Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen I-21 U 156/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1207.I21U156.09.00

Tenor:
1.
Die Berufungen der Beklagten zu 1 bis 3 werden zurückgewiesen.
2.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24.09.2009 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Aktenzeichen: 12 O 55/08 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Entscheidung über die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten zu 2. mit einer Forderung i.H.v. insgesamt 375.006,79 € wegen Vergütungsleistungen aus Ingenieurleistungen gemäß vier Schlussrechnungen vom 09.05.2008 bleibt dem landgerichtlichen Nachverfahren vorbehalten.
3.
Die Kostenentscheidung bezüglich des Berufungsverfahrens bleibt ebenfalls dem landgerichtlichen Schlussurteil vorbehalten.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin firmierte bis zum 02.11.2009 unter L.....GmbH & Co. KG und sieht sich aufgrund Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2003 als Teilrechtsnachfolgerin der L..... NRW GmbH (im Folgenden: L..... NRW). Sie begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Schadensersatz im Zusammenhang mit der Sanierung des sog. Teersees auf dem Gelände der ehemaligen Schachtanlage ......in D….. durch Einkapselung (vertikale Dichtwände, horizontales Oberflächenabdichtungssystem).
Die Beklagte zu 1 wurde für dieses Projekt als bauausführendes Unternehmen gewonnen und mit Vertrag vom 15.08.2001 von der L..... NRW beauftragt
Die Beklagte zu 2 wurde von der L..... NRW u.a. mit Ingenieurvertrag vom 08.05./10.05.2001 mit ingenieurtechnischen Leistungen gemäß § 55 HOAI sowie am 01./08.06.2001 mit den Leistungen zur Planung der Sicherungsmaßnahme im Bereich des Teersees beauftragt. Schließlich wurde ihr mit Vertrag vom 11.10.2001 auch die örtliche Bauüberwachung einschließlich der fachgutachterlichen Begleitung der Sanierungsmaßnahme im Bereich des Teersees übertragen.
Ferner hat die L..... NRW den Beklagten zu 3. u. a. am 15./20.05.2001 mit der Erstellung einer Machbarkeitsstudie über die vertikale Einkapselung der Altlasten im Bereich des Teersees mittels Dichtwand beauftragt. Zusätzlich wurde er von ihr durch Vertrag vom 18.09./22.09.2001 als Sicherheits- und Gesundheitsschutzkoordinator (SGKO) für die Baumaßnahme bestellt. Schließlich beauftragte sie den Beklagten zu 3. durch weiteren Vertrag vom 18./22.09.2001 mit der Fremdüberwachung einschließlich Standsicherheitsberechnungen, Aufstellen der Qualitätssicherungspläne sowie Dokumentation der Prüf- und Überwachungstätigkeiten in Form von Berichten und Nachweisen in Bezug auf die Herstellung der konstruktiven Bauteile für die Einkapselung des Teersees. Als in diesem Sinne zu überwachende Bauteile werden in dem Vertrag sowohl die vertikale Dichtwand in Schlitzwandbauweise als auch das horizontale Oberflächenabdichtungssystem genannt. Bei Abschluss dieses Vertrags hatte der Beklagte zu 3 bereits unter dem 26.06.2001 sowohl eine "Standsicherheitsberechnung für den offenen Dichtwandschlitz" wie auch der "Bruch- und Verformungsnachweise für den mit einem Dichtungssystem überbauten Teersee" vorgelegt. Beide Dokumente tragen den Prüfvermerk des Streithelfers des Beklagten zu 3 als Prüfingenieur vom 16.08.2001. Dessen Prüfbericht datiert vom 09.08.2001.
Das betroffene Gelände ist heute Teil des Landschaftsparks D…..-N….. und wird zu Freizeitzwecken benutzt. Es war ein ehemaliges Betriebsgelände der Fa. T….., auf dem in den Jahren 1899 bis 1959 eine Kokerei betrieben wurde. In dessen südwestlicher Ecke liegt das mit zum Teil hochgiftigen Produktionsresten verfüllte Areal "Teersee". 1989 wurde die L..... NRW treuhänderisch für das Land Nordrhein-Westfalen als Eigentümerin dieses Areals im Grundbuch eingetragen. Die L..... NRW hatte seinerzeit u.a. die Aufgaben, Altlasten-, Boden- und Baugrunduntersuchungen sowie notwendige Entsorgungs- und Altlastenbehandlungsmaßnahmen durchzuführen.
Seit Anfang der 90er Jahre des vorherigen Jahrhunderts wurden im Zusammenhang mit der Entwicklung des Projekts Landschaftspark im Bereich Teersee Altlastuntersuchungen durchgeführt (Gutachten H..... von 1991). Es wurde eine erhebliche Belastung des Geländes bis in das erste Grundwasserstockwerk mit organischen aber auch anorganischen Stoffen festgestellt und die Einteilung in eine Kontaminierungszone 2 (ca. 18.500 qm) sowie eine K.....ere Kontaminierungszone 1, auch als Zone F 12 bezeichnet, (ca. 1.300 bis 1.500 qm) vorgenommen. Bei der letztgenannten Fläche handelt es sich um den eigentlichen – im vorliegenden Verfahren interessierenden – Teersee. 1991 war für die Zone F 12 vom damaligen Gutachter ein Aushub des belasteten Materials und eine Separation nach Schadstoffinhalten empfohlen worden.
Die Beklagte zu 2 wurde bereits ab 1994 von der L..... NRW mit weiteren Begutachtungen des Teersees betraut. Laut ihrem die Ergebnisse zusammenfassenden Gutachten von September 2000 waren in der Kontaminierungszone 1 teerhaltige Ablagerungen vorhanden und wiesen die Randbereiche massive Belastungen in den Auffüllungen auf, teilweise auch in den unterlagernden Sedimenten sowohl im wassergesättigten als auch im wasserungesättigten Bereich. Die Fläche der weichen teerhaltigen Ablagerungen sollte eine Fläche mit Seitenlängen von ca. 60 m x 45 m x 30 m x 25 m haben. Die Ablagerungstiefe betrug rd. 4 m; die sich anschließende Verunreinigung des gewachsenen Bodens (bis zur nächsten tonhaltigen Schicht) bewegte sich in der Größenordnung bis ca. 21 Tiefenmeter. Die Ablagerungen bis in die ersten 2,5 Tiefenmeter werden als weich, klebrig, teilweise breiig und wassergesättigt beschrieben. Im Tiefenabschnitt 2,5 m bis 4 m sollen die Ablagerungen erdfeucht bis trocken gewesen sein. Das unterlagernde stark kontaminierte Sediment soll trocken bis erdfeucht, bei Erreichen des Grundwasserspiegels nass gewesen sein. Aufgrund der weichen, zum Teil breiigen Konsistenz der Auffüllmassen war der Ablagerungsbereich nicht standfest und nicht mit schwerem Gerät befahrbar. Nach Niederschlagsereignissen soll sich vorübergehend das Wasser auf den Ablagerungen gestaut haben. Unter Ziffer 6.3 des damaligen Gutachtens werden verschiedene Sanierungskonzeptionen für die Kontaminierungszone 1 vorgestellt.
U.a. werden genannt:
Laut der wiedergegebenen Kostenschätzung sollte eine externe Entsorgung der Ablagerungen einschließlich des kontaminierten gewachsenen Bodens bis 1 m ins Tertiär (insgesamt rd. 40.000 m³) Kosten von ca. 30,8 Mio. DM verursachen. Demgegenüber wurden für eine Einkapselung Kosten von 4,9 Mio. DM, für die Oberflächenabdeckung mit Grundwassersanierung Kosten zwischen 1,7 und 5 Mio. DM und für eine gesicherte Umlage bis zu 22 Mio. DM geschätzt. Als Sanierungsvorschlag hat die Beklagte zu 2 im damaligen Bericht (Bl. 55) die Varianten Einkapseln bzw. Oberflächenabdichtung favorisiert.
Ausweislich eines Protokolls des damaligen Mitarbeiters F.....der Beklagten zu 2 über eine Besprechung vom 22.01.2001 im Amt für kommunalen Umweltschutz der Stadt D….. unter Beteiligung der Bezirksregierung T….. wurden die Ergebnisse der Untersuchungen der Beklagten zu 2 vorgestellt und die Variante 2 (Einkapselung) und 3a (Oberflächenabdichtung kombiniert mit aktivhydraulischer Sanierung) favorisiert. Der Zeuge Sch....., damals noch Mitarbeiter der L..... NRW, soll bekundet haben, die Sanierungsplanung kurzfristig ausführen zu lassen. Zur Finanzierung heißt es wörtlich:
"Aus fördertechnischen Gründen besteht jedoch die Notwendigkeit, möglichst den kompletten Abfluss der geförderten Mittel noch in 2001 zu realisieren, d.h. die Sanierung in 2001 zu planen und umzusetzen".
Laut Protokoll wurde weiter vereinbart, kurzfristig zu klären, ob die teerhaltigen Abfälle anderweitig verwertbar seien. Falls dies nicht möglich wäre, schien die Sanierung den " in 2001 beim derzeitigen Kenntnisstand nur mit der Variante der Einkapselung erreichbar, so dass diese von der L..... favorisiert" wurde.
Im Rahmen der Beantwortung der K.....en Anfrage 298 des damaligen Landtagsabgeordneten R….. am 29. März 2001 durch die damalige Landesregierung (Umweltministerin), abgedruckt in: Drucksache 13/1014, wurde zu den eruierten Sanierungsmöglichkeiten ausgeführt, dass eine Entsorgung des hochbelasteten Materials mit einer erheblichen Explosions- und Brandgefahr verbunden sei und keine Verwertungsmöglichkeit bestehe, weshalb nach der fachlichen Beurteilung der Bezirksregierung T….. diese Sanierungsvariante ein sehr ungünstiges Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweise. Die vom Sanierungspflichtigen, der L..... NRW, gewählte und mit der zuständigen Behörde, der Stadt D….. abgestimmte Methode, eine Einkapselung des Teersees durch eine Dichtwand und eine Oberflächenversiegelung stelle aber nach der Bewertung der Bezirksregierung T….. eine geeignete Sicherungsmaßnahme i.S.d. Bodenschutzrechtes dar.
Der Sanierungsplan gemäß § 13 Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) wurde von der Beklagten zu 2 im Juni 2001 vorgelegt und bei der Genehmigungsbehörde, der Stadt D….., am 12.06.2001 zur Genehmigung eingereicht.
Nach diesem Plan sollte eine vertikale Abdichtung durch Schlitzwände um den Teersee erstellt werden, welche die Altlasten bis zur Oberkante umschließen und im Untergrund in die unter dem Grundwasserleiter befindliche natürliche Tonschicht (sog. Tertiär) eingebunden werden. Sodann sollte über der Teerseeoberfläche ein Oberflächenabdichtungssystem aus mehreren Schichten erstellt werden. Zur Stabilisierung der teerhaltigen Massen in der Mächtigkeit von 4 m sollte ein mehrlagiger Sandwichaufbau aus Kunststoffgeogittern und mineralischen Schichten aufgebracht werden. Dazu heißt es ohne nähere Angaben über das System und dessen Eigenschaften:
"Dieses Verfahren ist in der Praxis erfolgreich erprobt".
Aus Punkt 5.2.5.4.3 des Sanierungsplans ergibt sich, dass der (kontaminierte) Bodenaushub der vertikalen Abdichtung "innerhalb der durch die Schlitzwände eingefassten Fläche eingebaut" werden sollte. Der als Anlage 2.4 beigefügte Regelquerschnitt Oberflächenabdichtung (Zeichnung 605 – 100) sieht diesbezüglich drei Schichten mit "Aushubmaterial der Schlitzwand Sand/Kies" in einer Stärke von 2 x 0,30 m und einmal > 0,60 m vor. Zur Vermeidung unkontrollierter Ausgasungen sollte das Oberflächenabdichtungssystem (Ziff. 5.2.7.2) ferner mit einer mineralischen Drainageschicht > 30 cm versehen werden. Um letztendlich das Eindringen von Niederschlagswasser zu verhindern, war eine Oberflächenabdichtung mit einer doppelten Kunststoffdichtbahn (nachfolgend KDB) vorgesehen (Ziff. 5.2.7.3), die ausweislich der als Anlage 2.7 zum Sanierungsplan beigefügten Zeichnung: "Profilschnitt IV-IV nach Sanierung" (Zeichnung 605 E –106b) noch über die Dichtwände hinaus reichen sollte. Die Randbereiche sind durch grauunterlegte Kreise gekennzeichnet, zu denen es erläuternd über der Planlegende heißt: "Detailausbildung nach statischer Erfordernis (entsprechend Standsicherheitsnachweisen)". Schließlich sollte auf der Oberfläche mit KDB Rekultivierungsboden in einer Dicke von > 1 m aus unbelastetem, steinfreiem Bodenmaterial aufgebracht werden.
Der Sanierungsplan wurde am 27.07.2001 von der Stadt D….. für verbindlich erklärt.
Unter "4. Nebenbestimmungen" ist festgehalten, dass die unter Punkt 5.2.5.4.1 des Sanierungsplans aufgeführten statischen Berechnungen vor Baubeginn der Stadt D….. vorzulegen sind.
Punkt 5.2.5.4.1 "Schlitzwand" des Sanierungsplans lautet:
"Das Büro Prof. D..... führt Untersuchungen zur inneren und äußeren Standsicherheit durch. Vor Bauausführung werden diese Berechnungen durch einen Prüfstatiker geprüft und den zuständigen Behörden vorgelegt."
Ferner war von der L..... NRW sicherzustellen, dass bei Einbau der Bodenmassen auf die vorhandenen teerhaltigen Ablagerungen kein Grund –oder Böschungsbruch eintritt; die unter Punkt 5.2.5.4.2 des Sanierungsplans diesbezüglich genannten konstruktiven und bautechnischen Maßnahmen sollten verbindlich definiert und der Stadt D….. – Bauamt – vor Baubeginn vorgelegt werden.
Punkt 5.2.5.4.2 "Teerhaltige Ablagerungen" des Sanierungsplans lautet:
"In Bezug auf die Standsicherheitsbetrachtungen sind im Bereich der teerhaltigen Ablagerungen zwei Aspekte zu unterscheiden:
auf die vorhandenen teerhaltigen Ablagerungen.
Für beide Fälle wird durch konstruktive und bautechnische Maßnahmen sichergestellt, dass kein Grund- oder Böschungsbruch eintritt."
Schließlich ist unter Punkt 4.5 , Nebenbestimmung 47 der Verbindlichkeitserklärung vorgesehen, dass sowohl für die vertikalen (Dichtwände) als auch für die horizontale Dichtsysteme (Überdeckung des Teersees und Installation der Kunststoffdichtbahn) insbesondere unter Berücksichtigung der Standsicherheit Qualitätssicherungspläne gemäß Punkt 8 des Sanierungsplans zu erstellen und vor Baubeginn bei der Stadt – Untere Bodenschutzbehörde – vorzulegen sind.
In der Folgezeit wurden sowohl die vom Beklagten zu 3 gefertigte Standsicherheitsberechnung für den offenen Dichtwandschlitz" wie auch die "Bruch- und Verformungsnachweise für den mit einem Dichtungssystem überbauten Teersee" bei der Behörde vorgelegt.
Die Sanierungsarbeiten begannen im August 2001.
Unter dem 28.11.2001 hat der Beklagte zu 3 eine weitere Ausarbeitung – im Betreff als: "Ergänzende Untersuchung zu: Aufbau und Standsicherheit des Abdecksystems" bezeichnet – vorgelegt und der Beklagten zu 2 zugeleitet.
Unmittelbar vor Ostern 2002 war der Schüttkörper so mit der KDB hergerichtet, dass die Beklagte zu 1 hierfür die Abnahme begehrte und – so der Vortrag der Beklagten – am 26.03.2002 mit dem Aufschütten von Rekultivierungsboden auf der KDB durch eine niederländische Subunternehmerin begann. Am 02.04. und 03.04.2002 wurde Rekultivierungsboden auf der Oberseite des abgedeckten Schüttkörpers verteilt. Zur Abnahme kam es nicht mehr, denn am 04.04.2002 wurde festgestellt, dass an der Nord-Ost-Seite des Baukörpers (Achse W 1) auf einer Strecke von mehreren Metern die KDB aus der Verankerung gerissen war. Aus der Öffnung traten pastöse Teerabfälle in das Gelände aus. Laut einem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 08.04.2002 war innerhalb von zwei Stunden eine Fläche von ca. 100 qm in einer Mächtigkeit von durchschnittlich 25 cm bedeckt. In den Tagen nach dem Schadensfall wurde das Rekultivierungsmaterial von der Oberfläche der Abdeckung zwar in erheblichem Umfang abgetragen. Dennoch kam der Teerfluss nicht zum Stillstand. Laut einem Schreiben des Beklagten zu 3 vom 03.09.2002 sollen zu diesem Zeitpunkt ca. 500 m³ Teermasse ausgetreten gewesen sein. Nach S. 7 des Berichts der Beklagten zu 2 "Entsorgung Teer und Konzept zur endgültigen Sicherung des Teersees" von Dezember 2003 waren bis Oktober 2003 schließlich 600 m³ Teer ausgetreten.
Im Mai 2002 leitete die L..... NRW das selbständige Beweisverfahren 15 OH 9/02 LG Düsseldorf ein. Innerhalb dieses Verfahrens erstellte der Sachverständige Dr.-Ing. J. K..... zunächst drei Gutachten (vom 28.06.2002, Bl. 130 ff., vom 07.03.2003, Bl. 494 ff. BA sowie vom 05.11.2003, Bl. 1095 ff. BA).
Während des Verfahrens hat die Stadt D….. mehrere Ordnungsverfügungen erlassen. Nach der Androhung eines Zwangsgeldes im Dezember 2003, wurden die ausgetretenen Teermassen bzw. die Oberflächenabdichtung schließlich im Frühjahr 2004 beseitigt. Der Sachverständige Dr.-Ing. K..... hat diese Bauarbeiten begleitet und anschließend das weitere Gutachten vom 18.06.2004 erstattet. Ferner wurde der Sachverständige am 08.07.2005 zur Erläuterung seines Gutachtens mündlich vom Landgericht angehört. Er fasste das Ergebnis seiner Stellungnahme mit Schreiben vom 05.08.2005 zusammen.
Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens im Dezember 2005 plante die Klägerin eine neue Abdichtung mit freitragender biegesteifer Überdeckung. Mit Verfügung vom 20.01.2006 hat die Stadt D….. den Änderungsantrag zum Sanierungsplan für die Fläche des Teersees auf der Basis des Sanierungsplans vom 12.07.2005 für verbindlich erklärt. Die Sanierung wurde anschließend durchgeführt.
Im Zusammenhang mit der Sanierung des Teersees (insbesondere Abtrag der Oberflächenabdeckung) und Beseitigung der ausgetretenen Teermassen kam es mit den Beklagten zu mehreren Verträgen.
Mit der Beklagten zu 2 schloss zunächst die L..... NRW den Ingenieurvertrag vom 07.03./ 17.03.2003 auf der Grundlage eines Schreibens vom 18.02.2003 und den darin festgehaltenen "Abhängigkeiten und Bedingungen". Die Klägerin vereinbarte mit ihr ergänzend im Juli 2005 die Ausführung der Tragwerksplanung.
