Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-10-21, Aktenzeichen 5 U 56/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:1021.5U56.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte kann sich infolge rügeloser Einlassung des Beklagten ergeben.(Rn.21)
2. Die Bestimmungen der UDRP (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) scheiden als vertragliche Anspruchsgrundlagen grundsätzlich aus, da sie ausschließlich im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung kommen sollen.(Rn.40)
3. Die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts setzt grundsätzlich voraus, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen.(Rn.67)
4. Eine negative Feststellungsklage darf nur abgewiesen werden, wenn der Anspruch, dessen sich der Feststellungsbeklagte berühmt, feststeht. Bleibt unklar, ob die streitige Forderung besteht, dann muss der auf Negation gerichteten Feststellungsklage ebenso stattgegeben werden wie wenn feststeht, dass der streitige Anspruch nicht besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des Anspruchs obliegt dem Feststellungsbeklagten.(Rn.92)
5. Das Feststellungsbegehren verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil der Kläger nach dem Ergebnis des außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens die Domain zu übertragen hat, da § 4 Buchst. k UDRP ausdrücklich die Möglichkeit vorsieht, den Streit vor einem staatlichen Gericht mit dem Ziel auszufechten, eine unabhängige Entscheidung („independent resolution“) herbeizuführen.(Rn.104)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. März 2010 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 79/09 – geändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch auf Übertragung des Domainnamens „www.e... .com“ hat.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber der Domain „e... .com“. Er ist wohnhaft in Großbritannien.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten. Sie entwickelt Hotelleriekonzepte und setzt diese um. Sie betreibt Hotels im arabischen Raum und Europa. Der hinter der Beklagten stehende Investor entschloss sich im Mai 2008 die im Aufbau befindliche Hotelkette „T... “ in „E... Hotels“ umzubenennen.
Die Beklagte ist Inhaberin der am 22. Juli 2008 eingetragenen libanesischen Marke Nr. 117 561 „E...“.
In der Folgezeit beantragte die Beklagte die Eintragung der Marke „E... “ in den Vereinigten Arabischen Emiraten, Australien (Eintragung erfolgt am 25. März 2009), Bahrein, Kanada, Kapverdische Inseln, China, Hongkong, Indien, Kuwait, Neuseeland, Oman, Qatar, Russische Förderation, Saudi Arabien, Singapur, USA, Sansibar sowie bei dem HABM (Eintragung erfolgte am 9. Juni 2009).
In dem von der Beklagten aufgrund der Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) eingeleiteten außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren entschied das WIPO Arbitration and Mediation Center am 10. März 2009, dass der Domainname „e... .com“ auf die Beklagte übertragen wird (Administrative Panel Decision, Case No. ... , Anlage B 37 zur Klageerwiderung).
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Übertragung des Domainnamens „www.e... .com“ gegen den Kläger hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem am 2. März 2010 verkündeten Teilurteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.
Über die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht noch nicht entschieden.
Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt,
das am 2. März 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 79/09 – zu ändern und festzustellen, dass die Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch auf Übertragung des Domainnamens „www.e... .com“ hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist auch begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben.
a)
Dies ergibt sich infolge rügeloser Einlassung der Beklagten aus Art. 24 EuGVVO, wenn man die Auffassung teilt, die Vorschrift finde auch dann Anwendung, wenn keine der Parteien (so: Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 1) oder nur der Kläger (so: Auer in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art. 24 EuGVVO, Rn 12; Geimer in: Geimer/Schultze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 22 ff; Gottwald/Nagel, Internationales Zivilprozessrecht, § 3 , Rn 172; Gottwald in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 4; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art, 24 EuGVVO, Rn 3; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 1) in einem Mitgliedstaat wohne.
Dem Standpunkt der Beklagten, sie habe sich nicht rügelos eingelassen, sondern erstinstanzlich konkludent eine Rüge erhoben, ist nicht zu folgen.
Eine ausdrückliche Zuständigkeitsrüge ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Die internationale Zuständigkeit muss zwar nicht ausdrücklich bestritten werden. Es genügt vielmehr, wenn die Auslegung des Vortrages einer Partei ergibt, dass diese auch das Fehlen der internationalen Zuständigkeit geltend machen will. (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1518; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 24 EuGVO, Rn 8; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 3; Gottwald in: Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 7)
Die Ausführungen in der Klageerwiderung, auf die die Beklagte sich nunmehr beruft, reichen insoweit jedoch nicht aus. Aus dem Vortrag, die Einleitung eines WIPO-Schiedsverfahrens berühre keine Belange in Deutschland und stelle folglich keine Berühmung dar, einen Übertragungsanspruch zu haben, ist keine konkludente Rüge.
Der Begriff der rügelosen Einlassung in Art. 14 EuGVVO ist autonom zu bestimmen (Auer in: Bülow/Böckstiegel/Geimer/Schüter, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art. 24 EuGVVO, Rn 19; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 24 EuGVO, Rn 7). Er erfasst nicht nur die Einlassung in der Hauptsache, sondern auch das Vorbringen, das lediglich das Verfahren betrifft (Auer in: Bülow/Böckstiegel/Geimer/Schüter, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art. 24 EuGVVO, Rn 23; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 24 EuGVO, Rn 7; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 2; Gottwald in: Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO, Rn 8).
Die Ausführungen in der Klageerwiderung, auf die die Beklagte sich nun bezieht, betreffen jedoch nur eine Verfahrensfrage, nämlich das nach § 256 ZPO für die Zulässigkeit einer (negativen) Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse. Weder mit diesen Ausführungen noch in anderer Weise hat die Beklagte (auch) zum Ausdruck gebracht, dass sie in der vorliegenden Sache die Entscheidungskompetenz deutscher Gerichte in Abrede stellen will.
Art. 24 EuGVVO sieht die Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Einlassung in seinem Anwendungsbereich ausdrücklich vor, so dass der Standpunkt der Beklagten, eine Begründung der internationalen Zuständigkeit durch rügeloses Einlassen sei nicht möglich, nicht nachzuvollziehen ist.
b)
Folgt man weder den oben dargestellten Auffassungen zur Anwendbarkeit des Art. 24 EuGVVO noch den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zum wirksamen Zustandekommen einer stillschweigenden Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 EuGVVO und greift gemäß Art. 4 Abs. 1 EuGVVO auf deutsches Prozessrecht zurück, ergibt sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte infolge rügeloser Einlassung der Beklagten aus § 39 ZPO (vgl. BGH NJW 2009, 1205).
2.
Zweifel an der ordnungsgemäßen anwaltlichen Vertretung des Klägers bestehen nicht.
Auf die Vollmachtsrüge der Beklagten nach § 88 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Vollmacht seiner Prozessbevollmächtigten im Original zur Akte gereicht.
Weitere Beanstandungen hat auch die Beklagte nicht erhoben, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung am 2. September 2011 Gelegenheit hatte, die Vollmachtsurkunde einzusehen.
Entsprechendes gilt für die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten, so dass ein streitiges Urteil ergehen konnte.
3.
Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ergibt sich aus der nach der UDRP drohenden Umsetzung der Entscheidung des WIPO Arbitration and Mediation Center, Administrative Panel Decision, Case No. ... , vom 10. März 2009 (Anlage B 37 zur Klageerwiderung), nach der der Domainnamen „e... .com“ vom Kläger auf die Beklagte übertragen wird. Gemäß § 4 lit. k) UDRP werden Entscheidungen des Administrative Panels vollzogen, wenn nicht – wie hier geschehen – spätestens innerhalb einer 10-Tage-Frist Klage vor einem ordentlichen staatlichen Gericht erhoben wird. (vgl. Bettinger in: Bettinger, Handbuch des Domainrechts, Teil 3 A, Rn 183, 184, 185; Bettinger in: Hoeren/Sieber, Multimediarecht, 6.2, Rn 45)
Der Einwand der Beklagten, dem Kläger fehle das Rechtsschutzinteresse, weil die Beklagte sich in Deutschland bzw. nach deutschem Recht nie eines Anspruchs auf Übertragung des Domainnamens berühmt habe und dem Kläger dementsprechend in Deutschland keine Verfolgung ihrer Ansprüche drohe, geht an der Sache vorbei.
