Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-14, Aktenzeichen 4 K 553.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0914.4K553.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. "Finanzgeschäfte" im Sinne des § 2 KredAnstWiAWPHEV 2003 sind Geschäfte, bei denen das Institut auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handelt oder bei denen es den Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG betreibt.(Rn.25)
2. Wurden im Abrechnungszeitraum vor Inkrafttreten einer neuen Regelung zur Beitragsbemessung drei Eigengeschäfte getätigt, so wird damit regelmäßig die beitragserhöhende Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG ausgelöst, es sei denn, es wurde ein rechtzeitiger Umgruppierungsantrag gestellt.(Rn.27)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um einen hälftigen Teilbetrag aus dem Jahresbeitragsbescheid 2009.
Ausweislich des Prüfungsberichts zu ihrem Jahresabschluss 2008 (dort Seite 22 zu 6.1.6) ist die Klägerin ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG. In dem Bericht heißt es (nach den vorliegenden Erlaubnissen zutreffend) weiter:
„Die mit Schreiben vom 12. Mai 1999 durch die BaFin erteilte Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG bezieht sich demnach auf das Betreiben von Abschlussvermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG) und Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG). Weiterhin hat die BaFin mit Schreiben vom 13. Dezember 2002 die Erlaubnis erteilt, die Anlagevermittlung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) als weitere Finanzdienstleistung zu erbringen. Da die Gesellschaft zum 1. November 2007 die Erlaubnis hatte, Geschäfte im Sinne der § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 KWG durchzuführen, gilt auch die Erlaubnis zur Erbringung von Anlageberatung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG gemäß der Übergangsvorschrift des § 64i Abs. 1 Satz 1 KWG als erteilt.
Diese Erlaubnis schließt das Recht aus, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Darüber hinaus schließt die Erlaubnis das Recht aus, mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung zu handeln.
Die Erlaubnis erstreckt sich nicht auf sonstige Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen i.S.d. § 1 Abs. 1 und 1a KWG.
…
Das Geschäftsfeld „Anlagevermittlung“ ist bisher nicht aufgenommen worden. Weitere als die oben aufgeführten erlaubnispflichtigen Tätigkeiten wurden nach Auskunft des Instituts und nach unseren Feststellungen nicht betrieben.“
Im April 2009 versandte die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben, mit dem sie auf die Frist zur Einreichung von Unterlagen für die Beitragserhebung und auf die anstehende Reform des EAEG hinwies, die „mit großer Wahrscheinlichkeit auch Änderungen der bestehenden Beitragsverordnung nach sich ziehen wird“. Im Mai 2009 gab die Klägerin die nötigen Daten an und erklärte etwa Bruttoprovisionserträge von 31.199,536,60 €, einen Jahresüberschuss von 20.262.116,70 € und begehrte Bruttoprovisionserträge in Höhe von (615.474,21 + 27.464.108,74 =) 28.079.582,95 € unberücksichtigt zu lassen. Ebenfalls im Mai 2009 reichte sie eine diesbezügliche Erklärung ihres Wirtschaftsprüfers ein.
Bezugnehmend auf ein nicht im Verwaltungsvorgang enthaltenes Schreiben vom 27. August 2009 versandte die Beklagte auch an die Klägerin ein Schreiben unter dem 2. September 2009, mit dem sie auf Nachfragen von Instituten zum maßgeblichen Beitragssatz nach der neuen Beitragsverordnung einging. Im Verwaltungsvorgang befindet sich eine Zweitschrift eines weiteren an die Klägerin gerichteten Schreibens unter dem 2. September 2009, in dem die Beklagte sie über die neue Beitragsverordnung informiert.
Epostalisch wandte sich die Klägerin am 1. Oktober 2009 an die Beklagte und erklärte, nur durch den „aktuellen BVI-Newsletter“ auf die Änderungen der Beitragsverordnung gestoßen zu sein. Diese Änderung habe sie auf schriftlichem Weg nie erreicht. Am 19. Oktober 2009 ging bei der Beklagten eine sinngemäß gleiche Erklärung der Klägerin ein, der eine „Erklärung über die Höhe der Bruttoprovisionserträge“ 2009 nebst Wirtschaftsprüferbestätigung beilagen.
