Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-28, Aktenzeichen 17 U 415/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1128.17U415.21.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 23. September 2021 – 4 O 119/21 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs.
Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189“ einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1“, der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
Der o.g. Dieselmotor wurde in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten, wie unter anderem in dem hier in Streit stehenden … Sharan 2.0 TDI, sowie in solchen der zum Konzern gehörenden Unternehmen verbaut.
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
Bereits zuvor – nämlich am 22. September 2015 – gab die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung sowie eine gleichlautende Presseerklärung heraus, in denen der Öffentlichkeit mitgeteilt wurde, dass in Konzernfahrzeugen der Beklagten mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 eine Software eingebaut ist, die zu auffälligen Abweichungen der Abgaswerte zwischen dem Prüfstandsbetrieb und dem realen Fahrbetrieb führt. Hierüber wurde in den regionalen und überregionalen Printmedien, in Fernsehen und Rundfunk sowie im Internet ausführlich berichtet.
Mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 informierte die Beklagte über die Bereitstellung eines Tools auf ihrer Website, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen konnte, ob sein Fahrzeug von der Problematik betroffen ist oder nicht.
Das KBA bestätigte der Beklagten gegenüber unter anderem für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen. Das Softwareupdate wurde bei dem später von dem Kläger erworbenen … Sharan am 6. Juni 2018 aufgespielt (Bescheinigung über die Durchführung der Rückrufaktion 23R7, Anlage K14). Mit dem Softwareupdate wurde ein Thermofenster appliziert. Die Abgasrückführung funktioniert nur bis 1000 m Höhe sowie in einem Temperaturfenster zwischen 10 und 32 Grad Celsius in vollem Umfang. Außerhalb dieses Bereichs wird die Abgasrückführung reduziert.
Mit Kaufvertrag vom 26. März 2019 erwarb der Kläger bei der … GmbH in … das Fahrzeug des Typs … Sharan mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 17.995 EUR (LGU 2 und Auftragsbestätigung, Anlage K1). Das Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 96.978 auf. Am 25. September 2023 betrug die Laufleistung 143.876 km.
Die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten zur Rückabwicklung des Kaufvertrages durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 9. Juni 2021 (Anlage K2) hatte keinen Erfolg.
Erstinstanzlich hat der Kläger folgende Anträge gestellt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 16.082,06 € (Kaufpreis abzüglich der bereits als möglich berechenbaren Nutzungsentschädigung mit Kilometerstand bei Klageinreichung) abzüglich einer weiter zu berechnenden vom Gericht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 300.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs … Sharan mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer … .
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.214,99 € freizustellen.
Zur Begründung hat der Kläger ua vorgetragen,
das Inverkehrbringen des von ihm erworbenen Fahrzeugs, das einen Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung enthalte, stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Zur Verschleierung der Manipulation sei begleitend das OBD-System manipuliert worden. Hätte er von dem Einsatz der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerung in dem Fahrzeug gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Das vor Kauf installierte Softwareupdate habe nicht zu einer Mangelbeseitigung geführt; wegen des aufgespielten Thermofensters liege sogar eine „eigenständige vorsätzliche sittenwidrige Schädigung“ vor. Er sei irrig davon ausgegangen, dass durch das Aufspielen des Softwareupdates ein gesetzmäßiger Zustand hergestellt werde. Außerdem würden auch nach dem Update die zulässigen Grenzwerte nicht eingehalten. Zudem habe das Softwareupdate negative Auswirkungen zB auf den Kraftstoffverbrauch, die Leistungsfähigkeit und die Lebensdauer des Fahrzeugs. Dass sich die Beklagte auch nach der Ad-Hoc-Mitteilung vom September 2015 sittenwidrig verhalten habe, zeige sich an dem verharmlosenden Inhalt dieser Mitteilung, dem Fortbestehen der OBD Manipulation sowie an der fehlenden Offenlegung des Thermofensters bei Vorlage der Genehmigungsunterlagen für das Softwareupdate bei dem KBA. Schließlich habe die Beklagte die „Leitlinien C(2017) 352 vom 26. Januar 2017 der Europäischen Union für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6)“ nicht beachtet (Anlage K12).
