Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-10-06, Aktenzeichen 29 U 143/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1006.29U143.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 2.6.2021 - Az. 12 O 3/17 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 43.955,35 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.6.2015 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaft der Versicherung1 AG Nr. … vom 27.11.2014 an die Versicherung1 AG, Straße1, Stadt1, herauszugeben.
Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaft der Bank1 eG Nr. … an die Bank1 eG, Straße2, Stadt2, herauszugeben
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für den Zeitraum seit dem 22.4.2015 die Avalzinsen für die Bürgschaft Nr. … der Versicherung1 AG vom 27.11.2014 sowie für die Bürgschaft Nr. … der Bank1 eG vom 01.12.2014 zu erstatten.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.006,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.8.2015 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 12% und die Beklagte zu 88%. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Beklagten zur Last.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Es bleibt den Parteien wechselseitig nachgelassen, die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gegenstandswert des Berufungsrechtszuges wird auf 511.361,11 € (50.333,75 € für den Klageantrag zu 1; 190.941 € für die Klageanträge 2-3; 5.000,00 € für die Klageanträge zu 4 sowie 265.086,36 € für die Hilfs-/ Aufrechnungen) festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt in der Berufungsinstanz nach erstinstanzlich überwiegend zugesprochene Klage weiter eine restliche Werklohnzahlung, die Herausgabe von Bürgschaften sowie die Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten für Avalzinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nach einem Bauvertrag über das Gewerk von Fensterarbeiten.
Die Klägerin erstellte am 5.11.2014 ein Angebot über die Lieferung und den Einbau von Fensterelementen an einem Bauvorhaben der Beklagten in Stadt3 - einem mehrere Häuser umfassenden Mehrparteienkomplex "Straße3". Hierüber schlossen die Parteien am gleichen Tag einen Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B, zu dessen Einzelheiten auf die Anl. Kl (BI. 7 ff. der Akte) verwiesen wird.
Ausweislich Ziffer 2 des Bauvertrages wurde Vertragsgrundlage unter anderem das (Detailpauschalpreis-) Angebot … vom 5.11.2014 (Anl. K2; BI. 9 ff., 17 der Akte). In dem vorgelegten Angebot heißt es dabei auf Seite 2 insbesondere unter der in Fettdruck gehaltenen Rubrik "Änderungen gemäß Termin vom 1.11.2014 sowie dem Telefonat zwischen Herrn B und Herrn C am 3.11.2014" ebenfalls fettgedruckt:
"Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)"
Streitig zwischen den Parteien ist, ob dieser auf Seite 2 des Angebots der Klägerin vom 5. November in Fettdruck enthaltene Satz im ursprünglichen verhandelten Angebot enthalten war.
Die Klägerin stellte Vorauszahlungsbürgschaften i.H.v. 136.470 € und i.H.v. 500.000 € (Anl. K3; BI. 18, 19 der Akte) und begann mit der Durchführung der Fensterarbeiten.
Am 16.3.2015 teilte die Klägerin unter Hinweis auf § 12 Nr. 1 VOB/B die Fertigstellung ihrer Leistungen mit und bat um Abnahme. Hierzu kann auf die Anl. K4 (BI. 20 der Akte) verwiesen werden
Es rügte die Beklagte mit den Schreiben vom 27.2.2015 und 19.3.2015 (Anl. BI und B2; Anlagenband) Mängel und verweigerte schließlich gemäß § 12 Abs. 3 VOB/B die Abnahme unter Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung bis zum 27.3.2015.
Mit Schreiben vom 27.3.2015 erklärte die Beklagte sodann gegenüber der Klägerin die Kündigung des Werkvertrags (Anl. K5; BI. 21 ff. der Akte). In dem Schreiben heißt es auf Seite 2 insbesondere auch:
Den zur Weiterführung der Arbeiten erforderlichen Kran werden wir in Anspruch nehmen. Hierfür werden sie eine angemessene Vergütung erhalten. Gegen diesen Anspruch werden wir jedoch mit den uns gegen Sie zustehende Ansprüche aufrechnen." (BI. 22 der Akte)."
Mit Schreiben vom 27.3.2015 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme der Werkleistung bis zum 10.4.2015 auf (vgl. Anl. K6; BI. 23 der Akte). Diese Forderung ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 31.3.2015 (Anl. K7; BI. 24 ff. der Akte) wiederholen. Zu einem gemeinsamen Aufmaß kam es danach nicht mehr.
Am 30.04.2015 stellte die Klägerin Schlussrechnung (Anl. K8; BI. 26 ff. der Akte), die zum einen die zum Pauschalpreis vereinbarten Werkleistungen erfasst, zum anderen Nachträge und Zusatzaufträge: so einen Nachtrag Ausklinkung (einschlitzen) der Alubänke im Bereich der senkrechten Geländerstreben zu 714,00 € brutto, eine Kranmiete Februar und März 2015 zu 6.378,40 €, eine Kranmiete für April 2015 zu 2.126,05 € sowie einen Nachtrag Abbaukosten Kran zu 2.677,50 €. In dieser Schlussrechnung errechnet die Klägerin - rechnerisch zutreffend - nach Anrechnung unstreitiger vorausgegangener Abschlagszahlungen eine Restwerklohnforderung i.H.v. 99.482,96 €. Zu den Einzelheiten wird auf BI. 26 ff. der Akte verwiesen.
Mit Schreiben vom 16.4.2015 mahnte die Klägerin die Beklagte zur Rückgabe der Bürgschaften an (Anlage K 10). Mit Schreiben vom 22.4.2015 lehnte die Beklagte eine Herausgabe der Bürgschaften ab.
Mit Schreiben vom 19.6.2015 (Anlage K9; BI. 28 der Akte) und anwaltlichem Schreiben vom 30.6.2015 (Anlage K 11; BI. 30 ff. der Akte) setzte die Klägerin der Beklagten erfolglos eine Nachfrist zur Zahlung bis zum 26.6.2015 bzw. 7.7.2015.
Die Klägerin nahm die Beklagte schließlich gerichtlich auf Restwerklohnzahlung in Anspruch. Für die Einschaltung ihres Rechtsanwaltes macht die Klägerin hierbei Anwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von 2,0 aus einem Gebührenstreitwert von 290.423,96 € geltend.
Im Prozess vor dem Landgericht - Kammer für Handelssachen - hat die Beklagte ihre Mängelrügen mit Schriftsatz vom 22.3.2016 (BI. 110 ff. der Akte) konkretisiert und dargestellt, daneben hat die Beklagte außerprozessual mit Schreiben vom 21.6.2016 (Anlage B 19) über ihren Prozessbevollmächtigten die Klägerin zur Mängelbeseitigung binnen Frist von zwei Wochen auffordern lassen. Die Klägerin hat hierauf mit Schreiben vom 15.7.2016 reagiert (Anlage K 19). Mit Schriftsatz vom 7.12.2017 hat die Beklagte i.H.v. 6.347,46 € die Aufrechnung gegen die Klageforderung unter Bezugnahme auf ein Angebot der Klägerin "über Arbeiten außerhalb der Gewährleistung' vom 22.11.2017 (Anlage B 20; BI. 221 der Akte) erklärt - eine eigene Einstandspflicht bezüglich dieser Schäden erkennt die Klägerin insbesondere infolge zwischenzeitlichen Gefahrübergangs nicht an.
Mit Schreiben vom 20.5.2018 hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass sie die Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvertrag am Gemeinschaftseigentum, betreffend die Häuser 2-4 an die jeweiligen Eigentümergemeinschaften, abgetreten habe und diese die Abtretung angenommen haben. Hierzu kann auf die Anlage K 23 (BI. 450 der Akte) verwiesen werden.
Die Klägerin hat sich bereits vor dem Landgericht mit Blick auf die (tatsächlich erfolgte) dämmungsbündige Montage der Rollladenkästen zusammengefasst darauf berufen, dass die Beklagte seinerzeit das Planungsbüro Q1 Architekten in Stadt4 mit der Planung und Ausschreibung sowie Erstellung des Leistungsverzeichnisses für das streitgegenständliche Bauvorhaben in Stadt3 beauftragt habe. Über den Außendienstmitarbeiter des Herstellers D sei es zum Kontakt zwischen den Parteien gekommen. Sie habe aus dem Leistungsverzeichnis, insbesondere im Hinblick auf die Fensterelemente mit eingebauten Rollladenkästen die Vorgaben für ihre Leistungen übernommen. Dieses Leistungsverzeichnis sei auch Gegenstand der E-Mail der Beklagten vom 22.10.2014 an den Hersteller D gewesen. Es sei als Anlage der E-Mail beigefügt gewesen unter der Beschreibung "Ausschreibung Fenster - Jalousie und Rollladenarbeiten.pdf". Auf dieser Grundlage habe sie die Kosten für Material Montage und sonstige Kosten kalkuliert und schließlich der Beklagten das erste Angebot unterbreitet. Anschließend habe es einen Termin im Büro des Herrn A gemeinsam mit dessen Bauleiter Herr B auf Beklagtenseite, dem Außendienstmitarbeiter des Fensterherstellers D, Herrn E sowie Herrn C gegeben, in dem die weiteren Details besprochen worden seien. Herr E habe der Bauherrin einen Musterkoffer mit den originalen Rollladenkästen zur Verfügung gestellt. Aufgrund der der Beklagten übergebenen Originalmuster und den ausführlichen und detaillierten Vorgesprächen, sei sie - die Klägerin, vertreten durch ihre handelnden Personen - davon ausgegangen, dass die Frage der Anschlüsse der Rollladenkästen bereits mit den anderen Gewerken bzw. den Planern geklärt worden sei und aus diesem Grund eine zusätzliche Überdämmung nicht erfolgen sollte. Aus diesem Grund habe die Beklagte auch - insoweit stimmig - auf den Zusatz im Leistungsverzeichnis bestanden, wonach die Rollladenkästen bündig an die Außendämmung herangeführt und montiert werden sollten. Dies sei auch beim nächsten Termin mit Herrn A, B, C und Herrn F von der Beklagten gefordert worden. Außerdem sei bei dem Bauvorhaben die Dämmung größtenteils bereits angebracht und zum Teil sogar mit dem Unterputz verputzt gewesen. Die aufgebrachte Dämmung sei für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet gewesen, so dass sie bis zum Zeitpunkt der Montage der Rollladenkästen auch nicht von einer weiteren beabsichtigten Dämmung habe ausgehen können. Die Position der Fensterrahmen zu der Betonaußenwand im Bereich der Laibung habe so stehen sollen, dass die Dämmung direkt auf die Rahmen anschließe, um einen isothermen Verlauf zu gewährleisten. Aus diesem Grund sei mit keinem System eine 40 mm dicke Überdämmung möglich gewesen. Die mit einer aufgebrachten Dämmung von 40 mm verbundenen Kosten seien daher Sowieso-Kosten.
