Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-12-14, Aktenzeichen 7 U 71/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:1214.7U71.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn (1 O 394/21) vom 07.12.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.669.000,00 EUR (1.598.000,00 EUR für den Antrag zu 1) – Hauptantrag – und 1.071.000,00 EUR für den Antrag zu 2) – Hilfsantrag –) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht zwischen den Parteien streitige eigene und ihr von der O. F. (vormals „B. H. F.“) abgetretene Ansprüche geltend. Der Geschäftsführer der Klägerin ist zugleich Geschäftsführer der O. F..
Die Beklagte führte im März und April 2020 ein sog. Open-House-Verfahren u.a. zur Beschaffung von Schutzmasken im Rahmen der COVID-19-Pandemie durch. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer N02 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung von Schutzausrüstung.
Auf eine E-Mail vom 27.03.2020 erhielt die Klägerin am Folgetag eine Antwort der Beklagten, in der es u.a. hieß:
„(…) vielen Dank für lhr Angebot, die M. bei der Beschaffung von Schutzausstattung (Schutzmasken und -kittel) zu unterstützen. (…) Details finden Sie unter: D.
Bitte wählen Sie für das weitere Verfahren ausschließlich den dort genannten Weg!“
Am 28.03.2020 fragte der Geschäftsführer der Klägerin und der O. F. von der E-Mail-Adresse der Klägerin aus und unter ihrer Absenderadresse mit zwei E-Mails die Teilnahmeunterlagen an, wobei er die eine E-Mail an „E-Mail03“ und die andere an „E-Mail04“ richtete. Am 29.03.2020 übersandte die W. A. (W.) die Unterlagen an die E-Mailadresse der Klägerin. In dem Anschreiben hierzu hieß es u.a.:
„Anbei übersende ich Ihnen die Teilnahmeunterlagen zur o.g. Vergabe. Bitte beachten Sie, dass Termine in der Auftragsbekanntmachung z.T. abweichend sind und aus technischen Gründen nicht anders darstellbar waren. Die maßgeblichen Termine sind den beiliegenden Vergabeunterlagen zu entnehmen.“
In der beigefügten Aufforderung zur Angebotsabgabe hieß es unter Ziff. 3 „Angebots- und Bindefrist“: „3.1 Ablauf der Angebotsfrist: 30.04.2020“. Der beigefügte „Vertrag“ enthielt unter § 3.2 u.a. folgende Regelung: „(…) Die Lieferung ist der T. U. in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1.“
Auf das Angebot der O. F. vom 01.04.2020 über die Lieferung von 300.000 Schutzmasken erhielt sie von der Beklagten, vertreten durch die W., mit Schreiben vom 05.04.2020 den Zuschlag. Die Masken wurden am 30.04.2020 ausgeliefert und bezahlt; sie sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
Am 03.04.2020 erfolgte zur o.g. Auftragsbekanntmachung vom 27.03.2020 eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben. Ziffer II.1.4) „Kurze Beschreibung“ und II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ lauteten danach: „(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020 (…)“.
Dies war über die Vergabeplattform „eVergabe“ und über die Internetseite der EU abrufbar und einsehbar. Über einen Link in der Auftragsbekanntmachung waren jedenfalls von nun an neben der Auftragsbekanntmachung das Angebotsformular, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen, der Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Berichtigung/Änderung abrufbar.
Am 09.04.2020 reichte die O. F. ein neues Angebot über die Lieferung von 200.000 Schutzmasken ein. Das Angebot wurde am selben Tag mit der Begründung, dass die Angebotsfrist abgelaufen sei, abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des von den Parteien erstinstanzlich unterbreiteten Sachverhalts, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Begründung des Urteils im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.12.2022, Az.: 1 O 394/21, Bezug genommen.
