Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-10-29, Aktenzeichen 11 U 47/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1029.11U47.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.5.2013 abgeändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Tatbestand:
Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat sie Erfolg. Die Verfügungsklägerin (i.F.: Klägerin) kann von der Verfügungsbeklagten (i.F.: Beklagten) nicht verlangen, dass sie es unterlässt, die in den Anträgen 1. bis 3. näher umschriebenen Computerprogramme zu vervielfältigen, zu verbreiten oder zu bearbeiten bzw. diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.
1.
Es bestehen bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Vollstreckbarkeit der Anträge, die eine Bezugnahme auf Anlage AS 1 enthalten. Unstreitig beziehen sich die in der Anlage AS 1 jeweils vor den Befehlszeilen der Quelldateien der Dateiverzeichnisse aufgeführten Pfadangaben („htdocs…“) auf Pfadangaben der Klägerin. Die Beklagte verfügt nicht über diese Pfadangaben. Derartige Pfadangaben dienen jedoch grundsätzlich dem Auffinden, Bearbeiten und gegebenenfalls Löschen einer Datei. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagten (oder Dritten) die begehrten Unterlassungshandlungen ohne Zurverfügungstellung der korrekten, bei der Beklagten verwandten Pfadangaben möglich sind. Folglich ist derzeit nicht erkennbar, dass die beantragten Unterlassungen vollstreckt werden könnten.
Im Ergebnis kann dies indes dahinstehen, da der Klägerin jedenfalls kein Verfügungsanspruch (unter 2. und 3.) zusteht und zudem erhebliche Bedenken hinsichtlich des Vorliegens eines Verfügungsgrundes (unter 4.) bestehen.
2. Antrag zu 1. und 2.:
Die Klägerin kann nicht gem. §§ 97, 69 a, 69 c Nr. 1, 3 UrhG verlangen, dass die Beklagte das Vervielfältigen bzw. Verbreiten der in Anlage AS 1 genannten Computerprogramme unterlässt. Bedenken bestehen bereits, ob es sich bei den in der Anlage AS 1 aufgeführten Computermodulen um schutzfähige Computerprogrammteile im Sinne des § 69 a Abs. 1, 3 UrhG handelt (unter a.). Jedenfalls kann sich die Beklagte auf die konkludente und zeitlich unbeschränkte Übertragung von Nutzungsrechten in Bezug auf die hier streitigen Handlungen des Vervielfältigens und Verbreitens hinsichtlich der Module berufen, die Gegenstand von Sprint X waren (unter b.). Hinsichtlich Sprint Y fehlt es jedenfalls am Vorliegen einer Wiederholungs- oder aber Erstbegehungsgefahr (unter c.).
a.
Auf Basis des klägerischen Vortrags kann nicht ermittelt werden, dass es sich bei den 105 streitgegenständlichen Programmmodulen gemäß Anlage AS 1 um eigene geistige Schöpfungen im Sinne des § 69 a Abs. 1, Abs. 3 UrhG handelt.
Unstreitig begehrt die Klägerin nicht Schutz für ein vollständig selbst entwickeltes Computerprogramm, sondern für 105 Programmmodule. Diese Module dienten der Ergänzung der … Software A, für welche kein Schutz beansprucht werden kann und wird.
Programmteile sind eigenständig schutzfähig, sofern sie das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers sind (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. § 69 a Rn. 12, Rn. 26). Im Gegensatz zu Programmen von nicht unerheblichem Umfang, bei denen der Beweis des ersten Anscheins für die Schutzfähigkeit besteht (Dreier ebenda Rn. 29; BGH GRUR 2005, 860, 861 – fash 2000), werden in der Rechtsprechung an die Annahme der Schutzfähigkeit von Programmteilen höhere Anforderungen gestellt (Dreier ebenda Rn. 29). In diesem Fall ist es Sache des Klägers, die Schutzfähigkeit gerade des übernommenen Teils darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen. Dies wäre etwa durch Vortrag zur Länge der ergänzenden Programmteile und der Komplexität der zu bewältigenden Aufgaben möglich (vgl. Dreier: Verletzung urheberrechtlich geschützter Software nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, GRUR 1993,781,789).
