Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-07-08, Aktenzeichen U (Kart) 18/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0708.U.KART18.18.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt,
a) es zu unterlassen, ein Befestigungssystem für viereckige tafelförmige Paneele mit an den Schmalseiten der Paneele angeordneten Halteprofilen, von denen gegenüberliegend angeordnete Halteprofile derart zueinander passen, dass gleichartige Paneele miteinander verbindbar sind, wobei die Halteprofile an gegenüberliegenden Schmalseiten als erste Halteprofile und an den übrigen Schmalseiten als zweite Halteprofile ausgebildet sind, so dass an einem in erster Reihe liegenden Paneel in zweiter Reihe ein neues Paneel verriegelbar ist, indem das neue Paneel zunächst in Schrägstellung relativ zu dem liegenden Paneel an das liegende Paneel angefügt und nachfolgend in die Ebene des liegenden Paneels herabgeschwenkt wird, wobei die gegenüberliegend angeordneten zweiten Halteprofile korrespondierende Hakenelemente aufweisen, und wobei mit einem der Hakenelemente des neuen Paneels und einem Hakenelement eines bereits in zweiter Reihe liegenden Paneels durch das Herabschwenken des neuen Paneels eine Hakenverbindung herstellbar ist, wobei jeder Hakenverbindung ein zusätzliches loses Sperrelement zugeordnet ist, das im verhakten Zustand zweier Paneele eine Lösen der Hakenverbindung in einer Richtung senkrecht zu der Ebene der verlegten Paneele unterbindet, mit der Maßgabe, dass das Sperrelement in einer Sperrnut eines der Hakenelemente eines ersten Paneels angeordnet ist und die Sperrnut an einer Fläche des Hakenelements vorgesehen ist, die im verlegten Zustand der Paneele etwa senkrecht zu der Ebene ausgerichtet ist, in der die Paneele verlegt sind, insbesondere der Fußbodenpaneele,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei denen
zumindest ein solches Sperrelement vorgesehen ist, das eine federnde Rastlasche aufweist, wobei die Sperrnut des zugeordneten Hakenelements der gegenüberliegenden Schmalseite eines zweiten Paneels eine hinterschnittene Rastvertiefung bildet, in die die Rastlasche des Hakenelements des ersten Paneels während der Montage selbständig einrastbar ist;
b) ihr (der Klägerin) über den Umfang der vorstehend zu Ziffer 1. a) bezeichneten und seit dem 11. Februar 2006 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe
aa) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
bb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,
cc) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
dd) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
ee) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
- wobei die Beklagte die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben betreffend vorstehend aa) und bb) durch Vorlage von Belegen in Form von Rechnungen in Kopie nachzuweisen hat und der Beklagten vorbehalten bleibt, geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten schwärzen zu dürfen,
- wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin bezeichneten, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, ihr (der Klägerin) auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
ausgenommen von der vorstehend unter 1. b) ausgeurteilten Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtung sind diejenigen Produkte, die die Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 20. November 2015 von der F. bezogen hat;
c) die vorstehend zu Ziffer 1. a) bezeichneten, seit dem 30. April 2006 im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Betriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, schriftlich ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und dem Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird,
d) die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer 1. a) bezeichneten Erzeugnisse an sie (die Klägerin) oder an einen von ihr (der Klägerin) zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
ausgenommen von der vorstehend unter 1. c) und d) tenorierten Pflicht sind diejenigen Produkte, die die Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 20. November 2015 von der F. bezogen hat;
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr (der Klägerin) jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in vorstehend Ziffer 1. a) bezeichneten, seit dem 11. Februar 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird; ausgenommen von der Schadensersatzpflicht sind diejenigen Produkte, die die Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 20. November 2015 von der F. bezogen hat.
3. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 550.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin gehört zur H.-Gruppe. Sie nimmt die Beklagte aus dem Europäischen Patent … auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, ferner auf Rückruf und Vernichtung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 6.446 Euro in Anspruch.
Die Beklagte vertreibt seit Oktober 2015 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland robuste und hochwertige Designerbodenbeläge aus Kunststoff, u.a. in Holz-, Stein- und Keramikoptik (nachfolgend: LVT-Fußböden). Sie macht dabei wortsinngemäß von dem am 11. Januar 2006 veröffentlichten Klagepatent Gebrauch. Die Klägerin hat die Beklagte deswegen vorprozessual mit Anwaltsschreiben vom 16. November 2015 (Anlage K 9) und erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 23. November 2015 (Anlage K 11) abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgefordert. Die Beklagte hat dies unter dem 20. November 2015 (Anlage K 9) und erneut mit patentanwaltlichem Schreiben vom 25. November 2015 (Anlage K 12) abgelehnt und den Vertrieb der streitbefangenen Fußböden fortgesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 24.6.2019, GA 679). Die Beklagte ist der Auffassung, zur Benutzung des Klagepatents berechtigt zu sein, weil das Patentrecht der Klägerin im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform erschöpft sei. Die Unternehmen der H.-Gruppe haben den Gesellschaften der Q.-Gruppe mit Vertrag vom 18./20. Dezember 2009 (First Amendment of the Cross-License Agreement, nachfolgend: FAA, Anlage rop 2 a) das Recht zur Unterlizenzierung an näher bezeichneten H.-Fold-Down-Patenten, darunter auch das Klagepatent, eingeräumt, und auf dieser Grundlage habe die Q.1 ihrer (der Beklagten) Lieferantin, der F., mit Wirkung ab dem 1. Juli 2015 (Anlage rop 5) die Benutzung dieser Patente gestattet. Das habe zur Erschöpfung des Klagepatents in Deutschland geführt.
Im Prozess streiten die Parteien vor allem über die zivilrechtliche und kartellrechtliche Wirksamkeit sowie den Fortbestand des FAA, ferner über die Frage, ob LVT-Fußböden unter den FAA fallen und ob der FAA durch die Kündigungserklärungen vom 20. Februar 2017 (Anlage K 28) und 4. April 2017 (Anlage K 30) beendet worden ist.
Im Wege der Widerklage begehrt die Beklagte von der Klägerin die Erstattung patentanwaltlicher Kosten in Höhe von 6.446 Euro. Diese Kosten sind durch das anwaltliche Schreiben vom 25. November 2015 (Anlage K 12) entstanden, mit dem sich die Beklagte gegen die Schutzrechtsverwarnung der Klägerin verteidigte hatte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es den Erschöpfungseinwand der Beklagten für berechtigt gehalten hat. Der Widerklage hat es mit der Begründung stattgegeben, dass die von der Klägerin ausgesprochene unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ein zum Schadensersatz verpflichtender Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten darstelle.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen,
a. es zu unterlassen, ein Befestigungssystem für viereckige tafelförmige Paneele mit an den Schmalseiten der Paneele angeordneten Halteprofilen, von denen gegenüberliegend angeordnete Halteprofile derart zueinander passen, dass gleichartige Paneele miteinander verbindbar sind, wobei die Halteprofile an gegenüberliegenden Schmalseiten als erste Halteprofile und an den übrigen Schmalseiten als zweite Halteprofile ausgebildet sind, so dass an einem in erster Reihe liegenden Paneel in zweiter Reihe ein neues Paneel verriegelbar ist, indem das neue Paneel zunächst in Schrägstellung relativ zu dem liegenden Paneel an das liegende Paneel angefügt und nachfolgend in die Ebene des liegenden Paneels herabgeschwenkt wird, wobei die gegenüberliegend angeordneten zweiten Halteprofile korrespondierende Hakenelemente aufweisen, und wobei mit einem der Hakenelemente des neuen Paneels und einem Hakenelement eines bereits in zweiter Reihe liegenden Paneels durch das Herabschwenken des neuen Paneels eine Hakenverbindung herstellbar ist, wobei jeder Hakenverbindung ein zusätzliches loses Sperrelement zugeordnet ist, das im verhakten Zustand zweier Paneele eine Lösen der Hakenverbindung in einer Richtung senkrecht zu der Ebene der verlegten Paneele unterbindet, mit der Maßgabe, dass das Sperrelement in einer Sperrnut eines der Hakenelemente eines ersten Paneels angeordnet ist und die Sperrnut an einer Fläche des Hakenelements vorgesehen ist, die im verlegten Zustand der Paneele etwa senkrecht zu der Ebene ausgerichtet ist, in der die Paneele verlegt sind, insbesondere der Fußboden-paneele,
b. ihr (der Klägerin) über den Umfang der vorstehend zu Ziffer 1. a) bezeichneten und seit dem 11. Februar 2006 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe
c. die vorstehend zu Ziffer 1. a) bezeichneten, seit dem 30. April 2006 im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Betriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, schriftlich ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und dem Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird,
d. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer 1. a) bezeichneten Erzeugnisse an sie (die Klägerin) oder an einen von ihr (der Klägerin) zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben,
e. an sie (die Klägerin) einen Betrag in Höhe von 6.446 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr (der Klägerin) jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in vorstehend Ziffer 1. a) bezeichneten, seit dem 11. Februar 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,
3. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Mit Beschluss vom 20. September 2018 (GA 408 ff.) hat der – unter dem Gesichtspunkt des Patentrechts mit der Sache zunächst befasste – 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf den Rechtsstreit an den erkennenden Senat verwiesen.
