Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-07, Aktenzeichen 1 M 70/12
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2012:0807.1M70.12.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 28. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 28. Juni 2012, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die begehrte aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom 1. Juni 2012 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 24. Mai 2012 im Ergebnis zu Recht wiederhergestellt.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht vorliegend das Rechtsschutzbegehren anhand § 80 Abs. 5 VwGO geprüft, da der Antragsgegner seine auf der Grundlage von § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA und unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung ergangene Weisung an den Antragsteller, sich beobachten zu lassen, in Gestalt eines Bescheides, d. h. als Verwaltungsakt erlassen hat. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO, der anderenfalls statthaft sein könnte (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 26. Juni 2007 - 1 M 103/07 -, juris; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris), kommt daher im gegebenen Fall nicht in Betracht (§ 123 Abs. 5 VwGO). Bei der Verfügung zu Ziffer 1. im Bescheid vom 24. Mai 2012 handelt es sich anders als die Beschwerde nunmehr Glauben machen will - nicht um eine "wiederholende Verfügung", sondern um einen erneuten Bescheid, d. h. einen weiteren Verwaltungsakt. Die Beschwerde weist insoweit selbst darauf hin, dass in der Verfügung ein anderes Aufnahmedatum bestimmt ist und in Bezug auf die Anweisung der stationären Beobachtung die sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Im Übrigen wurde der Bescheid vom 24. Mai 2012 auch mit einer neuerlichen Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Selbst wenn hier - wie die Beschwerde meint - die "im Wesentlichen gleichlautende Fassung der Ziffer 1 des Tenors des Widerspruchsbescheides vom 02.05.2012" streitgegenständlich wäre, läge damit ebenso, wie mit dem dem Widerspruchsbescheid zugrunde liegenden Ausgangsbescheid vom 7. Februar 2012 ein Verwaltungsakt vor mit der Folge, dass sich das vorläufige Rechtsschutzbegehren unverändert nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei in jedem Falle eine eigene, originäre Entscheidung, und zwar eine Ermessensentscheidung nach denselben Gesichtspunkten wie die Widerspruchsbehörde (§ 80 Abs. 3 und 4 VwGO) über die Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners sowie die betroffenen Interessen Dritter und der Allgemeinheit nach denselben Grundsätzen gegeneinander abzuwägen wie die Ausgangsbehörde und die Widerspruchsbehörde nach § 80 Abs. 4 VwGO. Bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Hauptsacheklage überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse, umgekehrt bei offensichtlicher Erfolgsaussicht der Hauptsacheklage das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes oder fehlende Erfolgsaussichten der Klage können allein das besondere Vollzugsinteresse jedoch nicht begründen, ersetzen oder entbehrlich machen, sondern nur zur Folge haben, dass vorhandene, ihrer Art nach dringliche Vollzugsinteressen grundsätzlich als schwerwiegender anzusehen sind als das Interesse der Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung. Bei der zu treffenden Abwägung der Interessen sind dabei vor allem die Natur, Schwere und Dringlichkeit der dem Bürger auferlegten Belastungen und die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer etwaigen späteren Rückgängigmachung der Maßnahme und ihrer Folgen zu berücksichtigen.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers war schon deshalb wiederherzustellen, weil es sich bei der auf § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA (vormals § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA) beruhenden Weisung, sich beobachten zu lassen, der Sache nach ebenso wenig um einen Verwaltungsakt handelt wie bei der vorgelagerten Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen (vgl.: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a. a. O.). Einem Widerspruch oder einer Klage gegen eine auf § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA gestützte Weisung kommt insofern auch keine aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu. Im Übrigen berechtigen weder § 26 BeamtStG noch § 45 LBG LSA die Behörde, die Weisung in Gestalt eines Verwaltungsaktes zu erlassen mit der Folge, dass es zugleich an der Befugnis mangelt, gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO dessen sofortige Vollziehung abzuordnen. Es kann der Behörde nicht freigestellt werden, ob sie ihre Weisung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA als Verwaltungsakt erlässt. Denn die Weisung soll keiner gesonderten Durchsetzung, d. h. Vollziehung unterworfen werden können; vielmehr hat der Gesetzgeber die Rechtsfolgen in § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG LSA abschließend dahingehend bestimmt, dass bei ungerechtfertigter Nichtbefolgung der Weisung der Beamte so behandelt werden kann, als ob Dienstunfähigkeit vorläge.
