Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-30, Aktenzeichen 9 K 1361/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0530.9K1361.11.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 04. Februar 2011 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Sohn des am 26. Juli 2007 in einem Kölner Krankenhaus verstorbenen U. M. . Dieser war geschieden.
Am Sterbetag unterrichtete das Krankenhaus oder die Betreuerin des Verstorbenen die Beklagte über den Tod. Die Beklagte ermittelte - wann ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang nicht -, dass der Verstorbene einen Sohn - den Kläger -, eine Tochter und einen Bruder hatte. Sie nahm telefonisch Kontakt zum Bruder des Verstorbenen auf, der erklärte, dass er sich nicht um die Beerdigung kümmern werde. Ein Telefonat bei der vermeintlichen Tochter des Verstorbenen ergab, dass diese durch den zweiten Mann der Kindesmutter als leibliches Kind anerkannt worden war. Eine entsprechende Abstammungsurkunde wurde vorgelegt (VV Blatt 6). Mit dem Kläger wurde kein Kontakt aufgenommen.
Am 03. August 2007 beauftragte die Beklagte einen Kölner Bestatter damit, den Verstorbenen einzuäschern und die Urne aufzubewahren.
In einem Schreiben vom selben Tag unterrichtete sie den Kläger über den Tod seines Vaters und wies ihn darauf hin, dass er zur Bestattung verpflichtet sei. Da die Bestattungsfrist von 8 Tagen bereits abgelaufen sei, habe sie die Einäscherung des Leichnams veranlasst. Die Urne werde bis zur endgültigen Beisetzung aufbewahrt. Der Kläger habe die Möglichkeit, binnen einer Frist von einer Woche nach Zugang des Schreibens die endgültige Beisetzung der Urne seines Vaters in Auftrag zu geben. Nach dieser Frist gehe die Beklagte davon aus, dass der Kläger kein Interesse an der Beisetzung habe. Sie werde danach die Urne anonym beisetzen lassen. Aufgrund gesetzlicher Bestimmungen sei sie dann jedoch gehalten, dem Kläger die Kosten in Rechnung zu stellen, die durch die Beauftragung der Bestattung entstehen würden. Dieses Schreiben wurde dem Kläger am 08. August 2007 ausweislich einer entsprechenden Zustellungsurkunde zugestellt. Der Kläger reagierte ausweislich des Verwaltungsvorgangs darauf nicht.
Am 16. August 2007 gab die Beklagte einem Kölner Bestatter, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, die nach einer öffentlichen Ausschreibung Vertragspartner der Beklagten für die Durchführung ordnungsbehördlicher Bestattungen im Stadtgebiet Köln für die Jahre 2007/2008 war, den Auftrag, die Urne anonym beizusetzen. Für die Einäscherung und Beisetzung der Urne stellte der Bestatter der Beklagten Kosten in Höhe von 2.344,22 Euro in Rechnung.
Mit Schreiben vom 17. März 2010 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Inanspruchnahme wegen der entstandenen Bestattungskosten in Höhe von insgesamt 2.344,22 Euro abzüglich 151,70 Euro aus dem Nachlass des Verstorbenen an. Zugleich wies sie den Kläger auf die Vorschrift des § 74 SGB XII hin, wonach der Kläger einen Antrag auf Übernahme der Bestattungskosten beim Amt für Soziales und Senioren stellen könne, wenn ihm die Kostentragung unzumutbar sei.
Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 6. April 2010, dass er unehelich geboren sei und seinen "Erzeuger" noch nie gesehen bzw. gesprochen habe. Der Kontakt zu ihm habe nur darin bestanden, dass Ämter Geld von seinem Vater für ihn oder umgekehrt von ihm für seinen Vater gefordert hätten. Er habe gegen den Verstorbenen noch eine Restforderung an Unterhaltsgeld in Höhe von ca. 6.000,00 DM. So sei schon einmal das Arbeitsamt an ihn herangetreten, um die Unterstützung des Verstorbenen mitzufinanzieren. Er habe damals keine Unterstützung leisten müssen, weil er selber gesundheitlich angeschlagen sei und seit vielen Jahren von der Arbeitslosenhilfe bzw. vom Sozialamt lebe. Es sei aus gesundheitlichen Gründen auch sehr unwahrscheinlich, dass er jemals wieder Arbeit finde. Er nehme an, dass er als Sozialhilfeempfänger von den Beerdigungskosten befreit sei. Sicherlich seien auch noch andere Familienangehörige da, die die Kosten übernehmen könnten. Aus einem behördlichen Schreiben habe er erfahren, dass er noch eine Halbschwester habe.
