Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-04, Aktenzeichen 17 Sa 1010/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0904.17SA1010.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 09.10.2010 - 4 Ca 983/10 - teilweise abgeändert:
1. Der Klageantrag zu 3. wird abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu 4. des erstinstanzlichen Urteils wie folgt klargestellt wird.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 30.04.2010 sowie letzten Tag der Folgemonate die vor der rechtskräftigen Entscheidung der vorstehenden Klageanträge zu 1. - 3. liegen, das bisher monatlich gezahlte Arbeitsentgelt in Höhe von 11.432,94 € brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den Bruttozahlungen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten zu zahlen unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis besteht, der Kläger nicht zusammenhängend mehr als sechs Wochen krankgeschrieben war, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde und keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.
Die Revision wird nur für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses und über die Wirksamkeit einer hilfsweisen fristlosen sowie ordentlichen Kündigung, Vergütungsansprüche und die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 08.06.1956 geborene Kläger ist verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit 1989 bei der Beklagten, die mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigt, tätig. Mit Wirkung zum 01.01.2004 schlossen die Parteien einen außertariflichen Arbeitsvertrag, der u.a. in Bezug auf die Vergütung und betriebliche Altersversorgung mehrfach verändert wurde. Zuletzt war der Kläger aufgrund Änderungsvereinbarung vom 18.12.2007 als Leiter des Stabsbereichs Unternehmensstrategie und Beteiligungscontrolling zu einem Bruttojahresgehalt von 137.195,27 € plus Dienstwagen tätig.
Bis zum 31.12.2008 wurde die Beklagte durch den hauptamtlichen Vorstand und den ehrenamtlichen Verwaltungsrat vertreten. Der Vorstand führte die laufenden Geschäfte einschließlich der Personalverwaltung und Letztverantwortung für die Ausgestaltung der Arbeitsverträge und vertrat die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich. Bis zum 31.12.2008 war Herr X. T. hauptamtlicher Vorstand. Seit Januar 2009 ist der Bundesverband aufgrund gesetzlicher Anordnung nicht mehr Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern handelt als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie wird seit dem 04.09.2009 durch den Geschäftsführer Herrn I. L. vertreten.
Die Beklagte, der J. Bundesverband, die E. sowie weitere Ersatz- und Betriebskrankenkassen haben als Gemeinschaftsunternehmen die C. Holding GmbH (nachfolgend: C.) gegründet, die nach dem Gesellschaftsvertrag vom 23.04.2008 den Belangen der Sozialversicherung dient und Umfang und Ziel ihrer Tätigkeit nur unter Beachtung des Gebots der Wirtschaftlichkeit und der §§ 30 SGB VI und 86 SGB X wahrnehmen darf. Die Gesellschafter der C. werden satzungsgemäß durch einen freiwilligen Aufsichtsrat vertreten, in den auch die Beklagte einen Vertreter entsendet. Herr T. war von Juni 2008 bis zum 06.10.2009 Aufsichtsratsvorsitzender der C..
Aufgrund Geschäftsführervertrages vom 25.08.2008 wurde der Kläger zum 01.09.2008 einer der drei Geschäftsführer der C.. Der Vertrag ist bis zum 31.08.2013 befristet und enthält ein Jahresbruttogehalt von 193.000,00 € nebst einem Bonus von bis zu 25 % des Grundgehalts. Der Vertrag wurde von dem bis dahin einzigen Geschäftsführer Herrn L. erstellt, von einer Rechtsanwaltskanzlei überarbeitet und von Herrn T. als Vorsitzender des Aufsichtsrats und den beiden Stellvertretern unterschrieben.
In dem Geschäftsführervertrag vom 25.08.2008 heißt es u.a.:
"§ 1 Aufgaben und Tätigkeitsbereich.
…….
5. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, der Gesellschaft sein ganzes Wissen und Können sowie seine volle Arbeitskraft zu widmen. Jede Nebentätigkeit, sowie die Gesellschaften bedürfen der vorherigen Zustimmung des Präsidiums und des Aufsichtsrats der Gesellschaft.
6. Die folgenden Tätigkeiten gelten als genehmigt:
…..
Dem Geschäftsführer werden nach seinem freien Ermessen Tätigkeiten für den Bundesverband der Betriebskrankenkassen gestattet. Eine solche Tätigkeit ist zunächst bis zum 31.12.2008 vorgesehen.
….
§ 11 Vertragsdauer
1. Dieser Vertrag beginnt am 1.9.2008.
2. Der Vertrag wird auf fünf Jahre fest abgeschlossen und endet mit Ablauf des 31.8.2013. Das Kündigungsrecht der Gesellschaft ist während der festen Laufzeit des Vertrages ausgeschlossen. Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Über eine mögliche Verlängerung werden die Parteien sich gegenseitig bis spätestens zwölf Monate vor Ablauf des Vertrages schriftlich informieren.
3. In Ausnahme zu Abs. 2 gilt während der Festlaufzeit des Vertrages folgendes: Bei vorzeitiger organschaftlicher Abberufung des Geschäftsführers der C. huldigen GmbH endet der vorliegende Anstellungsvertrag mit dem Wirksamwerden der Abberufung. In diesem Fall erhält der Geschäftsführer eine Abfindung. Die Höhe der Abfindung entspricht den Bezügen gemäß § 3 des Vertrages, d.h. dem Jahresgrundgehalt sowie der jährlichen Tantieme in voller Höhe sowie der Überlassung des Firmenwagens bis zum Ende der Vertragslaufzeit oder bei entsprechender Vertragsverlängerung bis zum Ablauf der laufenden Vertragsperiode…"
Nach dem Klägervortrag verhandelte der Kläger längere Zeit vor Abschluss des Geschäftsführervertrages mit dem hauptamtlichen Vorstand, Herrn T., über ein Ruhen des Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten während seiner Geschäftsführertätigkeit. Mit Schreiben vom 23.12.2008 an Herrn T. bat der Kläger um Bestätigung der abgesprochenen Ruhensvereinbarung unter Bezug auf ein Gespräch vom 02.07.2008.
In dem Schreiben heißt es weiter:
"(1) Der C.-Bundesverband und der Unterzeichner sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Anstellungsverhältnisses ab dem 31.Dezember ruht….
(2) Der C.-Bundesverband bleibt weiterhin voll aus der betrieblichen Altersversorgungszusage entsprechend dem AT-Vertrag vom 2. Januar 2004 und der zweiten Versorgungszusage vom 9. Dezember 2005 verpflichtet. Dies gilt insbesondere auch, wenn der Unterzeichner gemäß Punkte 4. und 5. das Wiederaufleben der Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag beim C.-Bundesverband verlangt.
(3) Während des Ruhens des Anstellungsvertrages ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Die Ruhensvereinbarung ist bis zum 31. Dezember 2014 befristet.
(4) Die Hauptpflichten aus dem Vertrag mit dem C.-Bundesverband leben wieder auf, wenn die Anstellung- und/oder Geschäftsführertätigkeit des Mitarbeiters bei der C. oder verbundener Unternehmen vollständig rechtlich beendet ist, gleich von welcher Seite, gleich aus welchem Grund.
(5) Mit Beendigung des Anstellungs- und Dienstverhältnisses des Mitarbeiters zur C. und verbundenen Unternehmen wird der C. Bundesverband dem Mitarbeiter eine seiner bisherigen Beschäftigung beim C. Bundesverband gleichwertige Beschäftigung anbieten. Die gegenseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen leben dann entsprechend auf.
