Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-26, Aktenzeichen 9 L 2958/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:1126.9L2958.13.F.0A

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren zu der Verfügung zu Nr. III in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 25.07.2013 für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Die aufschiebende Wirkung des gegen Ziffer IV des Bescheids der Antragsgegnerin vom 25.07.2013 eingelegten Widerspruchs wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 55.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die ihr auferlegte Verpflichtung, die eingenommenen Gelder durch die von ihr angebotenen und über Vermittler vertriebenen Finanzprodukte mit der Bezeichnung „X-buyback future“, die mit unterschiedlichen Laufzeiten ausgestattet sind, durch Rückzahlung an die Vertragspartner oder ihre Rechtsnachfolger abzuwickeln.
Die Antragstellerin hat im Zeitraum vom 05. August 2011 bis zum 31. März 2013 u.a. Finanzprodukte mit der Bezeichnung „X-Buyback furure“ vertrieben. Der Sache nach kaufte die Antragstellerin Rechte aus Versicherungspolicen und Bausparverträgen auf und erstattete dem Verkäufer nach Abzug von Steuern, Gebühren und sonstigen Kosten vom Zeitpunkt der Abtretung an den Rückkaufwert der Police. Abgesehen von einer fakultativen Barauszahlung beschränkt auf einen Bruchteil – nach dem Prospekt bis zu 25 % - sahen die Vertragsbestimmungen vor, dass der Verkäufer der Antragstellerin den größten Teil des Kaufpreises über einen zu wählenden Zeitraum von acht bis 16 Jahren stundete und hierfür bei der kürzesten Laufzeit das 1,5-fache, bei der längsten das 2,7-fache des Nettoertragswertes bei Ablauf als Kaufpreis bei Ablauf erhalten sollte. Weiterhin enthielt der Vertrag einen sogenannten qualifizierten Rangrücktritt. Unter Verweis auf §10 der Vertragsbedingungen, der im Wortlaut eine davon abweichende, aber sinngemäße Regelung trifft, wurde der Verkäufer auf dem Formular des Kauf- und Abtretungsvertrages kleingedruckt unten rechts darüber informiert, dass der Vertrag in atypischer Weise einen qualifizierten Rangrücktritt enthalte. Dies bedeute – so heißt es dort weiter –, dass die Ansprüche aus diesem Verkaufs- und Abtretungsvertrag solange nicht gegenüber dem Käufer geltend gemacht werden könne, wie deren Befriedigung zur Insolvenz oder Liquidation des Käufers führen würde. Diese Regelung könne für den Fall, dass die Gesellschaft nicht über genügend liquide Mittel verfüge oder bilanziell überschuldet sei, dazu führen, dass der Verkäufer auf den Kaufpreis ganz oder teilweise vorübergehend oder dauerhaft verzichten müsse. Im Fall der Insolvenz oder Liquidation des Käufers seien die Ansprüche des Verkäufers erst nach einer etwaigen Befriedigung der nicht nachrangigen Ansprüche von Dritt-Gläubigern zu bedienen. Der Verkäufer hatte durch gesonderte Unterschrift zu bestätigen, dass er auf diesen Rangrücktritt ausdrücklich hingewiesen worden sei.
Nach Vorprüfung des Finanzprodukts, die auf Anzeige eines Lebensversicherers und einer damit befassten Staatsanwaltschaft im August 2011 begann, wandte sich die Antragsgegnerin erstmals schriftlich am 28.März 2013 an die Antragstellerin und bat um nähere Auskunft über die Vertragsbedingungen zwecks Prüfung des Verdachts, ob mit dem Ankauf von Lebensversicherungsverträgen der Tatbestand des unerlaubten Betreibens des Einlagengeschäfts gegeben sei. Mit Antwortschreiben vom 08. April 2013 legte der damalige Bevollmächtigte der Antragsstellerin das Geschäftsmodell dar und verwies darauf, dass wegen des qualifizierten Rangrücktritts seiner Rechtsnatur nach kein Einlagengeschäft gegeben sei. Bereits im Herbst des letzten Jahres habe sich allerdings die Antragsstellerin entschlossen, das Geschäftsmodell aus betriebsinternen Gründen einzustellen, was am 31. März 2013 auch tatsächlich erfolgt sei.
