Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-08-20, Aktenzeichen 22 W 91/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0820.22W91.17.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 06. September 2017 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Über das Vermögen der Beteiligten zu 1) - einer GmbH - ist durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 9. Januar 2017 - 36w IN 4362/16 - das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 2) als Insolvenzverwalter bestellt worden. Satzungsmäßiges Geschäftsjahr der Beteiligten zu 1) war zuvor das Kalenderjahr.
Mit einem Schriftsatz vom 18. Januar 2017 teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2) dem Amtsgericht Charlottenburg seine Entscheidung mit, den mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens neu begonnenen Geschäftsjahresrhythmus zu ändern. Das Geschäftsjahr der Beteiligten zu 1) sollte danach unter Bildung von Rumpfgeschäftsjahren vom 1. Januar 2017 bis zum 8. Januar 2017 und ab dem 9. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 sodann wieder dem Kalenderjahr entsprechen. Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 teilte das Amtsgericht Charlottenburg dem Beteiligten zu 2) daraufhin mit, dass insoweit § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB anzuwenden sei und die Eintragung im Handelsregister von der Zahlung des von der Gesellschaft erforderten Kostenvorschusses abhängig sei und die Anmeldung bei Nichtzahlung binnen eines Monats zurückgewiesen werden könne. Die Kostenvorschussanforderung ging der Gesellschaft allerdings nicht zu, weil diese auch über ihr Vertretungsorgan postalisch nicht mehr zu erreichen war. Mit Schreiben vom 9. August 2017 trat der Beteiligte zu 2) der Aufforderung zur Einreichung einer beglaubigten Erklärung und zur Einzahlung eines Kostenvorschusses entgegen.
Sodann hat das Amtsgericht mit Schreiben vom 6. September 2017 (Blatt 15 der Akten) erklärt, es werde die Eintragung in Spalte 6b vornehmen, die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahres werde aber (weiterhin) von der vorherigen Einzahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 70,00 € abhängig gemacht. Das Schreiben enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit einer Beschwerde, die binnen eines Monats einzulegen ist.
Gegen diese Zwischenverfügung hat der Beteiligte zu 2) mit einem am 5. Oktober 2017 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag (Blatt 17f. der Akten) Beschwerde eingelegt. Zur Begründung wird ausgeführt, hier sei § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG anzuwenden. Die Kostenbefreiung ziele darauf ab, sämtliche Folgen des eröffneten Insolvenzverfahrens kostenfrei rückgängig zu machen. Die Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr sei eine solche durch die Insolvenzeröffnung aufgezwungene und nötige Korrektur. Die Zerstörung des ursprünglichen Geschäftsjahres durch die Insolvenzeröffnung sei deren automatische Folge. Die Rückkehr zum ursprünglichen satzungsmäßigen Geschäftsjahr sei nur deshalb notwendig und damit dem Insolvenzverwalter infolge des eröffneten Insolvenzverfahrens aufgezwungen. Sie finde damit durchaus aus Anlass eines Insolvenzverfahrens statt. Die Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr sei zudem auch von Amts wegen einzutragen, da das Handelsregister aktuell unrichtig sei.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 (Blatt 19 f. der Akten) nicht abgeholfen und das Verfahren dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt mit der Begründung, die begehrte Eintragung falle nicht unter die nach § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG von Amts wegen vorzunehmenden gebührenfreien Eintragungen. Gebührenfrei seien nur Eintragungen, die aus Anlass eines Insolvenzverfahrens von Amts wegen vorzunehmen seien. Das seien bei einer GmbH die in § 32 HGB und in § 65 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG aufgeführten Tatsachen, denen jeweils eine Entscheidung des Insolvenzgerichts zugrunde liege. Zwar habe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO zur Änderung des Geschäftsjahres geführt, doch beruhe die jetzt mitgeteilte Rückkehr zum satzungsmäßigen Jahresrhythmus auf einer selbstständigen Entscheidung des Insolvenzverwalters. Eine Pflicht zur Umstellung auf das satzungsmäßige Geschäftsjahr bestehe nach der InsO nicht.
Mit Verfügungen vom 23. Oktober 2017 und 18. November 2017 hat der Senat den Beteiligten zu 2) darauf hingewiesen, dass die Änderung des Geschäftsjahres keine aus Anlass eines Insolvenzverfahrens vorzunehmende Eintragung im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG sei.
