Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-02-15, Aktenzeichen I-2 U 71/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0215.I2U71.05.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten wird das am 12. Mai 2005 verkündete Schlussurteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 127.592,17 Euro nebst 5% Zinsen aus 117.066,19 Euro für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 2. Juni 2004 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 117.066,19 Euro für die Zeit vom 3. Juni 2004 bis zum 9. September 2004 und aus 75.119,05 Euro seit dem 10. September 2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen, so-weit über sie nicht bereits durch das Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 29. Juli 2004 entschieden worden ist.
II.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 8 % der Beklagten und im übrigen der Klägerin auferlegt.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.948.878,22 Euro.
VI.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin ist begründet, soweit das Landgericht Kosten für die Rechtsverteidigung vom Verletzergewinn abgezogen und den Zinsausspruch auf Rechtshängigkeitszinsen beschränkt hat.
1.
Nachdem das Landgericht München I in seinem Urteil vom 15. Oktober 1997 (Anlage ROP 1) rechtskräftig festgestellt hat, dass die D KG als Rechtsvorgängerin der Beklagten der A-Gesellschaft als Rechtsvorgängerin der Klägerin Schadenersatz wegen Verletzung des deutschen Anteils des europäischen Patentes 0 259 xxx zu leisten hat, ist nunmehr über die Höhe des sich daraus ergebenden Schadenersatzanspruches zu entscheiden.
Die von der Klägerin gewählte Methode zur Berechnung des ihr entstandenen Schadens auf der Grundlage der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns gehört neben der Berechnung des Schadens in Form des dem Verletzten entgangenen Gewinns oder der angemessenen Ersatz-Lizenzgebühr zu den allgemein anerkannten Grundsätzen der Ermittlung von Schadenersatzansprüchen wegen rechtswidriger und schuldhafter Patentverletzung (vgl. u. a. BGH GRUR 1962, 398 - Kreuzbodenventilsäcke II; GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II; Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage, § 139 PatG, Rdnr. 61 m. w. Nachw.). Herausgabe des Verletzergewinns kann aus der Erwägung gefordert werden, dass der Verletzer sich so behandeln lassen muss, als hätte er das Patent in Geschäftsführung für dessen Inhaber benutzt und daher in rechtsähnlicher Anwendung der Grundsätze in §§ 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Benutzung Erlangte herausgeben muss (RGZ 130, 108, 110). Das ist für bestimmte Schutzrechte ausdrücklich gesetzlich geregelt (vgl. §§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG, 42 Abs. 2 GeschmMG) und für die Verletzung von Patenten als zumindest gewohnheitsrechtlich begründete Form der Schadensberechnung anerkannt (BGH GRUR 1962, 509, 511 – Dia-Rähmchen II). Bei dieser Berechnungsart geht es weniger um den "Ersatz eines Schadens" als vielmehr um einen billigen Ausgleich der Beeinträchtigung des Rechtsinhabers (BGH GRUR 1995, 349, 352 – Objektive Schadensberechnung; BGHZ 145, 366, 371 = GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil; vgl. zum Ganzen auch Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., Rdnr. 72 ff.). Ebenso wie die im Wege der Lizenzanalogie als Schadenersatz zu leistende angemessene Lizenzgebühr lässt sich die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns nicht genau berechnen, sondern muss nach § 287 ZPO geschätzt werden, wobei die Grundlagen dieser Schätzung – soweit möglich – objektiv ermittelt werden müssen (vgl. zum Ganzen Senat, Mitteilungen 2006, 553, 558 ff. – Lifter; Köllner, Mitteilungen 2006, 535, 537).
Der als Schadenersatz herauszugebende Verletzergewinn umfasst nicht den gesamten durch den Vertrieb der patentverletzenden Gegenstände erzielten Gewinn, sondern nur den gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechtes erzielten Anteil daran. Denn der Wert der unter Schutz gestellten Erfindung bleibt häufig erheblich hinter demjenigen der verkauften Gesamteinheit zurück, und der mit dem Vertrieb eines patentgeschützten Erzeugnisses erzielte wirtschaftliche Erfolg hat in aller Regel mehrere Ursachen, wobei neben den erfindungsgemäßen technischen Vorteilen auch andere Umstände bedeutsam sind (vgl. u.a. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., Rdnr. 74 m. w. Nachw.). Hat der Verletzer – wie hier die D KG – sowohl patentfreie als auch patentgeschützte Gegenstände geliefert und weisen zudem die patentgeschützten Gegenstände neben den erfindungsgemäß ausgebildeten auch patentfreie Funktionsteile auf, kann dem bei der Berechnung des herausgabepflichtigen Verletzergewinns in zweifacher Weise Rechnung getragen werden: Zum einen ist es möglich, zwar von der Gesamtlieferung auszugehen, als Verletzergewinn aber von vornherein nur diejenige Quote des Gesamtgewinns in Ansatz zu bringen, die dem Anteil des Wertes der in dem verletzten Patent unter Schutz gestellten Erfindung an dem Wert der gesamten Lieferung entspricht. Auch dieser Anteil ist nur im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO ermittelbar (vgl. BGH GRUR 1993, 55 ff. – Tchibo/Rolex II; vgl. zum Ganzen auch Benkard/Rogge/Grabinski, a. a. O., Rdnrn. 74, 75); vgl. ferner Haft/Reimann, Mitteilungen 2003, 437, 443 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647, 651). Es ist auch möglich, vor der Ermittlung der maßgeblichen Gewinnquote diejenigen Gegenstände der Lieferung auszuklammern, die die in dem jeweiligen Patentanspruch beschriebenen Funktionseinheit nicht aufweisen, und nur die Gewinne aus dem Vertrieb derjenigen Einheiten zur Ermittlung der maßgeblichen Gewinnquote heranzuziehen, die die unter Schutz gestellte Vorrichtung bilden oder – wie hier – mit ihr ausgerüstet sind. Diese Berechnungsweise bietet sich im Streitfall vor allem deshalb an, weil so die von der Schutzrechtsverletzung nicht tangierten und für die Gewinnermittlung nicht interessierenden reinen SB-Regale von vornherein nicht in die Berechnung eingehen und die Betrachtung sich auf die allein relevanten Schwerlastregale und die mit ihnen kombinierten SB-Regale konzentrieren kann. Verfährt man nach dieser letztgenannten Berechnungsmethode und klammert die mitgelieferten patentfreien Verkaufseinheiten aus, muss allerdings bei der Gewinnermittlung diejenige Verkehrseinheit, die über die im Patentanspruch beschriebene Vorrichtung hinaus noch weitere Funktionsteile aufweist, in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt werden, so wie der Lieferant der dem Abnehmer überlässt, um sie für den vertraglich vorgesehenen Verwendungszweck nutzen zu können. In die Gewinnberechnung gehen dann bezogen auf diese Einheit nicht nur die im Patentanspruch ausdrücklich genannten Funktionsteile ein, sondern auch andere dort nicht ausdrücklich genannte aber für die Funktionstauglichkeit unerlässliche Teile und auch alle weiteren zur konkreten Verkehrseinheit gehörenden Elemente. Auf die Zufälligkeit, ob der Verletzer seinem Abnehmer die gelieferte Einheit zu einem Gesamtpreis oder nach ihren einzelnen Elementen aufgeschlüsselt in Rechnung gestellt worden ist, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen. Bleibt bei einer solchen Vorrichtung der Wert der geschützten Erfindung noch immer hinter ihrem Gesamtwert zurück, muss in einem weiteren Schritt der auf die Erfindung zurückgehende Anteil erfasst werden. Klammert man die mitgelieferten patentfreien Gegenstände vor der Quotenbildung aus, wird der maßgebliche Gewinnanteil allerdings, da der Wert der unter Schutz gestellten Erfindung für die verbleibenden Gegenstände anteilsmäßig steigt, auch entsprechend höher ausfallen, als er bei Berücksichtigung sämtlicher gelieferter Gegenstände gelegen hätte. Nachfolgend wird im Rahmen der Entscheidung über die Berufung der Klägerin darüber zu befinden sein, ob und wenn ja welche nicht erfindungsgemäß ausgestalteten von der D KG gelieferten Funktionsteile noch als Bestandteile der patentverletzenden Kombinationsregale betrachtet werden müssen, so dass auch der mit ihrem Vertrieb erzielte Gewinn in die Berechnung einzubeziehen ist, während im Rahmen der Entscheidung über die Berufung der Beklagten der als Verletzergewinn herauszugebende Anteil an dem mit dem Vertrieb der Verletzungsgegenstände erwirtschafteten Gesamtgewinn ermittelt wird.
2.
Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht als für die Berechnung des Verletzergewinns maßgebliche Größe den von der Beklagten in deren vorprozessualer Rechnungslegung gemäß Anlagen ROP 21 und 22 in der Spalte "VK Gesamt Patent & Zubehör" angegebenen Betrag von 1.915.298,30 DM zugrunde gelegt hat. Diese Spalte umfasst nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten im Verhandlungstermin vom 21. Dezember 2006 vor dem Senat sämtliche Schwerlastregale mit SB-Bereich (Ständersäulen und Traversen) und mit diesen kombinierte SB-Regale und damit jedenfalls die wesentlichen Bestandteile der im Klagepatentanspruch 1 beschriebenen Vorrichtung, klammert aber die bei der Gewinnermittlung außer Betracht zu lassenden Erlöse für den Verkauf der für sich allein nicht geschützten nicht mit Schwerlastregalen kombinierter SB-Regale aus. Hinzu kommen müssen grundsätzlich, wovon das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist, bestimmte Zubehörteile wie die Regalböden für den Schwerlastbereich, Bodenanker und Beleuchtungskörper, die mit zur gelieferten Verkaufseinheit "Warenregal" gehören. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass die Bodenanker, mit denen die gelieferten Regale im Fußboden des Aufstellungsortes befestigt werden mussten, für den vorgesehenen Einsatzzweck des Warenregals notwendig waren, und dass auch die Beleuchtungskörper die Funktion des Warenregals bestimmungsgemäß verbessert haben, indem sie unabhängig von einer etwa sonst vorhandenen allgemeinen Raumbeleuchtung die darin aufbewahrten Waren für die Kunden des Abnehmers besser sichtbar gemacht haben. Soweit sie zu den erfindungsgemäßen Warenregal-Kombinationen gehörten, wären sie ohne Zweifel für sich allein nicht verkauft worden. Dass diese Zubehörteile in der Spalte "VK Gesamt Patent & Zubehör" nach den weiteren unwiderlegten Erläuterungen der Beklagten auch in Bezug auf die klagepatentgeschützte Einheit "Warenregal" nicht erfasst sind, kann bei der Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns dadurch berücksichtigt werden, dass für die in der Rechnungslegung angegebenen Bestandteile der auf die Schutzrechtsverletzung zurückgehende Gewinnanteil entsprechend dem dann größeren Wertanteil der erfindungsgemäßen Ausbildung erhöht wird.
3.
Soweit die Klägerin ihrer Gewinnberechnung einen von ihr anhand der Anlagen ROP 25 und 27 errechneten Gesamtverkaufserlös für sämtliche von der Beklagten im Rahmen der streitigen Projekte gelieferten Gegenstände von 15.170.139,24 DM zugrunde legen will, vermag ihr der Senat nicht zu folgen.
a)
Die berücksichtigungsfähigen Teile müssen jeweils eine Einheit ergeben, die sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 wortsinngemäß aufweist und damit auch dem Urteilsausspruch des Landgerichts München I entspricht. Das sind primär die Regale mit den in Anspruch 1 genannten und erfindungsgemäß besonders ausgestalteten Ständern bzw. Säulen, den in Anspruch 1 nicht näher beschriebenen aber vorausgesetzten Traversen für den Schwerlastbereich nebst Verbindungsteilen, die Gitterstreben und, soweit sie mitgeliefert worden sind, die in den SB-Bereich einhängbaren Teile nebst Verbindungsteilen. Diese Eingrenzung der in die Gewinnermittlung einzubeziehenden Teile ergibt sich auch aus den Ausführungen der Klagepatentschrift.
Ihnen zufolge betrifft das Klagepatent ein Warenregal mit einem oberen Schwerlast- und einem unteren SB-Bereich. Solche Warenregale werden in erster Linie in Bau-, Möbel- und anderen Großmärkten eingesetzt, wo der Raum oberhalb des SB-Bereichs als Lagerraum genutzt wird. Der SB-Bereich dient der verkaufsgerechten Präsentation von Waren. Dazu werden gesonderte Wandregale benutzt, deren die Waren aufnehmende Fachböden, Gondeln, Körbe oder sonstige Behälter an Konsolen befestigt sind, die ihrerseits an beispielsweise einer Gebäudewand befestigten Säulen eingehängt sind und von diesen frei herausragen. Der Schwerlastbereich dient dazu, u.a. auf Paletten gepackte Warenvorräte in oberen außerhalb normaler Reichweite angeordneten Etagen zu lagern, die aus Gitterständern und zwischen diesen eingefügten Traversen aufgebaut sind (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 1 bis 19). Die Kombination von Schwerlast- und SB-Teil bei einem Warenregal bezeichnet die Klagepatentschrift als aus der deutschen Patentschrift 29 13 981 (Anlage B 20) bekannt, deren Figuren 1 und 2 nachstehend wiedergegeben sind. Bei dieser bekannten Vorrichtung ist das SB-Regal mit gesonderten Tragsäulen (7, Bezugszeichen entsprechend nachstehender Abbildung aus der älteren Druckschrift) ausgestattet, die zwischen die Hochregalständer eingeklemmt und dort verschraubt werden. Daran wird beanstandet, die Gesamtzahl der erforderlichen Ständer und der damit verbundene Investitionsaufwand seien verhältnismäßig hoch und die Raumausnutzung unbefriedigend (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 32 bis 43; BGH, Anlage Brop 1, Seiten 11 bis 13).
Die Klagepatentschrift nennt als Aufgabe der Erfindung die Schaffung eines kombinierten Schwerlast- und Selbstbedienungsregals, das gegenüber der bekannten Vorrichtung den Kosten- und Raumaufwand verringert (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 44 bis 47; BGH, a.a.O., S. 6, Ziff. 2).
Anspruch 1 des Klagepatents schlägt hierzu ein Warenregal mit folgenden Merkmalen vor:
Das Warenregal hat einen oberen Schwerlast- und einen unteren Selbstbedienungsbereich;
es umfasst von jeweils zwei Säulen gebildete Regalständer.
2.1
Die Säulen haben ein generell U-förmiges Profil.
2.2
Die von der jeweils anderen Säule abgewandte Basisfläche jeder Säule hat Aussparungen zum Einhängen von Regaltraversen des Schwerlastbereichs.
2.3
Die beiden Seitenflächen jeder Säule sind unter Bildung einer Längsfuge auf der der anderen Säule zugewandten Seite aufeinander zugekantet.
2.4
In die Längsfugen greifen die Enden die beiden Säulen verbindender Gitterstreben ein.
