Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-02, Aktenzeichen 10 A 4034/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0902.10A4034.18.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des in P. gelegenen Grundstücks Gemarkung T., Flur 6, Flurstück 871 (M.-straße 30) – im Folgenden: Grundstück. Dem Beigeladenen zu 3 gehört als Rechtsnachfolger der Beigeladenen zu 1 und 2 das nordwestlich angrenzende Flurstück 595 (M.-straße 28) – im Folgenden: Nachbargrundstück. Die dortige, als eigenständiges Gebäude errichtete Garage, auf deren Dach eine Terrasse angelegt war, überschreitet die gemeinsame Grundstücksgrenze um etwa 0,7 m.
Unter dem 23. März 1982 hatte die Beklagte der Bauträger GmbH E. und L. (im Folgenden: Bauträger) die Baugenehmigung Nr. zur Bebauung des Nachbargrundstücks mit einem Wohnhaus und einer Garage erteilt. Nach den zu der Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen sollte die Garage mit einer gemeinsamen Zwischenwand und unter einem Dach in den Baukörper des Wohnhauses integriert und mit ihrer südöstlichen Außenwand an die Grenze zum Grundstück, das vormalige Flurstück 350, gebaut werden.
Unter dem 21. März 1983 hatte die Beklage eine veränderte Bauausführung als Nachtrag genehmigt. Nach den Bauvorlagen war vorgesehen, die Garage getrennt von dem Wohnhaus als eigenständigen Baukörper mit vier eigenen Wänden und einem eigenen Dach zu errichten.
Am 20. April 1983 war im Beisein der Rechtsvorgängerin der Kläger, Frau B. U., und einer Vertreterin des Bauträgers eine Grenzniederschrift aufgenommen worden, die eine Vermessung des Grundstücks, des damaligen Flurstücks 350, zum Zwecke der Grundstücksteilung in die Flurstücke 614, 615 und 616 zum Gegenstand hatte. Die Grundstücksteilung ist in der Folge vollzogen und entsprechend in das Grundbuch eingetragen worden. Die Fläche des Flurstücks 615 entsprach der Fläche, mit der das Grundstück heute durch die Garage des Beigeladenen zu 3 und der nachfolgend beschriebenen Aufschüttung überbaut ist.
Unter dem 17. August 1984 hatte die Beklagte dem Bauträger – erneut als Nachtrag bezeichnet – nachträglich eine Baugenehmigung zur Einrichtung einer Einliegerwohnung im Kellergeschoss des Wohnhauses auf dem Nachbargrundstück erteilt. Wegen der Einrichtung der Einliegerwohnung im Kellergeschoss war der Erdgeschossfußboden des Wohnhauses – ursprünglich war eine Höhe von 70,00 m üNN genehmigt – angehoben und die Höhe des Innenhofs an die neue Höhe des Erdgeschossfußbodens angepasst worden. Die dazu vorgenommene Aufschüttung bildet im Südosten eine Flucht mit der südöstlichen Außenwand der Garage und überschreitet einschließlich der zur Befestigung des aufgeschütteten Geländes eingebauten L-Steine die Grenze des Grundstücks dementsprechend ebenfalls um etwa 0,7 m. In dem unter dem 17. August 1984 grün gestempelten Lageplan sind die Flurstücke 614 und 615 kenntlich gemacht. Die Fläche der Garage ist, auch soweit sie heute auf dem Grundstück liegt, schraffiert eingezeichnet.
Mit einem weiteren Nachtrag vom 6. September 1984 hatte die Beklagte dem Bauträger nachträglich die „Nutzungsänderung/Errichtung einer Dachterrasse auf dem Garagendach“ genehmigt. Die Bauvorlagen zu diesem Nachtrag enthalten eine zeichnerische Darstellung der Dachterrasse mit dem Eintrag: „wechselseitige Zustimmung für Pergola und Garagendachterrasse, Höhen der Pergolen wird gemeinsam noch abgestimmt“. Der Eintrag ist mit den Namenszügen „A. U.“ und „D. U.“ sowie „U. N.“ und „Kl.-P. N.“ unterschrieben und trägt das Datum 20. Juli 1984. Die Eheleute V. und L1. N. waren ab dem 8. Januar 1985 als Rechtsnachfolger des Bauträgers Eigentümer des Nachbargrundstücks. Die Auflassung war bereits am 30. Mai 1984 erfolgt. Eigentümerin des Grundstücks, des vormaligen Flurstücks 350 beziehungsweise der Flurstücke 614, 615 und 616 war zu diesem Zeitpunkt noch Frau B. U., deren Eigentum am 26. Mai 1992 auf Herrn E1. U. überging. Die Beigeladenen zu 1 und 2 erwarben das Nachbargrundstück im Jahr 1991.
