Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2021-08-17, Aktenzeichen 17 U 325/19

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 5. April 2019 – 15 O 53/18 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.795,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
- vom 3. November 2017 bis 10. Oktober 2018 aus einem Betrag von 25.210,64 EUR, der sich ab 3. November 2017 bis 10. Oktober 2018 Tag für Tag linear auf 24.966,43 EUR ermäßigt,
- vom 11. Oktober 2018 bis 8. Januar 2020 aus einem Betrag von 24.966,43 EUR, der sich ab 11. Oktober 2018 bis 8. Januar 2020 Tag für Tag linear auf 23.795,55 EUR ermäßigt, sowie
- aus 23.795,55 EUR seit 9. Januar 2020
zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw V. Passat 2.0 TDI DSG Highline, Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Tenor Ziff. I.1. bezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 8 % und die Beklagte zu 92 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 %.
III. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil – soweit es aufrechterhalten bleibt – sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über ein von dem sog. „Abgasskandal" betroffenes Fahrzeug.
2
Die V. AG (im Folgenden: V. AG) stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der V. AG in diversen Fahrzeugtypen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut.
4
Am 16. Juni 2015 bestellte die Klägerin bei der Beklagten – einem Autohaus – ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke V., Typ Passat 2.0 TDI zu einem Kaufpreis von 29.930 EUR (LGU 2; verbindliche Bestellung vgl. Anlage K 1). Das Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … wurde der Klägerin am 27. Juni 2015 mit einem Kilometerstand von 12.300 übergeben (LGU 2). In dem Fahrzeug ist der o.g. Dieselmotor des Typs EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.
5
Zur Finanzierung eines Teils des Kaufpreises schloss die Klägerin mit der V. Bank GmbH einen Darlehensvertrag. Der Darlehensvertrag enthielt ein sog. verbrieftes Rückgaberecht. Dieses eröffnete der Klägerin die Möglichkeit, das Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate des Darlehens an die Beklagte zu näher bestimmten Bedingungen zurückzugeben. Vom Rückgaberecht machte die Klägerin keinen Gebrauch.
6
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der V. AG „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
7
Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 (Anlage B 7) bestätigte das KBA der V. AG gegenüber ua für den erworbenen Fahrzeugtyp, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der V. AG entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein zu installierendes Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
8
Nachdem die Klägerin von der V. AG im Juli 2017 schriftlich (vgl. Anlage K 4) über das Vorliegen des für ihr Fahrzeug freigegebenen Softwareupdates in Kenntnis gesetzt und aufgefordert worden war, sich umgehend mit einem autorisierten V. Partner zwecks Installation des Softwareupdates in Verbindung zu setzen, forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf die in ihrem Fahrzeug verbaute o.g. Software zur Abgassteuerung mit Anwaltsschreiben vom 7. August 2017 (Anlage K 5) zur Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs bis 31. August 2017 auf. Für den Fall, dass eine Nachlieferung nicht möglich sei, wies sie zugleich auf einen dann gegebenenfalls erforderlichen Rücktritt vom Kaufvertrag hin.
9
Mit Schreiben vom 8. August 2017 (Anlage K 6) lehnte die Beklagte den Austausch des der Klägerin gelieferten Fahrzeugs ab und verwies in Bezug auf die von der Klägerin beanstandete Software auf die Möglichkeit der Installation des von der V. AG entwickelten und von dem KBA freigegebenen Softwareupdates. Zugleich erklärte sie, bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige, im Zusammenhang mit der o.g. Software stehende Ansprüche zu verzichten.
10
Daraufhin erklärte die Klägerin mit an die Beklagte gerichtetem Anwaltsschreiben vom 6. September 2017 (Anlage K 7) den Rücktritt von dem Kaufvertrag über das o.g. Fahrzeug.
11
Mit ihrer am 25. Oktober 2017 bei dem Landgericht eingereichten und der Beklagten am 2. November 2017 (I 11) zugestellten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt beantragt,
12
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 29.930 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW V. Passat, 2,0 I TDI DSG Highline, Fahrzeugidentifikationsnummer: … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.714,63 EUR zu zahlen;
13
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff .1 bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.
14
Zur Begründung hat die Klägerin erstinstanzlich ua vorgetragen,
15
das ihr gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft. Das Softwareupdate stehe dem Rücktritt vom Kaufvertrag nicht entgegen, da es den Mangel, der in der unzulässigen Abschalteinrichtung liege, nicht behebe. Es bestünden begründete Bedenken, dass das Softwareupdate andere Mängel verursache.
16
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und im Wesentlichen geltend gemacht,
17
das Fahrzeug sei trotz des Vorhandenseins der von dem KBA als unzulässig eingestuften Software zur Abgassteuerung nicht mangelhaft, sondern technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Im Übrigen könne ein etwaiger Mangel durch das der Klägerin angebotene Softwareupdate beseitigt werden. Vor der Rücktrittserklärung hätte die Klägerin ihr jedenfalls eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen müssen, was sie nicht getan habe. Die von der Klägerin vor der Rücktrittserklärung verlangte Nachlieferung eines neuen – mangelfreien – Fahrzeugs sei unmöglich gewesen.
