Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2010-03-03, Aktenzeichen 2 U 68/07

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 05.10.2007 - Az.: 4 O 549/95 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
a) Die Kläger werden im Wege der Widerklage als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten € 148.286,07 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 14.11.2006 zu zahlen.
b) Es wird im Wege der Widerklage festgestellt, dass die Kläger als Gesamtschuldner dem Beklagten allen künftigen Schaden zu ersetzen haben, der sich aus
aa) der fehlerhaften Planung, nämlich
- fehlende Baugrunduntersuchung und Abstimmung des Gebäudes auf den vorhandenen Baugrund,
- fehlende Trennung der unterkellerten Gebäudeteile und der nicht unterkellerten Teile,
bb) der fehlerhaften Statik, nämlich
- Horizontalkräfte aus Wind wurde nicht angesetzt,
- unterschiedliche Gründungsarten blieben unberücksichtigt,
- Anfallgebinde im Dachstuhl wurden nicht nachgewiesen,
- bei Unterzügen in Höhe der EG-Decke wurden Belastungen aus Dachgeschoss und Obergeschoss vergessen,
- erforderliche Aussteifungen des Mauerwerks fehlen,
- Kragplatten unter den Schaufenstern wurden nicht berechnet,
- die Standsicherheit der Kelleraußenwände ist nicht ausgewiesen und nicht gegeben,
des Bauvorhabens in 19... L..., K...-K...-Str. 2a ergibt.
c) Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kläger als Gesamtschuldner zu 82% und der Beklagte zu 18% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahren tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 85% und der Beklagte zu 15%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger und der Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert für die erste Instanz wird - abweichend vom Beschluss vom 22.11.2007 - auf € 241.973,23 festgesetzt. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt € 234.259,30.

Tatbestand:
Die Kläger begehren restliche Honorarzahlung aus einem gekündigten Architektenvertrag, der Beklagte verfolgt mit seiner Widerklage Schadensersatzansprüche wegen Planungsfehlern.
Die Parteien schlossen am 12.10.1991 einen Architekten- und Ingenieurvertrag für die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses mit Werkstatt und Garage. Danach sollten die Kläger, handelnd als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung "B... B... für E... und S...", die Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 HOAI und die Leistungsphasen 1 bis 6 gemäß § 64 HOAI erbringen. Mit Nachtragsvereinbarung vom 15.10.1992 erweiterten die Parteien den Leistungsanteil der Objektüberwachung (LP 8) von zunächst 8% auf 25%.
Die Abschlagsrechnungen der Kläger vom 11.06.1992 (für Phasen 1 bis 4 in Höhe von DM 28.925,43) und vom 20.10.1992 (für Phasen 5 bis 7 in Höhe von DM 42.284,77) glich der Beklagte aus.
Am 29.03.1993 erfolgte die förmliche Abnahme erbrachter Bauleistungen zwischen dem Beklagten und dem Bauunternehmer. Im April 1993 wurde die Bautätigkeit bei dem Bauvorhaben eingestellt.
Mit weiterer Abschlagsrechnung vom 15.07.1993 verlangten die Kläger zunächst für erbrachte Leistungen der Leistungsphase 8 im Umfang von 20% Zahlung in Höhe von 12.551,13. Mit Schreiben vom 29.02.1996 kündigten die Kläger den Architektenvertrag und legten Schlussrechnung über restliches Honorar in Höhe von DM 15.087,14 (Anlagen K 10 und K 11).
Die Parteien haben den Rechtsstreit zunächst im Hinblick auf den Rechtsstreit des Bauunternehmers R... gegen den Beklagten (LG Schwerin - 4 O 26/94, OLG Rostock - 4 U 231/97), in dem der Beklagte auf Zahlung von Werklohn in Höhe von DM 153.468,61 für das Bauvorhaben in Anspruch genommen worden war, zum Ruhen gebracht. Im Vorprozess hatte der Beklagte die mangelnde Fälligkeit und Richtigkeit der Schlussrechnung des Bauunternehmers sowie zahlreiche Mängel eingewandt. In jenem Verfahren war den Klägern vom Beklagten mit Schriftsatz vom 08.02.1995 - zugegangen am 14.02.1995 - der Streit verkündet worden; die Kläger sind dem Beklagten im Vorprozess als Nebenintervenienten beigetreten. Der Beklagte begründete die Streitverkündung mit einem eventuellen Rückgriffsanspruch gegen die Kläger, falls ein Unterliegen im Vorprozess darauf beruhe, dass die gegenüber dem Werklohnanspruch geltend gemachten Mängel auf eine fehlerhafte Planung der Kläger zurückzuführen seien, die er - der Beklagte - sich zurechnen lassen müsse. Der Vorprozess endete in der Berufungsinstanz durch einen Vergleich vom 27.09.2004, in dem die Hauptparteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten und sich gegenseitig Generalquittung erteilten.
Der Beklagte hat mit seinem am 18.11.2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 20.10.2004 beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für den Klageabweisungsantrag und die - neue - Widerklage zu gewähren. Prozesskostenhilfe ist dem Beklagten im Beschwerdeverfahren mit Einzelrichterbeschluss des Senats vom 24.08.2006 bewilligt worden (OLG Rostock - 2 W 2/06). Auf den Antrag des Beklagten vom 07.09.2006 ist die Widerklage den Klägern am 13.11.2006 zugestellt worden.
Die Kläger haben zuletzt aus der Schlussrechnung vom 29.02.1996 Zahlung in Höhe von DM 15.087,14 (€ 7.713,93) nebst Zinsen begehrt. Sie sind darüber hinaus der Ansicht, die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Mängel ihrer Leistungen lägen nicht vor. Insbesondere seien die Gegenansprüche jedoch verjährt.
Der Beklagte hat erstinstanzlich Einwendungen gegen die Fälligkeit und Richtigkeit der Schlussrechnung erhoben. Hilfsweise hat er mit Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Planung und Bauaufsicht aus § 635 BGB a.F. aufgerechnet, die er ursprünglich auf ca. DM 60.000,- beziffert hat. Mit der Widerklage hat der Beklagte die Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von € 177.083,30 nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für Schäden aus näher bezeichneten Baumängeln verlangt. Er hat behauptet, die Planung, die Statik und die Bauüberwachung der Kläger seien fehlerhaft gewesen. Für die Mängelbeseitigung seien € 177.083,30 aufzuwenden. Weitere Schäden wegen Behinderung des Geschäftsbetriebs, Nutzungseinschränkung und Wertminderung könnten zur Zeit noch nicht beziffert werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten - unter Abweisung eines Teils des Zinsanspruchs und der geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten - zur Zahlung von € 7.713,93 verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Schlussrechnung sei prüffähig und sachlich zutreffend.
