Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2006-03-07, Aktenzeichen 8 U 106/05 - 30

Tenor:
I. Die Berufung der Kläger gegen das am 11.2.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 1 O 255/04 - wird zurückgewiesen.
II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
III. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:
für die Klage auf 39.162,27 EUR,
für die Widerklage auf 23.924,78 EUR,
insgesamt auf 63.087,05 EUR.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen die von der Beklagten aus einer notariellen Urkunde gegen die Kläger betriebene Zwangsvollstreckung. Die Beklagte macht als Bürgin nach Befriedigung der Gläubigerin aus übergegangenem Recht widerklagend einen Zahlungsanspruch gegen die Kläger geltend.
Am 19.7.1991 unterzeichneten die Kläger eine Beitrittserklärung, wonach sie sich mit einem Eigenkapital in Höhe von 68.282,-- DM an der Grundstücksgesellschaft GbR (im Folgenden: Grundstücksgesellschaft) beteiligten. Dies entsprach einem Anteil in Höhe von 2,1917 % des Eigenkapitals der Grundstücksgesellschaft in Höhe von 3.115.476,-- DM. Die Beitrittserklärung enthält die Beauftragung und Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers zur Abgabe bestimmter Erklärungen sowie zum Abschluss bzw. zur Genehmigung eines Geschäftsbesorgungs- sowie eines Treuhandvertrags. Ferner wird unter anderem Bezug genommen auf die nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag zu erteilenden Vollmachten, darunter die Vollmacht, für die Gesellschafter auch die persönliche Haftung entsprechend ihrer Beteiligungsquote am Gesellschaftskapital zu erklären und sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Unter der Rubrik „Die Annahme der Beitrittserklärung und des Auftrages zur Geschäftsbesorgung wird bestätigt“ befinden sich der handschriftliche Eintrag „B., den 21.08.91“ sowie die Unterschrift des Betriebswirts R. C. G. als „Geschäftsbesorger“.
Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft waren ursprünglich der Betriebswirt R. C. G. sowie die R. Vermögensverwaltungs- und Vermittlungsgesellschaft mbH (im Folgenden: R. GmbH), deren alleiniger Geschäftsführer Herr G. war. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrages der Grundstücksgesellschaft (Anlage 1 der notariellen Urkunde des Notars K. M., B. vom 26.4.1991 - UrkR. Nr. ...) war Gegenstand der Gesellschaft der Erwerb sowie die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachgeschossausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des Grundstücks in B.- C., auf dem ein aus 41 Wohn- bzw. Ladeneinheiten bestehender Gebäudekomplex stand. Nach § 4 Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages sollte der Gesamtaufwand von 11.538.800,-- DM in Höhe von 3.115.476,-- DM durch Eigenkapital, nämlich Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, und in Höhe von 8.423.324,-- DM durch Fremdkapital finanziert werden. Gemäß § 7 Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages wurden die Aufgaben der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft für alle Rechtsgeschäfte, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks gemäß § 2 erforderlich sind, einem Geschäftsführer übertragen. Zum Geschäftsführer der Grundstücksgesellschaft wurde gemäß § 7 Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages die R. GmbH bestellt.
Am 10.4.1991 hatte die Grundstücksgesellschaft mit der R. GmbH einen Vertrag über Eigenkapitalvermittlung (Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 26.4.1991) geschlossen, wonach die Grundstücksgesellschaft die R. GmbH mit der Vermittlung von Kapitalanlegern zur Deckung des Eigenkapitals der Grundstücksgesellschaft in Höhe von insgesamt 3.115.476,-- DM beauftragte.
Ebenfalls am 10.4.1991 hatte die Grundstücksgesellschaft mit der Dr. W. GmbH Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: Dr. W. GmbH) einen Treuhandvertrag (Anlage 3 zur notariellen Urkunde vom 26.4.1991) geschlossen, in dem die Grundstücksgesellschaft als Treugeberin die Wahrnehmung der Interessen ihrer Gesellschafter untereinander sowie gegenüber ihren Vertragspartnern der Dr. W. GmbH als Treuhänderin übertrug.
Am 20./25.6.1991 hatte die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die R. GmbH sowie die Dr. W. GmbH, mit der F. AG einen Darlehensvertrag über 2.135.000,-- DM (Anlage B1 = GA 31 - 38) und einen weiteren Darlehensvertrag über 3.734.874,-- DM (Anlage B 25) geschlossen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der B. AG (im Folgenden: Beklagte), über 2.135.000,-- DM aufgeführt.
Nach dem Beitritt der Kläger zur Grundstücksgesellschaft fand am 27.9.1991 eine erste ordentliche Gesellschafterversammlung statt. Unter TOP 5 des Versammlungsprotokolls heißt es, dass die Dr. W. GmbH die Gesellschafter beim Abschluss aller noch zu schließenden Verträge vertrete. Unter TOP 6 stimmten die Gesellschafter für die Aufnahme der Darlehen bei der F. AG über 2.135.000,-- und 3.734.874,-- DM sowie für die Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft der Beklagten in Höhe von 2.135.000,-- DM. Zudem beschloss die Mehrheit der Gesellschafter die Aufnahme eines Darlehens in Höhe von 3.641.857,-- DM bei der Beklagten sowie die Annahme einer von dieser angebotenen Zwischenfinanzierung.
Mit notarieller Erklärung vom 11.10.1991 unterbreiteten die Kläger der R. GmbH ein Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmachten. Danach beauftragten die Kläger die R. GmbH, ihre Rechte und Interessen als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft umfassend wahrzunehmen sowie die Geschäftsführung der Grundstücksgesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages zu übernehmen und alle Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und nützlich sind, für die Grundstücksgesellschaft und die Kläger vorzunehmen. Darüber hinaus erteilten die Kläger der R. GmbH unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bezüglich der Grundstücksgesellschaft unter anderem die Vollmacht, den Eintritt in die von der Gesellschaft bereits abgeschlossenen Verträge zu bestätigen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge sowie Darlehensverträge abzuschließen und die Abgabe von Schuldanerkenntnissen, die Bestellung von Grundpfandrechten und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen der dinglichen sowie der persönlichen Haftung in das gesamte Vermögen zu erklären. Das Recht, die Kläger persönlich zu verpflichten, sollte allerdings auf ihren Anteil von 2,1917 % am Gesellschaftsvermögen beschränkt sein. Das notarielle Angebot der Kläger auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nahm die R. GmbH am 15.11.1991 an.
