Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-20, Aktenzeichen 26 Sa 1932/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0720.26SA1932.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 384/17)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2016 – 4 Ca 18005/15 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Tenor insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.531,69 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 141,95 Euro brutto seit dem 1. Juli 2015, aus 67,89 Euro brutto seit dem 1. August 2015, aus 40,55 Euro brutto seit dem 1. September 2015, aus jeweils 141,95 Euro brutto seit dem 1. Oktober und dem 1. November 2015 sowie aus 997,40 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.
3. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsbestandteile, die sich nach Ansicht der Klägerin aus einer Betriebsvereinbarung bei der Beklagten aus dem Jahr 1997 richten sollen (konkret: Weihnachtsgeld für das Jahr 2015, Entgelterhöhung wie im Rahmen des Hamburger Einzelhandelstarifvertrages, höheres Entgelt aus Stufenaufstieg in höhere Lebensaltersstufe für die Zeit ab Juni 2015).
Hintergrund ist eine „G. – Hamburg Betriebsvereinbarung“ (im Folgenden: BV G. Arbeitsbedingungen), die die Beklagte mit dem für den Berliner Betrieb errichteten Betriebsrat mit Wirkung vom 1. März 1997 getroffen hat. Die Betriebsvereinbarung wird mit folgender Präambel eingeleitet:
„Ziel der Konzeption einer Betriebsvereinbarung war die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht ist. Ferner sollen die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in gerechte Rahmenbedingungen gefügt werden.
Als Grundlage wurden größtenteils bestehende Vereinbarungen genommen. Der Tarif berücksichtigt die Mindestforderungen des Einzelhandelstarifes in Hamburg, soweit nicht andere Vereinbarungen getroffen werden und diese einen individuellen Leistungsausgleich berücksichtigen (Arbeitsvertrag). Eine Überarbeitung findet mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlungen des Einzelhandels statt.
Die nachstehenden Paragraphen ergänzen die Regelungen des Arbeitsrechtes und gelten als Bestandteil des Arbeitsvertrages (Individualvereinbarung).
Dem G. wird eine Ausfertigung der Vereinbarung bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag übergeben.
Die Bezeichnung des Arbeitnehmers als „G.“ ist dem gleichzusetzen.“
Die Betriebsvereinbarung enthält Regelungen für folgende Bereiche:
„§ 1 Geltungsbereich§ 2 Arbeitsvertrag§ 3 Arbeitszeit und Pausen§ 4 Mehrarbeit§ 5 Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit§ 6 Ausbildungswesen§ 7 Urlaub§ 8 Urlaubs- und Weihnachtsgeld§ 9 Freistellung von der Arbeit aus besonders begründetem Anlass§ 10 Sonderzuwendungen und Sozialleistungen§ 11 Personalkauf§ 12 Erstattung von Fahrkosten§ 13 Vermögenswirksame Leistungen§ 14 Direktversicherung§ 15 Gehaltstarif§ 16 Vergütungen für Auszubildende§ 17 Vergütungen für Aushilfen“
§ 8 der BV G. Arbeitsbedingungen lautet unter der Überschrift „Urlaubs- und Weihnachtsgeld“ wie folgt:
„G. zahlt in jedem Beschäftigungsjahr ein Urlaubsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 31. Mai eines jeden Jahres. Teilzeitkräfte erhalten ein anteiliges Urlaubs- und Weihnachtsgeld im Verhältnis ihrer tatsächlichen Arbeitszeit.
G. zahlt in jedem Beschäftigungsjahr ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % des Gehaltes. Zahlungstermin ist spätestens der 30. November eines jeden Jahres. Im Einstellungsjahr und im Austrittsjahr erhält der G. anteiliges Urlaubs- und Weihnachtsgeld, d. h. soviel Zwölftel, wie der G. im Kalenderjahr tätig war. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer zuviel gezahltes Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld zurückzuzahlen.“
§ 15 der BV G. Arbeitsbedingungen enthält unter der Überschrift „Gehaltstarif“ Regelungen zur Mindesthöhe des Gehaltes, zur Gehaltserhöhungen sowie Bestimmungen zu den Gehaltsgruppen G0 bis G4. In der Regelung heißt es ua:
„§ 15 Gehaltstarif
Die G.-Gehälter garantieren eine Mindesthöhe über den jeweiligen Hamburger Tarifen
In den Tarifen G0, G1, G2In dem Tarif G3In dem Tarif G4a
sind das DM 200,00sind das DM 300,00sind das DM 400,00
und in G4b DM 500,00
…
Anrechnung Berufs- und Tätigkeitsjahr bei Neueinstellungen:
Als bereits zurückgelegt (Gehaltsgruppe G1) gelten Berufsjahre im Einzelhandel oder Berufsjahre, die einer Tätigkeit im Einzelhandel entsprechen bzw. als einschlägige Berufserfahrung am betreffenden Arbeitsplatz anwendbar sind...
Gehaltserhöhungen
Zukünftige Tariferhöhungen führen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes …“
Auf Erhöhung des Gehaltes über die Garantiehöhe besteht kein Anspruch.“
Unter der Überschrift „Gehaltsgruppen“ ist folgendes geregelt:
„Die Tätigkeitsbereiche der G. werden verschiedenen Gehaltsgruppen zugeordnet. Für die Eingruppierung des G.s kommt es auf die gemäß Arbeitsvertrag vereinbarte und zu verrichtende Tätigkeit an. Bei vorübergehender, aber nicht länger als 10 Wochen andauernden Beschäftigung in einer höheren Gruppe besteht kein Anspruch auf ein der höheren Gruppen entsprechendes Entgelt.“
Den einzelnen Gehaltsgruppen sind verschiedene Beträge je nach Berufsjahr zugeordnet. Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die zweite Anlage zur Klageschrift Bezug genommen. Am 16. Juni 2011 vereinbarten die Betriebspartner eine Änderung der Betriebsvereinbarung.
Die Beklagte gehörte bis zum 31. März 2008 dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e. V. an.
In den Tarifverträgen für den Berliner Einzelhandel, zuletzt abgeschlossen zwischen dem Handelsverband Berlin-Brandenburg e. V. und der Gewerkschaft ver.di, sind stets ua die Gehälter und jährliche Sonderzuwendungen geregelt. Entsprechende Tarifverträge gab es bereits im Jahr 1997.
§ 12 B des Manteltarifvertrages für den Berliner Einzelhandel trifft in den Fassungen vom 16. Oktober 1996, vom 4. Januar 2006, vom 4. September 2008 und vom 7. Januar 2014 unter Nr. 6 jeweils folgende Regelung:
„Die im laufenden Jahr erbrachten Sonderleistungen des/der Arbeitgeber/in, gleich ob aufgrund von Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung oder eines Einzelarbeitsvertrages, wie z. B. Jahresabschlussvergütung, Weihnachtsgeld, 13. Monatsgehalt, Gratifikation, Jahresergebnisbeteiligungen, Jahresprämien gelten als Sonderzuwendung im Sinne diese Tarifvertrages und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistungen erreichen. Dies gilt auch, wenn die betrieblichen Sonderleistungen für einen vor dem laufenden Kalenderjahr liegenden Zeitraum gezahlt werden. Als Sonderzuwendung im Sinne dieses Tarifvertrages gelten nicht solche Leistungen, deren Höhe durch die individuelle Leistung bestimmt ist sowie das tarifliche Urlaubsgeld und etwaige Leistungen zu einer betrieblichen Altersversorgung.“
Die Klägerin ist bei der Beklagten, die in Berlin einen Einzelhandel mit Outdoor-Beklei-dung und -ausrüstung betreibt, seit März 2010 als Verkäuferin beschäftigt.
In dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 18. Februar 2012 heißt es unter „§ 5 - Vergütung“:
„1. Der Mitarbeiter erhält ein monatliches Bruttogehalt von Euro 1036,49 Euro, das jeweils am Letzten des Monats fällig ist…“
§ 12 sieht Ausschlussfristen vor.
