Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-26, Aktenzeichen I-6 O 453/08
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2009:1126.I6O453.08.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 02.10.2008 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt die weitern Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt in Recklinghausen eine Arztpraxis.
Am 05.09.2008 ging auf seinem Faxgerät ein zweiseitiges Schreiben ein, in dem dafür geworben wurde, dass der Kläger in der Dokumentation Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch, herausgegeben in der Schriftenreihe Polizei dein Partner eine Werbeanzeige schalten sollte.
Weiter heißt es dann im Text:
"Die Bearbeitung übernimmt wieder die GdP eigene Anzeigenverwaltung Verlag F GmbH Anzeigenverwaltung in Hilden. Der von dort beauftragte Mitarbeiter wird sich erlauben, sie in Kürze anzurufen."
Auf der zweiten Seite waren dann die Anzeigengröße und die Preise für die Anzeige dargestellt.
Tatsächlich erhielt der Kläger auch einen Anruf eines Herrn E, der auch im Briefkopf des Telefaxschreibens als zuständig für die Auftragserteilung angegeben war.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung von Telefaxschreiben – insbesondere solche werbenden Inhalts, sowie die Unterlassung der telefonischen Kontaktaufnahme, insbesondere zu Werbezwecken, soweit Anrufe und Schreiben nicht durch seine Einwilligung gedeckt sind.
Der Kläger behauptet, er habe gegenüber der Beklagten keine Zustimmung bezüglich der Zusendung von Werbung per Fax gegeben, auch habe er nicht um Werbeanrufe gebeten. Er unterhalte zu der Antragsgegnerin keine geschäftlichen Beziehungen. Tatsächlich habe auch im unmittelbaren Zusammenhang mit der Übersendung des Faxes ein Herr E angerufen, wobei er nicht mehr sicher sagen könne, ob dieser vor oder nach der Zusendung des Faxes angerufen haben. Da er aber häufig durch Werbeanrufe gestört werde und deshalb auch gegen jeden Anrufer vorgehe, habe er sich entschlossen, zum Schein auf solche Anrufe einzugehen und sich Kontaktdaten übersenden zu lassen, um somit einen "Anspruchsgegner" sicher identifizieren zu können.
Mit Schreiben vom 15.09.2008 hat der Kläger die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert, die diese aber nicht erteilt hat.
Am 02.10.2008 hat die Kammer die beantragte einstweilige Verfügung erlassen.
Der Kläger beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Bochum vom 02.10.2008 zu bestätigen.
Die Beklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger für die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nicht aktivlegitimiert sei.
Im Übrigen sei die Beklagte auch nicht passivlegitimiert. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei ein Herr E völlig unbekannt. Die Anzeigenwerbung des streitgegenständlichen Heftes sei von der Agentur H übernommen worden. Herr E habe dann in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter dieser Agentur den Kläger angerufen.
Zudem sei Herr E bei dem Anruf davon ausgegangen, dass der Kläger an der Schriftenreihe interessiert sei. Er habe den Kläger aufgrund einer Empfehlung aus dessen Kollegenkreis kontaktiert. Der Kläger habe sich gegenüber Herrn E interessiert gezeigt und habe auch sein Einverständnis zu der Faxübermittlung gegeben.
Im Übrigen sei die einstweilige Verfügung auch zu weit gefasst, da dort jegliche Kontaktaufnahme untersagt sei.
Letztendlich bestehe auch keine Wiederholungsgefahr, da die Antragsgegnerin den Vorfall bedaure und ein Herr E nicht mehr für die Agentur H tätig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist begründet. Er findet seine Rechtsgrundlage in den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog.
Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist vorliegend nicht erkennbar. Dass der Kläger die Rechtsverfolgung allein im Gebühreninteresse betreibt, ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere nicht schon daraus, dass sein Prozessbevollmächtigter den gleichen Namen trägt und offensichtlich mit ihm verwandt ist.
Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Aus dem streitgegenständlichen Fax ergibt sich eindeutig, dass sie für die Anzeigenverwaltung und Anzeigenschaltung der richtige Ansprechpartner ist. Sie hat sich diesbezüglich der Dienste der Agentur H bedient. Der Anrufer E wiederum war Mitarbeiter der Agentur H. Also muss sich die Beklagte das Verhalten der Agentur H in Form ihres ehemaligen Mitarbeiters zurechnen lassen.
Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung von Werbeanrufen und Zusendung von Fax-Schreiben aus § 823 Abs. 1, 1004 BGB analog verlangen. Denn es handelt sich bei derartigen Anrufen und Zusendungen von Faxen um einen Eingriff in das Recht am Unternehmen. Zulässig sind derartige Anrufe bei Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen. Diese liegt dann vor, wenn aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Hierbei kommt es nicht auf die subjektive Wertung des Anrufers an, sondern darauf, ob er bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände davon ausgehen darf, dass der Anzurufende einen solchen Anruf erwartet oder ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenübersteht. Der Angerufene muss mutmaßlich gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.
Unter Zugrundelegung dieser Prämissen konnte im vorliegenden Fall die Beklagte nicht von einer zu vermuteten Einwilligung des Klägers in den Werbeanruf ausgehen. Ihr Vortrag, der Mitarbeiter E sei davon ausgegangen, dass der Kläger an der Schriftenreihe interessiert sei, er habe den Kläger aufgrund einer Empfehlung aus dessen Kollegenkreis kontaktiert, entbehrt jedweder Substanz. Hier hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, aufgrund welcher konkreten Umstände ein Interesse des Klägers an der Kontaktaufnahme anzunehmen war. Desweiteren hätte sie konkret den Kollegen benennen müssen, aufgrund dessen Empfehlung der Anruf erfolgte.
Die Tatsache, dass der Kläger möglicherweise zum Schein sich mit der Zusendung des Faxes einverstanden erklärt hat, entlastet die Beklagte nicht. Insoweit ist dem Kläger zuzugestehen, dass er auf eine solche Offerte des Anrufers eingehen muss, um dessen Kontaktdaten zu erhalten, um gegen die ungewollte Werbung vorgehen zu können.
Im Ergebnis hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor Werbeanrufen und Werbefaxen, die ohne seine ausdrückliche Zustimmung erfolgen, geschützt zu werden.
Die einstweilige Verfügung ist auch nicht zu weit gefasst. Bei verständiger Würdigung und Auslegung begehrt der Kläger ausschließlich das Unterlassen unerwünschter Werbeanrufe und Werbefaxe.
Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Eine solche kann nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden. In der Regel reicht bei alleine vom Willen des Störers abhängigen Rechtsgutverletzungen die einfache Erklärung, in Zukunft von weiteren Störungen abzusehen nicht aus, um die tatsächliche Vermutung zu widerlegen, dass weitere Beeinträchtigungen drohen. Jedenfalls dann, wenn wie hier die Störung – wenn auch nur aus Rechtsgründen – bestritten wird, zeigt erst das Vertragsstrafeversprechen, dass die Beklagte sich besserer Einsicht beugen und in Zukunft das beanstandete Verhalten unterlassen will.
Soweit die Beklagte vorträgt, der Inhalt des Anrufs des Zeugen E habe keinen werbenden Charakter gehabt, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Bei verständiger Würdigung der Sachlage ging es dem Anrufer einzig und allein darum, Anzeigenkunden für die streitgegenständliche Schriftenreihe zu aquirieren.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 91 ZPO
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB