Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-25, Aktenzeichen M 5 E 24.4294

Tenor:
I. Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle des Sachgebietsleiters / der Sachgebietsleiterin des Sachgebiets G 6 „Folgeunterbringung, Wohnsitzzuweisung, Übergangswohnheime“ im Bayerischen Staatsministerium des ... bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung mit der Beigeladenen zu besetzen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 24.024,94 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb am … Mai 2024 die Stelle des Sachgebietsleiters / der Sachgebietsleiterin des Sachgebiets G 6 „Folgeunterbringung, Wohnsitzzuweisung, Übergangswohnheime“ im Bayerischen Staatsministerium des ... (StMI) aus.
In der Ausschreibung ist u.a. formuliert:
„Die Ausschreibung richtet sich an Kolleginnen und Kollegen des StMI, die folgende Voraussetzungen erfüllen:
 Volljurist/Volljuristin
 Aktuelles Statusamt mindestens A 15
 mehrjährige Berufserfahrung im Ministerialdienst Ihr Profil:
 möglichst Berufserfahrung im Bereich Asyl oder legale Migration
 Verwaltungserfahrung an einer Unter- oder Mittelbehörde
 Ausgeprägte, durch Beurteilung nachgewiesene Führungseignung
 Verständnis für politische und wirtschaftliche Zusammenhänge
 hohe juristische Fachkompetenz, auch unter Zeitdruck
 Entscheidungsfreude
 Ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit, insbesondere auch bei politischer und medialer Relevanz
 Teamfähigkeit
 Flexibilität und Belastbarkeit
 überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft, insbesondere auch zur leitenden Mitarbeit in der „Taskforce G“ im Krisenfall
 sicheres Auftreten, Organisationsgeschick“
Die Antragstellerin steht als Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) in Diensten des Antragsgegners. Sie ist seit ... Mai 2021 als Referentin und stellvertretende Sachgebietsleiterin im StMI tätig. In ihrer periodischen Beurteilung vom ... September 2023 für den Beurteilungszeitraum ... Mai 2021 bis … Dezember 2022 erhielt sie im Gesamturteil 15 Punkte. In ihrer periodischen Beurteilung vom … Juli 2021 für den Beurteilungszeitraum … Oktober 2018 bis … April 2021 erzielte sie im Amt A 15 ein Gesamturteil von 14 Punkten.
Die Beigeladene steht ebenfalls als Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) in Diensten des Antragsgegners. Mit Wirkung zum … Dezember 2021 wurde sie in dieses Amt befördert. Nach einer Tätigkeit als Abteilungsleiterin an einem Landratsamt ist sie seit … Juni 2021 als Referentin und stellvertretende Sachgebietsleiterin im StMI tätig. In ihrer periodischen Beurteilung im Amt A 15 vom ... September 2023 für den Beurteilungszeitraum ... Juni 2019 bis … Dezember 2022 erhielt sie im Gesamturteil 15 Punkte. Diese Beurteilung wurde hinsichtlich des Beginns des Beurteilungszeitraums am … Oktober 2024 auf den … Januar 2020 korrigiert und mit dieser Korrektur – ansonsten unverändert – der Beigeladenen am … Oktober 2024 erneut eröffnet. In diese periodische dienstliche Beurteilung des StMI ist eine Zwischenbeurteilung der Regierung von Oberbayern vom … September 2021 für den Beurteilungszeitraum ... Januar 2020 bis … Mai 2021 eingeflossen, der die Tätigkeit der Beigeladenen an einem Landratsamt im Amt A 14 bewertet. Diese Beurteilung enthält kein Gesamtprädikat; die einzelnen Beurteilungsmerkmale sind mit 11 bis 13 Punkten bewertet.
Mit Auswahlvermerk vom … Juni 2024 wurde vorgeschlagen, die ausgeschriebene Stelle der Sachgebietsleitung G 6 mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Antragstellerin wie die Beigeladene seien zwar im Gesamturteil der zu vergleichenden dienstlichen Beurteilungen gleich. Auch bei einer Gegenüberstellung der nach den wesentlichen Beurteilungskriterien maßgeblichen Einzelmerkmale sei kein Vorsprung einer der beiden Konkurrentinnen zu erkennen. Eine Binnendifferenzierung der dienstlichen Beurteilungen anhand des in der Ausschreibung formulierten deklaratorischen Anforderungsprofils zeige einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen. Der Staatsminister billigte den Besetzungsvorschlag am ... Juli 2024. Nach einem Vermerk vom … Juni 2024 wurden mit allen Bewerberinnen und Bewerbern Vorstellungsgespräche geführt, um die gegenseitigen Erwartungshaltungen darzulegen. Diese hätten aber zu keiner anderen Reihung geführt. Die Gleichstellungsbeauftragte sowie der Personalrat erhielten eine Kopie des Besetzungsvorschlags.
