Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-05-04, Aktenzeichen 27 U 111/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0504.27U111.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Vertragsverhältnis der Parteien wird in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt, wenn der Auftraggeber nicht mehr (Nach)Erfüllung des Vertrags, sondern ausschließlich Kostenerstattung und Schadensersatz für Mängelbeseitigung und Fertigstellung durch Dritte verlangt und die verbleibenden Rechte des Auftraggebers ausschließlich auf Geld gerichtet sind. Wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden ist, können Mängelrechte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch ohne Abnahme geltend gemacht werden.(Rn.35)
2. Der Auftragnehmer hat vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen (Anschluss BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360, Rn. 14 m.w.N.). Eine Umkehr der Beweislast ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil der Besteller die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.(Rn.42)
3. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Die Beweisvereitelung kann Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben.(Rn.44)
4. Einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung bedarf es nicht, wenn sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht (mehr) zumutbar ist, wobei der Auftraggeber hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt.(Rn.95)
5. Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664, Rn. 84).(Rn.133)
6. Verjährungsbeginn für den Anspruch auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten nach einer Kündigung wegen Mängeln vor der Abnahme ist der Kündigungszeitpunkt, weil es dem Auftraggeber dann zumutbar ist, sich durch eine Feststellungsklage bezüglich aller weiteren Schadensfolgen gegen Verjährung zu sichern.(Rn.278) (Rn.285)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.05.2021, Az. 29 O 21/20, unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 61.124,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.05.2019 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 27 % und die Klägerin 73 % zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Süßwarenhersteller mit Geschäftssitz und Produktionsstandort in XXX, macht gegen die Beklagte aus zwei am 27.07.2015 gekündigten Bauverträgen betreffend die Errichtung einer Sprinklerzentrale sowie den Rohbau eines Lastenaufzugs auf ihrem Werksgelände im Zeitraum Mai bis Juli 2015 einen Anspruch in Höhe von insgesamt 229.040,14 EUR nebst Zinsen wegen Mängelbeseitigungskosten, Fertigstellungsmehrkosten und Schadensersatz geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt:
Mit Urteil vom 28.05.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht Berlin sei zuständig. In der Sache sei die Klage jedoch nicht begründet. Der Klägerin stünden gegen die Beklagte weder Gewährleistungsansprüche noch kündigungsbedingte Schadensersatzansprüche in Bezug auf Mehrkosten wegen noch ausstehender Restleistungen bzw. durch die Kündigung verursachter Mehrkosten zu. Die als Bauwerkverträge i.S. des § 631 BGB (a.F.) zu qualifizierenden Vertragsverhältnisse der Parteien seien zwar durch die von der Klägerin am 27.07.2015 erklärte Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet. Es handele sich jedoch insoweit nicht um eine Kündigung aus wichtigem Grund, sondern um eine freie Kündigung. Deshalb würden Mehrkostenansprüche wegen noch ausstehender Restleistungen und Gewährleistungsansprüche schon mangels Nachbesserungsaufforderung an die Beklagte entfallen. Aber auch dann, wenn man eine Kündigung der Bauverträge aus wichtigem Grund unterstelle, stünden der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Einrede der Verjährung keine durchsetzbaren Schadensersatzansprüche zu. Hinsichtlich eventueller Mängelbeseitigungskosten fehle die notwendige Aufforderung zur Nachbesserung.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Das erstinstanzliche Urteil sei fehlerhaft. Das Landgericht habe verkannt, dass ein einheitlicher Bauvertrag bestanden habe, die außerordentliche fristlose Kündigung begründet sei, die Ansprüche nicht verjährt seien und auch eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich gewesen sei. Die Bewertung des Landgerichts, dass die Parteien zwei verschiedene Bauverträge abgeschlossen hätten, sei rechtsfehlerhaft. Tatsächlich hätten die Parteien am 08.05.2015 schriftlich einen Bauvertrag über die Errichtung der Sprinkleranlage geschlossen (Anlage K 2) und diesen sodann noch vor dem 08.06.2015 um den Bau des Aufzugsschachts erweitert. Für diesen hätten dieselben bauvertraglichen Regelungen gelten sollen, die bereits für den Ursprungsauftrag gegolten haben. Deshalb habe man auf eine schriftliche Beauftragung und Verhandlung eines weiteren Vertrags verzichtet. Der Vertrag mit der Beklagten sei um den Bau des Aufzugsschachts vor allem deswegen erweitert worden, weil sie schon die Sprinklerzentrale gebaut habe und auf dem Werksgelände präsent gewesen sei. Es handele sich somit um einen einheitlichen Bauvertrag und um ein einheitlich kündbares Rechtsverhältnis. Gleichfalls sei die wesentliche Frage, ob die außerordentliche fristlose Kündigung begründet gewesen sei, vom Landgericht falsch beantwortet worden. Zwar habe es zutreffend nicht in Abrede gestellt, dass die von der Klägerin aufgeführten Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung grundsätzlich genügten. Unzutreffend habe es jedoch angenommen, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung nur nach vorheriger Abmahnung möglich gewesen sei. Einer solchen Fristsetzung habe es im vorliegenden Fall gerade nicht bedurft, wie bereits der 21. Senat des Kammergerichts im Werklohnverfahren – 21 U 153/17 – zutreffend entschieden habe. Die außerordentliche fristlose Kündigung des gesamten Bauvertrags sei schon allein aufgrund der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Lastenaufzugs begründet. Wesentliche Fertigstellungsfristen seien unstreitig nicht eingehalten worden. Darüber hinaus seien auch die Verstöße der Beklagten gegen die Hygiene- und Sicherheitsvorschriften nachgewiesen und von der Beklagten auch nie substantiiert bestritten worden, weshalb eine außerordentliche fristlose Kündigung gleichfalls berechtigt gewesen sei. Die Verstöße seien erheblich gewesen und zudem von der Klägerin auch regelmäßig gerügt worden. Die Beklagte habe fortlaufend gegen die Hygiene- und Sicherheitsvorschriften verstoßen und weder den Willen gezeigt noch sei sie in der Lage gewesen, diese abzustellen, was einen weiteren Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung darstelle. Die Einhaltung der Hygienevorschriften sei gerade für sie als Lebensmittelproduzentin von erheblicher Bedeutung und deren Nichtbeachtung könne zu massiven Schäden führen. Weitere Verstöße habe sie nicht mehr tolerieren können. Auch die fortlaufenden Verstöße gegen die Hygiene- und Sicherheitsbestimmungen seien ein Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung. Darüber hinaus habe auch die vom Landgericht festgestellte Körperverletzung an einem ihrer Mitarbeiter am 24.07.2015 seitens eines Mitarbeiters der Beklagten dazu berechtigt, den Vertrag fristlos und außerordentlich zu kündigen. Deren Mitarbeiter habe ihren Mitarbeiter am Hals gepackt und gegen die Wand gedrückt. Die Auffassung der Beklagten, eine Gewalteinwirkung am Hals sei nicht wesentlich, sei nicht nachvollziehbar. Dieser Angriff zeige vielmehr, dass ein Mitarbeiter der Beklagten gewaltbereit gewesen sei. Es sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, wie dieser Mitarbeiter bei einer zukünftigen Ansprache, insbesondere im Zusammenhang mit einem höchstwahrscheinlich zu erwartenden erneuten Verstoß gegen die Hygienevorschriften, reagieren würde. Jedenfalls in einer Gesamtschau der Umstände sei sie zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien die Ansprüche auf Schadensersatz bei Erhebung der Widerklage im Werklohnverfahren bzw. der Klage im hiesigen Schadenssatzverfahren am 27.12.2019 nicht verjährt gewesen. Die Verjährung der Ansprüche richte sich nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien. Gemäß Ziffer 13.3 der AVB (Anlage K 2, Seite 13) gelte eine fünfjährige Verjährungsfrist für Mangelbeseitigungs- und Schadensersatzansprüche. Von dieser Regelung seien somit sowohl die Ansprüche auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten als auch die Ansprüche auf Schadensersatz wegen der erhöhten Fertigstellungskosten, also die Ersatzvornahmekosten, erfasst. Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Parteien bei Vertragsschluss alle gegenseitigen Ansprüche einer einheitlichen Verjährungsfrist haben unterstellen wollen. Eine Differenzierung zwischen Schadensersatzkosten im Zuge der Mangelbeseitigung und Schadensersatz aufgrund einer außerordentlichen fristlosen Kündigung nehme der Vertrag der Parteien (Anlage K 2) gerade nicht vor. Selbst, wenn man mit dem Landgericht annehme, dass eine solche Differenzierung bestehe und Ziffer 13.3 der AVB lediglich ihre Gewährleistungsrechte erfasse, seien ihre Ansprüche auf Ersatzvornahmekosten nicht verjährt. Denn die Verjährungsfrist dieser Ansprüche beginne im Falle einer außerordentlichen fristlosen Kündigung erst mit Eintritt der Abrechnungsmöglichkeiten über die Ersatzvornahmekosten. Die Schlussrechnung der die Gewerke verändernden Drittfirma XXX sei erst am 20.01.2017 erstellt worden (vgl. Anlage K 20), sodass erst im Jahr 2017 überhaupt eine Abrechnungsmöglichkeit der von der Beklagten verursachten Schäden bestanden habe. Die Verjährungsfrist habe somit am 01.01.2018 begonnen und erst am 31.12.2020 geendet. Der Einwand des Landgerichts, auf eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung gemäß § 637 Abs. 2 BGB können nur verzichtet werden, wenn der Vertrauensverlust in einem engen Zusammenhang mit der mangelhaften Werkleistung stehe, sei falsch. Die ausführliche und detaillierte Vernehmung der vier Zeugen habe schließlich bestätigt, dass die im Beweisbeschluss bezeichneten Mängel an der Sprinkleranlage und dem Lastenaufzug zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen hätten. Die Aussagen der Zeugen M und T seien überzeugend. Der Zeuge H habe bei einzelnen Mängeln wiederholt einräumen müssen, dass er sich an die hier gerügten Mängel bzw. Bauzustände nicht mehr erinnern könne. Bei einer Gesamtwürdigung habe der Zeuge H das Vorliegen der Mängel niemals bestritten, sondern sie entweder zugestanden oder - bildlich gesprochen - sich herausgeredet. Soweit der Zeuge H Mängel nicht habe bestätigen wollen, seien dessen Ausführung wenig glaubhaft. Der Zeuge N habe zu den meisten Vorgängen keine Aussage machen können bzw. habe auf Nachfrage einräumen müssen, dass er über geführte Gespräche, Festlegungen oder vorliegende Mängel keine eigene Kenntnis bzw. keine eigenen Wahrnehmungen getroffen habe. Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Vernehmung der vier Zeugen ihre streitigen Behauptungen bestätigt hätten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 28.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin (Az. 29 O 21/20) die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 229.040,14 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.05.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung und der nachfolgenden Schriftsätze. Die Klage sei schon in der ersten Instanz unsubstantiiert gewesen und hätte aus diesem Grunde abgewiesen werden können. Es fehle an einer hinreichenden Darstellung des Schadens, an einer nachvollziehbaren Schadensberechnung und darüber hinaus an der Kausalität. Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass es an einem einheitlichen Bauvertrag fehle. Auch die Klägerin sei anhand des gesamten Prozessstoffes davon ausgegangen, dass sie zwei Aufträge vergeben habe. Unstreitig sei, dass sie den Auftrag für die Erweiterung der Sprinkleranlage am 08.05.2015 erhalten habe. Einen Monat später sei sie von der Klägerin mit der Herstellung der Rohbauarbeiten für den Aufzugsschacht beauftragt worden. Für den Zweitauftrag bezüglich des Aufzugsschachts habe die Klägerin mit Datum vom 21.07.2015 einen weiteren Auftrag vergeben und darüber hinaus einen gesonderten Bauvertrag mit ihr geschlossen (Anlage B 1). Überzeugend habe das Landgericht auch die einzelnen Kündigungsgründe analysiert und anhand des Verhaltens der Klägerin zutreffend bewertet. Die Klägerin sei zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen. Schriftliche Aufforderungen der Klägerin ihr gegenüber, in denen sie sich über die Sicherheit auf der Baustelle zum einen und über die Hygieneverstöße zum anderen beschwert und sie schriftlich aufgefordert hätte, dafür Sorge zu tragen, dass diese Beanstandungen abgestellt werden würden, habe es nicht gegeben. Lediglich im Rahmen der Baubesprechungen sei das eine oder andere angesprochen worden. Dies habe allerdings nicht dazu geführt, dass die Klägerin sich veranlasst gesehen habe, sie aufzufordern, diese Mängel im Einzelnen abzustellen und eine Mitteilung angefordert hätte, dass die Mängel nach Erledigung auch abgestellt seien. Man habe die Protokolle lediglich zugesandt und sich anhand der angesprochenen Themen nicht weiter um die Sache gekümmert. Die Mängel seien als nicht gravierend angesehen und es seien ihr überlassen worden, die auf der Baustelle zwischen den Bauleuten angesprochenen Probleme zu beheben. Eine größere Bedeutung sei der Angelegenheit offensichtlich seitens der Klägerin nicht beigemessen worden. Soweit die Klägerin behaupte, dass es Verstöße gegen die Hygienevorschriften gegeben habe, werde das nicht bestritten. Es gebe immer mal wieder Mitarbeiter, die ein Treppenhaus benutzt hätten, ohne sofort das Haarnetz überzustreifen bzw. einen Bartschutz zu tragen. Gearbeitet worden sei allerdings im Außenbereich und nicht im Produktionsbereich. Nur das Treppenhaus habe eine Verbindung zu dem Produktionsbereich. Es wäre für die Klägerin ein Leichtes gewesen, mithilfe ihrer Architekten eine Absperrung zwischen Baubereich und Zugang zu den Produktionsbereichen herzustellen in Form einer Staubwand oder Absperrungen durch OSB-Platten oder Gipskartonplatten, sodass kein Mitarbeiter von Baufirmen überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Produktionsbereich in Berührung zu kommen. Dies habe die Klägerin offensichtlich als nicht notwendig angesehen. Dass der eine oder andere Bauarbeiter mal vergessen habe, ein Haarnetz überzustreifen, wenn er das Treppenhaus benutzt habe, sei zu erwarten gewesen. Bauarbeiter seien in der Ausführung ihrer Tätigkeiten etwas robuster. Das habe offensichtlich auch die Klägerin so gesehen, da sie keinerlei Anstalten gemacht habe, sie schriftlich aufzufordern, diese für sie jetzt in der Darstellung so wichtigen Punkte abzumahnen. Vielmehr sei im Baubesprechungsprotokoll vom 27.07.2015 (Anlage B 2) ledig drauf hingewiesen worden, dass Verstöße in Zukunft mit Geldstrafen und ggf. Verweisen geahndet werden würden. Auch die Tätlichkeit berechtige nicht zu einer Kündigung aus wichtigem Grund. Hierzu habe das Landgericht ausgeführt, dass es eine Auseinandersetzung zwischen zwei Mitarbeitern gegeben habe, die nicht sonderlich intensiv und auch nur von kurzer Dauer gewesen sei. Einer ihrer Mitarbeiter habe einen Mitarbeiter der Klägerin an den Kragen gepackt und an die Wand gedrückt. Es sei wieder geschlagen noch getreten oder sonstige nennenswerte Gewalt angewendet worden. Die Reaktion ihres Mitarbeiters sei sicherlich überflüssig und nicht notwendig gewesen. Es sei allerdings genauso überflüssig und nicht notwendig gewesen, dass der Mitarbeiter der Klägerin ihrem Mitarbeiter gefolgt sei, nachdem dieser angesprochen worden sei und mitgeteilt habe, dass er sich beim nächsten Mal ein Haarnetz aufsetzen werde. Ihr Mitarbeiter sei durch das Treppenhaus gegangen und habe sich nicht im Produktionsbereich aufgehalten. Das Ganze habe am 24.07.2015 stattgefunden. Nachdem auch die Verantwortlichen am Bau der Klägerin informiert und die Polizei vor Ort gewesen sei, habe sich die Situation beruhigt und man habe keine Veranlassung gesehen, jemanden von der Baustelle zu verweisen, noch diesbezüglich eine E-Mail an sie zu schicken. Die zur fristlosen Kündigung herangezogenen Gründe seien weder einzeln noch in der Gesamtheit geeignet, eine fristlose Vertragskündigung zu rechtfertigen. Es handele sich vielmehr um übliche und keineswegs ungewöhnliche Vorkommnisse auf einer größeren Baustelle. Das habe das Landgericht in seiner Entscheidung ausführlich und zutreffend gewürdigt. Insofern liege eine freie Kündigung vor. Verzögerungen der Bauausführung lägen zudem auch daran, dass die Planungen immer wieder geändert worden seien. Die Kündigung sei für sie aus "heiterem Himmel" gekommen. Zutreffend sei das Landgericht im Übrigen davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt seien. Selbstverständlich hätte die Klägerin eine Feststellungsklage erheben können und auch müssen, wenn sie tatsächlich nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Ansprüche endzubeziffern. Wenn sie innerhalb weniger Wochen ihre Bauleistung zu erbringen gehabt habe und die Firma XXX schon am Tag der Kündigung auf der Baustelle gewesen sei und den Auftrag gehabt habe, die Arbeiten fortzusetzen, so hätte sie in der verbleibenden Zeit, gegebenenfalls mit einem zeitlichen Aufschlag, auch fertig werden können. Auf jeden Fall hätte das im Jahr 2015 vollständig geschehen müssen. Insofern seien die Ansprüche nach drei Jahren am 31.12.2018 verjährt gewesen. Im Übrigen wäre es zwingend notwendig gewesen, dass ihr die Klägerin eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung erteilt. Diese sei nicht entbehrlich gewesen. Eine Unzumutbarkeit einer solchen Fristsetzung habe nicht vorgelegen. Sie werde nun Jahre später im Prozess damit konfrontiert, dass ihre Werkleistung angeblich mangelhaft gewesen sei. Diese etwaigen Mängel habe man jedoch zwischenzeitlich beseitigt und seien nun nicht mehr sichtbar. Der Beweis der Mangelfreiheit könne insofern objektiv durch Dritte vor Ort nicht mehr festgestellt werden. Das sei nun aber das Problem des Auftragnehmers. Dass das nicht richtig sei, habe der BGH mit den Grundsätzen zur Beweisvereitelung und der damit verbundenen Beweislastumkehr klargestellt. Die Klägerin habe auf eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht verzichten dürfen. Das Landgericht habe in seinen Entscheidungsgründen zu Recht drauf abgestellt und hingewiesen. Das gesamte Verhalten der Klägerin habe im Übrigen nicht darauf schließen lassen, dass es einen Sinneswandel zwischen Sonntag, 11:00 Uhr und Montag, 10:00 Uhr geben könnte. Aus der Gesamtsicht sei zu entnehmen, dass es keine schwere positive Vertragsverletzung gegeben habe, sondern es am Montag zu einer überraschenden und willkürlichen Kündigung gekommen sei. Mangels Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen seien die Kosten für Mängelbeseitigung nicht begründet. Im Übrigen habe sie die Mangelhaftigkeit bestritten. Die von der Klägerin behaupteten Mängel seien nicht vorhanden gewesen. Sie habe ihre bis zur fristlosen Kündigung erbrachten Leistungen mangelfrei erbracht. Für das Vorhandensein von etwaigen Mängeln sei die Klägerin beweisbelastet. Hier liege eine Beweislastumkehr vor. Die Klägerin habe ihr Hausverbot erteilt, es nicht für nötig erachtet, sie bei Feststellung der behaupteten Mängel hinzuzuziehen und habe es ihr auch nicht ermöglicht, eigene Feststellungen über die vermeintliche Mangelhaftigkeit ihrer Leistung zu treffen. Sie habe jegliche Kontroll- und Nachprüfbarkeit damit unterbunden und insofern ihr gegenüber jegliche Feststellungen vereitelt. Darin liege eine Beweisvereitelung. Eine kündigende Partei habe keinen Freifahrtschein, um anschließend völlig losgelöst vom Vertragspartner zu agieren und dieses damit zu begründen, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar gewesen und sie bei der Mängelfeststellung nicht hinzuzuziehen sei. Das überzeuge nicht. Bei den von der Klägerin vorgetragenen Mängeln handele es sich im Übrigen auch nicht um Mängel, sondern um Teilleistungen ihrerseits, die sie aufgrund der Vertragskündigung und des erteilten Baustellenverbots nicht habe abschließen können. Tatsächlich habe lediglich die Klägerin diese Differenzierung vorgenommen. Die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Mangelbeseitigungskosten und Fertigstellungskosten sei willkürlich und entspräche nicht dem, wovon sie ausgehe. Aus der durchgeführten Beweisaufnahme lasse sich entnehmen, dass auch einige Zeugen und vor allen Dingen sie selbst davon ausgegangen seien, dass man die Leistung noch entsprechend anpasse, wenn man an einem Bauteil weiterarbeite. Bevor die Arbeit nicht abnahmefähig sei, sich noch in der Entstehung befinde und von dem Auftragnehmer noch nicht als fertiggestellt angesehen werde, könne diese nur begrenzt mangelhaft sein. Es bleibe lediglich dann ein Mangel, wenn die Arbeiten von dem Unternehmer als abgeschlossen angesehen werden würden und dieser sie nicht mehr verändern wolle. Hier habe sich die Bauleistung noch im Fluss befunden. Unstreitig sei diese nicht fertiggestellt gewesen. Was nicht fertiggestellt worden sei, könne nicht plötzlich als Mangel bezeichnet werden, nur weil man noch nicht so weit gekommen sei, um diese Arbeiten im laufenden Prozess anzupassen. Sie bestreite, dass die in der Klage angesetzten Mängel tatsächlich als Mängel zu bezeichnen seien. Im Gegenteil seien diese als nicht fertiggestellte Leistungen, deren Veränderung sie vor der Abnahme zu jeder Zeit noch hätte vornehmen können, einzuordnen. Zu keinem Zeitpunkt habe sie gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeiten, die man bis zur Kündigung vorgefunden habe, fertiggestellt seien und damit keiner Veränderung mehr unterlägen. Aus ihrem Verhalten könne auch nicht abgeleitet oder konkludent unterstellt werden, dass sie die Leistung als abgeschlossen angesehen habe. Bei den gerügten Mängeln handele es sich vielmehr um nicht fertiggestellte Arbeiten, die deshalb auch nicht mangelbehaftet seien, was sich auch aus den Angaben der Zeugen ergebe. Der Begriff der Mangelhaftigkeit hänge auch damit zusammen, ob der Auftragnehmer der Meinung sei, die Leistung fertiggestellt zu haben oder nicht. Die Eingruppierung der vermeintlichen Mängel durch die Klägerin sei von ihr eigenmächtig und willkürlich vorgenommen worden. Sie korrespondiere nicht mit ihren Erklärungen. Gemäß § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B könne der Auftraggeber vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt und das Werk vertragsgerecht hergestellt werde. Er könne jedoch keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung fordern, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden könne. Neuherstellung könne der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich sei. Denn es sei Sache des Unternehmers, wie er den Vertrag erfülle, soweit die Einzelheiten der Vertragserfüllung nicht vereinbart worden seien. Vorliegend sei die Vertragserfüllung nicht näher spezifiziert. Im Übrigen habe es eine intensive Begleitung durch die Architekten und das Fachpersonal der Klägerin gegeben. Insofern müsse mindestens ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB berücksichtigt werden. Dies werde mit mindestens 50 % bis 70 % in Ansatz zu bringen sein. Bei rechtzeitiger Intervention hätte die Beklagte sich mit der Klägerin auseinandersetzen können, um dann eine geeignetere Ausführung zu wählen oder man hätte sich auf das Bestehende geeinigt. Aufgrund diverser, auch im Nachfolgenden durchgeführter Planungsänderungen hätten sich bei der Klägerin zudem Veränderungen am Baukörper ergeben, die nichts mit vorherigen Mängeln zu tun gehabt hätten. Die vermeintlichen Mängelbeseitigungsarbeiten seien unsubstantiiert dargestellt und von der Höhe her willkürlich, da nicht nachvollziehbar sei, wie man auf diese Beträge gekommen sei. Sie bestreite die Erforderlichkeit der von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Mängelbeseitigung. Die von der Klägerin aufgelisteten Kosten seien nicht für durchgeführte Maßnahmen der von dieser behaupteten Mängelbeseitigung entstanden. Das werde mit Nachdruck bestritten. Dafür habe die Klägerin bisher keinerlei Beweis angeboten. Im Übrigen könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der Auftraggeber und damit die Klägerin nur in Ausnahmefällen die Arbeiten auf Stundenlohnbasis vergeben, wenn dieser generell oder jedenfalls in zumutbarer Zeit keinen zuverlässigen Unternehmer finden könne, der zur Übernahme der Arbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem angemessenen Pauschalpreis bereit sei. Das sei hier nachweislich nicht der Fall. Die Firma XXX sei bereits zwei Tage später beauftragt worden und habe noch Jahre an dem Bau gearbeitet. Es sei nicht einmal der Versuch unternommen worden, entsprechende Einheitspreisvereinbarungen bzw. Pauschalpreisvereinbarungen zu treffen. Andere Firmen seien gar nicht erst angefragt worden. Insofern sei es weder sinnvoll noch wirtschaftlich, diese Arbeiten auf Stundenlohnbasis auszuführen, zumal eine Unterteilung nicht überprüfbar sei und der Zeitaufwand nichts darüber aussage, was tatsächlich in der Zeit für Arbeiten vorgenommen worden seien. Die Klägerin hätte sich auch mit anderen Anbietern auseinandersetzen können, um entsprechende Verträge zu verhandeln bzw. Angebote einzuholen, die auf Einheitspreisen basierten bzw. auf Pauschalpreise hinausgelaufen wären, wie es bei ihr der Fall gewesen sei. Dies sei jedoch nicht gemacht worden. Vielmehr habe die Klägerin die Firma XXX beauftragt, um das Bauvorhaben weiterzuführen. Dieses allein unter dem Gesichtspunkt, dass man den offenen Werklohn an sie ohnehin nicht zu zahlen bereit gewesen sei. Schließlich trage die Klägerin auch nicht zu den "Sowieso-Kosten" vor. Zu diesen gehörten auf jeden Fall die Kosten im Zusammenhang mit den Stunden der Architekten und des Personals. Das seien alles Kosten, die während der weiteren Fertigstellung entstanden seien und nichts mit dem zu tun hätten, was sie zu vertreten habe. Die Kosten für die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht extra angefallen. Das Gehalt werde ohnehin gezahlt, sodass es sich um "Sowieso-Kosten" handele. Die Architekten hätten ohnehin mit dem nachfolgenden Unternehmen Gespräche führen müssen, um diese in den Bautenstand einzuweisen und die notwendigen noch zu verrichtenden Arbeiten, sowohl im Rohbau als auch im gesamten Herstellungsbereich, zu besprechen. Der Rohbau mache nur einen geringen Teil der Gesamtkosten aus. Sie gehe davon aus, dass es sich bei den angesetzten Stunden nicht nur um Stunden handele, die nach Auffassung der Klägerin mit der von ihr behaupteten Mängelbeseitigung zu tun gehabt hätten, sondern dass es "Sowieso-Kosten" bzw. Fertigstellungskosten seien, weil die Firma XXX den Gesamtbau beauftragt bekommen und eine Differenzierung zunächst gar nicht vorgenommen habe. Die Klägerin sei jahrelang nicht in der Lage gewesen, die vermeintlichen Kosten zusammenzustellen. Dies könne daran gelegen haben, dass diese keine Differenzierung vorgenommen habe, sondern diese Unterlagen im Nachgang erstellt habe, was den Eindruck einer Willkürlichkeit erwecke. Da die Stunden keinen Bezug zu den eigentlich durchgeführten Arbeiten hätten, sondern allgemein als Mängelbeseitigungskosten tituliert würden, spreche vieles dafür, dass auch die Firma XXX nicht mehr wisse, was und wie viele Stunden wofür angefallen seien. Deshalb werde bestritten, dass die Differenzierung in den Anlagen bezogen auf die Stunden der Firma XXX tatsächlich schon in der Schlussrechnung im Januar 2017 so vorgenommen worden sei. Dass diese Stunden tatsächlich erforderlich gewesen seien, könne nur überprüft werden, wenn man wisse, was für welche Arbeiten konkret an Stunden angefallen seien. Eine beliebige Stundenzahl zu nennen, entspreche keiner nachvollziehbaren Erklärung bzw. Darlegung der Arbeiten, wofür die Stunden angefallen sein sollen. Dafür hätten die Stunden zumindest in grober Form hinsichtlich der Leistung aufgeschlüsselt werden müssen. Dazu müsse die Firma XXX Bautagebücher erstellt haben. Deshalb werde die Klägerin entsprechende Bautagebücher haben müssen, aus denen sich dieses ergebe. Habe sie diese nicht und könne sie die Bautagebücher nicht vorliegen, verfestige sich der Eindruck der Willkürlichkeit. Ihr sei es nicht möglich, ohne entsprechende Darlegung der Arbeiten bezogen auf die angefallenen Stunden eine entsprechende Überprüfung vorzunehmen. Es werde bestritten, dass die durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung gedient hätten. Bei den Stützen der Sprinkleranlage (Mangel 01) habe es offensichtlich eine Planänderung gegeben. Nach dem dargestellten Sanierungskonzept von L Ingenieure seien alle Stützen vergrößert worden. Von den ursprünglichen Abmaßen der Stützen 25 cm x 36 cm seien nun Stützen mit Abmaßen von 49 cm x 44 cm hergestellt worden, mithin die Tragfähigkeit der Stützen vervielfacht worden. Dies sei nicht erforderlich gewesen, weil die vorhandene Bewehrung gemäß Position 18004 der Schlussrechnung der Firma XXX vom 20.01.2017 (Anlage K 14) vollständig zurückgebaut worden sei. Damit seien die vermeintlich fehlerhaften Stützen bezüglich der Bewehrung nicht mehr vorhanden gewesen. Die Stützen hätten deshalb wie geplant nahezu in den unveränderten Abmessungen hergestellt werden können. Das sei nicht gemacht worden. Ganz offensichtlich habe es eine Planungsänderung gegeben, die es erforderlich gemacht habe, die Stützen deutlich in den Querschnittsflächen zu verstärken. Insofern handele es sich nicht um angebliche Mängelbeseitigungskosten, sondern diese Kosten stellten Sowieso-Kosten dar. Deshalb seien diesbezüglich lediglich 727,43 EUR netto anzusetzen. Auch die von der Klägerin geltend gemachten Kosten im Hinblick auf den Mangel 02 der Sprinkleranlage – fehlende Profilierung der vorhandenen Betonflächen – seien nicht erforderlich gewesen, weil – wie ausgeführt – die vorhandene Bewehrung gemäß Position 18004 der Schlussrechnung der Firma XXX vom 20.01.2017 (Anlage K 14) vollständig zurückgebaut worden sei. Auch insofern handele es sich um Sowieso-Kosten. Im Übrigen sei der Klägerin diesbezüglich auch ein Mitverschulden anzulasten, da die Bauleitung der Klägerin diesen Mangel vor Errichtung der Bewehrung hätte feststellen müssen. Auch die Erforderlichkeit der für den Lastenaufzug bzgl. Mangel 01 – Achsabweichung Portal drittes OG – geltend gemachten Kosten von 35.648,40 EUR (Kosten des Außengerüsts) werde bestritten. Dass das Gerüst und der Aufzug tatsächlich nur für die Abbrucharbeiten des Portals im dritten OG Verwendung gefunden habe, sei ausgeschlossen. Ein Leergerüst statt eines Vollgerüstes sei ausreichend gewesen, weil die Rüstung für sonstige Arbeiten nicht hätte genutzt werden müssen. Ein Haltepunkt statt drei Haltepunkte ohne Anpassung an Etagenhöhen seien für das dritte OG ausreichend gewesen; es dürfe angenommen werden, dass der Aufzug und das Gerüst auch für Arbeiten in anderen Etagen hätten genutzt werden können. Die abgerechneten zehn Wochen Gesamtstandzeit gemäß Positionen 2.010 bis 02.90 seien für den Abbruch eines Portals eine unbegründete Dauer und nicht nachvollziehbar. Der Abbruch des Portals in Handarbeit in dargestellter Größe mit Betonsäge und Kernbohrgeräten sei mit drei Personen in sechs Arbeitstagen zu bewerkstelligen gewesen. Eine Vorhaltung nach der Grundstandzeit (vier Wochen) hätte insofern ausgereicht. Es hätte zudem auch ausgereicht, eine einfache Schuttrutsche zum Container zu installieren. Insofern würden sich die Kosten für eine Schuttrutsche inklusive Montage und Vorhaltung für eine Grundstandzeit von vier Wochen auf ca. 1.000 EUR netto belaufen. Letztlich würden auch die geltend gemachten Kosten für die Vervollständigung der Bewehrung betreffend den Lastenaufzug (Mangel 02) nicht erforderlich seien und stellten Sowieso-Kosten dar. Weder sei die Bewehrung zurückgebaut noch von der Beklagten betoniert noch eingeschalt gewesen. Die Bewehrung sei schlicht und ergreifend nicht vollständig gewesen. Sie wäre noch vervollständigt worden, bevor es zur Betonierung gekommen wäre. Erforderlich seien Gesamtkosten für den Lastenaufzug in Höhe von maximal 10.063,38 EUR netto. Die Koordinierungs- und um Planungskosten gehörten zu den Sowieso-Kosten des Bauvorhabens.
