Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-30, Aktenzeichen 13 B 1847/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1230.13B1847.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist nach eigenen Angaben weder von einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 genesen noch gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft.
Sein sinngemäßer Antrag,
im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 und 13, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 3. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 29. Dezember 2021 (GV. NRW. 2021 S. 1464a), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – vorläufig auszusetzen,
hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache noch zu erhebende Normenkontrollantrag des Antragstellers nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu seinen Lasten ausfällt (II.).
I. Die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5, 13 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO geregelten Schutzmaßnahmen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.
1. Bedenken dagegen, dass die Vorschriften in den §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Schutzmaßnahmen darstellen, sind weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
2. Die Coronaschutzverordnung genügt voraussichtlich den an sie zu stellenden formellen Anforderungen. Sie ist gemäß § 28a Abs. 7 Satz 3, Abs. 5 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen,
vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 3. Dezember 2021 mit Aktualisierungen zu den Änderungsverordnungen vom 8. und 16. Dezember 2021, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/211213_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_ab_9._dez_2021.pdf,
und zeitlich befristet. Sie tritt (nunmehr) mit Ablauf des 12. Januar 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG Gebrauch gemacht.
3. Die in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 und 13 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO geregelten Schutzmaßnahmen begegnen nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.
a. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage dürften vorliegen. Die hier angegriffenen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG – aktuell nicht mehr – festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite angewendet werden, vgl. § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG.
Der Verweis in § 28a Abs. 7 Satz 1 CoronaSchVO darauf, dass die gewählten Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich sein müssen, ist kein Tatbestandsmerkmal mit eigenständiger Bedeutung. Denn Schutzmaßnahmen sind ohnehin nur rechtmäßig, wenn sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Dies setzt voraus, dass sie (auch) erforderlich sind. Dass der Gesetzgeber an die Erforderlichkeit einen im Vergleich dazu strengeren Maßstab anlegen wollte, ist nicht ersichtlich. Der Gesetzesbegründung ist insoweit lediglich zu entnehmen, dass er dem Impffortschritt und dem Umstand, dass Maßnahmen auch unabhängig von der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag nach dieser Vorschrift möglich sind, durch eine Reduzierung des Katalogs möglicher Infektionsschutzmaßnahmen begegnen wollte.
Vgl. BT-Drs. 20/15, S. 29.
b. Bei summarischer Prüfung dürften sich die streitgegenständlichen Zugangsbeschränkungen unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens voraussichtlich als verhältnismäßig erweisen.
aa. Dass nichtimmunisierten Personen der Zugang zu Tierparks, Zoologischen Gärten, Freizeitparks, Spielhallen, reinen Freibädern sowie vergleichbaren Freizeiteinrichtungen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO) und Hallenschwimmbädern, Wellnesseinrichtungen (Saunen, Thermen, Sonnenstudios und ähnliche Einrichtungen) sowie vergleichbaren Freizeiteinrichtungen, bei deren Nutzung das Tragen von Masken überwiegend nicht möglich ist (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO), verwehrt bleibt, ist voraussichtlich zur Erreichung des durch den Verordnungsgeber gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, geeignet (aaa.), erforderlich (bbb.) und angemessen (ccc.)
aaa. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185.
Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten. Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständlichen Zugangsverbote für Nichtimmunisierte zu Freizeiteinrichtungen in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 (Tierparks, Zoologische Gärten, Freizeitparks, Spielhallen, reine Freibäder sowie vergleichbare Freizeiteinrichtungen) und § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO (Hallenschwimmbäder, Wellnesseinrichtungen [Saunen, Thermen, Sonnenstudios und ähnliche Einrichtungen] sowie vergleichbare Freizeiteinrichtungen, bei deren Nutzung das Tragen von Masken überwiegend nicht möglich ist) tragen hierzu bei. Zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es vor allem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen diese Einrichtungen besuchen. Auch Nahkontakte sind nicht ausgeschlossen, weil sich typischerweise in bestimmten Bereichen Menschen ansammeln oder Schlange stehen (z. B. in Kassenbereichen, in Tierparks und zoologischen Gärten vor Tiergehegen, in Freizeitparks vor oder in bestimmten Attraktionen, in Wellnesseinrichtungen in Saunen oder Duschen). Solche bergen selbst in Außenbereichen Infektionsrisiken. Statt durch aerogene Infektionen besteht in diesen Fällen vor allem die Gefahr von Tröpfcheninfektionen.
