Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-31, Aktenzeichen 4 K 391/07

Tenor:
Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vier der sieben auf der Internetseite des Oberlandesgerichts S. ausgeschriebenen Beförderungsstellen eines Amtsrats (Besoldungsgruppe A12) mit den Beigeladenen zu 1, 3, 4 und 6 zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt 4/7, der Antragsteller 3/7 der Kosten des Verfahrens; die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller, der seine Beförderung zum Amtsrat (Besoldungsgruppe A12) erstrebt, begehrt zur Sicherung der Beförderungsmöglichkeit die vorläufige Untersagung der Stellenvergabe an die Beigeladenen im Wege der einstweiligen Anordnung.
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Der am … 1947 geborene Antragsteller begann seinen Justizdienst beim Land Baden-Württemberg nach Abitur und Wehrdienst am … 1969 als Rechtspflegeranwärter. 1972 wurde er zum Justizinspektor zur Anstellung ernannt, 1973 zum Justizinspektor und 1974 zum Justizoberinspektor. Seine Beförderung zum Justizamtmann erfolgte am … 1980. Von zwei Abordnungen in den Jahren 1992 (Staatsanwaltschaft Dresden, 8 Monate) und 1994 (Staatsanwaltschaft Leipzig, 9 Monate) abgesehen, ist der Beamte seit 1978 bei der Staatsanwaltschaft R. tätig. In seinem gegenwärtigen Aufgabenbereich ist er Rechtspfleger in der Strafvollstreckung, Gruppenleiter der Strafvollstreckungsabteilung, Sachbearbeiter in Gnadensachen und für das DNA-Identitätsfeststellungsgesetz, Lehrkraft im Begleitlehrgang für Justizsekretärinnenanwärter, Ansprechpartner für Auszubildende und die „MIREG“-Schreibkanzlei. Außerdem ist er Vertreter des Verwaltungsleiters.
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Der Beamte ist verheiratet, seine 5 Kinder kamen von 1976 bis 1984 zur Welt. Für die Beförderung zum Amtsrat (A12) zeigte er sich seit 1988 interessiert, blieb aber bislang mit seinen Bewerbungen erfolglos. In verschiedenen Personalgesprächen wurde die Beförderungsproblematik mit dem Beamten erörtert. Dabei wurden örtliche Alternativen zum Dienstort R. und Beförderungsmöglichkeiten bei einer Dauerverwendung in den neuen Bundesländern angesprochen sowie die Möglichkeit einer Altersbeförderung nach einer Standzeit von 25 Dienstjahren als Justizamtmann. Bei einem Personalgespräch am … 1999 wurde der Beamte auf die Möglichkeit hingewiesen, auf eine Funktionsstelle zu wechseln, um seine Bewerbungschancen zu verbessern. Ein solcher Wechsel sei auch deswegen möglich, weil zukünftig sämtliche Funktionsstellen ausgeschrieben würden.
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Bei seiner Anlassbeurteilung vom … 2006 erhielt der Beamte 8 Punkte bei einer Beurteilungsskala von 1 bis 8 Punkten. Ihm wurde in der Beurteilung bescheinigt, dass er im Beurteilungszeitraum nicht nur sein stark belastetes Referat ohne Mängel bearbeitet, sondern darüber hinaus seine Rolle als Gruppenleiter in vorbildlicher Weise erfüllt habe. Daneben sei er als stellvertretender Verwaltungsleiter gefordert gewesen und habe die nach dem Wegfall der Begrenzungsverordnung hinzugekommenen Aufgaben mit gesteigerter Entscheidungsverantwortung tadellos erfüllt. Die Anhebung der Punktzahl von 7,5 auf 8 Punkte beruhe auf einer erfreulichen Leistungssteigerung bei bis dahin schon guten Leistungen. In seiner vorausgegangenen Anlassbeurteilung vom … 2005 war der Beamte mit 7,5 Punkten beurteilt worden, wobei sein überdurchschnittliches Wissen, vorbildlicher Fleiß und hoher persönlicher Einsatz hervorgehoben wurden. Bei den vorausgegangenen Beurteilungen vom … 2000, … 2001 und vom … 2003 erzielte der Beamte jeweils 7,5 Punkte.
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Am 24.10.2006 bewarb sich der Beamte auf eine der 7 Beförderungsstellen zum Amtsrat / zur Amtsrätin, die auf der Internetseite des Oberlandesgerichts - OLG -S. ausgeschrieben waren (Bewerbungsschluss 13.11.2006). Am 22.2.2007 wurde er schriftlich darüber informiert, dass für die Besetzung der Beförderungsstellen die Beigeladenen ausgewählt wurden. In dem Schreiben wurden die Dienstposten und das Ergebnis der aktuellen Beurteilung der ausgewählten Konkurrenten anhand einer Tabelle mitgeteilt. Zu der Auswahl wurde in dem Schreiben ausgeführt, die angewandten Beförderungskriterien richteten sich nach der Bestenauslese.
