Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-03, Aktenzeichen 6 A 1569/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0203.6A1569.09.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen jeweils auf bis 65.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg; Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht dargelegt bzw. nicht gegeben.
I. Es kann auf sich beruhen, ob das Zulassungsvorbringen als Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) begriffen werden kann, obwohl die Klägerin weder diesen Zulassungsgrund noch die entsprechende Norm nennt. Jedenfalls legt sie solche Zweifel nicht dar.
Hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes bedarf es einer auf schlüssige Gegenargumente gestützten Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift nicht. Sie stellt nicht durchgreifend die Erwägung des Verwaltungsgerichts in Frage, wonach für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche die hier im Wege der Bewährungsfeststellung zu treffende - Annahme ihrer Eignung für das angestrebte Amt erforderlich ist (dazu nachfolgend 1.). Der Zulassungsantrag macht auch nicht ersichtlich, dass das beklagte Land die Bewährung der Klägerin rechtsfehlerhaft verneint hat (dazu 2.).
1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung lässt nicht erkennen, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachten Ansprüche zustehen könnten, ohne dass ihre Bewährung im Amt der Realschulrektorin festzustellen ist.
Mit dem Zulassungsantrag macht die Klägerin zunächst nicht geltend, dass sie bereits unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Realschulrektorin ernannt ist.
Vgl. insoweit zu ähnlichen Fallgestaltungen BVerwG, Beschluss vom 27. September 2007 - 2 C 21/06 u.a. -, BVerwGE 129, 272, einerseits; Urteil vom 17. Dezember 2009 - 2 C 71.08 -, NVwZ 2010, 710, andererseits.
Anderenfalls wären die von ihr gestellten Anträge, mit denen die Klägerin in der Hauptsache die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Realschulrektorin zu ernennen, hilfsweise die Verpflichtung des beklagten Landes dazu, über ihren diesbezüglichen Antrag neu zu entscheiden, sinnlos und - die Richtigkeit eines solchen Ausgangspunkts unterstellt - bereits unzulässig.
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, sie sei auf der Grundlage des § 25 Abs. 3 LBG NRW in der Fassung, die vor Inkrafttreten des § 25b LBG NRW in der Fassung des Art. I des Neunten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. April 1999 (GV NRW. S. 148) bzw. letztlich Art. 3 des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes vom 27. Juni 2006 (GV NRW. S. 277) - im Folgenden: § 25b LBG NRW a.F. - galt, zu ernennen (so unter II. der Begründungsschrift), geht das fehl. Mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der in § 25b LBG NRW a.F. angeordneten Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 -,
BVerfGE 121, 205,
ist nicht die zuvor geltende Regelung wieder in Kraft getreten. Zudem lässt der Antrag auf Zulassung der Berufung weitere Ausführungen zur seinerzeit geltenden Rechtslage vermissen, so dass die Darlegungsanforderungen verfehlt werden.
Der Klägerin ist auch nicht in der Auffassung zu folgen, ihr stehe aufgrund einer Zusicherung des beklagten Landes im Sinne von § 38 VwVfG NRW ein Anspruch auf die Verpflichtung des beklagten Landes zu, sie zur Realschulrektorin auf Lebenszeit zu ernennen. Die Klägerin verweist dafür auf das Schreiben vom 26. Oktober 2007. Es trifft zu, dass ihr mit diesem Schreiben mitgeteilt worden ist, sie werde mit Wirkung vom 1. Februar 2008 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen. Abgesehen davon, dass eine Planstelleneinweisung eine Ernennung weder in Aussicht stellt noch mit ihr identisch ist, sondern eine solche voraussetzt (vgl. § 49 LHO), stand diese Planstelleneinweisung nach dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens im Zusammenhang mit der Berufung der Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Zeit und Ernennung zur Realschulrektorin unter den sich daraus ergebenden besonderen Bedingungen.
