Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-14, Aktenzeichen 26 K 99.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1214.26K99.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Tatbestandsmerkmal „gegen angemessenes Entgelt“ in § 52. S 1 BHO ist mit Blick auf die in § 7 Abs. 1 S. 1 BHO begründeten Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auszulegen.(Rn.22)
2. Das Gericht hält sowohl die Berechnung nach Bruttoarbeitnehmerlohn als auch diejenige nach Bruttoarbeitgeberlohn für vertretbar, angemessen.(Rn.22)
3. War das ursprünglich erhobene Entgelt angemessen, dann ist der Anspruch der Dienstherrn darauf durch die Zahlungen des Klägers erloschen und konnte nicht mehr durch einen Leistungsbescheid nach § 52 S. 1 BHO verfolgt werden.(Rn.23)
4. Wenn eine Behörde jahrelang eine vertretbare Praxis pflegt, sich dieser entsprechend mit dem Beamten verständigt und die beiden danach vereinbarungsgemäß verfahren, dann begründet das schutzwürdiges Vertrauen (Entgegen: BVerwG. Urteil vom 2. September 1999 – BVerwG 2 C 22.98 -).(Rn.24)
Verfahrensgang
Der Bescheid der Botschaft der Beklagten in W vom 23. Februar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Auswärtigen Amts vom 19. Februar 2018 wird aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um ein weiteres Entgelt dafür, dass eine Angestellte der Beklagten anteilig auch im Privatbereich des Klägers tätig war.
Der Kläger war auch von August 2015 bis September 2016 Botschafter in W und bewohnte auf dem Botschaftsgelände eine Dienstwohnung. Die Beklagte hatte seinerzeit Frau Z mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden angestellt. Zu ihren Aufgaben zählten neben der Reinigung der Botschaftsgebäude der Empfang der Besucher, ihre Platzierung, Mitwirkung bei der Planung und Durchführung von gesellschaftlichen Veranstaltungen in der Residenz, die Menüplanung, Zubereitung von Speisen und Servicetätigkeiten, der Einkauf und die Verwaltung von Lebensmitteln und Haushaltsartikeln, die Gestaltung der Veranstaltungsräume, die Pflege der Tischwäsche sowie sonstige Tätigkeiten nach Absprache. Ihre Vergütung lag oberhalb der ortsüblichen Vergütung von Reinigungskräften und umfasste Sonderzahlungen wie das 13. und 14. Monatsgehalt.
Es war seit vielen Jahren üblich, dass Angestellte wie Frau Z während eines Teiles ihrer Arbeitszeit den Privatbereich der Botschafter reinigten und diese der Beklagten dafür ein Entgelt entrichteten. Der Kläger setzte in Abstimmung mit der Verwaltung der Botschaft Frau Z für die Reinigung des privaten Teils seiner Residenz ein. Die Beklagte stellte dem Kläger dafür jeweils einen anteiligen Betrag in Rechnung, den dieser beglich. Dies geschah beispielsweise für den Monat September 2015 unter dem 5. Oktober 2015 und dem Betreff „Gehaltsabrechnung Frau Z“. Das Schreiben lautete weiterhin:
„… für den Monat September 2015 hat die Verwaltungsgemeinschaft für das Entgelt von Frau Z… den Betrag von 1.950,00 € bezahlt. Da vereinbarungsgemäß 17,5 % dieser Kosten von Ihnen übernommen werden, bitte ich Sie den Betrag in Höhe von 341,25 € auf das Konto der Botschaft … zu überweisen.“
Nach stichprobenartigen Prüfungen durch die Zentrale kam die Beklagte zu dem Ergebnis, statt eines Anteils am Arbeitnehmerbruttolohn einen Anteil am Arbeitgeberbruttolohn zu fordern.
