Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-21, Aktenzeichen 4 K 181/15

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine Wohnungsbaugenossenschaft, wendet sich gegen eine Satzung der Antragsgegnerin, mit der diese für einen Teil ihres Gemeindegebietes einen Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich der Fernwärmeversorgung anordnet.
Die Fernwärmeversorgung wird in dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin seit 1992 durch die (A) GmbH u.a. mit Blockheizkraftwerken (BHKW) betrieben, die auch Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) einsetzen. Die Fernwärme wird in der Grundlast in einem mit eigenerzeugten Biogas betriebenen BHKW produziert, das sich im Heizkraftwerk Ost befindet. Seine Wärmeerzeugungsleistung beläuft sich auf ca. 0,6 MW. Darüber hinaus umfasst die Fernwärmeversorgung im Heizkraftwerk Ost und im Heizkraftwerk Nord installierte BHKW mit einer Wärmeerzeugungsleistung von jeweils ca. 2,2 MW, die ebenfalls die Grundlastversorgung sichern und nach den Angaben der Antragsgegnerin seit dem 1. Januar 2014 allein mit Biomethan betrieben werden. Für die Spitzenbelastungen in der Fernwärmeversorgung können zwei erdgasbetriebene Heizkessel im Heizkraftwerk Ost mit einer Wärmeerzeugungsleistung von insgesamt ca. 21 MW genutzt werden sowie ein erdgasbetriebener Heizkessel im Heizkraftwerk Nord mit einer Wärmeversorgungsleistung von ca. 9 MW. Ein sogenannter Sommerkessel mit einer Wärmeversorgungsleistung von ca. 4 MW kann sowohl mit Erdgas als auch mit Biogas betrieben werden.
Nachdem die Antragsgegnerin zunächst am 27. September 2012 eine Klimasatzung zur Fernwärmeversorgung beschlossen hatte, die ebenfalls Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens war (- 4 K 180/12 - bzw. - 4 K 185/16 -), hat sie auf der Grundlage einer sog. Treibhausgas-Studie vom 2. Juni 2015 am 10. September 2015 eine neue Klimasatzung beschlossen und die vorherige Satzung für die Zukunft aufgehoben. Der mit der Satzung angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang betrifft im Satzungsgebiet liegende Grundstücke, für die ein nicht unter 18 kW liegender Wärmebedarf besteht und die an die betriebsfertige Fernwärmeversorgungsanlagen in der anliegenden Straße angeschlossen werden können. Für Neubauten gilt die Verpflichtung mit Inkrafttreten der Satzung, für Bestandsbauten sobald die vorhandene Wärmeversorgungsanlage grundlegend erneuerungsbedürftig ist oder 30 Jahre nach Inkrafttreten der Satzung. Am 9. September 2015 war zwischen der Antragsgegnerin und der (A) GmbH ein „Vertrag zur Sicherstellung der Versorgung mit Fernwärme“ (Betreibervertrag) geschlossen worden, ein Konzessionsvertrag zwischen den Vertragspartnern datiert vom 18. Dezember 2002/13. Januar 2003. Die Antragstellerin ist Eigentümerin zahlreicher im Geltungsbereich der Satzung gelegener Wohngrundstücke. Die Antragsgegnerin ist alleinige Gesellschafterin der (N) GmbH, die mit einem Geschäftsanteil von 75 % Gesellschafterin der (A) GmbH ist.
Am 10. November 2015 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gegen die am 17. September 2015 bekannt gemachte Klimasatzung - im folgenden KS 2015 - gestellt.
Sie macht geltend, es handele sich bei der Fernwärmeversorgung schon nicht um eine öffentliche Einrichtung. Die Antragsgegnerin habe keinen maßgeblichen Einfluss auf wesentliche Fragen der Betriebsführung, da sie die Steuerung und Betriebsweise der Anlage - z.B. bezüglich der Höhe des KWK-Anteils oder des Umfangs der Verbrennung von Biogas/Biomethan - nicht sicherstellen könne. Die allgemeinen Regelungen in den §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 1 des Betreibervertrages seien zur hinreichenden Einflussnahme nicht geeignet, da die Antragsgegnerin keine Handhabe habe, ihre eigenen Vorstellungen durchzusetzen. Zudem sei die Einflussmöglichkeit im Falle einer Weiterübertragung nach § 15 des Vertrages auf einen zuverlässigen Dritten nicht klar genug geregelt. Die (A) GmbH habe weiterhin die geltenden Leistungs- und Arbeitspreise für die Lieferung von Fernwärme entgegen den gesetzlichen Vorgaben nicht veröffentlicht, was ebenfalls Zweifel am tatsächlichen Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung erwecke.
Im Zeitpunkt des Satzungserlasses hätten hinsichtlich der Vorgaben der Nummer VIII Nr. 1 Buchst. c der Anlage zum EEWärmeG ausschließlich Testate vorgelegen, nach denen der KWK-Anteil jeweils unter 50 % gelegen habe. Die Zahlen für 2015 und 2016 hätten im Zeitpunkt des Satzungserlasses keine Berücksichtigung finden können, für 2014 fehle immer noch der Wert. Die Antragsgegnerin habe deshalb objektiv nicht von einer positiven Prognose ausgehen dürfen, dass ein KWK-Anteil von 50 % im Jahresdurchschnitt dauerhaft erreicht werde. Dies gelte selbst dann, wenn sie im Zeitpunkt des Satzungserlasses damit gerechnet habe, dass erst- bzw. einmalig im Jahr 2015 der KWK-Anteil von 50 % überschritten werde. Die Fernwärmeanlage sei bereits auf Grund ihrer Strukturierung nicht geeignet, dauerhaft einen 50%igen KWK-Anteil zu erzielen. Dies könne unter Umständen ausnahmsweise in Jahren mit besonders milden Wintern der Fall sein. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Ermittlung des KWK-Anteils auf einer Art und Weise der Steuerung/Betriebsweise der Anlagen beruhe, die nirgendwo festgeschrieben sei. Die (A) GmbH könne jederzeit eine Änderung vornehmen.
Die Vorgabe der Nummer VIII Nr. 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG sei ebenfalls nicht erfüllt. Eine Prognose für eine dauerhafte Überschreitung des 30 % - Anteils an erneuerbaren Energien habe nicht erstellt werden können. Das Jahr 2015 sei nicht maßgeblich; zum Anteil in den Vorjahren trage die Antragsgegnerin nichts vor. Zudem verbrenne die Antragsgegnerin nur Biogas in dem BHKW mit 0,6 MW. In den anderen BHKW werde tatsächlich kein Biomethan verbrannt, sondern dies werde an weiter entfernt liegenden Standorten der jeweiligen fremden Biogasanlagen in das Erdgasnetz eingespeist. Tatsächlich sei das bilanziell „verbrannte“ Biomethan wie Erdgas zu bewerten. Außerdem seien die vorgelegten Registerauszüge für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Massenbilanzierung nicht gültig. Der jeweilige Auszug sei im Sinne der Massenbilanzierung nur mit der zusätzlichen Vorlage von Dokumenten gültig, die die physikalische Entnahme der genannten Biomethanmenge dokumentierten. Diese Nachweise seien nicht erbracht worden. Schließlich fehle hier ebenfalls eine verbindliche Vorgabe zum Einsatz erneuerbarer Energien, so dass eine positive dauerhafte Prognose schon deshalb nicht möglich sei.
