Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-11, Aktenzeichen 3 Sa 71/11

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 03.02.2011 – 4 Ca 472/10 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreites.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung vom 27.04.2010 mit Wirkung zum 30.11.2010.
Der Kläger war seit dem 15.07.1985 bei der Beklagten bzw. der Rechtsvorgängerin ausweislich des Arbeitsvertrages vom 15.02.1985 (Bl. 40/41 Band I d. A.) als "Monteur im allgemeinen Netzbau" beschäftigt. Die Eingruppierung des Klägers erfolgte in die Entgeltgruppe T 3.
Mit Schreiben vom 27.04.2010 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung aus (Bl. 8/9 Band I d.A.) und bot ihm ab dem 01.12.2010 die Übernahme der Tätigkeit als Sekretär im Fachbereich Corporate Procurement Strategy (Einkauf) am Arbeitsort in A-Stadt (Wertigkeit der Stelle T 3 bei einer tariflichen Wochenarbeitszeit von 34 Stunden) mit den folgenden Aufgabeninhalten an:
- allgemeine Sekretariats- und Büroaufgaben
- Terminkalender des Leiters führen
- Besprechungen vor- und nachbereiten
- Informations- und Präsentationsunterlagen erstellen
- Standardberichte erstellen
- Bürobedarf bestellen und verwalten
- Nachweise/Statistiken (auch Personalnachweise) führen
- E-Mail Account selbständig auslesen
- Dienstreisen organisieren und nachbereiten
- Tagesmappen erstellen.
Der Kläger nahm dieses Angebot nicht unter dem Vorbehalt der Überprüfung der Sozialwidrigkeit an. Seine gegen die Änderungskündigung gerichtete Klage ging am 14.05.2010 bei dem Arbeitsgericht Neubrandenburg ein.
In einem vorhergehenden Verfahren stritten die Parteien vor dem Arbeitsgericht Neubrandenburg (3 Ca 165/06) um die Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Kündigung vom 23.01.2006 zum 31.08.2006. Hintergrund dieser Kündigung war die Auffassung der Beklagten, der Kläger habe als Mitarbeiter des Qualifizierungs- und Vermittlungsbetriebes V. trotz vorhergehender Abmahnung ein zumutbares Vermittlungsangebot in Anwendung des Tarifvertrages Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (künftig TV Ratio) an die V. C. S. GmbH (VCS) mit einem Dauerarbeitsplatz als Fachkraft Technik nicht angenommen.
Mit Urteil vom 08.08.2006 gab das Arbeitsgericht Neubrandenburg der Klage unter Hinweis darauf statt, die Beklagte habe eine Versetzung des Klägers in den Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb V. (bzw. den Vorgängereinheiten PMS und PSA) weder hinreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt. Dem diesbezüglichen Vertrag sei der Kläger substantiiert entgegengetreten. Deshalb sei die Kammer davon ausgegangen, dass eine Versetzung des Klägers in die PSA bzw. V. nicht erfolgt sei. Mithin könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger dem Regelungsbereich des TV Ratio unterfalle, so dass die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Kündigung nicht auf die Vorgaben des TV Ratio berufen könne.
Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Der Kläger müsse zwar aufgrund seines tatsächlichen Einsatzes und der ihm bekannten Entwicklung gewusst haben, dass er in den Betrieb V. versetzt worden sei. Er habe damit den Regelungen des TV Ratio unterlegen und ein zumutbares Vermittlungsangebot nicht angenommen. Jedoch sei die Kündigung rechtsunwirksam, da dem Kläger kein zweites Vermittlungsangebot unterbreitet worden sei.
Mit Urteil vom 19.09.2008 – 2 AZR 414/07 – hob des Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des LAG M/V vom 25.04.2007 auf und verwies die Rechtssache zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern zurück. Nach den Feststellungen in der Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern könne nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit geschlussfolgert werden, dass der Kläger tatsächlich Transfermitarbeiter im Sinne des TV Ratio gewesen sei.
Daraufhin wies das LAG M/V mit Urteil vom 29.04.2009 – 2 Sa 360/08 – rechtskräftig die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 08.08.2006 – 3 Ca 165/06 – mit der Begründung zurück, die Kammer schließe sich nunmehr der Begründung des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg an. Die Beklagte habe eine Versetzung des Klägers in den Qualifizierungs- und Vermittlungsbetrieb V. (bzw. den Vorgängerbetrieben) weder darlegen noch beweisen können. Es könne damit nicht festgestellt werden, dass der Kläger in der Vergangenheit Transfermitarbeiter im Sinne des TV Ratio geworden sei. Mithin könne sich die Beklagte auf die gesonderten Kündigungsvorgaben des TV Ratio nicht berufen.
Während des gesamten Zeitraumes des vorerwähnten Verfahrens erfolgte weiterhin eine Anbindung des Klägers an V. und von dort aus vermittelt – jedenfalls unstreitig teilweise – die Ausführung von Arbeitstätigkeiten des Klägers für Tochterunternehmen der Beklagten im Wege der Konzernleihe.
Parallel dazu gründete die Beklagte mit Wirkung zum 25.06.2007 auf der Grundlage eines Vorstandsbeschlusses vom 26.02.2007 die Tochtergesellschaften Deutsche Telekom Kundenservice GmbH (DTKS; ehemals Serviceeinheit für Kundendienst), Deutsche Telekom Technischer Service GmbH (DTTS; ehemals Serviceeinheit für technischen Kundendienst) sowie Deutsche Telekom Netzproduktion GmbH (DTNP; ehemals Serviceeinheit für die technische Infrastruktur). Mit dem Übergang der Serviceeinheit für technischen Kundendienst in die DTTS GmbH und der Serviceeinheiten für technische Infrastruktur in die DTNP GmbH gingen sämtliche Monteurstätigkeiten bei der Beklagten mit Wirkung zum 25.06.2007 in diese neu gegründeten Gesellschaften über.
Mit Wirkung zum 01.01.2010 erfolgte eine Reintegration der Technikzentren (ZTNM, ZTPL und ZTE) von der DTNP in die Beklagte. Die Arbeitsplätze, die in diesem Zusammenhang zurückgeführt wurden, waren gegenüber dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch des Klägers höherwertig (Tabelle Bl. 373 bis 377 Bd. II d.A.; jeweils Spalte 15).
