Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-04-23, Aktenzeichen 6 W 44/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0423.6W44.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beklagten vom 21.07.2022 wird der Beschluss der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.06.2022 (3-10 O 14/12) abgeändert und dem Beklagten zur Verteidigung gegen den nicht insolvenzbefangenen Klageantrag zu I. 2 (sog. Drittauskunft) Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt.
Zur Verteidigung gegen diesen Antrag wird dem Beklagten
Rechtsanwalt A, Straße1, Stadt1
zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk ansässigen Rechtsanwalts beigeordnet.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Abmahnkostenersatz und Schadensersatzfeststellung wegen Markenverletzungen durch den Vertrieb von Atemschutzmasken geltend (vgl. die Klageanträge auf S. 2 f. der Klageschrift GA 5 f.).
Derzeit ist der Rechtsstreit bis auf den sog. Antrag auf (weitere) Drittauskunft (Klageantrag zu I. 2) wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das geschäftliche und private Vermögen des Beklagten (unter Bestellung einer Insolvenzverwalterin) unterbrochen.
Mit dem Klageantrag zu I. 2 begehrt der Kläger,
den Beklagten zu verurteilten, ihm Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der nach Ziffer I. 1 bezeichneten Handlungen zu erteilen und zwar ergänzend zu den Angaben über die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten, gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen,
Auskunft zu erteilten über die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den zugehörigen Namen und Anschriften der Abnehmer.
Der Kläger ist Inhaber der am 23.04.2020 angemeldeten und am 25.05.2020 eingetragenen deutschen Wortmarke „ZX9001“ (DE 30 2020 105 376). Diese genießt in Klasse 9 unter anderem Schutz für Schutzmasken sowie für Gesichtsmasken zum Schutz vor biologischen Gefahren, insbesondere vor Viren, und in Klasse 10 (u.a.) für Schutzmasken für medizinisches Personal und Ärzte sowie für Gesichtsmasken für medizinische Zwecke zum Schutz vor Bakterien und Viren, Hygienemasken zum Schutz vor Bakterien und Viren für medizinische Zwecke (vgl. Anlage K4, GA 21 f.; nachfolgend: sog. deutsche Klagemarke). Aus dieser Marke geht der Kläger vorrangig gegen den Beklagten vor.
Außerdem ist er Inhaber der am 23.04.2020 angemeldeten und am 19.08.2020 eingetragenen Unionswortmarke „ZX9001“ (EM 018 229 332), die für dieselben Waren Schutz genießt (vgl. Anlage K3, GA 19 ff.; nachfolgend: europäische Klagemarke). Die Verletzung dieser Marke macht der Kläger hilfsweise geltend.
Der Beklagte erwarb zu Beginn der Corona-Pandemie noch vor Anmeldung der Klagemarken 500.000 Stück der nachfolgend wiedergegebenen KN95-Masken (entsprechend FFP2) mit Prägung „ZX9001“ bei der b GmbH (vgl. die Rechnungen vom 01.04.2020 und 16.04.2020, Anlage B10, Anlagenband; nachfolgend: b), die diese bei der C, Land1 (vgl. die Rechnungen vom 30.03.2020 (streitgegenständlich), 01., 16. und 24.04.2020, Anlage B11, Anlagenband; nachfolgend: C) und diese wiederum beim chinesischen Herstellerunternehmen „D“ (nachfolgend: D) bezogen hatte:
In einem für D am 16.03.2020 ausgestellten „Certificate of Compliance“ heißt es unter anderem (vgl. Anlage B6, Anlagenband):
„Product: Mask […] Modell(s): ZX9001“
Im „Test Report“ eines chinesischen Instituts zu Gunsten von D vom 07.04.2020 („2020-04-07“ - entgegen der Behauptung des Klägers auf S. 11 seiner Replik nicht vom 04.07.2020, GA 101) steht unter anderem (vgl. Anlage B7, Anlagenband).
„Trademark: ZX [-] Specification/model: ZX9001 […] Art. No.: ZX9001“.
