Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2017-09-07, Aktenzeichen 2 VK LSA 09/17

Tenor:
Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.
Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf ... Euro festgesetzt.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Tatbestand:
Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen eines offenen Verfahrens einen Dienstleistungsvertrag über die förmliche Postzustellung nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) zu vergeben. Die Leistung ist zum einen zu erbringen für die Justizbehörden ... (Los 1) und zum anderen für das Gemeinsame Mahngericht ... (Los 2). Die Bekanntgabe erfolgte am ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.
Nach Ziffer I.3) der Bekanntmachung stehen die Auftragsunterlagen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei unter www.evergabe-online.de für die Unternehmen zur Verfügung.
Gemäß Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung sind für das Los zwei jährlich ca. 399.000 förmliche Zustellungen auszuführen. Zusätzlich wird die Menge für die Auslandszustellungen auf 1.000 Sendungen geschätzt.
Entsprechend Ziffer II.1.6) der Bekanntmachung bestand die Möglichkeit für beide Lose ein Angebot abzugeben. Weiterhin hat der Antragsgegner sich das Recht vorbehalten, unter Zusammenfassung der Lose eins und zwei die Leistungen gesamt zu vergeben.
Die in Streit stehende Leistung bezieht sich ausschließlich auf Los zwei. Diesbezüglich ist die Leistung wie folgt unter Ziffer II.2.4) in der Bekanntmachung beschrieben:
„Dienstleistungsvertrag über die Abholung und Durchführung förmlicher Zustellungen inklusive des Frankierdienstes im In- und Ausland für das Gemeinsame Mahngericht ... Elektronische Erfassung und Übermittlung der Zustelldaten, der elektronischen Bilddateien und Rückgabe der Urkunden, welche ausschließlich Postzustellungsaufträge des Gemeinsamen Mahngerichts ... umfassen. Eine Abholung der Sendungsmengen hat hierbei arbeitstäglich beim Dienstleister ... zu erfolgen."
Nach Ziffer II.2.7) der Bekanntmachung erstreckt sich der Vertragszeitraum vom 01.07.2017 bis zum 30.06.2019. Es besteht weiterhin gem. Ziffer II.2.14) der Bekanntmachung die Möglichkeit der zweimaligen Vertragsverlängerung um jeweils ein Jahr.
Der Einreichungstermin für die Angebote war lt. Ziffer V.2.2) der Bekanntmachung der 24.04.2017, 13:00 Uhr.
Der Antragsgegner begründet in seinen Vorbemerkungen der Vergabeunterlagen die gewählte Losaufteilung dahingehend, dass er damit die mittelständischen Interessen gem. § 97 Abs. 4 GWB berücksichtigen wolle. Er gibt weiterhin vor, dass er bestrebt sei, die Dienstleistung „in eine Hand" zu vergeben.
Weiterhin sind nach Ziffer 6 bzw. 7 der Vorbemerkungen Angebotsabgaben von Bietergemeinschaften sowie Nachunternehmer zugelassen.
Mit Schriftsatz vom 19.04.2017 rügte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin, mit Vollmacht der Antragstellerin vom 20.03.2017, gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB die Nichtberücksichtigung der mittelständischen Interessen bei der Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Nach § 97 Abs. 4 S.1 GWB sei der öffentliche Auftraggeber vornehmlich dazu verpflichtet. Deshalb müsse eine Leistung mengenmäßig (Teillose) sowie getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) vergeben werden. Von dieser Vorgabe dürfe lt. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB nur abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern sollten.
Zwar habe der Auftraggeber Teillose gebildet. Jedoch sei Inhalt des Loses zwei neben der förmlichen Zustellung auch die elektronische Erfassung der Zustellungsdaten. Dadurch werde das Los zwei nicht den Anforderungen der Aufteilung nach Art bzw. Fachgebiet gem. § 97 Abs. 4 S. 2 GWB gerecht.
Im Übrigen sei in der Praxis regelmäßig die elektronische Datenerfassung als eigenständiges Los ausgeschrieben. Dies werde bei derzeitig aktuellen Ausschreibungen in ... und ... praktiziert. Auch habe selbst der öffentliche Auftraggeber in der Vergangenheit diese Leistungen getrennt nach Fachlosen beschafft. Schließlich habe sich für die elektronische Datenerfassung ein eigenständiger Markt mit darauf spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet.