(6) Die Parteien sind sich darin einig, dass sich während der Ruhensphase die Bemessungsgrundlage (= betriebsrentenfähiges Einkommen) gemäß Punkt 5 der zweiten Zusatzvereinbarung vom 9. Dezember 2005 zur Vermeidung von Kaufkraftverlusten erhöht. "Die Erhöhung des betriebsrentenfähigen Einkommens (Inflationsausgleich) entspricht der Erhöhung des Verbraucherpreisindexes (VPI) für Deutschland entsprechend den Veröffentlichungen des statistischen Bundesamtes bezogen auf den Monat vor dem Erhöhungstermin.
…."
Mit Schreiben vom 29.12.2008 bestätigte Herr T. den Inhalt der Vereinbarung.
Darin heißt es u.a.
"Ich habe die Formulierungen Ihres vorgenannten Schreibens anhand meiner Aufzeichnungen über unser Gespräch vom 25.8.2008 geprüft und bestätige durch meine Handzeichen auf dem wieder beigefügten Schreiben, dass Sie unseren seinerzeitigen Absprachen vollumfänglich entsprechen.
……"
Von September bis Dezember 2008 erhielt der Kläger sowohl von der Beklagten als auch von der C. die vertraglichen Bezüge.
Nach dem Vortrag der Beklagten hat der seit November 2009 bestellte Geschäftsführer der Beklagten und Aufsichtsratsmitglied der C., Herr I. L., am 05.03.2010 zum ersten Mal davon erfahren, dass der Kläger die Vergütung für beide Anstellungsverhältnisse bezogen hat.
Mit Schreiben vom 12.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos hilfsweise fristgerecht.
Durch einstimmigen Beschluss des Aufsichtsrats der C. vom 17.03.2010 wurde der Kläger als Geschäftsführer der C. abberufen. Gleichwohl zahlte sie das Gehalt in den Folgemonaten weiter. Ein zwischen der C. und dem Kläger geführter Rechtstreit wurde nach dem Klägervortrag im Laufe des vorliegenden Verfahrens gegen Zahlung einer Abfindung und Erteilung eines Zeugnisses beendet.
Unter dem 18.03.2010 erstattete die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Essen, Aktenzeichen - 307 Js 50/10 - Strafanzeige gegen den Kläger und Herrn T. wegen des Anfangsverdachts einer Untreue gemäß § 266 StGB. Mit Verfügung vom 17.06.2011 stellte die Staatsanwaltschaft die Verfahren gegen die Beschuldigten ein. Nach der Beschwerde der Beklagten gegen die Einstellung verfügte die Staatsanwaltschaft Essen am 21.07.2011 die Wiederaufnahme der Ermittlungen. Mit Verfügung vom 21.03.2012 stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts erneut ein. Auf den Inhalt der Verfügungen (Bl. 476 bzw. Bl. 586 d. Akte d. Staatsanwaltschaft Essen) wird Bezug genommen.
Mit der am 25.03.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigungen, begehrt die Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses, die Weiterbeschäftigung sowie im Wege der Klage auf künftige Leistung die Zahlung der monatlichen Vergütung ab April 2010.
Der Kläger hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung sowie die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Er hat vorgetragen, dass er 2008 die notwendigen Koordinierungsarbeiten für das Finanzhilfeverfahren zu Gunsten/ zu Lasten der Mitgliedskassen für die Jahre 2006/2007 übernommen habe. Aufgrund der Änderung der Rechtsform der Beklagten hätten ab 2009 nur noch in 2008 mögliche Verwaltungsakte für Finanzhilfen erlassen werden können. Gleichzeitig sei er ab Frühjahr mit Genehmigung von Herrn T. am Aufbau der C. Unternehmensgruppe beteiligt gewesen. Hierfür habe er bis September 2008 keine Vergütung bezogen, aber seine Dienstpflichten unter Verzicht auf einen wesentlichen Teil des Jahresurlaubs erfüllt und Arbeiten während des Urlaubs und an Wochenenden durchgeführt. Für diese Tätigkeit hätte er auch eine Vergütung von der C. verlangen können. Die Gespräche über die Ruhensvereinbarung seien im April/Mai 2008 aufgenommen worden, als abzusehen gewesen sei, dass er einer der Geschäftsführer im C.-Konzern werden würde. Zum Zeitpunkt der Verhandlungen über die Ruhensvereinbarung habe sein Anstellungsvertrag bei der Beklagten bereits eine Kündigungsfrist von sechs Jahren zum Jahresende vorgesehen. Er habe die Sicherheit bei der Beklagten nicht gegen eine unsichere Anstellung als Geschäftsführer der C. eintauschen wollen. Die Kündigungsfrist sei bei Mitarbeitern auf dieser Ebene nicht ungewöhnlich. Als Tarifangestellter wäre er unkündbar gewesen. Bezüglich der Altersversorgung sei eine Kaufkraftsicherung vereinbart worden. Sein Geschäftsführervertrag mit der C. decke sich auch mit dem des Kollegen T., der den Vertrag mit dem gesamten Präsidium der C. verhandelt habe. Ein Grund für eine fristlose Kündigung liege nicht vor. Er habe seine volle Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Zudem sei die Freistellung für den Aufbau der C. Unternehmensgruppe bekannt und gewollt gewesen. Dass der neue Geschäftsführer der Beklagten von der doppelten Gehaltszahlung erst am 03.05.2012 Kenntnis erlangt habe, werde bestritten.
Der Kläger hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet wird.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die unter dem Datum 12.03.2010 ausgesprochene fristgerechte Kündigung beendet wird.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt über den 12.03.2010 fortbesteht.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 30.04.2010 sowie jeden letzten Tag der Folgemonate, die vor rechtskräftiger Erledigung der vorstehenden Klageanträge zu 1) bis 3) liegen, das bisher monatlich gezahlte Arbeitsentgelt i.H.v. 11.1432,94 € brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den Bruttozahlungen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten.
5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Leiter Stadtbereich Unternehmensstrategie/Beteiligungs-Controlling oder in gleichwertiger Position zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger in kollusivem Zusammenwirken mit dem Vorstandsvorsitzenden durch den Abschluss der Ruhensvereinbarung und des Geschäftsführervertrages ihr Vermögen veruntreut habe, zumal sie nach § 69 SGB IV zur Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichtet sei. Die Vereinbarung sei wegen einer gemeinsamen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 138 BGB nichtig. Das kollusive Verhalten der handelnden Personen ergebe sich bei Betrachtung der beiden Verträge. Es sei eine Rundumabsicherung für den Kläger vereinbart worden. Der Kläger erhalte selbst bei Nichteignung als Geschäftsführer bei der C. die gesamten Bezüge für die Restlaufzeit und habe gleichzeitig einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den alten Bezügen bei der Beklagten. Selbst wenn man von einem Anstellungsverhältnis ausgehe, sei dies durch die fristlose Kündigung beendet worden. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, da sich der Kläger sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber der C. zum Einsatz seiner vollen Arbeitskraft verpflichtet habe. Dies könne er aber nicht leisten. Die Zahlung von zwei Gehältern lasse sich auch nicht durch zusätzliche Arbeiten während des Urlaubs und an Wochenenden, die bestritten würden, begründen. Von dem Sachverhalt habe der neue Geschäftsführer erst am 05.03.2010 durch ein Telefonat erfahren.
