Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-28, Aktenzeichen 4 K 8556/18

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 20.08.2018 gegen die in Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 17.08.2018, Aktenzeichen ..., enthaltene Untersagung des Betriebs der Gaststätte ... in der Betriebsform einer Diskothek wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
2
Die Antragsteller betreiben die Gaststätte ... in der ... in .... Im Jahr 1997 wurde den Antragstellern eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Live-Musikdarbietungen erteilt. Die Gaststätte hat, bei freiem Eintritt, täglich geöffnet und verfügt über ein DJ-Pult, das nach Angaben der Antragsteller nur am Wochenende genutzt wird; im Übrigen werde Musik vom Band gespielt. Die Musikanlage enthält keinen Subwoofer. Vor der Anlage befindet sich eine Freifläche, die mit einem Teppich ausgelegt ist.
3
Nach Darstellung der Antragsteller wendet sich die Gaststätte auch und gerade an Publikum, das bis in den frühen Morgen hinein ausgehen möchte. Die Gaststätte öffnet um 23 Uhr und hat an Werktagen bis mindestens 5 Uhr, am Wochenende bis mindestens 7 Uhr geöffnet. Seit 1992 hat die Antragsgegnerin den Antragstellern durchgehend auf jeweils sechs Monate befristete Sperrzeitverkürzungen täglich auf 6 Uhr erteilt. Die allgemeine Sperrzeit (wochentags 3 Uhr bis 6 Uhr, am Wochenende 5 Uhr bis 6 Uhr) war damit vollständig aufgehoben. Die zuletzt erteilte Sperrzeitverkürzung lief Ende Juni 2018 aus. Der jüngste Antrag für den Zeitraum Juli bis Dezember 2018 wurde durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.08.2018 abgelehnt. Diese Ablehnung ist Gegenstand des nach § 123 VwGO angestrengten Eilverfahrens 4 K 8468/18.
4
Durch Bescheid vom 17.08.2018 untersagte die Antragsgegnerin den Betrieb der Gaststätte in der Betriebsform einer Diskothek und ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagung an. Entgegen der genehmigten Betriebsform finde in der Gaststätte auch Diskothekenbetrieb statt. Davon müsse ausgegangen werden, weil neben Live-Musik auch Veranstaltungen mit Diskjockeys stattfänden und weil in der Gaststätte eine große Freifläche vorhanden sei, die auch als Tanzfläche genutzt werden könne. Darauf ließen auch der Internetauftritt, bisherige Feststellungen der Polizei und das Ergebnis einer Inaugenscheinnahme am 11.09.2017 schließen. Obwohl diese Umstände der Gaststättenbehörde seit vielen Jahren bekannt seien, sei davon ausgegangen worden, dass der Betrieb hinsichtlich Schallschutz und „Entfluchtung“ im Notfall weitestgehend von den bestehenden Genehmigungen gedeckt sei, sodass ein behördliches Einschreiten nicht erforderlich gewesen sei. In letzter Zeit hätten die Anwohnerbeschwerden jedoch stark zugenommen. Daher müsse nun davon ausgegangen werden, dass die aus dem Betrieb resultierenden Beeinträchtigungen für die Anwohner das Maß der Zumutbarkeit deutlich überstiegen. Die Antragsteller hätten demgegenüber dargelegt, dass und weshalb sowohl die Betriebsart als auch die Immissionen gesetzeskonform seien. Das von ihnen vorgelegte Gutachten bestätige diese Auffassung jedoch nicht vollständig. Vor diesem Hintergrund sei zumindest fraglich, ob der Betrieb derzeit die erforderlichen Lärmobergrenzen einhalte. Es könne nicht beurteilt werden, ob die derzeit vorhandenen Schallschutzmaßnahmen ausreichend seien. Laute Musik sei insbesondere bei Diskothekenbetrieb geeignet, die Nachtruhe der Anwohner zu stören, zumal Diskomusik, anders als Live-Musik, nicht von Pausen unterbrochen sei und wegen der Bässe zu einer erhöhten Lärmübertragung führe. Auch wenn das Betriebskonzept nicht gänzlich dem einer Diskothek entspreche, weil die Musikanlage z. B. nicht über einen Subwoofer verfüge, werde in der Gaststätte zu diskothekentypischer Musik getanzt, weshalb der Betrieb die zentralen Merkmale einer Diskothek aufweise und dieser besonderen Betriebseigentümlichkeit daher gleichzustellen sei. Zudem sei der Sofortvollzug anzuordnen, weil die Anwohner durch den Diskothekenbetrieb aktuell mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit regelmäßig in nicht mehr zumutbarer Weise in der Nachtruhe gestört und dadurch gesundheitlich beeinträchtigt würden. Es liege eine permanente Störung der Nachtruhe vor.
