Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-12, Aktenzeichen 1 A 88/07

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 600,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nahm von 1997 bis 2003 regelmäßig mit einem eigenen Fischimbiss an dem L. Markt teil. Dieses Geschäft gehörte zunächst ihrem Schwiegervater, D.. Nach seinem Tode führte dessen Sohn, E., der frühere Ehemann der Klägerin, den Fischimbiss bis 1997 fort. Im Jahre 2004 erhielt die Klägerin zwar eine Zusage, sagte aber ihre Teilnahme ab. Auf ihre Bewerbung im Jahre 2005 erhielt sie eine Absage. Der Stiefvater der Klägerin, F., nahm ebenfalls mit einem anderen Fischimbiss bis zum Jahre 2006 regelmäßig am L. Markt teil. Die Klägerin hatte ab dem Jahre 2001 zusätzlich den Geschäftsbetrieb im Fischimbiss ihres Stiefvaters übernommen. Die Bewerbungen und Zusagen für den L. Markt erfolgten aber weiterhin auf den Namen des Stiefvaters.
Mit Schreiben vom 08.01.2007 bewarb sich die Klägerin unter eigenem Namen mit dem ehemaligen Fischimbiss ihres Stiefvaters für den L. Markt im Jahre 2007. Mit Bescheid vom 05.03.2007 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, der zur Verfügung stehende Platz reiche nicht für alle Bewerber aus. Im Auswahlverfahren berücksichtige sie zuerst Markthändler, die seit mehreren Jahrzehnten dem Markt verbunden seien und deren Stände den Markt prägen würden. Die verbleibenden Standplätze vergebe sie unter Berücksichtigung von Ausgewogenheit und Attraktivität des Warenangebots an jährlich wechselnde Bewerber.
Im Jahre 2007 bewarben sich ca. 500 Markthändler um einen Standplatz auf dem L. Markt und die Beklagte vergab ca. 250 Standplätze. In der Rubrik „Fisch“ lagen acht Bewerbungen vor. Die Beklagte erteilte sechs Zusagen und zwei Absagen.
Gegen den ablehnenden Bescheid hat die Klägerin am 30.03.2007 Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, sie zum L. Markt im Jahre 2007 zuzulassen, hilfsweise über den Antrag auf Zulassung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden . Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei bevorzugt zu berücksichtigen, weil sie schon jahrelang mit ihren beiden Fischimbissen auf dem Markt vertreten sei. Sie habe den Fischimbiss unter dem Namen ihres Stiefvaters bei der Beklagten angemeldet, weil der ehemalige Marktmeister G. ihr mündlich versichert habe, er wisse Bescheid und alles könnte beim Alten bleiben. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und ausgeführt, der Stiefvater der Klägerin sei zwar als „alt und bewährt“ einzuordnen, dies gelte aber nicht für die Klägerin. Sie würde die Klägerin als Neubewerberin nur berücksichtigen, wenn ein als „alt und bewährt“ eingestufter Bewerber ausscheide und sein Standplatz freiwerde. Die Standplätze verteile sie zuerst an sämtliche Stammbewerber. Ein Rotationsprinzip wende sie nur auf Neubewerber im Hinblick auf eventuell noch verbleibende Standplätze an.
Nachdem die Beklagte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung einen angemessenen Standplatz auf dem L. Markt im Jahre 2007 zugesichert und die Zulassung erteilt hat, haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und nach § 161 Abs. 2 VwGO über die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Vorliegend ist es gerechtfertig, den Beteiligten die Verfahrenskosten je zur Hälfte aufzuerlegen. Der Klägerin stand zwar kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zulassung ihres Fischimbisses zum L. Markt im Jahre 2007 zu. Sie hätte aber einen Anspruch auf Neubescheidung gehabt, weil die Auswahlentscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft war.
Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf eine Zulassung nach den Kriterien „alt und bewährt“. Der Fischimbiss des Stiefvaters der Klägerin, der schon seit Jahren den Markt prägt, ist dem Marktpublikum zwar bekannt, weil die Klägerin ihn äußerlich unverändert fortführt. Die Beklagte musste die Klägerin aber nicht als bewährt ansehen. Bei dem Merkmal der Bewährtheit handelt es sich um ein persönlichkeitsbezogenes Urteil über die durch mehrfache Marktteilnahme erprobte und bewiesene Zuverlässigkeit des nach außen auftretenden Betriebsinhabers. Die Bewährtheit kann nur durch den jeweiligen Marktbewerber erfüllt und nicht an den Betriebsübernehmer weitergegeben werden. Dies gilt auch für ein im Betrieb mitarbeitendes Familienmitglied (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.04.1991, aaO; VG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2000 - 4 K 4149/00 -, GewArch 2001, 122; Wagner in: Friauf, GewO, § 70 Rn. 56). Nach außen trat gegenüber der Beklagten ausschließlich der Stiefvater der Klägerin als Verantwortlicher und Bewerber auf. In einem solchen Fall, in dem sich der tatsächliche Betriebsinhaber von demjenigen unterscheidet, der sich für die Marktteilnahme ganz allein verantwortlich zeigt, wird durch die mehrfache Marktteilnahme nicht die Zuverlässigkeit des tatsächlichen Geschäftsführers, sondern die des „allein verantwortlichen Marktbewerbers“ unter Beweis gestellt, mit der Folge, dass nur der Letztgenannte sich bewähren kann (vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 16.11.2005 - 1 A 235/05-).
