Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-01, Aktenzeichen 9 Sa 945/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1201.9SA945.10.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.07.2010 – 9 Ca 8273/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch eine fristlose Kündigung der Beklagten vom 30. September 2008 beendet worden ist.
Der Kläger, geboren am 4. Juni 1971, verheiratet, 2 Kinder, ist bzw. war bei der Beklagten aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 30. Juni 1995 seit dem 12. Juni 1995 als Kraftfahrer beschäftigt. Bei der Beklagten sind etwa 50 Arbeitnehmer tätig. Ein Betriebsrat besteht nicht.
Mit Schreiben vom 30. September 2008 kündigte die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts ab dem 26. September 2008.
Der Kläger hatte zunächst am 4. August 2008 Erholungsurlaub für die Zeit vom 25. September 2008 bis einschließlich 3. Oktober 2008 beantragt. Noch am gleichen Tag lehnte die Beklagte diesen Urlaubsantrag ab. Sodann beantragte der Kläger am 2. September 2008, ihm Erholungsurlaub für die Zeit vom Montag, 29. September 2008, bis zum Freitag, 3. Oktober 2008, zu gewähren. Diesem Urlaubsantrag gab die Beklagte am 24./25. September 2008 statt.
Der Kläger verabredete mit seinem ebenfalls bei der Beklagten als Fahrer beschäftigten Cousin, dass dieser an seiner Stelle die Fahrten am Freitag, 26. September 2008, übernahm, um ein preisgünstiges Urlaubsangebot annehmen zu können. Streitig ist zwischen den Parteien, ob diese Verabredung auch mit dem Disponenten der Beklagten, Herrn B , abgestimmt war - so der Kläger -. Der Cousin des Klägers, Herr S , führte die Fahrten am 26. September 2008 tatsächlich aus.
Das Arbeitsgericht Köln hat der am 14. Oktober 2008 bei ihm eingegangenen Kündigungsschutzklage des Klägers durch Teilurteil vom 7. Juli 2010 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, da es zuvor nie zu Problemen bei der Erteilung von Urlaub oder Freistellungen gekommen sei, hätte die Beklagte zunächst das Verhalten des Klägers abmahnen müssen.
Das Teilurteil ist der Beklagten am 21. Juli 2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 22. Juli 2010 Berufung einlegen und diese am 1. September 2010 begründen lassen.
Sie trägt vor, der Kläger habe sich darüber hinweggesetzt, dass sie die Urlaubsgewährung für den 26. September 2008 abgelehnt habe. Diese Ablehnung stelle gewissermaßen eine Abmahnung dar. Durch die Absprache mit seinem Cousin habe der Kläger seine Urlaubsabwesenheit verschleiern wollen und sich Kompetenzen angemaßt, die nur dem Betriebsleiter zustünden, der zusammen mit dem Disponenten für die Erteilung von Urlaub zuständig sei.
Der Kläger habe nicht mit dem Disponenten verabredet, dass er am 26.September 2008 Überstunden abfeiere. Zum einen habe der Kläger nicht über ein ausreichendes Überstundenguthaben verfügt. Zum anderen hätte auch eine derartige Freistellung noch der Zustimmung des Betriebsleiters bedurft.
Der Kläger habe sich bereits vorher selbstherrlich in ihrem Betrieb benommen. So habe er im Mai 2001 eigenmächtig den Verlauf der von ihm zu fahrenden Tour abgeändert, was zu einer Kundenbeschwerde geführt habe. Sie haben das Verhalten damals abgemahnt. Im Juni 2001 habe sie dem Kläger eine weitere Abmahnung erteilen müssen, weil er sein Dienstfahrzeug nicht ordnungsgemäß verschlossen habe. Im Juli 2003 habe sie den Kläger schriftlich darauf hinweisen müssen, dass er nicht mehr die Verriegelungsstange für Behälter auf das Dach des Dienstfahrzeugs legen dürfe. Schließlich habe sie im Juni 2008 den Kläger abgemahnt, weil er das Dienstfahrzeug für private Zwecke eigenmächtig benutzt, das Kraftfahrzeug danach nachts auf dem Betriebshof abgestellt und den Zündschlüssel, der üblicherweise in einem bestimmten Schrank aufbewahrt werde, in dem Fahrzeug gelassen habe. Am folgenden Morgen sei der Zündschlüssel zunächst nicht aufzufinden gewesen, weshalb ein Fahrer eine Fuhre nicht habe durchführen können. Erst nach umfänglichen Recherchen sei zufällig festgestellt worden, dass er sich in einem Ablagefach befunden habe. Ihr sei dadurch ein geschätzter Schaden von EUR 1.000,00 entstanden, da die Fuhre als Überstundenarbeit habe nachgeholt werden müssen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Köln vom 7. Juli 2010 – 9 Ca 8273/08 – die Kündigungsschutzklage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt vor, er habe entsprechend einer im Betrieb der Beklagten gängigen Übung seinen Urlaub für den bewilligten Zeitraum und auch seine Freistellung für den 26. September 2008 mit dem dazu befugten Disponenten der Beklagten, dem Zeugen B , abgesprochen. Am 26. September 2008 habe er entsprechend dieser Absprache Überstunden abgefeiert. Er habe damals über ein Guthaben von 36,08 Überstunden verfügt. Er verweist dazu auf die Lohnabrechnung für September 2008 (Bl. 308 d. A.).