Die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderungen des Beklagten seien indes verjährt. Die Verjährung sei zwar zunächst durch die Streitverkündung im Parallelverfahren mit dem Bauunternehmer R... unterbrochen worden (§§ 209 Nr. 4, 215 Abs. 1 BGB a.F.). Die Unterbrechung gelte jedoch als nicht erfolgt, weil die Widerklage den Klägern nicht binnen sechs Monaten nach der Beendigung des Parallelverfahrens zugestellt worden sei (§ 215 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB). Die Widerklage habe der Beklagte vielmehr erst nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe erhoben. Der Prozesskostenhilfeantrag habe die Verjährung nicht gemäß §§ 215 Abs. 2, 203 Abs. 2 BGB a.F. gehemmt, da die nach § 117 ZPO erforderlichen Unterlagen dem Gericht nicht vollständig und rechtzeitig vorgelegen hätten und der Beklagte nicht auf eine größtmögliche Beschleunigung des Prozesskostenhilfeverfahrens hingewirkt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er ist der Ansicht, das Landgericht habe die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von mindestens DM 60.000,- übersehen.
Die der Widerklage zu Grunde liegenden Schadensersatzforderungen seien nicht verjährt. Die Verjährung habe mit Einstellung der Bautätigkeit im April 1993 zu laufen begonnen. Die Streitverkündung vom 08.02.1995 habe die Verjährung zunächst bis zur Erledigung des Vorprozesses (§ 215 Abs. 1 BGB a.F.) unterbrochen. Die am 01.01.2002 eingetretene Hemmung habe erst sechs Monate nach Beendigung des Vorprozesses durch den Vergleich vom 27.09.2004 geendet, mithin am 27.03.2005 (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 204 Abs. 4 BGB n.F.). Zum Zeitpunkt des Prozesskostenhilfeantrages sei die Forderung deshalb unverjährt gewesen. Hier seien im Übrigen die Klage und das Prozesskostenhilfegesuch verbunden gewesen. Etwaige Verzögerungen im Prozesskostenhilfeverfahren habe der Beklagte nicht zu vertreten.
Nach Beweisaufnahme hat der Beklagte seine Widerklage in Höhe von € 8.883,30 zurückgenommen.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
das angefochtene Urteil zu ändern und
I. die Klage abzuweisen,
II. im Wege der Widerklage
. die (Wider-)Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den (Wider-)Kläger € 168.200,- nebst Zinsen von 5% über dem Basiszins ab Klagezustellung zu zahlen,
. festzustellen, dass die Kläger als Gesamtschuldner dem Beklagten allen gegenwärtigen und künftigen Schaden zu ersetzen haben, der sich aus
a) der fehlerhaften Planung, nämlich
- falsche Angaben der Rinnen und der Fallrohre,
- nicht ausreichender Estrich (DIN 18 560 T1-7 ff.) in der Werkstatt;
b) der fehlerhaften Statik, nämlich
- bei allen Unterzügen in Höhe der EG-Decke wurden Belastungen aus Dachgeschoss und Obergeschoss vergessen,
- Unterzüge unter der OG-Decke wurden überhaupt nicht berechnet,
- Kragplatten unter den Schaufenstern wurden überhaupt nicht berechnet,
- unterschiedliche Materialien (Kalksandstein-Gasbeton) wurden konstruktiv nicht berücksichtigt;
c) der fehlerhaften Bauüberwachung, nämlich
- der Mängel gemäß Schriftsatz des Beklagten im Rechtsstreit R... gegen R... vor dem OLG Rostock 4 U 231/97 vom 25.06.2004 ergibt;
des Bauvorhabens in 19... L..., K...-K...-Str. 2a (ergibt).
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Weil der Beklagte nach der Wiederaufnahme des Verfahrens Widerklage in voller Höhe erhoben habe, sei davon auszugehen gewesen, dass er an der Hilfsaufrechnung nicht mehr festhalte. Eine Aufrechnung sei gemäß Ziffer 4.5 der in den Vertrag einbezogenen AVA ferner nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.
Sie sind der Ansicht, die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung sei nicht schlüssig und nachvollziehbar dargetan. Der Zahlungsantrag beziehe sich lediglich auf behauptete Bauüberwachungsfehler, der Feststellungsantrag werde daneben ohne jede Einschränkung für behauptete Planungs- und Überwachungsfehler gestellt.
Im Übrigen sei der Widerklageanspruch verjährt. Die Streitverkündung gegenüber einem gesamtschuldnerisch haftenden Schädiger sei unzulässig und hemme die Verjährung nicht. Eine Streitverkündung wegen behaupteter Planungsmängel könne keine verjährungshemmende Wirkung im Hinblick auf etwaige Bauüberwachungsfehler haben. Darüber hinaus entfalle die altrechtliche Unterbrechungswirkung, weil der Beklagte seine Widerklage nicht binnen sechs Monaten nach Ende des Vorprozesses erhoben habe (§ 215 Abs. 2 BGB a.F.). Der Prozesskostenhilfeantrag sei keine gleichwertige Unterbrechungshandlung i.S.d. § 209 BGB a.F. gewesen. Eine Anwendung von §§ 215 Abs. 2 Satz 2, 203 BGB a.F. scheitere daran, dass das Prozesskostenhilfegesuch nicht rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäß begründet eingereicht worden sei. Weil die Widerklage auch ohne Prozesskostenvorschuss zugestellt werde, müsse sich der Beklagte die unterlassene Zustellung zurechnen lassen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Beklagte hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2008 erklärt, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seien ihm nicht übergeben worden. Der Senat hat Beweis erhoben über die behaupteten Fehler der Planung und der Statik durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W... H... vom 24.06.2009, seine ergänzende Stellungnahme nebst Vergleichsstatik vom 05.11.2009 sowie auf das Protokoll seiner mündlichen Anhörung am 27.01.2010 (Bl. 1044 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.
Der Honoraranspruch der Kläger ist durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus fehlerhafter Planung und Statik aus § 635 BGB a.F. erloschen. Darüber hinaus kann der Beklagte von den Klägern im Wege der Widerklage weiteren Schadensersatz in Höhe von € 148.286,07 aus § 635 BGB a.F. verlangen.
I.
Die Kläger haben einen restlichen Anspruch auf Zahlung von Architekten- und Ingenieurhonorar aus der Schlussrechnung vom 29.02.1996 in Höhe von € 7.713,93 (entspricht DM 15.087,14), der indes gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen ist.
