Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-19, Aktenzeichen 8 Sa 771/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1119.8SA771.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.04.2009 – 5 Ca 3558/08 – abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.02.2009 nicht beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens arbeitsvertragsgemäß als Verkäuferin weiter zu beschäftigen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszuge noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung vom 20.02.2009 sowie die Verpflichtung der Beklagten zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung. Die angegriffene Kündigung stützt die Beklagte, welche u. a. am Standort H1 ein Modefachgeschäft betreibt, auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit wegen Schließung der Filiale und verweist in diesem Zusammenhang auf den mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste. Zwei vorangehende Kündigungen vom 26.11.2008 und 21.01.2009 sind vom Arbeitsgericht wegen formeller Mängel rechtskräftig für unwirksam erklärt worden.
Durch Urteil vom 08.04.2009 (Bl. 146 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den gegen die Kündigung vom 20.02.2009 gerichteten Kündigungsfeststellungsantrag sowie den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die angegriffene Kündigung sei wegen Schließung der Filiale H1 durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, tarifliche Kündigungsbeschränkungen seien mit Rücksicht auf die Eröffnung des seinerzeitigen - zwischenzeitlich beendeten - Insolvenzverfahrens nicht zu beachten. Nachdem die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt und auch den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt habe, sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum Ablauf der Kündigungsfrist wirksam beendet worden.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wiederholt die Klägerin zum einen die bereits erstinstanzlich geäußerten Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kündigung und nimmt insbesondere den Standpunkt ein, der zwischen Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Interessenausgleich mit Namensliste sei wegen fehlender Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats unwirksam und damit ohne Wirkung im Hinblick auf das vorliegende Kündigungsschutzverfahren. Zum anderen macht die Klägerin – erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht – geltend, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch an der fehlenden Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX. Unstreitig ist das Kündigungsschreiben vom 20.02.2009 der Klägerin am 27.02.2009 zugegangen. Nachdem der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 16.01.2009 der Klägerin selbst bereits am 19.01.2009 zugestellt worden sei und die Beklagte den Zustimmungsbescheid ebenfalls am 19. oder 20.01.2009 erhalten habe, sei bei Zugang der Kündigung die für den Arbeitgeber maßgebliche Monatsfrist zum Ausspruch der Kündigung bereits abgelaufen gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.04.2009
– 5 Ca 3558/08 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 20.02.2009 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Verkäuferin über den 30.04.2009 hinaus weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Zur Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX vertritt die Beklagte den Standpunkt, dieser Einwand könne mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG keine Berücksichtigung mehr finden, nachdem sich die Klägerin weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung selbst auf einen derartigen Mangel berufen habe. Zuvor habe die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die bestehende Schwerbehinderung und ihren Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes allein geltend gemacht, es fehle an der Wirksamkeit des Zustimmungsbescheides. In Anbetracht dieses konkreten Einwandes habe auch das Arbeitsgericht keinen Anlass gehabt, die Klägerin gemäß § 6 S. 2 KSchG darauf hinzuweisen, dass sämtliche Unwirksamkeitsgründe bereits erstinstanzlich geltend zu machen seien.
Dementsprechend sei die Klägerin mit dem jetzt erhobenen Einwand aus prozessualen Gründen ausgeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden ist. Wegen des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte zugleich zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung der Klägerin für die Dauer des Rechtsstreits verpflichtet.
I
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 20.02.2009 nicht beendet worden.
1. Soweit es die erstinstanzlich von der Klägerin vorgebrachten und vom Arbeitsgericht geprüften Gesichtspunkte betrifft, aus welchen die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung herleiten will, folgt die Kammer uneingeschränkt dem ausführlich und überzeugend begründeten arbeitsgerichtlichen Urteil, ohne dass die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben.