Mit dem Beklagten zu 3 schloss die L..... NRW am 01.04.2003 einen Vertrag über die Erbringung von Gutachterleistungen im Zuge der Mangel- und Mangelfolgeschadensbeseitigung. In Ziffer 3.3 des Vertrags ist vorgesehen, dass die Honorierung erst nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens bzw. nach Abschluss eines ggfls. anhängigen Rechtsstreites erfolgen würde. Ferner vereinbarte die Klägerin mit ihm am 26.04.2005 die Erstellung eines Baugrundgutachtens.
Mit der Beklagten zu 1 schloss die Klägerin schließlich am 18.02.2004 wie es ausdrücklich heißt "in Rechtsnachfolge der L..... NRW GmbH" eine Nachtragsvereinbarung zum Auftrag vom 15.08.2001. Im Begleitschreiben unter Ziff. 14 ist festgehalten, dass mit dieser Vereinbarung kein Verzicht auf Ersatzansprüche verbunden sei.
Mit Schreiben vom 07.04.2006 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2. Mit weiterem Schreiben vom 29.09.2006 kündigte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 den "Auftrag vom 15.08.2001 gem. § 8 Abs. 1 und 3 VOB/B (2000) mit sofortiger Wirkung." Vorausgegangen war u.a. ein Nachtragsangebot der Beklagten zu 1 vom 18.09.2006 nebst Anschreiben vom 25.09.2006, in dem es u.a. heißt:
Für die von uns möglicherweise zu tragenden Mängelbeseitigungskosten, Titel 7 ergibt sich ein Anteil nach Vorschlag des Gutachters im Beweisverfahren von ca. 20 %.
Abschließend möchten wir Ihnen nochmals die aus unserer Sicht bestehende juristische Sachlage darstellen:
Mit Beschluss vom 13.08.2007 hat das LG Düsseldorf gemäß § 494a ZPO gegenüber der L..... NRW als Antragstellerin im Verfahren 15 OH 9/02 die Klageerhebung zunächst binnen vier Wochen angeordnet und die Frist mit Beschluss vom 11.09.2007 bis zum 17.10.2007 verlängert.
Mit ihrer Klageschrift vom 10.10.2007 hat die Klägerin einen Gesamtschaden i.H.v. 2.783.911,48 € errechnet. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Posten: "frustrierte Aufwendungen", Kosten der Schadensminimierung/Überwachung, Schadensbeseitigung (Rückbau) sowie Mangelbeseitigungskosten.
Nach der Vernehmung der Zeugen Sch....., Sch....., V….. und Z….. sowie der Beiziehung und Verhandlung über die Akte 15 OH 9/02, LG Düsseldorf, hat das Landgericht durch Grund- und Vorbehaltsurteil vom 24.09.2009, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere dem streitigen Vorbringen der ersten Instanz Bezug genommen wird, die Klage dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt und sie im Übrigen abgewiesen. Die Entscheidung über die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten zu 2. mit einer Forderung i.H.v. 375.006,79 € wegen Vergütungsleistungen für Ingenieurleistungen gemäß vier Schlussrechnungen vom 09.05.2008 hat das Landgericht ebenfalls dem Nachverfahren vorbehalten.
Das Landgericht hat ausgeführt, die Klägerin könne im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge den Schaden aus dem Schadensereignis vom 04.04.2002 dem Grunde nach gegenüber jeder der beklagten Parteien wegen mangelhafter Werkleistung geltend machen. Untereinander würden die Beklagten gesamtschuldnerisch haften.
Der Beklagten zu 2 sei vorzuwerfen, dass eine Sanierungsvariante zur Ausführung gekommen sei, die den verfolgten Zweck nicht habe erreichen können. Nach den im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten sei die geplante horizontale Abdeckung nicht geeignet gewesen, ein Bauwerk herzustellen, das standsicher gewesen sei. Die Planung habe erkennbar das Risiko des labilen Gleichgewichts in sich geborgen. Zudem sei die geplante Einkapselung nicht in der Praxis erprobt gewesen. Sie habe nicht darauf vertrauen dürfen, der Beklagte zu 3 werde die statischen Nachweise schon erbringen.
Auch der Beklagte zu 3 hafte für den Schaden gemäß § 635 a.F. BGB. Er sei der Auftragstellung hinsichtlich der Belastbarkeit der konstruktiven Teile der Einkapselung nicht gerecht geworden. Er habe mit dem am 26.06.2001 erstellten Bruch- und Verformungsnachweis für den Teersee zwar eine Studie erbracht, die fachlich richtig sei, insbesondere zutreffende Ausführungen zu der geringen Standsicherheit enthalte. Er habe jedoch an keiner Stelle klar ausgesprochen, dass wegen des Verformungsverhaltens der zähflüssigen Teerablagerung die Eintrittswahrscheinlichkeit der in der Studie diskutierten Bruch- und Versagungsmechanismen extrem hoch sei. Der in der Studie enthaltene Hinweis darauf, dass sich mit dem Sicherheitsbeiwert von 1,0 insgesamt nur ein labiles Gleichgewicht erreichen lasse, genüge nicht, um den Auftraggeber ohne "Wenn und Aber" davon in Kenntnis zu setzen, mit der genehmigten Einkapselung sei ein aus fachlicher Sicht unsicherer Weg gewählt worden, der das Risiko eines nahen Schadenseintritts in sich tragen würde. Dieses Risiko habe sich schließlich am 04.04.2002 verwirklicht.
Schließlich hafte die Beklagte zu 1 gemäß den §§ 4 Nr. 7 Satz 2 und 3, 8 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2000), weil sich ihre Leistung während der Ausführung als mangelhaft erwiesen habe. Beim Aufbringen des Rekultivierungsbodens sei die KDB am Dichtbahnkopf abgerissen, was die Beklagte zu 1 in zweifacher Hinsicht zu vertreten habe. Zum einen habe sie nicht auf Bedenken gegen die ausgeschriebene horizontale Abdeckung angesichts des labilen Gleichgewichts hingewiesen. Es könne dahinstehen, ob der Beklagten zu 1, wie sie bestreite, der Sanierungsplan und der erstellte Bruch- und Verformungsnachweis bekannt gewesen sei. Im Rahmen der Ausschreibung seien ihr detaillierte Angaben zur Untergrundsituation, Biologie und Hydrobiologie gemacht worden. Sie hätte daher ihre Bedenken gegen die von ihr geforderte direkte Überschüttung dieser Teermassen ohne jede vorherige Befestigung mitteilen müssen. Hinzu komme, dass von ihr nach den Besprechungsprotokollen Nr. 15 und 16 eine gleichmäßige Belastung der gesamten Oberfläche gefordert worden sei, eine solche gleichmäßige Belastung aber technisch allenfalls durch Auftragung von Hand möglich gewesen sei. Zum anderen habe die Beklagte zu 1. den Rekultivierungsboden im April 2002 planwidrig zu hoch und ungleichmäßig verteilt und ohne vorherige ausreichende Erhöhung der Randböschung aufgetragen, so dass sich in kurzer Zeit unterhalb der KDB Druck aufgebaut habe, der direkt auf die Teermassen eingewirkt habe. Infolge dessen sei es zu Fließbewegungen der viskosen Flüssigkeitsanteile in alle Richtungen gekommen. Dies ergebe sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K...... Sie könne sich nicht darauf berufen, dass auch Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3. vorgelegen hätten. Der Schaden sei konkret durch das Ereignis vom 04.04.2002 hervorgerufen worden.
Allerdings sei für den eingetretenen Schaden die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Auftraggeberin L..... NRW hälftig mitverantwortlich. Grundsätzlich sei eine größere Eigenverantwortung des Bauherrn unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB anzunehmen, wenn er als Geschädigter über eigene Sachkunde verfüge und wenn er Aufgaben zu vergeben habe, die mit besonderen Risiken verbunden seien. Die L..... NRW habe von ihrer Aufgabenstellung her die erforderliche Sachkunde zur Prüfung und Bewertung von Sanierungsvorschlägen besessen. Die besonderen Risiken der Überbauung des Teersees wären für sie erkennbar gewesen.
Allen Beteiligten sei vorzuwerfen, dass sie in Kenntnis des Risikos im Hinblick auf die erkennbare unzureichende Standsicherheit des Teersees nach der Maxime vorgegangen seien "es wird schon gut gehen".
Gegen dieses Urteil richten sich die rechtzeitig eingelegten sowie form- und fristgerecht begründeten Berufungen der Parteien.
Die Beklagte zu 1 trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag u.a. vor, die Klägerin sei nicht Rechtsnachfolgerin der L..... NRW GmbH. Das Landgericht verweise im Tatbestand seines Urteils auf eine behördliche Genehmigung, welche ihr bis heute nicht bekannt gemacht worden sei. Die L..... NRW habe in ihren Ausschreibungsunterlagen mit keinem Wort erwähnt, dass verschiedene Überlegungen angestellt worden seien, wie der Teersee saniert werden könne. Die von der L..... NRW in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen, insbesondere die von ihr beauftragte Machbarkeitsstudie der Fa. N….. hinsichtlich des Geogitters, eine von ihr beauftragte Statik einschließlich Prüfstatik sowie das im Zusammenhang mit der Verbindlichkeitserklärung des Sanierungsplans für das streitgegenständliche Bauvorhaben betriebene Genehmigungsverfahren seien ihr bis zum Schadensfall ebenfalls nicht verlautbart worden.
Das Landgericht habe in seinem Urteil auch den Sachverhalt im Zusammenhang mit den Schreiben der Klägerin vom 11. und 30.04.2002 falsch dargestellt. Sie sei in diesem Schreiben nur zur Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit dem Abriss der KDB und der Beseitigung des ausgetretenen Teers aufgefordert worden. Um durchzuführende Rückbauarbeiten sei es damals nicht gegangen. Sie habe sich auch nur geweigert, die Arbeiten aus den Schreiben vom 11. und 30.04.2002 kostenneutral zu erledigen. Am 18.02.2004 sei ihr im Übrigen ein Auftrag auf Rückbau des gesamten Oberflächenabdichtungssystems erteilt worden.
Die vom Landgericht genannten Anspruchsgrundlagen seien falsch. Ihre Haftung würde bereits deshalb ausscheiden, weil ihre Leistung mangelfrei gewesen sei. Ein Mangel liege nämlich nicht vor, wenn dieser nicht durch den Auftragnehmer sondern vom Auftraggeber verursacht worden sei. Die Hauptursachen für das Schadensereignis, nämlich die nicht ausreichende Böschungshöhe an der Schadensachse W 1, die undefinierten, als dicht postulierten Ränder und die mangelhafte Einschätzung des Materials Teer seien ihr nach dem Gutachten Dr.-Ing. K..... vom 18.06.2004 nicht anzulasten. Die Vorschüttung sei ihr gegenüber von der Klägerin – durch die Beklagte zu 2 – angewiesen worden.
Schließlich habe sie den Mangel selbst dann nicht zu vertreten, wenn man in der abgerissenen KDB einen Herstellungsmangel sehen würde. Dies gelte zunächst für eine angeblich unterbliebene Bedenkenanmeldung. Ihr sei nicht bekannt gewesen, dass das Bauwerk mit einem labilen Gleichgewicht geplant gewesen wäre. Sie habe auch keine Kenntnis von dem Sanierungsplan der Beklagten zu 2 und von dem Bruch- und Verformungsnachweis des Beklagten zu 3 gehabt. Entsprechende Unterlagen seien ihr nicht zugänglich gemacht worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte sie auch keine Bedenken äußern müssen. Die Überschüttung sei schließlich mit Befestigung durch Geogitter und KDB erfolgt. Objektive Anhaltspunkte für eine Gefahr des Bauwerks hätten nicht vorgelegen.
Auch der Hinweis des Landgerichts, aus den Besprechungsprotokollen Nr. 15 und 16 ergebe sich die Notwendigkeit einer gleichmäßigen Belastung der gesamten Oberfläche während des Aufbringens des Rekultivierungsbodens, sei falsch. Die Besprechungsprotokolle bezögen sich auf den Zeitraum Dezember 2001, während der Einbau des Rekultivierungsbodens erst ab dem 26.03.2002 erfolgt sei.
Außerdem habe sie beim Einbau der Stabilisierungsschichten darauf hingewiesen, dass der nach dem Leistungsverzeichnis nachzuweisende Verdichtungsgrad des eingebauten Bodenmaterials nicht erreicht werden könne. Dennoch sei sie vom Mitarbeiter Sch..... der L..... NRW aufgefordert worden, ihre Arbeit fortzusetzen.
Es sei unrichtig, dass sie den Rekultivierungsboden zu hoch, ungleichmäßig verteilt und ohne vorherige ausreichende Erhöhung der Randböschung aufgetragen habe. Zwar habe sie Rekultivierungsboden aufgetragen, ohne am Rand anzuböschen. Es habe jedoch ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt Vorgaben gegeben, wonach zunächst die seitlichen Böschungen des Schüttkörpers abgedeckt werden sollten. Sie habe so gearbeitet, wie es ihr vorgegeben worden sei.
Es bestehe auch keine Kausalität zwischen einer vertragswidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden. Sie berufe sich auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, wonach ihre Tätigkeit nur Anlass, jedoch nicht Ursache für das Systemversagen des Bauwerks gewesen sei. Die Ungeeignetheit des geplanten Bauwerks sei Reserveursache und als Anwendungsfall der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, weil sie mit an mit Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ebenfalls zu dem eingetretenen Schaden geführt hätte.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B scheitere zudem daran, dass die Klägerin sie weder aufgefordert habe, bestimmte Mängel zu beseitigen, noch angedroht habe, dass sie den Vertrag kündigen werde. Die Androhung der Auftragsentziehung sei ein selbständiges Tatbestandsmerkmal. Daran fehle es; auf die Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung komme es nicht an. Die Klägerin habe den Auftrag nur gekündigt, weil eine Einigung über die Preise für die neue Sanierungsvariante nicht hätte erzielt werden können.
Unzutreffend gehe das Landgericht schließlich davon aus, die Klägerin treffe nur ein hälftiges Mitverschulden. Die Klägerin habe auf eine In-situ-Stabilisierung verzichtet. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... in seinem dritten Ergänzungsgutachten vom 18.06.2004, S. 29, sei es aber Aufgabe der Klägerin gewesen, beim Verlassen des Sanierungskonzeptes im September 2000 zu klären, ob man auf eine Vorkonditionierung des Teers wirklich verzichten könne. Das Verschulden der Klägerin überwiege derart, dass deren Alleinhaftung gerechtfertigt wäre. Unabhängig davon unterliege das Urteil einem Rechenfehler. Zu dem 50 %igen eigenen Mitverschulden der Klägerin käme das Planungsverschulden der Beklagten zu 2. und 3. hinzu, so dass sie allenfalls zu 1/6 als Gesamtschuldnerin mit den Beklagten zu 2 und 3 hafte.
Auch die Beklagte zu 2 hält das landgerichtliche Urteil sowohl im Ergebnis als auch hinsichtlich seiner Begründung für unzutreffend, weil es die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens unzutreffend würdige und den Sachverhalt technisch verkürzt einordne. Das Landgericht Duisburg gehe deshalb fälschlich davon aus, sie habe eine Sanierungsvariante geplant, die dem Zweck der langfristigen Sicherung des Teersees nicht habe gerecht werden können.
Eine Auseinandersetzung mit ihren Argumenten, die die Mängel der Sanierungsplanung widerlegten, finde nicht statt. Mit dem Einsatz der vertikalen Dichtwand und des Systems der bewehrten Erde als Horizontalabdichtung unter Einbeziehung einer KDB habe sie die anerkannten Regeln der Technik eingehalten. Soweit das Landgericht Ausführungen des Sachverständigen K..... zur Außerachtlassung der Viskoseneigenschaft des Materials Teer zitiere, beziehe sich diese Aussage ausschließlich auf den Beklagten zu 3. Das Landgericht gebe die Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... in seinem dritten Ergänzungsgutachten wieder, die Teermassen im Teersee stellten eine homogene, zähviskose Flüssigkeit dar, die auch mit zunehmender Tiefe nicht fester werden würde, was unzutreffend sei. Im Rahmen der von ihr durchgeführten Sanierungsuntersuchungen habe sie Rammkernsondierungen und Baggerschürfe durchgeführt. Dabei habe sie festgestellt, dass der Wassergehalt der teerhaltigen Ablagerungen von oben nach unten abnehmend sei. Bei Auffüllmächtigkeiten von bis vier Meter bestünden die oberen Bereiche aus plastischen bis zähklebrigen Massen, während im unteren Abschnitt ein völlig trockener Bereich mit einem so hohen Bohrwiderstand anzutreffen gewesen sei, dass selbst mit einer schweren Rammsonde kein weiterer Bohrfortschritt zu erzielen gewesen sei. Den Vorwürfen der Klägerin zu einer Pflichtverletzung sei sie mit ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 02.04.2009 umfassend entgegengetreten. Eine Auseinandersetzung mit diesem Vortrag sei im erstinstanzlichen Urteil nicht zu finden. Der Verzicht auf eine mineralische In-Situ-Stabilisierung sei sinnvoll, notwendig und alternativlos gewesen. Es sei unzutreffend, dass eine direkte Überschüttung der Teermassen ohne Verfestigung nicht sicher möglich sei. Das Landgericht habe übersehen, dass der Sachverständige Dr.-Ing. K..... in seinem ersten Gutachten zwar eine In-Situ-Stabilisierung gefordert habe, in seinem dritten Ergänzungsgutachten vom 16.08.2004 aber zu dem Ergebnis gelangt sei, dass er die In-Situ-Stabilisierung nicht empfehlen könne. Die Teilmaßnahme "Stabilisierung der Oberfläche der weichen teerhaltigen Ablagerung" sei nicht feststehender Bestandteil der Sanierungsvariante Einkapselung gewesen. Wie sich aus dem Besprechungsprotokoll vom 22.01.2001 ergebe, sei die Machbarkeit der Einkapselungsvariante noch zu untersuchen und die Möglichkeit der Stabilisierung der weichen Massen und der Ausbildung des Oberflächenabdichtungssystems noch zu klären gewesen. Das Ergebnis dieses Klärungsprozesses sei der Verzicht auf eine In-Situ-Stabilisierung gewesen.
Die von ihr geplante Sanierungsvariante sei in der Praxis erprobt gewesen. Selbst wenn eine sehr enge Auslegung des Begriffs der Praxiserprobung vorgenommen werde, ergebe sich aus den Projektdatenblättern des Projekts Teerdeponie Oberabtei W....., dass eine Praxiserprobung der Oberflächenabdichtung mit einem direkt auf einer Teeroberfläche aufgebrachten Kunststoffgeogitter vorgelegen hätte. Im Übrigen sei bei weitergehender Definition das eingesetzte System der bewehrten Erde seit vielen Jahren bei der Sanierung von Altlasten anerkannt und eingesetzt worden. Es gehe nur um die Frage der Praxiserprobung des Abdichtungssystems, weshalb es nicht auf die Zusammensetzung des Teersees ankomme.