Mit Leistungsbescheid vom 4. Februar 2011 nahm die Beklagte den Kläger in Höhe von 2.360,52 Euro (Bestattungskosten in Höhe von 2.192,52 Euro zuzüglich Verwaltungsgebühren in Höhe von 168,00 Euro) in Anspruch. Der Kläger sei nach dem Bestattungsgesetz NRW als volljähriger Sohn des Verstorbenen zur Bestattung verpflichtet. Als mögliches weiteres Kind des Verstorbenen sei Frau U1. T.-S. ermittelt worden. Nach den vorgelegten Unterlagen sei die Schwester jedoch durch einen Dritten als leibliches Kind anerkannt worden, wodurch sie für Herrn M. gem. § 8 Abs. 1 des Bestattungsgesetzes NRW nicht (mehr) bestattungspflichtig sei. Der fehlende Kontakt zu dem Verstorbenen würde nicht dazu führen, dass von der Bestattungspflicht abzusehen sei. Die Bestattungsverpflichtung stelle rein auf den Status als Angehöriger ab, unabhängig von der persönlichen Verbundenheit zu dem Verstorbenen. Soweit der Kläger darauf verwiesen habe, dass eine Restforderung von Unterhaltsgeld nicht geleistet worden sei, ließen die weiteren Angaben den Schluss zu, dass der Vater des Klägers nicht zu Unterhaltszahlungen in der Lage gewesen sei. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, dass der Kläger gem. § 74 SGB XII einen Antrag auf Übernahme der Bestattungskosten beim örtlich zuständigen Sozialhilfeträger stellen könne.
Gegen den ihm am 9. Februar 2011 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 4. März 2011 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen folgendes geltend macht: Es sei ermessensfehlerhaft, ihn in Anspruch zu nehmen. Wegen des vollständig fehlenden Kontakts zwischen ihm und dem Verstorbenen habe von der Erstattungspflicht abgesehen werden müssen. Nach den Verwaltungsvorgängen habe der Verstorbene noch einen Bruder gehabt, der als weiterer Angehöriger des Verstorbenen in Anspruch hätte genommen werden müssen. Es sei auch nicht auszuschließen, dass der Verstorbene weitere Abkömmlinge gehabt habe, die leistungspflichtig und im Gegensatz zum Kläger auch leistungsfähig seien. Die Beklagte habe jedoch keine weiteren Nachforschungen angestellt, nachdem sie den Kläger ermittelt hatte. Solange nicht auszuschließen sei, dass weitere leistungsfähige und leistungspflichtige Personen existierten, trete der Kläger als nicht leistungsfähige Person dahinter zurück. Es sei nicht sachgerecht, den Kläger zunächst zu verpflichten, die Beerdigungskosten zu bezahlen, wenn er selbst nicht leistungsfähig sei und ihn auf die Möglichkeit zu verweisen, einen Antrag auf Übernahme der Bestattungskosten beim örtlich zuständigen Sozialhilfeträger zu stellen. Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Beerdigungskosten werden bestritten, dass diese ortsangemessen gewesen seien. Es sei nicht verständlich, weshalb der Bruder des Verstorbenen im Verhältnis zum Kläger nachrangig bestattungspflichtig sein solle und daher nicht in Anspruch genommen werden könne. Zumindest unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Ausübung fehlerfreien Ermessens sei zu berücksichtigen, dass der Kläger keinen Kontakt zu seinem Vater gehabt habe. Bei Heranziehung würde insofern eine unbillige Härte in der Person des Klägers eintreten, weil die Erhebung des Kostenbeitrages die Fortführung der wirtschaftlichen Existenz mit Blick auf den notwendigen Lebensunterhalt gefährden würde. An der Gefährdung seiner finanziellen Verhältnisse würde auch eine etwaige Ratenzahlung oder Stundung auf unbestimmte Zeit nichts ändern. Soweit dem Kläger eine sogenannte Contergan-Rente aus Gründen der Schädigung durch dieses Medikament im Mutterleib bewilligt worden sei, dürfe diese nicht als Berechnungsgrundlage für die Heranziehung für Erstattungskosten verwendet werden. Der Kläger lege im übrigen Wert auf die Feststellung, dass er wegen der nicht vorhandenen Leistungsfähigkeit auch nicht bereit sei, Kosten für die Beerdigung eines ihm fremden Dritten zu übernehmen, der sich Zeit seines Lebens um ihn nicht gekümmert habe.
