Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-15, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 9/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0615.VI2U.KART9.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 7. Oktober 2010 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (37 O 140/09) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger führt einen Installateur- und Heizungsbauerbetrieb. Er ist kraft Sachkundeprüfung und Ausnahmebewilligung seit Anfang 2002 als Geselle in die Handwerksrolle eingetragen (GA 7 ff.). Die Beklagte betreibt das Gasnetz in S.. Ob sie auch das Wasserversorgungsnetz unterhält, ist streitig.
Die Beklagte lässt Arbeiten an Gasanlagen nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 Satz 3 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Gasversorgung im Niederdruck – GasNDAV (die Vorgängervorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 2 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden – AVBGasV und, für den Bereich Wasser, § 12 Abs. 2 Satz 2 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser – AVBWasserV sind nahezu wortlautidentisch) nur von Installationsunternehmen ausführen, die in ein bei ihr geführtes Installateurverzeichnis aufgenommen sind. Die Aufnahme in das Verzeichnis macht sie vom Nachweis einer ausreichenden fachlichen Qualifikation abhängig. Dazu wendet sie die Richtlinien für den Abschluss von Verträgen mit Installationsunternehmen zur Herstellung, Veränderung, Instandsetzung und Wartung von Gas- und Wasserinstallationen vom 3.2.1958 in der Fassung vom 1.3.2007 an (GA 128 ff.).
Im Juni 2004 und im Januar 2006 regte die Stadtwerke S. GmbH gegenüber dem Kläger an, sich in die Installateurverzeichnisse Gas und Wasser eintragen zu lassen (GA 12 f., 14 f.). Nachdem der Kläger im August 2006 einen dahingehenden Antrag gestellt hatte (GA 16 f.), wies ihn die Stadtwerke S. GmbH im September 2006 auf die Bedeutung der Sicherheits- und Instandhaltungstechnik für die Befähigung hin, forderte Unterlagen nach und behielt sich vor, vom Kläger einen Fachkundenachweis in Form einer Teilnahme an den Fachlehrgängen TRGI (Technische Regeln für Gasinstallationen) und TRWI (Technische Regeln für Trinkwasserinstallationen) zu verlangen (GA 18 f.). Mit Schreiben vom 18.12.2007 unterrichteten die Stadtwerke S. den Kläger über die Aufteilung der Zuständigkeiten für Wasser und Gas auf sie und die Beklagte. Zugleich kündigten sie an, dass „wir im neuen Jahr ein Fachgespräch führen können, wo Sie dann Ihre Konzession für Gas und Wasser erhalten“ (GA 20). Im Februar 2008 fand zwischen den Parteien ein Gespräch statt. Mit anschließendem Schreiben vom 29.2.2008 verwiesen die Stadtwerke S. und die Beklagte den Kläger wegen des Fachkundenachweises vor einer Aufnahme in die Installateurverzeichnisse auf eine schriftliche Prüfung vor dem Landesinstallateurausschuss sowie zur Vorbereitung darauf auf die Möglichkeit einer Teilnahme an den Fachlehrgängen TRGI und TRWI (GA 25 f.).
Der Kläger will sich weder einer Teilnahme an den genannten Fachlehrgängen noch einer Prüfung vor dem Landesinstallateurausschuss unterziehen. Er ist der Ansicht gewesen, eine ausreichende Fachkunde bereits durch die der Eintragung in die Handwerksrolle vorangehende Prüfung sowie durch unbeanstandete praktische Betätigung bei den in Rede stehenden Installationen nachgewiesen zu haben. Die Beklagte habe die Anforderungen an die Aufnahme in die Installateurverzeichnisse seit 2005 grundlos verschärft.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn in die Verzeichnisse für Wasser- und für Gasinstallationsunternehmen einzutragen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegen getreten. Ihrem Vorbringen zufolge betreibt entsprechend der angezeigten Zuständigkeitsaufteilung nicht sie, sondern die Stadtwerke S. GmbH das Wasserversorgungsnetz. Die Stadtwerke S. führten auch das Verzeichnis der Installateure für Wasserversorgungsanlagen.
