Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-21, Aktenzeichen 4 U 93/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0421.4U93.03.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.12.2002 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Frankfurt, 1. Kammer für Handelssachen, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Sie hat darüber hinaus die Kosten der Streithelferin, soweit diese ab dem 19.2.2010 entstanden sind, zu tragen. Im Übrigen fallen sie der Streithelferin zur Last.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des von der Klägerin oder hinsichtlich der Kosten von der Streithelferin auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin oder die Streithelferin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage zweier Vertragserfüllungsbürgschaften, welche Ansprüche der Klägerin gegen die A-KG (Streithelferin der Beklagten) aus einem Generalunternehmervertrag sichern, im Wege des Urkundenprozesses auf Zahlung von 226.717,86 Euro in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Zu ergänzen ist jedoch, dass die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass einer mündlichen Abänderung des Generalunternehmervertrages hinsichtlich der Sicherungen die doppelte Schriftformabrede des § 17 II Generalunternehmervertrag entgegen stehe.
Ferner hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung das in einem parallelen Rechtsstreit zwischen der Streithelferin und der Klägerin am 9.12.2003 Urteil ergangene Urteil des Landgerichts (LG Ffm 2-25 O 242/02) übergeben. Durch dieses ist die Klägerin zur Rückgabe der Bürgschaften auf erstes Anfordern Zug um Zug gegen Übergabe von einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaften verurteilt worden.
Das Landgericht hat der Klage durch Vorbehaltsurteil in vollem Umfang stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass die Klägerin durch Urkunden den Nachweis erbracht habe, dass sie einen Anspruch entsprechend der Klageforderung aus zwei von der Beklagten übernommenen Bürgschaften habe. Die Beklagte habe keine Einwendungen vorgebracht, für die mit im Urkundenprozess zu berücksichtigenden Beweismitteln Beweis angetreten sei. Soweit die Beklagte geltend mache, die Klägerin sei ohne Rechtsgrund Inhaberin von Bürgschaften auf erstes Anfordern, sei streitig unter welchen Umständen und auf welcher Rechtsgrundlage diese gestellt wurden. Im Parallelprozess sei deshalb eine Beweisaufnahme durchgeführt worden. Es liege folglich kein offensichtlicher Missbrauch vor.
Hiergegen haben sowohl die Beklagte als auch die Streithelferin Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt.
Die Beklagte rügt zunächst zwei Verfahrensfehler. Zu einen habe das Landgericht es unterlassen, die Streithelferin zum Termin zu laden und darum sei ihre effektive Verteidigung gegen die Klage behindert worden. Zum anderen habe das Landgericht den Rechtsstreit wegen des parallelen Rechtsstreits zwischen der Streithelferin und der Klägerin um die Rückgabe der Bürgschaft aussetzen müssen.
In der Sache vertritt sie die Auffassung, dass das Landgericht die Beweislast für eine vom Generalunternehmervertrag abweichende Vereinbarung über die als Sicherheit zu stellende Bürgschaft falsch beurteilt habe. Diese treffe, weil die Beklagte ihren Einwand des Missbrauchs mit Urkunden bewiesen habe, die Klägerin. Das Landgericht habe das im Termin vorgelegte und zur Herausgabe der Bürgschaft verurteilende landgerichtliche Urteil nicht beachtet.
Die Klägerin habe zudem im vorliegenden Rechtsstreit eine vom Generalunternehmervertrag abweichende Vereinbarung über die Bürgschaft schon nicht behauptet. Für eine solche Vereinbarung bestünden auch keine Anhaltspunkte.