Der Kläger beantragt,
den Leistungsbescheid der Beklagten vom 4. Februar 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und führt ergänzend aus: Der Kläger sei zur Bestattung des Verstorbenen vorrangig verpflichtet, weil die als mögliches weiteres Kind ermittelte Tochter nicht vom Verstorbenen abstammte und der Bruder des Verstorbenen im Verhältnis zum Kläger nur nachrangig bestattungspflichtig sei. Die anonyme Feuerbestattung sei auch die kostengünstigste Bestattungsform im Jahr 2007 gewesen. Die Auftragsvergabe sei an ein Mitglied der Bietergemeinschaft Kölner Bestatter erfolgt, die nach einem im Jahre 2006 durchgeführten Ausschreibung Vertragspartner der Ordnungsbehörde in den Jahren 2007/2008 gewesen sei. Der fehlende Kontakt zum Vater entbinde den Kläger nicht von der Bestattungspflicht. Soweit der Kläger auf seine bestehende mangelnde Leistungsfähigkeit hinweise, habe er die Möglichkeit, einen Antrag auf Übernahme der Bestattungskosten nach § 74 SGB XII zu stellen. Eine interne Verrechnung zwischen Ordnungsbehörde und Sozialhilfeträger ohne Kostenfestsetzungsbescheid sei nicht möglich. Das Verfahren nach § 74 SGB XII sei ein eigenständiges Verwaltungsverfahren und von dem vorliegenden Verfahren zu trennen. Mit Blick darauf sei es fraglich, ob der Bestattungspflichtige sich auf eine unbillige Härte nach § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit berufen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Einzelrichterin, der die Kammer das Verfahren übertragen hat (§ 6 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der angefochtene Leistungsbescheid der Beklagten vom 04. Februar 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Beerdigung seines verstorbenen Vaters in Höhe von insgesamt 2.360,52 Euro.
Ermächtigungsgrundlage für den Leistungsbescheid, mit dem die Beklagte die Beerdigungskosten vom Kläger fordert, ist § 77 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 11, § 20 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und Nr. 7 der am 17. Dezember 2009 in Kraft getretenen Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (Ausführungsverordnung VwVG - VO VwVG NRW) vom 08. Dezember 2009 (GV.NRW. S. 787). Nach diesen Bestimmungen werden für Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW von einem Vollstreckungsschuldner oder Pflichtigen - hier dem Kläger - Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben, wobei zu den Auslagen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 VO VwVG NRW auch die Beträge gehören, die unter anderem bei der Ersatzvornahme an Beauftrage oder Hilfspersonen zu zahlen sind, sowie Kosten, die der Vollzugsbehörde durch eine rechtmäßige Ersatzvornahme entstanden sind.
Vgl. zur Frage der zutreffenden Ermächtigungsgrundlage für die Geltendmachung der Kosten einer Notbestattung im Rahmen einer Ersatzvornahme Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, nachgewiesen in der Datenbank "juris", Rz. 21 ff., auch kostenlos abrufbar in der Datenbank "nrwe".
Ist - wie hier - der Verwaltungszwang durch Ersatzvornahme i.S.d. § 59 VwVG NRW ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet worden, ist nach § 55 Abs. 2 i.V.m. § 57 Abs. 1 Nr. 1 VwVG NRW dies (nur) rechtmäßig, wenn die Vollzugsbehörde innerhalb ihrer Befugnisse handelt und das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Eine Behörde handelt innerhalb ihrer Befugnisse, wenn sie, sofern die sofortige Ausführung der Gefahrenbeseitigung nicht erforderlich gewesen wäre, die konkrete Maßnahme dem Adressaten des Kostenbescheides durch Ordnungsverfügung rechtmäßig hätte aufgeben können.
Diese Voraussetzungen sind im Ergebnis erfüllt. Die Beklagte wäre als örtliche Ordnungsbehörde (vgl. § 4 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG NRW -) gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW befugt gewesen, dem Kläger die Bestattung des Verstorbenen innerhalb der Bestattungsfrist von 8 Tagen aufzugeben. (§ 13 Abs. 3 des Gesetzes über das Friedhofs- und Bestattungswesen - Bestattungsgesetz - BestG NRW)
Der Kläger war nach der in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG festgelegten Rangfolge als volljähriges Kind des Verstorbenen bestattungspflichtig.
