Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2014-12-11, Aktenzeichen 3 W 138/13

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Greifswald vom 21.08.2013 wird der Beschluss abgeändert:
1. Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 25.03./28.03.2013 wird zurückgewiesen.
2. Die Tatsachen, die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 2) beantragten Erbscheins erforderlich sind, werden als festgestellt erachtet.
Beantragter Erbschein:
Es wird bezeugt, dass der am 06.01.2013 in G. verstorbene H. R. T., geboren am 08.06.1942, beerbt worden ist aufgrund testamentarischer Erbfolge von:
- O. T., geb. am 30.01.1965,- K. C., geb. T., geb. am 27.12.1967,
zu je 1/2.
3. Die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens trägt der Beteiligte zu 1). Ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten jeweils selbst.
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 75.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 2) sind die Kinder des Erblassers. Der Erblasser war mit der vorverstorbenen R. T. verheiratet.
Am 19.02.2003 errichteten der Erblasser und seine Ehefrau ein Testament, in welchem sie sich gegenseitig als Alleinerben einsetzten. Der überlebende Ehegatte sollte von den Beteiligten zu 1) und 2) beerbt werden. Weiter enthielt das Testament folgende Formulierung:
"Sollte eines unserer Kinder nach dem Erstversterbenden den Pflichtteil fordern, soll es auch nach dem Letztversterbenden auf den Pflichtteil beschränkt sein."
Frau R. T. verstarb am 11.07.2003. Mit Schreiben des Notars A. vom 28.11.2003 ließ der Erblasser das Testament vom 19.02.2003 beim Amtsgericht Schwarzenbek einreichen und beantragte die Erteilung eines Erbscheins. Das Schreiben ging beim Amtsgericht am 01.12.2003 ein. Das Testament wurde im Termin vom 12.12.2003 eröffnet. Ausweislich Blatt 8 der Akte des Amtsgerichts Schwarzenbek - AZ: 7 IV 462/03 - wurden eine beglaubigte Abschrift der Verfügung von Todes wegen und des Eröffnungsprotokolles am 16.12.2003 an die Beteiligte zu 2) persönlich durch das Gericht abgesandt.
Mit Schreiben vom 13.11.2003 meldete sich Rechtsanwalt O. bei dem Erblasser und zeigte an, die Beteiligte zu 2) zu vertreten. In dem Schreiben heißt es:
"Als Kümmling ist unsere Mandantin pflichtteils berechtigt. Ihr gesetzlicher Pflichtteil entspricht bekanntlich die Hälfte des gesetzlichen Erbanspruches. Unsere Mandantin hat uns beauftragt, diesen Anspruch Ihnen gegenüber geltend zu machen. Als Erbe bzw. Erbschaftsbesitzer sind Sie gegenüber unserer Mandantin verpflichtet, insoweit Auskunft über Bestand und die Höhe des Erbes zu erteilen. Dies vorausgeschickt haben wir Sie namens und in Vollmacht unserer Mandantin aufzufordern, binnen einer Frist bis zum 28.11.2003 schriftlich und in Form einer detaillierten Aufstellung vollständig und abschließend Auskunft über das Erbe zu erteilen."
Mit Schreiben vom 21.11.2003 teilte Rechtsanwalt A. für den Erblasser mit, dass dieser zur Kenntnis nehme, dass die Beteiligte ihren Pflichtteil fordere und kündigte Auskunftserteilung an. Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 01.12.2003 erteilte er sodann Auskunft und errechnete einen Pflichtteil. Rechtsanwalt O. beanstandete für die Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 22.12.2003 die Bewertung einer Reihe von Gegenständen, wozu Rechtsanwalt A. seinerseits mit Schreiben vom 08.01.2004 detailliert Stellung nahm.
Der Erblasser errichtete am 22.12.2010 ein weiteres Testament. Hierin bestimmte er den Beteiligten zu 1) zu seinem alleinigen Erben. Das Testament vom 19.02.2003 fand keine Erwähnung. Er verstarb am 06.01.2013.