Der Kläger erwirkte als Auftraggeber unter seiner Geschäftsbezeichnung E beim IFA (Institut für Arbeitsschutz der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung) nach einer Prüfung derselben, von D hergestellten Masken Ende März 2020 gegen Zahlung mehrerer tausend Euro am 07.04.2020 einen Prüfbericht („TEST REPORT“) für das
„Prüfmuster […]: „Atemschutzgerät“ [-] Hersteller […]: E […] Bauart, Bezeichnung […]: Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmaske (CPA) ZX 9001 [-] Kennzeichnung […]: ZX 9001“ (vgl. Anlage B8, Anlagenband = Anlage K16, GA 111 ff.).
Anschließend meldete er die Klagemarken an und vertrieb (bzw. vertreibt) dieselben Masken wie der Beklagte, wie nachfolgend wiedergegeben, unter seiner Geschäftsbezeichnung „E“ über seine Internetseite www.(...).de als „zertifizierte Atemschutzmaske ZX9001“ (vgl. Anlage K5, GA 24 ff.) mit der oben angeführten IFA-Zertifizierung (vgl. Anlage K13, GA 103 f.):
Der Beklagte bot unter seiner Geschäftsbezeichnung „F“ Masken „ausschließlich für Geschäftskunden“ an (vgl. den Screenshot seiner Internetseite vom 10.12.2020, Anlage K6, GA 27). Er vertrieb Ende Oktober 2020 den „Mund- und Nasenschutz - Typ KN95 / ZX9001“ (vgl. Anlage K7 [GA 28] sowie die streitgegenständliche Rechnung vom 26.10.2020, Anlage K15 [GA 110]) (u.a.) mit der Prägung „ZX9001“ (vgl. die Abbildungen in Anlage K8, GA 29 f.). Die Masken stammten aus seinem vor Anmeldung der Klagemarken erworbenen Bestand (GA 69, 224).
Der Kläger ließ den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 27.11.2020 wegen dieses Vertriebs erfolglos abmahnen (Anlage K9, GA 31 ff.). Dem Schreiben liegt ein Gegenstandswert von 100.000 Euro zugrunde.
Außerdem mahnte er im Herbst 2020 weitere Unternehmen wegen des Vertriebs von „ZX9001“-Masken anwaltlich ab (vgl. Anlagen B12 und B13, Anlagenband).
Nachdem der Beklagte vorgerichtlich die bösgläubige Anmeldung der Klagemarken eingewandt (vgl. Anlage K11, 28 f.) und Nichtigkeitsanträge beim Deutschen Patent- und Markenamt und EUIPO gestellt hatte, erwirkte der Kläger gegen den Beklagten am 14.12.2020 eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung und sog. Drittauskunft (vgl. Anlage K1, GA 15 ff.).
Mit Schreiben vom 15.01.2021 erteilte der Beklagte Auskunft über Namen und Anschriften der Hersteller und Lieferanten sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen (GA 40 ff. [41 f.]).
Anschließend mahnte der Kläger die b sowie Abnehmer des Beklagten ab (GA 69 i.V.m. Anlagen B17, B20), in einem Fall obwohl bereits eine Unterlassungserklärung vorlag (Anlagen B18, B19):
D bestätigte dem Kläger durch ihren Geschäftsführer unter dem 15.04.2021, dass dieser bzw. sein Unternehmen seit dem 01.01.2021 das alleinige Vertriebsrecht für die Masken mit den Bezeichnungen „ZX9001“ und „ZX9002“ in Deutschland habe. Das Unternehmen des Klägers habe mit Wissen des Geschäftsführers die Marken „ZX9001“ und „ZX9002“ (vgl. insofern den Registerauszug in Anlage K17, GA 117 f.) in Deutschland und in der Europäischen Union registriert und die Masken hierzulande durch das IFA-Institut testen lassen, ‚dass es sie verkaufen könne‘ (vgl. Anlage K18, GA 122):
„I hereby confirm to the company E (G) […]
The masks with the designation ZX9001 and ZX9002 have the sole right of distribution in Germany since 1.01.2021.
E has registered with my knowledge the brands ZX 9001 and ZX 9002 in Germany and the EU.