Auch nach einer Überprüfung im Einzelfall sei die Anlage nicht geeignet, den Klima- und Ressourcenschutz zu verbessern, selbst wenn man von einem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin ausgehe. Die in der Treibhausgas-Studie verwendete „Verdrängungsmixmethode“ verwende u.a. eine nicht geeignete Bilanzierungsmethodik und sei mit den gesetzlichen Regelungen zur Klimabilanzierung auf nationaler und europäischer Ebene unvereinbar. Zudem hätten die Gutachter u.a. nicht die Auswirkungen zukünftig zu erwartender Entwicklungen betrachtet. Auch seien sie satzungs- und praxisfremd davon ausgegangen, dass alle potentiell anschließbaren 279 Gebäude sofort nach Inkrafttreten der Klimasatzung an die Fernwärmeversorgung angeschlossen würden. Die Satzung sehe aber einen Übergangszeitraum von 30 Jahren vor und im Gebiet gebe es fast ausschließlich Bestandsbauten. Die enormen Netzverluste hätten die Gutachter ebenfalls fehlerhaft nicht berücksichtigt und weiterhin nicht ermittelt, welche CO2-Einsparungen bei Anwendung der anderen Methoden erzielt würden. Bei einer Berechnung nach der „Finnischen Methode“ betrage ausweislich einer von ihr eingeholten gutachterlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2016 die unbereinigte Einsparung lediglich 8,9 %. Berücksichtige man darüber hinaus den Umstellungsprozess, betrage die Verminderung im Ergebnis nach 30 Jahren lediglich 2,4 %. Die Netz- und Erzeugungsverluste hätten in der Stellungnahme keine Berücksichtigung finden können, so dass bei Umsetzung der Satzung möglicherweise sogar eine Erhöhung der CO2-Emissionen zu befürchten sei.
Selbst wenn die Fernwärmeeinrichtung grundsätzlich geeignet sein sollte, sei die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwanges unverhältnismäßig. Vorliegend gebe es andere, gleich wirksame Mittel. Zudem beeinträchtige die Klimasatzung sie in ihrer Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Befreiungstatbestände seien nicht ausreichend, um einen gerechten Interessenausgleich herbeizuführen und die Satzung berücksichtige zudem nicht die Vorgaben des EEWärmeG.
Die Antragstellerin beantragt,
die Klimasatzung der Stadt Halberstadt vom 10. September 2015 zur öffentlichen Bereitstellung von Wärme für unwirksam zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, sie habe auf Grund des Betreibervertrages und auch des Gesellschaftsvertrages maßgeblichen Einfluss auf die durch die GmbH betriebene Fernwärmeversorgung. Es bestehe entgegen der Ansicht der Antragstellerin hinsichtlich der Preise schon nicht die von ihr genannte Veröffentlichungspflicht. Auch sei nicht ersichtlich, von welcher Bedeutung eine Veröffentlichung von Fernwärmepreisen auf der Internetseite der Betreiberin für die Wirksamkeit der verfahrensgegenständlichen Klimasatzung sei.
Die Fernwärmeeinrichtung habe zum Zeitpunkt des Satzungserlasses den Anforderungen gem. Nummer VIII Nr. 1 Buchst. c der Anlage zum EEWärmeG entsprochen. Es seien dabei die durchschnittlichen Jahreswerte zugrunde zu legen. Zu Recht sei der Stadtrat bei seiner Beschlussfassung anhand der ihm vorliegenden Treibhausgas-Studie davon ausgegangen, dass die in dem Fernwärmenetz von Halberstadt verteilte Fernwärme dauerhaft zu mindestens 50 % aus den vorhandenen KWK-Anlagen stamme. In dieser Studie werde für 2014 ein Wert von 55 % angegeben; diesen Wert bestätige nunmehr das Testat des TÜV (E.) GmbH & Co. KG - im folgenden TÜV (E.) - vom 31. Januar 2018. Auf die - veralteten - KWK-Anteile für die Jahre 2011, 2012 und 2013 komme es nicht an. Die unbelegte Behauptung der Antragstellerin, die Fernwärmeeinrichtung sei „bereits auf Grund ihrer Strukturierung nicht geeignet, dauerhaft einen 50%igen KWK-Anteil zu erzielen“, werde bestritten. Ein Rechtssatz, wonach der Satzungsgeber eine bestimmte Steuerung bzw. Betriebsweise „der Anlagen“ festschreiben müsse, bestehe nicht. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass es für die Rechtmäßigkeit des Anschluss- und Benutzungszwangs auf die Situation bei Satzungserlass ankomme. Zudem sei die Kommune verpflichtet, auch in den Folgejahren die Einhaltung des in der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG vorgeschriebenen Mindestwerts zu überwachen. Selbstverständlich prüfe sie jährlich, ob die Voraussetzungen der Anlage zum EEWärmeG weiterhin vorlägen. Dies sei bislang der Fall.
Alternativ sei die Fernwärmeversorgung auch den Anforderungen in Nummer VIII Nr. 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG gerecht geworden. Ein „wesentlicher Anteil“ i.S. dieser Regelung liege vor, wenn der Wärmeenergiebedarf zu min. 30 % aus Erneuerbaren Energien gedeckt werde. Im Jahr des Erlasses der Satzung habe dieser Anteil bei durchschnittlich 56,5 % gelegen, im Jahr 2014 durchschnittlich bei 55 %. Auch seien die Voraussetzungen der Nummer II Nr. 1 Buchst c aa) und bb) der Anlage zum EEWärmeG im Jahr 2014 erfüllt gewesen. Die in diesem Zeitraum in den Heizkraftwerken Ost und Nord installierten BHKWs seien hocheffizient gewesen. Ausweislich der vorgelegten Massenbilanzierungsbescheinigung und der Biogasregister-Auszüge erfülle das produzierte, in das Erdgasnetz eingespeiste und in den Heizwerken entnommene Biogas die erforderlichen Voraussetzungen. Die physikalische Entnahme der Biomethanmenge werde durch gutachterliche Stellungnahmen bestätigt.
Selbst wenn die Voraussetzungen der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG nicht erfüllt wären, bestünde ein dringendes öffentliches Bedürfnis für einen Anschluss- und Benutzungszwang. Dies ergebe sich aus der vor Erlass der Klimasatzung eingeholten Treibhausgas-Studie als Sachverständigengutachten. Auf die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin komme es nicht an, weil diese nicht in Abrede stelle, dass die Studie eine spürbare Verringerung des CO2-Ausstoßes im Falle einer Umsetzung der Klimasatzung bestätige. Selbst die von der Antragstellerin in Auftrag gegebene Bewertung vom 5. Januar 2016 komme zu einer Reduzierung des CO2-Ausstoßes. Dass die Schadstoffverringerung nach Ansicht der Antragstellerin niedriger ausfalle, sei für die Frage der Klimaschutzförderung unerheblich. Offensichtlich falsch sei die Behauptung, die Verfasser der Studie seien fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Fernwärmeversorgung die Anforderungen laut Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG erfülle. Sie hätten für das Jahr 2014 zu Recht mit einem KWK-Anteil von 55 % gerechnet. Anders als die Antragstellerin behaupte, würden die drei BHKW tatsächlich mit Biogas bzw. -methan und nicht mit Erdgas betrieben. Worauf die Antragstellerin mit einem „bilanziellen Einkauf“ von Biomethan hinauswolle, sei nicht nachvollziehbar. Die Anwendung der sog. Verdrängungsmixmethode sei nicht zu beanstanden. Zudem ergäben sich auch nach der von der Antragstellerin präferierten Finnischen Methode erhebliche CO2-Einsparungen.
