Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-20, Aktenzeichen 62 K 14.17 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0420.62K14.17PVL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Mitbestimmung des Personalrats nach § 85 Abs 1 Nr 10 PersVG (Fragen der Lohngestaltung) ist nicht eröffnet, wenn zu den Fragen der Lohngestaltung eine Regelung durch Tarifvertrag existiert.(Rn.33)
2. Die Entgeltordnung für Lehrkräfte weist für jene in Willkommensklassen keine bewusste Tariflücke auf.(Rn.33)
Das Verfahren bezüglich des Antrags zu 1 wird eingestellt.
Der Antrag (ehemals zu 2) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG (Fragen der Lohngestaltung) und dabei um die Frage, ob insoweit eine Regelung durch Tarifvertrag besteht.
Das Land Berlin ist an den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) gebunden. Sein § 1 regelt den Geltungsbereich. Nach § 1 Abs. 1 TV-L gilt dieser Tarifvertrag für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedsverbandes der TdL ist. Die folgenden beiden Absätze regeln, für wen dieser Tarifvertrag nicht gilt. Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 TV-L gelten neben den Regelungen des Allgemeinen Teils (§§ 1-39) Sonderregelungen für nachstehende Beschäftigtengruppen. Dazu gehören gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe e) TV-L Beschäftigte als Lehrkräfte (§ 44). Die Regelung in § 44 TV-L (Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte) zu § 1 lautet:
„Diese Sonderregelungen gelten für Beschäftigte als Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen und berufsbildenden Schulen (z.B. Berufs-, Berufsfach-und Fachschulen). Sie gelten nicht für Lehrkräfte an Schulen und Einrichtungen der Verwaltung, die der Ausbildung oder Fortbildung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes dienen, sowie an Krankenpflegeschulen und ähnlichen der Ausbildung dienenden Einrichtungen.“
Die Protokollerklärung dazu lautet:
„Lehrkräfte im Sinne dieser Sonderregelungen sind Personen, bei denen die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebes der Tätigkeit das Gepräge gibt.“
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TV-L richtet sich die Eingruppierung der Beschäftigten nach den Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltordnung in der Anlage A. Nummer 4 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung lautet:
„Die Entgeltordnung zum TV-L (Anlage A) gilt nur für diejenigen Lehrkräfte, für die in den Teilen II und IV ein besonderes Tätigkeitsmerkmal vereinbart ist. Für Beschäftigte als Lehrkräfte, die unter den Geltungsbereich des § 44 fallen, gelten ausschließlich die Eingruppierungsregelungen der Entgeltordnung Lehrkräfte (Anlage zum TV EntgO-L).“
Das Land Berlin ist weiter an den Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L) gebunden. Sein § 1 lautet:
„Dieser Tarifvertrag gilt für Lehrkräfte an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen, die unter den Geltungsbereich des §§ 44 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) fallen.“
Nach § 3 TV EntgO-L gilt § 12 TV-L in folgender Fassung:
„(1) Die Eingruppierung der Lehrkraft richtet sich nach den Eingruppierungsregelungen der Entgeltordnung Lehrkräfte (Anlage zum TV EntgO-L). Die Lehrkraft erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie eingruppiert ist. Die Lehrkraft ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, die sich für die gesamte von ihr nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit aus den Eingruppierungsregelungen ergibt.
(2) …“
Die Entgeltordnung Lehrkräfte (Anlage zum TV EntgO-L) beginnt mit Vorbemerkungen zu allen ihren Abschnitten. Der hier interessierende Abschnitt 2 betrifft Lehrkräfte, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt sind, in der Tätigkeit von Lehrkräften mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule mit abgeschlossenem Referendariat oder Vorbereitungsdienst. Die Vorbemerkung 1 zu diesem Abschnitt lautet:
„Dieser Abschnitt gilt für Lehrkräfte, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt sind, in der Tätigkeit von Lehrkräften mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule mit abgeschlossenem Referendariat oder Vorbereitungsdienst.“
Die diesbezüglichen Protokollerklärungen Nr. 1 und 2 definieren die Begriffe “wissenschaftliche Hochschulen“ und „abgeschlossenes Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule“.
Am 17. Februar 2017 schloss die Tarifgemeinschaft deutscher Länder mit ver.di und der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft einen Tarifvertrag zur Vereinbarung der Entgeltordnung Lehrkräfte. Es handelt sich dabei um den vorstehend auszugsweise wiedergegebenen Tarifvertrag vom 28. März 2015.
