Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-04-28, Aktenzeichen I-24 U 9/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0428.I24U9.09.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschluss-verfahren zurückzuweisen. Den Klägern wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
2. Der für den 05. Mai 2009 geplante Senatstermin findet nicht statt.
3. Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die auf eine Klageabweisung in Höhe von 1.880,30 € nebst Zinsen hieraus beschränkte und zulässige Berufung der Kläger ist voraussichtlich nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der ihrer Mandantin zur Abwehr der Kündigung der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten aus abgetretenem Recht haben. Das Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz bietet keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
1.
Das Landgericht hat einen gemäß § 398 BGB auf die Kläger übergegangenen Anspruch der Firma I. KG (fortan: Firma I.) gegen die Beklagte auf Ersatz der durch die Abwehr der von dieser unter dem 19.02.2008 ausgesprochenen Kündigung des zwischen beiden angeblich bestehenden Mietvertrags aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB zu Recht verneint.
a.
Es ist bereits fraglich, ob im Zeitpunkt der Kündigung zwischen der Beklagten und der Firma I. ein nach dieser Vorschrift erforderliches Schuldverhältnis bestand. Nachdem die Firma T. S.à.r.l. (fortan: Firma T.) das ursprünglich von der Firma I. an die Beklagte vermietete Betriebsgrundstück aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 04.04.2006 erworben hatte, war sie gemäß §§ 578, 566 Abs. 1 BGB mit der Grundbuchumschreibung in den Mietvertrag auf Vermieterseite eingetreten, so dass das Mietverhältnis zwischen der Firma I. und der Beklagten beendet war. Da allein durch die Geltendmachung eines Anspruchs oder die Ausübung eines Gestaltungsrechts, die tatsächlich nicht bestehen, die erforderliche Sonderverbindung nicht entsteht (vgl. BGH NJW 2007, 1458 m.w.N.; Vossler MDR 2009, 300), käme eine Haftung der Beklagten aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nur in Betracht, wenn diese mit der Kündigung eine nachvertragliche Pflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB verletzt hätte.
Nachvertragliche Pflichten bestehen, damit dem Vertragspartner nicht unverhältnismäßige, mit der vorhergegangenen Vertragserfüllung zusammenhängende Schäden entstehen. Zu ihnen zählen insbesondere das Verbot, dem Gläubiger die durch den Vertrag gewährten Vorteile wieder zu entziehen oder diese wesentlich zu schmälern, und die Pflicht, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte (vgl. BGH NJW-RR 1990, 141 m.w.N.). Dementsprechend kann die Rückforderung einer Schenkung mit der Behauptung, es habe sich um ein Darlehen gehandelt, die Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht aus dem Schenkungsvertrag darstellen (vgl. BGH NJW 2007, 1458), ebenso die Rückforderung von auf Mieterhöhungsbegehren geleisteten Zahlungen nach Beendigung des Mietvertrags die Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht aus dem Mietvertrag (vgl. LG Stendal MDR 2007, 389). Ob ein solcher Ausnahmefall auch dann gegeben ist, wenn der Mieter, der erklärtermaßen – aus welchen Gründen auch immer - über seinen derzeitigen Vermieter im Ungewissen ist, mehr oder weniger vorsorglich gegenüber dem früheren Vermieter kündigt, wie hier die Beklagte mit Schreiben vom 19.02.2008, ist zweifelhaft, kann aber aus den folgenden Gründen dahinstehen.
b.
Wenn der nachvertragliche Pflichtenkreis es umfasste, eine Kündigungserklärung gegenüber dem früheren Vermieter zu unterlassen, wäre allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte diese Pflicht verletzt hätte. An der objektiven Pflichtwidrigkeit, trotz Beendigung des Mietvertrags die Kündigung gegenüber dem früheren Vermieter zu erklären, würde sich insbesondere dann nichts ändern, wenn die Beklagte Grund zu der Annahme gehabt hätte, der Mietvertrag mit der Firma I. bestehe fort und sie dürfe dieser gegenüber kündigen.
Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass allein in der Erhebung einer Klage oder in der sonstigen Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens zur Durchsetzung vermeintlicher Rechte weder eine unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 823 ff. BGB noch eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung gesehen werden kann (vgl. BGH NJW 2005, 3141; NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262; Vossler MDR 2009, 300). Für die Folgen einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren Betreibende außerhalb der im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht, weil der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe der gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird (vgl. BGH a.a.O.). Ein dadurch nicht abgedeckter Schaden ist damit auch materiellrechtlich nicht ersatzfähig (vgl. BGH NJW 2009, 1262). Diese Rechtsprechung wird wesentlich von der Überlegung bestimmt, dass anderenfalls der freie Zugang zu staatlichen Rechtspflegeverfahren, an dem auch ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise eingeschränkt würde (vgl. BGH NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262).
Diese Rechtsprechung lässt sich auf die außergerichtliche Geltendmachung eines nicht bestehenden Rechts nicht übertragen. Die Privilegierung der Inanspruchnahme staatlicher Rechtspflegeverfahren findet ihre Rechtfertigung zum einen in einer förmlichen Beteiligung des zu Unrecht in Anspruch Genommenen an dem gerichtlichen Verfahren und zum anderen in der verschuldensunabhängigen Haftung des Klägers nach §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO für den Fall einer Vollstreckung aus einem später geänderten vorläufig vollstreckbaren Urteil (vgl. BGH NJW 2005, 3141; NJW 2009, 1262). An beidem fehlt es, wenn die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen außergerichtlich erfolgt (vgl. BGH NJW 2009, 1262).
Das dem Kläger für den Fall der Inanspruchnahme staatlicher Rechtspflegeverfahren eingeräumte sogenannte "Recht auf Irrtum" lässt sich auch nicht aus anderen Gründen mit dem Inhalt auf bestehende Schuldverhältnisse ausdehnen, dass derjenige, der in subjektiv redlicher Weise, wenn auch unter fahrlässiger Verkennung der Rechtslage, nicht bestehende Rechte geltend macht, bereits objektiv keine Pflichtverletzung begeht (so aber etwa KG KGR Berlin 2005, 977). Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen, dass solches hier grundsätzlich pflichtwidrig ist (vgl. BGH NJW 2009, 1262). So ist etwa anerkannt, dass der Vermieter, der das Mietverhältnis unberechtigt kündigt, zum Ersatz des dem Mieter daraus entstehenden Schadens verpflichtet sein kann (vgl. BGH NJW 1988, 1268). Entsprechendes gilt im Falle eines unberechtigten Räumungsverlangens des Vermieters (vgl. BGH NJW-RR 2002, 730) oder eines unberechtigten Mängelbeseitigungsverlangens des Käufers (vgl. BGH NJW 2008, 1147). Daher verletzt eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das ihr nach dem Vertrag nicht zusteht, oder die ein Gestaltungsrecht ausübt, das nicht besteht, ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB (vgl. BGH NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262).
c.
Im Ergebnis kann dahin stehen, ob die Beklagte diese Pflichtverletzung auch gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten hat, also fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB gehandelt hat.
Fahrlässig handelt derjenige, der ein nicht bestehendes Recht geltend macht, nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass das Recht nicht besteht. Vielmehr entspricht er der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Mit dieser Plausibilitätskontrolle hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob das geltend gemachte Recht besteht, darf er dieses geltend machen, ohne Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn das Recht im Ergebnis nicht besteht (vgl. BGH NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262). Ist der eigene Rechtsstandpunkt hingegen nicht mehr plausibel, ist der Fahrlässigkeitsvorwurf begründet.
Nach diesen Maßstäben spricht einiges dafür, dass die Beklagte die in der Kündigungserklärung vom 19.02.2008 gegenüber der Firma I. liegende Pflichtverletzung zu vertreten hat. Sie hat bei der Prüfung der Frage, wie es zu einem Vermieterwechsel von der Firma I. zur Firma T. gekommen sein könnte, durchaus gesehen, dass solches schon unabhängig vom Eigentumsübergang durch die in der Präambel des 2. Nachtrags zum Mietvertrag vom 12.03.2007 mitgeteilte Übertragung des Mietvertrags von der Firma I. auf die Firma T. geschehen sein könnte. Eine solche vertragliche Übertragung des Mietverhältnisses setzte in der Tat gemäß § 415 BGB die Zustimmung der Beklagten voraus. Sofern die Beklagte hierzu die Auffassung vertreten hat, sie habe diese nicht erteilt, bestehen an der Plausibilität dieses Rechtsstandpunkts erhebliche Zweifel. Allerdings ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 20.04.2006, in dem diese mitgeteilt hat, dass sie keine Einwände gegen eine Veräußerung des Objekts habe, zumindest dem Wortlaut nach nicht, dass sie damit einer vertraglichen Vertragsübernahme unabhängig von der Grundbuchumschreibung zustimme. Die Beklagte hätte bei ihrer Prüfung der Rechtslage aber auch beachten müssen, dass sie aufgrund des Schreibens der Firma A. als Verwalterin der Firma T. vom 12.07.2006 die Mieten seit dieser Zeit an die Firma T. zahlte und dass in diesem Verhalten die erforderliche Zustimmung liegen konnte.
Sie musste darüber hinaus prüfen, ob ein Vermieterwechsel gemäß §§ 578, 566 Abs. 1 BGB durch die Grundbucheintragung der Firma T. in Erfüllung des notariellen Kaufvertrags eingetreten war. Ob es dafür ausreichend war, lediglich das Grundbuchblatt für das im Mietvertrag genannte Grundstück Neubeckumer Str. 57 einzusehen, aus dem sich eine Umschreibung auf die Firma T. nicht ergab, ist ebenfalls zweifelhaft. Aus den Umständen, dass aufgrund der Errichtung des von ihr gemieteten Ladenlokals erst nach Abschluss des Mietvertrags eine von diesem abweichende postalische Anschrift denkbar war und dass angesichts des Zeitablaufs seit dem Kaufvertrag zwischen den Firmen I. und T. eine zwischenzeitliche Grundbuchumschreibung wahrscheinlich war, ergaben sich für die Beklagte gewichtige Hinweise darauf, dass ein anderes Grundbuchblatt maßgeblich sein musste. Der Beklagten kann als Betreiberin des Lebensmittelmarkts in dem Mietobjekt auch kaum verborgen geblieben sein, dass diesem – nach Errichtung und abweichend vom Mietvertrag – die postalische Anschrift Neubeckumer Str. 57 a zugewiesen war, mag diese Anschrift auch in der Korrespondenz mit der alten und neuen Vermieterin nie genannt worden sein.
d.
Jedenfalls scheitert ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB aber daran, dass die Firma I. bei Verursachung der hier geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in einem solchen Maße gegen ihre aus § 254 Abs. 1 und 2 BGB folgende Schadensminderungspflicht verstoßen hat, dass sie die Kosten selbst zu tragen hat. Aufgrund dieser Schadensminderungspflicht hat der Schädiger nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat kausal verursachten Rechtsverfolgungskosten des Geschädigten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH NJW 1986, 2243 m.w.N.; BGH NJW 2007, 1458; Deckenbrock NJW 2009, 1247). Ist dementsprechend in einem einfach gelagerten Fall das Nichtbestehen des geltend gemachten Rechts von vornherein derart klar, dass aus Sicht des unberechtigt in Anspruch Genommenen kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Anspruchsteller dies ohne weiteres einsehen werde, so ist es im allgemeinen aus der Sicht des unberechtigt in Anspruch Genommenen nicht erforderlich, schon für die erste Abwehr gegenüber dem Anspruchsteller einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Vielmehr ist der Anspruchsgegner/Kündigungsadressat in derart einfach gelagerten Fällen grundsätzlich gehalten, den Anspruch zunächst selbst abzuwehren. Die sofortige Einschaltung eines Anwalts kann sich nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen, wenn etwa der unberechtigt in Anspruch Genommene aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen, wie etwa Krankheit oder Abwesenheit, nicht in der Lage ist, selbst tätig zu werden (vgl. BGH NJW-RR 2007, 856 m.w.N.; Deckenbrock NJW 2009, 1247).