Die Anbindung des Klägers an den Betrieb V. setzte sich auch nach der Verkündung des Urteils des LAG M/V vom 29.04.2009 (der genaue Zeitraum ließ sich trotz der gerichtlichen Beauflagung vom 30.11.2011 und trotz Erörterungen in den mündlichen Verhandlungen vom 30.11.2011 und vom 11.04.2012 nicht ermitteln) fort. Im weiteren Verlauf des Jahres 2009 sah sich die Beklagte nach Zustellung der Urteilsgründe an einer weiteren Zuordnung des Klägers zu V. gehindert, da nach ihrer Auffassung die fehlende Eigenschaft des Klägers als Transfermitarbeiter und damit die Nichtanwendbarkeit des TV Ratio (insoweit zwischen den Parteien streitig) rechtskräftig festgestellt worden sei.
Am 11.02.2010 wurde der Kläger rückwirkend zum 01.02.2010 aus dem Datenbestand der V. ausgebucht.
Stattdessen bemühte sich die Beklagte – erfolgreich – für den Kläger um eine Übernahme durch die DTNP GmbH (im Team MuB 2 am Standort S., D-Stadt). Mit Schreiben vom 03.11.2009 (Bl. 64 – 73 Band I d.A.) bot die Beklagte dem Kläger an, den bereits 2007 vollzogenen Betriebsübergang nachzuvollziehen und unter den im Einzelnen erläuterten Bedingungen zur DTNP GmbH zu wechseln.
Mit Schreiben vom 29.11.2009 widersprach der Kläger dem angebotenen Wechsel (Bl. 74 Band I d.A.).
Am 07.01.2010, 13.01.2010 sowie am 27.01.2010 führte die Beklagte drei Suchläufe in der Entgeltgruppe T 3 in der so genannten "Internen Jobbörse" (IT Tool "People-AR") durch (Bl. 75 – 79 Band I d.A.). Im Ergebnis dieser Suchläufe bot die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 09.02.2010 unter Fristsetzung bis zum 25.02.2010 eine Beschäftigung als Sekretär im Fachbereich Corporate Procurement Strategy (Einkauf) mit der Entgeltgruppe T 3 und einer tariflichen Wochenarbeitszeit von 34 Stunden an. Auf dieses Angebot reagierte der Kläger nicht.
Daraufhin sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger ohne Beteiligung eines Betriebsrates die hier im Streit befindliche Änderungskündigung vom 27.04.2010 zum 30.11.2010 aus.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.04.2010 nicht aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen über den 30.11.2010 hinaus weiter besteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 03.02.2011 hat das Arbeitsgericht Neubrandenburg der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Vortrag der Beklagten sei der Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers an seinem früheren Arbeitsort mit seiner früheren Tätigkeit als Monteur nicht nachvollziehbar. Außerdem habe der Kläger das Änderungsangebot billigerweise nicht hinnehmen müssen. Die angebotenen Bedingungen des Änderungsangebotes seien für den Kläger tatsächlich und nach dem Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatz nicht annehmbar. Er erfülle nicht die fachlichen Voraussetzungen. Der Kläger sei aufgrund seiner beruflichen Qualifikation nicht in der Lage, die Arbeitsinhalte des Änderungsangebotes auszufüllen.
Gegen diese am 02.03.2011 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 16.03.2011 bei dem Landesarbeitsgericht M/V eingegangene Berufung der Beklagten. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – am 13.05.2011 eingegangen.
Die Beklagte hält insgesamt an ihrem erstinstanzlichen Tatsachenvortrag und den diesbezüglich geäußerten Rechtsauffassungen fest.
Eine Betriebsratsanhörung habe nicht erfolgen können. Nach der Entscheidung des LAG M/V vom 29.04.2009 sei eine Zuordnung zu dem Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb V. nicht möglich. Der Kläger sei damit betriebslos gestellt. Er werde unter der ordnungstechnischen Buchungszahl OZT 8299 geführt. Dabei handele es sich nicht um eine betriebliche Einheit. Vielmehr werde dort die buchungstechnische Verwaltung der Arbeitnehmer vorgenommen, die in Ermangelung entsprechender Arbeitsinhalte bei der Beklagten keiner betrieblichen Struktur zugeordnet werden könnten.
Die im Streit befindliche Kündigung könne nicht wegen Verstoßes gegen die Vorgaben des TV Ratio rechtsunwirksam sein, da nach der angezogenen Entscheidung des LAG Mecklenburg/Vorpommern der Kläger kein Transfermitarbeiter i.S.d. TV Ratio und mithin weder der persönliche noch der sachliche Geltungsbereich dieser tariflichen Norm eröffnet sei. Außerdem schütze der TV Ratio lediglich vor betriebsbedingten Beendigungskündigungen und nicht vor betriebsbedingten Änderungskündigungen.
Die im Streit befindliche Änderungskündigung sei gemessen an den Vorgaben der §§ 2 i.V.m. 1 KSchG ebenfalls nicht rechtsunwirksam. Der Arbeitsplatz des Klägers als Monteur im allgemeinen Netzbau in der Niederlassung N. sei aufgrund entsprechender Rationalisierungsmaßnahmen bereits im Jahr 1998 – nunmehr unstreitig - entfallen. Jedenfalls beruhe der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers aber auf der Grundlage der im Jahr 2007 vorgenommenen Ausgliederungsentscheidungen im Zusammenhang mit der Gründung der drei Tochtergesellschaften.
