Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-07-09, Aktenzeichen (4) 151 AuslA 206/17 (1/18)
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0709.4.1.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Ermessensentscheidung der Generalstaatsanwaltschaft nach § 79 Abs. 2 S. 2 IRG unterliegt nur einer eingeschränkten richterlichen Prüfung. Das Gericht hat lediglich zu prüfen, ob die Generalstaatsanwaltschaft als Bewilligungsbehörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 83b IRG zutreffend beurteilt hat und sich bei Vorliegen von Bewilligungshindernissen des ihr eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls bewusst war (Anschluss OLG Hamm, 7. Mai 2009, (2) 4 Ausl A 12/07 (127/09), NStZ-RR 2010, 209).(Rn.14)
1. Die Akten werden zur erneuten Entscheidung über die Geltendmachung von Bewilligungshindernissen an die Generalstaatsanwaltschaft Berlin zurückgegeben.
2. Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung der Verfolgten an die Republik Malta wird zurückgestellt.
3. Die Auslieferungshaft dauert fort.
4. Rechtsanwalt J aus M wird als Beistand zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die maltesischen Behörden haben über das Schengener Informationssystem (SIS) um die Festnahme der Verfolgten zum Zwecke der Auslieferung zur Strafverfolgung ersucht. Die Verfolgte befindet sich derzeit für das wegen des Vorwurfs der Entziehung Minderjähriger geführte Verfahren 263 Js 2391/14 der Staatsanwaltschaft Berlin in Untersuchungshaft. Am 28. November 2017 wurde sie (nicht rechtskräftig) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat hat mit Beschluss vom 10. Januar 2018 die Auslieferungshaft gegen die Verfolgte angeordnet; insoweit ist derzeit Überhaft notiert.
In ihrer richterlichen Anhörung nach § 28 IRG am 26. Januar 2018 hat die Verfolgte sich mit ihrer vereinfachten Auslieferung (§ 41 IRG) nicht einverstanden erklärt.
Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat beantragt, die Auslieferung der Verfolgten für zulässig zu erklären (§ 29 Abs. 1 IRG). Der Senat stellt die Entscheidung über den Antrag wegen Mängeln der Vorabbewilligungsentscheidung (§ 79 Abs. 2 Satz 1 und 2 IRG) zurück.
1. Die Ausschreibung der Verfolgten im SIS mit den Zusatzinformationen nach Art. 29 Abs. 1 des Beschlusses 2007/533/JI des Rates vom 12. Juni 2007 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II) gilt gemäß § 83a Abs. 2 IRG als Europäischer Haftbefehl. Sie entspricht den Anforderungen des § 83a Abs. 1 IRG.
Es wird mitgeteilt, dass gegen die Verfolgte ein Europäischer Haftbefehl des Court of Magistrates vom 30. November 2017 - AG1447/17 - besteht, dem ein am selben Tag erlassener nationaler Haftbefehl desselben Gerichts zugrunde liegt. Der Verfolgten wird vorgeworfen, am 15. November 2014 in Z. zusammen mit N versucht zu haben, den 3-jährigen Sohn der N, A L, zu entführen, für den der Kindesvater N L das alleinige Sorgerecht hatte. Die Verfolgte und N sollen hierzu die Lebensgefährtin des Kindesvaters, B, gemeinsam angegriffen haben, wobei N der Geschädigten B mehrere Schläge mit einem Elektroschockgerät versetzt und sie getreten haben soll. Sowohl die Geschädigte B als auch das Kind sollen hierbei verletzt worden sein.
2. Die Auslieferung der Verfolgten ist auch grundsätzlich zulässig.
a) Die ihr vorgeworfene Tat stellt sich als auslieferungsfähige strafbare Handlung im Sinne der §§ 3, 81 Nr. 4 IRG dar, bei der die beiderseitige Strafbarkeit nicht zu prüfen ist, da es sich nach dem Recht des ersuchenden Staates um eine Katalogtat im Sinne des Art. 2 Abs. 2 RbEuHB handelt, die mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht ist.
b) Hindernisse, die der Auslieferung der Verfolgten entgegenstehen, sind auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beistands Rechtsanwalt P in seinen Schriftsätzen vom 11. April und 8. Juni 2018 nicht ersichtlich.
aa) Ein Auslieferungshindernis erwächst insbesondere nicht daraus, dass die Verfolgte deutsche Staatsangehörige ist. Es besteht der gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 IRG erforderliche Bezug zum ersuchenden Staat, da die Verfolgte die Tat ausschließlich in dem ersuchenden Staat zum Nachteil dort ansässiger Personen begangen haben soll. In diesem Fall gilt, dass derjenige, der in einer anderen Rechtsordnung handelt, damit rechnen muss, auch dort zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. BVerfGE 113, 273 [juris Rn. 86]).
