Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-12-08, Aktenzeichen 23 U 111/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1208.23U111.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin zu 2. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.07.2022, Az. 95 O 40/22, teilweise abgeändert und
dem Verfügungsbeklagten zu 1. bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren über die Wirksamkeit der Abberufung des Verfügungsbeklagten zu 1. durch den Gesellschafterbeschluss vom 2. September 2022 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes von 250.000 € oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – untersagt, als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. aufzutreten und in ihrem Namen Erklärungen abzugeben oder Rechtsgeschäfte vorzunehmen, soweit er hierbei nicht mit Zustimmung der Verfügungsklägerin zu 1. oder gemeinsam mit einem weiteren auf Vorschlag der Verfügungsklägerin zu 1. zu bestellenden Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. handelt.
2. Im Übrigen werden die Berufungen der Verfügungsklägerinnen zurückgewiesen.
3. Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsbeklagten zu 2. haben die Verfügungsklägerinnen je zu 50 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsklägerin zu 1. hat sie selbst zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsklägerin zu 2. hat sie selbst zu 80 % und der Verfügungsbeklagte zu 1. zu 20 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Verfügungsbeklagten zu 1. hat er selbst zu 10 %, die Verfügungsklägerin zu 2. zu 40 % und die Verfügungsklägerin zu 1. zu 50 % zu tragen.
Die Gerichtskosten hat der Verfügungsbeklagte zu 1. zu 7 %, die Verfügungsklägerin zu 2. zu 43 % und die Verfügungsklägerin zu 1. zu 50 % zu tragen.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 542 Abs. 2 Satz 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Verfügungsklägerinnen sind zulässig, in der Sache ist nur die Berufung der Verfügungsklägerin zu 2. teilweise erfolgreich.
A. Die Berufungen der Verfügungsklägerinnen sind zulässig, insbesondere sind beide Berufungen innerhalb der Frist des § 517 ZPO eingelegt und innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß begründet worden.
B. Nur die Berufung der Verfügungsklägerin zu 2. hat in der Sache teilweise Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen teilweise eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind teilweise zulässig und teilweise begründet.
I. Die Anträge der Verfügungsklägerin zu 2. sind zulässig, die Anträge der Verfügungsklägerin zu 1. hingegen nur teilweise.
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus der unstreitig gegebenen örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß §§ 12, 13, 17 Abs. 1 ZPO. Rechte aus der Investitionskooperationsvereinbarung vom 18. März 2016 (Anlagen ASt 6, ASt 7), die in Ziffer 37 eine Zuständigkeitsvereinbarung für Gerichte in London enthält, machen die Parteien nicht geltend. Eine entsprechende Gerichtsstandvereinbarung enthält die Gesellschaftervereinbarung (Anlage ASt 8, ASt 9) nicht.
2. Auch die Regelung in Ziffer 36 der Investitionskooperationsvereinbarungen, wonach Streitigkeiten zwischen den Parteien zunächst einem obligatorischen Mediationsverfahren in London unterzogen werden, steht als Schiedsgerichtabrede gemäß § 1033 ZPO aufgrund der geltend gemachten Eilbedürftigkeit einem einstweiligen Verfügungsverfahren von vornherein nicht entgegen. Inwieweit die beiden vorgenannten Vereinbarungen (Anlagen ASt 6 bis 9) überhaupt die Verfügungsklägerin zu 2., die nicht Vertragspartei ist, binden könnten, bedarf mithin keiner Erörterung.
3. Die vorhergehende rechtskräftige Entscheidung, mit der die von den Verfügungsklägerinnen im Jahr 2021 beantragte einstweilige Verfügung im Berufungsverfahren vom 2. Zivilsenat versagt worden ist (KG, Urteil vom 16. Mai 2022, 2 U 132/21), steht der Zulässigkeit der hiesigen Anträge nicht entgegen. Zwar kann auch eine ablehnende Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren in beschränkt materielle Rechtskraft erwachsen (siehe BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - III ZR 200/04 – Rn. 14; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, Vorbem. § 916 Rn. 13) und ist eine Antragswiederholung bei unveränderten Verhältnissen in der Regel unzulässig (siehe Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10.November 2021 – 4 U 97/21 –, Rn. 24, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.Januar 2014– 6 U 228/13– Rn. 3, juris). Die zahlreichen weiteren, nach der Entscheidung des 2.Zivilsenats ergangenen Gesellschafterbeschlüsse, auf die die Verfügungsklägerinnen ihre Anträge auch stützen, stellen jedoch andere Sachverhalte dar, über die noch keine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist und die die Sachlage inhaltlich verändern.
4. Die von den Verfügungsbeklagten gerügte und gemäß § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu prüfende wirksame Vertretung der Verfügungsklägerin zu 2. durch die besondere Vertreterin, Frau vvv, ist gegeben.
Die Bestellung der Frau vvv als besondere Vertreterin der Verfügungsklägerin zu 2. in Prozessen gegen die Verfügungsbeklagten ist auf der Versammlung vom 23. Juni 2022 unter Top 6 (Anlage ASt 81) gemäß § 46 Nr. 8 Var. 2 GmbHG wirksam erfolgt.
Die Regelung über die Rechte der Gesellschafter zur Bestellung eines besonderen Vertreters in § 46 Nr. 8 Var. 2 GmbHG gilt nicht nur für die Vertretung der Gesellschaft im Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer (Verfügungsbeklagter zu 1.), sondern entsprechend für den Rechtsstreit gegen einen Gesellschafter (Verfügungsbeklagte zu 2.), in dem diesem dieselbe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, derentwegen auch der Geschäftsführer in Anspruch genommen werden soll; denn dann ist dieser insoweit ebenfalls gehindert, die Gesellschaft zu vertreten (siehe BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 31/91 –, BGHZ 116, 353-359, Rn. 5). Dasselbe gilt, wenn – wie hier – der Gesellschafter von dem Geschäftsführer beherrscht wird und daher eine unvoreingenommene Prozessführung gegen den Gesellschafter nicht zu erwarten ist. In dieser Konstellation ist die Gesellschafterversammlung berechtigt, einen besonderen Vertreter zu bestellen. In dem hiesigen Fall einer zweigliedrigen Gesellschaft hätte es dieses Beschlusses nicht einmal bedurft (siehe BGH, Urteil vom 4.Februar 1991 – II ZR 246/89 –, Rn.9).
Die Beschlussfassung war auch wirksam. Die Einberufung erfolgte durch den Verfügungsbeklagten zu 1. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. (§ 49 Abs. 1 GmbHG). Förmliche Einwendungen gegen die Einberufung erhebt keine Partei. Die Beschlussfassung mit den 300 Stimmen der Verfügungsklägerin zu 1. gegen die 300 Stimmen der Verfügungsbeklagten zu 2. erreicht auch die von § 47 Abs. 1 GmbHG vorgeschriebene einfache Stimmenmehrheit. Denn die Gegenstimmen der Verfügungsbeklagten zu 2. waren bei der Abstimmung nicht zu berücksichtigen, da sie als betroffene Gesellschafterin nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG von der Abstimmung über die Einleitung eines Rechtsstreits gegen sie – und wegen ihrer engen Verbindung auch gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. – ausgeschlossen ist (siehe BGH, Urteil vom 20.Januar 1986 – II ZR 73/85 –, BGHZ 97, 28-37, Rn.12; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20.Aufl. 2020, § 46 Rn. 39).
5. Nur die Verfügungsklägerin zu 2. ist jedoch insgesamt antragsbefugt, die Verfügungsklägerin zu 1. hingegen nur teilweise, ihr Antrag im Übrigen daher unzulässig.
a. Hinsichtlich des beantragten Tätigkeitsverbots für den Verfügungsbeklagten zu 1. (Antrag zu I. = Berufungsantrag zu II.) ist die Verfügungsklägerin zu 2. als betroffene Gesellschaft (im Hauptsacheverfahren prozessführungs- und im einstweiligen Verfügungsverfahren) antragsbefugt (siehe Senat, Urteil vom 11. August 2011 – 23 U 114/11 –, Rn. 10 m.w.N., juris; Schneider/Schneider in: Scholz, GmbHG, 12.Auflage 2021, § 38 Rn. 81). Denn ein Unterlassungsanspruch gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. kann aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog folgen, der der Gesellschaft zusteht (siehe OLG Braunschweig, Urteil vom 9. September 2009 – 3 U 41/09 –, Rn. 8).
Die Verfügungsklägerin zu 1. ist als Gesellschafterin neben der Verfügungsklägerin zu 2. hingegen nicht antragsbefugt. Die Grundsätze der „actio pro socio“ bzw. „actio pro societate“, die einem Gesellschafter grundsätzlich die Antragsbefugnis für Tätigkeitsverbote gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer verleihen (siehe BGH, Urteil vom 20.Dezember 1982 – II ZR 110/82 – BGHZ 86, 177-184, Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – 7 U 3343/10 –, Rn. 10, juris), sind hier nicht anwendbar. Denn angesichts der grundsätzlichen Begrenzung der actio pro societate auf die Durchsetzung von Mitgliedschaftsrechten gegenüber anderen Gesellschaftern kann ein direktes Vorgehen des Gesellschafters gegen den Fremdgeschäftsführer nur dann in Betracht kommen, wenn dies zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes des Gesellschafters erforderlich ist (siehe BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – II ZR 50/20 –, BGHZ 232, 275-283, Rn. 27). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, wie der gleichzeitig gestellte, gleichlautend formulierte und aus den vorgenannten Gründen zulässige Antrag der Verfügungsklägerin zu 2. zeigt.
b. Die vorgenannten Erwägungen führen auch für den nur gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. gestellten Antrag auf Herausgabe von Unterlagen (Antrag zu IV. = Berufungsantrag zu V.), der als Annex zu dem Tätigkeitsverbot anzusehen ist, zu einer alleinigen Antragsbefugnis nur der Verfügungsklägerin zu 2., der Antrag der Verfügungsklägerin zu 1. ist auch insoweit unzulässig.
c. Hinsichtlich des gegenüber beiden Verfügungsbeklagten gestellten Antrags zu II., Frau yyy als Geschäftsführerin zu behandeln (= Berufungsantrag zu III.), sind beide Verfügungsklägerinnen für den Antrag gegen die Verfügungsbeklagte zu 2. antragsbefugt, für den Antrag gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. hingegen die Verfügungsklägerin zu 2. allein.
Für die Verfügungsklägerin zu 2. ergibt sich ihre Antragsbefugnis aus dem geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch, der ihr als Gesellschaft zusteht. So können sich Ansprüche der Verfügungsklägerin zu 2. gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. aus einer Verletzung seiner gegenüber der Gesellschaft bestehenden Treuepflicht aus § 43 GmbHG und gegen die Verfügungsbeklagte zu 2. aus einer Verletzung ihrer ebenfalls gegenüber der Gesellschaft bestehenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben (siehe Altmeppen, 10.Aufl. 2021, GmbHG § 43 Rn. 35, §13 Rn. 29 m.w.N.).
Diese Treuepflicht der Verfügungsbeklagten zu 2. aus dem Gesellschaftsverhältnis besteht auch gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1. als Mitgesellschafterin (siehe schon BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 – IIZR 23/74 –, BGHZ 65, 15-21, Rn. 11) und verleiht der Verfügungsklägerin zu 1. für den Antrag gegen die Verfügungsbeklagte zu 2. die Antragsbefugnis.
Für den Antrag gegenüber dem Verfügungsbeklagten zu 1. fehlt der Verfügungsklägerin zu 1. hingegen die Antragsbefugnis. Denn eine den Verfügungsbeklagten zu 1. unmittelbar gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1. treffende Treuepflicht besteht nicht (siehe Altmeppen, 10.Aufl. 2021, GmbHG § 43 Rn. 36) und die Voraussetzungen der actio pro socio / societate liegen auch hier aus den vorgenannten Gründen nicht vor.
d. Gleiches gilt hinsichtlich des Antrags auf Zustimmung zur Anmeldung der Abberufung des Verfügungsbeklagten zu 1. und der Berufung der Frau yyyy gegenüber dem Handelsregister (Antrag zu III. = Berufungsantrag zu IV.), für den nur die Verfügungsklägerin zu 2. insgesamt antragsbefugt ist, da sie einen etwaigen Anspruch aus den vorgenannten Treueverhältnissen gegenüber beiden Verfügungsbeklagten geltend macht.
Eine Antragsbefugnis der Verfügungsklägerin zu 1. ergibt sich allein für den Antrag gegen die Verfügungsbeklagte zu 2. aus möglichen Ansprüchen aus der Verletzung einer ihr gegenüber bestehenden Treuepflicht. Gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 1. fehlt der Verfügungsklägerin zu 1. wiederum die Antragsbefugnis, da eine actio pro socio / societate aus den oben genannten Gründen auch hier nicht in Betracht kommt.
II. Die Anträge sind – soweit sie zulässig sind – nur teilweise begründet.
1. Der Antrag der Verfügungsklägerin zu 2. gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. auf vorläufige Untersagung der Tätigkeit als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. ist teilweise begründet.
Das Gericht kann gemäß §§ 935, 940 ZPO eine einstweilige Verfügung erlassen, wenn die einstweilige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierfür muss neben dem besonderen Eilbedürfnis (Verfügungsgrund) ein zu sichernder materiell-rechtlicher Anspruch (Verfügungsanspruch) glaubhaft gemacht werden (§§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO).
Einem Geschäftsführer kann daher die Ausübung seines Amtes bei einem Eilbedürfnis im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt bzw. eingeschränkt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass wichtige Gründe für eine sofortige Abberufung des Geschäftsführers vorlagen und die Abberufung wirksam beschlossen ist (siehe Senat, Urteil vom 11. August 2011 – 23 U 114/11 – Rn. 16; OLG München, Urteil vom 10. Dezember 2012 – 23 U 4354/12 – Rn. 14; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. November 2021 – 4 U 97/21 – Rn. 27).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
a. Der Verfügungsbeklagte zu 1. ist als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. wirksam aus wichtigem Grund abberufen worden.
Dabei kann dahinstehen, ob die weiteren Abberufungsbeschlüsse wirksam waren, da jedenfalls bei der Versammlung am 2. September 2022 ein wichtiger Grund für die Abberufung vorlag und der Beschluss auf dieser Versammlung unter Top 1 in wirksamer Weise gefasst worden ist.
aa. Diese nach dem Erlass des angefochtenen Urteils des Landgerichts vom 18. Juli 2022 durchgeführte Versammlung vom 2. September 2022 ist als neuer unstreitiger Vortrag im Berufungsverfahren gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.
bb. Die Beschlussfassung auf der Versammlung vom 2. September 2022 war wirksam.
Zwar liegen trotz Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter (durch Vertreter) infolge des zu Protokoll erklärten Vorbehalts der Verfügungsbeklagten zu 2. die Voraussetzungen für eine wirksame Beschlussfassung durch eine Vollversammlung i.S.v. § 51 Abs. 3 GmbHG nicht vor und wurde der Beschluss auch nicht von einem Versammlungsleiter förmlich festgestellt. Jedoch ist die für eine wirksame Beschlussfassung erforderliche Einberufung mit Schreiben des Vertreters der Verfügungsklägerin zu 1. vom 23. August 2022 (Anlage BK 1) wirksam ausgesprochen worden.
(1) Die Einberufung ist nicht aus formellen Gründen unwirksam.