Mit Schreiben vom 25. April 2013 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass der qualifizierte Rangrücktritt mit den Verkäufern nicht wirksam vereinbart worden sei. Deshalb sei ein aufsichtsrechtliches Vorgehen geboten, wozu die Antragstellerin angehört werde. Von einem aufsichtsrechtlichen Vorgehen könne nur Abstand genommen werden, wenn die Antragstellerin freiwillig binnen zwei Wochen die Verträge rückabwickle, wozu sie umfassend Auskunft und Rechnung über die abgeschlossenen Verträge, ihre Rücktransfers auf die Verkäuferkonten sowie einen – dann noch - abzustimmenden Entwurf eines entsprechenden Informationsschreibens über den aufsichtsrechtlichen Hintergrund der Rückabwicklung an die Verkäufer vorzulegen habe.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 wies die Antragstellerin durch ihre jetzigen Bevollmächtigten darauf hin, dass bereits im Jahre 2010 zwischen den damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin und der Antragsgegnerin erörtert worden sei, ob das Geschäftsmodell der Antragstellerin dem Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz unterfalle. Seitens der Aufsicht sei in Kenntnis der genauen Vertragsgestaltung kein entsprechender Hinweis gegeben worden. Auch im Vertrauen auf die rechtliche Beratung durch die damaligen Bevollmächtigten, sei das Finanzprodukt vertrieben worden. Unbeschadet der rechtlichen Einschätzung sei der Vertrieb der Verträge am 31. März 2013 eingestellt worden und es sei mit der Rückabwicklung begonnen worden. Nachweise über den Stand würden vorgelegt. Für die vollständige Abwicklung benötige die Antragstellerin allerdings neun bis zwölf Monate, auch zur Vermeidung einer Insolvenz. Mit der Einsichtnahme in ihre Geschäfts- und Kontounterlagen durch Mitarbeiter der Deutschen Bundesbank erkläre sich die Antragstellerin einverstanden.
Mit Schreiben vom 25.Juli.2013 reagierte die Antragsgegnerin auf eine weitere Sachstandsmitteilung der Antragstellerin vom 2. Juli 2013 und teilte mit, dass entgegen der zuvor erfolgten Angaben der Antragstellerin von den 691 Verträgen unter der Bezeichnung „X-buyback future“ lediglich 137 Verträge rückabgewickelt worden seien, 136 Kunden hätten das Angebot einer Änderung ihrer Verträge durch Anschlussvertrag mit der Y-AG, einem Tochterunternehmen der Antragstellerin, über den Kauf von Edelmetallen angenommen. Dem Kaufvertrag liege die Abtretung der Ansprüche gegen die Antragstellerin zugrunde. Dieser Vertragsgestaltung liege keine Abwicklung des Einlagengeschäfts zugrunde, da sie nicht die rechtswidrig geschaffene Vermögensverschiebung zwischen dem Kapitalgeber und der Antragstellerin beseitige. Mit diesem Vertragsangebot habe die Antragstellerin auch gegen die selbständig aufgegebene Pflicht verstoßen, die Verkäufer mit einem Schreiben über die Rückabwicklung angemessen aufzuklären.
