Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-11, Aktenzeichen OVG 6 B 40.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0611.OVG6B40.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
BAG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 10 AZR 480/13 - (ZTR 2014, S. 271 ff.)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Hauptbrandmeister im Feuerwehrdienst des Beklagten. Er verrichtet Einsatzdienst und begehrt die Zahlung einer Wechselschichtzulage.
Mit Schreiben vom 7. April 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er die bis einschließlich März 2011 gezahlte Wechselschichtzulage beginnend ab April 2011 einstellen werde. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 30. August 2011 als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus: Für Feuerwehrbeamte bestehe kein Anspruch auf diese Zulage, weil diese sog. Volldienst voraussetze, der nicht geleistet werde, wenn der Dienst - wie bei den Feuerwehrleuten im Einsatzdienst - Anteile von Bereitschaftsdienst enthalte.
Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 18. Januar 2013 im Wesentlichen aus den Gründen des Widerspruchsbescheids abgewiesen. Der Umstand, dass der Kläger während der Zeiträume, die der Dienstplan als Bereitschaftszeiten ausweise, zu Einsätzen und etwaigen anderen Arbeiten herangezogen werden könne, ändere hieran nichts. Anhaltspunkte dafür, dass Bereitschaftszeiten „nur auf dem Papier“ vorgesehen seien, lägen nicht vor. § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikels 3 Abs. 1 GG oder unionsrechtliche Vorgaben.
Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren weiter. Dort hatte er im Wesentlichen vorgetragen: Bereitschaftsdienst sei Arbeitszeit. Nach Unionsrecht seien Arbeitnehmer und Beamte, deren Dienstzeit nach dem Dienstplan auch Bereitschaftszeiten enthalte, nicht geringer belastet als solche, die bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen arbeiten müssten. Der Begriff der Arbeitszeit sei daher im nationalen Recht in seiner Auslegung stets an den europarechtlichen Vorgaben zu orientieren. § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV widerspreche dem Sinn und Zweck der Unionsrichtlinie insbesondere unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes. Sei § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV nicht anwendbar, käme man wieder auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 11. Dezember 1997 - 2 C 36/96 - zurück, wonach die Wechselschichtzulage den Ausgleich von Erschwernissen bezwecke, die infolge der durch den Schichtdienst bedingten ständigen Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und der damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen aufträten. Im Übrigen könne dessen ungeachtet von einem Bereitschaftsdienst dann nicht gesprochen werden, wenn - wie hier - durch Geschäftsanweisung festgelegt werde, dass im Rahmen des Bereitschaftsdienstes auch unaufschiebbare Arbeiten zusätzlich zum Bereitschaftsdienst zu leisten seien (z.B. Arbeiten für die Sachgebiete, Sonderfunktionen, Einsatzberichterstattung, Einsatztraining). Weiter nähere sich vorliegend der Bereitschaftsdienst in tatsächlichem Umfang dem Volldienst an. Außerdem sei das Vertrauen des Klägers auf die Fortzahlung der Wechselschichtzulage schutzwürdig. Sie sei ihm seit dem Jahre 2001 durch einen Dauerverwaltungsakt gewährt worden. Die Rücknahme der Leistungszulage müsse daher ebenfalls durch Verwaltungsakt erfolgen. Darüber hinaus stehe der Rücknahme § 48 Abs. 4 VwVfG entgegen. Schließlich sei das Rücknahmerecht verwirkt.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I.
Der als Verpflichtungsklage formulierte Antrag ist in einen Leistungsantrag umzudeuten (§ 88 VwGO). Die mit der Klage begehrten Besoldungszahlungen erfolgen unmittelbar aufgrund Gesetzes und bedürfen keiner Entscheidung des Dienstherrn über deren Gewährung durch Verwaltungsakt. Erfüllt ein Beamter die einschlägigen rechtlichen Voraussetzungen, folgt sein Zahlungsanspruch unmittelbar aus der besoldungsrechtlichen Regelung. Dem entspricht, dass Bezügemitteilungen mangels Regelungscharakter keine Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG sind (OVG Saarlouis, Urteil vom 27. April 2007 - 1 R 22/06 -, Rn. 56 bei juris).