Vgl. Risikobewertung zu COVID-19, abrufbar unter: rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; Aerosole im Freien Faktencheck: Wie groß ist die Infektionsgefahr im Freien wirklich? abrufbar unter:
https://www.focus.de/corona-virus/aerosole-im-freien-faktencheck-wie-gross-ist-die-infektionsgefahr-im-freien-wirklich_id_13055286.html; Aerosol-Forscher: Ansteckungsgefahr im Freien überschätzt; abrufbar unter
https://www1.wdr.de/nachrichten/themen/coronavirus/corona-aerosole-risiko-draussen-100.html; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, das in Auswertung der ihm vorliegenden Gutachten ausgeführt hat, es sei davon auszugehen, dass in Fällen, in denen sich eine Person ungeschützt in der Atemwolke einer infizierten Person in einem Abstand von 1,5 Metern befinde, bereits nach fünf Minuten eine Ansteckungswahrscheinlichkeit von 100 % bestehe, wobei ausweislich der Stellungnahme des Max-Planck-Instituts unerheblich sei, ob diese Situation in geschlossenen Räumen oder im Freien stattfinde. Luftbewegungen, die die Luft von der infizierten Person wegblasen, senkten jedoch die Übertragungswahrscheinlichkeit (Rn. 193). In Außenräumen finde eine Akkumulation von Aerosolen nicht oder nur schwach statt, weshalb eine indirekte Übertragung in Außenräumen eher unwahrscheinlich, eine direkte Infektion aber möglich sei (Rn. 194).
Für die Eignung der Maßnahme ist dabei nicht maßgeblich, ob ein Großteil der Neuinfektionen in Freizeiteinrichtungen stattfindet oder in anderen Lebensbereichen der Schwerpunkt der Infektionstätigkeit liegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2021 - 13 B 1901/21.NE -, steht zur Veröffentlichung bei www.nrwe.de und juris an.
Die Maßnahmen sind auch nicht deswegen ungeeignet, weil der Zugang nur nicht immunisierte Personen verwehrt ist, sich aber auch immunisierte Personen mit dem Coronavirus infizieren und dieses an andere Personen weitergeben können. Nach Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts verhindern die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) bei der derzeit noch vorherrschenden Delta-Variante in einem erheblichen Maße. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. Darüber hinaus ist die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion haben, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. Aktuelle Studien belegen, dass die Impfung bei der Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) liegt ein unverändert hoher Schutz vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 29. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=979978E6230FC3A6DAE43FD8A8A83B03.internet062; sowie zum Schutz vor Hospitalisierung: Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 21 ff. abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-23.pdf?__blob=publicationFile.
Damit dienen Zugangsbeschränkungen für nicht immunisierte Personen – worauf der Verordnungsgeber zutreffend verweist – insbesondere auch der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems, da durch eine Impfung ein hoher Schutz für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) vorliegt.
Vgl. auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 7. Dezember 2021 ‑ Vf. 60-VII-21 ‑, juris, Rn. 27.
Diese Bewertung des Verordnungsgebers dürfte auch im Hinblick auf die zunehmende Verbreitung der Omikron-Variante nicht zu beanstanden sein. Bei der von der WHO als besorgniserregend eingestuften Omikron-Variante,
vgl. WHO, Classification of Omicron (B.1.1.529): SARS-CoV-2 Variant of Concern, abrufbar unter https://www.who.int/news/item/26-11-2021-classification-of-omicron-(b.1.1.529)-sars-cov-2-variant-of-concern,
wird befürchtet, dass der durch eine frühere Infektion oder eine Impfung vermittelte Schutz gegen eine Infektion mit dieser Virusvariante verringert sein könnte.
