Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-16, Aktenzeichen 10 L 824/23
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0516.10L824.23.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig zum Schuljahr 2023/2024 in die 5. Jahrgangsstufe des N.-Gymnasiums Köln aufzunehmen,
hilfsweise den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts, eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung des Antrags auf – hilfsweise vorläufige – Aufnahme der Antragstellerin zum Schuljahr 2023/2024 in die 5. Jahrgangsstufe des N.-Gymnasiums Köln durchzuführen,
hat mit Haupt- und Hilfsanträgen keinen Erfolg.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen erforderlich ist. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr gegenüber dem Antragsgegner ein vorläufiger Aufnahmeanspruch am N.-Gymnasium Köln (im Folgenden: N.) zum Schuljahr 2023/2024 oder ein Anspruch auf Neubescheidung zusteht.
Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Schulleiterin des N. ihren Antrag auf Aufnahme in die Jahrgangstufe 5 dieser Schule für das Schuljahr 2023/2024 abgelehnt hat. Sie hat dabei die rechtmäßig festgelegte Aufnahmekapazität des N. zugrunde gelegt (1.). Das Auswahlverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden (2.). Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch auf Aufnahme als Härtefall (3.) noch auf einen der im Nachrückverfahren zu vergebenden Plätze (4.).
1. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Aufnahme in eine Schule ist § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW. Danach entscheidet über die Aufnahme einer Schülerin in die Schule die Schulleiterin innerhalb des vom Schulträger hierfür festgelegten Rahmens, insbesondere der Zahl der Parallelklassen pro Jahrgang. Die Aufnahme in eine Schule kann nach § 46 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW abgelehnt werden, u.a. wenn ihre Aufnahmekapazität erschöpft ist.
Die Aufnahmekapazität einer Schule ergibt sich aus ihrer Zügigkeit in Verbindung mit der zu ermittelnden Klassenstärke nach § 6 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 SchulG NRW vom 18. März 2005 (GV.NRW. S. 218) in der Änderungsfassung durch Verordnung vom 14. April 2022 (GV.NRW. S. 721) - im Folgenden: VO zu § 93 Abs. 2 SchulG NRW.
Die Schulleiterin des N. hat die Aufnahmekapazität unter Berücksichtigung dessen Eigenschaft als Schule des Gemeinsamen Lernens (a) und der vom Schulträger festgelegten Zügigkeit (b) rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt.
a) Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 und 2 der VO zu § 93 Abs. 2 SchulG NRW beträgt in der Sekundarstufe I eines Gymnasiums der Klassenfrequenzrichtwert 27 und es gilt die Bandbreite 25 bis 29.
Bei Schulen des Gemeinsamen Lernens – wie hier – kann gemäß § 46 Abs. 4 SchulG NRW i.V.m. § 6 Abs. 5 Satz 3 der VO zu § 93 Abs. 2 SchulG NRW die Bandbreite unterschritten werden und die Zahl der in die Klasse fünf aufzunehmenden Schülerinnen und Schüler begrenzt werden, wenn rechnerisch pro Parallelklasse mindestens zwei Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf aufgenommen werden und im Durchschnitt aller Parallelklassen die Bandbreite eingehalten wird.
Die Ermessensentscheidung der Schulleiterin, den Bandbreitenhöchstwert von 29 nicht auszuschöpfen, sondern um den Wert 2 zu unterschreiten und insgesamt 108 (4 x 27) Schulplätze ihrem Aufnahmeverfahren zugrunde zu legen, begegnet angesichts der zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung aufzunehmenden 12 Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf keinen rechtlichen Bedenken. Ermessensfehler sind nicht zu erkennen, insbesondere liegt kein Ermessensnichtgebrauch vor. Die Schulleiterin hat ihr Ermessen erkannt und ausgeübt, sie hat sich mit den Belangen von Kindern mit sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf auseinandergesetzt. Aus dem „Protokoll der Inklusionsrunde am Schulamt für die Stadt Köln vom 24. August 2022“, TOP 4, ergibt sich, dass die Begrenzung der Klassengröße gemäß § 46 Abs. 4 SchulG NRW auf die Schulen mit einem Angebot des Gemeinsamen Lernens angewendet und die Aufnahmekapazität gemäß dem Klassenfrequenzrichtwert von 27 an Gymnasien festgelegt wird. Nach Angaben des Antragsgegners hat sich die Schulleiterin hier durch den schulfachlichen Dezernenten für die Kölner Gymnasien vertreten lassen. Dieser Umstand spricht aber nicht dagegen, dass die Schulleiterin selbst die Ermessensentscheidung getroffen hat. Im „Protokoll des Auswahlverfahrens zur Bildung des 5er Jahrgangs für das Schuljahr 2023/24“ vom 13. Februar 2023 ist nämlich unter „Vorabinformationen“ ausgeführt, dass das N. seit Dezember 2021 wieder als Gymnasium im Gemeinsamen Lernen geführt werde. Somit ergäben sich Klassenfrequenzhöchstwerte von 27, davon 3 Plätze pro Klasse im GL.
Ermessensfehler ergeben sich insbesondere nicht aus den Behauptungen der Antragstellerin, dass am Gymnasium keine Kinder mit den Förderschwerpunkten Lernen oder Geistige Entwicklung beschult würden, da es für diese eigene zieldifferente Bildungsgänge gebe; vielmehr würden am Gymnasium nur Kinder mit anderen – wenig arbeitsaufwändigen – Förderschwerpunkten wie z.B. körperliche und motorische Entwicklung beschult, weshalb es am N. zu keinem Mehraufwand durch die GL-Kinder komme; die Aufnahme von GL-Kindern mit dem Förderschwerpunkt Lernen am N. sei rechtsmissbräuchlich. Abgesehen davon, dass die unsubstantiierte Behauptung, es komme zu keinem Mehraufwand bei anderen Förderschwerpunkten, schon im Ansatz nicht nachvollziehbar ist, verkennt die Antragstellerin auch die Tatsachen- und Rechtsgrundlagen. Ausweislich der Verfügung der Bezirksregierung Köln vom 17. Dezember 2021 ist am N. das Gemeinsame Lernen mit den Förderschwerpunkten Lernen, Sprache, Emotionale und soziale Entwicklung sowie Sehen eingerichtet worden, nicht aber körperliche und motorische Entwicklung. Weshalb die dieser Einrichtung entsprechende Aufnahme von GL-Kindern mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf im Förderschwerpunkt Lernen rechtsmissbräuchlich sein soll, erschließt sich nicht. § 20 SchulG, §§ 9, 1 Abs. 4 APO-S I, § 2 Abs. 1 der Ausbildungsordnung sonderpädagogische Förderung (AO-SF) sehen als einen Ort der sonderpädagogischen Förderung die allgemeinen Schulen, dort als Gemeinsames Lernen, vor. Eine Unterscheidung zwischen des allgemeinen Schulen, zu denen die Gymnasien gehören, wird danach nicht getroffen. Weshalb die Regelung, dass die Schülerinnen und Schüler im Bildungsgang des Förderschwerpunktes Lernen zieldifferent unterrichtet werden (§ 2 Abs. 3 AO-SF), nach Ansicht der Antragstellerin dazu führen sollte, dass eine solche Unterrichtung im Gemeinsamen Lernen am Gymnasium und die Aufnahme eines Kindes mit einem solchen Förderschwerpunkt in die 5. Klasse, also in die Sekundarstufe I rechtswidrig wäre, erschließt sich nicht. Ihr Verweis auf das Abitur geht fehl. Gemäß § 35 Abs. 2 AO-SF führt die Klasse 10 zum Abschluss des Bildungsganges Lernen. Die Verwaltungsvorschriften hierzu (VV zu § 35 AO-SF) beziehen sich ausdrücklich auf Schülerinnen und Schüler mit dem Förderschwerpunkt Lernen, die im Rahmen des Gemeinsamen Lernens ein Gymnasium besuchen.
Die Schulleiterin war nicht gehalten, nach § 6 Abs. 5 Nr. 2 a) der VO zu § 93 SchulG NRW die Bandbreite zu überschreiten. Die Schulleiterin hat sich im Rahmen ihres Ermessens für eine Unterschreitung des Bandbreitenhöchstwerts von 29 entschieden. Dies beinhaltete zugleich die Entscheidung gegen eine mögliche Überschreitung der Bandbreite.
Der Umstand, dass nach Durchführung der jeweiligen Separaten Aufnahmeverfahren für die Kinder ohne bzw. mit sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf nunmehr nachträglich vier Plätze für Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf freigeworden und nicht mehr mit solchen Kindern nachbesetzt werden sollen, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung der Schulleiterin, den Bandbreitenhöchstwert um den Wert 2 zu unterschreiten. Die Voraussetzung, dass rechnerisch pro Parallelklasse mindestens zwei Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf aufgenommen werden, ist weiterhin gegeben. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass die Schulleiterin auch angesichts der Nachbesetzung der genannten Plätze an ihrer Entscheidung, den Bandbreitenhöchstwert um den Wert 2 zu unterschreiten, festhält.
Das nach § 46 Abs. 4 SchulG NRW erforderliche Einvernehmen des Schulträgers liegt vor. Ein Vertreter des Schulträgers nahm an der Inklusionsrunde am Schulamt für die Stadt Köln vom 24. August 2022 teil.
b) Die Bildung von vier Eingangsklassen am N. stellt den Rahmen dar, innerhalb dessen die Schulleiterin die Schüler aufzunehmen hatte. Die Zahl der zu bildenden Eingangsklassen wird vom Schulträger bei der Wahrnehmung seiner Aufgabe für die Organisation des örtlichen Schulwesens festgelegt. Als Rahmenfestlegung im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW ist sie bei der Berechnung der Aufnahmekapazität für den Schulleiter nach § 59 Abs. 11 Satz 2 SchulG NRW verbindlich,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 19 B 1153/18 –, juris, Rn. 9.
Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit bei der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung des Schulleiters eines Gymnasiums - zumal im Eilverfahren - auch die Organisationsentscheidung des Schulträgers über der Zahl der Eingangsklassen als Rahmenfestlegung zu berücksichtigen ist,
vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2021 – 18 L 1384/21 –, juris, Rn. 13.
Denn die Organisationsentscheidung der Stadt Köln als Schulträger ist jedenfalls nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden.
Dem Schulträger steht bei seiner Organisationsentscheidung ein weiter Ermessensspielraum zu, dessen gerichtliche Überprüfung nach dem Rechtsgedanken des für Ermessensverwaltungsakte geltenden § 114 Satz 1 VwGO auf die Kontrolle beschränkt ist, ob der Schulträger von seinem Organisationsermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2016 – 19 B 1066/16 –, juris, Rn. 22 ff. (zur Grundschule).
Gemäß § 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW trifft den Schulträger die Verpflichtung, Schulen zu errichten und fortzuführen, wenn in seinem Gebiet ein Bedürfnis dafür besteht. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG NRW hat er dabei durch schulorganisatorische Maßnahmen angemessene Klassen- und Schulgrößen zu gewährleisten, die sich am Bedarf orientieren müssen. Wie sich aus § 78 Abs. 4 Satz 3 SchulG NRW ergibt, besteht ein anzuerkennender Bedarf jedoch nur insoweit, als sicherzustellen ist, dass das Bildungsangebot der Schulform in zumutbarer Entfernung wahrgenommen werden kann. Nach dieser Maßgabe ist die Aufgabe des Schulträgers in erster Linie darauf gerichtet, einen Schulplatz in zumutbarer Entfernung zur Verfügung zu stellen. Die Organisationsentscheidungen des Schulträgers über die Errichtung, Änderung und Auflösung einer Schule unterliegen nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW den Maßgaben der Schulentwicklungsplanung. Mit der Schulentwicklungsplanung plant der Schulträger die schulische Entwicklung aller Schulen und Schulstandorte in seinem Gebiet für mehrere Jahre und berücksichtigt dabei bestimmte Planungsvorgaben, § 80 Abs. 2 und 5 SchulG NRW. Dabei muss der Schulentwicklungsplan nach § 80 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 SchulG NRW nicht nur das gegenwärtige Schulangebot u.a. nach Schulformen und Schulgrößen sowie das ermittelte Schulwahlverhalten der Eltern im Blick haben, sondern insbesondere auch einer mittelfristigen Entwicklung der Schülerzahlen und des Schulraumbestands Rechnung tragen.