Mit Urteil vom 27.10.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vereinbarungen nicht sittenwidrig seien. Dies setzte eine subjektive und objektive Sittenwidrigkeit voraus, die aber nicht vorliege. Es gelte der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Arbeitgeber sei bei der Gestaltung von Verträgen strukturell in der stärkeren Position und bedürfte im Gegensatz zum Arbeitnehmer keines Schutzes. Es könne dem Kläger kein Vorwurf gemacht werden, wenn er sich möglichst günstige Bedingungen ausgehandelt habe. Die Möglichkeit eines Rückkehrrechts sei nicht ungewöhnlich. Sie würden im Arbeitsrechtsverhältnis häufiger verwandt. Es sei nachvollziehbar, dass der Kläger seine hochdotierte und mit langer Kündigungsfrist versehene Arbeitsstelle nicht gegen eine befristete Tätigkeit als Geschäftsführer ohne ein Rückkehrrecht eintauschen wolle. Die Altersversorgungsregelung sei ebenfalls nicht sittenwidrig. Auch die Zusammenschau von Geschäftsführer- und Anstellungsvertrag ergäben keine sittenwidrige Schädigung der Beklagten. Die vorzeitige Ablösung des Klägers als Geschäftsführer der C. bedeutet zwar für den Kläger den größten finanziellen Vorteil. Allerdings ergebe sich dies nur deswegen, weil die Parteien keine Anrechnungsmöglichkeit der Vergütung der Beklagten gegenüber den Zahlungen der C. vorgesehen hätten. Die Verträge der anderen Geschäftsführer der C. seien zudem vergleichbar, sodass nicht zu erkennen sei, dass die Konstellation gewählt worden sei, um den Kläger in besonderer Weise finanziell zu begünstigen. Letztlich könne auch die Beklagte beeinflussen, ob der Kläger in den Genuss der doppelten Zahlungen komme. Es sei auch die fristlose Kündigung und verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt. Es liege weder ein wichtiger Grund zur Kündigung noch eine erhebliche Vertragsverletzung vor, aufgrund der eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zumutbar sei. Ein Grund zur Kündigung ergebe sich nicht aus den beiden Vereinbarungen, aber auch nicht aus der Doppelzahlung für die Monate September bis Dezember 2008. Zwar könne der Kläger nicht, wie vertraglich vereinbart, beiden Unternehmen seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Dies reiche aber nicht aus, um die Kündigung zu rechtfertigen. Die Interessenabwägung müsse zu Gunsten des Klägers ausgehen, da Herrn T. als Verantwortlicher der Beklagten über alle Umstände informiert gewesen sei. Zudem habe der Kläger seinen Einsatz beim Aufbau des C. Konzerns seit Frühjahr 2008 dargelegt. Wenn auch der Vortrag nicht substantiiert sei, so habe doch der ehemalige Vorstand Herrn T. die zusätzlichen Leistungen beurteilen können. Bei der Beurteilung dürfe nicht die langjährige erfolgreiche Tätigkeit des Klägers und sein Lebensalter übersehen werden. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Ruhensvereinbarung wieder bestehe, sei die Beklagte auch zur Beschäftigung des Klägers verpflichtet. Der Kläger könne auch die geltend gemachte Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges verlangen.
Gegen das der Beklagten am 29.11.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit dem am 10.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.3.2011 mit dem am 29.03.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Ruhensvereinbarung wieder aufgelebt, weil diese sittenwidrig und nichtig im Sinne des § 138 BGB sei. Der Kläger habe mit Herrn T. planmäßig und bewusst zu ihrem Nachteil gehandelt. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau aller Indizien, insbesondere der Kombination der Verträge. Sie stellten eine Rundum-absicherung des Klägers dar, die ihre Vermögenslage erheblich beeinträchtige. Die Vereinbarung eines Rückkehrrechts sei zwar nicht ungewöhnlich. Die vorliegenden Regelungen seien aber unangemessen, da sie durch das mögliche Wiederaufleben der bisherigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen das volle wirtschaftliche Risiko der Beendigung des Vertrages mit der C. trage. Der Ruhensvertrag nehme keine Rücksicht auf die dort vorliegenden vertraglichen Konstellationen. So gebe es bei einem dortigen Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung keine Anrechnungsklausel. Bereits daraus ergebe sich die objektive Sittenwidrigkeit der Verträge. Dem Kläger sei auch ein subjektiver Vorwurf zu machen. Ihm sei bekannt gewesen, zumindest hätte ihm bekannt sein müssen, dass der damalige Vorstand bei Abschluss der Verträge, bei denen er auf beiden Seiten tätig gewesen sei, seine Vertretungsmacht missbraucht hätte. Bei der Beurteilung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 69 SGB IV zu handeln habe. Dieses Gebot sei nicht nur bei der Aufstellung des Haushaltsplans, sondern auch bei der Ausführung des Haushalts und damit beim Abschluss aller Verträge zu beachten. Wenn man dem nicht folge und von der Wirksamkeit der Ruhensvereinbarung ausgehe, sei das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung beendet worden. Es liege ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor. Der Kläger sei nach seinem AT-Anstellungsvertrag verpflichtet, ihr seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und soweit erforderlich, auch über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus tätig zu werden. Der Kläger habe aber von September bis Dezember 2008 Gehaltszahlungen sowohl von der C. als auch von ihr erhalten. Niemand sei in der Lage, zur gleichen Zeit seine ganze Arbeitskraft zweimal zur Verfügung zu stellen. Diese Verhaltensweise könne nicht hingenommen werden. Der Verweis auf die Billigung von Zahlungen durch den Vorstand, Herrn T., sei nicht maßgebend. Der Kläger habe sich einen unzulässigen Vermögensvorteil verschafft. Er könne auch nicht darauf verweisen, dass er zusätzliche Tätigkeiten für die C. bereits im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten verrichtet habe. Sein Vortrag sei insofern unsubstantiiert, sodass die Angemessenheit der Vergütung für seine Tätigkeit vor Ende August 2008 nicht bewertet werden könne. Die Gesamtumstände ließen nur die Annahme eines kollusiven Verhaltens des Klägers und des Herrn T. zum Nachteil der Beklagten zu. Die Interessenabwägung gehe auch zu Lasten des Klägers. Ihm seien Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich vorzuwerfen. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Insbesondere könne nicht mit einer Wiederherstellung des Vertrauens gerechnet werden, wenn sich der Kläger für den gleichen Zeitraum von zwei Arbeitgebern das Gehalt auszahlen lasse. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Staatsanwaltschaft Essen die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen endgültig eingestellt habe. Für die Wirksamkeit der Kündigung komme es nicht auf die Strafbarkeit des Verhaltens an. Außerdem gehe die Staatsanwaltschaft von einem fehlerhaften Sachverhalt aus. Es sei gerade nicht unstreitig gewesen, dass seine Tätigkeiten im Rahmen des Aufbaus der C. Unternehmensgruppe im Jahre 2008 zusätzlich zu vergüten gewesen seien. Vielmehr sei der Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses hierzu verpflichtet gewesen und die Tätigkeiten seien durch das in der Vergangenheit gewährte Gehalt abgegolten worden. In jedem Fall sei die ordentliche Kündigung gerechtfertigt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Essen vom 27.10.2010 - Az: 4 Ca 983/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
die Berufung zurückzuweisen,