Mit Bescheid vom gleichen Tage gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf, das von ihr betriebene Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG unverzüglich durch Rückzahlung aller mit unbedingtem Rückzahlungsversprechen angenommenen Gelder abzuwickeln, in dem gemäß § 37 Abs. 1 S. 2 KWG die Rückzahlungen jeweils durch Überweisung auf ein Konto des Gläubigers vorgenommen werde. Zudem sei der Entwurf eines Schreibens, mit dem die Kapitalgeber über die Gründe der Rückzahlung der Anlagebeträge unterrichtet werden sollten, zu übermitteln. (Ziff.I u. Ziff.II). Weiterhin wurde der Antragstellerin gemäß § 44 c Abs. 1 KWG unter Ziffer III des Bescheids aufgegeben, über den Umfang der erfolgten Abwicklung zu berichten und die Rückzahlungen durch Übersendung von geeigneten Nachweisen zu belegen sowie eine aktuelle Aufstellung uber die Namen der Kapitalgeber, der hingegebenen Beträge, die Rückzahlungsbeträge einschließlich der Überweisungsvorgänge sowie die Herkunft des Kapitalbetrags durch Angabe des jeweiligen Lebensversicherers nachzuweisen. Hierfür wurde eine Frist von zwei Wochen gesetzt und zur Durchsetzung dieser Verfügungen die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 100.000,- Euro angedroht ( Ziff.IV). Als Kosten wurde eine Gebühr von 10.000,- Euro festgesetzt (Ziff.V).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es nunmehr geboten sei, der Antragstellerin die Abwicklung des Einlagengeschäfts förmlich aufzugeben, da die Antragstellerin das Einlagengeschäft betrieben habe, ohne im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG zu sein. Hieran ändere die Vertragsgestaltung der Antragstellerin nichts. Zwar sei ein qualifizierter Rangrücktritt grundsätzlich geeignet, einem Anlageangebot den Charakter eines Einlagegeschäfts zu nehmen. Bei der gebotenen Einbeziehung der Bedingungen der Geldüberlassung in die bankaufsichtsrechtliche Gesamtbewertung sei indes zu berücksichtigen, dass eine zivilrechtlich unwirksame qualifizierte Nachrangvereinbarung keine Bedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr.1 KWG sein könne. Dies sei bei dem Vertragsangebot der Antragstellerin der Fall. Der zu beurteilende qualifizierte Rangrücktritt stelle eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB dar, weil wegen der verbreiteten Anlageform in der Bevölkerung, die mit dem Forderungskauf von Lebensversicherungspolicen Grundlage des Geschäftsmodells sei, der Vertrag am Begriff des Verbrauchers gemäß § 13 BGB zu messen sei. Insgesamt stelle die Klausel eine unangemessene Benachteiligung sowohl nach § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB als auch nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB dar. Sie sei intransparent und benachteilige den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben, weil sie eine Benachteiligung gegenüber anderen Gläubigern bedeute. Sie stelle eine Abweichung von der grundsätzlichen Einstandspflicht für die finanzielle Leistungsfähigkeit dar. Die Klausel stelle eine missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders auf Kosten der Vertragspartner dar. Das erkennbare Interesse an der Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts liege in der Umgehung des Verbots, erlaubnispflichtige Einlagegeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung gemäß § 32 KWG durchzuführen. Das Ergehen der Abwicklungsanordnung sei nun auch erforderlich geworden, weil die Antragstellerin begonnen habe, den Einlagegläubigern wahlweise neben der Rückabwicklung für den Abschluss von Kaufverträgen über Edelmetalle mit der Y-AG angeboten habe, die Kaufpreiszahlungspflicht durch Abtretung von Rückzahlungsansprüchen gegen die Antragstellerin zu begleichen. Dies stelle keine Abwicklung des Einlagegeschäfts dar.
Hiergegen hat die Antragsstellerin am 07. August Widerspruch eingelegt und am o7. August 2013 vorliegenden Antrag gestellt.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die ergangene Verfügung schon formell rechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin habe überraschend gehandelt, obgleich sie die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin jahrelang geduldet habe. Sie sei über die vertragliche Gestaltung informiert worden und habe bislang keinen Anlass gesehen einzuschreiten. Das Gebot des rechtlichen Gehörs sei verletzt worden. Weiter leide die Verfügung unter einem Begründungsmangel, weil eine Ermessensbetätigung unter Einbeziehung der Verwaltungspraxis, die Geschäftstätigkeit über längere Zeit zu dulden, nicht erkennbar sei.