Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-07-19, Aktenzeichen 6 U 180/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0719.6U180.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Berlin vom 18.10.2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger verlangt mit seiner am 21. April 2010 eingegangenen und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 12. Juli 2010 zugestellten Klage von der Beklagten den Ersatz seines Vertrauensschadens wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages bei der Beklagten.
Die Beklagte, die ihre Produkte zuvor nur auf dem britischen Markt angeboten hatte, lässt diese seit 1995 auch auf dem europäischen Festland, u. a. der Bundesrepublik Deutschland, vertreiben. Betroffen ist hier eine Lebensversicherung “... ” der Serie 1, bei der der Anleger mit einer Einmalzahlung Anteile an einem “Pool mit garantiertem Wertzuwachs” erwirbt. Die Beklagte “garantiert” den Anlegern, dass der Wert des einzelnen Poolanteils nicht fallen kann. Der Vertragswert des Anlegers ist das Produkt aus der Anzahl der ihm zugewiesenen Poolanteile und dem Anteilswert. Der Anleger kann zwischen verschiedenen Pools der Beklagten wählen. Das den jeweiligen Pools zugrunde liegende Gesamtvermögen investiert die Beklagte am Kapitalmarkt, hauptsächlich am Aktienmarkt. Die erworbenen Vermögensgegenstände werden für alle Pools mit garantiertem Wertzuwachs in ihrem Lebensversicherungsfonds “With-Profits Fund” verwaltet. Die aus den Investitionen erzielten Renditen verteilt die Beklagte im Rahmen des sogen. Glättungsverfahrens (“... ”): Sie weist die jährlich erwirtschafteten Renditen zu einem Teil den Lebensversicherungen der Anleger zu - als sogen. deklarierten Wertzuwachs (auch Jahresdividende), der anschließend bis zum Vertragsablauf garantiert ist, wie auch als Fälligkeitsbonus, der nicht garantiert ist und jederzeit wieder entzogen werden kann. Die Beklagte bildet außerdem Reserven, an denen die Anleger zum Ende der Vertragszeit in Form eines Fälligkeitsbonus beteiligt werden können. Die Beklagte kann die Reserven aber auch zur Erfüllung von Garantieansprüchen anderer Versicherungsnehmer, deren Beiträge im With-Profits Fund verwaltet werden, heranziehen.
Die Beklagte hatte sogen. Masterdistributoren ausgewählt, die autorisiert waren, ihre Produkte auf dem europäischen Festland unter Einschaltung weiterer Untervermittler zu vertreiben. Einer der Masterdistributoren war die ... ., die mit der ... (künftig: Schneegruppe) zusammenarbeitete und deren Untervermittler wiederum die ... , vertreten durch ihren Geschäftsführer ... , war.
Der Kläger hatte die von ihm gehaltene Lebensversicherung als Baustein eines Anlagemodells, der sogen. Sicherheits-Kompakt-Rente (SKR) oder “Schnee-Rente”, erworben.
Dem Vertragsschluss war ein Beratungsgespräch am 20. Mai 1998 vorausgegangen, in dem der Zeuge ... dem Kläger die Sicherheitskompaktrente und die Lebensversicherung der Beklagten vorgestellt hatte, und ein anschließender Besuch einer Schulung zur Sicherheitskompaktrente, auf der der Mitarbeiter der ... , referiert hatte.
Die Lebensversicherung kam auf den Antrag des Klägers mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 zustande (Anlage K 4 zur Klageschrift). Vereinbart war eine Einmalprämie von 400.437,00 DM (= 204.740,19 EUR) mit einer Laufzeit von 14 Jahren. Die Beklagte hat den Vertrag zum Ablaufzeitpunkt per 31. Dezember 2012 mit 287.647,11 EUR abgerechnet und diesen Betrag ausgezahlt.
Weitere Bestandteile der Schnee-Rente, die grundsätzlich frei gewählt werden konnten, waren im Falle des Klägers folgende Verträge:
- ein Darlehensvertrag über zwei endfällige Darlehen der ... - in Zürich (aufgenommen in japanischen Yen in Höhe eines Gegenwerts von 476.002,00 DM + 226.721,00 DM gemäß Kreditvertrag Anlage K 2 zur Klageschrift), der später auf LB (Swiss) ... , umgeschuldet wurde mit einer Laufzeit bis zum 4. Januar 2013 (Anlage K 6a zur Klageschrift),
- eine Rentenversicherung der Provinzial Leben Versicherungsanstalt ( Anlage K 3 zur Klageschrift),
- eine Risikolebensversicherung (Versicherungsschein, Anlage K 5 zur Klageschrift).