Unter § 14 Schlussbestimmungen lautet der letzte Satz:
„Dieser Vertrag ist nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Berliner-Betriebsvereinbarung gültig.“
Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die erste Anlage zur Klageschrift Bezug genommen.
Die Beklagte kündigte die Betriebsvereinbarung mit Schreiben vom 27. Juni 2014 zum 31. Dezember 2014. Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 teilte die Beklagte der Belegschaft unter der Überschrift „Information an die Mitarbeiter“ ua Folgendes mit:
„… leider müssen wir Euch mitteilen, dass wir aufgrund der angespannten Personalkostensituation die Tariferhöhungen, die von den Arbeitgeberverbänden im Einzelhandel und den Gewerkschaften ausgehandelt wurden, in diesem Jahr nicht an Euch weitergeben können.
Wir haben hierbei einerseits die angespannte Personalkostensituation berücksichtig. Andererseits haben wir mit abgewogen, dass wir aufgrund verschiedener Zulagen auch nach dem derzeitigen Stand der Tarifverträge in aller Regel übertariflich vergüten.
Vor dem Hintergrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation werden wir im November leider auch kein Weihnachtsgeld zahlen können...“
Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 erklärte die Beklagte gegenüber dem Berliner Betriebsrat, die Weitergabe der Tariferhöhungen werde ausgesetzt und sie werde künftig die Zahlungen von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht mehr fortführen.
Zuletzt betrug das der Klägerin bei einer Arbeitszeit von 20 Wochenstunden gezahlte „Garantiegehalt“ 1.118,85 Euro (zzgl. der Zuschlägen 1.216,44 Euro). Dies entspricht ausweislich der der Klageschrift als Anlage beigefügten Entgelttabelle, auf die Bezug genommen wird, der Vergütung in der Gehaltsgruppe G1 im fünften Berufsjahr.
Diese Gehaltstabelle sieht als Vergütung in der Gehaltsgruppe G1 ab dem sechsten Berufsjahr einen „Tarif 02 laut HBV“ in Höhe von 2.364 Euro bei 37,5 Stunden vor. Heruntergerechnet auf 20 Wochenstunden ergeben sich 1.260 Euro. Hinzu kamen nach der Betriebsvereinbarung Erhöhungsbeträge und Zuschläge für „G.“. Die Klägerin begann am 1. März 2015 ihr sechstes Berufsjahr. Mit der Klage macht sie den Differenzbetrag in Höhe von 141,95 Euro für die Zeit vom 1. Juni bis zum 30. November 2015 geltend. Die Beklagte zahlte den Erhöhungsbetrag ab dem 1. Juni 2015 nicht mehr.
Zum 1. August 2015 erfolgte eine Tariferhöhung für den Hamburger Einzelhandel in Höhe von 2,5 %. Die Beklagte nahm entsprechend ihrer Ankündigung keine Erhöhung des Entgelts der Klägerin vor und zahlte für das Jahr 2015 auch kein Weihnachtsgeld an die Klägerin aus.
Mit Schreiben vom 15. September 2015 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten den Aufstieg aus Gehaltsstufe 5 in die Gehaltsstufe 6 für die Zeit ab dem 1. Juni 2015 geltend. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2015 machte die Klägerin darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2015 und auch Entgelterhöhung entsprechend der Tariferhöhung geltend. Auf die Anlage 6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2016 wird Bezug genommen.
Die Beklagte bot der Belegschaft sodann für das Jahr 2015 eine einmalige Ablösezahlung in Bezug auf das Weihnachtsgeld in Höhe von 30 vH eines monatlichen Grundgehalts an und für die Zeit ab dem 1. Januar 2016 eine Zulage in Höhe von 40 vH des Grundgehalts anstelle von Weihnachts- und Urlaubsgeld. Der Betriebsrat, dessen Mitglied die Klägerin ist, wurde daran nicht beteiligt.
Mit ihrer am 28. Dezember 2015 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihre Rechte weiter. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erhöhung ihrer Vergütung ab dem 1. Juni 2015 aufgrund des Umstandes, dass sie sich zu diesem Zeitpunkt im sechsten Berufsjahre befand. Daraus errechnet sie für die Monate Juni 2015 bis November 2015 unter Berücksichtigung von Krankengeldzahlungszeiträumen einen Differenzbetrag in Höhe von 676,24 Euro brutto. Sie legt dabei nur den sich aus der Tabelle als Tarifvergütung (tariflichen Grundbetrag) ergebenen höheren Betrag zugrunde, nicht die Zusatzbeträge und Zuschläge für „G.“. Außerdem hat sie die Ansicht vertreten, ihr stehe die Tariflohnerhöhung von 2,5 % nach dem Tarif des Hamburger Einzelhandels für die Monate ab August 2015 zu, woraus sie für August 2015 bis November 2015 einschließlich 103,57 Euro brutto errechnet. Darüber hinaus errechnet sie ein Weihnachtsgeld für 2015 in Höhe von 875,15 Euro (62,5 % von 1.400,24 Euro brutto = 1.292,32 Euro zzgl. GT-ÜT-Zahlung iHv 54,53 Euro und Verkaufszuschlag iHv 53,39 Euro) unter Einbeziehung der Tariferhöhung. Sollte die BV G. Arbeitsbedingungen unwirksam sein, so die Klägerin, wäre diese jedenfalls in eine Gesamtzusage umzudeuten. Das ergebe sich aus der Präambel der Betriebsvereinbarung. Danach hätten die Regelungen Bestandteile des jeweiligen Arbeitsvertrags sein sollen. Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich danach aus dem Arbeitsvertrag und der als Anlage beigefügten Gesamtzusage, wie die Formulierung „Dieser Vertrag ist nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Berliner-Betriebsvereinbarung gültig“ ergebe. Sie könne mangels irgendwelcher Vorbehalte die geltend gemachten Ansprüche auch auf eine betriebliche Übung stützen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.654,96 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 141,95 Euro brutto seit dem 1. Juli 2015, auf 67,89 Euro seit dem 1. August 2015, auf 49,56 Euro brutto seit dem 1. September 2015, auf 173,47 Euro brutto seit dem 1. Oktober 2015, auf 173,47 Euro brutto weit dem 1. November 2015, auf 1.048,62 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Regelungen zum Weihnachts- und zum Urlaubsgeldes in § 8 der BV G. Arbeitsbedingungen seien nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam, weil der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel in § 12 sowohl Regelungen zur Sonderzahlung als auch zum Urlaubsgeld enthalte. Jedenfalls hätte eine entsprechende rechtliche Verpflichtung der Beklagten in jedem Falle aufgrund der Kündigung der Betriebsvereinbarung zum Ende des Jahres 2014 geendet. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruches auf Gehaltserhöhung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die entsprechende Regelung der BV G. Arbeitsbedingungen sei ebenfalls gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam, weil der Gehaltstarifvertrag für den Berliner Einzelhandel umfassende Vergütungsregelungen enthalte. Davon sei auch das Aufrücken in ein höheres Berufsjahr nach der Betriebsvereinbarung erfasst. Bei einer teilmitbestimmten Regelung trete keine Nachwirkung ein bzw. ende diese, wenn der Arbeitgeber erkläre, dass er die entsprechende finanzielle Leistung künftig vollständig und ersatzlos einstellen wolle. Es komme hier auch nicht darauf an, dass die teilmitbestimmte Regelung nicht in einer gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt sei. Zwar könne andernfalls uU nicht ausgeschlossen werden, dass es sich um ein aufeinander aufbauendes Vergütungssystem handele. Hier komme aber hinzu, dass auch die in § 15 BV G. Arbeitsbedingungen enthaltenen Regelungen zur Vergütung unwirksam seien. Eine solche Regelung verstoße insgesamt gegen den Tarifvorbehalt. Mangels einer wirksamen Vergütungsregelung in der BV G. Arbeitsbedingungen habe die zwar als teilmitbestimmt anzusehende Regelung zum Weihnachtsgeld ohne Nachwirkung geendet. Der Anspruch ergebe sich auch weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus einer Gesamtzusage. Die Formulierung im Arbeitsvertrag könne ersichtlich nicht entsprechend ausgelegt werden, da ansonsten die Gültigkeit des Arbeitsvertrags von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung abhängig wäre. Eine Änderung wäre nicht mehr einseitig möglich gewesen, was aber dem Inhalt der Betriebsvereinbarung widerspräche, wonach Überarbeitungen zum Zeitpunkt von Tarifänderungen stattfinden sollten. Es fehle auch eine Bezugnahme auf die Betriebsvereinbarung „in ihrer jeweils gültigen Fassung“. Außerdem sei zB am 16. Juni 2011 auch eine Änderung vorgenommen worden. Der eingefügte § 18 mache zudem ausdrücklich eine Bindung davon abhängig, dass die Regelung nicht gegen gesetzliche oder tarifliche Bestimmungen verstoße. Sinn und Zweck der Betriebsvereinbarung sei die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems gewesen, das für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht sein sollte, dh eines kollektivrechtlichen Systems, welches die Einheitlichkeit zwischen den Beschäftigten herstellen sollte. Auch die Mitgliedschaft der Beklagten im Hamburger Einzelhandelsverband lasse keine Rückschlüsse auf den Willen zu, eine Gesamtzusage zu erteilen. Hinzu komme, dass die Hamburger Tarifverträge keine Sperrwirkung gegenüber der Berlin Betriebsvereinbarung entfalten würden.