II.
Der so verstandene Antrag ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Zulage.
1. Anspruchsgrundlage für sein Begehren ist § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagen-verordnung - EZulV - in der Fassung vom 8. August 2002 (BGBl. I S. 3177). Für die Zeit von April bis Juni 2011 galt die EZulV nach Artikel 125a Abs. 1 Satz 1 GG in dieser Fassung fort; durch den neu eingefügten § 1b Abs. 1 Nr. 1 und 4 des Berliner Landesbesoldungsgesetzes wurde sie mit Wirkung vom 1. Juli 2011 in der genannten Fassung in Berliner Landesrecht überführt.
a) Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV erhalten Beamte eine monatliche Wechselschichtzulage, wenn sie nach einem ständigen Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Nach Satz 2 der Vorschrift gelten Zeiten eines Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift. Wechselschichten sind nach der in der Verordnung enthaltenen Definition „wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird.“
Eine Wechselschicht im Sinne der Vorschrift liegt nach dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut der Norm demnach nur vor, wenn nach dem Dienstplan ununterbrochen, also im „Volldienst“, gearbeitet wird. Da nach Satz 2 Zeiten eines Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit gelten, führen Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Dienstplan zu einer Unterbrechung der Arbeitszeit. Von einer ununterbrochenen Arbeit oder von Volldienst und damit von einer täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV kann deshalb dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Dienstplan Zeiten des Bereitschaftsdienstes vorsieht und damit den vorausgesetzten ununterbrochenen Dienst unterbricht.
Bestätigt wird dieser Befund durch die Entstehungsgeschichte. § 20 Abs. 1 EZulV ist um Satz 2 mit der Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 8. Mai 1998 ergänzt worden. In der Begründung hierzu heißt es:
„Der Verordnungsgeber ging davon aus, daß die bisherigen Formulierungen der Absätze 1 und 2 hinreichend klar zum Ausdruck brachten, daß Zeiten des Bereitschaftsdienstes keine Arbeitszeiten im Sinne der Verordnung sind.
Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11.12.1997 (Az.: 2 C 36.96) entschieden, daß der Begriff der Arbeitszeit bei der Wechselschichtzulage sowohl den `Volldienst ´als auch den `Bereitschaftsdienst´ erfaßt. Das Bundesverwaltungsgericht schließt an seine Entscheidung vom 21.08.1997 (Az.: 2 C 37.96) an. Hiernach sind Bereitschaftszeiten neben Volldienst im Rahmen des § 22 a.F. in die Zulagenberechnung einzubeziehen.
Um die sich aufgrund dieser Rechtsprechung ergebende Ausdehnung des Empfängerkreises und die damit verbundenen Mehrkosten für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden, ist die ursprüngliche Absicht des Verordnungsgebers im Verordnungstext deutlich zum Ausdruck zu bringen“ (BR-Drucks. 187/98, Beschluss, S. 5)
Gestützt wird dieser Befund weiter durch die Änderung des § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV. Dieser lautete bis zu seiner Änderung: „Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für Beamte und Soldaten nach Nummer 10 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes, wenn die Voraussetzungen für eine Wechselschichtzulage oder eine Schichtzulage ohne Berücksichtigung von Zeiten des Bereitschaftsdienstes erfüllt sind“ (damals § 22 der EZulV in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung). Nummer 10 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B regelt eine „Zulage für Beamte der Feuerwehr“. Mit der Besoldungsänderungsverordnung 1998 wurde die Vorschrift wie folgt gefasst: „Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, soweit der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht.“ In der Begründung hierzu führt der Verordnungsgeber (a.a.O.) aus:
„Die bisherige Regelung in Absatz 3 Satz 1 führte in der Vergangenheit zu Auslegungsproblemen und erheblicher Rechtsunsicherheit. Sie sollte daher aufgehoben werden. Außerdem erscheint es sachlich nicht begründet, die Feuerwehr gegenüber allen anderen Beamtinnen und Beamten in der Weise besser zu stellen, daß dort Wechselschicht- oder Schichtdienstzulagen auch dann gewährt werden können, wenn die Arbeitszeit Zeiten des Bereitschaftsdienstes enthält.