Die an die Versicherungen zu zahlenden Einmalprämien erbrachte der Kläger mit den Mitteln aus den Darlehensverträgen sowie aus Eigenmitteln, die sich bis auf einen eher geringfügigen Betrag (angesetzt mit gut 1.000 DM) plangemäß aus der Steuerersparnis aufgrund der vertraglichen Abschlusskosten als Werbungskosten ergeben sollten (vgl. Anlage K 38 zum Schriftsatz vom 14.12.2010). Die fortlaufend fälligen Darlehenszinsen wurden teils aus den sofort beginnenden Leistungen aus der Rentenversicherung getilgt, teils aus der Steuerersparnis, die sich aus den Darlehenszinsen als Werbungskosten ergeben sollte.
Der Kläger wirft der Beklagten eine Verletzung ihrer Aufklärungspflicht vor. Er beanstandet Fehlinformationen bzw. irreführende Angaben zu folgenden Umständen:
- zur erzielbaren Rendite der konkret ausgewählten Lebensversicherung durch Werbung mit überhöhten Vergangenheitsrenditen;
- zur geschlossenen Poolstruktur: Begrenzung des finanziellen Engagements, insbesondere des Risikos, auf den gewählten Pool;
- zur Beitragsverwaltung und Belastung mit Garantiekosten;
- zur Bedeutung des garantierten Wertzuwachses (bezogen auf den Vertragswert statt auf den Anteilswert).
Beratungs- oder Hinweisfehler im Zusammenhang mit den Risiken der Sicherheitskompaktrente macht der Kläger ausdrücklich nicht zum Gegenstand seiner Klage.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von den Masterdistributoren eingeschalteten Vermittler und Untervermittler seien Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Beklagte habe für die Angaben in Unterlagen, die sie den Vertriebsorganisationen in Deutschland überlassen habe, einzustehen.
Der Kläger hat behauptet, er hätte bei zutreffender Aufklärung den Lebensversicherungsvertrag als Tilgungskomponente der Sicherheitskompaktrente nicht mit der Beklagten abgeschlossen, sondern mit einer Kapitallebensversicherung des deutschen Versicherers LV 1871. Diese Versicherung hätte bei gleicher Laufzeit und gleicher Prämie zum 31. Dezember 2012 eine Ablaufleistung in Höhe von 364.072,38 EUR erbracht. Diesen Betrag errechnet er gemäß der Anlage K 34 unter Zugrundelegung einer jährlichen Verzinsung der Einmalprämie von anfänglich zwischen 5 und 6 %, in den Folgejahren ab dem vierten Jahr mit 4 % und im letzten Jahr mit 4,13 %. Die Differenz in Höhe von 76.425,27 EUR zwischen der so errechneten Ablaufleistung des alternativen Tilgungsversicherers und der erhaltenen Ablaufleistung der Beklagten verlangt der Kläger nunmehr noch mit dem Klageantrag zu 1), nachdem er zunächst die voraussichtliche Ablaufleistung der Beklagten auf 251.687,57 EUR geschätzt und mit dem Klageantrag zu 1) die Feststellung beantragt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn 364.072,38 Euro Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zwischen den Parteien zu zahlen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Der Kläger habe aufgrund der Kontoauszüge, die er im Jahr 2005 zum Vertragsstand erhalten habe, Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen erlangt.
Sie hat bestritten, dass die vom Kläger behaupteten Fehlinformationen über die Lebensversicherung kausal für seine Entscheidung für den Abschluss dieser Versicherung gewesen seien. Die Entscheidung des Klägers, ein Darlehen in Fremdwährung aufzunehmen, zeige dessen Risikobereitschaft. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Kläger sich andernfalls für die Versicherung LV 1871 entschieden hätte. Eine Vermutung dafür ergebe sich nicht aus den Grundsätzen der Rechtsprechung zum aufklärungsgerechten Verhalten. Im Übrigen hätte die LV 1871 zum 31.12.2012 nicht den vom Kläger geltend gemachten Wert erzielt. Die Beklagte hält die Berechnung des Werts schon methodisch für fehlerhaft.
