Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen L 1 BA 18/22 D
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:1012.L1BA18.22D.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren, in dem im Übrigen keine Kosten zu erstatten sind.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) noch, ob die Klägerin in ihrer Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin der Beigeladenen zu 1 ab dem 29. Januar 2016 aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag und unterliegt.
Bei der Beigeladenen zu 1. handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft (KG). Komplementärin der Beigeladenen zu 1. ist die M. (ehemals: K.). An der Komplementärin ist die Klägerin in Höhe von 25% des Stammkapitals beteiligt. Weiterer Gesellschafter mit einer Beteiligung von 25% ist L. (im Folgenden: L). Sowohl die Klägerin als auch L sind Geschäftsführer, ausgestattet mit dem Recht zur Einzelvertretung und von der Regelung aus § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) befreit. Weiterer Gesellschafter mit einer Beteiligungsquote von 50% war bis Anfang 2022 S1 (im Folgenden: S), dessen Anteile dann von der S. (im Folgenden: S.) übernommen wurden. Gemäß § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 16.12.2008 werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst.
Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. sind die Klägerin, S (seit Anfang 2022 S., die auch insoweit die Anteile von S übernommen hat) und L, wobei S bzw. nunmehr S. von dem Gesellschaftskapital in Höhe von 800.000 Euro einen Kommanditanteil von 400.000 Euro hielt bzw. hält, die Klägerin und L halten jeweils einen solchen von 200.000 Euro.
Die Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. schlossen am 16.12.2015 einen Gesellschaftsvertrag (KG-Vertrag). Inhalt des Vertrages ist u.a.: Das Gesellschaftskapital beträgt EUR 800.000,00 (§ 3 Abs. 1 KG-Vertrag). Die Komplementärin ist am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt und zu einer Einlage weder berechtigt noch verpflichtet (§ 3 Abs. 2 KG-Vertrag). Der Kommanditanteil und die Hafteinlage der Klägerin betragen EUR 200.000,00 (§ 3 Abs. 3 Buchst. b) KG-Vertrag). Zur Geschäftsführung und Vertretung ist ausschließlich die Komplementärin berechtigt und verpflichtet (§ 5 Abs. 1 KG-Vertrag). Die Gesellschafterbeschlüsse erfolgen grundsätzlich in allen Angelegenheiten mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 9 Abs. 1 KG-Vertrag). Die Änderung des Gesellschaftsvertrages setzt eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen voraus (§ 9 Abs. 2 Satz 1 KG-Vertrag). Soweit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages die Rechte eines Gesellschafters vermindert, die Pflichten erhöht oder die vertragliche Bindung verlängert, bedarf der vorbezeichnete Beschluss der Zustimmung des Betroffenen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 KG-Vertrag). Die Kommanditisten nehmen am Gewinn und Verlust im Verhältnis ihres Kapitalanteiles teil (§ 10 Abs. 4 Satz 1 KG-Vertrag). Die Kommanditisten sind in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin für Geschäfte, die die Beigeladene zu 1. mit den Kommanditisten abschließen möchte, von der Beschränkung des § 181 BGB befreit (Beschluss vom 09.10.2015).
Am 29.01.2016 kam es zwischen den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 1. zu einem weiteren Beschluss. Die Gesellschafter vereinbarten u.a., dass Gesellschafterbeschlüsse, die die Änderung oder die Beendigung, insbesondere die ordentliche Kündigung von zwischen den Kommanditisten als Dienstverpflichteten und der Beigeladenen zu 1. oder der Komplementärin als Dienstherren abgeschlossenen Dienstverträge zum Gegenstand haben, der Einstimmigkeit bedürfen (§ 9 Abs. 2a KG-Vertrag). Ferner vereinbarten sie, dass die Kommanditisten ihre jeweiligen Kenntnisse und Fähigkeiten in Form einer Leitungsfunktion für die Zeit ihrer Mitgliedschaft einbringen können (Geschäftsführertätigkeit). Im Rahmen dessen vereinbarten sie weiter, dass jeder Kommanditist für diese „Geschäftsführertätigkeit“ einen „Gewinnvorab“, der gegebenenfalls aus dem Vermögen der Beigeladenen zu 1. entrichtet wird, erhält. Der jährliche Gewinnvorab der Klägerin beläuft sich auf EUR 156.000,00, welcher in zwölf gleichen Raten jeweils zum Monatsersten ausgezahlt wird. Eine Anrechnung des jährlichen Gewinnvorabs auf das Gewinnbezugsrecht aus § 10 Abs. 4 KG-Vertrag findet nicht statt.
Am 31.08.2016 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status für die Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1., beginnend ab dem 01.09.2015. Im Rahmen dieses Antrages gab die Klägerin an, sie sei seit dem 19.03.2013 Geschäftsführerin der Komplementärin und seit dem 01.09.2015 Gesellschafterin. Sie könne durch vertragliche Sonderrechte Gesellschaftsbeschlüsse nicht herbeiführen oder verhindern. Sie habe der Komplementärin kein Darlehen gewährt oder eine Bürgschaft übernommen. Eine Verpflichtung zur Mitarbeit bestehe ausschließlich im Rahmen des Gesellschaftsvertrages. Eine Arbeitszeit sei nicht vereinbart. Die Tätigkeit erfolge nach Bedarf. Sie unterliege keinem Weisungsrecht und könne ihre Tätigkeit frei gestalten. Sie könne nicht selbstständig Personal einstellen oder entlassen. Urlaub müsse nicht genehmigt werden. Eine Vergütung als Geschäftsführerin der Komplementärin bestehe nicht. Sie sei am Gewinn im Rahmen von Gewinnausschüttungen beteiligt.
Mit Anhörungsschreiben vom 02.12.2016 teilte die Beklagte sowohl der Klägerin als auch der Beigeladenen zu 1. mit, es sei der Erlass eines Bescheides über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung für die Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditisten seit dem 29.01.2016 sowie die Feststellung einer Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung beabsichtigt. Merkmale für eine abhängige Beschäftigung seien zum einen, dass anhand der Beteiligung am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. und am Stammkapital der Komplementärin kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft bestehe und zum anderen, dass die Tätigkeit unabhängig von Gewinn oder Verlust der Gesellschaft jährlich mit EUR 156.000,-, zahlbar in zwölf gleichen Raten zum Monatsersten, vergütet werde. Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit seien zum einen die Beteiligung an der Kommanditeinlage der Beigeladenen zu 1., zum anderen der fehlende Abschluss eines Dienstvertrages. Nach der Gesamtwürdigung aller zu Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.
Mit Bescheiden vom 07.12.2016 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. fest, die Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin sei vom 01.09.2015 bis zum 28.01.2016 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden. Daher habe keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden. Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit seien, die Beteiligung an der Kommanditeinlage der Beigeladenen zu 1., der fehlende Abschluss eines Dienstvertrages sowie die Nichtzahlung einer über die entsprechend der Beteiligung am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. bestehende Teilnahme am Gewinn und Verlust der Gesellschaft hinausgehenden Vergütung. Merkmal für eine abhängige Beschäftigung sei der Umstand, dass anhand der Beteiligung am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. und am Stammkapital der Komplementärin kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft bestehe. Nach der Gesamtwürdigung aller zu Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit.
Im Rahmen der Gesellschafterversammlung der Komplementärin beschlossen die Gesellschafter am 27.12.2016 rückwirkend zum 01.09.2015, dass die Geschäftsführer für die Dauer ihrer jeweiligen Geschäftsführerbestellung nicht den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegen, sofern sich die Geschäftsführertätigkeit für die Komplementärin darauf bezieht, die Geschäfte der Komplementärin in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen zu 1. zu führen. Der Beschluss könne gegen die Stimmen des betroffenen Gesellschafters nicht abgeändert oder aufgehoben werden.
Am 20.01.2017 nahmen die Klägerin und die Beigeladene zu 1. zum Anhörungsschreiben der Beklagten vom 02.12.2016 Stellung. Die Klägerin übe ihre Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. weisungsfrei aus, insbesondere könne der Herr S1 der Klägerin keine Weisungen erteilen, die ihre Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. betreffen. Ein Dienstvertrag sei nicht geschlossen worden. Des Weiteren hätten die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementärin vereinbart, dass jeder von ihnen die Geschäfte der Kommanditistin frei von Weisungen der Gesellschaftsversammlung der Komplementärin führen könne. Gemäß § 164 HGB bestehe kein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft gegenüber der Komplementärin. Die Klägerin sei von Weisungen der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen zu 1. unabhängig. Eine Rechtsmacht der Klägerin ergebe sich daraus, dass eine etwaige Beschlussfassung über die Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. auch ihrer Stimme bedürfe (§ 9 Abs. 2a KG-Vertrag). Es fehle zudem an einer Einbindung der Klägerin in eine fremde Arbeitsorganisation. Sie erbringe ihre Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. in der Weise, dass sie als Geschäftsführerin der Komplementärin die Geschicke der Beigeladenen zu 1. lenke. Die Klägerin sei Mitinhaberin des Unternehmens, sodass nicht von einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb gesprochen werden könne. Es bestehe zudem ein unternehmerisches Risiko. Die Klägerin habe für ihre Beteiligung an der Beigeladenen zu 1. mit einem Kommanditanteil im Nennbetrag in Höhe von EUR 200.000,- einen Betrag in Höhe von EUR 337.500,- gezahlt. Verluste der Beigeladenen zu 1. könnten den Gegenwert für den von ihr gezahlten Kaufpreis aufzehren. Die Tätigkeiten der Klägerin für die Beigeladene zu 1. stünden in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem von ihr übernommenen Unternehmerrisiko. Der jährliche Gewinnvorab stehe nicht gegen die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Die Klägerin könne ferner die Geschicke der Beigeladenen zu 1., da es sich um eine Personengesellschaft handele, bestimmen und lenken.
Mit den Bescheiden vom 02.03.2017 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. fest, dass die Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29.01.2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und mithin eine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung bestehe wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht. Zur Begründung wiederholte die Beklagte im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben.
Gegen diesen Bescheid erhoben die Klägerin sowie die Beigeladene zu 1. am 03.04.2017 Widerspruch. Zur Begründung des Widerspruches führten sie zusätzlich an, das Recht der Klägerin zur Mitarbeit werde aus der Stellung als Gesellschafterin der Beigeladenen zu 1. abgeleitet. Eine Verpflichtung bestehe jedoch nicht. Ferner verwiesen sie auf den Bescheid vom 07.12.2016. Dort sei die Tätigkeit für den Zeitraum bis zum 28.01.2016 als selbstständige Tätigkeit eingestuft worden. Der Zeitraum ab dem 29.01.2016 weise jedoch hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit keinen Unterschied auf. Im Übrigen ergänzten die Klägerin und die Beigeladene zu 1. ihre bisherigen Ausführungen.
