Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-06, Aktenzeichen 1 K 508/10
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2011:0506.1K508.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleis-tung oder Hinterlegung des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer kommunal-aufsichtlichen Beanstandungsverfügung des Landrates des Kreises C. .
Am 4. November 2009 behandelte der Rat der Klägerin in seiner Sitzung unter anderem den Tagesordnungspunkt 5.3 "Änderung von Gesellschaftsverträgen kommunaler Gesellschaften" und den Tagesordnungspunkt (TOP) 12 "Bestellung von Vertreter(n)innen in Organe, Beiräte juristischer Personen und Personenvereinigungen". Durch Beschluss des Rates mit 25 Ja-Stimmen gegen 18 Nein-Stimmen und keiner Enthaltung stimmte der Rat der Klägerin den in einer Anlage 1 enthaltenden Satzungsänderungen für die dort benannten kommunalen Gesellschaften zu. Die vom Rat beschlossenen Änderungen der Gesellschaftsverträge bzw. Weisungen umfassten u.a. die Berufung und die Zusammensetzung der Aufsichtsräte, die Wahl der Aufsichtsratsvorsitzenden sowie die Berufung und Zusammensetzung der Gesellschafterversammlungen. Danach sind die Aufsichtsräte generell auf 13 Mitglieder zu erweitern. Zusätzliches Mitglied soll jeweils der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Bediensteter, allerdings nur mit beratender Stimme ohne Stimmrecht sein. Im Fall der rock’n’popmuseum GmbH und der Kultur-Büro-GmbH soll die stimmberechtigte Mitgliedschaft des vom Bürgermeister für Kultur benannten zuständigen Vorstandmitglieds entfallen. Neu beschlossen wurde ebenfalls, dass der Stellvertreter des Bürgermeisters in den Aufsichtsräten vom Rat bestimmt wird. Eine umfassende Neuregelung erfuhr die Bestellung des Aufsichtsrates der Stadtwerke Gronau GmbH, der von 15 auf 18 Mitglieder erhöht werden soll. Der Rat beschloss desweiteren, die Stimmen der vier Arbeitnehmervertreter in diesem Aufsichtsrat zu halbieren. Ferner beschloss er, dass deren Stimmen nur als ganze Stimmen abgegeben werden können. Unter dem TOP 12 beschloss der Rat der Klägerin unter Teil A. einstimmig, dass alle bisher gewählten Vertreter der Gemeinde in den Beiräten, Ausschüssen, Gesellschafterversammlungen, Aufsichtsräten oder entsprechenden Organen von juristischen Personen und Personenvereinigungen ihr Amt niederzulegen haben, und unter Teil B. einem gemeinsamen Wahlvorschlag der übrigen Fraktionen folgend neu die Besetzung der Beiräte, Ausschüsse, Gesellschafterversammlungen, Aufsichtsräte und entsprechender Organe u.a. in den kommunalen Gesellschaften.
Der Bürgermeister der Klägerin beanstandete mit Schreiben vom 6. November 2009 an die Mitglieder des Rates dessen Beschlüsse zu den TOP 5.3 und 12, soweit dort die Unternummern 8 bis 14, 16 und 17 betroffen waren, als mit § 113 Abs. 3 der Gemeindeordnung – GO NRW – nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift müsse zu den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Bediensteter der Gemeinde zählen, wenn diese mit mehr als einem Mitglied im Aufsichtsrat vertreten sei. Die Beschränkung seines Teilhaberechts auf eine lediglich beratende Stimme sei rechtswidrig. Die generelle Versagung seines Stimmrechts sei unzulässig. Ferner sei auch die Bestellung eines Ratsmitglieds als Vertretungsperson des Bürgermeisters vom Gesetz nicht vorgesehen. Im Falle der rock’n’popmuseum GmbH und der Kultur-Büro-GmbH habe er von seinem Bestimmungsrecht in den Gesellschaftsverträgen bereits durch Benennung eines Bediensteten Gebrauch gemacht, welches durch die Neubestellung verletzt werde. Wegen der aufschiebenden Wirkung der Beanstandung zu TOP 5.3 verstoße der Beschluss zu TOP 12 A. (Ämterniederlegung der bisherigen Mitglieder) und TOP 12 B. (Neubestellung der Mitglieder in den Gremien der kommunalen Gesellschaften) gegen geltendes Recht.
Der Rat der Klägerin wies die Beanstandung des Bürgermeisters mit der Mehrheit seiner Stimmen durch Beschluss in der Ratssitzung vom 25. November 2009 zurück, da ein Stimmrecht für den Bürgermeister in den Gesellschaftsgremien von § 113 GO NRW nicht gefordert werde. Ob Aufsichtsratsmitgliedern ein Stimmrecht gewährt werde, obliege allein der Entscheidungsbefugnis des Rates.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 beantragte der Bürgermeister der Klägerin daraufhin die Entscheidung der kommunalen Aufsichtsbehörde. Der Landrat des Kreises C. hob mit Verfügung vom 4. Februar 2010 die Beschlüsse des Rates der Klägerin vom 4. November 2009 zu den TOP 5.3 und 12 A und 12 B unter Anordnung sofortiger Vollziehung auf. Die unter dem Tagesordnungspunkt 5.3 vorgesehenen Zusammensetzungen der Gesellschaftsgremien verletzten kommunal- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben. Die Beschlüsse zu dem TOP 12 seien fehlerhaft, soweit sie die unter TOP 5.3 benannten Gesellschaften erfassten.
