Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-22, Aktenzeichen 18 A 1689/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:1222.18A1689.13.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betragens abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 27. Januar 1974 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste im August 2010 ohne gültigen Aufenthaltstitel und Pass in die Bundesrepublik Deutschland ein. Aus der Beziehung mit seiner Lebensgefährtin B. J. , die ebenfalls die nigerianische Staatsangehörigkeit hat, ging die am 31. August 2010 geborene Tochter I. B1. J. hervor. Frau J. ist aufgrund einer früheren Beziehung mit dem deutschen Staatsangehörigen Herrn C. P. -P1. zudem Mutter des am 5. Oktober 2008 geborenen F2. J. , der die deutsche Staatsangehörigkeit hat. Außerdem hat sie in P2. F. J. einen weiteren, am 8. Oktober 2005 geborenen Sohn.
Mit Schreiben vom 6. September 2010 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Zur Begründung wies er auf die gemeinsame Tochter und deren deutschen Halbbruder hin. Ferner führte er aus: Frau B. J. sei aufgrund des deutschen Kindes im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AufenthG. Bereits vor der Geburt seiner Tochter habe er die Vaterschaft anerkannt und - zusammen mit der Mutter - eine Erklärung über das gemeinsame Sorgerecht abgegeben. Seiner Tochter dürfte eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG zu erteilen sein. Vor diesem Hintergrund habe er Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.
In der Folgezeit wurde der Kläger vom Beklagten geduldet. Im Mai 2011 legte der Kläger im Zusammenhang mit seinem Aufenthaltserlaubnisantrag einen gültigen Pass vor. Mit Schreiben vom 7. Juni 2011 forderte der Beklagte den Kläger auf, die Sicherung des Lebensunterhalts nachzuweisen. Nach Hinweis des Klägers auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. November 2010 - 17 A 2434/07 - teilte der Beklagte mit, auf die Sicherung des Lebensunterhalts nicht verzichten zu können. Bisher seien auch keine Bemühungen in dieser Frage nachgewiesen worden. Im Übrigen beabsichtige man die Einleitung eines Strafverfahrens wegen der illegalen Einreise.
Im weiteren Verlauf legte der Kläger eine Bescheinigung des Sozialdienstes Katholischer Frauen e.V. S. vom 10. Dezember 2011 vor. Demnach habe der Kläger bei einem Gespräch mit der Unterzeichnerin angegeben, mit Frau J. zusammenzuleben. Die beiden anderen Kinder von Frau J. behandelte er wie seine eigenen. Sie lebten wie in einer Familie zusammen und es gehe ihnen gut. Nach Ansicht der Unterzeichnerin machten dabei beide Elternteile einen aufgeschlossenen und authentischen Eindruck. In der Folgezeit legte der Kläger ferner verschiedene Stellenangebote vor, bezüglich derer jeweils eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht erteilt wurde. Zwischenzeitlich war am 28. Dezember 2011 ein seit dem 15. März 2012 rechtskräftiger Strafbefehl des Amtsgerichts S. ergangen, mit dem gegen den Kläger wegen illegaler Einreise in das Bundesgebiet eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10,00 Euro festgesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 wurde der Tochter des Klägers eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG erteilt. Mit Schreiben vom 21. Mai 2012 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Versagung der Aufenthaltserlaubnis an. Daraufhin wies der Kläger erneut auf das genannte Urteil des OVG NRW hin, insbesondere auf die dortigen Ausführungen zu den Regelerteilungsvoraussetzungen. Er habe sich um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht.
Mit Bescheid vom 16. Juli 2012 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Zur Begründung führte er an, wegen der bestehenden familiären Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter liege zwar ein aus Art. 6 GG resultierendes Ausreisehindernis vor. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG stehe aber entgegen, dass der Lebensunterhalt nicht gesichert sei. Von dieser Regelerteilungsvoraussetzung könne weder aufgrund einer Atypik noch auf der Grundlage des über § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffneten Ermessens abgesehen werden. Ferner erfülle der Kläger einen Ausweisungsgrund, weil er illegal in das Bundesgebiet eingereist sei. Schließlich führten auch andere Anspruchsgrundlagen, wie etwa § 36 Abs. 2 AufenthG, zu keiner anderen Beurteilung der Sachlage. Aufgrund des bestehenden Ausreisehindernisses werde der Kläger aber bis auf Weiteres geduldet.
