Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-30, Aktenzeichen 14 L 287.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0330.14L287.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Behörde darf bei ihren Ermittlungen die tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts ihrer Entscheidung zugrunde legen, wenn sich eine weitere Aufklärung nicht aufdrängt.(Rn.10)
2. Die Behörde muss den Betreffenden zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafprozess anhören, wenn dieser mit der Einlegung der Revision dem Strafurteil entgegen getreten ist und daher den vom Strafgericht zugrundegelegten Sachverhalt für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens gerade nicht gegen sich gelten lassen muss.(Rn.11)
Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 14 K 282.10 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Oktober 2010 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO hat Erfolg. Es überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides, denn es gibt kein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes.
Bei der im einstweiligen Verfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid vom 12, Oktober 2010, mit dem der Antragsgegner das Ruhen der Approbation des Antragstellers als Arzt angeordnet hat, als jedenfalls formell rechtswidrig und der Verfahrensfehler ist weder geheilt worden noch unbeachtlich.
1. Gem. § 63 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit Nr. 15 der Anlage zu § 1 FörmVfVO ist über das Ruhen der Approbation als Arzt nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO im förmlichen Verwaltungsverfahren zu entscheiden. Die demnach gem. § 67 Abs. 1 VwVfG notwendige mündliche Verhandlung hat indes nicht bzw. nicht in hinreichendem Umfang stattgefunden. Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dem Erfordernis sei mit der am 23. Oktober 2008 durchgeführten mündlichen Verhandlung genügt worden, dringt er nicht durch.
Vielmehr hat er dem Antragsteller im Anschluss an jene Verhandlung mit Schreiben vom 12. November 2008 wörtlich mitgeteilt:
„Nach umfassender Prüfung des Sachverhaltes setze ich derzeit das förmliche Verwaltungsverfahren mit dem Ziel der Anordnung des Ruhens der Approbation nicht fort. Ich mache Sie jedoch darauf aufmerksam, dass ich, sollten mir weitere Beschwerden gegen Sie bekannt werden, dieses Verfahren unverzüglich wieder aufnehmen werde.“
Es kann dahinstehen, ob diese Mitteilung als Einstellungsanzeige im Sinne von § 69 Abs. 3 Satz 1 VwVfG zu verstehen ist oder wegen der Betonung der Vorläufigkeit durch Unterstreichung des Wortes „derzeit“ ein gesetzlich nicht vorgesehenes, aber möglicherweise von § 10 VwVfG eröffnetes Ruhen des Verfahrens hat angeordnet werden sollen. In beiden Fällen muss der Erklärungsempfänger davon ausgehen und darf daher nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens darauf vertrauen, dass die vom Antragsgegner ursprünglich ins Auge gefasste Rechtsfolge bei unveränderter Sachlage nicht ausgesprochen und ihm im Falle einer veränderten Sachlage Gelegenheit zur Äußerung in der von § 67 Abs. 1 VwVfG vorgesehenen Form gegeben werde. Wäre das Verfahren eingestellt worden, so läge im Falle der Einleitung eines neuerlichen Verfahrens die Notwendigkeit einer dann erstmaligen mündlichen Verhandlung auf der Hand. Aber auch bei einem Wiederaufgreifen eines „ruhend gestellten“ Verfahrens (so der Entwurf eines Anhörungsschreibens vom 9. März 2010) hätte unabhängig vom Inhalt des Schreibens vom 12. November 2008 eine erneute mündliche Verhandlung stattfinden müssen, weil sich die Gelegenheit zur Äußerung nach §§ 66 Abs. 1 und 67 Abs. 1 VwVfG auf alle für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte zu beziehen hat, wozu hier insbesondere die Einzelheiten des erst am 1. März 2010 ergangenen landgerichtlichen Urteiles gehören.
Dass bei Ergehen des angefochtenen Bescheides eine gegenüber dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung veränderte Sachlage bestand, hat der Antragsgegner in der Begründung der Ruhensanordnung Bescheid selbst festgestellt und hierzu ausgeführt:
„Mit dem am 1. März 2010 durch das Landgericht Berlin ergangenen Urteil wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchtem Totaschlag ergibt sich ungeachtet der Tatsache, dass das Urteil (noch) nicht rechtskräftig ist, im Vergleich zu der am 23. Oktober 2008 durch mich durchgeführten mündlichen Anhörung eine neue Beurteilungssituation […] Meine Entscheidung beruht daher auf der Auswertung der unter I. benannten sieben Prozessgutachten und des mir weiter vorliegenden Fachanästhesiologischen Gutachtens des MR Dr. med […] sowie der Berücksichtigung der Zeugenaussagen des Ehemannes der verstorbenen Patientin, ihrer behandelnden Psychotherapeutin und der Zeugenaussagen des mit der Patientin im […] Krankenhaus befassten Personals.“
Diese Feststellung trifft auch offenkundig zu, denn der Antragsteller hat sich in der mündlichen Verhandlung nicht zur Tatsache der erst später erfolgten Verurteilung und weder zum Inhalt der dem Antragsgegner erst am 24. März 2010 zugegangenen Gutachten noch zu den angeführten Zeugenaussagen äußern können, von denen der Antragsgegner erst aus der ihm am 10. August 2010 zugegangenen Urteilsbegründung erfahren hat. Sämtliche 34 Verhandlungstage der am 7. Mai 2009 begonnenen Hauptverhandlung vor dem Landgericht haben nach der mündlichen Verhandlung beim Antragsgegner gelegen.
