Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-02-16, Aktenzeichen 7 U 167/10

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Juni 2010 teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.121,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. August 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger zu 45 %, die Beklagte trägt sie zu 55 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 43 %, die Beklagte trägt sie zu 57 %.
Der Streitwert wird für die erste Instanz in Abänderung des Beschlusses vom 23. Juni 2010 auf 70.525,84 € (Klage: 58.714,47 €, Widerklage: 11.811,37 €) festgesetzt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer für die Parteien: jeweils über 20.000,- €

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen des M. B. (im Folgenden: Schuldner) von der Beklagten als Auftraggeber Bezahlung von Werkleistungen des Schuldners, die dieser als Inhaber eines Malereibetriebs im Rahmen mehrerer Bauvorhaben erbracht hat bzw. haben soll.
Durch das der Beklagten am 24. Juni 2010 zugestellte Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Juni 2010, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (soweit nicht im folgenden dargestellt), ist der Klage in Höhe eines Teilbetrags von 47.699,18 € stattgegeben worden; die Widerklage ist als unzulässig verworfen worden. Die Berufung der Beklagten, die am 15. Juli 2010 eingelegt und mit am 24. August 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist, richtet sich gegen das Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat; die Abweisung der Widerklage wird nicht angefochten.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 23. Juni 2010 vom Landgericht Stade verkündeten Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Einzelnen sind folgende Bauvorhaben im Streit:
1. Bauvorhaben Rö., R.
Die Beklagte beauftragte den Schuldner mündlich mit Maler-, Bodenbelags- und anderen Arbeiten im Mehrfamilienhaus R. 50 - 52 in Rö. (12 Wohneinheiten). Ob der Schuldner auch mit sämtlichen abgerechneten Bodenbelagsarbeiten beauftragt war, ist streitig. Die Arbeiten stellte der Schuldner unter dem 26. April 2004 (Bl. 19 ff./56 d. A. und B 1 im Anlagenband) mit insgesamt 55.416,07 € in Rechnung, wobei er zunächst unter Berücksichtigung einer 8. Abschlagszahlung in Höhe von 4.744,79 € einen Endbetrag von 14.195,72 € verlangte (B 1). Später dann korrigierte er seine Forderung auf die jetzt streitgegenständlichen 16.864,67 (Bl. 57 d. A.), nachdem er den 8. Abschlag nur mit 2.075,84 € berücksichtigt hatte.
Der Kläger hat vorgetragen, der Schuldner habe sämtliche Leistungen wie abgerechnet erbracht, insbesondere habe er sämtliche Bodenbelagsarbeiten erbracht.
Die Beklagte hat vorgetragen, aufgrund von Minderleistungen - wie im einzelnen mit Schriftsatz vom 23. Januar 2008, Bl. 261 Bd. II d. A., vorgetragen - sei der Anspruch des Klägers um netto 3.538,92 € zu kürzen. Mit den in der Anlage B 1 gestrichenen Bodenbelagsarbeiten sei der Kläger nicht beauftragt worden. Die 8. Abschlagszahlung sei entsprechend der Abschlagsrechnung vom 5. Mai 2002 über 4.744,79 € in voller Höhe bezahlt worden.
Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Frage der Minderleistungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das Gutachten vom 14. April 2010 wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Forderung im Hinblick auf die von dem Sachverständigen festgestellten Maße um 183,69 € gekürzt und 16.680,98 € zugesprochen.
Die Beklagte wendet ein, es hätte nicht die mit der Klage vorgelegte, sondern die ihr zugegangene (niedrigere) Rechnung B 1 zugrunde gelegt werden müssen. Die Verlegung von Bodenbelägen habe sie bei den Pos. ab 2.10.3 nicht in Auftrag gegeben. Soweit der Sachverständige Bodenbeläge festgestellt habe, sei dies wohl von den Eigentümern veranlasst worden.
Der Senat hat den Zeugen B. dazu vernommen, ob die streitigen Bodenbelagsarbeiten im Auftrag der Beklagten erbracht worden sind. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird - wie auch hinsichtlich der weiteren Zeugenvernehmungen - auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 2011, Bl. 521 ff., Bd. III d. A., Bezug genommen.
2. Bauvorhaben H.-H., A.T. 20 a und b
Die Beklagte beauftragte den Schuldner mit Arbeiten (Wärmedämmung etc.) hinsichtlich der Häuser A. T. 20 a und b. Der Schuldner rechnete die Arbeiten unter dem 4. Dezember 2003 mit brutto 89.189,70 € ab (Bl. 58 ff. Bd. I d. A.). Unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen macht der Kläger einen Restbetrag von 16.179,25 € geltend.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe sämtliche Arbeiten erbracht, insbesondere das Wärmedämmverbundsystem an den Balkonen und die Malerarbeiten in Wohnung 1/G.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Leistungen seien, wie in Anlage B 2 vermerkt, teilweise gar nicht, teilweise in geringerer Menge erbracht worden. Zu den erbrachten Mengen hat die Beklagte die Auflistung Bl. 262 Bd. II d. A. vorgelegt. Hinsichtlich der Wohnung 1 (Pos. 28.1 bis 28.12.3, vgl. Bl. 73. ff. Bd. I d. A.) seien gar keine Malerarbeiten erbracht worden. Zwei weitere Abschlagszahlungen in Höhe von 2.950 € (19.10.2002) und 2.778,35 € (21.11.2002) müssten berücksichtigt werden. Hierzu hat sie die Rechnungen und Überweisungsbelege B 6 (Bl. 154 ff. d. A.) vom 19. Oktober und 21. November 2002 vorgelegt, mit denen der Schuldner ebenfalls Leistungen für dieses Bauvorhaben abgerechnet hat. Insgesamt habe sie, so die Beklagte, 12.003,45 € zuviel gezahlt, was von etwaigen Gegenforderungen des Klägers in Abzug gebracht werden müsse.
