Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-13, Aktenzeichen 6 B 1999/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0113.6B1999.21.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 29. Dezember 2021 wird geändert.
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Antragstellerin bis zur endgültigen Entscheidung über ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig zur Einführungszeit für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes (Einberufungstermin: 2. Januar 2022) zuzulassen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe gebieten die Änderung des angegriffenen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Antragstellerin einstweilen zur Einführungszeit für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes, beginnend am 3. Januar 2022, zuzulassen.
1. Die gegen die Ablehnung der begehrten Zwischenentscheidung gerichtete Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft. Hiernach steht den Beteiligten
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
gegen alle Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in der Verwaltungsgerichtsordnung etwas anderes bestimmt ist. Eine abweichende Bestimmung in diesem Sinne greift vorliegend nicht ein. Die Beschwerdemöglichkeit ist insbesondere nicht nach § 146 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen. Eine vom Verwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffene Zwischenentscheidung bzw. deren Ablehnung stellt keine - insoweit nur in Betracht kommende - prozessleitende Verfügung i. S. v. § 146 Abs. 2 VwGO dar. Denn sie bezieht sich nicht allein auf den äußeren, förmlichen Fortgang des Verfahrens. Sie trifft vielmehr eine sachliche, wenn auch nur befristete Entscheidung über das vorläufige Rechtsschutzbegehren des jeweiligen Antragstellers.
So die mittlerweile ganz überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2014 - 6 B 182/14 -, IÖD 2014, 97 = juris Rn. 2) anschließt: etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Februar 2021 - 5 B 175/21 -, juris Rn. 2, vom 16. Juli 2020 - 8 B 907/20 -, juris Rn. 2, vom 10. Dezember 2014 - 1 B 1251/14 -, IÖD 2015, 30 = juris Rn. 3, vom 14. Dezember 2012 - 1 B 1411/12 -, juris Rn. 2, und vom 5. November 2008
- 8 B 1631/08 -, NWVBl 2009, 224 = juris Rn. 4 f. m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 14. Oktober 2021 - 5 S 2503/21 -, juris Rn. 3 ff., vom 20. Juli 2021 - 6 S 2237/21 -, juris Rn. 5 f., vom 14. Oktober 2019 - 9 S 2643/19 -, juris Rn. 4, und vom 15. Februar 2019 - 1 S 188/19 -, VBlBW 2019, 325 = juris Rn. 2 ff.; BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 15 CS 20.3007 -, juris Rn. 11; HessVGH, Beschlüsse vom 28. April 2017 - 1 B 947/17 -, NVwZ 2017, 1144 = juris Rn. 5, und vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 -, juris Rn. 16; NdsOVG, Beschlüsse vom 5. August 2021 - 11 ME 222/21 -, juris Rn. 5, und vom 5. März 2020 - 4 ME 34/20 -, DVBl 2020, 826 = juris Rn. 2; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 4. April 2017 - 3 M 195/17 -, juris Rn. 7; OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 13. Februar 2019 - 2 O 3/19 -, LKV 2019, 277 = juris Rn. 5, und vom 8. November 2011 - 3 M 464/11 -, juris Rn. 2; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. Februar 2021 - 3 MB 2/21 -, NVwZ-RR 2021, 510 = juris Rn. 2; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 138; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 25; Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 146 Rn. 10; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 146 Rn. 11; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 146 Rn. 19; Kaufmann, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 59. Edition Stand: 1. Januar 2020, § 146 Rn. 5; Redeker/von Oertzen, VwGO, 17. Aufl. 2022, § 146 Rn. 7b; Jeromin, in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 146 Rn. 18; Kugele, VwGO, § 146 Rn. 10; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 146 Rn. 14; a. A.: OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2021 - 20 B 1817/21 -, juris Rn. 4 f.; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 8. Mai 2018 - 10 S 396/18 -, VBlBW 2018, 404 = juris Rn. 2, und vom 15. März 2018 - 11 S 2094/17 -, NVwZ-RR 2018, 509 = juris Rn. 1; NdsOVG, Beschluss vom 7. Juli 2017 -13 ME 170/17 -, AuAS 2017, 182 = juris Rn. 2; BayVGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 - 2 CS 17.823 -, juris Rn. 1; Rudisile in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblattslg. Stand Juli 2021, § 146 Rn. 11a.
