Verwaltungsgericht Trier (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-12, Aktenzeichen 2 L 794/05.TR
ECLI: ECLI:DE:VGTRIER:2005:0812.2L794.05.TR.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 47.083,42 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Anordnung die Erteilung des Zuschlags für den Neubau eines Rathauses zu untersagen, bleibt ohne Erfolg.
Dabei geht das Gericht im vorliegenden summarischen Verfahren von der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 Abs. 1 VwGO aus. Der Weg zu den Vergabekammern nach §§ 102 ff GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) ist nicht eröffnet, weil der Schwellenwert von 5 Millionen Euro (§§ 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 4 Vergabeverordnung –VgV-) nicht erreicht ist. Ob, vor welchem Gericht und mit welchem Prüfungsumfang in einem solchen Fall Primärrechtsschutz zu erlangen ist, wird streitig behandelt (vgl z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.05.2005 -7 B 10356/05=NZBau 2005, 411 m.w.N.=DVBl. 2005, 988 mit Anm. Schneider u. Häfner; VG Gelsenkirchen B.v. 15.10.2004 -12 L 2120/04-BeckRS 2005.27705; OLG Saarbrücken B.v. 29.04.2003 -5 Verg 4/02=NZBau 2003, 462; VGH Mannheim U.v. 29.06.1998 -1 S 1580/96=NVwZ-RR 1999, 264; LG Konstanz U.v. 18.09.2003 -4 O 266/03 - juris; Immenga/Mestmäcker GWB, 3.A. 2001, § 102 Rz. 12). Diese Frage im letzten auszuloten, ist im vorliegenden Eilverfahren nicht angezeigt.
Die Kammer folgt hier aus Gründen zügiger und effektiver Rechtsschutzgewähr dem OVG Rheinland-Pfalz, das in dem zitierten Beschluss vom 25. Mai dieses Jahres den Verwaltungsrechtsweg bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte mit der Begründung bejaht, die staatliche Auftragsvergabe geschehe in zwei Stufen, deren erste in Gestalt des Vergabeverfahrens öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliege, die subjektive, einklagbare Rechte der Bieter erzeugten. Das seien im Falle des Bundes als Auftraggeber die haushaltsrechtlichen Bestimmungen über die Ausschreibung (§ 55 BHO) und die als Verwaltungsvorschriften über Art. 3 Abs. 1 GG nach außen wirkenden Vergabeordnungen.
Für Gemeinden wie die Antragsgegnerinnen verlangt § 31 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) grundsätzlich die öffentliche Ausschreibung und dabei die Beachtung der Grundsätze und Richtlinien, die in der Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen vom 29. Juli 2004 (MinBl S. 303) –VwV- niedergelegt sind. Auch dabei handelt es sich um öffentlich-rechtliche Vorschriften, deren subjektive Rechte begründende Komponenten den Verwaltungsrechtsweg eröffnen können.
Rechtsgrundlage für die begehrte einstweilige Anordnung ist § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Bestimmung kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Lässt allerdings die im Eilverfahren notwendigerweise summarische Überprüfung bereits erkennen, dass das behauptete Recht nicht besteht, so ist auch nach der zuletzt genannten Bestimmung eine einstweilige Anordnung nicht möglich, weil dann eine sicherungsfähige oder sicherungswürdige Rechtsposition fehlt.
Dabei ist zusätzlich zu beachten, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung regelmäßig weder die Hauptsache des Rechtsstreits vorwegnehmen noch die Rechtsstellung der Antragstellerin erweitern, sondern lediglich die behaupteten und nach dem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossenen Rechtspositionen in einer Weise sichern darf, dass die Antragstellerin bei einem Obsiegen in der Hauptsache ihr Recht noch ausreichend wahrnehmen kann (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. März 1978 - 2 B 154/78 -, AS 15, 97 ff. = NJW 1978 S. 2355 f.). Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist mit Rücksicht auf den in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes gewährleisteten effektiven Rechtsschutz ausnahmsweise nur dann möglich, wenn die drohenden Nachteile unzumutbar und die geltend gemachten Ansprüche hinreichend wahrscheinlich und glaubhaft gemacht sind.
Bei Anlegung dieses Maßstabes ist zu beachten, dass der Rechtsschutz im Vergabeverfahren nach dem GWB auf eine schnelle Entscheidung angelegt (§§ 113, 121) und ein nach geschaltetes Hauptsacheverfahren nicht vorgesehen ist. Daraus folgt im Interesse der Investitionssicherheit und der raschen Umsetzung öffentlicher Auftragsprojekte auch vorliegend eine möglichste Konzentration der Prüfung auf das Eilverfahren. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der Bundesgesetzgeber bei gleichzeitig erheblich unterschiedlicher Rechtszuggestaltung ein identisches Prüfungsverfahren und –programm vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten einerseits und den Verwaltungsgerichten andererseits zulassen wollte, je nachdem ob die Voraussetzungen des § 100 GWB erfüllt sind oder nicht. Er ging vielmehr in der Tat davon aus, unterhalb der EG-rechtlich vorgeschriebenen Schwellenwerte keine subjektiven, Primärrechtschutz ermöglichenden Rechte begründen zu wollen und auch nicht zu müssen (vgl. zur Entstehungsgeschichte OLG Saarbrücken a.a.O.). Inwieweit der damit verbundene Verweis auf Schadenersatz dem Rechtsschutz vollauf genügt, kann unentschieden bleiben. Denn nach dem nach Auffassung der Kammer anzulegenden Prüfungsmaßstab wie auch nach einem erweiterten Prüfprogramm ist im konkreten Fall keine Rechtsverletzung erfolgt.