Hiergegen hat die Klägerin am 8. März 2010 die vorliegende Klage erhoben.
Daraufhin beschloss der Rat der Klägerin in seiner Sitzung vom 24. März 2010, die Gesellschaftsverträge für die kommunalen Gesellschaften entsprechend der kommunalaufsichtsrechtlichen Verfügung vom 4. Februar 2010 zu ändern. Mit Beschluss vom 26. Mai 2010 besetzte der Rat die Gremien der kommunalen Gesellschaften entsprechend der geänderten Fassungen der Gesellschaftsverträge neu. Durch weiteren Beschluss des Rates der Klägerin vom 13. April 2011 wurde die Fortführung der anhängigen Klage beschlossen.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor: Mit der neuerlichen Änderung der Gesellschaftsverträge sei nur dem Umstand der Anordnung sofortiger Vollziehung Rechnung getragen worden, um die Handlungsfähigkeit der kommunalen Gesellschaften sicherzustellen. Es sei weiterhin beabsichtigt, die ursprünglich geplanten Änderungen umzusetzen, weshalb sie ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der erfolgten Aufhebung habe.
Der Beklagte habe die gänzliche Aufhebung des Beschlusses zu TOP 5.3 nur hinsichtlich einzelner der dort beschlossenen Neuregelungen begründet. Im Falle der Teilbarkeit des beanstandeten Beschlusses sei dessen vollständige Aufhebung unverhältnismäßig. Nach § 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW müsse der Bürgermeister nur zu den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern zählen, wenn diese mit mehr als einem Mitglied im Aufsichtsrat vertreten sei. Ob und inwieweit der Bürgermeister dem Aufsichtsrat mit einem Stimmrecht angehören müsse, lasse sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Auch nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift werde ein Stimmrecht des Bürgermeisters nicht vorausgesetzt. Vielmehr habe der Gesetzgeber die Intention verfolgt, dass der Sachverstand der Verwaltungsspitze innerhalb der kommunalen Gesellschaften nutzbar gemacht werde und sich der Gemeindedirektor unmittelbar in den Gesellschaften über deren Angelegenheiten informieren könne, um der Einheitlichkeit der Verwaltung Rechnung zu tragen. Eine systematische Auslegung erfordere ebenfalls kein Stimmrecht des Bürgermeisters. Die Organisationshoheit kommunaler Gesellschaften unterfalle dem Recht kommunaler Selbstverwaltung, die nur durch eine eindeutige gesetzliche Regelung einschränkbar sei. Da die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 52 Abs. 1 GmbHG) abweichend geregelt werden könne, stehe sie der Abordnung lediglich beratender Mitglieder nicht entgegen. Es entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Bürgermeister in den Aufsichtsgremien ein Stimmrecht einzuräumen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus speziellen Vorschriften des GmbH-Rechts. Aus der Funktion des Aufsichtsrates folge nicht zwingend ein Stimmrecht für dessen Mitglieder; vielmehr sei der Aufsichtsrat fakultativ gestaltet und genieße Gestaltungsfreiheit durch die Gesellschafterversammlung. Dementsprechend sei die Regelung, wonach der Bürgermeister den Aufsichtsgremien der kommunalen Gesellschaften nur mit beratender Stimme angehöre, nicht zu beanstanden, so dass die angefochtene Verfügung schon aus diesem Grunde aufzuheben sei. Es sei ebenso wenig eine Rechtsverletzung in dem Umstand zu sehen, dass der Rat den Rechtsvertreter für den Bürgermeister in den Aufsichtsgremien der kommunalen Gesellschaften bestimme. Der Bürgermeister sei kraft seines Amtes in den Aufsichtsräten vertreten. Im Falle seiner Verhinderung erfolge die Vertretung nach § 68 Abs. 1 GO NRW durch den allgemeinen Vertreter. Den habe der Rat in die Aufsichtsräte gewählt. Aus der Gestaltungsfreiheit des Rates folge eine weitestgehende Gestaltungsfreiheit des Stimmrechts bei der Bestellung der Mitglieder der Aufsichtsräte und damit auch für die Arbeitnehmervertreter. Ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GmbHG liege nicht vor. Bei einem nur fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH sei eine Stimmrechtsbindung möglich, da die entsandten Mitglieder der Weisungsbefugnis des Rates unterlägen. Die einheitliche Abgabe eines Stimmrechts diene der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrates. Zudem sei einer Kommune nicht die Zahl der Arbeitnehmervertreter vorgegeben. Es bleibe ihr unbenommen, 2 Arbeitnehmervertreter mit vollem Stimmrecht oder vier Arbeitnehmervertreter mit je einem halben Stimmrecht zu entsenden. Die Festlegung eines "halben" Stimmrechts sei eine Frage der mathematischen Gewichtung der Stimme. Sei die Beanstandung des TOP 5.3 rechtswidrig, gelte dies auch für den TOP 12. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Vertreter einer Gemeinde in den entsprechenden Organen von juristischen Personen, an denen eine Gemeinde beteiligt sei, ihr Amt jederzeit auf Verlangen der Gemeinde niederzulegen hätten. Eine Anzeige der Änderung der Gesellschaftsverträge sei nicht erforderlich gewesen, weil es sich bei dem Austausch der Vertreter nicht um eine wesentliche Änderung gehandelt habe.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Verfügung des Landrates des Kreises C. vom 4. Februar 2010 rechtswidrig gewesen ist.