Mit Bescheid vom 2. Februar 2010 setzte die Beklagte gegen die Klägerin den Jahresbeitrag 2009 auf 75.068,56 € fest, wobei sie beitragsrelevante Bruttoprovisionserträge von 3.051.567,63 € zugrundelegte und auf sie den Beitragssatz von 2,46% anwandte. Dagegen erhob die Klägerin, die eine sich „Legal & Compliance“ nennende Abteilung unterhält, am 26. Februar 2010 Widerspruch, den sie im April 2010 begründete: Fehlerhaft sei der Beitragssatz von 2,46% angewandt worden. Bei korrekter Einordnung unter § 2a Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV hätte der Beitragssatz nur 1,23 % betragen dürfen. Sie habe in den Jahren 2006, 2007 und 2009 nur insgesamt fünf Eigengeschäfte getätigt, die nicht erlaubnispflichtig gewesen seien, weshalb es nicht der Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG bedurft habe. Erlaubnispflichtig wären Eigengeschäfte nur bei mehr als 25 Einzeltransaktionen pro Monatsdurchschnitt. Auf die Möglichkeit eines Antrags auf abweichende Zuordnung zur Beitragsgruppe sei sie nicht hingewiesen worden. Weder ihre Rechtsabteilung noch der beauftragte externe Rechtsanwalt habe ihren Fall unter eine der beiden in § 2b EdWBeitrV genannten Ausnahmen direkt subsumieren können. Der Rechtsanwalt habe auch nach einem Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), mit dem sie mit Bezug auf die neue Beitragsverordnung nach ihren Eigengeschäften gefragt wurde, keinerlei Hinweise darauf gefunden, dass ein ausdrücklicher Antrag zur anderweitigen Einordnung möglich bzw. erforderlich gewesen wäre. Die erst am 26. August 2009 in Kraft getretene Beitragsverordnung habe keine rückwirkende Ausschlussfrist zum 1. Juli 2009 festlegen können. Eine Übergangsregelung finde sich in der Vierten Verordnung zur Änderung der Beitragsverordnung nicht. Der Beklagten hätten alle zu einer abweichenden Eingruppierung drängenden Daten seit Juli 2009 vorgelegen. Durch die Änderung der Beitragsverordnung im August 2007 sei ihr eine Verdoppelung des Beitragssatzes aufgrund der zum 1. November 2007 übergestülpten Erlaubnis vorgeschrieben worden, was sie nicht mehr habe vermeiden können. Rein vorsorglich beantragte sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Zuordnung zur Beitragsgruppe nach § 2a Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Oktober 2010, zugestellt am 12. Oktober 2010, wies die BaFin den Widerspruch zurück. Zur Begründung hieß es: Zutreffend sei der Beitragssatz von 2,46% angewandt worden, weil die Klägerin im Besitz einer Erlaubnis zur Erbringung auch des Eigengeschäfts war. Ob die von ihr durchgeführten Eigengeschäfte erlaubnispflichtig gewesen seien, sei nicht zu entscheiden. Die BaFin habe als insoweit zuständige Behörde festgestellt, dass die der Klägerin erteilte Erlaubnis für das Eigengeschäft als erteilt gelte. Im Übrigen deute einiges darauf, dass die BaFin dies zu Recht festgestellt habe. Die Umgruppierung sei mangels fristgerechten Antrags, für den nach der Übergangsvorschrift des § 7 Abs. 7 EdWBeitrV eine längere Frist gegolten habe, nicht möglich. Die Möglichkeit eines solchen Antrags sei aus § 2b EdWBeitrV hinreichend eindeutig zu erkennen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei bei der Ausschlussfrist ausgeschlossen. Zudem seien die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung nicht erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheids wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichten Ablichtungen davon (Bl. 51 bis 55, 57 bis 70 d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben unter dem 4. Oktober 2010 verzichtete die Klägerin gegenüber der BaFin rein vorsorglich auf eine fingierte Erlaubnis zum Eigengeschäft.