Die Abmahnungen aus dem Jahr 2001und aus dem Jahr 2003 lägen weit zurück und hätten nichts mit dem streitigen Vorfall, der zur Kündigung geführt habe, zu tun. Die Abmahnung aus dem Monat Juni 2008 sei unberechtigt erfolgt. Es sei im Betrieb üblich, dass Mitarbeiter das Dienstfahrzeug privat nutzten. Er habe es für eine Heimfahrt benutzt, weil sein Motorroller defekt gewesen sei. Er habe lediglich an dem Tag, an dem er lange gearbeitet habe, vergessen, vorher den Geschäftsführer zu fragen, ob er das Dienstfahrzeug benutzen dürfe. Er habe am nächsten Morgen nach dem Abstellen des Dienstfahrzeugs auf dem Betriebshof den Schlüssel wie üblich für den zuständigen Fahrer steckenlassen. Aus dem Dienstfahrzeug sei nichts entwendet worden. Der Schlüssel für das Dienstfahrzeug sei mittags einer Schublade des Disponenten gefunden worden. Er bestreitet, dass der Beklagten ein Schaden entstanden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 30. September 2008 weder fristlos noch ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendet worden ist.
1. Nach § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
2. Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten, und ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen. Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber. Lehnt dieser die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab, so kann der Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen Urlaub erteilt, so verletzt dieser seine Arbeitspflicht, wenn er eigenmächtig einen Urlaub antritt. Hatte der Arbeitgeber die Urlaubsgewährung ausdrücklich abgelehnt, so wird regelmäßig sogar eine beharrliche Arbeitsverweigerung vorliegen. Ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 20. Januar 1994 – 2 AZR 521/93 - ).
3. Die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten unterstellt, hat der Kläger am 26. September 2008 eigenmächtig Urlaub genommen, nachdem dieser zuvor von der Beklagten für diesen Tag abgelehnt worden war.
Dieses Verhalten ist nach den vorstehend genannten Grundsätzen an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine Kündigung darzustellen.
4. Jedoch kommt – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - eine außerordentliche (und auch ordentliche) Kündigung immer nur in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind und das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortgesetzt werden kann. Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung wird insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung gesehen. Dieser auch in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich geregelte, grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteile vom 26. Juni 2006 – 2 AZR 190/07 – und vom 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 -).
Auch insoweit die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens unterstellt, ergibt sich aus der eigenmächtigen Urlaubsnahme des Klägers am 26. September 2008 nicht ohne weiteres, dass er auch in Zukunft seinen Arbeitsvertragspflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen wird.
Der Kläger mag der irrigen Auffassung gewesen sein, die Beklagte werde den Vorgang als nicht so schwerwiegend bewerten, weil er dafür Sorge getragen hatte, dass ein geeigneter Ersatzfahrer zur Verfügung stand. Durch eine Abmahnung konnte sie ihm verdeutlichen, dass es ihr nicht nur um die Abwendung von Schäden, sondern insbesondere auch um die Anerkennung ihres Direktionsrechts ging.
