Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-27, Aktenzeichen L 13 AS 158/07 ER

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Oldenburg vom 4. Mai 2007 aufgehoben.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern vorläufig und unter Vorbehalt der Rückforderung ab dem 12. April 2007 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens (S 48 AS 311/07), längstens jedoch bis zum 31. März 2008, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren, ohne dabei bei den Einkünften des Antragstellers zu 2. Abschreibungen nach dem Einkommenssteuerrecht im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit hinzu zu rechnen.
Der Antragsgegner hat die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu erstatten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob im Rahmen der Gewährung von laufender Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) von den Einkünften des Antragstellers zu 2. aus einer selbstständigen Gewerbetätigkeit die steuerrechtlich vorgenommenen Abschreibungen im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung berücksichtigt werden müssen.
Der im Juni 1961 geborene Antragsteller zu 2. betreibt selbstständig ein Fitness-Studio in gemieteten Räumen und mit zum Teil geleasten Geräten. Er lebt seit April 2000 mit der im Mai 1976 geborenen Antragstellerin zu 1. in einer eheähnlichen Gemeinschaft; im Mai 2001 wurde die gemeinsame Tochter - die Antragstellerin zu 3. - geboren. Die Antragstellerin zu 1. erhielt bis zum Juni 2005 Leistungen der Arbeitsverwaltung; ab dem Juli 2005 wurden den Antragstellerinnen zu 1. und 3. vom Antragsgegner laufende Leistungen gewährt. Dabei erfolgte zunächst keine Berücksichtigung des Antragstellers zu 2. auf der Bedarfs- und Einkommensseite, weil er dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehe. Die Antragsteller haben seit dem 1. Februar 2005 die Unterwohnung einschließlich Garten und Carport eines im Jahre 1996 bezugsfertig gewordenen Hauses angemietet. Die Miete beträgt monatlich 380,00 €; für Nebenkosten ist eine monatliche Vorauszahlung von 60,00 € zu entrichten. Die Wohnung wird mit einer Gaszentralheizung beheizt, die ebenfalls der Warmwasserbereitung dient. Der monatlich an den örtlichen Energieversorger zu zahlende Abschlagsbetrag für den Bezug von Gas beträgt 78,00 €.
Auf den Fortzahlungsantrag der Antragsteller, der am 20. Dezember 2006 beim Antragsgegner einging, lehnte dieser es mit Bescheid vom 29. Dezember 2006 ab, den Antragstellern ab dem 1. Januar 2007 Leistungen zu gewähren. Dagegen legten die Antragsteller mit Schreiben vom 11. Januar 2007 Widerspruch ein und führten zur Begründung aus, dass sich an ihren wirtschaftlichen Verhältnissen gegenüber den früheren Bewilligungszeiträumen nichts Wesentliches geändert habe, so dass die nunmehr erfolgte Versagung nicht verständlich sei. Soweit in der Anlage zur betriebswirtschaftlichen Auswertung (BWA) zum 31. Oktober 2006 von ihrem Steuerberater die Position Abschreibungen i. H. v. 11.632,23 € angesetzt worden sei, handele es sich um Abschreibungen auf Sachanlagen im Umfang von 3.120,00 € und um Aufwendungen für Kaufleasing im Umfang von 8.512,23 €. Der Antragsgegner wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2007 als unbegründet zurück. Er führte dabei aus, dass das Einkommen des Antragstellers zu 2. aus seiner selbstständigen Tätigkeit im Wesentlichen ausreiche, den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft zu decken. Auf der Bedarfsseite wurden insgesamt 1.299,45 € monatlich angesetzt (Regelleistung 1: 311,00 €; Regelleistung 2: 311,00 €; Sozialgeld bei Antragstellerin zu 3: 207,00 €; Kaltmiete 380,00 €; Nebenkosten 39,58 €; Heizung, bereinigt um einen Abzug für die Warmwasserbereitung: 50,87 €). Dem stehe ein Einkommen des Antragstellers zu 2. i. .H. v. monatlich 1.560,51 € gegenüber (Rohertrag in den ersten zehn Monaten des Jahres 2006: 69.451,08 € abzüglich Gesamtkosten und neutralem Aufwand: 53.845,97 €). Die in der betriebswirtschaftlichen Auswertung angesetzten Abschreibungen könnten demgegenüber nicht berücksichtigt werden, da Abschreibungen nur buchungstechnisch erfolgten, ohne dass tatsächliche Geldleistungen abgeflossen seien. Den Einkünften müsste das monatliche Kindergeld hinzugerechnet und ein Freibetrag von 310,00 € abgezogen werden, so dass sich ein Gesamteinkommen von 1.404,51 € ergebe, was den Bedarf übersteige.
