Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-05, Aktenzeichen 9 A 1908/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1105.9A1908.00.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das zweitinstanzliche Verfahren auf 173.139,58 EUR (= früher 338.631,60 DM) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin der Kläranlage L. -M. . Sie war aufgrund wasserrechtlichen Erlaubnisbescheides des Regierungspräsidenten E. 1995 berechtigt, Abwasser aus dieser Kläranlage in die Große H. einzuleiten; für den Schadstoffparameter CSB war ein Überwachungswert von 90 mg/l festgesetzt worden.
Im Rahmen der amtlichen Überwachung suchten am 30. November 1995 Mitarbeiter des Staatlichen Umweltamtes I. (i.F.: StUA) die Kläranlage der Klägerin auf. Während der Zeit von 10.35 bis 10.55 Uhr nahmen sie im Wege der qualifizierten Stichprobe Abwasser und befüllten damit von ihnen mitgebrachte Flaschen sowie eine von der Klägerin zur Verfügung gestellte und bei ihr belassene Zweiliterflasche. Ausweislich des Probenahmeprotokolls waren die Trübung des Abwassers mit „schwach", dessen Farbe mit „gelb" und sein Geruch mit „schwach anders als normal" bewertet worden; Besonderheiten während der Probenahme sind in dem Protokoll nicht erwähnt.
Das StUA wertete die Probe aus und stellte für den Parameter CSB einen Wert von 204 mg/l fest. Die hierüber unterrichtete Klägerin machte geltend, das Messergebnis müsse unrichtig sein, weil von ihr vorgenommene Untersuchungen der Vergleichsprobe CSB-Werte von 58 (photometrisch bestimmt) bzw. 62 mg/l ergeben hätten. In einer etwa zwei Stunden vor der Probenahme durch das StUA im Rahmen der Selbstüberwachung gezogenen Wasserprobe sei der CSB-Wert mit 66 mg/l bestimmt worden, Auffälligkeiten im Kläranlagenzulauf seien nicht festgestellt worden. Da auch nach dem amtlichen Probenahmeprotokoll keine Besonderheiten vorgelegen hätten, ein hoher CSB-Wert aber bereits optisch hätte auffallen müssen, müsse zwischen Probenahme und -analyse ein Fehler unterlaufen sein.
Nachdem das StUA unter dem 30. September 1996 die Ordnungsgemäßheit der Probenahme und -analyse bestätigt hatte, setzte der Beklagte mit Bescheid vom 25. November 1996 die Abwasserabgabe für 1995 auf 721.716,60 DM fest, wovon 399.831,60 DM auf den Schadstoff CSB entfielen. Wegen der Überschreitung des einzuhaltenden Überwachungswerts für CSB am 30. November 1995 wurde die Zahl der Schadeinheiten um 63,33 % erhöht. Eine Abgabenermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG wurde nicht vorgenommen. Den gegen den Bescheid eingelegten Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. Mai 1997 zurück.
Mit der rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt,
den Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 25. November 1996 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Mai 1997 aufzuheben, soweit darin für den Parameter CSB eine den Betrag von 61.200,00 DM übersteigende Abwasserabgabe festgesetzt worden ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die Zahl der Schadeinheiten für CSB sei zu Unrecht um 63,33 % erhöht worden und der Klägerin stehe die geltend gemachte Abgabesatzermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG zu. Das Messergebnis vom 30. November 1995 dürfe der Abgabenfestsetzung nicht zugrunde gelegt werden, weil sich der festgestellte Wert vor dem Hintergrund der im Probenahmeprotokoll festgehaltenen unauffälligen Begleitumstände - insbesondere der geringen Trübung und Gelbfärbung des Abwassers - nicht nachvollziehbar naturwissenschaftlich erklären lasse. Derartige, nicht auflösbare Widersprüche innerhalb des Probenahmeprotokolls führten trotz dessen Eigenschaft als öffentlicher Urkunde zur Unverwertbarkeit.
