Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-28, Aktenzeichen 12 B 17/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0428.12B17.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller aufgelegt, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 27.800,73 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, Direktor am Amtsgericht (Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein - BesG SH), wendet sich gegen die Besetzung der Stelle der Präsidentin bzw. des Präsidenten des Landgerichts A-Stadt mit der Beigeladenen, Staatssekretärin im Finanzministerium (Besoldungsgruppe B 9 BesG SH).
Mit Bekanntmachung vom 6. Juni 2019 schrieb der Antragsgegner die streitgegenständliche Stelle wie folgt aus:
„Stelle der BesGr. R 5 für eine Präsidentin oder einen Präsidenten des Landgerichts bei dem Landgericht A-StadtDie Stelle ist mit einer Richterin oder einem Richter zu besetzen, die oder der sich in der Rechtsprechung in besonderer Weise bewährt und darüber hinaus bereits Erfahrungen in einer Leitungsfunktion erworben hat.(…)“
Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene bewarben sich auf die Stelle. In der Folge beauftragte der Antragsgegner die Erstellung neuer Beurteilungen für die Bewerber.
Die Beigeladene wurde am 3. Dezember 2019 durch die Finanzministerin des Landes Schleswig-Holstein, XXXX XXXX, für den Zeitraum 29. Juni 2017 bis 2. Dezember 2019 aus Anlass ihrer Bewerbung um das Amt der Präsidentin am Landgericht beurteilt. Sie erhielt im Rahmen ihrer Leistungsbewertung die Note „hervorragend geeignet“. Auch im Rahmen der „weiteren Verwendung“ attestierte die Beurteilerin, dass die Beigeladene aufgrund ihrer im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen und ihrer Befähigung „hervorragend geeignet“ sei, das Amt der Präsidentin am Landgericht auszufüllen.
Der Antragsteller wurde unter dem 7. Januar 2020 ebenfalls anlässlich seiner Bewerbung dienstlich durch den Präsidenten des Landgerichts A-Stadt (Erstbeurteiler) und die Präsidentin des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Zweitbeurteilerin) beurteilt. Er erhielt für seine derzeit ausgeübte Tätigkeit als Direktor des Amtsgerichts die Note „hervorragend geeignet“. Für das Amt des Präsidenten des Landgerichts A-Stadt sei er aufgrund der ihm attestierten Leistungen und Fähigkeiten, auch in der Verwaltungsarbeit, „sehr gut geeignet“.
In seiner Sitzung am 8. Januar 2020 erklärte der Präsidialrat für die ordentliche Gerichtsbarkeit, dass er sowohl den Antragsteller als auch die Beigeladene für das Amt einer Präsidentin bzw. eines Präsidenten des Landgerichts bei dem Landgericht A-Stadt persönlich und fachlich für „sehr gut“ geeignet halte.
Am 31. Januar 2020 tagte der Richterwahlausschuss. Der seiner Entscheidung zugrundeliegende Wahlvorschlag des Antragsgegners umfasste drei Bewerber, von denen einer der Antragsteller und eine weitere die Beigeladene war. Dem Richterwahlausschuss lagen jeweils Anlassbeurteilungen für die Beigeladene und den Antragsteller vor.
Nachdem der Richterwahlausschuss sich einstimmig für eine Besetzung der streitgegenständlichen Stelle mit der Beigeladenen ausgesprochen hatte, kam der Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 5. Februar 2020 zu dem Ergebnis, dass die Wahl auf die Beigeladene falle.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2020 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass er seiner Bewerbung nicht entsprechen könne. Es sei beabsichtigt, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen.
Am 20. Februar 2020 hat der Antragsteller bei dem beschließenden Gericht um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ernennung der Beigeladenen nachgesucht.
Er trägt vor, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletze. Die Beigeladene erfülle bereits das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht, weil sie keine Richterin, sondern politische Beamtin sei. Darüber hinaus sei der Antragsgegner fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Beigeladene sich in der Rechtsprechung bewährt habe. Im Beurteilungszeitraum der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Anlassbeurteilung sei sie einer rechtsprechenden Tätigkeit jedoch nicht nachgegangen.
Die Auswahlentscheidung fuße maßgeblich auf der Tatsache, dass die Beigeladene im Statusamt B 9 beurteilt worden sei. Vor ihrer Ernennung als Staatssekretärin habe die Beigeladene ein solch hohes Statusamt jedoch nicht innegehabt. Sie sei zuletzt Direktorin eines Amtsgerichts gewesen. Daher sei die Behauptung im Auswahlvermerk, dass er eine vergleichbare Bewährung in der Rechtsprechung wie die Beigeladene nicht aufweisen könne, unzutreffend.