2. Gleichwohl kann die arbeitsgerichtliche Entscheidung keinen Bestand haben. Vielmehr scheitert die Kündigung vom 20.02.2009 an der fehlenden Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX.
a) In tatsächlicher Hinsicht muss davon ausgegangen werden, dass der Zeitraum zwischen Zustellung des Zustimmungsbescheides des Integrationsamtes vom 16.01.2009 und Zugang der Kündigung am 27.02.2009 länger als einen Monat beträgt. Die Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich vorgetragen, wann genau und in welcher Form ihr der Zustimmungsbescheid zugegangen bzw. förmlich zugestellt worden ist. Die Behauptung der Klägerin, der Bescheid sei bei der Beklagten jedenfalls am 19. oder 20.01.2009 eingegangen, ist von der Beklagten jedenfalls nicht konkret bestritten worden. Auch unter Beachtung der Tatsache, dass je nach gewählter Form der Zustellung zwischen dem Zeitpunkt des Zugangs gemäß § 130 BGB und der wirksamen Zustellung im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts zu unterscheiden ist, war in jedem Falle am 27.02.2009 die einschlägige Monatsfrist verstrichen. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, ist für die Einhaltung der Monatsfrist nicht die Absendung, sondern der Zugang der Kündigung maßgeblich (KR-Etzel, 9. Aufl., §§ 85-90 SGB IX Rn 98, 130; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 88 SGB IX Rn 14 m.w.N.).
b) Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist die Klägerin nicht aus prozessualen Gründen gehindert, sich auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX zu berufen.
(1) Da die für den Fristablauf maßgeblichen Tatsachen als solche unstreitig sind, scheidet eine Präklusion wegen verspäteten Vorbringens gemäß § 67 ArbGG aus.
(2) Ebenso wenig ist die Klägerin nach § 6 Satz 1 KSchG gehindert, sich im Berufungsverfahren auf den genannten Kündigungsmangel zu berufen. Nach der genannten Vorschrift kann sich zwar der Arbeitnehmer zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf solche Gründe berufen, welche nicht bereits innerhalb der Klagefrist geltend gemacht worden sind. Hat das Arbeitsgericht jedoch – entgegen der Vorschrift des § 6 Satz 2 KSchG – einen entsprechenden Hinweis nicht erteilt, greift die in § 6 Satz 1 KSchG vorgesehene Ausschlusswirkung nicht ein, vielmehr ist in diesem Fall die Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe auch im Berufungsverfahren möglich (h.M., vgl. die Nachweise bei KR-Friedrich, 9. Aufl., § 6 KSchG Rn 38).
(a) Vorliegend hat die Klägerin bereits im ersten Rechtszug, und zwar mit Schriftsatz vom 10.03.2009, Seite 4 (Bl. 105 d.A.) darauf hingewiesen, dass sie gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 16.01.2009 Widerspruch eingelegt habe. Auch wenn die Klägerin in ihren weiteren Rechtsausführungen nicht ausdrücklich die Unwirksamkeit der Kündigung aus Gründen des Schwerbehindertenschutzes aufgreift, ergibt sich dies doch schon aus der Erwähnung des noch nicht beschiedenen Widerspruchs gegen den Zustimmungsbescheid. Andernfalls wäre die Erwähnung des Widerspruchsverfahrens ohne jeden Sinn.
Richtig ist allerdings, dass mit dem Hinweis auf den Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes allein auf dessen fehlende Bestandskraft und mögliche rechtliche Mängel des Zustimmungsbescheides verwiesen wird. Die Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 SGB IX ist hiervon zu unterscheiden und von der Klägerin im ersten Rechtszuge nicht konkret angesprochen worden. Dementsprechend stellt sich die Frage, inwiefern das in § 6 Satz 1 KSchG angesprochenen "Berufen" auf weitere "Gründe" für die Unwirksamkeit der Kündigung den jeweils maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt – ggfls. unter Nennung der einschlägigen Vorschrift mit Angabe von tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolge - konkret aufzeigen muss oder ob – wie hier – schon mit dem Hinweis auf eine vorliegende Schwerbehinderung umfassend die Unwirksamkeit der Kündigung aus Gründen des Schwerbehindertenrechts geltend gemacht wird.