An Berliner Schulen gibt es sogenannte „Willkommensklassen“. Schulpflichtige Ausländer, jedenfalls solche, die sich im Asylverfahren befinden („Flüchtlingskinder“) und die nicht Deutsch sprechen, werden in diesen speziellen Klassen unterrichtet, damit sie zunächst ihre Deutschkenntnisse verbessern und den deutschen Schulalltag kennenlernen können. In diesen Klassen sollen die notwendigen Deutschkenntnisse vermittelt und der Übergang in eine Regelklasse vorbereitet werden. In diesen Klassen setzt das Land Berlin vornehmlich Lehrkräfte ein, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt sind („Nichterfüller-Lehrkräfte“), insbesondere solche, die Fächer studiert haben, die in Berlin überhaupt kein Schulfach sind oder jedenfalls nicht an der Schule oder Schulart, an der sie unterrichten. Um die Eingruppierung dieser Lehrkräfte gibt es Streit.
Unter dem 30. Juni 2016 schrieb die Senatsverwaltung für Finanzen ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers an die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft zum Betreff „Eingruppierung der in Willkommensklassen eingesetzten Lehrkräfte“:
„Nach Ihrer Mitteilung handelt es sich bei dem in Willkommensklassen erteilten Unterricht nicht um ein Unterrichtsfach der Stundentafel für die Berliner Schule. Damit ist eine unmittelbare Anwendung des Abschnitts 2 Entgeltordnung Lehrkräfte auf die in Willkommensklassen eingesetzten „Nichterfüller-Lehrkräfte“ nicht möglich, weil dieser Abschnitt nach seiner Vorbemerkung Nr. 1 für Lehrkräfte „in der Tätigkeit von Lehrkräften mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule mit abgeschlossenem Referendariat oder Vorbereitungsdienst“ gilt. Eine solche „Lehramtskraft-Tätigkeit“ wird an Willkommensklassen aber gerade nicht ausgeübt, wenn dort kein Fach der Berliner Schule unterrichtet wird.
…
Daher muss die Eingruppierung der in Willkommensklassen eingesetzten „Nichterfüller-Lehrkräfte“ im Wege sinngemäßer Lückenausfüllung festgestellt werden.
Deshalb ist für die sinngemäße Lückenausfüllung Abschnitt 2 der Entgeltordnung Lehrkräfte heranzuziehen. Dabei bedarf es einer Anpassung des Wortlauts seiner Vorbemerkung Nr. 1 und der Tätigkeitsmerkmale der Ziffern 2 und 3 an die in den Willkommensklassen auszuübende Tätigkeit. …“
Der Beteiligte lehnte im Juli 2017 einen Initiativantrag des Antragstellers zu Eingruppierungsgrundsätzen für Lehrkräfte in Willkommensklassen ab.
In seiner Sitzung vom 22. August 2017 beschloss der Antragsteller die Einleitung dieses Verfahrens mittels seiner Bevollmächtigten.
Mit seinem am 23. September 2017 bei Gericht eingekommenen Antrag macht der Antragsteller geltend: Die Entgeltordnung für Lehrkräfte enthalte für jene in Willkommensklassen infolge einer bewussten Tariflücke keine Regelungen. Das Schreiben des Beteiligten vom 30. Juni 2016 sei eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme mit gestaltender Wirkung.
Nach Rücknahme im Übrigen beantragt der Antragsteller,
festzustellen, dass das Schreiben des Beteiligten vom 30. Juni 2016 mit den Festlegungen zur Anwendung der Entgeltordnung Lehrkräfte auf sogenannte „Nichterfüller-Lehrkräfte“, die Unterricht in Willkommensklassen erteilen, sein Mitbestimmungsrecht in § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er macht geltend: Die Tarifvertragsparteien hätten die Regelung der Eingruppierung von Lehrkräften in Willkommensklassen nicht bewusst offengelassen. Vielmehr seien sie von der Einschlägigkeit des Abschnitts 2 der Anlage zum TV EntgO-L ausgegangen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist ein zulässiger Antrag nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG betreffend die Zuständigkeit und/oder Rechtsstellung des Hauptpersonalrats. Für eine Beteiligungsangelegenheit betreffend die Lehrkräfte in Willkommensklassen ist der Antragsteller nach § 59 Satz 1 PersVG zuständig. Denn diese Klassen bestehen in allen Regionen. Diesbezügliche Angelegenheiten gehen über den Geschäftsbereich eines Personalrats hinaus, da für jede Region ein Personalrat gebildet ist (§ 5 Abs. 1 PersVG mit Nr. 12 Buchstabe a der Anlage). Gleichwohl ist nicht der Gesamtpersonalrat nach § 54 Abs. 1 Satz 1 PersVG zuständig, weil er nur für die Dienststellen nach Nr. 12 Buchstabe a) der Anlage zu § 5 Abs. 1 PersVG gebildet ist, die Willkommensklassen aber auch in zentral verwalteten Schulen bestehen, die nach Nr. 12 Buchstabe b) der Anlage zu § 5 Abs. 1 PersVG eine eigene Dienststelle bilden.
