Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-27, Aktenzeichen 38 K 897/21 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0927.38K897.21V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die – im entscheidungserheblichen Zeitpunkt – in der Republik Österreich lebende Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihr ein Visum zum Nachzug zu ihrem in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ehemann zu erteilen.
Die am 5. Januar 1997 geborene Klägerin ist syrischer Staatsangehörigkeit. Nachdem ihrem Vater mit Bescheid vom 28. Oktober 2014 in Österreich der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden war, beantragte sie am 17. März 2015 beim österreichischen Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) internationalen Schutz. Mit Bescheid vom 27. April 2015 erkannte ihr das BFA in ihrer Eigenschaft als Familienangehörige eines Asylberechtigten den Status als Asylberechtigte zu.
Ihr am 26. Januar 1995 geborener Ehemann, der ebenfalls die syrische Staatsangehörigkeit hat, floh im Jahr 2015 aus Syrien. Nach seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im November 2015 meldete er sich am 18. November 2015 als schutzsuchend und beantragte am 5. April 2017 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) Asyl. Mit Bescheid vom 21. Juni 2017 erkannte das Bundesamt ihm – unter Ablehnung seines Asylantrags im Übrigen – subsidiären Schutz zu. Er erhielt erstmals am 19. September 2017 eine Aufenthaltserlaubnis als subsidiär Schutzberechtigter, die in der Folgezeit verlängert wurde und derzeit bis zum 13. Mai 2024 gültig ist.
In der Zwischenzeit hatte er nach eigenen Angaben im Jahr 2016 über das Internet die Klägerin kennengelernt, die Eltern würden sich aus Syrien kennen, da sie aus dem gleichen Dorf stammten. Die Klägerin und er heirateten am 14. Juni 2018 in Dänemark, und in den nachfolgenden Jahren besuchte sie ihn mehrfach in Deutschland. Am 23. Oktober 2020 kam die Tochter der Eheleute zur Welt, die nach den Angaben der Klägerin bei ihr in Wien (Österreich) lebte.
Nachdem der Verfahrensbevollmächtigte am 23. Juni 2020 für die Klägerin einen Visumsantrag gestellt hatte, beantragte diese bei einer Vorsprache bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Wien am 7. Oktober 2020 persönlich die Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug. Für die Tochter der Klägerin wurde kein Visumsantrag gestellt.
Mit Bescheid vom 4. November 2021 lehnte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Wien den Visumsantrag der Klägerin ab. Die Ehe sei erst nach der Flucht des stammberechtigten Ehemannes der Klägerin aus Syrien geschlossen worden, so dass im Regelfall der Ehegattennachzug ausgeschlossen sei. Der daher erforderliche Ausnahmefall liege nicht vor. Die Klägerin verfüge über einen Aufenthaltstitel in Österreich, welcher ihr Besuche bei dem Stammberechtigten in Deutschland ermögliche. Umgekehrt erlaube es auch der Aufenthaltstitel des Ehemannes der Klägerin, regelmäßig besuchsweise nach Österreich zu reisen. Die Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft in Österreich sei möglich, da der Klägerin dort internationaler Schutz zuerkannt worden sei. Derzeit sprächen auch sämtliche Integrationsaspekte gegen den Nachzug. Im Übrigen habe die Ausländerbehörde am Wohnort des Stammberechtigten ihre Zustimmung versagt.
Mit ihrer Klage vom 7. Dezember 2021 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung der Klage trägt ihr Verfahrensbevollmächtigter vor, dass die Familienzusammenführung nur in Deutschland, nicht aber in Österreich möglich sei. Die Klägerin sei nicht in der Lage, in Österreich zu arbeiten, da sie das am 23. Oktober 2020 geborene Kind versorgen müsse. Es sei in keiner Weise mit dem Kindeswohl vereinbar, dass die Familie lediglich darauf verwiesen werde, sich gegenseitig zu besuchen. Der Stammberechtigte, der eine selbstständige Tätigkeit wegen Corona habe aufgeben müssen, arbeite jetzt wieder. Seit April 2023 gehe er einer Erwerbstätigkeit in Vollzeit nach. Er habe Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1.
