Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-10-27, Aktenzeichen 6 W 101/20, 6 W 102/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1027.6W101.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen, soweit ihr das Landgericht nicht mit Beschluss vom 14.8.2020 abgeholfen hat.
Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen.
Beschwerdewert: 10.000,- €.

Tatbestand:
Das Landgericht hat dem Antragsgegner mit Beschluss - einstweilige Verfügung - vom 12.7.2019 unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, geschäftlich handelnd
1. auf www.amazon.de Kundenrezensionen, die von Personen erstellt wurden, die hierfür bezahlt werden und / oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, zu veröffentlichen und / oder veröffentlichen zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass die Kundenrezension beauftragt wurde und der Rezensent dafür eine Bezahlung und / oder einen anderen vermögenswerten Vorteil erhalten hat;
und / oder
2. Vertragspartner der X Ltd., Straße1, Stadt1, Land1 in die Lage zu versetzen, auf www.amazon.de von diesen angebotene Waren mit Kundenrezensionen zu bewerben und / oder bewerben zu lassen, die von Personen hergestellt werden, die hierfür bezahlt werden und / oder andere vermögenswerte Vorteile erhalten, ohne dass darauf hingewiesen wird.
Der Beschluss ist dem Antragsgegner am 1.8.2019 an seinem Arbeitsplatz zugestellt worden. Unter dem 22.8.2019 hat er eine Abschlusserklärung abgegeben, in der er die einstweilige Verfügung als materiell-verbindliche und endgültige Regelung anerkannt hat.
Den Ordnungsmittelantrag der Antragstellerin vom 4.12.2019 hat das Landgericht mit Beschluss vom 6.4.2020 zurückgewiesen. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin hat das Landgericht mit Beschluss vom 14.8.2020 teilweise abgeholfen. Es hat gegen den Antragsgegner wegen Verstoßes gegen Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,- € verhängt, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft für jeweils 1.000,- €. Im Übrigen hat es der Beschwerde nicht abgeholfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners.
Die Antragstellerin beantragt zu ihrer Beschwerde,
dem Schuldner unter Aufhebung des Beschlusses vom 6.4.2020 wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 16.7.2019 ein empfindliches Ordnungsgeld aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt zu seiner Beschwerde,
den Ordnungsmittelantrag der Antragstellerin vom 14.12.2019 zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Teilabhilfebeschluss zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Ordnungsmittelantrag ist zulässig. Ihm fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Dem Rechtschutzbedürfnis steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner für eine Gesellschaft, namentlich für die X Ltd. bzw. die Y Ltd., beide ansässig in Stadt1 / Land1, tätig war. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Ordnungsgeld nach § 890 ZPO nur gegen die juristische Person festzusetzen, wenn sowohl eine juristische Person als auch ihr Organ aus einem Vollstreckungstitel zur Unterlassung verpflichtet sind und das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für die juristische Person dem Verbot zuwiderhandelt (BGH, Beschluss vom 12.1.2012 - I ZB 43/11 = GRUR 2012, 541). Denn die juristische Person kann nur durch ihre Organe handeln und muss sich deren schuldhafte Zuwiderhandlung nach § 31 BGB zurechnen lassen. Dieser Rechtsgedanke findet vorliegend weder direkt noch analog Anwendung. Gegen die auf Land1 ansässigen Betreibergesellschaften des Internetportals „b.de“ wurde kein Unterlassungstitel erwirkt. Ein solcher wäre für die Antragstellerin auch nicht von Nutzen, da die Betreibergesellschaften von den Verantwortlichen bereits ausgetauscht wurden, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung des Geschäftsmodells verbunden war. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung wurde das Impressum der Internetseite dahingehend geändert, dass Anbieterin nach § 5 TMG nicht mehr die X Ltd., sondern die Y Ltd. ist (Anlagen Ast6, ZV6). Die Anschrift blieb gleich. Die Antragstellerin hat auch hinreichende Indizien dafür vorgetragen, dass die … Betreiberin offenbar nur vorgeschoben ist, während das Internetportal in Wahrheit von Stadt2 aus gesteuert wird (Anlagen ZV4, ZV 28, ZV 29). Bei dieser Sachlage besteht ein rechtlich schutzwürdiges Interesse, gegen die handelnden Personen vollstrecken zu können.
