Amtsgericht GieBen (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-30, Aktenzeichen AB-2459-19
ECLI: ECLI:DE:AGGIESS:2021:0730.AB2459.19.00

Tenor:
In der Grundbuchsache Gemarkung „…“
Eigentümer:
A
B
C
kann dem Antrag des Notars D vom 27.05.2021 auf Wahrung seiner Urkunde Nr. 23/2020 vom 04.11.2020 (Eintragung der Eigentumsumschreibung, Löschung der Auflassungsvormerkung Abt. II Nr. 2 und Löschung der Rechte Abt. III Nr. 2,3,4) derzeit nicht entsprochen werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Dem Vollzug stehtfolgendes Hindernis entgegen:
Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist nicht nachgewiesen.
Die am 28.01.2020 verstorbene Eigentümerin E hat durch das notarielle Testament vom 25.10.2013 die oben genannten Eigentümer als Erben eingesetzt und gleichzeitig Testamentsvollstreckung zur Abwicklung des Nachlasses angeordnet.
Zum Testamentsvollstrecker hat sie in selbiger Verfügung F bestimmt.
In der notariellen Kaufvertragsurkunde UR-Nr. 23/2020 vom 04.11.2020 hat F als Testamentsvollstrecker über den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz verfügt.
Zum Nachweis seiner Verfügungsbefugnis ist gem. § 35 Abs. 2, 1. HS GBO grundsätzlich ein Testamentsvollstreckerzeugnis nach § 2368 BGB vorzulegen.
Gem. § 35 Abs. 2, 2. HS i.V.m. Abs. 1, S. 2 GBO genügt bei Zugrundeliegen eines notariellen Testaments, die Vorlage dessen sowie des Eröffnungsprotokolls. Ergänzend ist ein Nachweis über die Annahme des TV-Amtes vorzulegen (s. Burandt/Rojahn/Egerland GBO § 35 Rn. 21).
Eine beglaubigte Kopie des notariellen Testaments vom 25.10.2013, des Eröffnungsprotokolls des Nachlassgerichts Gießen vom 21.02.2020 sowie eine beglaubigte Abschrift der Annahmebestätigung des Nachlassgerichts vom 30.09.2020 liegen vor.
Mit Schreiben vom 03.02.2021 hatte das Nachlassgericht Gießen zur Kenntnisnahme mitgeteilt, dass das Testament vom 25.10.2013 durch einen der Beteiligten angefochten wurde und die Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt wurde.
Die Anfechtung wurde mit der vermeintlichen Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung begründet.
Eine Entscheidung in der Nachlasssache steht noch aus, das Verfahren dauert fort.
Eine vermeintliche Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung hätte zur Folge, dass die getroffenen Anordnungen und damit auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung nebst Bestimmung des Testamentsvollstreckers nicht wirksam wären. F hätte in diesem Fall mangels Verfügungsbefugnis nicht wirksam über den Grundbesitz verfügen können.
Gemäß § 35 Abs. 2, 2. HS i.V.m. Abs. 1, S. 2, 2. HS GBO kann das Grundbuchamt trotz der vorgelegten Unterlagen die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisss verlangen, wenn es den Nachweis dadurch nicht als erbracht erachtet. Nach h.M. ist dies gestattet, wenn sich bei Prüfung der letztwilligen Verfügung hinsichtlich der Verfügungsbefugnis Zweifel tatsächlicher Art ergeben, die nur durch Ermittlungen über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können (Burandt/Rojahn/Egerland GBO § 35 Rn. 21).
Die ungeklärte Testierfähigkeit begründet meines Erachtens die Zweifel an der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers und rechtfertigt die Anforderung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, da das Nachlassgericht im Rahmen des Erteilungsverfahrens entsprechende Ermittlungen anstellt, um über die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung zu entscheiden.
Hinsichtlich Ihres Schreibens vom 24.06.2021 möchte ich Folgendes anmerken:
Sie führen darin auf, dass die Verfügungsbegufnis des Scheintestamentsvollstreckers im Sinne von § 2368 S. 2 BGB i.V.m. § 2365 ff. BGB nachgewiesen sei. Dies ist gerade nicht der Fall, da die Vorschriften die Vermutung der Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses betreffen und ein solches eben nicht existiert.
Ihrer Schilderung, dass ein Testamentsvollstreckerzeugnis grundsätzlich durch Vorlage einer notariellen letztwilligen Verfügung nebst Eröffnungsprotokoll und Amts-Annahmebescheinigung ersetzt werden kann, kann grundsätzlich zugestimmt werden, wobei sich die rechtliche Grundlage jedoch nicht allein in § 35 Abs. 1 S. 2 GBO findet, sondern vielmehr in § 35 Abs. 2, der im 2. HS nur eine entsprechende Anwendung des Abs. 1 S. 2 zulässt.
Dass diese Ausnahmeregelung jedoch nicht uneingeschränkt Anwendung findet und ich die Nachweise im vorliegenden Einzelfall nicht als ausreichend erachte, habe ich bereits erläutert.
Dem Antragsteller wird aufgegeben:
Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist ein Testamentsvollstreckerzeugnis gem. § 2368 BGB einzureichen.Zur Behebung des Hindernisses wird eine Frist von zwei Monaten (ab Zugang dieses Schreibens) gesetzt.
Bei Nichtbehebung der Beanstandung muss mit der Zurückweisung des Antrages nach Fristablauf gerechnet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2368 BGB
§ 2368 S. 2 BGB
§ 2365 ff. BGB
§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO