Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-29, Aktenzeichen 9 Sa 1191/22 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:0629.9SA1191.22SK.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2022 – 11 Ca 440/21 SK – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft zu entrichten.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Er verlangt von der Beklagten für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2020 auf Grundlage zwischenzeitlich mitgeteilter Bruttolohnsummen nach Klagerücknahme (Bl. 232 d.A.) einen Gesamtbetrag in Höhe von Euro 7.123.946,43 für 1.235 gewerbliche Arbeitnehmer und 137 Angestellte.
§ 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 1 Geltungsbereich
(1) Räumlicher Geltungsbereich: Das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
(2) Betrieblicher Geltungsbereich: Betriebe des Baugewerbes. Das sind alle Betriebe, die unter einen der nachfolgenden Abschnitte I bis IV fallen.
...
Abschnitt VI
Betriebe, soweit in ihnen die unter den Abschnitten I bis V genannten Leistungen überwiegend erbracht werden, fallen grundsätzlich als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. Betrieb im Sinne dieses Tarifvertrages ist auch eine selbständige Betriebsabteilung. Als solche gilt auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausführt.
Werden in Betrieben des Baugewerbes in selbständigen Abteilungen andere Arbeiten ausgeführt, so werden diese Abteilungen dann nicht von diesem Tarifvertrag erfasst, wenn sie von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst werden.
...“
Die nicht originär tarifgebundene Beklagte in der Rechtsform einer GmbH mit Sitz in A gehört zum Konzern der B SE. Die B SE ist ein deutsches Wohnungsunternehmen, das Wohnungen in Deutschland und in anderen europäischen Ländern vermietet. Die Beklagte erbringt seit Ende 2011 Dienstleistungen technisch-handwerklicher Art der Bestandspflege ausschließlich für Wohnimmobilien von Gesellschaften, die zum B SE Konzern gehören, aber keine Leistungen für Unternehmen außerhalb des B SE Konzerns oder für Verbraucher.
Bei der Beklagten waren im streitgegenständlichen Zeitraum ua. Fachkräfte verschiedener Gewerke wie dem Elektrohandwerk, dem Malerhandwerk, dem Tischlerhandwerk, dem Dachdeckerhandwerk und dem Sanitärinstallateur- und Lüftungsbauerhandwerk (HLS) beschäftigt. Insgesamt beschäftigte die Beklagte im Jahr 2020 1.372 Mitarbeiter. Die Beklagte erbringt ihre Leistungen für die Immobilien des B SE Konzerns in verschiedenen Stadtteilen bzw. Städten, ua. Berlin Süd-West, Berlin Nord-Ost, Bielefeld, Bremen, Hamburg, Hannover, Kiel und Lübeck sowie deren Umland. Hierzu beschäftigte die Beklagte (für die jeweiligen Gewerke) technische Betriebsleiter, die über einen Meisterabschluss des jeweiligen Gewerks verfügen, und bildete Auszubildende in den jeweiligen Gewerken aus. Neben den Instandhaltungs- und Modernisierungsarbeiten im Bereich der Kleininstandhaltung führte die Beklagte auch Projekte in den Wohnimmobilien durch und behob Versicherungsschäden.
Die Beklagte meldete am 28. Mai 2018 (Bl. 100 d.A.) bei der Stadt A ein Gewerbe an.
Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V., der Zentralverband Deutsches Baugewerbe e.V., die Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt sowie die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, die SOKA-Bau und der Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. schlossen am 30. Oktober 2018 sowie am 2. November 2020 Vereinbarungen über die Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft im Sozialkassenverfahren (Bl. 102-107 d.A.).
Mit der am 6. Juli 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 21. September 2021 (Bl. 20 d.A.) zugestellten Klage hat der Kläger die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für das Jahr 2020 iHv. Euro 11.707.632,00 errechnet als „Mindestbeiträge“ verlangt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe im Jahr 2020 einen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fallenden Betrieb unterhalten, in dem zu mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, dh. zu mehr als 50 % der Summe der persönlichen Gesamtarbeitszeiten der beschäftigt gewesenen gewerblichen Arbeitnehmer, baugewerbliche Arbeiten erbracht worden seien. Dem Kläger stünden deshalb Sozialkassenbeiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Festbeiträge für Angestellte jeweils für die Monate Januar 2020 bis Dezember 2020 zu. Die Beklagte unterhalte keine einzelnen, die Voraussetzungen für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV erfüllenden Betriebe, insbesondere keine 33 Betriebe aus dem Bereich Kleininstandhaltung.
Der Kläger hat zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 7.123.946,43 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie unterfalle nicht dem VTV. Sie sei nicht originär tarifgebunden. Die Einbeziehung konzerninterner Gesellschaften eines Konzerns der Wohnungswirtschaft sei willkürlich und verstoße gegen Art. 3 GG. Die AVE sei unwirksam. Die Beklagte sei auch kein baugewerblicher Betrieb, da sie nicht gewerblich tätig sei. Bei ihr hätten im Kalenderjahr 2020 insgesamt 33 einzelne Handwerksbetriebe im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV bestanden. Bei diesen Handwerksbetrieben handele es sich um jeweils selbständige Organisationseinheiten, innerhalb derer die Beklagte mit ihren dort beschäftigten Arbeitnehmern im Jahr 2020 gewerkespezifische Instandhaltungsarbeiten in Wohnimmobilien des B SE Konzerns erbracht hätte.
Die Beklagte habe im Bereich Instandhaltung 33 Handwerksbetriebe eingerichtet sowie weitere Betriebe in den Bereichen der Wohnungsmodernisierung, für Projekte sowie zur Behebung von Versicherungsschäden.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts vom 20. Juli 2022 - 11 Ca 440/21 SK (Bl. 274-289 d.A.) - Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Mit am 20. Juli 2022 verkündetem Urteil - 11 Ca 440/21 SK (Bl. 274-289 d.A.) -hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betrieb der Beklagten sei im streitgegenständlichen Kalenderjahr dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfallen. Betriebszweck des Betriebes der Beklagten sei die Bestandspflege von Wohnimmobilien der Konzernunternehmen des B Konzerns. Die Beklagte, die sich auf den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV berufe, sei ihrer in dieser Hinsicht bestehenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Ob die einzelnen Einheiten des Bereichs Kleininstandhaltungen räumlich auch an den jeweiligen Standorten hinreichend voneinander abgrenzbar seien, könne die Kammer nach den Angaben der Beklagten nicht prüfen. An jedem der von der Beklagten benannten Standorte seien jeweils mehrere Gewerke tätig, ohne dass die Beklagte nähere Angaben zur Lage und Ausgestaltung der jeweiligen Betriebsstätte gemacht hätte. Ein Vortrag nur punktuell zur Organisation der jeweiligen gewerblichen Arbeitnehmer sei nicht ausreichend. Es sei nicht dargelegt, wo und wie Betriebsleiter und Auftragsmanager tätig seien. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten eigenständige Betriebe angenommen werden könnten, würden diese dem VTV unterfallen, da der jeweilige Betrieb nicht einem, sondern mehreren ausgenommenen Gewerken nach § 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV unterfalle und damit die Voraussetzung für den Ausnahmetatbestand nicht erfüllen würde. Die dort genannten Tätigkeiten seien nicht zusammenzurechnen. Bei Annahme selbständiger Betriebsabteilungen zugunsten der Beklagten wären die Voraussetzungen für ein Erfasstwerden von einem spezielleren Tarifvertrag nach § 1 Abs. 2 Abschnitt 6 Unterabsatz 2 VTV nicht erfüllt. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Die von der Beklagten erbrachten Projekte in den Wohnimmobilien, wie Fassaden-, Leitungs- und Dachsanierungen oder Treppenhaussanierungen sowie die Behebung von Versicherungsschäden, dienten der Erstellung, Instandhaltung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken nach § 1 Abs. 2 Abschnitt 2 VTV. Hierunter fielen auch Kleininstandhaltungsarbeiten. Eine einschränkende Auslegung des Begriffs der baulichen Tätigkeit sei nicht geboten. Die Beklagte handele auch gewerblich. Die Nutzung und Verwaltung eigenen Immobilienvermögens stelle eine gewerbliche Betätigung im Sinne von § 1 Abs. 2 VTV dar. Es komme weder auf die Gewinnerzielungsabsicht noch darauf an, ob Bauleistungen am Markt angeboten würden. Allein die Anzahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer erfordere nach ihrem Umfang und Komplexität eine professionelle Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen. Der Betrieb sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Bezogen auf den Betrieb der Beklagten sei keiner der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV vorgetragen. Die AVE vom 7. Mai 2019 sei wirksam. Die von der Beklagten in Bezug genommene Verbändevereinbarung stelle keinen ablösenden Tarifvertrag dar, der den VTV mit Wirkung des § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG beendet oder geändert habe. Die jeweilige Verbändevereinbarung würde ausweislich ihres Wortlautes vielmehr die Frage regeln, wie mit Streitfällen über eine Beitragspflicht zum Sozialkassenverfahren umgegangen werden solle. Zwingend vorausgesetzt sei der grundsätzliche Fortbestand der streitgegenständlichen Tarifverträge. Dass Wohnungsgenossenschaften, Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchliche Wohnungsunternehmen unter bestimmten Voraussetzungen nicht unter den VTV fallen sollen, stelle keine Ungleichbehandlung zu Ungunsten der Beklagten dar. Die Beklagte habe weder dargelegt, tarifgebundenes Mitglied im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. gewesen zu sein, noch sei sie mit den genannten Wohnungsgenossenschaften und ähnlichem vergleichbar. Sie sei Teil eines gewinnorientierten börsennotierten Konzerns, dessen originäres Ziel es sei, Gewinne zu erwirtschaften. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten eine Änderung oder Beendigung des VTV angenommen werden könne, wäre dies für die Anwendbarkeit des VTV unerheblich, da im Falle des Wegfalls der AVE ein zuvor allgemeinverbindlicher Tarifvertrag auch für Außenseiter nachwirken würde. Die Höhe der nach Teilklagerücknahme noch verbleibenden Beitragsforderung sei unstreitig und beruhe auf den Angaben der Beklagten.