Vielmehr ist in den Fällen, in denen die nach dem Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts- und Ruhezeiten enthält (z.B. in der Mehrheit der Länder typischer 24-Stunden-Dienst der Feuerwehr), die Belastung der Beamtinnen und Beamten geringer als in den Fällen, in denen bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden muß. Der Verordnungsgeber wollte daher auch diesen Personenkreis von der Gewährung der Wechselschicht- und Schichtdienstzulagen ausnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21.03.1996 zwar festgestellt, daß Beamte des Feuerwehrdienstes, die den dort üblichen 24-Stunden-Dienst leisten, keinen Anspruch auf diese Zulage haben, dies aber im wesentlichen mit dem Fehlen des Wechsels der täglichen Arbeitszeit begründet. Um die Absicht des Verordnungsgebers deutlich zum Ausdruck zu bringen, ist die vorgesehene Klarstellung erforderlich.“
In der Gesamtschau wird so die Absicht des Verordnungsgebers deutlich, Feuerwehrleute jedenfalls dann aus dem Kreis der Anspruchsberechtigten der Wechselschichtzulage herauszunehmen, wenn ihr Schichtdienst Zeiten des Bereitschaftsdienstes umfasst.
Sinn und Zweck der Regelung widersprechen dieser Auslegung nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, mit der Zulage fänden die von den Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung (Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 12/08 -, NVwZ-RR 2009, S. 608 f., Rn. 8 bei juris). Daraus lässt sich indessen nicht folgern, dass jeder Beamte, der (Wechsel-) Schichtdienst leistet, eine entsprechende Zulage beanspruchen können muss. Denn es ist grundsätzlich dem weiten besoldungsrechtlichen Ermessen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers überlassen, in welchen Fällen er die durch Schichtdienst verursachte, über die normale Arbeitsbelastung hinausgehende psychische und physische Belastung für so schwerwiegend hält, dass sie mit der dem Beamten aufgrund des Alimentationsgrundsatzes zustehenden Besoldung nicht mehr abgegolten sein soll, sondern einen darüber hinausgehenden Ausgleich durch Gewährung einer Zulage erfahren soll. Vor diesem Hintergrund erscheint es mit dem genannten Zweck nicht unvereinbar darauf abzustellen, dass die Belastung durch Schichtdienst geringer ist, wenn währenddessen teilweise lediglich Bereitschaftsdienst zu leisten ist, und in diesen Fällen keine (weitere) Zulage vorzusehen.
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Wechselschichtzulage. Das ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Polizeivollzugsdienstes - AZVO FuP - vom 15. Januar 2008 (GVBl. S 6 f.). Nach Satz 1 dieser Vorschrift beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten unter Einschluss von Bereitschaftsdiensten Dienst leisten (vgl. § 1 der Verordnung), im Durchschnitt 48 Stunden in der Woche. Nach Satz 3 darf der Anteil der Bereitschaftsdienstzeiten dieser Arbeitszeit 19 Stunden nicht unterschreiten. Schon aus dieser Vorschrift geht hervor, dass Beamte im feuerwehrtechnischen Dienst des Landes Berlin, wenn sie im Schichtdienst eingesetzt sind, ihren Dienst regelmäßig nicht „ununterbrochen“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV leisten, weil davon ausgegangen werden kann, dass diese Regelung bei dem Einsatz der Beamten eingehalten wird. Sofern Beamte nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt werden, der Bereitschaftszeiten vorsieht, fehlt es an den Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 EZulV. Sofern der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht, scheitert der Anspruch jedenfalls an § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV. Hier werden im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr des Beklagten eingesetzte Beamte nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt, der Zeiten eines Bereitschaftsdienstes vorsieht.
