Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-08, Aktenzeichen 6 B 3817/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin beansprucht vorläufigen Rechtsschutz gegen den Sofortvollzug einer Entscheidung der Antragsgegnerin über die Festlegung der Rangfolge für die Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen und Mediendiensten in Kabelanlagen im Land Niedersachsen (Rangfolgeentscheidung).
Die Antragstellerin ist privatrechtliche Veranstalterin des Fernsehprogramms A. (B.), dessen Schwerpunkt auf Sportberichterstattung einschließlich Live-Übertragungen von Sportveranstaltungen liegt, das aber auch zu bestimmten Programmzeiten auch Anrufsendungen, Teleshopping und das Ausstrahlen von Erotik-Clips zum Gegenstand hat. Die Beigeladenen zu 1., 7. und 8. sind ebenfalls Veranstalterinnen von privaten Fernsehprogrammen. Die Beigeladenen zu 2. bis 6. veranstalten Mediendienste, die im Kabelnetz in Niedersachsen weiterverbreitet werden.
Die Antragsgegnerin hatte zuletzt mit Bescheid vom 19. Mai 2004 eine Rangfolgeentscheidung getroffen, mit welcher der Antragstellerin ein Kanalplatz (Nr. 25) für die zeitlich und örtlich nicht eingeschränkte Weiterverbreitung ihres Fernsehprogramms in den niedersächsischen Kabelanlagen zugewiesen worden war. Nach Umsetzung dieser Entscheidung hatte der Veranstalter eines ungeteilt weiterverbreiteten Vollprogramms (P.) dessen analoge Verbreitung eingestellt. Die Beigeladene zu 5. als größte Betreiberin des Kabelnetzes in Niedersachsen hatte daraufhin angekündigt, diesen Kanal (S 25) spätestens ab 1. Februar 2006 für die Verbreitung digitaler Programme oder Dienste zu nutzen. Ferner hatte die Beigeladene zu 5. angezeigt, auf diesem Kanalplatz bis zu dessen Umwidmung einen eigenen Mediendienst in Gestalt eines Informationskanals analog verbreiten zu wollen.
Die Versammlung der Antragsgegnerin beschloss am 12. Mai 2005 eine Neufestlegung der Rangfolge für die analoge Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen und Mediendiensten in den nunmehr noch insgesamt 32 dafür zur Verfügung stehenden Kanälen der Kabelanlage. Grundlage ihrer Entscheidung war, dass nunmehr neun private Fernsehprogramme in Niedersachsen in digitaler Übertragungstechnik mit terrestrischen Sendeanlagen (DVB-T) verbreitet werden, unter anderem die erstmalig weiterverbreiteten Programme der Beigeladenen zu 7. und 8.. Dabei ging die Versammlung der Antragsgegnerin davon aus, dass die Weiterverbreitung dieser Programme in Kabelanlagen nach § 37 Abs. 1 NMedienG gesetzlich bestimmt ist.
Die Rangfolgeentscheidung führte die Antragsgegnerin mit einem Bescheid vom 26. Mai 2005 aus. Hierin wird unter anderem geregelt, dass 20 gesetzlich bestimmte Fernsehprogramme auf einem bestimmten Kanalplatz, in einem Fall als Fensterprogramm, verbreitet werden. Zu den gesetzlich bestimmten Fernsehprogrammen zählte die Antragsgegnerin dabei alle Fernsehprogramme, die gegenwärtig in Teilbereichen von Niedersachsen im Übertragungsstandard DVB-T verbreitet werden. Daran anschließend bestimmte die Antragsgegnerin die Rangfolge der nicht gesetzlich bestimmten Programme wie folgt:
Im ersten Auswahlschritt des Auswahlverfahrens ordnete die Antragsgegnerin an, dass auf dem Kanalplatz 20 die ortsüblichen Programme, die nur in einem zeitlich geringen Umfang ein unterschiedliches Angebot enthalten, wie die Landesfenster des Vollprogramms der ARD - aufgeteilt auf unterschiedliche Regionalnetze in den Grenzbereichen zu anderen Bundesländern - über das Kabelnetz weiterverbreitet werden. Im zweiten Schritt des Auswahlverfahrens, von der Antragsgegnerin als erste Auswahl bezeichnet, bestimmte sie solche Fernsehprogramme zur Weiterverbreitung, die das Angebot der gesetzlich bestimmten Programme ergänzen bzw. als Programm der Kategorien fremdsprachige Vollprogramme, regional/ortsübliche Vollprogramme, Spartenprogramme Information, Kinder, Unterhaltung, Musik oder Sport noch nicht im Kabelnetz präsent sind. Innerhalb der Kategorien sah sie die Programme, welche die Eigenschaften der Kategorie erfüllten, als vorrangig an. Daran anschließend traf die Antragsgegnerin eine zweite Auswahl. In dieser Auswahlstufe verglich sie die verbleibenden Programme und Mediendienste untereinander, um insoweit eine Rangfolge zu erstellen. Die Antragsgegnerin bestimmte dabei, dass das Fernsehprogramm der Antragstellerin nur noch auf die Zeit von 06.00 bis 24.00 Uhr beschränkt auf dem nunmehr zugewiesenen Kanalplatz 27 eine Weiterverbreitung findet. Die übrige Sendezeit auf dem so partagierten Kanalplatz wies sie der Beigeladenen zu 2. für die Weiterverbreitung ihres Mediendienstes Q., dessen Schwerpunkt auf der Veranstaltung von Bildschirmspielen, an denen die Zuschauer telefonisch teilnehmen können, liegt.
Abschließend ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihres Bescheides vom 26. Mai 2005 im öffentlichen Interesse und im überwiegenden Interesse der bei der Kabelbelegung berücksichtigten Veranstalterinnen und Veranstalter an.
Die Antragstellerin hat den Bescheid vom 26. Mai 2005 mit ihrer am 20. Juni 2005 im Hauptsacheverfahren 6 A 3570/05 erhobenen Klage angefochten. Zur Begründung ihres im vorliegenden Verfahren am selben Tag gestellten Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz macht die Antragstellerin geltend, die Kabelbelegungsentscheidung vom 26. Mai 2005 sei rechtswidrig.
Dass die Antragsgegnerin DVB-T-Programme als Pflichtprogramme ansehe, verstoße gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG-Vertrag (EGV). Die Privilegierung dieser Programme verschaffe bestimmten Unternehmen mit dem staatlichen Mittel der Kanalplatzvergabe wirtschaftliche Vorteile und führe zu einer Wettbewerbsverfälschung i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EGV. Sie sei angesichts des grenzüberschreitenden Charakters des Fernsehens geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel im Sinne des Beihilfetatbestandes aus Art. 87 Abs. 1 EGV zu beinträchtigen und müsse deshalb als eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare, verbotene nationale Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV angesehen werden.
Die in § 37 Abs. 1 NMedienG angeordnete must-carry-Stellung der DVB-T-Programme stehe auch nicht im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2GG. Die Berücksichtigung terrestrisch verbreiteter Programmen sei eine Folge der technischen Entwicklung der Rundfunkverbreitungswege in den 80iger Jahren. Kabelnetze hätten zunächst als Ergänzung und Verstärkung des terrestrischen Empfangs gedient. Im weiteren Lauf der Entwicklung hätten terrestrische ortsübliche bzw. ortsmögliche Programme wegen der Migration zum Kabelempfang vorrangig eingespeist werden müssen, um der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG Rechnung zu tragen. Diese Situation sei mit dem verstärkten Verbreitungsgrad von Satellitendirektempfangsanlagen überholt. Dass das Niedersächsische Mediengesetz dennoch aus der Verbreitung über DVB-T auf eine Pflicht für die Verbreitung im Kabel als dem mittlerweile ersten Verbreitungsweg schließe, mache deutlich, dass dieses ausschließlich dadurch motiviert sei, DVB-T zu fördern. Damit breche jede verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Vorrangstellung von DVB-T-Programmen im Kabel in sich zusammen. Der von der Antragsgegnerin angenommene Vorrang von insgesamt neun Programmen lasse eine verfassungsrechtliche Bewertung und vergleichenden Wertung der weiterzuverbreitenden Programme vermissen, was den Bescheid vom 26. Mai 2005 rechtswidrig mache. Dadurch werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf einen ungeschmälerten Zugang zum Kabel verletzt. Das gelte umso mehr, als die Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid ausdrücklich darauf abstelle, dass durch den Statuswechsel des Programms Z. eine Verbesserung der Sportberichterstattung eingetreten sei. Da es sich bei diesem Programm und dem Programm A. um die einzigen Sportspartenprogramme im Kabel handele, sei die Antragstellerin durch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin unmittelbar in ihren eigenen Rechten verletzt.
Die Vorrangstellung von DVB-T-Programmen stehe ferner nicht mit Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) im Einklang. Insbesondere fehle jede Begründung dazu, welche Ziele im Sinne der Universaldienstrichtlinie mit dem must-carry-Status von DVB-T-Programmen verfolgt werden. Auch die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 RStV in der Fassung des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags, mit welchem die Universaldienstrichtlinie in deutsches Recht umgesetzt worden sei, erfülle die landesrechtliche Anordnung einer Vorrangstellung durch DVB-T-Programme nicht.
