Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2009-05-28, Aktenzeichen 9 WF 53/09

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Saarlouis vom 20. April 2009 - 21 F 57/09 UK - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Vater der Beklagten. In einem vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Saarlouis in dem Verfahren 21 F 373/07 UK am 12. Dezember 2007 abgeschlossenen Vergleich hatte sich der Kläger verpflichtet, an die Beklagten einen Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 230 EUR monatlich zu entrichten.
Der Kläger begehrt mit der im Februar 2009 eingegangenen Klage eine Abänderung dieses Vergleichs dahingehend, keinen Unterhalt mehr zahlen zu müssen. Zur Begründung verweist er darauf, seit dem 19. Dezember 2008 in Folge der seitens seiner Arbeitgeberin unter dem 28. Oktober 2008 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung (Bl. 3, 17, 31 d.A.) arbeitslos zu sein, in Folge Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung in der Zeit vom 19. bis 31. Dezember 2008 keine Ansprüche auf Leistungen seitens der Bundesanstalt für Arbeit gehabt und von der Krankenkasse bisher nicht erhalten zu haben, sich am 2. Februar 2009 erneut arbeitslos gemeldet zu haben und gegenwärtig im Rahmen einer Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau Leistungen nach SGB II in Höhe vom monatlich 286,02 EUR zuzüglich anteilige Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 154,00 EUR zu beziehen (Bl. 1 ff, 16 ff, 27 ff d.A.).
Er hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5. März 2009 beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren zu bewilligen (Bl. 41 d.A.).
Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 20. April 2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 46 d.A.), die nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass unabhängig von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe mangels Erfolgssaussicht der Klage nicht zu bewilligen sei. Der Kläger könne sich nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen, weil nicht dargetan sei, dass der Kläger, wozu er im Rahmen der gegenüber seinen minderjährigen Kindern bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit verpflichtet sei, alles getan habe, entsprechend seinen Fähigkeiten und seinen Erwerbsmöglichkeiten Arbeit zu erlangen.
Gegen den ihm am 29. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Kläger mit am 11. Mai 2009 eingegangenem Schriftsatz das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist er darauf, dass er in der Zeit vom 20. April 2009 bis 24. Juni 2009 gemäß Maßnahmevereinbarung vom 20./21. April 2009 (Bl. 51 ff d.A.) eine Eignungsfeststellung als Berufskraftfahrer absolviere, die neben der vertraglich vorgesehenen Unterrichtszeit, die für den theoretischen Unterricht täglich 8 Stunden betrage, eine Nachbearbeitungszeit durch Fertigung von Hausaufgaben erfordere, was einen täglichen Zeitaufwand von 12 bis 13 Stunden bedinge. Die sich hieran anschließende praktische Ausbildung – die Ausbildung zum Berufskraftfahrer betrage 26 Monate – sei ebenfalls von einem 8-stündigen Unterricht nebst Nachbearbeitung geprägt, so dass auch insoweit eine tägliche Inanspruchnahme von 12 bis 13 Stunden anfalle. Von daher könne ihm auch eine Nebentätigkeit nicht angesonnen werden, zumal er verpflichtet sei, die gesetzlichen Ruhezeiten einzuhalten. (Bl. 49 ff d.A.).
Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen unter Hinweis darauf, dass der Kläger wegen der gegenüber seinen minderjährigen Kindern bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit nicht berechtigt sei, eine 26 Monate dauernde Ausbildung zu beginnen, er vielmehr gehalten gewesen sei, sich um eine geeignete Arbeitsstelle zu bemühen; dass er hierfür alles ihm mögliche unternommen habe, habe er nicht vorgetragen. Es hat die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 54 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Das als gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen als zulässige sofortige Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel des Klägers hat keinen Erfolg.
Gemäß § 114 ZPO kann einer Partei Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Dies ist, wie das Familiengericht zu Recht festgestellt hat, nicht der Fall.
1. Zu Recht ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der Kläger sich zur Begründung seines Abänderungsbegehrens nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen kann.