Mit notarieller Urkunde vom 11.03.2013 beantragte die Beteiligte zu 2) einen Erbschein zugunsten des Beteiligten zu 1) und der Beteiligten 2) als gemeinschaftliche Erben zu erteilen. Der Beteiligte zu 1) seinerseits beantragte mit notarieller Urkunde vom 25.03.2013 einen Erbschein zu erlassen, der ihn als Alleinerben ausweist. Zur Begründung führte er aus, dass die Beteiligte zu 2) nach dem Wortlaut des Testaments auf den Pflichtteil beschränkt sei, da sie nach dem Tod der Mutter gegenüber dem Erblasser ihren Pflichtteil geltend gemacht habe.
Mit Beschluss vom 21.08.2013 hat das Amtsgericht Greifswald festgestellt, dass die Tatsachen, die für die Erteilung des vom Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins erforderlich sind, für gegeben erachtet werden. Wegen der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf den Beschluss Bezug.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die unter dem 25.09.2013 erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 2). Sie rügt die Annahme eines ernsthaften Verlangens des Pflichtteils durch die Beteiligte zu 2) nach dem Tode der Frau R.T. Dem Schreiben des Rechtsanwalts O. vom 13.11.2003 sei eine solche Bedeutung nicht beizumessen. Dieses Schreiben beschränke sich auf die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs. Diesem Auskunftsverlangen sei ein Streit zwischen der Beteiligten zu 2) und dem Erblasser vorausgegangen, in dem er ihr gegenüber erklärt habe, sie habe durch ihren Lebenswandel in letzter Zeit ihren Pflichtteil bereits erhalten.
Sie trägt auf Nachfrage des Senates vor, dass sie erst durch die Übersendung des Eröffnungsprotokolls vom 12.12.2003 Kenntnis vom Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments vom 19.02.2003 erlangt habe. Bei Beauftragung des Rechtsanwalts O. habe sie keine Kenntnis vom Inhalt des Testaments gehabt. Der Beglaubigungsvermerk auf der Abschrift des Testaments und des Eröffnungsprotokolls trage das Datum 18.12.2003. Dies sei ein Donnerstag gewesen. Es sei nicht davon auszugehen, dass sie Testament und Eröffnungsprotokoll vor dem 22.12.2003 mit Rechtsanwalt O. besprochen habe. Herr Rechtsanwalt O. habe sich auf Nachfrage der Beteiligten zu 2) auch nicht mehr erinnern können, ob er mit der Einholung der Auskunft oder der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs beauftragt gewesen sei. Die Handakte habe er nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist vernichtet.
Der Beteiligte zu 1) begehrt die Zurückweisung der Beschwerde. Er trägt vor, dass beide Beteiligten bereits vor dem Ableben der Mutter vom Vorhandensein eines Berliner Testaments gewusst hätten. Die Eltern hätten den Beteiligten dies in einem Gespräch mitgeteilt zu einem Zeitpunkt, als es der Mutter schon sehr schlecht gegangen sei. Dies sei zwischen März und Mai 2003 im Haus der Eltern geschehen. Das Testament sei aber weder vorgelesen noch gezeigt worden. Beide Beteiligten hätten also bereits damals gewusst, dass im ersten Schritt der überlebende Ehegatte alles erben würde, während die Kinder als Schlusserben erst nach dem zweiten Sterbefall etwas erhalten würden.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 02.10.2013 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. In der Sache führt sie zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen (§ 2353 BGB). Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Palandt/Weidlich, BGB 73. Aufl., § 2353 Rn. 2). Der Erbschein ist gemäß § 2359 BGB nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Das Amtsgericht hat die Tatsachen unzutreffend festgestellt.
Das zu bezeugende Erbrecht ergibt sich aus dem Testament vom 19.02.2003. Dieses hat seine Wirksamkeit nicht verloren, denn die Wirkung der Pflichtteilsstrafklausel ist durch die Beteiligte zu 2) nicht ausgelöst worden.
