Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-07-03, Aktenzeichen 11 Verg 11/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0703.11VERG11.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer vom 6.6.2013 hinsichtlich der dortigen Ziff. I. teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Es wird angeordnet, das Vergabeverfahren aufzuheben und, sofern die Beschaffungsabsicht fortbesteht, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten trägt jede Partei selbst.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 4.750,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb im November 2012 einen Auftrag zur Lieferung einer Vierfarben-Offsetdruckmaschine und eines CTP Plattenbelichters aus. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene bewarben sich. Mit Schreiben vom 15.3.2013 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass beabsichtigt sei, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen und der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Der nachfolgenden Rüge der Antragstellerin vom 25.3.2013 half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 26.3.2013 nicht ab.
Die Antragstellerin leitete daraufhin noch am 26.3.2013 ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie beantragte dort u.a., festzustellen, dass der Ausschluss ihres Angebots unzulässig sei sowie die Antragsgegnerin anzuweisen, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, hilfsweise, ihr Angebot nicht von der Wertung auszuschließen und die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.
Mit Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 6.6.2013 (Az. 69d VK-11/2013) ordnete diese gemäß Ziff. I. an, das „Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen“.
Mit ihrer am 19.6.2013 eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss, soweit dort neben der Aufhebung des Vergabeverfahrens angeordnet wurde, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Sie ist der Ansicht, dass die Anordnung, das Vergabeverfahren neu durchzuführen, unzulässig sei. Diese Anordnung sei weder von der Antragstellerin beantragt worden noch sei die Vergabekammer befugt, eine Verpflichtung zur Neudurchführung des Vergabeverfahrens auszusprechen. Es müsse vielmehr ihr, der Antragsgegnerin, vorbehalten bleiben, von einer erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens abzusehen.
Sie beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer dahingehend abzuändern, dass die unter Ziff. I. enthaltene Anordnung, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen, ersatzlos entfällt.
Die Antragstellerin wendet sich inhaltlich nicht gegen diesen Antrag. Sie verwahrt sich allein gegen eine etwaige Kostenbelastung durch das hiesige Beschwerdeverfahren und begehrt insoweit, der Antragsgegnerin ihre im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.
Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt (GA 19, 24).
II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 116, 117 GWB zulässig, insbesondere frist- und formgereicht eingereicht und begründet worden.
In der Sache hat sie Erfolg.
1. Die angegriffene Anordnung, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen, ist unter den Vorbehalt einer fortbestehenden Beschaffungsabsicht zu stellen. Die vom Senat gewählte Ergänzung des Tenors der Vergabekammer statt der beantragten vollständigen Entfernung der Verpflichtung zur erneuten Durchführung, entspricht im Ergebnis vollständig dem Rechtsschutzbegehren der Antragsgegnerin innerhalb des Beschwerdeverfahrens. Mit der Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin das Ziel, unter Umständen von dem Beschaffungsvorgang Abstand nehmen zu können. Diesem Begehren entspricht die Beschwerdeentscheidung.
2. Die Feststellung der Vergabekammer, wonach das Vergabeverfahren eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin beinhaltete, wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Im Fall der Feststellung einer Rechtsverletzung ist die Vergabekammer gemäß § 114 Ab. 1 GWB befugt, geeignete Maßnahmen zu treffen, um diese Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung betroffener Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an Anträge nicht gebunden und kann – im Rahmen des auf die Nachprüfung gerichteten Antrags (vgl. Bechthold/Otting, GWB, 6. Aufl., § 114 Rd. 3) - auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
Stellt die Vergabekammer – wie hier – einen Verstoß fest, so kann sie dem Antragsgegner grundsätzlich aufgeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen (ebenda § 114 Rd. 4; Dreher in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 114 Rd. 19, 21).
3. Unter Berücksichtigung der dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Beschaffungshoheit besteht eine Verpflichtung zur erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer jedoch nur, wenn der Beschaffungswille fortbesteht, d.h. der Auftraggeber an seiner Vergabeabsicht festhält (Weyand, GWB, 3. Aufl., § 114 Rd. 4121). Die Entscheidung, ob ein Beschaffungsvorgang – weiter - durchgeführt werden soll, obliegt allein dem öffentlichen Auftraggeber (vgl. auch Weyand, ebenda, Rd. 4110ff zur Aufhebung einer Ausschreibung). Es besteht keine Verpflichtung, ein wegen Verstößen gegen die Vergabebestimmungen aufgehobenes Vergabeverfahren erneut durchzuführen. Der öffentliche Auftraggeber kann vielmehr in zulässiger Weise von seinem Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen.