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es bringt im Wesentlichen vor: Die Beanstandung der Änderung der Gesellschaftsverträge sei rechtmäßig gewesen. Die Regelung, nach welcher der Bürgermeister oder eine von ihm benannte Person nur mit beratender Stimme in den Gesellschafterversammlungen vertreten sei, verstoße gegen § 113 Abs. 2 Satz 2 GO NRW. Der Bürgermeister sei neben den anderen entsandten Vertretern ein gleichberechtigtes Gremiumsmitglied mit vollem Stimmrecht. Das ergebe sich nach allen Auslegungsmethoden. Eine Differenzierung innerhalb der Gruppe der entsandten Aufsichtsratsmitglieder werde nach dem Gesetz nicht vorgenommen. Ohne Stimmrecht sei der Bürgermeister kein gleichwertiges Aufsichtsratsmitglied. Auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift müsse der Bürgermeister stimmberechtigtes Mitglied in den Aufsichtsräten sein, weil nicht zuletzt über ihn eine Gemeinde ihre Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten sichern solle. Über den Bürgermeister solle unmittelbar der Sachverstand der hauptamtlichen Verwaltung innerhalb der Aufsichtsgremien nutzbar gemacht werden. Deshalb stelle es einen Widerspruch dar, wenn gerade der Bürgermeister nicht mit einem Stimmrecht ausgestattet werde. Hierauf verweise auch § 50 Abs. 4 GO NRW, wenn dort das Verhältniswahlrecht nur auf die nicht hauptamtlichen Vertreter in den Gremien anzuwenden sei. Diese seien neben den hauptamtlichen Vertretern stimmberechtigt. Die Änderung, wonach der Rat den Vertreter des Bürgermeisters im Aufsichtsrat frei wählen könne, sei rechtswidrig. Der Bürgermeister werde im Falle seiner Verhinderung zwingend von seinem allgemeinen Vertreter nach § 68 Abs. 1 GO NRW vertreten. Die ausdrückliche Ermächtigung, eine andere Person zu bestimmen, verstoße damit gegen die Gemeindeordnung. Die Teilung von Stimmrechten in halbe und volle Stimmen sei rechtswidrig. Die Abgabe einer Stimme sei eine empfangsbedürftige Willenserklärung; die Stimmen könnten nicht beliebig kombiniert werden. Die Beschlüsse zu TOP 12 seien aus den vorgenannten Gründen, soweit sie die dort betroffenen Gesellschaften beträfen, unwirksam. Die Abberufung der vorherigen Mandatsträger sei fehlerhaft, weil ihr keine tragfähige Begründung zugrunde liege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Landrates des Kreises C. sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Klägerin verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin umgestellte Klage hat keinen Erfolg.
A. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage hat sich nach Klageerhebung erledigt. Mit der erneuten Beschlussfassung des Rates der Klägerin vom 24. März 2010 und vom 26. Mai 2010 hat der Rat der Klägerin der angefochtenen Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises C. Rechnung getragen. Damit ist für die zunächst erhobene Anfechtungsklage der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, weil nach der erneuten Beschlussfassung des Rates das ursprünglich erstrebte Aufhebungsurteil gegen die Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises C. die Rechtsstellung der Klägerin nicht mehr verbessern könnte.
Vgl. BVerwG, Urt. v. 8. Juli 2009 – 8 C 4.09 -, in: NVwZ-RR 2009, 980 (Rn. 24); ferner Bamberger, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, § 113 Rn. 63.
Die Klägerin hat jedoch ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsverfügung. Sie hat deutlich gemacht, dass ihr Rat mit den neuerlichen Beschlussfassungen allein eine "Zwischenlösung" erstrebte und an seinen ursprünglichen Zielen und Planungen zur Umgestaltung der Verträge der kommunalen Gesellschaften und deren Besetzung festhalten will. Insoweit besteht die Gefahr der Wiederholung der Aufhebungsverfügung durch den Landrat des Kreises C. , wenn der Rat unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut die in Rede stehende Änderung der Gesellschaftsverträge der kommunalen Gesellschaften der Stadt Gronau beschließen sollte.
Vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 18. Dezember 2007 – 6 C 47/06 - , in: NVwZ 2008, 571 (Rn. 13).
B. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet.
Die Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises C. vom 4. Februar 2010 war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die materiellen Voraussetzungen für die Aufhebungsverfügung des Landrates des Kreises C. waren gemäß § 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gegeben. Danach kann der Landrat als allgemeine Aufsichtsbehörde (§ 119 Abs. 1 GO NRW i. V. m. § 120 Abs. 1, 1. HS GO NRW) Beschlüsse des Rates, die das geltende Recht verletzen, nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat aufheben.
I. Der Bürgermeister der Klägerin hat die Beschlüsse des Rates der Klägerin zu den TOP’en 5.3 und 12 A. und B., jedenfalls soweit sie die in der Sitzungsvorlage unter den Nr. 8 bis 14, 16 und 17 genannten kommunalen Gesellschaften betrafen, durch Schreiben vom 6. November 2009 gegenüber den Mitgliedern des Rates beanstandet. Die Beanstandung durch den Bürgermeister gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 GO NRW erfolgte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur für Teilbereiche der Beschlüsse, sondern insgesamt, wie sich aus dem Tenor der Beanstandungsverfügung ergibt. Da der TOP 5.3 sich auf die Änderungen der Satzungen der in einer Anlage 1 genannten Gesellschaften bezog, an denen die Klägerin beteiligt ist, und unter TOP 12 nur personell die zuvor beschlossenen Satzungsänderungen nachvollzogen wurden, war eine Differenzierung in der Beanstandung durch den Bürgermeister nicht erforderlich. Nachdem der Rat der Klägerin die Beanstandung des Bürgermeisters durch Mehrheitsbeschluss in seiner Sitzung vom 25. November 2009 zurückwies, holte der Bürgermeister mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 die Entscheidung der Aufsichtsbehörde ein.
