Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-20, Aktenzeichen 3 EO 431/21
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2022:0720.3EO431.21.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 30. Juni 2021 abgeändert und festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 27. April 2021 und 7. Mai 2021 aufschiebende Wirkung hat.
Der Antragsgegner hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf je 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Untersagung, von ihr hergestellten Hanftee in den Verkehr zu bringen.
Die Antragstellerin vertreibt als Lebensmittelhändlerin u. a. die Teemischung „Mate-Hanftee“.
Mit Bescheid vom 27. April 2021 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die Bestandteile der Nutzhanfpflanze Cannabis sativa L. (außer Hanfsamen und daraus hergestellter Produkte) enthalten (Ziffer 1 des Bescheides), und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Untersagung an (Ziffer 2 des Bescheides). Für den Fall des Zuwiderhandelns drohte der Antragsgegner der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € an (Ziffer 3 des Bescheides).
Mit weiterem Bescheid vom 7. Mai 2021 hob der Antragsgegner die Ziffer 1 des Bescheides vom 27. April 2021 auf und ersetzte sie durch die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln, die Bestandteile der Nutzhanfpflanze Cannabis sativa L. (außer Hanfsamen und daraus hergestellter Produkte) enthalten, bis zur Vorlage eines Nachweises des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, aus dem hervorgeht, dass das jeweilige Lebensmittel entweder nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2015/2283 falle oder dass die Antragstellerin entsprechend der benannten Verordnung über eine Zulassung als neuartiges Lebensmittel verfügt (Ziffer 1 des Bescheides). Darüber hinaus ordnete der Antragsgegner an, dass der jeweilige Nachweis aus Ziffer 1 mindestens sieben Tage vor dem geplanten Inverkehrbringen beim Antragsgegner vorliegen muss (Ziffer 2 des Bescheides). Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügungen enthielt der Bescheid nicht.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2021 legte die Antragstellerin gegen beide Bescheide des Antragsgegners Widerspruch ein.
Gleichzeitig hat die Antragstellerin am 12. Mai 2021 beim Verwaltungsgericht Gera um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 7. Mai 2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 27. April 2021 in Form des Bescheides vom 7. Mai 2021 anzuordnen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Mit Beschluss vom 30. Juni 2021 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt.
Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 6. Juli 2021 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 16. Juli 2021 beim Verwaltungsgericht Gera Beschwerde eingelegt, die sie mit beim Thüringer Oberverwaltungsgericht am 5. August 2021 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Nach einem Hinweis des Senats vom 29. April 2022, dass bereits dem Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung zukommen dürfte, weil der Antragsgegner die in Ziffer 1 des Bescheides vom 7. Mai 2021 geregelte neue Untersagungsverfügung nicht noch einmal mit einer Vollziehbarkeitsanordnung verbunden hat, hat die Antragstellerin ihren im Beschwerdeverfahren ursprünglich weiterverfolgten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 27. April 2021 und 7. Mai 2021 abgeändert.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gera vom 30. Juni 2021 die aufschiebende Wirkung des eingelegten Rechtsmittels festzustellen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und tritt der Auffassung, der Widerspruch der Antragstellerin entfalte bereits aufschiebende Wirkung, entgegen. Ziffer 1 des Bescheides vom 27. April 2021 sei nicht aufgehoben, sondern durch den Bescheid vom 7. Mai 2021 lediglich im Sinne der Antragstellerin geändert bzw. ergänzt worden. Inhaltlich verbleibe es beim Regelungsinhalt des Verbots des Inverkehrbringens, so dass die Gründe für die Anordnung des sofortigen Vollzugs unverändert fortbeständen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte (zwei Bände) und die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (zwei Heftungen) Bezug genommen. Die Akten sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
Sie ist zulässig.
Der im Beschwerdeverfahren im Hinblick auf den ursprünglichen Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 27. April 2021 und 7. Mai 2021 wiederherzustellen, geänderte Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist keine den Voraussetzungen des § 91 VwGO unterliegende Antragsänderung. Vor dem Hintergrund des gerichtlichen Hinweises stellt er sich im Hinblick auf das Rechtschutzbegehren lediglich als Klarstellung des Gewollten dar (hierzu auch: Beschluss des Senats vom 14. Februar 2008 - 3 EO 838/07 - juris Rn. 2).
Die Beschwerde ist auch begründet.
Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 27. April 2021 und 7. Mai 2021 ist in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO statthaft (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 80 VwGO Rn. 130, 181 2. Abs.; Gersdorf in: BeckOK, VwGO, Stand: 1. Juli 2021, § 80 VwGO Rn. 158) und auch im Übrigen zulässig.
Darüber hinaus ist der Antrag begründet.
Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die beiden Bescheide des Antragsgegners vom 27. April 2021 und 7. Mai 2021 entfaltet nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Die aufschiebende Wirkung ist vorliegend nicht nach § 80 Abs. 2 VwGO entfallen. Insbesondere ergibt sich ein Ausschluss des Suspensiveffektes nicht aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wegen der vom Antragsgegner in Ziffer 2 des Bescheides vom 27. April 2021 angeordneten sofortigen Vollziehung.
Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO steht es der Behörde frei, die sofortige Vollziehung eines von ihr erlassenen Verwaltungsakts ausdrücklich anzuordnen. Diese verfahrensrechtliche Nebenentscheidung zum Verwaltungsakt kann sie mit dem Erlass des Verwaltungsakts oder später treffen. In jedem Fall ist die Vollziehbarkeitsanordnung aber an die zeitliche Geltung des Verwaltungsakts gekoppelt. Wird der Verwaltungsakt, auf den sich die Vollziehbarkeitsanordnung bezieht, aufgehoben, entfällt auch die darauf bezogene Vollziehbarkeitsanordnung (vgl. Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Februar 2022, § 80 VwGO Rn. 271 mit weiteren Nachweisen). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben.
In Ziffer 2 des Bescheides vom 27. April 2021 hatte der Antragsgegner zwar ursprünglich die sofortige Vollziehung der in Ziffer 1 des Bescheides geregelten Untersagungsverfügung angeordnet. Mit Aufhebung dieser Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides vom 27. April 2021 und Erlass einer geänderten Untersagungsverfügung durch Ziffer 1 des Bescheides vom 7. Mai 2021 ist diese Vollziehbarkeitsanordnung jedoch entfallen.
Auch wenn man - entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Ziffer 1 des Bescheides vom 7. Mai 2021 („... wird mit Zustellung dieser Verfügung aufgehoben und durch folgende Formulierung ersetzt“) - lediglich von einer Änderung statt einer Aufhebung der ursprünglichen Untersagungsverfügung ausgehen wollte, hätte es mit Wirksamwerden dieser geänderten Untersagungsverfügung zum Zeitpunkt deren Bekanntgabe (§ 43 Abs. 1 ThürVwVfG) einer auf diesen geänderten Verwaltungsakt bezogenen, neuen Vollziehbarkeitsanordnung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bedurft. Eine solche hat der Antragsgegner jedoch weder im Bescheid vom 7. Mai 2021 noch in anderer Form getroffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 des Gerichtskostengesetzes - GKG -.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 VwGO
§ 80 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 EO 838/07