2.5
In den beiderseits der Längsfugen genannten Stirnflächen mindestens einer Säule sind zusätzliche Aussparungen zum Einhängen von Regalelementen des Selbstbedienungsbereichs vorgesehen.
Der Kern dieser Merkmalskombination ist ein Warenregal mit Regalständern, die ihrer grundsätzlichen Bauweise nach Schwerlastregalständer sind, gleichzeitig jedoch als Zwischen- oder Endständer eines SB-Regals zum Einhängen üblicher Konsolen dienen; dass die Aussparungen zum Einhängen der Elemente des SB-Regals und diejenigen zum Einhängen der Traversen des Schwerlastregals an entgegengesetzten Flächen eines über die eingeschweißten Gitterstreben im wesentlichen geschlossenen Profils angeordnet sind, verleiht dem Regalständer ein hohes Tragvermögen (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeile 50 bis Spalte 2, Zeile 27; BGH, a.a.O., S. 7/8 Ziff. 4).
Der in Anspruch 1 vorausgesetzte SB-Bereich ist erfindungsgemäß nur dadurch ausgewiesen, dass die Ständersäulen unterhalb eines oberen mit Regaltraversen ausge statteten Schwerlastbereiches mit den in Merkmal 2.5 genannten zusätzlichen Aussparungen zum Einhängen von SB-Regalelementen versehen sind und dass zwischen den Ständersäulen der entsprechende Freiraum für SB-Regalteile vorhanden ist. Wie die einhängbaren SB-Elemente beschaffen sein sollen, lässt Anspruch 1 offen. Ob in diese Aussparungen dann tatsächlich SB-Elemente eingehängt werden, ist für die Lehre des Klagepatentanspruches 1 ebenfalls ohne Bedeutung. Werden jedoch SB-Regale zum Einhängen in die Schwerlastsäulen mitgeliefert, gehören sie mit zum im Klagepatent in Bezug genommenen SB-Bereich und konkretisieren insoweit die Schutz beanspruchende in Patentanspruch 1 und im Grundurteil des Landgerichts München I beschriebene technische Lehre.
Das in Anspruch 1 beschriebene Warenregal umfasst beliebig viele Abschnitte, von denen jeder von zwei aufeinander folgenden Schwerlastständersäulen begrenzt wird. Wie viele dieser Abschnitte einen SB-Bereich aufweisen müssen, gibt Anspruch 1 ebenfalls nicht näher vor; es genügt, dass nur ein einziger Abschnitt zwischen zwei Säulen mit einem solchen SB-Bereich versehen ist und die übrigen Abschnitte bis hinunter zum Boden als Schwerlastbereiche ausgebildet sind. Sämtliche durch Schwerlasttraversen und Ständersäulen fest miteinander verbundene Bereiche bilden dabei ein Warenregal im Sinne der unter Schutz gestellten Erfindung.
Regalteile des SB-Bereichs ohne Schwerlastständersäulen werden von der in Anspruch 1 und im Urteilsausspruch des Grundverfahrens beschriebenen Kombination nicht erfasst. Solche Warenregale haben keinen Schwerlastbereich im Sinne der Merkmale 1 und 2.2 und hätten möglicherweise als mittelbare Verletzung des Klagepatentes unter den Voraussetzungen des § 10 PatG angegriffen werden können. Ein solcher Angriff ist aber nicht erfolgt und dementsprechend auch nicht Gegenstand der im Grundverfahren festgestellten Verpflichtung zum Schadenersatz.
b)
Die darlegungspflichtige Klägerin hat keine Umstände aufgezeigt, die es rechtfertigen könnten, entsprechend ihrem Standpunkt auf den Gesamtumsatz aus allen in Erfüllung des jeweiligen Lieferauftrages gelieferten Gegenständen abzustellen.
Grundsätzlich ist die Klägerin, will sie die Beklagte auf Schadenersatz wegen Patentverletzung in Anspruch nehmen, für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen darlegungspflichtig. Dazu gehört auch die Höhe des entstandenen Schadens einschließlich aller für deren Ermittlung wesentliche Faktoren. Hiervon abweichend die Darlegungs- und Beweislast der hierfür maßgeblichen Tatsachen der Beklagten aufzuerlegen, bestand im Streitfall keine Veranlassung. Zwar kann die Klägerin ihrer Darlegungslast auch dadurch genügen, dass sie sich die Rechnungslegung der Beklagten zu eigen macht. Angesichts der Funktion der Rechnungslegung des Verletzers, dem Verletzten das Wissen zu vermitteln, das er zur Berechnung und zur Durchsetzung seines Ersatzanspruches benötigt, die über das Eigeninteresse des Auskunftspflichtigen hinaus eine sorgfältige Prüfung der Rechnungslegung auf seiner Seite gebietet, spricht jedenfalls der erste Anschein dafür, dass die erteilte Auskunft vollständig und richtig ist. Bei dieser Sachlage obliegt es dem Verletzer, der in einem daraufhin eingeleiteten gerichtlichen Verfahren sachliche Fehler der von ihm gelegten Rechnung geltend macht und diese ganz oder teilweise widerruft, den für die Berechtigung dieser Korrektur wesentlichen Sachverhalt vorzutragen (BGH GRUR 1993, 897, 899 Mogul-Anlage). Diese Grundsätze gelten allerdings nur, wenn und soweit sich der verletzte Schutzrechtsinhaber die Rechnungslegung des Verletzers im Höheverfahren zur Berechnung seines Schadens tatsächlich zu eigen macht. Wählt der Verletzte diesen Weg nicht und legt seiner Schadensberechnung andere ihm bekannte Tatsachen zugrunde – was ihm offen steht, denn er ist an die Rechnungslegung des Verletzers nicht gebunden – , bleibt es jedoch bei der grundsätzlich auf seiner Seite liegenden Darlegungslast. In der Rechnungslegung nicht genannte Umstände kann der erste Anschein der Vollständigkeit und Richtigkeit der gelegten Rechnung naturgemäß nicht erfassen, denn der Verletzer hat insoweit gerade keine Angaben gemacht, an denen er sich erkennbar festhalten lassen will.