Außerdem sei zu berücksichtigen, dass auf Wunsch der Beklagten Detailzeichnungen nach Maßgabe der Angaben im Leistungsverzeichnis erstellt worden seien und der Beklagten zur technischen Prüfung und Freigabe vorgelegt worden seien. Tatsächlich habe die Beklagte die Zeichnungen geprüft und mit E-Mail vom 7.11.2015 ausdrücklich freigegeben. Soweit die Beklagte nunmehr bestreite, dass der von ihr eingesetzte Bauleiter, Herr B, Vollmacht gehabt habe, rechtsverbindliche Erklärungen für sie abzugeben, hafte die Beklagte zumindest nach den Regeln über die Anscheinsvollmacht. Sie habe mit E-Mail vom 8.11.2014 die Anfrage zur Freigabe unter Verweis auf die anliegenden Detailskizzen nicht nur an Herrn B selbst, sondern "in cc" an die Beklagte versandt. Ebenfalls habe Herr B mit E-Mail vom 8.11.2014 die Beklagte "in cc" gesetzt. Einen Einspruch gegen die Äußerung oder sonstige Rügen im Hinblick auf die Verlautbarung des Herrn B habe die Beklagte nicht erhoben. Für die Verputzarbeiten auf dem Wärmedämmverbundsystem habe sich die Beklagten der Firma G bedient und erst nach vollständiger Leistungserbringung unter Verweis auf deren Einwendungen gegenüber ihr den Mängeleinwand erhoben. Die von ihr erbrachten Leistungen entsprächen den Regeln der Technik. Eine Bedenkenanmeldung sei nicht erforderlich gewesen, zumal der Geschäftsführer der Beklagten selbst Diplom-Ingenieur sei und die Beklagte sich für die Planung eines Architekturbüros bedient habe. Die von ihr - der Klägerin - eingebauten Rollladenkästen seien so vorgerichtet gewesen, dass der Putz hierauf hätte aufgebracht werden können.
Zum Nachtrag der Ausklinkung der Alubänke hat sich die Klägerin schon vor dem Landgericht darauf berufen, dass der Architekt die Alufensterbänke falsch geplant habe und eine Ausladung von 240 mm vorgegeben habe, während der Abstand des Geländers nur 210-220 mm gewesen sei. Sie sei daher mit dem Ausklinken beauftragt worden.
Die Klägerin hat ferner insbesondere schon vor dem Landgericht vorgebracht, dass die von der Firma H GmbH mittels Schlussrechnung vom 20.9.2015 (Anl. B5; Anlagenband) abgerechneten Mängelbeseitigungskosten Kostenpositionen enthalten würden, die mit einer behaupteten Mangelbeseitigung nichts zu tun hätten wie z.B. die Position "vollflächige Armierungsschicht". Gleiches gelte für die Kosten der Firma Bau und Kunstschlosserei I GmbH und die zusätzlichen Gerüstkosten.
Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Mängelrügen, bezogen auf die zur Ausführung gelangten Fenster am Haus Nr. 2, hat die Klägerin die Mängelrüge schon vor dem Landgericht für unsubstantiiert gehalten. Vor Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten sei keine Mängelrüge erhoben worden. Gleiches gelte für das fehlende Raffstore im Penthouse Nr. 4 und die nicht richtige Einstellung von Türund Fensterflügeln. Der behauptete Mangel, dass die großen Hebeschiebetüren gravierende Fehler aufweisen würden, sei erst mit Schriftsatz der Beklagten vom 2.3.2016 erhoben worden. Diese seien sach- und fachgerecht montiert worden. Die Behauptung der Beklagten, dass eines der zwei verschiedenen Hebetürsysteme falsch eingebaut worden sei und der Bedienhebel beim Öffnen der Tür unkontrolliert zurückschlage, sei im Hinblick darauf, um welches Bediensystem es sich handle und wo es verbaut sei, unsubstantiiert. Eine Gelegenheit zur Überprüfung und Mängelbeseitigung habe sie nicht erhalten. Die von der Beklagten erhobene Beanstandung in Anl. B2 (Anlagenband) genüge den Anforderungen an die Substantiierung eines Mangels nicht. Damit fehle es schon an einer ordnungsgemäßen Mängelrüge. Hinsichtlich der im Prozess erhobenen Mängelrüge vom 21.6.2016 habe sie anschließend eine Ortsbesichtigung zur Überprüfung durchgeführt, wobei es sich bei einer Vielzahl der vorgeblichen Mängel um Bedienungsfehler und fehlende Wartung gehandelt habe. Hierzu hat sich die Klägerin auf die Anlage K 19 (BI. 188 ff. der Akte) bezogen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe fehle es an dem erforderlichen Vorbehalt bei Ausspruch der Kündigung am 27.3.2015.
Die Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaft schulde die Beklagte bereits deshalb weil die vorgenommenen Abschlagszahlungen zeigen würden, dass auch nach Auffassung der Beklagten der Wert der erbrachten Leistungen den Wert der Vorauszahlungsbürgschaft übertroffen habe. Tatsächlich übertreffe der Wert der von ihr erbrachten Leistungen 636.074 brutto. Damit komme den Vorauszahlungsbürgschaften kein eigenständiger Sicherungszweck mehr zu.
Die Klägerin hat außerdem vor dem Landgericht insbesondere darauf verwiesen, dass die Beklagte sämtliche Gewährleistungsansprüche am Gemeinschaftseigentum für die streitgegenständlichen Häuser 2-4 des Bauvorhabens Stadt3 aus dem zu Grunde liegenden Bauvertrag an die jeweiligen Eigentümergemeinschaften abgetreten habe, die diese Abtretung auch angenommen hätten (Anlage K 23; BI. 450 d.A.). Von daher könne die Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche und sonstige Zahlungsansprüche nicht mehr geltend machen. Hinsichtlich der Vereinbarung mit der Eigentümergemeinschaft hat die Klägerseite schon in 1. Instanz vorgebracht, dass die behaupteten Mängelanschreiben im Haus 6b EG-rechts/2. OG rechts/3. OG links von ihr nicht zu vertreten seien, sondern vom Verputzer und Estrichleger herrührten. Hierüber habe sie ein Angebot Nr. 17 H- 6414 (Anlage K 24) erstellt. Bezüglich der Position 1 - Haus 6 - habe der Mieter zugegeben, den Schaden verursacht zu haben. Dieser sei zwischenzeitlich beseitigt. Ebenfalls sei die fehlende Raffstoreanlage geliefert und montiert worden.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 99.482,86 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26.6.2015 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaft der Versicherung1 Nr. … vom 27.11.2014 an die Versicherung1 AG, Straße1, Stadt1, und die Bürgschaft der Bank1 eG Nr. … vom 01.12.2014 an die Bank1 EG, Straße2,Stadt2, herauszugeben,
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für den Zeitraum ab dem 22.4.2015 die Avalzinsen für die Bürgschaft Nr. … der Versicherung1 AG vom 20.11.2014 sowie für die Bürgschaft Nr. … der Bank1 eG vom 01.12.2014 zu erstatten,
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 5.006,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vor dem Landgericht zunächst behauptet, dass ihr das Angebot der Klägerin vom 5.11.2014 zunächst per E-Mail zugegangen sei. Am gleichen Tag habe die Klägerin das mit Anl. K2 (BI. 9 ff. der Akte) vorgelegte Angebot zum Termin mitgebracht, das dann den zitierten Satz auf Seite 2 unten enthalten habe. Die Klägerin habe nicht darauf aufmerksam gemacht, dass sie das Angebot in Bezug auf diesen Satz ergänzt bzw. geändert habe und habe ihr diesen Satz gleichsam untergeschoben.
Später hat die Beklagte vor dem Landgericht behauptet, dass die Klägerin in der Besprechung am 5.11.2014 ein Angebot vorgelegt habe, das besprochen und akzeptiert und von allen Seiten paraphiert worden sei. Dies paraphierte Angebot habe die Klägerin wieder mitgenommen und bis heute weder der Beklagten noch dem Gericht vorgelegt.
Die Leistungen der Klägerin seien weder mangelfrei bzw. abnahmereif gewesen, noch abgenommen worden. So habe sie bereits am 27.2.2015 und 19.3.2015 Mängel angezeigt (Anl. BI und B2; Anlagenband). Auch sei die Rechnung der Klägerin nicht prüfbar, weil die Klägerin keine 100-prozentige Leistung erbracht habe. So sei im Haus 2 die Montage der Fenster nicht abgeschlossen gewesen. Die Fenster seien lediglich mit Montageschaum montiert worden. Die Abdichtung der Fenster an den Häusern 1, 3 und 4 sei nur teilweise ausgeführt gewesen, Fensterbänke seien zu kurz gewesen und hätten im Nachhinein im Hinblick auf die erforderliche Dämmung der Rolllädenkästen ausgetauscht werden müssen. Das mit dem Nachtrag abgerechnete Ausklinken der Alubänke sei wertlos, da die Fensterbänke untauglich gewesen seien und ausgetauscht hätten werden müssen. Krankosten könne die Klägerin nicht verlangen, da sie mit E-Mail vom 7.1.2015 (Anl. B3; Anlagenband) zugestimmt habe, den Kran kostenlos zur Verfügung zu stellen. Außerdem sei die Berechnung der Kranmiete überhöht.
Die Montage der Rollladenkästen bündig mit der Außendämmung entspreche auch nicht den Regeln der Technik, worauf die Klägerin sie zu keinem Zeitpunkt aufmerksam gemacht habe. Gemäß dem Ausführungsplan WAK 17 101 sei vorgegeben gewesen, dass die Rollladenkästen so zu montieren seien, dass sie auch von außen gedämmt werden könnten. Dies ergebe sich auch aus einer Vielzahl weiterer Pläne, z.B. WAK 12 106, 12 105, 12 104. Die von der Klägerin erstellte Zeichnung habe sie zu keinem Zeitpunkt frei gegeben, der Bauleiter B habe keine Vollmacht, rechtsverbindliche Erklärungen für sie abzugeben. Auch die Zeichnung verstoße gegen die Regeln der Technik.
Die Beklagte hat deshalb vor dem Landgericht die Aufrechnung i.H.v. 133.992,03 € erklärt. Diese (Mehr-)Kosten stünden im Zusammenhang mit der am Gebäude angebrachten Dämmung, die um 4 cm verstärkt worden sei, so dass (erst) hierdurch auch die Rollladenkästen gedämmt worden seien. Für den erforderlichen Umbau bereits eingebauter Balkongeländer seien (Mehr-)Kosten i.H.v. 7.920,64 € entstanden, die sie ebenfalls zur Aufrechnung gestellt hat. Schließlich seien für die Arbeiten mangelbedingt zusätzliche Gerüststandzeiten als Mehrkosten erforderlich geworden i.H.v. 89.853,69 €, die sie ebenfalls zur Aufrechnung gestellt hat. Darüber hinaus habe sie ihren Bauleiter vier Monate länger beschäftigen müssen, wodurch weitere Mehrkosten i.H.v. 33.320,00 € angefallen seien. Weiterhin habe sie den Erwerbern eine Vertragsstrafe von monatlich 34.368,00 € versprochen. Hier hat die Beklagte vor dem Landgericht eine Aufrechnung angekündigt. In Höhe von 821 € hat die Beklagte die hilfsweise Aufrechnung im Zusammenhang mit der Montage eines Fl-Schalters (Anl. B3 und Anl. B8; Anlagenband) erklärt. Schließlich hat die Beklagte einen Betrag i.H.v. 54.323,50 € für die Nichteinhaltung der in Ziffer 3a des Bauvertrages vereinbarten Vertragsfristen in Abzug gebracht. Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe sei im Hinblick auf eine nicht durchgeführte Abnahme nicht erforderlich. Darüber, hinaus habe sie die Aufrechnung im Schreiben vom 27.2.2015 erklärt.
Hinsichtlich des Herausgabeanspruchs hat die Beklagte auf Ziffer 5 des Nachtrags vom 3.12.2014 verwiesen, wonach die Vorauszahlungsbürgschaft erst nach vollständiger und mangelfreier Leistungserbringung und Abnahme zurückzugeben sei.
Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Beklagte den Ansatz einer 2,0 Geschäftsgebühr als überhöht gerügt.
