Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-10, Aktenzeichen 2 C 157/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2024:0710.2C157.23.00

Tenor:
Der Normenkontrollantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine aus zwei natürlichen Personen bestehende Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, betreibt im Saarland ein spanisches Restaurant und wendet sich im Wege der Normenkontrolle gegen eine zwischenzeitlich außer Kraft getretene saarländische Regelung, die – im Zuge der Corona-Pandemie – eine zeitweise Untersagung des Gaststättenbetriebs zum Gegenstand hatte.
Am 2.11.2020 trat die saarländische Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.20201Amtsbl. I S. 1049Amtsbl. I S. 1049 (folgend: VO-CP) in Kraft. Diese war gestützt auf § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20.7.2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (folgend: IfSG), die zum 28.3.2020 in Kraft getreten ist.
§ 7 Abs. 1 VO-CP lautete wie folgt:
„§ 7 Betriebsuntersagungen und -beschränkungen sowie Schließung von Einrichtungen
(1) Verboten ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen sind die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs sowie der Betrieb von Kantinen.“
Mit ihrem am 2.11.2020 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollantrag wandte sich die Antragstellerin gegen die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Betriebsschließung für gastronomische Unternehmen ab dem 2.11.2020. Den zugleich gestellten Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der genannten Regelung wies der Senat mit Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 – zurück.
Zur Begründung ihres Normenkontrollantrags hat die Antragstellerin vorgetragen, die angegriffene Vorschrift sei bereits formell rechtswidrig, da es ihr an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage in einem formellen Parlamentsgesetz mangele. Angesichts der besonderen Schwere des in der Betriebsschließungsanordnung liegenden Eingriffs stehe eine für die Ausübung ihrer Grundrechte wesentliche Regelung in Rede, sodass die Modalitäten im IfSG möglichst genau festzulegen seien. In seinem Beschluss vom 28.8.2020 – Lv 15/20 – habe der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes festgestellt, dass der in der Anordnung der Kontaktdatenerfassung in der Gastronomie liegende Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der personenbezogenen Daten schon deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil es an einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage fehle, insbesondere sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel insoweit zu unbestimmt. Wenn aber bereits der mit der Anordnung der Kontaktdatenerfassung verbundene – nur mittelbare – Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der personenbezogenen Daten nicht auf die insoweit zu unbestimmte infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden könne, scheide diese zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsausübungs- und Gewerbefreiheit in Gestalt einer kompletten Betriebsschließung erst recht aus. Dass der Senat im Beschluss vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 – die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in seiner bisherigen Rechtsprechung als voraussichtlich ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung pandemiebedingter Betriebsschließungen im Gaststättengewerbe angesehen habe, stehe dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Bis dato dauere die pandemische Lage bereits weit über ein halbes Jahr an und es seien wieder genau diejenigen drakonischen Maßnahmen verhängt worden, welche man am Anfang der Pandemie für singulär und temporär gehalten habe. Wenn der Bundesgesetzgeber dem ihm von Verfassung wegen obliegenden Regelungsauftrag mit Blick auf wesentliche Fragen vorsätzlich nicht nachkomme, sei es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, rechtsdogmatisch „verkorkste“ Verordnungswerke der hier verfahrensgegenständlichen Art im Wege judikativer Amtshilfe zu „halten“. Die seitens des Senats in dem erwähnten Beschluss vom 22.4.2020 angesprochene Problematik im Hinblick auf die gemäß Art. 100 Abs. 1 GG beim Bundesverfassungsgericht monopolisierte Normverwerfungskompetenz stelle sich bei Licht betrachtet gar nicht, denn es gehe fallbezogen nicht um eine Normverwerfung mit Blick auf § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, sondern um die Verwerfung der hier streitgegenständlichen Verordnungsvorschrift. Die bisherige Rechtsprechung des Senats stehe dem hier gefundenen Ergebnis im Übrigen auch deshalb nicht entgegen, weil sie durch den Beschluss des Saarländischen Verfassungsgerichtshofs vom 28.8.2020, welcher das Oberverwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 1 VerfGHG binde, inhaltlich überholt sei. Die Vorschrift erweise sich darüber hinaus als materiell rechtswidrig, da sie die Grundrechte der Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 44 SVerf verletze. Die Betriebsschließung sei weder geeignet, noch erforderlich oder angemessen, um den von Seiten des Antragsgegners angegebenen Zweck der Verringerung der Zahl der Neuinfektionen mit dem Ziel der Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems zu erreichen. Zweifelhaft erscheine bereits die Eignung. Gerade vor dem Hintergrund der anstehenden Wintermonate und der witterungsbedingten Einschränkungen möglicher Aktivitäten im Freien sei es vollkommen fernliegend zu glauben, die Bürger würden nunmehr einfach zu Hause bleiben. Diese würden sich ihre sozialen Kontakte nachvollziehbarerweise nicht nehmen lassen, so dass diese sich zwangsläufig in Privaträumlichkeiten verlagerten. Während mit der öffentlichen Gastronomie aufgrund der seit Monaten erfolgreich praktizierten Hygienekonzepte einschließlich der vom Saarländischen Verfassungsgerichtshof näher ausgestalteten Kontaktnachverfolgung ein verhältnismäßig sicheres Forum für die unvermeidlichen sozialen Kontakte zur Verfügung stehe, könne hiervon in Privaträumlichkeiten ersichtlich keine Rede sein. Dies gelte umso mehr, als die Gastronomie selbst nach Meinung des Robert-Koch-Instituts (folgend: RKI) im Rahmen des Infektionsgeschehens nur eine sehr untergeordnete Rolle spiele. Insbesondere sei die Gastronomie kein „Treiber“ der Pandemie. Die weitaus größte Zahl an Infektionen entstehe nach Meinung des RKI vielmehr im privaten Bereich. Dem könne nicht entgegengehalten werden, das Infektionsgeschehen werde immer diffuser und die Infektionswege seien nur noch etwa zu 25 % sicher nachvollziehbar. Die Schließung der Gastronomie sei auch nicht erforderlich, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Die bereits zu Beginn der Pandemie von Seiten des Antragsgegners und der Bundesregierung in den Raum gestellten schlimmsten Horror-Szenarien hätten sich allesamt nicht ansatzweise bewahrheitet. Das Gesundheitssystem sei selbst in der Hochphase der sog. ersten Welle weit von einer Überlastung entfernt gewesen. Das an die Wand gemalte Horror-Szenario des Triagierens von Patienten sei selbst vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 16.7.2020 – 1 BvR 1541/20 – als völlig unrealistisch eingestuft worden. Dass die befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems bei Lichte betrachtet fernliegend sei, ergebe sich im Übrigen auch aus den vom RKI selbst veröffentlichten Daten bezogen sowohl auf Deutschland als auch auf das Saarland. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Politik die Lage in den Krankenhäusern besser einschätzen könne als die Klinikbetreiber selbst, wäre es wesentlich naheliegender, die rund 10 Mrd. Euro, die nunmehr als Entschädigung für die vom zweiten „Lockdown“ betroffenen Unternehmen bereitgestellt werden sollten, in das Gesundheitssystem zu investieren und den Klinikbetreibern sowohl durch eine Leerstandsprämie als auch durch die Einstellung zusätzlichen Personals die Versorgung einer größeren Zahl an COVID-19 Patienten zu ermöglichen. Überhaupt bestünden gegen die von Seiten des Antragsgegners behauptete besondere Gefährlichkeit der Corona-Erkrankung durchgreifende Bedenken. Eine Übersterblichkeit sei im Jahr 2020 gegenüber dem Durchschnitt der drei vorvergangenen Jahre statistisch jedenfalls nicht feststellbar. Die vom Antragsgegner betriebene Fokussierung allein auf Infektionszahlen erweise sich nicht als zielführend. Zur realistischen Bewertung der epidemischen Gesamtlage hätten weitere Faktoren berücksichtigt werden müssen. Zunächst einmal werde gegenwärtig um ein Vielfaches mehr getestet als zu Beginn der Pandemie, weswegen natürlich auch die Zahl der positiv Getesteten in die Höhe schnelle, ohne dass sich am eigentlichen Pandemiegeschehen etwas geändert hätte. Abzustellen sei daher nicht auf die Infektionszahlen, sondern auf eine Gesamtschau der Krankheitszahlen, der Intensivpatienten, der Todesfälle und der zur Verfügung stehenden intensiv-medizinischen Kapazitäten. Der Virologe Prof. Dr. Hendrik Streeck habe die Fixierung der Politik allein auf die Infektionszahlen ausdrücklich kritisiert und die Einführung einer Corona-Ampel gefordert, welche punktuelle und lokal begrenzte Eingriffe unterschiedlicher Intensität ermögliche. Dies würde sich als deutlich milderes Mittel darstellen als die nunmehr nach dem „Rasenmäher“ verordnete Schließung der Gastronomie. Jedenfalls fehle es an der Angemessenheit der Betriebsschließungen. Der gesamtwirtschaftliche Schaden durch die einmonatige Schließung der bundesdeutschen Gastronomie werde etwa 5,8 Mrd. Euro verursachen, was einem Verlust von 55 % der üblichen Wirtschaftsleistung in einem Vierteljahr entspreche und voraussichtlich rund 100.000 Arbeitsplätze koste. Insoweit sei in Rechnung zu stellen, dass die Gastronomen in den vergangenen Monaten erhebliche Investitionen getätigt hätten, um die geltenden Hygieneanforderungen zu erfüllen. Bei dieser Sachlage stelle es einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben dar, wenn man die Gastwirte, welche über Monate hinweg erhebliche finanzielle Aufwendungen getätigt hätten, um alle Hygienevorgaben zu erfüllen, nunmehr mit einer kompletten Betriebsschließung „belohne“. Der existenzgefährdende Eingriff sei auch nicht deshalb als angemessen zu bewerten, weil er – zunächst – nur zeitlich befristet gelte. Es werde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht bei einem einmonatigen „Lockdown“ bleiben. Irrelevant sei die Ankündigung, den Gastronomen werde bis zu 75 % ihres im November 2019 erzielten Umsatzes als Entschädigung gezahlt. Dies sei bislang lediglich eine politische Absichtserklärung, die durch keinerlei einklagbare Rechtsansprüche abgesichert sei. Selbst wenn die angekündigten Hilfen tatsächlich demnächst beschlossen werden sollten, würde dies nichts an der Unangemessenheit der Norm im allein maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses ändern. Die Maßnahme verstoße darüber hinaus gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 SVerf. Relevante Vergleichsgruppe seien Gastronomiebetriebe. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe würden jedoch Kantinen anders behandelt als sonstige Gastronomiebetriebe, weil diese nicht geschlossen würden. Schließlich erweise sich die Maßnahme auch als inkonsistent und widersprüchlich und verstoße daher gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Während in Gaststätten und Restaurants die Gäste von geschultem Personal auf der Basis eines Hygienekonzepts zu ihren jeweiligen Plätzen eskortiert würden und dort in Abstand zu anderen Gästen sitzend verblieben, stünden die Gäste in Kantinen in langen Warteschlangen, in denen die Abstandswahrung deutlich erschwert sei. Als dem Regelungskonzept ebenfalls diametral zuwiderlaufend müsse die Ausnahme für Friseurgeschäfte angesehen werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die in diesem Bereich kontaktintensiven und darum auch infektionsgeneigten Dienstleistungen weiterhin angeboten werden dürften. Ihr und ihren Gesellschaftern drohten durch die verfügte Betriebsschließung der wirtschaftliche Ruin und der Verlust ihrer wirtschaftlichen Existenz. Ein Lieferservice stelle keine Option dar. Auch der bislang ergänzend zum stationären gastronomischen Angebot vorgehaltene Abholservice werde mangels Rentabilität nicht fortgeführt werden können. Durch den deshalb zu erwartenden kompletten Betriebsstillstand drohe ihr – der Antragstellerin – nicht nur der Verlust eines Zwölftels ihres Jahresumsatzes, sondern weiterer finanzieller Schaden durch die weiterlaufenden Betriebskosten, insbesondere durch die zu zahlenden Gehälter, da im Niedriglohnbereich keine Kurzarbeit in Betracht komme. Überdies sei eine dauerhafte Abwanderung der Stammkundschaft zu besorgen. Des Weiteren werde auf das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 2.11.2020 – 733 OWI-127 JS 75/20-64/20 – verwiesen, welches mit ausführlicher Begründung darlege, weshalb grundrechtsintensive Eingriffe der hier wie dort in Rede stehenden Art wegen des bestehenden Parlamentsvorbehalts nicht durch Rechtsverordnung angeordnet werden könnten. Hinsichtlich der angeblich drohenden Überlastung des Gesundheitssystems werde auf einen Pressebericht des Saarländischen Rundfunks/Saartext vom 3.11.2020 hingewiesen, ausweislich dessen sich das Universitätsklinikum des Saarlandes „gut gerüstet“ sehe. Zudem werde auf den Pressebericht vom 5.11.2020 hingewiesen, wonach das Saarland acht neue Corona-Patienten aus Frankreich aufnehmen werde. Hinzu komme, dass die Reproduktionsrate des Corona-Virus nach Angaben des RKI schon seit Wochen kontinuierlich abnehme und seit einigen Tagen konstant unter dem Wert von 1,0 liege. Soweit einige Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe die neuerlichen Corona-Zwangsmaßnahmen unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG nur auf Basis einer Folgenabwägung mit dem Argument gehalten hätten, die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs sei durch die in Aussicht gestellten Finanzhilfen für die Gastwirte noch gewahrt, verfange dies schon deshalb nicht, weil bloße politische Absichtserklärungen über eine angebliche Entschädigung für die rechtliche Bewertung der Gültigkeit der Norm im Zeitpunkt ihres Erlasses durchweg irrelevant seien.
Mit Ablauf des 15.11.2020 ist die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 außer Kraft getreten (vgl. § 14 Abs. 2 VO-CP). Am 19.11.2020 ist der durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG2BGBl. I S. 2397BGBl. I S. 2397 in Kraft getreten, der unter Nr. 13 regelt, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) angeordnet werden kann.
Hiervon ausgehend hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10.6.2021 ergänzend ausgeführt, dass ausnahmsweise auch für die Feststellung der Unwirksamkeit einer außer Kraft getretenen Norm ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, nachdem die Vorschrift nur kurzzeitig in Geltung gewesen sei und in dieser Zeit kein effektiver Rechtsschutz habe erlangt werden können. Überdies stelle die Verhängung eines faktischen Berufsverbots für Gastronomen einen besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar, der aufgrund seiner Rechtswidrigkeit auch Staatshaftungsansprüche auslösen dürfte. Das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebiete nicht nur die rein summarische Prüfung der angegriffenen Rechtsnorm in einem Eilverfahren, sondern vermittele auch ein Recht auf vollständige Prüfung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Saarländische Verfassungsgerichtshof die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 – gerade deshalb für überwiegend unzulässig erklärt habe, weil mangels Durchführung des Hauptsacheverfahrens dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht genügt sei. Im Ergebnis liege der klassische Fall des sich kurzfristig erledigenden schwerwiegenden Grundrechtseingriffs vor, gegen den kein vorgelagerter Hauptsacherechtsschutz zu erlangen gewesen sei und der deswegen im Nachgang gerichtlich voll überprüfbar sein müsse. Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen dürfte mittlerweile sogar Wiederholungsgefahr anzunehmen sein. Es sei konkret zu besorgen, dass im anstehenden Herbst und Winter durchaus wieder mit „Lockdowns“ einschließlich kompletter Betriebsschließungen gerechnet werden müsse. Ergänzend zu den bisherigen Darlegungen werde zur Begründetheit des Normenkontrollantrages darauf hingewiesen, dass spätestens mit dem Urteil des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26.3.2021 – LVG 25/20 – hinreichend geklärt sein dürfte, dass schwerwiegende Grundrechtseingriffe wie das fallbezogen in Rede stehende Berufsverbot für Gastronomen nicht auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in ihrer im Zeitpunkt des Normerlasses geltenden Fassung gestützt werden könnten. Selbst wenn man derlei im Falle unvorhergesehener katastrophaler Umstände für die Dauer eines Übergangszeitraums bis zur Verabschiedung einer gesetzlichen Neuregelung grundsätzlich für akzeptabel hielte, wäre dieser Übergangszeitraum sieben Monate nach Pandemiebeginn offensichtlich überschritten gewesen. Dass eine Überlastung des Gesundheitssystems zu keinem Zeitpunkt gedroht habe und auch bis heute nicht drohe, dürfte mittlerweile allgemein bekannt sein, spätestens nachdem der Bundesrechnungshof in seinem Bericht vom 9.6.2021 die „Intensivbettenlüge“ der Politik mit deutlichen Worten entlarvt habe. Überdies sei erneut daran erinnert, dass der Antragsgegner weiterhin nicht erklären könne, weshalb im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Rechtsverordnung eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht haben solle, gleichwohl im Jahre 2020 aber bundesweit deutlich über 20 Kliniken geschlossen worden seien. Zum Thema „Krankenhaussterben in der Pandemie“ werde ergänzend auf den Beitrag des ARD Magazins „Plusminus“ vom 17.2.2021 verwiesen. Gleichfalls unerklärlich bleibe, weshalb gerade im Saarland eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht haben solle, zugleich aber in großem Umfang COVID-19-Patienten aus Frankreich in saarländischen Kliniken behandelt worden seien.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 im Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.
Er hat geltend gemacht, die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse seien nicht erfüllt. Der Antrag sei im Übrigen auch unbegründet. Es sei nicht zu beanstanden, dass die angegriffene VO-CP noch auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel gestützt worden sei. Bei Bestehen einer Gefährdungslage mit erheblichen prognostischen Unsicherheiten sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für eine Übergangszeit als ausreichende gesetzliche Ermächtigung anzusehen, um zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung Rechtsverordnungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 IfSG erlassen zu können. Des Weiteren werde auf die Begründung des Beschlusses des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 – Bezug genommen.
Mit Urteil vom 31.5.2022 – 2 C 319/20 – hat der Senat festgestellt, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 30.10.2020 unwirksam gewesen sei und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Normenkontrollantrag sei zulässig, weil die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung habe. Die Betriebsuntersagung habe einen erheblichen Eingriff in ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit bewirkt; gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren sei während der kurzen Laufzeit der Verordnung nicht zu erlangen gewesen. Der Normenkontrollantrag sei auch begründet. Die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der bei Erlass der Verordnung geltenden Fassung habe nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügt. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssten Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigten, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Das Parlament solle sich seiner gesetzgeberischen Verantwortung nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil seiner Gesetzgebungsbefugnis auf die Exekutive übertrage, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und sie nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass die Bürger aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen könnten, was ihnen gegenüber zulässig sein solle und welchen möglichen Inhalt eine Verordnung haben könnte. Je schwerwiegender die grundrechtsrelevanten Auswirkungen für die Betroffenen seien, desto strengere Anforderungen gälten für die Bestimmtheit. Danach verstoße § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG sei von erheblicher Intensität gewesen; die Berufsausübung der Antragstellerin sei im Wesentlichen untersagt worden. Ins Gewicht falle zudem, dass es sich bereits um den zweiten „Lockdown“ gehandelt habe. Die Übergangszeit, in der aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls noch der Rückgriff auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel zulässig gewesen sei, sei im Oktober/November 2020 abgelaufen gewesen. Die sog. zweite Corona-Welle sei schon im Sommer 2020 vorhersehbar gewesen. Anders als im März des Jahres sei der Gesetzgeber im Herbst vom Anstieg der Corona-Infektionen nicht überrascht worden. Ihm wäre es möglich gewesen, jedenfalls bis zur parlamentarischen Sommerpause, spätestens aber unmittelbar danach die erforderliche parlamentsgesetzliche Grundlage für die pandemiebedingte Schließung von Gastronomiebetrieben zu erlassen. Äußerungen in der Rechtsprechung und der kritische Diskurs in der juristischen Fachwelt hätten ihn veranlassen müssen, den Schutzmaßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus die nötige parlamentarische Legitimation zu geben. Der Gesetzgeber habe aber erst Mitte November 2020 § 28a in das Infektionsschutzgesetz eingefügt. Es sei nicht anzunehmen, dass die Dauer des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens, regelungstechnische Schwierigkeiten oder politische Verständigungsbedarfe eine Übergangszeit von über einem halben Jahr erfordert hätten. Der parlamentarische Gesetzgeber habe mit den seit dem Beginn der Pandemie vorgenommenen Änderungen am Infektionsschutzgesetz seine Fähigkeit zu kurzfristigem Handeln bewiesen. Obwohl die Länder bereits Rechtsverordnungen mit Beschränkungen der hier in Rede stehenden Art und Eingriffsintensität erlassen hätten, habe er nichts an den materiellen Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 IfSG geändert.