Zwar weist die Tat insoweit Bezüge zu Deutschland auf, als es um die Entführung eines deutschen, durch den sorgeberechtigten Vater nach Malta verbrachten Kindes ging. Auch ist nicht auszuschließen, dass durch N Tatpläne bereits zu einem Zeitpunkt entwickelt wurden, als sie sich noch in Deutschland aufhielt. Hingegen spricht nichts für eine gemeinsame Planung mit der Verfolgten in Deutschland, da diese ausweislich der Feststellungen des schöffengerichtlichen Urteils vom 28. November 2017 - (264 Ls) 263 Js 2391/14 (15/17) - Deutschland am 21. April 2014 oder kurz danach, jedenfalls während der Osterferien 2014 und damit fast ein halbes Jahr vor der hier verfahrensgegenständlichen Tat, unter Mitnahme ihrer Tochter verlassen hatte und sich seitdem im ersuchenden Staat aufhielt, bis sie im Jahr 2015 weiter nach Thailand floh.
Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da sich der maßgebliche örtliche Bezug gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 IRG nach dem Handlungs- und Erfolgsort richtet, während etwaige Vorbereitungshandlungen außer Betracht bleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. November 2016 - 2 BvR 1238/14 - [juris Rn. 27]; Böhm in Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmans, Internationales Strafrecht 2. Aufl., Rn. 969; Böse in Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 3. Aufl., § 80 IRG Rn. 21). Handlungs- und Erfolgsort liegen hier jedoch ausschließlich im ersuchenden Staat. Selbst wenn man annähme, dass der Erfolg der (gescheiterten) Entführung des Sohnes der N nicht allein darin gelegen hätte, sich im ersuchenden Staat des Kindes zu bemächtigen, sondern auch in der Verbringung an den Zielort, ist es gänzlich unwahrscheinlich, dass dieser in Deutschland gelegen hätte, nachdem die N schon zuvor versucht hatte, ihren Sohn von Deutschland aus über Polen und die Ukraine in einen anderen Staat zu verbringen.
bb) Die gebotene Rücküberstellung der Verfolgten nach Verhängung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe oder sonstigen Sanktion (§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG) wird die Generalstaatsanwaltschaft Berlin dadurch sicherstellen, dass sie die Bewilligung mit einer entsprechenden Bedingung verbindet. Zweifel daran, dass diese von den maltesischen Behörden entsprechend ihrer Verpflichtung aus Art. 5 Nr. 3 RbEuHb beachtet werden wird, hat der Senat nicht.
3. Jedoch ist die Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vom 20. März 2018, kein Bewilligungshindernis nach § 83b Abs. 1 Nr. 2 IRG geltend zu machen, nicht ermessensfehlerfrei getroffen.
Die Ermessensentscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Berlin nach § 79 Abs. 2 Satz 2 IRG unterliegt nur einer eingeschränkten Prüfung durch den Senat. Dieser hat lediglich zu prüfen, ob die Generalstaatsanwaltschaft als Bewilligungsbehörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 83b IRG zutreffend beurteilt hat und sich bei Vorliegen von Bewilligungshindernissen des ihr eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls bewusst war (OLG Hamm NStZ-RR 2010, 209 mwN). Dabei gilt nach allgemeinen Grundsätzen, dass sich zu beanstandende Ermessensfehler aus einer Ermessensüberschreitung, einem Ermessensnichtgebrauch oder einem Ermessensfehlgebrauch - sei es wegen Nichtberücksichtigung ermessensrelevanter tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte, sei es wegen Berücksichtigung ermessensirrelevanter, sachfremder Gesichtspunkte - ergeben können (vgl. OLG Dresden StV 2008, 534 mwN). Unzulässig ist die Auslieferung unter Berücksichtigung dieser Vorgaben nur dann, wenn eine ermessensfehlerfreie Bewilligung nach den Umständen schlechterdings ausgeschlossen ist (vgl. OLG Hamm aaO mwN).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe erweist sich die Vorabbewilligungsentscheidung als ermessensfehlerhaft. Zutreffend ist die Generalstaatsanwaltschaft allerdings davon ausgegangen, dass die (vorläufige) Einstellung des in Deutschland wegen derselben Tat von der Staatsanwaltschaft Berlin geführten Verfahrens 286 Js 6062/14 gemäß § 154 Abs. 1 StPO eine Einstellung im Sinne des § 83b Abs. 1 Nr. 2 IRG ist (vgl. OLG Hamm aaO; OLG Dresden aaO) und damit ihr Bewilligungsermessen nach § 83b Abs. 1 IRG eröffnet war. Jedoch hat sie nicht alle nach der (auf verfassungsgerichtlichen Vorgaben beruhenden) gesetzgeberischen Intention maßgeblichen Kriterien in ihre Erwägungen einbezogen.