II. Die Beschlüsse des Rates der Klägerin in seiner Sitzung am 4. November 2009 zu den TOP‘en 5.3 und 12 waren rechtswidrig. Die unter diesen TOP’en beschlossenen Änderungen der Verträge der Gesellschaften, an denen die Klägerin unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, sowie die Abberufung der bisher bestellten Gemeindevertreter und die Bestellung neuer Vertreter der Gemeinde für die Mitgliederversammlung, den Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung der kommunalen Gesellschaften verstießen gegen § 113 Abs. 3 GO NRW.
Sie hielten sich nicht im Rahmen der Gesetze, die die Schranke der in Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW normierten kommunalen Selbstverwaltungsgarantie bilden, also auch des Rechts einer Gemeinde, ihre innere und äußere Organisation nach den Regelungen der Gemeindeordnung selbst zu regeln.
Vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 26. Oktober 1994 – 2 BvR 445/91 -, BVerfGE 91, 228 (236); VerfGH NRW, Urt. v. 23. März 2010 – 21/08 -, juris; Kleerbaum, Die neue Kommunalverfassung Nordrhein-Westfalen, 2007, S. 18.
1. Die Beschränkung der Entsendung des Bürgermeisters in die Aufsichtsräte und Gesellschafterversammlung der Gesellschaften, an denen die Klägerin unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, auf ein bloßes beratendes Teilnahmerecht ohne volle Stimmrechtsausübung ist unabhängig davon, ob das Gesellschaftsrecht eine solche Reduzierung des Mitgliedschaftsrechts zulässt, mit § 113 Abs. 3 Satz 2 GO NRW nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift muss zu den von der Gemeinde entsandten Aufsichtsratsmitgliedern der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Bediensteter der Gemeinde zählen, wenn in dem Aufsichtsrat mehr als ein Mitglied vertreten ist. Insoweit steht dem Rat keine Entscheidungsbefugnis zu.
Articus/Schneider, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., 2009, Erl. Zu § 113 S. 503.
Der Wortlaut dieser Vorschrift gibt keinen Hinweis darauf, ob der Rat das Mitgliedsrecht des Bürgermeisters oder des von ihm bestimmten Bediensteten auf ein bloßes Beratungsrecht reduzieren darf. Jedoch ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift wie auch aus dem systematischen Zusammenhang, in dem sie steht, dass der Bürgermeister, wenn er zu den entsandten Aufsichtsrat- und/oder Gesellschafterversammlungsmitgliedern zählt, in diesen Gremien auch mit einem vollen Stimmrecht vertreten sein muss.
a) § 113 Abs. 3 GO NRW zielt einerseits auf eine möglichst effektive Wahrnehmung der gemeindlichen Interessen in den Unternehmen und Einrichtungen, zieht andererseits aber auch Schranken, die der Ausgestaltung der Vertretung und Beteiligung von Gemeinden in Unternehmen in deren Interesse gesetzt sind.
OVG NRW, Beschl. v. 21. Dezember 1995 – 15 B 3199/95 -, NWVBl. 1997, 67 (68); Beschl. v. 12. Dezember 2006 15 B 2625/06 -, NWVBl. 2007, 231.
Die Norm geht zurück auf § 89a GO NRW a. F., der mit der Reform der Kommunalverfassung 1994 eingeführt wurde. Ausweislich der Begründung des Gesetzgebers verfolgte diese Regelung "das Ziel, den Sachverstand von Kommunalpolitikern und Verwaltungsangehörigen in den Organen kommunaler Gesellschaften nutzbar zu machen. Zugleich wird dadurch sichergestellt, dass auch die Verwaltung über die Angelegenheiten und Entscheidungsabläufe in Gesellschaften informiert ist. Nur dadurch kann dem Erfordernis der Einheitlichkeit der Verwaltung Rechnung getragen werden."
Vgl. LT-Drs. 11/4993 vom 4. Februar 1993, S. 26.
Hieraus ergibt sich unmittelbar, dass der Verwaltung und damit der Verwaltungsspitze eine Einfluss- und Kontrollmöglichkeit auf die kommunalen Gesellschaften obliegen sollte. Die Regelung zielte damit auf die Nutzbarmachung des Sachverstandes der hauptamtlichen Verwaltung der Gemeinde im Aufsichtsrat ab.
Vgl. Kleerbaum/Palmen, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2008, S. 1152; Rehn/Cronauge/v.Lennep/ Knirsch, Gemeindeordnung NRW, Band II, 2010, § 113 Anm. VI.1.
Dementsprechend wird im Schrifttum vertreten, dass der Bürgermeister einer Gemeinde, die an Kapitalgesellschaften beteiligt ist, einem Aufsichtsrat der Gesellschaft als "geborenes Mitglied" angehört.
