Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-20, Aktenzeichen 4 Sa 73/18

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 165/23)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. August 2018 – 15 Ca 42/16 – abgeändert.
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 140.846,18 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2015 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 39.598,06 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits der 1. Instanz trägt der Beklagte. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz aus einem beendeten Arbeitsverhältnis in Anspruch.
Der Beklagte war aufgrund des Arbeitsvertrages vom 19. November 2001 (Anlage K 1 = Bl. 28 – 30 d.A. und Anlage BU 1 = Bl. 331 f) bei der Klägerin beschäftigt. Ab Mai 2006 wurde er dort als Leiter des zentralen Betriebshofs in X sowie als Abschnittsleiter in der Tiefbauabteilung eingesetzt. Als solcher war er zuständig für die Ausführung von Straßenbauarbeiten und zwar sowohl durch Angestellte der Klägerin als auch durch Fremdfirmen.
In der Anordnungsbefugnis der Klägerin vom 21. April 2011 (Anlage BU 3 = Bl. 339 d.A.) ist dem Beklagten die Befugnis erteilt worden Kassenanordnungen zu vollziehen. Wegen der Einzelheiten des Merkblatts der Anordnungsbefugnis (Anlage BU 4 = Bl. 345 ff d.A.) und der Inhalte der Kassenanordnung wird auf das vorgenannte Merkblatt Bezug genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Dienstanweisung zur Regelung der Entscheidungs- und Vertretungsbefugnisse im [Klägerin] wird auf die Anlage BU 5 (Bl. 349 ff d.A.) Bezug genommen.
Wegen dem Beklagten in diesem Zusammenhang vorgeworfener Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe von Aufträgen an Fremdfirmen kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 15. August 2014 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Die hiergegen vom Beklagten erhobene Kündigungsschutzklage wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. Dezember 2015 (15 Ca 392/14) – rechtskräftig – abgewiesen.
Dem Beklagten war zur Begründung der Kündigung vom 15. August 2014 u.a. vorgeworfen worden, (1.), bereits durch interne Mitarbeiter erledigte Straßenreparaturaufträge (zum Schein) an eine Fremdfirma (A) vergeben und die diesbezüglichen Rechnungen trotz tatsächlich nicht erbrachter Leistungen unter Ausnutzung seiner kassenrechtlichen Befugnisse zur Zahlung durch die Klägerin freigezeichnet zu haben. Dies betraf Rechnungen vom 13. April 2013 (Nrn. 7257/73 – 78/2013) mit einem Gesamtvolumen in Höhe von € 24.199,75. Außerdem war dem Beklagten vorgeworfen worden (2.), zwei Scheinrechnungen der Firma B vom 23. August 2013 (Nrn. 7505/366 und 368/2013) über insgesamt € 9.961,43 zur Zahlung freigezeichnet zu haben. Ein weiterer Vorwurf gegenüber dem Beklagten (3.) bestand darin, dass der Beklagte eine von der Firma B erstellte Rechnung (Nr. 7560/305/2014) über € 1.490,89 zur Zahlung freigezeichnet habe, obgleich eine tatsächliche Leistungserbringung von nur erheblich geringerem Wert (ca. € 500,00) zugrunde lag.
Zur Kündigungsbegründung schob die Klägerin im weiteren Verfahrensverlauf im März 2015 die Vorwürfe (4., 5.) nach, der Kläger habe gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken verstoßen sowie bewusst die Bezahlung überhöhter Rechnungen veranlasst. Dies erfolgte vor dem Hintergrund, dass der Klägerin bekannt geworden war, dass der Geschäftsführer der Firma C GmbH, Herr D, gegenüber der Staatsanwaltschaft erklärt hatte, dem Kläger insgesamt € 30.000,00 in bar zugewendet und ihm außerdem seit einigen Jahren eine Tankkarte seiner Firma überlassen zu haben. Die Kosten der Betankungen seien in überhöht erstellte Rechnungen an die Klägerin „eingepreist“ worden. Auch die Rückführung der Barzahlungen habe entsprechend durch „Einpreisungen“ erfolgen sollen. Allerdings hätten jeweils € 30.000,00 bezüglich jeweils geleisteter € 10.000,00 über Rechnungen an die Klägerin „zurückgeführt“ werden sollen, weil es sich um versteuertes Geld gehandelt habe.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2015 (Anlage K 4 = Bl. 41 f. d.A.) forderte die Klägerin den Beklagten wegen der genannten Vorwürfe (1. – 5.) erfolglos zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von € 112.662,11 auf.
Die Klägerin hat die von ihr mit Schreiben vom 18. Juni 2015 geltend gemachten Ansprüche zuzüglich weitergehender Forderungen weiterverfolgt. Insoweit erwirkte sie mit beim Arbeitsgericht Hamburg am 29. Dezember 2015 eingegangenem Antrag einen Mahnbescheid über € 87.694,63 wegen Schadenersatzes aus unerlaubten Handlungen im Zeitraum 2010 bis einschließlich 2014 (Vorteilsnahme als Angestellter im öffentlichen Dienst), der dem Beklagten am 26. Januar 2016 zugestellt wurde. Gegenstand der im Mahnbescheid bezeichneten Forderungen waren die aus den Vorwürfen zu 4. und 5. resultierenden Ansprüche in Höhe von € 42.695,23 (Vorwurf des Verstoßes gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken) bzw. € 45.000,00 (Vorwurf des bewussten Abzeichnens überhöhter Rechnungen). Gegen den Mahnbescheid legte der Beklagte mit Schreiben vom 27. Januar 2016 Widerspruch ein.