Die Klägerin hat am 12. November 2010 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie einige Argumente aus dem Vorverfahren und macht geltend: Sie sei rechtswidrig in die Beitragsgruppe nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 EdWBeitrV eingruppiert worden, weil sie keine die Anwendung des § 64i Abs. 2 KWG rechtfertigende Eigengeschäfte erbracht habe. Ihre Eigengeschäfte seien nicht erlaubnispflichtig gewesen. Die Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG stelle einen fiktiven Verwaltungsakt dar, der in ihrem Fall rechtswidrig sei. § 64i Abs. 2 KWG habe nur auf solche Institute Anwendung finden können, die nach Einführung der Erlaubnispflicht des Eigengeschäfts durch § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG 2007 erlaubnispflichtige Eigengeschäfte erbrachten. Sie aber hätte ohne Einführung des § 64i Abs. 2 KWG keinen Antrag auf Erlaubnis für Eigengeschäfte stellen müssen.
Sähe man das anders, dann sei der Bescheid rechtswidrig, weil § 2a Abs. 1 Nr. 7 EdWBeitrV rückwirkend in eine ihrer Rechtspositionen eingreife. Vor Inkrafttreten der Norm getätigte Eigengeschäfte wirkten sich nunmehr beitragserhöhend aus. Zudem verletze der Bescheid Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Beklagte nicht nachweisbar sichergestellt habe, dass allen betroffenen Instituten dieselben Hinweise zugehen. Deshalb habe sie den sachdienlichen Umgruppierungsantrag nicht fristgerecht gestellt. Zu dem Hinweis auf die veränderte Rechtslage sei die Beklagte auch nach § 25 Abs. 1 VwVfG verpflichtet gewesen. Der Verstoß dagegen führe zur Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheids.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf die Schriftsätze vom 28. Dezember 2010 (Bl. 42 bis 50 d.A.) und vom 13. September 2012 (Bl. 111 bis 113 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Jahresbeitragsbescheid der Beklagten für das Jahr 2009 vom 2. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 6. Oktober 2010 inwieweit aufzuheben, als dieser einen Betrag von 37.534,28 € übersteigt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Sie sei an die Feststellung der BaFin über die Erlaubnis der Klägerin für das Eigengeschäft gebunden. Ungeachtet dessen sei die Feststellung wegen der Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG zutreffend. Auf den Umfang des Eigengeschäfts komme es dabei nicht an. Eigenhandelsgeschäfte seien Geschäfte, die dem Handelsbuch zuzuordnen seien. Eigenhandelsgeschäfte, die nur dem Anlagebuch zuzuordnen seien, seien nur Eigengeschäfte. § 2a Abs. 1 Nr. 7 EdWBeitrV knüpfe nicht rückwirkend an einen abgeschlossenen Sachverhalt an. Die Klägerin sei von ihr nicht ungleich behandelt worden. Der Zugang ihrer Hinweisschreiben bei den Adressaten habe außerhalb ihres Einflussbereichs gelegen. Sie sei zu deren Zustellung nicht verpflichtet gewesen. Auch sonst sei sie zu einer weiteren Beratung der Klägerin nicht verpflichtet gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 28. Juli 2011 (Bl. 74 bis 80 d.A.) und vom 10. September 2012 (Bl. 106 f. d.A.) verwiesen.