Die Klägerin hat sich im vorliegenden Fall die Rechnungslegung der Beklagten nur teilweise zu eigen gemacht, nämlich nur, soweit in den Anlagen ROP 21 und 22 der Verkaufserlös für die in Anspruch 1 des Klagepatentes geschützte Regalkombination mit 1.915.298,30 DM, der Einkaufspreis für diese Gegenstände mit 1.390.281,05 DM und derjenige für den gesamten Lieferumfang einschließlich reiner Selbstbedienungsregale mit 8.729.042,40 DM errechnet worden ist. Soweit sie die sich aus der Differenzbildung zwischen Verkaufs- und Einkaufspreis der patentgemäßen Gegenstände ergebende Gewinnspanne von 27,41 % auf den gesamten Lieferumfang übertragen und daraus einen Gesamtverkaufspreis von 12.025.128,81 DM und einen Rohgewinn von 3.296.086,41 DM hochrechnet, sind diese Zahlen in der Rechnungslegung der Beklagten nicht ausgewiesen; die Beklagte hat über einen Gesamtverkaufspreis für die Lieferung aller Gegenstände keine Auskunft erteilt. Auf einen so ermittelten Gesamtverkaufserlös kann hier schon deshalb nicht abgestellt werden, weil reine SB-Regale ohne Schwerlastständer nach den vorstehenden Ausführungen nicht vom Entscheidungsausspruch des Grundurteils erfasst werden. Die Klägerin hätte außerhalb der Spalte "VK Gesamt Patent & Zubehör" erzielte Umsätze der Beklagten nur dann mit Erfolg in die Berechnung des herauszugebenden Verletzergewinns einbeziehen können, wenn sie zumindest im einzelnen und unter Beifügung von Belegen dargetan hätte, an welcher Stelle die Rechnungslegung der Beklagten unrichtig sein soll, etwa welche Gegenstände zusätzlich zur anspruchsgemäßen Merkmalskombination gehören. Die pauschale Bezugnahme auf die von der Beklagten mit der erstinstanzlichen Klageerwiderung vorgelegten fünf Aktenordner mit den Einzelrechnungen reicht dazu nicht aus, vielmehr hätten gezielt und mit nachvollziehbaren Erläuterungen die Rechnungen für diejenigen Gegenstände konkret benannt werden müssen, die nach Auffassung der Klägerin noch einzubeziehen gewesen wären. Soweit die Klägerin zu einer solchen Spezifizierung nicht in der Lage ist, hätte sie das Zwangsmittelverfahren gegen die Beklagte weiter betreiben müssen, um auf diesem Wege die benötigten Auskünfte noch zu erhalten. Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens, wie sie die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erbeten hat, um ihr Zeit und Gelegenheit zu geben, die Fortsetzung des Zwangsvollstreckungsverfahrens nachzuholen, kommt jedoch nicht in Betracht. Die Klägerin hatte hierzu bereits Veranlassung gehabt, nachdem die Beklagte schon in erster Instanz zutreffend auf die Verteilung der Darlegungslast hingewiesen hatte; spätestens, seitdem das Landgericht im angefochtenen Urteil insoweit dem Standpunkt der Beklagten gefolgt war, hätte die Klägerin das Zwangsvollstreckungsverfahren zur Erzwingung weiterer Auskünfte fortsetzen müssen. Da sie das nicht getan hat, muss es für die Berechnung des herauszugebenden Verletzergewinns bei den Auskünften der Beklagten gemäß Anlage ROP 21/22 verbleiben, wobei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Klägerin sich diese Angaben zumindest hilfsweise zu eigen machen will, um einer Abweisung ihrer Klage als unschlüssig zu entgehen.
Die Umsätze aus sämtlichen gelieferten Gegenständen können entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht mit dem Argument in die Gewinnermittlung einbezogen werden, die Abnehmer der Beklagten hätten jeweils Aufträge zur Kompletteinrichtung der betreffenden Märkte erteilt und sich wegen der um 10 % geringeren Materialkosten und der zusätzlich gewonnenen Flexibilität gerade für die unter Schutz gestellte Lösung entschieden. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die in Betracht kommenden Abnehmer – Baumärkte, SB-Möbelhäuser und Supermärkte – in aller Regel einen einzigen Lieferanten oder Einrichter bevorzugen, um die gesamte benötigte Einrichtung aus einer Hand zu bekommen, wie auch die Auftraggeber der in der Rechnungslegung der Beklagten gemäß Anlagen ROP 21 und 22 angegebenen 25 Lieferungen bei der D AG jeweils eine komplette Ladeneinrichtung bestellt haben. Allein das rechtfertigt aber noch nicht die Annahme, gerade die patentgeschützte Ausgestaltung der Schwerlastregalständer sei ursächlich für den gesamten Umsatz und damit für den gesamten Gewinn. Davon hätte man nur dann ausgehen können, wenn die unter Schutz gestellte Ausgestaltung eine absolute und konkurrenzlose Neuerung gewesen wäre, auf die niemand verzichten wollte. Eine solche Feststellung lässt sich hier jedoch nicht treffen. Sie hätte konkreten Sachvortrag der Klägerin dazu vorausgesetzt, wie die erfindungsgemäße Regalkonstruktion die Verhältnisse auf dem betreffenden Markt beeinflusst hat. Dazu hätte im einzelnen dargelegt werden müssen, welche patentfreien Regalkombinationen im Verletzungszeitraum erhältlich waren, welchen Marktanteil diese bekannten gegenüber den erfindungsgemäßen Gegenständen hatten, ob die D AG und die Rechtsvorgängerin der Klägerin – die einzigen Anbieter der geschützten Regale während des Verletzungszeitraums – mit dieser neuen Ausgestaltung auch neue Kunden gewonnen haben, insbesondere ob es auch Aufträge gab, die nur die erfindungsgemäße Ausbildung zum Gegenstand hatten. Weiterhin fehlt konkreter Sachvortrag dazu, zu welchem Preis die auf dem Markt angebotenen Lösungen erhältlich waren, und ob für die erfindungsgemäße Konstruktion ein höherer Preis gefordert wurde als für patentfreie Lösungen; nur das hätte zusammen mit dem von der erfindungsgemäßen Lösung erzielten Marktanteil eine hinreichend sichere Schätzung ermöglicht, wie hoch der Nutzen der in Anspruch 1 des Klagepatentes beschriebenen Ausgestaltung in den relevanten Abnehmerkreisen bewertet worden ist. Gerade der Umstand, dass die aus der Rechnungslegung bekannten Lieferungen der Beklagten jeweils eine komplette Einrichtung zum Gegenstand haben, spricht eher dafür, dass es den Kunden in aller Regel jedenfalls nicht nur um die mit der erfindungsgemäßen Ausbildung erzielte Raumersparnis ging, die sich dort, wo reine SB-Regale aufgestellt worden sind, auch nicht auswirken konnte. Dass die im kombinierten Schwerlast- und SB-Bereich durch den Wegfall eigener SB-Säulen neben den Schwerlastständern erzielbare Flexibilität und Raumersparnis für sich allein so attraktiv war, dass der Kunde gleich die gesamte übrige Einrichtung mitbestellt hat, lässt sich schon deshalb nicht annehmen, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Anbieter konkurrierender patentfreier Erzeugnisse, etwa der aus dem deutschen Patent 29 13 981 bekannten Regalkombination in beachtlichem Umfang Marktanteile verloren hätten. Dass die aus dieser Schrift bekannte Vorrichtung nur papierner Stand der Technik ist und auf dem Markt nicht erhältlich war, macht auch die Klägerin nicht geltend.
Eines Hinweises durch den Senat bedurfte es nicht, denn die Ermittlung der Ausgangsgröße war schon während des erstinstanzlichen Verfahrens ein Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien und die Klägerin hat jedenfalls in ihrer erstinstanzlichen Replik (dort S. 5/6; Bl. 115/116 d. A.) vorgetragen, die Abnehmer hätten das komplette Regal erwerben wollen und auf die nach ihrer Ansicht gegebenen Vorteile der erfindungsgemäßen Ausbildung hingewiesen, die die Beklagte auch beworben habe. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass es auch nach ihrer Auffassung auf die konkrete Marktsituation ankam. Darauf, dass sie mit ihrem Vorbringen diesen Gesichtspunkt nicht ausgeschöpft hat, brauchte sie unter diesen Umständen nicht noch einmal gesondert aufmerksam gemacht zu werden. Angesichts dieser Umstände muss es bei den in den Anlagen ROP 21 und 22 angegebenen Betrag von 1.915.298,30 DM als Ausgangsgröße verbleiben.
4.
Zum überwiegenden Teil sind auch die vom Landgericht vorgenommenen Kostenabzüge nicht zu beanstanden.