Dieser hat gemäß den Beschlüssen vom 18. Februar 2019 (GA 468) und 15. April 2019 (GA 599 f.) zu der Frage, ob der FAA vom Vorstand der Q.2 genehmigt worden ist, Beweis durch Vernehmung eines Zeugen erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen P. vom 5. März 2019 (GA 515 ff.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2019 (GA 666 ff.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat zum überwiegenden Teil Erfolg.
Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten, soweit die Klageanträge nicht Fußböden betreffen, die die Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis zum 20. November 2015 bei der F. bezogen hat. Das Rechtsmittel hat überdies Erfolg, soweit das Landgericht der Beklagten widerklagend einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des patentanwaltlichen Schreibens vom 25. November 2015 zuerkannt hat. Unbegründet ist die Klage demgegenüber, soweit die Klägerin Erstattung ihrer vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 6.446 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen begehrt.
A. Die zulässige Klage ist weitgehend begründet.
1. Die Klägerin kann die Beklagte wegen der Verletzung ihres Klagepatents in Anspruch nehmen. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte seit dem 1. Juli 2015 eine Lieferbeziehung zur F. unterhält und seit Oktober 2015 bis heute LVT-Fußböden in einer das Klagepatent verletzenden Weise vertreibt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist das streitgegenständliche Patentrecht der Klägerin nicht erschöpft. Es lässt sich nicht feststellen, dass die von der Beklagten vertriebenen LVT-Fußböden mit Zustimmung der Klägerin in Deutschland in den Verkehr gebracht worden sind. Ausgenommen ist lediglich der Vertrieb derjenigen Fußböden, die die Beklagte zwischen dem 1. Juli 2015 und dem 20. November 2015 von der F. bezogen hat.
a) Der Einwand der Erschöpfung ist berechtigt, wenn das patentierte Erzeugnis in einem der Vertragsstaaten der EU bzw. des EWR mit Billigung des Berechtigten willentlich in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, GRUR 2011, 820 – Kuchenbesteck-Set). Der Erwerber eines derart in den Verkehr gelangten Produktes kann unabhängig von seinem rechtlichen Status als Eigentümer oder Besitzer aus patentrechtlicher Sicht ungehindert über diesen Gegenstand im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs bestimmen. Der Schutzrechtsinhaber hat nämlich nur ein Mal die Möglichkeit, über den patentgemäßen Gegenstand zu verfügen. Hat er sein Bestimmungsrecht mit dem erstmaligen Inverkehrbringen ausgeübt und dadurch die Vorteile aus seiner Erfindung ziehen können, stehen ihm wegen des weiteren Schicksals der Sache keinerlei Einwirkungs- und Verbietungsrechte mehr zu. Für den Eintritt der Erschöpfung ist dabei nicht erforderlich, dass der Schutzrechtsinhaber selber das Erzeugnis in Verkehr gebracht hat. Ausreichend ist vielmehr, wenn dies ein Dritter mit – ausdrücklicher oder konkludenter (EuGH, GRUR 2010, 723 – Coty Prestige/Simex Trading) – Billigung des Schutzrechtsinhabers getan hat. Das ist der Fall, wenn Schutzrechtsinhaber und Dritter wirtschaftlich miteinander verbunden sind, wie dies bei einem Lizenznehmer, der im Umfang seiner Lizenz handelt, einem Alleinvertriebshändler sowie bei einer Mutter- und Tochtergesellschaft desselben Konzerns der Fall ist (EuGH, GRUR 2009, 593 – Copad; EuGH, GRUR 2009, 1159 – Makro; EuGH, GRUR Int 1994, 614 – IHT Internationale Heiztechnik und Danzinger; BGH, GRUR 2011, 820 – Kuchenbesteck-Set; Entsprechendes gilt nicht für den Inhaber einer Zwangslizenz, vgl EuGH, GRUR Int 1985, 822 – Pharmon; BGH, GRUR 2003, 507, 511 – Enalapril). Fehlt dem Dritten die wirtschaftliche Verbundenheit mit dem Schutzrechtsinhaber, kommt es darauf an, dass letzterer mit dessen Handeln einverstanden ist, wobei Umstände erforderlich sind, die mit Bestimmtheit den Willen des Schutzrechtsinhabers erkennen lassen, in Bezug auf die fraglichen, von dem Dritten in Verkehr gebrachten Waren auf sein Ausschließlichkeitsrecht zu verzichten (EuGH, GRUR 2009, 1159 – Makro; BGH, GRUR 2011, 820 – Kuchenbesteck-Set). Eine derartige Willenslage kann auch bei einem beiderseits unerkannt unwirksamen Lizenzvertrag gegeben sein, den die Parteien faktisch praktizieren; hier tritt Erschöpfung solange ein, wie sich der Schutzrechtsinhaber nicht von dem Lizenzvertrag lossagt oder dem Vertrieb der vermeintlich lizenzierten Produkte widerspricht.
b) Im Streitfall hat die – insoweit darlegungs- und beweisbelastete – Beklagte eine Erschöpfung nur in Bezug auf die zwischen dem 1. Juli 2015 und 20. November 2015 bei der F. bezogenen Fußböden nachgewiesen, nicht jedoch für die nach dem letztgenannten Datum erworbenen Produkte.
aa) Eine wirtschaftliche Verbundenheit zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht nicht. Der FAA ist – anders als das Landgericht angenommen hat – nicht rechtswirksam abgeschlossen worden, weshalb die Q.1 nicht berechtigt war, der F. die Benutzung des Klagepatents zu gestatten. Einem wirksamen Vertragsschluss steht entgegen, dass die Q.-Gesellschaften die Gültigkeit ihrer Vertragsunterzeichnung von der Genehmigung durch den Vorstand der Muttergesellschaft Q.2 abhängig gemacht haben und die Erteilung dieser Genehmigung nicht festgestellt werden kann.