Mit Schreiben vom … Juli 2024 teilte das Staatsministerium der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle als Sachgebietsleiterin G 6 mit der Beigeladenen zu besetzen.
Am … Juli 2024 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass nach der Übertragung einer Sachgebietsleitung die Verleihung eines höheren Amtes nicht absehbar sei. Im Besetzungsvermerk seien die Qualifikationen der Antragstellerin zu den entscheidungsrelevanten Punkten erwähnt. Die Einwertung der nach dem in der Ausschreibung genannten Profil zu den Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung sei nicht stimmig. Es hätten alle im Ausschreibungstext angeführten Merkmale berücksichtigt werden müssen und nicht nur 9 einzelne Punkte. Die Erfahrungen der Antragstellerin mit dem Thema „Asyl“ seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Zu Unrecht werde das Beurteilungskriterium „Quantität“ nicht berücksichtigt. Auch aufgrund ihrer privaten Situation als Mutter von vier mittlerweile weitgehend selbstständigen Kindern und ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit beim Bayerischen Roten Kreuz sei die Antragstellerin für die zu besetzende Stelle gut geeignet. Als Beleg ihrer überdurchschnittlichen Einsatzbereitschaft sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin am … September 2024 eine Leistungsprämie in Höhe von 750 EUR u.a. wegen überobligatorischer Leistungen erhalten habe.
Das Bayerische Staatsministerium des ... hat am ... August 2024 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es bestehe bereits kein Anordnungsgrund. Denn mit der Besetzung der streitgegenständlichen Stelle sei in absehbarer Zeit nicht die Vergabe eines höheren Statusamtes verbunden. Es sei im Ministerium üblich, dass die Besetzung von Sachgebietsleitungen bei Bewerbern in einem niedrigeren Amt als A 16 im Wege der Umsetzung erfolge. Erst wenn entsprechende Planstellen verfügbar seien, werde – wiederum nach einem Leistungsvergleich – über die Vergabe eines höherwertigen Amtes entschieden. Die Besetzung könnte rückgängig gemacht werden, auch ein eventueller Bewährungsvorsprung könnte in diesem Fall ausgeblendet werden. Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch. Die Binnendifferenzierung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen sei ohne Rechtsfehler erfolgt. Nachdem der Vergleich der „Superkriterien“ nach dem Vergleich der Gesamturteile ebenfalls zu einem Gleichstand geführt habe, sei auf den Vergleich der in der Ausschreibung für die Stelle besonders erforderlichen Merkmale abgestellt worden. Hierfür seien die in der dienstlichen Beurteilung entsprechenden Einzelmerkmale herangezogen worden. Bei diesem Vergleich habe sich für die Antragstellerin als Summe der 9 Einzelmerkmale ein Punktwert von 131 ergeben und von 134 Punkten für die Beigeladene. Die weiteren in der Ausschreibung genannten Merkmale (u.a. „möglichst Berufserfahrung im Bereich Asyl und Migration“) seien nachrangiger, was sich aus der Formulierung im Auswahlvermerk ergebe. Auch der Beurteilungsmaßstab der zum Vergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilung – die vom Staatsministerium des ... erstellt worden seien – sei derselbe. Das Einzelmerkmal „Quantität“ sei bei dem Vergleich der „Superkriterien“ berücksichtigt worden.
Die ausgewählte Beamtin wurde mit Beschluss vom 26. Juli 2024 zum Verfahren beigeladen. Sie hat keinen Antrag gestellt oder sich sonst zum Verfahren geäußert.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Nach dem erkennbaren Rechtsschutzziel (§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO) ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle des Sachgebietsleiters / der Sachgebietsleiterin des Sachgebiets G 6 „Folgeunterbringung, Wohnsitzzuweisung, Übergangswohnheime“ im Bayerischen Staatsministerium des ... bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung mit der Beigeladenen zu besetzen.
