Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-02-22, Aktenzeichen 14 ME 357/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0222.14ME357.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 18. November 2022 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren ebenfalls auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
[Gründe]
I.
Der Antragsgegner wendet sich gegen eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts, mit der dieses ihm die Veröffentlichung von im Rahmen einer Betriebskontrolle in einer Supermarktfiliale der Antragstellerin festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstößen vorläufig untersagt hat.
Die Antragstellerin betreibt mehrere Lebensmittelmärkte. Der Antragsgegner kontrollierte am 19. Juli 2022 die Filiale "E." und fand dort im Verkaufsraum im Bereich der Obst- und Gemüseabteilung vier Tüten mit gewaschenem und verzehrfertigem Salat ("Fresh Cut"-Salat), bei denen das Verbrauchsdatum ("zu verbrauchen bis") im Zeitpunkt der Kontrolle in drei Fällen um einen Tag und in einem Fall um zwei Tage überschritten war.
Mit Schreiben vom 7. September 2022, abgesandt am 13. September 2022, hörte der Antragsgegner den Marktleiter zu der gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - beabsichtigten Veröffentlichung dieses Sachverhaltes im Internet (https://www.verstoesse.lebensmittel-futtermittel-sicherheit.niedersachsen.de/startseite/lebensmittel/verstosse_nach_regionen/alle_landkreise/) an. Das Inverkehrbringen eines Lebensmittels mit überschrittenem Verbrauchsdatum sei gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) 178/2004 (Basis-Verordnung, BasisVO) verboten. Eine Zuwiderhandlung sei strafbar. Es sei aufgrund des Sachverhalts mit einer strafrechtlichen Sanktionierung zu rechnen. Eine entsprechende Strafanzeige sei bei der Staatsanwaltschaft erstattet worden. Die Antragstellerin erhob mit Schreiben vom 21. September 2022 Einwände gegen die geplante Veröffentlichung.
Mit Schreiben vom 30. September 2022, zugestellt am 7. Oktober 2022, teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er die Veröffentlichung weiterhin für erforderlich halte. Die Veröffentlichung werde nach einer Wartezeit von sieben Tagen erfolgen; dadurch solle die Antragstellerin Gelegenheit erhalten, beim Gericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO zu stellen.
Die Antragstellerin hat am 13. Oktober 2022 beim Verwaltungsgericht Stade Eilrechtsschutz beantragt. Mit Beschluss vom 18. November 2022 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die sich aus seinem Anhörungsschreiben vom 7. September 2022 ergebenden Informationen auf der Internetplattform https://www.verstoesse.lebensmittel-futtermittel-sicherheit.niedersachsen.de/startseite/lebensmittel/verstosse_nach_regionen/alle_landkreise/ zu veröffentlichen.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB für eine Veröffentlichung von lebensmittelrechtlichen Verstößen seien voraussichtlich nicht erfüllt. Zwar liege ein lebensmittelrechtlicher Verstoß unstreitig vor. Die Antragstellerin räume selbst ein, dass es sich bei den vier anlässlich der Kontrolle vorgefundenen, vorgeschnittenen "Fresh Cut"-Salatpackungen um in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderbliche Lebensmittel im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung, LMIV) gehandelt habe, die wegen Ablaufs des Verbrauchsdatums gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 2 jener Verordnung als nicht sicher gegolten hätten und daher gemäß Art. 14 Abs. 1 BasisVO nicht mehr in den Verkehr hätten gebracht werden dürfen.