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Die ausgewählten Konkurrenten nehmen ebenfalls den Status eines Justizamtmannes bzw. einer Justizamtfrau ein. Eine Übersicht über das Dienst- und Lebensalter, die Dienstposten und das Leistungsprofil der Beigeladenen und des Antragstellers ergibt sich aus der folgenden tabellarischen Aufstellung:
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Beigeladene/r Amt Dienstalter Alter Note Dienstposten, ab zu 1 AG 01.04.1990 1960 7,5, 2005 7,5, 2004 7,5, 2003 7,5, 2002 Verwaltungsleiterin, 2004 zu 2 AG 01.04.1980 1950 8,0, 2005 8,0, 2004 7,5, 2002 Gruppenleitung Zwangsverstei- gerungs- und Insolvenzverfahren, 1994 zu 3 StA 01.01.1998 1963 7,5, 2005 7,5, 2004 7,0, 2002 Verwaltungsleiter, 2000 zu 4 AG 01.11.1978 1948 8,0, 2006 7,0, 2003 7,0, 2002 Verwaltungsleiterin, 2002 zu 5 AG 01.09.1997 1963 8,0, 2006 7,5, 2006 8,0, 2005 8,0, 2004 8,0, 2003 8,0, 2002 Verwaltungsleiter, 1994 zu 6 LG 01.01.1989 1952 7,5, 2005 7,5, 2004 7,5, 2002 Bezirksrevisorin, 2002 zu 7 AG 01.08.1997 1963 8,0, 2005 8,0, 2002 Verwaltungsleiter, 2002 Antragsteller StA 22.12.1980 1947 8,0, 2006 7,5, 2005 7,5, 2003 7,5, 2001 Rechtspfleger Strafvollstreckung, Gruppenleiter Strafvollstreckungs- abteilung, Sachbearbeiter Gnadensachen und DNA- Identitätsfeststellungsgesetz, stellv. Verwaltungsleiter
Beigeladene/r
Amt
Dienstalter
Alter
Note
Dienstposten, ab
zu 1
AG
01.04.1990
1960
7,5, 2005 7,5, 2004 7,5, 2003 7,5, 2002
Verwaltungsleiterin, 2004
zu 2
01.04.1980
1950
8,0, 2005 8,0, 2004 7,5, 2002
Gruppenleitung Zwangsverstei- gerungs- und Insolvenzverfahren, 1994
zu 3
StA
01.01.1998
1963
7,5, 2005 7,5, 2004 7,0, 2002
Verwaltungsleiter, 2000
zu 4
01.11.1978
1948
8,0, 2006 7,0, 2003 7,0, 2002
Verwaltungsleiterin, 2002
zu 5
01.09.1997
8,0, 2006 7,5, 2006 8,0, 2005 8,0, 2004 8,0, 2003 8,0, 2002
Verwaltungsleiter, 1994
zu 6
LG
01.01.1989
1952
7,5, 2005 7,5, 2004 7,5, 2002
Bezirksrevisorin, 2002
zu 7
01.08.1997
8,0, 2005 8,0, 2002
Verwaltungsleiter, 2002
Antragsteller
22.12.1980
1947
8,0, 2006 7,5, 2005 7,5, 2003 7,5, 2001
Rechtspfleger Strafvollstreckung, Gruppenleiter Strafvollstreckungs- abteilung, Sachbearbeiter Gnadensachen und DNA- Identitätsfeststellungsgesetz, stellv. Verwaltungsleiter
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Der Antragsteller hat am 5.3.2007 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Zur Begründung wird ausgeführt, in den Personalgesprächen sei ihm eine Altersbeförderung bis 2005 in Aussicht gestellt worden, die ihm jetzt versagt werde. Er beanstande weiter, dass mit den Beigeladenen zu 1, 3 und 6 Bewerber berücksichtigt worden seien, die jeweils nur mit 7,5 Punkten und damit schlechter als er beurteilt worden seien. Diese Vorgehensweise sei nicht durch die Überlegung zu rechtfertigen, dass 7,5 Punkte und 8 Punkte „im Wesentlichen gleich“ seien. Die Heranziehung des Hilfskriteriums „des anspruchsvolleren Dienstpostens“ sei ebenfalls zu beanstanden. Es fehle eine zeitliche Differenzierung nach der Dauerhaftigkeit der anspruchsvolleren Tätigkeit. Insofern erscheine es nicht sachgerecht, ihm Kandidaten vorzuziehen, die es teilweise erst seit wenigen Jahren gebe und die mit (vermeintlich) höheren bzw. anspruchsvolleren Aufgaben betraut seien. Dies betreffe die Beigeladenen zu 1, 4 und 7. Im Übrigen differenzierten die Leitlinien des Antragsgegners für Beförderungsverfahren nach Dienstposten, die mit Führungsaufgaben verbunden und solchen, bei denen Fachaufgaben zu erfüllen seien. Letzteres Kriterium erfülle auch er, auch wenn er nicht formal Verwaltungsleiter oder Gruppenleiter sei. Faktisch sei er Gruppenleiter, da ihm aufgrund der besonderen Struktur der Staatsanwaltschaft R. besondere Aufgaben übertragen seien. Der Rechtspfleger in der Strafvollstreckung treffe grundsätzlich sämtliche Entscheidungen der Vollstreckungsbehörde und werde damit richterlich tätig. Von der Möglichkeit der Vorlage an den Staatsanwalt mache die rechtspflegerische Praxis bei der Staatsanwaltschaft R. dabei keinen Gebrauch. Danach entscheide der Rechtspfleger über Strafaufschub und -unterbrechung, über Rückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer stationären Drogentherapie und deren Widerruf, über weiteres Absehen von der Vollstreckung bei illegaler Wiedereinreise sowie über die Verlegung des Verurteilten vom Straf- in den Maßregelvollzug und umgekehrt. Außerdem sei es in Baden-Württemberg üblich, dass der Rechtspfleger in Gnadenverfahren die notwendigen Entscheidungen des Leitenden Oberstaatsanwalts sowie notwendige Vorlagen an das Justizministerium weitgehend vorbereite. Schließlich entscheide der Rechtspfleger auch über die Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafen. Weil die verantwortungsvolle Tätigkeit nicht gesehen und bewertet worden sei, habe der Antragsgegner beim Beamten das Vorliegen des Hilfskriteriums „anspruchsvoller Dienstposten“ verkannt. Das Abstellen auf einen höherwertigeren Dienstposten setze eine konkrete Bewertung der zu vergleichenden ausgeübten Tätigkeiten voraus. Diese sei unterblieben. Auch habe der Antragsgegner zu Unrecht beim Beamten besondere Umstände personenbezogener oder fachlicher Art nicht gesehen oder in Abrede gestellt. Insofern seien seine Abordnungen in die neuen Bundesländer und die in diesem Zusammenhang konkret avisierten besseren Beförderungsaussichten zu berücksichtigen. Ebenso müsse die Aussage berücksichtigt werden, dass der Beamte nach 25 Jahren Standzeit mit einer Altersbeförderung rechnen könne. Das Hilfskriterium Dienst- und Lebensalter sei zu Unrecht gänzlich unbeachtet geblieben. Der Dienstherr habe auch dadurch die Grenzen des Beurteilungsspielraums verletzt. Formell sei die Entscheidung des Antragsgegners ebenfalls zu beanstanden. Die Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens beschränke sich auf den bloßen Hinweis auf die angewandten Beförderungsrichtlinien und das Prinzip der Bestenauslese. Die erforderliche einzelfallbezogene Begründung der Auswahlentscheidung sei damit unterblieben. Gegen die Auswahlentscheidung werde er Widerspruch erheben.
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Der Antragsteller beantragt (sachdienlich gefasst),
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die auf der Internetseite des Oberlandesgerichts S. ausgeschriebenen sieben Beförderungsstellen eines Amtsrats (Besoldungsgruppe A12) (Bewerbungsschluss 13.11.2006) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Zur Begründung wird ausgeführt, nach den dienstlichen Beurteilungen seien die ausgewählten Bewerber und der Antragsteller im Wesentlichen gleich beurteilt. Eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung liege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und den Leitlinien des Antragsgegners für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren vor, wenn bei einer Benotungsskala von 8 Punkten die Abweichung weniger als einen Punkt betrage. Damit seien die ausgewählten mit 7,5 Punkten beurteilten Mitbewerber nur unwesentlich schlechter beurteilt worden als der Antragsteller. Es sei daher statthaft und im Rahmen des Ermessens, das dem Dienstherrn eingeräumt sei, zulässig, auf das Hilfskriterium des anspruchsvolleren Dienstpostens abzustellen. Mit dem Abstellen auf dieses Hilfskriterium werde entsprechend den Leitlinien des Antragsgegners dem Umstand Rechnung getragen, dass eine gute Leistung auf einem anspruchsvolleren Dienstposten höher zu bewerten sei als die gleiche Leistung auf einem weniger anspruchsvollen Dienstposten. Die beigeladenen Mitbewerber würden als Verwaltungsleiter (Beigeladene zu 1, 3, 4, 5 und 7) und Bezirksrevisorin (Beigeladene zu 6) und damit auf herausgehobenen Dienstposten verwendet. Auch die Beigeladene zu 2 habe einen höherwertigeren Dienstposten. Sie bekleide beim Amtsgericht U. eine Funktionsrechtspflegerstelle mit großer auch finanzieller Verantwortung. Während der Antragsteller lediglich Gruppenleiter der Strafvollstreckungsabteilung sei, sei die Beigeladene zu 2 Gruppenleiterin von zwei rechtlich komplexen und besonders verantwortungsvollen sowie ausbildungsintensiven Abteilungen, nämlich der Zwangsvollstreckungsabteilung und der Insolvenzabteilung. Die vom Antragsteller und der Beigeladenen