Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-01-17, Aktenzeichen 19 A 429/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:0117.19A429.96.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt ein Puppentheater.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 stellte er einen Antrag auf Genehmigung eines Begräbnisplatzes für sich auf seinem Grundstück in H. -I. am H. weg , den er als Hügelgrab mit einem Grabstein in Form einer Puppentheaterbühne gestalten wollte. Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 2. Januar 1992 mit, bevor er den Antrag weiter bearbeiten und die erforderlichen Stellungnahmen der zu beteiligenden Dienststellen einholen könne, möge der Kläger zunächst bestimmte Unterlagen einreichen. Der Kläger legte die geforderten Unterlagen im März 1992 vor. Von den daraufhin um eine Stellungnahme gebetenen Behörden meldeten der Stadtdirektor der Stadt H. und der Amtsarzt im Hinblick auf einen zu befürchtenden Präzedenzfall und der Regierungspräsident E. im Hinblick auf das Fehlen eines berechtigten Bedürfnisses des Klägers Bedenken an.
Durch Bescheid vom 1. März 1993 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte er aus: In Nordrhein-Westfalen bestehe kraft Gewohnheitsrechts Friedhofszwang in dem Sinne, daß Erdbestattungen und Aschenbeisetzungen grundsätzlich nur auf öffentlichen Bestattungsflächen erfolgen dürften. Eine Ausnahmegenehmigung vom Friedhofszwang dürfe nur erteilt werden, wenn ein berechtigtes Bedürfnis nachgewiesen werde. Daran fehle es im Falle des Klägers.
Den Widerspruch des Klägers wies der Regierungspräsident E. durch Bescheid vom 17. August 1993 zurück. Er ging ebenfalls vom Bestehen eines Friedhofszwangs und dem Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung aus und vertrat die Auffassung, diese sei in Anwendung von Teil II Titel 11 § 764 des preußischen Allgemeinen Landrechts vom 5. Februar 1794 - § 764 ALR - nur aus erheblichen Ursachen zu erteilen, die beim Kläger nicht vorlägen, zumal bei der Feststellung von Ausnahmegründen ein sehr strenger Maßstab anzulegen sei. Aber auch bei einer denkbaren großzügigeren Verfahrensweise, die Raum für freie Gestaltung und eine Prüfung von Art und Maß der im Interesse des Gemeinwohls notwendigen oder vertretbaren Eingriffe in die Freiheit des einzelnen lasse, sei bei der gebotenen Güterabwägung die Ablehnung des Antrags des Klägers nicht zu beanstanden. Daran ändere auch die Meinung des Klägers, er sei eine bedeutende Persönlichkeit, nichts.
Zur Begründung seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht: Der Beklagte habe die Genehmigung zu Unrecht abgelehnt. Dessen Schreiben vom 2. Januar 1992 enthalte eine konkludente Zusage der Erteilung der Genehmigung unter der - eingetretenen - Voraussetzung, daß die geforderten Unterlagen beigebracht und die beteiligten Dienststellen keine ablehnende Stellungnahme abgeben würden. Daher sei das dem Beklagten bei der Entscheidung über den Genehmigungsantrag eingeräumte Ermessen auf Null reduziert gewesen. Abgesehen davon hätte der Beklagte die beantragte Genehmigung auch deswegen erteilen müssen, weil es sich bei ihm, dem Kläger, um eine bedeutende Persönlichkeit handele. Der Beklagte betreibe sogar mit ihm als sog. wahnsinnigen Puppenspieler im Freizeitbereich Werbung für den Kreis, so daß er eine Ausnahmeerscheinung sei. Da sein "Wahnsinn" ihn außerhalb des Normverständnisses weiter Bevölkerungsteile stelle, sei nicht zu befürchten, daß andere Personen ihren Fall als vergleichbar darstellten und sich auf seinen Fall berufen würden.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 1. März 1993 in der Form des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten E. vom 17. August 1993 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung der Anlage eines privaten Begräbnisplatzes für ihn, den Kläger, auf seinem Grundstück in H. -I. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht E. hat die Klage durch Urteil vom 27. November 1995, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und zusätzlich vorträgt: Das auf der Scheu vor dem Tod und seinen Erscheinungsformen basierende Empfinden weiter Teile der Bevölkerung werde durch die von ihm geplante private Begräbnisstätte nicht beeinträchtigt. Auf seinem abgelegenen, aber seinen Anhängern bekannten Anwesen befinde sich neben einem Puppenmuseum auch eine Bühne, auf der Kleinkunstveranstaltungen geboten würden. Diese Stätte werde nur von Personen aufgesucht, die seinem künstlerischen Wirken und später seiner persönlichen Begräbnisstätte in Form einer Puppenspielerbühne begegnen wollten. Bei dieser privaten Begräbnisstätte handele es sich um einen Teil seines künstlerischen Gesamtkonzepts. Der Beklagte habe bedeutenden Personen auch sonst, wie z. B. dem Freiherr von W. -T. , die Anlage einer privaten Begräbnisstätte genehmigt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt zudem vor, nicht er, sondern der Gemeindedirektor in X. habe am 14. August 1969 der Freiherr-von W. - T. Verwaltung die Genehmigung zur Anlage eines privaten Begräbnisplatzes mit 10 Grabstellen erteilt.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsakten des Beklagten und des Regierungspräsidenten E. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Beklagte ist nicht gemäß § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide vom 1. März 1993 und 17. August 1993 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anlage eines privaten Begräbnisplatzes für den Kläger auf seinem Grundstück in H. -I. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die Ablehnung des Antrags des Klägers ist angesichts dessen, daß sie sich nicht ausschließlich auf die Annahme eines Friedhofszwangs und das Fehlen von die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung rechtfertigenden privaten Interessen des Klägers stützt, sondern darüber hinaus aus einer Ermessensentscheidung unter Abwägung öffentlicher und privater Interessen gegeneinander hergeleitet wird, nicht ermessensfehlerhaft und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein Rechtsschutzinteresse für die Verfolgung seines Begehrens auf Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung der von ihm angestrebten Genehmigung. Die Anlage eines privaten Begräbnisplatzes auf dem Grundstück des Klägers in H. -I. ist nicht genehmigungsfrei.