Die Schulentwicklungsplanung,
s. Fortschreibung der Schulentwicklungsplanung Köln 2020, - abrufbar unter:
https://ratsinformation.stadt-koeln.de/vo0050.asp?__kvonr=93854 Anlage 1 -
und die Zwischenbilanz Schulentwicklungsplanung 2022 - abrufbar unter:
https://ratsinformation.stadt-koeln.de/vo0050.asp?__kvonr=105978 Anlage 1 -
befasst sich eingehend mit den Herausforderungen, die sich der Gymnasiallandschaft in Köln u.a. durch die Rückkehr von G8 auf G9 im Zuge des 13. Schulrechtsänderungsgesetzes NRW stellen. Die Schulentwicklungsplanung 2020 geht davon aus, dass mit dem Übergang der ersten G9-Schüler in die Jahrgangsstufe 13 im Schuljahr 2026/27 „auf einen Schlag“ rund 4.300 Schüler und Schülerinnen mehr die Kölner Gymnasien besuchen als vorher. Gleichzeitig tragen die Gymnasien eine Überlast an Mehrklassen, die dort in den letzten Jahren gebildet wurden. Um 2026 die erforderlichen zusätzlichen Schulräume zur Verfügung stellen zu können, sei es „grundlegend von außerordentlicher Bedeutung, dass allerspätestens ab dem Schuljahr 2023/24 keine Mehrklassen mehr eingerichtet“ würden. Nur dann würden rechtzeitig Mehrklassen in ausreichender Anzahl aus dem System der Gymnasien „herausgewachsen“ sein, um überhaupt eine Chance zu erhalten, den neuen 13. Jahrgang unterbringen zu können.
Die Organisationsentscheidung des Schulträgers, im Schuljahr 2023/24 die Vierzügigkeit des N. beizubehalten und keine Mehrklasse am N. einzurichten, steht im Einklang mit diesen Planungsvorgaben und hält sich innerhalb seines weiten Planungsermessens. Im Schuljahr 2023/24 hat die Stadt Köln an keinem Gymnasium Mehrklassen eingerichtet. Vielmehr hat sie nach Überprüfung von Nachverdichtungspotentialen an allen Gymnasialstandorten durch verschiedene kurzfristige Maßnahmen wie Aufstellung von Containern auf und neben dem Schulgelände sowie Anmietungen von Büroflächen und Räumen anderer Schulträger an fünf Gymnasien Schulraum geschaffen und durch Erweiterung deren Zügigkeit das Schulplatzangebot an Gymnasien im Schuljahr 2023/24 erhöht, vgl. Entscheidungen vom 09.02.2023, Vorlage-Nr. 4030/2022, und 06.10.2022, Vorlage-Nr. 2914/2022, abrufbar unter:
https://ratsinformation.stadt-koeln.de/getfile.asp?id=907284&type=do&cnw_autotranslate=de und
https://ratsinformation.stadt-koeln.de/getfile.asp?id=895481&type=do.
Nach alldem hat die Schulleiterin ermessensfehlerfrei 27 Plätze pro Parallelklasse und damit 108 Plätze bei vier Parallelklassen als Gesamtkapazität dem Aufnahmeverfahren zugrunde gelegt.
Für 12 Plätze im Gemeinsamen Lernen hat die Schulleiterin gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I vom 2. November 2012 in der Fassung vom 11. November 2022 (APO-S I) ein eigenständiges Aufnahmeverfahren durchgeführt. Diese 12 Plätze (im Folgenden: GL-Plätze) waren für Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf vorgesehen und standen somit nicht für die Antragstellerin zur Verfügung. Für Kinder ohne sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf standen danach noch 96 Plätze zur Verfügung.
Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt, als das Auswahlverfahren für diese 96 Plätze durchgeführt wurde, für die 12 GL-Plätze erst 5 Anmeldungen vorlagen und entsprechend 5 GL-Plätze vergeben worden waren. Dies hat nicht zur Folge, dass die restlichen 7 GL-Plätze, für die zu diesem Zeitpunkt noch keine Anmeldungen vorlagen, in das Auswahlverfahren für Kinder ohne sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf einzubeziehen gewesen wären. Denn Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf und deren Eltern berufen sich bei der Wahl ihrer Schule auf die gleichen Grundrechte wie die Antragstellerin. Die Realisierung dieser Rechte setzt voraus, dass auch für Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf entsprechende Kapazitäten an allgemeinen Schulen errichtet und vorgehalten werden.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2021 – 18 L 1384/21 –, juris, Rn. 29.
Dementsprechend schreibt § 1 Abs. 4 APO-S I ein eigenständiges Aufnahmeverfahren für die Plätze im Rahmen der inklusionsspezifischen Aufnahmekapazität für Kinder mit sonderpädagogischem Unterstützungsbedarf – hier zwölf Plätze – vor. Die Verwaltungsvorschriften zur Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I (VVzAPO-S I) in Nr. 1.4 zu Absatz 4 sehen vor, dass im Falle, dass die für die Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung bestimmte Aufnahmekapazität nach Durchführung des Aufnahmeverfahrens nicht ausgeschöpft ist, freibleibende Plätze in Abstimmung mit der Schulaufsichtsbehörde erst dann an Schülerinnen und Schüler ohne festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung vergeben werden können, wenn alle Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Gebiet des Schulträgers, für die eine allgemeine Schule als Förderort vorgeschlagen ist, an einer Schule aufgenommen worden sind. Dies war zum 13. Februar 2023 noch nicht der Fall.
Eine vorzeitige Vergabe der GL-Plätze an Kinder ohne sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf mit der Folge der Verkürzung der Rechte der Kinder mit sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf lässt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerseite nicht aus den Bestimmungen zum Anmeldeverfahren ableiten. Ein Verstreichenlassen der Anmeldefrist für einen GL-Platz führt nicht dazu, dass dieser Platz nach Ablauf der Anmeldefrist kein GL-Platz mehr ist und einem Kind ohne sonderpädagogischen Sonderbedarf zur Verfügung zu stellen wäre, ohne dass bereits alle Kinder mit sonderpädagogischen Unterstützungsbedarf mit Schulplätzen versorgt wären. Die Bestimmungen über die Anmeldefristen richten sich in erster Linie an die Eltern. Auch wenn Nr. 1.4.2 VVzAPO-S I vorsieht, dass die Anmeldeverfahren für Schülerinnen und Schüler mit und ohne festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung zeitgleich durchgeführt werden, gilt dies aber nicht für die Aufnahmeverfahren. Die Eigenständigkeit des Aufnahmeverfahrens nach § 1 Abs. 4 APO-S I bleibt hiervon unberührt. Dies unterstreicht auch die Regelung in § 9 Abs. 2 APO-S I, wonach für den Fall, dass an einer Schule Gemeinsames Lernen eingerichtet ist, für die Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit festgestelltem Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung § 1 Abs. 4 APO-S I und § 16 AO-SF gelten. In § 16 AO-SF finden sich noch weitere Regelungen für die Anmeldung solcher Schüler. Nach § 16 Abs. 6 AO-SF veranlasst die Schulaufsichtsbehörde die Aufnahme in eine Schule, wenn die Eltern ihr Kind nicht anmelden. Auch dies zeigt, dass ein Verstreichenlassen der Anmeldefrist nicht zum Wegfall der inklusionsspezifischen Plätze führen kann.
Soweit nunmehr GL-Plätze freigeworden sind und diese nicht vorrangig an GL-Kinder vergeben werden, weil diese mittlerweile im Gebiet des Schulträgers an einer Schule aufgenommen sind, sind diese erst im Nachrückverfahren zu vergeben, s. hierzu unten 4.
