Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-11-15, Aktenzeichen 24 U 498/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:1115.24U498.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19).(Rn.36)
2. Dass sich Fahrzeuge der Beklagten hinsichtlich des NOx-Ausstoßes auf dem Prüfstand des NEFZ anders verhalten als im Realbetrieb, begründet – ebenso wie ein im Realbetrieb höherer CO2-Ausstoß – keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (Festhaltung OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2021 - 23 U 229/21).(Rn.46)
3. Aus dem zugunsten der Klagepartei unterstellten Umstand, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.(Rn.58)
4. Liegen keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (Anschluss BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20).(Rn.83)
5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 15. November 2022 ist durch Beschluss vom 16. Dezember 2022 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
1. Das Versäumnisurteil des Oberlandgerichts Stuttgart vom 20.09.2022 wird aufrechterhalten.
2. Die Klagepartei hat auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klagepartei wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 25.000,00 € festgesetzt.
Das Endurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 24. Zivilsenat - vom 15.11.2022 wird im Tatbestand wie folgt berichtigt:
Auf Seite 3 des Urteils, vierter Absatz des unstreitigen Tatbestands, wird der Satz
„Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.“
gestrichen.

Tatbestand:
A.
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz MB Viano 3.0 CDI am 03.11.2015 von einer am Rechtsstreit nicht beteiligten dritten Person mit einer damaligen Laufleistung von 49.450 km zu einem Preis von 31.512,60 €. Das Fahrzeug wurde am 03.11.2015 an die Klagepartei übergeben. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 642 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.
Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Über ein SCR-System verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug nicht. Es ist auch nicht von einem Rückruf des KBA betroffen.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt - unter Erklärung der Erledigung im Übrigen - für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 26.418,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.05.2021 zu zahlen, Zug um Zug Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz Viano 3.0 CDI mit der FIN ..3.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz Viano 3.0 CDI mit der FIN ..3 seit dem 05.05.2021 im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 762,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.05.2021 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 1.088,13 Euro erledigt ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und hat der Erledigungserklärung widersprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat in der Sache wie folgt für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.871,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.05.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz Viano 3.0 CDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ..3.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs MercedesBenz Viano 3.0 CDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ..3 im Annahmeverzug befindet.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, der Klagepartei stehe ein Zahlungsanspruch in der tenorierten Höhe gem. §§ 826, 31 BGB zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens nicht den Vorgaben der EG-VO 715/2007 entsprochen, so dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung nicht vorgelegen hätten. Das Inverkehrbringen eines solchen Fahrzeugs stelle eine konkludente Täuschung dar. Durch dieses Verhalten sei bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen sei. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu beurteilen. Auch lägen die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB vor.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt mit dem Ziel einer vollständigen Klageabweisung.
Die Beklagte hatte zunächst mit ihrer Berufung beantragt für Recht zu erkennen:
die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 21.01.2022 (Az.: 29 O 273/21) in vollem Umfang abzuweisen.
In dem hierauf auf den 20.09.2022 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung ist die Klagepartei nicht erschienen, sodass der Senat mit Versäumnisurteil vom 20.09.2022 in der Sache wie folgt für Recht erkannt hat (vgl. Protokoll vom 20.09.2022, Bl. 116 eA, Bl. 113 eA):
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.01.2022 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 22.09.2022 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klagepartei mit am 29.09.2022 eingegangen Schriftsatz Einspruch eingelegt.
In dem hierauf auf 08.11.2022 bestimmten Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache hat die Klagepartei beantragt:
Das Versäumnisurteil vom 20.09.2022 wird aufgehoben und die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der ursprüngliche Zahlbetrag im Klageantrag Ziffer 1 um 1.048,50 € wegen zwischenzeitlich stattgehabter Nutzung reduziert werde. Insoweit werde Erledigung erklärt.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20.09.2022 aufrecht zu erhalten. Der Erledigung wird widersprochen.
D.
Die Klagepartei verteidigt das landgerichtliche Urteil.
E.
Der Senat hat mit den Parteien am 08.11.2022 mündlich verhandelt; diese haben den km-Stand von 108.031 zum 07.11.2022 unstreitig gestellt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch der Klagepartei gegen das Versäumnisurteil vom 20.09.2022 ist zulässig, sodass der Rechtstreit gem. §§ 525 Satz 1, 342 ZPO in das Stadium vor der Säumnis zurückversetzt wird und in der Sache zu entscheiden hat. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist unbegründet, da der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB (1.) noch aus einer sonstigen deliktischen (2.) oder vertraglichen (3.) Anspruchsgrundlage ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht. Das das landgerichtliche Urteil abändernde und die Klage abweisende Versäumnisurteil des Senats ist daher gem. §§ 525 Satz 1, 343 ZPO aufrecht zu erhalten.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheidet aus. Die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) werden von der Klagepartei – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – nicht schlüssig behauptet, weil es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB fehlt (b.). Aus diesem Grund wird weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 - 1972, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b.
Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen – ihr Vorliegen im streitgegenständlichen Fahrzeug hier zumindest unterstellt – vorsätzlich gehandelt hätten, insbesondere diese wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätten. Einen tatsächlichen Anhaltspunkt hierfür begründen weder die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart (bb.) noch folgen solche – soweit auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützt – aus der Ausgestaltung der temperaturgesteuerten AGR (sogenanntes „Thermofenster“) (cc.) oder der KSR (dd.) noch aus sonstigen Umständen (ee.) oder Gründen (ff.). Der Senat erörtert insoweit im Folgenden nicht nur die von der Klagepartei konkret angeführten tatsächlichen Umstände, sondern auch solche, die ihm aus vergleichbaren Verfahren bekannt geworden sind. Hierdurch wird die Klagepartei nicht benachteiligt, da die weiteren behandelten tatsächlichen Umstände hinsichtlich einer Stützung ihres Vortrages (nicht aber zu dessen Widerlegung) erörtert werden. Auch eine Benachteiligung der Beklagten ist hiermit ausweislich des Entscheidungstenors nicht verbunden.
aa.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 - 529, juris Rn. 7; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 - VI ZR 97/19, Rn. 8).
Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 – 529, juris Rn. 8; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8 m.w.N.).
bb.
Bereits der Vortrag der Klagepartei vom Vorliegen einer unzulässiger Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug ist als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen.
(1) Das Fahrzeug der Klagepartei ist nicht von einem Rückrufbescheid des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen.
(2) Auch ist nicht ersichtlich, dass andere Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motortyp OM 642, die nach der Schadstoffklasse Euro 5 zertifiziert worden sind, von einem Rückrufbescheid des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Dass nach der Schadstoffklasse Euro 6 zertifizierte Fahrzeuge mit dem Motortyp OM 642 von Rückrufen betroffen sind, ist unerheblich. Euro 6Fahrzeuge sind mit Euro 5-Fahrzeugen aufgrund der erheblich unterschiedlichen Anforderungen der Schadstoffklassen nicht vergleichbar. Die Schadstoffklasse Euro 6 verlangt bei Diesel-Pkw insbesondere die Einhaltung erheblich strengerer NOxGrenzwerte (80mg/km) als die Schadstoffklasse Euro 5 (180mg/km) (vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Anhang I Tabellen 1 und 2). Dies hat konkrete Auswirkungen auf die unterschiedliche Auslegung der Motoren. So verfügen Euro 6Fahrzeuge meist über einen SCR-Katalysator, während Euro 5-Fahrzeugen nicht mit einem solchen ausgestattet sind (vgl. u.a. OLG Stuttgart, Urt. v. 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54; Urt. v. 14.12.2020 – 16a U 155/19, juris Rn. 56; Urt. v. 16.06.2020 – 16a U 228/19, Rn. 91). Auch wenn die Motortypen beide die Bezeichnung OM 642 führen, handelt es sich bereits aufgrund dieser Unterschiede mit Blick auf das Emissionsmanagement erkennbar um nicht miteinander vergleichbare Aggregate.
(3) Ein Verweis auf zu Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motortyp OM 651 ergangene Rückrufbescheide des KBA begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von der Klagepartei gekauften Fahrzeug mit dem Motortyp OM 642. Anhaltspunkte dafür, dass Motoren des Typs OM 651 (Vierzylinder-Motor) mit solchen des Motortyps OM 642 (Sechszylinder-Motor) vergleichbar sind, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass in einem Motorentyp der Beklagten unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind, ist kein Indiz dafür, dass auch in allen anderen von der Beklagten hergestellten Motoren unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind. Allein das Wissen um die Fähigkeit derartige Abschalteinrichtungen einzubauen begründet keine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Beklagte diese auch in allen ihren Fahrzeugen zum Einsatz bringt, zumal je nach Fahrzeuggewicht, Luftwiderstand, Agilitätsanforderungen und der konkreten Bauart des Motors sich unterschiedliche ingenieurstechnische Fragestellungen stellen dürften.
(4) Aus dem Umstand, dass die Beklagte freiwillige Software-Updates zur Verfügung stellt, kann nicht auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen geschlossen werden. Gerichtsbekannt ist, dass das KBA, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung feststellt, hierauf mit einem verpflichtenden Rückruf und nicht mit einer Freigabe sog. freiwilliger Software-Updates reagiert. Dies ergibt sich auch aus der eigenen Mitteilung des KBA auf dessen Homepage unter der Rubrik „Fragen & Antworten zu Marktüberwachung“ unter dem FAQ-Thema „Was sind „freiwillige Maßnahmen“ für Dieselfahrzeuge?“.
(5) Dass sich Fahrzeuge der Beklagten hinsichtlich des NOx-Ausstoßes auf dem Prüfstand des NEFZ anders verhalten als im Realbetrieb, begründet – ebenso wie ein im Realbetrieb höherer CO2-Ausstoß – keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 42; BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. u.a. Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 60ff), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
cc.
Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus der gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskunft der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19) bekannt, dass Gegenstand dieser Ermittlungen nur von Rückrufbescheiden wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffene Fahrzeuge sind. Dies ist bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht der Fall.
Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.
dd.
Im Hinblick auf die temperaturgesteuerte AGR, auch als „Thermofenster“ bezeichnet, ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
(1) Abgesehen davon, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung des Thermofensters oder dessen genauer Wirkungsweise gegenüber dem KBA vorgetragen werden, würden beide Umstände auch nicht den Schluss auf eine Täuschung des KBA zulassen.
Denn sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber waren ab 2008 der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß. Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
(2) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen, durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA, werden nicht vorgetragen.
(a) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
(b) Auch fehlt es an einem auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten Vortrag zu einer konkreten Ausgestaltung des „Thermofensters“.
(3) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.
(4) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 57; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 38).
ee.
Selbst wenn in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine KSR enthalten ist, lässt dies keinen Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Weder kann aus ihrer Nichtangabe im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (1) noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen ((2) bis (4)).
(1) Selbst zugunsten der Klagepartei unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei dieser um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich. Daran ändert auch eine Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001 nichts.
(2) Die Klagepartei behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR offenkundig unzulässig sei. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, wie die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR tatsächlich ausgestaltet ist, insbesondere dafür, diese funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (a) oder sei an eine Prüfstandserkennung geknüpft (b) werden nicht vorgetragen. Dass die Bedatung der Einrichtung an die Prüfbedingungen des NEFZ angelehnt ist, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zu (c).
(a) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die KSR im realen Fahrbetrieb – bei gleichen äußeren Bedingungen wie auf dem Prüfstand – anders funktioniere als auf dem Prüfstand des NEFZ, sind nicht ersichtlich.
Aus dem Umstand, dass nach – senatsbekannten – Auskünften des KBA, die KSR unter Prüfbedingungen eine niedrigere Kühlmitteltemperatur einregele, mit der Folge höherer AGR-Raten, aber nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, mit der Folge geringerer AGR-Raten, kann nicht geschlossen werden, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 66; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 45). Auch lassen sich den Auskünften des KBA keine Angaben dazu entnehmen, nach Ablauf welcher konkreten Zeit und unter welchen Bedingungen der Timer die KSR in einen Modus mit einem schlechteren Emissionsverhalten versetzen soll. Zudem gibt das KBA selbst an, dass die Steuerung der KSR nicht an die Erkennung des Prüfstandes des NEFZ geknüpft, sondern lediglich an dessen Randbedingungen „angelehnt“ sei (vgl. u.a. die den Parteien bekannte Auskunft des KBA vom 29.03.2021 gegenüber dem Landgericht Erfurt).
(b) Auch für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer Prüfstandserkennung oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris Rn. 25), werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt.
(aa) Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeug gesteuert wird, insbesondere die KSR. Denn nahezu alle Fahrzeuge verfügen heute über ein Anti-Blockier-System (ABS), ein Elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) oder vergleichbare Sensoren, die melden, dass das Fahrzeug sich nicht normal bewegt. Um ein Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können, muss dieses daher den Rollenprüfstand von sich aus erkennen oder es muss ihm gesagt werden. Dies ist senatsbekannt (vgl. u.a. S. 249, 252 des Berichts des 5. Untersuchungsausschusses gem. Art. 44 GG vom 22. Juni 2017, BT-Drucks. 18/12900). Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht.
(bb) Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden.
Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 42; BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. u.a. Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 60ff), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Diese Leitlinien richten sich an die Typgenehmigungsbehörden und zeigen auf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise Abweichungen der Emissionen im Vergleich zu den Emissionen im NEFZ nachgegangen werden kann. Dabei differenzieren die Leitlinien zwischen verschiedenen Kategorien und empfehlen, zur Erleichterung der Bewertung der Prüfungen in den verschiedenen Kategorien, Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen. Jedes Ergebnis einer Emissionsprüfung oberhalb dieser Prüfschwellen sollte als „Verdachtsfall“ eingestuft werden. In Kategorie 3, in der die Prüfungen auf der Straße durchgeführt werden und die Werte der modifizierten Parameter – weitgehend – ungesteuert sind (z. B. die Fahrzeuggeschwindigkeit in Abhängigkeit vom Verkehr sowie die Temperatur), wird ein Schwellenwert des zwei- bis fünffachen zulässigen NOx-Emissionswerts vorgeschlagen. Schon aus dieser differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt, geschweige denn für ein diesbezügliches vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter.
(cc) Auch der Umstand, dass die beiden vorgenannten Umstände kumulativ vorliegen, lässt den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Umständen, mithin auf eine das Emissionsverhalten steuernde Prüfstandserkennung nicht zu. Denn diese beiden Umstände liegen kumulativ bei jedem Fahrzeug vor, also auch bei solchen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen.
(dd) Der Artikel des Handelsblatts vom 14.04.2019, nach dessen Recherche unter Berufung auf Erkenntnisse des KBA eine Software-Funktion in Gestalt einer speziellen Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, mit der Folge, dass die NOx-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben, nämlich unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ, während die Funktion im Straßenbetrieb deaktiviert und der NOx-Grenzwert von 180 mg/km deutlich überschritten werde, ist ebenfalls als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernden Prüfstandserkennung untauglich. Dieser Artikel stützt sich auf die Erkenntnisse des KBA. Das KBA hat in der Folge, nämlich mit Bescheid vom 21.06.2019, aufgrund dieser Erkenntnisse die Modelle GLK 200 CDI, GLK 220 CDI und GLK 220 CDI 4MATIC des Produktionszeitraumes 2012 bis 2015 zurückgerufen, weil es die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hat. Dabei ist aber das KBA - wie aus dessen vorstehend angeführten Auskunft gegenüber dem Landgericht Erfurt vom 29.03.2021 ersichtlich – aber selbst der Ansicht, dass die Steuerung der KSR nicht an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist. Der Artikel kann daher als tatsächlicher Anhaltspunkt nicht weiterreichen als die Erkenntnisse des KBA, auf die er sich stützt. Entsprechendes gilt für den Artikel der Welt vom 22.06.2019.