zu 2 bekleideten Dienstposten unterschieden sich jedenfalls wesentlich bei den zu erfüllenden Fachaufgaben. Während der Antragsteller im Kern nur als Rechtspfleger in der Strafvollstreckung tätig sei, führe die Beigeladene zu 2 als Funktionsrechtspflegerin mit großer - auch finanzieller - Verantwortung Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren einschließlich Versteigerungsterminen selbständig durch und werde hierbei richterlich tätig. Die vom Antragsteller in den zurückliegenden Jahren übernommenen Sonderaufgaben änderten daher nichts daran, dass dessen Beurteilung einen weniger anspruchsvollen Dienstposten betreffe. Davon abgesehen habe der Antragsteller aus einem weiteren Grund keine Bewerbungschancen in der vorliegenden Konkurrenzsituation. Bei dem Bewerberfeld würden dem Antragsteller im Fall der Neuauswahl wegen des Hilfskriteriums „höherwertigerer Dienstposten“ zahlreiche Verwaltungsleiter bzw. Bezirksrevisoren mit einer Beurteilung von 8 bzw. 7,5 Punkten nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorgehen. Eine Beförderung nach einer „Wartezeit“ von 25 Jahren sei dem Antragsteller zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Der Antragsgegner habe den Ablauf einer solchen Wartezeit auch nicht zu einem selbständigen Hilfsmerkmal erhoben. Die Mitteilung über die Auswahlentscheidung sei formell nicht zu beanstanden. Dem Antragsteller seien die höherwertigeren Dienstposten der berücksichtigten Mitbewerber mitgeteilt worden. Dass der Antragsgegner bei der Vergabe von Beförderungsstellen auf die Wertigkeit des Dienstpostens abstelle, sei dem Antragsteller bekannt.
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Mit Beschluss des Gerichts vom 14.5.2007 wurden die zur Beförderung ausgewählten Mitbewerber zu dem Verfahren beigeladen. Eine Stellungnahme von Seiten der Beigeladenen ist nicht erfolgt.
15
Dem Gericht haben die Personalakten für den Antragsteller und die Beigeladenen vorgelegen; bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen, auf die vom Antragsgegner am 14.4.2007 vorgelegte Bewerbermatrix und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen. II.
Dem Gericht haben die Personalakten für den Antragsteller und die Beigeladenen vorgelegen; bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen, auf die vom Antragsgegner am 14.4.2007 vorgelegte Bewerbermatrix und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
16
Der Eilantrag ist zulässig. Der Antragsteller macht im vorliegenden beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit geltend, dass die Auswahl bezüglich der verfügbaren 7 Beförderungsstellen zum Amtsrat (A12) zu seinen Lasten fehlerhaft und daher rechtlich zu beanstanden sei. Die damit vorgetragene mögliche Rechtsverletzung rechtfertigt die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses bezüglich der Freihaltung aller 7 Beförderungsstellen. Denn anders könnte bei der - nach dem Vortrag - insgesamt fehlerhaften Auswahl nicht sichergestellt werden, dass der Antragsteller - wie es das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG fordert - in einem neuen Auswahlverfahren gerade dem Mitbewerber vorgezogen wird, der sich - gemessen an einwandfreien Kriterien - ihm gegenüber als nachrangig erweist. Der Umstand, dass der Antragsteller den nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgesehenen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung bisher nicht erhoben hat, steht der Zulässigkeit des Eilantrags nicht entgegen, nachdem die Erhebung des Widerspruchs mit dem Ziel der Neubescheidung in der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO nachgeholt werden kann.
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Der danach zulässige Eilantrag hat nur teilweise, nämlich in dem aus der Entscheidungsformel sich ergebenden Umfang Erfolg.
18
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anordnungsanspruch, d. h. das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruches, dessen vorläufige Sicherung begehrt wird, und der Anordnungsgrund, d. h. die Dringlichkeit der vorläufigen Regelung, glaubhaft zu machen.