Der Verwaltungsvorgang der Beklagten und der Widerspruchsvorgang der BaFin haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Keiner Erörterung bedarf, dass die Klägerin an die Beklagte einen Jahresbeitrag zu leisten hat (§ 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG). Das Nähere dazu ist in der Verordnung nach § 8 Abs. 8 EAEG geregelt. Maßgebend ist hier die (aktuell noch gültige) Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 17. August 2009 (BGBl. I Seite 2881). Denn nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EAEG sind die Institute verpflichtet, jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres Jahresbeiträge zu leisten, wobei das Abrechnungsjahr nach § 8 Abs. 2 Satz 2 EAEG den Zeitraum vom 1. Oktober eines Jahres bis zum 30. September des Folgejahres umfasst. In den Lauf des hier betroffenen Abrechnungszeitraums fiel die am 26. August 2009 in Kraft getretene Änderungsverordnung, die sich mit der uneingeschränkten Regelung ihres Inkrafttretens in Art. 2 („… am Tag nach der Verkündung …“) Wirkung für den laufenden Abrechnungszeitraum beimaß. Für eine anteilige Geltung der in Betracht kommenden Normen gibt es keinen Anhalt, zumal ein einheitlicher Jahresbeitrag geschuldet wird, nicht ein aus monatlichen Anteilen zusammengesetzter. Dann aber gilt die jüngere Regelung (vgl. Urteil der Kammer vom 24. August 2012 – VG 4 K 464.10 – zur EdWBeitrV 2008). Allein der Umstand, dass die Verordnung für die Beitragsbemessung an Gegebenheiten anknüpft, die bereits vor ihrem Inkrafttreten vorhanden waren, führt nicht zur Unanwendbarkeit der Verordnung auf den Abrechnungszeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2009. Es ist im Grundsatz unbedenklich, dass Normen an bereits vorhandene Tatsachen anknüpfen, worin eine Rückwirkung liegen mag. Das ist für den Sachbereich des Steuerrechts entschieden (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 2 BvL 14/02 u.a. -, BVerfGE 127, 1 = NJW 2010, 3629 [3630 ab Rn. 55]). Die Kammer hält diese Erwägungen für das hier einschlägige Abgabenrecht übertragbar (vgl. Urteil vom 24. August 2012, aaO). Danach ist die hier vorgenommene unechte Rückwirkung jedenfalls deshalb unbedenklich, weil die Verordnung Unternehmen, die wie die Klägerin selten Eigengeschäfte tätigten, mit der abweichenden Zuordnung nach § 2b EdWBeitrV einen Weg dazu eröffnete, dass sich die unter anderen Bedingungen unternommenen Eigengeschäfte nicht auf den Jahresbeitrag auswirken. Damit wird etwa schutzwürdiges Vertrauen auf verhältnismäßige Weise berücksichtigt.
Nach § 2a Abs. 1 EdWBeitrV (2009) berechnet sich der Jahresbeitrag aus den beitragsrelevanten Erträgen nach Absatz 2 multipliziert mit dem jeweiligen Beitragssatz des Instituts nach den §§ 2a und 2b. Der Streitstand gibt keinen Anlass, den beitragsrelevanten Ertrag näher zu erläutern, den die Beteiligten übereinstimmend mit 3.051.567,63 € beziffern. Die Klägerin ist ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG, nämlich ein Institut, dem eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 oder Satz 3 KWG erteilt ist. Zwar ist die damit angesprochene Fassung des Gesetzes über das Kreditwesen heute überholt. Denn die mit Art. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie vom 16. Juli 2007 (BGBl. I Seite 1330 [1368]) neu gefasste Nr. 4 des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG und der neu eingefügte § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG sind mit dem Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010 (BGBl. I Seite 1592) erneut geändert (Nr. 4) bzw. aufgehoben (Satz 3). Die Neufassung 2007 der Nr. 4 definierte als Finanzdienstleistung mit der Klammerdefinition „Eigenhandel“ die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere. Daran knüpfte § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG 2007 an, der als Finanzdienstleistung auch eine Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung ansah, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 (gemeint Satz 2) Nr. 4 darstellt. Dies definierte die Norm in der Klammer als „Eigengeschäft“. Doch ist für die Beurteilung des streitigen Jahresbeitragsbescheids 2009 die Aufhebung des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG im November 2010 ohne Bedeutung. In dem für die streitige Beitragsbemessung maßgeblichen Zeitpunkt gab es § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG, der Eigengeschäfte als Finanzdienstleistung definierte, deren näher bezeichnete Erbringung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWG einer schriftlichen Erlaubnis bedurfte.