Vgl. Kleebaum/Palmen, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2008, S. 1151; Held, in: Held/Becker u.a., Band I: Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Gemeindeordnung, § 113 Rn. 7; Rehn/Cronauge/v. Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung NRW, Band II; 2010, § 113 Rn. VI.1.
Die Begründung der ursprünglichen Regelung zu § 89 a Abs. 2 GO NRW a.F. sah vor, dass der Hauptverwaltungsbeamte (Gemeindedirektor) oder ein von ihm beauftragter Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung die Gemeinde in Organen der Gesellschaft vertritt. Erst bei weiteren Vertretern war die Entscheidung des Rates vorgesehen.
Vgl. LT-Drs. 11/4983, S. 26.
Bereits aus dieser Bestimmung ergab sich, dass der Gemeindedirektor, wenn er die Gemeinde alleine vertrat, ein unmittelbares Stimmrecht besitzen musste. Etwas anderes konnte nicht gelten, wenn neben dem Gemeindedirektor auch noch andere Gemeindemitglieder in einen Aufsichtsrat zu entsenden waren. Diese Auslegung des zu Zeiten des kommunalverfassungsrechtlich eher schwachen Gemeindedirektors geltenden § 89 a Abs. 2 GO NRW a. F. beansprucht erst recht Gültigkeit hinsichtlich des Stimmrechts eines kommunalverfassungsrechtlich stärkeren Bürgermeisters nach § 113 Abs. 3 GO NRW.
Er handelt hier nicht als politischer Vertreter des Rates, sondern in seiner Funktion als Hauptverwaltungsbeamter. Zu dieser Auslegung gelangt man in der Zusammenschau von § 113 Abs. 3 Satz 2 GO NRW und § 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW. Nach Satz 2 entscheidet grundsätzlich der Rat, welches seiner Mitglieder er in den Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens entsenden will. Danach kann er unter allen Ratsmitgliedern auswählen. Einer besonderen Erwähnung des Bürgermeisters in Satz 3 hätte es demnach nicht bedurft. Gleichwohl bestimmt der Gesetzgeber in Satz 3 ausdrücklich, dass zu den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern der Bürgermeister zählt, wenn mehr als ein Mitglied im Aufsichtsrat vertreten ist. Eine solche Heraushebung des Bürgermeisters ist nur dann verständlich, wenn er hierdurch in dem Gesellschaftsgremium seine Funktion als Hauptverwaltungsbeamter wahrnehmen soll. Für diese Auslegung spricht zudem der weitergehende Hinweis auf die Vertretungsbefugnis, die nicht der Rat bestimmt, sondern der Bürgermeister selbst. So sieht § 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW vor, dass bei mehreren Aufsichtsratsmitgliedern entweder der Bürgermeister "oder ein von ihm vorgeschlagener Bediensteter der Gemeinde", also ein Mitglied der Verwaltung und nicht des Gemeinderates die Stellung im Aufsichtsrat bekleiden soll. Hierdurch wird die Rolle des Bürgermeisters als herausgehobener Verwaltungsbeamter und die Einbeziehung der Kommunalverwaltung in die Kontrollbefugnisse der kommunalen Gesellschaften unterstrichen. Mit dieser Kontrollfunktion für die Verwaltung lässt es sich nicht vereinbaren, dem Bürgermeister nur eine beratende Stellung innerhalb der Gesellschaftsgremien aufzulegen, ohne durch Stimmabgabe auf die Beschlussfassung der Kontroll- und Bestimmungsgremien Einfluss zu nehmen.
Der Intention des Gesetzgebers entspricht es deshalb nicht, den Bürgermeister nur mit einer beratenden Funktion auszustatten. Eine Einfluss- und Kontrollmöglichkeit hat der Bürgermeister nur dann, wenn ihm ein volles Stimmrecht zusteht, um mit entscheidender Stimme bei einem zu fassenden Beschluss die ihm obliegende Verwaltungsfunktion zu Gunsten der gemeindlichen Interessen wahrzunehmen. Das Stimmrecht eines Aufsichtsratsmitglieds stellt ein persönliches Recht dar, welches lediglich in Ausnahmefällen, z.B. bei schwerwiegenden Interessenkollisionen entfallen kann.
Vgl. Held, in: Held/Becker u.a., Band I: Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Gemeindeordnung, § 113 Rn. 5.3; hiervon geht offenbar auch das OVG NRW, Beschl. v. 21. Mai 2002 – 15 B 238/02 -, NWVBl. 2002, 434 = juris (Rn. 13) aus, wenn es einem Aufsichtsratsmitglied das Recht auf Abstimmung zubilligt.
Solche Interessenkollisionen sind aber weder vom Rat der Klägerin noch von der Klägerin selbst geltend gemacht worden. Indem der Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamter bzw. ein von ihm bestimmter Verwaltungsbediensteter die gemeindlichen Interessen in allen Gesellschaftsgremien mit Stimmrecht wahrnehmen kann, wird das gesetzgeberische Ziel der Vorschrift, nämlich die Wahrung der Einheitlichkeit der Verwaltungsentscheidungen in Bezug auf alle kommunalen Gesellschaften gewahrt. Jedes Mitglied im Aufsichtsrat einer Kapitalgesellschaft nimmt mit eigenem – vollem – Stimmrecht an den Beschlussfassungen dieses Gremiums teil.
Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 89; vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 21. Mai 2002 – 15 B 238/02 -, NWVBl. 2002, 434.