Unabhängig davon tritt die Beschwerde der Annahme des Verwaltungsgerichtes, entgegen § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO sei das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes nicht hinreichend begründet worden, nicht schlüssig entgegen; ein Fall des § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO liegt jedenfalls ersichtlich nicht vor. Die vom Antragsgegner insoweit im Bescheid gegebene Begründung beschränkt sich letztlich - pauschal - darauf, die dem hier maßgeblichen materiellen Recht innewohnenden öffentlichen sowie die privaten Interessen des betroffenen Beamten wiederzugeben. Warum die Feststellung der - vollen - Dienstfähigkeit "nunmehr umgehend geboten" sein soll, wird nicht begründet. Ungeachtet dessen ist ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des "Verwaltungsaktes" vorliegend auch deshalb nicht zu erkennen, weil das Dienstrecht - wie bereits ausgeführt - nicht die gesonderte Durchsetzung der dienstlichen Weisung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA vorsieht, sondern stattdessen in § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG LSA gegenüber einem weisungsrenitenten Beamten bestimmt, dass dieser so behandelt werden kann, als ob Dienstunfähigkeit vorläge, wenn er trotz wiederholter schriftlicher Aufforderung ohne hinreichenden Grund dieser Verpflichtung nicht nachkommt (vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a. a. O.; Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 C 7.11 -, juris = DÖD 2012, 131).
Unabhängig vom Vorstehenden besteht im gegebenen Fall - entgegen dem Beschwerdevorbringen - ein überwiegendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da ein überwiegendes Vollzugsinteresse hinsichtlich der hier streitbefangenen und als Verwaltungsakt erlassenen Weisung nicht besteht. Das Gericht trifft im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eine originäre, umfassend bewertende und abwägende Entscheidung. Die voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zur Hauptsache sind einzubeziehen, dies allerdings dem Zweck des Eilverfahrens entsprechend in summarischer Prüfung. Einer Klärung des Sachverhaltes mittels einer Beweisaufnahme bedarf es regelmäßig nicht (OVG LSA, Beschluss vom 5. September 2006 - 1 M 155/06 -, juris [m. w. N.]).
Der Verwaltungsakt dürfte hiernach - wie bereits ausgeführt - schon deshalb rechtswidrig sein, weil es an einer Rechtsgrundlage dahingehend mangelt, die Weisung in Form eines Verwaltungsaktes zu erlassen, bzw. § 45 LBG LSA ein behördliches Handeln in Gestalt einer Weisung ohne unmittelbare Rechtswirkung nach außen (vgl.: BVerwG, a. a. O.) vorgibt. An der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann indes ein - überwiegendes - Vollzugsinteresse nicht bestehen. Ungeachtet dessen stellt sich die - in Bescheidform gegossene - Weisung des Antragsgegners auch in der Sache als rechtswidrig dar.
Bestehen Zweifel an der dauernden Dienstfähigkeit des Beamten, ist er zwar gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA verpflichtet, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen und, falls dies aus ärztlicher Sicht für erforderlich gehalten wird, auch beobachten zu lassen. Die vorgenannte Pflicht besteht selbst dann, wenn der Beamte sich selbst für dienstfähig hält und seinen Dienst regelmäßig verrichtet (so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4.78 -, Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 [m. w. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 28. Januar 2009 - 1 M 164/08 - und Beschluss vom 26. Juni 2007 - 1 M 103/07 -, jeweils juris). Insoweit besteht bereits eine allgemeine Verpflichtung des Beamten, an der für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes erforderlichen Klärung seines eigenen Gesundheitszustandes mitzuwirken, die in § 26 BeamtStG und § 45 LBG LSA ihren kodifizierten Niederschlag gefunden hat (vgl.: BVerwG, a. a. O.; OVG LSA, a. a. O). Der Beamte ist also zur Mitwirkung bei der Überprüfung seiner Dienstfähigkeit verpflichtet. Er muss daher seinen Teil dazu beitragen, seinen Dienstvorgesetzten die Überzeugung zu vermitteln, dass er voll dienstfähig ist (so ausdrücklich: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]). Die Mitwirkungspflicht umfasst dabei insbesondere die Offenlegung der gesamten Krankheitsgeschichte mit den dazugehörigen Unterlagen, wenn diese für den untersuchenden Amtsarzt entscheidende Bedeutung haben (OVG LSA, Beschluss vom 26. Juni 2007, a. a. O.; Fürst; GKÖD, Band I, Teil 2a, K § 42 Rn. 22). Die Weisung des Dienstherrn an einen Beamten, sich wegen bestehender Zweifel an seiner Dienstfähigkeit untersuchen oder beobachten zu lassen, ist gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und nicht diskriminierend. Krankheit und Zweifel an der Dienstfähigkeit begründen objektiv keinen Makel, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine psychische Erkrankung handelt (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 26. September 1988 - 2 B 132.88 -, Buchholz 237.1 Art. 56 BayLBG Nr. 1 [m. w. N.]).