18
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
19
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.210,64 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Pkw (Tenor Ziff. 1) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen aus dem zuerkannten Betrag seit 2. November 2017 (Tenor Ziff. 2) verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des erworbenen Pkw in Verzug befindet (Tenor Ziff. 3). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
20
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt,
21
die Klägerin könne von der Beklagten Rückabwicklung des Kaufvertrags aus §§ 346, 323, 434, 437 BGB verlangen. Das erworbene Fahrzeug sei zum Zeitpunkt der Übergabe aufgrund der eingebauten Abschalteinrichtung mangelbehaftet gewesen. Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei erfolgt. Dabei sei ohnehin zu berücksichtigen, dass eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte letztlich nur durch eine Einschaltung der Herstellerin des Fahrzeugs in Betracht gekommen sei. Der Klägerin könne jedoch nicht zugemutet werden, sich nunmehr auf eine Mangelbeseitigung durch die Herstellerin zu verlassen und auf die Ordnungsgemäßheit der Mangelbeseitigung zu vertrauen. Dem Rücktrittsrecht stehe nicht eine Geringfügigkeit des Mangels entgegen. Denn ein erheblicher Mangel läge auch dann vor, wenn dieser – wie hier - für viele lnteressenten ein Grund wäre, von dem Kauf Abstand zu nehmen, so dass die hier behaupteten geringen Mangelbeseitigungskosten von 100 EUR nicht für die Geringfügigkeit des Mangels sprächen.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
23
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf (vollständige) Klageabweisung weiterverfolgt.
24
Sie macht im Wesentlichen geltend,
25
das Fahrzeug sei nicht mit einem Sachmangel behaftet. Darüber hinaus scheitere der Rücktritt am Fehlen einer – nicht entbehrlichen – Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Die Klägerin habe ihr – der Beklagten – entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, sondern eine Frist zur Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs. Jedenfalls sei der Rücktritt wegen Unerheblichkeit des Mangels unwirksam. In diesem Zusammenhang sei ua auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Kaufpreis – unstreitig – teilweise finanziert habe, wobei in dem Darlehensvertrag ein sog. verbrieftes Rückgaberecht vereinbart worden sei. Dieses habe zur Folge, dass sie – die Beklagte – und nicht die Klägerin das allgemeine Gebrauchtwagenrisiko hinsichtlich etwaiger negativer Auswirkungen des Softwareupdates hätte tragen müssen. Gegen ein gestörtes Vertrauensverhältnis spreche im Übrigen, dass die Klägerin das Fahrzeug in Kenntnis der eingebauten Software durch Zahlung der Schlussrate abgelöst habe, statt das verbriefte Rückgaberecht auszuüben. Die Klägerin habe hierdurch zum Ausdruck gebracht, an der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten festhalten zu wollen. Schließlich befinde sie – die Beklagte – sich nicht in Annahmeverzug.
26
Die Klägerin beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass sie ihren Klageantrag Ziff. 1 – wie im Urteil des Landgerichts Tenor Ziff. 1 und 2 beschieden – wie folgt weiterverfolgt:
27
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.210,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2017 Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW V. Passat 2.0 l TDI DSG Highline, Fahrzeugidentifikationsnr. … zu zahlen.
28
Das erworbene Fahrzeug wurde – nachdem die Stadt M. eine Stilllegungsverfügung erlassen hatte – von der Klägerin am 8. Januar 2020 abgemeldet und seitdem nicht wieder angemeldet. Im Zeitpunkt der Abmeldung und der mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Juni 2021 wies das Fahrzeug jeweils eine Gesamtlaufleistung von 61.019 km auf.
29
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
30
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber lediglich in geringem Umfang begründet.
31
Der Klägerin steht nach §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 BGB ein Anspruch auf Rückabwicklung des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages zu (1.; so bereits in einem vergleichbaren Fall: Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 2 ff.; Urteil vom 2. Februar 2021 – 17 U 696/19 –, in einem Verfahren unter Beteiligung der Beklagten–, nv). Dies führt dazu, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 23.795,55 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs zusteht (2.). Ferner hat sie einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs (3.).
32
1. Die Klägerin kann von der Beklagten nach §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 BGB die Rückabwicklung des zwischen den Parteien im Juni 2015 über einen gebrauchten Passat 2.0 l TDI geschlossenen Kaufvertrages verlangen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 6. September 2017 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Im Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung lagen alle für die Ausübung des Gestaltungsrechts nötigen Voraussetzungen vor. Das erworbene Fahrzeug war sowohl im Zeitpunkt des Gefahrübergangs als auch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mangelhaft (a)), wobei der Sachmangel erheblich (b)) und der Klägerin das vorherige Setzen einer Nachfrist unzumutbar (c)) war. Die unterlassene Ausübung des sog. verbrieften Rückgaberechts, das in dem zur Finanzierung des Fahrzeugerwerbs abgeschlossenen Darlehensvertrag vereinbart worden war, steht der Wirksamkeit des Rücktritts nicht gemäß § 242 BGB entgegen (d)).
33
a) Das hier in Streit stehende Fahrzeug war im Hinblick auf die im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Übergabe an die Klägerin im Juni 2015 in der Motorsteuerung implementierte und von dem KBA mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 als unzulässige Abschalteinrichtung eingestufte Software zur Abgassteuerung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 7 ff.; BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 4 ff. und ausführlich im Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20 –, juris Rn. 24 ff.). Da diese Software – mangels Installation des im Juli 2016 von dem KBA freigegebenen Softwareupdates – bis zur Rücktrittserklärung nicht entfernt wurde, bestand der Mangel im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung fort.