Zur Begründung seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision hat der Antragsgegner im Wesentlichen vorgetragen, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletze Bundesrecht, weil die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags zu Unrecht bejaht worden sei. Art. 19 Abs. 4 GG gebe keine Veranlassung, die Antragsbefugnis zu bejahen, obwohl die Rechtsverordnung bereits wieder außer Kraft getreten sei. Könnten alle, die Nachteile durch die erledigte Rechtsnorm erlitten hätten, deren Unwirksamkeit unabhängig davon geltend machen, ob damit ein konkreter Nutzen für sie verbunden sei, hätte das eine uferlose Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes zur Folge. Voraussetzung für eine gerichtliche Überprüfung sei daher, dass die begehrte Feststellung die Position eines Antragstellers verbessern könne. Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit habe neben der erwerbswirtschaftlichen Seite auch einen Persönlichkeitsbezug. Bei einer inländischen juristischen Person des Privatrechts wie der Antragstellerin beschränke sich die Grundrechtsverwirklichung jedoch auf wirtschaftliche Erwerbszwecke. Diesem Interesse werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass sie durch die substantiierte Darlegung der Absicht, einen Entschädigungsanspruch geltend zu machen, die Überprüfung der außer Kraft getretenen Norm erreichen könne. Eine solche Absicht habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Bundesrechtswidrig sei außerdem die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG hätten im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt. Für die zu fordernde Regelungsdichte komme es auf die Intensität der Auswirkungen auf die Betroffenen und die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts an. Der Infektionsschutz sei ein durch sich ständig wandelnde Umstände geprägter Bereich der Gefahrenabwehr. Dem Verordnungsgeber sei es schneller als dem Gesetzgeber möglich, ein Regelungsbedürfnis zu erkennen und die Regelungen auf dem neuesten Stand zu halten. Das habe den Gesetzgeber dazu bewogen, eine Generalklausel in das Infektionsschutzgesetz aufzunehmen. Entstünden neue, vom Gesetzgeber nicht bedachte Gefährdungslagen, die zudem – wie bei der Corona-Pandemie – mit erheblichen prognostischen Unsicherheiten behaftet seien, könne jedenfalls für eine Übergangszeit auf die Generalklausel zurückgegriffen werden. Dieser Übergangszeitraum sei hier nicht überschritten gewesen. Die pandemische Lage habe sich bei Erlass der Verordnung sehr dynamisch und unvorhersehbar entwickelt. Auch Ende Oktober 2020 hätten noch keine eindeutigen Erkenntnisse zu den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung und deren Wahrscheinlichkeit sowie zu den konkreten Infektionswegen vorgelegen. Ebenso wenig sei hinreichend bekannt gewesen, ob eine flächendeckende Impfung und eine effiziente Behandlung Erkrankter zeitnah möglich sein würden. Standardmaßnahmen hätten sich noch nicht entwickelt. Dass die Regierungsfraktionen am 3.11.2020 den Entwurf des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite mit einem nicht abschließenden Katalog von Schutzmaßnahmen in den Bundestag eingebracht hätten, rechtfertige nicht die Annahme, die Generalklausel habe nicht mehr ausgereicht. Nach der Gesetzesbegründung habe es sich um eine klarstellende Erweiterung gehandelt. Das Bundesverfassungsgericht räume dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist ein, wenn durch die Feststellung der Nichtigkeit einer Norm eine Lage entstünde, die von einem verfassungsgemäßen Zustand noch weiter entfernt wäre als die bisherige Rechtslage. Dasselbe müsse gelten, wenn der Gesetzgeber bereits auf dem Weg zu einer Neuregelung sei. Das angegriffene Urteil stelle sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Verbot des Gastronomiebetriebs sei weder unverhältnismäßig noch werde das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Das Verbot beruhe auf der sachgerechten Erwägung, dass soziale Kontakte verringert werden müssten und dies am gemeinwohlverträglichsten durch Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden könne. Daher könne sich die Antragstellerin auch nicht auf eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Kantinen berufen, die von der Schließung ausgenommen seien.
Die Antragstellerin ist der Revision entgegengetreten und hat geltend gemacht, das angegriffene Urteil stehe im Einklang mit Bundesrecht. Ihr Normenkontrollantrag sei zulässig. Soweit Art. 12 Abs. 1 GG die persönliche Selbstverwirklichung schütze, sei das auch für eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts von Relevanz. Ihr Normenkontrollantrag sei auch begründet, da keine dem Wesentlichkeitsgrundsatz genügende gesetzliche Verordnungsermächtigung bestanden habe. Betriebsschließungen seien ein besonders schwerwiegender Eingriff in die Berufsausübungs- und Gewerbefreiheit. Daher hätten die spezifischen tatbestandlichen Voraussetzungen, die maximal zulässige Dauer und der Berechnungsmodus für die zu gewährende staatliche Entschädigung bereits im Infektionsschutzgesetz möglichst genau geregelt werden müssen. Das sei zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses aber nicht der Fall gewesen. § 31 IfSG sei zu entnehmen, dass eine Betriebsschließung gegenüber infektionsschutzrechtlichen „Nichtstörern“ nicht durch Verordnung angeordnet werden dürfe. Ein übergangsweiser Rückgriff auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel habe allenfalls für die Anfangszeit der Pandemie im März/April 2020 in Betracht gezogen werden können. Bereits im Sommer 2020 sei absehbar gewesen, dass man im Herbst und Winter wieder mit dem Corona-Virus konfrontiert sein werde. Wegen der Dynamik des Infektionsgeschehens sei unklar gewesen, welche Maßnahmen dann erforderlich würden. Deshalb hätte sich der Bundesgesetzgeber frühzeitig veranlasst sehen müssen, die in Betracht kommenden Maßnahmen vorsorglich gesetzlich abzusichern. Die Erfahrungswerte mit diesen Schutzmaßnahmen hätten dazu genutzt werden können, Vorsorge für den Herbst zu treffen. Selbst wenn man entgegen dem Oberverwaltungsgericht keinen Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz annähme, erwiese sich das angegriffene Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP verstoße gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 3 GG, den allgemeinen Gleichheitssatz und den Grundsatz der Folgerichtigkeit. Es handele sich um ein den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzendes faktisches Berufsverbot für Gastronomen. Zweifelhaft sei bereits die Eignung der Maßnahme, da die Bürger ihre sozialen Kontakte dann in ihre Privaträume verlagerten. Die Gastronomie sei auch nach der Einschätzung des RKI kein „Treiber“ der Pandemie. Das Gastronomieverbot sei auch nicht erforderlich gewesen, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Schließlich sei die Regelung unangemessen. Die Schließung der Gastronomiebetriebe habe einen hohen gesamtwirtschaftlichen Schaden verursacht. Die Gastwirte hätten erhebliche Investitionen getätigt, um die bestehenden Hygienevorgaben zu erfüllen.
Mit Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 – hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 31.5.2022 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar sei der Normenkontrollantrag – wie durch das Oberverwaltungsgericht ausgeführt – zulässig. Soweit der Antragsgegner betreffend das berechtigte Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vorgetragen habe, bei juristischen Personen fehle der Persönlichkeitsbezug („Selbstverwirklichung durch die Ausübung eines Berufs“), der dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG neben der erwerbswirtschaftlichen Seite innewohne, greife dieser Einwand nicht. Zum einen handele es sich bei einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts – wie der Antragstellerin – nicht um eine juristische Person. Danach unterliege es keinen Bedenken, für die Beurteilung des Feststellungsinteresses auf die Gesellschafter der Antragstellerin abzustellen, bei denen der vom Antragsgegner geforderte Persönlichkeitsbezug unzweifelhaft vorliege. Zum anderen sei nicht zu erkennen, warum eine gewichtige Beeinträchtigung der erwerbswirtschaftlichen Seite der Berufsausübungsfreiheit nicht auch für sich genommen ein fortbestehendes Feststellungsinteresse begründen können solle. Das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Grundrechtseingriffs und das Feststellungsinteresse wegen einer präjudiziellen Wirkung für eine beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsklage stünden unabhängig nebeneinander. Indes sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beim Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der Geltungsdauer der Regelung (hier: vom 2.11.2020 bis 15.11.2020) eine verfassungsgemäße Grundlage für die Schließung von Gastronomiebetrieben gewesen, wobei diese Generalklausel die Schließung von Gastronomiebetrieben – die unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden Betrieb im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sei – als notwendige Schutzmaßnahme erfasst habe. Aus § 31 IfSG ergebe sich nichts anderes. Zudem habe § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung sowie zum maßgeblichen Zeitpunkt – als Ermächtigungsgrundlage den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) genügt. Das in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verankerte Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehre es dem Gesetzgeber nicht, in der Ermächtigungsnorm Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Es genüge vielmehr, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen ließen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Grad der im konkreten Fall erforderlichen Bestimmtheit hänge zum einen von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands ab, insbesondere davon, in welchem Umfang er einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich sei. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse seien geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einfach gelagerten und klar vorhersehbaren Lebenssachverhalten. Maßgebend sei zudem, wie intensiv die Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen seien. Insoweit berührten sich das Bestimmtheitsgebot und der Verfassungsgrundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der fordere, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffen, selbst festlege. Greife die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, müssten höhere Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung gestellt werden, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handele, der die Grundrechtsausübung weniger tangiere. Bei einem neuartigen Virus wie dem Coronavirus SARS-CoV-2 sei der Grad der erforderlichen Bestimmtheit einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung auch vom erreichten Stand der Kodifikationsreife abhängig. Das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) und das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) geböten, dass der parlamentarische Gesetzgeber in allen grundlegenden Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst treffe und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive überlasse. Darunter falle insbesondere die Regelung der Fragen, die wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte seien. Auf diese Weise solle sichergestellt werden, dass Entscheidungen von besonderer Tragweite aus einem Verfahren hervorgingen, das sich durch Transparenz auszeichne, die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleiste und auch den Betroffenen und der Öffentlichkeit Gelegenheit biete, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten. Aus der Einstufung eines Regelungsgegenstands als „wesentlich“ ergäben sich auch Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung. Das Bestimmtheitsgebot solle sicherstellen, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfänden und die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen könnten. Des Weiteren sollten die betroffenen Grundrechtsträger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können, wobei für eine Delegation an den Verordnungsgeber die damit verbundenen Bestimmtheitsanforderungen in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ausdrücklich normiert seien. Aus dem Parlamentsvorbehalt ergäben sich keine weitergehenden Anforderungen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit wie COVID-19 angeordnet werden könne, sei eine wesentliche Frage im vorgenannten Sinne, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst regeln müsse. Das habe er durch die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG in einer Weise getan, die auch beim Erlass der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 und während der Geltungsdauer von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 2. bis zum Ablauf des 15.11.2020 den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und des Parlamentsvorbehalts entsprochen habe. Im Infektionsschutzrecht sei eine Generalklausel wie die des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sachgerecht. Sie trage den Besonderheiten dieses Regelungsbereichs Rechnung, weil der Gesetzgeber nicht vorhersehen könne, welche übertragbaren Krankheiten neu aufträten und welche Schutzmaßnahmen zu ihrer Bekämpfung erforderlich sein werden könnten. Die Generalklausel gewährleiste, dass die zuständigen Behörden – und damit vermittelt durch § 32 Satz 1 IfSG der Verordnungsgeber – auch auf Infektionsgeschehen schnell und angemessen reagieren könnten, die durch das Auftreten neuartiger Krankheitserreger ausgelöst würden, für deren Bekämpfung die ausdrücklich normierten Schutzmaßnahmen nicht ausreichten. Bei der Prüfung, inwieweit es möglich und erforderlich gewesen sei, dem Verordnungsgeber Voraussetzungen und Grenzen von grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorzugeben, seien die Spielräume zu berücksichtigen, die dem Gesetzgeber in Bezug auf ein legislatorisches Tätigwerden zustünden. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei anerkannt, dass dem Gesetzgeber bei Gesetzen, mit denen er von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen wolle, sowohl hinsichtlich seiner Einschätzung zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese Gefahrenlage abgeleitet habe oder habe ableiten dürfen, ein Spielraum zustehe, der verfassungsgerichtlich lediglich in begrenztem Umfang überprüft werden könne. Einen solchen Spielraum habe der parlamentarische Gesetzgeber auch hinsichtlich der Frage, zu welchem Zeitpunkt er von einer hinreichend verlässlichen und damit tragfähigen tatsächlichen Grundlage für weitergehende gesetzliche Vorgaben ausgehen könne. Diese Spielräume seien auch von den Verwaltungsgerichten zu beachten, wenn sie zu prüfen hätten, ob der Gesetzgeber mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und den Parlamentsvorbehalt zu über eine bestehende Generalklausel hinausgehenden detaillierteren Vorgaben an den Verordnungsgeber verpflichtet gewesen sei. Das Bestehen einer solchen Pflicht könne in Bezug auf einzelne Teilaspekte, die Gegenstand der gesetzgeberischen Ausgestaltung einer Verordnungsermächtigung sein könnten, unterschiedlich zu beurteilen sein. Ob und welche (Teil-)Kodifikationen dann geboten seien, hänge aber auch von dem vom Gesetzgeber verfolgten legislatorischen Gesamtkonzept ab. Der Verordnungsgeber könne seine Regelungen erst dann nicht mehr auf eine bestehende gesetzliche Generalklausel stützen, wenn der Gesetzgeber mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und des Parlamentsvorbehalts zum Erlass ergänzender gesetzlicher Regelungen verpflichtet gewesen wäre. Allein der Umstand, dass dem Gesetzgeber eine Konkretisierung möglich gewesen wäre, genüge hierfür nicht. Ausgehend davon habe in der hier maßgeblichen Zeit (Ende Oktober bis Mitte November 2020) die infektionsschutzrechtliche Generalklausel als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Schließung von Gastronomiebetrieben ausgereicht. Eine „Kodifikationsreife“ im Sinne einer Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden hänge wesentlich von den tatsächlichen Umständen des Pandemiegeschehens ab und sei vorliegend zu verneinen. Bei der Bewertung sei im Infektionsschutzrecht als einer speziellen Ausprägung des Gefahrenabwehrrechts eine ex-ante-Betrachtung maßgeblich; wobei auf den Erkenntnisstand des Gesetz- und des Verordnungsgebers zum Zeitpunkt des Erlasses und während der Zeit der Geltung der angegriffenen Maßnahmen abzustellen sei. Daher setze Kodifikationsreife voraus, dass sich in der maßgeblichen Zeit auch die tatsächlichen Grundlagen für eine Entscheidung des Gesetzgebers soweit geklärt hätten, dass ihm eine fundierte Entscheidung über die Ergänzung oder Modifizierung der bestehenden infektionsschutzrechtlichen Generalklausel möglich gewesen sei. Dann, wenn sich der Erkenntnisstand in Bezug auf einen neuen Krankheitserreger verbessert, sich geeignete Parameter herausgebildet hätten, um die Gefahrenlage zu beschreiben und zu bewerten, und ausreichende Erkenntnisse über die Wirksamkeit möglicher Schutzmaßnahmen vorlägen, könne der Gesetzgeber gehalten sein, für die jeweilige übertragbare Krankheit zu konkretisieren, unter welchen Voraussetzungen welche Schutzmaßnahmen ergriffen werden können. Dass der Gesetzgeber mit einer zweiten Corona-Welle im Herbst 2020 habe rechnen müssen, sei hingegen nicht ausreichend gewesen, um eine Kodifizierungspflicht für den parlamentarischen Gesetzgeber auszulösen. Mit Blick auf die in Betracht zu ziehenden und gegebenenfalls zu regelnden Schutzmaßnahmen seien darüber hinaus hinreichend belastbare Erkenntnisse dazu erforderlich gewesen, welche Eigenschaften das Virus bei dieser zweiten Welle haben werde. Je höher die Ansteckungsgefahr und je gravierender mögliche Infektionsverläufe bei dem für den Herbst zu erwartenden Infektionsgeschehen sein würden, desto eingriffsintensiver hätten auch mögliche Grundrechtsbeschränkungen sein dürfen, zu denen der Gesetzgeber habe ermächtigen dürfen. Weitere Faktoren für die Regelung eines Katalogs möglicher Maßnahmen seien die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten im Krankheitsfall sowie – mit Blick auf das Ziel, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern – die für eine Behandlung in den Kliniken, bei schweren Verläufen namentlich in Intensivstationen, an Personal und sächlicher Ausstattung zur Verfügung stehenden Kapazitäten gewesen. Darüber hinaus sei von Bedeutung gewesen, ob und in welchem Umfang die Bevölkerung durch Impfung gegen eine COVID-19-Infektion habe geschützt werden können. Außerdem habe die Pflicht zur Regelung eines Maßnahmenkatalogs durch den Gesetzgeber nicht nur eine Analyse des zu erwartenden Infektionsgeschehens, sondern auch vorausgesetzt, dass die Wirksamkeit der in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen für sich genommen und zum anderen im Vergleich mit möglichen Alternativmaßnahmen habe eingeschätzt werden können; das sei für seine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Schutzmaßnahme wegen der mit ihr verbundenen Freiheitsbeschränkungen von Bedeutung gewesen. Dem Gesetzgeber habe zudem nicht nur mit Blick auf den Inhalt der von ihm getroffenen Regelung, sondern auch hinsichtlich des Zeitpunkts für eine Ergänzung der bestehenden infektionsschutzrechtlichen Generalklausel in Bezug auf COVID-19 ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zugestanden. Bei der Prüfung, ob dem Verordnungsgeber mit der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel im maßgeblichen Zeitraum noch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung gestanden habe, habe dies berücksichtigt werden müssen. Überdies seien etliche der mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und den Parlamentsvorbehalt bedeutsamen Fragen in der maßgeblichen Zeit bereits im Rahmen der bestehenden Generalklausel geklärt gewesen, sodass der Gesetzgeber die Festlegung konkreter Eingriffsschwellen für die Schließung von Gastronomiebetrieben weder im Sommer 2020 noch bis zum Ablauf des hier maßgebenden Zeitraums am 15.11.2020 als kodifikationsreif habe ansehen müssen. Zwar sei zutreffend, dass bereits im Frühjahr 2020 während der ersten Welle der Corona-Pandemie in nahezu allen Bundesländern auch die Schließung von Gastronomiebetrieben im Verordnungswege angeordnet worden sei, wobei die dabei gewonnenen Erfahrungen dem parlamentarischen Gesetzgeber Anlass hätten geben können, nun auch ausdrücklich zu regeln, dass die landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben zur Verhinderung der weiteren Verbreitung von COVID-19 unabhängig von einem konkreten Infektionsgeschehen in den von der Schließung betroffenen Gastronomiebetrieben zulässig sein solle. Dass der Gesetzgeber eine solche Konkretisierung der Verordnungsermächtigung mit Blick auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel und ihre bisherige Anwendung in der Corona-Pandemie noch nicht vorgenommen hatte, halte sich indes für den hier zu betrachtenden Zeitraum innerhalb seines Beurteilungsspielraums. Ferner spreche auch die Entstehungsgeschichte der Generalklausel für die Schließung von Gastronomiebetrieben auf dieser Grundlage. Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sei die Nachfolgeregelung der vorherigen Generalklausel in § 34 Abs. 1 Satz 1 BSeuchG 1979, die durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes vom 18.12.1979 (BGBl. I S. 2248) in das Bundesseuchengesetz eingefügt worden sei. Über diese Generalklausel habe der Gesetzgeber, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, eine sinnvolle und wirksame Bekämpfung übertragbarer Krankheiten sicherstellen wollen. Die bisherigen enumerativen Regelungen seien ihm dafür zu eng erschienen, weil die Fülle der Maßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen könnten, nicht im Vorhinein absehbar gewesen sei. Die generelle Ermächtigung auch für Maßnahmen gegenüber „Nichtstörern“ habe gewährleisten sollen, dass die zuständigen Behörden „für alle Fälle gewappnet“ seien. § 43 BSeuchG habe entfallen sollen, weil die dort genannten Schutzmaßnahmen künftig auch auf die Generalklausel des § 34 Abs. 1 Satz 1 gestützt werden könnten. Nach dem durch die damals aufgenommene Generalklausel abgelösten § 43 BSeuchG habe die zuständige Behörde beim Auftreten einer meldepflichtigen übertragbaren Krankheit (§ 3 Abs. 1 und 2 BSeuchG) in epidemischer Form Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen, insbesondere Veranstaltungen in Theatern, Filmtheatern, Versammlungsräumen, Vergnügungs- oder Gaststätten und ähnlichen Einrichtungen, sowie die Abhaltung von Märkten, Messen, Tagungen, Volksfesten und Sportveranstaltungen beschränken oder verbieten können, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich gewesen sei. Mit der Generalklausel habe der Gesetzgeber das bisherige Instrumentarium nicht verkürzen, sondern im Gegenteil erweitern wollen. Danach habe es für die Betroffenen auch unter der „neuen“ infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht überraschend sein können, dass es im Pandemiefall zu Gastronomieschließungen habe kommen können. Das finde in der Folgezeit seine Bestätigung darin, dass die Schließung von Gastronomiebetrieben jeweils auch zu den Schutzmaßnahmen gehört habe, die der Gesetzgeber sowohl im nicht abschließenden Katalog des § 28a IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 18.11.2020 (BGBl. I S. 2397 ) als auch in der „Bundesnotbremse“ (§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 ) gesetzlich verankert habe. Ebenso wenig habe der parlamentarische Gesetzgeber im Sommer oder Herbst 2020 eine ergänzende Regelung dazu treffen müssen, dass Gastronomiebetriebe auch unabhängig von einem im betroffenen Betrieb konkret festgestellten Infektionsgeschehen geschlossen werden durften, um die Ausbreitung von COVID-19 zu verhindern oder jedenfalls zu verlangsamen. Folglich ergebe die Auslegung der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG, dass die Schließung von Einrichtungen und Betrieben auch unabhängig von einem auf den jeweiligen Betrieb bezogenen Krankheits- oder Ansteckungsverdacht eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein könne. Dass der Verordnungsgeber zur Verhinderung der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der Krankheit COVID-19 eine landesweite Schließung von Gastronomiebetrieben nur dann anordnen dürfe, wenn diese Maßnahme den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genüge, sei ebenfalls bereits der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel zu entnehmen gewesen. Die Beschränkung der Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers durch die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergebe sich auch unabhängig von dieser Bestimmung bereits unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG. Von einer Ersetzung dieser durch langjährige Rechtsprechung ausgeformten Anforderungen durch andere abstrakte Rechtsbegriffe habe kaum ein relevanter Zugewinn an Rechtssicherheit erwartet werden können, sondern eher Unsicherheit darüber, ob und inwieweit der Gesetzgeber von diesen Maßstäben abweichen wolle. Zudem sei unter Berücksichtigung des dem parlamentarischen Gesetzgeber auch insoweit zuzuerkennenden Spielraums für den hier maßgeblichen Zeitraum von Ende Oktober bis Mitte November 2020 nicht zu beanstanden, dass er die Erfahrungen mit dem Erreger SARS-CoV-2 und der Entwicklung des Pandemiegeschehens noch nicht für ausreichend gehalten habe, um hinreichend konkret jedenfalls für eine gewisse Dauer zu regeln, unter welchen Voraussetzungen Gastronomiebetriebe zur Bekämpfung von COVID-19 geschlossen werden dürften. Das Anknüpfen von Maßnahmen an die sog. Sieben-Tage-Inzidenzen3Zahl der Neuinfektionen je 100 000 EinwohnerZahl der Neuinfektionen je 100 000 Einwohner – tageaktuell durch das RKI ermittelt und veröffentlicht – als Maßstab, den der Bundesgesetzgeber dann auch seinen gesetzlichen Regelungen in § 28a und § 28b IfSG zugrunde gelegt habe, sei durch das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden. Nach der auf tragfähigen Erkenntnissen beruhenden Einschätzung des Gesetzgebers handele es sich um den frühesten Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen. Zudem gestatte die Inzidenz, die mit einem gewissen Zeitversatz eintretende Belastung des Gesundheitssystems und die Anzahl der zu erwartenden Todesfälle unter Berücksichtigung der jeweils vorherrschenden Virusvariante frühzeitig abzuschätzen. Aussagekräftige Erfahrungen mit der zweiten Corona-Welle und ihren Auswirkungen u. a. auf das Gesundheitssystem habe der Gesetzgeber indes erst ab Oktober 2020 gewinnen können, als die Zahl der Neuinfektionen stark angestiegen sei. Danach sei es nicht zu beanstanden, dass er im hier maßgeblichen Zeitraum noch davon abgesehen habe, solche Schwellenwerte festzulegen. Am 3.11.2020 hätten die Regierungsfraktionen den Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) in den Bundestag eingebracht, der in dem neu einzufügenden § 28a IfSG einen nicht abschließenden Katalog von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 und dabei in dessen Absatz 1 Nummer 13 auch die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen vorgesehen habe. In Absatz 2 des Entwurfs sei die Anordnung von Schutzmaßnahmen an bestimmten Schwellenwerten ausgerichtet gewesen, ohne dass aber die einzelnen im Katalog aufgeführten Schutzmaßnahmen den in Absatz 2 vorgesehenen Kategorien genau zugeordnet worden wären. Im parlamentarischen Verfahren – die erste Lesung habe am 6.11.2020 stattgefunden (BT-PlProt 19/190 S. 23951 ff.) – sei in dem hier maßgeblichen Zeitraum die Diskussion über den genauen Inhalt des Maßnahmenkatalogs und die Höhe möglicher Schwellenwerte noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Gesetzentwurf sei auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit vom 16.11.2020 (BT-Drs. 19/24334) am 18.11.2020 in geänderter Fassung angenommen worden (vgl. BT-PlProt 19/191 S. 24045 <24096>). Das Gesetz sei am 19.11.2020 in Kraft getreten (BGBl. I S. 2397). Unter den gegebenen Umständen und angesichts der seinerzeit bestehenden Unsicherheiten namentlich hinsichtlich der für das Gesundheitssystem zu erwartenden Belastungen durch die neue Corona-Welle sei es vom Spielraum des Gesetzgebers gedeckt und daher nicht zu beanstanden gewesen, dass er in dem für den Erlass der angegriffenen Regelung maßgeblichen Zeitraum die Lage zunächst noch beobachtet und konkrete Schwellenwerte für die Schließung von Gastronomiebetrieben noch nicht festgelegt hatte. Dementsprechend gehe der Einwand der Antragstellerin fehl, gerade die bestehenden Unsicherheiten hätten den parlamentarischen Gesetzgeber dazu veranlassen müssen, schon im Sommer 2020 bestimmte Maßnahmen, namentlich die Schließung von Gastronomiebetrieben, in einen Katalog der dem Verordnungsgeber eröffneten Schutzmaßnahmen aufzunehmen. Zudem sei es im Hinblick auf die Generalklausel unschädlich gewesen, dass der parlamentarische Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses und während der Geltungsdauer der Vorschrift keine gesetzlichen Regelungen zu Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen an die Gastronomiebetreiber im Infektionsschutzgesetz getroffen habe. Dass das Infektionsschutzgesetz solche Regelungen nicht enthalten habe, sei keine planwidrige Regelungslücke gewesen. Vielmehr habe es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, über die bisher geregelten Ansprüche hinaus keine weiteren gesetzlichen Entschädigungsansprüche zugunsten der von Betriebsschließungen Betroffenen vorzusehen, insbesondere auch nicht im Infektionsschutzgesetz. Auch in Ansehung der in § 28a Abs. 1 IfSG aufgeführten Schutzmaßnahmen, die nun ausdrücklich auch Gastronomie- (Nr. 13) und sonstige Betriebsschließungen (Nr. 11, 12 und 14) umfassten, und mit Blick auf die im Rahmen der sog. „Bundesnotbremse“ in § 28b Abs. 1 IfSG bei der Überschreitung von bestimmten Schwellenwerten zwingend vorgesehenen Schließung von Gastronomie- (Nr. 7) und sonstigen Betrieben (Nr. 3 und 4) habe es der Gesetzgeber bei den bisherigen – punktuellen – Entschädigungsregelungen, u. a. denen in § 56 Abs. 1 und § 65 Abs. 1 IfSG, belassen, die für die Antragstellerin indes nicht einschlägig seien. Zu einer Entschädigungsregelung sei der Gesetzgeber verfassungsrechtlich auch nicht verpflichtet gewesen. Eine solche Pflicht folge zum einen nicht aus Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach eine Enteignung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen dürfe, das Art und Ausmaß der Entschädigung regele. Zu einer Enteignung im Sinne dieser Regelung hätten die in Rede stehenden Gastronomieschließungen nicht geführt, weil eine solche zwingend entschädigungspflichtige Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG eine vollständige oder teilweise Entziehung von Eigentumspositionen und einen dadurch bewirkten Rechts- und Vermögensverlust voraussetze, sodass Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen keine Enteignung in diesem Sinne sein könnten, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten würden. Ebenso wenig habe die vorübergehende Schließung von Gastronomiebetrieben zum Zwecke der Pandemiebekämpfung eine – ausnahmsweise – ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums dargestellt. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ausnahmsweise verpflichtet gewesen sein könnte, Ausgleichsregelungen vorzusehen, um eine unzumutbare Belastung zu verhindern. Auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgebots begegne das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zu Ausgleichs- und Entschädigungszahlungen für auf § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG gestützte Betriebsschließungen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Unabhängig davon, ob durch die vorübergehende Schließung der Gastronomiebetriebe deren Betreiber nicht nur in ihrer Berufsausübungsfreiheit, sondern auch in ihrem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum betroffen gewesen seien, könne aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine Verpflichtung des Gesetzgebers hergeleitet werden, zugleich mit den von ihm ermöglichten Grundrechtseingriffen gesetzlich auch Entschädigungsansprüche der Betroffenen zu regeln. Das Bundesverfassungsgericht habe in einem Nichtannahmebeschluss zur „Bundesnotbremse“ im Zusammenhang mit der Bejahung der Angemessenheit von Betriebsschließungen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 22.4.2021 auch staatliche Hilfsprogramme eingriffsmindernd berücksichtigt, die nicht mit einem gesetzlich geregelten Anspruch der Betroffenen verknüpft gewesen seien. Für den hier maßgeblichen Zeitraum sei auf der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020 in Bezug auf die beabsichtigten vorübergehenden Betriebsschließungen angekündigt worden, dass der Bund eine außerordentliche Wirtschaftshilfe gewähren werde, um die betroffenen Betriebe für finanzielle Ausfälle zu entschädigen; der Erstattungsbetrag habe sich für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter auf 75 % des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats belaufen. Da dem Senat für eine abschließende Entscheidung über die Wirksamkeit der angegriffenen Regelung die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlten, führe der festgestellte Bundesrechtsverstoß gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. In der Sache sei durch das Oberverwaltungsgericht die Bewertung der materiell-rechtlichen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vorzunehmen. Insbesondere seien Feststellungen dazu zu treffen und darüber zu entscheiden, ob § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, etwa in Bezug auf die für Kantinen bestehende Ausnahme, vereinbar gewesen sei.
Nachdem das Verfahren gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO durch das Bundesverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht des Saarland
es zurückverwiesen worden war, hat der Senat das Verfahren unter dem Aktenzeichen 2 C 157/23 fortgeführt.
Nach Zurückverweisung trägt die Antragstellerin vor, sie habe bereits herausgearbeitet, dass im Zeitpunkt des Normerlasses eine Überlastung des Gesundheitssystems nicht ansatzweise gedroht habe. Bis heute habe der Antragsgegner nicht erklärt, wie es sein könne, dass die Betten in saarländischen Klinken einerseits so knapp gewesen seien, dass man die saarländischen Gastronomen mit monatelangen Betriebsschließungen habe drangsalieren müssen, andererseits aber immer noch genügend Betten zur Verfügung gestanden hätten, um sogar Patienten aus dem Ausland aufzunehmen. Sein ebenso redundanter wie pauschaler Verweis auf Inzidenzwerte erweise sich fallbezogen als unbehelflich, weil es in seuchenschutzrechtlicher Hinsicht nicht darauf ankomme, wie viele Personen mit einer Krankheit infiziert seien, sondern ausschließlich darauf, wie viele Personen (intensiv-)medizinischer Behandlung bedürften. Wie dargestellt sei dies im Zeitpunkt des Normerlasses bei weitem nicht in einem Maße der Fall gewesen, dass die angeordneten Betriebsschließungen als notwendige Infektionsschutzmaßnahme erscheinen würden. Dies gelte umso mehr, wenn man sich vergegenwärtige, dass die – auch vorliegend – maßnahmebegründend ins Feld geführten Inzidenzwerte ausweislich der inzwischen weitestgehend ungeschwärzt veröffentlichen „Corona-Protokolle“ in keiner Weise wissenschaftlich fundiert gewesen, sondern von der Politik – gegen die fachliche Expertise des RKI – schlicht erfunden worden seien. Insoweit werde auf Seite 8 des Protokolls des Corona-Krisenstabs vom 5.5.2020 verwiesen. Danach sei das RKI geradezu genötigt worden, die von der Politik frei erfundenen Inzidenzwerte mitzutragen, weil sonst die Gefahr bestanden habe, dass man es „bei ähnlichen Aufträgen nicht mehr einbindet“. Das Nachrichtenmagazin „WELT“ habe dies in einem Bericht vom 13.6.2024 mit der treffenden Überschrift zusammengefasst: „Der Tag, an dem das RKI die Wissenschaft verriet.“ Wie schon im ersten Verfahrensdurchgang sei nochmals auf die offene Widersprüchlichkeit in der Rechtsprechung des Senats hinzuweisen, wenn es um die Berücksichtigung der Frage gehe, wer im Zeitpunkt des Normerlasses nach Ansicht des RKI als „Treiber der Pandemie“ anzusehen gewesen sei und wer nicht. Im – die Außervollzugsetzung der Schließung eines Tattoo-Studios betreffenden – Beschluss des Senats vom 9.11.2020 – 2 B 323/20 – sei darauf hingewiesen worden, dass keine wissenschaftliche Bestätigung für die Annahme ersichtlich sei, von der Durchführung einer Tätowierung (oder eines Piercings) gehe eine nennenswerte oder besondere Infektionsgefahr aus. Nach seinerzeitiger Einschätzung des RKI sei die Gastronomie ebenso wenig „Treiber der Pandemie“ gewesen. Dem widerspreche der in dieser Sache ergangene Eilbeschluss vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –. Weshalb die fehlende „Treiber-Eigenschaft“ im Fall von Tattoo-Studios zur Rechtswidrigkeit der Schließungsanordnung führen solle, im Bereich der Gastronomie hingegen nicht, sei nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus weist die Antragstellerin erneut darauf hin, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP aus ihrer Sicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, weil wesentlich Gleiches ungleich behandelt werde. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei fallbezogen nicht nur eine Willkürkontrolle, sondern angesichts der Schwere der in Rede stehenden Grundrechtseingriffe eine strenge Verhältnismäßigkeitskontrolle durchzuführen. Innerhalb der Vergleichsgruppe „Gastronomiebetriebe“ würden Kantinen anders behandelt als sonstige Gastronomiebetriebe, weil erstere – im Gegensatz zu letzteren – nicht geschlossen worden seien. Gründe solcher Art und solchen Gewichts, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, seien nicht ansatzweise ersichtlich. Vielmehr handele es sich um eine objektiv willkürliche Vorgehensweise. Soweit der Antragsgegner hiergegen einwende, Kantinen seien generell nur Betriebsangehörigen zugänglich, sei dies schlicht unzutreffend wie das Beispiel der Landgerichtskantine, der Kantine des Wirtschaftsministeriums oder der Kantine der BMW-Niederlassung B-Stadt zeige. Andere Bundesländer hätten dieses Problem gesehen und ausdrücklich klargestellt, dass deren Ausnahmevorschrift nur für nicht öffentlich zugängliche Kantinen gelte. Das Regelungskonzept erweise sich – insbesondere mit Blick auf die vorgesehenen Ausnahmen – auch als hochgradig inkonsistent und in sich widersprüchlich und verstoße daher gegen das Gebot der Folgerichtigkeit, das den Ermessensspielraum des Gesetzgebers beschränke.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 im Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er vertieft seinen bisherigen Vortrag und ist weiterhin der Ansicht, § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei formell und materiell rechtmäßig. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zum Erlass von Maßnahmen wie der Untersagung von Gastronomiebetrieben ermächtige, die – wie hier – unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden Betrieb im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet seien. Demnach könne die Schließung eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG darstellen. Zudem sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel für den Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der Geltungsdauer der Regelung eine verfassungsmäßige Grundlage gewesen. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP sei mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Der Schutz von Leben und Gesundheit sei ein legitimer Zweck, dessen Verfolgung selbst schwere Eingriffe in die Berufsfreiheit zu rechtfertigen vermöge, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 – ergebe. Diese sei zwar zu § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des 4. Gesetzes zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 ergangen, die tatsächlichen Voraussetzungen im April 2021 seien jedoch mit dem vorliegend streitigen Zeitraum vom 30.10.2020 bis zum 15.11.2020 vergleichbar. Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Gastronomiebeschränkungen würden insoweit auch uneingeschränkt für die hier streitige Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP gelten. Mit der Maßnahme habe der Verordnungsgeber sowohl unmittelbar Leben und Gesundheit von Menschen vor den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung schützen als auch eine Überlastung des Gesundheitssystems vermeiden wollen. Der Schutz dieser überragend wichtigen Gemeinwohlbelange sei ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Aus Art. 2 Abs. 2 GG könne zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasse. Lägen einer gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, komme es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar gewesen sei. Voraussetzung dafür sei nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gebe. Auch dem Verordnungsgeber habe bei Erlass der streitigen Verordnung ein solcher Einschätzungs- und Prognosespielraum zugestanden. Seine Annahme, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, habe auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen beruht. Das RKI habe in den Lageberichten darauf verwiesen, dass die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung durch das SARS-CoV-2 Virus hoch sei, zudem habe es sich um eine sehr dynamische und ernstzunehmende Situation gehandelt. Ende Oktober 2020 hätten sich die Infiziertenzahlen etwa alle sieben und die Zahl der Intensivpatienten etwa alle zehn Tage verdoppelt. Zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage sei es daher erforderlich gewesen, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in eine nachverfolgbare Größenordnung zu senken. Die seinerzeitige Situation sei auch durch ein exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichnet gewesen. Vor dem Hintergrund der Entwicklung hätten die Krankenhäuser schon bald mit einer Rekordzahl an Intensiv-Patienten gerechnet. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Intensivbetten und insbesondere der Personal- und Fachkräftemangel hätten erhebliche Sorgen bereitet. Angesichts dessen habe der Verordnungsgeber zu Recht einen dringenden Handlungsbedarf gesehen. Ziel seiner Maßnahmen sei es gewesen, durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten (vor allem im privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich) bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kindertagesstätten und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche zu senken, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Die Maßnahmen seien grundsätzlich geeignet gewesen, Infektionsrisiken zu reduzieren. Hauptübertragungsweg sei die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstünden. Das Betriebsverbot von Restaurants und Gaststätten trage zur Kontaktreduzierung bei. In gastronomischen Einrichtungen, die in den Wintermonaten schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben würden, komme eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen, sondern auch zum geselligen Beisammensein zusammen. Auch unter Beachtung der bereits bestehenden Hygienekonzepte und der zulässigen Gruppengrößen lasse sich eine Weiterverbreitung des Corona-Virus in solchen Einrichtungen nicht ausschließen, da die Gäste jedenfalls während des Essens und Trinkens keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen könnten und sich eine Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft nicht verhindern lasse. Das Betriebsverbot für gastronomische Einrichtungen habe eine Übertragung des Corona-Virus in diesen Lokalitäten verhindert. Auf diese Weise habe es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Gäste vorgebeugt. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Betriebs sei zu berücksichtigen, dass bereits die Öffnung von gastronomischen Einrichtungen für den Publikumsverkehr zwangsläufig zu weiteren sozialen Kontakten führe, in dem Menschen sich in der Öffentlichkeit bewegten, um zu den entsprechenden Einrichtungen zu gelangen, und dort aufeinanderträfen. Nicht zuletzt habe auch dieser Effekt deutlich reduziert werden sollen. An der Eignung der Schließung von Restaurants, den benannten Zweck zu erreichen, bestünden daher keine Zweifel. Diese sei insoweit eine spezifische Form der Kontaktbeschränkungen gewesen. Desgleichen seien die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Erforderlichkeit der allgemeinen Kontaktbeschränkungen auf die hier angegriffene Regelung zu übertragen. Die Antragstellerin habe weder dargelegt noch sei sonst ersichtlich, dass der Verordnungsgeber seinen diesbezüglichen Beurteilungsspielraum überschritten oder in unvertretbarer Weise eine gleich geeignete, aber weniger grundrechtsbelastende Maßnahme übergangen hätte. Zum einen sei darauf zu verweisen, dass durch – aufgrund des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und der Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020 vorgesehene – außerordentliche Wirtschaftshilfen in Höhe von 75 % des Umsatzes des Vorjahres ein Ausgleich stattgefunden habe. Zudem seien die Gefahren der COVID-19-Pandemie weiterhin sehr ernst zu nehmen gewesen. Die Zahl der Neuinfektion sei seit mehreren Wochen auf einem hohen Niveau gewesen und habe weiter zugenommen, so dass mit erheblichen Belastungen des Gesundheitssystems zu rechnen gewesen sei, die sich insbesondere in den Krankenhäusern bei der Behandlung von Menschen mit schweren Krankheitsverläufen gezeigt hätten. Die Ursachen für den bundesweiten Anstieg der Infektionen seien nach damaligem Kenntnisstand diffus gewesen, wobei Häufungen im Zusammenhang mit dem Freizeitverhalten der Menschen zu beobachten gewesen seien. In den meisten Fällen sei die genaue Infektionsquelle jedoch nicht bekannt gewesen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf einem Gesamtkonzept beruht habe, im Rahmen dessen insbesondere Schulen und Betreuungseinrichtungen für Kinder sowie eine große Zahl von Betrieben und Unternehmen geöffnet bleiben sollten. Annähernd vergleichbar effektive Handlungsalternativen zu einer strikten Minimierung der Kontakte hätten nicht bestanden. Auch hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt weder ein Impfstoff noch spezifische Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Eine großflächige gezielte Nachverfolgung und Unterbrechung von Infektionsketten sei nicht mehr möglich gewesen. Auch sei allein die Einhaltung von Hygienevorschriften nicht gleich geeignet gewesen, um den legitimen Zweck der Regelung zu erfüllen. Trotz ihres erheblichen Eingriffsgewichts sei diese auch angemessen gewesen. Der Antragstellerin sei es zwar verwehrt gewesen, ihren Betrieb mit Ausnahme der tatbestandlich vorgesehenen Möglichkeit, mitnahmefähige Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebes abzugeben oder zu liefern, zu betreiben. Durch diese Ausnahme sei der Eingriff in ihre Berufsfreiheit jedoch gemindert worden. Diesem sei gegenüberzustellen, dass angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens im Oktober 2020 eine besondere Dringlichkeit bestanden habe, zum Schutz der überragend bedeutsamen Rechtsgüter Leben und Gesundheit sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems tätig zu werden. Dabei sei der grundsätzliche Ansatz, den Schutz dieser Gemeinwohlbelange primär durch Maßnahmen der Kontaktbeschränkungen an Kontaktorten zu erreichen – wozu auch die Schließung von Gaststätten und Restaurants zu zählen sei – verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Verordnungsgeber habe einen verfassungsgemäßen Ausgleich gefunden. Angesichts dessen sei die angegriffene Regelung unter den während ihres Geltungszeitraums herrschenden Bedingungen angemessen gewesen, wobei für die Beurteilung der Angemessenheit einer in das Grundrecht der Berufsfreiheit eingreifenden gesetzlichen Maßnahme nicht die Interessenlage des einzelnen maßgebend sei, sondern eine generalisierende Betrachtungsweise geboten sei, die auf dem betroffenen Wirtschaftszweig als Ganzes abstelle. Daher vermittele das Grundrecht insoweit auch keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Ausnahmen. Darüber hinaus seien die wirtschaftlichen Auswirkungen der angegriffenen Regelung auf die Möglichkeit der Betroffenen, auch künftig der von ihnen ausgeübten beruflichen Tätigkeit nachgehen zu können, durch die von der Bundesregierung aufgelegten Hilfsprogramme gedämpft gewesen. Die bewirkten Zahlungen hätten zu einer Minderung der Belastungswirkung geführt. Auch liege kein Verstoß gegen Art. 3 GG vor. Die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde seien bei Regelung eines dynamischen Infektionsgeschehens durchaus weniger streng. Auch könne eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden. Die sachliche Rechtfertigung der in der saarländischen Verordnung angeordneten Maßnahmen sei nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrads der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Zu berücksichtigen seien auch alle sonstigen relevanten Belange, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Auch spiele eine Rolle, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen beruhe, durch die zwar eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen angestrebt werde, ein vollständiger, „perfekter“ Kontaktausschluss – auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – aber nicht bewirkt werden solle und könne, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsistenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismäßigkeitsabwägung seien. Vor diesem Hintergrund erweise sich die angeordnete Schließung der Gaststätten mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Diese sei geeignet gewesen, Kontakte zwischen Menschen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hoch ansteckenden Virus SARS-CoV-2 und seinen Mutationen einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Die Pandemieentwicklung habe sich zum damaligen Zeitpunkt dynamisch und unvorhersehbar gestaltet. Nachdem nach der ersten Welle die Infektionszahlen deutlich zurückgegangen seien und die Ausbreitungsgeschwindigkeit im Sommer 2020 erheblich gesunken sei, seien die Fallzahlen (Zahl der Neuinfektionen, der intensivmedizinisch notwendigen Behandlungen und Beatmungen sowie der Todesfälle) im Laufe des Oktobers 2020 wieder derart dramatisch angestiegen, dass der Verordnungsgeber erneut Schutzmaßnahmen habe ergreifen müssen – wie sich aus dem Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19) vom 28.10.2020 ergebe. Insbesondere führe die Bewirtung von Gästen in Gaststätten, auch in Restaurants, regelmäßig dazu, dass der empfohlene Abstand von 1,50 Meter nicht durchgehend eingehalten werde. Auch sei zu konstatieren, dass sich Fremde und wechselnde Personen dort häufig über einen längeren Zeitraum auf engem Raum in geschlossenen Räumen aufgehalten hätten. Es sei außer Zweifel, dass solche Zusammenkünfte (zum Zwecke des Konsums von Speisen und Getränken, insbesondere alkoholischer Getränke) ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich gebracht hätten, wie zahlreichen Medienberichten seinerzeit über konkrete Ausbruchsgeschehen zu entnehmen gewesen sei. Mit der Privilegierung einzelner Sparten von Betrieben und Institutionen habe der saarländische Verordnungsgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung seien, hätten von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden können. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhten auf den nicht sachfremden Erwägungen, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vornherein verhindert werden müsse und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden könne. Die Antragstellerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es liege eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Kantinen vor, die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der Schließungsanordnung ausgenommen gewesen seien. Kantinen dienten ausschließlich der Verpflegung der Mitarbeiter eines Unternehmens und einer öffentlichen Einrichtung in den Arbeitspausen und unterschieden sich – durch die Zugangsbeschränkung für externe Personen – insofern von der übrigen Gastronomie. Gerade dadurch sei auch gewährleistet gewesen, dass keine zusätzlichen Kontakte durch die Nutzung einer Kantine entstanden seien. Ebenso wenig könne die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Friseurgeschäften für sich reklamieren, da es sich bei Gastronomiebetrieben und dem Friseurgewerbe um nicht vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeiten handele. Hinzu komme, dass die Verordnung selbst Ausnahmen von der Betriebsschließung für „die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebes“ ausdrücklich vorsehe. Von dieser Möglichkeit habe auch die Antragstellerin Gebrauch gemacht.
In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin einen Beweisantrag gestellt, den der Senat durch Beschluss abgelehnt hat. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der elektronischen Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Gerichtsakten der Verfahren 2 C 319/20 und 2 B 320/20 Bezug genommen. Dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Der gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 der saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 gerichtete Normenkontrollantrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I.
Der gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 18 AGVwGO statthafte Normenkontrollantrag – der gegen eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift gerichtet ist – ist zulässig.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.4vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 – 3 BN 2/18 –, juris, Rn. 11vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17.7.2019 – 3 BN 2/18 –, juris, Rn. 11 Hierfür ist ausreichend, dass sich die Regelung jedenfalls auf ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken konnte, indem ihr während der Geltungsdauer der streitbefangenen Norm untersagt war, ihr Restaurant zu betreiben.
2. Dass die angegriffene Rechtsvorschrift bereits mit Ablauf des 15.11.2020 außer Kraft getreten ist, hat den Antrag nicht unzulässig werden lassen.5vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 8 ff. m. w. N.
Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Zwar geht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vom Regelfall der noch geltenden Rechtsvorschrift aus (vgl. auch § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bleibt er aber zulässig, wenn ein Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein (vgl. a.). Darüber hinaus muss er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Rechtsvorschrift unwirksam war (vgl. b.).6stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 10 unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 9 m. w. N.stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 10 unter Hinweis auf das Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 9 m. w. N. Hiervon ist vorliegend auszugehen.
a. Die Antragstellerin hat den Normenkontrollantrag am 2.11.2020 und damit während der Geltungsdauer der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 anhängig gemacht. Nach deren Außerkrafttreten mit Ablauf des 15.11.2020 kann sie weiterhin geltend machen, durch das in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete Betriebsverbot für das Gaststättengewerbe und sonstige Gastronomiebetriebe jedenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt worden zu sein. Darauf kann sich auch die Antragstellerin als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts berufen.7vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 12 f.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 12 f. Ob daneben ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb denkbar sein könnte, kann angesichts der möglichen Verletzung der Berufsfreiheit an dieser Stelle offen bleiben.
b. Die Antragstellerin hat ferner ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP unwirksam gewesen ist.
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstands einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung u. a. dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff geltend gemacht wird, gegen den gerichtlicher Rechtsschutz typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann.8stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77, 85 f. m. w. N., Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 – 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff., und vom 26.1.2021 – 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 – 2 C 5/19 –, juris, Rn. 15, und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77, 85 f. m. w. N., Kammerbeschlüsse vom 11.4.2018 – 2 BvR 2601/17 –, juris, Rn. 32 ff., und vom 26.1.2021 – 2 BvR 676/20 –, juris, Rn. 30 f.; BVerwG, Urteile vom 12.11.2020 – 2 C 5/19 –, juris, Rn. 15, und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Von Letzterem ist – wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.5.2023 ausgeführt hat – im vorliegenden Fall auszugehen, weil § 7 Abs. 1 VO-CP lediglich eine zweiwöchige Geltungsdauer hatte, innerhalb derer gerichtlicher Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden konnte und die Antragstellerin Beeinträchtigungen ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG geltend macht, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelung rechtfertigt.9vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 17vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 17 Weder aus dem Umstand, dass die Abgabe und Lieferung von mitnahmefähigen Speisen für den Verzehr außerhalb des Gastronomiebetriebs von dem Verbot ausgenommen waren, noch daraus, dass der Eingriff durch staatliche Hilfsprogramme zur finanziellen Kompensation der Verbotsfolgen gemindert wurde, folgt etwas anderes. Eine finanzielle Kompensation kann für sich genommen dem Bedeutungsgehalt des Rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht werden und die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschriften nicht erübrigen.10vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 17vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 17 Dass die Antragstellerin ihr Restaurant als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts betreibt, steht der Anerkennung eines schützenswerten Interesses an der nachträglichen Klärung der Wirksamkeit der angegriffenen Vorschrift ebenso wenig entgegen, wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat.11vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 18vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 18 So unterliegt es keinen Bedenken, für die Beurteilung des Feststellungsinteresses auf die Gesellschafter der Antragstellerin abzustellen, bei denen der vom Antragsgegner geforderte Persönlichkeitsbezug unzweifelhaft vorliegt. Darüber hinaus ist nicht zu erkennen, warum eine gewichtige Beeinträchtigung der erwerbswirtschaftlichen Seite der Berufsausübungsfreiheit nicht auch für sich genommen ein fortbestehendes Feststellungsinteresse begründen können soll. Hat die Antragstellerin – wie dargetan – ein Feststellungsinteresse aufgrund einer Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, kommt es auf die Frage, ob ihr im Hinblick auf die Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen Staatshaftungsprozess ebenfalls ein berechtigtes Interesse zustehen könnte, nicht an. Das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Grundrechtseingriffs und das Feststellungsinteresse wegen einer präjudiziellen Wirkung für eine beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsklage stehen unabhängig nebeneinander.12vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 18vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 18
II.
Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP unwirksam war.
Die Regelung beruhte auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (1.) und war formell (2.) sowie materiell rechtmäßig (3.).
1. Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Regelung ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20.7.2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (folgend: IfSG), die zum 28.3.2020 in Kraft getreten ist.13Soweit nachfolgend § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG sowie § 28 IfSG benannt werden, betrifft dies – soweit nicht anders gekennzeichnet – die hier maßgebliche FassungSoweit nachfolgend § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG sowie § 28 IfSG benannt werden, betrifft dies – soweit nicht anders gekennzeichnet – die hier maßgebliche Fassung
Nach § 32 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung – werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen (u. a.) nach § 28 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG – in der maßgeblichen Fassung – trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG).
Die in den vorzitierten Fassungen des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG enthaltene infektionsschutzrechtliche Generalklausel war zum Zeitpunkt des Erlasses von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP und während der zweiwöchigen Geltungsdauer dieser Regelung eine verfassungsgemäße Grundlage für die Schließung von Gastronomiebetrieben.14vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 21 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 21 ff.
Die Generalklausel genügte in der maßgeblichen Zeit sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips. Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen an die von Schließungen betroffenen Inhaber von Gastronomiebetrieben musste das Infektionsschutzgesetz nicht regeln. Insoweit kann vollständig auf die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 – verwiesen werden, die der Senat sich zu eigen macht.15vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 25 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 25 ff.
2. Formelle Fehler beim Zustandekommen der streitgegenständlichen Rechtsverordnung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Die Zuständigkeit lag nach § 32 Satz 1 IfSG zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der Landesregierung. Von der in § 32 Satz 2 IfSG enthaltenen Befugnis, die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen im Sinne des § 32 Satz 1 IfSG auf andere Stellen zu übertragen, hat die saarländische Landesregierung keinen Gebrauch gemacht.
Die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 wurde als Artikel 2 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 in Teil I des Amtsblatts des Saarlandes vom 31.10.2020 ordnungsgemäß verkündet (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.200916Amtsbl. 2009, 1215Amtsbl. 2009, 1215). Ein Begründungserfordernis bestand im Geltungszeitraum der angefochtenen Verordnungen noch nicht.
3. § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war materiell rechtmäßig.
a. Die durch § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in den hier maßgeblichen Fassungen festgelegten Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung – hier für den Erlass von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – lagen vor.
aa. Der Erlass von Ge- bzw. Verboten im Sinne der Generalklausel setzt voraus, dass diese Maßnahmen zur Bekämpfungübertragbarer Krankheiten erfolgen. Dies war vorliegend der Fall.
Eine übertragbare Krankheit ist gemäß § 2 Nr. 3 IfSG eine Krankheit, die durch Krankheitserreger (§ 2 Nr. 1 IfSG) verursacht wird, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden.17vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Bei derCoronavirus-Krankheit (COVID-19) – die durch den SARS-CoV-2-Virus (severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) ausgelöst und hauptsächlich durch respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen und Niesen entstehen, übertragen wird –18vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 26.11.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 26.11.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, zuletzt besucht am 16.7.2024 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit im Sinn des § 2 Nr. 3 IfSG.19vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20.
bb. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG erforderte zudem, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Kranker im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ist eine Person, die an einer übertragbaren Krankheit erkrankt ist (§ 2 Nr. 4 IfSG).20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 20 Auch diese Voraussetzungen lagen zweifelsfrei vor.
Im Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020 wurde die seinerzeitige Lage wie folgt zusammengefasst:
„Zusammenfassung der aktuellen Lage
• Aktuell ist eine zunehmende Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. […]
• Die Inzidenz der letzten 7 Tage ist deutschlandweit weiter auf 104,9 Fälle pro 100.000 Einwohner (EW) angestiegen.
• Seit Anfang September nimmt der Anteil älterer Personen unter den COVID-19-Fällen wieder zu. Die 7-Tage-Inzidenz bei Personen ≥ 60 Jahre beträgt aktuell 67,8 Fälle/100.000 EW.
• Die 7-Tage-Inzidenz liegt in den Bundesländern Bayern, Berlin, Bremen, Hessen, Nordrhein-Westfalen und im Saarland über der bundesweiten Gesamtinzidenz.
• Die Anzahl der Kreise mit einer erhöhten 7-Tage-Inzidenz von insgesamt > 25 Fälle/100.000 EW steigt weiter an, auf mittlerweile 397 Stadt- und Landkreise. Hiervon liegt die Inzidenz in 166 Kreisen bei > 100 Fälle/100.000 EW und in 163 Kreisen bei > 50-100 Fälle/100.000 Einw. In 18 Kreisen liegt sie bei > 200 Fälle/100.000 EW.
• Der bundesweite Anstieg wird verursacht durch zumeist diffuse Geschehen, mit zahlreichen Häufungen in Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis oder Gruppenveranstaltungen, aber zunehmend auch in Gemeinschaftseinrichtungen und Alten- und Pflegeheimen, sowie in beruflichen Settings und ausgehend von religiösen Veranstaltungen.
• Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle hat sich in den vergangenen 2 Wochen von 730 Patienten am 17.10.2020 auf 1.839 Patienten am 30.10.2020 mehr als verdoppelt.
• Insgesamt wurden in Deutschland 499.694 laborbestätigte COVID-19-Fälle an das RKI übermittelt, darunter 10.349 Todesfälle in Zusammenhang mit COVID-19-Erkrankungen.“21abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024
Der Krankheitserreger – das SARS-CoV-2-Virus – hatte sich demnach zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung am 30.10.2020 (auch) im Saarland verbreitet, so dass eine Vielzahl hieran erkrankter Personen – also Kranke im Sinne des Infektionsschutzgesetzes – festgestellt worden war.
cc. § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der hier maßgeblichen Fassung ermächtigte sowohl zum Erlass von Ge- und Verboten gegenüber bereits erkrankten Personen als auch – wie hier durch die Schließungsanordnung für das Gaststättengewerbe – gegenüber der Allgemeinheit.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können Regelungen zur Beschränkung von Kontakten und zur Schließung von Einrichtungen und Betrieben, die – wie § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sind, notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG in der hier maßgebenden Fassung sein,22vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 23 f., und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. m. w. N.vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 23 f., und vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. m. w. N. soweit und solange diese Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich sind.23vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 21, und – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 20, sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. m. w. N.vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 21, und – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 20, sowie Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 21 ff. m. w. N.
b. Die durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP geregelte Schließung von gastronomischen Betrieben war eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Ermächtigungsgrundlage.