Hiergegen richtet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Berufung. Er beruft sich auf die Beweisfunktion des Probenahmeprotokolls und darauf, dass das CSB-Messergebnis trotz der protokollierten Umstände bei der Probenahme zutreffen könne.
Der Beklagte beantragt - sinngemäß -,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründung des Verwaltungsgerichts, die sie für zutreffend hält und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der von der Klägerin eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann gemäß § 130 a Satz 1 VwGO über die Berufung durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zuvor gemäß §§ 130 a Satz 2, 125 VwGO gehört worden.
Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist abzuweisen. Der Bescheid des Beklagten vom 25. November 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Mai 1997 ist in vollem Umfang rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Festsetzung der Abwasserabgabe, die allein in Bezug auf den Parameter CSB streitig ist, ist nicht zu beanstanden. Die am 30. November 1995 vom Staatlichen Umweltamt I. festgestellte Überschreitung des Überwachungswertes für den Schadstoffparamter CSB ist zu Recht der Berechnung der Schadeinheiten zugrunde gelegt sowie die Abgabesatzermäßigung nach § 9 Abs. 5 des Abwasserabgabengesetzes vom 13. September 1976, BGBl. I S. 2721, in der für den Veranlagungszeitraum geltenden Fassung durch das 4. Änderungsgesetz vom 5. Juli 1994, BGBl. I S. 1453 (AbwAG 1994) für diesen Parameter rechtmäßig versagt worden.
Die Messung vom 30. November 1995, bei der hinsichtlich des Schadstoffparameters CSB der deutlich höchste Wert ermittelt worden ist, ist entgegen der Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts verwertbar.
Das über die Messung gefertigte (Ergebnis-)Protokoll stellt eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO, §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO dar. Hiervon erfasst werden nämlich auch Berichte, die - wie hier -von Mitarbeitern einer Behörde über Kontrollen erstellt werden. Die im Protokoll festgehaltenen Angaben über die Menge des Abwassers, aber auch diejenigen zu den im Wege der Analyse gewonnenen Schadstoffkonzentrationen sind „Tatsachen" i.S. von § 98 VwGO, § 418 Abs. 1 ZPO.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, NVwZ 2002, 723, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2002 - 9 A 4863/98 -.
Zugleich enthält das Messprotokoll bei verständiger Würdigung die Aussage, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist .
Vgl. auch insoweit: BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002, a.a.O..
Das über die Messung ausgestellte Protokoll begründet deshalb den vollen Beweis für die vorgenannten darin bezeugten Tatsachen (§§ 98 VwGO, 418 Abs. 1 ZPO). Wer die urkundlichen Feststellungen nicht gegen sich gelten lassen will, muss sie entkräften, wobei gemäß §§ 98 VwGO, 418 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis erforderlich ist. Dieser ist erst dann erbracht, wenn zur vollen Überzeugung des Gerichts die Unrichtigkeit des kraft gesetzlicher Beweisregel als bewiesen geltenden Urkundeninhalts feststeht. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht. Die Beweiswirkung einer Urkunde ist nämlich nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht widerlegt, solange auch nur die Möglichkeit besteht, dass die Urkunde inhaltlich richtig ist. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Februar 2001 - 6 BN 1/01 -, Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 19, vom 19. Februar 1992 - 4 B 32.92 -, Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 42, und vom 25. März 1982 - 8 C 100.81 -, Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 20.
Wegen dieser erschöpfenden Spezialregelung verbietet sich der vom Verwaltungsgericht vorgenommene Rückgriff auf die fehlende Beweistauglichkeit sachverständiger Äußerungen infolge von widersprüchlichen Feststellungen analog der Rechtsprechung zu § 412 ZPO.