Der Antragstellerin sei ohne entsprechende Losaufteilung ein Zugang zu dem Vergabeverfahren verwehrt, weil sie keine Dienstleistung der förmlichen Zustellung erbringe. Es fehle ihr insoweit an den in den Vergabeunterlagen geforderten Lizenzen der Bundesnetzagentur.
Es sei auch kein wirtschaftlicher oder technischer Grund erkennbar, ausnahmsweise von der Vorschrift des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB abzuweichen.
Irrelevant für die grundsätzliche Verpflichtung, eine Leistung in Fachlosen aufzuteilen, sei auch die Möglichkeit für den Bieter, sich eines Nachunternehmers zu bedienen.
Nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen käme für die Antragstellerin bezüglich der förmliche Zustellung nur die Deutsche Post als Nachunternehmer in Frage. Diese biete jedoch selbst die elektronische Datenerfassung an und stehe deshalb mit der Antragstellerin regelmäßig im Wettbewerb.
Der Antragsgegner missachte durch sein Vorgehen ferner den Grundsatz des fairen Wettbewerbs gem. § 97 Abs.1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB.
Der Antragsgegner half mit Schreiben vom 21.04.2017 dem Rügeschreiben nicht ab.
Er ist im Wesentlichen der Auffassung, dass der Umfang der elektronischen Datenerfassung sowie die Rücksendung der Zustellungsurkunden nur einen geringen Teil der Gesamtleistung ausmachen würde. Der Wert dieser Teilleistung liege unter 5% des gesamten Auftragswertes.
Sofern es für den öffentlichen Auftraggeber unwirtschaftlich sei, könne er von einer Fachlosvergabe absehen.
Vordergründiges Ziel des Vergaberechts sei es, dem öffentlichen Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs einen wirtschaftlichen und rationalen Einkauf zu ermöglichen und nicht einen bestimmten Markt oder Anbieter zu bedienen. Er habe auch über die Art und Weise, wie der Beschaffungsbedarf gedeckt werden solle, zu entscheiden.
Schließlich könne die Antragstellerin auf Nachunternehmer zurückgreifen, sofern sie bestimmte Leistungen selbst nicht erbringen könne.
Am 28.04.2017 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ein.
In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin ihr Vorbringen aus ihrem Rügeschreiben ergänzt und vertieft.
Sie ist weiterhin der Auffassung, dass sie ihrer Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB rechtzeitig nachgekommen sei. Nach dieser Vorschrift sei ein Antrag unzulässig, soweit Vergabeverstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht bis spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Der Einreichungstermin für die Angebote sei auf den 24.04.2017 festgelegt gewesen. Damit sei die von der Antragstellerin erhobene Rüge vom 19.04.2017 als rechtzeitig i.S. der vorgenannten Vorschrift anzusehen.
Auch sei die erhobene Rüge gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht präkludiert. Die vorgenannte Vorschrift setze die Kenntnis des Antragstellers von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften voraus. Hierfür erfordere der § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB das Vorliegen von zwei Komponenten, nämlich zum einen die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründeten Tatsachen sowie deren rechtliche Bewertung. Der Verstoß müsse also so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes ins Auge fallen müsse. Der vorliegende Verstoß könne zwar in tatsächlicher Hinsicht den Vergabeunterlagen entnommen werden. Es mangele jedoch an einer rechtlichen Bewertung der Antragstellerin, diese Tatsachen als Vergaberechtsverstoß einzuordnen.
Die Beurteilung, ob die mangelnde Fachlosbildung einen Vergabeverstoß begründe, setze eine Auseinandersetzung mit den der Beschaffung zugrundeliegenden Umständen wie dem Auftragswert, dem Vergleich zwischen den möglicherweise bereits gebildeten Fach- oder Teillosen sowie insbesondere der Analyse hinsichtlich des Vorliegens eines für die Dienstleistung eigenständigen Marktes voraus. Keiner dieser Umstände lasse sich unmittelbar den Vergabeunterlagen entnehmen. Ebenso könne auch von einem verständigen Bieter nicht erwartet werden, dass dieser mit den rechtlichen Voraussetzungen einer Fachlosbildung vertraut sei. In tatsächlicher Hinsicht habe es der Antragstellerin teilweise an Informationen gefehlt, die erst im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens erkennbar geworden seien. So habe der Antragsgegner gerade nicht ihren geschätzten Auftragswert bekanntgegeben. Dies sei jedoch von Relevanz, um die Frage zu beurteilen, ob hier bei der Bildung eines Fachloses ein sogenanntes Splitterlos vorliegen könnte.