Eine auf § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beruhende Maßnahme stellt eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der Generalklausel dar, wenn sie an dem Ziel ausgerichtet ist, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern (vgl. aa.) und darüber hinaus verhältnismäßig ist, d. h. geeignet und erforderlich, den Zweck zu erreichen, sowie verhältnismäßig im engeren Sinne ist (vgl. bb.).24vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54, und vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und 33vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 54, und vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12 und 33
Hierbei ist zu sehen, dass der Verordnungsgeber innerhalb der durch § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und das Verhältnismäßigkeitsgebot gezogenen Grenzen beim Erlass der Schutzverordnungen über ein normatives Ermessen verfügt. Ob die Grenzen dieses Ermessens überschritten sind, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei Gegenstand der Kontrolle das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also die Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung ist, wohingegen es auf die Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat, und auf den der Verordnung zugrundeliegenden Abwägungsvorgang nicht ankommt. Maßgebend sind die Anforderungen, die sich in der konkreten Entscheidungssituation aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben.25vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 12
Hieran gemessen lag eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der gesetzlichen Ermächtigung vor.
aa. Der saarländische Verordnungsgeber verfolgte mit der Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP das legitime Ziel, Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern.26vgl. hierzu bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13vgl. hierzu bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13
(1.) Die in Streit stehende Verordnung wurde in Reaktion auf eine Situation erlassen, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland zunehmend wieder verschärft hatte.
Der Verordnung lag insbesondere das in der Beratung der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder mit der Bundeskanzlerin am 28.10.2020 beschlossene Maßnahmenkonzept zugrunde, in dem – angesichts der steigenden Infiziertenzahlen – durch die Beteiligten festgestellt worden war, dass es zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage erforderlich sei, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100 000 Einwohner in der Woche zu senken.27vgl. hierzu S. 4 und Anlage B7 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 12.6.2024vgl. hierzu S. 4 und Anlage B7 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 12.6.2024
In dem vereinbarten Maßnahmenkatalog, der insgesamt 16 Punkte umfasste, war unter Ziffer 7 Folgendes vereinbart:
„Gastronomiebetriebe sowie Bars, Clubs, Diskotheken, Kneipen und ähnliche Einrichtungen werden geschlossen. Davon ausgenommen ist die Lieferung und Abholung mitnahmefähiger Speisen für den Verzehr zu Hause sowie der Betrieb von Kantinen.“
Das hiernach erkennbare Ziel des Verordnungsgebers – die weitere Verbreitung der Krankheit und damit einhergehend eine Überforderung des Gesundheitssystems zu verhindern – entsprach dem Zweck der Verordnungsermächtigung, übertragbare Krankheiten zu bekämpfen (§ 32 Satz 1 IfSG) und ihre Verbreitung zu verhindern (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Hierbei kann dahinstehen, ob der Schutz des Gesundheitssystems für sich genommen bereits ein taugliches Ziel im Sinne der Verordnungsermächtigung war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems – insbesondere im Fall einer vermehrten Infizierung von älteren Menschen und einer gesteigerten Zahl schwerer Krankheitsverläufe – mit Blick auf den Zweck des Infektionsschutzgesetzes, Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen28vgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 vgl. BT-Drs. 14/2530 S. 43 jedenfalls ein Indikator für die Dringlichkeit des Ziels, die Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern oder zumindest zu verlangsamen.29vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 50
(2.) Die Annahme des Verordnungsgebers, dass das angestrebte Ziel ohne die erlassenen Verbote gefährdet und überdies die Gefahr – insbesondere wegen einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems – dringlich war, hatte eine tragfähige tatsächliche Grundlage.30vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 52vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 177; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 52
(a.) Die Erkrankung trat bis zum Herbst des Jahres 2020 überwiegend in Gestalt einer Infektion der Atemwege auf, wobei Husten und Fieber die häufigsten Symptome waren.31vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, S. 7, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S11_2020_Krankheitsschwere_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024 Nach den Feststellungen des RKI variierte der Krankheitsverlauf stark in Symptomatik und Schwere, es wurden symptomlose Infektionen bis hin zu schweren Pneumonien mit Lungenversagen und Tod verzeichnet. Zwar erforderten rund 80 Prozent der Infektionen keine Hospitalisierung, sodass hier ein milder Krankheitsverlauf angenommen wurde; dieser Anteil war in den jüngeren Altersgruppen am höchsten und sank auf 62 Prozent bei den 60- bis 79-Jährigen und 38 Prozent bei Personen ab 80 Jahren. Dagegen war der Anteil der Fälle mit schwerem und kritischem Verlauf unter den Älteren am höchsten. Fast jeder zweite Fall unter den ab 80-Jährigen wurde hospitalisiert und jeder dritte Fall verstarb. Ältere Personen, Raucher, Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems und der Lunge sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus, mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem hatten ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Indes wurden auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen schwere bis hin zu lebensbedrohliche Krankheitsverläufe festgestellt.32vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, a.a.O., S. 7, sowie zur Situation im Oktober 2020: SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 m. w. N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020vgl. Journal of Health Monitoring, Stand: November 2020, a.a.O., S. 7, sowie zur Situation im Oktober 2020: SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 m. w. N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020 Die Inkubationszeit betrug im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen.33vgl. hierzu mit zahlreichen Nachweisen für die Lage im Oktober 2020: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 f.vgl. hierzu mit zahlreichen Nachweisen für die Lage im Oktober 2020: OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 f.
Aufgrund der Neuartigkeit des Krankheitsbildes ließen sich zum maßgeblichen Zeitpunkt überdies keine zuverlässigen Aussagen zu Langzeitauswirkungen und (irreversiblen) Folgeschäden durch die Erkrankung bzw. ihre Behandlung (z. B. in Folge einer Langzeitbeatmung) treffen.34vgl. hierzu OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 f.vgl. hierzu OVG Bremen, Urteil vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 –, juris, Rn. 66 f.
(b.) Nach dem täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020 war seinerzeit bundesweit eine zunehmende Beschleunigung der Übertragung des Virus in der Bevölkerung zu verzeichnen.35vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-28-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-28-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024 Zum 28.10.2020 lag die bundesweite Inzidenz der letzten 7 Tage bei 93,6 Fällen pro 100.000 Einwohner, bei der Personengruppe über 60 Jahren bei 59,3 Fällen pro 100.000 Einwohner.36vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, a.a.O., S. 1, 4vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020, a.a.O., S. 1, 4 Der tägliche Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020 wies bereits zwei Tage später eine bundesweite Inzidenz der letzten 7 Tage von 104,9 Fällen pro 100.000 Einwohner und für die Personengruppe über 60 Jahren von 67,8 Fällen pro 100.000 Einwohner aus und bestätigte damit die weitere Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland, wobei die Sieben-Tage-Inzidenz im Saarland über der bundesweiten Gesamtinzidenz lag (116,5 Fälle pro 100.000 Einwohner).37vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 4vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 4
Diese Entwicklung kann durch den unsubstantiierten Einwand der Antragstellerin, die erhöhte Anzahl der positiv Getesteten sei darauf zurückzuführen, dass „gegenwärtig“ um ein Vielfaches mehr getestet werde als zu Beginn der Pandemie, nicht in Frage gestellt werden. Insbesondere handelt es sich bei den PCR-Tests um ein vom Großteil der Wissenschaft anerkanntes Instrument: Da sich die Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus mit einem breiten und unspezifischen Symptomspektrum präsentiert, ist die virologische Diagnostik die tragende Säule der Erkennung der Infektion. Diese wird in der Regel mittels eines sog. PCR-Tests vorgenommen. Es bestehen keine Zweifel, dass die in Deutschland durchgeführten PCR-Tests, deren Ergebnisse in die Einschätzungen des RKI zur Gefahrenlage eingeflossen sind, geeignet waren, verlässliche Indikatoren für Infektionen mit SARS-CoV-2 zu liefern.38vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.7.2022 – 1 WB 2/22 –, juris, Rn. 153vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.7.2022 – 1 WB 2/22 –, juris, Rn. 153 Der Eignung von PCR-Tests steht dabei nicht entgegen, dass bei der infizierten Person trotz positiven Testergebnisses nicht zwingend Symptome einer Erkrankung an COVID-19 auftreten müssen. Der PCR-Test lässt dennoch Rückschlüsse zu, wie weit sich das Virus SARS-CoV-2 ausgebreitet hat und in welchem Umfang Neuinfektionen drohen. Im Übrigen ist zweifelsfrei nachgewiesen, dass es bereits ein bis drei Tage vor Auftreten der Symptome zu einer Ausscheidung von hohen Virusmengen kommen kann.39vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 19/2020 vom 7.5.2020, S. 4, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 19/2020 vom 7.5.2020, S. 4, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024 Durch die Untersuchung von Übertragungsereignissen zwischen Kontaktpersonen wurde gezeigt, dass viele SARS-CoV-2-Übertragungen präsymptomatisch erfolgen, also durch Personen, die noch keine Symptome zeigen. So sind präsymptomatische Übertragungen für einen Großteil (44%) von SARS-CoV-2-Übertragungen verantwortlich, wobei nur 9% der Übertragungen mehr als drei Tage vor Symptombeginn erfolgen. Unterschiedliche Studienergebnisse in diesem Kontext sind u. a. auf die unspezifischen Allgemeinsymptome zurückzuführen, die von den Probanden teilweise nicht als Krankheitsbeginn erkannt und berichtet wurden.40vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 39/2020 vom 24.9.2020, S. 5, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/39_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 39/2020 vom 24.9.2020, S. 5, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/39_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024 Insofern war die Anzahl von falschpositiven PCR-Tests nach Auffassung des RKI nicht geeignet, die Einschätzung der pandemischen Lage zu verfälschen. Denn bei korrekter Durchführung der Teste und fachkundiger Beurteilung der Ergebnisse sei von einer sehr geringen Zahl falsch positiver Befunde auszugehen.41vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 45/2020 vom 5.11.2020, S. 17, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/45_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024; siehe zum Ganzen OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.12.2023 – 3 KN 42/20 –, juris, Rn. 58 ff., und OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 51 ff.vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 45/2020 vom 5.11.2020, S. 17, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/45_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 16.7.2024; siehe zum Ganzen OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.12.2023 – 3 KN 42/20 –, juris, Rn. 58 ff., und OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 51 ff.
Auch im Übrigen konnte der Antragsgegner – anders als die Antragstellerin meint – die benannten Inzidenzwerte seiner Gefährdungseinschätzung zugrunde legen. Ihre Annahme, diese seien frei erfunden, erschließt sich nicht. Soweit sie hierzu auf Seite 8 des als Anlage K3 übermittelten Protokolls des COVID-19-Kristenstabs zur Krisenstabssitzung „Neuartiges Coronavirus (COVID-19)“ vom 5.5.2020 verweist, ist festzustellen, dass sich die Lesart der Antragstellerin dort gerade nicht wiederfindet. Zwar wird ausgeführt, dass es aus fachlicher Sicht weitgehend abgelehnt werde, „Indikatoren“ bereit zu stellen, wobei diese nachdrücklich von politischer Seite gefordert würden. Betrachtet man hingegen den Kontext des Zitats, wird deutlich, dass keine Bedenken gegen den Einsatz von Inzidenzwerten an sich gehegt wurden, sondern vielmehr einzelne, daran anknüpfende Schwellenwerte – die wiederum Grundlage dann zu ergreifender Maßnahmen sein sollten – als wenig zielführend erachtet wurden. Wörtlich ist dort Folgendes ausgeführt: „Die Landesbehörden sind aktuell aufgefordert, einen Bericht zu kommentieren, der die Inzidenz von 35/100.000 Einwohner als möglichen Schwellenwert definiert. Allerdings ist ein einzelner Schwellenwert wenig zielführend, u. a. da die [Landkreise] unterschiedlich groß (50.000 bis 300.000 Einwohner) sind und das Infektionsgeschehen durch Ausbrüche in Alten- und Pflegeeinrichtungen oder Gemeinschaftsunterkünften unterschiedlich ausgeprägt sein kann. Indikatoren bereit zu stellen, wird aus fachlicher Sicht weitgehend abgelehnt, jedoch werden diese nachdrücklich von politischer Seite eingefordert. […] Kommt das RKI der politischen Forderung nicht nach, besteht das Risiko, dass politische Entscheidungsträger selbst Indikatoren entwickeln und/oder das RKI bei ähnlichen Aufträgen nicht mehr einbindet.“ In der weiteren Diskussion wurde alternativ die Ausrichtung an Prüfwerten „(bei deutlich niedrigeren Inzidenzen, z. B. 5/100.000 Einwohner)“ vorgeschlagen, die nicht automatisch mit einer Maßnahme wie Schulschließungen verknüpft werden, sondern lediglich der Überprüfung der Lage dienen sollten. Daraus folgt keine Ablehnung der Inzidenzwerte an sich. Wenn man das benannte Protokoll in Gänze betrachtet, wird vielmehr deutlich, dass das RKI in der seinerzeit noch frühen Phase der Pandemie (unter Auswertung der nationalen und internationalen Lage und Strategien42vgl. hierzu etwa S. 4 des Protokolls des COVID-19-Kristenstabs zur Krisenstabssitzung „Neuartiges Coronavirus (COVID-19)“ vom 5.5.2020vgl. hierzu etwa S. 4 des Protokolls des COVID-19-Kristenstabs zur Krisenstabssitzung „Neuartiges Coronavirus (COVID-19)“ vom 5.5.2020) bemüht war, geeignete Werte zu finden und zu benennen, um die angestrebte Virussuppression zu erreichen. Im Übrigen hat es in einer Stellungnahme vom 25.3.202443abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/C/COVID-19-Pandemie/Stellungnahme_Protokolle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/C/COVID-19-Pandemie/Stellungnahme_Protokolle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024 erklärt, dass die Krisenstab-Protokolle lediglich Zusammenfassungen von Diskussionen, die innerhalb des COVID-19-Krisenstabs des RKI stattgefunden hätten, darstellten. Diese Diskussionen gäben den offenen wissenschaftlichen Diskurs wieder, in dem verschiedene Perspektiven angesprochen und abgewogen worden seien. Einzelne Äußerungen im Rahmen solcher Diskussionen spiegelten jedoch nicht zwangsläufig die dann abgestimmte Position des RKI wider. Auch müssten die Protokolle immer in ihrem Kontext gesehen und interpretiert werden, der nicht immer erwähnt werde, sondern in anderen Unterlagen – wie den Tagesberichten des RKI – zu finden sei. Zudem gäben die Protokolle die Diskussionen und Entscheidungen im Krisenstab (allein) zum jeweiligen Zeitpunkt und Kenntnisstand wieder – worauf bereits mit hiesigem, den Beweisantrag der Antragstellerin vom 10.7.2024 ablehnendem Beschluss vom 10.7.2024 hingewiesen wurde. So hatte sich seit der benannten, während der ersten Welle der Pandemie stattgefundenen Krisenstabssitzung mit der zweiten Welle der Pandemie im Herbst 2020 eine neue Situation eingestellt, die wiederum eine neue Bewertung und Risikoeinschätzung seitens des RKI erforderlich machte. Soweit die Antragstellerin meint, der pauschale Verweis des Antragsgegners auf Inzidenzwerte erweise sich fallbezogen als unbehelflich, weil es in seuchenschutzrechtlicher Hinsicht nicht darauf ankomme, wie viele Personen mit einer Krankheit infiziert seien, sondern ausschließlich darauf, wie viele Personen (intensiv-)medizinischer Behandlung bedurften, mag Letzteres zwar zutreffen. Dies schließt es allerdings nicht aus, Schutzmaßnahmen auch auf der Grundlage von regional bezogenen Sieben-Tage-Inzidenzen zu erlassen. Das Anknüpfen von Maßnahmen an diesen Maßstab, den der Bundesgesetzgeber in der Folge den Regelungen in § 28a und § 28b IfSG zugrunde gelegt hat, hat das Bundesverfassungsgericht44vgl. Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 199; siehe auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 56vgl. Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 199; siehe auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 56 nicht beanstandet. Nach der auf tragfähigen Erkenntnissen beruhenden Einschätzung des Gesetzgebers handele es sich um den frühesten Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen. Zudem gestatte die Inzidenz, die mit einem gewissen Zeitversatz eintretende Belastung des Gesundheitssystems und die Anzahl der zu erwartenden Todesfälle unter Berücksichtigung der jeweils vorherrschenden Virusvariante frühzeitig abzuschätzen. Auch sei die Sieben-Tage-Inzidenz ein Indikator, der für jeden einfach und nachvollziehbar zur Verfügung stehe, weil er durch das RKI tagesaktuell erhoben und veröffentlicht worden sei.45vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 9vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 9 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen.
(c.) In tatsächlicher Hinsicht gilt weiter Folgendes: Am 30.10.2020 hatte sich die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle binnen zwei Wochen von 730 Patienten auf 1.839 Patienten am 30.10.2020 mehr als verdoppelt, wobei zu diesem Zeitpunkt – deutschlandweit – 74 Prozent der registrierten Intensivbetten bereits belegt waren. Zugleich waren im Saarland zu diesem Zeitpunkt 186 Todesfälle in Zusammenhang mit COVID-19 zu verzeichnen, sodass 18,8 Todesfälle pro 100.000 Einwohner vorlagen; im Vergleich mit den anderen Bundesländern stellte dies zu diesem Zeitpunkt den zweithöchsten Wert dar.46In Bayern lag der Wert zum Stichtag (30.10.2020) bei 21,3 Todesfällen pro 100.000 Einwohner, demgegenüber lag der Wert in Mecklenburg-Vorpommern bei lediglich 1,4 Todesfällen pro 100.000 Einwohnern, vgl. S. 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.In Bayern lag der Wert zum Stichtag (30.10.2020) bei 21,3 Todesfällen pro 100.000 Einwohner, demgegenüber lag der Wert in Mecklenburg-Vorpommern bei lediglich 1,4 Todesfällen pro 100.000 Einwohnern, vgl. S. 4 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O.
In die Bewertung der Gefahrenlage konnte zudem eingestellt werden, dass die Sterbefälle in Deutschland im April 2020 – dem Zeitraum der ersten Welle der Pandemie – deutlich über dem Durchschnitt der Vorjahre lagen und – nachdem sich die Fallzahlen ab Anfang Mai 2020 wieder etwa im Durchschnitt (mit Ausnahme eines hitzeassoziierten Anstiegs im August 2020) bewegt hatten – die Sterbefallzahlen in Deutschland ab September 2020, mit Beginn der zweiten Welle der Pandemie, wiederum auf 5 Prozent über den Durchschnitt der Vorjahre 2016-2019 angestiegen waren.47vgl. hierzu: S. 9 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., unter Hinweis auf den Bericht des Statistischen Bundesamts, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Querschnitt/Corona/Gesellschaft/bevoelkerung-sterbefaelle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. hierzu: S. 9 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., unter Hinweis auf den Bericht des Statistischen Bundesamts, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Querschnitt/Corona/Gesellschaft/bevoelkerung-sterbefaelle.html, zuletzt besucht am 16.7.2024Hinzu tritt, dass zum damaligen Zeitpunkt weder eine Impfung noch eine effektive Medikation zur Verfügung stand.
(d.) Der Verordnungsgeber konnte die Bewertung der Gefährdungslage maßgeblich auf die Feststellungen des RKI stützen. Bei diesem handelt es sich um die nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG). Das RKI verfügt durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit, sodass der Verordnungsgeber die vom RKI zur Verfügung gestellten Erkenntnisse und Bewertungen zu SARS-CoV-2 und COVID-19 gleich einem Sachverständigengutachten bei seiner Entscheidung berücksichtigen und den erlassenen Ge- und Verboten zugrunde legen durfte.48vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 55 ff.
Im Übrigen wurden die seinerzeitigen Bewertungen des RKI durch weitere Stimmen aus der Fachwissenschaft gestützt. Ende Oktober 2020 warnten beispielsweise die Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und die Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina vor dem Hintergrund des zu verzeichnenden Anstiegs der COVID-19-Fallzahlen in einer gemeinsamen Erklärung davor, dass – wie in Nachbarländern bereits beobachtet – bei einem nicht mehr kontrollierbaren Anstieg der Infiziertenzahlen eine beträchtliche Anzahl von Behandlungsbedürftigen in den Krankenhäusern und ein starker Anstieg der Sterbezahlen die Folge sein würden. Sie wiesen darauf hin, dass bei einer in vielen Kreisen bereits eingetretenen Überlastung der Gesundheitsämter die Pandemie außer Kontrolle geraten könne. Ferner betonten sie, dass die Fallzahlen gesenkt werden müssten, bevor eine hohe Auslastung der Intensivbetten bestehe, weil dies zu einer Krisensituation in der Krankenversorgung führen würde.49vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 130 ff. unter Hinweis auf die Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, „Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst“, abrufbar unter: https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 130 ff. unter Hinweis auf die Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, „Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst“, abrufbar unter: https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf, zuletzt besucht am 31.7.2024
bb. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-VP angeordnete Schließung von Gastronomiebetrieben war auch verhältnismäßig.