Das Landgericht hat zunächst wegen Säumnis der Klägerin am 18.05.2022 ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen. Nach zulässigem Einspruch der Klägerin hat das Landgericht mit dem hier angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil vom 18.05.2022 aufrechterhalten und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung von 1.000.000,00 EUR gegen die Beklagte zu, wie mit ihrem Antrag zu 1) geltend gemacht. Der Anspruch sei weder gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 398 BGB als Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht wegen entgangenen Gewinns i.H.v. 300.000,00 EUR wegen der Verletzung einer (vor-) vertraglichen Informationspflicht durch die Beklagte, in deren Folge die O. F. ein verspätetes Angebot über 200.000 Masken abgegeben habe, noch als Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung begründet (Position 1). Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 398 BGB wegen entgangenen Gewinns i.H.v. 298.500,00 EUR wegen der Verletzung einer (vor-)vertraglichen Informationspflicht, in deren Folge die O. F. die verkürzte Angebotsfrist versäumt habe und kein Angebot über 199.000 Masken mehr habe abgeben können, zu (Position 2). Gleiches gelte für den mit der Position 3 geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht wegen entgangenen Gewinns i.H.v. 6.169.431,71 EUR wegen der Verletzung einer (vor-)vertraglichen Informationspflicht, in deren Folge die O. F. die verkürzte Angebotsfrist versäumt habe und kein Angebot über 1.900.000 Masken mehr habe abgeben können. Schließlich stehe der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht wegen entgangenen Gewinns i.H.v. 60.410.015,50 EUR wegen der Verletzung einer Informationspflicht, in deren Folge die Klägerin die verkürzte Angebotsfrist versäumt habe und kein Angebot über 22.000.000 Masken mehr habe abgeben können, zu (Position 4). Ein solcher Anspruch folge insbesondere weder aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB noch aus § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 S. 1 GG. Die bestehende Informationspflicht der Beklagten, die Klägerin als bekannte potentielle Vertragspartnerin auf eine Verkürzung der Angebotsfrist hinzuweisen, um ihr das fristgerechte Einreichen eines Angebots zu ermöglichen, habe die Beklagte ordnungsgemäß durch die Veröffentlichung der Änderung der Angebotsfrist erfüllt. Eine individuelle Mitteilung, z.B. per E-Mail, gegenüber der Klägerin sei nicht geboten gewesen. Eine solche habe die Klägerin auch nicht erwarten dürfen; sie habe nicht berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, dass die ihr mitgeteilten Informationen unverändert ihre Gültigkeit behielten.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht habe gegen Verfahrensrecht verstoßen und seine Hinweispflicht missachtet. Statt die Klägerin auf ihre Bedenken bzw. Annahmen hinzuweisen, habe es den Vortrag der Beklagten ungeprüft übernommen. Es habe ferner verkannt, dass auch der O. F. gegenüber eine Aufklärungspflicht bestanden habe. Auch die O. F. sei aufgrund der Falschinformationen durch die Beklagte davon ausgegangen, bis zum 30. April 2020 Angebote abgeben zu können. Dabei habe die Beklagte auch gegenüber der O. F. ihrer Aufklärungspflicht nur durch eine individuelle Mitteilung genügen können. Nachdem eine individuelle Mitteilung nicht erfolgt sei, habe die Beklagte sowohl der O. F. als auch ihr, der Klägerin, gegenüber ihre Aufklärungspflicht verletzt. Das Landgericht habe zudem bei der Beurteilung des Umfangs der Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin und der O. F. falsche Maßstäbe zugrunde gelegt. Aufgrund der Falschinformation durch die Beklagte seien beide nicht mehr zur Eigeninitiative gehalten gewesen. Vielmehr hätten sie erwarten dürfen, über eine Verkürzung der Angebotsfrist individuell aufgeklärt zu werden. Von dem von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.000.000,00 EUR entfielen jeweils 500.000,00 EUR auf den Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht und 500.000,00 EUR auf den eigenen Anspruch der Klägerin. Davon ausgehend würden die Ansprüche in nachstehender Reihenfolge geltend gemacht:
Anspruch auf Schadensersatz der O. aufgrund des abgegebenen Angebots betreffend 200.000 Schutzmasken des Herstellers I. in Höhe von EUR 300.000,00,
Anspruch auf Schadensersatz der O. aufgrund des vereitelten Angebots betreffend 200.000 Schutzmasken des Herstellers I. in Höhe von EUR 298.500,00
Anspruch auf Schadensersatz der O. aufgrund des vereitelten Angebots betreffend 1.900.000 Schutzmasken des Herstellers G. C. ZV. Q. in Höhe von EUR 6.169.431,71
Anspruch auf Schadensersatz der Klägerin aufgrund des vereitelten Angebots betreffend 22.000.000 Schutzmasken des Herstellers C. BZ. Q. in Höhe von EUR 60.410.015,50.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 07. Dezember 2022 (Aktenzeichen 1 O 394/21) das Versäumnisurteil des Landgerichts Bonn vom 18. Mai 2022 aufzuheben und
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18. März 2021 zu zahlen,
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Schadensersatzanspruch aufgrund von vorvertraglicher Pflichtverletzung verneint, die Beklagte dazu zu verurteilen, 1.071.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit nach Empfang der Gegenleistung, Übergabe und Übereignung von 200.000 UU.-Masken, zu bezahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil aus den ihrer Auffassung nach zutreffenden Gründen.
Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 25.09.2023, Az.: 7 U 71/23, darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.
Zur Begründung wird vorab auf den Hinweisbeschluss vom 25.09.2023 Bezug genommen.
Die hierzu erfolgten Stellungnahmen der Klägerin rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht, sondern geben lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:
1.