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handele es sich nicht um ein Einlagegeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes. Das Tatbestandsmerkmal der Annahme von Geldern des Publikums im Sinne des Kreditwesengesetzes sei nicht erfüllt, da es sich um einen Forderungskauf handele, bei dem die Versicherungsgesellschaften nach Abtretung die entsprechenden Beträge an die Antragstellerin ausbezahlen würden. Der vereinbarte qualifizierte Rangrücktritt unterscheide sich von den bisher in der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestaltungen maßgeblich. Nach dem „Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagegeschäfts“ vom 04. August 2011 gehe auch die Antragsgegnerin davon aus, dass das für das Einlagegeschäft konstitutive Tatbestandsmerkmal „unbedingt zurückzahlbare Gelder“ bei einer Klausel, die einen qualifizierten Rangrücktritt enthalte, entfalle. Die Klausel sei auch wirksam vereinbart worden. Es handele sich nicht um eine überraschende Klausel. Auf die Klausel in § 10 des Vertrags werde in dem Vertragsformular ausdrücklich hingewiesen. Zusätzlich sei ein gesonderter Risikohinweis hinsichtlich dieser Klausel in Prospekten verankert worden. Es sei darüber hinaus ein DinA4-Deckblatt mit einem separaten Risikohinweis zusammen mit den Vertragsunterlagen an die Kunden versandt worden. Die Verkäufer seien nicht unangemessen benachteiligt worden. Den Verkäufern seien für ihr Risiko eine entsprechend hohe Rendite geboten worden und sie hätten zwischen verschiedenen Anlagemöglichkeiten entscheiden können. Die Klausel sei auch nicht intransparent, sie sei vielmehr klar und verständlich formuliert, nicht irreführend und durch äußere Gestaltung aufmerksamkeitserheischend auch wahrnehmbar gewesen. Zudem beachte die Antragsgegnerin nicht, dass die Antragstellerin die Verträge durch konkrete Angebote derzeit rückabwickle. Soweit die Verkäufer das Angebot eines Kaufs von Edelmetallen gegen Abtretung ihres Ansprüche an ein Tochterunternehmen angenommen hätten, sei dies Teil einer rechtlich zulässigen Abwicklung. Die Antragsgegnerin beachte die Wahlfreiheit der Verkäufer nicht, wenn sie dies in Abrede stelle und verstoße zudem gegen die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise. Auf jeden Fall sei die Verfügung rechtswidrig, soweit sie ein Abwicklungsgebot für jene Verträge enthalte, die bis zum Ergehen der Verfügung mit der Y-AG über den Kauf von Edelmetallen abgeschlossen worden seien. Ein Kundenanschreiben sei entworfen worden und der Antragsgegnerin auch zugegangen. Das zu den Akten gelangte Schreiben sei noch nicht versandt worden. Damit sei die Antragsstellerin der Aufforderung der Antragsgegnerin nachgekommen. Die kurze Fristsetzung zur Abwicklung sei unverhältnismäßig. Dies ergebe sich aus dem langen Zeitraum der Duldung der Geschäftsaktivitäten der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin und dem Umstand, dass die Antragstelllerin die Rückabwicklung eingeleitet habe, aber durch die kurze Frist einem erhöhten Insolvenzrisiko unterliege.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Abwicklungsanordnung der Antragsgegnerin vom 25.07.2013 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung nimmt sie auf ihren Bescheid mit vertiefenden Ausführungen Bezug und führt im Wesentlichen ergänzend aus, dass keine Duldung des Einlagegeschäfts der Antragsstellerin vorgelegen habe. Die Antragsgegnerin habe das Geschäftsmodell der Antragsstellerin geprüft und sich mit einem ersten Aufklärungs- und Hinweisschreiben am 07.April 2013 an die Antragsstellerin gewandt. Von einem Einlagegeschäft sei auszugehen, da die Antragstellerin auf jeden Fall „andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ im Sinne des § 1 Abs.1 Nr.1 KWG entgegengenommen habe, ohne dass es auf die zivilrechtliche Einstufung des Vertrags als Kauf- oder Darlehensvertrag entscheidend ankomme. Kern des mit dem Finanzprodukt „X-buyback future“ verfolgten Geschäftszwecks sei nicht eine Übertragung einer Vermögenslage gegen Entgelt, sondern die Anlage des freiwerdenden Kapitals durch die Antragstellerin über den vertraglich bestimmten Zeitraum verbunden mit einer erhöhten Renditeerwartung.
Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Behördenakten (3 Hefter) verwiesen.
II
Über den vorliegenden Antrag konnte der Berichterstatter entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt haben, § 87 Abs.3 VwGO.
Das Begehren ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 07. August 2013 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25.07.2013 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig.
Nach § 80 Abs. 1 S.1 VwGO haben Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs.2 S.1 Nr.3 VwGO, wenn u.a. ein Bundesgesetz dies ausschließt. § 49 KWG bestimmt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben.
Soweit die Beteiligten das Verfahren betreffend die Ziffer III des Bescheids vom 25.Juli 2013 – Auskunftserteilung nach § 44 c KWG– für erledigt erklärt haben, weil die Antragstellerin die ihr aufgegebenen Mitwirkungshandlungen nach Ergehen des Bescheids vollständig erbracht hat - wird das Verfahren gemäß § 92 Abs.3 S.1 VwGO eingestellt.