In der Stellungnahme der E GmbH & Co. vom 14. Januar 2015 (Anlage BU 19 = Bl. 611 d.A.) heißt es unter anderem wie folgt:
„Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf den untersuchten Straßenabschnitten keine der den Aufmaßen zugrunde liegenden Reparaturstellen gefunden werden konnten.“
Im Sachverständigengutachten der F vom 10. Mai 2017 (Anlage BU 18 = Bl 537 ff) heißt es auf Seite 276 (Bl. 609 f d.A.) u.a. wie folgt:
„Der Unterzeichner wurde vom [Klägerin] beauftragt, ein Sachverständigengutachten zur Überprüfung und Feststellung des Umfangs der tatsächlich ausgeführten Arbeiten an insgesamt 25 verschiedenen Straßen im Bezirk Y zu erstellen. Hierzu wurden das Leistungsverzeichnis KLV-Bit 2013 – 2015 einschließlich Baubeschreibung des [Klägerin] sowie die zugehörigen Abrechnungsunterlagen zur Verfügung gestellt. Die Arbeiten wurden in den Jahren 2013 und 2014 von den Firmen A und B durchgeführt. …
In sämtlichen Abrechnungsunterlagen wurde festgestellt, dass der Einbau des Asphaltstragschichtmischguts und Asphaltsmischguts für die Asphaltsdeckschicht immer zusätzlich abgerechnet wurde. Gemäß den Vortexten zu den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, unter denen das jeweilige Asphaltsmischgut nach Tonnen abgerechnet wird, ist der Einbau des Asphaltmischguts jedoch schon in den einzelnen Positionen enthalten. Dennoch sind im Leistungsverzeichnis zusätzlich Position enthalten, unter denen der Einbau des Asphaltsmischguts zusätzlich in Abhängigkeit von der Flächengröße vergütet wird. Dies ist nicht nachvollziehbar. …
Das Ergebnis der der insgesamt 25 Straßen wurde tabellarisch zusammengefasst. Um den Schadensbetrag zu ermitteln wurde von der abgerechneten Gesamtsumme netto die geprüfte Rechnungssumme netto und gegebenenfalls die nicht prüfbare Rechnungssumme netto abgezogen.
In der Summe ergibt sich für die 25 geprüften Straßen ein Betrag von 35.928 € netto oder 42.721,33 € brutto. Dieser Betrag ein eindeutig als Schaden geltend gemacht werden.“
Im Vergleich des Landgerichts Hamburg vom 10. November 2020 (325 O 51/18 – Anlage BK 24 = Bl. 1345 ff d.A.) wurde zwischen der Klägerin und der G GmbH & Co. KG u.a. Folgendes vereinbart:
„1. Die Beklagte verpflichtet sich, an die Klägerin zu viel erhaltenen Werklohn in Höhe von 183.271,87 € zurückzuzahlen. …
2. Die Parteien vereinbaren, dass die Tilgungswirkung der von der Beklagten geleisteten Zahlung(en) in folgender Reihenfolge auf die einzelnen geltend gemachten Ansprüche erfolgt: …“
Im Vergleich des Landgerichts Hamburg vom 11. November 2020 (325 O 50/18 – Anlage BK 25 = Bl. 1349 ff d.A.) wurde zwischen der Klägerin und der B GmbH u.a. Folgendes vereinbart:
„1. Die Beklagte verpflichtet sich, an die Klägerin zu viel erhaltenen Werklohn in Höhe von 455.728,13 € zurückzuzahlen. …
Im Vergleich des Landgerichts Itzehoe vom 17. September 2021 (2 O 234/18 – Anlage BK 26 = Bl. 1355 ff d.A.) wurde zwischen der Klägerin und der C GmbH und Herrn D (Streithelfer der letztgenannten war der Beklagte) u.a. Folgendes vereinbart:
„1. Die Beklagte zu 1 verpflichtet sich, an die Klägerin zu viel erhaltenen Werklohn in Höhe von 180.000,00 € zurückzuzahlen. …
3. die Parteien vereinbaren, dass die Tilgungswirkung der von der Beklagten geleisteten Zahlung(en) in folgender Reihenfolge auf die einzelnen geltend gemachten Ansprüche erfolgt …“
Im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06. Januar 2021 (608 KLs 5/17 – 5701 Js 54/14 – Anlage BK 23 = Bl. 829 ff d.A.) sind u.a. die nachstehenden Feststellungen getroffen worden:
- Seite 51 (Bl. 881 d.A.): „Auf diese Weise kamen, wie von den Angeklagten [Beklagter] und D beabsichtigt, in 27 Fällen (Fälle 12-18, 24, 29-47 der Anklage) Rechnungen in Höhe von 326.126,67 EUR zur Auszahlung, obwohl diesen in jeweils konkreten Auftragsverhältnis nicht erbrachter Arbeiten in Höhe von insgesamt 188.116,02 EUR zugrunde lagen.“
- Seiten 51 bis 52 (Bl. 881 f d.A.): „Von den 27 durch den Angeklagten [Beklagter] zur Verrechnung an die C vergebenen Aufträge erfolgte in 11 Fällen (Fälle 37-47 der Anklage) die Auftragsvergabe direkt an die C. … Dabei entsprach der Schaden den von der C in die Rechnung eingekreist Netto-Verrechnungsbetrag zzgl. der hierauf entfallenden, von der [Klägerin] entrichteten Mehrwertsteuer: …“. Daraus errechnet sich ein Schaden in Höhe von € 96.096,72.
- Seite 52 bis 53 (Bl. 882 f d.A.): „In 6 Fällen (Fälle 12-17 der Anklage) erfolgte die Auftragsvergabe des Bauhof X an die (Firma) H, in den Auftrag dann - wie zwischen den Angeklagten [Beklagter] und D vereinbart - an die C weiterreichte. Die nachfolgende Tabelle enthält neben der Bezeichnung der Aufträge, auch das jeweilige Auftrags- und Rechnungsdatum, Auftragsvolumen, den Rechnungsbetrag sowie den der [Klägerin] entstandenen Schaden, indem sie die Rechnungen jeweils vollständig bezahlte, obwohl die den Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten nicht in vollem Umfang erbracht worden waren. Dabei entsprach der Schaden - wie zuvor - den von der C in die Rechnung eingepreisten Netto-Verrechnungsbetrag zzgl. der hierauf entfallenden, von der [Klägerin] entrichteten Mehrwertsteuer. Daneben ist der [Klägerin] in diesen Fällen zusätzlich ein Schaden dadurch entstanden, dass der (Firma) H von der C eine 5%ige Provision auf den Nettorechnungsbetrag gewährt wurde, wodurch sich der Rechnungsbetrag in gleicher Weise erhöhte, ohne dass eine diesen Betrag entsprechende Gegenleistung der [Klägerin] zufloss.“ Daraus errechnet sich ein Schaden in Höhe von € 40.121,50.