Die Auswahlentscheidung sei auch rechtswidrig, soweit die Antragsgegnerin A. im Rahmen der ersten Auswahlstufe nicht berücksichtigt habe. Die Behauptung der Antragsgegnerin, die Sportberichterstattung in den gesetzlich bestimmten Programmen sei durch den Statuswechsel von Z. zu einem gesetzlich bestimmten Programm deutlich verbessert worden, werde nicht begründet und sei in der Sache unzutreffend. Z. sei bereits vorher ganztägig verbreitet worden, und eine Verbesserung der Verbreitung dieses Programms trete durch die neue Kanalbelegung nicht ein. Dass sich nur die rechtliche Qualifikation der Weiterverbreitung von Z. geändert habe, sei für die Sportberichterstattung irrelevant.
Im Übrigen habe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt, dass Z. in der Nacht kein eigenes Programm veranstalte, sondern seine Sendezeit an den Mediendienst X. vergeben habe. Dessen Warenangebote stünden in keinerlei Zusammenhang mit Z. und könnten eine Vorrangstellung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG nicht begründen.
Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Berücksichtigung von Randsportarten seien unzutreffend, wie sich detailliert aus einer Übersicht der Programmstunden 2004 ergebe.
Unzutreffend gehen die Antragsgegnerin von einem relativ großen Zuschauerinteresse an Z. aus. Vielmehr sei A. seit Mitte 2003 das deutlich attraktivere Programm, während Z. in der Zuschauergunst abnehme. Allein im Jahr 2005 (Januar bis Mai) habe A. den fast doppelten Wert der Zuschauergunst des Programms Z. für sich in Anspruch nehmen können. Die Antragsgegnerin müsse die höhere Reichweite von A. zum Gegenstand ihrer Abwägung machen, weil sie die tatsächliche Reichweite eines Programms im Bescheid vom 26. Mai 2005 als ein Kriterium im Rahmen der Vielfaltsabwägung bezeichne.
Schließlich habe die Antragsgegnerin einen Rechtsfehler in Form eines Abwägungsausfalls dadurch begangen, dass sie hinsichtlich der regionalen/ortsüblichen Vollprogramme, insbesondere bei Bayern Fernsehen (BR) den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht ausreichend aufgearbeitet habe. Die Entscheidung hinsichtlich der Einspeisung des BR sei floskelhaft und lasse die tragenden Abwägungsgesichtspunkte nicht erkennen.
Die Antragsgegnerin unterlasse jede Erläuterung der für die Auswahl der Programme im zweiten Prüfungsschritt entscheidenden Kriterien. Es sei völlig unklar, was die Antragsgegnerin als essentieller Bestandteil einer Rangfolgeentscheidung zur Bewertung und zum Vergleich der Programme in der zweiten Auswahl herangezogen habe.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin leide schließlich daran, dass sie Mediendienste in unangemessenem Umfang berücksichtige. Indem überschlägig fast ein Drittel der für die freie Belegung nach § 37 Abs. 2 Mediengesetz noch zur Verfügung stehenden Kanäle mit einem Mediendienst belegt worden seien, würden in Niedersachsen deutlich mehr Mediendienste verbreitet als in allen anderen Bundesländern.
Bezüglich der in Rede stehenden Sendezeit von 00.00 bis 06.00 Uhr habe die Antragsgegnerin keine Abwägung zwischen A. und dem Mediendienstangebot Q. vorgenommen. Vielmehr werde ohne Untersuchung und Abwägung des Vielfaltsbeitrags das Programm A. in der Nachtschiene durch den Mediendienst Q. ersetzt, der keinen Vielfaltsbeitrag leiste, sondern weitgehend vollautomatisiert und ohne Personaleinsatz einfachste Bildschirmspiele verbreite und nicht ansatzweise ein an einem Grundmaß redaktioneller Inhalte ausgerichtetes Programm anbiete. Zwar habe sich die Antragsgegnerin allgemein mit dem Angebot von Q. auseinander gesetzt, dabei aber nicht berücksichtigt, dass das Angebots-Spektrum dieses Dienstes in der Zeit von 00.00 bis 06.00 Uhr überhaupt nicht abgedeckt werde. Vielmehr werde in dieser Zeit ausschließlich das Spiel "R. " angeboten, welches nicht als Beitrag zur Angebotsvielfalt qualifiziert werden könne.
Eine Gegenüberstellung beider Angebote wäre verfassungsrechtlich auch geboten gewesen, weil sie, die Antragstellerin, in der Anhörung am 14. April 2005 ausdrücklich auf den erheblichen Finanzierungsbeitrag hingewiesen habe, den die Nachtschiene von A. für die Aufrechterhaltung eines attraktiven Sportspartenangebots erbringe, und dass Werbung allein die Preise für Fussball-Sportrechte nicht refinanzieren könne. Der Gesetzgeber sei aber gehalten, dem privaten Rundfunk die für seine Existenz notwendigen Finanzierungsmöglichkeiten zu verschaffen. Dennoch habe die Antragsgegnerin diesen wesentlichen Zusammenhang zwischen dem Nachtprogramm von A. und den Sportübertragungen bei ihrer Entscheidung außer Acht gelassen. Das ergebe sich offenkundig aus dem Protokoll über die Sitzung des Ausschusses für Haushalt und Recht der Antragsgegnerin am 2. Mai 2005, in dem es heiße, A. werde die Weiterverbreitung in der Nacht entzogen, da die dort gesendeten "Sexy-Clips" erstens keinen Vielfaltsbeitrag böten und zweitens in keinerlei Bezug zu dem Sportinhalt des Senders stünden. Dies sei aber angesichts der Notwendigkeit einer durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Finanzierung des Sportprogramms nachweislich falsch.
Bezüglich des Mediendienstes der Beigeladenen zu 3. habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Deren Programm S. werde zeitlich partagiert mit dem Informationskanal der Kabel Deutschland auf dem Kanal S 25 verbreitet, und zwar einer Pressemeldung zufolge von 00.00 bis 11.00 Uhr. Allerdings erfolge ausweislich des Internetangebots der Beigeladenen zu 3. in der Zeit zwischen 02.00 und 08.00 Uhr keine Ausstrahlung des Mediendienstes S.. Vielmehr würden in dieser Zeit Erotikangebote zur Ausstrahlung gebracht, nach Kenntnis der Antragstellerin durch die T. KG, an die die betroffenen Kapazitäten untervermietet würden. Dementsprechend werde im Internetangebot der Beigeladenen zu 3. unter der Rubrik "Programm" zwischen 02.00 und 08.00 Uhr kein Programm angegeben. Vielmehr werde am Ende des Programms von S. wird um ca. 02.00 Uhr nachts ein Standbild eingeblendet. Sodann folge die Einblendung einer "Seitensprung-Kontaktnummer", welche die Erotik-Spots einläute, die insgesamt bis 8.00 Uhr gesendet würden. Wenn allerdings die Beigeladene zu 3. in ihrer Nachtschiene faktisch durch Dritte Erotikangebote verbreite, sei eine Auswahlentscheidung, die diesen Umstand bei S. nicht zur Kenntnis nehme, bei der Antragstellerin aber als wesentliches Kriterium für eine Vielfaltsminderung heranziehe, mit Rechtsmängeln behaftet. Die Antragsgegnerin skizziere das Programm von S. auf Seite 35 des angegriffenen Bescheids zwar kurz. Sie lege aber im Rahmen der Auswahlentscheidung auf Seiten 36 - 38 des angegriffenen Bescheids mit keinem Wort näher dar, warum eine Partagierung mit dem Programm der Beigeladenen zu 3 unter Vielfaltsgesichtspunkten erforderlich sei.
Die Auswahlentscheidung sei schließlich rechtswidrig, weil es die Antragsgegnerin entgegen § 28 VwVfG unterlassen habe, sie vor Erlass des ablehnenden Bescheides vom 26. Mai 2005 vollständig anzuhören. Insoweit sei die Frage einer Reduzierung der "Erotikschiene" im Nachtprogramm der Antragstellerin im Rahmen der Anhörung am 14. Mai 2005 nicht ausreichend erörtert worden. Da diese Programminhalte maßgeblich zur Finanzierung der Antragstellerin beitrügen und somit ihren rundfunkverfassungsrechtlich geschützten Bestand sicherten, wäre es erforderlich gewesen, die Möglichkeit einer Reduzierung entsprechend ausführlich mit der Antragstellerin zu diskutieren, zumal dies von dem Geschäftsführer der Antragstellerin selbst vorgeschlagen worden sei. Dass ein Unterbleiben der Reduzierung im Ergebnis zu einer ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin führen würde, sei der Antragstellerin aber zu keinem Zeitpunkt vermittelt worden.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Vergabe der unpartagierten Verbreitungsplätze an die mittels DVB-T verbreiteten Programme stelle keine unzulässige Beihilfe nach Art. 87 Abs.1 EGV dar. Eine Beihilfe läge nur dann vor, wenn der Vorteil des Begünstigten unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt würde und zu einer Belastung des Staates oder einer ihm zuzurechnenden Einrichtung führte. Das sei bei einer Kabelbelegungsentscheidung nicht der Fall. Das Beihilfeverbot schütze zwar vor Wettbewerbsverzerrungen auf vorhandenen Märkten, zwinge aber nicht dazu, bestimmten Veranstaltern den Zugang zu dem Marktbereich Kabelnetz zu ermöglichen, wie dies die Antragstellerin für sich begehre. Unabhängig davon sei staatlich im Sinne von Art. 87 EGV nur eine Beihilfe, die unmittelbar vom Staat oder einer ihm zuzurechnenden Einrichtung gewährt werde. Die streitbefangene Entscheidung dagegen sei durch die staatsfern und pluralistisch zusammengesetzte Versammlung der Antragsgegnerin getroffen worden, so dass von einer staatlichen oder mittelbar staatlichen Einrichtung gerade nicht gesprochen werden könne.