1.
Die Pflichtteilsstrafklausel verfolgt allgemein das Ziel, dem überlebenden Ehegatten den Nachlass möglichst ungeschmälert zu erhalten (BayObLG, Beschl. v. 23.10.1990, BReg 1 a Z 50/90, MDR 1991, 252 = FamRZ 1991, 494). Der Erblasser will in der Regel mit der Sanktionsklausel seinen überlebenden Ehegatten nicht nur vor einer vorzeitigen Schmälerung der als Einheit gesehenen Erbmasse oder Gefahr einer solchen schützen, sondern ihm auch und gerade die persönlichen Belastungen ersparen, die mit einer Auseinandersetzung mit dem (angeblich) Pflichtteilsberechtigten regelmäßig verbunden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.07.2011, 3 Wx 124/11, FamRZ 2012, 331; OLG München, Beschl. v. 29.01.2008, 31 Wx 68/07, FamRZ 2008, 1118 = NJW-RR 2008, 1034). Gegen eine solche Pflichteilsstrafklausel bestehen allgemein keine Bedenken, sie stellt vielmehr eine typische letztwillige Verfügung dar.
2.
Die Pflichtteilsstrafklausel wird durch das bewusste Geltendmachen des Pflichtteils in Kenntnis der Klausel ausgelöst (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2269 Rn. 14; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG München, a.a.O.; OLG Hamm, Beschl. v.13.02.2013, 15 W 421/12, FamRZ 2014, 420 m.w.N.). Für eine von diesem Allgemeinverständnis abweichende Auslegung der Ziffer 3 des Testaments nach dem Willen der Testierenden ist nichts ersichtlich.
3.
Objektiv erfordert die Verwirkung der in Ziffer 3 des Testaments enthaltenen Pflichtteilsstrafklausel ein Fordern des Pflichtteils gegenüber dem Erblasser durch die Beteiligte zu 2). Der Senat geht davon aus, dass die Verwendung des Wortes "fordern" der allgemein üblichen Verwendung des Wortes "verlangt" gleichsteht. Ein Verlangen wird in Rechtsprechung und Literatur immer dann angenommen, wenn der Pflichtteilsberechtigte gegenüber dem Überlebenden ausdrücklich und ernsthaft deutlich macht, dass er seinen Pflichtteil geltend machen will. Nicht erforderlich ist, dass er diesen bereits gerichtlich geltend macht oder der Pflichtteil bereits ausgezahlt ist (OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG München, a.a.O.; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2269 Rn. 14). Nicht hingegen ausreichen soll es hierfür, dass der Pflichtteilsberechtigte allein Auskunft begehrt. Zwar wird der Erbe auch durch die Erstellung des Nachlassverzeichnisses im Wege der Auskunft schon durch die Auseinandersetzung mit dem Pflichtteilsberechtigten belastet. Der Pflichtteilsberechtigte hingegen benötigt zumindest die Auskunft über den Umfang des Nachlasses, um sich entscheiden zu können, ob er seine Schlusserbeneinsetzung bestehen lassen oder lieber seinen Pflichtteil in Anspruch nehmen möchte (BayObLG, a.a.O.). Diese Differenzierung ergebe sich schon daraus, dass der Gesetzgeber mit dem Auskunftsanspruch in § 2314 BGB und dem Pflichtteilsanspruch in § 2303 BGB zwei unterschiedliche Ansprüche geregelt hat.
