Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 28 A 146.08
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1129.28A146.08.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Wiederverwendung als Beamter.
Der 1965 geborene Kläger stand seit 1987 als Beamter im allgemeinen Vollzugsdienst an Justizvollzugsanstalten im Dienst des Beklagten und bestand 1988 die Laufbahnprüfung für den allgemeinen Vollzugsdienst. Er wurde 1992 als Justizvollzugsobersekretär (Besoldungsgruppe A 7) zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Nach Bestehen der staatlichen Prüfung in der Krankenpflege wechselte er 1995 in die Laufbahn des Krankenpflegedienstes an Justizvollzugsanstalten. Seit Mai 2000 bekleidete er das Amt eines Oberpflegers (Besoldungsgruppe A 9 S).
Im September 2000 wurde bei dem Kläger eine chronisch-entzündliche Erkrankung des Zentralnervensystems festgestellt. Mit Bescheid des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Versorgungsamt - vom 15. Dezember 2000 wurde der Kläger als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Mit weiterem Bescheid des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Versorgungsamt - vom 4. September 2003 wurde festgestellt, dass eine Verschlimmerung des bestehenden Leidenszustandes nicht eingetreten sei und es bei der im Bescheid vom 15. Dezember 2000 getroffenen Entscheidung verbleibe.
Nachdem der Kläger seit September 2000 dienstunfähig erkrankt war, ordnete die Jugendstrafanstalt Berlin im November 2000 seine amtsärztliche Untersuchung an. Der Amts- und Vertrauensärztliche Dienst des Bezirksamts Pankow von Berlin teilte zunächst im Februar 2001 mit, dass die Dienstunfähigkeit durch eine chronische entzündliche Erkrankung im Bereich des Zentralnervensystems bedingt werde, die schubweise verlaufe. Aufgrund der empfohlenen und im Juni 2001 angeordneten Nachuntersuchung kam der Amts- und Vertrauensärztliche Dienst des Bezirksamts Pankow von Berlin in seiner Stellungnahme vom August 2001 zu dem Ergebnis, dass Dienstunfähigkeit für den Vollzugs- und Pflegedienst vorliege. Die Dienstfähigkeit für den Verwaltungsdienst innerhalb oder außerhalb von Vollzugsanstalten werde innerhalb der nächsten sechs Monate erreicht werden.
Mit Bescheid vom 7. März 2002 versetzte die Jugendstrafanstalt Berlin den Kläger wegen Justizvollzugsdienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. März 2002 in den Ruhestand. In dem Bescheid ist zugleich ausgeführt, dass eine Versetzung in eine andere Laufbahn mangels entsprechender Befähigung nicht möglich sei. Einer Übernahme in die Laufbahn des mittleren Verwaltungsdienstes an Justizvollzugsanstalten, des mittleren Justizdienstes oder des mittleren nichttechnischen Dienstes der allgemeinen Verwaltung stünden zwingende dienstliche Gründe entgegen, da es in den nächsten Jahren jeweils keine zu besetzenden Stellen geben werde. Der Amts- und Vertrauensärztliche Dienst des Bezirksamts Pankow von Berlin kam im Rahmen der Prüfung einer möglichen Wiederverwendung im Februar 2004 und im März 2006 jeweils zu dem Ergebnis, dass weiterhin Justizvollzugsdienstunfähigkeit vorliege.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 19. September 2007 beantragte der Kläger seine Wiederverwendung auf seinem Dienstposten als Oberpfleger und stellte mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 klar, dass er eine Verwendung als Justizvollzugsobersekretär anstrebe. Er berief sich auf eine Stellungnahme des Prof. Dr. E… (CharitéCentrum für Neurologie, Neurochirurgie und Psychologie - Klinik und Poliklinik für Neurologie) vom 4. Oktober 2007, wonach die Erkrankung derzeit als sehr stabil einzuschätzen sei und ein Wiedereinstieg in den Beruf als Justizvollzugsbeamter unterstützt werde. In der daraufhin eingeholten Stellungnahme des Amts- und Vertrauensärztlichen Dienstes des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 8. November 2007 ist ausgeführt, dass aufgrund der organischen Nervenerkrankung, einer Adipositas mit Nachfolgeerkrankungen und der Unfähigkeit des Umgangs mit an Viren und Bakterien erkrankten Menschen weiterhin Dienstunfähigkeit als Justizvollzugsbeamter vorliege. Der Kläger sei noch geeignet, Verwaltungstätigkeiten außerhalb von Justizvollzugsanstalten zu verrichten.