Die Beklagte hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt und unter anderem geltend gemacht, ihr sei im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses kein sittenwidriges Verhalten mehr vorzuwerfen, weil sie unstreitig die Öffentlichkeit über die Dieselthematik seit September 2015 durch diverse Maßnahmen umfassend informiert habe. Dies könne auch dem Kläger nicht verborgen geblieben sein. Er habe gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, dass das von ihm erworbene Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen gewesen sei und sich trotz Kenntnis der Dieselthematik für das Fahrzeug entschieden. Das Softwareupdate habe nicht die von dem Kläger behaupteten negativen Auswirkungen. Insbesondere halte das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte ein und verfüge über keine unzulässige Abschalteinrichtung.Bei der durch das Softwareupdate aufgespielten temperaturabhängigen Emissionsregelung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie zum Bauteileschutz notwendig und daher gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2a der VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sei. Dem KBA sei der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen seit vielen Jahren bekannt, weshalb auch keine Stilllegung des Fahrzeugs drohe. Das Thermofenster sei dem KBA einschließlich seiner konkreten Bedatung und Abrampung im Rahmen des Freigabeprozesses für das Softwareupdate bekanntgegeben worden.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Mit der Berufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlich gestellten Anträge mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass er wegen der zwischenzeitlich gefahrenen Kilometer eine höhere Nutzungsentschädigung errechnet und mit dem Berufungsantrag Ziffer 1 daher lediglich noch die Zahlung eines Betrages von 15.714,23 EUR begehrt hat. Zur Begründung hat er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Mit Schriftsatz vom 23. September 2023 (II 220) hat er den Antrag Ziffer 1 unter Verweis auf die mittlerweile ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV um folgenden Hilfsantrag ergänzt:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei einen Betrag bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens € 2.699,25 betragen muss, zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Zur Begründung trägt er vor, die Beklagte habe mit dem Softwareupdate nicht nur ein Thermofenster, sondern auch ausschließlich auf dem Prüfstand wirksame Funktionen installiert, die auf die Abgasreinigung Einfluss nähmen. Damit habe sie vorsätzlich gegen europarechtliche Vorgaben verstoßen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung (II 227 ff.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Die im Rahmen des Berufungsverfahrens erfolgte Antragsänderung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (dazu 1.), verhilft der Klage jedoch nicht – auch nicht teilweise – zum Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung (Klageantrag Ziff. 1, dazu 2.). Er kann einen solchen Anspruch nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Motorsteuerung des Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste (dazu 2. a)). Ihm steht ein Anspruch auf großen Schadensersatz zudem nicht im Hinblick auf die Vorgänge im Zusammenhang mit dem bereits vor dem Kauf installierten Softwareupdate zu (dazu 2. b)). Der Kläger kann von der Beklagten ferner nicht hilfsweise den Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verlangen (dazu 3.).
Bei dieser Sachlage hat der Kläger schon mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag Ziff. 2) und die geltend gemachten Nebenforderungen in Form von Zinsen (Klageantrag Ziff. 1 und Hilfsantrag) und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 3).
1. Die Änderung der Klageanträge durch den im Berufungsverfahren erstmals im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden geltend gemachten Hilfsantrag stellt eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Antragsänderung dar (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 271/21 –, Rn. 46, juris), die nicht den Voraussetzungen des § 533 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03 –, BGHZ 158, 295-310 und juris, Rn. 25). Er beruht nicht auf einem anderen Klagegrund. Der Anspruch auf großen Schadensersatz aus § 826 BGB und der Anspruch auf Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpfen jeweils an denselben Sachverhalt an (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2022 – VIa ZR 680/21, NJW-RR 2022, 1251 Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 – 24 U 2504/22 –, BeckRS 2023, 26844 Rn. 44). Den daraus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Kaufvertragsschluss anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 45, juris).