Auch für die Einberufung durch den Gesellschafter gemäß § 50 Abs. 1, Abs. 3 GmbHG gilt die von § 51 Abs. 1 Satz1 GmbHG vorgeschriebene und in der Satzung der Verfügungsklägerin zu 2. vom 22. Mai 2006 (Anlage ASt 1) nicht abbedungene Form „mittels eingeschriebenem Briefs“ (siehe MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG §50 Rn. 19c). Ein Verstoß kann auch dann analog §243 AktG zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, wenn die mit gewöhnlichem statt mit eingeschriebenem Brief versendete Einberufung – wie hier – trotzdem zugegangen ist (siehe BGH, Urteil vom 17.Oktober 1988 – II ZR 18/88 –, Rn. 9, juris; MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG §50 Rn. 64).
Vorliegend kann dahinstehen, ob die hier erfolgte Übermittlung der Einberufung an die Verfügungsbeklagte zu 2. durch einen privaten Kurierdienst, dessen Mitarbeiter das Schreiben einer Mitarbeiterin der Verfügungsbeklagten zu 2. übergeben hat, einem eingeschriebenen Brief i.S.v. § 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gleichsteht, wenn lediglich ein elektronischer und nicht durch eine Unterschrift des Empfängers – wie bei einem Übergabe-Einschreiben – oder des Zustellers – wie bei einem Einwurf-Einschreiben – bestätigter Beleg über die Zustellung (Anlage BK 1) vorgelegt wird. Denn jedenfalls kann sich die Verfügungsbeklagte zu 2., der das Einberufungsschreiben unstreitig am 23. August 2022 zugegangen ist, nicht mit Erfolg auf einen etwaigen Einberufungsmangel berufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass nur ein Verfahrensverstoß, der das Mitgliedschafts- bzw. Partizipationsrecht des Gesellschafters in relevanter Weise beeinträchtigt hat, zur Folge hat, dass dem Beschluss nach wertender Betrachtung ein Legitimationsdefizit anhaftet, das die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit (analog) §243 Abs.1 AktG rechtfertigt (siehe BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02 –, BGHZ 160, 385-393, Rn. 14 [zu §243 AktG]; OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Juni 2018 – 14 U 33/17, Rn. 117, juris [zu §51 Abs.1 GmbHG: Einladung per E-Mail statt eingeschriebenem Brief]; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 3. Juli 2012 – 11 U 174/07 –, Rn. 71, juris [zum Vereinsrecht]). Eine Anfechtbarkeit ist danach ausgeschlossen, wenn dem Verfahrensverstoß die für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderliche Relevanz fehlt (siehe BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 –, BGHZ 220, 207-226, Rn. 61). Nur wo eine fassbare Beeinträchtigung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters nicht festgestellt werden kann, entfällt die Anfechtbarkeit (siehe Seibt in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage 2021, § 51 Rn. 27; Ulmer/Habersack/Winter-Raiser, GmbHG, 2. Aufl. 2016, Anhang zu §47, Rn. 111).
Eine Beeinträchtigung der Mitgliedschafts- und Partizipationsrechte der Verfügungsbeklagten zu 2. durch die Übermittlung der Einberufung mittels privaten Kurierdiensts kann nicht festgestellt werden. Einem etwaigen Verfahrensverstoß fehlt daher die erforderliche Relevanz für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters. Die Einberufung ist der Verfügungsbeklagten zu 2. unstreitig rechtzeitig zugegangen. Auswirkungen auf die Möglichkeit der Verfügungsbeklagten zu 2., an der einberufenen Versammlung teilzunehmen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass sie hier in gleicher Weise wie bei der Einladung durch ein Einschreiben von der Versammlung Kenntnis erlangte, sich darauf vorbereiten und an ihr teilnehmen konnte. Unabhängig von dem Fehlen einer vom Empfänger bei Entgegennahme eines Übergabe-Einschreibens zu leistenden Unterschrift sticht die Übergabe des Schreibens durch einen privaten Kurierdienst deutlich aus der Masse der übrigen Postsendungen heraus, so dass auch die vom Gesetz bezweckte Warnfunktion gewahrt ist (siehe BGH, Urteil vom 27. September 2016 – II ZR 299/15 –, BGHZ 212, 104-115, Rn. 21).
(2) Die Verfügungsklägerin zu 1. war am 23. August 2022 gemäß § 50 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GmbHG zur Einladung befugt. Nach dieser Vorschrift können Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Einberufung selbst bewirken, wenn ihrem unter Angabe des Zwecks und der Gründe erfolgten Einberufungsverlangen nicht entsprochen wird.
(a) Das Selbsthilferecht zur Einberufung war für die Verfügungsklägerin zu 1., die unstreitig über das von § 50 Abs. 1 GmbHG geforderte Quorum verfügt, am 23. August 2022 entstanden.
Die Verfügungsklägerin zu 1. hat mit Schreiben vom 20. Juli 2022 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit der Abberufung des Verfügungsbeklagten zu 1. als Geschäftsführer als Beschlussthema verlangt (Anlage ASt 118). Diesem Verlangen hat der Verfügungsbeklagte zu 1. entgegen seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Einberufung aus §§ 49 Abs. 2, 50 Abs. 1 GmbHG und auch aus § 7 Satz 2 Var. 2 der Satzung der Verfügungsklägerin zu 2. (Anlage ASt 1) nicht entsprochen.
Wenn der Geschäftsführer das Verlangen nicht abgelehnt hat oder erkennbar ist, dass er es nicht oder erst nach einem unangemessenen Zeitraum erfüllen wird, muss der Gesellschafter vor Ausübung des Selbsthilferechts eine angemessene Zeit abwarten (siehe MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG §50 Rn. 56). Die konkrete, vom Einberufungsorgan einzuhaltende und vom Gesellschafter abzuwartende Frist bestimmt sich nach der Bedeutung und der Dringlichkeit des Verlangens im Einzelfall (siehe OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Januar 2013 – 14 W 17/12 –, Rn. 32, juris; MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 50 Rn. 33). Abzustellen ist auf die im Einberufungsverlangen angegebenen Gründe und die Situation, in der sich Gesellschafter, Gesellschaft und Geschäftsführer im Einzelfall befinden (siehe Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Januar 2014 – 2 U 627/13 –, Rn. 45, juris). Es wird weithin angenommen, dass die Grenze im Regelfall eine Zeitspanne von einem Monat bildet (siehe nur MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 50 Rn. 33 m.w.N.). Das Reichsgericht hat den Zeitraum von einer Woche zwischen Absendung des Einberufungsverlangens und der Ausübung des Selbsthilferechts für zu kurz erachtet (siehe RG, Urteil vom 23. April 1918 – II 59/18 –, RGZ 92, 409-414, 410). Der BGH hat bei Ablauf von mehr als sieben Wochen ein Verstreichen der angemessenen Frist angenommen (siehe BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84 –, Rn. 7, juris). Es ist anerkannt, dass die Frist bei besonderer Eilbedürftigkeit (siehe OLG München, Beschluss vom 21. Februar 2000 – 7W2013/98 –, Rn. 34, juris „etwas weniger“) oder bei schuldhaftem Zögern des Geschäftsführers auch kürzer sein kann (siehe Altmeppen, 10. Aufl. 2021, GmbHG § 50 Rn. 15). So hat der BGH eine Frist von ungefähr drei Wochen zur Erfüllung der gesetzlichen Einberufungspflicht als angemessen angesehen und dabei darauf abgestellt, dass der Geschäftsführer bereits zuvor in anderem Zusammenhang eine Einberufung hinausgezögert hatte (siehe BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 – II ZR 318/96 –, BGHZ 139, 89-95, Rn. 11).
Zwischen dem Verlangen vom 20. Juli 2022 und der Einberufung am 23. August 2022 liegt ein Zeitraum von über einem Monat. Innerhalb dieses Zeitraums hätte der Verfügungsbeklagte zu 1. dem Einberufungsverlangen entsprechen müssen. Hierfür spricht die Bedeutung des Beschlussthemas „Abberufung des Geschäftsführers“ für die Gesellschaft. Seiner Ankündigung im Schreiben vom 22. Juli 2022 (Anlage ASt 119), eine Versammlung spätestens bis zum 1. September 2022 einzuberufen, war der Verfügungsbeklagte zu 1. bis dahin ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen, ein weiteres Zuwarten der Verfügungsklägerin zu 1. daher nicht zuzumuten.