Zwar darf die Behörde bei ihren Ermittlungen die tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts ihrer Entscheidung zugrunde legen, wenn sich eine weitere Aufklärung nicht aufdrängt. Das ist namentlich dann der Fall, wenn - wie in der Regel - nichts dafür ersichtlich ist, dass sie den Vorfall besser aufklären kann als die Kriminalpolizei, die Staatsanwaltschaft und das Strafgericht. Nur dann, wenn bei pflichtgemäßer Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung des ordnungsrechtlichen Zwecks der Maßnahme und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die strafgerichtlichen Feststellungen nicht oder doch nicht ohne weiteres der Verwaltungsentscheidung zugrunde gelegt werden können, kommen Ausnahmen in Betracht. Das ist etwa der Fall, wenn der Behörde erkennbar ist, dass die Verurteilung auf einem Irrtum beruht, oder wenn die Behörde für ihre Entscheidung erhebliche, aber strittige Tatsachen ausnahmsweise besser als das Strafgericht oder die Strafverfolgungsbehörden aufzuklären in der Lage ist. Werden tatsächliche Feststellungen in einem Strafurteil angegriffen, das nach einer langen Verhandlungsdauer und einer umfangreichen Beweiserhebung und Beweiswürdigung zustande gekommen ist, so dürfte in der Regel die Verwaltungsbehörde nicht in der Lage und ohne gewichtige Anhaltspunkte auch nicht dazu angehalten sein, das gesamte Verfahren noch einmal und in vollem Umfang aufzurollen, wenn sich keine konkrete Aussicht anbietet, auf diesem Wege andere und besser abgesicherte Erkenntnisse zu gewinnen. Es ist vielmehr Sache des Betroffenen, substantiiert seine Einwendungen gegen die nach seiner Meinung fehlerhaften Feststellungen im Strafurteil mit den dafür im Strafprozess vorgesehenen Rechtsbehelfen geltend zu machen. Macht er davon keinen Gebrauch, so muss er den Sachverhalt, der der strafgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegt, gegen sich gelten lassen (BVerwG, Beschluss vom 10. März 1997, 6 B 72/96, juris, Randnrn. 9f).
Hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners aus seinem Schriftsatz vom 21. März 2011 hingegen nicht, dass der Antragsgegner von einer Anhörung des Antragstellers zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafprozess hätte absehen dürfen. So ist der Antragsteller mit der Einlegung der Revision dem Strafurteil entgegen getreten und muss daher den vom Strafgericht zugrundegelegten Sachverhalt für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens gerade nicht gegen sich gelten lassen. Darüber hinaus gebührt ihm auch für die Frage danach, ob die Verurteilung auf einem Irrtum beruht bzw. ob der Behörde weitere und ggf. bessere Erkenntnismöglichkeiten offenstehen als dem Strafgericht, und deshalb ganz oder teilweise ausnahmsweise eine eigenständige Beweisaufnahme durch die Behörde zu erfolgen hat, die Möglichkeit zur Äußerung.
Bezeichnend ist insofern der Umstand, dass der Antragsgegner selbst - soweit aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich - von der Notwendigkeit einer erneuten mündlichen Verhandlung ausgegangen ist und ein hierzu vorbereitetes Schreiben an den Antragsteller mit der Bitte um einen Terminvorschlag vom 9. März 2010 nicht versandt hat, weil ausweislich eines Vermerkes vom 10. März 2010 der Eingang der Gutachten aus dem Strafprozess abgewartet werden sollte, um diese in die Anhörung einzubeziehen. Eine Begründung für das Unterlassen der nach dem genannten Vermerk lediglich aufgeschobenen weiteren Anhörung ist dem Verwaltungsvorgang nicht zu entnehmen.
Darüber hinaus hat der Antragsgegner entgegen seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 21. März 2011 für seine Einschätzung der Unzuverlässigkeit auch einen Vorwurf ärztlichen Fehlverhaltens herangezogen, der nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Feststellung von Hygienemängeln in der Praxis des Antragstellers durch das Bezirksamt im April 2010.
Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung war dem Antragsgegner auch nicht nach § 67 Abs. 2 VwVfG erlaubt. Insbesondere war eine solche Verfahrensweise nicht wegen Gefahr im Verzug gem. § 67 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG eröffnet. Eine Situation, die ein sofortiges Einschreiten erfordert hätte, weil bei einem Zuwarten bis zur mündlichen Verhandlung eine konkrete Gefahr sich zu verwirklichen gedroht hätte, ist weder ersichtlich noch vom Antragsgegner behauptet worden.
