Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-25, Aktenzeichen 19 l 436.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0925.19L436.19.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag vom 10. Juli 2019,
vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die durch Schreiben des Antragsgegners vom 23. Juni 2015 (Gz. 130-2015-378-BWA H2) erfolgte Genehmigungsfreistellung des Vorhabens der Antragstellerin über die Errichtung von acht Balkonen und eines Außenaufzugs an dem Gebäude H... straße 28, Berlin-Neukölln, nicht erloschen ist, sondern fortbesteht,
bleibt ohne Erfolg.
Der zulässige Antrag gemäß § 123 VwGO ist unbegründet.
Die von der Antragstellerin begehrte Feststellung, dass ihr am 8. April 2015 von ihrer Rechtsvorgängerin, der i... AG, gegenüber dem Antragsgegner im Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 63 BauO Bln in der bis zum 31. Dezember 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: a.F.; vgl. § 89 Abs.2 BauO Bln) angezeigtes Bauvorhaben weiterhin der Genehmigungsfreistellung unterliegt, stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar (vgl. dazu sowie zum Folgenden bereits VG Berlin, Beschluss vom 30. Oktober 2017- VG 19 L 587.17 -, S. 8 f.). Dieser Einordnung steht nicht entgegen, dass das Fortbestehen der Genehmigungsfreistellung - und damit letztlich der Bauberechtigung (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauO Bln a.F.) - nur vorläufig festgestellt werden soll (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. September 2017 - VG 19 L 475.17 -, S. 7 d. amtl. Abdr.; zur ähnlichen Situation bei einer „vorläufigen“ Baugenehmigung z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2003 - OVG 10 B 2177/03 -, juris Rn. 7 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. April 1998 - VGH 2 ZE 98.1005 u. 2 CE 98.1005 -, juris Rn. 2; VG Frankfurt, Beschluss vom 5. November 2012 - VG 8 L 3970/12.F -, juris Rn. 5; VG Augsburg, Beschluss vom 21. Februar 2002 - VG Au 4 E 02.139 -, juris Rn. 6; W.-R. Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 14; für den „vorläufigen“ Bauvorbescheid ferner auch OVG Berlin, Beschluss vom 11. März 1991 - OVG 2 S 1.91 -, NVwZ 1991, 1198). Denn auch dies bedeutet eine Vorwegnahme der Hauptsache, wenn sie dem Bauherrn - wie hier - für die Dauer eines etwaigen sich anschließenden Hauptsacheverfahrens die Rechtsposition vermittelt, die er in der Hauptsache anstrebt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. September 2017, a.a.O.; Dombert, in: Finkelnburg/ders./Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 179 f.). Mehr als eine Baufreigabe kann die Antragstellerin auch in einem Hauptsacheverfahren nicht erlangen, weil das Genehmigungsfreistellungsverfahren von vornherein nicht auf eine Legalisierungswirkung und Bestandsschutz vermittelnde Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde gerichtet ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 30. Oktober 2017, a.a.O., S. 7; Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 63 Rn. 1 u. 22). Für die Dauer des Hauptsacheverfahrens würde die Antragstellerin durch die begehrte einstweilige Anordnung also so gestellt, wie sie im Fall eines Erfolgs der Hauptsache stehen würde. Möglicherweise könnte die Antragstellerin ihr Bauvorhaben in der Zwischenzeit sogar vollständig fertig stellen und damit vollendete Tatsachen schaffen.