- Seite 53 (Bl. 883 d.A.): „In weiteren 10 Fällen (Fälle 18, 24, 29-36 der Anklage) schließlich erfolgte die Auftragsvergabe des [Klägerin] an die I, welche den Auftrag dann - wie zwischen den Angeklagten [Beklagter] und D vereinbart - an die C weiterreichte die nachfolgende Tabelle enthält neben der Bezeichnung der Aufträge, auch das jeweilige Auftrags- und Rechnungsdatum, Auftragsvolumen, den Rechnungsbetrag sowie den der [Klägerin] entstandenen Schaden, indem sie die Rechnungen jeweils vollständig bezahlte, obwohl die den Rechnungen zugrunde liegenden Arbeiten nicht in vollem Umfang erbracht worden waren. Dabei entsprach der Schaden - wie zuvor - dem von der C in die Rechnung eingekreist Netto-Verrechnungsbetrag zgl. Der hierauf entfallenden, von der [Klägerin] entrichteten Mehrwertsteuer. Daneben ist der [Klägerin] in diesen Fällen zusätzlich ein Schaden dadurch entstanden, dass der I von der C eine 5%ige Provision auf den Nettorechnungsbetrag gewährt wurde, wodurch sich der Rechnungsbetrag in gleicher Höhe erhöhte, ohne dass eine diesen Betrag entsprechende Gegenleistung der [Klägerin] zufloss.“ Daraus errechnet sich ein Schaden in Höhe von € 51.897,80.
Durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06. Januar 2021 (608 KLs 5/17 – 5701 Js 54/14 – Anlage BK 23 = Seite 161 = Bl. 991 d.A.) ist die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von € 75.365,13 gegenüber dem Beklagten angeordnet worden.
Durch Beschluss vom 29. März 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 28 = Bl.1392 f d.A.) hat der BGH die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06. Januar 2021 auf seine Kosten als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Durch Beschluss vom 27. April 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 29 = Bl.1394 ff d.A.) hat der BGH die Revisionen der Nebenbeteiligten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06. Januar 2021 verworfen. In diesem Beschluss heißt es u.a. wie folgt:
„Bis August 2014 flossen dem Mitangeklagten [Beklagter] (der Beklagte) durch Nutzung der Tankkarte, die in diesem Zeitraum aus konspirativen Gründen mehrfach ausgetauscht wurde, Schmiergelder im Umfang von 45.365,13 zu. Die dabei generierten Tankumsätze wurden zunächst von der Nebenbeteiligten beglichen.“ (Seite 8 des Beschlusses = Rz. 11 = Bl. 1397 Rückseite)
„Auf diese Weise kamen, wie von den Angeklagten [Beklagter] und D beabsichtigt, in 27 Fällen Rechnungsbeträge in Höhe von 326.126,67 Euro zur Auszahlung, obwohl diesen Rechnungen in jeweils konkreten Auftragsverhältnis nicht erbrachter Arbeiten in Höhe von insgesamt 188.116,02 Euro zugrunde lagen.“ (Seite 9 des Beschlusses = Rz. 15 = Bl. 1398)
„Im weiteren Verlauf der Zusammenarbeit einigten sich die Angeklagten [Beklagter] und D Zusätzlich über 3 Bargeldzahlungen in Höhe von jeweils 10.000 Euro. Diese Geldzahlungen wurden wiederum als Gegenleistung für die weitere pflichtwidrige, bevorzugte der Vergabe von Straßenbauaufträgen an die Nebenbeteiligten gewährt, wobei die Gelder im Wesentlichen aus einer Schwarzgeldkasse stammten.“ (Seite 10 des Beschlusses = Rz. 16 = Bl. 1398 Rückseite)
Mit beim Arbeitsgericht am 28. Dezember 2017 eingegangenem Schriftsatz begründete die Klägerin ihre Ansprüche und erweiterte ihre Klage um Schadenersatzansprüche in Höhe von € 39.598,34 wegen unberechtigter Auftragsvergaben, Verstößen gegen kassenrechtliche Befugnisse sowie des Abzeichnens überhöht gestellter Rechnungen.
Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe, zusätzlich zu den Vorwürfen 1. bis 3., im September 2013 Dacharbeiten an einem Gebäude des [Klägerin] inklusive der Demontage und einer anschließenden Neuinstallation einer vorhandenen Solaranlage zu einem Preis von € 8.662,89 beauftragt. Auftragnehmerin sei die vom Beklagten vorwiegend bedachte J gewesen. Ein direkter Vergleich mit Wettbewerbern, insbesondere mit dem Angebot der Herstellerfirma, habe ergeben, dass für exakt identische Arbeiten lediglich ein Bruttobetrag von € 4.176,90 verlangt worden wäre. Unter dem Grundsatz des Wirtschaftlichkeitsgebots hätte der Beklagte das günstigere Angebot wählen müssen. Extraarbeiten seien seitens der Firma J nicht ausgeführt worden. Außerdem habe die Aussage des Herrn D ergeben, dass der Beklagte überhöhte Rechnungen in Höhe von insgesamt € 45.000 freigezeichnet habe, um auf diese Weise die von Herrn D an den Beklagten geleisteten Barzahlungen in Höhe von € 30.000,00 zurückzuzahlen. Daneben habe der Beklagte mittels verschiedener Tankkarten insgesamt € 42.695,23 auf Rechnung der C getankt, woraufhin die C GmbH eben diesen Betrag in überhöhte und vom Beklagten freigezeichnete Rechnungen eingepreist habe. Sie habe von den Vorwürfen insgesamt erst im Laufe des Jahres 2015 im Zuge von Ermittlungen der Abteilung für interne Ermittlungen der [Klägerin] erfahren.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 87.694,63 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 01. September 2015 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 39.598,63 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 01. September 2015 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat erwidert, er habe weder Barzahlungen angenommen noch Scheinrechnungen abgezeichnet. Auch habe er nicht auf Rechnung der C GmbH getankt und auch keine überhöhten Rechnungen zur Einpreisung der Tankvorgänge abgezeichnet. Die Vorwürfe seien im übrigen unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Außerdem seien etwaige Ansprüche jedenfalls verjährt. Er erhebe daher die Einrede der Verjährung.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 23. August 2018 – 15 Ca 42/16 abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Anspruch zwar nicht verjährt sei, da die Klägerin, selbst sofern sie bereits 2014 von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt habe, die Verjährung durch die Zustellung des Mahnbescheids und die Erhebung der Leistungsklage gemäß § 204 Abs. 1 BGB gehemmt habe und auch ohnehin erst mit Ablauf des Jahres 2017 eingetreten wäre. Die am 28. Dezember 2017 beim Arbeitsgericht eingegangene Anspruchsbegründung und Klageerweiterung habe diese Frist gewahrt und die Verjährung gehemmt. Die Ansprüche der Klägerin seien jedoch wegen des Verstreichens der Ausschlussfirst des § 37 TV-L ausgeschlossen. Hinsichtlich der Ansprüche auf Schadenersatz wegen der Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots bei der Beauftragung der Firma J im September 2013 sei mangels konkreter Angaben zur diesbezüglichen Kenntniserlangung ein Anspruch nicht feststellbar. Im Übrigen scheiterten auch etwaige Ansprüche der Klägerin wegen der Abzeichnung überhöhter Rechnungen der C GmbH an einer mangelhaften Darlegung des entstandenen Schadens.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 19. November 2018 zugestellte Urteil am 14. Dezember 2018 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 19. März 2019 begründet.
Die Klägerin trägt vor, sie halte an ihrem Vorbringen in der ersten Instanz fest und ergänze, dass der Beklagte durch Urteil des Landgerichts Hamburg (Az. 608 KLs 5/17) zwischenzeitlich wegen Bestechlichkeit und Untreue verurteilt worden sei. Das Landgericht Hamburg habe dabei unter anderem die Schmiergeld- und Bestechungszahlungen und die Annahme von sonstigen Vergünstigungen des Beklagten in Zusammenhang mit der C GmbH zugrunde gelegt. Dabei habe das Landgericht eine umfassende Beweiswürdigung vorgenommen, die die Aussage des Herrn D umfasse. Die Aussage des Herrn D diene als Beweis für die Pflichtverletzungen des Beklagten. Im Übrigen seien im Zuge des Verfahrens vor dem Landgericht Hamburg weitere Pflichtverletzungen des Beklagten zu Tage getreten, die nun im Rahmen einer Klageerweiterung geltend gemacht werden sollen. So seien aufgrund der Unrechtsvereinbarung zwischen dem Beklagten und der C GmbH auch unberechtigte Zahlungen der Klägerin an die zur C GmbH gehörenden Firmen „H“ und „I“ geflossen. Insgesamt sei ihr hierdurch ein Schaden in Höhe von € 188.166,02 entstanden. Der Schaden liege darin, dass sie für diese Beträge keine Gegenleistung erhalten habe. Von der Gesamtsumme entfielen € 96.096,72 auf in Rechnungen der C GmbH an sie, die Klägerin, eingepreiste Summen für an die C GmbH vergebene Aufträge; € 40.121,50 auf an die Firma H vergebene Aufträge, wobei die Summe in Rechnungen der C GmbH an die Klägerin eingepreist waren; sowie € 51.897,80 auf an die Firma I vergebene Aufträge, die ebenfalls in Rechnungen der C GmbH an sie, die Klägerin, eingepreist gewesen seien. Auch sei durch die Feststellungen des Landgerichts Hamburg inzwischen ersichtlich geworden, dass für die Tankabrechnungen seitens der C GmbH statt der bisher angenommenen € 44.638,92 vielmehr € 45.365,13 eingepreist worden seien. Sie erweitere daher mit Schriftsatz vom 11. Juni 2021 ihre Anträge.Im Übrigen sei der Vortrag des Beklagten nicht einlassungsfähig und unsubstantiiert – insbesondere, soweit der Beklagte Bezug auf die gegen das Urteil des Landgericht Hamburgs eingelegte Revision samt als Anlage beigefügte Revisionsschrift nehme.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. August 2018 zum Aktenzeichen Az. 15 Ca 42/16 abzuändern und
1. den Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 188.166,02 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2015 zu zahlen,
2. den Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 30.000,00 sowie weitere € 45.365,13 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2015 zu zahlen,
3. den Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 39.598,63 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2015 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantwortet die Berufungsbegründung wie folgt:
Etwaige Schadenersatzansprüche seien, wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, verwirkt, da die Klägerin die Ausschlussfrist nicht gewahrt habe. Im Übrigen habe die Klägerin nicht vorgetragen bereits von anderen Schuldnern befriedigt worden zu sein. Er habe keine Pflichten bei der Ausübung seiner Tätigkeit verletzt und auch die Aussage des Herrn D könne derartige Schädigungshandlungen nicht nachweisen. Das Urteil des Landgerichts Hamburg sei bisher noch nicht rechtskräftig und könne daher nicht als Beweismittel herangezogen werden. Auch ansonsten sei der Vortrag der Klägerin gänzlich unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Das Urteil des Landgerichts Hamburg könne nicht als Beweis herangezogen werden, da es rechtliche und tatsächliche Mängel aufweise, die zwar schriftsätzlich nicht näher benannt, jedoch in der als Anlage B 5 beigefügten Revisionsbegründung an den Bundesgerichtshof dargelegt werden. Gegen die Klageerweiterung der Klägerin erhebe er die Einrede der Verjährung.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 19. März 2019 und auf die Schriftsätze vom 04. November 2019, vom 21. November 2019, vom 05. Februar 2020, vom 16. Februar 2021, vom 24. Februar 2021, vom 11. Juni 2021, vom 15. September 2021, vom 01. Oktober 2021 und vom 15. September 2022 sowie auf die Berufungsbeantwortung des Beklagten vom 27. Mai 2019 und auf die Schriftsätze vom 07. November 2019, vom 27. November 2019, vom 20. Februar 2021, vom 02. Juli 2021, vom 06. September 2021 und vom 02. Februar 2022 (ebenfalls bezeichnet als Schriftsatz vom 06. September 2021) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2, 263 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, 332 Abs. 1 und 3, 335 Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 2 Nr. 3 StGB, §§ 249 ff. BGB in Höhe von € 140.846,18 (Antrag zu 1) aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2021) und ferner einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 39.598,06 gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2, 263 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, 332 Abs. 1 und 3, 335 Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 2 Nr. 3 StGB, §§ 249 ff. BGB (Antrag zu 2) aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2021). Im Übrigen war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):
1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
a) Der offenkundig fehlerhafte Antrag der Klägerin in der Berufungsschrift vom 14. Dezember 2018 (Bl. 260 d.A. = Bl. 262 d.A.), das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. August 2018 abzuändern und die Klage abzuweisen, führt nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Inhalt der Berufungsschrift müssen nach § 519 Abs. 2 ZPO die Bezeichnung des Urteils, gegen das Berufung eingelegt wird und die Erklärung, dass Berufung gegen eben dieses Urteil eingelegt wird, sein. Die Berufungsschrift muss noch nicht die Ankündigung von Berufungsanträgen enthalten, auch der Umfang der Anfechtung des arbeitsgerichtlichen Urteils muss noch nicht in der Berufungsschrift klargestellt werden. Enthält die Berufungsschrift bereits einzelne, aber nicht alle vom Rechtsmittelführer im arbeitsgerichtlichen Verfahren gestellten Anträge, so kann hieraus allein noch nicht auf eine Beschränkung der Berufung geschlossen werden (vgl. nur BGH Urteil vom 30. März 1983 - IVb ZR 19/82 - NJW 1983, 1561, 1562; BAG Urteil vom 04. August 1993 - 4 AZR 511/92 - NZA 1994, 271). Vielmehr kann auch in diesem Falle der Umfang des Rechtsmittels noch in der Begründung bestimmt werden. Dies erfolgte durch die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vom 19. März 2019 (Bl. 278 ff d.A.).