Die Auswahlentscheidung zeichne sich darüber hinaus durch Verfahrensfehler aus. So sei die Beurteilung der Beigeladenen fehlerhaft, weil die Beurteilungsrichtlinien nicht beachtet worden seien. Die Anlassbeurteilung der Beigeladenen habe auf ihre Tätigkeit in der Justiz abgestellt. Es seien überwiegend Tätigkeiten und Leistungen einbezogen worden, die weit vor Beginn des Beurteilungszeitraumes erbracht worden seien. Es werde weiter unmittelbar aus vorangegangenen Beurteilungen zitiert.
Der Antragsgegner habe es zudem versäumt, die Beurteilung der Beigeladenen mit denen ihrer Mitbewerber „kompatibel“ zu machen. Dazu wäre er jedoch verpflichtet gewesen, weil die Beigeladene und die übrigen Bewerber auf Grundlage unterschiedlicher Beurteilungsrichtlinien und -systeme beurteilt worden seien.
Der Antragsgegner habe ebenfalls verkannt, dass von dem Grundsatz, dass derjenigen Beurteilung, die in einem höheren Statusamt erstellt worden sei, ein höheres Gewicht beizumessen sei, vorliegend eine Ausnahme zu machen gewesen wäre. Es lägen besondere Umstände vor, die eine Durchbrechung des Grundsatzes erfordert hätten. Die streitgegenständliche Stelle zeichne sich durch „ganz spezifische Anforderungen“ aus, die die Beigeladene als politische Beamtin nicht erfüllen könne. Sie sei weder eine Richterin, noch habe sie sich im Beurteilungszeitraum der maßgeblichen Anlassbeurteilung in der Rechtsprechung bewährt.
Der Antragsgegner ist dem Vortrag des Antragstellers entgegen getreten.
Der Antragsteller übersehe, dass die Beigeladene zwar politische Beamtin sei, jedoch sei sie für die Dauer ihrer Tätigkeit als Staatssekretärin im Beamtenverhältnis hinsichtlich ihres Richterverhältnisses beurlaubt. Sie erfülle daher das Anforderungsprofil einer Richterin. Der Schluss, dass Richter, die für eine Tätigkeit in der allgemeinen Verwaltung beurlaubt worden seien, sich nicht auf für Richter ausgeschriebene Stellen bewerben dürften, sei abwegig.
Die Beurteilung der Beigeladenen weise keine Fehler auf. Insbesondere beziehe sie sich nicht auf Tätigkeiten der Beigeladenen außerhalb des Beurteilungszeitraumes. Die frühere richterliche Tätigkeit werde im Rahmen der Leistungsbewertung nur an zwei Stellen kurz angesprochen, in denen aus den Vorbeurteilungen zitiert werde. Deren Ergebnis werde nur bestätigt bzw. übernommen. Den vom Antragsteller gerügten Ausführungen im „Vorschlag zur weiteren Verwendung“ der Beurteilung komme keine verbindliche Wirkung zu. Es handele sich gerade nicht um eine Beurteilung, sondern um einen Vorschlag für die zukünftige Tätigkeit im angestrebten Amt. Für eine solche Empfehlung könne der vergleichende Rückgriff auf frühere Tätigkeiten dienlich sein, weil es sich hierbei um eine vorausschauende Bewertung handele.
Sämtliche für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Anlassbeurteilungen seien rechtmäßig erstellt worden. Fehler im Auswahlverfahren habe es nicht gegeben. Insbesondere sei zu Recht ein Eignungsvorsprung zugunsten der Beigeladenen festgestellt worden. Sie sei in einem mit Abstand höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden. Die Feststellung, dass eine Ausnahme von diesem Grundsatz vorliegend nicht geboten sei, sei nicht zu beanstanden. In diese Entscheidung sei mit einbezogen worden, dass die Beigeladene in ihrer aktuellen Beurteilung zwar nicht in einem Richteramt beurteilt worden sei. Der „statusmäßige“ Abstand zwischen dem Amt der Besoldungsgruppe B 9 und R 2 mit Amtszulage sei jedoch erheblich gewesen.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß in Anwendung von § 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) begehrt,
es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe R 5 einer Präsidentin oder eines Präsidenten des Landgerichts bei dem Landgericht A-Stadt mit der Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen,
hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Zunächst steht dem Antragsteller zwar ein Anordnungsgrund in Form der Eilbedürftigkeit zur Seite. Der Antragsgegner beabsichtigt ausweislich seines Schreibens vom 11. Februar 2020 an den Antragsteller, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung der Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 13, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2. September 2016 - 2 MB 21/16 -, Rn. 9, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Allerdings ist es dem Antragsteller nicht gelungen, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Eine Ernennung der Beigeladenen verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris, Rn 21). Auch die Berufung von Richterinnen und Richtern ist grundsätzlich an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen (so bereits OVG Schleswig, Beschl. v. 15. Oktober 2001 - 3 M 34/01 -, juris, Rn. 19; Beschl. v. 21. Oktober 2019 - 2 MB 3/19 -, juris, Rn. 37). Dies gilt sowohl für Bundesrichterinnen und -richter, Vorsitzende Richterinnen und Vorsitzende Richter an Bundesgerichten oder die Ämter der Richterinnen und Richter im Landesdienst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris, Rn. 21). Dabei sind sowohl der Richterwahlausschuss als auch das Ministerium an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 21. Oktober 2019 - 2 MB 3/19 - juris, Rn. 39 ff.).
Diese grundrechtsgleichen Rechte des Antragstellers sind durch die Auswahlentscheidung des Richterwahlausschusses und des Ministeriums zugunsten der Beigeladenen gewahrt worden.
Zunächst vermag der Antragsteller nicht mit seiner Rüge durchzudringen, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Auswahlentscheidung im Vermerk vom 5. Februar 2020 seine eigene Stellenausschreibung nicht ausreichend beachtet hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers begegnet die Feststellung, dass die Beigeladene das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung erfüllt, rechtlich keinen Bedenken.
Zunächst geht der Antragsteller zu Unrecht davon aus, dass es sich bei der Beigeladenen zum gegenwärtigen Zeitpunkt um eine politische Beamtin handelt, während die Stellenausschreibung die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle zwingend mit einer Richterin oder einem Richter vorgesehen hat. In diesem Zusammenhang trifft der Vortrag des Antragsgegners zu, dass es sich bei der Beigeladenen um eine Richterin handelt, die lediglich für ihre Tätigkeit im Beamtenverhältnis beurlaubt worden ist. Die Beurlaubung ist nicht geeignet die Eigenschaft „Richterin“ der Beigeladenen zu beseitigen. Die Beigeladene ist politische Beamtin und nicht Beamtin auf Lebenszeit. Wäre ihr ein Amt als Beamtin auf Lebenszeit übertragen worden, wäre dies nur möglich gewesen, wenn sie zuvor ihre Entlassung aus dem Richterverhältnis verlangt hätte, § 5 Abs. 6 Satz 2 Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein (LBG SH). Vor dem Hintergrund, dass eine vergleichbare Regelung für politische Beamte nicht existiert und daher der Umkehrschluss bei einem - wie hier - nur für bestimmte Zeit übertragenen Amt der Staatssekretärin gerechtfertigt ist, war daher die Einordnung der Beigeladenen als Richterin zulässig. Ihr Richteramt lebt mit dem Wegfall des Amtes einer politischen Beamtin wieder auf.
Ebenso wenig leidet die Auswahlentscheidung unter der fehlerhaften Annahme, dass die Beigeladene „sich in der Rechtsprechung in besonderer Weise bewährt“ hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war der Antragsgegner aufgrund seiner eigenen Stellenausschreibung nicht gehalten, eine besondere Bewährung der Beigeladenen in der Rechtsprechung anhand ihrer für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Beurteilung festzustellen. Während die „Bewährung in der Rechtsprechung“ allein konstitutiven Charakter besitzt, ist dieses Merkmal, insoweit es die Bewährung „in besonderer Weise“ voraussetzt, deklaratorischer Natur. Dies hat zur Folge, dass der Antragsgegner die Bewährung der Beigeladenen in der Rechtsprechung zwingend feststellen musste, nicht aber die in „besonderer Weise“, für die er auf aussagekräftige Beurteilungen hätte abstellen müssen.
Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urt. v. 16. August 2001 - 2 A 3.00 - juris, Rn. 31). Die Auswahlentscheidung beruht dabei in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird. Dabei können Anforderungsprofile unterschiedliche Rechtsqualität aufweisen. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven (zwingenden) oder lediglich deklaratorischen (beschreibenden) Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Bei einem lediglich deklaratorischen Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls von Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass ein Bewerber ein konstitutives Merkmal im Zeitraum der für die Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilung erfüllt.