Entsprechende Darlegungen der Klägerin liegen nicht hinreichend substanziiert vor. Die Klägerin hat bereits nicht ausgeführt, über wie viele Programmmodule das Programm A verfügt, wie viele dieser Module unverändert übernommen wurden und welchen quantitativen Anteil die erwähnten 105 von ihr bzw. ihren Subunternehmern geschaffenen Programmmodule in Bezug auf das Gesamtprogramm bilden. Es ist auch nicht näher aufgezeigt worden, welche funktionelle Bedeutung die selbst geschaffenen Module für das Gesamtprogramm haben. Offen ist insbesondere die Komplexität der jeweils durch die streitgegenständlichen Module zu lösenden Aufgaben; welche geistige Leistung sich hinter den streitgegenständlichen Modulen verbirgt, kann nicht festgestellt werden.
Soweit im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Schutz für ein Gesamtcomputerprogramm eine „globale Umschreibung“ des Rechtsinhabers genügen kann, aus der sich ergibt, dass es sich bei dem Programm nicht um eine völlig banale Programmgestaltung bzw. eine Kopie oder Nachahmung handelt, gilt dies für Programmteile - wie hier - nicht entsprechend (Dreier ebenda Rd. 29). Unabhängig davon, kann eine derartige globale Umschreibung dem klägerischen Vortrag kaum entnommen werden. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin beschränkte sich im Wesentlichen darauf, dass sie den Shop programmiert (GA 3), „d.h. die Software, welche die am Shopbetrieb beteiligten Computer über Befehlszeilen so steuert, dass sie den Shop inklusive seiner Funktionalität und für Internetbenutzer verfügbar machen“ auf Basis der Software A ergänzt und modifiziert habe. Nähere inhaltliche Beschreibungen der Ergänzungsarbeiten fehlten. Erstmals im Rahmen der Berufungserwiderung verwies die Klägerin unter Bezugnahme auf das der Anlage AS 1 vorangestellte Inhaltsverzeichnis (GA 187ff Ordner, S. 3455 Ordner) auf die dort im Klammerzusatz erwähnten Funktionalitäten der Programmmodule. Unabhängig von der Frage, ob ein derartiger Verweis auf Anlagen schriftsätzlichen Vortrag ersetzt, kann ohne nähere Erläuterung den in Bezug genommenen Klammerzusätzen nicht in ausreichender Weise eine Umschreibung der dahinterstehenden beanspruchten Programmierleistungen entnommen werden. Die Zusätze beziehen sich auf Formulierungen wie „PLZ-Prüfung“, „Rechnungsnummer-Suffixes“, „n:m Beziehung“. Dem Senat ist es nicht möglich, aus diesen Begriffen ohne nähere Erläuterung auf eine entsprechende schöpferische Leistung der Klägerin zu schließen. Nachdem die Beklagte jedenfalls im Rahmen der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf das Privatsachverständigengutachten von Herrn B die Schöpfungshöhe ausdrücklich bestritten hatte, wäre im Rahmen der Berufungserwiderung näherer Vortrag erforderlich gewesen.
b.
Jedenfalls kann sich die Beklagte auf die konkludente Einräumung unwiderruflicher Nutzungsrechte hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Handlungen des Vervielfältigens und Verbreitens bezogen auf die Module, die Gegenstand von Sprint X waren, berufen.
aa.