Zu Recht stelle weiterhin das Oberlandesgericht Naumburg darauf ab, dass zur Kenntnis das Wissen von denjenigen Tatsachen gehöre, aus denen sich der geltend gemachte Vergabeverstoß ergebe (vgl. OLG Naumburg vom 29.10.2009, Az. 1 Verg 5/09). Nicht ausreichend sei das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaube. Vollständige Tatsachenkenntnis habe die Antragstellerin aufgrund der nicht gewährten Akteneinsicht bislang nicht.
Es sei für die Antragstellerin weder aus der Bekanntmachung noch aus der Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen, weshalb und zu welchem Zeitpunkt der Antragsgegner auf eine Losaufteilung hinsichtlich der elektronischen Datenerfassung sowie der Zusendung der Zustellungsurkunden an den Antragsgegner verzichtet habe.
Im Übrigen könne die Beauftragung eines Rechtsanwaltes im Rahmen eines Vergabeverfahrens vielfältige Gründe haben. Es diene nicht in erster Linie und ausschließlich zur Vorbereitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vollmachtserteilung sei nicht unmittelbar mit dem Ziel einer Nachprüfung etwa hinsichtlich der Fachlosbildung erfolgt.
Selbst wenn mit der anwaltlichen Beauftragung auf Seiten der Antragstellerin an der Rechtslage hinsichtlich der Fachlosbildung Zweifel bestanden haben sollten, würde dies keine positive Kenntnis von einem Vergabeverstoß begründen.
Auch stelle der § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB auf die Kenntnis des Bieters ab. Entscheidend ist die Kenntnis derjenigen natürlichen Person oder Personen, die befugt seien, für ein Unternehmen im konkreten Vergabeverfahren verbindliche Erklärungen abzugeben. Dies sei nicht der Rechtsanwalt, sondern üblicherweise der Inhaber oder Geschäftsführer eines Bieterunternehmens.
Hole dieser Rechtsrat zum Vorliegen von Vergaberechtsverstößen ein, beginne die Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß und damit die Rügeobliegenheit erst mit Zugang des einen Vergaberechtsfehler diagnostizierenden Rechtsrates. Schließlich müsse der Antragsgegner den Beweis führen, dass zu dem von ihm behaupteten Zeitpunkt ein abschließender Rechtsrat erteilt worden wäre.
Auch könne nicht vorausgesetzt werden, dass am Tage der Beauftragung eines Rechtsbeistandes bereits ein abschließendes Ergebnis zur Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens vorgelegt werden könne. Es bedürfe insoweit einer umfangreichen Sachverhaltsermittlung. Erst danach könne eine rechtliche Würdigung erfolgen.
Im Übrigen könne nicht angenommen werden, dass auch bei anwaltlicher Beratung der Bieter positive Kenntnis eines Vergabeverstoßes habe. Schließlich liege keine herrschende Meinung und keine Rechtsprechung zur Fachlosaufteilung, geschweige denn zur Fachlosaufteilung im Rahmen von Ausschreibungen von Postdienstleistungen, vor.
Auch der Umstand, dass sich die Antragstellerin bereits zuvor an verschiedenen Ausschreibungsverfahren zur elektronischen Datenerfassung beteiligt habe, begründe keine positive Kenntnis des Vergabeverstoßes. Bei diesen Vergabeverfahren seien diese Leistungen als Fachlos ausgeschrieben worden. In wenigen Fällen sei die Bildung eines Fachloses erst auf eine Bieteranfrage oder Rüge hin erfolgt. Die Antragstellerin habe sich deshalb nicht mit der Frage beschäftigen müssen, ob die Fachlosbildung rechtlich geboten gewesen sei. Sie habe die Fachlosaufteilung in den jeweiligen Ausschreibungen vorgefunden oder aber der Auftraggeber habe ihre Anregungen zur Fachlosbildung ohne Durchführung eines Nachprüfungsverfahren aufgenommen. Einer diesbezüglichen Entscheidung durch eine Vergabekammer habe es nicht bedurft. Der bloße Umstand, dass sich die Antragstellerin an den Vergabeverfahren beteiligt habe, versetze sie jedoch nicht in die Lage, den Vergabeverstoß im vorliegenden Fall positiv zu erkennen.
Für die Auslösung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB sei es erforderlich, dass die Antragstellerin hieraus die begründete rechtliche Würdigung eines Vergaberechtsverstoßes ziehe. Von einem Bieter könne nicht erwartet werden, dass er sich über streitige vergaberechtliche Sonderproblematiken eine abschließende Meinung bilden könne.
