichtlich der 23.898,52 € ein, nicht jedoch bezüglich der in Rede stehenden Schenkung von 10.000,00 €. Insoweit hat der Sachverständige angegeben, dass es sich hierbei „nicht um eine Einlage zuvor entnommener Beträge, sondern um eine Zahlung von dritter Seite“ gehandelt habe, weshalb „der Betrag daher nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen“ sei. Das ist zwar korrekt, allerdings sind die 10.000,00 € nach dem Rechenwerk des Sachverständigen ja gerade einkommenserhöhend verbucht worden. Auf der anderen Seite ist zu sehen, dass dies hinsichtlich des auf S. 25 aufgeführten Vierjahreszeitraumes einen Betrag von mtl. (brutto) 208,33 € ausmacht und es sich bei den Ausführungen des Sachverständigen auf S. 22 ff. seines Gutachtens lediglich um die „Gegenkontrolle des Ergebnisses“ handelt. Dieses wurde auf S. 20 unter Nr. 3.7 mit - umgerechnet auf den einzelnen Monat - 4.117,44 € bewertet (es handelt sich hierbei nicht um den Gewinn vor Steuern, dieser ergibt sich aus S. 8 des Gutachtens und belief sich auf umgerechnet 5.422,65 € mtl.) Nimmt man hinzu, dass ausweislich
S. 25 der „Kontrollrechnung“ auf Grund der Formulierung des Beweisbeschlusses, den der Senat bei einem landwirtschaftlichen Betrieb für problematisch erachtet, aus dem Ergebnis des Wirtschaftsjahres 2012/2013 die Entnahmen und Einlagen für die Monate 7-12/2012 herausgerechnet worden sind, was nach der Berechnung des Sachverständigen zu einer Reduzierung des Unternehmerlohns für das erste Rumpfjahr von + 26.840,61 auf - 526,37 € geführt hat, hält der Senat dafür, dass der Antragsgegner durch die Veranschlagung eines Betrages von mtl. 2.849,00 € nicht benachteiligt worden ist.
Soweit das Amtsgericht den der Höhe nach unstreitigen Wohnvorteil von mtl. 500,00 € in Ansatz gebracht hat, ist dies aus den in dem angefochtenen Beschluss dargelegten Gründen nicht zu beanstanden. Die amtsgerichtlichen Ausführungen sind entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht in sich widersprüchlich; vielmehr ist die private Nutzung der Betriebsleiterwohnung durch den Antragsgegner aus unterhaltsrechtlicher Sicht ein ihm zugutekommender geldwerter Vorteil, der - anders als der PKW-Nutzungsvorteil - in dem Gutachten nicht als solcher berücksichtigt worden ist.
Hinsichtlich der sich aus dem bereinigten Nettoeinkommen ergebenden Kindesunterhaltsbeträge entsprechend der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle nach der Altersstufe zwei für beide Kinder bis einschließlich 10/2014 und drei ab 11/2014 bezüglich A ist für die Zeit bis 3/2014 eine Herabstufung nicht nur um eine Einkommensgruppe - weil insgesamt drei Unterhaltsberechtigte vorhanden waren - vorzunehmen, sondern um insgesamt zwei Einkommensgruppen. Der Antragsgegner hat nämlich nunmehr im zweiten Rechtszug unter Vorlage der Umgangsvereinbarung vom 14.3.2014 (Amtsgericht Kirchhain, Az. …) nebst „Anlage Kalender 2014“ sowie des außergerichtlichen Schreibens des Rechtsanwalts E vom 7.11.2014 nebst „Anlage Kalender 2015“ substantiiert und insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass jedenfalls ab März 2014 kein reines Residenzmodell mehr gelebt worden ist, vielmehr ergibt sich aus den Kalendern für die Zeit ab 3/2014 ein Betreuungsanteil des Antragsgegners von 42 % und für 2015 ein solcher von 44 %. Kosten, die dem Umgangsberechtigten durch die Ausübung eines solchen deutlich über das übliche Maß hinausgehenden Umgangs entstehen, schränken dessen Leistungsfähigkeit ein und sind daher für die Lebensstellung des Kindes bedeutsam. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2014, 46 ff., bestätigt durch BGH, FamRZ 2014, 917 ff.) rechtfertigt dies vorliegend unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls die Herabstufung um eine weitere Einkommensgruppe. Weil der Verwirkungseinwand des Antragsgegners, wie noch darzulegen sein wird, für die Zeit ab 3/2015 greift, entfällt ab diesem Zeitpunkt die auf Grund der Anzahl der Unterhaltsberechtigten erfolgte Herabstufung.
