Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1984-11-13, Aktenzeichen 2 WF 359/84
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1984:1113.2WF359.84.00

Tenor:
1. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben, soweit dem Antragsteller Prozeßkostenhilfe versagt worden ist. Die Sache wird insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen, das angewiesen wird-, von den Bedenken der mangelnden Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Klage abzusehen,
2. Der angefochtene Beschluß wird, soweit der Antrag des Antragstellers auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen worden ist, wie folgt abgeändert:
Die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluß des Amtsgerichts - Familiengerichts - Halle/Westf• vom 28. Dezember 1933 (5a F 177/81 UE) wird für die Zeit ab 1. Mai 1984 einstweilen eingestellt, und zwar gegen Sicherheitsleistung in Höhe der jeweils beizutreibenden fälligen Beträge.
Die Sicherheitsleistung kann durch Beibringung einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen und unbefristeten Bürgschaft der Volksbank Schildesche erbracht werden.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt; jedoch werden außergerichtliche Kosten nur nach einem Streitwert von 1.500,-.DM erstattet.
4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird wie folgt festgesetzt:
für die Beschwerde gegen die Versagung der Prozeßkostenhilfe auf 1.500,- DM,
für die Beschwerde gegen die Versagung der einstweiligen Einstellung ebenfalls auf 1.500,- DM,
5. Das Prozeßkostenhilfegesuch der Antragsgegnerin vom 5« November 1984 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, gegen die Versagung der Prozeßkostenhilfe gemäß § 127 II ZPO, gegen die Zurückweisung des Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung als sofortige Beschwerde gemäß § 795 ZPO. Das Rechtsmittel ist auch begründet,
1. Nach Auffassung des Senats kann dem Antragsteller die begehrte Prozeßkostenhilfe nicht mit der Begründung versagt werden, die beabsichtigte Peststellungsklage biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. § 114 ZPO).
Darauf, ob sich wesentliche Veränderungen gegenüber dem Erlaß der einstweiligen Anordnung vom 28.12.1983 (5a F 177/81 UE AG Halle/Westf.) ergeben haben - nach der der Antragsteller monatlich 355,60 DM an die Antragsgegnerin zu zahlen hat -, kommt es nicht an. Eine Bindung an diese Entscheidung besteht nicht; denn eine einstweilige Anordnung stellt keine rechtskräftige Entscheidung über den Unterhaltsanspruch dar (vgl. BGH, FamRZ 1983, 355 NJW 1983,1330). § 323 ZPO ist hier nicht anwendbar.
Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand läßt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin allenfalls aus § 1573 BGB herleiten. Ein Unterhaltsanspruch wegen Alters (§ 1571 BGB) scheidet bei dem Alter der Antragsgegnerin von 50 Jahren noch aus. Ein Anspruch wegen Krankheit (§ 1572 BGB) kommt ebenfalls nicht in Betracht, da keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen sind, daß die Antragsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann.
Nach § 1573 BGB kann ein geschiedener Ehegatte Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessen Erwerbstätigkeit zu finden vermag. Voraussetzung hierfür ist, daß er sich intensiv um eine solche Tätigkeit bemüht hat. Die bloße Meldung beim Arbeitsamt reicht nicht aus. Die Antragsgegnerin, die für ihre Bedürftigkeit beweispflichtig ist, hätte im einzelne dartun und unter Beweis stellen müssen, was sie an Bemühungen unternommen hat. Das ist nicht geschehen. Auch im Anordnungsverfahren 5a F 177/81 SH UE hat die Antragsgegnerin im Termin vom 29.7-1982 lediglich zwei Stellen konkret genannt, hei denen sie sich beworben hat (XXX und XXX). Ihre weitere Angabe, sie sei auf Zeitungsanzeigen "unterwegs" gewesen, dürfte in dieser Form zu allgemein erscheinen. Der Senat hat sich nicht veranlaßt gesehen, die Antragsgegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren noch einmal darauf hinzuweisen, daß ihr Vortrag unzureichend ist, nachdem bereits der Antragsteller in seiner Beschwerdeschrift auf die mangelnden Anstrengungen der Antragsgegnerin hingewiesen hat. Sie wird dadurch nicht gehindert, ihren Vortrag noch im Hauptverfahren zu ergänzen.