Ebenso sei der Nachprüfungsantrag vor Ablauf der Antragsfrist gem. § 160 Abs. 4 GWB eingereicht worden.
Der Antragsgegner habe zunächst zu prüfen, ob bei funktionaler Betrachtung der mit dem Beschaffungsvorhaben verfolgten Ziele und Zwecke eine Zerlegung des Auftrages in Teil- und Fachlose in Betracht komme. Erst danach könne er abwägen, ob zur Vermeidung von Nachteilen wirtschaftlicher oder technischer Art von einer losweisen Vergabe abgesehen werden dürfe oder ob insoweit dem Interesse kleiner und mittelständiger Unternehmen an einer qualitativ oder quantitativ begrenzten Bewerbung der Vorzug gebühre.
Bereits bei der Prüfung hätte der Antragsgegner zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die elektronische Erfassung der Zustellurkunden in einem separaten Fachlos hätte ausgeschrieben werden müssen. Die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten fachlichen und organisatorischen Anforderungen über die elektronische Datenerfassung ergebe einen trennbaren Vorgang zur Durchführung der förmlichen Postzustellung.
Aufgrund ihrer hohen Spezialisierung sei die Antragstellerin in der Lage, diese Teilleistung zu einem wirtschaftlichen Preis anzubieten. Schließlich gelte der allgemeine Grundsatz bei der Vergabe, den verfolgten Zweck mit möglichst wenig Haushaltsmitteln zu realisieren.
Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen könnten ein Absehen von einer Losvergabe nicht rechtfertigen. Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden seien, müsse der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich hinnehmen.
Sie gehe davon aus, dass unter Zugrundelegung der üblichen Marktpreise der Deutschen Post AG der Wert des Loses eins über die Vertragslaufzeit von vier Jahren etwa 3,0 bis 3,5 Mio Euro und für Los zwei ca. 4,0 Mio Euro betrage. Hiervon entfielen auf die zusätzlichen Dienstleistungen in Form der elektronischen Erfassung mindestens 500.000 bis 550.000 Euro. Die Bildung eines diesbezüglichen Fachloses stelle sich im Vergleich zu den Teillosen nicht als Splitterlos dar.
Der Antragsgegner habe auch nicht berücksichtigt, dass sich für diese Leistungen seit Jahren ein eigener Markt herausgebildet habe. Dies spiegele sich bereits in Ausschreibungen anderer Bundesländer wider. Dort würde die elektronische Datenerfassung als separates Fachlos ausgeschrieben.
Hingegen sei die Anzahl derjenigen Unternehmen, die neben der förmlichen Zustellung auch die elektronische Datenerfassung anbieten würden, äußerst überschaubar. Nach Kenntnisstand der Antragstellerin wären zwei Unternehmen qualifiziert dafür, die Leistung im Paket auszuführen.
Die Antragstellerin könne nicht nachvollziehen, ob der Wert der Teilleistung (elektronische Datenerfassung) tatsächlich unter 5% des Gesamtwertes liege. Unabhängig davon käme es nicht allein auf den prozentualen Anteil am Gesamtwert bei der Bildung eines Fachloses an. Vielmehr habe der Auftraggeber zu berücksichtigen, wie viele Lose er bereits gebildet habe und welcher Betrag auf ein zusätzliches Fachlos entfallen würde. Im Übrigen gehe der Antragsgegner bei seiner Kostenschätzung von dem Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistung, also von Los eins und zwei, aus. Die elektronische Datenerfassung werde jedoch nur im Los zwei nachgefragt, so dass der prozentuale Anteil der Leistung hier höher sein dürfte.
Unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Sendungen würde nach der Kostenschätzung der Antragstellerin bereits der Auftragswert des Fachloses den Schwellenwert der Richtlinie 2014/24/EU überschreiten. Es könne daher allein aus diesem Grund bei einer Bildung für ein weiteres Fachlos nicht von einem Splitterlos die Rede sein.
Durch die nicht marktgerechte Aufteilung würde im Übrigen der Antragsgegner gegen das Gebot der Öffnung der Märkte und folglich auch gegen den Wettbewerbsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB verstoßen.
Im Übrigen könne die Antragstellerin den für sie entstehenden Mehraufwand bei Hinzuziehung eines Nachunternehmens gegenüber dem Auftraggeber nicht geltend machen. Damit liege eine Ungleichbehandlung zwischen Postzustellungsunternehmen und Datenerfassungsunternehmen vor. Dies sei gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht statthaft.