Mit Blick auf die von Klägerseite ins Feld geführte Abnahmereife hat die Beklagte darüber hinaus Mängel wie folgt gerügt, welche ihrer Auffassung nach einer Abnahmereife entgegenstanden.
Ein Raffstore im Haus 4 im "Penthouse" habe gefehlt, sämtliche Tür- und Fensterflügel der vier Häuser seien nicht eingestellt, ebenso wenig sämtliche Raffstores und Rollläden, bei der Montage der großen Hebeschiebetüren hätten gravierende Fehler vorgelegen, so seien die Laufschienen nicht waagrecht, sondern hätten einen Bogen aufgewiesen, wodurch sich die Türen nicht ordnungsgemäß hätten öffnen lassen. Betroffen von diesem Mangel seien alle Aluminiumhebeschiebetüren in den Penthouse Wohnungen der vier Häuser. Allein für die Mängelbeseitigung sei mit einem "Betrag von mindestens 100.000,00 €" zu rechnen. Hiermit hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung erklärt.
Ein weiterer gravierender Mangel bestehe darin, dass die Klägerin in den Penthäusern 2 verschiedene Hebetürsysteme eingebaut habe, wovon eines der Systeme mangelhaft sei, so dass der Bedienhebel beim Öffnen der Tür unkontrolliert zurückschlage. Die Mängelbeseitigungskosten würden bei mindestens 10.000 € liegen. Auch mit diesem Betrag hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung erklärt.
Nach erfolgter Kündigung habe sie die Restfertigstellungsarbeiten selbst ausführen dürfen, so dass die Voraussetzung der Ersatzvornahme eingetreten seien.
Im Hinblick auf die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Eigentümergemeinschaft beruft sich die Beklagte auf die Vereinbarung vom 8.5.2018 (Anlage B 21; BI. 522 f. der Akte). Die hier streitgegenständlichen Aufwendungsersatzansprüche will die Beklagte nicht abgetreten haben bzw. es habe der Verwalter der Eigentümergemeinschaft sie ermächtigt, die Gewährleistungsansprüche im laufenden Rechtsstreit für die Eigentümergemeinschaft im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage B 23; BI. 535, 523 der Akte).
Nach durchgeführter Beweisaufnahme in Form der Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen J vom 17.4.2018 (BI. 284-393, Bd. Il der Akte) nebst Ergänzungsgutachten vom 13.5.2020 (Gutachtenband), welches vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 28.4.2021 mündlich erläutert wurde, hat das Landgericht die Klage überwiegend zugesprochen. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 50.333,75 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26.6.2015 zu zahlen, sowie die Bürgschaft der Versicherung1 AG Nr. … vom 27.11.2014 an die Versicherung1 AG Straße1, Stadt1, und die Bürgschaft der Bank1 eG Nr. … an die Bank1 eG, Straße2, Stadt2, herauszugeben. Das Landgericht hat außerdem festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für den Zeitraum ab dem 22.4.2015 die Avalzinsen für die Bürgschaft Nr. … der Versicherung1 AG vom 27.11.2014 sowie für die Bürgschaft Nr. … der Bank1 eG vom 01.12.2014 zu erstatten. Die Beklagte hat es zudem verurteilt an die Klägerin weitere 5006,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.8.2015 zu bezahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Seine Entscheidung hat das Landgericht zusammengefasst zunächst mit einer Fertigstellung und dem - zuletzt tatsächlich eingetretenen - anschließenden Bezug durch die Wohnungserwerber bzw. mit einer eingetretenen Abnahmereife der Bauleistung der Klägerin nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme begründet. Die gegenständliche Schlussrechnung der Klägerin sei vor diesem Hintergrund auch prüffähig, denn die Werkleistungen (das Ausgangssoll und die Nachträge) seien (abnahmereif) erbracht worden. Die Vereinbarung der Nachträge sei dabei belegt und erwiesen. Dies betreffe insbesondere auch die Position Nr. 2 eines Ausklinkens der Alubänke, welches - nach vorheriger Vereinbarung der Ausladung der Alubänke auf 240 mm in der Baubesprechung am 18.11.2014 - so nachvollziehbar beauftragt worden sei; auf die betreffenden Bedenken und Mehrkosten habe die Klägerin entsprechend hingewiesen (Anlage K 12; Anlagenband). Auch die Nachtragspositionen der Schlussrechnung Nr. 3 und 4 (Krankosten) seien geschuldet, wie sich dies insbesondere aus dem Kündigungsschreiben vom 27.3.2015 (Anl. K5; BI22 der Akte) herleiten lasse, mit welchem die Beklagtenseite bereits die Verrechnung/Aufrechnung angekündigt habe. Die Behauptung einer Überhöhung der abgerechneten Kranmiete sei durch nichts substantiiert. Unbegründet sei demgegenüber die Position Nr. 5 der Schlussrechnung vom 30.4.2015, da die hiermit abgerechneten Aufbau- und Abbaukosten des Krans bereits pauschal vertraglich geschuldet gewesen seien - hier sei die Werklohnforderung um 2.677,50 € zu kürzen (Seite 8 ff. des landgerichtlichen Urteils).
Der geltend gemachte Restwerklohn sei - insoweit - auch fällig, nachdem das Bauvorhaben, was zutrifft, seit Jahren abgeschlossen, veräußert und an die Erwerber übergeben worden sei. Hier müsse die Beklagte die Wirkungen einer Abnahme jedenfalls gegen sich gelten lassen. Denn es entspreche dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Überzeugung des Gerichts, dass alle wesentlichen Leistungen fertig gestellt gewesen seien und die von der Beklagtenseite gerügten Mängel - soweit sie überhaupt vorlagen - einer Abnahmereife mangels Wesentlichkeit schon nicht entgegenstanden (Seite 9 ff. des landgerichtlichen Urteils). Die Montage der Rollladenkästen sei mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme wie geschuldet und zumal fachgerecht ausgeführt worden, bündig zur Dämmung des Wärmedämmverbundsystems. Einer Bedenkenanmeldung habe es nicht bedurft. Deshalb sei es der Klägerin auch nicht anzulasten, dass sich die Fensterbänke mit Blick auf eine später von der Beklagten beauftragte ergänzende Außendämmung der Fassade nebst Rollladenkästen als zu kurz erwiesen und ausgetauscht hätten werden müssen. Insoweit sei mit dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung nicht nur die an sich gegebene Fachgerechtheit der Ausführung, sondern insbesondere auch festzustellen, dass die betreffende Ausführung rechtswirksam (durch den Bauleiter B der Beklagten) freigegeben gewesen sei. Eine unter Umständen beim Haus 2 fehlende schlagregendichte Abdichtung (lediglich Montageschaum) sei ebenso wenig ein die Abnahmereife hindernder Mangel wie ein fehlender Raffstore im Penthouse des Haus 4 oder eine fehlende Einstellung von Fenstern und Türflügeln, zumal die Beklagte vorprozessual solches weder zum Gegenstand einer Mängelrüge gemacht noch im Prozess hierfür Beweis angeboten habe (Seite 9 des landgerichtlichen Urteils). Auch weiter von der Beklagten gerügte - und streitige - Mängel in Form einer fehlerhaften Montage der großen Hebeschiebetür hätten eine Abnahmereife jedenfalls nicht gehindert, zumal eine Schwergängigkeit hier jeweils erst im Verlaufe der Nutzung der Fenster und Türen aufgetreten bzw. von den Erwerbern gerügt worden sei (Seite 9 des landgerichtlichen Urteils).
Mit Ausnahme der Kosten für die Montage eines Fl-Schalters und eines Teils der geltend gemachten Vertragsstrafe seien die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten unbegründet. Zuvörderst sei festzustellen, dass die Werkleistung - wie dargestellt - nicht unter dem Mangel leide, dass die Klägerin die Rollladenkästen bündig mit der Außendämmung montiert habe. Diese Ausführung habe vielmehr der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragslage entsprochen (Seite 10 ff. des landgerichtlichen Urteils). Dass die Wendung "Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)" hierdurch die Klägerin (nachträglich) untergeschoben worden sei, sei weder nachvollziehbar, noch von der Beklagten im Prozess zuletzt weiter behauptet worden. Vielmehr sei festzustellen, dass der eigentlichen Vertragsverhandlung vom 5.11.2014 ein Bemusterungstermin vorausgegangen sei, der sich auch im Angebot der Klägerin vom 5.11.2014 schließlich widerspiegele. Außerdem sei zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin die Dämmung größtenteils bereits angebracht und mit dem Unterputz verputzt sowie für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet gewesen - wie dies der Sachverständige auch für die Planungsunterlagen bestätigt habe. Es sei hier nachvollziehbar, dass die Klägerin mit dem über die Firma D erhaltenen Leistungsverzeichnis (Anlage K 14 Anlagenband) ihr Angebot erstellt habe. Die Ausführung bündig mit der Außendämmung sei auf Seiten der Beklagten nicht nur aufgrund der mit E-Mail vom 7.11.2014 gefertigten Zeichnung bekannt gewesen, sondern sei von ihrem Bauleiter B auch freigegeben worden (Anlage K 15; Anlagenband); der Bauleiter B habe dabei jedenfalls kraft Anscheinsvollmacht rechtswirksam für die Beklagte gehandelt. Die mangelfreie Ausführung ergebe sich aus dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung; die Einwendungen der Beklagtenseite seien jedenfalls im Zuge der Ergänzungsbegutachtung und der mündlichen Gutachtenerläuterung widerlegt worden (Seite 11 ff. des landgerichtlichen Urteils); auch mit den Einwendungen der Privatgutachterin L der Beklagtenseite habe sich der Sachverständige überzeugend auseinandergesetzt. Die Leistung sei fachgerecht gewesen und es habe einer Bedenkenanmeldung nicht bedurft (Seite 13 des landgerichtlichen Urteils), ein Obergutachten sei entbehrlich
Durch die erklärten (hilfsweisen) Aufrechnungen der Beklagten sei die Werklohnforderung der Klägerin allerdings i.H.v. 821 € und in Höhe von 45.650,00 € erloschen (Seite 13 ff. des landgerichtlichen Urteils). Hierbei seien 821,71 € für die Montage eines Fl-Schalters in Abzug zu bringen, wie die Klägerin hier auch bereits eine Kostenübernahme zugesagt habe. I.H.v. 45.650,00 € stehe der Beklagten ferner eine Vertragsstrafe i.H.v. 0,3 % der netto Pauschalsumme für jeden Werktag der Überschreitung des Fertigstellungstermins zu, höchstens jedoch 5 %. Nicht zuzusprechen seien daneben die weiter zur Aufrechnung gestellten Forderungen. Nachträgliche Mehrkosten einer zusätzlichen Dämmung durch die Firma H GmbH i.H.v. 133.992,03 € (Anl. B5; Anlagenband) seien wegen der ohnedies fachgerechten Montage der Rollladenkästen keine kausale Schadensposition. Ebenso verhalte es sich mit Mehrkosten i.H.v. 7.920,64 € für den Umbau der Balkongeländer durch das Unternehmen Bau- und Kunstschlosserei X (Anl. B6; Anlagenband) und letztlich auch zusätzliche Gerüststandzeiten, abgerechnet durch das Unternehmen M Gerüstbau e.K. i.H.v. 89.853,69 € (Anlagenkonvolut B7; Anlagenband).