Bei der Berechnung des Erwerbstätigenbonus, den der Senat in Hinblick auf die Entscheidungen des BGH vom 13.11.2019 (Az.: XII ZB 3/19) und vom 15.12.2021 (Az. XII ZB 557/20) auch vorliegend mit 1/10 bemisst, ist zu berücksichtigen, dass der Erwerbsanreiz sich nur auf das Einkommen aus Arbeitstätigkeit bezieht (vgl. Unterhaltsgrundsatz Nr. 15.2 des OLG Frankfurt a. M.), weshalb insoweit zwischen dem Nettoeinkommen aus Erwerbstätigkeit einerseits und dem zuzurechnenden Wohnvorteil andererseits zu differenzieren ist.
Hinsichtlich des auf Seiten der Antragstellerin in die Berechnung einzustellenden Nettoeinkommens ist der Senat mit dem Amtsgericht der Auffassung, dass der Antragstellerin über die im fraglichen Zeitraum tatsächlich erzielten Einkünfte hinaus keine weiteren Einnahmen (fiktiv) zuzurechnen sind. Eine Erwerbsobliegenheitsverletzung ist der alleinerziehenden und halbschichtig tätigen Mutter angesichts des Alters der Kinder von seinerzeit 7 bis 10 Jahren (B) und 10 bis 13 Jahren (A) nicht vorzuwerfen, zumal, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, hinsichtlich des Sohnes kindbezogene Gründe (Ergo- und Psychotherapie) vorgetragen und belegt worden sind. Daran ändert auch der neue Vortrag des Antragsgegners hinsichtlich der erhöhten Betreuungsanteile ab 3/2014 nichts, weil die Hauptlast der Betreuung weiterhin bei der Antragstellerin lag. Soweit der Antragsgegner eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin daraus herzuleiten versucht, dass sie „aus der Ehe ausgebrochen“ sei und alsbald ihre Beziehung zu ihrem neuen Freund verfestigt habe, handelt es sich um Gesichtspunkte, die in erster Linie im Rahmen der Verwirkung Bedeutung erlangen und hinsichtlich der Frage der Erwerbsobliegenheit allenfalls zu einer Annäherung der unterschiedlichen Maßstäbe bei Trennungs- und nachehelichem Unterhalt führen (vgl. Unterhaltsgrundsätze 17.1 und 17.2), wobei es für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus den dargelegten Gründen dabei bleibt, dass eine fiktive Veranlagung nicht gerechtfertigt erscheint.
Auch hinsichtlich des bei der Antragstellerin zu berücksichtigenden Erwerbstätigenbonus ist einer Differenzierung erforderlich, und zwar zwischen einerseits den Einkünften aus Erwerbstätigkeit und andererseits denjenigen aus Kapitalvermögen (Unterhaltsgrundsatz Nr. 10.2.1).
In Hinblick auf die inzwischen ergangene Entscheidung des BGH vom 29.9.2021 (Az. XII ZB 474/20) und die weitere Entscheidung vom 15.2.2017 (Az. XII ZB 201/16) ist, soweit vorliegend für die Zeit von 2/2013 bis 2/2014 von der Praktizierung eines Residenzmodells auszugehen ist, zu Gunsten des betreuenden Elternteils ein ungedeckter Naturalkindesunterhaltsbedarf in Abzug zu bringen, der ermittelt wird durch Bildung der Differenz des Zahlbetrages nach der Düsseldorfer Tabelle aus dem gemeinsamen Einkommen der Eltern und dem von dem barunterhaltspflichtigen Elternteil nach seinem eigenen Einkommen zu zahlenden geringeren Betrag (Berechnungsmethode beispielsweise nachzulesen bei Viehfues, FuR 2022, S. 15 ff.). Hieraus resultiert vorliegend ein Betrag von jeweils mtl. 135,00 € pro Kind (Unterschied zwischen dem tatsächlichen Zahlbetrag von 327,00 € und dem fiktiven Zahlbetrag aus dem gemeinsamen Elterneinkommen von 462,00 €). Entgegen der von dem Antragsgegner vertretenen Ansicht beschränkt sich die Anrechnung nicht auf Fälle außergewöhnlich guter Einkommensverhältnisse.