(ee) Dafür, dass die KSR an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist bzw. unter Prüfbedingungen anders geregelt werde als im Realbetrieb, begründet auch der Beitrag des Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 keinen tauglichen tatsächlichen Anhaltspunkt. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. „Unter Prüfbedingungen“, d.h. immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand, schaltet die KSR in einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx Grenzwert eingehalten werde (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 29; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 41). Abgesehen davon, dass diese Auskunft des Bundesverkehrsministeriums insoweit mit den bekannten Auskünften des KBA übereinstimmt, kann diese nicht zuverlässiger sein als die des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält. Das KBA hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass die KSR nicht über eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Entsprechendes gilt auch für weitere Presseartikel. Deren Reichweite als tatsächlicher Anhaltspunkt kann nicht weitergehen, als die ihnen zugrundeliegenden Aussagen des KBA und des Bundesverkehrsministeriums.
(ff) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (LG Stuttgart 27 O 230/18) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Es ist bereits nicht plausibel, wie der Sachverständige aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl und eines Luftmassenstroms im unteren Bereich auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will. Denn diese Parameter können so auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Abgesehen davon führt der Sachverständige eigens aus, selbst nicht beurteilen zu können, ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftrete oder umgekehrt, ob eine Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gerade nicht untersucht.
(gg) Auch die weiteren Gutachten des Sachverständigen Dr. H.in denen dieser aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl, einer Umgebungstemperatur zwischen 15°C und 35°C, einer Ansauglufttemperatur zwischen 15°C und 50°C und des Umstandes, dass sich das Fahrzeug unterhalb einer Höhe von 1950 Metern befindet, auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will, sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Denn diese Parameter können so – auch in ihrer Kombination – auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges zudem nicht untersucht.
(hh) Mit Blick auf die betreffend der Gutachten des Sachverständigen Dr. H. angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 23.02.2022 – VII ZR 602/21) wird darauf hingewiesen, dass für die Behauptung, die Steuerung der KSR erfolge über eine Erkennung der Durchführung der Vorkonditionierung zum Prüfstandtest in Gestalt einer für sechs Stunden gleichbleibenden Umgebungstemperatur zwischen 20°C und 30°C, keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Der Sachverständige H. führt insoweit lediglich aus, dass die Motorstarttemperatur beim NEFZ mit der Umgebungstemperatur identisch sei und zwischen 20°C und 30°C liege. Dies ist aber nichts anderes als die Wiedergabe der Regularien der Vorkonditionierung zum NEFZ (vgl. die im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) - Einheitliche Bedingungen für die Genehmigung der Fahrzeuge hinsichtlich der Emission von Schadstoffen aus dem Motor entsprechend den Kraftstofferfordernissen des Motors, dort Ziffer 5.3.1.3. in Verbindung mit Ziffer 6.3.1. des Anhang 4a – Prüfung Typ I). Dazu, welchen Einfluss die Vorkonditionierung auf die Steuerung der KSR haben soll, trifft der Sachverständige Dr. H. aber gerade keine Aussage.
Entsprechendes gilt auch mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 21.09.2022 (Beschl. v. 21.09.2022 – VII ZR 767/21). Denn es sind auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Steuerung des Abgasverhaltens des Fahrzeuges an eine Erkennung der Vorkonditionierung für die Prüfung Typ VI (Prüfung bei niedriger Umgebungstemperatur) nach dem Anhang 8 der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) – Abstellen des Fahrzeuges für die Dauer von mindestens 12 Stunden und höchstens 36 Stunden bei einer Umgebungstemperatur (Durchschnittstemperatur während jeder Stunde dieses Zeitraumes) von nicht weniger als -7°C +/- 3 K und nicht mehr als -1°C (vgl. Ziffer 3.1.1. und 4.3.2. des Anhang 8) – geknüpft ist.
(ii) Der Sachverständige Prof. Dr. E. stellt in seinem Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet, da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich (dazu auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 31).
(jj) Auch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 03.03.2020 (für LG Stuttgart 6 O 139/18) zu einer V-Klasse mit dem Motor OM 651 (Euro 5) begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR durch eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Denn dies stellt der Sachverständige gerade nicht fest.
(kk) Die gutachterliche Äußerung des Prof. Dr.-Ing. W. E. (... Universität) bezieht sich auf ein – dem Senat unbekanntes – Gutachten zum Motor EA 288 der Volkswagen AG. Dem Senat ist – aufgrund Vorlage (auch) in anderen Verfahren – nur die Seite 24 bekannt. Soweit darauf abstellt wird, der Sachverständige habe sich auch zu der von der Beklagten eingesetzten KSR geäußert, wonach die Beklagte die KSR an die Erkennung eines Abgastests gekoppelt habe, lässt sich dies weder der zitierten Passage noch dem vorgelegten Gutachtenauszug entnehmen. Auch ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Sachverständige zu dieser Aussage kommt.
(ll) Der Sachverständige H. L. (Gutachten vom 13.04.2021) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist aus den vorstehend dargestellten Gründen (bb) untauglich.