Der Beteiligte zu 2) meint, die Formulierung in § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG “aus Anlass eines Insolvenzverfahrens von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen” sei nicht als einheitliches Tatbestandsmerkmal anzusehen. Eine kausale Verknüpfung zwischen Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Eintragung von Amts wegen sehe die Norm nicht vor. Vielmehr stelle die Norm in bestimmten Fällen die Anträge des Insolvenzverwalters oder gar des Insolvenzschuldners den von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen gleich. Die Änderung des Geschäftsjahresrhythmus sei eine Eintragung, die aus Anlass eines Insolvenzverfahrens notwendig werde und deshalb vorzunehmen sei. Überdies dürfe die begehrte Eintragung in das Handelsregister nicht von der vorherigen Einzahlung eines entsprechenden Kostenvorschusses abhängig gemacht werden.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist zulässig.
Das Schreiben vom 6. September 2017 ist nicht als Kostenvorschussrechnung nach § 13 Abs. 1 GNotKG anzusehen, gegen die mit einer unbefristeten Beschwerde nach § 82 Abs. 1 GNotKG vorgegangen werden kann, sondern als Zwischenverfügung nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Denn die Beschwerde vom 5. Oktober 2017 richtet sich nicht gegen das an die Beteiligte zu 1) gerichtete Schreiben vom 26. Januar 2017, sondern gegen das an den Beteiligten zu 2) gerichtete Schreiben vom 6. September 2017. Insoweit handelt es sich aber um eine Zwischenverfügung, weil das Amtsgericht den fehlenden Kostenvorschuss als Eintragungshindernis aufzeigt und eine Frist zur Abhilfe setzt. Insoweit ist die Beschwerde auch nach § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig. Der Beteiligte zu 2) ist beschwert, weil die von ihm angestrebte Eintragung des Geschäftsjahreswechsels von der Einzahlung der erforderten 70 EUR abhängig gemacht wird. Insoweit übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 61 Abs. 1 FamFG) auch den Betrag von 600,00 €. Maßgeblich ist insoweit nicht die Höhe des Gebührenvorschusses, sondern das wirtschaftliche Interesse des Beteiligten zu 2) an der Eintragung der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus. Dieses ist aber höher als mit 600 EUR zu bewerten.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Amtsgericht Charlottenburg hat mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 6. September 2017 die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus zu Recht von der vorherigen Einzahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 70,00 € (Nr. 2500 GV zu HRegGebV) abhängig gemacht.
a) Gemäß § 13 Satz 1 GNotKG kann bei Geschäften, die auf Antrag vorzunehmen sind und in denen der Antragsteller die Kosten schuldet (§ 22 Abs. 1 GNotKG), deren Vornahme davon abhängig gemacht werden, dass ein Gerichtskostenvorschuss gezahlt wird (Senat, Beschluss vom 15. Juni 2017 – 22 W 42/17 –, Rn. 5, juris; Krafka, RegisterR, 11. Aufl., Rn. 490).
Das Schreiben vom 6. September 2017 war als Zwischenverfügung formell ordnungsgemäß. Es erfüllt alle Anforderungen der §§ 38 Abs. 2 und 3, 39 FamFG. Die notwendige Begründung (§ 39 Abs. 1 FamFG) hat das Amtsgericht Charlottenburg zulässigerweise in dem Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss vom 12. Oktober 2017 ergänzt. Die anfallenden Kosten wurden mitgeteilt. Ein Fall des § 16 GNotKG, in dem die Abhängigmachung der begehrten Handlung von der Zahlung der Kosten ausgeschlossen ist, ist nicht gegeben. Es ist eine angemessene Frist zur Erledigung gesetzt werden. Eine Eintragung kann auch von einer Vorschusszahlung abhängig gemacht werden und in einer Zwischenverfügung als (behebbares) Eintragungshindernis aufgeführt werden (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 23. Februar 2011, 3 W 22/11, juris; Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 382 Rn. 23).
b) Bei der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus handelt es sich entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) auch nicht um eine gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG gebührenfreie Eintragung. Danach werden unter anderem keine Gebühren erhoben für die aus Anlass eines Insolvenzverfahrens von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen.
Wie der Senat bereits in der Verfügung vom 18. November 2017 ausgeführt hat, erfolgt die Entscheidung des Insolvenzverwalters, zu dem in der Satzung bestimmten Geschäftsjahresrhythmus zurückzukehren, aus eigenständigen, ggf. wirtschaftlichen Motiven, und ist nicht zwingend durch das Insolvenzverfahren veranlasst. Für die Änderung des Geschäftsjahresrhythmus können zwar gute Gründe, wie zum Beispiel wirtschaftliche Aspekte, sprechen. Die Änderung des Geschäftsjahresrhythmus zurück in den satzungsmäßigen Turnus ist aber nicht die automatische Folge der Insolvenzeröffnung. Sie resultiert aus Praktikabilitätserwägungen des Insolvenzverwalters im Rahmen seines aus § 80 InsO in Verbindung mit § 155 Abs. 1 InsO folgenden Entscheidungsrechts (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – II ZB 20/13 -, juris Rn. 11). Wenn im Handelsregister nur der Insolvenzvermerk verlautbart ist, ist davon auszugehen, dass das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO begonnene neue Geschäftsjahr weiter läuft und sich dieser Geschäftsjahresrhythmus fortsetzt (so jedenfalls BGH, Beschluss vom 21. Juli 2017, II ZB 16/15 -, juris Rn. 10).