Der Antrag ist – mit Ausnahme der Zwangsgeldfestsetzung und soweit er sich gegen die Bestimmungen der Abwicklung richtet – unbegründet.
Ein Antrag nach § 80 Abs.5 S.1 VwGO hat in der Regel dann Erfolg, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist. Umgekehrt scheidet eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs immer dann aus, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs nicht ohne weiteres – etwa ohne weitere Ermittlungen – abschätzen, ist die Begründetheit eines Antrags auf aufschiebende Wirkung danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse bzw. das private Interesse eines Beteiligten an der Aussetzung überwiegt (Kopp, VwGO, § 80 Rn. 120 ff., 18. Aufl.). Bei der Anwendung dieses Maßstabs in dem vorliegenden Verfahren hat das Gericht zusätzlich zu beachten, dass der Gesetzgeber sich mit § 49 KWG durch die besondere Regelung zur sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen im Rahmen von finanzaufsichtsrechtlichen Anordnungen in Verbindung mit § 80 Abs. 2 S.1 Nr.3 VwGO für einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses entschieden hat, so dass es besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. BVerfG, B. v. 10.10.2003 – 1 BvR 2025 – Rn. 21, juris). Der Antrag auf aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dürfte mithin nur dann begründet sein, wenn die Maßnahme erkennbar rechtswidrig wäre oder im Falle der Rechtmäßigkeit gleichwohl außergewöhnliche, private Interessen der Antragstellerin festzustellen wären, welche das vom Gesetzgeber besonders gewichtete öffentliche Interesse deutlich überwiegen würden (vgl. Hess.VGH, B. v. 23.09.2009 – 6 B 2322/09 -, angenommen für § 4 Abs.2 S.1 WpHG).
Zur Überzeugung des Gerichts sind die Verfügungen der Antragsgegnerin im Wesentlichen rechtmäßig. Es ist überdies nicht erkennbar, dass sie als erkennbar rechtswidrig zu beanstanden sind. Ein überwiegendes privates Interesse an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs wegen außergewöhnlicher Umstände mit entsprechendem Gewicht ist nicht festzustellen.
Die Bescheide sind formell rechtmäßig ergangen. Die Anhörung der Antragstellerin ist vor Ergehen des Bescheides erfolgt. Die Antragstellerin hat auch bei dem Aufzeigen von Handlungsalternativen an ihrer Absicht, gegebenenfalls aufsichtsrechtlich vorzugehen, keinen Zweifel gelassen. Das aufsichtsrechtliche Vorgehen der Antragsgegnerin wird in Bezug auf ihr Eingriffsermessen weder durch konkrete Zusicherungen noch durch informelles Dulden oder durch abstrakte, einer Vielzahl von Interessierten zugänglich gemachte Hinweise auf Merkblättern eingeschränkt. Die Auswertung der beigezogenen Behördenakten ergibt, dass die Antragsgegnerin ab näherer Kenntnis des Geschäftsmodells der Antragstellerin und seiner Unterschiede zu ähnlichen gewerblichen Aktivitäten in einen Prüfungsprozess eingetreten ist, der nach Klärung ab März 2013 sich in einem nach außen manifestierenden Schriftverkehr mit der Antragstellerin niederschlug. Für ein bewusstes Nichteinschreiten der Antragstellerin und einem damit einhergehenden Begründungsmangel des streitgegenständlichen Bescheids in Bezug auf seine Bestimmtheit lässt sich den Behördenvorgängen und dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beteiligten nichts entnehmen.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – die Antragsgegnerin – ist vorliegend auf der Grundlage der ihr durch § 37 Abs.1 KWG zugewiesenen Ermächtigung zu der nicht zu beanstandenden Einschätzung gelangt, dass die Antragstellerin ohne die gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin gemäß § 1 Abs.1 Nr.1 darauf abgestellt, dass die Antragstellerin durch die Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung Bankgeschäfte betrieben hat. Der angelegte Maßstab, dass die Antragstellerin insbesondere durch die dem Kunden angebotenen Werbe- und Vertragsunterlagen den Eindruck eines unbedingten Rückzahlungsanspruchs erweckt und damit den Tatbestand des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs.1 S.2 Nr. 1 KWG erfüllt hat, ist nicht zu beanstanden.
