Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-26, Aktenzeichen 1 WB 75/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:261120B1WB75.19.0

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass ein nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteter ...-Dienstposten nicht mit ihm, sondern mit einem anderen Offizier besetzt wurde. Außerdem begehrt er die Aufhebung und Neufassung zweier dienstlicher Beurteilungen.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze von 41 Jahren (BO 41); seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit dem 30. September 2025. Er wurde am 21. Dezember 2012 zum Hauptmann befördert, mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen und am 12. September 2018 zum Major befördert (Planstelleneinweisung A 13 mit Wirkung vom 1. Juli 2018).
Mit Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom ... war der Antragsteller auf den nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten eines Jagdbomberflugzeugführeroffiziers ... und Fluglehrberechtigter Offizier zur ... versetzt worden. Mit Verfügung vom 25. Mai 2016 wurde er von dort zum 1. Juli 2016 auf den ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten eines Luftfahrzeugeinsatzoffiziers im Gefechtsstand der ... versetzt. Seit 1. Oktober 2017 wird er auf einem mit Besoldungsgruppe A 13/A 14 dotierten Dienstposten als Referent im Bundesamt ... verwendet.
Mit Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. Mai 2016 wurde der damalige Major (seit Juni 2017: Oberstleutnant) B. zum 1. Juli 2016 auf den nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 dotierten Dienstposten ID ... eines Fluglehrers (Fluglehrberechtigter Stabsoffizier) im Bereich ... beim ... versetzt.
Mit Schreiben vom 15. März 2018 erhob der Antragsteller "Beschwerde gegen eine dienstliche Maßnahme". Zur Begründung führte er aus, dass er abweichend von den Versetzungsverfügungen vom 4. Dezember 2013 und 25. Mai 2016 seit 1. August 2015 auf dem Dienstposten ID ... eingesetzt gewesen sei. Diese Tätigkeit sei weder vorübergehend noch befristet gewesen. Eine Meldung an das Bundesamt für das Personalmanagement gemäß ZDv A-1340/36 (Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten) sei unterblieben. Die Wahrnehmung seiner nicht dienstpostengerechten Tätigkeit sei in den planmäßigen Beurteilungen zu den Vorlageterminen 31. März 2016 und 31. März 2018 zwar dokumentiert, aber nicht angemessen gewürdigt worden. Seine Versetzung auf den Dienstposten sei mit der Begründung unterblieben, dass bei ihm noch keine Beförderungsreife vorgelegen habe. Stattdessen sei der Dienstposten mit einem dafür ungeeigneten Kameraden besetzt worden, so dass für ihn bei Erreichen der Beförderungsreife am 20. Dezember 2016 kein A 13/A 14-Dienstposten zur Verfügung gestanden habe. Mit E-Mail vom 2. Mai 2018 listete der Antragsteller im Einzelnen die aus seiner Sicht zu überprüfenden Sachverhalte auf.
Mit E-Mail vom 7. Juni 2018 erklärte das Bundesministerium der Verteidigung, dass es für die Beschwerdeentscheidung nur insoweit zuständig sei, als der Antragsteller seine unterlassene Versetzung auf den Dienstposten ID ... und die Besetzung dieses Dienstpostens mit einem anderen Offizier rüge und eine dienstaufsichtliche Überprüfung seiner Beurteilungen 2016 und 2018 begehre. Wegen fünf weiterer Beschwerdepunkte gab das Bundesministerium der Verteidigung den Vorgang zur Prüfung der Zuständigkeiten für die weitere Beschwerdebearbeitung an das ... ab.