Im Einzelnen:
(1) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der FAA am 18. Dezember 2009 von der Klägerin und den anderen Unternehmen der H.-Gruppe sowie am 20. Dezember 2009 von den Gesellschaften der Q.-Gruppe unterzeichnet worden ist. Von diesen Daten geht mittlerweile auch die Klägerin aus (Seite 5 des Schriftsatzes vom 3.9.2018, GA 376) und dafür streitet zudem die unwiderlegt gebliebene Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde, die die genannten Unterschriftsdaten ausweist. Unstreitig ist überdies, dass der damalige Geschäftsführer der Q.1, Herr F.1, das am 20. Dezember 2009 von den Unternehmen der Q.-Gruppe unterzeichnete Exemplar des FAA am 21. Dezember 2009 an Herrn M. von den Unternehmen der H.-Gruppe ausgehändigt und sich dabei auf ein – ebenfalls ausgehändigtes – Schreiben vom 18. Dezember 2009 (Anlage rop 2 a) bezogen hat, das wie folgt lautet:
„Sehr geehrter Herr I., sehr geehrter Herr M.,
neben gestriger Mail weisen wir mit dieser Nebenabrede darauf hin, dass der von uns unterschriebene Vertrag vorbehaltlich der Genehmigung auf der nächsten Vorstandssitzung der Q.2 unterzeichnet wurde.
Mit freundlichen Gruß“
Herr M. hat den Erhalt jenes Schreiben unter dem Datum „21.12.09“ bestätigt.
(2) Bei dieser Sachlage ist der FAA nicht bereits am 21. Dezember 2009 dadurch abgeschlossen worden, dass Herr F.1 als Übermittlungsbote der Q.-Gruppe das von beiden Seiten unterzeichnete Vertragsexemplar an Herrn M. als Empfangsboten der vertragsbeteiligten H.-Unternehmen übergeben hat.
Ist – wie vorliegend – zwischen den Vertragspartnern die Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabredet, ist gemäß § 154 Abs. 2 BGB im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Da nicht nur das durch Gesetz vorgeschriebene Schriftformerfordernis des § 126 BGB, sondern ebenso die durch Parteiabrede vereinbarte Schriftform des § 127 BGB eine „Beurkundung“ im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB ist (vgl. Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Aufl. 2019, § 154 Rn. 4), setzt der rechtsgültige Abschluss des FAA voraus, dass die Vertragsurkunde zum FAA von beiden Vertragsseiten unterzeichnet worden ist und die am Vertrag beteiligten Unternehmen der Q.-Gruppe als Letztunterzeichnende ihre Vertragsannahme innerhalb der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB den H.-Unternehmen gegenüber erklärt haben (§ 130 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen waren am 21. Dezember 2009 nicht erfüllt. Zwar hat Herr F.1 an diesem Tag das von allen Unternehmen der Q.-Gruppe unterschriebene Exemplar des FAA an einen Empfangsboten der H.-Unternehmen übergeben. Damit war dem Schriftformerfordernis des § 127 BGB allerdings nicht genügt. Wie sich aus dem Verweis des § 127 BGB auf die Vorschrift des § 126 BGB ergibt, erfordert die Einhaltung der Schriftform, dass der Aussteller die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift zeichnet, wobei die Unterzeichnung der Parteien bei einem Vertrag auf derselben Urkunde erfolgen muss (§§ 127 Abs. 1, 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Unterzeichnung bedeutet dabei – wie sich von selbst versteht – die vorbehaltlose Zeichnung der Vertragsurkunde. Daran fehlte es am 21. Dezember 2009. Durch Aushändigung des Schreibens vom 18. Dezember 2009 an den Empfangsboten M. haben die vertragsbeteiligten Q.-Gesellschaften die rechtliche Verbindlichkeit ihrer Vertragsunterzeichnung unter einen Vorbehalt gestellt. Der Text des Schreibens offenbart – anders als die Klägerin meint – keine fehlende Vertretungsmacht der vertragsunterzeichnenden Personen. Er bringt vielmehr den Willen der für die Q.-Gesellschaften zeichnenden Personen zum Ausdruck, die Rechtsverbindlichkeit ihrer Unterschrift von der noch einzuholenden Genehmigung des FAA durch den Vorstand der Q.2 abhängig zu machen. Dementsprechend ist der Genehmigungsvorbehalt als eine „Nebenabrede“ bezeichnet.
(3) Der FAA ist auch nicht nach dem 21. Dezember 2009 rechtsgültig geschlossen worden.
(3.1) Das gilt schon deshalb, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Vorstand der Q.2 dem Vertragswerk zugestimmt hat.
(a) Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat den diesbezüglichen Nach-weis nicht erbracht.
Der Zeuge P., der im interessierenden Zeitraum Vorstandsvorsitzender der Q.2 war, hat weder in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 5. März 2019 noch bei seiner ergänzenden Vernehmung durch den Senat am 18. Juni 2019 die behauptete Vorstandsgenehmigung bestätigt. Der Zeuge konnte weder eine Genehmigung des FAA durch den Vorstand der Q.2 erinnern noch war ihm das Schreiben vom 18. Dezember 2009 erinnerlich. Er hat zudem angegeben, mit den Einzelheiten des FAA nicht befasst gewesen zu sein.
Dementsprechend hat der Zeuge nur das bei der Q.2 übliche Verfahren zur Genehmigung von Vertragsabschlüssen durch Tochtergesellschaften geschildert. Soweit der Zeuge daraus den Schluss gezogen hat, dass der FAA nach dem 21. Dezember 2009 vom Vorstand der Q.2 genehmigt worden sein müsse, reichen die feststehenden Indizien für eine richterliche Überzeugung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht aus.
Durchgreifende Zweifel an einer Vorstandsgenehmigung ergeben sich bereits aus der Tatsache, dass in den Unterlagen der Q.2 keine Dokumente über eine Zustimmung des Q.2-Vorstands zum FAA vorhanden sind. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in dem beim Senat geführten Parallelrechtsstreit VI – U(Kart) 17/18 selbst vorgetragen und auf Befragen des seinerzeit mit der Sache noch befassten 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 20. September 2018 angegeben, nach Auskunft der Q.2 existierten derartige Dokumente nicht (Seite 9 des Schriftsatzes der Klägerin vom 18.2.2019, GA 441).
Es kommt hinzu, dass die vom Zeugen P. beschriebenen Üblichkeiten beim Umgang mit Vertragsabschlüssen durch Tochterunternehmen nicht einmal die Schlussfolgerung tragen, dass der FAA dem Vorstand der Q.2 zur Genehmigung vorzulegen war. Zwar hat der Zeuge P. den FAA pauschal als eine wichtige Angelegenheit bezeichnet, die in die Zuständigkeit des Q.2-Vorstands fiel. Andererseits hat er aber auch ausgesagt, dass nach der damaligen Geschäftsordnung der Q.2 wichtige Verträge „in der Regel“ vom Vorstand der Q.2 gebilligt werden mussten. Dass es sich bei dem FAA um einen wichtigen Vertrag gehandelt hat, der nach den Regeln der Geschäftsordnung in die Zustimmungskompetenz des Q.2-Vorstands fiel, ist nicht festzustellen. Dazu hat weder der Zeuge P. nähere Angaben machen können noch ist dazu sonst etwas ersichtlich. Dass das Schreiben vom 18. Dezember 2009 die Vertragsunterschriften auf Seiten der Q.-Unternehmen unter den Vorbehalt der Genehmigung des FAA durch den Q.2-Vorstand stellen, mag zwar nahe legen, dass der FAA nach der Geschäftsordnung der Q.2 der Zustimmung des Q.2-Vorstands bedurfte; zum Nachweis des Zustimmungserfordernisses reicht der Gesichtspunkt aber nicht aus. Vor diesem Hintergrund lassen auch weder die Presseerklärung der Q.2 vom 13. Januar 2010 über die gemeinsame Vermarktung der beiderseitigen Patente zur Fold-Down-Technologie (Anlage rop 39) noch das Schreiben des Zeugen vom 9. November 2011 an den Geschäftsführer der H.1, in dem Rechte aus dem FAA reklamiert werden (Anlage rop 29), den hinreichend sicheren Schluss zu, dass der FAA dem Vorstand der Q.2 zur Genehmigung zuzuleiten war und von diesem genehmigt worden ist. Gleiches gilt für die Einschätzung des Zeugen, dass die Presseerklärung vom 13. Januar 2010 von der Rechtsabteilung der Q.2 nicht freigegeben worden wäre, wenn seinerzeit die Vorstandsgenehmigung nicht vorgelegen hätte, und die Aussage des Zeugen, dass nach seiner Erinnerung der FAA im Vorstand der Q.2 nicht kontrovers diskutiert worden ist.