Am 15. August 2012 hat der Kläger unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Klage erhoben und ergänzend vorgetragen, in Bezug auf den vom Beklagten genannten Ausweisungsgrund sei (auch) § 11 AufenthG zu beachten. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens legte der Kläger ferner eine Bescheinigung der Firma V. F1. vor. Daraus ergibt sich, dass sich der Kläger dort Anfang April 2013 persönlich vorgestellt hat, man aber derzeit keine vakante Stelle habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16. Juli 2012 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 16. Juli 2012 zu verpflichten, seinen ‑ des Klägers - Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er zunächst auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat er nochmals verdeutlicht, von der Sicherstellung des Lebensunterhalts nicht absehen zu können. Auch habe der Kläger keine ausreichenden Bemühungen gezeigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
Mit Urteil vom 23. Mai 2013, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Dabei hat es sinngemäß ausgeführt, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG lägen vor, weil die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger, seiner leiblichen Tochter, deren Mutter und dem minderjährigen deutschen Kind der Mutter mit Blick auf das deutsche Kind nur im Bundesgebiet gelebt werden könne.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 10. April 2004 in Umdeutung der zunächst erhobenen Grundsatzrüge in eine Abweichungsrüge (nachträglich Divergenz) die Berufung zugelassen, weil das Verwaltungsgericht mit den vorstehend zitierten Ausführungen von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juli 2013 (1 C 15. 12) abgewichen ist.
Der Beklagte trägt vor, er gehe zwar auch davon aus, dass dem deutschen Kind F2. J. ein Verlassen des Bundesgebiets und eine Ausreise nach Nigeria zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zuzumuten sei. Die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG aber entgegen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die beigezogenen Ausländerakten der Tochter des Klägers Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann gemäß § 130a Satz 1 VwGO über die Berufung durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß § 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.
Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG. Nach dieser Bestimmung kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann.
BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, juris Rn. 12 m.w.N.
Der Kläger ist im Sinne der genannten Bestimmung sonstiger Familienangehöriger seiner Tochter l. B1. J. , denn er ist als nicht mit deren Mutter verheirateter Vater keinem der sonst in Betracht kommenden Tatbestände des Familiennachzugs zuzuordnen. Seine Tochter ist als Vierjährige auch nicht in der Lage, ein eigenständiges Leben zu führen; sie bedarf ständiger Betreuung und Pflege und deshalb der Einbindung in die auch durch den Kläger gebildete familiäre Lebensgemeinschaft. Dass diese Gemeinschaft besteht, wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt und insbesondere auch durch das vom Beklagten übersandte Schreiben des Jugendamtes der Stadt S. vom 3. September 2014 bestätigt. Da dem ebenfalls in dieser familiären Gemeinschaft lebenden deutschen Kind F2. J. das Verlassen des Bundesgebiets auch nach Einschätzung des Beklagten nicht zuzumuten ist, kann die familiäre Lebensgemeinschaft nur im Bundesgebiet gelebt werden.
Ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wie hier mit Blick auf Art. 6 GG zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich, so ist deren Versagung im Rahmen des durch § 36 Abs. 2 AufenthG eröffneten Ermessens nur durch gegenläufige Belange von überwiegendem Gewicht zu rechtfertigen. Fehlt es an derartigen Belangen, die hier nicht ersichtlich sind, so ist das Ermessen der Ausländerbehörde auf Null reduziert und diese zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verpflichtet.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung des Aufenthaltstitels sind zwar teilweise nicht gegeben, von diesen ist aber abzusehen.