Der Verstoß sei jedoch weder von einem "nicht unerheblichen Ausmaß" noch wiederholt. Dass es sich um einen wiederholten Verstoß gehandelt habe, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Ebenso wenig sei der Verstoß von "nicht nur unerheblichem Ausmaß" gewesen. Von einem "nicht nur unerheblichem Ausmaß" sei nur auszugehen, wenn es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handele oder wenn eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen sei. Außerdem sei zu berücksichtigen, wie lange die Verstöße angedauert hätten. Weiterhin könnten der räumliche Umfang der Verstöße und der Unrechtsgehalt Berücksichtigung finden. Danach sei der hier festgestellte Verstoß von zu geringem Gewicht, als dass er die beabsichtigte Veröffentlichung zu rechtfertigen vermöge. Festgestellt worden seien lediglich vier Salatpackungen, bei denen das Verbrauchsdatum im Zeitpunkt der Kontrolle geringfügig - nämlich in drei Fällen um einen Tag und in einem Fall um zwei Tage - überschritten gewesenen sei. Das von den Salatpackungen ausgehende Gefahrenpotential sei zudem geringer gewesen als in Fällen, in denen der Ablauf des Verbrauchsdatums für den Verbraucher nicht ersichtlich sei, wie z.B. bei noch nicht verarbeitetem Frischgeflügel mit abgelaufenem Verbrauchdatum, welches in den Kühlräumen eines Gastronomiebetriebs aufgefunden werde. Denn wegen des deutlich sichtbaren Aufdrucks auf der Vorderseite der Salatpackungen sei es den Kunden möglich gewesen, zu erkennen, dass das Verbrauchsdatum bereits abgelaufen gewesen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass einer der vier Salate, der "Snack-Salat", neben den vorgeschnittenen Salatblättern auch noch - separat verpackte - Käsestreifen und Kochschinkenwürfel sowie ein Joghurtdressing enthalten habe. Offen bleibe könne daher, ob wegen des festgestellten Verstoßes die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten sei, und ob die geplante Veröffentlichung noch "unverzüglich" erfolgt wäre. Schließlich sei auch ein Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, gegeben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.
II.
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht dem auf vorläufiges Unterbleiben der beabsichtigten Veröffentlichung gerichteten Eilantrag des Antragstellers entsprochen. Die vom Antragsgegner hiergegen dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen eine Abänderung des Beschlusses im Sinne des Antragsgegners nicht.
Dabei kann offenbleiben, ob das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung zu Recht deswegen verneint hat, weil der in Rede stehende Verstoß gegen Art. 14 BasisVO nur von unerheblichem Ausmaß sei und daher keine Veröffentlichung rechtfertige (dazu sogleich unter 1.). Denn jedenfalls ist - ausgehend vom derzeitigen Sach- und Streitstand - entgegen der Auffassung des Antraggegners eine Sanktionierung wegen einer Straftat nicht zu erwarten. Ob die Verhängung eines Bußgeldes in Höhe von mindestens 350,00 Euro zu erwarten ist, kann jedenfalls nicht hinreichend sicher prognostiziert werden (2.). Offenbleiben kann daher auch, ob die beabsichtigte Veröffentlichung noch "unverzüglich" i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erfolgt wäre (3.).
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage in der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Antragstellerin. Der Anspruch setzt voraus, dass sich die Veröffentlichung als rechtswidriger Eingriff in dieses Grundrecht darstellt (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 20.10.2022 - 14 ME 304/22 -, juris Rn. 13; VGH BW, Beschl. v. 12.4.2021 - 9 S 661/21 -, juris Rn. 13 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 25.1.2012 - 6 C 9.11 -, juris Rn. 22).
Als den Eingriff rechtfertigende Befugnisnorm kommt allein § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. September 2021 (BGBl. I S. 4253), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 6 des Gesetzes vom 20. Dezember 2022 (BGBl. I S. 2752), in Betracht.
Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.
1. Die Beschwerde wendet sich gegen die tragende Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der lebensmittelrechtliche Verstoß der Antragstellerin, das Inverkehrbringen von vier "Fresh Cut"-Salatpackungen nach Ablauf des Verbrauchdatums, nur ein unerhebliches Ausmaß habe.
a) Im Sinne des unbestimmten Rechtsbegriffs "in nicht nur unerheblichem Ausmaß", der einer vollen gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist, gelten nur solche Verstöße als erheblich, die von hinreichendem Gewicht sind, um die für die betroffenen Unternehmen mit einer Veröffentlichung verbundenen potentiell gravierenden Folgen zu rechtfertigen. Ein solcher könnte etwa anzunehmen sein, wenn es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handelt oder wenn eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen sind (BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 -, juris Rn. 54). In quantitativer Hinsicht kann bei der Bestimmung, ob ein Verstoß als erheblich zu bewerten ist, zwar nicht auf die Häufigkeit abgestellt werden, da es sich bei Wiederholungen um eine eigenständige Tatbestandsalternative handelt. Jedoch kann im Rahmen einer Quantitätsbemessung neben der Anzahl der betroffenen Verbraucher auch auf die Dauer der Verstöße abgestellt werden. Weiterhin kann der räumliche Umfang der Verstöße Berücksichtigung finden. In qualitativer Hinsicht ist vor allem auf den Unrechtsgehalt abzustellen: Dabei dürfte neben den besonders nachteiligen Folgen vor allem die Schwere des Verstoßes im Einzelfall bezogen auf mögliche Gesundheitsgefahren maßgeblich sein.