Mit Bescheid vom 8. Juni 2018, ausgehändigt am 22. Juni 2018, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde, soweit sie nicht zur anderweitigen Entscheidung abgegeben worden war, zurück. Die Beschwerde sei wegen Verfristung unzulässig, soweit sie sich dagegen richte, dass der Dienstposten ID ... nicht mit dem Antragsteller, sondern mit einem anderen Offizier besetzt worden sei. Da der Antragsteller nach seinen Angaben die Aufgaben des von ihm beanspruchten Dienstpostens ab dem 1. August 2015 wahrgenommen habe, habe die Beschwerdefrist mit der - am 27. Juni 2016 erfolgten - Bekanntgabe der Verfügung vom 25. Mai 2016, mit der er nicht auf diesen, sondern auf den A 11-Dienstposten im Gefechtsstand der ... versetzt worden sei, begonnen und mit Ablauf des 27. Juli 2016 geendet; die Beschwerde vom 15. März 2018 sei mithin verspätet. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag dürfe nicht zur Umgehung einer einmal eingetretenen Bestandskraft führen. Im Übrigen sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht gegeben. Soweit der Antragsteller die dienstaufsichtliche Überprüfung seiner Beurteilungen begehre, sei die Beschwerde ebenfalls unzulässig, weil die Dienstaufsicht lediglich im öffentlichen Interesse erfolge und die subjektiven Rechte eines Soldaten nicht berühre. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids erläuterte das Bundesministerium der Verteidigung, dass die Auswahl von Major B. rechtmäßig gewesen sei. Dieser verfüge im direkten Leistungsvergleich über eine erheblich bessere Beurteilung als der Antragsteller.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. Juli 2018 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. November 2019 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
Er habe am 18. Mai 2016 mündlich gegenüber dem Kommandeur der ... und nochmals in der 22. Kalenderwoche 2016 mündlich gegenüber dem S 1-Offizier Beschwerde eingelegt. Er habe ein Feststellungsinteresse, weil er wegen seiner laufbahnrechtlichen Nachteile beabsichtige, einen Anspruch auf Schadenersatz geltend zu machen. Es sei Aufgabe des Bundesamts für das Personalmanagement, dienstliche Beurteilungen zu prüfen; dies sei hier unter dem Blickwinkel seiner nicht dienstpostengerechten Verwendung erforderlich.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die seitens des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr im Jahre 2016 unterlassene Versetzung auf den A 13/A 14-Dienstposten ID ... im ... rechtswidrig war,
2. festzustellen, dass die Besetzung des A 13/A 14-Dienstpostens ID ... mit dem damaligen Major und jetzigen Oberstleutnant B. rechtswidrig war, sowie
3. die Beschwerdegegnerin zu verurteilen, ihn nach Aufhebung seiner dienstlichen Beurteilungen zum Termin 31. März 2016 und 31. März 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Versetzung des Antragstellers mit Verfügung vom 25. Mai 2016 sei nicht Gegenstand des Vorverfahrens gewesen und im Übrigen mit dessen Weiterversetzung erledigt. Sie sei zudem bestandskräftig, weil der Antragsteller nach den dienstlichen Erklärungen des Kommandeurs und des S 1-Offiziers keine Beschwerde eingelegt habe. Soweit sich der Antragsteller gegen die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit Oberstleutnant B. wende, sei der Antrag aus den im Beschwerdebescheid genannten Gründen unzulässig. Außerdem sei auch insoweit inzwischen Erledigung eingetreten, weil Oberstleutnant B. zum 1. April 2019 auf einen anderen Dienstposten beim ... weiterversetzt worden sei. Soweit der Antragsteller die Aufhebung seiner dienstlichen Beurteilungen im Wege der Dienstaufsicht begehre, sei der Antrag unzulässig, weil die Dienstaufsicht nur im öffentlichen Interesse erfolge.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt unzulässig.