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe erst Mitte 2015 nach einer rechtlichen Analyse erfahren, dass Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifverträge geregelt sind, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung seien könnten. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, schon aus diesem Grunde komme auch eine Umdeutung der nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage nicht in Betracht.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und das im Wesentlichen damit begründet, dass sich der Anspruch zwar nicht unmittelbar aus der Betriebsvereinbarung ergebe, da diese jedenfalls wegen § 77 Abs. 3 BetrVG insoweit unwirksam sei, als in ihr die Höhe der Arbeitsvergütung festgelegt worden sei. Dem stehe nicht die sog. Vorrangtheorie nicht entgegen. Der geregelte Sachverhalt sei nämlich nicht mitbestimmungspflichtig. Neben den Entlohnungsgrundsätzen gehe es auch um die Lohnhöhe. Die unwirksame Betriebsvereinbarung sei aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls in eine Gesamtzusage umzudeuten. Das Vergütungssystem habe zugleich Inhalt des Arbeitsvertrags werden sollen. Das ergebe sich aus der abschließenden Klausel im Arbeitsvertrag. Hinzu komme die Formulierung in der Präambel der Betriebsvereinbarung, wonach die Paragrafen der Betriebsvereinbarung „die Regelung des Arbeitsrechts ergänzen“ und „als Bestandteil des Arbeitsvertrags(Individualverein-barung)“ gelten. Jedenfalls ergebe sich das aber daraus, dass aus dem Arbeitsvertrag zu entnehmen sei, dass die in der Betriebsvereinbarung vorgesehen Leistungen der Klägerin unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung zukommen sollten, da der Vertrag nur in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung gelten sollte.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 3. November 2016 zugestellte Urteil am 2. Dezember 2016 Berufung eingelegt und diese mit einem beim Landesarbeitsgericht am 3. Januar 2017 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe sich nicht verpflichten wollen, der Belegschaft auf jeden Fall die Leistungen zukommen lassen zu wollen. Die Präambel zur BV G. Arbeitsbedingungen wiederhole nur § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG deklaratorisch, enthalte insbesondere keine eigenständige Regelung. Unerheblich sei, dass die Betriebsparteien nicht den Begriff „Arbeitsverhältnis“, sondern den des „Arbeitsvertrages“ gewählt hätten. Es sei um eine Ergänzung gegangen, nicht um eine Einbeziehung in die Arbeitsverträge. Die BV G. Arbeitsbedingungen sei unwirksam und wirke auch nicht nach. Insbesondere sei § 12 B Nr. 6 des Manteltarifvertrags für den Berliner Einzelhandel nicht als Öffnungsklausel iSd § 77 Abs. 3 Satz 3 BetrVG zu verstehen. Es handele sich um eine einfache Anrechnungsregelung. Jedenfalls komme eine Nachwirkung nicht in Betracht, weil es bezüglich der in den §§ 15 bis 17 der BV G. Arbeitsbedingungen geregelten Vergütungsbestandteile an einer vertraglichen oder gesetzlichen Vergütungspflicht fehle. Die Mitbestimmungspflichtigkeit eines Teils der Regelungen einer Betriebsvereinbarung führe nicht dazu, dass die Sperrwirkung des Tarifvertrages auch für den mitbestimmungsfreien Teil aufgehoben werde. Es gebe zudem keine betriebliche Übung. Sie habe die Leistungen erkennbar auf Basis der Betriebsvereinbarung erbringen wollen. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus § 611 BGB iVm den im Unternehmen geltenden Entgeltgrundsätzen wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu. Es gebe keine Änderung der Lohngestaltung unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts. Die Einstellung der Zahlungen unterliege bereits keiner Mitbestimmung. Zudem habe sie ihre Leistungen nicht eingestellt, weil die Tarifbindung entfallen sei, sondern weil die Anspruchsgrundlage für die Leistungen unwirksam sei. Eine Nachwirkung habe jedenfalls angesichts der Erklärung gegenüber der Belegschaft vom 31. Juli 2015 geendet, wonach sie künftig kein Weihnachts- und Urlaubsgeld zahlen wolle. Eine Veränderung des Verteilungsvolumens sei damit nicht bewirkt worden. Die einzelnen Vergütungsbestandteile seien gesondert geregelt. Da sie im Mitbestimmungsverfahren nicht verpflichtet werden könne, eine Entgeltleistung aufrechtzuerhalten, sei deren vollständiger Wegfall mitbestimmungsfrei. Bei den angebotenen Zusatzvereinbarungen handele es sich nur um Kompromissangebote, nicht um eine Rückgängigmachung der Einstellung der Zahlungen. Außerdem werde auch insoweit die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts geregelt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2016 – 4 Ca 18005/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor, dass die Beklagte mit den den Mitarbeitern angebotenen Zusatzvereinbarungen die bisherige Lohngestaltung einseitig geändert habe, was nicht zulässig sei. Ihr Vorgehensweise sei nicht mit der vergleichbar, in der entgegen einer geltenden Betriebsvereinbarung abweichende Entlohnungsgrundsätze individualvertraglich vereinbart werden.
Wegen der Einzelheit wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 2. Dezember 2016 sowie vom 16. Februar, 28. Februar, 27. April und vom 17. Mai 2017.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagte zur Zahlung von Beträgen in Höhe der Tariferhöhungen erstreckt. Das betrifft auch die Höhe des Weihnachtsgeldes. Im Übrigen (Weihnachtsgeld ohne Tariferhöhung und Vergütung nach der höheren Vergütungsstufe ab dem sechsten Berufsjahr) ist die Berufung unbegründet, da die Klage insoweit begründet ist.
1) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes und auf Berücksichtigung eines Stufenaufstiegs aus der BV G. Arbeitsbedingungen bei der Entgeltberechnung, allerdings nicht in Höhe von 875,15 Euro brutto, sondern nur in Höhe von 855,45 Euro brutto. Nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung durch die Beklagte zum 31. Dezember 2014 wirkt die Betriebsvereinbarung insoweit nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Ein Anspruch auf ein höheres Weihnachtsgeldes unter Berücksichtigung einer Vergütungserhöhung ab dem 1. August 2015 sowie auf entsprechende höhere Vergütung ab diesem Zeitpunkt steht der Klägerin nach der Betriebsvereinbarung nicht zu, da die Vereinbarung von Vergütungserhöhungen in der BV G. Arbeitsbedingungen wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam ist.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes in Höhe von 855,45 Euro brutto aus der BV G. Arbeitsbedingungen. Die Betriebsvereinbarung ist insoweit wirksam. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 der BV G. Arbeitsbedingungen war die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin spätestens zum 30. November des laufenden Kalenderjahres ein Weihnachtsgeld in Höhe von 62,5 % ihres Gehaltes zu zahlen.
