Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-18, Aktenzeichen 14 A 1185/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0618.14A1185.07.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C.-------weg 1 in B. , das bis zum Jahr 2002 verpachtet war und auf dem das Restaurant "I. " betrieben wurde.
Unter dem 12. März 2003 beantragten die Kläger, ihnen für das Jahr 2002 die Grundsteuer in Höhe von 975,40 Euro wegen wesentlicher Ertragsminderung zu erlassen. Unter dem 22. März 2004 stellten sie einen Erlassantrag in Höhe von 2.571,56 Euro für das Jahr 2003.
Jeweils mit Schreiben vom 15. April 2004 und 19. Oktober 2004 forderte die Beklagte die Kläger auf, Nachweise für die geltend gemachte Ertragsminderung einzureichen. Des Weiteren wies sie die Kläger darauf hin, dass sie darlegen und beweisen müssten, in welcher Art und in welchem Umfang sie sich um eine Neuverpachtung bemüht hätten.
In der Folgezeit teilten die Kläger mit, mit Amtsgerichtsbeschluss vom 4. November 2002 sei das Insolvenzeröffnungsverfahren gegen die früheren Pächter eingeleitet worden. Das Insolvenzverfahren sei mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 zum 1. Januar 2003 eröffnet worden. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage sei es im Bereich der gehobenen Gastronomie sehr schwer, einen geeigneten Pächter zu finden. Seit Ende 2002 hätten die Kläger versucht, aufgrund ihrer früheren unternehmerischen Tätigkeit als Gastronomen in ihnen bekannten Kreisen einen Nachfolgepächter zu werben. Darüber hinaus sei die Immobilienfirma H. mit der Vermittlung des Pachtobjektes beauftragt worden. In der Vergangenheit hätten mehrere Interessenten das Objekt besichtigt, ohne dass es zu einer Verpachtung gekommen sei.
Mit Bescheid vom 31. Januar 2005 sprach die Beklagte für das Jahr 2002 einen Grundsteuererlass aus. Mit Bescheid vom 1. Februar 2005 lehnte sie einen Grundsteuererlass für das Jahr 2003 ab.
Ebenfalls unter dem 1. Februar 2005 legten die Kläger eine Auflistung der Bewerber vor, die sich für das Pachtobjekt mit ihnen persönlich in Verbindung gesetzt hätten. In allen Fällen sei ein monatlicher Pachtzins in Höhe von 5.000,00 Euro zugrunde gelegt worden.
Die Kläger legten am 1. März 2005 Widerspruch ein und wiesen im Wesentlichen auf ihre Bemühungen hin, das Objekt neu zu verpachten.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2005 zurück, worauf die Kläger am 15. Juli 2005 Klage erhoben haben. Zur Begründung haben sie ausgeführt: Über das Vermögen der Pächterin des Objekts sei mit Beschluss des Amtsgerichts C1. vom 4. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so dass allein für das Kalenderjahr 2002 Pachtausfälle in Höhe von insgesamt 49.941,06 Euro zu verzeichnen gewesen seien. Aufgrund dessen sei dem Antrag auf Teilerlass der Grundsteuer für das Kalenderjahr 2002 mit Bewilligungsbescheid vom 31. Januar 2005 entsprochen worden. Seit Ende 2002 hätten sich die Kläger nachhaltig um eine Weiterverpachtung bemüht. Anfang 2003 sei ein Immobilienmakler eingeschaltet worden. Zudem hätten sie intensive persönliche Bemühungen unter Nutzung eigener Kontakte im Gastronomiebereich an den Tag gelegt. Gesondert aufgeführte Vermittlungsgespräche und Besichtigungstermine seien durchgeführt worden. Bereits diese Bemühungen seien als ausreichend anzusehen, so dass die Frage dahingestellt bleiben könne, ob die Einschaltung eines Maklers auch nachgewiesen sei. Zudem sei das Objekt anderen Gewerbebereichen angeboten worden. Dennoch sei es im Ergebnis nicht verpachtet worden. Das dürfte neben der allgemeinen schlechten wirtschaftlichen Lage darauf zurückzuführen sein, dass es sich um einen Gastronomiebetrieb der gehobenen Klasse handele. Da die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG vorlägen, stehe ihnen der geltend gemachte Anspruch auf Grundsteuererlass zu. Ein weiteres Ermessen sei der Beklagten nicht eingeräumt. Es habe keine Verpflichtung bestanden, sich mit einer wesentlich niedrigeren Pacht zu begnügen. Zudem liege der geforderte Pachtzins von 5.000,00 Euro monatlich erheblich unter den in der Vergangenheit erzielten Einnahmen. Angesichts der Besonderheiten des in Rede stehenden Objekts sei nicht darauf abzustellen, dass innerhalb von sechs Monaten kein neuer Pächter gefunden worden sei. Selbst wenn von einem Zeitraum von sechs Monaten auszugehen sei, wäre diese Frist erst Mitte des Jahres 2003 abgelaufen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der beantragte Grundsteuererlass in jedem Fall begründet.