2. Die mithin statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist begründet.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist allein die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenentscheidung vorliegen. Dagegen hat der Senat regelmäßig nicht zu prüfen, ob dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben ist oder nicht. Denn hierüber hat das Verwaltungsgericht noch nicht entschieden. Da die Ablehnung der Zwischenentscheidung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen ist, beschränkt sich zudem die Prüfung des Senats auf die zu diesem Verfahrensgegenstand dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO).
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 14. Oktober 2021 - 5 S 2503/21 -, a. a. O. Rn. 7, und vom 20. Juli 2021 - 6 S 2237/21 -, a. a. O. Rn. 12; NdsOVG, Beschluss vom 5. August 2021 - 11 ME 222/21 -, a. a. O. Rn. 8 m. w. N.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. Februar 2021 - 3 MB 2/21 -, a. a. O. Rn. 3 f.; BayVGH, Beschluss vom 31. Mai 2019 - 8 CS 19.1073 -, NVwZ-RR 2019, 981 = juris Rn. 6 m. w. N.
Ob eine Zwischenentscheidung in Form eines sogenannten Hängebeschlusses im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen ergeht, ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln. Der Erlass einer Zwischenentscheidung ist zulässig und geboten, wenn der Eilantrag nicht offensichtlich aussichtslos ist und ohne die befristete Zwischenentscheidung die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gefährdet wäre, weil dem Antragsteller unmittelbar Nachteile drohen, die ihm auch unter Berücksichtigung gegenläufiger, insbesondere öffentlicher Interessen nicht zumutbar sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juli 2018 - 4 B 1039/18 -, juris Rn. 1, vom 5. November 2008 - 8 B 1631/08 -, a. a. O. Rn. 8; HessVGH, Beschluss vom 28. April 2017 - 1 B 947/17 -, a. a. O. Rn. 11; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14. Oktober 2021 - 5 S 2503/21 -, a. a. O. Rn. 9 m. w. N.; Puttler, a. a. O. Rn. 120.
Hieran gemessen geht die Interessenabwägung auf der Grundlage des derzeitigen Erkenntnisstandes zu Lasten des Antragsgegners aus.
a) Dass der vorläufige Rechtsschutzantrag der Antragstellerin offensichtlich ohne Erfolgsaussicht ist, lässt sich nicht feststellen.
Zunächst steht seiner Zulässigkeit nicht die Bestandskraft der Ablehnungsentscheidung entgegen. Das Schreiben vom 5. Juli 2021, mit dem der Antragstellerin mitgeteilt worden ist, ihre Bewerbung um Zulassung zur Einführungszeit für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes für das Jahr 2022 habe keine Berücksichtigung finden können, war nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, so dass die Klagefrist nach § 74 Abs. 2 VwGO nicht zu laufen begonnen hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Antragstellerin ihr Recht, um Eilrechtsschutz nachzusuchen, verwirkt hätte. Sie hat sich bereits am 25. August 2021 mit dem Begehren um Erläuterung der ablehnenden Entscheidung an den Antragsgegner gewandt.
Die die Begründetheit des Eilantrages betreffende Frage, ob die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin im weiteren Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft war und ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist, bedarf einer umfassenden - mit einer weiteren Zeitverzögerung einhergehenden - Prüfung im (eigentlichen) vorläufigen Rechtsschutzverfahren. Es spricht allerdings bereits bei nur kursorischer Prüfung einiges für die Rechtsfehlerhaftigkeit der genannten Entscheidung.
So unterliegt Zweifeln, dass die Dokumentation der Erwägungen, die für die Auswahl derjenigen Bewerber maßgebend gewesen sind, die am weiteren Auswahlverfahren, mithin an einem Auswahlgespräch, teilgenommen haben, den an sie zu stellenden Anforderungen genügt. Dem Auswahlvermerk vom 30. Juni 2021 ist eine Vielzahl von Kriterien zu entnehmen, die „in die Auswahlentscheidung eingeflossen“ sein sollen (neben den dienstlichen Beurteilungen Ergebnisse der Laufbahnprüfung, „Erkenntnisse, die in den Auswahlverfahren der vorausgegangenen Jahre gewonnen werden konnten“, „weitere … Qualifikationen). In welcher Weise, insbesondere mit welchem Gewicht dies jeweils geschehen ist, welche Kriterien entscheidend für die (Nicht-)Einbeziehung eines Bewerbers in das weitere Auswahlverfahren waren und wie sich die Reihenfolge der für die Teilnahme am Auswahlgespräch vorgesehenen Bewerber ergeben hat, ist auch anhand des dem Vermerk beigefügten Bewerberverzeichnisses und der Übersicht „Teilnehmer/-innen an Vorstellungsgesprächen“ nicht nachzuvollziehen.
