Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-07-23, Aktenzeichen 21 U 93/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0723.21U93.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Auslegungsregel in § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB beantwortet nicht nur die Frage, ob der Vertreter im Namen eines anderen gehandelt hat, sondern ist auch dann maßgebend, wenn ungewiss ist, in welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt.(Rn.20)
2. Es gilt im kaufmännischen Handelsverkehr der allgemeine Erfahrungssatz, wonach jedermann weiß, dass ein Kaufmann sein Gewerbe in der Absicht regelmäßiger Gewinnerzielung betreibt und daher Handlungen für andere im Rahmen seines Gewerbebetriebs grundsätzlich nicht ohne Gegenleistung erbringen will.(Rn.22)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. März 2017, 104 O 59/16, abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.132,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p. a. für die Zeit vom 07. Januar 2013 bis 04. August 2015 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 06. Oktober 2012 bis 06. Januar 2013 und ab dem 05. August 2015 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 8.529,92 Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln an der LED-Beleuchtung der Offizin (Brummgeräusche) in der Apotheke im … in … zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Klägerin hat vorab die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Duisburg entstanden Kosten zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 23 Prozent und die Beklagte 77 Prozent zu tragen.
4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
l.
Die Klägerin richtet geschäftsmäßig Apothekenfilialen ein. Sie nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit der Planung und Einrichtung einer Filiale in dem Objekt … in Anspruch.
Die Beklagte ist Bauherrin und Vermieterin des o. g. Ärztehauses. Als Prokurist tritt für sie der Zeuge … auf. Herr … vertritt daneben die Verwaltungs- und Marketing GmbH (fortan: … mit der die Klägerin bereits in der Vergangenheit zusammengearbeitet und im Auftrag von vermittelten Apothekenbetreibern mehrere Filialen eingerichtet hatte.
Der Zeuge … war für die Klägerin der Ansprechpartner für die Realisierung des streitgegenständlichen Projekts. Für die Klägerin verhandelten zunächst ihr früherer Geschäftsführer … , nach dem Einbau der Apothekeneinrichtung die jetzigen Geschäftsführer … und … .
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 117.072,84 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe die Passivlegitimation der Beklagten nicht nachgewiesen. Hinsichtlich der anderen Projekte sei ein Vertrag betreffend die Apothekeneinrichtung jeweils unmittelbar mit dem jeweiligen Apotheker abgeschlossen worden. Dass ein solcher Apothekenbetreiber hier zum Zeitpunkt der Einrichtung der Filiale noch nicht bzw. nicht mehr vorhanden gewesen sei, führe nicht zu einem Vertragsverhältnis zur Beklagten. Im Übrigen habe die langjährige Geschäftsbeziehung lediglich zur Fa. bestanden, aber gerade nicht zur Beklagten. Die Tatsache, dass Abschlagsrechnungen von der Klägerin gegenüber der Beklagten gelegt worden seien und die Beklagte die klägerischen Leistungen abgenommen habe, reiche zur Begründung eines Vertragsverhältnisses ebenfalls nicht aus, Hinsichtlich der Auftragsbestätigung vom 11. Juli 2012 lägen bereits die rechtlichen Voraussetzungen des sog. kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht vor. Einer Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin stehe entgegen, dass es gem. § 448 ZPO an dem erforderlichen Anbeweis fehle. Daneben sei die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 21.478,08 unschlüssig, denn die Schlussrechnung weiche insoweit vom Angebot ab, ohne dass die Klägerin dazu hinreichend vorgetragen habe. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf den Inhalt des Urteils vom 30. März 2017 Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter und trägt vor: Das Landgericht habe das Verhalten des Zeugen … rechtlich fehlerhaft gewürdigt. Der Einbau der Apothekeneinrichtung fand auf seinen Wunsch statt, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch kein Mietinteressent vorhanden gewesen sei. Herr … sei dabei für die Beklagte aufgetreten. Vor diesem Hintergrund habe sie den Auftrag dann schriftlich gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 11. Juli 2012 bestätigt. Lebensfremd sei die Annahme, sie habe die Filiale auf eigenes Risiko eingerichtet. Dies