Das Gericht vermag insoweit den tragenden Gründen in dem streitgegenständlichen Bescheid zu folgen, dass die vertragliche Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts vorliegend zivilrechtlich unwirksam ist, da sie jedenfalls dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S.2 BGB zuwiderläuft und insoweit eine unangemessene Benachteiligung des Verkäufers darstellt. Dieser Bewertung der Antragsgegnerin konnte die Antragstellerin auch im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren nicht erfolgreich entgegengetreten.
Die zu den Behördenakten mit Schreiben der vormals Bevollmächtigten der Antragsstellerin vom 08. April 2013 gelangten Vertragsunterlagen, die aus einem Werbeprospekt und dem Muster eines Vertragsformulars bestehen, enthalten nicht in angemessener Weise eine Darstellung der erheblichen rechtsgeschäftlichen Folgen, die für den Verkäufer bei Realisierung des mit dem Rangrücktritt einhergehenden Risikos bis hin zum Totalverlust des über die Laufzeit gestundeten Kapitals aus dem Rückkauf seiner Lebensversicherung oder eines Bausparvertrages entstehen könnten. Diese Bestimmungen sind hinsichtlich des eingegangenen Risikos nicht klar und verständlich. Auch bei sorgfältiger Beachtung des Textes, der wie ein Anhang an wenig prominenter Stelle des Formulars unten rechts kleingedruckt in seiner Bedeutung leicht verkannt werden dürfte und insoweit auch keine Vorkehrung für ein suggestives Verkaufsgespräch – die Antragstellerin vertreibt das Finanzprodukt über Vermittler – durch seine textllche Aufmachung enthält, setzt er nicht nur die Urteilsfähigkeit des Verkäufers über die rechtgeschäftlichen Folgen der Rechts- und Wirtschaftsbegriffe „qualifizierter Rangrücktritt“, „Insolvenz“, „Liquidation des Käufers“, „illiquide Mittel“ und „bilanzielle Überschuldung“, sondern auch die Bewertung der spezifischen Risiken, die mit dieser vertraglichen Bindung einhergehen, voraus.
Die Antragsgegnerin hat bei dieser Bewertung den zutreffenden Maßstab des Verbrauchers gemäß § 13 BGB zugrunde gelegt, der weder als gewerblich Tätiger noch in seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit typischerweise Publikum für dieses Geschäftsmodell ist. Aus diesem Umstand und auch der Annahme, dass Lebensversicherungen und Bausparverträge weitverbreitet sind, hat sie in nachvollziehbarer Weise darzulegen vermocht, dass die Zielgruppe dieser geschäftlichen Aktivitäten durch die vorliegende vertragliche Gestaltung in einer Weise vertraglich gebunden werden soll, die sich zumindest einer unangemessenen Benachteiligung gemäß § 307 BGB zuordnen lassen.
Hiergegen kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, die Verkäufer mit gesondertem Schreiben, wie es mit Schriftsatz vom 19. Februar 2013 übersandt worden ist, über die Risiken aufgeklärt zu haben. Dieses Schreiben, mit Briefkopf, Kundenadresse, aber ohne Unterschrift ist bislang nicht Gegenstand des Verfahrens geworden und von der Antragstellerin bis dahin auch nicht vorgelegt worden. Der Vortrag, dieses Schreiben sei von der Antragstellerin mit den Vertragsunterlagen den Kunden zugesandt worden, wird durch den bisherigen Vortrag nicht bestätigt und widerspricht auch den bisherigen Angaben, die Verträge über Vermittler abgeschlossen zu haben. Ein weiterer Widerspruch ergibt sich auch daraus, dass das mit diesem Schreiben übersandte Prospekt den Hinweis zu dem qualifizierten Rangrücktritt – inhaltsgleich wie auf dem Vertragsformular - enthält, obgleich in dem bereits zu den Akten gelangten Prospekt ein Hinweis nicht enthalten ist. Über diesen widersprüchlichen Vortrag hinaus ist auch die diese Widersprüche ausräumende Behauptung, das vorgenannte Hinweisschreiben an die Kunden sei erfolgt, nicht gemäß § 294 ZPO glaubhaft gemacht worden.