Dieser zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Zwar ist mit der Entscheidung über die Vergabe des streitgegenständlichen Dienstpostens einer Sachgebietsleitung nicht unmittelbar eine Beförderung der ausgewählten Bewerberin verbunden. Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs ist zwar grundsätzlich, dass mit der Stellenbesetzung aus der Sicht eines potentiellen Bewerbers die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (Ernennung in ein höheres Statusamt) oder jedenfalls die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens (mit späterer Ernennung in ein höherwertiges Statusamt ohne erneute Auswahlentscheidung) verbunden ist (BayVGH, B.v. 9.7.2012 – 3 CE 12.872 – juris Rn. 14; ff.; B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 37; VG München, B.v. 26.10.2018 – M 5 E 18.3624 – juris Rn. 23). Eine unmittelbare oder absehbare Beförderung ist mit der Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht verbunden.
Vorliegend ist jedoch für die Entscheidung über eine spätere Beförderung maßgeblich, dass sich die Beamtin auf einem entsprechend dotierten Dienstposten einer Sachgebietsleitung befindet. Insoweit wird der Kreis der Bewerber um eine spätere Beförderung in ein Amt A 16 durch die Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens einer Sachgebietsleitung maßgeblich (vor-)bestimmt. Daher besteht für die Bewerber ein Bewerbungsverfahrensanspruch, auch wenn eine spätere Beförderung nach A 16 wiederum nach Leistungsgesichtspunkten erfolgt. Die Bewerber um die Stelle einer Sachgebietsleitung stehen gerade nicht im Amt A 16. Die Besetzungsentscheidung für die streitgegenständliche Stelle stellt für die Konkurrentinnen die entscheidende Voraussetzung im Sinn einer Vorauswahl für eine später mögliche Beförderung dar. In dieser Konstellation werden für die nicht ausgewählte Bewerberin „vollendete Tatsachen“ geschaffen, die ihre Rechtsposition beeinträchtigen können (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, juris Rn. 14 ff.; U.v. 16.8.2001 – 2 A 3/00 – BVerwGE 115, 68, juris Rn. 30).
Soweit der Antragsgegner die – sehr umstrittene (Beispiele für die Ablehnung der Rechtsprechung des BVerwG: OVG NW, B.v. 21.6.2016 – 1 B 201/16 – IÖD 2016, 164, juris Rn. 49 f.; OVG RhPf, B.v. 5.5.2017 – 2 B 10279/17 – ZBR 2017, 389, juris Rn. 20 ff.; NdsOVG, B.v. 3.1.2017 – 5 ME 157/16 – ZBR 2017, 274, juris Rn. 21 ff.; aus der Literatur: Bracher, DVBl 2016, 1236; Lorse, ZBR 2017, 11; Herrmann, NVwZ 2017, 105; Kathke, RiA 2017, 197; Battis, NVwZ 2018, 207; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 30. Auflage 2024, § 42 Rn. 50, § 123 Rn. 5) – Rechtsfigur der „kommissarischen“ Übertragung der Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens auf die Beigeladene und das „Ausblenden“ des bei dieser Tätigkeit erworbenen Bewährungsvorsprungs für den Fall eines weiteren Auswahlverfahrens anspricht (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2/15 – BVerwGE 155, 152, juris Rn. 26 ff.; U.v. 21.12.2026 – 2 VR 1/16 – BVerwGE 157, 168, juris; U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16 – BVerwGE 161, 59, juris), führt das im vorliegenden Fall nicht zum Wegfall eines Anordnungsgrundes. Denn der Dienstherr muss ein solches „Ausblenden“ durch eine konkrete Zusage gegenüber der Antragstellerin im anhängigen Verfahren verbindlich in dem Sinn erklären, dass der etwaige Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bliebe (BVerwG, U.v. 21.12.2026 – 2 VR 1/16 – BVerwGE 157, 168, juris Rn. 14; U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16 – BVerwGE 161, 59, juris Rn. 28). In der Formulierung in der Antragserwiderung vom 6. August 2014 (S. 3 f.) „Ferner könnte ein mit der Besetzung der Position der Sachgebietsleitung G 6 zugunsten der Beigeladenen potentiell erwachsender Bewährungsvorsprung ausgeblendet werden, sollte sich die Auswahlentscheidung später als rechtswidrig erweisen und über die Bewerbung der Antragstellerin erneut zu entscheiden sein“ liegt eine solche konkrete Zusicherung gegenüber der Antragstellerin nicht vor. Insbesondere durch die Verwendung des Begriffs „könnte“ ist unklar, ob der Beigeladenen die