Die Streithelferin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, weil ihr die Streitverkündung nicht vor dem Termin zugestellt und sie nicht zum Termin geladen worden sei. Dadurch sei es ihr nicht möglich gewesen, die Urkunden zum Nachweis des Rechtsmissbrauchs im Original vorzulegen, weshalb das Landgericht ihre Einwendungen nach §§ 595, 420 ZPO nicht berücksichtigt habe. Ferner habe das Landgericht dann ihren Vortrag, dass die Beklagte die Bürgschaft auf erstes Anfordern in „unbewusster Abweichung vom Generalunternehmervertrag herausgelegt habe“, berücksichtigen müssen. Dies ergebe sich aus dem landgerichtlichen Urteil im Parallelprozess. Eine Nebenabrede habe es nicht gegeben.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Beklagte den von ihr zu beweisenden Rechtsmissbrauch nicht schon allein durch die vorgelegte Vereinbarung im Generalunternehmervertrag dargelegt habe. Denn die Klägerin habe sich darauf berufen, dass nach der Beendigung des Vertrages am 15.2.2001 zwischen den Geschäftsführern der Klägerin (B) und der Streithelferin (C) eine Vereinbarung getroffen wurde, dass trotz Beendigung des Vertrages weitere Bauleistungen erbracht werden, wenn die Streitverkündete die bis dato nicht geleistete Erfüllungsbürgschaft abweichend vom Vertrag als Bürgschaft auf erstes Anfordern ausstellen und übergeben würde. Die Klägerin nimmt Bezug auf die im Parallelrechtsstreit zwischen der Klägerin und der Streithelferin (LG Ffm 2-25 O 242/02 = OLG Ffm 4 U 6/03) von ihr eingereichte Berufungsbegründung (hier vorgelegt Bl. 245 ff. d.A.).
Die Beklagte und die Streithelferin erwidern auf diesen Vortrag der Klägerin: Davon, dass die Bürgschaften möglicherweise erst nach der Aufhebung des Generalunternehmervertrages (nach den §§ 643, 645 BGB) gestellt worden seien, habe die Beklagte keine Kenntnis gehabt. Eine Nebenabrede, dass eine Bürgschaft abweichend vom Generalunternehmervertrag als solche auf erstes Anfordern angeboten werden solle, bestehe nicht. Dies widerspreche auch dem Inhalt der Begleitschreiben, mit dem sie übersandt und ihr Erhalt bestätigt worden seien.
Die Beklagte hat nach Erlass des erstinstanzlichen Vorbehaltsurteils gegen Stellung einer Prozessbürgschaft durch die Klägerin den Klagebetrag bezahlt.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 17.9.2003 auf den Antrag der Parteien das Ruhen des Verfahrens beschlossen.
Durch Schriftsatz vom 19.10.2009 hat die Beklagte die Wiederaufnahme des Verfahrens erbeten.
Sie beruft sich nunmehr auf die nach ihrer Auffassung zwischenzeitlich eingetretene Verjährung „der Hauptschuld“. Durch die Anordnung des Ruhens des Verfahrens sei nämlich der Prozess in Stillstand geraten. Infolge dessen habe die durch die Klageerhebung bewirkte Hemmung der am 1.1.2003 begonnenen dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 2 S. 2 BGB sechs Monate später geendet. Die Verjährungsfrist sei damit am 17.3.2007 abgelaufen.
Die Klägerin trägt demgegenüber vor, dass die im Termin am 17.9.2003 erfolgte Anordnung des Gerichts auf einem Einverständnis der Parteien dahin beruht habe, dass der Ausgang eines Prozesses zwischen der Klägerin und ihrer (Haupt)Nachunternehmerin D und E (bzw. mit deren Insolvenzverwalter), in dem es um Mängel des im Auftrag der Streithelferin der Beklagten errichteten Hauses geht (Terminsbericht des Klägervertreters Bl. 314 d.A.), abgewartet werden sollte. In dieser Vereinbarung liege ein „pactum de non petendum“, welcher einen triftigen Grund für das Nichtbetreiben des Verfahrens darstelle. In einem solchen Fall komme § 204 Abs. 2 S. 2 BGB nicht zur Anwendung. Auch die Hauptforderung sei nicht verjährt, weil in jenem Rechtsstreit der Streithelferin von der Klägerin der Streit verkündet worden sei.
Die Beklagte bestreitet nicht die Umstände, die zu ihrer Zustimmung zur Anordnung des Ruhens des Verfahrens geführt haben. Sie vertritt jedoch die Auffassung, dass für die damit verbundene Nichtweiterverfolgung des Anspruchs kein triftiger Grund bestehe, weil mit dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Nachunternehmerin und dem hiesigen kein ausreichender Zusammenhang bestehe. Ein „pactum de non petendo“ sei schon deshalb nicht geschlossen, weil sie auf jenes Verfahren keinerlei Einfluss habe.
Die Klägerin hat weiterhin behauptet, die Streithelferin habe inzwischen die der Beklagten durch die Zahlung auf die Bürgschaft entstandenen Aufwendungen erstattet; deshalb sei, so meint die Klägerin, die Beklagte nicht mehr Inhaber eines Rückforderungsanspruches bei zu Unrecht erfolgter Inanspruchnahme. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 19.2.2010 (Bl. 340 ff. d.A.) verwiesen.