2. Die Beklagte haftet dem Kläger nicht auf Schadensersatz in Form der Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des erworbenen Fahrzeugs.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf großen Schadensersatz, weil die Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs ursprünglich werksseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb beeinflusste.
aa) Der in dem Fahrzeug eingebaute Motor war zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im März 2019 unstreitig nicht mehr mit der ursprünglichen, vom KBA im Bescheid vom 15. Oktober 2015 beanstandeten Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet. Das Softwareupdate war bereits am 6. Juni 2018, also vor Abschluss des Kaufvertrages aufgespielt und dadurch unstreitig die ursprüngliche Prüfstandserkennungssoftware entfernt worden (vgl. die Bescheinigung Anlage K14). Das hierauf bezogene Verhalten der Beklagten kann daher nicht mehr als Anknüpfungspunkt einer Haftung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Kaufvertragsschluss im Jahr 2019 herangezogen werden, weil das Vorhandensein der beanstandeten Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages ohne Rücksicht auf die konkrete Anspruchsgrundlage Bedingung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 13, juris).
bb) Unabhängig davon scheidet eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 analog BGB in Bezug auf die bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs installierte Prüfstandserkennungssoftware im Hinblick auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im März 2019 aus (vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …], vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …], Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …], Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …] und Beschlüsse vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …] sowie vom 23. September 2021 – III ZR 200/20 – [zu einem Fahrzeug der Marke …] und Senat, Urteile vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 – und vom 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19 –, sowie Urteil vom 18. Oktober 2022 – 17 U 1010/19 –, jeweils juris). Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs vom Dieselskandal hatte. Denn die Entscheidung der Beklagten über die Entwicklung und das Inverkehrbringen der ursprünglich installierten Software zur Abgassteuerung kann unter Berücksichtigung ihres Verhaltens im Herbst 2015 bis zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht mehr als sittenwidrig angesehen werden. Der Kläger zeigt keine der Entscheidung zu Grunde zu legenden Umstände auf, die Anlass geben, von den in den genannten Urteilen dargelegten Grundsätzen abzuweichen.
(1) Die Beklagte hat ihr Verhalten nach der ursprünglichen Entscheidung über die Entwicklung der bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs installierten Software zur Abgassteuerung – wie sie unbestritten vorträgt (Klageerwiderung S. 7 ff. = I 68 ff.; Berufungserwiderung S. 5 ff. = II 35 ff.) – im September 2015 nach außen erkennbar maßgeblich geändert. Denn sie ist an die Öffentlichkeit getreten, hat Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Hierdurch wurden wesentliche Elemente, die ihr bisheriges Verhalten gegenüber Käufern von Fahrzeugen mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 als besonders verwerflich erscheinen ließen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im März 2019 entstanden sein könnte, nicht gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20 –, Rn. 8 mwN, juris).
Bereits auf Grund der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 (Klageerwiderung S. 7 = I 68) und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten … Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für das bewusste Ausnutzen einer diesbezüglichen Arglosigkeit dieser Käufer war damit kein Raum mehr (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, VersR 2021, 263 Rn. 15; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 37, juris; BGH, Beschluss vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20 –, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, Rn. 13, juris).
(2) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Ad-hoc-Mitteilung nach Ansicht des Klägers bewusst falsch und unvollständig formuliert (Klageschrift S. 30 ff. = I 30 ff.) gewesen sei (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, Rn. 14, juris). Die Grundaussagen der Verlautbarung, so die Einräumung von Unregelmäßigkeiten bei Dieselmotoren des Typs EA 189, die sehr hohe Anzahl der betroffenen Fahrzeuge und die angekündigte Aufklärung, wurden nicht dadurch relativiert, dass es in der Ad-hoc-Mitteilung heißt: „Die beanstandete Software beeinflusst weder Fahrverhalten, […] noch Emissionen“ (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 23. September 2021 – III ZR 200/20 –, Rn. 20, juris).