b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe spricht aus Sicht des Senats durchaus einiges dafür, dass mit dem Inverkehrbringen der "Fresh Cut"-Salate mit abgelaufenem Verbrauchsdatum ernstliche gesundheitliche Risiken für den Konsumenten verbunden sind und die Erheblichkeitsschwelle in § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB daher überschritten ist. Gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LMIV wird bei in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Lebensmitteln, die folglich nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen können, das Mindesthaltbarkeitsdatum durch das Verbrauchsdatum ersetzt. In mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderbliche Lebensmittel sind also gerade aus Gründen des Gesundheitsschutzes mit einem Verbrauchsdatum zu versehen. Nach Ablauf des Verbrauchsdatums gilt ein Lebensmittel daher gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 2 LMIV als "nicht sicher" im Sinne von Art. 14 Abs. 2 bis 5 BasisVO. Der Hersteller der "Fresh Cut"-Salate hat diese als sehr leicht verderbliche Lebensmittel eingeordnet und daher mit einem Verbrauchsdatum versehen. Dass es sich bei den "Fresh Cut"-Salaten tatsächlich um Lebensmittel handelt, die in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblich sind und damit nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen, wird auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen (vgl. dazu auch Meisterernst, in: Sosnitza/Meisterernst (vormals Zipfel/Rathke), Lebensmittelrecht, Stand: 183. EL März 2022, LMIV, Art. 24 Rn. 18: "Produkte, die das bakterielle Wachstum beschleunigen, wie z.B. [...] vorgefertigte ,Fresh-Cut-Salate' (...), deren Haltbarkeit in der Regel wenige Tage beträgt und die deshalb als leicht verderblich anzusehen sind (...).").
Dies lässt es fraglich erscheinen, ob noch von einem unerheblichen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften ausgegangen werden kann, wenn ein in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderbliches Lebensmittel nach Ablauf des Verbrauchsdatums in den Verkehr gebracht wird. Zu diesem Zeitpunkt ist bereits anzunehmen, dass das Lebensmittel eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen kann (Meisterernst, in: Sosnitza/Meisterernst (vormals Zipfel/Rathke), Lebensmittelrecht, Stand: 183. EL März 2022, LMIV, Art. 24 Rn. 17). Ohne Bedeutung ist insoweit, ob diese Gefahr tatsächlich auftritt, es reicht die Möglichkeit im Hinblick auf die Eigenart des jeweiligen Lebensmittels (Meisterernst, in: Sosnitza/Meisterernst (vormals Zipfel/Rathke), Lebensmittelrecht, Stand: 183. EL März 2022, LMIV, Art. 24 Rn. 17). Die Erheblichkeit des Verstoßes im Hinblick auf den Gesundheitsschutz der Konsumenten wird auch dadurch deutlich, dass der vorsätzliche Verstoß gegen das Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln nach Ablauf des Verbrauchsdatums gemäß § 6 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung unionsrechtlicher Vorschriften betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (Lebensmittel-Durchführungsverordnung, LMIDV) als Straftat gemäß § 59 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a) LFGB einzuordnen ist (dazu sogleich unter 2.). Der fahrlässige Verstoß stellt gemäß § 6 Abs. 3 LMIDV immer noch eine Ordnungswidrigkeit dar. Dass das Verbrauchdatum auf dem Produkt aufgedruckt und daher für die Konsumenten grundsätzlich erkennbar ist, lässt nicht schon die Erheblichkeit des Verstoßes entfallen. Konsumenten können - anders als die Hersteller und die Händler - die Gefahren, die von verdorbenen Lebensmitteln ausgehen, oftmals nicht zutreffend einschätzen. Sie wissen häufig nicht, welche Lebensmittel besonders gefährlich sind und welche Folgen sich daraus für ihre Gesundheit ergeben. Der Antragsgegner weist zudem zutreffend darauf hin, dass vielen Verbrauchern die Bedeutung des Verbrauchsdatums nicht hinreichend geläufig sein dürfte. Sie müssen sich daher darauf verlassen, keine potentiell gesundheitsschädlichen Waren angeboten zu bekommen. An dem erheblichen Ausmaß des Verstoßes dürfte schließlich auch weder der Umstand etwas ändern, dass am Kontrolltag bei lediglich vier Salatbeuteln das Verbrauchsdatum bereits überschritten war, noch die Tatsache, dass das Verbrauchsdatum in drei Fällen um nur einen Tag und in einem Fall nur um zwei Tage überschritten war, weil die Folgen für die menschliche Gesundheit bei mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Lebensmitteln bereits unmittelbar nach Überschreitung des Verbrauchsdatums gravierend sein können - daher müssen sie gerade mit einem Verbrauchdatum gekennzeichnet werden.