Sie gehe insgesamt davon aus, dass es sich hier nicht um Mängel gehandelt habe und falls der eine oder andere doch als Mangel anzusehen sei, jedenfalls die Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit nach den abgerechneten Kosten nicht vorlägen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
Mit Beschluss des Senats vom 31.03.2022 - 27 U 111/21 - ist der Rechtsstreit gemäß § 527 Abs. 1 ZPO dem Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zugewiesen worden. Im Termin vom 07.07.2022 haben die Parteien erklärt, gemäß § 527 Abs. 4 ZPO mit einer Entscheidung des Einzelrichters auch im Übrigen einverstanden zu sein.
Der Senat - Einzelrichter - hat über die Behauptungen der Beklagten, die von der Klägerin bzgl. der Sprinklerzentrale und des Lastenaufzugs vorgetragenen Mängel, mithin
1. Sprinklerzentrale
- bei den in der Anlage K 61a sowie im Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2022 (S. 2) gelb und mit den Ziffern 1, 2, 3 und 4 gekennzeichneten Stützen in der Sprinklerzentrale hätten die Eisen (Trompeten) über die vorgesehene Schalung gestanden, sodass diese nicht in die vorgesehene Schalung gepasst hätten, weshalb diese gekürzt oder oberhalb des Bodens teilweise gekröpft, d.h. gebogen werden mussten (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 1),
- eine stichprobenartige Überprüfung der noch nicht verfüllten Vorbohrungen im Wandbereich der Sprinklerzentrale für die Rückhängung der bestehenden Wände an die vertikalen Balken (Stützen) habe eine hohe Anzahl an fehlerhaften Vorbohrungen (nicht tief genug: Ankertiefe von 13 cm bzw. 14 cm statt einer Verankerungstiefe von 20 cm) – entsprechend dem Überwachungsbericht Nr. 2 vom 17.09.2015 (Anlage K 63, S. 2) – ergeben, weshalb davon auszugehen sei, dass es sich bei den fehlerhaften Vorbohrungen um einen Serienmangel gehandelt habe, der alle Vorbohrungen betroffen habe, welche sich um die Stützen der Sprinklerzentrale herum befunden hätten (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 2),
- die im Diagramm auf Seite 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 20.06.2022 schwarz umrandeten Stützen der Sprinklerzentrale in "Achse c" hätten sich nicht in der Achse befunden (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 3) und
- die Profilierung der Betonoberfläche im Bereich der Stützen der Sprinklerzentrale hätte gefehlt, mithin habe die Beklagte die Bewehrung der Stützen verbaut, ohne das vorher erforderliche Anrauen der Betonflächen hinter den Stützen, wovon alle 18 Stützen betroffen gewesen seien, weshalb unter Berücksichtigung der Eckstützen insgesamt 22 Seiten zu bearbeiten gewesen seien (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 4),
2. Lastenaufzug
- der Rohbau des Lastenaufzugs habe hinsichtlich der Hauptachse des von der Beklagten im 3. OG errichteten Betonportals eine Abweichung von der Querachse von 6 cm aufgewiesen (vgl. Anlage K 21 und Bild auf Seite 22 der Klageschrift vom 27.12.2019), da die Aufnahmevorrichtung der Palettenaufnahme des Lastenaufzugs diese nicht habe verarbeiten können, wäre der Betrieb des Lastenaufzugs aufgrund dieser Achsabweichung nicht möglich gewesen, d. h., dass eine Palette vom Aufzug aufgrund der Fehler in der Ausführung nicht hätte aufgenommen und weiter transportiert werden können (Beweisthema Lastenaufzug Thema 1),
- das Portal des Lastenaufzugs habe um ca. 10 cm aus der Längsachse hervorgeragt, es sei nicht parallel zur Produktionshalle ausgerichtet gewesen und habe somit schräg gestanden (vgl. Anlage K22) (Beweisthema Lastenaufzug Thema 2),
- der Sturz des Portals des Lastenaufzugs sei nicht korrekt gestaltet worden, sodass dessen Tiefe nicht wie geplant 64 cm betragen habe, sondern teilweise knapp 69 cm (vgl. Anlage K23) (Beweisthema Lastenaufzug Thema 3),
- statt die Fliesen vorher zurückzubauen, habe die Beklagte das Portal des Lastenaufzugs auf den Fliesen des Bestandsbaus abgestellt (vgl. Anlage K24), welche keinen ausreichend tragfähigen Untergrund für das Betonportal gebildet hätten (Beweisthema Lastenaufzug Thema 4),
- daneben hätten sich weitere Mängel am Portal des Lastenaufzugs gezeigt, wie etwa eine fehlende Dehnfuge zur Produktionshalle, Beschädigungen der Wände und der vorstehenden Nägel (Beweisthema Lastenaufzug Thema 5) ,
- die Beklagte habe bei dem Rohbau des Lastenaufzugs den nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen und erforderlichen Bewehrungsstahl zwischen den Podesten des 1., 2. und 3. OG des Aufzugschachtes zum Produktionsgebäude nicht eingebaut (gelb markiert auf dem Foto auf Seite 24 der Klageschrift vom 27.12.2019) (Beweisthema Lastenaufzug Thema 6),
seien nicht vorhanden gewesen, sie habe sowohl den Rohbau betreffend die Sprinklerzentrale als auch den bzgl. des Lastenaufzugs bis zur fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 27.07.2015 mangelfrei erstellt, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, M, N und T. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 17.11.2022 und 09.02.2023 verwiesen.
Mit Beschluss vom 09.02.2023 hat der Senat - Einzelrichter - mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf den 13.04.2023 festgesetzt.
Ferner hat das Gericht die Verfahrensakte des Kammergerichts zu 21 U 153/17 (= 14 O 91/17 des Landgerichts Berlin) zu Informationszwecken beigezogen; sie war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache ist sie in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
Der Klägerin stehen hinsichtlich der mit Vertrag vom 17.04.2015 (Anlage K 2) beauftragten Rohbauarbeiten zur Erweiterung des Sprinklerbeckens und Errichtung einer Sprinklerzentrale gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 18.673,70 EUR (nachfolgend Ziffer 1.) und 2.437,50 EUR (nachfolgend Ziffer 2.) sowie hinsichtlich der gemäß der "Bestellung" vom 21.07.1015 (Anlage B 1) beauftragten "Rohbauarbeiten Aufzugsschacht" in Höhe von 35.658,40 EUR (nachfolgend Ziffer 3.) und 4.355,00 EUR (nachfolgend Ziffer 4.), mithin insgesamt in Höhe von 61.124,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.05.2019 gemäß §§ 286, 288 BGB (nachfolgend Ziffer 5.) gegen die Beklagte zu.
Hinsichtlich der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B und §§ 280 ff BGB betreffend die Sprinklerzentrale auf Erstattung der Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 67.390,16 EUR (nachfolgend Ziffer 6.), auf Schadensersatz wegen Mehrkosten aufgrund der Kündigung in Höhe von 15.871,32 EUR (nachfolgend Ziffer 7.) und auf Schadensersatz für fehlende Dokumentation in Höhe von 11.500,00 EUR (nachfolgend Ziffer 8.) sowie betreffend die "Rohbauarbeiten Aufzugsschacht" (Komplex Lastenaufzug) auf Erstattung der Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 59.189,06 EUR (nachfolgend Ziffer 9.), auf Schadensersatz wegen Mehrkosten aufgrund der Kündigung in Höhe von 3.765,00 EUR (nachfolgend Ziffer 10.) und auf Schadensersatz für fehlende Dokumentation in Höhe von 10.200,00 EUR (nachfolgend Ziffer 11.), mithin insgesamt in Höhe von 167.915,54 EUR, ist die Beklagte gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, aufgrund des Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern. Mangels Hauptanspruchs sind insofern auch die diesbezüglichen Zinsansprüche nicht gegeben.
Im Einzelnen:
1. Die Klägerin kann hinsichtlich der mit Vertrag vom 17.04.2015 (Anlage K 2) beauftragten Rohbauarbeiten zur Erweiterung des Sprinklerbeckens und Errichtung einer Sprinklerzentrale gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B Ersatz von Mängelbeseitigungskosten wegen gekürzter und gekröpfter Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 1), fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 2) und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 3) in Höhe von 15.438,60 EUR [Mangel 01] sowie wegen fehlender Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 4) in Höhe von 3.235,10 EUR [Mangel 02], mithin Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR, von der Beklagten beanspruchen.
a) Ausweislich des Vertrags über Rohbauarbeiten zur Erweiterung des Sprinklerbeckens und Errichtung einer Sprinklerzentrale vom 08.05.2015 i.V.m. Ziff. 1.1 der vereinbarten AVB Bau der Klägerin (Anlage K 2) haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, sodass sich der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung entstandener Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B richtet.
b) Einer Anwendbarkeit von § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B steht die nicht erfolgte Abnahme der Leistungen der Beklagten durch die Klägerin nicht entgegen, weil das hiesige Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden ist, sodass Mängelrechte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1322, Rn. 2046). Zu Recht ist das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (Anlage K 1) davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden ist, weil die Klägerin nicht mehr (Nach)Erfüllung des Vertrags, sondern ausschließlich Kostenerstattung und Schadensersatz für Mängelbeseitigung und Fertigstellung durch Dritte verlangt (vgl. Hinweise zu Buchstabe A. a) bb) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022) und die hier verbleibenden Rechte der Klägerin ausschließlich auf Geld gerichtet sind.
Der Besteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, so findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604-1607, Rn. 44 m.w.N. zu § 634 BGB nach juris). Verlangt dagegen der Besteller einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch und den Nacherfüllungsanspruch unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604-1607, Rn. 45 m.w.N. zu § 634 BGB nach juris). Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604-1607, Rn. 46 zu § 634 BGB nach juris). Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604-1607, Rn. 47 zu § 634 BGB nach juris). Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604-1607, Rn. 48 zu § 634 BGB nach juris). Will der Besteller den Vorschussanspruch geltend machen, kann er seinen Anspruch auf Erfüllung und Nacherfüllung mithin dadurch zum Untergang bringen und in das Abrechnungsverhältnis übergehen, dass er dem Unternehmer gegenüber ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringen, unter keinen Umständen von ihm weitere Leistung zu verlangen, auch nicht bei einem Fehlschlagen der Ersatzvornahme (Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1323, Rn. 2046).
Diese Grundsätze gelten auch im hiesigen Fall, in dem die Klägerin wegen Mängeln der Leistung der Beklagten nach durchgeführter Mängelbeseitigung durch ein anderes Unternehmen Ersatz von Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B und Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B begehrt, gleichermaßen. Ausgehend von vorstehenden Erwägungen liegt hier zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis vor, aufgrund dessen Mängelrechte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch ohne Abnahme geltend gemacht werden können, weil die Klägerin mit der am 27.07.2015, u.a. wegen eines nachhaltig zerstörten Vertrauensverhältnisses aufgrund gravierender Verstöße gegen die Hygienevorschriften, gravierender Verstöße gegen die Sicherheitsvorschriften, eines tätlichen Angriffs durch einen Mitarbeiter der Beklagten auf einen ihrer Mitarbeiter (Herrn Ma), erfolgten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses, des der Beklagten erteilten Hausverbots und einer sich unmittelbar anschließenden Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mängelbeseitigung und Fertigstellung, zum Ausdruck gebracht hat, unter keinen Umständen von der Beklagten weitere Leistung mehr zu verlangen, auch nicht bei einem Fehlschlagen der Ersatzvornahme, mithin unter keinen Umständen mehr mit der Beklagten zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch die Beklagte ablehnt hat.
c) Hinsichtlich der von der Klägerin in Bezug auf die Sprinklerzentrale gerügten Mängel, für die Kostenerstattung in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR begehrt wird (Kosten wegen gekürzter und gekröpfter Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c in Höhe von 15.438,60 EUR [Mangel 01] + Kosten wegen fehlender Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen in Höhe von 3.235,10 EUR [Mangel 02]), ist der gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderliche fällige und durchsetzbare Nacherfüllungsanspruch gegeben, weil unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) feststeht, dass die Werkleistung der Beklagten die von der Klägerin insofern vorgetragenen, vorbezeichneten Mängel, für die hier Kostenerstattung begehrt wird, nicht aufgewiesen hat, vielmehr die Werkleistung der Beklagten insofern mangelbehaftet gewesen ist und diese Nichterweislichkeit einer Mangelfreiheit der Leistung der Beklagten zu deren Lasten geht.
Die dem Auftraggeber nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zugestandene Selbsthilfe hat zunächst zur Voraussetzung, dass ihm ein fälliger, durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch zusteht, der insbesondere nicht durch eine seitens des Auftragnehmers zu Recht erhobene Einrede der Verjährung ausgeschlossen ist (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 147 m.w.N.). Ein solcher fälliger und durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch der Klägerin ist hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gegeben. Im Einzelnen:
aa) Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme – Vernehmung der Zeugen H, M, N und T – vermochte die insofern beweisbelastete Beklagte (nachfolgend Ziffer (1.)) nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen, dass ihre Werkleistung die von der Klägerin in Bezug auf die Sprinklerzentrale vorgetragenen Mängel – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) –, für die diese Kostenerstattung in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR begehrt, nicht vorgelegen haben (nachfolgend Ziffer (2.)).
(1.) Mangels Abnahme obliegt die Beweislast für die Mangelfreiheit der Leistungen der Beklagten (vgl. gerichtliche Hinweise zu Buchstabe A. a) cc) (1.2) in der Verfügung vom 07.04.2022 und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.07.2022).
(1.1) Der Auftragnehmer hat – wie hier – vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 14 m.w.N., vgl. auch KG, Teilurteil vom 28.08.2018 - 21 U 24/16, BauR 2019, 131-145, Rn. 32 m.w.N. jeweils nach juris). Eine Umkehr der Beweislast ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil der Besteller die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. Mit Beseitigung der Mängel geht zwar der Erfüllungsanspruch des Bestellers unter und der Besteller kann sich auf die fehlende Abnahme nicht mehr berufen. Dies beruht jedoch nicht auf der Erfüllung der Leistung durch den Unternehmer, sondern auf der Tätigkeit eines von ihm unabhängigen Dritten. Es ist daher nicht gerechtfertigt, dem Besteller nur deshalb, weil er im Wege der berechtigten Ersatzvornahme den Zustand herbeigeführt hat, zu dem der Unternehmer verpflichtet war, die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels der Werkleistung aufzuerlegen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 16 m.w.N. nach juris).
(1.2) Vorliegend ist auch unter Berücksichtigung der Grundsätze über die Beweisvereitelung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 19 ff nach juris) keine abweichende Beurteilung geboten. Eine solche Beweisvereitelung seitens der Klägerin ist hier nicht ersichtlich.
Eine Beweisvereitelung kann Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt. Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 286 ZPO zu würdigen, da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 23 m.w.N. nach juris). Eine Beweisvereitelung kann in verschiedenster Form auftreten. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 19 nach juris). Darüber hinaus kann die Annahme einer Beweisvereitelung auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer (Schuldnerin) nicht ermöglicht hat, sich an der Schadensfeststellung zu beteiligen, obwohl der Auftragnehmer (Schuldnerin) hierum gebeten und der Auftraggeber diese Bitte nicht zurückgewiesen hatte (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 21 nach juris). Es ist ferner gerechtfertigt, den Auftraggeber einen Rechtsnachteil (Beweislastumkehr) auch erleiden zu lassen, wenn er seine Kooperationspflicht dadurch verletzt, dass er dem Auftragnehmer weder eigene Feststellungen zu den behaupteten Mängeln ermöglicht noch eine Dokumentation erstellt, anhand derer das Vorliegen der angeblichen Mängel überprüft werden kann (BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360-363, Rn. 26 nach juris).
Derartige Umstände trägt die Beklagte nicht vor. Dass die Klägerin der Beklagten nicht ermöglicht hat, sich an der Schadensfeststellung zu beteiligen, obwohl der Auftragnehmer (Schuldnerin) hierum gebeten und der Auftraggeber diese Bitte nicht zurückgewiesen hatte bzw. die Klägerin ihre Kooperationspflicht dadurch verletzt hat, dass sie der Beklagten weder eigene Feststellungen zu den behaupteten Mängeln ermöglicht noch eine Dokumentation erstellt hat, anhand derer das Vorliegen der Mängel überprüft werden kann, legt die Beklagte nicht dar (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 07.07.2022).
(1.2.1) Allein der Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 15.06.2022, S. 2 - 4), es sei der "Klägerin ohne Weiteres möglich gewesen, einen Sachverständigen zur Aufnahme dieser Mängel hinzuzuziehen und gleichzeitig der Beklagten davon Kenntnis zu geben und sie aufzufordern, an der Mängelbesichtigung und Aufnahme eventueller Mängel (mitzuwirken) sowie zur Abnahme zugegen zu sein", was nicht geschehen sei, auch seien "die Mängelbeseitigungsmaßnahmen" "weder dokumentiert, noch … (seien) sie substantiiert vorgetragen" bzw. "im vorliegenden Fall … (sei) überhaupt keine Mängelanzeige im Nachgang an die Beklagte gerichtet (worden). Ihr … (sei) vielmehr Hausverbot erteilt" worden. "Man (habe) … mit ihr keine Mängelfeststellung vornehmen (wollen), sondern man … (habe) "frei Hand" haben (wollen), um ggf. mit vermeintlichen Ansprüchen aufrechnen zu können. Eine Feststellung durch die Beklagte … (sei) nicht im Sinne der Klägerin (gewesen) und … (sei) von daher bewusst unterblieben. Es … (habe) genügend Zeit bestanden, die vermeintlichen Mängel mit Hilfe eines Gutachters oder mit Hilfe von Fachleuten unter Hinzuziehung der Beklagten zu besichtigen und zu dokumentieren. Das … (sei) nicht geschehen", "die Klägerin … (habe) es nicht für nötig erachtet, die Beklagte bei den behaupteten Mängeln hinzuzuziehen und … (habe) es ihr nicht ermöglicht, eigene Feststellungen über die vermeintliche Mangelhaftigkeit ihrer Leistung zu erheben. Sie … (habe) jegliche Kontroll- und Nachprüfbarkeit damit unterbunden und insofern gegenüber der Beklagten deren Feststellung vereitelt, genügt nicht.
Dass die Beklagte die Klägerin ausdrücklich darum gebeten habe, sie an einer gemeinsamen Feststellung von Mängeln zu beteiligen und die Klägerin diesen Wunsch ausdrücklich verweigert hätte, behauptet die Beklagte nicht. Insofern fehlt schon jeder Vortrag dazu, dass die Beklagte die Klägerin um eine gemeinsame Feststellung der Mängel vor Ort gebeten hätte. Darüber hinaus trägt die Beklagte auch nicht vor, dass die Klägerin einen solchen ausdrücklich erklärten Wunsch abgelehnt hätte. Insofern fehlt darüber hinaus jeder Vortrag dazu, wer, wem gegenüber einen solchen Wunsch überhaupt erklärt und wer wem gegenüber einen solchen Wunsch dann abgelehnt haben soll. Von einer Beweisvereitelung kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Klägerin ein solches Feststellungsbegehren der Beklagten tatsächlich abgelehnt hätte, was hier jedoch weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan ist (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 07.07.2022).
(1.2.2) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das von der Beklagten vorgetragene Hausverbot seitens der Klägerin geboten (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 07.07.2022). Insofern ist schon weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass sich dieses Hausverbot auch auf eine gemeinsame Feststellung der Mängel vor Ort bezogen hat. Davon kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte schon nicht vorträgt, die Klägerin ausdrücklich um eine gemeinsame Feststellung der Mängel vor Ort gebeten zu haben, was die Klägerin abgelehnt habe.
Darüber hinaus hat sich nach dem Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 3) der verweigerte Zugang zur Baustelle auch lediglich auf die Beseitigung der vorgetragenen Mängel bezogen. So hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen, es sei ihr "aufgrund der zahlreichen Verstöße gegen die Hygiene- und Sicherheitsvorschriften und das gewalttätige Auftreten eines Mitarbeiters der Beklagten nicht mehr zuzumuten", der Beklagten "die Beseitigung der eigenen Mängel" zu gewähren. Denn "Sinn und Zweck einer außerordentlichen fristlosen Kündigung … (sei) es gerade, dass keine weitere Zusammenarbeit mehr erfolg(e)". Mithin bezog sich der verwehrte Zugang zur Baustelle danach ausschließlich auf die Beseitigung der von der Klägerin beanstanden Mängel durch die Beklagte.
(2.) Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme – Vernehmung der Zeugen H, M, N und Til-ger – vermochte die Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen, dass ihre Werkleistung die von der Klägerin in Bezug auf die Sprinklerzentrale vorgetragenen Mängel, mithin das Vorhandensein von gekürzten und gekröpften Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen [nachfolgend Ziffer (2.1)], fehlerhaften Vorbohrungen im Wandbereich [nachfolgend Ziffer (2.2)] und sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c [nachfolgend Ziffer (2.3)] (Mangel 01) sowie das Fehlen der Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) [nachfolgend Ziffer (2.4)], nicht vorgelegen haben. Im Gegenteil ist das Gericht nach Vernehmung der Zeugen H, M, N und T davon überzeugt, dass die vorbezeichneten Mängel an der Sprinklerzentrale vor der Beseitigung durch das Nachunternehmen bestanden haben.
(2.1) Dass der nach dem Vorbringen der Klägerin in Bezug auf die Sprinklerzentrale ursprünglich bestehende Mangel, wonach bei den in der Anlage K 61a sowie in deren Schriftsatz vom 20.06.2022 (S. 2) gelb und mit den Ziffern 1, 2, 3 und 4 gekennzeichneten Stützen in der Sprinklerzentrale die Eisen (Trompeten) über die vorgesehene Schalung gestanden hätten, sodass diese nicht in die vorgesehene Schalung gepasst hätten, weshalb diese gekürzt oder oberhalb des Bodens teilweise gekröpft, d.h. gebogen werden mussten, nicht existiert habe (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 1), vermochte die Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts zu beweisen. Vielmehr geht das Gericht aufgrund der Bekundungen der Zeugen H, M, N und T davon aus, dass der vorbezeichnete Mangel vorgelegen hat.
(2.1.1) Der im Termin vom 17.11.2022 vernommene Zeuge H vermochte nicht zur Überzeugung des Gerichts zu bestätigen, dass der vorbezeichnete Mangel der Sprinklerzentrale nicht vorgelegen hat.
Vielmehr hat dieser auf Vorhalt der Fotos im Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2022 (S. 2) und der Anlage K 61 erklärt, "wenn mir die vorbezeichneten Fotos vorgehalten werden, so erkenne ich, dass dort die entsprechenden Enden der Stahlbewehrung in der Tat vorstehen. Ob die Stahlbewehrung entsprechend der mir vorgehaltenen Fotos damals tatsächlich vorgestanden … (habe, könne er) heute nicht mehr erinnern. Wenn das auf den Fotos aber so ersichtlich … (sei, sei) es auch so dokumentiert. (Er könne) … heute nicht ausschließen, dass der Zustand damals so gewesen … (sei), wie auf den Fotos ersichtlich. (Er könne) … ausschließen, dass eine vorgesehene Schalung trotz der vorstehenden Eisen nicht gepasst … (hätte), weil die Schalung erst im Nachhinein passend angefertigt … (werde). Die Schalung … (werde) erst passend gemacht. Es … (gebe) keine vorgefertigte Schalung."