Verfassungsrechtlich sei der Gesetzgeber frei in seiner Entscheidung, ein must-carry-Prinzip einzuführen, soweit dieses nach seiner Einschätzung ein in gleicher Weise geeignetes Mittel sei, die Meinungsvielfalt ebenso zu sichern wie andere Vergabeverfahren. Gesetze, die die Rundfunkfreiheit ausgestalteten, seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie die Ziele der Rundfunkfreiheit fördern könnten. Auch in der Kabelanlage sei es das primäre Ziel der Rundfunkfreiheit, die freie Meinungsbildung sicherzustellen und dementsprechend bezogen auf das Gesamtangebot eine hohe Vielfalt zu gewährleisten. Im Übrigen fehle der Antragstellerin in diesem Punkt auch die Klagebefugnis. Ein Drittschutzcharakter des § 37 Abs.1 NMedienG in dem Sinne, dass die Antragsstellerin aus dieser Norm ein eigenes subjektives Recht darauf ableiten könne, dass andere Programmanbieter nicht begünstigt würden, sei nicht erkennbar.
Ziel der ersten Auswahlstufe sei es, die Programme zu bestimmen, die am Besten geeignet seien, die gesetzlich bestimmten Programme bezogen auf die Vielfalt des Angebotes zu ergänzen. Daher sei es durchaus relevant, dass sich durch den Statuswechsel von Z. die Sportberichterstattung im Rahmen der gesetzlich bestimmten Programme verbessert habe. Dementsprechend sei die Versammlung der Antragsgegnerin zu der Auffassung gelangt, dass es einer Ergänzung der Sportberichterstattung der gesetzlich bestimmten Programme im Rahmen der ersten Auswahl durch ein weiteres Spartenprogramm Sport nicht bedürfe. Darauf, dass Z. zuvor als Spartenprogramm Sport schon weiterverbreitet worden sei, komme es somit nicht an.
Ebenso irrelevant sei der Umstand, dass in der Nacht im Programm von Z. kein eigenproduziertes Programm gesendet werde. Die Vorrangstellung von Z. folge aus § 37 Abs. 1 NMedienG, so dass dieses Programm nicht in eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin einbezogen werde und eine inhaltliche Bewertung seines Vielfaltsbeitrags nicht stattfinde.
Auch die Einbeziehung der Reichweiten der Programme A. und Z. in die Entscheidung begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Die tatsächliche Reichweite eines Programms könne grundsätzlich ein Kriterium im Rahmen der Vielfaltsabwägung sein. Soweit sie, die Antragsgegnerin, Reichweiten einzelner Programme einbezogen habe, sei sie grundsätzlich von der Gesamtheit der Zuschauer ab einem Alter von 3 Jahren, montags bis sonntags von 03.00 bis 03.00 Uhr, ausgegangen. Die Antragstellerin habe dagegen Zahlen über Reichweiten vorgelegt, die nur von einem bestimmten Ausschnitt der Zuschauer ausgingen, nämlich von dem Gruppe Männer, 14 bis 49 Jahre. Diese nur ausschnitthafte Auswertung einer bestimmten Gruppe reiche für eine umfassende Bewertung nicht aus. Im Übrigen müssten im Rahmen der Kabelbelegungsentscheidung die Vielfaltskriterien nicht bei jedem Programm vollständig oder mit gleichem Gewicht angewendet werden. Selbst wenn jedoch unterstellt werde, dass A. tatsächlich eine höhere Reichweite als Z. hätte, würde dies nichts an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung ändern. Die angegriffene Formulierung des Bescheides, Z. habe ein "relativ großes Zuschauerinteresse", sei nämlich unabhängig von einem Vergleich zwischen den Programmen Z. und A. zu verstehen, weil ein direkter Vergleich beider Programme nicht stattgefunden habe. Im Rahmen der ersten Auswahl sei vielmehr entschieden worden, ob bei einem gesetzlich bestimmten Spartenprogramm Sport (Z.) die Ergänzung der gesetzlich bestimmten Programme durch ein weiteres, unpartagiertes Spartenprogramm (A.) erforderlich erschien. Dies habe die Versammlung der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums verneint.
Unzutreffend sei auch, dass die Auswahlkriterien in der zweiten Auswahlstufe unklar seien und der Bescheid jede Erläuterung dazu unterlasse. Die Erläuterung der für die Auswahlentscheidung, also auch für die zweite Stufe, geltenden Kriterien erfolge auf Seite 11 unten und Seite 12 des angegriffenen Bescheides. Die Ausführungen auf Seite 28, auf die die Antragstellerin Bezug nehme, seien lediglich ergänzend zu verstehen.
Sie, die Antragsgegnerin, habe auch nicht Mediendienste unangemessen stark berücksichtigt. Im Gesamtbild der angegriffenen Entscheidung zeige sich, dass nur insgesamt neun Mediendienste berücksichtigt worden seien, zwei davon nur bis zum 31. Januar 2006. Nur zwei Mediendienste hätten einen unpartagierten Programmplatz erhalten, und drei Mediendienste seien zeitlich und örtlich partagiert worden. Dagegen sei im Rahmen der Auswahlentscheidung allein sechs Rundfunkfernsehprogrammen ein unpartagierter Programmplatz zugewiesen worden und dementsprechend nicht vier, sondern drei der verfügbaren Kanalplätze nur mit Mediendiensten belegt worden. Von einer unangemessen starken Berücksichtigung der Mediendienste gegenüber den Rundfunkfernsehprogrammen könne daher keine Rede sein. Schließlich könnten Mediendienste nicht unmittelbar mit den Angeboten der Rundfunkfernsehprogramme verglichen werden. Vielmehr müsse für sie eine gesonderte Auswahlentscheidung getroffen werden. Zwar seien grundlegend die gleichen Auswahlkriterien anzuwenden, diese müssten aber an die besonderen Gegebenheiten des unterschiedlichen Programmtypus angepasst werden, was mit der Entscheidung vom 26. Mai 2005 geschehen sei.
Unzutreffend sei auch, dass der Bescheid vom 26. Mai 2005 keine Abwägung der Programminhalte des Mediendienstes Q. unter Vielfaltsgesichtspunkten enthalte. Der Vortrag der Antragstellerin, wonach im Programm von Q. in der fraglichen Zeit von 00.00 Uhr bis 06.00 Uhr ausschließlich das Spiel „Fusion X" angeboten werde, sei falsch. Vielmehr würden in dieser Zeit regelmäßig verschiedene Spiele angeboten, was exemplarisch die Programmübersicht vom 12. Juli 2005 zeige. Die Versammlung der Antragsgegnerin habe daher diese Angebote grundsätzlich als vielfaltsfördernd innerhalb der Angebote der Mediendienste bewertet. Ein anderer Mediendienst mit identischen oder ähnlichen Angeboten habe nicht zur Auswahl gestanden. Elektronische Spiele dieser Art, die bisher in der Kabelanlage nicht vorhanden gewesen seien, sprächen ein besonderes, technik- und spieleaffines Publikum besonders in den Nachtstunden an. Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, dieses Angebot von Q. sei noch nicht einmal ansatzweise an einem Grundmaß redaktioneller Inhalte ausgerichtet, verkenne sie das Wesen eines Mediendienstes.
Der angegriffene Bescheid enthalte auch eine umfassende Begründung dafür, warum sich die Versammlung für eine Partagierung des Angebotes von Q. mit dem Angebot der Antragstellerin gerade in den Nachtstunden entschieden habe. Ein wesentlicher Gesichtspunkt sei, dass die Antragstellerin in den fraglichen Stunden unstreitig keinerlei Programm mit inhaltlichem Bezug zum Themenfeld Sport sendet. Sie leiste demnach in diesen Stunden keinen, sonst programmtypischen, Vielfaltsbeitrag im Bereich Sport. Daher sei ein Vielfaltsverlust bezogen auf das Gesamtangebot in der Kabelanlage durch die Partagierung der Antragstellerin in den Nachtstunden nicht gegeben. Daraus, dass die Rundfunkfreiheit auch eine gewisse Sicherung der Finanzierungsgrundlagen des privaten Rundfunks umfasse, könne bei Weitem nicht der Schluss gezogen werden, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, jeden Werbeinhalt der Antragstellerin auch im Kabelnetz in Niedersachsen verbreiten zu lassen.
Eine Überraschungsentscheidung habe sie nicht getroffen. Das Programm der Nachtschiene sei mit der Antragsgegnerin ausweislich des Protokolls der mündlichen Anhörung vom 14. April 2005 ausführlich erörtert worden. Dabei sei auch nach anderen Angeboten gefragt und von dem Geschäftsführer der Antragstellerin ausführlich zu den Inhalten des Nachtprogramms Stellung genommen worden. Angesichts der seinerzeit noch offenen Erwägungen in dem nach Abschluss des Anhörungsverfahrens stattfindenden Entscheidungsprozess wäre ein deutlicher Hinweis darauf, dass der fehlende inhaltliche Bezug der Nachtschiene der Antragstellerin zu Sportinhalten letztlich dazu führen könne, dass ihr die Verbreitung in der Nacht entzogen werde, gar nicht möglich gewesen.