Ein landesweites Genehmigungserfordernis für die Anlage von Begräbnisplätzen kann allerdings nicht aus § 48 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG - entnommen werden, wonach die Kreisordnungsbehörden (hier: der Beklagte) für die Genehmigung der Anlage, Erweiterung und Schließung von kommunalen und privaten Begräbnisplätzen zuständig sind. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Zuständigkeitsregelung, die nicht eindeutig eine materiell-rechtliche Genehmigungspflicht normiert. Zwar ergibt sich aus § 48 Abs. 1 OBG, daß der nordrhein-westfälische Gesetzgeber von der Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage privater Begräbnisplätze ausgeht. Diese Vorschrift wird aber vom Senat so verstanden, daß sie nicht selbst die Genehmigungsbedürftigkeit normiert, sondern eine an anderer Stelle geregelte Genehmigungspflicht voraussetzt.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NW), Urteil vom 19. Juni 1979 - VIII A 1890/76 -.
In den linksrheinischen Gebieten Nordrhein-Westfalens, wo das Grundstück des Klägers gelegen ist, ergibt sich die Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage privater Begräbnisplätze aus dem Gesamtzusammenhang der in dem Décret du 23 prairial XII sur les sépultures vom 12. Juni 1804 - Prairial-Dekret -
abgedruckt in: Brunner, Das Friedhofs- und Bestattungsrecht, 1927, S. 180 ff. und Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 6. Aufl., Anhang Nr. 36
getroffenen Regelungen und den darin erfolgten Verweisungen auf weitere Vorschriften.
Teil II Titel 11 § 764 des preußischen Allgemeinen Landrechts vom 5. Februar 1794 (§ 764 ALR), wonach die Anlegung neuer Begräbnisplätze nur aus erheblichen Ursachen und nur unter Einwilligung der zuständigen Behörden stattfinden soll und von dessen Geltung im Kreis L. der Regierungspräsident E. in seinem Widerspruchsbescheid ausgeht, gilt in dem linksrheinischen Gebiet Nordrhein-Westfalens, in dem das Grundstück des Klägers gelegen ist, nicht als Landesrecht fort. Das vordem preußische linksrheinische Gebiet war 1794 von den französischen Revolutionsheeren erobert worden und wurde durch Vereinbarung des sog. Friedens von Lunéville am 9. Februar 1801 an Frankreich abgetreten und damit Teil der französischen Republik, in der französisches Recht galt. Es fiel zwar mit dem Ende der französischen Besatzungsherrschaft im Jahre 1815 wieder an Preußen zurück. Das französische Recht wurde damals im linksrheinischen Gebiet aber nicht vollständig außer Kraft gesetzt und das preußische Allgemeine Landrecht nicht - jedenfalls nicht als Ganzes oder zum überwiegenden Teil - eingeführt.
Vgl. im einzelnen: Bornhak, Preußische Staats- und Rechtsgeschichte, 1903, S. 434 bis 437, 451, 452 f., 455; Klein: Die rheinische Justiz und der rechtsstaatliche Gedanke in Deutschland, in: Recht und Rechtspflege in den Rheinlanden, S. 113 ff.
Deshalb kann nicht generell davon ausgegangen werden, daß damals die "Regel" gegolten habe, mit der durch die preußische Provinzialverfassung auch für die Rheinlande begründeten preußischen Verwaltungseinteilung sei "auch das preußische Verwaltungs- und Beamtenrecht, einschließlich der einschlägigen Abschnitte des preußischen Allgemeinen Landrechts in den Rheinprovinzen eingeführt worden", wie vereinzelt angenommen wird.
So Ernst Landsberg: Das Rheinische Recht und die Rheinische Gerichtsverfassung, in: Die Rheinprovinz 1815 bis 1915, 100 Jahre preußischer Herrschaft am Rhein, 1. Band 1917, S. 149 ff. (151); Hermann Conrad: Preußen und das französische Recht in den Rheinlanden, in: Recht und Rechtspflege in den Rheinlanden, S. 78 ff. (85, 98).
