Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-15, Aktenzeichen 3 L 1620/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2020:0415.3L1620.18.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, der Beigeladenen die Stelle einer Studiendirektorin/ eines Studiendirektors zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben (Fachbereichsleiterin/Fachbereichsleiter für das gesellschaftswissenschaftliche Aufgabengebiet) am Gymnasium X zu übertragen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 17.594,82 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb unter dem 07.10.2017 die Stelle einer Studiendirektorin/ eines Studiendirektors zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben (Fachbereichsleiterin/Fachbereichsleiter für das gesellschaftswissenschaftliche Aufgabengebiet) am Gymnasium X (A 15 HBesG) aus. Auf das Anforderungsprofil wird Bezug genommen.
Hierauf bewarben sich der Antragsteller, die Beigeladene und vier weitere Bewerber.
Der Antragsteller ist Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A 14 HBesG) und am Gymnasium X beschäftigt.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers, die für den Zeitraum vom 31.01.2015 bis 01.02.2018 erstellt wurde, schließt mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen werden erheblich übertroffen (11 Punkte)“.
Die Beigeladene ist Oberstudienrätin, schwerbehindert und an der Y-Schule beschäftigt. Ihre Anlassbeurteilung, die für den Zeitraum vom 23.03.2015 bis 22.03.2018 erstellt wurde, schließt mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen werden erheblich übertroffen (12 Punkte)“.
Mit Auswahlbericht des Staatlichen Schulamtes für den Kreis X vom 14.06.2018, gezeichnet durch die Amtsleitung am 03.07.2018, wurde die Beigeladene für die Besetzung der Stelle ausgewählt. Auf den Inhalt des Auswahlberichtes wird Bezug genommen.
Die stellvertretende Frauenbeauftragte des Staatlichen Schulamtes für den Kreis X erteilte unter dem 28.06.2018 ihre Zustimmung zu der Personalmaßnahme.
Der Schulpersonalrat des Gymnasiums X verweigerte am 01.08.2018 seine Zustimmung. Im Schreiben an die Schulleitung des Gymnasiums X vom 23.08.2018 teilte das Staatliche Schulamt mit, dass es die Voraussetzungen für eine wirksame Zustimmungsverweigerung gemäß § 77 Abs. 4 HPVG nicht als erfüllt ansehe.
Die Schwerbehindertenvertretung machte keine Einwände geltend.
Mit Bescheid vom 23.08.2018 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Beigeladene für die Besetzung der Stelle ausgewählt worden sei.
Hiergegen erhob der Antragsteller am 30.08.2018 Widerspruch.
Am selben Tag hat der Antragsteller um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Der Antragsgegner habe es versäumt, eine wenigstens kurze Begründung der Auswahlentscheidung in der Konkurrentenmitteilung darzulegen.
In dem Anforderungsprofil sei nicht zwischen konstitutiven und allgemeinen Anforderungsmerkmalen unterschieden worden. Daher sei die Anwendung eines spezifischen, dienstpostenbezogenen Anforderungsprofils nicht gerechtfertigt.
Der Antragsgegner habe seine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von Anforderungsmerkmalen in Bezug auf den konkreten Dienstposten getroffen und nicht vorrangig anhand Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber.
Die Beigeladene, die über das Lehramt an Gymnasien mit den Studienfächern Französisch und Erdkunde verfüge, könne keine umfangreichen Erfahrungen im Landesabitur in mindestens einem Fach des 2. Aufgabenfeldes vorweisen. Bei dem Fach Erdkunde, das - anders als Französisch - dem 2. Aufgabenfeld zuzuordnen sei, handele es sich bereits nicht um ein reguläres Fach im Landesabitur. Unabhängig davon verfüge die Beigeladene nicht über „umfangreiche“ Erfahrungen im Landesabitur, da sie viele Jahre ihrer dienstlichen Tätigkeit in einer anderen Verwendung im Auslandsschuldienst verbracht habe und erst seit dem Jahr XXXX verbeamtet sei. Sie erfülle daher eines der Anforderungsmerkmale, das als konstitutives Merkmal einzuordnen sei, nicht, mit der Folge, dass der Antragsgegner sie aus dem weiteren Auswahlverfahren hätte ausschließen müssen.