Schließlich verbleiben Zweifel, ob im Falle einer – unterstellt: bestehenden – Zustimmungsbedürftigkeit die Genehmigung des Q.2-Vorstands auch tatsächlich eingeholt worden ist. Der Zeuge P. hat auf das in solchen Angelegenheiten stringent praktizierte Verfahren bei der Q.2 hingewiesen, zugleich aber eingeräumt, dass es während seiner Vorstandszugehörigkeit wenige Male nicht eingehalten worden ist. Dass es im Zusammenhang mit dem FAA zu einem solchen Versehen gekommen ist, ist durch nichts ausgeschlossen. Es erscheint im Gegenteil ohne weiteres möglich, weil sich in den Unterlagen der Q.2 keine Dokumente über eine Zustimmung des Q.2-Vorstands zum FAA finden.
(b) Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 1. Juli 2019 in Kopie zur Gerichtsakte gereichte Vorlage für den Vorstand der Q.2 zur Billigung des FAA vom 12. Januar 2010, die den Vermerk „Genehmigung Vorstand“ trägt und an dieser Stelle von dem Zeugen P. unter dem Datum 12. Januar 2010 unterzeichnet worden sein soll (Anlage rop 50, GA 745 ff.), ist zum Nachweis ungeeignet, weil sie bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben haben. Die Beklagte ist mit ihrem diesbezüglichen – und von der Klägerin bestrittenen (Siehe Sitzungsniederschrift vom 3.7.2019) – Vorbringen und dem dazu angebotenen Urkundenbeweis gemäß §§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 und 2 ZPO (vgl. dazu: Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 530 Rn. 4) ausgeschlossen, weil Beides aus Nachlässigkeit erst kurz vor dem bzw. im Verhandlungstermin des Senats in den Prozess eingeführt worden ist und die Berücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels zur Verzögerung des Rechtsstreits führen würde.
Für die Beklagte war nicht erst durch den Beweisbeschluss des Senats vom 18. Februar 2019 (GA 468) offenbar, dass die Entscheidung des Prozesses von der Beantwortung der Frage abhängen kann, ob der Vorstand der Q.2 dem FAA zugestimmt hat. Bereits der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, der als Patentsenat mit der Sache zunächst befasst war, hatte sich in seiner Sitzung vom 20. September 2018 im Parallelprozess VI – U (Kart) 17/18 ausdrücklich danach erkundigt, ob es in den Unterlagen der Q.2 einen Vorstandsbeschluss über die Billigung des FAA gebe. Bei einer sorgfältigen und auf Verfahrensförderung bedachten Prozessführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) hätte die Beklagte spätestens diese gerichtliche Nachfrage zum Anlass für Nachforschungen nach der in Rede stehenden Vorstandsgenehmigung nehmen müssen.
Aus grober Nachlässigkeit hat sie damit nahezu neun Monate zugewartet und diesbezügliche Anstrengungen offensichtlich erst nach der – im Ergebnis unergiebigen – Vernehmung des Zeugen P. im Senatstermin vom 18. Juni 2019 oder sogar erst nach dem Erhalt des Beschlusses vom 24. Juni 2019 (GA 678), mit dem die Berufungsverhandlung wiedereröffnet worden und aus dem zu entnehmen ist, dass der Senat eine Verurteilung der Beklagten beabsichtigt, unternommen. Davon ist auszugehen, weil die Beklagte ein früheres Tätigwerden selbst nicht behauptet und dazu auch ansonsten jedweder Anhaltspunkt fehlt. Dass ihr Prozessbevollmächtigter in dem Parallelprozess VI – U (Kart) 17/18 als Prozessvertreter der dortigen Klägerin Q.1 auf Nachfrage des 15. Zivilsenats erklärt hat, nach Auskunft der Q.2 seien keine diesbezüglichen Dokumente vorhanden, entlastet die Beklagte nicht. Wie die nunmehr erfolgte Vorlage belegt, war das Dokument vom 12. Januar 2010 von der Q.3, die identitätswahrend aus der Q.2 hervorgegangen ist (siehe Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 3.7.2019), ohne weiteres und kurzfristig, nämlich jedenfalls innerhalb von zwei Wochen (18.6.2019 bis 1.7.2019), möglicherweise auch in nur wenigen Tagen (24.6.2019 bis 1.7.2019) zu beschaffen. Irgendwelche Hindernisse, die Vorstandsvorlage von der Rechtsnachfolgerin der Q.2 zu erhalten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie ergeben sich auch nicht ansatzweise aus den eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der Beklagten (Anlage rop 51, GA 757) und des Bevollmächtigten der Q.1 (Anlage rop 52, GA 758). Vor diesem Hintergrund räumt die frühere Mitteilung der Q.2, Dokumente über einen Vorstandsbeschluss zur Genehmigung des FAA seien nicht vorhanden, den Fahrlässigkeitsvorwurf gegen die Beklagte nicht aus. Dies wäre nur dann anders, wenn festgestellt werden könnte, dass sich die Beklagte auf die Auskunft, die ihr Prozessbevollmächtigter seinerzeit bei der Q.2 eingeholt hatte – und die objektiv unzutreffend war –, redlicher Weise verlassen durfte. Das ist nicht der Fall. Es fehlt jedweder Sachvortrag der Beklagten zu dem Zeitpunkt und zu den Umständen sowie den Einzelheiten der seinerzeitigen Anfrage bei der Q.2 und zu der dort Auskunft erteilenden Person. Ohne diesbezügliche Angaben kann die Verlässlichkeit der erhaltenen Mitteilung nicht beurteilt werden. Der Umstand, dass die als Anlage rop 50 in Ablichtung vorgelegte Urkunde nunmehr kurzfristig aufgefunden wurde, spricht gegen die Verlässlichkeit der früheren Auskunft.
Die Berücksichtigung des neuen Sachvortrags und des in Rede stehenden Urkundenbeweises würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Es liegt auf der Hand, dass die Frage, ob die als Anlage rop 50 in Kopie vorgelegte Vorstandsvorlage vom 12. Januar 2010 an jenem Tag von dem Zeugen P. in der Rubrik „Genehmigung Vorstand“ unterzeichnet worden ist, nur nach Einreichung des Originals und anschließend durch das von der Beklagten (dazu alleine) angebotene Gutachten eines Schriftsachverständigen geklärt werden kann und diese Urkundenvorlage sowie die nachfolgende Beweiserhebung einen weiteren Verhandlungstermin des Senats erforderlich machen würde. Die damit verbundene Verlängerung des Berufungsverfahrens genügt für das Vorliegen einer Verzögerung im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt es nämlich grundsätzlich nur darauf an, ob das Verfahren bei einer Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei einer Zurückweisung des neuen Vorbringens. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte. Im Hinblick auf den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch einer jeden Prozesspartei auf rechtliches Gehör tritt eine Präklusion nur dann nicht ein, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre, das Verfahren also durch die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens früher beendet wird, als dies bei einem ungestörten Prozessverlauf zu erwarten war (zu Allem: BGH, NJW 2012, 2808 m.w.N.). So liegt der Fall hier nicht. Hätte die Beklagte sich bereits im September 2018 um die Vorstandsvorlage vom 12. Januar 2010 bemüht, läge mittlerweile ein vorbereitend beauftragtes Schriftgutachten vor; überdies hätte die Unterlage dem Zeugen P. bei seiner Einvernahme vorgelegt werden können, und dieser hätte die Unterschrift möglicherweise als seine eigene identifiziert. In dem einen wie in dem anderen Fall wäre der Rechtsstreit zwischenzeitlich entscheidungsreif geworden. Keinesfalls drängt sich auf, dass der Prozess auch bei einem rechtzeitigen Vorbringen der Beklagten über den 3. Juli 2019 hinaus zu führen gewesen wäre.