b) Die Klageerweiterung der Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Juni 2021 (Bl. 813 ff d.A.) war zulässig, die Erweiterung ist sachdienlich. Gemäß § 533 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht einer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Eine Klageänderung ist demgemäß in der Berufungsinstanz bei Einwilligung des Gegners oder Sachdienlichkeit nur dann zulässig, wenn die dazu vorgetragenen Tatsachen nach § 529 ZPO berücksichtigt werden können. Neuer Tatsachenvortrag, der der Begründung des neuen ändernden Antrags zu Grunde gelegt wird, muss nach § 529 ZPO in den Prozess eingeführt werden dürfen, ansonsten bleibt er unzulässig, selbst wenn die Gegenseite einwilligt oder Sachdienlichkeit vorliegt (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 533 Rz. 1; BAG Urteil vom 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00 –Rz. 31, Juris). Die im Klageantrag zu 1) erweiterten Ansprüche sowie die Ansprüche des Klageantrags zu 2) sind zwar neue Lebenssachverhalte, die der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zugrunde lagen. Die Entscheidung über die erweiterten Anträge ist jedoch aus prozessökonomischer Sicht förderlich und daher sachdienlich.
2. Die Berufung der Klägerin hat jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
a) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von € 140.846,18 aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2, 263 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, 332 Abs. 1 und 3, 335 Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 2 Nr. 3 StGB, §§ 249 ff. BGB (Klagantrag zu 1). Im Übrigen ist der Klagantrag zu 1) unbegründet.
aa) Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt und nicht verfallen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Anspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Die Verjährung der Ansprüche aus den Vorwürfen zu 4. und 5. ist wegen des dem Beklagten am 26. Januar 2016 zugestellten Mahnbescheids gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 46a ArbGG und die Verjährung der Ansprüche zu 1. – 3. aufgrund des durch Klageschrift vom 28. Dezember 2017 eingeleiteten Verfahrens gemäß § 204 Abs.1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Verjährungsfrist wäre jedoch auch bei Annahme einer Kenntniserlangung der Klägerin im Jahr 2014 erst mit Ablauf des Jahres 2017 abgelaufen.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Arbeitsgerichts Hamburg jedoch angenommen, dass der Anspruch der Klägerin aufgrund des Verstreichens der Ausschlussfrist des § 37 TV-L „verwirkt“ ist.
Das Arbeitsgericht hat zwar ferner zutreffend erkannt, dass der Ablauf einer Ausschlussfrist zur Folge hat, dass eine auf einen nach Ablauf einer anwendbaren Ausschlussfrist gestützte Klage als unbegründet zurückzuweisen ist. Die Ausschlussfrist des § 37 TV-L findet jedoch keine Anwendung. Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 26, Juris) hat klargestellt, dass tarifliche Ausschlussfristen nur dann auf Ansprüche aus vorsätzlich begangener Schädigung Anwendung finden, wenn der zugrundeliegende Tarifvertrag normative Wirkung auf das Arbeitsverhältnis entfaltet. Handelt es sich um eine individualvertraglich in Bezug genommene Verfallsklausel eines Tarifvertrags, steht einer Anwendung auf deliktische Schadenersatzansprüche § 202 Abs.1 BGB entgegen.Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Die Vorschrift ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden darf. § 276 Abs. 3 BGB entfaltet erst durch § 202 Abs. 1 BGB seine volle Wirksamkeit. Das Gesetz bezweckt einen umfassenden Schutz gegen im Voraus vereinbarte Einschränkungen von Haftungsansprüchen aus vorsätzlichen Schädigungen. Deshalb verbietet § 202 Abs. 1 BGB nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen, die sich auf eine Vorsatzhaftung des Schädigers beziehen (BAG Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 20, Juris). § 202 BGB stellt eine Verbotsnorm im Sinne von § 134 BGB dar. An die Stelle der unwirksamen Abrede tritt die gesetzliche Verjährungsregelung (vgl. BGH Urteil vom 03. Dezember 1987 - VII ZR 363/86 – Rn. 9, Juris). Das BAG hat eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist, sofern sie auch vorsätzliche Vertragsverstöße und vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen erfasst, als teilnichtig angesehen (vgl. BAG Urteil vom 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 – Rn. 15, Juris.).Eine normative Wirkung gem. §§ 4 Abs. 1 S. 1, 5 Abs. 4 TVG bestand in Bezug auf den TV-L hinsichtlich des – zwischenzeitlich beendeten - Arbeitsverhältnisses zwischen Klägerin und dem Beklagten nicht (vgl. § 2 des Arbeitsvertrags; Anlage K 1 = Bl. 28 – 30 d. A.).
cc) Die Berufungskammer hat für die Entscheidung die Feststellungen des nunmehr rechtskräftigen (strafgerichtlichen) Urteils des Landgerichts Hamburg vom 06. Januar 2021 (– 608 KLs 5/17 – Anlage BK 23) und der Beschlüsse des BGH vom 29. März 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 28 = Bl.1392 f d.A.) und vom 27. April 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 29 = Bl.1394 ff d.A.) verwertet und folgt den dortigen Feststellungen zu den Schädigungshandlungen und dem Verschulden des Beklagten gegenüber der Klägerin in den hier streitgegenständlichen Sachverhalten.