in Bezug auf den Klageantrag zu 4. mit der Maßgabe, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger am 30.04.2010 sowie dem letzten Tag der Folgemonate die vor der rechtskräftigen Entscheidung der vorstehenden Klageanträge zu 1. - 3. liegen, das bisher monatlich gezahlte Arbeitsentgelt in Höhe von 11.432,94 € brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den Bruttozahlungen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten unter der Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis besteht, der Kläger nicht zusammenhängend mehr als sechs Wochen krankgeschrieben war, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde und keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Ruhensvereinbarung nicht sittenwidrig sei. Dies ergebe sich auch nicht aus der Kombination der angesprochenen Verträge. Er habe nicht mit dem Zeugen T. kollektiv zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt. Beide Verträge seien schon nicht objektiv sittenwidrig. Er habe sich in einer sicheren und komfortablen Position bei der Beklagten befunden und sich mit dem Geschäftsführervertrag bei der C. in eine unsichere Stellung begeben. Insofern sei verständlich, dass er sich ein Rückkehrrecht habe einräumen lassen. Zudem habe allein das Verhalten der Beklagten die wirtschaftlichen Folgen ausgelöst. Zu Recht weise das Gericht im Übrigen auf die Privatautonomie hin. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass er für eine ihn begünstigende Vertragsgestaltung eintrete. Jede Vertragspartei sei für ihre eigenen wirtschaftlichen Belange verantwortlich. Ihm könne auch nicht vorgeworfen werden, dass die geltend gemachte Doppelvergütung unzulässig sei. Er habe eine doppelte Arbeitsleistung erbracht und sei dafür entlohnt worden. Noch vor seiner Berufung zum Geschäftsführer der C. habe er maßgeblich an deren Aufbau mitgewirkt, und zwar unentgeltlich. Er habe auch im Zeitraum September bis Dezember 2008 sowohl für die Beklagte als auch für die C. Holding GmbH Arbeitsleistungen erbracht. Zudem habe ihn der Zeuge T. ausdrücklich darum gebeten, am Aufbau der C. mitzuwirken und diesen maßgeblich zu gestalten. Hintergrund sei gewesen, dass er sich im System des Bundesverbandes der gesetzlichen Krankenkassen bestens ausgekannt habe, während sich ein Dritter erst in die komplexe und umfangreiche Materie hätte einarbeiten müssen. Insofern sei die Zahlung gerechtfertigt und im ausdrücklichen Einverständnis mit Herrn T. erfolgt. Von einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung könne nicht ausgegangen werden. Der Umstand, dass die Ruhensvereinbarung keinen Bezug auf die vertragliche Konstellation mit der C. nehme und auch keine Anrechnungsklauseln bei einer vorzeitigen Beendigung des Geschäftsführervertrages vorsehe, führe nicht zu einer anderen Beurteilung, da es in den Händen der C. gelegen habe, einen entsprechenden Vertrag vorzulegen. Für ihn sei auch ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch Herrn T. nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte könne auch nicht mit Erfolg auf § 69 SGB IV verweisen. Hierbei handele es sich um eine bloße Ordnungsnorm. Insofern sei er auch nicht verpflichtet gewesen, seine Interessen bei den Vertragsverhandlungen zurückzustellen. Bei Vertragsschluss seien beide Parteien von einer interessengerechten und wirtschaftlichen Adäquanz der Vereinbarung ausgegangen. Die Kündigungen seien ebenfalls unwirksam. Er sei nicht in der Absicht vorgegangen, sich eine unangemessene Überversorgung auf Kosten der Beklagten zu verschaffen. Auch die Verpflichtung des Klägers zeitgleich seine Arbeitskraft sowohl der Beklagten als auch der C. zur Verfügung zu stellen, sei nicht kündigungsrelevant. Vor Ausspruch einer Kündigung eines langjährigen Mitarbeiters sei jedenfalls eine vorherige Abmahnung erforderlich. Daran fehle es. Selbst wenn er seine volle Arbeitskraft nicht zu gleichen Zeit zwei Arbeitgebern zur Verfügung stellen konnte, sei doch zu bedenken, dass die Beklagte die Doppeltätigkeit des Klägers nicht nur gebilligt, sondern ausdrücklich gewünscht habe. Insofern sei der Vorstand Herr T. ausdrücklich bereit gewesen, diese zusätzliche Tätigkeit für den Aufbau der C. zu vergüten. Dass kein strafrechtliches Verhalten sowohl von ihm als auch von Herrn T. vorliege, habe die Staatsanwaltschaft mit der endgültigen Einstellung des Ermittlungsverfahrens bestätigt.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerde-gegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).
B. Die Berufung ist nur teilweise begründet.
I. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht fort. Die Ruhensvereinbarung ist nicht unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ist auch weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.03.2010 beendet worden, noch wird es durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten beendet.
1. Der Kläger kann sich gegen die Kündigung wehren. Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis.
a) Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - AP Nr. 232 zu § 613 a BGB; BAG 05.10.1995 - 2 AZR 909/94 - AP ZPO § 519 Nr. 48; BAG 12.01.1977 - 5 AZR 593/75 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 3). Zudem beinhaltet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die stattgebende rechtskräftige Entscheidung über einen Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG zugleich die Feststellung, dass noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis existiert (BAG 13.11.1958 - 2 AZR 573/57 - AP KSchG § 3 Nr. 17; BAG 12.06.1986 - 2 AZR 426/85 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 17; APS-Ascheid / Hesse, § 4 KSchG, mwN).
b) Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mit Schreiben vom 12.03.2010 bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis.
Der Kläger hat zwar nicht mehr für die Beklagte gearbeitet. Trotzdem bestand das Arbeitsverhältnis fort. Die Parteien haben für die Dauer der Tätigkeit bei der C. eine Ruhensvereinbarung getroffen. Ausweislich des Schreibens des Klägers vom 23.12.2008 wurde u.a. vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 31.12.2008 bis zum 31.12.2014 ruht (1), eine ordentliche Kündigung während der Ruhenszeit ausgeschlossen ist (3) und die Hauptpflichten wieder aufleben sollen, wenn die Anstellungs- und/oder Geschäftsführertätigkeit bei der C. vollständig rechtlich beendet ist, gleich von welcher Seite, gleich aus welchem Grund (4). Der damalige Vorstand der Beklagten, Herr T., hat den Inhalt der Vereinbarung mit Schreiben vom 29.12.2008 bestätigt.
c) Die Ruhensvereinbarung ist nicht gemäß § 138 BGB nichtig. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.
aa) Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Dabei sind nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zusammenfassend zu berücksichtigen (BGH 10.10.1997 - V ZR 74/96 - LM BGB § 138 (Aa) Nr.55 a). Nach seinem Inhalt ist ein Rechtsgeschäft sittenwidrig, wenn es ein gesetzliches verbotenes oder sittlich missbilligendes Tun oder Unterlassen zum Gegenstand hat (BGH 26.04.1972 - IV ZR 18/71 - NJW 1972, 1414). Gemäß § 138 Abs. 1 BGB können auch Rechtsgeschäfte nichtig sein, bei denen sich die Sittenwidrigkeit in erster Linie aus den Umstände des Zustandekommens ergibt. Anstößige Umstände des Zustandekommens eines Rechtsgeschäfts allein reichen indes für seine Verwerfung als sittenwidrig nicht aus; hinzukommen muss in einem solchen Fall, dass das Geschäft aus seinem Inhalt nach den Rahmen des üblichen verlässt.
In subjektiver Hinsicht erfordert § 138 Abs. 1 BGB allein die Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden tatsächlichen Umstände. Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit oder eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt deshalb, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit aufgrund rechtlicher Bewertung ergibt, wobei dem gleichsteht, wenn er sich bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis der erheblichen Tatsachen verschließt; dabei versteht die Rechtsprechung unter grober Fahrlässigkeit ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH 09.10.1991 - VIII Z R 19/91 - LM BGB § 826 Nr. 5 BGB).
Nach dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründeten Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - NZA 2012, 998 - 999, mwN), ist die Beklagte für die Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig, die die Sittenwidrigkeit der Vertragsgestaltung begründen sollen.
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte keine ausreichenden Umständen für die Sittenwidrigkeit der Ruhensvereinbarung vorgetragen.
(1) Das Arbeitsgericht weist zu Recht auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit hin. Ein Ungleichgewicht der Vertragsparteien ergibt sich nicht. Der Beklagte war durch den Vorstand, Herrn T., vertreten. Anhaltspunkte, aus denen entnommen werden kann, dass Herr T. nicht in der Lage war, den Inhalt der Vertragsgestaltung zu beurteilen, ergeben sich nicht. Wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, wurde über die Ruhensvereinbarung, die von Herrn T. mit Schreiben vom 29.12.2009 bestätigt wurde, seit dem 02.07.2008, also über einen längeren Zeitpunkt verhandelt. Herr T. hat in seinem Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 13.11.2011 den Zeitpunkt der Vereinbarung der Ruhensregelung und die Umstände erläutert. Er hatte also ausreichend Zeit, die Konditionen zu prüfen. Die Beklagte war auch im Zuge der Verhandlungen über die Beendigung oder das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und die Aufnahme einer Geschäftsführertätigkeit bei der C. in einer starken Position, da es der Beklagten oblag, zu entscheiden, ob dem Kläger überhaupt bzw. zu welchen Konditionen ein Rückkehrrecht ermöglicht wird. Wenn sich die Beklagte, vertreten durch den Vorstand, zu der hier vorliegenden Regelung entschließt, kann dem in Anbetracht der Gesamtumstände nur entnommen werden, dass die Ruhensvereinbarung insbesondere auch von dem Interesse der Beklagten getragen war, den Kläger in der neu gegründeten Gesellschaft als einer der Geschäftsführer zu platzieren. Der Kläger befand sich zudem bei der Beklagten in einem gesicherten Anstellungsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von sechs Jahren gemäß § 8 des Arbeitsvertrages vom 02.01.2004. Insofern ist es nachvollziehbar, dass der Kläger diese Position nicht ohne ein Rückkehrrecht für eine befristete Geschäftsführertätigkeit von fünf Jahren, selbst mit einer höheren Vergütung, eintauschen wollte. Rückkehrvereinbarungen sind auch bei Übernahme von Aufgaben in einem anderen Unternehmen, etwa eines Konzerns, nicht ungewöhnlich. Eine vergleichbare Situation ist hier gegeben. Hierzu gehören auch Regelungen, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, die eventuelle Rentenverluste vermeiden sollen.
(2) Dass der Geschäftsführervertrag mit der C. Holding ungewöhnlichen Inhalts ist, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Er stimmt im Wesentlichen mit den Verträgen der anderen Geschäftsführer überein und beinhaltet damit keine auf den Kläger zugeschnittene Regelung. Die Beklagte beruft sich auch zur Begründung der Sittenwidrigkeit der Ruhensvereinbarung in erster Linie auf die nach ihrer Auffassung vereinbarte, "Rundumabsicherung" des Klägers, die sich bei der Einbeziehung des Geschäftsführervertrages ergibt.
(3) Die Berücksichtigung beider Verträge führt, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, aber auch nicht zur Sittenwidrigkeit der Ruhensvereinbarung.
Dem ist bereits entgegen zu halten, dass gemäß § 138 BGB die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts zu beurteilen ist. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt betrifft Rechtsgeschäfte zwischen unterschiedlichen Rechtspersonen. Die Beklagte ist zwar auch Gesellschafter der C. Holding GMBH. Es handelt sich aber trotzdem um einen anderen Rechtsträger, der verpflichtet wird und unterschiedliche Vermögensmassen, die betroffen sind. Das Vermögen einer GmbH entspricht auch nicht dem Vermögen der Gesellschafter im Sinne einer Teilidentität mit der Folge, dass sich Betreuungspflichten zugunsten des einen notwendig auf das andere erstrecken. Zwar konstituiert sich das Vermögen der GmbH aus den Einlagen der Gesellschafter; auch sind diese aufgrund ihrer Teilhabe- und Mitwirkungsrechte wirtschaftlich als Inhaber der Gesellschaft zu begreifen. In rechtlicher Hinsicht bleibt das Gesellschaftsvermögen für die Anteilseigner gleichwohl Fremdvermögen (BGH 25.04.2006 - 1 StR 519/05 - NJW 2006, 1984 - 1985).
Der Kläger kann zwar danach erhebliche Ansprüche realisieren, wenn eine vorzeitige Abberufung als Geschäftsführer der C. erfolgt. Er erhält die vereinbarte Abfindung von der C. und das alte Arbeitsverhältnis lebt wieder auf. Die sich ergebenden Leistungen stehen aber nicht in einem nicht mehr hinzunehmenden Missverhältnis zueinander. Insbesondere führt das nicht zu einer nicht berechtigten "doppelten Belastung" der Beklagten. Die Beendigung des Geschäftsführervertrages führt zwar zur Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Der Kläger wird aber zur Arbeitsleistung verpflichtet. Die Beklagte erhält folglich wie in der Vergangenheit eine angemessene Gegenleistung. Die Beklagte ist zwar als einer der Hauptgesellschafter auch an der Abfindungszahlung beteiligt. Aber eben nur zu einem Teil. Die Höhe hat die Beklagte nicht angegeben, sodass auch nicht die Belastung beurteilt werden kann. Die Zahlung einer Abfindung bei vorzeitiger Beendigung eines befristeten Vertrages ist zudem nicht ungewöhnlich. Mit dem Ausscheiden verliert der Kläger nicht nur eine gegenüber der vorherigen Stellung herausgehobene und besser bezahlte Tätigkeit, sondern auch die Option auf eine Fortsetzung der Tätigkeit über den Befristungsablauf hinaus. Insofern ist es unabhängig von einer Absicherung durch ein wieder auflebendes Arbeitsverhältnis nicht unangemessen, sich für den Fall der vorzeitigen Beendigung auch eine Abfindung versprechen zu lassen. Zumal die Übernahme einer neuen Position mit neuer Verantwortung, in der Regel einen besonderen Arbeitseinsatz erfordert. Die Höhe der dem Kläger zustehenden Abfindung bei vorzeitigem Ausscheiden ist zwar erheblich. Der Kläger kann auch seinerseits die vorzeitige Beendigung beeinflussen. Die eventuellen Mängel in der Vertragsgestaltung führen aber nicht zu Annahme der Sittenwidrigkeit der Verträge. Die C. hatte es in der Hand, die Regelungen über ein vorzeitiges Ausscheiden, insbesondere die Höhe einer Abfindung zu gestalten. Sie hatte offensichtlich keine Veranlassung gesehen, bei der Regelung der Abfindungszahlung bei vorzeitigem Ausscheiden nach den Gründen und den Umständen zu differenzieren und Anrechnungsklauseln bei Aufnahme der früheren oder einer anderen Tätigkeit innerhalb des ursprünglichen Vertragszeitraums bei einem der Hauptgesellschafter vorzusehen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die vorherige Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten auch der C. bekannt war. Wenn angesichts dieser Umstände der vorliegende Geschäftsführervertrag wie geschehen gestaltet wird, kann dem nur entnommen werden, dass die Vertragsgestaltungen und Ansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber für den Abschluss des Geschäftsführervertrages nicht von Bedeutung waren.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie und die C. gemäß § 69 SGB IV an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit gebunden seien, und die Grundsätze auch für die Gestaltung der Anstellungs- und Gesellschaftsverträge zu beachten seien, führt dies nicht weiter. Wie der Kläger zu Recht ausführt, handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift, die sich an den Sozialversicherungsträger und nicht an den Kläger bei den Vertragsverhandlungen in eigener Sache wendet.
(4) Unabhängig davon sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, die den Schluss zulassen, dass der Kläger eine eventuelle Sittenwidrigkeit der Verträge erkennen konnte bzw. der Kläger mit Herrn T. kollusiv zu Lasten der Beklagten zusammen wirkten.
(a) Die Tatsache, dass der Kläger aufgrund der Abfindungsregelung von einer vorzeitigen Beendigung des Geschäftsführervertrages in wirtschaftlicher Hinsicht besonders profitiert und Herr T. an beiden Verträge beteiligt war, reicht alleine nicht aus, um das anzunehmen. Insofern müssen weitere Umstände hinzutreten, die etwa für ein besonderes Interesse des Herrn T. sprechen, den Kläger ungerechtfertigt zu begünstigen. Solche sind aber nicht vorgetragen. Die Vertragskonstellation kann auch darauf beruhen, dass die Konsequenzen einfach nicht bedacht worden sind, weil eine Gegenüberstellung nicht erfolgt ist, eine Verbindung aufgrund der unterschiedlichen Rechtsträger und der am Vertrag Beteiligten nicht für nötig erachtet wurde oder etwa die vorzeitige Rückkehr des Klägers gar nicht ernsthaft in Betracht gezogen wurde. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht durch die doppelte Gehaltszahlung von September bis Dezember 2008. Dass Herr T. von der Vertragsgestaltung irgendwelche Vorteile hatte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine Schädigungsabsicht des Klägers. Hierfür könnten zwar auch nachträgliche Umstände sprechen, wenn er etwa die Beendigung des Geschäftsführervertrages betrieben hätte. Solche Umstände liegen aber nicht vor. Die C. hat durch Abberufung des Klägers als Geschäftsführer die Abfindungszahlung und das Wiederaufleben des Vertrages mit der Beklagten ausgelöst. Dass dem Kläger darüber hinaus Vertragsverletzungen als Geschäftsführer vorzuwerfen sind, ergibt sich nicht. Letztlich ergibt sich auch nicht, dass Herr T. und der Kläger über die gemeinsame Tätigkeit im Unternehmen hinaus in besonderer Weise verbunden waren.
Die Verträge stehen zudem selbstständig nebeneinander und regeln unterschiedliche Sachverhalte. Es ist auch davon auszugehen, dass die Vereinbarungen zeitlich erheblich auseinanderfallen. Herr T. hat zwar mit Schreiben vom 29.12.2008 die Vereinbarung mit dem Kläger unter Bezug auf das Gespräch vom 25.08.2008, als dem Datum des Geschäftsführervertrages, bestätigt. Im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren hat Herr T. aber ausdrücklich den klägerischen Vortrag bestätigt, wonach die Vereinbarung mit dem Kläger am 02.07.2008 getroffen worden ist. (SS: 13.04.2011 Anlage RBJ 10 Seite 13, Bl. 428, 436 d.A.). Dem ist die Beklagte nicht im Einzelnen entgegengetreten. Da die Beklagte auch nicht vorgetragen hat, dass im Juli 2008 schon der Geschäftsführervertrag im Einzelnen diskutiert wurde, spricht dies gegen eine geplante einheitliche Vorgehensweise.
Es kommt hinzu, dass gerade keine Identität der handelnden Personen vorliegt. Der Geschäftsführervertrag vom 25.08.2008 wurde nicht nur von Herrn T., sondern auch von den zwei stellvertretenden Vorsitzenden des Aussichtsrates der C. unterschrieben. Es ergibt sich auch nicht, dass der Kläger auf die Gestaltung des Geschäftsführervertrages, insbesondere auf die Abfindungsregelung Einfluss genommen hat bzw. nehmen konnte. Dem Kläger wurde vielmehr ein Vertrag zur Unterzeichnung vorgelegt, der mit dem der anderen Geschäftsführer vergleichbar war und zuvor von einer Rechtsanwaltskanzlei geprüft worden ist. Aus der Akzeptanz dieses Vertrages kann auch in Ansehung der Ruhensvereinbarung keine Schädigungsabsicht des Klägers entnommen werden.
Bei der Beurteilung darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger für die C. kein Unbekannter war. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten, insbesondere im Zusammenhang mit den Arbeiten zur Errichtung der Gesellschaft kann davon ausgegangen werden, dass allen beteiligten Aufsichtsratsmitgliedern und dem bereits vorhandenen Geschäftsführer der C. seine Fähigkeiten bekannt waren und ihm gerade deswegen die Position in der neuen Gesellschaft angeboten wurde. Insofern ergibt sich auch nicht, dass eine vorzeitige Beendigung des Vertrages ein ernsthaftes Gesprächsthema und damit auch die Abfindungsansprüche nicht mehr als eine theoretische Möglichkeit waren. Zudem sind keine Umstände vorgetragen, aufgrund der der Kläger davon ausgehen konnte, dass die Ruhensvereinbarung bei der C. nicht bekannt war. Angesichts der Tatsache, dass der Vorstand, Herr T., auch Aufsichtsratsvorsitzender der C. war, musste der Kläger vielmehr davon ausgehen, dass das Rückkehrrecht bei einer vorzeitigen Beendigung des Geschäftsführervertrages im Aufsichtsrat angesprochen worden ist. Der Geschäftsführervertrag ist im Übrigen auch nicht nur für den Kläger günstig. Ein Abfindungsanspruch ist für den Fall einer Abberufung vorgesehen. Der Fall einer fristlosen Kündigung der C. wird nicht erwähnt. Die C. hat sich zudem die jederzeitige Abberufung des Geschäftsführers vorbehalten (§ 11 Abs. 3). Sie kann damit einseitig in die Vertragsbeziehungen eingreifen und dem Kläger seine Position entziehen. Bei der Beurteilung der gesamten Vertragsgestaltung kann nicht allein auf die finanzielle Seite abgestellt werden.
(b) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung zum Missbrauch der Vertretungsmacht berufen. Der Vertretene ist danach nur gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, sodass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH 28.04.1992 - XI ZR 164/91 - WM 1992, 1362,1363; BGH 25.10.1994 - XI ZR 239/93 - BGHZ 127, 239). Hierbei hat der Vertretende das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht über den Inhalt der Vollmacht (BGH 29.06.199 - XI ZR 277/98 - DB 1999, 1850).
Solche Umstände hat die Beklagte nicht dargetan. Der bloße Verweis auf die Evidents des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den Abschluss beider Verträge scheitert schon daran, dass Herr T. den Geschäftsführervertrag nicht alleine abgeschlossen hat. Außerdem fehlt es an einer konkreten Darlegung, inwieweit seine Vollmachten im Innenverhältnis überhaupt beschränkt waren bzw. sich für den Kläger Anhaltspunkte ergaben, dass Herr T. eigenmächtig und nicht in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsrat bzw. den Aufsichtsgremien handelte. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter 1, c), bb), (3), (4) Bezug genommen.
Nach alledem ist die Ruhensvereinbarung nicht sittenwidrig und nichtig. Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis.
2. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.03.2010 ist unwirksam. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben.
a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine "absoluten" Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Es ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht - (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; BAG 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 -, NZA-RR 2010, 516; BAG 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - AP BGB § 626 Nr. 202).