Anders als die Klägerin meint, hat der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht von Beginn an, sondern erst ab dem 03.04.2020 unmittelbar über die Internetseite www.evergabe-online.de abrufbar waren. Diese Tatsache ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage jedoch unerheblich. Die rechtliche Würdigung des Senates beruht darauf, dass jedenfalls ab dem 03.04.2020 die maßgeblichen Unterlagen und die relevanten Termine über die genannte Internetseite abgerufen werden konnten.
Die Klägerin geht fehl, wenn sie meint, die Beklagte habe sich schon zu Beginn des Open-House-Verfahrens auf den Kommunikationsweg E-Mail verbindlich festgelegt und die Aufklärung über die Verkürzung der Angebotsfrist habe damit nach dem 03.04.2020 auch per E-Mail erfolgen müssen. Hierbei handelt es sich um eine bloße Annahme der Klägerin, die jedoch der Grundlage entbehrt.
2.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei durch Einzelschriftverkehr mit der Beklagten, vertreten durch die W., am 29.03.2020 darauf hingewiesen worden, dass die Angaben im Internet nicht vertrauenswürdig und falsch seien, sie sei konkret darüber informiert worden, dass sie nicht im Internet nachschauen solle, da die Termine dort falsch seien. Aus diesem Grunde habe sie dort auch nicht mehr nachgeschaut. Die Beklagte habe die Klägerin dahingehend angewiesen, sich nicht an dem Termin der Auftragsbekanntmachung im Internet zu orientieren. Aus diesem Grunde habe eine Aufklärung über die Verkürzung der Angebotsfrist gegenüber der Klägerin per E-Mail erfolgen müssen, da auch die falschen Informationen per E-Mail übermittelt wurden und die Kommunikation auch per E-Mail erfolgte.
Diese Grundannahmen der Klägerin sind nicht zutreffend. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung wurde sie gerade nicht darauf hingewiesen, dass die über die Webseite veröffentlichten Informationen über die Umstände der Auftragsbekanntmachung auch für alle Zukunft nicht vertrauenswürdig und falsch sein würden. Sie wurde auch nicht darüber informiert, dass die Informationen „im Internet“ falsch seien, sondern lediglich darüber, dass Stand 29.03.2020 die an diesem Tag in der Auftragsbekanntmachung auf den maßgeblichen Webseiten veröffentlichten Termine zum Teil abweichend und aus technischen Gründen nicht anders darstellbar waren (also in der Vergangenheitsform). Die Klägerin geht fehl, wenn sie hieraus schließt, dass sie aufgrund dieser Informationen zu Recht davon ausgehen durfte, dass auch zu einem Zeitpunkt nach dem 29.03.2020 veröffentlichte Änderungen der Auftragsbekanntmachung in jedem Falle falsch oder unzuverlässig sein würden. Ersichtlich sollte sich die Information der W. vom 29.03.2020 nur auf den Stand zum 29.03.2020 beziehen und nicht auf jeden denkbaren Zeitpunkt in der Zukunft.
Im Gegenteil musste die Klägerin nach Auffassung des Senats vielmehr aufgrund der Information vom 29.03.2020 davon ausgehen, dass die Beklagte versuchen würde, die technischen Voraussetzungen für die Eintragungen zu ändern, um die richtigen, maßgeblichen Termine in die Auftragsbekanntmachung einzupflegen. Aus diesem Grunde hätte für die Klägerin entgegen der von ihr vertretenen Rechtsauffassung nach wie vor Veranlassung bestanden, sich über den Verlauf der Ausschreibung und etwaige Berichtigungen durch Einsichtnahme auf den maßgeblichen Webseiten informiert zu halten. Es bestand jedenfalls kein berechtigter Anlass auf Seiten der Klägerin, davon auszugehen, dass die Beklagte es wissentlich bei der unveränderten Veröffentlichung von „falschen“ Terminen auf den maßgeblichen Webseiten belassen würde und keine weiteren Änderungen der Auftragsbekanntmachung stattfinden würden.
3.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, aus dem Umstand, dass sie ihren Schriftverkehr zunächst sowohl an die E-Mail-Adresse E-Mail 03 als auch an die E-Mail-Adresse E-Mail05 gesandt habe, folge, dass sie gerade keine Kenntnis von Änderungen der Auftragsbekanntmachung gehabt habe, geht sie von einer künstlichen Trennung der Auftragsbekanntmachung als solcher und der Veröffentlichung auf den maßgeblichen Webseiten (u.a. auf https://www.evergabe-online.de) aus.