Eine fehlerhafte Sozialauswahl könne vorliegend nicht angenommen werden. Vergleichbare Arbeitnehmer seien nicht vorhanden. Bei der Beklagten seien keine Monteure der Entgeltgruppe T 3 im Kündigungszeitpunkt beschäftigt gewesen. Die von dem Kläger als vergleichbar benannten Arbeitnehmer seien ebenso wie der Kläger beschäftigungslos und damit keiner betrieblichen Struktur zugeordnet und würden lediglich zu verwaltungstechnischen Zwecken unter der buchungstechnischen Ordnungseinheit OZT 8299 geführt. Für die dort geführten Mitarbeiter sei jeweils individuell nach den persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten der Versuch der Vermittlung an Tochterunternehmen bzw. die Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen bei der Beklagten entweder einvernehmlich oder durch Änderungskündigung unternommen worden.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg sei das unterbreitete Änderungsangebot für den Kläger auch zumutbar. Die Beklagte sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gehalten, im Zuge einer Änderungskündigung solche Arbeitsbedingungen anzubieten, die sich am wenigsten weit von den bisherigen Arbeitsinhalten entfernen. Daran habe sich die Beklagte gehalten. In diesem Zusammenhang sei beachtlich, dass dem Kläger bezüglich des Änderungsangebotes bereits mit dem Kündigungsschreiben vom 27.04.2010 nicht das volle, sondern lediglich ein eingeschränktes Aufgabengebiet angeboten worden sei.
Soweit sich der Kläger als milderes Mittel auf eine im Kündigungszeitpunkt freie Stelle am Empfang der Telekom Niederlassung N. (An der H.straße 8) mit einer Eingruppierung nach der Entgeltgruppe T 2 (unstreitig) berufe, so könne dies nicht nachvollzogen werden. Zum einen betreibe die Beklagte in N. keine Niederlassung mehr und verfüge dort dem entsprechend auch nicht über eine freie Stelle als Pförtner. Zum anderen beinhalte eine solche Tätigkeit im Gegensatz zu dem tatsächlich unterbreiteten Änderungsangebot eine Verschlechterung der bisherigen Arbeitsbedingungen.
Die Beklagte beantragt:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 03.02.2011 mit dem Aktenzeichen 4 Ca 472/10 abgeändert.
2. Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Kläger auferlegt.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht Neubrandenburg habe richtig entschieden, dass es vorliegend bereits an einer unternehmerischen Entscheidung mit dem Inhalt des Wegfalles des Arbeitsplatzes fehle. Dies werde daran deutlich, dass der Arbeitsplatz des Klägers als Monteur im allgemeinen Netzbau in der Niederlassung N. bereits 1998 weggefallen sei. Er sei bereits 1998 in das Ressort PMS (Vorgängereinheit der V.) versetzt worden. In der Niederlassung N. seien keine Monteure mehr vorhanden. Die Weiterbeschäftigung des Klägers sei seit 1998 im Betrieb V. der Beklagten im Wege der Konzernleihe erfolgt. Es sei deshalb völlig unklar, wann und wodurch der Kläger wieder Monteur auf seinem 1998 weggefallenen Arbeitsplatz geworden sein soll. Er habe mithin an dem Betriebsübergang im Jahr 2007 gar nicht teilnehmen können. Die im Jahr 2009 vorgenommene "rückwirkende Zuordnung" des Klägers zur TI-Niederlassung Nord/Ost sei willkürlich und ohne tatsächliche oder rechtliche Grundlage erfolgt. Deshalb scheide auch die im Jahr 2007 vorgenommene Organisationsänderung mit dem Inhalt der Ausgliederungen von Monteurtätigkeiten auf Tochtergesellschaften als unternehmerische Entscheidung mit dem Inhalt des Wegfalles des Arbeitsplatzes des Klägers aus.
Selbst wenn man insoweit von einer unternehmerischen Entscheidung ausgehen wolle, so unterfiele diese jedenfalls dem TV Ratio, so dass sich die Unwirksamkeit der im Streit befindlichen Kündigung dann aus der Nichtanwendung des TV Ratio durch die Beklagte ergebe.
Auch scheitere die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die Arbeitnehmer der Beklagten B., R., S. sowie K. seien weniger sozial schutzwürdig als der Kläger. Dies gelte ebenso für die Arbeitnehmer A., E., F., A., D., G., R., S., M. und M..
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei im Übrigen das unterbreitete Änderungsangebot für den Kläger unannehmbar. Der Kläger habe nach dem Empfängerhorizont die Einzelheiten des Änderungsangebotes im Kündigungsschreiben so verstehen müssen, dass die Beklagte von ihrem ursprünglichen Angebot nicht habe abweichen wollen. Wenn die Beklagte in dem Änderungskündigungsschreiben selbst geringere Anforderungen habe stellen wollen, so habe sie dies für den Kläger nicht hinreichend deutlich gemacht.
Außerdem habe im Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit bestanden, dem Kläger eine freie Stelle am Empfang der Telekom Niederlassung N., An der H.straße 8, zu unterbreiten. Dies stelle für den Kläger eine weniger einschneidende Maßnahme dar.
Schließlich scheitere die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung an der unterbliebenen Anhörung des Betriebsrates. Die Beklagte habe lediglich behauptet, für den Kläger gäbe es keinen zuständigen Betriebsrat. Ihm sei jedoch mitgeteilt worden, dass er unter der Bezeichnung OZT 8299, Telekom alt, GHS und OrgE: TDG-Pool 2010 (und neuerdings Mitarbeiterpool) geführt würde. Diesbezüglich habe die Beklagte lediglich vorgetragen, bei der OZT 8299 handele es sich nur um eine Buchungsnummer. Dass es für die vorgenannten anderen Betriebseinheiten keinen zuständigen Betriebsrat gäbe, habe die Beklagte dagegen nicht vorgetragen. Es werde deshalb davon ausgegangen, dass in diesem Zusammenhang ein zuständiger Betriebsrat vorhanden sei. Selbst wenn hinsichtlich der Einheit OZT 8299 kein Betriebsrat im Kündigungszeitpunkt vorhanden gewesen sei, so wäre das Übergangsmandat des ursprünglichen Betriebsrates gem. § 21 a Abs. 1 Satz 3 und 4 BetrVG zu berücksichtigen gewesen. Die Beklagte habe die "Nachbildung" des Betriebsüberganges und damit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers über zwei Jahre verschleppt und damit die notwendige Beteiligung des Betriebsrates vereitelt.
In der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2012 ist Beweis erhoben worden. Zum Beweisthema und zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2012 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitert die streitgegenständliche Änderungskündigung weder an einer gesetzeswidrig unterbliebenen Betriebsratsanhörung (I.) noch an den Vorgaben des TV Ratio (II.). Zudem ist die fristgemäße Änderungskündigung vom 27.04.2010 nicht sozialwidrig (III.). Dem folgend hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreites zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht ersichtlich sind (IV.).
I.
Die im Streit befindliche Kündigung ist nicht wegen unterbliebener Betriebsratsanhörung rechtsunwirksam.
Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam.
Nach den benannten gesetzlichen Vorgaben lässt sich vorliegend insoweit die Rechtsunwirksamkeit der streitbefangenen Änderungskündigung nicht feststellen.
Die Zuständigkeit eines Betriebsrates erstreckt sich auf alle Arbeitnehmer, die sich an der Wahl beteiligt haben bzw. aufgrund Zugehörigkeit zu der betrieblichen Organisation hätten beteiligen können. Mithin besteht die Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG bei Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern, die zu der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft des Betriebes gehören. Es reicht also nicht aus, dass ein Arbeitnehmer lediglich in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber steht. Vielmehr ist es erforderlich, dass ein solcher Arbeitnehmer zusätzlich innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitleistungen erbringt (BAG vom 21.03.1996 – 2 AZR 559/95 – NZA 1996, Seite 974; LAG Schleswig-Holstein vom 10.11.2010 – 6 Sa 195/10 – Juris Rn. 128).
Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes sowie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Kläger keiner betrieblichen Einheit der Beklagten, welche über einen Betriebsrat verfügt, zuzuordnen.
Der vernommene Zeuge hat die betrieblichen Strukturen der Beklagten für die Kammer nachvollziehbar und glaubhaft geschildert. Danach bedingt das Bestandsführungssystem der Beklagten, dass jeder Arbeitnehmer einer bestimmten Ordnungsnummer zugeführt wird, um die betrieblichen Strukturen nachvollziehen zu können. Dabei ist es anschließend allerdings nicht möglich, jede Ordnungsnummer einer betrieblichen Einheit mit Geschäftsauftrag zuordnen zu können. Vielmehr werden Arbeitnehmer – wie der Kläger – die keiner derartigen betrieblichen Einheit angehören u.a. in der Buchungseinheit OZT 8299 geführt.
An der Glaubwürdigkeit des Zeugen sowie der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestehen nach Ansicht der Kammer keine Zweifel. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Zeuge in leitender Funktion bei der Beklagten tätig ist. Gleichwohl führt dieser Umstand nicht zu Zweifeln an der Richtigkeit seiner Angaben.
Denn die jeweils gestellten Fragen sind in freier Rede beantwortet worden, ohne den Eindruck der Einstudiertheit zu erwecken. Der Zeuge hat jederzeit kenntlich gemacht, woran er sich konkret erinnert und welche Fragen er aus eigener Wahrnehmung nicht hat beantworten können. Dabei hat er für die Kammer den Eindruck vermittelt, sich hinsichtlich des Beweisthemas – nämlich den betrieblichen Strukturen bei der Beklagten – aufgrund eigener Tätigkeiten und Erfahrungen gut auszukennen und diese teilweise sehr detailgetreu und richtig wiedergegeben zu haben.
Soweit der Kläger unter Berufung auf die als Zeugin angebotene Frau E. vorträgt, es sei zur Klärung der Frage, ob der Kläger tatsächlich einer konkreten betrieblichen Struktur zugeordnet gewesen sei, erforderlich die Hintergründe zur TDG-Pool 2010 zu ergründen, so vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Denn der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2012 insoweit vorgenommene Tatsachenvortrag zur Frage des auswahlrelevanten Personenkreises nach § 1 Abs. 3 KSchG ist für den Umstand der nach § 102 Abs. 1 BetrVG notwendigen Zugehörigkeit zu einer betrieblichen Einheit mit Betriebsrat nicht relevant.
Auch der Vortrag des Klägers, es sei möglicherweise für die Organisationseinheit GHS bzw. TDG-Pool 2010 ein Betriebsrat vorhanden, der für ihn zuständig sei, steht den vorgenannten Feststellungen nicht entgegen. Entscheidend ist nämlich, dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten und bestätigt durch die Aussage des vernommenen Zeugen keiner betrieblichen Einheit mit Betriebsrat zugeordnet werden kann.
Auch vor diesem Hintergrund bleibt nach dem Vortrag des Klägers trotz ausdrücklicher Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2012 offen, welche konkreten Tatsachen dem entgegenstehen sollen und zu welchen greifbaren Behauptungen des Klägers die angebotene Zeugin E. auskunftsfähig sein soll. Der Kläger hat offensichtlich die Hoffnung, eine Vernehmung der Frau E. (Zu welchem konkreten Beweisthema?) könnte Umstände „ans Licht bringen“, die möglicherweise auf eine betriebliche Zuordnung mit vorhandenem Betriebsrat hindeuten könnten. Das Ergebnis einer solchen Beweisaufnahme soll mithin den insoweit mangelnden Tatsachenvortrag des Klägers ersetzen, weshalb diesbezüglich von einem unzulässigen Ausforschungsbeweis auszugehen ist.
Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe die notwendige Beteiligung des Betriebsrates über das Übergangsmandat gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 3 und 4 BetrVG im Zusammenhang mit den Betriebsänderungen im Jahr 2007 durch eine Verschleppung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers rechtsmissbräuchlich und treuwidrig vereitelt, so ist dieser Vortrag für das erkennende Gericht nicht nachvollziehbar. Denn zwischen den Parteien ist die Führung des Rechtsstreits um die Kündigung vom 23.01.2006 zum 31.08.2006 zuletzt zum Aktenzeichen 2 Sa 360/08 mit der dann am 29.04.2009 durch das LAG M-V verkündeten Entscheidung unstreitig. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, auf welche konkreten Umstände eine treuwidrige „Verschleppung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte“ gestützt werden soll.
II.
Die im Streit befindliche Kündigung vom 27.04.2010 ist nicht wegen Verstoßes gegen die Vorgaben des TV-Ratio rechtsunwirksam.
Der sachliche Geltungsbereich des TV-Ratio ist bereits nicht eröffnet.
§ 1 TV-Ratio lautet wie folgt:
"(1) Zur Erhaltung, Sicherung und Steigerung sowohl der Wettbewerbsfähigkeit als auch der Marktanteile der Deutschen Telekom AG sind wirtschaftliche, organisatorische und personelle Maßnahmen erforderlich, um eine kontinuierliche Qualitäts- und Produktivitätsverbesserung sowie eine flexible Anpassung an technologische und nachfragebezogene Veränderungen sicherzustellen. Dieser Tarifvertrag dient der sozialverträglichen Umsetzung dieser Maßnahmen.