Mit Erklärungen vom 14.10.1991, 6.11.1991 und 12.11.1991 schloss die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die R. GmbH, mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über 3.641.857,-- DM zur Baufinanzierung ab (Anlage B 5). Darin wies die Beklagte ausdrücklich darauf hin, dass Gegenstand dieser Darlehensvereinbarung nicht die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Objekts sowie der steuerlichen Auswirkungen sei, sondern sich die Darlehensvergabe in erster Linie an den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der einzelnen Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft orientiere. Dem Abschluss des Darlehensvertrags lagen die „Bedingungen für B. -Baufinanzierung“ (Fassung Juni 1989) zu Grunde. Nach deren Ziffer I. 3.1 haben sich die Darlehensnehmer wegen der durch die Grundschuld zu sichernden Ansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
Mit weiteren Erklärungen vom 6./12.11.1991 schlossen die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die R. GmbH, und die Beklagte neben einem Zwischenfinanzierungskredit über 8.423.300,-- DM einen Avalkreditvertrag, wonach die Beklagte der Grundstücksgesellschaft zur Verbürgung des von der F. AG am 25.6.1991 zugesagten Darlehens über 2.135.000,-- DM einen Avalkredit in dieser Höhe einräumte. Als Sicherheit war neben der Grundschuld über 3.641.857,-- DM unter anderem auch eine persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft in Höhe ihres Anteils gemäß einer noch vorzunehmenden notariellen Verhandlung vereinbart.
Mit notarieller Erklärung vom 31.7.1992 (Urkunde des Notars K. M., B. - UrkR-Nr. ...) übernahmen unter anderem die Kläger, vertreten durch die R. GmbH, diese vertreten durch den Betriebswirt R. C. G., die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe von 79.818,58 DM nebst anteiliger Zinsen und sonstiger Nebenleistungen und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen.
Am 20.6.1995 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Grundstücksgesellschaft statt. Ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage B 6) wurde unter TOP 2 mit Stimmenmehrheit bestätigt, dass die Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH in der Gesellschafterversammlung vom 30.3.1995 zum neuen Geschäftsbesorger gewählt wurde. Unter TOP 7 des Versammlungsprotokolls wurde der Geschäftsbesorger mit der Aufnahme eines Kredits über 100.000,-- DM bei der AG zur Vermeidung von Überziehungsprovisionen beauftragt.
Mit Schreiben vom 12.9.1995 (Anlage B 7) bot die Beklagte der Grundstücksgesellschaft einen Kredit über 70.000,-- DM an. Dieses Angebot nahm die Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH am 19.9.1995 an. Mit Erklärungen der Beklagten und der Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH vom 11./15.1.1996 wurde ein Nachtrag zu diesem Kreditvertrag vereinbart.
Mit Schreiben vom 31.10.1996 (Anlage B 19) bot die Beklagte der Grundstücksgesellschaft wegen des bevorstehenden Endes der Zinsbindungsfrist die Fortführung des Darlehens über 3.641.857,-- DM an. Dieses Angebot nahm die Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH am 29.11.1996 an.
Anfang 1997 fiel die R. GmbH in Konkurs.
Mit Schreiben vom 25.1.2002 kündigte die Beklagte gegenüber der Grundstücksgesellschaft die Darlehensverträge. Mit Schreiben vom 14.3.2002 nahm sie die Kläger entsprechend deren Anteil an der Grundstücksgesellschaft aus den beiden Darlehen vom 6./12.11.1991 und 12./19.9.1995 auf Zahlung von insgesamt 39.162,27 EUR in Anspruch. Nachdem die Kläger nicht gezahlt hatten, betrieb sie gegen diese die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31.7.1992.
Im Dezember 2003 wurde das Grundstück zwangsversteigert, wobei der Verkehrswert im Zwangsversteigerungsverfahren auf 1.750.000,-- EUR festgesetzt wurde und der Zuschlag an den Meistbietenden mit einem Bargebot von 1.700.000,-- EUR erfolgte.
Mit Schreiben vom 9.6.2004 (Anlage B 9) nahm die Beklagte die Kläger auf Zahlung eines anteiligen Betrages in Höhe von 23.924,78 EUR in Anspruch, da sie ihrerseits von der E. AG, der Rechtsnachfolgerin der F. AG, auf Zahlung des gesamten Bürgschaftsbetrages in Höhe von 1.091.608,17 EUR in Anspruch genommen worden sei und diesen Betrag überwiesen habe.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31.7.1992 sei unzulässig. Die von der R. GmbH erklärte Unterwerfungserklärung sei unwirksam, da die der R. GmbH von den Klägern erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Eine Verpflichtung der Kläger, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, habe nicht bestanden. Die beiden Darlehensverträge vom 6./12.11.1991 und 12./19.9.1995 seien nicht wirksam zu Stande gekommen. Hinsichtlich des ersten Darlehensvertrages habe es bereits an einer Bevollmächtigung der R. GmbH gefehlt. Beide Darlehensverträge verstießen gegen das Verbraucherkreditgesetz. Zudem seien sie auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte an dem Verstoß der R. GmbH gegen das Rechtsberatungsgesetz beteiligt gewesen sei.
Die Kläger haben beantragt,
die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars K. M., B., vom 31.7.1992, Urkundenrolle Nummer, für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Kläger zu verurteilen, an sie 23.924,78 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2004 zu zahlen;
hilfsweise für den Fall, dass der Vollstreckungstitel gleich aus welchem Rechtsgrund unwirksam sein sollte, die Kläger zu verurteilen, an sie 40.810,59 EUR nebst 18 % Zinsen seit Grundschuldeintragung zu zahlen;
hilfsweise für den Fall der Begründetheit der Klage aus einem anderen Rechtsgrund, die Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 38.250,97 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 28.162,27 EUR seit dem 12.2.2002 zu zahlen.
die Widerklage und die Hilfswiderklagen abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe am 17.10.1991 eine notarielle Ausfertigung der Urkunde vom 11.10.1991 erhalten. Sie hat die Auffassung vertreten, es sei den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich ihr gegenüber auf die Nichtigkeit der notariellen Unterwerfungserklärung zu berufen, da sie als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen verpflichtet seien, sich wegen ihres anteiligen Haftungsanteils der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Verpflichtung folge zudem aus der Beitrittserklärung, dem Treuhandvertrag sowie dem Prospekt. Die Darlehensverträge seien wirksam. Da die R. GmbH im Gesellschaftsvertrag mit der Geschäftsführung beauftragt worden sei, habe es sich um den Fall einer Eigengeschäftsführung gehandelt, so dass das Rechtsberatungsgesetz keine Anwendung finde. Jedenfalls würden zu ihren Gunsten die Grundsätze der Duldungsvollmacht eingreifen. Schließlich ergebe sich die Vollmacht der Geschäftsbesorger zum Abschluss der Darlehensverträge aus den von den Gesellschaftern im Rahmen der Gesellschafterversammlungen erteilten Individualvollmachten.
Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung hat die Beklagte behauptet, sie sei im Mai 2004 von der E. AG auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.135.000,-- DM in Anspruch genommen worden. Das Darlehen der Grundstücksgesellschaft bei der E. AG habe zu diesem Zeitpunkt noch in Höhe von 1.246.371,37 EUR valutiert. Am 18.5.2004 habe sie an die E. AG 1.091.608,17 EUR (= 2.135.000,-- DM) gezahlt. Die Kläger hafteten daher ausgehend von ihrem Haftungsanteil in Höhe von 2,1917 % in Höhe eines Betrages von 23.924,78 EUR.
Durch das angefochtene Urteil (GA 235 - 250), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen einschließlich des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 6.4.2005 (GA 268) gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Kläger auf die Widerklage verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte 23.924,78 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.7.2004 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei nicht begründet. Zwar hätten sich die Kläger in der notariellen Urkunde vom 31.7.1992 nicht wirksam der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, da die der R. GmbH insoweit erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Den Klägern sei es jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Unterwerfungserklärung zu berufen, da sie als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft aufgrund der Darlehensverträge vom 6./12.11.1991 und 12./19.9.1995 verpflichtet seien, sich wegen eines Betrages von 39.162,27 EUR nebst Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Aufgrund des wirksamen Beitritts zur Grundstücksgesellschaft hafteten die Kläger für die zu Lasten der Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB analog persönlich und mit ihrem Privatvermögen.
Beide Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen. Es könne offen bleiben, ob die R. GmbH die Grundstücksgesellschaft bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991 wirksam allein habe vertreten können oder ob sie der Zustimmung der Treuhänderin, der Dr. W. GmbH, bedurft hätte. Zu den der R. GmbH nach dem Gesellschaftsvertrag als Geschäftsführerin übertragenen Aufgaben habe - wie sich aus § 4 des Gesellschaftsvertrages ergebe - auch die Aufnahme des Fremdkapitals gehört, weshalb sie gemäß § 714 BGB auch Vertretungsmacht besessen habe. Die Treuhänderin habe der Darlehensaufnahme jedenfalls zugestimmt, was formlos möglich gewesen sei. Wie sich aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.9.1991 ergebe, habe die Treuhänderin die Darlehenskonditionen selbst ausgehandelt. Anschließend seien die Gelder über ihrer Konten gelaufen. Schließlich habe sie im Oktober 1996 die neuen Darlehenskonditionen angenommen. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991 nicht vor, da die R. GmbH als Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft organschaftlich gehandelt habe. Darauf, ob sie sich als Geschäftsbesorger bezeichnet habe, komme es nicht an. Zum Abschluss des Darlehensvertrages vom 12./19.9.1995 sei die Dr. W. GmbH in der Gesellschafterversammlung vom 20.6.1995 beauftragt worden. Darin habe eine spezielle Bevollmächtigung gelegen, die nicht dem Rechtsberatungsgesetz unterfalle. Die Darlehensverträge seien auch nicht wegen Verstoßes gegen das Verbraucherkreditgesetz unwirksam. Dieses finde keine Anwendung, da die Grundstücksgesellschaft mit der Darlehensaufnahme eine gewerbliche Tätigkeit gefördert habe. Daher hätten die Darlehensverträge auch nicht gemäß § 126 BGB der Schriftform bedurft, so dass es auf die Unterscheidungskraft der Unterschrift des Geschäftsführers der R. GmbH nicht ankomme.
Beide Darlehensverträge enthielten die Verpflichtung der Gesellschafter, sich gegenüber der Beklagten für die Gesellschaftsschulden anteilig der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Die Höhe der von der Beklagten unter Vorlage einer umfassenden Kontenschreibung berechneten Forderung sei von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden.
Eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten komme nicht in Betracht, weil ein Darlehensvertrag nur zwischen der Beklagten und der Grundstücksgesellschaft zustande gekommen sei. Zudem sei eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht substantiiert dargelegt.
Die Widerklage sei begründet. Der Beklagten stehe gegen die Kläger als Gesamtschuldner nach § 774 BGB i. V. mit § 488 BGB sowie aufgrund des Avalkreditvertrages i. V. mit § 128 HGB analog ein Zahlungsanspruch in Höhe von 23.924,78 EUR zu.
Substantiierte Einwendungen gegen den Bestand der Forderung der E. AG gegen die Grundstücksgesellschaft in Höhe von 1.246.371,37 EUR im April 2004 hätten die Kläger nicht erhoben. Da die Beklagte die Entstehung der Hauptschuld durch Vorlage der Darlehensverträge zwischen der Grundstücksgesellschaft und der F. AG nachgewiesen habe, sei es Sache der Kläger gewesen, eine zwischenzeitliche Reduzierung der Forderung durch Erfüllung oder sonstige rechtsvernichtende Einwendungen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen.
Von der Zahlung der Beklagten an die E. AG in Höhe von 1.091.608,17 EUR sei aufgrund der vorgelegten Schreiben auszugehen. Die Kläger hätten keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Schreiben der Beklagten und der E. AG nicht den Gegebenheiten entsprächen. Mit der Zahlung sei der Darlehensanspruch in Höhe der Zahlung auf die Beklagte übergegangen. Entsprechend dem Anteil der Kläger von 2,1917 % belaufe sich der Anspruch der Beklagten gegen diese auf 23.924,78 EUR.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Klagebegehren sowie ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Sie sind der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es den Klägern nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf die Nichtigkeit der notariellen Unterwerfungserklärung zu berufen.
Die Kläger seien der Grundstücksgesellschaft bereits nicht wirksam beigetreten. In der Beitrittserklärung sei festgehalten, dass diese, die damit verbundene Vollmacht und die Vertragsbedingungen in notarieller Form abzuschließen seien. Da die vereinbarte Form nicht eingehalten sei, sei der Beitritt nichtig. Zudem habe die Beitrittserklärung nach dem Gesamtkonzept mit der umfassenden Vollmacht stehen und fallen sollen, so dass sich die Nichtigkeit der Vollmacht gemäß § 139 BGB auch auf die Beitrittserklärung erstrecke. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft seien im Streitfall nicht anwendbar, da dies dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes widerspreche. Das gelte umso mehr, als die Beklagte sich bewusst in die Vertriebsorganisation der Grundstücksgesellschaft eingegliedert habe, was sich daraus ergebe, dass die Vertriebsleute Formulare der Beklagten zur Selbstauskunft mit sich geführt hätten.
