Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-08, Aktenzeichen 12 Sa 1859/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0108.12SA1859.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbare und zwingende Geltung von Betriebsvereinbarungen wird durch das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs 3 TVG ergänzt.(Rn.71)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 121/21)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 18. September 2019 - 5 Ca 176/19 - abgeändert und die Beklagte verurteilt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers in der Rubrik „bis Vormonat“ 553,25 Stunden gutzuschreiben.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Gutschriften auf das Arbeitszeitkonto für Fahrzeiten von der Betriebsstätte zum wechselnden Einsatzort.
Die Beklagte beschäftigt den Kläger jedenfalls seit dem 2005 als Prüftechniker im Außendienst von ihrer Betriebsstätte in Bernau aus. Soweit er auf Baustellen mit täglicher Heimfahrt zum Einsatz kommt, nimmt der Kläger – jedenfalls in der Zeit zwischen Januar 2016 bis Dezember 2018 - seine Arbeit in der Betriebsstätte auf und beendet sie auch dort. Morgens fährt der Kläger zur Betriebsstätte, füllt dort Unterlagen aus und lädt Arbeits- und Prüfmittel in das Fahrzeug und fährt dann als Beifahrer zum ersten Einsatzort.
In dem von der Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22. März 2005 heißt es:
„§ 1 Präambel
Das Arbeitsverhältnis wird auf der Grundlage der jeweils gültigen gesetzlichen Bestimmungen und betrieblichen Vereinbarungen, in Anlehnung an den Tarifvertrag des Deutschen Bauhauptgewerbes geschlossen. …
§ 5 Vergütung
Die Vergütung erfolgt auf der Grundlage eines Haustarifes, der sich an den Tarifvertrag des Deutschen Bauhauptgewerbes anlehnt.
Der Arbeitnehmer erhält einen Grundlohn in Höhe von 11,75 Euro pro Arbeitsstunde.
Das monatliche Entgelt wird auf max. 169 Stunden begrenzt. Darüber hinausgehende Arbeitsstunden würden bis zur 20. Stunde grundsätzlich dem Arbeitszeit-/Entgeltkonto gutgeschrieben. Darüber hinausgehende Sunden könnten im Folgemonat ausgezahlt werden.“
Den Stundenlohnsatz haben die Parteien später einvernehmlich erhöht.
Für den Betrieb der Beklagten mit Sitz in Friedeburg ist ein Betriebsrat gebildet. Die Mitarbeiter der Betriebsstätte Bernau nehmen - jedenfalls seit den Wahlen zu dem in 2008 amtierenden Betriebsrat - an den Betriebsratswahlen teil.
In einer mit „Handlungsabrede“ überschriebenen Vereinbarung „zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat gültig ab dem 1. April 2008“ (im Folgenden: HA 2008) heißt es
„Fahrzeitenregelung:
... bei Prüftechnik - tägliche Anfahrt:
Die Anfahrt zur Baustelle ab Firmengelände zählt nach 1,25 Stunden als Arbeitszeit. Die Rückfahrtzeit gilt vollständig als Arbeitszeit.
Beträgt die Arbeitszeit incl. Rückfahrt weniger als 8 Stunden, so wird aus der Anfahrzeit die Stundenzahl bis auf 8 aufgefüllt.“
Die Vereinbarung ist auf den 31. März 2008 datiert und von dem Betriebsratsvorsitzenden und einem Geschäftsführer unterzeichnet.
In der schriftlichen „Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 22.03.2005“ - wiederum in der Form von der Beklagten gestellter Allgemeiner Geschäftsbedingungen am 18. Juli 2016 abgeschlossen - vereinbarten die Parteien eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 173,33 Stunden. Weiter heißt es in der Vereinbarung:
„Nach diesem `Arbeitszeitmodell 173,33´ gelangen grundsätzlich monatlich 173,33 Stunden zur Auszahlung. Alle darüberhinausgehend geleitsteten Arbeitsstunden werden dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers zugeführt (max. +340 Stunden) ...
In einer als „Betriebsvereinbarung“ bezeichneten Vereinbarung vom 2. März 2018, unterzeichnet für die Geschäftsleitung und den Betriebsrat, (im Folgenden: BV 2018) heißt es:
„§ 2 Fahrzeiten bei Einsatzwechseltätigkeit
Bei der Einsatzwechseltätigkeit beginnt und endet die Fahrzeit am Betriebssitz bzw. an dem vereinbarten Abfahrtsort, wenn dieser nicht weiter entfernt ist vom Wohnort des/der Arbeitnehmerin als der Betrieb. ...
Arbeitnehmer/innen bei täglicher Heimfahrt (Einsatzwechseltätigkeit) haben einen Anspruch auf Vergütung der An- und Abfahrt zur Baustelle/Arbeitsstelle (Einsatzort) die die Fahrzeit von 1,25 Stunden übersteigt.
Somit werden für die Anfahrt zum ersten, sowie für die Abfahrt vom letzten Einsatzort täglich max. 1,25 Stunden in Abzug gebracht. Darüberhinausgehende An- und Abfahrtzeiten sowie Fahrtzeiten innerhalb eines Tages werden vergütet.
§ 4 Fahrzeit bei Gefahrenguttransport
Die Fahrzeit des Fahrers für den Gefahrenguttransport wird ab dem Betriebssitz bis zur Rückkehr zum Betriebssitz komplett vergütet.
Die Beifahrer/innen bekommt seine/ihre Fahrzeit gemäß den Regelungen für die Einsatzwechseltätigkeit § 2 oder Fahrzeit bei Auswärtstätigkeit § 3 vergütet.
§ 6 Inkrafttreten
Diese Vereinbarung tritt am 02.03.2018 in Kraft.“
Mit Schreiben vom 22. Januar 2019 machte der Kläger gegen die Beklagte die Gutschrift von seiner Auffassung nach zu Unrecht als Fahrzeiten abgezogenen Arbeitsstunden für die Monate Januar 2016 bis Dezember 2018 geltend.
