Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-15, Aktenzeichen 12 E 1018/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0915.12E1018.05.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten des Vorverfahrens werden auf 235,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basissatz ab 17. Dezember 2004 festgesetzt.
Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtsgebühren nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 9 Abs. 3 VwGO in der Besetzung von drei Richtern entscheidet, weil die Übergangsregelung des § 61 Abs. 1 RVG generell und damit auch hinsichtlich der Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen zwischen der Anwendung der BRAGO und des RVG abgrenzen soll,
vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 204; BVerwG, Beschlüsse vom 28. Dezember 2005 - 1 KSt 1.05 - und vom 26. August 2005 - 5 KSt 1.05 -; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2006 - 2 E 1284/05 -,
ist nach § 19 Abs. 3 BRAGO i. V. m. §§ 164, 165, 151, 146 VwGO zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.
Die vom Verwaltungsgericht entsprechend dem Antrag der Prozessbevollmächtigten der Kläger in Höhe von 424,50 EUR festgesetzte 7,5/10- Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO,
vgl. zur Zulässigkeit des Ansatzes der 7,5/10-Geschäftsgebühr: OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2005 - 2 E 1381/04 -,
und die in Höhe von 20,00 EUR festgesetzte Postpauschale nach § 26 BRAGO sind jeweils um die Hälfte zu reduzieren.
Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Vorfahren in diesem Sinne ist ausschließlich das Widerspruchsverfahren nach § 68 ff. VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. September 2001 - 21 E 626/01 -, NVwZ-RR 2002, 317.
Die nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erforderliche Erklärung des Verwaltungsgerichts ist hier mit Beschluss vom 28. Januar 2005 - 5 K 2114/03 - erfolgt.
Da - einerseits - das Ausgangs- und das Vorverfahren gebührenrechtlich gemäß § 119 Abs. 1 BRAGO eine Angelegenheit darstellen, die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren also nicht erneut Gebühren nach § 118 BRAGO auslöst, wenn derartige Gebühren bereits im Ausgangsverfahren entstanden sind, und da - andererseits - nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Erstattungspflicht der unterlegenen Partei nur in Bezug auf die Kosten besteht, die der obsiegenden Partei durch die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren entstanden sind, der Gesetzgeber mithin im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens keine Erstattungspflicht der unterlegenen Partei für Kosten normiert hat, die der obsiegenden Partei durch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Ausgangsverfahren entstanden sind, muss eine Differenzierung zwischen den im Ausgangsverfahren durch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten entstandenen Kosten und den durch eine solche Hinzuziehung im Widerspruchsverfahren entstandenen Kosten erfolgen. Bei der danach gesetzlich vorgegebenen verfahrensabschnittsweisen Differenzierung folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu der § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO entsprechenden Vorschrift des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Danach gehört in den Fällen, in denen - wie hier - ein Rechtsanwalt bereits im Ausgangsverfahren tätig geworden ist, zu den Kosten der Vertretung im Vorverfahren nur der Teil der Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, der durch das Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) verursacht worden ist. Im Regelfall ist die insgesamt angefallene Geschäftsgebühr je zur Hälfte dem Ausgangsverfahren und dem Widerspruchsverfahren zuzuordnen, sofern - wie hier - der Gegenstand des Ausgangsverfahrens derselbe war wie der Gegenstand des Widerspruchsverfahrens.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 2004 - 7 C 7.04 -, NVwZ-RR 2005, 143; BFH, Urteil vom 2. Dezember 1969 - VII B 58.69 -, BFHE 97, 512; Beschluss vom 11. Mai 1976 - VII B 37/75 -, BFHE 119, 19.
Soweit das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung demgegenüber ausführt, es erscheine seltsam, wenn im Falle notwendiger Zuziehung des prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts lediglich im Vorverfahren die gesamte Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, im Falle einer weitergehenden Zuziehung schon im vorherigen Verwaltungsverfahren jedoch nur eine niedrigere Gebühr für das Vorverfahren festzusetzen sei, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Die Aufteilung der insgesamt angefallenen Geschäftsgebühr auf das Ausgangsverfahren und auf das sich daran anschließende Widerspruchsverfahren trägt - im Wege der Pauschalierung - dem Umstand Rechnung, dass in der Praxis in Fällen der hier in Rede stehenden Art ein Teil der die Kosten verursachenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung durch den hinzugezogenen Rechtsanwalt bereits im Ausgangsverfahren erfolgt und darauf im Widerspruchsverfahren allenfalls aufgebaut wird. Einer derartigen verfahrensabschnittsweisen Aufteilung der von dem hinzugezogenen Prozessbevollmächtigten insgesamt bis zum Abschluss des Vorverfahrens erbrachten Leistung würde es widersprechen, die auf die gesamte Leistung bezogene Geschäftsgebühr ausschließlich dem Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) zuzuordnen. Der Ansatz der vollen Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO im Falle der Hinzuziehung ausschließlich im Vorverfahren ist danach gerechtfertigt, weil der Prozessbevollmächtigte seine gesamte, die Geschäftsgebühr rechtfertigende Leistung ausschließlich im Vorverfahren erbringt. Es handelt sich daher auch nicht um eine ungerechtfertigte, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Benachteiligung der obsiegenden Partei, sondern um die Folge der gesetzlichen Differenzierung zwischen den im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu erstattenden Kosten des Vorverfahrens und den Kosten des Ausgangsverfahrens, die die obsiegende Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geltend machen kann.
Soweit materiell-rechtliche Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche bestehen, mag der verbliebene Teil der Kosten hierüber ausgeglichen werden; fehlt es daran, entspricht dies der Wertung des Gesetzgebers, die Rechtsverfolgung im Ausgangsverfahren als nicht ausgleichsfähige eigene Angelegenheit des Betroffenen anzusehen.
Vgl. etwa: BFH, Beschluss vom 23. Juli 1996 - VII B 42/96 -, BFHE 180, 529, zum vollständigen Ausschluss der Kostenerstattung im isolierten steuerrechtlichen Einspruchsverfahren; BVerwG, Beschluss vom 1. September 1989 - 4 B 17.89 -, NVwZ 1990, 59 f., zum verfassungsrechtlich zulässigen Ausschluss der Erstattung der Kosten des Ausgangsverfahrens nach § 80 VwVfG.
Der Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Kläger auf den Beschluss des OVG NRW vom 25. April 2006 - 7 E 410/06 - AnwBl. 2006, 496 f., führt insoweit nicht weiter, weil es in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall um die Frage der Anrechung der Geschäftsgebühr (Nr. 2400 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, im folgenden: VVRVG) auf die Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VVRVG), nicht aber um die hier entscheidende Frage ging, ob die Geschäftsgebühr bei einer Tätigkeit des hinzugezogenen Prozessbevollmächtigten bereits im Ausgangsverfahren ausschließlich dem Vorverfahren zuzuordnen ist.
Der festgesetzte Betrag errechnet sich danach wie folgt:
Hälftige 7,5/10-Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO: 212,25 EUR
Hälftige Postpauschale nach § 26 BRAGebO: 10,00 EUR
Vom Beklagten nicht angefochtener Ansatz von Kopien nach § 27 Abs. 1 BRAGebO: 13,50 EUR
Insgesamt: 235,75 EUR.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, Nr. 2504 des Kostenverzeichnisses zu § 11 Abs. 1 GKG a.F.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164, 165, 151, 146 VwGO
§ 26 BRAGO
§ 80 VwVfG
§ 26 BRAGebO
§ 9 Abs. 3 VwGO
§ 61 Abs. 1 RVG
§ 19 Abs. 3 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 68 ff. VwGO
§ 119 Abs. 1 BRAGO
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 118 Abs.
1 Nr. 1 BRAGO
§ 2 Abs. 2 RVG
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO
§ 27 Abs. 1
BRAGebO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR
2002, 317
NVwZ-RR 2005, 143
BFHE 97, 512
BFHE 119, 19
BFHE 180, 529
NVwZ 1990, 59
1 KSt 1.05
5 KSt 1.05
2 E 1284/05
2 E 1381/04
21 E 626/01
5 K 2114/03
7 C 7.04
VII B 58.69
VII B 37/75
VII B 42/96
4 B 17.89
7 E 410/06