Hiergegen wendet sich die Beklagte - im Umfang der Verurteilung - mit der Berufung welche sich zusammengefasst zunächst gegen die Feststellung einer Abnahmereife durch das Landgericht richtet:
Die Bauleistungen der Klägerin seien in der Gesamtwürdigung unvollständig und fehlerhaft gewesen, was einer Abnahmereife entgegenstehe. Denn das Landgericht sei rechtsfehlerhaft auf der Basis der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Einschätzung gelangt, dass die Leistung fachgerecht gewesen sei. Tatsächlich weise die Leistung mit dem erstinstanzlichen Vorbringen gravierende Mängel auf. Das Landgericht habe das Sachverständigengutachten des Sachverständigen J unzutreffend gewürdigt und dem mit Schriftsatz vom 3.12.2018 (BI. 527 der Akte) als Anlage B 22 (Anlagenband) zur Akte gereichten fünfseitigen Sachverständigengutachten der Privatsachverständigen L vom 20.6.2018 nicht die erforderliche Beachtung geschenkt. Auch die Auseinandersetzung durch den gerichtlichen Sachverständigen sei oberflächlich gewesen. Es sei hier ein Obergutachten bzw. ein weiteres Gutachten nach § 412 ZPO einzuholen gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe hier das Landgericht eine fehlende schlagregendichte Abdichtung der Fenster in Haus Nr. 2 nicht als gravierend und der Abnahmereife entgegenstehenden Mangel erkannt (BI. 747 der Akte). Gleiches gelte für die fehlerhaft erfolgte Bündigstellung der Rollladenkästen (BI. 747 ff. der Akte). Tatsächlich habe das Landgericht hier die Behauptung der Beklagtenseite nicht zureichend berücksichtigt, dass diese Bündigstellung der Kästen (mit der teils schon aufgebrachten Dämmung) nie vereinbart worden sei. Das Landgericht habe den Bauleiter B, der eingebunden gewesen sei, dazu vernehmen müssen, dass es sich bei diesem Angebot nicht um das seinerzeit von den Beteiligten auf jeder Seite diesem Angebot nicht um das seinerzeit von den Beteiligten auf jeder Seite paraphierte Angebot handeln könne (BI. 748 der Akte). Trotz allem sei es aber auch rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht davon ausgegangen sei, der Bauleiter B habe jedenfalls die letztlich erfolgte bündige Montagevariante freigegeben; der Bauleiter habe für die Beklagte schon nicht entsprechend handeln dürfen (BI. 749 der Akte). Zu Unrecht habe das Landgericht (mit dem gerichtlichen Sachverständigen) auch einen ordnungsgemäßen Einbau nach DIN festgestellt (BI. 753 ff. Der Akte). Weniger aufwändige Abhilfemaßnahmen seien entgegen der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen und des Landgerichts zumal tatsächlich nicht möglich (BI. 753 ff. der Akte); die Vermischung verschiedener Systeme führe zur Unzulässigkeit, wie dies die Privatgutachterin L beschrieben habe. Zu Unrecht hätten dies der gerichtliche Sachverständige und das Landgericht anders gesehen (BI. 757 ff. der Akte). Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Nachtrag der "Ausklinkung' auf der Grundlage des ergänzenden Vortrags der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.3.2016 (insbesondere Anlagen K 12 und K 13) zugesprochen; aus der Anlage K 12 ergebe sich dabei, dass die Ausladung der Alubänke auf 240 mm festgelegt worden sei, so dass ein Überstand von 45 mm auf Fertigputz entstehen solle (vgl. BI. 744 der Akte). Auf letzteren Zusatz komme es an. Hätte das Landgericht einen Hinweis erteilt, hätte die Beklagte eine Beauftragung im Vor-Ort-Termin vom 12.3.2015 bestritten. Auch die Kranmiete i.H.v. 7.146,60 € für den Zeitraum Februar bis einschließlich April 2015 habe das Landgericht zu Unrecht zugesprochen. Da auf die Kündigung der Beklagten vom 27.3.2015 abzustellen sei, sei die Miete für Februar und März 2015 noch von der pauschalen Auftragssumme umfasst gewesen (BI. 745 der Akte). Auch die Kranmiete für April 2015 werde nicht geschuldet, denn es ergebe sich aus einer E-Mail der Klägerin vom 7.1.2015 (Anl. B3; Anlagenband), dass die Klägerin den Kran habe kostenfrei zur Verfügung stellen wollen (BI. 745 der Akte). Außerdem sei die Kranmiete unangemessen überhöht; zu Unrecht habe das Landgericht diese Behauptung als unsubstantiiert bewertet.
Im Übrigen habe das Landgericht wegen der Mangelhaftigkeit der (bündigen) Montage (der Rollladenkästen) auch zu Unrecht die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten abgelehnt (BI. 763 der Akte). Es stünden ihr - der Beklagten - die notwendigen Ersatzvornahmekosten in Höhe von 265.086,36 € zu (BI. 763 der Akte) zuzüglich weiterer 6347,46 € zu (BI. 763 der Akte). Wegen der erheblichen Mängel und der fehlenden Abnahmereife seien auch die Bürgschaften nicht herauszugeben und es seien keine vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geschuldet (BI. 764 der Akte).
Die Beklagte beantragt,
dass, am 2.6.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden -Az. 12 0 3/17 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und hierbei insbesondere auch die Ergebnisse der Beweisaufnahme durch den gerichtlichen Sachverständigen.
Zu den Einzelheiten Sach- und Streitstands wird ferner auch im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Il.
Die Berufung ist zulässig.
In der Sache bleibt die Berufung bis auf geringfügige Änderungen der landgerichtlichen Entscheidung indes ohne Erfolg. Denn das Landgericht ist zu Recht von einer Abnahmereife der klägerischen Bauleistungen ausgegangen und es muss sich die kündigende Beklagte nach der von ihr ausgesprochenen und der Gegenseite letztlich akzeptierten Kündigung bei eigener Darlegungs- und Beweislast auf etwaige Gewährleistungsrechte und einen erfolgten Gefahrübergang verweisen lassen. In weiten Teilen erweist sich dabei jedoch nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme die Leistung der Klägerin als mangelfrei und die hiergegen erhobenen Gegenansprüche der Beklagtenseite als nicht durchgreifend, wie dies bereits das Landgericht ausgesprochen hat.
(1) Zu Recht hat das Landgericht auf eine Fälligkeit der Werklohnforderung gemäß Beauftragungssoll des gegenständlichen Bauvertrags in Höhe der ursprünglichen Pauschalsumme erkannt.
Voraussetzung für die Fälligkeit ist dabei grundsätzlich die Abnahme der Bauleistung; an sie knüpft unter anderem auch der Beginn der Mängelhaftung. Um diese Wirkungen herbeizuführen, muss entweder die Abnahme durchgeführt werden oder sie muss sich ausnahmsweise als entbehrlich erweisen, weil vom Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt wird oder weil vom Besteller die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert wird (BGH, Beschluss vom 18.5.2010 - VII ZR 158/09 = NZBau 2010, 557). Wegen wertungsgemäß unwesentlicher Mängel, welche die Entgegennahme der Werkleistung insgesamt als im Wesentlichen vertragsgemäß nicht hindern, darf der Besteller die Abnahme dabei nicht verweigern. Er darf dies vielmehr nur wegen wesentlicher Mängel tun (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 8: Die Abwicklung des gekündigten Bauvertrages, Rn. 98, beck-online).
Hierbei kann für den hiesigen Fall letztlich - so schon das Landgericht - dahinstehen, ob die Beklagte auf das Abnahmeverlangen der Klägerin im Frühjahr 2015 (BI. 20 der Akte) hin mit Schreiben vom 27.3.2015 überhaupt (noch) wirksam kündigen konnte (Anl. K5; BI. 21 ff. der Akte).
So ist nach Durchführung des Vertrages eine Kündigung nicht mehr möglich. Der Bauvertrag ist dabei zwar grundsätzlich erst mit der Abnahme erfüllt, deren Wirkungen allerdings auch dann eintreten, wenn der Besteller die Abnahme zu Unrecht verweigert (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 20, beck-online). Aber auch im Falle der wirksamen Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. Auch dies beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistung herbei (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 25, beck-online).
Im VOB-Vertrag kann der Auftragnehmer dabei nach S 8 Abs. 7 VOB/B iV m. § 12 Abs. 4 und Abs. 6 VOB/B Abnahme (und Aufmaß) verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach S 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 26, beck-online).
Die Beklagte muss sich vorliegend mit dem Landgericht schon deshalb so behandeln lassen, als habe sie die Bauleistung der Klägerin abgenommen, weil - das ist unstreitig und lässt sich zumal mit den Feststellungen des Sachverständigen zwanglos in Einklang bringen - das Objekt mittlerweile an die Erwerber verkauft und übergeben worden ist und von diesen bewohnt wird (vgl. ergänzend etwa BI. 293, 296 ff. der Akte). Übernimmt ein Bauträger das vom Unternehmer fertiggestellte Bauvorhaben und bietet er es anschließend am Markt an, so bringt er hiermit zugleich hinreichend die stillschweigende Billigung der ausgeführten Vertragsleistung im Sinne der Abnahme zum Ausdruck (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, BGB § 640 Rn. 136 m.w.N.). Hiermit deckt sich zumal der Beklagtenvortrag, es seien Gewährleistungsrechte an die Erwerber übertragen worden. Eine beharrliche und ausdrücklich erklärte Abnahmeverweigerung erweist sich demgegenüber als widersprüchlich (venire contra factum proprium). Und auch soweit der Besteller erfolgreich Selbstvornahmen zur Mängelbeseitigung durchgeführt hat, kann er sich nicht mehr darauf berufen, die Abnahme vor der Durchführung der Selbstvornahme zu Recht verweigert zu haben (BGH Urt. v. 11.5.2006 - VII ZR 146/04 = NJW 2006, 2475, 2476; Messerschmidt/Voit/Oberhauser, 4. Aufl. 2022, BGB § 648 Rn. 19).
Es lagen die Voraussetzungen einer Abnahmereife vor, als die Beklagte - nicht zuletzt durch die Kündigung nebst Mängelrügen - eine Abnahme verweigerte bzw. trotz des entsprechenden Verlangens der Klägerin nicht vornahm.
Denn es ist vorliegend nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht auf Basis der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Abnahmereife der (vollständig erbrachten) Werkleistung der Klägerin ausgegangen ist.
So ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Feststellungen der Vorinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Eine Bindung besteht dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte vernünftige Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen zu wecken geeignet sind, etwa wenn eine Verletzung von Denkgesetzen oder allgemein anerkannten Erfahrungssätzen, das Verkennen der Beweislast oder das Übergehen eines entscheidungserheblichen Beweisantrags zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 9.3.2005 -VIII ZR 266/03 = BGHZ 162, 313-320 = NJW 2005, 1583; BGH, Urteil vom 12.3.2004 -V ZR 257/03 = BGHZ 158, 269-282) oder sich die Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme als zweifelhaft darstellt (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 529 Rdnr. 2, 2cff m.w.N.).
Erschöpft sich die Berufung in einem Angriff auf die Beweiswürdigung, so muss sie schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen (Zöller/Heßler, ebenda Rdnr. 3). Das setzt voraus, dass die etwaig bestehenden Zweifel an den erhobenen Beweisen einen Neueinstieg in die Beweisaufnahme gebieten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 30.5.2013 - 8 U 275/12 - juris).
Ein solcher Fall liegt nicht vor. Denn das Landgericht hat im Rahmen seiner ausführlichen Beweiswürdigung die wesentlichen tragenden Gründe für seine Überzeugungsbildung hinsichtlich einer Abnahmereife der klägerischen Werkleistung dargestellt.
a) Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Werkleistung der Klägerin nicht unter dem - zwischen den Parteien im Wesentlichen in Rede stehenden und von Anbeginn gerügten - Mangel einer Montage der Rollladenkästen bündig mit der (teils vorgefundenen) Außendämmung leidet.