Dieses zivilrechtliche Recht ist dem einzelnen Mitglied des Aufsichtsrates – und damit auch dem Bürgermeister – bundesrechtlich im Interesse einer effektiven Kontrolle der Führung des Unternehmens als Teil eines Organs der Gesellschaft zugewiesen.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 21. Mai 2002 – 15 B 238/02 -, NWVBl. 2002, 434 = juris Rn. 13; ferner: Erichsen, Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliedsorganen von juristischen Personen des Privatrechts, 1990, S. 16 und 21; Koch, Die Bestimmung des Gemeindevertreters in Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung am Beispiel der Gemeindeordnung NRW, VerwArch 2011, 1 (3, 18).
Wenn der Bürgermeister seine Kontrollfunktion im Interesse der Gemeinde(verwaltung) schon bei der überwachenden Aufgabe des Aufsichtsrates nicht ohne Stimmrecht ausüben kann, duldet seine Entsendung in das bestimmende Organ der Gesellschafterversammlung als Hauptorgan einer GmbH gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 GO NRW erst recht keine Einschränkung.
b) Diese Auslegung wird durch den systematischen Zusammenhang, in dem die Vorschrift steht, bestätigt. § 113 GO NRW steht im 11. Teil der Gemeindeordnung, der sich zu der wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde verhält. § 109 Abs. 1 Satz 1 GO NRW sieht als nachhaltigen Wirtschaftsgrundsatz für die Gemeinden vor, dass die (kommunalen) Unternehmen und Einrichtungen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren sind, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. Die privatwirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde verfolgt damit immer einen öffentlichen Zweck. Diesem Zweck dient ferner die Bestimmung des § 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW, wonach die Gemeinde Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen darf, wenn sie einen angemessenen Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser Einfluss durch Gesellschaftsvertrag gesichert wird. Diesem Steuerungs- und Kontrollzweck dient die Entsendung der vom Rat bestimmten Mitglieder und des Bürgermeisters in das Kontrollorgan des Aufsichtsrates. Den von der Gemeinde entsandten Mitgliedern sind demnach weitreichende Überwachungs- und Entscheidungskompetenzen über das jeweilige wirtschaftliche Unternehmen zugewiesen.
Vgl. Held, in: Held/Becker/Decker/Kirchof/Krämer/ Wansleben, Band I: Kommunalverfassungsrecht Nord-rhein-Westfalen, Gemeindeordnung, § 113 Rn. 4.1.
Der Bürgermeister ist nach der Gemeindeordnung der Hauptverwaltungsbeamte, der nach § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 GO NRW die Verwaltungsgeschäfte einer Gemeinde leitet und verteilt. Er vertritt die Gemeinde gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 GO NRW als gesetzlicher Vertreter in allen Rechts- und Verwaltungsgeschäften und zwar unbeschadet der dem Rat zustehenden Entscheidungsbefugnisse. Der Bürgermeister vertritt die Gemeinde deshalb auch innerhalb der juristischen Personen bzw. Personengesellschaften, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Dieser Funktion und seiner Stellung als Hauptverwaltungsbeamter, der zudem den Rat über alle wichtigen Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung unterrichten muss (§ 55 Abs. 1 GO NRW), entspricht es, gerade auch im Interesse der Gemeinde mit Stimmrecht im Kontrollgremium des Aufsichtsrates einer kommunalen Kapitalgesellschaft vertreten zu sein.
Wie sich aus dem systematischen Zusammenhang ergibt, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin bei der Entsendung des Bürgermeisters in den Aufsichtsrat einer kommunalen Kapitalgesellschaft nicht auf politische Entscheidungen an, in denen sich das Kräfteverhältnis im Rat widerspiegeln soll, sondern auf den Einfluss der Verwaltung als Geschäfts(ver)walter der gemeindlichen Interessen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Ausschüssen des Gemeinderates,
vgl. Urt. v. 10. Dezember 2003 – 8 C 18.03 -, BVerwGE 119, 305 = NWVBl. 2004, 621 ff.; Urt. v. 28. April 2010 8 C 18/08 -, NVwZ-RR 2010, 818 ff. = juris Rn. 22,
wonach diese die Zusammensetzung des Plenums und das darin wirksame politische Meinungs- und Kräftespektrum widerspiegeln müssen, ist auf die Zusammensetzung außerparlamentarischer Gremien wie Verwaltungsorgane oder Beschluss- oder Kontrollorgane juristischer Personen nicht übertragbar. In den Gremien kommunaler Kapitalgesellschaften vollzieht sich die Entscheidungsbildung außerhalb politischer Sachzwänge und nicht innerhalb von ratsinternen Entscheidungsabläufen. Der "Spiegelbildlichkeitsgrundsatz" gilt nur für kommunale Vertretungsorgane und ihre Teil- und Hilfsorgane. Diese sind im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber ausschließlich der Gemeinde- bzw. Stadtrat, der Kreistag sowie ihre jeweiligen Ausschüsse und soweit bestellt Unterausschüsse.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 26. April 2011 – 15 A 693/11 -, n. v.; ferner Held, in: Held/Becker u.a., Band I: Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Gemeindeordnung, § 113 Rn. 6.5.