Die Beklagte hat zudem die Auffassung vertreten, dass ihr keine Pflichtverletzungen anzulasten seien. Ihre eigenen Angaben in den Policenbedingungen und der Verbraucherinformation seien korrekt und ausreichend. Sie enthielten alle Angaben, die für die Anlagescheidung eines Versicherungsnehmers von Interesse seien. In Bezug auf die Beitragsverwaltung könne der Versicherungsnehmer den Bedingungen entnehmen, dass sie diese nach ihrem Ermessen im Interesse der Versicherungsnehmer ausübe. Die Grundsätze zur Beitragsverwaltung, die sie im Jahr 2006 in der Broschüre “Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung für den With-Profits Fund” (PPFM) veröffentlich habe, enthielten - insbesondere mit der Darlegung zur Deckung der Garantiekosten aus Reserven des With-Profits Fund keine darüber hinausgehenden Informationen von entscheidungserheblicher Bedeutung.
Sie hat außerdem die Meinung vertreten, dass ihr etwaige Fehler der Vermittler, die den Kläger beraten hätten, nicht zuzurechnen seien. Der Kläger habe zudem konkret vorzutragen, welche Informationen er genau erhalten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen, durch das das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Er rügt die Auffassung des Landgerichts, zu einer eigenen Aufklärung sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, etwaige Pflichtverletzungen der Vermittler seien ihr nicht zuzurechnen und die Verjährung etwaiger Ansprüche als rechtsfehlerhaft.
Nach Auszahlung der Versicherungsleistung durch die Beklagte hat er die zunächst angekündigten Anträge zu 1) und 2), gerichtet auf Feststellung einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von 364.072,38 EUR am 31.12.2012 Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zwischen den Parteien mit der Vertragsnummer 5011 700 T und des Annahmeverzugs bzgl. der Zug um Zug-Leistung für erledigt erklärt.
Er beantragt nunmehr,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.10.2011 aufzuheben und wie folgt zu erkennen:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 76.425,27 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die nicht anrechenbaren Kosten der außergerichtlichen Anspruchsverfolgung in Höhe von 2.165,80 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 17.12.2009 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Kammergericht die Landeskreditkasse zu Kassel - Niederlassung der Landesbank Hessen-Thüringen, Girozentrale, für die Inhaberin der geltend gemachten Schadensersatzansprüche erachtet, über den Antrag zu 1. zugunsten dieses Kreditinstituts zu entscheiden.
Hilfsweise für den Fall, dass das Kammergericht meint, dass die zukünftige Leistung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit heute bestimmt werden könne, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger, hilfsweise der Landeskreditkasse zu Kassel - Niederlassung der Landesbank Hessen-Thüringen, Girozentrale, denjenigen Betrag zu zahlen hat, um den sich eine laufzeitkongruente Alternaivanlage gegen Einmalbeitrag von DM 400.437,00 (= 204.740, 19 EUR), beginnend ab dem 31.121998 und endend am 31.12.2012, bei der Lebensversicherung von 1871 a.G. München (LV 1871) besser entwickelt hätte als die Kapitallebensversicherung bei der Beklagten Nr. 5011 700 T.
Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht anschließt, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Terminsprotokolle verwiesen.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2013 zum Zustandekommen des Vertrages mit der Beklagten und dem behaupteten alternativen Abschluss eines Vertrages mit der LV 1871 persönlich gehört. Auf das Sitzungsprotokoll wird verwiesen. Im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen wurde der anschließend verkündete Termin zur Verkündung einer Entscheidung mehrfach verlegt.
II. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt sowohl aus Art. 3, 9 Abs. 1 lit. b als auch aus Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art 15. Abs. 1 lit. c EuGVVO, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung seinen Wohnsitz im Bezirk des Landgerichts Berlin hatte und die Beklagte in Großbritannien ansässig ist.
2. Dem Kläger steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflichten im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu; der von ihm mit seiner Klage geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich eines mittelbaren Vermögensschadens in Form des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) ist jedoch nicht begründet.