34
b) Der Rücktritt war nicht deshalb nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil – was die Beklagte darzulegen und zu beweisen hat – die Pflichtverletzung unerheblich war. Das Gegenteil ist der Fall (so bereits Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 20, ff.; iE ebenso: OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 – I-27 U 13/17 –, juris Rn. 56 ff.; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17 –, juris Rn. 44 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 12. März 2018 – I-27 U 13/17 –, juris Rn. 53 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 18 U 112/17 –, juris Rn. 41 ff.; aA OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 – 2 U 4/17 –, juris Rn. 22 ff.; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2017 – 21 U 4818/16 –, juris Rn. 27).
35
aa) § 437 Nr. 2 Var. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10 –, juris Rn. 19; Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11 –, juris Rn. 16). Dabei ist stets auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 – VIII ZR 139/09, juris Rn. 9 mwN; Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11 –, juris Rn. 18). Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es im weiteren Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung gelingt, den Mangel mit geringem Aufwand zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07 –, juris Rn. 20; Urteil vom 9. März 2011 – VIII ZR 266/09 –, juris Rn. 18).
36
Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07 –, juris Rn. 23; Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11 –, juris Rn. 16; Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13 –, juris Rn. 16 mwN; vgl. auch zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF: BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 – I ZR 162/52 – und vom 11. Dezember 1956 – VIII ZR 61/56 –, jeweils juris).
37
Im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung ist bei – was hier zugunsten der Beklagten unterstellt werden soll – behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Dabei ist von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13 –, juris Rn. 17 mwN). Wird allein auf die Kosten der Mängelbeseitigung abgestellt, so hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt, dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen seien, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden könne (vgl. BGH, aaO, Rn. 19 mwN).
38
bb) Allerdings hat der Bundesgerichtshof die nach seiner ständigen Rechtsprechung stets vorzunehmende umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls keineswegs bei behebbaren Sachmängeln strikt auf die bloße Feststellung der Relation der Höhe der Mängelbeseitigungskosten zum Kaufpreis reduziert und dabei die Inblicknahme anderer Faktoren bei der Entscheidung der Frage der Erheblichkeit ausgeschlossen (vgl. nur „regelmäßig“: BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 – VIII ZR 140/12 –, juris Rn. 33; „jedenfalls in der Regel“: BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 –, juris Rn. 28; „ungeachtet des dafür anzusetzenden Reparaturaufwandes von 433,49 EUR, was einem Verhältnis zum Kaufpreis von dreieinhalb Prozent entspricht, nicht als geringfügig einzustufen“: BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016, aaO, Rn. 27). Vielmehr kann ein erheblicher Mangel auch dann vorliegen, wenn dieser „für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund sein (wird), vom Kauf Abstand zu nehmen" (so BGH, Urteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07 –, juris Rn. 19).
39
cc) Vor diesem Hintergrund war der Mangel jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht unerheblich. Dies gilt auch dann, wenn man die von der Beklagten behaupteten Beseitigungskosten von rund 100 EUR zugrunde legt und bei der Abwägung als einen Faktor berücksichtigt.
40
Bereits der Umstand, dass das KBA mit der Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen nach § 5 Abs. 1 FZV droht, wenn das Kfz im bei Gefahrübergang befindlichen Zustand belassen, also das Update nicht vorgenommen wird, streitet für die Erheblichkeit der Pflichtverletzung. Denn dieser Befund wäre für die „meisten Interessenten ein Grund […], vom Kauf Abstand zu nehmen" (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2008 – VIII ZR 166/07 –, juris Rn. 19).
41
Ferner spricht gegen die Geringfügigkeit des Mangels, dass es umfangreicher und zeit- sowie kostenaufwändiger Entwicklungsarbeiten bedurfte, um mit dem Softwareupdate die vom KBA in seinem Bescheid vom 15. Oktober 2015 gesetzten Bedingungen zu erfüllen. Denn der Umstand, dass – um den sonst über § 25 Abs. 3 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (vgl. den Bescheid des KBA vom 15. Oktober 2015) drohenden Verlust der unter Einsatz einer Manipulationssoftware erlangten Typengenehmigung zu vermeiden – überhaupt eine behördliche Überwachung, Überprüfung und Freigabe der Nachbesserungsarbeiten erforderlich ist, unterscheidet den Streitfall von allen bisher entschiedenen Sachverhaltskonstellationen und spricht gegen die Unerheblichkeit im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Dem kann entgegengehalten werden, bei einer erheblichen Pflichtverletzung hätte das KBA die Typengenehmigung sofort widerrufen. Die Gründe für das gewählte Vorgehen des KBA in der sog. Dieselaffäre dürften vielfältiger Natur und öffentlich-rechtlich motiviert sein, spielen aber für die allein objektiv im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zu bestimmende Erheblichkeit der Pflichtverletzung letztendlich keine Rolle.
42
Schließlich rechtfertigt folgende Kontrollüberlegung die Annahme der Erheblichkeit der Pflichtverletzung: Hätten die Parteien das Fahrzeug nicht nur durch die in der Bestellung aufgeführten konkreten Fahrzeugdaten (Modell, Motorisierung, Getriebeart, Ausstattung), sondern zusätzlich z.B. durch die Angabe „Euro 5“ beschrieben, läge insoweit eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vor (vgl. Witt, NJW 2017, 3681, 3682 Fn. 6 mwN). In diesem Fall indizierte aber schon ein – dann hier vorliegender – Verstoß gegen die Beschaffenheitsvereinbarung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung (so BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07 –, juris Rn. 23). Die Entscheidung des Rechtsstreits kann indes schwerlich davon abhängen, ob die Parteien durch die Erwähnung (auch) der Angabe „Euro 5“ im Kaufvertrag ausdrücklich die Einhaltung der Euro 5-Abgaswerte (ohne Umgehung des dafür gültigen Prüfsystems) vereinbart haben oder ob sich dies (erst konkludent aber dennoch unzweideutig) allein aufgrund der tatsächlich angegebenen Daten (z.B. der genauen Motorisierungsdaten und des Modell-Bestell-Schlüssels) ergibt.
