Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-27, Aktenzeichen 1 L 913/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0727.1L913.06.00

Tenor:
Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) werden
1. Kriminalkommissar S. Q. , B. B1. 23, 58454 X. ,
2. Polizeikommissar C. I. , C1.---------straße 29, 58455 X. ,
3. Polizeikommissar K. P. , L.------straße 24, 45731 X1. ,
4. Kriminalkommissar U. I1. X2. G. , X3.----------straße 41, 44581 D. -S1. ,
5. Polizeikommissar K1. E. , G1. 19, 58239 T. ,
6. Polizeikommissar I2. -V. K2. , D1. 13, 44577 D. -S1. ,
7. Polizeikommissar H. C2. S2. , O.-----straße 50, 58452 X. ,
8. Polizeikommissar B2. K3. X4. T1. , S3.---straße 22, 44793 C3. ,
9. Polizeikommissar C4. H1. G2. , M. 28, 45883 H2. ,
10. Polizeikommissar G3. I3. , U1.-----weg 7, 59379 T2. ,
11. Polizeikommissar B2. Q1. , I4. T3. 754, 44879 C3. ,
12. Polizeikommissar J. W. , B3. dem I5. 53, 45139 F. ,
13. Polizeikommissarin F1. Q2. , J1. X5. 17, 44629 I6. ,
14. Polizeikommissar B2. Q3. , H3. I7. 9 d, 44805 C3. ,
15. Polizeikommissar H5. C6. , Ecksee 103, 44805 C3. ,
16. Polizeikommissar E1. C5. , U2.------straße 7, 48145 N. ,
17. Polizeikommissar O1. I8. , L1.-----weg 30, 58453 X. ,
18. Polizeikommissar V. H4. , O2.--------weg 10 a, 44652 I6. ,
19. Kriminalkommissar I9. I10. T4. , G4.--------straße 47, 44805 C3. ,
20. Kriminalkommissar G3. P1. , A. T5. 1, 44379 E2. ,
21. Kriminalkommissar V. L2. , I11. 39, 44869 C3. ,
22. Polizeikommissar M1. S4. , L3.-----straße 15, 44805 C3. ,
23. Polizeikommissar B2. U3. E3. , B. W1. 3 a, 44652 I6. ,
24. Polizeikommissar N1. X2. Q4. , C7.------straße 61, 44628 I6. ,
25. Polizeikommissar G5. M2. , L4.------straße 7, 46282 E4. ,
26. Kriminalkommissar U. I12. , I13. 60, 44867 C3. ,
27. Kriminalkommissar P2. K4. , S5. X6. 6, 45659 S6. ,
28. Kriminalkommissar V. X7. , C8.----straße 31, 44894 C3. ,
29. Polizeikommissar B2. T6. , B. L5. 54, 45739 P3. - F2. ,
30. Polizeikommissar I14. E5. , J2. der G6. 19, 44627 I6. ,
31. Polizeikommissar I15. -Q5. Q6. , L6.---------weg 21, 44807 C3. ,
32. Polizeikommissar Q5. T7. , T8.------straße 25, 44627 I6. ,
33. Kriminalkommissar W2. X8. C9. , I16. T3. 25, 58456 X. ,
34. Polizeikommissar L7. H6. G7. , X9. T3. 66, 58454 X. ,
35. Polizeikommissar K5. D2. K6. P4. , X10.--------straße 19, 44651 I6. ,
36. Kriminalkommissar V. T9. T10. , E6. T3. 220 e, 44625 I6. ,
37. Kriminalkommissar I14. L8. , B. T11. 9 A, 44879 C3. ,
38. Polizeikommissar M3. F3. , T12.-------straße 46, 44801 C3. ,
39. Polizeikommissar K1. S. X11. , S7.-------------straße 115 a, 44581 D. -S1. ,
40. Polizeikommissar V. M4. , S8.----straße 21, 45731 X1. ,
41. Kriminalkommissr S9. N2. E7. , B. E8. 12, 58455 X. ,
42. Polizeikommissar X12. Q. , H7.--------straße 40, 45770 N3. ,
43. Polizeikommissar V1. G8. X2. T13. , G9.-----straße 10, 58455 X. ,
44. Polizeikommissar X13. F3. T14. , C10. 55, 44869 C3. ,
45. Polizeikommissar E1. C11. , M5.--straße 11, 44809 C3. ,
46. Polizeikommissar U. K5. L10. , L9.------straße 34, 45879 H2. ,
47. Kriminalkommissar H8. Q7. , M6.----------straße 11, 45549 T15. ,
48. Polizeikommissar X12. I17. Q8. , N4.-----straße 55, 44575 D. -S1. ,
49. Polizeikommissar G3. U. I18. , S10.------------straße 104, 44628 I6. ,
beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
2. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, über den Antragsteller eine vorläufige dienstliche Regelbeurteilung zu erstellen.
3. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller in die Auswahlentscheidungen zur Besetzung der 49 dem Polizeipräsidium C3. für Juni 2006 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO einzubeziehen.
4. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium C3. für Juni 2006 zugewiesenen 49 Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stellen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
5. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in der Antragsschrift vom 14. Juni 2006 enthaltenen Anträge haben in vollem Umfang Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm neben einem Anordnungsgrund, der im Gegensatz zu der dem Beschluss vom 29. März 2006 (1 L 151/06) zu Grunde liegenden Konstellationen nunmehr im Hinblick auf die kurz bevorstehende Stellenbesetzung für alle Anträge gegeben ist, auch die geltend gemachten Anordnungsansprüche zustehen.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der 49 Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung rechtlichen Bedenken. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in das Verfahren zur Besetzung der dem Polizeipräsidium C3. zum 1. Juni 2006 zugewiesenen 49 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO einzubeziehen unter alleinigem Hinweis darauf, dass er über keine zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 erstellte aktuelle Regelbeurteilung verfüge, ist rechtlich fehlerhaft.
Die Nichteinbeziehung des Antragstellers in den Qualifikationsvergleich mit den Mitbewerbern verstößt gegen den Leistungsgrundsatz.
Zwar ergibt sich aus Artikel 33 Abs. 2 GG kein Beförderungsanspruch des Beamten, jedoch folgt daraus ein Anspruch auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff.
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Wegen dieser strikten Orientierung am Leistungsgrundsatz hat der Dienstherr zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02-, DÖD 2003, 202 ff. und Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Um einem sachgerechten Qualifikationsvergleich zu genügen, müssen diese Beurteilungen nicht nur zeitnah sein, sondern sie müssen auch miteinander vergleichbar sein.
Für einen Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen scheidet daher die für den Antragsteller bislang zur Verfügung stehende letzte dienstliche Regelbeurteilung zum 1. Januar 2003, die der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 19. Juni 2006 zur weiteren Untermauerung seiner Ansicht, dass der Antragsteller mit seinem Antrag keinen Erfolg haben könne, angeführt hat, von vorn herein aus. Diese dienstliche Beurteilung enthält bereits wegen des Umstands, dass zum Zeitpunkt der Beförderungsauswahlentscheidungen im Juni 2006 das Ende des Beurteilungszeitraums mehr als 3 Jahre zurücklag, der Beurteilungszeitraum gemäß Nr. 3.1 BRL Pol aber 3 Jahre beträgt, keine hinreichend aussagekräftige Grundlage mehr für die zu treffende Auswahlentscheidung.
OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -, ZBR 2005, 393.
Abgesehen davon hat der Antragsgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass es an einer unmittelbaren Vergleichbarkeit dieser Beurteilung mit den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen fehlt, da diese auf der Grundlage einer Vergleichsgruppe gefertigt worden sind, bei denen die Polizeibeamten der ersten und zweiten Säule zusammen beurteilt worden sind, während die letzte Beurteilung des Antragstellers noch auf der Grundlage einer Vergleichsgruppenbildung für die jeweiligen Säulen getrennt vorgenommen worden ist.
Diese Umstände rechtfertigen jedoch nicht, den Antragsteller aus der Auswahlentscheidung von vorne herein auszuschließen.
Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob längere Fehlzeiten, die durch Krankheit verursacht sind, einen Grund darstellen, eine zum Beurteilungsstichtag anstehende dienstliche Regelbeurteilung zurückzustellen. Es ist vorliegend keine Klärung erforderlich, ob es sich dabei um eine Fallgestaltung handelt, die von Nr. 3.5 BRL Pol erfasst wird, wonach Beurteilungen, die zum vorgesehenen Beurteilungsstichtag nicht zweckmäßig sind (z. B. schwebendes Disziplinarverfahren, längere Abwesenheitszeiten), zurückgestellt werden können.