Der Kündigende ist für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, darlegungs- und beweispflichtig. Das gilt aber auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG 28.08.2008 - 2 AZR 15/07 - EzA § 626 BGB Nr. 22; BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - EzA § 626 BGB Nr. 4; BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 - EzA § 626 BGB Nr. 109).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die fristlose Kündigung der Beklagten nicht gerechtfertigt.
aa) Die Beklagte kann die Kündigung nicht auf ein kollusives Verhalten des Klägers und des Herrn T. zu ihren Lasten bei Abschluss der Ruhensvereinbarung und des Geschäftsführervertrages stützen. Wie oben unter 1. b), c), aa), bb),(3), (4) ausgeführt, reichen die vorgetragenen Indizien nicht aus, um dies anzunehmen.
bb) Das Anstreben einer für den Kläger günstigen Vertragslage stellt auch keine Vertragsverletzung dar. Die Parteien sind nach der im Privatrecht geltenden Privatautonomie frei, den Inhalt der Verträge zu gestalten. Jede Partei hat in erster Linie ihre eigenen Interessen zu beachten und muss nicht die Vermögensinteressen der Gegenseite berücksichtigen. Nur wenn die Gegenseite erkennbar nicht in der Lage ist, ihre Interessen wahrzunehmen, kann sich eine andere Beurteilung ergeben. Solche Umstände sind aber weder vorgetragen noch erkennbar. Es ergibt sich nicht, dass der Kläger den Geschäftsführervertrag gestaltet hat. Die C. hat den Vertrag außerdem durch eine Rechtsanwaltskanzlei prüfen lassen. Eine strafbare Handlung der handelnden Personen hat auch die Staatsanwaltschaft verneint und das von der Beklagten angestrengte Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 ZPO eingestellt, weil die Ermittlungen keinen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage gegeben haben.
cc) Die doppelte Gehaltszahlung von September 2008 bis Dezember 2008 stellt auch keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung dar. Der Kläger kann zwar seine vertraglichen Pflichten nicht zur gleichen Zeit zweimal zur Verfügung stellen. Dies hindert aber nicht den jeweiligen Vertragspartner gleichwohl eine zusätzliche Vergütung für zusätzliche Arbeiten zu vereinbaren. Auch insoweit besteht Vertragsfreiheit.
Die Beklagte hat als darlegungs- und beweispflichtige Partei keine ausreichenden Umstände dafür vorgetragen, dass die Tätigkeiten und Annahme der Zahlungen als erhebliche Vertragsverletzung anzusehen sind. Der Kläger hat in Kenntnis der Beklagten zum 01.09.2008 die Geschäftsführertätigkeit bei der C. aufgenommen. Mit der Wahrnehmung von Aufgaben bei der Beklagten hat der Kläger auch nicht gegen den Geschäftsführervertrag verstoßen. In § 1 Ziffer 6. Abs. 2 des Geschäftsführervertrages ist ausdrücklich geregelt, dass dem Kläger nach seinem Ermessen bis zum 31.12.2008 Tätigkeiten für die Beklagte gestattet werden. Dass der Kläger seinen Aufgaben als Geschäftsführer in der Zeit nicht nachgekommen ist oder diese vernachlässigt hat, ist nicht vorgetragen. Auch die Vereinbarung der zusätzlichen Vergütung bis Dezember 2008 führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Parteien treffen zwar im Arbeitsverhältnis gegenseitige Rücksichtsnahmepflichten. Die Zahlungen erfolgten aber nicht grundlos. Der Kläger hat vorgetragen, dass er vor seiner Berufung zum Geschäftsführer auf Wunsch des Herrn T. maßgeblich an dem Aufbau der C. unentgeltlich mitgewirkt habe. Er habe mehr gearbeitet als ihm vergütet worden sei und seinen Urlaub und die Wochenenden zur Arbeit für die C. genutzt und Urlaubstage verfallen lassen. Zudem weist er auf die Ausführungen von Herrn T. im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren (SS: 13.04.2011 Anlage RBJ 10 Seite 13, Bl. 428,440) hin, wonach er im streitbefangenen Zeitraum für die Beklagte wichtige Aufgaben im Zusammenhang mit den sog. Finanzhilfeverfahren erledigt habe. Nur noch bis zum Jahresende 2008 sei es als Körperschaft des öffentlichen Rechts möglich gewesen, in den Finanzhilfeverfahren zugunsten bzw. zu Lasten der Mitgliedskassen erforderliche Verwaltungsakte für die Vorjahre zu erlassen. Diese Tätigkeiten habe er in Abstimmung mit der C. bis zum 31.12.2008 erledigt.
Die Vergütung erfolgte damit für eine überobligationsmäße Tätigkeit in der Vergangenheit und für notwendige Arbeiten bei der Beklagten parallel zur Geschäftsführertätigkeit bei der C.. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg pauschal entgegenhalten, dass es zu den Aufgaben des Klägers bei der Beklagten gehört hätte, am Aufbau der C. mitzuwirken und dies durch die Vergütung bereits abgegolten gewesen sei. Offensichtlich hat der Vorstand Herr T. der Tätigkeit angesichts der bevorstehenden Änderung der Rechtsstellung eine besondere Bedeutung zugemessen und die zusätzliche Vergütung für erforderlich gehalten. Sie muss folglich schon im Einzeln Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass Leistung und Gegenleistung jede Angemessenheit vermissen lassen. Dies hat sie aber nicht dargetan. Die Kammer geht zwar davon aus, dass angesichts der Aufgaben und Finanzierung der Beklagten auch eine geringere Vergütung den Leistungen hätte Rechnung tragen können. Die Grenzen hin zu einer erheblichen Vertragsverletzung, die einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs.1 BGB darstellt und die Einhaltung einer ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht, sind aber nicht überschritten.
3. Die hilfsweise fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung ist ebenfalls unbegründet.
a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe "bedingt", wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und "in der Regel schuldhaft verletzt hat" und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 21.06.2012 - 2 AZR 153/11 - NZA 2012, 1025 - 1029; BAG 9.06.2011 - 2 AZR 284/10 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; BAG 28.10..2010 - 2 AZR 293/09 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62; BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227-1234).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist auch die fristgerechte Kündigung nicht gerechtfertigt. Die der Entscheidung zu Grunde zu legenden Umstände reichen auch nicht aus, um eine erheblichen Vertragsverletzung anzunehmen, aufgrund derer eine störungsfreie Vertragserfüllung nicht zu erwarten ist. Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Selbst wenn man dem nicht folgt, führt, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, die bei jeder Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung zur Unwirksamkeit der Kündigung. Es ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - DB 2010, 1709 mwN; BAG 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - AP BGB § 626 Nr. 196 mwN). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 284/10 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - BAGE 134, 349). Das im Kündigungsschutzrecht geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt als mildere Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung.
Die Interessenabwägung geht zu Lasten der Beklagten aus. Die Berufungskammer schließt sich insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts in vollem Umfang an. Die Erwägungen der Beklagten in der Berufung sind nicht geeignet, eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Sie gehen von einem kollusiven Zusammenwirken des Klägers mit Herrn T. zu Lasten der Beklagten bei den Vertragsgestaltungen aus. Hiervon kann aber, wie ausgeführt, nicht ausgegangen werden. Auch die Doppelzahlungen sind vor dem Hintergrund der Umstände im Zusammenhang mit den Veränderungen der Beklagten und der Errichtung der C. zu sehen. Wenn man nicht nur die lange beanstandungsfreifreie Beschäftigungszeit und die besonderen Umstände in den Jahren 2008 und 2009 berücksichtigt, so liegen keine Umstände vor, die zu einem Vertrauensverlust führen, aufgrund dessen die Fortsetzung der Beschäftigung nicht zumutbar ist.
