Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-19, Aktenzeichen 13 Sa 522/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0319.13SA522.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.01.2009 – 10 Ca 5009/08 – abgeändert.
Die Klage wird, soweit sie nicht durch den Teilvergleich vom 19.03.2010 erledigt worden ist, abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Der am 25.01.1960 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 07.03.2005 in den Diensten der Beklagten, einem Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie mit insgesamt 28 Arbeitnehmern. Der Kläger arbeitete zuletzt als Vorschleifer in der Schleiferei zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.288,18 €. Er ist seit April 2006 Vorsitzender des dreiköpfigen Betriebsrates.
Im Betrieb gilt eine Betriebsvereinbarung vom 04.12.1998, die auszugsweise wie folgt lautet:
Am 30.09.2008 war der Kläger für die Zeit von 14.15 Uhr bis 22.15 Uhr (Pause von 18.15 Uhr bis 18.30 Uhr) zur Mittagsschicht eingeteilt. Er arbeitete bis ca. 17.00 Uhr, bevor er sich mit zwei von ihm mitgebrachten Flaschen Bier in eine Gartenlaube hinter dem Verwaltungsgebäude begab; diese war dem u.a. mit Hausmeisteraufgaben betrauten Mitarbeiter H3 von der Beklagten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt worden.
In der Laube trank der Kläger, zusammen mit dem Mitarbeiter H3 und dem Betriebsratskollegen B5 sowie dem später hinzu gekommenen Ersatzmitglied des Betriebsrates, N2, die alle drei ihre Schichten schon beendet hatten, mehrere Flaschen Bier.
Gegen 18.10 Uhr erreichte einer der Geschäftsführer der Beklagten, A1 B1, den Betrieb. Anlässlich eines Rundgangs durch die Kolbenbolzenproduktion stellte er fest, dass der Kläger nicht an seinem Arbeitsplatz war. Gegen 18.40 Uhr fand er ihn in der Gartenlaube.
Was dann geschah, hat die Beklagte aus ihrer Sicht in dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 01.10.2008, in dem sie um die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers ersuchte, auszugsweise wie folgt geschildert:
Herr B3 hielt eine Flasche Bier in den Händen.
Ich ließ mich auf keine Diskussion ein und teilte ihm kurz mit, dass er in die Produktionshalle gehen solle, die Maschinen ausstellen solle, sich sofort umziehen solle und dann nach Hause gehen soll. Ich teilte ihm weiterhin mit, dass er hierfür 10 Minuten Zeit hat und danach Hausverbot (…).
Daraufhin ging er runter, machte er die Maschinen aus und wollte ausstempeln. Die Stechkarte hatte ich allerdings schon an mich genommen. Entgegen meiner Anweisung, sich umzuziehen und das Gelände zu verlassen, kehrte er nach 5 Minuten wieder in die Gartenlaube hinter dem Bürogebäude zurück.
Jetzt sprach ich ihn ein zweites Mal darauf an, das Betriebsgelände umgehend zu verlassen. Für das Umziehen und Verlassen gab ich ihm diesmal 5 Minuten Zeit. Er wurde umgehend laut und ausfällig, sprach recht undeutlich und feucht und war der Meinung, jetzt sei er privat hier und ich könne ihm überhaupt nichts mehr. Damit Herr B3 nicht noch mehr sagen konnte, was danach gegen ihn verwendet werden kann, hielt H. N2 ihm den Mund zu und versuchte ihn zu beruhigen. Dies gelang ihm zwar auch nach ca. 2 Minuten, dennoch gab es bei H. B3 kein Hinweis, dass er meiner Anweisung, mein Grundstück zu verlassen, Folge leisten will (…).
Darauf ging ich in mein Büro und rief über den Notruf 110 die Polizei, um mein Hausrecht durchsetzen zu können.
Um ca. 19.10 Uhr erschien die Polizei, in der Zwischenzeit hatte Herr B3 die Gartenlaube verlassen und hielt sich mit Herrn N2 im Umkleideraum auf. Beide hatten eine Flasche Bier in den Händen. Ich forderte ihn ein drittes Mal auf, mein Grundstück zu verlassen und gab ihm eine Minute Zeit dafür. Nach ca. 2 Minuten betrat ich erneut den Umkleideraum, diesmal mit der Unterstützung von zwei Polizeibeamten. Zuerst diskutierte H. B3 noch mit einem Beamten, dass er ja wohl noch das Recht hätte, jetzt noch zu duschen. Jedoch gelang es dem Polizisten, Herrn B3 davon zu überzeugen, dass ich Hausrecht hätte und er jetzt das Gelände zu verlassen habe. Dabei bemerkten sie, dass Herr B3 sehr undeutlich und feucht sprach. H. N2, die Polizei und ich verließen gemeinsam den Umkleideraum, H. B3 folgte ca. 5 Minuten später. In der Zwischenzeit rief ich auf Wunsch von Herrn N2 ein Taxi. Beide sicherten der Polizei zu, dass sie heute nicht mehr Auto fahren. Dann verließen die Polizei und ich das Gelände um ca. 19.25 Uhr.
