Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-14, Aktenzeichen 10 TaBV 58/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0114.10TABV58.10.00

Tenor:
Die Beschwerde der beteiligten Arbeitnehmerin S2 W1, geb. B1 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum vom 06.07.2007 – 1 BV 6/07 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.
3. Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht.

Entscheidungsgründe:
Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist auch begründet.
Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
1. Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden.
Die Beteiligte zu 2. gehörten zu dem nach § 78 a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Zwar war sie nach der Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 lediglich Ersatzmitglied. Sie genießt dennoch den Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG, weil sie in der vorangegangenen Wahlperiode im September 2006 als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt ist. Der Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG erstreckt sich auch auf Ersatzmitglieder, sobald sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt sind, §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Auch ein nur vorübergehend nachgerücktes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung kann den nachwirkenden Schutz gemäß § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG in Anspruch nehmen (BAG 15.01.1980 - 6 AZR 726/79 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 8; BAG 13.03.1986 – 6 AZR 207/85 - AP BPersVG § 9 Nr. 3; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 78 a Rz. 11; DKK/Bachner, BetrVG, 11. Aufl., § 78 a Rz. 7; GK/Oetker, BetrVG, 9. Aufl., § 78 a Rz. 32, 37; Richardi/Thüsing, BetrVG, 12. Aufl., § 78 a Rz. 11 m.w.N.).
Die Beteiligte zu 2. hat von der Arbeitgeberin schriftlich ihre Weiterbeschäftigung vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Mit Schreiben vom 18.01.2007 hat sie ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an ihre Ausbildung geltend gemacht.
Die Dreimonatsfrist vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ist mit dem genannten Schreiben eingehalten.
Damit galt nach § 78 a Abs. 2 BetrVG zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.
2. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.
a) Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in einem Arbeitsverhältnis ist einem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn zu diesem Zeitpunkt im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist dabei unabhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze zu bestimmen. Während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zur vereinbarten Beendigung zugemutet werden kann, ist bei § 78 a Abs. 4 BetrVG zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbe-fristeten Arbeitsverhältnis auf Dauer zumutbar ist. Dies ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers hat.
Dabei bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob überhaupt eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei ist, d.h. unbesetzt ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber hierbei durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, und hat er mit-hin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können (BAG 16.01.1979 – 6 AZR 153/77 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 5; BAG 29.11.1989 – 7 ABR 67/88 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 20; BAG 24.07.1991 – 7 ABR 68/90 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 23; BAG 06.11.1996 – 7 ABR 54/95 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG 16.07.2008 – AP 7 ABR 13/07 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 50; BAG 17.02.210 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 53; Fitting, a.a.O., § 78 a Rn. 46, 54; DKK/Bachner, a.a.O., § 78 a Rn. 36; GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rn. 122 ff., 131 ff., 133; ErfK/Kania, 11. Aufl., § 78 a BetrVG Rz. 9 m.w.N.).
Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht abzustellen (BAG 16.08.1995 – 7 ABR 52/94 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG 15.11.2006 – 7 ABR 15/06 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38; BAG 16.07.2008 – 7 ABR 13/07 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 50; BAG 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 53; ebenso: BVerwG 29.03.2006 – 6 PB 2/06 – AP BPersVG § 9 Nr. 18). Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. ist die Situation eines nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden mit dem Fall des Wiedereinstellungsanspruchs nach einer betriebsbedingten Kündigung nicht vergleichbar. Die Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes sind für die Auslegung des § 78 a BetrVG wegen der unterschiedlichen Regelungsgegenstände ohne Bedeutung. Der durch das Kündigungsschutzgesetz ermittelte Schutz soll den Arbeitnehmer vor einer ungerechtfertigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung schützen. Demgegenüber wird durch § 78 a BetrVG nach dem vereinbarten Ende eines befristet eingegangenen Berufsausbildungsverhältnisses unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen erst-malig ein Arbeitsverhältnis begründet. Einen allgemeinen Grundsatz, dass ein auf Zeit eingegangenes Ausbildungsverhältnis nach seinem Ablauf fortzusetzen ist, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, enthält das Kündigungsschutzgesetz ebenso wenig wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz (BAG 15.11.2006 – 7 ABR 15/06 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen musste dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben werden. Der Arbeitgeberin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. unzumutbar. Im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007, dem Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, war nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin kein freier Arbeitsplatz als Mechatronikerin vorhanden.