(3.2) Einem wirksamen Abschluss des FAA steht überdies entgegen, dass sich selbst dann, wenn der Vorstand der Q.2 dem FAA zugestimmt haben sollte, eine Annahmeerklärung der vertragsbeteiligten Q.-Gesellschaften nicht feststellen lässt. Da die Q.-Unternehmen den FAA am 20. Dezember 2009 unter dem Vorbehalt einer Vertragsgenehmigung durch den Q.2-Vorstand unterzeichnet hatten, setzt die Vertragsannahme der Q.-Gesellschaften voraus, dass den H.-Unternehmen gegenüber die zur Wirksamkeit der Vertragsunterschriften führende Zustimmung des Vorstands der Q.2 mitgeteilt wird. Diese Mitteilung müsste zudem innerhalb der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB erfolgt sein, d.h. innerhalb der Zeitspanne, in welcher nach den Umständen des konkreten Falles mit dem Zugang der Vertragsannahme zu rechnen war und die im Streitfall allenfalls auf wenige Wochen nach dem 21. Dezember 2009 zu veranschlagen ist. Eine Vertragsannahme in diesem Sinne ist nicht festzustellen. Sie wird weder von der Beklagten vorgetragen noch ist sie sonst ersichtlich.
(3.3) Anhaltspunkte für einen konkludenten Abschluss des FAA nach dem 21. Dezember 2009 liegen nicht vor. Sie ergeben sich weder aus der bereits erwähnten Presseerklärung vom 13. Januar 2010 noch aus dem Schreiben des Zeugen P. vom 9. November 2011 noch daraus, dass sich beide Vertragsparteien nach dem 21. Dezember 2009 auch im Übrigen auf den FAA berufen oder Rechte aus dem Vertrag reklamiert oder ausgeübt haben.
(a) So haben die Unternehmen der H.-Gruppe beispielsweise der Lizenznehmerin I.1 mit Vertrag vom 5./18. November 2010 (Anlage rop 11) Unterlizenzen an den eigenen Patenten und den Schutzrechten der Q. zur Fold-Down-Technologie eingeräumt. Aus Ziffer 8.1 A. des Lizenzvertrages ergibt sich, dass die H.-Gruppe in Ausübung der Befugnisse aus dem FAA gehandelt hat. Denn dort wird ausdrücklich festgehalten, dass der Lizenzgeber Inhaber aller im Anhang A-1 aufgeführten H.-Patente und zudem befugt ist, Lizenzen an den in Anhang A-2 aufgeführten Q.-Patenten zu erteilen, ohne dass es dazu einer gesonderten Zustimmung von Q. bedarf. Eine solche Befugnis zu einer zustimmungsfreien Erteilung von Unterlizenzen besaß H. nur aufgrund des FAA. Der Einwand der Berufung, man habe die Lizenz an I.1 gleichwohl nicht in Ausübung der Rechte aus dem FAA, sondern aufgrund einer Zustimmung von Q. nach dem KLV erteilt, greift nicht durch. Die Behauptung steht in einem unaufgelösten Widerspruch zum Inhalt des abgeschlossenen Lizenzvertrages und ist bereits aus diesem Grund prozessual unbeachtlich. Sie ist zudem von der Klägerin, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde zu widerlegen hat, nicht unter Beweis gestellt. Ihr Hinweis, dass Q. – unstreitig – vor der Lizenzerteilung an I.1 von H. informiert worden ist und zugestimmt hat, bedeutet nicht, dass die Lizenzen auf der Basis des KLV und nicht des FAA eingeräumt worden sind. H. hat zudem von Q. hälftig abgeführte Unterlizenzgebühren entgegen genommen.
Die Unternehmen der Q.-Gruppe haben den FAA ebenfalls praktiziert. Sie haben der Beklagten zum Beispiel Unterlizenzen an den Patenten der H.-Gruppe erteilt. Sie haben ferner über den Geschäftsführer der Q.1 bei H. darum gebeten, den FAA um einen Genehmigungsvorbehalt zu ergänzen, in der Folge den Widerruf des Vertrages nicht erklärt und überdies im Jahr 2010 in Ausübung der Rechte aus dem FAA Unterlizenzen an den Lizenznehmer N. erteilt. H. ist in diesem Zusammenhang nur deshalb um vorherige Zustimmung gebeten worden, weil die im FAA vorgeschriebene Mindestlizenzgebühr unterschritten werden sollte. Das belegt der als Anlage rop 16 vorgelegte E-Mail-Verkehr zwischen der Klägerin und Q.. Dass die Abrechnung der Lizenzgebühren 2011 im Fall N. (Anlage rop 17) im Betreff den KLV – und nicht den FAA – nennt, ist vor diesem Hintergrund eine sprachliche Ungenauigkeit und daher rechtlich ohne Bedeutung.
(b) Auf einen Willen der vertragsbeteiligten Unternehmen zum stillschweigenden Abschluss des FAA lassen die genannten Umstände indes nicht schließen. Voraussetzung für einen Willen zum Vertragsabschluss wäre, dass sowohl die Unternehmen der H.-Gruppe als auch die Q.-Gesellschaften bei Vornahme der in Rede stehenden Handlungen zumindest für möglich gehalten haben, dass der FAA bislang nicht rechtsgültig abgeschlossen worden ist. Das ist nicht festzustellen. Dazu ist weder von der Beklagten etwas vorgetragen noch sonst zu erkennen. Die Beklagte behauptet vielmehr, dass der FAA von beiden Vertragsparteien in der irrigen Annahme praktiziert worden ist, er sei im Dezember 2009 rechtsgültig abgeschlossen worden (Schriftsatz vom 18. September 2018, dort Seiten 1 ff., GA 393 ff.), und sie verteidigt die Rechtswirksamkeit des FAA in dem vorliegenden Prozess bis heute.
bb) Erschöpfung ist allerdings eingetreten, soweit die Beklagte Fußböden vertrieben hat, die sie zwischen dem 1. Juli 2015 und dem 20. November 2015 (= Zugang der vorgerichtlichen Abmahnung vom 16. November 2015 bei der Beklagten) bei der F. bezogen hat.
(1) Beide Parteien des FAA haben den Vertrag über Jahre hinweg in der Annahme seiner Rechtsgültigkeit gelebt. Das ist vorstehend im Zusammenhang mit dem stillschweigenden Abschluss des FAA bereits dargelegt worden und ergibt sich auch aus weiteren Unterlagen, die die Beklagte vorgelegt hat. So hat H. der Q.1 beispielsweise noch unter dem 2. Juni 2014 und dem 30. Juli 2014 (Anlage rop 20 a) sowie unter dem 30. September 2014 (Anlage rop 20) hälftige Lizenzgebühren aus dem FAA in Rechnung gestellt. Dass es sich nach dem Rechnungsbetreff dabei um „vorläufige“ Rechnungen handelte, ist in diesem Kontext unerheblich. Daraus lässt sich bei vernünftiger Betrachtung nämlich nicht herleiten, die rechnungsstellende H.-Gesellschaft habe Zweifel an der Rechtswirksamkeit des FAA zum Ausdruck gebracht. Nach dem Sach- und Streitstand hat die Klägerin vielmehr erst durch die vorprozessuale Abmahnung vom 16. November 2015, die der Beklagten spätestens am 20. November 2015 zugegangen ist, ihr Patentrecht gegenüber der Beklagten reklamiert und dadurch ihr fehlendes Einverständnis zum Ausdruck gebracht, dass unter den FAA fallende Fußböden durch (vermeintliche) Unterlizenznehmer in Verkehr gebracht werden.