Der Antrag ist aber unbegründet. Man mag annehmen, dass das Schreiben des Beteiligten vom 30. Juni 2016 Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle beantwortet, womit es § 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG zugeordnet werden könnte (wenn man darin eine Maßnahme sähe). Indes wäre damit die Mitbestimmung nicht eröffnet, weil zu diesen Fragen eine Regelung durch Tarifvertrag besteht (weshalb man das Schreiben möglicherweise nicht als Maßnahme ansehen könnte). Das Bestehen einer Regelung durch Tarifvertrag schließt nach den Eingangsworten des § 85 Abs. 1 PersVG die Mitbestimmung aus. Entgegen der Auffassung des Antragstellers weist die Entgeltordnung für Lehrkräfte für jene in Willkommensklassen keine bewusste Tariflücke auf.
Die Tarifauslegung hat – entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung – zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen (vgl. Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 202 Rn. 5 [Seite 2173]). Zwar findet sich in der Entgeltordnung für Lehrkräfte der (befremdliche [sind die Kinder in den anderen Klassen nicht willkommen?]) Begriff „Willkommensklassen“ nicht. Doch steht damit nicht fest, dass die darin tätigen Lehrkräfte nicht von dieser Entgeltordnung erfasst sind. Denn ihre Einbeziehung lässt sich auch mit anderen Worten erreichen, zumal da dieser Begriff – anders als diese Art von Klassen – möglicherweise nicht bundeseinheitlich verwandt wurde. Das ist geschehen. Der Wortlaut für die hier nur interessierende Gruppe der „Nichterfüller-Lehrkräfte“ stellt auf die Tätigkeit von Lehrkräften mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule mit abgeschlossenem Referendariat oder Vorbereitungsdienst ab. Zwar definiert der Tarifvertrag nicht, was er unter dieser Tätigkeit versteht. Doch ist das wohl zwingend aus der Protokollerklärung zu § 44 TV-L rückzuschließen. Wenn danach Lehrkräfte im Sinne dieser Sonderregelungen Personen sind, bei denen die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebes der Tätigkeit das Gepräge gibt, dann ist die maßgebliche Tätigkeit die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebes. Für das Land Berlin gibt das Schulgesetz den Rahmen eines Schulbetriebs vor. Ausgehend vom Recht junger Menschen auf schulische Bildung und Erziehung (§ 2 Abs. 1 SchulG) und einer auch für ausländische Kinder und Jugendliche, denen auf Grund eines Asylantrags der Aufenthalt in Berlin gestattet ist oder die hier geduldet werden, bestehenden allgemeinen Schulpflicht (§ 41 Abs. 2 SchulG) schreibt § 4 Abs. 10 SchulG vor, dass Schüler nichtdeutscher Herkunftssprache durch den Erwerb und sicheren Gebrauch der deutschen Sprache sowie durch besondere Angebote so gefördert werden sollen, dass sie mit Schülern deutscher Sprache gemeinsam unterrichtet und zu den gleichen Abschlüssen geführt werden sowie aktiv am Schulleben teilnehmen können. Das setzte etwa das Merkblatt für Schulen „Beschulung von Neuzugängen ohne Deutschkenntnisse“ vom 26. Juli 2011 (in Luchterhandt, Schulrecht Berlin, 3.7) um, indem es bestimmte, dass neu zugereiste Schüler ohne Deutschkenntnisse ab Jahrgangsstufe 3 in besonderen Lerngruppen beschult werden und ab dem Schuljahr 2011/12 „Lerngruppen für Neuzugänge“ als Klassenart realisiert werden, womit auch die Willkommensklassen gemeint sein werden. Lehrkräfte, die in solchen Klassen mit dem in § 4 Abs. 10 SchulG vorgegebenen Ziel tätig werden, sind Lehrkräfte im Sinne der Protokollerklärung zu § 44 TV-L und vermittelt über § 1 des TV EntgO-L auch im Sinne der Entgeltordnung.
