Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-12-18, Aktenzeichen 7 U 106/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:1218.7U106.14.00

Tenor:
Die Restitutionsklage des Klägers wird als unbegründet abgewiesen.
Die Kosten des Restitutionsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen vermeintlicher Verletzung seiner Amtspflichten als Notar auf Schadensersatz in Anspruch.
Das Landgericht hat durch hiermit in Bezug genommenes Urteil vom 24.03.2009 die Klage abgewiesen. Es hat sich zur Begründung auf §§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO gestützt.
Die gegen das landgerichtliche Urteil eingelegte Berufung des Klägers hat der Senat durch Urteil vom 12.11.2009, auf das im Übrigen verwiesen wird, als unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung im einzelnen ausgeführt, dass der geltend gemachte Anspruch schon daran scheitere, dass sich eine vorwerfbare Verletzung der einen Notar treffenden Amtspflicht nicht feststellen lasse.
Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 29.07.2010 zurückgewiesen worden.
Der Kläger erhebt nunmehr Restitutionsklage unter Verweis darauf, ihm sei eine Urkunde zugegangen, die zu einer für ihn günstigen Entscheidung des Prozesses geführt hätte (§ 580 Nr. 7 b ZPO).
Seine Klage stützt er auf ein Schreiben seiner damaligen Verkäuferin vom 13.11.1991 (Anl. K1, Bl. 192 Gerichtsakte), das ihm nach seiner unwidersprochen gebliebenen Behauptung erstmalig am 09.05.2014 durch Übermittlung der Rechtsanwältin L bekannt geworden ist. In den Schreiben weist die Verkäuferin den Beklagten darauf hin, dass die Nummerierung in der Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht mit der Nummerierung ihres Prospektes übereinstimme, eine Korrektur nicht empfehlenswert sei, da in Zukunft ein Code bestimmt werde, der die Prospektnummerierung und die Nummerierung der Abgeschlossenheitsbescheinigung bzw. der Teilungserklärung beinhalte. Auf dem Schreiben befindet sich ein handschriftlicher, nicht unterschriebener Vermerk „erh. 13.11.“.
Der Kläger behauptet, das Schreiben habe sich in den Notariatsakten befunden, als diese vom Grundbuchamt E zur Bearbeitung eines Berichtigungsantrages aus dem Notariat des Amtsnachfolgers des Beklagten beigezogen worden seien. Das Schreiben sei von dem Zeugen S verfasst, unterschrieben und einem Boten zur Überbringung an das Notariat des Beklagten übergeben worden.
Der Kläger beantragt,
das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichtes Köln vom 12.11.2009 – Az. 7 U 60/09 – und das Urteil des Landgerichts Köln vom 24.03. 2009 – Az. 5 O 329/08 – aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 89.958,00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 28.10.2008 Zug um Zug gegen Abtretung der Grundbuchposition des Klägers an der Wohnung Nr. 63 in der Wohnanlage C Straße 15-17 in E zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Restitutionsklage abzuweisen.
Er bestreitet, dass das Schreiben vom 13.11.1991 im Jahr 1991 zu seiner Handakte und überhaupt in sein Büro gelangt ist.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des beidseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Restitutionsklage ist unbegründet.
Gegen die Zulässigkeit der Klage (§ 589 Abs. 1 ZPO) bestehen keine Bedenken, insbesondere ist die Klagefrist (§ 586 Abs. 1 ZPO) eingehalten. Unwidersprochen vorgetragen ist, dass der Kläger vom Anfechtungsgrund (Schreiben vom 13.11.1991) am 09.05.2014 erstmals Kenntnis erhalten hat. Belegt wird dies u.a. auch durch die eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwältin L (Anlage K 3, Bl. 195 GA) und durch die beglaubigte Kopie des Faxausdruckes (Anlage K 1, Bl. 192 GA), oben datiert mit 09.05.2014. Die Klage ist am 04.06.2014 eingegangen.
Im Übrigen erfolgte der Beschlussfassung des Bundesgerichtshofes am 29.07.2010, so dass auch die Frist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingehalten ist.
Die Klage ist aber unbegründet, da ein Restitutionsgrund nicht vorliegt.