Konstitutiv sind solche Anforderungen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv, sondern lediglich als deklaratorisch (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 - juris Rn. 9 f; VGH Mannheim, Beschl. v. 7. Dezember 2010 - 4 S 2057/10 -, juris, Rn. 4, m.w.N.).
Gemessen an diesem Maßstab ist davon auszugehen, dass es sich bei der Anforderung „in der Rechtsprechung in besonderer Weise bewährt“ in Bezug allein auf die „Bewährung in der Rechtsprechung“ um ein konstitutives Merkmal handelt, während die Ergänzung um „in besonderer Weise“ ein deklaratorisches Element darstellt. Gerade die Bezugnahme auf eine besondere Bewährung, die wohl als Abgrenzung zwischen einfacher richterlicher Tätigkeit und der hier geforderten besonders beachtenswerten Tätigkeit dient, eröffnet für den jeweiligen Adressaten der Stellenausschreibung die Möglichkeit der Wertung. Während die Tätigkeit in der Rechtsprechung allein noch als Tatsache anzusehen ist, hängt die Frage, ob ein Richter oder eine Richterin sich in besonderer Weise bewährt hat, von einem Werturteil ab. Die Frage nach einer Bewährung in besonderer Weise ist maßgeblich von einem Bewertungsmaßstab geprägt, den das Ministerium nicht genannt hat. Auch sonst ist er nicht objektiv und verbindlich festgelegt worden. Aus diesem Grund ist die Formulierung dieser Anforderung nicht geeignet, einem potentiellen Bewerber unmissverständlich mitzuteilen, ob eine Bewerbung auf die streitgegenständliche Stelle Aussicht auf Erfolg hätte. Dies hat zur Folge, dass es einer verbindlichen Feststellung des Antragstellers, dass die Beigeladene diese Anforderung der Bewährung „in besonderer Weise“ erfüllt, nicht bedurfte (vgl. zur Abgrenzung zwischen konstitutiven und deklaratorischen Elementen im Rahmen eines Anforderungsmerkmals OVG Schleswig, Beschl. v. 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 - juris, Rn. 13).
Aus diesem Grund lässt sich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht darauf stützen, dass der Antragsteller zutreffend darauf hinweist, dass der Antragsgegner eine besondere Bewährung der Beigeladenen angenommen hat, ohne dass er dies anhand der vorliegenden Anlassbeurteilung feststellen konnte. Dass die Beigeladene sich in der Rechtsprechung bewährt hat, durfte er aufgrund ihrer früheren richterlichen Tätigkeiten, die er bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, bejahen, weil er insoweit nicht auf die Prüfung des für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Beurteilungszeitraumes beschränkt war. Das Fehlen der ausdrücklichen Feststellung, dass diese Bewährung „in besonderer Weise“ erfolgt ist, ist dagegen unschädlich.
So führt der Auswahlvermerk aus, welche richterlichen Tätigkeiten die Beigeladene vor ihrer Ernennung zur Staatssekretärin ausgeübt hat. Weiter kommt der Antragsgegner zu dem Schluss, dass die Mitbewerber nicht über eine Bewährung in der Rechtsprechung und Leitungspositionen verfügten, die mit der der Beigeladenen zu vergleichen sei. So heißt es wörtlich:
„Unabhängig von dem jeweils niedrigeren Statusamt können die Bewerber Brandt und Dr. A. nicht auf vergleichbare Bewährungen in Rechtsprechung und Leitungspositionen verweisen, sodass sie jeweils keine vergleichbar gute Eignung, Befähigung und Leistung wie die Bewerberin Dr. F. für das angestrebte Amt vorweisen können.“
Bei diesen Ausführungen handelt es sich jedoch nicht um die (vorgelagerte) Feststellung, dass die Beigeladene angesichts des Anforderungsprofils für die streitgegenständliche Stelle in Frage kommt. Vielmehr sind diese im Zusammenhang mit der Frage geschehen, ob der Antragsgegner hier den zunächst festgestellten Eignungsvorsprung der Beigeladenen aufgrund ihrer Beurteilung in einem höheren Statusamt ausnahmsweise als nicht auswahlentscheidend ansieht. Im Rahmen dieser Erwägungen hingegen begegnet die vorstehende Passage keinen durchgreifenden Bedenken. Insbesondere ist die Bezugnahme des Antragsgegners auf die