2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsgegner schuldhaft gegen Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung verstoßen hat. Er war für das weitere Veröffentlichen gekaufter Kundenrezensionen, die über das Portal „b.de“ generiert und verkauft wurden, nach Zustellung der einstweiligen Verfügung zumindest mitverantwortlich.
a) Der Antragsgegner kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei nie für den Betrieb der Seite „b.de“ verantwortlich gewesen; vielmehr habe er die Betreiberfirma als ehemaliger Geschäftsführer der Marketingfirma A2 GmbH lediglich beraten. Die Verantwortlichkeit des Antragsgegners steht aufgrund der bestandskräftigen einstweiligen Verfügung fest, die der Antragsgegner als materiell-rechtlich verbindliche und endgültige Regelung anerkannt hat. Im Übrigen ist der Antragsgegner unstreitig der Gründer des Internetangebots „B“ (Schriftsatz vom 12.6.2020, Seite 11). Als solcher ist er auch nach außen in Erscheinung getreten (vgl. LinkedIn-Profil, Anlage Ast9).
b) Über die Internetseite „b.de“ wurden nach Zustellung der einstweiligen Verfügung unstreitig weiterhin (bezahlte) Kundenbewertungen vermittelt.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner darauf, es sei nicht belegt, dass bei den Bewertungen die Entgeltlichkeit nicht kenntlich gemacht werde. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass nach den Umständen davon auszugehen ist, dass weiterhin Bewertungen verkauft wurden, bei denen es an einer entsprechenden Kennzeichnung fehlt (§ 286 Abs. 1 ZPO). Es kann dahinstehen, ob darauf die Anlage ZV30 hindeutet. Jedenfalls wird auf dem Portal unstreitig in der Anleitung für die Tester nicht darauf hingewiesen, dass die Entgeltlichkeit kenntlich zu machen ist. Die Tester werden dies in der Regel nicht aus eigenem Antrieb tun. Vielmehr liegt es nahe, dass die Tester davon ausgehen, ein solcher Hinweis liege nicht im Interesse der Produktanbieter. Da sie weiterhin in den Genuss von Vergütungen oder Vergünstigungen kommen wollen, werden sie ohne ausdrückliche Anweisung von derartigen Hinweisen im Zweifel absehen. Das Geschäftsmodell des Internetportals ist damit darauf angelegt, dass Bewertungen ohne einen aufklärenden Hinweis über die Entgeltlichkeit abgegeben werden. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners muss die Antragstellerin bei dieser Sachlage nicht im Einzelnen nachweisen, dass die über „b.de“ vermittelten Bewertungen tatsächlich über keine ausreichende Kennzeichnung verfügten. Ohnehin ist fraglich, ob ein solcher Hinweis ausreichend wäre, um einer Irreführung des Verkehrs entgegenzuwirken. Denn viele - wenn nicht die meisten - Nutzer der Handelsplattform Amazon werden die Bewertungstexte nicht vollständig durchlesen, sondern sich bei ihren Käufen allein von der Sternebewertung leiten lassen. Auf diesen Aspekt kommt es vorliegend allerdings nicht an, da der Unterlassungstitel sich allein auf Bewertungen ohne aufklärenden Hinweis bezieht.
c) Der Antragsgegner ist für die fortgesetzte Vermittlung gekaufter Bewertungen über „b.de“ verantwortlich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er persönlich entsprechende Vermittlungen durchgeführt hat.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH verpflichtet das in einem Unterlassungstitel enthaltene Verbot den Schuldner außer zum Unterlassen weiterer Handlungen auch dazu, aktiv Maßnahmen zu ergreifen, die die Fortsetzung des rechtsverletzenden Verhaltens verhindern. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Verhalten des Schuldners - wie hier - zu einem fortdauernden Störungszustand geführt hat. Er ist außer zur Unterlassung auch zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands verpflichtet (BGH, Urteil vom 4.5.2017 - I ZR 208/15 = GRUR 2017, 823Rn 26 - Luftentfeuchter). Er muss im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren auch auf Dritte einwirken (BGH, Beschluss vom 11.10.2017 - I ZB 96/16 = GRUR 2018, 292Rn 17 ff. - Produkte zur Wundversorgung). Zu diesen Pflichten gehört es vorliegend insbesondere, die Betreiber des Portals bei der rechtswidrigen Vermittlung von Produktbewertungen nicht weiter zu unterstützen, weder durch die Vermittlung von Produkttestern noch durch die Zurverfügungstellung personeller Ressourcen oder des eigenen Bildnisses zu Werbezwecken. Ausreichende Maßnahmen hat der Antragsgegner nicht ergriffen.
bb) Der Vortrag des Antragsgegners, er habe seit Zustellung der einstweiligen Verfügung mit den Aktivitäten des Internetportals „b.de“ nichts mehr zu tun bzw. er betreibe die Internetseite nicht, ist nicht ausreichend. Er war Gründer des Portals. Es hätte daher näheren Vortrags bedurft, auf welche Weise und an wen er die Verantwortung abgegeben hat und inwiefern er die nunmehr Verantwortlichen über den Inhalt der einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt hat. Dazu bestand auch deshalb Anlass, weil die Antragstellerin Verbindungen zwischen dem von der A3 GmbH betriebenen Internetportal „c.de“ und der Seite „b.de“ belegt hat, die weiterhin auf eine intensive Zusammenarbeit hindeuten (Anlagen ZV33, ZV34, ZV35, ZV36, ZV37). Der Antragsgegner ist der Geschäftsführer der A3 GmbH, Stadt2. Die A3 GmbH betreibt ausweislich des Impressums die Seite „c.de“ (Anlage ZV33). Auf dieser Seite ist der Antragsgegner auch aktuell im Impressum und auf der Unterseite „über uns“ als Geschäftsführer angegeben. Über das Portal „C“ werden bezahlte Tester für Online-Produkte rekrutiert (Anlage ZV33). Für die verschiedenen Plattformen arbeiten offenbar dieselben Personen. Soweit der Antragsgegner bestreitet, für das Angebot d.net verantwortlich zu sein, kommt es darauf nicht entscheidend an. Es kommt auch nicht darauf an, bis zu welchem Zeitpunkt der Antragsgegner Geschäftsführer der A2 GmbH war und in dieser Funktion Dienstleistungen für die Y Ltd. erbrachte. Das Landgericht hatte den Antragsgegner bereits mit Schreiben vom 11.5.2020 auf die Notwendigkeit substantiierten Vortrags hingewiesen.
