Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-11-27, Aktenzeichen 14 U 25/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1127.14U25.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 21. Dezember 2011 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.153,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. November 2009 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Einmaleinlage vom 22.9.1994 mit der Vertragsnummer 1 sowie den Rateneinlagen mit den Vertragsnummern 2 und 1 zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.236,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. November 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Informationen bei der Vermittlung einer Beteiligung an der A AG (A AG) auf Schadensersatz in Anspruch.
Die A AG (A AG) gehörte zu der sogenannten A Gruppe, die die Möglichkeit der Kapitalanlage durch den Erwerb atypisch stiller Beteiligungen anbot. Sie stellte gemäß dem am 23.9.1994 aufgestellten Emissionsprospekt eine Steuer sparende Renditebeteiligung in Form einer Einmaleinlage (Bd. I Bl. 127 ff d.A.) und ein Modell des persönlichen Sparprogramms mit einer Rateneinlage zur Verfügung (Bd. I Bl. 72 d.A.). Die Anlagegesellschaften planten, die durch die atypisch stillen Beteiligungen gewonnenen finanziellen Mittel in Immobilien, börsen- und nicht börsennotierte Wertpapiere und in Unternehmensbeteiligungen zu investieren. Den einzelnen Anlegern wurde schon vor Beendigung der Beteiligung das Recht auf gewinnunabhängige Ausschüttungen eingeräumt.
Am 22.9.1994 suchte der Beklagte den Kläger in seiner Wohnung auf, wobei streitig ist, ob der Beklagte im eigenen Namen oder als Außendienstmitarbeiter des unabhängigen B(B) aufgetreten ist. An diesem Tag, dem 22.9.1994, zeichnete der Kläger eine atypisch stille Beteiligung einer Einmalanlage über 5.250 DM einschließlich 5 % Agio. Die A AG bestätigte am 27.9.1994 die Annahme der Beteiligung und reichte die Durchschrift des Zeichnungsscheines an den Beklagten zurück (Bd. I Bl. 69 d.A.). Als Laufzeit waren 15 Jahre vereinbart. Zugleich schloss der Kläger zwei Verträge mit einer Rateneinlage von 105 DM einschließlich 5 % Agio mit einer Gesamtlaufzeit von jeweils 480 Monaten gleich 40 Jahren (Bd. I Bl. 70, 71 d.A.). Der Gesamtanlagebetrag betrug jeweils 50.400 DM. Bei der Einmalanlage war eine jährliche gewinnunabhängige Entnahme von 10 % der Einlagen vereinbart, die monatlich ausgezahlt werden sollten. Im Rahmen des Ratensparprogrammes waren gewinnunabhängige Entnahmen vereinbart, die aber nicht an den Kläger ausgezahlt, sondern wieder neu angelegt werden sollten. Streitig ist, ob dem Kläger bereits zwei Wochen vor der Zeichnung der Beteiligungen die jeweiligen Emissionsprospekte übergeben worden waren oder ob diese erst nach Zeichnung der Beteiligungen nachgesandt wurden. Der Inhalt der Kaufgespräche zwischen den Parteien ist streitig.
Ab dem Jahre 2001 erfolgten keine Ausschüttungen mehr. Mitte 2007 wurde das Insolvenzverfahren über die Kapitalgesellschaften der A Gruppe eröffnet. Der Kläger nimmt den Beklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung oder Anlagevermittlung auf Schadensersatz in Anspruch, wobei er seinen Gesamtschaden aus den drei Beteiligungen unter Berücksichtigung entgangenen Gewinns für anderweitige Anlagen und unter Abzug bereits erfolgter Entnahmen auf 25.153,14 € beziffert. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Seite 13 der Klageschrift (Bd. I Bl. 51 d.A.) Bezug genommen. Streitig ist, ob der Kläger über die Risiken der Anlage, das Anlagekonzept richtig und vollständig aufgeklärt worden ist, insbesondere, ob der Beklagte die Anlagen als sicher und zur Altersvorsorge geeignet empfohlen hat.