(1) Die Verwertung eines strafgerichtlichen Urteiles als Urkundenbeweis im Zivilprozess ist zulässig. Zwar sind die in strafgerichtlichen Urteilen enthaltenen Feststellungen für ein Zivilgericht nicht bindend. Die tatsächlichen Feststellungen in einem Strafurteil können aber im Rahmen der eigenen freien Beweiswürdigung und der Überzeugungsbildung des Zivilrichters im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden, wobei das Urteil, wenn eine Partei sich zu Beweiszwecken darauf beruft, im Wege des Urkundenbeweises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwerten ist. Allerdings darf der Zivilrichter die vom Strafgericht getroffenen Feststellungen nicht ungeprüft übernehmen; er hat vielmehr die in der Beweisurkunde dargelegten Feststellungen einer eigenen kritischen Überprüfung zu unterziehen (OLG Zweibrücken Urteil vom 01. Juli 2010 - 4 U 7/10 – Rn. 18, Juris, m.w.N.). Durch dieses Verfahren kann dem Gedanken des Opferschutzes Rechnung getragen werden, wobei der Prozessgegner jederzeit die Möglichkeit behält, die Einvernahme von Zeugen durch einen entsprechenden Beweisantritt zu erzwingen (vgl. dazu BAG Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 26 bis 28, Juris, und LArbG Hamm Urteil vom 08. Mai 2013 - 5 Sa 513/12 - Rn. 69, Juris).
(2) Das Landgericht Hamburg hat in seiner Urteilsbegründung eine umfassende Würdigung belastender Indizien zugrunde gelegt und daraus Feststellungen getroffen, (Anlage BK 23, S. 63 - 150 des Urteils vom 06. Januar 2021 (Az. 608 KLs 5/17)), die vom BGH in seinen Beschlüssen vom 29. März 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 28 = Bl.1392 f d.A.) und vom 27. April 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 29 = Bl.1394 ff d.A.) uneingeschränkt bestätigt worden sind.
Das Landgericht Hamburg hat in seinem Urteil vom 06. Januar 2021 (Az. 608 KLs 5/17) dabei unter anderem die Aussagen des Herrn D, Geschäftsführer der C GmbH, sowie der bei der C GmbH angestellten Frau K gewürdigt. Die hinsichtlich der gegen den Beklagten erhobene Vorwürfe belastenden Aussagen des Herrn D und der Frau K wertet die Berufungskammer ebenso wie das Landgericht Hamburg als glaubhaft. Der Zeuge D hat umfangreich dargelegt, wie das vom Beklagten installierte Schmiergeldsystem funktionierte. Er konnte detailreich beschreiben, wann Zahlungen an den Beklagten erfolgt sind. Das Landgericht Hamburg auch zutreffend die beim Beklagten gefundene und auf den Namen L ausgestellte Tankkarte, die von Herrn D übergebenen tabellarischen Aufstellungen über Tankvorgänge des Beklagten auf Rechnung der C GmbH und die im Privatwagen des Beklagten gefundene Liste mit Aufstellungen von fingierten Aufträgen an die C GmbH gewertet. Soweit der Beklagte rügt, dass die Aussagen des Herrn D und der Frau K nicht konsistent seien, wird nach eigener kritischer Überprüfung den Feststellungen des Landgerichts Hamburg gefolgt, dass die geringen Abweichungen in den Aussagen lediglich Randbereiche des Geschehens betreffen. Insbesondere hat das Landgericht die Glaubhaftigkeit der Aussage der Frau K zutreffend als hoch bewertet, denn sie hatte als Angestellte der C GmbH in ihrem eigenen beruflichen Interesse eigentlich keine Veranlassung den Herrn D in einem solchen Maß zu belasten. Auch hat sich Frau K sich selbst durch ihre eigene Aussage erheblich belastet. Ähnliches gilt für die Aussage des Herrn D. Auch dieser hatte keine Veranlassung sich mehr als nötig selbst zu belasten. Dennoch hat Herr D umfangreich zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen. Soweit der Beklagte daher pauschal bestreitet, dass es keine derartigen Tankvorgänge gegeben habe, ihm kein Bargeld von Herrn D übergeben wurde und auch keine Beträge in Aufträge der Klägerin an die C GmbH eingepreist wurden, folgt die Berufungskammer dieser Darstellung nicht und wertet sie als bloße Schutzbehauptungen.
Der Beklagte hat auch durch seinen pauschalen Verweis auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 02. Juli 2021 beigefügte Revisionsbegründung den Vortrag der Klägerin nicht entkräftet. Es obliegt nicht dem Gericht, sich aus diesen den (möglichen) Vortrag des Beklagten zu erschließen. Formelhafte Wendungen und pauschale Verweise genügen jedenfalls nicht, um das Vorbringen der Klägerin zu entkräften (vgl. nur BAG Urteil vom 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 22, Juris). Gemäß § 130 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG muss sich der tatsächliche Vortrag bereits aus dem Schriftsatz selbst ergeben. Beigefügte Anlagen können demgemäß den schriftsätzlichen Vortrag erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich den Sachvortrag der Partei aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG Urteil vom 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 37, Juris).