Die Abänderbarkeit erfolgt beim Vergleich nach den Grundsätzen des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes der Beteiligten. Eine Anpassung an veränderte Umstände ist gerechtfertigt, wenn es einem Beteiligten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an der bisherigen Regelung festgehalten zu werden.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dem Kläger ist ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit in einer den Unterhaltsbedarf seiner zwei minderjährigen Kinder deckenden Höhe gemäß der Vereinbarung in dem Vergleich anzurechnen (§ 1603 Abs. 2 BGB).
Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH, FamRZ 2003, 1471). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft (zuletzt BVerfG, FamRZ 2007, 273). Dies gilt insbesondere, wenn die aus einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte nicht ausreichen, den geschuldeten Unterhalt zu leisten. Deshalb muss sich der Unterhaltspflichtige, insbesondere wenn er teilschichtig arbeitet, eine weitere Beschäftigung suchen, um zusätzliche Mittel für den Kindesunterhalt zu erwirtschaften. Hierbei hat er alle Erwerbsobliegenheiten auszuschöpfen und muss auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen. Die Elternverantwortung erfordert, für die Ausübung einer Nebentätigkeit auch Zeiten in Betracht zu ziehen, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind, sowie jede Art von Tätigkeit anzunehmen (BGH, aaO). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsfähigkeit ist der Unterhaltsverpflichtete in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit, die ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit findet, vollständig gerecht geworden zu sein, muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solches Einkommen verfügt (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, ZFE 2008, 231, m.w.N.; Senat, Beschl. v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08).
Dies gilt auch im Fall der Arbeitslosigkeit. Auch in diesem Fall ist dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn ihm ein verantwortungsloses, mindestens leichtfertiges unterhaltsbezogenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen. Dazu gehört nicht nur die Stellensuche über das Arbeitsamt, sondern auch, dass er sich aus eigenem Antrieb laufend über Zeitungsannoncen, Vermittlungsagenturen und ähnliches um Arbeit bemüht. "Blindbewerbungen", also solche, die abgegeben werden ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, genügen nicht. Bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten. Hierbei sind Arbeitszeiten im Rahmen eines üblichen vollschichtigen Wochenpensums durchaus zumutbar. Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück, weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist es dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu bemühen und auch Arbeiten für ungelernte Kräfte, Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen anzunehmen. Hierbei ist für die Suche nach Arbeit selbst die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl v. 13. Februar 2008, 2 UF 28/07, m.z.w.N.; Senat, Beschl.v. 17. Oktober 2008, 9 WF 89/08, m.z.w.N., Beschl.v. 5. November 2008, 9 WF 77/08, m.w.N., Beschl. v. 21. Oktober 2008, 9 UFH 71/08).
Dass er sich nach Maßgabe dessen intensiv und ernsthaft um eine zumutbare Arbeitstelle bemüht und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten ausgenutzt hat, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht – wozu er verpflichtet ist- nachprüfbar dargelegt. Er hat nicht einmal ansatzweise zu Art und Umfang von Erwerbsbemühungen vorgetragen.
Von daher muss sich der Kläger fiktives Einkommen aus der Ausübung einer seiner Ausbildung bzw. seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Berufstätigkeit zurechnen lassen, die den Unterhaltsbedarf seiner zwei minderjährigen Kinder deckt.
2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, eine 26 Monate dauernde Ausbildung zum Berufskraftfahrer aufgenommen zu haben.
Ungeachtet des Umstandes, dass der Kläger eine über den Zeitraum 20. April 2009 bis 24. Juni 2009 hinausgehende Ausbildungszeit nicht belegt hat, vermag die nunmehr aufgenommene Berufsausbildung eine Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht zu begründen.
Das Interesse eines unterhaltspflichtigen Elternteils, unter Zurückstellung bestehender Erwerbsmöglichkeiten eine Aus- oder Weiterbildung aufzunehmen, hat grundsätzlich hinter dem Unterhaltsinteresse seiner Kinder zurückzutreten. Das gilt vor allem dann, wenn der Unterhaltspflichtige bereits über eine Berufsausbildung verfügt und ihm die Erwerbsmöglichkeiten in dem erlernten Beruf – wenn auch möglicherweise nach einem zumutbaren Ortswechsel – eine ausreichende Lebensgrundlage bieten (BGH, FamRZ 1994, 372; OLG Jena, OLGR Jena 2005, 584). Dass es sich bei den jetzt begonnen Ausbildungsmaßnahmen um solche handelt, die dazu dienen, erstmals einen Berufsabschluss zu erlangen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Von daher kann er sich gegenüber dem Unterhaltsanspruch seiner minderjährigen Kinder nicht auf fehlende Leistungsfähigkeit in Folge Berufsausbildung berufen.