Das Landgericht hat zu dem Aufmaß Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Gutachten vom 14. April 2010) sowie einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen (vom 21. Mai 2010, Bl. 406 ff.). Es hat auf Grundlage des Gutachtens Mindermengen mit einem Betrag von 6.028,37 € in Abzug gebracht und dem Kläger weitere 10.150,88 € zugesprochen.
Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte ein, die zusätzlichen Abschlagszahlungen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Lege man die Feststellungen des Sachverständigen zugrunde, belaufe sich die Minderung auf brutto 12.119,45 € (Anlage BK 4, Aktendeckel). Der Vortrag zur Wohnung 1/G. sei unberücksichtigt geblieben; der Auftrag sei dem Schuldner von den Wohnungseigentümern direkt erteilt worden.
Der Kläger hält die Feststellungen des Sachverständigen zu Positionen 1.4 und 2.1 und 9.5 für falsch. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen habe der Schuldner - wie schon in erster Instanz dargelegt - auf der Balkonunterseite eine Wärmedämmung angebracht (Pos. 2.1). Auch die unter Pos. 1.4 abgerechneten Sockelplatten seien montiert worden. Mit der Berufungserwiderung hat der Kläger darüber hinaus vorgetragen, die unter Pos. 9.5 abgerechnete Menge von 37,25 m² Bodenbelag umfasse vereinbarungsgemäß auch den Verschnitt.
Der Senat hat zu diesem Bauvorhaben die Zeugen M. B., R. und G. vernommen.
3. Bauvorhaben M., Rö.
Die Beklagte beauftragte den Schuldner mit Bodenbelagsarbeiten in der Wohnung Nr. 17/M., Rö./R. Der Schuldner rechnete die Verlegung von Laminat inkl. Sockelleisten unter dem 9. Februar 2004 mit 2.025,52 € ab (Bl. 85 Bd. I d. A.). Auch die Schlussrechnung vom 26. April 2004 (vgl. 1. zum BV Rö./R., Anlage B 1) enthält zwei Positionen zu Bodenbelagsarbeiten in der Wohnung Nr. 17 (Pos. 4.2.3, 4.3.3.).
Der Kläger hat vorgetragen, der Schuldner habe in der Wohnung M. zunächst Teppichboden und später auftragsgemäß Laminat verlegt.
Die Beklagte hat vorgetragen, es liege eine doppelte Abrechnung von Arbeiten vor. Es sei lediglich Laminat verlegt worden, wie mit der Schlussrechnung abgerechnet.
Das Landgericht hat die Forderung ohne Beweiserhebung zugesprochen mit der Begründung, die doppelte Abrechnung sei berechtigt. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrem erstinstanzlichen Vortrag, die Abrechnung sei zu Unrecht doppelt erfolgt.
Der Senat hat hierzu Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B., geb. J., und des Zeugen R.
4. Bauvorhaben H., P. 3
Der Geschäftsführer der Beklagten beauftragte den Schuldner mit Malerarbeiten an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung P. 3 in H. Unter dem 9. Juni 2002 rechnete der Schuldner seine Leistungen gegenüber der Beklagten mit 3.642,32 € ab (Bl. 86 d. A.).
Der Kläger hat vorgetragen, der Auftrag sei im Namen der Beklagten erteilt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, nicht sie, sondern ihr Geschäftsführer persönlich habe als Eigentümer der Wohnung den Auftrag erteilt. Zur Begründung beruft sie sich auf die an ihren Geschäftsführer persönlich gerichtete Rechnung vom 18. Oktober 2004, die sich auf Bodenbelagsarbeiten in demselben Objekt bezieht, sowie darauf, dass der Schuldner in einem Parallelverfahren ihren Geschäftsführer in Anspruch genommen habe. Außerdem habe der Geschäftsführer der Beklagten persönlich auf die streitgegenständliche Rechnung einen Betrag von 2.000,- € gezahlt.
Das Landgericht hat die Forderung mit der Begründung zugesprochen, die Beklagte sei passivlegitimiert, weil sie die Rechnungsstellung hingenommen habe und 2.000,- € gezahlt worden seien.
Mit ihrer Berufung wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Senat hat zu der Frage der Beauftragung im Namen der Beklagten den Zeugen B. vernommen.
5. und 6.
Forderungen in Höhe von 2.762,96 € für das Bauvorhaben in H.-S. und von 272,60 € für dasjenige in B. sind unstreitig.
7. Bauvorhaben F. in B.
Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Putz- und Dämmarbeiten an dem Doppelhaus F. in B. Die Parteien einigten sich auf der Grundlage des Angebots vom 6. Januar 2004 (Bl. 189 ff.), das zum Gerüstbau keine Positionen enthält, unter Einbeziehung der VOB/B auf einen Pauschalpreis von 11.500,- €. Ob hierin die Umsatzsteuer enthalten sein sollte, ist streitig.