Nachdem der Betriebsrat, bestehend aus den Mitgliedern B5, D5 und S3, ebenfalls noch am 01.10.2008 seine Zustimmung erteilt hatte, sprach die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 02.10.2008 die außerordentliche Kündigung aus (Bl. 4 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei rechtsunwirksam. Er hat behauptet, der Zeuge H3, dem kurz zuvor eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen worden sei, habe ihn, den Kläger, am 30.09.2008 diesbezüglich um ein vertrauliches Gespräch gebeten; H3 habe Angst gehabt, wegen der Kündigung auch die der Beklagten gehörende Wohnung zu verlieren. So sei er, der Kläger, mit in die Laube gegangen. Dort habe man in Gegenwart eines anderen Betriebsratsmitgliedes und eines Ersatzmitglieds auch noch über andere Kündigungen und sonstige betriebliche Angelegenheiten gesprochen.
Als der anwesende Geschäftsführer ihm gesagt habe, er würde auf die Stechkarte als Arbeitsende 18.00 Uhr eintragen, habe er, der Kläger, erwidert, er könne auch gerne 17.00 Uhr oder 17.15 Uhr vermerken.
Im Folgegeschehen sei er zu keinem Zeitpunkt laut oder auffällig geworden.
Im Übrigen hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates mit Nichtwissen bestritten.
Soweit hier noch von Interesse, hat der Kläger beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger habe bereits mindestens fünf Flaschen Bier a` 0,5 Liter konsumiert, als ihn der Mitgeschäftsführer gegen 18.40 Uhr angetroffen habe. Er habe zuvor in der Laube auch kein vertrauliches Gespräch mit dem Hausmeister H3 geführt; auch im Übrigen habe es sich nicht um Betriebsratsarbeit gehandelt.
So liege ab ca. 17.00 Uhr ein unerlaubtes Entfernen vom Arbeitsplatz vor, verbunden mit dem Versuch eines Arbeitszeitbetruges, weil nicht korrekt abgestempelt worden sei. Hinzu komme, dass der Kläger unerlaubt auf dem Betriebsgelände Alkohol besessen und diesen in erheblicher Menge während der Arbeitszeit zu sich genommen habe. Schließlich müsse beachtet werden, dass der Kläger erst nach mehrfacher Aufforderung und Einschaltung der Polizei das Grundstück verlassen habe.
Dem Betriebsrat habe man durch das Schreiben vom 01.10.2008 alle kündigungsrelevanten Informationen mitgeteilt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.01.2009 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei zwar richtig, dass der Kläger nicht vor Schichtende hätte Alkohol trinken dürfen und er es versäumt habe, beim Verlassen seines Arbeitsplatzes abzustempeln. Dabei müsse aber berücksichtigt werden, dass ein Alkoholverstoß nach der Betriebsvereinbarung eine Abmahnung zur Folge hätte und es gerade im Grenzbereich zwischen Betriebsratstätigkeit und unberechtigten Arbeitsunterbrechungen bei Unterredungen mit Arbeitnehmern immer mal wieder zu Irrtümern kommen könne. Die weiter gebotene Interessenabwägung führe zum Ergebnis, dass eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei, und zwar auch nicht aufgrund des Verhaltens des Klägers nach dem Abstellen der Maschine, als er sich mehrmals weigerte, das Grundstück zu verlassen, was ein Einschalten der Polizei zur Folge hatte.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend behauptet sie, der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt vom Mitarbeiter H3 um ein vertrauliches Gespräch gebeten worden. Vielmehr hätten gegen 17.00 Uhr zunächst die Mitarbeiter H3 und B5 die Laube betreten, bevor gegen 17.15 Uhr der Kläger von sich aus gefolgt sei. Ergänzend weist sie darauf hin, dass man – insoweit unstreitig – dem Betriebsrat anlässlich der Anhörung zur beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung des Mitarbeiters H3 Wochen zuvor erklärt habe, dieser könne trotz der Kündigung in seiner Wohnung verbleiben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 14.01.2009 – 10 Ca 5009/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er nimmt ebenfalls auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Präzisierend behauptet er, am 30.09.2008 zunächst ca. 20 Minuten die Thematik "Wohnung" mit dem Arbeitnehmer H3 besprochen zu haben; anschließend sei es mit dem Betriebsratsmitglied B5 und dem Ersatzmitglied N2 zu einem Austausch über allgemeine betriebliche Fragen gekommen. Während der gesamten Zeit ab ca. 17.00 Uhr bis ca. 18.40 Uhr habe er durchgehend Betriebsratsaufgaben versehen.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts rechtfertigt das Verhalten des Klägers am Nachmittag des 30.09.2008 die zwei Tage später ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