Aber auch wenn es sich bei den Maßnahmen um solche handelt, die dazu dienen, erstmals eine abgeschlossene Berufsausbildung zu erlangen, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. Zwar gehört die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, und einer solchen Erstausbildung ist unter Umständen Vorrang auch gegenüber der Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Kindesunterhalts einzuräumen (BGH, aaO; OLG Jena, aaO).
Hat sich der Unterhaltsschuldner in der Vergangenheit jedoch auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt, muss ein Anlass bestehen, eine Ausbildung zu beginnen, um die eigene Arbeits- und Verdienstchancen zu verbessern. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob es dem Unterhaltspflichtigen zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme solange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden (BGH, aaO; KG, KGR Berlin 2004, 408).
Nach den hier vorliegenden Gegebenheiten ist es dem Kläger – sollte er nicht über eine abgeschlossene Berufsausübung verfügen - zuzumuten, seine Ausbildung zurückzustellen und weiterhin die von ihm bisher ausgeübten Beschäftigungen auszuüben. Dafür, dass mit einer Ausbildung zum Berufskraftfahrer eine Verbesserung seiner Arbeits- und Verdienstchancen einhergeht, kann im Hinblick darauf, dass der Kläger auch in seinem letzten Beschäftigungsverhältnis offensichtlich als Kraftfahrer tätig war, ohne dass er Veranlassung gesehen hat, zu einem früheren Zeitpunkt eine Ausbildung zum Berufskraftfahrer zu absolvieren, nicht angenommen werden. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen (vgl. auch OLG Jena, OLGR Jena 2004, 164).
In diesem Zusammenhang kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass trotz hinreichender Bemühungen für den Kläger keine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt bestanden haben.
Ob der Arbeitssuchende bei ausreichenden Bemühungen eine bezahlte Anstellung gefunden hätte, hängt von den objektiven Verhältnissen des Arbeitsmarktes und seinen subjektiven Eigenschaften ab. Hindernisse können fehlende berufliche Qualifikation, Sprachschwierigkeiten, Alter, Geschlecht, Krankheit sein; maßgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Es gibt keine Erfahrungssätze, dass etwa ungelernte Kräfte bei schlechter Arbeitsmarktlage oder Langzeitarbeitslose nicht vermittelbar sind (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 716, m.w.N.). Es genügt, wenn nicht auszuschließen ist, dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance mit einem erzielbaren Einkommen bestanden hätte (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1993 = FamRZ 1994, 372, 374 = NJW 1994, 1002, 1003). Die Bewilligung einer Umschulung durch das Arbeitsamt ist kein Indiz für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance in dem erlernten Beruf, sondern besagt nur, dass das Arbeitsamt zur Stellenvermittlung nicht in der Lage ist. Der Unterhaltsschuldner bleibt ungeachtet der Bewilligung verpflichtet, sich intensiv um eine Arbeitsstelle zu bemühen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, aaO., Rz. 720, m.w.N.).
Nach Maßgabe dessen ist davon auszugehen, dass der Kläger auch im Anschluss an seine Kündigung bei Entfaltung der gebotenen Erwerbsbemühungen eine Beschäftigung als Kraftfahrer gefunden hätte.
3. Von daher kann insgesamt nicht festgestellt werden, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg bietet, so dass Prozesskostenhilfe zu Recht nicht bewilligt worden ist und die sofortige Beschwerde keinen Erfolg hat.
Die sofortige Beschwerde ist daher mit dem Kostenausspruch aus § 127 Abs. 4 ZPO zurückzuweisen.
Die Rechtsbeschwerde wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 574 ZPO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 1471
FamRZ 2007, 273
FamRZ 1994, 372
FamRZ 1994, 372, 374
NJW 1994, 1002, 1003
21 F 57/09
21 F 373/07
9 WF 89/08
2 UF 28/07
9 WF 77/08
9 UFH 71/08