Mit Bescheid ihrer Botschaft in Wien vom 23. Februar 2017 ordnete die Beklagte gegen den Kläger die Zahlung von anteiligen Kosten für die Beschäftigung der lokal Beschäftigten im Servicebereich für die Reinigungsleistungen im privaten Teil der Residenz im Zeitraum vom August 2015 bis September 2016 in Höhe von 1.169,21 € an. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch und machte geltend, die Forderung führe dazu, dass er für die Reinigungsleistungen der Frau Z weit mehr als ortsüblich zu zahlen habe. Mit am 26. Februar 2018 zugestelltem Widerspruchsbescheid des Auswärtigen Amts vom 19. Februar 2018 setzte die Beklagte die Forderung auf 1.077,53 Euro herab und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Widerspruchsbescheids wird auf die vom Kläger zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 6 bis 11 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat am 22. März 2018 Klage erhoben und macht geltend, dass er Vertrauensschutz genieße, da er weder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts gekannt habe noch infolge grober Fahrlässigkeit eine solche Kenntnis vereitelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 29. Mai 2018 (Bl. 18 bis 21 d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Botschaft W vom 23. Februar 2017 und den Widerspruchsbescheid des Auswärtigen Amtes vom 19. Februar 2018 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Das ursprünglich durch Leistungsbescheide erhobene Entgelt sei nicht angemessen gewesen, weil es ihre tatsächlichen Selbstkosten, zu denen auch Sozialversicherungsbeiträge gehören, nicht gedeckt habe. Frei von den Bindungen des § 48 VwVfG habe sie gestützt auf § 52 BHO den Differenzbetrag zu einem angemessenen Entgelt nacherheben dürfen. Selbst wenn es auf Vertrauensschutz ankäme, stünde dieser dem nicht entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 10. Juli 2018 (Bl. 22 bis 25R d. A.), vom 23. Oktober 2020 (Bl. 48 d. A.) und vom 12 November 2020 (Bl. 54 d. A.) Bezug genommen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage darf der Berichterstatter infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO anstelle der Kammer entscheiden. Der Umstand, dass die 36. Kammer im Urteil vom 21. Oktober 2019 – VG 36 K 124.18 – in einem der ursprünglich vier Parallelfälle die (dann nicht eingelegte) Berufung zuließ, hindert das nicht, weil dieses Vorgehen – anders als bei der Übertragung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO – nicht davon abhängig ist, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Abgesehen davon misst das Gericht der Frage, nach welchen Kriterien die Angemessenheit des nach § 52 BHO zu erhebenden Entgelts zu bemessen ist, keine grundsätzliche Bedeutung zu, weil dies vom jeweiligen Sachverhalt abhängen dürfte und es hier nur noch um zwei Einzelfälle geht.
Das Gericht hat ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen, weil die Beteiligten damit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Nachforderung von Unterlagen durch das Gericht hat die zuvor erklärten Einverständnisse nicht verbraucht. Selbst unter Berücksichtigung des großen Aufwands der Beklagten zur Nacherhebung von 1.077,53 Euro hat das Gericht keinen Anhalt dafür, dass sie den nach dem von ihr abgelehnten Vergleichsvorschlag vom 27. Juli 2020 weiter steigern und mündlich verhandeln will. Nicht anders verhält es sich mit dem Kläger.
Die Klage ist begründet, weil der Bescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Vermögensrechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Das Gericht folgt der 36. Kammer darin, dass der Bescheid an § 52 Satz 1 BHO zu messen ist. Danach dürfen Nutzungen Angehörigen des öffentlichen Dienstes nur gegen angemessenes Entgelt gewährt werden, soweit nicht durch Gesetz oder Tarifvertrag oder im Haushaltsplan etwas anderes bestimmt ist. Eine derartig abweichende Bestimmung gibt es hier nicht. Jedenfalls gegenüber Beamten – wie dem Kläger – ermächtigt die Norm dazu, das Entgelt durch Leistungsbescheid festzusetzen und zu erheben.