Dagegen haben die Antragsteller am 21. Februar 2007 Klage zum Sozialgericht (SG) Oldenburg erhoben, über die - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist (Az.: S 48 AS 311/07). Am 12. April 2007 haben sich die Antragsteller an das SG Oldenburg mit der Bitte um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gewandt und im Wesentlichen gerügt, dass der Antragsgegner die steuerrechtlich gerechtfertigten Abschreibungen bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Ergebnis es aus der selbstständigen Tätigkeit nicht berücksichtigt habe.
Mit Beschluss vom 4. Mai 2007 hat das SG Oldenburg den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Zur Begründung hat es sinngemäß ausgeführt, dass es streitig sei, ob und unter welchen Voraussetzungen die nach dem Steuerrecht maßgeblichen Abschreibungen auch bei der Einkommensermittlung nach § 11 SGB II zu berücksichtigen seien. Da aber gegenwärtig den Antragstellern ohne die begehrte Leistung das Existenzminimum zur Verfügung stünde, könnte die Entscheidung über die Hilfegewährung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, so das ein Anordnungsgrund nicht gegeben sei.
Gegen den ihnen am 8. Mai 2007 zugestellten Beschluss führen die Antragsteller am 30. Mai 2007 Beschwerde, der das SG nicht abgeholfen hat. Sie machen geltend: Dass auch die steuerrechtlich erlaubten Abschreibungen bei der Ermittlung der Einkünfte zu berücksichtigen seien, ergebe sich aus dem klaren Wortlaut von § 2 a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen (Alg II-V) in dem zur Berechnung auf § 15 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) verwiesen werde. Nach dieser Vorschrift komme es aber auf die allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts an, so dass sie zu Recht die Abschreibungen bei der Einkommensermittlung hätten vornehmen dürfen.
Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten und verweist auf die Begründung des nach seiner Ansicht zutreffenden Beschlusses des SG. Bei den steuerrechtlich zulässigen Abschreibungen handele es sich nur um fiktive Werte, denen wirtschaftlich tatsächlich kein finanzieller Abschluss gegenüberstehe. Daher seien ohne Weiteres entsprechende liquide Mittel ohne Berücksichtigung dieser Abschreibungen vorhanden, die für den eigenen Lebensunterhalt eingesetzt werden könnten. Zudem würde eine Berücksichtigung von Abschreibungen bei der Gewährung von Grundsicherungsleistungen zu einer Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Hilfesuchenden führen, die nicht einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgingen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Inhalte der Gerichtsakten und der vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezuge genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Zu Unrecht hat der Antragsgegner den Antragstellern die Gewährung von laufenden Leistungen nach dem SGB II versagt (dazu unter 1.). Wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung hat der Senat ausnahmsweise davon abgesehen, in eine genaue Bedarfs- und Einkommensrechnung einzutreten, und nur seine Rechtsauffassung dargelegt (dazu unter 2.). Dazu im Einzelnen:
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis gem. § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer Regelungsanordnung ist stets, dass sowohl ein Anordnungsgrund (d. h. die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile) als auch ein Anordnungsanspruch (d. h. die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines in der Sache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs) glaubhaft gemacht werden (vgl. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -). Grundsätzlich soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden. Wegen des Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz), ist von diesem Grundsatz aber eine Abweichung dann geboten, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, BVerfGE 79, 69, 74 mwN).
Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft dargelegt.