Die für im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr tätige Beamte wie den Kläger einschlägige Geschäftsanweisung Nr. 15/2007 setzt die Vorgabe des § 2 Abs. 1 Satz 3 AZVO FuP um, indem sie bei den Tagschichten in der Zeit von 8:30 Uhr bis 9:15 Uhr sowie von 12:00 Uhr bis 15:00 Uhr Bereitschaftsdienst und während der Nachtschichten in der Zeit von 20:00 Uhr bis 20:45 Uhr sowie von 22:00 Uhr bis 6:15 Uhr vorsieht. Beamte im Einsatzdienst der Feuerwehr wie der Kläger leisten daher nicht „ununterbrochen“ Dienst im Sinne des § 20 Abs. 1 EZulV (ebenso: BAG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 10 AZR 480/13 -, ZTR 2014, S. 271 ff., Rn. 18 bei juris für im Land Berlin aufgrund Tarifvertrag Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst, für die hinsichtlich der Arbeitszeit und des Entgelts die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten gelten; zu vergleichbaren Fällen außerdem: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 7. Februar 2011 - 12 K 1929/10 -, Rn. 19 bei juris; VG Wiesbaden, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 1 K 134/10.WI -, Rn. 18 bei juris).
2. Die hiergegen vorgetragenen Einwände rechtfertigen keine andere Einschätzung.
a) Ein Verstoß gegen unionsrechtliche Vorschriften liegt nicht vor. Die gegenteilige Ansicht verkennt die Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht darauf abgestellt, dass zwischen der Frage, ob Bereitschaftsdienst Arbeitszeit ist und der Frage, wie die Arbeitszeit vergütet wird, zu unterscheiden ist. Der EuGH hat sich in dem in diesem Zusammenhang angeführten Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 - mit einem Verstoß gegen Artikel 6 Buchstabe b der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4. November 2003 befasst. Nach dieser Vorschrift treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Um die damit angesprochene Frage der wöchentlichen Arbeitszeit geht es vorliegend indessen nicht. § 20 EZulV enthält keine Regelung der Arbeitszeit, sondern der Besoldung. Insofern mag sie, wie auch der Beklagte anführt, missverständlich formuliert sein, wenn in Absatz 1 Satz 2 davon die Rede ist, dass Bereitschaftsdienst nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift gelte. Eine arbeitszeitrechtliche Regelung ist (nur) eine, die die Arbeitszeit festlegt, nicht aber eine, die - wie hier - für bestimmte Tätigkeiten eine Vergütung vorsieht. Das hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 - (NVwZ 2004, S. 1255 f.) entschieden, indem es ausgeführt hat, die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit habe ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (Rn. 15 bei juris; vgl. auch Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, Rn. 16 bei juris sowie VGH Kassel, Beschluss vom 5. August 2011 - 1 A 381/11.Z -, ZBR 2012, S. 269 f., Rn. 8 bei juris).
Vor diesem Hintergrund geht auch der Einwand ins Leere, dem nationalen Gesetzgeber sei kein Spielraum mehr eröffnet, den Begriff „Arbeitszeit“ selbstständig zu definieren. Das mag für die Festsetzung der Arbeitszeit und auch für die Frage, welche Tätigkeiten vom Begriff der Arbeitszeit erfasst werden, zutreffen. Ob und auf welche Weise die Arbeitszeit vergütet wird, regelt das Europarecht dagegen nicht. Insoweit scheidet auch ein Schadenersatzanspruch aus, den der EuGH dem Kläger in der zitierten Entscheidung wegen Verstoßes des Mitgliedstaates gegen Artikel 6 Buchstabe b der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EWG zugesprochen hatte. Die in der Richtlinie vorgesehene Vorgabe einer wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 48 Stunden unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wird von § 2 Abs. 1 Satz 1 AZVO FuP vielmehr ausdrücklich beachtet.
b) Dass die Geschäftsanweisung Nr. 15/2007 den von ihr erfassten Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst unter Ziffer 2 auferlegt, im Rahmen ihres Bereitschaftsdienstes auch unaufschiebbare Arbeiten zu leisten (z.B. Arbeiten für die Sachgebiete, Sonderfunktionen, Einsatzberichterstattung, Einsatztraining u.a.), steht der Annahme, es handele sich bei den als Bereitschaftszeiten ausgewiesenen Zeiten um „echten“ Bereitschaftsdienst, nicht entgegen. Die gegenteilige Ansicht verkennt den Charakter des Bereitschaftsdienstes.
