Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-23, Aktenzeichen 6 Sa 283/15
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2016:1123.6SA283.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Für die Frage, ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt oder eine sonstige Form des Fremdpersonaleinsatzes ist im Hinblick auf die möglichen Folgen der Erlaubnispflicht, der Folgen ihres Fehlens und des Zu-Stande-Kommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem tatsächlichen beschäftigenden Arbeitgeber unerheblich, ob die mögliche andere Form des Fremdpersonaleinsatzes ein Werk- oder Dienstvertrag ist. In den Fällen des anderweitigen Fremdpersonaleinsatzes überlässt ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nicht einem anderen Arbeitgeber Arbeitskräfte, damit dieser ihn zu seinen Zwecken und nach seinen Weisungen in seinem Betrieb einsetzen kann, sondern er erbringt eine eigenständige Leistung für den Vertragspartner.(Rn.33)
Verfahrensgang
Auf Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 02.07.2015 - 5 Ca 540/14 - teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Sachbearbeiterin im Bereich des … bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.
Im Übrigen wird der Klageantrag zu 2. abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits (erster und zweiter Rechtszug) trägt der Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und, dieses vorausgesetzt, über den Umfang der Weiterbeschäftigungspflicht. Hintergrund ist die Frage, ob die Klägerin im Rahmen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung beim Beklagten beschäftigt war, ohne dass ihr Vertragsarbeitgeber eine Erlaubnis hierfür besaß.
Im Jahre 1991 gründete der Beklagte die …. als gemeinnütziges Siedlungsunternehmen im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes. Die Gesellschafterversammlung bestand zu 100 % aus Vertretern des ….. Die … beschäftigte an den Standorten .., …, … und … mehr als 130 Mitarbeiter. Deren Aufgabe war die nachhaltige Entwicklung der Agrarstruktur und ländlichen Räumen im Freistaat Thüringen, die Unterstützung der Landwirtschaft, die Dorfentwicklung bis hin zur Bodenordnung und Wasserwirtschaft.
Aufgrund der Anordnung über die Errichtung und den Sitz der … vom 10.5.2001 gründete der Beklagte die ... Dabei handelte es sich um eine zum Geschäftsbereich des ….gehörende nicht rechtsfähige Anstalt. Ihr Sitz war in …. Es existierten Regionalstellen in …. und …..
Im Jahre 2011 bahnte sich zwischen der Klägerin und der … ein Arbeitsverhältnis an. Bei einem Vorstellungsgespräch waren neben Vertretern der … auch drei Vertreter der … anwesend. Unter dem 26./29.11.2011 schlossen die … und die Klägerin einen Vertrag. Danach sollte die Klägerin zum 1.3.2012 bei der … eingestellt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses und der weiteren Verträge zwischen der Klägerin und der … wird auf die zu den Akten gereichten Kopien hiervon (Bl. 15-40 der Akte) verwiesen.
Unter dem 21./28.12.2011 schlossen die … und der Beklagte, vertreten durch die …, einen Rahmenvertrag. Danach sollte die … bei bestimmten Projekten mitwirken. Die zu erbringenden Leistungen wurden in § 2 des Vertrages näher beschrieben. Die Steuerung der Projekte sollte durch die …, also den Beklagten, erfolgen (§ 1 Abs. 4 des Vertrages). Die Vertragsdurchführung wurde in § 3 des Vertrages geregelt. Dort wurde unter anderem vereinbart, dass die notwendigen Räumlichkeiten, die Telekommunikationszugänge und -arbeitsmittel durch die …, den Beklagten, kostenlos zur Verfügung gestellt werden solle. Hingegen sollte die … bewegliche Materialien wie Handy, Digitalkamera, PC, Fahrzeug inklusive Treibstoff und persönliche Arbeitsschutzkleidung stellen. Mitarbeiter der …, des Beklagten, sollten Zielvereinbarungsgespräche direkt mit den Mitarbeitern der … führen. Die … sollte die … beim Zugriff auf die für den Vollzug des Vertrages relevanten Informationen und Unterlagen unterstützen (§ 4 des Vertrages). Die Vergütung wurde in § 6 dieses Vertrages geregelt. Sie sollte abhängig sein vom Umfang des jährlich aufzustellenden Arbeitsprogrammes und den Umfang bzw. der Anzahl der jeweils tatsächlich einzubringenden ingenieurtechnischen Fachkräfte. Sie sollte jährlich im aufzustellenden Arbeitsprogramm verbindlich festgelegt und vor Beginn des Jahres vereinbart werden. § 6 Abs. 7 des Vertrages lautet wörtlich:
"Wird vom AN gegenüber seinen Mitarbeitern einen Teil der Vergütung als leistungsabhängige Vergütung einbehalten, so ist die anteilige oder vollständige Nichtauszahlung dieser Vergütung transparent und unter Einbeziehung des AG herzuleiten und zu begründen. Ein eventueller finanzieller Einbehalt ist dem AG zu erstatten bzw. von der Folgerechnung abzusetzen."
Der Vertragsbeginn wurde auf den 1.1.2011 festgesetzt, für bestimmte Teilleistungen abweichend auf den 1.1.2012. Zur Haftung vereinbarten die Parteien in § 9 des Vertrages, dass diese sich grundsätzlich nach den gesetzlichen Regelungen richten solle. Soweit die … und den Personen, für die sie gegebenenfalls einzustehen hat, weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden könne, wurde eine Haftungsbeschränkung vereinbart. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (§ 12 des Vertrages).