Wahrnehmung der Aufgaben des umstrittenen Dienstpostens „kommissarisch“ übertragen werden und gegenüber der Antragstellerin zugesichert wird, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bliebe. Eine entsprechende Zusicherung gegenüber der Antragstellerin muss aber unmissverständlich und hinreichend konkret sein. Das ist mit der Wendung „könnte“ aber unklar und kann nicht als Zusicherung gewertet werden. Im Übrigen fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass der Dienstherr diese – hochumstrittene – Rechtsfigur im Rahmen seines Organisationsermessens anwendet, weil er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält (BVerwG, U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16 – BVerwGE 161, 59, juris Rn. 28). Es ist auch nicht ersichtlich, dass geprüft wurde, ob das „Ausblenden“ des Bewährungsvorsprungs angesichts der konkreten Tätigkeitsbereiche des ausgewählten Bewerbers überhaupt in Betracht kommt (BVerwG, U.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16 – BVerwGE 161, 59, juris Rn. 29).
3. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin hat einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194; BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 36.04 – juris). Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für eine solche Stelle gilt es daher, den dafür „bestgeeigneten“ Bewerber ausfindig zu machen. Naturgemäß ist bei dieser Prognose auf die Leistungsanforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen, wobei der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen Ermessens bestimmt, welche besonderen Eignungsvoraussetzungen der künftige Amtsinhaber mitbringen muss (Anforderungsprofil) und welchen Gesichtspunkten innerhalb von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung das größere Gewicht zukommen soll (VG München, B.v. 28.8.2006 – M 5 E 06.2324 – juris Rn. 22). Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Kandidaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahl (BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; das ist i.d.R. der Fall, wenn die Beurteilungen im selben Statusamt erzielt worden sind. (Erst) bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen, sog. Binnendifferenzierung oder inhaltliche Ausschöpfung. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25 f.; BayVGH, B.v. 16.04.2015 – 3 CE 15.815 – juris Rn. 52).
Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem gegebenenfalls sich daran anschließenden Konkurrenten streitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 – 3 CE 14.32 – juris Rn. 25; BVerwG, U.v. 18.4.2002 – 2 C 19/01 – juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zu verpflichten, bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung den Dienstposten nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die – mögliche – Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, B.v. 21.1.2004 – 2 VR 3/03 – juris Rn. 11). Dabei ist nicht nur die dem Leistungsvergleich zugrunde liegende dienstliche Beurteilung der unterlegenen Bewerberin zu überprüfen, sondern auch die der ausgewählten Konkurrentin. Die im Auswahlverfahren unterlegene Mitbewerberin hat einen grundsätzlichen Anspruch darauf, dass die für die Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung der ausgewählten Konkurrentin – ebenso wie eine als fehlerhaft angesehene eigene Beurteilung – einer inzidenten rechtlichen Überprüfung unterzogen wird. Ansonsten wäre der Rechtsschutz der unterlegenen Bewerberin in verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbarer Weise erschwert und eine effektive Kontrolle darüber nicht gewährleistet, ob das Auswahlverfahren den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprochen hat (vgl. BVerfG, B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – ZBR 2008, 164, juris Rn. 13; BVerwG, U.v. 21.8.2003 – 2 C 14/02 – BVerwGE 118, 370, juris Rn. 23; OVG Magdeburg, B.v. 18.8.2011 – 1 M 65/11 – ZBR 2012, 106, juris Rn. 8; OVG Greifswald, B.v. 2.9.2009 – 2 M 97/09- juris Rn. 12; OVG Münster, B.v. 6.5.2008 – 1 B 1786/07 – juris Rn. 45; vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 1.12.2015 – 3 CE 15.1947 – juris Rn. 28 f.).