(2) Zu Unrecht vertritt die Klägerin die Auffassung, dass es sich bei der von F. bezogenen Fußbodenware nicht um Vertragsware handele. Der FAA umfasst auch die Erteilung von Unterlizenzen zur Verwendung der Fold-Down-Patente bei LVT-Fußböden. Das ergibt die redliche Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB), die am Vertragswortlaut anzusetzen und darüber hinaus die dem Erklärungsempfänger bekannten oder erkennbaren Begleitumstände des Vertragsschlusses einzubeziehen hat, sofern sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Vertragserklärung zulassen, und die schließlich (und vor allem) die bestehende Interessenlage der Vertragsparteien sowie den mit dem Vertrag verfolgten Zweck in den Blick zu nehmen hat (vgl. nur: Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 133 Rn. 14-18 m.w.N.). Auf dieser Grundlage ist das Landgericht mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Regelungen des FAA auch für LVT-Fußböden gelten.
(2.1) Für das Auslegungsergebnis spricht bereits der Wortlaut des FAA. Der Vertrag verweist in Ziffer 1.1 auf alle Begriffsbestimmungen, die in Abschnitt 2 des KLV enthalten sind und „zwingend“ auch im Rahmen des FAA gelten sollen. Zu diesen Definitionen gehört die Umschreibung des Begriffs „Produkte“, der beispielsweise in den Ziffern 2.2 (Gewährung von Unterlizenzen) oder 3.1 (Lizenzgebührenzahlungen) verwendet wird und dahin definiert ist, dass unter „Produkte“ im Sinne des Vertrages
„jegliche und alle Produkte, die in den Bereich von zumindest einem Anspruch von zumindest einem der Patente fallen“,
zu verstehen sind. Der von den Parteien des FAA verwendete Begriff der „Produkte“ ist damit denkbar weit und umfasst zweifelsfrei auch LVT-Fußböden, die von den Fold-Down-Patenten der Vertragsparteien Gebrauch machen. Das gilt umso mehr, als in Anhang B des FAA unstreitig Patente aufgelistet sind, die ausschließlich LVT-Produkte betreffen. Vor diesem Hintergrund entspricht die Behauptung der Klägerin, LVT-Produkte seien ausdrücklich nicht in den FAA aufgenommen worden (Seite 8 des Schriftsatzes vom 16.11.2016, GA 64), nicht den tatsächlichen Gegebenheiten.
(2.2) In das dargestellte Begriffsverständnis fügt sich der Zweck des FAA ein. Mit Recht hat das Landgericht betont, dass der FAA auf die gemeinsame Vermarktung von Patenten zur Fold-Down-Technologie – und nicht von einzelnen Produkten – gerichtet ist. Das war bereits Gegenstand der Vertragsgespräche, weshalb es in dem Gesprächsvermerk vom 14. September 2009 (Anlage rop 9) auszugsweise heißt:
„Da beide Vertragspartner starke Patente für den besonders wichtigen Bereich der sogenannten Fold-down-Verriegelung haben, ……, haben sich die Parteien entschlossen, eine gemeinsame Vermarktungsstrategie für dieses Patentportfolio zu entwickeln.
……….
………
Die Parteien beabsichtigen, im Bereich der sog. Fold-Down-Verriegelungstechnik insbesondere für Fußbodenpaneele ihre Patentschutzrechte zu bündeln, um die sich hier darstellenden Vermarktungsmöglichkeiten koordiniert angehen zu können.
Ziel ist die Sicherstellung einer optimalen Vermarktung der vorhandenen und noch zu entwickelnden gewerblichen Schutzrechte ohne regionale Beschränkung für die leimlose Verriegelungstechnik des ein- und mehrstückigen Fold-Downs.“
Die Absicht der gemeinsamen Vermarktung des beiderseitigen Patentportfolios zur Fold-Down-Technologie ist sodann auch Gegenstand des FAA geworden. In Ziffer 2.1 des Vertrages haben sich die Vertragspartner wechselseitig das nicht-exklusive, nicht-abtretbare und nicht-übertragbare weltweite Recht eingeräumt, dritten Herstellern von Fußbodenprodukten eine Unterlizenz an ihren Fold-Down-Patenten einzuräumen, und Ziffer 2.3 des FAA verpflichtet die Vertragsparteien, bei einer Lizenzierung der eigenen Fold-Down-Patente zugleich auch eine Unterlizenz an den Fold-Down-Patenten der anderen Vertragspartei zu vergeben. Nichts spricht dafür, dass LVT-Fußböden von der gemeinsamen Vermarktung der beiderseitigen Patente ausgenommen sein sollten, obschon die patentgeschützte Fold-Down-Technologie der Vertragsparteien auch für Bodenbeläge dieser Art genutzt werden kann und in diesem Bereich für die Parteien des FAA folglich Lizenzeinnahmen zu generieren waren. Gegen ein einschränkendes Verständnis spricht vielmehr, dass (1) der Gesprächsvermerk vom 14. September 2009 die Absicht der gemeinsamen Vermarktung der Fold-Down-Verriegelungstechnik „insbesondere für Fußbodenpaneele“ vorsieht und der Begriff der „Fußbodenpaneele“ ohne weiteres auch LVT-Bodenbeläge erfasst und (2) Ziffer 2.1 des FAA im Zusammenhang mit der Kreuzlizenzierung ganz allgemein von der Lizenzerteilung an Hersteller „von Fußbodenprodukten“ spricht, wozu zweifelsfrei auch LVT-Fußböden gehören.
(2.3) Das gefundene Auslegungsergebnis entspricht schließlich der Interessenlage der beiden Vertragsparteien. Das Ziel des FAA, die (vorhandenen und noch zu entwickelnden) gewerblichen Schutzrechte zur Fold-Down-Technologie gemeinsam bestmöglich zu vermarkten, wird nur dann erreicht, wenn auch die LVT-Produkte vom Vertrag erfasst werden. Dem berechtigten Interesse der Klägerin, angemessene Lizenzgebühren sicherzustellen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass für jene Produkte eine Mindestlizenzgebühr nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung bestimmt wird. Auf welchen Betrag diese Mindestlizenzgebühr zu veranschlagen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Erschöpfung des Klagepatents hängt von der Beantwortung dieser Frage nicht ab.
(2.4) Ohne Erfolg verweist die Berufung darauf, dass Ziffer 3.2 Satz 2 des FAA eine Mindestlizenzgebühr nur für Laminatprodukte (einschließlich Furnier-Oberflächen-produkte) und Fertigholzprodukte vorsieht, nicht aber für LVT-Produkte.
(a) Daraus kann bei verständiger und redlicher Vertragsauslegung nicht geschlossen werden, LVT-Bodenbeläge seien – entgegen dem Vertragswortlaut und dem Vertragszweck – keine Vertragsprodukte. Berechtigt ist alleine der Schluss, dass es in Bezug auf LVT-Bodenbeläge bei der in Ziffer 3.2 Satz 1 des FAA vorgesehenen hälftigen Teilung der Lizenzeinnahmen verbleibt und sowohl die Unternehmen der H.-Gruppe als auch die Gesellschaften der Q.-Gruppe im Ausgangspunkt den Lizenzsatz ohne die Bindung an eine vertraglich festgelegte Mindestlizenzgebühr aushandeln können. Ziffer 2.5 des FAA spielt – anders als die Berufung meint – insoweit keine Rolle. Die Vertragsbestimmung räumt den Vertragsparteien das Recht zu einem Veto gegen die Erteilung einer Unterlizenz an einen Dritthersteller für den Fall ein, dass sich die betreffende Partei in einem Rechtsstreit mit diesem Dritthersteller befindet. Ziffer 2.5 des FAA regelt damit einen Sonderfall, der weder zur Auslegung der Regelungen in Abschnitt 3 des FAA zu den Lizenzgebührenzahlungen nutzbar gemacht werden kann noch irgendeine Relevanz im vorliegenden Rechtsstreit besitzt. Neben der Sache liegt ebenso der Hinweis der Berufung auf Ziffer 13.4 des KLV. In der zitierten Vertragsbestimmung geht es schon nicht um die Erteilung von Unterlizenzen an dritte Hersteller, sondern um die im August 2009 vereinbarte wechselseitige Lizenzerteilung. Überdies regelt der FAA die Modalitäten und rechtlichen Folgen der Erteilung von Unterlizenzen abschließend und eigenständig, so dass ein beliebiger Rückgriff auf den Kreuzlizenzvertrag, wie ihn die Klägerin befürwortet, nicht zulässig ist.