Ob der ehemalige Marktmeister von dem Betriebsübergang wusste und der Klägerin sagte, sie könnte sich unter dem Namen ihres Stiefvaters weiterhin bewerben, ist unerheblich. Der Marktmeister ist seit dem Jahre 2004 nicht mehr tätig. Damit musste spätestens zum Zeitpunkt seines Ausscheidens die Klägerin auch als Verantwortliche gegenüber der Beklagten auftreten. Sie durfte nicht darauf vertrauen, dass der ehemalige Marktmeister die vorgetragene Kenntnis von der Betriebsübernahme an seine Nachfolgerin weitergegeben oder schriftlich in den Akten niederlegte hätte. Die von der Klägerin behauptete mündliche Aussage und Kenntnis des ehemaligen Marktmeisters hätte auch keinen bindenden Charakter für die Beklagte. Es würde sich dabei um eine reine Information aber nicht um einen Verwaltungsakt handeln, denn ihr würde eine regelnde Wirkung fehlen und ihr Inhalt würde sich allein in der Mitteilung des Wissens und der Einschätzung der Lage des ehemaligen Marktmeisters erschöpfen. Eine Rechtsfolge enthält lediglich die Zu- oder Absage zu dem Markt. Die Zulassungsbescheide ergingen aber immer an den Stiefvater der Klägerin als Adressaten, weil dieser als Bewerber auftrat, und bewirkten lediglich eine Bindungswirkung zwischen der Beklagten und dem Stiefvater.
Die Teilnahme der Klägerin an dem Markt bis zum Jahre 2003 mit ihrem eigenen Fischimbiss unter eigenem Namen führt zu keiner anderen Bewertung, weil die Klägerin mit diesem Fischimbiss seit drei Jahren nicht mehr an dem Markt teilgenommen hat. Aufgrund dieser Unterbrechung musste die Beklagte die Klägerin nicht mehr als bewährt einstufen. Die Absage auf die Bewerbung der Klägerin im Jahre 2005 ist bestandskräftig, daher hat die Kammer nicht darüber zu entscheiden, ob diese rechtmäßig erfolgte.
Das von der Beklagten gewählte Zulassungsverfahren nach dem allein maßgeblichen Kriterium „alt und bewährt“ und die darauf beruhende ablehnende Entscheidung der Beklagten ist hingegen ermessensfehlerhaft und nicht geeignet, die Marktfreiheit zu erhalten.
Nach § 70 Abs. 1 und § 69 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) hat jedermann, der dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, eine Teilnahmeberechtigung an der Veranstaltung. Dieser Anspruch ist jedoch gemäß § 70 Abs. 3 GewO dahin eingeschränkt, dass einzelne Aussteller aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, von der Teilnahme ausgeschlossen werden können. Liegt ein Platzmangel vor, so verändert sich die Zulassungsentscheidung des Veranstalters von einer gebundenen Entscheidung zu einer Auswahl- und damit einer Ermessensentscheidung nach sachgerechten Kriterien (Wagner in: Friauf, Kommentar zur GewO, § 70 Rn. 54, m. w. N.). So liegt der Fall hier, weil es auf dem L. Markt regelmäßig mehr Bewerbungen als zu vergebende Standplätze gibt. Die Klägerin hat deshalb lediglich einen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung. Das Ermessen des Veranstalters ist nicht nur durch die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze wie etwa den Gleichheitssatz und das Willkürverbot eingeschränkt, sondern das Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO unterliegt darüber hinaus auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, DVBl. 1984, 1071). Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, Entscheidungsdatenbank auf der Internetseite des Nds. OVG; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.04.1991 - 14 S 1277/89 -, juris).
Die Auswahl unter den - in einer Gruppe konkurrierenden - Bewerbern nach dem Vorrang alter und bewährter Händler ist prinzipiell zwar zulässig. Sie darf aber nicht zum alleinigen Verteilungsmaßstab erhoben werden, weil die Marktfreiheit nur dadurch erhalten werden kann, dass auch Neubewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt wird. Eine an der Marktfreiheit und am Gleichbehandlungsgrundsatz ausgerichtete Praxis muss die Stammteilnehmer mit dem Risiko verminderter Zulassungschancen durch Neuzulassungen belasten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, aaO). Eine Auswahlentscheidung nach einem System, das Neubewerbern, die nicht auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Nds. VBl. 2002, 290).