Der Kläger stützt seine Klage und sein Feststellungsinteresse nicht auf die Berühmung eines Anspruchs auf Übertragung des Domainnamens, sondern auf die angesichts § 4 lit. k) UDRP drohende Umsetzung der Entscheidung des Administrative Panels.
Welche im Verhältnis zu der erhobenen Feststellungsklage vorrangigen und damit der Zulässigkeit der Feststellungsklage entgegen stehenden Wege dem Kläger zur Verfügung stehen sollen, um sein Rechtsschutzziel gleichermaßen effektiv zu verfolgen, ist im Übrigen nicht zu erkennen.
II.
Die Klage ist begründet.
Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Übertragung der Domain „e... .com“.
Die Bestimmungen der UDRP scheiden als vertragliche Anspruchsgrundlagen grundsätzlich aus, da sie ausschließlich im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung kommen sollen (vgl. Bettinger in: Bettinger, Handbuch des Domainrechts, Teil 3 A, Rn 184, Fußnote 160; Bettinger in: Hoeren/Sieber, Multimediarecht, 6.2, Rn 45, Fußnote 1; Fink in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Allgemeines A, Rn 119).
Einen materiellen vertraglichen Anspruch könnte die Beklagte allenfalls auf § 4 UDRP stützen, der die Voraussetzungen für eine dem Beschwerdeführer („complainant“) günstige Entscheidung nennt.
§ 4 UDRP trägt jedoch die Überschrift „Mandatory Administrative Proceeding“ („Zwingendes Verwaltungsverfahren“) und beschränkt damit seinen Anwendungsbereich unzweideutig auf dieses Verfahren.
§ 4 UDRP legt überdies in seinen Eingangssätzen fest: „This Paragraph sets forth the type of disputes for which you are required to submit to a mandatory administrative proceeding. These proceedings will be conducted before one of the administrative-dispute-resolution service providers listed at www.icann.org/udrp/approved-providers.htm (each, a "Provider").”, d.h. nennt die Art von Streitigkeiten, bei denen sich jemand diesem zwingenden Verfahren zu unterwerfen hat, das vor einem der Dienstleister zur Lösung von Verwaltungsstreitigkeiten durchgeführt wird, die unter www.icann.org/udrp/approved-providers.htm aufgeführt sind.
Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass die Verordnung (EG) Nr. 874/2004 der Kommission vom 28. April 2004 zur Festlegung von allgemeinen Regeln für die Durchführung und die Funktionen der Domäne oberster Stufe >>.eu<< und der allgemeinen Grundregeln für die Registrierung in Art. 21 Abs. 1 ausdrücklich einen Widerruf eines Domänennamens nach den dort geregelten Bedingungen auch in einem gerichtlichen Verfahren vorsieht. Insoweit ist der Unterschied zu den UDRP-Regeln augenfällig, die eine vergleichbare Vorschrift gerade nicht enthalten.
Wenn die Klägerin ihre Ansprüche nun auf eine „quasi-vertragliche Grundlage“ stützen will und meint, die Entscheidung des Panels in dem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren dürfe nur anhand der Grundsätze der UDRP überprüft werden, überzeugt dies ebenfalls nicht.
Die Vorstellung der Beklagten, kann schon deshalb nicht zutreffen, weil nach § 4 lit. k UDRP die Möglichkeit besteht, auch während des laufenden außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens die ordentlichen Gerichte anzurufen. Gerade für derartige Sachverhalte fehlt es an einer Regelung, nach der das angerufene ordentliche Gericht bei seiner Entscheidung vorrangig an die UDRP-Regeln gebunden wäre. Tatsächlich eröffnet § 4 lit. k UDRP ausdrücklich die Möglichkeit, während des außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens oder nach dessen Abschluss („before such mandatory administrative procceding is commenced or after such proceeding is concluded“) das zuständige staatliche Gericht zur unabhängigen und damit auch in keiner Weise eingeschränkten Streitbeilegung anzurufen („submitting the dispute to a court of competent jurisdiction for independent resolution“).
Wettbewerbsrechtliche, deliktsrechtliche, markenrechtliche oder namensrechtliche Anspruchsgrundlagen nach nationalem deutschen Recht kommen hier nicht zur Anwendung.
Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, die Parteien hätten sich durch eine schlüssige Rechtswahlvereinbarung auf deutsches Recht festgelegt.
aa)
Für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, gilt jetzt die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im folgenden: Rom II-Verordnung, vgl. dort Art. 1 Abs. 1 Satz 1).
Das nach Art. 14 Rom II-Verordnung grundsätzlich bestehende Recht der Parteien, das Recht zu wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll, ist jedoch nach Art. 6 Abs. 3 Rom II-Verordnung für außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten und gemäß Art. 8 Abs. 3 Rom II-Verordnung für außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums ausgeschlossen.
Letztendlich spielt dies hier jedoch keine Rolle.
Die Domain „e... .com“ ist für den Kläger am 16. November 2008 registriert worden.
Die Rom II-Verordnung ist nach ihrem Art. 31 nur auf schadensbegründende Ereignisse anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten (also ab 11. Januar 2009) eingetreten sind (vgl. BGH GRUR 2010, 847 – Ausschreibung in Bulgarien, Rn 10; Junker NJW 2007, 3675).
bb)
Nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, können die Parteien das Recht wählen, dem es unterliegen soll (Art. 42 EGBGB).
Auch eine konkludente Rechtswahl ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGH NJW 2009, 1205, Rn 19; LAG Hamm, Urteil vom 21. September 2006, 16 Sa 86/06; OLG Brandenburg, Urteil vom 8. August 2006, 6 U 122/05; Hohloch/Jaeger JuS 2000, 1133; Wurmnest in: jurisPK-BGB, 5. Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn 8; Junker in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn 12).
Ob Art. 42 Satz 1 EGBGB im Internationalen Wettbewerbsrecht anwendbar ist, ist streitig (vgl. Ohly in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., Einl, B, Rn 30 m.w.N., und Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Einl, Rn 5.19). Dieser Streit kann hier dahingestellt bleiben, da eine wirksame Rechtswahl ohnehin nicht zustande gekommen ist.
Auch eine stillschweigende Rechtswahl setzt Erklärungsbewusstsein, d.h. Rechtswahlbewusstsein bzw. einen entsprechenden Gestaltungswillen, voraus. Beide Parteien müssen danach wissen, dass eine Wahlmöglichkeit besteht. Die Bezugnahme auf eine Rechtsordnung darf weder auf bloßer Unkenntnis der Problematik der möglichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts beruhen noch die bloße Vorstellung über das objektiv anwendbare Recht ausdrücken, sondern muss eine entsprechende Geltungserklärung bedeuten. (vgl. BGH NJW 2009, 1205, Rn 19; LAG Hamm, Urteil vom 21. September 2006, 16 Sa 86/06; Hohloch/Jaeger JuS 2000, 1133; Wurmnest in: jurisPK-BGB, 5.Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn 8; Junker in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn 13).
Ansatzpunkt für eine mögliche Rechtswahl der Parteien ist allein der Umstand, dass die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich deutsche Rechtsnormen erörtert haben.
(1)
Die entsprechenden Ausführungen des Klägers in der Klageschrift stehen unter den einleitenden Sätzen: „Die Registrierung des Domainnamens durch den Kläger steht mit den Bestimmungen des deutschen Kennzeichen- und Deliktsrechts … im Einklang. Die Beklagte hat daher keinen Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Domainnamens gegen den Kläger.“.
Demgegenüber hat die Beklagte in der Klageerwiderung vorgetragen, sie habe die Bezeichnungen „E... “ und „E... Hotels“ weltweit markenrechtlich gesichert, und Markeneintragungen und –anmeldungen im Libanon, den Vereinigten Arabischen Emiraten (dem Sitz der Beklagten), Australien, Bahrein, Kanada, den Kapverdischen Inseln, China, Hongkong, Indien, Kuwait, Neuseeland, Oman, Qatar, der Russischen Föderation, Saudi Arabien, Singapur und Sansibar wie beim HABM aufgeführt.