Vgl. European Centre for Disease Prevention and Control, Threat Assessment Brief: Implications of the further emergence and spread of the SARS CoV 2 B.1.1.529 variant of concern (Omicron) for the EU/EEA first update, abrufbar unter
https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/covid-19-threat-assessment-spread-omicron-first-update; Tagesschau, Kampf gegen Omikron-Variante – Studie deutet auf geringeren Impfschutz hin, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.tagesschau.de/inland/impfungen-omikron-schutz-studie-101.html; ZDF heute, Studien von Ciesek und Pfizer - Schützen Impfstoffe vor Omikron-Infektionen?, 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-omikron-impfschutz-ciesek-studie-100.html.
In anderen Ländern wurde eine rasante Ausbreitung der Omikron-Variante beobachtet, die gleichzeitig zu einem erheblichen Ansteigen der dortigen Inzidenzen geführt hat.
Vgl. zu Großbritannien: Rasante Omikron-Ausbreitung in Großbritannien, Impfstoffe ohne Booster kaum noch wirksam, 13. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/129970/Rasante-Omikron-Ausbreitung-in-Grossbritannien-Impfstoffe-ohne-Booster-kaum-noch-wirksam; zu Dänemark: Omikron-Variante bald dominant – Hotspot und Impfvorbild: So reagiert Dänemark, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-daenemark-omikron-deutschland-100.html.
Nach Auskunft des Robert Koch-Instituts wurden seit der 46. KW 13.129 COVID-19-Fälle Omikron zugeordnet. Damit wurden 2686 Fälle (26%) mehr gemeldet als am Vortag (inkl. Nachmeldungen für vergangene Wochen). In Nordrhein-Westfalen wurden in diesem Zeitraum 4.481 Omikron-Fälle gezählt. Allerdings ist aktuell die Meldelage hinsichtlich der Verbreitung der Omikron-Variante von großer Unsicherheit geprägt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Tägliche Übersicht zuOmikron-Fällen vom 29. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Omikron-Faelle/Omikron-Faelle.html?__blob=publicationFile.
Die Meldedatenbank des Landeszentrums für Gesundheit NRW verzeichnete mit Stand vom 21. Dezember 2021 noch 1.122 Fälle mit einem zweifelsfreien Nachweis durch Sequenzierung und Verdachtsfälle durch spezifische PCR-Tests mit Hinweisen auf Omikron.
Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger, Über 1100 Omikron-Fälle in NRW, 21. Dezember 2021, 17.09 Uhr, abrufbar unter
https://www.ksta.de/region/corona-in-nrw-gesundheitsministerium-verzeichnet-ueber-1100-omikron-faelle-36439428.
Am 17. Dezember 2021 waren es 607 Omikron-Fälle (PCR-Tests mit Hinweisen auf die Virusvariante und sequenzierte Proben). Zu Beginn der vorletzten Woche hatte es erst 203 und am Mittwoch davor nur 23 erfasste Fälle gegeben.
Siehe dazu
https://rp-online.de/nrw/landespolitik/corona-nrw-verzeichnet-607-omikron-faelle-verdreifachung_aid-64687583
Das Robert Koch-Institut befürchtet, dass es aufgrund der Omikron-Variante auch im Bundesgebiet zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen kann.
Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 20. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; ControlCOVID – Strategie-Ergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron (Stand 21.12.2021), abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-12-21.pdf?__blob=publicationFile.
Auch wenn unter Berücksichtigung dessen anzunehmen sein dürfte, dass sich auch immunisierte Personen mit einer höheren Wahrscheinlichkeit mit dieser Variante infizieren werden, als dies bei der Delta-Variante der Fall war, erscheint die streitgegenständliche Regelung weiterhin zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecks geeignet. Denn nach bisherigen Erkenntnissen spricht viel dafür, dass die Impfungen weiterhin einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bieten.