§ 8 BV G. Arbeitsbedingungen verstößt nicht gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, soweit er einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld regelt. Dem steht insbesondere nicht der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel entgegen. Dieser enthielt und enthält in § 12 B Nr. 6 insoweit eine Öffnungsklausel.
Der Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen für ein Weihnachtsgeld zu (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Die Anrechnungsklausel in § 12 B Nr. 6 des MTV für den Berliner Einzelhandel in sämtlichen seit dem 1. November 1996 gültigen Fassungen stellt eine Öffnungsklausel iSd § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG dar, mit welcher die Tarifvertragsparteien den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen über betriebliche Sonderzahlungen erlaubt haben. Nach § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Dies muss nicht wörtlich geschehen. Die Zulassung muss im Tarifvertrag nur deutlich zum Ausdruck kommen (vgl. BAG 29.10.2002 - 1 AZR 573/01, Rn. 22 bei juris). Im Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel haben die Tarifvertragsparteien den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen für die Zahlung eines Weihnachtsgeldes zugelassen. Sie haben das zwar nicht wörtlich getan. Aus den in den Manteltarifverträgen jeweils unverändert gebliebenen Anrechnungsbestimmungen in § 12 B Nr. 6 folgt aber mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass der Abschluss von Betriebsvereinbarungen über betriebliche Sonderleistungen erlaubt ist. § 12 B Nr. 6 des MTV setzt die Zahlung von „Weihnachtsgeld“ zB „aufgrund von Betriebsvereinbarungen“ ausdrücklich voraus und bestimmt, dass diese den tariflichen Anspruch erfüllen. Damit wird erkennbar eine Existenz derartiger Betriebsvereinbarungen für möglich gehalten. Es kann auch nicht unterstellt werden, der Tarifvertrag beziehe sich nur auf Betriebsvereinbarungen, die wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG unwirksam sind. Vielmehr rechtfertigt die Anrechnungsregelung den Schluss, dass der Tarifvertrag das Nebeneinander von tariflicher Sonderzuwendung und betrieblicher Sonderleistung auch auf der Grundlage von Betriebsvereinbarungen gerade zulassen will. Dass es sich bei § 12 B Nr. 6 des MTV nicht um eine einmalige Übergangsregelung handelt, bestätigt die Tarifgeschichte. Denn sämtliche Manteltarifverträge enthalten dieselbe Anrechnungsbestimmung (so auch BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01, Rn. 23 bei juris, zu einer gleichen Formulierung im Manteltarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel). Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien die Regelung nicht verändert, sondern beibehalten, auch nachdem das Bundesarbeitsgericht diese Auslegung vorgenommen hatte.
b) Die Klägerin hat auch für die Zeit vom 1. Juni bis zum 30. November 2015 einen Anspruch auf Vergütung auf Basis der Stufe 6 nach § 15 der BV G. Arbeitsbedingungen in Höhe von insgesamt 676,24 Euro brutto.
aa) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (vgl. BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03, Rn. 41). Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen können (vgl. BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03, Rn. 42).
bb) Die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung über die in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgezählten Gegenstände ist aber im Hinblick auf (entgegenstehende) Tarifregelungen nicht an § 77 Abs. 3 BetrVG, sondern nur an § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu messen (sog. Vorrangtheorie; grundlegend BAG - Großer Senat - 3. Dezember 1991 - GS 2/90). Danach können die Betriebsparteien im Regelungsbereich des § 87 Abs. 1 BetrVG, die der der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegen, Vereinbarungen treffen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Andernfalls gölte in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (vgl. BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03, Rn. 58). Wirkt ein Tarifvertrag nur noch nach (§ 4 Abs. 5 TVG), so stellt das keine Tarifsperre iSv. § 87 Abs. 1 BetrVG dar (vgl. BAG 27. November 2002 – 4 AZR 34/02, Rn. 38). Für die Frage, ob eine Betriebsvereinbarung wegen des Bestehens einer tariflichen Regelung nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG unwirksam ist, kommt es darauf, ob und inwieweit sich die Geltungszeiträume überschneiden (vgl. BAG 27. November 2002 – 4 AZR 34/02, Rn. 39).
cc) Die BV G. Arbeitsbedingungen enthält in erheblichem Umfang Regelungen, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der zwingenden Mitbestimmung unterliegen. Der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung, die insoweit die Arbeitsbedingungen strukturiert, steht § 77 Abs. 3 BetrVG nicht entgegen. Maßgeblich ist nur, dass eine tarifliche Regelung nicht gilt, gesetzliche Bestimmungen nicht entgegenstehen und Tatbestände der zwingenden Mitbestimmung betroffen sind. Das ist bei der Frage des Stufenaufstiegs eindeutig der Fall. Die Regelung es Stufenaufstiegs betrifft die durch die Betriebsparteien nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geschaffene Vergütungsstruktur und damit die Frage, wie ein seitens des Arbeitgebers zur Verfügung gestelltes Entgeltvolumen auf die Belegschaft verteilt wird. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen. Mitbestimmungspflichtig sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Der Betriebsrat kann von einem tarifgebundenen Arbeitgeber nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 BetrVG die Gewährung bestimmter über- oder außertariflicher Entgeltleistungen erzwingen. Der Arbeitgeber ist frei in seiner Entscheidung, ob er solche Leistungen überhaupt erbringt, welche Mittel er dafür zur Verfügung stellt, welcher Zweck mit ihnen verfolgt und wie der begünstigte Personenkreis abstrakt bestimmt werden soll. Erst die Entscheidung darüber, wie im Rahmen dieser autonom bestimmten Vorgaben die einzelnen Leistungen berechnet und ihre Höhe im Verhältnis zueinander bestimmt werden sollen, unterliegt der Mitbestimmung. Diese Festlegungen betreffen nicht die absolute, sondern die relative Höhe bestimmter Leistungen und schaffen auf diese Weise Entlohnungsgrundsätze (vgl. BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 82/06, Rn. 24). Der Mitbestimmung steht allerdings nicht entgegen, wenn durch diese mittelbar auch die Höhe der Vergütung festgelegt wird. Eine solche Wirkung kann mit der Regelung von Entlohnungsgrundsätzen untrennbar verbunden sein (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08, Rn. 21).
Eine Regelung zum Aufstieg in eine andere Entgeltstufe vor dem Hintergrund der Berufsjahreregelung stellt eine typische Regelung von Entlohnungsgrundsätzen in Form der Bestimmung des Verhältnisses der Leistungen zueinander dar.
c) Die Klägerin hat hingegen aus der BV G. Arbeitsbedingungen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Tariferhöhungen für die Zeit ab dem 1. August 2015 in Höhe von insgesamt 103,57 Euro brutto. Demnach kann sie auch kein Weihnachtsgeld in Höhe eines über 855,45 Euro hinausgehenden Betrages auf Basis der BV G. Arbeitsbedingungen beanspruchen. Ein Anspruch auf die begehrte Gehaltserhöhung folgt nicht aus § 15 BV G. Arbeitsbedingungen. Die Regelung in § 15 BV G. Arbeitsbedingungen, nach der künftige Tariferhöhungen mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des „Garantiegehaltes“ führen, ist nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.
aa) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein (dazu bereits oben unter II 1 b aa).
bb) Die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung über die in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgezählten Gegenstände ist aber im Hinblick auf (entgegenstehende) Tarifregelungen nicht an § 77 Abs. 3 BetrVG, sondern nur an § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG zu messen (sog. Vorrangtheorie; grundlegend BAG - Großer Senat - 3. Dezember 1991 - GS 2/90, dazu bereits oben unter II 1 b bb).
cc) Der Sperrwirkung der Berliner Entgelttarifverträge nach § 77 Abs. 3 BetrVG für den Einzelhandel steht hier § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. iVm § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Bezug auf die Erhöhung der Vergütung um 2,5 % nicht entgegen. Es handelt sich um eine Regelung, die ausschließlich die nicht der Mitbestimmung unterliegende Entgelthöhe betrifft, nicht die Vergütungsstruktur.