In der Klageerwiderung hat die Beklagte weiter unter Bezugnahme auf die Anlage K 2 zur Klageschrift ausgeführt, sie habe in dem vorangegangenen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren ihre Rechte an dem Zeichen „E... “ dargelegt und begründet. Dort findet sich Vortrag zu Markeneintragungen und –anmeldungen im Libanon, den Vereinigten Arabischen Emiraten (dem Sitz der Beklagten), Australien und in der EU.
Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund sowohl im Rahmen der Erörterung der Zulässigkeit der Klage wie auch in der Erörterung der Begründetheit der Klage einwendet, sie habe nie behauptet, einen Anspruch auf Übertragung der Domain nach deutschem Recht zu haben, fehlt es an einer hinreichenden Grundlage für die Annahme eines Einverständnis der Beklagten zu einer Rechtswahl mit der Folge, dass deutsches Recht anzuwenden ist.
Dies gilt erst Recht, wenn man beachtetet, dass der Beklagten stets bewusst war, dass nach deutscher Rechtsprechung hinsichtlich einer Domain grundsätzlich kein Übertragungsanspruch besteht, und sie daher die Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit dem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren ausführlich problematisiert hat. Der Umstand, dass es bei dieser Sachlage nicht den Interessen der Beklagten entsprach, sich auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts einzulassen, ist bei der Beurteilung der Frage, ob sie sich stillschweigend mit einer Rechtswahl einverstanden erklärt hat, zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2009, 1205, Rn 21).
(2)
Entsprechendes gilt für den zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat ihren Standpunkt wiederholt, sie habe sich nie eines Übertragungsanspruchs nach deutschem Recht berühmt.
Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterliegen nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat.
Danach setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts grundsätzlich voraus, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (vgl. BGH GRUR 2007, 245 - Schulden Hulp, Rn 11; BGH GRUR 2010, 847 – Ausschreibung in Bulgarien, Rn 12).
Geht man davon aus, dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis durch die Konkurrenz um einen bestimmten Domainnamen entsteht (vgl. BGH GRUR 2009, 685 – ahd.de, Rn 40; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., nach § 15, B. Rn 170; Köhler in: Köhler/Bornkamm, WWG, 29. Aufl., § 4, Rn 10.94; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. § 4, Rn 10/85), ist ein Aufeinandertreffen der wettbewerbsrechtlichen Interessen der Konkurrenten zunächst nur gegenüber der für .com-Domains zuständigen Registrierungsstelle zu erkennen, deren Sitz jedoch nicht in Deutschland liegt.
Nach allgemeinen Regeln, die auch im Fall von Wettbewerbsmaßnahmen ohne Markteinwirkung Anwendung finden sollen (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Einl., Rn 5.15), ist Handlungsort jeder Ort, an dem jemand eine unerlaubte Handlung selbst oder durch andere, für die er nach dem Recht dieses Ortes haftet, ganz oder teilweise ausführt (Junker in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB, Rn 25).
Einziger Ansatzpunkt für eine unerlaubte Handlung des Klägers in Deutschland ist der Sitz des Registrars des Domainnamens in Berlin.
Nachdem der Kläger aber unwidersprochen vorgetragen hat, er habe den auslaufenden Domainnamen in einer Auktion auf „www.snapnames.com“ erworben, und kein Vortrag zu den konkreten Abläufen vom Erwerb eines Domainnamens in einer derartigen Auktion bis zur Registrierung für den Erwerber vorliegt, ist nicht von einer unerlaubten Handlung des Klägers in Deutschland auszugehen.
cc)
Das ihr nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB optional zustehende Bestimmungsrecht hat die Beklagte nicht rechtzeitig (vgl. Art. 40 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) ausgeübt.
c)
Deutsches Kennzeichenrecht findet keine Anwendung.
Die Beklagte verfügt über keine deutschen Marken.
Auch ein Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 1 MarkenG) nach deutschem Recht steht der Beklagten nicht zu.
Die Entstehung des Rechtsschutzes an originär kennzeichnungskräftigen Zeichen setzt ihre Ingebrauchnahme im geschäftlichen Verkehr voraus. Dies erfordert unabhängig davon, ob es sich um eine in- oder ausländische Kennzeichnung handelt, Benutzungshandlungen im Inland, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lassen; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine gewisse Anerkennung gefunden hat. (BGH GRUR 2008, 1099 – afilias.de, Rn 16).