Vgl. Spiegel Wissenschaft, Immunabwehr gegen Omikron – Labortests stützen Hoffnung auf verlässlichen Krankheitsschutz, 16. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/labortests-stuetzen-hoffnung-auf-verlaesslichen-krankheitsschutz-a-cc2f95de-f948-4c1f-ac7a-fd13e4d90fc0; MDR Wissen, Omikron, Drei Mal schneller als Delta - BioNTech-Impfung schützt vor schweren Verläufen, 16. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.mdr.de/wissen/covid-corona-omikron-ausbreitung-drei-mal-schneller-als-delta-biontech-impfung-schwerer-verlauf-100.html; Pfizer und BioNTech geben Update zur Omikron-Variante, Pressemitteilung vom 8. Dezember 2021, abrufbar unter
https://investors.biontech.de/de/news-releases/news-release-details/pfizer-und-biontech-geben-update-zur-omikron-variante.
Sie werden damit auch bei einer zunehmenden Verbreitung der Omikron-Variante zu einer Schonung der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten beitragen.
Schließlich ist die Eignung der Zugangsbeschränkung auch nicht deshalb zweifelhaft, weil der Verordnungsgeber für von ihm als besonders infektionsträchtig eingestufte Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten in § 4 Abs. 3 CoronaSchVO ein Testerfordernis bestimmt. Mit dem Testerfordernis wird die Schutzwirkung einer Impfung nicht in Frage gestellt, sondern wegen erhöhter Infektionsgefahren lediglich eine zusätzliche Schutzmaßnahme auch für Immunisierte vorgeschrieben.
bbb. Die angegriffenen Zugangsverbote für nichtimmunisierte Personen zu Freizeiteinrichtungen sind als Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.
Vgl. für den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.
Danach wäre eine Zugangsbeschränkung nur für weder getestete noch immunisierte Personen (sog. 3G-Regelung) nicht gleich geeignet. Ein negatives Testergebnis lässt nicht sicher den Schluss darauf zu, dass eine Person nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert ist. Auf dem deutschen Markt sind Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten klinischen Sensitivitäten von 40% – 80% verfügbar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2001, S. 16, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.
Die Aussagekraft eines negativen Befundes bei Antigentests ist insbesondere bei asymptomatisch oder präsymptomatisch Infizierten limitiert.
Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 9. Dezember 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_C oronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=43D84C0D95FA928CF163FF47B7C13B9D.internet071?nn=13490888#doc13490982bodyText24.
Zudem kann ein negativer Test nicht immunisierte Personen nicht vor einer Ansteckung durch eine falsch negativ getestete oder immunisierte Person schützen. Zwar geht von immunisierten Personen – wie oben ausgeführt – ein geringeres Ansteckungsrisiko aus. Es ist jedoch auch nicht ausgeschlossen, dass diese das Virus – insbesondere auf nicht immunisierte Personen, die dann von einem schweren Verlauf anteilig häufiger betroffen sind – übertragen können.
Soweit der Antragsteller eine Begrenzung der Besucherzahl für Freizeiteinrichtungen vorschlägt, ist zunächst fraglich, ob es sich überhaupt um ein milderes Mittel handelt. Jedenfalls aus Sicht der immunisierten Besucher dürfte dies nicht der Fall sein. Unabhängig davon liegt nicht auf der Hand, dass es gleich geeignet wäre. Es erscheint nicht offensichtlich fehlerhaft, wenn der Verordnungsgeber es für effizienter hält, nicht pauschal das gleichzeitige Besucheraufkommen zu reduzieren, sondern zielgerichtet nicht immunisierten Personen den Zugang zu Freizeiteinrichtungen zu verwehren, weil er wegen deren höheren Infektionsrisikos und der gesteigerten Gefahr eines schweren Krankheitsverlaufs hiervon einen besseren Effekt bei der Eindämmung der Pandemie erwartet.
Auch Hygienemaßnahmen können Infektionen nicht ebenso sicher verhindern wie die streitgegenständlichen Zugangsverbote für nicht immunisierte Personen.
Vgl. ausführlich zu einer FFP2-Maskenpflicht: OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2021 - 13 B 1858/21.NE -, juris, Rn. 71 ff.
ccc. Die Regelungen dürften auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.
Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.
Es ist bei vorläufiger Bewertung nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen haben könnte. Zwar liegt ohne Zweifel ein nicht unerheblicher Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der nicht immunisierten Besucher von Freizeiteinrichtungen vor. Der Zugang zu diesen auch im Freien wird ihnen nicht lediglich erschwert, sondern vollständig untersagt. Diesem Eingriff stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl von Personen und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüber, die der Antragsgegner zur Erfüllung der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht mit der angefochtenen Regelung schützt.