43
c) Der Klägerin war es im Streitfall ausnahmsweise nicht zuzumuten, der Beklagten, die eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) mit Schreiben vom 8. August 2017 (Anlage K 6) ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, vor Erklärung des Rücktritts eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, da die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (Nachbesserung) infolge des zerstörten Vertrauensverhältnisses der Klägerin zu dem laut Beklagter einzig zur Nachbesserung fähigen Hersteller des Motors – der V. AG – unzumutbar war (§ 440 Satz 1 Var. 3 BGB).
44
aa) Eine Nachbesserung in Form des mit Schreiben vom 8. August 2017 ausschließlich angebotenen Softwareupdates war der Klägerin nicht zuzumuten (ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 2019 – 13 U 106/18 –, juris Rn. 22; OLG Hamm, Urteil vom 1. April 2020 – I-30 U 33/19 –, juris Rn. 90 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 – 18 U 134/17 –, juris Rn. 30 ff., 41; BeckOKBGB/Faust, Stand: 01.05.2021, § 440 Rn. 42 mwN; aA OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. August 2018 – 25 U 17/18 –, juris Rn. 67; OLG Köln, Beschluss vom 1. August 2018 – 7 U 67/18 –, juris Rn. 3 ff; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17 –, juris Rn. 68; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 – 2 U 4/17 –, juris Rn 35).
45
(1) Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 BGB und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 –, juris Rn. 17 mwN).
46
(2) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen (BT-Drucks. 14/6040, S. 223) oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist (BGH, Urteil vom 15. April 2015 – VIII ZR 80/14 –, juris Rn. 22 mwN; Urteil vom 13. Juli 2016 – VIII ZR 49/15 –, juris Rn. 38 mwN). Im Rahmen des § 440 Satz 1 Var. 3 BGB kommt es letztlich ausschlaggebend darauf an, ob aufgrund der aufgetretenen Mängel das Vertrauen des Klägers in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs ernsthaft erschüttert ist. Denn ein solcher Vertrauensverlust setzt voraus, dass die bislang aufgetretenen Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers eine ausreichende Grundlage für die Befürchtung bieten, das Fahrzeug sei insgesamt mit Qualitätsmängeln behaftet und werde daher auch in Zukunft nicht längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein. Bei dieser Beurteilung spielen Art, Ausmaß und Bedeutung der aufgetretenen Mängel eine entscheidende Rolle (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 – VIII ZR 140/12 –, juris Rn. 34).
47
So kann es sich insbesondere verhalten, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Vertrags eine Täuschungshandlung begangen hat. Eine solche Handlung ist grundsätzlich geeignet, das Vertrauen des Käufers in die Ordnungsmäßigkeit der Nacherfüllung zu zerstören, und lässt aus diesem Grund das Verlangen der Nacherfüllung für den Käufer in der Regel unzumutbar sein (BGH, Urteil vom 12. März 2010 – V ZR 147/09 –, juris Rn. 9 mwN).
48
(3) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war eine Nachfristsetzung im hier zu entscheidenden Fall ausnahmsweise entbehrlich.
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(a) Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Dies gilt insbesondere – aber nicht nur – dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05 –, juris Rn. 13 mwN). Damit kann sich der täuschende Verkäufer auch nicht darauf berufen, die Mangelbeseitigung einem seriösen Dritten zu überlassen, da sich der Käufer hierauf nicht einlassen muss.
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(b) Der Senat verkennt nicht, dass im Streitfall die Beklagte als Verkäuferin im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Juni 2015 von der erst im September 2015 öffentlich bekannt gewordenen Manipulation der Steuerungssoftware durch Verantwortliche der V. AG (noch) keine Kenntnis hatte und damit die Klägerin hierüber auch nicht arglistig getäuscht hat. Ihm ist ferner bewusst, dass der Hersteller der Kaufsache nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13 –, juris Rn. 31 mwN). Hier geht es indes weder um eine für die Begründung einer Haftung nötige Zurechnung fremden Verhaltens im Sinne von § 278 BGB noch um die im Rahmen der Anfechtung des Kaufvertrags (§ 123 Abs. 2 BGB) entscheidende Frage, ob die V. AG „Dritter“ im Sinne der Vorschrift ist, sondern um eine für die Zumutbarkeit der Art der Nacherfüllung und demgemäß die Erforderlichkeit einer Nachfristsetzung nötige umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen des § 440 BGB. Diese fällt hier zum Nachteil der Beklagten aus:
51
(aa) Der – nicht arglistig täuschenden – Beklagten steht nach der gesetzgeberischen Konzeption des Kaufrechts zwar grundsätzlich das Recht zur zweiten Andienung zu, also die Eröffnung der Möglichkeit, einen Sachmangel entweder selbst oder durch einen von ihr beauftragten Dritten zu beseitigen, ohne dass der Käufer die Art und Weise der Behebung oder die Person des beauftragten Dritten beeinflussen könnte.
52
(bb) In die Abwägung zugunsten der Beklagten einzustellen ist ferner der Umstand, dass das klägerische Fahrzeug trotz der aufgespielten Software grundsätzlich sicher, gebrauchstauglich und technisch im Übrigen einwandfrei ist.