1. Das Bestehen der Honorarforderung in dieser Höhe und ihre Fälligkeit hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht mehr in Abrede genommen. Konkrete Einwendungen dagegen hat er in der Berufungsbegründung nicht erhoben.
Der Beklagte ist in erster Instanz nicht ausdrücklich - auch nicht nach Erhebung der Widerklage - von der zunächst erklärten Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von DM 60.000,- abgerückt. In der Berufungsinstanz handelt es sich bei der geltend gemachten Aufrechnung nunmehr um die einzige Einwendung gegen die Honorarforderung der Kläger.
2. Der Aufrechnung mit den bestrittenen Gegenforderungen steht nicht entgegen, dass es in Ziffer 4.5 AVA und § 3 Abs. 4 AVI der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Kläger heißt, eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch sei nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig.
Die Klausel verstößt zwar nicht gegen § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB n.F.). Die Vereinbarung des beschränkten Aufrechnungsverbotes kann hingegen nicht festgestellt werden. Denn der Beklagte hat die Aushändigung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen durch die Kläger in Abrede genommen. Die Kläger haben indes konkrete Anhaltspunkte für die wirksame Einbeziehung ihrer Allgemeinen Vertragsbestimmungen nicht dargetan und unter Beweis gestellt.
3. Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die Honorarforderung erklärt, kommt es nicht darauf an, ob die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB a.F. verjährt sind. Denn gemäß § 390 Satz 2 BGB a.F. (§ 215 BGB n.F.) hindert die Verjährung der Gegenforderung die Aufrechnung nicht, sofern - wie hier - die Aufrechnungslage ist unverjährter Zeit entstanden ist.
Im Übrigen wird wegen des Bestehens und wegen der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf die Ausführungen zu Ziffer II.3. bis II.5. Bezug genommen.
II.
Der Beklagte kann von den Klägern im Wege der Widerklage die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 148.286,07 aus § 635 BGB a.F. verlangen.
Insgesamt steht ihm wegen Fehlern der Planung und der Statik bei dem Bauvorhaben K...-K...-Str. 2a in L... ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 156.000,- aus § 635 BGB a.F. zu. Ein erstrangiger Teil in Höhe von € 7.713,93 ist bereits durch Aufrechnung mit dem Honoraranspruch der Kläger erloschen.
1. Wegen Ausführungsmängeln, die nach der Behauptung des Beklagten auf einer fehlerhaften Bauüberwachung durch die Kläger beruhen, kann der Beklagte im vorliegenden Fall allerdings keine Schadensersatzansprüche geltend machen.
a) Die Geltendmachung von Bauüberwachungsmängeln und einer daraus resultierenden fehlerhaften Ausführung durch den Bauunternehmer ist durch Erfüllung etwaiger Ansprüche und - weitergehend - nach den Grundsätzen des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs ausgeschlossen.
Die vom Beklagten angeführten Ausführungsmängel sind insgesamt Gegenstand des Vorprozesses zwischen ihm und dem Bauunternehmer R... gewesen. Sie waren insbesondere ersichtlich auch Grundlage des Vergleichs, den die Parteien des Vorprozesses vor dem Oberlandesgericht geschlossen haben. Die Parteien des Vorprozesses haben sich angesichts der seinerzeit geltend gemachten Werklohnforderungen und der zum Teil durch das Gutachten des Sachverständigen F... festgestellten Ausführungsmängel darauf geeinigt, den Rechtsstreit ohne weitere Zahlungen einer Partei zu erledigen. Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Ausführungsmängeln ist daher jedenfalls im Verhältnis zum Bauunternehmer R... durch Aufrechnung bzw. Erlass erloschen.
Zwar kommt bei Fehlern der Bauausführung auch eine Haftung des bauüberwachenden Architekten in Betracht, der die mangelhafte Ausführung nicht erkannt hat. Der Architekt haftet insoweit als Gesamtschuldner mit dem Bauunternehmer, § 421 BGB (BGH NJW-RR 2008, 176 m.w.N.).
aa) Soweit ein Schadensersatzanspruch wegen Ausführungsmängeln durch Aufrechnung mit dem Werklohn des Bauunternehmers erloschen ist, ist der Anspruch erfüllt. Die Erfüllung wirkt auch gegenüber dem Architekten als Gesamtschuldner, § 422 BGB. Steht fest, dass der Bauherr dem Unternehmer wegen des in Rede stehenden Ausführungsmangels keinen Werklohn entrichten muss, hat der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr und muss der gesamtschuldnerisch haftende Architekt keinen Schadensersatz leisten (BGH NJW 1996, 2370).
bb) Soweit der Schadensersatzanspruch wegen Ausführungsmängeln darüber hinaus im Verhältnis zum Bauunternehmer R... durch Erlass entfallen ist, kann der Beklagte ebenfalls keinen Schadensersatz von den Klägern verlangen.
Im Hinblick auf den Beklagten ergibt sich aus einem vergleichsweisen Erlassvertrag lediglich eine beschränkte Gesamtwirkung i.S.d. § 423 BGB. Denn es liegt nahe, dass die Parteien des Vorprozesses nur ihr beiderseitiges Verhältnis endgültig klären wollten.
Das bedeutet nach den Grundsätzen des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs, dass der Bauunternehmer R... durch den Erlassvertrag vollständig frei geworden ist und der Architekt hinsichtlich des Forderungsanteils, den der begünstige Gesamtschuldner - hier R... - im Innenverhältnis zu tragen hat. Der Architekt haftet dem Bauherrn deshalb nach einem Vergleich mit dem Bauunternehmer nur noch mit der Quote vom Schaden, die er - der Architekt - im Verhältnis zu dem begünstigen Gesamtschuldner - dem Bauunternehmer - bei einem Gesamtschuldnerinnenausgleich (§ 426 BGB) zu tragen hätte.
Eine solche Quote, die der Architekt zu tragen hätte, besteht hier indes nicht. Beruht die Gesamtschuldnerhaftung gegenüber dem Bauherrn auf Ausführungsfehlern des Unternehmers, die der Architekt im Rahmen seiner Aufsichtspflicht lediglich nicht erkannt hat, so fällt die Entstehung des Schadens in erster Linie in den Verantwortungsbereich des Bauunternehmers. Diesen trifft in der Regel im Gesamtschuldnerinnenverhältnis die alleinige Haftung. Denn der Unternehmer kann sich weder gegenüber dem Bauherrn noch gegenüber dem Architekten darauf berufen, er sei bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht ausreichend beaufsichtigt worden (OLG Koblenz MDR 2008, 20 m.w.N.).
b) Darüber hinaus war die Streitverkündung im Vorprozess nicht geeignet, die Verjährung von Schadensersatzansprüchen des Beklagten gegen die Kläger wegen mangelhafter Bauaufsicht zu unterbrechen bzw. zu hemmen. Insoweit ist ein etwa bestehender Anspruch gegen die Kläger verjährt.
aa) Der Beklagte hat seine Streitverkündung bereits nicht im Hinblick auf einen etwaigen Regressanspruch wegen Bauaufsichtsfehlern ausgebracht, sondern lediglich und ausdrücklich wegen möglicher Planungsfehler der jetzigen Kläger.