Auch kann die an den Beamten gerichtete Aufforderung, sich wegen Zweifeln an seiner Dienstunfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen bzw. beobachten zu lassen, von den Verwaltungsgerichten nur darauf überprüft werden, ob sie ermessensfehlerhaft ist, insbesondere, ob sie willkürlich ist (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 17. September 1997 - 2 B 106.97 -juris [m. w. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 26. Juni 2007, a. a. O.). Dabei ist eine Weisung, sich amtsärztlich untersuchen oder beobachten zu lassen, dann gerechtfertigt, wenn sich die Zweifel des Dienstherrn an der Dienstunfähigkeit des Beamten auf konkrete Umstände stützen und "nicht aus der Luft gegriffen" sind (BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]). Die eine Untersuchungsanordnung tragenden Zweifel des Dienstherrn können sich hierbei auch aus einer Summe von Umständen ergeben, die - je für sich gesehen - noch keinen hinreichenden Anlass zu Zweifeln im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA bieten (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 1984 2 B 205.82 -, Buchholz 237.5 § 51 LBG HE Nr. 1). Art und Umfang einer - amtsärztlichen - Untersuchung sind dabei grundsätzlich der ärztlichen Entscheidung überlassen; das Ausmaß der ärztlichen Untersuchung muss indes durch den Anlass gerechtfertigt sein. Nur wenn dies nicht auf der Hand liegt und auch für einen Arzt nicht ohne weiteres erkennbar ist, bedarf es zudem eines entsprechenden Hinweises auf den Anlass für die dienstärztliche Untersuchung an den untersuchenden (Amts-)Arzt (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980, a. a. O.; OVG LSA, Beschluss vom 26. Juni 2007, a. a. O.).
Hieran gemessen besteht durchaus Anlass zu der Annahme, dass die Voraussetzungen der §§ 26 BeamtStG, 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA hier vorgelegen haben. Gleichwohl bedarf dies vorliegend keiner weiteren Erörterung, weil sich die Weisung des Antragsgegners aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist.
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes muss die behördliche Weisung zu einer ärztlichen Untersuchung oder stationären Beobachtung wegen ihrer erheblichen Folgen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, "worum es gehe". Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird (siehe: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a. a. O. [m. w. N.]).
Diesen Anforderungen genügt die hier streitbefangene Weisung des Antragsgegners - ungeachtet ihrer "Einkleidung" als Verwaltungsakt und ihrer fehlerhaften Bezugnahme auf "§ 15 Abs. 1 Satz 1" LBG LSA - nicht. Sie erschöpft sich vielmehr in der bloßen Angabe, dass "erhebliche Zweifel an der Dienstfähigkeit" beständen und der "im Wege der Amtshilfe beauftragte Amtsarzt der Stadt Halle … aus ärztlicher Sicht eine stationäre Beobachtung für erforderlich" halte. Im Übrigen verweist die Anordnung lediglich auf den Tenor zu 1. des Widerspruchsbescheides des Antragsgegners vom 2. Mai 2012 über eine frühere Weisung. Umstände, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei (noch) dienstunfähig, werden damit in keiner Weise aufgezeigt. Der Aufforderung werden keine tatsächlichen Feststellungen zugrunde gelegt, die die Dienstunfähigkeit des Antragstellers als naheliegend erscheinen lassen, insbesondere welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Der Antragsteller kann hiernach der Weisung nicht entnehmen, was konkret ihr Anlass ist und ob die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit gerechtfertigt sein können.
Genügt - wie hier - die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung oder Beobachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht dadurch "geheilt" werden, dass die Behörde nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren darlegt, objektiv hätten zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächlich Umstände vorgelegen, die ausreichenden Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten hätten geben können. Stellt die Behörde im Laufe des Verfahrens fest, dass die in einer ersten Anordnung genannten tatsächlichen Umstände für Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten nicht ausreichen, so ist es ihr unbenommen, diese Aufforderung durch eine neue mit der Begründung zu ersetzen, dass zwischenzeitlich zu Tage getretenes weiteres Material deutlicheren Anlass zur Annahme der Dienstunfähigkeit biete. Dies ist dann im Einzelnen darzustellen (so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a. a. O.).
Erweist sich nach der hier möglichen und gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Verfügung des Antragsgegners vom 24. Mai 2012 als voraussichtlich rechtswidrig, vermag der beschließende Senat ein - gleichwohl - bestehendes überwiegendes Vollzugsinteresse nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 40, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei der Wert im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Regelung zu halbieren war (vgl. Ziffer II., 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004, NVwZ 2004, 1327; vgl. auch: OVG LSA, Beschluss vom 26. Juni 2007, a. a. O.).
Dieser Beschluss ist u n a n f e c h t b a r (§152Abs.1VwGO,§68Abs.1Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 BeamtStG, 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA
§§ 47, 40, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 26 BeamtStG
§ 45 LBG LSA
§ 42 BBG
§ 51 LBG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 LBG LSA
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 und 4 VwGO
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 LBG LSA
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 56 BayLBG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
1 M 103/07
2 C 17.10
2 C 7.11
1 M 155/06
2 A 4.78
1 M 164/08
2 B 132.88
2 B 106.97
2 B 205.82