Bei den Bewilligungshindernissen, die sich auf den Vorrang der Strafverfolgung im In- oder Ausland (§ 83b Abs. 1 Nrn. 1 und 2 IRG) beziehen, müssen - vergleichbar der Wahl zwischen mehreren örtlichen Zuständigkeiten zur Strafverfolgung im Inland - insbesondere die Staatsangehörigkeit des Verfolgten, sein Wohnort, der Tatort bzw. der Schwerpunkt der Tat, das Interesse des Verletzten und dessen Staatsangehörigkeit, das öffentliche Interesse der beteiligten Staaten an einer Strafverfolgung im jeweiligen Staat, der Sachstand der strafrechtlichen Verfahren in den konkurrierenden Staaten, das Interesse der beteiligten Justizbehörden an einer die Ressourcen schonenden internationalen Arbeitsteilung bei der Strafverfolgung und die effektive Verfügbarkeit der Beweismittel im Inland berücksichtigt werden (vgl. BT-Ds. 16/1024, S. 13). Insbesondere im Falle der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger trägt diese umfassende, alle wesentlichen Kriterien berücksichtigende Abwägung dem Erfordernis Rechnung, dass der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 16 Abs. 2 GG schonend erfolgen muss und mit dem Auslieferungsverbot gerade auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für den von einer Auslieferung betroffenen Deutschen gewahrt werden sollen (vgl. BVerfGE 113, 273 [juris Rn. 83]). Eine Versagung der Bewilligung ist auch bei Straftaten mit maßgeblichem Auslandsbezug zu erwägen, wenn bei der gebotenen Einzelfallbetrachtung das innerstaatliche Strafverfolgungsinteresse oder die zu berücksichtigenden sozialen Belange des Verfolgten eine solche Entscheidung gebieten (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2007, 617).
Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat hingegen in ihre Ermessensentscheidung allein das Strafverfolgungsinteresse des ersuchenden Staates und das Vertrauen der Verfolgten in die Sicherheit vor erneuter Verfolgung einbezogen. Dies genügt - insbesondere im Falle der Auslieferung einer Deutschen - nicht.
Bei der neu zu treffenden Vorabbewilligungsentscheidung wird die Generalstaatsanwaltschaft berücksichtigen müssen, dass die Staatsanwaltschaft Berlin mit der Einstellung des Verfahrens wegen der hier verfahrensgegenständlichen Tat nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf das Verfahren 263 Js 2391/14, in dem die Verfolgte zwischenzeitlich (nicht rechtskräftig) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, zum Ausdruck gebracht hat, dass aus Sicht der deutschen Strafverfolgungsbehörde die Tat keiner eigenständigen Ahndung mehr bedarf. Sie wird dies mit dem Strafverfolgungsinteresse des ersuchenden Staates abzuwägen haben, wobei sie - wie geschehen - wird berücksichtigen dürfen, in welchem Verfahrensstadium die Einstellung erfolgte. Des Weiteren wird die Generalstaatsanwaltschaft in Betracht zu ziehen haben, dass im Falle einer Verurteilung der Verfolgten sowohl in dem Verfahren 263 Js 2391/14 als auch in dem maltesischen Verfahren eine - bei Verfolgung beider Taten im Inland mögliche - Gesamtstrafenbildung ausscheidet und ein Härteausgleich weder im Verfahren 263 Js 2391/14, das vor der Übergabe an die maltesischen Behörden abgeschlossen sein wird, noch im Exequaturverfahren möglich ist. Auch dies muss das Interesse des ersuchenden Staates an der Ahndung der Tat und die grundsätzliche Verpflichtung zur Bewilligung der Auslieferung (§ 79 Abs. 1 IRG) nicht notwendig überwiegen, ist jedoch abzuwägen. Schließlich wird die Generalstaatsanwaltschaft erwägen müssen, dass eine Auslieferung den im Falle rechtskräftiger Verurteilung im Verfahren 263 Js 2391/14 bestehenden Resozialisierungsanspruch der Verfolgten beeinträchtigen kann, da die drohende Auslieferung ansonsten möglichen Vollzugslockerungen entgegenstehen dürfte. Die Generalstaatsanwaltschaft wird insoweit aber auch die durch Art. 24 Abs. 2 RbEuHb eröffnete Möglichkeit berücksichtigen dürfen, die Verfolgte nach rechtskräftigem Abschluss des deutschen Gerichtsverfahrens schon vor Vollstreckungsende vorübergehend an den ersuchenden Staat zur Durchführung seines Verfahrens zu überstellen, sodass nach Rechtskraft auch einer etwaigen maltesischen Verurteilung beide Strafen unter Beachtung des Resozialisierungsanspruchs vollstreckt werden könnten.