Zu § 14a Abs. 1 GeschmMG hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass auf den herauszugebenden Verletzergewinn anteilige Gemeinkosten nicht pauschal angerechnet werden können, sondern der Verletzer Fixkosten und variable Gemeinkosten nur dann gewinnmindernd geltend machen kann, wenn diese sich im konkreten Fall ausschließlich den schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuordnen lassen, was etwa der Fall ist bei Mietzahlungen für Vorrichtungen, die nur dem Zweck gedient haben, den Verletzungsgegenstand herzustellen, oder für Gehälter für Personen, die ausschließlich die schutzrechtsverletzenden Produkte entwickelt oder gefertigt haben, wobei den Verletzer die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil). Dass diese Rechtsprechung auf den sich aus § 139 Abs. 2 PatG ergebenden auf Herausgabe des Verletzergewinns gerichteten Schadenersatzanspruch wegen Patentverletzung übertragen werden muss, hat der Senat bereits ausführlich dargelegt (Mitteilungen 2006, 553, 559 – Lifter); hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die vom Landgericht vorgenommenen Kostenabzüge tragen diesen Grundsätzen Rechnung; sie betreffen Aufwendungen, die ausschließlich und unmittelbar den patentverletzenden Warenregalen zugeordnet werden können.
Das gilt zunächst für den Einkaufspreis zum Erwerb der Verletzungsgegenstände, dessen grundsätzliche Abzugsfähigkeit die Klägerin in der Klageschrift zutreffend selbst anerkannt hat; auch im Berufungsrechtszug hat sie hiergegen keine konkreten Einwände erhoben. Es kann davon ausgegangen werden, dass die in der Spalte "EK-ges. Material Patent & Zubehör" in Anlage ROP 22 angegebenen Beträge als Kosten für den Einkauf tatsächlich angefallen sind. Die Beklagte hat zur Erläuterung ihrer Rechnungslegung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwiderlegt vorgetragen, dass sie nicht nur für die von C bezogenen Schwerlastkomponenten, sondern auch für die ihr von konzernverbundenen Unternehmen gelieferten übrigen Teile, insbesondere die SB-Regale ihres eigenen Systems, an den jeweiligen Lieferanten einen Kaufpreis zahlen musste. Dass der Beklagten für den Bezug dieser Teile in Wahrheit keine Kosten in Rechnung gestellt worden sind, hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet.
Weiterhin muss es bei dem vom Landgericht vorgenommenen Abzug anteiliger Kosten für Fracht und Montage der Verletzungsgegenstände verbleiben. Auch insoweit hat die Klägerin die Abzugsfähigkeit zu Recht im Grundsatz bereits in der Klageschrift anerkannt. Entgegen ihrem Berufungsvorbringen hat sie die in den Anlagen ROP 21 und 22 angegebenen Beträge auch in ihrer erstinstanzlichen Replik nicht bestritten; ihr Bestreiten bezieht sich nur auf diejenigen Beträge, die die Beklagte in der neuen in der Klageerwiderung vorgelegten Rechnungslegung angegeben hatte (vgl. Bl. 119, 120 d.A.). Dass die Klägerin ausgeführt hat, vorbehaltlich einer Nachprüfung lege sie die dort genannten Beträge zunächst zugrunde, ist noch kein Bestreiten, sondern nur ein Vorbehalt, der sich bisher nicht konkretisiert hat.
c)
Auch gegen den Ansatz der Provisionskosten durch das Landgericht hat die Klägerin im Berufungsverfahren keine substantiierten Angriffe erhoben. Erstmals geltend gemacht worden sind diese Kosten in der Klageerwiderung (S. 27, Bl. 99 d. A.). Die Klägerin hat dem Vorbringen der Beklagten, sie habe ihrem Vertriebsleiter für den Verkauf der patentverletzenden Gegenstände den genannten Betrag an Provisionen tatsächlich gezahlt, in der Replik nicht widersprochen, so dass das Landgericht im angefochtenen Urteil das Vorbringen der Beklagten zu Recht als unstreitig betrachtet hat. Auch in der Berufungsinstanz erhebt die Klägerin hiergegen keine konkreten Einwände.
d)
Nicht verbleiben kann es dagegen bei dem Abzug von Kosten, die die Beklagte für ihre Rechtsverteidigung gegen den Angriff aus dem Klagepatent in Ansatz gebracht hat. Zwar erscheinen solche Kosten zunächst als durch den Verletzungsgegenstand verursacht und diesem auch zuordbar (für die Abzugsfähigkeit daher Pross, Festschrift für Winfried Tilmann, S. 881, 891/2). Diese Kosten sind jedoch keine vom jeweiligen Beschäftigungsgrad abhängigen Kosten für die Herstellung oder den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände, sondern Gemeinkosten, die dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht entgegengehalten werden können (Senat, a. a. O., S. 560 rechte Spalte unten – Lifter; Rojahn, GRUR 2005, 623, 629 r.Sp. u. 630 l.Sp.). Die Abzugsfähigkeit solcher Kosten führte auch zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der Verletzer den von ihm zur Perpetuierung seiner Verletzungshandlungen getätigten Aufwand wieder auf den Verletzten abwälzen könnte, obwohl den prozessrechtlichen Bestimmungen über die Kostentragungspflicht die Wertung zu entnehmen ist, dass die Kosten im vorausgegangenen Grundverfahren beim unterlegenen und in die Kosten verurteilten Verletzer verbleiben müssen. Dem widerspräche es, könnte der Verletzer diese von ihm endgültig zu tragenden Kosten auf den von ihm als Schadenersatz herauszugebenden Verletzergewinn anrechnen und sich auf diese Weise von den Kosten zu seinen Lasten ausgegangenener Vorprozesse vom Verletzten freistellen lassen. Wären solche Kosten abzugsfähig, bliebe vom Verletzergewinn in aller Regel nicht mehr viel übrig, vor allem wenn der Verletzer in den vorausgegangenen Verfahren sämtliche Instanzen ausgeschöpft hat. Es ist daher eine wertende Betrachtung geboten, die der grundsätzlichen Kostenzuweisung in den Bestimmungen des Prozessrechtes Rechnung trägt. Ob der Verletzer sich gegen die gegen ihn erhobenen Ansprüche zur Wehr setzt, ist seine freie Entscheidung; dementsprechend ist die damit im Fall seines Unterliegens verbundene Kostenlast sein Risiko, das nicht auf den Umweg über den Abzug vom Verletzergewinn wieder auf den Geschädigten abwälzbar sein darf. Auch bei den beiden anderen anerkannten Alternativen zur Berechnung des Schadenersatzes wegen Patentverletzung wird eine Abzugsfähigkeit solcher Kosten zu Recht nicht in Betracht gezogen. Aufwendungen des Verletzers für die Verteidigung der angegriffenen Vorrichtung in einem gerichtlichen Verfahren sind nicht anders zu behandeln als Aufwendungen zur Freistellung der Abnehmer schutzrechtsverletzender Gegenstände von Schadenersatzzahlungen, die der Bundesgerichtshof mit der zutreffenden Begründung für nicht anrechnungsfähig gehalten hat, der Gewinn des Verletzten, der bei der Herausgabe des Verletzergewinns fingiert werde, hätte sich durch solche Zahlungen nicht vermindert (GRUR 2002, 532, 535 – Unikatrahmen [betr. Urheberrecht]).