(b) Die Verfügungsklägerin zu 1. konnte sich zum Zeitpunkt der Einberufung am 23. August 2022 noch auf das Einberufungsverlangen vom 20. Juli 2022 stützen, obwohl sie zwischenzeitlich die Gesellschafterversammlung vom 9. August 2022 mit den identischen Tagesordnungspunkten einberufen und durchgeführt hatte.
(aa) Ein Verbrauch des Einberufungsverlangen vom 20. Juli 2022 ist nicht durch eine vorherige Verwendung dieses Verlangens für die Einberufung der Versammlung vom 9. August 2022 erfolgt. Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ergibt sich nichts anderes aus der Rechtsprechung des Senats, nach der das Einberufungsverlangen des Minderheitsgesellschafters gemäß § 50 Abs. 1, Abs. 3 GmbHG auch bei einer nichtigen Beschlussfassung verbraucht ist und eine erneute Einberufung auf dieses Verlangen daher nicht mehr gestützt werden kann (siehe Senat, Urteil vom 7. September 2022 – 23 U 120/21 –, Rn. 28 ff., juris). Der hier zu entscheidende Sachverhalt ist jedoch anders gelagert. Die am 29. Juli 2022 durch die Verfügungsklägerin zu 1. erfolgte Einberufung der Versammlung am 9. August 2022 (Anlage ASt 121) hat sich nicht auf das Einberufungsverlangen vom 20. Juli 2022, sondern auf das frühere Verlangen vom 20. Juni 2022 (Anlage ASt 91) gestützt. Mithin liegt bereits keine mehrfache Verwendung eines Verlangens für die Einberufung vor.
(bb) Auch im Übrigen führt die nach dem Verlangen vom 20. Juli 2022 erfolgte Einberufung und Durchführung der Versammlung vom 9. August 2022 zu denselben Tagesordnungspunkten nicht dazu, dass sich die Verfügungsklägerin zu 1. nicht mehr auf ihr früheres Einberufungsverlangen stützen könnte.
Die Verfügungsbeklagten weisen zutreffend darauf hin, dass das Verlangen nach § 50 Abs. 1 GmbHG dem Minderheitsgesellschafter bei Untätigkeit des Geschäftsführers die Einberufung und sodann lediglich die Abstimmung der Gesellschafter über den begehrten Beschlussvorschlag auf der Versammlung ermöglichen soll. Der Minderheitsgesellschafter, der auf diese Weise von seinem Selbsthilferecht Gebrauch macht, hat es selbst in der Hand, die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Einberufung zu beachten und damit die Grundlage für eine wirksame Beschlussfassung zu schaffen. Er trägt daher grundsätzlich auch das Risiko der Wirksamkeit der auf seine Veranlassung gefassten Beschlüsse. Denn das Gesetz billigt dem Minderheitsgesellschafter diese Möglichkeit zur Durchsetzung seiner Gesellschafterrechte nur dann zu, wenn sie auch in der vom Gesetz vorgeschriebenen Art und Weise ausgeübt werden.
Für den Geschäftsführer, an den sich das Verlangen richtet, ändert sich grundsätzlich die durch das Verlangen geschaffene Situation mit der Einberufung durch den Minderheitsgesellschafter, da der Geschäftsführer dann in der Regel davon ausgehen können muss, dass für den Minderheitsgesellschafter nun kein Bedürfnis mehr an einer weiteren, dem Verlangen entsprechenden Einberufung durch den Geschäftsführer besteht. Entsprechend kann der Minderheitsgesellschafter die Einberufung einer weiteren Versammlung durch den Geschäftsführer grundsätzlich nicht mehr erwarten. Dies entspricht auch der Situation in der von den Verfügungsbeklagten zuletzt hervorgehobenen Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, in der der Minderheitsgesellschafter in der Einberufung zusätzlich einen (späteren) Alternativtermin benannt hat, für den nach Durchführung der ersten Versammlung kein Bedarf mehr bestand (siehe Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19.Dezember 2018 – 7 U 152/18 –, Rn. 15, juris).
Ob das Vorstehende auch dann gilt, wenn der Geschäftsführer und die mit ihm wirtschaftlich identische Gesellschafterin wie hier geltend machen, dass dem Minderheitsgesellschafter das Einberufungsrecht nach § 50 Abs. 3 GmbHG (noch) nicht zustand, bedarf hier keiner Entscheidung.
Die Situation stellt sich jedenfalls dann anders dar, wenn der Minderheitsgesellschafter trotz der Einberufung im Wege der Selbsthilfe erkennbar an seinem ursprünglichen Verlangen festhält und damit zum Ausdruck bringt, dass er ungeachtet der durch ihn einberufenen Versammlung wegen Zweifeln an der Wirksamkeit noch immer vom Geschäftsführer verlangt, dass dieser eine Versammlung einberuft.
Die Verfügungsklägerin zu 1. hat in ihrer Einberufung und bei der Durchführung der Versammlung am 9. August 2022 an ihrem früheren Einberufungsverlangen festgehalten. In der Einberufung vom 29. Juli 2022 (Anlage ASt121) hat sich die Verfügungsklägerin zu 1. auf das Verlangen vom 20. Juni 2022 (Anlage ASt91) bezogen, das zunächst ein Ergänzungsverlangen i.S.v. § 50 Abs. 2 GmbHG für die Tagesordnung der Versammlung vom 23. Juni 2022 war. Nachdem diese Versammlung ohne den weiteren Tagesordnungspunkt durchgeführt worden war, konnte die Aufrechterhaltung und Wiederholung dieses Verlangens schon in Ermangelung einer weiteren Versammlung vom objektiven Empfängerhorizont nur als Einberufungsverlangen verstanden werden, das die Verfügungsklägerin zu 1. ausdrücklich aufrechterhalten hat. Hinzu kommt, dass der Verfügungsbeklagte zu 1. das Verlangen vom 20. Juni 2022 ausweislich seiner Einberufung vom 30. Juni 2022 zur später abgesagten Versammlung vom 20. Juli 2022 selbst als Einberufungsverlangen verstanden hat, nachdem die Versammlung vom 23. Juni 2022 abgehalten worden war (Anlage ASt103). Mit dem weiteren Verlangen vom 20. Juli 2022 (Anlage ASt 118) hatte die Verfügungsklägerin zu 1. schließlich das Verlangen vom 20. Juni 2022 wiederholt und bekräftigt. Die Aufrechterhaltung des letztgenannten im Einladungsschreiben vom 29. Juli 2022 bezog sich daher auch auf das vom 20. Juli 2022.
Hinzu kommt, dass die Verfügungsklägerin zu 1. auf der Versammlung vom 9. August 2022 den Verfügungsbeklagten zu 1. nochmals ausdrücklich durch Protokollerklärung aufgeforderte, eine Versammlung einzuberufen, und ihm das Versammlungsprotokoll auch übersandt wurde (Anlagen ASt 122, ASt 125).
Das Festhalten an dem Einberufungsverlangen durch die Verfügungsklägerin zu 1. ist nicht widersprüchlich und auch nicht treuwidrig. Denn die Verfügungsbeklagte zu 2. hat auf der Versammlung vom 9. August 2022 der Abhaltung der Versammlung insbesondere wegen unbefugter Ladung ausdrücklich widersprochen (Protokoll Seite 1, Anlage ASt 122). Durch diese Rüge bestand weiterhin Ungewissheit über die Wirksamkeit der dort gefassten Beschlüsse und für die Verfügungsklägerin zu 1. daher weiterhin ein schutzwürdiges rechtliches Interesse, an ihrem früheren Einberufungsverlangen festzuhalten. Denn eine Einberufung durch den Geschäftsführer ermöglicht den Gesellschaftern eine Beschlussfassung über die zur Abstimmung gestellten Anträge, die jedenfalls insoweit rechtssicher erfolgt, als dass in diesem Fall kein Streit zwischen den Gesellschaftern über das Vorliegen aller Voraussetzungen des § 50 GmbHG entstehen kann. Die Vermeidung dieser Streitpunkte ist gerade in einer paritätischen Zwei-Personen-GmbH wie der Verfügungsklägerin zu 2. angesichts der fehlenden Mehrheiten und der sich daraus ergebenden besonderen Gefahr von Pattsituationen von besonderer Bedeutung.