Eine der Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommende „vorläufige“ Genehmigungsfreistellung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur in Betracht kommen, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Bauherrn unzumutbar wären und - abweichend von dem sonst geltenden Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) - ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg auch in der Hauptsache spricht (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. April 1998, a.a.O.; VG Berlin, Beschlüsse vom 30. Oktober 2017, a.a.O., S. 9, und vom 21. September 2017, a.a.O.; W.-R. Schenke, in: Kopp/ders., a.a.O.; für eine Visumerteilung im Verfahren des § 123 VwGO etwa auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. Februar 2019 - OVG 3 S 101.18 -, juris Rn. 6 m.w.Nachw., vom 28. April 2017 - OVG 3 S 23.17, OVG 3 M 38.17 -, juris Rn. 1, und vom 29. April 2014 - OVG 11 S 21.14 -, juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Der Antragstellerin steht schon ein die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigender Anordnungsanspruch nicht zur Seite. Es besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die - unstreitig eingetretene - Genehmigungsfreistellung für das Bauvorhaben der Antragstellerin weiterhin gegeben ist. Im Gegenteil, spricht mehr dafür, dass aufgrund der in § 63 Abs. 3 Satz 4 BauO Bln a.F. (jetzt: § 62 Abs. 3 Satz 4 BauO Bln) vorgesehenen gesetzlichen „Befristung“ der Genehmigungsfreistellung (vgl. Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, a.a.O., § 63 Rn. 21) ein erneutes bauaufsichtliches Verfahren durchzuführen ist. Denn ein Beginn der Bauausführung dürfte nicht innerhalb von drei Jahren, nachdem diese zulässig geworden ist, erfolgt sein.
Mit dem Bau beginnt, wer die Bauarbeiten für das genehmigte Vorhaben nachhaltig aufnimmt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005 - OVG 2 S 104.05 -, juris Rn. 6; VG Berlin, Beschluss vom 3. April 2014 - VG 19 L 16.14 -, S. 9 d. amtl. Abdr.; Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, a.a.O., § 72 Rn. 10). Bloße Scheinaktivitäten, ohne den zusätzlichen Fertigstellungswillen, mit dem Ziel, die Baugenehmigung auch ernsthaft zu verwirklichen, genügen hierfür nicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005 , a.a.O., m.w.Nachw.). Vielmehr muss der Bauherr eine bauliche Tätigkeit entfalten, die in einem unmittelbaren, objektiven und nicht lediglich aus der Sicht des Bauherrn bestehenden Zusammenhang mit dem genehmigten Bauvorhaben steht. Ein Ausführungsbeginn liegt nur dann vor, wenn Bauarbeiten stattfinden, die zielgerichtet in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung erfolgen und der Errichtung des genehmigten Vorhabens dienen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Februar 2012 - OVG 2 B 1525/11 -, juris Rn. 30; VG Berlin, Beschluss vom 3. April 2014, a.a.O.). Des Weiteren stellen Baumaßnahmen, die nur zögerlich und stückwerkhaft durchgeführt werden, keinen zielführenden Baufortschritt in Ausnutzung der Baugenehmigung dar, der den Fristablauf für ein Erlöschen der Baugenehmigung hindern könnte (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Februar 2012, a.a.O., Rn. 32; VG Berlin, Beschluss vom 3. April 2014, a.a.O.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.Oktober 2005, a.a.O., Rn. 10). Es besteht ein öffentliches Interesse daran, die Übereinstimmung eines nicht in angemessener Zeit begonnenen Vorhabens mit den baurechtlichen Zulässigkeitsanforderungen erneut zu überprüfen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, ebd., Rn. 6).