Der Senat ist sich darüber im klaren, daß die Chancen der Antragsgegnerin, eine Arbeitsstelle zu finden - sei es auch nur für eine stundenweise Tätigkeit mit einem Einkommen bis zu 390,- DM -, angesichts der derzeitigen Arbeitsmarktlage und unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Voraussetzungen nicht günstig sind. Das, aber entbindet die Antragsgegnerin nicht von der Verpflichtung, sich fortlaufend um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen.
Soweit die Antragsgegnerin jetzt behauptet, sie habe während der Ehezeit keine Tätigkeit ausgeübt, ist dieser Vortrag widersprüchlich.
Im Verfahren 5a F 177/81 SH UE hat sie selbst vortragen lassen - so in ihrer dortigen Antragsschrift vom 19.8.1981 -, daß sie während der Ehezeit gearbeitet habe, und zwar bis 1978. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand wird sich nicht ausschließen lassen, daß die Antragsgegnerin, wäre sie ihrer Obliegenheit, sich intensiv um eine Tätigkeit zu bemühen, frühzeitig genug nachgekommen, eine angemessene Stellung gefunden hätte, die es ihr ermöglichte ein ebenso hohes Einkommen zu erzielen wie zur Zeit der Antragsteller.
Was die Leistungsfähigkeit des Antragstellers anlangt, der zur Zeit Arbeitslosenhilfe in Höhe von 219,78 DM wöchentlich bzw.
952,38 DM monatlich (219,78 DM x 52 : 12) erhält, so dürften seine bisher vorgetragenen Bemühungen, einen neuen Arbeitsplatz
zu erlangen, ebenfalls kaum ausreichen.
Der Antragsteller hat allerdings durch ärztliche Bescheinigung des Internisten vom 16.10.1984 glaubhaft gemacht,
daß er an einem cerebralen Anfallsleiden mit Petit-mal-Anfällen leidet und deshalb in seiner Arbeitsfähigkeit beschränkt ist, insbesondere seinen Beruf als Maurer bzw. Dachdecker nicht mehr ausüben kann. Ob und inwieweit das zutrifft, wird erforderlichenfalls im Hauptverfahren zu klären sein. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist davon auszugehen, daß die bescheinigte Beschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliegt. Aber auch diese Beschränkung der Arbeitsfähigkeit entbindet den Antragsteller nicht von der Pflicht, sich intensiv um eine andere Tätigkeit zu bemühen. Da aber nur noch Tätigkeiten in einem ungelernten Beruf in Betracht kommen, kann - jedenfalls für die Frage der
Erfolgsaussichten im Rahmen des § 114 ZPO - nicht davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller aus einer solchen Tätigkeit
ein höheres Einkommen erzielen könnte als die Antragsgegnerin,
wenn sich diese rechtzeitig und mit der gebotenen Intensität um
eine Erwerbstätigkeit bemüht hätte.
Das Einkommen des Antragstellers ist an sich zu erhöhen um den Nutzungswert der Wohnung - im eigenen Einfamilienhaus. Auf diesen Wert werden aber die monatlichen Schuldraten von 470,- DM für den Kredit in Höhe von 55.000,- DM anzurechnen sein, den der Antragsteller zur Finanzierung des Zugewinnausgleichs aufgenommen hat.
Diese Schuldraten von 470,- DM wird man nicht deshalb unberücksichtigt lassen können, weil das - wie das Amtsgericht meint - dazu führen würde, daß die Antragsgegnerin selbst die Zugewinnzahlung finanzieren würde. Das Unterhaltsrecht unterliegt seinen eigenen Regeln. Wird die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners durch Verbindlichkeiten eingeschränkt, so kann es grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob Gläubiger dieser Verbindlichkeiten ein Dritter ist - wie in der Regel - oder der Unterhaltsberechtigte selbst (Göppinger/Wenz, Unterhaltsrecht, 4. Aufl.; Rdnr. 1155). Auch Verbindlichkeiten gegenüber dem Unterhaltsberechtigten können deshalb zu einer Verminderung des
...