Die Klägerin beantragt schriftlich sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Wien (Österreich) vom 4. November 2021 zu verpflichten, ihr ein Visum zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftlich,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie darauf, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2020 (BVerwG 1 C 30.19) nicht direkt anwendbar sei, da es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Transitehe handele. Zudem sei zu berücksichtigen, dass eine Familienzusammenführung in Österreich möglich sei – in dem Land, in dem die Klägerin sogar über den Flüchtlingsstatus verfüge. Die Ablehnung eines solchen Antrags habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Der legitime gesetzgeberische Wunsch nach Begrenzung und Steuerung der Aufnahme mittels einer Einschränkung auf die besonders schutzwürdigen Vorfluchtehen stehe der Möglichkeit der Aufnahme im Wunschstaat entgegen. Soweit ein Nachzug nach Österreich an der fehlenden Sicherung des Lebensunterhalts scheitern sollte, stelle diese Voraussetzung zum einen keine unzumutbare Hürde dar, zum anderen sei es Sache der Klägerin, die Erteilungsvoraussetzungen zu realisieren.
Der Beigeladene hat keinen Klageantrag gestellt und inhaltlich nicht Stellung genommen.
Mit Schriftsätzen vom 14., 15. bzw. 18. August 2023 haben sich die Verfahrensbeteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung wurde für den 27. September 2023 angekündigt. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2023 (und weiterem Schreiben vom 7. November 2023) teilte die Ausländerbehörde des Beigeladenen mit, dass die Klägerin und ihre Tochter sich Ende August 2023 unter der Wohnanschrift des Stammberechtigten angemeldet hätten. Bei der erbetenen Vorsprache am 10. Oktober 2023 habe die Klägerin bekundet, dass sie sich auf Anraten ihres Rechtsbeistands gemeinsam mit ihrer Tochter in die Bundesrepublik Deutschland begeben habe, um hier zwecks dauerhaften Aufenthalts einen schriftlichen Asylantrag zu stellen. Der beabsichtigte Asylantrag sei noch nicht gestellt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Beigeladenen sowie die Ausländer- und Asylakten des Stammberechtigten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben und hinreichend Gelegenheit zur Erörterung der vorrangigen Rechtsfragen bestand (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der Entscheidungsfindung nach Beratung der Kammer, danach eingehende Schriftsätze sind nicht zu berücksichtigen (siehe Riese, in: Schoch/Schneider, VwR, Werkstand: 44. EL März 2023, § 101 Rn. 50; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 101 Rn. 11). Die von dem Beigeladenen nach Urteilsfindung übermittelten Schreiben vom 12. Oktober 2023 und 7. November 2023 waren daher nicht mehr zu berücksichtigen.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht die Ausgestaltung der Rechtsgrundlage für die Erteilung des Visums entgegen. Vielmehr ist die Klägerin klagebefugt, da sie geltend machen kann, durch die Ablehnung des begehrten Visums in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Bei § 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) als möglicher Anspruchsgrundlage handelt es sich nämlich nicht lediglich um eine Befugnisnorm, die keine subjektiven Rechte gewährt und damit eine Klagebefugnis auch nicht begründen könnte, sondern um eine sog. Ermessensnorm (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, NVwZ 2021, 1370 [1377] Rn. 41; aus der Rechtsprechung der Kammer ausführlich und m.w.N. VG Berlin, Urteile vom 5. März 2020 – VG 38 K 2.19 V –, juris Rn. 18ff., und – VG 38 K 71.19 V –, juris Rn. 20ff.).
Die nach der im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bekannten Sach- und Rechtslage auch ansonsten zulässige Klage ist indes unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Wien (Österreich) vom 4. November 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, weil diese weder einen Anspruch auf die versagte Erteilung des begehrten Visums noch auf Neubescheidung ihres Visumsantrags hat (§ 113 Abs. 5 VwGO).