Der von dem Antragsgegner erhobene Verwirkungseinwand führt zu einer Versagung des Trennungsunterhaltsanspruchs für die Zeit ab 4/2015.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass jedenfalls seit dem Zusammenzug der Antragstellerin mit dem Zeugen D Mitte März 2015 von dem Vorliegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft im Sinne des Gesetzes, bei der die Partner ihre Lebensverhältnisse aufeinander abgestellt haben und eine auf Dauer angelegte Verbindung unterhalten, auszugehen ist. Der Verwirkungsgrund nach §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB sanktioniert kein vorwerfbares Fehlverhalten des Unterhaltsberechtigten, sondern knüpft vielmehr an eine rein objektive Gegebenheit an und berücksichtigt eine Veränderung in den Lebensverhältnissen des Unterhaltsbedürftigen, die eine dauerhafte Unterhaltsleistung des getrenntlebenden Ehegatten unzumutbar erscheinen lässt, weil sich die neue Beziehung in einem solchen Maß verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist (vgl. BT-Drucksache 16/1830, S. 21; BGH, FamRZ 2011, 1854 ff.). Dabei kommt es bei der Beurteilung, ob von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen werden kann, auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei das Führen eines gemeinsamen Haushaltes zwar ein starkes Indiz, jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für das Vorliegen einer solchen Lebensgemeinschaft ist (BGH, FamRZ 2011, 1854 ff.; BGH, FamRZ 2002, 810 ff.; OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, 225 f.: OLG Karlsruhe, NJW-RR 2011, 655 ff.; OLG Karlsruhe, FamRZ 2009, 351 ff.; OLGR Karlsruhe 2008, 792 ff.; OLGR Zweibrücken 2008, 474 f.). Vielmehr kann von einer verfestigten Lebensgemeinschaft auch dann ausgegangen werden, wenn die Partner zwar in getrennten Wohnungen leben und auch wirtschaftlich nicht miteinander verflochten sind, sie aber nach außen für jedermann erkennbar wie ein Paar auftreten und sich ihre Gemeinschaft nach dem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit wie ein eheliches Zusammenleben darstellt. Indizien hierfür sind insbesondere gemeinsame Freizeitgestaltungen - zumal unter Einbeziehung der Kinder - und Urlaube (OLGR Bremen 2007, 223 ff.), gemeinsames Verbringen von Wochenenden, hohen Festtagen und Geburtstagen, gemeinsames Erscheinen im Freundeskreis und gemeinsames Erscheinen in öffentlichen Anzeigen (vgl. OLGR Frankfurt am Main 2002, 7 f. und OLG Koblenz, FamRZ 2006, 1540 [jeweils zur Benennung in der Todesanzeige für ein verstorbenes Familienmitglied]). Fest steht nunmehr, dass die Antragstellerin und der Zeuge D spätestens im September 2012 einander kennengelernt haben, der Zeuge sich wegen der Antragstellerin zum Schuljahr 2014/2015 nach Stadt1 hat versetzen lassen und beide spätestens am 15.3.2015 eine neu angemietete Wohnung in Stadt1 bezogen haben. Ab diesem Zeitpunkt war der Verwirkungstatbestand erfüllt. Damals waren die Antragstellerin und der Zeuge D seit über zwei Jahren ein Paar, hatten sie bereits Urlaube, auch mit den Kindern der Beteiligten, miteinander verbracht und ihre Lebensplanung, wie die Versetzung zeigt, auch in beruflicher Hinsicht aufeinander abgestimmt. Da man nicht täglich von Stadt3 nach Stadt1 pendeln kann und der Zeuge vor dem 12.3.2015 auch keine eigene Wohnung in Stadt1 angemeldet hatte, ist davon auszugehen, dass er spätestens ab Februar 2015 in der damaligen Mietwohnung der Antragstellerin in der Straße1 übernachtet hat. Ab dem Zusammenwohnen des Paares in der gemeinsam angemieteten Wohnung in Stadt4, Straße2, und somit seit dem 12.3.2015 und damit 2 ½ Jahren nach dem Kennenlernen, geht der Senat in Kombination mit der beruflichen Neuorientierung des Zeugen von einer hinreichenden Verfestigung der Beziehung, wie sie von der Rechtsprechung für die Bejahung des Verwirkungstatbestands gefordert wird, aus. Soweit der Antragsgegner sich in seiner Stellungnahme zur Zeugenvernehmung dahingehend geäußert hat, dass die Antragstellerin und der Zeuge D voneinander abweichende Angaben zum Kennenlernen gemacht hätten, weil es sich bei der fraglichen Geburtstagsfeier im Gebiet1 nach den Bekundungen des Zeugen D um die Feier seines besten Freundes gehandelt hat, während die Antragstellerin von der Feier einer Freundin berichtet hatte, schließen sich beide Schilderungen zum einen nicht unbedingt aus und gibt es im Übrigen Anhaltspunkte für einen früheren Beziehungsbeginn als September 2012 ohnehin nicht. Weil es sich vorliegend gemäß §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG um eine Familienstreitsache handelt und demzufolge nicht der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, sondern der Beibringungsgrundsatz, sieht sich der Senat auch nicht gehalten, wie von dem Antragsgegner angeregt eine Auskunft beim staatlichen Schulamt einzuholen um herauszufinden, ob der Zeuge D entgegen seiner Aussage möglicherweise schon vor dem 1.2.2015 an die X-Schule versetzt worden war, zumal für den Senat in rechtlicher Hinsicht entscheidend die Kombination aus Versetzung plus Anmietung einer gemeinsamen Wohnung ist. Eine diesbezügliche Falschaussage des Zeugen wäre unterhaltsrechtlich unerheblich und allein Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Aussagedelikts (§ 153 StGB), was ggf. von der hierfür zuständigen Strafverfolgungsbehörde, nicht aber von dem Senat, zu untersuchen wäre.
Im Rahmen der durchzuführenden Billigkeitsabwägung erscheint die Versagung weiterer Trennungsunterhaltszahlungen für die Zeit ab 4/2015 auch angesichts der beiderseitigen Einkommensverhältnisse angemessen, zumal die Antragstellerin durchweg über eigene (bereinigte) Einkünfte oberhalb ihres notwendigen Bedarfs (von damals mtl. 1.200,00 €) verfügte und sie zudem nunmehr einen leistungsfähigen Partner, der zumindest die hälftigen Mietkosten übernehmen konnte, an ihrer Seite hatte. Der Umstand, dass die Antragstellerin unter Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht eindeutig falschen Vortrag gehalten hat, indem sie schriftsätzlich zunächst angab, erst ab 2017 mit dem Zeugen in einer Beziehung gelebt zu haben, ist ein weiterer Aspekt, der für die Annahme von Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltszahlungen ab 4/2015 streitet.
