Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-11-30, Aktenzeichen I-20 U 222/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1130.I20U222.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2014 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage hin wird die Unionsmarke 0… für nichtig erklärt.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein 1872 gegründeter Zusammenschluss von im Bereich des Baumwollhandels tätigen Kaufleuten, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung und Förderung der Interessen aller an der Verarbeitung und der Veredlung von Baumwolle und Baumwollprodukten Beteiligten gehört. Er ist in der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft staatlicher Verleihung verfasst. Der Kläger ist Inhaber der am 22. Juni 2007 angemeldeten und am 22. Mai 2008 eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsbildmarke mit der Registernummer CTM 0…, die für Webstoffe und Textilwaren (Klasse 24) und Bekleidungsstücke (Warenklasse 25) sowie vergleichbare Erzeugnisse aus Baumwolle eingetragen ist (zukünftig: Klagemarke):
Der Kläger lizensiert die Klagemarke als „Internationales Baumwollzeichen“ an Unternehmen der Textilbranche, die sich verpflichten müssen, das Zeichen nur für Erzeugnisse aus neuen Baumwollfasern guter Qualität zu verwenden, wobei der Anteil von Fremdfasern für Dekorations- und Effektzwecke fünf Prozent und der von Fremdfasern drei Prozent nicht übersteigen darf. Die Lizenznehmer des Klägers verwenden das Zeichen wie aus Anlage K 41 ersichtlich.
Die Beklagte zu 1. ist im Bereich der Textilherstellung und Veredlung tätigt, der Beklagte zu 2. ist ihr Geschäftsführer. Zum Sortiment der Beklagten zu 1. gehören Handtücher, die sie mit dem als Anlage K 11 vorgelegten Hängeetikett versieht, dessen Vorder- und Rückseite nachstehend in Ablichtung wiedergegeben wird:
Vorderseite
Rückseite
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verurteilt und die auf Erklärung der Marke als nichtig, hilfsweise als verfallen gerichtete Widerklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die für eine Markenverletzung erforderliche Verwechslungsgefahr könne in Anbetracht der hochgradigen Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden. Die Beklagte zu 1. nutze das Zeichen auch markenmäßig. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Zeichen einen Herkunftshinweis und keine Verbildlichung der räumlich getrennt wahrgenommenen Angabe „100 % Baumwolle“. Aus diesem Grund greife auch der Nichtbenutzungseinwand, der nicht auf das Fehlen einer Verwendung des Zeichens durch die Lizenznehmer, sondern allein auf deren Qualifizierung als markenmäßig gestützt sei, nicht durch. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Klagemarke hinreichend unterscheidungskräftig.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie machen weiterhin geltend, die Klagemarke sei nicht hinreichend unterscheidungskräftig. Sie sei nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Es handele sich bei ihr um eine leicht stilisierte Baumwollblüte, so dass der Verkehr dies als Hinweis auf den Rohstoff „Baumwolle“ verstehe. Jedenfalls werde die Klagemarke nicht markenmäßig benutzt, so dass sie jedenfalls verfallen sei. Sie – die Beklagten – benutzten die Klagemarke nicht markenmäßig, sondern nur beschreibend. Sie beantragen daher,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Klage abzuweisen,
2. auf die Widerklage hin die Gemeinschaftsmarke 0… für nichtig, hilfsweise mit Wirkung zum 23. Mai 2013 für verfallen zu erklären.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 (GRUR-Int. 2016, 254 = MarkenR 2016, 105 = WRP 2016, 374) das Verfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen zur Auslegung der Gemeinschaftsmarkenverordnung (jetzt: Unionsmarkenverordnung) vorgelegt, auf die der EuGH mit Urteil vom 08. Juni 2017 (GRUR 2017, 816 = MarkenR 2017, 335 = WRP 2017, 1066) geantwortet hat. Die Beklagten sehen sich durch die Entscheidung des EuGH in ihrer Rechtsposition bestätigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
1.
Auf die Widerklage hin ist die Klagemarke mangels Unterscheidungskraft (Art. 100 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b) GMV, jetzt Art. 128 Abs. 1, Art. 59 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV) für – von Anfang an (Art. 55 Abs. 2 GMV, jetzt Art. 62 Abs. 2 UMV) - nichtig zu erklären.
a) Eine Individualmarke besitzt Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. b) GMV/UMV, wenn sie die von der Marke erfassten Waren/Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren/Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden vermag (vgl. Eisenführ, in Eisenführ/Schennen, Unionsmarkenverordnung, 5. Aufl., Art. 7 Rn. 41 ff.; Hasselblatt, in Hasselblatt (ed.), Community Trade Mark Regulation, Art. 7 mn. 59 et. seqq.; Bender, MarkenR 2017, 1, 5 ff; für das nationale Recht s. Ströbele, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 69 ff.). An einer Unterscheidungskraft fehlt es bei graphischen Symbolen, die lediglich auf die Beschaffenheit der Ware hinweisen (vgl. EuG, Urteil vom 07.10.2015 – T-292/14, T-294/14 – Halloumi; Eisenführ, a.a.O., Rn. 99 ff., 203; Hasselblatt, a.a.O., mn. 237 et seqq.; vgl. auch Ströbele, a.a.O., Rn. 279 zu Piktogrammen).
b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze ist die Klagemarke nicht unterscheidungskräftig. Das Zeichen ist nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen.