Der Kläger macht für das Bauvorhaben F. in B. folgende Rechnungen geltend:
a) Rechnung vom 20. September 2004 (Geländer)
656,59 €
Bl. 98
b) Rechnung vom 5. August 2004 (Putz) - netto 11.500 -
13.340,00 €
Bl. 95
abzüglich gezahlter
- 5.000,00 €
c) Rechnung vom 26. Feb. 2004 (Gerüst)
1.676,59 €
Bl. 93
d) Rechnung vom 5. August 2004 (Einrüstung der Gauben)
1.490,74 €
Bl. 94
Summe
12.163,92 €
Er hat vorgetragen, der Pauschalpreis von 11.500,- € sei für Putz und Dämmung netto vereinbart worden und umfasse nicht die Gerüstkosten. Hiermit habe die Beklagte den Schuldner gesondert beauftragt, nachdem der Rohbauer mangels Bezahlung sein Gerüst abgebaut habe. Später dann seien noch die Gauben eingerüstet und gedämmt worden.
Die Beklagte hat vorgetragen, es sei vereinbart worden, dass der Schuldner das Gerüst auf seine Kosten stellen bzw. diese Leistung in dem Festpreis enthalten sein solle. Der Schuldner habe gar keine Dämmung aufgebracht, schon gar nicht an den Gauben. Die Arbeiten seien mangelhaft ausgeführt, das Gebäude sei beschädigt worden.
Das Landgericht hat die gesamte Forderung in Höhe von 12.163,92 € zugesprochen. Ein Pauschalauftrag sei nicht mit Substanz vorgetragen worden. Die Zahlung der Beklagten auf die Rechnung spreche für den Vortrag des Klägers. Mängel und Schäden seien nicht ausreichend substantiiert worden.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, dass eine Pauschalpreisabrede unstreitig, nur die Umsatzsteuer streitig sei. Gerüstbaukosten hätten nicht extra abgerechnet werden dürfen. Zu der Frage, ob die Fassade überhaupt gedämmt sei, hätte ein Gutachten eingeholt werden müssen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. B., S. B. und R.
8. Hilfsaufrechnung; Bauvorhaben H.-Hg., P.-G.-S. ("BV XI")
Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen hinsichtlich des Bauvorhabens H.-Hg. in Höhe von insgesamt 12.697,78 € erklärt. Der Schuldner war hier mit der Erstellung eines Wärmedämmverbundsystems beauftragt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft nahm die Beklagte gerichtlich auf Mängelbeseitigung in Anspruch. Die Beklagte forderte den Schuldner daraufhin mit Schreiben vom 26. Januar 2007 erfolglos zur Mängelbeseitigung bis zum 27. Februar 2007 auf und gab die Arbeiten sodann selbst in Auftrag. Für das Anarbeiten des WDVS- Systems entstanden Kosten in Höhe von 2.000,- €, für die Sanierung von drei Balkonen solche in Höhe von 3.031,99 €. Außerdem wurde die Beklagte, nachdem sie sich mit der Eigentümergemeinschaft verglichen hatte, von dieser auf Erstattung gerichtlicher- und außergerichtlicher Kosten in Höhe von 6.709,71 € (Bl. 227 f.) in Anspruch genommen.
Die Beklagte hat vorgetragen, das Gewerk des Schuldners sei mangelhaft gewesen. Das Landgericht hat den Vortrag insoweit ebenfalls als nicht hinreichend substantiiert angesehen, außerdem fehle es an der erforderlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung. Mit ihrer Berufung macht die Beklagte insoweit weiterhin die hilfsweise Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 12.697,78 € geltend.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Beklagte ist dem Kläger zur Zahlung von 27.121,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. August 2006 verpflichtet. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Die Hauptforderung ergibt sich wie folgt:
Für die diesbezüglich vom Schuldner erbrachten Leistungen hat der Kläger Anspruch auf Werklohn in Höhe weiterer 12.726,62 €, die sich wie folgt ergeben:
Rechnungssumme (netto)
47.772,47 €
abzüglich Minderleistungen (netto) (a)
80,07 €
abzüglich nicht ausgeführter Bodenbelagsarb. (netto) (b)
3.487,21 €
Zwischensumme
44.205,19 €
zuzüglich 16 % MwSt
7.072,83 €
51.278,02 €
abzüglich Abschläge
3.321,35 €
4.626,17 €
2.283,43 €
4.952,38 €
8.392,34 €
4.092,38 €
8.807,51 €
- 8. Abschlag - (c)
2.075,84 €
12.726,62 €
a) Minderleistungen
Von dem insgesamt mit Rechnung vom 26. April 2004 geltend gemachten Betrag von 47.772,47 € (netto) ist wegen der von dem Sachverständigen festgestellten Minderleistungen zunächst ein Betrag von 80,07 € (netto) in Abzug zu bringen, der sich wie folgt ergibt:
Pos.
abgerechnet
Aufmaß laut Gutachten
Differenz in €
2.1.1
45,92 à 0,49
34,66
5,52
2.1.2
45,92 à 5,22
58,78
2.2.1
14,72 à 0,49
12,65
1,01
2.2.2
14,72 à 5,22
10,81
2.3.1
71,85 à 0,49
71,46
0,19
2.3.2
71,85 à 5,22
2,04
2.4.1
51,40 à 0,49
51,10
0,15
2.4.2
51,40 à 5,22
1,57
80,07
b) Bodenbeläge
Wegen der von der Beklagten bestrittenen Bodenbelagsarbeiten ist ein weiterer Betrag von 3.487,21 € in Abzug zu bringen.