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Die Antragsteller haben unter dem 20.08.2018 Widerspruch erhoben, über den bislang nicht entschieden worden ist. II.
Die Antragsteller haben unter dem 20.08.2018 Widerspruch erhoben, über den bislang nicht entschieden worden ist.

Entscheidungsgründe:
6
Der Antrag hat Erfolg.
7
Bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nimmt das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des jeweiligen Bescheids und dem Interesse des Betroffenen, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, vor. Diese Abwägung fällt vorliegend zu Gunsten der Antragsteller aus: Die Antragsgegnerin stützt die Verfügung auf zwei Ermächtigungsgrundlagen, die aus ihrer Sicht beide für sich die Betriebsuntersagung tragen sollen. Zum einen beruht die Untersagung auf § 1 LGastG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, wonach dem Gaststättenbetreiber Auflagen zur Gaststättenerlaubnis zum Zwecke des Lärmschutzes erteilt werden können. Insoweit sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, weil vollkommen unklar ist, ob die dafür erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen (1.). Zum andern stützt die Antragsgegnerin die Verfügung auf § 1 LGastG i. V. m. § 31 GastG und § 15 Abs. 2 GewO, wonach ein Gewerbe untersagt werden kann, wenn es ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Hinsichtlich dieser Ermächtigungsgrundlage leidet der angegriffene Bescheid unter einem Ermessensfehler, der seine Ursache ebenfalls im unklaren Sachverhalt hat (2.). Weil die Untersagungsverfügung damit insgesamt auf einem erheblichen Ermittlungsdefizit beruht, ist es den Antragstellern nicht zumutbar, die Verfügung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befolgen (3.). 1. a)
Bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nimmt das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des jeweiligen Bescheids und dem Interesse des Betroffenen, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, vor. Diese Abwägung fällt vorliegend zu Gunsten der Antragsteller aus: Die Antragsgegnerin stützt die Verfügung auf zwei Ermächtigungsgrundlagen, die aus ihrer Sicht beide für sich die Betriebsuntersagung tragen sollen. Zum einen beruht die Untersagung auf § 1 LGastG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, wonach dem Gaststättenbetreiber Auflagen zur Gaststättenerlaubnis zum Zwecke des Lärmschutzes erteilt werden können. Insoweit sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, weil vollkommen unklar ist, ob die dafür erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen (1.). Zum andern stützt die Antragsgegnerin die Verfügung auf § 1 LGastG i. V. m. § 31 GastG und § 15 Abs. 2 GewO, wonach ein Gewerbe untersagt werden kann, wenn es ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Hinsichtlich dieser Ermächtigungsgrundlage leidet der angegriffene Bescheid unter einem Ermessensfehler, der seine Ursache ebenfalls im unklaren Sachverhalt hat (2.). Weil die Untersagungsverfügung damit insgesamt auf einem erheblichen Ermittlungsdefizit beruht, ist es den Antragstellern nicht zumutbar, die Verfügung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befolgen (3.).
1. a)
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Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erteilt werden. Nach § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Die Erheblichkeit von Immissionen muss dabei nach dem Maßstab der Zumutbarkeit bestimmt werden. Sie ist anzunehmen, wenn die Einwirkungen der Umgebung mit Rücksicht auf deren durch die Gebietsart und konkreten tatsächlichen Verhältnisse bestimmten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit nicht mehr zugemutet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.07.1978 - IV C 79.76 -, juris, Rn. 89). Dabei kommt es hinsichtlich des zumutbaren Maßes auf das Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen, nicht auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten an (BVerwG, Urteil vom 07.05.1996 - 1 C 10/95 -, juris, Rn. 28). Das Ausmaß der durch den Betrieb von Gaststätten bedingten Lärmeinwirkungen beurteilt sich nach der gemäß § 48 BImSchG erlassenen normkonkretisierenden TA Lärm, die insoweit auch Bindungswirkung besitzt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.03.2018 - 6 S 1168/17 -, juris, Rn. 34; Urteil vom 11.09.2012 - 6 S 947/12 -, juris, Rn. 25; BayVGH, Urteil vom 25.01.2010 - 22 N 09.1193 -, juris, Rn. 29; VG Regensburg, Beschluss vom 28.03.2018 - RO 5 S 18.228 -, juris, Rn. 61).