Ob der Pflichtteilsberechtigte zu erkennen gibt, den Pflichtteil ernsthaft geltend machen zu wollen, ist dabei aus der Sicht des Erben unter Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizonts zu beurteilen. Vorliegend ist dies in einer Gesamtschau der Anschreiben des Rechtsanwalts O. an den Erblasser sowie dessen bevollmächtigten Rechtsanwalt vom 13.11.2003 und 22.12.2003 zu beurteilen. Im Schreiben vom 13.11.2003 heißt es, die Beteiligte zu 2) habe den Rechtsanwalt O. mit der Geltendmachung des Pflichtteils beauftragt. Diese Formulierung für sich genommen, ist aus Sicht des Erblassers bereits recht eindeutig. Sie wird allerdings dadurch relativiert, dass im weiteren Text mitgeteilt wird, dass diese Information vorweggeschickt wird und Auskunft verlangt werde. Das Schreiben vom 22.12.2003, welches auf eine umfassende Auskunftserteilung und Pflichtteilsberechnung hin eine Korrektur begehrt, ist hingegen durchaus geeignet, aus Sicht des Erblassers den Eindruck zu vermitteln, dass es um die Berechnung tatsächlicher Ansprüche geht und nicht nur um eine Überlegungshilfe für die Beteiligte zu 2). Dort werden eigene Wertvorstellungen der Beteiligten zu 2) sowie die Berücksichtigung früherer Zuwendungen an die Beteiligte zu 2) erörtert und es ist von Berechnungsgrundlagen die Rede. In Anbetracht dessen und des Umstandes, dass der Bevollmächtigte des Erblassers bereits eine Pflichtteilsberechnung vorgenommen und um die Übermittlung einer Bankverbindung gebeten hatte, durfte seitens des Erblassers der Eindruck entstehen, dass die Beteiligte zu 2) es nicht mit der Auskunftserteilung bewenden, sondern die ernsthafte Verfolgung von Zahlungsansprüchen in Betracht ziehen würde. Abschließend entscheiden braucht der Senat dies indes nicht.
4.
Subjektiv erfordert die Verwirkung der Pflichtteilsstrafklausel, dass die Beteiligte zu 2) ihren Anspruch auf den Pflichtteil bewusst in Kenntnis der Strafklausel geltend gemacht hat. Das ist zur Überzeugung des Senats nicht der Fall.
Bei Abfassung des Schreibens vom 13.11.2003 war der Beteiligten zu 2) eine Abschrift des Testaments noch nicht übersandt, da es zu diesem Zeitpunkt noch nicht eröffnet war. Dafür, dass es der Beteiligten zu 2) vor dem 13.11.2003 anderweitig bekannt geworden war, dass das Testament eine Strafklausel enthält, ist nichts ersichtlich. Der Beteiligte zu 1) selbst trägt vor, dass beiden Beteiligten das Testament anlässlich eines Gesprächs im Frühjahr 2003 weder vorgelesen noch gezeigt worden sei. Sie seien lediglich darüber unterrichtet worden, dass ihre Eltern ein Berliner Testament errichtet hätten und sie infolge dessen erst nach dem Ableben auch des zweiten Elternteils erben würden. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Pflichtteilsstrafklausel durch die Eltern sei nicht erfolgt. Doch sei bekannt, dass derartige Klauseln in Testamenten wie diesem üblich seien. Eine positive Kenntnis der Beteiligten zu 2) von der verwendeten Klausel trägt dies nicht. Auch dafür, dass ihr die Verwendung der Klausel anderweitig bekannt war, ergibt sich nichts. Soweit der Beteiligte zu 1) eine Kenntnis daraus herleiten will, dass mit dem Schreiben vom 13.11.2003 auf die Pflichtteilsberechtigung hingewiesen wurde, geht dies fehl. Hieraus lässt sich nämlich nicht ableiten, dass der Beteiligten zu 2) der vollständige Text des Testaments bekannt gewesen ist. Sie konnte bereits aus der Information durch die Eltern im Frühjahr 2003 über die Errichtung des Testaments ihre Pflichtteilsberechtigtenstellung herleiten.