Die Beklagte wies die Widersprüche der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. mit Widerspruchsbescheiden vom 26.06.2017 zurück. Die Beklagte führte im Wesentlichen die Begründungen aus den Ausgangsbescheiden unter Hinzunahme von Ergänzungen an.
Die Klägerin hat am 27.07.2017 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und unter Wiederholung und Vertiefung ihres vorgerichtlichen Vorbringens beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 02.03.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2017 aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Klägerin bei der M. ab dem 29.01.2016 selbstständig tätig ist und deshalb nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
Die Beklagte ist dem im Wesentlichen unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid entgegengetreten.
Die Beigeladene zu 1. hat sich der Rechtsauffassung der Klägerin angeschlossen, die Beigeladene zu 4. derjenigen der Beklagten. Die übrigen Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert.
Anträge hat keiner der Beigeladenen gestellt.
Das SG hat in der Sache am 25. April 2022 einen Erörterungstermin durchgeführt und der Klage nach diesbezüglicher Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid vom 21. Oktober 2022 teilweise stattgegeben. Es hat den Bescheid der Beklagten vom 2. März 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juni 2017 „insoweit aufgehoben, als in diesen festgestellt worden ist, dass die Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29. Januar 2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und seitdem eine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsbeförderung bestehe“. Darüber hinaus hat es festgestellt, „dass die Erwerbstätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29. Januar 2016 als selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird“ und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es die Beklagte zur Erstattung von 50% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin verpflichtet und zur Begründung seiner Entscheidung Folgendes ausgeführt:
Die Klage ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie begründet.
Mit dem Antrag zu 1. begehrt die Klägerin die vollständige Aufhebung des Bescheides vom 02.03.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2017. Nach § 123 SGG entscheidet das Gericht über die von der Klägerin erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Es ist in dem hiesigen Rechtsstreit jedoch davon auszugehen, dass dieser Antrag das Gewollte richtig wiedergibt, denn der Antrag wurde von einem Rechtsanwalt gestellt (vgl. BSG, Beschluss vom 05.06.2014 - B 10 ÜG 29/13 B, Rn. 12, juris).
Die Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 SGG) ist zulässig, soweit sich die Klägerin gegen die Feststellung wendet, dass sie seit dem 29.01.2016 ihre Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1. im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe und soweit sie sich gegen die Verfügungssätze der Beklagten, dass eine Versicherungspflicht der Klägerin in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung ab dem 29.01.2016 besteht, wendet. Insbesondere ist die Klagebefugnis im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG gegeben. Soweit sich die Anfechtungsklage gegen die übrigen Verfügungssätze richtet, ist diese unzulässig. Es fehlt insoweit an der Klagebefugnis der Klägerin.
Gemäß § 54 Abs. 1 S. 2 Variante 1 SGG ist die Klage zulässig, wenn die Klägerin behauptet, durch den Verwaltungsakt beschwert zu sein. Nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Variante 1 SGG liegt eine Beschwer vor, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Für das Vorliegen einer Beschwer kommt es, über den Wortlaut des § 54 Abs. 2 SGG hinaus, auf die Möglichkeit der Verletzung eigener subjektiver Rechte durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt an (vgl. BeckOGK/Bieresborn, 1.8.2022, SGG § 54). Dieses Erfordernis dient dem Ausschluss von Popularklagen (vgl. MKLS/Keller, 13. Aufl. 2020, SGG § 54 Rn. 10).
Anders als bei einer Klagehäufung einer Anfechtungsklage mit einer Verpflichtungsklage (vgl. MKLS/Keller, 13. Aufl. 2020, SGG § 54 Rn. 43), hat die Anfechtungsklage bei einer Klagehäufung mit einer Feststellungsklage eine selbstständige Bedeutung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Anfechtungsklage ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Ausgangsbescheides bzw. des Widerspruchsbescheides (BSGE 108, 289 (298); BSG, NZS 2015, 275 Rn. 19). Anders verhält es sich jedoch bei einem Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. In einem solchen Fall ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts bzw. der Zeitpunkt der Entscheidung maßgebend (BSGE 61, 203 (204); 109, 265 (268)). Dieser Umstand hat auch für die Frage, ob die Möglichkeit einer Verletzung von subjektiven Rechten durch den angegriffenen Bescheid und mithin eine Klagebefugnis besteht, Bedeutung.
Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist die Klagebefugnis der Klägerin teilweise zu bejahen. Aus der Feststellung, dass sie seit dem 29.01.2016 ihre Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin bei der Beigeladenen zu 1. im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe, ergibt sich nun die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten der Klägerin. Die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten der Klägerin ergibt sich auch aus der Feststellung, dass eine Versicherungspflicht der Klägerin in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung ab dem 29.01.2016 bestehe. Dagegen lässt sich die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung aus den Feststellungen der Beklagten, es bestehe Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung nicht erblicken. Im Einzelnen:
Wurde bei einer Statusfeststellung durch einen Bescheid zwar ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, aber keine Versicherungspflicht in einzelnen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt, lag nach altem Recht keine formelle Beschwer vor. Mithin fehlte es an einer Klagebefugnis.
Die Regelung aus § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch alte Fassung (SGB IV a.F.) ermächtigte zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides bzw. des Widerspruchsbescheides nicht zur Elementenfeststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung, sondern allein zur Feststellung zum Bestehen oder Nichtbestehen einer Versicherungspflicht in den unterschiedlichen Zweigen der Sozialversicherung. Die Kammer schließt sich insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (zuletzt etwa BSG, Urteil vom 26.02.2019 – B 12 R 8/18 R, BeckRS 8265 in Fortführung von BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11707 R, NJOZ 2010, 195) an. Umgekehrt bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt zu Gunsten der Klägerin keine statthafte Elementenfeststellungsklage (vgl. Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Berchtold, 7. Aufl. 2021, SGB IV § 7a Rn. 2). Einen prozessual durchsetzbaren Anspruch auf die - nach Auffassung der Klägerin - richtige Begründung des nicht belastenden Verwaltungsaktes besteht und bestand ebenso nicht (a.a.O).
Aufgrund der vorbezeichneten Umstände vertritt bzw. vertrat die Kammer für die alte Rechtslage die Auffassung, dass allein eine unerwünschte Elementenfeststellung jedenfalls dann keine formelle Beschwer begründen konnte, wenn – wie hier – neben der Elementenfeststellung das Bestehen oder das Nichtbestehen einer Versicherungspflicht festgestellt wurde. Aus einer unerwünschten Elementenfeststellung folgte nur dann eine formelle Beschwer, wenn keine Feststellung zu der Frage getroffen wurde, ob eine Versicherungspflicht in einzelnen Zweigen bestand oder nicht bestand. Der hiervon abweichenden Auffassung, die auch eine unerwünschte Elementenfeststellung ausreichen ließ, auch wenn eine negative oder positive Feststellung zur Versicherungspflicht getroffene wurde (vgl. LSG Bayern, Urteil vom 20.10.2016 – L 7 R 5045/16, BeckRS 2016, 111658), war nach der alten Rechtslage aus den vorbezeichneten Gründen nicht zu folgen.
In der hiesigen Angelegenheit ist jedoch für die rechtliche Überprüfung der angegriffenen Bescheide der Sach- und Rechtszustand zum Zeitpunkt der Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz entscheidend, denn bei dem Bescheid vom 02.03.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2017 handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Dies hat zur Folge, dass für die ab 01.04.2022 noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren, wie dem hiesigen Verfahren, grundsätzlich die ab 01.04.2022 geltende Rechtslage zu Grunde zu legen ist (vgl. BeckOGK/Zieglmeier, 1.5.2022, SGB IV § 7a Rn. 144). Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der zu beurteilende Sachverhalt vor dem 01.04.2022 endete (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.05.2022 – L 4 BA 3707/20, Rn. 44, juris). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin ist auch noch aktuell für die Beigeladene zu 1. als mitarbeitende Kommanditistin tätig. Der zu beurteilende Sachverhalt ist nicht beendet.
Nach der ab dem 01.04.2022 geltenden Rechtslage folgt bereits aus der Elementenfeststellung der Beklagten, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausübe, eine formelle Beschwer.
Die Regelung aus § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch in der Fassung des Gesetzes vom 16.07.2021 (BGBl. I S. 2970) mit Wirkung zum 01.04.2022 (SGB IV) lässt nun die Feststellung des Erwerbsstatus, also das Bestehen von Beschäftigung oder Selbstständigkeit, isoliert zu (vgl. Kreikebohm/Dünn SGB IV/Zipperer, 4. Aufl. 2022, SGB IV § 7a Rn. 3). Eine Entscheidung über eine – mögliche – Versicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung findet nicht mehr statt (Zieglmeier, NZA 2021, 977 (978)). Die neu geschaffene Regelung aus § 55 Abs. 3 SGG lässt nun bei Klagen, die sich gegen Verwaltungsakte der Beklagten nach § 7a SGB IV richten, das Begehren einer Feststellung, ob eine Erwerbstätigkeit als Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird, zu. Es handelt sich mithin um eine Elementenfeststellungsklage.
Daraus folgt für die Kammer, dass nun allein eine (unerwünschte) Elementenfeststellung eine formelle Beschwer im Rahmen einer Anfechtungsklage begründet. Würde man dies anders sehen wollen, so wäre danach die Elementenfeststellung nach § 7a SGB IV nicht angreifbar. Eine solche Auffassung würde gegen Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) verstoßen. Danach steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Ferner ist zu beachten, dass der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass die Elementenfeststellung im Rahmen des § 7a SGB IV anfechtbar ist. § 55 Abs. 3 SGG setzt - seinen Wortlaut nach - eine Klage, die sich gegen einen Verwaltungsakt nach § 7a SGB IV richtet, voraus. Bei dieser Klage handelt es sich um eine Anfechtungsklage, denn nur diese eröffnet die Möglichkeit, sich gegen einen Bescheid (nach § 7a SGB IV) zu wenden und die Aufhebung des Verwaltungsaktes zu begehren.
Ferner folgt auch aus der Feststellung der Beklagten, es bestehe eine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung, eine formelle Beschwer der Klägerin. Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Rechtslage ist diesbezüglich die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung gegeben. Die Klägerin ist insoweit Adressatin einer in ihre Rechtssphäre eingreifenden Verwaltungsmaßnahme.