Darüber hinaus wäre die Streitverkündung gegenüber den Architekten im Prozess mit dem Bauunternehmer wegen der Haftung für Ausführungsfehler nicht nach § 72 ZPO zulässig. Die Frage, ob die Streitverkündung zulässig war und sie die damit verbundenen rechtlichen Folgen ausgelöst hat, ist im Folgeprozess zu entscheiden. Eine Streitverkündung ist hinsichtlich solcher Ansprüche unzulässig, die von vornherein gegenüber der Gegenpartei im Vorprozess als auch gegenüber dem Streitverkündungsempfänger kumulativ geltend gemacht werden können, für die mithin eine gesamtschuldnerische Haftung des Bauunternehmers und der Architekten in Betracht kam (BGHZ 100, 257).
bb) Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 638 BGB a.F.) begann mit der förmlichen Abnahme des Bauwerks am 29.03.1993 und lief daher am 29.03.1998 ab. Weil die Streitverkündung vom 08.02.1995 keine Auswirkungen auf den Lauf der Verjährung hatte, sie insbesondere nicht unterbrochen hat, konnte das Prozesskostenhilfegesuch vom 20.10.2004 eine Hemmung der Verjährung nicht mehr bewirken.
2. Die vom Beklagten gegen die Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB a.F. wegen Mängeln an der Bau- und Tragwerksplanung sind nicht verjährt.
a) Auch insoweit begann die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 638 BGB a.F.) mit der Abnahme des Bauwerks am 29.03.1993.
Durch die - wie oben ausgeführt - zulässige Streitverkündung im Vorprozess, die den Klägern am 14.02.1995 zugestellt worden ist, wurde die Verjährung zunächst unterbrochen (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.). Eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen Architekt und Bauunternehmer besteht bei Schäden, die (nur) auf Planungsfehlern beruhen, nicht. Vielmehr haften sie, sofern die Ursache und der Verantwortungsbereich des Mangelsymptoms nicht von vornherein feststeht, alternativ.
Die Ansprüche waren deshalb am 31.12.2001 unverjährt, so dass die Verjährung ab dem 01.01.2002 gehemmt war (Art. 299 § 6 Abs. 2 EGBGB). Die Hemmung endet grundsätzlich sechs Monate nach der Beendigung des Vorprozesses, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F.. Die Hemmung war mithin sechs Monate nach dem Vergleichsschluss vor dem Oberlandesgericht vom 27.09.2004, d.h. am 27.03.2005, beendet.
b) Der Prozesskostenhilfeantrag hinsichtlich der Widerklage vom 20.10.2004 - eingegangen am 22.11.2004 - ist den Klägern mit gerichtlicher Verfügung vom 29.11.2004 zur Stellungnahme binnen drei Wochen übermittelt worden. Bei ausschließlicher Anwendung neuen Verjährungsrechts ist damit nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB n.F. in unverjährter Zeit ein erneuter Hemmungstatbestand eingetreten.
c) Die ursprüngliche Unterbrechungswirkung der Streitverkündung und die davon abhängige - ab dem 01.01.2002 geltende - Hemmung der Verjährung ist nicht gemäß § 215 Abs. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB rückwirkend entfallen (vgl. BGH NJW 2007, 2034).
Zwar ist die Widerklage selbst erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe durch den Beschluss vom 24.08.2006 und damit nicht innerhalb der 6-Monatsfrist des § 215 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. zugestellt worden. Die Zustellung der Widerklage erfolgte auf Antrag des Beklagten am 13.11.2006.
Jedoch war der rechtzeitige Prozesskostenhilfeantrag geeignet, die bis zum 27.03.2005 laufende Ausschlussfrist gemäß §§ 215 Abs. 2 Satz 2, 203 BGB a.F. zu wahren. Voraussetzung ist, dass bis zum Fristablauf ein ordnungsgemäß begründetes Prozesskostenhilfegesuch einschließlich der Erklärung nach § 117 Abs. 2 ZPO über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegen hat. Das ist hier der Fall.
Dem Prozesskostenhilfegesuch vom 20.10.2004 hinsichtlich der Widerklage ist zu entnehmen, dass der Beklagte - unter anderem - Schadensersatz in Höhe von € 177.083,30 von den Klägern verlangen wollte, weil mangels Berücksichtigung der Windkräfte bei der Planung und Statik das errichtete Gebäude nicht standsicher sei. Das reicht zur Untersetzung des Prozesskostenhilfeantrages aus; die Anforderung an die Substantiierungspflicht dürfen insoweit nicht überspannt werden. Auf Anforderung des Landgerichts hat der Beklagte ferner innerhalb der gesetzten Frist am 29.12.2004 die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse samt Belegen eingereicht. Das reicht aus. Die weiteren Verzögerungen innerhalb des Prozesskostenhilfeverfahrens ergaben sich zunächst aus den mehrfachen Verlängerungen der Stellungnahmefrist für die Kläger. Die Stellungnahme der Kläger zum Prozesskostenhilfeantrag ging danach erst am 27.04.2005 - mithin nach dem Ablauf der 6-Monatsfrist - beim Landgericht ein. Dies kann dem Beklagten indes nicht zum Nachteil gereichen. Es kommt nicht darauf an, ob das Landgericht binnen der 6-Monatsfrist über das Prozesskostenhilfegesuch entscheiden konnte oder entschieden hat. Ausreichend wäre auch ein Antrag mit Begründung und Erklärung nach § 117 Abs. 2 ZPO am letzten Tag der Frist gewesen. Maßgeblich ist, dass der Beklagte - wie im vorliegenden Fall - die aus seiner Sicht erforderlichen Erklärungen und Unterlagen bis zum Fristablauf bei Gericht vorgelegt hat. Nachdem dem Beklagten auf seine Gegenvorstellung im Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 24.08.2006 - dem Beklagten zugestellt am 04.09.2006 - Prozesskostenhilfe gewährt worden war, hat er mit Schriftsatz vom 07.09.2006 unmittelbar die Zustellung der Widerklage durch das Landgericht beantragt. Dass die Widerklage tatsächlich erst auf Grund der Verfügung vom 03.11.2006 zugestellt worden ist, hat er nicht zu vertreten.