Die für die Beigeladene erstellte Anlassbeurteilung sei nicht geeignet, deren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für das 2. Aufgabenfeld nachzuweisen, da der Schwerpunkt der Leistungen im 1. Aufgabenfeld (Sprachen) erbracht worden und auch der Unterrichtsbesuch im Fach Französisch erfolgt sei.
Da die Beigeladene sich während des überwiegenden Beurteilungszeitraumes im Auslandsschuldienst befunden habe, sei eine im Vergleich zu den anderen Bewerbern völlig andersartige Verwendung prägend gewesen, so dass eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen erst hätte hergestellt werden müssen.
In den Bemerkungen zum Gesamturteil in der Beurteilung der Beigeladenen sei mehrfach auf Tätigkeiten abgestellt worden, die außerhalb des Beurteilungszeitraums lägen, etwa die Tätigkeit als Fachgruppensprecherin Erdkunde in den Jahren XXXX bis XXXX. Die Bemerkungen vermittelten eher den Eindruck einer Empfehlung der Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten. Eine nachvollziehbare Abwägung und Gewichtung im Gesamturteil liege nicht vor. Dies stelle einen Verstoß gegen Ziffer 5.6 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien dar.
In der Auswahlentscheidung sei nicht erwähnt, dass der Antragsteller seit mehreren Jahren im Bereich Haushalt/Budgetverwaltung eingebunden sei. Weitere Aussagen aus der Anlassbeurteilung des Antragstellers, die Elemente der eigentlich originären Schulleitungstätigkeit beschreiben würden, ließen sich in der Auswahlentscheidung nicht wiederfinden.
Auch der Antragsteller sei seit mehreren Jahren Fachsprecher Französisch, bilde sich hinsichtlich der neuen Kerncurricula für die gymnasiale Oberstufe fort und sei Mitglied der diesbezüglichen Steuergruppe gewesen. Entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen seien bei der Beigeladenen, nicht aber bei dem Antragsteller hervorgehoben worden.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene „Stelle einer Studiendirektorin/ eines Studiendirektors – zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben – an dem Gymnasium X; XXX, zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner nimmt Bezug auf die Begründung der Auswahlentscheidung im Auswahlbericht.
Ergänzend trägt er vor, eine Unterscheidung in konstitutive Merkmale und solche, die eher allgemeine Anforderungsmerkmale darstellten, sei vorgenommen worden.
Die Beigeladene verfüge über die bessere Bewertung in der dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil, aber auch im „Detail“. Die in der Ausschreibung erwünschten Anforderungen würden von der Beigeladenen in weiten Teilen besser erfüllt als von dem Antragsteller.
Der Antragsteller könne eine Einzelbewertung von 13 Punkten nicht vorweisen, wohingegen die Beigeladene diese Bewertung insgesamt achtmal erhalten habe.
Beim dezidierten Vergleich der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen und des Antragstellers sei festzustellen, dass die Beigeladene im Hinblick auf die in der Ausschreibung formulierte Voraussetzung „Sicherer Umgang mit allen Belangen der gymnasialen Oberstufe, einschließlich sichere Kenntnis der diesbezüglichen zentralen schulrechtlichen Bestimmungen“ über größere Erfahrungen verfüge, da ihr im Rahmen der Deutschen Internationalen Abiturprüfungen an deutschen Auslandsschulen in XXX und XXX im Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung sichere Rechtskenntnisse in besonderem Maße bescheinigt worden seien. Der Antragsteller könne hier lediglich Erfahrungen als Tutor nachweisen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung „Lehramt an Gymnasien mit langjähriger Unterrichtserfahrung, insbesondere in Grund- und Leistungskursen der Gymnasialen Oberstufe; umfangreiche Erfahrung im Landesabitur in mindestens einem Fach des 2. Aufgabenfeldes“ wiesen beide Bewerber auf der Basis ihrer dienstlichen Beurteilungen ähnliche Voraussetzungen auf, so dass an dieser Stelle keine Differenzierung zwischen den Bewerbern erfolgen könne.