Soweit sich die Anfechtungsklage gegen die übrigen Verfügungssätze richtet, ist eine Klagebefugnis der Klägerin zu verneinen. Die Feststellungen der Beklagten, es bestehe keine Versicherungspflicht in der Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung, stellen keine in die Rechtssphäre eingreifenden Verwaltungsmaßnahmen dar. Die Klägerin wird durch diese nicht belastet. Für die Klagebefugnis insoweit reicht es nicht aus, dass die angegriffenen Bescheide aufgrund einer möglichen Kompetenzüberschreitung der Beklagten, die aus der Neuregelung des § 7a SGB IV herrührt, möglicherweise rechtswidrig (geworden) sind.
Die Klage war insoweit wegen Unzulässigkeit abzuweisen.
Mit dem Antrag zu 2. begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29.01.2016 selbstständig tätig ist und deshalb nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
Diese statthafte Feststellungsklage im Sinne des § 55 Abs. 3 SGG ist teilweise zulässig. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29.01.2016 als mitarbeitende Kommanditistin selbstständig tätig ist, ist die Klage zulässig. Soweit die Klägerin darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass sie nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt, ist die Klage unzulässig. Im Einzelnen:
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz bzw. der Zeitpunkt der Entscheidung (vgl. BSG, Urteil vom 17.02.2009 – B 2 U 35/07 R, SozR 4-2700 § 215 Nr. 2). Demnach findet § 7a SGB IV in seiner aktuellen Fassung Anwendung.
Wie oben dargestellt, erfolgt nur noch die Feststellung des Erwerbsstatus (Beschäftigter/Selbstständiger). Eine Entscheidung über eine (mögliche) Versicherungspflicht findet nicht mehr statt. Die damit einhergehende Feststellungskompetenz der Beklagten hat auch Auswirkungen auf die Feststellungskompetenz des Gerichts im Rahmen der Feststellungsklage. Wie das Gericht nach der alten Rechtslage nicht zur Feststellung befugt war, dass eine Tätigkeit nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt werde (vgl. LSG Baden-Württemberg Urteil vom 20.5.2022 – L 4 BA 3707/20, Rn. 36, BeckRS 2022, 12888), ist das Gericht nach der neuen Rechtslage nun befugt festzustellen, ob eine Tätigkeit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung oder im Rahmen einer Selbstständigkeit ausgeübt wird. Dagegen ist das Gericht nicht mehr befugt festzustellen, dass keine Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung besteht. Dies folgt auch aus § 55 Abs. 3 SGG. Danach kann nur die Feststellung begehrt werden, ob eine Erwerbstätigkeit als Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird.
Dieser Umstand hat auch Auswirkungen auf die Frage, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen oder nicht vorliegen. Die Prozessvoraussetzungen müssen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen (vgl. MKLS/Keller, 13. Aufl. 2020, SGG vor § 51 Rn. 20). Eine zunächst unzulässige Klage kann zulässig werden, eine zunächst zulässige Klage dagegen unzulässig.
Aus den vorbezeichneten Umständen ergibt sich, dass die Klage zulässig ist, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie bei der Beigeladenen zu 1. seit dem 29.01.2016 als mitarbeitende Kommanditistin selbstständig tätig ist. Das Gericht darf eine solche Feststellung (nun) treffen. Es liegt insbesondere auch ein besonderes Feststellungsinteresse vor. Eine isolierte Aufhebung des Statusfeststellungsbescheids reicht nicht aus, da in diesem Fall die Klägerin mit einer Überprüfung des Auftragsverhältnisses im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 rechnen muss.
Aus den vorbezeichneten Umständen folgt allerdings auch, dass die Klage unzulässig ist, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt. Es fehlt insoweit an einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin.
Jede Rechtsverfolgung setzt ein Rechtsschutzbedürfnis bzw. ein Rechtsschutzinteresse voraus, auch wenn dies im SGG und in den anderen Verfahrensgesetzen nur vereinzelt zum Ausdruck gebracht worden ist (MKLS, SGG vor § 51 Rn. 16a). Diese Sachentscheidungsvoraussetzung begründet sich aus dem auch im Prozessrecht geltenden Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dem Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte und dem Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns; prozessuale Rechte dürfen nicht zu Lasten der Funktionsfähigkeit des staatlichen Rechtspflegeapparats missbraucht werden (BSG 12.7.2012 – R, B 14 AS 35/12 R, SozR 4–1500 § 54 Nr. 28). Bei der Frage, ob ein Rechtsschutzinteresse besteht, ist auf die Frage abzustellen, ob angesichts der besonderen Umstände des Falls die Klageerhebung deshalb nicht erforderlich ist, weil der Kläger seine Rechte auf einfachere Weise verwirklichen kann oder die Klage aus anderen Gründen unnütz ist (vgl. BSG 19.6.2018 – B 2 U 2/17 R Rn. 12).
Die Klage ist insoweit unnütz, denn die Klägerin kann ihr Klageziel, die Feststellung des Nichtunterliegens der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung, nicht (mehr) erreichen. Wie eingangs dargestellt, ist das Gericht nach der nun geltenden Rechtslage nicht (mehr) befugt festzustellen, dass keine Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung besteht.
Die Klagehäufung ist gem. § 56 SGG zulässig.
Die insoweit zulässige Klage ist begründet. Der streitgegenständliche Bescheid ist hinsichtlich der Feststellungen, die Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin werde bei der Beigeladenen zu 1. ab dem 29.01.2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt und es bestehe seitdem eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und dem Recht der Arbeitsförderung, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 54 Abs. 2 S. 1 SGG. Sie stand nicht vom 29.01.2016 an in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen zu 1. Eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht mithin nicht. Die Beklagte ist aufgrund der Neuregelung des § 7a Abs. 1 SGB IV zudem nicht mehr befugt, das Bestehen einer Versicherungspflicht festzustellen.
Es ist zunächst ist festzustellen, dass die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu der statusrechtlichen Qualifizierung von Geschäftsführern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) auf die hiesige Fallkonstellation keine Anwendung findet. Danach sind sogenannte Fremdgeschäftsführer, die also nicht am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt sind, abhängig beschäftigt (BSG, Urteil vom 18.12.2001 – B 12 RK 10/01 R – SozR 3–2400 § 7 Nr. 20; BSG, Urteil vom 06.03.2003 – B 11 AL 25/02 R – SozR 4–2400 § 7 Nr. 1; BSG, Urteil vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R – BeckRS 2019, 22527 Rn. 14). Geschäftsführer sind jedenfalls dann selbstständig, wenn sie als Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung über eine Mehrheit oder eine Sperrminorität verfügen, die nicht auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt ist (BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R – NZS 2018, 778; BSG, Beschluss vom 19.06.2019 – B 12 KR 4/19 R – BeckRS 2019, 14459). Alleingesellschafter sind wegen der ihnen zustehenden Rechtsmacht auch dann nicht Beschäftigte, wenn sie nur untergeordnete Funktionen im Betrieb wahrnehmen (BSG, Urteil vom 09.11.1989 – 11 RAr 39/89 – E 66, 69, 71 = SozR Nr. 31 zu § 539).
Die vorgezeichneten Konstellationen sind mit der hiesigen nicht vergleichbar. Die Klägerin ist zwar Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Komplementärin der Beigeladenen zu 1., jedoch ist nicht dieses Rechtsverhältnis Gegenstand des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens ist die statusrechtliche Qualifizierung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1.
Die rechtliche Stellung einer Kommanditistin unterscheidet sich von der einer Geschäftsführerin einer GmbH erheblich. Die Kommanditisten sind gemäß § 164 Satz 1 Hs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) von der Führung der Geschäfte grundsätzlich ausgeschlossen. Sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht (§ 164 Satz 1 Hs. 2 HGB). Gemäß § 170 HGB sind Kommanditisten zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. Dagegen wird eine GmbH von den Geschäftsführern vertreten (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Gesetz betreffen die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)). In einem Gesellschaftsvertrag kann zwar vorgesehen werden, dass ein Kommanditist die Geschäfte der Kommanditgesellschaft neben dem Komplementär führt (BGH, BB 1976, 526; NJW 1989, 2687), jedoch ist der Kommanditist dann – wie alle anderen zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft Berechtigten – nicht weisungsgebunden (BGHZ 76, 160 (164 f.) = NJW 1980, 1463 (1464)). Ein Geschäftsführer einer GmbH dagegen unterliegt den Überwachungen der Gesellschafterversammlung (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG). Der Ursprung dieser Unterscheidungen ist darin begründet, dass eine Kommanditgesellschaft als Personengesellschaft dem Prinzip der Selbstorganschaft unterliegt, während bei einer GmbH als Kapitalgesellschaft der Grundsatz der Fremdorganschaft gilt (MüKoHGB, HGB vor § 105 Rn. 40).
Die Frage, ob es sich bei der Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1. um eine abhängige Beschäftigung handelt oder eine Selbstständigkeit, richtet sich somit nach den allgemeinen Regeln. Maßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist demnach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Beschäftigung ist danach die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV bringt zum Ausdruck, dass es sich bei einem Arbeitsverhältnis um einen Prototyp, von dem aus das Beschäftigungsverhältnis zu entwickeln und abzugrenzen ist, handelt (vgl. Gagel/Schneil, 81. EL Februar 2021, SGB III § 25 Rn. 3). Daraus folgt, je mehr das konkrete Verhältnis einem Arbeitsverhältnis gleicht, desto eher kann eine abhängige Beschäftigung angenommen werden. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Ausweislich des § 7 Abs. 1 SGB IV handelt es sich bei diesen, von dem Bundessozialgericht genannten, beiden Kriterien um die wichtigsten Kriterien für die Zuordnung einer Tätigkeit als eine abhängige Beschäftigung (so auch das SG München, Urteil vom 14.04.2016 – S 31 R 1089/15). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet (vgl. § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB)).
Ob eine abhängige Beschäftigung letztendlich vorliegt, entscheidet sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (§ 7a Abs. 2 SGB IV). Die Zuordnung einer Tätigkeit aufgrund einer Gesamtwürdigung setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - BSGE 123, 180 = SozR 4-2400 § 26 Nr. 4, Rn. 24 [Taxifahrer]). Nicht entscheidend für eine Zuordnung ist demnach, ob Umstände für eine bestimmte Zuordnung nominal überwiegen. So können wenige, jedoch gewichtige Umstände, die für die eine Zuordnung sprechen, viele schwache Umstände, die für die andere Zuordnung sprechen, überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (vgl. LSG NRW vom 26. Juli 2006 - Az: L 17 U 64/05 - Juris - mit zahlreichen Nachweisen).
Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, sind neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch mündliche oder konkludente Änderungen sowie die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Auf der Grundlage der Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, Urteil vom 04.06.2019, B 12 R 11/18 R, Rn. 14). Eine generalisierende und typisierende Betrachtungsweise ist ausgeschlossen. In jedem Fall ist eine fundierte Einzelfallentscheidung erforderlich (vgl. Gagel/Schneil, 81. EL Februar 2021, SGB III § 25 Rn. 4).
Unter Beachtung der eingangs erwähnten Maßstäbe war eine abhängige Beschäftigung der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1. zu verneinen und mithin eine selbstständige Tätigkeit zu bejahen. Nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere nach einer ausführlichen Anhörung der Klägerin und der Beigeladenen zu 1., ist die Kammer zur Überzeugung gelangt (§ 128 Abs. 1 SGG), dass die Merkmale, die gegen eine abhängige Beschäftigung und mithin für eine Selbstständigkeit sprechen, die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung und mithin gegen eine Selbstständigkeit sprechen, deutlich überwiegen. Insbesondere unterliegt die Klägerin nicht den Weisungen der Beigeladenen zu 1., sie ist nicht in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. eingegliedert und sie trägt ein eigenes unternehmerisches Risiko. Insgesamt unterscheidet sich das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. erheblich von einem typischen Arbeitsverhältnis.
Die Klägerin war nicht einem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. unterworfen und mithin nicht weisungsgebunden. Bei der Weisungsgebundenheit handelt es sich um eine Unterwerfung unter ein fremdes Direktionsrecht (ErfK/Rolfs, 21. Aufl. 2021, SGB IV § 7 Rn. 9). Es setzt ein einseitiges Bestimmungsrecht nach Vertragsschluss voraus (vgl. § 106 S.1 GewO). Das Direktionsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen (BSG 28.1.1999 E 83, 246, 251; 14.12.1999 NZA-RR 2000, 434; 19.6.2001 NZA-RR 2002, 494). Diese Weisungsgebundenheit kann, vornehmlich bei Diensten höherer Art, eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein (BSG, Urteil vom 29.03.1962, 3 RK 74/57, Rn. 36). An einem solchen Direktionsrecht der Beigeladenen zu 1. gegenüber der Klägerin fehlt es jedoch in dem hiesigen Rechtsstreit gänzlich.
Ein Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. folgt nicht aus gesetzlichen Regelungen. Mit der vereinbarten Geschäftsführertätigkeit der Kommanditisten haben die Klägerin und die übrigen Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. eine Regelung getroffen, die von den gesetzlichen Regelungen der §§ 164, 170 HGB abweichend. Eine solche Vereinbarung ist grundsätzlich zulässig (BGH, BB 1976, 526; NJW 1989, 2687). Die konkrete Vereinbarung ist auch wirksam.
Aus dieser resultiert jedoch keine Weisungsgebundenheit der Klägerin.
Die Klägerin ist – im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten - als zur Geschäftsführung befugte Kommanditistin – wie alle anderen zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft Berechtigten – nicht weisungsgebunden (BGHZ 76, 160 (164 f.) = NJW 1980, 1463 (1464)). Sie kann daher ihr nicht genehme Weisungen jeglicher Art jederzeit abwenden. Der Gesetzgeber sieht für Personengesellschaften – wie der Beigeladenen zu 1. – keine Gesellschafterversammlung, die über die Geschäftsführung wacht (vgl. § 46 Nr. 6 GmbHG), vor. Alle zur Geschäftsführung berechtigten sind gemäß § 161 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 115 Abs. 1 HGB zum alleinigen Handeln berechtigt. Komplementäre haben von Gesetzes wegen (daher) auch kein Weisungsrecht gegenüber mitarbeitenden bzw. geschäftsführenden Kommanditisten. Ein solcher Kommanditist ist kein Angestellter.
Die Beklagte übersieht gänzlich, dass es sich bei einer Kommanditgesellschaft um eine Personengesellschaft handelt, die sich von einer Kapitalgesellschaft – wie einer GmbH – (rechtlich) erheblich unterscheid. Während bei Personengesellschaften die beteiligten Gesellschafter im Fokus stehen, steht bei Kapitalgesellschaften das als Stammeinlage hinterlegte Kapital im Vordergrund (vgl. MüKoHGB/Fleischer, 5. Aufl. 2022, HGB § 105 Rn. 17). Dieser Umstand hat in den gesetzlichen Regelungen Berücksichtigung gefunden und im Detail zu Unterschieden u.a. im Gründungsprozess, bei der Gesellschafterstruktur, bei der Geschäftsführung und bei den Haftungsfragen geführt. Insbesondere ist das Rechtsverhältnis der geschäftsführenden Gesellschafter zur Gesellschaft unmittelbarer Ausdruck der Mitgliedschaft (MüKoHGB/Jickeli, 5. Aufl. 2022, HGB § 114 Rn. 32). Jeder Gesellschafter ist geborenes Organ der Gesellschaft (Selbstorganschaft). Seine Befugnisse werden ihm nicht verliehen, sondern entspringen direkt dem Gesellschaftsverhältnis (MüKoHGB/Jickeli, 5. Aufl. 2022, HGB § 114 Rn. 32). Die Ausführungen der Beklagten, insbesondere im Widerspruchsbescheid vom 26.06.2017, sind auf Sachverhalte zugeschnitten, bei denen eine GmbH involviert ist. Diese lassen sich aus den eben genannten Gründen jedoch nicht auf Sachverhalte, bei denen eine Kommanditgesellschaft involviert ist, übertragen (vgl. MüKoHGB/Jickeli, 5. Aufl. 2022, HGB § 114 Rn. 32).
Ein Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. folgt auch nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. haben keine vertragliche Vereinbarung geschlossen, die der Beigeladenen zu 1. ein solches Weisungsrecht einräumt. Der Gesellschafterbeschluss vom 29.01.2016 räumt den Kommanditistin lediglich die Möglichkeit der Geschäftsführung ein („einbringen können“). Eine Verpflichtung zur Geschäftsführung ergibt sich daraus ebenso wenig, wie ein Weisungsrecht zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. Eine anderweitige Vereinbarung neben dem Gesellschafterbeschluss vom 29.01.2016 besteht nicht.
Die Klägerin unterlag auch in tatsächlicher Hinsicht nicht den Weisungen der Beigeladenen zu 1. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. haben übereinstimmend und für die Kammer überzeugend dargelegt, dass die Klägerin auch in tatsächlicher Hinsicht frei von Weisungen der Beigeladenen zu 1. agiert. Im Übrigen hat auch die Beklagte selbst nicht behauptet, dass die Beigeladenen zu 1. der Klägerin Weisungen tatsächlich erteilt hat.
Die Klägerin war auch nicht in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingegliedert. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV setzt die Eingliederung einen Weisungsgeber voraus. Demnach entfällt eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV bereits dann, wenn es an einem Weisungsgeber – wie hier - fehlt. Unbeschadet dieses Umstandes liegt eine Eingliederung der Klägerin in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. auch dann nicht vor, wenn man einen Weisungsgeber nicht voraussetzt.
Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation drückt sich durch den betriebsorganisatorischen Zusammenhang aus, in dem eine bestimmte Tätigkeit steht. Entscheidend ist, ob die tätig werdende Person Glied eines fremden Betriebes ist bzw. als ein solches Glied zu betrachten ist (worunter jede und nicht nur eine gewerbliche Arbeitsorganisation zu verstehen ist, BSG 12.11.1975 E 41, 24, 25; 1.2.1979 SozR 2200 § 165 Nr. 36). Jedoch führt nicht jede Abstimmung über einzelne Arbeitsabläufe zwangsläufig zu einer Eingliederung (BeckOGK/Zieglmeier, 1.3.2022, SGB IV § 7 Rn. 93). Sie muss nicht dauerhaft, sondern kann z.B. auf einzelne Tage beschränkt sein (BSG 31.3.2017 NZS 2017, 784; BSG 14.3.2018 NZS 2018, 472; BSG 6.9.2018 NZS 2019, 278). Die Eingliederung setzt zudem nicht notwendig die Einordnung in eine betriebliche Organisationseinheit, eine Betriebsstätte, eine Verwaltung oder einen Haushalt voraus, sondern kann sich in der Ausübung einer dem Betriebszweck dienenden und ihm untergeordneten Tätigkeit erschöpfen. Auch Arbeit z.B. an häuslichen Arbeitsplätzen kann, wenn sie durch technische Maßnahmen organisatorisch mit dem Betrieb verbunden ist und weitgehend vom betrieblichen Organisationsablauf geprägt ist, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.11.2017 – L 11 R 4543/16). Dies vorangestellt war eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. zu verneinen, denn die Klägerin war nicht als Glied der Beigeladenen zu 1. zu betrachten.
Bei der Klägerin handelt es sich um eine mitarbeitende bzw. geschäftsführende Kommanditistin. Die Stellung einer solchen Kommanditistin unterscheidet sich tatsächlich als auch rechtlich erheblich von der Stellung eines Geschäftsführers einer GmbH. Wie oben dargestellt gilt im Rahmen einer Kommanditgesellschaft primär der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung. Damit sind Komplementäre sowie die geschäftsführenden Kommanditisten befugt, alle Handlungen, die Geschäftsführungsmaßnahmen darstellen, alleine vorzunehmen. Es bedarf insbesondere nicht der Zustimmung oder Mitwirkung der übrigen Gesellschafter (vgl. MüKoHGB/Jickeli, 5. Aufl. 2022, HGB § 115 Rn. 5 m.w.N.). Schon aus diesem Gesichtspunkt allein ist regelmäßig davon auszugehen, dass mitarbeitende bzw. geschäftsführende Kommanditisten keiner Arbeitsorganisation eingegliedert sind.
