Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-16, Aktenzeichen 1 B 1065/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0216.1B1065.22.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 16.703,36 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. September 2022 – 15 L 690/22 – abzuändern und der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die derzeit zur Besetzung anstehende Stelle des Leiters Technisches Gebäudemanagement beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum X. der Besoldungsgruppe A 13 Bundesbesoldungsordnung bzw. Entgeltgruppe 13 zum TVöD-Bund mit einer Mitbewerberin oder einem Mitbewerber, insbesondere mit dem Beigeladenen zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung einer Mitbewerberin oder eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, insbesondere keine Ernennungsurkunde zu übergeben und keinen Änderungsarbeitsvertrag mit einer Mitbewerberin oder einem Mitbewerber abzuschließen, bis sie über seine Bewerbung auf die oben genannte Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von 2 Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an ihn abgelaufen ist.
I. Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung damit begründet, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Er sei durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens sowie die hierauf beruhende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den streitgegenständlichen Dienstposten nur für Beamte und nicht auch für Tarifangestellte wie den Antragsteller vorzuhalten, sei im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Eine Mitbestimmung des Personalrats bei der Ausschreibung von Dienstposten sei im Bundespersonalvertretungsgesetz (§ 78 BPersVG) nicht vorgesehen. Der Entschluss der Antragsgegnerin, den Antragsteller als Tarifbeschäftigten von vornherein nicht zu dem Besetzungsverfahren zuzulassen, liege in ihrem organisations- und haushaltsrechtlichen Ermessen. Dieses sei Ausfluss der Organisationshoheit des Dienstherrn, die dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert sei und allein öffentlichen Interessen diene. Die hierdurch betroffenen Interessenten hätten daher keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung erfolgte Entscheidung des Dienstherrn, den Bewerberkreis für einen Dienstposten – hier auf Beamte – zu beschränken, sei zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folge und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führe. Etwaige Beschränkungen des Bewerberkreises müssten daher auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen. Nur dies sei durch die Gerichte überprüfbar. Sachfremde Erwägungen bei der Ausübung des Organisationsermessens seien im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Der Dienstposten sei zunächst ausschließlich für Beamte ausgeschrieben worden. Die Stelle sei mit der Besoldungsgruppe „A 13g“ bewertet und fordere als Anforderungsprofil die Laufbahnbefähigung für den gehobenen technischen Verwaltungsdienst. Ein anderes Verständnis ergebe sich auch nicht daraus, dass das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum X. , bei dem der streitgegenständliche Dienstposten zu besetzen sei, ursprünglich vorgeschlagen habe, die ausgeschriebene Stelle auch für die Besetzung mit einem Tarifangestellten zu öffnen. Der offizielle Ausschreibungstext sei in diesem Punkt durch das insoweit entscheidungsbefugte Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr geändert worden. Auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller als Tarifangestellter den streitgegenständlichen Dienstposten bis zu seiner Freistellung als Personalratsmitglied innegehabt habe und möglicherweise vergleichbare Dienstposten üblicherweise auch weiterhin mit Tarifbeschäftigten besetzt würden, werde das Organisationsermessen der Antragsgegnerin nicht eingeengt. Das ihr zustehende Organisationsermessen schließe die Befugnis ein, festzulegen, ob eine öffentliche Aufgabe einem Beamten oder Angestellten übertragen werden soll. Weder gebiete der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz, eine Stelle auch für Tarifangestellte auszuschreiben, noch sei die Antragsgegnerin aus sonstigen Rechtsgründen verpflichtet gewesen, ihr Organisationsermessen dahingehend auszuüben. Ausgehend von dem sog. Funktionsvorbehalt in Art. 33 Abs. 4 GG neigten zwar die Arbeitsgerichte dazu, einen Ausschluss von Tarifbeschäftigten für eine Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst nur dann als rechtmäßig anzuerkennen, wenn mit der Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Stelle typischerweise die Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sei. Der Umstand, dass dies vorliegend nicht der Fall sei, zwinge jedoch nicht dazu, die Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens auch für Tarifbeschäftigte zu öffnen. Der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung sei nicht zu folgen. Sie sei mit dem dargestellten weiten Organisationsermessen des Dienstherrn beim Zuschnitt der ihm zur Verfügung stehenden Stellen nicht zu vereinbaren. Insbesondere könne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnommen werden, dass Stellenausschreibungen sich nur dann auf Bewerbungen von Beamten beschränken dürften, wenn die ausgeschriebene Stelle dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliege. Im Übrigen begründe diese Vorschrift keine Individualrechte. Auch aus der für den Geschäftsbereich des BMVg geltenden Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A 1330/44 („Ausschreibung von Dienstposten für Zivilpersonal“) folge entgegen der Ansicht des Antragstellers nichts anderes. Gemäß Abschnitt 8 „Übertragung der Aufgaben von Beamtendienstposten an Tarifbeschäftigte“, Nr. 801 der ZDv 1360/8 („Ziviler Personalhaushalt und Personalwirtschaft“) seien Beamten-Dienstposten grundsätzlich mit Beamten zu besetzen. Dem stehe auch nicht Abschnitt 7 „Öffnung von Beamtendienstposten für die Besetzung mit Tarifbeschäftigten“, Nr. 701 der ZDv A-1330/44 entgegen. Vorliegend habe die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass der streitgegenständliche Dienstposten zum Zeitpunkt der Ausschreibung aufgrund seiner beamtenrechtlichen Neubewertung mit A 13g BBesG nicht (mehr) für Tarifbeschäftigte geeignet gewesen sei. Dem habe zugrunde gelegen, dass es sich um einen für Beamte aus der Besoldungsgruppe A 12 BBesG vorgesehenen Beförderungsdienstposten handele. Entsprechend den Vorgaben des Personalentwicklungskonzepts für Beamte (A‑1340/16 i. V. m. A 1340/16-5000) habe geeigneten Beamten die Möglichkeit gegeben werden sollen, sich beruflich weiterzuentwickeln und dementsprechend eine höhere Besoldung zu erhalten. Deshalb sprächen haushälterische sowie personalentwicklungsbezogene Gründe für die Besetzung des Dienstpostens als Beförderungsdienstposten ausschließlich mit einem Beamten aus der BesGr. A 12 BBesG und gegen die Öffnung für Tarifbeschäftigte. Dass dies sachwidrig sein könnte, sei nicht ersichtlich. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass gerade der Antragsteller missbräuchlich von einer Fortentwicklung seiner beruflichen Chancen habe ausgeschlossen werden sollen. Dabei erfolge die Zuordnung von Dienstposten zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Hierdurch nehme der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives Recht auf eine bestimmte Bewertung gebe es grundsätzlich nicht. Ausnahmsweise könne dem Beamten die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis gegen eine Aufgabenbeschreibung und Dienstpostenbewertung dann zustehen, wenn er eine Manipulation des Dienstherrn oder sonstige Willkür des Dienstherrn zu seinen Lasten geltend mache und diese nicht offensichtlich ausgeschlossen seien. Für eine solche Annahme biete der vorliegende Sachverhalt keinen Anhalt. Könne ein Beamter eine Dienstpostenbewertung nur im Rahmen der aufgezeigten Grenzen erfolgreich rügen, so treffe dies auch für den Antragsteller als Tarifangestellten zu. Nicht glaubhaft gemacht sei die Behauptung des Antragstellers, im Bereich der Antragsgegnerin komme es zu einer strukturellen Benachteiligung von Angestellten durch die ausschließliche oder vorwiegende Schaffung von Beförderungsstellen für Beamte. Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe, warum gerade der streitgegenständliche Dienstposten höher bewertet und für Beamte des gehobenen Dienstes ausgeschrieben worden sei, seien vielmehr nachvollziehbar, sachgerecht und vom Organisationsermessen der Antragsgegnerin gedeckt. Schließlich gehe auch die Auffassung des Antragstellers fehl, dass ihm im Rahmen seiner Freistellung als Vorsitzender des Personalrats sein früherer Dienstposten erhalten bleiben müsse, um zu verhindern, dass er wegen seiner Personalratstätigkeit benachteiligt werde. Ein solcher Anspruch würde zu sehr in die Organisationfreiheit der Antragsgegnerin eingreifen.
II. Zur Begründung seiner hiergegen erhobenen Beschwerde trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor: Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Schutz dieser Norm erstrecke sich auch auf ihn als Angestellten und gewähre ihm ebenso wie Beamten gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern und damit auch zu dem streitgegenständlichen Dienstposten. Die hieraus folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn entfalteten ihre Ausstrahlungswirkung nicht nur bei der Personalauswahl selbst, sondern auch bei der ihr vorgelagerten Entscheidung des Dienstherrn, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung angesprochen werden solle („Organisationsgrundentscheidung“). Die Antragsgegnerin habe ihn zu Unrecht nicht in das Auswahlverfahren bzw. den Leistungsvergleich für den streitgegenständlichen (Beförderungs- bzw. Höhergruppierungs-) Dienstposten einbezogen.