Die Jugendstrafanstalt Berlin lehnte den Antrag auf Wiederverwendung mit Bescheid vom 16. November 2007 unter Hinweis auf das amtsärztliche Gutachten mit der Begründung ab, dass der Kläger weiterhin dienstunfähig für den allgemeinen Justizvollzugsdienst sei. Der Kläger erhob am 17. Dezember 2007 Widerspruch und berief sich zur Begründung auf eine weitere Stellungnahme des Prof. Dr. E…. In der eingeholten ergänzenden Stellungnahme des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Zentrale Medizinische Gutachtenstelle - vom 6. März 2008 ist ausgeführt, dass schon aufgrund der neurologischen Erkrankung Dienstunfähigkeit als Justizvollzugsbeamter vorliege. Der BMI von über 30 bedeute zudem ein krankhaftes Übergewicht, was ebenfalls Dienstunfähigkeit begründe.
Die Senatsverwaltung für Justiz wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 2008 zurück. Zur Begründung führte die Behörde aus, dass dem amtsärztlichen Gutachten vom 8. November 2007 gegenüber der fachärztlichen Stellungnahme ein größerer Beweiswert zukomme, weil dem Amtsarzt ein spezieller zusätzlicher Sachverstand zur Beurteilung von Fragen des Dienstrechts aus medizinischer Sicht zu unterstellen sei.
Der Kläger hat am 25. Juni 2008 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter verfolgt. Er macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, die Einschätzung in dem Widerspruchsbescheid, wonach der amtsärztlichen Stellungnahme ein größerer Beweiswert zukomme, sei fehlerhaft, da der Amtsarzt kein Facharzt sei. Unter Vorlage mehrerer fachärztlicher Stellungnahmen seiner behandelnden Ärzte aus den Jahren 2010 und 2011 trägt der Kläger vor, die Auswirkungen der bestehenden Erkrankung begründeten aktuell jedenfalls keine Dienstunfähigkeit für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Seine Erkrankung sei seit Jahren stabil, es bestünden nur geringgradige Leistungseinbußen. Eine berufliche Wiedereingliederung werde ärztlicherseits befürwortet.
Die Jugendstrafanstalt Berlin ordnete im März 2011 die erneute amtsärztliche Untersuchung des Klägers an. In dem Untersuchungsbericht über die amtsärztliche Untersuchung vom 7. Juli 2011 ist ausgeführt, dass weiterhin uneingeschränkte Leistungsfähigkeit für allgemeine Verwaltungstätigkeiten bestehe. Das zusätzlich eingeholte neurologische Gutachten vom 8. August 2011 kommt zu dem Ergebnis, dass keine volle Dienstfähigkeit für den Justizvollzugsdienst vorliege, aber eine funktionsbezogene Dienstfähigkeit gegeben sei. In der abschließenden amtsärztlichen Stellungnahme des Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Zentrale Medizinische Gutachtenstelle - vom 23. August 2011 ist unter Einbeziehung des neurologischen Zusatzgutachtens ausgeführt, dass sich trotz bestehender neurologischer Grunderkrankung der gesundheitliche Zustand des Klägers gut stabilisiert habe. Es liege uneingeschränkte Leistungsfähigkeit für allgemeine Verwaltungstätigkeiten vor. Der Kläger sei gesundheitlich auch in der Lage, leichte körperliche Tätigkeiten mit durchschnittlicher Anforderung an psychomentale Belastbarkeit sowie Telefontätigkeiten und Tätigkeiten mit zeitweiligem Publikumsverkehr zu verrichten. Nachtdienste, Tätigkeiten, die ständig eine hohes Arbeitstempo erforderten, schwere körperliche Arbeiten oder solche, die mit der Gefahr zwischenmenschlicher körperlicher Auseinandersetzungen verbunden seien, seien aus gesundheitlichen Gründen zu vermeiden. Die gesundheitlichen Voraussetzungen für den Einsatz im Allgemeinen Vollzugsdienst und im Krankenpflegedienst seien nicht gegeben.