Der Darlehensvertrag vom 6./12.11.1991 enthalte keine Verpflichtung der Gesellschafter, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, sondern lediglich eine diesbezügliche Verpflichtung der Darlehensnehmer, also der Grundstücksgesellschaft. Auch der Darlehensvertrag vom 12./19.9.1995 enthalte keine solche Verpflichtung. Der pauschale Verweis auf eine Sicherungsvereinbarung genüge insoweit nicht.
Die R. GmbH habe die Grundstücksgesellschaft bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991 nicht wirksam vertreten, da sie nicht in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Gesellschaft, sondern als Geschäftsbesorgerin gehandelt habe und auch nicht in der Gesellschafterversammlung vom 27.9.1991 zum Abschluss des Darlehensvertrages bevollmächtigt worden sei. Das Handeln der R. GmbH als Geschäftsbesorgerin ergebe sich aus dem gesamten, anhand der Prospektangaben nachvollziehbaren Konzept der Grundstücksgesellschaft. Auch habe die Dr. W. GmbH den Darlehensvertrag nicht genehmigt. Das Landgericht sei insofern von einem unzutreffenden und nicht vorgetragenen Sachverhalt ausgegangen, als es angenommen habe, die Dr. W. GmbH habe die Darlehensmittel entgegengenommen. Die Auszahlung des Darlehens sei auf ein CPD-Konto der . B. erfolgt, ohne dass die Treuhänderin über die Kreditmittel habe verfügen können. Eine wirksame Vertretung der Grundstücksgesellschaft durch die R. GmbH bei Abschluss des Darlehensvertrags vom 6./12.11.1991 komme auch nicht nach Rechtsscheinsgesichtspunkten in Betracht. Denn die Beklagte habe - auch aufgrund ihrer Beteiligung an einer Vielzahl von Immobilienprojekten des Herrn G. nach gleichem Muster - gewusst, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag und die dazu gehörende Vollmacht von dem Projektinitiator vorformuliert gewesen und den Gesellschaftern zur Beurkundung durch Notare übersandt worden sei, die das Gesamtprojekt nicht gekannt und keine inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit beim Beurkundungsvorgang gehabt hätten. Da sich der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz aus der notariellen Urkunde vom 11.10.1991 selbst ergebe, komme ein Schutz des guten Glaubens der Beklagten an die Rechtswirksamkeit der Vollmacht und des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht in Betracht.
Rechtsfehlerhaft sei auch die Auffassung des Landgerichts, den Klägern stehe der Arglisteinwand nicht zu, da Aufklärungspflichten allein gegenüber der Grundstücksgesellschaft bestanden hätten. Das Landgericht habe insofern die Bestimmung des § 129 HGB übersehen. Die Beklagte habe über Informationen verfügt, aus denen sich ergeben habe, dass der Zweck der von ihr vergebenen und von den Klägern und den übrigen Gesellschaftern aufgenommenen Darlehen zumindest in höchstem Maße gefährdet, wenn nicht gar unmöglich geworden sei.
Die unbedingt erhobene Widerklage sei bereits deshalb unbegründet, weil von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch die in diesem Vertrag vereinbarte Abtretung der Auszahlungsansprüche der Grundstücksgesellschaft aus dem Darlehen, das diese im Juni 1991 mit der F. AG abgeschlossen hatte, erfasst werde. Damit habe es auch an einer wirksamen Anweisung der Grundstücksgesellschaft gefehlt, den Darlehensbetrag an die Beklagte auszuzahlen. Die Hilfswiderklage sei darüber hinaus wegen eines Verstoßes gegen das Verbraucherkreditgesetz unwirksam. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes auf die Grundstücksgesellschaft anwendbar.
Die Kläger beantragen (GA 349),
1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars K. M., B., vom 31.7.1992, Urkundenrollen-Nr. ... für unzulässig zu erklären;
2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der unter Ziffer 1. bezeichneten notariellen Urkunde an die Kläger herauszugeben;
3. die unbedingt sowie die hilfsweise erhobenen Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagte beantragt (GA 561, 711 f.),
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;
2. hilfsweise für den Fall, dass der Vollstreckungstitel gleich aus welchem Rechtsgrund unwirksam sein sollte, die Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 40.810,59 EUR nebst 18 % Zinsen seit Grundschuldeintragung zu zahlen;
3. hilfsweise für den Fall der Begründetheit der Klage aus einem anderen Rechtsgrund die Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 39.162,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.4.2002 zu zahlen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen. Ergänzend trägt sie vor: Die von den Klägern unsubstantiiert behauptete enge Zusammenarbeit der Beklagten mit Herrn G. und seinem Unternehmen, welches der Beklagten zu überlegenem Wissen verholfen habe, habe es nie gegeben. Insbesondere sei die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in die Initiierung oder den Vertrieb eingebunden gewesen. Die Verpflichtung der Kläger, sich der Zwangsvollstreckung in Höhe ihres Anteils an der Grundstücksgesellschaft zu unterwerfen, ergebe sich auch aus der ausdrücklichen Regelung in dem Zwischenfinanzierungskreditvertrag vom 6./12.11.1991, auf den der Endfinanzierungsvertrag vom selben Tag Bezug nehme. Der Vortrag der Kläger, die Auszahlung des Darlehens über 2.364.000,-- DM sei auf ein CPD-Konto der . B. erfolgt, sei in der Berufungsinstanz neu und daher unbeachtlich. Im Übrigen ergebe sich die behauptete Überweisung aus der von den Klägern vorgelegten Anlage nicht.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 23.2.2006 (GA 906 f.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Ebenfalls gemäß § 533 ZPO zulässig ist der von den Klägern in der Berufungsinstanz gestellte Antrag auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 31.7.1992.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Auch die weitergehende Klage ist daher unbegründet.
I. Zur Klage:
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kläger nicht nur eine Vollstreckungsgegenklage erhoben haben. Sie machen nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel geltend, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus die Wirksamkeit des formellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels lässt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 15 m.w.N., zit. nach juris). Das ist hier geschehen.