Diese Befugnis folgt entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings nicht bereits aus § 69 d UrhG. § 69 d UrhG bezieht sich auf den so genannten berechtigten Benutzer und setzt mithin voraus, dass der Lizenznehmer wirksam Nutzungsrechte erworben hat (Dreier ebenda § 69 d Rn. 6.) § 69 d UrhG entbindet nicht von der Prüfung, ob der Nutzer berechtigt im Sinne dieser Vorschrift ist, d.h. insbesondere im Wege der Zweckübertragungstheorie entsprechende Nutzungsrechte erhalten hat.
bb.
Hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand von Z waren, erfolgte jedoch mit Übergabe des Leistungsergebnisses, deren Freischaltung und vollständigen Bezahlung jedenfalls zum 01.10.2012 die konkludente unwiderrufliche Übertragung der Nutzungsrechte ((a.)). Hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand von Sprint X1 und X2 waren, hat die Beklagte jedenfalls Ende Dezember 2012 unwiderrufliche Nutzungsrechte erlangt ((b.)).
(a.)
Die Beklagte hat zwar weder über eine schriftliche noch über eine mündliche Einigung der Parteien die hier streitgegenständlichen Nutzungsrechte erlangt. Aus den unstreitigen Gesamtumständen folgt indes, dass ihr konkludent - gem. § 31 Abs. 5 UrhG– hinsichtlich der Leistungsergebnisse von Sprint Z die hier streitgegenständlichen Nutzungsrechte zum 1.10.2012 ohne zeitliche oder qualitative Beschränkungen eingeräumt wurden.
Maßgeblich für die Prüfung einer konkludenten Rechteübertragung sind die Gesamtumstände, insbesondere der zweifelsfrei feststellbare Vertragszweck und die vorangegangene Vertragspraxis sowie die Branchenübung (ebenda; BGH GRUR 1984,528,529 - Bestellvertrag; BGH GRUR 2005, 860,862 - fash 2000).
Zu ermitteln ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien bei Vertragsschluss, hilfsweise der objektive Erklärungswert (Dreier ebenda § 31 Rd. 121). Grundsätzlich erwirbt der Nutzer die Rechte, die zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich sind (Dreier ebenda Rd. 122). Ein Indiz für den Umfang der Rechteeinräumung sind zudem die Höhe der Vergütung (Dreier ebenda Rd. 123), spätere schriftliche Vereinbarungen (Dreier ebenda Rd. 124) sowie das, was in der betreffenden Branche üblicherweise praktiziert wird (ebenda Rd. 125).
Diese Grundsätze führen vorliegend dazu, dass - insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen einer Auftragsarbeit, die mit gut EUR 2 Mio. EUR vergütet wurde und bei der die Beklagte zur vertragsgemäßen Verwendung an die Einräumung von Nutzungsrechten zwingend gebunden war - von einer uneingeschränkten Einräumung von Nutzungsrechten in Form des Vervielfältigens und Verbreitens zum 01.10.2012 auszugehen ist:
Zu beurteilen sind vorliegend Programmierleistungen zur Fertigung von Individualsoftware, deren rechtlicher Charakter dem Werkvertragsrecht nahe steht. Die Leistungen der Klägerin waren auf eine an den konkreten Bedürfnissen der Beklagten orientierte Anpassung der bereits im Netz vorhandenen Software A gerichtet. Ein Interesse der Klägerin, die derart ausgerichteten Softwaremodule selbst oder durch Lizenzierung an Dritte nach Freischaltung für die Beklagte zu nutzen, ist weder erkennbar noch vorgetragen. Eine vertragsgemäße Nutzung durch die Beklagte war dagegen zwingend an die Einräumung von Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechten gebunden. Die Beklagte hatte zudem ein virulentes Interesse daran, das Leistungsergebnis der Klägerin umfassend und dauerhaft nutzen zu können. Wie auch in sonstigen Fällen der Anfertigung von sog. Individualsoftware spricht damit das Vorliegen einer Auftragsarbeit für die Übertragung uneingeschränkter Nutzungsrechte (vgl. LG Aschaffenburg, Urteil vom 16.12.1997, Az: 1 O 254/93).
