Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-02-24, Aktenzeichen 2 W 283/04

Tenor:
Auf die Beschwerde des Klägervertreters wird der Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 08.12.2004 - 4 O 1069/04 (132) - aufgehoben und der Beschluss vom 27.10.2004 - 4 O 1069/04 (132) - dahingehend abgeändert, dass die aus der Landeskasse an den Klägervertreter gem. Antrag vom 22.09.2004 zu erstattenden Kosten festgesetzt werden auf 400,25 €.
Das Verfahren über die Beschwerde ist gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Klägerin ist durch Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 15.06.2004 - 4 O 1069/04 (132) - Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverfolgung ohne Einschränkungen bewilligt worden. Ihr ist Rechtsanwalt B. aus H. beigeordnet worden.
Mit Antrag vom 22.09.2004 hat der Klägervertreter Antrag auf Festsetzung der Vergütung gestellt. Dabei hat er neben Prozessgebühr und Verhandlungsgebühr auch Fahrtkosten in Höhe von 68,04 € und Abwesenheitsgeld in Höhe von 31,00 € geltend gemacht.
Mit Beschluss vom 27.10.2004 sind die an den Klägervertreter zu erstattenden Kosten auf 285,36 € festgesetzt worden. Dabei sind Fahrtkosten und Abwesenheitsgeld im Hinblick auf § 126 BRAGO abgesetzt worden.
Dem gegen den Beschluss eingelegten Rechtsbehelf hat die Beamtin der Geschäftsstelle nicht abgeholfen und dem Gericht zur Entscheidung vorgelegt. Durch Beschluss vom 08.12.2004 ist die als Beschwerde bezeichnete Erinnerung zurückgewiesen worden. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass die Beiordnung nach § 121 Abs. 3 ZPO nur zulässig sei, wenn dadurch keine Mehrkosten entstehen. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss vom 14.04.2000, - 18 WF 90/00, 18 WF 91/00 - OLGR Celle 2000, 198 = MDR 2000, 1038, = JurBüro 2000, 480 = FamRZ 2000, 1387) sowie Beschlüsse des Landgerichts Braunschweig hat das Landgericht dazu ausgeführt, dass der Antrag auf Beiordnung ohne sonstige Erweiterung immer auf das gesetzliche Maß, jedoch nicht auf mehr gerichtet sei.
Gegen den ihm am 14.12.2004 zugestellten Beschluss hat der Klägervertreter mit am 20.12.2004 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Wenn von einem auswärtigen Anwalt vor der Beiordnung nicht die Erklärung verlangt werde, dass er zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts arbeiten werde, müsse er auch ohne Beschränkung honoriert werden.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache ist die Entscheidung gem. § 568 Ziff 2 ZPO mit Beschluss vom 24. Februar 2005 dem Senat zur Entscheidung übertragen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und auch in der Sache erfolgreich.
1.)
Die Beschwerde ist nach § 128 Abs. 4 BRAGO zulässig.
a.)
Für die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels kam es im Hinblick auf die vorliegende Beschwer von 114,88 EURO brutto zunächst darauf an, ob die Vorschriften der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) und mithin § 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO oder aber bereits die Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) und damit gem. § 56 Abs. S. 1 die Vorschrift des § 33 Abs. 3 S. 1 RVG anzuwenden war. Während § 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO eine Beschwer von über 50 EURO erfordert, beträgt die Mindestbeschwer nach § 33 Abs. 3 S. 1 RVG über 200 EURO. Vorliegend waren gem. §§ 60 Abs. 1 S. 1, 61 Abs. 1 S. 1 RVG die Vorschriften der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) und damit § 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO weiter anzuwenden, da der Klägervertreter dieser vor dem Stichtag vom 01.07.2004 beigeordnet worden ist (Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 16. Aufl., § 60 RVG Rn. 30) und es sich bei dem Antrag auf Erstattung der Kosten gem. §§ 123 ff BRAGO einschließlich der Erinnerungs- und Beschwerdemöglichkeit nach § 128 Abs. 3 und 4 BRAGO nicht um ein Rechtsmittel i.S. des § 61 Abs. 1 S. 2 RVG handelt.
Bei dem Verfahren nach § 128 Abs. 3 und 4 BRAGO bzw. § 56 Abs. 1 und 2 RVG handelt es sich um ein gestuftes Verfahren, bei dem zunächst der Rechtsbehelf der Erinnerung (Riedel/Süßbauer/Schneider, BRAGO, 8. Aufl., § 128 Rn 39, Schneider/Gebauer, RVG, 2. Aufl., § 56 RVG Rn 4) und danach gegen den Beschluss über die Erinnerung die Beschwerde als echtes Rechtsmittel (Schneider/Gebauer, aaO, § 56 RVG Rn 16) gegeben ist. Während das Erinnerungsverfahren daher kein Rechtsmittel i.S. des § 61 Abs. 1 S. 2 RVG sein kann (Schneider/Gebauer, aaO, § 61 RVG Rn 32), ist die dem Erinnerungsverfahren nachfolgende Beschwerde als solche grundsätzlich ein Rechtsmittel, da sie sich gegen eine den Rechtszug abschließende Entscheidung richtet (Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, aaO, § 56 RVG Rn. 3).