Wegen weiterer Einzelheiten des Inhaltes dieses Rahmenvertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 78-83 der Akte) verwiesen.
Die Klägerin nahm zum 1.3.2012 ihre Tätigkeit auf und zwar beim Beklagten in der .. in ... Sie war durchgehend mit Aufgaben im Rahmen des vorbeschriebenen Rahmenvertrages beschäftigt. Sie arbeitete zunächst ausschließlich in Räumlichkeiten der ... Ab September 2014 und nach Klage-erhebung noch weiter, wurde die Klägerin auch in anderen Örtlichkeiten eingesetzt, allerdings immer inhaltlich mit den Tätigkeiten für die … im Rahmen des Rahmenvertrages. Ihre Erreichbarkeit im Wege von Telekommunikationsmitteln und per E-Mail war ausschließlich über eine Domain und über die Einwahl der … gewährleistet. Ihre Urlaubsanträge stimmte sie zunächst mit dem Mitarbeiter Herrn … der … ab, bevor dieser formell bei der … beantragt und bewilligt wurde. Der Vorgesetzte … von der … führte auch die Zielvereinbarungsgespräche mit der Klägerin durch.
Aufgrund des zum Schluss unbefristeten Arbeitsvertrages war die Klägerin in Vollzeit tätig und erzielte einen monatlichen Bruttoverdienst von 3.200,00 €. Sie kündigte ihr Arbeitsverhältnis gegenüber dem Beklagten mit Wirkung zum 31.12.2016.
Die … beschäftigte außer der Klägerin und weitere Kolleginnen und Kollegen, welche innerhalb des Rahmenvertrages bei der … tatsächlich beschäftigt waren, auch noch weitere Sachbearbeiter mit anderen Aufgaben.
Wegen der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 104,105 der Akte) verwiesen.
Ebenso wird wegen der weiteren im ersten Rechtszug vorgetragenen Rechtsansichten und streitigen Tatsachen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 103-105 der Akte) verwiesen.
Mit Urteil vom 2.7.2015 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Sachbearbeiterin in der … in … zu beschäftigen. Wegen der Begründung des angefochtenen Urteils im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 106-109 der Akte) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 10.7.2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 24.7.2015 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 7.10.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem das Gericht auf den am 3.9.2015 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom 4.9.2015 die Berufungsfrist bis zu diesem Zeitpunkt verlängert hatte.
Es liege keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor. Es möge sein, dass – wie das Arbeitsgericht festgestellt habe – der Rahmenvertrag zwischen der … und der … kein Werkvertrag sei. Daraus ergebe sich nicht zwingend, dass Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Diese sei auch gegenüber anderen Vertragsformen abzugrenzen. Entscheidend sei, dass die Klägerin hier nicht in die betriebliche Organisation der … eingegliedert worden und nicht nach deren Weisungen tätig geworden sei. Der Rahmenvertrag stelle keinen Vertrag über die Überlassung von Arbeitnehmern dar. Soweit dort geregelt sei, dass die Arbeitnehmer der … in den Räumen des Beklagten und mit Arbeitsmitteln des Beklagten tätig werden sollten, stellten dies Sachzwänge dar, die sich für die Auftragsdurchführung unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten aufdrängten. Die Zielgespräche zwischen den Vorgesetzten des Beklagten und den Mitarbeitern der … seien im Wesentlichen die Konkretisierung des im Rahmenvertrag vereinbarten Auftrages. Auftragskonkretisierungen dürften im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen vorgenommen werden, ohne dass diese sich dadurch in eine Arbeitnehmerüberlassung wandelten. Die Abstimmung der Urlaubsanträge sei nicht zwingend gewesen und hätte lediglich eine Vorabstimmung dargestellt. Die im Rahmenvertrag durch die … vorgenommene Projektsteuerung und auch die Anwesenheit von Mitarbeitern der … beim Vorstellungsgespräch zwischen der Klägerin und der … habe nur sicherstellen sollen, dass hinreichend qualifiziertes Personal tätig werde und dass die Anforderungen, welche die … als hoheitlich tätige Anstalt zu gewährleisten habe, erfüllt würden. Die Vergütungsregelung im Rahmenvertrag, insbesondere dessen § 6 Abs. 7 habe nur sicherstellen sollen, dass eine Mindestvergütung als sozialer Mindeststandard auch für Mitarbeiter der … gewährleistet sei.
Alles in allem lasse sich nicht feststellen, dass die Klägerin in den Betrieb der … weisungsgebunden eingegliedert worden sei.