Die Beigeladene zu 3. macht geltend, dass ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 26. Mai 2005 bestehe, zumal die Weiterverbreitung ihres Mediendienstes in analoger Nutzung des Kanals S 25 nur noch bis zum 31. Januar 2006 befristet möglich sei. Hätte hingegen die Klage der Antragstellerin aufschiebende Wirkung, ließe sich die rechtmäßige Zuweisung eines Kanalplatzes für den Mediendienst der Beigeladenen zu 3. aus zeitlichen Gründen nicht mehr vollziehen.
Die Beigeladene zu 4. trägt vor, die Rüge der Antragstellerin, die Mediendienste seien vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich gebotenen Sicherung der Meinungsvielfalt unangemessen stark berücksichtigt worden, gehe fehl. Der zeitliche Anteil der Verbreitung von Mediendiensten im Kabelnetz entspreche höchstens 4,4 Ganztages-Äquivalenten und nehme daher mit höchstens 13,75 % nur einen Bruchteil der 32 zur Verfügung stehenden Kabelplätze in Anspruch. Die Auslegung des in § 37 Abs. 2 Satz 2 NMedienG verwendeten Rechtsbegriffs „angemessen“ dürfe nicht allein vor dem Gebot der Sicherung der Meinungsvielfalt aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vorgenommen werden. Mediendienste hätten zwar auch eine Meinungsbildungsrelevanz. Zu ihren Gunsten seien aber die Grundrechte der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und der Handlungsfreiheit aus Art. 2 GG in die Abwägung unter Vielfaltsgesichtspunkten einzubeziehen. Das entscheidende, sowohl Fernsehprogramme als auch Mediendienste umfassende Kriterium des Beitrags der Vielfalt in der Kabelanlage sei nicht die Meinungsvielfalt, sondern die Angebotsvielfalt. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin insoweit die Bedeutung dieses Kriteriums verkannt oder die Grenzen des ihr eröffneten Beurteilungsspielraums überschritten hätte, seien nicht ersichtlich. Vielmehr habe die Antragsgegnerin ausweislich der Ausführungen auf Seite 13 des Bescheides einen Vergleich der Vielfaltsbeiträge der Mediendienste in Relation zu den der Fernsehprogramme durchgeführt.
Die Beigeladene zu 5. beantragt,
Sie vertritt unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Verfahren 6 B 3574/05 die Auffassung, dass im Anschluss an die Antragserwiderung der Antragsgegnerin ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides bestehe und dass sie ein überwiegendes Interesse am Sofortvollzug habe. Wegen der begrenzten Zeit der analogen Restnutzung des Sonderkanals S 25 sei dessen Übertragungskapazität nur noch eingeschränkt wirtschaftlich zu nutzen, was eine sofortige Umsetzung der Kabelbelegungsentscheidung erforderlich mache. Das gelte auch für den auf diesem Kanal noch partagiert verbreiteten Mediendienst des Beigeladenen zu 3..
Die Beigeladene zu 8. vertritt die Auffassung, der Antrag sei unzulässig, weil der Antragstellerin in Bezug auf die behauptete Rechtswidrigkeit des § 37 Abs. 1 NMedienG mangels eigener rechtlicher Betroffenheit insoweit die Antragsbefugnis fehle. Im Übrigen wäre der Antrag unbegründet. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 sei offensichtlich rechtmäßig ergangen. Er sei dem Vortrag der Antragsgegnerin entsprechend in einem ordnungsgemäßen Verfahren und unter Beachtung der sonstigen formellen Erfordernisse zustande gekommen. Auch in materieller Hinsicht begegnet der Kabelbelegungsbescheid keinerlei Bedenken. § 37 Abs. 1 NMedienG, wonach Fernsehprogramme, die nach diesem Gesetz zur terrestrischen Verbreitung oder zur Verbreitung in Kabelanlagen zugelassen worden sind oder nach einem anderen Niedersächsischen Gesetz für Niedersachsen veranstaltet werden, in analogen Breitbandkabelanlagen vorrangig zu verbreiten seien, stelle keine verbotene nationale Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV dar. Eine Kanalbelegungsentscheidung auf der Grundlage des § 37 Abs. 1 NMedienG könne keine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe sein, weil sie nicht zu einer Belastung für den Staat oder für ihm zuzurechnende Einrichtungen führe. Der von der Antragstellerin hervorgehobene wirtschaftliche Vorteil der Veranstalter von DVB-T-Programmen sei nur ein bloßer Reflex der Kanalbelegungsentscheidung. Angesichts des dem Gesetzgeber eröffneten Spielraums zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit verstoße der must-carry-Status dieser Programme auch nicht gegen die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Im Übrigen läge auch insoweit eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten verweist die Kammer ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (Beiakte A zum Verfahren 6 B 3519/05).
II. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO zulässig.
Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags ist allein, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung ihres Bescheides vom 26. Mai 2005 angeordnet und sich die Antragstellerin mit der im Hauptsacheverfahren erhobenen Anfechtungsklage zulässigerweise (§ 42 VwGO) gegen den an sie adressierten Verwaltungsakt wehrt. Die Rechtsauffassung der Beigeladenen zu 8., die Antragstellerin könne keine eigenen Rechte zur Abwehr der Weiterverbreitung von terrestrisch im DVB-T-Standard gesendeter Programme geltend machen, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz.
Der Antrag ist auch begründet.
Im Verfahren nach den § 80 Abs. 5, 80 a Abs. 2 VwGO trifft das Gericht eine Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von den Wirkungen des Vollzuges des angefochtenen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben (Aufschubinteresse), und dem öffentlichen Interesse oder überwiegenden Interesse eines Dritten an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes (Sofortvollzugsinteresse). Dabei sind die Erfolgsaussichten des von dem Antragsteller eingelegten Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen, soweit diese bei summarischer Prüfung mit Verbindlichkeit für die Entscheidung über den Eilantrag absehbar sind. Bestehen bereits bei dieser summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes, ist dem Antrag stattzugeben, da weder ein besonderes öffentliches Interesse noch ein überwiegendes privates Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes bestehen kann.
Diesem Grundsatz folgend ist im vorliegenden Verfahren die aufschiebende Wirkung der im Hauptsacheverfahren 6 A 3570/05 erhobenen Klage der Antragstellerin wiederherzustellen, denn die Klage wird voraussichtlich Erfolg haben, weil der Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 rechtswidrig ist und dadurch die Antragstellerin in ihrem Recht auf eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Rangfolge der Weiterverbreitung ihres Fernsehprogramms A. in der Kabelanlage im Land Niedersachsen verletzt.
Allerdings leidet der Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 nicht an formellen oder verfahrensrechtlichen Mängeln. Die von der Antragstellerin erhobene Rüge des Fehlens einer ausreichenden Anhörung zur der Frage, ob eine Partagierung hätte vermieden werden können, wenn es vor Ergehen der Rangfolgeentscheidung zu einer Reduzierung der "Erotikschiene" im Nachtprogramm von A. gekommen wäre, wird nicht zum Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren führen. Unstreitig ist die von der Antragstellerin gewählte Gestaltung des Nachtprogramms Gegenstand der persönlichen Anhörung der Geschäftsführung der Antragstellerin am 14. April 2005 gewesen. Danach konnte sich die Antragstellerin zweifelsfrei zu der für die Entscheidung der Antragsgegnerin wesentlichen Tatsache der Inhalte ihres Nachtprogramms äußern. Sie konnte ferner aus dem Gegenstand ihrer Anhörung sicher darauf schließen, dass die Inhalte des Nachtprogramms für die zu treffende Rangfolgeentscheidung der Landesmedienanstalt Bedeutung erlangen konnten. Damit hat die Antragsgegnerin dem gegenüber der Antragstellerin bestehenden Anhörungsgebot des § 28 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG) Rechnung getragen.
Es bestehen aber durchgreifende Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der im Hauptsacheverfahren angefochtenen Rangfolgeentscheidung vom 26. Mai 2005.
Rechtsgrundlage der Entscheidung der Antragsgegnerin über die Belegung der Kanäle von Kabelanlagen für analog zu empfangende Fernsehprogramme und Mediendienste ist § 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. Abs. 1 des niedersächsischen Mediengesetzes (NMedienG) vom 1. November 2001 (Nds. GVBl. S. 680). Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG sind die Kabelanlagen, über die Fernsehprogramme analog empfangen werden sollen, so einzurichten, dass zumindest die Fernsehprogramme empfangen werden können, die nach diesem Gesetz zur terrestrischen Verbreitung oder zur Verbreitung in Kabelanlagen zugelassen worden sind oder nach einem anderen niedersächsischen Gesetz für Niedersachsen veranstaltet werden (sog. gesetzlich bestimmte Programme). Stehen für weitere Fernsehprogramme Kabelkanäle nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung, so legt die Landesmedienanstalt die Rangfolge fest, nach der die nicht nach Absatz 1 berücksichtigten Fernsehprogramme einen Kabelkanal erhalten, § 37 Abs. 2 Satz 1 NMedienG. Dabei bezieht sie gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 NMedienG auch Mediendienste nach dem Staatsvertrag über Mediendienste angemessen ein.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Regelung des § 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG wirke sich, soweit sie auch die gesetzliche Pflicht zur Weiterverbreitung der über den Standard DVB-T verbreiteten Fernsehprogrammen normiere, als nationale Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV aus, mit der Folge, dass diese Regelung gem. Art. 88 Abs. 3 Satz 2 EGV nicht umgesetzt werden dürfe, bevor die Europäische Kommission über ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt entschieden habe, sind durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 26. Mai 2005 nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 8. weisen zu Recht darauf hin, dass eine Entscheidung der Landesmedienanstalt über die Vergabe von Kabelkanälen schon begrifflich nicht eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV sein kann. Begriffsbestimmend für eine Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV ist, dass die mit einer bestimmten Begünstigung verbundene Minderung der Belastung eines Unternehmens unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt wird oder jedenfalls zu einer Belastung für den Staat oder ihm zuzurechnende Einrichtungen führt. Dieses ist ausdrücklich in Bezug auf Kabelbelegungsentscheidungen von dem Oberverwaltungsgericht Bremen im Urteil vom 14.9.1999 - 1 HB 433/98 - (DVBl. 2000 S. 128 [140]) unter Heranziehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verneint worden. Die Tatsache, dass durch die jetzt erfolgte Einführung des neuen terrestrischen Verbreitungsweges DVB-T noch mehr Veranstalter von Fernsehprogrammen den must-carry-Status aus § 37 Abs. 1 NMedienG in Anspruch nehmen können, ändert nichts am Inhalt des in § 87 Abs. 1 EGV verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Jedenfalls bietet das summarische Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz keinen Anlass, angesichts der insoweit überzeugenden Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Bremen durchgreifende Zweifel an der Anwendbarkeit des § 37 Abs. 1 NMedienG im Kabelbelegungsverfahren zu hegen.