2. Die Schulleiterin hat demnach ordnungsgemäß 96 an Kinder ohne festgestellten Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung zu vergebende Plätze zugrunde gelegt. Sie ist weiter von 142 Anmeldungen für diese Plätze ausgegangen. Rechtsfehlerfrei hat sie dabei auch die Anmeldungen der beiden Kinder aus Gerolstein und Aachen berücksichtigt. Denn hinsichtlich beider Kinder war bereits durch Vorlage einer Meldebestätigung vom 11. Januar 2023 in Köln bzw. eines zum 1. Februar 2023 beginnenden Mietvertrages ein Umzug nach Köln bzw. ein zumindest unmittelbar bevorstehender Umzug nach Köln glaubhaft gemacht.
Aufgrund des Anmeldeüberhangs hatte die Schulleiterin nach § 1 Abs. 2 Satz 1 APO-S I ein Auswahlverfahren durchzuführen, bei dem sie Härtefälle zu berücksichtigen und im Übrigen für die Aufnahmeentscheidung eines oder mehrere der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 6 APO-S I niedergelegten Kriterien heranzuziehen hatte. Dabei steht der Schulleiterin hinsichtlich der Auswahl, welche Kriterien heranzuziehen sind, Ermessen zu.
Die Schulleiterin des N. hat ausweislich der Darstellung des Aufnahmeverfahrens zunächst zwei Härtefälle berücksichtigt. Nach der dortigen Schilderung begegnet die Einordnung der Fälle als Härtefälle keinen rechtlichen Bedenken. Einen Härtefall hat die Schulleiterin angenommen bei einem Kind, das nach dem Tod seiner Mutter im Vorjahr eine als Geschwisterkind am N. aufzunehmende feste Freundin als wichtige Bezugsperson hat. Als weiterer Härtefall wurde ein Kind berücksichtigt, dessen Zwilling ein am N. aufzunehmendes GL-Kind mit Autismus-Spektrumsstörung ist, wobei die Trennung der Zwillinge zu einer besonderen Belastungssituation der Familie geführt hätte. Die Antragstellerin konnte die Schulleiterin zu diesem Zeitpunkt nicht vorrangig als Härtefall berücksichtigen, da sie erst im Laufe des Widerspruchsverfahrens einen Härtefall geltend gemacht und Gründe hierzu vorgetragen hat.
Ausweislich des „Protokolls des Auswahlverfahrens zur Bildung des 5er Jahrgangs für das Schuljahr 2023/2024“ vom 13. Februar 2023 (im Folgenden: Protokoll) hat die Schulleiterin dann die Auswahlkriterien „Geschwisterkinder“ (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 APO-S I) als erstes Kriterium und „Losverfahren“ (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 APO-S I) als zweites Kriterium herangezogen. Die Auswahl dieser Kriterien und ihre festgelegte Reihenfolge sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Schulleiterin hat danach zunächst 42 Kinder als Geschwisterkinder ordnungsgemäß berücksichtigt.
Damit verblieben 52 Plätze, die nach dem zweiten Kriterium im Losverfahren vergeben wurden. Rechtsfehler sind hier nicht erkennbar.
Die Durchführung des Losverfahrens hat der stellvertretende Schulleiter gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW übernommen, weil die Schulleiterin verhindert war. Den Verhinderungsgrund hat der Antragsgegner nachgewiesen. Durchgreifende Zweifel an der Verhinderung der Schulleiterin bestehen danach nicht.
Die Anwesenheit des Elternpflegschaftsvorsitzenden, einer Schülerin, die Mitglied des Eilausschusses der Schulkonferenz ist, sowie des Erprobungsstufenkoordinators während der Durchführung des Losverfahrens weist ebenso wie der Umstand, dass der stellvertretende Schulleiter und der Elternpflegschaftsvorsitzende abwechselnd die Lose gezogen haben, auf eine besondere Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Aufnahmeverfahrens hin. Aus diesen Umständen wie aus der Tatsache, dass der Erprobungsstufenkoordinator Protokoll geführt hat, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass ein anderer als der stellvertretende Schulleiter verantwortlich das Losverfahren durchgeführt hat.