(1.) Der Verordnungsgeber durfte die Schließung von Gastronomiebetrieben als geeignet ansehen, das mit der Verordnung verfolgte Ziel zu erreichen.
Die Eignung des Mittels ist dann zu bejahen, wenn die Verordnungsregelung den verfolgten Zweck fördern kann; insoweit genügt bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung.50stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 185; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 59, jeweils m. w. N.stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 185; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 59, jeweils m. w. N. Insbesondere setzt die Eignung des Mittels nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt,51vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 138 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 185 f. m. w. N.vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 138 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 185 f. m. w. N. sodass die Eignung des hier streitgegenständlichen Betriebsverbots nicht erforderte, dass die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus nachweislich insbesondere von dem Restaurantbetrieb ausging. Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss indes auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.52vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 59vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 59
Dies war der Fall. An der Eignung einer Schließung von gastronomischen Betrieben – bei der es sich um eine spezifische Form der Kontaktbeschränkungen handelt – zwecks Bekämpfung der Pandemie bestehen keine Zweifel, denn dort treffen Gäste unweigerlich auf Personal und weitere Gäste.53vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 128vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 128
Hierbei ist zu sehen, dass – auch bereits nach damaligem Kenntnisstand – Hauptübertragungsweg des SARS-CoV-2-Virus die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, ist; auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen wurde bereits seinerzeit nicht ausgeschlossen.54vgl. ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 m. w. N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020vgl. ausf. SächsOVG, Urteil vom 16.12.2021 – 3 C 20/20 –, juris, Rn. 22, und OVG Niedersachsen, Urteil vom 25.11.2021 – 13 KN 389/20 –, juris, Rn. 53 m. w. N. und mit Bezugnahme auf RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020, sowie FAQ zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_ Liste.html, Stand: 6.10.2020 Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln jeglicher Größe im Umkreis von ein bis zwei Metern um eine infektiöse Person herum erhöht. Beim Aufenthalt in Räumen kann sich die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole auch über eine größere Distanz (mehr als 1,5 Meter) erhöhen, insbesondere wenn der Raum klein und schlecht belüftet ist. Längere Aufenthaltszeiten und besonders tiefes oder häufiges Einatmen durch die exponierten Personen erhöhen die Inhalationsdosis. Durch die Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum wurde sogar das Einhalten des Mindestabstands zur Infektionsprävention gegebenenfalls als nicht mehr ausreichend eingestuft.55vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26.11.2021, a.a.O., zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26.11.2021, a.a.O., zuletzt besucht am 16.7.2024
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin musste der Verordnungsgeber daher davon ausgehen, dass eine Reduzierung von Kontakten mittels einer Schließung von Gastronomiebetrieben ein taugliches Mittel zur Eindämmung weiterer Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS-CoV-2 war.56vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 60 ff., sowie Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13, unter Hinweis auf OVG Niedersachsen, Beschluss vom 6.11.2020 – 13 MN 411/20 –, juris, sowie BayVGH, Beschluss vom 5.11.2020 – 20 NE 20.2468 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 140 ff. (zum Verbot von Übernachtungsangeboten zu touristischen Zwecken)vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 60 ff., sowie Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13, unter Hinweis auf OVG Niedersachsen, Beschluss vom 6.11.2020 – 13 MN 411/20 –, juris, sowie BayVGH, Beschluss vom 5.11.2020 – 20 NE 20.2468 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 140 ff. (zum Verbot von Übernachtungsangeboten zu touristischen Zwecken) Dies gilt unabhängig davon, ob Gaststätten bis dahin als „Treiber“ des Infektionsgeschehens in Erscheinung getreten waren oder nicht oder wie sich die Rechtsprechung des Senats zu diesem Punkt entwickelt hat.57vgl. zu Letzterem auch SVerfGH, Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 –, juris, Rn. 87 ff.vgl. zu Letzterem auch SVerfGH, Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 –, juris, Rn. 87 ff. Nach den Feststellungen des RKI im Epidemiologischen Bulletin, Nr. 38/2020 (Stand: 17.9.2020), kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Gastronomie zumindest bis Mitte Oktober 2020 nur in untergeordnetem Maße einen Beitrag zu den Übertragungen des Virus im öffentlichen Bereich geleistet hat,58vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 38/2020 vom 17.9.2020, S. 11, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 38/2020 vom 17.9.2020, S. 11, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt besucht am 31.7.2024 indes hat das RKI für den Zeitraum ab Mitte Oktober 2020 festgestellt, dass es bundesweit in verschiedenen Landkreisen Ausbrüche gab, die mit unterschiedlichen Situationen in Zusammenhang standen (u. a. – worauf die Antragstellerin verweist – mit größeren Feiern im Familien- und Freundeskreis und in Betrieben), wobei COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet worden waren und es zudem in zahlreichen Landkreisen zu einer zunehmend diffusen Ausbreitung von SARS-COV-2-Infektionen in der Bevölkerung gekommen war, ohne dass Infektionsketten noch eindeutig nachvollziehbar waren.59vgl. S. 2 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 20.10.2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-20-de.pdf?__blob=publicationFile#:~:text=Insgesamt%20wurden%20in%20Deutschland%20373.167,mit%20COVID%2D19%2DErkrankungen, zuletzt besucht am 16.7.2024, sowie hierzu ebenso OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 ff.vgl. S. 2 des Täglichen Lageberichts des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 20.10.2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-20-de.pdf?__blob=publicationFile#:~:text=Insgesamt%20wurden%20in%20Deutschland%20373.167,mit%20COVID%2D19%2DErkrankungen, zuletzt besucht am 16.7.2024, sowie hierzu ebenso OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 ff. Aus Sicht des RKI sollten daher Menschenansammlungen – besonders in Innenräumen – möglichst gemieden werden.60vgl. die Täglichen Lageberichte des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020 und vom 30.10.2020, a.a.O., jeweils S. 2vgl. die Täglichen Lageberichte des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 28.10.2020 und vom 30.10.2020, a.a.O., jeweils S. 2 Im Hinblick auf dieses diffuse Ausbruchsgeschehen und die im Rahmen des gastronomischen Betriebs stattfindenden Kontakte sowie das damit einhergehende erhöhte Infektionsrisiko erweist sich die seinerzeitige Wirkungsprognose des Verordnungsgebers als plausibel. Insofern steht außer Zweifel, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich brachten. Unter Berücksichtigung dessen, dass es bereits genügt, wenn das Ziel, durch Kontaktreduzierung einer Weiterverbreitung des Virus entgegen zu wirken, zumindest teilweise erreicht wird, ist von einer grundsätzlichen Geeignetheit der Maßnahme auszugehen.61vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13 m. w. N.vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Auch soweit die Antragstellerin meint, es fehle an der Eignung der Maßnahme, weil die Betriebsschließungen lediglich dazu geführt hätten, dass unerwünschte Kontakte in den Privatbereich, der nicht den gleichen Kontrollen wie die Gastronomie unterlegen habe, verlagert worden seien, kann dies nicht überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber seinerzeit davon ausgehen musste, dass ein wesentlicher Teil der Bevölkerung aufgrund der Betriebsschließungen unter Verstoß gegen die geltenden Beschränkungen – rechtsbrüchig – agieren würde, sodass sich die Maßnahme im Rahmen der anzustellenden Wirkungsprognose bereits als ungeeignet zur Vermeidung einer weiteren Verbreitung des Virus gezeigt hätte.
(2.) Die Schließung von Gastronomiebetrieben auf Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war überdies – unter Berücksichtigung des dem Antragsgegner zukommenden Einschätzungsspielraums – eine zur Zweckerreichung erforderliche Maßnahme.
Da Grundrechtseingriffe nicht weitergehen dürfen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert, fehlt es an der Erforderlichkeit einer Maßnahme, wenn dem Verordnungsgeber eine andere, gleich wirksame Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks zur Verfügung steht, die weniger in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahme zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.62stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 63stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 203 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 63 Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.63vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204
Nach dem Bundesverfassungsgericht stand dem Verordnungsgeber auch rund ein halbes Jahr nach Beginn der Pandemie angesichts der im maßgeblichen Zeitraum noch fehlenden (weitergehenden) Erfahrungen mit dem SARS-CoV-2-Virus und den Wirkungen von Schutzmaßnahmen bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Schutznahmen ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zu, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren.64vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 204 Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss indes auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen, wobei das Ergebnis der anzustellenden Prognose – das der gerichtlichen Überprüfung unterliegt – einleuchtend begründet und plausibel sein muss.65vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 63 ff.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 63 ff. Maßgebend ist die Erkenntnislage bei Erlass der Verordnung (ex ante-Sicht).66vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 2/21 –, juris, Rn. 17 m. w. N.
Hieran gemessen erweist sich die durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordnete vorrübergehende Betriebsschließung ausgehend von der seinerzeitigen Gefahrenlage als eine zur Zweckerreichung erforderliche Maßnahme.
Eine andere, mildere und gleich wirksame Maßnahme zur Eindämmung des Infektionsgeschehens stand seinerzeit nicht zur Verfügung. Eine Fortführung des Gastronomiebetriebs unter bloßen Beschränkungen, etwa auf der Grundlage von Hygienekonzepten und deren notfalls zwangsweiser behördlicher Durchsetzung, wäre nicht gleichermaßen geeignet gewesen. Auf diese Weise wäre der Restaurantbetrieb nicht gleichermaßen infektiologisch unbedeutend gewesen wie im Fall der hier durchgeführten Schließung.67vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66 m. w. N.vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66 m. w. N. Auch mittels dem im Saarland im Herbst 2020 geltenden Hygieneplan68vgl. den Hygieneplan der saarländischen Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe (aktualisierte Fassung vom 24.9.2020), abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/hygienekonzepte/dld_hygieneplan-gastronomie.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. den Hygieneplan der saarländischen Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe (aktualisierte Fassung vom 24.9.2020), abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/hygienekonzepte/dld_hygieneplan-gastronomie.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zuletzt besucht am 31.7.2024 hätte das mit dem Betrieb einhergehende Infektionsrisiko lediglich reduziert, aber nicht gleichermaßen ausgeschlossen werden können.69vgl. hierzu bereits den Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 15, sowie ebenso OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 165 (betreffend gastronomische Angebote), und Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35 (zur Ansteckung im gastronomischen Umfeld)vgl. hierzu bereits den Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 15, sowie ebenso OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 165 (betreffend gastronomische Angebote), und Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35 (zur Ansteckung im gastronomischen Umfeld) Das diesem Unterschied innewohnende Risiko konnte der Verordnungsgeber angesichts der gefährdeten Rechtsgüter als erheblich einstufen.
Hierbei ist zu sehen, dass durch den Restaurantbesuch Ansammlungen von Menschen hervorgerufen worden wären. Insbesondere im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum, der sich von Anfang bis Mitte November 2020 erstreckte, ist zu berücksichtigen, dass gastronomische Einrichtungen in den Wintermonaten temperaturbedingt schwerpunktmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten betrieben werden, in denen eine größere Zahl wechselnder Personen für einen längeren Zeitraum nicht nur zum Essen, sondern auch zum geselligen Beisammensein zusammenkommt. Auch unter Beachtung von Hygienekonzepten und einer haushaltsbezogenen Gruppengröße wäre eine Weiterverbreitung des Coronavirus unter den Gästen nicht auszuschließen gewesen, weil die Gäste jedenfalls während des Essens und Trinkens keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen konnten und sich eine Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft nicht verhindern ließ,70vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556, und OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556, und OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 35 wobei im Falle einer Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum sogar das Einhalten des Mindestabstands zur Infektionsprävention gegebenenfalls nicht mehr ausreichend sein konnte.71vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand: 26.11.2021, a.a.O.vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand: 26.11.2021, a.a.O. Danach durfte der Verordnungsgeber im Rahmen der anzustellenden Wirkungsprognose davon ausgehen, dass weitergehende Abstands- und Hygieneregeln oder etwa die Steuerung der Zahl der sich gleichzeitig dort aufhaltenden Personen – im Vergleich zur vorrübergehenden Schließung der Betriebe – nicht als gleich effizient zu erachten waren.72vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 505, sowie zur Ansteckungsgefahr in Fitnessstudios: Beschluss des Senats vom 10.11.2020 – 2 B 308/20 –, juris, Rn. 17vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 505, sowie zur Ansteckungsgefahr in Fitnessstudios: Beschluss des Senats vom 10.11.2020 – 2 B 308/20 –, juris, Rn. 17
Waren jedenfalls die Betriebsschließungen geboten, weil ein fortgesetzter Betrieb – auch unter Einhaltung von Beschränkungen – infektionsschutzrechtlich keine vergleichbare Effektivität aufwies wie eine Betriebsschließung, kann dahinstehen, ob die zugleich durch den Verordnungsgeber benannte Vermeidung von sozialen Kontakten in der Öffentlichkeit, die auf dem Weg zu dem gastronomischen Betrieb entstehen, zusätzlich einen weiteren relevanten Beitrag zur Kontaktreduzierung hatte leisten können.73vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 66 Im Übrigen kann die Antragstellerin wiederum mit Blick auf das seinerzeit diffuse Infektionsgeschehen und den Umstand, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen ließen, auch nicht mit Erfolg geltend machen, ein Betriebsverbot sei nicht erforderlich gewesen, weil sich gastronomische Einrichtungen nicht als Infektionstreiber erwiesen hätten.74vgl. hierzu ebenso OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 ff.vgl. hierzu ebenso OVG NRW, Beschluss vom 9.11.2020 – 13 B 1656/20.NE –, juris, Rn. 36 ff.
Soweit die Antragstellerin meint, die Schließung der Gastronomie sei nicht erforderlich gewesen, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, da sich die seitens des Antragsgegners bereits zu Beginn der Pandemie (für die erste Welle) befürchteten „Horror-Szenarien“ – wie knappe Intensivbetten und die Notwendigkeit einer Triage – allesamt nicht ansatzweise bewahrheitet hätten, ist wiederum auf die geschilderte, dem Antragsgegner bei Normerlass im Herbst 2020 (für die zweite Welle) vorliegende Erkenntnislage zu verweisen, die seine Einschätzung – wie dargelegt – stützt. Daran ändern auch die durch die Antragstellerin vorgelegten Statistiken aus dem DIVI-Register zur „Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19-Fälle an [der] Anzahl belegter Intensivbetten“, zur „Gesamtzahl gemeldeter Intensivbetten“ und zur „Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19-Fälle“ nichts, zumal sich daraus nicht ergibt, inwiefern zum maßgeblichen Zeitpunkt freie Kapazitäten zur – für COVID-19-Erkrankte besonders wichtigen – invasiven Beatmung bestanden. Auch wenn zum Zeitpunkt des Normerlasses am 30.10.2020 ausreichend Intensivbetten für die Behandlung von COVID-19-Erkrankten verfügbar gewesen waren – was es ermöglicht hat, im Saarland Patienten aus dem Ausland zu behandeln – war seit Oktober 2020 jedenfalls insgesamt (deutschlandweit und im Saarland) ein Anstieg der „Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19-Fälle an [der] Anzahl belegter Intensivbetten“ und der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle zu verzeichnen,75vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 1vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 1 der durch die in der VO-CP festgelegten Maßnahmen gebremst werden sollte. So hatte sich die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle – wie dargelegt – deutschlandweit von 730 Patienten am 17.10.2020 auf 1.839 Patienten am 30.10.2020 mehr als verdoppelt.76vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 1vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 1 Dieser Trend wird durch die saarländischen Zahlen bestätigt, wonach sich die Anzahl der gemeldeten, mit COVID-19-Erkrankten belegten Intensivbetten von 117 am 25.10.2020 auf 162 am 30.10.2020 rasant erhöht hatte.77vgl. hierzu die Täglichen Lageberichte des Krisenstabs am (damaligen) saarländischen Ministerium für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 25.10.2020-30.10.2020vgl. hierzu die Täglichen Lageberichte des Krisenstabs am (damaligen) saarländischen Ministerium für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 25.10.2020-30.10.2020 Auch die Anzahl der gemeldeten, mit COVID-19-Erkrankten belegten Intensivbetten mit Beatmungsmöglichkeit war von 9 am 25.10.2020 auf 14 am 30.10.2020 angestiegen.78vgl. die Täglichen Lageberichte des Krisenstabs am (damaligen) saarländischen Ministerium für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 25.10.2020-30.10.2020vgl. die Täglichen Lageberichte des Krisenstabs am (damaligen) saarländischen Ministerium für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 25.10.2020-30.10.2020 Aufgrund der zu berücksichtigenden Inkubationszeit gilt darüber hinaus, dass eine Belastung der Intensivstationen auch noch mit einer mehrwöchigen Verzögerung eintreten konnte. So war angesichts des dargestellten rasanten Wachstums an Infektionen damit zu rechnen, dass eine erhöhte Anzahl an Erkrankten intensivmedizinisch behandelt werden müsste, wenn die Infektionszahlen nicht merklich reduziert werden.79vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.12.2023 – 3 KN 42/20 –, juris, Rn. 64; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 57vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.12.2023 – 3 KN 42/20 –, juris, Rn. 64; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 57
Die weitere Behauptung der Antragstellerin in diesem Zusammenhang, im Jahr 2020 seien bundesweit deutlich über 20 Klinken geschlossen worden, ist nicht nur völlig unsubstantiiert, sie verschweigt auch, dass für den größten Teil der 2020 geschlossenen Kliniken dies schon länger beschlossen gewesen sein soll, diese teilweise umgewandelt, verlegt oder fusioniert wurden und viele ohnehin nicht über eine Intensivstation verfügt haben.80vgl. hierzu den Faktenfinder der tagesschau „Falschbehauptung über Krankenhäuser“ vom 10.2.2021, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/faktenfinder/freiheitsboten-krankenhausschliessungen-101.html, zuletzt besucht am 16.7.2024vgl. hierzu den Faktenfinder der tagesschau „Falschbehauptung über Krankenhäuser“ vom 10.2.2021, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/faktenfinder/freiheitsboten-krankenhausschliessungen-101.html, zuletzt besucht am 16.7.2024
Im Übrigen verkennt die Antragstellerin, dass Verordnungszweck – wie dargelegt – nicht allein die Verhinderung der Überlastung des Gesundheitssystems war, sondern grundsätzlich die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die durch die Antragstellerin – alternativ zur Schließungsanordnung – vorgeschlagenen Investitionen in das Gesundheitssystem, um (gewissermaßen im Nachgang zu in Kauf genommenen Infektionen) eine größere Anzahl an COVID-19-Patienten versorgen zu können, offensichtlich als nicht gleich wirksam.