Den Anspruch hat er mit Klage zum Arbeitsgericht, dort eingegangen am 25. März 2019, weiterverfolgt und klageerweiternd hilfsweise Vergütung der in Rede stehenden Fahrzeiten geltend gemacht. Zur Begründung hat er monatsweise Aufstellungen zu seinen Arbeitszeiten eingereicht, in denen für jeden Arbeitstag Anfang und Ende der Arbeit sowie der Umfang von Pausenzeiten den von der Beklagten berücksichtigten Arbeitszeiten gegenübergestellt sind. Er hat die Auffassung vertreten, mit den Fahrzeiten erbringe er Arbeitszeiten, die dem Arbeitszeitkonto zuzuschreiben bzw. soweit dessen Höchstgrenze erreicht sei, zu vergüten seien. Zu berücksichtigen sei insoweit, dass er die Fahrzeuge am Standort der Beklagten in Bernau zu be- und entladen und dabei Transportpapiere auszufüllen habe. Eine Rechtsgrundlage für einen Abzug sei nicht ersichtlich. Die von der Beklagten herangezogenen Vereinbarungen mit dem Betriebsrat seien auf ihn nicht anwendbar, da er keine Einsatzwechseltätigkeit ausübe. Die Vereinbarung aus 2018 sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und bekannt gemacht. Sie erfasse nicht die Niederlassung der Beklagten in Bernau, bei der es sich im Hinblick auf die räumliche Entfernung zum Hauptbetrieb um einen selbständigen Betriebsteil handele. Als freiwillige Betriebsvereinbarung könne sie keine Regelungen zu Lasten der Arbeitnehmer treffen. Sie sei unbillig, weil sie tatsächlich stattgefundene Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz begünstige. Diese Unwirksamkeitsgründe gölten auch für die Vereinbarung aus 2008. Zusätzlich fehle dieser Vereinbarung als Handlungsabrede die normative Wirkung. Eine individuelle Umsetzung sei nicht erfolgt. Jedenfalls gingen die abschließenden einzelvertraglichen Vereinbarungen über die Gutschrift auf das Arbeitszeitkonto Regelungen aus einer Betriebsvereinbarung vor.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, seinem Arbeitszeitkonto für den Zeitraum 01.01.2016 bis 31.12.2018 553,25 Stunden erbrachte Arbeitszeit gutzuschreiben,
hilfsweise
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.847,85 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, sie habe sich bei Vornahme des Abzugs entsprechend den mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Vereinbarungen verhalten. Dort sei vorgesehen, dass die Anfahrzeit zur Baustelle erst nach 1,25 Stunden als Arbeitszeit zu vergüten sei. Die Betriebsvereinbarung vom 2. März 2018 sei ordnungsgemäß zustande gekommenen und bekannt gemacht.
Mit Urteil vom 18. September 2019 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger stehe kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Gutschrift oder Auszahlung von Fahrzeiten zu. Die in Rede stehenden Stunden habe die Beklagte wirksam auf Grundlage der betrieblich geregelten Fahrzeitenregelungen in der Handlungsabrede vom 31. März 2008 sowie in der Betriebsvereinbarung vom 2. März 2018 in Abzug gebracht. Die Handlungsabrede, die als Betriebsvereinbarung zu qualifizieren sei, und die Betriebsvereinbarung seien wirksam zustande gekommen. Der Kläger habe zur formellen Unwirksamkeit nur Schlagworte vorgetragen. Im Hinblick auf dessen Eingliederung in den betrieblichen Ablauf am Hauptsitz sei für den Standort kein gesonderter Betriebsrat zu wählen gewesen. Eine freiwillige Betriebsvereinbarung liege nicht vor. Die Regelungsbefugnis für den Betriebsrat ergebe sich aus§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Als Prüftechniker unterfalle der Kläger den betrieblichen Vereinbarungen. Die arbeitsvertraglichen Absprachen seien hinsichtlich der Einordnung von Fahrzeiten als Arbeitszeit nicht abschließend. Im Hinblick auf die Rechtsprechung über die „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ arbeitsvertraglicher Absprachen in der Form allgemeiner Geschäftsbedingungen sei das Günstigkeitsprinzip nicht verletzt.
