Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-30, Aktenzeichen 8 Sa 387/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0630.8SA387.11.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.01.2011 – 1 Ca 204/10 – teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.220,88 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 14.04.2009.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger ¾, die Beklagte ¼.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Frage, ob dem Kläger als Leiharbeitnehmer ein
Anspruch auf Fahrtkostenerstattung zusteht.
Der im Jahre 1950 geborene Kläger war aufgrund schriftlicher Arbeitsverträge vom 12.01.2006 (Bl. 110 f. d. A.) und 12.01.2008 (Bl. 107 f. d. A.) in der Zeit vom 16.01.2006 bis zum 31.03.2009 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen als Staplerfahrer und Helfer beschäftigt und wurde von Beginn des Arbeitsverhältnisses an auf wechselnden Baustellen der Entleihunternehmen eingesetzt. Fahrtkosten wurden von der Beklagten nicht erstattet. Erstmals mit Schreiben vom 03.03.2009 hat der Kläger Fahrtkosten auf der Grundlage eines Kilometersatzes von 0,30 € mit einem Gesamtbetrag von 9.136,20 € geltend gemacht. Dies ist Gegenstand der Klageforderung. Die Beklagte hat hiergegen eingewandt, als Zeitarbeitnehmer müsse der Kläger Fahrtkosten grundsätzlich selbst tragen, im Übrigen seien etwaige Ansprüche jedenfalls aufgrund der im Arbeits- und Tarifvertrag vorgesehenen Ausschlussfristen verfallen.
Durch Urteil vom 28.01.2011 (Bl. 131 ff. d. A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung der Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt worden, grundsätzlich sei es Sache des Arbeitnehmers, wie er zur Arbeit komme und welche Beförderungsmittel er dabei benutze. Dies gelte auch bei wechselnden Einsatzorten und im Falle der Leiharbeit. Für einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB sei damit in Übereinstimmung mit den zitierten Entscheidungen des LAG Hamm und des LAG Rheinland-Pfalz kein Raum. Selbst wenn aber – der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte Köln und Düsseldorf folgend – im Grundsatz ein Anspruch auf Aufwendungsersatz in Betracht komme, fehle es vorliegend an ausreichenden Angaben zur Höhe der entstandenen Aufwendungen. Der steuerrechtlich maßgebliche Betrag von 0,30 €/km sei für die Berechnung der entstandenen Aufwendungen nicht von Belang, mangels näherer Darlegung sei auch für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO kein Raum. Auf die Frage der Anwendbarkeit etwaiger Ausschlussfristen komme es unter diesen Umständen nicht an.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren auf Zahlung von Aufwendungsersatz unverändert weiter und führt aus, schon in Anbetracht des geringen Arbeitsverdienstes von 7,-- €/Stunde könne es nicht zutreffen, dass mit der Zahlung der Arbeitsvergütung auch die Aufwendungen für die Fahrten zu entfernten Einsatzorten abgegolten seien. In Anbetracht der Tatsache, dass der Leiharbeitnehmer ohnehin nicht im Betrieb des Arbeitgebers, sondern stets auswärts eingesetzt werde, bestehe auch kein Grund dafür, die Fahrkosten für den Weg vom Wohnsitz zum Betrieb und zurück von den zu erstattenden Aufwendungen abzusetzen. Selbst wenn aber eine entsprechende Kürzung mit 18 km/Tag berücksichtigt werde, lasse dies den geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch nicht vollständig entfallen. Gleiches gelte, wenn nicht der geforderte Betrag von 0,30 €/Kilometer, sondern allein der Benzinverbrauch für das eingesetzte Fahrzeug Ford Ka mit 9 Litern/100 km berücksichtigt werde. Zumindest verbleibe damit zugunsten des Klägers ein Gesamtbetrag von 2.220.88 €.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die geltend gemachte Forderung auch nicht aufgrund vertraglicher oder tariflicher Ausschlussfristen beschränkt. Die in den Arbeitsverträgen in Ziffer 13 enthaltene Ausschlussfrist von einem Monat sei ohnehin zu kurz und damit unwirksam. Soweit in Ziffer 1 des Arbeitsvertrages auf die von der CGZP-Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit Berlin geschlossenen Tarifverträge verwiesen werde, seien diese mangels Tariffähigkeit der CGZP ohnehin unwirksam; die nach dem Manteltarifvertrag der CGZP in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 maßgebliche dreimonatige Ausschlussfrist komme danach nicht zur Geltung. Die weitere arbeitsvertragliche Klausel, im Falle der Ungültigkeit des in Bezug genommenen Tarifvertrages solle der IGZ-DGU Tarifvertrag für die Zeitarbeitsbranche in seiner jeweils gültigen Fassung rückwirkend gelten, sei intransparent und damit nicht wirksam, da für den Arbeitnehmer nicht eindeutig erkennbar sei, welche Arbeitsbedingungen letztlich für ihn gelten sollten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.01.2011 – 1 Ca 104/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.136,20 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Rechtsausführungen als zutreffend.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 670 BGB Aufwendungsersatz für die zu den Einsatzorten zurückgelegten Fahrten auf der Grundlage der entstandenen Benzinkosten und unter Abzug der zwischen Wohnort und Unternehmen zurückgelegten Strecke verlangen. Diesem Anspruch steht der Einwand tariflichen Verfalls nicht entgegen.
I. Dem Kläger steht für die zu den wechselnden Einsatzstellen zurückgelegten Fahrten ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB zu.
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthält insoweit keine Regelung. Auch die im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen tariflichen Regelungen der CGZP sehen – unabhängig von der Frage der Wirksamkeit des Tarifvertrages – keine eigenständige Regelung vor, vielmehr folgt aus der Formulierung in Ziff. 1 des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008, dass die genannte Frage "auf betrieblicher bzw. einzelvertraglicher Ebene" geregelt werden soll, dass der Tarifvertrag weder Ansprüche begründet noch ausschließt.
2. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Frage, ob dem Leiharbeitnehmer ein Anspruch auf Fahrtkostenerstattung zusteht, in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte umstritten. Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 16.07.2008, 2 Sa 1797/07) einen Anspruch auf Aufwendungsersatz mit der Begründung verneint, grundsätzlich habe der Arbeitnehmer selbst Aufwendungen für Fahrten von seinem Wohnort zu seiner regelmäßigen Arbeitsstätte zu tragen, dies gelte auch bei wechselnden Einsatzorten und im Falle der Leiharbeit (so auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.09.2009, 1 Sa 331/09), hält die Kammer jedenfalls letzteres nicht für überzeugend. Soweit es die Fahrtkosten vom Wohnort zur Betriebsstätte des Arbeitgebers betrifft, liegen in der Tat keine Aufwendungen zugunsten des Arbeitgebers vor, zumal der Arbeitnehmer es in der Hand hat, seinen Wohnsitz in die Nähe des Betriebssitzes zu verlegen und so Fahrtkosten einzusparen. Wird der Arbeitnehmer demgegenüber – im Einzelfall oder auch regelmäßig – auf entfernteren Einsatzstellen tätig, so kann nicht zweifelhaft sein, dass die hiermit verbundenen Mehrkosten in fremdem Interesse aufgewandt werden und damit dem Grunde nach vom Arbeitgeber zu tragen wären. Dies schließt freilich eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht aus, dass Fahrtkosten mit der Arbeitsvergütung abgegolten sind, sofern nicht zwingende tarifliche Regelungen einer solchen Vereinbarung entgegenstehen. Zutreffend verweist Ulber (3. Aufl., § 1 AÜG Rn 53 a) darauf hin, dass Aufwendungen für die Fahrten zu auswärtigen Einsatzstellen nicht vom tariflichen Vergütungsanspruch umfasst sind. Eine Vereinbarung, nach welcher mit der Zahlung des Tariflohns zugleich auch die finanziellen Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Anreise zum auswärtigen Einsatzort abgegolten sein sollen, führt damit zwangsläufig zur untertariflichen Vergütung, da nur ein Teil der gezahlten Vergütung Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellt. Speziell für den Bereich der Leiharbeit ist zu beachten, dass die vereinbarte Unterschreitung des Tariflohns die Anwendung des "equal-pay-Grundsatzes" gemäß § 9 Nr. 2 AÜG nach sich ziehen müsste. Schon letzterer Umstand spricht entscheidend gegen die Annahme, die Parteien hätten zugleich mit der Vereinbarung der tariflichen Vergütung eine Abgeltung der Fahrtkosten zu auswärtigen Einsatzstellen vereinbart. Auch die im Tarifvertrag enthaltene Regelung, dass Fahrtkosten auf betrieblicher Ebene zu regeln seien, spricht gegen eine Auslegung, mit dem vereinbarten Lohn seien auch die Fahrtkosten abgedeckt. In Übereinstimmung mit den vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Köln und Düsseldorf steht damit dem Leiharbeitnehmer dem Grunde nach ein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch zu.