habe offenbar auch die Beklagte so gesehen und unstreitig sämtliche Abschlagszahlungen geleistet, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Aufgrund zureichender Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vortrages hätte eine Parteivernehmung ihrer Geschäftsführer über die telefonische Bestätigung des Zugangs der Auftragsbestätigung vom 11. Juli 2012 durch den Zeugen … gem. § 448 ZPO auch von Amts wegen stattfinden müssen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 30. März 2017 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 117.072,84 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06. Oktober 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung: Die … sei lediglich als Vermittlerin eines Auftrages zwischen der Klägerin und dem künftigen Betreiber der Apotheke aufgetreten. Herr habe darauf hingewiesen, dass ohne Apotheker sowie der Erteilung einer Finanzierungszusage für den Erwerb der Apothekeneinrichtung keine Beauftragung zur Lieferung und Montage erfolgen könne. Zwischen dem Zeugen … und dem früheren Geschäftsführer der Klägerin sei abgesprochen worden, dass die Klägerin auf eigenes wirtschaftliches Risiko handele.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … , … und … sowie durch Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin … und … . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt des Verhandlungsprotokolls vom 04. Juni 2019 (BI. 121/II bis 131/II d. A).
II.
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Vergütungsanspruch aus Werkvertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 92.662,60 €. Einen Teilbetrag von 8.529,92 € kann die Klägerin jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung an der LED-Beleuchtung (übermäßige Geräuschentwicklung) der Apotheke verlangen. Die Entscheidung des Landgerichts, mit der die Werklohnklage vollständig abgewiesen worden ist, war daher teilweise abzuändern.
a) Auf das vorliegende Rechtsverhältnis ist Werkvertragsrecht anzuwenden. Insbesondere betraf die Leistungspflicht der Klägerin nicht eine Lieferung von Einrichtungsgegenständen mit Montageverpflichtung (vgl. § 434 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Klägerin schuldete vielmehr die Planung und Ausführung einer funktionstauglichen Apothekeneinrichtung, die einschließlich Labor und Lagerhaltung unter Beachtung besonderer gesetzlicher Vorschriften (v. a. § 4 ApBetrO) vorzunehmen war (vgl. zur Abgrenzung BGH, Urteil vom 19. Juli 2018, VII ZR 19/18, ZfBR 2018, 775, 776 mwN).
b) Die Beklagte ist auch Vergütungsschuldnerin.
aa) Dies ergibt sich allerdings nicht aus der Auftragsbestätigung vom 11. Juli 2012 (Anlage K 3) in Verbindung mit den Grundsätzen des sog. kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch die Auftragsbestätigung nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu behandeln sein, wenn die Auftragsbestätigung nicht nur der endgültigen Vertragsannahme dient, sondern der bestätigende Teil in ihr auch die Vertragsmodalitäten, über die bereits für den Fall des Zustandekommens des Vertrages Einigung erzielt worden sein soll, im Einzelnen zu Beweiszwecken niederlegt, die Auftragsbestätigung mithin nach Inhalt und Zweck dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben weitgehend entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 09. Februar 1977, VIII ZR 249/75, BeckRS 1977, 31122458; MüKoHGB/Karsten Schmidt, 4. Auflage 2018, § 346 Rn. 150). Dafür spricht hier, dass die Klägerin und der Prokurist der Beklagten, der Zeuge … , nach dem Rückzug des Interessenten Dr. ... unstreitig über den weiteren Fortgang der Angelegenheit und über den (in der Planung geringfügig veränderten) Einbau der Apothekeneinrichtung in das Objekt der Beklagten verhandelten. Die Auftragsbestätigung wäre damit durchaus in einer mit dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben vergleichbaren Vertrauenslage an die Beklagte gerichtet worden. Der Senat kann aber nicht davon ausgehen, dass die Auftragsbestätigung vom 11. Juli 2012 der Beklagten auch zugegangen ist. Die Geschäftsführer der Klägerin haben in ihrer Vernehmung nicht hinreichend bestätigt, der Zeuge … habe telefonisch den Erhalt der an die Beklagte gerichteten Auftragsbestätigung eingeräumt. Allein der Nachweis einer postalischen Absendung des Schreibens, was die Zeugin … unter Bezugnahme auf das von ihr geführte Postausgangsbuch bekundet hat, erbringt nicht auch den Beweis für dessen Zugang (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 2016, VI ZB 7/15, NJW-RR 2016, 816, 817).