E has had the masks tested in Germany by the IFA Institute, so that they can to be able to sell the masks. […]“.
Die Nichtigkeitsabteilung des EUIPO wies den Antrag des Beklagten auf Nichtigerklärung der europäischen Klagemarke mit Beschluss vom 09.06.2022 zurück (Anlage K19, GA 299 ff.).
Der Beklagte erhebt im streitgegenständlichen Rechtsstreit die Einrede der Nichtigkeit der Klagemarken, da der Kläger das Zeichen „ZX9001“ in Kenntnis von dessen Benutzung für Masken durch den chinesischen Hersteller bösgläubig als Marken angemeldet habe. Hilfsweise begehrt er die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Nichtigkeitsantrag beim EUIPO (vgl. S. 3 ff. der Klageerwiderung, GA 62 ff.). Der Beklagte behauptet, er könne wegen Beschlagnahmung aller Unterlagen seines Unternehmens durch die Staatsanwaltschaft keine verbindliche Auskunft erteilen. Er ist der Auffassung, die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil er das Zeichen „ZX9001“ nicht markenmäßig benutzt habe. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs handele es sich um eine reine (Produkt-)Typen- bzw. Modellbezeichnung bzw. um einen Hinweis auf eine technische Norm oder Schutzklasse. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 MarkenG lägen mangels „offensichtlicher Rechtsverletzung“ nicht vor. Die begehrte Drittauskunft sei ihm zudem unmöglich.
Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten vom 23.12.2021 mit Beschluss vom 29.06.2022 zurückgewiesen (GA 306 ff.). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die von diesem in Aussicht genommene Rechtsverteidigung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Beklagte habe die deutsche Klagemarke durch markenmäßige Verwendung des geschützten Zeichens verletzt. Für die angesprochenen Verkehrskreise - Geschäftskunden des Beklagten - erscheine das Zeichen als Herkunftshinweis, da es sowohl im Angebot als auch auf der Maske und ihrer Umverpackung hervorgehoben platziert sei. Mangels anderer Kennzeichnung bilde es für den Verkehr eine naheliegende Möglichkeit, die Maske nach ihrer Herkunft zu benennen. Zwar habe das Zeichen aufgrund der Buchstaben-/Zahlenkombination den Charakter einer Typenbezeichnung. Gerade gewerblichen Abnehmern sei aber bekannt, dass bei Erzeugnissen mit technischem Hintergrund die Verwendung solcher Bezeichnungen als Herkunftshinweis zumindest nicht unüblich sei. Für eine bösgläubige Markenanmeldung habe der Beklagte - wie die Entscheidung des EUIPO bekräftige - keine ausreichenden Anhaltspunkte dargetan. Für eine Markenanmeldung in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund mit dem Ziel, diesen Besitzstand zu stören bzw. um einen weiteren Markengebrauch zu sperren, bestehe kein Anhaltspunkt. Es sei nicht dargetan, dass der chinesische Hersteller oder Dritte zum Anmeldezeitpunkt über einen Besitzstand im Inland verfügt hätten. Der Kläger habe die mit der Markeneintragung verbundene Sperrwirkung auch nicht als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt und dadurch die Marke zweckentfremdet. Er habe sie zur Absicherung seiner eigenen wettbewerblichen Position und der Investition in die IFA-Zertifizierung eingesetzt. Auch lägen weder eine Erschöpfung noch eine unzulässige Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs vor. Auf eine offensichtliche Rechtsverletzung komme es im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 MarkenG nicht an. Im beantragten Umfang sei der Auskunftsanspruch noch nicht erfüllt. Insoweit liege auch keine Unmöglichkeit vor. Der Beklagte habe nicht behauptet, dass es ihm unmöglich sei, Einsicht in die beschlagnahmten Unterlagen zu nehmen. Auch sei nicht ersichtlich, dass er diese nie mehr zurückerhalte.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 21.07.2022 (GA 321 ff.), der seinen Antrag auf Prozesskostenhilfe ohne, hilfsweise gegen Ratenzahlung weiterverfolgt.
Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 22.07.2022 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt (GA 332 f.).