Es bestehen keine berechtigten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger trotz einer solchen Abmahnung auch künftig eigenmächtig Urlaub nimmt, oder etwa generell nicht bereit ist, das Weisungsrecht der Beklagten anzuerkennen. In dem bereits seit 1995 bestehenden Arbeitsverhältnis hat es 2 schriftliche Abmahnungen im Jahr 2001, eine schriftliche Ermahnung im Jahr 2003 und eine schriftliche Abmahnung im Jahr 2008 gegeben. Alle betreffen nicht eine eigenmächtige Urlaubsnahme oder eine sonstige Verweigerung der Arbeitspflicht, also der Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Sie betreffen vielmehr neben einer eigenmächtigen Veränderung der zu fahrenden Tour im Jahr 2003 und einer nicht genehmigten Benutzung des Dienstfahrzeugs im Juni 2008 vor allem Obhutspflichten und Verkehrssicherungspflichten. Angesichts der zeitlich weit auseinanderliegenden Pflichtverletzungen, die nur den Schluss zulassen, dass ganz überwiegend das Arbeitsverhältnis im Wesentlichen störungsfrei verlaufen ist, kann (objektiv) keine Rede davon sein, der Kläger sei nicht mehr bereit, das Weisungsrecht der Beklagten anzuerkennen, und es müsse bei nächster Gelegenheit mit weiteren Verstößen gerechnet werden, wenn er weiterbeschäftigt werde.
Demnach war jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung geboten.
5. Zudem ergibt die nach § 626 BGB vorzunehmende Interessenabwägung, dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte zumutbar ist.
a. Zu Lasten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass die Gewährung von Urlaub für den 26. September 2008 bereits am 4. August 2008 von der Beklagten abgelehnt worden war. Zudem hatte der Kläger Anfang September 2008 einen neuen Antrag gestellt, wonach der Urlaub erst am 29. September 2008 beginnen sollte. Die Beklagte hatte, wenn auch erst am 24./25. September 2008, diesem Antrag stattgegeben. Sie konnte davon ausgehen, dass sie den Kläger bis einschließlich Freitag, 26. September 2008, als Fahrer einplanen konnte.
Sofern das Vorbringen der Beklagten richtig ist, wiegt (objektiv) auch schwer, dass der Kläger eigenmächtig in ihre Einsatzplanung eingriff, indem er seinen Cousin veranlasste, am 26. September 2008 die Fahrten auszuführen, für die er zur Verfügung zu stehen hatte. Damit stellte er das Direktionsrecht der Beklagten in Frage, wobei sie am 26. September 2008 sozusagen vor vollendete Tatsachen gestellt wurde und ihr zur Vermeidung von Schäden nichts anderes übrig blieb, als das Arbeitsangebot des Cousins des Klägers anzunehmen.
Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Arbeitnehmer ihren Arbeitsanweisungen nachkommen und diese nicht durch anderslautende Abreden unterlaufen. Dies kann sie allerdings auch durch eine Abmahnung sowohl gegenüber Kläger als auch gegenüber anderen Mitarbeitern, sollte ihnen der Vorgang bekannt geworden sein, verdeutlichen.
b. Zugunsten des Klägers ist aber zu berücksichtigen, dass es sich nur um einen Tag handelte und er einen Ausfall der geplanten Fahrten verhinderte, indem er seinen ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Cousin veranlasste, der Beklagten seine Arbeitsleistung an diesem - für den Cousin an sich arbeitsfreien - Tag anzubieten. Damit wollte er erkennbar verhindern, dass die Fahrten ausfielen und der Beklagten dadurch ein Schaden entstand.
Auch bei der Interessenabwägung hat zudem der Umstand Bedeutung, dass es sich um eine erstmalige eigenmächtige Urlaubsnahme in dem zum Kündigungszeitpunkt bereits mehr als 13 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnis handelte. Schließlich sind die Folgen einer Arbeitslosigkeit für den Kläger, der gegenüber seiner Ehefrau und zwei Kindern unterhaltsverpflichtet ist, zu berücksichtigen.
Angesichts dessen überwiegt nach Ansicht der Kammer das Interesse des Klägers an einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses das Beendigungsinteresse der Beklagten.
6. Da eine vorherige Abmahnung erforderlich war, kann – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - die fristlose Kündigung auch nicht in eine wirksame fristgerechte Kündigung umgedeutet werden. Als ordentliche Kündigung ist sie nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und damit unwirksam nach § 1 Abs. 1 KSchG.
Nach alledem war die Berufung gegen das Teilurteil mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Schwartz Scharf Bongard

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 7 BUrlG
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 8273/08
2 AZR 521/93
2 AZR 190/07
2 AZR 483/07