zurückliegende richterliche Tätigkeit der Beigeladenen hier zulässig. Der Schluss, dass die Beigeladene sich während ihrer Zeit als Direktorin des Amtsgerichts B-Stadt (2009 - 2014), als Vorsitzende Richterin am Landgericht A-Stadt (2007 - 2009) und als Richterin am Landgericht A-Stadt (2001 - 2007) in der Rechtsprechung bewährt hat, ist daher nicht zu beanstanden. Mit der Frage, ob die Beigeladene besondere Verdienste im Bereich der Rechtsprechung erbracht hat, hat der Antragsgegner sich ausweislich seines Auswahlvermerks vom 5. Februar 2020 zwar nicht ausdrücklich beschäftigt. Die Auswahlentscheidung erfolgte allein auf Grundlage der Anlassbeurteilung vom 3. Dezember 2019, die den Zeitraum vom 29. Juni 2017 bis 2. Dezember 2019 umfasste. Während dieser Zeit war die Beigeladene nicht als Richterin, sondern als politische Beamtin tätig und nicht in der Lage, besondere Bewährungen in der Rechtsprechung zu erbringen. Die Beurteilung der Finanzministerin vom 3. Dezember 2019 ist - wie der Antragsteller zutreffend ausführt - nicht geeignet, Erkenntnisse zu einer möglichen Bewährung der Beigeladenen in der Rechtsprechung zu geben, weil diese nach den Beurteilungsrichtlinien für Beamte (vgl. die Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein vom 9. April 2009, Amtsbl. SH 2009, 482, im Folgenden: BURL) erstellt worden ist. Nach dessen Ziff. 2 sind Richter von der Beurteilung nach den BURL ausdrücklich ausgenommen, sodass eine Bewertung von rechtsprechenden Tätigkeiten nicht vorgesehen ist. Dass die Finanzministerin sich im Rahmen ihrer Leistungsbewertung der Beurteilung der Beigeladenen durch die Präsidentin des Landgericht B-Stadt vom 11. Februar 2014 angeschlossen hat, in der es hieß, die Beigeladene sei nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auch im richterlichen Bereich eine „Ausnahmepersönlichkeit“, ist insofern unbeachtlich, weil sie keine eigene Aussage zu den richterlichen Fähigkeiten der Beigeladenen enthält und sich auf einen Zeitpunkt außerhalb des Beurteilungszeitraumes bezieht. Der Antragsteller rügt in diesem Zusammenhang deshalb zu Unrecht die oben zitierte Formulierung; denn sie ist für die Erfüllung eines konstitutiven Merkmals des Anforderungsprofils ohne Bedeutung. Auch erweist sie sich nicht als fehlerhaft. Zwar verweist der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf, dass die Beigeladene vor ihrer Ernennung zur Staatssekretärin im Jahr 2014 Direktorin am Amtsgericht B-Stadt war und sich (lediglich) im selben Statusamt wie er (R 2 mit Amtszulage) befunden hat. Die Frage, ob seitens des Antragstellers vergleichbare Leistungen in der Rechtsprechung und Leitungsposition vorliegen, die den Eignungsvorsprung der Beigeladenen aufgrund ihrer Beurteilung im höheren Statusamt ausgleichen können, ist jedoch zu verneinen. Vielmehr kann die Beigeladene im Hinblick auf ihre rechtsprechende Tätigkeit auf eine längere Dauer und größere Erfahrungsbreite verweisen. Maßgeblich ist weiter, dass der Antragsgegner im Auswahlvermerk feststellt, dass der Antragsteller auf keine vergleichbaren Bewährungen in „Rechtsprechung und Leitungspositionen“ verweisen kann (Hervorhebung durch die Kammer). Diese beiden Bereiche sind vorliegend durch den Antragsgegner im Rahmen des Leistungsvergleichs gemeinsam gewürdigt worden, was in Anbetracht der Tatsache, dass er nach einem Gerichtspräsidenten oder eine Gerichtspräsidentin sucht, der neben der richterlichen Tätigkeit Dienstvorgesetzter des richterlichen und nichtrichterlichen Personals ist, unbedenklich ist. Aus diesem Grund war er nicht gehalten, von der Annahme des Eignungsvorsprungs der Beigeladenen abzusehen.
Diese Entscheidung begegnet in inhaltlicher Sicht ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Die Tatsache, dass die Beigeladene im Statusamt einer Staatsekretärin (Besoldungsgruppe B 9) beurteilt worden ist, durfte hier seitens des Antragsgegners zur der Annahme führen, dass sie als besser beurteilt anzusehen ist.