Zwar habe ihr die fachliche Verantwortung für Voruntersuchungen und Sanierungsplanung oblegen. Ihre Verantwortung habe jedoch dort geendet, wo der Beklagte zu 3 als Sonderfachmann eingeschaltet gewesen sei und die Überprüfung der statischen Durchführbarkeit geschuldet habe. Daran ändere auch nichts das vom Landgericht zitierte Besprechungsprotokoll vom 22.01.2001. Die dort angesprochenen Risiken beträfen ausschließlich die notwendigen Arbeitsschutzmaßnahmen bei Erdaushub und Umlagerungsarbeiten, aber nicht den statischen Nachweis.
Die im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... hätten keineswegs die Frage ihrer Pflichtverletzung geklärt. Ihre Einwände gegen diese Gutachten – insbesondere aus dem von ihr eingeholten Privatgutachten des Erdbaulaboratoriums A..... – seien völlig unbeachtet geblieben. Dass das Sicherheitsniveau des Bauwerks insgesamt nur ????1,0 betragen habe, wie vom Sachverständigen angenommen, sei falsch und bereits durch den Beklagten zu 3 widerlegt worden.
Zu dem Schaden sei es nur gekommen, weil die Beklagte zu 1 durch die Art und Weise des Aufbringens der Bodenmiete gravierend gegen das vertraglich vereinbarte und in dem Leistungsverzeichnis beschriebene Einbauverfahren verstoßen habe. Über zwei Monate lang habe sich das Sanierungsbauwerk in einem stabilen Zustand befunden. Darauf gehe das Gericht jedoch nicht ein. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass ohne das Aufbringen der Bodenmiete niemals Teer ausgetreten wäre. Dementsprechend habe sich beim Austritt des Teers am 04.04.2002 nicht ein dem geplanten Bauwerk innewohnendes Schadensrisiko verwirklicht.
Die Klägerin treffe aufgrund ihrer Sachkunde, des von ihr hervorgerufenen Zeitdrucks und der in den Planungs- und Ausführungsprozess eingreifenden Anweisungen zumindest ein erhebliches Mitverschulden. Auch der Sachverständige Dr.-Ing. K..... habe angenommen, es sei zunächst die damalige Antragstellerin – jetzige Klägerin – gefordert gewesen, das Sicherheitsniveau zu konstatieren oder neu festzulegen. Die Klägerin hätte beim Verlassen des Sanierungskonzeptes im September 2000 klären müssen, ob man auf eine Vorkonditionierung des Teers wirklich verzichten konnte und die Überschüttung um mehr als das Vierfache als ursprünglich geplant erhöhen dürfe. Über Inhalt und Tragweite der von der Klägerin unter mehreren Varianten ausgewählten Sanierungsvariante sei diese aufgeklärt worden. Diese habe sich aber nicht aufklärungsrichtig verhalten. Die Kombination aus zeitlichen Zwängen, politischen Vorgaben und befristeten Mittelzuweisungen für das Projekt hätten dem entgegen gestanden. Im Übrigen könne bei mehreren Verschuldensbeiträgen ein höherer Schuldgrad dazu führen, dass das mindere Verschulden völlig zurücktrete. Davon sei vorliegend auszugehen. Die vorliegend gebotene wertende Betrachtung führe zu dem Ergebnis, dass selbst bei der Unterstellung eines zu ihren Lasten gehenden Planungsfehlers ein weit überwiegendes Verschulden der Beklagten zu 1 an dem Schadenseintritt festzustellen sei. Berücksichtige man das erhebliche Mitverschulden der Klägerin, sei es angemessen, sie von der Haftung gänzlich auszunehmen.
Der Beklagte zu 3 ist ebenfalls der Auffassung, nicht für den geltend gemachten Schaden zu haften. Er habe am 26.06.2001 den Bruch- und Verformungsnachweis für den Teersee erstellt. Darin habe er ausgeführt, dass aufgrund physikalischer Gesetzmäßigkeiten in jedem Punkt der Grenzfläche zwischen Teerplanum und Aufschüttung rechnerisch nur ein Grenzgleichgewicht zwischen dem Überlagerungsdruck und dem durch ihn erzeugten Flüssigkeitsdruck in der Teerseefüllung mit einem Sicherheitsbeiwert 1,0 erzielbar sei. Diesen Zustand habe er als labiles Gleichgewicht bezeichnet. Vor diesem Hintergrund könne nicht angenommen werden, der Klägerin sei nicht bekannt gewesen, dass es sich nicht um ein sicheres Verfahren handele. Auch für einen Laien sei verständlich, wenn in der Studie zum Sicherheitsbeiwert von ? =1,0 darauf hingewiesen werde, dieser könne nur von dem Beklagten zu 3 dargestellten Randparameter eingehalten worden, wäre es nicht zu dem Schadensfall gekommen. Davon gehe schließlich auch das Landgericht aus.
In seiner ergänzenden Stellungnahme von 28.11.2001 habe er darauf hingewiesen, die Voraussetzungen für eine ausreichende Aufreißsicherheit lägen nicht mehr vor. Zwar habe das Landgericht diesen Vortrag im Tatbestand erwähnt, es sei jedoch in den Entscheidungsgründen darauf nicht eingegangen. In dieser Stellungnahme habe er aber so klar, wie das Landgericht dies für erforderlich halte, darauf hingewiesen, dass eine Mindestsicherheit deutlich unterschritten sei, ein Schadensfall deshalb wahrscheinlich sei. Die Klägerin hätte sich auch nicht aufklärungsrichtig verhalten. Die Klägerin sei, wie das Landgericht selbst feststelle, nach dem Prinzip verfahren, es werde schon gut gehen. Schließlich sei auch die Bewertung der Höhe des Mitverschuldens der Klägerin durch das Landgericht rechtsfehlerhaft. Bei der Bewertung des Mitverschuldens mehrerer Schädiger sei zwischen Mittäterschaft und Nebentäterschaft zu unterscheiden. Die gesamtschuldnerische Haftung sei mit dem Abwägungsprinzip des § 254 BGB in Einklang zu bringen. Die Einzelabwägung zwischen dem Geschädigten und den jeweiligen Schädigern sei mit einer aus der Gesamtschau gewonnenen Solidarabwägung im Sinne einer Gesamtabwägung zu verknüpfen. Die Klägerin habe über ausreichende Sachkunde verfügt, um das Risiko, welches mit dem Bauvorhaben vorhanden war, angemessen zu bewerten. Demgegenüber trete ein Verschuldensanteil in seiner Person jedenfalls deutlich zurück. Die Klägerin habe das Bauvorhaben ungeachtet ihrer Wahrnehmungen fortgesetzt. Aus seiner Stellungnahme aus November 2001 ergebe sich, dass der Versagensmechanismus nicht nur extrem hoch, sondern unmittelbar bevorstand, weil die Klägerin die Voraussetzungen, die für das labile Gleichgewicht und den Sicherheitsbeiwert von ? = 1,0 erforderlich gewesen wären, nicht eingehalten habe.
Der Streithelfer des Beklagten zu 3. trägt ergänzend zur Berufung des Beklagten zu 3 vor, sowohl die Klägerin wie die Beklagten zu 1 und 2 hätten umfassende Kenntnis vom Risikopotential der in die Tat umgesetzten Bauwerkskonstruktionen gehabt. Denn unter dem 26.06.2001 habe der Beklagte zu 3 den übrigen Parteien mit hinreichender Deutlichkeit klargemacht, dass nur unter bestimmten Bedingungen ein labiles Gleichgewicht zu erreichen gewesen sei. Die Sicherheit eines Bauwerkes betrage in aller Regel mindestens etwa ? ?= 1,5. Das sei Standardwissen sowohl des für die Klägerin tätig gewesenen Projektleiters als auch der Beklagten zu 1 und 2 gewesen. Den handelnden Personen sei bewusst gewesen, dass es sich bei der Stellungnahme vom 26.06.2001 des Beklagten zu 3 lediglich um theoretische Vorüberlegungen und nicht um einen Standsicherheitsnachweis gehandelt habe. Der Beklagte zu 3 habe seine theoretischen Berechnungen sogar explizit unter dem Vorbehalt eines Nachweises im Probefeld gestellt. Dennoch hätten die Klägerin wie auch die Beklagten zu 1 und 2 darauf verzichtet. Ein allgemein anerkanntes gesichertes Berechnungsverfahren habe es nicht gegeben. Ebenso wenig habe es in der Praxis ein erfolgreich erprobtes Verfahren der Überdeckung von Teerseen gegeben. Ein derart fundiert informierter, über die möglichen Risiken vollständig aufgeklärter Bauherr müsse nicht noch einmal eigens über etwas belehrt werden, was er ohnehin schon wisse. Ein indifferentes Gleichgewicht werde schon dann labil, wenn auch nur eine geringe Überlast auf den bis dato im Gleichgewicht befindlichen Körper außerhalb seines physikalischen Gleichgewichts aufgebracht werde. Dieses Szenario habe der Beklagte zu 3 in seiner Stellungnahme vom 26.06.2001 als mögliche Gefahr beschrieben. Die Beklagte zu 1, deren Fehlverhalten sich die Klägerin zurechnen lassen müsse, habe sich über die aus der Studie vom 26.06.2001 ergebenden Warnungen hinweggesetzt und unplanmäßig auf einem Bauwerk aufgeschüttet, dessen Sicherheitsniveau gering war. Allerdings sei nicht einmal erwiesen, dass das Sicherheitsniveau zu gering gewesen sei, wie der Beklagte zu 3 mit Schriftsatz vom 13.08.2009 belegt habe.
Die Beklagten einschließlich des Streithelfers beantragen,
das Grund- und Vorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 24.09.2009 abzuändern und die Klage gegen die jeweils beklagte Partei abzuweisen,
hilfsweise beantragen die Beklagten zu 1. bis 3,
den Rechtsstreit an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des Grund- und Vorbehaltsurteils des Landgerichts Duisburg vom 24.09.2009,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 2.783.911,48 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz – der Beklagte zu 3 nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz – seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. hilfsweise zu Ziffer 1.,
2.1.
die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie von der Vergütungsforderung des Beklagten zu 3 aus den Rechnungen vom 13.12.2002, 09.01.2004 sowie 06.04.2004 in Höhe von insgesamt 9.416,54 € freizustellen sowie
2.2.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle weiteren, über den unter Ziffer 1. genannten Betrag hinausgehenden Aufwendungen zu erstatten, die für die Planung, Ausführung und Überwachung des mangelhaften Oberflächenabdichtungssystems entstanden sind oder noch entstehen werden, ohne dass sie bei der Planung oder Errichtung der zur Mängelbeseitigung hergestellten bohrpfahlgestützten Betondeckenkonstruktion Verwendung finden konnten, ferner die Aufwendungen, die für die Herstellung eines provisorischen Auffangbeckens und die ingenieurmäßige Überwachung der Schadenstelle entstanden sind oder noch entstehen werden und schließlich die Aufwendung, die für den Rückbau der mangelhaften Oberflächenabdichtung sowie des provisorischen Auffangbeckens nebst Inhalt einschließlich der erforderlichen Planungs- und Überbauungsleistung entstanden sind oder noch entstehen werden.
3. hilfsweise zu Ziffer 1. und 2.,
3.1.
die Klage durch Grund-, Vorbehalts- und Teilurteil dem Grunde nach in voller Höhe für gerechtfertigt zu erklären sowie
3.2.
den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe sowie über die erledigten und vorbehaltenen Teile an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin trägt vor, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft gehandelt, weil es über die von ihr hilfsweise zur Entscheidung gestellten bezifferten Freistellungs- und unbezifferten Feststellungsanträge nicht entschieden habe. Sie habe hilfsweise den Antrag gestellt, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie von der bezifferten Vergütungsforderung des Beklagten zu 3 freizustellen. Hintergrund dieses Antrages sei der Umstand, dass die bezifferten Vergütungsforderungen des Beklagten zu 3 bestehen würden, wenn er selbst nicht mangelhaft geleistet habe. Dann wäre dessen Vergütung jedoch als Teil der mangelhaften Leistung der Beklagten zu 1 und 2 von diesen zu tragen. Ein ähnlicher Hintergrund liege dem hilfsweise zur Entscheidung gestellten Feststellungsantrag zugrunde. Da das Landgericht nur dem Klageantrag zu 3. zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt und im Übrigen den Klageantrag zu 1. abgewiesen habe, hätte es nicht durch Endurteil sondern nur durch Teilurteil entscheiden dürfen.
Das Landgericht verletze mit seiner Entscheidung auch materielles Recht. Es berücksichtige ihr gegenüber ein Mitverschulden, das sowohl dem Grunde wie zur Höhe nach nicht gerechtfertigt sei. Der Einwand des Mitverschuldens nach § 254 BGB würde ein Verschulden des Geschädigten voraussetzen, d.h., dass er diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen habe, die nach der Lage der Sache erforderlich sei, um sich selbst vor Schaden zu bewahren. Dagegen habe sie nicht verstoßen. Bei einem Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft liege grundsätzlich kein Mitverschulden darin, dass der Geschädigte auf die Auskunft vertraut habe. Der Einwand des Mitverschuldens könne nicht greifen, wenn die Verhütung des entstandenen Schadens nach dem Inhalt des Vertrages gerade dem Schädiger oblegen habe. Dabei sei es irrelevant, über welche eigenen Fachkenntnisse der Beratende verfüge. Diese haftungsrechtlichen Grundsätze seien auf den Beklagten zu 2. und den Beklagten zu 3. anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs räume der Besteller mit der umfassenden Beauftragung eines Planers diesem eine zentrale Stellung bei der Planung und Durchführung des Bauwerkes ein. Der Planer sei grundsätzlich Sachwalter des Bestellers. Eine der wichtigsten Pflichten des Objekt- und Fachplaners sei die Beratungspflicht. Soweit er diese Pflicht verletze, müsse ein Mitverschulden des Bauherrn ausscheiden.
Jeder Objekt- und Fachplaner dürfe in seiner Planung auch nur eine Konstruktion vorsehen, bei der er völlig sicher sei, dass sie den zu stellenden Anforderungen genügen würde. Von dieser Pflicht werde der Planer nur im Ausnahmefall frei, etwa weil der Auftraggeber rechtsgeschäftlich das Risiko übernehme. Dies sei allerdings noch nicht der Fall, wenn ihm das Risiko der Planung bekannt sei. Eine solche rechtsgeschäftliche Übernahme komme nur in Betracht, wenn der Bauherr Bedeutung und Tragweite der planerischen Mängel erkannt habe. Darüber müsse aufgeklärt und belehrt worden sein. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte zu 2 sie über Risiken ihrer Planungen aufgeklärt und belehrt. Da der Objekt- und Fachplaner dazu verpflichtet sei, einen Bauherrn auf die negativen Grenzen eines eventuell geäußerten Planungswunsches hinzuweisen, müsse der Planer im Streitfall beweisen, dass sich der Bauherr auch im Falle eines Hinweises für die tatsächlich realisierte Planung entschieden hätte.
Auch konkret liege kein Ansatz für ein Mitverschulden ihrerseits vor. Insbesondere ergebe sich ein solches nicht aus dem vom Landgericht hervorgehobenen Verzicht auf die sogenannte In-Situ-Stabilisierung des Teersees. Dies habe einerseits nicht zu der Gefährdung der Standsicherheit des Bauwerks geführt und andererseits sei das Fehlen einer solchen Stabilisierung keineswegs durch sie veranlasst worden und schon gar nicht in Kenntnis der dadurch begründeten Risiken. Die Verantwortlichkeit für die fehlende Stabilisierung des Teersees ergebe sich nicht aus dem Besprechungsprotokoll über den Termin vom 22.01.2001. Die Beklagte zu 2 habe im Jahr 2000 nur die Stabilisierung der Oberfläche der weichen teerhaltigen Ablagerung empfohlen. Die vom Sachverständigen Dr.-Ing. K..... angesprochene Stabilisierung des gesamten Teersees sei nicht vorgesehen gewesen. Weder am 22.01.2001 sei die Rede davon gewesen, dass der gesamte Teersee zu stabilisieren sei, noch sei auf die Bedeutung der Stabilisierung für die Standsicherheit des geplanten Bauwerks hingewiesen worden, noch habe zu diesem Zeitpunkt irgendjemand auf die Stabilisierung verzichtet. Die Gründe für das Absehen von einer In-Situ-Stabilisierung seien vielschichtiger gewesen. Die Beklagte zu 2 habe mündlich erklärt, es würden erhebliche praktische Schwierigkeiten bei einer In-Situ-Stabilisierung bestehen. So habe es angeblich ungelöste Probleme beim Arbeitsschutz und beim Immissionsschutz gegeben. Außerdem hätte das Untermischen von Zuschlagstoffen bis in ca. 2 m Tiefe ein Aufbrechen der Teerseekruste unter Freisetzung von Schadstoffen bedeutet. Die Beklagte zu 2 habe auch keinen Lösungsansatz finden können, mit dem die Zusatzstoffe hätten gleichmäßig eingemischt werden können. Die Beklagte zu 2 habe deshalb als Alternative das "System der bewehrten Erde" vorgeschlagen und favorisiert. Zu keinem Zeitpunkt habe diese ihr über besondere Risiken dieser Planungsvariante berichtet. Sie, die Klägerin, habe deshalb keinen Anlass gehabt, Bedenken gegen den Planungsvorschlag der Beklagten zu erheben. Sie habe zur Bewältigung der durchaus komplexen Planungsaufgabe ein renommiertes und mit entsprechender Expertise versehenes Planungsbüro und einen ebenso renommierten und mit Expertise versehenen geotechnischen Berater beauftragt, weil sie gerade nicht die eigene Fachkunde zur Bewältigung dieser Planungsaufgabe besessen habe.
Auch der vom Landgericht angeführte angebliche Zeitdruck habe nicht bestanden. Die Beklagte zu 2 sei schon lange vor der Beantragung von Fördermitteln beauftragt gewesen und habe mitgeteilt, das Projekt könne innerhalb der vorgesehenen Zeitspanne nicht realisiert werden. Schließlich habe sie sich, nachdem absehbar gewesen sei, dass das Projekt im Jahr 2001 nicht habe beendet werden können, erfolgreich um eine Verlängerung der Förderungsmittel bemüht. Auf jeden Fall habe das Landgericht die Mitverschuldensquote mit 50 % völlig unangemessen hoch bemessen. Bei Abwägung aller Umstände betrage ihr Mitverschuldensanteil allenfalls 1/6.