Es ist auch nicht im offensichtlich, dass der von § 37 Abs. 1 NMedienG vorgegebene must-carry-Status nicht (mehr) im Einklang mit der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit stünde, seitdem nicht nur über die herkömmliche analoge Sende- und Empfangstechnik, sondern auch über DVB-T verbreitete Programme zu den für die Weiterverbreitung in der Kabelanlage gesetzlich bestimmten Programmen zählen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 8. weisen zutreffend darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen zur Sicherung der Rundfunkfreiheit in der Kabelanlage nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 97, 228 [267] m.w.N.) weitgehend frei ist. Der Gesetzgeber muss sich dabei zum Einen von der Gewährleistung einer freien und umfassenden Berichterstattung im privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunk leiten lassen. Zum Anderen muss er mit materiellen, organisatorischen und verfahrensrechtlichen Regelungen eine Ordnung des Rundfunks gewährleisten, in welcher sich die Vielfalt der Themen und Meinungen in der Gesellschaft widerspiegeln kann und Fehlentwicklungen durch Einflussnahme von Einzelnen oder Wenigen vorgebeugt wird (BVerfGE 83, 238 [296 f.]). Im Rahmen dieser Aufgabe, für ein ausgewogenes Gesamtangebot an Themen und Meinungen in der Kabelanlage zu sorgen, kann der Gesetzgeber auch zu einer gesetzlichen Einspeisungsregelung greifen und sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass die Empfangsmöglichkeiten der an die Kabelanlage Angeschlossenen nicht hinter den durch die üblichen Antennenanlagen vermittelten Empfangsmöglichkeiten zurückbleiben sollen (OVG Bremen, a.a.O., S. 130 f.). Diese Erwägung dürfte ohne Weiteres auch nach Einführung des neuen Übertragungsstandard DVB-T aktuell sein. Dieser stellt zwar keine besonderen Anforderungen an die Antennenanlage, wohl aber an das Empfangsgerät (Receiver) und steht daher nicht von vornherein allen Rundfunkteilnehmern, die an die Kabelanlage angeschlossen sind, offen. Die von der Antragstellerin befürchtete Fehlentwicklung im Kabelnetz stellt sich jedenfalls nicht ein, solange es für die Weiterverbreitung der DVB-T-Programme im Kabelnetz eine Rechtfertigung zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gibt. Diese könnte gegenwärtig darin gesehen werden, dass es noch keine flächendeckende terrestrische Versorgung mit DVB-T in Niedersachsen gibt. Schon aus diesem Grund kann das von der Antragstellerin dargestellte historische Argument, dass Kabelnetze zunächst als Ergänzung und Verstärkung des terrestrischen Empfangs gedient hätten, mit der bisher nur regional auf den Großraum Hannover/Braunschweig und das Umland von Bremen (vgl. http://dvb-t-portal.de/regionen/*) beschränkten Einführung der neuen Übertragungstechnik durchaus wieder an Bedeutung gewinnen. Wenn danach in den (flächenmäßig) größten Bereichen der Kabelnetze Niedersachsens ein terrestrischer Empfang der auf Seite 10 des Bescheides vom 26. Mai 2005 aufgezählten neun Fernsehprogramme derzeit noch nicht möglich ist, spricht vieles dafür, dass es zur Sicherstellung der Rundfunkfreiheit verfassungsrechtlich unbedenkliche Gründe dafür gibt, die im Standard DVB-T ausgestrahlten Programme aus Gründen ihrer allgemeinen Zugänglichkeit und damit zur Sicherung eines ausgewogenen Gesamtangebots auch in der Kabelanlage weiterzuverbreiten.
Die ferner mit dem Hinweis auf Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) in der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, ob die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zur Regelung der Kanalbelegung im Kabelnetz mit Rundfunkprogrammen und Mediendiensten in § 37 NMedienG (noch) den durch Art. 1 Nr. 10 des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (Nds. GVBl. 2005 S. 61) eingeführten rechtlichen Anforderungen des Art. 52 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV entspricht, lässt sich mit Verbindlichkeit für das summarische Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz nicht beantworten. Dasselbe gilt für die sich daran anschließende Rechtsfrage, ob dem Landesgesetzgeber gegebenenfalls eine Übergangsfrist zur Formulierung „klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse“ einzuräumen wäre. Diese Rechtsfragen müssen daher der Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Die im Hauptsacheverfahren erhobene Klage der Antragstellerin wird aber voraussichtlich aus einem anderen Grund erfolgreich sein:
Die Begründung der Entscheidung der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 lässt nämlich nicht erkennen, dass sich die Antragsgegnerin bei der Festlegung der Rangfolge der weiterzuverbreitenden Fernsehprogramme und Mediendienste an den von § 37 Abs. 2 NMedienG gesetzten rechtlichen Rahmen gehalten hat. Dieser Rahmen wird in § 37 Abs. 2 Satz 3 NMedienG dadurch gekennzeichnet, dass für die Festlegung der Rangfolge ausschließlich der Beitrag des jeweiligen Programms oder Dienstes zur Vielfalt des Angebots in der Kabelanlage maßgeblich ist, wobei regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse berücksichtigt werden müssen. Die Kammer hält an ihrer Rechtsprechung fest, wonach der Antragsgegnerin bei der Beurteilung, ob und in welchem Maße ein Fernsehprogramm oder ein Mediendienst zur Vielfalt in der Kabelanlage beiträgt und mit welchem Ergebnis dabei regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse zu berücksichtigen sind, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. VGH Mannheim, VBlBW 2003 S. 317 [319]). In diesen darf das Verwaltungsgericht nicht eindringen, indem es eigene Bewertungskriterien aufstellt oder aufgrund der Bewertungskriterien der Landesmedienanstalt eine eigene Bewertung des jeweiligen Beitrages vornimmt. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht nur zu prüfen, ob die Landesmedienanstalt bei der Entscheidung über die Rangfolge der Weiterverbreitung im Kabelnetz die anzuwendenden Rechtsvorschriften außer Acht gelassen oder fehlerhaft angewandt hat, von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe verstoßen hat. Diese Grundsätze gelten für die Beurteilung der Rangfolge von Fernsehprogrammen nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 NMedienG ebenso wie für die von Mediendiensten. Insoweit hat sich dadurch, dass die Vorläuferregelung des § 52 Abs. 4 Satz 2 des Niedersächsischen Landesrundfunkgesetzes (vom 9.11.1993, Nds. GVBl. S. 523 - LRG -) durch die Regelungen des am 10. November 2001 in Kraft getretenen NMedienG ersetzt worden sind, nichts geändert.
Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) verlangt, dass die Gerichte angefochtene Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachprüfen (zum Rundfunkrecht: BVerfG, Beschluss vom 19.2.1991, NVwZ-RR 1991 S. 365). Das gilt im Grundsatz auch für die Überprüfung von Verwaltungsakten, die eine Entscheidung beinhalten, welche in Ausschöpfung eines fachspezifischen Beurteilungsspielraumes ergangen ist. Insoweit müssen die Verwaltungsgerichte effektiv und wirkungsvoll die Einhaltung der oben dargestellten rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraumes überprüfen können (vgl. BVerfGE 84, 34, 46 ff. = NJW 1991 S. 2005 ff.; BVerfGE 84, 59, 72 ff.), um die in Art. 19 Abs. 4 GG garantierte tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zu leisten. Das setzt notwendigerweise eine inhaltliche Begründung des Verwaltungsakts voraus, die so beschaffen ist, dass ein effektiver Rechtsschutz tatsächlich möglich ist, indem gezielte Einwendungen gegen das Beurteilungsergebnis erhoben werden können oder sich nachprüfen lässt, ob die Behörde überhaupt von ihrem Beurteilungsspielraum Gebrauch gemacht hat. Dafür ist es zwingend notwendig, dass seitens der Behörde nachvollziehbar dargelegt wird, welche Bewertungsmaßstäbe in Ausfüllung des Beurteilungsspielraumes angelegt worden sind und wie die einzelnen Bewertungskriterien in Anwendung des jeweiligen Maßstabes den zu beurteilenden Beiträgen zugeordnet worden sind (vgl. BVerwGE 91, 262, 266 ff., DVBl. 1992 S. 503 ff., zum Prüfungsrecht). Das gilt uneingeschränkt dann, wenn das Beurteilungssystem und der in dem System anzulegende Maßstab normativ nicht vorgegeben ist, die Behörde selbst die Beurteilungsrichtlinien und -kriterien entwickeln muss. Fehlt eine dergestalt tragfähige Begründung für das Ergebnis der Ausschöpfung des gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraumes, erweist sich der Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als rechtswidrig.
Für die nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 NMedienG zu treffende Rangfolgeentscheidung gibt der Gesetzgeber der Antragsgegnerin nur die Vorgabe, dass Mediendienste angemessen zu berücksichtigen sind (Satz 2) und für die Festlegung der Rangfolge ausschließlich der Beitrag des jeweiligen Fernsehprogramms oder Mediendienstes zur Vielfalt des Angebots in der Kabelanlage maßgeblich ist, wobei regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse berücksichtigt werden müssen (Satz 3). Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 und die Antragserwiderung der Antragsgegnerin lassen nicht erkennen, dass die Landesmedienanstalt zur Ausfüllung des ihr danach zustehenden weiten Beurteilungsspielraumes ein nachvollziehbares Beurteilungssystem entwickelt hätte, in welches gleichrangig alle nicht gesetzlich bestimmten Fernsehprogramme und Mediendienste einbezogen und sodann nach Maßgabe sachgerechter, einheitlich angewandter Kriterien der für die Bestimmung ihres Weiterverbreitungsranges notwendigen Beurteilung des Vielfaltsbeitrags unterzogen worden wären.
Eine solche, durch ein einheitlich angewandtes Beurteilungssystem gekennzeichnete komplexe Abwägungsentscheidung gibt die Begründung des Bescheides vom 26. Mai 2005 nicht her.
Zunächst lässt die Begründung des Bescheides der Antragsgegnerin erkennen, dass die Antragsgegnerin die auf Kanalplatz 11 zur Weiterverbreitung bestimmten ortsüblichen Programme, die nur in einem zeitlich geringeren Umfang ein unterschiedliches Angebot enthalten, entgegen § 37 Abs. 2 Satz 1 NMedienG nicht in ein Beurteilungssystem zur einheitlichen Abwägung des Vielfaltbeitrages aller Fernsehprogramme, welche nicht schon nach Maßgabe des § 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG weiterzuverbreiten sind, einbezogen hat. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auf Seite 12 des Bescheides vom 26. Mai 2005 wörtlich dargelegt, dass zunächst eine „Entscheidung über die Einspeisung“ von ortsüblichen Programmen, die nur in einem zeitlich geringeren Umfang ein unterschiedliches Angebot enthielten, zu treffen gewesen sei. Anschließend seien „im Rahmen einer ersten Auswahl“ solche Fernsehprogramme bestimmt worden, die das Angebot der gesetzlich bestimmten Programme ergänzten bzw. als Programmkategorie noch nicht präsent seien. Schließlich seien die verbleibenden Programme und Mediendienste im Rahmen einer zweiten Auswahl unter Berücksichtigung der noch freien Kabelkapazitäten miteinander verglichen und eine Rangfolge erstellt worden.
Daraus folgt unmissverständlich, dass die Antragsgegnerin die Regionalmagazine des Norddeutschen Rundfunks und von Radio Bremen TV nicht in ein Beurteilungssystem zur Abwägung der Vielfaltsbeiträge aller gesetzlich nicht bestimmten Programme einbezogen, sondern diese Programme im Rahmen einer der übrigen Auswahl vorgezogenen gesonderten Entscheidung für deren Weiterverbreitung in der Kabelanlage ausgewählt hat. Danach hat sie abweichend von der insoweit zwingenden Rechtslage (s.o.) nicht alle nicht gesetzlich bestimmten Fernsehprogramme einem einheitlichen Bewertungssystem unterworfen und ihren Vielfaltsbeitrag an dessen Bewertungskriterien gemessen und abgewogen.
Vielmehr entspricht die insoweit gewählte Gestaltung der stufenweisen Abfolge des Auswahlverfahrens mit Vorwegentscheidung über die Einspeisung von ortsüblichen Regionalfenstern der ARD aus benachbarten Bundesländern im Wesentlichen dem Verfahren, das die Antragsgegnerin im Rahmen der gesetzlich bestimmten Rangfolge nach § 52 Abs. 1 LRG bis zum In-Kraft-Treten des NMedienG anzuwenden hatte. § 52 Abs. 3 Satz 1 LRG sah für diese Programme eine gesetzliche Rangfolgeregelung in einem ersten Auswahlschritt vor, bevor in einem zweiten Auswahlschritt („Können auch nach einer Entscheidung gemäß Absatz 3 ...nicht alle Programme .... ) über die Belegung der (eventuell) verbleibenden Kabelnetzkapazitäten mit den nach § 52 Abs. 4 Satz 1 LRG noch übrig bleibenden anderen ortsüblichen und herangeführten Programmen entschieden werden konnte.
Damit hat die Antragsgegnerin ein Auswahlverfahren in der Gestalt des sog. Vorrangmodells (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, § 52 Rdnr. 26 ff.) angewandt, welches der Landesgesetzgeber mit dem am 10. November 2001 in Kraft getretenen NMedienG aufgegeben hat. Im Unterschied zu § 52 Abs. 1 LRG unterscheidet § 37 NMedienG aber nicht mehr zwischen ortsüblichen und herangeführten Programmen. Eine dem § 52 Abs. 3 Satz 1 LRG vergleichbare Vorrangregelung zu Gunsten von ortsüblichen Programmen, die nur in einem zeitlich geringen Umfang ein unterschiedliches Angebot enthalten, ist danach nicht mehr vorgesehen. Anderes lässt sich auch nicht den bei Novellierung des Medienrechts verfolgten Absichten des Landesgesetzgebers entnehmen. Zwar heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung vom 8. Mai 2001 (LT-Drs. 14/2470) einleitend zu den §§ 35 bis 37 (LT-Drs. 14/2470 S. 56) allgemein:
„Im Übrigen entsprechen die Vorschriften den §§ 50 bis 52 der bisherigen Fassung. Sie sind gegenüber der bisherigen Fassung präzisiert und zum Teil neu strukturiert.“
Das bedeutet aber nicht, dass im Ergebnis der Inhalt der alten Rangfolgeregelungen des § 52 LRG weitergelten soll. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil aus der grundlegenden Neufassung des Absatzes 1 von § 37 NMedienG, der die in den Absätzen 1 und 3 des § 52 LRG noch vorhandene gesetzliche Rangfolge im Sinne eines Vorrangmodells nicht mehr enthält. Dessen war sich der Landesgesetzgeber auch bewusst, denn in der Begründung des Gesetzentwurfs wird zu § 37 Abs. 1 wörtlich ausgeführt:
„Die Regelungen in den Absätzen 1 und 2 führen zu einer weitgehenden Deregulierung und zur Liberalisierung der Kanalbelegung.“
Diese Deregulierung hat nach dem insoweit eindeutigen und einer abweichenden Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Absätze 1 und 2 des § 37 NMedienG zur Folge, dass die Landesmedienanstalt unter angemessener Berücksichtigung der Mediendienste eine komplexe Abwägungsentscheidung zur Bestimmung der Rangfolge aller Programme, die nicht unter Absatz 1 fallen, zu treffen hat und dass dabei keiner der im angefochtenen Bescheid aufgezeigten Programmkategorien kraft Gesetzes ein Vorrang zukommt.
Dennoch hat die Antragsgegnerin eine vorrangige Einspeisung der Regionalmagazine des Norddeutschen Rundfunks und von Radio Bremen angeordnet und zur Begründung die Schritte des Auswahlverfahrens inhaltsgleich dargestellt wie in einem nach § 52 LRG ergangenen Bescheid vom 11. Oktober 2001, dessen sofortige Vollziehung Gegenstand des Verfahrens 6 B 5101/01 war (Bl. 27 ff. der Gerichtsakte 6 B 5101/01). Dass es sich dabei nicht bloß um eine versehentliche Übernahme der Begründungsmuster der Kabelbelegungsbescheide, die zur überholten Rechtslage nach § 52 LRG ergangen waren, handelt, folgt unmissverständlich aus der Begründung der vorgezogenen Einspeisungsentscheidung zu Gunsten der Regionalfenster auf Seite 14 des Bescheides vom 26. Mai 2005. Darin heißt es mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgte Novellierung des Rundfunkrechts in Niedersachsen:
„Die Landesmedienanstalt hält daher an ihrer bisherigen Vorgehensweise fest, bei der Festlegung der Rangfolge zunächst eine Entscheidung über die Einspeisung von ortsüblichen Programmen, die nur in einem zeitlich geringeren Umfang ein unterschiedliches Angebot enthalten, zu treffen und im Übrigen die ortsüblichen Programme in die Auswahlentscheidung nach § 37 Abs. 2 NMedienG einzubeziehen“.
Da sich den von der Antragsgegnerin vorgelegten Verfahrensakten, insbesondere den Sitzungsniederschriften über die Beratung und Beschlussfassung in den Ausschüssen und in der Versammlung der Antragsgegnerin, keine hiervon abweichenden Äußerungen über die Gestaltung des Auswahlverfahrens finden lassen, muss die Kammer davon ausgehen, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 26. Mai 2005 tatsächlich der Willensbildung in ihrer Versammlung (§ 44 Abs. 1 Nr. 10 NMedienG) entsprechen und diese ausführen sollen.
Das Fehlen eines Beurteilungssystems, in welches auch die ortsüblichen Programme, die nur in einem zeitlich geringeren Umfang ein unterschiedliches Angebot enthalten, einbezogen und hinsichtlich ihres Vielfaltsbeitrags gegen die Beiträge der übrigen Fernsehprogramme abgewogen werden, wirkt sich zwangsläufig auf die Bestimmung der Rangfolge der zur Weiterverbreitung in der Kabelanlage von der Antragsgegnerin ausgewählten Fernsehprogramme und Mediendienste aus. Denn durch die vorgezogene Entscheidung über die Einspeisung solcher Fernsehprogramme wird die Kapazität zur Weiterverbreitung aller übrigen Fernsehprogramme und der Mediendienste weiter begrenzt, was sich unmittelbar auf den Ausgang des Auswahlverfahrens auch zu Ungunsten der Antragstellerin auswirken kann.
Die Begründung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2005 lässt ferner nicht erkennen, dass sich die von der Antragsgegnerin auf Seite 19 f. des Bescheides vom 26. Mai 2005 entwickelte Kategorie der regionalen/ortsüblichen Vollprogramme in ein bestimmtes Beurteilungssystem einordnen ließe, welches einen Beurteilungsmaßstab vorsähe, der den Programmen dieser Kategorie den dafür „im Rahmen einer ersten Auswahl“ zugedachten Vorrang begründen könnte. Dass mit der Bildung der Programmkategorie „regionale/ortsübliche Vollprogramme“, welcher die Antragsgegnerin die Vollprogramme Hamburg 1 (HH), Hessen Fernsehen (HR), MDR-Fernsehen (MDR), WDR-Fernsehen (WDR) und Bayern Fernsehen (BR) zugeordnet hat, nach dem Willen der Antragsgegnerin ein materieller Auswahlvorrang verbunden sein soll, kann nicht in Abrede gestellt werden. Dies folgt zweifelsfrei aus der gewählten Abstufung des Auswahlverfahrens, wonach die „im Rahmen einer ersten Auswahl“ einer Kategorie zugeordneten Fernsehprogramme, die „diese Eigenschaften erfüllen, „vorrangig eingespeist werden sollen“ (Seite 13 des Bescheides vom 26.5.2005). Worin die danach einen Vorrang begründende Eigenschaft der Programme der Programmkategorie „regionale/ortsübliche Vollprogramme“ besteht, ist allerdings nicht nachvollziehbar. Diese Programmkategorie soll zwar die teilweise ortsüblich terrestrisch empfangbaren Vollprogramme aus benachbarten Bundesländern erfassen. Dieses könnte unter dem Gesichtspunkt der nach § 37 Abs. 2 Satz 3 NMedienG vorgeschriebenen Berücksichtigung regionaler und länderübergreifender Informationsbedürfnisse der an das niedersächsische Kabelnetz Angeschlossenen in Bezug auf die Nachbarprogramme Hamburg 1 (HH), Hessen Fernsehen (HR), MDR-Fernsehen (MDR) und WDR-Fernsehen (WDR) eine nachvollziehbare Kategorisierung darstellen. Denn bei diesen vier Programmen handelt es sich um Programme, die einerseits auf ein regionales Informationsbedürfnis in den Bereichen der örtlichen Kabelnetze in Niedersachsen stoßen, die an die Bundesländer Nordrhein-Westfalen, Hessen, Sachsen-Anhalt, Thüringen und Hamburg angrenzen, dort zugleich ortsübliche Programme sein mögen und andererseits auch das länderübergreifende Informationsbedürfnis für Vorgänge in den benachbarten Bundesländern wecken. Hierauf könnten auch die Ausführungen auf Seite 20 des Bescheides hindeuten, ohne dass allerdings - angesichts des Fehlens eines transparenten Beurteilungsmaßstabes für die Gewichtung der Programmkategorien - erkennbar wird, mit welchem Gewicht dieser regionale Bezug der Programme aus den Nachbarländern gegen die Vielfaltbeiträge der sonstigen Programme abgewogen werden soll. Allerdings scheitert der Versuch, aus diesen Gründen eine Vorrangstellung der „regionalen/ortsüblichen Vollprogramme“ nachzuvollziehen im Ergebnis dennoch, weil die Antragsgegnerin zu dieser Programmkategorie uneingeschränkt auch das öffentlich-rechtliche Vollprogramm Bayern Fernsehen (BR) zählt. Bayern Fernsehen (BR) wird zwar in der Auflistung der Fernsehprogramme auf Seite 11 des Bescheides vom 26. Mai 2005 noch bei den sonstigen inländischen und ausländischen Fernsehprogrammen aufgezählt, im Zuge der Begründung der Auswahlentscheidung (Seiten 14 ff.) sodann aber als „regionales/ortsübliches Vollprogramm“ kategorisiert (S. 16) und sodann unter dieser Kategorie auf Seite 19 des Bescheides in die Vorrangstellung der regionalen/ortsüblichen Vollprogramme eingereiht, ohne dass dafür ein nachvollziehbarer Grund genannt würde. Die Begründung erschöpft sich vielmehr in der Feststellung, dass dieses Programm über ein Bundesland informiert und nach Auffassung der Versammlung der Landesmedienanstalt einen interessanten Einblick in dessen kulturelles und politisches Leben bietet. Eine Begründung für die regionale bzw. ortsübliche Bedeutung des Beitrags dieses Programms in Niedersachsen lässt sich daraus nicht entnehmen. Regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 3 NMedienG können für die von der Versammlung der Antragsgegnerin gebildete und als vorrangig angesehene Programmkategorie „regional/ortsüblich“ aber nur solche Bedürfnisse sein, die in Niedersachsen bestehen. Folglich kann diese Programmkategorie auch nur solche länderübergreifenden Informationsbedürfnisse befriedigen, die ihren Ursprung in den kulturellen und politischen Gemeinsamkeiten Niedersachsens mit den benachbarten Länder haben. Warum sich hieraus angesichts der Einbeziehung des Fernsehprogramms Bayern Fernsehen (BR) eine bestimmte, einen Auswahlvorrang kennzeichnende Programmkategorie ergeben sollte, kann der Begründung des Bescheides vom 26. Mai 2005 nicht entnommen werden.
Danach bestehen durchgreifenden Zweifeln daran, dass die Bildung der Kategorie dieser Programme von nachvollziehbaren Vielfaltsabwägungen bestimmt und insoweit Teil eines durch einen bestimmten Maßstab und dessen Kriterien vorgegebenen Beurteilungssystems wäre. Dass die Vielfaltsbeiträge aller nicht gesetzlich bestimmten Programme nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 NMedienG für die Auswahl der Rangfolge miteinander abgewogen werden müssen, hat aber naturgemäß zur Folge, dass auch die Bildung von Programmkategorien selbst von Vielfaltsabwägungen bestimmt sein muss, solange das von der Antragsgegnerin angewandte Auswahlsystem die Rangfolge eines Programms davon abhängig macht, in welchem Maße dieses die Kriterien seiner Programmkategorie erfüllt und daher vorrangig eingespeist werden soll (Seite 13 des Bescheides vom 26.5.2005).
Der Bescheid vom 26. Mai 2005 lässt ferner nicht erkennen, dass sich die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung innerhalb der Kategorie der „regionalen/ortsüblichen Vollprogramme“ im Rahmen des von ihr für die „erste Auswahl“ vorgesehenen Beurteilungssystems gehalten hätte. Dieses System sieht vor, dass die Vielfaltsbeiträge der einer Kategorie zugeordneten Programme innerhalb dieser Kategorie gegeneinander abgewogen werden, um eine Auswahlentscheidung dahingehend zu ermöglichen, welche der zugeordneten Programme vorrangig eingespeist werden sollen (Seite 13 des Bescheides vom 26.5.2005). Davon abweichend erschöpft sich die Begründung des Bescheides vom 26. Mai 2005 in der Darlegung, warum jedes der dieser Kategorie zugeordneten Programme einen besonderen Vielfaltsbeitrag leistet, ohne dass zuvor ersichtlich die von der Antragsgegnerin vorgesehene Festlegung einer Kontingentgröße (S. 16 des Bescheides vom 26.5.2005) für eine Programmkategorie und die darin anschließende Auswahlentscheidung innerhalb der Programmkategorie unter Abwägung der dem Kontingent zugeordneten Programme erfolgt wäre.
Weitere durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 26. Mai 2005 werden im Einklang mit dem Vortrag der Antragstellerin dadurch begründet, dass es unklar ist, was die Antragsgegnerin zur Bewertung und zum Vergleich des Programms A. mit anderen Fernsehprogrammen in der zweiten Auswahl herangezogen hat. Tatsächlich lässt die Begründung des Bescheides vom 26. Mai 2005 nicht ausreichend erkennen, dass die Antragsgegnerin das von ihr entwickelte Auswahlverfahren im Fall des Programms A. vollständig durchgeführt hat. Zwar wird in der Einleitung zur Begründung der zweiten Auswahl auf Seite 28 des Bescheides der oben dargestellte Verfahrensgrundsatz wiederholt, wonach im Rahmen der zweiten Auswahl alle in der ersten Auswahl nicht berücksichtigten Programme miteinander zu vergleichen waren und eine Rangfolge zu erstellen war. Bei dem anschließenden Vergleich der in der ersten Auswahl unberücksichtigt gebliebenen Programme fällt jedoch tatsächlich auf, dass das Fernsehprogramm A. in diesem Begründungsabschnitt des angefochtenen Bescheides nahezu unerwähnt bleibt. Erst bei der Darstellung der Begründung für die Berücksichtigung des Mediendienstes Q. der Beigeladenen zu 2. findet das Fernsehprogramm Erwähnung, allerdings nur hinsichtlich der Erwägungen, warum sich angesichts der Kongruenz des Publikums für Q. eine Kanalteilung mit A. anbiete. Im Übrigen wird nur bei der Darstellung der Ergebnisse des Auswahlverfahrens, die von der im Jahre 2004 getroffenen Kabelbelegungsentscheidung abweichen, angemerkt, dass das Programm A. nach dem Willen der Antragsgegnerin zukünftig in der Zeit von 06.00 bis 24.00 Uhr Weiterverbreitung finden soll (Seite 40 des Bescheides). Danach muss die Kammer davon ausgehen, dass im Rahmen der zweiten Auswahl tatsächlich keine Abwägung zwischen dem Vielfaltsbeitrag des Programms A. und den Beiträgen der übrigen in der ersten Auswahl nicht berücksichtigten Programme, wie zum Beispiel der Spartenprogramme Musik stattgefunden hat.
Dagegen lässt sich nach summarischer Prüfung des Sachverhalt nicht ausreichend sicher feststellen, dass ein Abwägungsfehler der Antragsgegnerin vorliegt, weil sie im Rahmen der von ihr so bezeichneten ersten Auswahl des Vielfaltsbeitrags im Rahmen der Sparte Sport nicht berücksichtigt hat, dass Z. in der Nacht faktisch kein eigenes Programm veranstaltet, sondern die nächtlichen Zeiten an den Mediendienst X. vergibt. Zwar dürfte dieser Umstand entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Rechtsauffassung zu berücksichtigen gewesen sein, wenn die Antragsgegnerin in Anwendung ihrer Auswahlkriterien der ersten Auswahl (Seite 13 Abs. 4 des Bescheides vom 26.5.2005) nur auf die vielfaltsrelevante Bedeutung der Ergänzung des Spartenprogramms Z. durch das Spartenprogramm A. und insoweit allein entscheidend auf das spartenfremde nächtliche Erotik-Programm von A. abgestellt hätte. Das ist aber offensichtlich nicht der Fall. Vielmehr hat die Antragsgegnerin einen uneingeschränkten Ergänzungsbeitrag von A. im Rahmen der bereits vertretenen Sparte Sport auch verneint, weil einerseits diese Sparte auf hohem Niveau auch in weiteren gesetzlich bestimmten Programmen vertreten sei und andererseits A. neben den Erotik-Clips auch tagsüber in nicht unerheblichem Umfang Anrufsendungen und Teleshopping beinhalte.
Angesichts der oben dargestellten Rechtsfehler des Bescheides können die zuletzt genannten Einwendungen der Antragstellerin ebenso wie die übrigen im Rahmen der sogenannten ersten und zweiten Auswahl erhobenen Rügen zum Vergleich von A. mit Z. sowie mit den in der Antragsbegründung genannten Mediendiensten offen bleiben.
Allerdings ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Angebotspalette eines Mediendienstes grundsätzlich ein Kriterium darstellen kann, welches dieses Programm von anderen wesentlich unterscheidet und damit zur Vielfalt der in einem Kabelnetz vorhandenen und angemessen zu berücksichtigenden Dienste beiträgt. Hierzu weist die Beigeladene zu 8. zutreffend darauf hin, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit der Zahl der in der Kabelanlage vertretenen Mediendienste entscheidend auf die allgemeine Angebotsvielfalt der Kabelanlage abzustellen ist. Im Unterschied zur Angebotsvielfalt von Fernsehprogrammen kann bei Diensten vorrangig auf die Vielfalt unterschiedlicher Angebote von Waren und Dienstleistungen abgestellt werden. Das gilt insbesondere für Teleshopping, für das gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Mediendienste-Staatsvertrag gerade das direkte Anbieten u.a. von Waren und Dienstleistungen an die Öffentlichkeit gegen Entgelt begriffsbestimmend ist. Daraus folgt ohne Weiteres, dass gerade der Gegenstand des Angebots, die Art des Anbietens sowie die Abwicklung der vereinbarten Leistungen Kriterien sein können, welche die Unterschiede zwischen einzelnen Diensten ausmachen und damit im Bereich des Teleshoppings vielfaltsbegründend sein können, auch wenn sie aus Sicht des Fernsehprogrammveranstalters nichts Vielfältiges bieten. Dasselbe gilt für reine Spieleprogramme, auch wenn sich diese Dienste in der Art ihrer Präsentation grundlegend von dem unterscheiden, was ein Fernsehprogramm ausmacht.
Nicht ersichtlich ist ferner, dass die Antragsgegnerin zu Lasten der Fernsehprogramme von vornherein eine zu große Anzahl von Mediendiensten bei der Rangfolgeentscheidung berücksichtigt hätte. Auch für die Entscheidung, welche Zahl und Art von Mediendiensten im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 2 NMedienG angemessen ist, steht der Landesmedienanstalt ein Beurteilungsspielraum zu. Das folgt notwendigerweise aus der Komplexität der Kabelbelegungsentscheidung, die unter anderem bedingt, dass einerseits abgewogen werden muss, welche Art von Angeboten der Mediendienste für die Herstellung einer Dienstevielfalt (s.o.) wünschenswert ist, andererseits aber nicht getroffen werden kann, ohne dass zugleich abgewogen wird, welche Fernsehprogramme uneingeschränkt oder eingeschränkt in die Rangfolgeentscheidung einbezogen werden sollen, um eine möglichst große (Fernseh-) Programmvielfalt in der Kabelanlage herzustellen. Dabei kann sich je nach Sachlage für die Weiterverbreitung von Mediendiensten eine größere oder geringere Kapazität ergeben, wenn beispielsweise bestimmte Kategorien oder/und Sparten von Fernsehprogrammen aus Gründen der Vielfalt wünschenswert sind. Vorliegend hatten sich um die nach § 37 Abs. 2 NMedienG vorzunehmende Verteilung der 12 freien Kabelkanäle insgesamt 25 Fernsehprogramme und 10 Mediendienste beworben. Hiervon hat die Antragsgegnerin bis auf ein Fernsehprogramm und einen Mediendienst alle Programme und Dienste zur - teilweise zeitlich eingeschränkten bzw. begrenzten - Weiterverbreitung in der Kabelanlage vorgesehen. Schon daraus folgt offensichtlich, dass weder von einer unangemessenen Berücksichtigung der Fernsehprogramme noch einer solchen der Mediendienste die Rede sein kann.
Ist jedoch die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Entscheidung über die eingeschränkten Weiterverbreitung ihres Fernsehprogramms offensichtlich rechtswidrig, leidet die Rangfolgeentscheidung vom 26. Mai 2005 insgesamt unter diesem Rechtsfehler, da nicht allen übrigen Veranstaltern der gemäß § 35 Abs. 3 NMedienG angezeigten Fernsehprogramme und Mediendienste ein uneingeschränkter Kanalplatz gewiesen werden kann. Insoweit kann die Rangfolgeentscheidung nach Rechtsprechung der Kammer (vgl. Beschluss vom 25.1.2002 - 6 B 5101/01 -, AfP 2002 S. 267) den in die Auswahlentscheidung Einbezogenen gegenüber nur einheitlich ergehen. Demzufolge scheidet eine nur auf den Vollzug der Partagierung des Kanalplatzes 27 beschränkte gerichtliche Aussetzungsanordnung aus. Die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides vom 26. Mai 2005 im Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin hat zwangsläufig zur Folge, dass für die Weiterverbreitung des Fernsehprogramms der Antragstellerin entweder auf der Grundlage der Rangfolgeentscheidung vom 19. Mai 2004 oder auf der Grundlage einer anderen Regelung ein voller Kanalplatz gefunden werden muss, was nur zu Lasten mindestens eines dritten Veranstalters möglich wäre. In welcher Form dieses zu geschehen hätte, kann wiederum das Gericht nicht anordnen, sondern obliegt allein der Beurteilung der Antragsgegnerin nach § 37 Abs. 2 NMedienG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 VwVfG
§ 42 VwGO
§ 37 NMedienG
§ 52 LRG
§ 37 Abs. 1 NMedienG
§ 52 Abs. 1 RStV
§ 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG
§ 37 Abs.1 NMedienG
§ 37 Abs. 2 Satz 2 NMedienG
§ 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 NMedienG
§ 87 Abs. 1 EGV
§ 37 Abs. 2 NMedienG
§ 37 Abs. 2 Satz 3 NMedienG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 LRG
§ 52 Abs. 3 Satz 1 LRG
§ 52 Abs. 4 Satz 1 LRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 10 NMedienG
§ 35 Abs. 3 NMedienG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. Abs. 1 des niedersächsischen Mediengesetzes
Art. 87 Abs. 1 EGV
Art. 5 Abs. 1 Satz 2GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 87 Abs.1 EGV
Art. 87 EGV
Art. 12 GG
Art. 2 GG
Art. 88 Abs. 3 Satz 2 EGV
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 97, 228
BVerfGE 83, 238
BVerfGE 84, 34, 46
BVerfGE 84, 59, 72
BVerwGE 91, 262, 266
6 A 3570/05
00 Uhr bis 06.00
6 B 3574/05
6 B 3519/05
1 HB 433/98
6 B 5101/01