Insbesondere galt dies nicht für die in § 764 ALR getroffene Regelung der Genehmigungsbedürftigkeit und der Genehmigungsvoraussetzungen betreffend die Anlegung neuer Begräbnisplätze. Das Königliche Preußische Oberverwaltungsgericht (PrOVG) hat noch zu Beginn dieses Jahrhunderts
vgl. PrOVG, Urteil vom 30. November 1906 - I A 82/05 - PrOVGE 50, 238 (243, 247) und Urteil vom 7. Dezember 1909 - I A 107/08 - PrOVGE 56, 236 (241)
zwischen dem Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts und dem Geltungsbereich des das Recht der Beerdigungen und der Begräbnisplätze in den linksrheinischen Gebieten - der sog. Rheinprovinz - regelnden Prairial-Dekret unterschieden.
Im Geltungsbereich des Prairial-Dekrets war die Anlegung von - auch privaten - Begräbnisplätzen genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der darin getroffenen Regelungen in Verbindung mit den darin in Bezug genommenen Normen.
Daß die Genehmigung einer neuen Begräbnisanlage jedenfalls dann, wenn es sich um einen kommunalen Friedhof handelte, im linksrheinischen Rechtsgebiet einer behördlichen Genehmigung bedurfte, wurde vom Königlich Preußischen Oberverwaltungsgericht
vgl. im einzelnen: Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO. S. 240 bis 243
aus Art. 7 des Prairial-Dekrets hergeleitet, wonach die Gemeinden beim Erwerb des Geländes für die Anlage eines neuen Friedhofs die Vorschriften des Arreté du 7 germinal IX zu beachten hatten. Der letztgenannte Erlaß schrieb für bestimmte Grundstücksnutzungsübertragungen einen "arreté spécial", d. h. einen speziellen Bescheid der Konsuln vor. Zu dessen Erlangung sollten die Stellungnahmen des Gemeinderates, des Unterpräfekten des Kreises und des Präfekten der Provinz beigebracht werden; der Minister des Innern führte dann die Entscheidung der Konsuln nach Anhörung des Staatsrates herbei.
Text und Übersetzung abgedruckt in: PrOVG, Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO. S. 242 f.
Für die Erteilung der demnach erforderlichen Genehmigung zur Anlegung von Begräbnisplätzen waren nach dem Rückfall der linksrheinischen Gebiete an Preußen - bei Fortgeltung des Prairial- Dekrets, wie oben ausgeführt - nach der preußischen Verwaltungsorganisation die Regierungspräsidenten zuständig.
Vgl. PrOVG, Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO. S. 246 bis 250.
Daß die Genehmigungspflicht aufgrund von Art. 7 des Prairial- Dekrets in Verbindung mit den Vorschriften des Arreté du 7 germinal IX nur für kommunale Friedhöfe, nicht aber für die Anlage privater Begräbnisplätze gelten sollte, ist nicht etwa aus Art. 14 des Prairial-Dekrets zu entnehmen. Nach dieser Vorschrift kann zwar - jedenfalls aus polizeilicher Sicht - jede Person auf ihrer Besitzung beerdigt werden, vorausgesetzt, daß die besagte Besitzung außerhalb und in der vorgeschriebenen Entfernung von Städten und Flecken liegt. Daraus ist jedoch nicht zu entnehmen, daß diese Beerdigung genehmigungsfrei erfolgen konnte. Vielmehr ist bereits daraus, daß Art. 14 des Prairial-Dekrets die Beerdigungsmöglichkeit auf der eigenen Besitzung an die vorgeschriebene Entfernung knüpft und daß das Prairial-Dekret wesentlich auf gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten beruhte, zu entnehmen, daß die Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften der behördlichen Kontrolle unterlag. Wenn zur Zeit des Erlasses des Prairial-Dekrets vor Erteilung der Genehmigung zur Anlage eines kommunalen Friedhofs die Heranziehung aller Instanzen des Verwaltungsapparates erforderlich war, um eine Berücksichtigung aller mit dem Begräbniswesen zusammenhängenden Interessen zu gewährleisten,
vgl. PrOVG, Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO. S. 245 f.,
so erscheint es nicht vorstellbar, daß es Privatpersonen freistehen sollte, sich ohne behördliche Kontrolle und Genehmigung auf ihren Besitzungen beerdigen zu lassen.
Auch aus Art. 16 des Prairial-Dekrets, wonach die Begräbnisplätze - auch wenn sie einzelnen Personen gehörten - der polizeilichen Aufsicht und Überwachung der Gemeindebehörden unterstanden, kann geschlossen werden, daß zumindest die zuständigen örtlichen Behörden über die Anlage auch eines privaten Begräbnisplatzes unterrichtet sein und auch schon vor der Beerdigung die Möglichkeit haben mußten, diese bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Entfernung oder der Befürchtung des Eintretens gemäß Art. 17 des Prairial-Dekrets zu verhindernder Zustände zu verbieten. All dies deutet auf ein Genehmigungserfordernis auch für private Begräbnisplätze hin.
Ebenso mit ähnlicher Begründung: OVG NW, Urteil vom 19. Juni 1979 aaO.
Dementsprechend wurde in der Folgezeit einhellig und - soweit feststellbar - ausnahmslos davon ausgegangen, daß auch im Geltungsbereich des Prairial-Dekrets die Anlegung eines Privatbegräbnisses von den Staatsbehörden untersagt werden konnte, wenn gesundheitliche oder öffentlich-sittliche Interessen entgegenstanden.