Auch der Umstand, dass jeweils nur ein Los für ein Zwillingspaar vorgesehen war, führt hier nicht zu einem Fehler des Losverfahrens. Denn bei einer vorrangigen Heranziehung des Aufnahmekriteriums „Geschwisterkinder“ ist es ermessensfehlerfrei, im Losverfahren nach Ziehung eines Zwillings den anderen Zwilling als Geschwisterkind aufzunehmen, so dass das Aufnahmekriterium „Losverfahren“ für einen Platz weniger zur Anwendung kommt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2021 – 19 B 1168/21 –, juris, Rn. 16.
Diese Folge ergibt sich auch, wenn das Zwillingspaar auf einem Los ist und bei Ziehung dieses Loses beide Kinder jeweils einen Platz erhalten.
3. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Aufnahme im Wege des Härtefalls. Sie hat nicht mit der Schulanmeldung, sondern erstmals im laufenden Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 28. März 2023 einen Härtefall geltend gemacht. Sie hat auf die Behinderung ihrer älteren Schwester hingewiesen, die u.a. an einer starken Lungenschwäche leide. Diese könne des Öfteren zu schweren Infekten führen, die auch länger stationär intensivmedizinisch behandelt werden müssten. Dann müsse ein Elternteil von Kaya schnellstmöglich ins Krankenhaus. Um sie, die Antragstellerin, in dieser Situation schnell auffangen und ihr Halt geben zu können, hätten ihre Eltern in der direkten Nachbarschaft ein stabiles soziales Netz aufgebaut. Ihre wichtigsten Freunde und Freundinnen hätten am N. einen Platz erhalten. Ein stabiler und vertrauter Freundeskreis und ein kurzer, einfacher Schulweg seien für sie, die Antragstellerin, unabdingbar.
Es lässt keinen Ermessensfehler erkennen, dass der Antragsgegner, vertreten durch die Bezirksregierung Köln, in diesen Umständen keinen Härtefall gesehen hat, noch führen diese Umstände dazu, dass das Ermessen der Schulleiterin im Sinn einer zwingenden Einstufung als Härtefall reduziert wäre.
Über die Umstände, die einen Härtefall ausmachen, entscheidet die Schulleiterin nach Ermessen. Die Ermessensausübung hat sich, als grobe Zielvorgabe, daran auszurichten, ob eine außergewöhnliche Sondersituation eines einzelnen angemeldeten Kindes vorliegt, in der es gewichtige, in seiner Person oder familiären Situation liegende individuelle Gründe unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten rechtfertigen, es auch unter Inkaufnahme einer Minderung der Aufnahmechancen konkurrierender Schüler und ihrer Eltern bevorzugt aufzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2016 – 19 B 1142/16 –, juris Rn. 10.
Nach diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, die Antragstellerin nicht als Härtefall bei der Schulaufnahme zu berücksichtigen. Abstrakt-generelle Härtefallkriterien hat die Schulleiterin für das Aufnahmeverfahren 2023/24 nicht festgelegt, sondern im Einzelfall nach den individuellen Gründen über das Vorliegen eines Härtefalles entschieden. Über einen Härtefall bei der Antragstellerin konnte die Schulleiterin nicht mehr entscheiden, da die Antragstellerin diesen erst geltend gemacht hat, als der Widerspruchsvorgang bereits der Bezirksregierung Köln als Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vorlag. Die Bezirksregierung Köln als Vertreterin des Antragsgegners führt betreffend das Härtefallbegehren der Antragstellerin vorliegend aus, dass aufgebaute soziale Netzwerke auch bei einem unterschiedlichen Schulbesuch aufrecht erhalten werden und ggf. unterstützend tätig werden könnten; die Antragstellerin habe zu ihrem Schulplatz am Gymnasium Kreuzgasse den gewünschten einfachen Schulweg von 18 Minuten mit der Straßenbahn ohne Umstieg; da am N. insgesamt 46 Kinder abgelehnt worden seien, sei davon auszugehen, dass weitere Kinder aus dem wohnlichen Umfeld der Antragstellerin das Gymnasium Kreuzgasse besuchen würden, so dass die Antragstellerin ein stabiles soziales Umfeld aufbauen werde, das sie bei akuter Erkrankung der Schwester unterstütze. Diese Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin vorgetragenen Gründen und die darauf gestützte Entscheidung, die Antragstellerin nicht als Härtefall zu berücksichtigen, hält die Grenzen der vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensausübung ein.