Einer vertieften Prüfung bedarf es u. a. auch mit Blick auf die vom Antragsgegner im Auswahlvermerk angeführte Problematik der unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe des Oberlandesgerichts I. und der Generalstaatsanwaltschaft I. . Soweit die Annahme des Antragsgegners tragfähig ist, bei der Generalstaatsanwaltschaft würden - mit der Folge eines niedrigeren Gesamtnotenniveaus - generell strengere Maßstäbe angelegt, mag dies beim Vergleich der Beurteilungen einzubeziehen sein; die Annahme wäre aber zunächst zu belegen. Zudem bleibt in diesem Zusammenhang unklar, ob und wie der Vergleich der Bewerber aus dem Geschäftsbereich der Generalstaatsanwaltschaft I. und der Bewerber aus dem Geschäftsbereich des Oberlandesgerichts I. erfolgt ist. Anzuschließen hätte sich die Frage, ob die Vorgehensweise der Rechtskontrolle standhält. Bedenken wirft es jedenfalls auf, wenn die - nach dem Bewerberverzeichnis und dem erstinstanzlichen Vorbringen des Antragsgegners naheliegende - Darstellung der Antragstellerin zutrifft, wonach für Bewerber aus dem Bereich des Oberlandesgerichts I. einerseits und für Bewerber aus dem Bereich der Generalstaatsanwaltschaft I. andererseits jeweils ein Kontingent von fünf Plätzen für die Teilnahme am Auswahlgespräch vorbehalten worden sein soll, ein Vergleich der Bewerber aus beiden Bereichen bei der Zulassung zum Auswahlgespräch also gar nicht erfolgt ist. Selbst wenn eine Kontingentierung grundsätzlich für zulässig gehalten würde, läge im Streitfall schon deshalb eine Benachteiligung der Bewerber aus dem Bereich des Oberlandesgerichts I. nahe, weil sich aus diesem siebzehn und damit mehr als doppelt so viele Beamte beworben haben wie aus dem Bereich der Generalstaatsanwaltschaft I. , aus dem sich acht Beamte beworben haben.
Dem Antragsgegner kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, der Eilantrag müsse schon deshalb offensichtlich erfolglos bleiben, weil die Antragstellerin das vorgesehene Auswahlgespräch (noch) nicht erfolgreich absolviert hat. Dies wäre unter Rechtsschutzgesichtspunkten inakzeptabel, da die Antragstellerin mit dem Antrag gerade geltend macht, sie sei zu Unrecht nicht zu dem Auswahlgespräch zugelassen worden. Sofern der Antragsgegner bei der Neubescheidung der Bewerbung zur Zulassung der Antragstellerin zum Auswahlgespräch käme, setzte eine Fortsetzung der Ausbildung allerdings voraus, dass sie daran mit Erfolg teilnimmt. Hierzu sei bemerkt, dass vor dem Hintergrund der §§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 3 Satz 2 APOAA in der gegebenen Konstellation vieles für die Zulässigkeit der Zulassung zur Einführungszeit auf der Grundlage von Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen spricht und die Gestaltung und Dokumentation der am 27./28. Juli 2021 durchgeführten Gespräche jedenfalls auf den ersten Blick Bedenken nicht begegnet.
b) Der Antragstellerin drohten, wenn sie bis zur endgültigen Entscheidung über ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorläufig zur Einführungszeit für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes (Einberufungstermin: 2. Januar 2022) zugelassen würde, unmittelbar Nachteile.