Selbst wenn unterstellt würde, es habe sich bei der Vereinbarung zwischen der … und der … bzw. deren praktischer Durchführung um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, so wäre diese nicht erlaubnispflichtig gewesen, weil hier das Konzernprivileg durchgreife. Die … sei zu 100 % im Besitz des Beklagten. Die … sei eine Untergliederung. Mindestens in entsprechender Anwendung sei davon auszugehen, dass ein Konzern im Sinne von § 18 AktG vorliege. Wegen des Vorbringens des Beklagten im Einzelnen hierzu wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung Seite 3-7 (Bl. 148-151 der Akte) sowie auf das weitere Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 4. November 2016, Seite 3-7 (Bl. 202-206 der Akte), welchen das Gericht in seine Entscheidungsfindung mit einbezogen und berücksichtigt hatte, verwiesen. Dazu behauptet der Beklagte, die Klägerin sei nicht ausschließlich zum Zwecke der Überlassung an die … von der … eingestellt worden. Das ergebe sich über den unstreitigen Umstand, dass die … auch andere Arbeitsplätze für Sachbearbeiter und damit tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin habe, hinaus aus dem Umstand, dass auch der Wille vorhanden gewesen sei, die Klägerin anderweit zu beschäftigen(Zeugnis … Bl. 158). Sie sei lediglich im Rahmen eines Projektes, das des Rahmenvertrages, tatsächlich bei der … beschäftigt gewesen, was zeige, dass im Übrigen eine Beschäftigung in anderen Bereichen der … intendiert gewesen sei. Die zunächst vorgenommenen Befristungen der Arbeitsverträge sprächen nicht dagegen, weil diese zunächst den Zweck gehabt hätten, auch für die Klägerin zu erproben, ob Arbeitsvertrag, Umgebung und Inhalt ihr zusagten.
Die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung über das rechtskräftige Ende des Rechtsstreits hinaus mit der Einschränkung auf … als Beschäftigungsort, sei nicht gerechtfertigt. In ihrem, des Beklagten, Geschäftsbereich des … seien die üblichen Arbeitsbedingungen derart, dass eingestellte Mitarbeiter im gesamten Geschäftsbereich eingesetzt werden könnten.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 2. Juli 2015 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Gera zum Az. 5 Ca 540/14, dem Beklagten zugestellt am 9. Juli 2015, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Weiterbeschäftigungsantrag nunmehr nicht auf Jena beschränkt sein solle.
Sie hält das Urteil für zutreffend. Hinsichtlich ihres Vortrages zum Vorliegen eines Konzerns im Sinne § 18 AktG wird auf das Vorbringen in der Berufungserwiderung Seiten 2 und 3 (Bl. 170 und 171 der Akte) verwiesen. Selbst wenn das Konzernprivileg eingreife, lägen die Voraussetzungen nicht vor, weil sie, die Klägerin, ausschließlich zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden sei. Dies folge bereits daraus, dass beim Einstellungsgespräch auch Vertreter des Beklagten, der …, zugegen gewesen seien. Aus der tatsächlichen Handhabung ergebe sich der Wille der am Vertragsverhältnis Beteiligten. De facto sei sie, die Klägerin, nur zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung eingestellt und auch in dem Sinne beschäftigt worden. Diese faktische Vertragsauslebung manifestiere diesen Willen. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgehe. Schon der im Rahmenvertrag beschriebene Vertragsgegenstand sei nicht hinreichend bestimmbar und abgrenzbar, so dass eine besondere Dienstleistung nicht festgestellt werden könne. Auch die Vergütungsregelung, die auf den Umfang und Anzahl des tatsächlich eingebundenen Fachpersonals aufsetzte, verdeutliche, dass es um die Überlassung von Arbeitnehmern gegangen sei. Wegen des weiteren Vorbringens im Übrigen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 12. November 2005 (Bl. 169-174 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Das im Antrag unzutreffend angegebene Zustellungsdatum des Urteils (9. anstatt 10.7.) ist unschädlich, weil die angefochtene Entscheidung hinreichend deutlich identifiziert ist.
Die Berufung ist zum Teil hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrages begründet, im Übrigen unbegründet.
Die Klage ist zulässig.
Der Klägerin fehlt hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) im Hinblick auf das nahe Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2016 nicht das erforderliche besondere Feststellungsinteresse daran, zu klären, ob sie in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten steht. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt hierfür ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 23.11.2016. Zu diesem Zeitpunkt und noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, können sich aus der begehrten Feststellung Auswirkungen ergeben.
Der Feststellungsantrag zu 1) ist begründet.
Zwischen den Parteien besteht ein gesetzlich begründetes Arbeitsverhältnis (§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG). Ursprünglich schloss die Klägerin mit der … einen Arbeitsvertrag. Dieser ist unwirksam gem. § 9 Nr. 1 AÜG und ab dem Zeitpunkt der Aufnahme er Tätigkeit beim Beklagten durch die Klägerin am 1.3.2012 besteht zwischen den Parteien gem. § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis. Die … überließ die Klägerin im Rahmen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung an den Beklagten (…), ohne die erforderliche Erlaubnis dafür zu haben. Davon ist die Kammer aufgrund des unstreitigen sowie des für die Entscheidungsfindung der Kammer als wahr unterstellten Vorbringens des Beklagten überzeugt.
Der zwischen der … und dem Beklagten, vertreten durch die … geschlossene „Rahmenvertrag“ erweist sich seinem wahren Geschäftsinhalt nach als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.
Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einen seiner Arbeitnehmer einem anderen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung in der Weise zu Verfügung stellt, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb des aufnehmenden, tatsächlich beschäftigenden Arbeitgebers eingegliedert ist und seine Arbeit nach den Weisungen dieses Arbeitgebers in dessen Interesse ausführt. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Diese Form der Beschäftigung ist von sonstigem Fremdpersonaleinsatz zu unterscheiden. Dabei ist für die Frage, ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt oder eine sonstige Form des Fremdpersonaleinsatzes im Hinblick auf die möglichen Folgen der Erlaubnispflicht, der Folgen ihres Fehlens und des Zu-Stande-Kommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem tatsächlichen beschäftigenden Arbeitgeber unerheblich, ob die mögliche andere Form des Fremdpersonaleinsatzes ein Werk- oder Dienstvertrag ist. In den Fällen des anderweitigen Fremdpersonaleinsatzes überlässt ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nicht einem anderen Arbeitgeber Arbeitskräfte, damit dieser ihn zu seinen Zwecken und nach seinen Weisungen in seinem Betrieb einsetzen kann, sondern er erbringt eine eigenständige Leistung für den Vertragspartner. Dabei organisiert er die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in diesem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmer verantwortlich. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrages zwischen zwei Unternehmen entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder Bezeichnung, wenn sie dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die praktische Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien tatsächlich ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Dabei muss eine etwa von den schriftlichen vertraglichen Regelungen abweichende tatsächliche Handhabung vom Willen der auf beiden Seiten zum Vertragsschluss Berechtigten getragen sein. Der zu ermittelnde wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (zum Ganzen vgl. BAG 30.1.1991 - 7 AZR 497/89; seitdem st. Rechtspr.)
Danach ist das Vertragsverhältnis zwischen der … und dem Beklagten jedenfalls bezogen auf den Einsatz der Klägerin bei der … als Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung einzustufen.
Schon die Auswertung des Rahmenvertrages zwischen … und … spricht aus Sicht der Kammer dafür, dass es sich um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und nicht um eine Fremdpersonaldienstleistung in anderem Sinne handelt.
Das ergibt sich zunächst aus dem in § 1 bezeichneten Vertragsgegenstand. Dieser kennzeichnet nicht in konkretem Maß abgrenzbar eine eigenständige Leistung der … gegenüber dem Beklagten, sondern bezeichnet die Mitwirkung an Aufgaben des Beklagten als Vertragsgegenstand. In § 2 des Rahmenvertrages wird eine Konkretisierung der Leistungen vorgenommen. Diese ist nicht so eindeutig, als dass sich hieraus eine genügend abgrenzbare eigenständige Leistung herauslesen lässt, die eigenständig organisier- und erbringbar wäre. Auch in § 2 des Rahmenvertrages ist von Mitwirkung bei Stellungnahmen, Mitwirkung bei der Wahrnehmung von Aufgaben bei der Festlegung und Bearbeitung eines Untersuchungsgebietes die Rede (Teilleistung C; Teilleistung B) zum Teil sind Vorbereitungsarbeiten vorzunehmen (Teilleistung D). Wenn Leistungserbringung im Rahmen sonstiger von Arbeitnehmerüberlassung abgrenzbarer Fremdpersonaldienstleistung gekennzeichnet ist davon, dass der Leistungserbringer dies selbst organisiert und eigenverantwortlich eine Leistung erbringt, dann ist dies umso schwerer durchführbar, je schwerer sich überhaupt eine eigenständige Leistung konkret definieren lässt. Je mehr es sich um Mitarbeit im Rahmen der Leistung des anderen handelt, desto mehr spricht für eine fremdnützige Tätigkeit im Rahmen einer fremden Arbeitsorganisation; bezogen auf einen Personaleinsatz heißt das, es spricht mehr für eine Überlassung von Arbeitskräften als für eine selbst organisiert erbrachte Leistung.
Nach § 1 Abs. 4 Rahmenvertrag soll die Steuerung der Projekte durch die …, also den Beklagten, erfolgen. Das spricht dagegen, dass die … selbst ihre Leistung organisiert; es spricht eher dafür, dass sie die Projektsteuerung, also die Organisation der Leistungserbringung aus der Hand gegeben hat und die von ihr eingesetzten Arbeitnehmer, hier die Klägerin, im Rahmen eines vom Beklagten gesteuerten, also organisierten Projektes mitarbeiten. Soweit dies vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung als eine Art Sachzwang gekennzeichnet wurde, mit dem sichergestellt werden solle, dass der Beklagte die im Rahmen seiner hoheitlichen Tätigkeit an ihn gestellten Anforderungen sicherstellt, so spricht das nicht gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Gerade wenn eine Leistung sozusagen fremd vergeben werden soll, gibt man die Steuerung dieses Bereiches in gewissem Maße aus der Hand und muss, um andere Vorgaben sicherzustellen, diese vertraglich gegenüber dem Dienstleister absichern und nicht dadurch, dass die entsendeten Arbeitnehmer in ihrem Arbeitsablauf von dem tatsächlich beschäftigenden Arbeitgeber gesteuert werden.
In § 3 des Rahmenvertrages ist die tatsächliche Vertragsdurchführung geregelt. Diese enthalten, dass der Beklagte der … Vorgaben für Qualität des Personals macht, zahlreiche Arbeitsmittel stellt und auch in seinem Abs. 4 regelt, dass Mitarbeiter des Beklagten mit den Arbeitnehmern der … Ziele vereinbaren sowie Inhalt und Umfang der Leistungen besprechen. Letzteres bedeutet, dass der Inhalt der Arbeit im Einzelnen, das „wie und was“, durch den Beklagten gesteuert und bestimmt werden. Damit ist ein weiteres Anzeichen dafür vorhanden, dass die … als Vertragsarbeitgeber die Steuerung des Fremdpersonaleinsatzes quasi aus der Hand gibt und damit auch Kern ihres Arbeitgeberweisungsrechts, nämlich der näheren Bestimmung von Art und Weise der durchzuführenden Arbeit. Wenngleich die Gestellung von Räumlichkeiten und mehr immobilen Arbeitsmitteln durch den Beklagten noch als Sachzwang gerechtfertigt werden kann, so bekommt auch dieser Umstand auf dem Hintergrund der vorbeschriebenen Bewertung des § 3 Abs. 4 Rahmenvertrag eine andere Bedeutung. Im Übrigen trägt die Klägerin unwidersprochen vor, dass im Laufe des Arbeitsverhältnisses mehrfach auch angeordnet wurde, dass sie woanders Tätigkeiten verrichten solle, gleichwohl im Rahmen der Vereinbarungen zwischen der … und der …. Ihrer Ansicht nach soll es sich dabei um Verschleierungsmaßnahmen gehandelt haben, damit nicht auffällt, dass tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung betrieben wird. Diese Schlussfolgerung übernimmt die Kammer ausdrücklich nicht. Allerdings lässt sich hieraus schon ersehen, dass der Sachzwang, Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen, so stark nicht gewesen sein kann und eher auf den ursprünglich vorhandenen Willen schließen lässt, die mitarbeitenden Arbeitnehmer der … auch räumlich in den Betrieb der … einzugliedern. Die Vereinbarung in § 4 des Rahmenvertrages deutet an, dass die … organisatorisch nicht in der Lage gewesen wäre, die versprochenen Leistungen eigenständig zu erbringen, weil sie offenbar beim Zugriff auf relevante Informationen und Unterlagen auf die Mithilfe des Beklagten angewiesen war. Dies für sich alleine gesehen ist noch kein zwingendes Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Auf dem Hintergrund des bisherigen Befundes jedoch gewinnt dieses Indiz hierfür an Gewicht.
Besonderes Gewicht erlangt die Regelung der Vergütung in § 6 des Rahmenvertrages. Hier wird deutlich, dass sich die Vergütung nicht nur an der Leistung bemisst, welche die … inhaltlich erbringen soll, sondern dass es ganz maßgeblich auf die Anzahl der jeweils tatsächlich einzubindenden ingenieurtechnischen Fachkräfte ankommt. Damit steht die Bezahlung nach Personen im Vordergrund. Anders als z.B. bei üblichen Werk- und Dienstverträgen ist schon im § 6 Abs. 1 Rahmenvertrag sichtbar, dass das eingesetzte Personal bezahlt werden soll. Ganz deutlich aber wird in § 6 Abs. 7 Rahmenvertrag, dass die Personalkosten der … Bestimmungsfaktoren für die Vergütung sind. In dieser Vertragsklausel ist geregelt, dass wenn die … ihren Mitarbeitern gegenüber einen Teil der Vergütung als leistungsabhängige Vergütung einbehält, der Beklagte unmittelbar hiervon profitieren soll, weil dieser Einbehalt entweder dem Beklagten zu erstatten oder von der Folgerechnung abzusetzen ist. Der … ist nicht einmal allein überlassen, über diesen Einbehalt gegenüber den eigenen Mitarbeitern zu entscheiden. Sie muss gegenüber dem Beklagten transparent die nicht vollständige Auszahlung der Vergütung herleiten und begründen und hat den Beklagten bei dieser Entscheidung einzubeziehen. Das ist mit dem Merkmal einer selbst organisierten Leistungserbringung kaum noch zu vereinbaren. In der mündlichen Verhandlung versuchte der Beklagte dies damit zu begründen, dass die Einhaltung sozialer Mindeststandards beim Entgelt sichergestellt sein soll. Das überzeugt die Kammer nicht, denn hierfür wäre es nicht notwendig gewesen, selber von etwaigen Einbehalten voll zu profitieren. Hier wird deutlich, dass maßgeblicher Vergütungsfaktor das eingesetzte Personal ist und was die … hierfür aufwendet. Eine irgendwie eigene Kalkulation der …, eine Gewinnerzielung oder Ähnliches, scheint jedenfalls nach dieser Regelung keine Rolle zu spielen.
Gegen die Einordnung des Vertrages als Arbeitnehmerüberlassung spricht allerdings die Regelung von Gewährleistung und Haftung in den §§ 8 und 9 des Rahmenvertrages. Denn darin gewährleistet die … nicht nur die sach- und fachgerechte Ausführung der Arbeiten nach den anerkannten Regeln der Technik, sondern übernimmt auch grundsätzlich die Haftung für das eingesetzte Personal, was bei der Arbeitnehmerüberlassung nicht der Fall wäre.