aa) Die Arbeitgeberin hat unbestritten vorgetragen, dass aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogrammes, das die Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 geschlossen hatte, zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 2. im Januar 2007 noch ein Arbeitsplatzabbau von 110,5 Arbeitsplätzen erforderlich gewesen ist. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass die Betriebsparteien durch die Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 die Entscheidung getroffen haben, keine Auszubildenden zu übernehmen, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden. Zu diesen Auszubildenden gehörte die Beteiligte zu 2..
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass im Betrieb der Arbeitgeberin im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 kein freier Arbeitsplatz eines Mechatronikers/in vorhanden gewesen ist. Die Arbeitgeberin war auch nicht verpflichtet, für die Beteiligte zu 2. als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen vorhandenen Arbeitsplatz als Mechatronikerin freizumachen.
bb) Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Werk B2 zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt hat, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sind. Auch nach Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht durch das Bundesarbeitsgericht hat die Beteiligte zu 2. keinen Arbeitsplatz eines Mechatronikers/einer Mechatronikerin aufzeigen können, auf dem im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 ein Leiharbeitnehmer eingesetzt worden ist. Zwar hat sich im weiteren Beschwerdeverfahren als unstreitig herausgestellt, dass die Arbeitgeberin im Produktionsbereich Leiharbeitnehmer als Metallfacharbeiter beschäftigt hat. Unstreitig sind jedoch in dem fraglichen Zeitraum keine Leiharbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz eines Mechatronikers eingesetzt worden. Aus der bloßen Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Produktionsbereich ergibt sich danach nicht, dass ein freier, ausbildungsadäquater und dauerhafter Arbeitsplatz als Mechatronikerin im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 zur Verfügung gestanden hat.
cc) Eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Beteiligte zu 2. ergab sich auch nicht daraus, dass im Betrieb der Arbeitgeberin seinerzeit Überstunden geleistet worden sind. Dies hat bereits das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 17.02.2010 (Rn. 27) für unerheblich gehalten. Auch das neuerliche Vorbringen der Beteiligten zu 2. führt insoweit zu keinem anderen Ergebnis. Das Vorbringen der Beteiligten zu 2., es habe seinerzeit ein akuter Beschäftigungsbedarf bestanden, sodass die Arbeitgeberin ihrer Verpflichtung zur Freistellung von Gruppensprechern von taktgebundener Tätigkeit nicht habe nachkommen können, seinerzeit seien riesige Berge von Zeitguthaben angehäuft worden, es habe Beschäftigungsbedarf in Hülle und Fülle gegeben, ist unerheblich. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, mit wie vielen Arbeitnehmern er die vorhandene Arbeitsmenge erledigen lässt und ob durch Abbau von Überstunden oder Modifikationen bei den Schichteinteilungen ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht.
dd) Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses zunächst in der Fertigungsmontage weiterbeschäftigt worden ist, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen wären. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei dem Arbeitsplatz in der Fertigung "2. Sitzreihe Verschrauben" nicht um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz handelt.
ee) Die Beteiligte zu 2. kann sich auch nicht darauf berufen, dass einer ihrer Ausbildungskollegen, Herr M2 M3, der seinerzeit im gleichen Zeitraum wie sie als Mechatroniker ausgebildet worden ist, im Januar 2007 von der C1 Logistik GmbH als Mechatroniker übernommen worden ist und dass die Arbeitgeberin drei Jugend- und Auszubildendenvertreter des nachfolgenden Prüfungsjahrgangs 2008 in unbefristete Dauerarbeitsverhältnisse in der Produktion übernommen hat.
