Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-23, Aktenzeichen 1 K 2688/99
ECLI: ECLI:DE:VGK:2002:0523.1K2688.99.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 08.03.1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung von Entgelten für Carrier-Connect-Verbindungen ( ICC ) jeweils rückwirkend ab dem Datum der abgeschlossenen ICC- Vereinbarung zu erteilen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deut- schen Bundespost Telekom und Eigentümerin des von diesem Unternehmen aufge- bauten und betriebenen Telekommunikationsnetzes.
Im Zeitraum vom 22. April bis Ende 1998 schloss sie mit 12 Unternehmen Ver- einbarungen über sog. International-Carrier-Connect-Verbindungen (ICC). Hierbei handelt es sich um Verbindungen, die von einem Standort des Wettbewerbers in Deutschland über einen sog. Gateway-Standort der Klägerin zu einem Übergabe- punkt an der Landesgrenze geführt werden. Über diese Verbindungen führen Wett- bewerber der Klägerin internationalen Telefonverkehr von und zu ihren Kunden in Deutschland.
Mit Schreiben vom 30.12.1998 wies die Klägerin die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) darauf hin, dass die im Rahmen des Produk- tes ICC jeweils erbrachte Leistung vergleichbar sei mit der Leistung "Carrier- Festverbindung" (CFV), für die die RegTP bereits eine Entgeltgenehmigung ausge- sprochen habe. Gleichzeitig beantragte die Klägerin, die Anwendung der jeweils ge- nehmigten Entgelte der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC ab dem 22.04.1998 zu genehmigen. Vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beantragte sie weiter hilfsweise, die Anwendung der jeweils genehmigten Entgelte der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC, die in den Verträgen ver- einbart worden seien, jeweils ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu geneh- migen.
Unter dem 13.01.1999 wies die RegTP die Klägerin darauf hin, dass die nach § 2 TEntgV erforderlichen Kostennachweise dem Antrag nicht beigefügt gewesen seien. Während die Verbindungen vom Kundenstandort zum Gateway-Standort unstreitig CFV darstellten, weise die Verbindung vom Gateway-Standort zum Cross Border- Standort technische Besonderheiten auf, die den zuletzt mit dem Entgeltantrag vom 01.10.1998 vorgelegten Kostenkalkulationen für CFV nicht zu entnehmen seien.
Mit Schreiben vom 21.01.1999 beantragte die Klägerin daraufhin hilfsweise zum Antrag vom 30.12.1998, die Anwendung des um 50 % reduzierten jeweils genehmigten Pauschalentgeltes des Verbindungsliniennetzes der CFV für den ICC- Abschnitt vom Gateway-Standort zum Cross Border-Standort ab dem 22.04.1998 zu genehmigen. Zur Begründung führte sie aus, die Anwendung der jeweils genehmigten Entgelte der CFV für die ICC-Verbindung vom Gateway-Standort zum Cross Border-Standort sei wegen des engen kostenmäßigen Bezugs sachgerecht, d.h., die Kostenstruktur der ICC sei grundsätzlich mit der Kostenstruktur der CFV vergleichbar. Lediglich bei den ICC-Verbindungen, bei denen am Cross Border- Standort keine Anschaltefunktionen notwendig bzw. vorhanden seien, komme es zu einer Kostenabweichung gegenüber der CFV. Die Kosten der Anschaltefunktionen (Netzeinstieg und Netzausstieg) würden ausschließlich in den längenunabhängigen Sockelkosten des Verbindungsliniennetzes berücksichtigt. In den Fällen, in denen am Cross Border-Standort keine Anschaltefunktion vorhanden sei, komme es zu einer Halbierung der längenunabhängigen Sockelkosten. Da die Sockelkosten durch die längenunabhängigen Pauschalentgelte dargestellt seien, führe eine Halbierung der längenunabhängigen Sockelkosten zu einer Halbierung der beantragten längenunabhängigen Pauschalentgelte für das Verbindungsliniennetz. Eine stichprobenartige Überprüfung habe ergeben, dass im überwiegenden Fall am Cross Border-Standort Anschaltefunktionen nicht vorhanden seien. Hinsichtlich der nach § 2 TEntgV geforderten Kostennachweise könne nach allem trotz der genannten Besonderheiten auf die mit Entgeltantrag vom 01.10.1998 vorgelegten umfangreichen Kostenkalkulationen der CFV verwiesen werden.