Nach § 7 AZVO FuP in Verbindung mit § 6 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten - AZVO - vom 16. Februar 2005 (GVBl. S. 115), zuletzt geändert durch das Dienstrechtänderungsgesetz vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), liegt Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der Beamte in seiner Dienststelle oder an einem anderen von seiner Dienstbehörde oder seinem Dienstvorgesetzten bestimmten Ort außerhalb der Häuslichkeit aufzuhalten hat, um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können, und die Zeitdauer seiner Inanspruchnahme erfahrungsgemäß durchschnittlich weniger als 50 vom Hundert der Bereitschaftsdienstzeiten beträgt. Damit ist geklärt, dass es nicht unzulässig ist, Beamte während des Bereitschaftsdienstes zu unaufschiebbaren Arbeiten im genannten Umfang heranzuziehen. Sofern in einzelnen Schichten durch entsprechendes Einsatzaufkommen der Bereitschaftsdienst in „Volldienst“ umschlägt, stellt dies den Charakter als Bereitschaftsdienst nicht in Frage.
c) Die Frage, in welchem Umfang die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes vom Land Berlin während der Bereitschaftsdienstzeiten tatsächlich zu Dienstleistungen herangezogen werden, ist im Übrigen nicht entscheidungserheblich. Selbst eine Heranziehung der Beamten zu Arbeiten während des Bereitschaftsdienstes, die ihrem Umfang nach einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 AZVO darstellen würden, könnte den mit der hiesigen Klage verfolgten Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage grundsätzlich nicht begründen. Auch in diesem Fall stünde dem Anspruch nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV entgegen, wonach Zeiten eines Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift gelten.
Bereitschaftsdienst im Sinne des § 20 Abs. 1 EZulV liegt vor, wenn in einem Schichtplan (Dienstplan) Zeiten als Bereitschaftsdienstzeiten ausgewiesen sind. Ob und in welchem Umfang (unaufschiebbare) Arbeiten anfallen, die während des Bereitschaftsdienstes zu leisten sind, ist dagegen grundsätzlich unerheblich. Die Frage, in welchem Umfang der Dienstherr Bereitschaftsdienstzeiten vorzusehen hat und in welchem Umfang er während der vorgesehenen Bereitschaftsdienstzeiten Dienstleistungen verlangen kann, ist im Grundsatz eine des Arbeitszeitrechts, nicht des Besoldungsrechts. Ein Verstoß gegen die arbeitszeitrechtliche Regelung des § 6 Abs. 2 AZVO würde daher einen primärrechtlichen Anspruch auf Beseitigung dieses Verstoßes, gegebenenfalls einen Sekundäranspruch auf Schadenersatz wegen dieses Verstoßes, nicht aber einen Anspruch auf höhere Besoldung durch Gewährung einer Zulage auslösen können.
Dementsprechend verbietet es sich auch, den Begriff „Zeiten eines Bereitschaftsdienstes“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV in einem Sinne auszulegen, der ihr Vorliegen von der tatsächlichen Inanspruchnahme zu Dienstleistungen während der Bereitschaftsdienstzeiten abhängig macht. Gegen eine solche Auslegung spricht zudem die strenge Gesetzesbindung der Besoldung, die als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Artikels 33 Abs. 5 GG Verfassungsrang hat und die besagt, dass Ansprüche auf Besoldung nach Grund und Höhe durch formell zwingende Vorschriften im Einzelnen festgelegt sind (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 2 C 27/97 -, ZBR 1999, S. 190, Rn. 16 bei juris). Damit ließe sich eine Interpretation der Vorschrift, nach der die Gewährung des von ihr vorgesehenen Besoldungsanspruchs von Umständen abhinge, die gegebenenfalls in jedem Einzelfall eine aufwändige Tatsachenermittlung voraussetzten, nicht vereinbaren.
d) Dessen ungeachtet liegen keine Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Bereitschaftsdienst in der den konkreten dienstlichen Anforderungen entsprechenden Wahrnehmung sei dem Volldienst in einer Weise angenähert, die eine (besoldungsrechtliche) Gleichbehandlung erforderte.