Die Beklagte zu 1. hafte ihr gemäß § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/B und § 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/B 2000 aus dem Gesichtspunkt verletzter Haupt- und Nebenpflichten. Die Beklagte zu 1 habe ihre Hauptleistungspflicht dadurch verletzt, dass sie entgegen der verbindlichen Festlegung der Beklagten zu 2 den Rekultivierungsboden auf dem Abdichtungsbauwerk aufgebracht habe, ohne zuvor dessen Böschungen zu ballastieren. Zudem habe sie den Rekultivierungsboden in Form einer Bodenmiete zwischengelagert. Diese beiden Ausführungsmängel habe die Beklagte zu 1 zu vertreten. Der Beklagten zu 1 habe vor Beginn der Ausführung der Bruch- und Verformungsnachweis des Beklagten zu 3 vorgelegen; sie habe die sich daraus ergebenden Konsequenzen gekannt. Die Beklagte zu 1 sei in verschiedenen Baubesprechungen auch auf die Forderung der stets gleichmäßigen Belastung des Teersees hingewiesen worden. Es habe die ausdrückliche Vorgabe gegeben, vor Aufbringen der Rekultivierungsschicht auf der Oberfläche als Abdichtung des Bauwerks zunächst dessen Böschungen abzudecken. Es habe einem Fachunternehmen wie der Beklagten zu 1 klar sein müssen, dass der Aufbau der Sandwichpackung nur unter ganz bestimmten Bedingungen seine tragende bzw. für das Gelingen der Abdeckung erforderliche statische Funktion erfüllen könne. Die Geogitterbahn sei nur auf einer Seite im Dichtbahnkopf verankert gewesen (Nordseite bei Punkt W 1). An den übrigen Seiten seien die Geogitterbahnen lediglich lose bzw. an den Rändern verankert auf die Teerseeoberfläche aufgelegt worden. Der Lastabtrag sei daher nach unten und zu den Seiten lediglich durch die gleichmäßige Gewichtsverteilung auf den Teersee möglich gewesen. Die Beklagte zu 1. habe auch keine grundsätzlichen Bedenken gegen die gewählte Sanierungsvariante geäußert, auch nicht nach Vornahme der Vorschüttung von Boden in den Teersee entlang der Achse W 1 (Dichtwand). Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte sie den Bruch- und Verformungsnachweis überprüfen und Bedenken anmelden müssen.
Sie habe die Beklagte zu 1. auch zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Insoweit nehme sie Bezug auf ihre Schreiben vom 11. und 30.04.2002 sowie auf ihre Schreiben vom 04.03.2003. Im Jahr 2006 sei die Beklagte nochmals zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 29.09.2006 sei das Vertragsverhältnis dann gekündigt worden. Sowohl Fristsetzung als auch Androhung des Auftragsentzuges seien entbehrlich gewesen, weil die Beklagte zu 1 die Mängelbeseitigung zuvor bereits ernsthaft und endgültig verweigert habe.
Die Beklagte zu 2. hafte ihr gegenüber in vollem Umfang wegen des schuldhaft nicht herbeigeführten Werkerfolges. Sie habe die Erstellung einer den vertraglichen Vorgaben und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Planung geschuldet, die genehmigungsfähig und wirtschaftlich sei. Sie habe sicherstellen müssen, dass die vorgesehene Konstruktion den zu stellenden Anforderungen genügen würde. In diesem Zusammenhang hätte die Beklagte zu 2 das ungewöhnlich niedrige Sicherheitsniveau der Konstruktion sowie die jedenfalls für die Bauphase wenig praxistaugliche Vorgabe der stets gleichmäßigen Belastung und die Unzulänglichkeit der statischen Berechnungen des Fachplaners erkennen müssen. Sie habe übersehen, dass der Beklagte zu 3 keinen Standsicherheitsnachweis für ihre konkrete Planung erbracht habe, sondern lediglich abstrakte Berechnungen mit einem Wert vorgelegt habe, der zwar als Sicherheitsbeiwert bezeichnet worden sei, der jedoch allenfalls eine banale Feststellung zum Gleichgewicht von Druck und Gegendruck darstelle. Sie habe ferner nicht das Erfordernis der Umsetzung eines Probefeldes erkannt. Der Beklagte zu 2 habe damit ein nicht praxiserprobtes und damit außerhalb bautechnisch gesicherter Erkenntnisse liegendes Sanierungskonzept geplant und umgesetzt, ohne die unzureichenden Beiträge des Beklagten zu 3 richtig zu würdigen. Zu diesem Planungsfehler trete ein Beratungsfehler. Sie habe nie über die Risiken der von ihr entwickelten und favorisierten Sanierungsvariante aufgeklärt und Alternativen benannt, also im Ergebnis eine falsche Empfehlung abgegeben. Die von der Beklagten zu 2 in diesem Zusammenhang aufgeführten Referenzobjekte seien mit dem vorliegenden Teersee nicht vergleichbar, weil die dort überdeckten Altlasten nicht über die ausgeprägten viskosen Flüssigkeitseigenschaften des Mediums Teer verfügten. Als Objektplanerin trage sie aber die Gesamtverantwortung für die vorgelegte Planung, also einschließlich der Beiträge der Fachplaner. Auch wenn die Beklagte zu 2 sich darauf verlassen könne, dass die Berechnungen des Beklagten zu 3 an sich zuträfen, hätte sie dennoch überprüfen müssen, ob der Beklagte zu 3 seinen vertraglichen Leistungspflichten nachkomme, insbesondere ob die von jenem definierten Voraussetzungen in der Praxis überhaupt umsetzbar seien und das errechnete Sicherheitsniveau den Anforderungen an den von der Beklagten zu 2 zu gewährleistenden sichersten Weg genügen würden. Die ausgetretenen Teermassen illustrierten anschaulich, dass ausreichend zähviskose Flüssigkeit vorhanden gewesen sei, um die Untauglichkeit der von der Beklagten zu 2 konzipierten Sanierungsvariante zu begründen.
Keinesfalls habe sie, die Klägerin, die streitige Sanierungsvariante nach eigenem Gutdünken ausgewählt. Die Auswahl sei schließlich nach durchgeführtem Planungs- und Beratungsprozess durch die Beklagte zu 2 erfolgt. Diese habe die maßgeblichen Argumente dafür geliefert und die Stabilisierung nach dem System der bewehrten Erde vorgeschlagen.
Die Haftung des Beklagten zu 3 ergebe sich daraus, dass der von ihm vorgelegte Bruch- und Verformungsnachweis lediglich abstrakte, lehrbuchartige Versagensmechanismen aufzeige, aber nicht die Standsicherheit der von der Beklagten zu 2 geplanten Konstruktion nachweise. Es fehle insbesondere ein quantitativer Nachweis der Bruchsicherheit der Fugen im Eck- oder Randbereich des Teersees. Der Beklagte zu 3 bescheinige der Planung der Beklagten zu 2 eine statische Machbarkeit, die objektiv nicht gegeben gewesen sei. Die hierfür herangezogene Annahme der stets gleichen Überdeckung des Teersees sei in der Praxis nicht zu gewährleisten. Schließlich habe der Beklagte zu 3 nicht auf die Ungeeignetheit der undefinierten und nicht näher untersuchten Teerseeränder hingewiesen. Der Beklagte zu 3 habe ein Probefeld vorgegeben, dessen Umsetzung er im Rahmen der Qualitätssicherung nicht eingefordert habe. Dass in den komplexen Ausführungen im Bruch- und Verformungsnachweis irgendwo von einem labilen Gleichgewicht die Rede sei, könne nicht ausreichen. Es wäre erforderlich gewesen, deutlich herauszustellen, dass ein solches labiles Gleichgewicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst nicht ausreichend sei und wie hoch die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Havarie des Sanierungsbauwerkes sei. Sie habe gegenüber dem Beklagten zu 3 auch geltend gemacht, dass dieser sie nicht umfassend aufgeklärt habe. Seine ergänzende Stellungnahme vom 28.11.2001 zu Aufbau und Standsicherheit des Abdecksystems könne ihn nicht entlasten. Sie habe diese Stellungnahme damals nicht erhalten. Abgesehen davon weise die Stellungnahme vom 28.11.2001 erhebliche Fehler auf. Dies habe der Sachverständige Dr.-Ing. K..... im selbstständigen Beweisverfahren festgestellt. Zudem habe der Beklagte zu 3 die Eigenschaften des teerhaltigen Materials nicht richtig eingeschätzt. Insbesondere sei er davon ausgegangen, dass bei einem lokalen Aufreißen der Materialfluss schnell zum Stillstand komme. Der Schadensfall habe diese Prognose widerlegt. Der Beklagte zu 3. habe ferner eine Überhöhung des Schüttkörpers freigegeben, wodurch der Hochpunkt der nördlichen Randböschung nach innen über dem nördlichen Randbereich der Teerseeauffüllung, also über die weichen Teerseemassen "gewandert" sei. Ohnehin weise der Beklagte zu 3 seiner Studie vom 28.11.2001 einen Aussagegehalt hinsichtlich des gesamten Teersees zu, der sich tatsächlich daraus nicht ergebe. Ein statisches Problem werde nur hinsichtlich der Nordböschung angesprochen. Im Übrigen habe sie nicht über die behauptete eigene Sachkunde verfügt, um die Risiken des Bauvorhabens vollständig selbst zu erkennen und zu bewerten.
Aus der Berufungsbegründung des Streithelfers vom 08.03.2010 mache sie sich zu eigen, dass es ein allgemein anerkanntes gesichertes Berechnungsverfahren ebenso wenig gegeben habe wie ein in der Praxis erfolgreich erprobtes Verfahren zur Überdeckung von Teerseen. Im Übrigen bestreite sei, dass das Sicherheitsniveau der streitigen Sanierungsvariante größer als ????1 gewesen sei. Das Gegenteil sei vom Sachverständigen Dr.-Ing. K..... festgestellt worden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie vertiefen hierzu insbesondere ihren Vortrag bezüglich des Mitverschuldens der Klägerin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien und des Streithelfers wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, Plänen und Lichtbildern Bezug genommen. Ferner wird auf die beigezogene Akte 15 OH 9/02 LG Düsseldorf, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind unbegründet. Hingegen hat die Berufung der Klägerin Erfolg, weshalb die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern ist. Die Beklagten haften der Klägerin als Gesamtschuldner dem Grunde nach für sämtliche Schäden, die auf mangelhafte Werkleistungen der Beklagten zu 1 bis 3 in Zusammenhang mit der Sanierung des sogenannten Teersees im Landschaftspark D….. zurückzuführen sind und durch den Vorfall vom 04.04.2002 ausgelöst wurden.
I.
Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht gemäß § 538 ZPO aufzuheben und zurückzuverweisen.
Das Landgericht hat, weil die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde wie zur Höhe streitig sind, gemäß § 304 Abs. 1 ZPO ein Grundurteil erlassen und dabei § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO beachtet, als es die Klage gleichzeitig wegen des angenommenen Mitverschuldens teilweise abgewiesen hat. Der Umstand, dass es das Urteil nicht auch als Teilurteil bezeichnet hat, macht das Urteil als solches nicht angreifbar.
Es liegt auch im Übrigen kein unzulässiges Teilurteil i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO vor.
Unzutreffend beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht trotz teilweiser Abweisung ihres als Hauptantrag gestellten Zahlungsantrags nicht über ihre Hilfsanträge entschieden habe. Denn die Bedingung, unter der die Klägerin ihre Hilfsanträge zur Entscheidung gestellt hat, ist nicht eingetreten. Im Falle der Eventualklagehäufung werden mehrere Anträge nicht nebeneinander (kumulativ), sondern in Abhängigkeit voneinander gestellt, d.h. der Kläger begehrt primär eine Entscheidung über den Hauptantrag und lediglich für den Fall, dass hierüber in einer bestimmten Weise entschieden wird, begehrt er eine Entscheidung über den Hilfsantrag (vgl. Zöller-Greger, ZPO, § 260 ZPO, Rdnr. 4). Entscheidend ist also, unter welcher Bedingung die Hilfsanträge gestellt werden.
Vorliegend ist die Bedingung der Klägerin, die zu einer Entscheidung über die Hilfsanträge gezwungen hätte, nicht eingetreten. Mit ihrem Schriftsatz vom 10.06.2009 hat die Klägerin erläutert, dass die Klage hilfsweise um den Freistellungs- und Feststellungsantrag für den Fall erweitert werde, dass nach Auffassung des Landgerichts nicht alle Beklagten, insbesondere nicht der Beklagte zu 3, gesamtschuldnerisch für die der Klägerin entstandenen Schäden haften würden.
Tatsächlich haften nach der angegriffenen Entscheidung aber alle Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner in gleicher Höhe. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils durch das Landgericht führt nicht dazu, dass der Klägerin für ihren diesbezüglichen Ausfall dann die übrigen Beteiligten einzustehen hätten.
Ein unzulässiges Teilurteil liegt auch nicht deshalb vor, weil das Landgericht die Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Honoraransprüche der Beklagten zu 2 unter dem Vorbehalt der Entscheidung des Nachverfahrens gestellt hat.
§ 302 ZPO erlaubt grundsätzlich eine Vorabentscheidung über die Klageforderung. Der Bundesgerichtshof (vgl. BGH BauR 2007, 2052, 2053 f.) hat jedoch entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn der Auftragnehmer gegenüber der Forderung auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung mit seinem Werklohnanspruch aufrechnet. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein Vorbehaltsurteil zu einer vorübergehenden Aussetzung der materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung führen würde. Ein Kläger würde einen Titel über eine Forderung erhalten, die bei begründeter Aufrechnung tatsächlich nicht bestehen würde. Dies würde dem Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung widersprechen. Der Besteller soll die für die Herstellung eines mangelfreien Werks erforderlichen Geldbeträge nur erhalten, wenn er seinerseits dem Unternehmer den für die mangelfreie Leistung zustehenden Werklohn entrichtet.
Ohne Zweifel sind die von der Beklagten zu 2 geltend gemachten Honorarforderungen dem Werkvertragsverhältnis mit der Klägerin zuzuordnen, wobei bisher nicht geklärt ist, ob es sich tatsächlich noch um ursprüngliche oder zusätzliche Honoraransprüche handelt oder Leistungen abgerechnet werden, die ausschließlich der Mangelbeseitigung zuzurechnen und daher ohne Vergütung zu erbringen waren.
Ausnahmsweise war in dieser Situation nach Abwägung der Parteiinteressen trotzdem ein Vorbehaltsurteil gerechtfertigt. Der Klägerin wird durch das jetzige Grundurteil kein einseitiger Zahlungstitel verschafft, der die Gegenforderungen der Beklagten zu 2 ausblendet. Vielmehr muss die Schadenshöhe, die zu einem Zahlungstitel zugunsten der Klägerin führen kann, noch ermittelt werden. In diese Ermittlung gliedern sich ohne Weiteres auch die nötigen Feststellungen zugunsten der seitens der Beklagten zu 2 geltend gemachten Honorarforderungen ein.
Dies allein mag noch nicht den Erlass des Vorbehaltsurteils rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist aber des Weiteren, dass für die Parteien von zentraler Bedeutung die Beantwortung der Frage ist, wer für den Schadensfall (mit-)verantwortlich ist. Die exakten Ermittlungen zur Schadenshöhe der Klage und zu Grund und Höhe der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen dürften den Rechtsstreit mit Rücksicht auf einzuholende Gutachten erheblich in die Länge ziehen, ohne dass damit die Diskussion um die Haftungsfrage zum Grund zum Erliegen käme. Es ist nach Auffassung des Senats zu erwarten, dass sich der Streit zur Höhe hinsichtlich einer Vielzahl von Positionen deutlich reduzieren lässt, wenn die Frage der Haftung dem Grunde nach geklärt ist. Bei der Bewertung der Kosten für die aufgewendeten Maßnahmen zur abschließenden Sanierung des Teersees verfügen nämlich sämtliche beteiligten Parteien über erhebliche Sachkenntnisse, wie durch die Gespräche im Senatstermin vom 28.09.2010 deutlich wurde.
II.
Die Berufung der Beklagten zu 1 ist unbegründet.
Sie haftet der Klägerin gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2, § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/B (2000) i.V.m. der Nachtragsvereinbarung der Parteien vom 18.02.2004 auf Schadensersatz.
Die Klägerin ist entgegen der von der Beklagten zu 1 auch in der Berufungsinstanz geäußerten Auffassung aktivlegitimiert.
Es ist unstreitig, dass die jetzige Klägerin, die während des laufenden Verfahrens ihre Firma geändert hat, nicht die ursprüngliche Vertragspartnerin der Beklagten war. Vertragspartnerin war vielmehr die L..... NRW. Diese hat auch das selbstständige Beweisverfahren durchgeführt. Allerdings hat die L..... NRW mit der jetzigen Klägerin am 23.12.2003 einen Ausgliederungsvertrag geschlossen. Die Ausgliederung erfolgte entsprechend § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz (UmwG) und ist wirksam. Damit ist die Klägerin Inhaberin der jetzt streitgegenständlichen Forderungen, auch soweit sie nicht unmittelbar Verträge mit den Beklagten abgeschlossen hat.
Ziel der Ausgliederung ist es, wie bei sämtlichen in § 123 UmwG geschilderten Arten der Spaltung, Vermögensgegenstände in ihrer Gesamtheit auf ein anderes Unternehmen übertragen zu können, ohne jeden einzelnen Gegenstand i.S.d. §§ 925, 929 ff. BGB übertragen zu müssen. Die Besonderheit des § 123 Abs. 3 UmwG besteht darin, dass die Gesamtheit der zu übertragenden Gegenstände gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers am übertragenden Rechtsträger erfolgt. Bei der Ausgliederung kommt es theoretisch nur zu einer Vermögensumschichtung, weil der übertragende Rechtsträger selbst für die Abgabe von Aktivvermögen und Verbindlichkeiten Anteile am übernehmenden Rechtsträger in entsprechendem Wert erhält. Dabei muss der Wert der im Gegenzug zu gewährenden Anteile nicht dem Wert des übertragenen Vermögens entsprechen. Auch kann bei der Abgabe von mehr Aktivvermögen als Verbindlichkeiten direkt ein Kapitalabfluss geschehen. Dies steht einer solchen Eigentumsübertragung nicht entgegen (vgl. dazu Lutter/Winter-Teichmann, UmwG, 2009, 4. A. § 123, Rdnr. 15). Nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG ist im Rahmen des Übernahmevertrages die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden soll, sowie der übergehenden Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsregeln aufzuführen. In § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG heißt es, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers jeweils als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Für diese Art der Vermögensübertragung hat sich in der Literatur – und teilweise auch in der Rechtsprechung – der Begriff der partiellen Gesamtrechtsnachfolge durchgesetzt (vgl. Lutter/Winter-Teichmann, UmwG, 2009, 4. A. § 123, Rdnr. 7). Eventuelle Mängel der notariellen Beurkundung des Vertrags nach § 123 Abs. 3 UmwG werden mit der entsprechenden Eintragung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers wirksam (§ 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof (vgl. BGH NJW-RR 2004, 123 f.) entschieden, dass Verträge nach § 123 UmwG der Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB unterliegen. Ggfls. ist im Rahmen der Auslegung zu überprüfen, ob ein Einzelgegenstand zu der Gesamtheit, die übertragen werden sollte, gehört.
Dies berücksichtigend hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Inhaberin der Ansprüche gegen die Beklagten geworden ist und daher berechtigt ist, die Schadensersatzforderungen im vorliegenden Prozess geltend zu machen. Die vertraglich vereinbarte umfassende Ausgliederung ist im Handelsregister am 17.11.2004 unter der Registernummer der L..... NRW wirksam eingetragen worden. Eventuelle Mängel der notariellen Urkunde wären durch diesen Vorgang geheilt. Das Gesamtprojekt "DU-LAPA, Teersee" in D….., d.h. der vorliegend interessierende Teersee auf dem Gelände des Landschaftsparks, gehört zu der Projektliste, die am 17.12.2003 die Gegenstände der Ausgliederung beschrieben hat. Die Auslegung ergibt auch, dass eine umfassende Übertragung auf die jetzige Klägerin gewollt war.