Das schleswig-holsteinische Oberverwaltungsgericht führt hierzu in seinem Beschluss vom 4. Dezember 2017 (Az. 2 MB 20/17, juris, Rn. 7) aus:
„Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).“
Von diesem Grundsatz ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bereits grundsätzlich zu der Einschätzung gelangt ist, dass das Statusamt der Beigeladenen das des Antragstellers (erheblich) übersteigt. Die Wertigkeit eines Amtes wird insbesondere durch die Besoldungshöhe ausgedrückt. Dass es sich vorliegend um Ämter der B- bzw. R-Besoldung handelt, spielt insofern keine Rolle (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23. Mai 2018 - 5 ME 32/18 -, juris, Rn. 40). Das Amt der Staatssekretärin wird derzeit mit 11.423,70 € monatlich besoldet, während das Endgrundgehalt der Besoldung nach R 2 monatlich 7.459,24 € beträgt. Daher bestehen keinerlei Zweifel daran, dass die Beigeladene in einem deutlich höherwertigen Amt beurteilt worden ist als der Antragsteller.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers war hier eine Ausnahme von dem Grundsatz der Höherwertigkeit der Beurteilung in einem höheren Statusamt, mit der Folge, dass die Beurteilungen als gleichwertig anzusehen sind, nicht geboten. Zutreffend verweist der Antragsgegner im Rahmen seines Auswahlvermerks darauf, dass der vorstehende Grundsatz nicht schematisch auf jeden Fall übertragbar ist. Seine schlussendliche Entscheidung gegen die Annahme einer Ausnahme war allerdings legitim. Zwar führt der Antragsteller nachvollziehbar aus, dass vorliegend Umstände des Einzelfalls erkennbar sind, die dazu führen könnten, dass der Eignungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller einer individuellen Betrachtung bedarf. So beabsichtigt der Antragsgegner, die streitgegenständliche Stelle mit einer politischen Beamtin zu besetzen, deren Erfahrung in der Leitung eines Gerichts und in der Rechtsprechung mehrere Jahre zurückliegt, während der Antragsteller zum gegenwärtigen Zeitpunkt eben jene Funktion als Direktor des Amtsgerichts ausübt. Vor dem Hintergrund jedoch, dass die Beigeladene als Staatssekretärin im Finanzministerium derzeit die Personalverantwortung für ca. 5.250 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter trägt und ihr Statusamt dementsprechend das des Antragstellers um eine Vielzahl von Stufen übersteigt, führen auch die besonderen Umstände des Einzelfalles nicht dazu, dass ein „Gleichstand“ zwischen einer Beurteilung der Beigeladenen und des Antragstellers anzunehmen ist.
Auch im weiteren Verfahren leidet die getroffene Auswahlentscheidung nicht an Fehlern, die den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen. Der vom Antragsgegner festgestellte Eignungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller beruht im Wesentlichen auf dem Ergebnis der jeweiligen Anlassbeurteilungen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sind Fehler in der Beurteilung der Finanzministerin vom 3. Dezember 2019 nicht ersichtlich.
So rügt der Antragsteller, dass die Beurteilung der Beigeladenen vom 3. Dezember 2019 die für die hier (inzidente) gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beurteilung maßgebliche Ziff. 4.1.2 BURL missachtet hat. Danach enthalten Beurteilungen eine Bewertung für den Beurteilungszeitraum und sind insoweit unabhängig von vorangegangenen Beurteilungen vorzunehmen.
Zwar verweist der Antragsteller zu Recht darauf, dass die Beurteilung der Beigeladenen mehrfach auf ihre Vorbeurteilungen verweist. So enthält die Begründung der Leistungsbewertung der Beigeladenen wörtliche Zitate aus früheren Beurteilungen, namentlich die durch die Präsidentin des Landgerichts B-Stadt vom 11. Februar 2014 und vom Präsidenten des Landgerichts A-Stadt vom 14. Februar 2009. Hierbei handelt es sich jedoch nicht entgegen den Ausführungen des Antragstellers um einen Einbezug der Tätigkeiten und Leistungen vor Beginn des Beurteilungszeitraumes. Vielmehr geht aus der Formulierung der Beurteilerin hervor, die sich der Bewertung der Präsidentin des Landgerichts B-Stadt, dass die Beigeladene eine „Ausnahmepersönlichkeit“ sei, ausdrücklich anschließt, dass die Leistungsbewertung der Beigeladenen lediglich in Ansehung der früheren Beurteilungen und unter Übernahme des damals getroffenen Werturteils zustande gekommen ist. Eine eigene Bewertung ihrer (richterlichen) Tätigkeiten vor Beginn des Beurteilungszeitraumes findet nicht statt. Ebenso fehlt es an einer eigenen Bewertung der rechtsprechenden Tätigkeit der Beigeladenen, da die BURL eine solche nicht vorsehen.