Gegen das ihr am 19. August 2022 (Bl. 292 d.A.) zugestellte Urteil hat die Beklagte am 15. August 2022 (Bl. 295, 296 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 21. Oktober 2022 (Bl. 308 d.A.) am 20. Oktober 2022 (Bl. 311ff. d.A.) begründet.
Die Beklagte hat unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter die Ansicht vertreten, sie habe im Bereich Instandhaltung 33 Handwerksbetriebe eingerichtet, die jeweils eigenständige organisatorische Einheiten mit jeweils individuellen Betriebszwecken seien. Neben den Handwerksbetrieben habe es bei der Beklagten im Kalenderjahr 2020 auch Betriebe der Instandhaltung gegeben, in denen keine Tätigkeiten in einem der Ausnahmegewerke im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV zu mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit erbracht worden seien. Daneben habe es Betriebe der Wohnungsmodernisierung und für Projekte sowie zur Behebung von Versicherungsschäden gegeben.
Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt einen Betrieb des Baugewerbes im Sinne von § 1 Abs. 2 VTV unterhalten, denn es fehle der Beklagten an der für das Gewerbe prägenden selbständig-werbenden Tätigkeit am Markt und der Gewinnerzielungsabsicht, mithin an den Voraussetzungen für die Gewerblichkeit gemäß § 1 Abs. 2 VTV. Dem VTV liege der traditionelle verwaltungsrechtliche Gewerbebegriff zugrunde. Der vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16. September 2020 - 10 AZR 56/19 - entwickelte neue Gewerbebegriff verbiete sich. Der VTV kenne keine mittelbare Gewinnerzielungsabsicht. Eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht sowohl der B SE als Konzern als auch der B Engineering GmbH als die die Beklagte beauftragende Tochtergesellschaft des B SE Konzerns könnten der Beklagten nicht zugerechnet werden. Der Bezug auf Urteile anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes sei unzureichend. Der neue Gewerbebegriff des BAG sei mit der autonomen Regelung der Tarifzuständigkeit durch die Tarifvertragsparteien nicht zu vereinbaren. Schließlich gingen auch die Tarifvertragsparteien ausweislich der so genannten Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 von der Relevanz einer Gewinnerzielungsabsicht aus, weshalb man die Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand, Wohnungsgenossenschaften und kirchliche Wohnungsunternehmen aus dem Anwendungsbereich des VTV herausgenommen habe. Schließlich sei allein der 10. Senat des BAG nicht befugt, den tradierten Gewerbebegriff ohne Vorlage beim Großen Senat aufzugeben. Entsprechend seiner Anwendung des traditionellen verwaltungsrechtlichen Gewerbebegriffs sei festzustellen, dass der Anwendungsbereich des VTV nicht eröffnet sei, denn es fehle die selbständige werbende Tätigkeit der Beklagten, ein Auftritt am Markt sowie eine Gewinnerzielungsabsicht. Ferner gebe es auch keinen sachlichen Grund, die Beklagte in den Anwendungsbereich des VTV einzubeziehen, da sie eine konzerninterne Gesellschaft eines Konzerns der Wohnungswirtschaft sei. Die Einbeziehung von internen Funktionen der Wohnungswirtschaft in den VTV sei willkürlich und verstoße gegen Art. 3 GG. Die im Streitfall streitgegenständliche AVE sei infolge unterbrochener demokratischer Legitimationskette verfassungswidrig. Der AVE mangele es infolge einer Änderungsvereinbarung an der erforderlichen demokratischen Legitimation; die AVE sei verfassungswidrig und nicht (mehr) wirksam. Zudem verstoße es gegen Staatsstrukturbestimmungen und die Tarifautonomie, nicht gleichheitsgerecht systematisch gehandhabte branchenfremde Außenseiter in den VTV im Wege der AVE einzubeziehen. Gleiches gelte hinsichtlich des Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot. Zudem verstoße das Sozialkassenverfahren gegen Staatsstrukturbestimmungen des Art. 20 Abs. 2 und 3 GG. Die SOKA Bau übernehme auf Basis des für allgemeinverbindlich erklärten VTV Aufgaben der Sozialversicherung und damit eine öffentliche Aufgabe. Es sei ein Zwangsanschluss ohne Recht der Einflussnahme. Die AVE verstoße zudem sowohl gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Abgabenrechts als auch gegen die des Sozialrechts. § 5 Abs. 1a TVG sei verfassungswidrig, solange auf dessen Grundlage AVE erlassen werden können, die unter Verstoß gegen die Tarifautonomie, die Staatsstrukturprinzipien und die Grundsätze des sozialen Abgabenrechts eine Erstreckung des VTV auf nichtgewerbliche Außenseiter ohne Gewinnerzielungsabsicht ermöglichen.
Im Übrigen seien die Arbeitnehmer der Beklagten nicht mit gewerblichen Arbeitnehmern der Baubranche vergleichbar. Sie seien in der Regel 5,5 Jahre bei der Beklagten beschäftigt und ausschließlich in der Stadt oder Region tätig, in der ihr Betrieb läge.
Selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des VTV bestünde die Forderung nicht in der behaupteten Höhe, denn ein erheblicher Teil der bei der Beklagten bestehenden Betriebe unterfalle Ausnahmegewerken nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV. Entscheidend sei für einen Betrieb das Vorliegen einer insbesondere personellen Leitungsmacht innerhalb der jeweiligen eigenständigen organisatorischen Einheit. In Bezug auf ihre 33 Handwerksbetriebe, neben denen sie Betriebe der Wohnungsmodernisierung, Betriebe für Projekte sowie Betriebe zur Behebung von Versicherungsschäden unterhalte, schulde die Beklagte selbst bei rechtsfehlerhafter Annahme der grundsätzlichen Anwendbarkeit des VTV keine Beiträge.
Die Beklagte behauptet hierzu, die 33 Handwerksbetriebe seien jeweils eigenständige organisatorische Einheiten mit jeweils individuellen Betriebszwecken, die ausschließlich gewerkespezifische Instandhaltungsaufgaben für Wohnungen von Gesellschaften des B SE Konzerns verrichtet hätten. Die 33 Handwerksbetriebe seien im streitgegenständlichen Kalenderjahr 2020 jeweils von Betriebsleitern geführt worden, die das arbeitgeberseitige Direktionsrecht wahrgenommen hätten. Hierbei seien jeweils die Betriebsleiter die fachliche und disziplinarische Führungskraft für die Arbeitnehmer des jeweiligen Betriebs gewesen und hätten die personellen und sozialen Angelegenheiten des Betriebs verantwortet. Die Betriebsleiter der 33 Handwerksbetriebe hätten die ihnen obliegenden Tätigkeiten von ihrem Büro aus, von dem jeweiligen Auftragsort oder aus dem mobilen Office heraus verrichtet und den jeweiligen Arbeitsort bestimmt. Die 33 Handwerksbetriebe seien durch Betriebsleiter als jeweils voneinander unabhängige Einheiten geführt worden und hätten für die Durchführung ihrer Aufgaben jeweils eigene Arbeitsmittel genutzt. Den gewerblichen Arbeitnehmern der jeweiligen Betriebe seien individuell Servicefahrzeuge zugeordnet gewesen. Mit den Servicefahrzeugen seien die gewerblichen Arbeitnehmer morgens von ihrem Wohnort zum ersten und infolge zu den nachfolgenden Aufträgen gefahren. Die Servicefahrzeuge seien ständig im Besitz der gewerblichen Arbeitnehmer gewesen. Die Servicefahrzeuge seien entweder über Nacht durch externe Dienstleister aufgefüllt worden oder die Arbeitnehmer hätten fehlende Materialien während der Arbeitszeit im externen Großhandel besorgt. Für alle 33 Handwerksbetriebe habe es keine Betriebsstätte im klassischen Sinn gegeben. Tätigkeitsort sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer der 33 Handwerksbetriebe seien stets die konzerneigenen Immobilien im B SE Konzern gewesen. Den Betriebsleitern hätten für administrative Tätigkeiten eigene Büroräumlichkeiten mit Konferenzraum zur Verfügung gestanden. Die Kerntätigkeit der 33 Handwerksbetriebe hätte in der Instandhaltung von Wohnungen gelegen, insbesondere durch Vornahme von Kleinreparaturen. Eine Fertigungsstätte zur Produktion von Ersatzteilen oder Ähnlichem hätten die 33 Handwerksbetriebe nicht benötigt. Nach Zuweisung von Reparaturaufträgen durch den Auftragsmanager sei überprüft worden, ob für die Durchführung der Reparatur Materialien benötigt würden, die über den im Servicefahrzeug vorhandenen Bestand hinausgingen. In diesem Fall sei selbständig eine Bestellung der notwendigen Materialien vorgenommen worden. Sie seien unmittelbar beim gewerkespezifischen Großhändler bestellt worden, der nachts die Servicefahrzeuge mit den bestellten Materialien beliefert hätte. Neben gewerblichen Arbeitnehmern und Auftragsmanagern seien in den 33 Handwerksbetrieben der Beklagten auch gewerkespezifische Auszubildende beschäftigt gewesen. Die Auszubildenden hätten zu dem jeweiligen Handwerksbetrieb gehört. Der Betriebsleiter des jeweiligen Handwerksbetriebs sei dann Ansprechpartner für Berufsschule und Handwerkskammern gewesen. Ausnahme sei im Kalenderjahr 2020 der HLS-Betrieb Bielefeld gewesen; hier hätte die förmliche Ausbildungsleitung der 6 Auszubildenden für die Zeit, in der kein Meister im HLS-Betrieb Bielefeld beschäftigt gewesen sei, dem Betriebsleiter des HLS-Betriebs Hannover oblegen.