(2) Maßnahmen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 sind
a) Änderungen der Aufbauorganisation,
b) Änderungen der Ablauforganisation,
c) Maßnahmen zur Nutzung des technischen Fortschritts,
d) andere personalwirtschaftliche Maßnahmen,
soweit hierdurch der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird.
(3) Eine Verringerung des Personalbedarfes, die durch gesamtwirtschaftlich bedingten allgemeinen Verkehrsrückgang ausgelöst ist, zählt nicht zu Maßnahmen nach Absatz (2)."
In den Ausführungsbestimmungen zu § 1 Abs. 2 TV-Ratio heißt es:
"1. zu a):
Unter Aufbauorganisation ist die Bildung von Organisationseinheiten, die Zuteilung von Aufgaben zu diesen Einheiten, die Aufgabenverteilung innerhalb der Einheiten sowie die Festlegung ihrer Zuständigkeiten zu verstehen. Sie umfasst z.B. die Einrichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Niederlassungen, die Errichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Ressorts oder Abteilungen, die Aufgabenverteilung auf Niederlassungen oder Ressorts sowie die Arbeitsverteilung auf Funktionsträger.
2. zu b) und c):
Die Ablauforganisation ist die Ordnung für das zeitlich-räumliche Hinter- und Nebeneinander von Arbeitsvorgängen zur Erfüllung der im Rahmen der Aufbauorganisation vorgesehenen Aufgaben. Sie umfasst die Gestaltung von Arbeitsverfahren, Arbeitsvorschriften, Arbeitsfeldern und Arbeitsplätzen sowie den Einsatz von Arbeitsmitteln.
3.
Betrieblich veranlasste Maßnahmen, in deren Folge die Gesamttätigkeit, die der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend ausübt, einer niedrigeren Entgeltgruppe zuzuordnen ist (anforderungsändernde Maßnahmen) werden ebenfalls von diesem Tarifvertrag erfasst."
Die genannten Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Zwar ist zwischen den Parteien nunmehr unstreitig, dass der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten bereits 1998 weggefallen ist. Der Kläger selbst trägt insoweit in seinem Schriftsatz vom 26.03.2012 (Bl. 441 Band III d.A.) vor:
"- 1998 - Der Arbeitsplatz des Klägers als Monteur im allgemeinen Netzbau in der Niederlassung N. ist bereits 1998 weggefallen. Er wurde bereits 1998 in das Ressort PMS versetzt. (…);
- in der Niederlassung N. gibt es keine Monteure mehr;"
Jedoch steht andererseits auf der Grundlage der Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern vom 29.04.2009 in dem geführten Vorprozess (Aktenzeichen 2 Sa 360/08) fest, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt Transfermitarbeiter i.S.d. TV-Ratio geworden ist und mithin die Vorgaben des TV-Ratio auf ihn nicht anwendbar sind. In den tragenden Entscheidungsgründen der angesprochenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern heißt es insoweit unmissverständlich:
"Es kann dahinstehen, ob eine Tarifnorm (gemeint ist der TV-Ratio nF) in zulässiger Weise die Kündigungsgründe des § 1 KSchG derart erweitern kann. Die Tarifnorm ist nämlich im vorliegenden Fall auf den Kläger nicht anwendbar. Unstreitig ist die Tarifnorm nur auf Transfermitarbeiter anwendbar."
Lediglich der Vollständigkeit halber sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass der TV-Ratio lediglich betriebsbedingte Beendigungskündigungen (§ 11 Abs. 1 TV-Ratio), jedoch nicht betriebsbedingte Änderungskündigungen ausschließt (§ 11 Abs. 2 b TV-Ratio).
III.
Die streitbefangene Änderungskündigung ist nicht sozialwidrig i.S.d. §§ 1, 2 KSchG.
Gemäß §§ 2, 1 KSchG ist eine Änderungskündigung dann sozialwidrig, wenn die Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial nicht gerechtfertigt sind. Dabei ergibt sich aus der Berücksichtigung des Änderungsangebotes bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit ein zweistufiges Prüfungsverfahren. Zunächst ist zu ermitteln, ob für die Vertragsänderung ein Grund in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegt oder ob dringende betriebliche Erfordernisse das Änderungsangebot bedingen. Sodann ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billiger Weise hinnehmen muss. Diese Frage wiederum ist anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beurteilen. Das bedeutet, dass die geänderten Arbeitsbedingungen im Hinblick auf den Kündigungsgrund geeignet sowie erforderlich sein müssen und sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen dürfen, als dies zur Erreichung des mit der Änderungskündigung angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG vom 29.03.2007, NZA 2007, Seite 855, 858 m.w.N.).
Gemessen an den benannten Voraussetzungen hält die im Streit befindliche Änderungskündigung einer gerichtlichen Überprüfung stand.
1.
Eine – wie hier – betriebsbedingte, ordentliche Änderungskündigung setzt zu ihrer Rechtswirksamkeit voraus, dass dringende betriebliche Erfordernisse gem. § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen. Es ist mithin erforderlich, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat.
Nach Auffassung der Kammer liegen hier dringende betriebliche Erfordernisse im vorgenannten Sinne vor, die das Änderungsangebot der Beklagten gegenüber dem Kläger bedingen.
Der Arbeitsplatz des Klägers als "Monteur im allgemeinen Netzbau" ist bereits auf der Grundlage entsprechender Rationalisierungsmaßnahmen der Beklagten im Jahre 1998 und mithin aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung nach dem nunmehr in der Berufungsinstanz unstreitigen Vortrag der Parteien entfallen.
Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich mehrfach schriftsätzlich vorgetragen, dass sie im Jahr 1998 Rationalisierungsmaßnahmen mit der Folge des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers als "Monteur im allgemeinen Netzbau" vorgenommen hatte. Dazu verhält sich der Kläger in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 26.03.2012 wie folgt:
"Das somit fehlende dringende betriebliche Erfordernis gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird an folgenden Tatsachen deutlich:
- 1998 - "Der Arbeitsplatz des Klägers als Monteur im allgemeinen Netzbau in der Niederlassung N. ist bereits 1998 weggefallen. Er wurde bereits 1998 in das Ressort PMS versetzt". (Beklagtenschriftsatz vom 09.07.2010, Seite 2);
- in der Niederlassung N. gibt es keine Monteure mehr;…
Wann und wodurch soll der Kläger wieder Monteur auf seinem 1998 weggefallenen Arbeitsplatz geworden sein?