Der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis dafür, dass der Schuldner mit den hier streitgegenständlichen Arbeiten beauftragt worden ist, nicht erbracht. Ein schriftlicher Auftrag mit Bezugnahme auf ein Leistungsverzeichnis liegt nicht vor, vielmehr ist die Auftragserteilung allenfalls mündlich erfolgt. Der zur Frage der Beauftragung mit den streitigen Arbeiten als Zeuge benannte Schuldner hat zudem bestätigt, dass bei einigen Wohnungen, nachdem sie verkauft worden seien, bezüglich der Wohn- und/oder Schlafzimmer Maler- und Bodenbelagsarbeiten "herausgenommen" worden seien, ohne dass er heute noch bezeugen könne, bei welchen Wohnungen das der Fall gewesen sei. Dies stimmt mit dem Vortrag der Beklagten überein, demzufolge mit einigen Erwerbern vereinbart worden sein soll, dass keine Maler- bzw. Bodenbelagsarbeiten erbracht werden sollten. Die bloße Tatsache, dass der Schuldner die streitgegenständlichen Arbeiten abgerechnet hat, vermag den Senat nicht davon zu überzeugen, dass sie auch tatsächlich im Auftrag der Beklagten vom Schuldner erbracht worden sind. Der Zeuge B. hat hierzu lediglich ausgeführt, dass er "in der Regel" nur das berechnet habe, was er auch gemacht habe. Die unberechtigte Abrechnung von Maler- und Bodenbelagsarbeiten in der Wohnung G. (siehe unten Ziffer 2 b) zeigt im Übrigen, dass Leistungen abgerechnet worden sind, ohne dass sie erbracht worden wären.
Mit den bestrittenen Positionen 2.10.3, 2.11.6, 2.18.6, 2.20.6, 2.31.5, 2.32.5 (die ersichtlich mit 2.32.6 gemeint ist), 3.3.6, 3.4.5 und 5.7.1.3 sind insgesamt 197,8 m² à 17,63 € (netto), also 3.487,21 € abgerechnet worden.
c) 8. Abschlag vom 5. Mai 2002
Der zuletzt gezahlte Abschlag vom 5. Mai 2002 ist, wie vom Schuldner in seiner Rechnung vom 26. April 2004 berücksichtigt, mit brutto 2.075,84 € zu berücksichtigen. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis dafür, dass sie die 8. Abschlagsrechnung in voller Höhe, d. h. in Höhe von 4.744,79 € bezahlt hat, nicht erbracht. Die als B 7 vorgelegte Abschlagsrechnung genügt hierzu nicht; Kontoauszüge sind insoweit nicht überreicht worden. Auch der bloße Umstand, dass der Schuldner den 8. Abschlag bei seiner der Beklagten (zunächst) übersandten Rechnung in voller Höhe berücksichtigt hat, lässt nicht auf eine entsprechende Zahlung schließen, sondern nur darauf, dass der Schuldner zu diesem Zeitpunkt noch (irrtümlich) davon ausging, dass eine entsprechende Zahlung erfolgt sei.
2. Bauvorhaben H.-H., A. T. 20 a und b
Hinsichtlich des Bauvorhabens H.-H. steht dem Kläger kein Anspruch auf weiteren Werklohn zu, vielmehr ist er in Höhe eines Betrages von 2.795,65 € überzahlt:
76.887,67 €
abz. Minderleistungen lt. Gutachten (netto) (a)
- 7.877,60 €
abz. Wohnung 1/G. (b)
- 3.571,84 €
65.438,23 €
zuzügl. 16 % MwSt
10.470,12 €
75.908,35 €
Abschläge (unstreitig)
- 73.010,45 €
zwei weitere Abschläge (c)
- 2.950,00 €
- 2.778,35 €
- 2.830,45 €
Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens und der Aussage des Zeugen B. zu Pos. 1.4 (Sockelplatten) ergeben sich folgende Abzüge aufgrund von Mindermengen:
EP
AbgerechneteMenge
Menge lautGutachten
1.2
66,47
154,78
117,56
2.474,01
1.3
42,95
15,40
11
188,98
1.4*
80,17
27,88
0
2.1**
40,33
2.680,74
3.4
0,64
215,56
145,70
44,71
3.6
9,82
686,03
3.7
30,58
35,20
18,44
512,52
4.4
195,50
12,84
4.6
196,99
4.7
18,66
505,79
6.3
13,50
107,38
9.3
50,20
49,38
0,52
9.4
5,16
76,52
74,75
9,13
9.5***
26,45
37,25
25,38
313,96
9.6.4
30,74
14,40
10,46
9.6.5
39,73
21,10
96,13
9.8.3
36,79
36,19
0,38
9.8.4
49,95
49,06
4,59
9.10.4
3,49
2,25
9.10.5
9,36
5,8
18,37
9.11.4
38,78
37,40
0,88
9.11.5
47,91
45,79
10,94
7.877,60
* Hinsichtlich Pos. 1.4 (Sockelplatten) ist kein Abzug zu machen. Zwar hat der Sachverständige diese Position zunächst mit 0 angesetzt; auf den Einwand des Klägers, die erste Platte oberhalb der Balkonplatte sei als Sockelplatte ausgeführt worden, hat er eingeräumt, es sei nicht auszuschließen, dass tatsächlich Sockelplatten verwendet worden seien. Im Ergebnis ist der Senat hiervon aufgrund der Aussage des Zeugen B. überzeugt, wonach die Sockelplatten eingebracht worden und verputzt worden sind, ein Sockelvorsprung sei nicht zwingend. Hinzu kommt, dass auch die Beklagte nicht etwa insgesamt das Aufbringen von Sockelplatten bestritten hat.