2. Der im Unterbleiben der mündlichen Verhandlung liegende Verfahrensfehler ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Antragsteller sich im Verfahren zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes und der parallel geführten Klage schriftsätzlich hat äußern können und der Antragsgegner darauf erwidert hat. Es kann dahinstehen, ob die von § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG vorgesehene Nachholung einer unterbliebenen Anhörung auch die mündliche Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren erfasst, denn auch in diesem Falle könnte eine Heilung nur durch eine Gelegenheit zur mündlichen Äußerung bewirkt werden, die dem Antragsteller bislang nicht offen gestanden hat.
3. Das Unterbleiben der rechtlich gebotenen (weiteren) mündlichen Verhandlung ist bei summarischer Prüfung auch nicht gem. § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Geht man zugunsten des Antragsgegners davon aus, dass das Unterbleiben einer nicht nach § 67 Abs. 2 VwVfG entbehrlichen mündlichen Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren keine Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nach § 44 VwVfG zur Folge hat (so aber Seegmüller in Obermayer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., § 67, Randnr. 74; Dürr in Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 67, Randnr. 15), kann sich der Antragsgegner jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung offensichtlich nicht beeinflusst hat.
Es handelt sich bei § 46 VwVfG um eine Ausnahmevorschrift, an deren Anwendungsbereich daher strenge Anforderungen zu stellen sind und deren Voraussetzungen bei Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht erfüllt sein werden (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46, Randnrn. 84f). So liegt es auch hier. Die Entscheidung über das Ruhen der Approbation steht gem. § 6 Abs. 1 BÄO im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Soll sie mit einem den Gegenstand eines schwebenden Strafverfahrens bildenden Verhalten begründet werden, so hat die Behörde die Verurteilungswahrscheinlichkeit und die der Allgemeinheit drohenden Gefahren bei einem Weiterpraktizieren bis zum Abschluss des Strafverfahrens abzuwägen mit der Schwere des mit einer Ruhensanordnung verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit des betroffenen Arztes. Diese Abwägung erfordert eine auf den Zeitpunkt der Ermessensbetätigung bezogene vollständige Erfassung des Sachverhaltes, auf den die Gefahrenprognose gestützt werden soll.
Wenn der Antragsgegner in seinem Bescheid unter der Überschrift „Ermessenserwägungen“ davon ausgeht, die im Strafprozess zu Tage getretene Uneinsichtigkeit des Antragstellers in die Fehlerhaftigkeit der Selbstdurchführung der Anästhesie rechtfertige die Annahme, dass er auch in Zukunft nicht gewillt sei, Eingriffe entsprechend den Regeln ärztlicher Kunst durchzuführen, lässt dies unberücksichtigt, dass der Antragsteller nach den Feststellungen des Bezirksamtes aus dem April 2010 eine Anästhesistin beschäftigte. Welcher Natur diese Beschäftigung ist und bei welchen Eingriffen sie erfolgen sollte, ist hingegen unaufgeklärt geblieben. Hierzu hätte sich eine Anhörung auch vor dem Hintergrund aufgedrängt, dass Selbstbeschränkungen eines Arztes unter dem Druck eines schwebenden Verfahrens durchaus Relevanz für eine anzustellende Gefahrenprognose zukommt (vgl. für das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Ruhensanordnung: BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2007, 1 BvR 215/07, juris, Randnr. 26).
Auch soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21. März 2010 vorträgt, dem Antragsteller sei allenfalls die Möglichkeit zu Vortrag im Zusammenhang mit der Verurteilungswahrscheinlichkeit im Strafprozess genommen worden, dies wirke sich indes nicht auf die Ermessenserwägungen aus und sei daher offensichtlich ohne Einfluss auf die Entscheidung gewesen, geht das Vorbringen fehl. Das Gegenteil belegt bereits der Umstand, dass der fachärztliche Dienst des Antragsgegners sich nach Durchsicht der im Strafprozess erstellten Gutachten mit Datum vom 9. April 2010 gegen eine Ruhensanordnung ausgesprochen hat und zu der Einschätzung gelangt ist, der Antragsteller habe nicht nach einem erkennbaren durchgängigen Muster gehandelt, sondern es habe sich um einen Einzelfall aus der Vergangenheit gehandelt. Es lasse sich nicht belegen, dass er bei vergleichbaren Fällen künftig ähnlich handeln würde. Wie bereits ausgeführt, waren diese - teilweise erst 2009 und 2010 erstellten - Gutachten und die aus ihnen herzuleitenden Schlussfolgerungen nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2008. Insoweit greift es auch zu kurz, wenn der Antragsgegner vorträgt, der Antragsteller hätte sich im Strafprozess umfassend zu den Gutachten äußern können, denn das Augenmerk im Strafprozess liegt naturgemäß auf der Fehlerhaftigkeit des ärztlichen Verhaltens, nicht jedoch auf einer Gefahrenprognose.
Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie §§ 63 Abs. 2, 52f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 FörmVfVO
§ 10 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO
§ 63 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO
§ 67 Abs. 1 VwVfG
§ 69 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 66 Abs. 1 und 67 Abs. 1 VwVfG
§ 67 Abs. 2 VwVfG
§ 67 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 6 Abs. 1 BÄO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 52f. GKG

Zitierte Entscheidungen: 14 K 282.10
6 B 72/96
1 BvR 215/07