Schließlich habe die Antragstellerin nach § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch auf die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner aufzugeben, das Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen über die förmliche Zustellung für die Justizbehörden ... und des Gemeinsamen Mahngerichts ... zu dem Los 2 „förmliche Zustellung für das Gemeinsame Mahngericht ... und elektronische Erfassung der Zustelldaten“ in den Stand vor Vergabebekanntmachung unter Bildung eines Fachloses "elektronische Erfassung und Übermittlung der Zustelldaten, der elektronischen Bilddateien und Rückgabe der Urkunden“ zu versetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag als unzulässig hilfsweise,
als unbegründet abzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis fehle. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB sei ein Unternehmen nur antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag habe. Die Antragstellerin habe aber lediglich an einem nicht eigenständigen Teil der Dienstleistung Interesse. Die elektronische Erfassung der Postzustellungsurkunden sei lediglich ein Bestandteil der im Los zwei ausgeschriebenen zusätzlichen Leistungen.
Darüber hinaus sei der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bereits am 20.03.2017 mandatiert worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei ihr der behauptete Vergabeverstoß bekannt gewesen.
Die Antragstellerin habe nicht unverzüglich gerügt. Der Umstand, dass für die elektronische Datenerfassung kein eigenes Teillos gebildet worden sei, ergebe sich bereits aus der Vergabebekanntmachung. Die Antragstellerin sei bereits seit mehreren Jahren im Bereich der Erfassung von Postzustellungsurkunden tätig und habe daher an zahlreichen Ausschreibungsverfahren teilgenommen.
Der Auftragswert sei eindeutig aus den Vergabeunterlagen zu ermitteln. Es wäre nicht sachgerecht, für diese Leistung ein eigenes Fachlos zu bilden. Essenzieller Bestandteil der Leistung sei eine vom Dienstleister zur Verfügung gestellte für die einzelne Dienststelle individualisierte Postzustellungsurkunde mit Barcode. Die Sendungsverfolgung wäre durch eine weitere Aufgliederung der Dienstleistung allenfalls mit sehr hohem technischen Aufwand möglich. Es sei auch von Bedeutung, dass der öffentliche Auftraggeber durch die Ausschreibung nicht bestimmte Marktteilnehmer zu bedienen habe. Vielmehr bestimme grundsätzlich er den Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden könne. Durch die gewählte Losbildung sei dem Gebot der Förderung kleiner und mittelständischer Unternehmen Genüge getan. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf die Bildung eines Loses, das speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten sei. Im Übrigen sei der Wert des begehrten weiteren Fachloses im Verhältnis zum Gesamtauftragswert sehr gering. Es handele sich somit um ein „Splitterlos“.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin habe sich im Hinblick auf die elektronische Erfassung von Postzustellungsurkunden kein eigener Markt gebildet. Vielmehr sei bei Einbeziehung weiterer notwendiger Leistungsbestandteile (wie die maschinelle Auslesung der Urkunde, ggf. Plausibilitätsprüfung etc.) die Antragstellerin die einzige Anbieterin dieser Dienstleistung. Die Bildung des von der Antragstellerin begehrten Fachloses sei daher nicht geeignet, eine Öffnung von Märkten für einen größeren Bieterkreis zu gewährleisten. Es werde bestritten, dass der Antragsgegner den Wettbewerb auf wenige Bieter beschränken wolle. Ihr sei aus eigenen Geschäftsbeziehungen bekannt, dass kleine und mittelständische Unternehmen im Regelfall in Kooperation mit anderen regional tätigen Zustelldiensten in der Lage seien, die Dienstleistung auszuführen.
Im Übrigen sei es dem Auftragnehmer möglich, seiner Zustellverpflichtung durch lizensierte Nachunternehmer zu erfüllen.
Die Vergabekammer teilte der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.08.2017 mit, dass der Antrag nach ihrer vorläufigen Auffassung unzulässig sei. Es sei daher beabsichtigt, nach Aktenlage zu entscheiden. Anders als die Antragstellerin meine, habe sie bereits spätestens zum 20.03.2017 Kenntnis über den vermeintlichen Vergabeverstoß gehabt. Insbesondere habe sich der Antragstellerin aufdrängen müssen, dass in dem vorliegenden Vergabeverfahren aus ihrer Sicht die Bildung eines entsprechenden Fachloses geboten sei, da sie in der Vergangenheit an mehreren Vergabeverfahren teilgenommen habe. Teilweise seien die Auftraggeber dabei, nach ihrem eigenen Vorbringen, diesbezüglichen Hinweisen nachgekommen oder hätten entsprechenden Rügen abgeholfen.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.08.2017. Sie hat dabei ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Sie habe vor allem durch die fehlende Akteneinsicht bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine vollständige positive Kenntnis über die die abschließende rechtliche Bewertung ermöglichenden Tatsachen.