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Gewährung von Prozesskostenhilfe.
Auf Grundlage seiner erstmals hinreichenden Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 11.03.2024 sind die Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfüllt. Die Rechtsverteidigung des Beklagten gegen den mit Blick auf die Unterbrechung des weiteren Rechtsstreits insoweit allein in Rede stehenden Klageantrag zu I. 2 (siehe insofern z.B. BGH, Urteil vom 01.10.2009 - I ZR 94/07, NJW 2010, 2213 Rn. 18 - Oracle) bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg.
a) Diese Erfolgsaussicht folgt zwar nicht bereits daraus, dass - wie der Beklagte in der Beschwerdeschrift geltend gemacht hat - das Landgericht nicht berücksichtigt hätte, dass die deutsche Klagemarke erst am 26.06.2022 und die europäische Klagemarke erst am 19.08.2022 eingetragen worden wäre. Nach den öffentlich abrufbaren Registerauszügen ist die Eintragung der deutschen Marke bereits am 26.06.2020 veröffentlicht (vgl. auch Anlage K4, GA 21) und die europäische Klagemarke am 19.08.2020 eingetragen worden (vgl. auch Anlage K3, GA 19).
b) Auch hat die Beschwerdekammer des EUIPO seine Beschwerde gegen die Zurückweisung des Nichtigkeitsantrags am 02.11.2023 zurückgewiesen (nach dem Registerauszug ist an jenem Tag eine Entscheidung unter Benachrichtigung der Parteien ergangen und die Beschwerde seit dem 11.03.2024 abgeschlossen).
c) Das Landgericht hat auch zu Recht eine Erschöpfung der geltend gemachten Markenrechte verneint (§ 24 MarkenG bzw. in Bezug auf den Hilfsantrag Art. 15 UMV). Die streitgegenständlichen Masken sind nicht mit Zustimmung des Klägers im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden. Der Zeitraum vor Erlangung des Markenschutzes hat insofern außer Betracht zu bleiben. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Testkaufs im Oktober/November 2020 standen beide Marken in Kraft. Der Beklagte hat das Zeichen im Herbst 2020 ohne Zustimmung des Klägers benutzt, indem er unter diesem Masken (u.a.) in Verkehr gebracht hat (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Abs. 3 Buchst. b UMV).
Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Amplidect/ampliteq“ insoweit nicht auf den Streitfall übertragen. Nach diesem Urteil löst eine Verletzungshandlung, die während der Geltung einer später für nichtig erklärten Gemeinschaftsmarke und noch vor der Eintragung der aus der Gemeinschaftsmarke im Wege der Umwandlung hervorgegangenen deutschen Klagemarke stattgefunden hat, weder Ansprüche wegen Verletzung der mit Wirkung ex tunc für nichtig erklärten Gemeinschaftsmarke noch Ansprüche nach dem Markengesetz wegen Verletzung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetragenen deutschen Klagemarke aus (BGH, Urteil vom 23.09.2015 - I ZR 15/14, GRUR 2016, 83 Rn.16, 27).
Entgegen der Ansicht des Beklagten steht auch keine verfassungsrechtlich unzulässige echte (oder unechte) Rückwirkung in Rede.
d) Es sprechen auch gute Gründe dafür, dass das Landgericht in Übereinstimmung mit (jedenfalls) der Nichtigkeitsabteilung des EUIPO zutreffend angenommen hat, die Anmeldung der deutschen Klagemarke[n] sei nicht bösgläubig bzw. rechtsmissbräuchlich erfolgt.
Zwar kann markenrechtlichen Ansprüchen grundsätzlich die Einrede entgegengehalten werden, der Zeicheninhaber habe in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen eintragen lassen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 03.02.2005 - I ZR 45/03, juris Rn. 28 - Russisches Schaumgebäck; BGH, Beschluss vom 15.10.2015 - I ZB 69/14, GRUR 2016, 380 Rn. 17 mwN - Glückspilz). Eine solche Konstellation sollte hier aber nicht in Rede stehen. Der Kläger hat keine Bezeichnung angemeldet, an der D (oder ein Dritter wie der Beklagte) bereits vor Erlangung des Markenschutzes im In- oder Ausland einen schutzwürdigen Besitzstand begründet hätte. Nach den oben wiedergegebenen Dokumentenauszügen dürfte davon auszugehen sein, dass D das Zeichen nur als Produktbezeichnung, nicht aber als Marke angesehen und auch nicht die Absicht gehabt hat, es in Deutschland oder in der Europäischen Union als solche eintragen zu lassen.
Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es im Allgemeinen auch rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbar ähnliches Zeichen im Ausland als Marke für gleichartige oder sogar identische Waren benutzt (vgl. z.B. Beschluss vom 27.05.2021 - I ZR 149/20, juris Rn. 24 mwN). Auf vorhandenen Lagerbestände bei Großhändlern wie dem Beklagten sollte es insoweit nicht ankommen.
Jedenfalls unter Berücksichtigung der vom Kläger erlangten IFA-Zertifizierung, seines exklusiven Vertriebsrechts ab Anfang 2021 und des Einverständnisses von D mit seinen Markenanmeldungen zum Zwecke des Vertriebs der zertifizierten Masken, hat der Kläger bei Anmeldung der Marken auch nicht offensichtlich mit dem unredlichen Ziel gehandelt, das Zeichen zu monopolisieren, dritte Importeuer von einem Vertrieb auszuschließen (zur Berücksichtigung des Verhaltens des Anmelders vor und nach der Markenanmeldung, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 27.05.2021 - I ZR 149/20, juris Rn. 26). Der beabsichtigte Vertrieb zertifizierter Masken kann mit dem Landgericht als sachlicher Grund für die Markenanmeldungen angesehen werden (vgl. insofern z.B. BGH, Urteil vom 10.01.2008 - I ZR 38/05, GRUR 2008, 621 Rn. 21 - AKADEMIKS). Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben.
e) Nach zutreffender Auffassung des Beklagten erscheint indes fragwürdig, ob die konkrete Zeichenbenutzung im Rahmen der streitgegenständlichen Rechnung und als Prägung auf den von ihm vertriebenen den Masken markenmäßig erfolgt ist.
Eine markenmäßige Benutzung liegt vor, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Ware sieht. Maßgeblich sind insoweit die Kennzeichengewohnheiten des Warensektors. Eine Bindung an die Markeneintragungen besteht nicht (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 03.02.2005 - I ZR 45/03, juris Rn. 22 ff. - Russisches Schaumgebäck).
aa) Dass sich bis Herbst 2020 für Atemschutzmasken eine einheitliche Kennzeichnungspraxis etabliert hätte, die den angesprochenen Verkehr - im Streitfall zumindest vorrangig Geschäftskunden (vgl. aber auch die Auskunft des Beklagten vom 15.01.2021, wonach dieser auch direkt an Verbraucher vertrieben hat, GA 42) - zu einem markenmäßigen Verständnis des durch den Beklagten benutzten Zeichens geführt hätte, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
(1) Zwar gibt (und gab) es auch Atemschutzmasken mit Markenaufdrucken wie „medisana“, „IVROU“, „promed“ oder zum Beispiel „3M“ (vgl. Anlage K14, GA 105 ff.):
Allerdings sind die entsprechenden Zeichen - jedenfalls in den aktenkundigen Beispielen - markenmäßig hervorgehoben und/oder - wie „Karina L4“ - eine Modellbezeichnung mit herkunftshinweisender Funktion, da der Verkehr insoweit nicht annimmt, das Zeichen „Karina“ werde auch von anderen Herstellern genutzt.