Schließlich hat auch der BGH in seinen Beschlüssen vom 29. März 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 28 = Bl.1392 f d.A.) und vom 27. April 2022 (5 StR 278/21 – Anlage BK 29 = Bl.1394 ff d.A.) ausdrücklich festgestellt, dass dem Beklagten Schmiergelder durch Nutzung der Tankkarte im Umfang von € 45.365,13 zugeflossen sind, in 27 Fällen Rechnungsbeträge in Höhe von 326.126,67 zur Auszahlung gekommen sind, obwohl diesen Rechnungen in jeweils konkreten Auftragsverhältnis nicht erbrachter Arbeiten in Höhe von insgesamt € 188.116,02 zugrunde lagen und der Beklagte drei Bargeldzahlungen in Höhe von jeweils € 10.000,00 für die pflichtwidrige, bevorzugte Vergabe von Straßenbauaufträgen erhalten hat.
dd) Der Klägerin ist durch die Schädigungshandlungen des Beklagten ein Schaden gemäß § 249 Abs. 1 BGB in Höhe von € 140.846,18 entstanden. Die Klägerin ist nicht durch Dritte vollständig befriedigt worden. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 1. Oktober 2021 (Bl. 1330 ff d.A.) auf den Seiten 5 und 6 (Bl. 1335 f d.A.) zur Berechnung des Klageantrags zu 1) aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2021 (Bl. 814 d.A.) vorgetragen, dass sie mit der Erweiterung des Antrags zu Ziffer 1. neben den schon vorstehend dargestellten Einweisungen im Umfang von € 89.638,92 weitere Forderungen aus überhöhten Rechnungen berücksichtigt hat, die der Klägerin aus dem Urteil des Gerichts Hamburg zur Kenntnis gelangt sind. Dabei hat die Klägerin diese weiteren Schadensersatzforderungen in Höhe von insgesamt € 188.116,02 unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Strafurteil mit den landgerichtlichen Feststellungen und den Feststellungen des BGH begründet. Der Vergleich der Klägerin mit der C vom 17. September 2021 (Anlage BK 26 = Bl. 1355 ff d.A.) sieht im Übrigen ausweislich der dort in Ziffer 3. getroffenen Tilgungsbestimmungen eine Reihenfolge der zu tilgenden Forderungen vor. Die Klägerin hat weiter insoweit vorgetragen, dass der von der C insgesamt gezahlte Ausgleichsbetrag in Höhe von € 180.000,00 danach alle Forderungen der Liste in Ziffer 3. des Vergleichs vom 17. September 2021 (Anlage BK 26 = Bl. 1355 ff d.A.) einschließlich der Nr. 23 erfasst. Mit dieser Forderung ist der Zahlbetrag aufgebraucht und die Forderung Nr. 23 nur zum Teil gedeckt. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten weiteren Forderungen gegen den Beklagten und die sie begründenden Fälle und überhöhten Rechnungen sind einschließlich der Fälle 7 bis 23 aus Ziffer 3. des Vergleichs vom 17. September 2021 (Anlage BK 26 = Bl. 1355 ff d.A.) damit nicht erfasst, sodass insoweit keine Tilgungswirkung eingetreten ist. Vor diesem Hintergrund ist aus den Einweisungen ein Forderungsbetrag in Höhe von € 140.846,18 nicht enthalten und vom Beklagten nach wie vor geschuldet. Diesem Sachvortrag und der Berechnung der Schadenshöhe durch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 01. Oktober 2021 (Seite 6 = Bl. 1335 d.A.) ist der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 02. Februar 2022 (Bl. 1367 ff d.A. - der irrtümlich als Schriftsatz vom 06. September 2021 bezeichnet worden ist) nicht mehr entgegengetreten, sodass diese Berechnung der Klägerin der Entscheidung zugrunde zu legen und demgemäß im Übrigen die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Klagantrags zu 1) zurückzuweisen war.
b) Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 75.365,13 (Klagantrag zu 2) aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2021 - Bl. 814 d.A.), denn das Landgericht Hamburg hat in dieser Höhe durch Urteil vom 06. Januar 2021 (Az. 608 KLs 5/17 – Anlage BK 23 = Seite 161 = Bl. 991 d.A.) die Einziehung der Taterträge gemäß §§ 73 ff. StGB angeordnet. Im vorgenannten Urteil des Landgerichts Hamburg hat der Beklagte durch die dreimalige Übergabe von Bargeld in Höhe von jeweils € 10.000,00 durch Herrn D sowie durch die Nutzung der dem Beklagten übergebenen Tankkarten der C im Umfang von € 45.365,13 Taterträge erlangt, dessen Einziehung angeordnet worden ist.
Ist im Strafverfahren gemäß §§ 73 ff StGB eine Verfallanordnung ergangen, gehen diese dem Herausgabeanspruch des Arbeitgebers vor. Gerade weil das Strafgericht bei seiner Entscheidung über den Verfall des durch die Straftat Erlangten in Bestechungsfällen Ansprüche des öffentlichen Arbeitgebers nicht als vorrangig zu berücksichtigen hat, da dieser nicht Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist, muss unter Beachtung der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 06. Februar 2001 - 5 StR 571/00 -Rn. 34 f, Juris), wonach der Schutzzweck dieser Norm gebietet, dass eine Doppelinanspruchnahme des Angeklagten - des Arbeitnehmers - ausgeschlossen bleibt, von einer Vorrangigkeit der Verfallanordnung ausgegangen werden. Der Verfall des Bestechungslohns begrenzt also den darauf gerichteten Herausgabeanspruch bzw. Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers (vgl. LArbG Berlin Urteil vom 30. November 2004 – 3 Sa 1634/04 – Rn. 45 f, Juris).