I.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes nur nach Maßgabe des § 626 BGB zulässig, sofern der Betriebsrat dazu gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG seine Zustimmung erteilt hat. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Im Rahmen des § 103 Abs. 1 BetrVG hat die Beklagte durch bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 13.01.2009 eingereichte Kopien auf drei Seiten dokumentiert, dass der Betriebsrat ohne den insoweit rechtlich verhinderten Kläger nach Überreichung eines den Sachverhalt detailliert wiedergegebenen zweiseitigen Antragsschreibens durch die zur Entscheidung berufenen drei Mitglieder B5, D5 und S3 am 01.10.2008 seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilt hat. Vor dem Hintergrund wäre es die Aufgabe des Klägers gewesen, im Einzelnen darzulegen, weshalb kein ordnungsgemäßer Beschluss vorliegen soll bzw. die Beklagte davon nicht habe ausgehen können (vgl. Nr. 7 des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 10.06.2009). Ein bloßes Bestreiten reicht insoweit nicht mehr aus, so dass zugunsten der Beklagten von einem ordnungsgemäßen Zustimmungsbeschluss auszugehen ist.
II.
Der Kläger hat durch sein Verhalten am Nachmittag des 30.09.2008 auch die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt. Danach kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Dabei sind nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z. B. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191) vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Denn ein Mitarbeiter, der im laufenden Arbeitsverhältnis straf-rechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht bzw. versucht zu begehen, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in besonderer Weise.
Die genannten Voraussetzungen liegen hier in der Person des Klägers vor.
1. Er hat nämlich, als er am 30.09.2008 gegen 17.00 Uhr seinen Arbeitsplatz verließ und über einen Zeitraum von gut einer Stunde (unter Abzug von einer ¼ Stunde Pause von 18.15 Uhr bis 18.30 Uhr) bis ca. 18.40 Uhr nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehrte, versucht, diese Zeit ohne eine entsprechende Gegenleistung vergütet zu erhalten.
Unstreitig ist er in diesem Zeitraum nicht als Vorschleifer an seiner Maschine arbeitsvertragsgemäß tätig geworden. Sein Vortrag rechtfertigt es auch nicht, anzunehmen, er habe während seines Aufenthalts in der Gartenlaube durchgehend erforderliche Betriebsratstätigkeit im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG wahrgenommen.
Dabei soll zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass er vom Mitarbeiter H3 veranlasst wurde, mit diesem in der Laube über dessen Problem, nach erfolgter Kündigung in der Wohnung bleiben zu dürfen, zu sprechen. Trotzdem bleibt es unerklärlich, warum eine Unterredung dazu noch ungefähr 20 Minuten gedauert haben soll, wenn doch die Beklagte zuvor dem Betriebsrat bei dessen Anhörung zur betriebsbedingten Kündigung des Arbeitnehmers H3 bereits unmissverständlich erklärt hatte, dieser könne die Wohnung behalten. Eventuelle Verlustängste hätten also durch den Kläger als Betriebsratsvorsitzenden vor Ort an seinem Arbeitsplatz mit einem Satz ausgeräumt werden können; es hätte dazu nicht einer längeren Unterredung in der Gartenlaube bedurft. Noch unverständlicher wird die Darstellung des Klägers, wenn er in der mündlichen Verhandlung am 19.03.2010 - teilweise entgegen seines schriftsätzlichen Vortrages – darauf verwiesen hat, anschließend habe er durchgehend mit dem Betriebsratsmitglied B5 und dem Ersatzmitglied N2 über allgemeine betriebliche Fragen gesprochen, ohne diese näher zu präzisieren. Es ergeben sich nicht die geringsten greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass er dabei ihm Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG amtliche Aufgaben versehen hat, deren Durchführung in der konkreten Situation zwingend erforderlich war. Auch bei seinen Gesprächspartnern B5 und N2 sind keine Hinweise dafür ersichtlich, dass sie an dem Nachmittag außerhalb ihrer individuellen Arbeitszeit Amtsgespräche geführt haben, zumal das Ersatzmitglied N2 nur im Verhinderungsfall (§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) dazu aufgerufen gewesen wäre.