Mit Bescheid vom 08.03.1999 - der Klägerin bekanntgegeben am 09.03.1999 - genehmigte die RegTP unter Ziff. 1.1. die Anwendung der jeweils für CFV genehmigten Entgelte auf ICC-Verbindungen, deren Bereitstellung und Überlassung in den in Anlage 5 des Entgeltantrages und im Bescheid unter Ziff. I aufgeführten Verträgen geregelt worden sei, mit unter Ziff. 1.2 und 1.3 des Bescheides näher bezeichneten Maßgaben. Zugleich wurde das Inkrafttreten der Tarife zum 09.03.1999 verfügt. Unter Ziff. 1.5 lehnte die RegTP den Antrag im Übrigen ab. Ferner befristete sie unter Ziff. 2.1 die Genehmigung nach Ziff. 1.1 bis zum Erlass einer neuen Genehmigung, längstens jedoch bis zum 13.12.1999 und forderte die Klägerin darüber hinaus unter Ziff. 2.2. auf, bis zum 04.10.1999 einen neuen Entgeltantrag für ICC vorzulegen, dem insbesondere die in der nachstehenden Begründung angeführten, gegenüber den Kostennachweisen für CFV ergänzenden Unterlagen beizufügen seien. Zur Begründung des Bescheides führte die RegTP u.a. aus: Der Hauptantrag der Klägerin, die Anwendung der jeweils genehmigten Entgelte der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC ab dem 22.04.1998 zu genehmigen, habe abgelehnt werden müssen, weil ausschließlich die konkreten, in den jeweiligen Verträgen enthaltenen Entgelte genehmigungsfähig seien. Bezüglich des von der Klägerin gestellten Hilfsantrages, die Anwendung der jeweils für CFV genehmigten Entgelte auf ICC ab dem jeweiligen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu genehmigen, sei eine Teilgenehmigung erfolgt, da eine rückwirkende Genehmi- gung auf den in den vorgelegten 12 Verträgen aufgeführten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzulehnen gewesen sei.
Am 08.04.1999 hat die Klägerin hiergegen die vorliegende Klage erhoben.
Sie trägt vor: Sie habe einen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste und auf den 22.04.1998 zurückwirkende Entgeltgenehmigung. Darüber hinaus hat sie zunächst auch Ziff. 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides angefochten; die RegTP sei nicht befugt gewesen, sie unter Fristsetzung zur Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern. Nachdem die Klägerin unter dem 05.10.1999 einen weiteren Genehmigungsantrag für ICC-Entgelte gestellt hat,
beantragt sie nunmehr,
1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 08.03.1999 zu verpflichten, ihr -der Klägerin- die Genehmigung von Entgelten für International-Carrier-Connect-Verbindungen (ICC) rückwir- kend ab dem 22.04.1998 zu erteilen,
2. festzustellen, dass die Nebenbestimmung 2.2 des Bescheides der Beklagten vom 08.03.1999 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt ihre Rechtsauffassung zu einer nur ex nunc wirkenden und einzelvertragsbezogenen Entgeltgenehmigung. Zudem trägt sie vor, sie sei befugt gewesen, die Klägerin zur Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat nur teilweise Erfolg.
Sie ist hinsichtlich des Antrages zu 1) nur insoweit begründet, als die RegTP das Inkrafttreten der Tarife für ICC-Verbindungen erst zum 09.03.1999 verfügt und eine Rückwirkung der Genehmigung der ICC-Entgelte auf den Zeitpunkt der jeweils abge- schlossenen ICC-Vereinbarung abgelehnt hat.
Das Gericht hat bereits mehrfach entschieden, dass insbesondere die Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG ex-nunc auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt.