19
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung einer Beförderungsstelle hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte - wie hier der Antragsteller - einen Anordnungsanspruch, wenn dies - namentlich um den Eintritt "vollendeter Tatsachen" durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern - zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147). Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolgedessen genügt es in diesen Fällen nicht - sofern nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen -, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002, a.a.O.).
20
Bei der Prüfung der Erfüllung des Beförderungsverfahrensanspruchs ist zu beachten, dass weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften (§ 11 Abs. 1 LBG) einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis gewähren (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, a.a.O.). Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - 2 A 1/02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55).
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Danach ist hier ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsgegner hat den anzuwendenden Leistungsbegriff verkannt und den verfassungsrechtlich, gesetzlich, und durch seine eigene Beurteilungspraxis für die Auswahlentscheidung vorgegebenen Rahmen verlassen, indem er Bewerber, die unterschiedlich beurteilt sind, als gleich leistungsfähig angesehen hat. Das Auswahlverfahren weist damit Fehler auf, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen. Ob der Antragsteller bei der Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt werden wird, ist dabei offen. Eine sichere Prognose ist nicht möglich, nachdem die weitere Verfahrensweise im Ermessen des Dienstherrn steht. Behält dieser das bisherige Auswahlverfahren bei, wäre die Bevorzugung anderer, leistungsstärkerer Inhaber/innen von Funktionsstellen möglich. Insofern hat der Antragsgegner zurecht daraufhin gewiesen, dass die vorgelegte Bewerbermatrix weitere sehr leistungsstarke Bewerber aufführt, unter anderem eine Verwaltungsleiterin, die durchgehend seit 1999 mit 8 Punkten beurteilt ist. Bricht der Dienstherr dagegen das Auswahlverfahren ab, ist nicht absehbar, nach welchen Auswahlkriterien (Anforderungsprofile etc.) ein neues Auswahlverfahren durchgeführt wird. Denkbar wäre insofern, dass die vom Antragsgegner scheinbar ohnehin gewünschte generelle Bevorzugung von Funktionsstelleninhabern durch ein entsprechendes Anforderungsprofil offengelegt wird unter Hinnahme der Konsequenzen für die Motivation der übrigen Beamten.
22
Im Einzelnen gilt zur Verletzung des Beförderungsverfahrensanspruchs des Antragstellers folgendes:
23
1. Der Antragsgegner dürfte zu Unrecht von einem Qualifikations- und Eignungsgleichstand zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen zu 1, 3, 4 und 6 ausgegangen sein. In der Folge wurde die Auswahl unzulässigerweise anhand von Hilfskriterien getroffen.
24
Dem Bestenauslesegrundsatz entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten Beurteilungen der Bewerber (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 147, und vom 27.2.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170).
25
Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bezüglich des primären Auswahlkriteriums zunächst ausschließlich auf die aktuellen Beurteilungen und die dort vergebenen Gesamtnoten abgestellt hat. Insofern ist auch die Nr. 1.c) der Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren (Stand: 1.1.2006) der OLGe Karlsruhe und S. nicht zu beanstanden. Dort wurde vom Antragsgegner für seine Beförderungspraxis geregelt, dass zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen wird; regelmäßig sind dies die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (§ 115 LBG). Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese. Andere primäre Auswahlkriterien waren hier für den Antragsgegner auch nicht verfügbar, nachdem sich die Stellenausschreibung nicht auf konkret zu vergebende Dienstposten bezieht und keinerlei Anforderungsprofil erkennen lässt. In der Folge kommt für die Beförderung jeder Bewerber in gleicher Weise in Betracht, soweit er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Dies ist bei allen 65 in der Bewerbungsmatrix aufgeführten Bewerbern der Fall, nachdem diese statusrechtlich das Amt eines Justizamtmanns bzw. einer Justizamtmännin (A11) bereits einnehmen und eine Dienstzeit von mehr als acht Jahren zurückgelegt haben (vgl. § 26 LVO).