Da die fristlose und fristgerechte Kündigung bereits aus den oben ausgeführten Gründen keinen Bestand haben, kam es nicht mehr darauf an, ob der Betriebsrat zu den Kündigungen ordnungsgemäß anzuhören war und angehört worden ist.
Nach alledem ist auch die fristgerechte Kündigung nicht sozial gerechtfertigt.
4. Der weitere Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis über den 12.03.2011 ungekündigt fortbesteht, ist unzulässig. Es fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Kläger hat in der münd-lichen Verhandlung vorgetragen, dass es sich um einen sog. Schleppnetzantrag handelt, von dem nach der Kündigung auftretende Beendigungstatbestände erfasst werden sollten. Weitere Beendigungstatbestände sind aber nicht vorgetragen.
5. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet.
Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesgerichtshof (BAG GS 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Weiterbeschäftigungspflicht Nr. 14) hat der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits grundsätzlich Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergangen ist. Solange ein solches Urteil besteht, können nur zusätzliche Umstände ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Die Wertungen des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzprozess können auf das vorliegende Verfahren übertragen werden, weil die Interessenlage vergleichbar ist. Denn im Streitfall geht es nicht nur über die Frage der Wirksamkeit der Ruhensvereinbarung, sondern auch über die Wirksamkeit der Kündigungen.
Ein Anspruch des Klägers auf tatsächliche Beschäftigung ergibt sich aus der Ruhensvereinbarung i.V.m. § 611 BGB. Gem. Ziffer (4) der Ruhensvereinbarung leben die Hauptpflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten wieder auf, wenn die Anstellung und /oder Geschäftsführertätigkeit des Mitarbeiters bei der C. oder verbundenen Unternehmen vollständig rechtlich beendet ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Anstellungsverhältnis mit der C. hat gemäß § 11 Ziffer. 3. Satz 2 aufgrund der vorzeitigen Abberufung als Geschäftsführer geendet. Im Übrigen haben der Kläger und die C. zwischenzeitlich ihre Streitigkeiten durch einen außergerichtlichen Vergleich über die Zahlung einer Abfindung und eines Zeugnisses erledigt. Zu den Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis gehört die Arbeitsleistung. Insofern ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Wie ausgeführt, sind die Kündigungen unwirksam. Die Beklagte hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen.
6. Der Zahlungsantrag ist zulässig und begründet. Er betrifft Zahlungsverpflichtungen für die Vergangenheit und Zukunft.
a) Der Klageantrag auf zukünftige Leistung ist zulässig. Nach § 259 ZPO kann außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO, die hier ersichtlich nicht vorliegen, Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Zu den künftigen Leistungen iSv. § 259 ZPO sind auch zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern zu rechnen (BAG 28.01.2009 - 4 AZR 904/07- AP Nr 56 zu § 133 BGB; BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - AP TVG § 1 Nr. 43; BAG 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 - EzA ZPO § 259 Nr. 1). Da künftige Vergütungsansprüche u.a. dann entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die Vergütung nicht fortzuzahlen ist (zB bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten), sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag aufzunehmen. Nur das Unerwartete kann unberücksichtigt bleiben. Unerwartet in diesem Sinne ist bezogen auf die unbefristete Verurteilung zukünftiger Leistungen jedenfalls nicht der Wegfall des Anspruchs auf Arbeitsvergütung durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder - bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - durch die Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer (BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - aaO ; BAG 13.03. 2002 - 5 AZR 755/00 - aaO, mwN). Den Bedenken der Rechtsprechung hat der Kläger mit der Antragsänderung in der Berufungsinstanz Rechnung getragen.
b) Der Zahlungsantrag ist auch gemäß §§ 615 Abs. 1 S. 1, 611 Abs. 1 BGB begründet. Die Beklagte befindet sich durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 12.03.2010 in Annahmeverzug. Da in der fristlosen Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (BAG 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - NZA 2012, 971 - 974; BAG 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - AP Nr 4 zu § 11 KSchG 1969). Sie hat folglich jeweils zum Ende des Monats die Vergütung zu zahlen.
Dem Antrag war auch für die zurückliegende Zeit zu entsprechen. Im Termin hat der Kläger zwar vorgetragen, dass die Beklagte das Grundgehalt bis August 2012 gezahlt hat. Trotzdem konnte das erstinstanzliche Urteil auch insoweit aufrechterhalten bleiben. Die Erfüllung erfolgte zwar nach den Angaben des Klägers zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil. Trotzdem verblieb aus Sicht des Klägers eine Unsicherheit, zumal die Beklagte auch nicht im Termin klargestellt hat, dass die Zahlungen zum endgültigen Verbleib erfolgt sind. Insofern kann die Zahlung nach Auffassung der Kammer nicht als Erfüllung des Anspruchs iSd. § 362 BGB angesehen werden. Die Tenorierung des arbeitsgerichtlichen Zahlungsurteils hat mithin Bestand, weil sie den Rechtsgrund dafür schafft, dass der Kläger den mit der Klage geltend gemachten und zwischenzeitlich überwiesenen Betrag behalten darf (BAG 21.03.2012 - 5 AZR 320/11 - EZA-SD 2012, Nr.14, 15 - 16).
5. Der Zinsanspruch ergibt sich für die zukünftigen Ansprüche aus §§ 286,288 BGB für den Fall nicht rechtzeitiger Zahlung.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. 92 Abs. 2 ZPO.
III. Die Revision war für die Beklagte zuzulassen. Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugemessen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
JansenSchöpsPäslack

Zitierte Normen: §§ 30 SGB VI und 86 SGB X
§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 257, 258 ZPO
§§ 615 Abs. 1 S. 1, 611 Abs. 1 BGB
§§ 295, 296 Satz 1 BGB
§§ 286,288 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. 92 Abs. 2 ZPO
§ 266 StGB
§ 69 SGB IV
§ 138 BGB
§ 613 a BGB
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 259 ZPO
§ 133 BGB
§ 11 KSchG
§ 362 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 519 Nr. 48; BAG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 3 Nr. 17; BAG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 826 Nr. 5 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 170 Abs. 2 ZPO
§ 626 Abs.1 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Nr. 43; BAG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1972, 1414
NZA 2012, 998
NJW 2006, 1984
WM 1992, 1362,1363
BGHZ 127, 239
DB 1999, 1850
NZA-RR 2010, 516
NZA 2012, 1025
NZA 2010, 1227
DB 2010, 1709
BAGE 134, 349
NZA 2012, 971
4 Ca 983/10
07 Js 50/10
8 AZR 346/01
2 AZR 909/94
5 AZR 593/75
2 AZR 573/57
2 AZR 426/85
V ZR 74/96
IV ZR 18/71
VIII Z R 19/91
5 AZR 248/11
1 StR 519/05
XI ZR 164/91
XI ZR 239/93
XI ZR 277/98
2 AZR 541/09
2 AZR 953/07
2 AZR 386/05
2 AZR 15/07
2 AZR 123/02
2 AZR 226/87
2 AZR 153/11
2 AZR 284/10
2 AZR 293/09
2 AZR 1008/08
2 AZR 623/04
4 AZR 904/07
4 AZR 104/07
5 AZR 755/00
5 AZR 251/11
5 AZR 500/02
5 AZR 320/11