9
Die Befugnis der Behörde, Auflagen zu erteilen, setzt voraus, dass schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne tatsächlich bestehen. Ist der vom Gaststättenbetrieb ausgehende Lärm noch zumutbar, scheiden in das Grundrecht des Gaststättenbetreibers aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreifende Maßnahmen aus. Zur Feststellung dieser tatsächlichen Voraussetzungen kommt regelmäßig die Einholung eines Lärmgutachtens in Betracht. Diese Form der Lärmmessung ist allerdings nicht immer zwingend. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass nach den Umständen des Einzelfalls auch andere Erkenntnisquellen die erforderliche Gewissheit darüber erbringen können, dass die Grenze zur Unzumutbarkeit überschritten worden ist (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 24.05.2012 - 22 ZB 12.46 -, juris, Rn. 21; Urteil vom 07.05.1996 - 1 C 10/95 -, juris, Rn. 27 ff.; VG Neustadt, Urteil vom 19.02.2015 - 4 K 966/14.NW -, juris, Rn. 25; VG Köln, Beschluss vom 27.06.2016 - 1 L 1255/16 -, juris, Rn. 19 ff.). Jedoch müssen auch diese Feststellungen stets die nötige Gewissheit ermöglichen, dass der vom Betrieb ausgehende Lärm unzumutbar ist, insbesondere weil er die Grenzen der TA Lärm überschreitet. Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dürfen nicht auf Grundlage bloßer Vermutungen erteilt werden. b)
Die Befugnis der Behörde, Auflagen zu erteilen, setzt voraus, dass schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinne tatsächlich bestehen. Ist der vom Gaststättenbetrieb ausgehende Lärm noch zumutbar, scheiden in das Grundrecht des Gaststättenbetreibers aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreifende Maßnahmen aus. Zur Feststellung dieser tatsächlichen Voraussetzungen kommt regelmäßig die Einholung eines Lärmgutachtens in Betracht. Diese Form der Lärmmessung ist allerdings nicht immer zwingend. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass nach den Umständen des Einzelfalls auch andere Erkenntnisquellen die erforderliche Gewissheit darüber erbringen können, dass die Grenze zur Unzumutbarkeit überschritten worden ist (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 24.05.2012 - 22 ZB 12.46 -, juris, Rn. 21; Urteil vom 07.05.1996 - 1 C 10/95 -, juris, Rn. 27 ff.; VG Neustadt, Urteil vom 19.02.2015 - 4 K 966/14.NW -, juris, Rn. 25; VG Köln, Beschluss vom 27.06.2016 - 1 L 1255/16 -, juris, Rn. 19 ff.). Jedoch müssen auch diese Feststellungen stets die nötige Gewissheit ermöglichen, dass der vom Betrieb ausgehende Lärm unzumutbar ist, insbesondere weil er die Grenzen der TA Lärm überschreitet. Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dürfen nicht auf Grundlage bloßer Vermutungen erteilt werden.
b)
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Vor diesem Hintergrund ist gegenwärtig offen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG in Bezug auf die relevanten schädlichen Umwelteinwirkungen in Form unzumutbaren Lärms durch den Betrieb der Gaststätte der Antragsteller vorliegen. Es ergibt sich bereits aus dem angegriffenen Bescheid und der Behördenakte der Antragsgegnerin selbst, dass die bislang getroffenen Feststellungen den Schluss unzumutbaren Lärms nicht zulassen. Messungen des von der Gaststätte ausgehenden Lärms hat die Antragsgegnerin nicht durchgeführt. Die von ihr stattdessen angestrengten Ermittlungen tragen nicht den Schluss, dieser Lärm sei unzumutbar. Die Betriebsuntersagung wurde vielmehr auf Grundlage bloßer Vermutungen ausgesprochen. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Untersagung einer Betriebsform überhaupt als Auflage i. S. d. § 5 GastG ausgesprochen werden kann.
11
Im Einzelnen: (1)
Im Einzelnen:
(1)
12
Bereits die Frage, ob die Gaststätte überhaupt unzumutbaren Lärm verursacht, wird von der Antragsgegnerin selbst widersprüchlich beantwortet. Auf der einen Seite müsse aufgrund der vermeintlich angestiegenen Anwohnerbeschwerden „nun davon ausgegangen werden, dass die (...) Beeinträchtigungen für die Anwohner das Maß der Zumutbarkeit deutlich übersteigen“ (S. 2 des Bescheids). Andererseits sei lediglich „zumindest fraglich, ob Ihr Betrieb derzeit die erforderlichen Lärmobergrenzen einhält“ (S. 3 des Bescheids). Das Vorliegen lärmbegünstigender Umstände sei „eher wahrscheinlich“ bzw. könne „nicht ausgeschlossen werden“ (S. 3 des Bescheids). Ob die bestehenden Schallschutzmaßnahmen ausreichten, „kann nicht beurteilt werden“ (S. 3 des Bescheids). Damit behauptet die Antragsgegnerin nicht einmal, hinreichende Feststellungen zu den Lärmimmissionen getroffen zu haben. Zudem lässt sich der von ihr gezogene Schluss, es sei „in der Gesamtschau davon auszugehen, dass die Anwohnerbeschwerden begründet sind“ (S. 3 des Bescheids), weder auf das zuvor zusammengetragene Tatsachenmaterial stützen noch stimmt dieser Schluss mit der zuvor getroffenen Bewertung überein, unzumutbarer Lärm werde lediglich vermutet. (2)
