Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-18, Aktenzeichen 9 Sa 417/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0218.9SA417.10.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.07.2010 - 3 Ca 3140/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung sowie um die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte ist ein im Bereich der Herstellung von Haushaltsgegenständen tätiges Unternehmen mit Hauptsitz in N. und zweitem ca. 190 Kilometer entferntem weiteren Standort in Z.. Sie beschäftigt in N. weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Am Standort N. besteht ein Betriebsrat. Der Betrieb gliedert sich in die Abteilungen Spritzguss, Dr. O., L. sowie Retouren und Logistik (Nachschublager).
Die am … 1967 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit dem 23.12.1988 bei der Beklagten als Arbeiterin am Standort N. beschäftigt. Sie war zuletzt im Bereich der Retouren eingesetzt und übernahm die Aufgaben der Poststelle. Die Beklagte wendet auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Beschäftigten in N. die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz an. Dementsprechend wurde die Klägerin in die Entgeltgruppe E 02 des Entgeltrahmen-Tarifvertrag (ERA-TV) eingruppiert und erhielt auf der Grundlage einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden/Monat ein monatliches Bruttoentgelt von 1.246,24 Euro. Im Bereich der Retouren waren am Standort N. zuletzt elf Arbeitnehmer beschäftigt.
Im Jahre 2007 verlagerte die Beklagte ihren Logistikbereich mit Ausnahme des Nachschublagers und der Retouren, nach Z.. Im hierzu vereinbarten Sozialplan/Interessenausgleich vom 29.05.2007 war hinsichtlich einer Verlagerung der Retourenabteilung Folgendes vereinbart:
„Ob die Retourenabteilung auch nach dem 31.12.2009 weiterhin in N. erfolgt, wird im Laufe des ersten Halbjahres 2009 entschieden. Das Unternehmen behält sich vor, auch die Retourenabteilung mit Wirkung bis zum 01.01.2010 nach Z. zu verlagern...
....Diese Arbeitsplätze bleiben bis mindestens 31.12.2009 am Standort N. erhalten“
Am 22.06.2009 unterbreitete die Beklagte den vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern der Spitzgussabteilung sowie der Abteilung Dr. O. das Angebot, eine Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag abzuschließen. Dieses lautete auszugsweise:
…"1. Arbeitsentgelt
in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vereinbaren die L. AG und der Arbeitnehmer, dass ab dem 01. Oktober 2009 auf ihr Arbeitsverhältnis eine 40-Stunden-Woche Anwendung findet. Bei Vollzeitkräften gilt daher ab dem genannten Datum die 40-Stunden-Woche. Die gegenwärtige Vergütung wird nicht angepasst, ein Lohnausgleich findet nicht statt.
2. Urlaubsanspruch
Mit Wirkung ab dem 01. Januar 2010 verringert sich der jährliche Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dauerhaft von 30 auf 28 Tage.
3. Befristeter Verzicht auf betriebsbedingte Kündigung
Die L. AG sichert zu, dass sie bis zum 31.12.2011 auf eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer verzichtet.
4. Gehaltserhöhung
Mit Wirkung zu dem 01. Oktober 2009 erhöht sich das aktuelle Grundentgelt des Arbeitnehmers dauerhaft um 2 %.
Alle anderen bisherigen arbeitsvertraglichen Bestimmungen bleiben unverändert.
Aufschiebenden Bedingung
Dieses Angebot steht unter den aufschiebenden Bedingungen, dass bis zum 06. Juli 2009 ALLE Mitarbeiter der aktuell in der Spritzgussabteilung beschäftigten Arbeitnehmer ihre zustimmende Unterschrift abgeben und bis zum 30. September 2009 sämtliche Betriebsvereinbarungen, die mit der Arbeitszeitverlängerung und -verteilung sowie Prämienmodellen in Zusammenhang stehen, neu verhandelt und unterzeichnet vorliegen.
Stimmen nicht ALLE Mitarbeiter zu und liegen die Betriebsvereinbarungen zum genannten Zeitpunkt nicht sämtlich unterzeichnet vor, ist dieses Angebot hinfällig und es verbleibt bei dem bisherigen Arbeitsvertrag.
Bitte erklären Sie sich bis spätestens zum 06. Juli 2009 durch ihre Unterschrift mit dieser Vertragsänderung einverstanden."