Auch zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens des Rechtsanwalts O. vom 22.12.2003, welches ernsthafte Verfolgungsabsichten betreffend den Pflichtteil noch erkennen lässt, war die subjektive Komponente zur Überzeugung des Senats nicht gegeben. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Beteiligte zu 2) am 22.12.2003 über das Wissen um die Existenz der Strafklausel verfügte. Gemäß Verfügung Blatt 8 der vom Senat beigezogenen Nachlassakte des Amtsgerichts Schwarzenbek zum Az. 7 IV 462/03 ist eine Abschrift des Testaments am 16.12.2003 von dort an die Beteiligte zu 2) persönlich abgegangen. Ein Nachweis einer förmlichen Zustellung existiert nicht. Somit ist davon auszugehen, dass unter Zugrundelegung einer Postlaufzeit von drei Tagen der Beteiligten zu 2) das Testament am 19.12.2003 vorlag. Da dies ein Freitag war, war nicht zu erwarten, dass sie bis zum 22.12.2003 ihren Bevollmächtigten anweisen würde, keine weiteren Tätigkeiten zu entfalten. Es ist auch nichts ersichtlich dafür, dass es ihr bekannt gewesen wäre, dass Rechtsanwalt O. gerade am 22.12.2003 ein weiteres Schreiben verfassen würde. Weitere Feststellungen können hierzu nicht getroffen werden, da Rechtsanwalt O. bereits schriftlich angegeben hat, sich nicht mehr erinnern zu können und seine Handakte vernichtet zu haben.
Vielmehr ist subjektiv zugunsten der Beteiligten zu 2) zu bewerten, dass diese nach dem Schreiben vom 22.12.2003 und in Kenntnis der Pflichtteilsstrafklausel nichts mehr unternommen hat, um einen möglichen Pflichtteilsanspruch zu verfolgen. Dass dies nur deshalb der Fall war, weil Rechtsanwalt A. in seinem Schreiben vom 01.12.2003 nur einen sehr geringen Pflichtteil errechnet hatte, ist allein eine Vermutung des Amtsgerichts, die durch nichts getragen wird. Vielmehr lässt das Schreiben des Rechtsanwalts O. vom 22.12.2003 erkennen, dass dort von anderen Wertvorstellungen und Berechnungen ausgegangen wurde, was bei einem ernsthaften Verfolgungswillen des Anspruchs dessen gerichtliche Geltendmachung als näherliegend annehmen lässt.
5.
Das Testament des Erblassers vom 22.12.2010 ändert an dieser Sachlage nichts. Da die wechselseitige Schlusserbenbestimmung im Testament vom 19.02.2003 ihre Wirksamkeit behalten hat, war der Erblasser gehindert, einseitig diese durch eine neue letztwillige Verfügung abzuändern.
6.
Die Entscheidung über die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Hiernach kann das Gericht den Beteiligten die Kosten des Verfahrens ganz oder zum Teil nach billigem Ermessen auferlegen. Dabei ist eine Abwägung des Einzelfalls vorzunehmen, so dass dem im Verfahren Unterliegenden die Kosten des Verfahrens nicht oder nicht vollständig auferlegt werden müssen. Vorliegend hält es daher der Senat aufgrund der Schwierigkeit der Sache für angemessen, dass die Beteiligten jeweils ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens selbst tragen. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt hingegen der Beteiligte zu 1) allein, da er im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Die Kosten des Erbscheinserteilungsverfahrens vor dem Amtsgericht bleiben von der Kostenentscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren unberührt.
Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat nach dem Interesse der Beteiligten zu 2) an dem von ihr begehrten Erbschein unter Zugrundelegung des von den Beteiligten übereinstimmend benannten Nachlasswerts festgesetzt.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 2353 BGB
§ 2359 BGB
§ 2314 BGB
§ 2303 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1991, 252
FamRZ 1991, 494
FamRZ 2012, 331
FamRZ 2008, 1118
NJW-RR 2008, 1034
FamRZ 2014, 420
7 IV 462/03
3 Wx 124/11
31 Wx 68/07
15 W 421/12