Das Fach Erdkunde sei in jedem Abiturjahrgang fester Bestandteil des Landesabiturs. Die Beigeladene könne hier an ihrer Stammschule regelmäßige Erfahrungen nachweisen. Darüber hinaus würden sich auch aus der Tätigkeit der Beigeladenen als Fachsprecherin eines Faches des 2. Aufgabenfeldes und einer Abordnung an das Gymnasialreferat des Hessischen Kultusministeriums und der damit einhergehenden Mitwirkung an der Einführung der landesabiturrelevanten Kerncurricula weitere Erfahrungen im Landesabitur und der Vorbereitung auf das Landesabitur ableiten.
Für die Auswahl sei auch entscheidend, dass die Beigeladene im Hinblick auf die Voraussetzung „Fähigkeit, Konzepte zu entwickeln, andere für Projekte und Vorhaben der Schulentwicklung zu gewinnen und diese auch erfolgreich umzusetzen“ durchgehend mit 13 Punkten beurteilt, während der Antragsteller lediglich zweimal mit 12 und einmal mit 11 Punkten bewertet sei.
Der Antragsteller erfülle auch nicht die als konstitutiv erachtete Voraussetzung in Bezug auf den Nachweis von Fortbildungsveranstaltungen zur Vorbereitung auf Schulleitungstätigkeit, wohingegen die Beigeladene seit dem Wintersemester XXXX an einem Master-Fernstudiengang „Schulmanagement“ teilnehme.
Mit Beschluss vom 01.10.2018 hat das Gericht die ausgewählte Bewerberin zu dem Verfahren beigeladen. Diese hat sich in dem Verfahren inhaltlich nicht geäußert.
Das Gericht hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 14.04.2020 der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten (jeweils zwei Bände Personalakten des Antragstellers und der Beigeladenen und zwei Hefter Bewerbungsunterlagen sowie ein Band Auswahlvorgang).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den die Einzelrichterin entscheidet (§ 6 Abs. 1 VwGO), ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners vom 23.08.2018 im Hinblick auf den von dem Antragsteller fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Der Antragsteller hat mit anwaltlichen Schreiben vom 30.08.2018 hiergegen Widerspruch erhoben.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zur Seite.
Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 134 HV gewähren jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Maßstab gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für die dieser Ernennung vorgelagerten Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt wird und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris). Der von dem Antragsgegner ausgeschriebene und nach A 15 HBesG bewertete Dienstposten stellt für den Antragsteller und die Beigeladene, die beide ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 14 HBesG innehaben, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 15 HBesG (§ 21 Abs. 1 HBG). Diese Vorwirkung begründet für den unterlegenen Antragsteller einen Anordnungsgrund.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Außerdem ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens zum Zuge kommen wird
Die Auswahlentscheidung ist bereits deshalb verfahrensfehlerhaft, weil das personalvertretungsrechtliche Verfahren nicht ordnungsgemäß in einer Weise abgeschlossen wurde, die den Vollzug der beabsichtigten Personalmaßnahme erlauben würde. Nach § 77 Abs. 1 Nr. 1c HPVG unterliegt die beabsichtigte Übertragung des für die Beigeladene höherwertigen Dienstpostens der Mitbestimmung des Schulpersonalrats des Gymnasiums X.
Gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 HPVG darf eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme erst getroffen werden, wenn der Personalrat ihr vorher zugestimmt hat. Für den Fall der ordnungsgemäßen Zustimmungsverweigerung kann diese Umsetzungssperre nur entfallen, wenn im Stufenverfahren eine Einigung mit der Stufenvertretung erreicht wird (§ 70 Abs. 3 HPVG) oder die bei mangelnder Einigung rechtzeitig angerufene Einigungsstelle eine Empfehlung abgegeben und anschließend die oberste Dienstbehörde eine Entscheidung getroffen hat (§ 71 Abs. 4 S. 2 HPVG).