Das Wohnhaus auf dem Nachbargrundstück ist mit einem L-förmigen Grundriss als Atrium-Haus konzipiert, dessen Innenhof auf zwei Seiten von den Außenwänden des Wohnhauses und auf einer Seite von der Außenwand des Nachbargebäudes M.‑straße 28a umschlossen wird. Zum Grundstück hin war der Innenhof durch einen mit der südöstlichen Außenwand der Garage fluchtenden Zaun abgetrennt.
Im Dezember 2010 erwarben die Kläger das Grundstück. Auf ihre Veranlassung hin wurden die Flurstücke 614, 615 und 616 im Jahre 2011 zu dem Flurstück 871 zusammengelegt.
Anfang 2011 teilte die Beklagte den damaligen Eigentümern des Nachbargrundstücks, den Beigeladenen zu 1 und 2, mit, sie beabsichtige, ihnen den Rückbau der damals vorhandenen, mit einer Absturzsicherung umgebenen sowie mit Sichtschutzelementen, einer Pergola und einer Überdachung ausgestatteten Dachterrasse, die über eine Außentreppe vom Innenhof des Nachbargrundstücks aus betreten werden konnte, aufzugeben. Zwar habe sie die Dachterrasse sowie eine Pergola mit Nachtragsbaugenehmigung Nr. vom 6. September 1984 genehmigt, doch seien die Überdachung sowie die Sichtschutzelemente abweichend davon errichtet worden. Soweit die Garage einschließlich der Dachterrasse zum Teil auf dem Grundstück errichtet worden sei, sehe sie keine Notwendigkeit, dagegen vorzugehen. Unter dem 30. Mai 2011 vermerkte die Beklagte, dass die Überdachung der Terrasse entfernt und die Höhe der Sichtschutzelemente verringert worden sei.
Unter dem 1. September 2014 forderten die Kläger die Beklagte auf, die baurechtliche Situation im Hinblick auf die über die Grenze gebaute Garage mit Dachterrasse und die grenzüberschreitende Einzäunung des Innenhofs aufzuklären. Mit Schreiben vom 9. September 2014 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie keine Veranlassung sehe, gegen die Bebauung auf dem Nachbargrundstück, die Bestandsschutz genieße, vorzugehen. Den von ihnen beklagten Zustand hätten sie durch die Zusammenlegung der Flurstücke 614, 615 und 616 selbst herbeigeführt. Mit Schreiben vom 17. September 2014 bekräftigten die Kläger ihre gegenteilige Ansicht und regten an, von den Eigentümern des Nachbargrundstücks aus Gründen des Brandschutzes eine Anpassung nach § 87 Abs. 1 BauO NRW a. F. zu verlangen. Die Beklagte lehnte dies unter dem 10. Oktober 2014 ab. Unter Bezugnahme auf ihre vorherigen Schreiben verlangten die Kläger mit Schreiben vom 16. Juni 2016 erneut ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen die Garage und die darauf angelegte Dachterrasse. Auch gegen die Aufschüttung solle die Beklagte vorgehen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 lehnte die Beklagte auch diesen Antrag ab. Die Kläger wiederholten unter dem 14. September 2016 ihren Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten, den die Beklagte mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 wiederum ablehnte.
Die Kläger haben am 7. November 2016 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte sei verpflichtet, gegen die Garage und die darauf angelegte Dachterrasse sowie gegen die Einfriedung und die Aufschüttung des Nachbargrundstücks bauaufsichtlich einzuschreiten. Die besagten baulichen Anlagen seien formell und materiell illegal. Die seinerzeit erteilten Baugenehmigungen zur Errichtung der Garage sowie der Dachterrasse seien jedenfalls wegen einer abweichenden Bauausführung erloschen. Die Garage mit darauf befindlicher Dachterrasse sei nicht genehmigungsfähig, da die erforderlichen Abstandsflächen nicht eingehalten würden. Die Einfriedung und die Aufschüttung seien ebenfalls nicht genehmigungsfähig. Der von ihnen geltend gemachte Anspruch auf Einschreiten sei nicht verwirkt. Das Landgericht Duisburg habe die Beigeladenen mit Urteil vom 14. Juli 2017 – 1 O 335/16 –, bestätigt durch das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2018 – I – 9 U 197/17 –, verurteilt, den Überbau herauszugeben und die Beseitigung des dort aufstehenden Teils der Garage nebst Dachterrasse und Grenzeinfriedung zu dulden. Dies stehe der Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage auf ordnungsbehördliches Einschreiten jedoch nicht entgegen. Sie, die Kläger, hätten vorprozessual ein bauaufsichtliches Einschreiten bei der Beklagten auch nicht nur wegen des Überbaus auf dem seinerzeitigen Flurstück 615, sondern gegen die baulichen Anlagen insgesamt begehrt, weil diese öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzten, die ihrem Schutz zu dienen bestimmt seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf § 9 Abs. 3 BauO NRW a. F. auch für die Aufschüttung.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 29. Juni 2016 und 6. Oktober 2016, Az. jeweils 04550-14-11, bauaufsichtlich gegen die Errichtung des Gebäudes M.-straße 28 in P. mit einer Garage nebst einer darauf befindlichen Terrasse und einer Grenzeinfriedung einzuschreiten
sowie
bauaufsichtlich gegen die Errichtung einer Aufschüttung im hinteren Bereich des Vorhabens M.-straße 28 einzuschreiten,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 29. Juni 2016 und 6. Oktober 2016, Az. jeweils 04550-14-11, bauaufsichtlich gegen die Bebauung des ehemaligen Flurstücks 615 der Flur 6 der Gemarkung T., heute Teil des Flurstücks 871 der Flur 6 der Gemarkung T., mit einer Garage nebst einer darauf befindlichen Dachterrasse und einer Grenzeinfriedung einzuschreiten
bauaufsichtlich gegen die Bebauung in Gestalt einer Aufschüttung des ehemaligen Flurstücks 615 der Flur 6 der Gemarkung T., heute Teil des Flurstücks 871 der Flur 6 der Gemarkung T., durch die Beigeladenen einzuschreiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie unter anderem vorgetragen, die Garage und die Dachterrasse genössen Bestandsschutz. Für die Aufschüttung habe es keiner Genehmigung bedurft. Der Überbau durch die Aufschüttung entspreche im Übrigen der Fläche nach den Abmessungen des ehemaligen Flurstücks 615.
Die Beigeladenen haben ebenfalls beantragt,
Zur Begründung haben sie unter anderem ausgeführt, sie hätten die Bebauung auf dem Nachbargrundstück, seit die Beigeladenen zu 1 und 2 es gekauft hätten, nicht verändert.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei mit dem Hauptantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da die Kläger ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die von ihnen beanstandete Bebauung, soweit sie auf dem Nachbargrundstück liege, von der Beklagten nicht verlangt hätten. Mit dem Hilfsantrag sei die Klage unbegründet. Soweit Teile der beanstandeten Bebauung auf ihrem eigenen Grundstück lägen, ergebe sich daraus keine Verletzung der Kläger in subjektiv-öffentlichen Rechten. Insbesondere verstoße der Überbau, der allenfalls zivilrechtliche Ansprüche begründe, nicht gegen die einschlägigen Abstandsflächenvorschriften. Die Zufahrt zu der Garage, auf deren möglicherweise gegebene formelle Baurechtswidrigkeit sich die Kläger nicht berufen könnten, sei straßennah ausgeführt, sodass die damit verbundene Nutzung ihnen gegenüber nicht rücksichtslos sei. Auch die von den Klägern beklagte Aufschüttung des Nachbargrundstücks verstoße weder gegen Abstandsflächenvorschriften noch sei sie ihnen gegenüber rücksichtslos.
Zur Begründung ihrer mit Beschluss des Senats vom 5. November 2019 zugelassenen Berufung tragen die Kläger unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor, das mit dem Hauptantrag begehrte bauaufsichtliche Einschreiten der Beklagten hätten sie vorprozessual beantragt. In dem Schreiben vom 14. September 2016, mit dem sie das bauaufsichtliche Einschreiten der Beklagten ausdrücklich verlangt hätten, sei sowohl auf ihr eigenes Schreiben vom 16. Juni 2016 als auch auf das der Beklagten vom 29. Juni 2016 Bezug genommen worden. Bereits in dem Schreiben vom 16. Juni 2016 hätten sie die Beklagte aufgefordert, tätig zu werden, und ausgeführt, dass die auf dem Nachbargrundstück erfolgte Aufschüttung sowie die dort errichtete Garage mit der Dachterrasse und die Einfriedung formell und materiell baurechtswidrig seien. Ihren Schreiben sei bei verständiger Auslegung und Berücksichtigung ihrer offenkundigen Interessen zu entnehmen gewesen, dass es ihnen nicht nur um ein Einschreiten gegen die auf ihrem eigenen Grundstück stehenden Teile der besagten baulichen Anlagen gegangen sei, zumal sich ein derart eingeschränkter Rückbau der illegalen Bebauung bautechnisch kaum verwirklichen lasse. Die Aufschüttung sowie die Garage mit der Dachterrasse und die Einfriedung seien mit den Abstandsflächenvorschriften nicht vereinbar und verstießen zudem gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Die Garage sei wegen der auf ihrem Dach angelegten Terrasse abstandsflächenrechtlich nicht privilegiert. Dass sie über die gemeinsame Grundstücksgrenze hinweg zum Teil auf ihrem, der Kläger, Grundstück gebaut worden sei, ändere daran nichts. Nach der Beseitigung der Dachterrasse durch die Beigeladenen sei noch ein Teil der ehemaligen Umwehrung zum Innenhof verblieben und auch die Holzkonstruktion der ehemaligen Hofeinfriedung sei noch nicht zurückgebaut worden. Sie, die Kläger, brauchten sich nicht wegen des Überbaus auf den Zivilrechtsweg verweisen zu lassen, da die illegale Bebauung auf dem Nachbargrundstück ungeachtet des Überbaus gegen die Vorgaben des Abstandsflächenrechts verstoße. Die Rücksichtslosigkeit dieser illegalen Bebauung ergebe sich aus den über das zumutbare Maß hinausgehenden Störungen, die mit der Nutzung der Dachterrasse verbunden seien. Sie, die Kläger, seien nicht aus Treu und Glauben gehindert, sich auf ihr Abwehrrecht gegen die illegale Bebauung auf dem Nachbargrundstück zu berufen. Sie hätten sich frühzeitig an die Beigeladenen gewandt, um eine außergerichtliche Lösung herbeizuführen. Das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger müssten sie sich im Zusammenhang mit einer möglichen Verwirkung ihres Abwehrrechts nicht zurechnen lassen. Mit der Gestattung einer seine Rechte verletzenden baulichen Anlage könne ein Grundstückseigentümer seinen Rechtsnachfolger nicht dergestalt binden, dass dessen Rechte verwirkt wären. Es komme insoweit allein auf das Verhalten des aktuellen Eigentümers an.
Die Kläger haben zunächst beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.
Sie beantragen nunmehr,
1. die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 29. Juni 2016 und 6. Oktober 2016, Az. jeweils 04550-14-11,
a) bauaufsichtlich gegen die rechtswidrige Bebauung des Grundstücks Gemarkung T., Flur 6, Flurstück 595 mit der postalischen Anschrift „M.-straße 28“ sowie des ehemaligen Flurstücks 615 der Flur 6 der Gemarkung T., heute Teil des Flurstücks 871 der Flur 6 der Gemarkung T., in Gestalt einer Garage nebst einer darauf befindlichen Dachterrasse und einer Grenzeinfriedung einzuschreiten, soweit sie nach den Feststellungen im Ortstermin vom 18. Juni 2020 noch vorhanden ist;
b) bauaufsichtlich gegen die rechtswidrige Bebauung des Grundstücks Gemarkung T., Flur 6, Flurstück 595 mit der postalischen Anschrift „M.-straße 28“ sowie des ehemaligen Flurstücks 615 der Flur 6 der Gemarkung T., heute Teil des Flurstücks 871 der Flur 6 der Gemarkung T., in Gestalt einer Aufschüttung einzuschreiten, soweit sie nach den Feststellungen im Ortstermin vom 18. Juni 2020 noch vorhanden ist;
2. festzustellen, dass die Beklagte vor dem aufgrund der zivilrechtlichen Urteile erfolgten (Teil-)Rückbau verpflichtet gewesen ist, gegen die rechtswidrige Bebauung des Grundstücks Gemarkung T., Flur 6, Flurstück 595 mit der postalischen Anschrift „M.-straße 28“ sowie die Bebauung des ehemaligen Flurstücks 615 der Flur 6 der Gemarkung T., heute Teil des Flurstücks 871 der Flur 6 der Gemarkung T., insgesamt bauaufsichtlich einzuschreiten.
Die Beklagte und die Beigeladenen beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladenen tragen zur Begründung im Wesentlichen vor, die Angelegenheit sei im zivilrechtlichen Verfahren abgeschlossen worden. Das Landgericht habe sie verurteilt, den mit der Garage und der Aufschüttung überbauten Streifen des Grundstücks an die Kläger herauszugeben und die Beseitigung des dort aufstehenden Teils der Garage einschließlich der Dachterrasse, des dort aufstehenden Teils der Grundstückseinfriedung und des dort aufstehenden Baums zu dulden. Die Kläger hätten das Urteil des Landgerichts im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt. Sie hätten nach Herausgabe des besagten Grundstücksstreifens und entsprechender Besitzeinweisung durch den Gerichtsvollzieher den dort wachsenden Baum fällen und die Dachterrasse abbauen, die Zaunelemente im Bereich der Aufschüttung entfernen und dort einen neuen Zaun an der gemeinsamen Grundstücksgrenze aufstellen lassen.
Der Vorsitzende des Senats hat am 18. Juni 2020 die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Auf das Protokoll des Ortstermins wird verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 bis 3) und der von den Beigeladenen eingereichten Unterlagen (Beiakten Hefte 4 und 6) sowie auf die von der Berichterstatterin des Verwaltungsgerichts während des Ortstermins am 16. Dezember 2018 gefertigten Fotos (Beiakte Heft 5) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Nachdem die Dachterrasse nahezu vollständig abgebaut worden ist und die Nutzung des Garagendachs zu Aufenthaltszwecken ersichtlich nicht mehr in Rede steht, legt der Senat den zuletzt im Berufungsverfahren zum Gegenstand ihrer Klage gemachten Antrag der Kläger dahingehend aus, dass sie zu 1 eine Verpflichtung der Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen die Garage – so wie sie noch vorhanden ist – und die Aufschüttung einschließlich der zur Befestigung der Aufschüttung dienenden L‑Steine, und zu 2 die Feststellung begehren, dass die Beklagte vor der Beseitigung des Zauns und der Dachterrasse verpflichtet gewesen ist, gegen diese baulichen Anlagen bauaufsichtlich einzuschreiten. Die Anträge beschränken sich dabei nicht nur auf den Teil der baulichen Anlagen, der sich auf ihrem Grundstück befindet beziehungsweise befand, sondern beziehen sich auf die jeweilige bauliche Anlage insgesamt.
Soweit die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2020 „der guten Ordnung halber“ klarstellen, dass die Holzkonstruktion der ehemaligen Hofeinfriedung ebenfalls noch nicht zurück gebaut worden sei, versteht der Senat dies nicht als Antrag, die Beklagte zu verpflichten, gegen die auf einem der von ihnen vorgelegten aktuellen Fotos noch sichtbaren Reste einer Konstruktion aus Holzbalken und transparenten Kunststoffplatten, die sich hinter dem auf den L-Steinen errichteten Zaun befand, bauaufsichtlich einzuschreiten. Denn mit einem solchen Antrag wäre ihre Klage nicht zulässig. Die Kläger haben insoweit einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten bei der Beklagten nicht gestellt.
Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Kläger hätten ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Garage mit der darauf seinerzeit noch befindlichen Dachterrasse sowie die Aufschüttung, auch soweit sich diese auf dem Nachbargrundstück befinden, bei der Beklagten vorprozessual nicht beantragt. Zwar ist der Antrag im Schreiben an die Beklagte vom 14. September 2016 abweichend formuliert. Dieser nimmt jedoch Bezug auf die Ausführungen im vorangegangenen Schreiben vom 16. Juni 2016, in dem die Kläger der Sache nach die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der Garage, der Dachterrasse und der Aufschüttung insgesamt rügen und ein diesbezügliches Einschreiten der Beklagten wünschen. Die Beklagte hat die Ablehnung des Antrags in ihrem Schreiben vom 29. Juni 2016, auf den das Schreiben vom 6. Oktober 2016 inhaltlich Bezug nimmt, im Übrigen damit begründet, „das Bauvorhaben M.-straße 28“ habe formell und materiell den Anforderungen der BauO NRW 1970 entsprochen und genieße daher „uneingeschränkten Bestandsschutz“. Die Aufschüttung verstoße nicht gegen abstandsflächenrechtliche Vorschriften und sei (jedenfalls) genehmigungsfähig. Dies spricht dafür, dass auch die Beklagte den Antrag der Kläger dahingehend verstanden hat, dass diese ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht (nur) mit Blick auf den Überbau begehren, sondern gegen die in Rede stehenden baulichen Anlagen insgesamt, weil diese nach ihrer Auffassung – auch ungeachtet des Überbaus – zu ihren Lasten Vorschriften des öffentlichen Baurechts verletzen.
Offen bleiben kann, ob die Kläger ein bauaufsichtliche Einschreiten auch gegen die auf der Aufschüttung errichtete Einzäunung beziehungsweise Einfriedung des Innenhofs vorprozessual bei der Beklagten beantragt haben. Dazu hätte jedenfalls die jetzt noch in Resten vorhandene Holzkonstruktion nicht gezählt. Bei Auswertung der von der Berichterstatterin des Verwaltungsgerichts während des Ortstermins am 16. Dezember 2018 gefertigten Fotos lässt sich nicht feststellen, dass die besagte Holzkonstruktion, wovon die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 24. August 2020 offenbar ausgehen, Teil der Einzäunung beziehungsweise Einfriedung des Innenhofs war. Die Holzkonstruktion stellt sich auf den Fotos als eine jenseits des auf den L-Steinen früher vorhandenen Zauns stehende eigenständige bauliche Anlage dar, die die Merkmale einer Einfriedung,
vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2003 – 10 B 1249/03 –, juris, Rn. 3,
weder in ihren heutigen Resten hat noch in ihrer ursprünglichen Form hatte. Dass ein vorheriger Antrag bei der Beklagten auf bauaufsichtliches Einschreiten insoweit ausnahmsweise entbehrlich sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Die mit dem Antrag zu 1 danach zulässige Klage ist unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladenen, das die Beseitigung der Garage sowie der Aufschüttung zum Ziel hat (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a. F.) haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und der Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie haben nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 (vgl. § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F.) in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Die Beseitigung einer genehmigungsbedürftigen baulichen Anlage darf die zuständige Bauaufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang nur anordnen, wenn die bauliche Anlage formell und materiell baurechtswidrig ist, das heißt, dass für sie weder eine Baugenehmigung erteilt wurde noch sie zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigungsfähig war und sie gegen materiell-rechtliche Vorschriften des öffentlichen Baurechts verstößt. Bei nicht genehmigungsbedürftigen baulichen Anlagen genügt deren materielle Illegalität.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. März 2012 – 10 A 214/10 –, juris, Rn. 35, und vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rn. 35.
Verlangt ein Nachbar die Beseitigung einer baulichen Anlage im Wege des bauaufsichtlichen Einschreitens, reicht die bloße Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage für eine Durchsetzung dieses Begehrens nicht aus. Es muss vielmehr in jedem Fall ein zu seinen Lasten gehender Verstoß gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Baurechts gegeben sein. Der Nachbar darf seine Abwehrrechte nicht verwirkt haben.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Mai 2019 – 7 A 1271/17 –, juris, Rn. 29, vom 9. März 2012 – 2 A 2732/10 –, juris, Rn. 29, vom 8. März 2012 – 10 A 214/10 –, juris, Rn. 35, vom 25. Oktober 2010 – 7 A 290/09 –, juris, Rn. 26, und vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rn. 35.