Dem steht der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 06.05.2008 (BGH NJW 2008, 2856) nicht entgegen. Danach ist die Versäumung einer Berufungsbegründungsfrist nicht unverschuldet, wenn der Prozessbevollmächtigte nach unbedingter Einlegung der Berufung einen Prozesskostenhilfeantrag stellt und diesem einen Entwurf der Berufungsbegründung beifügt. In diesem Fall sei die Mittellosigkeit der Partei nicht Ursache für die Fristversäumung geworden, weil der Prozessbevollmächtigte seine vollständige Tätigkeit ersichtlich auch ohne Vorschusszahlung erbracht habe. In jenem Fall vermochte die Partei darüber hinaus auch die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren selbst zu tragen, weil die Berufung an sich bereits eingelegt worden war.
Bei einem Prozesskostenhilfegesuch vor unbedingter Anhängigkeit einer Widerklage hindert die Mittellosigkeit der Partei indes die rechtzeitige Klageerhebung, selbst wenn bereits der Entwurf der Widerklage gefertigt worden ist. Denn - anders als bei der Begründung einer bereits eingelegten Berufung - ist die Pflicht zur Zahlung der gerichtlichen Verfahrensgebühr für die Widerklage zu diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden. Diese Gebühr wird erst mit Einreichen der unbedingten Widerklage fällig, § 6 Abs. 1 Nr. 1 GKG n.F. (§ 61 Abs. 1 Nr. GKG a.F.). Das zu berücksichtigende Kostenrisiko der mittellosen Partei beschränkte sich daher nicht auf die Honorierung des eigenen Rechtsanwalts für eine bereits erbrachte Anwaltsleistung, sondern bezog sich auch auf die künftige Entstehung der Verfahrensgebühr für die beabsichtigte Widerklage. Dass die Zustellung einer unbedingt erhobenen Widerklage nach § 65 Abs. 1 Satz 4 GKG a.F. (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG n.F.) nicht von der Einzahlung der Verfahrensgebühr abhängig gemacht werden soll, wirkt sich auf die Entstehung der Kostenschuld als solche nicht aus.
3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind folgende Mängel der Bauplanung und der Tragwerksplanung, die die Kläger zu vertreten haben, festzustellen:
a) Eine fehlende Baugrunduntersuchung und Abstimmung des Gebäudes auf den vorhandenen Baugrund haben zu Setzungsrissen geführt.
Der Sachverständige Prof. Dr. H... hat in seinem Gutachten, seiner ergänzenden Stellungnahme und bei seiner mündlichen Anhörung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Kläger auf Grund von unzureichenden Baugrunderkenntnissen ihrer Statik zu Unrecht einen mitteldichten Sand zu Grunde gelegt haben. Diese von den Klägern angenommene Lagerungsdichte ist für den Boden unterhalb der Bodenplatte nicht allen Bereichen erfüllt.
Wegen der pleistozän geprägten Baugrundverhältnissen in Mecklenburg-Vorpommern mit ständig wechselnden Schichtenverhältnissen und der besonderen Anforderungen des konkreten Bauvorhabens (Wohn- und Gewerbenutzung auf ca. 320 m² Grundfläche, unterschiedliche Gründungshöhen der einzelnen Gebäudeteile, Keller) reichten die allgemeinen Kenntnisse der Kläger über die Bodenverhältnisse in der Region, der Baugrundaufschluss bei einem anderen Bauvorhaben in 30 m Entfernung und die Kontrolle der Baugrube bei Ausschachtung allein nicht aus. Gerade bei der vorliegenden Gründungsart und dem konstruktiven Aufbau des Gebäudes ist nach den Erfahrungen des Sachverständigen die direkte Feststellung der Lagerungsdichte entscheidend.
Der Sachverständige hat die Ergebnisse der von ihm durchgeführten Rammsondierung in seinen schriftlichen Gutachten und insbesondere in der mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert. Danach weist der ungestörte Baugrund in einer Tiefe von 2,90 m und mehr Sande mit wechselnden Lagerungsdichten im Bereich locker bis mitteldicht auf. Darin ist keine hinreichend mitteldichte Lagerungsdichte zu sehen. Der Sachverständige hat auch darauf hingewiesen, dass die von ihm als Anlage 13 der ergänzenden Stellungnahme vorgelegte grafische Darstellung auf der Grundlage eines breiter gestreuten Ungleichförmiggrades des Bodens (Formblatt der Grafik: 2
Ferner hat der Sachverständige bestätigt, dass im Hauptgebäude und im Nebengebäude als Folge der mangels hinreichender Bodenerkenntnisse nicht auf den den Baugrund abgestimmten Planung Setzungsrisse, wie sie bereits in den von den Parteien vorgelegten Gutachten dokumentiert sind, entstanden sind.
b) Die fehlende ausreichende Trennung der unterkellerten von den nicht unterkellerten Gebäudeteilen ist ebenfalls Ursache der Setzungsrisse.
Der Sachverständige hat festgestellt, dass Bewegungsfugen zwischen dem unterkellerten Gebäudeteil und dem nicht unterkellerten Teil nicht vorhanden sind. Eine komplette Trennung ist nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht zwingend erforderlich.
Gleichwohl ist die Planung der Kläger insoweit fehlerhaft. Denn zur Sicherung eines gleichmäßigen Setzungsverhaltens hält der Sachverständige in plausibler Weise die Abtreppung der unterschiedlichen Fundamentsohlen für erforderlich. Der Fundamentplan enthält indes keine Aussagen zu den zumindest notwendigen Abtreppungen und in der Hauptstatik ist der Nachweis der unterschiedlichen Fundamentsetzungen nicht geführt.
c) Die von den Klägern erstellte Statik ist nach den Feststellungen des Sachverständigen mit erheblichen Mängeln behaftet und führt dazu, dass das errichtete Gebäude nicht standsicher ist. Nach der Einschätzung des Sachverständigen, der sich dabei auf eine von ihm gefertigte Vergleichsstatik stützt, sind die Mängel so gravierend, dass die Gefahr des Versagens des Gebäudes besteht. Das heißt, es besteht Einsturzgefahr.
Von den einzelnen Mängelbehauptungen des Beklagten hat der Sachverständige nach eingehender Überprüfung der kompletten Gebäudestatik folgende Fehler bestätigt:
(1) Die Horizontalkräfte aus Wind sind nicht zutreffend angesetzt worden. Die Windlasten sind in der Hauptstatik vom 30.10.1991 nicht und in dem Nachtrag vom 28.08.2002 nicht vollständig berücksichtigt worden. Außerdem entspricht die Bewehrung von zwei Stützen nicht dem statischen Ansatz.