Der Beklagte bestreitet einen Beratungsfehler, da es dem Kläger in erster Linie um die Steuerersparnis und eine hohe Rendite gegangen sei. Im Übrigen beruft er sich auf Verjährung des Schadensersatzanspruches.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 21.12.2011 (Bd. II Bl. 324 ff d.A.) die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Der Beklagte sei zwar passivlegitimiert, weil zwischen ihm und dem Kläger ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger tatsächlich im Namen der B aufgetreten sei. Der vom Beklagten vorgelegte Besuchsbericht (Bd. I Bl. 216 d.A.) in dem die B erwähnt sei, trage weder ein Datum noch die Unterschrift des Klägers, so dass nicht festgestellt werden könne, dass der Beklagte diesen Besuchsbericht dem Kläger tatsächlich bekannt gegeben habe. Auch der als Zeuge benannte Z1 sei nicht zu vernehmen, weil dieser nur bekunden könne, dass der Beklagte gegenüber anderen Kunden als Mitarbeiter der B gehandelt habe, bei dem Gespräch mit dem Kläger aber nicht anwesend gewesen sei. Da nicht feststehe, ob der Beklagte in fremden Namen gehandelt habe, sei er selbst Vertragspartner des Klägers geworden. Hinsichtlich der zahlreichen Beratungspflichtverletzungen, die der Kläger dem Beklagten vorwerfe, könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte tatsächlich Aufklärungspflichten verletzt habe. Die gegensätzlichen Darstellungen der Parteien seien weder durch die persönliche Anhörung der Parteien geklärt worden noch sei eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO zulässig, da keine Partei für ihre Darstellung einen Anfangsbeweis erbracht habe. Da sonstige Beweismittel nicht zur Verfügung stünden, habe der Kläger die angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten nicht bewiesen, was zu seinen Lasten gehe.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger behauptet weiterhin, er sei nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Weder durch den Beklagten noch durch die Emissionsprospekte seien der Anteil der Emissionskosten und die Verwaltungskosten richtig dargestellt worden. Die tatsächlichen Kosten seien höher als der angegebene Prozentsatz von 15,8 %. Der Beklagte habe auch nicht darauf hingewiesen, dass die gewinnunabhängigen Entnahmen das Risiko einer Nachschusspflicht erhöhten und es sich dabei letztlich nur um einen Kredit auf eine eigene Anlage handele. Auch die eingeschränkte Fungibilität der Anlagen sei nicht angesprochen worden. Bei vollständiger und korrekter Aufklärung hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet.
Der Kläger beantragt (Bd. II Bl. 366 d.A.),
das angefochtene Urteil abzuändern und 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 25.153,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.11.2009 zu zahlen; 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 1.647,44 € nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2009 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig, und sie hat auch in der Sache im Wesentlichen Erfolg.
A.
Die Klageforderung von 25.153,14 € ist nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebenden Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung begründet.
1. Für das Rechtsverhältnis der Parteien ist gemäß Art. 229, § 5 Abs. 1 EGBGB das bis zum 1.1.2002 geltende Recht des BGB maßgebend, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien vor dem 1.1.2002 durch die vom Kläger am 22.9.1994 gezeichneten Beteiligungen an der A AG begründet worden ist (Bd. I Bl. 69 bis 71 d.A.). Der Beklagte ist passivlegitimiert. Zwar ist streitig, ob der Beklagte im eigenen Namen oder unter Vorlage des Besuchsberichts gemäß Anlage B 1 (Bd. I Bl. 216 d.A.) im Namen der B gehandelt hat. Während der Beklagte behauptet, er sei stets nur im Namen dieser Firma aufgetreten, behauptet der Kläger, der Beklagte habe nur im eigenen Namen gehandelt. Welche Darstellung zutrifft, lässt sich nicht klären, weil die Parteien auch bei ihrer persönlichen Anhörung im Termin vom 21.12.2011 (Bd. I Bl. 319 d.A.) bei ihrer jeweiligen Darstellung geblieben sind, ohne dass objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass nur die Darstellung des Beklagten richtig sein kann. Der vom Beklagten vorgelegte Besuchsbericht gemäß Anlage B 1 (Bd. I Bl. 216 d.A.), in dem von Außendienstmitarbeitern der Fa. B die Rede ist, trägt weder ein Datum noch eine Unterschrift des Klägers. Der Kläger bestreitet auch, dass ihm vom Beklagten ein solcher Besuchsbericht vorgelegt worden