Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-29, Aktenzeichen 1 B 1992/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0129.1B1992.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist jedenfalls unbegründet.
Dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers,
die Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, den Antragsteller zum Auswahlverfahren zur fachspezifischen Qualifizierung nach § 38 BLV zum Aufstieg in den gehobenen Dienst im Jahr 2020 zuzulassen,
kann auch in Ansehung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), nicht entsprochen werden.
Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Als Anspruchsgrundlage komme allein § 36 BLV i. V. m. dem Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. Letzterer gelte bereits im Rahmen der Entscheidung, ob einem Beamten Zugang zu einer Ausbildung gewährt werde, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung zu einem Laufbahnaufstieg sei. Die Auswahl für die Aufstiegsausbildung komme in ihren Wirkungen einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei aber vorliegend ausgeschlossen, weil der Antragsteller chancenlos sei. Er könne gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden, weil er in seiner letzten Beurteilung weder mit der höchsten („herausragend“) noch mit der zweitbesten („überdurchschnittlich“) Notenstufe beurteilt worden sei. Der Antragsteller habe lediglich die Note „stets erwartungsgemäß“ erlangt. Zwar treffe es zu, dass nach der Erlasslage Bewerber zum Aufstiegsverfahren zugelassen werden könnten, die ihre zweitbesten Noten in der aktuellen Regelbeurteilung in einem niedrigeren Statusamt erreicht hätten, als es der Antragsteller bekleide. Dies könne dazu führen, dass die Regelbeurteilungen dieser Bewerber keinen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller dokumentierten. Dies vermöge jedoch nichts daran zu ändern, dass eine Auswahl des Antragstellers wegen Nichterfüllung von § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV nicht in Betracht komme.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen des Antragstellers greift nicht durch.
Zur Begründung seiner Beschwerde führt er aus, die Antragsgegnerin habe auch Bedienstete in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 zum Auswahlverfahren zugelassen, die lediglich über eine Regelbeurteilung von mindestens zehn Punkten in einem Amt der Besoldungsgruppe A 7 verfügten. Dies führe dazu, dass diese Beamten dem Antragsteller, der langjährig ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 9 bekleide, vorgezogen werden könnten. Die Konstellation, dass sich Bewerber mit Beurteilungen aus drei unterschiedlichen Statusämtern um den Bewährungsaufstieg bewerben dürften, habe der Verordnungsgeber nicht gesehen. Wenn der Dienstherr das Auswahlverfahren in dieser Weise für verschiedene Statusämter öffne, müsse dem beamtenrechtlichen Leistungsprinzip durch eine fiktive Notenangleichung Rechnung getragen werden.
Dies stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei chancenlos, weil § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV seiner Zulassung zum Auswahlverfahren entgegenstehe, nicht durchgreifend infrage.
Nach vorgenannter Vorschrift ist Voraussetzung für die Zulassung zum Auswahlverfahren für die fachspezifische Qualifizierung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst, dass die Bewerberinnen und Bewerber bei Ablauf der Ausschreibungsfrist in der letzten dienstlichen Beurteilung mit der höchsten oder zweithöchsten Note ihrer Besoldungsgruppe oder Funktionsebene beurteilt worden sind. Dieser Vorschrift ist jedenfalls für den Regelfall, dass der Bewerber seine Regelbeurteilung im zum Zeitpunkt der Bewerbung aktuellen Statusamt erhalten hat, die Entscheidung des Verordnungsgebers zu entnehmen, nur solche Bewerber zum Auswahlverfahren zuzulassen, die mit der höchsten oder zweithöchsten Note beurteilt worden sind. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller, der in seiner letzten Regelbeurteilung lediglich die Note „stets erwartungsgemäß“ (9 Punkte) erhalten hat, nicht.
Etwas anderes folgt auch nicht aus einer vom Antragsteller reklamierten fiktiven Notenangleichung. Zwar ist eine fiktive Notenangleichung bei einer Vorauswahl i. S. v. § 36 Abs. 5 BLV durchzuführen, um Beurteilungen aus verschiedenen Statusämtern vergleichen zu können.
Vgl. zur fiktiven Notenangleichung OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1395/17 –, juris, Rn. 33 ff.
Auch eine solche fiktive Notenangleichung könnte dem Antragsteller jedoch nicht zu einer Verbesserung seiner Gesamtnote verhelfen. Angesichts der vorstehend bereits beschriebenen Grundentscheidung des Verordnungsgebers, lediglich Bedienstete im mindestens zweiten Beförderungsamt zum Auswahlverfahren zuzulassen, die mit der höchsten oder zumindest zweithöchsten Note beurteilt worden sind, kommt in der vom Antragsteller beschriebenen Konstellation lediglich eine Angleichung der Note der Beurteilung aus einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 7 an das Beurteilungsniveau der höheren Statusämter in Betracht. Dies könnte allenfalls der Zulassung des Konkurrenten zum Auswahlverfahren entgegenstehen, da dessen Gesamtnote unter die von § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV vorausgesetzte Gesamtnote von hier zehn Punkten abzusenken wäre. Zu einer im vorliegenden Fall allein entscheidungsrelevanten fiktiven Aufbesserung der Gesamtnote des Antragstellers würde eine solche fiktive Notenangleichung hingegen nicht führen.
Vgl. zu einer solchen fiktiven Absenkung der Gesamtnoten OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1395/17 –, juris, Rn. 35. A. A. Hess. VGH, Beschluss vom 12. Februar 2019– 1 B 213/19 –, juris.
Aus der Zulassung von Bewerbern im Statusamt A 8 mit einer im Statusamt A 7 erstellten Regelbeurteilung mit einer Gesamtnote von 10 Punkten zum Auswahlverfahren vermag der Antragsteller auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nichts für sich herzuleiten. Sollte die Zulassung dieses Bewerberkreises mit Blick auf § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV rechtswidrig sein, könnte sich der Antragsteller schon deshalb nicht auf Gleichbehandlung berufen, als eine Gleichbehandlung im Unrecht ausgeschlossen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2020– 1 B 651/20 –, juris, Rn. 30.
Selbst wenn Bewerber aus dem vorstehend beschriebenen Bedienstetenkreis etwa mit Blick auf einen etwaigen Spielraum der Antragsgegnerin im Rahmen des Auswahlverfahrens zugelassen werden könnten, könnte der Antragsteller daraus für sich nichts herleiten. Seine Situation ist mit einem Bediensteten, der seit seiner Beförderung in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 8 noch nicht regelbeurteilt worden ist und der deshalb seine (noch aktuelle) Regelbeurteilung aus dem Statusamt A 7 für die Zulassung zum Auswahlverfahren vorgelegt hat, nicht vergleichbar. Der Antragsteller befindet sich insoweit in einer grundsätzlich anderen Situation, als er bereits seit dem 27. Dezember 2010 ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 bekleidet und deshalb bereits in den Beurteilungen zu den Stichtagen 1. Juni 2013, 1. Mai 2015, 1. Dezember 2017 und 31. Mai 2020 in diesem Amt regelbeurteilt worden ist, wobei er im Übrigen in keiner dieser Regelbeurteilungen mit der höchsten oder zweithöchsten Note beurteilt worden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 BLV
§ 36 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV
§ 36 Abs. 5 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1395/17
1 B 213/19
1 B 651/20