Die Ausführungen der Antragstellerin zu § 10 KS 2015 seien letztendlich auf eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang gerichtet. Die aufgeworfenen Fragen seien erst im Rahmen der zu beantragenden Befreiung zu klären. Es sei nicht Aufgabe des Normenkontrollverfahrens, Einzelfälle zu behandeln und zu lösen. Zudem seien die in § 10 KS 2015 enthaltenen Befreiungstatbestände nicht zu beanstanden.
Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2018 zahlreiche Beweisanträge zur Einholung von Zeugeneinvernahmen von Mitarbeitern des TÜV (E.) und der (A) GmbH sowie zur Einholung von gerichtlichen Sachverständigengutachten gestellt. Insoweit wird auf die Anlagen zur Niederschrift der Verhandlung Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag ist ganz überwiegend zulässig (I.) und insoweit auch begründet (II.).
I. Der Normenkontrollantrag ist fristgerecht innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung der streitbefangenen Klimasatzung der Stadt Halberstadt zur öffentlichen Bereitstellung von Wärme vom 10. September 2015 - KS 2015 - gestellt worden. Die Antragstellerin ist auch gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Nach dieser Vorschrift kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Antragstellerin wird unstreitig als Eigentümerin von Wohnungen im Satzungsgebiet von dem Anschluss- und Benutzungszwang erfasst, so dass die Satzung ihre Rechtsstellung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO berührt.
Soweit sich der Antrag gegen § 11 KS 2015 richtet, ist er allerdings unzulässig. Danach stellt die Nichterfüllung der Pflichten aus den §§ 3 und 5 KS 2015 eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit einer Geldbuße in einer bestimmten Höhe geahndet werden. Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im „Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ über die Gültigkeit von bestimmten Rechtsvorschriften. Dies hat zur Folge, dass Vorschriften rein ordnungswidrigkeitsrechtlichen Inhalts nicht der Prüfung im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO unterliegen, weil gegen die auf solche Normen gestützten Bußgeldbescheide nach § 68 OWiG allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. Februar 2005 - 7 CN 6.04 -, zit. nach JURIS; OVG Sachsen-Anhalt, Urteile vom 21. Februar 2017 - 4 K 168/14 - und - 4 K 185/16 -, jeweils zit. nach JURIS, m.w.N.). Da § 11 KS über die Festlegung als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitenbestimmung keinen weiteren Regelungsinhalt hat, ist für seine Überprüfung der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.
II. Der Antrag ist im Rahmen seiner Zulässigkeit begründet.
Die §§ 1 bis 10 sowie § 12 der angegriffenen Satzung sind ungültig (§ 10 AG VwGO LSA i.V.m. 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), da der mit der Satzung angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang (§§ 3, 5 KS 2015) an eine Einrichtung zur Fernwärmeversorgung mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren ist.
Rechtsgrundlage des Anschluss- und Benutzungszwangs hinsichtlich der Fernwärmeversorgung ist § 11 Abs. 1 KVG LSA i.V.m. § 16 Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz - EEWärmeG -, wenn - wie hier (vgl. § 1 Abs. 2 und 3 KS 2015) - die zugrundeliegende Satzung dem Klimaschutz dient.
Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA können die Kommunen im eigenen Wirkungskreis durch Satzung für Grundstücke ihres Gebietes den Anschluss u.a. an die Fernwärmeversorgung und deren Benutzung vorschreiben, wenn sie ein dringendes öffentliches Bedürfnis dafür feststellen. Nach § 16 EEWärmeG können die Gemeinden und Gemeindeverbände von einer Bestimmung nach Landesrecht, die sie zur Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwangs an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung ermächtigt, auch zum Zwecke des Klima- und Ressourcenschutzes Gebrauch machen. Diese Regelung, gegen deren Verfassungsmäßigkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen, stellt selbst eine bundesrechtliche Befugnisnorm dar, die jede Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwangs an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung zum Zwecke des Klima- und Ressourcenschutzes erfasst, ohne Rücksicht darauf, ob er das globale Gesamtklima oder das lokale Kleinklima betrifft. § 16 EEWärmeG setzt tatbestandlich eine landesrechtliche Ermächtigung der Kommunen gleichsam als Bedingung voraus, die aber nicht als Grundlage für zusätzliche verfahrensrechtliche oder materiell-rechtliche Erfordernisse herangezogen werden kann, die den vorrangigen Vorgaben des § 16 EEWärmeG oder des sonstigen anwendbaren Bundesrechts widersprechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 8. September 2016 - 10 CN 1.15 -, zit. nach JURIS).
1. Der in den §§ 3, 5 KS 2015 angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang ist schon deshalb nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren, weil es sich bei der Fernwärmeversorgung in Halberstadt nicht um eine öffentliche Einrichtung handelt.
Der durch eine Satzung begründete Zwang, sich an eine Einrichtung anzuschließen und diese zu benutzen, ist nur dann durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA gedeckt, wenn es sich um eine der Gesundheit der Bevölkerung dienende Anlage handelt. Das kann nur eine öffentliche Einrichtung i. S. v. § 11 Abs. 2, § 24 Abs. 1, § 4 Satz 2 KVG LSA sein. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a KVG LSA zu den vorgenannten Vorschriften. Danach ist der Anschluss- und Benutzungszwang ein Mittel, dessen Einsatz gewährleisten soll, dass der mit dem Betrieb einer öffentlichen Einrichtung verfolgte Zweck dauerhaft erreicht wird. Aus dem Charakter der öffentlichen Einrichtung als Mittel zur Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben (§ 4 Satz 2 KVG LSA) folgt, dass die Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb bei der Kommune liegen muss. Überträgt sie diese Verantwortung auf einen Privaten, so verliert der Betrieb den Charakter als öffentliche bzw. dem öffentlichen Wohl dienende Einrichtung, weil sich die Kommune aus der Wahrnehmung der kommunalen Selbstverwaltungsaufgabe zurückzieht (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteile vom 21. Februar 2017, a.a.O., m.w.N.).