Bezieht man die praktische Handhabung des Vertrages in eine Gesamtbetrachtung mit ein, verbleiben bei der Kammer keinerlei vernünftige Zweifel daran, dass es den Parteien des Rahmenvertrages auf die Überlassung von Personal an den Beklagten ankam. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Arbeiten in den Räumen des Beklagten, mit zahlreichen Arbeitsmitteln des Beklagten nach Weisungen durch Vorgesetzte des Beklagten verrichtet wurden. Der Beklagte meint nur, dass es sich bei diesen Weisungen um die jederzeit zulässige Konkretisierung des Auftrags im Rahmen des Rahmenvertrags handelt. Hier geht mit der Durchführung von Zielgesprächen und der vorgetragenen Weisungen im Einzelnen jedoch aus Sicht der Kammer das Weisungsrecht des Beklagten weit über Konkretisierung des Auftrages oder einzelner Auftragsteile hinaus. Für die Konkretisierung des Auftrages wäre es im Übrigen auch nicht nötig gewesen, jeweils mit den Arbeitnehmern der … direkt zu sprechen, sondern es hätte normalerweise eine Konkretisierung gegenüber einzelnen Beauftragten des Vertragspartners durchaus Sinn gemacht. Unstreitig fanden solche Zielvereinbarungsgespräche zwischen der Klägerin und Herrn … vom … statt.
Ferner wäre im Rahmen einer sonstigen Fremdpersonaleinsatzes nicht verständlich, weshalb die Urlaubsanträge der Arbeitnehmer der … beim Beklagten mit dem Vorgesetzten Herrn … abgestimmt wurden. Nach Vortrag des Beklagten soll sich dabei nur um eine Vorabstimmung gehandelt haben. Wenn allerdings die … den Einsatz und die zur Erreichung der vertragsgemäß vereinbarten Ziele notwendigen Handlungen und organisatorischen Maßnahmen selbst übernommen hätte, hätte es einer solchen Vorabstimmung überhaupt nicht bedurft. Es spricht auch nicht gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, dass letztendlich die Urlaubsanträge formell bei der … gestellt und dort genehmigt wurden. Das wäre auch im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung so. Zwar würde auch im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich Sache des Verleihers, Urlaubszeiten durch Gestellung anderer Personen zu überbrücken, weshalb die Vorabstimmung der Urlaubszeiten im Einsatzbetrieb auch nicht zwingend gleich die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigt. Jedoch ist hieraus zu ersehen, worauf es den Beklagten tatsächlich ankam. Es sollten bestimmte Arbeitnehmer im Rahmen seiner betrieblichen Organisation bei der Verwirklichung seiner (hoheitlichen) Aufgaben mitarbeiten und er wollte diese Arbeit im Einzelnen planen und organisieren können, hierfür ist die Vorabstimmung der Abwesenheitszeiten wegen Urlaub nötig. Gegen die Erbringung einer eigenständigen Leistung und für die Arbeitnehmerüberlassung spricht auch, dass die Mitarbeiter der … auch nach außen hin als Mitarbeiter des Beklagten in Erscheinung traten. Sie waren in das Telekommunikationsnetz des Beklagten eingebunden und von außen nicht als Mitarbeiter eines anderen Unternehmens gekennzeichnet und auch per E-Mail auf einer Domain des Beklagten erreichbar. Zweifel an der vollständigen Eingliederung in die betriebliche Organisation des Beklagten ergeben sich zwar aufgrund der Tatsache, dass die Mitarbeiter der … sich nicht vollständig an das Arbeitszeitregime des Beklagten anpassen mussten. Allerdings ist es auch sonst nicht so, dass in einem Unternehmen zwingend für alle Arbeitnehmer die gleichen Arbeitszeitmodelle gelten müssen. Auf dem Hintergrund der weiteren anderen Indizien greifen diese Zweifel im Ergebnis nicht durch.
Besonders deutlich wird der Umstand, dass die … und die … die Zurverfügungstellung bestimmter Arbeitnehmer regeln wollten, durch den Umstand, dass schon beim Vorstellungsgespräch der Klägerin bei ihrem Vertragsarbeitgeber Vertreter des Beklagten, der …, anwesend waren und Einfluss auf die Personalauswahl genommen haben. Es ging der Beklagten nicht nur darum, Personal zur Verfügung gestellt bekommen, sondern er wollte sogar sicherstellen, dass es bestimmtes Personal ist. Er hat das versucht in der mündlichen Verhandlung damit zu rechtfertigen, dass auch dies der Sicherstellung dient, dass qualifiziertes Personal eingesetzt wird und dass den Anforderungen an die hoheitliche Tätigkeit genüge getan wird. Das sicherzustellen im Rahmen eines Dienstvertrages wäre allerdings Aufgabe des den Einsatz organisierenden Dienstnehmers und nicht des Dienstgebers. Zur selbstständigen Organisation einer Leistung gegenüber einem Dritten gehört, die auch die Einstellung qualifizierten Personals, die Schulung dieses Personals auf den Einsatzzweck und die Sicherstellung, dass gegenüber dem Vertragspartner übernommene Verpflichtungen und Besonderheiten (hoheitliche Tätigkeit) abgedeckt werden können. Hier übernimmt der Beklagte jedenfalls bezogen auf den Einsatz der Klägerin genau diese Handlungen: Er war beim Vorstellungsgespräch der Klägerin mit anwesend und nahm damit mindestens mittelbar Einfluss auf die Einstellung des später an ihn zu überlassenden Personals; er führte Zielvereinbarungsgespräche mit der Klägerin und hatte sich vertraglich abgesichert, die Projektsteuerung zu behalten, Weisungen im Einzelnen erteilen zu können, indem er die Urlaubszeiten bei ihm innerhalb der Organisation auch für die Klägerin abstimmen ließ.