Der Umstand einer fehlenden Fachlosbildung führe keinesfalls zwingend zu einem Vergaberechtsverstoß. Vielmehr sei es dem öffentlichen Auftraggeber möglich, Fachlose zusammen zu vergeben, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Ob solche Gründe vorlägen, könne nicht allein aufgrund der Vergabebekanntmachung beurteilt werden.
Die Tatsache, dass die öffentlichen Auftraggeber in der Vergangenheit Rügen abgeholfen hätten oder Anregungen nachgekommen seien, reiche für die Annahme nicht aus, dass auch tatsächlich ein Vergaberechtsverstoß vorliege. Dies gelte umso mehr, als dass es im Hinblick auf den geltend gemachten Vergabeverstoß an einschlägiger Rechtsprechung fehle.
Im Übrigen weise die vorliegende Ausschreibung Besonderheiten auf, wie die Möglichkeit von Teillosen und der Möglichkeit eines Subunternehmereinsatzes. Es fehle insoweit an einer Vergleichbarkeit mit früheren Ausschreibungen.
Der Vorsitzende hatte die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 15.09.2017 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. Teil 1 Nr. 8 vom 23.02.2016 modifiziert durch Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsverordnung - VergRModVO) vom 12.04.2016 (BGBl. Teil I Nr. 16 vom 14.04.2016), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 18.07.2017 (BGBl. Teil 1 Nr. 52 vom 28.07.2017), Verordnung (EG) Nr. 2015/2170, 2015/2171 und 2015/2172 vom 24.11.2015 sowie RdErl. des mW vom 04.03.1999 - Einrichtung der Vergabekammern LSA - (MBl. LSA Nr. 13/99), zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 (MBl. LSA Nr. 57/2003) i.V.m. d. Geschäftsordnung d. VgK, Bek. des MW v. 17.04.2013 (MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 lit. a) und b) GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 209.000 Euro gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Die Antragstellerin hat an dem streitgegenständlichen Auftrag ihr Interesse bekundet. Allein die Tatsache, dass sie dieses Nachprüfungsverfahren betreibt, erfüllt unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen der vorgenannten Norm.
Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 160 Abs. 2, Satz 1 GWB). Sie hatte ferner ausgeführt, dass sie aufgrund der Vorgaben der Bekanntmachung außer Stande sei, ein Angebot abzugeben. Sie habe somit keine Chance, den Auftrag zu erhalten. Damit hat sie hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3. Rüge
Die Antragstellerin ist jedoch ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Abs. 2 GWB bleibt unberührt.
Die Rügeobliegenheit entsteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Hinsicht nachweisbaren Vergabeverstoß erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Naumburg vom 14.12.2004, 1 Verg 17/04; Weyand Vergaberecht 4.Auflage 2013 § 107 GWB Rn 543).
In diesem Sinne hatte die Antragstellerin eine entsprechende Kenntnis von dem von ihr behaupteten Vergabeverstoß spätestens am 20.03.2017. Ihre Rüge vom 19.04.2017 ist somit verfristet, da sie die 10-Tage Frist gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr.1 GWB nicht eingehalten hatte.
Am 20.03.2017 hatte die Antragstellerin ihren Verfahrensbevollmächtigten mandatiert. Es kann vorausgesetzt werden, dass sie spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Vergabebekanntmachung genommen hat.
Aus Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung ergab sich unmissverständlich, dass für die elektronische Erfassung und Übermittlung der Zustelldaten kein eigenes Fachlos gebildet wurde, sondern dass dies eine Teilleistung von Los zwei darstellt. Die Antragstellerin hatte somit von dem Sachverhalt, der aus ihrer Sicht einen Vergabeverstoß begründete, in tatsächlicher Hinsicht Kenntnis. Dieser Sachverhalt erlaubte ihr auch in rechtlicher Hinsicht den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß.