Weder für die Verfügungsbeklagte zu 2. als weitere Gesellschafterin noch für den Verfügungsbeklagten zu 1. als Geschäftsführer ist vorliegend mit der zeitlichen Verschachtelung von mehreren Verlangen, Einberufungen und Versammlungen eine unzumutbare Situation entstanden. Eine solche mag durch eine Vielzahl gleichlautender Einberufungsverlangen in kurzer Abfolge entstehen können. Dagegen spricht hier aber, dass die einzige Mitgesellschafterin und der Geschäftsführer in (wirtschaftlicher) Personalunion einerseits die Unwirksamkeit der Einberufung durch die Verfügungsklägerin zu 1. monierten, es andererseits aber pflichtwidrig unterließen, dem Verlangen zu entsprechen. Die Verfügungsklägerin zu 1. hatte vor diesem Hintergrund keine andere Wahl als ihre Verlangen ständig zu wiederholten, wollte sie Rechtssicherheit über den gefassten Beschluss erlangen.
(3) Der Abberufungsbeschluss ist auf der Versammlung am 2. September 2022 unter Top 1 auch mit der gemäß § 47 GmbHG erforderlichen einfachen Mehrheit gefasst worden. Die Gegenstimmen der Verfügungsbeklagten zu 2. sind nicht zu berücksichtigen, da sie gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen war.
Ein Gesellschafter ist durch § 47 Abs. 4 GmbHG regelmäßig dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn gegen ihn gesellschaftsrechtlich bedeutsame Maßnahmen ergriffen werden sollen und er - quasi als Richter in eigener Sache - dazu sein eigenes Verhalten beurteilen muss (st.Rspr., siehe BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 167/07 –, Rn. 29, juris). Dies gilt in sachlicher Hinsicht für die Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund (siehe BGH, Urteil vom 20. Dezember 1982 – IIZR110/82 –, BGHZ 86, 177-184, Rn. 9; MüKoGmbHG/Drescher, 3. Aufl. 2019, GmbHG §47 Rn. 162). Der Stimmrechtsausschluss gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer nicht selbst Gesellschafter ist, vielmehr der Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft oder juristischen Person gehört, die er maßgeblich beeinflusst, da sich diese die Befangenheit solcher Personen zurechnen lassen, die maßgeblichen Einfluss auf ihre Entscheidungsorgane haben (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Mai 1999 – 8 U 153/97 –, Rn. 395, juris). Der Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft hat naturgemäß einen solchen ausreichenden Einfluss (siehe Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20.September 2000 – 7 U 71/00 –, Rn. 82, juris; MüKoGmbHG/Drescher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 47 Rn. 196). Der Verfügungsbeklagte zu 1., über dessen Abberufung abgestimmt wurde, ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 2., so dass diese sich seine Befangenheit bei der Entscheidung über seine Abberufung zurechnen lassen muss und mithin von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen ist.
(4) Es lag auch ein wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung des Verfügungsbeklagten zu 1. nach § 38 GmbHG vor.
(a) Ein wichtiger Grund für die Abberufung des Geschäftsführers i.S.v. § 38 Abs. 2 GmbHG liegt vor, wenn die weitere Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft, insbesondere aufgrund grober Pflichtverletzungen (§ 38 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 GmbHG), unzumutbar geworden ist (siehe nur BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84 –, Rn. 11, juris). Bei der anhand der Gesamtumstände des Einzelfalles vorzunehmenden Abwägung sind die Interessen der Gesellschaft an einer ordnungsmäßigen, effizienten und wirtschaftlich erfolgreichen Geschäftsführung zu berücksichtigen (siehe MüKoGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 38 Rn. 83), insbesondere die Schwere der Verfehlung, deren Folgen für die Gesellschaft, das Ausmaß des beiderseitigen Verschuldens und die Größe der Wiederholungsgefahr von pflichtwidrigem Verhalten, die Dauer der Tätigkeit für die Gesellschaft und besondere Verdienste des Geschäftsführers um das Unternehmen (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Mai 1999 – 8 U 153/97 –, Rn. 397, juris).
Ob wegen der paritätischen Struktur der beiden am gerichtlichen Verfahren beteiligten, mit gleichen Stimmrechten ausgestatteten Gesellschafterinnen der vom BGH für die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers aufgestellte Grundsatz, dass ein Verlust des Vertrauens seines Mitgesellschafters für die Abberufung nicht genügt, vielmehr berechtigte Zweifel gegen die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung erforderlich sind (siehe BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 207/57 –, Rn. 39, juris), auch für den Verfügungsbeklagten zu 2. als Fremdgeschäftsführer gilt, bedarf keiner Entscheidung, da solche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung hier vorliegen.
(b) Die insoweit darlegungspflichtige Verfügungsklägerin zu 2. (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Mai 1999 – 8 U 153/97 –, Rn. 400, juris) hat Umstände glaubhaft machen können, die eine grobe Pflichtverletzung des Verfügungsbeklagten zu 1. darstellen und einen wichtigen Grund für die Abberufung begründen.
Die unterlassene Einberufung einer für bis zum 1. September 2022 in Aussicht gestellten Versammlung stellt in Zusammenschau mit der Absage der Versammlung vom 20. Juli 2022 eine solche grobe Verletzung der Pflichten des Verfügungsbeklagten zu 1. als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. dar, die eine fortgesetzte Geschäftsführung durch ihn für sie unzumutbar macht.
(aa) Die Verweigerung der unverzüglichen Einberufung der Gesellschafterversammlung auf eine frühere Aufforderung des Gesellschafters und die Nichtbefolgung der weiteren Aufforderung stellen erhebliche Pflichtverletzungen des Geschäftsführers dar, insbesondere wenn hierbei über seine Abberufung entschieden werden soll (siehe BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 – IIZR 318/96 –, BGHZ 139, 89-95, Rn. 13; MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, § 49 Rn. 65).
Der Verfügungsbeklagte zu 1. hat nach der Aufhebung der einstweiligen Verfügung mit Urteil des Kammergerichts vom 16. Mai 2022 zunächst dem daraufhin am gleichen Tage von der Verfügungsklägerin zu 1. gestellten Verlangen (Anlage ASt 73) am 10. Juni 2022 durch die Einberufung der Versammlung am 23. Juni 2022 mit den begehrten Tagesordnungspunkten, die seine Abberufung allerdings nicht enthielten, entsprochen (Anlage ASt 79). Dem Verlangen der Verfügungsklägerin zu 1. vom 20. Juni 2022 durch ihren hiesigen Prozessbevollmächtigten unter Vollmachtsvorlage (Anlage ASt 91), die Tagesordnung der Versammlung vom 23. Juni 2022 um eine Beschlussfassung über die Abberufung zu ergänzen, nahm der Verfügungsbeklagte zu 1. zunächst zutreffend zum Anlass, zu einer weiteren Versammlung für den 20. Juli 2022 einzuberufen (Anlage ASt 103). Sodann sagte er diese Versammlung jedoch mit Schreiben vom 19. Juli 2022 (Anlage ASt 117) kurzfristig und ohne Angabe von Gründen ab, nachdem das Landgericht am Vortrag den von der Verfügungsklägerin zu 1. am 10. Juni 2022 erneut gestellten Antrag auf Erlass eines Tätigkeitsverbots im Wege der einstweiligen Verfügung mit dem hier angegriffenen Urteil zurückgewiesen hatte. Diese kurzfristige Absage hat der Verfügungsbeklagte zu 1. auch auf Nachfrage der Verfügungsklägerin zu 1. in seinem Schreiben vom 22. Juli 2022 (Anlage ASt 119) nur vage mit „corona issue on our side“ begründet und auf wiederholte Aufforderungen der Verfügungsklägerin zu 1. zur Konkretisierung und Vorlage von Belegen nicht reagiert.
