Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-31, Aktenzeichen 4 A 48/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0331.4A48.08.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Berufungsverfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Wettanbieter mit Sitz in Malta.
Zum 27. März 2006 meldete die Klägerin bei der Beklagten ein Gewerbe mit dem Gegenstand „Erlaubnisfreie Gaststätte mit alkoholfreiem Ausschank und Vermittlung von Sportwetten“ in der Betriebsstätte T.------straße 3-5 in N. an.
Mit Ordnungsverfügung vom 13. April 2006 untersagte die Beklagte der Klägerin nach erfolgter Anhörung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Vermittlung von Sportwetten in ihrer Betriebsstätte. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwanges an. Weder die Klägerin noch der Veranstalter verfügten über die erforderliche Erlaubnis, die nach § 1 SportWG NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine privatrechtliche Gesellschaft erhalten könne, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten.
Den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 13. April 2006 wies die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 23. August 2006 im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.
Die Klägerin hat am 30. August 2006 Klage erhoben. Die Rechtslage sei europa- und verfassungswidrig. Das Gemeinschaftsrecht kenne insoweit auch keine Übergangsregelungen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid vom 13. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. August 2006 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide sowie die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW in verschiedenen Eilbeschlüssen verwiesen.
Mit Urteil vom 9. November 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28. März 2006 und den im April 2006 im Land Nordrhein-Westfalen eingeleiteten Maßnahmen liege kein Verstoß gegen Verfassungs- oder Gemeinschaftsrecht vor.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat die Klägerin in der Hauptsache das Anfechtungsbegehren, hilfsweise ein (Fortsetzungs-)Feststellungsbegehren weiterverfolgt.
Am 18. November 2013 hat der Senat unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 angeregt, dass die Beklagte zur Erledigung des Rechtsstreits den angefochtenen Bescheid vom 13. April 2006 mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft aufhebt und für den Fall der Hauptsachenerledigung die Kostenübernahme erklärt. Nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 stehe fest, dass das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen zwischen 2006 und 2012 europarechtswidrig gewesen sei. Der wegen der Berufung auf dieses Monopol bestehende Ermessensfehler könne jedenfalls nicht rückwirkend geheilt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die gerichtliche Verfügung vom 18. November 2013 Bezug genommen.
Am 19. November 2013 hat die Beklagte ihren Bescheid vom 13. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft aufgehoben. Für den Fall einer übereinstimmenden Hauptsachenerledigung sagte sie die Kostenübernahme zu.
Die Klägerin hat den Rechtsstreit für die Zeit ab dem 1. Dezember 2012 für in der Hauptsache erledigt erklärt; für die Zeit vom 13. April 2006 bis zum 30. November 2012 (einschließlich) begehrt sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Verfügung. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei vor dem Hintergrund ihrer beim Landgericht Mönchengladbach anhängigen Staatshaftungsklage zulässig. Es sei unklar, ob die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer Verfügung anerkannt habe. Hiergegen spreche insbesondere der Umstand, dass sie gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – 8 C 10.12 – Verfassungsbeschwerde wegen Entzugs des gesetzlichen Richters durch willkürlich unterlassene Vorlage an den EuGH sowie eine Anhörungsrüge erhoben habe. Es sei zu vermuten, dass die Aufhebung der Untersagungsverfügung eine rein prozesstaktische Maßnahme gewesen sei, um einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügungen zu entgehen. Der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten habe sich telefonisch im Verfahren 4 A 3359/07 gegenüber dem dortigen Prozessbevollmächtigten auch geweigert, ein solches Anerkenntnis abzugeben. Im Übrigen dürfe der Senat jedenfalls nicht nach § 130a VwGO entscheiden.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 13. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2006 bis zum 30. November 2012 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Zeitraum ab dem 1. Dezember 2012), wird das in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO Verfahren eingestellt. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung im noch anhängigen Umfang gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin nicht für erforderlich hält. Der Senat entscheidet nur noch über Rechtsfragen. Allein der Umstand, dass sich die prozessuale Ausgangssituation im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren zwischenzeitlich durch Aufhebung der Ordnungsverfügung geändert hat, führt nicht dazu, dass eine mündliche Verhandlung auch in zweiter Instanz durchzuführen wäre. Eine Änderung des Streitgegenstandes liegt hierin nicht.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 8 B 8.13 –, juris, Rn. 5, 16; allgemein auch Roth, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 130a Rn. 11 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 130a Rn. 10 m. w. N.