Für die Festsetzung des Entgeltes käme es auch dann auf § 52 BHO an, wenn dazu ein anderer Verwaltungsakt nach den §§ 48 f. VwVfG zu beseitigen oder zu ändern wäre. Das ist indes nicht der Fall. Auch insoweit folgt das Gericht im Ergebnis der 36. Kammer. Die Rechnungen, die die Beklagte dem Kläger erteilte, sind keine Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG. Nicht zuletzt die Berufung auf eine gemeinsame Vereinbarung hindert die Annahme, dass die Beklagte mit diesen Rechnungen hoheitlich gegen den Kläger vorgehen wollte. Auch wenn man der 36. Kammer darin folgen wollte, dass die Pflicht zur Entgeltzahlung nach § 52 Satz 1 BHO öffentlich-rechtlicher Natur sei (was etwa in Bezug auf Angestellte fraglich sein kann), zwingt das nicht zu hoheitlichem Vorgehen. Für ihre Wertung der Rechnungen als Leistungsbescheide hat die Beklagte keine Begründung gegeben.
Das Gericht folgt der 36. Kammer weiter in der Wertung, dass es um Nutzungen geht, wenn ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes – wie der Kläger - andere Beschäftigte seines Arbeitgebers/Dienstherrn für private Zwecke einsetzen darf.
Das Gericht weicht von der 36. Kammer ab, soweit sie meint, der gesetzlich nicht definierte Begriff der Angemessenheit (im Sinne des § 52 Satz 1 BHO) könne unter Rückgriff auf die zu § 101 Abs. 2 Satz 1 BBG entwickelte Rechtsprechung ausgelegt werden. Eine Begründung dafür führt die 36. Kammer nicht an. Allein die gleiche Wortwahl in unterschiedlichen Normen ist dafür kein Argument. Mit der gleichen Überlegung ließe sich vertreten, die anderslautenden überdies unterschiedlichen Regelungen über Dienstwohnungsvergütungen entsprechend anzuwenden.
Das Gericht versteht „gegen angemessenes Entgelt“ im Sinne des § 52 Satz 1 BHO mit Blick auf die in § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO begründeten Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Damit ist zunächst die unentgeltliche Gewährung ausgeschlossen. Umgekehrt zwingen die Grundsätze nicht zu einer Einnahmenmaximierung. Es bleibt eine Spanne vertretbarer Lösungen, die sicher die Kosten der öffentlichen Hand (möglicherweise auch die für die Ermittlung der Kosten für die gewährte Nutzung, weil es unwirtschaftlich wäre, ein Entgelt zu erheben, koste es, was es wolle) im Auge haben, aber letztlich den Umständen des jeweiligen Sachverhalts angemessen sein muss. Das Gericht hält hier beide Berechnungen (nach Bruttoarbeitnehmerlohn und nach Bruttoarbeitgeberlohn) für vertretbar, angemessen. Für die erste Lösung lässt sich anführen, dass sie berücksichtigt, dass der Kläger für die Reinigungsleistungen ein ortsunübliches Entgelt zahlte, die Beklagte damit einen Geldbetrag für sieben Wochenstunden erhielte, die sie Frau Z bezahlen musste, obgleich sie sie nur für 33 Wochenstunden (nützlich) beschäftigen konnte. Einige der jetzt angestellten Überlegungen lassen sich aber ebenfalls nicht von der Hand weisen.
War aber das ursprünglich erhobene Entgelt angemessen, dann ist der Anspruch der Beklagten darauf durch die Zahlungen des Klägers erloschen und konnte nicht mehr durch einen Leistungsbescheid nach § 52 Satz 1 BHO verfolgt werden.