2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 31.7.1992 von der R. GmbH nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein wirksamer Titel nicht entstanden ist.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derart umfassenden Befugnissen, wie sie der zwischen den Klägern und der R. GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 11.10./15.11.1991 enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i. V. mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 17, zit. nach juris; NJW 2005, 2985 ff., Rdnr. 14, zit. nach juris; jeweils m. w. N.). Das zieht auch die Berufungserwiderung nicht in Zweifel.
b) Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin inhaltlich eine Prozessvollmacht darstellt, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 18, zit. nach juris; NJW 2005, 2985 ff., Rdnr. 15, zit. nach juris; jeweils m. w. N.). Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht auch eine Genehmigung der von der R. GmbH für die Kläger abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklärung durch die Kläger verneint (vgl. hierzu BGH WM 2004, 372 ff., Rdnr. 27, zit. nach juris).
3. Ohne Erfolg wenden sich die Kläger gegen die Auffassung des Landgerichts, es sei ihnen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 31.7.1992 zu berufen. Denn die Kläger sind als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft aufgrund der Darlehensverträge vom 6./12.11.1991 und 12./19.9.1995 verpflichtet, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des ihrer Beteiligung entsprechenden Betrages von insgesamt 39.162,27 EUR zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.
a) Die Kläger sind aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom 19.7.1991 und der am 21.8.1991 erfolgten Annahmeerklärung der Grundstücksgesellschaft deren Gesellschafter geworden.
aa) Der Wirksamkeit der Beitrittserklärung steht - anders als die Kläger meinen - nicht entgegen, dass es in dem Beitrittsformular heißt: „Diese Beitrittserklärung, die damit verbundene Vollmacht und die vorgesehenen Vertragsbedingungen sind in notarieller Form abzuschließen.“
aaa) Im Gesamtzusammenhang mit dem übrigen Inhalt der Beitrittserklärung kann dieser Satz nicht dahin verstanden werden, dass nach dem Willen der Vertragsparteien die Wirksamkeit des Beitritts von dessen notarieller Beurkundung abhängen sollte. Vielmehr war danach ein Beitritt bereits mit beiderseitiger Unterzeichnung des Beitrittsformulars gewollt. Das Beitrittsformular ist mit „Beitrittserklärung“ überschrieben. Nach den Wörtern „beteilige(n) mich/wir uns an der Grundstücksgesellschaft GbR“ sind handschriftlich in den vorgesehen Zeilen die Höhe des Eigenkapitals, mit dem sich die Kläger beteiligen, sowie der anteilige Gesamtaufwand eingetragen. Sodann heißt es: „Ich/Wir verpflichte(n) mich/uns, das Agio (Bearbeitungsgebühr) von 3 % vom anteiligen Gesamtaufwand (GA), sofort auf das Konto ... zu überweisen.“ Des Weiteren verpflichteten sich die Kläger nach dem Formulartext, das Eigenkapital „unaufgefordert“ auf das Treuhandkonto des Treuhänders zu im einzelnen angegebenen Terminen zu überweisen. Schließlich enthält der Formulartext eine Belehrung über ein einwöchiges Widerrufsrecht der Kläger und diese haben die Beitrittserklärung in der Unterschriftszeile, in der es „Rechtsverbindliche Unterschrift(en)“ heißt, unterzeichnet.
bbb) Dafür, dass bereits die privatschriftlichen Beitrittserklärungen nach dem Willen der Unterzeichnenden verbindlich sein sollten, spricht im Übrigen auch der Wortlaut des notariellen Angebots der Kläger auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit der R. GmbH vom 11.10.1991. Dort heißt es unter Ziffer I. 1., dass sich die Kläger (bereits) an der Grundstücksgesellschaft beteiligt haben. Dementsprechend enthält Ziffer II. 1. des Angebots unter anderem die Vollmacht, den Beitritt zu der Gesellschaft zu wiederholen, was die R. GmbH sodann in einer weiteren notariellen Erklärung vom 31.7.1992 (Anlage BK 1 = GA 412 ff.) unter anderem namens der Kläger, wenn auch wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht rechtswirksam, getan hat.
ccc) Kann somit die in Rede stehende Formulierung in der Beitrittserklärung lediglich dahin verstanden werden, dass der Beitritt der Kläger zu der Grundstücksgesellschaft in notarieller Form bestätigt werden sollte, so stellt dies kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte, kommen die Auslegungsregeln der §§ 125 Satz 2, 154 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen (vgl. BGH WM 2004, 372 ff., Rdnr. 31; WM 2005, 1698, Rdnr. 23, jeweils zit. nach juris).
bb) Entgegen der Auffassung der Kläger ist ihr Beitritt zur Grundstücksgesellschaft auch nicht deshalb gemäß § 139 BGB nichtig, weil die umfassende Vollmachtserteilung gegenüber der R. GmbH wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig ist. Voraussetzung hierfür wäre, dass nach dem Willen der Vertragsparteien der Beitritt zur Gesellschaft einerseits und die Bevollmächtigung der R. GmbH andererseits ein einheitliches Rechtsgeschäft darstellen sollten, beide also miteinander stehen und fallen sollten. Dafür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Die Kläger haben nicht schlüssig dargetan, dass sie ihren Beitritt nur deshalb erklären wollten, weil sie Wert darauf legten, dass die R. GmbH als Geschäftsbesorgerin fungiert. Im Übrigen liegt es nahe, dass dann, wenn die Vertragsparteien damals von dem Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz Kenntnis gehabt hätten, ein mit dieser Erlaubnis versehener Geschäftsbesorger beauftragt worden wäre.
cc) Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der Gesellschafterbeitritt der Kläger ist durch Erbringung der Einlage vollzogen und damit zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes kommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft für die Zukunft in Betracht (vgl. BGH WM 2004, 372 ff., Rdnr. 31; WM 2005, 1698, Rdnr. 23, jeweils zit. nach juris).
dd) Ob die Beitrittserklärung der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offen bleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung kommen (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 24, zit. nach juris). Die weiteren notariellen Erklärungen der Kläger oder der Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden.
b) Der wirksame Beitritt der Kläger zu der Grundstücksgesellschaft, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, hat zur Folge, dass sie als Gesellschafter für deren Verbindlichkeiten haften. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besitzt die - wie hier - einen geschlossenen Immobilienfonds verwaltende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit und haften ihre Gesellschafter für die für die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten gemäß §§ 128 ff. HGB analog auch persönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen (vgl. BGH WM 2005, 1698, Rdnr. 25 m. w. N., zit nach juris). Ob und unter welchen Voraussetzungen die einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beigetretenen Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bereits vor ihrem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich einzustehen haben (vgl. hierzu BGH WM 2006, 187 ff.), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, da die hier in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten der Grundstücksgesellschaft erst nach dem Beitritt der Kläger durch Abschluss der beiden Darlehensverträge mit der Beklagten begründet worden sind.