Zunächst entsprach dies schon dem nachvollziehbar hergeleiteten Vertragsstand.
Hierbei ist schon nichts gegen die Feststellung zu erinnern, dass das von der Klägerin in der Anl. K2 (BI. 9 ff. der Akte) vorgelegte Angebot den Vereinbarungsstand widerspiegelt. Denn auf dieses Angebot mit der Nr. … vom 5.11.2014, welches zahlreiche handschriftliche Anmerkungen enthält, die auf eine Benutzung als Verhandlungsgrundlage hindeuten, bezieht sich explizit der nachfolgend zwischen den Parteien unter gleichem Datum geschlossenen Bauvertrag (BI. 7 ff. der Akte). Derlei handschriftliche Anmerkungen sind - in anderem Zusammenhang - auch auf der Seite 2 des Angebots vorhanden (BI. 10 der Akte). Hierauf hat bereits das Landgericht nachvollziehbar und letztlich in den zu Grunde liegenden Ausführungen unangegriffen abgestellt (Seite 10 des landgerichtlichen Urteils). Auf Seite 2 des Angebots ist dabei der letztlich maßgebliche Passus "Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)" in Fettdruck enthalten (BI. 10 der Akte) und bezieht sich gleichermaßen auf Rollladenkästen wie Raffstorekästen.
Soweit die Beklagte demgegenüber vor dem Landgericht - so auch dessen unangegriffene tatbestandliche Feststellungen zur Prozessgeschichte zunächst vorgebracht hat, der betreffende Satz im Angebotstext sei ihr dergestalt untergeschoben worden, dass er von einer zuvor verschickten E-Mail abweiche (wurde ausgeführt), und sodann aber vorgebracht hat, die Klägerin habe ein von allen Beteiligten in der Besprechung (seitenweise) paraphiertes Angebot mitgenommen und bis heute nicht wieder ausgehändigt, erscheint dies schon in der isolierten Betrachtung widersprüchlich und wenig glaubhaft. So ist der Angebotstext nach dem erkennbaren Parteiwillen ganz entscheidend für das Vertragssoll. Bezüglich eines etwa unterschlagenen Angebotstextes ist keine zeitnahe weitere (außergerichtliche) Kommunikation bekannt bzw. in Bezug genommen. Es kann bei vernünftiger Betrachtung nicht gedacht werden, dass die Parteien solchermaßen verfahren haben sollen. Und es ist letztlich auch dem ursprünglichen Vortrag der Klägerin, der betreffende Text sei ihr untergeschoben worden, zu entnehmen, dass ihr dieser offenbar doch (außergerichtlich) bekannt war. Zu Recht verweist dabei auch schon das Landgericht unangegriffen und mit den Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Gerichtssachverständigen nachvollziehbar darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin die Dämmung größtenteils bereits angebracht, mit Armierungsputz verputzt und für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet war; vernünftig lässt sich dies (nur) mit dem Auftragsinhalt einer mit der Dämmung bündigen Setzung der Kästen in Einklang bringen, wie dies von den Parteien auch gelebt worden ist.
Und auch wenn man hier die Ausführungspläne des von der Beklagten mit der Ausgangsplanung beauftragten Architekturbüros Q zu Rate zieht, ergibt sich nichts Anderes ungeachtet des Umstands, dass diese ausweislich des schriftlichen Bauvertrags nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Weder (exemplarisch) aus dem Plan H4 1. OG wie AK03/09 vom 28.10.2013 noch etwa dem Plan H 1-4 Fenster WAK 17/01 lässt sich eine vorgesehene Überdämmung der Kästen mit einer Stärke von 40mm ersehen, wie sie die Beklagte für sich reklamiert.
Auf Basis der Vertragsunterlagen hat dies auch der die Kammer des Landgerichts beratende - ohne den Boden der Unparteilichkeit zu verlassen (vgl. BI. 461 ff., 469 ff. der Akte) in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.5.2020 (Seite 6 des Ergänzungsgutachtens) erläutert, nämlich dahingehend, dass der Auftragserteilung erkennbar Bemusterungstermine vorausgegangen seien, die sich auch im Angebot der Klägerin vom 5.11.2014 widerspiegeln würden, so z.B. im Hinblick auf die Kastenhöhe von 300 mm. Es sei überdies zu berücksichtigen, dass entgegen der üblichen Montagereihenfolge die Dämmung bereits größtenteils aufgebracht und zum Teil mit dem Unterputz verputzt gewesen sei und die aufgebrachte Dämmung für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet gewesen sei. Dass die Kästen mit der Dämmung bündig zu montieren gewesen seien, lasse sich insbesondere auch aus dem Plan Hl-4 Fenster WAK 17/01 so entnehmen. Außerdem habe auch der Bauleiter B die von der Klägerin gefertigte Zeichnung mit E-Mail vom 8.11.2014 freigegeben, welche auch "in cc" an die Beklagte weitergeleitet worden sei, wobei im Nachhinein auch einer Freigabe nicht widersprochen worden sei. Auch andere E-Mails seien in der Folgezeit zur Prüfung und Freigabe an den Bauleiter B "mit cc" an die Beklagte versandt worden, ohne dass die Beklagte hiergegen widersprochen hätte. Das Leistungsverzeichnis Q (dazu BI. 337 ff. der Akte) war so demgegenüber nicht Vertragsbestandteil, wie dies bereits der Sachverständige J und letztlich auch das Landgericht herausgestellt haben.
Alles spricht hier dafür, dass es sich um eine Schutzbehauptung handelt, um die vertragliche Vereinbarung im Nachhinein zu negieren. Den entsprechenden Widerspruch, wie er sich im Vortrag der Beklagten auftut, löst sie auch bis zum Schluss nicht auf.
Es ist vor diesem Hintergrund nicht durchgreifend zu beanstanden, dass das Landgericht hier nicht die Notwendigkeit gesehen hat, den (gegenbeweislich) angebotenen Zeugen B zu vernehmen. Das Landgericht war auch nicht gehalten, die Beklagte auf diese Wertung nochmals gesondert hinzuweisen, nachdem die Beklagte sich zuletzt darauf zurückgezogen hatte, den paraphierten Text von der Klägerseite nicht mehr erhalten zu haben.
Aber selbst ungeachtet dessen ist mit dem Landgericht festzuhalten, dass der für die Beklagte offenbar ausweislich ihres eigenen Vorbringens nicht nur im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, sondern, wie sich aus einer Vielzahl von Anlagen ergibt, auch im Übrigen während der Bauphase durchweg - tätige Bauleiter B die konkrete Ausführung explizit auf Nachfrage der Klägerin freigegeben hatte.
Wenn auch allein etwa ein Prüfvermerk eines Architekten oder Bauleiters (im Falle der - wie hier nicht - mangelhaften Werkleistung) den Auftraggeber nicht ohne weiteres rechtlich entlastet (OLG Köln, Urteil vom 7.11.2012 - 17 U 128/1 1 = NJW-RR 2013, 265, beck-online; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.2.2020 - 22 U 548/19 = BeckRS 2020, 7833 Rn. 178, beck-online) und der Bauleiter auch nicht ohne Zustimmung des Bauherrn ohne weiteres die Befugnis hat, diesen rechtsgeschäftlich (im Sinne einer Vertragsänderung) zu vertreten (Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 32), so ist doch anerkannt, dass gleichwohl eine Verpflichtung des Bauherrn jedenfalls nach den Grundsätzen über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht entstehen kann (Kniffka/Koeble, a.a.O. m.w.N.). Es spricht nichts dagegen, auch für den vorliegenden Einzelfall hinsichtlich der Ausführung der Montage bündig mit der Außendämmung (im Einklang mit den vorgelegten Vertragsunterlagen) jedenfalls von einer solchen im Wege der Anscheinsvollmacht bindenden Konkretisierung durch den Bauleiter B auszugehen. Dies erweist sich zwanglos aus der vorgelegten Anlage K 15 (Anlagenband). So hat in der betreffenden Anfrage die Klägerin explizit unter Beifügung der Anschlusszeichnungen die Freigabe angefragt. Dies hat der Bauleiter B wie folgt beantwortet:
Sehr geehrter Herr F,
wir haben Ihre angezeigten Details gemäß der Mail vom 7.11.2014 geprüft und sind der Meinung, dass die Umsetzung zur technischen Planung so i. O. ist. …"
Wie auch in anderem Zusammenhang des Bauvorhabens ist die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer A "in cc" gesetzt. Dies betrifft etwa die E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 6.3.2015 an Herrn B mit Durchschrift ("cc") an Herrn A, mit welcher die Klägerseite eine Behinderungsanzeige in Bezug auf eine ohne Ausklinken nicht realisierbare Ausladung der Fensterbänke mit 240 mm aussprach (Anlage K 13; Anlagenband). Hierauf erfolgte die Beauftragung der Ausklinkung ([wird unter 2.b) ausgeführt]. Zu benennen ist ferner die E-Mail der Klägerseite vom 10. November 2014 (Anlage K 25; Anlagenband) an Herrn B mit Durchschrift ("cc") an eine Mailadresse der Beklagten oder in diesem Zusammenhang auch die E-Mail der Klägerin vom 21. November 2014 an den Geschäftsführer der Beklagten mit Durchschrift ("cc") an Herrn B (Anlage K 26; Anlagenband). In Bezug auf keine dieser Geschäftskontakte - mit Ausnahme allein der gegenständlichen Genehmigung vom 8.11.2014 (Anlage K 15; Anlagenband) - ist zu irgendeinem Zeitpunkt ein Widerspruch entweder des Herrn B oder aber von Seiten der Beklagten dergestalt bekannt geworden, dass Herr B nicht bevollmächtigt sei, für die Beklagte zu handeln und entsprechende Anweisungen zu erteilen. Solches stellt die Beklagte vielmehr zuletzt nur in Bezug auf die Genehmigung vom 8. November 2014 (Anlage K 15; Anlagenband) in Abrede, wobei indes ergänzend zu bemerken ist, dass sie an anderer Stelle eine Empfangsbevollmächtigung des Herrn B bzw. dessen Eigenschaft als verbindlicher Ansprechpartner ausdrücklich für sich reklamiert: nämlich mit Blick auf die gleichermaßen an Herrn B und in Durchschrift ("cc") an die Beklagtenseite gerichteter E-Mail vom 7.1 9015 (Anl. B3; Anlagenband), wenn hierin eine kostenlose Zurverfügungstellung des Krans im Rahmen der Mietdauer zugestanden wird. Zwanglos trägt all dies für den hiesigen Einzelfall eine auch rechtsgeschäftlich verbindliche Freigabe jedenfalls kraft Anscheinsvollmacht. Es handelt sich hier sodann um eine verbindliche Vertragskonkretisierung bzw. der Beklagtenseite zurechenbare Anweisung durch Herrn B und nicht etwa nur einen belanglosen Prüfvermerk. Auf diese Dinge hatte letztlich auch bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen.
Und es sei zudem bemerkt, dass sich die Kontaktierung der Herren B und A zumal auch in der Gesamtschau vernünftig mit den Angebotsunterlagen vom 5.11.2014 (Anl. K2, BI. 9 ff. der Akte) in Einklang bringen lässt, wenn es hierin heißt:
Wichtige Kontaktdaten Herr A Tel.:
Herr B Tel.:[...]