1. a) Soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, dass der nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewertete Dienstposten ID ... eines ... (... Stabsoffizier) im Bereich ... beim ... zum 1. Juli 2016 nicht mit ihm, sondern mit Oberstleutnant (damals: Major) B. besetzt wurde, hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, nachdem Oberstleutnant B. zum 1. April 2019 auf einen anderen Dienstposten beim ... weiterversetzt worden ist. Die gegenständliche Versetzung des damaligen Major B. (von einem nach A 13 auf den nach A 13/A 14 bewerteten Dienstposten) und eine eventuell zugrundeliegende Auswahlentscheidung entfalten für den Antragsteller keine nachteiligen Rechtswirkungen mehr; ihre Aufhebung könnte seine Rechtsposition nicht verbessern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2016 - 1 WB 9.16 - juris Rn. 21 ff.).
b) Der im Falle der Erledigung grundsätzlich statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) ist hier unzulässig, weil die angefochtenen dienstlichen Maßnahmen im Zeitpunkt ihrer Erledigung mangels rechtzeitiger Einlegung einer Beschwerde keiner Sachprüfung mehr unterzogen werden konnten.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum allgemeinen Verwaltungsprozessrecht (vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 1967 - 1 C 49.64 - BVerwGE 26, 161 <166> und vom 5. Juni 1974 - 8 C 1.74 - juris Rn. 12 f.), die sich auf das gerichtliche Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung übertragen lässt, schließt der Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. hier: § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO) an die Verfahrenslage an, die bis zur Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts bzw. der angefochtenen dienstlichen Maßnahme geschaffen wurde. Durch die Erledigung des Verwaltungsakts bzw. der dienstlichen Maßnahme kann der Betroffene prozessual nicht dadurch in eine bessere Position gelangen, dass er auf einen Feststellungsantrag übergeht. Hätte der ursprüngliche Rechtsbehelf ohne Prüfung der materiellen Rechtslage abgewiesen werden müssen, so darf diese Prüfung nicht durch den Übergang zum Feststellungsantrag erreicht werden.
Eine gerichtliche Prüfung der materiellen Rechtslage findet nicht statt, wenn der Widerspruch bzw. hier: die Beschwerde verspätet eingelegt wurde, die Behörde sich darauf beruft und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Widerspruchsfrist bzw. hier: die Hemmung des Fristablaufs wegen eines unabwendbaren Zufalls (§ 7 WBO) nicht in Betracht kommt. In diesem Fall wird gerichtlich nur die ordnungsgemäße Durchführung des Verwaltungsverfahrens geprüft, nämlich die Frage, ob die Widerspruchs- bzw. Beschwerdefrist versäumt ist und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden muss bzw. der Fristablauf wegen eines unabwendbaren Zufalls gehemmt ist. Werden diese Fragen zu Ungunsten des Betroffenen entschieden, unterbleibt die Prüfung der Sache. Über diesen Stand darf der Kläger bzw. Antragsteller durch Übergang auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht hinauskommen.
bb) So liegt der Fall auch hier. Die vom Antragsteller angefochtene Besetzung des Dienstpostens ID ... mit Oberstleutnant (damals: Major) B. konnte im Zeitpunkt ihrer Erledigung (Weiterversetzung von Oberstleutnant B. zum 1. April 2019) keiner Sachprüfung mehr unterzogen werden, weil der Antragsteller die Beschwerdefrist versäumt hat, ein unabwendbarer Zufall nicht vorlag und das Bundesministerium der Verteidigung sich in dem Beschwerdebescheid vom 8. Juni 2018 ausdrücklich auf die Verfristung der Beschwerde berufen hat.
Gemäß § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 5.12 - juris Rn. 27 m.w.N.). Bei Konkurrentenstreitigkeiten bedeutet dies, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 13. August 2008 - 1 WB 45.07 - Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt nur dann, wenn - was hier nicht der Fall ist - für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine gesetzliche Regelung oder eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).
Die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde begann demnach, wie das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid zutreffend dargelegt hat, mit der am 27. Juni 2016 erfolgten Bekanntgabe der Verfügung vom 25. Mai 2016. Mit dieser wurde der Antragsteller, der bis dahin die Aufgaben des strittigen Dienstpostens wahrgenommen hatte, nicht auf diesen Dienstposten, sondern - mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 30. September 2019 - auf einen A 11-Dienstposten im Gefechtsstand ... versetzt. Der Antragsteller hatte damit zuverlässige Kenntnis davon, dass jedenfalls er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll.