c) Die beiden Darlehensverträge vom 6./12.11.1991 und 12./19.9.1995 zwischen der Grundstücksgesellschaft und der Beklagten sind - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - wirksam zustande gekommen.
aa) Die Grundstücksgesellschaft ist bei Abschluss der beiden Darlehensverträge wirksam vertreten worden.
aaa) Auf die Nichtigkeit des zwischen den Klägern und der R. GmbH geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und die daraus resultierende Nichtigkeit der der R. GmbH von den Klägern erteilten Vollmacht kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an wie auf die Frage, ob trotz der Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG die §§ 171, 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht anwendbar sind (bejahend: BGH NJW 2005, 664 ff., Rdnr. 27 ff.; NJW 2005, 2985 ff., Rdnr. 21, 28 ff.; a.A.: BGH NJW 2004, 2736 ff., Rdnr. 16 für die Fälle des kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation). Da Vertragspartner der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge allein die Grundstücksgesellschaft war, nicht hingegen deren Gesellschafter, ist allein die wirksame Vertretung der Grundstücksgesellschaft entscheidend, dagegen nicht die Vertretung der Gesellschafter.
bbb) Bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991 ist die Grundstücksgesellschaft wirksam durch die R. GmbH vertreten worden.
(1) Die R. GmbH war nicht nur von den einzelnen Gesellschaftern als deren Geschäftsbesorgerin bestellt worden, sondern darüber hinaus gemäß § 7 Ziffer 1. des Gesellschaftsvertrages auch erste Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft, der die Aufgaben der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft für alle Rechtsgeschäfte, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrags erforderlich waren, übertragen waren. Dazu gehörte auch der in § 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abschluss von Darlehensverträgen. Die Übertragung aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Aufgaben und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlussvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken; insbesondere verstoßen sie nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 21, zit. nach juris). Das folgt schon daraus, dass die R. GmbH als Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft beim Abschluss von Verträgen für diese keine fremden, sondern aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung eigene Rechtsangelegenheiten wahrnahm (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 8.9.2005 - 9 U 65/04, Umdruck S. 12 = GA 763).
(2) Der Wirksamkeit des organschaftlichen Handelns der R. GmbH bei Abschluss des Darlehensvertrags vom 6./12.11.1991 steht nicht entgegen, dass es unter TOP 5 des Protokolls der Gesellschafterversammlung der Grundstücksgesellschaft vom 27.9.1991 heißt, die Dr. W. GmbH als Vertragstreuhänderin der Gründungsgesellschaft vertrete die Gesellschafter beim Abschluss aller noch zu schließenden Verträge. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch diese weitere Bevollmächtigung die der R. GmbH gesellschaftsvertraglich eingeräumten Befugnisse eingeschränkt werden sollten (ebenso OLG Koblenz, a.a.O., Umdruck S. 13 = GA 764). Es kommt daher auch nicht darauf an, ob - wie das Landgericht angenommen hat - die Dr. W. GmbH den Abschluss des Darlehensvertrags durch die R. GmbH genehmigt hat.
(3) Der Wirksamkeit der Vertretung der Grundstücksgesellschaft durch die R. GmbH steht nicht entgegen, dass diese in dem Darlehensantrag vom 14.10.1991 ebenso wie in dem Zusatzblatt für Kredite nach dem Verbraucherkreditgesetz in der Unterschriftszeile als „Geschäftsbesorger“ bezeichnet worden ist (vgl. OLG Koblenz, a.a.O. , Umdruck S. 13 f. = GA 764 f.). Abgesehen davon, dass die R. GmbH in der Annahmeerklärung vom 12.11.1991 nicht mit diesem Zusatz gezeichnet hat, handelt es sich hierbei allenfalls um eine offensichtliche, auf die doppelte Rolle der R. GmbH als Geschäftsbesorgerin der Gesellschafter einerseits und Geschäftsführerin der Gesellschaft andererseits zurückzuführende und deshalb unbeachtliche Falschbezeichnung. Denn der Realkreditvertrag vom 6./12.11.1991 wurde ebenso wie der Zwischenfinanzierungs- sowie der Avalkreditkreditvertrag gleichen Datums namens der Grundstücksgesellschaft geschlossen. Bereits deshalb scheidet die Annahme aus, die R. GmbH habe bei Abschluss dieser Darlehensverträge als Geschäftsbesorgerin der Gesellschafter handeln wollen. Dementsprechend heißt es in der den Zwischenfinanzierungs- und Avalkreditvertrag vom 6./12.11.1991 betreffenden Annahmeerklärung der R. GmbH: „Wir, die R. Vermögensverwaltungs- und Vermittlungsgesellschaft mbH als vertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft GbR, nehmen hiermit die Kreditzusage an.“ Nichts anderes war bei Abgabe der die Endfinanzierung betreffenden darlehensvertraglichen Erklärungen gewollt.
ccc) Bei dem am 12./19.9.1995 abgeschlossenen Darlehensvertrag ist die Grundstücksgesellschaft wirksam durch die Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH vertreten worden.
(1) Dies folgt daraus, dass - wie sich aus TOP 7 des Protokolls der Gesellschafterversammlung der Grundstücksgesellschaft vom 20.6.1995 ergibt - die Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH als neuer Geschäftsbesorger (TOP 2 des Protokolls) von der Gesellschafterversammlung ausdrücklich beauftragt worden ist, in Höhe eines Kreditrahmens von 100.000,-- DM einen Kredit zur Vermeidung von Überziehungsprovisionen auf Sollstellungen des Banksaldos aufzunehmen. Darin liegt eine Bevollmächtigung zum Abschluss eines entsprechenden Darlehensvertrages für die Grundstücksgesellschaft.
(2) Diese Spezialvollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrags war ebenfalls nicht wegen Verstoßes der Geschäftsbesorgung gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Selbst wenn - was nicht der Fall war - der Dr. W. Geschäftsbesorgungs GmbH, die nicht Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft war, als neuer Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht für die Grundstücksgesellschaft erteilt worden wäre, hätte diese nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 21, zit. nach juris). Für die hier in Rede stehend Spezialvollmacht gilt dies daher erst Recht.
bb) Die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes stehen der Wirksamkeit der beiden Darlehensverträge nicht entgegen. Denn dieses Gesetz findet - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auf die hier in Rede stehenden Darlehensverträge keine Anwendung.
aaa) Zwar kann das Verbraucherkreditgesetz auf einen Kreditvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zu der sich mehrere natürliche Personen zusammengeschlossen haben, anwendbar sein (vgl. BGH NJW 2002, 368 ff., Rdnr. 11 ff., zit. nach juris).
bbb) Sein Anwendungsbereich ist jedoch von vornherein nicht eröffnet, wenn der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000). Ferner findet es keine Anwendung, wenn der Kredit für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit bestimmt ist und der Nettokreditbetrag 100.000,-- DM übersteigt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000). Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens, die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zugerechnet wird, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (vgl. BGH NJW 2002, 368 ff., Rdnr. 23, zit. nach juris). Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen privater Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH NJW 2002, 368 ff., Rdnr. 24, zit. nach juris).