Ihr war bekannt, dass sie aufgrund der Vorgabe in der Vergabebekanntmachung kein Angebot abgeben konnte. Aus ihrem Schriftsatz vom 08.08.2017 ergibt sich außerdem, dass sie an zahlreichen Vergabeverfahren im Bereich der elektronischen Erfassung von Postzustellungsurkunden teilgenommen hatte. Sie ist also als besonders erfahren in diesem Fachgebiet einzustufen. Sie hatte auch davon Kenntnis, dass in allen anderen diesbezüglichen Vergabeverfahren in Hinblick auf die streitgegenständlichen Leistungen eigene Fachlose gebildet wurden. Lediglich in dem vorliegenden Vergabeverfahren wurde hiervon abgewichen. Dies musste die Antragstellerin besonders sensibilisieren.
Sie hatte weiter ausgeführt, dass die Auftraggeber in einigen Fällen entsprechenden Rügen abgeholfen hätten. Damit waren diese Rügen aus Sicht der Auftraggeber berechtigt. Weiterhin habe sie selbst in eigener Person Hinweise zu einer Fachlosbildung gegeben. Diesen Hinweisen sind die öffentlichen Auftraggeber nachgekommen. Bei dieser Sachlage musste sich der Antragstellerin der Schluss förmlich aufdrängen, dass auch in dem vorliegenden Vergabeverfahren die Bildung von Fachlosen geboten ist.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass sie aufgrund der fehlenden Rechtsprechung zu diesem Themenkreis keine absolute Gewissheit über die rechtliche Bewertung dieses Umstandes gehabt habe, vermag dies nicht zu überzeugen. Wie bereits oben ausgeführt, ist es für die Entstehung der Rügeobliegenheit nicht erforderlich, dass die Antragstellerin Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien Vergabeverstoß erlangt. Bei anderer Betrachtungsweise bestünde für die Bieter die Rügeobliegenheit nur in sehr seltenen Fällen. Die Erfahrung zeigt, dass vollkommen eindeutige Vergabeverstöße nur ausnahmsweise vorliegen. Diese Interpretation hätte somit zur Folge, dass die Vorschrift des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB kaum Anwendung finden würde. Dies stünde mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht im Einklang. Der Auftraggeber soll durch die Vorschrift die Möglichkeit erhalten, Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren. Außerdem sollen hierdurch unnötige Nachprüfungsverfahren vermieden werden (vgl. Kulartz, Kus, Portz, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Auflage, 2016, § 160 GWB, Rn 126).
Als erfahrene Bieterin war der Antragstellerin auch bekannt, dass aus ihrer Sicht durch die Verfahrensweise des Antragsgegners gleichzeitig gegen das Gebot der Förderung mittelständischer Interessen, des Grundsatz des fairen Wettbewerbs sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen wird.
Die Antragstellerin bringt weiter vor, dass allein der Umstand einer fehlenden Fachlosbildung nicht zwingend zu einem Vergaberechtsverstoß führen müsse. Dies vermag in diesem Zusammenhang jedoch nicht zu überzeugen. Die Antragstellerin hat hierzu in ihrem Rügeschreiben vom 19.04.2017 ausgeführt, dass sich für diese Leistungen ein eigener Markt mit spezialisierten Fachunternehmen, zu denen auch das Unternehmen der Antragstellerin gehöre, gebildet habe. Es handele sich um gefestigte Spezialisierungen unter Berücksichtigung allgemein üblicher Arbeitsteilung, die sich in den von ihr benannten Ausschreibungen widergespiegelt hätten. Eine Kenntnis dieser Umstände hatte die Antragstellerin als Marktteilnehmerin jedoch bereits vor dem 20.03.2017, also vor Lektüre der Vergabebekanntmachung. Es war ihr zu diesem Zeitpunkt auch bewusst, dass nach ihrer Auffassung keine Umstände ersichtlich sind, die es erlauben, von dem Grundsatz der Fachlosbildung aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen abzuweichen.
Ihr war ebenso bekannt, dass der nach den Vergabeunterlagen erlaubte Subunternehmereinsatz aus ihrer Sicht die fehlende Fachlosbildung nicht rechtfertigen kann. Sie hat hierzu in ihrem Rügeschreiben ausgeführt, dass faktisch in dem Marktsegment nur die Deutsche Post AG als Anbieter vorhanden sei, der mit der Antragstellerin konkurriere. Es scheide somit eine Beauftragung eines Subunternehmers faktisch aus. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin auch hiervon spätestens zum 20.03.2017 Kenntnis hatte. Weiterhin war ihr als erfahrene Bieterin bekannt, dass es mit der Teillosbildung lediglich zu einer mengenmäßigen Aufteilung bundesweiter Zustellungsaufträge kam. Es war ihr als erfahrenes Unternehmen in diesem Wirtschaftszweig auch bewusst, dass es nur großen bundesweit agierenden Unternehmen möglich ist, die Leistung in beiden Teillosen in Gänze zu erbringen. Damit musste sich ihr mit Lektüre der Vergabebekanntmachung der Schluss aufdrängen, dass die Interessen des Mittelstandes aus ihrer Sicht bei der Losaufteilung nicht berücksichtigt worden sind.