Hiernach vermag die Kammer im Fall der Antragstellerin einen dem Ablauf der 3-Jahres-Frist aus § 63 Abs. 3 Satz 4 BauO Bln a.F. entgegenstehenden Baubeginn nicht mit dem erforderlichen Grad an hoher Wahrscheinlichkeit festzustellen. Soweit sich die Antragstellerin unter Vorlage von Fotos und zweier eidesstattlicher Versicherungen darauf beruft, für den geplanten Balkonanbau seien am 20. Juni 2018 zwei „Baugruben“ ausgehoben worden, in die die Stahlstützen für die Tragekonstruktion eingelassen werden sollten, so trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls bei der Neuerrichtung eines Gebäudes das Abschieben von Mutterboden (in einer Tiefe zwischen 0,2 und 0,3 m) als „erster Spatenstich“ die Bauausführung „unmittelbar einleitet“ (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2017 - BVerwG 4 C 4/16 -, NVwZ 2017, 1291 <1292>; vgl. z.B. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005, a.a.O., Rn. 7). Ob deshalb auch hier schon die Existenz der beiden jeweils rd. 1 m² großen „Baugruben“ zu der Annahme führen muss, die Bauausführung sei „unmittelbar eingeleitet“ worden, kann letztlich dahinstehen. Denn jedenfalls fehlt es ersichtlich an der Nachhaltigkeit der Bauausführung. Weitere wesentliche Bauarbeiten in Ausnutzung der Genehmigungsfreistellung sind nachfolgend nicht mehr durchgeführt worden. Ein „zielführender Baufortschritt“ (OVG Berlin-Brandenburg, ebd., Rn. 10; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Februar 2012, a.a.O.) ist schlechterdings nicht erkennbar. Dies umso weniger, wenn man berücksichtigt, dass der Antragsgegner der Antragstellerin erst mit Schreiben vom 3. Mai 2019, also mehr als zehn Monate nach der (mutmaßlichen) Einleitung der Bauausführung am 20. Juni 2018 mitgeteilt hatte, dass die Genehmigungsfreistellung nicht mehr bestehe.
Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass jedweder weiterer Baufortschritt mit hoher Wahrscheinlichkeit aus Gründen ausgeschlossen gewesen ist, die außerhalb ihrer Verantwortungssphäre (und der Verantwortungssphäre ihrer Rechtsvorgängerin) gelegen haben, was möglicherweise einen späteren Fristablauf bzw. eine Hemmung oder Unterbrechung der Frist rechtfertigen könnte (vgl. zur Diskussion nur OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Februar 2012, a.a.O., Rn. 26 f.; Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, a.a.O., § 72 Rn. 8; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere vermag die Kammer dies nicht - oder jedenfalls nicht ohne Weiteres - allein daraus zu entnehmen, dass gegen die Mieter des Gebäudes H... straße 28 zivilgerichtliche Auseinandersetzungen wegen „Duldung von Baumaßnahmen und Zutritt zur Wohnung“ geführt wurden (z.B. verschiedene Klageschriften zum Amtsgericht Neukölln vom 27. April 2018, Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 7. März 2018 - 9 C 307/17 -). Aus den insoweit von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen und ihrem diesbezüglichen Vortrag erschließt sich der Kammer nicht, warum (mutmaßlich) zwar die beiden „Baugruben“ ausgehoben werden konnten, dann jedoch keinerlei weitere Baumaßnahmen mehr möglich gewesen sein sollen. Es ist Sache der Antragstellerin, in dem hiesigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren die tatsächlichen Umstände, die den geltend gemachten Anordnungsanspruch stützen sollen, in einer Weise substanziiert darzutun, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Erfolg auch im Hauptsacheverfahren ausgegangen werden muss. Dem ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Die verbleibenden Zweifel gehen zu ihren Lasten.
Nur am Rande weist die Kammer abschließend darauf hin, dass auch eine fortbestehende Genehmigungsfreistellung die Antragstellerin nicht davon entbinden dürfte, eine nach dem zwischenzeitlichen Inkrafttreten der Verordnung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung gemäß § 172 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Baugesetzbuchs für das Gebiet „Reuterplatz“ im Bezirk Neukölln von Berlin vom 7. Juni 2016 (GVBl. S. 376) am 29. Juni 2016 für ihr Bauvorhaben gegebenenfalls erforderliche erhaltungsrechtliche Genehmigung gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 BauGB einzuholen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 63 BauO
§ 89 Abs.2 BauO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 4 BauO
§ 62 Abs. 3 Satz 4 BauO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 4 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1991, 1198
NVwZ 2017, 1291
19 L 587.17
19 L 475.17
10 B 2177/03
2 ZE 98.10
2 CE 98.10
8 L 3970/12
4 E 02.13
2 S 1.91
3 S 101.18
3 S 23.17
3 M 38.17
11 S 21.14
2 S 104.05
19 L 16.14
2 B 1525/11
4 C 4/16
9 C 307/17