a) Anwendbar sind die Grundsätze über das sogen. Verschulden bei Vertragsschluss, da der Vertrag zwischen den Parteien vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 geschlossen wurde (Art. 229 § 5 EGBGB). Nach diesen Grundsätzen entsteht ein Schuldverhältnis auch schon bei der Anbahnung eines Vertrages und der Aufnahme von Vertragsverhandlungen, wie nunmehr in §§ 311 Abs. 2, 280 BGB n. F. normiert. Verletzt der angehende Vertragspartner schuldhaft seine Aufklärungspflicht durch unrichtige oder unvollständige Informationen, so hat er dem anderen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
b) Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückabwicklung des mit der Beklagten abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrages wegen unzureichender vorvertraglicher Aufklärung über die Verwaltung der Versicherungsbeiträge - Funktionsweise und Bedeutung des Glättungsverfahrens sowie poolübergreifende Reservenbildung, wie in den Urteilen des 4. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2012 (IV ZR 122/11, 151/11, 164/11, 271/10 und 286/10) im Einzelnen ausgeführt (vgl. IV ZR 164/11 Rz. 55 bis 60). Soweit die Beklagte diese Rechtsprechung angreift, folgt der Senat den Argumenten der Beklagten, die sie auch in anderen Rechtsstreitigkeiten vorgebracht hat, nicht. Hierzu kann auf die Gründe der Urteile des OLG Köln vom 2. November 2012 - 20 U 47/12 - (Rz. 60 ff. zitiert nach Juris) und des OLG Stuttgart vom 29.10.2012 - 7 U 201/11 - (Rz. 48 ff) verwiesen werden. Auch die Anhörung des Klägers hat anschaulich gezeigt, dass sich selbst in Versicherungsdingen und Kapitalanlagen nicht unerfahrene Versicherungsnehmer, wie der Kläger, aufgrund der ihm vorgelegten Unterlagen zu den geglätteten Renditen darunter lediglich die positive Seite des Glättens vorgestellt haben, nämlich das Volatilitätsrisiko minimierende Glätten der Rendite in der Weise, dass “in guten Zeiten” erwirtschaftete hohe Renditen deshalb nicht vollkommen ausgezahlt oder den Einzelverträgen zugeteilt werden, weil die hierdurch gebildeten Reserven “in schlechten Zeiten” den Verträgen zugeteilt und so Verluste ausgeglichen werden. Dass die Anleger durch das von der Beklagten vorgenommene Glätten gegebenenfalls nur zu einem geringen Anteil an der erwirtschafteten Gesamtrendite beteiligt werden, weil die Reserven nicht für einen speziellen Pool und schon gar nicht für das Laufzeitende eines Vertrages vorgehalten werden und die nicht zugeteilten Renditeanteile nach dem Ermessen der Beklagten auch gleich zur Gewährleistung von zwischenzeitlich fälligen Garantieansprüchen aller anderen Versicherungsnehmer verwendet werden können und damit letztlich möglicherweise dem einzelnen Versicherungsnehmer während der Laufzeit seines Vertrages gar nicht zugute kommen müssen, war auch ihm nicht klar.
c) Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 282 BGB a. F.). Sie hat sich nicht entlastet.
d) Durch den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages ist dem Kläger ein - unmittelbarer -Schaden dadurch entstanden, dass er den für ihn nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat (vgl. BGH a.a.O.Rz. 63 f.). Für den Ursachenzusammenhang zwischen der fehlerhaften Aufklärung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (vgl. BGH a.a.O. Rz. 66), bei der es sich um eine zur - vollständigen - Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung handelt (BGH, Urteil vom 8. 5. 2012 - XI ZR 262/10 Rz. 28 ff.). Die Beklagte müsste also den vollen Beweis des Gegenteils führen. Da eine innere Tatsache zu beweisen ist, hätte sie hinreichend überzeugende Tatsachen dafür vorgetragen müssen, dass den Kläger selbst eine realistische Einschätzung der Risiken des Vertrages nicht davon abgehalten hätte, den Vertrag mit ihr abzuschließen. Dies ist nicht der Fall. Denn gerade wenn es dem Kläger besonders auf die zu erwartende Rendite ankam, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihn Umstände der Beitragsverwaltung, die Einfluss auf die Behandlung der erzielten Überschüsse haben, seinerzeit davon abgehalten hätten. Auch die Risikofreude des Klägers, die sich z.B. in der Aufnahme des Darlehens in japanischen Yen zeigt, erlaubt nicht den sicheren Schluss, dass die demgegenüber möglicherweise vergleichsweise geringfügigeren Risiken, die sich bei der hier gegebenen Vertragsgestaltung aus der Art und Weise der Beitragsverwaltung der Beklagten ergeben, seine Anlageentscheidung zugunsten der Beklagten nicht beeinflusst hätten. Denn es wäre in gleicher Weise nachvollziehbar, dass er dieses weitere Risiko nicht einzugehen bereit gewesen wäre.