Ferner ist folgender Umstand zu beachten: Gemäß § 161 Abs. 1 HGB setzt eine Kommanditgesellschaft (wie auch eine Offene Handelsgesellschaft - § 105 Abs. 1 HGB) u.a. eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, voraus. Eine Firma wiederum ist der Name eines Kaufmannes, unter dem er seine Geschäfte betreibt (§ 17 Abs. 1 HGB). Dies bedeutet, unter Beachtung des Prinzips der Selbstorganschaft, letztendlich, dass sich mindestens zwei Personen gegenseitig dazu verpflichten, ihren gemeinsamen Zweck (hier den Betrieb eines Handelsgewerbes) zu fördern (vgl. § 705 BGB) und dies unter einem einheitlichen Namen. Jeder (geschäftsführende) Gesellschafter betreibt demnach eigene und nicht fremde Geschäfte und mithin einen eigenen und nicht fremden Betrieb, jedoch vor dem Hintergrund der Förderung des gemeinsamen Zweckes und unter einem gemeinsamen Namen. Auch wegen dieses Gesichtspunktes ist regelmäßig davon auszugehen, dass mitarbeitende bzw. geschäftsführende Kommanditisten einer Arbeitsorganisation nicht eingegliedert sind.
Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation ist dennoch nicht per se ausgeschlossen. Es kommt stets auf die Umstände des Einzelfalles, unter Berücksichtigung der eben dargestellten rechtlichen Besonderheiten im Rahmen von Personengesellschaften, an. Eine solche Eingliederung liegt aber auch in tatsächlicher Hinsicht nicht vor.
Die Tätigkeiten der Klägerin sind von keinen betrieblichen Organisationsabläufen geprägt oder bestimmt. Die Klägerin handelt auf ihrem Geschäftsgebiet als Geschäftsführerin vollkommen frei. Die Klägerin muss keine einheitliche Arbeitskleidung tragen. Obligatorische Dienst- bzw. Teambesprechungen finden nicht statt bzw. müssen nicht aufgesucht werden. Die Umstände, dass der Klägerin ein Büro sowie Arbeitsutensilien gestellt werden, vermögen unter Beachtung der vorangestellten Besonderheiten und Umstände keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation zu begründen. Die Umstände, die gegen eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen zu 1. sprechen, sind von erheblich höherer Bedeutung.
Neben diesen beiden gewichtigen Kriterien, spricht gegen eine abhängige Beschäftigung und für eine selbstständige Tätigkeit der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1., dass diese auch ein unternehmerisches Risiko, welches über das Risiko eines typischen Angestellten bzw. abhängig Beschäftigten hinausgeht, trägt. Dabei handelt es sich um ein durchaus gewichtiges Merkmal. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein solches Unternehmerrisiko überhaupt noch notwendig ist, wenn schon – wie hier – eine Weisungsgebundenheit und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation nicht festzustellen ist (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 3/17 R, BeckRS 2018, 14133).
Auch ein abhängig Beschäftigter trägt ein gewisses finanzielles bzw. unternehmerisches Risiko. So besteht für einen Beschäftigten u.a. die Gefahr, bei fehlendem Erfolg des Auftraggebers bzw. des Arbeitgebers, entlassen zu werden. Maßgebendes Kriterium für ein unternehmerisches Risiko ist daher nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (BSG, Urteil vom 07.06.2019 – B 12 R 7/18 R). Das Bestehen einer Gefahr eines Verlustes bzw. eines Risikos eines ungewissen Erfolges hängt grundsätzlich davon ab, ob bereits zum Zeitpunkt des Einsatzes des Kapitals bzw. der Arbeitskraft eine vertragliche Verpflichtung zur Leistung bestand, die zum entsprechenden Einsatz des Kapitals bzw. der Arbeitskraft führte. Sollte dies zu bejahen sein, ist für die Frage, ob ein Unternehmerrisiko bestand, entscheidend, welche Partei eventuelle Mehrkosten zu tragen hatte und von welchen Bedingungen die Vergütung abhängig war. Eine abhängige Beschäftigung kommt daher nur dann in Betracht, wenn zum Zeitpunkt des Einsatzes des Kapitals bzw. der Arbeitskraft eine vertragliche Verpflichtung zur Leistung bestand, die dann zum entsprechenden Einsatz führte, eventuelle Mehrkosten von dem Auftraggeber zu tragen waren und die Vergütung von keinen weiteren ungewissen Bedingungen abhängig war. Bestand bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt keine vertragliche Verpflichtung, fehlt es bereits an einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV, so dass eine abhängige Beschäftigung ausscheidet.
Stets zu berücksichtigen ist jedoch der Umstand, dass auch grundsätzlich wenig kapitalintensive bzw. betriebsmittelarme Tätigkeiten existieren. Gerade bei reinen Dienstleistungen werden keine größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien getätigt (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 3/17 R). Der Gesetzgeber geht in § 2 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) selbst davon aus, dass auch wenig kapitalintensive bzw. betriebsmittelarme Tätigkeiten im Rahmen einer Selbstständigkeit durchgeführt werden können. Ein unbeschränktes unternehmerisches Risiko ist demzufolge keine Voraussetzung für die Annahme einer Selbstständigkeit. Zum unternehmerischen Risiko gehört jedoch auch die entsprechende Chance auf höheren Verdienst bei größerem Einsatz (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.06.2011 – L 8 (16) R 55/08; SG Berlin, Urteil vom 24.06.2016 – S 198 KR 1685/14; Schmidt SozVersR, C. SGB IV – Sozialversicherungs- und Beitragspflicht Rn. 618).
Unter Beachtung des vorbezeichneten Maßstabes war ein unternehmerisches Risiko der Klägerin zu bejahen.
Die Klägerin unterliegt als mitarbeitende Kommanditistin in Form einer geschäftsführenden Kommanditistin einem Haftungsrisiko.
Die Haftung eines geschäftsführungsbefugten Kommanditisten ist seit je her umstritten. Während die Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63 = NJW 1966, 1309) und die herrschende Lehre (vgl. MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2022, HGB § 164 Rn. 26 m.w.N.) eine unbeschränkte Haftung des geschäftsführungsbefugten Kommanditisten ablehnt, vertritt die Gegenansicht die Auffassung, dass ein solcher Kommanditist unbeschränkt haftet (Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2./3. Aufl. 1928, S. 180; ders., FS Heymann II, 1931, S. 737, 738 ff.) oder zumindest am Verlust im Verhältnis zum Komplementär beteiligt ist (Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990, 50 ff., 115).
Nach Auffassung der Kammer kann es jedoch dahinstehen, ob aus der Befugnis zu Geschäftsführung auch zeitgleich eine Haftung folgt. Denn auch nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre haftet ein geschäftsführender Kommanditist jedenfalls dann, wenn dieser einen Rechtsschein setzt (Auftreten als persönlich haftender Gesellschafter) oder wenn ein Rechtsmissbrauch anzuerkennen liegt (vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63 = NJW 1996, 1309, BGHZ 45, 204 (208 f.) = NJW 1966, 1309 (1310); Oetker/Oetker, 7. Aufl. 2021, HGB § 164 Rn. 43 m.w.N.). Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin auch Geschäftsführerin der Komplementärin der Beigeladenen zu 1. ist, besteht stets das latente Risiko, dass die Klägerin bei einem Außenstehenden den Eindruck oder die irrige Vorstellung erweckt, persönlich haftende Gesellschafterin zu sein bzw. für die unbeschränkt haftende Gesellschafterin zu handeln. Mithin besteht das grundsätzliche Risiko einer Haftung der Klägerin.
Ferner haftet die Klägerin als geschäftsführende Kommanditistin wie ein Komplementär gegenüber der Gesellschaft für schuldhafte Verletzungen im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin (Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, HGB § 164 Rn. 23 m.w.N.).
Zudem besteht ein Haftungsrisiko der Klägerin aus § 171 Abs. 1 HGB. Danach haftet ein Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zu Höhe seiner Einlagen unmittelbar. Diese Haftung ist jedoch ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB gilt die Einlage gegenüber den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlagen herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert ist (§ 172 Abs. 4 Satz 2 HGB).
Die Regelung aus § 172 Abs. 4 HGB funktioniert vor allem als Kapitalsicherungsnorm (vgl. K. Schmidt GesR § 54 III 1; K. Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977, 78 ff.; K. Schmidt ZGR 1976, 332 ff.; ebenso Kirsch, Einlageleistung und Einlagenrückgewähr im System der Kommanditistenhaftung, 1995, 105 ff.; vgl. EBJS/Strohn, 4. Aufl. 2020, HGB § 172 Rn. 19 und 43). Rückzahlung im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ist jede Zuwendung an dem Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen Vermögenswerte ohne angemessene Gegenleistung entzogen werden (BGH, NJW 1963, 1873 (1876); BGH, ZIP 2017, 77 Rn. 9). Jede an den Kommanditisten aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachte Leistung ist eine Einlagenrückgewähr, wenn durch sie das haftende Vermögen der Gesellschaft geschmälert wird und es sich nicht um ausschüttbaren Gewinn handelt (vgl. MüKoHGB/Kasten Schmidt/Grüneberg, 5. Auf. 2022, HGB § 172 Rn. 72, 73). Dies gilt auch, soweit die Ausschüttung (z.B. als gewinnunabhängige Ausschüttung) gesellschaftsvertraglich zugesagt ist (MüKoHGB/Kasten Schmidt/Grüneberg, 5. Auf. 2022, HGB § 172 Rn. 73). Der Rechtsgrund der Rückzahlung ist letztendlich ohne Belang (a.a.O.). Die Regelung aus § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB wird durch Absatz 4 Satz 2 erweitert bzw. ergänzt (EBJS/Strohn, 4. Aufl. 2020, HGB § 172 Rn. 43). Der Sache nach enthält sie nur eine Erläuterung der in Satz 1 enthaltenen Haftungsbestimmung (MüKoHGB/Kasten Schmidt/Grüneberg, 5. Auf. 2022, HGB § 172 Rn. 83). Was der Kommanditist mit der Folge der Haftungsbefreiung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB an die Gesellschaft geleistet hat, soll ihm dauerhaft erhalten bleiben. Geht das Geleistete durch eine ungünstige Geschäftsentwicklung verloren, ändert sich an der Haftungsbefreiung nichts (EBJS/Strohn, 4. Aufl. 2020, HGB § 172 Rn. 43). Wenn die Gesellschafter jedoch entgegen § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB Gewinne auskehren, fließen dem Kommanditisten aus dem Vermögen der Gesellschaft Leistungen zu, die das Gesellschaftsvermögen mindern. Absatz 4 Satz 2 bestimmt deshalb, dass die Einlage den Gesellschaftsgläubigern gegenüber nicht als geleistet gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Der Gewinn soll zunächst dazu verwendet werden, einen etwaigen Kapitalverlust wieder aufzufüllen. Erst wenn das geschehen ist, kann der darüberhinausgehende Gewinn haftungsunschädlich ausgezahlt werden (OLG Hamm, Urteil vom 07.07.2010 – 8 U 106/09, BeckRS 2010, 20832). Eine Gewinnentnahme im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB ist nicht nur die Entnahme von Anteilen am Jahresüberschuss der Gesellschaft, sondern z.B. auch eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte, von einem Jahresüberschuss gar nicht abhängige Ausschüttung an den Kommanditisten (LG Ansbach, ZIP 2017, 1729; MüKoHGB/Kasten Schmidt/Grüneberg, 5. Auf. 2022, HGB § 172 Rn. 84).
Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabes ist ein Haftungsrisiko der Klägerin als geschäftsführende Kommanditistin aus § 171 Abs. 1 HGB bis zur Höhe von EUR 200.000,00 durchaus gegeben.
Zwar hat die Klägerin eine Einlage in Höhe von EUR 200.000,00 geleistet, die in dieser Höhe im Handelsregister eingetragen ist, sodass ihr der Haftungsausschluss aus § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB grundsätzlich zugutekommt, jedoch bezieht sie für ihre Geschäftsführertätigkeit, einen Gewinnvorab in Höhe von jährlich EUR 156.000,00 bzw. monatlich EUR 13.000,00, der im Falle des Ausbleibens von Gewinnen aus dem Vermögen der Beigeladenen zu 1. entrichtet wird. Dies hat zur Folge, dass durch die Auszahlung des Gewinnvorabs das Vermögen der Beigeladenen zu 1. geschmälert wird, wenn die Beigeladene zu 1. keinen Gewinn erzielen konnte. Der Sinn und Zweck der Kapitalsicherung des § 172 Abs. 4 HGB wird dadurch verfehlt. Dies wiederum hat zur Folge, dass dann eine Rückzahlung im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB vorliegt. Der Haftungsausschluss aus § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB findet mithin keine Anwendung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass erst zum Abschluss des Geschäftsjahres feststeht, ob die Beigeladene zu 1. Gewinne erzielen konnte. Aufgrund dieser Ungewissheit entsteht mit jeder monatlichen Teilauszahlung des Gewinnvorabs für die Klägerin das Risiko einer unmittelbaren Haftung. Hinzukommt, dass die Höhe des jährlichen Gewinnvorabs nur für das darauffolgende Geschäftsjahr neu festgesetzt und mithin das Haftungsrisiko erst dann reduziert werden kann.
Gleichzeitig stellt der vereinbarte Gewinnvorab eine Gewinnentnahme im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB dar. Der gegenständliche Gewinnvorab ist eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte, von einem Jahresüberschuss nicht abhängige Ausschüttung zu Gunsten der Klägerin. Durch diese besteht die Gefahr bzw. die grundsätzliche Möglichkeit, dass der Kapitalanteil der Klägerin unter den Betrag der Haftsumme bzw. Einlage im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB fällt und mithin eine unmittelbare Haftung aus § 171 Abs. 1 Hs .1 HGB zur Folge hat. Gleichzeitig wird dadurch ein eventueller Gewinn nicht dazu verwendet, etwaige Kapitalverluste zunächst auszugleichen.
Gegen ein unternehmerisches Risiko kann nicht vorgebracht werden, dass die Klägerin für den Fall, dass die Beigeladene zu 1. keine Gewinne erzielt bzw. erzielen konnte, jederzeit auf den Gewinnvorab bzw. auf die Auszahlung des Gewinnvorabs verzichten könne, um so einer Haftung aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB zu entgehen. Wie oben bereits dargestellt, kann letztendlich erst zum Abschluss des Geschäftsjahres festgestellt werden, ob ein Gewinn oder ein Verlust erzielt wurde. Der Gewinnvorab wird jedoch in zwölf gleichen Raten, die jeweils zum 1. eines jeden Monats fällig sind, ausgezahlt. Die Klägerin müsste um eine Haftung aus § 171 Abs. 1 Hs. 1 HGB gänzlich auszuschließen und um völlige Sicherheit zu erlangen schon im Voraus auf die Auszahlung des Gewinnvorabs verzichten.
Ein Verzicht der Klägerin schon im Voraus auf die Auszahlung des Gewinnvorabs ist zwar grundsätzlich möglich, hat jedoch zur Konsequenz, dass sie für ihre Geschäftsführertätigkeit keine Gegenleistung erlangt. Der Erfolg der eigenen geleisteten Arbeitskraft und ggf. des eigenen Kapitaleinsatzes ist in einem solchen Fall nicht nur ungewiss, sondern vielmehr nicht gegeben. Dieser Umstand begründet erst Recht ein unternehmerisches Risiko. Die grundsätzlich gegebene Möglichkeit der Klägerin an einem etwaigen Gewinn der Beigeladenen zu 1. teilzunehmen (§ 10 Abs. 4 KG-Vertrag) stellt keine Kompensation dieses Risikos bzw. Verlustes dar, denn diese Teilnahmemöglichkeit besteht unabhängig davon, ob die Klägerin als Kommanditistin tätig wird bzw. wurde.
Ferner ist zu beachten, dass sich die Kommanditisten der Beigeladenen zu 1. und mithin die Klägerin für den Fall, dass die Auszahlung des Gewinnvorabs die Liquiditätslage der Beigeladenen zu 1. in einer für die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes nicht nur unerheblichen Weise beeinträchtigt, wechselseitig verpflichtet haben, den jährlichen Gewinnvorab angemessen herabzusetzen (Ziffer 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 29.01.2016). Eine angemessene Herabsetzung umfasst auch einen vollständigen Verzicht des Gewinnvorabs, wenn die entsprechenden Umstände dafür vorliegen. Dies begründet ebenso ein unternehmerisches Risiko der Klägerin. Der Beklagten ist daher nicht zuzustimmen, soweit sie vorträgt, dass die Tätigkeit der Klägerin unabhängig von Gewinn und Verlust der Beigeladenen zu 1. vergütet werde.
Diesem unternehmerischen Risiko der Klägerin stehen andererseits auch unternehmerische Chancen gegenüber. Die Klägerin kann mit ihrer Tätigkeit als geschäftsführende Kommanditistin das Vermögen bzw. den Ertrag und mithin den Gewinn der Beigeladenen zu 1. steigern. Dies wiederum eröffnet die Möglichkeit, den Gewinnvorab der Klägerin neu festzusetzen und aufzustocken (vgl. Ziffer 3 des Gesellschaftsbeschlusses vom 29.01.2016) bzw. eine höhere Gewinnausschüttung zu erhalten.
Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, so ist der Beklagten nicht zuzustimmen. Es ist bereits nach Auffassung der Kammer äußerst fraglich, ob es sich um ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung handelt, wenn ein Gesellschafter keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft hat, ansonsten aber nicht weisungsgebunden ist und daher völlig frei agiert. Grund dafür ist, dass andere Selbstständige, die für ein anderes Unternehmen bzw. für eine andere Gesellschaft tätig werden, auch nicht Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens bzw. der Gesellschaft haben. Wieso sich dies bei nicht weisungsgebundenen Gesellschaftern anders verhalten soll, erschließt sich der Kammer nicht. Letztendlich kann dies dahinstehen, denn die Klägerin hat als geschäftsführende Kommanditistin Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Die Klägerin ist nicht weisungsgebunden (siehe oben). Sie ist allein zum Handeln berechtigt (§ 115 Abs. 1 Hs. 1 HGB). Diese Befugnis erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb der Beigeladenen zu 1. mit sich bringt (§ 116 Abs. 1 HGB). Auf ein Stimmverhältnis kommt es nicht an. Die Einschränkungen aus § 5 KG-Vertrag vermögen daran nicht zu ändern.
Für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1. spricht der Umstand, dass sie über keine eigene Betriebsstätte verfügt. Dieser Umstand vermag, insbesondere vor dem Hintergrund der oben bezeichneten Gründe, eine abhängige Beschäftigung jedoch nicht zu begründen.
Der von der Beklagten erlassene Bescheid vom 02.03.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2017 war somit insoweit aufzuheben. Ferner war festzustellen, dass die streitige Tätigkeit keine Beschäftigung, sondern eine selbstständige Tätigkeit darstellt.
Gegen diesen ihr am 24.10.2022 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 11.11.2022 eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Begründung der angefochtenen Bescheide wiederholt und vertieft.
Zur Frage des anwendbaren Rechts vertritt die Beklagte die Auffassung, dass sich auch nach den zum 01.04.2022 in Kraft getretenen Änderungen im Verfahren zur Feststellung des Erwerbsstatus nach § 7a SGB IV nach dem zum Zeitpunkt des Erlasses eines Bescheids über das (Nicht-)Bestehen von Versicherungspflicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung geltenden materiell-rechtlichen Regelungen bestimme, ob dieser rechtmäßig sei. Liege dem Gerichtsverfahren eine inhaltlich zutreffende Ausgangsentscheidung der Clearingstelle bis zum 31.03.2022 zugrunde, sei diese wegen der Rechtsänderung nicht in eine Entscheidung allein über den Erwerbsstatus zu ändern. Die Verfahrensänderungen führten nicht dazu, dass der zuvor erlassene Bescheid rechtswidrig werde. Liege dem Gerichtsverfahren eine inhaltlich unzutreffende Ausgangsentscheidung der Clearingstelle zugrunde, sei – im Rahmen eines Anerkenntnisses – nach Aufhebung des rechtswidrigen Bescheides für die neue Entscheidung die zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses geltende Sach- und Rechtslage maßgebend, d. h. in diesem Fall sei dann festzustellen, ob eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit vorliege, eine Aussage zur Versicherungspflicht sei nicht mehr zu treffen.
Vorliegend sei mit den angefochtenen Bescheiden eine inhaltlich zutreffende Ausgangsentscheidung erfolgt.
Die Beklagte trägt vor, dass eine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis bei der KG allenfalls aufgrund einer Abrede im Gesellschaftsvertrag begründet werden könne, die vorliegend jedoch nicht erfolgt sei. Durch den Gesellschafterbeschluss vom 16. Dezember 2015 (gemeint ist der Beschluss vom 29.01.2016, der Gesellschaftsvertrag stammt vom 16.12.2015) sei keine maßgebliche Änderung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin bezogen auf die Geschäftsführung eingetreten. Zum einen sei durch Punkt 3. des Gesellschafterbeschlusses den Kommanditisten ausdrücklich nicht die Geschäftsführung, sondern lediglich eine Leitungsfunktion übertragen worden. Zum anderen sei dieser Beschluss zu Punkt 3. nach dem Wortlaut des Beschlusses nicht als Ergänzung des Gesellschaftsvertrages getroffen worden. Der Gesellschaftsvertrag sei ausdrücklich lediglich durch die Regelung zu Punkt 2. ergänzt worden. Im Übrigen sei auch die alleinige Berechtigung der Komplementärin zur Geschäftsführung nach § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der KG durch den Beschluss vom 16.12.2015 (s.o.) nicht geändert worden. Somit unterliege die Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin dem allgemeinen Direktions- und Weisungsrecht der KG, das gemäß § 164 S. 1 HGB von der Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin der KG ausgeübt werde (Hinweis auf BSG, Urteil vom 08.07.2020 – B 12 R 4/19 R).