Weitere bestattungspflichtige Angehörige waren und sind nicht bekannt. Ein von der Beklagten zunächst ermitteltes weiteres Kind des Verstorbenen stammt nach der vorgelegten Abstammungsurkunde nicht von ihm ab und scheidet daher als Bestattungspflichtiger Angehöriger aus. Den Bruder des Verstorbenen trifft keine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht, solange - wie hier - volljährige Kinder des Verstorbenen vorhanden sind. In § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW wird die "Rangfolge" der Bestattungspflichtigen verbindlich festgelegt. Danach sind volljährige Kinder vor den Geschwistern des Verstorbenen bestattungspflichtig. Diese Rangfolge ist dahin zu verstehen, dass schon das bloße Vorhandensein eines vorrangig Bestattungspflichtigen die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht von Hinterbliebenen der nachfolgenden Rangstufen ausschließt (Subsidiarität).
OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2006 - 19 E 969/04 -, nachgewiesen in juris, Rz. 4 ff., und in nrwe
Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verstorbene weitere volljährige Kinder hatte. Die Beklagte ist allen Informationen zu möglichen bestattungspflichtigen Angehörigen nachgegangen, die sich aus dem Melderegister und den Eintragungen in den Personenstandsbüchern bei den Standesämtern (StA) ergaben und die die Betreuerin des Verstorbenen bei der Meldung des Todesfalles gegeben hatte. Danach ist der Kläger das einzige volljährige Kind des Verstorbenen. Hinweise darauf, dass es neben dem Kläger weitere volljährige Kinder des Verstorbenen als Bestattungspflichtige gibt, denen die Beklagte im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht nach § 24 VwVfG NRW hätte nachgehen können und müssen, hatte sie nicht und hat im Übrigen auch der Kläger nicht.
Die Beklagte hätte daher dem Kläger die Einäscherung und Bestattung seines verstorbenen Vaters durch Ordnungsverfügung aufgeben können.
Die Bestattungspflicht des Klägers besteht auch unabhängig davon, dass er - wie er vorträgt - seinen Vater nie gesehen und keinen persönlichen Kontakt zu ihm hatte, sein Vater seine Unterhaltspflichten ihm gegenüber verletzt hat (was jedoch eigene Leistungsfähigkeit des Vaters voraussetzt, die nach dem Vortrag des Klägers zu Unterstützungsleistungen seinerseits für den Vater zweifelhaft ist) und dass der Kläger die Kosten der Bestattung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zahlen kann. § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW gilt ausnahmslos und sieht anders als vergleichbare zivilrechtliche Bestimmungen Ausnahmen hiervon nicht vor. Solche Umstände werden nach ständiger Rechtsprechung vielmehr im Rahmen einer unbilligen Härte nach § 24 VO VwVG NRW bzw. früher § 14 KostO NRW geprüft.
Vgl. hierzu im einzelnen OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, nachgewiesen in juris, Rz. 39 bis 41 mit weiteren Nachweisen, und in nrwe.
Der Sofortvollzug der Einäscherung des Verstorbenen im Wege der Ersatzvornahme war auch zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig (§ 59 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 55 Abs. 2, § 63 Abs. 1 Satz 3, § 64 Satz 2 VwVG NRW).