Der Berufungsangriff der Beklagten zu 1., die Klägerin sei nicht Rechtsnachfolgerin der L..... NRW, ist daher unberechtigt. Die Berufung zeigt nicht auf (§ 520 Abs. 3 ZPO), inwieweit die diesbezügliche Tatsachenfeststellung und Würdigung des Landgerichtes unzutreffend sein könnte. Der pauschale Verweis auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen ist dazu unzureichend, weil damit keine Mängel der landgerichtlichen Argumentation aufgezeigt werden.
Zwischen den Vertragsparteien wurde unstreitig die Geltung der VOB/B (2000) wirksam vereinbart. Das Landgericht ist deshalb von den zutreffenden Anspruchsgrundlagen ausgegangen. Dabei steht der Klägerin auch Schadensersatz wegen "weiterer Schäden" i.S.d. §§ 4 Nr. 7 Satz 2, 8 Nr. 3 Satz 2 2. Halbsatz VOB/B 2000 zu. Denn es geht vorliegend nicht nur um Ersatz der Kosten der eigentlichen mangelfreien Herrichtung des Werkes, sondern auch um daraus resultierende weitere Schäden, wie z.B. die Sicherung der ausgetretenen Teermassen und anschließende Entfernung der Teermassen außerhalb der Teerseefläche.
Grundlage jeglichen Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ist zunächst, dass ein Mangel des Werkes der Beklagten zu 1. vor dessen Abnahme bestand.
a)
Davon ist vorliegend auszugehen.
Der Mangel des Werkes der Beklagten zu 1 zeigte sich zunächst durch das Ausreißen der KDB an der Achse W 1 vom Dichtwandkopf mit der Folge, dass Teer aus dem Teersee ausgetreten ist, und zwar in einem solchen Umfang, dass sich in der zuvor von der Beklagten zu 1 aufgebauten Teerseeabdeckung eine Mulde gebildet hat. Dies war nicht das geschuldete Werk. Gemäß dem Auftrag vom 15.08.2001 schuldete die Beklagte zu 1) u.a. ein horizontales Abdichtungssystem innerhalb der zuvor geschaffenen Dichtwände. Wie bereits der Name assoziiert, musste diese Abdeckung "dicht" ein. Nach dem Aufplatzen der Dichtbahn war diese Funktion nicht mehr gewährleistet. Durch den Austritt des Teers sackten in der Folgezeit auch die Stabilisierungsschichten selbst ein (Muldenbildung), so dass u.a. auch der Ablauf des Oberflächenwassers nicht mehr gesichert war, ganz abgesehen davon dass auch die eingebauten Geotextilien, wie der spätere Rückbau im Jahr 2004 zeigte, nicht mehr in Ordnung waren, weil Teer hindurchgedrungen war. Eine Abnahme dieser Oberflächenabdichtung einschließlich Stabilisierungsschichten hatte bis zum 04.04.2002 nicht stattgefunden.
b)
Den Eintritt des Mangels hat die Beklagte zu 1. verursacht. Ursache für das konkrete Aufplatzen der KDB war die unsachgemäße Bauausführung der Beklagten zu 1.
Gemäß Ziff. 8.5. des Leistungsverzeichnisses schuldete die Beklagte zu 1. auch den Einbau einer Rekultivierungsschicht von 1,00 m bis 2,00 m über dem zuvor aufgebrachten Oberflächenabdichtungssystem einschließlich der Böschungen.
Nach den Ausführungen des Landgerichts wurde der Rekultivierungsboden von der Beklagten zu 1 bzw. der von ihr beauftragten Subunternehmerin um Ostern 2002 ungleichmäßig auf der Kunststoffbahn über den Teersee aufgebracht. Gleichzeitig wurde dies ohne vorangegangene Ballastierung der Böschungen vorgenommen. Es wurde nur ein Zufahrtsweg für die Bagger durch eine Rampe auf der Böschung längs der Achse W 1 geschaffen.
Tatsächlich wäre, um zumindest ein labiles Gleichgewicht zu erhalten, auch bei Aufbringen des Rekultivierungsbodens zu beachten, dass eine gleichmäßige Belastung der Aufschüttung über dem Teersee erfolgte. Eine punktuelle Belastung der ebenen Oberfläche – bei gleichzeitig unterbliebener – vorrangiger – Belastung der Böschungen führte zu einem Ungleichgewicht von Auflastdruck und den Druckverhältnissen im Teersee selbst; tatsächlich war die mit Rekultivierungsboden bedeckte Oberfläche K.....er als die Teerseeoberfläche.
Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung zur Feststellung, dass die Aufschüttung nicht sachgemäß vorgenommen wurde, d.h. insbesondere ohne gleichmäßige Aufschüttung, ist von der Beklagten zu 1. mit der Berufungsbegründung nicht konkret angegriffen worden. Ein Fehler der Beweiswürdigung, insbesondere der Zeugenaussagen, ist auch sonst nicht ersichtlich. Die vorgelegten Lichtbilder vom Schadenstag zeigen deutlich, dass keine Quarzsande zur Ballastierung im Böschungsbereich eingebaut waren. Es ist nur der Rekultivierungsboden auf der Oberseite des mit KDB abgedichteten Schüttkörpers zu sehen. Die KDB im Böschungsbereich ist – soweit die Dichtbahn nicht durch die Herstellung eines Transportweges teilweise mit Rekultivierungsbodens beladen wurde – deutlich zu erkennen. Es findet sich kein Quarzsand. Zudem belegen die diversen Lichtbilder, dass die KDB auf der Oberseite nicht gleichmäßig – in der Höhe wie in der Fläche – mit Rekultivierungsmaterial bedeckt wurde. So verblieb insbesondere nach dem von der Beklagten zu 1 selbst gefertigten Lichtbild in Großaufnahme nach Einebnung der Rekultivierungsaufschüttung am 04.04.2002 auf der Oberseite noch ein erheblicher Rand, der so breit angelegt war, dass dort sogar noch die Fliesrollen in voller Länge gelagert werden konnten.
c)
Dieser bereits während der Bauausführung aufgetretene Mangel des Werkes der Beklagten zu 1. ist dieser auch zuzurechnen.
aa)
Soweit die Beklagte zu 1. behauptet, sie hätte ihre Arbeiten so ausgeführt, wie von der Beklagten zu 2. angewiesen, ist dieser Vortrag bezogen auf das Bedecken des Schüttkörpers mit Rekultivierungsboden unsubstantiiert. Es lässt sich nicht feststellen, wann sie von wem angewiesen worden sein sollte, den Rekultivierungsboden so, wie geschehen aufzubringen. Diese Art der Aufbringung widersprach bereits den aus dem Besprechungsprotokoll vom 11.12.2001 Nr. 15 seitens der Bauleitung enthaltenen Anweisung, selbst die Bereiche außerhalb der Teerseeoberfläche so weit zu überschütten, dass die Geogitter eine gleichmäßige Auflast erfahren würden. Eine entsprechende Wiederholung findet sich im Protokoll 16. Die Anweisung ist allgemein gehalten und bezieht sich nicht nur auf das jeweilige Aufbringen von Schüttmaterial zwischen den einzelnen Geogittern. Vielmehr musste die Beklagte zu 1 mangels gegenteiliger Anweisung davon ausgehen, dass bis zum Abschluss der Maßnahme jeweils ein gleichmäßiger Auftrag erforderlich war. Dies musste sich ihr auch besonders deshalb aufdrängen, weil im November 2001 Teer in Phase gefunden wurde. Sie konnte folglich nicht annehmen, dass der zu überdeckende Teersee eine homogene, nonfluidale Konsistenz hätte.
Die Beklagte kann sich ferner nicht darauf berufen, wie sie es mit nachgelassenem Schriftsatz vom 25.10.2010 noch einmal betont, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass zudem alle Böschungsbereiche vorher zu ballastieren waren. Zwar trifft es zu, dass im Bautagebericht Nr. 150 der Beklagten zu 1. vom 05.04.2002 die Anordnung des Mitarbeiters der Beklagten zu 2. F.....wiedergegeben ist, dass alle Böschungsbereiche mit Gießereialtsand bzw. Füllsand zu ballastieren sind. Diese Anordnung war aber zumindest was die Achsen W 2 und W3 anbetrifft nicht neu. Denn nach dem weiteren Bautagesbericht der Beklagten zu 1 mit Nr. 147 vom 02.04.2002 waren bereits an diesem Tag Füllboden und Gießereialtsande in einer Größenordnung von 600 Tonnen im Bereich der Achsen W 3 und W 2 einzubauen. Eine entsprechende Wiederholung findet sich in den Protokollen mit Nr. 148 und 149 vom 03.04.2002 und 04.04.2002. Entgegen diesen Feststellungen des Bautagebuches hatte die Beklagte zu 1 - wie die Lichtbilder eindeutig zeigen - jedenfalls die Achse W 2 im Zeitpunkt des Schadensaustrittes nicht ansatzweise mit entsprechendem Füllsand ballastiert. Somit ergibt sich aus diesen Bautagebuchblättern, dass der Beklagten zu 1 die Notwendigkeit Quarzsand entlang der Achsen des Bauwerks nicht völlig unbekannt war. Wenn dann, wie die Beklagte zu 1 vorträgt, hinsichtlich der Ballastierung der Längsachse W 1 überhaupt keine Anweisung erteilt worden sein sollte, wäre es aber ihre Pflicht gewesen, zu hinterfragen, weshalb nur eine Ballastierung der Seiten W 2 und W 3 in diesem Stadium der Bauausführung vorgenommen werden sollte, weil dies nämlich gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Belastung verstoßen würde.
bb)
Ferner lässt sich nicht feststellen, dass das Aufplatzen der KDB am 04.04.2002 auf der sogenannten Vorschüttung des Teerseeufers im Zusammenhang mit der Erstellung der Betondichtwand W 1 beruhte. Es ist zwar – soweit ersichtlich – zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 unstreitig, dass während der Errichtung der Dichtwand W1 im November 2001 Teer in Phase aufgetreten ist, weshalb eine nicht näher dokumentierte Vorschüttung auf Anweisung der Beklagten zu 2 im Bereich des der Dichtwand W 1 vorgelagerten Teerseeufers erfolgt ist. Insofern wird auch vom Sachverständigen Dr.-Ing. K..... nicht ausgeschlossen, dass sich dies negativ auf das Verhalten des Teers unter der Oberflächenaufschüttung ausgewirkt haben könnte, weil die spätere Schadensstelle jedenfalls im Bereich der Dichtwand W 1 lag. Greifbare Ergebnisse über das Verhalten des fluiden Teers infolge dieser Vorschüttung lassen sich aber nicht feststellen. Deshalb ist insbesondere keine Aussage dergestalt möglich, dass es ohne die Vorschüttung nicht zu dem Schadensereignis vom 04.04.2002 gekommen wäre.
cc)
Soweit sich die Beklagte zu 1. darauf beruft, eine völlig gleichmäßige Lastaufbringung sei ohne übernatürliche Hilfe nicht möglich gewesen, lässt dieses Argument ihre Einstandspflicht gleichfalls nicht entfallen. Vorliegend geht es nicht um geringfügigen ungleichmäßigen Lastauftrag, sondern um die Ausführung eines überhöhten, ungleichmäßig bzw. nur auf Teilflächen der Oberseite des Schüttkörpers aufgebrachten Lastauftrag, der eine geringere Fläche einnahm, als die eigentliche Teerseefläche.
dd)
Die Beklagte kann sich ferner nicht damit entlasten, dass das Objekt ihrer Auffassung nach selbst bei völlig gleichmäßigem Auftrag wegen der mangelhaften Planung der Beklagten zu 2 und 3 ebenfalls zusammengebrochen wäre.
Die Leistung eines Verursachungsbeitrags durch Dritte kann den Schädiger nicht grundsätzlich entlasten. Bei dem Zusammentreffen mehrerer Verursachungsbeiträge gilt, dass die Zurechnung gegenüber dem Schädiger nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass außer dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis auch andere Ursachen zum Entstehen des Schadens beigetragen haben. Die Schädiger haften dann als Gesamtschuldner. Der zum Schadensersatz verpflichtende Umstand braucht daher nicht einmal die überwiegende oder wesentliche Ursache sein (vgl. dazu BGH NJW 1990, 2882, 2883 f.). Die Zurechnung des Ereignisses vom 04.04.2002 entfällt deshalb nicht aufgrund hypothetischer Überlegungen zu einem zukünftigen Schadenseintritt. Vorliegend geht es konkret um das Versagen des Bauwerks am 04.04.2002. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass ohne die Art und Weise der Aufschüttung, wie sie von der Beklagten zu 1 vorgenommen wurde, dieser Kollaps der Konstruktion mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu diesem Zeitpunkt eingetreten wäre.
Zwar hat der Sachverständige Dr. Ing. K..... im Rahmen seiner Ausführungen zu den Verursachungsbeiträgen der Beklagten zu 2 und 3 festgehalten, die genehmigte endgültige Konturierung sei selbst unter den Modellvorstellungen der Planer als langfristig nicht standsicher einzustufen. Diese Aussage bezieht sich auf die von dem Planer angenommene längere Standdauer und die grundsätzliche Planung eines labilen Gleichgewichts. Diese Kombination hat der Sachverständige als nicht dauerhaft standfest bezeichnet. Damit wurde aber keine Feststellung darüber getroffen, dass das Objekt wie geschehen am 04.04.2002 auch ohne den Auftrag des Rekultivierungsbodens an der Dichtwandachse W 1 aufgeplatzt ist.
Ob eine solche hypothetische Reserveursache beachtlich ist und ob und zur welchen Entlastung des Schädigers sie führt, ist allerdings grundsätzlich eine Wertungsfrage (vgl. BGH NJW 2006, 2767, 2769). Vorliegend führt diese Betrachtung nicht zu einer Entlastung der Beklagten zu 1. Der Eintritt einer solchen Reserveursache als alleinige Ursache für das Kollabieren des Baukörpers – ist weder zeitlich noch hinsichtlich der Auswirkungen bestimmbar. Es spricht lediglich der Umstand, dass das Bauwerk mit einem labilen Gleichgewicht ausgeführt wurde, dafür, dass die Überdeckung nicht dauerhaft standfest gewesen und damit hinter dem insbesondere von der Beklagten zu 2 geschuldeten Planungssoll zurückgeblieben ist. Dieser Umstand kann die Beklagte zu 1 daher im Verhältnis zur Klägerin wegen des konkret eingetretenen Objektschadens nicht von ihrer Haftung freistellen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob auch die übrigen am Bau Beteiligten einen konkreten Beitrag zu dem Schadensereignis geleistet haben. Dies führt aber nur zu der gesamtschuldnerischen Haftung mit eventuellen Rücktrittsmöglichkeiten gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern, aber nicht von vorneherein zur Freistellung von der Haftung gegenüber der Klägerin.
ee)
Die Beklagte zu 1 hat gegenüber der Klägerin auch keine Bedenken gegen das Aufbringen von Rekultivierungsmaterial i.S.v. § 4 Nr. 3 VOB/B (2000) geäußert.
Im Rahmen ihrer Anzeige vom 14./15.01.2002 wurden nur Bedenken im Zusammenhang mit dem nachzuweisenden Verdichtungsgrad des Bodenmaterials der obersten Schüttung geäußert. Diese Schüttung war unter der KDB aufzubringen und besagt nichts über die Art und Weise, wie der oberhalb der KDB anzuschüttende Rekultivierungsboden aufgebracht werden sollte und weshalb dagegen Bedenken bestünden. Der Nachweis eine Verdichtung im vorgenannten Sinne stand dort gar nicht an.
ff)
Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin auch keine Bedenken i.S.v. § 4 Nr. 3 VOB/B wegen der nach ihrer Darstellung nicht überreichten Pläne bzw. ihr nicht vorliegenden Gutachten des Beklagten zu 3 geäußert. So wusste die Beklagte zu 1 ausweislich des Baustellenprotokolls vom 22.08.2001, dass das Gutachten "Bruch- und Verformungsnachweise für den mit einem Dichtungssystem überbauten Teersee" vom 26.06.2001 zu beachten war. Das Gutachten sollte ihr von der Klägerin ausgehändigt werden. Wenn, wie die Beklagte zu 1 vorträgt, ihr dieses Gutachten vor Baubeginn nicht überreicht wurde, hätte sie, da auch sonst keine statischen Nachweise vorlagen, zunächst diesbezügliche Bedenken äußern müssen, bevor sie mit den Aufschüttungen begann. Darüber hinaus wusste die Beklagte zu 1 aus dem Protokoll vom 13.11.2001 (Protokoll Nr. 11), dass ihr Prof. D..... im Rahmen seiner gutachterlichen Tätigkeit für den Aufbau der Teerseeabdeckung zur informellen Beratung zur Verfügung stehen würde. Spätestens nach diesem Hinweis hätte die Beklagte zu 1 die nach ihrer Darstellung nicht vorhandenen Gutachten entweder noch einmal anfordern müssen oder sich direkt an den Beklagten zu 3 wenden müssen. Beides ist nicht geschehen.
Die Beklagte zu 1 war daher grundsätzlich verpflichtet, nach dem Platzen der KDB die vertraglich geschuldete Leistung auf eigene Kosten mangelfrei erneut herzustellen (§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B), und auch den weiteren Schaden insbesondere hinsichtlich der Kosten des ausgetretenen Teersees zu ersetzen (§ 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B).
Zwar hat die Beklagte zu 1 unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis sofort ein provisorisches Auffangbecken für die austretenden Teermassen errichtet und auch den Rekultivierungsboden teilweise abgetragen. Damit allein hat sie ihrer Pflicht nach § 4 Nr. 7 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B (2000) aber nicht vollständig genügt, zumal sie dafür ein Entgelt begehrt.
Durch den Vertrag vom 18.02.2004 haben die Parteien aber zunächst eine Nachtragsvereinbarung zum Ursprungsvertrag geschlossen, die sich mit der Entsorgung des ausgetretenen Teersees und des Abtrags des Schüttkörpers beschäftigt. Danach sollte die Beklagte zunächst für die erforderlichen Arbeiten eine entsprechende Vergütung erhalten. Damit hat die Klägerin aber nicht auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Durch die Bestimmung 14 des Begleitschreibens vom 18.02.2004, auf das die Nachtragsvereinbarung Bezug nimmt, ist eindeutig klargestellt, dass auf Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche seitens der Klägerin nicht verzichtet würde. Der Klägerin ist in dieser Vereinbarung zudem das Recht zur Rückforderung ihrer auf den Nachtrag geleisteten Zahlungen zugebilligt worden, sofern sich die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. für das schadensstiftende Ereignis feststellen lassen würde. Die Klausel über den umfassenden Erhalt der Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche ist dahin zu verstehen, dass auch sonstige Aufwendungen, die durch die Beseitigungsmaßnahmen entstehen, die aber nicht unmittelbar Vertragsgegenstand mit der Beklagten zu 1 sind, weil sie nicht in deren Tätigkeitsfeld fallen, erhalten bleiben sollten. Dazu zählen auch zusätzliche Planungsleistungen oder Aufwendungen zur Überwachung der Schadensstelle bis zu deren Abtrag.
Aufgrund der Vereinbarung vom 18.02.2004 ist alleinige Anspruchsvoraussetzung für die Haftung zum Grunde nach soweit der Abtrag des Schüttkörpers sowie die Beseitigung des ausgetretenen Teers und die damit in Zusammenhang stehenden Leistungen betroffen sind, die Feststellung der Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für den Vorfall vom 04.04.2002. Diese Voraussetzung ist vorliegend, wie bereits dargestellt, zu bejahen.