Gegen das ihm am 4. Oktober 2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25. Oktober 2019 Berufung eingelegt, die er am 4. Dezember 2019 begründet hat: Das Arbeitsgericht habe die für das wirksame Zustandekommen von Betriebsvereinbarungen erforderlichen Beschlüsse des Betriebsrats trotz erstinstanzlich erfolgten Bestreitens nicht festgestellt. Die Vereinbarungen mit dem Betriebsrat bezögen sich nicht auf den selbständigen Betriebsteil in Bernau. Die in der Handlungsabrede und in der Betriebsvereinbarung enthaltenen Regelungen seien von dem Mitbestimmungsrecht zur Arbeitszeit nicht umfasst. Als freiwillige Betriebsvereinbarung verstießen die Vereinbarungen gegen höherrangiges Recht. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebe sich aus unangemessenen Belastungen der betroffenen Arbeitnehmer, da Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz begünstigt würden. Die Üblichkeit tarifvertraglicher Regelungen schließe den Abschluss einer Betriebsvereinbarung aus. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Umdeutung der Handlungsabrede in eine Betriebsvereinbarung sei unzulässig. Der Kläger werde nicht von den Regelungen der Vereinbarung aus 2018 erfasst. Er erbringe keine Einsatzwechseltätigkeit, wie sie sie die Betriebsvereinbarung definiere und für Beifahrer von Gefahrguttransportern, zu denen er zähle, zur Voraussetzung für einen Abzug von Fahrzeiten mache. Die nicht betriebsvereinbarungsoffene und abschließende einzelvertragliche Vereinbarung gingen den Betriebsvereinbarungen als günstigere Regelung vor. Der Hinweis im Arbeitsvertrag beziehe sich auf seinerzeit bestehende betriebliche Vereinbarungen. Darüber hinaus verstoße die Regelung gegen gesetzliche Bestimmungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil sie eine unzumutbare einseitige Leistungsänderung darstelle und intransparent sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 18.09.2019, Aktenzeichen 5 Ca 176/19, abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers für den Zeitraum 01.01.20106 bis 31.12.2018 in der Rubrik „bis Vormonat“ 553,25 Stunden gutzuschreiben
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere Vergütung
a. für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis 31.03.2017 in Höhe von 449,40 EUR brutto,
b. für den Zeitraum vom 01.04.2017 bis 30.04.2017 in Höhe von 654,84 EUR brutto,
c. für den Zeitraum vom 01.05.2017 bis 31.05.2017 in Höhe von 1.017,98 EUR brutto,
d. für den Zeitraum vom 01.06.2017 bis 30.06.2017 in Höhe von 707,35 EUR brutto,
e. für den Zeitraum vom 01.08.2017 bis 31.08.2017 in Höhe von 942,20 EUR brutto,
f. für den Zeitraum vom 01.09.2017 bis 30.09.2017 in Höhe von 116,72 EUR brutto,
g. für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis 31.10.2017 in Höhe von 453,60 EUR brutto,
h. für den Zeitraum vom 01.11.2017 bis 30.11.2017 in Höhe von 383,60 EUR brutto,
i. für den Zeitraum vom 01.08.2018 bis 31.08.2018 in Höhe von 586,78 EUR brutto,
j. für den Zeitraum vom 01.09.2018 bis 30.09.2018 in Höhe von 212,90 EUR brutto,
k. für den Zeitraum vom 01.10.2018 bis 31.10.2018 in Höhe von 1.398,60 EUR brutto,
l. für den Zeitraum vom 01.11.2018 bis 31.11.2018 in Höhe von 982,98 EUR brutto,
m. für den Zeitraum vom 01.12.2018 bis 31.12.2018 in Höhe von 742,35 EUR brutto
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat die Berufung beantwortet. Sie hält das erstinstanzliche Urteil für richtig und führt aus: Beide Vereinbarungen mit dem Betriebsrat seien wirksam zustande gekommen. Für sie als Urkunden spreche die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Der Kläger hätte daher darlegen und beweisen müssen, dass die entsprechenden Unterlagen fehlerhaft seien oder fehlerhaft zustande gekommen seien. Die Handlungsabrede sei jahrelang mit Wissen und Wollen des Betriebsrates durchgeführt und durch Aushang und Beilage zu einer Informationsschrift, die alle Arbeitnehmer erreicht habe, bekannt gemacht worden. Die Beklagte wisse nicht genau, wann und wo welche Beschlüsse des Betriebsrates gefasst wurden. Der Betriebsratsvorsitzende habe aber für eine jeweils formaljuristisch wirksame Beschlussfassung Sorge getragen. Die Vereinbarungen seien auf den Standort Bernau, wo es keine eigene Leitung gäbe, anwendbar.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die Statthaftigkeit der Berufung folgt vorliegend aus § 64 Abs. 2 Buchst. b Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 600 Euro. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der Fristen aus § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG und in einer den Anforderungen aus § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519f Zivilprozessordnung (ZPO) genügenden Weise eingelegt und begründet.
II.
Die Berufung ist begründet. Das arbeitsgerichtliche Urteil ist abzuändern. Der Hauptantrag des Klägers ist zulässig und begründet. Aus den arbeitsvertraglichen Absprachen kann der Kläger für die in der Klagebegründung aufgestellten Arbeitszeiten und die sich daraus ergebenden Zeitspannen zwischen Arbeitsbeginn und Arbeitsende von der Beklagten die geltend gemachte Gutschrift weiterer Arbeitszeiten auf dem von der Beklagten für ihn geführten Arbeitszeitkonto als Differenz zu den von der Beklagten bereits vorgenommenen Gutschriften beanspruchen. Die von der Beklagten jeweils vorgenommenen Abzüge wegen Fahrzeiten sind unberechtigt. Die von ihr hierfür herangezogenen Bestimmungen aus der HA 2008 und der BV 2018 sind in Anwendung von § 75 Abs. 2 BetrVG wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unwirksam. Ihre Wirksamkeit zu Gunsten der Beklagten unterstellt, würden die arbeitsvertraglichen Absprache über die Vergütungspflichtigkeit der Arbeitszeit als günstigere Vereinbarung vorgehen. Eine Öffnung der arbeitsvertraglichen Absprache über die Bezahlung bzw. Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu Gunsten von Betriebsvereinbarungen haben die Parteien nicht hinreichend transparent vereinbart. Da somit dem Hauptantrag stattzugeben war, ist der für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellte Hilfsantrag (Antrag zu 2) der Kammer nicht zur Entscheidung angefallen.
Zu dem Klageantrag zu 1 im Einzelnen:
1. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend bestimmt.
a. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des Arbeitszeitkontos die Gutschrift erfolgen soll. Weist das Arbeitszeitkonto geleistete Mehr- oder Überarbeit aus oder solche Zeiten, die durch Freistellung von der Arbeitspflicht bei Fortzahlung der Vergütung auszugleichen sind, ist der Streitgegenstand iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, wenn sich der Antrag auf eine Gutschrift von solchen Zeiten in einem genau angegebenen Umfang bezieht (BAG, 15. Mai 2019 - 7 AZR 397/17, juris Rn. 11 mwN.).
b. Vorliegend ist danach eine hinreichende Bestimmtheit gewährleistet. Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto. Mit den monatsweise erteilten Abrechnungen informiert sie den Kläger über dessen Stand. Dabei weist das Arbeitszeitkonto eine Rubrik auf, die mit „bis Vormonat“ bezeichnet ist. Aus dieser Bezeichnung und dem Gesamtzusammenhang der Kontoaufstellungen folgt, dass dort das Guthaben aus geleisteten und noch zu vergütenden Arbeitsstunden aufgezeichnet ist, wie es für den Kläger vor Beginn des abgerechneten Monats bestand. Der Kläger hat klargestellt, dass die eingeklagte bezifferte Stundengutschrift in dieser Rubrik erfolgen soll. Der Klageantrag ist somit hinreichend bestimmt. Die hinreichende Bestimmtheit des Klagegrundes folgt daraus, dass die tabellarischen Übersichten aus der Klagebegründung erkennen lassen, für welche Arbeitstage zwischen Jahresbeginn 2016 und Jahresende 2018 in welchem Umfang die Beklagte einen Abzug wegen Fahrzeiten vorgenommen hat, den der Kläger rückgängig gemacht wissen will.
2. Dem Klageerfolg steht nicht die vertraglich vereinbarte Obergrenze des Arbeitszeitkontos entgegen.
a. Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611a Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands nicht erbringen musste und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss (BAG, 29. Juni 2016 - 5 AZR 617/15, juris Rn. 17). Mit der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos werden den Arbeitsvertragsparteien – regelmäßig im Interesse einer Verstetigung des Arbeitseinkommens – Flexibilisierungen der wechselzeitigen Leistungspflichten zugestanden. Der Arbeitgeber zahlt die verstetigte (Monats-) Vergütung, ohne für den Arbeitnehmer für den abgerechneten Monat zu berücksichtigende Mehrarbeit auszahlen zu müssen. Hat der Arbeitnehmer Arbeitszeitschulden, behält er den Anspruch auf die verstetigte Monatsvergütung und kann die Arbeitsleistung zu einem späteren Zeitpunkt nachholen.
b. Die im ursprünglichen Arbeitsvertrag unter § 5 bzw. unter Ziffer 3 der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vereinbarten Obergrenzen für das Arbeitszeitkonto versteht die Kammer dahin, dass damit die wechselseitigen Zugeständnisse hinsichtlich der Flexibilisierung der Hauptleistungspflichten begrenzt werden. Bei Überschreitung der jeweils vereinbarten Stundengrenze sollen wieder die allgemeinen Regelungen greifen. Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer die Ableistung weiterer Mehrarbeit nicht ohne Vergütung mit der nächsten monatlichen Abrechnung beanspruchen, der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht die Entgegennahme weiterer Vorleistungen auf später auszuzahlende Entgeltansprüche beanspruchen. Die Stundengrenze bewirkt, dass im Falle ihrer Überschreitung beide Vertragsparteien den Abbau des übersteigenden Arbeitszeitguthabens beanspruchen können. Damit hindert sie aber nicht bereits die Entstehung eines übersteigenden Guthabens. Die Einordnung der streitigen Zeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeiten unterstellt, würden diese deshalb auf dem Arbeitszeitkonto zu verzeichnen gewesen sein, auch insoweit sie die Stundengrenze übersteigen. Für die die Obergrenze übersteigenden Stunden hätten die Parteien zwar Auszahlungen beanspruchen bzw. vornehmen dürfen. Ohne Auszahlungen würden die Stunden aber auf dem Konto verblieben und dort in der Rubrik bis Vormonat nachzuweisen sein.
3. Die streitigen Fahrzeiten zählen zu der vergütungspflichtigen Arbeitszeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB bzw. seit dem 1. April 2017 iSv. § 611a Abs. 2 BGB.
a. Nach der zeitlich jeweils anwendbaren Vorschrift hatte die Beklagte gemäß § 611 BGB die im Arbeitsvertrag versprochenen Dienste bzw. ab dem 1. April 2017 gemäß § 611a BGB die vom Kläger in ihren Diensten erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zählt zu beiden nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient. Hat der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebes zu erbringen, gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten. Das ist unabhängig davon, ob Fahrtantritt und -ende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen (BAG, 18. März 2020 - 5 AZR 25/19, juris Rn. 17f).
b. Danach zählen die vorliegend in ihrer Bewertung als Arbeitszeit streitigen Fahrzeiten ab der Betriebsstätte in Bernau bis zur jeweiligen Einsatzbaustelle grundsätzlich zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Es handelt sich nicht um eigennützig zurückgelegte Wegezeiten zwischen Wohnung und Betriebsstätte, die grundsätzlich nicht vergütungspflichtig sind (vgl. BAG, 22. April 2009 - 5 AZR 292/08, juris Rn 15). Die vorliegend in Rede stehenden Fahrzeiten beginnen an der Betriebsstätte und dienen dem Aufsuchen der Kunden der Beklagten. Sie hängen mit der eigentlichen Tätigkeit des Klägers, nämlich der Arbeit als Prüftechniker auf den Baustellen, unmittelbar zusammen. Sie sind durch die Weisung der Beklagten veranlasst, die jeweilige Arbeit auf den Einsatzbaustellen auszuführen. Schließlich dienen sie Befriedigung der Bedürfnisse der Beklagten, die auf den Baustellen entsprechende Dienstleistungen gegenüber ihren Kunden erbringen möchte.
4. Eine Vereinbarung über Vergütungsabsenkungen für Fahrzeiten ist vorliegend nicht wirksam getroffen.
a. Mit der Einordnung der Fahrten als Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „versprochenen Dienste“ bzw. der im Dienste eines anderen erbrachten Arbeitsleistung iSv. § 611a BGB ist noch nicht geklärt, wie die dafür vom Arbeitnehmer aufgewendete Zeit zu vergüten ist. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann für Fahrtzeiten, die der Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht erbringt, eine andere Vergütungsregelung als für die „eigentliche“ Tätigkeit getroffen werden. Dabei kann eine Vergütung für Fahrzeiten auch ganz ausgeschlossen werden, sofern mit der getroffenen Vereinbarung nicht der jedem Arbeitnehmer für tatsächlich geleistete vergütungspflichtige Arbeit nach § 1 Abs. 1 MiLoG zustehende Anspruch auf den Mindestlohn unterschritten wird (BAG, 18. März 2020 - 5 AZR 25/19, juris Rn 20).