Demgegenüber sieht die Verwaltungsvorschrift "Verfahren zur Information der Öffentlichkeit gemäß § 40 Abs. 1 und 2 LFGB und für die Veröffentlichung von Informationen in dem Internetportal www.lebensmittelwarnung.de" vom 1. Februar 2023 (abrufbar unter juris) des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vor:
"Nach Ablauf des Verbrauchsdatums gilt ein Lebensmittel gemäß Artikel 24 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (...), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2015/2283 (...), als nicht sicher i. S. des Artikels 14 Abs. 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Die zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Entscheidung über die Notwendigkeit einer Information der Öffentlichkeit die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Art des Lebensmittels und die Lagerungsgewohnheiten."
Dies zugrunde gelegt, wird wohl nach der niedersächsischen Verwaltungspraxis nicht jedes Inverkehrbringen eines mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Lebensmittels nach Ablauf des Verbrauchsdatums auch als erheblicher Verstoß i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB angesehen. Wollte man dieser Auffassung folgen, hätte der Antragsgegner hier die konkreten Umstände bezüglich der vier Tüten "Fresh Cut"-Salat darlegen und insbesondere wissenschaftlich würdigen müssen. Dies ist nicht geschehen.
Einer endgültigen Entscheidung der Frage, ob jedes Inverkehrbringen eines mikrobiologisch sehr leicht verderblichen Lebensmittels nach Ablauf des Verbrauchsdatums bereits einen erheblichen Verstoß i.S.d. § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB darstellt, bedarf es jedoch nicht, da die beabsichtigte Veröffentlichung jedenfalls aus anderen Gründen rechtswidrig ist.
2. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist jedoch die tatbestandliche Voraussetzung, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 OWiG eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist, nicht erfüllt bzw. nicht hinreichend sicher zu prognostizieren.
Diese Tatbestandsvoraussetzung muss kumulativ zu derjenigen eines nicht nur unerheblichen (oder wiederholten) Verstoßes vorliegen (BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018 - 1 BvF 1/13 -, juris Rn. 54; OVG NRW, Beschl. v. 3.11.2022 - 9 B 1077/22 -, juris Rn. 25 f. m.w.N.).
Da in dem Zeitpunkt, in dem die Information der Öffentlichkeit veranlasst ist, ein Bußgeld oder eine Strafe noch nicht verhängt sein kann, stellt § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB auf die Höhe des Bußgeldes bzw. die Sanktionierung wegen einer Straftat ab, die zu erwarten ist (vgl. VGH BW, Beschl. v. 21.5.2019 - 9 S 584/19 -, juris Rn. 30).
Weil sich ein Verdacht grundsätzlich auf Tatsachen bezieht, ist für die Beurteilung nicht maßgeblich, ob ein hinreichend begründeter Verdacht besteht, sondern es ist auf die Erwartbarkeit des Bußgeldes bzw. der Strafe im Sinne einer Prognoseentscheidung abzustellen. Für die Prognose ist ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit anzusetzen (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 30.4.2019 - 4 K 168/19 -, juris Rn. 37)
a) Die Sanktionierung wegen einer Straftat ist nach Aktenlage nicht zu erwarten. Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners dürfte insbesondere eine Bestrafung des Marktleiters oder einer anderen verantwortlichen Person auf der Grundlage des § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht kommen. Eine eindeutige Subsumtion unter diese Vorschrift ist hier nicht möglich, der Antragsgegner hat nicht hinreichend ermittelt, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm tatsächlich vorliegen.