Der Senat teilt dabei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach es im Rahmen des dem Besoldungsgesetzgeber zustehenden weiten Ermessens eine ausreichende sachliche Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung von im Schichtdienst tätigen Beamten darstellt, die Gewährung der Zulage davon abhängig zu machen, ob Volldienst geleistet wird oder die Arbeitszeiten durch Bereitschaftsdienst „unterbrochen“ werden (so auch: OVG Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 Bf 216.09.Z -, Rn. 6 bei juris; OVG Greifswald, Urteil vom 25. September 2012 - 2 L 228.10 -, Rn. 35 bei juris). Denn die Annahme des Gesetzgebers, die Belastung durch Volldienst sei regelmäßig größer als durch Bereitschaftsdienst, erscheint ohne weiteres nachvollziehbar und genügt als sachliche Rechtfertigung, zumal die Erschwernisse, denen Beamte im feuerwehrtechnischen Dienst ausgesetzt sind, bereits durch die Zulage nach Nummer 10 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes kompensiert werden. Durch diese Stellenzulage werden die Besonderheiten des Einsatzdienstes der Feuerwehr, insbesondere der mit dem Nachtdienst verbundene Aufwand sowie der Aufwand für Verzehr mit abgegolten.
Vor diesem Hintergrund ließe sich mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikels 3 Abs. 1 GG von einer besoldungsrechtlich notwendigen Gleichsetzung der Bereitschaftszeiten mit dem Volldienst nur dann ausgehen, wenn auch während der Bereitschaftszeiten ununterbrochen gearbeitet würde (ebenso: VG Wiesbaden, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 1 K 134.10.WI -, Rn. 24 bei juris). Davon kann hier keine Rede sein.
Schon der Kläger selbst macht nicht geltend, während der Bereitschaftszeiten ununterbrochen arbeiten zu müssen. Auch nach seinem Vortrag bleiben weitere Restzeiten übrig, in denen weder Einsätze noch sonstige Dienste anfallen, sondern reine Bereitschaft besteht.
e) Im Übrigen bietet die Berufung selbst für einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 AZVO keinen hinreichenden Anhalt.
Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass es nach den Angaben des zur Arbeitsbelastung während der Bereitschaftsdienstzeiten in der dortigen mündlichen Verhandlung befragten Brandamtsrats W... vorkomme, dass Bereitschaftszeiten mit unaufschiebbaren Tätigkeiten oder Einsätzen nahezu vollständig ausgefüllt seien, nicht aber, dass dies für den Dienstbetrieb typisch sei. Es blieben auch unter Zugrundelegung dieses Vorbringens regelmäßig nicht unerhebliche Zeiten übrig, in denen weder Einsätze noch sonstige Arbeiten anfielen, sondern reine Bereitschaft bestehe. Diese angesichts der erkennbaren Umstände nachvollziehbare Einschätzung zieht die Berufung, die sich insoweit im Wesentlichen auf eine Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens beschränkt, nicht substanziell in Zweifel.
Auch die Ausführungen im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Dezember 2013 - 10 AZR 480/13 -, (ZTR 2014, S. 271 ff., Rn. 21 bei juris), das über die Gewährung einer Wechselschichtzulage an feuerwehrtechnische Angestellte des hiesigen Beklagten zu entscheiden hatte, für die § 20 Abs. 1 EZulV entsprechend gilt, bestätigen diese Einschätzung. Dem Bundesarbeitsgericht lag eine Belastungsanalyse des Beklagten vor, die im Erhebungszeitraum innerhalb von 24 Stunden Vollarbeit zwischen 67,79 Prozent und 70,92 Prozent ausweist. Hieraus ergibt sich nicht, dass von überwiegender Vollarbeit während des täglichen insgesamt ca. zwölfstündigen Bereitschaftsdienstes auszugehen war. Das Bundesarbeitsgericht führt hierzu überzeugend aus: Da bereits die im Dienstplan vorgesehene Vollarbeit zu einem Anteil von 50 Prozent pro Arbeitstag führe, hätte allenfalls ein Arbeitszeitanteil von insgesamt mehr als 75 Prozent die Behauptung stützen können, dass während des Bereitschaftsdienstes Zeiten der Arbeitsleistung überwögen. Auch dann wäre aber eine differenzierte Betrachtung der verschiedenen Bereitschaftsdienstzeiten notwendig gewesen, wozu nichts vorgetragen sei. So verhält es sich auch vorliegend. Es ist nicht vorgetragen, dass während des Bereitschaftsdienstes Zeiten der Arbeitsleistung überwiesen.