bb) Der Senat ist jedoch nach dem Vorbringen der Parteien und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Beklagte, vertreten durch ihren Prokuristen … , die Klägerin mit der Planung und Montage der Apothekeneinrichtung in dem von ihr betriebenen Ärztehaus in … beauftragt hat und Vergütungsansprüche gegen die Beklagte auflösend bedingt jedenfalls so lange bestehen sollten, bis diese einen zur Übernahme bereiten Mieter findet.
(1) Es mag sich zwar, wie die Beklagte vorträgt, während der langjährigen Zusammenarbeit der Parteien bei früheren Projekten so verhalten haben, dass die … lediglich als Vermittlerin von Verträgen zur Einrichtung von Apotheken, Kosmetikstudios etc. zwischen der Klägerin und dem Mieter der jeweiligen Geschäftsräume aufgetreten ist. in dieser Konstellation entstanden bzw. entstehen Vergütungsansprüche lediglich zwischen der Klägerin und ihrem jeweiligen Auftraggeber. Hier liegt der Fall jedoch anders:
(2) Die Apothekeneinrichtung ist von der Klägerin unstreitig nach vorheriger Absprache mit dem Zeugen … nach dem Scheitern der Verhandlungen mit dem ersten Interessenten, dem Apotheker Dr. … in die Räumlichkeiten der Beklagten eingebaut worden. Für die Klägerin musste zu diesem Zeitpunkt klar gewesen sei, dass die Suche nach einem Mietinteressent möglicherweise noch Zeit in Anspruch nehmen werde und auch die … oder die Beklagte nicht sofort in Vorleistung für den Werklohn gehen, sondern zunächst Verhandlungen mit Mietinteressenten abwarten würden. Für den Zeugen … war aus objektivierter Sicht gem. §§ 133, 157, 242 BGB aber auch erkennbar, dass die Klägerin nicht bereit sein würde, dauerhaft ohne Vergütungsschuldner zu bleiben, etwa durch die Weigerung des Mieters, die Einrichtung zu erwerben, oder im Falle eines langfristigen Leerstands des Objekts. Die Klägerin durfte aus dem Verhalten des Zeugen … vielmehr schließen, dass Vergütungsansprüche für den Fall des Scheiterns der Suche nach einem zur Übernahme der Einrichtung bereiten Apotheker jedenfalls auch zulasten der Beklagten bestehen sollten. Auf sie bezog sich aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin das Vertreterhandeln des Zeugen denn die Beklagte ist Eigentümerin der betreffenden Immobilie und Vermieterin der Apothekenfiliale. Dass der Zeuge … am 28. November 2012 für das „Ärztehaus … die in der Anlage B 1 (BI. 27/I d. A.) ersichtliche Abnahmeerklärung unterzeichnet hat, bestätigt diesen Befund. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte sich offenbar selbst als Vertragspartnerin der Klägerin ansah, indem sie auch bereits vor dem Mietvertrag mit der Apothekerin Dr. … Anfang 2013 erhebliche Zahlungen an die Klägerin leistete, die Rechtsbeziehung also als eine solche zwischen den hiesigen Parteien tatsächlich gelebt wurde. Dass es sich um eine Kulanzleistung durch die Beklagte aufgrund langjähriger geschäftlicher Verbundenheit gehandelt haben soll, wie der Zeuge … angegeben hat, hält der Senat nicht für plausibel. Die Beklagte hat die Einrichtung zudem wie eine Eigentümerin ohne Zustimmung der Klägerin an die Apothekerin Dr. … vermietet und diese, nachdem sie zwischenzeitlich demontiert war, ohne Mitwirkung der Klägerin wieder in die Räume des Ärztehauses einbauen lassen.