Die Einführungszeit dauert fünfzehn Monate (vgl. § 5 Abs. 1 APOAA). Nach § 6 Abs. 1 APOAA gliedert sie sich in drei Abschnitte (1. Abschnitt: vier Monate fachwissenschaftliches Studium I, 2. Abschnitt: neun Monate fachpraktische Ausbildung, 3. Abschnitt: zwei Monate fachwissenschaftliches Studium II). Das der Vermittlung der theoretischen Kenntnisse dienende fachwissenschaftliche Studium (vgl. § 7 Abs. 1 APOAA) dauert mithin insgesamt nur sechs Monate. Würde die Antragstellerin nicht vorläufig zur Einführungszeit zugelassen, würden ihr die Ausbildungsinhalte des fachwissenschaftlichen Studiums I, das bereits am 3. Januar 2022 begonnen hat, weiterhin und damit in einem Maße vorenthalten, das im Verhältnis zur Gesamtdauer von Gewicht ist. Dass die Antragstellerin, wenn ihr Eilantrag Erfolg hätte, sich die Kenntnisse in gleicher Weise im Nachhinein durch ein Eigenstudium aneignen könnte, ist nicht anzunehmen. Die mit der Nichtteilnahme an den Lehrveranstaltungen des fachwissenschaftlichen Studiums I einhergehenden Nachteile wirkten im Verlauf der Ausbildung fort und verschlechterten ihre Chancen bei der Amtsanwaltsprüfung gegenüber den anderen Studierenden.
Diese Nachteile sind der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen nicht zumutbar. Dass es dem Antragsgegner nicht möglich ist, bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Wegfall der Arbeitskraft der Antragstellerin, die als Sachbearbeiterin in der Verwaltung (u. a. Bau- und Grundstücksangelegenheiten) des Landgerichts F. tätig ist, zu kompensieren, ist nicht ersichtlich. Ein Ausbildungsplatz stünde nach Angabe des Antragsgegners zur Verfügung.
Auch wenn eine frühere Antragstellung nicht ausgeschlossen gewesen wäre, ist es schließlich nicht gerechtfertigt, es (allein) der Antragstellerin anzulasten, dass sie erst am 8. Dezember 2021 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat. Insoweit ist auch in den Blick zu nehmen, dass der Antragsgegner nur verzögert und inhaltlich unzureichend auf die Anfrage der Antragstellerin vom 25. August 2021, welche Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung maßgeblich waren, sowie auf ihre berechtigten Bitten um (weitere) Erläuterung und Akteneinsicht reagiert hat.
II. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die durch das Verfahren auf Erlass einer Zwischenentscheidung entstehenden Kosten - einschließlich der Kosten eines hierauf bezogenen Beschwerdeverfahrens - gehören zu den Kosten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nach § 123 VwGO. Es liegt insofern kein gegenüber jenem Verfahren selbstständiges Nebenverfahren vor.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2020 - 8 B 907/20 -, a. a. O. Rn. 20 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 14. Oktober 2021 - 5 S 2503/21 -, a. a. O. Rn. 19, und vom 26. September 2017 - 2 S 1916/17 -, NVwZ-RR 2017, 951 = juris Rn. 10 m. w. N.; NdsOVG, Beschluss vom 5. August 2021
- 11 ME 222/21 -, a. a. O. Rn. 13 m. w. N.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. Februar 2021 - 3 MB 2/21 -, a. a. O. Rn. 10.
Aus dem vorgenannten Grund ist auch die Festsetzung eines Streitwerts entbehrlich.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 2 VwGO
§ 146 Abs. 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 74 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 1144
DVBl 2020, 826
NVwZ-RR 2021, 510
NVwZ-RR 2018, 509
AuAS 2017, 182
NVwZ-RR 2019, 981
NVwZ-RR 2017, 951
6 B 182/14
5 B 175/21
8 B 907/20
1 B 1251/14
1 B 1411/12
8 B 1631/08
5 S 2503/21
6 S 2237/21
9 S 2643/19
1 S 188/19
15 CS 20.30
1 B 947/17
8 B 1686/14
11 ME 222/21
4 ME 34/20
3 M 195/17
2 O 3/19
3 M 464/11
20 B 1817/21
10 S 396/18
11 S 2094/17
13 ME 170/17
2 CS 17.82
8 CS 19.10
4 B 1039/18
2 S 1916/17