Und selbst wenn man hier mit Blick auf die Annahme jedenfalls einer Anscheinsvollmacht anderer Auffassung sein wollte, so muss die Beklagte sich aber auch die Nachricht der Klägerin mit E-Mail vom 21.11.2014 an die Beklagte (und Herren B in "cc") als eine Vertragsverbindlichkeit herstellendes kaufmännisches Bestätigungsschreiben entgegenhalten lassen. Mit der betreffenden E-Mail-Nachricht hat die Klägerin der Beklagten die aus der Anlage K 12 im Anlagenband ersichtliche Aktennotiz Nr. 3" übersandt, in welcher unter Bezugnahme auf eine Besprechung der Parteien vom 18.11.2014 als deren Ergebnis insbesondere festgehalten ist:
Die Ausladung der Alubänke wurde auf 240 mm festgelegt, so dass ein Überstand von ca. 45 mm auf Fertigputz entsteht.
[...] Im Bereich der Rollladenkasten und der Raffstorekasten muss diese komplett rausgeschnitten werden, da die äußere Schürze bündig mit der Dämmung steht.
So gilt im Handelsverkehr und im geschäftlichen Verkehr unter Personen, die - wie hier - in erheblichem Umfang am Geschäftsleben teilnehmen, die widerspruchslose Entgegennahme selbst dann als Einverständnis mit dem Inhalt des Schreibens, wenn sich hieraus ergänzende oder klarstellende Bestimmungen ergeben (OLG Koblenz, Urteil vom 26.6.2006 - 12 U 685/05 = NJW-RR 2007, 813, beck-online; Kniffka/Koeble a.a.O., Rn. 20, beck-online) und auch selbst dann, wenn für den Empfänger bei den Vertragsverhandlungen ein voll machtloser Vertreter aufgetreten ist (BGH, Urteil vom 10.1.2007 - VIII ZR 380/04 = NJW 2007, 987, beck-online). Diese Grundsätze sind allgemein entsprechend anzuwenden, wenn ein Protokoll mit dem Zweck gefertigt wird, die vertragliche Einigung zu bestätigen und zu dokumentieren, etwa in (Nach-) Verhandlungen, Baubesprechungen oder in anderen Sitzungen (BGH, Urteil vom 27.1.2011 - VII ZR 186/09 = BGHZ 188, 128 = BauR 2011, 669; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 20f. beck-online). Die Bedeutung der darüber geführten Protokolle ist angemessen aufgewertet. Damit ist es den Vertragsparteien untersagt, sich hinter dem Schild der Unkenntnis zu verstecken, wenn sie die Änderungsverhandlungen durch ihr Personal haben führen lassen, ihnen aber das Protokoll zugesandt wird, wobei es ausreicht, dass das Protokoll einem ihrer Wissensvertreter übermittelt wird. Das gilt insbesondere auch für die Fälle, in denen Bauänderungen angeordnet werden. Die vorentwickelten Grundsätze gelten selbstverständlich auch und erst Recht, wenn nicht ein Vertreter an der Sitzung teilgenommen hat, sondern die Partei selbst (KG Berlin, Urteil vom 18.9.2012 - 7 U 227/11; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 21, beck-online).
Entsprechend liegen die Dinge auch hier. Denn es geht aus der Aktennotiz, welche die Klägerin der Beklagten übersandt hat, erkennbar hervor, dass hierin die Ergebnisse der betreffenden Besprechung festgehalten werden sollen, wobei die Klägerseite von einer vertragsverbindlichen Festlegung ausgeht. Dass dem von ihrer Seite sofort widersprochen worden wäre, hat die Beklagte weder dargelegt, noch gar bewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 10.1.2007 - VIII ZR 380/04 = NJW 2007, 987, beck-online).
Darüber hinaus erweist sich die Ausführung, ausgehend von der Vereinbarung der Bündigstellung, vorliegend mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme außerdem als fachgerecht und erforderte auch im Übrigen keine Bedenkenanmeldung von Seiten der Klägerin.
So hat der Sachverständige J als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige der Industrie- und Handelskammer Stadt1 (für Ingenieurbau: Holzbau und Baukonstruktionsschäden sowie Schäden an Gebäuden) bereits in seinem Ausgangsgutachten vom 17.4.2018 (BI. 284 ff. der Akte) überzeugend bestätigt, dass die Rollladenkästen bzw. Raffstorekästen vorliegend nach den Vorgaben der DIN 4108 und damit sach- und fachgerecht eingebaut wurden. Zwar sei hierbei eine "Überdämmung" von 40 mm nicht eingehalten worden. Solches sei jedoch unter Berücksichtigung besonderer Maßnahmen (z.B. Mehrfacharmierung) zur Rissevermeidung auch nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin habe sich insoweit mit der Bauleitung der Beklagten mit E-Mail-Verkehr vom 7.11.2014 bzw. 8.11.2014 (Anlage K 15; Anlagenband) abgestimmt und die Montage - wie genehmigt - vorgenommen. Es sei eingedenk dessen die Leistung der Klägerin fachgerecht und habe auch keiner Bedenkenanmeldung bedurft (zu den Einzelheiten BI. 388 ff., 305 ff der Akte). All dies gelte, zumal auch mit einem geplanten Wandquerschnitt von 175 mm und der Vorgabe, dass der Einbau der Fenster "außenbündig" mit dem Mauerwerk/der Betonwand zu erfolgen habe, nur eine Dämmung von 9 mm auf den Rollladen/Raffstorekästen möglich gewesen wäre. Die Ausführung einer Dämmung von 40 mm auf den entsprechenden Kästen wäre im vorliegenden Fall "sowieso - mit entsprechenden Mehrkosten - nur dann möglich geworden, wenn sie flächendeckend über die Kästen und die Gebäudeaußenfläche ausgeführt worden wäre (zu den Einzelheiten BI. 389, 357 ff. der Akte). Es sei außerdem zu berücksichtigen, dass die Dämmung vor der Montage der Kästen bereits zum Teil angebracht gewesen sei und die Montage deshalb habe nur so erfolgen können, wie sie tatsächlich zur Ausführung gekommen sei. Durch die bereits vor der Fenstermontage aufgebrachte Wärmedämmung des Wärmedämmverbund-systems hätten die Fenster hier aufgrund der werkseitig angebrachten Führungsschienen nicht mehr nach innen versetzt montiert werden können; die verbleibenden Platzverhältnisse hätten eine fachgerechte Anbringung der Laibungsdämmung und den Putzauftrag hinter der Führungsschienen so nicht mehr zugelassen (im Einzelnen BI. 390, 358 ff. der Akte).
Soweit die Beklagte sich hiergegen insbesondere unter Zuhilfenahme ihrer Privatsachverständigen L gewandt hat (und in der Berufung immer noch wendet), vermag auch dies die überzeugenden Feststellungen des Landgerichts auf der Basis des Beweisaufnahmeergebnisses nicht zu Fall zu bringen. Der Sachverständige hat sich hiermit nicht nur in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.5.2020 (Anlagenband Gutachten), sondern auch im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung im Termin vor dem Landgericht vom 28.4.2021 (zum Protokoll BI. 681 ff. der Akte) eingehend auseinandergesetzt. Er hat hierbei insbesondere noch einmal betont, dass sich die Ausführung der Montage in der Art mit den Vorgaben der Hersteller O und G deckte (vergleiche insbesondere Seite 22 ff. des Ergänzungsgutachtens) und dass die Ausführung letztlich damit fachgerecht und formstabil gelungen sei. Ein anderes Ergebnis seiner gutachterlichen Untersuchung sei dadurch nicht veranlasst (vgl. insb. Seite 38, 51 des Ergänzungsgutachtens). Er hat ferner nochmals bestätigt, dass die Klägerin eine Ausführungsplanung (Anlage K 15; Anlagenband) vorgelegt habe, die mit den Vorgaben der Hersteller zulässig gewesen und auf Abstimmung hin durch die Bauleitung freigegeben worden sei (vergleiche insbesondere Seite 55 des Ergänzungsgutachtens).
Die Einholung eines weiteren oder eines Obergutachtens (S 412 ZPO) war nicht veranlasst. Die Beklagtenseite vermisst dies zu Unrecht.
Liegen widersprechende Gutachten vor, so zwingt auch dieser Widerspruch allein das Gericht noch nicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens. Vielmehr hat das Gericht festzustellen, ob die Sachverständigen von denselben tatsächlichen Grundlagen ausgehen. Soweit dann noch Differenzen zwischen den Gutachtern verbleiben, die auf unterschiedlichen Wertungen beruhen, muss auch nicht stets ein weiteres Gutachten eingeholt werden, sondern es ist zunächst einmal § 244 Abs. 4 StPO rechtsähnlich anzuwenden (BGH, Urteil vom 17.2.1970 - III ZR 139/67 = NJW 1970, 946, 949• BayObLGZ 1971, 147). Danach darf die Anhörung eines weiteren Sachverständigen dann abgelehnt werden, wenn das erste Gutachten bereits das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen hat. Aufgrund seiner freien Beweiswürdigung (S 286 ZPO) kann das Gericht sich einem Gutachten anschließen, wenn es dies für überzeugend hält (BGH, Urteil vom 4.3.1980 - VI ZR 6/79 = MDR 1980, 662 = VersR 1980, 533). Sodann hat das Gericht die Sachverständigenfrage zu Ungunsten der beweisbelasteten Parteien zu entscheiden, wenn der Tatrichter keiner der gutachtlich vertretenen Ansichten den Vorzug geben will und auch ein weiteres Gutachten keine besseren Aufschlüsse verspricht (BGH, ZSW 1988, 40 m. Anm. K. Müller = NJW 1987, 442). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für Widersprüche zwischen Privatgutachten und Gutachten von gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH Urteil vom 9.1.2002 - VIII ZR 304/00 = NJW 2002, 1651; zum Ganzen Zimmermann in Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012, S 412 Rdn. 4 m.w.N.).
Wie sich dies im Einzelnen insbesondere aus dem Ergänzungsgutachten (Seite 56 ff. des Ergänzungsgutachtens; Anlagenband) ergibt, hat sich der Sachverständige durchaus - und überzeugend - mit der Einschätzung der Privatsachverständigen auseinandergesetzt. Er hat insbesondere auch überzeugend einen Mangel dahingehend verneint, dass im Zusammenspiel der Aufsatzkästen O mit dem Wärmedämmverbundsystem des Herstellers G eine besondere Zulassung zu fordern sei. Dies hat er überzeugend insbesondere damit begründet, dass die Hersteller von vornherein nicht alle Varianten der Anwendung ihrer Produktpalette als Systemskizze liefern würden (Seite 66 des Ergänzungsgutachtens). Eine planerische Abstimmung unter Einbindung beider Hersteller sei denkbar gewesen (Seite 66 des Ergänzungsgutachtens). Eine etwa anzunehmende Verantwortlichkeit für ihr Unterbleiben trifft indes freilich nicht die Klägerin.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hier der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen J gefolgt ist. Der Sachverständige geht erkennbar von den zutreffenden und vollständig wie ausführlich - zumal auch im Rahmen eines Ortstermins - ermittelten Anknüpfungstatsachen aus, während aus der mit Anlage B 22 (Anlagenband) vorgelegten bloßen Stellungnahme der Privatsachverständigen L demgegenüber nicht einmal benannt wird, auf welcher konkreten Anknüpfungstatsachengrundlage sie ihre Wertungen getroffen hat. Im Vertragssoll war überdies nach den vorstehenden Ausführungen eine Bündigstellung geschuldet, worauf das Privatsachverständigengutachten ebenfalls nicht abhebt - anders der gerichtliche Sachverständige. Auch die Wertungen des gerichtlichen Sachverständigen vermögen in der Gegenüberstellung im Ergebnis zu überzeugen. Sie sind in sich stimmig und widerspruchsfrei getroffen und lassen nicht nur profunde Sachkenntnis, sondern auch eine eingehende Befassung mit der Materie erkennen. Hieran mangelt es demgegenüber der vorgelegten Einschätzung der Privatsachverständigen.