Bereits die Frage, ob die Gaststätte überhaupt unzumutbaren Lärm verursacht, wird von der Antragsgegnerin selbst widersprüchlich beantwortet. Auf der einen Seite müsse aufgrund der vermeintlich angestiegenen Anwohnerbeschwerden „nun davon ausgegangen werden, dass die (...) Beeinträchtigungen für die Anwohner das Maß der Zumutbarkeit deutlich übersteigen“ (S. 2 des Bescheids). Andererseits sei lediglich „zumindest fraglich, ob Ihr Betrieb derzeit die erforderlichen Lärmobergrenzen einhält“ (S. 3 des Bescheids). Das Vorliegen lärmbegünstigender Umstände sei „eher wahrscheinlich“ bzw. könne „nicht ausgeschlossen werden“ (S. 3 des Bescheids). Ob die bestehenden Schallschutzmaßnahmen ausreichten, „kann nicht beurteilt werden“ (S. 3 des Bescheids). Damit behauptet die Antragsgegnerin nicht einmal, hinreichende Feststellungen zu den Lärmimmissionen getroffen zu haben. Zudem lässt sich der von ihr gezogene Schluss, es sei „in der Gesamtschau davon auszugehen, dass die Anwohnerbeschwerden begründet sind“ (S. 3 des Bescheids), weder auf das zuvor zusammengetragene Tatsachenmaterial stützen noch stimmt dieser Schluss mit der zuvor getroffenen Bewertung überein, unzumutbarer Lärm werde lediglich vermutet.
(2)
13
Der bloße Umstand, dass, wie die Antragsgegnerin meint, die Gaststätte als Diskothek betrieben werden soll, trägt die Untersagungsverfügung ebenfalls nicht. Denn selbst wenn diese Einschätzung zuträfe, könnte daraus nicht mit der nötigen Sicherheit auf unzumutbaren Lärm geschlossen werden. Offenkundig können auch Diskotheken so betrieben werden, dass die einschlägigen Grenzwerte nicht überschritten werden. Mit den erforderlichen baulichen Maßnahmen kann auch Musik, die innerhalb des Raumes äußerst laut abgespielt wird, so eingedämmt werden, dass sie am Messungsort, dem maßgeblichen Einwirkungsort, zumutbar ist. Dazu fehlt jede Feststellung. Dem von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss von der Betriebsform auf eine unzumutbare Geräuschentwicklung liegt die Erwägung zugrunde, dass typische Diskothekenmusik lauter sein müsse als die genehmigten „regelmäßigen Live-Musikdarbietungen“. Schon deshalb müsse gleichsam denknotwendig davon ausgegangen werden, dass diese Lautstärke die Schwelle zur Unzumutbarkeit überschreite. Weil aber weder die beiden Musikarten hinsichtlich Lautstärke, Dauer usw. näher definiert werden noch das Maß an überschießendem Lärm näher bezeichnet wird, ist diese Erwägung nicht geeignet, fachgerechte Feststellungen zur Lautstärke zu ersetzen. (3)
Der bloße Umstand, dass, wie die Antragsgegnerin meint, die Gaststätte als Diskothek betrieben werden soll, trägt die Untersagungsverfügung ebenfalls nicht. Denn selbst wenn diese Einschätzung zuträfe, könnte daraus nicht mit der nötigen Sicherheit auf unzumutbaren Lärm geschlossen werden. Offenkundig können auch Diskotheken so betrieben werden, dass die einschlägigen Grenzwerte nicht überschritten werden. Mit den erforderlichen baulichen Maßnahmen kann auch Musik, die innerhalb des Raumes äußerst laut abgespielt wird, so eingedämmt werden, dass sie am Messungsort, dem maßgeblichen Einwirkungsort, zumutbar ist. Dazu fehlt jede Feststellung. Dem von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss von der Betriebsform auf eine unzumutbare Geräuschentwicklung liegt die Erwägung zugrunde, dass typische Diskothekenmusik lauter sein müsse als die genehmigten „regelmäßigen Live-Musikdarbietungen“. Schon deshalb müsse gleichsam denknotwendig davon ausgegangen werden, dass diese Lautstärke die Schwelle zur Unzumutbarkeit überschreite. Weil aber weder die beiden Musikarten hinsichtlich Lautstärke, Dauer usw. näher definiert werden noch das Maß an überschießendem Lärm näher bezeichnet wird, ist diese Erwägung nicht geeignet, fachgerechte Feststellungen zur Lautstärke zu ersetzen.