Der Antragsgegnerin ist auch in rechtlich zutreffender Weise aufgegeben worden, die abgeschlossenen Verträge nach § 37 Abs, 1 S.1 i.V.m. § 32 Abs. 1 S.1, § 1 Abs. 1 S.2 Nr.1 KWG abzuwickeln. Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Bei der Abwicklungsanordnung nach den vorgenannten Normen handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Maßnahme, die unabhängig von zivilrechtlichen Bestimmungen im Vertragsverhältnis zwischen dem der Aufsicht unterworfenen Unternehmen und dessen Kunden ergehen kann. Dies gilt auch für die bis zum Ergehen des Bescheides umgewandelten Vertragsverhältnisse mit der Y-AG, denen die Verträge mit „X-buyback future“ zugrundelagen, und erst Recht für die zuvor abgeschlossenen. Es ist in der Rechtsprechung grundsätzlich geklärt, dass der mit der Anordnungsbefugnis bezweckte effektive Schutz der Integrität des Kredit- und Finanzmarktes und der Anleger infrage gestellt oder gar unmöglich gemacht werden würde, wenn das unerlaubte Bankgeschäft durch nachträgliche zivilrechtliche Vereinbarungen legalisiert werden könnte (BVerwG, U.v.23.11.2011 – 8 C 18/10 -, juris Rn. 18). Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin beseitigt das Eingehen eines weiteren Vertragsverhältnisses als nachfolgendes zu dem aufsichtsrechtlich beanstandeten nicht die Einstandspflicht für die Antragstellerin (vgl. dazu auch: HessVGH, B.v.01.11.2013 – 6 B 1867/13 -).
Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat insoweit von dem ihr eingeräumten Ermessen im gesetzlichen Umfang Gebrauch gemacht.
Soweit sich der Antrag gegen die einheitliche Zwangsgeldandrohung unter Ziffer IV des
angefochtenen Bescheids richtet, ist er zulässig und in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung der Abwicklungsanordnung (Ziff.I) sowie des Überweisungsverlangens (Ziff. II a) und des Informationsschreibens (Ziff.II b) auch begründet. Die Androhung eines einheitlichen Zwangsgeldes für zwei unterschiedliche Handlungsanweisungen stellt einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsverbot dar (Hess.VGH, U. v.21.10.1993 – 4 UE 1286/89– Rn. 19, VGH München, B.v. 01.02.2010 – 10 CS 09.3202 – mit zahlr. Nachw.,
Soweit sich der Antrag gegen die Festsetzung der Verwaltungsgebühr in Höhe von 10.000,- Euro richtet, ist der Antrag ebenfalls zulässig, § 80 Abs. 2 S.2 Nr.1 VwGO. Weil erkennbar ist, dass ein Antrag gemäß § 80 Abs.6 VwGO keinen Erfolg haben würde, steht hier das fehlende Vorverfahren der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Er ist aber unbegründet, weil die festgesetzte Gebühr den rechtlichen Vorgaben entspricht. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des Bescheids verwiesen werden.
Die Antragstellerin hat gemäß §§ 154 Abs.1, 155 Abs.1 S.3 VwGO als ganz überwiegend unterliegende Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs.1, 53 VwGO. Ausgangspunkt ist mangels näherer Anhaltspunkte betreffend die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die Antragstellerin die Summe der angedrohten Zwangsgelder und Gebühren, also 110.000,- Euro (Vgl. dazu VGH Kassel, B. v. 30.01,2012 – 6 B 2183/11– juris). Dieser Betrag ist wegen der Vorläufigkeit der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidung zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs.1, 155 Abs.1 S.3 VwGO
§§ 52 Abs.1, 53 VwGO
§ 13 BGB
§ 32 KWG
§ 49 KWG
§ 307 BGB
§ 294 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 S. 2 KWG
§ 44 c Abs. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 S. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr.1 KWG
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1 Abs.1 Nr.1 KWG
§ 87 Abs.3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 S.1 VwGO
§ 80 Abs.2 S.1 Nr.3 VwGO
§ 92 Abs.3 S.1 VwGO
§ 80 Abs.5 S.1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S.1 Nr.3 VwGO
§ 4 Abs.2 S.1 WpHG
§ 37 Abs.1 KWG
§ 1 Abs.1 S.2 Nr. 1 KWG
§ 307 Abs. 1 S.2 BGB
§ 1 Abs. 1 S.2 Nr.1 KWG
§ 80 Abs. 2 S.2 Nr.1 VwGO
§ 80 Abs.6 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2322/09
8 C 18/10
6 B 1867/13
4 UE 1286/89
10 CS 09.32
6 B 2183/11