Es liegt in der Natur der Sache, dass die Beisetzung Verstorbener aus hygienischen Gründen und Gründen des Gesundheitsschutzes besonders eilbedürftig ist. Daher sieht § 13 Abs. 3 BestG NRW vor, dass Erdbestattungen spätestens nach Ablauf von acht Tagen durchgeführt werden müssen. Für die Durchführung einer Feuerbestattung gibt das Gesetz zwar keine Frist vor. Der Sinn und Zweck der Bestattungsfrist - hygienische Gründe und Gründe des Gesundheitsschutzes - gelten aber in gleicher Weise wie bei der Erdbestattung. Daher ist auch die Einäscherung der Leiche innerhalb der Acht-Tage-Frist durchzuführen bzw. - wenn dies beispielsweise wegen fehlender Kapazitäten für die Verbrennung oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist - die Einäscherung durch die Überführung der Leiche in ein Krematorium in die Wege zu leiten. Besteht die konkrete Gefahr, dass die gesetzliche Frist für die Bestattung überschritten wird, muss die Ordnungsbehörde im Wege des Sofortvollzugs einschreiten. Entsprechend sieht § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW vor, dass die Ordnungsbehörde des Sterbe- oder Auffindungsortes die Bestattung einer Leiche zu veranlassen hat, soweit die Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Nach dem in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden bestattungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzip setzt die Pflicht der Gemeinde, für die Bestattung eines Verstorbenen Sorge zu tragen, erst dann ein, wenn feststeht, dass die vorrangig zur Bestattung verpflichteten Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen oder alle zumutbaren Maßnahmen zu ihrer Ermittlung und Benachrichtigung erfolglos geblieben sind. Das aus der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleitete Recht des Verstorbenen auf eine würdige Bestattung, die seinen etwaigen Wünschen zu Art und Ort der Bestattung möglichst Rechnung trägt, als auch das aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Recht der Angehörigen auf Totenfürsorge für ihr verstorbenes Familienmitglied bedingen, dass die Ordnungsbehörde im Fall des Auffindens einer (identifizierten) Leiche alle im Einzelfall möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen muss, um etwaige nahe Angehörige des Verstorbenen zu ermitteln, mit ihnen in Kontakt zu treten und ihnen dessen Bestattung zu ermöglichen.
Vgl. zu den Anforderungen im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 -19 A 3665/06 -, nachgewiesen in juris, Rz. 24, und in nrwe.
Zwar ist die Beklagte diesen Pflichten nicht hinreichend nachgekommen. Die vorgelegten Verwaltungsvorgänge geben nichts dafür her, dass und wie sie versucht hat, mit dem Kläger als dem von ihr ermittelten Bestattungspflichtigen vor Ablauf der Bestattungsfrist in Kontakt zu kommen und ihm die Möglichkeit zu geben, für die Bestattung seines Vaters zu sorgen. Sie kannte spätestens am 30. Juli 2007 und damit drei Tage vor Ablauf der Bestattungsfrist den Namen und die aktuelle Adresse des Klägers. Dem vorgelegten Verwaltungsvorgang ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten irgendwelche Anstrengungen unternommen hätten, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen.
Dieser Fehler hat sich jedoch auf die Notwendigkeit, die Einäscherung im Wege der Ersatzvornahme ein Sofortvollzug zu veranlassen, nicht ausgewirkt und ist damit rechtlich unerheblich.
Zum Erfordernis der Kausalität vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 19 A 3665/06 -, nachgewiesen in juris, Rz. 40, und in nrwe; OVG Saarland, Urteil vom 11. Juni 2010 - 1 A 8/10 -, nachgewiesen in juris, Rz. 55 m.w.N. .
Der Kläger hat erkennen lassen, dass er für die Einäscherung des Verstorbenen innerhalb der gesetzlichen Frist auch dann nicht gesorgt hätte, wenn er rechtzeitig unterrichtet worden wäre. Sein späteres Verhalten und insbesondere die im Klageverfahren im Schriftsatz vom 06. Dezember 2011 abgegebene Erklärung, er wolle sich ebenso wenig wie der Bruder des Verstorbenen um die Beerdigung kümmern und habe angesichts seiner finanziellen Verhältnisse nicht für die Bestattung sorgen können, lassen nur den Schluss zu, dass er auch im Fall seiner rechtzeitigen Unterrichtung zur Bestattung seines Vaters nicht bereit gewesen wäre.
Soweit die Stadt Köln in einem zweiten Schritt die Beisetzung der Aschereste in einem anonymen Rasengrab im Sofortvollzug ohne vorausgehenden Verwaltungsakt veranlasst hat, dürften die Voraussetzungen für ein Vorgehen im Sofortvollzug ohne vorausgehenden Verwaltungsakt nicht vorgelegen haben. Mit Blick auf das bestattungsrechtliche Subsidiaritätsprinzip hätte die Beklagte dem Kläger nach der im Wege des Sofortvollzugs veranlassten Einäscherung vielmehr durch einen förmlichen Verwaltungsakt aufgeben müssen, selbst für die Beisetzung der Aschereste zu sorgen, bevor sie tätig wurde. Die Notwendigkeit für ein solches gestuftes Vorgehen hat sie selbst erkannt und dem Kläger durch formloses Schreiben vom 03. August 2007 die Möglichkeit gegeben (und nicht durch Ordnungsverfügung rechtlich verbindlich angeordnet), binnen einer Woche nach Zugang des Schreibens die Beisetzung der Urne seines Vaters in Auftrag zu geben.