In jedem der 33 Handwerksbetriebe seien Tätigkeiten verrichtet worden, die ausschließlich einem Gewerk zuzuordnen gewesen seien (ein Betrieb = ein Gewerk). Die Arbeitnehmer seien folgenden Handwerksbetrieben, nämlich 8 Betrieben in dem Gewerk Elektro, 8 Betrieben in dem Gewerk Heizung, Lüftung, Sanitär (HLS), 7 Betrieben in dem Gewerk Maler, 5 Betrieben in dem Gewerk Tischler sowie 5 Betriebe in dem Gewerk Dachdecker zugeordnet gewesen.
In den Betrieben seien jeweils über 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf die Verrichtung der Tätigkeiten in den Ausnahmegewerken entfallen. Der Betriebszweck der 33 Handwerksbetriebe hätte in der Erbringung von Dienstleistungen für die Immobilien haltenden Gesellschaften des B SE Konzerns in den jeweiligen Regionen und in den jeweiligen Gewerken bestanden. So habe der Betriebszweck der Elektrobetriebe im Kalenderjahr 2020 jeweils in der Erbringung von Elektroarbeiten an den Immobilien des B SE Konzerns, die jeweils in den Stadtteilen bzw. Städten Berlin Süd-West, Berlin Nord-Ost, Bielefeld, Bremen, Hamburg, Hannover, Kiel und Lübeck sowie deren Umland gelegen hätten. Hinsichtlich der Ausführung der Beklagten zu den Betriebszwecken der weiteren Betriebe wird auf ihren Schriftsatz vom 20. Oktober 2022 Bezug genommen. Die Organisation und Tätigkeit der 33 Handwerksbetriebe als jeweils selbständige und voneinander abgegrenzte Organisationseinheiten seien für Außenstehende wahrnehmbar gewesen, vor allem für Mieter der Immobilien, Lieferanten von Arbeitsmitteln, sonstige Vertragspartner und Handwerker sowie für Mitarbeiter der Beklagten und anderer Konzerngesellschaften.
Des Weiteren habe es bei der Beklagten Betriebe der Wohnungsmodernisierung, für Projekte sowie zur Behebung von Versicherungsschäden gegeben. Im Gegensatz zu den Instandhaltungsbetrieben hätten bei diesen Betrieben die Handwerker verschiedener Gewerke planvoll und aufeinander abgestimmt, teilweise auch zeitlich parallel zusammengearbeitet. Die Betriebe der Wohnungsmodernisierung hätten im Kalenderjahr 2020 ausschließlich im Bereich der Leerwohnungsmodernisierung - hierunter sei die (Kern-)Sanierung von Wohnungen zu verstehen - im Bestand des B SE Konzerns gearbeitet. In den Projektbetrieben seien Projekte umgesetzt worden, die gleichförmige Tätigkeiten erfordert hätten und in einer Vielzahl der Objekte des B SE Konzerns hätten vorgenommen werden müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2022 - 11 Ca 440/21 SK abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich um einen baugewerblichen Betrieb. Auf die Gewinnerzielungsabsicht käme es nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 2020 nicht mehr an. Nach dem Gesamtbild der Betätigung der Beklagten sei von einem planmäßigen (Bau-) Geschäftsbetrieb auszugehen. Bei den Arbeitnehmern handele es sich durchweg um Arbeitnehmer in baugewerblich spezifischen Berufen, die alle in der gleichen Art und Weise und unter gleichen fachlichen Arbeitsbedingungen wie Kollegen bei anderen Arbeitgebern, die mehr als einen Auftraggeber hätten, baugewerbliche Arbeiten erbringen würden. Einen sachlichen Grund, den gewerblichen Arbeitnehmern der Beklagten den Schutz der baugewerblichen Tarifverträge zu versagen, gäbe es nicht. An der Schutzbedürftigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer ändere sich durch die Tätigkeit für einen einzigen Auftraggeber, ein Unternehmen der Wohnungswirtschaft, das der Beklagten die Preisgestaltung diktieren könne, nichts. Zudem habe die Beklagte mittelbare Gewinnerzielungsabsicht. Anderenfalls müsse die B SE für die Instandhaltungsarbeiten an ihren eigenen Immobilien andere am Markt tätige Handwerker zu deutlich höheren Preisen mit der Durchführung der Tätigkeiten beauftragen.
Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass es sich bei den 33 Einheiten um solche handele, die organisatorisch abgrenzbar und mit eigenen Betriebsmitteln einen autonom spezifischen Zweck verfolgen würden. Selbst bei - vom Kläger bestrittener - betriebsinterner Spezialisierung und Erfüllung bestimmter Aufgaben durch getrennte Arbeitsgruppen könne nicht einmal eine selbständige Betriebsabteilung angenommen werden. Die Beklagte könne sich daher nicht auf Ausnahmetatbestände berufen. Im Übrigen seien verschiedene Ausnahmetatbestände nicht zusammenzurechnen. Auch die von den gewerblichen Arbeitnehmern ausgeführten Tätigkeiten in Form von Fassaden-, Leitungs- und Dachsanierung oder Treppenhaussanierung sowie die Reparatur von Versicherungsschäden würden zumindest in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV fallen. Damit habe die Beklagte zu nahezu 100 % der betrieblichen Arbeitszeit Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten ausgeführt. Bei der Verbändevereinbarung handele es sich nicht um einen eigenen, den VTV ablösenden Tarifvertrag.
Der Kläger bestreitet das Vorliegen 33 einzelner Handwerksbetriebe mit Nichtwissen. Eine substantiierte Beschreibung fehle. Es sei nicht ersichtlich, wer den Einsatz welcher konkreten Handwerker wie organisiert, koordiniert und gegebenenfalls auch überwacht habe. Auch sei nicht klar, ob und an welchen Standorten die Betriebssitze von einzelnen Betrieben seien, wie diese sich unterscheiden und betriebswirtschaftlich geführt würden.
Die Verbändevereinbarung, in der die Beklagte mangels Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Wohnungswirtschaft keinerlei Anteil habe und die auf die Beklagte keine Anwendung finde, habe keine rechtlichen Auswirkungen auf die Wirksamkeit des VTV und auch nicht auf die wirksame Allgemeinverbindlicherklärung dieses Tarifvertrages. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die AVE seien durch die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts entkräftet. Verstöße gegen das Sozial- und Abgabenrecht liegen im Rahmen der AVE nicht vor.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2023 (Bl. 459 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Juli 2022 - 11 Ca 440/21 SK - ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie für die Berufungskammer in ausreichendem Maß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
B. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat Beitragsansprüche für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte gegen die Beklagte für die Monate Januar 2020 bis Dezember 2020 iHv. insgesamt Euro 7.123.946,43 aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschnitt II, Abschnitt V Nr. 13, Nr. 15, Nr. 23, Nr. 25, Nr. 34, Nr. 42, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2, § 15 Abs. 2 Satz 1, § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a, § 18 Abs. 1 Satz 1 VTV. Die Voraussetzungen für eine Beitragspflicht der Beklagten sind erfüllt.
I. Der Geltungsbereich des VTV ist für die Beklagte eröffnet. Der Betrieb der Beklagten wurde im Streitzeitraum vollständig vom betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV erfasst.
1. Der in C gelegene Betrieb der Beklagten unterfällt dem räumlichen Geltungsbereich des VTV (§ 1 Abs. 1 VTV).
2. Die bei der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten werden vom persönlichen Geltungsbereich des VTV erfasst (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 VTV).
3. Der betriebliche Geltungsbereich ist nach § 1 Abs. 2 VTV eröffnet. Im Betrieb der Beklagten werden arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV ausgeführt. Die Bereiche der Instandhaltung, der Wohnungsmodernisierung, der Projekte und der Versicherungsschäden der Beklagten waren weder als selbständige Betriebe noch gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen.
a) Es ist maßgeblich auf den gesamten Betrieb der Beklagten und nicht auf mehrere Bereiche der Instandhaltung, der Wohnungsmodernisierung, der Projekte und der Versicherungsschäden abzustellen. Die Bereiche der (Klein)Instandhaltung, der Wohnungsmodernisierung, der Projekte und der Versicherungsschäden stellen für sich keine eigenen Betriebe dar. Sie gelten auch nicht als selbständige Betriebe, weil sie räumlich weit vom Hauptbetrieb in A entfernt wären oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig wären. Die Regelung des § 4 BetrVG findet - trotz Zugrundelegung des allgemeinen Betriebsbegriffs des BetrVG - im VTV keine Anwendung. Ob einzelne Bereiche oder Einheiten gesondert zu betrachtende selbständige Betriebsabteilungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV sind, kann dahinstehen.
aa) Betriebe fallen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV grundsätzlich insgesamt unter den VTV, wenn in ihnen die in § 1 Abs. 2 Abschnitt I bis V VTV genannten Leistungen überwiegend erbracht werden. Eine Ausnahme besteht nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV für selbständige Abteilungen eines Betriebs, wenn in ihnen andere Arbeiten ausgeführt und wenn sie von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst werden.