1. Nach dem dem Senat gegenwärtig bekannt gewordenen Sachstand hat der Antragsgegner das nach dem SGB II zur berücksichtigende Einkommen des Antragstellers zu 2. aus seiner selbstständigen Tätigkeit nicht zutreffend errechnet. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind als Einkommen zu berücksichtigen alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme von bestimmten Sozialleistungen, die hier nicht in Rede stehen. Zur näheren Bestimmung dessen, wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist, ist auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 Nr. 1 SGB II in § 2 a Abs. 1 Satz 1 Alg II-V geregelt, dass bei der Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit und Gewerbebetrieb vom Arbeitseinkommen i. S. des § 15 SGB IV auszugehen ist. Diese Regelung, die durch die 1. Verordnung zur Änderung der Alg II-V vom 22. August 2005 mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 eingeführt worden ist (BGBl. I S. 2499), enthält besondere Grundsätze zur Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit und Gewerbebetrieb. Der Verordnungsgeber hielt diese neuen Regelungen für notwendig im Hinblick auf die Änderung des § 30 SGB II durch das Freibetragsneuregelungsgesetz vom 14. August 2005 (BGBl. I S. 2407). Die Freibeträge bei Erwerbstätigkeit werden nunmehr direkt aus den Bruttoeinnahmen errechnet, so dass insoweit § 11 SGB II eine Modifikation erfährt. § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IV in der ab dem 1. Januar 1995 geltenden Neufassung durch das Agrarsozialreformgesetz vom 24. Juli 1994 (BGBl. I S. 1890) bestimmt, dass das Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts zu ermittelnde Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit ist. Dabei ist Einkommen als Arbeitseinkommen zu werten, wenn es als solches nach dem Einkommenssteuerrecht zu bewerten ist. Nach dieser Vorschrift, die in ihrer früheren Fassung ausdrücklich die Berücksichtigung bestimmter steuerlicher Vergünstigungen ausschloss, sind nunmehr steuerrechtliche Absetzungen, so wie sie in den §§ 4 und 7 ff. des Einkommenssteuergesetzes geregelt sind, grundsätzlich bei der Gewinnermittlung zu berücksichtigen. Dabei ist dem Senat bewusst, dass dies im Ergebnis dazu führt, dass die Einkommen aus selbstständiger Arbeit bei der Berechnung gegenüber dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit privilegiert werden, weil häufig den Abschreibungen keine realen Geldflüsse im Bewilligungszeitraum, der regelmäßig bei den Leistungen nach dem SGB II gem. § 41 Satz 4 SGB II zu Grunde zu legen ist, nicht gegenüberstehen.
Man kann zwar an dieser gesetzgeberischen Regelung durchaus im Hinblick auf die Ziele, die das SGB II verfolgt, Kritik anbringen, weil damit eine gewisse Vermögensbildung für selbstständig Erwerbstätige erfolgt (vgl. dazu: Knoblauch/Hübner in: NDV 2006, 375); indessen ist jedenfalls in einem Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes von dieser vom Verordnungsgeber vorgesehenen strikten Orientierung am Steuerrecht als geltendes Recht auszugehen (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. April 2007 - L 26 B 422/07 AS ER - in: info also 2007, 187 (188) mit zustimmender Anmerkung von Berlit, a. a. O., S. 189).Eine Ermächtigung, bestimmte Absetzungen (durch Abschreibungen) dem steuerlichen Gewinn wieder hinzuzurechnen, wie dies der Antragsgegner bei der Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens getan hat, sieht § 2 a Alg II-V (und auch § 11 SGB II) gerade nicht vor. Soweit der Antragsgegner schließlich auf eine angebliche Verletzung des Gleichbehandlungsgebots hinweist, überzeugt dies nicht, weil sich darauf allenfalls von der Regelung nicht begünstigte Bürger berufen könnten; während im vorliegenden Fall der Antragsteller zu 2. die im Recht vorgesehene Vergünstigung für sich in Anspruch nehmen will.
Ausgehend von diesen Grundsätzen bedarf daher das Einkommen des Antragstellers zu 2. einer erneuten Berechnung. Nach dem vorliegenden Zahlenmaterial spricht aber Überwiegendes dafür, dass die Antragsteller einen Leistungsanspruch haben, so dass sie einen Anordnungsanspruch glaubhaft dargelegt haben.