Nach § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB ist das Inverkehrbringen eines gesundheitsschädlichen Lebensmittels im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a BasisVO strafbar. Das gilt nach § 58 Abs. 6 LFGB auch im Falle bloß fahrlässigen Handelns. Neben einer Geldstrafe kann im Falle von vorsätzlichem Handeln eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren verhängt werden, während die Freiheitsstrafe bei Fahrlässigkeit nur bis zu einem Jahr betragen kann.
Demgegenüber ist das Inverkehrbringen eines nicht zum Verzehr geeigneten Lebensmittels im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b BasisVO nach § 59 Abs. 2 Nr. 1a Buchst. a LFGB nur im Falle von vorsätzlichem Handeln strafbar und stellt nach § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB bei fahrlässigem Handeln lediglich eine Ordnungswidrigkeit dar. Im Hinblick auf das Strafmaß ergibt sich für einen vorsätzlichen Verstoß neben einer Geldstrafe ein Strafrahmen von bis zu einem Jahr. Bei bloßer Fahrlässigkeit ist dagegen nur die Verhängung eines Bußgeldes von bis zu 100.000 € möglich.
Wird also ein nicht sicheres Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 1 BasisVO in den Verkehr gebracht, hängt die Ahndung entscheidend davon ab, ob hier ein gesundheitsschädliches oder aber ein für den Verzehr durch den Menschen ungeeignetes Lebensmittel vorliegt. Aufgrund der Regelung des Art. 24 Abs. 1 Satz 2 LMIV ist jedoch nicht ersichtlich, in welche Kategorie ein Lebensmittel nach Ablauf des Verbrauchsdatums einzuordnen ist. Der Ablauf des Verbrauchsdatums begründet damit zwar in aller Regel ein Verkehrsverbot, vgl. Art. 24 Abs. 1 Satz 2 LMIV. Da die Strafe als missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes kriminelles Unrecht in Art und Ausmaß durch den parlamentarischen Gesetzgeber normativ bestimmt sein muss, die erforderliche Bestimmtheit vorliegend aber fehlt, weil die Regelung in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 LMIV eine rechtliche Fiktion der Unsicherheit ohne Einzelfallprüfung begründet, ergibt sich allein aus dem Ablauf des Verbrauchsdatums noch nicht die Strafbarkeit des Inverkehrbringers. Um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen und eine Ahndung zu ermöglichen, ist es vielmehr erforderlich, positiv unter Berücksichtigung der Vorgaben des Art. 14 Abs. 4 BasisVO festzustellen, ob ein gesundheitsschädliches Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a BasisVO oder ein für den Verzehr durch den Menschen ungeeignetes Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b BasisVO vorliegt (Grube, in: Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl. 2016, Art. 24 Rn. 96 ff.).
Dies zugrunde gelegt, kann vorliegend nicht mit einer für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit angenommen werden, dass es sich bei den in Rede stehenden "Fresh Cut"-Salaten tatsächlich um gesundheitsschädliche Lebensmittel i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Buchst a BasisVO gehandelt hat. Zwar reicht grundsätzlich die Eignung zur Gesundheitsschädigung aus. Diese Eignung muss allerdings tatsächlich und konkret bestehen, d.h. der Stoff muss bestimmte feststellbare Eigenschaften aufweisen, die eine Gesundheitsschädlichkeit verursachen können. Abstrakte Erwägungen ohne unmittelbare Bezugnahme auf die Beschaffenheit des Lebensmittels können deshalb eine Gesundheitsschädlichkeit nicht begründen (Rathke, in: Sosnitza/Meisterernst (vormals Zipfel/Rathke), Lebensmittelrecht, Stand: Juli 2022, BasisVO, Art. 14, Rn. 39). Der Antragsgegner hat die Beschaffenheit der "Fresh Cut"-Salate nicht mikrobiologisch untersucht, er hat auch nicht durch Bezugnahme auf wissenschaftliche Studien dargelegt, dass grundsätzlich jeder "Fresh Cut"-Salat nach Ablauf des Verfallsdatums bereits eine Keimzahl und -zusammensetzung aufweist, die zur Gesundheitsschädigung geeignet ist. Daher lässt sich nicht feststellen, ob eine Eignung zur Gesundheitsschädigung vorlag.