Da im VTV selbst eine Definition des Betriebsbegriffs fehlt, greift das BAG (Urteil vom 30. Oktober 2019 - 10 AZR 177/18 - Rn. 35, juris) auf den allgemeinen Betriebsbegriff im BetrVG zurück. Ein Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den vom ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (BAG, Urteil vom 17. Mai 2017 - 7 ABR 21/15 - Rn. 17, juris).
Eine Betriebsabteilung wiederum ist ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung in der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung im tariflichen Sinne nicht (BAG, Urteil vom 24. Februar 2010 - 10 AZR 759/08 - Rn. 14, juris; BAG, Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - Rn. 30, juris). Bei einem Betrieb mit mehreren Abteilungen kann eine selbständige Betriebsabteilung vielmehr nur angenommen werden, wenn in den einzelnen Abteilungen - zusätzlich zu der räumlichen Abgrenzung - ein eigenständiger Leitungsapparat vorhanden ist, der die dort anstehenden arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant und die der Betriebsabteilung zugeordneten Betriebsmittel zusammenfasst, ordnet und gezielt einsetzt (BAG, Urteil vom 30. Oktober 2019 - 10 AZR 177/18 - Rn. 36, juris; BAG, Urteil vom 24. Februar 2010 - 10 AZR 759/08 - Rn. 14, juris).
bb) Anders als die Beklagte meint, unterhielt sie im Kalenderjahr 2020 für ihre verschiedenen Tätigkeitsbereiche keine verschiedenen Betriebe, insbesondere keine 33 Handwerksbetriebe mit gewerkespezifischen Instandhaltungsaufgaben in verschiedenen Gewerken und Städten. Ebenso wenig unterhielt sie weitere (wie viele?) Betriebe der Wohnungsmodernisierung und Betriebe für Projekte sowie Betriebe zur Behebung von Versicherungsschäden.
(1) Zur fortgesetzten Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden (BAG, Beschluss vom 17. Mai 2017 - 7 ABR 21/15 - Rn. 17, juris).
(2) Bei richtiger Einordnung werden von den genannten Bereichen und Einheiten hingegen nur Teilfunktionen des arbeitstechnischen Zweckes des Hauptbetriebes wahrgenommen. Die Beklagte hat nicht dargestellt, dass sie neben ihrem „Hauptbetrieb“ mit Sitz in A weitere 33 Handwerksbetriebe in verschiedenen Städten und Gewerken, weitere Betriebe der Wohnungsmodernisierung und Betriebe für Projekte sowie Betriebe zur Behebung von Versicherungsschäden iSd. VTV unterhält und im hier streitgegenständlichen Kalenderjahr 2020 unterhielt.
Arbeitstechnischer Zweck der Beklagten ist das Erbringen von Dienstleistungen technisch-handwerklicher Art ausschließlich für die Gesellschaften der B Gruppe, insbesondere auf dem Gebiet der Sanierung und Bestandspflege von Wohnimmobilien von Gesellschaften, die zum B SE Konzern gehören. Diese Dienstleistungen erbringt die Beklagte in Form verschiedenster Instandhaltungsarbeiten für Wohnimmobilien, zu denen Elektroarbeiten, Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten, Malerarbeiten, Tischlerarbeiten und Dachdeckerarbeiten an den Immobilien des B SE Konzerns zählen. Diese Arbeiten dienten dem Zweck der Beklagten in Form der Sanierung und Bestandspflege von Wohnimmobilien des B SE Konzerns. Damit werden aber nur Teilfunktionen des arbeitstechnischen Zweckes des Hauptbetriebes erfüllt. Die Beklagte hat vorgetragen, der Betriebszweck der „Elektrobetriebe“, der „HLS-Betriebe“, der „Malerbetriebe“ „Tischlerbetriebe“ und der „Dachdeckerbetriebe“ habe jeweils in der Erbringung gewerkespezifischer Arbeiten an den und für die Immobilien des B SE Konzerns in verschiedenen Städten bspw. Berlin Süd-West, Berlin Nord-Ost, Bielefeld, Bremen, Hamburg, Hannover, Kiel und Lübeck sowie deren Umland gelegen. Sie hat damit lediglich verschiedene Teilzwecke zu betrieblichen Hauptzwecken definiert, die letztlich von einer einheitlichen Leitung gesteuert und geleitet wird.
Die in der Organisationsstruktur der Beklagten angelegte einheitliche Leitung bei der Wahrnehmung des einheitlichen arbeitstechnischen Zweckes ergibt sich zunächst aus den Vorgaben durch den Konzern selbst. Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag ihre Tätigkeiten im Kalenderjahr 2020 auf Grundlage vorgegebener Budgets ausgeführt. Andere Konzernunternehmen hätten jedes Jahr festgelegt, welche Instandsetzungsmaßnahmen von der Beklagten an den einzelnen Immobilien des B SE Konzerns vorgenommen werden sollten. Hierfür sei der Beklagten ein Budget vorgegeben worden, das auf den voraussichtlich durch die geplanten Maßnahmen entstehenden Kosten basiert habe.
Der Geschäftsleitung der Beklagten oblag damit aber bereits die Budgetverwaltung. Die Beklagte beschäftigte im streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt 1.372 Mitarbeiter, für die Lohnkosten aufgebracht werden mussten. Die Geschäftsleitung war für die Verwaltung des Budgets verantwortlich, das vom Konzern bereitgestellt wurde. Aufgabe der Beklagten war es damit zudem, sicherzustellen, dass die finanziellen Ressourcen effizient genutzt wurden und die geplanten Instandhaltungs- und Sanierungsmaßnahmen im Rahmen des vorgegebenen und einzuhaltenden Budgets durchgeführt wurden. In diesem Zusammenhang mag den Betriebsleitern bestimmter Bereiche möglicherweise die Entscheidung überlassen worden sein, welche Handwerker für ihren Bereich eingestellt werden. Die Frage allerdings, ob überhaupt der Bereich effizient arbeitet und/oder weiteres Personal erforderlich war, oblag ihnen jedoch offensichtlich nicht, sondern verblieb im Rahmen originärer Aufgaben der Geschäftsleitung der Beklagten selbst. Denn ihr oblag auch die operative Führung. Gegenteiliges ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Gleiches gilt für die Koordination aller beauftragten Instandhaltungs- und Sanierungsarbeiten nach den Vorgaben anderer Gesellschaften im B SE Konzern und damit auch für die Abwicklung erteilter Aufträge. Die Beklagte selbst war - gegenüber dem B SE Konzern - für die Auftragserfüllung verantwortlich und hatte damit dafür Sorge zu tragen, die Aufträge des B SE Konzerns im Rahmen des ihr zugewiesenen Budgets abzuarbeiten und umzusetzen. Dies erforderte effiziente, von der Beklagten zu kontrollierende Strukturen und die Bereitstellung der erforderlichen Ressourcen. Damit war die Geschäftsleitung für die Frage, welche Kapazitäten benötigt werden und damit letztlich für die Frage des „Ob“ von Einstellungen verantwortlich, um sicherzustellen, dass die vom Konzern vorgegebenen Aufgaben erledigt und die Ziele erreicht werden konnten. Darüber hinaus erfordern die Strukturen im Konzern und der Beklagten selbst aufgrund ihrer Größe und Mitarbeiteranzahl eine Reihe von Aufgaben, die - auch hier verhält sich der Vortrag der Beklagten nicht - von der Geschäftsleitung übernommen wurden, wie beispielsweise das Erstatten regelmäßiger Berichte über die Geschäftsentwicklung und die Verwendung des Budgets an den Konzern, denn dies allein ermöglichte es, die Fortschritte und die Einhaltung der Vorgaben seitens des Konzerns zu überwachen.
Auch eine strategische Planung war erforderlich, da eine strategische Ausrichtung der Beklagten im Einklang mit den Zielen des Konzerns entwickelt werden musste. Dies beinhaltet die Festlegung von Zielen, Prioritäten und Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele.
Unter diesen Prämissen lagen gewichtige Aufgaben vor, die es erforderten, dass die materiellen und immateriellen Betriebsmittel auch der jeweiligen Bereiche der (Klein-)Instandhaltung, Modernisierung und für Projekte in den jeweiligen Orten an Immobilien des B SE Konzern zentral erfasst, zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden mussten und der erforderliche Einsatz der Arbeitnehmer von einem einheitlichen Leitungsapparat koordiniert und gesteuert werden musste.
Das schließt hingegen nicht aus, dass „vor Ort“ die jeweiligen Gewerke in den jeweiligen Orten durch Betriebsleiter verantwortet wurden, die auch in Bezug auf die in diesen Bereichen eingesetzten Arbeitnehmer als bestimmende Leitung institutionalisiert sind und die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausüben.
So hat die Beklagte vorgetragen, die 33 Handwerksbetriebe seien im Kalenderjahr 2020 jeweils von Betriebsleitern geführt worden, die das arbeitgeberseitige Direktionsrecht der Beklagten wahrgenommen hätten. Die Betriebsleiter seien damit die fachlichen und disziplinarischen Führungskräfte für die Arbeitnehmer ihres Betriebs gewesen und hätten die personellen und sozialen Angelegenheiten des jeweiligen Betriebs verantwortet. Damit ist aber nicht das Merkmal der einheitlichen eigenständigen Leitungsstruktur erfüllt, die für die Annahme eines selbständigen Betriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlich ist.
Der jeweilige Betriebsleiter mag im organisatorischen und fachlichen Bereich seines Gewerkes verantwortlich handeln können. Das operative Tagesgeschäft ist die Kernaufgabe der Betriebsleitung. So hat die Beklagte weiter behauptet, den Betriebsleitern hätte - sofern erforderlich - die Bestimmung der Herangehensweise und des Umfangs eines konkreten Arbeitsauftrags, die Festlegung der benötigten Arbeitnehmer und Materialien, die Dokumentation dessen und die Auftrags- und Rechnungserstellung oblegen und die Betriebsleiter hätten die Überprüfung der Auftragsausführung durch die Arbeitnehmer insbesondere durch Besuche der Auftragsorte und Überprüfung des Reparaturergebnisses auf fachgerechte Ausführung vorgenommen. Weiterhin hätten sie Aufgaben wahrgenommen, die ihnen aufgrund ihrer Qualifikation zugewiesen worden seien, wie beispielsweise die Vornahme von Prüfungen in Objekten aufgrund von Schornsteinfeger-Mangelmeldungen, das Aufmaßnehmen für Planungen oder aber regelmäßig die Abnahme von Ausbildungsleistungen der Auszubildenden des jeweiligen Betriebs.
Auf dem Gebiet des operativen Tagesgeschäfts unterlagen die Betriebsleiter allerdings Beschränkungen, so beispielsweise in Bezug auf die Auftragsannahme und -ablehnung sowie in Bezug auf das Volumen ihrer Ausgaben. Zur eigenständigen Ablehnung von Aufträgen waren die jeweiligen Betriebsleiter der jeweiligen Bereiche nicht befugt. Gegenteiliges ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten jedenfalls nicht. Gleiches gilt für die Bestimmung eines Volumens für mögliche Ausgaben wie Materialeinkauf oder Anmietung von Servicefahrzeugen. Weder die Überprüfung und Bestellung notwendiger Materialien durch die Auftragsmanager noch die Auftrags- und Rechnungserstellung sind für die Annahme einer eigenständigen Finanzverwaltung ausreichend.
Die dortigen Betriebsleiter müssten zudem in der Lage gewesen sein, die Arbeitgeberfunktion in den wesentlichen Bereichen der betrieblichen Mitbestimmung wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen sind selbst nach eigenem Vortrag der Beklagten nicht gegeben, weil in der überwiegenden Mehrzahl der sozialen Angelegenheiten iSv. § 87 BetrVG nicht die Betriebsleiter entscheidungsbefugt sind. So hat die Beklagte vorgetragen, die Betriebsleiter würden ua. die Urlaubsplanung des Betriebs aufstellen und über Urlaubsanträge entscheiden. Die Betriebsleiter würden darüber hinaus bei Bedarf Überstunden anordnen und ihre Befugnisse vor allem in den regelmäßigen Besprechungen mit Arbeitnehmern des jeweiligen Betriebs ausüben. Selbst wenn die Urlaubsplanung damit faktisch vom Betriebsleiter übernommen wird, steht damit noch nicht fest, wo sie formalrechtlich angesiedelt ist. In der überwiegenden Mehrzahl auch der sozialen Angelegenheiten im Sinne von §§ 87ff. BetrVG, insbesondere in allen Fragen, die nicht mit dem unmittelbaren operativen Tagesgeschäft zusammenhängen - wie nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage; nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit; nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte oder nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung - ist eine Entscheidungskompetenz der Betriebsleiter nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Somit verbleibt es in diesen entscheidenden Angelegenheiten bei der unmittelbaren Kompetenz der in A ansässigen Geschäftsleitung oder einer dieser nachgeordneten Personalabteilung.
Schon angesichts des eingeschränkten Rahmens operativer Aufgaben sowie der eingeschränkten Kompetenz in sozialen Angelegenheiten kann von selbständigen Betrieben in verschiedenen Gewerken und Städten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG keine Rede sein.
cc) Bei den „33 Handwerksbetrieben“ könnte es sich somit allenfalls um "Betriebsabteilungen" handeln. Diese fallen jedoch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV aus dem Geltungsbereich des VTV heraus.
Es kann letztlich jedoch dahinstehen, ob die Bereiche Instandhaltung („33 Handwerksbetriebe“) mit gewerkespezifischen Instandhaltungsaufgaben für Wohnungen von Gesellschaften des B SE Konzerns „selbständig“ iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV waren. In diesen Abteilungen wurden bauliche Leistungen und damit keine „anderen Arbeiten“ erbracht. Eine selbständige Betriebsabteilung in einem Betrieb des Baugewerbes wird aber ausschließlich unter den Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV nicht vom VTV erfasst. Dies setzt voraus, dass in der Abteilung fachfremde Leistungen erbracht werden. Selbständige Betriebsabteilungen, in der bauliche Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV erbracht werden, können nicht aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV herausfallen, weil dort keine „anderen“, baufremden Leistungen erbracht werden.
(a) Zwar sind nach dem weit gefassten Wortlaut von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV „selbständige Betriebsabteilungen Betriebe im Sinne dieses Tarifvertrages“. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass auch eine selbständige Betriebsabteilung, in der bauliche Leistungen nach Abschnitt VII erbracht werden, nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst wird.
(b) Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang von § 1 Abs. 2 VTV wird der betriebliche Geltungsbereich in seinen Abschnitten I bis V positiv nach den verrichteten baulichen Tätigkeiten bestimmt. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV regelt, auf welche betriebliche Einheit abzustellen ist und wie die Zuordnung bei verschiedenen Tätigkeiten zu erfolgen hat (sog. Mischbetriebe). Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV fallen danach Betriebe grundsätzlich als Ganzes unter den Tarifvertrag, soweit die in den Abschnitten I bis V genannten Leistungen überwiegend erbracht werden. Der betriebliche Geltungsbereich wird durch § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV für den Fall erweitert, dass in einem Mischbetrieb überwiegend zwar baufremde, in einer selbständigen Betriebsabteilung aber bauliche Leistungen der Abschnitte I bis V erbracht werden. Insofern ist bestimmt, dass eine selbständige Betriebsabteilung mit baulichen Leistungen ein Betrieb im Sinne dieses Tarifvertrags ist und dem betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV unterfällt, obwohl im Betrieb überwiegend baufremde Leistungen erbracht werden. Eine Erweiterung des betrieblichen Geltungsbereichs sieht der VTV in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV vor; danach gilt in bestimmten Fällen sogar eine bloße Gesamtheit von Arbeitnehmern als selbständige Betriebsabteilung, wenn in einem Mischbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen die Selbständigkeit einer Betriebsabteilung mit baulichen Leistungen nicht festgestellt werden kann. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 2 VTV enthält dagegen die einzige spezifische Regelung für die Ausklammerung selbständiger Abteilungen vom Geltungsbereich des VTV. Die Vorschrift regelt den Fall, dass in einem Betrieb des Baugewerbes in einer selbständigen Betriebsabteilung baufremde Leistungen erbracht werden. Werden dort „andere Arbeiten“ ausgeführt, so wird die Abteilung dann nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn sie von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst wird. Dies kann zB. eine selbständige Betriebsabteilung mit Handelstätigkeiten in einem Baubetrieb sein.
(c) Nach dieser tariflichen Regelungssystematik findet § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV auf die Ausnahmen vom Geltungsbereich nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV keine Anwendung. Eine selbständige Betriebsabteilung, in der bauliche Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV erbracht werden, kann nicht aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV herausfallen, weil dort keine „anderen“, baufremden Leistungen erbracht werden. Des Tarifmerkmals der „anderen“ Leistungen hätte es nicht bedurft, wenn auch die Erbringung von baulichen Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV in selbständigen Betriebsabteilungen zur Nichtanwendung des VTV führen würde. In § 1 Abs. 2 Abschnitt VII trägt der VTV der Tatsache Rechnung, dass Betriebe anderer Handwerks- und Gewerbezweige bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt I bis V erbringen, aber zu anderen Handwerks- oder Gewerbezweigen gehören. Vom betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV werden nach der Tarifsystematik nur Betriebe, nicht aber selbständige Betriebsabteilungen ausgenommen, in denen überwiegend Tätigkeiten des jeweiligen Gewerbes nach Abschnitt VII verrichtet werden (BAG, Urteil vom 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 20-23, juris).
b) Die Beklagte unterhielt - entgegen ihrer Ansicht - auch einen baugewerblichen Betrieb im Tarifsinne, § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV. In § 1 Abs. 2 VTV wird auf "Betriebe des Baugewerbes" abgestellt. Nicht erfasst werden damit Betriebe, die nicht gewerblich tätig sind. Die Instandhaltungsarbeiten und Modernisierungsarbeiten an den konzerneigenen Wohnimmobilien dienten im maßgeblichen Zeitraum und dienen in einem das Private übersteigenden Maß der Wertschöpfung. Auf eine vorhandene Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an.
aa) Die Kammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach mit Blick auf den Zweck des § 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifverträge eine gewerbliche Nutzung und Verwaltung eigenen Immobilienvermögens anzunehmen ist, wenn das Gesamtbild der Betätigung den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen (Bau-)Geschäftsbetrieb entspricht. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die Vermögensnutzung und -verwaltung in einem das Private übersteigenden Maß der Wertschöpfung dient, weil die damit verbundenen organisatorischen, personellen und wirtschaftlichen Vorgänge eine professionelle Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verlangen. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 16. September 2020 - 10 AZR 56/19 - Rn. 30ff, juris).