Entgegen der Ansicht im angefochtenen Beschluss vermag der Senat auch den Anordnungsgrund nicht zu verneinen. Zwar ist es richtig, dass Abschreibungen nicht unmittelbar dazu führen, dass finanzielle Abflüsse aus den Einkünften des Antragstellers zu 2. zu verzeichnen sind. Andererseits muss der selbstständig Erwerbstätige bei der wirtschaftlichen Betätigung durchaus Rückstellungen bilden, um Aufwendungen zur weiteren Erwerbstätigkeit bzw. Sicherung des Unternehmens vornehmen zu können. Denn das ist der wirtschaftliche Sinn der Einräumung von Abschreibungen im Steuerrecht. Dabei obliegt es allein dem wirtschaftlich selbstständig Tätigen, zu entscheiden, ob und in welchem Umfang und insbesondere zu welchem Zeitpunkt er erneute Anschaffungen vornimmt, die aus Rückstellungen bezahlt werden sollen. Die dabei zugrunde liegenden Erwägungen reichen häufig über die Zeiträume hinaus, die normalerweise bei der Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II zugrunde zu legen sind. Daher ist nur eine zeitlich enge Betrachtung, fixiert auf einen 6-moantigen Bewilligungszeitraum steuerrechtlich nicht geboten und würde zudem die wirtschaftliche Freiheit in der selbstständigen Erwerbstätigkeit unnötig einengen (vgl. dazu anderer Ansicht: der 6. Senat des erkennenden Gerichts, Beschluss vom 19. September 2006 - L 6 AS 480/06 ER -).
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass nicht Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist, ob eine jahrelang ertragslose oder sehr ertragsschwache selbstständige Tätigkeit weiterhin der Aufnahme einer abhängigen Arbeit entgegen gehalten werden darf.
2. In entsprechender Anwendung von § 131 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hat der Senat im vorliegenden Fall ausnahmsweise davon abgesehen, einen konkreten Betrag der im Wege der einstweiligen Anordnung zu gewährenden Leistungen auszuwerfen. Dies beruht darauf, dass sowohl hinsichtlich der Bedarfs- als auch der Einkommensberechnung weitere Ermittlungen im Einzelnen vorzunehmen sind. So bedarf die Frage, ob sowohl die Heizungskosten mit dem zulässigen Warmwasserabzug als auch die Nebenkosten auf der Bedarfsseite zutreffend in Ansatz gebracht worden sind, näherer Überprüfung. Hinsichtlich der Einkünfte bedarf es - neben den übrigen nach § 11 Abs. 2 SGB II zu berücksichtigenden Abzügen - der näheren Bestimmung, welche mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben i. S. des § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II in Abzug zu bringen sind. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 b der Alg II-V können als Pauschbetrag bei einem Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Betriebsausgaben i. H. v. 30 v. H. der Betriebseinnahmen abzuziehen sein. Sind aber höhere Ausgaben in Rede, bedürfen diese der einzelnen Prüfung. Dies ist nach den vorliegenden Unterlagen nicht hinreichend für den Senat in der Berechnung ersichtlich. Auch bei den Beiträgen zu privaten Versicherungen bedarf es hinsichtlich Grund und Höhe weiterer Überprüfungen. Diese Berechnung vermag der Senat im vorliegenden Eilverfahren nicht zu leisten, so dass es insoweit Sache des Antragsgegners ist, weitere Berechnungen und Überprüfungen vorzunehmen.
In entsprechender Anwendung von § 193 SGG sind die außergerichtlichen Kosten im Verfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sowohl erster als auch zweiter Instanz dem Antragsgegner aufzuerlegen. Denn die Antragsteller sind letztlich mit ihrem Begehren durchgedrungen. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich damit die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe (Az.: L 13 B 83/07 AS) erledigt hat, weil die Antragsteller nunmehr über einen leistungsfähigen Kostenschuldner verfügen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 SGB II
§ 15 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 15 SGB IV
§ 30 SGB II
§ 2 a Alg II-V
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 13 Nr. 1 SGB II
§ 2 a Abs. 1 Satz 1 Alg II-V
§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IV
§ 41 Satz 4 SGB II
§ 131 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz
§ 11 Abs. 2 SGB II
§ 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 b der Alg II-V
§ 2 a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 4 und 7 ff. des Einkommenssteuergesetzes
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 79, 69, 74
S 48 AS 311/07
L 26 B 422/07
L 6 AS 480/06
L 13 B 83/07