Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen 9 K 578/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:1024.9K578.11.F.0A

Tenor:
Das beklagte Land wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheids des Regierungspräsidiums Kassel vom 10. März 2011 verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 19. Februar 2009 bis zum 31. März 2010 Familienzuschlag der Stufe 1 in Höhe von 1.548,26 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2011 zu zahlen.
Das beklagte Land hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Berufung und Revision werden zugelassen.

Tatbestand:
Der früher im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für das beklagte Land tätig gewesene Kläger befindet sich seit dem 1. September 2007 wegen Dienstunfähigkeit im Ruhestand. Nachdem er dem Regierungspräsidium Kassel mit Schreiben vom 20. Februar 2009 mitgeteilt hatte, er habe eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet, und ihm aufgrund Bescheids dieser Behörde vom 1. Juni 2010 nach Inkrafttreten des Hessischen Gesetzes zur Anpassung der Rechtsstellung von Lebenspartnerschaften und zur Änderung des Hessischen Abgeordnetengesetzes vom 28.3.2010 (GVBl. I S. 114) seit April 2010 Versorgungsbezüge einschließlich des Familienzuschlags der Stufe 1 gezahlt werden, beantragte der Kläger am 12. Oktober 2010, ihm Familienzuschlag der Stufe 1 rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Begründung der Lebenspartnerschaft zu zahlen. Mit Schreiben vom 10. Februar 2011 bat der Kläger nochmals unter Fristsetzung zum 20. Februar 2011 um eine Entscheidung und kündigte für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs Klage an.
Der Kläger hat am 28. Februar 2011 Klage erhoben. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH vertritt er die Auffassung, der Familienzuschlag der Stufe 1 stehe ihm seit seiner Verpartnerung zu. Insofern wendet er sich auch gegen die Rechtsprechung des BVerwG, welches einen Anspruch erst ab dem 1. Juli 2009 zuerkennt. Er regt an, das Verfahren dem EuGH vorzulegen, da das BVerwG die Vorgaben des Europarechts nicht hinreichend beachtet habe. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 11.3., 5.4. und 17.10.2011 Bezug genommen.
Das Regierungspräsidium Kassel hat durch Bescheid vom 10. März 2011 den Antrag des Klägers abgelehnt. Der Kläger hat diesen Bescheid durch Schriftsatz vom 17. März 2011, eingegangen am 21. März 2011, zum Gegenstand seiner Klage gemacht.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 10. März 2011 aufzuheben und das beklagte Land zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 19. Februar 2009 bis zum 31. März 2010 den Familienzuschlag der Stufe 1 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2011 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft es die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30. Juni 2011 Bezug genommen.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Die den Kläger betreffende Versorgungsakte liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Versorgungsakte und die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet die Kammer im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Das Begehren ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig und hat auch Erfolg, da der angefochtene Bescheid rechtswidrig ist, soweit eine rückwirkende Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 seit dem 1. Februar 2009 abgelehnt wird, den Kläger insoweit in seinem Unionsgrundrecht auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung verletzt und dem Kläger darum ein Anspruch auf Nachzahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 ab Februar 2009 zusteht.
Der Kläger kann die Nachzahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 aufgrund seines Rechts auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung im Hinblick auf seine sexuelle Orientierung aus Art. 2 Abs. 1. 2 lit a, Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG verlangen. Dem stehen die Regelungen in §§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 50 Abs. 1 S. 1 HBeamtVG i. V. m. § 1a HBesG, § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG nicht entgegen. Zwar wird danach der Familienzuschlag der Stufe 1 an Angehörige einer Lebenspartnerschaft erst ab dem 1. April 2010 gewährt, da die hessische Neuregelung am 7. April 2010 in Kraft trat und eine rückwirkende Zahlung von Familienzuschlag nicht vorgesehen ist. Gesetzlich nicht geregelte Leistungen dürfen hingegen grundsätzlich nicht gewährt werden (§ 3 Abs. 1 HBeamtVG). Der damit bewirkte Ausschluss von Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft von der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1, eines Entgeltbestandteils i. S. d. Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG, für den Zeitraum vor dem 1. April 2010 stellt jedoch eine unmittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung dar. Da diese Diskriminierung nicht durch einen in der RL zugelassenen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt ist, kann der Kläger insoweit die Gleichstellung mit den besser gestellten verheirateten Beamten und Beamtinnen verlangen, denen entsprechende Ansprüche unabhängig von dieser zeitlichen Begrenzung zustanden.
Der Rückgriff auf die RL 2000/78/EG ist geboten. Die dort geregelten Gleichbehandlungsgebote und die ihnen entsprechenden Diskriminierungsverbote konkretisieren das Unionsgrundrecht auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, ändern damit aber an der Zugehörigkeit dieser Rechte zum primären Unionsrecht nichts (vgl. zur RL 2000/78/EGEuGH U. v. 22.11.2005 – Rs. C-144/04– NZA 2005, 1345, 1348 Rn. 74 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Mangold“; 19.1.2010 – Rs. C-555/07– NZA 2010, 85, 88 Rn. 50 - „Kücükdeveci“, v. Roetteken AGG § 1 Rn. 22b m.w.N.). Das gilt auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Charta der Grundrechte der EU, hier des Art. 21 Abs. 1 EUGRCh (EuGH a.a.O.).
Zwar wurde die RL 2000/78/EG wie auch andere Gleichbehandlungsrichtlinien auf Bundesebene durch den Erlass des AGG umgesetzt. Eine gleichzeitige Anpassung der besoldungsrechtlichen und versorgungsrechtlichen Bestimmungen unterblieb jedoch wie schon bei der grundlegenden Umgestaltung des Lebenspartnerschaftsrechts mit Wirkung zum 1. Januar 2005, sodass zunächst die insoweit unveränderten Regelungen des BBesG in Hessen aufgrund der Übergangsregelung des Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG in derjenigen Fassung weiter anzuwenden waren, die bis zum 31. August 2006 erreicht war. Die Regelung des § 1a HBesG, eingefügt durch Art. 17 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsstellung von Lebenspartnerschaften und des Hessischen Abgeordnetengesetzes vom 28. März 2010 (GVBl. I S. 114), stellt zwar Angehörige einer eingetragenen Lebenspartnerschaft ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Änderungsgesetzes, d. h. ab dem 7. April 2010, den Angehörigen einer Ehe gleich, soweit es um Leistungen nach Maßgabe des BBesG oder des BeamtVG geht und diese Leistungen das derzeitige oder frühere Bestehen einer Ehe voraussetzen. Diese neue Regelung entfaltet jedoch keine Rückwirkung, da Art. 27 des genannten Gesetzes für seinen Art. 17 nur das Inkrafttreten am Tag nach der Verkündung anordnet.
Die Nichtzahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 an den Kläger bis zu diesem Zeitpunkt bewirkte eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung. Das bedarf im Ausgangspunkt keiner näheren Begründung mehr, nachdem auch das BVerwG entsprechend entschieden hat (Urteile v. 28.10.2010, 2 C 10/09, 2 C 21/09, 2 C 47/09, 2 C 52/09, 2 C 56/09 – juris).
Voraussetzung für die Feststellung einer Ungleichbehandlung und damit mittelbar auch für die Anwendung des Rechts auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung ist, wie sich aus dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 2 lit. a, b RL 2000/78/EG ergibt, dass sich die miteinander zu vergleichenden Personen tatsächlich in einer gleichen oder zumindest in einer vergleichbaren Lage befinden (EuGH U. v. 1.4.2008 – Rs. C-267/06– NZA 2008, 459, 463 Rn. 72 – AGG-ES E.III.11 Art. 3 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Maruko“; 31.5.2001 – Rs. C-122/99 P– AGG-ES E.I.1 Art. 119 EGV Nr. 2 Rn. 48 –„D und Königreich Schweden/Rat der Europäischen Union“; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 14 ff. m.w.N.). Diese Vergleichbarkeit hatte die Kammer in ihrem Urteil vom 13.11.2006 (9 E 3777/06 – n.v.) noch verneint. Das BVerwG hatte sich dem in der Sprungrevision angeschlossen (U. v. 15.11.2007 – 2 C 33.06– NJW 2008, 868, 869 Rn. 22 ff. = AGG-ES B.II.1 § 3 Abs. 2 AGG Nr. 1). Daran kann jedoch nach den Ausführungen des BVerfG in seinem Urteil vom 7.7.2009 (1 BvR 1164/07– E 124, 199, 219 ff.) jedenfalls für die Rechtslage ab dem 1. Januar 2005 nicht mehr festgehalten werden.
Das BVerfG geht in dem genannten Urteil davon aus, dass sich Ehegatten einerseits, Angehörige einer eingetragenen Lebenspartnerschaft andererseits hinsichtlich der Entgeltleistungen aus einem Beschäftigungsverhältnis unabhängig vom Zeitpunkt der tatsächlichen Gewährung dieses Entgelts in einer hinreichend vergleichbaren Lage befinden, da die verbliebenen Unterschiede zwischen den beiden Familienständen so gering sind, dass sie einer sachlichen Differenzierung zwischen den beiden Familienständen in Bezug auf Entgeltleistungen aus einem Beschäftigungsverhältnis entgegenstehen und eine gleichwohl erfolgende Differenzierung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Wenn bei Leistungen der tariflich nur dem Grunde nach, letztlich durch eine Satzung des Trägers der Versorgungsleistungen näher ausgestalteten Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, also bei der Zahlung nachgelagerten Entgelts, nicht nach der früheren Zugehörigkeit des oder der Überlebenden zu einer durch den Tod beendeten Ehe oder eingetragenen Lebenspartnerschaft unterschieden werden darf, ohne gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu verstoßen, so kann für die Anwendung von Art. 2 Abs. 1, 2 lit. a, b RL 2000/78/EG hinsichtlich der Voraussetzung des Bestehens einer vergleichbaren Lage aus dem nationalen Recht kein anderer Maßstab entnommen werden. Dieser ist vielmehr vom BVerfG mit Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfG für alle durch diese Norm erfassten Stellen, d. h. insbesondere für Behörden und Gerichte, verbindlich festgestellt worden, da an der Bindungswirkung auch die den Tenor tragenden Begründungserwägungen des BVerfG teilnehmen.
Der EuGH hat insoweit entschieden, dass die Frage, ob sich verschiedene Personen in einer gleicher oder vergleichbaren Lage befinden, als Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Rechts auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung im Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG von den nationalen Gerichten festzustellen ist, soweit sie dabei die durch das Unionsrecht und die Rechtsprechung des EuGH vorgegebenen Maßstäbe beachten (EuGH U. v. 1.4.2008, a.a.O. Rn. 72 f.). Diese Maßstäbe hat das BVerfG mit seinen Ausführungen beachtet.
Der vorstehenden Auslegung der Entscheidungsgründe des BVerfG hat sich das BAG für die Bemessung des nach § 55 BBesG zu gewährenden Auslandszuschlags angeschlossen; es geht davon aus, dass sich Verheiratete und Angehörige einer eingetragenen Lebenspartnerschaft hinsichtlich der durch den Familienstand bedingten Höhe dieses Zuschlags in einer vergleichbaren Lage befinden (BAG U. v. 18.3.2010 – 6 AZR 434/07– AP Nr. 321 zu Art. 3 GG Rn. 36).
Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für Einführung und Ausgestaltung von Familienständen wird in der RL 2000/78/EG vorausgesetzt. Die Ausübung dieser Zuständigkeit darf jedoch nur unter Berücksichtigung des Unionsrechts erfolgen und muss insbesondere die Bestimmungen in Bezug auf den Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung beachten (EuGH a.a.O. S. 462 Rn. 59 m.w.N.). Art. 6 Abs. 1 GG kann daher nichts entnommen werden, was der Vergleichbarkeit von Ehegatten und Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft entgegensteht, die Ausgestaltung des Lebenspartnerschaftsrechts ab dem Jahr 2005 zugrunde gelegt. Dies entspricht jedenfalls im Ergebnis der Auffassung des BVerfG, das Art. 6 Abs. 1 GG keinen Grund dafür entnommen hat, eine Differenzierung von Hinterbliebenen einer der beiden Lebensgemeinschaften in der Hinterbliebenenversorgung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen (BVerfG a.a.O. S. 224 ff.). Zum gleichen Ergebnis ist das BAG (a.a.O. Rn. 41 ff.) in Bezug auf den Auslandszuschlag i. S. d. § 55 BBesG gekommen.
Art. 33 Abs. 5 GG kann eine Differenzierung ebenfalls nicht tragen noch die Annahme einer vergleichbaren Lage von Angehörigen einer Ehe und einer eingetragenen Lebenspartnerschaft entkräften. Zwar verpflichten die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht zu einer Gleichbehandlung dieser beiden Gruppen, da die hergebrachte Fürsorgepflicht des Dienstherrn nur den Ehegatten des Beamten, der Beamtin und seinen, ihren Kindern geschuldet ist. Daraus folgt aber nicht, dass es gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums – verstanden als maßgebende Strukturprinzipien für die Aufrechterhaltung des Berufsbeamtentums – verstieße, auch die Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft in die Fürsorgepflicht des Dienstherrn einzubeziehen. Gleiches gilt für die familienstandsbezogene Ausgestaltung von Besoldung und Versorgung, da Art. 33 Abs. 5 GG auch insoweit kein Verbot der entsprechenden Gleichstellung entnommen werden kann. Daher kann den die frühere Rechtsprechung des BVerwG (z. B. U. v. 15.11.2007 – 2 C 33.06– NJW 2008, 868, 869 Rn. 22 ff. = AGG-ES B.II.1 § 3 Abs. 2 AGG Nr. 1, s. o.) bestätigenden Kammerentscheidungen des BVerfG für die hier zu beurteilende Rechtsfrage keine Bedeutung mehr zukommen (vgl. BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. 6.5.2008 – 2 BvR 1830/06– NJW 2008, 2325 = AGG-ES B.I Art. 3 GG Nr. 1; 20.9.2007 – 2 BvR 855/06–FamRZ 2007, 1869 = AGG-ES B.I Art. 3 GG Nr. 2). Im Hinblick auf die nach § 31 Abs. 1 BVerfGG bindende Entscheidung des 1. Senats des BVerfG sind diese Kammerentscheidungen ohnehin überholt. Ihnen kam aufgrund der Zurückweisung der jeweiligen Verfassungsbeschwerde mangels Sachentscheidung keine Bindungswirkung über den konkreten Einzelfall hinaus zu (vgl. BVerfG B. v. 24.1.1993 – 1 BvL 18/93 u. 1 BvL 5, 6, 7/94, 1 BvR 403, 569/94 – E 92, 91, 107).
Ausgehend von der seit dem 1. Januar 2005 vergleichbaren Lage von Ehegatten und Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft stellt die Nichtgewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 an die Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft bei gleichzeitiger Gewährung an Angehörige einer Ehe ab diesem Zeitpunkt eine unmittelbare Diskriminierung der Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft wegen ihrer sexuellen Orientierung dar, wie der EuGH ausdrücklich und in einer für das Gericht verbindlichen Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG festgestellt hat (EuGH U. v. 1.4.2008, a.a.O. S. 463 Rn. 72). Für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Diskriminierung kann nur auf die in der RL selbst zugelassenen Rechtfertigungsgründe zurückgegriffen werden. Sie können sich entsprechend Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG allein aus den beruflichen Anforderungen ergeben, umgesetzt in § 8 Abs. 1 AGG, oder aus sog. positiven Maßnahmen i. S. d. Art. 7 RL 2000/78/EG, umgesetzt in § 5 AGG. Die Voraussetzungen beider Bestimmungen sind offensichtlich nicht erfüllt. Art. 6 Abs. 1 GG scheidet insoweit von vornherein als unionsrechtlich zugelassener Rechtfertigungsgrund aus (verkannt vom BAG a.a.O. Rn. 50 aufgrund der verfehlten Annahme einer nur mittelbaren Diskriminierung).
Der Verstoß gegen die Gleichbehandlungsgebote der RL 2000/78/EG kann nur durch eine unmittelbare Anwendung des Unionsgrundrechts auf Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung in seiner Konkretisierung durch die RL 2000/78/EG beseitigt werden. Die Kammer hat insoweit dem Vorrang des Unionsrechts vor dem nationalen Recht Rechnung zu tragen und entgegenstehende Bestimmungen des nationalen Rechts außer Anwendung zu lassen (EuGH U. v. 22.11.2005, a.a.O. Rn. 77; 19.1.2010, a.a.O.), zumal im Verhältnis zu öffentlichen Trägern im Fall der nicht ordnungsgemäßen und nicht fristgerechten Umsetzung einer RL unmittelbar auf deren vollzugsfähige, hinreichend bestimmte Regelungen zurückgegriffen werden kann, um die unionsrechtlich begründeten Rechte der dadurch begünstigten Personen tatsächlich zu gewährleisten und wirksam zu erfüllen (v. Roetteken AGG § 1 Rn. 29 ff. m.w.N.). Diese Aufgabe kommt im Konfliktfall den nationalen Gerichten zu (Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG; Art. 47 EUGRCh; EuGH U. v. 19.1.2010, a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Dazu bedarf es keiner vorherigen Befassung des EuGH, des BVerfG oder des HessStGH (EuGH a.a.O. Rn. 53 ff.), wenn die unionsrechtlichen Fragen vom EuGH bereits geklärt sind. Dies ist hier der Fall.
Die Diskriminierung des Klägers hat zur Folge, dass er zur Beseitigung dieser Benachteiligung und zur Herstellung der unionsrechtlich vorgegebenen Gleichbehandlung diejenigen Leistungen verlangen kann, die den besser gestellten verheirateten Beamten und Beamtinnen gewährt werden. Es findet die Anpassung an das günstigere Bezugssystem auch für die Vergangenheit statt (v. Roetteken AGG § 7 Rn. 44 ff. m.w.N. auch aus Rspr. des EuGH). Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich aus § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG.
Dies entspricht zugleich der vom Landesgesetzgeber selbst gewählten Lösung, anstelle der Streichung des Familienzuschlags der Stufe 1 den Kreis der insoweit Berechtigten durch die Regelung in § 1a HBesG auf die Angehörigen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft auszudehnen. Aus vergleichbaren Gründen hat auch das BVerfG im Bereich der tariflich vorgesehenen Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gewährung der Hinterbliebenenversorgung an überlebende eingetragene Lebenspartner und –partnerinnen abgeleitet (BVerfG a.a.O. S. 234).
Der Nachzahlungsanspruch erstreckt sich entgegen der Rechtsauffassung des BVerwG (Urteil vom 28.10.2010 – 2 C 10/09– juris, Rn. 10 ff.) und des HessVGH (Urteil vom 28.9.2011 – 1 A 2381/10– n.v.) auch auf den Zeitraum vor dem 1. Juli 2009. Von einer – für die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung maßgebenden – Vergleichbarkeit der Ehe und des Rechtsinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft kann jedenfalls seit der weiteren Angleichung des Lebenspartnerschaftsrechts an das Eherecht mit Wirkung vom 1. Januar 2005 ausgegangen werden, wie sie das BVerfG in seiner Entscheidung vom 7.7.2009 – 1 BvR 1164/07– E 124, 199 auch zugrunde gelegt hat. Dementsprechend hat das BVerwG in weiteren, bereits erwähnten Entscheidungen vom 28.10.2010 auch für Zeiträume vor dem 1. Juli 2009 Ansprüche auf Zahlung von Familienzuschlag der Stufe 1 bzw. vergleichbarer Leistungen ohne weiteres anerkannt, und zwar in Bezug auf die Gewährung des Auslandszuschlags nach § 55 BBesG a. F. ab April 2004 (2 C 52/09 – juris, Rn. 22) sowie schließlich in Bezug auf die nach Ermessen zu gewährende Aufwandsentschädigung bei einer Dienstleistung im Ausland für das Jahr 2005.
Lediglich im Urteil im Verfahren 2 C 10/09 führte das BVerwG aus, die unterschiedliche Situation von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft könne erst seit dem Beschluss des BVerfG vom 7.7.2009, a.a.O., nicht mehr herangezogen werden, um die normative Vergleichbarkeit der Situation von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu verneinen. Daran hat auch der HessVGH (U. v. 28.9.2011, a.a.O.) angeknüpft und im Hinblick auf die Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG ebenfalls eine Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Situation eingetragener Lebenspartnerschaften, die die Zahlung von Familienzuschlag der Stufe 1 gebiete, erst ab diesem Zeitpunkt bejaht.
Dem folgt die Kammer nicht. Die Entscheidung des BVerfG hat nicht ihrerseits die Vergleichbarkeit der tatsächlichen und rechtlichen Situation von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft „hergestellt“ (so ausdrücklich BVerwG 2 C 10/09 a.a.O. Rn. 20), sondern festgestellt, dass es an einer Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung von Ehegatten und Lebenspartnern in Bezug auf die Zahlung von Familienzuschlag fehlt (Hervorhebung nur hier). Dies hat das BVerwG in seiner genannten Entscheidung auch zutreffend wiedergegeben (a.a.O. Rn. 19). Die Frage nach der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung stellt sich indes erst, wenn eine Ungleichbehandlung festgestellt worden ist. Nur hierfür kommt es darauf an, ob eine im Wesentlichen vergleichbare Situation besteht. Maßgebend hierfür sind jedoch nicht gerichtliche Entscheidungen und der Zeitpunkt, zu dem sie getroffen werden, sondern die tatsächlichen Verhältnisse und die rechtliche Ausgestaltung, die aber in Bezug auf eingetragene Lebenspartnerschaften, wie bereits dargelegt, jedenfalls seit 1. Januar 2005 eine Vergleichbarkeit mit der Ehe begründeten.
Es kann offen bleiben, ob Lebenspartnern ein Anspruch auf (Nach-)Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 im Hinblick auf den Ablauf der Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG im Jahr 2003 bereits seit diesem Zeitpunkt, womöglich schon früher oder erst ab dem 1. Januar 2005 zusteht, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der letzten wesentlichen Rechtsänderung (s. o.). Der Kläger kann auf jeden Fall die Zahlung des erhöhten Familienzuschlags ab 1. Februar 2009 verlangen.
Die Höhe des Nachzahlungsanspruchs ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 291 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Als unterliegender Beteiligter hat das beklagte Land die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 54 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Da die Aufhebung des die Leistung ablehnenden Bescheids Voraussetzung des Zahlungsanspruchs ist, scheidet eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Zahlungsanspruchs aus.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung wie der Revision liegen vor (§ 124a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO; § 134 Abs. 1, 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die Kammer weicht mit dieser Entscheidung sowohl vom Beschluss des HessVGH vom 28.9.2011 – 1 A 2381/10– als auch vom Urteil des BVerwG vom 28.10.2010 – 2 C 10/09– ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1a HBesG
§ 55 BBesG
§ 5 AGG
§ 291 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 50 Abs. 1 S. 1 HBeamtVG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 3 Abs. 1 HBeamtVG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 31 Abs. 1 BVerfG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 54 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG
Art. 119 EGV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1345, 1348
NZA 2010, 85, 88
NZA 2008, 459, 463
NJW 2008, 868, 869
NJW 2008, 2325
FamRZ 2007, 1869
6 RL 2000/78
2 C 10/09
2 C 21/09
2 C 47/09
2 C 52/09
2 C 56/09
3 RL 2000/78
9 E 3777/06
2 C 33.06
1 BvR 1164/07
6 AZR 434/07
2 BvR 1830/06
2 BvR 855/06
1 BvL 18/93
1 RL 2000/78
7 RL 2000/78
1 A 2381/10