(3)
14
Entsprechendes gilt für die Anwohnerbeschwerden. Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, aus Umfang und Inhalt solcher Beschwerden auf das Vorliegen unzumutbarer Immissionen zu schließen. Es sind vorliegend nicht wenige Anwohnerbeschwerden dokumentiert. Allerdings haben sie erst vor verhältnismäßig kurzer Zeit eingesetzt, ohne dass ersichtlich wäre, inwiefern es tatsächliche Änderungen am Betriebskonzept der Antragsteller gegeben haben könnte. Während zuvor in der Behördenakte keine relevanten Vorkommnisse verzeichnet sind (zwischen April 2014 und Mai 2017 enthält die Akte überhaupt keine Eintragungen), beginnt die Dokumentation der aktuellen Beschwerden durch die Antragsgegnerin mit dem 21.05.2017 (Bl. 130 der Verwaltungsakte). Seitdem ist es insbesondere eine Anwohnerfamilie – zwischen welcher und den Antragstellern indes erhebliche persönliche Spannungen zu bestehen scheinen –, die sich über den Gaststättenbetrieb beschwert, die zum Teil auch in Namen von fünf anderen Parteien zu sprechen angab, über deren Wohnort im Einzelnen aber nichts bekannt ist. Sonstige Beschwerden, die nicht durch diese Anwohnerfamilie kanalisiert wurden, liegen nicht vor.
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Auch die dokumentierten Beschwerden bezogen sich freilich auf das Nachtleben in der näheren Umgebung insgesamt. Dieses soll nicht nur durch Musik, sondern auch durch lärmende Passanten, Außenbewirtschaftung, Lärm und Gestank durch Abluftanlagen von Speisebetrieben sowie Polizeieinsätze wegen Gewaltdelikten usw. geprägt sein. Konkrete Lärmimmissionen lassen sich aus diesen Beschwerden daher nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Gaststätte der Antragsteller zuordnen mit dem Ergebnis, dass weitere Feststellungen entbehrlich wären. Es scheint vielmehr eine nicht unerhebliche Gesamtbelastung zu bestehen, die nicht ohne weitere Feststellungen der Gaststätte zugeordnet werden kann. Vor diesem Hintergrund ist nicht mehr von Bedeutung, dass die Antragsgegnerin diese Beschwerden in tatsächlicher Hinsicht nicht adäquat überprüft hat. (4)
Auch die dokumentierten Beschwerden bezogen sich freilich auf das Nachtleben in der näheren Umgebung insgesamt. Dieses soll nicht nur durch Musik, sondern auch durch lärmende Passanten, Außenbewirtschaftung, Lärm und Gestank durch Abluftanlagen von Speisebetrieben sowie Polizeieinsätze wegen Gewaltdelikten usw. geprägt sein. Konkrete Lärmimmissionen lassen sich aus diesen Beschwerden daher nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit der Gaststätte der Antragsteller zuordnen mit dem Ergebnis, dass weitere Feststellungen entbehrlich wären. Es scheint vielmehr eine nicht unerhebliche Gesamtbelastung zu bestehen, die nicht ohne weitere Feststellungen der Gaststätte zugeordnet werden kann. Vor diesem Hintergrund ist nicht mehr von Bedeutung, dass die Antragsgegnerin diese Beschwerden in tatsächlicher Hinsicht nicht adäquat überprüft hat.
(4)
16
Nichts Anderes ergibt sich aus den von der Polizei getroffenen Feststellungen. Der einzige verfolgte Verstoß in der jüngeren Vergangenheit betraf Notausgangschilder, die ordnungswidrig ohne Beleuchtung aufgehängt waren. Im Übrigen gingen beim zuständigen Polizeirevier zwischen 01.05.2017 und 07.09.2017 nur drei Beschwerden wegen Ruhestörungen ein, davon betraf nur eine die Gaststätte der Antragsteller, freilich gemeinsam mit einer benachbarten Gaststätte. Nach weiteren Angaben der Polizei bewegten sich die polizeilichen Vorkommnisse zwischen 2013 und 2017 auf gleichbleibendem Niveau, es seien keine Auffälligkeiten festgestellt worden. Hinsichtlich konkreter Lärmimmissionen durch die Gaststätte der Antragsteller sind somit auch diese Angaben unergiebig. (5)
Nichts Anderes ergibt sich aus den von der Polizei getroffenen Feststellungen. Der einzige verfolgte Verstoß in der jüngeren Vergangenheit betraf Notausgangschilder, die ordnungswidrig ohne Beleuchtung aufgehängt waren. Im Übrigen gingen beim zuständigen Polizeirevier zwischen 01.05.2017 und 07.09.2017 nur drei Beschwerden wegen Ruhestörungen ein, davon betraf nur eine die Gaststätte der Antragsteller, freilich gemeinsam mit einer benachbarten Gaststätte. Nach weiteren Angaben der Polizei bewegten sich die polizeilichen Vorkommnisse zwischen 2013 und 2017 auf gleichbleibendem Niveau, es seien keine Auffälligkeiten festgestellt worden. Hinsichtlich konkreter Lärmimmissionen durch die Gaststätte der Antragsteller sind somit auch diese Angaben unergiebig.