2. Der Zulassungsantrag macht ferner nicht ersichtlich, dass der Klägerin ein Anspruch auf Ernennung zur Realschulrektorin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bzw. auf Neubescheidung ihres entsprechenden Antrags aus § 20 Abs. 6 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW zusteht. Gemäß § 20 Abs. 6 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG ist Voraussetzung für die hier angestrebte Ernennung unter Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung, also eine Beförderung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW), die Eignung für das entsprechende Amt, die gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW in einer Erprobungszeit festzustellen ist. Es unterliegt keinen Bedenken, wenn das beklagte Land hierfür mit dem Erlass vom 9. September 2008 - 213 - 1.12.02 - 2087 - für die Beamtinnen und Beamten, denen gemäß § 25b Abs. 7 LBG NRW a.F. ein Amt im Beamtenverhältnis auf Zeit übertragen war, auf die Feststellung ihrer Bewährung in jenem Amt abstellt.
Vgl. auch Wichmann, ZBR 2008, 289 (295).
Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich nicht, dass die Feststellung, die Klägerin habe sich als Realschulrektorin nicht bewährt, rechtsfehlerhaft ist.
Der Hinweis auf die gebotene Gleichbehandlung mit anderen nicht klageführenden Beamten führt insoweit nicht weiter. Soweit bekannt, behandelt das beklagte Land alle in Frage kommenden Beamten nach dem Erlass vom 9. September 2008, hat aber bei anderen Schulleitern anders als bei der Klägerin deren Bewährung festgestellt. Dass dieser Umstand zu einer unterschiedlichen Behandlung führt, ist unbedenklich. Das Vorbringen, bei anderen in der Situation der Klägerin befindlichen Beamten sei auf die Bewährungsfeststellung verzichtet worden, beschränkt sich auf die entsprechende Behauptung und genügt damit den Darlegungsanforderungen nicht.
Dass das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Bewährungsfeststellung verzichtet hätte, wird - ungeachtet der Frage, ob ein solcher Verzicht wirksam wäre - mit dem Zulassungsantrag jedenfalls ausdrücklich nicht vorgetragen. Falls die Klägerin geltend machen will, ein Verzicht liege in der Übersendung der Ernennungsurkunde vom 26. Oktober 2007 bzw. damit sei ihre Bewährung festgestellt worden, ginge das fehl. Die Klägerin ist damit lediglich in ein Beamtenverhältnis auf Zeit berufen worden, das nach der seinerzeit zugrunde gelegten Rechtslage erst nach 10 Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit umgewandelt werden konnte. Die Feststellung ihrer Eignung für die Ernennung auf Lebenszeit war damit nicht zwangsläufig verbunden; die befristete Vergabe von Führungspositionen im Beamtenverhältnis auf Zeit wurde unter anderem als Mittel erachtet, die Geeignetheit für höherwertige Leitungsämter zu prüfen.
Vgl. Wichmann, ZBR 2008, 289 (293).
Im Ansatz verfehlt ist die Auffassung der Klägerin, ihre Erprobungszeit dürfe nicht auf drei Jahre verlängert werden, weil der Gesetzgeber sich damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffe. Die Klägerin verfolgt mit der Klage einen Anspruch auf Ernennung zur Realschulrektorin auf Lebenszeit bzw. auf Neuentscheidung über den entsprechenden Antrag. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung eines solchen Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehrens ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Dass das insoweit maßgebende materielle Recht zur Annahme eines davon abweichenden Beurteilungszeitpunkts zwingt, zeigt der Antrag auf Zulassung der Berufung nicht auf.
Vgl. auch etwa OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris.
Der Umstand, dass die Voraussetzungen des klageweise verfolgten Anspruchs demnach im Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung vorliegen müssen, stellt keinen "ungerechtfertigten Vorteil" für das beklagte Land dar.
Die weitere Beanstandung der Klägerin, die Feststellung ihrer Nichtbewährung sei unzulässigerweise "durch einen nicht justiziablen Akt" erfolgt, ist nicht nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat näher ausgeführt, dass und warum für die Feststellung der Bewährung eine besondere Form nicht vorgesehen ist. Unabhängig davon kann die Feststellung aber gerichtlich auf Rechtsfehler überprüft werden. Warum es rechtlich erforderlich sein soll, dass diese Überprüfung in einem separaten Verfahren erfolgt, macht der Zulassungsantrag auch durch den Verweis auf Vertrauensschutz nicht ersichtlich. Dass "das Mittel des Vermerks als prozesstaktisches Kalkül gewählt worden ist, um die Antragstellerin (gemeint ist die Klägerin) aus dem Amt einer Realschuldirektorin entfernen zu können", ist abwegig.