4. Nach diesen Grundsätzen leidet die Auswahlentscheidung an einem Rechtsfehler.
Die zum Leistungsvergleich herangezogene periodische dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom … September 2023 (geändert am …10.2024) stellt keine rechtlich taugliche Vergleichsgrundlage für die streitgegenständliche Auswahlentscheidung dar. Zwar sind dienstliche Beurteilungen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen und unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat oder ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2007 – 2 C 2/06 – juris; BayVGH, B.v. 11.3.2013 – 3 ZB 10.602- juris; B.v. 1.12.2015 – 3 CE 15.1947 – juris Rn. 27).
Vorliegend hat der Dienstherr den gerichtlich nicht zu überprüfenden Bewertungsspielraum bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung dadurch überschritten, dass nicht begründet wurde, wie es gegenüber der in der Zwischenbeurteilung vom … September 2021 erfolgten Leistungsbewertung im Amt A 14 zu einer Bewertung in der periodischen Beurteilung von 15 Punkten trotz zwischenzeitlich erfolgter Beförderung in ein Amt A 15 am 21. Dezember 2021 kam.
Die Zwischenbeurteilung der Regierung von Oberbayern vom … September 2021 hat die dienstlichen Leistungen der Beigeladenen im Zeitraum vom … Januar 2020 bis … Mai 2021 (17 Monate) im Amt A 14 als Abteilungsleiterin an einem Landratsamt bewertet. Diese Zwischenbeurteilung enthält kein Gesamturteil. Von 16 Einzelmerkmalen wurden 3 x 13 Punkte vergeben, 10 x 12 Punkte und 3 x 11 Punkte.
Die periodische dienstliche Beurteilung der Beigeladenen des StMI vom .. September 2023 (geändert am …10.2024) für den Beurteilungszeitraum .. Januar 2020 bis … Dezember 2022 beurteilt die dienstlichen Leistungen der Beamtin im Amt A 15, in das sie am … Dezember 2021 befördert wurde. Die Zwischenbeurteilung muss in diese periodische dienstliche Beurteilung eingeflossen sein, da die Tätigkeit der Beigeladenen am Landratsamt vom .. Januar 2020 bis … Mai 2021 als „Tätigkeitsgebiet und Aufgaben im Beurteilungszeitraum“ in der Beurteilung angegeben ist. In der Beurteilung ist hierzu ansonsten, insbesondere in den „Ergänzenden Bemerkungen“ nichts ausgeführt. Diese periodische dienstliche Beurteilung kommt im Amt A 15 zu dem Gesamtergebnis von 15 Punkten. In den 15 bewerteten Einzelmerkmalen wurden 12 x 15 Punkte vergeben und 3 x 14 Punkte.
Das stellt gegenüber der Bewertung in der Zwischenbeurteilung einen deutlichen Leistungssprung dar, der zu begründen ist. Ansonsten ist nicht nachvollziehbar, dass der Dienstherr den ihm eingeräumten Bewertungsspielraum eingehalten hat. Mit der Bewertung in der periodischen dienstlichen Beurteilung vom … September 2023 (geändert am …10.2024) liegt ein massiver Leistungssprung vor, der gesondert zu begründen ist (BVerwG, B.v. 7.1.2021 – 2 VR 4/20 – NVwZ 2021, 1551, juris Rn. 39). Es handelt sich nicht um eine nur auf eine Rüge hin zu plausibilisierende Leistungssteigerung (OVG NW, B.v. 28.1.2020 – 6 B 1120/19 – IÖD 2020, 122, juris Rn. 102 ff.).