Die genannte Fragestellung beschränkt sich keineswegs auf Gesichtspunkte des Sonderkündigungsschutzes oder "anderer Unwirksamkeitsgründe" i. S. d. § 4 KSchG, vielmehr ergibt sich eine entsprechende Problematik auch im Anwendungsbereich des § 1 KSchG selbst, wenn der Arbeitnehmer in der Klageschrift die Sozialwidrigkeit der Kündigung rügt und seinen Sachvortrag erstinstanzlich darauf beschränkt, den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes zu bestreiten, dann aber im Berufungsrechtszuge auf das Vorhandensein freier Arbeitsplätze und/oder eine fehlerhafte Sozialauswahl verweist. Bei den genannten Einwänden handelt es sich nicht um eigenständige Unwirksamkeitsgründe, vielmehr um rechtliche Gesichtspunkte der Sozialwidrigkeit, welche bei Anwendung der Vorschrift des § 1 KSchG zu prüfen sind. Gleichwohl wird – soweit ersichtlich – nicht die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmer sei in derartigen Fällen etwa mit der Rüge der ordnungsgemäßen Sozialauswahl ausgeschlossen. Demgegenüber ist einzuräumen, dass sich die Unwirksamkeit der Kündigung bei fehlender Zustimmung des Integrationsamtes und bei Versäumung der Kündigungserklärungsfrist aus dem Gefüge unterschiedlicher Rechtsvorschriften ergibt. Letztlich scheitert allerdings auch die verspätet ausgesprochene Kündigung daran, dass es bei Zugang der Kündigung an einer wirksamen behördlichen Erlaubnis fehlt. Die Vorschrift des § 88 Abs. 3 SGB IX enthält selbst weder ein ausdrückliches Kündigungsverbot noch die Rechtsfolgenanordnung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung, vielmehr folgt aus der Formulierung, dass die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklärt werden kann, dass der Zustimmungsbescheid dem Arbeitgeber eine lediglich befristete Kündigungserlaubnis verschafft. Nach Verstreichen der Kündigungserklärungsfrist fehlt es damit an der erforderlichen Kündigungserlaubnis, so dass sich – nicht anders als bei fehlender Beantragung der Zustimmung oder nachträglicher Aufhebung des Zustimmungsbescheides im Rechtsmittelverfahren – die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes als rechtsunwirksam erweist.
Unabhängig von derartigen rechtsdogmatischen Fragen ist im Übrigen davon auszugehen, dass nach Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 KSchG schon der erstinstanzliche Hinweis des Arbeitnehmers auf die bestehende Schwerbehinderung genügt, um Arbeitgeber und Arbeitsgericht zur Prüfung zu veranlassen, ob sich aus Gründen des Schwerbehindertenrechts ein Grund für Unwirksamkeit der Kündigung ergeben kann. Berücksichtigt man die Tatsache, dass im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht eine anwaltliche Vertretung des Klägers nicht geboten ist, dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden, wenn der Arbeitnehmer neben der Sozialwidrigkeit der Kündigung auch andere Unwirksamkeitsgründe geltend machen will. Wollte man demgegenüber vom Arbeitnehmer eine ausdifferenzierte Geltendmachung einzelner Aspekte des Sonderkündigungsschutzes fordern, so ginge dies an der Realität des Kündigungsschutzprozesses und am Sinn der Vorschrift vorbei, welcher allein darin liegt, dem Arbeitgeber alsbald – noch im ersten Rechtszuge – Klarheit darüber zu verschaffen, in welcher Hinsicht die ausgesprochene Kündigung rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist. Im Übrigen müsste dann auch eine entsprechend differenzierte Belehrung durch das Arbeitsgericht erfolgen. Unabhängig davon, dass ein solches Erfordernis ohnehin als praxisfern erscheint, könnte eine derartig Ausgestaltung der gerichtlichen Hinweispflicht u. U. als Aufforderung an den Arbeitnehmer missverstanden werden, nach weiteren Unwirksamkeitsgründen zu suchen.