(2) Daneben gibt (und gab) es Masken, bei denen die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung von im Zusammenhang mit der CE-Kennzeichnung stehenden Buchstaben-/Ziffernfolgen fernliegt:
Zwar ist auf den vorstehenden Masken mit einem Logo bzw. dem Wort „winner“ jeweils ein Zeichen angebracht, das vom Verkehr markenmäßig verstanden werden kann. Dies schließt aber nicht aus, dass der Verkehr ohne ein solches „Label“ von einem „no name“-Produkt ohne Herstellerkennzeichnung ausgeht. Dafür spricht, dass er im Bereich der Atemschutzmasken nach der Lebenserfahrung nicht unbedingt Wert auf die Herkunft der Ware von einem bestimmten Unternehmen, sondern auf die Einhaltung der Schutzvoraussetzungen legt. Letztere wird nicht durch einen Markenaufdruck, sondern durch das CE-Kennzeichen und die weiteren Hinweise auf die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben auf den Masken „garantiert“.
bb) Gegen die Annahme, der Zusatz „ZX9001“ innerhalb der „Warenbezeichnung [-] Mund- und Nasenschutz - Typ KN95 / ZX9001“ hinter dem Schrägstrich in der nachfolgend ausschnittsweise wiedergegebenen Rechnung des Beklagten (vgl. Anlage K15, GA 110) sei eine Marke spricht, dass der ganz überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrs das Wort „Typ“ vor „KN95“, das bereits im Herbst 2020 als technisches Synonym für „FFP2“ verstanden wurde, auch auf die Buchstaben-/Zahlenfolge nach dem Schrägstrich bezogen haben dürfte:
Ein markenmäßiger Gebrauch wäre insoweit ungewöhnlich.
cc) Es erscheint auch zweifelhaft, ob ein erheblicher Teil des Verkehrs die Prägung „ZX 9001“ auf den vom Beklagten (übereinstimmend mit dem Kläger und Dritten) vertriebenen Masken als solchen (wie nachfolgend wiedergegeben; vgl. auch Anlage K8, GA 29 f.) als Marke bzw. Herstellerkennzeichnung aufgefasst hat, zumal in Zusammenschau mit der dem Paket beigefügten Rechnung:
Das Zeichen „ZX 9001“ ist auf den Masken neben dem deutlich größeren CE-Kennzeichen besonders hervorgehoben. Es wirkt in die nachfolgenden technisch-juristischen Angaben eingebettet, obwohl deren Schriftgröße kleiner ist (vgl. insofern z.B. S. 16 des Schriftsatzes vom 18.03.2021, GA 75).
Gegen ein markenmäßiges Verständnis spricht insofern auch, dass der Beklagte unwidersprochen dargetan hat, es sei - wie nachfolgend wiedergegeben - ein chinesischsprachiges Etikett eingelegt bzw. angebracht gewesen:
Die für den angesprochenen Durchschnittsadressaten in Deutschland unverständlichen großen drei Schriftzeichen auf diesem Etikett könnten als alleiniger Herkunftshinweis aufgefasst werden.
Der Umstand, dass der Kläger selbst das Zeichen „ZX9001“ auf der von ihm gestalteten Umverpackung markenmäßig verwendet hat, insbesondere indem er auf deren Vorderseite - wie oben wiedergegeben - das auf eine Markeintragung hindeutende ®-Zeichen angebracht hat (Anlage K13, GA 103 f.), führt nicht dazu, dass der Verkehr auch die Zeichennutzung durch den Beklagten herkunftshinweisend verstanden hätte. Beide Gestaltungen unterscheiden sich.
dd) Für eine bloße Produkt- bzw. Typenbezeichnung spricht zudem, dass der Hersteller D (jedenfalls vor dem Schreiben in Anlage K18, GA 122) sowie Prüfunternehmen ausweislich der oben wiedergegebenen Auszüge aus Schreiben bzw. Unterlagen erkennbar nur von einer bloßen Modellbezeichnung ausgegangen sind.
f) Daneben sprechen gute Gründe dafür, dass der Beklagte der Klage erfolgreich die Einrede einer unlauteren Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) entgegenhalten kann.
aa) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann über die Einrede einer bösgläubigen Markenanmeldung einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 4 UWG erscheinen lassen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 03.02.2005 - I ZR 45/03, juris Rn. 28 - Russisches Schaumgebäck, Beschluss vom 27.05.2021 - I ZR 149/20, juris Rn. 23, teils zu älteren UWG-Vorschriften).