e) Die vorstehenden Voraussetzungen genügen jedoch nicht für die Begründetheit des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruchs. Denn das Klagebegehren ist vorliegend nicht darauf beschränkt gewesen, den Vertrag mit der Beklagten - und die damit in Zusammenhang stehenden Verträge des Anlagemodells - rückabzuwickeln. Vielmehr hat der Kläger mit der weitergehenden Behauptung, der deutsche Lebensversicherer LV 1871 hätte ihm bei gleicher Laufzeit und Einmalprämie eine weitaus höhere Ablaufleistung gezahlt, als sie von der Beklagten zu erwarten sei, die Zahlung dieser Ablaufleistung Zug um Zug gegen Rückabwicklung des Vertrages mit der Beklagten begehrt. Die Rückabwicklung des Vertrages mit der Beklagten kommt vorliegend nicht mehr in Betracht, nachdem die Beklagte nach Fälligkeit die Ablaufleistung erbracht hat. Mit dem nunmehr noch in der Hauptsache geltend gemachten Differenzbetrag macht der Kläger einen mittelbaren, über die bloße Rückabwicklung hinausgehenden Schaden in Form entgangenen Gewinns geltend, dessen Voraussetzungen vorliegend jedoch nicht gegeben sind.
aa) Gemäß § 249 S. 1 BGB a. F. BGB (§ 249 Abs. 1 BGB) hat derjenige, der zum Schadenersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dieser zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn (§ 252 S. 1 BGB). Auch der aufgrund vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen geschädigte Anleger kann grundsätzlich als Vertrauensschaden den Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Er ist nicht darauf beschränkt, lediglich die Rückabwicklung des nachteiligen Vertrages zu verlangen. Denn der erlittene Vertrauensschaden kann auch darin bestehen, dass ohne das schuldhafte Verhalten ein Vertrag zu den vom Geschädigten angestrebten, für ihn günstigeren Bedingungen mit einem Dritten zustande gekommen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24.9.1998 - XII ZR 126/96, NJW 1998, 2900 Rz. 15 f.; Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Auflage, vor § 249 Rz. 17).
Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte jedoch darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 252 Rn. 4). In § 252 S. 2 BGB ist bestimmt, dass entgangen auch der Gewinn gilt, der sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272 mwN). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 S. 2 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteil vom 24.4.2012 - XI ZR 360/11 Rz 13 m.w.N.). Bei einer konkreten Schadensberechnung des entgangenen Gewinns muss deshalb der Anleger darlegen und beweisen, welche Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte. Insoweit gelten keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2012 - XI ZR 262/10 Rz. 67).
bb) Aus der Vermutung des § 252 S. 2 BGB folgt daher nicht, dass sich der Kläger für eine andere Tilgungskomponente und insoweit für eine deutsche Lebensversicherung mit über dem Darlehenszinssatz liegenden Renditeprognosen, wie etwa die LV 1871, entschieden hätte. Es liegt schon kein Fall vor, in dem Anlass für das Anlagegeschäft ein zur Verfügung stehendes Eigenkapital gewesen wäre, das zinsbringend angelegt werden sollte. Ausweislich der dem Kläger von der Schnee-Service GmbH & Co. KG erstellten Berechnung Anlage K 38 sollten die Aufwendungen für die Einmalprämien und die Nebenkosten der Finanzierung und der Vermittlung überwiegend finanziert und im Übrigen durch zu erwartende Steuerersparnisse aufgebracht werden, so dass nur in relativ geringem Umfang im Vergleich zu dem Investitionsvolumen Eigenkapital aufzubringen war. Der Gewinn sollte nicht durch die Anlage von Eigenkapital, sondern durch die erhofften Zinsdifferenzen und Steuerersparnisse generiert werden. Dafür, dass das Zinsdifferenzgeschäft bei der Wahl einer anderen Tilgungskomponente als der Versicherung der Beklagten einen höheren Gewinn erbracht hätte, spricht keine tatsächliche Vermutung, so dass den Kläger hierfür im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO nach den vorgenannten Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trifft.
Da es sich bei der Frage, ob der Kläger bei zutreffender Aufklärung über die Risiken der Beitragsverwaltung der Beklagten und Abstandnahme von einem Vertrag mit ihr einen Vertrag mit der LV 1871 abgeschlossen hätte, um eine innere Tatsache handelt, die nur bewiesen werden kann, wenn der Kläger plausible Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die den Senat bei ihrem Feststehen von seiner Behauptung überzeugen würden, kommt es zunächst darauf an, ob solche hinreichenden Indiztatsachen vorgetragen sind. Solche Tatsachen liegen auf der Grundlage seines Vorbringens und seiner persönlichen Anhörung im Termin nicht vor. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Matthies und Dr. Prange kam daher nicht in Betracht.