Das Landgericht (als Kartellgericht) hat die Klage abgewiesen. Es hat keinen Grund zu beanstanden gesehen, dass die Beklagte die Eintragung solcher Installateure für Gas und Wasser, die eine fachliche Qualifikation vor allem in den Bereichen Sicherheits- und Instandhaltungstechnik nicht bereits durch eine Meisterprüfung nachgewiesen haben, vom Bestehen einer Prüfung vor dem Landesinstallateurausschuss abhängig macht. Eine Verschärfung der Eintragungsanforderungen sei ebenso wenig zu bemängeln wie die Einschätzung der Beklagten, wonach der Kläger seine Fachkunde nicht schon durch einschlägige fachliche Betätigung nachgewiesen habe. Gegen das Gleichbehandlungsgebot sei im Übrigen nicht verstoßen worden. Ob die Beklagte mit Blick darauf, dass entsprechend der behaupteten Zuständigkeitsaufteilung das Verzeichnis der Wasserinstallateure von der Stadtwerke S. GmbH geführt werde, richtiger Klagegegner ist, hat das Landgericht offen gelassen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und macht im Wesentlichen geltend:
Schon durch die erfolgreiche Sachkundeprüfung im Zusammenhang mit der Eintragung in die Handwerksrolle sowie zusätzlich – was bislang nicht zureichend berücksichtigt worden sei – durch praktische Tätigkeit habe er die für die Aufnahme in die Installateurverzeichnisse vorauszusetzende Fachkunde nachgewiesen. Die Beklagte stelle höhere Anforderungen an den Fachkundenachweis als im Bundesdurchschnitt üblich sei (GA 227). Außerdem sei sie von einer Zusage, ihn, den Kläger, nach einem Fachgespräch in die Verzeichnisse aufzunehmen, nachträglich abgerückt und verlange nunmehr eine Prüfung vor dem Landesinstallateurausschuss und/oder eine Teilnahme an den Lehrgängen TRGI und TRWI.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres bisherigen Vortrags das Urteil des Landgerichts.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, insbesondere auf die vorstehend bezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.
II. Die Berufung hat keinen Erfolg.
Der Kläger hat, wie das Landgericht mit Recht entschieden hat, nach seinem eigenen Vorbringen weder unter den Gesichtspunkten des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und/oder einer unbilligen Behinderung nach den §§ 33 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 und 4, § 20 Abs. 1 GWB oder § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 EnWG (vgl. dazu § 111 Abs. 1, 2 EnWG) noch unter sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten einen Anspruch darauf, in die Verzeichnisse der Gas- und Wasserinstallateure bei der Beklagten oder der Stadtwerke S. GmbH aufgenommen zu werden. Das an den Kläger gerichtete Verlangen, zunächst seine Fachkunde auf den Gebieten der Gas- und Wasserinstallationen nachzuweisen, um als Partei eines Installateurvertrages danach erst in die Verzeichnisse der Installationsunternehmen für Gas und Wasser eingetragen zu werden, ist nicht unbillig. Auch fehlt es dafür nicht an einem sachlich gerechtfertigten Grund, so dass zudem ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ausscheidet. Da hiernach kein Eintragungsanspruch besteht, kann, wie im Urteil des Landgerichts, dahingestellt bleiben, ob die Beklagte wegen der Aufnahme in das Verzeichnis der Installateure für Wasseranlagen überhaupt richtiger Anspruchsgegner ist, weil, wie sie geltend macht, nicht sie, sondern die für das Wasserversorgungsnetz zuständige Stadtwerke S. GmbH jenes Verzeichnis führt.
a) Die durch § 13 Abs. 2 Satz 3 GasNDAV (und die Vorläufernorm § 12 Abs. 2 Satz 2 AVBGasV) sowie durch § 12 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV initiierte Einrichtung von Installateurverzeichnissen für Gas und Wasser und die von der Führung eines Fachkundenachweises abhängige Eintragung in diese Verzeichnisse nebst Zulassung zum Abschluss von Installateurverträgen hält sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungen in § 18 Abs. 3 EnWG (für Gasinstallationen) und § 27 Satz 1 AGBGB (= Art. 243 Satz 1 EGBGB, für Wasserinstallationen; vgl. BGH, Beschl. v. 23.6.2009 – KZR 43/08, Rn. 5, 8). Nach der Rechtsprechung ist wegen des mit Arbeiten an Anlagen der Gas- und Wasserversorgung verbundenen erheblichen Gefahrenpotentials die Führung von Installateurverzeichnissen durch Energie- und Wasserversorgungsunternehmen und den Abschluss entsprechender, vom Nachweis einer Befähigung abhängiger Installateurverträge verfassungs- und kartellrechtlich zulässig (vgl. BGH a.a.O. Rn. 1; BGH, Beschl. v. 24.9.1981 – III ZR 172/80, RdE 1982, 24; OLG Koblenz, Urt. v. 11.5.1977 – 10 U 1359/76; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.5.1990 – U (Kart) 28/89, WuW/E 4692). Dagegen wird vom Kläger im Prinzip auch nichts vorgebracht.
Ebenso wenig ist etwas dagegen einzuwenden, dass die Beklagte sich beim Abschluss von Installateurverträgen an einschlägigen fachlichen Richtlinien orientiert (GA 128 ff.). Solche Richtlinien sind kartellrechtlich unbedenklich. Sie sind von den beteiligten Interessenverbänden gemeinsam aufgestellt worden, dienen einer Gleichbehandlung der Bewerber und stellen mit den darin normierten Befähigungsanforderungen keine unangemessenen fachlichen Voraussetzungen auf (so auch BGH, Beschl. v. 29.9.2009 – KZR 43/08, Rn. 2). Auch dies wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt.
b) Der Kläger ist allerdings der Meinung, die in den Richtlinien sowie in den geltenden Verordnungen vorausgesetzte Fachkunde in der Vergangenheit bewiesen zu haben. Die Beklagte habe, auch im Bundesdurchschnitt, die Anforderungen insoweit verschärft. Nicht zuletzt habe sie eine ihm erteilte Zusage, die Aufnahme in die Verzeichnisse nach einem Fachgespräch vorzunehmen, rückgängig gemacht, indem sie nunmehr eine regelrechte Prüfung verlange.
Die rechtlichen Anforderungen, an denen die Klageansprüche zu messen sind, ergeben sich, weil der Kläger noch nicht in die Installateurverzeichnisse aufgenommen worden ist, sondern eine Aufnahme erst anstrebt, aus den derzeit gültigen Verordnungs- und Richtlinienvorschriften. Demgegenüber macht der Kläger nicht geltend, von der Beklagten oder der Stadtwerke S. GmbH an einer aussichtsreichen früheren Verfolgung seiner Ansprüche auf Abschluss von Installateurverträgen und Eintragung in die Verzeichnisse gehindert worden zu sein oder auf deren Veranlassung davon vorübergehend Abstand genommen zu haben. Der Kläger hätte seine Eintragung nach der – soweit ersichtlich – erstmaligen Anregung der Stadtwerke S. im Juni 2004 jederzeit weiter betreiben können.
Gemessen an diesem Vorverständnis sind die Angriffe gegen die Vorgabe der Beklagten, wonach der Kläger vor Abschluss eines Installateurvertrages und Aufnahme in das Installateurverzeichnis eine Befähigungsprüfung vor dem Landesinstallateurausschuss abzulegen habe, nicht begründet. Auch wenn der Vortrag des Klägers so verstanden werden könnte: Von einer Teilnahme an den Lehrgängen TRGI und/oder TRWI hat die Beklagte eine Eintragung ausweislich ihres Schreibens vom 29.2.2008 im Übrigen nicht abhängig gemacht.
Die zur Eintragung in die Handwerksrolle führende Sachkundeprüfung (GA 10 f.) kann den jetzt geforderten Befähigungsnachweis nicht ersetzen. Die diesbezüglich ablehnende Haltung der Beklagten ist nicht zu bemängeln. Denn der Kläger hat weder nachvollziehbar vorgetragen noch nachgewiesen, zum Zweck dieser Sachkundeprüfung die besondere, zur Aufnahme in die Installateurverzeichnisse erforderliche Qualifikation erworben und damals schon nachgewiesen zu haben. Dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen X., des Sachverständigen, der die Sachkundeprüfung seinerzeit abgenommen hat, ist in diesem Zusammenhang nicht nachzugehen und musste auch vom Landgericht nicht nachgegangen werden. Ohne vorherige Darlegung der sie tragenden, beweiserheblichen Tatsachen durch den Kläger, an der es fehlt, liefe eine solche Beweiserhebung auf eine prozessual unstatthafte Tatsachenausforschung hinaus.
Nach Nr. 5.1.1 der rechtlich nicht zu beanstandenden Richtlinien soll es für den Nachweis der fachlichen Befähigung in besonderer Weise auf die Beherrschung der Sicherheits- und Instandhaltungstechnik ankommen. Dass sich mit demselben Gewicht hierauf auch bereits die Sachkundeprüfung zur Eintragung in die Handwerksrolle erstreckt hat, ist nicht zu erkennen. Aus der über die Prüfung ausgestellten Bescheinigung geht solches nicht hervor (GA 10 f.). Der Kläger hat dies ebenso wenig vorgetragen. Eine Gleichwertigkeit ist auch nicht ohne weiteres anzunehmen, weil jene Sachkundeprüfung sowie der Befähigungsnachweis vor einer Aufnahme in die Installateurverzeichnisse verschiedenen Zwecken dienen. Dementsprechend sind selbst Bewerber, welche die Meisterprüfung abgelegt haben, und die dann ohne weiteres in die Handwerksrolle einzutragen sind (vgl. § 7 Abs. 1a HwO), noch nicht wie selbstverständlich in ein Installateurverzeichnis aufzunehmen, wenn sie, und zwar in den Fächern Sicherheits- und Instandhaltungstechnik (so Nr. 5.1.1 der Richtlinien), nicht die Meisterprüfung mit einer bestimmten Qualifikation bestanden haben. Demgemäß kann auch die Ausnahmebewilligung nach der Handwerksordnung als solche den nach den Richtlinien erforderlichen Sachkundenachweis grundsätzlich nicht ersetzen, und ist auch die dahingehende Beurteilung durch die Beklagte nicht zu kritisieren. Dasselbe hat, wie das Landgericht zutreffend geurteilt hat, für die praktischen Erfahrungen des Klägers zu gelten. Der Vortrag des Klägers ergibt insoweit kein lückenloses Bild, das darauf überprüft werden kann, welcher Art und welchen Umfangs seine praktische Tätigkeit in der Vergangenheit war, so dass daraus Schlüsse auf seine fachliche Befähigung für eine Aufnahme in die Installateurverzeichnisse gezogen werden können. Bei der Errichtung, Änderung und/oder Wartung von Gas- und Wasseranlagen scheint es nach eigenem Vortrag des Klägers in seinem Unternehmen vielmehr nur zu vereinzelten Geschäftsanfällen gekommen zu sein. Einen zuverlässigen Eindruck über die Befähigung des Klägers konnte die Beklagte daraus nicht gewinnen.