Hierzu führt das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 16. September 2020 wörtlich aus:
„...(1) Den Verfahrenstarifverträgen liegt erkennbar die Einschätzung der Tarifvertragsparteien zugrunde, dass die Arbeitnehmer des Baugewerbes besonders schutzbedürftig sind. Diese Schutzbedürftigkeit steht regelmäßig nicht in einem Zusammenhang mit der Frage, aus welchen Motiven der Arbeitgeber handelt und ob er die Absicht hat, Gewinne zu erzielen. Sie hat ihren Grund in den Besonderheiten der Arbeit, die ua. mit häufigen Wechseln des Arbeitsorts und vor allem des Arbeitgebers verbunden ist.
(2) Die für die Normsetzung verantwortlichen Tarifvertragsparteien haben nur die bei gewerblichen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer in den Schutz der Verfahrenstarifverträge einbezogen. Damit haben sie den tariflichen Anwendungsbereich erkennbar auf solche Arbeitgeber beschränkt, die sich „berufsmäßig“ dem Baugewerbe gewidmet haben und einem der beiden Mitgliedsverbände angehören können, die die Verfahrenstarifverträge auf Arbeitgeberseite abgeschlossen haben (vgl. BAG 20. April 1988 - 4 AZR 646/87 - BAGE 58, 116).
(3) Unabhängig von einer bestehenden Gewinnerzielungsabsicht zählen deshalb solche Betriebe nicht zum Baugewerbe, die bauliche Leistungen ausschließlich zu erzieherischen oder therapeutischen Zwecken erbringen lassen, um die Arbeitsfähigkeit der dazu eingesetzten Personen wiederzugewinnen oder zu steigern (vgl. BAG 20. April 1988 - 4 AZR 646/87 - BAGE 58, 116). Dasselbe gilt für Personen und Unternehmen, die für ihren eigenen Bedarf bauen oder ein Gebäude sanieren lassen und auf diese Weise ihr Kapital anlegen (vgl. BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 b der Gründe). Diese beiden Bereiche sind dadurch gekennzeichnet, dass die Bautätigkeit als solche nicht oder jedenfalls nicht in einem den privaten Bereich überschreitenden Maß der Wertschöpfung dient.
(4) Eine gewerbliche Nutzung und Verwaltung von Immobilienvermögen ist demgegenüber in der Regel anzunehmen, wenn die Tätigkeit etwa angesichts ihres Umfangs und der Komplexität der damit verbundenen organisatorischen, personellen und wirtschaftlichen Vorgänge eine professionelle Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfordert. In diesem Fall dient die Betätigung in einem das Private übersteigenden Maß der Wertschöpfung und entspricht nach ihrem Gesamtbild den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe. Die in einem solchen Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer sind, wenn arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten ausgeführt werden, mit den typischen Beschäftigungsbedingungen der Baubranche konfrontiert. Der planmäßige Betrieb eines (Bau-)Gewerbes wirft auch die im Mittelpunkt des Interesses von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden stehende und typischerweise durch Tarifverträge geregelte Frage der kollektiven Verteilung der erzielten Erträge auf (vgl. § 4a Abs. 1 TVG). In diesem Zusammenhang spielt die - leicht festzustellende - Entgeltlichkeit der Leistung eine Rolle, die das infrage stehende Unternehmen am Markt anbietet. Auch eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht ist zu berücksichtigen. Ihr Vorhandensein oder Fehlen ist jedoch nicht das ausschlaggebende Kriterium für die Beurteilung, ob es sich um einen gewerblichen Betrieb iSd. Verfahrenstarifverträge handelt oder nicht.
Auch bereits zuvor war nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - juris) als auch des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - Rn. 19, juris) angenommen worden, dass die Errichtung von Gebäuden, die der Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich zwar kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art Nutzung des Eigentums am Grundstück sei. Eine solche Zwecksetzung wurde allerdings schon dann nicht mehr angenommen, wenn durch die baulichen Leistungen eine berufsmäßige, auf nachhaltige Gewinnerzielung ausgerichtete Erwerbsquelle geschaffen werden sollte. Dies wiederum sei dann zu bejahen, wenn die Verwaltung bzw. die Vermietung des Bauwerks eine besonders umfangreiche berufsmäßige Tätigkeit erfordere, so dass die zu beurteilende Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe entspreche.
bb) Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu der Feststellung, dass die Beklagte nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeiten im streitgegenständlichen Kalenderjahr gewerblich tätig war und nach wie vor ist. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Beklagten entsprach den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen Gewerbebetrieb.
(1) Die Beklagte erbringt die baulichen Arbeiten verschiedenster Art nicht als eine Form der Kapitalanlage. Sie ist ausschließlich innerhalb der Unternehmensgruppe des B SE Konzerns tätig geworden. Die Immobilien, an denen sie Instandhaltungsarbeiten und Sanierungsarbeiten ausgeführt hat, standen nicht in ihrem Eigentum. Die baugewerblichen Arbeiten sind vielmehr im Auftrag von konzernverbundenen Unternehmen an deren Vermögen erbracht worden.
Daran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte die Leistungen aufgrund vorgegebener konzerninterner Budgets erbracht hat und die Tätigkeiten lediglich darauf ausgerichtet waren, die durch Unternehmen im Konzernverbund budgetierten Aufgaben entsprechend zu erfüllen, nichts.
(2) Auch für diese fremdgeplanten und budgetierten Maßnahmen zu vorgegebenen Verrechnungspreisen bedurfte es bei der Beklagten einer betriebswirtschaftlichen Organisation und einer Organisation des für die Arbeiten erforderlichen Personals von im Jahr 2020 immerhin insgesamt 1.372 Mitarbeitern. Die in der Rechtsform einer GmbH betriebene Beklagte hatte zudem gesetzlich eine Vielzahl organisatorischer Maßgaben zu erfüllen, deren Zweck es ist, die ordnungsgemäße und sachgerechte Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen.
(3) Auch in der Außendarstellung vermittelte die Beklagte den Eindruck der Gewerblichkeit ihrer Tätigkeiten. Zur Erfüllung ihrer Tätigkeiten setzte sie gewerbliche Arbeitnehmer in verschiedenen Gewerken ein, nutzte Servicefahrzeuge, nahm Materialbestellungen unter anderem bei Großhändlern vor, die die Materialien anlieferten und zT. in den Servicefahrzeugen verstauten. Die Beklagte bildete in den jeweiligen Handwerksbereichen Auszubildende aus, stand mit den Handwerkskammern in Kontakt und war Ansprechpartner für die Berufsschulen. Die Beklagte selbst geht von einer entsprechenden Außenwahrnehmung aus, insbesondere bei den Mietern der Immobilien, den Lieferanten der Arbeitsmittel sowie den sonstigen Vertragspartnern und Handelskammern.
(4) Die Instandhaltung und Modernisierung der Wohnungen diente im maßgeblichen Zeitraum der Unterstützung der Geschäftsinteressen der beauftragenden konzernverbundenen Unternehmen und damit der B SE und der Förderung deren Geschäftsbetriebs und somit deren eigenen wirtschaftlichen Interessen. Sie diente nicht etwa gemeinnützigen, karitativen oder ähnlichen sozialen Zwecken. Der Gewinnanfall wird bei dem B SE Konzern als dem größten deutschen Immobilienkonzern mit einem Immobilienbestand von über 600.000 Wohnungen verzeichnet, der auf die immobilienerhaltenden Instandsetzungs- und Sanierungsarbeiten der Beklagten angewiesen ist.
(5) Die Beklagte bietet den Unternehmen des Konzerns entgeltliche Tätigkeiten an. Das Merkmal der Entgeltlichkeit ihrer Tätigkeiten bei bestimmten Marktteilnehmern hat nicht weniger Relevanz, weil der Konzern durch die Festlegung von Verrechnungspreisen zuvor ein entsprechendes Budget bestimmt, in dessen Rahmen sich die Beklagte bewegt, und sich hierdurch ihre Einnahmen und Ausgaben - so die Beklagte weiter - die Waage hätten halten sollen. Dass ein positiver Saldo zu Gunsten der Einnahmen bis heute durch die Preisfestlegung nicht beabsichtigt gewesen sei, schließt weder einen positiven Saldo noch die Entgeltlichkeit ihrer Tätigkeiten aus.
(6) Auch der Vortrag der Beklagten, die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer seien nicht mit sonstigen gewerblichen Arbeitnehmern der Baubranche vergleichbar schutzbedürftig, da ihre Arbeitnehmer in der Regel 5,5 Jahre in einer Stadt oder Region bei ihr beschäftigt seien, verfängt nicht. Die Tarifvertragsparteien haben die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, wahrgenommen und Arbeitnehmer der Baubranche abstrakt aufgrund der spezifischen Arbeitsbedingungen als besonders schutzbedürftig eingeordnet. Diese generelle Bewertung erfolgte unabhängig von individuellen Arbeitsbedingungen und resultierte aus den spezifischen Anforderungen dieses Sektors. Individuell „bessere“ Arbeitsbedingungen und längere Arbeitsbeziehungen der beschäftigten Arbeitnehmer sind dem Grunde nach begrüßenswert, aber kein Merkmal fehlender Gewerblichkeit.