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 1. Februar 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2005 zu verpflichten, ihnen für das Kalenderjahr 2003 gemäß § 33 GrStG einen Grundsteuererlass in Höhe von 2.571,56 Euro für das Grundstück C.-------weg1 in B. zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Zwar sei der Rohertrag um mehr als 20 % gemindert. Dies sei jedoch von den Klägern zu vertreten. Sie hätten sich nicht ausreichend um eine neue Verpachtung bemüht. Hinsichtlich derartiger Bemühungen hätten sie keine hinreichenden Nachweise erbracht. Es sei ihnen spätestens nach sechs Monaten zuzumuten gewesen, einen Immobilienmakler zu beauftragen. Insoweit seien keine hinreichenden Nachweise für eine Beauftragung Anfang 2003 vorgelegt worden. Das eingereichte undatierte Exposee sei nicht aussagekräftig. Im Übrigen stehe die Entscheidung über den Grundsteuererlass im Ermessen. Dass das Ermessen auf Null reduziert sei, sei nicht erkennbar.
Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Auf Antrag der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 12. März 2008 die Berufung zugelassen.
Zur Begründung ihrer Berufung führen die Kläger aus: Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das sich der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs angeschlossen habe, seien alle Differenzierungen nach typischen oder atypischen, nach strukturell bedingten oder nicht strukturell bedingten, nach vorübergehenden oder nicht vorübergehenden Ertragsminderungen und den verschiedenen Möglichkeiten, diese Merkmale zu kombinieren, hinfällig. Vorliegend sei angesichts der schwierigen Verpachtungssituation im Gastronomiebereich bedingt durch einen Angebotsüberhang sowie die allgemeine wirtschaftliche Lage von einem strukturell bedingten Leerstand auszugehen. Sie hätten sich hinreichend um eine erneute Verpachtung bemüht. Bereits im Februar 2003 sei das Büro H. als Makler eingeschaltet worden. Dies und ihre eigenen Bemühungen hätten jedoch keinen Erfolg gehabt, da die Klientel im Hinblick auf die Besonderheiten des Objekts begrenzt sei. Man habe einen geringeren Pachtzins als üblich gefordert. Auch sei das Objekt anderen Branchen angeboten worden.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, weder in der Gemeinde B. noch im S. -Kreis sei ein markanter Leerstand an Gastronomieobjekten festzustellen. Es sei davon auszugehen, dass der Leerstand des hier in Rede stehenden Objektes auf persönliche Vorgaben durch die Kläger zurückzuführen sei. Wie der Presse zu entnehmen sei, werde der Betrieb eines Speiserestaurants auf gehobenem Niveau angestrebt. Jedoch komme auch die Ansprache anderer Zielgruppen in Betracht, um die sich die Kläger zu bemühen hätten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg.
Die im Streit stehenden Bescheide der Beklagten vom 1. Februar 2005 und vom 14. Juni 2005 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Kläger haben keinen Anspruch auf den von ihnen beantragten Erlass der Grundsteuer - vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO -.
Anspruchsgrundlage für den begehrten Erlass ist § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG, wonach die Grundsteuer in Höhe des Prozentsatzes erlassen wird, der vier Fünfteln des Prozentsatzes der Minderung entspricht, soweit bei Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und bei bebauten Grundstücken der normale Rohertrag des Steuergegenstandes um mehr als 20 v.H. gemindert ist und der Steuerschuldner die Minderung des Rohertrages nicht zu vertreten hat. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GrStG ist normaler Rohertrag bei bebauten Grundstücken, deren Wert nach dem Bewertungsgesetz im Ertragswertverfahren zu ermitteln ist, die Jahresrohmiete, die bei einer Hauptfeststellung auf den Beginn des Erlasszeitraumes maßgebend wäre. Jahresrohmiete ist wiederum gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BewertG das Gesamtentgelt, das die Mieter (Pächter) für die Benutzung des Grundstücks aufgrund vertraglicher Vereinbarungen nach dem Stand im Feststellungszeitpunkt für ein Jahr zu entrichten haben. Nach § 79 Abs. 2 Nr. 1 BewertG gilt statt des Betrages nach Abs. 1 die übliche Miete als Jahresrohmiete für solche Grundstücke oder Grundstücksteile, die eigengenutzt, ungenutzt, zu vorübergehendem Gebrauch oder unentgeltlich überlassen sind, also auch für leerstehende Grundstücke.