(mm) Auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 12.02.2020 begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernde Prüfstandserkennung zum Einsatz kommt. Denn in dem Gutachten wird der Einfluss von Außentemperaturen auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges dargestellt. Außentemperaturen zwischen 20°C bis 30°C kommen aber auch im realen Fahrbetrieb vor. Dass diese Bedingungen im Realbetrieb nicht stets vorliegen, ist unerheblich.
(nn) Aus dem Gutachten des Sachverständigen F. D. vom 28.09.2020 zu einem nach der Schadstoffklasse Euro 6 typgenehmigten Fahrzeug der Beklagten mit der Bezeichnung E 350 T mit dem Motor OM 642 können bereits mangels einer Vergleichbarkeit des untersuchten Fahrzeuges mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Schlüsse für letzteres gezogen werden. Die Schadstoffklasse Euro 6 verlangt bei Diesel-Pkw insbesondere die Einhaltung erheblich strengerer NOxGrenzwerte (80mg/km) als die Schadstoffklasse Euro 5 (180mg/km) (vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Anhang I Tabellen 1 und 2). Dies hat konkrete Auswirkungen auf die unterschiedliche Auslegung der Motoren. So verfügen Euro 6Fahrzeuge meist über einen SCR-Katalysator, während Euro 5-Fahrzeuge nicht mit einem solchen ausgestattet sind (vgl. u.a. OLG Stuttgart, Urt. v. 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54; Urt. v. 14.12.2020 – 16a U 155/19, juris Rn. 56; Urt. v. 16.06.2020 – 16a U 228/19, Rn. 91). Bereits aufgrund dieser Unterschiede handelt es sich mit Blick auf das Emissionsmanagement erkennbar um nicht miteinander vergleichbare Aggregate.
(c) Dass die KSR nach Auskunft des KBA an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung (selbst wenn das nur in 11% aller Realfahrten der Fall wäre, so BGH, Beschl. v. 30.05.2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 4) kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27; BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30;BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS, 38651 Rn. 19, 24). Ob das auch gilt, wenn die die KSR steuernden Parameter „exakt“ auf die Randbedingungen des Prüfstandes des NEFZ abstimmt sind (bislang vom BGH offengelassen, vgl. BGH, 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 20) oder als „prüfstandsbezogen“ anzusehen sind, muss hier – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Bedatung – nicht entschieden werden. Denn der Aussage des KBA, die Bedatung sei an die Bedingungen des NEFZ „angelehnt“, kann nicht entnommen werden, dass diese Bedingungen in Kombination im realen Fahrbetrieb praktisch nicht vorkommen.
(3) Zudem ist dem Senat, u.a. aufgrund der auch den Parteien bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem 16a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts vom 23.02.2021 (Az. 16a U 69/19) bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA ausweislich der erteilten Auskunft durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt (s.o.) – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 74; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 53).
(4) In einem solchen Fall, in dem keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30 m.w.N. und BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 m.w.N., jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).
ff.
Auch die weiteren Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis ungeeignet.
(1) Die Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Kenntnis von Repräsentanten von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilung bezieht sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Das streitgegenständliche Fahrzeug kann von dieser Absprache nicht betroffen sein, weil es als Euro 5-Fahrzeug weder über einen SCR-Katalysator noch über einen AdBlue-Tank verfügt.
(2) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Mitarbeitern der Beklagten ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
(3) Aus dem Umstand, dass die Beklagte – bei Fahrzeugen, die nicht einem Rückruf unterliegen, – freiwillige Software-Updates zur Verfügung stellt, kann nicht auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen geschlossen werden. Gerichtsbekannt ist, dass das KBA, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung feststellt, hierauf mit einem verpflichtenden Rückruf und nicht mit einer Freigabe sog. freiwilliger Software-Updates reagiert. Dies ergibt sich auch aus der eigenen Mitteilung des KBA auf dessen Homepage unter der Rubrik „Fragen & Antworten zu Software-Nachrüstungen“ unter dem FAQ-Thema „Was ist der Unterschied zwischen einer freiwilligen Servicemaßnahme (Software-Update) und einem verpflichtenden Rückruf?“.
(4) Auch begründet der Artikel der Aargauer Zeitung vom 14.04.2019 keinen tatsächlichen Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Mitarbeitern der Beklagten. Denn die dort aufgestellte Behauptung, die Beklagte habe mittels sogenannter „freiwilliger Kundendienstmaßnahmen“ heimlich versucht, die KSR zu entfernen, um auf diese Weise einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor zu kommen, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln von Mitarbeitern der Beklagten im Zeitpunkt vor Abschluss des Kaufvertrages, insbesondere zum Zeitpunkt der Fertigung des Fahrzeuges zu. Denn aus dem Umstand, dass die Beklagte von sich aus zu einem bestimmten Zeitpunkt – nach Vertragsschluss – von ihr möglicherweise (nunmehr) als potentiell unzulässig anzusehende Funktionalitäten im Rahmen von Software-Updates aus der Motorsteuerung ausbedatet, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass diese Einschätzung bei der Beklagten bereits vor Abschluss des Kaufvertrages vorhanden gewesen war. Denn abgesehen davon, dass eine solche Erkenntnis bei der Beklagten erst in der Folge entstanden sein kann, ist ein Schluss auf ein vorsätzliches Verhalten in Bezug auf die Beurteilung der KSR als unzulässige Abschalteinrichtung bereits deshalb nicht zu ziehen, da das KBA selbst die KSR nicht per se als unzulässig einstuft, sondern nur dann, wenn diese in dem Fahrzeug enthalten, aktiv und grenzwertrelevant ist (siehe oben).