4. Hinsichtlich der nachträglich freigewordenen und nunmehr im Nachrückverfahren zu vergebenden vier Plätze kann die Antragstellerin nicht beanspruchen, vorrangig einen dieser Plätze zu erhalten. Sie ist hier nicht vorrangig aufgrund ihrer Position als Rechtsmittelführerin und Eilantragstellerin zu berücksichtigen. Eine dahingehende Reduzierung des Auswahlermessens der Schulleiterin ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung der Schulleiterin, das Nachrückverfahren anhand der im Losverfahren ermittelten Reihenfolge durchzuführen, lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Schulleiterin muss nicht davon ausgehen, dass die Kinder, die kein Rechtsmittel gegen den ablehnenden Bescheid eingelegt bzw. keinen Antrag bei Gericht gestellt haben, nicht mehr an einem Platz am N. interessiert sind und ihren Aufnahmeantrag nicht mehr aufrechterhalten.
vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 16. August 2021 – 19 B 1256/21 – und vom 7. September 2021 – 19 B 1386/21 –, beide juris.
Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Entscheidung über eine solche Handhabung des Nachrückverfahrens im Aufnahmeverfahren transparent gemacht wurde. Im Protokoll vom 13. Februar 2023 ist festgehalten, dass die Plätze 53-98 den von der Schulleiterin erstellten Ablehnungsbescheid bekommen; sollte es Nachrückverfahren geben, könnte die so durchgeführte Zuordnung der Kinder direkt als Grundlage für eine Nachrückerliste gelten. In den Ablehnungsbescheiden ist jeweils der aufgrund des Losverfahrens ermittelte individuelle Platz auf der Warteliste mit 46 Wartenden mitgeteilt worden. Dies spricht aus Sicht der Adressaten des Ablehnungsbescheids dafür, dass sie auch ohne Rechtsmittel einzulegen für einen ggf. frei werdenden Platz nach der Warteliste berücksichtigt werden. Aufgrund ihres Platzes 42 auf der Warteliste ist allerdings eine Platzvergabe im Nachrückverfahren an die Antragstellerin nicht zu erwarten. Davon abgesehen überschreitet auch die Anzahl der bei Gericht anhängig gemachten Eilverfahren von gegenüber der Antragstellerin vorrangig ausgelosten Aufnahmebewerbern am N. die Zahl der freigewordenen Plätze.
Die zulässigen Hilfsanträge sind ebenfalls unbegründet. Aus den dargelegten Gründen steht der Antragstellerin auch kein Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Aufnahmeantrags zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 VwGO
§ 123 VwGO
§ 20 SchulG
§ 35 AO-SF
§ 93 SchulG NRW
§ 16 AO-SF
§ 16 AO-SF
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 46 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 93 Abs. 2 SchulG NRW
§ 93 Abs. 2 SchulG NRW
§ 6 Abs. 5 Satz 1 und 2 der VO
§ 46 Abs. 4 SchulG NRW
§ 6 Abs. 5 Satz 3 der VO
§ 46 Abs. 4 SchulG NRW
§ 2 Abs. 3 AO-SF
§ 35 Abs. 2 AO-SF
§ 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 59 Abs. 11 Satz 2 SchulG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 78 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW
§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG NRW
§ 78 Abs. 4 Satz 3 SchulG NRW
§ 81 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 80 Abs. 2 und 5 SchulG NRW
§ 80 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 SchulG NRW
§ 16 Abs. 6 AO-SF
§ 60 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 der Verordnung
§ 9, 1 Abs. 4 APO-S I, § 2 Abs. 1 der Ausbildungsordnung
§ 1 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 19 B 1153/18
18 L 1384/21
19 B 1066/16
19 B 1168/21
19 B 1142/16
19 B 1256/21
19 B 1386/21