5.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage auch begründet, soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. März 2004 bezifferte Zinsen und für die Zeit vom 1. April 2004 bis zur Rechtshängigkeit der Klage Zinsen in Höhe von 5 % aus dem ihr zustehenden Betrag verlangt. Das Landgericht hat die unmittelbare Anwendung des § 668 BGB mangels Auftragsverhältnisses und die analoge Geltung in Verbindung mit den §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2 BGB mit der Begründung verneint, die Herausgabepflicht des Verletzers beziehe sich nur auf die konkreten durch die Benutzung des fremden Patentes erzielten Vorteile, zu denen fiktive Zinsen nicht gehörten; auch die Interessenlagen seien verschieden. Während ein Auftraggeber, dem ihm zustehendes Geld vom Beauftragten vorenthalten werde, dieses Geld nicht zeitgleich verwenden könne, sei der Schutzrechtsinhaber trotz unbefugter Nutzung seiner Schutzrechte weiterhin in der Lage, diese selbst zu gebrauchen. Dabei wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass auch als Verletzergewinn herauszugebendes, aber nicht gezahltes Geld vom Berechtigten nicht zeitgleich genutzt werden kann; ob er gleichzeitig von dem Schutzrecht selbst Gebrauch machen kann, spielt dabei keine Rolle, denn die Nutzbarkeit des Schutzrechtes gleicht den durch die Vorenthaltung der Schadenersatzsumme entstehenden Nachteil des Geschädigten nicht aus. Zwischen der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie und der Herausgabe des Verletzergewinns besteht insoweit kein relevanter Unterschied.
In jedem Fall ist der Zinsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet, nachdem die Klägerin die Beklagte vorprozessual zur Zahlung von 234.875,71 Euro bis zum 10. April 2002 und zur Zahlung weitergehender Beträge bis zum 22. August 2003 aufgefordert hat. Da diese Tatsachen bereits in der Klageschrift vorgetragen worden sind, ist die Klägerin mit diesem Anspruch nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, sondern kann im Wege einer Klageerweiterung nach § 264 ZPO diesen Anspruch auch in der Berufungsinstanz noch geltend machen, auch wenn sie sie aus dem von ihr dargelegten Sachverhalt noch nicht abgeleitet hatte.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nur begründet, soweit das Landgericht gemeint hat, der nach Abzug der berücksichtigungsfähigen Kosten ermittelte Verletzergewinn sei in vollem Umfang an die Klägerin herauszugeben und soweit es bei der Zinsentscheidung die Zahlung des anerkannten Betrages außer Betracht gelassen hat.
Dass das Landgericht von dem in den Anlagen ROP 21/22 unter der Rubrik "VK Gesamt Patent & Zubehör" genannten Umsatz ausgegangen ist, wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz ebenso wenig beanstandet, wie die vom Landgericht vorgenommene Abzugsrechnung.
Wie sich bereits aus den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt A.1. ergibt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Herausgabe des gesamten vom Landgericht errechneten Verletzergewinns, sondern kann nur denjenigen Teil für sich beanspruchen, der auf der unerlaubten Nutzung des fremden Immaterialgüterrechtes beruht. Der erzielte Gewinn muss im ursächlichen Zusammenhang und in einer solchen Beziehung zu dem Patent und seiner Verletzung stehen, dass er billigerweise dem Patentinhaber gebührt (vgl. BGH GRUR 1962, 509 bis 515 – Dia-Rähmchen II). Das ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern wertend zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2003, 274, 248; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 9 Rdnr. 1.45). In der Regel besteht bei der Verletzung von Patent- und Gebrauchsmusterrechten durch den Verkauf technischer Gebrauchsgegenstände kein Anhalt dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente benutzt worden sind. Der seltene Fall, dass die Erfindung einen völlig neuen Gegenstand hervorgebracht hat, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und für den es keine äquivalenten schutzrechtsfreien Ausweichmöglichkeiten gibt und in dem ausnahmsweise der gesamte Verletzergewinn als auf der Benutzung des technischen Schutzrechts beruhend angesehen werden kann, liegt hier, wie sich aus den nachfolgenden Darlegungen ergibt, nicht vor, so dass im Wege der Abwägung ermittelt werden muss, welcher Teil des Verletzergewinns der Benutzung des Schutzrechts zuzurechnen ist, was letztlich nur im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO erfolgen kann. Hierbei ist die Gesamtheit aller Umstände abzuwägen, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass bei einer Benutzung mehrerer Patente in einem aus vielen Funktionsteilen bestehenden Gegenstand nicht jeder Verletzte den vollen Gewinn abschöpfen kann und die Bedeutung der Erfindung innerhalb der Gesamtvorrichtung zu bewerten ist, wobei bei der Bewertung dann ähnliche Grundsätze anzuwenden sind wie bei der Berechnung von Lizenzgebühren (vgl. RG MuW 31, 169; Benkard/Rogge/Grabinski, a. a. O., Rdnr. 75; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Auflage, § 139, Rdnrn. 163 ff.; Baumbach/Hefermehl, a. a. O.; zum Ganzen ferner Senat a.a.O. S. 562 ff. – Lifter). Die Abwägung kann hier nicht schon deshalb entfallen, weil mangels anderweitiger brauchbarer Angaben nur von den Angaben in der Rechnungslegung der Beklagten gemäß Anlagen ROP 21/22 ausgegangen werden kann und diese Auskünfte nicht sämtliche der zu den gelieferten erfindungsgemäßen Regalen gehörenden Funktionsteile umfassen, sondern insbesondere Verbindungsteile wie Bodenanker, die für den Schwerlastbereich gelieferten Regalböden und Beleuchtungskörper ausklammern. Zu ermitteln ist der auf der Schutzrechtsverletzung beruhende Anteil des Gewinns auf der Grundlage der Bedeutung, die die im Klagepatent unter Schutz gestellte Erfindung für die in der Rechnungslegung ausgewiesenen Teile bzw. die daraus gebildete Funktionseinheit besitzt. Da mit den aus der Rechnungslegung ausgeklammerten Elementen nicht nur die für die Schadensberechnung irrelevanten reinen SB-Regale, sondern in Gestalt der Bodenanker, der für den Schwerlastbereich gelieferten Regalböden und der Beleuchtungskörper auch schon – wenn auch im Rahmen der Erfindung unbedeutende – Bestandteile der patentgemäß ausgebildeten Warenregale ausgeschieden wurde, ist der Wert der Erfindung und damit auch der auf der Schutzrechtsverletzung beruhende Anteil am Gewinn für die verbleibenden Funktionselemente entsprechend höher anzusetzen. Das entspricht dem Umstand, dass die verbleibenden Bestandteile sich abgesehen von den Schwerlasttraversen gerade auf das erfindungsgemäß angestrebte Zusammenwirken der Schwerlastständer mit den in deren besonderen Aussparungen eingehängten SB-Regalteilen beziehen. Der herauszugebende Gewinnanteil beschränkt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf 10 bis 20 % des Verletzergewinns, sondern beträgt 60 % hiervon.