Vgl. Brunner aaO. Anm. 2 zu Art. 14 des Prairial-Dekrets.
Auch aus einem gemeinsamen Runderlaß des preußischen Ministers des Innern und des Ministers der geistlichen Angelegenheiten vom 27. April 1886 (Ministerialblatt für die gesamte innere Verwaltung in den Königlich Preußischen Staaten, S. 92) ging hervor, daß offenbar in allen preußischen Regierungsbezirken die Anlegung nicht nur von kommunalen, sondern auch von privaten Begräbnisplätzen genehmigungspflichtig war.
Daß sich an der demnach damals in der Rheinprovinz bestehenden Genehmigungspflicht für private Begräbnisplätze in der Folgezeit etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich.
So auch OVG NW, Urteil vom 19. Juni 1979 aaO.
Ein Außerkrafttreten des Prairial-Dekrets und der sonstigen vorstehend bezeichneten, die Genehmigungsbedürftigkeit begründenden Rechtsvorschriften ergibt sich nicht etwa daraus, daß diese Vorschriften nicht in die Anlage I zu dem Gesetz zur Bereinigung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts vom 13. Januar 1970 (GV NW 1970, S. 18) aufgenommen worden sind. Es handelt sich nämlich nicht um "ehemaliges Reichsrecht", sondern um älteres Landesrecht.
In diese Sammlung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts aufgenommen wurde allerdings die Dritte Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens vom 30. März 1935 (RMBl. S. 327 = Sammlung des als Landesrecht fortgeltenden ehemaligen Reichsrechts S. 7 = SGV NW 2120). Spätestens durch § 75 Abs. 1 dieser Verordnung, wonach sich der Amtsarzt bei der Anlage neuer und der Erweiterung bestehender Begräbnisplätze nach Maßgabe der gesetzlichen und sonstigen Vorschriften gutachtlich zu äußern hat, ohne daß dabei zwischen öffentlichen und privaten Begräbnisplätzen unterschieden wird, ist das Erfordernis der behördlichen Prüfung und Würdigung dieser gutachtlichen Äußerung und damit der Genehmigung der Anlage neuer - auch privater - Begräbnisplätze für den gesamten Geltungsbereich der Verordnung begründet worden, falls sich die Genehmigungsbedürftigkeit nicht schon aus älteren Vorschriften - wie hier - herleiten lassen sollte.
Das nach alledem bestehende Erfordernis der Genehmigung der Anlage eines privaten Begräbnisplatzes zum Zwecke der Beerdigung auf dem eigenen Grundstück verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG -, wonach jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Das Recht des einzelnen, Art und Ort seiner Bestattung zu bestimmen, ist zwar Teil der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit und wirkt auch nach dem Tode fort, denn es geht um das Recht des Lebenden, für die Zeit nach seinem Tode hinsichtlich seiner Bestattung Vorsorge treffen zu können. Einschränkungen dieses Rechts - hier durch das Genehmigungserfordernis für die Anlage eines privaten Begräbnisplatzes zum Zwecke der eigenen Beerdigung - verstoßen aber nicht gegen höherrangiges Recht, sondern sind Teil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Juni 1974 - VII C 36.72 - NJW 1974, 2018 f. = BVerwGE 45, 224 = DVBl. 1974, 349; Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluß vom 28. Februar 1979 - 1 BvR 317/74 - BVerfGE 50, 256 (264) = NJW 1979, 1493 = BayVBl. 1979, 370 f.
Ebenso wie ein gesetzlich festgelegter grundsätzlicher Friedhofszwang, d. h. ein Zwang zur Bestattung auf einem öffentlichen (gemeindlichen oder kirchlichen) Friedhof, der in dem vom Bundesverwaltungsgericht in seinem letztgenannten Urteil entschiedenen Fall zugrundelag, ist die demgegenüber großzügigere Regelung eines Genehmigungserfordernisses für private Begräbnisplätze durch legitime öffentliche Interessen und durch überwiegende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
Zu diesem Erfordernis vgl. BVerfG, Urteil vom 5. August 1966 - 1 BvF 1/61 -, BVerfGE 20, 150 (159) und Urteil vom 4. April 1967 - 1 BvR 126/65 - BVerfGE 21, 245 (249).
Das Genehmigungserfordernis ist eine Grenze, die zur Pflege des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren gezogen worden ist und die der einzelne sich als Schranke seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen muß.
Vgl. BVerwG, aaO. S. 2019.