Zur Vermeidung von Wiederholungen ist im Übrigen auf die Wertungen des Landgerichts (vgl. insb. Seite I lf. des Urteils) ergänzend zu verweisen. Weitere tragfähige Angriffe hiergegen führt auch die Berufung nicht, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens.
Letztlich kommt es hierbei auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob und inwieweit gegebenenfalls sogar ergänzende Maßnahmen zur Anbringung einer Dämmung hätten (fachgerecht und zumutbar) ergriffen werden können. Denn es hat sich die Klägerin vertragsgerecht verhalten.
b) Wie das Landgericht zu Recht geurteilt hat, führen auch die weiter benannten und in der Berufung wiederholten Mängeleinwendungen nicht zu einer fehlenden Abnahmereife. Wegen wertungsgemäß unwesentlicher Mängel, welche die Entgegennahme der Werkleistung insgesamt als im Wesentlichen vertragsgemäß nicht hindern, darf - wie bereits dargestellt - der Besteller die Abnahme nicht verweigern. Er darf dies vielmehr nur wegen wesentlicher Mängel tun (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 98, beck-online).
Soweit die Beklagte hier zunächst auf eine fehlerhafte Dimensionierung der Fensterbänke rekurriert hat, welche im Nachhinein einen Austausch erforderlich gemacht habe, entspricht es den fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der zum Wärmedämmverbundsystem bündigen (und vertragsgemäßen) Montage sowie zur Beauftragung des Nachtrags Nr. 2 ("Ausklinken"), dass in der Baubesprechung vom 18.11.2014 die Ausladung der Alubänke auf 240 mm festgelegt wurde (Anlagen K 12 und K 13; Anlagenband). Jedenfalls liegt eine Festlegung nach den Regeln des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vor (wurde ausgeführt). Inwieweit hier - insbesondere mit Blick auf den weiteren Halbsatz, dass im Verantwortungsbereich des Folgegewerks (Verputzerarbeiten) ein Überstand von ca. 45 mm auf Fertigputz entstehen solle - ein Mangel vorliegen soll, hat die Beklagte bis zuletzt auch in der Berufung nicht hinreichend verdeutlicht. Für das Fenstergewerk der Klägerin war erkennbar zuvörderst die explizit vereinbarte Ausladung der Alubänke berechenbar und verbindlich und nicht etwaige nachfolgende Verputzarbeiten. Die Rüge einer etwa erforderlichen Bedenkenanmeldung hat die Beklagte weder ausdrücklich erhoben, noch näher substantiiert bzw. verständlich gemacht - auch nicht in der Berufung. Im Gegenteil bezieht sich die Beklagte noch in der Berufung selbst darauf, dass "die Lieferung und Montage der Fensterbänke durch die aufgrund der eigenmächtig vorgenommenen Umplanung durch die Berufungsbeklagte erforderliche zusätzliche Überdämmung von 4 cm wertlos" geworden sei (BI. 744 der Akte). Eine eigenmächtige Umplanung in diesem Sinne ist vorliegend indes gerade nicht festzustellen (wurde ausgeführt).
Auch eine etwa fehlende Schlagregenabdichtung einzelner Fenster (Haus Nr. 2) steht jedenfalls nicht als wesentlicher Mangel entgegen, zumal die Klägerin hier nun ausweislich der Feststellungen des Landgerichts die Nachholung bis zur Kündigung angeboten hatte (vgl. Anlage B 18, BI. 177 der Akte) und sich die Fristsetzung der Beklagten insoweit als unangemessen kurz darstellt, worauf die Beklagte auch nicht mehr näher entgegnet hat, insbesondere dahingehend, aus welchen konkreten Gründen etwa das Ansinnen zurückzuweisen gewesen wäre. Von vornherein ist außerdem nur ein nicht näher abgegrenzter Teil des Gewerks betroffen. Schon zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen J waren die Fassadenflächen fertiggestellt und die Fenster eingebaut; die Wohnungen sind mittlerweile an die Erwerber verkauft und werden von diesem bewohnt. Inwieweit es sich hier gleichwohl um einen wesentlichen Mangel gehandelt haben könnte, macht auch die Berufung nicht deutlich. Ein - mittlerweile offenkundig angefallener - Ersatzvornahmeaufwand wird nicht dargelegt.
In diesem Sinne ist auch insgesamt zu bedenken, dass der Gebäudekomplex mittlerweile - wie dies schon das Landgericht nachvollziehbar festgestellt hat - von der Beklagten an die Erwerber veräußert und ausgereicht worden ist wie auch von diesen bewohnt wird. Soweit der Besteller erfolgreich Selbstvornahmen zur Mängelbeseitigung vermeintlich etwa der Austausch von Fensterbänken oder die Ergänzung von Abdichtungen - durchgeführt hat, kann er sich nicht mehr darauf berufen, die Abnahme vor der Durchführung der Selbstvornahme zu Recht verweigert zu haben (BGH, Urteil vom 11.5.2006 VII ZR 146/04 NJW 2006, 2475, 2476, Messerschmidt/Voit/Oberhauser, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, BGB S 648 Rn. 19)
Soweit die Beklagte sich noch in erster Instanz auf Mängel der großen Hebeschiebetüren bzw. verschiedener Hebetürsysteme in den Penthäusern, von denen eines der Systeme mangelhaft sein solle, bezogen und das Landgericht hierzu im einzelnen Feststellungen getroffen (Seite 9 des landgerichtlichen Urteils) und gleichwohl eine Abnahmereife angenommen hat, formt die Berufung hieraus keinen hinreichend konkreten und damit tragfähigen Berufungsangriff mehr (vgl. BI. 742 ff. der Akte).
(2) Selbst ungeachtet der von Beklagtenseite erklärten Kündigung bleibt der Auftragnehmer auch hernach grundsätzlich verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu beseitigen (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 96, beck-online; BGH, Urteil vom 25.6.1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = NJW 1988, 140 = ZfBR 1987, 271, BGH, Urteil vom 8.10.1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38). Umgekehrt muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer grundsätzlich auch nach einer Kündigung Gelegenheit geben, die Mängel der erbrachten Leistung zu beseitigen. Der Auftraggeber kann sich gegenüber dem Werklohnverlangen nach Kündigung nicht auf Mängel berufen, die er beseitigen ließ, ohne dem Unternehmer nach der Kündigung Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben. In diesem Fall muss er den Werklohn ohne Kürzungen zahlen. Das gilt auch, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nach einer Kündigung zu Unrecht nicht mehr zulässt. Verfehlt ist es, die Mängelbeseitigungskosten als Ersparnis des Unternehmers zu werten und in Abzug zu bringen. Dieser vergütungsrechtliche Ansatz lässt das Mängelbeseitigungsrecht des Unternehmers unberücksichtigt (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 99, beck-online; BGH Urteil vom 30.6.1983 - VII ZR 293/82 = BauR 1983, 459 = NJW 1983, 2439 = ZfBR 1983, 230; BGH, Urteil vom 8.10.1987 - VII ZR 45/87 = BauR 1988, 82 = NJW-RR 1988, 208 = ZfBR 1988, 38). Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen trägt der Auftragnehmer nur, solange diese Leistung nicht abgenommen bzw. die Abnahme fingiert ist (Kniffka/Koeble, Teil 8 Die Abwicklung des gekündigten Bauvertrages Rn. 103, beck-online; BGH, Urteil vom 24.6.1999 - VII ZR 196/98 = BauR 1999, 1319 = NJW 1999, 3554).
Danach ist infolge eingetretener Abnahmereife und Abnahmefiktion wie aus dem Tenor ersichtlich zu entscheiden, wobei die Ausführungen des Landgerichts weitestgehend den Angriffen der Berufung standhalten und sich der Senat auch hier nicht zu einer Rechtswirksamkeit der von Beklagtenseite ausgesprochenen Kündigung verhalten muss.
Im Einzelnen:
a) Es ist nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht die Schlussrechnungssumme - Position 1 - zugesprochen hat. Wie dargestellt und wie dies dem tragfähigen Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme entspricht, war das Gewerk im Zeitpunkt der Kündigung abnahmereif und die Klägerseite hat eine Abnahme verlangt, welche die Beklagte jedenfalls im Zuge ihrer sodann erfolgten Kündigung insbesondere unter Verweis auf eine tatsächlich nicht gegebene, fehlerhafte Montage der Kästen endgültig verweigert hat (wurde ausgeführt).
Die Beklagte schuldet damit die entsprechende Pauschalsumme. Die hierauf beruhende Schlussrechnung war auf der Basis des wertungsgemäß vollständig erbrachten Vertragssolls prüfbar, mag sie auch kleinere inhaltliche Unrichtigkeiten aufgewiesen haben (dazu nachfolgend).
b) Zu Recht hat das Landgericht den Nachtrag Position Ziff. 2 - Ausklinkung der Alubänke - zugesprochen bzw. die entsprechende Nachtragsbeauftragung festgestellt. Denn wie das Landgericht zutreffend ausführt, hat die Klägerin unter Vorlage der Anlagen K 12 und K 13 (Anlagenband) - nämlich die eigene Aktennotiz Nr. 3 wie auch die an den Bauleiter B der Beklagten gesendete E-Mail vom 6.3.2015 - eine entsprechende Beauftragung nachvollziehbar gemacht und substantiiert, zumal auf Seiten der Beklagten auch die entsprechenden Geschäftsführer "in cc" gesetzt worden sind (Anlage K 13; Anlagenband). Den Vortrag eines entsprechenden Vor-Ort-Termins vom 12.3.2015 und einer entsprechenden Mehrkostenanzeige hat die Beklagte letztlich nicht mehr bestritten, wie sie dies mit der Berufungsbegründung selbst einräumen muss (BI 743 ff. der Akte).
Soweit die Beklagte demgegenüber jetzt moniert, es sei ein Überstand von ca. 45 mm auf Fertigputz für sie selbst entscheidend gewesen, ändert dies nichts an der nachvollziehbar festgestellten Vereinbarung einer primär entscheidenden und zumal fachgerechten Ausladung der Alubänke auf 240mm (wurde ausgeführt).
Zu einem Hinweis hinsichtlich der Bewertung des klägerischen Vortragsstands, auf den die Beklagte so nicht mehr entgegnet hat, war das Landgericht gemäß S 139 ZPO nicht angehalten.
Das ergänzende Vorbringen in der Berufung (BI. 744 der Akte) ist auch nicht gemäß § 531 ZPO zu berücksichtigen.
So kann ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen sein, wenn es im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit stellt dabei die schuldhafte Verletzung der prozessualen Sorgfaltspflicht dar (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 531 Rn. 27). Ein Verschulden des gesetzlichen Vertreters und des Prozessbevollmächtigten ist der Partei dabei nach SS 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 531 Rn. 29). Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine Nachlässigkeit i.S.v. § 531 Abs. 2, Nr. 3 ZPO dabei dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind auf Grund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten.
Besonderen Umstände, welche die Beklagtenseite vorliegend daran gehindert hätten, sachgerecht bereits in erster Instanz zu entgegnen, sind vorliegend nicht ersichtlich.