Hinzu kommt, dass der Kläger anlässlich seines längeren Aufenthalts in der Gartenlaube mehrere Flaschen Bier zu sich genommen hat. Dadurch nahm er sich in jedem Fall die Möglichkeit, am Abend irgend wann wieder die Tätigkeit an seiner Maschine aufzunehmen; denn wie den Regelungen in der Betriebsvereinbarung vom 04.12.1989 zur Gewährleistung der Sicherheit der Mitarbeiter und der betrieblichen Anlagen sehr gut nachvollziehbar zu entnehmen ist, dürfen alkoholisierte Arbeitnehmer (nicht mehr) ihren Arbeitsplatz einnehmen.
Wenn in dieser Situation der Kläger bereits zwei Flaschen Bier zur Arbeit mitbrachte und sie dann anlässlich seines Aufenthalts in der Gartenlaube verzehren wollte, war ihm beim Verlassen des Arbeitsplatzes um ca. 17.00 Uhr bereits klar, dass er seine Tätigkeit an dem Abend nicht wieder aufnehmen konnte. Indem er es trotzdem unterließ, die Zeiterfassung zu bedienen, nahm er zumindest billigend in Kauf, anschließend Vergütung für einen Zeitraum ohne Arbeits- und Amtstätigkeit zu erhalten.
Indiziell wird dieses Ergebnis gestützt durch sein Verhalten gegenüber dem Mitgeschäftsführer der Beklagten, als er aus freien Stücken erklärte, der Mitgeschäftsführer könne statt 18.00 Uhr auch 17.00 Uhr oder 16.45 Uhr als Arbeitszeitende eintragen. Für einen Arbeitnehmer bzw. Amtsträger, der bis zum Schluss davon überzeugt ist, durchgehend bis ca. 18.40 Uhr Betriebsratsaufgaben wahrgenommen zu haben, ist es in einer solchen Situation nicht nachvollziehbar, warum er freiwillig bereit war, auf aus seiner Sicht bestehende Vergütungsansprüche zu verzichten.
Nach alledem steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 30.09.2008 nach 17.00 Uhr zumindest weit überwiegend während seiner geschuldeten Arbeitszeit bis ca. 18.40 Uhr erkennbar keine erforderliche Amtstätigkeit verrichtet und deshalb durch den unterbliebenen Einsatz des Zeiterfassungsgerätes versucht hat, die Beklagte zu betrügen. Der damit verbundene gravierende Vertrauensverlust rechtfertigt an sich die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
2. Die weiter vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller besonderen Umstände des Einzelfalles führt zu keinem anderen Ergebnis, weil das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (vgl. z.B. BAG, 27.02.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203).
Allerdings kommt den Tatsachen, dass das Arbeitsverhältnis seit dem 07.03.2005 über mehr als 3 ½ Jahre bestanden hat und der am 25.01.1960 geborene Kläger verheiratet ist, zu seinen Gunsten eine beträchtliche Bedeutung zu. Entscheidend gegen ihn fällt aber ins Gewicht, dass er erkennbar unter Verstoß gegen das aus guten Gründen bestehende Alkoholverbot die Situation am Nachmittag des 30.09.2008, wo für ihn vor Ort im Betrieb kein ansprechbarer Vorgesetzter vorhanden war, nutzte, um zu versuchen, sich auf Kosten seiner Arbeitgeberin einen nicht unbeträchtlichen Vermögensvorteil zu verschaffen. Nicht nur für ein paar Minuten, sondern über mehr als eine Stunde führte er letztlich private Gespräche und setzte sich durch den begleitenden Alkoholgenuss zugleich außerstande, die folgenden Stunden bis 22.15 Uhr noch arbeiten zu können. Wäre der Mitgeschäftsführer um ca. 18.40 Uhr nicht zufällig im Betrieb erschienen, liegt es nahe, dass der zu dem Zeitpunkt bereits beträchtlich alkoholisierte Kläger auch seinerseits die Arbeit nicht wieder aufgenommen hätte, ohne dies anderntags ordnungsgemäß für den Zeitraum von dann insgesamt fünf Stunden anzuzeigen.
Auch die geschilderten Einzelfallumstände führen dazu, dass durch das Verhalten des Klägers bei der Beklagten zu Recht ein nicht wiedergutzumachender Vertrauensverlust eingetreten ist, der die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 5009/08
15 Uhr bis 22.15
15 Uhr bis 18.30
00 Uhr oder 17.15
2 AZR 537/06
2 ABR 7/04
00 Uhr auch 17.00
2 AZR 415/05