Die Antragstellerin hat außerdem ausgeführt, dass für die Beurteilung, ob ein weiteres Fachlos gebildet werden müsse, die Kenntnis des Auftragswertes sowie des Wertes der auf ein weiteres Fachlos fallenden Dienstleistung wesentlich sei. Diese Werte seien der Antragstellerin jedoch nicht bekannt gewesen. Dies erscheint nicht plausibel. Vielmehr hat sie in ihrem Nachprüfungsantrag am 28.04.2017 ausgeführt, dass der Wert von Los eins bei 3,0 bis 3,5 Mio Euro, für Los zwei bei ca. 4 Mio Euro für die gesamte Vertragslaufzeit betrage. Auf die zusätzlichen Dienstleistungen für das begehrte Fachlos entfielen hierbei etwa 500.000 bis 550.000 Euro. Diese ungefähren Angaben reichen aus, um einzuschätzen, ob die Bildung eines Fachloses sich als Zersplitterung des Gesamtauftrages darstellt. Eine entsprechende Bewertung hatte die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag auch selbst vorgenommen und ausgeführt, dass die Bildung des Fachloses nicht zu einem Splitterlos führe. Es kann vorausgesetzt werden, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrungen in diesem Bereich über diese Informationen zu den Auftragswerten ebenfalls bereits spätestens zum 20.03.2017 verfügte. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde sie von diesen Angaben erst mit Abfassung des Nachprüfungsantrages Kenntnis erlangt haben sollte. Schließlich konnte sie die Sendungsmengen bereits der Vergabebekanntmachung entnehmen.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass in dem vorliegenden Vergabeverfahren aufgrund des Subunternehmereinsatzes gegenüber anderen Ausschreibungen, an denen die Antragstellerin teilgenommen habe, Besonderheiten aufgetreten seien, ist dies nicht überzeugend. Grundsätzlich ist der Einsatz von Subunternehmern aufgrund des Wettbewerbsgebotes im Vergabewesen erlaubt.
Die Vorschrift des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB wird im Übrigen nicht durch § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB als speziellere Rechtsnorm verdrängt. Die erstgenannte Vorschrift bezieht sich auf von dem Antragsteller erkannte Verstöße. Nr. 2 der Vorschrift betrifft die aus der Vergabebekanntmachung erkennbaren Verstöße. Beide Vorschriften weisen somit unterschiedliche Regelungsgegenstände auf und gelten daher nebeneinander. Ein Bieter darf also, um seine Rügeobliegenheit zu erfüllen, nicht etwa bis kurz vor Ende der Angebotsfrist abwarten, wenn er den Vergabeverstoß - wie die Antragstellerin - bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkannt hat (vgl. Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rn. 138).
Die beantragte Akteneinsicht wurde nicht gewährt, da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Die Antragstellerin verfügt über alle Unterlagen, die notwendig sind, um die fallentscheidende Rechtsfrage (Erfüllung der Rügeobliegenheit) zu beurteilen.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB i.V. m. Abs. 4 S. 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten, Gebühren und Auslagen zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen hat.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 182 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer die Kostenschätzung des Antragsgegners für Los zwei über die Vertragslaufzeit. Aufgrund der optional möglichen Vertragsverlängerung erhöht sich der Streitwert um die Hälfte dieser Verlängerung (Hier: ein Jahr), der rechnerisch während dieser Vertragslaufzeit erzielt werden könnte (vgl. BGH vom 18.03.2014; X ZB 12/13). Nach der Gebührenformel der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive der Mindestgebühr gem. § 182 Abs. 2 S. 1 GWB in Höhe von ... Euro zuzüglich ... Euro für die entstandenen Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GWB
§ 160 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 S.1 GWB
§ 97 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 97 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 97 Abs.1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 160 Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 134 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr.1 GWB
§ 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 GWB
§ 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 5/09
1 Verg 17/04
X ZB 12/13