(1) Die Gehälter der Beschäftigten der Unternehmen des Einzelhandels im Land Berlin waren während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch Tarifverträge geregelt. Der Betrieb der Beklagten in Berlin unterfällt mit den Arbeitnehmern dem Geltungsbereichen dieser Tarifverträge in räumlicher, fachlicher und persönlicher Hinsicht. Die Vergütungstarifverträge enthalten Regelungen zu den jeweiligen Vergütungserhöhungen.
(2) Mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts.
(3) Bei der Regelung in der § 15 der BV G. Arbeitsbedingungen, nach der künftige Tariferhöhung mit Wirkung des neuen Tarifabschlusses zu einer entsprechenden Erhöhung des Garantiegehaltes führen, handelt es sich um eine Regelung zur Höhe der Entgelte, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 unterliegt, und somit von der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG erfasst wird. Es geht um eine gleichmäßige prozentuale Anhebung der Vergütung, die sich nicht auf die Vergütungsstruktur als solche auswirkt.
(4) Es kann daher im Ergebnis dahinstehen, ob nicht der Zusatz unter § 15, wonach kein Anspruch auf über das Garantiegehalt hinausgehende Beträge entstehen sollte, dem Anspruch entgegensteht, weil die Betriebspartner insoweit die entsprechenden Erhöhungen von weiteren Verhandlungen abhängig machen wollten.
d) Die BV G. Arbeitsbedingungen ist nicht deshalb insgesamt unwirksam, weil die BV G. Arbeitsbedingungen auch unwirksame Regelungen enthält. Die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung hat die Unwirksamkeit auch ihrer übrigen Bestimmungen zur Folge, wenn diese ohne die unwirksamen Teile keine sinnvolle, in sich geschlossene Regelung mehr darstellten (vgl BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03, Rn. 61). Die BV G. Arbeitsbedingungen bildet aber auch ohne die unwirksame Regelung zur Vergütungserhöhung eine in sich geschlossene und praktikable Regelung für den Betrieb der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein vollständiges Vergütungssystem mit Gehaltsgruppen und deren Definitionen sondern auch Regelungen zur Arbeitszeit, zu Pausen, zur Mehrarbeit und Urlaubsregelungen (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, 5 und 10 BetrVG).
e) Die BV G. Arbeitsbedingungen wirkt – soweit sie danach wirksam ist - über den 31. Dezember 2014 hinaus nach § 77 Abs. 6 BetrVG fort.
aa) Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten die Regelungen einer Betriebsvereinbarung in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung. Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarungen sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Anderenfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung (vgl. BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09, Rn. 18; 9. Juli 2013 – 1 AZR 275/12, Rn. 18). Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber leistet in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht die gesamte Vergütung "freiwillig". Will er einzelne Vergütungsbestandteile beseitigen und verändert sich dadurch die Vergütungsstruktur, hat er den Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen (vgl. BAG 26. August 2008 – 1 AZR 354/07, Rn. 21).
bb) Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers sind regelmäßig teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und Leistungsplan nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, der Zustimmung des Betriebsrats. Die Nachwirkung derart teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen hängt im Falle ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon ab, ob die gesamten freiwilligen Leistungen ersatzlos beseitigt oder lediglich reduziert werden sollen.
cc) Will ein Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein. Im Falle einer vollständigen Einstellung der Leistungen verbleiben keine Mittel, bei deren Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hätte. Sinn der Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ist - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte. Sind solche nicht betroffen, bedarf es der Nachwirkung nicht.
dd) Will der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen nicht völlig zum Erlöschen bringen, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplans erreichen, wirkt die Betriebsvereinbarung nach. Anders als bei der vollständigen Streichung der Leistungen verbleibt in diesem Fall ein Finanzvolumen, bei dessen Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. Das vom Arbeitgeber einmal zur Verfügung gestellte Finanzvolumen wird dadurch nicht unabänderlich perpetuiert. Die erforderlichenfalls von ihm anzurufende Einigungsstelle muss vielmehr ihrem Spruch über den neuen Leistungsplan das vom Arbeitgeber noch zur Verfügung gestellte Finanzvolumen als mitbestimmungsfreie Vorgabe zugrunde legen (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02, Rn. 41).
ee) Will schließlich der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung lediglich das bisher zur Verfügung gestellte Finanzvolumen verringern, ohne den Verteilungsplan zu ändern, ist die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht betroffen. Wenn der Arbeitgeber die Verteilungsgrundsätze beibehalten und lediglich die Höhe der finanziellen Leistungen gleichmäßig absenken will, bedarf es dementsprechend zur Sicherung der Mitbestimmung des Betriebsrats der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung hinsichtlich der absoluten Höhe der Leistungen nicht. Hinsichtlich des Verteilungsplans wirkt die Betriebsvereinbarung jedoch nach. In einem solchen Fall lässt sich eine Betriebsvereinbarung aufspalten in einen nachwirkenden Teil über die Vergütungsstruktur und einen keine Nachwirkung entfaltenden Teil über die Vergütungshöhe.
ff) Die Nachwirkung von teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen stellt sich abhängig von einer Tarifbindung des Arbeitgebers unterschiedlich dar.
Ist ein Arbeitgeber nicht tarifgebunden, kann er - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile „freiwillig“, dh. ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein. Solange er die Arbeit überhaupt vergütet, hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber die „freiwilligen“ Leistungen nicht gänzlich eingestellt. Bei einer Absenkung der Vergütung hat er damit - weil keine tarifliche Vergütungsordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausschließt - die bisher geltenden Entlohnungsgrundsätze auch bezüglich des verbleibenden Vergütungsvolumens zu beachten und im Falle ihrer Änderung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (vgl. BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 22). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber Teile der Vergütung den Arbeitnehmern individualvertraglich schuldet. Individualvertragliche Ansprüche sind zwar nach dem Günstigkeitsprinzip im Verhältnis zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zu beachten. Anders als gesetzliche oder tarifliche Regelungen stehen sie aber der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht entgegen. Auch lässt sich regelmäßig die Gesamtvergütung nicht in mehrere voneinander unabhängige Bestandteile - wie etwa Grundvergütung, Zulagen, Jahresleistungen etc. - aufspalten. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei deren Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07, Rn. 32). Die Vergütungsstruktur wird daher regelmäßig geändert, wenn nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird. Die Vergütungsstruktur wird auch dann geändert, wenn sich durch die Streichung einer Jahreszuwendung zwar nicht der relative Abstand der jeweiligen Gesamtvergütungen zueinander verändert, aber Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 18; 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 25).
gg) Hiernach wirken die Bestimmungen der BV G. Arbeitsbedingungen gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG über die durch die Kündigung zum 31. Dezember 2014 eingetretene Beendigung hinaus nach. Die BV G. Arbeitsbedingungen ist teilmitbestimmt. Soweit sie die Höhe der Vergütung regelt, unterliegt sie nicht der zwingenden Mitbestimmung. Soweit sie die betriebliche Vergütungsstruktur regelt, handelt es sich um eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist, sind sämtliche in der Betriebsvereinbarung geregelten Vergütungsbestandteile - im mitbestimmungsrechtlichen Sinn - „freiwillige Leistungen“. Die Beklagte hat nicht sämtliche Vergütungsbestandteile gestrichen. Sie hat ersichtlich zunächst nur Vergütungsbestandteile wie das Weihnachtsgeld und die Weiterleitung der Tariferhöhungen eingestellt und erbringt weiterhin übrige Vergütungsbestandteile. Außerdem hat sie auch den Stufenaufstieg nicht nachvollzogen, ohne dass der Hintergrund der Belegschaft mitgeteilt worden ist. Das ist den Schreiben der Beklagten vom 31. Juli 2015 an den Betriebsrat und an die Belegschaft zu entnehmen. Danach ging es der Beklagten zunächst „nur“ um die „Tariferhöhungen“ und das Weihnachtsgeld. Diese Leistungen sollten eingestellt werden. Die Betriebsvereinbarung sah aber noch eine Vielzahl anderer Vergütungsbestandteile vor, die die Beklagte ungeachtet der Kündigung der Betriebsvereinbarung offenbar nicht eingestellt hat und die auch im Jahr 2015 zunächst noch weitergewährt worden sind.
