Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-11-16, Aktenzeichen 2 Wx 153/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1116.2WX153.10.00

Tenor:
Die befristete Beschwerde des Beteiligten vom 21. Sep-tember 2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 3. September 2010, 34 VI 546/79, wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Die Erblasserin hatte in ihrem handschriftlichen Testament vom 9. März 1973/6. August 1978 ihren Sohn zum Vorerben und weitere Personen zu Nacherben eingesetzt. Weiterhin heißt es in dem Testament:
"Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Testamentsvollstrecker und Vermögensverwalter soll Herr X. N. [= der Beteiligte] ... sein. Er soll meinen Nachlass während der Zeit der Vorerbschaft verwalten .... Letztlich soll er den Nachlass den Nacherben aushändigen ...."
Der Vorerbe ist am 1. November 2009 verstorben. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigtem vom 10. Juni 2010 (Bl. 41 ff. d.BA. 34(17) IV 809/78 Amtsgericht Bonn) hat der Beteiligte beantragt,
ihm "ein bestätigendes Zeugnis darüber auszustellen, dass sein Amt als Testamentsvollstrecker für den Nachlass ... fortdauert."
Zur Begründung hat der Antragsteller im Wesentlichen geltend gemacht, da ein "Notar sowie die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt Zweifel an der Fortdauer der Befugnis des Testamentsvollstreckers geäußert hätten, sei es angezeigt, dass vom Nachlassgericht ein bestätigendes Zeugnis darüber erteilt werde, dass das Amt noch fortdauere, damit" er "am Ende die nach Versilberung aller definitiv in Betracht kommenden Werte die Geldbeträge an die 14 Erben aushändigen" könne.
Mit Beschluss vom 3. September 2010 hat das Nachlassgericht den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, aus dem Wortlaut der testamentarischen Verfügung der Erblasserin ergebe sich nicht, dass die Erblasserin auch eine Testamentsvollstreckung nach dem Tode des Vorerben beabsichtigt habe. Dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass den Nacherben aushändigen soll, sei eine Selbstverständlichkeit und heiße nicht, dass die Testamentsvollstreckung fortdauern solle. Gegen diese am 14. September 2010 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 27. September 2010 beim Nachlassgericht eingegangene Beschwerde vom 21. September 2010, mit der der Beschwerdeführer beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung ihm ein bestätigendes Zeugnis darüber auszustellen, dass sein Amt als Testamentsvollstrecker nunmehr in der Form einer Abwicklungsvollstreckung für den Nachlass der am 24. September 1978 in C. verstorbenen Frau O. P. B. D., geb. L., und dies in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Testamentsvollstreckerzeugnis fortdauert.
Zur Begründung hat er sich auf seine erstinstanzlichen Ausführungen bezogen und die Auffassung vertreten, er sei nach dem Eintritt des Nacherbfalls als Testamentsvollstrecker zur Abwicklung des Nachlasses befugt und verpflichtet. Das Nachlassgericht hat durch Verfügung "der Beschwerde auch im Hinblick auf den Vortrag im Schriftsatz vom 21.9.2010 nicht abgeholfen" und die Akten dem OLG übersandt.
2.
a)
Zu der Entscheidung ist - entgegen der von dem Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung - nicht das Landgericht, sondern das Oberlandesgericht berufen. Da der Antrag des Beteiligten am 10. Juni 2010 und damit nach dem 31. August 2009 beim Amtsgericht eingereicht worden ist, ist auf das Verfahren nach Art. 111 Abs. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG das zum 1. September 2009 in Kraft getretene Verfahrensrecht anzuwenden. Beschwerdegericht ist deshalb hier das Oberlandesgericht, § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG.