Die Streithelferin hat mit am 19.2.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihren Beitritt auf Seiten der Beklagten zurückgenommen und erklärt, dem Rechtsstreit nunmehr auf Seiten der Klägerin beizutreten. Sie hat dies damit begründet, ihr rechtliches Interesse liege darin, dass sie, wenn die Beklagte sich erfolgreich auf Verjährung der Bürgschaftsforderung berufe, der Werklohnforderung der Klägerin ausgesetzt sei und andererseits den von ihr an die Beklagte geleisteten Aufwendungsersatz von dieser zurückfordern müsse.
Die Beklagte bestreitet, dass die Streithelferin einen der Bürgschaftsforderung entsprechenden Betrag an sie gezahlt habe. Auf einen Rückforderungsanspruch komme es aber auch nicht an, weil sie an die Klägerin allein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt habe. Deshalb gehe es nach wie vor um die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung. Die Beklagte vertieft in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.4.2010 ihre Rechtsauffassung zur Verjährung des Anspruchs.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und ohne Fehler im Verfahren zur Zahlung von 226.717,86 Euro aus den beiden von ihr übernommenen Bürgschaften verurteilt.
1. Die Verfahrensrügen der Beklagten sind nicht begründet.
a) Es ist nicht zu beanstanden, das das Landgericht die erst am 5.12.2002 eingegangene Streitverkündung an die heutige Streithelferin der Beklagten vor dem Termin am 9.12.2002 nicht mehr zugestellt hat. Eine ausreichende Kenntnisnahme und Entscheidung über einen etwaigen Beitritt bis zu diesem Termin wäre ohnehin nicht mehr möglich gewesen. Als Streitverkündete brauchte die spätere Streithelferin zum Termin nicht geladen zu werden, weil allein ein beigetretener Streithelfer zu beteiligen ist, nicht aber der Streitverkündete.
b) Eine Aussetzung des Rechtsstreits mit Rücksicht auf den Parallelprozess um die Rückgabe der Urkunden nach § 148 ZPO war nicht geboten. Aussetzungen mit Rücksicht auf ordentliche Prozessverfahren sind mit dem Urkundenprozess regelmäßig nicht vereinbar (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor § 592 Rz. 3). Eine Ausnahme greift hier schon deshalb nicht ein, weil zu den Anspruchsvoraussetzungen der Klage in jenem Verfahren eine Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung durchgeführt wurde. Dieses Beweismittel ist im hiesigen Verfahrensstadium ausgeschlossen. Eine Aussetzung mit Rücksicht auf jene Beweiserhebung wäre allein im Nachverfahren möglich.
2. Die Klage ist begründet, weil der Klägerin gegen die Beklagte aus den zwei von der Beklagten übernommenen Bürgschaften ein Anspruch auf Zahlung von 226.717,86 Euro zusteht.
a) Entgegen der Meinung der Klägerin und der Streithelferin ist dieser Anspruch durch die nach Abschluss der ersten Instanz erfolgte Zahlung durch die Beklagte nicht erfüllt, so dass es für den Erfolg der Klage in der Berufungsinstanz möglicherweise darauf ankäme, ob die Beklagte bereicherungsrechtlich die Rückforderung der gezahlten Bürgschaftssumme beanspruchen kann. Die Zahlung erfolgte jedoch zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil. In einem solchen Fall bleibt die Tilgungswirkung bis zur Rechtskraft des Urteils in der Schwebe (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 362 Rz. 15 m.w.N.).
b) Die Anspruchsvoraussetzungen für einen Zahlungsanspruch der Klägerin aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sind urkundlich durch Vorlage der beiden Bürgschaftsurkunden nachgewiesen und zwischen den Parteien zudem unstreitig. Voraussetzung eines Zahlungsanspruches aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist allein der Abschluss des Bürgschaftsvertrages sowie die Aufforderung zur Zahlung. Eine schlüssige Darlegung der verbürgten Hauptforderung ist nicht erforderlich (BGH NJW 1994, 380 ). Der Abschluss der Bürgschaftsverträge ist durch Ausstellung der Urkunden durch die Beklagte und die Aushändigung der Urkunden an die Klägerin ohne Zugang einer Annahmeerklärung (§ 151 BGB) zu Stande gekommen. Die Aufforderung zur Zahlung ist spätestens mit der Klage erfolgt.
c) Dem Bürgschaftsanspruch der Klägerin steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen.
aa) Die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts durch die Beklagte ist dahin auszulegen, dass sie sich auf die Verjährung der Bürgschaftsforderung beruft. Sie hat zwar ausgeführt, wegen Verjährung der Hauptforderung die Leistung zu verweigern. In der Sache beruft sie sich bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens ausschließlich auf die Verjährung der Bürgschaftsforderung.
bb) Die Verjährungsfrist ist jedoch nichtabgelaufen, weil sie durch Klageerhebung am 17.6.2002 rechtzeitig gehemmt und die Wirkung danach nicht durch einen Stillstand des Verfahrens beendet worden ist.