Die mit den in Anspruch 1 des Klagepatentes angegebenen Merkmalen umschriebene Vorrichtung unterscheidet sich von dem aus der deutschen Patentschrift 29 13 981 bekannten Warenregal – wie bereits vorstehend ausgeführt wurde – dadurch, dass anders als im genannten Stand der Technik für die Schwerlastkomponenten einerseits und die SB-Komponenten andererseits nicht mehr jeweils eigene Ständersäulen benötigt werden, sondern die Schwerlastregalständer gleichzeitig zum Einhängen der Konsolen des Selbstbedienungsregals dienen (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 50 bis 56 und Spalte 2, Zeilen 18 bis 23; BGH, Anlage Brop 1, S. 6 Absatz 1, S. 7/8, S. 11 unten). Durch diese Ausbildung entfallen neben den Schwerlastständern anzuordnende gesonderte Tragsäulen für das Selbstbedienungsregal; letztere werden nur noch benötigt, sofern die Schwerlastregalständer soweit voneinander beabstandet sind, dass die SB-Regalböden durch "Zwischensäulen" abgestützt werden müssen, etwa weil dieser Bereich – wie beispielsweise in Figur 1 der Klagepatentschrift dargestellt – nicht die gesamte Breite des Schwerlastregalabschnittes zwischen zwei Ständersäulen ausfüllt. Für den Abnehmer, der die hier in Rede stehenden Warenregale in seinem Supermarkt aufstellt, hat die erfindungsgemäße Lösung den Vorteil, dass durch den Wegfall bisher benötigter gesonderter Tragsäulen für den SB-Bereich weniger Einzelteile bezogen werden müssen und weniger Montageaufwand entsteht, weil das beim Stand der Technik erforderliche Verbinden der Selbstbedienungs-Tragsäulen mit den Schwerlastregalständern in Gestalt des Einklemmens und Verschraubens (vgl. BGH, a. a. O., S. 11 Ziff. 2) entfällt. Der durch den Wegfall der gesonderten Tragsäulen frei werdende Raum kann anderweitig – etwa als zusätzliche Warenpräsentationsfläche – genutzt werden. Die Verringerung der benötigten Einzelteile und des Montageaufwandes führt auch zu den entsprechend geringeren Kosten für die Beschaffung. Sofern eine ausreichende Anzahl Ständersäulen des Schwerlastregals erfindungsgemäß ausgebildet ist, hat der Abnehmer auch die Möglichkeit, die Lage der SB-Bereiche zu verändern und in bisher reinen Schwerlast- SB-Bereiche unterzubringen und umgekehrt, wobei die den Grundaufbau des Regals bildenden Ständersäulen und Schwerlasttraversen stehen bleiben können und nicht das gesamte Regal umgebaut werden muss. Für den Hersteller der in Rede stehenden Warenregale und deren Lieferanten hat die in Anspruch 1 beschriebene Ausgestaltung den Vorteil, dass durch den Wegfall der Mehrzahl der benötigten SB-Tragsäulen weniger Funktionsteile hergestellt und auf Lager gehalten werden müssen, was dort ebenfalls mit Kostensenkungen verbunden ist. Hierdurch geben die kennzeichnenden Merkmale des Klagepatentanspruches 1 dem erfindungsgemäßen Schwerlastregal ein charakteristisches Gepräge und betreffen ein sowohl für die Herstellung als auch für die Lagerung und insbesondere für die Montage und den Betrieb des Regals wichtiges Detail. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass diese Lösung reinen Schwerlastregalen ohne SB-Bereich, wie sie im Nichtigkeitsverfahren in Gestalt des Regals "Multipal N" (Anlage B 21) und der aus der deutschen Offenlegungsschrift 29 51 806 bekannten Regalanordnungen für Paletten mit einer besonderen Verriegelung diskutiert worden sind (vgl. BGH, a. a. O., S. 14 und 15) schon wegen ihrer Kombinierbarkeit mit SB-Bereichen überlegen sind, unabhängig davon, ob die zum Stand der Technik gehörenden Vorrichtungen überhaupt auf dem Markt erhältlich waren und welche Bedeutung sie hatten. Nichts anderes gilt für die ebenfalls im Nichtigkeitsverfahren erörterte Vorrichtung gemäß der italienischen Patentschrift 154 231, die nach den Ausführungen des Nichtigkeitsberufungsurteils lediglich einen Universalpfosten für Waren- und Geschäftsregale beschreibt. Gegenüber dem aus der deutschen Patentschrift 29 13 981 (Anlage B 20) bekannten Warenregal weist die erfindungsgemäße Vorrichtung die mit dem Wegfall zahlreicher SB-Trägersäulen verbundenen Vorteile der Kosten- und Raumersparnis auf; die größere Flexibilität für den Abnehmer durch die Möglichkeit, an beliebiger und beliebig veränderbarer Stelle SB-Bereiche ohne notwendigen Abbau der Schwerlastkomponenten anordnen zu können, bot auch der Stand der Technik schon. Der Senat geht davon aus, dass jedenfalls diese letztgenannte bekannte Vorrichtung auf dem Markt erhältlich war, so dass es auf jeden Fall die in dieser Druckschrift offenbarte schutzrechtsfreie Möglichkeit gab, Schwerlast- und SB-Bereich beliebig miteinander zu kombinieren. Dass diese schutzrechtsfreie Lösung im Verletzungszeitraum nicht erhältlich war, ist von keiner Partei behauptet worden, und das unwidersprochen gebliebene Vorbringen der Klägerin im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Senat, die sich in diesem Rechtsstreit gegenüberstehenden Parteien bzw. deren Rechtsvorgänger seien die einzigen Anbieter der erfindungsgemäßen Lösung gewesen, schließt indirekt die Behauptung ein, dass auch andere Anbieter mit abweichenden Lösungen auf dem Markt vertreten waren. Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, sämtliche Abnehmer, die Schwerlast- und SB-Regale miteinander kombinieren wollten, hätten ausschließlich entweder von ihr oder von der Beklagten die entsprechenden Regale bezogen.
Bei der Vorrichtung bestehend aus den von der Rechnungslegung der Beklagten erfassten Regalkomponenten handelt es sich gleichsam um das "Gerippe" eines Kombi-Regals, und diese Vorrichtung erhält durch die erfindungsgemäße Ausgestaltung der Schwerlastsäulen ein besonderes Gepräge. Die Beklagte als Lieferant entsprechender Vorrichtungen konnte insbesondere den Vorteil nutzen, durch den Wegfall eines Teils der im Stand der Technik zusätzlich benötigten SB-Ständersäulen eine geringere Anzahl unterschiedlicher Regalkomponenten auf Lager halten zu müssen. Sie benötigte zum einen weniger SB-Ständersäulen und brauchte bei den Schwerlastsäulen auch nicht zu unterscheiden zwischen solchen für reine Schwerlastbereiche, die die erfindungsgemäßen Einhängelöcher nicht aufweisen mussten, und kombinationstauglichen Säulen mit entsprechenden Öffnungen zum Einhängen von SB-Konsolen; vielmehr konnte sie in beiden Fällen einheitlich die erfindungsgemäß ausgebildeten Ständersäulen einsetzen. Darauf, dass dieser Vorteil für sie wichtig war, weil sie ihrer Lagerhaltung auf die erfindungsgemäß ausgebildeten Schwerlastsäulen beschränken konnte, hat sie in ihrer erstinstanzlichen Klageerwiderung (S. 7, Bl. 79 d. A.) selbst hingewiesen. Dass die Herstellung der erfindungsgemäßen Schwerlastsäulen durch das Anbringen der zusätzlichen Einhängeöffnungen für den SB-Bereich zusätzliche Kosten verursacht hat, muss demgegenüber in den Hintergrund treten, denn diese Kosten haben die Beklagte nicht davon abgehalten, nur noch erfindungsgemäß ausgebildete Schwerlastständer zu liefern, unabhängig davon, ob das Einhängen von SB-Konsolen geplant war oder nicht. Auch dieser Umstand zeigt, dass die Möglichkeit, dem Kunden auf die mit der klagepatentgeschützten Erfindung verbundenen Vorteile anbieten zu können, für die Beklagte bzw. die D KG einen hohen Stellenwert hatte.