Aus der Tatsache, dass die Klägerin unstreitig telefonisch eine andere E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme betreffend die öffentliche Ausschreibung erhielt, folgt gerade, dass eine Änderung der Auftragsbekanntmachung, ob im Internet veröffentlicht oder der Klägerin telefonisch mitgeteilt, eben jederzeit möglich war. In der unstreitig erfolgten telefonischen Mitteilung des zusätzlichen bzw. später einzigen Kommunikationsweges lag gerade die Information über die insoweit erfolgte Änderung der Auftragsbekanntmachung betreffend den Weg der Kontaktaufnahme. Dem Senat erschließt sich auch nicht, warum die Anpassung von Angaben zu den Kommunikationswegen kein Hinweis darauf gewesen sein soll, dass eine Änderung der Auftragsbekanntmachung in diesem Punkt erfolgt war. Hier setzt die Klägerin wiederum lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Gerichts, ohne überzeugende (rechtliche) Gründe dafür aufzuführen, warum ihrer Auffassung gefolgt werden müsste. Soweit die Klägerin die Änderung der E-Mail-Adresse nur als „weitere Auskünfte“ im Sinne der Auftragsbekanntmachung gewertet wissen möchte, führt sie erneut eine künstliche Unterscheidung herbei, die nicht überzeugt.
4.
Im Hinblick auf die wiederholten Ausführungen der Klägerin, man habe sie explizit darauf hingewiesen, dass die Angaben „im Internet falsch und nicht zuverlässig waren“, wird zunächst auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Die Beklagte hat die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die „Terminangaben im Internet“ (immer) falsch sind, m.a.W.auch in Zukunft falsch sein würden. Die Klägerin ist lediglich mit E-Mail vom 29.03.2020 darauf hingewiesen worden, dass am 29.03.2020 die zu diesem Zeitpunkt auf den maßgeblichen Webseiten veröffentlichten Termine zur Auftragsbekanntmachung von den in den Vergabeunterlagen abgedruckten Terminen abweichend und am 29.03.2020 die in den schriftlich übersandten Vergabeunterlagen angegebenen Termine maßgeblich waren. Die Klägerin interpretiert den Aussagegehalt der E-Mail der W. vom 29.03.2020 in einem unzulässigen und zu weitgehenden Sinne. Es gab keine schutzwürdige Veranlassung auf Seiten der Klägerin, die E-Mail der W. dahingehend zu interpretieren, dass auch zukünftig jegliche Veröffentlichungen auf den maßgeblichen Webseiten falsch sein würden. Im Gegenteil, wie vorstehend bereits ausgeführt, musste die Klägerin gerade damit rechnen, dass die Beklagte selbstverständlich alles daransetzen würde, Änderungen der „im Internet“ veröffentlichten, nicht zutreffenden Termine zu erreichen, um auf den maßgeblichen Webseiten keine falschen Informationen öffentlich zugänglich zu machen. Dies ergab sich erkennbar aus der Natur eines digital abgewickelten Open-House-Verfahrens, in dem die aus Gründen der Gleichbehandlung gebotene zeitgleiche Information aller potentiellen Teilnehmer ausschließlich über eine für alle Interessenten zugängliche Webseite erreicht werden kann - und nicht durch individuelle Email-Korrespondenzen.
5.
Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, es sei für sie aufgrund der E-Mail vom 29.03.2020 irrelevant gewesen, welche Termine zukünftig als gültig bekannt gemacht würden, weil die für sie individuell maßgeblichen Termine endgültig den ihr schriftlich übermittelten Auftragsunterlagen zu entnehmen gewesen seien. Die ihr übersandten Informationen begründeten, wie vorstehend bereits ausgeführt, gerade kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend, dass es zukünftig keine – allgemein und damit auch für die Klägerin – gültigen Änderungen der Auftragsbekanntmachung geben würde, die auf den maßgeblichen Webseiten veröffentlicht werden würden.
6.
Den von der Klägerin bemühten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sieht der Senat nicht. Weil der Aussagegehalt der E-Mail vom 29.03.2020 nicht den von der Klägerin bemühten Inhalt aufweist, reichte die Veröffentlichung der Verkürzung der Angebotsfrist auf den maßgeblichen Webseiten aus.
7.
Der Klägerin ist schließlich auch nicht darin zuzustimmen, dass die Mitteilung der W. vom 29.03.2020, dass die maßgeblichen Termine den beiliegenden Auftragsunterlagen zu entnehmen seien, falsch gewesen sei. Am 29.03.2020 war diese Mitteilung vielmehr inhaltlich zutreffend. Die Angebotsfrist wurde erst nach diesem Zeitpunkt in rechtlich unbedenklicher Weise verkürzt.
8.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der falsche Kenntnisstand der Klägerin über den Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist nicht auf der E-Mail der Beklagten vom 29.03.2020 beruhte, sondern ausschließlich darauf, dass die Klägerin es in schuldhafter Verkennung des Aussagegehalts der E-Mail vom 29.03.2020 unterließ, sich über spätere Änderungen der Vergabebedingungen auf dem dafür vorgesehenen Weg (online) zu informieren. Dies Versäumnis ist jedoch nicht der Beklagten anzulasten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 398 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB noch aus § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 S. 1 GG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 394/21
1 O 394/21
7 U 71/23