Der Prüfungsumfang orientiert sich an der eingeräumten materiell-rechtlichen Rechtsposition. Im Vergabeverfahren des GWB haben die Unternehmen einen gesetzlich formulierten Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7). Eine solche umfassende Anspruchsnorm enthält das hier allein einschlägige Gemeindehaushaltsrecht nicht. Vielmehr sind nach § 31 Abs. 2 GemHVO bei der Auftragsvergabe die Verwaltungsvorschriften zu beachten. Die genannte VwV zum öffentlichen Auftragswesen unterscheidet zwischen Vergabeverfahren unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte (nationale und europäische Vergabeverfahren) und sieht für die nationalen Vergabeverfahren lediglich aufsichtsrechtliche Remonstrationsmöglichkeiten vor (Ziff. 6 VwV). Materiell wird –hier einschlägig- der Abschnitt 1 der VOB/A für anwendbar erklärt (Ziff. 2.2 VwV), der die so genannten Basisparagraphen der allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen enthält. Nach § 2 Abs. 2 VOB/A darf bei der Vergabe von Bauleistungen kein Unternehmer diskriminiert werden, § 8 fordert die Gleichbehandlung aller Bieter beim Wettbewerb. Diese Regeln i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG geben den Rahmen für die gerichtlich durchsetzbare Position des Bieters und begrenzen sie zugleich. Sie schützen den Wettbewerber vor willkürlichem Vorgehen der öffentlichen Hand, das auch bei fiskalischen Vergabeentscheidungen unzulässig ist. Auf die Einhaltung aller Einzelbestimmungen der Vergabeordnungen besteht demgegenüber kein Anspruch, weil eine dem § 97 Abs. 7 GWB vergleichbare Norm fehlt und Verfassungsrecht nicht mehr verlangt (diesen Prüfungsmaßstab bei Bejahung des Zivilrechtsweges verwendet auch LG Konstanz a.a.O.). Insofern dienen die Verwaltungsvorschriften im Detail (nur) dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Leistungserlangung. Das deckt sich mit der Rechtsprechung des BGH, der mittelbare Rechtswirkungen der Verdingungs- und Vergabeordnungen nach außen nicht allgemein, sondern nur, mit unterschiedlichen Ergebnissen, für einzelne Bestimmungen fallbezogen zulässt (BGH NJW 1992, 827; NJW-RR 1992, 1046; NJW 1993, 520).
Hieran gemessen ist ein Verstoß der Antragsgegnerinnen gegen das Willkürverbot zu verneinen. Die Antragstellerin wurde im Wettbewerb berücksichtigt, ihr Nebenangebot war nach deren eigener Auffassung auszuschließen. Mit dem als verwertbar erachteten Nebenangebot der Beigeladenen war diese der günstigste Bieter und soll den Zuschlag erhalten. Die Einschätzung der Antragsgegnerinnen, das Nebenangebot der Beigeladenen sei formal in Ordnung und wirtschaftlich, wäre nur dann angreifbar, wenn sie offenkundig nur vorgeschoben und zum Zweck der Benachteiligung der Antragstellerin erfolgt wäre. Davon ist nicht die Rede. Die Antragstellerin rügt vielmehr die Nichtbeachtung von Einzelvorschriften der VOB in ihrer Ausprägung durch die zum europäischen Vergabeverfahren ergangene Rechtsprechung. Das überschreitet den Umfang der oben beschriebenen subjektiven Rechtsposition.
Im Übrigen ist die Wertung des Nebenangebots der Beigeladenen aber auch vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Nebenangebote sind grundsätzlich zulässig, wenn der Auftraggeber sie nicht ausgeschlossen hat (§ 25 VOB/A). Der Auftraggeber hat in den Vorbemerkungen zum Angebotsblankett Nebenangebote und Pauschalangebote zugelassen und einzelne Erfordernisse aufgestellt, unter anderem sämtliche Titel einzeln als Pauschale anzubieten. Die Mindestanforderungen sind darin erläutert, sodass gegenüber den Bietern die im Interesse der Gleichbehandlung notwendige Transparenz gegeben ist (vgl. hierzu EuGH NZBau 2004, 279; BayObLG NZBau 2004, 626). Diese Voraussetzungen erfüllte (allein) das Angebot der Beigeladenen, wie von der Kreisverwaltung Bernkastel-Wittlich als Kommunalaufsichtsbehörde im Schreiben an die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 4. August 2005 erläutert. Nur dieses Pauschalangebot war nach Einzelpositionen aufgeschlüsselt. Das Gegenteil hat die Antragstellerin in ihrem Antrag zwar behauptet, aber nicht substantiiert begründet (zur Substantiierungspflicht im Verfahren nach dem GWB: § 108 Abs. 2).
Mithin kann der Antrag keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, der Streitwert richtet sich nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 50 Abs. 2 GKG, wobei der Wert von 5 % der Bruttoauftragssumme wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache unvermindert anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff GWB
§§ 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 4 Vergabeverordnung
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, der Streitwert richtet sich nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 50 Abs. 2 GKG
§ 55 BHO
§ 100 GWB
§ 25 VOB/A
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 31 Abs. 2 GemHVO
§ 2 Abs. 2 VOB/A
§ 97 Abs. 7 GWB
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2005, 411
NZBau 2003, 462
NVwZ-RR 1999, 264
NJW 1992, 827
NJW-RR 1992, 1046
NJW 1993, 520
NZBau 2004, 279
NZBau 2004, 626
7 B 10356/05
12 L 2120/04
5 Verg 4/02
1 S 1580/96
4 O 266/03
2 B 154/78