** Der Sachverständige hat die Pos. 2.1 ausweislich seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. Mai 2010, Bl. 406 Bd. II d. A., zu Recht mit 0 angesetzt, weil sich das Wärmedämmverbundsystem dem Vortrag des Klägers zufolge an den Balkonseitenwänden und der Rückwand der Balkone befindet mit der Folge, dass diese Flächen bereits unter Position 1.2 erfasst worden sind.
*** Die Behauptung des Klägers, der Bodenbelag sei bei dieser Position vereinbarungsgemäß einschließlich Verschnitt abgerechnet worden, ist - jedenfalls im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben - erstmals im Rahmen der Berufungserwiderung aufgestellt worden und damit neu i. S. v. § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe, diesen neuen Vortrag zuzulassen, sind nicht ersichtlich.
Zu den ursprünglich geltend gemachten Mindermengen für Pos. 11.3 bis 11.11.5 (vgl. Tabelle Bl. 262 Bd. II d. A.) konnte der Sachverständige keine Feststellungen treffen, weil ihm zu der zugehörigen Wohnung kein Zutritt gewährt worden ist. Damit hat die Beklagte den ihr hinsichtlich der Mindermengen obliegenden Beweis nicht erbracht (§ 371 Abs. 3 ZPO); sie hat dies im Übrigen auch nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht.
b) Wohnung 1/G.
Die insoweit geltend gemachten Positionen 28.1 bis 28.12.3 (Bl. 73 ff. d. A.), die sich auf 3.571,84 € belaufen, sind vom Schuldner entgegen seiner Abrechnung nicht erbracht worden. Die Zeugin G. hat als Käuferin dieser Wohnung glaubhaft bekundet, die Malerarbeiten seien in Eigenleistung erbracht worden. Der insoweit ebenfalls vernommene Zeuge B. konnte sich nicht mehr daran erinnern, inwieweit Malerarbeiten in der Wohnung G. erbracht worden sind.
c) Abschläge
10 Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 73.010,45 € sind unstreitig (vgl. S. 27 der Rechnung vom 4. Dezember 2003, B 3). Darüber hinaus sind die beiden weiteren Zahlungen in Höhe von 2.950,- € und 2.778,35 € zu berücksichtigen. Zwar obliegt der Beklagten grundsätzlich der Beweis dafür, dass sie die streitige Forderung gemäß § 362 BGB erfüllt hat. Vorliegend ist aber unstreitig, dass die beiden Zahlungen erbracht worden sind; die Parteien streiten vielmehr darüber, ob diese Zahlungen auf die (Schluss-)Rechnung vom 4. Dezember 2003 anzurechnen sind (so die Beklagte) oder aber vielmehr auf die - hiervon zu unterscheidenden und nicht als Abschlagsrechnungen anzusehenden - Rechnungen vom 19. Oktober und 21. November 2002 (so der Kläger; Bl. 154 f. und 158 Bd. I d. A.). Streiten die Parteien aber darüber, ob eine Zahlung auf eine bestimmte Forderung anzurechnen ist, hat zunächst der Gläubiger (hier: der Kläger) darzulegen und zu beweisen, dass ihm noch eine weitere Forderung zusteht; danach hat der Schuldner (hier: die Beklagte) darzutun, warum gerade die streitige Forderung getilgt sein soll (BGH NJW-RR 93, 1015, Rn. 15 bei juris). Unter Berücksichtigung der genannten Rechnungen sowie der Aussagen der Zeugen B. und R. ist der Senat nicht davon überzeugt, dass dem Kläger neben der Forderung gemäß (Schluss-)Rechnung vom 4. Dezember 2003 noch die Forderungen gemäß Rechnungen vom 19. Oktober und 21. November 2002 zustehen. Sämtliche Rechnungen beziehen sich auf das Bauvorhaben A. T. in H.-H. Zwar sind die beiden Rechnungen aus Oktober und November 2002 nicht als Abschlagsrechnungen bezeichnet. Die Rechnung vom 19. Oktober 2002 bezieht sich pauschal auf Bodenbelagsarbeiten; Angaben dazu, in welcher Wohnung die Arbeiten erbracht worden sind, fehlen. Bodenbelagsarbeiten sind aber auch in der (späteren) Rechnung vom 4. Dezember 2003 enthalten, so dass nicht festgestellt werden kann, ob es sich um unterschiedliche Leistungen oder aber um Abschlags- und Schlussrechnung über dieselbe Leistung handelt.