(bb) Die Absage einer Versammlung, wenn dafür kein angemessener Grund besteht, stellt eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers dar (siehe Noack/Servatius/Haas/Noack, 23. Aufl. 2022, § 49 Rn. 13). Auf die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Einberufungsverlangens, auf deren Fehlen der Verfügungsbeklagte zu 1. abstellt, kommt es dabei nicht entscheidend an, da eine Pflicht zur Einberufung sich nicht nur aus einem wirksamen Einberufungsverlangen des Minderheitsgesellschafters gemäß §§ 49 Abs. 2 Var. 1, 50 Abs. 1 GmbHG ergibt, sondern gemäß § 49 Abs. 2 Var. 2 GmbHG bereits dann besteht, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Dies war hier der Fall. Denn die Abberufung unterfällt der alleinigen Entscheidungskompetenz der Gesellschafterversammlung, der der Geschäftsführer im Rahmen seiner Leitungsfunktion die Wahrnehmung ihrer Zuständigkeit ermöglichen muss (siehe BeckOK GmbHG/Schindler, 53. Ed. 1.9.2022, GmbHG §49 Rn. 38). Die Erforderlichkeit einer Versammlung hat der Verfügungsbeklagte zu 1., dem insoweit ein pflichtgemäß auszuübendes Ermessen einzuräumen ist, selbst angenommen, wie seine Einberufung der – später abgesagten – Versammlung vom 20. Juli 2022 zeigt. Ihm muss zwischenzeitlich auch mehr als deutlich geworden sein, dass für die Verfügungsklägerin zu 1. und damit 50 % der Gesellschaftsanteile das dringende Bedürfnis bestand, einen Beschluss über die Frage zu fassen, ob er sein Amt weiter ausübt oder nicht. Hinzu kommt, dass das Landgericht die gegen ihn gerichtete einstweilige Verfügung nur mit Blick auf die für den 20. Juli 2022 anberaumte Versammlung nicht erlassen hat.
Einen angemessenen Grund für die Absage vermag der Senat nicht zu erkennen. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass die Absage nur erfolgte, um eine Abstimmung über die Abberufung zu verhindern oder mindestens zu verzögern. Zwar stellt die Erkrankung eines Beteiligten mit einer ansteckenden Krankheit zwanglos einen angemessenen Grund dar. Der Verfügungsbeklagte zu 1. hat eine solche Erkrankung jedoch weder vorgerichtlich auf Nachfrage der Verfügungsklägerin zu 1. noch im gerichtlichen Verfahren in belastbarer Form dargelegt. Die von ihm im Schreiben vom 22. Juli 2022 gewählte Formulierung „corona issue on our side“ ist dabei derart vage, dass sich die von der Verfügungsklägerin zu 1. gestellten Nachfragen geradezu aufdrängten. So ist nicht einmal von einer Erkrankung oder einem Kontakt zu einer infizierten Person die Rede, vor allem aber fehlt jegliche Konkretisierung hinsichtlich der betroffenen Person. Die sich hieraus ergebenden Nachfragen hat der Verfügungsbeklagte zu 1. entgegen seiner Verpflichtung als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. nicht beantwortet und entgegen seiner prozessualen Pflicht aus § 138 ZPO auch im gerichtlichen Verfahren hierzu nicht vorgetragen, was zu seinen Lasten geht.
(cc) Seiner eigenen Ankündigung im Schreiben vom 22. Juli 2022, bis zum 1. September 2022 eine Versammlung einzuberufen, ist der Verfügungsbeklagte zu 1. unstreitig nicht nachgekommen. Dies stellt auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich von der Verfügungsklägerin zu 1. im Wege der Selbsthilfe einberufenen und durchgeführten Versammlung vom 9.August 2022 eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Verfügungsbeklagten zu 1. dar. Denn wie oben ausgeführt, bestand seine Verpflichtung zur Einberufung einer Versammlung aufgrund der wiederholten und ausdrücklich aufrechterhaltenen Einberufungsverlangen der Verfügungsklägerin zu 1. fort.
Die Nichteinberufung einer weiteren Versammlung durch den Verfügungsbeklagten zu 1. nach seiner entsprechenden Ankündigung ist ebenso als Pflichtverletzung zu qualifizieren wie die Absage der Versammlung vom 20. Juli 2022. Diese Pflichtverletzungen haben deshalb ein besonderes Gewicht, weil Gegenstand der begehrten Beschlussfassung die Abberufung ist, die für alle Beteiligte von herausgehobener rechtlicher und auch wirtschaftlicher Bedeutung ist. Diese schwerwiegenden Pflichtverletzungen begründen berechtigte Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung und machen eine weitere alleinige Geschäftsführertätigkeit des Verfügungsbeklagten zu 1. für die Verfügungsklägerin zu 2. unzumutbar. Die unbegründete Absage und die sodann unterlassene Einberufung trotz wiederholter Aufforderungen zeigen vielmehr, dass er sich entgegen seinen ihm als Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten hartnäckig und eigennützlich einer rechtsverbindlichen Beschlussfassung über seine Abberufung zu entziehen versucht. Damit setzt er sich über seine Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung hinweg, die ihm das Gesetz in §§ 49, 50 GmbHG vorschreibt, und verletzt die von ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer zu wahrenden Interessen der Verfügungsklägerin zu 2. als Gesellschaft. Denn diese hat schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse an einer rechtssicheren Beschlussfassung der Gesellschafter auf ihrer Versammlung, weil Ungewissheiten über die geltende Beschlusslage ihre geschäftliche Tätigkeit nachhaltig behindern und hieraus zudem nicht unerhebliche Kosten für die Gesellschaft entstehen können.
Auf die weiteren von der Verfügungsklägerin zu 2. geltend gemachten und vom Verfügungsbeklagten zu 1. bestrittenen Pflichtverletzungen insbesondere im Zusammenhang mit Zahlungen an die als Generalunternehmer fungierende Gesellschaft des Verfügungsbeklagten zu 1. (Übersicht Bl. II 27 ff. der Akte) kommt es danach für die hier treffende Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr an.
b. Der erforderliche Verfügungsgrund ergibt sich aus der Eilbedürftigkeit der Regelung der Vertretung der Gesellschaft bei der Erledigung der anstehenden geschäftlichen Tätigkeiten, da der Verfügungsklägerin zu 2. ein weiteres alleiniges Handeln des Verfügungsbeklagten zu 1. aus den vorgenannten Gründen nicht zuzumuten ist. Der Verfügungsbeklagte zu 1. handelt unstreitig weiter als Geschäftsführer und begründet damit naturgemäß wirtschaftliche Konsequenzen für die Verfügungsklägerin zu 2., die sie nicht hinnehmen muss. Eine Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit durch die Verfügungsklägerin zu 2. ist angesichts ihres auf Herbeiführung eines Abberufungsbeschlusses und einer gerichtlichen Entscheidung gerichteten zielstrebigen Verhaltens nicht zu erkennen.
c. Diese seine Abberufung begründenden Pflichtverletzungen wiegen nach Ansicht des Senats jedoch nicht so schwer, dass sie auch unter Berücksichtigung der durch das Fehlen eines handlungsfähigen gesetzlichen Vertreters entstehenden nachteiligen Konsequenzen für die Verfügungsklägerin zu 2. ein vollständiges Tätigkeitsverbot für den Verfügungsbeklagten zu 1. rechtfertigen würden. Vielmehr genügt für die vorläufige Sicherung der berechtigten Interessen der Verfügungsklägerin zu 2. (§ 938 Abs. 1 ZPO) die sich aus dem Tenor ergebende Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Verfügungsbeklagten zu 1. in seiner Funktion als Geschäftsführer, zumal ein Zusammenwirken des Verfügungsbeklagten zu 1. mit einem von der Verfügungsklägerin zu 1. vorgeschlagenen weiteren Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaft von den Parteien in Ziffer 10 der Gesellschaftervereinbarung bereits angelegt worden war und auch trotz des aktuellen Streits der Gesellschafterinnen nicht ausgeschlossen erscheint. Mit dem Erfordernis des Handelns des Verfügungsbeklagten zu 1. mit Zustimmung der Verfügungsklägerin zu 1. oder gemeinsam mit einem von ihr vorgeschlagenen Geschäftsführer, der ihr Vertrauen genießt, werden einseitig für eine der beiden Gesellschafterinnen nachteilig wirkende Geschäftstätigkeiten bis zu einer endgültigen Klärung der Wirksamkeit der Abberufung des Verfügungsbeklagten zu 1. In einem Hauptsacheverfahren im allseitigen Interesse vermieden.