3. Aufwendungen im Sinn des § 670 BGB sind allein diejenigen Fahrtkosten, welche dem Arbeitnehmer zusätzlich zu den von ihm selbst zu tragenden Unkosten entstehen. Zutreffend geht die zitierte Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte Köln und Düsseldorf dementsprechend davon aus, dass von den aufgewandten Fahrtkosten die Kosten abzusetzen sind, welche auf den Weg vom Wohnsitz zum Betriebssitz entfallen. Auch wenn der Leiharbeitnehmer in aller Regel nicht vom Betriebssitz aus tätig wird, sondern unmittelbar von zu Hause zum Betrieb des Entleihers anreist, ist bei der Berechnung der Fahrtstrecke der fiktive Weg zwischen Betrieb des Verleihers und Wohnsitz in Abzug zu bringen, da der Kläger andernfalls besser als ein am Betriebssitz tätiger oder von hier aus eingesetzter Arbeitnehmer stünde.
4. Soweit es die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs betrifft, scheidet in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts eine Orientierung an steuerrechtlich maßgeblichen Beträgen oder Dienstreiseregelungen aus, vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, den aufgewandten Geldbetrag konkret darzulegen. Eine Schätzung kommt allein in Betracht, soweit die Schätzungsgrundlagen hierfür eine brauchbare Orientierung bieten. Allein die Mitteilung des Klägers, es handle sich bei dem von ihm eingesetzten Fahrzeug um einen Ford Ka, erlaubt weder eine Schätzung der laufenden Betriebskosten noch gar etwa zu berücksichtigender weiterer Aufwendungen für den Fahrzeugunterhalt. Dementsprechend können allein diejenigen Aufwendungen berücksichtigt werden, welche der Kläger anhand der vorgetragenen Entfernungen und Benzinpreise dargelegt hat. Rechnerisch unstreitig ergibt sich hieraus die vom Kläger auf Seite 17 der Berufungsbegründung ermittelte Summe von 2.220,88 €. Soweit der Kläger einen höheren Betrag unter Berücksichtigung eines Kilometersatzes von 0,30 € und ohne Abzug der für die Fahrten zum Betrieb aufgewandten Kosten geltend macht, erweist sich die Berufung damit als unbegründet.
5. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die so begründete Forderung nicht aufgrund der Versäumung vertraglicher oder tariflicher Ausschlussfirsten erloschen.
a) Soweit der Arbeitsvertrag vom 12.01.2008 in Ziffer 13 eine doppelte Ausschlussfrist enthält, welche für die schriftliche Geltendmachung und nachfolgende Klageerhebung jeweils eine Monatsfrist vorsieht, hält diese einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand und ist deshalb unwirksam (BAG, 28.09.2006, 5 AZR 52/05, NZA 2006,149).
b) Auch ein Verfall der Ansprüche des Klägers nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen der CGZP scheidet aus.