4. Die Auslieferungshaft dauert aus den Gründen ihrer Anordnung fort, da anderenfalls zu besorgen ist, dass die Verfolgte (erneut) im Ausland untertauchen wird. Sie ist auch nicht unverhältnismäßig, zumal sie derzeit nicht vollzogen wird und neben der vollzogenen Untersuchungshaft auch keine zusätzlichen Hafterschwerungen bewirkt.

Entscheidungsgründe:
Dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin, Rechtsanwalt J wegen Verstoßes gegen das Verbot der Mehrfachverteidigung (§ 146 Satz 1 StPO) gemäß § 146a Abs. 1 Satz 1 StPO als Beistand zurückzuweisen, war stattzugeben.
1. §§ 146, 146a StPO sind gemäß § 40 Abs. 3 IRG, der auf alle Vorschriften des 11. Abschnitts des I. Buches der StPO mit Ausnahme der §§ 140, 141 Abs. 1 bis 3 und 142 Abs. 2 StPO verweist, im Auslieferungsverfahren entsprechend anwendbar (vgl. OLG Rostock NStZ 2012, 101; Thomas/Kämpfer in MüKo-StPO, § 146 Rn. 9; Lagodny/Schomburg/Hackner in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 5. Aufl., § 40 Rn. 28; Böhm in Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas aaO, § 40 Rn. 40). Die im Schriftsatz des Beistands Rechtsanwalt P vom 3. Juli 2018 herangezogene gegenteilige Position vermag im Hinblick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht zu überzeugen. Angesichts der Verweisungsnorm stellt sich auch die Frage der Analogiefähigkeit von § 146 StPO nicht.
2. Zweifelhaft erscheint allerdings, ob durch die Meldung des Rechtsanwalts J als Beistand der gesondert Verfolgten N „für ein etwaiges Verfahren nach dem Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl, das Ihrer Behörde aus Malta übersandt werden mag,“ (Schreiben an die Staatsanwaltschaft Berlin vom 27. November 2014) eine Vertretung begründet worden ist, aufgrund derer die jetzige Vertretung der derselben Tat beschuldigten Verfolgten sich als verbotene Doppelbeistandschaft darstellt. Denn insoweit ist bisher kein deutsches (Auslieferungs-)Verfahren anhängig, da N bisher im Inland nicht ergriffen wurde und - soweit bekannt - weiterhin flüchtig ist.
3. Dies kann jedoch dahinstehen, da Rechtsanwalt J sich auch als Verteidiger in dem gegen N und - insoweit nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt - die Verfolgte geführten Ermittlungsverfahren 286 Js 6062/14 der Staatsanwaltschaft Berlin gemeldet hat. Die gleichzeitige Vertretung der N in dem gegen sie geführten Ermittlungsverfahren und der Verfolgten in dem hiesigen, wegen derselben Tat geführten Auslieferungsverfahren begründet die (unwiderleglich vermutete [vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 61. Aufl., § 146 Rn. 9]) Möglichkeit von Interessenkonflikten, der das Verbot des § 146 StPO entgegenwirken soll.
Die Norm lässt daher eine abweichende Regelung selbst dann nicht zu, wenn ein Interessenwiderstreit sicher auszuschließen wäre. Letztlich kann dies aber auch dahinstehen, da ein solcher Ausschluss vorliegend nicht möglich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 146a StPO
§ 83b IRG
§ 28 IRG
§ 41 IRG
§ 80 IRG
§ 146 StPO
§ 79 Abs. 2 S. 2 IRG
§ 29 Abs. 1 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 und 2 IRG
§ 83a Abs. 2 IRG
§ 83a Abs. 1 IRG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 IRG
§ 80 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 IRG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IRG
§ 83b Abs. 1 Nr. 2 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 2 IRG
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 83b Abs. 1 IRG
§ 83b Abs. 1 Nrn. 1 und 2 IRG
§ 79 Abs. 1 IRG
§ 146 Satz 1 StPO
§ 146a Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 40 Abs. 3 IRG
Art. 2 Abs. 2 RbEuHB
Art. 16 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2010, 209
BVerfGE 113, 273
StV 2008, 534
NJW 2007, 617
NStZ 2012, 101
4 Ausl A 12/07
63 Js 2391/14
2 BvR 1238/14
86 Js 6062/14