Die Auflösung eines nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses betrifft nur die Arbeitgeberstellung des Vertragsarbeitgebers des ehemaligen Auszubildenden. Vertragsarbeitgeber ist die natürliche oder juristische Person, mit dem das der in § 78 a Abs. 1 BetrVG genannte Arbeitnehmervertretungen ein Berufsausbildungsverhältnis abgeschlossen hat. Durch das in § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren hat der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit, sich bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen aus dem gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Streit geht allein um die Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindung zwischen den ehemaligen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses (BAG 25.02.2009 – 7 ABR 61/07 – DB 2009, 1473 = AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 52, Rn. 10; BAG 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 53, Rn. 14). Vertragsarbeitgeber der Beteiligten zu 2. ist allein die Arbeitgeberin, die Beteiligte zu 1. Ob ein anderer Arbeitgeber einen Auszubildenden der Vertragsarbeitgeberin, der Beteiligten zu 1., übernimmt, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich. Maßgeblich sind allein die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb (BAG 16.07.2008 – 7 ABR 13/07 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 50, Rn. 20). Die Beteiligte zu 2. hat ihr Übernahmeverlangen vom 18.01.2007 auch allein an ihre Vertragsarbeitgeberin, die Beteiligte zu 1., gerichtet, nicht auch an andere Arbeitgeber, die möglicherweise mit der Beteiligten zu 1. einen gemeinsamen Betrieb bilden oder gebildet haben.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens im Jahre 2008 Jugend- und Auszubildendenvertreter in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommen hat. Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Beteiligte zu 2. hat im Januar 2007 ihre Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen. Auf diesen Zeitpunkt, nicht auf die nachfolgenden Prüfungsjahrgänge, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles abzustellen.
c) Die Beteiligte zu 2. kann sich auch nicht darauf berufen, der Arbeitgeberin sei ihre Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen. Die Arbeitgeberin musste eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt des Übernahmeverlangens nicht in Betracht ziehen.
aa) Zwar ist aus dem Schutzzweck des § 78 a BetrVG eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen zu entnehmen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist (BAG 06.11.1996 – 7 ABR 54/95 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG 15.11.2006 – 7 ABR 15/06 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 38; BAG 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 53). Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78 a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber aber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und gegebenenfalls für die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich auch nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss vielmehr die angedachte Beschäftigungsmöglichkeit so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt (BAG 15.11.2006 – a.a.O.; BAG 17.02.2010 – a.a.O.).
bb) Die Beschwerdekammer hat bereits mit Beschluss vom 22.02.2008 entschieden, dass es im Streitfall an einer ordnungsgemäßen Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2. in diesem Sinne fehlt. Die Beteiligte zu 2. hat sich im Schreiben vom 18.10.2007 lediglich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt. Einen konkreten Hinweis, in welcher Weise die Beteiligte zu 2. sich ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin vorstellt, enthält das Schreiben vom 18.01.2007 nicht.
Diese Beurteilung ist durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – bestätigt worden. Auch das Bundesarbeitsgericht hat ausgeführt, dass die Beteiligte zu 2. nicht unverzüglich nach der Nichtübernahmemitteilung durch die Arbeitgeberin eine hinreichend bestimmte Bereitschaftserklärung zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen abgegeben hat (BAG 17.02.2010 – a.a.O. – Rn. 33). Die Bereitschaft der Beteiligten zu 2. zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen, die die Beteiligte zu 2. im Laufe des vorliegenden Verfahrens erklärt hat, ist unerheblich.
In diesem Zusammenhang kann sich die Beteiligte zu 2. auch nicht darauf berufen, dass die Arbeitgeberin in der Vergangenheit keinen der übernommenen Jugend- und Auszubildendenvertreter in dem jeweiligen Ausbildungsberuf weiterbeschäftigt hat, sondern sie mit Montagearbeiten am Band mit der Qualifikation Metallfacharbeiter übernommen wurden. Die Beteiligte zu 2. hat in ihrem Schreiben vom 18.01.2007 eben nicht ausreichend konkret ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin etwa mit Montagearbeiten am Band oder in der sonstigen Produktion verlangt. Die Weiterbeschäftigung mit "Montagearbeiten am Band" mit der Qualifikation "Metallfacharbeiter" würde eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen darstellen. Eine Weiterbeschäftigung in der Produktion ist nicht ausbildungsadäquat. Die Tätigkeit eines Mechatronikers ist mit der Tätigkeit eines Montagearbeiters am Band – etwa am Arbeitsplatz "2. Sitzreihe Verschrauben" – nicht vergleichbar. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Mechatroniker, der als indirekter Mitarbeiter etwa in der Instandhaltung beschäftigt wird, ein Entgelt nach der Entgeltgruppe E 7/ E 8 ERA erhält, ein Mitarbeiter, der etwa als Montagearbeiter am Band in der Produktion beschäftigt wird, auch wenn er "Metallfacharbeiter" ist, hingegen nach den Entgeltgruppen E 1 bis E 3 ERA vergütet wird.