2. Der Antrag zu II. (= Berufungsantrag zu III.), Frau yyyyyy einstweilen als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin zu behandeln, ist unbegründet.
a. Für den Anspruch gegenüber dem Verfügungsbeklagten zu 1., für den nur die Verfügungsklägerin zu 2. antragsbefugt ist, fehlt diesem bereits die Passivlegitimation, da eine ihn zu dem begehrten Verhalten verpflichtende Anspruchsgrundlage aus Gesetz oder Vertrag nicht ersichtlich ist, nachdem er wirksam als Geschäftsführer abberufen wurde (s. o. II. B. II. 1.). Seine Stellung innerhalb der Verfügungsbeklagten zu 2. reicht nicht aus, um einen eigenen Anspruch der Verfügungsklägerin zu 2. gegen ihn zu begründen.
b. Auch gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 2. besteht der insoweit von beiden Verfügungsklägerinnen in zulässiger Weise geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht.
Zwar kann sich aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis der Verfügungsbeklagten zu 2. gegenüber der Verfügungsklägerin zu 2. als Gesellschaft und auch gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1. als Mitgesellschafterin (siehe bereits oben zu B. I. 5. c.) ein materiell-rechtlicher Anspruch zur Behandlung einer Person als Geschäftsführer ergeben. Die Voraussetzungen hierfür sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Denn Frau yyyyyy ist nicht wirksam zur Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin zu 2. bestellt worden.
aa. Eine solche Bestellung ist nicht auf der Versammlung vom 23. Juni 2022 zu Top 12 wirksam beschlossen worden (Anlage ASt 81).
Die Einberufung zu dieser Versammlung ist zwar durch den Verfügungsbeklagten zu 1. als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG am 10. Juni 2022 erfolgt (Anlage ASt 79) und begegnet daher keinen Bedenken.
Der mit den Stimmen der Verfügungsklägerin zu 1. gegen die Stimmen der Verfügungsbeklagten zu 2. getroffene Beschluss ist jedoch nicht mit der gemäß § 47 GmbHG erforderlichen Mehrheit gefasst worden. Beide Gesellschafter verfügen über die gleichen Stimmrechtsanteile, ein Stimmrechtsverbot oder eine Stimmrechtsfiktion hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 2. bestand nicht.
(1) Ein Stimmrechtsverbot ergibt sich für die Verfügungsbeklagte zu 2. nicht aus § 47 Abs. 4 GmbHG, da der sachliche Anwendungsbereich der Norm nicht eröffnet ist.
(2) Auch eine Stimmrechtsfiktion entsprechend des Stimmrechtsausübungsverlangens der Verfügungsklägerin zu 1. im Schreiben vom 21. Juni 2022 (Anlage ASt 82) nach der Gesellschaftervereinbarung vom 15. Juli 2016 (Anlage ASt 8, ASt 9) greift nicht ein.
Ein Verstoß gegen die Stimmrechtsbindung in der Gesellschaftervereinbarung und damit außerhalb der Satzung kann ausnahmsweise nicht nur zu schuldrechtlichen Ansprüchen, sondern zur Anfechtbarkeit des gefassten Beschlusses führen, wenn diese Regelung als eine solche der Gesellschaft zu behandeln ist, weil der Gesellschaft nur die aus der Abrede Verpflichteten angehören (siehe BGH, Urteil vom 20. Januar 1983 – II ZR 243/81 –, Rn. 11, juris; MüKoGmbHG/Drescher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 47 Rn. 250 m.w.N.). Ob dies hier der Fall ist, kann offenbleiben, da die in der Vereinbarung aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Gemäß Ziffer 12.2 lit. b der Gesellschaftervereinbarung führt ein „hinsichtlich der Erfüllung oder Einhaltung wesentlicher Pflichten aus der vorliegenden Vereinbarung schwerer oder andauernder Vertragsbruch“ ebenso wie „betrügerisches oder unlauteres Verhalten“ zu der Stimmrechtsbindung der vertragsbrüchigen Partei nach dem Verlangen der anderen Partei, wenn zuvor eine Vertragsbruchanzeige erfolgt ist. Gemäß Ziffer 12.2 lit. c der Gesellschaftervereinbarung hat die Verfügungsklägerin zu 1. in diesem Fall das Recht, den Verfügungsbeklagten zu 1. unverzüglich als Geschäftsführer der zzz (= Verfügungsklägerin zu 2.) zu ersetzen. Ob das entsprechende Ausübungsverlangen („Vertragsbruchanzeige“ i.S.v. Ziffer 12.2 lit. b der Gesellschaftervereinbarung) der Verfügungsklägerin zu 1. vom 21. Juni 2022 trotz der nicht ausdrücklichen Erstreckung auf die Bestellung der Frau yyyyyy zur Geschäftsführerin genügt, kann hier ebenso dahinstehen wie die bereits in der Entscheidung des 2. Zivilsenats vom 8. November 2021 (2 W 24/21) geäußerten Bedenken gegen die Wirksamkeit der Regelung u.a. wegen der praktisch gänzlichen Abspaltung von Stimmrecht und Geschäftsanteil unter Umgehung von § 34 GmbHG. Denn jedenfalls hat die Verfügungsklägerin zu 2. kein Verhalten der Verfügungsbeklagten zu 2. glaubhaft machen können (§ 294 ZPO), das Pflichtverletzungen der Verfügungsbeklagten zu 2. gemäß den hohen Anforderungen von Ziffer 12.2 der Gesellschaftervereinbarung, die eine „hinsichtlich der Erfüllung oder Einhaltung wesentlicher Pflichten aus der vorliegenden Vereinbarung schweren oder andauernden Vertragsbruch“ ebenso wie „betrügerisches oder unlauteres Verhalten“ umfassen, begründen würde. Hierfür reicht die über einen Zeitraum von sechs Wochen ausgebliebene Antwort der Verfügungsbeklagten zu 2. auf eine ihr am 10. Mai 2022 gestellte Frage über die Aufhebung des Vertragsverhältnisses mit der vvvvv nicht aus. Die Verletzungen von Pflichten, die den Verfügungsbeklagten zu 1. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2. treffen, können keine Verletzungen der die Verfügungsbeklagte zu 2. aus der Vereinbarung vom 15. Juli 2016 treffenden Verpflichtungen begründen.