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, es sei allenfalls mit der … ein Vertrag zustande gekommen, bleibt dies ohne Erfolg. Richtig ist zwar, dass die Klägerin Rechnungen, Lieferscheine und Auftragsbestätigungen teilweise auch an die … versandt hat. Die Ursache hierfür liegt allerdings im Verhalten des Zeugen … der im Unklaren gelassen hat, ob er für die … oder die Beklagte handelt. Bei mehrdeutigem Vertreterverhalten ist die Person des Vertretenen ggf. durch Auslegung zu ermitteln. Die Auslegungsregel in § 164 Abs. 1 S. 2 BGB beantwortet nicht nur die Frage, ob der Vertreter im Namen eines anderen gehandelt hat, sondern ist auch dann maßgebend, wenn ungewiss ist, in welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987, VII ZR 299/86, NJW-RR 1988, 475, 476; Senat, Urteil vom 14. März 2012, 21 U 39/11, BeckRS 2012, 6921). Aus den bereits dargelegten Umständen des vorliegenden Falles ergibt sich, dass die Beklagte die Folgen des Vertreterhandelns des Zeugen treffen.
(3) Für ihre Behauptung, die Klägerin habe sich auf die Erklärung des Zeugen … eingelassen, wonach sich weder die … noch die Beklagte zu einer Vergütung der Werkleistung verpflichteten, als Vergütungsschuldner vielmehr ausschließlich ein künftiger Betreiber in Betracht kommen solle, ist die Beklagte beweisfällig geblieben, § 286 ZPO.
(a) Die Beklagte behauptet im Ergebnis, die von ihr entgegen genommene Werkleistung habe jedenfalls nicht von ihr vergütet, also für sie unentgeltlich erbracht werden sollen. Behauptet der Besteller die Unentgeltlichkeit der Leistung, trägt er — anders als beim Streit über die vereinbarte Vergütungshöhe, die der Unternehmer nach allgemeinen Grundsätzen beweisen muss — dafür die Beweislast, wenn die Werkleistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, § 632 Abs. 1 BGB. Es gilt im kaufmännischen Handelsverkehr überdies der allgemeine Erfahrungssatz, wonach jedermann weiß, dass ein Kaufmann sein Gewerbe in der Absicht regelmäßiger Gewinnerzielung betreibt und daher Handlungen für andere im Rahmen seines Gewerbebetriebs grundsätzlich nicht ohne Gegenleistung erbringen will (BGH, Urteil vom 23. November. 2016, VIII ZR 269/15, NJW 2017, 1388, 1389). Diese gesetzliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
(b) Der Zeuge … hat eine ausdrücklich Vereinbarte Vergütungsfreiheit der Beklagten im Rahmen seiner Vernehmung nicht bestätigt. Er hat vielmehr angegeben, dass darüber nicht ausdrücklich gesprochen worden sei. Es sei für ihn eine Selbstverständlichkeit gewesen, dass weder … noch die Beklagte „Käufer" der Apothekeneinrichtung würden (Seite 3 des Protokolls vom 04. Juni 2019). Es ist zwar vorstellbar, dass eine von § 632 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung auch stillschweigend abgeschlossen wird. Hierfür sieht der Senat im vorliegenden Fall allerdings keine tragfähigen Anhaltspunkte. Dagegen spricht bereits das erhebliche Auftragsvolumen in Höhe von rd. 200.000,00 €. Es gibt keine nachvollziehbare Motivation der Klägerin, in einem derart beträchtlichen Umfang in eine völlig ungesicherte Vorleistung zu gehen. Dass es die Klägerin gewesen sein soll, die angesichts knapper Lagerkapazitäten darauf gedrängt habe, die Einrichtung ohne Obligo einzubauen, hält der Senat für eine Schutzbehauptung, die insbesondere im Widerspruch zu dem übrigen Verhalten des Zeugen im Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit der Klägerin