Längere krankheitsbedingte Fehlzeiten dürfen sich allein jedoch nicht als ein Beförderungshindernis auswirken.
Zwar ist anerkannt, dass in der Person des grundsätzlich für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten liegende Gründe zu einem vorübergehenden Zurückstellen von einer Beförderung führen können.
So ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr z. B. der Anordnung disziplinarischer Vorermittlungen gegen einen Beamten im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst und er wegen der gegen den Betreffenden geführten disziplinarrechtlichen Untersuchung von dessen an sich möglicher Beförderung absieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2005 - 6 B 565/05- m.w.N.
Ebenso kann eine Beförderung eines Beamten zurückgestellt werden, wenn er bereits längere Zeit dienstunfähig erkrankt ist und der Dienstherr insoweit der Frage der Dienstfähigkeit nachgeht, so dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten für das Beförderungsamt bestehen.
Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 5 G 1501/03 -.
Auf eine solche gesundheitliche Nichteignung des Antragstellers für eine Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO hat der Antragsgegner sich jedoch gerade nicht berufen.
Beruft sich der Antragsgegner lediglich auf die Unzweckmäßigkeit einer Regelbeurteilung wegen aus seiner Sicht zu hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum, so ist er vor dem Hintergrund des Artikel 33 Abs. 2 GG verpflichtet, für den Fall, dass sich für den betroffenen Beamten eine Beförderungsmöglichkeit eröffnet, eine geeignete Grundlage für den insoweit vorzunehmenden Qualifikationsvergleich mit den Mitbewerbern zu schaffen.
Vgl. OVG, Beschluss vom 1. Juni 2005, aaO und Beschluss vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/04 -.
Einer solchen Verpflichtung, einen Beamten anlässlich einer sich für ihn bietenden Beförderungsmöglichkeit dienstlich zu beurteilen, können auch nicht die Regelungen der BRL Pol entgegen gehalten werden. Zwar sehen diese für nur wenige Ausnahmefälle die Möglichkeit zur Erstellung von Anlassbeurteilungen vor (vgl. Nr. 4.3 BRL Pol); der Regelfall ist danach die Regelbeurteilung alle drei Jahre zu festen Stichtagen. Dies schließt es jedoch nicht aus, im Hinblick auf die Wahrung der Rechte des jeweils Betroffenen aus Art. 33 Abs. 2 GG weitere Ausnahmen für das Erstellen von Beurteilungen anzuerkennen.
So auch VG Oldenburg, Beschluss vom 2. September 2003 - 6 B 3123/03 -; vgl. auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - 2 M 4675/96 -.
Hier bietet sich das Erstellen einer vorläufigen dienstlichen Regelbeurteilung an, da der Antragsteller auch bei einer Anlassbeurteilung nach Nr. 4.3 BRL Pol mit den übrigen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe, der er bei einer Regelbeurteilung zugeordnet worden wäre, zu vergleichen wäre.
Mit dieser Beurteilung ist der Antragsteller in die erneute Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem Polizeipräsidium C3. für Juni 2006 zugewiesenen 49 Beförderungsstellen der BesGr. A 10 BBesO einzubeziehen. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller für eine Beförderung in Betracht kommt. Nach dem Vorschlag seines Erstbeurteilers könnte er zu den mit mindestens 4 Punkten im Gesamturteil und mit 13 bzw. 14 Punkten in den Hauptmerkmalen beurteilten Beamten zählen, die bei der bisherigen Bewerberauswahl berücksichtigt worden sind.
Aus den Gründen der gerichtlichen Verfügung vom 24. Juli 2006 kommt weiterhin nur eine vorläufige Nichtbesetzung aller 49 zu vergebenden Beförderungsstellen in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie bisher nicht am Verfahren beteiligt waren, keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Bei der Höhe des Streitwertes sind zwei Streitgegenstände zugrundegelegt worden, zum einen gerichtet auf den Erlass einer dienstlichen Beurteilung und zum anderen gerichtet auf die Freihaltung von Beförderungsstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 33
Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 115, 58
BVerwGE 118, 370
NVwZ-RR 2004, 626
1 L 151/06
2
BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B
205/01
2 A 3/00
2 C 16/02
2 C 14.02
6 B 2451/03
6 B 689/05
6 B 565/05
5 G 1501/03
6 A 1407/04
6 B 3123/03
2 M 4675/96