Danach steht den Klägern ein Anspruch auf Einschreiten der Beklagten gegen die Garage sowie die Aufschüttung nicht zu.
Die Frage, ob die Garage, sollte sie nicht bauaufsichtlich genehmigt sein, und die Aufschüttung zu Lasten der Kläger gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, braucht der Senat nicht zu beantworten, denn die Kläger sind nach Treu und Glauben gehindert, ein Abwehrrecht, dass ihnen gegenüber diesen baulichen Anlagen möglicherweise zusteht, geltend zu machen. Bereits ihre Rechtsvorgängerin hat dieses Abwehrrecht verwirkt.
Verwirkung setzt – erstens – das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und – zweitens – besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Besondere Umstände werden sich regelmäßig aus einem aktiven Tun des Nachbarn ergeben, beispielsweise aus Erklärungen, die der Bauherr als Einverständnis werten kann. Sie können aber auch in einer Untätigkeit des Nachbarn liegen, nämlich dann, wenn der Nachbar zu positivem Tun verpflichtet war. Nachbarn stehen regelmäßig in einem besonderen nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zueinander und sind deshalb nach Treu und Glauben verpflichtet, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Besondere Umstände können sich daher etwa daraus ergeben, dass der Nachbar diese Pflicht zum Handeln verletzt hat, indem er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch die Baumaßnahme nicht ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend gemacht und seine Rechte erst wahrgenommen hat, als der Bauherr die Bauarbeiten bereits beendet hatte.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Februar 1997 – 4 B 10.97 –, juris, Rn. 2, und vom 18. März 1988 – 4 B 50.88 –, juris, Rn. 4, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, juris, Rn. 25.
Eine solche Fallgestaltung ist hier gegeben.
Zwischen der Errichtung der Garage sowie der Aufschüttung und dem erstmals verlautbarten Begehren der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten lag ein beträchtlicher Zeitraum. Dabei geht der Senat davon aus, dass bereits im Zuge der Errichtung des Atriumhauses auf dem Nachbargrundstück nicht nur die Garage – diese war ausweislich des in den Akten befindlichen Nachweises über die durchgeführte allgemeine Bauüberwachung spätestens im Februar 1984 fertiggestellt – errichtet, sondern auch die Aufschüttung vorgenommen worden ist. Die Rechtsvorgängerin der Kläger, Frau B. U., muss bereits im April 1983 davon Kenntnis gehabt haben, dass diese baulichen Anlagen teilweise auf dem Grundstück lagen beziehungsweise liegen würden. Anders lässt sich die im Beisein einer Vertreterin des Bauträgers aufgezeichnete Grenzniederschrift und die dieser Grenzniederschrift entsprechende Grundstücksteilung nicht erklären, denn das abgetrennte Flurstück 615 entsprach exakt der Fläche, die mit der Garage und der Aufschüttung überbaut ist. Dafür, dass die Aufschüttung nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist, spricht überdies, dass sich diese mit der Anhebung des Erdgeschossfußbodens erklärt, die wiederum im Zusammenhang mit der Errichtung der Einliegerwohnung im Kellergeschoss stand, für die der Bauträger erst nachträglich eine Baugenehmigung beantragt hat. Dass ein späterer Verkauf des Flurstücks 615 an die Rechtsvorgänger der Beigeladenen angedacht war, lässt sich nur vermuten. Jedenfalls ist Frau B. U. in der Folgezeit, in der es zu einer Veräußerung des Flurstücks 615 an den Bauträger oder dessen Rechtsnachfolger nicht kam, gegen die Garage nebst Dachterrasse sowie die Aufschüttung nicht vorgegangen. Sie hat vielmehr am 20. Juli 1984 noch ihr Einverständnis mit der Anlegung einer Dachterrasse auf der Garage erklärt.