(2.1.1.1) Diesen Bekundungen des Zeugen H lässt sich schon nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass die vorbezeichneten, von der Klägerin vorgetragenen Mängel in Bezug auf die Stahlbewehrung der Stützen der Sprinklerzentrale tatsächlich nicht vorgelegen haben. Vielmehr räumt der Zeuge ein, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob die Stahlbewehrung entsprechend der ihm vorgehaltenen Fotos damals tatsächlich vorgestanden habe. Ausdrücklich erklärt dieser dazu, er könne "heute nicht ausschließen, dass der Zustand damals so gewesen … (sei), wie auf den Fotos ersichtlich."
(2.1.1.2) Soweit der Zeuge H im Übrigen darauf verweist, er könne "ausschließen, dass eine vorgesehene Schalung trotz der vorstehenden Eisen nicht gepasst … (hätte), weil die Schalung erst im Nachhinein passend angefertigt … (werde). Die Schalung … (werde) erst passend gemacht. Es … (gebe) keine vorgefertigte Schalung", rechtfertigt auch dies vor dem Hintergrund der Bekundungen der Zeugen M im Termin vom 17.11.2022 und T im Termin vom 09.02.2023 sowie der ausdrücklichen Beanstandungen des Prüfstatikers Dipl.-Ing. Detlef W in dem Überwachungsbericht Nr. 2 vom 17.09.2015 (Anlage K 63) keine abweichende Beurteilung in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten.
Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen M (vgl. nachfolgend Ziffer (2.1.2)), hätte "eine an die Situation angepasste neue Schalung … nicht geholfen, weil die Eisen durch das Umbiegen ihre statische Tragfähigkeit eingebüßt … (hätten) und dies auch durch eine geänderte Schalung nicht hätte kompensiert werden können. Idealerweise hätte die Bewehrung nicht umgebogen werden dürfen, sondern vielmehr ein neuer angepasster Bewehrungskorb verwendet werden müssen.". Darüber hinaus heißt es in dem Überwachungsbericht Nr. 2 des Prüfstatikers Dipl.-Ing. W vom 17.09.2015 (Anlage K 63) zu Ziffer 6. nach der Überschrift "die folgend aufgeführten Mängel sind zu beseitigen" ausdrücklich u.a.: "Aufhänger aus Sohle werden stark abgebogen, um in Schalung zu passen. Die Betonnage ist nicht freigegeben. Bitte vom Statiker Sanierungskonzept / stat. Nachweise erarbeiten lassen.". Zudem hätten nach dem – insofern unbestrittenen – weiteren Vorbringen der Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2022, S. 6) ausweislich des diesbezüglich erstellten Sanierungskonzepts der L Ingenieure (Anlage K 64) und der "Rundstahl-Stückliste" (Anlage K 65) "alle Stützen aufgedoppelt" worden müssen. Dazu hätte "auch neue Bewehrung verbaut werden (müssen), die teilweise auch mit dem Boden (hätte) verankert werden" müssen. Schließlich hat auch der Zeuge T im Termin vom 09.02.2023, korrespondierend dazu bestätigt, "die umgebogenen Eisen … (hätten) auch nicht abgeschnitten oder weiter gekröpft werden (können), weil dies dann zu Problemen mit der Lastenverteilung geführt hätte und zudem dann auch kein richtiger Verbund zur Bodenplatte mehr gegeben gewesen wäre. Dafür … (habe) es gerade die Bewehrungspläne (gegeben, die) vom Statiker berechnet worden" seien.
Mithin hätte auch eine angepasste Schalung einen Mangel an der Werkleistung der Beklagten nicht entfallen lassen, weil es aufgrund der umgebogenen Eisen in jedem Fall an der erforderlichen statischen Tragfähigkeit der eingebauten Eisen gefehlt hat, was vom Prüfstatiker auch ausdrücklich beanstandet worden ist.
Weshalb trotz der Bekundungen der Zeugen M und T sowie der diesbezüglichen Feststellungen des Prüfstatikers in seinem Überwachungsbericht Nr. 2 vom 17.09.2015 (Anlage K 63) kein Mangel gegeben sein soll, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Anhaltspunkte, die es rechtfertigen könnten, an den Angaben der Zeugen M und T oder den diesbezüglichen Feststellungen des Prüfstatikers zu zweifeln, sind nicht ersichtlich. Solche vermag die Beklagte auch nicht aufzuzeigen. Soweit diese (Schriftsatz vom 29.06.2022) unter Verweis auf die gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros K vom 24.06.2022 (Anlage zum Schriftsatz vom 29.06.2022) pauschal vorträgt, die "überstehenden horizontalen Schenkel der Stützenbewehrung (ca. 2 cm) … (seien) für die Tragfähigkeit und Standsicherheit der Stützen nicht relevant", überzeugt das nicht. Dies vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sich dem Vortrag der Beklagten überhaupt nicht entnehmen lässt, weshalb die Eisen statisch tragfähig gewesen sein sollen, obwohl diese nicht ordnungsgemäß auf dem Boden aufgestanden haben und umgebogen waren. Weder in dem Schriftsatz vom 29.06.2022 noch in der "gutachterlichen Stellungnahme" vom 24.06.2022 (Anlage zum Schriftsatz vom 29.06.2022) findet sich irgendeine Begründung, weshalb das Vorbringen der Klägerin und die Beanstandung des Prüfstatikers (Anlage K 63) unrichtig sein sollen. In der "gutachterlichen Stellungnahme" vom 24.06.2022 heißt es ohne weitere Erläuterung lediglich: "Überstehende Bewehrungsstäbe in den Aussteifungsstützen (Anlage A-0.1.2, Seite 2). Die überstehenden horizontalen Schenkel der Stützenbewehrung (ca. 2cm) ist für die Tragfähigkeit und Standsicherheit der Stützen nicht relevant."
(2.1.2) Erst recht vermag das erkennende Gericht nicht das Fehlen des vorbezeichneten Mangels 01 an der Sprinklerzentrale im Hinblick auf die Angaben des Zeugen M festzustellen.
Vielmehr hat der Zeuge M im Termin vom 17.11.2022, nach Vorhalt der Fotos im Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2022 (S. 2) und der Anlage K 61, ausdrücklich bestätigt, dass diese Fotos nebst Markierung von ihm stammten und es zutreffe, "so wie in dem … (ihm) vorgehaltenen Beweisthema beschrieben, dass die Eisen übergestanden … (hätten) und zwar über die Bewehrungskörbe hinaus, sodass die Schalung nicht mehr darüber gepasst … (habe). Da der Stahl vor Wasser geschützt werden … (müsse, müsse) die Betonüberdeckung zwischen 25 und 30 mm betragen. Das (sei), wie man auf den Fotos erkenn(e), jedoch nicht möglich.", mithin das Vorhandensein des von der Klägerin vorgetragenen Mangels 01 an den Stützen der Sprinklerzentrale in Bezug auf die Bewehrung ausdrücklich bestätigt.
Anhaltspunkte, die es rechtfertigen könnten, an der Angaben des Zeugen M zu zweifeln, sind nicht ersichtlich. So hat dieser anschaulich das Geschehen geschildert. Sein Bemühen um eine wahrheitsgemäße Aussage ist schließlich auch daraus zu entnehmen, dass er bei anderen Fragen seine Unsicherheit in der Wahrnehmung bzw. Erinnerung deutlich zu erkennen gegeben hat. So habe er sich nicht mehr daran erinnern können, ob der streitgegenständliche Mangel im Bauprotokoll aufgeführt gewesen sei. Auch, ob die vorgehaltenen Fotos vor oder nach der Kündigung von ihm gefertigt worden seien, könne er heute nicht mehr sagen. Schließlich könne er auch nicht mehr sagen, wann der Prüfstatiker das erste Mal vor Ort gewesen sei.
(2.1.3) Auch aufgrund der Angaben des Zeugen N im Termin vom 09.02.2023 vermag das erkennende Gericht nicht mit der erforderlichen Gewissheit festzustellen, dass der vorbezeichnete Mangel 01 der Sprinklerzentrale nicht vorgelegen hat. Der Zeuge hat nach Vorhalt der Fotos im Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2022 (S. 2) und der Anlage K 61 eingeräumt, dass er "mit der Sprinklerzentrale nicht selbst befasst" gewesen sei und "dort keine eigenen Wahrnehmungen getroffen" habe.
(2.1.4) Schließlich vermag das erkennende Gericht das Fehlen des vorbezeichneten Mangels 01 an der Sprinklerzentrale auch nicht im Hinblick auf die Angaben des Zeugen T im Termin vom 09.02.2023 festzustellen.
Dieser hat, korrespondierend mit den Angaben des Zeugen M, nach Vorhalt der Fotos im Schriftsatz der Klägerin vom 20.06.2022 (S. 2) und der Anlage K 61 das diesbezügliche Beweisthema ausdrücklich bestätigt, weil er "dies selbst so gesehen" habe. Aufgrund dieses Umstands ha(be) dann die Schalung nicht mehr gepasst. Die umgebogenen Eisen … (hätten) auch nicht abgeschnitten oder weiter gekröpft werden (können), weil dies dann zu Problemen mit der Lastenverteilung geführt hätte und zudem dann auch kein richtiger Verbund zur Bodenplatte mehr gegeben gewesen wäre. Dafür … (habe) es gerade die Bewehrungspläne (gegeben, die) vom Statiker berechnet worden" seien.
Auch diese Bekundungen überzeugen und geben keinen Anlass zu Zweifeln.
(2.1.5) Soweit die Beklagte im Übrigen vorträgt (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 2 ff), es habe sich bei den überstehenden und umgebogenen Eisen an den Stützen der Sprinklerzentrale (Mangel 01) nicht um einen Mangel ihrer Werkleistung, sondern lediglich um eine noch nicht fertiggestellte Leistung ihrerseits gehandelt, die Eisen bzw. die Schalung hätten noch angepasst werden sollen, was lediglich aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung nicht habe erfolgen können, rechtfertigt auch dies in Bezug auf die Annahme einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten keine abweichende Beurteilung.
Dass es sich bei den überstehenden und umgebogenen Eisen lediglich um eine noch unfertige Teilleistung der Beklagten gehandelt habe, deren Fertigstellung aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht habe erfolgen können und es deshalb an einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung fehle, vermag das erkennende Gericht gleichfalls unter Berücksichtigung des Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Überzeugung festzustellen (§ 286 ZPO).
Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen M, hätten – wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer (2.1.1.2) – "die Eisen durch das Umbiegen ihre statische Tragfähigkeit eingebüßt", weshalb "idealerweise … die Bewehrung nicht (hätte) umgebogen werden dürfen, sondern vielmehr ein neuer angepasster Bewehrungskorb (hätte) verwendet werden müssen.", was zudem auch von dem Prüfstatiker bemängelt worden ist (vgl. Ausführungen im Überwachungsbericht Nr. 2 des Prüfstatiker vom 17.09.2015 (Anlage K 63) zu Ziffer 6.). Darüber hinaus hat auch der Zeuge T überzeugend ausgeführt, dass "die umgebogenen Eisen … auch nicht abgeschnitten oder weiter gekröpft (hätten) werden (können), weil dies dann zu Problemen mit der Lastenverteilung geführt hätte und zudem dann auch kein richtiger Verbund zur Bodenplatte mehr gegeben gewesen wäre. Dafür … (habe) es gerade die Bewehrungspläne (gegeben, die) vom Statiker berechnet worden" seien. Dass vor diesem Hintergrund in Bezug auf den von der Klägerin vorgetragenen Mangel 01 der Sprinklerzentrale lediglich eine noch nicht fertiggestellte Werkleistung und kein Mangel gegeben sein soll, überzeugt nicht, da weder eine bloße Änderung der Schalung noch eine weitere Anpassung der Eisen die durch das Umbiegen der Eisen herbeigeführte fehlende erforderliche statische Tragfähigkeit der Stützen beseitigt hätte, weshalb im Übrigen auch eine von der Beklagten behauptete beabsichtigte nachträgliche weitere Anpassung der Eisen der Stützen bzw. der Schalung schon nicht überzeugt.
(2.2) Gleichfalls vermochte die Beklagte auch nicht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts zu beweisen, dass der von der Klägerin vorgetragenen Mangel, wonach eine stichprobenartige Überprüfung der noch nicht verfüllten Vorbohrungen im Wandbereich der Sprinklerzentrale für die Rückhängung der bestehenden Wände an die vertikalen Balken (Stützen) eine hohe Anzahl an fehlerhaften Vorbohrungen (nicht tief genug: Ankertiefe von 13 cm bzw. 14 cm statt einer Verankerungstiefe von 20 cm) – entsprechend dem Überwachungsbericht Nr. 2 vom 17.09.2015 (Anlage K 63, S. 2) – ergeben habe, weshalb davon auszugehen sei, dass es sich bei den fehlerhaften Vorbohrungen um einen Serienmangel gehandelt habe, der alle Vorbohrungen betroffen habe, welche sich um die Stützen der Sprinklerzentrale herum befunden hätten (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 2), nicht gegeben gewesen sei. Vielmehr geht das Gericht aufgrund der Bekundungen der Zeugen H, M, N und T davon aus, dass der vorbezeichnete Mangel vorgelegen hat.
(2.2.1) Der Zeuge H vermochte nicht zu bestätigen, dass die vorbezeichneten Vorbohrungen jeweils die erforderliche Verankerungstiefe von 20 cm aufgewiesen haben. Vielmehr hat dieser im Rahmen seiner Vernehmung bekundet, "wenn im September 2015 festgestellt worden … (sei), dass die Bohrlöcher nicht über eine ausreichende Bohrtiefe verfügt … (hätten), dann … (sei) das "eine Tatsache" und er könne sich "an den konkreten Zustand der Bohrlöcher heute nicht mehr erinnern."
Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Angaben des Zeugen N geboten. Auch dieser hatte nach Vorhalt dieses Beweisthemas ausdrücklich "keine eigene Kenntnis aufgrund eigener Wahrnehmung."
Darüber hinaus hat der Zeuge M nachvollziehbar und überzeugend bekundet, dass die streitgegenständlichen Bohrungen eine unzureichende Bohrtiefe aufgewiesen hätten und insofern darauf verwiesen, dass der Prüfstatiker eine solche unzureichende Bohrtiefe festgestellt und auch in seinem Überwachungsbericht im ersten Punkt aufgeführt habe. Anlass an diesen Bekundungen zu zweifeln, besteht nicht. Vielmehr wird dieses Vorbringen durch den Überwachungsbericht Nr. 2 des Dipl.-Ing. W vom 17.09.2015 (Anlage K 63) bestätigt. Darin heißt es unter der Überschrift "Die folgend aufgeführten Mängel sind zu beseitigen": "Für die Rückhängung der bestehenden Wände an die vertikalen Balken (Stützen) … gemäß Statik 2reihig … einzukleben mit Verankerungstiefe hv = 20 cm. Stichprobenhafte Messungen an nicht verfüllten Bohrlöchern … (hätten) Ankertiefen 13 … 14 cm" ergeben.
Korrespondierend dazu hat schließlich auch der Zeuge T nach Vorhalt von Fotos und des Überwachungsberichts vom 17.09.2015 (Anlage K 63) diesen Mangel bestätigt und bekundet, dass dieser Mangel im Rahmen des laufenden Baubetriebs so an ihn herangetragen worden sei. Aus diesem Grund hätten dann die Bügel für die Bewehrung nicht richtig in die Bohrlöcher gepasst.
(2.2.2) Das erkennende Gericht ist auch nicht davon überzeugt, dass es sich bei den von der Beklagten vorgenommenen Bohrungen – entsprechend ihrem Vorbringen – lediglich um noch nicht fertiggestellte Bohrungen, mithin um eine noch unfertige und damit eine nicht mangelbehaftete Leistung gehandelt habe, die nur aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung des Vertrags nicht habe vollendet werden können.
Soweit der Zeuge H darauf verweist, es habe "sich hier um Vorbohrungen gehandelt", "die richtige Bohrtiefe … (werde) erst durch die spätere endgültige Bohrung erreicht. Aufgrund der Kündigung des Vertrages … (hätten sie) zu einer solchen endgültigen Bohrung keine Gelegenheit mehr" gehabt, überzeugt das vor dem Hintergrund der weiteren Angaben des Zeugen M nicht.
Der Zeuge M hat überzeugend darauf hingewiesen, dass nach seinen Erfahrungen (zwar) … eine Pilotbohrung durchaus möglich" sei, "im hiesigen Fall … aber schon nach 2 oder 3 cm (hätte) festgestellt werden können, ob die Bewehrung getroffen" worden sei. "In einem solchen Fall hätte eine neue Bohrung durchgeführt werden müssen. Nach (seinen) … eigenen beruflichen Erfahrungen … (laufe) das üblicherweise so, dass dann, wenn die Bohrung aufgrund der Bewehrung nicht wie geplant durchgeführt werden … (könne), eine Baubehinderungsanzeige oder ein Hinweisschreiben komm(e) und der Bauherr gebeten … (werde), mit dem Statiker hinsichtlich einer weiteren Bohrung Rücksprache zu halten. (Ihm sei) nicht bekannt, dass die hiesige Beklagte entsprechende Hinweise getätigt hätte." Zudem sei es "unüblich, dass zwischen der Pilotbohrung und der eigentlichen Bohrung ein längerer Zeitraum lieg(e). Dies schon deshalb nicht, weil dann die Bohrlöcher verschmutzen könn(t)en. Darüber hinaus … (seien) zur Durchführung der Bohrungen größere Maschinen notwendig, die man nur einmal aufbau(e). … Aus wirtschaftlichen Gründen (sei es seiner) … Erfahrung nach … unüblich, dies in zwei getrennten Schritten durchzuführen."
Vor diesem Hintergrund überzeugt es schon im Ausgangspunkt nicht, dass die Beklagte die hier streitgegenständlichen Bohrungen in zwei Schritten (Vorbohrungen und endgültige Bohrung) vorgenommen haben will. Weshalb es gleichwohl einen zeitlichen Abstand zwischen den Bohrungen (Vorbohrungen und endgültige Bohrungen) gegeben haben soll, hat der Zeuge H nicht erläutert. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(2.2.3) Schließlich ist auch in technischer Hinsicht von einer Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten auszugehen, ohne dass es insofern der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf (vgl. bereits Hinweis im Termin vom 09.02.2023).
Ausweislich des Überwachungsberichts Nr. 2 vom 17.09.2015 (Anlage K 63) waren – wie ausgeführt – u.a. "folgende aufgeführte Mängel … zu beseitigen": "Für die Rückhängung der bestehenden Wände an die vertikalen Balken (Stützen) … gemäß Statik 2reihig … einzukleben mit Verankerungstiefe hv = 20 cm. Stichprobenhafte Messungen an nicht verfüllten Bohrlöchern … (hätten) Ankertiefen 13 … 14 cm". Mithin war gemäß der Statik eine Verankerungstiefe von 0,20 cm erforderlich, sodass es auf den Umstand, dass die Bohrlochtiefe nach dem Vorbringen der Beklagten grundsätzlich vom eingesetzten Befestigungssystem abhängig sei, weshalb auch geringere Bohrlochtiefen ausreichen könnten, nicht ankommt. Weshalb eine geringere Bohrlochtiefe für die Statik unerheblich gewesen sein soll und die diesbezüglichen Beanstandungen des Prüfstatikers unrichtig sein sollen, zeigt die Beklagte weiterhin nicht auf.
(2.3) Auch vermochte die Beklagte nicht zu beweisen, dass die im Diagramm (Skizze) auf Seite 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 20.06.2022 schwarz umrandeten Stützen der Sprinklerzentrale in "Achse c" sich – entgegen dem Vortrag der Klägerin – in der Achse befunden hätten (Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 3). Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Zeugen T geht das erkennende Gericht vielmehr im Gegenteil davon aus, dass auch dieser Mangel vorgelegen hat.
Der Zeuge H hatte nach Vorhalt des Diagramms auf Seite 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 20.06.2022 "keine Erinnerung mehr an den damaligen Zustand der Stützen und die Frage, ob diese sich in der Achse c befunden hätten".
Entsprechendes gilt auch für den Zeugen N. Auch dieser hat bezüglich dieses Beweisthemas angegeben: "Hinsichtlich des mir vorgehalten Beweisthemas nebst der Skizze habe ich keine eigene Kenntnis."
Auch der Zeuge M konnte nach Vorhalt des Beweisthemas und der Skizze zu diesem Beweisthema "heute nichts mehr sagen."
Demgegenüber hat der Zeuge T nach Vorhalt erklärt, dass er zwar "heute im Detail nichts mehr" wisse, ihm aber "damals zugetragen worden (sei), dass die Stütze nicht in der Achse verlaufe. … Als dieses Problem aber dann festgestellt worden … (sei), habe (er sich) …. die Situation selbst vor Ort angeschaut und festgestellt, dass die Stützen nicht in der Achse" gewesen seien. "Wenn man sich den Plan … (anschaue) und dann das Ergebnis vor Ort gesehen … (habe), (könne) … man erkennen, dass sich die Stützen nicht in Achse befunden" hätten. Auch wenn der Zeuge T zum Zeitpunkt seiner Vernehmung aufgrund des zeitlichen Ablaufs nachvollziehbar "im Detail" keine konkrete Erinnerung mehr gehabt hat, so hat dieser gleichwohl nachvollziehbar begründet, weshalb es einen solchen Mangel tatsächlich gegeben hat. Denn als dieses Problem festgestellt worden sei, hat sich der Zeuge die Situation damals selbst vor Ort angeschaut und dabei die Abweichung der Stützen in der Achse festgestellt. Anhaltspunkte, die es rechtfertigen würden, an der Angaben des Zeugen T zu zweifeln, sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht für die Verlässlichkeit von dessen Bekundungen, dass er Lücken in der Erinnerung im Rahmen einer Vernehmung von vornherein offenbart hat.
(2.4) Gleichfalls vermochte die Beklagte auch nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen, dass – entgegen dem Vortrag der Klägerin – im Bereich der Stützen der Sprinklerzentrale nicht die Profilierung der Betonoberflächen gefehlt hat (Mangel 02) [Beweisthema Sprinklerzentrale Thema 4], mithin deren Leistung auch insofern nicht mit einem Mangel behaftet gewesen ist. Vielmehr geht das Gericht aufgrund der Bekundungen der Zeugen H und M davon aus, dass dieser Mangel tatsächlich vorgelegen hat.
(2.4.1) Im Rahmen seiner Vernehmung im Termin vom 17.11.2022 hat der Zeuge H eingeräumt, dass es die von der Klägerin beanstandete fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen der Sprinklerzentrale tatsächlich nicht gegeben habe.
(2.4.1.1) So hat der Zeuge H erklärt, "eine solche Profilierung ha(be) deshalb nicht stattfinden können, weil der Bauherr das Personal zu dem weiteren Bauvorhaben Lastenaufzug rüber gezogen ha(be). Eine solche Profilierung hätte 2 Leute für einen Tag beansprucht."
(2.4.1.2) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die weitere Begründung des Zeugen H geboten. Soweit der Zeuge darauf verweist, dass die Klägerin das diesbezügliche Personal zu dem weiteren Bauvorhaben Lastenaufzug "rüber gezogen" habe und deshalb eine solche Profilierung nicht habe stattfinden können, überzeugt dies vor dem Hintergrund der Angaben des Zeugen M schon im Ausgangspunkt nicht.
So hat der Zeuge M nachvollziehbar bekundet, dass es zwar technisch möglich gewesen sei, diese Flächen noch vor dem Betonieren anzurauen. Dies sei aber wesentlich kostenintensiver gewesen und "ein wirtschaftlich denkendes Unternehmen hätte das Anrauen dieser Flächen zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in denen diese Flächen noch zugänglich gewesen" seien. "Zu einem späteren Zeitpunkt habe das einen erheblichen Mehraufwand erfordert (z.B. Lanze zum Sandstrahlen). Ein späteres Nachholen dieser Arbeiten habe "richtig Geld gekostet".
Angesichts des Umstands, dass nach dem eigenen Vorbringen des Zeugen H eine solche Profilierung einerseits lediglich zwei Leute für einen Tag beansprucht hätte und anderseits aber im Falle einer nachträglichen Profilierung dieser Flächen erhebliche Mehrkosten entstehen, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beklagte auf ein solches kostenintensiveres Vorgehen ohne jegliche Kostenübernahme seitens der Klägerin hätte einlassen sollen.
(2.4.2) Auch der Zeuge M hat im Termin vom 17.11.2022 schließlich das Fehlen der streitgegenständlichen Profilierung der Betonoberflächen bestätigt.
(2.4.3) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Angaben des Zeugen N gerechtfertigt. Der Zeuge hat im Termin vom 09.02.2023 zu diesem Beweisthema eingeräumt, dass er "diesbezüglich keine eigene Kenntnis habe".
(2.4.4) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (2.4.1.2) ist es darüber hinaus auch nicht nachvollziehbar, dass es sich bei der fehlenden Profilierung der Betonoberflächen nach dem Vortrag der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 6 – 7) lediglich um eine noch nicht fertiggestellte Teilleistung ihrerseits gehandelt habe, die aufgrund der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung nicht habe beendet werden können, und nicht um einen Mangel. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (2.4.1.2), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
bb) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 22 - 23) steht einem Erstattungsanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht eine fehlende Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung seitens der Klägerin entgegen (vgl. Hinweise zu Buchstabe A. a) dd) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
Einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung bedarf es nicht, wenn sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht (mehr) zumutbar ist, wobei der Auftraggeber hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 208 m.w.N.; Koenen in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 94 m.w.N. nach juris). Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer schwerwiegend und schuldhaft gegen eine vertragliche Verpflichtung verstoßen hat. Die dem Bauvertrag innewohnende und für seine Durchführung erforderliche Vertrauensgrundlage muss tiefgreifend erschüttert sein. Dabei muss der objektive Beobachter bei verständiger Würdigung aller Umstände zu dem Ergebnis gelangen, dass es dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist, länger am Vertrag festzuhalten (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 209 m.w.N.).
Aus den Gründen der Entscheidung des Kammergerichts vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (UA S. 10 - 14; Anlage K 1), denen gefolgt wird, ist im Hinblick auf die Nichteinhaltung von Vertragsfristen bezüglich des weiteren Bauvorhabens (Rohbauarbeiten für den Aufzugschacht), einer Vielzahl von Verstößen gegen Vorschriften zur Baustellen- und Hygienesicherheit (Rauchverbot und Tragen von Haarnetzen etc.) und einer Körperverletzung durch einen Mitarbeiter der Beklagten zum Nachteil des Mitarbeiters der Klägerin Ma von einer solchen Unzuverlässigkeit der Beklagten auszugehen, aufgrund derer die Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Beklagte der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen ist. Auf die zutreffenden Gründe der Entscheidung des Kammergerichts vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (UA S. 10 - 14), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
(1.) Dass Vertragsfristen bezüglich des weiteren Bauvorhabens (Rohbauarbeiten für den Aufzugsschacht) seitens der Beklagten nicht eingehalten worden sind, es ferner eine Vielzahl von Verstößen gegen Vorschriften zur Baustellen- und Hygienesicherheit (Rauchverbot und Tragen von Haarnetzen etc.) und schließlich eine Körperverletzung durch einen Mitarbeiter der Beklagten zum Nachteil des Mitarbeiters der Klägerin Ma gegeben hat, stellt die Beklagte nicht in Abrede (vgl. u.a. Schriftsatz vom 19.11.2021, S. 3 - 6). Auch nach Auffassung des erkennenden Senats zeugen derartige Umstände für eine Unzuverlässigkeit der Beklagten in Bezug auf die Durchführung des Bauvorhabens, aufgrund dessen der Klägerin eine Vornahme der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte nicht zumutbar gewesen ist (vgl. bereits Kammergericht vom 08.10.2019 – 21 U 153/17 (UA S. 10 - 14).
(2.) Soweit die Beklagte darauf verweist (Berufungserwiderung vom 19.11.2021, S. 2 - 4), es habe keine schriftlichen Aufforderungen der Klägerin gegenüber der Beklagten gegeben, in denen diese sich über die Sicherheit auf der Baustelle zum einen und über die Hygieneverstöße zum anderen beschwert und sie aufgefordert habe, dafür Sorge zu tragen, dass diese Beanstandungen abgestellt werden würden, es sei lediglich im Rahmen von Baubesprechungen das eine oder andere angesprochen, in den Protokollen festgehalten und diese ihr zugesandt worden, ohne sich anhand der angesprochenen Themen weiter um die Sache gekümmert zu haben, weshalb die Klägerin diesen Themen offensichtlich keine größere Bedeutung beigemessen habe, auch sei schließlich zu erwarten gewesen, dass der eine oder andere Bauarbeiter es mal vergessen würde, ein Haarnetz überzustreifen, wenn er das Treppenhaus benutze, rechtfertigt dies im Hinblick auf die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Beklagten bei der Bauausführung und der Zumutbarkeit der Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Beklagte für die Klägerin keine abweichende Beurteilung.
(2.1) Ausweislich der der Beklagten übersandten "SiGeKo-Protokolle" zu den Arbeitssicherheitsbegehungen vom 03.06.2015, vom 17.06.2015 und vom 17.07.2015 (Anlage K 9) wurden im Laufe der Durchführung des Bauvorhabens Mängel in der Baustellen- und Arbeitssicherheit u.a. im Hinblick auf die Leitung, Aufsicht und Mängelmeldung (wiederholt beanstandet: "Nochmals: Bauarbeiter müssen von fachlich geeigneten Vorgesetzten geleitet werden. ... Auf die diesbezüglichen Ausführungen gemäß den vorangegangenen SiGeKo-Protokollen wird hingewiesen!"), die Baustelleneinrichtung (wiederholt beanstandet: "Nochmals: Die Baustellenbereiche sind mittels Bauzaunelementen geschlossen abzutrennen und zu kennzeichnen. ... Die Baustelle wurde durch den SiGeKo im Zuge der ersten Begehung mittels Schildhinweisen gekennzeichnet. Die Schildhinweise sind nicht zu entfernen, nicht zu verstellen oder abzudecken!"), die Erste Hilfe-Vorsorge (wiederholt beanstandet: "Die Ausführungen des 1. SiGeKo-Protokolls sind umzusetzen!" bzw. "Nochmals: Die Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung und der Unfallverhütungsvorschrift ... haben die am Bauvorhaben tätigen Unternehmer zu erfüllen und der Bauleitung nachzuweisen."), die Unternehmer-Unterlagen (Gefahrenanalyse etc.) [wiederholt beanstandet: "Die SiGeKo-Anforderung vom 06.06.2015 ... zur Rücksendung des Meldebogens und Übergabe der Gefährdungsbeurteilung wurde von der Firma E... noch nicht bearbeitet." bzw. "Nochmals: ...".], die persönlichen Schutzausrüstungen (PSA) [wiederholt beanstandet: "Teilweise Vernachlässigung der Tragepflicht von Schutzhelmen ... Vernachlässigung der Tragepflicht Warnweste bei LKW-Einweisung" bzw. "Mängel: Wiederholte Vernachlässigung der Tragepflicht von Schutzhelmen durch die Beschäftigten der Firma E...!"], die Verkehrs-, Flucht- und Rettungswege ("wiederholt beanstandet), den Zugang in das Bestandsbecken (wiederholt beanstandet: "Weiterhin besteht kein sicherer Zugang in den Arbeitsbereich!"), die Gerüsterstellung (Bestandsgerüst im Baubereich) [wiederholt beanstandet: "Die Hinweise aus dem 1. SiGeKo-Protokoll sind zu beachten - beigefügt die entsprechenden Übergabe-/Prüfvorlagen."], die Baustromanlage, die Absturzsicherungen / Seitenschutzanlagen (wiederholt beanstandet), die Kabeltrommeln, die Maschinen und Geräte ("Keine Kennzeichnung, kein Prüfnachweis"), die Sozialeinrichtungen und die verwendeten Container beanstandet, wobei in den vorbezeichneten "SiGeKo-Protokollen" ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass "ggf. ... festgestellte Verstöße gegen die Unfallverhütungsvorschriften, die Baustellenordnung oder sonstige Gesetze und Vorschriften, ... mit den Aufsichtsführenden besprochen und ... möglichst sofort zu beheben" sind und "eine dann notwendige Mängelbeseitigung ... sofort zu veranlassen" ist. Ferner heißt es dort: "Die Fertigstellung der Mängelbeseitigung ist der Bauleitung anzuzeigen! Mit der Bitte um Beachtung sehen wir Ihrer kurzfristigen Veranlassung entgegen." Schließlich heißt es im Protokoll vom 17.07.2015 u.a., "aus Sicht der SiGe-Koordination bestehen - dies unter Hinweis auf die nachfolgend aufgeführten Mängel - erhebliche Zweifel an einer fachlich geeigneten Umsetzung der Maßnahmen zur Sicherstellung des Arbeitsschutzes." Gleichwohl hat die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Klageschrift S. 9 ff) – trotz der vielfach gerügten Mängel – diese nicht abgestellt, vielmehr seien diese "gehäuft und intensiviert" aufgetreten.
Der Umstand, dass ausweislich der vorbezeichneten "SiGeKo-Protokolle" zu den Arbeitssicherheitsbegehungen vom 03.06.2015, vom 17.06.2015 und vom 17.07.2015 (Anlage K 9) im Rahmen der Durchführung der Baustelle durch die Beklagte wiederholt Mängel in einer Vielzahl von Bereichen der Baustellen- und Arbeitssicherheit beanstandet worden sind, machen nach Auffassung des erkennenden Gerichts eine durchgängig nachlässige Einstellung der Mitarbeiter der Beklagten im Hinblick auf die einzuhaltende Baustellen- und Arbeitssicherheit und damit eine fehlende ausreichende Zuverlässigkeit der Beklagten deutlich. Gerade der Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten in einer Vielzahl von erheblichen Bereichen der Baustellen- und Arbeitssicherheit, trotz wiederholter Aufforderungen, den einzuhaltenden Regelungen nicht nachgekommen sind, zeigt, dass die Mitarbeiter der Beklagten nicht gewillt waren, den diesbezüglichen Regelungen Folge zu leisten. Aufgrund des wiederholten Verstoßes der Mitarbeiter der Beklagten gegen die Regelungen zur Baustellen- und Arbeitssicherheit kann auch nicht von bloßen einmaligen Nachlässigkeiten ausgegangen werden. Darin offenbart sich vielmehr eine durchgängig nachlässige Einstellung der Mitarbeiter der Beklagten. Dies muss erst recht vor dem Hintergrund der Feststellung im Protokoll vom 17.07.2015 (Anlage K 9) gelten, worin es heißt, "aus Sicht der SiGe-Koordination bestehen – dies unter Hinweis auf die nachfolgend aufgeführten Mängel – erhebliche Zweifel an einer fachlich geeigneten Umsetzung der Maßnahmen zur Sicherstellung des Arbeitsschutzes."
Vor dem Hintergrund, dass in den Protokollen ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass "ggf. ... festgestellte Verstöße gegen die Unfallverhütungsvorschriften, die Baustellenordnung oder sonstige Gesetze und Vorschriften, ... mit den Aufsichtsführenden besprochen und ... möglichst sofort zu beheben" sind und "eine dann notwendige Mängelbeseitigung ... sofort zu veranlassen" ist bzw. dem Hinweis, "die Fertigstellung der Mängelbeseitigung ist der Bauleitung anzuzeigen! Mit der Bitte um Beachtung sehen wir Ihrer kurzfristigen Veranlassung entgegen", konnte und durfte die Beklagte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin diesen Themen keine größere Bedeutung beigemessen hat. Dem stehen die vorbezeichneten Hinweise und auch der Umstand, dass die Klägerin – ausweislich der SiGeKo-Protokolle" zu den Arbeitssicherheitsbegehungen vom 03.06.2015, vom 17.06.2015 und vom 17.07.2015 (Anlage K 9) – einen erheblichen Aufwand zur Sicherstellung der Baustellen- und Arbeitssicherheit betrieben hat, ersichtlich entgegen.
Angesichts der vorbezeichneten klaren Aufforderungen in den SiGeKo-Protokolle" zu den Arbeitssicherheitsbegehungen vom 03.06.2015, vom 17.06.2015 und vom 17.07.2015 (Anlage K 9) zum Abstellen der beanstandeten Mängel bedurfte es keiner gesonderten weiteren mündlichen Abmahnung seitens der Klägerin.
(2.2) Nach Auffassung des erkennenden Gerichts konnte und durfte die Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Einhaltung der Hygienevorschriften davon ausgehen, dass die Klägerin diesem Gesichtspunkt keine größere Bedeutung beigemessen hat. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass es sich bei der Klägerin um eine Süßwarenherstellerin handelt, die aufgrund ihrer Produkte auf eine genaue Einhaltung der Hygienevorschriften zu achten hat, weil eine etwaige Verunreinigung ihrer Produkte zu erheblichen Schädigungen ihrer Kunden und darüber hinaus auch zu erheblichen wirtschaftlichen Einbußen – auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf – führen kann. Darüber hinaus zeigt aber auch der Umstand, dass sich die Klägerin von den Mitarbeitern der Beklagten gesonderte "Einweisungsprotokolle" (Anlage K 8) betreffend die Anforderungen an die Sicherheit und Hygiene hat unterzeichnen lassen, die unter anderem ein allgemeines Rauchverbot vorgesehen, das Tragen von Haarnetzen im Produktionsbereich vorgeschrieben sowie das Tragen von sichtbaren Schmuck im Produktionsgebäude verboten haben, dass diese diesem Gesichtspunkt eine erhebliche Bedeutung beigemessen hat. Gleichwohl musste die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen Vortrag (vgl. Klageschrift vom 27.12.2019, S. 9) wiederholt rügen, dass die Mitarbeiter im Produktionsgebäude keine Haarnetze getragen, ihren Schmuck nicht abgenommen und das Rauchverbot missachtet haben. Auch darin offenbart sich eine fehlende Zuverlässigkeit der Mitarbeiter der Beklagten in einem für die Klägerin sehr sensiblen Bereich.
Dass der Kläger die Einhaltung der Vorschriften zur Arbeitssicherheit und zur Hygiene besonders wichtig gewesen ist, belegen schließlich auch die Ausführungen im Baubesprechungsprotokoll vom 22.07.2015 (Anlage B 2), worin es zu Ziffer 06.18 "Arbeitssicherheit" heißt: "Die Umsetzung der Arbeitssicherheit (Arbeitskleidung, Baustellensicherung und Ausführung) wurde wiederholt bemängelt. XXX hat sich unverzüglich an diese und die besonderen Auflagen der S (Essen, Rauchen, etc.) auf dem Werksgelände zu halten. Verstöße werden in Zukunft mit Geldstrafen und ggf. Verweisen geahndet."
(3.) Entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufungserwiderung vom 19.11.2021, S. 4 - 5) ist insofern eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit für die Klägerin auch nicht deshalb geboten, weil diese in dem Baubesprechungsprotokoll vom 22.07.2015 (Anlage B 2) lediglich darauf hingewiesen hat, "Verstöße werden in Zukunft mit Geldstrafen und ggf. Verweisen geahndet." und es ferner dort heißt: "Nächste Baubesprechung findet am Mittwoch, 29.07.2015 ab 15:00 Uhr vor Ort statt."
Zu Recht hat das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (UA S. 14, Anlage K 1) darauf hingewiesen, dass sich die Sachlage jedenfalls aufgrund der Tätlichkeit eines Mitarbeiters der Beklagten gegen den Mitarbeiter der Klägerin Ma am 24.07.2015 nunmehr entscheidend weiterentwickelt habe, sodass die hiesige Beklagte nicht mehr damit habe rechnen können, dass die hiesige Klägerin vor einer Kündigung auch des 2. Auftrags noch eine Abmahnung aussprechen würde. Vielmehr hätten sich die der hiesigen Beklagten zuzurechnenden Pflichtwidrigkeiten bis zum 27.07.2015 in einer Weise zugespitzt, die ihrer Leistungsfähigkeit und die Bereitschaft zur Einhaltung vertragliche Absprachen grundsätzlich in Frage gestellt hätten und die weitere Zusammenarbeit für die hiesige Klägerin unzumutbar haben werden lassen. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts ist dem zu folgen.
Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf die Auftragserweiterung seitens der Klägerin in Bezug auf Spachtel- und Malerarbeiten gemäß den Baubesprechungsprotokollen vom 01.07.2015 und vom 08.07.2015.
(4.) Soweit sich die Beklagte (Berufungserwiderung vom 19.11.2021, S. 5 - 7) im Übrigen darauf beruft, die Nichteinhaltung von Vertragsfristen bezüglich des weiteren Bauvorhabens (Rohbauarbeiten für den Aufzugschacht) seien auf eine verspätete Arbeit der Architekten der Klägerin und auf Umplanungen zurückzuführen, ist gleichfalls keine abweichende Beurteilung in Bezug auf die Zumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit der Parteien geboten. Insofern fehlt es schon an ausreichendem Vortrag der Beklagten, inwiefern die seitens der Klägerin geschuldeten Vorleistungen die Beklagte konkret an der fristgerechten Erbringung ihrer eigenen Leistungen gehindert haben soll.
Nach den Feststellungen des Kammergerichts in seiner Entscheidung vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (UA S. 13, Anlage K 1) war von einem erheblichen Rückstand der Beklagten bei den vereinbarten Bauleistungen auszugehen, weil sich der von der hiesigen Beklagten im dortigen Verfahren behauptete Leistungsstand lediglich auf 81.733,83 EUR netto bei einem Gesamtvolumen in Höhe von 134.196,74 EUR zum Kündigungszeitpunkt belaufen habe. Danach hatte die Beklagte nur ca. 60 % ihrer Leistung erbracht. Nach dem Einladungsschreiben vom 26.07.2015 (Anlage K 13) waren zu diesem Zeitpunkt u.a. die Arbeiten für die Portale im EG noch nicht begonnen, die Mauerwerksarbeiten in den Portalbereichen nicht fertiggestellt und im EG und 1. OG noch nicht begonnen worden, war das "Ausschalen sämtlicher Stahlbetonelemente" nicht fertiggestellt und teilweise noch nicht mit dem Einschalen begonnen worden. Zudem waren die Spachtelarbeiten und die Malerarbeiten zu 20 % noch unfertig.
Inwiefern der vorbezeichnete Leistungsrückstand der Beklagten hinsichtlich welcher einzelnen Leistungen auf jeweils fehlende Vorleistungen der Klägerin zurückzuführen sein soll, legt die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug konkret dar. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(5.) Aus den Gründen der Entscheidung des Kammergerichts vom 08.10.2019 - 21 U 153/17 (UA S. 12 ff; Anlage K 1), denen gefolgt wird, war der Klägerin die Fortführung des Vertragsverhältnisses schließlich auch im Hinblick auf die am 24.07.2015 durch einen Mitarbeiter der Beklagten zum Nachteil des Zeugen Ma aus Anlass dessen wiederholten Hinweises auf die Notwendigkeit des Tragens eines Haarnetzes verübte Körperverletzung nicht mehr zumutbar.
(5.1) Nach den Feststellungen des Kammergerichts (UA S. 12) hat der inzwischen verstorbene Mitarbeiter der Beklagten SH den Mitarbeiter der Klägerin Ma im Rahmen einer zunächst verbalen Auseinandersetzung mit der Hand am Hals umfasst und diesen gegen die Wand gedrückt. Auch nach Auffassung des erkennenden Gerichts macht der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Klägerin aus Anlass eines wiederholten Hinweises auf die Einhaltung der Hygienevorschriften von einem Mitarbeiter der Beklagten tätlich angegriffen wird, die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar. Gerade vor dem Hintergrund, dass es – wie ausgeführt – bereits im Zeitraum vor dieser Tätlichkeit unstreitig schon umfassende und wiederholte Beanstandungen seitens der Klägerin hinsichtlich der Einhaltung der Baustellen- und Arbeitssicherheit gegeben hat und nunmehr ein erneuter Hinweis eines Mitarbeiters der Klägerin mit einer körperlichen Attacke seitens eines Mitarbeiters der Beklagten beantwortet worden ist, berechtigte zu tiefgreifenden Zweifeln an der erforderlichen Zuverlässigkeit der Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen der Durchführung des Bauvorhabens, zumal der Mitarbeiter der Klägerin Ma auch angegeben hat (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem 21. Zivilsenat des Kammergerichts vom 03.09.2019 (Anlage K 11) und schriftliche Stellungnahme des Mitarbeiters der Klägerin Ma (Anlage K 12)), der Mitarbeiter des Beklagten SH habe ihn im Rahmen dieser Auseinandersetzung mit der Äußerung gedroht, "dass der Vorfall hier unter uns bleiben müsse" bzw. "das hier bleibt unter uns, sonst nehme ich es persönlich". Schließlich zeigt auch das eingereichte Foto (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 15) eine Rötung im Gesichtsbereich des Mitarbeiters der Klägerin Ma, die auf eine gewisse Krafteinwirkung seitens des Mitarbeiters der Beklagten hinweist.
(5.2) Soweit sich die Beklagte (Berufungserwiderung vom 19.11.2021, S. 5 - 7) darauf beruft, die Auseinandersetzung zwischen diesen beiden Mitarbeitern sei "nicht sonderlich intensiv und auch nur von kurzer Dauer" gewesen, vermag dem das Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen.
Das vorbezeichnete Foto (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 15) und der Umstand, dass nach den Feststellungen des Kammergerichts (UA S. 12; Anlage K 1) der Mitarbeiter der Beklagten den Zeugen Ma im Rahmen der verbalen Auseinandersetzung mit der Hand am Hals umfasst und diesen gegen die Wand gedrückt hat, machen deutlich, dass es sich tatsächlich um eine intensive Auseinandersetzung mit einiger Gewalteinwirkung gehandelt hat.
Eine abweichende Beurteilung wäre aber auch dann nicht geboten, wenn die Auseinandersetzung tatsächlich nicht "sonderlich intensiv" gewesen wäre. Denn auch in diesem Fall würde dies nichts daran ändern, dass der Mitarbeiter der Beklagten auf einen erneuten Hinweis eines Mitarbeiters der Klägerin auf die Einhaltung der Hygienevorschriften mit einer körperlichen Attacke reagiert hat, was eine weitere Zusammenarbeit für die Klägerin unzumutbar gemacht hat. Daran vermag auch der Umstand, dass sich der Mitarbeiter der Beklagten durch das Auftreten des Zeugen Ma ggf. provoziert gefühlt haben mag, nichts zu ändern.
(5.3) Soweit die Beklagte (Berufungserwiderung vom 19.11.2021, S. 6) darauf verweist, dass der Vorfall am 24.07.2015 stattgefunden habe, eine Kündigung der Bauverträge erst am 27.07.2015 erfolgt sei und noch mit einer E-Mail vom 26.07.2015 (Anlage B 3) unter Hinweis auf Mängel, nicht fertiggestellte Arbeiten und auf Schadensersatzverpflichtungen zum Erscheinen bei einer Baubesprechung am 27.07.2015, 11.00 Uhr eingeladen worden sei, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Annahme, die Klägerin habe die streitgegenständlichen Vorfälle nicht als so gravierend angesehen und sei nicht von der Unzumutbarkeit der Fortführung der Bauverträge ausgegangen, sondern habe vielmehr bewusst ohne Konsequenzen zunächst weiter arbeiten lassen.
Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass es sich bei dem 24.07.2015 um einen Freitag, bei dem 27.07.2015 um den nach dem Wochenende liegenden Montag gehandelt habe und sie nicht gehalten gewesen sei, eine Kündigung noch am Wochenende auszusprechen, sondern dies vielmehr am nächsten Werktag (Montag) habe erfolgen können. Mithin kann allein aus dem Umstand, dass die Kündigung erst am 27.07.2015 seitens der Klägerin ausgesprochen worden ist, nicht auf eine zunächst erfolgte konsequenzlose Billigung des Verhaltens der Mitarbeiter der Beklagten durch die Klägerin geschlossen werden.
(5.4) Eine abweichende Beurteilung ist sie auch nicht im Hinblick auf die weiteren Ausführungen der Beklagten (Schriftsatz vom 15.06.2022, S. 4 - 7) geboten.
(5.4.1) Soweit die Beklagte darauf verweist, die SiGeKo-Leistung solle lediglich zur Unterstützung des Bauherrn bei der Erfüllung von dessen arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen und dessen Verkehrssicherungspflichten dienen, da die Baustellenverordnung den Bauherrn in die Pflicht nehme, es also nicht um die Mangelfreiheit eines Bauwerks gehe, sondern um Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, ändert dies nichts daran, dass sich in dem wiederholten Verstoß der Mitarbeiter der Beklagten gegen die Baustellen- und Arbeitssicherheit und die Hygienevorschriften, insbesondere im Produktionsgebäude Haarnetze zu tragen, ihren Schmuck abzunehmen und das Rauchverbot zu beachten, eine fehlende Zuverlässigkeit der Mitarbeiter der Beklagten in einem für die Klägerin sehr sensiblen Bereich offenbart. Da es sich bei der Klägerin – wie ausgeführt – um einen Süßwarenherstellerin handelt, die aufgrund ihrer Produkte auf eine genaue Einhaltung der Hygienevorschriften zu achten hat, weil eine etwaige Verunreinigung ihrer Produkte zu erheblichen Schädigungen ihrer Kunden und darüber hinaus auch zu erheblichen wirtschaftlichen Einbußen – auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf – führen kann und diese darüber hinaus sich von den Mitarbeitern der Beklagten sogar gesonderte "Einweisungsprotokolle" (Anlage K 8) betreffend die Anforderungen an die Sicherheit und Hygiene hat unterzeichnen lassen, die unter anderem ein allgemeines Rauchverbot vorgesehen, das Tragen von Haarnetzen im Produktionsbereich vorgeschrieben sowie das Tragen von sichtbaren Schmuck im Produktionsgebäude verboten haben, macht der unstreitig wiederholte Verstoß gegen diese Regelungen auch ohne weitere Fristsetzung die Vornahme der Mängelbeseitigung durch die Beklagte für die Klägerin unzumutbar, weil dadurch die erforderliche Vertrauensgrundlage tiefgreifend erschüttert ist.
(5.4.2) Soweit sich die Beklagte ferner darauf beruft, "die Hygienevorschriften … (seien) nur vereinzelt verletzt" worden, "die Mehrheit der Mitarbeiter … (habe) sich daran gehalten", "dass es … (vorgekommen sei), dass der eine oder andere Mitarbeiter im Hochsommer vielleicht einmal dagegen verstoßen … (habe), … (sei) bedauerlich, aber von der Bedeutung her nur bedingt problematisch", weil "die Mitarbeiter der Beklagten … nicht direkt im Produktionsbereich gearbeitet (hätten), sondern im Außenbereich und (seien) durch das Treppenhaus bzw. durch den Flur gegangen", rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (2.2) wird verwiesen.
Anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Mitarbeiter der Beklagten nicht direkt im Produktionsbereich gearbeitet haben. Bereits erstinstanzlich (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 8) hat die Klägerin vorgetragen, dass "im Rahmen der Arbeiten zur Errichtung des Lastenaufzugs Öffnungen am Produktionsgebäude (hätten) geschaffen werden … (müssen), die unmittelbar an die Produktion angrenzen (würden) und zur Bauzeit nur durch eine Staubschutzfolie abgetrennt … (gewesen seien), was zur Einhaltung der Hygienevorschriften besondere Sensibilität der Arbeiter gefordert" habe. "Zur Baustelle gehörten neben dem Aufzugschacht eben auch diejenigen Teile des Produktionsgebäudes, in denen die Übergänge (hätten) geschaffen werden … (müssen). Zudem … (hätten) die Mitarbeiter der Beklagten auch das Treppenhaus des Produktionsgebäudes genutzt, um nicht immer das Gerüst nutzen zu müssen." Vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Klägerin die Einhaltung der Hygienevorschriften durch die Mitarbeiter der Beklagten erwarten, zumal sich diese sogar gesonderte "Einweisungsprotokolle" (Anlage K 8) betreffend die Anforderungen an die Sicherheit und Hygiene hat unterzeichnen lassen.
Schließlich verbleibt auch der tätliche Angriff auf den Mitarbeiter der Klägerin, der in der Gesamtschau auch zu einer tiefgreifenden Erschütterung des Vertrauensverhältnisses der Parteien geführt hat.
(5.4.3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist insofern eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit für die Klägerin auch nicht deshalb geboten, weil diese in dem Baubesprechungsprotokoll vom 22.07.2015 (Anlage B 2) lediglich darauf hingewiesen hat, "Verstöße werden in Zukunft mit Geldstrafen und ggf. Verweisen geahndet." und es ferner dort heißt: "Nächste Baubesprechung findet am Mittwoch, 29.07.2015 ab 15:00 Uhr vor Ort statt.", weil sich die Sachlage jedenfalls aufgrund der Tätlichkeit eines Mitarbeiters der Beklagten gegen den Mitarbeiter der Klägerin Ma am 24.07.2015 nunmehr entscheidend weiterentwickelt hat, sodass die hiesige Beklagte nicht mehr damit hat rechnen können, dass die hiesige Klägerin vor einer Kündigung auch des 2. Auftrags noch eine Abmahnung aussprechen wird. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (3.) wird verwiesen. Danach hatten sich die der hiesigen Beklagten zuzurechnenden Pflichtwidrigkeiten bis zum 27.07.2015 in einer Weise zugespitzt, die ihrer Leistungsfähigkeit und die Bereitschaft zur Einhaltung vertraglicher Absprachen grundsätzlich in Frage gestellt haben und die weitere Zusammenarbeit für die Klägerin unzumutbar haben werden lassen.
(5.4.4) Aus den Gründen zu Ziffer (5.) war der Klägerin die Fortführung des Vertragsverhältnisses schließlich auch im Hinblick auf die am 24.07.2015 durch einen Mitarbeiter der Beklagten zum Nachteil des Mitarbeiters der Klägerin Ma aus Anlass dessen wiederholten Hinweises auf die Notwendigkeit des Tragens eines Haarnetzes verübte Körperverletzung nicht mehr zumutbar.
Nach den Feststellungen des Kammergerichts (UA S. 12; Anlage K 1) hat der inzwischen verstorbene Mitarbeiter der Beklagten SH den Zeugen Ma im Rahmen einer zunächst verbalen Auseinandersetzung mit der Hand am Hals umfasst und diesen gegen die Wand gedrückt. Umstände, die insofern abweichende Feststellungen gebieten könnten, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Allein der wiederholte Hinweis auf die Einhaltung vereinbarter Hygienevorschriften beinhaltet schon keine Provokation, erst recht keine, die als Antwort einen tätlichen Angriff rechtfertigen könnte.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts macht der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Klägerin aus Anlass eines wiederholten Hinweises auf die Einhaltung der Hygienevorschriften von einem Mitarbeiter der Beklagten tätlich angegriffen wird, die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar.
(5.4.5) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (5.3) ist eine abweichende Beurteilung schließlich auch nicht im Hinblick auf den Umstand, dass der Vorfall am 24.07.2015 stattgefunden hat, eine Kündigung der Bauverträge aber erst am 27.07.2015 erfolgt ist, geboten.
Wie ausgeführt weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass es sich bei dem 24.07.2015 um einen Freitag, bei dem 27.07.2015 um den nach dem Wochenende liegenden Montag gehandelt habe und sie nicht gehalten gewesen sei, eine Kündigung noch am Wochenende auszusprechen, sondern dies vielmehr am nächsten Werktag (Montag) habe erfolgen können. Nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 15) sei diese nach Abwägung aller Umstände zu dem Schluss gekommen, dass eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten unmöglich sei und das Vertrauen zerstört gewesen sei. Aufgrund des Wochenendes war die Klägerin nicht gehalten, diese Abwägung vor Montag, den 27.07.2015 vorzunehmen.
Daran vermag auch die E-Mail der Architekten der Klägerin vom 26.07.2015 (Anlage K 13) nichts zu ändern, zumal es sich insofern nicht um ein Schreiben der Klägerin selbst handelt.
Mithin kann allein aus dem Umstand, dass die Kündigung erst am 27.07.2015 seitens der Klägerin ausgesprochen worden ist, nicht auf eine zunächst erfolgte konsequenzlose Billigung des Verhaltens der Mitarbeiter der Beklagten durch die Klägerin geschlossen werden.