Der Umstand, dass die Beklagte die Leistungen uneingeschränkt abgenommen und vertragsgemäß mit einem Betrag von über EUR 2 Mio. vergütet hat, spricht ebenfalls dafür, dass die Beklagte mit der Freischaltung und Zahlung uneingeschränkt Nutzungsrechte erworben hat. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Erwerber Nutzungsrechte in dem Umfang erwirbt, wie sie in Bezug zu der erbrachten Gegenleistung als angemessen anzusehen sind (vgl. Osterloh, Inhaltliche Beschränkungen des Nutzungsrechts an Software, GRUR 2009, 311, 312). Im Rahmen der Beurteilung des Verhältnisses zwischen der Zahlung von über EUR 2 Mio. und dem Wert der Programmierleistungen ist maßgeblich zu berücksichtigten, dass es sich um ergänzende Anpassungsarbeiten handelte, nicht jedoch um die Neuentwicklung eines Gesamtprogramms. Die Klägerin beschreibt die Software selbst zwar als hoch komplex (GA 3). Demnach sollten unter anderem 1000 unabhängige Küchenfachhändler in den Shop integriert werden sowie die jeweiligen Küchengeräte Herstellereigenschaft erhalten. Welche der benötigten Funktionalitäten hiervon bereits über die Standardssoftware A abgedeckt waren und welche einer von ihr vorzunehmenden Individualisierung bedurften, kann ihrem Vortrag indes nicht entnommen werden. Da auch kein Vortrag der Klägerin zur Branchenüblichkeit der Zahlungen und dem damit verbundenen Umfang der Rechteübertragungen vorliegt, ist vorliegend die Höhe der Gegenleistung als Indiz für eine unbeschränkte Rechtsübertragung zu werten.
Für diese Auslegung der Gesamtumstände spricht schließlich auch der Wortlaut von § 4 Ziff. 1 und Ziff. 2 des nicht unterzeichneten Rahmenvertrags vom Juli 2012 (GA 34). Demnach sollten der Beklagten - nach Umsetzung ihrer vorausgegangener Ergänzungsvorschläge (GA 28) - mitLeistungsübergabe der Sprints die dazu gehörenden Rechte unwiderruflich eingeräumt werden.
Allein der Umstand, dass der Rahmenvertrag nicht von der Beklagten unterzeichnet wurde, begründet keine Zweifel an dem geschilderten übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, mit Freischaltung der Leistungsergebnisse und Bezahlung auch die erforderlichen Nutzungsrechte uneingeschränkt einzuräumen. § 11 Nr. 1 S. 3 des Rahmenvertragentwurfs sah zwar ein gewillkürtes Schriftformerfordernis gem. § 127 BGB vor, dessen Aufhebung ebenfalls der Schriftform unterliegen sollte (GA 40). Da der Rahmenvertragsentwurf nicht unterzeichnet worden war, bestand jedoch die Möglichkeit, ein zunächst möglicherweise mündlich vereinbartes Schriftformerfordernis mündlich wieder abzubedingen. Auch wenn aus dem Umstand, dass gemäß den Gesprächen im Juli 2012 unstreitig ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werden sollte, auf eine entsprechende mündliche Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses geschlossen würde, ergäbe sich aus dem weiteren unstreitigen Ablauf der Vertragsbeziehungen, dass dieses Schriftformerfordernis nachfolgend konkludent wieder aufgehoben wurde: Die Parteien setzten nach Übermittlung des seitens der Klägerin unterzeichneten Vertrages an die Beklagte und deren fehlender Unterschriftsleistung ihrer Zusammenarbeit nahtlos fort. Die Auftragsarbeiten hinsichtlich Sprint Z wurden fristgerecht zum 1. Oktober 2012 erstellt und freigeschaltet; das zwischen den Parteien vereinbarte Entgelt wurde in voller Höhe seitens der Beklagten entrichtet. Diese Verfahrensweise belegt auch die von der Klägerin selbst vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Herrn C. Demnach unterbreitete die Klägerin der Beklagten die jeweiligen Sprints und Kostenkalkulationen, die nach den Wünschen der Beklagten modifiziert und dann „verabschiedet“ wurden. Weiter führte er aus, dass die Klägerin diese Leistungen entsprechend “abgearbeitet“ habe und hierfür vollständig bezahlt worden sei (GA 20). Unklarheiten über die mit Freischaltung und Zahlung verbundene Rechteeinräumung werden in dieser eidesstattlichen Versicherung nicht erwähnt und stünden auch nicht im Einklang mit den geschilderten Abläufen.