Vgl. Urteile vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -; vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - und - 1 K 10404/98 -; Beschluss vom 04.10.2001 - 1 L 1915/01.
Diese Auffassung hat das OVG NRW zwischenzeitlich bestätigt,
vgl. Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -.
Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden. Allerdings kann nicht entsprechend dem Antrag der Klägerin eine pauschale Verpflichtung der RegTP ausgesprochen werden, die Genehmigung rückwirkend ab dem 22.04.1998 ( Zeitpunkt des ersten Vertragsabschlusses ) zu erteilen, da wegen der Einzelvertragsbezogenheit der Genehmigung ( s.u. ) nur die Verpflichtung zur Erteilung einer auf den Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses zurückwirkenden Genehmigung in Betracht kommt.
Soweit die Klägerin eine Entgeltgenehmigung bezogen auf einen Standard- oder Mustervertrag erstrebt, ist der Antrag zu 1) unbegründet.
Das Gericht und das OVG NRW haben bereits entschieden, dass ein Anspruch auf Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG nur einzelvertragsbezogen besteht,
vgl. Urteil der Kammer vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -; OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2001 - 13 A 3112/00 -.
Auch insoweit bedürfen die den Beteiligten bekannten Gründe keiner Wiederho- lung.
Der von der Klägerin gestellte Antrag zu 2) ( gerichtet gegen Ziffer 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides ) hat ebenfalls keinen Erfolg.
Zwar bestehen gegen seine Zulässigkeit keine Bedenken. Die Voraussetzungen für eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO liegen vor: Die Aufforderung der RegTP gegenüber der Klägerin, bis zum 04.10.1999 einen neuen Entgeltantrag für ICC mit ergänzenden Unterlagen vorzulegen, ist als eigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die unter dem 05.10.1999 erfolgte Stellung eines weiteren Entgeltgenehmigungsantrages für ICC durch die Klägerin erledigt hat.
Der Klägerin steht im Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP, Ziff. 2.2 des angefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen ( siehe auch die gleichlautende Nebenbestimmung im ebenfalls ICC-Entgelte betreffenden "Anschlussbescheid" vom 02.06.1999, der Gegenstand der Klage 1 K 5341/99 ist ), unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite.
Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings unbegründet.
Die in Ziff. 2.2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung, bis zum 04.10.1999 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag nebst in der Bescheidbegrün- dung näher aufgeführten Kostenunterlagen vorzulegen, war rechtmäßig.
Zunächst ist ein Antrag der Klägerin erforderlich. Zwar hat das Gericht in seinem Urteil vom 7. September 2000 - 1 K 10354/98 - die Auffassung vertreten, ein Entgeltgenehmigungsverfahren setze nicht in jedem Falle einen noch gültigen Antrag nach § 28 TKG voraus. Dieser Entscheidung lag aber die - hier nicht gegebene - Besonderheit zugrunde, dass das regulierte Unternehmen vor der Entscheidung über die Entgelte einen Genehmigungsantrag bereits mehrfach gestellt und diesen trotz Entscheidungsreife aus regulierungsrechtlich nicht hinnehmbaren Gründen jeweils wieder zurückgenommen hatte. In diesem exzeptionellen Ausnahmefall war das Gericht der Ansicht, es sei von Amts wegen über die Entgeltgenehmigung zu entscheiden, weil das Genehmigungsverfahren bereits eingeleitet worden war und die Kostenunterlagen der Behörde bekannt waren.
Ebensowenig wird die Auffassung geteilt, der Genehmigungsantrag könne auch vom Vertragspartner der Klägerin gestellt werden
so aber für Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 39, 2.Alt. TKG: OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, MMR 2001, 548 (548).