(5.4.6) Soweit sich die Beklagte erneut darauf beruft, dass Verzögerungen auf der Baustelle nicht ihr anzulasten seien, dies vielmehr an Planungsänderungen liege, man habe Stützen und deren Bewährungspläne geändert, fehlt es weiterhin – trotz des Hinweises in der Verfügung vom 07.04.2022 – an ausreichendem Vortrag der Beklagten dazu, welche jeweilige konkrete Umplanung an der Statik und den Bewährungsplänen zu welchen jeweiligen Baubehinderungen geführt haben soll und weshalb nicht an anderer Stelle weitergearbeitet werden konnte. Der diesbezügliche Beweisantritt (Zeugnis H) ist auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet und daher nicht zu erheben.
d) Bei den von der Klägerin für die vorbezeichneten Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie die fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) – geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR (Kosten wegen gekürzter und gekröpfter Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c in Höhe von 15.438,60 EUR [Mangel 01] + Kosten wegen fehlender Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen in Höhe von 3.235,10 EUR [Mangel 02]), handelt es sich um für die Beseitigung dieser Mängel erforderliche Kosten i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es diesbezüglich nicht an ausreichendem Vortrag der Klägerin (nachfolgend Buchstabe aa)). Dass die von der Klägerin diesbezüglich geltend gemachten Kosten nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sind, um die vorbezeichneten Mängel zu beseitigen, bestreitet die Beklagte – trotz Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – weiterhin nicht substantiiert. Im Termin vom 09.02.2023 hat das erkennende Gericht darauf hingewiesen, dass es für ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, dass die Beklagte konkret und im Einzelnen zu jeder von der Klägerin geltend gemachten Kostenposition darlegt, weshalb es sich nicht um erforderliche Aufwendungen i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel handeln soll. An einem solchen substantiierten Vortrag der Beklagten, der eine andere Beurteilung rechtfertigen würde, fehlt es auch unter Berücksichtigung ihres weiteren Vorbringens mit Schriftsätzen vom 05.04 2023 und vom 13.04.2023 weiterhin, weshalb ohne weitere Beweisaufnahme insofern vom Vorbringen der Klägerin auszugehen ist (nachfolgend Buchstabe bb)).
Der Auftraggeber ist gehalten, sich bei Ausübung eines Selbsthilferechts hinsichtlich des damit verbundenen kostenmäßigen Aufwandes in gebotenen Grenzen zu halten. Er darf nur das veranlassen, was nach objektiven Maßstäben aus seiner Sicht notwendig ist. Entscheidend ist die nachhaltige Beseitigung des Mangels, auch wenn für diese notgedrungen eine aufwändigere Leistung erforderlich ist. Er kann im Bereich der Nacherfüllung zulasten des Auftragnehmers nichts verlangen, was sich als eine nicht unbedingt erforderliche Erweiterung der vertraglich vereinbarten Leistung darstellen würde. Ein außerhalb der eigentlichen Nacherfüllung liegender Aufwand braucht vom Auftragnehmer nicht erstattet zu werden. Diese Folgerung ergibt sich bereits aus § 637 Abs. 1 BGB, wonach der Besteller lediglich berechtigt ist, die erforderlichen Aufwendungen vom jeweils verantwortlichen Unternehmer ersetzt zu verlangen. Wenn auch der Begriff "erforderlich" in § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht ausdrücklich genannt ist, ergibt sich doch, dass er auch beim VOB/B-Vertrag Geltung hat (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 242 m.w.N.). Erforderlich sind mithin nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 83 m.w.N. zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris). Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen (BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 84 zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris). Bei Beauftragung eines Drittunternehmers spricht allerdings der erste Anschein für die Angemessenheit der für die im Zusammenhang stehenden Maßnahmen abgerechneten Kosten (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 637 BGB, Rn. 6; BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 68 zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris).
aa) Ausgehend von vorstehenden Grundsätzen genügt der Vortrag der Klägerin (vgl. u.a. Klageschrift vom 27.12.2019, S. 17 - 21 i.V.m. Anlagen K 14 bis K 20 und Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 6 - 10 i.V.m. Anlagen K 61 bis K 65 und Anlagen K 14 bis K 20) zur Darlegung der Erforderlichkeit der zur Mängelbeseitigung geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR. Vorliegend hat die Klägerin konkret, nachvollziehbar und für die Beklagte überprüfbar vorgetragen, dass die geltend gemachten Kosten für die Beseitigung der hiesigen Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) – aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel notwendig und angemessen sind.
(1.) So seien nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 17 - 21 i.V.m. Anlagen K 14 bis K 20 und Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 6 - 10 i.V.m. Anlagen K 61 bis K 65 und Anlagen K 14 bis K 20) für die Beseitigung der vorbezeichneten – zur Überzeugung des Gerichts festgestellten – Mängel bzgl. der Sprinklerzentrale, mithin hinsichtlich der gekürzten und gekröpften Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie der fehlenden Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02), Kosten i.H.v. insgesamt 18.673,70 EUR (gekürzte und gekröpfte Eisen i.H.v. 15.438,60 EUR und fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen i.H.v. 3.235,10 EUR) wie folgt entstanden:
887,46 EURKosten für zusätzliches Schalmaterial aufgrund Querschnittsvergrößerung;Position 18.003 gemäß Anlage K 14:"Einschalen/Ausschalen der Schalung Stützen – 1,00m + 1,00 m für die Querschnittsvergrößerung gem. Ingenieurbüro L")
727,43 EURKosten für Rückbau der Bewehrung;Position 18.004 gemäß Anlage K 14:"Rückbau der vorhandenen Stützenbewehrung zu Pos. 18.003")
9.519,12 EURKosten für 78 Bohrungen sowie Einkleben der Bewehrung in die Sohle der Sprinkleranlage;Position 18.007 der Anlage K 14:"Herstellen der Anfängerbewehrung der Stützen mit 0,60 m tiefen d=20 mm Bohrungen in der Sohle und Einkleben der Bewehrung nach Werksvorschrift Material Würth PE 500")
423,42 EURKosten für Massenmehrungen beim Beton aufgrund der vergrößerten Stützen;Position 18.009 gemäß Anlage K 14:"Massenmehrung Beton der Stützen Pos als Folge der Verbreiterung auf Anforderung des Statikers")
364,80 EURKosten für Besichtigung der Baustelle, Aufnahme der Mängel und Erarbeitung eines Konzepts zur Beseitigung durch die Firma XXXPosition 18.010 gemäß Anlage K 14:"technische Bearbeitung der Fa. XXX zur Mangelbeseitigung der vorher tätigen Firma")
1.176,37 EURKosten für verbaute Stahlmenge i.H.v. 0,914 t für Stützensanierung gemäß Anlagen K 64 und K 65;(Teil)Position 11.020 gemäß Anlage K 14:"Betonstabstahl DIN 488, Betonstahlsorte IV S. BSt 500 S, Querschnitte 6 bis 28 mm, liefern, schneiden, biegen und verlegen")
= 13.098,60 EUR
845,00 EURKosten bzgl. L Ingenieure für Erstellung eines Sanierungskonzepts (Umplanung: Ausführung Stützenanschluss und Fundamentplatte und Seitenwände mit Einklebungen sowie Erstellung Statik:Nachweis Einklebung in Fundamentplatte und 2 Ortstermine am 14.10.2015 und 22.10.2013 insgesamt 13 Stunden zu je 65,00 EUR;Positionen 01.10.15, 08.10.15, 14.10.15 und 22.10.15 gemäß Anlage K 15: Position 01.10.15 Zeit (in Stunden) 3 Leistung:"Umplanung: Ausführung Stützenanschluss und Fundamentplatte und Seitenwände mit Einklebungen),Position 08.10.15 Zeit (in Stunden) 4 Leistung:"Erstellung Statik: Nachweis Einklebung in Fundamentplatte",Position 14.10.15 Zeit (in Stunden) 4 Leistung:"Ortstermin mit Angabe Einklebungen in Fundamentplatte" undPosition 22.10.15 Zeit (in Stunden) 2 Leistung:"Ortstermin: Abnahme Kernbohrungen Fundamentplatte")
845,00 EURKosten bzgl. Architekten X für durchgeführte Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen sowie Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX:"Die nun größer ausgeführten Stützen mussten auch in die anderen Pläne nachgeführt werden. D. h., auch die übrigen Pläne mussten an die Endungen der Stützen angepasst werden. Dabei war unter anderem auch zu berücksichtigen, dass sich durch die Stützvergrößerung das Volumen der Sprinkleranlage insgesamt verkleinerte, was ebenfalls in den anderen Plänen berücksichtigt werden musste. Insgesamt 8 Stunden zu je 65,00 EUR;Position 03 gemäß Anlage K 16und Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX mit einem Mehraufwand von 2 Stunden sowie einem Vor-Ort-Termin des Architekten M mit 3 Stunden";Position 04 gemäß Anlage K 16
650,00 EURKosten der Klägerin zur "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)" i.H.v. 10 Stunden gemäß Anlage K 17 betreffend Herrn T
= 15.438,60 EUR
3.235,10 EURProfilierung der Betonoberfläche im Bereich der Stützen (Anrauen der Betonflächen hinter den Stützen;Position 17.001 gemäß Anlage K 20:"Profilieren der vorhandenen Betonoberfläche gemäß Statik im Bereich neue Stütze zu vorhandener STB-Brüstung in dem Kühlbecken. Die Ausführung erfolgt mit größter Vorsicht, um die vorhandene Bewehrung nicht zu beschädigen. Maße i. M. 1.48m x 0,30m"
= 18.673,70 EURGesamtmehrkosten für die Beseitigung der Mängel an der Sprinklerzentrale
(2.) Dem vorbezeichneten Vorbringen der Klägerin lässt sich im Einzelnen und für die Beklagte auch überprüfbar entnehmen, welche jeweiligen Maßnahmen, Arbeiten und Materialien in Bezug auf die Beseitigung der Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) – von der Klägerin ergriffen und durchgeführt worden bzw. angefallen sind, mithin hier zusätzliches Schalmaterial aufgrund Querschnittsvergrößerung, Rückbau der Bewehrung, 78 Bohrungen sowie Einkleben der Bewehrung in die Sohle der Sprinkleranlage, Massenmehrungen beim Beton aufgrund der vergrößerten Stützen, Besichtigung der Baustelle, Aufnahme der Mängel und Erarbeitung eines Konzepts zur Beseitigung durch die Firma XXX, verbaute Stahlmenge i.H.v. 0,914 t für Stützensanierung, Erstellung eines Sanierungskonzepts, Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen sowie Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX, Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten) im Umfang von 10 Stunden betreffend Herrn T gemäß Anlage K 17 und Profilierung der Betonoberfläche im Bereich der Stützen und welche konkreten Kosten für die einzelnen Maßnahmen jeweils angefallen sind. Auch ergibt sich aus diesem Vorbringen der Klägerin jeweils der konkrete Zusammenhang zwischen den von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Maßnahmen und Arbeiten mit den hier streitgegenständlichen Mängeln. Aufgrund des konkreten Vortrags der Klägerin zu Art und Umfang jeder einzelnen Maßnahme und Arbeit zur Mängelbeseitigung wird die Beklagte schließlich auch in der Lage versetzt, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Auch soweit eine Abrechnung auf Grundlage von Stundenlohnarbeiten vorgenommen wird, fehlt es nicht an einem ausreichend detaillierten Vortrag der Klägerin. So hat die Klägerin hinsichtlich der Kosten bzgl. L Ingenieure für Erstellung eines Sanierungskonzepts konkret und im Einzelnen vorgetragen, welcher jeweilige zeitliche Aufwand für welche jeweilige Tätigkeit angefallen ist (vgl. vorstehenden Vortrag der Klägerin). Entsprechendes gilt in Bezug auf die Kosten der Architekten X für die durchgeführten Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen sowie die Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX(vgl. vorstehenden Vortrag der Klägerin). Schließlich hat die Klägerin auch hinsichtlich geltend gemachten Kosten für ihren Mitarbeiter T vorgetragen (vgl. Anlage K 17), dass dieser für die "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)" insgesamt 10 Stunden aufgewandt habe. Auch dieser Vortrag der Klägerin ist ausreichend konkret und lässt eine Überprüfung durch die Beklagte zu. Vorgetragen werden die konkrete Tätigkeit und der Umfang der dafür angefallenen Stunden.
bb) Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens mit Schriftsätzen vom 05.04 2023 und vom 13.04.2023 vermag die Beklagte – trotz gerichtlichen Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – keine Umstände aufzuzeigen, aufgrund derer die Erforderlichkeit der von der Klägerin für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale geltend gemachten Kosten i.H.v. insgesamt 18.673,70 EUR zweifelhaft sein könnte, mithin keine Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass diese Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, sodass ohne weitere Beweisaufnahme – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – von gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erstattungsfähigen Kosten in Höhe von insgesamt 18.673,70 EUR auszugehen ist.
(1.) Mit Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 3) bestreitet die Beklagte lediglich, dass "für die Mängelbeseitigung die Klägerin Kosten in Höhe von 18.673,70 € aufgewandt habe" und stellt die "Notwendigkeit dafür" in Abrede.
Weshalb die von der Klägerin geltend gemachten Kosten i.H.v. insgesamt 18.673,70 EUR nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen, ergibt sich daraus nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(2.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 3) vorträgt, "aus der Anlage K 14 der Firma XXX … (lasse) sich unschwer erkennen, dass die dort aufgeführten Leistungen nichts mit der Verbreiterung von Stützen zu tun" hätten und "auch ein Zusammenhang mit den Stützen nicht hergestellt werden" könne, kann dem nicht gefolgt werden.
Die vorbezeichneten in der Anlage K 14 gelb gekennzeichneten Positionen 18.003, 18.004, 18.007, 18.009 und 18.010 weisen jeweils einen konkreten Bezug zu den streitgegenständlichen Mängeln der Sprinklerzentrale auf (vgl. zuvor Ausführungen zu Buchstabe aa)). Mit Schriftsatz vom 15.07.2020 (S. 7 - 8) hat die Klägerin konkret und im Einzelnen zu jeder dieser Positionen zur Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten vorgetragen. Dem ist die Beklagte nachfolgend (Schriftsatz vom 25.09.2020, S. 4 - 8) nicht konkret entgegengetreten. Gerügt wird lediglich, dass die Klägerin "bei der Auftragsvergabe an die Firma XXX keine Abgrenzung durchgeführt (habe) und umfangreiche weitere Baumaßnahmen durch die Firma XXX (habe) ausführen" lassen, "aus den eingereichten Unterlagen … (ergebe) sich eindeutig, dass die Klägerin einiges gelb markiert (habe), um damit die Teile zu verdeutlichen, die angeblich Mehraufwendungen ausmachten.", "die Firma XXX … (habe) an verschiedenen Bereichen (gearbeitet) und … (habe) einen ganz anderen Leistungsumfang zu erbringen (gehabt) als seinerzeit die Beklagte", wenn es die Klägerin "von vornherein unter(lasse), ihre Kosten differenziert erfassen zu lasse(n), so geh(e) dies zu ihren Lasten. Zuerst hätte sie die Arbeiten durchführen lassen müssen und können, die die Beklagte in Auftrag … (gehabt habe) und danach die weiteren Arbeiten", "teilweise … (seien) es fiktive Kosten von Mitarbeitern, die man sich selbst geschaffen" habe, "die Mitarbeiter … (würden) ohnehin beschäftigt und bezahlt, da es sich hier um Sowiesokosten handel(e)", "aufgrund der langen Bauzeit und des deutlich erweiterten Umfangs … (hätten) verständlicher Weise auch die Ingenieure und Architekten eine verlängerte Bauzeit in Kauf nehmen" müssen, bzw. mit Schriftsatz vom 15.07.2022 (S. 9) darauf verweist, "auch diese vermeintlichen Mängelbeseitigungskosten … (seien) völlig unsubstantiiert dargestellt und von der Höhe her erschienen sie willkürlich", "die Firma XXX… (habe) viele Arbeiten nach Stundensätzen abgerechnet und an irgendwelchen Teilen gearbeitet", "anschließend … (habe) die Klägerin versucht, der Beklagten einen Großteil der Kosten aufzuerlegen, in dem sie unzutreffend und willkürlich der Beklagten Kosten zugeschrieben … (habe), die nichts mit einer vermeintlichen Mängelbeseitigungstätigkeit zu tun" gehabt habe und mit Schriftsatz vom 29.06.2022 (S. 1) rügt, sie gehe davon aus, "dass Änderungen am Rohbau aufgrund planungsrechtlicher Veränderungen erfolgt … (seien) und nicht aufgrund von Mängeln, die während der Bauphase auch durch die X nicht haben festgestellt bzw. bestätigt" haben können, ergibt sich daraus nicht, weshalb im Einzelnen die Kosten zu Positionen 18.003, 18.004, 18.007, 18.009, 18.010 und 11.020 der Anlage K 14 nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen. Die Beklagte trägt insofern schon nicht konkret und im Einzelnen zu den Positionen 18.003, 18.004, 18.007, 18.009, 18.010 und 11.020 der Anlage K 14 vor, weshalb es sich jeweils nicht um erforderliche Aufwendungen für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B handeln soll. Vielmehr erschöpft sich deren Vorbringen in einem lediglich pauschalen Bestreiten bzw. Vortrag, der nicht genügt (vgl. gerichtlichen Hinweis vom 09.02.2023), zumal sich aus dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen und für die Beklagte auch überprüfbar ergibt, welche jeweiligen Maßnahmen, Arbeiten und Materialien in Bezug auf die Beseitigung der Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) – von der Klägerin zur Mängelbeseitigung ergriffen und durchgeführt worden bzw. angefallen sind. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Buchstabe aa) (2). wird verwiesen. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(3.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 4) vorträgt, gleiches gelte auch in Bezug auf die Anlage K 15 der L Ingenieure, es "tauch(e) immer wieder "Erstellung Statik" auf", "wenn dort angegeben … (worden sei), "auf Wunsch der Klägerin", so stell(e) sich die Frage, warum die Beklagte damit einen Schaden verursacht haben soll und wieso dieses in der Anlage K 15 als Zusatzleistung" anfalle, "diese Rechnung mangels Nachvollziehbarkeit nicht zu akzeptieren" sei und sie "die angeblich 13 zusätzlichen Stunden … dem Grunde und der Höhe nach (bestreite)", ist gleichfalls nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb die Kosten gemäß Positionen 01.10.15, 08.10.15, 14.10.15 und 22.10.15 des Schreibens der L Ingenieure vom 05.02.2016 (Anlage K 15) nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen.
In dem Schreiben der L Ingenieure an die Klägerin vom 05.02.2016 (Anlage K 15) heißt es ausdrücklich, "anbei erhalten Sie unsere Stundenaufstellung über Zusatzstunden, die durch die Firma E... verursacht wurden". Darüber hinaus hat die Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 6 u. 8) vorgetragen, dass wegen der Beanstandungen des Prüfstatikers (Anlage K 63) ein Sanierungskonzept durch L Ingenieure habe ausgearbeitet werden müssen und die für die Bearbeitung des Sanierungskonzepts benötigten Stunden in den Titeln der Anlage K 15 enthalten seien. Aus dem vorbezeichneten Schreiben und diesem Vorbringen ergibt sich ein konkreter Zusammenhang mit der Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel. Dem ist die Beklagte auch nachfolgend nicht konkret entgegengetreten. Aus den vorstehenden Gründen zu Buchstabe aa) (2). mangelt es diesbezüglich auch nicht an ausreichend detailliertem Vortrag der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(4.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 4) vorträgt, "das gleiche … (gelte) für die weiteren zusätzlichen Stunden gemäß Anlage K 16 und der zusätzlichen 10 Stunden durch X", "alles sehr pauschal, alles sehr allgemein, alles nicht nachvollziehbar und eher als Gefälligkeitsmitteilung anzusehen", ist gleichfalls nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb die Kosten gemäß Positionen 03 und 04 des Schreibens der X vom 12.02.2016 (Anlage K 16) nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen.
In der Anlage K 16 heißt es zu den Positionen 03 und 04 "durch Mangel-01 verursachte Planänderungen (Trompeten)" und "Koordinierungs- und Überwachungsaufwand Mangel-01 (Trompeten)". Darüber hinaus hat die Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 9) diesbezüglich vorgetragen, "Pos. 03 der Rechnung betr(effe) von den Architekten durchgeführte Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen", "die nun größer ausgeführten Stützen … (hätten) auch in die anderen Pläne nachgeführt werden" müssen, "das heißt, auch die übrigen Pläne … (hätten) an die Änderungen der Stützen angepasst werden" müssen, "dabei … (sei) u.a. auch zu berücksichtigen (gewesen), dass sich durch die Stützvergrößerung das Volumen der Sprinkleranlage insgesamt verkleinert (habe), was ebenfalls in den anderen Plänen (habe) berücksichtigt werden" müssen und "Pos. 04 der Anlage K 16 betr(effe) die Aufnahme der Mängel sowie die Koordinierung der Mängel sowie die Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Fa. XXX Bau", "außerdem (sei) ein Vor-Ort-Termin des Architekten Matuschek notwendig". Aus diesem Vorbringen ergibt sich gleichfalls ein konkreter Zusammenhang mit der Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel. Dem ist die Beklagte auch nachfolgend nicht konkret entgegengetreten. Aus den vorstehenden Gründen zu Buchstabe aa) (2). mangelt es diesbezüglich auch nicht an ausreichend detailliertem Vortrag der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(5.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 4) vorträgt, "das gleiche … (gelte) für die Stunden des Herrn T", "diese … (seien) völlig willkürlich", "da … (könne) auch die doppelte Zahl stehen oder nur ein Zehntel der Stunden", die Anlage K 17 … (sei) vollkommen unsubstantiiert", "Grund und Höhe … (würden) bestritten", ist gleichfalls nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb die geltend gemachten Kosten (10 Stunden des Zeugen T für "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)" gemäß der Aufstellung des Zeugen T vom 04.02.2016 (Anlage K 17) nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen.
In dem Schreiben des Zeugen T vom 04.02.2016 (Anlage K 17) heißt es zu den 10 geltend gemachten Stunden "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)". Darüber hinaus hat die Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 9) zu Recht darauf verwiesen, dass "die aufgewandten Stunden … dem durch die Beklagten verursachten Mangel klar zugeordnet" werden könnten. In der Tat ergibt sich aus der Bezeichnung in der Anlage K 17 "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)", dass der Zeuge T 10 Stunden für diese Tätigkeit aufgewendet hat. Dem ist die Beklagte auch nachfolgend nicht konkret entgegengetreten. Aus den vorstehenden Gründen zu Buchstabe aa) (2). mangelt es diesbezüglich auch nicht an ausreichend detailliertem Vortrag der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 25.09.2020, S. 7) darauf verweist, es handele sich um "fiktive Kosten von Mitarbeitern, die man sich selbst geschaffen" habe, "die Mitarbeiter … (würden) ohnehin beschäftigt und bezahlt, da es sich hier um Sowiesokosten hande(le)", vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen. Insofern ist bereits weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, in welcher Weise der Zeuge T von der Klägerin vergütet wird. Ungeachtet dessen verkennt die Beklagte auch, dass die Klägerin die Arbeitskraft des Zeugen T ohne die Notwendigkeit einer Mangelbeseitigung anderweitig hätte einsetzen können.
(6.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 4) vorträgt, "auch die Anlage K 18 und K 19 besag(t)en nichts darüber, dass tatsächlich Kosten von X bzw. Büro L Ingenieure geltend gemacht worden" seien, ist gleichfalls nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb die Kosten gemäß Positionen 01.10.15, 08.10.15, 14.10.15 und 22.10.15 der Anlage K 15 und Positionen 03 und 04 der Anlage K 16 nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen.
Dass die X und das Büro L Ingenieure auf eine entsprechende Vergütung ihres Aufwands in Bezug auf die Mängelbeseitigung verzichtet haben, behauptet die Beklagte nicht. Auf eine bereits erfolgte Zahlung kommt es nicht an, weil es sich bei dem Anspruch aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B um einen der Nacherfüllung begrifflich zuzuordnenden Mängelanspruch und nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 237-238 m.w.N.). Ausweislich Ziffer 3.5 der Anlage K 18 und Ziffer 3.3 der Anlage K 19 sind jeweils Stundensätze i.H.v. 65,00 EUR vereinbart. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(7.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 20.04.2020 (S. 4) in Bezug auf die fehlende Profilierung der Betonoberfläche im Bereich der Stützen vorträgt, "der Position (17.001 der Anlage K 20 lasse) … sich nicht entnehmen, was dort gemacht worden sein soll und wo und bei welchen Stützen und dergleichen mehr", ist gleichfalls nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb die Kosten gemäß Position 17.001 gemäß der Schlussrechnung der Firma XXX Bau GmbH & Co. KG vom 20.01.2017 (Anlage K 20) nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sein sollen.
Zu Position 17.001 der Anlage K 20 heißt es, "Profilieren der vorhandenen Betonoberfläche gemäß Statik im Bereich neue Stütze zu vorhandener STB-Brüstung in dem Kühlbecken. Die Ausführung erfolgt mit größter Vorsicht um die vorhandene Bewehrung nicht zu beschädigen Maße i. M 1,48 x 0,30". Darüber hinaus hat die Klägerin (Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 10) vorgetragen, "wie in Pos. 17.001 der Anlage K 20 ausgeführt, (hätten) … die Betonflächen hinter Stützen profiliert, d.h. angeraut werden" müssen. "Von diesem Mangel … (seien) alle 18 Stützen betroffen (gewesen). Da die Eckstützen über jeweils zwei der Betonwand zugewandten Seiten verfügt … (hätten), … (hätten) insgesamt 22 Seiten bearbeitet werden (müssen). Dies (habe) …. Mehrkosten von EUR 3.235,10" verursacht. Aus diesem Vorbringen ergibt sich gleichfalls ein konkreter Zusammenhang mit der Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel. Dem ist die Beklagte auch nachfolgend nicht konkret entgegengetreten. Aus den vorstehenden Gründen zu Buchstabe aa) (2). mangelt es diesbezüglich auch nicht an ausreichend detailliertem Vortrag der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
(8.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 5) rügt, die Abrechnung nach Stunden sei nicht nachvollziehbar und die von der Klägerin aufgelisteten Kosten seien nicht für durchgeführte Maßnahmen der von ihr behaupteten Mängelbeseitigung entstanden, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Buchstabe aa) (2.)) wird verwiesen. Konkreter Vortrag dazu, welche der von der Klägerin geltend gemachten einzelnen Kostenpositionen zur Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel aus welchen jeweiligen Gründen nicht erforderlich und angemessen gewesen sein sollen, ergibt sich daraus nicht.
(9.) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 5 – 6 und 8) darauf beruft, die von der Klägerin für die Leistungen der Nachunternehmerin XXX abgerechneten Kosten seien nicht angemessen, weil die Mangelbeseitigungsarbeiten auf Stundenlohnbasis vergeben worden seien, keine Vergabe nach Einheits- oder Pauschalpreisen erfolgt sei und keine anderweitigen Angebote von anderen Firmen eingeholt worden seien, rechtfertigt auch dies keine Zweifel an der Erforderlichkeit der für die Beseitigung der Mängel geltend gemachten Kosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
Bei – wie hier – Beauftragung eines Drittunternehmers spricht der erste Anschein für die Angemessenheit der für die im Zusammenhang stehenden Maßnahmen abgerechneten Kosten (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 637 BGB, Rn. 6; BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 68 zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris).
Diesen Anschein hat die Beklagte nicht entkräftet. Dass andere Unternehmen zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma XXX durch die Klägerin bereit und in der Lage gewesen wären, die streitgegenständlichen Mängel zu einem geringeren Preis zu beseitigen, behauptet die Beklagte schon nicht; geschweige denn trägt diese konkret dazu vor, welches Unternehmen zum damaligen Zeitpunkt die streitgegenständlichen Mängel zu einem günstigeren Preis beseitigt hätte.
(10.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 8 - 9) rügt, die Klägerin habe nichts dazu beigetragen, was sie als Sowieso-Kosten ansehe, dazu gehörten die Kosten im Zusammenhang mit den Stunden der Architekten und des Personals, dass alles seien Kosten, die während der weiteren Fertigstellung entstanden seien und nichts mit dem zu tun hätten, was sie zu vertreten habe, die Kosten für die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht extra angefallen, das Gehalt werde ohnehin gezahlt, sodass es sich um Sowieso-Kosten handele, die Architekten hätten ohnehin für das nachfolgende Unternehmen XXX Gespräche führen müssen, um dieses in den Bautenstand einzuweisen und die notwendigen noch zu verrichtenden Arbeiten, sowohl im Rohbau als auch im gesamten Herstellungsbereich, zu besprechen, es handele sich bei den angesetzten Stunden nicht nur um Stunden, die mit der behaupteten Mängelbeseitigung zu tun gehabt habe, sondern um Sowieso-Kosten bzw. Fertigstellungskosten, weil die Firma XXX den Gesamtbau beauftragt bekommen und eine Differenzierung zunächst nicht vorgenommen habe, vermag das erkennende Gericht dem nicht zu folgen.