Der Schulpersonalrat des Gymnasiums X hat am 01.08.2018 mit schriftlicher Begründung seine Zustimmung innerhalb einer Frist von zwei Wochen verweigert und damit den Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG genügt. Der Personalrat hat seine Zustimmung mit der Begründung verweigert, dass das Kollegium eine Person benötige, die die Lehrkräfte des Aufgabenfeldes II in möglichst vielen Fächern des Aufgabenfeldes II, besonderes in Belangen, die das Abitur betreffen, fachlich kompetent unterstütze. Dies genügt, um eine personalvertretungsrechtlich hinreichend beachtliche Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung aufzuzeigen. Zwar darf der Personalrat sein eigenes Werturteil nicht an die Stelle der Entscheidung des Dienstherrn setzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.03.2015 - OVG 62 PV 12.14 -, juris Rdnr. 23). Die Begründung genügt hier aber den Erfordernissen einer beachtlichen Zustimmungsverweigerung, weil insoweit keine schlüssige Darstellung von Zustimmungsverweigerungsgründen erforderlich ist. Es genügt, wenn die genannten Gründe es nicht offensichtlich ausschließen, dass sie zu einem Verstoß der beabsichtigten Maßnahme gegen das Bestenausleseprinzip führen können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.12.1994 - 6 P 35.92 -, PersR 1995, 296, 297 ff.; VG Frankfurt, Beschluss vom 21.10.2011 - 9 L 2062/11.F -, juris Rdnr. 16 m.w.N.). Die vom Schulpersonalrat erhobenen Einwände gegen die Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene sind insoweit nicht offensichtlich untauglich, da sie inhaltlich einen Bezug zu dem der Stellenausschreibung zugrundeliegende Anforderungsprofil haben. Das Staatliche Schulamt hätte daher die Zustimmungsverweigerung des Schulpersonalrates nicht im Hinblick auf die Anforderungen des § 77 Abs. 4 HPVG als unbeachtlich ansehen dürfen, sondern das Stufenverfahren einleiten müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
Die Auswahlentscheidung erweist sich auch materiell als fehlerhaft.
Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten haben gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (Grundsatz der Bestenauslese). Die Begriffe eröffnen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der einer begrenzten richterlichen Kontrolle unterliegt (st. Rspr. Hess. VGH, Beschluss vom 14.07.2016 - 1 B 1419/16 -, juris Rdnr. 9). Die Begründung der Auswahlentscheidung muss inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. in sich schlüssig und für das Gericht nachvollziehbar sein. Liegen mehrere Bewerbungen für die infrage stehende Stelle vor, sind die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten in erster Linie auf die aktuelle dienstliche Beurteilung zu stützen (Hess. VGH, Beschluss vom 21.11.2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rdnr. 21 f. und vom 23.09.2015 - 1 B 707/15 -, juris Rdnr. 29 f.; OVG RP, Beschluss vom 08.01.2019 - 2 B 11406/18 -, juris).
Abgestufte Auswahlentscheidungen, bei denen auf der ersten Stufe Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen bzw. die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die einem vom Dienstherrn ohne Rechtsverstoß aufgestellten spezifischen Anforderungsprofil nicht genügen, nach dem bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen von einem Bewerber zwingend zu erfüllen sind, sind grundsätzlich zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 03.03.2016 - 1 B 1064/15 -, juris Rdnr. 8 m.w.N.). Die Festlegung eines solchen spezifischen nicht statusamts-, sondern dienstpostenbezogenen Anforderungsprofils durch den Dienstherrn ist als Einengung des Kreises der (auf der zweiten Stufe) nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigungsbedürftig (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 08.02.2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rdnr. 14).
Als administrativ geschaffene dienstpostenbezogene Ausschlusskriterien (sog. konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils) sind von vornherein nur solche zulässig, die objektiv überprüfbar, also namentlich ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn unschwer festzustellen sind. Merkmale, die sich demgegenüber erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst (auf der zweiten Stufe) bei der eigentlichen Auswahl Bedeutung erlangen, rechtfertigen hingegen nicht schon (auf der ersten Stufe) einen Ausschluss aus dem Bewerberkreis (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 03.03.2016 - 1 B 1064/15 -, juris, Rdnr. 11 m. w. N.).
Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen (in der zweiten Stufe) sind in einem ersten Schritt die Gesamturteile in den Blick zu nehmen. Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber, erfolgt eine vergleichende Ausschöpfung der Beurteilungen anhand der statusamtsbezogenen Einzelbewertungen. Sind solche (statusamtsbezogenen) Einzelmerkmale Bestandteil eines rechtmäßigen Anforderungsprofils des zu vergebenden öffentlichen Amtes, ist der Dienstherr an seine Entscheidung gebunden, ihnen bei der Auswahl besondere Bedeutung beizumessen (vgl. zum Ganzen Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rdnr. 40).
Die Auswahlerwägungen, die der Antragsgegner angestellt hat, genügen nicht den aufgezeigten Maßstäben.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers hätte der Antragsgegner die Beigeladene zwar nicht bereits im Rahmen einer Vorauswahl von dem weiteren Auswahlverfahren ausschließen müssen, weil sie die konstitutive Voraussetzung der „umfangreichen“ Erfahrung im Landesabitur in mindestens einem Fach des 2. Aufgabenfeldes nicht erfülle.
Bei der Anforderung „umfangreiche Erfahrung im Landesabitur in mindestens einem Fach des 2. Aufgabenfeldes“ handelt es sich aus der objektiven Sicht des Ausschreibungsadressaten nicht in Gänze, sondern nur soweit Erfahrungen im Landesabitur im 2. Aufgabenfeld gefordert werden, um ein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils.
Soweit „umfangreiche“ Erfahrungen vorausgesetzt werden, ist dies grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal. Die Formulierung beinhaltet Wertungsmöglichkeiten. Für einen Bewerber ist daraus nicht ersichtlich, welchen Umfang seine Erfahrungen im Landesabitur haben müssen. Das spricht gegen ein Verständnis als konstitutives Anforderungsmerkmal, welches strikte wertungsunabhängige Voraussetzungen für den Stellenbewerber aufstellt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.09.2011 - 3 CE 11.1132 -, juris Rdnr. 26 ff.). Der vorliegende Rechtsstreit zeigt anschaulich, dass die Meinungen, ab wann man von einer umfangreichen Erfahrung im Landesabitur ausgehen kann, auseinanderfallen.
Im Hinblick auf die im Anforderungsprofil enthaltene Voraussetzung der Erfahrung im Landesabitur in einem Fach des 2. Aufgabenfeldes ist davon auszugehen, dass die Beigeladene diese Voraussetzung erfüllt. Aus ihrer anlässlich der Bewerbung erstellten Anlassbeurteilung lässt sich aus Seite 11 entnehmen, dass die Beigeladene in Erdkunde Grundkurse bis zum Abitur geführt und mündliche Prüfungen sowie Präsentationen als Prüferin abgenommen hat. Offen bleiben kann daher, ob es sich bei der aus dem Anforderungsprofil zu entnehmenden Voraussetzung um ein im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zulässiges (teil-) konstitutives Merkmal handelt.
Der vorgenommene Leistungsvergleich durch den Antragsgegner (auf der zweiten Stufe) hält dagegen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der Antragsgegner hat das Anforderungsprofil zum Bezugspunkt seiner Auswahlentscheidung gemacht. Er hat hierbei nicht Gebrauch davon gemacht, (konstitutive) Merkmale aus dem Anforderungsprofil im Rahmen einer zwingenden Vorauswahl einzusetzen, indem er einen Bewerber von vornherein wegen Nichterfüllung eines Merkmals ausgeschlossen hat, sondern er hat sämtliche Merkmale – mit Ausnahme des Merkmals des Lehramts am Gymnasium, das alle Bewerber erfüllten – in die Auswahlentscheidung einbezogen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene für die Besetzung des Dienstpostens „mit leichten Einschränkungen sehr gut geeignet“ und der Antragsteller „gut geeignet“ sei, wobei er davon ausgehe, dass die Beigeladene „aufgrund der von ihr nachgewiesenen Kompetenzen“ die mit der Funktionsstelle in Verbindung stehenden Aufgaben voraussichtlich am besten erfüllen werde.