steht. Der Zeuge … hat nicht nur die Einrichtung für die Beklagte abgenommen und dabei Mängel und andere Unzulänglichkeiten geltend gemacht. Er hat überdies auf die Einrichtung im Zusammenhang mit der Beleuchtung der Apothekenräume auch im Detail maßgeblich Einfluss genommen, was zum Einbau von 32-LED-Strahlern führte. Dies alles zeigt eine eindeutige Leistungserwartung, die sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten verträgt, man habe der Klägerin auf deren eigenes Risiko den vorzeitigen Einbau der überwiegend vorproduzierten und Lagerkapazität bindenden Einrichtungsgegenstände ermöglicht. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass die Beklagte ein erhebliches Interesse daran hatte, die Apotheke zur Attraktivitätssteigerung des bereits eröffneten Ärztehauses und zur schnelleren Vermietung auch der übrigen Räumlichkeiten frühzeitig zu möblieren. Der Klägerin in diesem Zusammenhang auch nur zu erkennen zu geben, man gehe von der Freistellung von Vergütungsansprüchen aus, hätte das vorzeitige Einbauinteresse sicher gefährdet. Der Senat hält im Übrigen die Angaben des als Partei vernommenen Geschäftsführers … , … habe ihm von Gespräche mit dem Zeugen … berichtet, wonach die Apotheke im Ärztehaus weitgehend ausgebaut und eingerichtet erscheinen solle und die Beklagte erstmal Vertragspartner sein solle, für glaubhaft. Er hat zwar als Geschäftsführer und Gesellschafter der Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits. Für die Richtigkeit seiner Darstellung sprechen angesichts des Standortvorteils, den eine Apotheke für ein Ärztehaus bedeutet, die allgemeine Lebenserfahrung und die objektive Interessenlage der Beklagten.
(4) Die Beklagte hat die auflösende Bedingung, die sie von einer Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin befreit hätte, nicht herbei geführt. Vielmehr lehnte die Apothekerin Dr. … die Übernahme der Apothekeneinrichtung ausdrücklich ab. Dabei ist es unerheblich, aus welchen Gründen die Finanzierung der Einrichtung scheiterte. Zu Finanzierungshilfen, etwa in Form einer Bürgschaft, war die Klägerin nicht verpflichtet.
c) Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Vergütungsforderung sind teilweise berechtigt, worauf bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung (S. 8 f.) hingewiesen hat und was im Termin vom 04. Juni 2019 ebenfalls erörtert worden ist:
aa) Die Forderung aus der Schlussrechnung vom 07. Januar 2013 ist zunächst nur in Höhe von 206.523,20 € netto schlüssig. Die Auftragssumme aus der Auftragsbestätigung vom 11. Juli 2012 beträgt 199.355,20 € netto. Soweit die Klägerin ihre Vertragsleistungen in Höhe von 227.036,00 € netto abrechnet, werden Mehrmengen oder etwaige Zusatzaufträge nicht konkret dargelegt, Im Nachtrag zur LED-Beleuchtung (Anlage K 4) in der Offizin ist ferner ein Strahler zu einem Rabattpreis von 224,00 € netto angeboten worden. In der Schlussrechnung setzt die Klägerin ohne Erläuterung hierfür einen Einzelpreis in Höhe von 268,00 € netto an. Die Nachtragsforderung beträgt insgesamt nur 7.168,00 € netto, da 32 Strahler (Anlage K 13) verbaut worden sind.
bb) Die berechtigte Schlussrechnungssumme beläuft sich damit auf 245.762,60 € brutto. Unstreitig hat die Beklagte hierauf insgesamt 153.100,00 € gezahlt. Es verbleibt damit ein Restbetrag in Höhe von 92.662,60 €.