Nach diesen Grundsätzen ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Grundstücksgesellschaft eine berufsmäßige Vermögensverwaltung betrieben hat (ebenso OLG Koblenz, a.a.O., Umdruck S. 14 = GA 765). Die Kreditaufnahme diente dem Erwerb, der Modernisierung, der Instandhaltung, dem Dachgeschossausbau sowie der Vermietung und Verwaltung eines aus 41 Geschäfts- und Wohneinheiten bestehenden Objekts. Nach Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge, insbesondere der Vielzahl der zur Erreichung des verfolgten Zwecks abzuschließenden Verträge sowie des damit einhergehenden Abrechnungsaufwands sowohl im Verhältnis der Gesellschafter untereinander als auch im Verhältnis zu Vertragspartnern der Gesellschaft, war hiermit ein zeitlicher und organisatorischer Aufwand verbunden, der im Rahmen einer rein privaten Vermögensverwaltung nicht mehr zu bewerkstelligen war. Daher findet das Verbraucherkreditgesetz auf den Darlehensvertrag vom 6./12.11.1991 keine Anwendung (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG). Hinsichtlich des Darlehensvertrags vom 12./19.9.1995 ist sein Anwendungsbereich nicht eröffnet (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG).
ccc) Da die Darlehensverträge somit nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG der Schriftform bedurften, kommt es nicht darauf an, ob die Unterschrift des Geschäftsführers der R. GmbH unter dem Darlehensvertrag vom 6./12.11.1991 über hinreichende Unterscheidungskraft verfügt. Mangels Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes können die Kläger ihrer Inanspruchnahme aus den Darlehensverträgen auch keine Einwendungen im Zusammenhang mit dem von ihnen angenommenen unwirksamen Beitritt zur Grundstücksgesellschaft mit der Begründung entgegenhalten, es handele sich bei dem Beitritt um ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft i. S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Abgesehen hiervon sind ein Kreditvertrag und ein - wie hier - finanziertes Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (vgl. BGH NJW 2005, 664 ff., Rdnr. 29, zit. nach juris).
cc) Die Darlehensverträge sind auch nicht wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen worden. Die Kläger haben nicht substantiiert dargelegt, dass die beiden Darlehensverträge in einer Haustürsituation geschlossen worden sind. Dass dem Vermittler Selbstauskunftsformulare der Beklagten zur Unterzeichnung durch die Gesellschafter überlassen worden sind, ist schon deshalb nicht entscheidend, weil der Darlehensvertrag nicht mit den Klägern, sondern mit der Grundstücksgesellschaft abgeschlossen worden ist.
d) Nach dem Inhalt beider Darlehensverträge sind die Kläger verpflichtet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB in Höhe des ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der jeweiligen Restkreditforderung abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen.
aa) Das gilt zunächst hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 6./12.11.1991.
aaa) Gemäß Ziffer I. 3.1. der Bedingungen für B. -Baufinanzierung, die dem zwischen der Grundstücksgesellschaft und der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 6./12.11.1991 zu Grunde lagen, haben sich die Darlehensnehmer wegen der durch die Grundschuld zu sichernden Ansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Daneben war zwischen den Parteien dieses Darlehensvertrages - wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 6.11.1991 ergibt - vereinbart, dass die Haftung der einzelnen Gesellschafter an dem für die Grundstücksgesellschaft aufgenommenen Darlehen auf den Anteil ihrer Beteiligung an der Gesellschaft beschränkt ist.
bbb) Diese Vereinbarungen sind dahin zu verstehen, dass die R. GmbH als Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft nicht nur deren persönliche Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Höhe des vollen Grundschuldbetrages erklärt hat, sondern darüber hinaus auch entsprechende, auf die jeweiligen Beteiligungsquoten beschränkte Erklärungen der Gesellschafter abgegeben hat (vgl. BGH WM 2006, 177 ff., Rdnr. 18, zit. nach juris). Eine derartige Verpflichtung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer der Gesellschaft ist wirksam. Zwar ist dessen Vertretungsmacht nicht aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herzuleiten, wonach die einen geschlossenen Immobilienfonds verwaltende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit besitzt und sich die Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten aus der entsprechenden Anwendung der §§ 128 ff. HGB ergibt. Sie folgt jedoch aus der Erwägung, dass eine solche Verpflichtung in erster Linie dazu dient, die ansonsten unbeschränkte Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der Gesellschaft in Millionenhöhe auf ein wirtschaftliches Maß zu beschränken. Die mit der kreditgebenden Bank getroffene Abrede stellt daher für die Gesellschafter bei wertender Betrachtung keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar (vgl. BGH WM 2006, 177 ff., Rdnr. 19 ff., zit. nach juris).
ccc) Unabhängig hiervon ergibt sich die Verpflichtung der Kläger zur Abgabe der auf ihre Beteiligungsquote beschränkten Erklärungen auch daraus, dass in dem Zwischenfinanzierungs- und Avalkreditvertrag vom 6./12.11.1991 als Sicherheit ausdrücklich die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft jeweils in Höhe ihres Anteils an dieser gemäß noch vorzunehmender notarieller Verhandlung vereinbart worden ist und die Beklagte in ihrem den hier in Rede stehenden Realkreditvertrag betreffenden Schreiben vom 6.11.1991 die Auszahlung dieses Darlehens ausdrücklich von der Erfüllung der in dem Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag genannten Auszahlungsvoraussetzungen abhängig gemacht hat.
bb) Nichts anderes gilt hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 12./19.9.1995.