Das Ergebnisprotokoll über die Sitzung am 20.12.2012 sowie die nachfolgenden Vertragsentwürfe vom Frühjahr 2013 sind nicht geeignet, die geschilderten Gesamtumstände zum Zeitpunkt der Rechteübertragung zum 1.10.2012 nachträglich zu relativieren.
(b.)
Hinsichtlich der Leistungsergebnisse, die Gegenstand von Sprint X1 und X2 waren, ist jedenfalls von einer Einräumung zeitlich unbeschränkter Nutzungsrechte Ende Dezember 2012 auszugehen.
Da diese Leistungen unstreitig erst nach Oktober 2012 von der Klägerin erbracht wurden, die Beklagte zunächst eine Bezahlung verweigerte und zum Zeitpunkt der Freischaltung Ende November 2012 zwischen den Parteien Differenzen bestanden, können die oben dargestellten Erwägungen im Zusammenhang mit den Leistungen von Z hier allerdings keine Anwendung finden.
Abzustellen ist auch hier auf die Gesamtumstände Ende 2012, da es an einer ausdrücklichen schriftlichen oder aber mündlichen Erklärung über die Rechteeinräumung fehlt. Maßgeblich sind insbesondere die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Treffen der Parteien am 20.12.2012. Gemäß dem „Gemeinsamen Ergebnisprotokoll“ (GA 47) einigten sich die Parteien darauf, dass die Beklagte einen Betrag von EUR 650.000,00 an die Klägerin am 21.12.2012 „für die bisher erbrachten Leistungen“ zahlt. Da die Leistungen gem. Z bereits vollständig abgegolten waren, bezieht sich dies auf die Leistungen gem. X1 und X2. Unstreitig ist die Beklagte dieser Verpflichtung uneingeschränkt nachgekommen. Im Zusammenhang mit der unstreitig erfolgten Freischaltung der damit abgegoltenen Leistungsergebnisse und vor dem Hintergrund des Vorliegens von Auftragsarbeiten spricht damit auch hier die bedingungslose Zahlung dafür, dass der Beklagten zu diesem Zeitpunkt die für die Nutzung erforderlichen Rechte uneingeschränkt eingeräumt wurden.
Diese Wertung steht auch in Übereinstimmung mit den weiteren Feststellungen des „Gemeinsamen Ergebnisprotokolls“ vom 20.12.2012 (GA 47). Demnach sollte ein Vertrag ausgearbeitet werden, indem festgestellt wird, dass “alle Rechte hieran (D-Shop) bei D (der Beklagten) liegen, diese sind zeitlich, örtlich, medial, inhaltlich etc. unbegrenzt“. Zudem findet sich dort die Formulierung, dass die Klägerin der Beklagten „alle Rechte des D-Shops - soweit rechtlich möglich - exklusiv und unwiderruflich an D“ überträgt (GA 47). Zusätzliche Bedingungen oder Einschränkungen des zu regelnden Rechteerwerbs wurden nicht ausgeführt. Der Zusammenhang spricht auch hier dafür, dass der Rechteerwerb an die Zahlung geknüpft wurde und die schriftliche Fixierung der Klarstellung dienen sollte.