Zutreffend wandte die Beklagte auf die beitragsrelevanten Erträge der Klägerin den Beitragssatz nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 (2,46%) und nicht den Beitragssatz des § 2a Abs. 1 Nr. 6 (1,23%) EdWBeitrV an. Nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 EdWBeitrV beträgt der Beitragssatz 2,46 Prozent bei Finanzdienstleistungsinstituten, denen eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erteilt worden ist und die (was hier gegeben ist) nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Der Wortlaut der Norm („eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erteilt worden ist“) ist nicht allein auf eine schriftliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWG beschränkt, sondern erfasst auch andere Akte, durch die einem Institut nach den Maßstäben des Gesetzes über das Kreditwesen etwa Finanzdienstleistungen erlaubt sind. Denn die Beitragssätze knüpfen an erlaubte Geschäftstypen an, nicht an den Text einer Erlaubnisurkunde.
Der Klägerin war im Abrechnungszeitraum eine Erlaubnis zum Eigengeschäft nach § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG erteilt. Zwar gab es für sie keine schriftliche Erlaubnis in der Form eines erlaubenden Verwaltungsakts nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWG und gibt es entgegen der Darstellung im Widerspruchsbescheid auch sonst keine bindende Feststellung einer solchen Erlaubnis. Doch galt nach § 64i Abs. 2 KWG diese Erlaubnis als der Klägerin erteilt. Nach dieser Norm galt für ein Unternehmen, das am 1. November 2007 eine Erlaubnis für Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG hat und bisher auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten gehandelt hat, die Erlaubnis für das Eigengeschäft als zu diesem Zeitpunkt erteilt. Die Klägerin erfüllte diese Voraussetzungen. Am 1. November 2007 hatte sie die nötigen Erlaubnisse. Und sie handelte bis zu diesem Tag dreimal auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten. Denn sie erwarb (für ihr Anlagevermögen) Wertpapiere. Der Erwerb/die Anschaffung von Wertpapieren ist ein Handel mit Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG. Nichts deutet darauf, dass Handel im Sinne des § 64i Abs. 2 KWG nur die Anschaffung zum kurzfristigen Wiederverkauf meint oder weitergehende Anforderungen stellt. Insbesondere hängt die Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG nicht davon ab, dass das Eigengeschäft erlaubnispflichtig gewesen sein muss, es also im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Überzeugend beruft sich die Beklagte auf die Entstehungsgeschichte des § 64i KWG (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/4028 Seite 99 zu Nummer 21), wonach es im Sinne der Verwaltungsvereinfachung sei, bei für die Abschlussvermittlung, die Finanzportfolioverwaltung und die Anlagevermittlung Qualifizierten die entsprechende Erlaubnis zu fingieren. Damit verträgt sich die von der Klägerin vertretene Auffassung nicht, weil die Fiktionswirkung dann von Umständen des Einzelfalls abhängen sollte, die im Einzelnen zu würdigen wären. Zweck einer Fiktion ist aber, von einer solchen – unter Umständen aufwändigen und zu Grenzfällen führenden - Würdigung freizustellen. So kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin ohne Einführung des § 64i Abs. 2 KWG (nach Einführung des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG) eine Erlaubnis zum Erbringen des Eigengeschäfts hätte beantragen müssen (um die weiteren zwei Geschäfte abwickeln zu dürfen). Die absichtsvolle Vereinfachung, die einer Fiktion eigen ist, kann dazu führen, dass Erlaubnisse auch in den Fällen als erteilt gelten, in denen sie nach dem neuen Recht – nach eingehender Prüfung – nicht nötig wären. Das Gericht sieht keinen Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber mit § 64i Abs. 2 KWG nur in den Fällen die Erlaubnisfiktion eintreten lassen wollte, in denen sonst eine Erlaubnis nötig und zu erteilen wäre, zumal jederzeit die Möglichkeit bestand, auf die Erlaubnis zu verzichten.