(5) Die US-Ermittlungen begründen ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt in Bezug auf die EU-Modelle. Unabhängig davon, dass ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht einmal dargelegt wird, kann aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden. Dies gilt insbesondere nicht für in US-Fahrzeugen beanstandete Funktionalitäten in Gestalt von Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard.
(6) Für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung mit der Bezeichnung „hard Cycle beating“ fehlt es in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug an tatsächlichen Anhaltspunkten.
(7) Mangels SCR-Systems scheidet jeder Vorhalt dasselbe sei manipuliert von vornherein aus, damit auch die Vorwürfe der Funktionalitäten in Gestalt von Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard.
gg.
Auch kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.
Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft.
Vorliegend macht die Klagepartei aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihr durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.
2.
Auch weitere deliktische Ansprüche scheiden aus.
Ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB scheidet mangels eines zu berücksichtigenden Vortrages zu einer vorsätzlichen Begehungsweise i.S.v. § 826 BGB durch einen Verrichtungsgehilfen aus. Denn auch hierfür werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.
Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB fehlt es ebenfalls an einem zu berücksichtigenden Vortrag zu einer vorsätzlichen Begehungsweise.
c.
Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 scheitert bereits daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 Rn. 11 - 14; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74). Die Richtlinie 2007/46/EG selbst scheidet mangels unmittelbarer Geltung (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV) als Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB aus (vgl. Sprau in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 823 Rn. 57 m.w.N.).
Dafür, dass der EU-Verordnungsgeber durch die VO (EG) Nr. 715/2007 (Grundverordnung) oder die Richtlinie 2007/46/EG sowie der nationale Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG durch die EG-FGV auch die wirtschaftlichen Interessen individueller Erwerber von Kraftfahrzeugen schützen wollen, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Die Grundverordnung soll dem Umweltschutz (vgl. Erwägungsgrund Nr. 1), insbesondere der Verbesserung der Luftqualität (vgl. Erwägungsgründe 4, 5, 6 und 13) – und damit auch der Gesundheit der EU-Bürger – sowie der Harmonisierung des Binnenmarktes (vgl. Erwägungsgründe Nr. 1, 17) dienen, nicht aber dem Schutz der Vermögensinteressen einzelner EU-Bürger. Auch die Rahmenrichtlinie 2007/46/EG, die durch die EG-FGV in deutsches Recht umgesetzt worden ist, dient nicht dem Schutz der Vermögensinteressen der einzelnen EU-Bürger. Durch sie soll vielmehr eine vollständige Harmonisierung der Zulassungsvorschriften für Fahrzeuge erreicht werden. Daneben wird in den Erwägungsgründen neben dem Ziel einheitlicher Vorgaben für die Hersteller die Verkehrssicherheit, der Gesundheits- und Umweltschutz, eine rationelle Energienutzung und ein wirksamer Schutz gegen unbefugte Benutzung genannt (vgl. Erwägungsgrund Nr. 3 Satz 2 der Rahmenrichtlinie), aber eben nicht der Schutz der Vermögensinteressen der einzelnen EU-Bürger (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 11; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 – 1190, juris Rn. 74; OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815 - 827, juris Rn. 145 – 159; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.06.2019 – 7 U 289/18, DAR 2019, 517 – 521, juris Rn. 123).
Daran ändern auch die Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19.12.2019 in der Rechtssache C-663/19 und die Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.09.2021 in den Rechtssachen C-128/20, C-134/20 und C-145/20 nichts (vgl. BGH, Beschl. v. 14.02.2022 – VIa ZR 204/21 m.w.N.).
Gleiches gilt für die Stellungnahme der EU-Kommission vom 05.07.2021 in der Rechtssache C-100/21. Diese deckt sich inhaltlich mit der Stellungnahme der EU-Kommission zum bereits aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Gera, in der sie zur Richtlinie 2007/46/EG und zur Grundverordnung ausführt, dass diese „den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen beziehungsweise den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 … in den Verkehr bringen“ (bezwecke). Dies besagt aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nichts (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 280/21, juris Rn. 27).
Auch die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 führen zu keiner anderen Bewertung. Selbst wenn entsprechend der in diesen Schlussanträgen (dort Rn. 50 und Rn. 78 Nr. 1) vertretenen Auffassung zu Argumentationszwecken unterstellt würde, die Richtlinie 2007/46/EG solle (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Der VO (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO analog ist daher nicht veranlasst.
(1) Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 Rn. 73 m.w.N.).
(2) Diese Voraussetzungen sind bezogen auf §§ 6, 27 EG-FGV nicht gegeben. Denn mit diesen Vorschriften bezweckte der nationale Normgeber nicht den Schutz des Interesses eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist (dazu (a)), und die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs erschiene im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Normen gestellt sind, weder sinnvoll noch tragbar (dazu (b)).
(a) Mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für die Fahrzeuge (EG–Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) – einer gemeinsamen Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und des Bundesministeriums des Innern – bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen, nicht jedoch den Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die letztgenannte Zielrichtung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen. Vielmehr ist den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 42) im Gegenteil zu entnehmen, die Bundesregierung habe – in Übereinstimmung mit der allgemeinen Ansicht (vgl. dazu oben aa) – die Auffassung zum Ausdruck gebracht, die Richtlinie 2007/46/EG diene nicht dem Zweck, auch die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, zu schützen.