cc) Es kommt hinzu, dass unstreitig auf der Internetseite „b.de“ im Rahmen eines Chat-Angebots weiterhin ein Foto des Antragsgegners zu sehen war. Der Antragsgegner hat seine Behauptung, wonach er bereits vor Zustellung des Ordnungsmittelantrags, nämlich per E-Mail im August 2019, auf eine Entfernung des Fotos hingewirkt hat, nicht unter Beweis gestellt. Er hat lediglich eine angebliche E-Mail vom 4.8.2020 vorgelegt (Anlage A1). Dies genügt nicht. Bezeichnend ist auch, dass die - ohnehin verspätete - E-Mail von einem mit „C“ bezeichneten Account versandt wurde. Das Internetangebot „c.de“ ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin mit jenem der Seite „b.de“ weiterhin personell verflochten. Es kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden, dass der Antragsgegner im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren auf die Betreiber des Portals eingewirkt hat, um die Vermittlung gekaufter Bewertungen zu verhindern.
dd) Es reicht bei dieser Sachlage auch nicht aus, dass der Antragsgegner in Wiederholung der Ermittlungsergebnisse der Antragstellerin darlegt, das Angebot „b.de“ sei ab August 2018 von der Fa. E S.L., in der Folgezeit von der Fa. X Ltd. und schließlich von der Y Ltd. betrieben worden. Maßgeblich ist die persönliche Verantwortlichkeit des Antragsgegners, der das Portal „b.de“ gegründet hat, im MonatXX 2019 als Verantwortlicher der „X (B)“ im Ausstellungsverzeichnis der E-Commerce-Messe Net & Work angegeben wurde (Anlage Ast14) und noch während des Ordnungsmittelverfahrens mit einem Portraitfoto auf der Plattform „b.de“ vertreten war. Die pauschale Angabe, seit Juli 2019 sei er „nicht mehr dahingehend beteiligt“, dass sich daraus Unterlassungsansprüche ableiten ließen, genügt der sekundären Darlegungslast des Antragsgegners ersichtlich nicht.
d) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass keine (weitere) Zuwiderhandlung des Antragsgegners im Zusammenhang mit dem Internetangebot „a1.de“ nachgewiesen ist. Auch wenn die Umstände dafür sprechen mögen, dass er an diesem Angebot in irgendeiner Weise beteiligt ist, reicht dies nicht aus, um einen (weiteren) konkreten Verstoß gegen die Unterlassungspflicht zu begründen. Anders als bei dem Internetangebot „b.de“ steht nicht aufgrund der Bestandskraft der einstweiligen Verfügung fest, dass der Antragsgegner als Verantwortlicher für das Angebot „a1.de“ im Rahmen des Zumutbaren auf Dritte einwirken muss, um weitere Verstöße zu verhindern. Das gleiche gilt für die mit Schriftsatz vom 16.10.2020 erwähnte Verantwortlichkeit des Antragsgegners für die Website „f.net“. Die Antragsgegnerin legt nicht dar, welche konkreten Aktivitäten des Antragsgegners eine weitere selbstständige Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Verbot darstellen.
3. Bei der Bemessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2017, 318 - Dügida). Insoweit kann auf die Würdigung des Landgerichts Bezug genommen werden, die mit den Beschwerden der Parteien nicht angegriffen wird und der sich der Senat anschließt. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes trägt auch den anzunehmenden wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragsgegners Rechnung, der Geschäftsführer der A2 GmbH war und aktuell Geschäftsführer der A3 GmbH ist. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.10.2020 erstmals die Höhe des Ordnungsgeldes in dem Teil-Abhilfebeschluss des Landgerichts rügt, bezieht sie sich allein auf die Involvierung des Antragsgegners in den Betrieb der Websites „a1.com“ und „f.net“, die aus den genannten Gründen nicht als weitere Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Verbot anzusehen ist.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO.
5. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 574 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 890 ZPO
§ 31 BGB
§ 5 TMG
§ 574 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 891 S. 2, 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 541
GRUR 2017, 823
GRUR 2018, 292
GRUR 2017, 318
6 O 299/19
I ZB 43/11
I ZR 208/15
I ZB 96/16