(3) Schließlich verpflichtet auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht die Verfügungsbeklagte zu 2. nicht zur Zustimmung zur Bestellung der Frau yyy. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht muss nur dann in einem bestimmten Sinn abgestimmt werden, wenn die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert (siehe BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 275/14 –, Rn. 13, juris). Diese Voraussetzungen hat die Verfügungsklägerin zu 2. nicht glaubhaft gemacht. Die Bestellung der Frau yyy als einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin war für die Verfügungsbeklagte zu 2. auch bei Wirksamkeit der Abberufung des Verfügungsbeklagten zu 1. nicht zumutbar, da Frau yyy unstreitig dem Lager der Verfügungsklägerin zu 1. zuzurechnen ist und der Verfügungsbeklagten zu 2. angesichts der Zerstrittenheit der Gesellschafter nachvollziehbare Vorbehalte gegen eine derartige Vertretung der Gesellschaft durch eine dem anderen Lage zuzuordnende Geschäftsführerin zuzugestehen sind.
bb. Für die weiteren inhaltsgleich und mit gleichem Stimmenverhältnis getroffenen Beschlüsse über die Bestellung der Frau yyyyyy zur Geschäftsführerin auf den weiteren Versammlungen gelten die vorhergehenden Ausführungen entsprechend, so dass die erforderliche Mehrheit jeweils nicht erreicht wurde und auch diese Beschlüsse daher unwirksam sind.
3. Der Antrag zu III. (= Berufungsantrag zu IV.) auf Zustimmung zur Anmeldung des Widerrufs der Bestellung des Verfügungsbeklagten zu 1. und der Bestellung der Frau yyyyyy im Handelsregister ist unbegründet. Für letztere folgt dies bereits daraus, dass sie nicht wirksam zur Geschäftsführerin bestellt worden ist (siehe vorstehend unter Ziff. 2.).
a. Ein solcher Anspruch gegen den Verfügungsbeklagten zu 1., für den nur die Verfügungsklägerin zu 2. antragsbefugt ist, liegt mangels dessen Passivlegitimation nicht vor, da der ausgeschiedene Geschäftsführer zur Anmeldung seines Ausscheidens nicht befugt ist (siehe BeckOK GmbHG/Heilmeier, 52. Ed. 1.8.2022, GmbHG § 39 Rn. 33).
b. Aber auch gegenüber der Verfügungsbeklagten zu 2. haben die Verfügungsklägerinnen keinen Verfügungsanspruch glaubhaft machen können.
Die von § 39 GmbHG geforderte Anmeldung des Ausscheidens und des Eintritts von Geschäftsführern ist gemäß § 78 GmbHG durch den oder die Geschäftsführer zu bewirken, die Gesellschafter sind hieran nicht beteiligt (siehe MüKoHGB/Krafka, 5. Aufl. 2021, HGB § 16 Rn. 1 m.w.N.).
Soweit die Verfügungsklägerin zu 2. meint, die Ersetzung der Zustimmung der Verfügungsbeklagten zu 2. sei zur Vermeidung der bei fehlender Zustimmung eines Gesellschafters einer zweigliedrigen GmbH regelmäßig vom Registergericht vorgenommenen Aussetzung des Eintragungsverfahrens nach § 21 FamFG erforderlich, vermag ihr dies keinen entsprechenden Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu 2. zu vermitteln. Das vom Gesetz vorgesehene Verfahren vor dem Registergericht steht nicht zur Disposition des Prozessgerichts.
c. Darüber hinaus fehlt auch ein Verfügungsgrund für die begehrte Zustimmung. Denn wie bereits unter 1.c. ausgeführt, wiegen die Pflichtverletzungen des Verfügungsbeklagten zu 1. nicht so schwer, als dass es einer einstweiligen Regelung bedarf, die ihn vollständig von der Geschäftsführung abhält.
4. Auch der Antrag zu IV. (= Berufungsantrag zu V.) gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. auf Herausgabe von „allen Büchern und Schriften der Gesellschaft“ und der Hilfsantrag zu V. (Berufungsantrag zu VI.) auf Herausgabe der nach dem 16. Mai 2022 entstandenen oder eingegangenen Unterlagen an Frau yyyyy sind unbegründet. Der Verfügungsklägerin zu 2. steht insoweit kein Verfügungsanspruch zu, da ihr mangels wirksamer Bestellung der Frau yyyyyy als zur Einzelvertretung berechtigter Geschäftsführerin materiell-rechtlich kein Herausgabeanspruch gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. an diese zusteht.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, Abs. 2 ZPO und berücksichtigt neben der unterschiedlichen Beteiligung der Verfügungsbeklagten am Rechtsstreit infolge der nur den Verfügungsbeklagten zu 1. betreffenden Anträge zu I. und IV. auch die unterschiedlichen Obsiegens- und Unterliegensanteile der Parteien in den verschiedenen Prozessrechtsverhältnissen. Das teilweise Obsiegen der Verfügungsklägerin zu 2. im Antrag zu 1. ist hierbei mit einem Wert von ½ von 12.500 € = 6.250 € zu bemessen.
Die Kosten der Berufung können nicht gemäß § 97 Abs. 2 ZPO den Verfügungsklägerinnen auferlegt werden. Der Norm liegt die Erwägung zugrunde, dass der erfolgreiche Rechtsmittelkläger die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten tragen soll, wenn sein Erfolg auf ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel zurückzuführen ist, das er unter Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht nicht bereits in der I. Instanz geltend gemacht hat. Eine unmittelbare Anwendung ist nicht möglich, da der auf der Versammlung am 2. September 2022 gefasste Beschluss erst nach Abschluss der I. Instanz geschaffen wurde. Die analoge Anwendung ist dann gerechtfertigt, wenn es im Verantwortungsbereich des Rechtsmittelklägers liegt, den zum Erfolg führenden Umstand nicht bereits früher herbeigeführt zu haben (siehe BGH, Urteil vom 16. Dezember 1959 – IV ZR 103/59 –, BGHZ 31, 342-351, Rn. 34; Urteil vom 21. Juni 2016 – X ZR 41/15 – Rn. 26, juris). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es liegt nicht im Verantwortungsbereich der Verfügungsklägerin zu 2., einen ordnungsgemäßen Beschluss im Wege des § 50 GmbHG herbeizuführen.
Ein Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, da dieses Urteil mit seiner Verkündung in formelle Rechtskraft erwächst (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 49, 50 GmbHG
§ 517 ZPO
§ 529 ZPO
§ 1033 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 50 GmbHG
§ 47 GmbHG
§ 38 GmbHG
§ 138 ZPO
§ 34 GmbHG
§ 294 ZPO
§ 39 GmbHG
§ 78 GmbHG
§ 21 FamFG
§ 540 Abs. 2, 542 Abs. 2 Satz 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 56 Abs. 1 ZPO
§ 49 Abs. 1 GmbHG
§ 47 Abs. 1 GmbHG
§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 51 Abs. 3 GmbHG
§ 50 Abs. 1, Abs. 3 GmbHG
§ 51 Abs. 1 Satz1 GmbHG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 50 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 50 Abs. 1 GmbHG
§ 49 Abs. 2, 50 Abs. 1 GmbHG
§ 50 Abs. 3 GmbHG
§ 50 Abs. 2 GmbHG
§ 47 Abs. 4 GmbHG
§ 38 Abs. 2 GmbHG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 353
BGHZ 97, 28
BGHZ 86, 177
BGHZ 232, 275
BGHZ 65, 15
BGHZ 160, 385
BGHZ 220, 207
BGHZ 212, 104
RGZ 92, 409
BGHZ 139, 89
BGHZ 31, 342
95 O 40/22
2 U 132/21
III ZR 200/04
4 U 97/21
6 U 228/13
II ZR 31/91
II ZR 246/89
II ZR 73/85
23 U 114/11
3 U 41/09
II ZR 110/82
7 U 3343/10
II ZR 50/20
23 U 4354/12
II ZR 18/88
II ZR 250/02
14 U 33/17
11 U 174/07
II ZR 12/17
II ZR 299/15
14 W 17/12
2 U 627/13
II ZR 79/84
II ZR 318/96
23 U 120/21
7 U 152/18
II ZR 167/07
8 U 153/97
7 U 71/00
II ZR 207/57
II ZR 243/81
2 W 24/21
II ZR 275/14
IV ZR 103/59
X ZR 41/15