(3) Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten setzte sich auch nicht deshalb in lediglich veränderter Form bis zum Abschluss des Kaufvertrages fort (siehe dazu BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 23 ff., juris), weil das Softwareupdate – wie der Kläger behauptet – fortgesetzt unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte. Denn das unstreitig mit dem Softwareupdate applizierte Thermofenster als einzige konkret gerügte Abschalteinrichtung vermag – selbst wenn man dessen Unzulässigkeit unterstellt (vgl. zum Klägervortrag insbesondere Klageschrift S. 16 ff., S. 36 ff. = I 16 ff., 36 ff.) – keine fortgesetzte sittenwidrige Handlung der Beklagten zu begründen.
(a) Die Applikation einer temperatur- und höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst im Motortyp EA 189 zum Einsatz gebracht hatte.
Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperatur- und höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, die im Grunde auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktioniert, nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 17 f., juris; BGH, Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21 –, Rn. 19, juris).
Daher reicht ein in der Applikation eines Thermofensters liegender – unterstellter – Gesetzesverstoß nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Softwareupdates. Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters hätte sich bei dieser Sachlage nur dann fortgesetzt, wenn zu einem – hier unterstellten – Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Softwareupdates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 28; juris; BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20 –, Rn. 18, juris mwN).
(b) Nach diesen Grundsätzen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger trotz entsprechenden Hinweises des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlung (Protokoll der Sitzung vom 26. September 2023, S. 3 = II 229) keinen ausreichenden Vortrag zu den objektiven Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 826, 31 analog BGB im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des am 6. Juni 2018 installierten Softwareupdates unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens der Beklagten bis zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses gehalten.
(aa) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA (vgl. Replik S. 12 = I 144; Berufungsbegründung S. 15 = II 22) folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn dem KBA war – unstreitig (vgl. Klageerwiderung S. 45 f. = I 106 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 5. September 2023, S. 23 f. = II 145 f., vom Kläger nicht bestritten) – die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt. Es war deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne Weiteres in der Lage (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – III ZR 205/20 –, Rn. 25, juris mwN).Selbst wenn die Beklagte im Freigabeverfahren – nach den einschlägigen Vorschriften erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 26, juris).
(bb) Für ein fortgesetzt sittenwidriges Verhalten der Beklagten spricht entgegen der Auffassung des Klägers (Klageschrift S. 37 f. = I 37 f.) nicht, dass die Beklagte offenbar die Europäische Kommission nicht im Januar 2017 um Klarstellung hinsichtlich der Zulässigkeit von Thermofenstern ersucht hat. Dies gilt selbst dann, wenn die als Anlage K12 vorgelegten, laut dem ihnen vorangestellten „Haftungsausschluss“ nicht rechtlich bindenden „Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6)“ im Zeitpunkt des Freigabeverfahrens für das bei dem Fahrzeug des Klägers aufgespielte Softwareupdate bereits veröffentlicht und bekannt gewesen sein sollten. Denn dieser Umstand lässt keinen Schluss darauf zu, ob ein Klarstellungsersuchen unterblieben ist, weil den Verantwortlichen der Beklagten bekannt war, „dass die gewählten Abschaltvorrichtungen unzulässig waren“ (so Klageschrift S. 38 = I 38) oder weil sie umgekehrt keinen Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit des im Update verwendeten Thermofensters hatten.
(4) Der Vortrag des Klägers zu einer vor und nach dem Aufspielen des Updates bestehenden Manipulation des in seinem Fahrzeug vorhandenen On-BoardDiagnosesystems (OBD, vgl. Klageschrift S. 24, 33 = I 24, 33; Berufungsbegründung S. 16 ff. = II 23 ff.) vermag (weiterhin) vorsätzliches Handeln und eine fortgesetzte Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten nicht zu begründen.
Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich bei dem OBD um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Der Begriff der „Fehlfunktion“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008) den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der beziehungsweise das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen von Anhang XI an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen.
Nach dieser Maßgabe ist es ersichtlich nicht Aufgabe des OBD-Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung – sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig – mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, so dass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – VIII ZR 190/19 –, BGHZ 232, 94-133, und juris Rn. 90, 91 mwN).
(5) Eine abweichende Beurteilung ist schließlich nicht deshalb geboten, weil das von der Beklagten im Anschluss an ihre Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 entwickelte Softwareupdate nach der Behauptung des Klägers negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge hat. Auch dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 30, juris und vom 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20 –, Rn. 19, juris).
cc) Eine Haftung der Beklagten aus § 831 Abs. 1 Satz 1, § 826 BGB kommt im Streitfall aus den gleichen Gründen nicht in Betracht.
dd) Eine deliktische Haftung der Beklagten wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2, § 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 107/19 –, Rn. 43 ff., juris.; ebenso BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 17 ff., juris).
ee) Ein Anspruch des Klägers auf den mit dem Hauptantrag (Berufungsantrag Ziffer 1) begehrten großen Schadensersatz ergibt sich schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.
Diese Vorschriften gewähren keinen Anspruch auf großen Schadensersatz, denn § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 19 ff., juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21 –, Rn. 26, juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 1031/22 –, Rn. 24, juris).
b) Dem Kläger steht ein Anspruch auf großen Schadensersatz zudem nicht im Hinblick auf die Vorgänge im Zusammenhang mit dem bereits vor dem Kauf installierten Softwareupdate, insbesondere wegen des mit dem Update installierten Thermofensters, als eigenständiger Anknüpfungspunkt für eine Haftung der Beklagten (vgl. Klageschrift S. 4 = I 4; Replik S. 5 = I 137) zu.
aa) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 826, 31 analog BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung.
Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei dem mit dem Softwareupdate applizierten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2, Satz 1 der VO (EG) 715/2007 handelt (siehe hierzu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50 ff., juris mwN). Denn es fehlt – wie bereits gezeigt – jedenfalls an der schlüssigen Behauptung der objektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Kläger. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist angesichts der von der Beklagten ab dem 22. September 2015 ergriffenen Maßnahmen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch im Hinblick auf das mit dem Update installierte Thermofenster nicht gerechtfertigt. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Frage einer fortgesetzten Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit der Applikation eines Thermofensters im Softwareupdate verwiesen (siehe oben unter II. 2. a) bb) (3)).
bb) Ein Anspruch aufgrund anderer deliktischer Anspruchsgrundlagen scheidet aus den oben genannten Gründen ebenfalls aus (siehe oben unter II. 2. a) cc), dd) und ee)).
3. Der Kläger kann von der Beklagten ferner nicht hilfsweise Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verlangen.
a) Der Kläger kann einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nicht auf die ursprünglich in dem von ihm erworbenen Fahrzeug vorhandene Prüfstandserkennungssoftware als unzulässige Abschalteinrichtung stützen. Denn Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist das Vorhandensein der beanstandeten unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 28, 61, juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 13, juris). Daran fehlt es hier, da das Softwareupdate bei dem Fahrzeug des Klägers im Erwerbszeitpunkt bereits aufgespielt und die ursprünglich installierte Prüfstandserkennungssoftware damit entfernt war.
b) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens wegen des unstreitig vor dem Kauf mit dem Softwareupdate applizierten Thermofensters zu.
aa) Das zeitlich nach Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung durch den Hersteller aufgespielte Softwareupdate kommt als Anknüpfungspunkt für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit individualschützenden Normen des europäischen Fahrzeuggenehmigungsrechts nicht in Betracht.
Das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist zwar von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 32, juris). Die §§ 6, 27 EG-FGV bestimmen aber im Wesentlichen, dass neue Fahrzeuge im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind, die der Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen hat. Von der Fahrzeugherstellerin nach deren Erteilung ergriffene Maßnahmen – wie hier die Entwicklung und das Aufspielen eines Softwareupdates zur Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung – können in der Übereinstimmungsbescheinigung deshalb keinen Niederschlag finden. Sie sind damit kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Fahrzeugherstellers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 25, juris; OLG München, Beschluss vom 25. Juli 2023 – 34 U 320/23e –, Rn. 2, juris; OLG Braunschweig, Beschluss vom 18. August 2023 – 10 U 77/22 –, Rn. 6, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 18. August 2023 – I-13 U 199/21 –, Rn. 21, juris; OLG Dresden, Beschluss vom 18. August 2023 – 3 U 930/23 –, Rn. 35, juris; KG, Beschluss vom 21. August 2023 – 23 U 115/21 –, Rn. 23, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 4. Oktober 2023 – 8 U 219/22 –, Rn. 16, juris [jeweils EA 189]).
bb) Unabhängig davon scheitert ein Anspruch des Klägers auf Ersatz des Differenzschadens daran, dass der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen hat, dass die – unterstellt – schädigende Handlung der Beklagten in Bezug auf das durch das Softwareupdate aufgespielte Thermofenster für den Abschluss des Kaufvertrags zu dem vereinbarten Kaufpreis ursächlich war.
(1) Zur Erwerbskausalität kann sich ein Fahrzeugkäufer bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit individualschützenden Normen des europäischen Fahrzeuggenehmigungsrechts grundsätzlich auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 56, juris).
Hat der Fahrzeughersteller sein Verhalten vor dem Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts, das wie in den Fällen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung das gesetzliche Schuldverhältnis nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst begründet, allerdings dahin geändert, dass er die Ausrüstung der Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss, kann die Verhaltensänderung die Anwendung des Erfahrungssatzes in Frage stellen. Dies darzulegen und zu beweisen ist wiederum Sache des Fahrzeugherstellers (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 57, juris mwN).
Gelingt dem Hersteller dieser Nachweis, muss der Kläger seinerseits nach den allgemeinen Grundsätzen beweisen, dass er bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung das Fahrzeug nicht erworben hätte, ohne auf den Erfahrungssatz zurückgreifen zu können. Denn für den Ursachenzusammenhang zwischen einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz und dem behaupteten Schaden ist der Geschädigte darlegungs- und beweisbelastet (Senat, Urteil vom 18. Oktober 2022 – 17 U 1010/19 –, Rn.60, juris; Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl., § 823 Rn. 81).
(2) Nach diesen Grundsätzen vermochte der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) zu beweisen, dass der Abschluss des Kaufvertrages zu diesem Kaufpreis auf einem behaupteten Verstoß der Beklagten gegen die vorgenannten Vorschriften des nationalen oder europäischen Fahrzeuggenehmigungsrechts beruht.
(a) Dem Kläger kommt dabei kein Erfahrungssatz zugute.
(aa) Auf die ursprünglich ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung kann ein Erfahrungssatz nicht gestützt werden.
Die Beklagte hat den Erfahrungssatz durch Hinweis auf eine relevante Verhaltensänderung entkräftet. Bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 und die Berichterstattung hierüber in den regionalen und überregionalen Printmedien, in Fernsehen und Rundfunk sowie im Internet waren geeignet, einem objektiven Dritten in der Situation des Klägers die Risiken zu verdeutlichen, die der Kauf eines vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 mit sich bringen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 57, juris). Das im Grundsatz berechtigte Vertrauen eines Käufers, dass die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können, war hierdurch erschüttert und die Grundlage für die Anwendung des Erfahrungssatzes daher nicht mehr tragfähig.
Da es hierbei auf den Maßstab eines objektiven Dritten ankommt, ist unerheblich, ob der Kläger selbst Kenntnis von der konkreten Betroffenheit des von ihm erworbenen Fahrzeugs hatte. Zudem reichte bereits die Bekanntgabe der Betroffenheit einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Motoren-Baureihe aus; der Nennung des hier in Streit stehenden Fahrzeugmodells … Sharan bedurfte es dagegen nicht.
Ein auf der Übereinstimmungsbescheinigung beruhendes und unionsrechtlich geschütztes Vertrauen des Käufers konnte nicht durch die später erfolgte Entwicklung und Installation des Softwareupdates wiederhergestellt werden. Denn das Softwareupdate hat in der Übereinstimmungsbescheinigung keinen Niederschlag gefunden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 25, juris).