Der hohe Stellenwert der erfindungsgemäßen Vorrichtung für die D KG zeigt sich ein weiteres Mal daran, dass sie selbst nach der Erhebung der Verletzungsklage vor dem Landgericht München I die patentverletzenden Handlungen weiter fortgesetzt und das Klagepatent sogar mit einem durch beide Instanzen geführten Nichtigkeitsverfahren angegriffen hat. Auch wenn sie dies alles getan hat, weil sie der Meinung war, das Klagepatent sei nicht schutzfähig, lässt ihr Verhalten erkennen, dass sie auf jeden Fall mit den angegriffenen Gegenständen kontinuierlich auf dem Markt vertreten bleiben wollte und ihr dies so wichtig war, dass sie sich sogar über den bestehenden Patentschutz hinweggesetzt hat und nicht einmal bereit war, den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände bis zur gerichtlichen Klärung der Verletzungsfrage und/oder der Schutzfähigkeit des Klagepatentes vorübergehend einzustellen. Das alles belegt, wie wichtig die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre für die Beklagte war und dass sie der Auffassung war, außerhalb des Klagepatentes jedenfalls den in ihrer Rechnungslegung aufgeführten Abnehmern keine befriedigende Lösung anbieten zu können. Das besondere Gepräge, das die erfindungsgemäß ausgebildeten Schwerlastsäulen für die von der Rechnungslegung der Beklagten umfasste "Minimalausstattung" eines Kombi-Regals hat und aus dem durch das eigene Verhalten der Beklagten dokumentierten hohen Stellenwert hält der Senat den im Wege der Schätzung zu ermittelnden Anteil der erfindungsgemäßen Ausgestaltung am Verletzergewinn der Beklagten mit 60 % für angemessen.
2. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig Lagerkosten für ein angeblich unterhaltenes Außenlager für die Schwerlastteile geltend machen will, ist sie hiermit nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte musste auch in erster Instanz schon mit der Möglichkeit rechnen, dass ihre Auffassung zur maßgeblichen Umsatzgröße unzutreffend war und statt dessen vom Wortlaut des Patentanspruches 1 und des ihm entsprechenden Urteilsausspruches im Grundverfahren ausgegangen werden muss. Sie war auch in erster Instanz anwaltlich und patentanwaltlich beraten und hätte, wenn sie sich insoweit um zutreffende Beratung bemüht hätte, auch entsprechende Aufklärung erhalten. Ein gesonderter Hinweis des Landgerichts hierauf war nicht angezeigt. Dass diese Kosten vorprozessual in den Beträgen anderer Abzugsposten enthalten waren, genügt nicht, um geltend machen zu können, diese Kosten seien auch schon Gegenstand der ersten Instanz gewesen. Denn die Beklagte hat sie im Berufungsverfahren zu einem gesonderten Abzugsposten gemacht, der auf einen anderen bisher nicht verfahrensgegenständlichen Sachverhalt gestützt wird; letzteres war bisher nicht erkennbar.
In der Zinsentscheidung ist der von der Beklagten bezahlte anerkannte Betrag von 41.947,14 Euro vom 10. September 2004 an von der Zinspflicht auszunehmen. Unstreitig ist der anerkannte Betrag gezahlt worden, und dass der Scheck am 2. September 2004 übersandt worden ist, hat die Klägerin ebenso wenig in Abrede gestellt wie dessen Erhalt zu einem Zeitpunkt, der eine Gutschrift am 10. September 2004 ermöglicht hätte.
C.
Der der Klägerin als Schadenersatz zustehende Betrag errechnet sich auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen anhand der Rechnungslegung der Beklagten gemäß Anlage ROP 22 wie folgt:
Herauszugebender Verletzergewinn
VK Patent Gesamt & Zubehör 1.915.298, 30 DM
Abzgl. Materialkosten (EK ges.Patent & Zubehör) 1.390,281,05 DM
Abzgl. Ant. Kosten für Fracht, Verpackung u. Versicherung 83.456,67 DM
Abzgl. Anteilige Montagekosten 2.499,01 DM
Abzgl. Provision 57.458,95DM
___________
Gewinn 381.602,62 DM
Davon 60% als Anteil aus der Patentverletzung 228.961,57 DM
Entspricht 117.066, 19 €
Abzgl. anerkannter und gezahlter Teilbetrag 41.947,14 €
Verbleibender herauszugebender Verletzergewinn 75.119,05 €
Zzgl. Bezifferte Zinsen gem. nachstehender Ziffer 2. 52.473,22 €
Gesamtsumme 127.592,17 €
==========
Bezifferte Zinsen für die Zeit vom 1.Januar 1994 bis zum 31. März 2004
Zur Berechnung dieses Betrages ist für die Jahre 1993 bis 1997 zunächst der im jeweiligen Jahr angefallene herauszugebende Verletzergewinn zu ermitteln. Aus den in der Rechnungslegung gemäß Anlage ROP 22 angegebenen Lieferungen (Zeile 1 für 1993, Zeilen 2 bis 8 für 1994, Zeilen 9 bis 15 für 1995, Zeilen 16 bis 20 und 25 für 1996 und Zeilen 21 bis 24 für 1997) sind jeweils die Jahreswerte aus den Rubriken "VK Gesamt Patent & Zubehör", "EK-ges. Material Patent & Zubehör", "Fracht, Verpackung, Versicherung", "Montage" und "Provision" zu errechnen; sodann sind die errechneten Jahreswerte der in den Rubriken angegebenen und nach den vorstehenden Ausführungen berücksichtigungsfähigen Kosten entsprechend vorstehender Ziffer 1 von dem jeweiligen Jahresverkaufserlös abzuziehen. Von dem sich ergebenden Gewinn ist auch hier jeweils ein Anteil von 60% herauszugeben und zu verzinsen. Dieser Betrag ist in der nachstehenden Berechnung ausgewiesen.
1993 1.375, 51 DM x 5% 68,78 DM
1994 74.316,06 DM x 5% 3.715,80 DM
1995 141.324,55 DM x 5% 7.066,23 DM
1996 176.373,99 DM x 5% 8.818,70 DM
1997 228.173,51 DM x 5% 11.408,68 DM
1998-
2003 jährlich 228.961,57 DM x 5% jährlich 11.448,08 DM
2004 (1.Januar-31. März) 228.961,57 DM x 5% : 4 2.862,02 DM
Gesamtsumme 102.628,69 DM
Entspricht 52.473,22 €.
===========
ü
Entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen hat der Senat die Kosten des Rechtsstreits nach §§ 92 Abs. 2, 97 ZPO auf beide Parteien verteilt; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, da die Rechtssache in mehrfacher Hinsicht grundsätzliche Bedeutung hat. Es bedarf höchstrichterlicher Klärung, ob und inwieweit die Grundsätze der zum Geschmacksmusterrecht (§ 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG) ergangenen Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 366 bis 376 = GRUR 2001, 329 bis 332) auch für den nach § 139 Abs. 2 PatG unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns zu leistenden Schadenersatz Geltung beanspruchen und ob und inwieweit der als Verletzer in Anspruch Genommene Kosten für die Verteidigung der angegriffenen Vorrichtung in einem Patentverletzungsverfahren und die Kosten eines gerichtlichen Angriffes auf das Klageschutzrecht vom Verletzergewinn abziehen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 687 Abs. 2, 667 BGB
§§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG, 42 Abs. 2 GeschmMG
§§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2 BGB
§§ 92 Abs. 2, 97 ZPO auf beide Parteien verteilt; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 139 PatG
§ 287 ZPO
§ 10 PatG
§ 668 BGB
§ 264 ZPO
§ 14a Abs. 1 GeschmMG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1962, 398
GRUR 1962, 509, 511
RGZ 130, 108, 110
GRUR 1995, 349, 352
BGHZ 145, 366, 371
GRUR 2001, 329
GRUR 1993, 55
GRUR 2003, 647, 651
GRUR 1993, 897, 899
GRUR 2005, 623, 629
GRUR 2002, 532, 535
GRUR 1962, 509
GRUR-RR 2003, 274, 248
BGHZ 145, 366