Auf Besetzungsentscheidungen, namentlich in außerparlamentarischen Gremien, ist der "Grundsatz der Spiegelbildlichkeit" nicht anwendbar. Die Entsendung des Bürgermeisters als Hauptverwaltungsbeamter einer Gemeinde in den Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung eines kommunalen Unternehmens soll gerade seiner Funktion als Verwaltungsspitze Rechnung tragen. Dieser Funktion wird ein Gesellschaftsvertrag aber nicht gerecht, wenn er dem Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamten nur eine beratende Funktion, nicht aber ein vollumfängliches Stimmrecht für die Beschlussfassung einräumt, durch die die gemeindlichen Interessen vertreten werden sollen. Würde dem Bürgermeister oder dem von ihm bestimmten Verwaltungsbediensteten lediglich eine beratende Stimme eingeräumt, wäre er gerade nicht in das politische Meinungs- und Kräftespektrum innerhalb der Gesellschaftsgremien eingebunden.
Vgl. dazu OVG NRW, Urt. v. 30. März 2004 – 15 A 2360/02 -, Abdruck S. 24.
Dieses Ergebnis wird durch den Blick auf § 40 Abs. 2 Satz 5 GO NRW bestätigt, wonach der Bürgermeister im Rat ein Stimmrecht hat. Dieses Stimmrecht kann nach § 40 Abs. 2 Satz 6 GO NRW nur in bestimmten gesetzlich vorgesehen Fällen ausgeschlossen werden. § 113 GO NRW enthält demgegenüber weder ausdrücklich noch konkludent einen Ansatz für eine differenzierte Regelung des Stimmrechts des Bürgermeisters. Zu § 40 GO NRW hat das OVG NRW klargestellt:
"... wird (ein) Fall nicht im Ausschlusskatalog des § 40 Abs. 2 Satz 6 GO NRW ... (genannt) ..., handelt es sich um ein beredtes Schweigen des Gesetzes, das dahin zu verstehen ist, dass es insoweit beim Stimmrecht des Bürgermeisters bleiben soll. ... Sinn und Zweck des Stimmrechtsausschlusses bestehen darin, dem Bürgermeister dort das Stimmrecht zu versagen, wo er selbst Betroffener eines Ratsbeschlusses ist oder es um die Selbstorganisation des Rates geht, also um Fälle der Organbeziehungen Rat – Bürgermeister oder des Organinnenbereiches des Rates. Es soll eine Stimmabgabe nach unsachlichen Gesichtspunkten wegen möglicher Befangenheit des Bürgermeisters verhindert werden, und es soll die Autonomie des Organs Rat gegenüber dem Organ Bürgermeister geschützt werden."
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 17. Oktober 2003 – 15 B 1798/03 -, n.v.
Um einen Fall der Selbstorganisation des Rates geht es bei der Wahrnehmung gemeindlicher Interessen in dem Aufsichtsrat oder der Gesellschafterversammlung einer kommunalen Kapitalgesellschaft ebenso wenig wie um einen Fall des Organinnenbereichs des Rates. Der Sachzusammenhang, in dem die Pflicht zur Entsendung des Bürgermeisters in den Aufsichtsrat kommunaler Gesellschaften steht, verdeutlicht, dass neben der Kontrolle, ob die von einer kommunalen Gesellschaft wahrgenommene öffentliche Aufgabe eingehalten und verwirklicht wird, der Verwaltungssachverstand und der Überblick des Hauptverwaltungsbeamten über alle Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung bei der Beschlussfassung einfließen sollen.
2. Der Beschluss des Rates zu TOP 5.3 war auch insoweit rechtswidrig, als der Rat die Satzung der einzelnen kommunalen Gesellschaften dahingehend geändert hat, dass der Rat den Vertreter für den Bürgermeister oder einer von ihm vorgeschlagenen Person bestimmt.
Die Bestellung eines Ratsmitglieds als Vertreters des Bürgermeisters oder eines von ihm vorgeschlagenen Bediensteten der Gemeinde in einem Aufsichtsrat oder der Gesellschafterversammlung eines wirtschaftlichen Unternehmens, an dem die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, widerspricht dem ausdrücklichen Wortlaut des § 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW bzw. § 113 Abs. 2 Satz 2 GO NRW. Nach diesen Regelungen bestimmt der Bürgermeister, wer an seiner Stelle in das Gremium eines kommunalen Unternehmens zu entsenden ist. Es muss sich hierbei um einen Bediensteten der Gemeinde und damit um ein Mitglied der kommunalen Verwaltung handeln. Damit soll der vorhandene Verwaltungssachverstand innerhalb der kommunalen Gesellschaft eingebracht werden. So hat der Bürgermeister der Klägerin in den Fällen der kommunalen Gesellschaften der rock’n’popmuseum GmbH und der Kultur-Büro-GmbH als seinen Vertreter für den Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung den Kulturdezernenten der Klägerin als Mitglied der Verwaltung bestimmt. Hat der Bürgermeister kein Verwaltungsmitglied an seiner Stelle in den Aufsichtsrat einer kommunalen Kapitalgesellschaft entsandt, nimmt er die Funktion in eigener Person wahr.
Soweit der Bürgermeister einmal an der Teilnahme und Beschlussfassung des Aufsichts- und/oder Beschlussgremiums verhindert ist, bestimmt § 63 Abs. 1 GO NRW, dass an die Stelle des Bürgermeisters dessen allgemeiner Vertreter tritt. Damit ist kein Raum für die Festlegung eines Bestimmungsrechts des Rates, zumal – wie gezeigt – der Grundsatz der Spiegelbildlichkeit im vorliegenden Zusammenhang nicht gilt.