Den danach erforderlichen Gegenbeweis hat die Klägerin nicht erbracht. Sie hat keine ausreichenden Umstände benannt, die zu der Annahme führen müssten, der laut (Ergebnis-)Protokoll für die Probe vom 30. November 1995 ermittelte CSB-Wert von 204 mg/l treffe nicht zu. Ihr Vorbringen schließt nicht die Möglichkeit aus, die Urkunde sei inhaltlich richtig. Daher besteht auch kein Anlass für entsprechende weitere Ermittlungen durch den Senat.
Der Vortrag der Klägerin, das am 30. November 1995 ermittelte Messergebnis lasse sich bereits mit den weiteren Feststellungen im Probenahmeprotokoll - insbesondere der festgehaltenen geringen Trübung und der gelben Farbe des Abwassers - nicht in Einklang bringen, weshalb das Ergebnis unverwertbar sei, ist nicht zum Gegenbeweis geeignet.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass Abwässer klar sind und dennoch eine hohe CSB-Konzentration aufweisen. Das räumt auch die Klägerin grundsätzlich ein. Sie trägt lediglich vor, bei kommunalen („häuslichen") Abwässern, wie sie ihrer Kläranlage zugeführt würden, lasse ein seinem äußeren Erscheinungsbild nach unauffälliges Abwasser keinen solch hohen CSB-Wert wie vom StUA festgestellt erwarten, und eine nachvollziehbare naturwissenschaftliche Erklärung für die Unvereinbarkeit von gemessenem Wert und den Umständen der Probenahme sei nicht ersichtlich. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin jedoch allenfalls dargetan, dass „normales" kommunales Abwasser, das - wie vorliegend - gering getrübt und von gelblicher Farbe ist, im allgemeinen keine erhöhte CSB-Konzentration der festgestellten Art aufweisen wird. Dies allein besagt aber nichts für die Frage, ob das Messergebnis nicht gleichwohl zutreffend sein kann. So ist es denkbar, dass am Probenahmetag eben nicht lediglich überwiegend aus privaten Haushalten oder ähnlichen Einrichtungen stammendes kommunales Abwasser in die Kläranlage der Klägerin gelangt und dort gereinigt worden ist. Die Ursache der erhöhten CSB-Belastung könnte etwa in einer (möglicherweise illegalen) Einleitung eines Gewerbebetriebes in das Abwasserleitungsnetz liegen. Das Vorkommen von Einleitungen äußerlich unauffälligen, aber dennoch anders als üblicherweise zusammengesetzten Abwassers ist jedenfalls nicht schlechthin ausgeschlossen. Dass aber auch in einem solchen Fall die in dem Probenahmeprotokoll enthaltenen Feststellungen zur geringen Trübung und gelblichen Färbung des Abwassers einerseits und dem hohen CSB-Wert andererseits zwingend miteinander unvereinbar wären, hat die Klägerin selbst nicht behauptet und ist auch sonst nicht erkennbar. Im Gegenteil hat der Beklagte plausibel gemacht, dass ein äußerlich unauffälliges Abwasser gleichwohl eine hohe CSB-Konzentration aufweisen kann, wenn es in hohem Maße gelöstes CSB aufweist, mag dies für Abwässer der von der Klägerin üblicherweise eingeleiteten Art auch relativ unwahrscheinlich sein. Für die Richtigkeit des gemessenen CSB-Wertes spricht ferner, dass der zugleich ermittelte TOC-Wert in einem Bereich liegt, der zu dem erhöhten CSB-Wert passt. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob den Angaben eines Probenehmers zu Trübung, Färbung und Geruch des beprobten Abwassers - wie die Klägerin meint - das gleiche Gewicht zukommt wie den Feststellungen zur Schadstoffkonzentration. Dafür, dass die amtliche Probenahme nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, entgegen dem urkundlich dokumentierten Probenahmeverfahren ein anderes angewandt oder das Analyseverfahren fehlerhaft durchgeführt worden ist, hat die Klägerin außer bloßen Spekulationen über mögliche Fehlerquellen nichts geltend gemacht.