Trifft der Insolvenzverwalter aber autonom und ohne gesetzlichen Zwang die Entscheidung über die Änderung des Geschäftsjahresrhythmus, hat allein dies nach der Rechtsprechung des BGH die Änderung des Geschäftsjahres - hier zurück zur alten, satzungsmäßigen Regelung des Kalenderjahres - zur Folge, da die Eintragung der Änderung im Handelsregister nach der Rechtsprechung des BGH gerade nicht konstitutiv wirkt (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2017 – II ZB 16/15-, juris Rn. 11). Allein dadurch wird das Handelsregister falsch. Es fällt also ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Insolvenzverwalters, durch seine Entscheidung das Handelsregister falsch zu machen. Er hat folglich auch dafür Sorge zu tragen, dass das Handelsregister wieder richtig wird. Deshalb trifft ihn die Verpflichtung, die Umstellung des Geschäftsjahres nach außen erkennbar zu machen. Insoweit liegen die Verhältnisse nicht anders als bei allen anderen Eintragungsgegenständen, die lediglich deklaratorisch wirken. Der Geschäftsjahreswechsel kann nach der Rechtsprechung des BGH dabei durch Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister oder durch eine sonstige Mitteilung an das Handelsregister geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – II ZB 20/13 -, juris Rn. 13).
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. ist die Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr nicht notwendig. Sie ist einzig und allein seinem Willen geschuldet, aber keine notwendige Folge der Insolvenzeröffnung. Zutreffend hat das Amtsgericht Charlottenburg im Nichtabhilfebeschluss vom 12. Oktober 2017 darauf hingewiesen, dass eine Pflicht zur Umstellung auf das satzungsmäßige Geschäftsjahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der InsO nicht besteht. Aus diesem Grund ist auch § 384 Abs. 2 FamFG nicht anwendbar.
c) Da die begehrte Eintragung hier schon nicht “aus Anlass eines Insolvenzverfahrens” vorzunehmen ist, kann dahingestellt bleiben, ob die Gebührenbefreiung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG neben den von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen auch Eintragungen auf Antrag des Insolvenzverwalters (entsprechend § 87 Nr. 1 KostO) betrifft.
§ 58 Abs. 1 S. 2 GNotKG übernimmt zwar die bisherige Regelung des § 88 Abs. 1 KostO und – soweit für das Handelsregister relevant – die frühere Vorschrift des § 87 Nr. 1 KostO. Neben den aus Anlass eines Insolvenzverfahrens von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen sind weitere gebührenfreie Geschäfte des Registergerichts nach § 87 KostO als solche nunmehr in Abs. 2 Nr. 3 der Vorbemerkung 1.3 und in Abs. 2 Nr. 2 und 3 der Vorbemerkung 1.4 der Anlage 1 zum GNotKG (Kostenverzeichnis) normiert. Unter die gebührenfreien Eintragungen fallen danach sämtliche nach § 32 Abs. 1 HGB aufgrund eines Insolvenzverfahrens vorzunehmende Eintragungen, die gemäß § 34 Abs. 5 HGB auch für eingetragene juristische Personen gelten. Unter die Regelung des § 58 Abs. 1 S. 2 GNotKG fallen auch die von Amts wegen vorzunehmenden Eintragungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer AG und der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse als Auflösungsgründe gemäß § 263 AktG iVm § 262 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AktG. Gleiches gilt gemäß § 289 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AktG für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Gemäß § 65 Abs. 1 S. 1 und 2 GmbHG ist auch die Eintragung der Auflösung einer GmbH aufgrund der Eröffnung oder der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Amts wegen vorzunehmen (Korintenberg/Thamke, GNotKG, 20. Aufl., § 58 Rn. 9 und 21). Die allein auf einer autonomen Entscheidung des Insolvenzverwalters beruhende Änderung des Geschäftsjahresrhythmus ist davon somit nicht betroffen.
d) Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) erfolgt die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus auch nicht von Amts wegen, sondern lediglich auf Antrag und unterfällt damit dem Anwendungsbereich des § 13 GNotKG.
