Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-16, Aktenzeichen 4 A 3194/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0516.4A3194.20.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 26.10.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Ihr Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die unter den Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26.6.2018 getroffenen Regelungen mit der Begründung abgewiesen, die nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW erfolgte Rücknahme der gemäß § 33c Abs. 3 GewO erteilten Geeignetheitsbestätigung vom 2.11.2011 sei rechtmäßig. Die Geeignetheitsbestätigung sei bereits zum Zeitpunkt ihrer Erteilung rechtswidrig gewesen. Bei dem von der Klägerin als Aufstellort der Geldspielgeräte unter der Anschrift L. Straße 17 in X. genutzten Kiosk handele es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten vorhandenen Bilder hätten sich im Kiosk weder eine Schankanlage noch Sitzgelegenheiten mit Ausnahme der zwei Stehtische und sechs Barhocker befunden, die nicht zum gaststättentypischen gemütlichen Verweilen einlüden. Der überwiegende Zweck liege im Verkauf kiosktypischer Waren, die den Kern der betrieblichen Nutzung der Räumlichkeiten ausmachten. Der zum Nachweis der vornehmlichen Nutzung des Kiosks als Schankbetrieb gestellte Antrag auf Vernehmung des Kioskbetreibers als Zeugen sei als so genannter Ausforschungsbeweis abzulehnen. Dem Vertrauensschutz der Klägerin sei durch § 48 Abs. 3 VwVfG NRW Rechnung getragen. Die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW sei eingehalten, das Recht der Beklagten zur Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung sei auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei zugunsten einer Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung ausgeübt.
Die gegen diese Wertung erhobenen Einwände der Klägerin führen nicht zur Zulassung der Berufung.
Die Klägerin hält die Wertung des Verwaltungsgerichts zur Prägung der streitgegenständlichen Räumlichkeit für unzutreffend. Der Kiosk werde durch den Schankbetrieb beherrscht, wie sich aus seiner Einrichtung mit einem Warmhaltebehälter, der raumfüllenden Aufstellung eines Tisches mit vier Stühlen und einem Stehtisch mit zwei Hockern zeige, und sich auch aus den von dem Kioskbetreiber angegebenen Umsätzen des Außerhausverkaufs und innerhalb des Betriebs verzehrten Angebots erweise. Diese Rüge greift nicht durch.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ordnungsverfügung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.9.2018 – 8 C 16.17 –, BVerwGE 163, 102 = juris, Rn. 16, und vom 12.9.2019 ‒ 8 C 7.18 ‒, juris, Rn. 14.
Die seinerzeit vorhandenen Einrichtungsgegenstände hat das Verwaltungsgericht bereits benannt und gewürdigt. Selbst wenn die nunmehr von der Klägerin angeführte, veränderte Einrichtung zu berücksichtigen wäre, könnte die Klägerin hieraus für sich kein besseres Ergebnis ableiten. Auch diese verleiht, selbst wenn sie insgesamt nicht arrangiert sein sollte, den Räumlichkeiten nicht das für eine Schank- und Speisewirtschaft typische Gepräge. Das Vorhandensein eines für eine Gaststätte eher untypischen Warmhaltebehälters ‒ für welche Getränke auch immer ‒ vermag den Eindruck einer Gaststätte nicht zu vermitteln. Überdies entwertet der Hinweis, mit den vorhandenen Tischen und Stühlen sei der zur Verfügung stehende Raum vollständig ausgefüllt, den Eindruck der fehlenden Prägung durch einen Schankbetrieb nicht, sondern bestärkt diesen. Es ist nicht ersichtlich, dass über eine derart geringe Verweilmöglichkeit ein gaststättentypischer Umsatz erzielt werden könnte. Schon angesichts dessen sind die von dem Kioskbetreiber ohne nähere Belege angegebenen Umsatzanteile zum Verzehr vor Ort von 75 Prozent und außer Hauses von 25 Prozent zum Beleg eines Gaststättenbetriebs ersichtlich nicht nachvollziehbar und ungeeignet. Abgesehen davon, dass es für die Beurteilung einer Prägung des Betriebs auf einen Vergleich des durch das Gaststättenangebot erzielten Umsatzes mit demjenigen durch die Glücksspielgeräte ankommt, lassen sich die von dem Betreiber benannten und bis heute nicht belegten Umsatzzahlen nicht im Ansatz mit der durch Lichtbilder der Beklagten und des Klägers belegten Einrichtung des Kiosks in Einklang bringen. Hinzu kommt, dass der Betreiber angesichts der ihm zufließenden Aufstellvergütung für die Geldspielgeräte ein erhebliches eigenes Interesse an dem Verbleib der Geräte in seinem Betrieb haben dürfte.