Aus diesem Grund bleibt es bei dem von dem Amtsgericht für den Zeitraum 2/2013 bis 3/2015 zugesprochenen Betrag von insgesamt 10.232,00 € (6.556,00 € für 2013 + 7.002,00 € für 2014 + 3 x 564,00 € für die ersten drei Monate des Jahres 2015 abzüglich 5.018,00 € (193,00 € x 26 Monate). Der Umstand, dass dieser Betrag auf Grund der zum Teil abweichenden Berechnungen des Amtsgerichts zur Anspruchshöhe und zusätzlich infolge eines Versehens bei der Ermittlung der Höhe der bereits titulierten Ansprüche (ausgehend von mtl. 193,00 € anstelle von mtl. 163,00 € entsprechend dem Teilanerkenntnisbeschluss vom 11.4.2014) hinter den nach Ansicht des Senats der Antragstellerin für den vorgenannten Zeitraum zustehenden Ansprüchen bleibt, führt nicht dazu, quasi „im Gegenzug“ doch Ansprüche auch über 3/2015 hinaus als nicht verwirkt anzusehen (mit der weiteren Konsequenz, dass sich die Kindesunterhaltsansprüche wegen dann insgesamt drei Unterhaltsberechtigten reduzieren würden). Insoweit hält der Senat an seiner mit Verfügung vom 24.2.2022 geäußerten Rechtsansicht, dass im Rahmen der Billigkeitsprüfung eine entsprechende Korrektur dahingehend erfolgen könnte, dass die in der Zeit bis 3/2015 ermittelten Trennungsunterhaltsansprüche, die nicht voll zugesprochen worden sind, einer Verwirkung des Unterhalts in der Zeit ab 4/2015 entgegenstehen, nicht fest. Vielmehr erscheint bei genauer Betrachtung eine Korrektur der rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz und des unterlaufenen Rechenfehlers hinsichtlich der Ansprüche für die Zeit von 2/2013 bis 3/2015 nicht angezeigt, weil dies darauf hinausliefe, ein Ergebnis zu verändern, welches durch Erhebung einer eigenen Beschwerde oder Anschlussbeschwerde hätte verhindert werden können. Hierzu sieht sich der Senat nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen für eine Verwirkung ab 3/2015 auf der Hand liegen und die Antragstellerin bei wahrheitsgemäßem Vortrag von Anfang an nicht damit hätte rechnen können, nach dem Zusammenzug mit ihrem Lebensgefährten noch weiter Trennungsunterhalt zu erhalten. Hinsichtlich des vorhergehenden Zeitraums gilt demgegenüber, nachdem gegen die diesbezüglichen Festsetzungen des Amtsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt worden ist, der Grundsatz ne ultra petita (§ 308 Abs. 1 ZPO).
Die gemäß § 66 FamFG statthafte Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist unzulässig, weil sie sich allein auf rückständige Zinsen bezieht und erst mit Schriftsatz vom 14.1.2022 und damit nach Ablauf der mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 6.8.2021 bis zum 3.9.2021 gesetzten und sodann bis zum 17.9.2021 verlängerten Frist eingelegt worden ist - § 117 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 524 Abs. 2 S. 2 und 3 ZPO. Sie unterliegt daher der Verwerfung.
Auch eine Berichtigung des angefochtenen Beschlusses hinsichtlich des Zinsausspruchs, der auch durch das Beschwerdegericht erfolgen könnte, scheidet aus. Es liegt nämlich keine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 319 ZPO vor, weil keine Diskrepanz zwischen Tenor und Entscheidungsgründen besteht; vielmehr hat das Amtsgericht den Zinsanspruch so wie beantragt im Tatbestand aufgenommen und beschieden, wobei sich in den Entscheidungsgründen hierzu kein Wort findet.
Es kommt demnach allenfalls eine Beschlussergänzung nach § 321 ZPO in Betracht. Eine solche ist in dem innerhalb der Zweiwochenfrist bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 7.5.2021 zwar ebenfalls beantragt worden. Dieser Antrag, über den allein das Ausgangsgericht zu entscheiden hätte, wäre aber unbegründet, weil Tenor und Antrag übereinstimmen.
Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 243 FamFG und berücksichtigt das wechselseitige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten, gemessen an den jeweiligen Verfahrenswerten.
Die Wertfestsetzung für den zweiten Rechtszug folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG, wobei der Anschlussbeschwerde kein eigener Wert zukommt, weil sie nur die Zinsforderung betrifft, die als Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO geltend gemacht worden ist.
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§ 156 ZPO
§ 64 FamFG
§ 117 FamFG
§ 398 BGB
§ 1361 BGB
§ 153 StGB
§ 66 FamFG
§ 319 ZPO
§ 321 ZPO
§ 243 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1579 Nr. 2 BGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 und 3 FamFG
§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB
§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 117 Abs. 2 FamFG
§ 524 Abs. 2 S. 2 und 3 ZPO
§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 116 Abs. 3 S. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 46
FamRZ 2014, 917
FamRZ 2011, 1854
FamRZ 2002, 810
FamRZ 2011, 225
NJW-RR 2011, 655
FamRZ 2009, 351
FamRZ 2006, 1540
XII ZB 234/13
XII ZB 3/19
XII ZB 557/20
XII ZB 474/20
XII ZB 201/16