Aus der Niederlassung N. wurde die TI-Niederlassung Nord-Ost. Arbeitsplätze für Monteure sind dort bis zum Betriebsübergang 2007 nicht wieder entstanden.
Wenn es
- in der TI-Niederlassung Nord-Ost 2007 keine Arbeitsplätze für Monteure gab und- der Kläger bis November 2009 bei der V. beschäftigt wurde,
dann kann der Kläger weder 2007 noch 2009 zu dem Betriebsteil gehört haben, der 2007 auf die DT NP GmbH überging."
Soweit der Kläger offensichtlich meint, er verfüge seit 1998 auf der Grundlage seines tatsächlichen Einsatzes in der Regel für Tochterunternehmen der Beklagten organisiert über die PMS (Vorgängerorganisation V.) und dann ab 2003 über die Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V. der Beklagten über einen Dauerarbeitsplatz als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, der nicht entfallen sei und die Beklagte verpflichte, ihn als Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, so vermag die Kammer dem nicht zu folgen.
Zum einen verkennt der Kläger, dass die Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V. auf der Grundlage des TV-Ratio nach dem dortigen Regelungscharakter eben gerade keine Grundlage beinhaltet, die die Annahme rechtfertigen könnte, die Beklagte halte in diesem betrieblichen Bereich Dauerarbeitsplätze für Leiharbeitnehmer vor und betätige sich hier quasi als "Zeitarbeitsfirma". Zwar sind nach den Vorgaben des TV-Ration (§ 5 Abs. 6) temporäre Einsätze vorgesehen. Jedoch ist die Zielvorgabe des TV-Ratio die Vermittlung in einen Dauerarbeitsplatz (§ 5 Abs. 6 i.V.m. § 7) und gerade nicht die Gestellung von Arbeitsplätzen für Leiharbeitnehmer.
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass nach der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern vom 29.04.2009 – 2 Sa 360/08 – der Kläger zu keinem Zeitpunkt Transfermitarbeiter i.S.d. TV-Ratio geworden ist.
Der TV-Ratio setzt in § 5 Abs. 1 zu seiner Anwendbarkeit voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer auf der Grundlage eines Änderungsvertrages in V. versetzt wird.
Diese Voraussetzung ist hier nach der zitierten Entscheidung des LAG M/V nicht gegeben. Dort wird in den Entscheidungsgründen wie folgt argumentiert:
"Nach nochmaliger Überprüfung und unter Berücksichtigung der Ausführungen in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes, betreffend den vorliegenden Rechtsstreit, tritt das Landesarbeitsgericht nunmehr der Entscheidung des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 08.08.2006 nunmehr auch in der Begründung bei. Das Arbeitsgericht hatte ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt, da der Kläger seine Versetzung in die PSA bzw. V. substantiiert bestritten habe und die Beklagte die wirksame Versetzung in die PSA nicht dargelegt bzw. bewiesen hätte.…
Von der Beklagten ist im vorstehenden Rechtsstreit lediglich ausgeführt worden, der Kläger sei als Transfermitarbeiter anzusehen und habe zweimal ein zumutbares Arbeitsplatzangebot gem. § 7 Abs. 8 TV-Ratio nF abgelehnt, so dass nach der Tarifnorm eine Kündigung gerechtfertigt sei.
Es kann dahin stehen, ob eine Tarifnorm in zulässiger Weise die Kündigungsgründe des § 1 KSchG derart erweitern kann. Die Tarifnorm ist nämlich im vorliegenden Fall auf den Kläger nicht anwendbar. Unstreitig ist die Tarifnorm nur auf Transfermitarbeiter anwendbar. Die Beklagte, die für die von ihr ausgesprochene Kündigung darlegungs- und beweispflichtig ist, hätte somit darlegen und beweisen müssen, dass der Kläger in rechtlich einwandfreier Weise zur V. bzw. einer Vorgängereinrichtung der V. versetzt worden ist. Dies hat sie nicht getan. Für den Zugang des Versetzungsschreibens vom 24.03.1998 ist die Beklagte beweisfällig geblieben."
An diesen, die Entscheidung tragenden Feststellungen ist das erkennende Gericht gemäß § 322 Abs. 1 ZPO gebunden.
Mithin sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger nach Wegfall seines Arbeitsplatzes im Jahre 1998 auf einem tatsächlich freien Arbeitsplatz bei der Beklagten beschäftigt worden ist. Vielmehr ist die Beklagte nach den Vorgaben der Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes vom 29.04.2009 rechtsirrig davon ausgegangen, der Kläger sei als Transfermitarbeiter i.S.d. TV-Ratio zu behandeln und es seien dementsprechende Qualifizierungs- und Vermittlungsbemühungen zu unternehmen, was letztendlich zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ohne konkreten Arbeitsplatz für den Kläger seit 1998 geführt hat.
2.
Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hinnehmen muss. Sonstige Beschäftigungsmöglichkeiten, die die Beklagte vorrangig zu Gunsten des Klägers hätte berücksichtigen müssen, sind vom Kläger nicht dargetan worden. Auch scheitert die streitbefangene Änderungskündigung nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt im Rahmen des § 2 KSchG, dass die angebotenen Änderungen geeignet und erforderlich sein müssen, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Sie dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Zweckes erforderlich ist. Bestehen mehrere geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, hat der Arbeitgeber grundsätzlich den Arbeitsplatz anzubieten, dessen Arbeitsbedingungen sich am wenigsten weit von den Bisherigen entfernen. Nur in diesem Fall ist das konkrete Änderungsangebot im oben genannten Sinn erforderlich (BAG vom 26.06.2008 – 2 AZR 139/07 – NZA 2008, Seite 1182). Auch bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist grundsätzlich eine Sozialauswahl vorzunehmen (Erf.-Kommentar zum Arbeitsrecht/Oetker, 12. Auflage, Rn. 52 zu § 2 KSchG m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Maßgeblich für die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung ist in diesem Zusammenhang, welchem Arbeitnehmer die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen in sozialer Hinsicht am ehesten zumutbar ist. Diesbezüglich ist bei der Beurteilung der Auswahlkriterien zu beachten, dass die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht in Bezug auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu prüfen ist, sondern im Hinblick auf die Veränderung der Arbeitsbedingungen (Erf.-Kommentar zum Arbeitsrecht a. a. O.).
a)
Nach dem gegebenen Sach- und Streitstand sind sonstige – für den Kläger günstigere – Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht ersichtlich.