Für die Begründetheit einer auf § 580 Nr. 7 b ZPO gestützten Restitutionsklage ist erforderlich, dass die Partei eine andere Urkunde findet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Dabei sind Urkunden im Sinne von § 580 Nr. 7 b ZPO die Urkunden nach §§ 415 ff. ZPO, die schriftlich verkörperte Gedankenerklärungen enthalten und durch deren Vorlage ein Urkundenbeweis gemäß § 420 ZPO geführt werden kann (Wieczorek/Schütze-Büscher ZPO 4. Auflage § 580 Rn. 52). Die unbeglaubigte Fotokopie eines Schriftstücks ist keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO (so schon BGH WM 1963, 145 ff., 148, KG NJW–RR 1997, 123, Wieczorek/Schütze-Büscher aaO Rn. 52, Stein/Jonas-Matthias Jacobs ZPO 22. Aufl., § 580 Rn. 33 am Ende; anders Zöller-Greger ZPO 30. Aufl., § 580 Rdnr. 16 und FG Berlin NJW 1977, 2232, vgl. auch Baumbach-Hartmann ZPO 73. Aufl. § 580 Rdnr. 13). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein günstigeres Ergebnis anzunehmen ist, ist von der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen rechtlichen Würdigung auszugehen, es sei denn, dass die Urkunde zu einem neuen rechtlichen Gesichtspunkt führt. Maßgeblich ist der im Vorprozess vorgetragene Tatsachenstoff (Stein/Jonas-Matthias Jacobs ZPO 22. Aufl., § 580 Rn. 34).
Festzuhalten ist zunächst, dass es sich bei dem hier aufgefundenen Schriftstück allein um eine unbeglaubigte Fotokopie handelt, wie der Kläger nach Erörterung vor dem Senat klargestellt hat. Eine solche reicht grundsätzlich nicht aus, um die Restitutionsklage zu begründen.
Hinzutritt: Das Schreiben ist datiert mit 13.11.1991. Die Beurkundung des notariellen Vertrages ist ebenso wie die Teilungserklärung zuvor vollzogen worden. Das Schreiben kann daher nur bei der Frage eine Rolle spielen, ob die Fälligkeitsanzeige durch den Notar ausgebracht werden durfte. Dies ist vom Senat im damaligen Urteil bejaht worden, da die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 6 des Kaufvertrages (unstreitig) vorlagen. Etwas anderes hätte sich in diesem Zusammenhang nicht aus dem Schreiben vom 13.11.1991 ergeben, da in diesem, ohne eine Korrektur zu „empfehlen“, von einer Divergenz zwischen Prospekt und Abgeschlossenheitsbescheinigung die Rede ist; letztere wird nicht durch den Notar erteilt (vgl. § 7 Abs. 4 Nr. 2 WEG). Unabhängig davon bestreitet der Beklagte, dass das streitgegenständliche Schreiben in sein Büro gelangt ist. Auf dem Schreiben ist handschriftlich vermerkt „erh. 13.11.“, dies jedoch ohne Handzeichen. Hiermit kann also der Zugang bzw. der Zeitpunkt des Zuganges im Notariat nicht belegt werden, da der Aussteller des handschriftlichen Vermerks nicht ersichtlich wird. Zur Begründetheit der Restitutionsklage ist es aber erforderlich, dass die Urkunde allein i.V.m. den Feststellungen des angefochtenen Urteils die ggf. entscheidungserhebliche Tatsache (hier Kenntnis des Schreibens auf Beklagtenseite vor Fälligkeitsmitteilung) beweist. Dagegen reicht es nicht aus, wenn die Urkunde nur den Anlass zur Vernehmung weiterer Zeugen bildet (vgl. Stein-Jonas aaO. Rdnr. 36), die hier im Übrigen zur Frage des Schriftstückeinganges im Notariat von Seiten des Klägers noch nicht einmal benannt worden sind. Dass das Schreiben in den Notariatsakten des Nachfolgers des Beklagten sein soll, wie klägerseits weiter angeführt wird, besagt nicht, dass es dem Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeitsmitteilung vorlag.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
Die Ausführungen des Klägers im nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO) eingegangenen Schriftsatz vom 08.12.2014 (Bl. 226 – 228 GA) veranlassen nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert: 89.958,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§§ 415 ff. ZPO
§§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 420 ZPO
§ 296a ZPO
§ 580 Nr. 7  b ZPO
§ 589 Abs. 1 ZPO
§ 586 Abs. 1 ZPO
§ 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 580 Nr. 7 b ZPO
§ 7 Abs. 4 Nr. 2 WEG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1963, 145
NJW 1977, 2232
7 U 60/09