Die Anordnung der Vergabekammer, das Vergabeverfahren neu durchzuführen, ist demnach unter den Vorbehalt einer fortbestehenden Beschaffungsabsicht zu stellen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, von einer Erstattung außergerichtlichen Kosten abzusehen und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Soweit grundsätzlich der im Verfahren Unterlegene die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten gemäß § 78 GWB zu tragen hat (vgl. Kühnen in: Loewenheim, Meesen, Riessenkampf, KartellR, 2009, § 78 Rd. 4; Bechthold/Bechthold, GWB, 6. Aufl., § 78 Rd. 7), kann im Einzelfall aus Billigkeitserwägungen heraus von einer derartigen Kostenauferlegung abgesehen werden.
Ein Anspruch auf Kostenerstattung ist dann zu versagen, wenn sich der Ausschluss ausnahmsweise aus einer die Abweichung vom Normalfall belegenden Abwägung aller Umstände des konkreten Falles einschließlich des Verfahrensausgangs berücksichtigenden Billigkeitsprüfung ergibt (Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 78 Rd. 7). So liegt es hier:
Den Umstand, dass die Vergabekammer der Antragstellerin im Ausgangsverfahren mehr zugesprochen hat, als sie mit ihrem Nachprüfungsantrag begehrte, hat die Antragstellerin nicht verursacht. Die von der Vergabekammer gewählte Tenorierung war von ihr insbesondere nicht beantragt worden. Zu bewerten ist zudem, dass das Nachprüfungsverfahren selbst im Ergebnis zu Recht eingeleitet worden ist. Diese vorgenannten Gründe stehen einer Auferlegung von Kosten, die der im Beschwerdeverfahren erfolgreichen Antragsgegnerin entstanden sind, entgegen.
Es besteht allerdings auch keine Veranlassung, der Antragsgegnerin eine Erstattungspflicht für außergerichtliche Kosten der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren aufzulegen. Auch die Antragsgegnerin hatte keinen Einfluss auf die von der Vergabekammer gewählte Tenorierung. Ob die Antragsgegnerin im Ergebnis erfolgreich das Land im Wege des Rückgriffs für ihr auferlegte Kosten der Antragstellerin in Anspruch nehmen könnte – wie von der Antragstellerin angeregt -, erscheint zweifelhaft.
Insoweit erscheint es insgesamt billig, von einer Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen.
Hinsichtlich der Gerichtskosten erscheint es dagegen unbillig, die Antragstellerin – anteilig – mit Kosten zu belasten. Zwar hatte keine Partei Einfluss auf die nunmehr der Beschwerde zugrunde liegende zu weitgehende Tenorierung. Die Notwendigkeit, überhaupt ein Nachprüfungsverfahren einleiten zu müssen, ist jedoch auf Vergabefehler der Antragsgegnerin zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund entspricht es ausnahmsweise der Billigkeit, der obsiegenden Antragsgegnerin die verursachten Gerichtskosten aufzuerlegen.
Raum für eine Nichterhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wegen unrichtiger Sachbehandlung gemäß § 21 GKG besteht insoweit nicht. § 21 GKG ermöglicht allein die Nichterhebung von Kosten, die durch eine eigene unrichtige Sachbehandlung des entscheidenden Gerichts entstanden sind (Binz, GKG, 2. Aufl., § 21 Rd. 11). Vorliegend geht es um die Korrektur einer Entscheidung der - zudem nicht dem Bereich der ordentlichen Gerichte zuzurechnenden -Vergabekammer.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Ausgehend von einer Bruttoauftragssumme von EUR 474.810,00 wird der Wert des hiesigen Beschwerdeverfahrens, welcher sich nur mit einem Teilaspekt des gemäß § 50 Abs. 2 GKG insgesamt mit EUR 23.740,05 zu bewertenden Verfahrens befasst, mit 1/5 dieses Wertes, d.h. EUR 4.750,00, bewertet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§ 78 GWB
§ 21 GKG
§ 120 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GA 19, 24