Unter Bezugnahme auf das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 05.12.2018 – L 9 KR 13/13 – meint die Beklagte, dass es für die Begründung einer eigenständigen und nicht aus der Mitgliedschaft in der Gesellschaft entspringenden Tätigkeitspflicht eines Kommanditisten spreche, wenn im Gesellschaftsvertrag der KG zwar kein eigenständiges Arbeitsentgelt für die Mitarbeit explizit vertraglich begründet, sondern ein Vorabgewinn vereinbart werde, sich der vereinbarte Vorabgewinn seiner Höhe nach aber erkennbar nicht an einem Kapitalanteil, sondern an der Tätigkeit selbst ausrichte. Vorliegend sei zwar nicht im Gesellschaftsvertrag, aber mit Beschluss vom 16.12.2015 (s.o.) den mitarbeitenden Kommanditisten ein jährlich zustehender, in zwölf gleichen Raten auszahlbarer Gewinnvorab gewährt worden, der sich erkennbar nicht an den jeweils gehalten Kapitalanteilen, sondern an der Tätigkeit selbst ausrichte und der keine Anrechnung auf das jedem Kommanditisten zustehende Gewinnbezugsrecht finde. Dies spreche für die Begründung einer eigenständigen Tätigkeitspflicht der mitarbeitenden Kommanditisten, nicht lediglich für ein Tätigwerden als unmittelbarer Ausfluss der Mitgliedschaft selbst.
Die Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 21.10.2022 abzuändern und die Klage vollen Umfangs abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für überzeugend. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass mit dem Beschluss vom 29.01.2016 zu III.3. nicht wirksam eine Geschäftsführungsbefugnis übertragen worden sei. Zum einen werde in dem Beschluss die aufgeführte Leitungsfunktion ausdrücklich als Geschäftsführertätigkeit definiert – eine Differenzierung zwischen Geschäftsführung und anderen leitenden Tätigkeiten sei vorliegend auch weltfremd –, zum anderen erfolge der gesamte Beschluss zu III. einschließlich des Beschlusses zu 3. ausdrücklich zur Ergänzung des Gesellschaftsvertrages. Hierdurch sei im Gesellschaftsvertrag mithin die alleinige Berechtigung der Komplementärin zur Geschäftsführung dahingehend abgeändert worden, dass die Kommanditisten nicht nur mittelbar über die Komplementär-GmbH, sondern direkt zur Geschäftsführung bei der Beigeladenen zu 1 berufen worden seien. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zu 1 enthalte keine die gesetzliche Vorschrift des § 164 HGB ändernde Regelung dahingehend, dass die Mitgesellschafter der Klägerin bei der Beigeladenen zu 1 berechtigt wären, ihr bei der Ausübung ihrer Geschäftsführungstätigkeit Weisungen erteilen zu dürfen. Ein etwaiges Weisungsrecht der Mitkommanditisten der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH sei durch den Gesellschafterbeschluss vom 27. Dezember 2016 im Hinblick auf die Geschäftsführungstätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1 ebenfalls ausgeschlossen worden. Mithin verfüge die Klägerin über die zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit erforderliche Weisungsfreiheit. Die von der Beklagten zur Unterstützung ihrer Ansicht herangezogenen BSG- und LSG-Entscheidungen beträfen jeweils anders gelagerte Sachverhalte.
Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, dass die Klägerin ihre Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene zu 1 nicht aus unternehmerischen Gründen ausübe. Dass die Klägerin ihr Recht auf Übernahme einer Leitungsfunktion im Rahmen einer Geschäftsführertätigkeit aus ihrer Mitunternehmereigenschaft ableite, spiegele sich in der Begründung für die Übernahme dieser Geschäftsführertätigkeit gemäß Nr. III.3. des Gesellschafterbeschlusses vom 29.01.2016 wieder, in der es heiße, die Gesellschafter seien sich darüber einig, dass sie „zur Stärkung und Wahrung ihres Interesses an der Steigerung und am Erhalt des Vermögens und des Ertrags der Gesellschaft“ ihre Kenntnisse und Fähigkeiten … durch die … Übernahme einer Leitungsfunktion … „für die Zeit ihrer Mitgliedschaft als deren Kommanditisten“ ... einbringen könnten. Daraus sei ersichtlich, dass die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit an die Gesellschafterstellung anknüpfe und dem geschäftsführenden Kommanditisten das Recht einräumen solle, durch die Tätigkeit für die Beigeladene zu 1 das finanzielle Engagement durch den Erwerb von Beteiligungsrechten zu sichern und zu stärken. Eine weitere rechtliche Grundlage für die Ausübung von Geschäftsführertätigkeiten bei der Beigeladenen zu 1 gebe es „neben dem Gesellschaftsrecht“ nicht.
Auch die ebenfalls in dem Beschluss vom 29.01.2016 enthaltene Regelung über die Zubilligung eines Gewinnvorabs für die Geschäftsführertätigkeit der Kommanditisten der Beigeladenen zu 1 könne nicht als Hinweis auf eine zusätzlich bestehende Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 angesehen werden. Es handele sich um eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die typischerweise in Satzungen niedergelegte Regeln über die Verteilung von Vermögen und Ertrag einer Gesellschaft zwischen ihren Gesellschaftern vor dem Hintergrund ihrer jeweiligen Geschäftsführertätigkeit ergänze. Hierin könne kein typisches Element eines Beschäftigungsverhältnisses, „gekleidet in das Gewand eines Gesellschaftsvertrages“, gesehen werden. Zum einen werde durch die Regelung in Nr. III.3. des Gesellschafterbeschlusses keine Tätigkeitspflicht der Klägerin begründet, sondern nur das Recht, eine Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene zu 1 auszuüben. Es fänden sich auch keine typischen Regelungselemente eines Beschäftigungsverhältnisses wie beispielsweise die Festlegung von Arbeitszeiten, Urlaubszeiten oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Der Vereinbarung über den Gewinnvorab fehlten mithin sämtliche Attribute, die üblicherweise in dem Vertragstypus eines abhängig beschäftigten Fremdgeschäftsführers enthalten seien. Des Weiteren schließe die Beklagte aus den für die Gesellschafter vereinbarten Gewinnvorabbeträgen zu Unrecht, dass sich der vereinbarte Gewinnvorab für tätige Kommanditisten seiner Höhe nach erkennbar nicht an einem Kapitalanteil, sondern an der Tätigkeit selbst ausrichte. Das Gegenteil sei der Fall. Zwischen Art, Umfang und Inhalt der Geschäftsführertätigkeit zwischen S einerseits und der Klägerin andererseits habe es zum Zeitpunkt der Fassung des Gesellschafterbeschlusses keine qualitativen Unterschiede gegeben, die die Festlegung eines unterschiedlichen Gewinnvorabs gerechtfertigt hätten. Die Beklagte verkenne, dass die Zubilligung eines höheren Gewinnvorabs für S, die tatsächlich allein daran anknüpfe, dass S mit einer doppelt so hohen Einlage, wie sie die Klägerin geleistet habe, auch ein doppelt so hohes unternehmerisches Risiko getragen habe, nicht nur rechnerischen Überlegungen folgen könne, sondern durch die Ertragskraft der Beigeladenen zu 1 begrenzt werde. Außerdem hätte man sich die Vereinbarung eines Gewinnvorabs ersparen können, wenn sich dessen Höhe exakt an dem Verhältnis der Kapitalanteile orientieren würde.
Die Beigeladene zu 1 schließt sich inhaltlich dem Vortrag der Klägerin an, stellt jedoch keinen Antrag.
Die Beigeladenen zu 2 bis 4 äußern sich inhaltlich nicht und stellen keine Anträge.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 12.10.2023 sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Das Sozialgericht hat der Klage zu Recht im tenorierten Umfang stattgegeben. Der Bescheid der Beklagten vom 02.03.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.06.2017 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in deren Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin seit dem 29.01.2016 in ihrer Tätigkeit als mitarbeitende Kommanditistin der Beigeladenen zu 1. der Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigte in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag und unterliegt. Die Beigeladene zu 1. war und ist insoweit selbstständig tätig.
Das SG hat die rechtlichen Grundlagen einschließlich der im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigenden für und gegen eine selbstständige Tätigkeit bzw. eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände zutreffend wiedergegeben und die Gesamtabwägung selbst nach Überzeugung des erkennenden Senats ebenfalls rechtsfehlerfrei vorgenommen, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß§ 153 Abs. 2 SGG auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen werden kann.
Das im Wesentlichen nur wiederholende Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren gibt keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung. Das SG hat sich in seiner angefochtenen Entscheidung ausführlich und überzeugend mit allen Argumenten der Klägerin sowie den sich stellenden prozessualen Fragen auseinandergesetzt.
So führt das SG zunächst zutreffend aus, dass bei der Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit der Klage auf die seit dem 01.04.2022 geltende Rechtslage abzustellen ist, weil es sich bei den zu überprüfenden Verwaltungsakten um solche mit Dauerwirkung handelt und der zu beurteilende Sachverhalt bis heute andauert. Dies wird zwar zum Teil in der Rechtsprechung anders gesehen, und zu der Frage, welche Konsequenzen die Neufassung des § 7a SGB IV auf noch nicht bestandskräftige Statusfeststellungsbescheide des Rentenversicherungsträgers nach § 7a SGB IV a.F. bei fortlaufend ausgeübter Tätigkeit hat, ist beim BSG eine Revision gegen das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 13.01.2023 (L 1 BA 67/19) anhängig (B 12 BA 2/23 R). Nach Überzeugung des Senats kann man aber jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation einer inhaltlich unzutreffenden Ausgangsentscheidung nach altem Recht bei noch bestehendem Auftragsverhältnis nur dazu kommen, dass die rechtswidrigen Bescheide aufzuheben und nunmehr die anderslautende (Elementen-)Feststellung nach neuem Recht zu treffen ist (s. hierzu auch BeckOGK/Zieglmaier, Stand: 15.08.2023, § 7a SGB IV Rn. 145 m.w.N.).