Denn das Leistungsbild, das die Zwischenbeurteilung attestiert, bewertet die Beigeladene über 17 Monate des Beurteilungszeitraums in den Einzelmerkmalen in einem Rahmen von 11 bis 13 Punkten mit einem Schwerpunkt bei 12 Punkten (10 x 12 Punkte). In den verbleibenden 19 Monaten des Beurteilungszeitraums ist die Beigeladene nicht nur in ein Amt A 15 befördert worden, sondern wurde in diesem Amt mit einem Gesamtergebnis von 15 Punkten beurteilt, wobei der Schwerpunkt der Bewertung der Einzelmerkmale bei 15 Punkten liegt (12 x 15 Punkte). Das gilt auch, wenn man die vorrangig in den Blick zu nehmenden Einzelmerkmale („Superkriterien“, vgl. Nr. 3.3 der Auswahl- und Beförderungsrichtlinien für Beamte und Beamtinnen mit Qualifikation ab Besoldungsgruppe A 14 im Geschäftsbereich des StMI vom 29.6.2020) betrachtet: Steigerung bei „Quantität“ von 13 Punkte auf 15 Punkte, bei „Qualität“ von 12 auf 15 Punkte, bei „Entscheidungsfreude, Entschlusskraft und Verantwortungsbereitschaft“ von 11 Punkten auf 15 Punkte, bei „Einsatzbereitschaft“ von 13 Punkten auf 15 Punkte. Das stellt eine massive Leistungssteigerung gegenüber den Bewertungen der Zwischenbeurteilung dar. Denn trotz einer Beförderung erfolgte gegenüber den Bewertungen der Zwischenbeurteilung in der periodischen Beurteilung in allen Einzelmerkmalen wie auch den „Superkriterien“ eine deutlich höhere Bewertung um 2 bis zu 4 Punkten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass mit einem Gesamturteil von 15 Punkten ein Ergebnis erzielt wurde, das nur einen Punkt unter dem höchsten zu vergebenden Punktwert von 16 Punkten liegt.
Diese massive Leistungssteigerung („Leistungsexplosion“) muss in der dienstlichen Beurteilung begründet werden. Denn bei einem Vergleich der Bewertungen der Zwischenbeurteilung – die in die periodische Beurteilung eingeflossen ist und fast die Hälfte des Beurteilungszeitraums umfasst – mit dem Ergebnis der periodischen Beurteilung stellt sich die Frage, wie in knapp mehr als der Hälfte des Beurteilungszeitraums trotz Beförderung eine solche Leistungssteigerung um 2 bis 4 Punkte in allen Einzelmerkmalen vorgelegen haben kann, sodass diese Bewertung noch in Einklang mit den allgemein gültigen Wertmaßstäben steht (vgl. auch VG Ansbach, B.v. 17.2.2022 – An 1 E 21.1194 – juris Rn. 116 f.). Das ist zwar nicht ausgeschlossen, stellt aber eine solche Ausnahmesituation dar, die in der Beurteilung selbst zu begründen ist.
Auch mit Blick auf die vorangegangene periodische dienstliche Beurteilung der Beigeladenen liegt eine massive Leistungssteigerung vor. Denn in der periodischen Beurteilung vom … Mai 2020 für den Beurteilungszeitraum … Mai 2018 bis … Dezember 2019 erzielte die Beigeladene im Amt A 14 ein Gesamtergebnis von 12 Punkten. Die periodische dienstliche Beurteilung des StMI vom .. September 2023 (geändert am …10.2024) weist eine Steigerung um 3 Punkte trotz Beförderung auf.
Die Begründungspflicht gilt nicht nur für Anlassbeurteilungen (BVerwG, B.v. 7.1.2021 – 2 VR 4/20 – NVwZ 2021, 1551, juris Rn. 39). Diese Pflicht gilt auch für periodische dienstliche Beurteilungen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2017 – 2 C 21.16 – BVerwGE 157, 366, juris Rn. 62; 17.9.2015 – 2 C 27.14 – BVerwGE 153, 48, juris Rn. 12). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen dienstliche Beurteilungen, die im Ankreuzverfahren oder – wie hier – allein anhand von Zahlen- oder Buchstabenwerten erstellt werden, im Regelfall eine Begründung des Gesamturteils enthalten (BVerwG, U.v. 1.3.2018 – 2 C 10.17 – BVerwGE 161, 240, juris Rn. 42 ff.).
Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dabei sind die Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf null – geradezu aufdrängt, oder, wenn der Dienstherr abstrakt-generell vorgegeben hat, mit welchem Gewicht die Einzelmerkmale in das Gesamturteil einfließen (BVerwG, U.v. 1.3.2018 – 2 C 10.17 – BVerwGE 161, 240, juris Rn. 42 f.; vgl. auch OVG NW, B.v. 28.1.2020 – 6 B 1120/19 – IÖD 2020, 122, juris Rn. 67 ff.).
Es ist aus der Beurteilung nicht ersichtlich und erst recht nicht begründet, wie die Bewertung aus der Zwischenbeurteilung Eingang in die periodische Beurteilung gefunden hat und insgesamt ein Leistungsbild der Beigeladenen vorlag, die die Vergabe eines Gesamturteils knapp unter dem Maximalwert unter Steigerung der Bewertung in den Einzelmerkmalen von 2 bis 4 Punkten rechtfertigt. Diese außergewöhnliche Situation, dass nach einer im Schwerpunkt in den Einzelmerkmalen mit 12 Punkten bewerteten Zwischenbeurteilung für knapp die Hälfte des Beurteilungszeitraums trotz Beförderung die Beamtin dann in der periodischen Beurteilung mit dem Spitzenwert von 15 Punkten und schwerpunktmäßig in den Einzelmerkmalen ebenso mit 15 Punkten bewertet wird, muss in der Beurteilung selbst begründet werden. Diese Bewertung kann ansonsten als solche nicht nachvollzogen werden (VG Ansbach, B.v. 17.2.2022 – An 1 E 21.1194 – juris Rn. 116 f.). Hierzu verhalten sich die Ausführungen in den „Ergänzenden Bemerkungen“ nicht. Dort ist lediglich angegeben, dass bei der Bildung des Gesamturteils die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Wertungen unter Berücksichtigung des Amtes und der Funktion in einer Gesamtschau betrachtet und vorliegend gleichmäßig gewichtet wurden. Das gilt auch mit Blick auf die Leistungssteigerung gegenüber der vorangegangenen periodischen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zum Stichtag … Dezember 2019.
Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass sich der Umstand, dass die periodische dienstliche Beurteilung der Beigeladenen rechtsfehlerhaft ist und nicht für einen Leistungsvergleich mit der Antragstellerin herangezogen werden darf, im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung nicht auswirken könnte. Es ist nicht vorhersehbar, mit welchen konkreten Bewertungen eine neue periodische dienstliche Beurteilung für die Beigeladene erstellt wird. Da der Leistungsvergleich der periodischen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin wie auch der Beigeladenen erst auf der zweiten Stufe der Binnendifferenzierung zu einer knapp zugunsten der Beigeladenen ausgefallenen Abstufung geführt hat, erscheint die Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Besetzungsverfahren ernstlich möglich (vgl. hierzu nur: BVerfG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – BVerwGE 157, 168, juris Rn. 43; BayVGH, B.v. 8.1.2018 – 3 CE 17.2188 – juris Rn. 1 f.).
5. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten selbst, da sie sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
6. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (Jahresbezüge der Antragstellerin nach Angaben des Antragsgegners nach dem Schreiben vom 15.5.2024 auf der angestrebten Stelle in der Besoldungsgruppe A 16 einschließlich Jahressonderzahlung: 96.099,77 EUR, hiervon ein Viertel ergibt 24.024,94 EUR; vgl. BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – juris Rn. 32; B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 26).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 20
BVerwGE 115, 68
DVBl 2016, 1236
NVwZ 2017, 105
RiA 2017, 197
NVwZ 2018, 207
BVerwGE 155, 152
BVerwGE 157, 168
BVerwGE 161, 59
NVwZ 2011, 746
NVwZ 2008, 194
BayVBl 2011, 565
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 2012, 71
BVerwGE 118, 370
NVwZ 2021, 1551
BVerwGE 157, 366
BVerwGE 153, 48
BVerwGE 161, 240
3 CE 12.87
3 CE 08.88
5 E 18.36
2 VR 1/13
2 A 3/00
1 B 201/16
2 B 10279/17
5 ME 157/16
2 VR 2/15
2 VR 1/16
2 VR 2/16
2 BvR 2435/10
2 BvR 2457/04
2 C 36.04
5 E 06.23
2 C 28/85
3 CE 11.60
5 E 12.26
7 CE 11.14
2 BvR 311/03
2 VR 3/11
3 CE 12.67
5 E 12.38
2 VR 5/12
3 CE 15.81
3 CE 14.32
2 C 19/01
2 VR 3/03
2 C 14/02
1 M 65/11
2 M 97/09
1 B 1786/07
3 CE 15.19
2 C 2/06
3 ZB 10.60
2 VR 4/20
6 B 1120/19
1 E 21.11
2 C 21.16
2 C 27.14
2 C 10.17
2 VR 1.16
3 CE 17.21
3 CE 19.18
3 CE 19.11