Bisher hat die Kammer es als rechtmäßig angesehen, dass die zuständige Ordnungsbehörde im Falle der Feuerbestattung nicht nur unverzüglich die Einäscherung der Leiche, sondern zugleich auch die Urnenbestattung vornehmen lässt, ohne vor dem zweiten Schritt ordnungsbehördlich gegen den Bestattungspflichtigen vorgehen zu müssen. Sie hat sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass die Bestattung i. S. d. § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW neben der Einäscherung auch zwingend die Beisetzung der Urne umfasst und für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Veranlassung der ordnungsbehördlichen Notbestattung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW im Wege des Sofortvollzugs vorliegen, grundsätzlich die ex-ante Sicht im Zeitpunkt des Einschreitens der Ordnungsbehörde maßgeblich ist. Liegen zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anordnung der Bestattung wegen der ausdrücklichen Weigerung der Angehörigen, ihrer Bestattungspflicht nachzukommen, vor, und ist wegen dieser Weigerung und der zu beachtenden Bestattungsfrist des § 13 Abs. 3 BestG NRW eine Eilbedürftigkeit der Bestattung geboten, bestehe kein Anlass, den einheitlichen Bestattungsvorgang bezüglich der Vollstreckungsvoraussetzungen in unterschiedliche Teilabschnitte zu zerlegen.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 20. März 2009 - 27 K 2642/08 -, nachgewiesen in juris, Rz. 36 ff., und in nrwe
Hieran soll nicht mehr festgehalten und der Rechtsprechung des VG Düsseldorf und des VG Aachen gefolgt werden, wonach nach erfolgter Einäscherung des Verstorbenen im Wege der Ersatzvornahme im Sofortvollzug in das sog. gestreckte Verfahren übergegangen werden muss und dem/den vorrangig Bestattungspflichtigen durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme die Beisetzung der Aschereste (Urne) aufzugeben ist. Erst wenn eine solche Ordnungsverfügung nicht befolgt wird, darf die Gemeinde die Beisetzung der Urne veranlassen und kann insoweit die Kosten von dem Bestattungspflichtigen durch Leistungsbescheid fordern.
VG Düsseldorf, Urteil vom 29. März 2010 - 23 K 2976/09-, nachgewiesen in juris, Rz. 29 ff.; VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 - 6 K 1554/06 - , nachgewiesen in juris, Rz. 25-27, beide auch nachgewiesen in nrwe; so auch zum niedersächsischen Bestattungsrecht OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. November 2006 - 8 PA 118/06-, nachgewiesen in juris, Rz. 9 ff.
Mit der Einäscherung der Leiche und der Aufnahme der Asche in eine Urne endet die gegenwärtige Gefahr, die von der aufgefundenen Leiche zunächst ausgeht. Anders als bei der Einäscherung liegt bei der Beisetzung der Urne keine besondere Eilbedürftigkeit aus hygienischen Gründen mehr vor. Entsprechend sieht das Bestattungsgesetz keine Frist für die Beisetzung der Urne vor. Selbst wenn aus dem Gebot der Totenwürde eine zeitnahe Beisetzung auch der Urne geboten wäre, besteht nach der Einäscherung ausreichend Zeit und Gelegenheit, ggfs. bestattungspflichtige Angehörige zu ermitteln, sie über ihre Bestattungspflicht zu belehren und durch eine Ordnungsverfügung, die für sofort vollziehbar erklärt wird, mit einer kurzen Frist unter Androhung der Ersatzvornahme anzuhalten, selbst für die Bestattung der Urne zu sorgen. Entgegen der früheren Annahme lässt sich der Bestattungsvorgang im Fall der Feuerbestattung in zwei Phasen unterteilen. Nach den Erfahrungen, die die Kammer in einer Reihe von zwischenzeitlich entschiedenen Fällen gewonnen hat und die auch die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, ist nicht auszuschließen, dass der Bestattungspflichtige nicht zuletzt aus Kostengründen beschließt, seiner Bestattungspflicht hinsichtlich der Beisetzung der Urne nachzukommen, selbst wenn er sich zunächst geweigert hat, die Bestattung durchführen zu lassen. Ein derartiges gestuftes Vorgehen der Ordnungsbehörden ist auch mit Blick auf die oben dargelegten Rechte des Verstorbenen auf eine würdige Bestattung und der Angehörigen auf Totenfürsorge für ihr verstorbenes Familienmitglied verfassungsrechtlich geboten. Letztendlich vermeidet es, im Streitfall durch aufwendige Beweiserhebung klären zu müssen, ob der Bestattungspflichtige tatsächlich gewillt war, seiner Bestattungspflicht nachzukommen. Mit einer Ordnungsverfügung muss die Gemeinde den Bestattungspflichtigen schriftlich eindeutig auf seine Pflichten aufmerksam machen und der Bestattungspflichtige kann sich gegenüber der später geltend gemachten Kostenersatzpflicht nicht mehr darauf berufen, dass er bei entsprechender Belehrung seiner Bestattungspflicht nachgekommen wäre.