Auch die Behauptung der Klägerin, bei niedrigen Ammoniumstickstoffwerten und hohen Nitratwerten wie den vom StUA ermittelten (NH4-N-Wert: 0,76 mg/l; NO3-N-Wert: 36 mg/l) sei eine CSB-Konzentration wie die vom Beklagten zugrunde gelegte nicht möglich, genügt nicht zum Gegenbeweis. Das gilt schon deshalb, weil die Behauptung wiederum auf der - nach dem oben Ausgeführten keineswegs zwingenden - Annahme beruht, in der Kläranlage sei im hier maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich allein überwiegend aus privaten Haushalten oder ähnlichen Einrichtungen stammendes kommunales Abwasser gereinigt worden. Darüber hinaus hat die Klägerin zwar behauptet, bei kommunalen Kläranlagen wie der in L. -M. werde aus „abwasserverfahrenstechnischen" Gründen zunächst CSB und erst dann Ammoniumstickstoff abgebaut; entsprechende Angaben hat Dipl.-Chem. X. , eine Mitarbeiterin der Klägerin, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gemacht. Indes haben weder die Klägerin selbst noch die genannte Mitarbeiterin ansatzweise plausibel gemacht, wegen welcher konkreten Abläufe bzw. Gegebenheiten dies der Fall sein soll. Auch die in diesem Zusammenhang von Dipl.-Chem. X. gemachte Bemerkung, eine derartige Abbaureihenfolge entspreche dem „Grundprinzip der Abwasserreinigung", vermag dieses Defizit nicht auszugleichen. Das gilt schon deshalb, weil es für ein „Grundprinzip" kennzeichnend ist, dass es Ausnahmen von ihm gibt. Eine solche hat Dipl.-Chem. X. selbst aufgezeigt, indem sie erklärt hat, dass es sich anders verhalte, wenn sich in einer Probe nichtgelöste Feststoffe befänden. Dass dies aber die einzig überhaupt denkbare Ausnahme vom oben genannten Prinzip ist, hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Darüber hinaus setzt der Vortrag der Klägerin zur Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde infolge der geschilderten Abbaureihenfolge voraus, dass die Kläranlage in jeder Hinsicht einwandfrei funktioniert hat. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass am Probenahmetag der Betrieb gestört war.
Die von der Klägerin weiter in Bezug genommenen Ergebnisse eigener Vergleichsmessungen sind zur Führung des Gegenbeweises ebenfalls nicht geeignet. Soweit es das Ergebnis der im Rahmen der Selbstüberwachung gezogenen Probe anbelangt, ist dieses nicht aussagekräftig, weil die Probe ca. zwei Stunden und damit erheblich vor dem maßgeblichen Zeitraum der Probenahme durch das StUA genommen worden ist. Angesichts der wechselnden Bedingungen kann sie allein keinen Anhaltspunkt für eine Fehlerhaftigkeit der behördlichen Feststellung bieten. Im Ergebnis nichts Anderes gilt für die weiteren Messungen der Klägerin. Es ist nicht ersichtlich, warum den von der Klägerin ermittelten Messergebnissen eine höhere Richtigkeitsgewähr als demjenigen des Beklagten zukommen sollte.
Nach alledem ist infolge des nicht widerlegten öffentlichen Glaubens des Protokolls bewiesen, dass der wasserrechtlich festgelegte CSB-Überwachungswert am 30. November 1995 nicht eingehalten, sondern vielmehr in dem festgestellten Umfang überschritten worden ist. Damit scheidet zugleich eine Abgabesatzermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130 a Satz 2, 125 VwGO
§§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO
§§ 98 VwGO, 418 Abs. 1
ZPO
§§ 98 VwGO, 418 Abs. 2 ZPO
§ 98 VwGO
§ 5 VwZG
§ 412 ZPO
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 5 AbwAG
§ 130 a Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§
418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr.
10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2
VwGO
§ 13 Abs. 2 GKG
§ 9 Abs. 5 des
Abwasserabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 723
9 C 4.01
9 A 4863/98
6 BN 1/01
4 B 32.92
8 C 100.81