d) Die Beklagte darf einen Teil der Werklohnforderung in Höhe von 8.529,92 € bis zur Erfüllung ihres Mangelbeseitigungsanspruchs zurückbehalten, §§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die LED-Anlage mangelbehaftet ist. Von ihr gehen Geräusche aus, die die Parteien übereinstimmend als „Brummen" bezeichnen. Die Einwände der Klägerin gegen die Höhe der angenommenen Mängelbeseitigungskosten sind allerdings nachvollziehbar. Soweit die Beklagte hier Kosten in Höhe von 20 000,- bis 25.000,- € für die Mängelbeseitigung geltend gemacht, hat dies angesichts eines Bruttoauftragswertes für die gesamte LED-Beleuchtung der Offizin in Höhe von 8.529,92 € aber keine tatsächliche Grundlage. Nach den Feststellungen des Zeugen … vom 22 November 2012 (Anlage K 13) ist das Brummen bei „einigen" der verbauten Strahler vorhanden. Ausgehend hiervon schätzt der Senat gem. § 287 ZPO die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten auf die Hälfte der auf die LED-Beleuchtung entfallenden Vergütung. Daraus ergibt sich ein Zurückbehaltungsrecht einschließlich Druckzuschlag gem. § 641 Abs. 3 BGB in o. g. Höhe.
e) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen wie folgt: Für die Zeit vom 06. Oktober 2012 bis zum 06. Januar 2013 ergibt sich der Zinsanspruch hinsichtlich der Forderungen aus den Abschlagsrechnungen vom 16. Juli 2012 und 03. September 2012 unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs, §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 a. F. BGB. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin zur Vereinbarung von Abschlagszahlungen nicht bestritten. Die Verzugsfolgen endeten indes mit Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung vom 07. Januar 2013, Anlage K 16, weil damit das Recht zur vorläufigen Abrechnung und gleichzeitig auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen, erloschen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2004, VII ZR 471/01 (KG), NZBau 2004, 386). Es ist unerheblich, dass die Klägerin diese Schlussrechnung an die … gerichtet hat. Denn ausschlaggebend ist allein die Schlussrechnungsreife, die zu diesem Zeitpunkt gegeben war. Ab dem 07. Januar 2013 bis zum 04. August 2015 besteht daher lediglich Anspruch auf Zahlung des gesetzlichen Zinses gem. §§ 641 Abs. 4, 352 Abs. 1 S. 1 HGB. Ein Schuldnerverzug im Hinblick auf die Schlussrechnungsforderung ist gem. § 286 BGB daneben nicht eingetreten, da die Klägerin Mahnungen und Zahlungsaufforderungen ausschließlich an die … gerichtet hat. Soweit die Klägerin am 17. April 2015 nunmehr an die Beklagte eine Schlussrechnung versandt hat (Anlage K 19), trägt die Klägerin die für den Verzugsanspruches notwendigen Anknüpfungstatsachen nicht vor, weder zu einer Mahnung bzw. deren Entbehrlichkeit gem. § 286 Abs. 1 und 2 BGB noch zum Zugang der Rechnung gem. § 286 Abs. 3 BGB. Dies hat zur Folge, dass ein Verzugszins in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erst wieder mit Rechtshängigkeit (Klagezustellung am 04. August 2015) gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB a. F. geschuldet ist. Soweit die Beklagte zur Leistungsverweigerung wegen Mängeln berechtigt ist, ist die Forderung nicht fällig, sodass auch keine Verzugs- oder Prozesszinsen zu zahlen sind.
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 281 ZPO. Der Senat hat das weitere Unterliegen der Klägerin aufgrund der teilweisen Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung bei der Kostenquote angemessen berücksichtigt. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 71 1 ZPO.
3. Veranlassung, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157, 242 BGB
§ 448 ZPO
§ 4 ApBetrO
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 632 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 641 Abs. 4, 352 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 286 Abs. 1 und 2 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 281 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1, 71 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2016, 816, 817
NJW-RR 1988, 475, 476
NJW 2017, 1388, 1389
NZBau 2004, 386
04 O 59/16
VII ZR 191/19
VII ZR 19/18
VIII ZR 249/75
VI ZB 7/15
VII ZR 299/86
21 U 39/11
VIII ZR 269/15
VII ZR 471/01