Auch der Umstand, dass das RKI in seinem Täglichen Lagebericht vom 30.10.2020 – dem Zeitpunkt des Normerlasses – darauf hingewiesen hatte, dass hinsichtlich des sog. (deutschlandweiten) R-Werts81Die Reproduktionszahl R bezeichnet die Anzahl der Personen, die im Durchschnitt von einem Fall angesteckt werden, vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 7Die Reproduktionszahl R bezeichnet die Anzahl der Personen, die im Durchschnitt von einem Fall angesteckt werden, vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 7, der seit Oktober 2020 stabil deutlich über 1 lag, seit Anfang der Woche ein leichter Abwärtstrend zu verzeichnen sei,82vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 2, 7vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 2, 7 führt entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der geschilderten Gesamtumstände durfte der Verordnungsgeber dennoch von der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Maßnahmen ausgehen, zumal der 4-Tage-R-Wert immer noch bei 1,06 und der Sieben-Tage-R-Wert immer noch bei 1,2183vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 7vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 7 sowie die Sieben-Tage-Inzidenz im Saarland – wie ausgeführt – mit 116,5 Fällen pro 100.000 Einwohner (als fünfthöchster Wert aller Bundesländer) über der bundesweiten Gesamtinzidenz von 104,9 lag.84vgl. zu Letzterem Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 4vgl. zu Letzterem Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020, a.a.O., S. 4
Soweit die Antragstellerin schließlich die besondere Gefährlichkeit der Krankheit COVID-19 grundsätzlich in Zweifel zieht, wird wiederum auf den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30.10.2020 verwiesen,85vgl. dort S. 9vgl. dort S. 9 wonach die Sterbefälle in Deutschland im Zeitraum der ersten Pandemiewelle deutlich über dem Durchschnitt der Vorjahre lagen und – nachdem sich die Fallzahlen ab Anfang Mai 2020 wieder etwa im Durchschnitt (mit Ausnahme eines hitzeassoziierten Anstiegs im August 2020) bewegt hatten – die Sterbefallzahlen in Deutschland ab September 2020 wiederum auf 5 Prozent über den Durchschnitt der Vorjahre 2016-2019 angestiegen waren.86vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7.7.2022 – 1 WB 2/22 –, juris, Rn. 81vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7.7.2022 – 1 WB 2/22 –, juris, Rn. 81 Die von der Antragstellerin favorisierte und pauschal angeführte Einführung einer Corona-Ampel – zur Ermöglichung „punktuelle[r] und lokal begrenzte[r] Eingriffe unterschiedlicher Intensität“ – mag zwar ein milderes Mittel als die verordneten Betriebsschließungen dargestellt haben, es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber sie nicht als gleichermaßen geeignet zur Eindämmung des Infektionsgeschehens eingeschätzt hat. Da – wie dargelegt – keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse über die genauen Umstände, die Orte und die Gelegenheiten von Übertragungen des Virus vorlagen, ist nicht sicher feststellbar, dass die Ziele des Verordnungsgebers in gleich geeigneter Weise hätten erreicht werden können, wenn die Maßnahmen auf kleinere räumliche Gebiete bezogen gewesen wären, um die Anzahl der von den Kontaktbeschränkungen betroffenen Grundrechtsträger zu reduzieren. Es lagen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass einer globalen Pandemie mit sehr dynamischer, örtlich wechselnder Ausbreitung im gesamten Bundesgebiet überhaupt kleinräumiger hätte begegnet werden können.87vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 213vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 213
Dass es – wie im Nachhinein festzustellen ist und sich insbesondere aus dem durch die Antragstellerin als Anlage K2 übermittelten Bericht des Bundesrechnungshofs vom 9.6.2021 ergeben soll – nicht zu einer Überlastung des Gesundheitswesens gekommen ist und sich die durch eine solche befürchteten weitergehenden Gefahren für Leben und Gesundheit nicht realisiert haben, führt nicht dazu, dass der Verordnungsgeber sich nicht auf seine diesbezügliche Prognose hätte stützen dürfen. Zum einen sind spätere Entwicklungen, die dem Verordnungsgeber nicht bekannt sein konnten, für die Rechtmäßigkeit der von ihm angestellten Beurteilung wie oben aufgezeigt nicht maßgeblich, wenn seine Prognose vertretbar war. Zum anderen kann dieser Umstand gerade darauf zurückzuführen sein, dass die Infektionsschutzmaßnahmen ihren Zweck erfüllt haben.88vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 136 f. m. w. N.vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 136 f. m. w. N.
(3.) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne.
Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen.89stRspr, vgl. u. a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 216 m. w. N.stRspr, vgl. u. a. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 216 m. w. N. In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Maßnahme für die Zweckerreichung andererseits gegenüberzustellen. Angemessen ist eine Maßnahme dann, wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Gewicht des Eingriffs und dem verfolgten Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen.90stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 75 m. w. N.stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 75 m. w. N.
Die Schließung von gastronomischen Betrieben durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war ein gewichtiger Eingriff in die Berufsausübungsübungsfreiheit der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG und auch Art. 44 SVerf91vgl. hierzu SVerfGH, Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 –, juris Rn. 31 f.vgl. hierzu SVerfGH, Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 –, juris Rn. 31 f.). Dieser Eingriff wurde dadurch verstärkt, dass es sich bereits um die zweite Schließung nach dem ersten „Lockdown“ im Frühjahr 2020 gehandelt hatte und die Betreiber – wie auch die Antragstellerin – in der Zwischenzeit in Hygienemaßnahmen investiert hatten.
Milderung hat der Eingriff hingegen durch die zeitliche Begrenzung auf zwei Wochen sowie durch die für die von den Schließungen betroffenen Betriebe vorgesehenen staatlichen Hilfsprogramme erfahren. Zwar ist das Grundrecht der Berufsfreiheit in erster Linie persönlichkeitsbezogen, konkretisiert also im Bereich der individuellen beruflichen Leistung und Existenzerhaltung das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, sodass eine finanzielle Kompensation für sich genommen dem Bedeutungsgehalt der Berufsfreiheit nicht gerecht werden kann. Gleichwohl verminderten Hilfsprogramme die Wahrscheinlichkeit einer existenzbedrohenden Lage und unterstützten die Betroffenen darin, die ausgeübte Tätigkeit künftig weiterhin wirtschaftlich ausüben zu können.92vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 28 m. w. N.; zur verneinten Erforderlichkeit gesetzlicher Entschädigungsregelungen: BVerwG, Urteil vom 16.5.2022 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 60 ff. m. w. N.vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 28 m. w. N.; zur verneinten Erforderlichkeit gesetzlicher Entschädigungsregelungen: BVerwG, Urteil vom 16.5.2022 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 60 ff. m. w. N. Auch wenn die staatlichen Hilfsmaßnahmen zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses noch nicht in Kraft gesetzt waren, durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass diese Hilfen – die Teil des am 28.10.2020 zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder beschlossenen Maßnahmenpakets waren – den betroffenen Betrieben alsbald zur Verfügung gestellt würden.93vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 69 Dies hatte sich auch nachfolgend durch die sog. „Novemberhilfe“ – bei der es sich um eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes für Unternehmen, Selbständige und Vereine, die von den Schließungen ab dem 2.11.2020 zur Bekämpfung der Corona-Pandemie betroffen waren, gehandelt hat – realisiert.94vgl. hierzu SVerfGH, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 24/20 eA –, juris, Rn. 21, sowie die Hinweise der saarländischen Landesregierung zur Novemberhilfe, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/wirtschaft/wirtschaftshilfen#:~:text=Beispiel%3A%20Eine%20Pizzeria%20hatte%20im,(75%20Prozent%20des%20Vergleichsumsatzes), zuletzt besucht am 31.7.2024, und „FAQ zur ‚Novemberhilfe‘ und ‚Dezemberhilfe‘“, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/wirtschaft/dld_faq-novemberhilfe.pdf?__blob=publicationFile&v=9, zuletzt besucht am 31.7.2024vgl. hierzu SVerfGH, Beschluss vom 27.11.2020 – Lv 24/20 eA –, juris, Rn. 21, sowie die Hinweise der saarländischen Landesregierung zur Novemberhilfe, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/wirtschaft/wirtschaftshilfen#:~:text=Beispiel%3A%20Eine%20Pizzeria%20hatte%20im,(75%20Prozent%20des%20Vergleichsumsatzes), zuletzt besucht am 31.7.2024, und „FAQ zur ‚Novemberhilfe‘ und ‚Dezemberhilfe‘“, abrufbar unter: https://www.saarland.de/DE/portale/corona/service/downloads/_documents/wirtschaft/dld_faq-novemberhilfe.pdf?__blob=publicationFile&v=9, zuletzt besucht am 31.7.2024
Ferner wurde die Betriebsschließung durch die Möglichkeit der Lieferung und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken teilweise ausgeglichen. Zwar führte dies nicht dazu, dass Gaststättenbetreiber weiterhin ihrer beruflichen Tätigkeit als solcher hätten nachgehen können. Dennoch konnten sie jedenfalls einen bedeutenden Teil ihrer Tätigkeit – die Zubereitung von Speisen und Getränken und deren Verkauf – weiterhin ausüben.95vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 33vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 33
Dem durch die Schließung von Gastronomiebetrieben bewirkten, gewichtigen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber. Ziel der Verordnung war es, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Die – durch die Erkrankung bedrohten – Rechtsgüter Leben und Gesundheit haben eine überragende Bedeutung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG).96vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 231 m. w. N., sowie BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 80, und – 3 CN 2/21 – juris, Rn. 32vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 u. a. –, juris, Rn. 231 m. w. N., sowie BVerwG, Urteile vom 22.11.2022 – 3 CN 1/21 –, juris, Rn. 80, und – 3 CN 2/21 – juris, Rn. 32
Der Verordnungsgeber durfte bei Erlass der hier in Streit stehenden Regelung angesichts der – bereits darlegten – seinerzeitigen Gefahrenlage und Gefahrenprognose davon ausgehen, dass dringlicher Handlungsbedarf bestand. Wegen der Ende Oktober 2020 stark ansteigenden Zahl der Neuinfektionen und der COVID-19-Patienten in Krankenhäusern sowie Intensivstationen hatte die Verlangsamung der Ausbreitung des Virus ein hohes Gewicht.97vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 71
Dem Vorgehen des saarländischen Verordnungsgebers lag zudem ein plausibles Schutzkonzept zu Grunde, das Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und im privaten Raum (§ 1 und § 6 VO-CP), die Pflicht, in bestimmten Situationen eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen (§ 2 VO-CP), Kontaktnachverfolgungen (§ 3 VO-CP), Betretungsbeschränkungen für bestimmte Einrichtungen (§§ 4, 9 VO-CP), Hygienekonzepte (§§ 5, 8 VO-CP), Betriebsuntersagungen und -beschränkungen und die Schließung von Einrichtungen (§ 7 VO-CP) sowie einen eingeschränkten Betrieb von Hochschulen, Berufsakademien und wissenschaftlichen Forschungseinrichtungen (§ 10 VO-CP) vorsah, wobei die Schließung der Gastronomie – im Zusammenspiel mit der Schließung weiterer Betriebe und Einrichtungen – ein wichtiges Mittel zur Zielerreichung war.
Der saarländische Verordnungsgeber hat danach einen angemessenen Ausgleich zwischen den mit den Maßnahmen verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und den schwerwiegenden Grundrechtsbeeinträchtigungen gefunden. Insoweit ist mit dem Bundesverwaltungsgericht98vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 72vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 72 darauf zu verweisen, dass das Bundesverfassungsgericht durch Kammerbeschluss vom 23.3.202299vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 20 ff. m. w. N.vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 20 ff. m. w. N. – mit dem es die Verfassungsbeschwerde einer Gastronomin gegen das Verbot der Öffnung von Gaststätten nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG i. d. F. des Gesetzes vom 22.4.2021 nicht zur Entscheidung angenommen hat – bestätigt hat, dass dem durch die Schließung von gastronomischen Betrieben verursachten Eingriff in die Berufsfreiheit der Schutz der überragend bedeutsamen Rechtsgüter Leben und Gesundheit sowie der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüberzustellen ist, wobei die Dynamik des Infektionsgeschehens auf Seiten des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers eine besondere Dringlichkeit begründen kann, zum Schutz dieser zuletzt genannten Rechtsgüter tätig zu werden. So verhielt es sich hier. Es ist nicht ersichtlich, warum für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier in Rede stehende Maßnahmen die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne anders zu beurteilen sein sollte. Für den hier in Rede stehenden Zeitraum ist vielmehr ebenfalls festzustellen, dass der Verordnungsgeber seinerzeit – insbesondere mangels eines zugelassenen Impfstoffs, dem weitgehenden Fehlen der Möglichkeit medikamentöser Behandlung an COVID-19 Erkrankter sowie angesichts der rasanten Ausbreitung der Erkrankung bei gleichzeitig steigendem stationären Behandlungsbedarf und der unklaren Erkenntnissituation auch in Bezug auf etwaige (Spät-)Folgen der Erkrankung – davon ausgehen musste, dass der Lebens- und Gesundheitsschutz nebst einem Aufrechterhalten eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erfolgversprechend lediglich durch eine Begrenzung der Infektionszahlen erreicht werden konnte, wobei Kontaktbeschränkungen – hier in Gestalt der vorrübergehenden Schließung gastronomischer Betriebe – hierzu ein hochwirksames Mittel waren. Die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherzustellen, war ein zu erreichendes Zwischenziel, um allen infizierten Personen, insbesondere bei schweren Krankheitsverläufen, eine funktionierende medizinische Versorgung gewährleisten zu können. Durch die Eindämmung der Infektionen sollten die Krankenhauskapazitäten hierfür, aber auch für aus anderen Gründen als einer COVID-19-Erkrankung hospitalisierungsbedürftige Patientinnen und Patienten bereitgehalten werden. Die Beschränkung von Kontakten war dabei Ausgangspunkt und übergeordneter Modus der angeordneten Maßnahmen, die auch die Gastronomieschließungen umfasste.100vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 228
Im Übrigen ergibt sich nichts anderes, soweit man darauf abstellt, dass das Bundesverfassungsgericht – betreffend den Tierarztvorbehalt für die Anwendung nicht verschreibungspflichtiger Humanhomöopathika bei Tieren – festgestellt hat, dass es an der Angemessenheit der Regelung fehlen könne, wenn bei einem milderen Mittel die Wirksamkeit nur wenig geringer ist.101vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.9.2022 – 1 BvR 2380/21 –, juris, Rn. 165 unter Hinweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 20 Rn. 121avgl. BVerfG, Beschluss vom 29.9.2022 – 1 BvR 2380/21 –, juris, Rn. 165 unter Hinweis auf Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 20 Rn. 121a Im Hinblick auf die mit der in Rede stehenden Krankheit einhergehenden Gefahren und das Gewicht der gefährdeten Schutzgüter (hier: Leib und Leben) durfte der Verordnungsgeber aus der damaligen Sicht den – infektiologischen – Unterschied zwischen der Schließung der gastronomischen Betriebe und einer fortgesetzten Öffnung der Betriebe unter weitergehenden Beschränkungen in den Abläufen als nicht hinnehmbares Risiko einstufen. Auch insoweit ist zu würdigen, dass dem Verordnungsgeber ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zustand, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Daher war es auch betreffend die Frage der Angemessenheit der Regelung nicht ausreichend, dass womöglich „nahezu“ wirkungsgleiche Maßnahmen in der Gestalt des fortgesetzten – aber stärker reglementieren – Betriebs zur Verfügung gestanden haben. Angesichts der seinerzeitigen Gefahrenlage und der bedrohten Rechtsgüter war es vom Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers gedeckt, sich für die Handlungsvariante der Betriebsschließungen zu entscheiden.
Die Abwägung des Verordnungsgebers ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn man nicht nur die Eingriffe in die Berufsfreiheit der Betriebsinhaber, sondern zusätzlich die Folgen der Betriebsschließungen für die Nutzer der Einrichtungen in die Abwägung einstellt. Zwar schränkte die Schließung von Restaurants die Möglichkeiten privater Lebensgestaltung potentieller Besucher erheblich ein, allerdings hat der Verordnungsgeber mit der Einschätzung, das Ziel, die weitere Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen, habe angesichts des Standes der Pandemie im maßgeblichen Zeitraum ein so hohes Gewicht, dass es auch die negativen Folgen der Maßnahmen für die Nutzer der geschlossenen Einrichtungen überwiege, seinen Einschätzungs- und Bewertungsspielraum nicht überschritten.102vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 73vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 73
c. Die streitgegenständlichen Maßnahmen verletzten auch nicht das Eigentumsgrundrecht der Antragstellerin aus Art. 14 Abs. 1 GG.
Als bloße Nutzungsbeschränkung stellten sie keine nach Art. 14 Abs. 3 GG entschädigungspflichtige Enteignung dar. Eine Enteignung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet. Unverzichtbares Merkmal der zwingend entschädigungspflichtigen Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG in der Abgrenzung zur grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmenden Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ist das Kriterium der vollständigen oder teilweisen Entziehung von Eigentumspositionen und der dadurch bewirkte Rechts- und Vermögensverlust. Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen können daher keine Enteignung sein, selbst wenn sie die Nutzung des Eigentums nahezu oder völlig entwerten.103vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.vgl. BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 63, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 60, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 211 f.
Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG ersichtlich, auch nicht in Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Unabhängig davon, ob dieses Recht überhaupt dem Gewährleistungsgehalt der Eigentumsgarantie unterfällt,104vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 16 m. w. N., und BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 14, 64, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 13, 61, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 213 f.vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 23.3.2022 – 1 BvR 1295/21 –, juris, Rn. 16 m. w. N., und BVerwG, Urteile vom 16.5.2023 – 3 CN 4/22 –, juris, Rn. 14, 64, und – 3 CN 5/22 –, juris, Rn. 13, 61, jeweils m. w. N., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 213 f. wäre § 7 Abs. 1 Satz 1 CO-VP jedenfalls als eine rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren gewesen. Ein entsprechender Eingriff wäre verfassungsrechtlich gerechtfertigt, d. h. insbesondere verhältnismäßig gewesen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu Art. 12 GG verwiesen.
Die Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil eine mit ihr korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlte. Sie wäre nicht ausgleichspflichtig gewesen. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.105vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f.vgl. BVerfG, Urteil vom 6.6.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. –, juris, Rn. 259 f.; OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 220 f. Die streitgegenständliche Regelung erwies sich aber – wie oben ausgeführt – schon ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht. Von den Auswirkungen der Coronapandemie waren Gastronomiebetreiber nicht als einige wenige stark betroffen, sondern diese hatte insgesamt massive wirtschaftliche und gesamtgesellschaftliche Auswirkungen.106vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.vgl. BGH, Urteile vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, juris, Rn. 62, und vom 11.5.2023 – III ZR 41/22 –, juris, 50 ff., sowie OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 222 f.
Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden. Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.107vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20.NE –, juris, Rn. 226 ff. m. w. N.
d.Die Schließung gastronomischer Einrichtungen auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP war ferner vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 SVerf).
Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist u. a. dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.108vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75 u. a. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75 u. a. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Regelung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.109vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u. a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u. a. –, juris, Rn. 78 f., vom 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 63 ff., vom 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 30 f., und vom 21.7.2022 – 1 BvR 469/20 u. a. –, juris, Rn. 155 f.; BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 75
Der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gestaltungsspielraum ist für die normsetzende Exekutive enger als für die Legislative. Für den Verordnungsgeber besteht ein solcher von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen. Er darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss der Verordnungsgeber nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten. Er soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren.110vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2.6.2022 – 1 S 1079/20 –, juris, Rn. 270 m. w. N.; SächsOVG, Urteil vom 10.8.2022 – 3 C 62/20 –, juris, Rn. 46, OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 104; siehe auch Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 521 m. w. N.vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2.6.2022 – 1 S 1079/20 –, juris, Rn. 270 m. w. N.; SächsOVG, Urteil vom 10.8.2022 – 3 C 62/20 –, juris, Rn. 46, OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 104; siehe auch Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 521 m. w. N.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber Differenzierungen bei infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen allein anhand infektiologischer Erwägungen vorzunehmen hat. Über diese infektionsschutzrechtlichen Gründe hinaus kommen auch andere überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls in Betracht, um Ungleichbehandlungen rechtfertigen zu können. Hierzu zählen etwa die Grundversorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern und der Schutz des Rechts auf schulische Bildung. Daneben darf der Verordnungsgeber Differenzierungen vornehmen, wenn diese zwar weder (allein) aus infektionsschutzrechtlichen Gründen noch aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls erfolgen, er aber bei der Wahl des Differenzierungskriteriums weitere grundrechtsschonende Gesichtspunkte berücksichtigt. Um trotz der infektionsrechtlich notwendigen Schutzmaßnahmen größtmögliche Freiheiten zu gewährleisten und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zu wahren, können im Rahmen eines schlüssigen Gesamtkonzepts des Verordnungsgebers als Ergebnis einer umfassenden Abwägung sämtlicher Belange und Risiken Differenzierungen auch aus weiteren Gründen gerechtfertigt sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das Differenzierungskriterium an infektionsschutzrechtliche Motive wie beispielsweise die Nachverfolgbarkeit anknüpft. Der Verordnungsgeber kann zudem die Zwecke einzelner Betriebe und Einrichtungen mit Blick auf ihre Notwendigkeit unterschiedlich bewerten. Wenn zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 eine vollständige Schließung aller Betriebe und Einrichtungen nicht erforderlich ist, darf er bestimmte Betriebe und Einrichtungen von den Schutzmaßnahmen auf Grundlage eines schlüssigen Gesamtkonzepts ausnehmen. Soweit verschiedene, infektionsschutzrechtlich gleichwertige Lösungen in Betracht kommen, kann er im Rahmen seines Gestaltungsspielraums unter diesen wählen.111vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 522 ff. m. w. N.; siehe auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 105; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 83 ff.; Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 313/20 –, juris, Rn. 17, – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 m. w. N.vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 522 ff. m. w. N.; siehe auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 105; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.4.2024 – 1 K 779/20 OVG –, juris, Rn. 83 ff.; Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 313/20 –, juris, Rn. 17, – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 m. w. N.