(bb) Auf die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Softwareupdate kann ein Erfahrungssatz ebenfalls nicht gestützt werden.
Es kann dahinstehen, ob das behördliche Einschreiten und etwaige darauf beruhende Erklärungen des Herstellers (vgl. Anlage K14, dazu auch BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 934/20 –, Rn. 14, juris) überhaupt geeignet wären, als neue vertrauensbildende Grundlage für einen entsprechenden Erfahrungssatz zu dienen. Denn ein solcher Erfahrungssatz scheiterte bereits daran, dass es nach allgemeiner Lebenserfahrung keine „typische“ Reaktion eines mit dem Dieselskandal vertrauten „objektiven Kunden“ gibt, der weiß, dass in der Motorsteuerungssoftware des zu erwerbenden Fahrzeugs das Update bereits enthalten ist oder noch aufgespielt werden muss. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass ein Kunde in dieser Situation regelmäßig darauf vertrauen wird, dass die Zulassungsvoraussetzungen nach Durchführung des Updates vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen mehr erfolgen können. Vielmehr ist zu erwarten, dass bei einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Käufern das Vertrauen in den Hersteller aufgrund der vorangegangenen Rechtsbrüche dauerhaft erschüttert ist. Diese Reaktion auf das Bekanntwerden des Abgasskandals ist dem Senat aus einer Vielzahl von Anhörungen der Kläger in Verfahren betreffend den Motor EA 189 bekannt.
(b) Der Kläger vermochte im Rahmen seiner informatorischen Anhörung den Senat nicht davon zu überzeugen, dass er das Fahrzeug nicht zum vereinbarten Kaufpreis gekauft hätte, wenn er davon gewusst hätte, dass es vom Abgasskandal betroffen und durch das bereits aufgespielte Softwareupdate zwar nicht mehr mit der ursprünglichen Prüfstandserkennungssoftware, aber mit einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines Thermofensters versehen ist. Zwar hat der Kläger in seiner informatorischen Anhörung angegeben, ihm sei „damals“ nicht bewusst gewesen, „dass wir was mit dem Abgas-Skandal zu tun haben“. Der Verkäufer hätte ihm „sagen müssen, dass da im Auto was drin ist, was mit dem Abgas-Skandal zu tun hat“. Er selbst habe sich um den Abgasskandal nicht gekümmert und sei erst über die Anzeige von Anwaltskanzleien auf die Idee gekommen, zum Händler zu gehen und nachzufragen. Wenn ihm „jemand gesagt hätte, dass das Fahrzeug vom Abgas-Skandal betroffen ist und das Update drauf ist, so hätte [er sich] auf jeden Fall erstmal schlau gemacht“ und möglicherweise ein anderes der auf dem Hof des Händlers stehenden Fahrzeuge gewählt.
Er wäre „vielleicht auf einen Benziner umgestiegen“ (Protokoll der Sitzung vom 26. September 2023, S. 2 f. = II 228 f.).