b. Eine entsprechende Vereinbarung in einem Tarifvertrag oder dem Arbeitsvertrag ist vorliegend nicht einschlägig. HA 2008 und BV 2018 senken die Fahrzeitenvergütung für den Mitarbeiter in der Prüftechnik bzw. den Beifahrer im Gefahrguttransport nicht wirksam ab. Entgegen der Auffassung des Klägers sind dort zwar auf eine normative Wirkung angelegte Vorschriften über eine abgesenkte Vergütung für Fahrzeiten enthalten, die von den Betriebsparteien formwirksam, unter Beachtung des Tarifvorrangs und mit Geltungsanspruch für die Betriebstätte in Bernau abgeschlossen sind und die die Tätigkeit des Klägers erfassen. Nach Auffassung der Kammer sind aber die jeweiligen Betriebsnormen hinsichtlich der Vergütungsfreiheit von 1,25 Stunden Fahrzeit ab Firmengelände wegen Unverhältnismäßigkeit unwirksam. Außerdem würde die von den Parteien getroffene arbeitsvertragliche Absprache über die Vergütungspflichtigkeit der Arbeitszeiten als günstigere Regelung vorgehen. Ein Abänderungsvorbehalt zu Gunsten von Betriebsvereinbarungen ist nicht wirksam vereinbart.
aa. Die Einwände des Klägers hinsichtlich der Einordnung der HA 2008 als Betriebsvereinbarung, des wirksamen Abschlusses von HA 2008 und BV 2018, Beachtung der Tarifsperre, der Herausnahme der Betriebsstätte Bernau aus dem Geltungsbereich und der tatsächlichen Einschlägigkeit der Regelung für Beifahrer des Gefahrenguttransports greifen nicht durch.
(1) Die HA 2008 ist ihrem Inhalt nach auf eine unmittelbare und zwingende Wirkung angelegt. Insbesondere die dort enthaltenen Passagen zu Auslösung und Verpflegungszuschuss machen deutlich, dass die Betriebsparteien unmittelbar Ansprüche begründen wollten. Wie es bereits das Arbeitsgericht angenommen hat, ist daher Handlungsabrede als Betriebsvereinbarung einzuordnen (vgl. Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 77 Rn 218).
(2) Den formwirksamen Abschluss von HA 2008 und BV 2018, wie er sich aus den in Kopie eingereichten Schriftstücken ergibt, stellt der Kläger nicht in Frage. Zu seinem Vorbringen, es könnte die Beschlussfassung im Betriebsrat nicht ordnungsgemäß gewesen sein, hat er auch auf eine entsprechende Auflage hin, keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen. Die Kammer ordnet es daher als ein Vorbringen aufs Blaue hin ein, das das wirksame Zustandekommen beider Vereinbarungen nicht in Frage stellen kann. Die vom Kläger bezweifelte Auslegung der Betriebsvereinbarungen steht deren Wirksamkeit nicht entgegen. Die Beachtung seiner Verpflichtung aus § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, die Betriebsvereinbarung im Betrieb auszulegen, ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung (ErfK/Kania, 21. Aufl. 2021, BetrVG § 77 Rn. 23; Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 77 Rn. 25).
(3) Die Tarifsperre aus § 77 Abs. 3 BetrVG bzw. der Tarifvorrang aus § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG stehen der Wirksamkeit von HA 2008 und der BV 2018 nicht entgegen. Je nach Zuordnung zur erzwingbaren oder zur freiwilligen Mitbestimmung würde Voraussetzung sein, dass für den in Rede stehenden Gegenstand eine tarifliche Regelung besteht oder zumindest üblicherweise eine Regelung durch Tarifvertrag erfolgt. Eine tarifvertragliche Regelung über die Vergütung ist vorliegend nicht einschlägig. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag unterfällt das Arbeitsverhältnis nicht dem betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge für das Bauhauptgewerbe. Mit dem im Arbeitsvertrag angesprochenen Haustarif ist eine allgemeine Vorgabe zur Vergütung gemeint und kein Tarifvertrag im eigentlichen Sinne. Eine Tarifüblichkeit ist ebenfalls nicht ersichtlich. Tarifüblich ist eine Regelung regelmäßig, wenn Verhandlungen über einen den Regelungsgegenstand betreffenden Tarifvertrag geführt werden. Bloße zeitliche Geltungslücken zwischen einem abgelaufenen und einem zu erwartenden Tarifvertrag hindern die Sperrwirkung nicht (BAG, 22. März 2005 - 1 ABR 64/03, juris Rn 43). Keine der Parteien hat geltend gemacht, es würden von oder für die Beklagte Tarifverhandlungen über die Vergütung geführt.
(4) Die Einordnung der Betriebsstätte in Bernau als selbständiger Betriebsteil iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden. Dennoch würden die der Betriebsstätte zugeordneten Beschäftigten iSv. § 5 BetrVG der Regelungskompetenz des Betriebsrats unterfallen, der die Betriebsvereinbarungen abgeschlossenen hat. Die Rechtsetzungsbefugnis des Betriebsrats besteht für die Organisationseinheit, für die er gewählt ist oder nach der Fiktion des § 19 BetrVG als wirksam gewählt gilt (BAG, 19. Februar 2002 - 1 ABR 26/01, juris Rn 23). Die Mitarbeiter der Betriebsstätte in Bernau haben an den Betriebsratswahlen zu den die Handlungsabrede 2008 und die Betriebsvereinbarung 2018 abschließenden Betriebsräten teilgenommen. Sollte es sich bei der Betriebsstätte um einen selbständigen Betriebsteil gehalten haben, so würde dies die Anfechtbarkeit der jeweiligen Wahl begründet haben. Eine Verkennung des Betriebsbegriffs bei der Betriebsratswahl führt für sich allein nicht zu einer - jederzeit zu beachtenden - Nichtigkeit der Betriebsratswahl, sondern nur zu ihrer - fristgebundenen - Anfechtbarkeit nach § 19 Abs. 1 BetrVG (BAG, 7. Dezember 1988 - 7 ABR 10/88, juris Rn. 15). Erfolgt dagegen keine Anfechtung, werden die Arbeitnehmer des Betriebsteils vom gewählten Betriebsrat für die Dauer seiner Amtszeit vertreten (Fitting, BetrVG, 30. Aufl. 2020, § 4 Rn 15b).