Die Feststellung der mangelnden Bewährung durch den Vermerk vom 5. Dezember 2008 ist auch nicht wegen fehlender Anhörung der Klägerin rechtswidrig. Der Zulassungsantrag macht schon nicht erkennbar, warum das mit der Klägerin im August 2008 geführte Gespräch und die vom Verwaltungsgericht angeführten Schreiben vom 4. Juli und insbesondere vom 18. September 2008 dafür nicht ausreichen sollen. Abgesehen davon ist § 28 VwVfG NRW auf die Bewährungsfeststellung nicht anwendbar, weil diese keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG NRW darstellt. Es ist auch nicht richtig, dass der Vermerk "auf einer Konferenz beruhte", an der die Klägerin nicht teilnehmen konnte; dem Vermerk, der sich zu Beobachtungen über den Zeitraum ab dem Jahr 2006 verhält, ist nicht zu entnehmen, dass die - vermutlich gemeinte - Zusammenkunft vom 27. November 2008 ausschlaggebend für die darin enthaltenen Feststellungen war.
Für den Vorwurf, die Verfasserin des Vermerks vom 5. Dezember 2008, Frau LRSDin C. , sei gegenüber der Klägerin voreingenommen, trägt der Zulassungsantrag keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Dies wäre aber erforderlich, um einen rechtlich beachtlichen Fehler annehmen zu können; allein die Besorgnis der Befangenheit genügt in diesem Zusammenhang nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2007 - 6 B 227/07 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Der Vortrag, Frau LRSDin C. habe die Klägerin in einem Anfang Juli 2009 geführten Dienstgespräch "harsch abgebügelt und gemaßregelt", reicht aus mehreren Gründen für die Darlegung ihrer Voreingenommenheit nicht aus. Erstens ist das Gespräch mehrere Monate nach der Abfassung des Vermerks vom Dezember 2008 geführt worden. Überdies ist das Vorbringen unzureichend substantiiert. Es ist nicht weiter erläutert, wie sich die Situation genau gestaltet hat, so dass der Vorwurf nicht nachvollzogen werden kann. Zudem räumt die Klägerin ein, Frau LRSDin C. habe damit auf von ihr "sicherlich in emotionaler Form" vorgebrachte Argumente reagiert, was eine möglicherweise harsche Reaktion in ihrem Gewicht relativieren würde. Noch weniger konkret ist der Vorwurf, Frau LRSDin C. lehne die Klägerin massiv ab und hege gegen sie eine persönliche Aversion.
Rechtlich relevante Fehler der Einschätzung, die Klägerin erweise sich als ungeeignet, legt der Zulassungsantrag auch sonst nicht dar. Soweit die Klägerin geltend machen will, das Gericht hätte eine eigene Bewertung ihrer Leistungen vornehmen müssen, wäre das schon im Ansatz verfehlt. Dem Dienstherrn steht in Bezug auf die Feststellung der Bewährung ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung der Klägerin in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt. Damit sind in der Tat - ohne dass dies den von der Klägerin vorgetragenen Bedenken begegnete - die den Kernbereich des Beurteilungsspielraums ausmachenden Wertungen näherer Überprüfung entzogen. Gleichzeitig ist deshalb ohne Belang, wenn die Klägerin ihre dienstlich gezeigten Leistungen und Fähigkeiten anders bewertet als die zur Bewertung berufene schulfachliche Dezernentin.
Mit dem Zulassungsantrag wird ferner erfolglos bemängelt, in der Beurteilung fehle die Angabe einzelner Tatsachen und Umstände, aus denen die mangelnde Bewährung der Klägerin detailliert ableitbar sei. Es besteht kein allgemeiner Rechtssatz, dass der Dienstherr verpflichtet ist, die Berechtigung einer von ihm erstellten dienstlichen Beurteilung im Streitfall durch Offenbarung der der Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245.