(5)
17
Dass die Antragsgegnerin keine belastbaren Erkenntnisse darüber hat, ob die von den Antragstellern betriebene Gaststätte tatsächlich unzumutbaren Lärm erzeugt, ergibt sich schließlich auch daraus, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit gegenüber den Anwohnern und dem Regierungspräsidium stets die Auffassung vertreten hat, es liege zwar möglicherweise ein „formeller“ Verstoß gegen die bestehenden Genehmigungen und Erlaubnisse vor, die Lärmimmissionen bewegten sich aber innerhalb des zulässigen Rahmens. In einem Schreiben des Bürgermeisters der Antragsgegnerin für Sicherheit, Ordnung und Sport vom 31.07.2017 führte dieser aus, die Antragsgegnerin sei bislang davon ausgegangen, „dass der erforderliche Lärmschutz in diesem Fall auch hinsichtlich technisch verstärkter Musik gegeben ist und die aktuellen Musikdarbietungen in der Gaststätte somit von der Baugenehmigung gedeckt sind“. An dieser Einschätzung hatte sich in der Folge nichts geändert. Noch am 21.06.2018, d. h. weniger als zwei Monate vor Erlass des angegriffenen Bescheids, führte derselbe Bürgermeister in einem Schreiben aus, dass „zumindest kein signifikanter materieller Verstoß gegen die Schutzziele der einschlägigen Rechtsgrundlagen zu erkennen ist. Dem liegt zugrunde, dass die Lärmschutzanforderungen an den Betrieb einer Diskothek in etwa denen entsprechen, die an einen Gaststättenbetrieb mit Livemusik gestellt werden. Die Gaststätte ... verfügt demnach über eine Schalldämmung für einen Gaststättenbetrieb mit einer lärmintensiven Betriebseigentümlichkeit.“ Bislang könne lediglich „eine mögliche, die Lebensqualität der Anwohner beeinträchtigende Lärmbelästigung nicht ausgeschlossen w[e]rden“.
18
Trotz dieser Bewertung hat die Antragsgegnerin den angegriffenen Bescheid erlassen, weil das Regierungspräsidium entsprechend auf sie eingewirkt hatte. Das Regierungspräsidium wiederum sah sich aufgrund einer Aufsichtsbeschwerde der oben bereits genannten Anwohnerfamilie zum Handeln veranlasst. Inhaltlich verwies das Regierungspräsidium mit Blick auf die – ermessenleitende – Frage, ob die Betriebsuntersagung erforderlich ist, auf „Feststellungen der zahlreichen aktenkundigen Kontrollen“, weshalb „erwiesen“ sei (Bl. 176 der Verwaltungsakte), dass ein Diskothekenbetrieb vorliege. In der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakte der Antragsgegnerin befinden sich Nachweise zu dergleichen zahlreichen Kontrollen freilich nicht. Auch vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Schädlichkeit der von der Gaststätte ausgehenden Immissionen bislang nicht hinreichend untersucht worden ist. 2.
Trotz dieser Bewertung hat die Antragsgegnerin den angegriffenen Bescheid erlassen, weil das Regierungspräsidium entsprechend auf sie eingewirkt hatte. Das Regierungspräsidium wiederum sah sich aufgrund einer Aufsichtsbeschwerde der oben bereits genannten Anwohnerfamilie zum Handeln veranlasst. Inhaltlich verwies das Regierungspräsidium mit Blick auf die – ermessenleitende – Frage, ob die Betriebsuntersagung erforderlich ist, auf „Feststellungen der zahlreichen aktenkundigen Kontrollen“, weshalb „erwiesen“ sei (Bl. 176 der Verwaltungsakte), dass ein Diskothekenbetrieb vorliege. In der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakte der Antragsgegnerin befinden sich Nachweise zu dergleichen zahlreichen Kontrollen freilich nicht. Auch vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Schädlichkeit der von der Gaststätte ausgehenden Immissionen bislang nicht hinreichend untersucht worden ist.
2.
19
Soweit die Untersagungsverfügung auf die Ermächtigungsgrundlage des § 1 LGastG i. V. m. § 31 GastG und § 15 Abs. 2 GewO gestützt wird, dürfte sich die Entscheidung aller Voraussicht nach als ermessenfehlerhaft darstellen.