Dies gilt auch im Hinblick auf den Vorschlag zur weiteren Verwendung. Auch hier kommt die Beurteilerin zu ihrer Prognose nach Bestätigung der Bewertungen in den vorangegangenen Beurteilungen der Beigeladenen. Dort wird wörtlich aus der Beurteilung durch die Präsidentin des Landgerichts B-Stadt vom 11. Februar 2014 und aus den Beurteilungen des Präsidenten des Landgerichts A-Stadt vom 14. Februar 2009 und 18. Januar 2007 zitiert. Hierauf stützt die Beurteilerin ihre Ausführungen, dass die Beigeladene ihre „herausragende Führungskompetenz“, ihre „hohe Verantwortungsbereitschaft und ihre „Fähigkeit zu sachlicher, wertschätzender ausgleichender und zugleich zielorientierter Kommunikation“ unter Beweis gestellt hat. Dies sei ihr nämlich zuvor schon in ihren Beurteilungen bescheinigt worden. Weiter heißt es in der Beurteilung wörtlich „Darüber hinaus bringt (Frau Dr. F.) auch die notwendige Überzeugungskraft, die Offenheit, großes Interesse und Kreativität mit, um Strukturveränderung und Modernisierung, vor der auch die Justiz insbesondere mit Blick auf die bevorstehende Digitalisierung steht, zu unterstützen und in Zusammenarbeit mit den Beteiligten voranzubringen. Dies hat (Frau Dr. F.) nicht nur in ihren Jahren in der Justiz bewiesen, wie sich aus den Beurteilungen aus dieser Zeit ergibt, sondern auch im Rahmen ihrer Verantwortung für das landesweite Digitalisierungs- und Reorganisationsprojekt KoPers (Kooperatives Personalmanagement).“ Auch wenn die wörtlichen Zitate die Tätigkeit der Antragstellerin in der Justiz erwähnen, fehlt es an der von dem Antragsteller behaupteten eigenen Bewertung ihrer Zeit als Richterin. Die Beurteilung der Beigeladenen vom 3. Dezember 2019 nimmt in zulässiger Weise im Rahmen einer Bestätigung Bezug auf die richterlichen Dienstzeiten der Beigeladenen, um so die Eignungsprognose zu begründen, dass die Beigeladene alle persönlichen Eigenschaften mitbringe, die eine Präsidentin eines Gerichts benötige.
Ebenfalls greift die Rüge des Antragstellers nicht durch, dass der Antragsgegner es rechtsfehlerhaft unterlassen habe, eine Vergleichbarkeit zwischen der Beurteilung der Beigeladenen und ihrer Mitbewerber herzustellen. Anders als der Antragsteller und ein weiterer Mitbewerber, die beide nach den ab 1. August 2018 geltenden Beurteilungsrichtlinien der Justiz (im Folgenden; BURL- Ri) beurteilt worden sind, erhielt die Beigeladene ihre Beurteilung, wie oben bereits festgestellt, zwar nach den für Beamte geltenden BURL. In einem solchen Fall ist der Antragsgegner grundsätzlich dazu verpflichtet, die Beurteilungen miteinander „kompatibel“ zu machen. Dies bedingt eine Auseinandersetzung mit den jeweils vergebenen Noten im Notensystem der jeweiligen Beurteilungsrichtlinien und der Gegenüberstellung zur Beantwortung der Frage, in welchem Verhältnis die Noten jeweils zueinander stehen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23. Mai 2018 - 5 ME 32/18 - juris, Rn. 34; Beschl. v. 21. Dezember 2015 - 5 ME 196/15 - juris, Rn. 14, m.w.N.; vgl. zum Verfahren Beschl. des beschließenden Gerichts v. 21. Februar 2020 - 12 B 13/20 – juris, Rn. 22). Daran fehlt es hier zwar. Der Antragsgegner ist ausweislich seines Auswahlvermerks vom 5. Februar 2020 ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die Beigeladene und der Antragsteller „gleich gut“ beurteilt worden sind, weil sie beide die Note „hervorragend geeignet“ für ihr ausgeübtes Amt erhalten haben. So hat er eine kurze tabellarische Bewerberübersicht erstellt, aus der sich die Bewerber, ihre jeweiligen Statusämter, Dienststellen, die Ergebnisse ihrer (Anlass-)Beurteilungen und der jeweiligen Stellungnahmen des Präsidialrates ergaben. Anschließend hat er ausgeführt, dass alle Bewerber „hervorragend geeignet“ und daher im Ausgangspunkt als gleich beurteilt anzusehen seien. Der Antragsgegner weist lediglich darauf hin, dass auch die Leistungen der Beigeladenen im Falle ihrer Bewerbung um ein Richteramt zu berücksichtigen seien. Dabei hat er es grundsätzlich versäumt, im Rahmen der ihm obliegenden Kompatibilitätsherstellung besondere Leistungs- und Persönlichkeitsmerkmale hervorzuheben, die ihm für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle und damit zugleich für die Bildung des erforderlichen Vergleichsmaßstabs wesentlich erscheinen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 21. Dezember 2015 - 5 ME 196/15 -, juris, Rn. 14; Beschl. v. 9. Juli 2015 - 5 ME 95/15 - BeckRS 2015, 47898, Rn. 18 ff.).