Das vorliegende Verfahren weist auch keine außerordentlich großen Schwierigkeiten auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 8 B 8.13 –; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 6 C 28.03-, BVerwGE 121, 211 ff.
Ebenso wenig ist ersichtlich, was die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Entscheidungsfindung noch beitragen könnte.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2011 – 3 B 63.10 -, NJW 2011, 830.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Die Klage ist unzulässig.
Im Hinblick auf die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 13. April 2006 bis zum 30. November 2012 fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Ist ein angefochtener Verwaltungsakt wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben worden, so besteht für einen Antrag auf gerichtliche Feststellung seiner Rechtswidrigkeit grundsätzlich kein berechtigtes Interesse mehr.
BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, BVerwGE 76, 260; Urteil vom 23. Januar 2007 – 1 C 1.06 -, juris; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 268; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 133.
Dieses Zugeständnis der Rechtswidrigkeit muss sich dabei nicht aus der Begründung der Aufhebung selbst ergeben. In Betracht kommen auch sonstige Umstände, etwa ein Aktenvermerk der Beklagten. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit aus den vom Kläger vertretenen Gründen oder aus anderen Erwägungen heraus erfolgt ist. Wird die Maßnahme als rechtswidrig aufgehoben, so fehlt einem Kläger für einen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit von vornherein das Rechtsschutzinteresse, da er nicht nur die Aufhebung der Maßnahme, sondern auch die verbindliche Anerkennung ihrer Rechtswidrigkeit bereits erhalten hat.
Vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvVZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 5 A 1374/10 -, juris.
Ein solcher Fall ist hier bei der gebotenen verständigen Würdigung der Erklärungen der Beklagten (§§ 133, 157 BGB) gegeben. Mit ihrer Aufhebungsverfügung vom 19. November 2013 hat die Beklagte auf den gerichtlichen Hinweis vom 18. November 2013 – umgehend – reagiert. Dieser Hinweis wiederum stützte sich ausdrücklich auf die aufgrund der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – insbesondere des gegenüber der Beklagten ergangenen Urteils im Verfahren 8 C 10.12 – feststehende Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verfügung. Dieser Einschätzung des Senats hat sich die Beklagte mit ihrer rückwirkenden Aufhebungsentscheidung angeschlossen. Dies wird noch dadurch unterstrichen, dass sie dabei den Vorschlag des Senats auch in den Formulierungen wörtlich übernommen hat. Zudem hat sie die vollständige Kostenübernahme für den Fall einer Hauptsachenerledigung zugesagt und auch damit zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Verfügung als von Anfang an rechtswidrig betrachtete. Dem in der gerichtlichen Anhörungsverfügung vom 4. März 2014 mitgeteilten Verständnis der Aufhebungsverfügung ist sie dementsprechend auch nicht entgegen getreten.
Die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 24. März 2014 unter Bezugnahme auf einen Schriftsatz der dortigen Klägerin im Verfahren 4 A 3359/07 vom 21. März 2014 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Zu Stellungnahmen zu Rechtsauffassungen der Klägerin bestand für die Beklagte angesichts des aufgezeigten Erklärungsverhaltens keine Notwendigkeit.
Der Annahme, dass die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer Ordnungsverfügung vorbehaltlos anerkannt hat, steht – anders als die Klägerin meint - auch nicht entgegen, dass sich die Untersagungsverfügung auf eine Sportwettenvermittlung in einer Spielhalle bezogen haben könnte. Die Beklagte hat sich zu keinem Zeitpunkt auf das Trennungsgebot des § 5 Abs. 3 AG GlüStV NRW berufen und hätte das hier auch nicht mit Erfolg tun können. Nach Aktenlage wurde in der ursprünglichen Betriebsstätte der Klägerin in der T.------straße 3-5 erst nach Einstellung der Wettvermittlung und Räumung durch die Klägerin für die Nachmieterin eine Spielhalle konzessioniert. Im Anschluss hat die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, allenfalls für andere Teile des Gebäudes eine Mietoption zu haben, was zumindest für den hier allein einschlägigen Zeitraum keinen monopolunabhängigen Verbotstatbestand erfüllt hätte. Ob die neue Mietoption für einen fortbestehenden, die endgültige Erledigung des Rechtsstreits verhindernden Zugriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats ausreichte, obwohl die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2011 zu erkennen gegeben hat, dass dieser neue Sachverhalt von ihrer Untersagungsverfügung vom 13. April 2006 nicht erfasst sein sollte, bedarf hier keiner Entscheidung. Dies stellte allein die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage für den Zeitraum ab dem Jahr 2011 unter einem zusätzlichen Aspekt in Frage.
Dass die Beklagte gegen das sie betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in einem anderen Verfahren Verfassungsbeschwerde erhoben hatte, steht dem im vorliegenden Verfahren abgegebenen Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit von vornherein nicht entgegen. Unbeschadet dessen hat der Senat bereits in seiner Hinweisverfügung vom 18. November 2013 auf die fehlende Relevanz dieses Umstands hingewiesen. Auch dieser Einschätzung hat sich die Beklagte mit ihrer Aufhebungsentscheidung implizit angeschlossen. Unabhängig davon hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde bereits mit Beschluss vom 16. Dezember 2013 verworfen. Gleiches gilt für die von der Klägerin angesprochene Anhörungsrüge, die das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen mit Beschluss vom 26. Februar 2014 ‑ 8 C 1.14 – ebenfalls verworfen hat.
Im Übrigen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat zur Wahrung der Rechtseinheit anschließt, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in der vorliegenden Fallkonstellation allein unter dem Gesichtspunkt eines Präjudizinteresses in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 17.12 ‑, juris; Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 40.12 –, juris.
Auch im Hinblick auf die anhängige zivilgerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Beklagten fehlt es aber wegen der aufgrund der anerkannten Rechtswidrigkeit der Verfügung ergangenen Aufhebung an einem solchen Präjudizinteresse. Mit einer gerichtlichen Entscheidung könnte die Klägerin keine darüber hinaus gehenden Feststellungen mehr erwirken.
Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvWZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 5 A 1374/10 -, juris.
Der Beklagten ist es zumindest unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, in einem Staatshaftungsprozess von diesem Anerkenntnis abzuweichen.
Auf die von der Klägerin bezweifelte Übertragbarkeit der Entscheidungsgründe des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 auf den vorliegenden Fall (im Rahmen des Staatshaftungsprozesses) kommt es angesichts dessen vorliegend letztlich nicht mehr an. Unabhängig davon trifft diese Einschätzung weder allgemein noch im konkreten Fall zu. Dem Senat sind keine Untersagungsverfügungen gegen Vermittlungsstellen aus der fraglichen Zeit bekannt, die nicht auf das Staatsmonopol gestützt wurden; dessen Rechtswidrigkeit steht für den Zeitraum bis zum 30. November 2012 für das Land Nordrhein-Westfalen nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 fest. Der deshalb bestehende durchgreifende Ermessensfehler kann danach grundsätzlich auch nicht rückwirkend geheilt werden. Vorstehende Feststellungen gelten auch für die angefochtene, auf das Sportwettenmonopol gestützte Verfügung vom 13. April 2006. Zudem betraf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 8 C 10.12 konkret einen im Tatsächlichen und Rechtlichen weitgehend gleichgelagerten Sachverhalt. Die jeweils angefochtenen Verfügungen der Beklagten waren in ihrer Begründung im Wesentlichen identisch.