Auf die im Schreiben vom 30. Juni 2016 thematisierte Frage, ob der Unterricht in den Willkommensklassen ein Unterrichtsfach der Stundentafel für die Berliner Schule betrifft, kommt es nicht an. Damit verfehlt der Antragsteller den „Kern des Rechtsstreits“, wenn er ihn darin sieht, dass die hier interessierenden Lehrkräfte kein Schulfach unterrichten und die Willkommensklassen keine Regelklassen sind. Abgesehen davon leuchtet die Verneinung der Frage nicht ein, weil man „den Erwerb und sicheren Gebrauch der deutschen Sprache“ zwanglos dem Unterricht im Fach Deutsch zuordnen kann, das in verschiedenen Rechtsverordnungen nach § 14 Abs. 5 SchulG zu den Unterrichtsfächern in der Berliner Schule gehört (etwa Anlage 1 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule).
Im Ansatz wohl zutreffend hätte man eine Regelung durch Tarifvertrag gleichwohl zu verneinen, wenn sich aus einer Formulierung an anderer Stelle, aus der Systematik oder der Entstehungsgeschichte ergäbe, dass die hier interessierenden Lehrkräfte in den Willkommensklassen der Entgeltordnung nicht unterfallen sollten, wenn also für sie keine Regelung getroffen, sondern bewusst eine Regelungslücke gelassen werden sollte. Derartiges lässt sich nicht feststellen. Der Antragsteller hat dazu auch in der Anhörung nichts vorgetragen, sondern meint ab Seite 11 oben der Antragsschrift nur jeweils ohne Begründung, dass es sich um eine „bewusste Tariflücke“ handle. Wie etwa § 1 Abs. 2 und 3 TV-L zeigen, bestimmten die Tarifvertragsparteien ausdrücklich, für wen dieser Tarifvertrag bewusst nicht gelten sollte. §§ 1 Abs. 4, 44 TV-L und Nr. 4 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung belegen, dass die Tarifvertragsparteien auch sonst Ausnahmen oder Sonderregelungen ausdrücklich bezeichneten. Das hindert die Annahme einer bewussten, aber nicht formulierten Ausnahme/Lücke.
Auch sonst gibt es keinen Anhalt dafür, dass der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien die hier interessierenden Lehrkräfte von der Entgeltordnung ausnehmen wollte. Insbesondere findet sich dazu aus der nicht bekannten Entstehungsgeschichte nichts. Der Umstand, dass der Tarifvertrag vom 28. März 2015 im Februar 2017, als der Streit offenbar war, durch den Abschluss auch mit weiteren Tarifvertragsparteien geschlossen wurde, trägt die Annahme einer beiden Parteien bewussten Lücke nicht.
Mit den vorstehenden Überlegungen, insbesondere zum Wortlaut des Tarifvertrags, erscheint es auch ausgeschlossen zu sein, eine unbewusste Regelungslücke anzunehmen, die nur dann die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 PersVG nicht ausschlösse, wenn keine hinreichenden und vor allem sichere Anhaltspunkte gegeben sind, dass die Tarifvertragsparteien die Frage in bestimmter Weise geregelt hätten (vgl. Schaub, a.a.O. Rn. 20 [Seite 2177]).
Eine nachträglich (durch Missverständnisse) aufgetretene Unklarheit begründet keine (bewusste) Regelungslücke, sondern ist durch Auslegung zu schließen, wie es hier mit dem Schreiben vom 30. Juni 2016 geschehen ist. Die Richtigkeit dieser Auslegung ist nicht Gegenstand dieses Beschlussverfahrens. Entscheidend ist, dass ein Tarifvertrag eine Regelung (welche auch immer man dem Text entnimmt) enthält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 TV
§ 85 Abs 1 Nr 10 PersVG
§ 85 Abs. 1 Nr. 10 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 59 Satz 1 PersVG
§ 5 Abs. 1 PersVG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 PersVG
§ 2 Abs. 1 SchulG
§ 41 Abs. 2 SchulG
§ 4 Abs. 10 SchulG
§ 1 des TV
§ 14 Abs. 5 SchulG
§ 44 fallen, gelten ausschließlich die Eingruppierungsregelungen der Entgeltordnung
§ 202 Rn. 5 [Seite 2173]). Zwar findet sich in der Entgeltordnung
§ 44 TV-L und vermittelt über __________ EntgO-L auch im Sinne der Entgeltordnung
§ 1 Abs. 4, 44 TV-L und Nr. 4 der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung