Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2018-06-12, Aktenzeichen 22 O 338/16
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2018:0612.22O338.16.00

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 10.10.2017 wird aufrechterhalten.
2. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 10.10.2017 darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus § 86 VVG als Gesamtschuldner aus - angeblich - übergegangenem Recht ihres - angeblichen - Versicherungsnehmers ... auf Zahlung von Schadensersatz wegen - angeblich - mangelhafter Planungs- und Überwachungsleistungen, sowie - angeblich - mangelhafter Bauleistungen in Anspruch.
Der Zeuge ... beauftragte den Beklagten zu 1.) mit Vertrag vom 15. 11./20.12.2006 mit Ingenieurleistungen bezüglich Planung, Ausschreibung und Bauüberwachung der Sanitär-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroanlagen für das Bauvorhaben ... 68 in ... Berlin. Mit der Verlegung der Fußbodenheizung beauftragte er die Beklagte zu 2.).
Die Klägerin behauptet, der Zeuge ... sei Eigentümer des Objektes ... 68 und sie sei der Gebäudeversicherer. Im März 2016 sei es in dem Objekt ... 68 zu einem Wasserschaden gekommen, der sich zunächst in der Durchfeuchtung der Decke einer Wohnung im 3. Obergeschoss gezeigt habe. Das Wasser sei aus dem Fußbodenbereich der Wohnung des Mieters S im 4. Obergeschoss ausgetreten. Die Wohnung des Mieters S im 4. Obergeschoss und die darunterliegende Wohnung im 3. Obergeschoss seien in der Zeit vom 9.3. bis 12.5.2016 aufgrund des Wasseraustritts unbewohnbar gewesen. In diesem Zeitraum seien in den Wohnungen umfangreiche Reparaturarbeiten vorgenommen worden. Ausweislich des von dem Zeugen ... in Auftrag gegebenen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... vom 19.4.2016 (K 14) sei es zu dem Wasseraustritt gekommen, weil die Fußbodenheizung nicht fachgerecht verlegt worden sei. So seien die C-Stahlrohre vom Steigestrang zum Fußbodenheizungsverteiler ohne den erforderlichen Korrosionsschutz und in einem Isolierschlauch aus “Filz” verlegt worden. Die Höhe des Fußbodenaufbaus sei für die Verlegung der C-Stahlrohrleitungen zu gering gewesen und zwischen den Verteilungsleitungen und dem Rohfußboden sei keine Sperrfolie verlegt worden. Bei der Montage des Estrichs sei dann überschüssiges Wasser durch die nicht vollständig geschlossene Systemplatte der Fußbodenheizung gelaufen, so dass dieses Wasser über den Isolierschlauch an das C-Stahlrohr gelangt sei. Dadurch sei das C-Stahlrohr bis zum Schadenseintritt von der aufgesaugten Nässe in der Isolierung umgeben gewesen und es sei zu der Korrosion gekommen. Der Beklagte zu 1.) habe seine Planungs- und Bauüberwachungsleistungen mangelhaft erbracht und die Beklagte zu 2.) habe ihre Bauleistungen mangelhaft erbracht. Zur Beseitigung des verursachten Schadens seien die in der Schadenaufstellung (Anlage K 2) berechneten Arbeiten erforderlich gewesen. Darüberhinaus seit dem Versicherungsnehmer ... ein Mietausfallschaden in Höhe von 6.263,42 € entstanden. Ihr Versicherungsnehmer ... habe die in diesem Rechtsstreit eingereichten Handwerkerrechnungen bezahlt. Zum Ausgleich des Schadens und des Mietausfalls habe sie, die Klägerin, insgesamt 30.830,73 € an ihren Versicherungsnehmer ... gezahlt. Diese Zahlungen ergäben sich aus den von ihr als Anlage K 23 eingereichten Kontoauszügen. Unter Berücksichtigung des Zeitwertes des Parkettbodens ergäbe sich der Schadensbetrag von insgesamt 21.929,29 €, den die Klägerin mit der Klage geltend macht.
Die Klägerin hat zunächst nur den Beklagten zu 1.) in Anspruch genommen. Auf Antrag des Beklagten zu 1.) ist am 10.10.2017 ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem die Klage abgewiesen worden ist. Gegen dieses Versäumnisurteil, dass der Klägerin am 18.10.2017 zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit einem am 27.10.2017 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt und die Klage gegen die Beklagte zu 2.) erweitert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil vom 10.10.2017 aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 21.929,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.1.2017 zu zahlen;
die Beklagte zu 2.) darüber hinausgehend zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.929,29 € vom 1.2.2017 bis zum 10.1.2017 zu zahlen;
die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Bevollmächtigten in Höhe von 1.171,67 € freizuhalten.
Der Beklagte zu 1.) beantragt,
das Versäumnisurteil vom 10.10.2017 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte zu 2.) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Aufgrund des Einspruchs der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 10.10.2017 ist der Prozess hinsichtlich des Beklagten zu 1.) in die Lage vor der Säumnis der Klägerin zurückversetzt worden (§ 342 ZPO). Der Einspruch ist zulässig, er ist insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch aus übergegangenem Recht gemäß § 86 VVG, denn die Klägerin hat schon nicht dargelegt und belegt, dass der Zeuge ... zum Zeitpunkt des Schadenseintritts im März 2016 ihr Versicherungsnehmer war. Darüberhinaus hat sie auch ihre Leistungen an ihren - angeblichen - Versicherungsnehmer nicht dargelegt.
Die Klägerin hat nicht dargelegt und belegt, dass es sich bei dem Zeugen ... zum Zeitpunkt des Schadenseintritts im März 2016 tatsächlich um ihren Versicherungsnehmer gehandelt hat. Mit Schriftsatz vom 27.10.2017 (Blatt 86, 88 d. A.) Und der Anlage K 13 legt die Klägerin den Vertragsstand zum 21.10.2010 dar, der nach Blatt 7 der Anlage am 1.7.2012 abläuft. Obwohl der Beklagte zu 1.) das Bestehen des Versicherungsverhältnisses gerade zum Tag des Schadenseintritts bestritten hat und dieses Bestreiten mit Schriftsatz vom 4.6.2018 ausdrücklich wiederholt, trägt die Klägerin insoweit nicht ergänzend vor; auch nicht mit nachfolgendem Schriftsatz vom 8.6.2018. Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergibt sich mithin gerade nicht, dass der Zeuge ... zum Zeitpunkt des Schadenseintritts im März 2016 Versicherungsnehmer der Klägerin war.
Darüberhinaus hat die Klägerin die von ihr behaupteten Leistungen an ihren angeblichen Versicherungsnehmer nicht belegt und ausreichend unter Beweis gestellt.
Ein Anspruchsübergang findet nur statt, soweit der Versicherer seine Leistung erbracht hat. Vor der Leistungserbringung findet der Anspruchsübergang nicht statt, auch nicht durch das verbindliche Anerkenntnis des Versicherers, dass ein entschädigungspflichtiger Schaden oder eine Leistungspflicht des Versicherers bestehe (MK-Möller/Segger, § 86 VVG, Rn. 111). Im Rahmen der Geltendmachung eines Anspruchs aus übergegangenem Recht gemäß § 86 VVG muss der Versicherer - hier die Klägerin - daher seine Leistung an seinen Versicherungsnehmer darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dies hat die Klägerin trotz eines gerichtlichen Hinweises unterlassen.
Die Klägerin trägt vor, sie habe an ihren Versicherungsnehmer ... 30.830,73 € gezahlt, und zwar durch Überweisung auf dessen Konto (Blatt 100 d. A.). Diesen Vortrag hat sie unter Beweis gestellt durch Vernehmung ihres Versicherungsnehmers ... als Zeugen (Blatt 7 d. A.). Hierbei handelt es sich um ein untaugliches Beweismittel - jedenfalls dann, wenn die Zahlungen bereits mehr als ein Jahr zurückliegen und durch Überweisungen auf ein Konto vorgenommen worden sind. Ein Zeuge kann sich an Überweisungen, die bereits mehr als ein Jahr zurückliegen, aus eigener Erinnerungsfähigkeit und ohne Zuhilfenahme der diese Zahlungen dokumentierenden Unterlagen nicht erinnern. Dies übersteigt die menschliche Erinnerungsfähigkeit. Dies mag dann anders sein, wenn ein bestimmter Betrag an einem bestimmten Ort in bar gezahlt worden ist. Eine solche Barzahlung stellt einen Lebensvorgang dar, an denen sich Zeugen möglicherweise erinnern können; denn hierbei handelt es sich um einen selbst erlebten Vorgang, bei dem man sich mit einem anderen Menschen getroffen hat und Bargeld übergeben worden ist. Dieser Vorgang hat ein “Gesicht” und ist ein Geschehen an einem konkreten Ort. Diese Qualität besitzt eine Überweisung nicht. Die Überweisung von Buchgeld von einem Konto auf ein anderes Konto - also der Überweisungsvorgang selbst - wird von dem Empfänger - hier dem als Zeugen benannten Versicherungsnehmer ... - überhaupt nicht wahrgenommen. Der Versicherungsnehmer nimmt die Durchführung der Überweisung erst dadurch war, dass er einen Kontoauszug, der die entsprechende Überweisung aufführt, zur Kenntnis nimmt. Tatsächlich kann ein Zeuge daher nur bekunden, dass er einen Kontoauszug gesehen habe, in dem eine bestimmte behauptete Überweisung aufgeführt wird. Eine Überweisung, die - wie hier - von einem Konto auf ein anderes Konto vorgenommen wird, wird in 2 Kontoauszüge aufgenommen; einmal in den Kontoauszug der abführenden Bank - hier die Bank der Klägerin - und einmal in dem Kontoauszug der den Betrag erhaltenen Bank - hier die Bank des Versicherungsnehmers. Diese Kontoauszüge stellen das unmittelbare, den Geldfluss belegende Beweismittel - nämlich eine Beweisurkunde - dar. Beweisurkunden sind amtliche oder private Urkunden, die die zu beweisenden Tatsachen oder Vorgänge selbst enthalten oder verkörpern oder darüber berichten (Krauskopf-Waschull, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 98. Ergänzungslieferung März 2018, § 60 SGB I Rn. 22); zum Beispiel behördliche Urkunden, Bescheide, Protokolle und auch Kontoauszüge (BSG, Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 10/08 R -, Rn. 15; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3.9.2014 - 13 WF 194/14 -, juris Rn. 12 f.). Die in den Kontoauszügen enthaltenen Daten geben Aufschluss über die Höhe der Ein- und Ausgänge, das Buchungsdatum, den Empfänger bzw. Absender der Buchung und im Regelfall auch über den Grund des Ein- bzw. Ausgangs der Zahlung. Der Kontoauszug ist damit eine Beweisurkunde (BSG, a.a.O., Rn. 15; MK-Smid, ZPO, 5. Aufl., § 850 l Rn. 5), und stellt das unmittelbare Beweismittel für ein Überweisungsvorgang dar. Daher ist die Klägerin im Termin am 10.10.2017 auf die Notwendigkeit der Einreichung von Kontoauszügen hingewiesen worden. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 27.10.2017 mit der Anlage K 23 Unterlagen eingereicht, die sie als Kontoauszüge bezeichnet (Blatt 100 d. A.), die aber offensichtlich keine Kontoauszüge darstellen, da sie nichtmals die ausstellenden Bank angeben. Im Termin am 12.6.2018 hat der Klägervertreter auf Nachfrage des Gerichts dann eingeräumt, dass es sich nicht um Kontoauszüge handele; die Vorlage von Kontoauszügen sei der Klägerin aus organisatorischen Gründen nicht möglich. Tatsächlich ist es jedem Kontoinhaber aufgrund der gesetzlichen Aufbewahrungspflichten möglich, jedenfalls innerhalb von 10 Jahren Kontoauszüge eines Girokontos zu erhalten. Aber auch für die Klägerin selbst besteht als Gewerbetreibende eine 10-jährige Aufbewahrungsfrist für Kontoauszüge. Soweit die Klägerin vorbringt, aus organisatorischen Gründen zur Vorlage nicht in der Lage zu sein, ist dieser Vortrag schon unkonkret und nicht nachvollziehbar. Eine nähere Erläuterung dieser unüberwindbaren organisatorischen Schwierigkeiten hat der Klägervertreter nicht vorgetragen. Tatsächlich muss der Klägerin eine Vorlage der Kontoauszüge aus dem Jahre 2016 leicht möglich sein. Selbst wenn der Klägerin die Kontoauszüge nicht vorliegen würden, wäre die Einholung einer Zweitausfertigung der Kontoauszüge bei der kontoführenden Bank problemlos möglich.
Falls die Unterlagen der Anlage K 23 tatsächlich Überweisungsaufträge darstellen sollten - was sich aus ihrem schriftlichen Inhalt nicht schließen lässt - so stellen diese Überweisungsaufträge jedenfalls keinen Nachweis der tatsächlich erfolgten Zahlung dar. Denn erst der Kontoauszug belegt, ob ein Überweisungsauftrag auch tatsächlich ausgeführt worden ist.
Der Zeugenbeweis ist hingegen untauglich, da Überweisungen einen alltäglichen Vorgang darstellen, der im Laufe eines Jahres in der Regel hundertfach geschieht. Es ist daher ausgeschlossen, dass sich ein Mensch noch nach einem solchen Zeitablauf an einen bestimmten Überweisungsvorgang erinnern kann. Gerade aus diesem Grunde werden Kontovorgänge durch Kontoauszüge dokumentiert. Der als Zeuge benannte Versicherungsnehmer ... kann sich nach Menschenvermögen nicht aufgrund eigener Erinnerungsfähigkeit an einen bestimmten Inhalt eines bestimmten Kontoauszuges erinnern. Das Gericht sieht das als ausgeschlossen an. Nur durch einen solchen bestimmten Inhalt eines Kontoauszuges hat der Versicherungsnehmer ... aber - im Falle einer Zahlung- den Überweisungsvorgang wahrgenommen. Sowohl die Klägerin selbst als auch der Zeuge ... können Überweisungen der Klägerin also nur anhand von Kontoauszügen konkret darlegen.
Da die Klägerin bewusst die Vorlage des tauglichen Beweismittels unterlässt, ist sie schon hinsichtlich der Zahlung an ihren - angeblichen - Versicherungsnehmer beweisfällig geblieben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 86 VVG
§ 342 ZPO
§ 60 SGB I
§ 709 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: B 4 AS 10/08 R
13 WF 194/14