Zudem stellte die Anschaffung von Finanzinstrumenten für das eigene Anlagevermögen eines Instituts bis zum Inkrafttreten des § 1 Abs. 1a Satz 3 KWG kein erlaubnispflichtiges Gewerbe dar. Wenn aber § 64i Abs. 2 KWG an einen Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung anknüpft, kann sich das nur auf (ohne Erlaubnis) zulässige Tätigkeiten beziehen. Anderenfalls führte es dazu, die Erlaubnisfiktion an die unerlaubte Ausübung eines Gewerbes zu knüpfen oder dazu, eine erteilte Erlaubnis in eine Erlaubnisfiktion zu verwandeln. Das erscheint zumindest eigenartig und wird dadurch vermieden, dass man die Erlaubnisfiktion des § 64i Abs. 2 KWG bereits an jedes (einzelne) Handelsgeschäft „auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten“ knüpft.
Eine abweichende Zuordnung nach § 2b EdWBeitrV war mangels rechtzeitigen Antrags der Klägerin nicht vorzunehmen. Die Klägerin ist darauf in der mündlichen Verhandlung auch auf Nachfrage nicht mehr zu sprechen gekommen, weshalb das Gericht von Ausführungen zur Ausschlussfrist (vgl. Urteil vom 18. März 2011 – VG 4 K 49.10 -) und zur (wegen der Ausschlussfrist nicht eröffneten und ungeachtet dessen mangels der Voraussetzung dafür nicht zu gewährenden) Wiedereinsetzung absieht.
Zu Art. 3 Abs. 1 GG und § 25 Abs. 1 VwVfG hat die Beklagte ebenfalls Zutreffendes geschrieben. Wenn sich Ungleichbehandlung auf den Jahresbeitragsbescheid auswirken könnte, dann wäre diese mit den Hinweisschreiben nicht gegeben. Denn nach Aktenlage behandelte die Beklagte alle Institute gleich und versandte die Hinweisschreiben an sie. Dass die nicht überall ankamen, ist keine Frage der Behandlung durch die Beklagte. Das Verlangen nach nachgewiesener Sicherstellung des Zugangs des Hinweises geht über das hinaus, was die Beklagte den anderen Instituten angedeihen ließ. Das Gericht teilt die Auffassung der Klägerin nicht, die Beklagte habe sie über die Rechtsänderung informieren müssen. Rechtsverordnungen sind zu verkünden (Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG) und gelten dann nach Maßgabe von Art. 82 Abs. 2 GG – auch für Institute mit Rechtsabteilungen, die nur den „BVI-Newsletter“ zu lesen scheinen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
37.534,28 Euro
festgesetzt, was unabhängig davon ist, dass die Klägerin schriftsätzlich auch einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO angekündigt hat. Denn dieser verdoppelte die Bedeutung der Sache für die Klägerin nicht, sondern betraf in anderer Weise als die bloße Anfechtung die nach § 52 Abs. 3 GKG maßgebliche bezifferte Geldleistung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2  KredAnstWiAWPHEV
§ 2b EdWBeitrV
§ 64i KWG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 64i Abs. 2 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG
§ 64i Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 und 1a KWG
§ 2a Abs. 1 Nr. 6 EdWBeitrV
§ 7 Abs. 7 EdWBeitrV
§ 2a Abs. 1 Nr. 7 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1a Satz 3 KWG
§ 25 Abs. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG
§ 8 Abs. 8 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 EAEG
§ 2a Abs. 1 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 oder Satz 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 82 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 127, 1
NJW 2010, 3629
1 N 101.12
4 K 464.10
2 BvL 14/02
4 K 49.10