(2) Die unterschiedlichen Gründungsarten sind in der Statik unberücksichtigt geblieben, weil die Setzungsdifferenzen in der Hauptstatik nicht ausgewiesen und und die erforderlichen Fundamentabtreppungen - wie oben ausgeführt - im Fundamentplan fehlen.
(3) Die Anfallgebinde im Dachstuhl sind nicht hinreichend nachgewiesen worden, denn in der Statik seien nicht alle Nachweise geführt worden.
(4) Bei den Unterzügen in Höhe der EG-Decke sind Belastungen aus Dachgeschoss und Obergeschoss vergessen worden. Der Sachverständige hat festgestellt, dass bei dem Querunterzug Decke EG und dem StB-Balken Außenwand EG nicht alle Belastungen in die Berechnung einbezogen worden sind.
(5) Das Mauerwerk ist nicht in dem erforderlichen Ausmaß ausgesteift, weil die Horizontalkräfte aus Wind - wie oben ausgeführt - nicht ausreichend berücksichtigt worden sind.
(6) Die Kragplatten unter den Schaufenstern sind nicht berechnet worden. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Hauptstatik keine Aussagen zur Kellerdecke in dem betroffenen Bereich enthält. Nach dem Filigrandeckenplan des Betonwerks ist eine Ausführung nicht als Kragplatte, sondern mit einer Auflage auf Streifenfundamenten erfolgt. Eine Aussage zu diesen Fundamenten fehlt hingegen bei der Gründung.
(7) Die Standsicherheit der Kelleraußenwände sei nicht ausgewiesen und nicht gegeben. Der Sachverständige hat anhand der Aktenlage festgestellt, dass das Kellermauerwerk anders ausgeführt worden ist als in der Statik berechnet. Seine Kontrollrechnung hat ferner ergeben, dass die Standsicherheit der Kellerwand rechnerisch nicht gegeben ist.
d) Auf die zahlreichen Einwendungen der Kläger gegen die in seinem schriftlichen Gutachten vom 24.06.2009 niedergelegten Ergebnisse seiner Untersuchungen ist der Sachverständige zunächst in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 05.11.2009 ausführlich eingegangen. Er hat zum Beleg seiner Feststellungen in diesem Zusammenhang eine komplette Vergleichsstatik erstellt. Darüber hinaus hat der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert.
Dabei hat der Sachverständige auf die Einwendungen der Kläger sein Ausgangsgutachten in einzelnen Punkten, die der Beantwortung der oben genannten Fragestellungen zu Grunde liegen, revidiert. Das betrifft zum Beispiel die ergänzenden Feststellungen, dass die Stützen im Kellergeschoss (Pos. 13) hinreichend bemessen sind, dass die Positionen 16, 24 und 25 ausreichend sind und dass die vorgefundene Holzbalkendecke über der Garage ausreicht.
Die grundlegende Feststellung des Sachverständigen, dass die Planung und Statik der Kläger erhebliche Mängel aufweist und dass das Gebäude aus diesem Grund nicht standsicher ist, bleibt davon indes unberührt.
Der Sachverständige hat mit nachvollziehbarer Erläuterung an den wesentlichen Feststellungen seines Ausgangsgutachtens festgehalten. Der überwiegende Teil der Einwendungen der Kläger erweist sich danach als nicht zutreffend oder wirkt sich nicht dahingehend aus, dass ihrer statischen Berechnungen als fehlerfrei anzusehen sind. So sind zum Beispiel die zwar vorgesehenen, aber nicht eingebauten Zwischenhölzer (Pos. 1 der Statik) nach den Berechnungen des Sachverständigen ohnehin unzureichend bemessen. Eine dichte und doppelt genagelte Dielung auf den Kehlriegeln des Dachs kann - selbst bei ihrer Ausführung - nicht zur rechnerischen Standsicherheit für eine Aussteifung herangezogen werden, weil eine aussteifende Deckenscheibe in der Statik der Kläger nicht berechnet ist. Auch die geplante - und nicht ausgeführte - Entwässerung des Geländes ist nach Einschätzung des Sachverständigen zu gering bemessen gewesen und ferner nicht Hauptursache von Rissen. Die vorhandenen Risse sind nicht auf das Fehlen einer Wärmedämmung im Dachgeschoss zurückzuführen; vielmehr ist angesichts des abweichenden Rissbildes festzustellen, dass der Giebel kippelt. Insgesamt ist die fehlende Standsicherheit nicht durch das Ausbleiben von Nacharbeiten oder Mängelbeseitigungsarbeiten hervorgerufen worden. Ursache ist vielmehr eine unzureichende Bemessung der verwendeten oder zu verwendenden Bauteile. Schließlich ist ein etwa angestiegenes Verkehrsaufkommen in der Nähe des Gebäudes jedenfalls nicht eigentliche Ursache für die Risse. Denn die besondere Empfindlichkeit des Gebäudes beruht nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf seiner unzureichenden statischen Bemessung.
4. Die übrigen vom Beklagten behaupteten Mängel können im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht werden oder liegen nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht vor. Letzteres gilt auch für die Behauptung der Kläger, die in Gebäudelängsrichtung gespannte Decke des Obergeschosses sei statisch mangelfrei.
a) Der Beklagte hat nicht konkret geschildert, welche Rinnen und Fallrohre von den Klägern wie geplant worden sind und welche nachteilige Entwicklung sich daraus ergeben haben soll. Der im Vorprozess tätige Sachverständige Fromm hat hinsichtlich der von als falsch eingeschätzten Anbringung von Rinnen und Fallrohren lediglich erklärt, er könne nicht einschätzen, ob der Anbringungsort der Rohre vom Planer vorgesehen gewesen sei. Die Rohre seien in dem ihm vorgelegten Plänen nirgends eingezeichnet. Ein Planungsmangel damit nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Das gilt auch für die Behauptung des Beklagten, der Estrich in der Werkstatt sei nicht ausreichend. Hier handelt es sich allenfalls um eine Ausführungsfehler, nicht aber um einen Planungsmangel. Denn der Beklagte trägt selbst vor, der Bauunternehmer habe abweichend von der Ausschreibung in Werkstatt und Garage einen Estrich eingebaut worden, der lediglich für die geringen Belastungen in Räumen für Wohnzwecke zulässig sei.
b) Ferner hat der Sachverständige zu den Behauptungen der Parteien Folgendes festgestellt:
Die Unterzüge unter der OG-Decke sind berechnet worden. Mit der Neuberechnung der Decke zu Pos. 5.1 der Statik und des Stahl-Unterzuges zu Pos. 10 der Statik wurde die Deckenkonstruktion gegenüber der Hauptstatik vom 30.10.1991 geändert. Weitere Unterzüge sind danach bei der ausgeführten Variante der Decke im OG nicht erforderlich.