Die Übertragung der Betriebsführung auf einen Privaten lässt die Verantwortung der Kommune für den Betrieb und dessen Charakter als öffentliche Einrichtung allerdings unberührt, wenn sie weiterhin maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung hat. Sie muss die Zugangsansprüche des Personenkreises nach § 24 Abs. 1 KVG LSA gewährleisten sowie die Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse und die weitere betriebliche Entwicklung vorgeben können. Dies bedeutet, dass die Kommune rechtlich in der Lage sein muss, in diesen Bereichen ihre Vorstellungen gegenüber dem Privaten durchzusetzen. Zum anderen muss sie tatsächlich bereit sein, von den ihr vorbehaltenen rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Nur unter diesen Voraussetzungen kann davon gesprochen werden, dass die Kommune weiterhin die Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb trägt, dessen Ausrichtung am öffentlichen Wohl sichergestellt ist und der Betrieb demnach der Kommune als öffentliche Einrichtung zugerechnet werden kann (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteile vom 21. Februar 2017, a.a.O. m.w.N.). Aus § 16 EEWärmeG ergibt sich nichts anderes, da diese Bestimmung voraussetzt, dass ein Anschluss- und Benutzungszwang an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung begründet wird.
Die Durchführung der Fernwärmeversorgung in der Stadt Halberstadt obliegt nicht der Antragsgegnerin, sondern unstreitig der (A) GmbH, bei der es sich trotz der (mittelbaren) Beteiligung der Antragsgegnerin durch die (N) GmbH um ein Privatunternehmen handelt. Einen maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung der (A) GmbH hat die Antragsgegnerin nicht.
a) Ein solcher Einfluss ergibt sich im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus dem zwischen der (A) GmbH und der Antragsgegnerin geschlossenen Betreibervertrag vom 9. September 2015.
Zwar trifft allein die Antragsgegnerin über die streitbefangene Klimasatzung die Entscheidungen zur Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses; die GmbH hat lediglich gem. § 3 Abs. 1 des Betreibervertrages einen Anspruch auf frühzeitige Information, falls die Antragsgegnerin die Satzung ändert. Allerdings bestimmt gemäß § 1 Abs. 3 des Betreibervertrages die GmbH Art und Umfang der öffentlichen Wärmeversorgungsanlagen, den Zeitpunkt ihrer Herstellung, Erweiterung und Erneuerung sowie Art und Zustand des Wärmeträgers nur im Einvernehmen mit der Antragsgegnerin. Dies gilt gem. § 2 Abs. 10 des Betreibervertrages auch für die Frage, inwieweit die nach automatischen Preisgleitklauseln erstellten Preise ausgeschöpft werden, und gemäß § 2 Abs. 9 Satz 3 des Betreibervertrages für die Ausfüllung des Rahmens der AVBFernwärmeV durch allgemeine Versorgungsbedingungen. Wesentliche Entscheidungen zur technischen Umgestaltung der bestehenden Fernwärmeversorgungsanlagen und zur Betriebsführung sind daher vom Einvernehmen der Antragsgegnerin und der GmbH abhängig. Wenn die Vertragspartner in wesentlichen Fragen der Betriebsführung der (A) GmbH Einigkeit erzielen müssen, ist die Antragstellerin damit rechtlich auf Grund des Betreibervertrages gerade nicht in der Lage, ihre Vorstellungen gegenüber dem privaten Teilhaber der GmbH durchzusetzen (vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 21. Februar 2017 - 4 K 168/14 -, zit. nach JURIS zu Regelungen eines Gesellschaftervertrages).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 des Betreibervertrages, wonach die GmbH auf Verlangen der Antragsgegnerin die notwendigen Maßnahmen zur Erfüllung des Satzungszwecks zu ergreifen hat. Selbst wenn man daraus den Schluss ziehen wollte - was die Antragsgegnerin selbst schon nicht getan hat -, dass die oben genannten Vorschriften zur Notwendigkeit eines Einvernehmens in bestimmten Fragen nicht abschließend sind und § 2 Abs. 1 des Betreibervertrages in einer Patt-Situation Anwendung findet, würde sich daraus kein maßgeblicher Einfluss der Antragsgegnerin ergeben. Einzelne wesentliche Entscheidungen zur Betriebsführung werden von § 2 Abs. 1 des Betreibervertrages von vornherein schon nicht erfasst. Dies gilt z.B. hinsichtlich der Entscheidung über die Ausschöpfung der auf Grund automatischer Preisgleitklauseln errechneten Preise, da der Satzungszweck - gem. § 1 Abs. 2 und 3 KS 2015 der Schutz des Klimas vor klimaschädlichen Treibhausgasen - sowohl durch einen Verzicht auf die Ausschöpfung der Preise (Erhöhung der Anschlussquote durch niedrigere Preise) als auch durch eine volle Ausschöpfung der Preise (Absenkung des CO2-Ausstoßes durch qualitativ bessere Fernwärmeanlagen) erreicht werden kann. Im Übrigen ist die Kommune dann nicht rechtlich in der Lage, ihre Vorstellungen gegenüber dem Privaten durchzusetzen, wenn ihre dazu erforderliche Letztentscheidungsbefugnis - wie hier - durch eine Einschränkung auf „notwendige Maßnahmen“ im Rahmen eines gerade nicht auf bestmöglichen Klimaschutz ausgerichteten Satzungsziels begrenzt wird. Ein maßgeblicher Einfluss der Kommune auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung wird dadurch nicht in ausreichender Weise gewährleistet.
§ 10 des Betreibervertrages, der die Art und Weise der Zusammenarbeit von GmbH und Antragsgegnerin behandelt, sowie die Regelungen in der Präambel des Betreibervertrages verschaffen der Antragsgegnerin schon keine Einflussmöglichkeiten mit der erforderlichen rechtlichen Verbindlichkeit.
b) Offen bleiben kann, ob ein maßgeblicher Einfluss der Antragstellerin aus dem Gesellschaftervertrag zwischen ihrer 100%igen Tochtergesellschaft (N) GmbH und den privaten Anteilseignern der (A) GmbH hergeleitet werden kann (vgl. dazu Böhm/Schwarz, DVBl. 2012, 544; Müller/Oschmann/Wustlich, EEWärmeG, 2010, § 16 Rdnr. 30; Arndt/Hadziefendic, Die Gemeinde SH 2011, 284, 287, jeweils m.w.N.). Dem steht - was der Senat schon mit Urteil vom 21. Februar 2017 (- 4 K 185/16 -, zit. nach JURIS) zu der insoweit nahezu inhaltsgleichen Vorgängersatzung entschieden hat - die Regelung des § 1 Abs. 4 KS 2015 entgegen. Danach ist die Antragsgegnerin berechtigt, die Durchführung der Wärmeversorgung auf einen Versorger (Energieversorger) zu übertragen (Satz 1). Sie hat in diesem Fall Sorge dafür zu tragen, dass der Versorger (Energieversorger) die Wärmeversorgung in gleichem Umfang sicherstellt, als wenn sie die Wärmeversorgung selbst erbringen würde (Satz 2). Das Nähere regelt der mit dem Versorger (Energieversorger) geschlossene Vertrag (Satz 3).
Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Widmung als öffentliche Einrichtung bei Übertragung der Durchführung der Fernwärmeversorgung auf einen (privaten) Betreiber von dem Abschluss eines die Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin sichernden Betreibervertrages abhängig war. Es handelt sich dabei, wie die Aufnahme dieser Vorschriften in den § 1 KS 2015, der ausdrücklich das Satzungsziel bestimmt, sowie der Regelungszusammenhang mit § 1 Abs. 1 KS 2015 zeigt, nicht um eine bloße Norm im Rahmen der Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwanges, sondern um eine von der Satzung selbst angeordnete Vorgabe hinsichtlich der Widmung der Fernwärmeversorgung als öffentliche Einrichtung. Die in § 1 Abs. 1 KS 2015 vorgenommene Widmung wird für die Fälle der Übertragung der Durchführung der Fernwärmeversorgung auf einen Dritten eingeschränkt. Nach der Klimasatzung der Antragsgegnerin selbst konnte daher nicht die nach Art. 1 Abs. 1 KS 2015 erfolgte Widmung und ihre (mittelbare) Mehrheitsbeteiligung in der (A) GmbH zur Bildung einer öffentlichen Einrichtung führen, sondern erst der Abschluss eines die Vorgabe des § 1 Abs. 4 Satz 2 KS 2015 erfüllenden Betreibervertrages.
Auch die Regelungen des Konzessionsvertrages vom 18. Dezember 2002/13. Januar 2003 können danach von vornherein nicht für die Sicherstellung eines maßgeblichen Einflusses der Antragsgegnerin herangezogen werden.
2. Darüber hinaus ist - worauf der Senat selbständig tragend abstellt - der Anschluss- und Benutzungszwang an die Fernwärmeversorgung in Halberstadt kein geeignetes Mittel zur Verbesserung des Klima- und Ressourcenschutzes.
Nach § 16 EEWärmeG genügt es, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang den Zielen des Klima- und Ressourcenschutzes dient. Dabei spielt es für die grundsätzliche Anwendbarkeit der Befugnisnorm keine Rolle, ob die konkrete Fernwärmeeinrichtung den Anforderungen der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG entspricht, also im bestimmten (Mindest-)Umfang unter Einsatz erneuerbarer Energien betrieben wird. Die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs durch eine Fernwärmesatzung stellt allerdings einen Eingriff in Gestalt einer Inhalts- und Schrankenbestimmung in die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) dar und muss als solcher verhältnismäßig sein. Voraussetzung hierfür ist u.a., dass die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 8. September 2016 - 10 CN 1.15 -; Urt. v. 25. Januar 2006 - 8 C 13.05 -, jeweils zit. nach JURIS; vgl. auch Vollmer, IR 2016, 247ff.).
Die Prüfung der Geeignetheit des Anschlusszwangs zum Klimaschutz kann darum weiterhin die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich machen. Denn es kann zweifelhaft sein, ob der Anschlusszwang an eine nicht den Standards der Nummer VIII der Anlage genügende zentrale Fernwärmeeinrichtung überhaupt in hinreichendem Umfang zur Reduktion der globalen CO2-Belastung im Vergleich zur Situation bei dezentraler Gebäudebeheizung beiträgt. Soweit das ergänzend anwendbare Landesrecht in verfahrensrechtlicher Hinsicht fordert, dass die Kommune bereits vor der Beschlussfassung der Satzung den entsprechenden Sachverhalt ermittelt, steht Bundesrecht dem nicht entgegen. Genügt die Fernwärmeeinrichtung den Anforderungen der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG, begründet dies eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung, dass der Anschluss- und Benutzungszwang von Gebäuden an eine solche Einrichtung zum Klima- und Ressourcenschutz geeignet ist. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Anschluss- und Benutzungszwangs kommt es auf den Zeitpunkt des Satzungserlasses und auf die bei Inkrafttreten der Satzung zu erwartende Situation an (so BVerwG, Urt. v. 8. September 2016, a.a.O.).
a) Zum Zeitpunkt des Erlasses der Klimasatzung vom 10. September 2015 und deren Inkrafttreten am 18. September 2015 genügte die Fernwärmeversorgung in Halberstadt nicht den Anforderungen der Nummer VIII der Anlage zum EEWärmeG.
(1) Eine positive Prognose, dass die in dem Fernwärmenetz verteilte Wärme dauerhaft im Sinne der Nummer VIII Nr. 1 Satz 1 Buchst. c der Anlage zum EEWärmeG zu mindestens 50 % im Jahresdurchschnitt aus KWK-Anlagen stammen wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 8. September 2016, a.a.O.), war bei Satzungserlass nicht möglich.
Die Prüfung des Gerichts ist anhand der zu dem maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen konkreten Kapazitäten und der geplanten Auslastung der Anlagen vorzunehmen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Kommune grundsätzlich ein tatrichterlich nur beschränkt überprüfbarer Prognosespielraum zukommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss eine Prognose auf eine methodisch einwandfreie Weise erarbeitet sein. Auf eine bestimmte Prognosemethode ist der Planungsträger nicht festgelegt. Überprüfbar ist nur, ob die Prognose auf einer zuverlässigen Tatsachenbasis beruht und in sich schlüssig ist; ist das nicht der Fall, genügt sie nicht den rechtlichen Anforderungen. Es kommt grundsätzlich nicht darauf an, ob die Annahmen, die der Prognose zugrunde liegen, durch die spätere Entwicklung mehr oder weniger bestätigt oder widerlegt werden. Als Grundlage für eine Prognose können aber nur Tatsachen dienen, deren Eintritt hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2. Juni 2008 - 1 BvR 349/04 -, zit. nach JURIS zu § 165 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB, m.w.N.). Danach hat das Gericht Prognosen als rechtmäßig hinzunehmen, soweit sie methodisch einwandfrei zustande gekommen und in der Sache vernünftig sind. Das Gericht kann daher eine Prognose grundsätzlich nur darauf prüfen, ob sie mit den seinerzeit zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln methodengerecht erstellt wurde (BVerwG, Urt. v. 19. März 2003 - 9 A 33.02 -, zit. nach JURIS).