Die Rechnung vom 21. November 2002 enthält zwar neben Bodenbelagsarbeiten auch Positionen über das Entfernen von Teppichboden. Letztere sind zwar nicht in der Rechnung vom 4. Dezember 2003 enthalten. Dass solche Leistungen überhaupt erbracht worden sind, ist den Aussagen der Zeugen B. und R. aber nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Während der Zeuge B. gemutmaßt hat, es müsse sich um Musterwohnungen handeln, weshalb anzunehmen sei, dass der Fußboden nach Verkauf der Wohnung entfernt und neu verlegt worden sei, hat der Zeuge R. bereits die Frage nach dem Vorhandensein von Musterwohnungen verneint; an eine doppelte Verlegung könne er sich nicht erinnern. Unter weiterer Berücksichtigung des Umstands, dass es - entgegen der hier vorliegenden Rechnungsreihenfolge - für den Fall der doppelten Verlegung in einer Musterwohnung näher gelegen hätte, zunächst das gesamte Werk und dann den später nochmals erneuerten Fußboden abzurechnen, hat der Kläger schon nicht bewiesen, dass die Forderungen aus den streitgegenständlichen Rechnungen kumulativ bestehen. Die beiden von der Beklagten geltend gemachten weiteren Abschläge sind deshalb ebenfalls zu berücksichtigen.
Mithin liegt hinsichtlich dieses Bauvorhabens eine Überzahlung in Höhe von 2.830,45 € vor. Mit dieser bereicherungsrechtlichen Gegenforderung hat die Beklagte konkludent die Aufrechnung erklärt, indem sie bereits mit ihrer Klageerwiderung vom 6. Oktober 2006 die "Überzahlung" von etwaigen Forderungen des Klägers in Abzug gebracht hat (Bl. 119 Bd. I d. A.). Zwar hat sie sich nicht ausdrücklich dazu erklärt, gegenüber welcher Forderung bzw. welchen Forderungen die Aufrechnung wirken soll. Dies ist aber unter Berücksichtigung von §§ 396 Abs. 1 S. 2, 366 Abs. 2 BGB dahin auszulegen, dass die "ältere Schuld" als getilgt anzusehen ist (vgl. Zöller- Greger, ZPO, 27. Aufl., § 145 ZPO Rn. 16 b). Mithin sind infolge der konkludent erklärten Aufrechnung folgende Forderungen gemäß § 389 BGB erloschen, die von allen Forderungen am längsten fällig sind:
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die bereits mit Rechnung vom 10. Dezember 2002 geltend gemachte Forderung hinsichtlich des Bauvorhabens in H.-S. in Höhe von 2.762,96 € (Ziffer 5),
die mit Rechnung vom 26. August 2003 geltend gemachte Forderung hinsichtlich des Bauvorhabens in B. in Höhe eines Teilbetrags von 67,49 € (Ziffer 6).
Für die Verlegung von Laminat in der Wohnung M. stehen dem Kläger gemäß Rechnung des Schuldners vom 9. Februar 2004 (Bl. 85 Bd. I) 2.025,52 € zu. Aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen S. B. und R. ergibt sich in Übereinstimmung mit der Aussage des Schuldners, dass es sich bei der späteren Wohnung M. zunächst um eine Musterwohnung handelte, in der zunächst Teppichboden verlegt war. Die Zeugin B. hat darüber hinaus bekundet, dass die Wohnung später dem Auftragnehmer M. für ausstehende Forderungen angeboten worden sei. Weil der helle Teppichboden schon "nicht mehr so gut" gewesen sei, sei anschließend Laminat verlegt worden.
Insoweit hat die Berufung Erfolg, die Klage ist unbegründet. Für seine Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe bei der Auftragsvergabe nicht im eigenen Namen, sondern in Vertretung der Beklagten gehandelt, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 164 Rn. 18). Der Beweis ist nicht erbracht worden. Zwar besteht bei unternehmensbezogenen Geschäften eine tatsächliche Vermutung, dass der Handelnde für das Unternehmen aufgetreten ist. An einem solchen Bezug zu den Geschäften der Beklagten fehlt es aber, weil das Objekt unstreitig im Privateigentum des Geschäftsführers der Beklagten stand. Gegen die Auftragsvergabe durch die Beklagte spricht auch der Umstand, dass der Schuldner die Bodenbelagsarbeiten in demselben Objekt dem Geschäftsführer der Beklagten persönlich in Rechnung gestellt hat (Bl. 286 Bd. II d. A.). Die Aussage des Schuldners lässt auch nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit auf ein Vertretergeschäft schließen. Er wisse nicht mehr, so der Zeuge B., ob es sich hier um einen Privatauftrag oder um einen solchen der Beklagten gehandelt habe. Ihm sei aber bekannt gewesen, dass die Wohnung im Eigentum des Geschäftsführers der Beklagten gestanden habe. Demzufolge kann auch nicht angenommen werden, dass der Schuldner bei der Auftragsvergabe davon ausgehen durfte, der Auftrag sei im Auftrag der Beklagten erteilt worden. Dass die Beklagte die streitgegenständliche Rechnung ohne Beanstandung hingenommen hat, reicht unter diesen Umständen nicht aus, um auf ihre Stellung als Auftraggeber schließen zu können. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich entgegen der Einschätzung des Klägers auch nicht, dass der Geschäftsführer der Beklagten für diese 2.000,- € auf die streitgegenständliche Rechnung gezahlt haben soll. Vielmehr war der Vortrag dahin zu verstehen, dass die Zahlung von dem Geschäftsführer persönlich erfolgt sein soll. Dies kann letztlich jedoch aufgrund der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast dahinstehen.