Ein Mangel der Statik ist darüber hinaus nicht in einer fehlenden Berücksichtigung unterschiedlicher Materialien (Kalksandstein / Gasbeton) zu sehen. Ein solcher Ausweis ist nicht notwendig.
Im Übrigen trifft es nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht zu, dass - wie von den Klägern behauptet - die abweichend von der Planung in Gebäudelängsrichtung gespannte Decke im Obergeschoss einen mangelfreien Lastabtrag sicherstellt. Nach der geänderten Planung werden die Lasten über die Querwände und den Stahlunterzug in die Querunterzüge im EG eingetragen. Diese Querunterzüge genügen nach den Kontrollberechnungen des Sachverständigen indes nicht den statischen Anforderungen, die sich aus der Änderung der Deckenspannrichtung ergeben.
5. Unter Berücksichtigung der sachverständigen Erläuterungen ist der Schaden des Beklagten im Zusammenhang mit dem Aufwand zur Beseitigung der Mängel gemäß § 287 Abs. 1 ZPO insgesamt auf € 156.000,- zu schätzen.
a) Wegen der unmittelbaren Arbeiten, die im Hauptgebäude zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, ist dem Beklagten ein Schaden ein Schaden in Höhe von € 74.720,- entstanden.
Dazu zählen zunächst die Kosten für den Umbau der Dachkonstruktion in Höhe von € 11.760,00. Den mangelbedingten Mehraufwand für die Verstärkungsmaßnahmen an Sparren/Kehlriegel schätzt der Senat unter Einbeziehung der Ausführungen des Sachverständigen auf € 2.360,-.
Dabei ist berücksichtigt, dass der Beklagte auch bei fehlerfreier Planung zusätzliches Material hätte beschaffen müssen; diesen Aufwand hat der Sachverständige mit etwa € 2.000,- angegeben. Die vom Sachverständigen zur Mangelbeseitigung vorgesehene Anordnung von Windrispenbändern und Giebelankern hätte zu den im Gutachten angegebenen Kosten ebenfalls auch bei mangelfreier Planung erfolgen müssen. Diese Kosten haben die Kläger daher nicht ersetzen. Weitere Sowieso-Kosten hat der Sachverständige aus den von ihm ermittelten Mangelbeseitigungskosten nicht herausgefiltert.
Die Kläger haben dem Beklagten daher zudem die Kosten für die Gebäudestabilisierung in Höhe von € 51.200,-, für die Risssanierung in Höhe von 1.800,- und für die malermäßige Instandsetzung in Höhe von € 7.600,- zu erstatten.
b) Hinsichtlich der erforderlichen Mangelbeseitigung im Werkstatt- und Garagengebäude ist dem Beklagten ein Schaden in Höhe von € 18.460,- entstanden.
Dazu zählen die Verstärkungsmaßnahmen der Konstruktion mit einem Aufwand von € 13.700,-. Kosten, die dem Beklagten von vornherein auch bei ordnungsgemäßer Planung entstanden wären, hat der Sachverständige insoweit nicht benannt. Ferner fallen für die Risssanierung Kosten in Höhe von € 1.520,- an. Hinzu kommt auf ein Aufwand von € 3.240,- für die malermäßige Instandsetzung.
c) Als Grundlagenkosten sind in die Berechnung des Schadens die Kosten für die Erstellung einer speziellen Sanierungsstatik in Höhe von € 25.000,- einzubeziehen.
Dieser vom Sachverständigen pauschal auf der Basis einer Stundenabrechnung ermittelte Honoraraufwand ist im Ergebnis plausibel und nachvollziehbar. Er verstößt auch nicht gegen den Höchstpreischarakter der HOAI.
Für eine Tragwerksplanung kann ein Zeithonorar oder ein Pauschalhonorar in den Grenzen von §§ 4, 6 HOAI schriftlich vereinbart werden. Der hier vom Sachverständige als angemessen geschätzte Betrag liegt innerhalb dieser Grenzen. Bei einer überschlägigen Berechnung des Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten und der gemäß §§ 62 ff. HOAI heranzuziehenden Honorarvorschriften wird der Höchstsatz nach HOAI nicht überschritten.
Die bei der erforderlichen Sanierungsstatik anrechenbaren Kosten betragen 55% der Kosten der Baukonstruktion einschließlich der mitverarbeiteten Bausubstanz (§§ 62 Abs. 3 und 4, 10 Abs. 3a HOAI). Die Baukosten der Sanierung selbst belaufen sich auf rund € 100.000,-. Hinzuzurechnen sind die Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz. Angesichts der kompletten Umgestaltung der Baukonstruktion in dem gesamten Gebäude, das nach Angaben der Sachverständigen eine Grundfläche von ca. 320 m² hat, ist die mitverarbeitete Bausubstanz auf mindestens € 200.000,- (€ 625,-/m² Grundfläche) zu schätzen. Von den so ermittelten Kosten der gesamten Baukonstruktion errechnen sich 55% als anrechenbare Kosten, mithin € 165.000,-. Nach den Vereinbarungen der Parteien gilt Honorarzone III. Für die Sanierungsstatik sind sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 Abs. 1 HOAI zu erbringen, so dass ein 100%-Honorar anfällt.
Werden der Einfachheit halber anrechenbare Kosten von lediglich € 150.000,- zu Grunde gelegt, beträgt der Höchstsatz eines 100%-Honorars nach § 65 Abs. 1 HOAI € 17.086,-. Hinzu kommt ein Umbauzuschlag von mindestens 20% gemäß § 66 Abs. 5 HOAI (€ 3.417,20) sowie pauschale Nebenkosten von 5% (§ 7 Abs. 3 HOAI; € 1.025,16), so dass sich ein Nettohonorar von € 21.528,36 ergibt. Zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 19% (€ 4.090,39) liegt das zulässige Höchsthonorar bei € 25.618,75.