Die Beklagte schuldet darüber hinaus aber auch weiteren Schadensersatz, soweit sich die Parteien über die Fortsetzung der Schadens- und Mangelbeseitigungsarbeiten im Frühjahr 2006 nicht einigen konnten und es deshalb in diesem Zusammenhang zur Kündigung des Vertragsverhältnisses gekommen ist. Die Klägerin durfte die Oberflächenabdichtung des Teersees daher durch Dritte mangelfrei herstellen lassen und kann die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen und Schäden von der Klägerin ersetzt verlangen.
Die Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 VOB/B (2000) sind erfüllt. Grundsätzlich ist für die Durchsetzung eines solchen Anspruchs erforderlich, dass der Unternehmer seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung nicht nachgekommen ist, ihm dafür aber eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Androhung des Auftragsentzugs gesetzt war, die Frist fruchtlos abgelaufen und es deshalb zur Kündigung gekommen ist.
Ohne Weiteres lässt sich nach dem oben Gesagten feststellen, dass die Beklagte zu 1 keine vertraglich geschuldete mangelfreie Oberflächenabdichtung des Teersees ausgeführt und die Klägerin am 26.09.2006 eine Kündigung ausgesprochen hat. Hingegen lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 zuvor eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt und diese mit der Ankündigung des Auftragsentzuges durch Kündigung bei fruchtlosem Ablauf der Frist versehen hatte.
Im April 2002 hat die Klägerin die Beklagte zu 1 zwar aufgefordert, "den Mangel unter Einhaltung der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen"" zu beheben. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 bezog sich diese Aufforderung nicht nur auf einzelne Elemente der Mangelbeseitigungshandlung. Eine ausdrückliche Frist zur Mangelbeseitigung – bezogen auf das eigentliche Werk Schüttkörper über dem Teersee – ist in dem Schreiben aber nicht enthalten. Zwar wurden Fristen zur Planvorlage und zur Erklärung über die Pflicht zur Mangelbeseitigung gesetzt. Dies ist aber im Regelfall keine ausreichende Art der Fristsetzung (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rdnr. 1004).
Letztendlich kann aber dahinstehen, ob die feststellbaren Fristsetzungen ausnahmsweise den Anforderungen genügt hätten, weil die Klägerin aus ihren Schreiben von April 2002 keine Konsequenzen gezogen hat. Sie hat weder eine Kündigung angedroht noch hat sie diese ausgesprochen. Stattdessen hat sie mit der Beklagten zu 1 wie auch mit den übrigen Beteiligten eine vertragliche Vereinbarung zur Durchführung der ersten Schritte zur Mangelbeseitigung und der Entfernung des ausgetretenen Teers geschlossen.
Nichts anderes gilt im Ergebnis für das Schreiben der Klägerin vom 04.03.2003. Darin ist zwar eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung wie auch bei großzügiger Auslegung eine Fristsetzung bis zum 30.11.2003 zur Mangelbeseitigung enthalten. Dennoch fehlt die Androhung der Kündigung für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist. Letztendlich ist dies aber unerheblich, denn das Anliegen des Schreibens vom 04.03.2003 wurde durch die nachfolgende vertragliche Absprache von Februar 2004 hinfällig.
Im September 2006 konnte die Klägerin daher nicht an frühere Fristsetzungen anknüpfen.
Um daher das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 29.09.2006 wirksam i.S.v. § 8 Abs. 3 VOB/B zu beenden, wäre grundsätzlich eine erneute Fristsetzung zur vollständigen Mangelbeseitigung mit Kündigungsandrohung erforderlich gewesen. Eine solche lässt sich dem von der Klägerin pauschal in Bezug genommenen Schriftwechsel der Parteien nicht entnehmen.
Die Fristsetzung war aber letztendlich entbehrlich.
Indes ergibt sich dies nicht bereits aus der Unmöglichkeit einer Abdichtung des Teersees, wie vom Landgericht angenommen. Es war möglich, den Teersee abzudecken. Es war lediglich nicht mehr möglich, den See im Jahre 2006 mit der ursprünglich vorgesehenen Konstruktion aus Geogittern abzudichten, weil diese Variante nicht mehr Gegenstand der nachträglichen Verbindlichkeitserklärung der Stadt D….. wurde. Kann die Mangelfreiheit nur auf einem anderen Weg erreicht werden als im Vertrag vorgesehen, liegt jedenfalls keine solche Unmöglichkeit vor, die den Verzicht auf die Fristsetzung rechtfertigen könnte (vgl. dazu noch Vygen/Joussen, a.a.O., Rdnr. 1379).
Die Fristsetzung war nach Auffassung des Senats deshalb entbehrlich, weil die Beklagte zu 1 ernsthaft und endgültig die Mangelbeseitigung verweigert hat. Nach allgemein anerkannten Grundsätzen ist eine Fristsetzung mit Androhung des Auftragsentzugs nämlich ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Mängelbeseitigung vom Auftragnehmer schon ernsthaft und endgültig verweigert worden ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Aufl., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rdnr. 48). Eine solche Handlungsweise ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 25.09.2006. Zum einen hat die Beklagte zu 1 darin ihren Verursachungsbeitrag unberechtigt auf lediglich 20 % reduziert. Zur Rechtfertigung konnte sie sich nicht auf das selbständige Beweisverfahren und die dort eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... beziehen. Dieser hat in seinen Gutachten auf entsprechende Fragen der Parteien lediglich ausgeführt, dass er gleichwertige Verursachungsbeiträge sehen würde. Dabei musste der Sachverständige von einer anderen Problemstellung ausgehen, nämlich das Haftungsverhältnis der am Bau Beteiligten insgesamt so zu gewichten, dass jedem eine Quote zufällt, damit es den Parteien anschließend möglich gewesen wäre, abschließend "auseinander" zu kommen.
Dieses Modell funktionierte aber nur, wenn sämtliche Beteiligte sich mit einer entsprechenden Quotierung einverstanden erklärten. Das war aber gerade nicht der Fall. Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1. war daher nur maßgeblich, dass sie einen Verschuldensbeitrag geleistet hatte, also eine von mehreren Gesamtschuldnerinnen war, so dass sie zunächst einmal umfassend haftete. Dementsprechend konnte sie ihre Mängelbeseitigungshandlungen nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin einwilligte, sie nur i.H.v. 20 % in Anspruch zu nehmen.
Des Weiteren hat die Beklagte zu 1 ihr Angebot, das (auch) zur Mangelbeseitigung führen sollte, preislich falsch kalkuliert. Der Auftragnehmer, der zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist, muss vorleisten. Im Falle des Mitverschuldens seines Auftraggebers kann er dann zwar eine Kostenbeteiligung verlangen. Die dabei zugrunde zu legenden Nachbesserungskosten sind aber nicht nach ortsüblichen oder kalkulierten Vertragspreisen zu berechnen. Vielmehr sind diejenigen Kosten anzusetzen, die der nachbesserungspflichtige Unternehmer tatsächlich i.S.v. Selbstkosten aufzuwenden hat (vgl. BGH BauR 2010, 1583 ff.). Stattdessen hat die Beklagte zu 1 nur ein auf der Basis von § 2 Nr. 5 VOB/B (2000) kalkuliertes Angebot vorgelegt, von dem sie der Klägerin einen Abzug von 20 % gestatten wollte. Eine solche Nachtragskalkulation i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B (2000) wäre aber nur insoweit zulässig gewesen, als Mehrkosten durch die veränderte Bauanordnung der Klägerin hinsichtlich der Oberflächenabdichtung zu erwarten waren. Es geht dabei um Mehrkosten, die auch dann entstanden wären, wenn die jetzt verwirklichte Konstruktion von Anfang an realisiert worden wäre und daher der Beklagten zu 1 auf jeden Fall zu vergüten gewesen wären.
Die Beklagte zu 1, die sich – wie auch das selbständige Beweisverfahren anschaulich zeigt – seit Eintritt des Schadensanfalls eher uneinsichtig hinsichtlich ihres Verursachungsbeitrages gezeigt hatte, brachte mit ihrem Schreiben vom 25.09.2006 zudem unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie nur gegen Beauftragung und Bezahlung der von ihr im Nachtragsangebot enthaltenen Arbeiten bereit war, tätig zu werden. Sie hat die Klägerin auf die nach ihrer Ansicht nach bestehende Rechtslage hingewiesen, die es ihr ermöglichen würde, die Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2000) verlangen zu können. Indem sie die Mängelbeseitigung von dieser Bedingung abhängig machte, hat sie ihre Pflicht zur Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert, so dass es keiner Fristsetzung mehr bedurfte.
Da keine Frist zu setzen war, bedurfte es auch keiner Androhung der Kündigung. Dieses Tatbestandsmerkmal kann sinnvoller Weise nur erfüllt werden, wenn eine Fristsetzung tatsächlich erforderlich war und erfolgt ist. Denn die Androhung der Kündigung wird, soweit die Fristsetzung erforderlich ist, gerade mit dem fruchtlosen Ablauf der Frist verbunden. Ohne die Frist fehlt folglich die Anknüpfungstatsache für die Androhungshandlung.
6.
Die Klägerin trifft – soweit dies im Rahmen der Berufung der Beklagten zu 1. zu prüfen ist – jedenfalls kein überwiegendes Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB, das die Haftung der Beklagten zu 1 entfallen lassen oder auf weniger als 50 % reduzieren würde.
Wenn der Bauherr durch schuldhaftes Verhalten der am Bau Beteiligten geschädigt ist, muss er sich grundsätzlich dennoch ein Mitverschulden i.S.v. § 254 BGB anrechnen lassen, wenn er oder seine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) seine Mitwirkungshandlungen nicht oder schlecht erfüllt haben. Sofern sich aus Gesetz oder Vertrag nichts anderes ergibt, handelt es sich zwar insoweit nur um eine Obliegenheit, die verletzt wird. Als Verursachungsbeitrag für den Schadenseintritt sind sie doch bei der notwendigen Abwägung im Rahmen des § 254 BGB zu berücksichtigen. Zu solchen Mitwirkungshandlungen zählt regelmäßig die Bereitstellung von zuverlässigen Plänen und Unterlagen zur Herstellung des Werks. Sind diese mangelhaft, muss sich der Auftraggeber ein Verschulden seines planenden Architekten jedenfalls zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 2009, 582, 586). Die vorzunehmende Abwägung führt nur in ganz seltenen Fällen dazu, dass der Mitverschuldensanteil des Bauunternehmers dahinter völlig zurücktritt. Seine bezüglich der bereitgestellten Unterlagen bestehenden Prüf- und Hinweispflichten, wie sie auch in § 4 Nr. 3 VOB/B (2000) festgehalten sind, dürfen nicht bagatellisiert werden (vgl. BGH NJW 2009, 582, 587). Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Denn die Beklagte hat schon ihrer Prüfpflicht z.B. hinsichtlich des Bruch- und Verformungsnachweises nicht genügt. Das will sie zwar damit entschuldigen, dass sie diese Unterlagen gar nicht erhalten hat. Dies kann sie aber nicht entlasten, denn es war ihr z.B. bekannt, dass ihr entsprechende Unterlagen zur Verfügung gestellt werden sollten. Sie durfte sich nicht mit einer einmaligen Anforderung begnügen, sondern hätte mit der Bauausführung nicht ohne die vollständigen Planungsunterlagen beginnen dürfen.
Auch soweit – wie noch zu zeigen ist – die Beklagte zu 2 die Lage der Böschungsschulter des Schüttkörpers in ihren Plänen und Handskizzen aus dem Zeitraum vom 18.02.2002 bis 06.03.2002 nicht unter Berücksichtigung der Vorgaben des Beklagten zu 3 gemäß seiner Darstellung vom 28.11.2001 umgesetzt hat, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Die Beklagte zu 1 hat sich selbst unter Bezugnahme auf einen Plan vom 04.01.2002 (Anlage B 1-43) darauf berufen, dass die Beklagte zu 2 die in den Bautageprotokollen Nr. 14 bis Nr. 17 festgehaltenen Forderungen zum Verschieben der Böschungsschulter außerhalb der unmittelbaren Teerseeflächen ("steilere Ausführung bei W 1") umgesetzt habe (vgl. Schriftsatz vom 06.04.2009).
Die Beklagte legt im Übrigen kein konkretes Fachplanungswissen der Klägerin dar, dessen Einsatz den konkreten Vorfall vom 04.04.2002 unterbunden hätte. Zwar nimmt der Projektleiter der Klägerin Sch..... – wovon der Senat im Senatstermin vom 28.09.2010 bei seiner Anhörung einen Eindruck erhalten hat – für sich in Anspruch, umfassende Kompetenz und Wissen zu haben. Diese bloße Überzeugung des Mitarbeiters ersetzt aber kein konkretes Wissen über Planungsdetails, das notwendig war, um die komplexe Bauaufgabe zu bewältigen. Dies wird z.B. daran deutlich, dass der Projektleiter bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung als Zeuge angegeben hat, dass er nach der Baubesprechung vom 03.04.2002, also am Tag vor dem Schadensereignis am 04.04.2002, den – zwischenzeitlich verstorbenen – Mitarbeiter der Beklagten zu 1 B..... beim Gang über das Gelände noch mit den Worten angesprochen haben will: "Da habt Ihr aber viel aufgetragen". Dem umfassend informierten Fachmann, der dieses Wissen auch einsetzen kann, wäre an dieser Stelle sicher aufgefallen, dass eine solche Aufschüttung mit dem geplanten labilen Gleichgewicht nicht in Einklang zu bringen und keine Ballastierung der Böschung ausgeführt war. Bei einer umfassenden Kenntnis hätte folglich der sofortige Abtrag des Rekultivierungsbodens und die Ballastierung der Böschungen veranlasst werden müssen. Stattdessen hat sich der Zeuge Sch..... nach eigenem Bekunden von Herrn B..... mit der pauschalen Erläuterung, dass dies mit der Bauleitung abgesprochen sei, schon zufrieden gegeben. Eine solche Reaktion durch einen umfassend informierten Fachmann ist auszuschließen. Deshalb kann auch die Wahrnehmung des Zeugen Sch..... am 03.04.2002 die Schadenszurechnung kein umfassendes Mitverschulden der Klägerin begründen. Denn offensichtlich hat sich ihr Vertreter auf die Sachkunde der Beklagten zu 1 verlassen.
Die Berufung der Beklagten zu 2 hat ebenfalls keinen Erfolg.
Die Beklagte zu 2 haftet gemäß § 635 BGB in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung auf Schadensersatz wegen des Vorfalls vom 04.04.2002.
Der Beklagten zu 2 ist vorzuwerfen, dass sie den mehrlagigen Sandwich-Aufbau aus Kunststoffgeogittern mit mineralischer Schüttung nach dem System der bewährten Erde der Klägerin als zur Abdichtung sicher und geeignet vorgeschlagen hat, obwohl dies nur über ein labiles Gleichgewicht verfügte. Bei Ausführung eines stabilen Systems hätte der Rekultivierungsboden stattdessen gefahrlos auch in Form von Teilflächen oder unterschiedlichen Höhen aufgebracht werden können. Zudem war die konkrete Planung, insbesondere des Aufbringens der Rekultivierungsschicht unzureichend.
Entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2 hatte sich das System der bewehrten Erde im Jahre 2001 in der Praxis für die Abdeckung von Teerseen noch nicht als erprobtes System dargestellt. Zwar mag es so sein, dass dieses System schon im damaligen Zeitpunkt vielfältig zum Einsatz gekommen war, etwa bei der Abdeckung von Schlammteilchen. Konkrete Ergebnisse für die Abdeckung von Teerseen, die dem Teersee in D….. vergleichbar waren, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte zu 2 kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf Produktdatenblätter über die Teerdeponie Oberabtei W….. berufen. Aus der dortigen Kurzdarstellung des Gesamtprojekts ergibt sich nur, dass Aushub und Entsorgung von teerhaltigen Substraten vorgesehen war. Dies entspricht den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 05.11.2003. Der Sachverständige hat dort ausgeführt, dass das gewählte Verfahren in der Praxis erfolgreich sei, sei in Verbindung mit Teerseen nicht begründet. Nach seinem Kenntnisstand wären zwar Schlammteiche und Trailings derart überbaut worden, Teerseen aber bisher entsorgt worden. Ähnliches lässt sich in einem Aufsatz aus dem Jahre 2005 über die Sanierung der Paraffinwerke W..... GmbH, Verfasser Dr. Ing. B. Sch….., den die Beklagte zu 2. zur Akte gereicht hat, nachlesen. Danach umfassten die Maßnahmen zur Gefahrenabwehr die Entfernung der Teerteiche und der Absetzgruben in Hang- und Auenbereichen. Insofern ergibt sich schon keine Vergleichbarkeit der Objekte. Hinzu kommt entscheidend, dass das Projekt Oberabtei W..... selbst erst in der Zeit von 2000 bis 2002 bearbeitet wurde. Ergebnisse etwa über die Haltbarkeit und Stabilität des Systems nach Baufertigstellung konnten daher zwangsläufig nicht bereits im März 2001 in die endgültige Empfehlung der Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin einfließen. Weitere konkrete Teerseeablagerungen, die entsprechend wie der Teersee in Duisburg bearbeitet worden sind und deshalb verwertbare Erkenntnisse boten, kann die Beklagte zu 2 nicht benennen.
Mit dem von der Beklagten zu 2 gewählten System ließ sich kein grundsätzlich standsicheres Bauwerk herstellen. Die Ausarbeitung des Beklagten zu 3 im Juni 2001 bestätigt nur ein labiles Gleichgewicht. Eine bessere Standfestigkeit lässt sich nach Ausführung des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... durch das vorgeschlagene System auch nicht herstellen. Soweit die Beklagte zu 2 auf Ausführungen des Beklagten zu 3 zurückgreift, aus denen sich ergeben soll, dass ein stabiles Sicherheitsniveau vorgelegen habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Beklagte zu 2 schuldete die Planung eines dauerhaft standsicheren Objektes. Dazu konnte sie nicht jeweils "best case" Betrachtungen zugrunde legen. Vielmehr musste berücksichtigt werden, dass das Bauwerk auch bei widrigsten Umständen den Belastungen standhielt, so dass es um "worst case" Szenarien geht, die in die Überlegungen hätten einbezogen werden müssen. Dies ist tatsächlich nicht geschehen. Die Beklagte zu 2 kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass sie sich auf die Ausführungen des Fachplaners habe verlassen dürfen. Sie musste diese Fachplanung in ihre Planung integrieren. Sie hätte bei Durchsicht der Stellungnahme insbesondere des Beklagten zu 3 aus Juni 2001 erkennen müssen, dass hier keine Statik vorgelegt wurde, sondern eine Art Plausibilitätsstudie, die ein labiles Gleichgewicht beschrieb. Hier muss sich die Beklagte zu 2 zudem entgegenhalten lassen, dass sie im Rahmen des von ihr erarbeiteten Sanierungsplans überhaupt keine konkreten statischen Nachweise für die Oberflächenabdichtung des Teerssees vorgesehen hatte, was sich auch hinsichtlich der Nebenbestimmungen der Genehmigungen fortsetzte. Eine Statik für das Oberflächensystem wurde an keiner Stelle gefordert. Eine Statik war nach 5.2.5.4.1 des Sanierungsplans nur für die Schutzwände vorgesehen. Für den Einbau der Bodenmassen sollte nur sichergestellt werden, dass kein Grund- und Böschungsbruch eintrat, wobei sich aus der in Bezug genommenen Bestimmung 5.2.5.4.2 wiederum eine Beschränkung auf die kontaminierten Bodenmassen aus dem Schlitzwandaushub auf die vorhandenen Ablagerungen ergibt. Im Übrigen war für die Abdeckung nur eine Absicherung durch die Qualitätspläne vorgesehen.