Ein entsprechendes Angebot erfolgte am 24.06.2004 auch gegenüber den vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern der Abteilung L..
Den vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern der Abteilung Retouren und Logistik (Nachschublager) wurde demgegenüber ein anderes, keinen befristeten Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen enthaltendes Angebot folgenden Inhalts unterbreitet:
"1. Arbeitszeit
In Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vereinbaren die L. AG und der Arbeitnehmer, dass ab dem 01. Oktober 2009 auf ihr Arbeitsverhältnis eine 40-Stunden-Woche Anwendung findet. Bei Vollzeitkräften gilt daher ab dem genannten Datum die 40-Stunden-Woche. Die gegenwärtige Vergütung wird nicht angepasst, ein Lohnausgleich findet nicht statt.
Mit Wirkung ab dem 01.Januar 2010 verringert sich der jährliche Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dauerhaft von 30 auf 28 Arbeitstage. Arbeitstage sind die Werktage von Montag bis Freitag. Arbeitstage sind die Werktage von Montag bis Freitag.
3. Gehaltserhöhung
Mit Wirkung zum 01. Oktober 2009 erhöht sich das aktuelle Grundentgelt des Arbeitnehmers dauerhaft um 2 %.
Alle anderen bisherigen arbeitsvertraglichen Bestimmungen bleiben unverändert."
Teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern wurde generell ebenfalls ein keinen befristeten Kündigungsverzicht aufweisendes Angebot wie folgt unterbreitet:
"Urlaubsanspruch
Mit Wirkung ab dem 01. Januar 2010 verringert sich der jährliche Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dauerhaft von 30 auf 28 Arbeitstage. Arbeitstage sind die Werktage von Montag bis Freitag.
Alle Mitarbeiter der L.-abteilung, nicht aber der Abteilungen Spritzguss und Dr. O. nahmen dieses Angebot an.
In einer Bekanntmachung vom 7.8.2009 (Bl. 215 d.A.) informierte die Beklagte die Mitarbeiter u.a. wie folgt:
"2. L.
Zum Stichtag 07.07.2009 haben 100 % der Mitarbeiter das Angebot angenommen! Zeitnah wird mit dem Betriebsrat sowohl das Schichtmodell als auch die notwendige, zukünftige Prämiengestaltung geprüft. Die Arbeitsverträge werden gemäß Vertragsangebot (40h Woche / Gehaltserhöhung um 2 % / 28 T Urlaub) ab dem 01.10.2009 wirksam umgestellt."
Die in den Vertragsangeboten als aufschiebende Bedingung genannte Änderung der Betriebsvereinbarungen, die mit der Arbeitzeitverlängerung und –verteilung sowie den Prämienmodellen in Zusammenhang stehen, erfolgte nur hinsichtlich der Abteilungen Spritzguss und Dr. O. (Bl. 216 f. d.A.). Die Mitarbeiter der Abteilung L. arbeiten nach wie vor nach den alten Prämienbedingungen.
Mit Vorstandsbeschluss vom 02.11.2009 (Bl. 106 d.A.) traf die Beklagte die unternehmerische Entscheidung, den am Standort N. verbliebenen Retouren- und Logistikbereich bis zum 30.06.2010 endgültig von N. nach Z. zu verlagern. Von den elf im Bereich der Retouren verbliebenen Arbeitsplätzen wurde ein Arbeitsplatz (D. M. - Leiter Kundendienst/Retoure - Betriebsratsmitglied) der Fertigung in N. zugeordnet.
Mit Schreiben vom 16.11.2009 (Bl. 38 ff. d.A.) hörte die Beklagte den am Standort N. gebildeten Betriebsrat zu den zehn im Bereich der Retouren beabsichtigten Änderungskündigungen sowie Versetzungen, u.a. auch die der Klägerin, unter Vorlage der Mitarbeiterliste (Bl. 45, 46 d.A.) an. Hierbei wies die Beklagte darauf hin, dass sie in die Vergleichsgruppe 7, welcher die Klägerin zuzuordnen sei, Mitarbeiter mit folgenden Funktionen in die Sozialauswahl einbezogen habe:
Bearbeiten von Retouren & Bearbeiten von Retouren mit erweiterten Aufgaben
Bearbeiten von Retouren und Poststelle
Maschinenbediener II
Transportmitarbeiter/Staplerfahrer
Anlagenbediener
Hinsichtlich der getroffenen Sozialauswahl teilte die Beklagte mit, dass diese entsprechend des Punkteschemas des letzten Sozialplans wie nachstehend erfolgt sei:
für jedes vollendete Jahr der Betriebszugehörigkeit
1 Punkt
für unterhaltsberechtigte Personen (pro Person gem. Steuerkarte)
8 Punkte
für jedes vollendete Lebensjahr
für Schwerbehinderte mit mind. 50% Erwerbsminderung
5 Punkte
für Schwerbehinderte über 50% Minderung je weitere 10% zus.