Die angesichts des das Rechtsschutzinteresse begründenden Genehmigungserfordernisses zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Ablehnung des Genehmigungsantrags des Klägers ist entgegen seiner Ansicht nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte durch sein Schreiben vom 2. Januar 1992 die Erteilung der Genehmigung für den Fall zugesichert hätte, daß der Kläger die darin angeforderten Unterlagen beibringt und die beteiligten Dienststellen keine ablehnende Stellungnahme abgeben. Eine solche gemäß § 38 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - bindende Zusicherung der Genehmigungserteilung ist in diesem Schreiben schon deshalb nicht enthalten, weil der Beklagte ausdrücklich die Unterlagen angefordert und die Einholung der Stellungnahme zu beteiligender Dienststellen angekündigt hat, um den Antrag weiter bearbeiten zu können ("bevor ich Ihren Antrag weiter bearbeiten ... kann"). Damit hat der Beklagte deutlich gemacht, daß die Unterlagen und Stellungnahmen lediglich Bearbeitungsvoraussetzungen und Grundlagen für die von ihm zu treffende Entscheidung sein sollten, ohne daß er die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte dahingehend beschränkt hätte, daß er die Genehmigung erteilen werde, wenn sich aus den Unterlagen und Stellungnahmen keine Gründe für die Antragsablehnung ergeben sollten. In den Stellungnahmen des Stadtdirektors der Stadt H. , des Amtsarztes und des Regierungspräsidenten werden vielmehr Bedenken gegen die Erteilung der Genehmigung geltend gemacht, die der Beklagte bei seiner Entscheidung berücksichtigen durfte.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit der "Freiherr-von W. -T. Verwaltung", der durch Bescheid vom 14. August 1969 die Genehmigung zur Anlage eines privaten Begräbnisplatzes mit 10 Grabstellen im Schloßgarten in X. erteilt worden ist. Diese Genehmigung hat nicht der Beklagte erteilt, sondern der Gemeindedirektor der Gemeinde X. , wobei offenbleiben mag, ob dieser damals für die Genehmigungserteilung zuständig und ob die Genehmigung rechtmäßig war.
Die Rechtswidrigkeit des die Genehmigung ablehnenden Bescheides des Beklagten vom 1. März 1993 ergibt sich auch nicht daraus, daß der Kläger aufgrund von Rechtsvorschriften einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung hätte. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 14 und Art. 17 des Prairial- Dekrets, selbst wenn die für den Begräbnisplatz vorgesehene Besitzung außerhalb und in der in Art. 2 des Dekrets vorgeschriebenen Entfernung von Ortschaften liegt und wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß auf dem Begräbnisplatz irgendwelche Unordnung entstehen oder darauf etwas geschehen würde, was der dem Andenken des Toten gebührenden Achtung widerspricht. Diese Vorschriften des Prairial-Dekrets begründen nämlich keinen gegenüber der zuständigen Verwaltungsbehörde durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Anlage eines Begräbnisplatzes auf der eigenen Besitzung. Der Senat hat bereits entschieden und im einzelnen dargelegt, daß das Prairial-Dekret angesichts seiner bereits angesprochenen gesundheitspolizeilichen Zielsetzung und der damaligen Zeitumstände, insbesondere der damaligen polizeistaatlichen Verwaltung, keine einklagbaren subjektiven öffentlichen Individualrechte begründet hat.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 25. Oktober 1996 - 19 A 966/95 -.
Vielmehr bestand damals ein ausdrückliches an die Gerichte ergangenes Verbot, sich in Akte der administrativen Polizei einzumischen und administrative Regelungen vorzuschreiben.
Vgl. Gneist: Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, S. 169 f.; Otto Mayer: Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Band, 3. Aufl. S. 59; Scheuner: Der Einfluß des französischen Verwaltungsrechts auf die deutsche Rechtsentwicklung, DÖV 1963, 714 (717).
Sollte durch Art. 14 des Prairial-Dekrets, worauf der an der eigenen Besitzung orientierte Wortlaut der Vorschrift hindeuten könnte, ein das Eigentumsrecht am Grundstück gestaltendes Privatrecht begründet worden sein, so wäre dieses inzwischen gemäß § 55 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch außer Kraft getreten.
Die Rechtswidrigkeit des die Genehmigung ablehnenden Bescheides des Beklagten vom 1. März 1993 ergibt sich auch nicht etwa aus einer Reduzierung des dem Beklagten bei der Genehmigungserteilung - vor dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 1 GG auch im Interesse der durch Art. 14 des Prairial-Dekrets objektiv Begünstigten - eingeräumten Ermessens- und Entscheidungsspielraums dahingehend, daß nur die Erteilung der Genehmigung als rechtmäßige Entscheidung in Betracht kommen würde. Der Beklagte als Kreisordnungsbehörde, der für die Erteilung dieser Genehmigung gemäß § 48 OBG zuständig ist, hat die Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung gemäß § 16 OBG nach pflichtgemäßen Ermessen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 15 OBG) zu treffen, soweit nicht besondere Gesetze und Verordnungen die Genehmigungserteilung regeln (§ 1 Abs. 2 OBG). Aus dem Prairial-Dekret, das zwar keine Individualrechte begründet, aber von der Behörde bei der zu treffenden Entscheidung zu beachten ist, läßt sich nicht etwa entnehmen, daß die Entscheidung über die Genehmigungserteilung allein an der in Art. 14 des Prairial-Dekrets genannten vorgeschriebenen Entfernung zu bebauten Ortslagen oder dem Vorliegen von Anhaltspunkten für das Eintreten gemäß Art. 17 zu verhindernder Zustände zu orientieren ist. Vielmehr ergibt sich bereits aus § 75 der - wie ausgeführt als Landesrecht fortgeltenden - Dritten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens, daß vom Amtsarzt einzubringende gesundheitspolizeiliche Gesichtspunkte bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Auch damit sind die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte nicht abschließend aufgezählt. Vielmehr folgerte schon das Königlich Preußische Oberverwaltungsgericht
vgl. Urteil vom 13. Dezember 1890 aaO. S. 418 und Urteil vom 7. Dezember 1909 aaO. S. 245 f.
aus der Bezugnahme auf die Deklaration vom 10. März 1766 und die Verordnung vom 7 germinal IX zu Recht, daß die für die Genehmigung auch privater Begräbnisplätze zuständige Behörde "alle mit dem Begräbniswesen zusammenhängenden Interessen", darunter insbesondere auch "die polizeilichen Interessen und die Rechte und Interessen der politischen Gemeinde" zu berücksichtigen habe.