Dass die Beklagte zu 2 bzw. ihre Mitarbeiter nicht wussten, was ein labiles Gleichgewicht bedeutet, kann bei solch einer Spezialunternehmung, wie sie die Beklagte zu 2 ist, nicht ernsthaft angenommen werden. Die Beklagte zu 2 behauptet jedenfalls selbst nicht, dass ihr der Begriff des labilen Gleichgewichtes unbekannt gewesen sei. Dennoch hat die Beklagte zu 2 zu keiner Zeit auf eine stabile Ausführung mit ausreichendem Sicherheitsbeiwert gedrängt. Sie hat sich damit begnügt, das vorgesehene System mit Geogittern und Bodenaushubmaterial als angeblich erprobt zu übernehmen und nicht die Frage geklärt, ob es dem verwendeten Geogitter z.B. möglich ist, eine statische Funktion auszuüben, obwohl nach der Vorgabe des Beklagten zu 3. von Juni 2001 (S. 13, 3. Spiegelstrich) die kraftschüssige Verbindung der Geotextilie vorgesehen war, was nach Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... bedeutet, dass die Geokunststoffe zu einem statischen Trageelement gemacht wurden. Diesbezügliche Aufklärung hat die Beklagte zu 2 nicht betrieben. Sie hat auch der Klägerin gegenüber nicht auf die damit verbundenen Gefahren hingewiesen.
Schließlich hat die Beklagte zu 2 insgesamt dem Rekultivierungsboden und dessen Aufbringen zu wenig Bedeutung beigemessen.
So wird z.B. in dem für verbindlich erklärten Sanierungsplan von 2001, den die Beklagte zu 2 aufgestellt hat, der Auftrag des Rekultivierungsbodens überhaupt nicht in dem Bruch- und Verformungsnachweis und dem Aufbringungsdetails dazu beschrieben.
Im Sommer 2001 lagen ferner keine Planungsunterlagen vor, die zur Grundlage einer Statik des Gesamtsystem Oberflächenabdeckung hätten gemacht werden können. So ist dem Sanierungsplan auch nur eine Prinzipienskizze beigefügt, die ein planebenes System über den Rand der Dichtwände hinaus vorsieht. So wurde das Projekt aber nicht realisiert. In seinem Gutachten von 2001 hatte der Beklagte zu 3 noch vorgegeben (S. 13 erster Spiegelstrich), die Auffüllung, Dichtung und Rekultivierungsschicht solle in gleichmäßiger Stärke von insgesamt 4 m über die gesamte abzudichtende Fläche erfolgen und, weil die Teerseeoberfläche tischeben sei, müsse dies zwangsläufig auch für die Oberkante der Rekultivierungsschicht gefordert werden. Die Beklagte zu 2 hat später aber mit höheren Aufschüttungen als 4 m geplant und gearbeitet. In der Ende November gefertigten zweiten Stellungnahme des Beklagten zu 3 zu den Randbereichen ist vermerkt, dass sich aus den Unterlagen der Beklagten zu 2 (ergänzen: mittlerweile) eine maximale Aufschüttung von 4,83 m ergeben würde. Die Aufschütthöhe hat aber Konsequenzen für die Druckverhältnisse im See, wie der Sachverständige Dr.-Ing. K..... in seinem dritten Ergänzungsgutachten nachvollziehbar ausgeführt hat. Dennoch hat hinsichtlich der Erhöhung der Aufschüttungen keine kritische Hinterfragung durch die Beklagte zu 2 stattgefunden. Stattdessen wurden weitere Erhöhungen geplant, wie sich dies z.B. aus dem Protokoll Nr. 20 vom 29.01.2002 ergibt. Danach sollte eine weitere Erhöhung von 70 cm erfolgen, die daraus resultierte, dass beim Bau der Dichtwände Aushubmaterial angefallen ist, das ohne den Einbau in das Bauwerk selbst hätte entsorgt werden müssen. Keiner der laut Protokoll Befragten hatte gegen die Erhöhung Bedenken geäußert, obwohl es angesichts der Trapezform des Baukörpers (im Schnitt) sofort einleuchtet, dass jede Erhöhung zwangsläufig die Oberfläche verkleinert und damit kleinerer als die eigentliche Teerseefläche wird.
Schließlich hat die Beklagte zu 1 auch die Vorgaben aus dem zweiten Gutachten D..... vom 28.11.2002 nur unzureichend umgesetzt. In den Skizzen, die die Beklagte zu 2 in der Zeit Februar/März 2002 gefertigt hat, hat sie die Zeichnung 3.1 aus dem Gutachten des Beklagten zu 3 vom 28.11.2002 nicht ausreichend in ihre Planung übernommen. Zwar hat die Beklagte zu 2. nach ihrem Plan 1 (etwa vom 19.02.2002, der u.a. an die Stadt D….. am 20.02.2002 versandt wurde und mit den Plänen überein stimmt, die die Beklagte zu 1 unter dem 06.03.2002 erhalten hat) dem Punkt A. (als Schnittpunkt der Geraden: Oberkante Rekultivierungsboden und der Geraden: Böschung Rekultivierungsboden) annähernd an derjenigen Stelle, die auch vom Beklagten zu 3 in seiner Abbildung 3.1 vorgesehen hat, vorgesehen. Allerdings hatte der Beklagte zu 3 in seiner Schnittzeichnung 3.1 den Schnittpunkt der Geraden: Oberfläche des Schüttkörpers und der Geraden: Böschung des Schüttkörpers so in Richtung Dichtwand verschoben, dass sich dieser Schnittpunkt – nachfolgend als C. bezeichnet – oberhalb des Punktes B befinden sollte. Den Punkt B hatte der Beklagte zu 3 als Schnittpunkt zwischen der Geraden: Teerseeoberfläche und der Geraden: Uferböschung bestimmt. Die Beklagte zu 2. hat diesen Schnittpunkt C, der vom Beklagten zu 3 nicht gesondert gekennzeichnet wurde, nicht so verschoben, dass er sich oberhalb des Punktes B. befand. Diese nicht vorgesehene Verschiebung des Punktes C wirkte sich bei Anhäufung des Rekultivierungsbodens durch die Beklagte zu 1 zusätzlich negativ aus. Denn die vorgenommene Aufschüttung mit Rekultivierungsboden erfolgte damit auf einem von vornherein geringer dimensionierten Plateau des mit KDB abgedeckten Schüttkörpers.
Dementsprechend kann sich die Beklagte zu 2 auch nicht darauf berufen, dass das Bauwerk doch letztendlich zwei Monate standsicher errichtet gewesen sei, bevor es am 04.04.2002 kollabiert sei. Die Beklagte zu 2 schuldete nicht nur die Planung eines Objektes, das zwei Monate nicht einstürzt, sondern ein Bauwerk, dass Belastungen Stand hält, um die Umwelt vor Belastung mit dem hochgiftigen Erdreich des Teersees zu schützen.
Eine andere Bewertung gebietet das von der Beklagten zu 2. eingeholte Privatgutachten des Erdbaulaboratoriums A..... aus H..... vom 01.02.2007 nicht. Dieses Gutachten gibt Geschehensabläufe auf der Baustelle wieder, die nicht in Widerspruch zu den obigen Ausführungen stehen. Es enthält keine statischen Berechnungen, die die Standsicherheit des damals errichteten Objektes nachweisen würden. Es stellt lediglich fest, dass die Auflast zwar um ca. 37 % angestiegen sei, gleichwohl das System doch über einen längeren Zeitraum von 2,5 Monaten standsicher gewesen sei. Dass die Verwendung des Wortes "standsicher" mehr als ein Synonym für "stehen geblieben, nicht kollabiert" ist, kann dem Gutachten nicht entnommen werden. Als Begründung für die These der Standsicherheit wird nämlich einzig angeführt, die Tragreserven seien höher als zunächst angenommen gewesen, erst die Belastung mit der Obermiete habe ein Versagen des Systems zur Folge gehabt. Dabei übersieht das Gutachten des Erdbaulaboratoriums A....., dass die Beklagte zu 2 die dauerhafte Planung eines Objektes einschließlich der aufzubringenden Rekultivierungsschicht schuldete. Das System durfte daher auch bei Aufbringen einer Obermiete nicht zusammen brechen, musste also immer noch über Tragreserven verfügen. Soweit das Gutachten mit der Feststellung endet, der Vorwurf, die Planvorgaben des Beklagten zu 3 seien von der Beklagten zu 2 nur mangelhaft bzw. unzureichend umgesetzt worden, sei nicht zutreffend und nicht nachvollziehbar, fehlt es an einer Begründung für diese These.
Es bedarf keiner weiteren Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die sich stellenden Fragen hat der Sachverständige Dr.-Ing. K..... ausführlich beantwortet. Soweit Fragen offen geblieben sind, beruht dies nicht auf Unzulänglichkeiten der sachverständigen Ausführungen, die eine weitere gutachterliche Aufklärung erforderlichen machen würde, sondern auf der nicht mehr möglichen näheren Aufklärung. Eine genauere Prognose des "was wäre wenn" ist hier nicht möglich.
Die Beklagte zu 2 kann sich gegenüber der Klägerin wegen der Mängel ihrer Leistung nicht auf ein alles überlagerndes Mitverschulden der Klägerin berufen. Die Sachkunde der Klägerin wird zwar pauschal behauptet. Konkrete, nachprüfbare Anhaltspunkte, dass die mit dem Projekt befassten Mitarbeiter der Klägerin aufgrund ihres Fachwissens oder nach entsprechenden Hinweisen gewusst hätten, dass das Objekt im Detail falsch geplant wurde, werden dabei nicht aufgeführt.
Auch der angeführte Zeitdruck rechtfertigt nicht die Annahme der alleinigen Verantwortung der Klägerin. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ein anderes Verfahren ausgewählt hätte, wenn mit Rücksicht auf erbetene Fördermittel keine Zeitvorgabe bis zum Jahresende 2001 gemacht worden wäre. Mit Voruntersuchungen des Projektes war die Beklagte zu 2 schon lange vor Abschluss des Ingenieurvertrags im Jahre 2001 zur konkreten Realisierung des Projektes beauftragt. Sie kannte daher die Dimension ihres Auftrages. Soweit sie konkret anführt, dass etwa wegen des Zeitdrucks der Klägerin Bodenmassen der Stützwände in das Bauwerk hätten eingebaut werden müssen, ergibt sich aus dem von der Beklagten selbst in Bezug genommenen Schreiben der Klägerin bzw. der L..... NRW vom 02.10.2001, dass die Beklagte zu 1 es versäumt haben soll, rechtzeitig Deklarationsanalysen des auszukoffernden Bodens einzuholen, so dass die Entsorgung nicht mehr zeitnah möglich gewesen sein soll. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2 die Klägerin in diesem Zusammenhang auf konkrete Probleme, die durch den zusätzlichen Einbau der Massen für den Schüttkörper entstehen könnten, etwa im Zusammenhang mit statischen Auswirkungen, hingewiesen hätte. Schließlich ergibt sich aus den von der Beklagten zu 2 umfangreich aufgeführten Planungs- und Ausführungsanweisungen der Klägerin nicht, dass die Klägerin dabei die Oberflächenabdeckung entgegen den Vorschlägen und Hinweisen der Beklagten ausgewählt hätte. Ein unmittelbarer Zusammenhang zu denjenigen Umständen, die dann zum Systemversagen am 04.04.2002 geführt haben, wurde damit jedenfalls nicht aufgezeigt. Hinsichtlich der In-Situ-Stabilisierung trägt die Beklagte zu 2 im Übrigen selbst vor, dass der Verzicht darauf alternativlos gewesen sei.
III.
Schließlich hat auch die Berufung des Beklagten zu 3 keinen Erfolg.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 3 ebenfalls gemäß § 635 a.F. BGB verpflichtet ist, Schadensersatz an die Klägerin zu leisten.
Zwar geht das Landgericht davon aus, dass der Beklagte zu 3 in seinem Gutachten vom 26.06.2001 nichts "Falsches" dargestellt hat. Das Gutachten ist aber unvollständig und damit gleichfalls mangelhaft. Das Gutachten spricht z.B. nicht an, welche Stabilitätsvorgaben ein solches Bauwerk tatsächlich haben sollte, welche Eigenschaften das Material Teer hat und wie es die Stabilität der Oberflächenabdeckung beeinflussen kann. Entscheidend ist aber, dass die Ausführungen vom 26.06.2001 nicht hinreichend deutlich machen, dass ein stabiles Bauwerk mit der damals vorgesehenen Abdeckung nach dem Prinzip der bewehrten Erde auch schon nach dem damaligen Erkenntnisstand nicht zu erreichen war und deshalb ein Bruch- und Verformungsnachweis im Sinne einer "Unbedenklichkeitsbescheinigung" nicht erteilt werden durfte. Es reichte eben nicht, eine kritische Situation im Gutachten durch die Wahl des "labilen Gleichgewichts" anzudeuten. Auch wenn die Klägerin bzw. die Beklagte zu 1 mit ihrer Planung diejenigen Vorgaben gemacht haben, die nur zu einem Bauwerk mit labilem Gleichgewicht führten, kann dies den Beklagten zu 3 nicht entlasten. Es hätte vielmehr des klaren Hinweises bedurft, dass ein Bauwerk stabile Verhältnisse aufweisen muss, insbesondere, wenn es der Gefahrenabwehr dienen soll. Zwar kann auch ein Laie den Ausführungen des Beklagten zu 3 vom 26.06.2001 durchaus entnehmen, dass die geplante Abdeckung ein labiles Gleichgewicht erreichen würde. Es fehlt aber der klare Hinweis, dass dies nicht reicht. Statt dessen erwecken die Formulierungen – insbesondere Bl. 13 f. des Gutachtens – den Eindruck, als sei die Gesamtplanung stabil umzusetzen, wenn nur die dort genannten Voraussetzungen eingehalten würden, d.h., es würde sich mit der Erfüllung der dortigen Bedingungen ein ausreichend stabiler Bauzustand einstellen. Tatsächlich war aber – jedenfalls aus heutiger Sicht – damals wohl nur gemeint, dass sich unter den dort genannten Voraussetzungen ein labiler Zustand einstellen würde. Zu fragen ist aber nicht, wie das Gutachten aus der Rückschau verstanden werden könnte, sondern wie es der damalige Leser auffassen musste. Bei dieser Betrachtung ex ante drängt sich aber nicht auf, dass es sich hier um ein Bauwerk handeln würde, dessen Realisierungschancen mit erheblichen Risiken belastet waren. Ganz im Gegenteil, wird die Vorstellung vermittelt, dass bestehende Risiken zu bewältigen sind. In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte zu 3 nicht darauf berufen, nur einen Bruch- und Verformungsnachweis innerhalb eines eng gesteckten Rahmens geschuldet zu haben. Er war nicht lediglich mit einem singulären Auftrag zu statischen Fragen beauftragt. Ihm oblag vielmehr auch die externe Qualitätssicherung des Projekts. Nicht um sonst wurde er am 18./22.09.2001 vorrangig mit Fremdüberwachung und Qualitätssicherung beauftragt. Die Standsicherungsberechnung war nur ein Baustein der damals übertragenen Aufgaben. Dementsprechend musste er sich mit Defiziten von Planung und Ausführung nicht nur frühzeitig sondern auch nachhaltig auseinandersetzen, um Schäden vermeiden zu helfen.
Der Beklagte zu 3 hat das spätere schadensauslösende Aufbringen der Rekultivierungsschicht in seinen Überlegungen auch nur sehr kursorisch behandelt. Seine Ausarbeitung ist insoweit unvollständig. Der gleichmäßige Auftrag der Auffüllschichten einschließlich der Rekultivierungsschicht wird zwar in der Darstellung vom 26.06.2001 gefordert. Es bleibt bezüglich der Rekultivierungsschicht aber im Bruch- und Verformungsnachweis vom Juni 2001 im Dunkeln, wie dies geschehen soll. Es gibt lediglich im Qualitätssicherungsplan des Beklagten zu 3 vom 31.08.2001 einen Hinweis zur Aufbringung des Rekultivierungsbodens, nämlich die Ausführung vor Kopf mit Löffelbagger und Polsterung des Baggers mit mindestens 1 m Erde. Ferner werden bestimmte Reibungswinkel gefordert, die die Standsicherheit dieser Rekultivierungsschicht garantieren sollen. In Anlage 3 zum Qualitätssicherungsgutachten ist ergänzend bezüglich des Rekultivierungsbodens ausgeführt, dass der Einbau auf der Grundlage der Erkenntnisse des Probefeldes im Vor-Kopf-Einbau mit den dort auch verwendeten Geräten vorgesehen sei. Wie diese Erkenntnisse genau gewonnen, festgehalten und umgesetzt werden sollen, bleibt offen. Insbesondere gibt das Qualitätssicherungsgutachten keine Antwort auf die Frage, wie bei einem Vor-Kopf-Einbau bei 1 m Bodenpolster die gleichmäßige Belastung der Teerseeoberfläche gewährleistet werden kann.
Schließlich wird auch der Aufschüttungshöhe keine nähere Bedeutung beigemessen und keine Überlegungen für den Fall der überplanmäßigen Mehraufschüttung angestellt. Soweit der Beklagte zu 3 ausführt, nach den Erkenntnissen aus den Aufschüttungen auf Geogitter der ersten drei Lagen der Oberflächenabdichtung im Vor-Kopf-Einbauverfahren habe es sich um eine gleichmäßige Belastung gehandelt, kann ihn dies nicht entlasten. Es zeigt nur, dass man meinte, dem Medium Teer keine weitere Aufmerksamkeit mehr widmen zu müssen, die KDB verlegt und ein – scheinbar – stabiler Baukörper errichtet war. Sowohl das Auftreten des "Teer in Phase" bei der Errichtung der Dichtwand an der Achse W 1, wie auch die nach dem 04.04.2002 ausgetretenen Teermassen von rund 600 m³ zeigen aber, dass es sehr wohl einer Beschäftigung mit dem Medium Teer bedurft hätte und dieses nicht einfach als weitgehend homogen, so aber Bl. 6 des Bruch- und Verformungsnachweises vom 26.06.2001, für die Betrachtung angesetzt werden durfte, zumal unter 3. 1 desselben Gutachten davon gesprochen wird, der Teersee sei sehr uneinheitlich gefüllt.