(1) Die im Arbeitsvertrag enthaltene Verweisung auf die zwischen der CGZP-Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit Berlin einerseits und der INZ-Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitunternehmen andererseits in seiner jeweils gültigen Fassung wird nach Verschmelzung der INZ und des MVZ auf den Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) als Verweisung auf die zwischen CGZP und AMP geschlossenen Tarifverträge auszulegen sein. Die in dem zwischen diesen Verbänden abgeschlossenen Manteltarifvertrag vom 29.11.2004 in Ziffer 19 enthaltene Regelung über die Geltendmachung und den Ausschluss von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ist sodann durch den Änderungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag vom 09.07.2008 dahingehend gefasst worden, dass die in Ziffer 19.2 geregelte Frist zur schriftlichen Geltendmachung auf drei Monate verlängert worden ist. Bei Wirksamkeit der tariflichen Regelung wäre damit der Anspruch des Klägers aufgrund tariflichen Verfalls erloschen.
(2) Jedenfalls am 09.07.2008, als die hier maßgebliche Ausschlussfrist durch den Änderungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag neu gefasst worden ist, fehlte der Gewerkschaft CGZP die Fähigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrages mit der Folge, dass die im Tarifvertrag vorgesehen Ausschlussfrist keine Wirkung entfaltet.
Richtig ist zwar, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) eine rechtskräftige Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit der genannten Gewerkschaft allein gegenwartsbezogen – wohl zum Zeitpunkt des Abschlusses der Tatsacheninstanzen - getroffen hat mit der Folge, dass die Frage der Tariffähigkeit der CGZP im Jahre 2008 von der Rechtskraft der Entscheidung nicht erfasst wird. In Übereinstimmung mit den Ausführungen von Brors (jurisPR-ArbR 18/2011 Anm. 1) folgt hieraus jedoch keine Notwendigkeit, den vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen, bis ggfls. eine gerichtliche Entscheidung über die Tariffähigkeit im Jahre 2008 getroffen ist. Vielmehr folgt aus den Gründen der genannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, nach welchen die fehlende Tariffähigkeit der CGZP auf entsprechenden Satzungsmängeln beruht, dass sämtliche im zeitlichen Geltungsbereich der für unwirksam erachteten Verbandssatzung abgeschlossenen Tarifverträge unwirksam sind und diesbezüglich keine Unsicherheit besteht, welche Anlass zur Durchführung eines eigenständigen Verfahrens gemäß § 97 ArbGG für jeden einzelnen Tarifvertrag bietet. Die im Tatbestand der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wiedergegebene Satzung der CGZP vom 05.12.2005 ist durch die nachfolgenden Satzungsänderungen unberührt geblieben. Dementsprechend beziehen sich die tragenden Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts, mit welchen die fehlende Gewerkschaftseigenschaft der CGZP und ihre mangelnde Tariffähigkeit begründet worden sind, in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht auf die Rechtslage, wie sie seit dem 05.12.2005 bestanden hat. Damit steht aber fest, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag aus dem Jahre 2008 und die dort in Ziffer 19.2 enthaltene dreimonatige Ausschlussfrist unwirksam sind. Einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG bedarf es demnach nicht.
(3) Aus der Unwirksamkeit der im Änderungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag vom 09.07.2008 enthaltenen ersten Stufe der Ausschlussfrist zur schriftlichen Geltendmachung folgt sodann weiter, dass die im Manteltarifvertrag vom 29.11.2004 in Ziffer 19.4 enthaltene Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht zu laufen beginnen konnte. Die tariflich vorgesehene Klagefrist knüpft an die vorangehende schriftliche Geltendmachung in der Weise an, dass die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung mit dem Ablauf der Frist für die schriftliche Geltendmachung oder mit der Ablehnung des Anspruchs zu laufen beginnt. Für eine isolierte Verpflichtung zur klageweisen Geltendmachung besteht danach keine Grundlage.
(4) Die im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahme auf tarifliche Regelungen verweist allerdings auf die "jeweils gültige Fassung". Geht man im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen von der Unwirksamkeit des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 aus, so käme als gültiger Tarifvertrag ggflls. der Vorgängertarifvertrag vom 29.11.2004 in Betracht, dessen Unwirksamkeit jedenfalls nicht feststeht. Zutreffend weist Neef (NZA 2011, 615 f.) darauf hin, dass ein unwirksamer Tarifvertrag den Vorgängertarifvertrag nicht ablöst. Damit könnte der MTV vom 29.11.2004 für die tarifliche Rechtslage und Geltung einer Ausschlussfrist maßgeblich sein.