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben waren die zum Zeitpunkt des Satzungserlasses bekannten Tatsachen für eine positive Prognose nicht ausreichend. Zwar waren drei BHKW mit einer Gesamtwärmeleistung von ca. 5 MW vorhanden. Allerdings trugen diese Kraftwerke lediglich die Grundlast der Fernwärmeversorgung, die für Spitzenbelastungen unstreitig auf die traditionellen Erdgaskessel mit einer Gesamtwärmeleistung von ca. 30 MW angewiesen war. Angesichts der deutlich schwächeren Leistungsfähigkeit der BHKW und des Umstandes, dass der KWK-Anteil nach den im Zeitpunkt des Satzungserlasses bekannten Testaten des TÜV-(E.) in den Jahren 2011 bis 2013 stets unter 50 % lag (für 2011: 46,5 %; für 2012: 44,8 %; für 2013: 49,2 %), ist es erforderlich, dass Tatsachen vorlagen, aus denen sich konkret ergab, dass und warum der KWK-Anteil in Zukunft dauerhaft über 50 % liegen würde. In Betracht kommen Entscheidungen des Betreibers zu einer Ausweitung des KWK-Anteils durch eine Vergrößerung der vorhandenen BHKW oder durch Änderungen der Anlagenkonfiguration. Die Angaben in der Treibhausgas-Studie (S. 4, 28, 37), dass im Jahr 2014 ein KWK-Anteil von 55 % bei der Fernwärmeerzeugung bestanden habe und dieser Anteil im Jahr 2016 auf mindestens 60 % gesteigert worden sei bzw. in den nächsten Jahren weiter gesteigert werden solle, sind entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin insoweit nicht genügend. In der Studie, die einem anderen Zweck diente, nämlich dem konkreten Vergleich von Treibhausgasemissionen bei der Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwanges, werden diese Angaben schon nicht belegt oder sonstwie erläutert. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die Angabe eines KWK-Anteils von 55 % im Jahr 2014 zum Zeitpunkt des Satzungserlasses für die Prognoseentscheidung herangezogen werden konnte, war völlig offen, aus welchen Gründen im Gegensatz zu den Vorjahren der KWK-Anteil über 50 % lag, insbesondere, ob nicht nur die Klimaentwicklung im Jahr 2014 für die Steigerung des KWK-Anteils gegenüber den Vorjahren verantwortlich war. Ebenfalls offen blieb, worauf sich die Planung einer weiteren Steigerung stützte. Dass nach der Studie (S. 34) „in den vergangenen drei Jahren“ die ursprünglich ausschließlich auf Erdgas und Heizöl basierende Fernwärmerzeugung immer weiter in Richtung Biogas- und Biomethaneinsatz entwickelt worden sei und die beiden größeren BHKW seit dem 1. Januar 2014 mit Biomethan versorgt wurden, ist insoweit unerheblich, da die Versorgung mit erneuerbaren Energien im Rahmen des KWK-Anteils keine Rolle spielt. Sonstige Tatsachen, die eine positive Prognose stützen konnten, sind weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin vorgetragen. Der bloße Wille des Betreibers, eine dauerhafte Einhaltung des geforderten Standardwerts sicherzustellen, ist in Anbetracht der oben dargelegten Umstände nicht ausreichend.
(2) Eine positive Prognose, dass die in dem Fernwärmenetz verteilte Wärme dauerhaft im Sinne der Nummer VIII Nr. 1 Satz 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG zu einem wesentlichen Anteil aus Erneuerbaren Energien stammen wird, war bei Satzungserlass ebenfalls nicht möglich, da das in dem Jahr 2014 eingesetzte Biomethan nach den zum Zeitpunkt des Satzungserlasses vorliegenden Nachweisen nicht den Voraussetzungen der Nummer VIII Nr. 1 Satz 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG entsprach. Dieser Zeitraum war für die Prognoseentscheidung maßgeblich, da es sich um den letzten Zeitraum handelte, für den die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen überprüft werden konnte.
Der Begriff „wesentlicher Anteil“ in der Nummer VIII Nr. 1 Satz 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG ist dahingehend auszulegen, dass es sich bei der Versorgung der Fernwärmeanlagen mit Biogas bzw. Biomethan um einen Anteil von mindestens 30 % handeln muss. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 5 Abs. 2 EEWärmeG, wonach bei Nutzung von gasförmiger Biomasse nach Maßgabe der Nummer II Nr. 1 der Anlage zu dem EEWärmeG die Pflicht nach § 3 Abs. 1 dadurch erfüllt wird, dass der Wärme- und Kälteenergiebedarf zu mindestens 30 % hieraus gedeckt wird, und auf Grund eines Vergleichs des Wortlauts der Nummer VIII Nr. 1 „wesentlicher Anteil“ einerseits und „zu mindestens 50 %“ andererseits. Auch die Gesetzgebungsmaterialen (BR-DrS 9/08 vom 4. Januar 2008, S. 54; BT-Drucks 16/8149 vom 18. Februar 2008, S. 25) sowie die Anwendungshinweise des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) zum Vollzug des EEWärmeG vom 18. März 2011 gehen von einem solchen Mindestanteil aus.
Dass Biomethan nach Darstellung der Antragstellerin „bilanziell eingekauft, aber nicht nach Halberstadt transportiert“ werde, stand einer positiven Prognose zwar nicht entgegen. Bei Biomethan handelt es sich gem. Nummer II Nr. 1 Buchst. c der Anlage zum EEWärmeG um gasförmige Biomasse, die aufbereitet und in das Erdgasnetz eingespeist worden ist. Dieses nach Auffassung der Antragsgegnerin lediglich „bilanziell verbrannte“ Biomethan ist daher bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen gerade nicht wie Erdgas zu bewerten.
Allerdings waren die Voraussetzungen der Nummer II Nr. 1 Buchst. c der Anlage zum EEWärmeG, die nach der Nummer VIII Nr. 1 Satz 2 der Anlage zum EEWärmeG entsprechend gilt (vgl. Müller/Oschmann/Wustlich, a.a.O., § 7 Rdnr. 157) für das Jahr 2014 schon nicht erfüllt. Danach gilt die Nutzung von gasförmiger Biomasse, die aufbereitet und in das Erdgasnetz eingespeist worden ist (Biomethan) unbeschadet der Buchstaben a und b nur dann als Erfüllung der Pflicht nach § 3 Absatz 1 oder 2, wenn aa) bei der Aufbereitung und Einspeisung des Biomethans die Voraussetzungen nach Nummer 1 Buchstabe a bis c der Anlage 1 zum EEG in der am 31. Juli 2014 geltenden Fassung eingehalten worden sind und bb) die Menge des entnommenen Biomethans im Wärmeäquivalent am Ende eines Kalenderjahres der Menge von Gas aus Biomasse entspricht, das an anderer Stelle in das Gasnetz eingespeist worden ist, und wenn für den gesamten Transport und Vertrieb des Biomethans von seiner Herstellung, seiner Einspeisung in das Erdgasnetz und seinem Transport im Erdgasnetz bis zu seiner Entnahme aus dem Erdgasnetz Massenbilanzsysteme verwendet worden sind. Die zusätzlichen Voraussetzungen gelten gerade dann, wenn Biomethan aufbereitet und in das Erdgasnetz eingespeist wird (vgl. Müller/Ostmann/Wustlich, a.a.O., § 5 Rdnr. 76, 79).
Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Biogas-Registerauszüge vom 25. Februar 2015, die eine Teilmenge von 28.327.344 kWh Biomethan der insgesamt gelieferten 62.602.895 kWh Biomethan betreffen, erfüllen nicht die Vorgaben der Nummer II Nr. 1 Buchst. c bb) der Anlage zum EEWärmeG zur Verwendung von Massebilanzsystemen. Die Auszüge sind nach einer darin ausdrücklich enthaltenen Einschränkung gegenüber Stromnetzbetreibern bzw. zuständigen Behörden im Sinne der Massenbilanzierung nur mit der zusätzlichen Vorlage von Dokumenten gültig, welche die physikalische Entnahme der genannten Biomethanmenge dokumentierten. Solche Dokumente liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin reichen die gutachterlichen Stellungnahmen des TÜV (E.) zur Erfüllung der Voraussetzungen für die Erteilung eines KWK-Bonus nach § 27 i.V.m. Anlage 3 EEG 2009 aus Februar 2015 nicht aus. Eine Dokumentation der Entnahme einer bestimmten Biomethanmenge bzw. einer bestimmten Menge Erdgas enthalten diese Stellungnahmen nicht. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der Angabe von „Daten 2014“ unter Nr. 5 der Stellungnahmen. Es lässt sich der Bezifferung des „Bioerdgasverbrauchs BHKW“ nicht entnehmen, dass damit die physikalische Entnahme des Gases dokumentiert werden sollte. Dass die genannte Einschränkung in den Biogas-Registerauszügen nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor allem für eine Vorlage gegenüber Baubehörden gelten sollte, ändert nichts daran, dass die Verwendung von Massenbilanzsystemen für die streitbefangene Menge Biomethan im Jahr 2014 durch diese Bescheinigungen nicht hinreichend nachgewiesen ist (vgl. Nummer II Nr. 4 Buchst. b der Anlage zum EEWärmeG; vgl. auch § 10 EEWärmeG).
Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Massenbilanzierungsbescheinigung vom 9. Februar 2015, die eine Teilmenge Biomethan von 34.275.551 kWh der insgesamt gelieferten 62.602.895 kWh Biomethan betrifft, erfüllt nicht die Vorgabe der Nummer II Nr. 1 Buchst. c aa) der Anlage zum EEWärmeG i.V.m. der Nummer 1 Buchstabe a bis c der Anlage 1 zum EEG in der am 31. Juli 2014 geltenden Fassung. Nach der Nummer 1 Buchst. a bis c der Anlage 1 zum EEG in der am 31. Juli 2014 geltenden Fassung mussten bei der Aufbereitung des Biogases vor der Einspeisung in das Erdgasnetz folgende Voraussetzungen eingehalten werden:
a) Methanemissionen in die Atmosphäre bei der Aufbereitung von höchstens 0,2 Prozent,
b) ein Stromverbrauch für die Aufbereitung von höchstens 0,5 Kilowattstunden pro Normkubikmeter Rohgas,
c) Bereitstellung der Prozesswärme für die Aufbereitung und die Erzeugung des Deponie-, Klär- oder Biogases aus erneuerbaren Energien, Grubengas oder aus der Abwärme der Gasaufbereitungs- oder Einspeiseanlage ohne den Einsatz zusätzlicher fossiler Energie.
Die Massenbilanzierungsbescheinigung verhält sich nur zu der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für den Bonus für nachwachsende Rohstoffe nach § 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG und bezieht sich lediglich auf die Anlage 2 zum EEG. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, der notwendige Nachweis ergebe sich aus den von ihr in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Berichten über die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen für die Vergütung nach § 27 EEG in der NAWARO BioEnergie Park „Güstrow“ GmbH für die Zeiträume vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2011 sowie vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2012. Nach diesen Berichten sind zwar bei der Aufbereitung des Gases in der Anlage die Anspruchsvoraussetzungen für den Technologie-Bonus gem. § 27 Abs. 4 Nr. 1 EEG eingehalten worden, der auf die Anlage 1 Nr. 1 zum EEG Bezug nimmt. Die stichprobenweise vorgenommenen Prüfungen beziehen sich aber ausdrücklich lediglich auf die Jahre 2011 und 2012, während die Massenbilanzierungsbescheinigung den Einspeisezeitraum 1. Januar 2010 bis 1. Januar 2013 betrifft. Dementsprechend wird in der Massenbilanzierungsbescheinigung auch ausdrücklich bestätigt, dass die der (A) GmbH für das Jahr 2014 zugeordnete Menge Biomethan im Wärmeäquivalent der in der Bescheinigung angegebenen eingespeisten Menge Biomethan mit den in der Bescheinigung angegebenen Kriterien entspricht. Es kann danach offen bleiben, ob der Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers als Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen der Nummer 1 Buchst. a bis c der Anlage 1 zum EEG in der am 31. Juli 2014 geltenden Fassung ausreicht.
Danach konnte nur für das eingesetzte Biogas im Jahr 2014 der Nachweis einer Einhaltung der Anforderungen der Nummer VIII Nr. 1 Satz 1 Buchst. a der Anlage zum EEWärmeG angenommen werden. Die in dem Fernwärmenetz verteilte Wärme stammte aber lediglich zu 5,43 % aus Biogas.
b) Aus dem von der Antragsgegnerin eingeholten Sachverständigengutachten, der Treibhausgas-Studie vom 2. Juni 2015, ergibt sich nicht, dass der Anschlusszwang in hinreichendem Umfang (vgl. BVerwG, Urt. v. 8. September 2016, a.a.O.) zur Reduktion der globalen CO2-Belastung im Vergleich zur Situation bei dezentraler Gebäudebeheizung beiträgt.
Die Antragsgegnerin hatte das Gutachten eingeholt, um Relevanz, Auswirkungen und Bedeutung der Satzung auf die Treibhausgasemissionen zu bewerten. Die Studie ermittelte, dass eine Umstellung der von der Satzung betroffenen 279 erdgas- oder heizölversorgten Bestandsgebäude (d.h. Gebäude, die in der sog. Fernwärmezone liegen - mit betriebsbereiter Fernwärmeleitung in der anliegenden Straße - und Bedarf an thermischer Heizleistung von mind. 18 kW haben) den Ausstoß von Treibhausgasen um 7.000 Tonnen CO2-Äquivalente jährlich senken würde. In welchem Umfang der Anschlusszwang an die Fernwärmeversorgung zu einer Reduktion der CO2-Belastung beitragen muss, damit er für den Klima- und Ressourcenschutz geeignet ist, entzieht sich einer trennscharfen Bewertung. Nicht ausreichend ist angesichts des globalen Maßstabes allerdings, dass im Vergleich überhaupt eine Reduktion vorliegt (a.M. wohl OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 5. Januar 2005 - 2 LB 62/04 -, zit. nach JURIS). Vielmehr muss zumindest eine Bagatellgrenze überschritten sein, um anzunehmen, dass die prognostizierte Reduktion letztlich effektiv dem Klimaschutz dient.
Ab wann eine solche Bagatellgrenze überschritten ist kann vorliegend offen bleiben, ebenso die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob für die Ermittlung der CO2 - Belastung durch die Fernwärmeversorgung anstelle der in der Studie verwendeten Allokationsmethode (Verdrängungsmixmethode als Unterfall der Stromgutschriftmethode) die sog. Finnische Methode hätte verwendet werden müssen (vgl. dazu Mauch/Corradini/Wiesemeyer/Schwentzek, Allokationsmethoden für spezifische CO2-Emissionen von Strom und Wärme aus KWK-Anlagen, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2010, S. 12, 14). Denn soweit in der Studie für die Auswirkungen eines Anschlusszwangs ein Anschluss sämtlicher in Betracht kommenden Bestandsgebäude in der Fernwärmezone unterstellt wird, handelt es sich um einen methodischen Fehler, der einer Berücksichtigung der Studie entgegen steht. Nach der Übergangsregelung in § 9 KS 2015 gilt der Anschlusszwang bei Inkrafttreten unmittelbar nur für Neubauten und ansonsten lediglich bei einer grundlegenden Erneuerungsbedürftigkeit der Wärmeversorgungsanlage oder 30 Jahre nach Inkrafttreten der Satzung. Dass die Wärmeversorgungsanlagen sämtlicher, grundsätzlich betroffenen Bestandsbauten zeitnah mit Inkrafttreten der Satzung als grundlegend erneuerungsbedürftig einzuschätzen waren, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Eine Einsparung von 7.000 Tonnen CO2-Äquivalente im Jahr kann daher - wenn überhaupt - erst nach einem längeren Zeitraum erwartet werden, möglicherweise sogar erst zum Ablauf der 30-Jahrefrist. Der Anschlusszwang hätte daher im Rahmen einer Vergleichsberechnung zunächst nur für einen Teil der Bestandsbauten unterstellt werden dürfen. Selbst wenn man - wie es der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - davon ausgeht, dass auch eine über einen längeren Zeitraum erstreckende Vergleichsberechnung zulässig ist, hätten schon wegen des Zeitablaufs die von der Antragstellerin genannten Faktoren (u.a. demographische Entwicklung, bessere Dämmungen, Einsatz neuer technischer Lösungen) berücksichtigt werden müssen, die eine theoretisch mögliche Einsparung verminderten. Dies ist in der Treibhausgas-Studie nicht geschehen. Insoweit leidet die Studie an einem weiteren grundlegenden methodischen Fehler, der sie für die Beantwortung der Frage, ob der Anschlusszwang „in hinreichendem Umfang“ zu einer Reduktion der CO2-Belastung beiträgt, unbrauchbar macht.