Selbst ungeachtet dessen lässt sich jedoch zwanglos auch eine konkludent einvernehmliche, nämlich geduldete Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin feststellen. Und wiederum auch ungeachtet dessen wären die Aufwendungen jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Erbringt der Bauunternehmer Leistungen, obwohl er dazu vertraglich nicht verpflichtet ist, oder weicht er eigenmächtig vom Vertrag ab, richtet sich ein etwaiger Vergütungsanspruch nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH, Urteil vom 27.7.2006 - VII ZR 202/04 = NJW 2006, 3413, beck-online; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl 2023, BGB § 650a Rn. 21). Gegen die Angemessenheit (und Notwendigkeit) der Aufwendungen ist nichts substantiell Greifbares vorgebracht. Die Willensgemäßheit liegt schon angesichts der im Nachgewerk entsprechend weiterverfolgten Lösung auf der Hand.
c) Erfolg hat die Berufung allerdings in Teilen hinsichtlich der Nachtragspositionen 3 und 4 in der Schlussrechnung (Krankosten).
Denn zu Recht stellt die Berufung hier darauf ab, dass die Kranmiete in den Monaten Februar und März 2015 bei erst unter dem 27.3.2015 verfasster, noch nicht zugegangener (im Zweifel: 3-Tages-Fiktion) Kündigung noch vom abgerechneten Pauschalpreis mitumfasst war (BI. 745 der Akte) und auch die Fertigstellung erst im März 2015 eingetreten ist. Dem vermag die Berufungserwiderung letztlich auch nichts Substantielles mehr entgegenzuhalten (BI. 781 ff. der Akte).
Die Beklagte schuldet hier der Klägerin lediglich die Kranmiete für April 2015. Soweit die Beklagte auch hiergegen einwendet, die Klägerin habe ihr mit E-Mail vom 7.1.2015 (Anl. B3; Anlagenband) allgemein eine kostenneutrale Nutzung des Krans zugesagt, trägt dies nicht. Es erweist sich aus der E-Mail, dass das der Geschäftsführer der Klägerin die Wendung wie folgt formulierte:
Im Gegenzug haben wir uns auch bereit erklärt die Nutzung des Kranes im Rahmen unserer Mietdauer auch kostenlos zu Verfügung zu stellen. (Anlage B3; Anlagenband).
Zwanglos ist dem eine Kostenneutralität lediglich für die mit Kündigung vom 27.3.2015 von Seiten der Beklagten beendete Vertragsdauer zu entnehmen, wobei indes zu bemerken ist, dass die Beklagte sich auch hier ausdrücklich auf eine an ihren Bauleiter adressierte E-Mail der Klägerin als vertragswirksam beruft und diese gegen sich gelten lässt - während sie an anderer Stelle ein empfangsbevollmächtigtes Handeln ihres Bauleiters B gegenüber der Klägerin selektiv in Abrede stellt.
Ein Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des Preisansatzes bleibt auch in der Berufung ohne die notwendige Substanz, worauf bereits das Landgericht abgestellt hat und worauf die Beklagtenseite mithin hingewiesen war.
So führt etwa das Kammergericht Berlin (Urteil vom 17.4.2012 - 7 U 149/10 -, Rn. 79, juris; zustimmend Messerschmidt/Voit/Boldt, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, BGB § 632 Rn. 36) vergleichbar aus:
[...] Die Beklagte muss zumindest ansatzweise darlegen, warum sie meint, die von der Gegenseite abgerechneten Preise entsprächen nicht der Ortsüblichkeit. Die dafür erforderlichen Informationen, kann sie jederzeit über öffentliche Einrichtungen (z. B. die Industrie und Handelskammer, die Baukammer) einholen. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, die Anlass zu der Annahme geben könnten, die Klägerin würde überhöhte Preise abrechnen, ist in eine Beweisaufnahme einzutreten. Das hat die Beklagte auch mit der Berufungsbegründung nicht nachgeholt. "
Dem ist auch für den hiesigen Einzelfall so beizutreten.
In Abzug zu bringen ist daher von der zugesprochenen Klageforderung der Nachtrag unter Position Nr. 3 (Kranmiete Februar und März 2015) in Höhe von 6.378,40 € (vgl. die Schlussrechnung vom 5.11.2014; BI. 26 der Akte; Anl. K8).
Die Abbaukosten sind als Schlussrechnung Position Nr. 5 bereits durch das Landgericht nicht zuerkannt worden.
d) Auch die Gegenforderungen der Beklagten, auf welche sie sich in der Berufung nur noch pauschal und ohne diesbezüglich nähere Auseinandersetzung mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung bezieht (BI. 763 der Akte), hat das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt. Die Berufung selbst führt hierzu aus (BI. 763 der Akte), dass die entsprechenden Ersatzvornahmen notwendig gewesen seien, um die den Regeln der Technik entsprechende Dämmung der Rollladenkästen nachträglich auszuführen. Insoweit lag selbst ungeachtet der unzureichenden Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Entscheidung aus den vorstehenden Gründen indes schon keine Mangel des Gewerks vor. Gleiches gilt letztlich für die geltend gemachten (zusätzlichen) Bauleiterkosten, für welche bis zuletzt auch in 2. Instanz keine Rechnung zu Akte gereicht worden ist.
Soweit sich die Beklagte auch in der Berufung auf eine Aufrechnung mit einem Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 6.347,46 € v.a. wegen Beschädigungen an Fenstern bezieht und dies mit einer tatsächlich fehlenden Abnahmereife begründet, tragen die - mit der Berufung nicht konkret in Zweifel gezogenen - Ausführungen des Landgerichts zum Gefahrübergang zumal weiterhin. All dies gilt selbst ungeachtet der Frage einer Aktivlegitimation für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abtretung, von welcher jedoch vorliegend, soweit betroffen, jedenfalls im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auszugehen ist (BI 535, 523 der Akte).
Gleiches gilt für die Herausgabepflicht bezüglich der Bürgschaften und die Verpflichtung zur Zahlung von Avalzinsen für diese. Die Vorauszahlungsbürgschaft ist jedenfalls dann herauszugeben, wenn die Werkleistungen - wie hier - erfüllt ist und in der Gegenleistung die Vorauszahlungen ohne weiteres deckt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 6.5.1999 - IX ZR 430/97 = BauR 1999, 1023 ff.; BGH, Urteil vom 21.4.1988 -Az. IX ZR 113/87 = NJW 1988, 2610; OLG Celle, Urteil vom 30.4.2008-3 U 273/07 = BauR 2008, 2053). Dies ist hier erkennbar der Fall; die betreffenden Vorauszahlungen lässt sich die Klägerin hier anrechnen und es besteht gleichwohl ein (erheblicher) verbleibender Werklohnanspruch.
Auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind durch das Landgericht zu Recht zugesprochen worden.
Einen tragfähigen Berufungsangriff hiergegen führt die Beklagte letztlich auch nicht. Auch ungeachtet dessen begegnet der Ansatz der geltend gemachten Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG keinen durchgreifenden Bedenken. Eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr von 1,3 hinaus kann dabei zwar nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig und damit überdurchschnittlich war (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.02.2013 - VI ZR 195/12 -, NJWRR 2013, 1020, 1021; Mayer, in: Gerold/Schmidt, WG-Kommentar, 24. Aufl. 2019, § 14, Rdnr. 12a). Die besondere Komplexität der Fallbearbeitung liegt jedoch vorliegend auf der Hand. Und es besteht zumal angesichts der unterbliebenen Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Begründung in der Berufung - auch keine Veranlassung, in diesem Zusammenhang gemäß S 14 Abs. 2 Satz 1 RVG ein Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer einzuholen. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht im "Rechtsstreit ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist'. Mit dem in § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG verwendeten Begriff des Rechtsstreits ist lediglich der Gebührenprozess zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber gemeint; die Vorschrift betrifft also nicht den - hier vorliegenden - Fall eines Rechtsstreits zwischen dem Auftraggeber des Rechtsanwalts und einem Dritten, der zur Erstattung von Anwaltskosten verpflichtet ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 6 C 13/04 juris; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 24. Aufl. 2019, § 14, Rdnr. 64 Bauernschmidt, JuS 2011, 601, 604).
(3). Die Entscheidung zu den Nebenforderungen beruht auf Verzugsgründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf 97, 92 ZPO, wobei die Kosten hinsichtlich der Berufungsinstanz wertungsgemäß in vollem Umfang der Beklagtenseite aufzuerlegen waren. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert war wie geschehen festzusetzen. Schon ausweislich des landgerichtlichen Urteils ist über Aufrechnungsforderungen i.H.v. 133.992,03 € 7.920,64 €, 89.853,69 €, und 33.320,00 € sowie 6.347,46 € entschieden worden (Seite 14 ff. des landgerichtlichen Urteils). So ist es auch im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils festgeschrieben (Seite 7 des landgerichtlichen Urteils). Dies entspricht in der Summe 271.433,82 €. Mit der Berufung bezieht sich die Beklagtenseite zumal auch ausdrücklich (und folgerichtig) auf insgesamt diese 271.433,82 € (265.086,36 € zzgl. 6.347,46 €; BI. 763 der Akte).
Soweit sich hierdurch die Quote der Kostengrundentscheidung des landgerichtlichen Urteils verschieben dürfte, ist die Beklagte als Berufungsführerin hierdurch allerdings nicht beschwert.
(4) Die Revision ist nicht zuzulassen.
Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des S 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Sie wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Es handelt sich vielmehr um eine von den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache. Die Zulassung der Revision ist im Streitfall auch nicht zur "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" (S 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGH, Beschluss vom 4.7.2002 - V ZR 75/02 NJW 2002, 2295; BGH, Beschluss vom 27.3.2003 - V ZR 291/02 = NJW 2003, 1943, 1945; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.10.2013 - 15 U 127/13 -, juris). Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im Streitfall nicht statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 412 ZPO
§ 531 ZPO
§ 12 Nr. 1 VOB/B
§ 12 Abs. 3 VOB/B
§ 12 Abs. 4 und Abs. 6 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 244 Abs. 4 StPO
§ 531 Abs. 2, Nr. 3 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 1 RVG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 557
NJW 2006, 2475, 2476
BGHZ 162, 313
NJW 2005, 1583
BGHZ 158, 269
NJW-RR 2013, 265
NJW-RR 2007, 813
NJW 2007, 987
BGHZ 188, 128
NJW 1970, 946, 949
MDR 1980, 662
VersR 1980, 533
NJW 1987, 442
NJW 2002, 1651
NJW 1988, 140
NJW-RR 1988, 208
NJW 1983, 2439
NJW 1999, 3554
NJW 2006, 3413
NJW 1988, 2610
NJW 2002, 2295
NJW 2003, 1943, 1945
12 O 3/17
VII ZR 196/23
1 AG vom 27.11
1 AG vom 20.11
VII ZR 158/09
VII ZR 146/04
VIII ZR 266/03
V ZR 257/03
8 U 275/12
22 U 548/19
12 U 685/05
VIII ZR 380/04
VII ZR 186/09
7 U 227/11
III ZR 139/67
VI ZR 6/79
VIII ZR 304/00
06 VII ZR 146/04
VII ZR 251/86
VII ZR 45/87
VII ZR 293/82
VII ZR 196/98
VII ZR 202/04
7 U 149/10
IX ZR 430/97
IX ZR 113/87
3 U 273/07
VI ZR 195/12
6 C 13/04
V ZR 75/02
V ZR 291/02
15 U 127/13