Der Kläger trägt im Hinblick auf das Ergebnis der erneuten amtsärztlichen Untersuchung vor, dass ihm gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG auch ein anderes Amt übertragen werden könne und der Dienstherr ggf. im Rahmen seiner Fürsorgeverpflichtung entsprechende Qualifizierungsmaßnahmen anbieten müsse. Außerdem sei die Frage eines Einsatzes des Klägers nach § 27 BeamtStG in seinem bisherigen Amt im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit oder mit Einschränkungen nicht geklärt. Er meint, sein Antrag auf Wiederverwendung sei so zu verstehen, dass er sich auch auf eine Wiederverwendung in einer anderen Laufbahn beziehe, für die die Eignung gegeben sei.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Jugendstrafanstalt Berlin vom 16. November 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Justiz vom 27. Mai 2008 zu verpflichten, ihn im allgemeinen Vollzugsdienst an Justizvollzugsanstalten in seinem Amt als Justizvollzugsobersekretär wieder zu verwenden;
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide zu verpflichten, ihn im allgemeinen Verwaltungsdienst weiter zu verwenden;
weiter hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide zu verpflichten, sein Begehren auf Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Auch nach der amtsärztlichen Stellungnahme vom 23. August 2011 sei der Kläger als justizvollzugsdienstunfähig anzusehen, weil er weder im mit Nachtdienst verbundenen Wechselschichtdienst eingesetzt werden noch unmittelbaren Zwang bei Widersetzlichkeiten anwenden könne. Eine Wiederverwendung des Klägers in einem Amt des mittleren Verwaltungsdienstes an Justizvollzugsanstalten sei mangels Laufbahnbefähigung nicht möglich. Die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb einer neuen Befähigung sei nur bei Reaktivierung von Amts wegen vorgesehen. Dies gelte auch für eine Wiederverwendung bei begrenzter Dienstfähigkeit, die der Kläger zudem nicht beantragt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die Personalakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten (1 Hefter, 1 Heftstreifen) sowie die Gesundheitsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in Bezug auf den Hauptantrag zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Wiederverwendung in seinem Amt als Justizvollzugsobersekretär ist rechtmäßig und verletzt ihn daher nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf seine Wiederverwendung als Justizvollzugsbeamter (vgl. § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Wiederverwendung als Justizvollzugsbeamter ist, da es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, § 29 Abs. 1 Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - i. V. m. § 44 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes in der Fassung des Dienstrechtsänderungsgesetzes vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), zuletzt geändert durch Artikel II des Gesetzes vom 21. Juni 2011 - Zweites Dienstrechtsänderungsgesetz - (GVBl. S. 266), im folgenden LBG n. F. Danach ist dem Antrag eines Ruhestandsbeamten, der nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit und vor Ablauf von zehn Jahren seit dem Eintritt in den Ruhestand die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis beantragt, zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Kläger hat zwar innerhalb der zehnjährigen Frist einen Antrag auf Wiederverwendung und damit auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis gestellt. Dieser Antrag war nach der gegenüber der Behörde erfolgten Klarstellung auf seine Wiederverwendung als Justizvollzugsobersekretär gerichtet, obwohl der Kläger unmittelbar vor seiner Zurruhesetzung im Amt eines Oberpflegers gestanden hatte. Ob ein Antrag nach § 29 Abs. 1 BeamtStG - zumindest dann, wenn der Beamte die entsprechende Laufbahnbefähigung besitzt - zulässigerweise auf Wiederverwendung in einem anderen Amt als dem vor der Zurruhesetzung innegehabten gerichtet sein kann, bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Entscheidung. Denn ein Anspruch des Klägers auf Wiederverwendung im Justizvollzugsdienst besteht bereits deshalb nicht, weil seine Dienstfähigkeit insoweit nicht wiederhergestellt ist.
Der Begriff der Dienstfähigkeit ist in § 29 Abs. 1 BeamtStG und § 44 Abs. 2 LBG n. F. nicht definiert. Es findet sich auch sonst in diesen beiden Gesetzen keine Definition dieses Begriffs. Da die Wiederverwendung aber das Gegenstück zur Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit ist, ist in Abgrenzung zur Dienstunfähigkeit zu bestimmen, ob Dienstfähigkeit gegeben ist. Die Dienstunfähigkeit ist in § 26 Abs. 1 BeamtStG (ergänzt durch § 39 LBG n. F.) geregelt und liegt vor, wenn der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Da der Kläger eine Wiederverwendung als Justizvollzugsbeamter erstrebt, kommt § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG i.V.m. §§ 107, 105 LBG n. F. zur Anwendung, wonach u. a. für Justizvollzugsbeamte besondere Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit geregelt sind. Danach liegt Justizvollzugsdienstunfähigkeit vor, wenn die Justizvollzugskraft den besonderen Anforderungen für den Justizvollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass sie ihre volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangt. Dementsprechend orientiert sich auch die Justizvollzugsdienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn im Justizvollzugsdienst. Sie setzt voraus, dass der Justizvollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (so ausdrücklich OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Mai 2011 - OVG 4 S 14.11 - amtlicher Abdruck S. 3 m. w. N.).
Eine in diesem Sinne umfassende Dienstfähigkeit für den Justizvollzugsdienst hat der Kläger nicht wieder erlangt. Vielmehr ist in der amtsärztlichen Stellungnahme vom 23. August 2011 nachvollziehbar ausgeführt, dass aufgrund seiner bestehenden neurologischen Grunderkrankung trotz Stabilisierung seines gesundheitlichen Zustandes die gesundheitlichen Voraussetzungen für den uneingeschränkten Einsatz im allgemeinen Vollzugsdienst nicht gegeben sind. Denn nach der ärztlichen Einschätzung kann er Nachtdienste und Tätigkeiten, die ein hohes Arbeitstempo erfordern, ebenso wie schwere körperliche Arbeiten und solche, die mit der Gefahr zwischenmenschlicher körperlicher Auseinandersetzungen verbunden sind, nicht mehr ausüben. Nach der Aufgabenbeschreibung des allgemeinen Vollzugsdienstes gibt es aber bei allen Tätigkeiten auch Kontakt mit Inhaftierten und damit die Gefahr körperlicher Auseinandersetzungen. Diese Einschätzung der amtsärztlichen Gutachterin wird durch die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen aus den Jahren 2010 und 2011 nicht widerlegt. Die Befundberichte des Dr. S… (Praxis für Radiologie und Nuklearmedizin W…) vom 26. März, 20. April und 12. Mai 2010 sowie vom 24. und 25. März 2011 belegen ebenso wie die Stellungnahme des Dr. Y… (Augenarzt) vom 19. April 2010 lediglich, dass ein stabiler Befund besteht, treffen jedoch keine Aussage über die Dienstfähigkeit. Auch die Laborbefunde vom 6. April 2010 und vom 14. März 2011, die bis auf zwei geringfügige Überschreitungen jeweils Werte im Normbereich ausweisen, sagen nichts über die Dienstfähigkeit aus. Der neuropsychologische Befund der Diplom-Psychologin K… (CharitéCentrum für Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie) vom 9. Dezember 2010 befürwortet lediglich einen Arbeitsversuch, ohne die von dem Kläger erfüllbaren Anforderungen einer Arbeitsstelle zu nennen. Lediglich in dem Arztbrief von Prof. Dr. E… (CharitéCentrum für Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie) vom 16. Juni 2010 ist ausgeführt, dass es aus neurologischer Sicht keine Argumente gebe, die einer beruflichen Wiedereingliederung als Justizvollzugsbeamter im Wege stehen könnten. Es ist aber nicht ersichtlich, inwieweit Prof. Dr. E… die besonderen Anforderungen des Justizvollzugsdienstes (z. B. Wechselschichtdienst, Gefahr körperlicher Auseinandersetzungen) bei seiner Einschätzung berücksichtigt hat. Aus den Äußerungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung ergibt sich ebenfalls, dass er letztlich nicht mehr davon ausgeht, im Justizvollzugsdienst voll einsatzfähig zu sein.
Aus dem Umstand, dass nach dem neurologischen Zusatzgutachten vom 8. August 2011 eine funktionsbezogene Dienstfähigkeit vorliegt, kann der Kläger keinen Anspruch auf Wiederverwendung als Justizvollzugsbeamter herleiten. Denn mit dieser Aussage ist nicht zugleich festgestellt, dass die Dienstfähigkeit im Sinne des § 29 Abs. 1 BeamtStG wiederhergestellt ist. Die Anforderungen an die für eine Wiederverwendung erforderliche Wiederherstellung der Dienstfähigkeit werden durch die Regelungen über die funktionsbezogene Dienstfähigkeit nicht verändert. Nach § 107 i.V.m. § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG n. F. liegt funktionsbezogene Dienstfähigkeit vor, wenn die gesundheitliche Eignung für eine Verwendung in Funktionen des Vollzugsdienstes, die die besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr erfordern, gegeben ist. Diese Regelung beschränkt jedoch - ebenso wie § 107 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative LBG in der früher geltenden Fassung - nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Dienstunfähigkeit, sondern betrifft nur die aus dem Vorliegen der Dienstunfähigkeit zu ziehenden Rechtsfolgen (vgl. die ausdrückliche Betonung der insoweit unveränderten Rechtslage OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Mai 2011 - OVG 4 S 14.11 - mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4/04 - juris Rdnr. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. September 2007 - OVG 4 S 34.07 -). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 105 Abs. 2 Satz 1 LBG n. F., nach dessen Einleitungssatz „bei Polizeidienstunfähigkeit“ (bzw. ggf. Justizvollzugsdienstunfähigkeit) eine Versetzung in eine andere Laufbahn vorgenommen werden soll, wenn unter anderem funktionsbezogene Dienstfähigkeit nicht gegeben ist. Wenn hingegen „bei Polizeidienstunfähigkeit“ funktionsbezogene Dienstfähigkeit (noch) vorliegt, steht dies lediglich der Zurruhesetzung des Beamten entgegen, wenn seine Verwendung in Funktionen des Vollzugsdienstes nicht aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist (vgl. VG Berlin, Urteile vom 24. März 2011 - VG 7 K 196.09 - und vom 18. Januar 2011 - VG 5 K 277.09 -). Es liegt aber weiterhin Vollzugsdienstunfähigkeit vor. Soweit nach § 105 Abs. 3 LBG n. F. unter anderem auch bei Polizeidienstunfähigkeit (bzw. Justizvollzugsdienstunfähigkeit) oder funktionsbezogener Dienstfähigkeit eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis möglich ist, gilt das nur in den Fällen der Wiederverwendung von Amts wegen. Dies ergibt sich aus dem 2. Halbsatz dieser Vorschrift, der nur auf § 29 Abs. 2 BeamtStG verweist. Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit ausdrücklich nicht auf die Fälle der Wiederverwendung auf Antrag bezogen.
Auch der Umstand, dass der Kläger als Schwerbehinderter anerkannt ist, führt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung, da seine Krankheit auch einen „leidensgerechten“ Einsatz im Justizvollzugsdienst ausschließt. Zwar gelten für Schwerbehinderte hinsichtlich der Feststellung von Dienstfähigkeit nicht die gleichen Maßstäbe wie für nicht behinderte Beamte. Der Beurteilungsmaßstab ist vielmehr aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn für Schwerbehinderte modifiziert. Es sind insoweit Abstriche von dem generell geltenden Maßstab geboten, sofern sie für die Güte der Arbeitsleistung nicht wesentlich sind und deren Quantität nicht gravierend beeinträchtigen. Dabei ist die Verpflichtung des Dienstherrn zu berücksichtigen, den Arbeitsplatz im Rahmen des Zumutbaren mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen behinderungsgerecht auszustatten (OVG Berlin, Urteil vom 8. Januar 2003 - OVG 4 B 37.02 - juris Rdnr. 45 ff.; VG Berlin, Urteil vom 18. Mai 2004 - VG 28 A 197.00 - juris Rdnr. 37). Die im Bereich des Justizvollzugsdienstes zu erfüllenden wesentlichen Dienstpflichten beinhalten aber nach der Aufgabenbeschreibung alle auch Kontakt mit Inhaftierten. Dieser kann nicht durch Hilfsmittel vermieden werden.
Der Kläger hat schließlich auch nicht nach § 29 Abs. 3 BeamtStG im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit im Sinne des § 27 Abs. 1 BeamtStG einen Anspruch auf Wiederverwendung in seinem Amt als Justizvollzugsobersekretär. Nach § 29 Abs. 3 BeamtStG ist die erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis auch in den Fällen der begrenzten Dienstfähigkeit möglich. Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung im Gesetz im Anschluss an Absatz 1 und 2 ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass auch bei der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis auf Antrag des zurruhegesetzten Beamten diese Vorschrift anwendbar ist (dafür z. B. Plog/Wiedow/Lemhöfer, § 29 BeamtStG, Rdnr. 6; vgl. auch Battis, BBG, 4. Auflage 2009, § 46, Rdnr. 11 zu der gleichlautenden Vorschrift des § 46 Abs. 6 BBG). Begrenzte Dienstfähigkeit ist aber im Falle des Klägers nicht gegeben. Nach § 27 Abs. 1 BeamtStG liegt begrenzte Dienstfähigkeit vor, wenn die Beamtin oder der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Im Falle der Wiederverwendung ist Maßstab das angestrebte (bzw. früher innegehabte) Amt. Der gesundheitliche Zustand des Klägers steht vorliegend aber auch einem Einsatz im Justizvollzugsdienst mir nur halber Arbeitszeit entgegen, da auch dann jedenfalls Auseinandersetzungen mit Inhaftierten und möglicherweise auch Schichtdienst nicht auszuschließen sind.
Der Personalrat musste nicht beteiligt werden, weil die Wiederverwendung nicht dessen Mitbestimmung unterliegt. Die mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen sind in §§ 86, 88 des Personalvertretungsgesetzes - PersVG - enumerativ aufgelistet (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2007 - OVG 60 PV 22.06 - juris Rdnr. 12). Die Wiederverwendung gehört nicht dazu. Sie ist auch nicht als Einstellung im Sinne des § 88 Nr. 1 PersVG anzusehen. Da in § 88 PersVG neben der Rücknahme der Ernennung und der Entlassung von Beamten die Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand gesondert aufgeführt ist, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch eine ausdrückliche Regelung für die Wiederverwendung als Gegenstück zur Zurruhesetzung getroffen hätte, wenn er diesbezüglich eine Mitbestimmung des Personalrats gewollt hätte.
Die unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Antrags auf Wiederverwendung. Denn § 95 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - knüpft an die fehlende Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung nicht die Rechtsfolge der Unwirksamkeit oder der Nichtigkeit der Maßnahme, sondern sieht die Möglichkeit der Aussetzung und Nachholung der Beteiligung vor. Die Verletzung eines solchen Beteiligungsrechts zieht zwar regelmäßig die Rechtswidrigkeit von Ermessensentscheidungen nach sich, führt nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG aber nicht zur Rechtswidrigkeit einer gebundenen Entscheidung (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 2 B 39/10 - juris Rdnr. 6). Um eine solche handelt es sich vorliegend.
Der erste Hilfsantrag, mit dem der Kläger seine Wiederverwendung in der Laufbahn des allgemeinen Verwaltungsdienstes begehrt, ist bereits unzulässig. Denn der Kläger hat es versäumt, im Verwaltungsverfahren den Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes zu beantragen, der im gerichtlichen Verfahren Gegenstand seines Verpflichtungsantrags ist. Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, juris Rdnr. 22 f. m. w. N.). Der ausdrücklich auf Wiederverwendung in einem konkreten Amt (hier: als Justizvollzugsobersekretär) gerichtete Antrag war auch nicht dahin auszulegen, dass er sich auch auf eine Wiederverwendung in einem Amt einer anderen Laufbahn bezieht. Unabhängig von der bereits oben angesprochenen Frage, ob ein Antrag nach § 29 Abs. 1 BeamtStG zulässigerweise auf Wiederverwendung in einem anderen Amt als dem vor der Zurruhesetzung innegehabten gerichtet sein kann, steht einer Auslegung eines Antrags auf Wiederverwendung über seinen Wortlaut hinaus entgegen, dass damit der Dienstherr auch zu Lasten des Beamten weitere Einsatzmöglichkeiten prüfen könnte, was im Widerspruch zu dem dem Antrag korrespondierenden Anspruch auf Wiederverwendung stünde.
Der Hilfsantrag ist im Übrigen unbegründet. Denn der Wiederverwendung des Klägers im allgemeinen Verwaltungsdienst steht entgegen, dass er die Laufbahnbefähigung dafür nicht besitzt. Die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen des § 7 BeamtStG, zu denen nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 des Besitz der nach Landesrecht vorgeschriebenen Befähigung zählt, gelten auch im Falle der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis im Rahmen der Reaktivierung nach § 29 BeamtStG. Eine Verpflichtung des Beklagten, Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der Befähigung für eine andere Laufbahn anzubieten bzw. durchzuführen, besteht nicht. Das Beamtenstatusgesetz regelt in § 29 Abs. 2 Satz 2 lediglich eine Verpflichtung des Beamten, an solchen Maßnahmen teilzunehmen, wenn der Dienstherr ihn von Amts wegen reaktivieren will. Ebenso besteht eine entsprechende Verpflichtung des Beamten, wenn eine Qualifizierung dem Erwerb einer neuen Befähigung dient und dadurch eine Versetzung in den Ruhestand vermieden werden kann (§ 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG, § 105 Abs. 2 Satz 2 LBG n. F.). Für die Fälle einer Reaktivierung auf Antrag hat der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung hingegen nicht getroffen. Dass damit zwar der Dienstherr in Fällen der eingeschränkten Dienstfähigkeit je nach den Erfordernissen des Dienstes von Amts wegen eine Wiederverwendung - auch in einer anderen Laufbahn - prüfen und ggf. anordnen kann, ein Anspruch des Beamten auf einen Laufbahnwechsel im Rahmen eines Antrags auf Wiederverwendung aber nicht besteht, entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dies erscheint auch deshalb nicht als unbillig, weil die Fürsorgepflicht des Dienstherrn einem Ruhestandsbeamten gegenüber nur abgeschwächt fortwirkt (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 25. Juni 2009 - 2 C 68/08 - juris Rdnr. 18 und vom 13. August 2008 - 2 C 41/07 - juris Rdnr. 11).
Auch der zweite Hilfsantrag ist aus den bereits dargelegten Gründen mangels eines entsprechenden Antrags im Verwaltungsverfahren unzulässig. Im Übrigen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage für einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Vorschriften über die Reaktivierung enthalten keine entsprechende Regelung. Die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die z. B. in den Regelungen der §§ 74 ff. LBG n. F. ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, geht im Allgemeinen nicht über das hinaus, was Beamten oder früheren Beamten durch spezialgesetzliche Regelungen eingeräumt ist (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 38/99 -, NVwZ 2001, 328).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Im vorliegenden Rechtsstreit stellen sich verschiedene Fragen der systematischen Auslegung der seit dem Jahr 2009 geltenden Vorschriften über die Reaktivierung, denen die Kammer grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107, 105 LBG
§§ 86, 88 des Personalvertretungsgesetzes - PersVG
§§ 74 ff. LBG
§ 27 BeamtStG
§ 39 LBG
§ 29 BeamtStG
§ 88 PersVG
§ 46 VwVfG
§ 7 BeamtStG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 44 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 29 Abs. 1 BeamtStG
§ 44 Abs. 2 LBG
§ 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG
§ 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG
§ 107 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative LBG
§ 105 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 105 Abs. 3 LBG
§ 29 Abs. 2 BeamtStG
§ 29 Abs. 3 BeamtStG
§ 27 Abs. 1 BeamtStG
§ 46 Abs. 6 BBG
§ 88 Nr. 1 PersVG
§ 95 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG
§ 105 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 328
4 S 14.11
2 C 4/04
4 S 34.07
7 K 196.09
5 K 277.09
4 B 37.02
28 A 197.00
60 PV 22.06
2 B 39/10
6 C 42.06
2 C 68/08
2 C 41/07
2 C 38/99