Es liegt eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vor. Dabei kann offenbleiben, ob eine Ausnahme aufgrund atypischer Umstände hier bereits daraus folgt, dass die Verweigerung eines Aufenthaltstitels aus den vorgenannten Gründen eine außergewöhnliche Härte i.S.v. § 36 Abs. 2 AufenthG darstellt.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, juris Rn. 22 ff.
Auch abgesehen davon ist ein Ausnahmefall gegeben. Die Tatsache, dass einer Kernfamilie - wie hier - auch ein minderjähriges deutsches Kind angehört, rechtfertigt ein Absehen vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung jedenfalls dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die bei einer wertenden Gesamtschau das ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG beseitigen. Von einem derartigen Ausnahmefall ist nach Auffassung des Senats aber hier auszugehen:
Die Kernfamilie des Klägers hat bei einer qualitativen Betrachtung aller für die Bestimmung des Lebensmittelpunkts maßgeblichen Umstände ihren Schwerpunkt im Bundesgebiet. Die Lebensgefährtin des Klägers, deren Kinder sowie das gemeinsame Kind l. B1. J. haben sich dauerhaft im Bundesgebiet niedergelassen und ihnen sind - soweit sie Ausländer sind - Aufenthaltserlaubnisse erteilt worden. Der Kläger ist das einzige Mitglied der Kernfamilie, dem eine Aufenthaltserlaubnis bisher nicht erteilt worden ist.
Die Tochter des Klägers ist derzeit erst vier Jahre alt. Derzeit und bis auf Weiteres besteht ein gesteigerter Schutz- und Betreuungsbedarf und das Kind ist in besonderem Maße auf ein Aufwachsen auch mit seinem Vater angewiesen, so dass ein Zusammenleben regelmäßig dem Kindeswohl entspricht. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf eine Betreuungsbedürftigkeit des Nachziehenden, hier also des Klägers an.
Dass der Kläger nach Ansicht des Beklagten keine hinreichenden Bemühungen gezeigt hat, um den Lebensunterhalt der Familie aus eigenen Kräften zu sichern, steht wegen des geringeren Gewichts der fiskalischen Interessen einer Ausnahme nicht entgegen. Ausreichend ist, dass gegen ihn keinerlei Sanktionen wegen Verletzung seiner sozialrechtlichen Verpflichtungen nach §§ 31 ff. SGB II verhängt worden sind.
Vgl. zu den vorstehenden Kriterien BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 -, juris Rn. 29, 31 ff.
Die Auffassung des Beklagten, die vorgenannten Kriterien, auf die der Senat bereits in seinem Anhörungsschreiben vom 13. November 2014 hingewiesen hatte, seien nicht heranzuziehen, ist unzutreffend. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger und seine Lebenspartnerin sich bereits im Bundesgebiet befinden und dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts die Konstellation des Visumantrags eines nachzugswilligen minderjährigen Kindes zugrundelag. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat - was auf der Hand liegt - auf die Unterhaltssicherung durch die im Bundesgebiet lebenden Eltern des nachzugswilligen Kindes abgestellt.
Die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ebenfalls nicht entgegen. Zwar verstößt die Einreise des Klägers ohne Aufenthaltstitel und Pass gegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG und stellt zugleich eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) und damit einen Ausweisungsgrund (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ) dar. Im vorliegenden Fall ist aber gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von dieser Erteilungsvoraussetzung im Ermessenswege abzusehen. Denn die eingetretene Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist im Hinblick auf den Zweck der Einreise und die dem Kläger inzwischen erteilte Duldung von geringerem Gewicht.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 -, juris Rn. 23.
Auch die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Zwar ist der Kläger ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist. Da die Nachholung des Visumverfahrens aber auch nach Auffassung der Beklagten unzumutbar ist, ist nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege von diesem Regelerteilungserfordernis abzusehen, da in der hier gegebenen Fallkonstellation keine Umstände ersichtlich sind, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. SGB II
§ 33 AufenthG
§ 11 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
Art. 6 GG
Art. 6  GG

Zitierte Entscheidungen: 17 A 2434/07
1 C 15.12
10 C 16.12