26
Stellt der Antragsgegner damit zulässigerweise auf das primäre Auswahlkriterium „Ergebnis der aktuellen Beurteilung“ ab, ist er an die mit der Beurteilung ausgeworfene Gesamtnote und das damit vom zuständigen Beurteiler über die Leistung und Befähigung des Beamten abgegebene Urteil gebunden. Er hat die beurteilungsrechtlich zulässigen notenmäßigen Differenzierungen zu berücksichtigen. Das gilt auch bezüglich halber Punkte, wenn das Beurteilungssystem Abstufungen in dieser Form ausdrücklich zulässt. Denn durch diese Abstufungen werden nach der maßgeblichen Einschätzung des Beurteilers messbare und beachtliche Bewertungsunterschiede zum Ausdruck gebracht. Dabei ist es gerade der Sinn des gewählten Punktsystems, Abstufungen innerhalb des vergebenen Gesamturteils zum Zwecke eines Leistungsvergleichs zu ermöglichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.5.1996 - 2 B 73/96 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 52). Entscheidend für die Frage, ob eine um 0,5 Punkte unterschiedliche Benotung zur Annahme eines Leistungsunterschieds zwingt, ist nach dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Punktesystem, das der Dienstherr zur Bewertung der Leistung vorgesehen hat. Zugrunde zu legen sind daher zunächst die einschlägigen Beurteilungsvorschriften des Antragsgegners, also hier die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums über die dienstliche Beurteilung der Notare, Amtsanwälte und Rechtspfleger vom 4.4.1990 (GABl. 1990, 473), neu erlassen und geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 9.9.2005 (Die Justiz, 2005, 413) - VNR -. Nach der Nr. 4.2.1 VNR ist bei der Leistungsbeurteilung unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistungen ein abschließendes Gesamturteil zu bilden, für das folgender Beurteilungsmaßstab anzuwenden ist:
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- entspricht nicht den Leistungserwartungen 1 Punkt - entspricht nur eingeschränkt den Leistungserwartungen 2 Punkte - entspricht den Leistungserwartungen 3 - 5 Punkte - übertrifft die Leistungserwartungen 6 - 8 Punkte - Zwischenbewertungen mit halben Punkten sind zulässig.
- entspricht nicht den Leistungserwartungen
1 Punkt
- entspricht nur eingeschränkt den Leistungserwartungen
2 Punkte
- entspricht den Leistungserwartungen
3 - 5 Punkte
- übertrifft die Leistungserwartungen
6 - 8 Punkte
- Zwischenbewertungen mit halben Punkten sind zulässig.
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Nach diesem Beurteilungsmaßstab wird die Leistung der Rechtspfleger beschrieben zunächst durch Einordnung in eine der vier Leistungsgruppen (entspricht nicht, entspricht nur eingeschränkt, entspricht, übertrifft die Leistungserwartungen), sodann durch Vergabe der Punktzahl und schließlich durch Differenzierung nach ganzen und halben Punkten. Dass dies in der Beurteilungspraxis im Bereich des OLG S. auch so gesehen und gehandhabt wird, belegt die Vorgehensweise bei der Beurteilung des Antragstellers vom … 2006. In dieser Beurteilung wird vom beurteilenden Leitenden Oberstaatsanwalt H. zum Ausdruck gebracht, dass er zwischen einer Leistung von 7,5 Punkten und der Topnote von 8 Punkten einen deutlichen Unterschied sieht und dass sich der Antragsteller die Spitzennote durch eine „erfreuliche Leistungssteigerung“ über ca. ein Jahr hinweg verdienen musste. Danach wird von den Beurteilern bei der leistungsmäßigen Einstufung der Rechtspfleger sehr wohl ein Unterschied zum Ausdruck gebracht durch Vergabe von halben Punkten. Dies zeigt auch die vorgelegte Bewerbungsmatrix, nach der es durchaus üblich ist, halbe Punkte zu vergeben und damit Differenzierungen zu schaffen.
29
Der Antragsgegner setzt sich in Widerspruch zu den Beurteilungsvorschriften und der Beurteilungspraxis, wenn er entgegen den zulässigermaßen vorgenommenen Differenzierungen Beamte mit einem Resultat von 7,5 und 8 Punkten ebenso leistungsmäßig gleichstellt wie Beamte mit einem Resultat von 7,0 und 7,5 Punkten. Werden entsprechend der Beurteilungsvorschrift unterschiedliche Leistungen mit der Vergabe halber Punkte zum Ausdruck gebracht und entspricht dem die Vorgehensweise der Beurteiler bei der Abfassung der Beurteilungen, so kann der Antragsgegner die Leistungsunterschiede nicht ignorieren, ohne zugleich gegen den Grundsatz der Bestenauslese zu verstoßen. Ein Beurteilungssystem mit 8 Punkten und Zulassung von halben Punkten unterscheidet sich dabei nicht wesentlich von einem Beurteilungssystem mit 16 Punkten, wobei bei letzterem die Annahme, dass ein Unterschied von einem Punkt unwesentlich ist, eher willkürlich erscheinen würde. Hinzu kommt, dass halben Punkten im Einzelfall ein ganz anderer Stellenwert zukommen kann, wenn das Beurteilungssystem „an die Wand zu fahren“ droht (also in denjenigen Fällen, in denen die Beurteilungspraxis nur noch Höchstnoten vergibt).