Die genannten Voraussetzungen für den beantragten Grundsteuererlass liegen hier vor, weil das Objekt im Jahr 2003 nicht verpachtet war und demzufolge ein Ausfall des Pachtzinses zu verzeichnen ist.
Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Ertragsminderung auf atypische Umstände oder einen strukturell bedingten Leerstand zurückzuführen ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. u.a. Urteil vom 3. Mai 1991 - 8 C 13/89 -, u.a. in: BStBl. II 1992, 580,
der sich der Senat in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat,
vgl. u.a. Urteil vom 9. Oktober 2007
- 14 A 2985/05 -,
können die Voraussetzungen eines Grundsteuererlasses wegen Minderung des normalen Rohertrages (grundsätzlich) nur erfüllt sein, wenn der (geringe) Ertrag eines Grundstückes auf vorübergehend vorliegende Umstände zurückgeht, die im Vergleich zu den vom Gesetz erfassten Regelfällen atypisch sind. Dieser Grundsatz ist auch nicht dadurch in Zweifel zu ziehen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht,
vgl. Beschluss vom 24. April 2007
- GmS-OGB 1/07 -, in: ZKF 2007, 211,
auf die Kritik des Bundesfinanzhofes,
vgl. Beschluss vom 13. September 2006
- II R 5/05 -, u.a. in: BStBl. II 2006, 921,
dessen Rechtsprechung angeschlossen hat und nunmehr auch strukturell bedingte Ertragsminderungen als Erlassgrund anerkennt.
Es ist nicht erkennbar, dass damit eine grundsätzliche Änderung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verbunden ist in dem Sinn, dass auf den Gesichtspunkt der "Atypizität" in jedem Fall zu verzichten sei und damit im Ergebnis jeder Leerstand als für einen Grundsteuererlass berücksichtigungsfähig in Betracht kommen könnte,
vgl. Urteil des Senats vom 16 Januar 2008
- 14 A 461/07 -, u.a. in: DWW 2008, 108 und
WuM 2008, 241; a.a. BFH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - II R 5/05 -, in: juris.
Hiergegen spricht bereits die Formulierung im o.a. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2007, wonach nicht nur atypische Ertragsminderungen, sondern auch strukturell bedingte Ertragsminderungen in Betracht kommen.
Im Übrigen beruhte die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, soweit es den "strukturell bedingten Leerstand" betrifft, auf der Annahme, dass ein derartiger Leerstand bei der nächsten Hauptfeststellung zu berücksichtigen sei. Dem ist der Bundesfinanzhof im o.a. Beschluss vom 13. September 2006 mit dem Argument entgegengetreten, dass der Gesetzgeber die Hauptfeststellung ausgesetzt habe. Daraus ist zu schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung, die im o.a. Beschluss vom 24. April 2007 allerdings nicht begründet worden ist, gerade auf dieses Argument des Bundesfinanzhofes gestützt hat, das sich speziell auf die Frage des "strukturell bedingten Leerestandes" bezieht. Dass das Bundesverwaltungsgericht eine Änderung seiner Rechtsprechung auch hinsichtlich anderer Fallkonstellationen habe vornehmen wollen, kann daraus nicht gefolgert werden.
Im vorliegenden Fall sind atypische Umstände des Einzelfalles für die Minderung der Ertragslage nicht zu erkennen.
Bei einem gewerblichen Objekt mit spezifischer Ausstattung und einem besonderen Verwendungsprofil, für dessen Anmietung von vornherein nur ein begrenzter Interessentenkreis in Frage kommt, begründet ein längerer Leerstand vor einer Neuvermietung keinen atypischen, einen Grundsteuererlass rechtfertigenden Umstand,
vgl. Bay.VGH, Urteil vom 15. Dezember 2005
- 4 B 04.1948 -, u.a. in: ZKF 2006, 139; VGH Bad-Württ., Urteil vom 16. März 2006
- 2 S 1002/05 -, u.a. in: DÖV 2006, 918.
Das Objekt "I. " ist in Alleinlage oberhalb des Ortes B. bei C1. gelegen. Die Entfernung zum C1. Hauptbahnhof beträgt ca. 9 Kilometer. Das Grundstück hat eine Größe von 30.000 qm und ist parkähnlich angelegt. Das ursprüngliche Gasthaus von 1853 wurde 1976/1977 saniert. Das Objekt verfügt über eine Gesamtfläche von 760 qm bei einer Gastraumfläche von 390 qm. Eine Hotelnutzung kommt aufgrund der baulichen Gegebenheiten nicht in Betracht. Ausweislich der Angaben der Kläger ist es als Spitzenobjekt im gastronomischen Bereich zu bezeichnen. Als Pachtzins haben die Kläger einen Betrag von 5000,00 Euro monatlich zugrunde gelegt.