Sollte es gleichwohl zulässig sein, dass die Beklagte (im Rahmen der Verjährungsfristen) Nachforderungen erhebt, weil sie das angemessene Entgelt nun anders bestimmt, dann wirkt auf dieses Vorgehen der Vertrauensschutz ein. Auch insoweit folgt das Gericht der 36. Kammer (und dem Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 2. September 1999 – BVerwG 2 C 22.98 -, BVerwGE 109, 283 = NVwZ-RR 2000, 233 [234]). Es kommt dann aber zu einem anderen Ergebnis. Wenn eine Behörde jahrelang eine vertretbare Praxis pflegt, sich dieser entsprechend mit dem Beamten verständigt und die beiden danach vereinbarungsgemäß verfahren, dann begründet das schutzwürdiges Vertrauen. Die Argumentation, mit der die 36. Kammer dieses wohl „natürlicher Betrachtungsweise“ entsprechende Ergebnis wegkonstruiert, überzeugt nicht. Es verkürzt den Vertrauenstatbestand, wenn nur auf die mündliche Vereinbarung abgestellt wird. Denn sie stand in der Folge einer den Beteiligten bekannten jahrelangen Praxis. Zudem überzeugt es nicht, die Vereinbarung für nichtig zu halten. Ließ die 36. Kammer auf Seite 9 des Urteilsabdrucks die Frage offen, ob es sich bei der Vereinbarung um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt, so bejaht sie diese Frage auf Seite 14 des Urteilsabdrucks. Das geschieht mit dem Argument, dass sich die Pflicht des Klägers zur Zahlung eines Entgelts für die Überlassung der Servicekraft nach § 52 BHO richte und damit öffentlich-rechtlicher Natur sei. Das geht aber daran vorbei, dass § 52 Satz 1 BHO nicht eine Pflicht des Nutzers begründet, sondern eine des gewährenden Staates. Dieser darf Nutzungen Angehörigen des öffentlichen Dienstes nur gegen angemessenes Entgelt gewähren. Über die Rechtsform der Gewährung ist damit nichts gesagt. Aber selbst wenn man sich auf die Konstruktion eines gemischten Vertrags einließe, dessen öffentlich-rechtlicher Entgeltteil formnichtig sein soll, überzeugt es nicht, dem Kläger deswegen den Vertrauensschutz zu versagen. Das zitierte Urteil des Bundessozialgerichts vom 13. Juli 2017 – B 8 SO 21/15 R – gibt das nicht her. Anders mag es liegen, wenn man dem Kläger vorhalten könnte, er hätte mindestens wissen müssen, dass die mündliche Vereinbarung ein teilnichtiger Vertrag ist. Das lässt sich nicht begründen. Vielmehr ist ein nicht auf grober Fahrlässigkeit (oder gar Vorsatz) beruhendes Vertrauen geschützt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. März 1985 – BVerwG 7 C 48.82 -, BVerwGE 71, 85 = NJW 1985, 2436 [2437 zu c]). Das vertrauenverneinende Argument der 36. Kammer, der Kläger habe kein (schutzwürdiges) Vertrauen in den Fortbestand der langjährigen Praxis bilden können, weil das Abgabenrecht dem entgegenstehe, überzeugt nicht, weil es hier nicht um Abgaben in diesem Sinn geht. Während diese nach den Gesetzen, die ihre volle Erschöpfung verlangen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Januar 1996 – BVerwG 8 C 14.94 -, NVwZ-RR 1996, 465 [466]), genau bestimmt werden können, verlangt § 52 Satz 1 BHO nur ein angemessenes Entgelt.
Für die Wertung, dass der hier denkbare Vertrauensschutz der Nacherhebung tatsächlich entgegensteht, sind folgende Erwägungen ausschlaggebend: Obgleich Vertrauen betätigt werden muss und der Kläger dazu nichts vorgetragen hat, billigt ihm das Gericht den Schutz zu. Anders als in den Fällen, in denen jemand etwa eine Zuwendung erhielt, lässt sich schwerlich glaubhaft vortragen, dass man im Vertrauen darauf, nicht mehr zahlen zu müssen, eine Vermögensdisposition getroffen hat. Das gilt umso mehr, wenn es um einen überdurchschnittlich besoldeten Beamten und einen eher geringen Betrag geht. Es lässt sich aber wohl nicht vertreten, solchen Beamten in derartigen Fällen stets Vertrauensschutz zu versagen. Mag man den Beamten gleichwohl nicht schwer getroffen sehen, gilt doch gleiches für die Beklagte, die sich auch vor den Bescheiden rechtmäßig verhielt und nicht gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstieß (weil diese hier kein eindeutiges Ergebnis erzwingen).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
1.077,53 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 f. VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 52 BHO
§ 35 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 1 S. 1 BHO
§ 52 S. 1 BHO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Satz 1 BHO
§ 101 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BHO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 283
NVwZ-RR 2000, 233
BVerwGE 71, 85
NJW 1985, 2436
NVwZ-RR 1996, 465
2 C 22.98
10 N 5/21
36 K 124.18
B 8 SO 21/15 R
7 C 48.82
8 C 14.94