Die Ablehnung des Antrags des Klägers durch den Bescheid des Beklagten vom 1. März 1993 ist auch nicht deshalb rechtswidrig erfolgt, weil bei der Ermessensentscheidung in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten E. gefunden hat, von dem behördlichen Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre (§ 114 VwGO). Zwar ist der Bescheid des Beklagten vom 1. März 1993 ermessensfehlerhaft, ebenso die Hauptbegründung in dem Widerspruchsbescheid vom 17. August 1993. Der Widerspruchsbescheid ist jedoch auf eine die Ablehnung der beantragten Genehmigung selbständig tragende Hilfsbegründung gestützt worden, die den an die hier zu treffende Ermessensentscheidung zu stellenden Anforderungen - noch - genügt.
Im einzelnen gilt folgendes:
Sowohl der Beklagte in dem Bescheid vom 1. März 1993 als auch der Regierungspräsident E. in dem Widerspruchsbescheid vom 17. August 1993 sind zu Unrecht davon ausgegangen, daß gewohnheitsrechtlich oder gesetzlich ein Friedhofszwang in dem Sinne bestehe, daß Erdbestattungen und Aschebeisetzungen nur in Ausnahmefällen außerhalb öffentlicher Bestattungsflächen erfolgen dürften, und daß Ausnahmegenehmigungen von diesem Friedhofszwang - so der Widerspruchsbescheid - in Anwendung von § 764 ALR nur "aus erheblichen Ursachen" - nur unter den engen Voraussetzungen eines Dispenses - erteilt werden dürften. Dieser rechtliche Ausgangspunkt ist unrichtig.
Die vom Kläger beantragte Genehmigung ist keine Ausnahmegenehmigung von einem gesetzlich oder kraft Gewohnheitsrecht bestehenden Friedhofszwang.
In der Gemeinde H. , in der das Grundstück des Klägers gelegen ist, besteht ein Friedhofszwang weder kraft einer Rechtsvorschrift noch kraft Gewohnheitsrechts. Begrifflich ist der sog. Friedhofszwang, d. h. der Zwang zur Bestattung auf einem bestehenden öffentlichen (gemeindlichen oder kirchlichen) Friedhof, von dem sog. Bestattungszwang, d. h. dem Zwang zur Erdbestattung oder Aschenbeisetzung ohne Bindung an einen Bestattungsort, also möglicherweise auch auf einer privaten Friedhofsfläche, zu unterscheiden, der in Nordrhein-Westfalen aufgrund von § 4 Abs. 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung über das Leichenwesen vom 7. August 1980 (GV NW S. 756), für Feuerbestattungen in Form des Beisetzungszwangs für Aschenreste aufgrund von § 9 Abs. 1 des in Nordrhein-Westfalen weiter geltenden Gesetzes über die Feuerbestattung vom 15. Mai 1934 (RGBl. I S. 380 = RGS NW S. 80) gilt. Diese Begriffe werden jedoch nicht einheitlich verwendet.
Der zweite Senat des erkennenden Oberverwaltungsgerichts hat die Begriffe ausdrücklich gleichgesetzt und versteht den von ihm sog. "Friedhofszwang" in Nordrhein-Westfalen als Beisetzungszwang.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 21. Januar 1985 - 2 A 1965/84 - NVwZ 1986, 401.
Von Gaedke aaO. S. 114 wird der Friedhofszwang zwar in engem Zusammenhang mit dem Bestattungszwang gesehen, aber zugleich betont, daß beide Begriffe nicht identisch sind. Den Friedhofszwang versteht er als die Verpflichtung, Erdbestattungen und Aschenbeisetzungen grundsätzlich nur auf öffentlichen oder - genehmigten - privaten Bestattungsplätzen vorzunehmen. Vor dem Hintergrund dieser Begrifflichkeit ist die bei Gaedke an anderer Stelle (S. 20) erfolgte, in den Widerspruchsbescheid vom 17. August 1993 übernommene Bemerkung zu verstehen, in der Bundesrepublik Deutschland bestehe de facto und meist auch de jure Friedhofszwang. Nach Gaedke wird auch mit der Beerdigung auf einem privaten Begräbnisplatz, der - im allgemeinen ausnahmsweise - genehmigt worden ist, dem - nach Gaedke dem Bestattungszwang angenäherten - "Friedhofszwang" Genüge getan. Nach seinem Verständnis wird nicht etwa für die Bestattung auf einem anzulegenden privaten Begräbnisplatz eine "Ausnahmegenehmigung" vom Friedhofszwang erforderlich. Den von ihm so bezeichneten "Friedhofszwang" versteht er also gerade nicht als Zwang zur Beisetzung auf vorhandenen öffentlichen Friedhöfen, sondern als dem Bestattungszwang angenäherte Verpflichtung zur Beisetzung auf öffentlichen oder (anzulegenden) privaten Begräbnisplätzen.