Die Lücken des ersten Gutachtens werden nicht durch das Gutachten vom 28.11.2001 geschlossen. Zwar hat der Beklagte zu 3 in diesem Gutachten – bezogen auf die ihm mittlerweile vorgelegten 4 Schnitte durch die Achsen W 1, W 2, W 3 und W 4 – in seiner Zeichnung 3.1 die kritischen Punkte A (ist und soll) und B eingezeichnet. Er hat es aber versäumt, die Bedeutung des Punktes "C", und dessen Verschiebung, der zu einer Vergrößerung der Oberfläche des Schüttkörpers geführt hätte, zu benennen und zu beleuchten. Die Verlegung dieses Punktes "C" wird in dem Gutachten von November 2001 nur durch eine gestrichelte Linie beiläufig angedeutet, im Text aber nirgends erwähnt und schon gar nicht problematisiert.
Ebenso wird in dem Gutachten vom 28.11.2001 die Erhöhung der Aufschüttung von 4 m auf 4,83 m hingenommen, ohne Auswirkungen im Verhältnis zu den früheren Annahmen zu problematisieren. In der Folgezeit sind weitere Aufschüttungen vorgenommen worden. So ergibt sich aus dem Protokoll Nr. 20 vom 29.01.2002 eine Aufschüttung von weiteren 70 cm. Im Protokoll Nr. 18 vom 15.01.2002 ist eine weitere Aufschüttung von 30 cm festgehalten, die im Protokoll vom 22.01.2002 (Nr. 19) zu weiteren 50 cm angewachsen war. Trotzdem wurden vom Beklagten zu 3 bzw. seinem Vertreter in der Erhöhung des Schüttkörpers keine planerischen Probleme gesehen.
Zu keiner Zeit wurde der Nachweis geführt, dass für das Objekt eine Auflastsicherheit mit einem Sicherheitsbeiwert von ? ≥ 1,1 gegeben war, wie dies vom Beklagten zu 3 vorgetragen wird.
Auch wenn der Streithelfer des Beklagten zu 3 die Auffassung vertreten hat, es sei zur Stabilität ein Sicherheitsbeiwert von ? =1,5 zu fordern, ist nicht ersichtlich, dass diese strengen Anforderungen für das in 2001/2002 errichtete Bauwerk zu fordern war. Bereits ab einem Sicherheitsbeiwert von ? ≥ 1 wird im Allgemeinen davon gesprochen, dass dieses Bauwerk standsicher sein könne, wobei es für unterschiedliche Bauwerke unterschiedliche Anforderungen an die Sicherheitsbeiwerte gibt. Aus dem Schriftsatz des Beklagten zu 3 vom 20.04.2009, auf den sich in der Berufung auch die Beklagte zu 2 bezieht, ergibt sich aber kein nachgewiesener Sicherheitsbeiwert von ? ≥ 1.
Letztendlich räumt der Beklagte zu 3 mit Schriftsatz vom 20.04.2009 ein, dass er in seinem Gutachten vom 26.06.2001 – kurz gefasst – dargestellt hat, dass sich zwischen Teerdruck und Auflastspannung ein Gleichgewicht einstellen würde und das Spannungsgleichgewicht deshalb systemspezifisch immer 1,0 betrage. Dies habe aber nichts mit möglichen Bruchzuständen eines ungleichmäßig überbauten Teersees zu tun. Dementsprechend habe er am 26.06.2001 auch nur abgeleitet, dass diese Auflastsicherheit für eine gleichmäßige Auflast bis über den Teerseerand hinaus überhaupt sichergestellt werden könne. Die Ausführungen im Verfahren entsprechen damit – wenn auch ausführlicher – der früheren Aussage, dass es sich um ein labiles Gleichgewicht handelte, das durch Einfluss auf die Auflast in eine instabile Lage umgewandelt werden konnte, weil Parameter, die eine Einflussnahme auf die Auflast verhinderten, nicht beachtet wurden. Soweit sich der Beklagte zu 3 ferner darauf beruft, er habe schließlich am 28.11.2001 für erste konkrete Bauwerksgeometrien den Nachweis gegen Aufreißen geführt und als Mindestsicherheit gegen diesen Bruchzustand in Analogie zur Auftriebsicherheit einen Wert von ? ≥ 1 zugrunde gelegt, ist zunächst festzustellen, dass in dem Gutachten vom 28.11.2001 ein Wert von ? =1,1 nur für die Örtlichkeiten gemäß Schnittzeichnungen B-B, C-C und D-D errechnet wurde. Für die Schnittzeichnung A-A betreffend die kritische Achse W 1 hat der Beklagte zu 3 nur einen Sicherheitsbeiwert von ? = 0,79 errechnet.
Schließlich hat der Beklagte zu 3 für die Errechnung des aktivierbaren Überlagerungsdrucks bzw. Aufpressdruck ?t in Punkt B einen Ersatzreibungswinkel ?’ von 40° unter Bezugnahme auf eine Zitatstelle "K….." unterstellt, ohne dass in dem Gutachten der Nachweis geführt wird, dass dieser Reibungswinkel für die konkrete Situation zutreffend, d.h. insbesondere unter Berücksichtigung der Geogitterbewehrung gerechtfertigt ist. Genau dies wird aber vom Sachverständigen Dr. Ing. K..... zu Recht bezweifelt. Nach Auffassung des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... war ein kleinerer Reibungswinkel anzusetzen, weil keine Homogenität der Teermassen und der Überschüttung vorgelegen hat. Dem ist der Beklagte zu 3 mit dem Vorwurf entgegen getreten, dass schon der Ansatz eines Ersatzreibungswinkels von 40° als eher konservativ anzusehen sei. Angesichts der Tatsache, dass es sich um einen Baukörper handelte, der stark umweltgefährdende Teermassen abdecken sollte, musste eine Ausführung gewählt werden, die ein Austreten von Teer sicher verhinderte. Dass dies mit der Annahme eines Ersatzreibungswinkels von 40° sicher gewährleistet werden konnte, lässt sich den Ausführungen des Beklagten zu 3 gerade nicht entnehmen. Allein die Tatsache, dass das Aufschütten des Rekultivierungsbodens – bei vielen Bauvorhaben ein eher banaler Vorgang – in der Lage war, den tatsächlichen Austritt des Teers aus dem Schüttkörper zu verursachen, zeigt deutlich, dass in diesem Fall anscheinend noch nicht konservativ genug gedacht wurde, um das Sanierungsziel zu erreichen.
Anlass, ein neues Sachverständigengutachten einzuholen, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Es liegt ein nachvollziehbares Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. K..... vor, das lediglich nicht die Auffassung des Beklagten zu 3 teilt.
Der Vortrag des Beklagten zu 3 zu einem Mitverschulden der Klägerin lässt ebenso wie der Vortrag der übrigen Beklagten nicht erkennen, dass die vom Landgericht gewählte Quote zu erhöhen ist.
IV.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Die landgerichtliche Entscheidung ist insofern abzuändern. Die Beklagten zu 1 bis 3 haften ihr dem Grunde nach uneingeschränkt. Ein Mitverschulden ist der Klägerin nicht zur Last zu legen.
Ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden in eigener Angelegenheit. Es handelt sich um ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (vgl. BGH NJW 2009, 582, 585).
Ein irgendwie geartetes "Wissen" der Klägerin, dass es allgemein risikobehaftet ist, eine solche kontaminierte Zone einzukapseln, reicht nicht, um der Klägerin ein Verschulden gegen sich selbst anzulasten und sie deshalb an der Beseitigung des Schadens zu beteiligen. Eine andere Entscheidung würde darauf hinaus laufen, einem Bauherrn eine Art "Betriebsgefahr" zuzuordnen. Der Bauherr übernimmt aber nicht eine solche Risikozuweisung bereits deshalb, weil er ein nicht alltägliches Bauvorhaben plant. Wegen der erheblichen Umweltgefahren und der Risiken ihrer Beseitigung hat sich die Klägerin gerade an die Beklagten als Fachunternehmen bzw. Fachingenieure mit zweifellos sehr gutem Ruf gewandt. Aufgrund der Beratung der Beklagten zu 2 und 3 und auch des Auftretens der Beklagten zu 1 durfte die Klägerin deshalb davon ausgehen, dass sie ein Projekt verwirklichen wollte, das zwar nicht einfach sein würde, das aber letztendlich doch dauerhaft zu realisieren war. Laut S. 44 des genehmigten Sanierungsplanes sollte die Einkapselung schließlich mindestens 100 Jahre von Bestand sein.
Dass die Errichtung eines solchen Bauwerkes mit der ursprünglichen Planung nicht gefahrlos zu realisieren war, musste die Klägerin den Äußerungen der von ihr eingeschalteten Planer und Unternehmer nicht entnehmen. Dass sie tatsächlich belegbare Erkenntnisse und Wissen hatte, die das tatsächlich eingetretene Geschehen als wahrscheinlich erwarten ließen, ist von keinem der Beklagten dargelegt worden.
Für eine dennoch vorhandene Kenntnis des sich möglicherweise verwirklichenden Risikos könnte allenfalls sprechen, dass es bereits in der Studie von 1991 den Hinweis gegeben hat, der Teersee solle zur Sanierung ausgehoben werden. Ein solcher Aushub wäre nach der Zusammenstellung in dem Entwurf der Sanierungsplanung, Stand März 2001, mit Kosten in Höhe von rund 31 Mio. DM verbunden gewesen, während die Einkapselung "nur" Kosten in Höhe von 5 Mio. DM verursachen sollte. Daraus allein kann aber nicht geschlossen werden, man habe sich bewusst für eine billige = risikoreiche Version entschieden und sei deshalb bewusst seitens der Klägerin das Risiko des Scheiterns des Projektes eingegangen. Dagegen spricht gerade, dass seinerzeit auf politischer Ebene ein erheblicher Erfolgsdruck aufgebaut worden ist. Die Landtagsdrucksache 13/1014 vom 29. März 2001 ist dafür hinreichender Beleg. Danach war das Problem des Teersees so in das Bewusstsein der politischen Öffentlichkeit gerückt, dass die Ausführenden angesichts der starken Umweltbelastung, die von diesem Teersee für das Grundwasser ausgegangen ist, zum Erfolg verpflichtet waren. Dennoch hat die Beklagte zu 2 ihr Projekt im Sanierungsplan auch als sicher dargestellt. Der Beklagte zu 3 sprach zwar von einem labilen Gleichgewicht. Dass damit ein Scheitern des Projektes einhergehen könnte, hat er aber nicht herausgearbeitet.
In diesem Zusammenhang können sich die Beklagten auch nicht auf Sachkunde von Mitarbeitern, die nicht am Projekt beteiligt waren, berufen. Es ist nicht ersichtlich, dass die genannten Mitarbeiter P..... und Z….. je beratend an dem Projekt Teersee mitgewirkt haben. Dementsprechend kann auch nicht angenommen werden, diese Mitarbeiter hätten den unmittelbar am Projekt Beteiligten trotzdem die notwendige Sachkunde verschafft, die sie aber den Beklagten zu 1 bis 3 nicht mitgeteilt hätten.
Ebenso wenig lässt sich feststellen, die Klägerin wäre selbst bei Aufklärung über die Risiken des geplanten Objektes beratungsresistent gewesen und hätte an der einmal eingeschlagenen Sanierungsvariante festgehalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Vielzahl von vermeintlich eigenständigen Entscheidungen und Bauanordnungen, die die Klägerin nach der Darstellung der Beklagten getroffen haben soll. Es ist notgedrungen Pflicht des Bauherrn, die relevanten Entscheidungen zu treffen, da daran vielfach Rechtsfolgen, wie zum Beispiel das Zustandekommen von Verträgen oder die zusätzliche Honorierung von Leistungen durch geänderte Bauanordnungen, geknüpft sind, so dass aus der Wahrnehmung dieser Entscheidungskompetenz nicht geschlossen werden kann, die Klägerin habe damit zugleich ihr nicht bekannte Risiken übernehmen wollen. Von einer Beratungsresistenz könnte nur gesprochen werden, wenn sich feststellen ließe, dass die Entscheidungen der Klägerin vielfach nach Beratung durch die Beklagten gegen deren ausdrückliche Empfehlung getroffen worden wären. Dazu lässt sich jedenfalls im Zusammenhang mit dem Schadensereignis vom 04.04.2002 nichts feststellen.
Wie bereits dargelegt rechtfertigt auch ein ausgeübter "Zeitdruck" nicht die Annahme eines Mitverschuldens im Sinne von § 254 BGB. Diesem Argument könnte nur nachgegangen werden, wenn sich feststellen ließe, dass deshalb z.B. bestimmte Vorarbeiten zur Umsetzung des Projektes nicht hätten geleistet werden können, und die Klägerin, obwohl sie darauf hingewiesen wurde, dass weitere Arbeiten erforderlich sein würden, darauf bestanden hätte, dass diese Teilschritte ausgelassen würden. Dazu ergibt der Vortrag der Beklagten aber nichts.
Ein Mitverschulden der Klägerin lässt sich schließlich nicht aus den Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K..... ableiten. Zwar ist dieser in seinem Gutachten davon ausgegangen, dass die Klägerin den Schaden durch ihr Verhalten mitverursacht hat. Er hat aber dabei deutlich gemacht, dass er diese Kenntnis der Klägerin unterstelle, ihm aber ein entsprechender Nachweis nicht möglich wäre. Die entsprechende Kenntnis darzulegen und nachzuweisen wäre vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen. Aus ihrem Vortrag lässt sich dazu nichts Näheres entnehmen.
Schließlich lässt sich ein Mitverschulden auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass in den Vorplanungsüberlegungen eine "In-Situ-Stabilisierung" des Teersees angesprochen wurde. Dabei geht es um die Beifügung von Stoffen wie Kalk oder Zement, die zu einem Aushärten der teerhaltigen Massen führen und so zu einer Verfestigung des Sees beitragen können, wobei der Sachverständige Dr.-Ing. K..... im Rahmen seiner Sanierungsüberlegungen im selbstständigen Beweisverfahren ausgeführt hat, dass eine reine In-Situ-Stabilisierung nicht ausgereicht hätte. Der Sachverständige sah dies nur als Möglichkeit an, um den Sicherheitsbeiwert des geplanten Bauwerks zu erhöhen, falls es bei der Sanierungsvariante mit Geotextil verbleiben sollte.
Dass die Klägerin im Übrigen von einer solchen In-Situ-Stabilisierung bewusst abgesehen hätte, obwohl ihr seitens der Beklagten dargelegt worden wäre, dass es bei der Belegung mit Geotextil und anschließender Auffüllung zwingend einer zusätzlichen, die Teermassen stabilisierenden Bearbeitung trotz damit eventuell einhergehender Gefahren bedurft hätte, ist nicht ersichtlich. Selbst in dem Sanierungsuntersuchungsbericht von September 2000 ist nicht zwingend vorgesehen, dass die Einkapselung mit einer solchen In-Situ-Stabilisierung mittels chemischer Stoffe verbunden werden muss. Vielmehr heißt es zur In-Situ-Stabilisierung – anders als bei den anderen Sanierungsvarianten unter 6.3.5.2:
" • Insitu Stabilisierung der weichen, breiigen Massen: Stabilisierung in situ/on site des Materials zur Schaffung des Planums; ..."
Also wurde, wenn auch versteckt auch schon damals eine alternative Behandlung angedeutet, so dass nicht davon gesprochen werden kann, das Sanierungskonzept sei danach grundlegend geändert worden.
Die Beklagte zu 2 hält den Verzicht auf die Konditionierung für alternativlos; der Beklagte zu 3 hat eine solche ergänzende Möglichkeit in seinem Gutachten ebenfalls nicht erwähnt. Auch die Beklagte zu 1 hat selbst nach dem Auftreten des Teers in Phase keine Überlegung zur In-Situ-Stabilisierung angestellt.
Etwas anderes lässt sich dem Protokoll der Besprechung vom 22.01.2001 nicht entnehmen. Es ergibt sich aus dem Kontext des Protokolls schon nicht, dass die dort angesprochene Möglichkeit der Stabilisierung der weichen Massen zwingend durch die zusätzliche In-Situ-Stabilisierung mit Kalk oder Zement herbeigeführt werden sollte. Angesichts des von der Beklagten zu 2 selbst vorgetragenen Umstandes, dass eine solche In-Situ-Stabilisierung mit Kalk oder Zement mit erheblichen Gefahren bis hin zur Explosionsgefahr verbunden gewesen wäre, worauf sie bereits in den Vorüberlegungen im September 2001 (S. 45 f.) hingewiesen hat, wäre im Übrigen eine Entscheidung der Klägerin, konkret von einer In-Situ-Stabilisierung abzusehen, wenn ihr gleichzeitig seitens der Beklagten zu 2, worauf diese sich beruft, eine Stabilisierung durch die gewählten Geotextilien empfohlen wird, keine unzutreffende Entscheidung gewesen, die ein Mitverschulden begründen könnte. Der Beklagten zu 1 können diese Vorgänge schließlich nicht zugute kommen, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag mit der Bauausführung begonnen hat, ohne über bekanntermaßen vorhandene Planungsunterlagen zu verfügen. Sie hat sich damit ihre Prüfungsmöglichkeit abgeschnitten.
V.
Es bleibt damit festzuhalten, dass sämtliche Beklagten der Klägerin für den Eintritt des Schadens vom 04.04.2002 einzustehen haben, weil sie gemeinsam für das Kollabieren des Objektes verantwortlich sind. Zur Höhe ist der Rechtsstreit, wie das Landgericht aber zu Recht festgestellt hat, noch nicht zur Entscheidung reif. Insofern ist das Grundurteil zu Recht ergangen. Die Feststellung der Haftung zum Grunde schließt aber nicht aus, dass von dem geltend gemachten Schaden eventuelle Ohnehin-Kosten/Sowieso-Kosten, d.h. solche Kosten, die entstanden wären, wenn das Werk, so wie es jetzt tatsächlich im Rahmen der Sanierung geplant und ausgeführt wurde, von Anfang an errichtet worden wäre, in Abzug zu bringen sind. Ferner ist der Vorbehalt, den das Landgericht bezüglich der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung ausgesprochen hat, weiter aufrecht zu erhalten.
VI.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist im Rahmen des Schlussurteils des Landgerichts zu treffen. Zwar kommt dann, wenn die Berufung eines Beklagten erfolglos bleibt, grundsätzlich die Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO in Betracht. Davon sieht der Senat aber ab, weil gleichzeitig die Klägerin ein ihr günstigeres Grundurteil in der Berufungsinstanz erstritten hat, so dass die Kostenentscheidung dem Schlussurteil im Betragsverfahren vorzubehalten ist (vgl. Zöller-Herget, ZPO, § 97, Rdnr. 2). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert: EUR 2.783.911,48

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Nr. 7 Satz 2 und 3, 8 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§§ 925, 929 ff. BGB übertragen zu müssen. Die Besonderheit des § 123 Abs. 3 UmwG
§§ 133, 157 BGB
§§ 4 Nr. 7 Satz 2, 8 Nr. 3 Satz 2 2. Halbsatz VOB/B
§§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 VOB/B
§ 55 HOAI
§ 2 VOB/B
§ 494a ZPO
§ 254 BGB
§ 538 ZPO
§ 260 ZPO
§ 302 ZPO
§ 123 UmwG
§ 278 BGB
§ 635 BGB
§ 8 Abs. 1 und 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B
§ 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/B
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 123 Abs. 3 UmwG
§ 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 123
NJW 1990, 2882, 2883
NJW 2006, 2767, 2769
NJW 2009, 582, 586
NJW 2009, 582, 587
NJW 2009, 582, 585
12 O 55/08
15 OH 9/02