Hier lag es so, dass die Firma I. die sofortige Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nicht für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Sie hätte dem Schreiben der Beklagten, das diese im übrigen ebenfalls ohne anwaltlichen Beistand verfasst hatte, ohne weiteres entnehmen können und müssen, dass die Beklagte die Kündigung ihr gegenüber nur deshalb erklärte, weil sie sich selbst nicht imstande sah, die Voraussetzungen für einen Übergang des Mietverhältnisses auf die Firma T. festzustellen, dass sie aber an ihrer Auffassung nicht festhalten würde, wenn sie in die Lage versetzt würde, diese Voraussetzungen festzustellen. Hierzu, nämlich den betreffenden Grundbuchauszug vorzulegen oder zumindest die maßgeblichen Grundbuchangaben zu benennen, wäre die Firma I. aufgrund ihrer geschäftlichen Erfahrung ohne weiteres ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in der Lage gewesen. Soweit die Kläger darauf verweisen, die Beklagte habe sich nicht so leicht überzeugen lassen, weil hierzu immerhin mehrere Schreiben erforderlich gewesen seien, ändert dies nichts, weil es für die Frage des Mitverschuldens am Schadenseintritt auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ankommt. Zu diesem Zeitpunkt aber, also bei Beauftragung der Kläger durch die Firma I. nach Erhalt des Kündigungsschreibens, durfte die Firma I. die Einschaltung der Kläger nicht für erforderlich und zweckmäßig halten. Im übrigen beruhte die Erforderlichkeit mehrerer Schreiben nicht nur auf der Uneinsichtigkeit der Beklagten, sondern auch darauf, dass die Kläger erst nach mehreren Schreiben die von der Beklagten bereits in der Kündigungserklärung vermissten Grundbuchangaben mitgeteilt haben.
Selbst wenn die Firma I. zu einem späteren Zeitpunkt die Einschaltung ihrer Rechtsanwälte für erforderlich und zweckmäßig hätte halten dürfen, vermag dies den Anspruch nicht zu begründen. Denn eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten des Inhalts, dass sie aufgrund des ersten Schreibens der Kläger vom 21.02.2008 ihren Rechtsstandpunkt noch nicht aufgab, war für den mit der Beauftragung der Kläger bereits eingetretenen Schaden nicht mehr kausal, und die Kläger haben nicht vorgetragen, dass durch die weitere Korrespondenz noch weitere Kosten angefallen seien.
2.
Liegt die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche und nicht bestehender Rechte darin, dass der eine Partner eines Vertrages aus diesem Vertrag Ansprüche gegen den anderen Partner und Gestaltungsrechte ableitet, die ihm nach dem Vertrag nicht zustehen, kommt allein ein Anspruch aus der Verletzung vertraglicher Pflichten in Betracht, während andere Anspruchsgrundlagen ausscheiden (vgl. BGH NJW 2009, 1262).
Aber auch dann, wenn ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB bereits am Fehlen eines Schuldverhältnisses scheitern würde, wären andere Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt.
Die Vorschriften der §§ 683, 677, 670 BGB, die der Bundesgerichtshof als Grundlage für die Erstattung der einem Wettbewerbsverein durch den mit anwaltlicher Hilfe erfolgten Ausspruch einer Abmahnung entstandenen Kosten bejaht hat (vgl. BGH NJW 1970, 243; NJW 1973, 901; NJW 1981, 224; NJW 1984, 2525) sind nicht anwendbar, weil die Abwehr des von der Beklagten geltend gemachten Rechts kein objektiv fremdes mit Fremdgeschäftsführungswillen getätigtes Geschäft (vgl. Vossler MDR 2009, 300) bzw. keine dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprechende Maßnahme ist (vgl. BGH NJW 1986, 2243; NJW 2007, 1458).