Insoweit ist nach dem Gesetzeszweck auszulegen, ob die Beschwerde nach § 128 Abs. 4 BRAGO Rechtsmittel i.S. von § 61 Abs. 1 S. 2 RVG ist. Zweck der Vorschriften der §§ 60, 61 RVG ist die Abgrenzung des Zeitpunkts, von dem an die Vergütung des Rechtsanwalts nach dem neuen Recht erfolgen soll. Dieser Zweck kann im Hinblick auf die materielle Berechnung der Vergütung bei einer Beschwerde § 128 Abs. 4 BRAGO nicht erreicht werden, da nur der beigeordnete Rechtsanwalt und die Landeskasse antragsbefugt sind (Riedel/Süßbauer/Schneider, aaO, § 128 Rn 39) und nach § 128 Abs. 5 BRAGO weder Gerichtsgebühren entstehen noch außergerichtliche Auslagen erstattet werden. Der Einstufung des § 128 Abs. 4 BRAGO als Rechtsmittel i.S. von § 61 Abs. 1 S. 2 RVG könnte daher Bedeutung nur zukommen im Hinblick auf das anzuwendende Verfahrensrecht, hier die Erhöhung des erforderlichen Beschwerdewerts nach § 33 Abs. 3 S. 1 RVG in Höhe von 200 EURO gegenüber 50 EURO in § 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO. Es ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit der Übergangsvorschrift des § 61 Abs. 1 S. 2 RVG eine verfahrensrechtliche Trennung des zweistufigen Rechtsbehelfs - und Rechtsmittelverfahrens nach § 128 Abs. 2 und 4 BRAGO herbeiführen wollte. Die Beschwerde nach § 128 Abs. 4 BRAGO ist daher- wie hier - jedenfalls dann auch bei Einlegung nach dem Stichtag anwendbar, wenn es ansonsten zu einer Aufspaltung zwischen dem Erinnerungsverfahren nach § 128 Abs. 3 BRAGO und der nachfolgenden Beschwerdemöglichkeit nach § 128 Abs. 4 BRAGO kommen würde.
b.)
Die somit anzuwenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 128 Abs. 4 BRAGO sind erfüllt. Die nach § 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO erforderliche Beschwer von über 50 EURO ist erreicht und als beigeordneter Rechtsanwalt ist der Klägervertreter auch beschwerdebefugt (Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/, BRAGO, 15. Aufl., § 128 Rn 15).
2.)
Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet.
Dem Klägervertreter stehen die beanspruchten Reisekosten gem. §§ 126 Abs. 1 S. 2 2. Hs, 28 BRAGO zu.
Für die Berechnung der Vergütung waren gem. § 60 Abs. 1 S. 1 RVG die Bestimmungen der BRAGO anzuwenden, da Rechtsanwalt B. der Klägerin vor dem 1. Juli 2004 beigeordnet worden ist (Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, aaO, § 60 RVG Rn. 30).
Grundsätzlich sind zwar nach § 126 Abs. 1 S. 2 BRAGO Mehrkosten, die dadurch entstehen, dass der Rechtsanwalt seinen Wohnsitz oder seine Kanzlei nicht an dem Ort hat, an dem sich das Prozessgericht oder eine weitere Abteilung dieses Gerichts befindet, nicht zu vergüten. Dies gilt nach § 126 Abs. 1 S. 2 2. Hs BRAGO aber dann nicht, wenn ein Rechtsanwalt beigeordnet wird, der weder bei dem Prozessgericht noch bei einem Gericht zugelassen ist, dass sich an dem selben Ort wie das Prozessgericht befindet. Soweit der Gesetzgeber dabei weiterhin den Begriff der Zulassung verwendet, ist damit nicht die Postulationsfähigkeit im Sinne des § 78 ZPO, sondern die Zulassung nach der BRAO gemeint (OLG Braunschweig, Beschluss vom 19.03.2004 - 2 WF 29/04 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Der Gesetzgeber hat von der Möglichkeit einer Anpassung des § 126 BRAGO auch nach Änderung der Postulationsfähigkeit keinen Gebrauch gemacht, so dass die gesetzgeberische Wertung zu beachten ist (Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl., § 126 BRAGO Rn. 35).
Da Rechtsanwalt B. mit Kanzleisitz in H. nicht beim Landgericht Braunschweig, sondern beim Landgericht Hildesheim zugelassen ist, gilt somit für ihn die Beschränkung der Mehrkosten des § 126 Abs. 1 S. 2 1. HS BRAGO nicht.