Dagegen spricht bereits der Umstand, dass herkömmlicherweise ein Genehmigungsantrag nur von demjenigen gestellt werden kann, der die Genehmigung benötigt. Dies ist nach § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 und 29 TKG sowie § 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG der Lizenznehmer, der das Entgelt erheben will. So heißt es auch in der über die Verweisung in § 39 TKG ebenfalls entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 27 Abs. 4 Satz 2 TKG, in einer Rechtsverordnung seien die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, "insbesondere die von dem Lizenznehmer vorzulegenden Unterlagen". Die dementsprechend ergangenen Regelungen des § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 3 Abs. 1 TEntgV sind ebenfalls nur verständlich und praktikabel, wenn als Antragsteller dasjenige Unternehmen angesehen wird, das die Dienstleistung - hier die Bereitstellung von ICC - erbringt und dafür ein Entgelt verlangt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht
Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399 (1400)
dem Antragserfordernis eine besondere Bedeutung zugemessen und diese u.a. darin gesehen hat, dass damit - gerade - dem entgeltregulierten Unternehmen soweit wie möglich der Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten werden soll.
Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Antragstellung sind nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts die §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 39 TKG i. V. m. § 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV).
VG Köln, Urteile vom 18. November 1999 - 1 K 4699/97 -, vom 9. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie vom 30. August 2001 in den Verfahren - 1 K 8253/00 - und - 1 K 9669/98 -.
Die gegenteilige Auffassung des OVG NRW, dass das TKG keine Befugnis der RegTP zur Anforderung eines Entgeltantrages enthalte,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2000 - 13 B 2019/99 -, und - 13 B 2018/99 -, NVwZ 2001, 698 (698 f.),
vermag nicht zu überzeugen. Der allein durch § 29 TKG vermittelte Schutz des Vertragspartners bietet nicht die für die Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) erforderliche Planungssicherheit, solange keine Genehmigung der Entgelthöhe vorliegt. Planungssicherheit zur Vermeidung von finanziellen Rückstellungen kann nur aufgrund zügiger Durchführung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens erreicht werden. Dies setzt aber voraus, dass man der RegTP nicht nur die Befugnis zur Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts, sondern darüber hinaus auch die Befugnis zur Anforderung eines Entgeltantrages zuerkennt. Damit wird durch Verwaltungsakt lediglich umgesetzt, wozu die Klägerin aufgrund der Entgeltgenehmigungspflicht und der Regelung des § 28 TKG ohnehin verpflichtet ist.
Diese Auffassung wird bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Gewerbeanzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 S.1 GewO und zum Baugebot nach § 39 b Abs. 7 BauGB a. F. ( jetzt §§ 175, 176 BauGB ), wonach den genannten Bestimmungen, die ihrem Wortlaut nach - ebenso wie § 25 TKG - in erster Linie Pflichten des Normadressaten ( des Gewerbetreibenden bzw. des Eigentümers ) regeln, im Wege der Auslegung ebenfalls die Ermächtigung der zuständigen Behörde zur Aufforderung zur Abgabe einer Gewerbeanzeige bzw. zur Stellung eines Bauantrages innerhalb einer bestimmten Frist entnommen werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 - Buchholz, 451.20, § 14 GewO, Nr. 4 ; Urteil vom 15.02.1990 - 4 C 41/87 -, NVwZ 1990, S. 658 ( 662 ).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 VwGO, wobei die Kammer die Komplexe Rückwirkung, Einzelvertragsbezogenheit und Aufforderung zur Stellung eines Genehmigungsantrages mit je einem Drittel des Streitwertes in Ansatz gebracht hat.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 39
TKG
§§ 175, 176 BauGB
§§ 155 Abs. 1 VwGO
§§
124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§
2 TEntgV
§ 39 TKG
§ 28 TKG
§ 29 TKG
§ 14 GewO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 25 Abs. 1 und 29 TKG
§ 27 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 3 Abs. 1 TEntgV
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 14 Abs. 1 S.1 GewO
§ 39 b Abs. 7 BauGB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1399
NVwZ 2001, 698
1 K 10406/98
1 K 9669/98
1 K 10404/98
1 L 1915/01
13 B 1362/01
1 K 3375/98
13 A 3112/00
1 K
5341/99
1 K 10354/98
13 B
69/01
6 C 6.00
1 K
4699/97
1 K 8253/00
13 B
2019/99
13 B 2018/99
1 C 25.85
4 C 41/87