(5) Der Kläger wird von den jeweiligen Bestimmungen aus der HA 2008 zur Fahrzeitenregelung bei Prüftechnik - tägliche Anfahrt bzw. Fahrzeit bei Gefahrguttransport aus der BV 2018 erfasst. Für die Einschlägigkeit der entsprechenden Regelung in der BV 2018 kommt es nicht darauf an, ob seine Tätigkeit auf wechselnden Baustellen im Hinblick auf das begleitende arbeitstägliche Aufsuchen der Betriebsstätte als Einsatzwechseltätigkeit angesehen werden kann. Der Verweis in der BV 2018 dort § 4 Fahrzeit bei Gefahrguttransport auf die Regelungen für die Einsatzwechseltätigkeit ist ein Rechtsfolgenverweis. Bei täglicher Heimfahrt sollen die in § 2 für Fahrzeiten bei Einsatzwechseltätigkeit geltenden Rechtsfolgen greifen.
bb. Die Vorschriften aus HA 2008 und BV 2018, wonach bei Prüftätigkeit 1,25 Stunden Fahrzeiten zur Baustelle (für den Beifahrer) unvergütet bleiben, sind unverhältnismäßig und damit unwirksam, weil für die betroffenen Arbeitnehmer, die stets zunächst die Betriebsstätte aufsuchen müssen, Wegezeiten vom Wohnort zur Betriebsstätte und von der Betriebsstätte zur Arbeitsstelle als unvergütete Zeiten kumuliert werden.
(1) Offenbleiben kann, ob die in Rede stehenden Regelungen zur abgesenkten Wegezeitenvergütung von den Gegenständen der erzwingbaren Mitbestimmung erfasst sind, oder ob es sich bei den in Rede stehenden Regelungen um eine freiwillige Regelung gemäß § 88 BetrVG handelt. Eine Kompetenz der Betriebsparteien bestünde auch in dem zuletzt genannten Fall. Das Betriebsverfassungsgesetz geht nach seiner Konzeption von einer grundsätzlich umfassenden Kompetenz der Betriebsparteien zur Regelung materieller und formeller Arbeitsbedingungen aus. Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien erstreckt sich nicht nur auf die ausdrücklich geregelten Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung. Die Betriebsparteien haben dementsprechend grundsätzlich auch die Befugnis, in freiwilligen Betriebsvereinbarungen Regelungen zu treffen, welche die Arbeitnehmer belasten (BAG, 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06, juris Rn. 14).
(2) Allerdings unterliegt die Regelungskompetenz der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Vereinbarkeit der von ihnen getroffenen Regelungen mit höherrangigem Recht ist gerichtlich voll überprüfbar. Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit müssen verhältnismäßig bleiben (BAG, 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06, juris Rn. 22, 24). Auch bei Eingriffen in arbeitsvertragliche Ansprüche sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit zu beachten (Fitting, BetrVG, 30 Aufl. 2020, § 77 Rn 60).
(3) Vorliegend erachtet die Kammer den Eingriff in die das arbeitsvertraglich begründete Synallagma von Arbeitsleistung und Vergütung für unverhältnismäßig.
Wie aufgezeigt, gehören Fahrzeiten zu Baustellen außerhalb des Betriebs grundsätzlich zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Abweichungen hiervon durch Betriebsnormen müssen verhältnismäßig bleiben. Dies ist vorliegend deshalb nicht gesichert, weil es für die betroffenen Arbeitnehmer der Prüftechnik erforderlich ist, dass sie zunächst die Betriebsstätte aufsuchen und erst von dort den Weg zur Baustelle antreten können. Für sie kommt also die Zeit für die Fahrt von der Betriebsstätte zur Baustelle als unvergütete Zeit stets zu der Wegezeit vom Wohnort zur Betriebsstätte hinzu, wie sei nach allgemeinen Grundsätzen ebenfalls unvergütet bleibt.
Damit werden nach dem Verständnis der Kammer die dem Arbeitnehmer im Rahmen der Verhältnismäßigkeit vergütungsfrei zuweisbaren Fahrzeiten überschritten. Wie angesprochen, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Vergütungsanspruch für die eigennützig zurückgelegten Wege zwischen seiner Wohnung und der Betriebsstätte. Bei Berücksichtigung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen bleibt eine Regelung grundsätzlich verhältnismäßig, die auf wechselnde Arbeitsstellen abstellt und den Weg zwischen Wohnort und wechselnder aber täglich erreichbarer Arbeitsstelle trotz Arbeitgebernützigkeit und Veranlassung durch Weisung vergütungsfrei stellt. Insoweit tritt bei wirtschaftlicher Betrachtung für den Arbeitnehmer der Weg zur wechselnden Arbeitsstelle an die Stelle des sonst zu absolvierenden Weges von der Wohnung zur Betriebsstelle. Seine Belastung bleibt begrenzt. Je nach Lage von Wohnort, Betrieb und Arbeitsstelle sind sogar für ihn günstige Gestaltungen möglich, wenn die Baustelle näher an dem Wohnort liegt als die Betriebsstätte, er also Wegzeiten ohne Verdienst spart.
Als nicht von vornherein unverhältnismäßig erschiene auch eine Regelung, wonach dem Arbeitnehmer, der die wechselnde Einsatzstelle unmittelbar von seinem Wohnort aufsuchen darf, die Fahrzeit nur insoweit als Arbeitszeit zu vergüten, als sie die Wegezeit vom Wohnort zur Betriebsstätte übersteigt. Kann sich der Arbeitnehmer von seiner Wohnung aus unmittelbar zu einem außerhalb gelegenen Arbeitsplatz begeben, anstatt den Umweg über den Betrieb nehmen zu müssen, kommt die Anrechnung einer Ersparnis in Betracht (BAG, 22. April 2009 – 5 AZR 292/08, juris Rn 19; vgl. auch Boemke, RdA 2020, 65, 68).
