Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-14, Aktenzeichen 5 Sa 66/08

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.
Die im Juni 1951 geborene Klägerin war seit 1970 bei dem Rat der Gemeinde ..., seit 1983 beim Rat des Kreises Wismar tätig. Bei Bildung des beklagten Landkreises gehörte sie zu dem vom Beklagten übernommenen Personal. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet zumindest kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Die monatliche Bruttovergütung der Klägerin beläuft sich auf rund 4.000 EUR.
Seit September 2004 weist die Klägerin erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. Vom 13.09.2004 bis zum 24.09.2004 war die Klägerin 12 Kalendertage arbeitsunfähig erkrankt. Sodann war sie abermals ab dem 6. Oktober 2004 durchgehend 463 Kalendertage bis zum 10. Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt. Ende Februar 2006 und Anfang März 2006 war sie jeweils kurzzeitig für ein oder 2 Kalendertage erkrankt. Seit dem 20. April 2006 war sie sodann wieder für 321 Kalendertage bis zum 6. März 2007 (Tag des Zugangs der Kündigung) arbeitsunfähig erkrankt. Auch nach dem Ausspruch der Kündigung ist die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im November 2008 fast durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Über eine Verbesserung ihres Status nach den für 2009 geplanten medizinischen Maßnahmen konnte die Klägerin nach Wiederaufgreifen des im November 2008 zum Ruhen gebrachten Rechtsstreits nichts berichten.
Der Beklagte hat im Jahr 2004 Lohnfortzahlungskosten in Höhe von 5.002,34 EUR an die Klägerin geleistet, im Jahr 2005 in Höhe von 5.508,77 EUR und im Jahr 2006 in Höhe von 934,70 EUR.
Der Beklagte entschloss sich, das Arbeitsverhältnis aus personen- und - im Berufungsrechtszug nicht mehr relevanten - verhaltensbedingten Gründen zu kündigen, erörterte dies mit dem bei ihm bestehenden Personalrat und unterrichtete den Personalrat nochmals mit Schreiben vom 14. Februar 2007 über die beabsichtigte Kündigung. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf Blatt 121 ff. der Akte verwiesen. Der Personalrat erteilte mit Schreiben vom 21. Februar 2007 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung.
Mit der Klägerin am 6. März 2007 zugegangenem Schreiben vom 5. März 2007 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2007.
Auf den nach Zugang der Kündigung gestellten Antrag hat das Versorgungsamt durch Bescheid vom 23. Mai 2007 rückwirkend ab dem 1. April 2006 das Vorliegen einer Schwerbehinderung für die Klägerin anerkannt. Mit Schreiben vom 24. April 2007 hat die Klägerin Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit beantragt. Der Antrag ist abgelehnt worden. Das Widerspruchsverfahren, das die Klägerin mit Unterstützung ihrer Krankenkasse führt, ist noch nicht abgeschlossen.
Die am 27. März 2007 vorab per Fax beim Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Schwerin mit Urteil vom 21. November 2007 zurückgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel in vollem Umfang weiter.
Der streitgegenständlichen Kündigung fehle die soziale Rechtfertigung. Zu Unrecht und ohne hinreichende Argumente habe das Arbeitsgericht angenommen, dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin nicht mehr zum Besseren entwickeln werde. Die noch bestehenden Zweifel müssten zu Lasten des beweisbelasteten Arbeitgebers gehen. Dazu behauptet die Klägerin, sie habe sich im Bereich der Halswirbelsäule mehreren Operationen unterzogen, die im Ergebnis dazu führen würden, dass sie ihre ursprüngliche Leistungsfähigkeit wieder erlange. Fehltage allein könnten die Kündigung nicht begründen.
Im Übrigen meint die Klägerin, eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates sei nicht erfolgt, die geschilderte Beteiligung werde mit Nichtwissen bestritten. Aufgrund einer Beschäftigungszeit ab Juli 1970 sei auch eine längere Kündigungsfrist maßgeblich.