Da es nicht ausreicht, dass überhaupt eine Reduktion durch den Anschlusszwang zu erwarten ist und zudem auch die Prüfung der Erforderlichkeit eines Anschlusszwanges davon abhängig ist, muss eine Vergleichsberechnung durchgeführt werden, ob der Anschlusszwang in hinreichendem Umfang zur Reduktion der globalen CO2-Belastung im Vergleich zur Situation bei dezentraler Gebäudebeheizung beiträgt. Eine Ermittlung des Gerichts von Amts wegen erfolgt allerdings nicht.
Bei der Feststellung, ob ein dringendes öffentliches Bedürfnis i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 KVG LSA besteht, räumt der Landesgesetzgeber der Kommune einen vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum ein. Mit der darin verwendeten Formulierung „wenn sie (d.h. die Kommunen) ein dringendes Bedürfnis dafür feststellen“ betont der Gesetzgeber die Kompetenz der Kommune zur Entscheidung dieser Frage. Weil der Rat beim Erlass der Satzung ohnehin das dringende öffentliche Bedürfnis als Voraussetzung der Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs zu prüfen hat, kann die Betonung der Rolle der Kommune, wenn sie ein dringendes öffentliches Bedürfnis feststellt, nur im Sinne einer Einräumung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraumes gedeutet werden (so OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 10. April 2014 - 4 K 180/12 - für § 8 Nr. 2 GO LSA, zit. nach JURIS, m.w.N.). Räumt der Gesetzgeber der Behörde aber einen vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum ein, muss sie der damit einhergehenden besonderen Verantwortung gerecht werden. Das bedeutet, dass sie den ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermitteln muss, was vom Gericht zu überprüfen ist. Jede auf der Grundlage eines unvollständigen oder nicht zutreffend ermittelten Sachverhaltes getroffene Beurteilungsentscheidung ist fehlerhaft und aufzuheben. Es kommt nicht darauf an, ob sie eventuell aus anderen Gründen vertretbar wäre. Das Gericht ist zu weiterer Sachverhaltsaufklärung nicht verpflichtet, weil es wegen der Befugnis der Behörde, den vollständig ermittelten Sachverhalt zu werten, die Sache nicht spruchreif machen darf (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 10. April 2014, a.a.O.). Die Regelung § 16 EEWärmeG ist kein Hindernis. Soweit das ergänzend anwendbare Landesrecht in verfahrensrechtlicher Hinsicht fordere, dass die Kommune bereits vor der Beschlussfassung der Satzung den entsprechenden Sachverhalt ermittele, steht Bundesrecht dem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vielmehr nicht entgegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 8. September 2016, a.a.O.).
c) Soweit die Antragsgegnerin zahlreiche Beweisanträge in Bezug auf die Fernwärmeversorgung gestellt hat, kam es hinsichtlich der Eignung der Fernwärmeversorgung zur Verbesserung des Klima- und Ressourcenschutzes entweder nicht auf die unter Beweis gestellten Tatsachen an bzw. sie konnten als wahr unterstellt werden, oder die Anträge betrafen rechtliche Fragen, die einer Beweiserhebung nicht offen stehen.
3. Die Nichtigkeit der §§ 3, 5 KS 2015, mit denen die Antragsgegnerin den Anschluss- und Benutzungszwang begründet hat, führt zur Gesamtnichtigkeit der von dem Normenkontrollantrag zulässigerweise umfassten Vorschriften (§§ 1 bis 10, 12 KS 2015). Die Ungültigkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 26. April 2014 - 3 CN 4.13 - und v. 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, zit. nach JURIS; Schneider/Schoch/Bier, VwGO, § 47 Rdnr. 110, m.w.N.) nur dann nicht deren Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Die in der Klimasatzung enthaltenen Vorschriften über die Verpflichteten (§ 7 KS 2015), die Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang (§ 10 KS 2015) sowie die Übergangsregelungen (§ 9 KS 2015) bauen auf die Begründung des Anschluss- und Benutzungszwangs auf und machen ohne den nichtigen Teil keinen Sinn. Die übrigen Bestimmungen bleiben zwar ohne den nichtigen Teil der Satzung sinnvoll, weil sie den Eigentümern lediglich ein Anschluss- und Benutzungsrecht einräumen (§§ 2, 4 KS 2015) sowie allgemeine Regelungen zum Satzungsziel (§ 1 KS 2015), dem Satzungsgebiet (§ 6 KS 2015), dem Begriff des Wärmebedarfs (§ 8 KS 2015) sowie dem Inkrafttreten der Satzung und dem Außerkrafttreten der Vorgängersatzung (§ 12 KS 2015) enthalten, die sich auch auf diese Rechte beziehen. Ein mutmaßlicher Wille der Antragsgegnerin, ein Anschluss- und Benutzungsrecht ohne gleichzeitige Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs zu gewähren, ist aber nicht feststellbar.
III. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bekanntgabe von Nr. 1 Satz 1 der Entscheidungsformel folgt aus § 47 Abs. 5 Satz 2 HS 2 VwGO.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 KS 2015, mit denen die Antragsgegnerin den Anschluss- und Benutzungszwang begründet hat, führt zur Gesamtnichtigkeit der von dem Normenkontrollantrag zulässigerweise umfassten Vorschriften
§ 47 VwGO
§ 68 OWiG
§ 10 AG VwGO
§ 16 EEWärmeG
§ 16 EEWärmeG
§ 10 EEWärmeG
§ 27 EEG
§ 709 ZPO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 KVG
§ 4 Satz 2 KVG
§ 24 Abs. 1 KVG
§ 165 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 5 Abs. 2 EEWärmeG
§ 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG
§ 27 Abs. 4 Nr. 1 EEG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 KVG
§ 8 Nr. 2 GO LSA
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 KS 2015 zeigt, nicht um eine bloße Norm im Rahmen der Anordnung
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 180/12
4 K 185/16
7 CN 6.04
4 K 168/14
10 CN 1.15
8 C 13.05
1 BvR 349/04
9 A 33.02
2 LB 62/04
3 CN 4.13
4 CN 3.07