ist. Deshalb bietet der vom Beklagten zu den Akten gereichte Besuchsbericht keinen Beweis dafür, dass er für den Kläger erkennbar für die B als deren Außendienstmitarbeiter die atypisch stillen Beteiligungen vertrieben hat. Soweit sich der Beklagte im Berufungsrechtszug erneut auf das Zeugnis des Z1 (Bd. II Bl. 419 d.A.) zum Beweis der Behauptung beruft, dass er den Kunden gegenüber stets als Außendienstmitarbeiter der B aufgetreten sei, ist dieses Beweismittel ungeeignet, weil der Beklagte den Kläger unstreitig allein besucht hat und der Zeuge Z1 keine Angaben dazu machen kann, ob der Beklagte auch bei den Gesprächen mit dem Kläger erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, dass er für die B handelt. Nur hierauf kommt es an. Selbst wenn der Beklagte bei anderen Kunden als Außendienstmitarbeiter der Fa. B aufgetreten ist, erlaubt dies nicht den Schluss, dass er dies auch bei den Gesprächen mit dem Kläger getan hat. Für die Frage, ob der Beklagte selbst oder ein von ihm vertretener Dritter Vertragspartner des Klägers geworden ist, kommt es auf die objektive Sicht des Erklärungsempfängers sowie die sonstigen Umstände des Vertragsschlusses an (§ 164 Abs. 1 BGB). Tritt der Wille nicht im eigenen, sondern in fremden Namen zu handeln, nicht hinreichend erkennbar hervor, ist nach der Auslegungsregel des § 164 Abs. 2 BGB der Beklagte selbst Vertragspartner des Klägers (vgl. auch BGH NJW-RR 2006, 109, 110 ). Ist also, wie hier, nicht aufklärbar, dass der Beklagte in fremden Namen gehandelt hat, haftet er bei Zweifeln selbst. Zwar geht bei unternehmensbezogenen Geschäften der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber vertreten durch den Handelnden Vertragspartner werden soll. Das gilt aber nur dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für das Unternehmen hinreichend deutlich gemacht hat (vgl. BGH NJW-RR 2006, 109, 110 ). Da hier nicht feststeht, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger das Muster des Besuchsberichtes verwandt hat und auch nicht feststeht, dass er den Namen der B überhaupt erwähnt hat, fehlt der Unternehmensbezug und er ist persönlich Vertragspartner des Klägers geworden. Der Umstand, dass er die atypisch stille Beteiligung der A AG vertrieben hat, macht ihn den Umständen nach nicht zu einem Vertreter dieses Unternehmens. Abgesehen davon, dass dies der Beklagte nicht behauptet und gerade im Namen eines anderen Unternehmens aufgetreten sein will, lässt allein der Vertrieb einer Beteiligung an einer bestimmten Kapitalanlagegesellschaft nicht den Schluss zu, dass der Vertrieb in deren Namen und Auftrag geschieht, da in solchen Fällen häufig selbständige Handelsvertreter oder selbständige Vertriebsfirmen dazwischen geschaltet werden. Der Beklagte ist daher persönlich Vertragspartner des Klägers geworden.
2. Im Streitfall ist zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungsvertrag geschlossen worden, der nach der Rechtsprechung des BGH stillschweigend zustande kommt, wenn der Anlagevermittler ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt, der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will und dieser die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGHZ 158, 110, 116; BGH WM 2005, 1219,1220 ; BGH WM 2007, 228). Im Rahmen eines im Zusammenhang mit der Anlagevermittlung geschlossenen Auskunftsvertrages ist der Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, verpflichtet. Bei der Vermittlung von Anlagen in Form einer Unternehmensbeteiligung muss der Anleger insbesondere über die mit der angebotenen spezifischen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend und vollständig aufgeklärt werden (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 3.3.2010, 4 U 40/09). Für ein Anlagevermittlungsvertrag zwischen den Parteien spricht die Tatsache, dass der Kläger den Beklagten nicht wegen einer Anlageempfehlung aufgesucht, sondern sich der Beklagte von sich aus an den Kläger gewandt hat, um diesen für die atypisch stille Beteiligung an der A AG zu gewinnen. Soweit ersichtlich, hat der Beklagte zu 1) auch nur die stillen Beteiligungen als Kapitalanlage angeboten. Er ist in den Zeichnungsscheinen auch nur als Vermittler bezeichnet. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers gab es auch nur das eine Gespräch mit dem Beklagten am 22.9.1994, das zur Zeichnung der streitgegenständlichen Anlagen durch ihn geführt hat. Diese Umstände sprechen dafür, dass zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen ist.