(b) Auch in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die §§ 6, 27 EG-FGV gestellt sind, erschiene es weder sinnvoll noch tragbar, dem individuellen Erwerber eines Kraftfahrzeugs gestützt auf die genannten Normen einen Schadensersatzanspruch bereits dann einzuräumen, wenn ein Hersteller – gegebenenfalls bloß fahrlässig – ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat.
(aa) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, das Gemeinschaftsrecht möglichst wirksam anzuwenden (effet utile), und nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (richtlinien- bzw. unionsrechtskonforme Auslegung, vgl. EuGH, Urteil vom 10.12.2020 – C-735/19 Rn. 75; BGH, Urteil vom 18.11.2020 – VIII ZR 78/20 Rn. 25; jeweils m.w.N.).
Einer Umsetzung von Richtlinien bedarf es allerdings nur insoweit, wie der bestehende Rechtszustand nicht bereits den Vorgaben der Richtlinie entspricht. Im Falle der Übereinstimmung von Richtlinienauftrag und nationalem Rechtszustand bedarf es weder einer Umsetzung noch eines Hinweises, dass die bestehenden nationalen Rechtsnormen nunmehr durch eine Richtlinienbestimmung festgeschrieben und in deren Licht zu interpretieren sind (vgl. Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: Januar 2022, Art. 288 AEUV Rn. 119 m.w.N.).
(bb) Nach diesen Maßstäben bedarf es in der deutschen Rechtsordnung über die bestehenden Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus nicht der Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, um das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, angemessen zu schützen.
[1] Bereits das bestehende Recht hält zahlreiche – abgestufte – Instrumente bereit, die das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen, und auch einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten.
So ist ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors zwar von strengen Voraussetzungen abhängig; diese wurden allerdings bereits in vielen tausenden Fällen mit der Folge einer Haftung des Motorenherstellers bejaht. Überdies stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel – verschuldensunabhängig – vertragliche Ansprüche zu, die insbesondere auf Nacherfüllung gerichtet sind und gegebenenfalls – falls es sich bei dem Verkäufer des Fahrzeugs nicht um den Motorenhersteller handeln sollte – zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen. Schließlich sind auch die nach deutschem Recht vorgesehenen Strafen und Bußgelder (u.a. § 37 Abs. 1 EG-FGV) und die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden (vgl. § 25 EG-FGV) zu berücksichtigen. Die in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58) wiedergegebene Auffassung des vorlegenden Gerichts, Hersteller hätten „nach derzeitigem Rechtsstand keine Inanspruchnahme zu befürchten“, trifft nach alledem erkennbar nicht zu.
[2] Das auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Voraussetzungen basierende bestehende System zeichnet sich dadurch aus, dass die den Hersteller treffenden Sanktionen und die dem Erwerber zustehenden Ansprüche erheblich davon abhängen, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist. So ist beispielsweise ein Hersteller, der i.S.v. § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, nicht nur inhaltlich, sondern – aufgrund differenzierter Verjährungsvorschriften – auch zeitlich deutlich weitergehenden Rechtsfolgen ausgesetzt als ein solcher, den lediglich der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft.
[3] Dieses abgestufte und interessengerechte System würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte.
Eine derartig weitgehende, den Grad des Verschuldens nicht ausreichend berücksichtigende Haftung von Motorenherstellern stellte einen durch nichts gerechtfertigten Fremdkörper in der deutschen Rechtsordnung dar, der den – unter anderem in Art. 5 Abs. 4 EUV verankerten – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Grundsätze des Vertrauensschutzes (vgl. dazu Streinz/Huber, EUV/AEUV, 3. Aufl., Art. 19 EUV Rn. 23 m.w.N.) verletzte und in Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler Wertungswidersprüche mit sich brächte. So ergäben sich auch für weit zurückliegende Produktionszeiträume erhebliche Haftungsrisiken, mit denen Fahrzeug- und Motorenhersteller bislang nicht rechnen mussten und für die sie keine Rückstellungen bilden konnten. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb unzulässige Abschalteinrichtungen anders als alle anderen Konstruktionsfehler von Fahrzeugen behandelt werden sollten (z.B. vorzeitig alternde Bremsschläuche), die im Rahmen des Zulassungsverfahrens nicht auffallen, die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge aber gleichwohl gefährden, so dass der weitere Betrieb des Fahrzeuges untersagt werden müsste, falls sich der Erwerber der Nachrüstung widersetzt. Schließlich ist auch kein Grund erkennbar, weshalb ein Fahrzeughersteller gegenüber einem Erwerber, mit dem er keinen Vertrag geschlossen hat, bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts, das einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vorsieht (§ 438 BGB), während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren (vgl. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB).
[4] Solche Wertungswidersprüche und die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und der Grundsätze des Vertrauensschutzes werden mit der Richtlinie 2007/46/EG nicht angestrebt und sind zu ihrer Umsetzung nicht erforderlich. Das gilt auch dann, wenn man – entsprechend den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 50 und Rn. 78 Nr. 1) – unterstellte, die Richtlinie diene (auch) dem Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.
Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich – und auch aufgrund der weiteren Ausführungen des Generalanwalts in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 nicht anzunehmen –, dass die Richtlinie bezogen auf das genannte Interesse des Fahrzeugerwerbers ein bestimmtes Rechtsschutzniveau vorgäbe, das in Deutschland unterschritten wäre, falls die §§ 6 und 27 EG-FGV nicht als Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB angesehen würden. Soweit der Generalanwalt in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 (dort Rn. 65 und Rn. 78 Nr. 2) die Ansicht vertritt, die Mitgliedstaaten müssten vorsehen, dass „ein Erwerber eines Fahrzeugs einen Ersatzanspruch gegen den Fahrzeughersteller hat, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 12 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist“, kann damit sinnvollerweise nicht gemeint sein, ein solcher Ersatzanspruch müsse unabhängig von weiteren Voraussetzungen eingeräumt werden. Vielmehr ergibt sich die Notwendigkeit weiterer Voraussetzungen schon aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, und sie wird auch in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 dadurch angedeutet, dass dort (Rn. 59) die Auffassung des vorlegenden Gerichts wiedergegeben wird, „auch fahrlässige Verstöße“ sollten einen Anspruch begründen – was nahelegt, dass Ansprüche von einem Verschulden des Herstellers abhängig gemacht werden dürfen. Soweit in den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 02.06.2022 (dort Rn. 58 und 59) zum Ausdruck kommt, die dem Erwerber eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung derzeit nach deutschem Recht zustehenden Ansprüche seien unzureichend, handelt es sich nicht um eine eigene Bewertung des Generalanwalts, sondern um eine Wiedergabe der „Auffassung des vorlegenden Gerichts“, die ihrerseits auf falschen Annahmen beruht (vgl. dazu schon oben unter [1]).
Da die Einschätzung des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 zum Schutzzweck der Richtlinie 2007/46 selbst dann, wenn sie als richtig unterstellt würde, nichts an dem Ergebnis ändern würde, die §§ 6, 27 EG-FGV nicht als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB einzustufen, bedarf es insoweit mangels Entscheidungserheblichkeit keines Vorabentscheidungsersuchens des Senats gemäß Art. 267 AEUV (vgl. hierzu Streinz/Ehricke, EUV/AEUV, 3. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 35 f. m.w.N.). Aus diesem Grunde scheidet auch eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO analog aus.
d.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG ist nicht ersichtlich. Es ist zwar anerkannt, dass das in § 16 UWG enthaltene Verbot strafbarer Werbung ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urt. v. 30.05.2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 – 257, juris Rn. 87), doch wird zur Erfüllung der Tatbestände des § 16 UWG von der Klagepartei nichts vorgetragen. Der Vortrag erschöpft sich in Rechtsausführungen und lässt einen Tatsachenvortrag, insbesondere zu konkreten Werbeaussagen der Beklagten, insbesondere zu Spritverbrauch und Abgasausstoß sowie zu deren Unwahrheit vermissen.
e.
Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32).
3.
Der Klagepartei stehen schließlich keine durchsetzbaren vertraglichen Ansprüche zu.
Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich; die Klagepartei trägt bereits nicht vor, das streitgegenständliche Fahrzeug von der Beklagten gekauft zu haben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen. Zwar sind die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, vom Bundesgerichtshof bereits in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert, nicht aber speziell für den Fall der EG-FGV, die eine Vielzahl von Dieselverfahren betrifft, vor dem Hintergrund der Stellungnahme des Generalanwalts beim EuGH vom 02.06.2022 in der dortigen Rechtssache C-100/21 geklärt.
Sonstiger Langtext
Berichtigungsbeschluss vom 16. Dezember 2022
Es liegt ein offensichtliches Diktat- oder Schreibversehen vor, § 319 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens nicht den Vorgaben der EG-VO
§§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO
§§ 6 und 27 EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV nicht gegeben. Denn mit diesen Vorschriften
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 130 OWiG
§ 142 ZPO
§ 263 StGB
§ 148 ZPO
§ 25 EG-FGV
§ 438 BGB
§ 16 UWG
§ 711 ZPO
§ 319 ZPO
§ 525 Satz 1, 342 ZPO
§ 525 Satz 1, 343 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 44 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 288 AEUV
Art. 5 Abs. 4 EUV
Art. 19 EUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
BB 2020, 527
BGHZ 173, 23
BGHZ 51, 91
ZIP 2020, 1179
ZIP 2019, 815
DAR 2019, 517
BGHSt 52, 227
BGHZ 125, 366
NZG 2002, 383
VI ZR 252/19
23 U 229/21
VII ZR 190/20
24 U 498/22
29 O 273/21
0 CDI am 03.11
VI ZR 5/20
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
16a U 196/19
16a U 155/19
16a U 228/19
20 U 5499/19
VI ZR 128/20
16a U 202/19
16a U 173/19
XI ZR 277/05
16a U 158/19
16a U 138/19
VII ZR 179/21
27 O 230/18
VII ZR 602/21
VII ZR 767/21
6 O 139/18
VI ZR 889/20
VII ZR 99/21
16a U 69/19
VII ZR 321/20
VI ZR 212/66
VI ZR 5/20 R
7 U 134/17
7 U 289/18
VII ZR 280/21
VI ZR 252/19 R
VIII ZR 78/20 R
1 StR 166/07
II ZR 16/93
5 U 875/04
9 U 1912/00
8 U 344/05