Bis zum Ende der Beschwerdefrist am 27. Juli 2016 hat der Antragsteller keine Beschwerde eingelegt. Die hier gegenständliche Beschwerde vom 15. März 2018 ist offenkundig weit verspätet. Soweit der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend macht, er habe am 18. Mai 2016 mündlich gegenüber dem Kommandeur der ... und nochmals in der 22. Kalenderwoche 2016 mündlich beim S 1-Offizier Beschwerde eingelegt, bezieht sich diese nach seinem Vortrag unmittelbar nur auf seine eigene Versetzung zum Gefechtsstand der ..., nicht auf die Versetzung von Oberstleutnant B. auf den Fluglehrer-Dienstposten ID ... Unabhängig davon hat der Antragsteller die Einlegung einer solchen Beschwerde (im Sinne eines Rechtsbehelfs und nicht bloß einer Äußerung seines Unmuts oder seiner Enttäuschung) nicht nachgewiesen. Eine Niederschrift über eine mündliche Beschwerde, von der dem Antragsteller auf Verlangen eine Abschrift auszuhändigen gewesen wäre (§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 WBO), liegt nicht vor. Die beiden vom Antragsteller benannten Offiziere haben in dienstlichen Erklärungen versichert, dass sie seinerzeit weder eine schriftliche noch eine mündliche Beschwerde des Antragstellers erhalten haben. Nicht nachvollziehbar ist schließlich, warum der Antragsteller, wenn er denn eine Beschwerde eingelegt hätte, fast zwei Jahre hat verstreichen lassen, ohne eine Reaktion hierauf von seinen Vorgesetzten zu erhalten und ohne selbst in seinem Schreiben vom 15. März 2018 auf eine seiner Auffassung nach bereits früher eingelegte Beschwerde Bezug zu nehmen.
Der Fristablauf wurde auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Der Rechtsbehelf der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 WB 38.08 - Rn. 31 m.w.N.). Die angefochtenen Maßnahmen bedurften auch keiner Rechtsbehelfsbelehrung (§ 7 Abs. 2 WBO; vgl. dazu z.B. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 35 m.w.N.).
2. Der Sachantrag zu 3., mit dem der Antragsteller die Aufhebung seiner planmäßigen dienstlichen Beurteilungen zu den Vorlageterminen 31. März 2016 und 31. März 2018 und eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehrt, ist ebenfalls unzulässig.
Soweit es dem Antragsteller um eine Überprüfung der dienstlichen Beurteilungen im Beschwerdeweg nach der Wehrbeschwerdeordnung geht, war dies nicht Gegenstand des vorgerichtlichen Verfahrens zu dem hier gegenständlichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Vielmehr hat das Bundesministerium der Verteidigung diesen Punkt mangels eigener Zuständigkeit mit E-Mail vom 7. Juni 2018 zur weiteren Bearbeitung an das ... abgegeben und ausdrücklich aus seiner Beschwerdeentscheidung vom 8. Juni 2018 ausgeklammert.
Der Antrag ist aber auch unzulässig, soweit es dem Antragsteller um eine Überprüfung der dienstlichen Beurteilungen im Wege der Dienstaufsicht (Nr. 901 ZDv A-1340/50) geht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfolgt die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse. Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Der einzelne Soldat hat deshalb auch keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Maßnahmen im Wege der Dienstaufsicht getroffen werden oder dass eine dienstaufsichtliche Prüfung eingeleitet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. August 2007 - 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 Rn. 20 sowie zuletzt Beschluss vom 23. Mai 2019 - 1 WB 8.19 - juris Rn. 19 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 WBO
§ 6 WBO
§ 17 WBO
§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 6 Abs. 1 WBO
§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 WBO
§ 7 Abs. 1 WBO
§ 7 Abs. 2 WBO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 26, 161
1 WB 9.16
1 C 49.64
8 C 1.74
1 WB 5.12
1 WB 45.07
1 WB 43.12
1 WB 38.08
1 WB 51.06
1 WB 8.19