Nach diesem Punkteschema erhielt die Klägerin 87 Punkte und erreichte hiermit die höchste Punktzahl der von den Änderungskündigungen betroffenen Mitarbeiter.
Nicht in die Sozialauswahl einbezogen wurden Mitarbeiter der L., da diesen individueller Kündigungsschutz bis zum 31.12.2011 seitens der Beklagten gewährt worden war. Im Rahmen der Vergleichsgruppe 7 betrifft dies u.a. die in die Entgeltgruppe E 02 eingruppierten Transporter K. (81 Sozialpunkte), W. (76 Sozialpunkte) und S. (76 Sozialpunkte).
Die genannten Mitarbeiter haben folgende Sozialdaten:
Name
Geburtsjahr
Eintrittsjahr
Kinder
K
1974
1995
3
W
1959
1999
1
S
1973
1994
2
Ebenfalls nicht in die Sozialauswahl einbezogen wurden alle Mitarbeiter der Beklagten, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und über eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 10 Jahren verfügen.
Der Betriebsrat stimmte am 23.11.2009 der Versetzung der Klägerin zu und nahm die Änderungskündigung im Rahmen einer abschließenden Stellungnahme zur Kenntnis.
Nachdem die Beklagte und der Betriebsrat des Standortes N. am 23.11.2009 einen freiwilligen Sozialplan zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der von den bevorstehenden Änderungskündigungen betroffenen Mitarbeitern geschlossen hatten (Bl. 31 ff. d.A.), der u.a. in § 4 die oben genannte Gewichtung der Sozialkriterien durch Punkte wiederholte, hörte die Beklagte den Betriebsrat des Standortes N. mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 47 ff. d.A.) erneut zu der beabsichtigten Änderungskündigung und Versetzung der Klägerin an. Nach erfolgter abschließender Kenntnisnahme der Kündigung und Zustimmung zur Versetzung seitens des Betriebsrates (Bl. 48 d.A.) kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.2009 das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.06.2010 und bot dieser gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.07.2010 im Logistikzentrum am Standort Z. bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen an. Die Klägerin hat das Angebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt - angenommen, sondern erhob binnen drei Wochen nach Kündigungszugang am 16.12.2009 Kündigungsschutzklage. Zudem begehrte sie die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen.
Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.7.2010, Az. 3 Ca 3140/09 (Bl. 125 ff. d.A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.2009 nicht beendet wird. Ferner hat es die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –zusammengefasst- ausgeführt:
Die Änderungskündigung sei nach § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl rechtsunwirksam. Zwar seien Arbeitnehmer, die einen besonderen gesetzlichen, tariflichen oder aber auch einzelvertraglichen Kündigungsschutz genössen, grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Bei einer auf einzelvertraglicher Grundlage beruhenden ordentlichen Unkündbarkeit gelte dies jedoch dann nicht, wenn Anhaltspunkte für eine Gesetzesumgehung im Sinne einer objektiven Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts bestünden, so z.B. dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass ein einzelvertragliches Kündigungsverbot vor einem geplanten oder anstehenden Personalabbau oder einer Standortverlagerung mit dem Ziel vereinbart werde, die betreffenden Arbeitnehmer damit auch von der Sozialauswahl und der Kündigung auszunehmen. In einem solchen Falle liege eine unzulässige Umgehung des § 1 Abs. 3 KSchG vor. Ein solches Kündigungsverbot sei unwirksam.