20
Nach § 15 Abs. 2 GewO, der auf Gaststätten gemäß § 31 GastG ergänzend anwendbar ist, kann die Fortsetzung des Betriebs eines Gewerbes, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, das aber ohne diese Zulassung betrieben wird, von der Behörde verhindert werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes erlaubnispflichtig. Die Erlaubnis wird gemäß § 3 Abs. 1 GastG für eine bestimmte Betriebsart erteilt, die in der Erlaubnisurkunde zu bezeichnen ist und die sich nach der Art und Weise der Betriebsgestaltung, insbesondere nach den Betriebszeiten und der Art der Getränke, der zubereiteten Speisen, der Beherbergung oder der Darbietungen bestimmt. Daher bedarf auch der Wechsel von der in einer erteilten Erlaubnis bezeichneten Betriebsform zu einer anderen einer eigenständigen Erlaubnis. Die Untersagung eines erlaubnispflichtigen, aber nicht erlaubten Gewerbes steht nach § 15 Abs. 2 GewO im Ermessen der Behörde.
21
Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann dahinstehen, inwiefern die Antragsgegnerin angesichts der bisherigen tatsächlichen Feststellungen zulässigerweise davon ausgehen konnte, die Antragsteller betrieben die Gaststätte, abweichend von der erlaubten Betriebsform, als Diskothek. Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob der angegriffene Bescheid insofern hinreichend bestimmt ist, als mit der Untersagung des Betriebs als „Diskothek“ ausreichend deutlich ist, was von den Antragstellern im Einzelnen verlangt wird, etwa hinsichtlich der Art und Lautstärke der vorgeführten Musik, der Inneneinrichtung usw., zumal die Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid selbst ausführt, dass das tatsächliche Betriebskonzept der Gaststätte „nicht gänzlich dem einer Diskothek entspricht“ (S. 4 des angegriffenen Bescheids).
22
Denn die Untersagung leidet jedenfalls an einem Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO). Die Antragsgegnerin ist von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Ermessensausübung ausgegangen. Sie stellt entscheidend auf die „bereits genannten negativen Auswirkungen für die Anwohner“ (S. 4 des Bescheids) ab: Es würden „die Anwohner durch den Diskothekenbetrieb in Ihrer Gaststätte aktuell mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit regelmäßig in nicht zumutbarer Weise in der Nachtruhe gestört und dadurch gesundheitlich beeinträchtigt“ (S. 5 des Bescheids). Zwar dient die Erwägung, die Lärmbelästigung sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ unzumutbar, der Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs. Sie konkretisiert indes die zuvor ausgeführte – knappe – Ermessenserwägung, wonach die „Auswirkungen für die Anwohner“ entscheidend seien. Damit macht die Antragsgegnerin deutlich, dass sie sich zur Untersagung wegen einer vermeintlich unzumutbaren Lärmbelästigung entschieden hat. Dies trifft nach dem oben Gesagten gerade nicht zu. Vielmehr ist nach den tatsächlichen Feststellungen sowie der diesbezüglichen Bewertung durch die Antragsgegnerin im Gegenteil offen, ob die Gaststätte unzumutbaren Lärm verursacht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Ermessensentscheidung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn sie dabei berücksichtigt hätte, dass die von der Gaststätte ausgehenden Immissionen bislang ungeklärt sind. Dies gilt erst recht für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass der Betrieb die Vorgaben der TA Lärm einhält, und vor dem Hintergrund, dass die Antragsteller bereits vor Erlass des Bescheids einen Bauantrag gestellt haben, mit dem sie die Genehmigung einer Nutzungsänderung für den Betrieb der Gaststätte als Diskothek beantragt haben und über den bislang nicht entschieden worden ist, sodass dessen Genehmigungsfähigkeit ebenfalls unklar ist. 3.
Denn die Untersagung leidet jedenfalls an einem Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO). Die Antragsgegnerin ist von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Ermessensausübung ausgegangen. Sie stellt entscheidend auf die „bereits genannten negativen Auswirkungen für die Anwohner“ (S. 4 des Bescheids) ab: Es würden „die Anwohner durch den Diskothekenbetrieb in Ihrer Gaststätte aktuell mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit regelmäßig in nicht zumutbarer Weise in der Nachtruhe gestört und dadurch gesundheitlich beeinträchtigt“ (S. 5 des Bescheids). Zwar dient die Erwägung, die Lärmbelästigung sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ unzumutbar, der Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs. Sie konkretisiert indes die zuvor ausgeführte – knappe – Ermessenserwägung, wonach die „Auswirkungen für die Anwohner“ entscheidend seien. Damit macht die Antragsgegnerin deutlich, dass sie sich zur Untersagung wegen einer vermeintlich unzumutbaren Lärmbelästigung entschieden hat. Dies trifft nach dem oben Gesagten gerade nicht zu. Vielmehr ist nach den tatsächlichen Feststellungen sowie der diesbezüglichen Bewertung durch die Antragsgegnerin im Gegenteil offen, ob die Gaststätte unzumutbaren Lärm verursacht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Ermessensentscheidung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn sie dabei berücksichtigt hätte, dass die von der Gaststätte ausgehenden Immissionen bislang ungeklärt sind. Dies gilt erst recht für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass der Betrieb die Vorgaben der TA Lärm einhält, und vor dem Hintergrund, dass die Antragsteller bereits vor Erlass des Bescheids einen Bauantrag gestellt haben, mit dem sie die Genehmigung einer Nutzungsänderung für den Betrieb der Gaststätte als Diskothek beantragt haben und über den bislang nicht entschieden worden ist, sodass dessen Genehmigungsfähigkeit ebenfalls unklar ist.