Ob das Schreiben vom 03. August 2007 eine derartige Ordnungsverfügung darstellt und - falls nicht - ob dies deshalb rechtlich unerheblich ist, weil der Kläger auf das Schreiben der Beklagten nicht reagiert hat und sie daher von der Notwendigkeit, die Bestattung der Aschereste im Wege der Ersatzvornahme zu veranlassen, ausgehen musste, kann offen bleiben.
Die Beklagte musste nämlich von der Inanspruchnahme des Klägers für die Kosten sowohl der Einäscherung als auch der Beisetzung der Urne nach § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW (der dem früheren § 14 Abs. 2 KostO NRW entspricht) absehen, weil die Beitreibung der Bestattungskosten für den Kläger eine unbillige Härte darstellt.
Nach dieser Vorschrift kann die Vollstreckungsbehörde von der Berechnung und Beitreibung der Gebühren und Auslagen u.a. dann ganz oder teilweise absehen, wenn nach Begleichung der Hauptschuld die Beitreibung der Kosten für den Schuldner eine unbillige Härte bedeuten würde. Dabei erfasst diese Regelung nicht nur die Kosten aus der Vollstreckung von Geldforderungen ("Hauptschuld"), sondern auch die Erhebung und Beitreibung von Gebühren und Auslagen.
So zum früheren § 14 KostO OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, nachgewiesen in juris, Rz. 43 ff.
Allerdings reicht der Umstand, dass der Kläger seinen verstorbenen Vater nicht kannte und keinen persönlichen Kontakt zu ihm hatte, nicht aus, um eine unbillige Härte i.S.d. Vorschrift anzunehmen. Sie setzt vielmehr die nachhaltige Störung der Familienverhältnisse voraus. Zur Auslegung dieses Begriffs ist auf die zivilrechtlichen Bestimmungen zurückzugreifen, nach denen die Unterhaltspflicht sowohl des geschiedenen Ehegatten (§ 1579 BGB) als auch von Verwandten (§ 1611 BGB) wegen grober Unbilligkeit eingeschränkt ist oder vollständig entfällt.
OVG NRW, Urteil vom 15. Oktober 2001 - 19 A 571/00 -, nachgewiesen in juris, Rz. 67 ff.; Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, nachgewiesen in juris, Rz. 47 m.w.N.
Dies kann in Anlehnung an die Vorschriften der § 1611 Abs. 1 und § 1579 Nr. 6 BGB zwar angenommen werden, wenn der Verstorbene seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, längere Zeit hindurch gröblich verletzt hat. Ob der Verstorbene dies getan hat, erscheint fraglich, weil zweifelhaft ist, ob er überhaupt unterhaltspflichtig war oder seine Unterhaltspflicht nicht nach § 1603 Abs. 1 BGB wegen Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts ausgeschlossen war. Darauf deutet hin, dass der Kläger nach seinem Vortrag vom Arbeitsamt angeschrieben wurde, um abzuklären, inwieweit er für seinen Vater leistungspflichtig sei.