Ein Eignungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller lässt sich aus dem Auswahlbericht bereits nicht nachvollziehbar entnehmen. Dass der Bezugspunkt der vergleichenden Betrachtung maßgeblich der Inhalt der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen gewesen ist, geht weder aus dem „Fazit nach Aktenlage“, der „abschließenden Beurteilung der Eignung“ noch den sonstigen Ausführungen des Auswahlberichts hervor. Dass der Antragsgegner nicht dienstpostenbezogene Erwägungen zum Maßstab seiner Betrachtung gemacht hat, ist vorliegend nicht auszuschließen.
Es ist schon nicht erkennbar, dass der Antragsgegner zunächst die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen hätte. Die Gesamturteile der Beurteilungen werden nur neben weiteren Gesichtspunkten aufgeführt. Dafür spricht auch, dass der Antragsgegner bei einem wertenden Vergleich der Gesamturteile der Bewerber dann wohl Oberstudienrätin XXX aufgrund ihrer wesentlich schlechteren Bewertung im Gesamturteil mit 9 von 13 Punkten, im Vergleich zu den anderen Bewerbern, die 11 oder 12 Punkte im Gesamturteil erhalten haben, hätte ausschließen müssen.
Die weitere Ausschärfung ist aber grundsätzlich der richtige Weg, weil auf dem zu vergebenden Dienstposten Schulleitungsaufgaben hinzukommen, die in dieser Form durch die Beurteilungen nicht ohne weiteres abgedeckt sind und zumindest die Bewerber mit 11 und 12 Punkten im Gesamturteil in dem 13-Punkte-System, das die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorsehen, im Wesentlichen gleich beurteilt sind (vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.07.2019 - 3 L 6052/17.WI -, juris Rdnr. 44 m.w.N.). Letzteres zeigt sich auch darin, dass 11 und 12 Punkte der gleichen Notenstufe VI „Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“ zugeordnet sind.
Das Staatliche Schulamt hat jedoch eine den dargestellten Anforderungen entsprechende Ausschärfung der Anlassbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht vorgenommen.
Auch bei der Besetzung einer Funktionsstelle im Schuldienst hat der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber umfassend auszuwerten. Er hat die Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber in eine rational nachvollziehbare Abwägung einzubeziehen. Es bedarf insoweit nach Auffassung des Gerichts einer „schrittweisen“ Abarbeitung des Anforderungsprofils, indem die Erkenntnisse aus den dienstlichen Beurteilungen den einzelnen Merkmalen des Anforderungsprofils zugeordnet und in nachvollziehbarer Weise gewichtet und abgewogen werden. Das abschließende Eignungsurteil, auf deren Grundlage die Auswahlentscheidung erfolgt, ist schließlich aufgrund einer Gesamtabwägung zu treffen, wobei die Einzelmerkmale des Anforderungsprofils nach ihrer Bedeutung für die Aufgabenwahrnehmung auf der Stelle gewichtet werden können (VG Wiesbaden, Beschluss vom 08.07.2019 - 3 L 6052/17.WI -, juris).
Die Auswahlentscheidung erfolgt vorliegend auf der Grundlage einer für jeden der Bewerber vorgenommenen Eignungsprognose in Bezug auf die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens. Die Einzelaussagen der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen werden aber fehlerhaft nicht in eine Beziehung zueinander gesetzt. Der Antragsgegner hat die Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf die einzelnen Bewerber stattdessen lediglich nebeneinander aufgeführt; teilweise wurden sonstige Erkenntnisse eingeführt. Eine Aussage darüber, ob der Antragsteller oder die Beigeladene in dem jeweiligen Punkt besser, schlechter oder gleich beurteilt ist, lässt sich hieraus nicht entnehmen (vgl. ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 21.11.2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rdnr. 17 ff.). Ein Vorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller erschließt sich auch nicht ohne die allein dem Dienstherrn – und nicht dem Gericht – vorbehaltene Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen.