Die Beklagte hat das Zeichen „E... “ in dieser Weise bislang in Deutschland nicht genutzt.
Mit der Anmeldung von der Marke „E... “ in diversen ausländischen Staaten ist keine namensmäßige Benutzung des Zeichens „E... “ in Deutschland verbunden.
Aus dem Vorbringen der Beklagten, die Umbenennung ihrer im Aufbau befindlichen 5-Sterne-Hotelkette „T... “ in „E... Hotels“ sei weltweit, auch in Europa, „kommuniziert“ worden, ergibt sich ebenfalls keine Benutzungshandlung in Deutschland. Dies gilt um so mehr, wenn man das Anlagenkonvolut B 5 zur Klageerwiderung betrachtet, das – wohl beispielhaft – das Presseecho auf diese Kommunikation darstellen soll. Es handelt sich durchweg um englischsprachige Artikel aus Medien, die zumindest vorwiegend aus dem arabischen Raum stammen und keinerlei Ausrichtung auf Deutschland erkennen lassen.
Der Vortrag, die am 6. November 2008 gestartete Homepage „www.e... .com“ sei bestimmungsgemäß auch in Deutschland abrufbar, ist mangels Substanz nicht beachtlich. Da nicht einmal der Inhalt der Seite dargestellt wird, lässt sich nicht beurteilen, ob eine namensmäßige Benutzung des Zeichens vorgelegen hat.
d)
Die obigen Ausführungen zum Schutz des Zeichens „E... “ als Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 1 MarkenG gelten entsprechend, soweit die Beklagte für dieses Zeichen als Etablissementbezeichnung Namensschutz durch § 12 BGB (analog) beansprucht (vgl. BGH NJW 1971, 1522; Bayreuther in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 12, Rn 125, 95; Habermann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 12, Rn 374).
Da die Beklagte Inhaberin der Gemeinschaftsmarke (Wortmarke) „E... “ ist (vgl. Anlage B 10 zur Klageerwiderung), kommen die Vorschriften der GMV zur Anwendung.
Diese Normen stützen den geltend gemachten Übertragungsanspruch jedoch nicht.
Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 lit. a) GMV ist nicht verletzt.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt oder zu benutzen beabsichtigt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschaftsmarke der Beklagten Schutz genießt.
Die bloße Registrierung einer Domain oder das bloße Halten einer Domain stellen grundsätzlich keine markenrechtverletzende Benutzung dar (vgl. BGH GRUR 2009, 685 – ahd.de; BGH GRUR 2009, 687 – Metrobus, Rn 64; OLG Stuttgart GRUR-RR 2010, 12; Bettinger, Handbuch des Domainrechts, DE 161; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., nach § 15, B, Rn 112).
Unter der Domain „e... .com“ stellt sich der Beklagte als „E ... “ dar (vgl. Anlage B 35 zur Klageerwiderung), im Kopf seiner E-Mail vom 5. Dezember 2008 (Anlage K 5 zur Klageschrift) als „E... “.
Die Gemeinschaftsmarke der Beklagten genießt Schutz für die Waren- und Dienstleistungsklassen 35, 36, 41, 43, und 44.
Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 lit. b) GMV ist ebenfalls nicht verletzt.
Es besteht angesichts der absoluten Verschiedenheit der Branchen, für die die Gemeinschaftsmarke der Beklagten Schutz genießt, und dem Bereich, in dem der Kläger nach seinen Angaben tätig werden will (Verkauf von elektronischen Geräten), keine Verwechslungsgefahr.
4.
Das weitergehende Vorbringen der Beklagten, insbesondere zur Anmeldung und Eintragung der Marke „E... “ in einer Vielzahl ausländischer Staaten und geplanten Hoteleröffnungen im Ausland, rechtfertigt die Abweisung der Klage nicht.