§ 823 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht einschlägig, weil die Beklagte anders als etwa im Fall einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (vgl. BGH NJW 2005, 3141) in keines der dort genannten Rechtsgüter eingegriffen und die Firma I. einen reinen Vermögensschaden erlitten hat. Der unberechtigte Kündigungsausspruch verletzt weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Firma I. noch greift er rechtswidrig in deren Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein (vgl. BGH NJW 2007, 1458; Vossler MDR 2009, 300).
Auch die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB oder des § 826 BGB liegen mangels Betrugsversuchs oder vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte nicht vor (vgl. BGH NJW 2007,1458; Vossler MDR 2009, 300).
Für eine analoge Anwendung der §§ 91 ff. ZPO ist ebenfalls kein Raum. Eine solche ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil eine negative Feststellungsklage der Firma I. eventuell aussichtsreich gewesen wäre, solange die Beklagte dort das Bestehen eines Mietvertrags bzw. eines Kündigungsrechts ihr gegenüber nicht hätte beweisen können. Die zivilprozessualen Kostenvorschriften stellen gegenüber den materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen Ausnahmevorschriften dar, da sie an ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis anknüpfen und die Kostentragungspflicht unabhängig vom Verschulden nach dem Maß des Unterliegens regeln. Eine daran orientierte Entscheidung über die Kostentragungspflicht kann nicht gewährleisten, dass sie der materiellen Rechtslage im Einzelfall entspricht (vgl. BGH NJW 1982, 519). Ein auf die entsprechende Anwendung der §§ 91 ff. ZPO gestützter allgemeiner Kostenerstattungsanspruch würde zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten und auch nicht hinnehmbaren Erweiterung der Kostenerstattungspflicht in Richtung auf eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung führen (vgl. BGH NJW 1970, 243; NJW 2007, 1458). Dabei ist auch zu bedenken, dass es beim Fehlen einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache an einem eindeutigen Anknüpfungspunkt für das Unterliegen fehlt (vgl. BGH NJW 2007, 1458).
Eine planwidrige Lücke des materiellen Haftungsrechts besteht ebenfalls nicht. Die materiellen Haftungsnormen regeln, unter welchen Umständen eine Verpflichtung zur Kostenerstattung bestehen kann. Dass einzelne Fallgestaltungen nicht erfasst werden, begründet keine Regelungslücke, weil das Haftungsrecht eben nicht an jeden Vermögensnachteil die Ersatzpflicht eines Dritten knüpft (vgl. BGH NJW 2007, 1458).
Die Klägerin vermag auch nicht mit Erfolg auf die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage nach § 256 ZPO abzustellen. Es steht dem Betroffenen frei, eine solche Klage zu erheben, wenn er eine Klärung der Rechtslage und eine gerichtliche Kostenentscheidung herbeiführen will. Nimmt er diese Möglichkeit nicht wahr, kann das Fehlen eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht dadurch ersetzt werden, dass an die Voraussetzungen einer hypothetischen Feststellungsklage, also an eine Norm des Prozessrechts, angeknüpft wird (vgl. BGH NJW 2007, 1458).
3.
Auch die weiteren im § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen für eine Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 578, 566 Abs. 1 BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 717 Abs. 2, 945 ZPO
§§ 683, 677, 670 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB oder des § 826 BGB
§§ 91 ff. ZPO
§ 398 BGB
§ 415 BGB
§ 256 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 und 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 1458
MDR 2009, 300
NJW-RR 1990, 141
MDR 2007, 389
NJW 2005, 3141
NJW 2008, 1147
NJW 2009, 1262
NJW 1988, 1268
NJW-RR 2002, 730
NJW 1986, 2243
NJW 2009, 1247
NJW-RR 2007, 856
NJW 1970, 243
NJW 1973, 901
NJW 1981, 224
NJW 1984, 2525
NJW 2007,1458
NJW 1982, 519