Der Antragsgegner hat auch nicht gemäß § 114 S. 2 VwGO durch eine Ergänzung seiner (Auswahl-) Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung herbeigeführt (vgl. zu dieser Möglichkeit OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.05.2008 - 5 ME 50/08 -, juris Rdnr. 32 m.w.N.). Das Nachschieben von Ermessenserwägungen findet seine Grenze dort, wo das Wesen der ursprünglichen Auswahlentscheidung verändert wird (vgl. zu den Grenzen des Nachschiebens von Auswahlerwägungen BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris). Der Antragsgegner hat in dem Schreiben vom 10.12.2018 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausgeführt, dass die Beigeladene in den Einzelmerkmalen ihrer dienstlichen Beurteilung insgesamt achtmal eine Bewertung mit 13 Punkten erhalten habe, während der Antragsteller eine Bewertung mit 13 Punkten nicht vorweisen könne, was den Antragsgegner zu der Feststellung führt, dass die Beigeladene nicht nur mit 12 Punkten im Gesamturteil, sondern auch „im Detail“ besser beurteilt sei. Mit diesen Erwägungen hat der Antragsgegner seine ursprüngliche Auswahlentscheidung nicht lediglich ergänzt. Stattdessen liegt hierin eine neue Begründung der Auswahlentscheidung, indem der Antragsgegner nunmehr den Antragsteller mit der Beigeladenen auf der Grundlage der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen verglichen und hilfsweise auf einen auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung (mathematisch) bestehenden Vorsprung der Beigeladenen in den Einzelmerkmalen gestützt hat.
Der Ausgang eines rechtmäßig durchgeführten Auswahlverfahrens ist offen. Bei der Beurteilung dieser Frage ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 13, 16).
Auch wenn bei einer rechtmäßigen Vorgehensweise die erneute Auswahl der Beigeladenen denkbar erscheint, ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller ausgewählt werden könnte.
Der Antragsteller und die Beigeladene sind in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung aus Anlass der Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle mit einem im Wesentlichen gleichen Gesamturteil bewertet worden. Es erscheint möglich, dass der Antragsgegner bei der Ausschärfung aus den einzelnen Formulierungen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers auf einen Leistungsvorsprung des Antragstellers schließt und diesen Leistungsvorsprung – mit Blick auf einzelne oder mehrere Aspekte des Anforderungsprofils – für maßgeblich hält, um hierauf die Auswahlentscheidung zu stützen. Von einer chancenlosen Bewerbung kann etwa dann ausgegangen werden, wenn davon auszugehen ist, dass der Dienstherr an einem bestimmten konstitutiven Anforderungsprofil festhalten wird, welches der unterlegene Bewerber nicht erfüllt. Das ist es hier aber gerade nicht der Fall. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Antragsgegner zwar ein Anforderungsprofil aufgestellt, das er jedoch wertend und nicht ausschließend im Hinblick auf etwaige konstitutive Merkmale eingesetzt hat. Zusätzlich spricht für die Offenheit des Ergebnisses, dass bezüglich der Beigeladenen im Auswahlbericht unter 5.3.2. ausgeführt wird, dass die Beigeladene im spezifischen, hessischen Landesabitur weniger nachweisbare Erfahrungen habe, was aber im „Fazit nach Aktenlage“ und in der abschließenden Beurteilung der Eignung nicht berücksichtigt wird.
Auf die übrigen Rügen des Antragstellers muss bei dieser Konstellation nicht eingegangen werden.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Auf der Grundlage der Auskunft des Antragsgegners vom 12.09.2018 beläuft sich die Summe der für Jahr des Antragseingangs (§ 40 GKG) von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen fiktiven Bezüge des Antragstellers für das Amt der Besoldungsgruppe A 15 HBesG auf 70.379,28 EUR. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -) ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 77 Abs. 4 HPVG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 21 Abs. 1 HBG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 77 Abs. 1 Nr. 1c HPVG
§ 69 Abs. 1 S. 1 HPVG
§ 70 Abs. 3 HPVG
§ 71 Abs. 4 S. 2 HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 VR 1.13
62 PV 12.14
6 P 35.92
9 L 2062/11
1 B 1419/16
1 B 1522/17
1 B 707/15
2 B 11406/18
1 B 1064/15
1 B 1830/17
1 B 2345/17
3 CE 11.11
3 L 6052/17
5 ME 50/08
2 BvR 206/07
2 BvR 857/02
15 HBesG auf 70.37
1 E 970/14