b)
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Dem Beteiligten kann das beantragte Zeugnis über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung nicht erteilt werden. Entgegen der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung (AnwK/Kroiß, BGB, 3. Auflage 2010, § 2368 Rn. 25; Damrau/Uricher, Erbrecht, § 2368 Rn. 7; jurisPK-BGB/Lange, 5. Auflage 2010, § 2368 Rn. 9; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 9. Auflage 2008, Rn. 4.472; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 19. Auflage 2008, Rn. 708; offen gelassen von Zahn, MittRhNotK 2000, 89 [104]; Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2010, Rn. 277; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Auflage 2010, § 2368 Rn. 4) hält der Senat die Erteilung eines entsprechenden Zeugnisses nicht für zulässig (so auch MünchKomm/J. Mayer, BGB, 5. Auflage 2010, § 2369 Rn. 58; Staudinger/Herzog, BGB, Bearb. 2010, § 2368 Rn. 34; Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Auflage 2009, § 345 Rn. 62; Bestelmeyer, ZEV 1997, 316 [318 ff.]; einschränkend hingegen Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Auflage 2002, § 2368 Rn. 5; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Auflage 2008, Rn. 305, der sich für die Zulässigkeit einer Bescheinigung ausspricht, dass dem Nachlassgericht nichts bekannt ist, was auf eine Beendigung des Amtes hindeuten würde). Es fehlt hierfür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Die Voraussetzungen für eine richterliche Rechtsfortbildung sind bereits deshalb nicht gegeben, weil keine planwidrige Lücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung der Vorschriften über das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sich auch mit den die Testamentsvollstreckung betreffenden Verfahrensvorschriften befasst, indes in Kenntnis der umstrittenen Frage der Zulässigkeit eines Fortbestandszeugnisses keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung in das FamFG oder in das BGB aufzunehmen.
Zudem käme der von dem Antragsteller erstrebten Bescheinigung nur geringe praktische Bedeutung zu. Sie würde nur über das Fortbestehen der Testamentsvollstreckung für den Zeitpunkt der Ausstellung des Zeugnisses Auskunft geben. Damit wird indes keine Aussage über die Fortdauer des Amts über diesen Zeitpunkt hinaus getroffen. Ebenso wie für das Testamentsvollstreckerzeugnis keine Richtigkeitsvermutung hinsichtlich der Fortdauer des Amtes besteht (vgl. RGZ 83, 352; BGHZ 41, 23; Palandt/Edenhofer, aaO, § 2368 Rn. 8), würde dies auch für die Bescheinigung über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung gelten. Denn nach § 2368 Abs. 3 2. Halbs. BGB wird das Testamentsvollstreckerzeugnis mit der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers kraft Gesetzes kraftlos. An diesem Grundsatz würde auch eine Bescheinigung über die Fortdauer nichts ändern.
Die von dem Beschwerdeführer für die Zulässigkeit einer entsprechenden Bescheinigung herangezogene Rechtsprechung des Kammergerichts (NJW 1964, 1905) sowie des OLG Stuttgart (DNotZ 1981, 294 = OLGZ 1979, 387) sind nicht einschlägig. Beide Gerichte haben nur zu der Frage Stellung genommen, ob noch nach der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers ein Testamentsvollstreckerzeugnis mit dem Vermerk der Beendigung des Amtes erteilt werden kann, und diese Möglichkeit bejaht. Keine der beiden Entscheidungen hat sich indes mit dem hier von dem Beschwerdeführer beantragten Zeugnis über die Fortdauer des Testamentsvollstreckeramtes befasst.
3.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen. Die Frage der Zulässigkeit eines Zeugnisses über die Fortdauer des Amtes des Testamentsvollstreckers wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet und ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden.
Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
Wert des Beschwerdeverfahrens: 3.000,00 €
(§§ 109, 107 i.V.m. §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO; Hartmann, KostG, 40. Auflage 2010, § 109 KostO Rn. 11)

Zitierte Normen: §§ 109, 107 i.V.m. §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO; Hartmann, KostG, 40. Auflage 2010, § 109 KostO
§ 84 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG
§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
Art. 111 Abs. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 83, 352
BGHZ 41, 23
NJW 1964, 1905
34 VI 546/79