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG trägt der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast die Nachweispflicht hinsichtlich der Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung. Diesbezüglich genügt der Arbeitgeber zunächst seiner Darlegungslast, wenn er vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen als dem angebotenen Arbeitsplatz sei nicht möglich. Sodann ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, konkrete Vorstellungen zur Möglichkeit sonstiger Beschäftigungsvarianten zu äußern, ohne allerdings einen konkreten freien Arbeitsplatz benennen zu müssen.
Die Beklagte trägt – unstreitig – vor, sie habe am 07.01.2010, am 12.01.2010 sowie am 27.01.2010 Suchläufe für den Kläger in der internen Jobbörse durchgeführt. Von den im Ergebnis ausgewiesenen freien Arbeitsposten sei dem Kläger der unter der Ausschreibungsnummer 2010-275 zur Verfügung stehende Arbeitsplatz angeboten worden. Andere als in den Suchläufen ausgewiesene freie Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Es seien – insoweit streitig – noch kurz vor der Kündigung sowie auch danach am 23.06.2010, 23.07.2010, 29.07.2010, 13.08.2010 und 01.09.2010 weitere Suchläufe durchgeführt worden, ohne dass sich jedoch ein freier und für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz ergeben habe.
aa)
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, eine sonstige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe im Rahmen einer Tätigkeit der Konzernleihe in Tochtergesellschaften, so vermag das erkennende Gericht dem nicht zu folgen.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nicht konzernbezogen in Anwendung zu bringen ist. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten (Änderungs-)kündigung nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Lediglich bei besonderen Sachverhaltsgestaltungen sind Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt (LAG Schleswig-Holstein vom 10.11.2010 – 6 Sa 195/10 – Juris; Rn. 108).
Die zuletzt genannten Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Aus dem Arbeitsvertrag der Parteien lassen sich entsprechende Rückschlüsse nicht ziehen. Auch sind sonstige vertragliche Absprachen im vorgenannten Sinne nicht ersichtlich.
In Betracht käme hier allenfalls der Umstand, dass sich die DT NP GmbH auf Betreiben der Beklagten hin zur Übernahme des Klägers bereit erklärte. Das Angebot der Beklagten, in DT NP GmbH zu wechseln, hat der Kläger jedoch mit Schreiben vom 29.11.2009 ausdrücklich abgelehnt.
bb)
Der Vortrag des Klägers, es habe im Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit bestanden, dem Kläger eine freie Stelle am Empfang der Telekom Niederlassung N., an der H.straße 8, zu unterbreiten, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis.
Denn diesbezüglich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2012 - durch den Kläger unwidersprochen – vorgetragen, die Beklagte betreibe in N. an der H.straße 8 keine Niederlassung und verfüge dementsprechend dort auch nicht über eine freie Stelle am Empfang.
cc)
Auch hat die vorgenommene Reintegration der Technikzentren (ZTNM, ZTPL und ZTE) von der DT NP in die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt keine freien Arbeitsplätze zu Gunsten des Klägers ergeben. Denn die Arbeitsplätze, die in diesem Zusammenhang zurückgeführt worden sind, sind gegenüber dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch des Klägers nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien höherwertig.
dd)
Soweit der Kläger weitere Suchläufe der Beklagten in der internen Jobbörse am 23.06.2010, 23.07.2010, 29.07.2010, 13.08.2010 und 01.09.2010 bestreitet und insoweit rügt, der letzte Suchdurchlauf sei bereits im Januar 2010 vorgenommen worden, die Kündigung sei aber erst Monate später am 27.04.2010 ausgesprochen worden, so kommt der Kläger damit seiner Darlegungslast im oben genannten Sinn zu Frage anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten nicht nach.
Denn damit beanstandet der Kläger zunächst lediglich eine mangelhafte Suche durch die Beklagte in der internen Jobbörse. Es stellt sich vorliegend jedoch nicht die Frage danach, ob die Beklagte in ausreichendem Maße vor Ausspruch der Änderungskündigung nach geeigneten Beschäftigungsmöglichkeiten gesucht hat. Maßgebend ist vielmehr, ob es bei Zugang der Kündigung eine den Kläger weniger belastende als die angebotene geänderte Beschäftigung gegeben hat, die die Beklagte möglicherweise deshalb übersehen hat, weil sie nicht in dem erforderlichen Umfang nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten gesucht hat.
In diesem Zusammenhang ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers keinerlei Anhaltspunkte für das Bestehen sonstiger Beschäftigungsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Kündigungszuganges, die den Kläger gegebenenfalls weniger stark belastet hätten.
b)
Das von der Beklagten unterbreitete Änderungsangebot ist für den Kläger zumutbar.
Liegt – wie hier – ein anerkennenswerter Anlass für eine Änderungskündigung vor, ist die betriebsbedingte Änderungskündigung dann sozial gerechtfertigt, wenn die betrieblichen Erfordernisse so dringend sind, dass diese die Maßnahme unter Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an der erstrebten Änderung und des Interesses des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Es ist erforderlich, dass die der ursprünglichen Vereinbarung zu Grunde liegenden Umstände sich so stark geändert haben, dass sie eine Änderung der Arbeitsbedingungen erforderlich machen und der Arbeitgeber sich dabei darauf beschränkt hat, dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen vorzuschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen muss. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 -, Juris).
Gemessen an den benannten Voraussetzungen ist die betriebsbedingte Änderungskündigung vom 17.04.2010 rechtlich nicht zu beanstanden.