Ein solcher Umstand kann darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 03.02.2005 - I ZR 45/03, juris Rn. 28 mwN - Russisches Schaumgebäck; GRUR 2008, 621 Rn. 21 - AKADEMIKS; Beschluss vom 27.05.2021 - I ZR 149/20, juris Rn. 25). Ob dies der Fall ist, ist anhand aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 27.05.2021 - I ZR 149/20, juris Rn. 25). Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist überschritten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist. Soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, dient die Markenanmeldung zwar grundsätzlich auch dem eigenen Produktabsatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein. Es reicht es aus, wenn diese Absicht das wesentliche Motiv ist. Daher ist die Annahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen ausgeschlossen (vgl. z.B. BGH, GRUR 2008, 621 Rn. 32 - AKADEMIKS).
(2) Für eine solche wettbewerbswidrige Behinderung sprechen hier gute Gründe, weshalb dem Beklagten Prozesskostenhilfe zu gewähren ist. Die Prüfung der Erfolgsaussicht darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den das Rechtsstaatsprinzip erfordert, nicht selbst bieten, sondern erst zugänglich machen (vgl. insofern z.B. BGH, Urteil vom 08.05.2013 - XII ZB 624/12, NJW 2013, 2198 Rn. 8).
Für ein wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers spricht insofern, dass dieser vor der Anmeldung der Klagemarken Kenntnis von der umfangreichen Verwendung der Bezeichnung „ZX9001“ auf Masken (auch) im Inland hatte (GA 70, 224). Ihm war bekannt, dass D die streitgegenständlichen Masken nach Deutschland vertrieb und auch dritte Unternehmen belieferte. Dies ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, hätte sich dem Kläger aber jedenfalls aufdrängen müssen (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2008, 621 Rn. 26 mwN - AKADEMIKS). Daneben ist unstreitig, dass ein weiterer chinesischer Hersteller („WeiHui“) schon vor dem 23.04.2020 Masken mit der (insoweit nicht aufgedruckten) Modellbezeichnung „ZX9001“ nach Deutschland veräußerte (vgl. in dem Zusammenhang den Prüfbericht des Wehrwissenschaftlichen Instituts für Schutztechnologien der Bundeswehr vom 12.10.2020 für den Prüfzeitraum 02.-09.10.2020, Anlage B9, Anlagenband).
Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO ist auch als zugestanden anzusehen, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Masken schon vor Anmeldung der Klagemarken erworben hatte. In einer Herstellerbestätigung von D für die streitgegenständliche Maske („Confirmation for the production of the KN95 Mask type ZX 9001“) heißt es insofern (vgl. Anlage B5, Anlagenband):
„Hereby our factory confirms, that the KN95 masks marked with the Part Number ZX 9001, where sold to several customers. All of these masks are Non medical mask as announced.
All of the masks with type ZX 9001 where produced by us within our factory group.
The customer C […] received the same ZX 9001 KN95 masks as the customer E which produced before the April 15th [Anschrift des Beklagten].”
[d.h. die Fabrik bestätigt, dass die KN95-Masken mit der Artikelnummer ZX 9001 an mehrere Kunden verkauft wurden. All diese Masken sind nicht-medizinische Masken, wie angekündigt.
Alle Masken des Typs ZX 9001 sind von und innerhalb unserer Fabrik-/Unternehmensgruppe hergestellt worden.
Der Kunde C erhielt die gleichen ZX 9001 KN95-Masken wie der Kunde E, [die/der] hergestellt […] wurde[n] vor dem 15. April [Anschrift des Beklagten].
Soweit der Kläger die Echtheit dieses Dokuments bestreitet, besteht bei einem Vergleich mit dem Dokument Anlage K18 (GA 122) kein greifbarer Hinweis darauf, dass Ersteres gefälscht sein könnte, zumal der Kläger dies weder konkret dargetan noch unter Beweis gestellt hat. Selbst wenn der Erwerb der Masken durch den Beklagten vor Anmeldung und Eintragung der Klagemarken aber streitig wäre, hätte der Beklagte für den behaupteten Besitz der Masken am 01./16.04.2020 (sowie für deren Vertriebsweg) nicht nur seine Parteivernehmung, sondern auch mehrere Zeugen angeboten (vgl. u.a. S. 13 f. seines Schriftsatzes vom 23.12.2021, GA 224 f.).