Die Klägerin beantragt
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 5. März 2007 - zugegangen am 6. März 2007 - beendet worden ist, sondern unverändert weiter fortbesteht.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil mit Rechtsargumenten. Er weist ergänzend darauf hin, dass sich die Klägerin bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch nicht zu den medizinischen Ursachen ihrer Probleme umfassend erklärt habe und insoweit auch bis zu diesem Zeitpunkt nicht die sie behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden habe. Daher sei es dem Beklagten weder möglich noch zumutbar, zu einer medizinisch begründeten Prognose der zukünftigen Entwicklung des Gesundheitszustandes weiter vorzutragen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im November 2008 haben die Parteien das Ruhen des Rechtsstreits vereinbart. Außerdem haben beide Parteien ihr Einverständnis für die Entscheidung im schriftlichen Verfahren abgegeben, falls der Rechtsstreit wieder aufgegriffen werden sollte. Auf Antrag des Beklagten hat das Gericht mit Beschluss vom 2. Juni 2009 das Ruhen des Verfahrens beendet und den Rechtsstreit in das schriftliche Verfahren überführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 5. März 2007 aus Gründen in der Person der Klägerin sozial gerechtfertigt ist. Da auch die weiteren Rügen der Berufung nicht durchgreifen, ist die streitgegenständliche Kündigung wirksam; sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des Monats September 2007 beendet.
I.
Die streitgegenständliche Kündigung des Beklagten ist wegen der lang andauernden Erkrankung der Klägerin sozial gerechtfertigt (§ 1 Absatz 2 KSchG). Lang andauernde Erkrankungen des Arbeitnehmers können dazu führen, dass eine darauf gestützte Kündigung des Arbeitgebers sozial gerechtfertigt ist. Diese sogenannte krankheitsbedingte Kündigung ist der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung.
Eine solche Kündigung ist gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass auch zukünftig das Arbeitsverhältnis durch erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten belastet sein wird. Außerdem muss diese zukünftige Belastung des Arbeitsverhältnisses zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Letztlich bedarf es dann noch einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen.
a)
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch zukünftig erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten aufweisen wird. Davon ist das Arbeitsgericht mit zutreffenden Argumenten ausgegangen.
Da der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, außerhalb des Kündigungsschutzprozesses dem Arbeitgeber Auskunft über die medizinischen Ursachen der Ausfallzeiten zu geben, kann sich der Arbeitgeber bei der Darlegung der negativen Zukunftsprognose auf Darlegungserleichterungen berufen. Liegen erhebliche Ausfallzeiten in der Vergangenheit vor, reichen allein diese Ausfallzeiten in der Vergangenheit für eine - zunächst sehr grobe - negative Zukunftsprognose aus (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39 = AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 = DB 2002, 194). Hieran gemessen muss von weiteren Ausfallzeiten der Klägerin ausgegangen werden, denn die in der Vergangenheit aufgelaufenen Ausfallzeiten sind erheblich und übersteigen bei weitem die in Literatur und Rechtsprechung diskutierten Grenzen auffälliger Ausfallzeiten in der Vergangenheit.
Ergänzend ist hier darauf hinzuweisen, dass die Klägerin selbst einige Hinweise auf die Ursachen der Ausfallzeiten gegeben hat. Diese bestätigen die negative Prognose. Denn die Klägerin hat alle ärztlich empfohlenen Maßnahmen bis hin zu Operationen ergriffen, ohne dass sich ihr Gesundheitszustand gebessert hat.
Der Arbeitgeber ist nur dann zu einer medizinisch im Einzelnen begründeten Prognose verpflichtet, wenn der gekündigte Arbeitnehmer die über die Ausfallzeiten als Indiz begründete Grobprognose mit zulässigen Argumenten substantiiert bestreitet. Das ist vorliegend nicht der Fall.