3. Der Beklagte hat seine Informationspflichten aus dem Anlagevermittlungsvertrag zumindest insoweit verletzt, als er dem Kläger über den Zusammenhang zwischen den gewinnunabhängigen Entnahmen und der Gefahr einer Nachschusspflicht nicht ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Der Kläger hat in dem Zeichnungsschein über die Einmaleinlage (Bd. I Bl. 69 d.A.) angekreuzt, dass er monatliche Entnahmen auf sein Konto wünscht. Hinsichtlich der Rateneinlagen hat er im Antragsschein beantragt (Bd. I Bl. 70 d.A.), dass im Rahmen des Sparprogramms die ihm jährlich zustehenden gewinnunabhängigen Entnahmen wiederangelegt werden sollten. Die gewinnunabhängigen Entnahmen des Klägers führten aber zu einem negativen Kapitalkonto, das die Gefahr der Nachschusspflicht mit sich brachte. Zwar ist in den Hinweisen in den Zeichnungsscheinen unter Ziffer 2) ebenso wie in den Emissionsprospekten unter G Risikohinweise Seite 72, (Bd. I Bl. 108 d.A.) und Seite 59 (Bd. I Bl. 156 R d.A.) auf die Nachschusspflicht wegen eines negativen Kapitalkontos bei Beendigung der Beteiligung hingewiesen. Abgesehen davon, dass streitig ist, ob die Emissionsprospekte bei dem Gespräch mit dem Kläger am 22.9.1994 vorgelegen haben, sind die Hinweise in den Zeichnungsscheinen und in den Prospekten aus sich heraus nicht ausreichend verständlich, weil ein juristischer Laie die Bedeutung einer Nachschusspflicht sowie des Begriffs „negatives Kapitalkonto“ nicht ohne weiteres erfasst. Entscheidend ist aber, dass weder in den Zeichnungsscheinen noch in den Emissionsprospekten der Zusammenhang zwischen den gewinnunabhängigen Entnahmen und der Nachschusspflicht erkennbar wird. Der Anleger erfährt nicht, dass er durch die gewinnunabhängigen Entnahmen auch bei Wiederanlage selbst das Risiko einer Nachschusspflicht begründet und der Anlagegesellschaft Kapital entzieht, das für Investitionen nicht mehr zur Verfügung steht. Insbesondere wird nicht deutlich, dass die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken und dass deshalb in hohem Maße die Gefahr einer Nachschusspflicht besteht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 3.3.2010, 4 U 40/09). Dies bringt nicht nur das Risiko der Nachschusspflicht für den einzelnen Anleger mit sich, sondern auch die Gefahr der Insolvenz der Anlagegesellschaften, die sich Mitte 2007 durch die Insolvenz der A AG auch tatsächlich realisiert hat. Zwar standen die Entnahmen unter einem Liquiditätsvorbehalt der Anlage, doch auch hierüber hat der Beklagte den Kläger nicht aufgeklärt, wozu allein die Vorlage der umfangreichen Prospekte nicht ausgereicht hätte (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2011, I-16 U 146/10, BK 4 Bd. II Bl. 391 d.A.). Der Kläger behauptet, der Beklagte habe bei seinen Informationen den Zusammenhang zwischen gewinnunabhängigen Entnahmen und der Nachschusspflicht nicht angesprochen (Bd. II Bl. 370 d.A.). Der Beklagte habe ihm erläutert, dass die Ausschüttungen Entnahmen von Gewinnen seien (Bd. I Bl. 48 d.A.). Ein Hinweis auf gewinnunabhängige Entnahmen sei unterblieben. Ihm sei auch nicht erklärt worden, dass er auf Entnahmen verzichten könne, um eine Nachschusspflicht zu vermeiden (Bd. II Bl. 257 d.A.). Demgegenüber behauptet der Beklagte, er habe dem Kläger das Anlagemodell an Hand der Prospekte erläutert (Bd. I Bl. 202 d.A.). Er habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass er an den Verlusten der Gesellschaft beteiligt sei (Bd. I Bl. 203 d.A.). Er habe dem Kläger insbesondere auch das Risiko der Nachschusspflicht an Hand der Prospekte erläutert und dass zunächst Verluste entstünden, die wieder ausgeglichen werden müssten (Bd. I Bl. 204 d.A.). Im Berufungsrechtszug bestreitet der Beklagte lediglich, dass er auf den Zusammenhang zwischen gewinnunabhängigen Entnahmen und der daraus resultierenden Nachschusspflicht nicht hingewiesen habe (Bd. II Bl. 416 d.A.). Nach der Rechtsprechung des BGH darf die Rendite mit gewinnunabhängigen Entnahmen nicht gleichgesetzt werden. Bei einer unzureichenden Aufklärung über den Zusammenhang zwischen gewinnunabhängigen Entnahmen und Renditen hat der BGH eine Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers angenommen, die sich die Kapitalanlagegesellschaft nach § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26.9.2005, II ZR 314/03; BGH Urteil vom 21.3.2005, II ZR 310/03). Der Beklagte hat im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast nicht dargelegt, dass er dem Kläger die Zusammenhänge zwischen den Entnahmen und der Nachschusspflicht eingehend dargelegt hat. Der zur Aufklärung oder Beratung Verpflichtete, der anders als der Geschädigte die wesentlichen Tatsachen kennt, muss zunächst darlegen, in welcher Weise er seinen Pflichten nachgekommen ist (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 280 Rd. 36). Insbesondere geht aus dem Vorbringen des Beklagten auch nicht hervor, dass er deutlich gemacht hat, dass die Entnahmen keine Renditen darstellen. Insoweit liegt ein eigenes pflichtwidriges Verhalten des Beklagten vor (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 3.3.2010, 4 U 40/09). Allein mit der Vorlage der Emissionsprospekte konnte der Beklagte den Nachweis nicht führen, dass er den Kläger über den Zusammenhang zwischen gewinnunabhängigen Entnahmen und der daraus resultierenden Nachschusspflicht hingewiesen habe, weil dieser Zusammenhang weder in den Hinweisen in den Zeichnungsscheinen noch in den Prospekten hergestellt wird. Dort ist nur von einem Ausgleich eines negativen Kapitalkontos bei Beendigung der Beteiligung die Rede. Damit ist lediglich der wirtschaftlich ungünstige Verlauf der Beteiligung angesprochen, nicht aber der Zusammenhang zwischen den Entnahmen und der Nachschusspflicht. Der Beklagte behauptet auch selbst nicht, dass er die Alternative des Verzichts auf das Entnahmerecht in dem Gespräch mit dem Kläger erörtert habe. Der Beklagte hat nach seinen eigenen Angaben die Entnahmen als notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Verlusten dargestellt, die dann im Wege der Verlustzuweisung steuerlich abgesetzt werden könnten. Dass Verluste auch ohne die Entnahmen durch die allgemeine Entwicklung der Kapitalgesellschaft entstehen könnten, z.B. weil zunächst die Emissions- und Verwaltungskosten etwaige Gewinne aufzehrten, ist nicht dargelegt worden, so dass der Beklagte dem Kläger insoweit ein unzutreffendes Bild von der Kapitalanlage vermittelt hat. Darüber hinaus hätte der Beklagte darauf hinweisen müssen, dass auch bei einem erfolgreichen Geschäftsverlauf ein etwaiger Gewinn wieder zu versteuern ist, so dass etwaige Steuervorteile zum Teil wieder kompensiert werden. Auch hierauf hat der Beklagte unstreitig nicht hingewiesen, so dass er insoweit Aufklärungspflichten verletzt hat.
4. Darüber hinaus hat der Beklagte im Hinblick auf die Beteiligung am ...-Sparprogramm falsche Informationen erteilt, weil der Beklagte diese Beteiligung als zur ergänzenden Altersvorsorge geeignet bezeichnet hat. Zwar ist streitig, ob der Beklagte die Anlage als sichere Altersvorsorge bezeichnet hat. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe die Anlage als sichere Altersvorsorge empfohlen (Bd. I Bl. 251 d.A.). Bei seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 21.12.2011 (Bd. II Bl. 320 d.A.) konnte sich der Kläger noch konkret an die Laufzeit der Verträge von 480 Monaten und daran erinnern, dass ihm die Leistungen im Rentenalter ausgezahlt werden sollten. Demgegenüber bestreitet der Beklagte nur pauschal, dass er die Anlage als äußerst vorteilhaft und als Altersvorsorge angeboten habe (Bd. II Bl. 418 d.A.). Insoweit streitet jedoch eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der Darstellung des Klägers, denn die Beteiligungen des Klägers am ...-Sparprogramm mit monatlichen Raten von 105 DM waren auf 480 Monate = 40 Jahre angelegt und die Leistungen aus diesen Beteiligungen sollten dem Kläger im Rentenalter ausgezahlt werden. Aufgrund dieser Vertragsgestaltung spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Parteien in diesem Zusammenhang die Beteiligungen als eine ergänzende Altersvorsorge angesprochen haben, wie dies der Kläger behauptet. Es ist daher Sache des Beklagten, diese Vermutung zu widerlegen, was ihm nicht gelungen ist (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2012, 4 U 111/11, BK 2 Bd. II Bl. 378 d.A.). Da hier der Beklagte nicht konkret und substantiiert dargelegt hat, was im Zusammenhang mit der 40-jährigen Laufzeit besprochen worden ist, ist von der Darstellung des Klägers auszugehen, wonach ihm diese Beteiligung als ergänzende Altersvorsorge empfohlen worden sei, weil dies durch die Vertragsgestaltung bestätigt wird. Darüber hinaus ist bereits in dem Prospekt Seite 7 (Bd. I Bl. 75 R d.A.) der Hinweis enthalten: „Mit dem ... können Sie Ihre Altersvorsorge in Gestalt von stillen Beteiligungen in steuerlich optimierter Form gestalten bzw. ergänzen.“ Darin liegt ein Widerspruch zu den Risikohinweisen, da eine Unternehmensbeteiligung mit dem Risiko des Totalverlustes nicht als geeignete Altersvorsorge bezeichnet werden darf. Dies hätte dem Beklagten im Rahmen der Plausibilitätskontrolle des Emissionsprospektes auffallen müssen, so dass er auch diese irreführende Angabe einer „ergänzenden Altersvorsorge“ hätte richtig stellen müssen, was nicht geschehen ist. Insoweit hat der Beklagte den Kläger falsch informiert, worin ein Aufklärungsfehler liegt.
5. Da der Beklagte objektiv Aufklärungspflichten verletzt hat, wird gemäß § 282 BGB a.F. ein Verschulden des Beklagten vermutet. Der Beklagte hat keinen Sachverhalt dargelegt, der eine zumindest fahrlässige Pflichtverletzung des Beklagten ausschließt.
6. Die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Insoweit wird nach der Rechtsprechung ein aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers vermutet. Dies bedeutet, der Beklagte muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass der Kläger auch bei korrekter Aufklärung die Beteiligung gezeichnet hätte. Da der Beklagte hierfür nichts vorgetragen hat, ist anzunehmen, dass der Kläger bei korrekter Aufklärung die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, wie er dies behauptet.
7. Die danach gegebene Schadensersatzhaftung des Beklagten ist nicht wegen eines Mitverschuldens gemäß § 254 BGB auf eine bestimmte Ersatzquote beschränkt. Der Kläger durfte sich auf die Angaben des Beklagten verlassen und musste nicht von sich aus an Hand der Prospekte, gleichgültig ob diese vor oder nach Vertragsschluss überreicht worden sind, überprüfen, ob die Angaben des Beklagten richtig sind. Daher ist ein eigenes Verschulden des Klägers an der Schadensentstehung nicht feststellbar, so dass eine Schadensminderung nicht in Betracht kommt.