53
(cc) Andererseits ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass sowohl die Vertragshändler und freien Händler – so auch die Beklagte – als auch die V. AG senatsbekannt in gleich gelagerten Verfahren und auch öffentlich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Ansicht vertraten (und diese teilweise noch bis heute vertreten), es liege überhaupt kein Sachmangel vor oder dieser sei unerheblich.
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(dd) Die Fälle der vorliegenden Art sind, und darauf kommt es an, weiter entscheidend dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagte selbst nicht nur geltend macht, wegen der Komplexität der zu entwickelnden technischen Lösung für eine Vielzahl von Motorvarianten zur eigenen Nachbesserung gar nicht in der Lage zu sein, sondern zudem ausführt, dass hierfür niemand anderes als die V. AG als Herstellerin des verbauten Motors EA189 in Frage komme.
55
Die V. AG zeichnet jedoch für die Entwicklung, den Einsatz und die Herbeiführung der behördlichen Genehmigung mit der ursprünglichen Abschaltautomatik (zwei unterschiedliche Betriebsmodi für Prüfstand und Straße) verantwortlich. Die hier in Streit stehende Software wurde durch deren Mitarbeiter bzw. in deren Auftrag ersonnen, konstruiert und so in der Motorsteuerungssoftware der einzelnen Aggregate versteckt, dass sie jedenfalls der für die Prüfung der Erteilung der Typengenehmigung zuständigen Spezialbehörde – dem offensichtlich vorgefassten Plan entsprechend – nicht aufgefallen ist. Dabei kommt es an dieser Stelle nicht darauf an, ob im Rahmen des § 826 BGB oder der §§ 831, 31 BGB einer konkreten Person als verfassungsmäßig berufenem Vertreter der V. AG die positive Kenntnis und eine in Arglist erfolgte Täuschungshandlung gegenüber dem KBA oder den einzelnen Autokäufern nachgewiesen werden kann. Denn es geht bei § 440 BGB nicht um eine – nach Ansicht des Senats durchaus in Betracht kommende – deliktische Verantwortlichkeit des Herstellers für in seinem Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter, sondern allein um die Frage, ob sich der Kläger von seinem gutgläubigen Vertragspartner darauf verweisen lassen muss, dass die Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung und die Sicherstellung, dass dies ohne Folgeschäden für den Motor geschieht, allein von dem Unternehmen entwickelt, koordiniert und im Ergebnis auch durchgeführt wird, das für die ursprüngliche Pflichtverletzung verantwortlich ist. Zwar führt der Umstand, dass die Erbringung der Nachbesserung letztlich durch den Fahrzeughersteller selbst beziehungsweise durch die Installation des von diesem entwickelten Softwareupdates durchgeführt werden soll, nicht in jedem Fall dazu, dass dem Kläger eine solche Nachbesserung im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB nicht zumutbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20 –, juris Rn. 90). Dass aber hier die Klägerin zu der V. AG, die den erheblichen Sachmangel erst willentlich verursacht und sie als Käuferin des Fahrzeugs arglistig getäuscht und sittenwidrig vorsätzlich geschädigt hat (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris 12 ff.), kein Vertrauen mehr aufbringt, ist für den Senat nachvollziehbar und im Rahmen der gemäß § 440 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung von maßgeblicher Bedeutung. Insoweit unterscheidet sich der hiesige Streitfall von der Situation, in der der Käufer trotz des Verhaltens des Fahrzeugherstellers – anders als die Klägerin – an dem Kaufvertrag mit dem Verkäufer festhält und statt der Rückabwicklung des Vertrages die Ersatzlieferung eines vergleichbaren Neufahrzeugs desselben Fahrzeugherstellers verlangt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20 –, juris Rn. 90 f.).
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(ee) Daran ändert sich nichts dadurch, dass auch das Update von einer Freigabe durch das KBA abhängt und damit in gewissem Maße im Rahmen der Fehlerbeseitigung eine behördliche Beaufsichtigung erfolgt. Denn das KBA hat schon die Implementierung der ersten Abschaltautomatik nicht entdeckt und die Typengenehmigung erteilt, obwohl es nunmehr in seinem Bescheid vom 15. Oktober 2015 wegen eben jener Software bei Nichtbefolgung der angeordneten Maßnahmen mit deren Entzug droht. Das Vertrauen in dessen Fachkompetenz ist daher unabhängig davon als erschüttert anzusehen, ob im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – wie hier – bereits eine Freigabe des Softwareupdates für den streitgegenständliche Fahrzeugtyp existierte und ob diese als Verwaltungsakt anzusehen ist (zu dessen eventueller Bindungswirkung zusammenfassend: BFH, Urteil vom 21. Januar 2010 – VI R 52/08 –, juris Rn. 19).
57
(ff) Das gilt erst recht, wenn man die Argumentation der Herstellerin zugrunde legt, dass sich der (weiterhin in Abrede gestellte) Sachmangel in einer halben Arbeitsstunde und – selbst bei Einrechnung der hohen Entwicklungskosten – bei einem Aufwand von ca. 100 EUR pro Fahrzeug so beheben lässt, dass nunmehr die Emissionsgrenzwerte ohne unzulässige Abschalteinrichtungen eingehalten werden und trotzdem sichergestellt ist, dass weder Leistung und Drehmoment verschlechtert noch Kraftstoffverbrauch oder Geräuschemissionen erhöht werden. Wenn dem wirklich so wäre, stellt sich die bisher weder vom Hersteller noch den Vertragshändlern zufriedenstellend beantwortete Frage, warum dann die Motosteuerungssoftware nicht von Anfang an gesetzmäßig kalibriert und die dafür nötigen und im Vergleich zum Kaufpreis marginalen Mehrkosten nicht schlichtweg in die Modellpolitik eingepreist wurden.