3.
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Sind somit die Erfolgsaussichten der von den Antragstellern ergriffenen Rechtsbehelfe im Ergebnis offen, kommt es auf eine Abwägung der betroffenen Interessen und Rechtsgüter an. Diese Abwägung fällt zugunsten der Antragsteller aus.
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Die Betriebsuntersagung stellt einen nicht unerheblichen Eingriff in das Grundrecht der Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Zwar ist unklar, welche konkreten Betriebsweisen von der Untersagung tatsächlich betroffen sein sollen. Tatsächliche Anknüpfungspunkte der Antragsgegnerin sind das Abspielen lauter Musik und das Tanzen bis in den frühen Morgen, sodass davon auszugehen ist, dass diese Aspekte zu unterlassen sein sollen. Eine Beschränkung des Betriebs auf leise Hintergrundmusik und der Verzicht darauf, das Tanzen zu ermöglichen, bedeuteten einen spürbaren Einschnitt in das Betriebskonzept der Antragsteller, wonach die Gaststätte der zentrale Anlaufpunkt für Ausgeh- und Feierfreudige bis in die frühen Morgenstunden sein soll.
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Auf der anderen Seite stehen die Grundrechte der Anwohner aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und, hinsichtlich des Marktwerts der Wohnungen, auch aus Art. 14 Abs. 1 GG. Jedoch ist die tatsächliche Beeinträchtigung der durch diese Rechte geschützten Gütern bislang offen. Es spricht zwar manches dafür, dass die Anwohner im Bereich der E. Straße nicht unerheblich durch Geräusche beeinträchtigt werden, die durch das Nachtleben in diesem Bereich der Antragsgegnerin verursacht werden. Es ist jedoch ungeklärt, welcher Lärm in welchem Ausmaß der Gaststätte der Antragsteller zuzurechnen ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen, die bislang aktenkundig sind, erscheint nicht nur möglich, dass die von der Gaststätte ausgehenden Immissionen unzumutbar sind. Vielmehr ist auch das Gegenteil möglich, dass nämlich die Lärmschutzmaßnahmen in Bezug auf diese Gaststätte ausreichend sind, sodass im Falle der Genehmigungsbedürftigkeit der tatsächlichen Betriebsform die Geräuschentwicklung jedenfalls einer Genehmigung nicht entgegenzuhalten sein dürfte.
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Insgesamt beruht die angegriffene Untersagungsverfügung auf einem erheblichen Ermittlungsdefizit der Antragsgegnerin, die freilich durch die Rechtsaufsichtsbehörde zum Einschreiten veranlasst worden ist. Soll den berechtigten Interessen der Anwohner, denen die Antragsgegnerin bislang möglicherweise nicht hinreichend gerecht geworden ist (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.03.2018 - 6 S 1168/17 -, juris), Rechnung getragen werden, ohne dass einzelnen Gaststätten unzumutbarer Lärm mit der nötigen Gewissheit zuzurechnen ist, kann von den dann in Frage kommenden stadtplanerischen Mitteln (etwa nach §§ 8 ff. BauGB) oder sonstigen Steuerungsmaßnahmen (vgl. etwa § 11 GastVO) nicht selektiv zulasten einzelner Betriebe abgesehen werden.
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Vor diesem Hintergrund ist es den Antragstellern nicht zuzumuten, die Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen zu befolgen. III.
Vor diesem Hintergrund ist es den Antragstellern nicht zuzumuten, die Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen zu befolgen.
III.
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Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Betriebsuntersagung wird die in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids enthaltene Zwangsgeldandrohung für die Dauer des Suspensiveffekts gegenstandslos. IV.
Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Betriebsuntersagung wird die in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids enthaltene Zwangsgeldandrohung für die Dauer des Suspensiveffekts gegenstandslos.
IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Mangels anderweitiger Angaben legt das Gericht hinsichtlich des Gewinns, der durch die Betriebsform „Diskothek“ in einem Jahr generiert wird, den Mindestbetrag von 15.000 Euro zugrunde, der für das Eilverfahren zu halbieren ist (Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 ff. BauGB
§ 123 VwGO
§ 1 LGastG
§ 31 GastG
§ 48 BImSchG
§ 5 GastG
§ 114 VwGO
§ 11 GastVO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 3 Abs. 1 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 8468/18
IV C 79.76
1 C 10/95
6 S 1168/17
6 S 947/12
22 N 09.11
5 S 18.22
22 ZB 12.46
4 K 966/14
1 L 1255/16