Bei Gesamtabwägung aller Umstände des konkreten Falls kann die Inanspruchnahme des Beklagten aus den erst später angemeldeten und registrierten Klagemarken als wettbewerbswidrige Behinderung angesehen werden. Der Kläger musste bei Anmeldung der Klagemarken bereits ernsthaft damit rechnen, dass er dritte Wettbewerber wie den Beklagten, die die identischen Masken bereits vor dem Erwerb seiner Markenrechte erworben hatten, an deren Abverkauf hindern würde, wenn er diese wegen Verletzung seiner neu registrierten Marken in Anspruch nehmen würde. Jedenfalls das Vorgehen gegen solche Marktteilnehmer entspricht unter diesen Umständen nicht mehr den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und/oder Handel (vgl. insofern § 23 Abs. 2 MarkenG, Art. 14 Abs. 2 UMV, zur umgekehrten Konstellation der zulässigen Nutzung eines als Marke geschützten Zeichens). Der Kläger hat sich insoweit zunutze gemacht, dass das Markenrecht keine Vorbenutzung kennt und mangels Markenschutzes auch keine Erschöpfung eingetreten ist. Zumindest gegenüber Verkäufern wie dem Beklagten, die die Masken vor Anmeldung und Eintragung der streitgegenständlichen Marken vom selben Hersteller erworben und diese nicht mit einem Hinweis auf die vom Kläger erwirkte IFA-Zertifizierung vertrieben haben, erscheint die Zweckentfremdung der Marken als Mittel des Wettbewerbskampfes das wesentliche Motiv des Klägers für die Geltendmachung seiner Markenrechte zu sein. Diese Wertung wird dadurch gestützt, dass der Kläger erst seit Anfang 2021 über ein ausschließliches Vertriebsrecht in Deutschland verfügt. Er hat zahlreiche Unternehmen in Anspruch genommen, die die Masken zunächst zulässig erworben haben. Auch hat er in der Insolvenz des Beklagten eine Forderung wegen Verletzung der Marke[n] „ZX9001“ in Höhe von 1,5 Millionen Euro angemeldet (S. 3 des Schriftsatzes vom 11.02.2022, GA 246). Einer daneben bestehenden eigenen Benutzungsabsicht des Klägers kommt in diesem Fall keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. z.B. BGH, GRUR 2008, 621 Rn. 34 mwN - AKADEMIKS: siehe auch BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 190/05, juris Rn. 22-26 - EROS).
Soweit der Kläger geltend macht, im Frühjahr 2021 habe kaum ein anderer Maskenhersteller bzw. ein anderes Unternehmen über eine IFA-Zertifizierung verfügt, weshalb seine Marke durch Trittbrettfahrer verletzt worden sei (GA 96), ist dies schon deshalb unerheblich, weil er den Beklagten bereits Ende 2020 in Anspruch genommen und der Beklagte nicht auf eine solche Zertifizierung verwiesen hat.
Der Kläger kann sich gegenüber dem Beklagten auch nicht auf ein Alleinstellungsmerkmal in Form eines exklusiven Rechts zum Vertrieb der IFA-zertifizierten Masken berufen. Wie bereits dargetan wurde, besteht das von ihm in Bezug genommene Alleinvertriebsrecht erst seit dem 01.01.2021 (vgl. Anlage K18, GA 122).
III.
Die Gerichtskostenfreiheit und fehlende Kostenerstattung folgen aus Nr. 1812 VV GKG, § 127 Abs. 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 MarkenG
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 1 MarkenG
§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 23 Abs. 2 MarkenG
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 15 UMV
Art. 14 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GA 69, 224
NJW 2010, 2213
GRUR 2016, 83
GRUR 2016, 380
GRUR 2008, 621
NJW 2013, 2198
GA 70, 224
6 W 44/22
10 O 14/12
I ZR 94/07
I ZR 15/14
I ZR 45/03
I ZB 69/14
I ZR 149/20
I ZR 38/05
XII ZB 624/12
I ZR 190/05