Letztlich brauchte das Gericht dieser Frage nicht weiter nachzugehen, weil die Beitreibung der Bestattungskosten für den Kläger eine sachlich begründete unbillige Härte wegen seiner eigenen fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster ist die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Rahmen des Anspruchs auf Kostenerstattung für eine ordnungsrechtlich veranlasste Notbestattung als unbillige Härte zu berücksichtigen. Eine unbillige Härte kann in der Person des Kostenpflichtigen, nämlich in dessen wirtschaftlichen Verhältnissen begründet sein, wenn die Erhebung des Kostenbetrages die Fortführung der wirtschaftlichen Existenz mit Blick auf den notwendigen Lebensunterhalt gefährden würde.
Ständige Rechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 19 A 571/00 -, nachgewiesen in juris, Rz. 65 m.w.N.; Beschluss vom 23. Juli 2008 - 19 E 16/06 -, n.v., Abdruck S. 5 f.; Beschluss vom 24. Februar 2010 - 19 E 150/10 -, nachgewiesen in juris, Rz. 4 ff. .
Dass § 74 SGB XII eine anderweitige realisierbare Ersatzmöglichkeit eröffnet, schließt dabei nach Auffassung des OVG NRW nicht bereits die Annahme einer unbilligen Härte aus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, nachgewiesen in juris, Rz. 45 ff. ; siehe aber auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2010 - 19 E 150/10 -, Rz. 12, wo diese Frage als offen bezeichnet wird.
Soweit die Kammer in ihrer Entscheidung vom 20. März 2009 - 27 K 5617/07- in diesem Punkt eine andere Auffassung vertreten hat, hält sie hieran aus Gründen der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zum nordrheinwestfälischen Bestattungsrecht nicht mehr fest.
Daher hätte die Beklagte der Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Wege der Amtsermittlung vor der Heranziehung weiter nachgehen müssen. Der Kläger hat bereits in der Anhörung zur beabsichtigten Inanspruchnahme zu den Kosten der Notbestattung darauf hingewiesen hat, dass er Arbeitslosenhilfe beziehe und aufgrund seines Gesundheitszustandes in absehbarer Zeit keine Aussicht bestehe, wieder Arbeit zu bekommen. Nach den im Prozesskostenhilfeverfahren vorgelegten Unterlagen und den dazu gemachten Erläuterungen ist der Kläger - was auch die Beklagte nicht bestreitet -
wirtschaftlich nicht leistungsfähig, weil er neben der Contergan-Rente, die nach § 18 Conterganstiftungsgesetz nicht anrechenbar ist, eine Frührente wegen voller Erwerbsminderung und ergänzende Hilfe zum Lebensunterhalt (Grundsicherung) erhält, sein Einkommen also den sozialhilferechtlichen Bedarf für den notwendigen Lebensunterhalt i.S.d. §§ 27 ff., § 82 Abs. 3 SGB XII nicht übersteigt
- vgl. zu diesem Maßstab für das Vorliegen der unbilligen Härte OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2010 - 19 E 150/10 -, nachgewiesen in juris, Rz. 8 -,
und er auch über kein Vermögen verfügt, dass er einsetzen könnte.
Ist danach von einer unbilligen Härte auszugehen, hätte die Beklagte eine Ermessensentscheidung nach § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW über die Heranziehung treffen müssen. Schon dieser Ermessensausfall führt zur Rechtswidrigkeit der Heranziehung, so dass offen bleiben kann, ob das Ermessen im Fall fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit auf Null in Richtung des Absehens von einer Heranziehung reduziert ist und jede andere Entscheidung rechtswidrig ist.
Aus dem vorstehenden ergibt sich zugleich, dass die Klage auch hinsichtlich der gegen-über dem Kläger geltend gemachten Verwaltungsgebühren (insgesamt 168,00 Euro) begründet ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff., § 82 Abs. 3 SGB XII
§ 74 SGB XII
§ 6 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 59 VwVG NRW
§ 24 VwVfG NRW
§ 24 VO
§ 14 KostO
§ 1579 BGB
§ 1611 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 24 Abs. 2 VO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 VO
§ 57 Abs. 1 Nr. 1 VwVG NRW
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BestG
§ 64 Satz 2 VwVG NRW
§ 13 Abs. 3 BestG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BestG
§ 14 Abs. 2 KostO
§ 1579 Nr. 6 BGB
§ 1603 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 des Bestattungsgesetzes
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 A 448/07
19 E 969/04
19 A 3665/06
1 A 8/10
27 K 2642/08
23 K 2976/09
6 K 1554/06
8 PA 118/06
19 A 571/00
19 E 16/06
19 E 150/10
27 K 5617/07