Soweit sich die Beteiligte zu 2. darauf beruft, dass aufgrund der Praxis der Arbeitgeberin die Metallfacharbeiterausbildung eine Eingangsvoraussetzung auch für Montagetätigkeiten darstelle, sodass sich eine solche Beschäftigung von Facharbeitern unterhalb des Niveaus ihrer Ausbildung als ausbildungsadäquat darstelle, ist ihr Vorbringen, wie die Arbeitgeberin zu Recht rügt, widersprüchlich. Die Beteiligte zu 2. führt selbst aus, dass die Arbeitgeberin ausgelernte Facharbeiter ausschließlich im produktiven Bereich übernommen hat, niemals dagegen in die jeweiligen Ausbildungsberufen, etwa im Bereich der Instandhaltung; Jungfacharbeiter könnten mit viel Geduld und Glück vielleicht nach Jahren eine Versetzung in eine ausbildungsadäquate Beschäftigung ergattern. Wenn dem aber so ist, ist eine Weiterbeschäftigung etwa mit Montagearbeiten am Band in der Produktion keine ausbildungsadäquate Weiterbeschäftigung, sondern eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Für eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen fehlt es jedoch, wie bereits ausgeführt, in dem Übernahmeverlangen der Beteiligten zu 2. vom 18.01.2007 an einer genügend konkreten Einverständniserklärung der Beteiligten zu 1..
d) Die Berufung der Arbeitgeberin darauf, eine Beschäftigung der Beteiligten zu 2. in der Produktion sei nicht ausbildungsadäquat, ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Dass die Arbeitgeberin es als vorteilhaft ansieht, in der Produktion Metallfacharbeiter zu beschäftigen, führt nicht dazu, dass Arbeitsplätze in der Produktion, auf denen Jugend- und Auszubildendenvertreter in der Vergangenheit beschäftigt worden sind, nunmehr ausbildungsadäquate Arbeitsplätze darstellten. Der Arbeitsplatz eines Montagearbeiters am Band mit der Entgeltgruppe 3 ist eben mit dem Arbeitsplatz eines Mechatronikers in der Instandhaltung mit der Entgeltgruppe 7 nicht vergleichbar. Dass die Arbeitgeberin in der Produktion Mitarbeiter mit einer besseren Qualifikation bevorzugt, kann insoweit nicht beanstandet werden. Die Beteiligte zu 2. gehörte eben zu den Auszubildenden der Prüfungsjahrgänge 2006 und 2007, die nach dem "Zukunftsvertrag 2010" aufgrund der mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 nicht übernommen werden konnten. Dass die Arbeitgeberin in anderen Fällen selbst gegen diese Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 verstoßen hätte, ist von der Beteiligten zu 2. nicht dargelegt worden. Die Beteiligte zu 2. hätte es selbst in der Hand gehabt, durch ein ausreichend konkretes Übernahmeverlangen ihre Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen – etwa in der Produktion – zu erreichen.
3. Auch die weiteren nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht von der Beteiligten zu 2. erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
a) Das Auflösungsbegehren der Arbeitgeberin gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG verstößt nicht gegen § 9 MuSchG.
§ 9 MuSchG verbietet lediglich arbeitgeberseitige Kündigungen. Anderweitige Beendigungstatbestände werden grundsätzlich nicht erfasst. Auch rechtswirksam befristete bzw. auflösend bedingte Arbeitsverträge enden, ohne dass § 9 MuSchG eingreift (BAG 23.10.1991 – 7 AZR 56/91 – AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 45; EuGH 04.10.2001 – Rs C 109/00 – Tele-Danmark A/S – AP EWG-Richtlinie Nr. 76/207 Nr. 27; BSG 16.02.2005 – B 1 KR 13/03 R – NZA-RR 2005, 542; ErfK/Schlachter, a.a.O., § 9 MuSchG Rn. 15, 16). Auch Aufhebungsverträge unterliegen nicht § 9 MuSchG (BAG 08.12.1955 - 2 AZR 13/54 – AP MuSchG § 9 Nr. 4).