Es handelt sich um eine Darstellung einer Baumwollblüte, die vom Verkehr auch als solche erkannt wird. Sie ist lediglich leicht stilisiert und weist – von der sogleich näher zu behandelnden Stempelartigkeit abgesehen – keine besonderen graphischen Elemente auf. Sowohl das Bundespatentgericht (Beschluss vom 30.07.1996 – 27 W (pat) 86/95, Anl. AF 17), das HABM (Beschluss vom 23.07.2014 – 012699656, Anlage AF 21; Beschluss vom 11.06.2013 – 011697869, Anlage AF 22) als auch das schweizerische Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 07.02.2010 – Marke 898‘022, Anlage AF 23) haben aus diesem Grunde in vergleichbaren Fallgestaltungen einem Zeichen die Unterscheidungskraft für eine angemeldete Individualmarke abgesprochen. Der Verkehr sieht die Verwendung der – leicht stilisierten – Baumwollblüte lediglich als Hinweis darauf, dass das fragliche Erzeugnis aus Baumwolle hergestellt worden ist.
In diesem Sinne will – von dem sogleich abzuhandelnden Siegelcharakter abgesehen – auch die Klägerin das Zeichen verstanden wissen. Es soll auch nach ihrem Verständnis nicht auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Ware aus einem bestimmten Unternehmen, sondern – lediglich – prominent darauf verweisen, dass die fragliche Ware aus Baumwolle (bestimmter Qualität) hergestellt worden ist und damit Waren aus Baumwolle propagieren.
Eine Eignung zur Herkunftskennzeichnung aus einem bestimmten Unternehmen erhält die Klagemarke auch nicht durch ihre Stempelform. Der Verkehr entnimmt dieser Form zwar, dass es sich dabei um ein Gütezeichen/Qualitätskennzeichen handelt, welches von einer „Prüforganisation“ stammt (vgl. Köhler, in Köhler/ Bornkamm, UWG 35. Aufl., Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 2.3 ff.). Ein solches Gütezeichen weist jedoch nach dem Urteil des EuGH (a.a.O., Rn. 43 ff.) im Allgemeinen nicht auf die Herkunft der gekennzeichneten Ware aus einem bestimmten Unternehmen im markenrechtlichen Sinne hin (so schon EuG, a.a.O., Rn. 46). Der EuGH (a.a.O., Rn. 49) hat zwar ausgeführt, es sei denkbar, dass „die Anbringung der Marke … durch die Lizenznehmer des Vereins auf ihren Waren den Verbrauchern garantier[e], dass diese Waren aus einem einzigen Unternehmen stammten, … unter dessen Kontrolle diese Waren hergestellt werden und der für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann.“ Gleichzeitig hat er jedoch ausgeführt (Rn. 50), dafür reiche nicht aus, dass der Kläger die Qualität des Rohstoffs prüft und bescheinigt; derartiges reiche allenfalls für eine Kollektivmarke oder eine Gewährleistungsmarke aus. Wie bereits dargetan, nimmt der Verkehr die Klagemarke dahingehend wahr, dass die Ware aus Baumwolle (bestimmter Qualität) ist und dies von einer „Prüforganisation“ geprüft wird, jedoch nicht dahin, dass die Ware „unter der Kontrolle“ des Markeninhabers hergestellt wird und sie für ihre gesamte Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Die Ausführungen des EuGH zur fehlenden Herkunftsfunktion eines Gütezeichens betreffen nicht nur die Benutzung durch den Markeninhaber bzw. seine Lizenznehmer, sondern auch die gleichlautend definierte Unterscheidungskraft einer Individualmarke.
c) Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die vorstehenden Ausführungen allein die Unterscheidungskraft einer Individualmarke, nicht aber die einer Kollektiv- oder Garantiemarke betreffen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 50).
2.
Die auf Erklärung des Verfalls der Klagemarke (Art. 100 Abs. 1, Art. 51 GMV, jetzt Art. 128 Abs. 1, Art. 58 UMV) mit Wirkung zum 23.05.2013 (Art. 55 Abs. 1 S. 2 GMV, jetzt Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV) gerichtete Widerklage haben die Widerkläger nur hilfsweise zum Antrag auf Nichtigerklärung gestellt. Da der letztgenannte Antrag nach dem unter 1. Gesagten Erfolg hat, ist über den Antrag auf Erklärung des Verfalls nicht mehr zu entscheiden.
Der Senat merkt lediglich an, dass dieser Antrag aus den unter 1.b) genannten Gründen begründet wäre.
3.
Da die Klagemarke von Anfang an nichtig ist, scheiden die auf eine Verletzung gestützten Ansprüche, die Gegenstand der Klage sind, von vornherein aus.
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die maßgeblichen Fragen sind durch die Entscheidung des EuGH geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 55 Abs. 2 GMV
Art. 62 Abs. 2 UMV
Art. 51 GMV
Art. 58 UMV
Art. 55 Abs. 1 S. 2 GMV
Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 816
27 W (pat) 86/95