Ein von dem Bürgermeister benannter Verwaltungsbediensteter kann auch nicht vom Rat abberufen werden. Nach § 113 Abs. 1 Satz 3 GO NRW haben nur die vom Rat bestellten Vertreter ihr Amt auf Beschluss des Rates jederzeit niederzulegen. Der vom Bürgermeister benannte Verwaltungsbedienstete – im Fall des rock’n’popmuseum GmbH und des Kultur-Büro-GmbH der Kulturdezernent – ist aber nicht vom Rat bestellt, sondern vom Bürgermeister in seiner Eigenschaft als Leiter der Gemeindeverwaltung. Die Bestimmung des § 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW geht den allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen des Rates und den Vertretungsregelungen des Rates vor als speziellere Regelung vor (vgl. § 63 Abs. 2 GO NRW).
Vgl. dazu auch Rehn/Cronauge/v.Lennep/Knirsch, Gemeindeordnung NRW, Band II, 2010, § 113 Anm. V 6.
3. Die Beschlussfassung des Rates vom 4. November 2009 unter TOP 5.3 war auch insoweit rechtswidrig, als der Rat für die in den Aufsichtsrat der Stadtwerke Gronau GmbH entsandten Mitarbeitervertreter das Stimmrecht auf ½ Stimme pro Person festgelegt und zudem bestimmt hat, dass die Arbeitnehmervertreter ihre Mitarbeiterstimmen nur als ganze Stimmen abgeben dürfen.
Der dadurch begründete Zwang zur Herbeiführung einer einheitlichen Stimmabgabe greift so stark in das Mitgliedschaftsrecht ein, dass er einer formell-gesetzlichen Ermächtigung bedarf. An einer solchen Ermächtigung fehlt es.
4. Schließlich war auch die Abberufung der bereits bestellten und die Wahl der neuen, in die Aufsichtsräte und Gesellschafterversammlungen der Kommunalgesellschaften zu entsendenden Gemeindevertreter rechtswidrig.
Die Rechtswidrigkeit der Beschlussfassungen des Rates der Klägerin über die Satzungsänderungen der kommunalen Kapitalgesellschaften greift auf die Beschlussfassung der Bestellung der Ratsmitglieder in die in der Anlage 1 zu dem TOP 12 B Nr. 8 bis 14, 16 und 17 der Sitzungsvorlage genannten Gremien der dort genannten Gesellschaften durch.
Soweit der Rat der Klägerin unter dem TOP 12. A in seiner Sitzung vom 4. November 2011 beschloss, dass die Vertreter der Gemeinde in den benannten Gremien der zuvor in den Nummern 8 bis 14, 16 und 17 der Sitzungsvorlage aufgeführten Gesellschaften ihr Amt niederzulegen haben, kann dies nach den vorhergehenden Ausführungen nur für die bestellten Ratsvertreter, nicht aber für die Mitglieder der Verwaltung gelten. Des weiteren war, da die Bestellung der neuen Ratsmitglieder mit Anordnung sofortiger Wirkung aufgehoben wurde, auch die Beschlussfassung der Niederlegung der Entsendungsmandate der vorherigen Ratsmitglieder rechtswidrig, da die Klägerin sonst bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht in rechtswirksamer Weise in den Kontrollgremien ihrer Kapitalgesellschaften beteiligt wäre.
5. Die Aufhebung des Ratsbeschlusses war auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere war sie nicht ermessensfehlerhaft. Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Ratsbeschluss zu den TOP’en 5.3 und 12 nicht teilbar. Die von dem Beklagten in der Aufhebungsverfügung angegriffenen einzelnen Regelungen der Beschlussfassung des Rates der Klägerin waren so miteinander verbunden, dass der Rat der Klägerin nach Überzeugung der Kammer von einem Gesamtpaket ausgegangen war. Insoweit war es ermessensfehlerfrei, dass die Aufsichtsbehörde den Ratsbeschluss zu den TOP 5.3 und 12 insgesamt aufgehoben hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 113 GO NRW
§ 89a GO NRW
§ 40 GO NRW
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 3 der Gemeindeordnung
§ 113 Abs. 3 Satz 3 GO NRW
§ 52 Abs. 1 GmbHG
§ 52 Abs. 1 GmbHG
§ 113 Abs. 2 Satz 2 GO NRW
§ 50 Abs. 4 GO NRW
§ 68 Abs. 1 GO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 122 Abs. 1 Satz 2 GO NRW
§ 119 Abs. 1 GO NRW
§ 54 Abs. 2 Satz 1 GO NRW
§ 113 Abs. 3 GO NRW
§ 113 Abs. 3 Satz 2 GO NRW
§ 89 a Abs. 2 GO NRW
§ 113 Abs. 3 Satz 2 GO NRW
§ 113 Abs. 2 Satz 2 GO NRW
§ 109 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§ 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW
§ 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 GO NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§ 55 Abs. 1 GO NRW
§ 40 Abs. 2 Satz 5 GO NRW
§ 40 Abs. 2 Satz 6 GO NRW
§ 63 Abs. 1 GO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 3 GO NRW
§ 63 Abs. 2 GO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 980
NVwZ 2008, 571
BVerfGE 91, 228
BVerwGE 119, 305
NVwZ-RR 2010, 818
8 C 4.09
6 C 47/06
2 BvR 445/91
15 B 3199/95
15 B 2625/06
15 B 238/02
8 C 18.03
8 C 18/08
15 A 693/11
15 A 2360/02
15 B 1798/03