Bei Sowieso-Kosten handelt es sich um Mehrkosten, um die das Werk bei ordnungsgemäße Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, S. 2167, Rn. 269 m.w.N.).
Im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Stunden der Architekten und ihres Personals sind solche Sowieso-Kosten weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan.
Nach dem Vortrag der Klägerin (vgl. zuvor Ausführungen zu Buchstabe aa)) macht diese Kosten i.H.v. 845,00 EUR bzgl. der L Ingenieure für die Erstellung eines Sanierungskonzepts (Umplanung: Ausführung Stützenanschluss und Fundamentplatte und Seitenwände mit Einklebungen sowie Erstellung Statik: Nachweis Einklebung in Fundamentplatte und 2 Ortstermine am 14.10.2015 und 22.10.2013 insgesamt 13 Stunden zu je 65,00 EUR; Positionen 01.10.15, 08.10.15, 14.10.15 und 22.10.15 gemäß Anlage K 15: Position 01.10.15 Zeit (in Stunden) 3 Leistung: "Umplanung: Ausführung Stützenanschluss und Fundamentplatte und Seitenwände mit Einklebungen), Position 08.10.15 Zeit (in Stunden) 4 Leistung: "Erstellung Statik: Nachweis Einklebung in Fundamentplatte, Position 14.10.15 Zeit (in Stunden) 4 Leistung: "Ortstermin mit Angabe Einklebungen in Fundamentplatte" und Position 22.10.15 Zeit (in Stunden) 2 Leistung: "Ortstermin: Abnahme Kernbohrungen Fundamentplatte"), Kosten in Höhe von 845,00 EUR bzgl. der Architekten X für durchgeführte Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen sowie die Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX ("Die nun größer ausgeführten Stützen mussten auch in die anderen Pläne nachgeführt werden. D. h., auch die übrigen Pläne mussten an die Endungen der Stützen angepasst werden. Dabei war unter anderem auch zu berücksichtigen, dass sich durch die Stützvergrößerung das Volumen der Sprinkleranlage insgesamt verkleinerte, was ebenfalls in den anderen Plänen berücksichtigt werden musste. Insgesamt 8 Stunden zu je 65,00 EUR"; Position 03 gemäß Anlage K 16 und zur "Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX mit einem Mehraufwand von 2 Stunden sowie einem Vor-Ort-Termin des Architekten M mit 3 Stunden"; Position 04 gemäß Anlage K 16) und Kosten in Höhe von 650,00 EUR zur "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)" i.H.v. 10 Stunden gemäß Anlage K 17 durch Herrn T geltend.
Dass es sich bei den vorbezeichneten, von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen um Mehrkosten handelt, um die das Werk auch bei ordnungsgemäße Ausführung von vornherein teurer geworden wäre, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht konkret und im Einzelnen entgegengetreten ist, um Kosten für die mängelbedingte Erstellung eines Sanierungskonzepts, für durchgeführte Planänderungen aufgrund der Mängel an den Stützen sowie für die Koordinierung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit den L Ingenieuren und der ausführenden Firma XXX sowie für die "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Trompeten)" durch Herrn T. Inwiefern es sich diesbezüglich um Sowieso-Kosten handeln soll, erschließt sich nicht. Vielmehr wären die vorgetragenen Aufwendungen im Falle einer nicht mangelbehafteten Leistung der Beklagten nicht entstanden.
(11.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 1 - 2) bezüglich des Mangels 01 – gekürzte und gekröpfte Eisen – mit Kosten in Höhe von 15.438,60 EUR der Sprinkleranlage rügt, gemäß dem Sanierungskonzept von L Ingenieure seien alle Stützen vergrößert worden, entgegen den ursprünglichen Abmessungen der Stützen von 25 × 36 cm seien nun Stützen mit Abmessungen von 49 × 44 cm hergestellt, die Querschnittsfläche der Stützen sei damit mehr als verdoppelt und die Tragfähigkeit der Stützen sei vervierfacht worden, weshalb es sich bei dem dargelegten Sanierungskonzept nicht um ein kostengünstiges Konzept gehandelt habe, dieses vielmehr in sich widersprüchlich sei, da die vorhandene Bewehrung gemäß Position 18.004 der Anlage K 14 vollständig zurückzubauen gewesen sei, damit die vermeintlich fehlerhaften Stützen bezüglich der Bewehrung nicht mehr vorhanden gewesen seien und somit die Stützen wie geplant nahezu in den unveränderten Abmessungen hätten hergestellt werden können, was nicht erfolgt sei, was deutlich mache, dass es eine Planänderung gegeben haben müsse, die es erforderlich gemacht habe, die Stützen deutlich in der Querschnittsfläche zu verstärken, vermag dies nicht zu überzeugen.
Bereits erstinstanzlich (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 18 - 19) hat die Klägerin vorgetragen, dass die von der Beklagten verbauten Eisen der Stützen nicht in die Schalung gepasst hätten und deshalb "gekürzt oder oberhalb des Bodens teilweise gekröpft, d. h. gebogen" worden und deshalb "statisch nicht tragfähig" gewesen seien, "da sie nicht mehr ordnungsgemäß auf dem Boden … (aufgestanden hätten)", was zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisabnahme aufgrund der Bekundungen der Zeugen H, M, N und T feststeht. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. c) aa) (2.1) wird verwiesen. Vor diesem Hintergrund überzeugt das weitere Vorbringen der Klägerin, wonach nach dem Sanierungskonzept der L Ingenieure, "die 18 Stützen aufzudoppeln", "d.h. der Umfang der Stützen zu vergrößern und zusätzliche Eisen in die nun dickeren Stützen zu verbauen" gewesen seien. Nachvollziehbar bedarf es im Falle einer fehlenden statischen Tragfähigkeit einer Verstärkung der bisherigen Stützen (Vergrößerung des Umfangs der Stützen und Verbauen von zusätzlichen Eisen). Jedenfalls ist im Hinblick auf die fehlende statische Tragfähigkeit der bisherigen Stützen nicht ersichtlich, dass die geltend gemachten Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine abweichende Beurteilung nicht im Hinblick auf die Position 18.004 der Schlussrechnung der Firma XXX vom 20.01.2017 (Anlage K 14) geboten. Eine zwischenzeitlich seitens der Klägerin erfolgte mangelunabhängige Planänderung lässt sich aus dieser Position nicht ableiten, zumal es insofern auch an jeglichem Vorbringen der Beklagten fehlt, inwiefern und weshalb eine etwaige Planänderung seitens der Klägerin überhaupt erfolgt sein soll. Dieser Position lässt sich ein vollständiger Rückbau der gesamten von der Beklagten erstellten Bewehrung nicht entnehmen. In der Bezeichnung zu Position 18.004 der Anlage K 14 heißt es lediglich: "Rückbau der vorhandenen Stützbewehrung zu Pos. 18.003", wobei es sich bei der Position 18.003 um die "Zulage zu Pos 8.040 und Pos. 8.070 Einschalen/Ausschalen der Schalung Stützen 1 1,00m zu + 1,00 m für die Querschnittsvergrößerung gem. Ingenieurbüro L" handelt. Zu Art und zum konkreten Umfang des gemäß Position 18.004 zu leistenden "Rückbaus" verhält sich diese Bezeichnung schon nicht. Insbesondere ist in der Position 18.004 kein "Abriss der vorhandenen Stützbewehrung" oder ein "vollständiger Rückbau" aufgeführt. Aus dem Verweis auf die Position 18.003 ("Rückbau der vorhandenen Stützbewehrung zu Pos. 18.003") ergibt sich zudem, dass die Position 18.004 der Anlage K 14 keinen vollständigen Rückbau der kompletten bisherigen Bewehrung umfasst, sondern lediglich – entsprechend dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 18) – nur einen teilweisen Rückbau der Bewehrung für den Einbau der neuen Schalung gemäß Position 18.003 – Kürzung und Umbiegen von Eisen – beinhaltet. Darüber hinaus vermag die Beklagte auch nicht aufzuzeigen, inwiefern sich aus dem eingereichten Sanierungskonzept der L Ingenieure (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 19 und Anlage K 64) ein vollständiger Rückbau der von der Beklagten erstellten Bewehrung entnehmen lassen soll. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Dagegen spricht schon der Umstand, dass es in dem eingereichten Sanierungskonzept der L Ingenieure (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 19 und Anlage K 64) ausdrücklich auch der alte Querschnitt aufgeführt wird ("Die Kröpfung an den alten Querschnitt heranführen" und "neuer Querschnitt" sowie "alter Querschnitt"). Im Falle eines vollständigen Rückbaus der gesamten von der Beklagten erstellten Bewehrung gäbe es diese nicht mehr und folglich auch keinen vorhandenen "alten Querschnitt", geschweigen denn wäre "die Kröpfung an den alten Querschnitt heran(zu)führen" gewesen.
(12.) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 2) bezüglich des Mangels 02 – Profilierung der vorhandenen Betonflächen – darauf beruft, dass gemäß der Position 18.004 der Anlage K 14 die vorhandene Bewehrung der Stützen vollständig zurückzubauen gewesen sei, weshalb es ohne Weiteres möglich gewesen sei, die Oberfläche mit nur geringem Aufwand anzurauen, es sich daher auch hier um Sowieso-Kosten handele, die Mehrkosten seien nicht begründet und seien auf eine mangelnde Koordination bzw. Überwachung der zuständigen örtlichen Bauleitung zurückzuführen, weshalb der Klägerin insofern auch ein Mitverschulden anzulasten sei, vermag dem das erkennende Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (11.) kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten errichtete Bewehrung vollständig entfernt worden ist.
e) Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ist nicht verjährt.
Ausweislich des Vertrags vom 08.05.2015 i.V.m. Ziff. 13.3 der vereinbarten AVB Bau der Klägerin sowie Ziff. 2.10 der Niederschrift zur Auftragsverhandlung (Anlage K 2) haben die Parteien hinsichtlich des "Ansprüche des AG auf Nacherfüllung, Schadensersatz und Selbstvornahme" bzw. "der Gewährleistungsfrist" eine Verjährungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Gemäß Ziff. 8.4 der vereinbarten AVB Bau begann der Lauf der Gewährleistungsfrist mit der Vertragsbeendigung gemäß Kündigung vom 27.07.2015, endete mithin frühestens am 27.07.2020, sodass die am 30.12.2019 eingegangene und am 08.02.2020 zugestellte Klage die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
2. Die Klägerin kann ferner hinsichtlich der mit Vertrag vom 17.04.2015 (Anlage K 2) beauftragten Rohbauarbeiten zur Erweiterung des Sprinklerbeckens und Errichtung einer Sprinklerzentrale gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B wegen gekürzter und gekröpfter Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c [Mangel 01] sowie wegen fehlender Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen [Mangel 02] die Erstattung weiterer Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 2.437,50 EUR (Mehraufwand L Ingenieure 1.397,50 EUR [Anlage K 41] + Mehraufwand für den Mitarbeiter der Bauleitung T 1.040,00 EUR [Anlage K 42]) von der Beklagten beanspruchen.
a) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1. a) richtet sich der Anspruch nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
b) Einer Anwendbarkeit von § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B steht die nicht erfolgte Abnahme der Leistungen durch die Klägerin nicht entgegen. Auf die vorstehenden Gründe zu Ziffer 1. b) wird verwiesen.
c) Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ausführungen zu Ziffer 1. c), steht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 ZPO), dass die Beklagte die Mangelfreiheit ihrer Werkleistung in Bezug auf die Sprinklerzentrale nicht hat beweisen können, vielmehr deren Leistung die von der Klägerin vorgetragenen Mängel (gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafte Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c [Mangel 01] und fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen [Mangel 02]), für die hier weitere Kostenerstattung begehrt wird, aufgewiesen hat. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. c) wird verwiesen.
d) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1. d), die insofern entsprechend gelten, handelt es sich bei den weiteren geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 2.437,50 EUR (Mehraufwand L Ingenieure 1.397,50 EUR [Anlage K 41] + Mehraufwand für den Mitarbeiter der Bauleitung T 1.040,00 EUR [Anlage K 42]) gleichfalls um für die Beseitigung der vorbezeichneten Mängel erforderliche Kosten i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Auf die Ausführungen zu Ziffer 1. d) wird zunächst verwiesen.
Auch insofern fehlt es – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht an ausreichendem Vortrag der Klägerin (nachfolgend Buchstabe aa)). Dass die von der Klägerin diesbezüglich geltend gemachten Kosten nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sind, um die vorbezeichneten Mängel zu beseitigen, bestreitet die Beklagte – trotz Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – auch insofern nicht substantiiert, weshalb auch diesbezüglich ohne weitere Beweisaufnahme vom Vorbringen der Klägerin auszugehen ist (nachfolgend Buchstabe bb)).
aa) So seien nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 32 - 33 i.V.m. Anlagen K 19, K 41 und K 42 und Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 16) für die Beseitigung der vorbezeichneten – zur Überzeugung des Gerichts festgestellten – Mängel bzgl. der Sprinklerzentrale, mithin hinsichtlich der gekürzten und gekröpften Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie der fehlenden Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02), weitere Kosten für Statik und Koordinierungsmehraufwand i.H.v. 2.437,50 EUR (Kosten L Ingenieure 1.397,50 EUR + Kosten S 1.040,00 EUR gemäß Anlagen K 19, K 41 und K 42) wie folgt entstanden:
1.397,50 EURMehrkosten L Ingenieure 21,5 Zusatzstunden für Erstellung der Statik (Umplanung Stützen und Wände mit Fuge gemäß Wunsch der Fa. XXX),Einarbeiten von Fertigteilen von der Fa. XXX, Erstellung Statik (Einarbeitung Anmerkungen Prüfingenieur zur Umplanung Stützen Wände mit Fuge auf Wunsch Fa.XXX und einem Ortstermin (Absprache alternatives Schalungskonzept, Schalungskonzept von XXX ist nicht tragfähig zu je 65,00 EUR;Positionen 13.07.15, 16.07.15, 20.07.15 und 31.08.15 gemäß Anlagen K 41 und K 19)
1.040,00 EURÜberwachung und Leistungsfertigstellung der Baustellenberäumung am 27.07.2015 mit 6 Stunden und Mehraufwand durch Einweisung Nachunternehmer mit 10 Stunden durch Herrn T gemäß Anlage K 42
= 2.437,50 EURGesamtkosten
Dem vorbezeichneten Vorbringen der Klägerin lässt sich im Einzelnen und für die Beklagte auch überprüfbar entnehmen, welche jeweiligen weiteren Maßnahmen und Arbeiten in Bezug auf die Beseitigung der Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale – gekürzte und gekröpfte Eisen der im Fundament falsch gesetzten Stützen, fehlerhafter Vorbohrungen im Wandbereich und der sich nicht in der Achse befindlichen Stützen in Achse c (Mangel 01) sowie fehlende Profilierung der Betonoberflächen im Bereich der Stützen (Mangel 02) – von der Klägerin ergriffen und durchgeführt worden bzw. angefallen sind, mithin hier 21,5 Zusatzstunden für Erstellung der Statik (Umplanung Stützen und Wände mit Fuge), Einarbeiten von Fertigteilen von der Fa. XXX, Erstellung Statik (Einarbeitung Anmerkungen Prüfingenieur zur Umplanung Stützen Wände mit Fuge) und einem Ortstermin (Absprache alternatives Schalungskonzept, Schalungskonzept von XXX ist nicht tragfähig) seitens L Ingenieure zu je 65,00 EUR (Positionen 13.07.15, 16.07.15, 20.07.15 und 31.08.15 gemäß Anlagen K 41 und K 19) sowie Überwachung und Leistungsfertigstellung der Baustellenberäumung am 27.07.2015 mit 6 Stunden und Mehraufwand durch Einweisung Nachunternehmer mit 10 Stunden durch Herrn T gemäß Anlage K 42. Aus diesem Vorbringen der Klägerin ergibt sich jeweils der konkrete Zusammenhang zwischen den von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Maßnahmen und Arbeiten mit den hier streitgegenständlichen Mängeln. Aufgrund des konkreten Vortrags der Klägerin zu Art und Umfang jeder einzelnen Maßnahme und Arbeit zur Mängelbeseitigung wird die Beklagte schließlich auch in der Lage versetzt, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Auch soweit eine Abrechnung auf Grundlage von Stundenlohnarbeiten vorgenommen wird, fehlt es nicht an einem ausreichend detaillierten Vortrag der Klägerin. So hat die Klägerin hinsichtlich der Kosten bzgl. L Ingenieure konkret und im Einzelnen vorgetragen, welcher jeweilige zeitliche Aufwand für welche jeweilige Tätigkeit angefallen ist (vgl. vorstehenden Vortrag der Klägerin). Schließlich hat die Klägerin auch hinsichtlich geltend gemachten Kosten für ihren Mitarbeiter T vorgetragen (vgl. Anlage K 42), dass dieser für die "Überwachung und Leistungsfertigstellung der Baustellenberäumung am 27.07.2015" 6 Stunden und für die "Einweisung Nachunternehmer" 10 Stunden aufgewandt habe. Auch dieser Vortrag der Klägerin ist ausreichend konkret und lässt eine Überprüfung durch die Beklagte zu. Vorgetragen werden die konkrete Tätigkeit und der Umfang der dafür angefallenen Stunden.
bb) Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens mit Schriftsätzen vom 05.04 2023 und vom 13.04.2023 vermag die Beklagte – trotz gerichtlichen Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – keine Umstände aufzuzeigen, aufgrund derer die Erforderlichkeit der von der Klägerin für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel 01 und 02 der Sprinklerzentrale geltend gemachten weiteren Kosten i.H.v. insgesamt 2.437,50 EUR zweifelhaft sein könnte, mithin keine Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass diese Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, sodass ohne weitere Beweisaufnahme – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – von gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erstattungsfähigen weiteren Kosten in Höhe von insgesamt 2.437,50 EUR auszugehen ist. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. d) bb), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
e) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1. e) ist der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch nicht verjährt.
3. Der Klägerin steht ferner hinsichtlich der mit der "Bestellung" über "Rohbauarbeiten Aufzugsschacht" vom 21.07.2015 (Anlage B 1) beauftragten Erstellung der Rohbauarbeiten bezüglich des Aufzugsschachts (Lastenaufzug) gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten wegen der Abweichung der Hauptachse des von der Beklagten im 3. OG errichteten Betonportals des Rohbaus des Lastenaufzugs von der Querachse von 6 cm (Beweisthema Lastenaufzug Thema 1), des Hervorragens (Schrägstands) des Portals des Lastenaufzugs um ca. 10 cm aus der Längsachse (Beweisthema Lastenaufzug Thema 2), des nicht korrekt gestalteten Sturzes des Portals des Lastenaufzugs, sodass dessen Tiefe nicht wie geplant 64 cm, sondern teilweise knapp 69 cm betragen hat (Beweisthema Lastenaufzug Thema 3), des Abstellens des Portals des Lastenaufzugs auf den Fliesen des Bestandsbaus, welche keinen ausreichend tragfähigen Untergrund für das Betonportal gebildet hat (Beweisthema Lastenaufzug Thema 4), weiterer Mängel am Portal des Lastenaufzugs, wie etwa eine fehlende Dehnfuge zur Produktionshalle, Beschädigungen der Wände und der vorstehenden Nägel (Beweisthema Lastenaufzug Thema 5) und des von der Beklagten bei dem Rohbau des Lastenaufzugs nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen und erforderlichen, jedoch unterlassenen Einbaus des Bewehrungsstahls zwischen den Podesten des 1., 2. und 3. OG des Aufzugschachtes zum Produktionsgebäude (Beweisthema Lastenaufzug Thema 6) in Höhe von insgesamt 35.658,40 EUR (Mangel 01 – Achsabweichung Portal 3. OG 23.396,40 EUR + Mangel 02 – fehlende Bewehrung 12.262,00 EUR) gegen die Beklagte zu.
a) Ausweislich der Auftragsbestätigung bezüglich der Rohbauarbeiten Aufzugsschacht vom 21.07.2015 (Anlage B 1) hat die Klägerin die Beklagte mit der Erstellung der Rohbauarbeiten bezüglich des Aufzugsschachts (Lastenaufzug) beauftragt, wobei auch bezüglich dieses Bauvertrags von einer Einbeziehung der VOB/B auszugehen ist. So wird in der Auftragsbestätigung vom 21.07.2015 (Anlage B 1) als "Grundlage für die Ausführung" auf die "getroffenen Vereinbarungen aus dem Verhandlungsprotokoll (Niederschrift zur Auftragsverhandlung - Hauptauftrag Rohbauarbeiten) vom 29.04.2015 sowie das Leistungsverzeichnis Rohbauarbeiten" verwiesen. In der in Bezug genommenen "Niederschrift zur Auftragsverhandlung" Vom 29.04.2015 (Anlage K 2) heißt es u.a. zu Ziff. "2.10 Gewährleistung" "Gemäß VOB, jedoch Gewährleistungsfrist: 5 Jahre" und zu Ziff. "4.4 Sicherheitsleistungen" "Die Parteien vereinbaren folgende Sicherheitsleistungen gem. § 17 VOB: ...". Dies spricht dafür, dass die Parteien auch in Bezug auf den Bauvertrag betreffend die Rohbauarbeiten des Lastenaufzugs von einer Einbeziehung der VOB/B ausgegangen sind. Mithin folgt der i.H.v. insgesamt 35.658,40 EUR geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
b) Einer Anwendbarkeit von § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B steht – wie ausgeführt – die nicht erfolgte Abnahme der Leistungen der Beklagten durch die Klägerin nicht entgegen, weil das hiesige Vertragsbehältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden ist, sodass Mängelrechte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1322, Rn. 2046). Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. b), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
c) Hinsichtlich der von der Klägerin in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs gerügten Mängel, für die Kostenerstattung in Höhe von insgesamt 35.658,40 EUR begehrt wird, steht dieser nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderliche fällige und durchsetzbare Nacherfüllungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil die insofern beweisbelastete Beklagte (nachfolgend Buchstabe aa)) unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme – Vernehmung der Zeugen H, M, N und T – nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen vermocht hat, dass ihre Werkleistung die von der Klägerin in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs vorgetragenen Mängel (vgl. zuvor) nicht vorgelegen haben (nachfolgend Buchstabe bb)) und einem Erstattungsanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B – abweichend von der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 22 - 23) – nicht eine fehlende Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung seitens der Klägerin entgegensteht (nachfolgend Buchstabe cc)).
aa) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1. c) aa) (1.), auf die verwiesen wird, obliegt der Beklagten mangels Abnahme die Beweislast für die Mangelfreiheit ihrer Leistungen (vgl. gerichtliche Hinweise zu Buchstabe B. cc) i.V.m. Buchstabe A. a) cc) (1.2) in der Verfügung vom 07.04.2022 und im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.07.2022).
bb) Nach Vernehmung der Zeugen H, M, N und T– vermochte die Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen, dass ihre Werkleistung die von der Klägerin in Bezug auf die Rohbauarbeiten vorgetragenen Mängel, mithin eine Abweichung der Hauptachse des von der Beklagten im 3. OG errichteten Betonportals des Rohbaus des Lastenaufzugs von der Querachse von 6 cm (Beweisthema Lastenaufzug Thema 1), ein Hervorragen (Schrägstand) des Portals des Lastenaufzugs um ca. 10 cm aus der Längsachse (Beweisthema Lastenaufzug Thema 2), ein nicht korrekt gestalteten Sturz des Portals des Lastenaufzugs, sodass dessen Tiefe nicht wie geplant 64 cm, sondern teilweise knapp 69 cm betragen hat (Beweisthema Lastenaufzug Thema 3), ein Abstellen des Portals des Lastenaufzugs auf den Fliesen des Bestandsbaus, welche keinen ausreichend tragfähigen Untergrund für das Betonportal gebildet hat (Beweisthema Lastenaufzug Thema 4), weiterer Mängel am Portal des Lastenaufzugs, wie etwa eine fehlende Dehnfuge zur Produktionshalle, Beschädigungen der Wände und der vorstehenden Nägel (Beweisthema Lastenaufzug Thema 5) und ein von der Beklagten bei dem Rohbau des Lastenaufzugs nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen und erforderlichen, jedoch unterlassenen Einbau des Bewehrungsstahls zwischen den Podesten des 1., 2. und 3. OG des Aufzugschachtes zum Produktionsgebäude (Beweisthema Lastenaufzug Thema 6), nicht vorgelegen haben. Im Gegenteil ist das Gericht nach Vernehmung der Zeugen H, M, N und T davon überzeugt, dass die vorbezeichneten Mängel am Rohbau des Lastenaufzugs vor der Beseitigung durch das Nachunternehmen bestanden haben.
(1.) Der Zeuge H vermochte nicht zur Überzeugung des Gerichts zu bestätigen, dass die vorbezeichneten Mängel bzgl. des Lastenaufzugs nicht vorgelegen haben. Der Zeuge hat im Rahmen seiner Vernehmung vielmehr erklärt, über keinerlei Erinnerungen bzw. Wahrnehmungen bzgl. der streitgegenständlichen Mängeln zu verfügen:
Zum Beweisthema Lastenaufzug Thema 1 konnte der Zeuge "nichts sagen", weil er "zu der Zeit, als es um das dritte OG gegangen … (sei, er sich) im Urlaub" befunden habe.
Auch hinsichtlich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 2 konnte der Zeuge nach Vorhalt "aus eigener Erinnerung nichts mehr zum damaligen Zustand sagen". Soweit dieser ergänzend darauf verweist, "dass im Falle einer unzutreffenden Ausrichtung uns hätte Bescheid gegeben werden können", "dann hätten wir die Schalung entsprechend anpassen können", ändert dies nichts daran, dass der Zeuge zum tatsächlichen Zustand des Portals keine Erinnerungen mehr hat.
Entsprechendes gilt auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 3. Auch diesbezüglich hat der Zeuge nach Vorhalt angegeben, er könne "nur sagen, dass … (er) heute keine konkreten Erinnerungen mehr an den diesbezüglichen Zustand des Bauvorhabens habe." Soweit der Zeuge darauf verweist, er "mutmaße", dass "wahrscheinlich … die Innenschalung parallel zum Aufzugsschacht (gewesen sei) und das vorhandene Gebäude nicht in der Flucht" gestanden habe, überzeugt dies im Hinblick auf die Bekundungen des Zeugen M (vgl. nachfolgend Ziffer (2.)) nicht. Danach habe es sich bei dem Portal "um ein autarkes Bauteil" gehandelt, weshalb "der beschriebene Bauch" auch nicht aus einer entsprechend geformten Bestandswand herrühren" kann. Anlass, an den Angaben des Zeugen M zu zweifeln, besteht nicht. Umstände, die solche Zweifel rechtfertigen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Solche sind auch nicht ersichtlich.
Gleichfalls hat der Zeuge auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 4 nach Vorhalt erklärt, auch bezüglich dieses Beweisthemas keine konkreten Erinnerungen mehr zu haben. Eine abweichende Beurteilung ist insofern nicht im Hinblick auf die weiteren Bekundungen des Zeugen geboten. Soweit dieser darauf verweist, dass "eine ggf. dazwischen liegende Fliese nichts an der Tragfähigkeit im Vergleich dazu geändert hätte, wenn man direkt auf die darunterliegende Decke betoniert hätte. Dies schon deshalb nicht, weil die Fliese ja nirgendwo hin kann", lässt dies einen Mangel nicht entfallen. Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen M (vgl. nachfolgend Ziffer (2.)) sei "der Aufbau nicht entsprechend der Planung erfolgt und … zudem auch von unserer Tragwerksplanung beanstandet worden". Auch sei "die erforderliche Tragfähigkeit … insofern nicht gegeben, weil es wegen der Zwischenschicht (Fliesen) an einer ausreichend festen Verbindung zwischen Portal und Bestandsboden gefehlt ha(be), was mutmaßlich zu Rissen im Bodenbelag und schlimmstenfalls zum Verrutschen des Portals hätte führen können und von der Ausführungsplanung abweich(e)". Vor diesem Hintergrund ist von einem Mangel auszugehen, weil der von der Beklagten gewählte Aufbau gerade nicht der Planung entsprechend erfolgt und zudem auch von der Tragwerksplanung beanstandet worden ist. Anlass, an den Angaben des Zeugen M zu zweifeln, besteht nicht. Umstände, die solche Zweifel rechtfertigen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Solche sind auch nicht ersichtlich.
Auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 5 vermochte der Zeuge H nicht zur Überzeugung des Gerichts zu bestätigen, dass der diesbezügliche Mangel nicht vorhanden gewesen ist bzw. es sich insofern um eine lediglich noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt hat, die nur aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr abgeschlossen werden konnte. Vielmehr hat der Zeuge H erklärt, "wenn mir das Beweisthema 5 zum Lastenaufzug vorgehalten wird, weise ich darauf hin, dass ich auch insofern keine eigenen Erinnerungen an den damaligen Zustand habe. … In Bezug auf die fehlende Dehnfuge und etwaige Beschädigung(en) der Wände habe ich auch keine eigenen konkreten Erinnerungen und Erklärungen." Soweit der Zeuge im Übrigen "mutmaß(t)", "dass Nägel zur Befestigung der Schalung vorgestanden haben können, die dann aufgrund der Kündigung des Vertrages nicht mehr beseitigt werden konnten" bzw. darauf verweist, "es besteh(e) auch die Möglichkeit, eine solche Dehnfuge nach dem Einbringen des Betons noch einzubauen", überzeugt dies nicht. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei alles fertig gestellt worden (vgl. u.a. Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2021, S. 9: "Man hat seitens der Klägerin die Beklagte auch Tag und Nacht arbeiten lassen, um den Fahrstuhl am 25.07. mittels Kran einsetzen zu können. Dieser Termin wurde von der Beklagten eingehalten."), sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei den von der Klägerin vorgetragenen Mängeln lediglich um noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt hat, deren Fertigstellung noch beabsichtigt gewesen sei. Darüber hinaus ist auch weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass die vorbezeichneten fehlenden Arbeiten auch nach dem Einbau des Fahrstuhls mit dem gleichen Aufwand tatsächlich noch hätten nachgeholt werden können. Auch insofern fehlt es an konkretem Vortrag der Beklagten.
Schließlich vermochte der Zeuge H auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 6 nicht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts zu bestätigen, dass der von der Klägerin vorgetragene Mangel tatsächlich nicht vorgelegen hat. Auch insofern hat der Zeuge nach Vorhalt des Beweisthemas auf eine fehlende eigene Erinnerung verwiesen und bekundet, "wenn mir das Beweisthema 6 zum Lastenaufzug vorgehalten wird, weise ich auch insofern darauf hin, dass ich keine eigene konkrete Erinnerung daran habe, was konkret damals eingebaut worden" sei. Soweit der Zeuge H im Hinblick auf das Foto auf Seite 24 der Klageschrift vom 27.12.2019 darauf verweist, dieses Foto zeige "engmaschig verlegte(n) Bewehrungsstahl", überzeugt dies im Hinblick auf die Angaben des Zeugen M (vgl. nachfolgend Ziffer (2.)) nicht. Nach dessen Angaben habe, wie auf diesem Foto ersichtlich, "die entsprechenden Eisenstangen" "als Verbindung zwischen dem Gebäude und der Bewehrung" gefehlt "und zwar an der auf dem Foto gelb markierten Stelle". "Das Problem bestand bei allen Podesten des 1., 2. und 3. OG´s". Anlass, an den Angaben des Zeugen M zu zweifeln, besteht nicht. Umstände, die solche Zweifel rechtfertigen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Solche sind auch nicht ersichtlich.
(2.) Demgegenüber hat der Zeuge M die Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 bis 6, mithin das Vorhandensein der von der Klägerin diesbezüglich vorgetragenen Mängel zur Überzeugung des erkennenden Gerichts – mit nachvollziehbarer Begründung – bestätigt.
So hat der Zeuge hinsichtlich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 1 bekundet, "wenn mir Seite 22 der Klageschrift und die Anlage K 21 vorgehalten werden, so kann ich bestätigen, dass diese Unterlagen von mir gefertigt worden sind. Ich habe dies selber damals nachgemessen und festgestellt, dass das Portal insgesamt um 6 cm nach links verschoben worden war. Dies befindet sich auch nicht mehr in der DIN-Toleranz. Auf dem Grundriss Anlage K 21 stellt die Zeichnung das Soll-Maß und die roten Einzeichnungen das von mir eingezeichneten Ist-Maß dar." Mithin hat der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung das Vorhandensein dieses Mangels zu bestätigen vermocht.
Bezüglich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 2 hat der Zeuge angegeben, "wenn mir das Beweisthema und die Anlage K 22 vorgehalten werden, so merke ich an, dass auch diese Unterlagen von mir erstellt worden sind. Der Zustand gemäß dem Beweisthema trifft so zu. Ich habe im Bereich des Sturzes damals an zwei verschiedenen Messpunkten, und zwar die rot eingezeichneten Messpunkte d und e, unterschiedliche Abstände zur Bestandswand festgestellt. Bei Messpunkt d waren es 21 cm und bei Messpunkt e 11 cm. Dadurch stand das gesamte Portal entsprechend schief. Ein Wegnehmen von Teilen des Portals war insofern nicht möglich, weil man dann auf die Bewehrung gestoßen wäre. Das Portal selbst war nicht unmittelbar mit der Bestandswand verbunden." Mithin hat der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung das Vorhandensein dieses Mangels zu bestätigen vermocht.
Hinsichtlich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 3 hat der Zeuge erklärt, "wenn mir das Beweisthema und die Anlage K 23 vorgehalten werden, merke ich an, die vorbezeichneten Unterlagen stammen von mir. Ich habe dieses damals selbst gemessen. Bei dem Messpunkten a, b und c haben sich unterschiedliche Tiefen ergeben. Bei Messpunkt a waren es 64 cm, bei Messpunkt b 69 cm und bei Messpunkt C waren es 65 cm, sodass sich bei dem Sturz des Portals insofern ein "Bauch" ergeben" habe. Mithin hat der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung das Vorhandensein dieses Mangels zu bestätigen vermocht.
In Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 4 hat der Zeuge auf Vorhalt bekundet, "das Foto und Anlage K 24 stammen von mir, das Portal des Lastenaufzugs hätte nicht auf den Fliesen aufgesetzt werden dürfen. Dies deshalb nicht, weil es sich insofern um einen nicht tragfähigen Belag gehandelt ha(be). Die erforderliche Tragfähigkeit … (sei) insofern nicht gegeben, weil es wegen der Zwischenschicht (Fliesen) an einer ausreichend festen Verbindung zwischen Portal und Bestandsboden gefehlt ha(be), was mutmaßlich zu Rissen im Bodenbelag und schlimmstenfalls zum Verrutschen des Portals hätte führen können und von der Ausführungsplanung abweich(e). Auch wenn mir das Foto Anlage K 24 erneut vorgehalten und darauf hingewiesen wird, dass ein Aufstehen des Portals auf den Fliesen dort nicht eindeutig erkennbar sei, bleibe ich dabei, dass das Portal auf den Fliesen gestanden ha(be). Ich habe dies damals selbst in Augenschein genommen. … Wenn mir vorgehalten wird, dass der Zeuge vor mir gesagt habe, es sei im Hinblick auf die Tragfähigkeit kein Unterschied, ob direkt auf den Bestandsboden oder aber auf den Fliesen das Portal aufgesetzt worden sei, weil auch die Fliesen nicht komprimierbar seien, weise ich darauf hin, dass das dessen Auffassung … (sei). Meines Erachtens … (sei) dieser Aufbau nicht entsprechen der Planung erfolgt und … (sei) zudem auch von unserer Tragwerksplanung beanstandet worden." Mithin hat der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung das Vorhandensein dieses Mangels zu bestätigen vermocht.
Hinsichtlich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 5 hat der Zeuge angegeben, "die gemäß Beweisthema 5 zum Lastenaufzug genannten Mängel habe ich damals selbst festgestellt und zwar als der Aufzugsschacht fertiggestellt und alles andere im Aufzugsschacht zurückgebaut … (gewesen sei). (Er) … habe damals herausstehenden Nägel und eine unzureichende Fuge der Wände festgestellt. Darüber hinaus… (sei) auch die Fuge zum Gebäude nicht ausgeführt (worden). Die Fuge … (sei) nicht da(gewesen). Es hätte ein Abstand von ca. 1 - 2 cm, was jeweils geplant gewesen … (sei), eingehalten werden müssen. … Es (habe) … die Bewegungsfuge zwischen Schacht, Portal und Bestandsbau" gefehlt. Mithin hat der Zeuge aufgrund eigener Wahrnehmung das Vorhandensein dieses Mangels zu bestätigen vermocht.
Schließlich hat der Zeuge in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 6 nach Vorhalt des Fotos auf Seite 24 der Klageschrift vom 27.12.2019 bekundet, "nach der Planung und auch auf dem vorgehaltenen Foto ersichtlich, fehlten als Verbindung zwischen dem Gebäude und der Bewehrung die entsprechenden Eisenstangen, und zwar an der auf dem Foto gelb markierten Stelle. Das Problem … (habe) bei allen Podesten des 1., 2. und 3. OG´s" bestanden. Auch insofern hat der Zeuge auf Grundlage des vorgehaltenen Fotos nachvollziehbar erläutert, dass der von der Klägerin vorgetragene Mangel vorgelegen hat.
Anlass, an den vorbezeichneten Angaben des Zeugen M zu zweifeln, besteht nicht. Umstände, die solche Zweifel rechtfertigen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Solche sind auch nicht ersichtlich.
(3.) Eine abweichende Beurteilung ist im Hinblick auf die streitgegenständlichen Mängel auch nicht aufgrund der Angaben des Zeugen N geboten. Auch dieser vermochte nicht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts zu bestätigen, dass die von der Klägerin in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs vorgetragenen Mängel nicht vorgelegen haben.
Hinsichtlich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 1 hat der Zeuge N die von der Klägerin vorgetragenen Abweichungen des Betonportals im dritten Obergeschoss eingeräumt ("Es gab in dieser Hinsicht Abweichungen, was auch der Firma S bekannt gewesen ist. Die Bestandswände waren nicht parallel zu den neu herzustellenden Aufzugschächten. Das war damals ein großes Thema mit den 6 cm Abweichung und ist so auch mit dem Bauherrn besprochen worden."), mithin hat der Zeuge diese Abweichungen und damit den diesbezüglichen Mangel bestätigt. Dass die Klägerin die Beklagte aufgrund der damals drängenden Zeit gleichwohl zum "Weiter machen" aufgefordert hätte, mithin diesen Mangel so akzeptiert hat, vermag das erkennende Gericht nicht festzustellen. Zwar hat der Zeuge N diesbezüglich angegeben, es sei "dann vom Bauherrn gesagt (worden): "Weiter machen", weil die Zeit drängte. … Der zeitliche Aspekt war das Wichtigste. Alles andere war nebensächlich. Ich hatte insofern mit Herrn T zu tun. Herr T ist mir damals als Ansprechpartner vorgestellt worden". Diesen Bekundungen stehen aber die Angaben des Zeugen T (nachfolgend Ziffer (4.)) entgegen, der sich auch auf Vorhalt an eine solche Äußerung nicht erinnern konnte ("Ich kann mich nicht daran erinnern, dass die Baufirma bezüglich dieser Problematik an mich herangetreten ist und ich gesagt habe, trotzdem weitermachen. Dem Zeugen wird insofern die Aussage des vorangegangen gehörten Zeugen N vorgehalten, wonach diese Problematik auf Abweichungen vom Bestand auf die Planung zurückzuführen sei. Ich bleibe dabei, dass ich mich an sowas nicht erinnern kann."). Anhaltspunkte, die es rechtfertigen würden, den Äußerungen des Zeugen N Vorrang vor den Angaben des Zeugen T einzuräumen, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, weshalb die diesbezügliche Nichterweislichkeit zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten geht. Zudem vermögen die Angaben des Zeugen N auch deshalb nicht zu überzeugen und sind erst recht nicht als gewichtiger einzustufen als die Angaben des Zeugen T, weil diese Achsabweichung des Betonportals nach dem Vorbringen der Klägerin dazu geführt hätte, dass die Aufnahmevorrichtung der Palettenaufnahme des Lastenaufzugs diese nicht habe verarbeiten können, weshalb der Betrieb des Lastenaufzugs aufgrund dieser Achsabweichung nicht möglich gewesen wäre. Dass die Aufnahmevorrichtung der Palettenaufnahme des Lastenaufzugs trotz der vorhandenen Abweichung von der Querachse von 6 cm funktioniert hätte, behauptet die Beklagte nicht.
Bezüglich des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 2 hat der Zeuge N den diesbezüglich von der Klägerin vorgetragenen Mangel gleichfalls eingeräumt ("Wenn mir das vorbezeichnete Beweisthema vorgehalten wird, weise ich darauf hin, dass mir dieses Problem bekannt war."). Soweit der Zeuge darauf verweist, dass das neue Bauwerk hätte angepasst werden müssen und es zu dieser Anpassung aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr gekommen sei, mithin es sich insofern lediglich um eine noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt habe, deren Fertigstellung noch beabsichtigt gewesen sei, überzeugt dies nicht. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei alles fertig gestellt worden (vgl. u.a. Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2021, S. 9: "Man hat seitens der Klägerin die Beklagte auch Tag und Nacht arbeiten lassen, um den Fahrstuhl am 25.07. mittels Kran einsetzen zu können. Dieser Termin wurde von der Beklagten eingehalten."), sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei den von der Klägerin vorgetragenen Mängeln lediglich um noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt hat.
Auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 3 vermochte der Zeuge N nicht zur Überzeugung des Gerichts zu bestätigen, dass der diesbezügliche Mangel nicht vorhanden gewesen ist bzw. es sich insofern um eine lediglich noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt hat, die nur aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr abgeschlossen werden konnte. Vielmehr hat der Zeuge diesbezüglich auf eine fehlende eigene Erinnerung verwiesen und erklärt, "wenn mir dieses Beweisthema vorgehalten wird, weise ich darauf hin, dass ich zu diesem Problem keine eigene Kenntnis mehr habe. Dies ist zu lange her." Auch bezüglich dieses Mangels ist das erkennende Gericht nicht davon überzeugt, dass es sich insofern um eine lediglich noch nicht fertig gestellte Leistung der Beklagten gehandelt hat. Dass insofern noch eine spätere Anpassung des Portals beabsichtigt gewesen sei, zu der es aufgrund der späteren Kündigung nicht mehr gekommen ist, hat der Zeuge nicht bekundet.
Gleichfalls hat der Zeuge N auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 4 – schon mangels eigener Wahrnehmung – nicht zur Überzeugung des Gerichts bestätigt, dass der diesbezüglichen Mangel nicht vorhanden gewesen ist. Vielmehr hat diese angegeben, "wenn mir dieses Beweisthema vorgehalten wird, weiß ich noch, dass es in diesem Bereich einen Haufen Ärger gegeben ha(be). Eigentlich sollten die ganzen Fliesen raus, aber die Firma S wurde dies nicht bezahlen. Eigene Wahrnehmungen in diesem Bereich habe ich nicht getätigt. Dies war nicht mein Bereich."
Entsprechendes gilt auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 5. Diesbezüglich hat der Zeuge N bekundet, "wenn mir das Beweisthema vorgehalten wird, weise ich darauf hin, dass dort sicher Nägel rausgeguckt haben. Ob eine Dehnfuge zur Produktionshalle gefehlt hat, weiß ich nicht. Gleiches gilt auch für sonstige Beschädigungen der Wände. Auch diesen Bekundungen lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass die von der Klägerin diesbezüglich vorgetragenen Mängel tatsächlich nicht vorgelegen haben. Soweit der Zeuge im Übrigen darauf verwiesen hat, "im Regelfall mach(e) man zum Schluss eines solchen Bauvorhabens eine sogenannte "Betonkosmetik", bei der solche Nägel herausgezogen werden, und sonstige Beschädigungen behoben werden. Dabei w(ü)rden auch Fugen nachgeschnitten. Dazu … (sei) es aufgrund der ausgesprochenen Kündigung und des erteilten Hausverbots nicht mehr gekommen", überzeugt dies nicht. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei alles fertig gestellt worden (vgl. u.a. Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2021, S. 9: "Man hat seitens der Klägerin die Beklagte auch Tag und Nacht arbeiten lassen, um den Fahrstuhl am 25.07. mittels Kran einsetzen zu können. Dieser Termin wurde von der Beklagten eingehalten."), sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei den von der Klägerin vorgetragenen Mängeln lediglich um noch nicht fertiggestellte Leistungen der Beklagten gehandelt hat, deren Fertigstellung noch beabsichtigt gewesen sei. Darüber hinaus ist auch weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass die vorbezeichneten fehlenden Arbeiten auch nach dem Einbau des Fahrstuhls mit dem gleichen Aufwand tatsächlich noch hätten nachgeholt werden können. Auch insofern fehlt es an konkretem Vortrag der Beklagten.
Ferner vermochte der Zeuge N auch in Bezug auf das Beweisthema Lastenaufzug Thema 6 nicht zu bestätigen, dass die diesbezüglich seitens der Klägerin vorgetragenen Mängel nicht vorgelegen haben. Auch insofern räumt der Zeuge ein, über keine Erinnerung mehr zu verfügen ("Wenn mir dieses Beweisthema vorgehalten und das Foto gezeigt wird, weise ich darauf hin, dass ich dazu keine eigenen Erinnerungen habe. Ich habe an diesem Bereich keine eigenen Wahrnehmungen mehr.").
(4.) Schließlich steht der Behauptung der Beklagten, die von der Klägerin bezüglich des Rohbaus des Lastenaufzugs vorgetragenen Mängel (Beweisthemen Lastenaufzug Themen zu 1 – 6) hätten nicht vorgelegen, auch die Bekundungen des Zeugen T entgegen. Im Termin vom 09.02.2023 hat der Zeuge anschaulich und überzeugend bestätigt, dass die streitgegenständlichen Mängel gemäß Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 – 6 auf der Baustelle bei Baubesprechungen mit der Beklagten besprochen worden seien bzw. er von diesen Problemen gehört habe bzw. ihm diese Probleme bekannt gewesen seien.
(5.) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 3) darauf beruft, der Klägerin sei ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB anzulasten, weil die X-Architekten hinsichtlich des Portals des Lastenaufzugs, welches auf Fliesen gestellt worden sei, im Hinblick auf eine kraftschlüssige Verbindung des Portals zur Bestandswand hätten einschreiten müssen, vermag dem das erkennende Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist der Architekt lediglich im Rahmen der Planung und Koordination, nicht jedoch bei der Objektüberwachung. Niemand kann sich zudem zu seiner Entlastung darauf berufen, nicht hinreichend überprüft worden zu sein. Denn der Schutzzweck der Obliegenheit "Bauüberwachung" geht nicht dahin, den Auftragnehmer vor einer schädigenden Handlung durch mangelhafte Bauausführung zu schützen, sodass auch der Umstand, dass die Bauüberwachung eine Obliegenheit des Auftraggebers ist, gleichfalls keine andere Beurteilung rechtfertigt (vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2022, § 13 VOB/B, Rn. 122 m.w.N.). Soweit sich die Beklagte auch im Hinblick auf die übrigen, während der Bauausführung sichtbaren und feststellbaren Mängel auf ein Mitverschulden der Klägerin beruft, gilt Entsprechendes.
(6.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 4 u. 7) im Übrigen vorträgt, "das Abflexen von Nägeln im Schacht und dergleichen … (sei) kein Mangel", das seien "Arbeiten, die zum Schluss durchgeführt" würden bzw. "auch Dehnungsfugen … (würden) zu einem späteren Zeitpunkt hineingeschnitten und hergestellt werden, weshalb es sich auch insofern nicht um mangelbehaftete, sondern lediglich um noch nicht fertiggestellte Arbeiten ihrerseits handele, überzeugt dies nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffern (1.) und (3.) wird verwiesen.
(7.) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 05.04.2023, S. 7) im Rahmen des Beweisthemas Lastenaufzug Thema 6 im Hinblick auf den Bewehrungsstahl darauf beruft, "eine Betonierung (habe) nicht an(ge)standen und die Bewehrung (sei) in dem Bereich noch nicht abgeschlossen" gewesen, "fehlende Bewehrung wäre selbstverständlich durch die Beklagte vor dem Betonieren und bevor man den Prüfstatiker auf die Baustelle … (geholt hätte), vervollständigt worden", "zur damaligen Zeit (hätten) die Bewehrungsstehle (gefehlt) und die Mitarbeiter (hätten) an anderer Stelle arbeiten (müssen), weshalb sie in dem Zusammenhang die obere Stelle nicht (hätten) fertigstellen … (können)", mithin dass lediglich eine noch nicht fertiggestellte Leistung ihrerseits vorgelegen habe, vermag dies vor dem Hintergrund der Angaben der Zeugen H und Zeugen M nicht zu überzeugen.
So hat der Zeuge H, der Bauleiter der Beklagten auf der Baustelle, nach Vorhalt des Fotos auf Seite 24 der Klageschrift gerade nicht auf eine noch nicht fertiggestellte, noch später zu vervollständigende Leistung verwiesen, sondern bereits einen Mangel an sich verneint und bekundet, dass sich aus dem ihm vorgehaltenen Foto nicht ergebe, "dass hier vorgesehener und erforderlicher Bewehrungsstahl nicht eingebaut worden sein soll. Vielmehr zeig(e) der engmaschig verlegte Bewehrungsstahl, dass hier Bewehrungsstahl für einen hochbelasteten Bereich verlegt worden" sei. Wenn tatsächlich eine spätere Fertigstellung der noch unvollständigen Bewehrungsarbeiten beabsichtigt gewesen wäre, hätte es nahegelegen, dass der Zeuge H im Rahmen seiner Vernehmung auf eine solche Absicht verwiesen und nicht den Mangel an sich in Abrede gestellt hätte. Entsprechendes ist jedoch nicht geschehen.
Darüber hinaus hat der Zeuge M nach Vorhalt des Fotos auf Seite 24 der Klageschrift vom 27.12.2019 auch bekundet, dass nicht nur die streitgegenständliche "obere Stelle" mangelbehaftet gewesen sei, sondern dass "nach der Planung und auch auf dem vorgehaltenen Foto ersichtlich, … als Verbindung zwischen dem Gebäude und der Bewehrung die entsprechenden Eisenstangen, und zwar an der auf dem Foto gelb markierten Stelle (gefehlt hätten). Das Problem … (habe) bei allen Podesten des 1., 2. und 3. OG´s" bestanden. Dass bei allen Podesten des 1., 2. und 3. OG´s tatsächlich jeweils die gleiche Bausituation vorgelegen haben soll, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Insofern fehlt es an jeglicher Erläuterung seitens der Beklagten. Auch dieser Umstand lässt den Vortrag der Beklagten nicht als plausibel erscheinen.
cc) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 22 - 23) steht – wie ausgeführt – einem Erstattungsanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht eine fehlende Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung seitens der Klägerin entgegen (vgl. Hinweise zu Buchstabe B. a) dd) i.V.m. Buchstabe A. a) dd) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022). Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. c) bb), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
d) Bei den von der Klägerin für die vorbezeichneten Mängel des Rohbau des Lastenaufzugs geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 35.658,40 EUR (Mangel 01 – Achsabweichung Portal 3. OG 23.396,40 EUR + Mangel 02 – fehlende Bewehrung 12.262,00 EUR), handelt es sich um für die Beseitigung dieser Mängel erforderliche Kosten i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es auch diesbezüglich nicht an ausreichendem Vortrag der Klägerin (nachfolgend Buchstabe aa)). Dass die von der Klägerin geltend gemachten Kosten nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderlich gewesen sind, um die vorbezeichneten Mängel zu beseitigen, vermag die Beklagte – trotz Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – weiterhin nicht substantiiert darzulegen, weshalb ohne weitere Beweisaufnahme vom Vorbringen der Klägerin auszugehen ist (nachfolgend Buchstabe bb)).
aa) So seien nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 23 - 26 i.V.m. Anlagen K 25 bis K 33 und Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 10 – 14 i.V.m. Anlagen K 61 bis K 67) für die Beseitigung der vorbezeichneten – zur Überzeugung des Gerichts festgestellten – Mängel bzgl. des Rohbaus des Lastenaufzugs (Beweisthema Lastenaufzug Themen 1 – 6) Kosten i.H.v. 35.658,40 EUR (Mangel 01 – Achsabweichung Portal 3. OG 23.396,40 EUR + Mangel 02 – fehlende Bewehrung 12.262,00 EUR) wie folgt entstanden:
1.564,00 EURAnlage K 25 "Pos. 02.010:Diese Position betrifft das Gerüst. Dieses musste angeliefert, aufgebaut und später wieder abgebaut und abtransportiert werden. Schließlich erfasst die Position noch die Mietkosten für vier Wochen. Die Gesamtkosten belaufen sich hierfür auf EUR 1.564,00."
469,20 EURAnlage K 25 "Pos. 02.020:Diese Position betrifft die Mietkosten für die Vorhaltung des Gerüsts für weitere sechs Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 469,20."
2.415,00 EURAnlage K 25 "Pos. 02.030:Diese Position betrifft die an das Gerüst angebaute Gerüsttreppe inklusive der Mietkosten für vier Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 2.415,00."
869,40 EURAnlage K 25 "Pos. 02.040:Diese Position bezieht sich auf die Vorhaltung der Gerüsttreppe für weitere sechs Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 869,40."
4.577,00 EURAnlage K 25 "Pos. 02.050:Diese Position betrifft die Montage und Demontage des an das Gerüst angebrachten Lastenaufzugs. Weiterhin enthalten sind die Mietkosten für den Aufzug für insgesamt vier Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 4.577,00."
2.518,50 EURAnlage K 25 "Pos. 02.060:Diese Position betrifft die Kosten für die Vorhaltung des Aufzugs für weitere sechs Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 2.518,50."
269,10 EURAnlage K 25 "Pos. 02.070:Diese Position betrifft die Bereitstellung der Ladestellentore für den Aufzug sowie deren Montage und Demontage. Darüber hinaus enthalten sind die Mietkosten für vier Wochen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 269,10."
80,82 EURAnlage K 25 "Pos. 02.080:Diese Position bezieht sich auf die Vorhaltung der Ladestellentore für weitere sechs Wochen. Die Kosten belaufen sich hierfür auf EUR 80,82."
920,00 EURAnlage K 25 "Pos. 02.090:Für den Aufzug war eine Maschinenbruchversicherung abzuschließen. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 920,00 EUR."
9.063,38 EURAnlage K 25 "Pos. 03.010:Diese Position betrifft den Abbruch des Betonportals sowie deren Abtransport zum Container. Die Kosten hierfür belaufen sich auf EUR 9.063,38."
= 22.746,40 EUR
325,00 EURKosten Planer X Pos. 04 der Anlage K 26:"Koordinierungs- und Überwachungsleistungen Mangel-01 (Portal 3. OG)". Die angefallenen 5 Stunden "betreffen die Feststellung des durch die Beklagte verursachten Mangels am 29.07.2015, die Auswertung der entsprechenden Unterlagen, wie z.B. der Angebote der den Abriss durchführenden Fa. XXX am 31.07.2015, die Beauftragung der Fa. XXX am 03.08.2015 sowie die Überwachung der Arbeiten am 05.08.2015. Hierfür fielen insgesamt 5 Zeitstunden zu 65,00 EUR an" (Anlage K 28).
325,00 EURKosten der Klägerin (Mitarbeiter T) für die "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Portal 1. OG)" gemäß Anlage K 27 mit 5 Stunden zu 65,00 EUR.
= 23.396,40 EUR
11.287,00 EURKosten X Schlosserei (Anlage K 29 "Pos. 01.01.0010 betrifft die Herstellung und Montage der 90 Stahlwinkel durch die X Schlosserei": 8.100,00 EUR, "Pos. 1 des Nachtrags betrifft die weitere Anpassung einzelner Winkel (25 Stück) an die örtlichen Gegebenheiten sowie deren Montage": 1.660,00 EUR und "Pos. 2 des Nachtrags" betrifft das Erstellen und die Montage "eine(r) neue(n) Unterkonstruktion, d.h. entsprechende Stahlplatten": 1.527,00 EUR)
325,00 EURKosten Planer X Pos. 05 der Anlage K 30: "Koordinierungs- und Überwachungsaufwand Mangel-02 (fehlende Bewehrung)". Hierfür fielen insgesamt 5 Stunden zu 65,00 EUR an (Anlage K 28).
325,00 EURKosten der Klägerin (Mitarbeiter T) für die "Koordinierung und Überwachung der Mangelbeseitigung Mangel 02 (fehlende Bewehrung)" gemäß Anlage K 31. 5 Stunden zu 65,00 EUR.