Wie oben dargestellt, deutet auch hier der weitere Ablauf der vertraglichen Zusammenarbeit darauf hin, dass ein möglicherweise mündlich vereinbartes gewillkürtes Schriftformerfordernis i.S.d. § 127 BGB der nachträglich stillschweigend aufgehoben wurde. Auch wenn dem Umstand, dass ein schriftlicher Vertrag geschlossen werden sollte, eine mündliche Vereinbarung des Schriftformerfordernisses entnommen würde, wäre dieses - mangels Unterzeichnung eines derartigen Vertrages - mündlich aufhebbar. Insoweit wird zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend Geltung erlangen. Die zur Akte gelangten eidesstattlichen Versicherungen decken dieses Verständnis. Gemäß der eidesstattlichen Versicherung von Herrn C kam es der Klägerin zu diesem Zeitpunkt vordringlich darauf an, „möglichst schnell“ die geschuldete Vergütung für ihre Leistungen zu erhalten (GA 21). Der Erklärung kann nicht entnommen werden, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt davon ausgingen, dass mit vollständiger Zahlung nicht auch die unbeschränkten Nutzungsrechte übertragen werden. Sie enthält lediglich im Rahmen eines Nebensatzes den Hinweis, dass auch angesprochen worden sei, dass der neue Vertrag die Einräumung der Nutzungsrechte an dem Shop regeln sollte (GA 22). Diese Formulierung deckt nicht die Annahme, dass dem Vertrag damit konstitutive Wirkung hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Nutzungsrechtsübertragung zukommen sollte. Sie lässt sich vielmehr vor dem Hintergrund der dargestellten Differenzen der Parteien in Übereinstimmung mit den eidesstattlichen Versicherungen der Beklagten dahingehend verstehen, dass eine deklaratorische Regelung geschaffen werden sollte. Entsprechend enthält die eidesstattliche Versicherung von Herrn E den Hinweis, dass erstmals im Gespräch vom 20.12.2012 die Frage der Nutzungsrechte angesprochen worden sei und der im gemeinsamen Ergebnisprotokoll aufgenommenen entsprechenden Passage allein deklaratorische Bedeutung zukommen sollte (GA 134).
Die Interessenlage der Parteien zu diesem Zeitpunkt deckt dieses Verständnis. Dem eigenen Vortrag der Klägerin nach kam es ihr maßgeblich darauf an, dass die Beklagte die geschuldete Gegenleistung erbringt. Dies hat die Beklagte unstreitig getan. Vor diesem Hintergrund wäre näher darzulegen gewesen, aus welchem Umständen folgen sollte, dass die Beklagte trotz Zahlung nicht die vertraglich geschuldeten und erforderlichen Nutzungsrechte erhalten sollte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass im Dezember 2012 vertraglich noch zu verhandelnde Unklarheiten über Art, Umfang und/oder Dauer der Übertragung der erforderlichen Nutzungsrechte zwischen den Parteien bestanden. Auch dies spricht dafür, dass die im gemeinsamen Ergebnisprotokoll erwähnte Aufnahme der Übertragung von Nutzungsrechten in einen schriftlich zu fassenden Vertrag deklaratorischer Natur sein sollte.
Hat die Beklagte mithin Ende Dezember 2012 in Erfüllung ihrer dort festgelegten Zahlungsverpflichtung die Nutzungsrechte an den Arbeitsergebnissen der Sprints … und … hinsichtlich des hier streitigen Rechts der Vervielfältigung und Verbreitung erhalten, kommt es auf die in den späteren Vertragsentwürfen vom Februar 2013 enthaltenen Formulierungen (GA 55, 62, 64) nicht mehr an. Sie sind nicht geeignet, die Rechtsstellung der Beklagten nachträglich zu schmälern. Dies gilt insbesondere für die erstmalig im Februar 2013 aufgenommene Formulierung, dass die endgültige richtige Übertragung von einer weiteren Zahlung in Höhe von Euro 200.000 abhängig gemacht werden soll (GA 68).
c.