Die Vergütung der Reisekosten ist auch nicht aufgrund der Vorschrift des § 121 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.
Nach § 121 Abs. 3 ZPO darf zwar ein auswärtiger Rechtsanwalt nur beigeordnet werden, wenn dadurch keine Mehrkosten entstehen. Diese Prüfung obliegt dem beiordnenden Gericht, so dass nur ausnahmsweise ein nicht im Bezirk des Gerichts niedergelassener Rechtsanwalt beigeordnet werden kann (BGH, Beschluss vom 23.06.2004, - XII ZB 61/04 -, EBE/BGH 2004, BGH-Ls 701/04). Vorliegend ist Rechtsanwalt B. trotz seines Kanzleisitzes in Holzminden und Zulassung beim Landgericht Hildesheim beigeordnet worden, ohne dass der beiordnende Beschluss vom 15.06.2004 eine Beschränkung auf die Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts enthält.
Einige Oberlandesgerichte vertreten dazu die Ansicht, dass aufgrund der Vorschrift des § 121 Abs. 3 ZPO ein Rechtsanwalt nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts beigeordnet werden könne, auch wenn er einen derartigen Antrag nicht stelle, da eine Beiordnung immer nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erfolgen könne (OLG Celle, Beschluss vom 14.04.2000, - 18 WF 90/00 -, OLGR Celle 2000, 198, = MDR 2000, 1038 = JurBüro 2000, 480 = FamRZ 2000, 1387, OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.04.2001, - 10 WF 614/01 -, MDR 2001, 831, OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.08.2002, - 2 WF 266/02 -, EZ FamR aktuell 2002, 381; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20.01.2000, - 9 WF 189/99, FamRZ 2000, 1385; OLG Naumburg, Beschlüsse vom 14.04.1999 - 8 WF 99/99 -, FamRZ 1999, 1683, 30.08.2001, - 13 W 220/01, OLGR Naumburg 2002, 310). Die Beiordnung könne auch ohne Zustimmung des Prozessbevollmächtigten immer nur im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und daher nur zu den Bedingungen eines beim Prozessgericht zugelassenen Anwalts erfolgen (OLG Celle MDR 2000, 1038, Brandenburgisches Oberlandesgericht FamRZ 2000, 1385, Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.02.2000, - 12 WF 25/00, FamRZ 2000, 1227), wobei diese Beschränkung auch gelte, wenn der beiordnende Beschluss keine Beschränkungen auf die Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts enthalte, da dieser im wesentlichen klarstellende Funktion habe (OLG Nürnberg MDR 2001, 831, KG, Beschluss vom 21.04.2004, - 24 W 28/04, KGR Berlin 2004, 518, OLG Naumburg FamRZ 1999, 1683; Brandenburgisches Oberlandesgericht FamRZ 2000, 1385). Daraus folgert das OLG Naumburg, dass auch der ohne Beschränkung auf die Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts beigeordnete Rechtsanwalt sich nicht auf die Ausnahmeregelung des § 126 Abs. 1 S. 2 2. HS BRAGO für seine Reisekosten berufen könne, weil die Beiordnung - auch ohne ausdrückliche Beschränkung des Beiordnungsbeschlusses - nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts erfolgt sei. Für einen ortsansässigen Anwalt wären die geltend gemachten Fahrtkosten und Abwesenheitsgelder nicht angefallen, so dass sie dem beigeordneten Anwalt entsprechend dem Umfang seiner Beiordnung nicht zu vergüten seien.