8. Der Gesamtschaden des Klägers aus den drei Beteiligungen beläuft sich auf 25.153,14 €, der sich wie folgt zusammensetzt (Bd. I Bl. 51 d.A.).
a. Der Kläger kann zunächst die gezahlten Einlagen zurückfordern, denn im Rahmen des Schadensersatzanspruches ist er so zu stellen, als ob er die Beteiligungen nicht gezeichnet hätte. Er kann daher folgende Zahlungen zurückfordern. Vertrag Nr. 1 2.684,28 €, Vertrag Nr. 2 7.785,03 €, Vertrag Nr. 1 7.731,34 €.
b. Darüber hinaus kann der Kläger entgangenen Gewinn auf die verlorenen Einlagen fordern, denn gemäß der allgemeinen Lebenserfahrung wären Beträge in dieser Größenordnung anderweitig gewinnbringend angelegt worden. Der vom Kläger errechnete Zinsschaden nach einem üblichen Zinssatz für vergleichbare Anlagen im fraglichen Zeitraum gemäß seiner Aufstellung ist nicht zu beanstanden. Es kommen daher folgende Schadensbeträge wegen entgangenen Gewinns von 2.417,64 €, 3.403,82 € und 3.353,63 € hinzu. Zieht man davon die Entnahmen von 1.369,39 € und 853,21 € ab, ergibt sich der vom Kläger errechnete Betrag von 25.153,14 €. Soweit der Beklagte die Schadenshöhe mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unerheblich, weil der Kläger die einzelnen Zahlungen an Hand der von ihm überreichten Aufstellungen dargelegt hat. Der Beklagte behauptet auch selbst nicht, dass die Verträge kurz nach ihrem Abschluss wieder storniert worden seien, so dass schon deshalb alles dafür spricht, dass die vom Kläger dargelegten Zahlungen auch ausgeführt worden sind.
c. Der Kläger muss sich auf seinen Schaden auch nicht etwaige Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, weil der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten selbst der Steuerpflicht unterliegt. Etwaige empfangene Steuervorteile werden durch die Versteuerung des Schadensersatzanspruches wieder kompensiert, wobei es nicht darauf ankommt, dass sich die Beträge exakt decken (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, III ZR 350/04). Allerdings kann die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Abtretung der jeweiligen Beteiligung aus den Kapitalanlagen ausgesprochen werden, da trotz der Insolvenz der Anlagegesellschaft nicht auszuschließen ist, dass noch Beträge aus den Beteiligungen gezahlt werden, die im Wege des Vorteilsausgleichs dem Beklagten zustehen.
9. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist mit der Zeichnung der Beteiligungen entstanden, weil bereits dadurch die Gefahr der Vermögensminderung begründet worden ist und der Kläger die Rückabwicklung der Verträge hätte verlangen können (vgl. BGH NJW 2008, 506 ). Nach den vor dem 1.1.2002 geltenden Vorschriften des BGB galt für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung eine 30-jährige Verjährungsfrist. Nach Art. 229, § 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB gilt mit Wirkung ab 1.1.2002 die neue Regelung der §§ 195, 199 BGB, weil nunmehr eine kürzere Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Kenntnis vom Schaden und der Person des ersatzpflichtigen maßgebend ist. Sind mehrere Beratungsfehler oder Aufklärungsfehler gegeben, so ist für jeden die kenntnisabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren gesondert festzustellen (vgl. BGH NJW 2008, 506 ). Dabei begründet der Umstand, dass der Interessent es unterlassen hat, an Hand des Emissionsprospektes die Richtigkeit der Angaben des Vermittlers oder Beraters zu überprüfen, noch nicht den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis (vgl. BGH NJW-RR 2010, 1623, BGH NJW-RR 2011, 842 ). Im Streitfall kann nicht angenommen werden, dass der Kläger bereits mit dem Ausbleiben der Ausschüttungen im Jahre 2001 zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von Beratungsfehlern hatte, denn die Ausschüttungen standen unter einem Liquiditätsvorbehalt, so dass die weitere wirtschaftliche Entwicklung noch nicht absehbar. Auch mit der Insolvenz der A AG Mitte 2007 waren dem Kläger die Aufklärungspflichtverletzungen des Beklagten noch nicht bekannt oder grob fahrlässig unbekannt, denn die Insolvenz der Anlagegesellschaft besagte nur, dass das Anlagekonzept nicht aufgegangen war. Weshalb die Gesellschaft in Insolvenz geraten ist, konnte der Beklagte dem negativen Verlauf seiner Anlage nicht entnehmen. Die Insolvenz der Anlagegesellschaft gab keinen Aufschluss darüber, ob Beratungsfehler des Beklagten vorlagen. Insoweit kann eine Kenntnis des Klägers von Beratungsfehlern des Beklagten, die dessen Haftung begründeten, erst mit der anwaltlichen Beratung im Jahre 2009 angenommen werden. Ist aber die Verjährungsfrist erst im Jahre 2009 in Lauf gesetzt worden, so war sie nicht vor Ende 2012 vollendet, so dass eine Verjährung der Schadensersatzforderung nicht eingetreten ist.
B.
Der zuerkannte Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB begründet, da der Beklagte mit Schreiben vom 28.10.2010 zum Schadensersatz aufgefordert wurde.
C.
Die vorgerichtlichen Anwaltskosten von 1.647,44 € sind nur in Höhe von 1.236,17 € nach § 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB begründet, wobei von einem Streitwert von 15.978,05 € auszugehen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers können bei der Bemessung des Gebührenstreitwertes nach § 43 GKG die entgangenen Anlagezinsen für eine alternative Kapitalanlage in Form des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB nicht Streitwert erhöhend berücksichtigt werden, da diese Zinsen nur als Nebenforderung im Sinne des § 43 GKG geltend gemacht werden. Bei den entgangenen Anlagezinsen für eine alternative Kapitalanlage handelt es sich um entgangene Nutzungen für das angelegte Kapital. Diese Zinsen sind von der Begründetheit der Hauptforderung und deren Höhe abhängig. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des BGH vom 8.5.2012, XI ZR 261/10, NJW 2012, 2646, wonach entgangene Anlagezinsen, die neben dem Ersatz des angelegten Kapitals gefordert werden, den Streitwert nicht erhöhen, da sie als Nebenforderung zu qualifizieren sind, die von der Hauptforderung abhängig sind (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.3.2012, I-6 U 253/10, 6 U 253/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3.9.2010, 19 W 46/10). Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 4.9.2008, III ZR 22/08, beruft, lässt diese Entscheidung in ihrem Kurztext den Sachverhalt nicht erkennen. Auch der Umstand, dass der Kläger die entgangenen Zinsen an Hand von Durchschnittsrenditen, die auf dem Kapitalmarkt hätten erzielt werden können, berechnet hat, ändert nichts daran, dass diese Forderung im Bestand und Höhe von der Hauptforderung auf Rückerstattung des angelegten Kapitals abhängig ist. Bei einem Streitwert von 15.978,05 € ergibt sich eine 1,8 Geschäftsgebühr von 1.018,80 € zuzüglich einer Postpauschale von 20 € und der Mehrwertsteuer von 19 %, mithin 197,37 €, so dass sich die vorgerichtlichen Anwaltskosten auf 1.236,17 € belaufen. Nur in diesem Umfang ist der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten begründet, während die weitergehende Klage abzuweisen ist.
III.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO zu tragen, da er unterlegen ist. Die Zug-um-Zug-Verurteilung rechtfertigt keine Kostenquote, da die abgetretenen Ansprüche kaum werthaltig sein dürften. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Anordnung einer Abwendungsbefugnis war erforderlich, da nicht auszuschließen ist, dass eine Beschwer des Beklagten von mehr als 20.000 € bejaht wird und eine Nichtzulassungsbeschwerde daher möglich wäre.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 448 ZPO
§ 278 BGB
§ 282 BGB
§ 254 BGB
§ 43 GKG
§ 252 BGB
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 EGBGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 109, 110
BGHZ 158, 110, 116
WM 2005, 1219,1220
WM 2007, 228
NJW 2008, 506
NJW-RR 2010, 1623
NJW-RR 2011, 842
NJW 2012, 2646
4 O 324/11
III ZR 401/12
4 U 40/09
16 U 146/10
II ZR 314/03
II ZR 310/03
4 U 111/11
III ZR 350/04
XI ZR 261/10
6 U 253/10
19 W 46/10
III ZR 22/08