Eine Anordnung des Friedhofszwangs im Sinne eines Zwangs zur Benutzung vorhandener Friedhöfe in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft, von dem eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden müßte, ist weder durch eine für das gesamte Land Nordrhein-Westfalen - oder partiell in den linksrheinischen Gebieten - geltende Rechtsnorm noch durch eine für das Gebiet der Gemeinde H. geltende Satzung erfolgt. Aus der in den linksrheinischen Gebieten Nordrhein- Westfalens fortgeltenden und von den Behörden zu beachtenden Bestimmung in Art. 14 des Prairial-Dekrets, daß jede Person auf ihrer Besitzung beerdigt werden kann, ist - soweit nicht neuere Vorschriften eine andere Regelung treffen - vielmehr zu entnehmen, daß in den linksrheinischen Gebieten gerade kein Friedhofszwang bestanden hat und besteht und sich demgemäß dort auch kein andersartiges Gewohnheitsrecht hat bilden können.
Daß in Nordrhein-Westfalen kein landesrechtlicher, für alle Landesteile gleichermaßen geltender Zwang zur Beisetzung auf öffentlichen Friedhöfen besteht und es demgemäß für die Anlage eines privaten Begräbnisplatzes auch keiner Ausnahmegenehmigung, sondern nur einer unter Berücksichtigung aller öffentlich-rechtlichen Belange zu erteilenden Genehmigung bedarf, ergibt sich darüberhinaus bereits daraus, daß hinsichtlich der Qualität der Genehmigung in § 48 Abs. 1 OBG nicht zwischen der Anlegung kommunaler und privater Begräbnisplätze unterschieden wird.
Aus § 9 der Gemeindeordnung - GO -, wonach die Gemeinden bei öffentlichem Bedürfnis durch Satzung den Anschluß- und Benutzungszwang vorschreiben können, in Verbindung mit der Satzung der Stadt H. für die Benutzung der Städtischen Friedhöfe und Leichenhallen vom 16. Juni 1971, zuletzt geändert durch Satzung vom 23. April 1993 ist kein anderes Ergebnis herzuleiten. Dieser Satzung ist kein Benutzungszwang für die städtischen Friedhöfe zu entnehmen. Durch § 1 Abs. 2 dieser Satzung, wonach die städtischen Friedhöfe der Bestattung aller Personen "dienen", die zum Zeitpunkt ihres Todes ihren Wohnsitz oder Aufenthalt in der Stadt H. hatten oder ein Anrecht auf ein Wahlgrab haben, ist lediglich ein Bestattungsrecht für die genannten Personen, nicht aber ein Bestattungszwang auf den städtischen Friedhöfen begründet worden. Dies folgt bereits daraus, daß die sich bei ihrem Tod in H. aufhaltenden Personen durchaus ein Anrecht auf ein Wahlgrab außerhalb von H. haben könnten, das ihnen durch die Satzung offenbar nicht genommen werden soll.
Da sich aus der Friedhofssatzung kein Friedhofszwang ergibt, kann offenbleiben, ob Art. 14 des Prairial-Dekrets, das als partielles Landespolizeirecht im Rang oberhalb des Satzungsrechts weitergilt und bestimmt, daß Beisetzungen von Personen auf ihrer Besitzung stattfinden können, der anstaltsrechtlich begründeten Einführung eines Friedhofsbenutzungszwangs entgegenstehen würde.
Soweit der Beklagte und der Regierungspräsident - in der Hauptbegründung seines Widerspruchsbescheides - davon ausgegangen sind, daß sie über die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Friedhofszwang zu entscheiden hätten, haben sie sich zu Unrecht in einem zu starken Maße gebunden gesehen. Würde Friedhofszwang bestehen und wäre über eine davon befreiende Ausnahmegenehmigung zu entscheiden, so wäre diese schon zu versagen, wenn nicht schwerwiegende private Interessen, aufgrund derer ein Festhalten am Friedhofszwang für den Antragsteller unzumutbar wäre, die Erteilung der Ausnahmegenehmigung erfordern. Bei der Erteilung einer durch Rechtsvorschriften vorgesehenen einfachen Genehmigung - wie hier - hingegen kann diese nur versagt werden, wenn hinreichende öffentliche Interessen, die gegenüber den privaten Interessen an der durch Art. 14 des Prairial-Dekrets ermöglichten Beerdigung auf der eigenen Besitzung vorrangig sind, die Versagung rechtfertigen.
Da - wie vorstehend aufgezeigt - ermessensbeschränkende Spezialgesetze nicht bestehen, kann die Genehmigungsbehörde bei der demnach vorzunehmenden Ermessensentscheidung sämtliche staatlichen und kommunalen Belange berücksichtigen und gegen die privaten Interessen und Belange des Klägers abwägen. Dabei braucht die Genehmigung nicht etwa erteilt zu werden, wenn - wie hier - seitens des Amtsarztes, der Unteren Landschaftsbehörde, des Bauordnungsamtes und der Unteren Wasserbehörde keine fachspezifischen Bedenken gegen die Anlage der privaten Begräbnisstätte erhoben worden sind. Vielmehr ist es durchaus zulässig, auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen.