Eine Bürgschaftsforderung verjährt in der Frist der §§ 195, 199 BGB; sie entsteht bereits, wenn die Hauptforderung fällig wird (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 195 Rz. 3 und § 199 Rz. 3). Die Verjährung der Klageforderung begann deshalb mit Ablauf des 31.12.2002 (Jahr der Schlussrechnung) und wäre bei ungehindertem Verlauf am 31.12.2005 abgelaufen. Wäre die durch die Klageerhebung am 12.6.2002 bewirkte Hemmung durch den Beschluss über das Ruhen des Verfahrens vom 17.9.2003 sechs Monate später beendet worden, wäre die Verjährungsfrist beim Weiterbetreiben des Verfahrens am 19.10.2009 bereits abgelaufen.
Nach der Regelung des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB endet bei einem Stillstand des Verfahrens, wie er grundsätzlich durch ein Ruhen des Verfahrens bewirkt wird, die eingetretene Hemmung sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien. Die Bestimmung findet nach der bereits zum früheren § 211 BGB entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann keine Anwendung, wenn für das Untätigbleiben des anspruchsberechtigten Klägers ein triftiger und für die Beklagtenseite erkennbarer Grund besteht (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 204 Rz. 47 m.w.N.). Der Grund für diese Ausnahme liegt darin, dass der Schuldner nicht annehmen darf, der Berechtigte wolle den Anspruch nicht mehr geltend machen, wenn er den triftigen Grund für das zeitweise Nichtbetreiben der Anspruchsdurchsetzung kennt. Als triftiger Grund ist deshalb kein rechtlich zwingender Grund erforderlich sondern ein prozesswirtschaftlich vernünftiger Grund ausreichend (BGH NJW 2000, 132 ). Maßgebend sind aber die nach außen erkennbaren Umstände des Prozessstillstandes, aus denen sich der triftige Grund für die Untätigkeit der Partei ergeben muss (BGH NJW 2001, 218 ). Ein solcher Grund ist hier aufgrund der Erörterungen zwischen den Parteien, welche dem dahin gehenden übereinstimmenden Antrag und der Anordnung des Ruhens des Verfahrens durch den Senats vorausgingen, gegeben.
Die Beklagte hat eingeräumt, dass sie dem Ruhen des Verfahrens deshalb zugestimmt habe, weil zwischen der Klägerin und der Nachunternehmerin ein Rechtsstreit wegen Mängeln an dem von der hiesigen Streithelferin beauftragten Bauwerk bestünden und der hiesigen Streithelferin dort der Streit verkündet worden sei. Sie hat auch nicht bestritten, dass deutlich gemacht worden sei, dass eine Einigung in jenem Rechtsstreit auch zu einer einvernehmlichen Regelung des vorliegenden Rechtsstreits führen könne. Für die Beklagte ergab sich daraus mit hinreichender Klarheit, dass die Klägerin wegen Mängeln am Bauwerk, die auch ihre Auftraggeberin und spätere Streithelferin rügt, einen Prozess mit einer Nachunternehmerin führt. Wenn die Klägerin in jenem Prozess obsiegt oder in anderer Weise durch eine rechtskräftige Entscheidung Klarheit geschaffen wird, hätte durch die Streitverkündung eine Bindungswirkung der Entscheidung hinsichtlich der Mängeleinreden gegenüber der Hauptschuld erreicht werden können. Im Falle eines Vergleiches kann dies jedenfalls einer Einigung mit der Streithelferin über den restlichen Vergütungsanspruch der Klägerin förderlich sein. Bei dem Vergütungsanspruch handelt es sich aber um die durch die Bürgschaften gesicherte Hauptschuld. Der Ausgang jenes Prozesses konnte deshalb trotz fehlender rechtlicher Bindung praktische Bedeutung im Sinne der Schaffung einer Einigungsgrundlage für den vorliegenden Rechtsstreit haben. Es war deshalb prozesswirtschaftlich vernünftig, den Ausgang dieses Rechtsstreits abzuwarten oder zumindest den Fortgang zu beobachten und einstweilen den hiesigen Prozess nicht weiter zu betreiben.
Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zu dem Urteil des Bundesgerichtshof vom 18.10.2000 (NJW 2001, 218). Insbesondere kann ein mit Einverständnis der Parteien wegen eines anderen Rechtsstreits angeordnetes Ruhen des Verfahrens nicht nur dann als triftiger Grund angesehen werden, wenn jener Prozess eine rechtliche Bindungswirkung für den ruhenden Prozess entfaltet. Der Bundesgerichtshofs hat in jenem Urteil, welches das Ruhen des Verfahren während eines Rechtsmittelverfahrens gegen einen Streitgenossen betraf, einen triftigen Grund vielmehr deshalb verneint, weil allein das Nichtbetreiben mit Rücksicht auf ein Rechtsmittelverfahren, das keine Bindungswirkung für den übrigen Rechtsstreites hat, nicht ausreichend sei. Dem steht aber nicht entgegen, einen triftigen Grund anzunehmen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die eine engere Beziehung der beiden Verfahren begründen und ein Abwarten prozesswirtschaftlich vernünftig erscheinen lassen (vgl. Erwägungen in BGH NJW 1983, 2496 ).
Für die Annahme eines triftigen Grundes ist es entgegen der von der Beklagten unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (NJW-RR 1990, 1012 ) vertretenen Auffassung nicht erforderlich, dass der Prozess wegen dem ein Verfahren zum Ruhen gebracht wird, zwischen den Parteien des ruhenden Verfahrens geführt wird. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat diesen Grundsatz auch nicht der genannten Entscheidung zugrunde gelegt. Vielmehr war entscheidender Grund jener Entscheidung, dass deshalb, weil die dortige Beklagte am anderweit geführten Prozess nicht beteiligt war, sie keine Kenntnis davon hatte, dass das Nichtbetreiben des Verfahrens durch den Kläger wegen jenes Prozesses erfolgte.
Entgegen der Meinung der Beklagten besteht bei einem auf einverständlichen Antrag angeordneten Ruhen des Verfahrens nicht die Gefahr, dass der Ablauf der Verjährung auf unbestimmte Zeit aufgeschoben wird. Beide Seiten haben nämlich das Recht zum jederzeitigen Wiederaufruf des Verfahrens (§§ 250, 251 ZPO). Wenn etwa der Kläger den Beklagten nicht über den Stand jenes Verfahrens informiert, kann der Beklagte das Verfahren wieder aufrufen und so den Kläger zum Weiterbetreiben des Verfahrens anhalten.
d) Dem Bürgschaftsanspruch kann die Beklagte – jedenfalls im Urkundenverfahren - nicht entgegen halten, die Bürgschaft auf erstes Anforderung sei von ihr im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Streithelferin ohne rechtlichen Grund übernommen worden, weil die Klägerin nach dem Generalunternehmervertrag allein eine einfache, selbstschuldnerische Bürgschaft habe beanspruchen können. Grundsätzlich kann sich auf die dem Hauptschuldner zustehende Einrede der Bereicherung nach §§ 812, 821 BGB über die Vorschrift des § 768 BGB auch der Bürge berufen (BGHZ 143, 381). Der Klägerin stünde bei Durchgreifen der Einrede der Zahlungsanspruch aber auch aus dem Gesichtspunkt einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zu (dazu aa)), jedenfalls kann die Beklagte die Voraussetzungen der Einrede nicht mit im Urkundsprozess zulässigen Beweismitteln beweisen.
aa) Der Beklagten steht gegen die Klägerin die Einrede der Bereicherung nur insoweit zu, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Unrecht übernommen wurde. Denn im Fall der Bestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern anstelle einer lediglich geschuldeten selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern ist der Gläubiger nicht verpflichtet, die Bürgschaft an den Sicherungsgeber herauszugeben. Er muss sich lediglich gegenüber dem Sicherungsgeber und dem Bürgen schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGHZ 153, 378 = NJW 2003, 2605). Daraus folgt, dass der Bereicherungseinwand des Bürgen, der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf Zahlung in Anspruch genommen wird, lediglich der erleichterten Geltendmachung des ersten Anforderns entgegen gesetzt werden kann. Der Bürgschaftsgläubiger wird dadurch nicht gehindert, seinen Anspruch auf die in der Bürgschaft auf erstes Anfordern als Minus enthaltene selbstschuldnerische Bürgschaft zu stützen.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruches aus einer dem gesetzlichen Leitmodell der §§ 765, 767 BGB entsprechenden Bürgschaft gegen die Beklagte sind gegeben, denn die Beklagte hat das Bestehen der gesicherten Hauptforderung nicht bestritten.
Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, eine gesicherte Hauptforderung in einer die Bürgschaftssumme übersteigenden Höhe besteht. Sie hat einen Schlussrechnungsbetrag von 377.592,18 Euro behauptet und mit der Klage auch die Schlussrechnung vom 5.3.2002 vorgelegt. Daraus ergibt sich nachvollziehbar eine Forderung von zumindest 341.985,52 Euro.
Die Beklagte und ihre damalige Streithelferin haben das Bestehen dieser nach Einzelpositionen aufgegliederten Hauptschuld nicht bestritten. Die Beklagte hat vielmehr bereits in der Klageerwiderung allein die Rechtsauffassung vertreten, die Klägerin müsse das Bestehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung in jedem Fall durch Urkunden beweisen. Es war zwar nicht auszuschließen, dass die Beklagte allein wegen dieser Rechtsmeinung es unterlassen hat, das Bestehen der Hauptforderung zu bestreiten. Der Senat hat deshalb in der mündlichen Verhandlung am 3.3.2010 darauf hingewiesen, warum diese Rechtsauffassung nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht. Vielmehr brauchen entgegen dem Wortlaut des § 592 ZPO unstreitige, offenkundige oder sonst nicht beweisbedürftige Tatsachen im Urkundsprozess nicht durch Urkunden nachgewiesen zu werden (BGHZ 62, 286). Es genügt vielmehr, wenn der Kläger zumindest eine Anspruchsvoraussetzung durch eine Urkunde belegt (BGHZ a. a. O., 292). Stellt sich in der wegen der sich daraus ergebenden Statthaftigkeit anzuberaumenden mündlichen Verhandlung heraus, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nicht beweisbedürftig sind, ist der Klage stattzugegeben. Der Senat folgt der in der Literatur teilweise widersprochenen Rechtsmeinung des Bundesgerichtshofs, weil allein durch diese Auslegung des Gesetzes der Widerspruch zwischen den Regelungen des § 595 ZPO und des § 597 Abs. 2 ZPO aufgelöst werden kann (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl., § 592 Rz. 11). Die Klägerin hat mit den Bürgschaftsurkunden die für die Statthaftigkeit des Urkundsprozesses erforderliche Urkunde zu einer Anspruchsvoraussetzung, nämlich zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages, vorgelegt.
Die Beklagte hat trotz des Hinweises des Senats auf diese Rechtslage zum Bestehen der von der Klägerin dargelegten Hauptschuld keine Stellung genommen und auch keinen Schriftsatznachlass beantragt. Dementsprechend ist das Bestehen der Hauptforderung weiterhin unstreitig geblieben und der Klageanspruch deshalb jedenfalls aus dem Gesichtspunkt einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern begründet.
bb) Selbst wenn man der unter aa) dargestellten Rechtsauffassung, wonach der Bereicherungseinwand nicht die Prüfung des Anspruchs unter dem Gesichtspunkt einer einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaft hindert, nicht folgen sollte, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Die Beklagte kann nämlich der Bürgschaftsforderung jedenfalls im Urkundenverfahren nicht mit Erfolg die Einrede entgegenhalten, die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei ohne Rechtsgrund eingegangen, denn sie hat für die bestrittenen Voraussetzungen dieser Einwendung keinen im Urkundenverfahren zulässigen Beweis angetreten.