Eine negative Feststellungsklage darf nur abgewiesen werden, wenn der Anspruch, dessen sich der Feststellungsbeklagte berühmt, feststeht. Bleibt unklar, ob die streitige Forderung besteht, dann muss der auf Negation gerichteten Feststellungsklage ebenso stattgegeben werden wie wenn feststeht, dass der streitige Anspruch nicht besteht (BGH NJW 1993, 1716; Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256, Rn 18).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des Anspruchs obliegt – worauf die Beklagte mit Verfügung des Senats vom 29. Juni 2011 hingewiesen worden ist - dem Feststellungsbeklagten (BGH NJW 1986, 2508; BGH NJW 1993, 1716; Foerste in: Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 256, Rn 38; Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256, Rn 18).
Die Beklagte lässt das Gericht und den Kläger jedoch darüber im Unklaren, woraus sie den ihr vom Administrative Panel zuerkannten Übertragungsanspruch herleiten will, wenn dieser sich nicht aus den Bestimmungen der UDRP ergibt. Sie beschränkt sich darauf, zu geplanten Hoteleröffnungen in verschiedenen ausländischen Staaten und zu Anmeldungen der Marke „E... “ in diversen ausländischen Staaten vorzutragen, die im Zeitpunkt der Klageerwiderung zumindest in zwei Staaten zur Eintragung geführt hatten, sowie die Rechtlage nach deutschen Namensrecht (§ 12 BGB), Lauterkeitsrecht (§ 4 Nr. 10 UWG) und Deliktsrecht (§ 826 BGB) zu betrachten.
Die Auffassung der Beklagten, es sei Sache des Klägers, das anzuwendende Recht zu benennen und dies mit einer tragfähigen Begründung zu belegen, kann auch aus folgenden Erwägungen nicht zutreffen.
Stützt der Kläger etwa eine Unterlassungsklage auf mehrere Schutzrechte oder mehrere wettbewerbsrechtliche Ansprüche, die als verschiedene prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) anzusehen sind und nicht kumulativ verfolgt werden, muss der Kläger, um dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, die Reihenfolge bezeichnen, in der er die Streitgegenstände geltend machen will (BGH, GRUR 2011, 521 – TÜV, Rn 10).
Auch wenn das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für das Verteidigungsvorbringen des Feststellungsbeklagten nicht gilt, ist von der Beklagten jedenfalls im Hinblick auf die berechtigten Interessen des Feststellungsklägers zu fordern, den Grund des im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren geltend gemachten Übertragungsanspruchs bestimmt zu bezeichnen. Auch für den Feststellungskläger muss erkennbar sein, welche Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um sein Vorgehen im Rahmen der negativen Feststellungsklage, bei der es sich unabhängig von seiner Parteirolle im Rechtsstreit um eine Verteidigung gegen eine Inanspruchnahme durch die Beklagte handelt, danach ausrichten zu können. (vgl. BGH GRUR 2011, 521 – TÜV I, Rn 10)
Der Standpunkt der Beklagten zwänge den Kläger, um den Erfolg der Feststellungsklage willen sich letztlich gegen sämtliche denkbaren Ansprüche, zumindest aber gegen sämtliche, etwa durch Hinweise auf die Anmeldung der Marke „E... “ in verschiedenen Staaten und geplante Hoteleröffnungen angedeutete Ansprüche der Beklagten zur Wehr setzen.
Dem widerspricht der allgemeine Rechtsgedanke der „Waffengleichheit“ der Parteien im Prozess. Die Beklagte könnte ihr Begehren auf Übertragung der Domain auf eine Vielzahl von Rechten, die jeweils einzelne Streitgegenstände darstellen, stützen, ohne dass für sie damit ein zusätzliches Prozesskostenrisiko verbunden wäre. Der Kläger hätte auch dann die gesamten Prozesskosten zu tragen, wenn der Übertragungsanspruch letztlich nur mit einem aus einer Vielzahl denkbarer Ansprüche durchdringt. (vgl. BGH GRUR 2011, 521 – TÜV I, Rn 10)
Da die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses aufgrund einer unerlaubten Handlung in ihrem Gegenstand mit einer positiven Leistungsklage aufgrund einer behaupteten unerlaubten Handlung bzw. mit einer Feststellungsklage, mit der das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv festgestellt werden soll, identisch ist, kann allein der Austausch der Parteirollen eine Schlechterstellung des Feststellungsklägers gegenüber demjenigen, gegen den positive Klage erhoben wird, nicht rechtfertigen. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem der Kläger sich angesichts der drohenden Umsetzung der in dem von der Beklagten angestrengten außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren ergangenen Entscheidung zur Erhebung der negativen Feststellungsklage gezwungen sieht, statt eine Klage der Anspruchstellerin abwarten zu können.