Zu den Gesichtspunkten, die zu Lasten des jeweiligen Antragstellers zum Tragen kommen dürfen, gehört etwa der Umstand, daß private Begräbnisplätze der behördlichen Überwachung bedürfen (vgl. Art. 16 und 17 des Prairial-Dekrets) und daß es im öffentlichen Interesse liegt, die Zahl der zu überwachenden privaten Begräbnisplätze und damit den Umfang der Verwaltungstätigkeit aus Anlaß der Genehmigung privater Begräbnisplätze sehr einzuschränken. Sollte die Genehmigungsbehörde sich aus diesem Grund für eine sehr restriktive, aber für private Begräbnisstätten im Einzelfall noch Raum lassende Genehmigungspraxis entscheiden, so wäre dies nicht zu beanstanden.
Weiter darf die Genehmigungsbehörde prüfen, ob die durch Art. 1 Abs. 1 GG geforderte Totenruhe auf dem Grundstück des jeweiligen Antragstellers und im Hinblick auf die Lage des Grundstücks und die geplante Gestaltung der Grabstätte hinreichend gewährleistet ist. Es liegt auf der Hand, daß die Totenruhe auf einer Fläche, die sich bereits seit Generationen im Familienbesitz befindet und deren Veräußerungswahrscheinlichkeit gering ist, eher gewährleistet erscheint als auf einer Fläche, die möglicherweise gerade erst im Hinblick auf die eigene Beerdigung erworben wurde und die jederzeit von den Erben veräußert werden könnte.
Diese Kriterien werden durch die Interessenabwägung in dem Widerspruchsbescheid gerade noch erfüllt. Neben der - rechtswidrigen - Hauptbegründung, es bestehe Friedhofszwang und die beantragte Genehmigung einer Ausnahme davon sei abzulehnen, weil die Voraussetzungen von § 764 ALR nicht erfüllt seien, hat der Regierungspräsident E. seine ablehnende Entscheidung noch auf eine zweite - die Entscheidung selbständig tragende - Hilfsbegründung gestützt, die den vorstehend dargelegten Kriterien einer sachgerechten Ermessensentscheidung genügt. So hat er in dem Widerspruchsbescheid (Seite 6) Raum für freie Gestaltung gesehen, innerhalb derer das Maß und die Art der im Interesse des Gemeinwohls notwendigen oder vertretbaren Eingriffe in die Freiheit des einzelnen zu bestimmen sind. Er hat auch nicht nur geprüft, ob schwerwiegende private Interessen des Klägers gegeben sind, die geeignet sind, den grundsätzlichen Friedhofszwang zu überwinden. Vielmehr hat er sich - zu Recht - verpflichtet gesehen, den vom Kläger geltend gemachten Interessen öffentliche Interessen gegenüberzustellen und beispielsweise zu prüfen, ob neben den sanitären auch die ordnungsrechtlichen Interessen - auch im Hinblick auf die Beschaffenheit und Unterhaltung der Grabstätte - genügend gesichert sind (Seite 3).
Angesichts des der Genehmigungsbehörde eingeräumten sehr weiten Ermessens ist es nicht zu beanstanden, daß der Regierungspräsident bei dieser Prüfung u. a. unter Berücksichtigung der in der Bevölkerung verbreiteten Scheu vor dem Tode und seinen Erscheinungsformen auf die in Deutschland ganz überwiegend bestehende Gepflogenheit abgestellt hat, daß die Toten auf besonders dafür gewidmeten Flächen bestattet werden (Seite 6). Zulässig ist auch die Erwägung, daß im Falle der Erteilung der beantragten Genehmigung an den Kläger in vergleichbaren Fällen weitere private Begräbnisplätze zugelassen werden müßten und dies den Erfordernissen der Bauplanung und der städtebaulichen Entwicklung zuwiderlaufen würde (Seite 6). Den oben dargelegten zulässigen Kriterien entspricht schließlich auch die Erwägung, die Totenruhe sei am besten auf gewidmeten öffentlichen Friedhofsflächen sicherzustellen, die im Schutze der Allgemeinheit stehen (Seite 7).
Mit alledem hat der Regierungspräsident die erforderliche "Güterabwägung" (vgl. Seite 7 des Widerspruchsbescheides) zwischen den privaten Interessen des Klägers und vielfältigen öffentlichen Interessen in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 713 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 713 der Zivilprozeßordnung
§ 48 OBG
§ 16 OBG
§ 15 OBG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 48 Abs. 1 OBG
§ 9 der Gemeindeordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 48 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes
§ 38
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 55 des Einführungsgesetzes
§ 4 Abs. 1
der ordnungsbehördlichen Verordnung
Art. 2
Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1
Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW
1974, 2018
BVerwGE 45, 224
BVerfGE 50, 256
NJW 1979,
1493
BVerfGE
20, 150
BVerfGE 21, 245
DÖV 1963, 714
NVwZ 1986, 401
VIII A 1890/76
I A 82/05
I A 107/08
VII C 36.72
1 BvR
317/74
1 BvF 1/61
1 BvR 126/65
19 A 966/95
2 A 1965/84