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Im Ergebnis hat der Antragsgegner die Differenz um einen halben Punkt zu beachten. Es handelt sich um zulässige Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe. Mit diesen werden entsprechend den Beurteilungsvorschriften des Antragsgegners leistungsmäßige Unterschiede zum Ausdruck gebracht, deren Nichtbeachtung die Annahme eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Bestenauslese begründet.
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Der Verweis des Antragsgegners auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.11.1993 - 2 ER 301/93 - gebietet keine andere Bewertung. Der Entscheidung lag schon kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, nachdem dort ein Beamter bei der Beförderung unter Verweis auf Hilfskriterien übergangen worden war, obwohl er um eine ganze Beurteilungsnote besser beurteilt war, als der beste ausgewählte Bewerber. Auf diesem Hintergrund ist die folgende, vom Antragsgegner für seine Deutung wohl herangezogene Formulierung im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen: „Von einer wesentlichen gleichen Beurteilung kann aber beim Unterschied von einer vollen Notenstufe des Leistungsgesamturteils nicht mehr gesprochen werden.“ Dass damit nicht gemeint war, dass jeglicher Unterschied, der unter einer vollen Notenstufe bleibt, unerheblich ist, erscheint schon nach dem Inhalt der Entscheidung vom 10.11.1993 naheliegend. Weitere Hinweise darauf, dass die Entscheidungsauslegung des Antragsgegners zu weitgehend ist, ergeben sich auch aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.5.1996 (- 2 B 73/96 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 52). In diesem Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht sich zur Frage der zulässigen arithmetischen Differenz bei Beurteilungen geäußert, bei denen der Dienstherr noch von „im wesentlichen gleich geeigneten“ Beamten ausgehen kann. Dabei hat es die Ansicht des Berufungsgerichts, dass bei rechnerischen Unterschieden bis zu 0,5 Notenpunkten die Grenze des mit dem Leistungsprinzip Vereinbaren erreicht sein dürfte, gebilligt. Mit der Entscheidung vom 27.2.2003 (- 2 C 16/02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10) hat das Bundesverwaltungsgericht dann klargestellt, dass Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind, soweit sie zulässig sind. Die von den Beteiligten ebenfalls angesprochene Rechtsprechung des Beamtensenats des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg steht dieser klaren Vorgabe nicht entgegen. In der Entscheidung vom 29.11.1996 - 4 S 2731/96 - hat der Senat gerade offen gelassen, ob bei Berücksichtigung einer „10%igen Bandbreite der Befähigungsbeurteilungen die Grenze >>im wesentlich gleicher<< Beurteilungen überschritten ist“.
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Danach verstößt die auch in der Nr. 1.c) der Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren (Stand: 1.1.2006) der OLGe K. und S. enthaltene Annahme, dass die Notenstufen 7,5 Punkte und 8 sowie 7,0 und 7,5 Punkte keinen Leistungsunterschied signalisieren, sondern „im Wesentlichen gleiche“ Leistungen belegen, gegen den Grundsatz der Bestenauslese. Der Antragsgegner hätte bei der Auswahlentscheidung von einem Leistungsunterschied zugunsten des Antragstellers gegenüber den Beigeladenen zu 1, 3 und 6 ausgehen müssen. Denn diese wurden bei der aktuell herangezogenen Beurteilung jeweils nur mit 7,5 Punkten beurteilt und damit schlechter als der Antragsteller, der mit 8 Punkte beurteilt wurde.
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2. Ein weiterer Fehler der Auswahlentscheidung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsgegner, nach Abgleich der Ergebnisse der aktuellen Beurteilungen und der Feststellung, dass sich das Ergebnis des Antragstellers (8 Punkte, 2006) von dem der Beigeladenen zu 4 (8 Punkte, 2006) nicht unterscheidet, ohne weiteren Zwischenschritt auf das Hilfskriterium „ausgeübte höherwertige Dienstaufgabe (Dienstposten)“ abgehoben und demgemäß die Beigeladene zu 4, die seit 2002 als Verwaltungsleiterin eingesetzt ist, ausgewählt hat. Die Auswahlentscheidung verstößt auch mit dieser Vorgehensweise gegen den Grundsatz der Bestenauslese.
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In der Rechtsprechung ist geklärt, dass ältere Beurteilungen zusätzlich die Leistungsentwicklung der Beamten widerspiegeln und danach als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, vor Hilfskriterien heranzuziehen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1). Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5.5.2006 - 1 B 41/06 - juris).