Das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot ist im vorgenannten Sinn erforderlich und zwar sowohl hinsichtlich der Vergütung als auch bezüglich der angebotenen Tätigkeitsinhalte sowie des Arbeitsortes.
Wie bereits festgestellt ist der Arbeitsplatz des Klägers als „Monteur im allgemeinen Netzbau“ nach dem Vortrag der Parteien bereits 1998 entfallen. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern vom 29.04.2009 (2 Sa 360/08) hat dieser Umstand gleichwohl nicht zu einer rechtlich verbindlichen Versetzung des Klägers in die Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V. bei der Beklagten geführt. In der Folge ist eine Zuordnung des Klägers im Kündigungszeitpunkt zu einer betrieblichen Einheit der Beklagten nicht möglich. Sonstige Beschäftigungsmöglichkeiten mit Ausnahme der Ergebnisse der durchgeführten Suchläufe sind für den Kündigungszeitpunkt nicht feststellbar. Von den nach den Suchläufen freien Arbeitsplätzen hat die Beklagte dem Kläger nach Ort, Inhalt und Vergütung die geänderten Arbeitsinhalte angeboten, die sich am wenigsten weit von seinen bisherigen Arbeitsbedingungen entfernen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich – und werden auch vom Kläger nicht vorgetragen -, dass die Vertragsinhalte der anderen freien Arbeitsplätze für den Kläger im Vergleich zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen günstigere Konditionen enthalten.
Auch die Geeignetheit der angebotenen Vertragsänderungen begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
Die dem Kläger angebotene Stelle ist – wie seine bisherige Tätigkeit auch – nach der Entgeltgruppe T3 vergütet.
Der Arbeitsort befindet sich, wie bei den anderen freien Arbeitsplätzen auch, in A-Stadt und ist damit für den Kläger – wenn auch mit Aufwendungen und Umständen verbunden - erreichbar.
Auch die dem Kläger angebotenen Arbeitsinhalte sind als geeignet anzusehen. Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass er nach seinem beruflichen Werdegang das von der Beklagten für die angebotene Tätigkeit zunächst beschriebene Anforderungsprofil, welches wie folgt lautet, nicht erfüllt.
„Ihr Profil
Wenn Sie über folgende Qualifikationen verfügen, sind Sie bei uns genau richtig:
- Abgeschlossene kaufmännische- und/oder Sekretariatsausbildung
- mindestens 3 Jahre Berufserfahrung in vergleichbarer Position
- Belastbarkeit, hohe Genauigkeit und Sorgfalt in der Umsetzung
- Organisationsgeschick, flexibel und begeisterungsfähig
- Sehr gute Kommunikationsfähigkeit
- Hohe Eigenmotivation
- Teamplayer
- Professionelle Kenntnisse aller MS-Office-Applikationen
- Erfahrung bei der Nutzung von Saphir, eBest, myMDS
- Sehr gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift
- Idealerweise auch Kenntnisse einer weiteren Sprache“
Jedoch hat die Beklagte dieses Anforderungsprofil ausweislich des Kündigungsschreibens nicht zum Gegenstand der Änderungskündigung gemacht und lediglich die konkreten Arbeitsinhalte benannt und diesbezüglich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nicht vorhandene Kenntnisse durch „Einarbeitung, Coaching und Berufspraxis“ vermittelt werden sollen.
Soweit der Kläger dem entgegenhält, er habe unter Berücksichtigung des Horizontes eines objektiven Erklärungsempfängers durch die Formulierungen in der Änderungskündigung selbst nicht davon ausgehen können, die Beklagte werde von dem Anforderungsprofil Abstriche machen, so kann dem nicht gefolgt werden.
Denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Änderungsangebotes sind die konkreten Formulierungen in einer Änderungskündigung. Danach sind dem Kläger folgende Arbeitsinhalte ohne Benennung eines Anforderungsprofils und unter Zuerkennung entsprechender Einarbeitungsnotwendigkeiten angeboten worden:
„- Allgemeine Sekretariats- und Büroaufgaben
- Tagesmappen erstellen“
Danach wird auch aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers mit der notwendigen Klarheit deutlich, welche konkreten Aufgaben an den Kläger gestellt werden und in welcher Art und Weise bisher nicht vorhandene Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden sollen.
Nach alledem überwiegen vorliegend nach dem gegebenen Sach- und Streitstand die Interessen der Beklagten an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Bedingungen diejenigen des Klägers an dem unveränderten Fortbestand.
c)
Die Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Änderungskündigung scheitert schließlich nicht an einer rechtsfehlerhaften Sozialauswahl.
Auch bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist grundsätzlich eine Sozialauswahl vorzunehmen. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, welchem Arbeitnehmer die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen in sozialer Hinsicht am ehesten zumutbar ist. Bei der Beurteilung der Auswahlkriterien ist zu bedenken, dass die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht in Bezug auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu prüfen ist, sondern im Hinblick auf die Veränderung der Arbeitsbedingungen. Es ist bei der Sozialauswahl nicht fiktiv zu prüfen wer von den vergleichbaren Arbeitnehmer am härtesten von einem Verlust des Arbeitsplatzes betroffen wäre. Vielmehr ist entscheidend, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt.
Die vorgenannten Voraussetzungen sind anlässlich der Änderungskündigung vom 27.04.2010 durch die Beklagte nicht verletzt worden.
Die von dem Kläger als weniger sozial schutzwürdig benannten Arbeitnehmer scheiden als vergleichbare Arbeitnehmer aus. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien und zwar zuletzt auch noch in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2012 ist davon auszugehen, dass die von dem Kläger insoweit benannten Arbeitnehmer keiner betrieblichen Einheit zugeordnet sind und mithin – wie der Kläger auch – im Kündigungszeitpunkt über keinen konkreten Arbeitsplatz verfügt haben, sondern sich vielmehr in individuellen Vermittlungsmaßnahmen befunden haben.
Nach alledem ist wie erkannt zu entscheiden.
IV.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Revisionszulassungsgründe (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 i.V.m. 1 KSchG
§§ 1, 2 KSchG
§§ 2, 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 21 a Abs. 1 Satz 3 und 4 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 472/10
3 Ca 165/06
2 AZR 414/07
2 Sa 360/08
2 AZR 559/95
6 Sa 195/10
2 AZR 139/07
2 AZR 641/07