325,00 EURKosten Bauingenieure L Ingenieure 5 Stunden für die Erstellung eines Sanierungskonzepts (Anlage K 32) zu 65 EUR (Anlage K 33)
= 12.262,00 EURGesamtkosten fehlende Bewehrung Lastenaufzug
= 35.658,40 EURGesamtkosten Mängelbeseitigung Komplex Lastenaufzug Achsabweichung Portal 3. OG + fehlende Bewehrung
Diesem Vorbringen der Klägerin lässt sich im Einzelnen und für die Beklagte auch überprüfbar entnehmen, welche jeweiligen Maßnahmen, Arbeiten und Materialien in Bezug auf die Beseitigung der Mängel bzgl. des Rohbaus des Lastenaufzugs (Beweisthema Lastenaufzug Themen 1 – 6) von der Klägerin ergriffen und durchgeführt worden bzw. angefallen und welche jeweiligen Kosten insofern entstanden sind. Auch ergibt sich aus diesem Vorbringen der Klägerin jeweils der konkrete Zusammenhang zwischen den von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Maßnahmen und Arbeiten mit den hier streitgegenständlichen Mängeln. Aufgrund des konkreten Vortrags der Klägerin zu Art und Umfang jeder einzelnen Maßnahme und Leistung zur Mängelbeseitigung wird die Beklagte auch in der Lage versetzt, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Auch soweit eine Abrechnung auf Grundlage von Stundenlohnarbeiten vorgenommen wird, fehlt es nicht an einem ausreichend detaillierten Vortrag der Klägerin. So seien seitens der Planer X gemäß Anlage K 26 insgesamt 5 Stunden für "Koordinierungs- und Überwachungsleistungen Mangel-01 (Portal 3. OG)", nämlich für "die Feststellung des durch die Beklagte verursachten Mangels am 29.07.2015, die Auswertung der entsprechenden Unterlagen, wie z.B. der Angebote der den Abriss durchführenden Fa. XXX am 31.07.2015, die Beauftragung der Fa. XXX am 03.08.2015 sowie die Überwachung der Arbeiten am 05.08.2015", angefallen. Weitere 5 Stunden seien gemäß Anlage K 30 für "Koordinierungs- und Überwachungsaufwand Mangel-02 (fehlende Bewehrung)" geleistet worden. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Kosten, die für die Tätigkeit der L Ingenieuren gelten gemacht werden. Auch diesbezüglich trägt die Klägerin konkret vor, dass für die Erstellung des Sanierungskonzepts (Anlage K 32) insgesamt 5 Stunden angefallen seien. Schließlich hat die Klägerin auch hinsichtlich der für ihren Mitarbeiter T geltend gemachten Kosten vorgetragen (vgl. Anlagen K 27 und K 31), dass dieser für die "Koordinierung und Überwachung Mangel 01 (Portal 1. OG)" mit 5 Stunden und für die "Koordinierung und Überwachung der Mangelbeseitigung Mangel 02 (fehlende Bewehrung)" weitere 5 Stunden aufgewandt habe. Auch dieser Vortrag der Klägerin ist ausreichend konkret und lässt eine Überprüfung durch die Beklagte zu. Vorgetragen werden die konkrete Tätigkeit und der Umfang der dafür angefallenen Stunden.
bb) Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens mit Schriftsätzen vom 05.04 2023 und vom 13.04.2023 vermag die Beklagte – trotz gerichtlichen Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – keine Umstände aufzuzeigen, aufgrund derer die Erforderlichkeit der von der Klägerin für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel bzgl. des Rohbaus des Lastenaufzugs (Beweisthema Lastenaufzug Themen 1 – 6) geltend gemachten Kosten i.H.v. insgesamt 35.658,40 EUR zweifelhaft sein könnte, mithin keine Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass diese Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, sodass ohne weitere Beweisaufnahme – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – von gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erstattungsfähigen Kosten in Höhe von insgesamt 35.658,40 EUR auszugehen ist.
(1.) Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1. d) bb), die insofern entsprechend gelten, wird zunächst verwiesen.
(2.) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 2 – 3) hinsichtlich der Kosten für die Achsabweichung des Portals im 3. OG i.H.v. 23.396,40 EUR darauf beruft, dass die Kosten nur zu einem geringen Teil mit dem Portal im 3. OG zu tun hätten, vielmehr ein "Leergerüst" statt eines "Vollgerüstes" ausreichend gewesen wäre, weil die Rüstung für sonstige Arbeiten nicht habe genutzt werden müssen, überzeugt dies nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 22) habe das Betonportal aufgrund der erheblichen Mängel zurückgebaut werden müssen, "wobei zunächst ein Gerüst gestellt und dann der Stahlbeton mithilfe von Betonsägen abgetragen (habe) werden" müssen. Ein solches Vorgehen setzt die Möglichkeit des Begehrens des Gerüsts voraus. Weshalb dies nicht erforderlich sein soll, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechend ist auch nicht ersichtlich.
(3.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 3) hinsichtlich der vorbezeichneten Kosten ferner einwendet, "ein Haltepunkt statt drei Haltepunkte ohne Anpassung an Etagenhöhen wäre für das 3. OG ausreichend gewesen; es … (dürfe) angenommen werden, dass der Aufzug und das Gerüst auch für Arbeiten in anderen Etagen genutzt" worden sei, fehlt es – trotz gerichtlichen Hinweises vom 09.02.2023 – an jeglichem konkreten Vortrag und jeglicher Begründung dazu, weshalb lediglich ein Haltepunkt ausreichend gewesen und weshalb der Aufzug und das Gerüst auch für Arbeiten in anderen Etagen genutzt worden sein soll.
(4.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 3) hinsichtlich der vorbezeichneten Kosten schließlich beanstandet, "10 Wochen Gesamtstandzeit gem. Pos. 2.010 bis 02.90 … (seien) für den Abbruch eines Portals eine unbegründete Dauer und nicht nachvollziehbar", "der Abbruch des Portals in Handarbeit in dargestellter Größe mit Betonsägen und Kernbohrgeräten … (sei) mit 3 Personen in sechs Arbeitstagen zu bewerkstelligen", "eine Vorhaltung nach der Grundstandzeit hätte insofern ausgereicht", es hätte "zudem auch ausgereicht, eine einfache Schuttrutsche zum Container zu installieren. Insofern würden sich die Kosten für eine Schuttrutsche inklusive Montage und Vorhaltung für eine Grundstandzeit von 4 Wochen auf ca. 1.000,00 € netto belaufen", rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung.
Wie ausgeführt, sind nur diejenigen Aufwendungen erforderlich, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 83 m.w.N. zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris) und bei Beauftragung eines Drittunternehmers der erste Anschein für die Angemessenheit der für die im Zusammenhang stehenden Maßnahmen abgerechneten Kosten spricht (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 637 BGB, Rn. 6; BGH, Urteil vom 25.06.2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664-1673, Rn. 68 zu § 13 Abs. 7 VOB/B nach juris).
Vorliegend ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, weshalb die Klägerin die von der Firma XXX mit der Schlussrechnung vom 30.12.2016 (Anlage K 25) abgerechneten Kosten aus Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn nicht für angemessen halten durfte. Insofern fehlt es hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Einwendungen schon an jeglichem Vortrag dahingehend, inwiefern diese Umstände für die Klägerin zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma XXX überhaupt erkennbar gewesen sein sollen. Darüber hinaus zeigt die Beklagte auch nicht auf, weshalb die Klägerin die diesbezüglichen Aufwendungen zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma XXX nicht für angemessen halten durfte.
(5.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 3) hinsichtlich der Kosten für die fehlende Bewehrung in Höhe von 12.262,00 EUR beanstandet, dass "die Vervollständigung der Bewehrung … Sowieso-Kosten dar(stellten)", "weder … (sei) die Bewehrung zurückgebaut (worden), noch … (sei) von der Beklagten betoniert, noch eingeschalt (worden)", "die Bewehrung … (sei) schlicht und ergreifend nicht vollständig (gewesen)", "sie wäre noch vervollständigt worden, bevor es zur Betonierung" gekommen wäre, "weshalb hier ein Schaden vorliegen soll, … (sei) nicht nachvollziehbar", unterstelle man einen Mangel, so seien die Gesamtkosten auf allenfalls 10.063,38 EUR zu schätzen, vermag das erkennende Gericht dem nicht zu folgen.
Bei Sowieso-Kosten handelt es sich - wie ausgeführt - um Mehrkosten, um die das Werk bei ordnungsgemäße Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 13 Abs. 5 VOB/B, S. 2167, Rn. 269 m.w.N.).
Im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für die fehlende Bewehrung sind solche Sowieso-Kosten weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan.
Nach dem Vortrag der Klägerin (vgl. zuvor Ausführungen zu Buchstabe aa)) handelt es sich insofern um mangelbedingte Kosten der X Schlosserei für die Herstellung und Montage der 90 Stahlwinkel, für die weitere Anpassung einzelner Winkel (25 Stück) an die örtlichen Gegebenheiten sowie deren Montage und für das Erstellen, die Montage "eine(r) neue(n) Unterkonstruktion, d.h. entsprechende Stahlplatten", der Planer X für "Koordinierungs- und Überwachungsaufwand Mangel-02 (fehlende Bewehrung)", der Klägerin (Mitarbeiter T) für die "Koordinierung und Überwachung der Mangelbeseitigung Mangel 02 (fehlende Bewehrung)" und der Bauingenieure L Ingenieure 5 Stunden für die Erstellung eines Sanierungskonzepts.
Dass es sich bei den vorbezeichneten, von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen um Mehrkosten handelt, um die das Werk auch bei ordnungsgemäße Ausführung von vornherein teurer geworden wäre, zeigt die Beklagte nicht auf. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht konkret und im Einzelnen entgegengetreten ist, um Kosten für die mängelbedingte Herstellung und Montage der 90 Stahlwinkel, weitere Anpassung einzelner Winkel (25 Stück) an die örtlichen Gegebenheiten sowie deren Montage und für das Erstellen, Montage "eine(r) neue(n) Unterkonstruktion, d.h. entsprechende Stahlplatten", den "Koordinierungs- und Überwachungsaufwand Mangel-02 (fehlende Bewehrung)" der Planer X, die "Koordinierung und Überwachung der Mangelbeseitigung Mangel 02 (fehlende Bewehrung)" des Mitarbeiters der Klägerin T und Erstellung eines Sanierungskonzepts durch die Bauingenieure L Ingenieure. Inwiefern es sich diesbezüglich um Sowieso-Kosten handeln soll, erschließt sich nicht. Vielmehr wären die vorgetragenen Aufwendungen im Falle einer nicht mangelbehaftete Leistung der Beklagten nicht entstanden.
(6.) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 13.04.2023, S. 3) hinsichtlich der "Koordinierungs- und Umplanungskosten rügt, dass diese zu den Sowieso-Kosten gehören würden, fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, weshalb es sich insofern um Mehrkosten handeln soll, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre, sodass auch insofern keine abweichende Beurteilung geboten ist. Mangels ausreichenden Vortrags der Beklagten ist auch den diesbezüglichen, auf Ausforschung gerichteten Beweisantritten nicht nachzugehen.
e) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 1. e), die auch insofern entsprechend gelten, ist der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht verjährt.
4. Die Klägerin kann ferner hinsichtlich der mit der "Bestellung" über "Rohbauarbeiten Aufzugsschacht" vom 21.07.2015 (Anlage B 1) beauftragten Erstellung der Rohbauarbeiten bezüglich des Aufzugsschachts (Lastenaufzug) gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B hinsichtlich der vorbezeichneten Mängel gemäß Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 – 6 die Erstattung weiterer Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 4.355,00 EUR (Kosten X gemäß Anlage K 43) von der Beklagten beanspruchen.
a) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 3. a) richtet sich der Anspruch nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
c) Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ausführungen zu Ziffer 3. c)), steht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 ZPO), dass die insofern beweisbelastete Beklagte die Mangelfreiheit ihrer Werkleistung in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs (Mängel gemäß Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 – 6) nicht hat beweisen können, vielmehr deren Leistung die von der Klägerin vorgetragenen Mängel aufgewiesen hat. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 3. c) wird verwiesen.
d) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 3. d), die insofern entsprechend gelten, handelt es sich bei den weiteren geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 4.355,00 EUR (Mehraufwand X gemäß Anlagen K 43 und K 28) gleichfalls um für die Beseitigung der vorbezeichneten Mängel erforderliche Kosten i.S.d. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Auf die Ausführungen zu Ziffer 3. d) wird zunächst verwiesen.
aa) So seien nach dem Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 27.12.2019, S. 33 i.V.m. Anlagen K 43 und K 28 und Schriftsatz vom 15.07.2020, S. 17) für die Beseitigung der vorbezeichneten – zur Überzeugung des Gerichts festgestellten – Mängel bzgl. des Rohbaus des Lastenaufzugs weitere Kosten durch den erforderlich gewordenen Um- und Neubau des Lastenaufzugs wie folgt entstanden:
4.355,00 EUR Mehrkosten X aufgrund des "erforderlich gewordenen Um- und Neubaus des Lastenaufzugs … von 16 Zusatzstunden für zusätzliche Koordinierung der Sicherung und Abwicklung der Baustelle am 24.07. und 25.07.2015, vier Stunden für Leistungsfeststellung und Überwachung der Baustellenberäumung am 27.07.2015 sowie 47 Stunden für die Schlussrechnungsprüfung (bis 12.02.2016)" gemäß Anlage K 43. "Der Mehraufwand wurde mit 65,00 EUR pro Stunde (Anlage K 28) und somit insgesamt mit 4.355,00 EUR vergütet". "Wie aus Pos. 01 ersichtlich, musste am 24.07.2015 die Beklagte aufgrund der Handgreiflichkeiten durch einen Mitarbeiter der Beklagten durch einen Mitarbeiter der Architekten (M) überwacht werden. An diesem Tag wurde auch noch betoniert, was ebenfalls durch die Architekten überwacht wurde (Pos. 01 Nr. 1). Hierfür fielen sechs Zeitstunden an. Sodann wurde am Tag darauf durch die Architekten auch die Beräumung der Baustelle überwacht (Pos. 01 Nr. 2 und 3). Hierfür fielen weitere zehn Stunden an. Aus Pos. 2 geht hervor, dass am 27.07.2015 der durch die Beklagte erbrachte Leistungsstand erfasst wurde. Dies dauerte insgesamt vier Stunden." "Schließlich fiel, wie in Position 6 dokumentiert, noch weitere 47 Stunden Mehraufwand im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung an. Der von der Beklagten erbrachte Leistungsstand musste abgegrenzt und geprüft werden (Pos. 06 Nr. 1 – 3). Sodann mussten die Mängel ausgewertet und dokumentiert werden (Pos. 06 Nr. 4). Schließlich mussten die Mängel und deren Kosten zusammengestellt werden (Pos. 06 Nr. 5 und 9). Weiterer Aufwand fiel im Zusammenhang mit der Koordinierung der Firma XXX an. Hier mussten die Abschlags- und Schlusszahlungen im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung geprüft werden (Pos. 06 Nr. 6 – 8)."
Dem vorbezeichneten Vorbringen der Klägerin lässt sich im Einzelnen und für die Beklagte auch überprüfbar entnehmen, welche jeweiligen weiteren Maßnahmen und Arbeiten in Bezug auf die Beseitigung der vorbezeichneten Mängel des Rohbaus des Lastenaufzugs gemäß Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 – 6) von der Klägerin bzw. der X ergriffen und durchgeführt worden bzw. angefallen sind. Aus diesem Vorbringen der Klägerin ergibt sich jeweils der konkrete Zusammenhang zwischen den von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Maßnahmen und Arbeiten mit den hier streitgegenständlichen Mängeln. Aufgrund des konkreten Vortrags der Klägerin zu Art und Umfang jeder einzelnen Maßnahme und Arbeit zur Mängelbeseitigung wird die Beklagte schließlich auch in der Lage versetzt, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Auch soweit eine Abrechnung auf Grundlage von Stundenlohnarbeiten vorgenommen wird, fehlt es nicht an einem ausreichend detaillierten Vortrag der Klägerin. So hat die Klägerin hinsichtlich der Kosten bzgl. X konkret und im Einzelnen vorgetragen, welcher jeweilige zeitliche Aufwand für welche jeweilige Tätigkeit angefallen ist (vgl. vorstehenden Vortrag der Klägerin).
bb) Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens mit Schriftsätzen vom 05.04 2023 und vom 13.04.2023 vermag die Beklagte – trotz gerichtlichen Hinweises im Termin vom 09.02.2023 – keine Umstände aufzuzeigen, aufgrund derer die Erforderlichkeit der von der Klägerin für die Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel des Rohbaus des Lastenaufzugs gemäß Beweisthemen Lastenaufzug Themen 1 – 6) geltend gemachten weiteren Kosten i.H.v. 4.355,00 EUR zweifelhaft sein könnte, mithin keine Anhaltspunkte dafür darzulegen, dass diese Aufwendungen aus objektiver Sicht eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Bauherrn im Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmens zur nachhaltigen Beseitigung dieser Mängel nicht notwendig und angemessen sein könnten, sodass ohne weitere Beweisaufnahme – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – von gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erstattungsfähigen weiteren Kosten in Höhe von insgesamt 4.355,00 EUR auszugehen ist. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 3. d) bb), die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen.
5. Der ausgeurteilte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche waren seit dem 09.05.2019 beim Kammergericht zu 21 U 153/17 in Form einer Widerklage rechtshängig, sodass sich die Beklagte seit dem 10.05.2019 in Verzug befindet.
6. Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 19 - 20), denen das erkennende Gericht folgt, ist der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten betreffend die Sprinklerzentrale in Höhe von 67.390,16 EUR (vgl. Anlagen K 35 und K 36 und Berechnung in der Klageschrift vom 27.12.2019, S. 27-28) verjährt (vgl. Hinweise zu Buchstabe A. b) dd) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
Gemäß § 199 Abs. 1 BGB begann der Lauf der 3-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB mit Schluss des Jahres 2015 und endete damit Ende 2018, sodass die Erhebung der Widerklage im Verfahren vor dem Kammergericht zu 21 U 153/17 im Jahr 2019 und die nachfolgende Erhebung der Klage im hiesigen Verfahren den Lauf der Verjährung nicht mehr rechtzeitig hemmen konnten.
a) Der erkennende Senat – Einzelrichter – teilt die Auffassung der Vorinstanz (UA S. 19 - 20), wonach die in Ziff. 13.3 der AVB Bau (Anlage K 2) geregelte 5-jährige Verjährungsfrist nur für Ansprüche im Zusammenhang mit Mängeln (insoweit auch für Schadensersatzansprüche) gilt, nicht aber für den Anspruch auf Erstattung der Fertigstellungsmehrkosten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, weshalb die Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen Mehrkostenansprüche gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt.
Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass sich die vorbezeichnete Regelung im Abschnitt "13. Gewährleistung (zu § 13 VOB/B)" befindet und auch in Ziff. 13.3 der AVB Bau selbst ausdrücklich auf eine Abweichung zu "§ 13 Nr. 4 und Nr. 5 VOB/B" Bezug genommen wird. Mithin unterliegt der hiesige Mehrkostenanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB der allgemeinen Verjährungsfrist von 3 Jahren, beginnend mit Entstehung und Kenntniserlangung (vgl. Joussen in Ingenstau/ Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 50; Döller in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, S. 1951, Rn. 2841 m.w.N.; Brüninghaus/Kleineke in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.01.2022, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 28 m.w.N.).
b) Auch ist das Landgericht (UA S. 19 - 20) zu Recht davon ausgegangen, dass die für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis von dem Gläubiger und den anspruchsbegründenden Tatsachen seitens der Klägerin schon im Jahr 2015 vorgelegen hat und nicht erst im Jahr 2017, als die Schlussrechnung von der Nachunternehmerin XXX gestellt worden ist, aus der sich nach dem Vorbringen der Klägerin die geltend gemachten Mehrkosten ergeben (vgl. Schlussrechnung vom 20.01.2017; Anlage K 14). Danach hat der Lauf der Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2015 begonnen.
aa) Die Verjährungsfrist beginnt dann zu laufen, wenn dem Geschädigten oder seinem Vertreter bei seinem Kenntnisstand die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen eine bestimmte Person – sei es auch nur in Form der Feststellungsklage – zumutbar ist (BGH, Urteil vom 25.07.2017 - VI ZR 433/16, NJW 2017, 3510-3514, Rn. 34 m.w.N.; BGH, Urteil vom 08.11.2016 - VI ZR 594/15, NJW 2017, 949-953, Rn. 11 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27.05.2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495-1500, Rn. 32 jeweils nach juris; Ellenberger in Grünewald, BGB, 82. Aufl. 2023, § 199 BGB, Rn. 28 m.w.N.; Grothe in Münchener Kommentar, BGB, 9. Aufl. 2021, § 199 BGB, Rn. 28 m.w.N.). Es genügt, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage – zumindest eine Feststellungsklage – erheben kann (BGH, Urteil vom 25.07.2017 - VI ZR 433/16, NJW 2017, 3510-3514, Rn. 34 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27.05.2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495-1500, Rn. 32 jeweils nach juris; Ellenberger in Grünewald, BGB, 82. Aufl. 2023, § 199 BGB, Rn. 28 m.w.N.). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteil vom 25.07.2017 - VI ZR 433/16, NJW 2017, 3510-3514, Rn. 34 m.w.N.; BGH, Urteil vom 27.05.2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495-1500, Rn. 32 jeweils nach juris). Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH, Urteil vom 27.05.2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495-1500, Rn. 32 nach juris). Im Falle eines Mehrkostenanspruchs gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist insofern der Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung maßgebend, weil bereits dann die wesentliche Grundlage für diesen Ersatzanspruch, nämlich die Notwendigkeit der Beauftragung eines Ersatzunternehmers, entstanden ist, was für die Anspruchsverjährung genügt (vgl. Joussen in Ingenstau/ Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 50 m.w.N.). Der Schaden besteht darin, dass der Auftraggeber durch die Kündigung gezwungen ist, einen Drittunternehmer mit der Vollendung des Werks zu beauftragen und dafür höhere Kosten aufzuwenden hat, als es bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer der Fall gewesen wäre. Für die Fälligkeit unerheblich ist, dass dieser Schaden nach Fertigstellung durch einen Drittunternehmer nach dessen Kosten abgerechnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005 - VII ZR 197/03, NJW 2005, 2771-2773, Rn. 23 m.w.N. nach juris).
Vor diesem Hintergrund ist der abweichenden Entscheidung des OLG Frankfurt vom 21.09.2011 - 1 U 154/10, NJW-RR 2011, 1655-1659, Rn. 32 nach juris) nicht zu folgen (so auch: Joussen in Ingenstau/ Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 50). Einem Geschädigten ist es in aller Regel zuzumuten, sich schon aufgrund der Kenntnis von der haftungsbegründenden (Erst-)Schädigung durch eine Feststellungsklage bezüglich aller weiteren Schadensfolgen gegen Verjährung zu sichern (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 253/16, NJW 2018, 2056-2058, Rn. 18 nach juris). Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – die wesentliche Grundlage für diesen Ersatzanspruch, nämlich die Notwendigkeit der Beauftragung eines Ersatzunternehmers, bereits entstanden ist.
bb) Ausgehend von vorstehenden Erwägungen war es der Klägerin aufgrund ihrer am 27.07.2015 ausgesprochenen Kündigung der Vertragsverhältnisse und der Beauftragung der Nachunternehmerin XXX auf Grundlage des Angebots vom 14.08.2015 (Anlage K 34) mit der Fortführung der Arbeiten im Jahr 2015 zumutbar, sich durch eine Feststellungsklage bezüglich aller weiteren Schadensfolgen gegen Verjährung zu sichern. Einem Geschädigten ist es in aller Regel zuzumuten, sich schon aufgrund der Kenntnis von der haftungsbegründenden (Erst-) Schädigung durch eine Feststellungsklage bezüglich aller weiteren Schadensfolgen gegen Verjährung zu sichern (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 253/16, NJW 2018, 2056-2058, Rn. 18 nach juris). Dass hier von vornherein absehbar gewesen wäre, dass die Kosten der Beauftragung eines anderen Unternehmers für die Fertigstellung des Bauvorhabens keine Mehrkosten verursachen würde, mithin es an einem Schaden fehlen würde, ist nicht ersichtlich. Ergänzend wird im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (UA S. 20) verwiesen.
c) Mithin ist die Verjährung hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Fertigstellungsmehrkosten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B Ende 2018 abgelaufen. Damit hat die Erhebung der Widerklage im Verfahren vor dem Kammergericht zu 21 U 153/17 im Jahr 2019 und die im hiesigen Verfahren erst nachfolgend erhobene Klage den Lauf der Verjährungsfrist nicht mehr rechtzeitig hemmen können.
7. Soweit die Klägerin betreffend die Sprinklerzentrale einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten wegen der Kündigung i.H.v. insgesamt 15.871,32 EUR (zusätzliche Stunden für die Schlussrechnungsprüfung, die Rechnungsprüfung, die Zuarbeit für die Rechtsanwälte der Klägerin und für Baubesprechungen sowie Begehungen gemäß Anlagen K 44, K 45, K 46, K 47, K 48, K 49, K 50, K 51 und K 52) geltend macht, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 Hs. 2 VOB/B i.V.m. §§ 280 ff BGB. Ein solcher Anspruch ist aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 6., die insofern entsprechend gelten, gleichfalls verjährt (vgl. Hinweise zu Buchstabe A. d) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
8. Auch der betreffend die Sprinklerzentrale geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB für fehlende Dokumentation i.H.v. 11.500,00 EUR (Fachunternehmererklärung, Bautageberichte, Prüfprotokolle (Beton) und Lieferscheine) ist gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 6., die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen (vgl. Hinweise zu Buchstabe A. e) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
9. Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer 6., die auch insofern entsprechend gelten, ist der in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs geltend gemachte Anspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 59.189,06 EUR (gemäß Anlagen K 37, K 38, K 39 und K 40 und Berechnung in der Klageschrift vom 27.12.2019, S. 30 - 31) gleichfalls verjährt (vgl. Hinweise zu Buchstabe B. b) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
10. Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf den Anspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 Hs. 2 VOB/B i.V.m. §§ 280 ff BGB auf Schadensersatz bzgl. Mehrkosten wegen Kündigung (zusätzliche Stunden für Baubesprechungen, für zusätzliche Begehungen, für Koordinierung der Sicherung und Abwicklung der Baustelle und Überwachung der Baustellenberäumung und Einweisung des Nachunternehmers gemäß Anlagen K 53, K 54, K 55, K 56 und K 57) betreffend den Rohbau des Lastenaufzugs in Höhe von 3.765,00 EUR. Auch dieser Anspruch ist verjährt. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 6., die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen (vgl. Hinweise zu Buchstabe B. d) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
11. Schließlich ist auch der in Bezug auf den Rohbau des Lastenaufzugs geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB für fehlende Dokumentation i.H.v. 10.200,00 EUR (Fachunternehmererklärung, Bautageberichte, Prüfprotokolle (Beton) und Lieferscheine) gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 6., die insofern entsprechend gelten, wird verwiesen (vgl. Hinweise zu Buchstabe B. e) in der gerichtlichen Verfügung vom 07.04.2022).
III.
Die mündliche Verhandlung war nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen, um der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 21.04.2023 zu geben. Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer II. war der Vortrag der Beklagten bereits ohne Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 21.04.2023 – trotz vorheriger gerichtlicher Hinweise – unzureichend und rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, sodass der Schriftsatz der Klägerin vom 21.04.2023 nicht entscheidungserheblich war.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 280 ff BGB
§§ 195, 199 BGB
§ 631 BGB
§ 254 BGB
§ 634 BGB
§ 286 ZPO
§ 637 BGB
§ 17 VOB
§ 13 VOB/B
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 280 BGB
§ 156 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO
§ 637 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B
§ 527 Abs. 1 ZPO
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 634 Nr. 2 bis 4 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 4 und Nr. 5 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 360
NJW 2017, 1604
NJW 2017, 3510
NJW 2017, 949
NJW-RR 2008, 1495
NJW 2005, 2771
NJW-RR 2011, 1655
NJW 2018, 2056
VII ZR 64/07
VII ZR 220/14
29 O 21/20
VII ZR 106/23
21 U 153/17
27 U 111/21
14 O 91/17
VII ZR 301/13
21 U 24/16
VI ZR 433/16
VI ZR 594/15
XI ZR 132/07
VII ZR 197/03
1 U 154/10
VII ZR 253/16