In diesem Vertrag sind als Sicherheit neben der Buchgrundschuld über 3.641.857,-- DM aufgeführt, dass Einzelheiten in der „Sicherungsvereinbarung zur Grundschuld nebst Abtretung der Rückgewähransprüche und zur Übernahme der persönlichen Haftung“ festgelegt werden. Weiter heißt es in dem Schreiben der Beklagten vom 12.9.1995: „Wunschgemäß bestätigen wir, dass die Haftung der Gesellschafter an den für die "GbR" aufgenommenen Darlehen auf den Anteil ihrer Beteiligung an der Gesellschaft beschränkt ist.“ Es unterliegt keinem berechtigten Zweifel, dass die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweilige Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der Vertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 27, zit. nach juris). Die Kläger handeln daher ihren eigenen Interessen zuwider, wenn sie sich auf eine fehlende Verpflichtung zur Abgabe einer auf ihre Beteiligungsquote beschränkten Unterwerfungserklärung berufen und damit ihre unbeschränkte Inanspruchnahme als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft in Kauf nehmen (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 27, zit. nach juris).
cc) Dass sich ein mit dem persönlichen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen muss, entspricht jahrzehntelanger und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligter Praxis; soweit dies formularvertraglich geschieht, liegt hierin kein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 26 m. w. N.; WM 2006, 177 ff., Rdnr. 21, jeweils zit. nach juris).
e) Der Höhe nach beläuft sich die Darlehensverbindlichkeit der Grundstücksgesellschaft zum 12.2.2002 aus dem Darlehen vom 6./12.11.1991 auf 1.872.927,81 EUR und aus dem Darlehen vom 12./19.9.1995 auf 144.962,63 EUR. Entsprechend der Gesellschaftsbeteiligung der Kläger von 2,1917 % ergibt sich somit zu ihren Lasten hinsichtlich des Darlehens vom 6./12.11.1991 - unter Berücksichtigung eines von ihnen an die Grundstücksgesellschaft geleisteten Nachschusses in Höhe von 5.063,83 EUR - eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 35.985,12 EUR und hinsichtlich des Darlehens vom 12./19.9.1995 eine solche in Höhe von 3.177,15 EUR, insgesamt somit 39.162,27 EUR nebst Zinsen. Der - unter Vorlage umfassender Kontenschreibungen (Anlage B 24) dargelegten - Forderungsberechnung der Beklagten gemäß deren Schreiben vom 14.3.2002 sind die für das Erlöschen der Darlehensforderungen darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.
f) Sind die Kläger somit aufgrund der beiden Darlehensverträge verpflichtet, in Höhe eines ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der restlichen Darlehensforderungen ein notarielles Schuldanerkenntnis abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen, müssten sie diese Erklärungen unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der R. GmbH bereits für sie abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Kläger der R. GmbH insoweit eine nichtige prozessuale Vollmacht erteilt haben, müssten sie deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; die Kläger sind deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (vgl. BGH WM 2005, 1698 ff., Rdnr. 27 m. w. N., zit. nach juris).
4. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint.
a) Die Beklagte haftet den Klägern nicht wegen einer Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Schadensersatz. Alleinige Vertragspartnerin der Beklagten war die nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung rechts- und parteifähige Grundstücksgesellschaft, die als solche nicht aufklärungsbedürftig war (vgl. BGH WM 2004, 372 ff., Rdnr. 20, zit. nach juris). Besondere Umstände oder Verhältnisse, die nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten gerade im Verhältnis zu den Gesellschaftern begründen könnten, haben die Kläger nicht schlüssig dargelegt.
b) Zu Unrecht meint die Berufung, das Landgericht habe die Vorschrift des § 129 HGB übersehen. Zwar ist es richtig, dass der wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommene Gesellschafter gemäß § 129 Abs. 1 ZPO die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen geltend machen kann. An solchen Einwendungen, die die Grundstücksgesellschaft gegenüber der Beklagten geltend machen könnte, fehlt es hier aber gerade. Bei ihrer gegenteiligen Argumentation übersehen die Kläger, dass es vorliegend nicht um einen von der Beklagten finanzierten Beitritt der Kläger zu dem Immobilienfonds geht. Dass die Beklagte gerade ihnen gegenüber konkrete Zusagen gemacht hat, auf die sie sich verlassen haben, oder sie in sonstiger Weise persönliches Vertrauen der Kläger in Anspruch genommen hat, haben die Kläger nicht substantiiert darzulegen vermocht. Ebenso wenig haben sie konkrete Anhaltspunkte für das von ihnen behauptete kollusive Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Projektinitiator G. aufgezeigt.
II. Zur Widerklage:
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Landgericht auch die von der Beklagten erhobene Widerklage für begründet erachtet. Den von den Klägern in der Berufungsinstanz hiergegen erhobenen Einwendungen bleibt der Erfolg schon deshalb versagt, weil - wie sich aus den Ausführungen zur Klage ergibt - der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der Grundstücksgesellschaft vom 6./12.11.1991 wirksam ist, was aus den selben Gründen auch für den zwischen der F. AG und der Grundstücksgesellschaft am 20./25.6.1991 geschlossenen Darlehensvertrag gilt. Die Grundstücksgesellschaft ist auch insoweit wirksam durch ihre geschäftsführende Gesellschafterin, die R. GmbH, vertreten worden. Daher war auch die Abtretung der Auszahlungsansprüche der Grundstücksgesellschaft gegen die F. AG aus dem Darlehensvertrag vom 20./25.6.1991 an die Beklagte wirksam.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den hierfür erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind insbesondere durch Urteile des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus jüngerer Zeit geklärt (vgl. BGH WM 2004, 372 ff.; WM 2005, 1698 ff.; WM 2006, 177 ff.). Die vorliegende Entscheidung weicht hiervon nicht ab. Ebenso wie der erkennende Senat haben andere Oberlandesgerichte über Vollstreckungsgegenklagen anderer Gesellschafter derselben Grundstücksgesellschaft entschieden (OLG F., Urt. v. 8.9.2005 - 9 U 65/04 = GA 737 - 750; OLG Koblenz, Urt. v. 2.11.2005 - 1 U 1293/04 = GA 752 - 778).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 45 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 ff. HGB
§§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 171, 172 BGB
§§ 125 Satz 2, 154 Abs. 2 BGB
§§ 3, 9 AGBG
§§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§§ 45 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO
§ 181 BGB
§ 714 BGB
§ 126 BGB
§ 774 BGB
§ 488 BGB
§ 128 HGB
§ 139 BGB
§ 129 HGB
§ 533 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 767 ZPO
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 130 HGB
§ 781 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 1 Abs. 1 VerbrKrG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG
§ 9 Abs. 1 VerbrKrG
§ 129 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 561, 711
WM 2005, 1698
NJW 2005, 2985
WM 2004, 372
WM 2006, 187
NJW 2005, 664
NJW 2004, 2736
NJW 2002, 368
WM 2006, 177
1 O 255/04
9 U 65/04
1 U 1293/04