Gefordert wird insoweit ein wenigstens laienhafter Vortrag des Arbeitnehmers zu den medizinischen Ursachen der Ausfallzeiten und zu den positiven Perspektiven für den zukünftigen Gesundheitszustand. Außerdem muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch die Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht ermöglichen, nunmehr eine medizinisch fundierte Prognose der zukünftigen gesundheitlichen Entwicklung des Arbeitnehmers vornehmen zu können.
Diesen Anforderungen genügen die Einlassungen der Klägerin nicht. Sie selbst geht nicht davon aus, dass sich ihre gesundheitliche Situation in absehbarer Zukunft verbessern wird. Im Berufungsrechtszug hat sie dazu nur mitgeteilt, sie hoffe, zukünftig wieder arbeiten zu können. Das kann nicht ausreichen, denn es ist in keiner Weise nachvollziehbar, worauf die Klägerin diese Hoffnung stützt. Sie hat weder mitgeteilt, welchen weiteren medizinischen Schritten sie sich unterziehen lassen will, noch hat sie mitgeteilt, welche Prognosen ihre Ärzte mit diesen Schritten verbinden. Damit hat sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit im Rechtsstreit nicht genügt und muss dann aber auch damit leben, dass das Gericht auf Basis der durch die bisherigen Ausfallzeiten indizierten groben Prognose der zukünftigen Entwicklung entscheidet. Dieser Mangel in der Begründung, den die Klägerin zu Unrecht auch dem Arbeitgericht vorwirft, beruht einzig auf ihrer fehlenden Mitwirkung und nicht auf einer falschen rechtlichen Herangehensweise des Gerichts.
b)
Die soeben entwickelte Prognose der zukünftigen gesundheitlichen Entwicklung der Klägerin rechtfertigt die streitgegenständliche Kündigung.
Bei einer Kündigung wegen einer Langzeiterkrankung ist ein Anlass zur Kündigung gegeben, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG Urteil vom 28.02.1990 - 2 AZR 401/89 - NZA 1990, 727). Ein Arbeitsverhältnis, das aufgrund der gesundheitlichen Probleme nicht mehr durchgeführt werden kann, ist - so das BAG - "sinnentleert" und kann daher gekündigt werden. Der - hier wohl nicht beweisbaren - dauerhaften Arbeitsunfähigkeit stellt das BAG allerdings die Fälle der Ungewissheit über die Wiedergenesung gleich. Und zwar steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer krankheitsbedingten dauerhaften Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten ab dem Zeitpunkt der Kündigung mit einer Behebung der Ungewissheit nicht gerechnet werden kann (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39 = AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 = DB 2002, 1943; BAG Urteil vom 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - NZA 1999, 978).
Von einer solchen Situation ist das Arbeitgericht zutreffend ausgegangen. Unstreitig ist die Klägerin seit dem 13. September 2004, bis auf eine Unterbrechung von 12 Kalendertagen im Herbst 2004, von 47 Kalendertagen im Januar und Februar 2006 und einer Unterbrechung von 48 Tagen im März und April 2006 bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war die gesundheitliche Entwicklung der Klägerin ungewiss, weil die Ärzte bereits verschiedene Maßnahmen ausprobiert hatten, jedoch noch keine der Maßnahmen Erfolg gezeigt hat. Es ist nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt die Prognoseunsicherheit behebbar sein würde. Ergänzend ist dabei zu berücksichtigen, dass sich die negative Prognose durch den weiteren Verlauf der Dinge nach Ausspruch der Kündigung bestätigt hat. Denn die Klägerin war jedenfalls bis in den März 2009 weiterhin arbeitsunfähig erkrankt und den fehlenden weiteren Sachvortrag der Klägerin nach Wiederaufgreifen des Rechtsstreits im Juni 2009 deutet das Gericht als einen Hinweis, dass sich die gesundheitliche Situation der Klägerin bis heute bedauerlicherweise nicht gebessert hat.
2.
Auch die weiteren Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung sind gegeben.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit und einer dieser Leistungsunfähigkeit gleichstehenden Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen ist (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39 = AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 = DB 2002, 1943; BAG Urteil vom 29. April1999 aaO).
Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Interessenabwägung nur in extremen Ausnahmefällen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen (BAG, Urteil vom 30. Januar 1996 - 2 AZR 668/94 - NZA 1987, 555). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Ausnahmesituation sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit des Bewertungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich an. Auch unter Berücksichtigung des Lebensalters, der Beschäftigungszeit und des Familienstandes kann das Bestandsschutzinteresse der Klägerin nicht höher bewertet werden als das Auflösungsinteresse des Beklagten. Der Beklagte hat auch nicht nach kurzzeitiger Dauer der Erkrankung die Kündigung erwogen, sondern auch unter dem Eindruck der bereits seit Oktober 2004 bis Januar 2006 durchgängig bestehenden Erkrankung das Arbeitsverhältnis noch fortgeführt. Er hat versucht, Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin zu finden und deswegen mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen. Wenn der Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung dann noch bis März 2007 abwartet, hat er während eines erheblichen Zeitraums auf die Interessen der Klägerin Rücksicht genommen. Unter Einbeziehung sämtlicher Gesichtspunkte kann dem Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden.
II.
Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.
1.
Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Beteiligung des bei dem Beklagten gebildeten Personalrates unwirksam. Nachdem der Beklagte schriftsätzlich den Ablauf der Beteiligung des Personalrates dargelegt hat, hat die Klägerin nicht im Einzelnen dargetan, weshalb ihrer Auffassung nach die Beteiligung nicht ordnungsgemäß erfolgt sein soll. Fehler im Beteiligungsverfahren sind auch nicht ersichtlich. Der Beklagte hat den Personalrat mit Antrag vom 14.02.2007 ausführlich über seine Kündigungsgründe informiert. Der Personalrat ist über die Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin in Kenntnis gesetzt worden, die von ihm gestellte negative Prognose wurde mitgeteilt sowie die Erwägungen, welche ihn nach der durchzuführenden Interessenabwägung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlassten. Damit verfügte der Personalrat über alle Informationen, die er benötigte, um sich über die Rechtswirksamkeit der Kündigung ein Bild zu machen. Der Personalrat hat die Zustimmung zur beantragten Kündigung erteilt.
Das im Berufungsrechtszug vorgenommene Bestreiten der Umstände der Beteiligung mit Nichtwissen ist unzulässig; der Vortrag des Beklagten gilt daher nach § 138 ZPO als zugestanden. Der Arbeitnehmer darf sich nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Beteiligung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten, vielmehr hat er nach § 138 Absätze 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen darzulegen, ob der Betriebs- bzw. Personalrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Beteiligung für falsch oder für unvollständig hält (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 268/07 -NZA 2008, 1314; BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - AP Nr. 157 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
Die Kündigung scheitert auch nicht an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung, da die Klägerin den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erst nach Ausspruch der Kündigung gestellt hat.
3.
Schließlich hat der Beklagte mit der Kündigung vom 5. März 2007 auch die für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgebliche Kündigungsfrist eingehalten.
Gemäß § 34 TVöD - AT beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit von mindestens 12 Jahren 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Der Beklagte ist von einer Beschäftigungszeit ab Mai 1983 ausgegangen und hat die höchste gemäß tariflicher Regelungen bestehende Kündigungsfrist, mit der der Klägerin am 6. März 2007 zugegangenen Kündigung, zum 30. September 2007 zur Anwendung gebracht. Ob die darüber hinaus seit Juli 1970 durch die Klägerin im öffentlichen Dienst verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit im Sinne des § 34 Absatz 3 TVöD - AT anzusehen ist, ist unerheblich, weil sich daraus keine längere Kündigungsfrist ergeben kann.
III.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).
Die Revision kann nicht zugelassen werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 72 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 138 ZPO
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 1 Absatz 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 101, 39
DB 2002, 194
NZA 1990, 727
DB 2002, 1943
NZA 1999, 978
NZA 1987, 555
NZA 2008, 1314
2 AZR 148/01
2 AZR 401/89
2 AZR 431/98
2 AZR 668/94
8 AZR 268/07
2 AZR 245/05