58
gg) Schließlich war eine Nachbesserung für die Klägerin in Form des von der Beklagten mit Schreiben vom 8. August 2017 zur Mangelbeseitigung allein angebotenen Softwareupdates – anders als die Berufung wohl meint (Berufungsbegründung, dort S. 3 = II 12) – nicht deshalb zumutbar, weil in dem Darlehensvertrag, den die Klägerin zur Finanzierung des Fahrzeugerwerbs mit der V. Bank GmbH abgeschlossenen hatte, ein sog. verbrieftes Rückgaberecht vereinbart worden war, und im Falle der Inanspruchnahme dieses Rechts nicht die Klägerin, sondern die Beklagte das Risiko etwaiger negativer Auswirkungen des Softwareupdates hätte tragen müssen
59
Die Beklagte trägt – trotz des Hinweises in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll, dort S. 3 = II 106) – nämlich schon nicht vor, dass die Klägerin in dem Zeitpunkt, als sie die fällige Schlussrate bezahlte und auf die Geltendmachung des verbrieften Rückgaberechts verzichtete, Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des erworbenen Fahrzeugs hatte. War dies nicht der Fall, wovon hier mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten ausgegangen werden muss, kann der Verzicht auf die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts im Rahmen der gemäß § 440 Satz 1 BGB erforderlichen Interessenabwägung nicht zum Nachteil der Klägerin berücksichtigt werden.
60
d) Die unterlassene Ausübung des in dem Darlehensvertrag vereinbarten sog. verbrieften Rückgaberechts steht der Wirksamkeit des Rücktritts ferner nicht unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen.
61
Die Beklagte trägt – trotz des entsprechenden Hinweises in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll, dort S. 3 = II 106) – schon nicht vor, dass die Klägerin das Fahrzeug aufgrund des sog. verbrieften Rückgaberechts zeitlich vor der Rücktrittserklärung hätte zurückgeben können. War die Schlussrate indes erst nach der Rücktrittserklärung vom 6. September 2017 fällig, brachte die Klägerin durch die nach der Rücktrittserklärung geleistete Schlussrate und dem Verzicht auf die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts aus Sicht der Beklagten – anders als diese unter Berufung auf einen Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. Dezember 2018 – 11 U 80/17 – wohl meint (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 20 = II 29) – nicht zum Ausdruck, das Fahrzeug nun doch behalten und an dem bereits erklärten Rücktritt nicht mehr festhalten zu wollen.
62
Aber selbst wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass die Klägerin das Fahrzeug aufgrund des sog. verbrieften Rückgaberechts zeitlich vor der Rücktrittserklärung hätte zurückgeben können, und sie – wovon hier (wie oben dargelegt) nicht ausgegangen werden kann – in Kenntnis der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs auf die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts verzichtet hat, führte dies im vorliegenden Fall nicht zur Unwirksamkeit des späteren Rücktritts unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens. Denn die Beklagte trägt nichts zu den näheren Bedingungen des verbrieften Rückgaberechts vor. Insbesondere behauptet sie nicht, dass die Klägerin bei einer Ausübung des vertraglich vereinbarten verbrieften Rückgaberechts wirtschaftlich gesehen nicht schlechter gestanden hätte als bei einer Rückabwicklung des Kaufvertrags aufgrund des hier zu entscheidenden gesetzlichen Rücktritts. Wenn das verbriefte Rücktrittsrecht aber – wovon mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten ausgegangen werden muss – für die Klägerin im Vergleich zu dem gesetzlichen Rücktrittsrecht wirtschaftlich nachteilig war, kann der Zahlung der Schlussrate und der unterbliebenen Inanspruchnahme des verbrieften Rückgaberechts aus der Sicht der Beklagten nicht der Erklärungswert entnommen werden, die Klägerin wolle das Fahrzeug in Kenntnis und Billigung der Mangelhaftigkeit sowie der angekündigten Nachbesserung in Form des Softwareupdates behalten.
63
2. Rechtsfolge des wirksam erklärten Rücktritts ist nach § 346 Abs. 1 BGB, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind.
64
Deshalb muss die Beklagte der Klägerin den Kaufpreis von 29.930 EUR erstatten (§ 346 Abs. 1 Var. 1 BGB). Da die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien nach § 348 BGB nur Zug um Zug zu erfüllen sind, muss die Klägerin – ihrem Antrag entsprechend – das Fahrzeug an die Beklagte zurückgeben.
65
Zudem steht der Beklagten nach § 346 BGB ein Gegenanspruch auf Wertersatz wegen der Gebrauchsvorteile des Fahrzeugs während der Besitzzeit der Klägerin zu. Europäisches Recht steht dabei einem Anspruch auf Nutzungswertersatz im Falle der Rückabwicklung eines Verbrauchsgüterkaufs nicht entgegen (BGH, Urteil vom 16. September 2009 – VIII ZR 243/08 –, juris Rn. 14 f. mwN). Auch wenn wechselseitige Ansprüche nach §§ 437 Nr. 2, 323 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB keiner automatischen Verrechnung unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 – V ZR 134/16 –, juris Rn. 13 mwN), kommt es dann zu einer Saldierung, wenn die Aufrechnung ausdrücklich oder durch eine entsprechende Antragstellung konkludent erklärt wird oder wenn der Käufer seinen Schaden unter Anrechnung der Gegenansprüche des Verkäufers berechnet (vgl. BGH, aaO mwN). So liegt der Fall hier, in dem sowohl die Klägerin durch ihre Antragstellung als auch die Beklagte (vgl. Berufungsbegründung, dort S. 64 = II 73) eine solche Aufrechnungserklärung abgegeben haben. Da sich der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten auf 6.134,45 EUR errechnet, steht der Klägerin nach Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 23.795,55 EUR (a)) zu. Ferner hat die Klägerin einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen (b)).