Da die Mitarbeiter der Retourenabteilung von der Unterbreitung eines auch einen befristeten Kündigungsverzichts beinhaltenden Angebots ausgenommen worden seien, bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass hierdurch eine bei ggf. anstehender Verlagerung der Retourenabteilung durchzuführende Sozialauswahl habe beeinflusst werden sollen. Hierfür spreche auch der zeitliche Zusammenhang zwischen Vertragsänderungsangeboten und Fassung des Vorstandsbeschlusses zur Verlagerung von nur 4 Monaten. Selbst wenn zum Zeitpunkt der Unterbreitung der Vertragsangebote noch kein Entschluss des Vorstandes dahingehend getroffen worden sei, den Bereich Retouren/Logistik zu verlagern, habe die Beklagte selbst aber auch nicht behauptet sich zu diesem Zeitpunkt dazu entschlossen zu haben, dauerhaft von einer solchen Verlagerung abzusehen.
Ein nachvollziehbarer Grund, den Mitarbeitern der Abteilung Logistik/Retouren (Nachschublager) kein einen befristeten Kündigungsverzicht enthaltendes Angebot zu unterbreiten, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Als Motiv für die Handlungsweise der Beklagten bleibe einzig die Vorbereitung auf eine zum damaligen Zeitpunkt womöglich noch nicht fest geplante, aber zumindest noch ins Auge gefasste Verlagerung der Retourenabteilung. Dem hätte indes ein Kündigungsverzicht im Wege gestanden.
Bereits nach eigenem Sachvortrag der Beklagten seien daher die mit der Klägerin tätigkeitsbezogen vergleichbaren, aber sozial weniger schutzbedürftigen Mitarbeiter K., W.h und S. trotz des mit der Beklagten vereinbarten Verzichts auf betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31.12.2011 in die vorzunehmende Sozialauswahl mit einzubeziehen gewesen.
Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung bestehe auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 29.7.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 9.8.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 21.9.2010 bis zum 29.10.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 28.10.2010, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 15.12.2010 und 3.1.2011 (Bl. 176 ff., 211 ff., 238 f.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, im Wesentlichen geltend:
Eine selektive Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl im Hinblick auf die spätere Restrukturierung liege nicht vor. Ansonsten hätte der Betriebsrat den Kündigungen widersprochen. Zudem seien die Vertragsänderungsangebote an die Mitarbeiter der Abteilung L. erst erfolgt, als Mitarbeiter dieser Abteilung mit einer entsprechenden Bitte an die Personalabteilung herangetreten seien. Die Mitarbeiter, die nach Ansicht des Arbeitsgerichts sozial weniger schutzbedürftig seien, hätten also ursprünglich gar kein Angebot auf Vereinbarung eines befristeten Kündigungsverzichts erhalten sollen. Der Vorstand habe im Juni 2009 ohnehin nicht das Ziel verfolgt, den Bereich Retouren/Logistik zu verlagern; der Beschluss hierzu sei erst im November 2009 gefasst worden. Der Wirksamkeit des mit den Mitarbeitern der Abteilung L. vereinbarten befristeten Kündigungsverzichts stünde auch nicht entgegen, dass es nicht zum Abschluss geänderter Betriebsvereinbarungen zur Regelung der Arbeitszeitverteilung und der geltenden Prämien gekommen sei. In Form der Bekanntmachung vom 7.8.2009 habe der Vorstand auf den Eintritt dieser weiteren Bedingung rechtlich zulässig verzichtet.
Dass den Teilzeitbeschäftigten kein einen befristeten Kündigungsverzicht beinhaltendes Angebot unterbreitet worden sei, beruhe darauf, dass es sich bei diesen größtenteils um Mütter handele, die die Beklagte nicht in ihrer Arbeitszeit habe berühren wollen. Da man diesen keine weiteren Zugeständnisse abverlangt habe, habe man ihnen aber auch keine weiteren Gegenleistungen zugebilligt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.07.2010, Az. 3 Ca 3140/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Berufung mit ihren Schriftsätzen vom 3.12.2010, 13.12.2010 und 17.1.2011 (Bl. 194 ff., Bl. 203, Bl. 249 f. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, entgegen.
Das Arbeitsgericht sei zu Recht von einer Umgehung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl ausgegangen, wobei unter Berücksichtigung des für den Eintritt der zweiten Bedingung (Änderung der Betriebsvereinbarungen) gesetzten Zeitpunkts auf den 30.9.2010 zwischen Abschluss der Vertragsänderungen und Einleitung des Verfahrens zur Änderungskündigung sogar nur ein Zeitraum von 1 Monat liege. Diese zweite Bedingung sei im Übrigen mangels Abschluss neuer Betriebsvereinbarungen nicht eingetreten. Auf den Eintritt dieser Bedingung habe der Vorstand nicht wirksam verzichtet bzw. verzichten können. Zu bestreiten sei, dass die Mitarbeiter der Abteilung L. erst auf deren eigenes Bitten ein Vertragsänderungsangebot erhalten hätten.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitgegenständliche Änderungskündigung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist.
1. Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend von den auch von der Berufungskammer geteilten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung ausgegangen. Von einer wiederholenden Darstellung wird deshalb abgesehen und stattdessen auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
2. Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist im Sinne des § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG fehlerhaft, da die Beklagte die Arbeitnehmer K., W. und S., die tätigkeitsbezogen auch nach Auffassung der Beklagten an sich mit der Klägerin vergleichbar, aber zum Teil in Anwendung des mit dem Betriebsrat vereinbarten Punkteschemas signifikant sozial weniger schutzbedürftig sind, nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat.
a) Für die Überprüfung der Sozialauswahl hinsichtlich der Bildung der auswahlrelevanten Vergleichsgruppen gilt zunächst nicht der Maßstab der Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nach § 1 Abs. 4 KSchG. Zwar haben Beklagte und Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung vom 23.11.2009 in § 4 die zu berücksichtigenden Kriterien und deren Gewichtung im Rahmen der Sozialauswahl festgelegt. Hierauf beschränkt sich aber die getroffene Vereinbarung. Sie enthält keine Regelungen zur Bildung der auswahlrelevanten Vergleichsgruppen.
b) Die Nicht-Einbeziehung der genannten Arbeitnehmer in die Sozialauswahl braucht die Klägerin nicht gegen sich gelten zu lassen. Es kann dahin stehen, ob der Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und den genannten Mitarbeitern entsprechend dem Änderungsangebot vom 24.6.2009 rechtswirksam geändert wurde. Selbst wenn dies der Fall wäre, ist die Vereinbarung des befristeten Verzichts auf betriebsbedingte Kündigungen zumindest der Klägerin gegenüber (relativ) unwirksam.
aa) Ob und unter welchen Voraussetzungen einzelvertragliche Vereinbarungen über den (zeitlich beschränkten) Ausschluss ordentlicher Kündigungen mit Arbeitnehmern im Rahmen der Sozialauswahl Auswirkungen zu Lasten anderer Arbeitnehmer haben können, wird kontrovers diskutiert.
Teilweise wird dies generell abgelehnt (zB. MüKo-ArbR/Berkowski, 3. Aufl. § 113 Rz. 119 f.), zum Teil nur dann für zulässig erachtet, wenn hierdurch nicht gezielt der Zweck verfolgt wird, bestimmte Arbeitnehmer etwa bei einem bevorstehenden Personalabbau von der Sozialauswahl auszunehmen (etw GK-KüSchG/Griebeling, 9. Aufl. § 1 KSchG Rz. 666). Zum Teil wird angenommen, dass ein auf einzelvertraglicher Grundlage beruhender Kündigungsschutz im Rahmen der Sozialauswahl im Verhältnis zu einem von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer(relativ) unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber bei der Zusage individuellen Kündigungsschutzes ohne sachlichen Grund zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern differenziert (APS/Kiel, 3. Aufl. § 1 KSchG Rz. 709).
bb) Nach Auffassung der Berufungskammer können jedenfalls keine anderen Grundsätze gelten als diejenigen, die das Bundesarbeitsgericht (BAG 2.6.2005 -2 AZR 480/04-, EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 63) für die Frage aufgestellt hat, inwieweit die Vereinbarung einer Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten mit einem Mitarbeiter im Rahmen einer Sozialauswahl zu Lasten anderer Mitarbeiter berücksichtigt werden kann.
Danach sind die Regelungen über die Sozialauswahl grundsätzlich nicht dispositiv und können nicht durch gezielte Vereinbarungen zu Gunsten bestimmter Arbeitnehmer einseitig verändert werden. § 1 Abs. 3 KSchG steht andererseits nicht mittelbaren Verschlechterungen der kündigungsrechtlichen Position eines Arbeitnehmers nicht entgegen, die sich aus einer zulässigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen ergeben. Allerdings darf die sich zu Lasten des anderen zu kündigenden Arbeitnehmers auswirkende Individualvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich sein und allein eine Umgehung der Sozialauswahl bezwecken. Zudem muss in Anbetracht des Spannungsverhältnisses des verfassungsrechtlich gebotenen Kündigungsschutzes nach Art. 12 Abs. 1 GG einerseits und der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien andererseits regelmäßig für eine solche Anrechnung ein sachlicher Grund bestehen. Dann, wenn für das Bestehen einer Umgehungsabsicht oder das Fehlen eines sachlichen Grundes starke Indizien bestehen, muss der Arbeitgeber den möglichen sachlichen Grund näher darlegen.
cc) Ausgehend hiervon ist die Vereinbarung eines befristeten Verzichts auf betriebsbedingte Kündigungen nicht zu Lasten der Klägerin im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen.
Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend ausgeführt, dass vorliegend hinreichende Indizien dafür bestanden, dass die Beklagte eine Umgehung der Sozialauswahl beabsichtigte. Neben dem zeitlichen Zusammenhang zwischen Vertragsänderungsangeboten und Verlagerungsbeschluss des Vorstandes ist weiter Indiz, dass die Beklagte auch in der Berufungsinstanz keinerlei Grund dafür nennen konnte, warum nicht auch die Mitarbeiter des Bereichs Retouren/Logistik (Nachschublager) ein einen befristeten Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen enthaltendes Angebot erhalten haben und eine mögliche Verlegung der genannten Bereiche zuvor bereits Gegenstand unternehmerischer Überlegungen war. Das Arbeitsgericht hat zutreffend hervorgehoben, dass auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Unterbreitung der Vertragsänderungsangebote (Juni 2009) keine Planung dahingehend bestanden haben sollte, den Bereich Retouren/Logistik (Nachschublager) zu verlegen, dies nicht ausschließt, dass die Beklagte sich diese Option für einen späteren Zeitpunkt zumindest offen halten und nicht durch die eventuelle Vereinbarung eines Kündigungsverzichts „verbauen“ wollte.
Der ihr danach obliegenden Darlegungslast für das Bestehen eines sachlichen Grundes dafür, den Mitarbeitern der Abteilung Retouren/Logistik (Nachschublager) kein mit einem befristeten Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen verbundenes Angebot zu unterbreiten, ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Die Beklagte hat trotz ausdrücklichen Hinweises im Berufungsverfahren keinerlei Grund hierfür genannt. Wenn die Behauptung der Beklagten, sie habe im Juni 2006 gerade nicht die unternehmerische Sicht verfolgt, den genannten Bereich zu verlagern zutrifft, unterstreicht dies noch zusätzlich das Fehlen eines sachlichen Grundes. Wenn Zweck der Änderungsangebote war, eine Kostensenkung bzw. höhere Produktivität zu erreichen und auch nicht die Option eine Verlagerung des Bereichs Retouren/Logistik in absehbarer Zeit durchzuführen bestand, hätte es zur Erreichung der genannten Zwecke nahe gelegen, allen Mitarbeitern ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten, um einen möglichst weitgehenden Kosteinsparungseffekt zu erzielen.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass den teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern generell und abteilungsunabhängig kein entsprechendes Vertragsänderungsangebot unterbreitet wurde, weil es sich überwiegend um Mütter handele, deren Arbeitszeit man nicht habe berühren wollen, liegt hierin kein rechtlich anzuerkennender sachlicher Grund. Diese Differenzierung verstößt vielmehr gegen § 4 Abs. 1 TzBfG und § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie knüpft unmittelbar an die Tatsache der Teilzeitbeschäftigung und, da Mutterschaft an das weibliche Geschlecht gebunden ist, an das Geschlecht an.
dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten angezogenen Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 20.4.2010, Az. 3 Sa 2323/09 (juris). In dem dort entschiedenen Fall hatte die Arbeitgeberin uneingeschränkt allen betroffenen Mitarbeitern den Abschluss einer Beschäftigungssicherungsabrede angeboten.
3. Da somit die streitgegenständliche Änderungskündigung rechtsunwirksam ist, hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu recht auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits verurteilt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Diesen ist nichts hinzuzufügen.
III.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Im Hinblick darauf, dass Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu den Auswirkungen eines auf einzelvertraglicher Grundlage vereinbarten Kündigungsverzichts auf die Sozialauswahl soweit ersichtlich noch nicht vorliegen, hat die Kammer die Revision nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 1 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs.3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 4 KSchG
§ 4 Abs. 1 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 3140/09
2 AZR 480/04
3 Sa 2323/09