Auch auf der Grundlage dieser Erwägungen besteht jedoch keine Notwendigkeit, den Rechtsstreit auszusetzen bis zur Klärung der Wirksamkeit des Manteltarifvertrages vom 29.11.2004. Zum einen erscheint bereits zweifelhaft, ob die im Arbeitsvertrag gewählte Verweisung auf den "jeweils gültigen" Tarifvertrag tatsächlich im wörtlichen Sinne als Verweisung auf den jeweils rechtswirksamen Tarifvertrag zu verstehen ist oder ob nicht in Wahrheit der jeweils (zeitlich) geltende Tarifvertrag gemeint ist, um so eine Aktualisierung der Bezugnahme zu erreichen. Dass die Arbeitsvertragsparteien mit einer dynamischen Verweisungsklausel möglichen Unsicherheiten in Bezug auf die Wirksamkeit des in Bezug genommenen Tarifvertrages begegnen wollen, erscheint eher fernliegend. Das gilt hier umso mehr, als der Tarifvertrag eine eigenständige Regelung darüber enthält, dass im Falle der Ungültigkeit des in Bezug genommenen Tarifvertrages statt dessen der IGZ-DGU Tarifvertrag rückwirkend gelten soll. Aber auch wenn man die gewählte Formulierung in dem Sinne auslegt, es solle unabhängig von der zeitlichen Abfolge der Tarifvertragsabschlüsse auf die "jeweils gültige Fassung" des Tarifvertrages Bezug genommen werden, kann hieraus nicht die Geltung des Manteltarifvertrages vom 29.11.2004 hergeleitet werden. Eine in diesem Sinne ausgelegte Bezugnahmeklausel muss nämlich, wie bereits andernorts überzeugend begründet worden ist (ArbG Bielefeld, 09.02.2010, 5 Sa 2730/09; ArbG Frankfurt Oder, 09.06.2011, 3 Ca422/11), als unwirksam angesehen werden. Für den Arbeitnehmer ist nämlich nach dieser Klausel völlig unklar, welche Rechte und Pflichten für ihn maßgeblich sein sollen.
c) Dieselben rechtlichen Bedenken bestehen demgemäß auch für die weitere Klausel, dass im Falle der Ungültigkeit des in Bezug genommenen CGZP-Tarifvertrages statt dessen der IGZ-DGU Tarifvertrag gelten soll. Vielmehr bleibt als Ergebnis festzuhalten, dass die im Arbeitsvertrag enthaltene Verweisung auf tarifliche Regelungen konkret den zwischen CGZP und AMP abgeschlossenen Manteltarifvertrag in der zeitlich jeweils geltenden Fassung – d.h. vom 09.07.2008 – betrifft. Da die CGZP jedenfalls zu diesem Zeitpunkt einen Tarifvertrag nicht abschließen konnte, geht die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel ins Leere mit der Folge, dass eine wirksame tarifliche Ausschlussklausel fehlt.
(6) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Tatsache, dass die Arbeitsvertragsparteien nicht gehindert sind, auch auf eine unwirksame (tarifliche) Regelung Bezug zu nehmen. Ein derartiges Verständnis der Bezugnahmeklausel setzt jedoch voraus, dass der Regelungswille der Vertragsparteien die Kenntnis von der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen Regelung umfasst. Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor.
III. Zinsen stehen dem Kläger in gesetzlicher Höhe seit Rechtshängigkeit zu.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits waren entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen (§ 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).
V. Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 670 BGB
§ 1 AÜG
§ 307 BGB
§ 97 ArbGG
§ 72 ArbGG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006,149
NZA 2011, 289
NZA 2011, 615
1 Ca 204/10
1 Ca 104/10
2 Sa 1797/07
1 Sa 331/09
5 AZR 52/05
1 ABR 19/10
5 Sa 2730/09