Eine Kumulierung der Wegezeiten vom Wohnort zur Betriebsstätte und von dort zur Arbeitsstelle zu einer Gesamtbelastung des Arbeitnehmers mit vergütungsfreien Zeiten ist dagegen nach dem Verständnis der Kammer nicht mehr verhältnismäßig. Sie berücksichtigt allein die Interessen des Arbeitgebers, ohne auf die Interessen des Arbeitnehmers hinsichtlich der Relation zwischen vergütungsfreien Wegeaufwänden und Vergütungsansprüche begründenden eigentlichen Arbeitszeit hinreichend Rücksicht zu nehmen. Stets ist es der Arbeitnehmer, der die Last aus der Entfernung zwischen Betriebsstätte und Baustelle trägt. Auch für den Fall, dass die Baustelle nahe an seinem Wohnort liegt, muss er zunächst die Betriebsstätte aufsuchen und von dort zusätzlich den Weg zur Arbeitsstelle zurücklegen, ohne für die Fahrzeiten Vergütungsansprüche zu erwerben. Insgesamt drohen die vergütungsfreien Wege- und Fahrzeiten unverhältnismäßig lang zu werden. Der Arbeitnehmer muss in sein Kalkül über Zeitaufwände für unbezahlte Wege im Zusammenhang mit der Arbeit zusätzlich bis zu 1,25 Stunden Fahrzeiten von der Betriebsstätte bis zur Arbeitsstelle einbeziehen.
Eine solche kumulierte Belastung mit obligatorischen Wegezeiten zur Betriebsstätte und vergütungsfrei gestellten Fahrzeiten findet sich auch nicht in den Bestimmungen des Bundesrahmentarifvertrags Bau, an den sich das Arbeitsverhältnis der Parteien ausweislich der Vertragspräambel anlehnt. Dort ist zwar in § 3 Ziff. 4 vorgesehen, dass grundsätzlich die Arbeitszeit an der Arbeitsstelle beginnt und endet, so dass danach Fahrzeiten zu der Arbeitsstelle außerhalb der vergütungspflichtigen Arbeitszeit bleiben. Es fehlt aber eine Regelung, wonach dies auch dann gelten soll, wenn der Arbeitnehmer zuvor auf Weisung des Arbeitgebers den Betriebssitz oder eine Betriebsstätte aufsuchen muss und deshalb verpflichtet ist, vergütungsfreie Wege- und Fahrzeiten zu kumulieren.
cc) Zusätzlich hält die Kammer die Klage auch unter dem Gesichtspunkt einer günstigeren arbeitsvertraglichen Vereinbarung für begründet. Eine wirksame und einschlägige Betriebsnorm über vergütungsfreie Fahrzeiten unterstellt, würde vorliegend die arbeitsvertragliche Absprache über die Vergütungspflichtigkeit auch der Fahrzeiten zur Baustelle vorgehen. Eine Öffnung der günstigeren arbeitsvertraglichen Absprache über die Bezahlung bzw. Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu Gunsten von Betriebsvereinbarungen haben die Parteien nicht wirksam vereinbart. Eine entsprechende der Präambel des Arbeitsvertrags zu entnehmende Vereinbarung würde nicht hinreichend transparent sein.
(1) Nach§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gelten Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend. Diese gesetzliche Regelung ist jedoch unvollständig. Sie wird durch das Günstigkeitsprinzip ergänzt. Das in § 4 Abs. 3 TVG nur unvollkommen geregelte Günstigkeitsprinzip ist Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes, der unabhängig von der Art der Rechtsquelle und auch außerhalb des Tarifvertragsgesetzes Geltung beansprucht. Es gilt auch für das Verhältnis von vertraglichen Ansprüchen zu den Inhaltsnormen einer Betriebsvereinbarung (BAG, 16. September 1986 - GS 1/82, juris Rn. 25). Günstigere einzelvertragliche Vereinbarungen gehen daher den belastenden Regelungen einer Betriebsvereinbarung vor (BAG, 5. März 2013 - 1 AZR 417/12, juris Rn 55). Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen arbeitsvertraglichen Vergütungsabsprachen, die sich auf Fahrzeiten erstrecken, und Betriebsvereinbarungen, die insoweit Vergütungsabsenkungen regeln (vgl. BAG, 22. April 2009 - 5 AZR 292/08, juris Rn 23).
(2) Die Parteien haben in den schriftlichen Vereinbarungen vom 22. März 2005 und vom 18. Juli 2016 Absprachen über die Vergütung und die dafür zu berücksichtigenden Arbeitszeiten getroffen. Dort ist nur ein einziger Lohnsatz ohne Abstufung von Fahrzeiten vorgesehen. Hinsichtlich der bei der Vergütung bzw. der Führung des Arbeitszeitkontos zu berücksichtigenden Arbeitszeiten erfolgt keine Differenzierung. Hieraus folgt, dass nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien jede Arbeitsstunde ungeachtet der Art der ausgeübten vergütungspflichtigen Arbeit mit dem genannten und später angepassten Lohnsatz zu vergüten bzw. oder gegebenenfalls auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben ist. Dementsprechend gehören nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung die mit Fahrzeiten verbrachten Arbeitsstunden zu den bei Entgelt oder Arbeitszeitkonto zu berücksichtigenden Arbeitsstunden.