Dieser Verfahrensfehler kann jedoch vorliegend eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht begründen, da er sich nicht zu seinen Lasten ausgewirkt hat. Zum einen hat der Antragsgegner trotz unterbliebener Kompatibilitätsherstellung keine bessere Benotung der Beigeladenen festgestellt. Ausweislich des Auswahlvermerks hat er die jeweils vergebenen Noten „hervorragend geeignet“ für das jeweils ausgeübte Amt miteinander gleichgesetzt. Darüber hinaus hat er zugunsten des Antragstellers auch hinsichtlich der Bewertung in Bezug auf das angestrebte Amt einer Präsidentin oder eines Präsidenten des Landgerichts die Bewertung des Präsidialrats für die ordentliche Gerichtsbarkeit „sehr gut geeignet“ übernommen, obwohl die Beurteilung der Beigeladenen vom 3. Dezember 2019 hier die Note „hervorragend geeignet“ enthielt.
Eine solche Vorgehensweise des Antragsgegners lag zudem nahe. Die Beurteilungen der Beigeladenen und des Antragstellers unterscheiden sich nicht dergestalt, dass eine Vergleichbarkeit von vorneherein ausgeschlossen ist. Zwar enthält die Beurteilung der Beigeladenen die Einteilung in Leistungsbeurteilung und Befähigungsbewertung (jeweils im Ankreuzverfahren), die sich so nicht in den Beurteilungen ihrer Mitbewerber (allesamt Richter) findet. Insbesondere wurde auch das „Führungsverhalten“ der Beigeladenen beurteilt. Dies ist in der Beurteilung von Richtern nicht vorgesehen, weshalb ein entsprechender Passus sich in der Beurteilung des Antragstellers nicht findet. Allerdings wurde er entsprechend der BURL-Ri auch hinsichtlich seines „Behauptungsvermögens“ beurteilt. Auch Teile der Bewertung von „Kooperation“, bei der es auf die Zusammenarbeit auch insbesondere mit dem nichtrichterlichen Personal ankommt, entsprechen den Ausführungen zum Führungsverhalten in der Beurteilung der Beigeladenen. Umgekehrt ist insgesamt das Merkmal „Kooperation“ bei der Beigeladenen nicht bewertet worden. Allerdings finden sich in der Befähigungsbewertung in der Beurteilung vom 3. Dezember 2019 unter dem Merkmal „soziale Kompetenz“ Ausführungen, die hiermit zu vergleichen sind. Hierbei wird auf die Arbeit der Beigeladenen mit den Beschäftigten des Hauses und auf ihre Bereitschaft zur Kooperation ausdrücklich abgestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Sie hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 164, Rn. 14 ff.). Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Stelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe R 5) in Ansatz zu bringen. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 27.800,73 € (Besoldung der Besoldungsgruppe R 5: 9.266,91 € x 12:4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG
§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 59 des Mitbestimmungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 VR 1.14
3 M 34/01
2 BvR 2453/15
2 A 3.00
4 S 2057/10
2 BvR 1958/13
2 BvR 1287/16
2 BvR 2470/06
2 BvR 1120/12
5 ME 32/18
5 ME 196/15
12 B 13/20
5 ME 95/15