Auch der Verweis der Klägerin darauf, dass die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW angesichts der Tatsache, dass die Beklagte die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung bereits seit 2012 habe kennen müssen, bereits abgelaufen sei, greift nicht durch. Die Klägerin setzt sich schon nicht mit der vom Verwaltungsgericht zutreffend zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinander, wonach die Frist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde auf der Grundlage aller entscheidungserheblicher Tatsachen den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass ihr die Aufhebungsbefugnis zusteht. Dass die Beklagte sich bereits vor 2018 ihrer Aufhebungsbefugnis bewusst gewesen sein könnte, behauptet die Klägerin nicht einmal. Abgesehen davon ist die Klägerin dem weiteren Argument des Verwaltungsgerichts, die Jahresfrist könne erst mit dem Abschluss des Anhörungsverfahrens am 11.5.2018 zu laufen beginnen, nicht einmal entgegengetreten.
Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 5 Nr. 5 VwGO). Die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Hinblick auf eine für notwendig erachtete Beweiserhebung durch Inaugenscheinnahme des Kiosks und Zeugeneinvernahme des Kioskbetreibers greift nicht durch. Zur Beurteilung, ob die Ausgabe von Speisen und Getränken eine maßgebliche oder aber untergeordnete Rolle in dem Kiosk spielt, bedurfte es angesichts der im Verwaltungsvorgang befindlichen aussagekräftigen und von der Klägerin nicht angezweifelten Lichtbilder keiner Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit durch das Gericht. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass sich die Örtlichkeit im maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich anders als von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht beschrieben darstellen könnte. Ihr Verweis darauf, dass der Kiosk optisch maßgeblich durch die Gastronomie geprägt werde, gibt ausschließlich ihre persönliche rechtliche Wertung wieder. Ebenso wenig hätte das Verwaltungsgericht durch Einvernahme des Kioskbetreibers Zeugenbeweis zu den Fragen der wiederholten Betriebskontrollen durch die Beklagte und zu der vornehmlichen Ausrichtung des Kiosks erheben müssen. Wie oben bereits ausgeführt, kam es nach der zutreffenden Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts auf etwaige Kontrollen des Betriebs seitens der Beklagten in den Jahren zwischen 2011 und 2018 nicht an. Das Anerbieten, den Kioskbetreiber als Zeugen für die Ausrichtung des Betriebes zu hören, bezieht sich – abgesehen davon, dass die rechtliche Bewertung der Ausrichtung eines Betriebs einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist ‒ auf eine ohne entsprechende greifbare Anhaltspunkte behauptete Tatsache. Einem derartigen Ausforschungsbeweis muss das Gericht nicht nachkommen.
Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 14.8.2017 ‒ 9 B 4.17 ‒, juris, Rn. 6.
Mit Blick auf die vorliegenden, aussagekräftigen Lichtbilder musste sich eine weitere Aufklärung des Sachverhalts dem Verwaltungsgericht auch nicht aufdrängen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Das Interesse der Klägerin am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigungen nach § 33c Abs. 3 GewO beurteilt sich nach der Zahl der in Rede stehenden Geldspielgeräte. Dabei berücksichtigt der Senat, dass es der Klägerin ausweislich der bereits im Urteil des Verwaltungsgerichts benannten zwei Geldspielgeräte seit 2019 ausschließlich um deren Beibehaltung in dem Kiosk geht, für die – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – jeweils ein Betrag von 2.000,00 Euro zugrunde gelegt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.1.2017 ‒ 4 A 1998/14 ‒, juris, Rn. 21 f., m. w. N.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 5 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 163, 102
2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
8 C 16.17
8 C 7.18
9 B 4.17
4 A 1998/14