Das Auswahlverfahren der Beklagten entspricht nicht diesen Anforderungen. Sie hat nach ihrer eigenen Darstellung die Standplätze ausschließlich nach dem Kriterium „alt und bewährt“ vergeben und Neubewerber nur berücksichtigt, wenn nach der Vergabe der Standplätze an die Stammteilnehmer noch weitere Standplätze vorhanden waren. Sie hat Neubewerbern nicht eine bestimmte Anzahl an Standplätzen freigehalten, sonder sie nur beachtet, wenn ein Stammteilnehmer „freiwillig“ und „zufällig“ nicht mehr am Markt teilnahm und damit ein Standplatz frei wurde. Die mit Schriftsatz vom 09.08.2007 vorgelegte Aufstellung der Beklagten über die Zusagen in der Rubrik „Fisch“ vom Jahre 2001 bis zum Jahre 2006 bestätigt diese Vergabepraxis. Die im Jahre 2007 als „alt und bewährt“ zugelassenen Händler sind seit dem Jahre 2001 auf dem Markt vertreten. In diesem Zeitraum kam es zu keiner Neuzulassung. Die Stammteilnehmer verfügen demnach über eine Art "Dauerzulassung". Die einzige bisherige Neuzulassung im Jahre 2007 beruht darauf, dass der Stiefvater der Klägerin aus dem Kreis der Stammteilnehmer ausschied.
Als Kriterium für ein sachgerechtes Auswahlverfahren wäre ein Rotations- oder ein Losverfahren denkbar (vgl. Wagner in: Friauf, § 70 GewO Rn. 60 m. w. N.). Die Beklagte muss sicherstellen, dass Neubewerber auch auf Kosten von Stammteilnehmern an dem Markt teilnehmen können. Sie muss dazu zumindest einen der sechs in der Rubrik Fisch zur Verfügung stehenden Plätze für Neubewerber zugänglich machen. Ein mögliches Rotationssystem muss für Neubewerber erkennbar darlegen, wie oft sie sich bewerben müssen, um zum Markt zugelassen zu werden. Die Beklagte kann zu diesem Zweck z. B. Listen der nicht berücksichtigen Neubewerber führen und diese als Widerholungsbewerber bevorzugt berücksichtigen. Ein Rotationsprinzip muss auch Kriterien enthalten, die festlegen, wann ein bisher berücksichtigter Bewerber zu Gunsten eines Neubewerbers auszusetzen hat. Ein solches Rotationssystem ist aus den von der Beklagten vorgelegten Listen der bisherigen Zu- und Absagen und dem übrigen Verwaltungsvorgang der Beklagten wie auch ihrem Vorbringen nicht ersichtlich. Die Ablehnung der Neubewerber mit der alleinigen Begründung „erste Bewerbung für den Markt“ und der Zusatz zu den Ablehnungen der Bewerbungen der Klägerin im Jahre 2005 und 2007 „muss aussetzen“ ist dazu ohne weitere erläuternde Ausführungen aus den eben genannten Gründen nicht geeignet.
Als Neubewerber lies die Beklagte in dem Zeitraum vom Jahre 2001 bis zum Jahre 2007 nur einen Marktschreier mit einem Räucherfischverkauf zu, weil dieser den Markt belebe. Die Beklagte kann die Zulassung von Neubewerben aber nicht davon abhängig machen, dass diese ein attraktiveres Angebot als die Stammteilnehmer bieten. Ein Auswahlverfahren, das faktisch eine Zulassungschance für Neubewerber nur vorsieht, wenn sie eine Neuheit bieten oder ein attraktiveres Angebot bereithalten, verstößt gegen die Marktfreiheit. Das Verlangen, der Neubewerber müsse gegenüber den Stammteilnehmern das neuere bzw. attraktivere Geschäft haben, um eine Zulassung zu erreichen, bevorzugt nämlich grundsätzlich den Stammteilnehmer, von dem dies gerade nicht verlangt wird und ist ermessensfehlerhaft (Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.07.2002, aaO; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 - GewArch 1991, 113 f.; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 - (rkr.), GewArch 1996, 158 f.).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 69 Abs. 1 der Gewerbeordnung
§ 70 Abs. 3 GewO

Zitierte Entscheidungen: 4 K 4149/00
1 A 235/05
1 C 24.82
7 LC 201/03
14 S 1277/89
7 LB 3835/01
4 A 1731/89
4 K 2345/94