66
a) Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten beläuft sich auf 6.134,45 EUR, so dass der Klägerin nach Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 23.795,55 EUR zusteht.
67
aa) Die bei Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis (hier 29.930 EUR) durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs (im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer) geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 50; Urteile vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff. und vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 74 ff.; zuletzt: Urteile vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 56 ff. und vom 27. April 2021 – 17 U 1172/19 –, juris Rn. 85 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 15).
68
bb) Durchgreifende Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigen die Parteien nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben oder eines anderen von der Beklagten oder einem anderen Hersteller gebauten Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere oder eine niedrigere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – dh durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 80 und 83). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist. Diese durchschnittliche Nutzungsdauer kann der Senat ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens schätzen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Hersteller in einem internen Bauteil-Lastenheft eine höhere Gesamtlaufleistung des Motors EA 189 vorgesehen haben mag, da diese durchaus möglich ist.
69
cc) Vor diesem Hintergrund war die Berechnung des Landgerichts unzutreffend. Denn unter Berücksichtigung der von der Klägerin mit dem Fahrzeug zwischen der Übergabe des Fahrzeugs an sie im Juni 2015 und dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gefahrenen 39.420 Kilometer (= 51.720 km im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz – 12.300 km im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin im Juni 2015) belief sich die Nutzungswertersatzanspruch nicht wie von dem Landgericht errechnet auf 4.719,36 EUR (LGU 7), sondern auf 4.963,57 EUR (= 29.930 EUR [= Kaufpreis] x 39.420 gefahrene km : 237.700 km [= zu erwartende restliche Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses]), so dass ihr zu diesem Zeitpunkt gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch nicht in Höhe von 25.210,64 EUR, sondern von 24.966,43 EUR zustand.
70
dd) Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin die von ihr mit dem Fahrzeug zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz und dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung zurückgelegten Kilometer als weiteren Vorteil anrechnen lassen muss. Unter Berücksichtigung des derzeitigen Kilometerstandes von 61.019 beläuft sich der Nutzungswertersatzanspruch zwischenzeitlich auf insgesamt 6.134,45 EUR (= 29.930 EUR [= Kaufpreis] x 48.719 gefahrene km : 237.700 km [= zu erwartende restliche Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses]), so dass der Klägerin nun ein Zahlungsanspruch in Höhe von 23.795,55 EUR zusteht.
71
b) Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. vom 3. November 2017 (Tag nach Rechtshängigkeit) bis 10. Oktober 2018 (Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) aus einem Betrag von 25.210,64 EUR, der sich ab 3. November 2017 bis 10. Oktober 2018 Tag für Tag linear auf 24.966,43 EUR verringert, sowie weitere Zinsen in gleicher Höhe vom 11. Oktober 2018 bis 8. Januar 2020 (Tag der Abmeldung des Fahrzeugs) aus einem Betrag von 24.966,43 EUR, der sich ab 11. Oktober 2018 bis 8. Januar 2020 Tag für Tag linear ermäßigt auf 23.795,55 EUR, sowie weitere Zinsen in gleicher Höhe aus einem Betrag von 23.795,55 EUR seit 9. Januar 2020.
72
aa) Ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins steht der Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB (erst) ab dem auf den ersten Tag der Rechtshängigkeit folgenden Tag (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25) – und somit ab 3. November 2017 (und nicht wie von dem Landgericht zuerkannt ab 2. November 2017) – zu.
73
bb) Indes sind die Rechtshängigkeitszinsen nicht nur aus dem zuzusprechenden Erstattungsbetrag von 23.795,55 EUR zu zahlen. In Ermangelung anderweitigen Vortrags ist nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin die Gesamtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug grundsätzlich gleichmäßig erbracht hat. Gegenteiliges haben die Parteien auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung, dort S. 3 = II 106) nicht geltend gemacht. Die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile wurden mithin zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt. Demnach lag der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der zuzusprechende Erstattungsbetrag und hat sich dann sukzessive auf diesen letztlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 27. August 2020 – 6 U 2186/19 –, juris Rn. 42).
74
Im Rahmen der Verzinsung sind Wertschwankungen oder – wie hier – -reduzierungen regelmäßig taggenau zu berücksichtigen. Da der bei Eintritt der Rechtshängigkeit zu verzinsende Betrag der Differenz aus dem Kaufpreis und dem zu diesem Zeitpunkt im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Nutzungsersatzanspruch entspricht, ergibt sich die folgende Berechnungsmethode (vgl. auch OLG Koblenz, aaO, juris Rn. 42 f.; Senat, Urteil vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 85 ff.), um den Zinsschaden im Rahmen des § 287 ZPO zu bemessen:
75
Die Klägerin hat zum 25. Oktober 2017 einen Kilometerstand von 39.000 behauptet (I 6), so dass ihr zu diesem Zeitpunkt unter Berücksichtigung der oben dargestellten Berechnungsgrundlagen ein Zahlungsanspruch in Höhe von 26.568,07 EUR zustand. Dieser Anspruch ermäßigte sich bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nur geringfügig. Indes macht die Klägerin in der Berufungsinstanz lediglich noch Rechtshängigkeitszinsen aus einem Betrag von 25.210,64 EUR geltend, so dass gemäß § 308 Abs. 1 ZPO von diesem Betrag auszugehen ist.
