Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-28, Aktenzeichen 4 B 1218/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0928.4B1218.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 26.9.2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag,
durch einstweilige Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung über die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache 1 K 8162/17 (VG Arnsberg) festzustellen, dass Verkaufsstellen in Hattingen-Mitte am 1.10.2017 nicht aufgrund von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 7.7.2017 geöffnet haben dürfen,
abgelehnt. Die umstrittene Rechtsverordnung, deren Rechtmäßigkeit als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden könne, erweise sich hinsichtlich der Sonntagsöffnung am 1.10.2017 im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als voraussichtlich rechtmäßig. Sie sei von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gedeckt. Der danach notwendige Anlassbezug der sonntäglichen Ladenöffnung sei auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutzes gegeben. Die Einschätzung des Rates der Antragsgegnerin, die Veranstaltung „Herbstmarkt und Panhasfest“ stehe gegenüber der Öffnung der innerstädtischen Verkaufsstellen im Vordergrund, weshalb die in engem räumlichem Bezug stehende Ladenöffnung als bloßer Annex erscheine, sei nicht zu beanstanden. Die insoweit von der Antragsgegnerin auf der Grundlage einer Händlerbefragung angestellte Prognose der voraussichtlichen Besucherzahlen sei schlüssig und nachvollziehbar.
Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, im Ergebnis nicht erschüttert.
Entgegen der Annahme der Antragstellerin kann nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die streitige Verordnungsbestimmung wegen einer fehlerhaften Prognose der Besucherströme unwirksam ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, ArbuR 2017, 273 (Kurzwiedergabe) = juris, Rn. 16, m. w. N.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, muss bei der Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags aus Anlass eines Marktes die öffentliche Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f.
Die insoweit von der Gemeinde anzustellende Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist. Eine schematische Gegenüberstellung der jeweils ungefähr zu erwartenden absoluten Besucherzahlen kann hierbei unter Umständen zur Beurteilung der prägenden Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung einerseits oder der Ladenöffnung andererseits allein nicht hinreichend aussagekräftig sein.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, NWVBl. 2017, 345 = juris, Rn. 9 ff. und 22, und vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, Beschlussabdruck, S. 6 f.
Nach diesen Maßstäben ist jedenfalls nicht feststellbar, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich nichtig ist. Im Gegenteil spricht bei summarischer Prüfung vielmehr Überwiegendes dafür, dass die bei ihrem Erlass vom Rat der Antragsgegnerin angestellte Prognose im Ganzen schlüssig und vertretbar ist.
Zwar bestehen Zweifel an der Schlüssigkeit der in der einschlägigen Beschlussvorlage genannten Besucherzahlen. Zu der Händlerbefragung, auf der diese Zahlen beruhen sollen, hat die Antragsgegnerin keine Unterlagen vorgelegt, denen sich insbesondere entnehmen ließe, welche Händler in die Umfrage einbezogen waren und welche Angaben sie zu den jeweils erwarteten Kundenzahlen gemacht haben. Dem Rat lag lediglich eine die Ergebnisse zusammenfassende Darstellung vor, ohne dass deren Grundlagen – soweit ersichtlich – aktenkundig gemacht worden sind. Zudem ist die zur Bestimmung des voraussichtlichen Besucherstroms aufgrund der Ladenöffnung zugrunde gelegte Zahl von 40 Kunden pro Geschäft auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich dabei um einen Durchschnittswert handeln soll, angesichts der fünfstündigen Dauer der Ladenöffnung jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht nicht aus sich heraus plausibel und deshalb erklärungsbedürftig. Dies hat die Antragstellerin sachlich zutreffend gerügt.
Dennoch deuten die Gesamtumstände, von denen der Rat der Antragsgegnerin bei seiner Beschlussfassung ausgegangen ist, auf eine den öffentlichen Charakter des Tages prägende Bedeutung der Veranstaltung „Herbstmarkt und Panhasfest“ hin, der die Ladenöffnung in den Hintergrund treten und als bloßen Annex der Veranstaltung erscheinen lässt. Der gewerberechtlich als Jahrmarkt – und auch am Sonntag von 12:00 bis 20:00 Uhr und mithin zeitlich über die nur von 13:00 bis 18:00 Uhr währende Ladenöffnung hinaus – festgesetzte „Herbstmarkt“ ist eine bereits zum 22. Mal stattfindende Traditionsveranstaltung. Das „Panhasfest“ findet zum 13. Mal statt und wird ergänzt durch einen französischen Mark. Die dreitägigen Veranstaltungen erstrecken sich auf den gesamten Innenstadtbereich der Antragsgegnerin, wo zahlreiche – auch auswärtige – Händler und gastronomische Betriebe auf mehrere Plätze und Straßenzüge verteilt den Besuchern ihre Angebote unterbreiten und zum Teil auch durch Sitzgelegenheiten Anlass zum Verweilen bieten. Die Freigabe der Ladenöffnung bleibt räumlich auf den in dieser Weise durch die anlassgebende Veranstaltung geprägten Bereich beschränkt. Auf den besonderen Stellenwert und die Prägkraft von Herbstmarkt und Panhasfest für das städtische Leben der Antragsgegnerin deuten auch die aktenkundigen Medienberichte der Vorjahre sowie die Plakatierung im gesamten Stadtgebiet hin, für die die Antragsgegnerin dem Veranstalter eine Sondernutzungserlaubnis erteilt hat.
Danach spricht trotz verbleibender Zweifel an der Schlüssigkeit der in der Beschlussvorlage genannten Kundenzahlen Überwiegendes dafür, dass gerade Herbstmarkt und Panhasfest eine Sogwirkung auf Besucher entfalten werden, so dass sie – und nicht die Ladenöffnung – den öffentlichen Charakter des Sonntags prägen werden. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es für die prognostische Beurteilung der für die anlassgebende Veranstaltung einerseits und die Ladenöffnung andererseits jeweils erwarteten Besucherströme und deren vergleichende Gegenüberstellung nicht auf – praktisch kaum ermittelbare – exakte Zahlen, sondern angesichts tatsächlich bestehender erheblicher Prognoseunsicherheiten lediglich auf ungefähre Größenordnungen ankommt. Ausgehend davon ist es nach den von der Antragsgegnerin aufgezeigten Gesamtumständen überwiegend wahrscheinlich, dass ihr Rat in nachvollziehbarer Weise von einem in erster Linie veranstaltungsbedingten Besucheraufkommen ausgegangen ist. Unter diesen Umständen kann das Gericht nach den vom Verwaltungsgericht zutreffend bezeichneten Maßstäben den Vollzug der Rechtsverordnung nicht vorläufig aussetzen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 183
1 K 8162/17
8 CN 1.16
8 CN 2.14
4 B 520/17
4 B 1193/17