Nicht zu erstatten haben die Kläger die vom Sachverständigen genannten Kosten für die notwendige Erstellung eines Baugrundgutachtens. Diese Kosten hätte der Beklagte ohnehin zu tragen gehabt.
d) Die vom Sachverständigen ist die Ermittlung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten einbezogenen weiteren Kosten (S. 59 des Gutachtens vom 24.06.2009) errechnen sich daher wie folgt:
Summe der ermittelten Baukosten
€ 118.180,00
zuzügl. 22% Baunebenkosten
€ 25.999,60
zuzügl. 10% nicht vorhersehbare Leistungen
€ 11.818,00
zuzügl. 5% Baustelleneinrichtung
€ 5.909,00
€ 155.997,60
Mit den hier angesetzten Baunebenkosten sind nicht die Kosten für die Erstellung der Sanierungsstatik erfasst. Es handelt sich vielmehr nach den Erläuterungen des Sachverständigen um die Kosten die zur Durchführung und Überwachung der Sanierungsarbeiten erforderlich sind.
Der Schaden des Beklagten aus den von den Klägern zu vertretenden Fehlern der Bau- und Tragwerksplanung beträgt daher gerundet € 156.000,-.
6. Es verbleibt ein Betrag von € 148.286,07, den der Beklagte mit der Widerklage gegenüber den Klägern geltend machen kann.
a) Von dem insgesamt in Höhe von € 156.000,- bestehenden Schadensersatzanspruch des Beklagten ist der Teilbetrag von € 7.713,93 abzuziehen, mit dem der Beklagte gegen die Honorarforderung der Kläger aufgerechnet hat (dazu Ziffer I.).
b) Im Übrigen kann der Beklagte von den Klägern Zahlung an sich selbst verlangen.
Dem steht der von den Klägern vorgelegte Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 28.08.2006 über € 30.000,- nicht entgegen, weil in ihm die zu pfändende Forderung auch nach Auslegung nicht hinreichend bestimmt ist. Die Bezeichnung der zu pfändenden Forderung mit Ansprüchen des Beklagten gegen B...A...- u. I... & Partner "aus dem evtl. Obsiegen in dem Prozess beim Amtsgericht Schwerin Az. 4 O 459/95" ist zur eindeutigen Bestimmung des Pfandgegenstandes nicht geeignet. Zwar ist es nicht erforderlich, dass die Forderung rechtlich richtig und in allen Einzelheiten gekennzeichnet ist, sofern ihre Identität unzweifelhaft festgestellt werden kann. Dies ist hier jedoch nicht möglich. Es bleiben vielmehr hinreichende Zweifel, ob mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss die hier mit der Widerklage geltend gemachte Forderung verstrickt werden sollte. Denn weder ist der vorliegende Rechtsstreit in erster Instanz beim Amtsgericht Schwerin anhängig gewesen noch ist das gerichtliche Aktenzeichen des vorliegenden Rechtsstreits zutreffend angegeben.
c) Der Anspruch auf Prozesszinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
III.
Die von den Klägern mit Schriftsatz vom 24.02.2010 - im Original und mit Abschriften eingegangen am 26.02.2010 - beantragte Rubrumberichtigung kann (noch) nicht vorgenommen werden.
Zwar ist eine Berichtigung des Aktivrubrums dahingehend, dass die BGB-Gesellschaft 'B... A...- und I... B..., E..., S...', vertreten durch die Gesellschafter H... B..., N... E... und P... S..., T...-K...-S... 2, 19... L..., Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ist, grundsätzlich eröffnet (vgl. BGH NJW-RR 2004, 275/276). Bei Anhängigkeit der Klage noch vor Änderung der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit einer BGB-Außengesellschaft war deren Aktivprozess noch durch die BGB-Gesellschafter als Gesamthandsgemeinschaft zu führen. So ist auch die vorliegende Klage erhoben worden, so dass - soweit die BGB-Gesellschaft ihre eigene Forderung geltend macht - die Bezeichnung der klagenden Partei berichtigt werden kann.
Im vorliegenden Fall sind die klagenden Gesellschafter der BGB-Gesellschafter indes mit der Widerklage selbst auf Zahlung und Feststellung in Anspruch genommen worden. Das ergibt sich aus den Widerklageanträgen, mit denen von Beginn an und ohne vorherige Umstellung des Aktivrubrums die Verurteilung der Kläger als Gesamtschuldner begehrt worden ist. Diese Anträge können daher nicht dahin ausgelegt werden, dass Ziel der Widerklage lediglich eine Verurteilung der BGB-Gesellschaft ohne gleichzeitige persönliche Inanspruchnahme ihrer Gesellschafter war. Dieser Umstand müsste bei einer Berichtigung der Parteibezeichnungen berücksichtigt werden.
Der Berichtigungsantrag der Kläger ist indes erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen. Der Senat behält sich die Entscheidung gemäß § 319 ZPO in einem gesonderten Verfahren vor.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz war gemäß § 63 Abs. 3 GKG abweichend auf € 241.973,23 festzusetzen. Bei der Berechnung des Landgerichts im Beschluss vom 22.11.2007 ist zwar die Widerklageforderung mit € 177.083,30 und die Feststellungswiderklage mit € 57.176,- (80% des voraussichtlichen künftigen Schadens) berücksichtigt worden, nicht aber die Klageforderung mit € 7.713,93. Angesichts der erstinstanzlichen Hilfsaufrechnung waren die Werte gemäß § 45 Abs. 3 GKG zu addieren. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert hingegen € 234.259,30, da hier eine Zusammenrechnung mangels Hilfsaufrechnung ausscheidet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 209 Nr. 4, 215 Abs. 1 BGB
§§ 215 Abs. 2, 203 Abs. 2 BGB a.F. gehemmt, da die nach § 117 ZPO
§§ 215 Abs. 2 Satz 2, 203 BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 4, 6 HOAI
§§ 62 ff. HOAI heranzuziehenden Honorarvorschriften wird der Höchstsatz nach HOAI
§§ 62 Abs. 3 und 4, 10 Abs. 3a HOAI
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15 HOAI
§ 64 HOAI
§ 635 BGB
§ 209 BGB
§ 215 BGB
§ 421 BGB
§ 422 BGB
§ 423 BGB
§ 426 BGB
§ 72 ZPO
§ 638 BGB
§ 319 ZPO
§ 543 ZPO
§ 215 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB
§ 215 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 204 Abs. 4 BGB
§ 11 Nr. 3 AGBG
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 390 Satz 2 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
§ 215 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 117 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 GKG
§ 61 Abs. 1 Nr. GKG
§ 65 Abs. 1 Satz 4 GKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 1 HOAI
§ 65 Abs. 1 HOAI
§ 66 Abs. 5 HOAI
§ 7 Abs. 3 HOAI
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 176
NJW 1996, 2370
MDR 2008, 20
BGHZ 100, 257
NJW 2007, 2034
NJW 2008, 2856
NJW-RR 2004, 275
4 O 549/95
4 O 26/94
4 U 231/97
2 W 2/06
4 O 459/95