Von § 13 GNotKG werden nur solche Verfahren erfasst, die ausschließlich durch einen Antrag eingeleitet werden können. In allen anderen Verfahren, insbesondere also in Amtsverfahren, besteht keine Vorauszahlungspflicht für die Gebühren. Wird in einem Amtsverfahren ein “Antrag” gestellt, gilt er gemäß § 24 FamFG nur als Anregung an das Gericht, von Amts wegen tätig zu werden (Korintenberg/Klüsener, a.a.O., § 13 Rn. 9). Zutreffend hat das Amtsgericht Charlottenburg im Nichtabhilfebeschluss vom 12. Oktober 2017 darauf hingewiesen, dass für die Umstellung des Geschäftsjahres zwar - jedenfalls bei einer Antragstellung vor Inkrafttreten des § 378 Abs. 3 FamFG - die nicht in der Form des § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB erfolgte Mitteilung des Insolvenzverwalters an das Registergericht ausreichend ist, es für die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus in das jedoch zusätzlich eines formwirksamen Eintragungsantrages bedarf. Wegen des Grundsatzes der Registerwahrheit ist für das Handelsregister nach der Rechtsprechung des BGH zu verlangen, dass der Insolvenzverwalter seine Entscheidung nicht nur dem Registergericht mitteilt, sondern sie auch im Handelsregister eintragen lässt, wozu ein Eintragungsantrag erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – II ZB 20/13 –, Rn. 15, 23).
e) Das Amtsgericht Charlottenburg hat schließlich die Grenzen des ihm gemäß § 13 GNotKG zustehenden Ermessens eingehalten.
Im Vordergrund der Ermessensausübung steht, entsprechend dem Zweck der Norm, das Sicherungsinteresse des Staates. Grundsätzlich sind bei der Ausübung des Ermessens die möglichen Risiken und Nachteile für den Kostenschuldner durch die Verzögerung des Verfahrens gegen das Risiko eines Zahlungsausfalls für die Staatskasse durch das Gericht im Einzelfall abzuwägen. Dabei ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Staatskasse im Falle der Nichtzahlung der Kosten ein sofortiger Zugriff im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens möglich ist. Jedoch haben die Interessen der Beteiligten bei der Ermessensabwägung nicht generell Vorrang vor der effektiven Durchsetzung des Kosteninteresses des Gerichts. Ermessensfehlerhaft wäre eine Abhängigmachung immer dann, wenn der Eingang der Kosten mit Sicherheit zu erwarten ist oder das Risiko des Einnahmeausfalls in keinem Verhältnis zur Verzögerung der Erledigung steht. Bei kleineren Kostenbeträgen und bei Geschäften, die keine Verzögerung vertragen, lässt sich eine Abhängigmachung nur vertreten, wenn der Kosteneingang wirklich gefährdet ist (Korintenberg/Klüsener, a.a.O., § 13 Rn. 28).
Der Eingang der Kosten war hier gerade nicht zu erwarten, weil der Beteiligte zu 2) im Schriftsatz vom 9. August 2017 (Seite 5 unten) zum Ausdruck gebracht hat, dass die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahresrhythmus seiner Ansicht nach kostenfrei zu erfolgen habe. Das Registergericht durfte deshalb davon ausgehen, dass die Gerichtsgebühren hier nicht ohne weiteres gezahlt würden und im Falle der Nichtzahlung der Kosten unter Umständen sogar ein Verwaltungszwangsverfahrens erforderlich wäre.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil sich die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten aus dem Gesetz ergibt. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 HGB
§ 16 GNotKG
§ 80 InsO
§ 87 KostO
§ 263 AktG
§ 13 GNotKG
§ 24 FamFG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 58 Abs. 1 Satz 2 GNotKG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG
§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 13 Abs. 1 GNotKG
§ 82 Abs. 1 GNotKG
§ 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 13 Satz 1 GNotKG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 38 Abs. 2 und 3, 39 FamFG
§ 39 Abs. 1 FamFG
§ 155 Abs. 1 InsO
§ 384 Abs. 2 FamFG
§ 87 Nr. 1 KostO
§ 58 Abs. 1 S. 2 GNotKG
§ 88 Abs. 1 KostO
§ 32 Abs. 1 HGB
§ 34 Abs. 5 HGB
§ 262 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AktG
§ 289 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AktG
§ 65 Abs. 1 S. 1 und 2 GmbHG
§ 378 Abs. 3 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 36w IN 4362/16
22 W 42/17
3 W 22/11
II ZB 20/13
II ZB 16/15