(1) Allerdings trifft die Auffassung der Beklagten zu, dass ursprünglich die Verpflichtung der Klägerin zur Stellung einer Bürgschaft nicht eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Inhalt hatte. Die beiden Bürgschaftsurkunden sind nämlich als „Vertragserfüllungsbürgschaften“ bezeichnet und nehmen auf den Generalunternehmervertrag vom 11.5.2000 Bezug. In dessen § 16 ist die Verpflichtung der Beklagten zur Stellung einer „Finanzierungs- und Zahlungsbürgschaft“ über 10 % der Auftragssumme in zwei Teilbeträgen geregelt. Die Beklagte hat der Klägerin die unterschriebene Bürgschaftsurkunde mit dem Anschreiben vom 22.2.2001 (Anlage B 1) an die Klägerin unter ausdrücklichem Bezug „gemäß § 16 Generalunternehmervertrag“ zugesandt. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist Rechtsgrund für die Beauftragung der Beklagten mit der Übernahme einer Bürgschaft durch die Streithelferin im Verhältnis zur Klägerin die Verpflichtung aus § 16 des Generalunternehmervertrages. Diese Bestimmung erwähnt jedoch allein eine Bürgschaft. Ohne besondere Zusätze besteht keine Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Soweit die Bürgschaft über eine gesetzliche Bürgschaft nach den § 765 ff. BGB und § 349 HGB hinausgeht, ist sie damit von der Streithelferin ohne rechtlichen Grund hingegeben worden.
(2) Einen Rechtsgrund für die Stellung der Bürgschaften auf erstes Anfordern hat demgegenüber die Klägerin in zweiter Instanz dargelegt.
Die Klägerin trifft die Darlegungslast für einen solchen Rechtsgrund. Dies folgt aus der für Bereicherungsansprüche anerkannten besonderen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Zwar muss derjenige, der sich auf eine ungerechtfertigte Bereicherung beruft, das Fehlen des Rechtsgrundes beweisen. Zuvor muss jedoch der Bereicherungsschuldner, der das Erlangte behalten will, im Sinne einer sekundären Behauptungslast die Umstände darlegen, aus denen er ableitet das Erlangte behalten zu dürfen. Die Beweislast dafür, diese Darstellung zu widerlegen, trifft dann wieder denjenigen, der sich auf die ungerechtfertigte Bereicherung beruft (Palandt/Sprau, a.a.O., § 812 Rz. 76 m.w.N.).
In erster Instanz hat die Klägerin nicht schlüssig einen Rechtsgrund für die Hingabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern dargelegt. Sie hat zwar auf die Klageerwiderung nicht entgegnet. Allerdings ist nach der offensichtlich auf der Erörterung in der mündlichen Verhandlung beruhenden tatsächlichen Feststellung des Landgerichts im Tatbestand des Urteils (Umdruck S. 4) unbestritten vorgetragen worden, dass zwischen den Parteien des Bauvertrages, der Klägerin und der Streithelferin, ein Prozess anhängig sei, eine Beweisaufnahme stattgefunden habe und am 9.12.2002 ein erstinstanzliches Urteil verkündet worden sei. Diese Tatsachen waren jedoch entgegen der Meinung des Landgerichts nicht geeignet, den von der Beklagten behaupteten Rechtsgrund (Generalunternehmervertrag) zu erschüttern und einen anderen Rechtsgrund darzulegen. Denn aus ihm ergibt sich allein, dass zwischen den Parteien in jenem Prozess streitig sei, ob und durch welche Umstände es zur Übernahme der Bürgschaften auf erstes Anfordern gekommen sei. Dies entspricht nicht den Anforderungen an die Darlegung eines anderen konkreten Rechtsgrundes für die geltend gemachte Innehabung der Bürgschaften auf erstes Anfordern.
In zweiter Instanz trägt die Klägerin durch Bezugnahme auf ihre Berufungsbegründung im Parallelprozess nunmehr vor, dass sie der Streithelferin zunächst mit Schreiben vom 28.1.2000 und vom 7.2.2000 eine Frist bis zum 15.2.2003 gesetzt habe, um unter anderen die vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaften zu stellen, und sie für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Kündigung erklärt habe. Nach dem Ablauf der Fristen hätten der Geschäftsführer der Klägerin B und der Geschäftsführer C sich getroffen und vereinbart, dass die Arbeiten von der Klägerin wieder aufgenommen werden, wenn die Streithelferin die Bürgschaften noch stellt. Dabei sei vereinbart worden, dass die Erfüllungsbürgschaften abweichend vom Vertrag als solche auf erstes Anfordern ausgestellt und übergeben werden sollen.
Die behauptete Vereinbarung wäre trotz der Klausel in § 17 II Generalunternehmervertrag formfrei möglich, weil der Vertrag nach § 648a Abs. 5 i.V.m. § 643 S. 2 BGB (BGB in der Fassung vor Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes vom 23.10.2008) als aufgehoben galt. Der alte Vertrag wurde erst gleichzeitig mit der ändernden Vereinbarung wieder in Kraft gesetzt und konnte insoweit formfrei geändert werden.