(7) Schließlich ist auch der Vortrag der Beklagten, dass sie ihre Leistungen nicht allgemein auf dem Markt anbiete, unergiebig. Diese Bewertung ist auch deshalb zweifelhaft, weil die Beklagte zumindest mittelbare Marktteilnehmerin ist. Da die B SE selbst nicht über Mitarbeiter im handwerklichen Bereich und schon gar nicht in dieser Größenordnung verfügt, die die von Mitarbeitern der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten erledigen könnten, müsste die B SE die zu erbringenden Leistungen zu marktüblichen Konditionen von Dritten einkaufen. Die Möglichkeit dritter Unternehmen, Leistungen für den B SE Konzern zu erbringen, wird ihnen aber durch die Beklagte genommen. Infolgedessen ist sie insoweit Marktteilnehmer, als sie andere von Aufträgen ausschließt.
c) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist auch im Übrigen eröffnet. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen.
Dies hat der Kläger schlüssig behauptet; es folgt auch aus den von der Beklagten selbst vorgetragenen Tätigkeiten, nämlich sämtliche Tätigkeiten der Instandhaltung § 1 Abschnitt II sowie Abschnitt V VTV Fertigbauarbeiten (Nr. 13), Fliesenleger- (Nr. 15) sowie Maurerarbeiten (Nr. 23), Trocken- und Montagearbeiten (Nr. 37), Verlegen von Bodenbelägen iVm. anderen baulichen Leistungen (Nr. 38), Stuck-, Putz-, Gips- und Rabitzarbeiten, einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen und Putzträgern (Nr. 34) sowie Zimmerarbeiten und Holzbauarbeiten (Nr. 42).
d) Die Voraussetzungen, unter denen ein Betrieb aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen ist, liegen hingegen nicht vor. Die in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII genannten Tätigkeiten sind nicht zu addieren. Wie oben dargestellt, handelt es sich um einen Gesamtbetrieb, in dem arbeitszeitlich betrachtet überwiegend diverse bauliche Instandhaltungsarbeiten und Modernisierungsarbeiten wie auch Maler-, Schreiner-, Sanitär- und Elektroinstallationsarbeiten sowie Dachdeckerarbeiten erbracht werden, der als „Mischbetrieb“ dem VTV unterfällt. Er ist weder nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2, Nr. 6 oder Nr. 11 VTV noch nach der Nr. 12 VTV ausgenommen, da im maßgeblichen Zeitraum nicht mehr als 50 % der Arbeitszeit in nur einem der Bereiche erbracht worden ist. Verschiedenen Ausnahmetatbeständen zuzuordnende Tätigkeiten sind nicht zusammenzurechnen (BAG, Urteil vom 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 30, juris; BAG, Urteil vom 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 15, juris).
4. Die Beklagte kann sich nicht auf die sog. Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 - Vereinbarung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und der Wohnungswirtschaft sowie der SOKA-BAU betreffend die Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft zur SOKA-BAU - berufen. Zwar nimmt die Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 unter Ziffer 1 Wohnungsgenossenschaften, Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchliche Wohnungsunternehmen sowie deren selbständigen Betriebsabteilungen von der Beitragspflicht des Sozialkassenverfahrens aus, wenn sie am 1. Januar 2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden waren. Der Betrieb der Beklagten kann aber nicht unter Bezugnahme auf die Verbändevereinbarung aus dem Anwendungsbereich des VTV herausgenommen werden, denn - auch nach ihrem eigenen Vortrag - müsste hierfür eine Bindung an den einschlägigen Tarifvertrag vorgelegen haben. Eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft hat die Beklagte aber selbst nicht behauptet.
5. Die Beklagte kann sich zudem nicht auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Zusammenhang mit der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 berufen.
Es kommt in Bezug auf die Beklagte nicht darauf an, ob die zwischen den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und der Wohnungswirtschaft sowie ver.di und der SOKA-Bau geschlossene Vereinbarung vom 2. November 2020 betreffend die Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft zur SOKA-Bau den materiellen Regelungsgehalt des VTV abgeändert haben könnte. Denn auch dann führt die Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 nicht zu einer gleichheitswidrigen Einbeziehung der Beklagten in den VTV.
a) Unter Ziffer 1 der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 heißt es auszugsweise:
„1. Werden baugewerbliche Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abschnitt I bis VI VTV von einem Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes der deutschen Immobilienwirtschaft e.V. in einem Zeitraum erbracht, in dem die Tarifverträge des Verbandes kraft Mitgliedschaft Anwendung finden, so kann eine Beitragspflicht zur SOKA-BAU streitig sein.
Es besteht insoweit Konsens, dass Wohnungsgenossenschaften, Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchliche Wohnungsunternehmen sowie deren selbständige Betriebsabteilung nicht beitragspflichtig im Sinne des Sozialkassenverfahrens sind, wenn sie am 1.1.2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden sind und die baulichen Tätigkeiten sich auf Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen im eigenen Bestand beschränken. Dies gilt auch für den Fall, dass Unternehmen der genannten Unternehmensformen die Tätigkeit in eine 100-prozentige Tochtergesellschaft verlagert haben, die am 1.1.2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden ist und die baulichen Tätigkeiten sich auf Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen in dem eigenen Bestand der Muttergesellschaft beschränken.
…
In anderen Fällen gelten die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Sozialkassenverfahren uneingeschränkt, es sei denn, dass es im Einzelfall Gründe für eine abweichende Beurteilung gibt, insbesondere die Gewerblichkeit der Tätigkeit unklar ist. Ob das der Fall ist, wird in dem im Folgenden geregelten Clearingsstellen-Verfahren festgestellt.
2. Clearingsstellen-Verfahren
a) ...
b) Voraussetzung ist, dass es sich um ein tarifgebundenes Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes der deutschen Immobilienwirtschaft e.V. handelt und es sich um eine streitige Beitragspflicht für einen Zeitraum handelt, in dem die Tarifverträge des Arbeitgeberverbandes kraft Mitgliedschaft Anwendung finden.
b) Eine sachgrundlose Ungleichbehandlung möglicherweise privilegierter Unternehmen und der Beklagten läge nicht vor, wenn - zugunsten der Beklagten - eine den VTV abändernde Vereinbarung angenommen werden würde.
aa) Tarifnormen sind im Ausgangspunkt auch am Gleichheitssatz zu messen. Tarifvertragsparteien steht bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die Gerichte dürfen nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Verbände setzen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt, der dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen ist (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 - 6 AZR 256/22 - Rn. 38, juris; BAG, Urteil vom 22. März 2023 - 10 AZR 553/20 - Rn. 20f., juris).
Die den Tarifvertragsparteien zukommende Einschätzungsprärogative ist grundsätzlich erst dann überschritten, wenn das Willkürverbot als äußerste Grenze der Tarifautonomie verletzt ist. Von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist deshalb allein, ob Tarifregelungen offenkundig auf sachwidrigen, willkürlichen Erwägungen beruhen. Das ist der Fall, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für eine Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2023 - 1 BvR 669/18 ua. - Rn. 15, juris).
bb) Willkür ist vorliegend nicht erkennbar. Vielmehr haben die Vertragspartner der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 für bestimmte Wohnungsgenossenschaften und Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand sowie kirchliche Wohnungsunternehmen angenommen, dass eine Beitragspflicht zur SOKA-BAU streitig sein könnte. Aus den weiteren Regelungen der Verbändevereinbarung ergibt sich, dass dies möglicherweise im Hinblick auf die Nichtgewerblichkeit der Tätigkeit dieser Unternehmen geschehen ist. Denn im Weiteren haben die Vertragspartner bei anderen Konstellationen, in denen es im Einzelfall Gründe für eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Gewerblichkeit der Tätigkeit gibt, ein Clearingsstellen-Verfahren vorgesehen, das hierzu Feststellungen treffen soll. Die Vertragspartner haben damit an die Gewerblichkeit der Tätigkeit angeknüpft und diesbezüglich möglichen Beitragsstreit identifiziert. Zudem haben sie für weitere Fälle, in denen es im Einzelfall Gründe für eine abweichende Beurteilung geben sollte, ein besonderes Verfahren vor einer Clearingstelle vorgesehen, deren Aufgabe es ist, in Streitfällen und bei neuen Mitgliedern des Arbeitgeberverbandes eine Analyse durchzuführen und auf eine interessengerechte Lösung hinzuwirken. Die Vertragsparteien haben angenommen, dass die Beitragspflicht bei den genannten Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchlichen Wohnungsunternehmen insbesondere im Hinblick auf die Gewerblichkeit der Tätigkeit unklar sein könnte. Hier haben sie - gedeckt von ihrer Einschätzungsprärogative - differenziert.
cc) Auch die Festlegung der Voraussetzungen für das Nichtbestehen der Beitragspflicht, nämlich die Tarifbindung durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. am 1.1.2020, ist ein sich aus der Natur der Sache ergebender Grund für eine Differenzierung. Voraussetzung ist danach, dass baugewerbliche Tätigkeiten von einem Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. erbracht wurden, in dem die Tarifverträge des Verbandes kraft Mitgliedschaft zur Anwendung gekommen sind. Das Differenzierungsmerkmal der anderweitigen Tarifbindung zu einem Stichtag findet sich auch in Regelungen der AVE der VTV für verschiedene andere Branchen. Die Vertragsparteien der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 durften davon ausgehen, dass der Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. als Trägerverband der Branche auf die Bedürfnisse der Mitgliedsunternehmen und deren Arbeitnehmer zugeschnittene tarifliche Regelungen zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen getroffen hat und so bei streitiger Anwendung des VTV eine sach- und interessensgerechte sowie praktikable Abgrenzung bietet.
dd) Eine Vergleichbarkeit der Beklagten als Teil eines gewinnorientierten, börsennotierten Konzerns mit Unternehmen der öffentlichen Hand und der Kirchen iSd. Verbändevereinbarung scheidet - abgesehen von einem damit nicht mehr vorliegenden vergleichbaren Sachverhalt - auch deshalb aus, weil bei der Beklagten eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft am 1. Januar 2020 gerade nicht vorgelegen hat.