Diese praktische Handhabung war auch den Verantwortlichen auf Seiten der … und der … bekannt und wurde geduldet; schließlich war sie schon im schriftlichen Rahmenvertrag genau so intendiert.
Schlussendlich kommt die Kammer bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Umstände, der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung dazu, dass keinerlei Zweifel bestehen, dass die Parteien des Rahmenvertrages tatsächlich die Überlassung der Klägerin an den Beklagten zur Mitarbeit und der Eingliederung in die … wollten und dass die Klägerin dort so eingegliedert war, dass sie dem Weisungsrecht des Beklagten bzw. der von ihm hierfür eingesetzten Mitarbeiter unterlag.
Die Überlassung der Klägerin an den Beklagten erfolgte auch im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der …. Zum Zeitpunkt des Beginns des Einsatzes der Klägerin am 1.3.2012 kam es nicht mehr darauf an, dass eine Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieben wird, sondern darauf, dass es im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit geschah. Unter wirtschaftlicher Tätigkeit versteht man eine solche, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten; sie ist unabhängig von erwerbswirtschaftlichen Zwecken und unabhängig von der Ausrichtung auf einen tatsächlichen wirtschaftlichen Gewinn. Die … ist mit dem Rahmenvertrag auf einen, möglicherweise sehr eng auf einen Partner begrenzten, Markt getreten und hat eben diese Leistung im Rahmen ihrer Gesamttätigkeit angeboten. Die Parteien streiten auch nicht darüber, dass der Einsatz im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der … erfolgte.
Die Überlassung der Klägerin war erlaubnispflichtig nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG (wie auch §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG) ist anwendbar. Die Voraussetzungen des sog. Konzernprivilegs in § 1 Abs. 3 Nr. 2 liegen nicht vor. Dabei lässt die Kammer ausdrücklich offen, ob es sich beim Beklagten und der … um einen Konzern im Sinne von § 18 AktG handeln könnte. Dies kann für die Entscheidungsfindung offenbleiben, denn die weitere Voraussetzung liegt nicht vor. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG greift nur ein, wenn ein Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung eingestellt und beschäftigt wird. Hier ist es allerdings so. Die Klägerin wurde zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt. Davon ist die Kammer überzeugt aufgrund des unstreitigen Vorbringens sowie des als wahr unterstellten Vorbringens des Beklagten. Ausdrücklich sind hierzu keine Vereinbarungen getroffen worden. Auch diesbezüglich muss aus der tatsächlichen Handhabung auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien geschlossen werden. Entscheidend ist, dass die Klägerin nie anderweitig bei der … tätig war als im Rahmen des von der Kammer als Arbeitnehmerüberlassung gewerteten Rahmenvertrages. Dies ist mindestens ein starkes Indiz dafür, dass sie auch genau deshalb eingestellt wurde, nur im Rahmen dieses Vertrages tätig zu, d.h. nur um an den Beklagten überlassen zu werden. Allerdings reicht dies allein noch nicht aus. Der Beklagte hat unbestritten behauptet, dass er zahlreiche anderweitige Arbeitsplätze für Sachbearbeiter hat. Dies kann die Kammer als unstreitig unterstellen und Entscheidungsfindung zugrunde legen. Zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden Arbeitnehmer, wenn der ihr Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Überlassung rechtlich oder tatsächlich prägende regelmäßige Beschäftigungszweck die Tätigkeit unter dem Weisungsrecht eines Dritten und nicht nur die Tätigkeit unter dem Weisungsrecht des Überlassenden umfasst (vgl. NK-GA/Ulrici AÜG § 1 Rn 79). Es kommt nicht darauf an, ob die abstrakte Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auch anderweit einzusetzen. Dieses muss gewollt sein und zwar von Anfang an. Ist dies nicht gewollt, so bedeutet dies nichts anderes, als dass der Arbeitnehmer zum Zwecke der Überlassung eingestellt und auch beschäftigt wird. Der Beklagte behauptet außerdem abstrakten Beschäftigungswillen dahingehend, die Klägerin auch außerhalb des Einsatzes beim Beklagten zu beschäftigen. Dem hierfür angebotenen Beweis ist die Kammer nicht nachgegangen. Dies wäre hier unergiebig. Wenn der Zeuge genau das bestätigt hätte, dass abstrakt der Wille bestanden haben mag, die Klägerin auch anderweit einzusetzen, so bedeutet dies noch nicht, dass dieser Wille auch tatsächlich bei Vertragsabschluss umgesetzt worden ist. Mit einer bestätigenden Aussage hätte es zur Überzeugung der Kammer zu keinem anderen Ergebnis geführt. Denn das tatsächliche Verhalten widerlegt diesen behaupteten abstrakten Willen. Schon beim Vorstellungsgespräch der Klägerin bei der … waren Vertreter des Beklagten anwesend. Dies spricht so deutlich dafür, dass zum damaligen Zeitpunkt geplant war die Klägerin beim Beklagten einzusetzen, dass die Kammer davon überzeugt ist, dass die Einstellung genau und zu diesem Zweck erfolgte. Es mögen abstrakte Möglichkeiten bestanden haben, die Klägerin anderweit einzusetzen und es mag nunmehr bestätigt werden, dass hierzu auch der abstrakte Wille besteht. Tatsächlich umgesetzt wurde dies nie. Der Beklagte widerlegt sich damit selbst.