Selbst wenn diese Angaben, die lediglich die Möglichkeit einer anderen Entscheidung darlegen, ausnahmsweise als kausalitätsbegründend zu werten wären, vermochte der Senat ihnen keinen Glauben zu schenken. Die Aussage des Klägers weist sowohl im Kern- als auch im Randbereich Unstimmigkeiten auf. Es verbleiben daher durchgreifende Zweifel, ob die Darstellung der Wahrheit entspricht. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Kläger, der seinen eigenen Angaben zufolge die umfangreiche Presseberichterstattung zum Abgasskandal über die Zeitung verfolgt hatte und zum ersten Mal ein Fahrzeug mit Dieselmotor erwarb, nicht vor dem Kauf eines Dieselfahrzeugs der Kernmarke … beim Verkäufer nachgefragt hatte, ob das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen war, wenn ihm dieser Punkt tatsächlich so wesentlich erschien, dass er sich bei entsprechender Kenntnis zumindest weiter schlau gemacht hätte und eventuell auf „einen Benziner“ umgeschwenkt wäre. Ein Käufer, dem dieses Kriterium derart wichtig ist, dass seine Kaufentscheidung davon abhängt, hätte sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung beim Verkäufer erkundigt, ob ein Zusammenhang mit dem Dieselskandal besteht und sich nicht darauf verlassen, dass der Verkäufer dies ungefragt anspricht. Zudem hat der Senat bei den Ausführungen des Klägers den Eindruck gewonnen, dass für seinen Kaufentschluss andere Umstände derart im Vordergrund standen, dass die Frage der Betroffenheit vom Abgasskandal und die Installation eines Thermofensters durch das Softwareupdate für ihn zweitrangig waren. Das Fahrzeug sollte praktisch sein, daher haben den Kläger und seine Frau die elektrischen Schiebetüren und das großzügige Raumangebot überzeugt. Das Fahrzeug sollte zudem in der Lage sein, einen Wohnwagen zu ziehen, so dass die gute Motorisierung und die Anhängerkupplung maßgebliche Kaufkriterien darstellten. Der Umstand, dass der Kläger sich um den Abgasskandal „damals nicht gekümmert“ hat, sondern erst später über „die Anzeigen von den Anwaltskanzleien“ auf den Gedanken gekommen ist zu überprüfen, ob der „Motor 189“ in dem Fahrzeug verbaut ist, und die Angaben des Klägers zu den tatsächlich kaufentscheidenden Umständen lassen bei Berücksichtigung sämtlicher für und gegen die Angaben des Klägers sprechender Umstände nicht den Schluss zu, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen und das problematische Softwareupdate bereits aufgespielt worden war.
(c) Schließlich lässt sich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen neuen haftungsbegründenden Handlung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Softwareupdate einerseits und dem Abschluss des Kaufvertrages andererseits nicht daraus herleiten, dass der Kläger konkret darauf vertraut hat, dass die Beklagte durch das von ihr in Abstimmung mit dem KBA entwickelte Softwareupdate die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten wiederhergestellt hat. Denn der Kläger hat zwar schriftsätzlich vortragen lassen, er sei „davon ausgegangen, dass durch das Aufspielen des Softwareupdates der gesetzmäßige Zustand hergestellt wird“ und habe daher zunächst von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen abgesehen (Klageschrift S. 26 = I 26; Replik S. 27 = I 159). Diese Angabe widerspricht jedoch bereits seiner Behauptung, er habe nichts von der Betroffenheit des Fahrzeugs vom Abgasskandal gewusst (Replik S. 2 = I 134) und wurde vom Kläger im Rahmen seiner informatorischen Anhörung (Protokoll der Sitzung vom 26. September 2023, S. 2 = II 228) entsprechend korrigiert. Er habe erst auf Anzeigen von Anwaltskanzleien hin beim Händler nachgefragt, ob in seinem Fahrzeug ein vom Abgasskandal betroffener Motor verbaut sei. Die Bescheinigung über die Vornahme des Updates habe er erst danach „bei den Unterlagen gefunden“. Der Kläger hat den Kaufvertrag daher nicht im Vertrauen auf die Funktionsweise und Tauglichkeit eines von der Beklagten entwickelten, bei Kaufvertragsschluss bereits aufgespielten Softwareupdates geschlossen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 analog BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 711, 713 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 533 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 31 analog BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 Satz 2a der VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2, Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
NJW-RR 2022, 1251
VersR 2021, 263
BGHZ 232, 94
4 O 119/21
8 U 271/21
V ZR 104/03
24 U 2504/22
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 889/20
VI ZR 1180/20
VI ZR 491/20
III ZR 200/20
17 U 107/19
17 U 296/19
17 U 1010/19
VI ZR 839/20
VI ZR 433/19
VII ZR 70/21
VI ZR 486/20
III ZR 205/20
VII ZR 286/20
9 VO 715/20
VIII ZR 190/19
34 U 320/23
10 U 77/22
13 U 199/21
3 U 930/23
23 U 115/21
8 U 219/22
VI ZR 934/20