Das Argument der Beklagten, dass es auf die tarifgebundene Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband nicht ankomme, weil die Voraussetzung einer Verbandsmitgliedschaft keine Grundlage im VTV finde, verfängt nach obigen Ausführungen nicht. Der Beklagten hätte es freigestanden, sich um eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft e.V. zu bemühen und durch ihre Mitgliedschaft über den Verband ggf. Einfluss auch im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verbändevereinbarung zu nehmen. Zumindest jedoch hätte sich dadurch die Möglichkeit eröffnet, über das Clearingstellen-Verfahren eine auch für die Beklagte aus ihrer Sicht interessengerechte Lösung anzustoßen. Diese Möglichkeit hat die Beklagte nicht genutzt.
II. Der hier streitgegenständlichen AVE vom 7. Mai 2019 mangelt es auch nicht infolge der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 an der erforderlichen demokratischen Legitimation. Die AVE vom 7. Mai 2019 wurde nicht durch die Verbändevereinbarung nachträglich abgeändert. Die Verbändevereinbarung stellt keinen ablösenden Tarifvertrag dar, der den VTV mit Wirkung des § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG beendet oder geändert hat. Die abgeschlossene Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 ändert nicht den materiellen Regelungsgehalt des VTV.
1. Die Annahme des Abschlusses eines Änderungstarifvertrages durch die Verbändevereinbarung scheitert bereits an den weiteren Vertragspartnern, die die Verbändevereinbarung abgeschlossen haben. Neben den Tarifvertragsparteien des VTV sind dies die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, die SOKA-BAU sowie der Arbeitgeberverband der deutschen Immobilienwirtschaft e.V. Letztere sind nicht befugt, Normsetzungsbefugnisse zur „Änderung“ des VTV, an dessen Abschluss sie nicht beteiligt waren, wahrzunehmen. Ihnen fehlt die Tarifzuständigkeit zur Abänderung des VTV. Genauso wie die Wirksamkeit eines Tarifvertrages die Tariffähigkeit beider Tarifvertragsparteien voraussetzt, setzt die Wirksamkeit die beiderseitige Tarifzuständigkeit voraus (Däubler, TVG, TVG § 2 Rn. 200). § 4 Abs. 2 TVG erstreckt die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrages über die gemeinsame Einrichtung auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sowie auf die Satzung der Einrichtung (ErfK/Franzen, 23. Aufl. 2023, TVG § 4 Rn. 22).
2. Zudem spricht gegen einen Änderungstarifvertrag, dass dieser gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit verstoßen würde. Denn es bleibt unklar, wer der Unterzeichner der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 für welche Regelungsbestandteile der Normurheber wäre.
a) Normative Regelungen müssen dem Gebot der Rechtsquellenklarheit im Sinne einer Eindeutigkeit der Normurheberschaft genügen. Dies folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit, die in den Schriftformgeboten insbesondere des § 1 Abs. 2 TVG ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden haben. Werden Vereinbarungen nur von den Tarifvertragsparteien geschlossen, entstehen regelmäßig keine Unklarheiten, wer die Vereinbarung getroffen hat und um welche Rechtsquelle es sich folglich handelt. Zuordnungsprobleme entstehen jedoch, wenn Vereinbarungen auch von Personen oder Stellen unterzeichnet werden, deren Regelungskompetenz sich nicht auf sämtliche Regelungsgegenstände erstreckt oder wenn unklar bleibt, wer für welche Regelungsbestandteile der Normurheber ist (BAG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 4 AZR 48/19 - Rn. 18, juris). Allerdings wäre eine von Arbeitgeber und Gewerkschaft unterzeichnete Vereinbarung nicht bereits wegen der gemeinsamen Unterzeichnung unwirksam. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die gesamte Vereinbarung insgesamt ohne Weiteres als Tarifvertrag qualifizieren ließe. In einem solchen Fall erweist sich die Mitunterzeichnung durch eine hierfür unzuständige Person oder Stelle als unschädlich (BAG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 4 AZR 48/19 - Rn. 18, juris).
b) Im Streitfall lässt sich die Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 nicht als Änderungstarifvertrag zum VTV qualifizieren. Gegen eine solche Annahme sprechen die in der Verbändevereinbarung getroffenen Regelungen. Mit der Verbändevereinbarung werden Abgrenzungsfälle im Bereich der Wohnungswirtschaft konkretisiert. In den VTV würde mit der Verbändevereinbarung vom 2. November 2020 kein neuer, zuvor nicht enthaltener Regelungsgegenstand aufgenommen. Inhaltlich regelt die Vereinbarung die Prüfung der Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft. Die Prüfungsschritte sind in der Verbändevereinbarung aufgenommen. Vorgesehen ist ein Clearingstellen-Verfahren. Mit der Regelung Ziff. 3 der Verbändevereinbarung übernimmt auch der Arbeitgeberverband der deutschen Immobilienwirtschaft e.V. Verpflichtungen gegenüber seinen Vertragspartnern.
Die Regelungen in der Verbändevereinbarung können nicht einem bestimmten Normgeber des VTV zugeordnet werden. In Bezug auf Abgrenzungsregelungen bei streitiger Beitragspflicht zur SOKA-Bau bleibt unklar, wer der insgesamt sechs Unterzeichner der Verbändevereinbarung für welche Regelungen möglicherweise Normurheber ist und ob überhaupt ein Normsetzungswille bestand. Dieser tritt jedenfalls nicht mit der erforderlichen Rechtsklarheit hervor. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rechtsquellenklarheit läge damit vor, weil sich für die Normadressaten aus der Vereinbarung selbst nicht ergeben würde, um welche Rechtsquelle es sich bei den jeweiligen Regelungskomplexen handelt.
Die Verbändevereinbarung ist eine Vereinbarung zur Lösung von Abgrenzungsfragen im Bereich der Immobilienwirtschaft, die nicht erkennen lässt, dass es sich bei den einzelnen Regelungen oder Regelungskomplexen um tarifvertragliche Bestimmungen handeln soll, die das Ziel haben, den von drei Beteiligten der Verbändevereinbarung geschlossenen VTV abzuändern.
III. Es liegt auch keine gleichheitswidrige gehandhabte Einbeziehung der Beklagten als branchenfremde Außenseiterin in den VTV Bau und damit auch kein Verstoß gegen Staatsstrukturbestimmungen und die Tarifautonomie vor. Die Beklagte ist keine branchenfremde Außenseiterin, sondern erbringt mit ihrem Gewerbebetrieb überwiegend baugewerbliche Leistungen im Sinne des VTV.
IV. Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1a TVG begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 5 TVG aF. als unbedenklich angesehen (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - Rn. 32, juris). Diese Auffassung teilt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung auch für § 5 Abs. 1a TVG (BAG, Beschluss vom 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Rn. 63, juris; BAG, Urteil vom 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Rn. 14.ff. juris; BAG, Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 95, juris). Insbesondere werden die Grundrechte der Außenseiter aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG gewahrt. Es liegt weder ein Verstoß gegen die Tarifautonomie, die Staatsstrukturprinzipien noch die Grundsätze des Sozial- und Abgabenrechts vor.
V. Die Höhe der nach der Teilklagerücknahme noch verbleibenden Gesamtbeitragsforderung für die Monate Januar 2020 bis Dezember 2020 ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren weiter unstreitig. Nach Mitteilung der Bruttolohnsummen für den streitgegenständlichen Zeitraum hat der Kläger die Klage unter Klagerücknahme im Übrigen auf Euro 7.123.946,43 für Beiträge gemäß den Angaben der Beklagten zur Anzahl der Angestellten und den jeweiligen Bruttolohnsummen beschränkt. Die Beitragsansprüche für die Monate Januar 2020 bis Dezember 2020 setzen sich aus Beiträgen für Angestellte iHv. Euro 183.267,00 sowie aus Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer iHv. Euro 6.940.679,43 zusammen. Die vom Kläger nachvollziehbar dargestellten - vgl. Bl. 233, 234 d.A. - und von der Berufungskammer zugrunde gelegten Berechnungen hat die Beklagte nicht angegriffen.
VI. Die erhobenen Ansprüche sind nicht verfallen oder verjährt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87ff. BetrVG
§ 4 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 5 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt 7 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt 2 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 5 Abs. 5 Satz 3 TVG
§ 5 Abs. 1a TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 VTV
§ 1 Abs. 1 VTV
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt I bis V VTV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 4a Abs. 1 TVG
§ 1 Abschnitt II sowie Abschnitt V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2, Nr. 6 oder Nr. 11 VTV
§ 1 Abschnitt I bis VI VTV
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 und 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 58, 116
11 Ca 440/21 S
10 AZR 56/19
10 AZR 177/18
7 ABR 21/15
10 AZR 759/08
10 AZR 782/06
10 AZR 737/08
4 AZR 646/87
10 AZR 220/97
VII ZR 97/78
10 AZR 135/19
10 AZR 512/17
6 AZR 256/22
10 AZR 553/20
1 BvR 669/18
4 AZR 48/19
1 BvR 24/74
1 BvR 439/79
10 ABR 12/18
10 ABR 62/16
10 ABR 33/15