Angesichts dieser Daten konnten die Kläger nicht davon ausgehen, dass bei einem Ausfall des bisherigen Pächters das Objekt kurzfristig neu verpachtet werden konnte. Die eingetretene Verzögerung stellt sich vielmehr als Folge der besonderen und damit für das Objekt typischen Gegebenheiten dar. Dies bestätigt das eigene Vorbringen der Kläger, dass die Klientel im Hinblick auf die Besonderheiten des Objektes begrenzt sei.
Der Leerstand ist auch nicht auf eine nachhaltige und länger andauernde Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zurückzuführen, die sich im allgemeinen Markt- und Preisniveau niedergeschlagen hat, und damit nicht als strukturell bedingter Leerstand anzusehen,
vgl. zum Begriff: Martini, Der Grundsteuererlass nach § 33 GrStG bei auf Veränderungen der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse beruhenden Ertragsminderungen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, in: Bay.VBl. 2006, 329, m.w.N. aus der Rechtsprechung;
Urteil des Senats vom 9. Oktober 2007
- 14 A 2985/05 -.
Anhaltspunkte dafür, dass die nicht näher erläuterte Behauptung der Kläger zutreffen könnte, es bestehe ein Angebotsüberhang im Gastronomiebereich, sind nicht ersichtlich. Substanziierte Einwendungen gegen das Vorbringen der Beklagten, weder in der Gemeinde B. noch im S. -Kreis sei ein markanter Leerstand an Gastronomieobjekten festzustellen, haben die Kläger nicht erhoben. Wenn es im Einzelfall zu einem Leerstand oder zu einer Änderung bei der konkret ausgeübten gastronomischen Nutzung gekommen ist, vermag dies die Annahme eines strukturell bedingten Leerstandes (noch) nicht zu begründen.
Schließlich haben die Kläger die Ertragslosigkeit ihres Grundstücks auch zu vertreten. Denn sie haben nicht alle ihnen zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um den Leerstand zu verhindern.
Im Mittelpunkt ihrer Bemühungen stand durchgehend eine Neuverpachtung unter dem Gesichtspunkt einer Nutzung als Gastronomiebetrieb gehobener Art. Diese Annahme entspricht dem klägerischen Vorbringen während des gesamten Verfahrens. Bestätigt wird sie u.a. durch die Darstellung des Objekts im Internet unter "J. ", in der ausdrücklich mit dem Begriff "Spitzenobjekt" geworben wurde. Demgegenüber haben Bemühungen der Kläger um eine Neuverpachtung mit einer von einer gehobenen Gastronomie abweichenden Nutzung, sei es ebenfalls im Gastronomiebereich, wie etwa durch die in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2008 erwähnte Schnellgastronomie "N. ", sei es in anderen Gewerbebereichen, allenfalls eine untergeordnete Bedeutung aufgewiesen.
Den Klägern ist auch nicht deswegen ein (Teil)Erlass der Grundsteuer einzuräumen, weil ihnen im Anschluss an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Amtsgerichtsbeschluss vom 4. November 2002 oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 zum 1. Januar 2003 eine Übergangsfrist bis zu einer Neuverpachtung einzuräumen gewesen wäre. Angesichts der erheblichen Pachtausfälle, die die Kläger für das Jahr 2002 mit 49.951,06 Euro beziffern, ist davon auszugehen, dass das Insolvenzverfahren die Kläger nicht quasi "aus heiterem Himmel" getroffen hat, sondern die wirtschaftlichen Probleme der früheren Pächter bereits lange vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch ihrem Ausmaß nach bekannt waren. Dafür spricht auch, dass bereits am 25. Oktober 2002, also vor Eröffnung des Insolvenzverfahren, ein Termin mit einem Herrn C2. von dem Gastronomiebetrieb "M. " aus L. stattgefunden hat. Bei einer solchen Sachlage hätten sich die Kläger bereits deutlich vor dem Jahresende 2002 intensiv um eine Neuverpachtung des Objekts bemühen müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil zumindest hinsichtlich der Erwägungen des Senats zur Frage des "Vertretenmüssens" die Voraussetzungen gemäß §§ 132 Abs. 2 und 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 GrStG
§ 167 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
GrStG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 BewertG
§ 79 Abs. 2 Nr. 1 BewertG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 und 711
ZPO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2006, 918
8 C 13/89
14 A 2985/05
II R 5/05
14 A 461/07
4 B 04.19
2 S 1002/05