Bei Regelung eines dynamischen Infektionsgeschehens und der Notwendigkeit, schnelle, effektive Entscheidungen in einer sich ständig verändernden Lage zur Gefahrenabwehr zu treffen, sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde grundsätzlich weniger streng. Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit – anders als die Antragstellerin meint – grundsätzlich nicht eingefordert werden.Dem Einschätzungsspielraum hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Typisierungen und Generalisierungen inne. In diesem Zusammenhang sind auch Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen zwangsläufig ergeben, hinzunehmen, solange sich für das insgesamt gefundene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt.112vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 103 m. w. N.vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 1.6.2023 – 14 KN 37/22 –, juris, Rn. 103 m. w. N.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war die vom Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 VO-CP vorgenommene Ungleichbehandlung zwischen (zu schließenden) Gastronomiebetrieben auf der einen Seite (Satz 1) und dem (weiterhin zulässigen) Betrieb von Kantinen auf der anderen Seite (Satz 2) sachlich gerechtfertigt (vgl. aa.). Die für Friseurbetriebe maßgeblichen Regelungen führen ebenso wenig zu einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 SVerf, vgl. bb.).
aa. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber Kantinen durch § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP geregelten Schließungsanordnung ausgenommen hat, verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 SVerf. § 7 Abs. 1 VO-CP ist in dem ihm zukommenden Regelungsgehalt (vgl. (1.)) mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar (vgl. (2.))
(1.) Eine Norm ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann verfassungswidrig – hier: gleichheitswidrig im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG –, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist.113vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.2019 – 10 BN 2/18 –, juris, Rn. 4vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.2019 – 10 BN 2/18 –, juris, Rn. 4
Betreffend die Ausnahmeregelung für Kantinen in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP ergibt eine verfassungskonforme Auslegung anhand der anerkannten Auslegungsmethoden angesichts des Wortlauts der Vorschrift, der Regelungssystematik, der Entstehung der Regelung, des erkennbaren Willens des Verordnungsgebers sowie des Sinn und Zwecks der Regelung, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP – in Abgrenzung zu § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP – nur einen betriebsbezogenen Kantinenbetrieb erfasst hat.
(a.) Die Auslegung nach dem Wortlaut ergibt, dass unter „Kantine“ im deutschen Sprachgebrauch gemeinhin eine restaurantähnliche Einrichtung in Betrieben verstanden wird.114vgl. hierzu die Wortbeschreibung im Duden, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Kantine, zuletzt besucht am 18.7.2024vgl. hierzu die Wortbeschreibung im Duden, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Kantine, zuletzt besucht am 18.7.2024 Grundsätzlich dient der Betrieb einer Kantine der Verpflegung der Beschäftigten während der Arbeitszeit,115vgl. Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinien für Kantinen bei Dienststellen des Bundes (Kantinenrichtlinien), konsolidierte Fassung gültig ab 6.6.2023, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 6.6.2023 (GMBl 2023 Nr. 36, S. 762)vgl. Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinien für Kantinen bei Dienststellen des Bundes (Kantinenrichtlinien), konsolidierte Fassung gültig ab 6.6.2023, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 6.6.2023 (GMBl 2023 Nr. 36, S. 762) sodass die Betriebsbezogenheit ein wesentliches Merkmal einer Kantine darstellt.
(b.) Wenn auch der Begriff „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP keine weitergehende verbale Einschränkung – wie teils in anderen Bundesländern in Gestalt der Bezeichnung „nicht öffentliche[r] Betrieb“ erfolgt –116vgl. z. B. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Anpassung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29.11.2020vgl. z. B. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Anpassung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29.11.2020 erfahren hat, sodass anhand des Wortlautes zunächst auf die Zulässigkeit eines für die Allgemeinheit zugänglichen Kantinenbetriebs geschlossen werden könnte, weisen jedenfalls die Regelungssystematik (vgl. (aa.)) wie auch die Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. (bb.)) und der erkennbare Wille des Verordnungsgebers nebst dem Sinn und Zweck der Regelung (vgl. (cc.)) darauf hin, dass der Begriff „Kantine“ – insbesondere im Zusammenhang mit der in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP enthaltenen Schließungsanordnung – als betriebsbezogene Versorgung zu verstehen ist, die keinen unbeschränkten Zugang von außen erlaubt.
(aa.) Für eine enge Auslegung des Begriffs „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP spricht zunächst der Gesamtzusammenhang der Regelung.
Durch § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP ist der „Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), 1052 Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 31. Oktober 2020 und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art“ verboten worden. Nach § 1 Abs. 1 Saarländisches Gaststättengesetz (folgend: SGastG) vom 13.4.2011117§ 1 SGastG in der Fassung vom 13.4.2011, Amtsblatt I 2011, 206§ 1 SGastG in der Fassung vom 13.4.2011, Amtsblatt I 2011, 206 betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe 1. Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle (Schankwirtschaft) verabreicht oder 2. zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle (Speisewirtschaft) verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist. In § 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG hat der saarländische Gesetzgeber den Kantinenbetrieb vom Gaststättenbetrieb dahingehend abgegrenzt, dass die Vorschriften des Gaststättengesetzes auf Kantinen für Betriebsangehörige sowie auf Betreuungseinrichtungen der im Inland stationierten ausländischen Streitkräfte, der Bundeswehr, der Bundespolizei oder der in Gemeinschaftsunterkünften untergebrachten Polizei keine Anwendung finden.
Hiervon ausgehend liegt es – mit Blick auf die in § 1 Abs. 1 2. Halbsatz SGastG enthaltene Legaldefinition und die in § 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG vorgenommene Abgrenzung von Gaststätten zu Kantinen – nahe, dass der Begriff „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP jedenfalls nur solche Einrichtungen erfasste, die zur Versorgung der Betriebsangehörigen dienten bzw. – angesichts des Verzichts des Verordnungsgebers auf den Zusatz „für Betriebsangehörige“ – allenfalls betriebsbezogene Aufenthalte vorsahen und damit folglich keine freie Zugänglichkeit von außen aufwiesen.
(bb.) Auch die Entstehungsgeschichte der Norm weist darauf hin, dass Kantinen, die vergleichbar mit einem Restaurant – mit freiem Zugang von außen – betrieben werden, nicht von der Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP erfasst sein sollten.
Aus dem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und der Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020, der Grundlage für die auf Landesebene erlassene Regelung war, folgt, dass mit den auf Landesebene umgesetzten Maßnahmen eine möglichst weitreichende Kontaktreduzierung gewollt war. Wichtigstes Ziel war es, die zwischenmenschlichen Kontakte – abgesehen von Angehörigen des eigenen Hausstands – auf ein „absolut nötiges Minimum“ zu reduzieren. Zu weitreichenden Kontaktbeschränkungen im öffentlichen und privaten Raum sollten die Schließungen von gastronomischen Betrieben sowie weiterer Institutionen und Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienen (z. B. Theater, Messen, Kinos usw.), hinzutreten. Auch Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege sollten keine Kunden empfangen dürfen. Zugleich sollte denjenigen Betrieben, die ihren Betrieb fortsetzen durften, aufgegeben werden „nicht erforderliche Kontakte in der Belegschaft und mit Kunden zu vermeiden, allgemeine Hygienemaßnahmen umzusetzen und die Infektionsrisiken bei erforderlichen Kontakten durch besondere Hygiene- und Schutzmaßnahmen zu minimieren.“118vgl. Anlage B7 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 12.6.2024vgl. Anlage B7 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 12.6.2024 Danach war das – länderübergreifend – vereinbarte Maßnahmenpaket auf weitreichende Kontaktbeschränkungen ausgerichtet, die ihren Schwerpunkt in der Freizeitgestaltung der Menschen fanden. Dies legt ebenfalls nahe, dass ein Kantinenbetrieb, der durch freien Zugang als „Ersatz-Restaurant“ genutzt werden konnte, nicht mit den Zielen des Maßnahmenkataloges in Einklang stand.
(cc.) Gleichermaßen sprechen der nachvollziehbare Wille des Verordnungsgebers, der Sinn und Zweck der Regelung sowie das gesamte Regelungsgefüge für eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Kantine“ in § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP.
Nach dem der Verordnung zugrundeliegenden Regelungskonzept beruhten die in § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen auf der – nicht sachfremden – Erwägung des Verordnungsgebers, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte verhindert werden musste, und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden konnte, wobei die fallrelevante Gastronomie im Wesentlichen der Freizeitgestaltung zuzuordnen ist.119vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 m. w. N.vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 m. w. N. Dieses Konzept ist schlüssig und war von der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers gedeckt.120vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 Wie dargelegt ließ sich die Weiterverbreitung des Coronavirus im Gastronomiebereich auch unter Beachtung von Schutzvorkehrungen und Hygienekonzepten nicht völlig ausschließen. Dies galt für Gastronomiebetriebe unterschiedlicher Prägung gleichermaßen.121vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. bereits Beschluss des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556
Den Gedanken einer weitreichenden Kontaktbeschränkung hat der saarländische Verordnungsgeber in der hier in Streit stehenden Verordnung an verschiedenen Stellen verankert. So lautete § 1 Abs. 1 Satz 1 VO-CP: „Physisch-soziale Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Haushaltes sind auf ein absolutes Minimum zu reduzieren.“ Zugleich verpflichtete der Verordnungsgeber die Betreiber oder sonstigen Verantwortlichen sämtlicher nach dieser Verordnung nicht untersagten Einrichtungen, Anlagen und Betriebe, Betretungsbeschränkungen durchzuführen, um sicherzustellen, dass die Zahl der Kunden oder Besucher dergestalt begrenzt ist, dass pro zehn Quadratmeter der dem Publikumsverkehr zugänglichen Gesamtfläche nur eine Person Zutritt hat (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 VO-CP). Diese Beschränkungen sprechen ebenfalls dafür, dass ein Kantinenbetrieb, der gleich einem Restaurant für Besuche von betriebsfremden Personen ohne betrieblichen Bezug geöffnet ist, von § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP nicht erfasst sein sollte.
(2.) Ausgehend von dem erläuterten Regelungsgehalt hat der Verordnungsgeber eine zulässige Differenzierung vorgenommen, die im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 12 SVerf steht.
Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei den gastronomischen Betrieben, die von der Schließungsanordnung betroffen waren, und Kantinen im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP überhaupt um gleichwertige Einrichtungen handelt,122vgl. hierzu Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 554vgl. hierzu Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 554 denn deren ungleiche Behandlung war jedenfalls sachlich gerechtfertigt und erweist sich – unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers – als verhältnismäßig.
Dass sich der Verordnungsgeber mit Blick auf die jeweilige Zweckrichtung der Betriebe123vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.5.2023 – 3 CN 6/22 –, juris, Rn. 84 dafür entschieden hat, Kontakte, die das Freizeitverhalten der Menschen betreffen, weitgehend einzuschränken und gleichzeitig das Wirtschaftsleben – soweit dieses nicht im Wesentlichen der Freizeitgestaltung der Menschen dient – weitgehend aufrechtzuerhalten, wozu auch die Sicherstellung einer Versorgung im Betrieb gehörte, ist unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.124vgl. hierzu Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 527, sowie OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.6.2022 – 3 K 72/20 –, juris, Rn. 78 m. w. N.vgl. hierzu Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 527, sowie OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.6.2022 – 3 K 72/20 –, juris, Rn. 78 m. w. N.
Das Ziel des Verordnungsgebers, das Wirtschaftsleben im Wesentlichen zuzulassen und auch Schulen sowie Kitas offen zu halten, hingegen solche Betriebe, die zuvörderst der Freizeitbetätigung dienen, zu untersagen, um auf dieser Ebene die dringend gebotenen Kontaktbeschränkungen realisieren zu können, beruht auf einem in sich schlüssigen Gesamtkonzept. Dieser Ansatz erweist sich angesichts der mit einem Runterfahren des gesamten Wirtschaftslebens verbundenen wirtschaftlichen und – daraus folgend – gesamtgesellschaftlichen Konsequenzen als vertretbare Differenzierung.125vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20 NE –, juris, Rn. 243 ff. m. w. N.vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 29.5.2024 – 13 D 238/20 NE –, juris, Rn. 243 ff. m. w. N.
Insofern stellte die Öffnung von Kantinen eine sachlich gerechtfertigte Ausnahme von der infektionsschutzrechtlich gebotenen Schließung von Gastronomiebetrieben dar, um die (Grund-)Versorgung der Beschäftigten in den Arbeitspausen und damit die Funktionsfähigkeit der angegliederten Betriebe und Einrichtungen zu gewährleisten.126vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556 So ist eine Essenseinnahme am Arbeitsplatz – etwa in einem Industriebetrieb – aufgrund dessen Ausgestaltung oftmals nicht zulässig und andere Möglichkeiten einer dezentralen Essenseinnahme sind häufig nicht vorgesehen.127vgl. SächsOVG, Beschlüsse vom 2.12.2020 – 3 B 370/20 –, juris, Rn. 32 f. m. w. N., und vom 22.3.2021 – 3 B 56/21 –, juris, Rn. 35vgl. SächsOVG, Beschlüsse vom 2.12.2020 – 3 B 370/20 –, juris, Rn. 32 f. m. w. N., und vom 22.3.2021 – 3 B 56/21 –, juris, Rn. 35
Sachlicher Grund für die Differenzierung ist im Übrigen die Tatsache, dass der Zugang zu Kantinen grundsätzlich – anders als in der übrigen Gastronomie – auf die Betriebsangehörigen und damit auf solche Personen beschränkt ist, die ohnehin aufgrund ihrer Tätigkeit im selben Unternehmen oder in derselben öffentlichen Einrichtung Kontakt miteinander haben oder jedenfalls Kontakt haben könnten.128vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie SächsOVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21, sowie SächsOVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74 Damit war regelmäßig auch eine Kontaktnachverfolgung gewährleistet. In der herkömmlichen Gastronomie halten sich hingegen üblicherweise Personen auf, die ansonsten keinen Kontakt zueinander haben,129vgl. SächsOVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74vgl. SächsOVG, Urteil vom 4.8.2022 – 3 C 24/20 –, juris, Rn. 74 sodass die Nachverfolgung von Kontakten im Freizeitbereich bei typisierender Betrachtung jedenfalls deutlich schwieriger gewesen wäre als im betrieblichen Umfeld, wo in der Regel überwiegend und wiederholend dieselben Personen aufeinander treffen.130vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 528vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 528
Angesichts dessen war die dargestellte Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Zu einer weiteren Differenzierung war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet.131vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21; Thüringer VerfGH, Urteil vom 28.2.2024 – 110/20 –, juris, Rn. 556
(3.) Dass es dennoch faktisch im maßgeblichen Zeitraum auch Kantinen gegeben haben mag, die außer von Betriebsangehörigen auch von „externen“ Personen – ohne betrieblichen Bezug – angesteuert werden konnten, lässt die Regelung nicht gleichheitswidrig werden.
Soweit die Antragstellerin insoweit auf die Kantine des Landgerichts bzw. der Staatsanwaltschaft B-Stadt verweist, ist festzustellen, dass diese Kantine durch Personen, die nicht der Justiz zugehörig sind, – wie dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin aus eigener Wahrnehmung bekannt sein dürfte – nur über den Eingang zum Landgericht erreicht werden kann und dort eine Zugangs- und Sicherheitskontrolle stattfand und stattfindet. Eine mit dem Betreten von Restaurants oder Kneipen vergleichbare Zugangssituation bestand demnach bereits nicht. Auch der Umstand, dass Verfahrensbeteiligte oder Rechtsbeistände, die sich etwa aufgrund von mündlichen Verhandlungen im Gebäude befanden, womöglich das Kantinenangebot genutzt haben mögen, gebietet keine andere Bewertung. Insoweit ist jedenfalls ein deutlicher betriebsbezogener Bezug erkennbar, der sich maßgeblich von einem der Freizeitgestaltung dienenden Restaurantbetrieb abgrenzt. Gleiches gilt für die durch die Antragstellerin benannte Kantine im Wirtschaftsministerium. Auch dort war der Zugang im maßgeblichen Zeitraum durch eine besetzte Pforte beschränkt.
Überdies wäre aus dem Umstand, dass einzelne Kantinen womöglich (die Antragstellerin nennt hier die Kantine der BMW-Niederlassung B-Stadt) – ohne betrieblichen Bezug und Anlass – externen Besuchern Zugang gewährt haben, nicht auf die Gleichheitswidrigkeit der Regelung, sondern auf einen Verstoß hiergegen zu schließen. Insoweit wäre es Sache der Ordnungsbehörden gewesen, dagegen einzuschreiten (§ 12 Abs. 1 VO-CP).
bb. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Vergleich zu Friseursalons, deren Betrieb gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 VO-CP im Rahmen der bestehenden Hygienekonzepte (gemäß § 5 VO-CP) weiterhin zulässig war, scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei Gastronomiebetrieben und dem Friseurgewerbe nicht um vergleichbare wirtschaftliche Tätigkeiten und damit nicht um wesensgleiche Sachverhalte handelt.132vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21vgl. die Beschlüsse des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 –, juris, Rn. 17, und – 2 B 327/20 –, juris, Rn. 21 Zwar kann in Friseursalons ein unmittelbarer Körperkontakt zwischen Kunde und Friseur/in nicht ausgeschlossen werden, allerdings lässt sich dort – anders als in der Gastronomie – die Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft durch das konsequente Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in größerem Umfang minimieren.
Der Normenkontrollantrag war daher zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird entsprechend der vorläufigen Streitwertbestimmung in dem Beschluss des Senats vom 3.11.2020 – 2 C 319/20 – auf 20.000,- Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 IfSG
§ 43 BSeuchG
§ 28a IfSG
§ 28b IfSG
§ 18 AGVwGO
§ 28 IfSG
§ 1 SGastG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 10 Abs. 1 VerfGHG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BSeuchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BSeuchG
§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28b Abs. 1 IfSG
§ 65 Abs. 1 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nr. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 4 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 SGastG
§ 1 Abs. 1 2. Halbsatz SGastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 32 Satz 1 i. V. m. ________________ in einer Weise getan, die auch beim Erlass der saarländischen Verordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 2 VO-CP von der Schließungsanordnung
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der saarländischen Verordnung
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 8 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 13 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77, 85
2 B 320/20
2 B 128/20
1 BvR 1541/20
27 JS 75/20
2 C 319/20
3 CN 4/22
2 C 157/23
2 B 323/20
1 BvR 1295/21
2 B 320/20 B
3 BN 2/18
3 CN 1/21
1 BvR 461/03
2 BvR 2601/17
2 BvR 676/20
2 C 5/19
3 CN 6/22
3 CN 2/21
1 BvR 781/21
3 C 20/20
13 KN 389/20
1 D 349/20
24 Zum 28.10
1 WB 2/22
3 KN 42/20
1 K 779/20
13 D 238/20
13 MN 411/20
20 NE 20.24
13 B 1656/20
2 B 327/20
2 B 308/20
1 BvR 2380/21
3 CN 5/22
1 BvR 2821/11
III ZR 79/21
III ZR 41/22
1 BvR 469/20
1 BvR 611/07
1 BvR 2035/07
1 BvL 16/11
1 S 1079/20
3 C 62/20
14 KN 37/22
2 B 313/20
10 BN 2/18
3 K 72/20
3 B 370/20
3 B 56/21
3 C 24/20