Der Rechtsstreit war diesbezüglich auch entscheidungsreif. Die Kammer musste dem Beklagten nicht noch einmal Gelegenheit gegeben, hinsichtlich des bestehenden Beschäftigungswillens weiter konkreter vorzutragen. Hierzu wäre einerseits im Rahmen des Rechtsstreits Gelegenheit genug gewesen, denn die Parteien stritten genau über die Frage, ob die Klägerin ausschließlich zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wurde. Andererseits hat der Beklagte und die … zur Überzeugung der Kammer hinreichend durch ihr Verhalten dokumentiert, was sie wirklich wollten.
Die Landgesellschaft hatte keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Für eine Befristung dieses gesetzlich zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses spricht nichts. Weder ist irgendwie dargetan, dass der Einsatz der Klägerin beim Beklagten nur befristet vorgesehen war, noch sind Sachgründe, welche eine Befristung rechtfertigen könnten, vorgetragen.
Der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2 ist zum Teil begründet.
Er bedarf zunächst der der Auslegung. Zwar gründet er sich auch mit der im Berufungsrechtszug nachgelieferten Maßgabe auf den zu Protokoll gestellten Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 2.7.2015, in welchem eine zeitliche Beschränkung bis zum rechtlichen Abschluss des Rechtsstreits im Wortlaut nicht enthalten war. Allerdings ergibt sich aus jenem Protokoll nicht, dass damit eine Antragsänderung verbunden gewesen sein sollte. Ursprünglich war der Antrag angekündigt als üblicher Weiterbeschäftigungsantrag in einem Arbeitsverhältnis, dessen Bestand streitig ist (Seite 2 der Klageschrift Bl. 11 der Akte). Auch die Diskussion in der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug hat ergeben, dass er als solcher gemeint war. Als solcher enthält er die Begrenzung auf den Ausspruch der Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Das macht schon auch die Verwendung des Begriffs „Weiterbeschäftigung“ gegenüber dem Begriff „Beschäftigung“ deutlich. Deutlich wird damit, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch im Prozess gemeint ist und nicht ein Beschäftigungsanspruch im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis. Deshalb hat die Kammer den Antrag dahingehend ausgelegt, dass von vornherein nur die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits beantragt war.
Der so verstandene Antrag ist auch zum Teil begründet. Die Klägerin stellte zum Schluss klar, dass sie im Bereich der … ihre Weiterbeschäftigung anstrebte. Allerdings bestimmt sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses, was der Beklagte zu Recht einwendet, nach § 10 Abs. 1. Danach sind die beim Entleiher üblichen Arbeitsbedingungen maßgeblich. Nur hinsichtlich des Arbeitsentgeltes enthält § 10 Abs. 1 AÜG am Ende die Absicherung, dass mindestens das Entgelt geschuldet ist, was der Verleiher mit dem Arbeitnehmer vereinbart hatte. Die übrigen Arbeitsbedingungen, insbesondere die allgemeinen Arbeitsbedingungen, leiten sich aus der Üblichkeit beim Entleiher ab. Die Klägerin ist darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, die den Inhalt der von ihr gewünschten Weiterbeschäftigung begründen. Sie hat nicht dargelegt, dass die Mitarbeiter, welche beim Beklagten eingestellt werden, einen Anspruch darauf hätten, nur im Bereich z.B. der … eingesetzt werden. Der Beklagte hat im Gegenteil behauptet, üblich sei die Beschäftigung im Bereich des Geschäftsbereichs des …, weil dieses auch die Einstellungen formal vornehme. Dies hat die Kammer deshalb Ihrer Entscheidungsfindung zugrunde zu legen und deshalb den Beschäftigungsanspruch in diesem Sinne ausgeurteilt und die Beschränkung des Beklagten, welche von der Klägerin beantragt war, als darüberhinausgehend abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits sowohl hinsichtlich des ersten als auch des zweiten Rechtszuges trägt der Beklagte allein, trotz des teilweisen Erfolges in der Berufung und des teilweisen Unterliegens der Klägerin in der Sache. Das beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach kann der teilweise obsiegenden Partei trotzdem die gesamte Kostenlast auferlegt werden, wenn die Zuvielforderung verhältnismäßig gering war und keine besonderen Kosten verursacht hat. Das ist hier der Fall. Im Verhältnis zum Gesamtstreit war die Zuvielforderung der Klägerin marginal; es ist nicht ersichtlich, welche besonderen Kosten Sie verursacht haben sollte.
Anlass für die Zulassung der Revision sah die Kammer nicht, da die Entscheidung auf den in diesem Falle ermittelten und bewerteten Tatsachen beruht und die Rechtsfragen allesamt bereits als geklärt angesehen werden dürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 AktG
§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 540/14
7 AZR 497/89