76
Dieser Anspruch ermäßigte sich durch die weitere Nutzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (10. Oktober 2018) – wie bereits oben ausgeführt – auf 24.966,43 EUR und ermäßigte sich durch die weitere Nutzung bis zur Stilllegung des Fahrzeugs am 8. Januar 2020 Tag für Tag linear auf 23.795,55 EUR.
77
Für die Zeit ab 9. Januar 2020 stehen der Klägerin schließlich Rechtshängigkeitszinsen aus dem zuzusprechenden Betrag zu.
78
3. Die Klägerin hat Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des hier in Streit stehenden Fahrzeugs in Verzug befindet. Denn die Beklagte befindet sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30) nach §§ 293 ff. BGB mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug.
79
Zwar hat die Klägerin die von ihr zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs – nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten.
80
Indes reicht nach § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot aus, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
81
Zum einen hat die Klägerin die Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs angeboten. Das wörtliche Angebot der Klägerin lag erstinstanzlich in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 11). Dieses Angebot hat sie in der Berufungsinstanz wiederholt, in dem sie die hier maßgebliche erstinstanzliche Zug-um-Zug-Verurteilung verteidigt und damit konkludent (erneut) ein entsprechendes wörtliches Angebot gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 24).
82
Zum anderen hat die Beklagte, die weiterhin das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin schon dem Grunde nach leugnet und sowohl erst- als auch zweitinstanzlich Klageabweisung beantragt hat, dieses Angebot eindeutig und bestimmt abgelehnt (vgl. BGH, aaO).
83
Die Klägerin knüpft die von ihr zu erbringenden Gegenleistungen auch nicht an unberechtigte Bedingungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30 mwN). Vielmehr hat sie ihre Verpflichtung zur Zahlung von Wertersatz für die Nutzung des Fahrzeugs bereits erstinstanzlich nicht in Frage gestellt und akzeptiert in der Berufungsinstanz, dass dieser Anspruch der Beklagten unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des erworbenen Fahrzeugs von 250.000 km zu berechnen ist.
84
Schließlich bietet die Klägerin die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht gegen Zahlung einer viel zu hohen Summe an. Zwar verlangt sie von der Beklagten die Zahlung einer Hauptforderung von 25.210,64 EUR statt zutreffend von 23.795,55 EUR. Eine solche verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung steht der Annahme von Annahmeverzug des Gläubigers – anders als eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30 und zuletzt BGH, Urteil vom 29. Juni 2021 – VI ZR 130/20 –, juris Rn. 17 für eine Zuvielforderung von knapp 10 %; vgl. zum Schuldnerverzug BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 –, juris Rn. 16 mwN) nicht entgegen.III.
Schließlich bietet die Klägerin die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht gegen Zahlung einer viel zu hohen Summe an. Zwar verlangt sie von der Beklagten die Zahlung einer Hauptforderung von 25.210,64 EUR statt zutreffend von 23.795,55 EUR. Eine solche verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung steht der Annahme von Annahmeverzug des Gläubigers – anders als eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30 und zuletzt BGH, Urteil vom 29. Juni 2021 – VI ZR 130/20 –, juris Rn. 17 für eine Zuvielforderung von knapp 10 %; vgl. zum Schuldnerverzug BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 –, juris Rn. 16 mwN) nicht entgegen.
III.
85
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
86
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht – soweit es die vorläufige Vollstreckbarkeit zu Gunsten der Klägerin betrifft – auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und – soweit es die vorläufige Vollstreckbarkeit zu Gunsten der Beklagten betrifft – auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
87
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Urteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 323, 434, 437 BGB
§§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 BGB
§§ 831, 31 BGB
§§ 437 Nr. 2, 323 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 323 BGB
§ 440 BGB
§ 278 BGB
§ 826 BGB
§ 348 BGB
§ 346 BGB
§ 291 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB
§ 440 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 295 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 3681, 3682
15 O 53/18
17 U 4/18
17 U 696/19
VIII ZR 225/17
VIII ZR 254/20
27 U 13/17
6 U 409/17
18 U 112/17
2 U 4/17
21 U 4818/16
VIII ZR 202/10
VIII ZR 374/11
VIII ZR 139/09
VIII ZR 166/07
VIII ZR 266/09
VIII ZR 70/07
VIII ZR 94/13
I ZR 162/52
VIII ZR 61/56
VIII ZR 140/12
VIII ZR 240/15
13 U 106/18
30 U 33/19
18 U 134/17
25 U 17/18
7 U 67/18
VIII ZR 80/14
VIII ZR 49/15
V ZR 147/09
V ZR 249/05
VIII ZR 46/13
VI ZR 252/19
VI R 52/08
11 U 80/17
VIII ZR 243/08
V ZR 134/16
VIII ZR 196/14
17 U 146/19
17 U 2/19
17 U 579/19
17 U 1172/19
VI ZR 354/19
VIII ZR 296/88
VI ZR 397/19
6 U 2186/19
17 U 635/19
V ZR 292/95
VI ZR 274/20
VIII ZR 275/04
VI ZR 130/20
X ZR 157/05