Unterhaltsanspruchs führen. Entsprechendes gilt, wenn ein Kredit aufgenommen worden ist, um eine Verbindlichkeit gegenüber dem Unterhaltsberechtigten zu erfüllen- Allerdings gilt das nicht uneingeschränkt. Etwas anderes kann sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Kredit zur Finanzierung des Zugewinns aufgenommen wird. Denn der Zugewinnausgleich ist eine Art Vermögensausgleich und regelmäßig aus vorhandener Vermögenssubstanz zu leisten. Durch die Aufnahme eines Kredits wird diese vom Gesetz zugemutete Verwertung von Vermögensgegenständen abgewendet, sie führt damit zur Erhaltung des (Aktiv-)Vermögens.
Es erscheint nicht ohne weiteres gerechtfertigt, die Aufwendungen für diese Art der Vermögenserhaltung von dem anrechenbaren Einkommen des Unterhaltsverpflichteten abzusetzen. Der Unterhalt darf grundsätzlich nicht dadurch verkürzt werden, daß der Verpflichtete einen Teil seines Einkommens der Vermögensbildung zuführt. Andererseits wird man aber auch die Einkünfte aus den so erhaltenen Vermögensgegenständen nicht uneingeschränkt dem Einkommen zurechnen können; denn im Falle der Veräußerung dieser Gegenstände (zum Zwecke der Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung) würden diese Einkünfte - jedenfalls in dieser Höhe - ebenfalls nicht mehr anfallen. Es dürfte deshalb gerechtfertigt erscheinen, die Schuldraten für einen Kredit der vorliegenden Art wie Aufwendungen für die Einkünfte aus dem Vermögen zu behandeln und von diesen Einkünften abzusetzen.
Für den vorliegenden Fall bedeutet das, daß der Nutzungswert des Hauses um diese Schuldraten zu vermindern ist. Maßgebend ist der Netto-Nutzungswert. Unkosten für das Haus einschließlich eines angemessenen Betrages für die Instandhaltung sind vorab zu berücksichtigen. Die nähere Klärung dieser Frage hat im Hauptverfahren zu erfolgen. Für die vorliegende Entscheidung geht der Senat davon aus, daß sich der Nutzungswert und die Schuldraten in etwa die Waage halten.
Die negative Feststellungsklage bietet damit hinreichende Aussicht auf Erfolg, ohne daß es noch auf die Frage ankommt, ob auf Seiten der Antragsgegnerin der Zugewinnausgleichsbetrag von ca. 49.000,- DM völlig unberücksichtigt bleiben kann. Die Antragsgegnerin hat bislang weder im einzelnen dargelegt noch belegt, welche Anschaffungen sie gemacht hat und inwieweit diese Anschaffungen unter Berücksichtigung der beengten finanziellen Verhältnisse als erforderlich angesehen werden können.
Da dem Senat die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 II ZPO) nicht vorliegt, hat er sich darauf beschränkt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht mit der Maßgabe zurückverwiesen, daß von den Bedenken bezüglich der mangelnden Erfolgsaussicht abzusehen ist.
2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hält es der Senat für gerechtfertigt, entsprechend § 769 ZPO die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung vom 28.12.1983 gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Die Anordnung der Sicherheitsleistung, zu der der Antragsteller angesichts seines unbelasteten Grundstücks in der Lage ist, erscheint im Interesse der Antragsgegnerin angezeigt, da der. Ausgang des Rechtsstreits noch offen ist, mögen auch hinreichende Erfolgsaussichten bestehen.
Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 127 II ZPO
§ 795 ZPO
§ 114 ZPO
§ 323 ZPO
§ 1573 BGB
§ 1571 BGB
§ 1572 BGB
§ 117 II ZPO
§ 769 ZPO
§ 91 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1983, 355
NJW 1983,1330
5a F 177/81
5a F 177/81 S