Hinsichtlich der Leistungsergebnisse, die Gegenstand von Sprint Y waren, besteht ebenfalls kein Unterlassungsanspruch.
Wie oben ausgeführt, fehlen auch insoweit bereits hinreichende Umschreibungen seitens der Klägerin, die dem Senat eine Bewertung der Modulprogrammierleistungen als schutzfähige Leistungen i.S.d. § 69 a UrhG ermöglichen würden.
Zudem liegen keine hinreichenden Darlegungen für die Annahme der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungs- oder aber Erstbegehungsgefahr vor. Unstreitig wurden diese Module derzeit allein auf einem Testserver aufgespielt. Die Beklagte hat diese Leistungen bislang weder abgenommen noch bezahlt. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass die Beklagte diese Leistungen derzeit nutzt bzw. überhaupt trotz fehlender Einbindung nutzen könnte. Fehlt es mithin an Darlegungen zum Vorliegen einer Verletzungshandlung, kann auch nicht eine Wiederholungsgefahr angenommen werden.
Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der streitgegenständlichen Daten, die Gegenstand von Sprint Y waren, sind ebenfalls nicht vorgetragen. Die Klägerin beschränkt ihren Vortrag darauf, dass damit zu rechnen sei, dass auch diese Leistungsergebnisse in die so genannte Live-Umgebung des Shops eingebunden würden (GA 1173). Diese Annahme stützende Tatsachen werden indes nicht dargelegt. Die fehlende Abnahme deutet eher darauf hin, dass die Beklagte nicht beabsichtigt, die entsprechenden Modulleistungen zu nutzen.
3. Antrag zu 3.
Die Klägerin kann auch nicht gem. §§ 97, 69 c Nr. 2 UrhG von der Beklagten verlangen, dass sie es unterlässt, die in der Anlage AS 1 näher aufgeführten Datenmodule zu bearbeiten.
Es kann hier offen bleiben, ob der Beklagten neben der – oben dargestellten – konkludenten Einräumung von Nutzungsrechten zur Vervielfältigung und Verbreitung auch konkludent ein Recht zur Bearbeitung übertragen wurde. Der Vertragszweck deckt ein derartiges Verständnis nicht zwingend. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass die Beklagte Bearbeitungshandlungen i.S.d. § 69 c Nr. 2 UrhG vorgenommen hat oder ernsthaft beabsichtigt. Die Klägerin stützt diesen Antrag allein auf die Ankündigung der Beklagten, von ihr bemängelte Fehler der Software durch Dritte beseitigen zu lassen. Zur Fehlerbehebung ist die Beklagte jedoch unabhängig von der Einräumung eines Bearbeitungsrechts nach § 69 c Nr. 2 UrhG gemäß § 69 d U als berechtigte Benutzerin befugt.
4.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass neben dem Fehlen eines Verfügungsanspruchs auf Basis des klägerischen Vortrags auch Bedenken hinsichtlich des Vorliegens eines Verfügungsgrunds bestehen. Die Parteien streiten im Kern um weitere Zahlungsansprüche der Klägerin und etwaige Mängelansprüche der Beklagten. Insoweit ist eine Rechtsvereitelung oder – erschwernis i.S.d. § 935 ZPO nicht ersichtlich. Die Verfolgung vermeintlicher Urheberrechte erscheint auch kaum geeignet, in sichernder Weise auf die behaupteten Zahlungsansprüche einzuwirken.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 d UrhG
§ 127 BGB
§ 69 a UrhG
§ 935 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 69 a Abs. 1, 3 UrhG
§ 69 a Abs. 1, Abs. 3 UrhG
§ 69 c Nr. 2 UrhG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 860, 861
GRUR 1993,781,789
GRUR 1984,528,529
GRUR 2005, 860,862
GRUR 2009, 311, 312
GA 55, 62, 64
6 O 153/13
1 O 254/93