In gleicher Weise fällt auch der Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 78 a Abs. 4 BetrVG nicht unter § 9 MuSchG.
Zwar zielt der Auflösungsantrag nach § 78 a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG auf eine rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung, die ihre Wirkung erst mit ihrer Rechtskraft für die Zukunft entfaltet (BAG 15.01.1980 – 6 AZR 361/79 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 9; BAG 29.11.1989 – 7 ABR 67/88 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 20; GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rn. 180; ErfK/Kania, a.a.O., § 78 a BetrVG Rn. 10; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 78 a Rn. 17 m.w.N.). Materiell-rechtlich ist aber, wie das Bundesarbeitsgericht auch in der Entscheidung vom 17.02.2010 ausgeführt hat, für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen (BAG 16.07.2008 – 7 ABR 13/07 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 50, Rn. 24; BAG 17.02.2010 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 53, Rn. 23; GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rn. 185; ErfK/Kania, a.a.O., § 78 a Rn. 9; KR/Weigand, 9. Aufl., § 78 a BetrVG Rn. 46; APS/Künzl, 3. Aufl., § 78 a BetrVG Rn. 130; andere Auffassung: Fitting, a.a.O., § 78 a Rn. 44; DKK/Bachner, a.a.O., § 78 a Rn. 39). Zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 war die Beteiligte zu 2. jedoch nicht schwanger. Dieser Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung allein entscheidend. Würde auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Auflösungsantrag abgestellt, hinge die Begründetheit des Auflösungsbegehrens u. U. von dem mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der gerichtlichen Terminierung und des Eintritts der Rechtskraft einer derartigen gerichtlichen Entscheidung ab.
b) Die Beteiligte zu 2. kann schließlich auch nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen, neben dem nach § 78 a Abs. 2 BetrVG fingierten Arbeitsverhältnis gebe es aufgrund der nicht ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. ein zweites vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis. Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. bestand nach Beendigung der Ausbildung lediglich ein nach § 78 a Abs. 2 BetrVG fingiertes Arbeitsverhältnis. Die Beschwerdekammer hat bereits im Beschluss vom 22.02.2008 darauf hingewiesen, dass die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses allein wegen der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens der Beteiligten zu 2. erfolgt ist. Dies hat die Arbeitgeberin bereits durch ihr an die Beteiligte zu 2. gerichtetes Schreiben vom 23.01.2007 deutlich gemacht. In diesem Schreiben hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich aufgrund der derzeitigen Rechtslage zu § 78 a BetrVG gezwungen sehe, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vorläufig weiter zu beschäftigen. Gleichzeitig hat sie darauf aufmerksam gemacht, dass diese Weiterbeschäftigung nur zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolge und die erzwungene Weiterbeschäftigung unmittelbar mit Rechtskraft einer entsprechenden arbeitsgerichtlichen Entscheidung beendet werde. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. wäre erst begründet worden, wenn der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin rechtskräftig abgewiesen worden wäre.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Die Beschwerdekammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG
§§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 78 a BetrVG
§ 78a BetrVG
§ 9 MuSchG
§ 78a Absatz 4 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG
§ 78 a Abs. 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 78 a Nr. 8; BAG
§ 78 a Abs. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 78 a Nr. 5; BAG
§ 78 a Nr. 20; BAG
§ 78 a Nr. 23; BAG
§ 78 a Nr. 26; BAG
§ 78 a Nr. 50; BAG
§ 78 a Nr. 25; BAG
§ 78 a Nr. 38; BAG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG
§ 78 a Nr. 9; BAG

Zitierte Entscheidungen: DB 2009, 1473
NZA-RR 2005, 542
1 BV 6/07
7 ABR 89/08
10 TaBV 93/07
7 ABN 22/08
6 AZR 726/79
6 AZR 207/85
6 AZR 153/77
7 ABR 67/88
7 ABR 68/90
7 ABR 54/95
7 ABR 13/07
7 ABR 52/94
7 ABR 15/06
6 PB 2/06
7 ABR 61/07
7 AZR 56/91
B 1 KR 13/03 R
2 AZR 13/54
6 AZR 361/79