Mit der Streichung der Weihnachtszuwendung war auch nicht lediglich eine gleichmäßige Absenkung des Vergütungsniveaus verbunden, durch welche die Vergütungsstruktur unberührt geblieben wäre. Es spricht viel dafür, dass sich durch die Streichung der Weihnachtszuwendung die Relationen der Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer schon deshalb veränderten, weil die BV G. Arbeitsbedingung ua auch absolute Beträge vorsieht. Dies kann jedoch dahinstehen. In jedem Fall erfolgte eine Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze dadurch, dass künftig Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden sollten, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird. Diese Änderung der Entlohnungsgrundsätze konnte die Beklagte wirksam nicht ohne den Betriebsrat vornehmen (vgl. dazu BAG 26. August 2008 – 1 AZR 354/07, Rn. 22).
Auch ein Zurückhalten des Stufenaufstiegs war nicht ohne Auswirkungen auf die Entlohnungsgrundsätze möglich.
f) Die danach insoweit nachwirkende BV G. Arbeitsbedingungen begründet einen Anspruch der Klägerin auf ein Weihnachtsgeld in Höhe von 855,45 Euro brutto. Nach § 8 BV G. Arbeitsbedingungen beträgt die Zuwendung 62,5 vH eines Monatsgehalts. Die Berechnung der Klägerin hat die Beklagte insoweit nicht beanstandet. Dem entspricht der zugesprochene Betrag. Aufgrund der ebenfalls nachwirkenden wirksamen Regelung zur Vergütungsstruktur und zu den Vergütungsstufen stehen der Klägerin weitere 676,24 Euro brutto aufgrund des Stufenaufstiegs zu. Auch dieser Betrag war der Höhe nach unter den Parteien nicht streitig.
2) Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, § 288 BGB.
3) Die Klägerin hat auf die ihr nach der BV G. Arbeitsbedingungen nicht zustehenden Tariferhöhungen und ein höheres Weihnachtsgeld auch keinen Anspruch aus ihrem Arbeitsvertrag, einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung.
a) Der Anspruch auf die Tariflohnerhöhung ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin. Die Parteien haben weder mit der Regelung in § 1 des Arbeitsvertrages die dynamische Anwendung eines Entgelttarifvertrages noch mit der Regelung in § 14 des Arbeitsvertrages den Inhalt der BV G. Arbeitsbedingungen zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht.
aa) Der Arbeitsvertrag enthält keine Bezugnahme auf tarifliche Vorschriften.
Zwar kann sich - ohne dass eine ausdrückliche Vereinbarung der Anwendung tariflicher Vorschrift erfolgt - aus der Vergütungsabrede in einem Arbeitsvertrag ergeben, dass Tarifentgelt in der jeweiligen Höhe geschuldet ist (vgl. BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12; 9. November 2005 - 5 AZR 128/05).
Hier liegt eine solche Vertragsgestaltung aber nicht vor. Die Formulierung in § 1 des Arbeitsvertrages vom 18. Februar 2012 („Dieses entspricht den Anforderungen der Gehaltsgruppe G1-3“) enthält keinen Hinweis auf die anders lautenden Gehaltsgruppenbezeichnungen in den Tarifverträgen sowohl des Berliner Einzelhandels (Lohngruppen L1 - L6, Gehaltsgruppen K1 - K5) als auch des Hamburger Einzelhandels (Lohngruppen A, B und C, Gehaltsgruppen 1 - 5), wobei die Gehaltsgruppe 2a im Gehaltstarifvertrag für Angestellte im Hamburger Einzelhandel für Angestellte mit einfacher Tätigkeit (Verkäufer/innen, auch wenn sie kassieren) einschlägig ist. Demgegenüber wird in § 15 BV G. Arbeitsbedingungen die im Arbeitsvertrag genannte Gehaltsgruppe verwandt, sodass in § 1 des Arbeitsvertrages allein der Verweis auf die BV G. Arbeitsbedingungen gesehen werden kann.
bb) Auch soweit die Parteien in § 14 des Arbeitsvertrags vereinbart haben, dass der Vertrag nur in Verbindung mit der nachfolgenden G.-Berliner-Betriebsvereinbarung gültig sein solle, folgt daraus keine einzelvertragliche Vereinbarung der in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Anpassung des Gehalts an die Tarifverträge des Hamburger Einzelhandels.
Der Wortlaut der Vereinbarung lässt es nicht zu, auf den Willen der Vertragsparteien zu schließen, einzelvertragliche Ansprüche zu begründen. Danach wäre der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses von der BV G. Arbeitsbedingungen abhängig. Der Formulierung kann nur entnommen werden, dass die Regelungen der - für wirksam gehaltenen - Betriebsvereinbarung, wie in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG geregelt, auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden sollten.
Auch die Präambel der BV G. Arbeitsbedingungen spricht nicht dafür, dass es beabsichtigt gewesen wäre, den Inhalt der BV G. Arbeitsbedingungen zum Inhalt des Arbeitsvertrages zu machen. Soweit die Betriebsparteien dort vereinbart haben, dass die nachstehenden Paragrafen die Regelungen des Arbeitsrechts ergänzen und als Bestandteil des Arbeitsvertrags (Individualvereinbarung) gelten sollen, kann daraus entnommen werden, dass die verwendete Formulierung auf die Rechtsfolge gem. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG hinweisen sollte. Zudem steht sowohl das erkennbare Ziel der Betriebsvereinbarung der Annahme entgegen, dass die Betriebsparteien einzelvertragliche Ansprüche begründen wollten. Denn sie haben sich vorbehalten, die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten umfassend zu regeln und - ebenfalls in der Präambel der BV G. Arbeitsbedingungen -, die Betriebsvereinbarung „mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlungen des Einzelhandels“ zu überarbeiten. Eine solche Überarbeitung hätte nach dem Verständnis der Klägerin zur Folge, dass die von den Betriebsparteien ausgehandelten Änderungen der Arbeitsbedingungen nur im Wege von Änderungsvereinbarungen bzw. von Änderungskündigungen den Arbeitnehmern gegenüber hätten umgesetzt werden können. Für einen solchen Willen der Betriebsparteien können weder der Betriebsvereinbarung noch den sonstigen Umständen Anhaltspunkte entnommen werden.
b) Der Anspruch auf die Tariflohnerhöhung und damit auch auf eine hierdurch erhöhte Weihnachtszuwendung ergibt sich auch nicht aus einer Gesamtzusage.
aa) Die BV G. Arbeitsbedingungen enthält keine Gesamtzusage der Beklagten ua mit dem Inhalt einer Begründung eines Anspruchs auf Anpassung der Vergütung entsprechend der Gehaltsentwicklung im Bereich des Tarifrechts des Hamburger Einzelhandels.
(1) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags iSv. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Ihrer bedarf es nicht. Das in der Zusage liegende Angebot wird nach § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen, vorbehaltlosen Zusage kann sich der Arbeitgeber individualrechtlich nur durch Änderungsvertrag oder wirksame Änderungskündigung lösen (vgl. BAG 20. August 2014 - 10 AZR 453/13, Rn. 14).
Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Sie wird regelmäßig auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gemäß § 151 BGB annehmen. Gemäß § 151 Satz 2 BGB bestimmt sich der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, nach dem aus dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Geht es nicht um eine einmalige Leistung an bestimmte Arbeitnehmer, sondern erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung im Sinne einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber jedem Arbeitnehmer, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ist auf die Erteilung der Gesamtzusage und nicht auf den Beginn des einzelnen Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Zusage hat für alle Arbeitnehmer den gleichen Inhalt und die gleiche Bedeutung, sofern es nicht zwischenzeitlich zu einer Veränderung des Inhalts der Zusage durch den Arbeitgeber gekommen oder diese für die Zukunft aufgehoben worden ist (vgl. BAG 20. August 2014 - 10 AZR 453/13, Rn. 15).
(2) Bei der gebotenen Auslegung der BV G. Arbeitsbedingungen spricht mehr gegen ein (gebündeltes) Vertragsangebot der Beklagten mit dem Inhalt, dass die Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungen in Form einer Gesamtzusage individuelle Ansprüche begründen sollte. Die Kammer schließt sich insoweit der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in ihrer Entscheidung vom 7. Dezember 2016 (3 Sa 39/16) wie folgt an.
(a) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge oder Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen sowie die von den Betriebsparteien praktizierte Handhabung der Betriebsvereinbarung. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt.
(b) Der Wortlaut der Präambel in Abs. 3 iVm der Regelung in Abs. 4 (Aushändigung einer Ausfertigung der BV G. Arbeitsbedingungen bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zusammen mit dem Arbeitsvertrag) könnte zwar darauf hindeuten, dass ein Vertragsangebot – in Form einer Gesamtzusage – vorliegt, welches die Klägerin sodann stillschweigend angenommen haben könnte, indem sie die Leistungen der Beklagten annahm. Für die Frage, ob ein Bindungswille der Beklagten dahingehend gegeben ist bzw. war, die Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungenden Arbeitnehmern als Vertragsanspruch zuzugestehen, kann jedoch nicht nur auf den Wortlaut der Präambel in Abs. 3 und 4 abgestellt werden. Der Wortlaut von Abs. 3 der Präambel ist nicht eindeutig. Der erste Halbsatz bestimmt, dass die nachstehenden Paragraphen die Regelungen des Arbeitsrechtes ergänzen sollen. Was mit diesem Satz gemeint sein könnte, ist unklar, denn Regelungen einer Betriebsvereinbarung sind Teil des Arbeitsrechts, welche die Arbeitsverhältnisse gestalten können. Zudem kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Betriebsparteien mit der Formulierung, nach der die Paragraphen der BV G. Arbeitsbedingungen als „Bestandteil des Arbeitsvertrags (Individualvereinbarung)“ „gelten“, nur die in § 77 Abs. 4 BetrVG statuierte Wirkung einer Betriebsvereinbarung wiedergeben wollten, wo auch der Begriff „gelten“ verwendet wird, und damit verdeutlichen wollten, dass sich individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer aus der BV G. Arbeitsbedingungen ergeben können, da sie unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse wirkt. Des Weiteren lässt sich der Formulierung nicht entnehmen, dass die Vereinbarungen der BV G. Arbeitsbedingungen unabhängig von ihrem kollektivrechtlichen Fortbestand und allein mit dem seinerzeitigen Inhalt als vertraglich vereinbart gelten sollten. Hätten die Betriebsparteien bzw. die Beklagte eine solche rechtliche Wirkung gewollt, um individuelle vertragliche Ansprüche zu begründen, hätte das eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Grundsätzlich gilt nämlich in Bezug auf Regelungen einer Betriebsvereinbarung die Zeitkollisionsregel.
Die übrigen zu berücksichtigenden Umstände sprechen gegen eine Auslegung als direkte Gesamtzusage. Dabei ist zunächst festzustellen, dass sich die Erklärung in einer Präambel einer Betriebsvereinbarung befindet. Systematisch steht die Präambel vor den eigentlichen Regelungen der BV G. Arbeitsbedingungen. Der Präambel folgt sodann erst das Inhaltsverzeichnis. Dies stützt die Annahme, dass es sich – wie üblicherweise – bei der Präambel nur um die Beschreibung der Absichten der Betriebsparteien handelt, welche zu dem Entschluss geführt haben, die nachfolgende Vereinbarung zu treffen. Ein besonderer Regelungsinhalt ist vor Beschreibung des Geltungsbereiches nicht zu erwarten. Vielmehr ist, auch aufgrund der Verwendung des Begriffs „Präambel“, davon auszugehen, dass diese die Motive der Betriebsparteien wiedergibt und allgemeine Zielsetzungen der Betriebsvereinbarung beschreibt, selbst aber keine unmittelbar anspruchsbegründenden Regelungen, insbesondere keine individualvertraglichen, enthält. Dass nur die Absichten und Ziele der Betriebsparteien in der Präambel festgehalten werden sollten, ergibt sich auch aus Abs. 1 der Präambel, wonach ein für jeden Mitarbeiter nachvollziehbares, einsehbares und leistungsgerechtes Gehalts- und Arbeitszeitsystem geschaffen sowie die gesetzlichen Ladenschlusszeiten des Einzelhandels in Rahmenbedingungen gefügt werden sollten.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch deren Kündigung lösen kann, ohne dass die Arbeitsverträge berührt werden, während eine Kündigung der Arbeitsverträge - sei es auch nur hinsichtlich einzelner Regelungen - nur unter erschwerten Umständen möglich ist. Dass die Beklagte durch eine Direktzusage auf eine solche Möglichkeit hat verzichten wollen, ist nicht anzunehmen. Hiergegen spricht der Hinweis in Abs. 2 der Präambel, wonach eine Überarbeitung der BV G. Arbeitsbedingungen mindestens zum Zeitpunkt gültiger Tarifverhandlungen des Einzelhandels stattfinden werde. Dieser Inhalt der BV G. zeigt, dass es der Beklagten auf eine Überarbeitung bzw. Abänderung der BV G. Arbeitsbedingungen durch Verhandlungen mit dem Betriebsrat ankam. Auch die unterschiedlichen Erklärungsempfänger- und Wirkungsebenen von Gesamtzusagen und Regelungen einer Betriebsvereinbarung sprechen grundsätzlich gegen die Annahme einer Gesamtzusage gegenüber den Mitarbeitern aufgrund einer Formulierung in der Präambel einer als Betriebsvereinbarung überschriebenen Vereinbarung, die auch tatsächlich mit dem Betriebsrat ausgehandelt und abgeschlossen worden war.
Aus systematischer Sicht spricht gegen die Auslegung von Abs. 3 der Präambel als Gesamtzusage des Weiteren der Umstand, dass die BV G. Arbeitsbedingungen unterschiedlichste Inhalte aufweist, die zudem zum Teil die einzelnen Arbeitnehmer gar nicht betrafen und auch nicht betreffen konnten. Damit war bereits unklar, welcher Teil der BV G. Arbeitsbedingungen Teil einer Gesamtzusage sein sollte und welche Bestimmungen nicht hierunter fallen sollten. So trifft zB § 6 der Betriebsvereinbarung Regelungen zur Ausbildung. Solche Regelungen wären für Arbeitsverträge nicht sinnvoll.
Der Auslegung als Gesamtzusage steht ferner der Umstand entgegen, dass sich die Betriebsparteien ausdrücklich der Rechtsform der Betriebsvereinbarung bedient haben. Das zeigt, dass sie sich im Rahmen dieser kollektivrechtlichen Rechtsform bewegen wollten. Es wurden Bedingungen verschiedenster Art zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Betriebsrat verhandelt und in Form einer Betriebsvereinbarung geregelt. Der Betriebsrat hat als betriebsverfassungsrechtliches Organ gegenüber der Arbeitgeberin agiert und eine Vereinbarung abgeschlossen. Die Beklagte hat als Gegenpart in der Funktion als Arbeitgeberin gehandelt. Dass die Beklagte darüber hinaus ein gebündeltes Vertragsangebot im Sinne einer direkten Gesamtzusage hat abgeben wollen, ist nicht naheliegend.