Dieser Vortrag ist auch in der Berufungsinstanz zuzulassen, denn sein verspätetes Vorbringen in der Berufungsinstanz beruht auf der unzutreffenden Rechtsauffassung des Landgerichts und einem daran anknüpfend unterlassenen Hinweis. Zum einen hätte das Landgericht der Klägerin, wenn es entsprechend der dargestellten zutreffenden Auffassung auf der bisherigen Tatsachengrundlage vom Fehlen eines Rechtsgrundes ausgegangen wäre, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu der erst vier Tage vor der Verhandlung eingegangenen Klageerwiderung geben müssen. Zum anderen hat es das Landgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, unterlassen, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie eine sekundäre Darlegungslast für einen anderen Rechtsgrund der Bürgschaften als die Verpflichtung aus dem Generalunternehmervertrag trifft.
(3) Nachdem die Klägerin das Bestehen eines Rechtsgrundes für die Stellung der Bürgschaften auf erstes Anfordern durch eine abweichende mündliche Vereinbarung dargelegt und die Beklagte diese bestritten hat, trifft die Beklagte die Beweislast, diese Abrede zu widerlegen. Die Beklagte hätte mithin Beweis dafür antreten müssen, dass die behauptete Vereinbarung zwischen den Geschäftsführern der Klägerin und der Streithelferin nicht getroffen worden ist. Die Beklagte hat aber, auch nachdem der Senat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen hat, keinen Beweis dafür angetreten, dass es eine solche Vereinbarung nicht gegeben habe. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte einen solchen Beweis mit im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln antreten kann. Zeugenbeweis ist nach §§ 592, 595 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die nach § 595 Abs. 2 ZPO für Einwendungstatsachen zulässige Parteinvernehmung des damaligen Geschäftsführers der Klägerin (Herr B) kommt nicht mehr in Betracht, nachdem der Klägervertreter mitgeteilt hat, Herr B sei aus dem Unternehmen ausgeschieden, er mithin allein noch als Zeuge benannt werden könnte. Einer Verwertung des Urteils des Landgerichts im Parallelprozess (beigezogene Akte 2-25 O 242/02, Bl. 186 f.), in welchem eine solche Vereinbarung nach Beweisaufnahme als nicht glaubhaft angesehen wurde, steht schon der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme entgegen. Denn mit einem solchen Vorgehen würde die Notwendigkeit einer Zeugenaussage vor dem urteilenden Gericht und der Ausschluss des Beweismittels von Zeugen im Urkundsverfahren umgangen.
III.
Über die Berufung der vormaligen Streithelferin der Beklagten ist nicht mehr zu entscheiden, weil sie die Streithilfe für die Beklagte zurückgenommen hat. Ein Beitritt als Streithelfer ist entsprechend § 269 Abs. 2 ZPO ohne Zustimmung der Gegenpartei möglich (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 66 Rz. 18). Die Rücknahme der Streithilfe war dahin auszulegen, dass die Streithelferin damit zugleich ihre Berufung zurücknimmt, denn sie hat in dem Schriftsatz vom 19.2.2010 deutlich gemacht, dass sie das erstinstanzliche Urteil nunmehr als zutreffend erachtet.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, §§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streithelferin hat, nachdem sie den Beitritt auf Beklagtenseite zurückgenommen hat, nach dem Rechtsgedanken der §§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO ihre eigenen bis dahin entstandenen Kosten zu tragen. Erst für die nach dem Beitritt auf Klägerseite entstandenen Kosten kann sie nach § 101 Abs. 1 ZPO Erstattung beanspruchen.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 595, 420 ZPO
§§ 643, 645 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 250, 251 ZPO
§§ 812, 821 BGB
§§ 765, 767 BGB
§ 148 ZPO
§ 151 BGB
§ 211 BGB
§ 768 BGB
§ 592 ZPO
§ 595 ZPO
§ 349 HGB
§ 204 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 597 Abs. 2 ZPO
§ 765 ff. BGB
§ 643 S. 2 BGB
§ 595 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 648a Abs. 5 i.V.m. ______________ (BGB in der Fassung vor Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 380
NJW 2000, 132
NJW 2001, 218
NJW 1983, 2496
NJW-RR 1990, 1012
BGHZ 143, 381
BGHZ 153, 378
NJW 2003, 2605
BGHZ 62, 286
25 O 242/02
4 U 6/03