Dass die Beklagte bis 2005 eine weniger strenge Eintragungspraxis hatte, die Anforderungen an eine Aufnahme in die Installateurverzeichnisse verschärft sowie insbesondere eine dem Kläger erteilte Zusage gebrochen hat, ihn nach einem bloßen Gespräch in die Listen einzutragen, kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Bei der Fachkundeprüfung von Bewerbern haben die Netzbetreiber einen Beurteilungsspielraum. Wie sie die Prüfung durchführen, unterliegt und unterlag von jeher formal und inhaltlich ihrer nur auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen kontrollierbaren Organisations- und Ausgestaltungsfreiheit. Die vom Kläger vorgelegte bundesweite Übersicht über Prüfungsweisen und -verfahren (GA 237) entfaltet keine rechtliche Bindungswirkung für die Netzbetreiber. Diese haben die Prüfung auch nicht zwingend selbst durchzuführen, sondern können sich dazu ganz oder teilweise außenstehender Dritter, insbesondere eines Fachverbands oder des im Streitfall angesprochenen Landesinstallateurausschusses, bedienen. Dergleichen ist nicht nur geeignet, Überforderungstendenzen bei einzelnen Netzbetreibern entgegenzuwirken, sondern kann zugleich sicherstellen, dass die Bewerber bei der Befähigungsprüfung gleichen und einheitlichen Anforderungen unterworfen werden. Netzbetreiber sind ebenso wenig darauf verwiesen, die Befähigung eines Bewerbers im wörtlichen Sinn in einem Fachgespräch zu ermitteln. Die Prüfung darf schriftliche Qualifikationsanteile aufweisen, wobei einem mündlichen Teil dann eine ergänzende Funktion zukommen und er dazu herangezogen werden kann, Erkenntnislücken zu schließen und/oder bestimmte Zweifel auszuräumen. Nicht anders war das Schreiben der Beklagten vom 18.12.2007 (GA 20), in dem davon die Rede war, dem Kläger könne nach einem Fachgespräch die Konzession für Gas- und Wasserinstallationen erteilt werden, aus verständiger, für die Auslegung maßgebender Sicht eines Empfängers zu lesen und zu verstehen. Dies ist unmittelbar einleuchtend, wird vom Kläger jedoch verkannt. Der Kläger begehrt mit der Klage nicht nur eine Aufnahme in die Installateurverzeichnisse ohne jede Befähigungsprüfung – worauf er keinen Anspruch hat, sondern ist darüber hinaus ersichtlich der Meinung, in einem sog. Fachgespräch würden geringere Anforderungen an einen Qualifikationsnachweis gestellt. Dies trifft nicht zu. Es ist keineswegs gesagt, dass die Beklagte dadurch, dass sie den Kläger auf eine schriftliche Prüfung vor dem Landesinstallateurausschuss verwiesen hat, die Prüfungsanforderungen erhöht hat oder solches auch nur hat tun wollen. Ebenso wenig ist anzunehmen, dass mündliche Prüfungen generell einfacher sind als schriftliche. Dies gilt es in Fällen der vorliegenden Art vielmehr auszuschließen. Und zwar nicht ohne Erfolg: So gewähren schriftliche Prüfungen u.U. die Möglichkeit zu mehr Selbstkontrolle und Überlegung als mündliche Prüfungsgespräche; aus dieser Warte betrachtet können schriftliche Prüfungen bei einem objektivierten Verständnis sogar Vorzüge aufweisen. Auf persönliche Neigungen oder Vorlieben ist dabei nicht abzustellen.
Nach alledem haben Bewerber in der Lage des Klägers bei der Ermittlung der Befähigung nach den einschlägigen Richtlinien prinzipiell keinen Anspruch auf Einhaltung eines bestimmten, ausgenommen eines gleichförmigen, der Sache angemessenen Prüfungsverfahrens. Ebenso wenig hat der Beklagte einen Anspruch darauf, von der Beklagten oder deren Bediensteten persönlich geprüft zu werden. Dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung verletzt hat oder sich von anderen als sachgemäßen Erwägungen hat leiten lassen, ist indes weder vom Kläger geltend gemacht worden noch anderweit zu erkennen. Nach alledem ist auch in der Anwendung der Richtlinienbestimmungen und der genannten Vorschriften der GasNDAV sowie der AVBWasserV keine unbillige Behinderung und/oder ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte zu sehen. Den prozessualen Nachteil hat der Kläger zu tragen. Dahingehende Darlegungen und ein Nachweis waren von ihm als der nach dem Gesetz vortrags- und beweisbelasteten Partei zu erbringen.
Ein Grund, die Revision für den Kläger zuzulassen, liegt nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Nach den im vorstehenden Zusammenhang wiedergegebenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hat die Sache weder mehr eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Revisionsentscheidung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für den Berufungsrechtszug und
Wert der Beschwer des Klägers: bis 10.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 Abs. 1 GWB
§ 30 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 EnWG
§ 111 Abs. 1, 2 EnWG
§ 13 Abs. 2 Satz 3 GasNDAV
§ 12 Abs. 2 Satz 2 AVBGasV
§ 12 Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV
§ 18 Abs. 3 EnWG
§ 27 Satz 1 AGBGB
§ 7 Abs. 1a HwO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 243 Satz 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 37 O 140/09
III ZR 172/80
10 U 1359/76