Die Ermittlung des anwendbaren, gegebenenfalls ausländischen Rechts obliegt nicht den Parteien, sondern gemäß § 293 ZPO dem Gericht von Amts wegen (vgl. BGH NJW 2003, 2685; BGH NJW-RR 2005, 1071; BGH GRUR 2010, 847 – Ausschreibung in Bulgarien, Rn 22).
Ohne den nach den obigen Ausführungen erforderlichen Vortrag der Beklagten zu den Grundlagen, die den Übertragungsanspruch gegebenenfalls nach ausländischem Recht begründen, fehlt jedoch auch für diese Ermittlungen ein hinreichender Anknüpfungspunkt.
Der Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts ist überdies durch § 308 Abs. 1 ZPO begrenzt.
5.
Nach den obigen Ausführungen besteht kein Anlass, der Klage – wie es das Landgericht getan hat – mit der Begründung den Erfolg zu versagen, das Feststellungsbegehren verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Das Ergebnis des außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens, nach dem der Kläger die Domain zu übertragen hat, kann nicht Grundlage einer derartigen Betrachtung sein, da § 4 lit. k) UDRP ausdrücklich die Möglichkeit vorsieht, den Streit vor einem staatlichen Gericht mit dem Ziel auszufechten, eine unabhängige Entscheidung („independent resolution“) herbeizuführen.
Ob im Einzelfall etwas anderes gilt, wenn der Kläger sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte in treuwidriger Weise erschlichen hat, muss hier nicht beantwortet werden.
Hierfür gibt es im vorliegenden Fall keinen Anhaltspunkt.
Die Beklagte hat sich vielmehr im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren der Gerichtsbarkeit des Ortes unterworfen, an dem der betroffene Registrar ansässig ist.
Die Ausführungen des Landgerichts tragen den Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbshandlung des Klägers ohnehin nicht.
Soweit die Registrierung oder Nutzung des Domainnamens keine Namens- oder Kennzeichenrechte Dritter verletzt, ist der Handel mit Domainnamen grundsätzlich zulässig und durch Art. 12 und 14 GG auch verfassungsrechtlich geschützt (BGH GRUR 2009, 685 – ahd.de, Rn 45).
Eine Verletzung von Namens- oder Kennzeichenrechten der Beklagten hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt.
6.
Die Rechtsausführungen der Beklagten in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 11. Oktober 2011 rechtfertigen keine von den obigen Ausführungen unter 4. ) abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Vorliegend hat sich die Beklagte gegenüber dem Kläger eines Anspruches auf Übertragung der Domain „e... .com“, der ihr durch die Entscheidung des Administrative Panels auch zugesprochen worden war, berühmt.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Bewertung der UDRP sowie des Verhältnisses zwischen einer auf der Grundlage der UDRP im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren ergangenen Entscheidung, insbesondere wenn diese auf Übertragung der Domain gerichtet ist, und dem nachfolgenden, vom unterlegenen Domaininhaber angestrengten Verfahren vor deutschen Gerichten von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 256 ZPO
§ 39 ZPO
§ 12 BGB
§ 826 BGB
§ 293 ZPO
§ 711 ZPO
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 MarkenG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 12 und 14 GG
Art. 24 EuGVVO
Art. 24 EuGVO
Art. 14 EuGVVO
Art. 23 EuGVVO
Art. 4 Abs. 1 EuGVVO
Art. 42 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1518
NJW 2009, 1205
GRUR 2010, 847
NJW 2007, 3675
GRUR 2007, 245
GRUR 2009, 685
GRUR 2008, 1099
NJW 1971, 1522
GRUR 2009, 687
GRUR-RR 2010, 12
NJW 1993, 1716
NJW 1986, 2508
GRUR 2011, 521
NJW 2003, 2685
NJW-RR 2005, 1071
15 O 79/09
16 Sa 86/06
6 U 122/05