(b) Nicht stichhaltig ist der Hinweis der Klägerin auf die Entstehungsgeschichte von Ziffer 3.2 des FAA. Das Zustandekommen der Vertragsbestimmungen trägt nicht den Schluss, dass LVT-Produkte vom Geltungsbereich des FAA ausgenommen sind.
(aa) Die Klägerin hat die – später so auch vereinbarte – Bestimmung, wonach die Lizenzgebühren hälftig geteilt werden sowie für Laminat-Produkte und Fertigholzprodukte eine Mindestlizenzgebühr festgelegt wird, mit E-Mail ihres anwaltlichen Vertreters vom 8. Dezember 2009 (Anlage K 17) vorgeschlagen und zur Begründung ausgeführt:
„2. Bei den Lizenzgebühren ist eine hälftige Teilung der Einnahmen vorgesehen, wobei eine Mindestlizenzgebühr für den durch den Lizenznehmer verkauften Quadratmeter vorgesehen ist. So kann ausgeschlossen werden, dass eine der Vertragsparteien mit einem Dritten einen zu günstigen Lizenzsatz vereinbart (diesen kann er zwar immer noch vereinbaren, muss dann gleichwohl an den anderen zumindest die Mindestlizenzgebühr abführen). Alternativ kann man auch, statt der 50 %-Teilung, einen festen Lizenzsatz für den verkauften Quadratmeter festlegen (sec. 3.1)“
In der abschließenden Besprechung vom 17. Dezember 2009 haben sich die Vertreter der H.-Gruppe und der Q.-Gruppe auf den von der Klägerin vorgeschlagenen Weg sowie darauf geeinigt, dass zu den Laminaten auch die Furnier-Oberflächenprodukte zählen. Noch am selben Tag hat Herr M. von der H.-Seite die besprochenen Änderungen in den Vertragsentwurf eingearbeitet, darunter auch die spätere Fassung von Ziffer 3.1 und 3.2 des FAA (Anlage K 19). Mit diesem Inhalt ist die Lizenzgebührenregelung der Klägerin sodann Bestandteil des FAA geworden.
(bb) Aus dieser Entstehungsgeschichte lässt sich nicht herleiten, dass LVT-Bodenbeläge nach dem Willen der Vertragsparteien – und in Widerspruch zum klaren Vertragswortlaut und dem eindeutigen Vertragszweck – vom Anwendungsbereich des FAA ausgenommen sein sollten. Dass der FAA zur Sicherstellung angemessener Lizenzgebühren einen Mindestlizenzbetrag pro Quadratmeter für Laminatprodukte und Fertigholzprodukte und nicht auch für LVT-Produkte vorsieht, besagt nur, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages für die Festlegung einer Mindestlizenzgebühr für LVT-Produkte keine Notwendigkeit gesehen haben. Ein Grund dafür mag gewesen sein, dass LVT-Produkte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts im Jahr 2009 noch keine große Marktbedeutung erlangt hatten. Das würde auch erklären, dass LVT-Produkte ansonsten im FAA keine ausdrückliche Erwähnung gefunden haben.
Die Behauptung der Klägerin, dass die Unternehmen der H.-Gruppe bereits im September 2008 mit der Firma X. über die Herstellung und Profilierung von LVT-Produkten (Vinyl Click Products) verhandelt haben und im Januar 2009 auch unter Beteiligung von Herrn T. von der Q.-Gruppe über dieses Thema gesprochen worden sei, wobei Herr T. Anfang Februar 2009 Patentverletzungsansprüche gegen die H.-Gruppe erhoben habe, ändert an diesem Befund nichts. Abgesehen davon, dass die Klägerin mit diesem neuen Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug ausgeschlossen ist, rechtfertigt es auch in der Sache nicht den Schluss, LVT-Produkte seien nicht vom FAA umfasst. Selbst wenn LVT-Produkte bei Abschluss des FAA bereits im Markt bekannt gewesen sind und Gegenstand der behaupteten Gespräche waren, bedeutet das nicht, dass sie nach dem Willen der Vertragsparteien nicht unter den FAA fallen sollten, obschon die Vertragsauslegung das Gegenteilige besagt.
(cc) Die zwischenzeitlich gewachsene wirtschaftliche Bedeutung von LVT-Boden-belägen legt es nahe, im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch für diese Produkte eine Mindestlizenzgebühr zu bestimmen. Ziffer 17.1 Satz 4 des KVL sieht dies vor und verpflichtet die Parteien, eine Vertragslücke durch eine das Gleichgewicht der Parteien wieder herstellende Regelung zu schließen. Darauf kommt es für die Entscheidung des Streitfalles allerdings nicht an, so dass die Frage auf sich beruhen kann. Denn Voraussetzung für die Erschöpfung des Klagepatents ist nur die (vermeintliche) Erteilung einer Unterlizenz an F..
Nicht berechtigt ist demgegenüber der Rückschluss der Klägerin, LVT-Produkte würden vom FAA nicht erfasst. Ebenso wenig ist – anders als die Berufung meint – die etwaige Vertragslücke dahin zu schließen, dass die Vertragsparteien eine Unterlizenz für LVT-Produkte bis zur Festlegung einer Mindestlizenzgebühr nur mit Zustimmung des anderen Vertragsteils erteilen können. In Ziffer 2.1 des FAA haben sich die Parteien wechselseitig und uneingeschränkt auch für LVT-Produkte das nicht-exklusive, nicht-abtretbare und nicht-übertragbare weltweite Recht eingeräumt, Unterlizenzen ihrer Schutzrechte zur Fold-Down-Technologie an Dritthersteller von Fußbodenprodukten zu erteilen, ohne dass es im Einzelfall zusätzlich noch einer gesonderten Zustimmung des Patentrechtsinhabers bedurfte. Das Fehlen einer vertraglichen Mindestlizenzgebühr für LVT-Produkte ändert daran nichts. Als redliche Vertragsparteien muss sich die Lizenz erteilende Partei des FAA allerdings im Rahmen der Teilung der Lizenzeinnahmen nach Maßgabe der – im Wege der Vertragsergänzung zu ermittelnden Mindestlizenzgebühr – behandeln lassen, schuldet also von Beginn an die hälftige Teilung der Lizenzeinnahmen, mindestens aber die hälftige Zahlung der Mindestlizenzgebühr für LVT-Produkte. Das hat die Klägerin in erster Instanz selbst so vorgetragen (Seite 15 des Schriftsatzes vom 16.11.2016, GA 71) und folgt überdies aus der Ersetzungsklausel in Ziffer 17.1 Satz 4 des KVL.