Vor diesem Hintergrund führt auch der Umstand, dass die Klägerin möglicherweise einen weiteren Staatshaftungsprozessen gegen das Land NRW anstrebt, ebenfalls nicht zur Anerkennung eines berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses. Die Rechtskraftwirkung eines Sachurteils im vorliegenden Verfahren müsste sich das Land Nordrhein-Westfalen nicht entgegenhalten lassen. Dem steht auch das Urteil des OLG Koblenz vom 22. August 2013 – 1 U 551/12 – nicht entgegen. Denn dort ging es um die Frage der Bindungswirkung eines gegen den Funktionsnachfolger ergangenen Urteils in Bezug auf den Funktionsvorgänger, während es der Klägerin hier darum geht, ein Urteil gegen die Beklagte als (angebliche) Weisungsempfängerin zu erhalten, um es ggf. dem Land als (angeblichem) Weisungsgeber entgegenhalten zu können. Dass insoweit keine rechtliche Bindungswirkung greift, liegt auf der Hand. Der Klägerin könnte die begehrte Feststellung also nur von faktischem Nutzen sein. Sie hätte damit indes gegenüber der ausdrücklichen Anerkennung durch die Beklagte auch insoweit nichts gewonnen. Denn die Rechtslage ist im entscheidungserheblichen Zeitraum für das Land Nordrhein-Westfalen bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung – die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – allgemein geklärt. Einer – erneuten - Bestätigung durch das Oberverwaltungsgericht bedarf es insoweit ersichtlich nicht mehr. Darüber hinaus hätte der Senat – die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage unterstellt – auch nicht zu entscheiden, ob die Beklagte bei Erlass der aufgehobenen Verfügung auf Weisung des Landes Nordrhein-Westfalen gehandelt hat. Diese Frage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Angesichts dessen hatte der Senat keinen Anlass, einer Beiladung des Landes Nordrhein-Westfalen im vorliegenden Verfahren näher zu treten, zumal die Klägerin diese nicht einmal beantragt hat. Interessen des Landes Nordrhein-Westfalen werden durch das Verfahren nicht berührt. Das Urteil lässt dessen materielle Rechte mangels Rechtskrafterstreckung unberührt. Die Beiladung bezweckt allein, die Rechte des Beigeladenen zu schützen und der Prozessökonomie zu dienen, nicht jedoch, die Rechtsposition eines schon Beteiligten zu stärken.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2006 ‑ 4 B 65.06 – BeckRS 2006, 27430; Beschluss vom 14. April 2010 – 4 B 78.09 -, NVwZ 2010, 1026; Beschluss vom 16. September 2009 – 8 B 75.09 -, NVwZ-RR 2010, 37; zusammenfassend Kintz, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 65 Rn. 8, 11a m. w. N.
Eine Beiladung könnte hier allein dem Zweck dienen, eine bis dato unzulässige Klage noch zulässig zu machen. Hierfür steht die Beiladung nicht zur Verfügung. Unabhängig davon würde eine nach Aufhebung der umstrittenen Verfügung erfolgte Beiladung die Unzulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf ein Präjudizinteresse nicht beseitigen. Denn es ist anerkannt, dass sich ein Kläger auf ein Präjudizinteresse dann nicht berufen kann, wenn die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Im Verhältnis zum Beizuladenden wäre dies entsprechend anzuwenden. Ihm gegenüber wird der Beiladungsbeschluss erst mit Zustellung wirksam.
Vgl. Kintz, a. a. O., § 65 Rn. 23; Kopp/Schenke, a. a. O., § 65 Rn. 25.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Im Hinblick auf die übereinstimmende Erledigungserklärung folgt die Kostenentscheidung der Kostenübernahmeerklärung der Beklagten. Angesichts des Umstandes, dass hierdurch insoweit eine Kostenreduzierung eingetreten ist, der fragliche Zeitraum von nur untergeordneter Bedeutung ist (ca. 1/6 der Gesamtgeltungsdauer) und er sich auf die Höhe des Streitwertes nicht auswirkt, führt dies insgesamt zur tenorierten Gesamtkostenquote.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 SportWG
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 211
NJW 2011, 830
BVerwGE 76, 260
NVwZ 2010, 1026
NVwZ-RR 2010, 37
8 C 10.12
4 A 3359/07
8 B 8.13
6 C 28.03
3 B 63.10
1 WB 131.82
1 C 1.06
5 A 1374/10
8 C 1.14
8 C 17.12
8 C 40.12
1 U 551/12
4 B 65.06
4 B 78.09
8 B 75.09