Dies gilt entsprechend für die Frage, ob die "Fresh Cut"-Salate i.S.d. Art. 14 Abs. 2 Buchst. b BasisVO iV.m. Abs. 5 ungeeignet für den Verzehr durch Menschen sind und somit eine Strafbarkeit nach § 59 Abs. 2 Buchst. 1a Buchst. a LFGB in Betracht kommt. Auch dazu hat der Antragsgegner keine konkreten Feststellungen getroffen.
Unerheblich ist insoweit, dass der Antragsgegner bislang entsprechende Verstöße an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet hat und zumeist eine Einstellung nach § 153a StPO gegen eine Geldbuße erfolgt ist. Selbst wenn die zuständige Staatsanwaltschaft irrtümlich von einer Strafbarkeit ausging (möglicherweise ist die Staatsanwaltschaft in diesen Fällen aber auch von Vorsatz ausgegangen) führt dies nicht dazu, dass eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist.
In Betracht käme daher lediglich eine Sanktionierung wegen einer Straftat nach § 6 Abs. 2 LMDIV i.V.m. § 59 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a LFGB. Dies setzt jedoch ein vorsätzliches Inverkehrbringen eines im mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderblichen Lebensmittels nach Ablauf des Verbrauchsdatums voraus. Die Fahrlässigkeitstat ist keine Straftat, sie stellt gemäß § 6 Abs. 3 LMIDV lediglich eine Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 60 Abs. 2 Nr. 26 LFGB dar. Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass dem Marktleiter oder einer anderen verantwortlichen Person hinsichtlich des Inverkehrbringens der "Fresh Cut"-Salate Vorsatz, also Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung, nachgewiesen werden kann, insbesondere weil es sich um den ersten festgestellten Verstoß dieser Art handelt und die internen Leitlinien ausdrücklich das tägliche Aussortieren solcher Produkte vorschreiben. Auch hat der Marktleiter erklärt, dass es sich bei dem Vorfall um ein Versehen der Mitarbeiter handele und dass diese für diese Leitlinien nunmehr nochmals sensibilisiert worden seien. Auch der Antragsgegner legt nicht dar, woraus sich vorliegend der erforderliche Vorsatz ergeben sollte.
Da die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB bzw. § 59 Abs. 2 Buchst. 1a Buchst. a LFGB bereits nicht erfüllt sind, kann die von der Antragstellerin thematisierte Frage, ob § 6 Abs. 2 der untergesetzlichen LMIVD gegenüber § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB bzw. § 59 Abs. 2 Buchst. 1a Buchst. a LFGB auch die speziellere Vorschrift ist, hier offen bleiben.
b) Es ist derzeit nicht hinreichend sicher prognostizierbar, dass ein der Antragstellerin zuzurechnendes Bußgeld von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist, auch wenn vorliegend von einer Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 6 Abs. 3 LMIDV auszugehen ist.
Da ein Bußgeldkatalog für lebensmittelrechtliche Verstöße nicht existiert, hängt die Höhe der Geldbuße neben den festgestellten Mängeln, die den objektiven Tatbestand erfüllen, von subjektiven Merkmalen wie Vorsatz, Häufigkeit der Verstöße, Erstmaligkeit der Verstöße, Einsichtsfähigkeit und weiteren Kriterien ab. Zwischen den einzelnen Behörden dürften erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Festsetzung des Bußgeldes bestehen. Die Annahme einer entsprechenden Bußgelderwartung bedarf einer hinreichend verlässlichen Grundlage. Als Anhaltspunkte können dem Gericht entsprechende Ausführungen der jeweiligen Behörde, wie im konkreten Fall verfahren werden soll, ein - auch noch nicht rechtskräftiger - Bußgeldbescheid oder eine entsprechende Verwaltungspraxis dienen (OVG NRW, Beschl. v. 3.11.2022 - 9 B 1077/22 -, juris Rn. 30 m.w.N.; OVG BW, Beschl. v. 21.5.2019 - 9 S 584/19 -, juris Rn. 31 m.w.N.).