Damit liegen auch besondere Umstände, die das Begehren der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Garage und die Aufschüttung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, vor. Die Rechtsvorgängerin der Kläger, Frau B. U., hat durch ihr oben beschriebenes Verhalten Anlass gegeben darauf zu vertrauen, sie werde gegen die teils grenzüberschreitende Garage sowie gegen die teils grenzüberschreitende Aufschüttung nicht vorgehen. Der Bauträger hat dieses Vertrauen in hinreichender Weise durch wirtschaftliche Dispositionen betätigt, indem er die sich teilweise auf das Grundstück erstreckende Bebauung des Nachbargrundstücks zu Ende geführt hat. Die Schlussabnahmebescheinigung der Beklagten datiert auf den 30. Oktober 1984. Die unmittelbaren Rechtsnachfolger des Bauträgers, die Eheleute N., deren Unterschriften sich ebenfalls unter der oben angesprochenen Erklärung auf der Bauvorlage für den die Dachterrasse betreffenden Nachtrag zur Baugenehmigung befinden, haben das Nachbargrundstück im Vertrauen darauf, ein nachbarliches Abwehrrecht gegen die Bebauung werde nicht geltend gemacht, erworben.
Der Umstand, dass auf dem Garagendach nach dem Rückbau der Dachterrasse noch ein Teil der Absturzsicherung verblieben ist, steht weder der Annahme der Verwirkung des nachbarlichen Abwehrrechts gegen die Garage entgegen noch ergibt sich hieraus ein eigenes diesbezügliches nachbarliches Abwehrrecht. Es ist unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalles nicht erkennbar, inwieweit die Kläger durch die noch vorhanden Absturzsicherung, die lediglich auf einem Teil der rückwärtigen Kante des Garagendachs in dem von der gemeinsamen Grundstücksgrenze abgewandten, an das Flachdach des Wohnhauses der Beigeladenen angrenzenden Bereich aufsteht, in nachbarrechtsrelevanter Weise beeinträchtigt sein sollten.
Die Verwirkung des Abwehrrechts durch ihre Rechtsvorgängerin müssen die Kläger gegen sich gelten lassen. Das Abwehrrecht eines Nachbarn wegen der Verletzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Baurechts ist nicht höchstpersönlicher Natur, sondern ein grundstücksbezogenes Recht.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6. Juni 2014 – 2 A 2757/12 –, juris, Rn. 139, und vom 2. September 2010 – 10 A 2616/08 –, juris, Rn. 47 ff., mit weiteren Nachweisen.
Das von den Klägern in diesem Zusammenhang für die Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. April 2017 – 1 A 10865/16 – befasst sich nicht mit der Verwirkung von nachbarlichen Abwehrrechten.
Der Annahme einer Verwirkung eines möglichen Abwehrrechts der Kläger lässt sich schließlich nicht entgegen halten, dass die Garage, nachdem die Kläger eine Tür in die dem Grundstück zugekehrte Außenwand haben einbauen lassen, etwaig erstmals gegen abstandsflächenrechtliche oder brandschutzrechtliche Vorschriften verstößt. Denn einen solchen Verstoß hätten die Kläger selbst herbeigeführt.
Die Klage ist mit dem Antrag zu 2 unzulässig.
Die Klage ist insoweit als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft.
Vgl. hierzu insgesamt etwa BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 –, juris, Rn. 13 ff.
Es fehlt jedoch an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse. Die Kläger hätten die tatsächlichen Umstände zu den hierzu von der Rechtsprechung für das Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses entwickelten Fallgruppen vortragen müssen. Dabei muss das Vorbringen so substantiiert sein, dass das Gericht erkennen kann, welchen Bedeutungsgehalt die begehrte Feststellung für sie hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2014 – 13 A 1505/14 –, juris, Rn. 18.
Daran fehlt es hier. Insbesondere haben die Kläger nichts dazu vorgetragen, dass sie ein Interesse an der beantragten Feststellung wegen der beabsichtigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte haben könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 87 Abs. 1 BauO NRW
§ 9 Abs. 3 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 335/16
9 U 197/17
10 B 1249/03
10 A 214/10
10 A 3611/03
7 A 1271/17
2 A 2732/10
7 A 290/09
4 B 10.97
4 B 50.88
4 C 4.89
2 A 2757/12
10 A 2616/08
1 A 10865/16
4 C 33.13
13 A 1505/14