(b) Selbst wenn man aber – abweichend vom vorstehend begründeten Standpunkt – die Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG in dem Sinne auslegt, die Gründe, aus welchen die Unwirksamkeit der Kündigung hergeleitet werden solle, müssten jeweils konkret und differenziert nach tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolge bezeichnet werden, ist für die vorliegende Fallgestaltung zu beachten, dass ausweislich des Terminprotokolls vom 23.01.2009 eine Belehrung nach § 6 Satz 2 KSchG nicht erfolgt ist. Damit scheidet die in § 6 Satz 1 KSchG vorgesehene Ausschlusswirkung ohnehin aus. Soweit demgegenüber die Beklagte meint, zur Erteilung einer Belehrung nach § 6 Satz 2 KSchG habe kein Anlass bestanden, da die anwaltlich vertretene Klägerin sich aus Sicht des Arbeitsgerichts bereits umfassend mit dem Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX auseinandergesetzt habe, überzeugt dies nicht. Weder sieht das Gesetz eine entsprechende Einschränkung der Belehrungspflicht für den Fall vor, dass der Arbeitnehmer einen Einzelaspekt des beanspruchten Sonderkündigungsschutzes angesprochen hat, noch folgt aus der Tatsache, dass der Arbeitnehmer einen bestimmten Aspekt des Sonderkündigungsschutzes aufgreift, dass er bewusst davon absieht, sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf andere Gesichtspunkte des Sonderkündigungsschutzes – hier: die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist - zu berufen und auch bei entsprechend konkreter Belehrung darauf verzichtet hätte, den erstrebten Prozesserfolg auf diesem Wege zu erreichen. Zwar ermöglicht die neugefasste Vorschrift des § 6 KSchG dem Kläger – anders als nach früherer Rechtslage - , über einzelne Unwirksamkeitsgründe zu disponieren und das Gericht etwa zu veranlassen, über die sachliche Berechtigung einer Kündigung zu entscheiden, obgleich der Betriebsrat - wie gerichtsbekannt und vom Gegner zugestanden - nicht gehört worden ist. Eine solche Prozessführung mag im Einzelfall als sinnvoll erscheinen. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Klägerin hier bewusst davon abgesehen haben sollte, den hier maßgeblichen Unwirksamkeitsgrund in das Verfahren einzuführen. Schon die Tatsache, dass die Parteien erst auf den gerichtlichen Hinweis zur Frage der Kündigungserklärungsfrist Stellung genommen haben, spricht deutlich gegen den von der Beklagten angenommenen bewussten "Rügeverzicht".
(3) Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass sich die Klägerin noch im zweiten Rechtszuge auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX berufen kann. Eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht, wie dies von der Beklagten hilfsweise in Erwägung gezogen wird, scheidet sowohl aus Rechtsgründen aus (KR-Friedrich, aaO., Rdnr. 38) und wäre im Übrigen auch ohne Sinn, da die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist und damit der Rechtsstreit vom Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung selbst entschieden werden kann.
II
Aus der Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung folgt zugleich der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und damit die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens arbeitsvertragsgemäß weiter zu beschäftigen. Da der Arbeitsvertrag der Klägerin nicht allein auf einen Einsatz in der stillgelegten Filiale H1 beschränkt ist, entfällt mit der Schließung der Filiale H1 auch nicht die Möglichkeit zur vertragsgerechten Beschäftigung. Soweit es die zeitliche Dauer des Weiterbeschäftigungsbegehrens betrifft, ergibt die verständige Auslegung des Antrages, dass allein die vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verlangt wird, wie dies der gerichtlichen Praxis entspricht; für ein abweichendes Verständnis bietet die Antragsbegründung auch keine Grundlage.
III
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist.
IV
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85-90 SGB IX Rn 98, 130; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 88 SGB IX
§§ 85 ff. SGB IX
§ 130 BGB
§ 67 ArbGG
§ 6 KSchG
§ 88 SGB IX
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 72 ArbGG
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 6 Satz 1 KSchG
§ 6 S. 2 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 3558/08