Da der Antragsgegner (irrtümlich) davon ausgegangen, dass hier eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist, hat er zum zu erwartenden Bußgeld keine Ausführungen gemacht. Er hat nach Aufforderung des Gerichts auch lediglich darauf hingewiesen, dass in vergleichbaren Fällen bislang stets eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft und von dort eine Einstellung nach § 153a StPO erfolgt sei. Eine Bußgeldpraxis gebe es daher nicht. Somit fehlt es bereits an einer Prognose des Antragsgegners, die der Senat nachvollziehen könnte. Auch liegen dem Senat keinerlei Anhaltspunkte für eine etwaige eigene Prognoseentscheidung (vgl. dazu OVG NRW, Beschl. v. 3.11.2022 - 9 B 1077/22 -, juris Rn. 44 ff.) vor.
Wenn eine Prognose des zu erwartenden Bußgeldes nicht mit der erforderlichen Sicherheit gestellt werden kann, ist es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aufgrund der erheblichen Wirkungen einer Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1a LFGB geboten, der grundrechtlich geschützten Position des Lebensmittelunternehmers den Vorzug gegenüber den Interessen der Öffentlichkeit einzuräumen (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 30.09.2019 - 4 K 168/19 -, juris Rn. 40).
3. Offen bleiben kann daher im Ergebnis, ob die beabsichtigte Information unverzüglich im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erfolgen würde.
Mit dem tatbestandlichen Merkmal der Unverzüglichkeit soll ein möglichst geringer zeitlicher Abstand der zu veröffentlichenden Information zu dem die Informationspflicht auslösenden Rechtsverstoß und dadurch eine hohe Aktualität gewährleistet werden. Mit sinkender Aktualität der Information reduziert sich auch der Wert dieser Information für die Verbraucherinnen und Verbraucher und umso weniger ist den hiervon Betroffenen die Veröffentlichung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zuzumuten. Maßgeblich ist keine starre zeitliche Grenze, sondern eine Beurteilung der konkreten Umstände des Einzelfalles, wobei der zuständigen Behörde eine nach den Umständen des Einzelfalles zu bemessende Prüfungs- und Überlegungsfrist einzuräumen ist (vgl. ausführlich: Senatsbeschl. v. 20.10.2022 - 14 ME 304/22 -, juris Rn. 21 ff. m.w.N.).
Es spricht einiges dafür, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Information nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erfolgt. Erst gut sieben Wochen nach der Betriebskontrolle vom 19. Juli 2022, nämlich mit Schreiben vom 7. September 2022, hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu der beabsichtigten Veröffentlichung im Internet an. Die Erklärung des Antragsgegners, es sei zunächst noch die Entscheidung des beschließenden Senats vom 15. August 2022 abgewartet worden, um die Frage der Strafbarkeit rechtssicher beurteilen zu können, vermag nicht recht zu überzeugen, da der Antragsgegner - wie von ihm im Beschwerdeverfahren auch vorgetragen - insoweit über eine ständige Praxis verfügt. Einer endgültigen Entscheidung bedarf es aber insoweit nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. In Anlehnung an die Empfehlung in Nr. 25.2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 (NordÖR 2014, 11) hat der Senat den Auffangwert festgesetzt und von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren abgesehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 41 OWiG
§ 153a StPO
§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 LMIDV
§ 40 Abs. 1 und 2 LFGB
§ 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB
§ 58 Abs. 6 LFGB
§ 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 6 Abs. 2 LMDIV
§ 60 Abs. 2 Nr. 26 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 BasisVO
Art. 14 BasisVO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LMIV
Art. 24 Abs. 1 Satz 2 LMIV
Art. 14 Abs. 2 bis 5 BasisVO
Art. 14 Abs. 4 BasisVO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2014, 11
14 ME 304/22
9 S 661/21
6 C 9.11
1 BvF 1/13
9 B 1077/22
9 S 584/19
4 K 168/19