Der Kläger hat bei seiner persönlichen Anhörung geschildert, dass ihm die Beklagte von Herrn Matthies quasi als ”Krönung” einer Lebensversicherung dargestellt worden sei mit hoch interessanten, geglätteten Renditen im zweistelligen Bereich. Bei dem Abschluss des gesamten SKR-Modells könne die komplette Rente auf der Basis der Steuerersparnis erwirtschaftet werden. Er habe ihm als alternative Tilgungskomponenten keine anderen englischen Lebensversicherer, sondern deutsche, u.a. die Berlinische Leben und die LV 1871 vorgestellt und auch für diese Renditeprognosen vorgelegt. Am Tag nach der Schulungsveranstaltung durch Herrn Dr. Prange im Hotel “Palace” habe er sich für den Abschluss des SKR-Modells mit der Tilgungskomponente der Beklagten entschieden. Zum gleichen Zeitpunkt habe er noch ein weiteres Modell abgeschlossen, bei dem er als Tilgungsversicherer einen deutschen Lebensversicherer - die Berlinische Leben mit einer niedrigeren Renditeprognose als der LV 1871 - wählte, um das Risiko ein bisschen zu streuen.
Auf der Grundlage dieser Angaben könnte sich der Senat auch bei Bestätigung der Angaben des Klägers durch die benannten Zeugen nicht die gemäß § 287 Abs. 1 ZPO erforderliche freie Überzeugung bilden, dass der Kläger überhaupt ein SKR-Modell abgeschlossen hätte, wenn er keinen Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen hätte. Denn Anlass und Ausgangspunkt seines Entschlusses waren die als Krönung dargestellten, trotz Glättung erzielten hohen Vergangenheitsrenditen der Beklagten. Fiel der Abschluss dieses lukrativen Geschäftes weg, so war dem Abschluss des Modells der Reiz genommen. Dass sich der Kläger stattdessen für einen aus damaliger Sicht vergleichsweise “langweiligen” deutschen Versicherer entschieden hätte, ist schon nicht besonders wahrscheinlich und damit für den Senat nicht glaubhaft. Dafür spricht auch nicht, dass der Kläger das Modell ein zweites Mal abgeschlossen hat. Denn dieser zweite Vertrag diente gerade dazu, das aus seiner Sicht mit der englischen Lebensversicherung der Beklagten eingegangene Risiko zu streuen.
cc) Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der Kläger die Höhe des Schadens lediglich anhand von geschätzten Renditeprozentsätzen berechnet hat anstatt - wie erforderlich - vorzutragen, welche Rendite die LV 1871 bei gleicher Einmalprämie mit gleicher Laufzeit in dem maßgeblichen Versicherungszeitraum konkret erbracht hätte.
3. Die Erledigung der vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Anträge kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Auszahlung der Versicherungsleistung durch die Beklagte war kein erledigendes Ereignis Denn der Kläger hat mit seiner Klage nicht die Versicherungsleistung, sondern einen Schadenersatz in Höhe der behaupteten gesamten Ablaufleistung der LV 1871 geltend gemacht. Dies ist ein anderer Streitgegenstand. Denn die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Erbringung der Ablaufleistung hat der Beklagte auch nie bestritten und zur Höhe in der Klageerwiderung S. 8 (I/79) aufgrund der hier in Ziffer 10.1 der Verbraucherinformationen vorgesehenen Mindestverzinsung von 3% pro Jahr vorgetragen, dass diese Garantie bei Ablauf der Police gelte.
4. Damit steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten zu.
5. Die Hilfsanträge sind nicht zur Entscheidung angefallen.
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die grundlegenden Fragen zur Haftung der Beklagten wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch die grundlegenden Entscheidungen des 4. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2012 8 (u. a. IV ZR 164/11) geklärt sind (§ 543 Abs. 2 ZPO), der Senat dieser Rechtsprechung folgt und die vorliegende Entscheidung auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 252 BGB
§ 5 EGBGB
§ 282 BGB
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2, 280 BGB
§ 249 S. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 252 S. 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 2427
NJW 1998, 2900
WM 2004, 422, 425
WM 1996, 1270, 1272
XI ZR 262/10
7 O 239/10
IV ZR 122/11
IV ZR 164/11 R
20 U 47/12
7 U 201/11
XI ZR 262/10 R
XII ZR 126/96
XI ZR 355/02
XII ZR 186/94
XI ZR 360/11 R
IV ZR 164/11