Da vorliegend das Landgericht Hamburg durch Urteil vom 06. Januar 2021 (Az. 608 KLs 5/17 – Anlage BK 23 = Seite 161 = Bl. 991 d.A.) die Einziehung der Taterträge gemäß §§ 73 ff. StGB angeordnet hat und dieses Urteil vor dem Urteil der Berufungskammer (20. Dezember 2022) ergangen ist, konnte keine Doppelinanspruchnahme des Beklagten erfolgen, sodass insoweit die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.
c) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ferner einen Anspruch auf Zahlung von € 39.598,06 gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2, 263 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, 332 Abs. 1 und 3, 335 Abs. 1 Nr. 1a), Abs. 2 Nr. 3 StGB, §§ 249 ff. BGB (Klagantrag zu 3) aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2021 = Bl. 814 d.A.); soweit die Klägerin vom Beklagten hinsichtlich des Klagantrags zu 3) die Zahlung von weiteren € 0,57 verlangt hat, war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
aa) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht verfallen, denn die Ausschlussfrist des § 37 TV-L erfasst, wie bereits oben dargetan, keine deliktischen Schadenersatzansprüche. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
bb) Der Beklagte hat seine kassenrechtlichen Befugnisse überschritten, indem er Aufträge in Höhe von € 24.199,75 (Rechnungen der mit den Nummern 7257/73/2013, 7257/74/2013, 7257/75/2013, 7257/77/2013 und 7257/78/2013) zur Zahlung freigab, von denen er wusste, dass diese nicht ausgeführt wurden. Dies ergibt das Sachverständigengutachten vom 10. Mai 2015 der Firma F (Anlage BK 18). Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass keine der den Rechnungen zugrundeliegenden Arbeiten so durchgeführt wurde. Zum selben Ergebnis kommt das Gutachten der E GmbH & Co (Anlage BK 19). Darüber hinaus weisen nach den vorgenannten Gutachten alle Rechnungen Mängel auf, die zu einer Zurückweisung hätten führen müssen. Dennoch hat der Beklagte die Rechnungen als sachlich richtig freigegeben. In seiner Position als Leiter des Baubetriebs stand dem Kläger eine Anordnungsbefugnis wie auch eine Befugnis zum Feststellen von Kassenanordnungen zu (Anlage BK 3). Dem Beklagten waren die in den Anlagen BK 4 und BK 5 dargestellten Weisungen zu seinen Pflichten bei der Ausübung seiner Befugnisse bekannt. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, er sei durch Überlastung nicht mehr in der Lage gewesen, die Richtigkeit der Rechnungen zu prüfen, stellt dies eine pauschale, unsubstantiierte Schutzbehauptung dar. Die Tatsache, dass es stets zu Unregelmäßigkeiten bei Rechnungen kam, die knapp unter der Freigabegrenze des Beklagten von € 5.000 lagen, bestätigt den Sachvortrag der Klägerin, dass der Beklagte bewusst solche fehlerhaften Rechnungen freigegeben hat, um die Klägerin zu schädigen. Der Beklagte wusste aufgrund seiner Position im Bauhof, dass die den Rechnungen zugrunde liegenden Schäden in einem Fall bereits vor den angeblichen Arbeiten der B GmbH & Co. KG, in dem anderen Fall erst nach den angeblich durch die B GmbH & Co. KG durchgeführten Arbeiten durch Regiekräfte des Bauhofs behoben wurden.
cc) Der Beklagte hat ferner pflichtwidrig durch Überschreitung seiner kassenrechtlichen Befugnisse zwei Rechnungen der B GmbH & Co. KG (Nrn. 7505/366/2013 und 7505/368/2013) freigegeben und bei der Klägerin einen weiteren Schaden in Höhe von insgesamt € 9.961,43 verursacht. Die Rechnungen waren nicht gerechtfertigt und daher nicht freigabefähig. Die Arbeiten, die den Rechnungen zugrunde gelegen haben, wurden nicht durchgeführt.
dd) Der Beklagte hat außerdem pflichtwidrig unter Verstoß gegen seine kassenrechtlichen Befugnisse die Rechnung der B GmbH & Co. KG mit der Rechnungsnummer 7560/305/2014 freigegeben, obwohl dem Beklagten bewusst war, dass die Arbeiten nicht in dem Maß ausgeführt wurden, wie sie in der Rechnung bezeichnet worden sind. Herr M hat den Beklagten am 28. Mai 2014 nach einer Ortsbesichtigung auf die Unstimmigkeiten hingewiesen; dennoch hat der Beklagte die von € 990,89 überhöhte Rechnung freigegeben und bei der Klägerin so vorsätzlich einen kausalen Schaden verursacht.
ee) Im September 2013 hat der Beklagte ferner in dem Wissen, dass solche Arbeiten bei der Klägerin nicht durchgeführt wurden, eine Rechnung der Firma J über € 4.445,99 freigegeben und der Klägerin durch die erneute bewusste Überschreitung seiner kassenrechtlichen Befugnisse einen Schaden in eben dieser Höhe verursacht. Der Anspruch war auch nicht verjährt. Die Klägerin hat von den den Anspruch begründenden Umständen erst im Laufe der strafrechtlichen Ermittlungen erfahren.
ff) Die Addition der vorgenannten Schadensbeträge in Höhe von € 24.199,75, € 9.961,43, € 990,89 und € 4.445,99 ergibt einen Gesamtschadensbetrag in Höhe von € 39.598,06.
d) Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.
3. Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Für die 1. Instanz war ein Streitwert in Höhe von € 127.293,26 (entsprechend der Festsetzung im Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. August 2018 - 15 Ca 42/16 – Bl. 247 d.A.) und für die Berufungsinstanz ein Streitwert in Höhe von € 303.129,78 zugrunde zu legen. Die Berechnung des Streitwerts für die Berufungsinstanz folgt aus den eingeklagten Beträgen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11. Juni 2021 (Seite 2 = Bl. 814 d.A.).
Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Auf § 72 a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 415, 417 ZPO
§§ 73 ff. StGB
§§ 73 ff StGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 202 BGB
§ 134 BGB
§ 130 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 204 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 519 Abs. 2 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB
§ 202 Abs.1 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 1 S. 1, 5 Abs. 4 TVG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 1561, 1562
NZA 1994, 271
8 AZN 165/23
15 Ca 42/16
15 Ca 392/14
25 O 51/18
25 O 50/18
2 O 234/18
08 KLs 5/17
01 Js 54/14
5 StR 278/21
4 AZR 511/92
2 AZR 733/00
8 AZR 1013/12
8 AZR 280/12
VII ZR 363/86
5 AZR 572/04
4 U 7/10
2 AZR 865/13
5 Sa 513/12
5 AZR 122/12
5 AZR 627/11
5 StR 571/00
3 Sa 1634/04