Dagegen vertreten der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 23.06.2004, - XII ZB 6104 -, EBE/BGH 2004, BGH-Ls 701/04; ausdrücklich gegen OLG Naumburg OLGR Naumburg 2001, 486) und die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.06.2004 - II - 10 WF 21/04, AGS 2004, 296; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2004, - 4 WF 337/03, OLGR Oldenburg 2004, 344, und Beschluss vom 16.10.2003, - 12 WF 100/03, Nds. Rechtspflege 2004, 77 = FamRZ 2004, 706; KG, Beschluss vom 29.08.2003, - 1 W 185/03, MDR 2004, 474; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23.12.2002, - 15 WF 301/02, OLGR Schleswig, 2003, 353; OLG Koblenz, Beschluss vom 25.07.2001, - 14 W 525/01 -, NJW-RR 2002; 420 OLG Rostock, Beschluss vom 23.11.2000, - 1 UF 98/00, FamRZ 2001, 510 sowie der 2. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Braunschweig, Beschluss vom 19.03.2004 - 2 WF 29/04 und 2 WF 96/00) die Auffassung, dass bei uneingeschränkter Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Reisekosten zu erstatten seien. Wenn ein nicht beim Prozessgericht zugelassener Rechtsanwalt seine Beiordnung beantrage, müsse die Beschränkung der Beiordnung nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts in der gerichtlichen Anordnung unmissverständlich ihren Ausdruck finden (OLG Oldenburg, Nds. Rechtspflege 2004, 77). Auch wenn dem antragstellenden Anwalt die gesetzliche Regelung in §§ 121 Abs. 3 ZPO, 126 Abs. 1 S. 2 1. HS BRAGO bekannt sei, werde es dem wirtschaftlich denkenden auswärtigen Anwalt dennoch darauf ankommen, sämtliche Geschäftskosten, mithin auch die Fahrtkosten und das Abwesenheitsgeld, erstattet zu bekommen, so dass in seinen Antrag nicht die Beschränkung zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts hineingelesen werden könne (OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 420). Ebenso sei in einen beiordnenden Beschluss nichts hineinzulesen, was dort nicht ausdrücklich bestimmt sei, da sonst jede unbewusst in Folge mangelnder Kenntnis der Vorschrift oder in Folge mangelnder Sorgfalt uneingeschränkte Prozesskostenhilfebewilligung der vom Gesetzgeber gewollten eingeschränkten Beiordnung angepasst werden könne, ohne dass es auf die im konkreten Fall getroffene Entscheidung des Richters ankäme (OLG Braunschweig, Beschluss vom 19.03.2004, - 2 WF 29/04).
Der Senat schließt sich der vorgenannten Rechtsprechung, die bei uneingeschränkter Beiordnung dem Rechtsanwalt den Reisekostenanspruch aus § 126 Abs. 1 S. 2 2. HS BRAGO zubilligt, nach eigener Würdigung an. Ausschlaggebend ist der Gesichtspunkt, dass in einen beiordnenden Beschluss ohne Beschränkung eine Beschränkung nicht allein aufgrund der Existenz der Vorschrift des § 121 Abs. 3 ZPO hineingelesen werden kann. Die Existenz einer gesetzlichen Vorschrift allein besagt noch nicht, dass sie vom beiordnenden Gericht auch beachtet oder richtig angewandt worden ist. Dagegen muss der ohne Beschränkung beigeordnete Rechtsanwalt darauf vertrauen können, dass er auch ihm entstandene Reisekosten und Abwesenheitsgelder erstattet erhält.
Vorliegend stehen daher Rechtsanwalt B. als Klägervertreter gem. § 126 Abs. 1 S. 2 2. HS BRAGO entstandene Reisekosten zu, da er nicht am Prozessgericht in Braunschweig zugelassen ist. Auch der Höhe nach sind die beanspruchten Reisekosten schlüssig dargelegt. Die Reisekosten in Höhe von 68,04 € (252 km à 0,27 €) stehen ihm aus § 28 Abs. 2 Ziff. 1 BRAGO und das Abwesenheitsgeld in Höhe von 31,00 € aus § 28 Abs. 3 S. 1 BRAGO zu.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 Abs. 1 S. 1, 61 Abs. 1 S. 1 RVG die Vorschriften
§§ 123 ff BRAGO
§§ 60, 61 RVG
§§ 126 Abs. 1 S. 2 2. Hs, 28 BRAGO
§§ 121 Abs. 3 ZPO, 126 Abs. 1 S. 2 1. HS BRAGO
§ 126 BRAGO
§ 60 RVG
§ 56 RVG
§ 61 RVG
§ 78 ZPO
§ 121 Abs. 3 ZPO
§ 128 Abs. 4 BRAGO
§ 128 Abs. 4 S. 1 BRAGO
§ 33 Abs. 3 S. 1 RVG
§ 128 Abs. 3 und 4 BRAGO
§ 61 Abs. 1 S. 2 RVG
§ 56 Abs. 1 und 2 RVG
§ 128 Abs. 5 BRAGO
§ 128 Abs. 2 und 4 BRAGO
§ 128 Abs. 3 BRAGO
§ 60 Abs. 1 S. 1 RVG
§ 126 Abs. 1 S. 2 BRAGO
§ 28 Abs. 3 S. 1 BRAGO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2000, 1038
FamRZ 2000, 1387
MDR 2001, 831
FamRZ 2000, 1385
FamRZ 1999, 1683, 30
FamRZ 2000, 1227
FamRZ 1999, 1683
FamRZ 2004, 706
MDR 2004, 474
FamRZ 2001, 510
NJW-RR 2002, 420
4 O 1069/04
18 WF 90/00
18 WF 91/00
2 WF 29/04
XII ZB 61/04
10 WF 614/01
2 WF 266/02
9 WF 189/99
8 WF 99/99
13 W 220/01
12 WF 25/00
24 W 28/04
10 WF 21/04
4 WF 337/03
12 WF 100/03
1 W 185/03
15 WF 301/02
14 W 525/01
1 UF 98/00
2 WF 96/00