I. Ein Anspruch auf Erteilung des Visums bzw. Neubescheidung des Visumsantrags der Klägerin folgt nicht aus (§ 6 Abs. 3 i.V.m.) § 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AufenthG, der vorliegend angesichts der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den stammberechtigten Ehemann der Klägerin am 19. September 2017 und somit nach dem 17. März 2016 (siehe § 104 Abs. 13 AufenthG) zur Anwendung kommt.
Danach kann dem Ehegatten eines Ausländers, der – wie der Stammberechtigte – als subsidiär Schutzberechtigter eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG besitzt, aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. An der Wirksamkeit der in Dänemark geschlossenen Ehe der Klägerin bestehen keine Zweifel, so dass sie als Ehefrau zum anspruchsberechtigten Personenkreis des § 36a Abs. 1 AufenthG gehört (§ 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AufenthG).
Von den besonderen Voraussetzungen für Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten ist die grundlegende Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens humanitärer Gründe erfüllt (dazu 1.]); da die Ehe indes nicht vor der Flucht des Stammberechtigten geschlossen wurde, ist der Ehegattennachzug aber ausgeschlossen, da für die Klägerin kein Ausnahmefall von diesem Regelausschlussgrund streitet (dazu 2.]).
1. Humanitäre Gründe sind in § 36a Abs. 2 S. 1 AufenthG in Form von Regelbeispielen aufgezählt (zum nicht abschließenden Charakter des § 36a Abs. 2 S. 1 AufenthG siehe die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 19/2438, S. 22 sowie Hailbronner, in: Hailbronner, AusländerR, Stand: Juni 2023, § 36a AufenthG, IV. Humanitäre Gründe [Abs. 2], Rn. 69). Ein solcher liegt danach dann vor, wenn die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft seit langer Zeit nicht möglich ist (Nr. 1), ein minderjähriges lediges Kind betroffen ist (Nr. 2), Leib, Leben oder Freiheit des Ehegatten, des minderjährigen ledigen Kindes oder der Eltern eines minderjährigen Ausländers im Aufenthaltsstaat ernsthaft gefährdet sind (Nr. 3) oder der Stammberechtigte oder das minderjährige ledige Kind oder ein Elternteil eines minderjährigen Ausländers schwerwiegend erkrankt oder pflegebedürftig im Sinne schwerer Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit oder der Fähigkeiten ist oder eine schwere Behinderung hat (Nr. 4). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm („oder“) ist das Tatbestandserfordernis des Vorliegens von humanitären Gründen dabei schon dann erfüllt, wenn die Voraussetzungen auch nur eines dieser Regelbeispiele vorliegen bzw. diejenigen eines unbenannten humanitären Grundes (VG Berlin, Urteil vom 9. März 2023 – VG 38 K 919/21 V –, juris Rn. 32 m.w.N.).
Vorliegend ist jedenfalls der humanitäre Grund des § 36a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG einschlägig. Dieser ist gegeben, wenn – wie im vorliegenden Fall – ein minderjähriges lediges Kind betroffen ist. Der Stammberechtigte ist der Vater der Tochter der Klägerin. Damit ist ein minderjähriges, lediges Kind mittelbar betroffen, was für die Annahme eines humanitären Grundes nach § 36a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG ausreicht (VG Berlin, Urteile vom 9. März 2023 – VG 38 K 919/21 V –, juris Rn. 49 m.w.N.; und vom 27. September 2023 – VG 38 K 618/21 V –. S. 10f., zur Veröffentlichung vorgesehen).
2. Der Erteilung des Visums zum Ehegattennachzugs steht nach Auffassung der Kammer die Regelung des § 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG entgegen. An dieser Einschränkung bestehen weder verfassungs- noch unionsrechtliche oder sonstige Bedenken (BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, BVerwGE 171, 103 [110] Rn. 20-32; und vom 27. April 2021 – BVerwG 1 C 45.20 –, NVwZ-RR 2021, 777 [778] Rn. 15ff.; aus der Rechtsprechung der Kammer: VG Berlin, Urteil vom 12. Dezember 2019 – VG 38 K 374.19 V –, Asylmagazin 2020, 283 / juris Rn. 20 ff.).
a) Das negative Tatbestandsmerkmal dieses Regelausschlussgrundes, dass die Ehe „nicht bereits vor der Flucht geschlossen wurde“ (Privilegierung der Vorfluchtehen), ist immer dann erfüllt, wenn die Ehe erst nach dem fluchtbedingten Verlassen des Herkunftslandes geschlossen worden ist (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, BVerwGE 171, 103 [108] Rn. 13-19; aus der Rechtsprechung der Kammer: VG Berlin, Urteil vom 12. Dezember 2019 – VG 38 K 374.19 V –, Asylmagazin 2020, 283, juris Rn. 18ff.). Das ist vorliegend der Fall. Die Eheschließung erfolgte am 14. Juni 2018. Der Stammberechtigte war bereits im Jahr 2015 aus Syrien geflohen und in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.
b) Für die Klägerin streitet auch kein Ausnahmefall von dem Ausschlussgrund.
(1) Zwar sind hiervon nicht nur solche Situationen erfasst, die ihren Grund unmittelbar in der allgemeinen Lage im Herkunftsland des subsidiär Schutzberechtigten haben (so noch VG Berlin, Urteil vom 28. Juni 2019 – VG 38 K 43.19 V –, juris Rn. 25) und ist die Anwendung der Ausnahmeregelung nicht lediglich auf atypische Situationen bzw. Härtefälle beschränkt (so VG Berlin, Urteile vom 13. Mai 2020 – VG 38 K 21.19 V –, S. 9; und vom 11. Juni 2020 – VG 38 K 81.19 V –, S. 7; sowie Gerichtsbescheid vom 28. September 2020 – VG 38 K 250/20 V –, S. 7). Ein Ausnahmefall liegt vielmehr auch dann vor, wenn die für den Ausschluss von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis herangezogenen Gründe einen Ausschluss nach Art oder Reichweite nicht (mehr) rechtfertigen und der besondere Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG und Art. 8 EMRK die Familienzusammenführung gebietet (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, BVerwGE 171, 103 [118] Rn. 33).
Dabei ist die vom Bundesverwaltungsgericht für die Transitehen entwickelte Rechtsprechung, die nach Ansicht der Kammer mit Modifikationen auch für Nachfluchtehen gilt (siehe Urteile vom heutigen Tag in den Sachen VG 38 K 618/21 V und VG 38 K 678/21 V, beide zur Veröffentlichung vorgesehen) nicht auf die vorliegende Konstellation anzuwenden, wenn der den Nachzug begehrende Ehegatte ebenfalls Schutz im Unionsgebiet gefunden hat. Dem liegen folgende Überlegungen zugrunde:
Das nachzugswillige Familienmitglied ist – wie im Fall der Transitehen – in Sicherheit vor Verfolgung bzw. vor dem Eintritt eines ernsthaften Schadens. Die Vorgaben des Unionsrechts insbesondere in der Qualifikationsrichtlinie 2011/95/EG und der Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU sichern dabei auch eine gewisse Dauerhaftigkeit der Sicherheit, die über die Sicherheit in einem Transitstaat hinausgeht. Eine geringere Schutzwürdigkeit der Ehe ergibt sich daraus, dass zumeist in diesen Fällen – wie auch in dem vorliegenden Fall – die Ehe zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, als den Eheleuten bekannt sein musste, dass aufgrund der Art des Aufenthaltstitels des Stammberechtigten der Nachzug in die Bundesrepublik Deutschland in der Regel ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts als auch des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist nämlich bei der Beantwortung der Frage, wie stark verfassungs- und unionsrechtliche Vorgaben zugunsten eines Ehepaares eingreifen, dem Umstand besondere Bedeutung beizumessen, ob das eheliche Band zu einer Zeit geknüpft wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt war, dass die Aufnahme in dem Konventionsstaat wegen des Einwanderungsstatus eines Familienangehörigen von Beginn an unsicher war. Zu berücksichtigen sei überdies, ob das Familienleben zu einer Zeit begründet wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt war, dass die Aufnahme wegen des Aufenthaltsstatus des Stammberechtigten von Beginn an unsicher war (BVerwG, Urteil vom 27. April 2021 – BVerwG 1 C 45.20 – NVwZ-RR 2021, 777 [778] Rn. 18 m.w.N.; jüngst EGMR, Entscheidung vom 5. September 2023 – 31434/21 [Sharifi v. Denmark] –, abrufbar unter https://laweuro.com/?p=21042, Rn. 31).
Zudem können sich die Familienmitglieder, sofern sie Schutz durch einen Mitgliedstaat gefunden haben, der – wie die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich – Vertragsstaaten des Schengener Durchführungsübereinkommen sind, (faktisch und rechtlich) leichter besuchen, da sie im Geltungsbereich des Schengener Durchführungsübereinkommen freizügigkeitsberechtigt sind (Art. 21 Schengener Durchführungsübereinkommen: Möglichkeit besuchsweiser Aufenthalte für 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Familienmitglieder – wie vorliegend – Schutz in Mitgliedstaaten mit einer gemeinsamen Grenze gefunden haben. Zudem können sich die Familienmitglieder nach Erwerb eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ in einem Mitgliedstaat – unabhängig von eventuellen familiär begründeten Nachzugsansprüchen – unter bestimmten Voraussetzungen dauerhaft in dem anderen Mitgliedstaat niederlassen (Art. 14, 15 Daueraufenthalts-RL 2003/109/EG; siehe für Österreich: § 49 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG –; für das deutsche Recht: § 38a AufenthG).
Ferner ist nicht nur die Bundesrepublik Deutschland, sondern auch der andere Mitgliedstaat wie hier Österreich zum Schutz von Ehe und Familie verpflichtet (Art. 8 EMRK, Art. 7 Grundrechtecharta). Wurde dem nachzugswilligen Familienmitglied die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, ist der andere Mitgliedstaat unionsrechtlich sogar verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen den Ehegattennachzug zu ermöglichen (Art. 4 Abs. 1 lit. a], Art. 7, Art. 9 Abs. 2 Familienzusammenführungs-RL 2003/86). Diese unionsrechtliche Verpflichtung geht dabei auf völkerrechtliche Vorgaben in der Genfer Flüchtlingskonvention und den zusätzlichen Vereinbarungen und Protokollen zurück, die die an die Staaten gerichtete Empfehlung zur „Förderung der Familieneinheit“ der anerkannten Flüchtlinge enthalten (Schlussakte der Konferenz, auf der 1951 die Genfer Flüchtlingskonvention angenommen wurde, dazu UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, 1979, Rn. 181-188; ebenso Neuauflage UNHCR, Handbuch und Richtlinien über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, 2011, Rn. 181-188).
Dieser unions- und völkerrechtlichen Vorgabe entspricht das österreichische Recht. Danach richtet sich der Familiennachzug zu anerkannten Flüchtlingen (nach österreichischer Terminologie: Asylberechtigten) nach dem österreichischen Asylgesetz (öAsylG, AIDA, Country Report: Austria, 2022, S. 159; asylkoordination österreich, Infoblatt Nr. 8/2020, S. 2; Kittenberger, Asylrecht kompakt, 3. Aufl. 2021, S. 151ff.). Dies gilt indes nur, wenn die Ehe des Schutzberechtigten bereits vor der Einreise des Schutzberechtigten geschlossen wurde (§ 35 Abs. 5 öAsylG) (AIDA, ebd., S. 159; Kittenberger, ebd., S. 152). Wurde die Ehe – wie vorliegend (und zumeist in dieser Konstellation) – erst nach der Flucht geschlossen, richtet sich der Familiennachzug nach den strengeren Regeln des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (dazu und zu den nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen: AIDA, ebd., S. 159ff.; asylkoordination österreich, ebd., S. 2f; Kittenberger, ebd., S. 153f.). Danach ist der Familiennachzug (§ 46 NAG) an Voraussetzungen geknüpft (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 NAG), insbesondere die Sicherung des Lebensunterhalts (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 NAG) und den Nachweis eines Rechtsanspruchs auf eine Unterkunft (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 NAG), wobei Ausnahmen zur Wahrung des Rechts auf Familie gemacht werden (§ 11 Abs. 3 NAG). Zudem besteht ein Kontingent für den Familiennachzug („Quotenplatz“) (§ 12 Abs. 1, § 46 Abs. 1 Nr. 2 NAG; sowie § 2 Abs. 2 Nr. 1 Niederlassungsverordnung 2023), dadurch kann sich der Nachzug in das nächste Quotenjahr verschieben (siehe § 12 Abs. 5 NAG).
Welchem Nachzugsanspruch der Vorrang zukommt, ist nach Ansicht der erkennenden Kammer unter anderem nach der Art der Schutzgewähr in den jeweiligen Staaten und den daraus resultierenden unterschiedlichen unions- und völkerrechtlichen Pflichten des Schutz gewährenden Staates zu bestimmen. Zudem kommt es auf die Anzahl der nachziehenden bzw. stammberechtigten Familienmitglieder in den jeweiligen Staaten an (Rechtsgedanke des Art. 11 lit. a] Dublin-III-VO). Des Weiteren können die erbrachten Integrationsleistungen in einem und besondere Verbindungen zu einem der beiden Staaten (z.B. weitere Familienmitglieder der Großfamilie in dem jeweiligen Staat mit dessen Staatsangehörigkeit) einem Nachzugsanspruch ein besonderes Gewicht geben. Abschließend kann die Dauer des Aufenthaltes in dem jeweiligen Mitgliedstaat (seit dem Asylgesuch) als Hilfskriterium dienen.
(2) Danach hat die Klägerin keinen vorrangigen Nachzugsanspruch in die Bundesrepublik Deutschland.
Eine Familienzusammenführung in Österreich ist vorliegend grundsätzlich möglich. Zwar kann die Klägerin nach ihren eigenen Angaben derzeit nicht den Lebensunterhalt ihres Ehemannes durch ihr eigenes Erwerbseinkommen sichern. Der Betreuungsbedarf der gemeinsamen Tochter, die im Oktober 2020 geboren ist, steht aber der Aufnahme zumindest einer Teilzeitstelle nicht (mehr) entgegen. Zieht der Stammberechtigte zur Klägerin nach, kann auch er sich um die gemeinsame Tochter kümmern und der Klägerin so einen zeitlichen Freiraum zur Aufnahme einer Beschäftigung ermöglichen (bzw. schon zuvor während seines visumsfreien Aufenthaltes). Er kann seinen visumsfreien Aufenthalt auch zur eigenen Jobsuche verwenden bzw. die Jobsuche aus der Ferne vorbereiten. Schließlich gibt es nach österreichischem Recht Ausnahmen von den Erteilungsvoraussetzungen, wenn es zum Schutz der Familie erforderlich ist (§ 11 Abs. 3 NAG). Die Zeit bis zur Erfüllung der Nachzugsvoraussetzungen können die Eheleute mit gegenseitigen Besuchen überbrücken. Nach ihren Angaben im Visumsantrag hat die Klägerin ihren Ehemann zum damaligen Zeitpunkt regelmäßig besucht.
Die oben aufgeführten Faktoren sprechen sodann allesamt für einen Vorrang des Nachzugsanspruchs des Stammberechtigten in die Republik Österreich. So wurde der Klägerin in Österreich die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt, während ihrem Ehemann in der Bundesrepublik Deutschland lediglich subsidiärer Schutz zuerkannt wurde. Zudem leben in Österreich zwei Familienmitglieder (Klägerin und die gemeinsame Tochter), während in Deutschland nur ein Familienmitglied wohnt (Ehemann der Klägerin). Die vom Stammberechtigten in Deutschland erbrachte Integrationsleistung (Spracherwerb auf Niveau auf Stufe B1) lässt sich in diesem Sonderfall nach Österreich „mitnehmen“, andere besondere Integrationsleistungen in Deutschland wurden nicht vorgetragen. Das gleiche gilt für besondere Verbindungen zur Bundesrepublik Deutschland insbesondere wegen in Deutschland lebender Familienmitglieder der Großfamilie. Schließlich blickt die Klägerin auf einen längeren Aufenthalt in Österreich zurück (mindestens 8 ½ Jahre) als ihr Ehemann in Deutschland (6 ½ Jahre).
II. Ein Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG, wonach – unter bestimmten weiteren Voraussetzungen – sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt werden kann, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Als Ehefrau des Stammberechtigten ist die Klägerin gerade keine „sonstige Familienangehörige“ im Sinne des § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, BVerwGE 171, 103 [127] Rn. 50; siehe aus der Rechtsprechung der Kammer VG Berlin, Urteil vom 12. Dezember 2019 – VG 38 K 374.19 V –, juris Rn. 30).
III. Ein Anspruch auf Ehegattennachzug ergibt sich auch nicht aus § 22 AufenthG, sei es in direkter Anwendung oder in Bezugnahme durch § 36a Abs. 1 S. 4 AufenthG.
1. § 36a Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 22 AufenthG kommt nur dann zur Anwendung, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Nachzugs nach § 36a Abs. 1 S. 1, 2 AufenthG erfüllt sind, indes trotz Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen und der positiven individuellen Ermessensbetätigung kein Visum erteilt werden kann, weil die Erteilung an der Überschreitung des Kontingents des § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG scheitert. So kann es bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 36a Abs. 1 S. 1 AufenthG in besonderen Härtefällen, in denen die Verweigerung des Nachzugs grundrechtswidrig wäre, mit Blick auf die in § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG vorgesehene Beschränkung der Erteilung von monatlich höchstens 1.000 Visa im Einzelfall geboten sein, für den Fall einer Nichtberücksichtigung bei der Auswahlentscheidung nach § 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG zugleich eine Verpflichtung zur Erteilung eines Visums gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 AufenthG zum Zwecke der Aufnahme aus dem Ausland nach § 22 S. 1 AufenthG auszusprechen (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – BVerwG 1 C 30.19 –, BVerwGE 171, 103 [125] Rn. 48; dahin tendierend zuvor bereits Bartolucci/Pelzer, ZAR 2018, 133 [137f.]; Thym, NVwZ 2018, 1340 [1343]).
Da vorliegend bereits – wie soeben ausgeführt – die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36a Abs. 1 AufenthG nicht erfüllt sind, kommt auch § 36a Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 22 AufenthG nicht zur Anwendung.
2. Ein unmittelbar aus § 22 AufenthG folgender Anspruch ist ebenfalls nicht gegeben.
Danach kann einem Ausländer für die Aufnahme aus dem Ausland aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll nach dieser Norm entsprechend der Intention des Gesetzgebers insbesondere aus dringenden humanitären Gründen über § 36a AufenthG hinaus im Einzelfall auch Angehörigen der Kernfamilie subsidiär Schutzberechtigter eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden können (BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2022 – BVerwG 1 C 8.21 –, juris Rn. 25ff.). Solche Gründe seien dann anzunehmen, wenn die Aufnahme des Familienangehörigen sich aufgrund des Gebots der Menschlichkeit aufdrängt und eine Situation vorliegt, die ein Eingreifen zwingend erforderlich macht (BVerwG, ebd., Rn. 25).
Solche dringenden humanitären Gründe lägen zum einen dann vor, wenn sich der Ausländer aufgrund besonderer Umstände in einer auf seine Person bezogenen Sondersituation befinde, sich diese Sondersituation deutlich von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheide, der Ausländer spezifisch auf die Hilfe der Bundesrepublik Deutschland angewiesen sei oder eine besondere Beziehung des Ausländers zur Bundesrepublik Deutschland bestehe und die Umstände so gestaltet seien, dass eine baldige Ausreise und Aufnahme unerlässlich sei (BVerwG, ebd., Rn. 26). Sie seien aber zum anderen auch dann gegeben, wenn besondere Umstände des Einzelfalles eine Fortdauer der räumlichen Trennung der Angehörigen der Kernfamilie des subsidiär Schutzberechtigten mit Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG nicht länger vereinbar erscheinen lasse. Der Zeitpunkt, ab dem den Ehegatten (und ihren minderjährigen ledigen Kindern) eine weitere Trennung nicht länger zuzumuten ist, sei maßgeblich davon abhängig, ob diesen eine (Wieder-)Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in dem Aufenthaltsstaat der Nachzugswilligen möglich und zumutbar ist. Die Schwelle, bei deren Erreichen die Versagung einer Familienzusammenführung im Bundesgebiet mit Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG schlechthin unvereinbar sei, liege höher als jene, die durch Annahme eines Ausnahmefalles in den Fällen des § 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG den Zugang zu einer (kontingentgebundenen) Auswahlentscheidung (§ 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG) eröffne.
Hiervon ausgehend ist das Vorliegen eines dringenden humanitären Grundes zu verneinen. So sind völkerrechtliche Gründe in Form von internationalen Verpflichtungen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, dass sich die Situation der Klägerin von der Situation anderer syrischer Staatsangehöriger in Österreich unterscheidet. Angesichts der Länge des Zeitraums seit Eheschließung (5 Jahre 3 Monate) bzw. seit Geburt des gemeinsamen Kindes (2 Jahre 11 Monate) bedingt die bisherige Trennungszeit (noch) keinen dringenden humanitären Grund, der regelmäßig allenfalls ab der doppelten Dauer der im Rahmen des Regelausnahmegrundes zumutbaren Trennungszeiten anzunehmen sein könnte. Besondere Umstände, die zur Verkürzung des zumutbaren Trennungszeitraums führen könnten, sind nicht ersichtlich. Es bedarf daher keiner Beantwortung der Frage, ob bei den EU-Nachfluchtehen die Trennungsdauer allein zur Annahme eines dringenden humanitären Grundes führen kann.
IV. Die Kostenentscheidung beruht § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711, § 709 S. 2 ZPO.
Berufung und Sprungrevision waren nach der im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bekannten Sach- und Rechtslage gem. § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO bzw. § 134 Abs. 2 S. 1 VwGO i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Es ist bislang weder durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg noch das Bundesverwaltungsgericht geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Ausnahmefall von dem Regelausschlussgrund für Nachfluchtehen anzunehmen ist, wenn der nachziehende Ehegatte ebenfalls Schutz im Unionsgebiet gefunden hat.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36a AufenthG
§ 38a AufenthG
§ 46 NAG
§ 22 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 Aufenthaltsgesetz
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AufenthG
§ 104 Abs. 13 AufenthG
§ 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 1 AufenthG
§ 36a Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 36a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1, Abs. 2 NAG
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 NAG
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 NAG
§ 11 Abs. 3 NAG
§ 46 Abs. 1 Nr. 2 NAG
§ 12 Abs. 5 NAG
§ 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 36a Abs. 1 S. 4 AufenthG
§ 36a Abs. 1 S. 1, 2 AufenthG
§ 36a Abs. 2 S. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 1 S. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 S. 1 AufenthG
§ 22 S. 1 AufenthG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 134 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 1370
BVerwGE 171, 103
NVwZ-RR 2021, 777
NVwZ 2018, 1340
1 C 30.19
38 K 2.19
38 K 71.19
38 K 919/21
38 K 618/21
1 C 45.20
38 K 374.19
38 K 43.19
38 K 21.19
38 K 81.19
38 K 250/20
38 K 678/21
1 C 8.21