(c) Der unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin, nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien habe für alle vom FAA erfassten Produkte eine Mindestlizenzgebühr vereinbart werden sollen und es habe Einigkeit bestanden, dass das Recht zur Vergabe von Unterlizenzen ausschließlich für die in Ziffer 3.2 des FAA genannten Produkte (Laminat und Fertigholz) eingeräumt werde, ist nicht nachzugehen. Der Sachvortrag ist offensichtlich unschlüssig, unsubstantiiert und daher nach § 138 Abs. 1 ZPO prozessual unbeachtlich. Mit ihm macht die Klägerin einen vom Vertragswortlaut und Vertragszweck abweichenden Vertragsinhalt geltend. Er setzt nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen voraus, dass der behauptete Vertragsinhalt von der einen Seite (hier: der Klägerin) zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht und von der anderen Vertragsseite (hier: den Unternehmen der Q.-Gruppe) gebilligt worden ist. Das wiederum erfordert einen diesbezüglichen detaillierten Sachvortrag, aus dem sich im Streitfall ergeben muss, durch welche Erklärungen oder Begleitumstände die Klägerin vor Vertragsabschluss ihren Willen oder ihre Vorstellung zum Ausdruck gebracht haben will, LVT-Produkte seien vom Anwendungsbereich des FAA ausgenommen, und durch welche Erklärungen oder welches konkludente Verhalten die Q.-Unternehmen dazu ihr Einverständnis erklärt haben sollen. Zu alledem schweigt die Klägerin. Sie beschränkt sich auf die einer juristischen Subsumtion schon im Ansatz nicht zugängliche, substanzlose Behauptung des Einigseins. Unter diesen Umständen liefe die beantragte Beweiserhebung auf die Durchführung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.
(d) Nicht nachzugehen ist ebenso der Behauptung der Klägerin, LVT-Produkte seien ausdrücklich nicht in den FAA aufgenommen worden, weil sie (die Klägerin) in diesem Bereich eine Vorreiterrolle besessen und gerade Q. nicht das Recht zur Unterlizenzvergabe an derartigen Produkten habe einräumen wollen. Auch insoweit fehlt es an dem notwendigen Sachvortrag, auf welche Weise und durch welche Erklärungen der behauptete Wille der Klägerin, LVT-Produkte vom Geltungsbereich des FAA auszunehmen, den vertragsbeteiligten Q. Gesellschaften offenbart worden sein soll und durch welche Erklärungen oder welches schlüssige Verhalten diese Unternehmen ihr Einverständnis erklärt haben sollen. Im Übrigen hat die Klägerin ihren Sachvortrag nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Dem Antrag auf Parteivernehmung des eigenen Geschäftsführers ist nicht zu entsprechen, weil die Beklagte dazu nicht ihr Einverständnis erklärt hat (§ 447 ZPO). Eine Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin von Amts wegen (§ 448 ZPO) scheidet aus, weil für die in Rede stehende Behauptung nicht schon einiger Beweis geführt ist.
(3) F. ist auch ein Lizenznehmer im Sinne des FAA.
Ziffer 2.1 des FAA bestimmt, dass Unterlizenzen an Dritt-Partei-Hersteller, d.h. an ein drittes Unternehmen, das ein Hersteller von Fußbodenprodukten ist, erteilt werden dürfen. Von der Unterlizenz ausgeschlossen sind nach Ziffer 2.2 des FAA Produkte, die der Dritt-Partei-Hersteller hergestellt hat, die aber von einem anderen Hersteller von Bodenbelägen oder einem seiner verbundenen Unternehmen verkauft werden oder verkauft werden sollen.
Das Unternehmen F. ist ein in diesem Sinne zugelassener Lizenznehmer. Das ist durch den als Anlage rop 12 vorgelegten Internetausdruck nachgewiesen, der das Unternehmen als den führenden chinesischen Hersteller von Vinyl-Fußböden ausweist. Eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten zusätzlich angebotenen Zeugen ist nicht erforderlich. Denn es besteht nicht der geringste Anhaltspunkt, dass die Internetangaben wahrheitswidrig sind. Auch die Klägerin, die ebenfalls Fußbodenpaneelen herstellt und ihre Fold-Down-Technologie im Rahmen des FAA weltweit an Dritthersteller vermarktet, weshalb sie über detaillierte Marktkenntnis verfügt, vermag Nichts vorzutragen, was die Herstellereigenschaft der F. auch nur ansatzweise in Frage stellen könnte.
(4) Die Rechtsgültigkeit des FAA hängt schließlich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht davon ab, dass die Parteien entgegen Ziffer 7.2 des Vertrages nicht innerhalb von vier Monaten weitere Bestimmungen in Bezug auf die Berichterstattung des Drittpartei-Lizenznehmers, der Prüfung seiner Geschäftsbücher und der Zahlungsbestimmungen sowie einige Mindestklauseln für die Unterlizenz und einen Unterlizenzentwurf getroffen haben. Weder nach dem Willen der Vertragsparteien noch nach geltendem Recht hängt der Bestand des FAA von dem Abschluss der in Aussicht genommenen Ergänzungsvereinbarung ab. Abweichendes zeigt auch die Berufung nicht ansatzweise auf.
2. Greift nach alledem der Erschöpfungseinwand nur für diejenigen LVT-Fußböden durch, die die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2015 und dem 20. November 2015 von der F. bezogen hat, ist die Beklagte mit Ausnahme dieser Ware in dem beantragten Umfang zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zum Rückruf und zur Vernichtung zu verurteilen; in dem betreffenden Umfang ist ferner ihre Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin festzustellen. Einwände gegen die Reichweite der diesbezüglichen Klageanträge erhebt die Beklagte nicht; solche sind auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat das Klagepatent auch in schadensersatzverpflichtender Weise, nämlich schuldhaft, verletzt. Ihr fällt zumindest leichtfahrlässiges Verhalten zur Last, weil sie nach Erhalt der vorgerichtlichen Abmahnung vom 16. November 2015 die Rechtslage verkannt und zu Unrecht eine Erschöpfung des Klagepatents angenommen hat.
Die Klägerin kann von der Beklagten die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 6.446 Euro demgegenüber nicht beanspruchen. Für die Kosten des anwaltlichen Abmahnschreibens der Klägerin vom 16. November 2015 hat die Beklagte nicht aufzukommen, weil es bis zum Zugang der vorgerichtlichen Abmahnung am 20. November 2015 an einem rechtsverletzenden Vertrieb seitens der Beklagten fehlt. Das Patentrecht der Klägerin an den bis dahin von F. bezogenen LVT-Fußböden war erschöpft. Erst der Zugang des Abmahnschreibens vom 16. November 2015 bei der Beklagten hat den Erschöpfungseinwand beendet. Soweit die Klägerin die Beklagte in der Folgezeit, nämlich durch Anwaltsschreiben vom 23. November 2015, erneut zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert hat, liegt zwar eine berechtigte Abmahnung der Beklagten vor. Durch diese Abmahnung sind der Klägerin indes keine (zusätzlichen) Anwaltskosten entstanden, weshalb es insoweit an einem ersatzfähigen Schaden fehlt.
B. Die Widerklage war abzuweisen. Auch die Beklagte kann eine Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht verlangen. Zwar handelt es sich bei der Abmahnung der Klägerin vom 16. November 2015 angesichts des bis dahin berechtigten Erschöpfungseinwands um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung. Die Beklagte hat die Abmahnung indes zu Unrecht mit dem Argument zurückgewiesen, auch fortan die von F. hergestellten LVT-Fußböden vertreiben zu dürfen. Wie vorstehend dargelegt, war der Vertrieb aller bei F. nach Zugang des Abmahnschreibens vom 16. November 2015 bezogenen LVT-Fußböden rechtsverletzend.
C. Das neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5. Juli 2019, mit dem in Ablichtung das Protokoll über die Sitzung des Q.2-Vorstands vom 12. Januar 2010 vorgelegt wird, führt nicht zur Wiedereröffnung der Berufungsverhandlung (§§ 525, 156 ZPO), weil diese ordnungsgemäß geschlossen worden ist und der neue Sachvortrag unter großer Missachtung der allgemeinen Prozessförderungspflicht erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 Abs. 1, 126 Abs. 2 Satz 1 BGB
§§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 525, 156 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 126 BGB
§ 127 BGB
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 130 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 820
GRUR 2010, 723
GRUR 2009, 593
GRUR 2009, 1159
GRUR 2003, 507, 511
NJW 2012, 2808