Dies gilt auch für vergleichbare Bewertungen wie die hier streitige Bewährungseinschätzung.
Schließlich greift die Kritik der Klägerin an Einzelfeststellungen in dem Vermerk vom 5. Dezember 2008 nicht durch.
Das gilt zunächst im Hinblick auf die von ihr initiierte Technik-AG. Insoweit wird ihr unter anderem vorgeworfen, unter Hinweis auf diese AG an einer Konferenz nicht teilgenommen zu haben, während sie von anderen Lehrkräften erwarte, bei derartigen Terminkollisionen die AG zu verlegen. Dass dieser Vorwurf, aus dem Defizite im Kommunikationsverhalten und mangelhafte Rücksichtnahme auf die Befindlichkeiten im Lehrerkollegium hergeleitet werden, in seinem Tatsachenkern unrichtig ist, macht der Zulassungsantrag nicht ersichtlich. Die Klägerin hat ferner eingeräumt, die weitere Kritik, dass (auch) nach Beendigung der Sommerferien dem Lehrerkollegium zunächst keine weiteren Informationen über die Einrichtung der AG zugeleitet worden seien, "respektieren" zu können.
Dass die Schwierigkeiten mit der Elternvertretung ausgeräumt seien, ist erstens mit dem Zulassungsantrag nur behauptet und stellt zweitens nicht in Frage, dass es die im Vermerk festgehaltenen Probleme gegeben hat. Im Hinblick auf ihr Verhältnis zum Lehrerkollegium gesteht die Klägerin zu, dass "Schwierigkeiten mit einigen Lehrern" weiterhin bestehen. Eine inzwischen eingetretene partielle Verbesserung des Arbeitsklimas - so sie tatsächlich zu beobachten ist - reicht nicht aus, um die Fehlerhaftigkeit der Annahme der Nichteignung zu belegen.
3. Auf die weiteren Einwände der Klägerin kommt es nicht an, weil sie ungeeignet sind, die Ergebnisrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Zweifel zu ziehen. Das betrifft etwa die Beanstandung, der Aufbau des Tatbestands sei fehlerhaft. Im Übrigen begegnet es keinen Bedenken, sondern entspricht üblichen Aufbauregeln des verwaltungsgerichtlichen Urteils, wenn das Verwaltungsgericht den Inhalt des Vermerks der LRSDin C. vom 5. Dezember 2008 als Teil des Verwaltungsverfahrens wiedergegeben hat, das hier aufgrund der Besonderheiten der Fallgestaltung teilweise erst nach Klageerhebung durchgeführt worden ist. Dass es den Vermerk gibt und er den wiedergegebenen Inhalt hat, ist unstreitig; dass sein Inhalt im Tatbestand nur referiert wird, verdeutlicht die Verwendung des Konjunktivs I.
II. Der ausdrücklich geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hinsichtlich der Frage,
"ob durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung des §§ 25b LBG a.F. eine faktische Verlängerung der Erprobungszeit auf drei Jahre eintreten kann",
ist nicht gegeben.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im vorstehenden Sinne, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Fortentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht; unter anderem fehlt jede Darlegung zu dem Kriterium der über den Einzelfall hinausgreifenden Bedeutung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes und die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruhen auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG. Der Senat folgt aus Gründen der Rechtseinheit insoweit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2008 - 2 C. 59.08 -.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG
§ 25b LBG NRW
§ 38 VwVfG NRW
§ 49 LHO
§ 9 BeamtStG
§ 28 VwVfG NRW
§ 35 VwVfG NRW
§ 25b LBG
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 25 Abs. 3 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 LBG NRW
§ 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW
§ 25b Abs. 7 LBG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 272
NVwZ 2010, 710
BVerfGE 121, 205,

11
BVerwGE 60, 245
2 C 21/06
2 C 71.08
2 BvL 11/07
6 A 1698/10
6 B 227/07
2 C 8.78