(3) Die arbeitsvertragliche Absprache kollidiert mit den ungünstigeren Bestimmungen aus HA 2008 und BV 2018 zu Fahrzeitenregelungen bei Gefahrenguttransport bzw. Prüftechnik. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um Vergütungsregelungen. Die einschlägige Bestimmung aus der BV 2018 hat bereits ihrem Wortlaut nach die Vergütung bestimmter Fahrzeiten zum Gegenstand. Indem die 1,25 Stunden übersteigende Fahrzeit der Vergütungspflicht unterworfen wird, soll nach dem Umkehrschluss die Fahrzeit bis zu dieser Grenze unvergütet erbracht werden. Eine entsprechende Regelung enthält die HA 2008. Danach zählt erst die Anfahrzeit zur Baustelle ab Firmengelände erst nach 1,25 Stunden als Arbeitszeit. Gemeint ist damit vergütungspflichtige Arbeitszeit. Entsprechend ist die Beklagte verfahren. Beide Bestimmungen regeln somit Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne und nicht etwa - wie es das Arbeitsgericht angenommen hat - im Sinne des Mitbestimmungsrechts zur Arbeitszeit aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Die rechtliche Bewertung von Zeitpannen oder bestimmten Tätigkeiten als Arbeitszeiten im Sinne dieses Mitbestimmungsrechts ist kein möglicher Gegenstand betrieblicher Regelungen (BAG, 22. Oktober 2019 - 1 ABR 11/18, juris Rn 22f; BAG, 18. März 2020 - 5 AZR 36/19, juris Rn 27). Anders als es das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung zu einer nicht unähnlichen Betriebsnorm angenommen hat (BAG, 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05, Rn. 27, juris), kann auch nicht angenommen werden, die Regelung betreffe nur den Inhalt der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung und lasse die Höhe der Vergütung unberührt. Die Fahrzeiten müssen von den Beschäftigten erbracht werden und gehören - wie dargestellt - grundsätzlich zur vergütungspflichtigen Arbeit. Ihre Außerachtlassung als Arbeitszeit zielt darauf, für diese Stunden keine Vergütung zahlen zu müssen. Damit sind sie ungünstiger als die vertragliche Absprache, wonach die in Rede stehenden Fahrzeiten zwischen Betriebsstätte und Einsatzort insgesamt als vergütungspflichtige Arbeitszeit zu berücksichtigen sind.
(4) Die Vertragspräambel begründet keinen wirksamen Vorbehalt, die vertragliche Vereinbarung zur Vergütung auch von Fahrzeiten durch Betriebsvereinbarung zu verschlechtern.
(a) Die Arbeitsvertragsparteien können – ausdrücklich oder konkludent – ihre vertraglichen Absprachen dahingehend gestalten, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG, 5. März 2013 - 1 AZR 417/12, juris Rn. 60). Häufig wird der Arbeitgeber in die von ihm formulierte Einheitsregelung oder in seine Gesamtzusage den Vorbehalt aufnehmen, dass eine spätere betriebliche Regelung den Vorrang haben solle (BAG, 16. September 1986 - GS 1/82, juris Rn. 53). Dies gilt auch für arbeitsvertragliche Festlegungen über den Umfang der Arbeitspflicht mit Auswirkungen auf die Höhe der Vergütung, die ebenfalls unter den Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung gestellt sein können (BAG, 22. April 2009 - 5 AZR 292/08, juris Rn 23).
(b) Legt man zu Gunsten der Beklagten die Praämbel des Arbeitsvertrags im Sinne eines Abänderungsvorbehalts durch die jeweils geltende Betriebsvereinbarung aus, so würde diese Vereinbarung als von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verletzung des Transparenzgebots aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht wirksam sein können.
Nach dieser Vorschrift kann die Unwirksamkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen auch daraus folgen, dass eine unangemessene Benachteiligung des Geschäftspartners des Verwenders daraus folgt, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dementsprechend muss die Abbedingung des Günstigkeitsprinzips durch den Klauselverwender klar und verständlich zum Ausdruck gebracht werden. Hierfür ist grundsätzlich eine ausdrückliche Regelung zu fordern. Ansonsten wird nicht hinreichend transparent, welche Änderungen der Arbeitnehmer hinsichtlich seiner Arbeitsbedingungen zu erwarten habe (Piontek, ArbuR 2020, 254, 256). Zur Wahrung des Transparenzgebots müssen sich aus der Formulierung zumindest der Vorrang von Betriebsvereinbarungen, und die von diesem Vorrang erfassten Vertragsbestandteile klar und verständlich ergeben (vgl. Eisemann, RdA 2020, 193, 200).
Diesen Anforderungen genügt die Formulierung der Präambel nicht. Mit der Formulierung zu Betriebsvereinbarungen als Grundlage werden nicht deren Vorrang und die Abbedingung des Günstigkeitsprinzips klar zum Ausdruck gebracht. Unklar bleibt, ob alle arbeitsvertraglichen Absprachen betriebsvereinbarungsoffen sein sollen, oder die Öffnung auf bestimmte Abreden beschränkt bleibt. Wegen dieser Unklarheiten droht es, dass der Arbeitnehmer aus den arbeitsvertraglichen Abreden herrührende Rechte nicht wahrnimmt.
(5) Für die Annahme einer durch die Stellung von AGB seitens des Arbeitgebers konkludent vereinbarten Betriebsvereinbarungsoffenheit (dazu BAG, 5. März 2013 - 1 AZR 417/12, juris Rn. 60) ist angesichts der ausdrücklichen Ansprache von Betriebsvereinbarungen im schriftlichen Arbeitsvertrag kein Raum. Erklärungen durch schlüssiges Verhalten treten hinter ausdrücklich abgegebene Erklärungen zurück.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen waren der Beklagten aufzuerlegen, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht auf § 72a Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519f Zivilprozessordnung
§ 611 BGB
§ 611a BGB
§ 5 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 88 BetrVG
§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 4 Abs 3 TVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 75 Abs. 2 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 611a Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 MiLoG
§ 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 AZR 121/21
5 Ca 176/19
7 AZR 397/17
5 AZR 617/15
5 AZR 25/19
5 AZR 292/08
1 ABR 64/03
1 ABR 26/01
7 ABR 10/88
1 AZR 96/06
1 AZR 417/12
1 ABR 11/18
5 AZR 36/19
1 ABR 59/05