In der Sache geht das SG zu Recht davon aus, dass die nach den allgemeinen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu beurteilende Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin der Beigeladenen zu 1. dem Typus einer selbstständigen Tätigkeit, nicht jedoch demjenigen einer abhängigen Beschäftigung entspricht.
So fehlt es nach den überzeugenden Ausführungen des SG an einer Weisungsabhängigkeit der Klägerin.
Wie diese mit ihrer Berufungserwiderung zutreffend ausführt, ist ihr – ebenso wie den anderen Kommanditisten – mit dem Gesellschafterbeschluss vom 29.01.2016 die Tätigkeit als Geschäftsführerin durch Ergänzung des Gesellschaftsvertrages übertragen worden (zur Zulässigkeit dieses Vorgehens vgl. nur MüKo-Grunewald, Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2022, § 164 Rn. 24 m.N.). Die Ausführungen der Beklagten mit ihrer Berufung hierzu vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Dass der Beschluss insgesamt, also auch die maßgebliche Nr. III.3. zum Zwecke der Ergänzung des Gesellschaftsvertrages erging, ergibt sich bereits aus der Überschrift, darüber hinaus aber auch aus der Einleitung der Beschlussfassung zu III. Auch die Bezeichnung der neuen Funktion als Geschäftsführertätigkeit findet sich in dem Beschluss. Welche andersgeartete Leitungsfunktion sonst damit hätte gemeint sein können, erschließt sich nicht. Auch die Höhe des vereinbarten jährlichen Gewinnvorabs deutet ohne Zweifel auf eine damit vergütete Geschäftsführertätigkeit hin.
Dass die anderen, ebenfalls allein zur Geschäftsführung befugten Kommanditisten der Klägerin gegenüber nicht weisungsbefugt sind, haben das SG und die Klägerin mit ihrer Berufungserwiderung zutreffend ausgeführt. Eine entsprechende Abweichung von § 164 HGB sowie von § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 115 Abs. 1 HGB ist nicht vereinbart worden. Aus dem über § 161 Abs. 2 HGB anwendbaren § 115 Abs. 1 HGB folgt ebenfalls, dass die Komplementär-GmbH gegenüber der Klägerin in ihrer Eigenschaft als geschäftsführende Kommanditistin nicht weisungsberechtigt ist, so auch zutreffend das SG. Auf den von der Klägerin selbst herangezogenen späteren Beschluss vom 29. Dezember 2016 kommt es insoweit nicht mehr an, sodass nicht erörtert werden muss, ob dieser überhaupt Rückwirkung ab dem 29. Januar 2016 entfalten könnte. Im Übrigen wurde den Kommanditisten mit dem Beschluss lediglich die Möglichkeit zur Ausübung von leitenden Tätigkeiten im Rahmen ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Gebiet, auf dem sie sich geschäftlich betätigen, übertragen („…einbringen können“), nicht jedoch eine Tätigkeitspflicht.
Die Übertragung der Geschäftsführerstellung erfolgte ausschließlich aus unternehmerischen Gründen und auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage (sogenannte organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis, vgl. MüKo-Grunewald, a.a.O.). Eine darüber hinausgehende Grundlage gibt es nicht. Es finden sich auch keinerlei arbeitnehmertypische Regelungen wie z.B. über Arbeitszeiten, Urlaubsansprüche oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die im Beschluss vom 29.01.2016 mitgeregelten Zahlungen eines Gewinnvorabs stellen entgegen der Auffassung der Beklagten kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung im Sinne eines Arbeitsentgelts dar. Ein Gewinnvorab als von der KG zu erbringende Gegenleistung ist üblich (s. nur BGH, Urteil vom 04.03.1976 – II ZR 178/74 –; Roth in Hopt, HGB, 42. Aufl. 2023, § 164 Rn. 8; Borges in Heymann, HGB, 3. Aufl. 2020, § 164 Rn. 35, jeweils m.w.N.), dies gilt auch, wenn – wie vorliegend – die Gewinnquote nicht dem Verhältnis der Einlagen zueinander entspricht (MüKo-Grunewald, a.a.O., Rn. 28, sowie § 168 Rn. 8). Für den Fall einer den Einlagen entsprechenden Verteilung bräuchte es überhaupt keine gesonderte Regelung, und es erscheint ohne Weiteres sachgerecht, die Höhe des Gewinnvorabs an der Qualität der übertragenen Aufgabe festzumachen, die vorliegend für alle Kommanditisten gleich war und ist. Der unterschiedlichen Einlagenhöhe ist dennoch dadurch Rechnung getragen worden, dass das Gewinnvorab von dem mittlerweile als Kommanditist ausgeschiedenen S höher veranschlagt wurde als dasjenige der Klägerin und des L.
Auch angesichts des zunächst unabhängig von etwaigen Gewinnen auszuzahlenden Gewinnvorabs besteht für die Klägerin ein Unternehmerrisiko. Abgesehen von den vom SG thematisierten Haftungsfragen und der gleichfalls mitgeregelten Verpflichtung der Kommanditisten zu einer angemessenen Herabsetzung des jährlichen Gewinnvorabs „für den Fall, dass seine Auszahlung als Liquiditätslage der Gesellschaft in einer für die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs nicht nur unerheblichen Weise beeinträchtigen würde“, sind die Gewinnvorab-Zahlungen im Falle des Ausbleibens von Gewinnen aus dem Vermögen der Gesellschaft zu entrichten, welches wiederum zu einem wesentlichen Teil aus den Kommanditeinlagen unter anderem auch der Klägerin besteht, die damit mit einem Verlustrisiko behaftet sind.
Deshalb vermag der Senat das Vorgehen der Beklagten schon im Ansatz nicht nachzuvollziehen. Diese hatte mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 die Tätigkeit der Klägerin als mitarbeitende Kommanditistin vor dem 29. Januar 2016 als selbstständig eingeordnet. Wenn man diesen Bescheid mit dem vorliegend streitgegenständlichen vom 2. März 2017 vergleicht, besteht der einzige Unterschied bei der Benennung der zu bewertenden Indizien für und gegen eine selbstständige bzw. abhängige Tätigkeit in dem im Beschluss vom 29. Januar 2016 vereinbarten Gewinnvorab als einem nach Ansicht der Beklagten von Gewinn und Verlust der Beigeladenen zu 1 unabhängigen Verdienst. Da dieser aber – wie gezeigt – mittelbar sehr wohl von Gewinn und Verlust der Beigeladenen zu 1 abhängig und unter Umständen dazu angetan ist, den von der Klägerin selbst eingebrachten Kommanditanteil aufzuzehren, vermag dessen Vereinbarung im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht den Ausschlag hin zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung zu begründen.
Der Senat vermag ebenfalls keine Eingliederung der Klägerin in einen fremden Betrieb zu erkennen und sieht – anders als das SG – nicht einmal das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte als – dann einziges – Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung an. Denn im Rahmen ihrer organschaftlichen Tätigkeit wird die Klägerin ja in der Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1. als einer Personenhandelsgesellschaft, deren Gesellschafter sie selbst ist, tätig und damit in einer Betriebsstätte, die auch ihre ist.
Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen des BSG (B 12 R 4/19 R vom 8. Juli 2020) sowie des LSG Berlin-Brandenburg (L 9 KR 13/13 vom 5. Dezember 2018) vermögen deren Rechtsauffassung nicht zu stützen. Denn diese betreffen jeweils anders gelagerte Sachverhalte. So fehlt es in dem der BSG-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt an einer durch Gesellschaftsvertrag begründeten organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis, und betroffen ist ein Dienstvertrag mit arbeitnehmertypischen Regelungen; das LSG Berlin-Brandenburg hatte über die Einordnung von arbeitnehmertypischen Tätigkeiten (Systemadministration, Pflege, Programmierung und Verwaltung der Datenbank, Büroorganisation und Buchhaltung) zu befinden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164, 170 HGB
§§ 143, 144 SGG
§ 181 BGB
§ 164 HGB
§ 123 SGG
§ 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7a SGB IV
§ 242 BGB
§ 56 SGG
§ 170 HGB
§ 705 BGB
§ 2 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 151 SGG
§ 193 SGG
§ 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 SGG
§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG
§ 54 Abs. 2 SGG
§ 55 Abs. 3 SGG
§ 54 Abs. 2 S. 1 SGG
§ 7a Abs. 1 SGB IV
§ 7 Nr. 20; BSG
§ 7 Nr. 1; BSG
§ 46 Nr. 6 GmbHG
§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch
§ 7a Abs. 2 SGB IV
§ 128 Abs. 1 SGG
§ 106 S.1 GewO
§ 161 Abs. 2 HGB
§ 115 Abs. 1 HGB
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 161 Abs. 1 HGB
§ 105 Abs. 1 HGB
§ 17 Abs. 1 HGB
§ 171 Abs. 1 HGB
§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 172 Abs. 4 Satz 2 HGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 116 Abs. 1 HGB
§ 164 S. 1 HGB
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BSGE 108, 289
NZS 2015, 275
BSGE 61, 203
NZA 2021, 977
NZS 2018, 778
BB 1976, 526
NJW 1989, 2687
BGHZ 76, 160
NJW 1980, 1463
BSGE 123, 180
NZA-RR 2000, 434
NZA-RR 2002, 494
NZS 2017, 784
NZS 2018, 472
NZS 2019, 278
NJW 1966, 1309
NJW 1996, 1309
BGHZ 45, 204
NJW 1963, 1873
ZIP 2017, 77
ZIP 2017, 1729
S 61 R 796/17
B 12 R 8/18 R
L 7 R 5045/16
L 4 BA 3707/20
B 2 U 35/07 R
B 14 AS 35/12 R
B 2 U 2/17 R
B 12 RK 10/01 R
B 11 AL 25/02 R
B 12 R 25/18 R
B 12 KR 13/17 R
B 12 KR 4/19 R
11 RAr 39/89
S 31 R 1089/15
B 12 KR 9/16 R
L 17 U 64/05
B 12 R 11/18 R
3 RK 74/57
L 11 R 4543/16
B 12 KR 3/17 R
B 12 R 7/18 R
98 KR 1685/14
II ZR 282/63
8 U 106/09
B 12 R 4/19 R
L 9 KR 13/13
L 1 BA 67/19
B 12 BA 2/23 R
II ZR 178/74