Forderungen in Höhe von 2.762,96 € für das Bauvorhaben in H.-S. und von 272,60 € für dasjenige in B. sind unstreitig. Wie bereits unter Ziffer 2 dargestellt, ist die Forderung hinsichtlich des Bauvorhabens in H.-S. infolge konkludent erklärter Aufrechnung vollständig untergegangen. Die Forderung hinsichtlich des Bauvorhabens in B. ist in Höhe eines Teilbetrags von 67,49 € untergegangen, so dass insoweit noch ein Restbetrag von 205,11 € zu zahlen ist.
Die Beklagte ist insoweit entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil zur Zahlung von 12.163,92 € verpflichtet:
a) Unstreitig stehen dem Kläger für die von dem Schuldner geleistete Geländerbeschichtung gemäß Rechnung vom 20. September 2004 656,59 € zu.
b) Für die Putz- und Dämmarbeiten stehen dem Kläger die geltend gemachten 13.340,- € gemäß Rechnung vom 5. August 2004 (Bl. 95 Bd. I d. A.) abzüglich bereits gezahlter 5.000,- € zu. Aufgrund der Zeugenaussagen, des schriftlichen "Auftrags" vom 19. Februar 2004, Bl. 193 ff. Bd. I, und der von der Beklagten geleisteten Zahlung von 5.000,- € ist der Senat davon überzeugt, dass der Festpreis von 11.500,- € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer vereinbart worden ist. Ursprünglich hatte der Schuldner ein Angebot zum Preis von 14.452,19 € (netto) unterbreitet (Bl. 189 ff. Bd. I d. A.). Die Zeugin B. hat detailliert geschildert, dass sie nach Vorlage eines anderen Angebots zusammen mit dem Schuldner noch einmal nachkalkuliert und schließlich einen "Auftrag" über 11.500,- € netto erstellt habe, wie er von dem Kläger vorgelegt worden ist (Bl. 193 ff. Bd. I d. A.). Zwar konnte die Zeugin keine Angaben zum Zustandekommen des Vertrags machen; hierzu hat aber der Zeuge B. bekundet, er habe sich mit der Beklagten auf einen Nettopreis von 11.500,- € geeinigt. Selbst wenn man dem Zeugen B. als am Ausgang des Prozesses interessiertem Schuldner nur eine geringe Glaubwürdigkeit zubilligt, besteht im Ergebnis kein Zweifel an dem Zustandekommen des Auftrags zum Preis von 11.500,- € netto. Denn es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, warum die Erbringung der Leistung entgegen dem schriftlichen "Auftrag" vom 19. Februar 2004, der bereits das Ergebnis einer Nachkalkulation war, zu einem Bruttopreis von 11.500,- € hätte erbracht werden sollen. Die Aussage des Zeugen R. ist insoweit unergiebig. Zudem hat die Beklagte - worauf bereits das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat - ohne Beanstandung eine Teilzahlung von 5.000,- € auf die Rechnung vom 5. August 2004 (Bl. 95 Bd. I d. A.) erbracht, die ebenfalls von einem Nettopauschalpreis von 11.500,- € ausging.
Der Beklagten stehen auch keine - von ihr nicht näher konkretisierten - Gegenrechte wegen behaupteter Mangelhaftigkeit der Arbeiten entgegen. Zu Recht hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten insoweit als unsubstantiiert angesehen. Als konkreter Mangel ist allein das Fehlen des aus Sicht der Beklagten geschuldeten Wärmeverbundsystems gerügt worden. Der Vortrag der Beklagten, der Schuldner sei verpflichtet gewesen, zwischen Mauerwerk und Putz eine Wärmedämmung anzubringen, erscheint zwar auf den ersten Blick aufgrund der in der Rechnung vom 5. August 2004 genannten Pauschalbezeichnung "WDVS-Fassade" als zutreffend (Bl. 95 Bd. I d. A.). Ausweislich des Angebots vom 6. Januar 2004 und des "Auftrags" vom 19. Februar 2004 war aber ein flächendeckendes Wärmeverbundsystems nicht geschuldet; die Außenwände sollten vielmehr auf einer Fläche von gut 265 m² nach Armierung mit Kratzputz überzogen werden. Lediglich auf einer Fläche von 27,39 m² waren gemäß Pos. 9 Dämmplatten zu verkleben. Die Vernehmung der Zeugen B. und R. deutet darauf hin, dass sich diese Position auf die Gauben beziehen könnte. Unter diesen Umständen ist der Vortrag der Beklagten zu der fehlenden Wärmedämmung nicht ausreichend substantiiert. Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht. Zu Recht hat das Landgericht deshalb dem Kläger insoweit weitere 8.340,- € (13.340,- € abzüglich gezahlter 5.000,- €) zugesprochen.
c) Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Gerüstkosten gemäß Rechnung vom 26. Februar 2004 in Höhe von 1.676,59 € richtet (Bl. 93 Bd. I d. A.). Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Beklagte den Schuldner über den ursprünglichen Auftrag hinaus mit der Aufstellung eines Gerüsts zur Durchführung der vereinbarten Putzarbeiten beauftragt hat. Der Vortrag der Beklagten, die Gestellung eines Gerüsts sei von dem Schuldner bereits ursprünglich geschuldet gewesen, ist unzutreffend. Abgesehen davon, dass diese Position in dem Angebot vom 6. Januar 2004 (Bl. 189 ff. Bd. I) nicht enthalten ist und es angesichts der nicht unerheblichen Gerüstkosten als fernliegend erscheint, dass das Gerüst kostenneutral geliefert und aufgebaut werden sollte, ergibt sich aus den Aussagen des Schuldners und des Zeugen R., dass beide Vertragsparteien ursprünglich davon ausgingen, die Arbeiten könnten mit Hilfe des bereits von anderer Seite aufgebauten Gerüsts durchgeführt werden, dieses "erste" Gerüst aber wider Erwarten bei Beginn der Arbeiten schon abgebaut war. Der Zeuge M. B. hat zudem bekundet, dass er dann von Seiten des Bauleiters mit dem Aufstellen eines Gerüsts beauftragt worden sei. Der Zeuge R. als (damaliger) Bauleiter der Beklagten hat bestätigt, dass ein Gerüst "wieder her" musste. Unter diesen Umständen erscheint die Aussage des Zeugen B., mit der Aufstellung des Gerüsts von der Beklagten nachträglich beauftragt worden zu sein, als glaubhaft. Die Behauptung der Beklagten, das erste Gerüst sei abgebaut worden, nachdem der Gerüstbauer vom Schuldner nicht bezahlt worden sei, ist vom Zeugen B. nicht bestätigt worden. Es sind auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, warum der Gerüstbauer vom Schuldner und nicht von der Beklagten als Bauherrin hätte bezahlt werden sollen.
Selbst wenn aber eine ausdrückliche Auftragserteilung von Seiten der Beklagten nicht erfolgt wäre, hätte der Kläger Anspruch auf Erstattung der üblichen Kosten für die Aufstellung und das Bereithalten des Gerüsts gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B, weil das Gerüst zur Ausführung der Putzarbeiten notwendig war und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Die grundsätzlich erforderliche unverzügliche Anzeige war vorliegend entbehrlich, weil der Bauleiter der Beklagten von der Aufstellung des Gerüsts durch den Schuldner und deren Notwendigkeit Kenntnis hatte ("ein Gerüst musste her").
d) Die Berufung ist auch zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Gerüstkosten hinsichtlich der Gauben in Höhe von 1.490,74 € gemäß Rechnung vom 5. August 2004 richtet. Soweit insoweit kein ausdrücklicher Auftrag erteilt worden sein sollte, ergibt sich der Anspruch aus den unter c) dargestellten Gründen aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B. Der Zeuge R. hat in diesem Zusammenhang bestätigt, dass die Gauben jedenfalls verputzt und deshalb eingerüstet worden seien.
Die Aufrechnung mit etwaigen Gegenansprüchen aus dem Bauvorhaben H.-Hg. ist bereits unzulässig, so dass dahinstehen kann, ob etwaige Gegenforderungen substantiiert dargelegt worden sind.
Die Aufrechnung ist im Insolvenzverfahren gemäß § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Die Forderungen gemäß Ziffern 1. bis 7. sind mit Abnahme fällig geworden. Zum Zeitpunkt der Abnahme ist zwar nicht konkret vorgetragen worden; die letzten Rechnungen datieren aber aus 2004 und die Abnahme ist unstreitig vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. Februar 2005 (Bl. 17) erfolgt. Der mit der Aufrechnung geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist aber erst mit Bezahlung durch die Beklagte entstanden (vgl. Ingenstau-Wirth, VOB, 15. Aufl., § 13 Nr. 5 VOB/B Rn. 172), also nicht vor September 2007 und damit lange nach Fälligkeit der Werklohnforderungen. Auch ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten ist jedenfalls erst in 2007 fällig geworden.
§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO ist vorliegend auch anwendbar. Zwar findet die Vorschrift keine Anwendung auf synallagmatisch verbundene Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (Uhlenbruck-Sinz, InsO, 13. Aufl., § 95 Rn. 39), insbesondere fordert die Gesetzeszweck die Anwendung nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können (BGH NJW 05, 3574, 3575). Im Wege der Aufrechnung macht die Beklagte aber nicht Gegenforderungen aus einem der unter Ziffern 1 bis 7 genannten, sondern aus einem weiteren Bauvorhaben geltend.
Die sich mithin insgesamt ergebende Hauptforderung von 27.121,17 € ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Hinsichtlich der beantragten Verzinsung ab Rechtshängigkeit ist auf die Zustellung der Klage am 18. August 2006 abzustellen. Die Zustellung des Mahnbescheids ist für die Rechtshängigkeit nicht maßgeblich, weil die Abgabe entgegen § 696 Abs. 3 ZPO nicht alsbald, sondern erst nach Ablauf von sechs Monaten nach Eingang des Widerspruchs erfolgt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 1 ZPO. Der Streitwert für die erste Instanz ist gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 GKG von Amts wegen geändert worden. Die Hilfsaufrechnung (Ziffer 8) wirkt sich - in beiden Instanzen - nicht werterhöhend aus, weil sie unzulässig ist und deshalb nicht i. S. v. § 45 Abs. 3 GKG rechtskräftig über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen entschieden worden ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 10. Februar 2011 gab dem Senat nach pflichtgemäßem Ermessen keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 396 Abs. 1 S. 2, 366 Abs. 2 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 362 BGB
§ 145 ZPO
§ 389 BGB
§ 320 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 371 Abs. 3 ZPO
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B
§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG
§ 45 Abs. 3 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 93, 1015
NJW 05, 3574, 3575