Der Verordnungsgeber vertritt in nicht zu beanstandender Weise die Auffassung, dass weiterhin Gefahren bestehen, deren Abwehr auch die angefochtene Vorschrift dienen kann. Das Infektionsgeschehen ist – trotz eines leichten Rückgangs der wöchentlichen Fallzahlen – immer noch sehr stark ausgeprägt. Die 7-Tage-Inzidenz betrug vor den von geringerer Testaktivität und Meldeverzögerungen betroffenen Weihnachtsfeiertagen (Stand: 23. Dezember 2021) bundesweit 327, in Nordrhein-Westfalen 245.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 7, abrufbar unter
Trotz eines abnehmenden Trends der wöchentlichen Fallzahlen bleibt der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bestehen. Das Robert Koch-Institut schätzt die Lage als sehr besorgniserregend ein. Vor der erwarteten Omikron-Welle müssten seiner Einschätzung nach die Intensivstationen dringend durch eine Intensivierung der kontaktbeschränkenden Maßnahmen und Erhöhung der Impfraten entlastet werden. Die maximale Reduktion der Übertragungen sei zudem notwendig, um die zu erwartende Ausbreitung der Omikron-Variante zu verlangsamen.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 3, abrufbar unter
Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Robert Koch-Institut hat seine Risikoeinschätzung mit Blick auf die drohende Verbreitung der Omikron-Variante nochmals verschärft. Es schätzt nunmehr die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingestuft.
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.
Bei der Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass jedem Bürger die Möglichkeit offen steht, sich mittels eines zugelassenen Impfstoffs gegen COVID-19 immunisieren zu lassen und dadurch der angegriffenen Zugangsbeschränkung (absehbar) nicht mehr zu unterliegen. Zugelassene Impfstoffe stehen in ausreichender Menge zur Verfügung. Eine Empfehlung der Ständigen Impfkommission (STIKO) gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG liegt vor.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 39/2021, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung: Personen mit Immundefizienz, 30. September 2021, S. 3 ff., abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/39_21.pdf?__blob=publicationFile; vgl. bereits zur sog. 3G-Regelung: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 153 ff.
Sollte eine Impfung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein, hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO eine diesem Umstand Rechnung tragende Ausnahme vorgesehen. Unter Würdigung der genannten Gesichtspunkte ist die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der nicht immunisierten Besucher von Freizeiteinrichtungen gegenwärtig wohl zumutbar.
Auch der Eingriff in das Recht der Betreiber von Freizeiteinrichtungen aus Art. 12 Abs. 1 GG ist – selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass diese seit Beginn der Pandemie immer wieder von Schließungen oder Einschränkungen betroffen waren –, voraussichtlich noch hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betreiber ihre Angebote weiterhin einer Vielzahl von Kunden anbieten können. Denn inzwischen sind in Nordrhein-Westfalen 74 % der Bevölkerung vollständig geimpft,
vgl. Impfdashboard.de, Impf-Fortschritt nach Bundesland, Stand 28. Dezember 2021,
und damit von den angegriffenen Zugangsbeschränkungen nicht erfasst. Gleiches gilt gemäß § 2 Abs. 8 CoronaSchVO für Genesene i. S. v. § 2 Nr. 4 SchAusnahmV. Neben dieser Gruppe dürfen Kinder- und Jugendliche bis zum Alter von einschließlich 15 Jahren sowie Personen, die über ein ärztliches Attest verfügen, demzufolge sie derzeit oder bis zu einem Zeitpunkt, der höchstens sechs Wochen zurückliegt, aus gesundheitlichen Gründen nicht gegen Covid-19 geimpft werden können, Freizeiteinrichtungen nutzen, wenn sie über einen negativen Testnachweis nach § 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO verfügen oder nach § 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 CoronaSchVO als getestet gelten (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO). Auch dürfte in Rechnung zu stellen sein, dass die streitgegenständliche Maßnahme nicht nur Besucher von der Nutzung von Freizeiteinrichtungen abhält, sondern gegebenenfalls zusätzliche Besucher, denen der Besuch bei unbeschränktem Zugang im Hinblick auf mögliche Infektionsrisiken zu unsicher wäre, wiedergewonnen werden.
bb. Aus den obigen Erwägungen folgt zugleich, dass auch die Regelung, wonach der Besuch von Sportveranstaltungen als Zuschauerin oder Zuschauer nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 CoronaSchVO nur immunisierten Personen erlaubt ist, voraussichtlich verhältnismäßig ist. Denn auch bei diesen kommt es zu einem Aufeinandertreffen einer Vielzahl von Personen. Bei Sportveranstaltungen in Innenräumen besteht eine besonders hohe Infektionsgefahr, weil sich die Zuschauerinnen und Zuschauer über einen geraumen Zeitraum in einem geschlossenen Raum aufhalten, der sich mit infektiösen Aerosolen anreichern kann und in dem diese sich verteilen.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=F6244B9A507A2CCFEB2C924D3AD9B553.internet082?nn=13490888#doc13776792bodyText2.
Aber auch bei Sportveranstaltungen unter freiem Himmel bestehen – wie oben im Zusammenhang mit Freizeiteinrichtungen ausgeführt – Infektionsgefahren, zu deren Eindämmung die fragliche Regelung voraussichtlich geeignet, erforderlich und angemessen ist.
cc. Die Zugangsbeschränkungen für gastronomische Angebote, wenn sich die Nutzung nicht auf das bloße Abholen von Speisen und Getränken beschränkt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 CoronaSchVO), sind voraussichtlich ebenfalls verhältnismäßig. Der Senat verweist zur Begründung umfassend auf seine Ausführungen in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2021 - 13 B 1901/21.NE -, abrufbar bei www.nrwe.de und juris, Rn. 188 ff.
c. Dass nicht immunisierte Personen anders als immunisierte Personen keinen Zugang zu bestimmten Freizeiteinrichtungen, Sportveranstaltungen und gastronomischen Angeboten haben, verstößt voraussichtlich nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Vgl. eingehend zum Prüfungsmaßstab: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Die Ungleichbehandlung von immunisierten und nicht immunisierten Personen ist durch Sachgründe gerechtfertigt. Sie sind zum einen noch darin zu sehen, dass immunisierte Personen – wie dargestellt – bei der derzeit noch dominierenden Delta-Variante weniger zum Infektionsgeschehen beitragen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 168 ff., m. w. N.
Zum anderen trägt dies dem Umstand Rechnung, dass nicht immunisierte Personen, wenn sie sich mit SARS-CoV-2 infizieren, deutlich gefährdeter sind, so schwer zu erkranken, dass sie intensivmedizinisch behandelt werden müssen und somit in weitgehenderem Maße dazu beitragen, dass dort eine Überlastungssituation droht. Dies gilt voraussichtlich auch – wie oben ausgeführt – mit zunehmender Verbreitung der Omikron-Variante.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten des Antragstellers aus. Seine Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die streitigen Maßnahmen sollen in einer besonders besorgniserregenden Lage mit einem hohen Infektionsdruck in der Bevölkerung und vielen bereits schwer erkrankten Patienten sowie der zu erwartenden Ausbreitung einer noch ansteckenderen Virusvariante weitere Infektionen verhindern. Die Zugangsbeschränkungen sind ein wesentliches Element eines vom Verordnungsgeber verfolgten Gesamtkonzepts, dessen praktische Wirksamkeit bei ihrer teilweisen oder vollständigen vorläufigen Außervollzugsetzung voraussichtlich erheblich beeinträchtigt würde. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt vor diesem Hintergrund höheres Gewicht zu als den persönlichen Interessen des Antragstellers.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5, 13 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3, Abs. 5 IfSG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 IfSG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 und 13 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 3 CoronaSchVO
§ 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Abs. 8a Satz 1 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8a Satz 2 oder 3 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 und 2 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 und 13, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Verordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
1 BvR 781/21
13 B 1901/21
13 B 1858/21
13 B 1393/21
13 B 252/21