Auch spricht der Umstand, dass nach der Präambel unklar wäre, welche „nachstehenden Paragraphen“ der BV G. Arbeitsbedingungen Teil des individuellen Arbeitsvertrages geworden und somit Inhalt einer Gesamtzusage der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern gewesen sein sollten und welche Bestimmungen der BV G. Arbeitsbedingungen nur in Form einer Betriebsvereinbarung gelten sollten, gegen die Annahme eines gebündelten Vertragsangebots. Dieses wäre zu unbestimmt. Ansprüche aus einem Arbeitsvertrag und solche, die aufgrund einer Betriebsvereinbarung bestehen, unterscheiden sich erheblich. Erstere können nur einvernehmlich oder per wirksamer Änderungskündigung abgeändert, insbesondere verschlechtert werden. Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung sind jedoch durch eine neue nachfolgende Betriebsvereinbarung, durch Kündigung der Betriebsvereinbarung oder auch durch einen Tarifvertrag – je nach Regelungsgegenständen – (verschlechternd) abänderbar. Wegen dieser erheblichen Unterschiede muss klar sein, was Teil des Arbeitsvertrags sein soll und was lediglich Teil einer Betriebsvereinbarung. Das ist vorliegend jedoch mangels Konkretisierung der Gegenstände in der Präambel nicht der Fall. Aus der BV G. Arbeitsbedingungen wird gerade nicht deutlich, welche Inhalte konkret individuell wirksam sein sollen im Sinne einer arbeitsvertraglichen Regelung aufgrund einer direkten Gesamtzusage. Fragen der betrieblichen Lohngestaltung unterfallen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung, soweit keine abschließende tarifliche Regelung gegeben ist. Da alle Mitarbeiter der Beklagten betroffen sind und eine gemeinsame, transparente Regelung getroffen werden sollte (so Abs. 1 der Präambel), ist ein kollektivrechtlich bezogener und der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegender Bereich betroffen. Dass die gesamte Betriebsvereinbarung zum Inhalt des Arbeitsvertrags werden sollte, ist nicht anzunehmen, da nicht erkennbar ist, dass dadurch alle Regelungsbereiche der Mitbestimmung – soweit keine günstigeren Inhalte vereinbart werden würden – entzogen sein sollten.
Schließlich führt auch eine am Sinn und Zweck der Regelung orientierte Auslegung nicht zu einer Gesamtzusage. Ausweislich der Präambel war Ziel der Betriebsvereinbarung die Schaffung eines Gehalts- und Arbeitszeitsystems, welches für jeden Mitarbeiter nachvollziehbar, einsehbar und leistungsgerecht sein sollte. Ziel der Vereinbarung war folglich die Schaffung eines kollektivrechtlichen Systems, welches eine Einheitlichkeit zwischen den Beschäftigten herstellen sollte. Es ging nicht um die Begründung oder Veränderung individualrechtlicher Regelungen; vielmehr hatte die Betriebsvereinbarung einen kollektivrechtlichen Fokus.
bb) Die zumindest teilweise wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksame BV G. Arbeitsbedingungen kann entgegen der Ansicht der Klägerin und des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil nicht gemäß § 140 BGB in eine Gesamtzusage umgedeutet werden.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht ausgeschlossen, eine unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Eine solche Umdeutung kommt allerdings nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsverträge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, grundsätzlich nur einvernehmlich oder durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden.
(2) Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.
Zunächst ist nicht erkennbar, dass der Beklagten die Unwirksamkeit der Vereinbarungen zur Gehaltshöhe in der BV G. Arbeitsbedingungen bereits vor Mitte 2015 bekannt gewesen wäre, sodass die Beklagte bis dahin Leistungen erbracht hätte, obwohl ihr bekannt war, dass sie hierzu nicht aufgrund der BV G. Arbeitsbedingungen dazu verpflichtet war.
Die Unwirksamkeit der BV G. Arbeitsbedingungen ist nicht offensichtlich. Dies mag für arbeitsrechtlich geschulte Juristen erkennbar sein, nicht jedoch für Laien. Dass vorliegend jedoch juristische Laien am Werk waren, denen nicht unterstellt werden kann, sie hätten ohne Weiteres von der (Teil-) Unwirksamkeit der BV G. Arbeitsbedingungen ausgehen können, folgt aus den unjuristischen und unklaren Formulierungen in der Präambel, vor allem in Abs. 3 der BV G. Arbeitsbedingungen.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Beklagte bis zur Mitteilung an den Betriebsrat vom 31. Juli 2015 die BV G. Arbeitsbedingungen unverändert angewandt hatte. Hätte die Beklagte von der Nichtigkeit bzw. zumindest Teilnichtigkeit der BV G. Arbeitsbedingungen gewusst, hätte sie den Betriebsrat einfach hierauf hinweisen und die BV G. Arbeitsbedingungen nicht mehr anwenden können. Zudem deutet der Hinweis der Beklagten in dem Schreiben an den Betriebsrat vom 31. Juli 2015, die Mitarbeiter würden durch die übertariflichen Leistungen auch bei einem Aussetzen der Tarifanpassungen weiterhin übertariflich entlohnt, darauf hin, dass die Betriebsparteien annahmen, hierzu aufgrund der „Übertariflichkeit“ befugt gewesen zu sein. Ferner ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Betriebsparteien rechtskonform verhalten wollen und nicht Regelungen in eine Betriebsvereinbarung aufnehmen, die ihnen aufgrund mangelnder Zuständigkeit verwehrt sind.
Anhaltspunkte tatsächlicher Art, wonach der Beklagten vor der unstreitigen Kenntnis Mitte 2015 die Unwirksamkeit der Regelung bekannt gewesen wäre, benennt die Klägerin nicht. Mangels weiterer Darlegungen kann hiervon nicht ausgegangen werden.
War der Beklagten somit die Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit der BV G. Arbeitsbedingungen nicht bekannt, so ist anzunehmen, dass sie mit den Leistungen gemäß den Regelungen in der BV G. Arbeitsbedingungen nur eine vermeintlich kollektivrechtliche Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung erfüllen wollte. An einem darüberhinausgehenden Bindungswillen fehlt es in einem solchen Fall regelmäßig. Dass sich die Beklagte über die vermeintliche betriebsverfassungsrechtliche Pflicht hinaus hat binden wollen, ist nicht ersichtlich.
c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die begehrte Gehaltserhöhung nach den Grundsätzen einer betrieblichen Übung.
aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11, Rn. 60). Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11, Rn. 61). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war. Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11, Rn. 62).
bb) Hier sind die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht gegeben. Die Beklagte nahm die Weitergabe der Tariferhöhungen auch für die Klägerin erkennbar in Erfüllung ihrer – vermeintlichen – Verpflichtung aus der BV G. Arbeitsbedingungen vor. Die Klägerin konnte berechtigterweise nicht annehmen, dass sich die Beklagte zu einem entsprechenden Verhalten unabhängig vom Schicksal der Betriebsvereinbarung auf unbegrenzte Zeit verpflichten wollte.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision zugunsten der Parteien im Hinblick auf divergierende Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg sowie des LAG Hamburg zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 bis 17 der BV
§ 15 BV
§ 611 BGB
§ 8 BV
§ 288 BGB
§ 145 BGB
§ 151 BGB
§ 140 BGB
§ 242 BGB
§ 8 der BV
§ 15 der BV
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 der BV
§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, 5 und 10 BetrVG
§ 151 Satz 2 BGB
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 AZR 384/17
4 Ca 18005/15
1 AZR 573/01
1 ABR 64/03
4 AZR 34/02
1 ABR 82/06
1 AZR 853/08
1 ABR 20/09
1 AZR 275/12
1 AZR 354/07
1 AZR 604/02
1 ABR 4/05
1 AZR 65/07
5 AZR 2/12
5 AZR 128/05
10 AZR 453/13
3 Sa 39/16
3 AZR 832/11