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Daher war zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in der Zeit von 2002 bis 2006 bereits mit 7,5 Punkten beurteilt war, und damit besser als die Beigeladene zu 4, die für diese Zeit lediglich Beurteilungen mit 7,0 Punkten vorweisen kann. Der Antragsgegner kann auch hier nicht mit dem Einwand gehört werden, dass die Benotungen nur um einen halben Punkt differieren und daher im Wesentlich gleich sind. Zur Begründung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Kammer kann es im vorliegenden summarischen Verfahren offen lassen, über welchen Zeitraum hinweg ältere Beurteilungen relevant sind und ihr Ergebnis daher einzustellen ist; ein Zeitraum von 3 bis 5 Jahren erscheint dabei aber nicht unangemessen. Ebenso kann dahinstehen, ob der Beamte mit der besseren Leistungsentwicklung zwingend den Vorrang haben muss oder ob der Umstand der besseren Leistungsentwicklung lediglich gesehen und bei der Auswahlentscheidung angemessen berücksichtigt werden muss. Nachdem der Antragsgegner die günstigere Leistungsentwicklung des Antragstellers - seinen Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren (Stand: 1.1.2006) entsprechend - gänzlich unberücksichtigt gelassen hat, liegt jedenfalls schon deswegen ein Fehler des Auswahlverfahrens vor.
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Die festgestellten Fehler begründen die Anordnung, die Besetzung der Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu 1, 3, 4 und 6 vorläufig zu unterlassen.
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3. Weitere Fehler vermochte das Gericht nicht festzustellen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers genügt das Verfahren formal den Anforderungen. Soweit er rügt, dass die Mitteilung des Antragsgegners vom 22.2.2007 über den Ausgang des Auswahlverfahrens den Anforderungen nicht entspricht, sieht das Gericht die Mängel durch die Nachholung der Information und Begründung jedenfalls als geheilt an. Der Antragsteller genießt auch keinen generellen Vorrang vor allen anderen Bewerbern, nachdem ihm eine Beförderung zu keinem Zeitpunkt wirksam zugesichert worden ist. Gegen die Auswahl der Beigeladenen zu 2, 5 und 7 kann der Antragsteller auch sonst rechtlich nichts einzuwenden. Dass sie ihm vorgezogen wurden, entspricht dem Grundsatz der Bestenauslese. Sie sind nach ihren früheren Beurteilungen leistungsstärker als der Antragsteller. Hinzu kommt, dass die Beigeladenen zu 5. und 7. Verwaltungsleiterdienstposten seit längerem einnehmen. Die Beigeladene zu 2 dürfte mit ihrer Betätigung als Gruppenleiterin der Abteilungen Zwangsversteigerungsverfahren und Insolvenzverfahren eine Funktionsrechtspflegerstelle (Rechtspfleger mit Leitungs-, Lenkungs- oder Koordinierungsaufgaben) im Sinne von A.I.1.a) der Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren der OLG Karlsruhe und S. (Stand: 1.1.2006) einnehmen. Damit bleibt der Eilantrag bezüglich der begehrten weiteren Freihaltung der Beförderungsstellen für die Beigeladenen zu 2, 5 und 7 ohne Erfolg.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquotelung entspricht den Obsiegens- und Unterliegensanteilen. Die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich, nachdem sie keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
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Beschluss vom 31. Juli 2007 Der Streitwert wird auf 40.875,72 EUR festgesetzt.
Beschluss
vom 31. Juli 2007
Der Streitwert wird auf 40.875,72 EUR festgesetzt.
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Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 39, 52 Abs. 5 S. 2 GKG und berücksichtigt die Nummern 1.5 sowie 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichte 2004 und den Umstand, dass der Antragsteller die vorläufige Freihaltung von 7 Beförderungsstellen angestrebt hat (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.5.2007 - 5 ME 167/07 - juris). Der festzusetzende Streitwert errechnet sich danach wie folgt: 1. Schritt (§§ 39, 52 Abs. 5 S. 2 GKG): 7 x 1/2 x 1/2 x 13 x [Endgrundgehalt A 12 + Allgemeine Stellenzulage gemäß BBesG Anlage I Vorbem. Nr. 27 Abs. 1 b)] = 7/4 x 13 x (3.522,25 EUR + 71,22 EUR) = 7/4 x 46.715,11 EUR = 81.751,44 EUR. 2. Schritt: 81.751,44 EUR geteilt durch 2 (Reduktion wegen Eilverfahren, Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichte 2004) = 40.875,72 EUR. Dieser Wert wurde festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 39, 52 Abs. 5 S. 2 GKG
§ 8 BBG
§ 115 LBG
§ 26 LVO
§ 8 NdsLBG
§ 20 SaarLBG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
BVerwGE 118, 370
2 C 23/03
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 C 42.79
2 A 1/02
2 C 31.01
2 C 16.02
2 B 73/96
2 ER 301/93
2 C 16/02
4 S 2731/96
2 C 31/01
1 B 41/06
5 ME 167/07