Hinzu kommt, dass nach Ziffer 8 der Geschäftsanweisung Nr. 15/2007 die entfallene Bereitschaftszeit der betreffenden Dienstkräfte nach Möglichkeit entsprechend zu verlegen ist, wenn aus dienstlichen Gründen planbare Arbeiten und Aufgaben während des Bereitschaftsdienstes wahrzunehmen sind. Es ist nicht ersichtlich oder geltend gemacht, dass der Beklagte diese im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigende Regelung (systematisch) missachtet.
f) Soweit der Kläger geltend macht, die Wechselschichtzulage sei ihm im Jahre 2001 in Form eines Dauerverwaltungsaktes gewährt worden, die Rücknahme müsse ebenfalls durch Verwaltungsakt erfolgen, rechtfertigt das keine andere Entscheidung. Er verkennt, dass Besoldungszahlungen an einen Beamten regelmäßig kein Verwaltungsakt zugrundeliegt, dass sie vielmehr aus den eingangs dargelegten Gründen unmittelbar aufgrund Gesetzes erfolgen. Schützenswertes Vertrauen im Hinblick auf (rechtswidrige) künftige Besoldungsbestandteile kann der Kläger ebenfalls nicht für sich reklamieren.
III.
Ebenso wenig kann der Kläger eine Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 Buchstabe a) bis c) EZulV verlangen. Denn auch diese Schichtzulagen verlangen in tatbestandlicher Hinsicht jeweils eine ununterbrochene Arbeitsleistung. Dies ist dem Begriff des Schichtplans immanent. Der wesentliche Unterschied zwischen einem normalen Dienstplan und einem Schichtplan liegt darin, dass der Dienstherr die Arbeitsaufgabe „rund-um-die-Uhr“ bzw. während der Dauer der jeweiligen Schicht durchgehend gewährleistet sehen will und dafür entsprechende Arbeitsschichten vorsieht (VG Berlin, Urteil vom 19. Februar 2008 - 7 A 106.06 -, Rn. 18 bei juris). Es ergibt sich zudem aus § 20 Abs. 2 Satz 5 EZulV, wonach Absatz 1 Satz 2 entsprechend gilt. Auch eine Schichtzulage scheidet deshalb nach dem eindeutigen Willen des Verordnungsgebers (s.o.) in Fällen aus, in denen die Arbeitszeit durch Zeiten eines Bereitschaftsdienstes „unterbrochen“ wird (ebenso: OVG Greifswald, Urteil vom 25. September 2012 - 2 L 228/10 -, NordÖR 2013, S. 257 f., Rn. 29 bei juris).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den zweiten Rechtszug gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 2.454,24 Euro festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 20 EZulV
§ 7 AZVO
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV
§ 22 der EZulV
§ 2 Abs. 1 Satz 3 AZVO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 6 Abs. 2 AZVO
§ 20 Abs. 2 Satz 5 EZulV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
§ 1 der Verordnung
§ 6 Abs. 2 der Verordnung
Artikel 125a Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZR 480/13
5 K 233.11
2 C 36/96
1 R 22/06
2 C 36.96
2 C 37.96
2 C 12/08
12 K 1929/10
1 K 134/10
2 C 9/03
2 C 90.07
1 A 381/11
2 C 27/97
1 Bf 216.09
2 L 228.10
1 K 134.10
7 A 106.06
2 L 228/10
1 GKG auf 2.45