Zunächst einmal sei nicht zu erkennen, dass es sich hierbei um einen Beamten-Dienstposten handele. Unabhängig davon finde der weite Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn seine Grenzen in dem grundgesetzlich verbürgten Zugang auch von Angestellten zu öffentlichen Ämtern. Nach der klaren Regelung in Art. 33 Abs. 4 GG dürfe der Zugang zu derartigen öffentlichen Ämtern nur dann auf Beamte beschränkt werden, wenn auf dem maßgeblichen Dienstposten hoheitliche Befugnisse wahrgenommen würden, was hier aber unstreitig nicht der Fall sei. Dies werde auch in der Arbeitsgerichtsbarkeit so vertreten. Ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, dass Dienstvorgesetztenbefugnisse nur durch Beamte ausgeübt werden dürften, existiere nicht. Im Übrigen hätte die Organisationsgrundentscheidung willkürfrei erfolgen müssen. Ein sachlich vertretbarer Grund, auf dem derartige Beschränkungen des Bewerberkreises beruhen müssten, könne vorliegend nicht erkannt werden. Insbesondere lägen der (angeblichen) Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren auf Beamte zu beschränken, nicht die im Beschlusses des Verwaltungsgerichts genannten Haushaltszwänge bzw. finanzpolitischen Erwägungen zugrunde, sondern allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin bei der Beförderung, insbesondere in Spitzenämter des gehobenen Dienstes, ausschließlich Beamte und nicht etwa auch Angestellte fördern wolle. Warum dies sachlich gerechtfertigt sein sollte, erschließe sich ihm nicht. Stattdessen geböten selbstverständlich der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Bewerbungsverfahrensanspruch sowie der Leistungsgrundsatz, eine Stelle grundsätzlich auch für Tarifangestellte auszuschreiben, es sei denn, auf dieser Stelle würden hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Würde man dies einfach dem “weitgehenden Organisationsermessen“ des Dienstherrn überlassen, würde der auch dem Schutz von Angestellten dienende Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 2 GG völlig ausgehöhlt und unterlaufen. Eine Beamteneigenschaft sei vor allem kein leistungsbezogenes Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG.
Auch wenn die Organisationsgrundentscheidung nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht unterliege, die die Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet habe, sei unter dem Blickwinkel der „verfahrensrechtlichen Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe“ auch hierfür ein Nachweis zu fordern, der verhindere, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert würden, weil hiermit zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen werde. Wenn der Dienstherr der Auffassung sei, dass sachliche Gründe vorlägen, aufgrund derer eine Beschränkung des Bewerberkreises angezeigt erscheine, so habe er diese Gründe zeitlich vor der Ausschreibung zu dokumentieren und eine entsprechende beschränkte Ausschreibung vorzunehmen. Das aber habe die Antragsgegnerin erkennbar versäumt.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der streitgegenständliche Dienstposten zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht mehr für Tarifbeschäftigte geeignet gewesen sei. Es erschließe sich schon nicht, weshalb die Neubewertung mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesG und damit die Einstufung als Spitzenposition des gehobenen Dienstes dazu führen sollte, dass die Stelle bzw. der Dienstposten nicht mehr für Tarifangestellte geeignet sein sollte. Es könne nicht sein, dass ein Personalentwicklungskonzept, das die Förderung von Beamten vorsehe, sich beruflich weiterzuentwickeln und dementsprechend eine höhere Besoldung zu erhalten, als alleinige Rechtfertigung dienen könne, den Bewerberverfahrensanspruch von Angestellten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG einzuschränken. Ein derart grundlegender Ausschluss von Angestellten von Beförderungsämtern des öffentlichen Dienstes in bestimmten Bereichen bedürfe zumindest einer Entscheidung des Gesetzgebers, die hier allerdings nicht vorliege. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtfertigung aus Entscheidungen herleite, die festgestellt hätten, dass der Dienstherr durch die Bewirtschaftung und Bewertung keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahrnehme, habe dies keine Aussagekraft, weil er Angestellter sei. In gleicher Weise ließen sich auch die Erwägungen im Hinblick auf subjektive Rechte der Beamten bei einer Aufgabenbeschreibung und einer Dienstpostenbewertung nicht auf Angestellte übertragen. Die Eingruppierung von Angestellten richte sich nach völlig anderen Kriterien als die Bewertung von Dienstposten für Beamte, weil hierfür die Wahrnehmung bestimmter vom Arbeitgeber übertragener Tätigkeiten maßgeblich sei. Da im vorliegenden Fall offensichtlich festgestellt worden sei, dass sich die Tätigkeit soweit geändert habe, dass nunmehr eine höhere Bewertung zumindest im beamtenrechtlichen Sinne angemessen erscheine, müsse dies auch für die tarifrechtliche Einstufung mit der Entgeltgruppe 13 der Entgeltordnung zum TVöD-Bund gelten. Im Ergebnis komme es hierauf allerdings nicht an, weil die Ausschreibung nicht nur für Beförderungs-, sondern auch für Versetzungs- und Höhergruppierungsbewerber geöffnet gewesen sei.
In diesem Zusammenhang sei die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung bereits deshalb rechtswidrig, weil in dem Auswahlverfahren für ihn keine aktuelle dienstliche Beurteilung im Wege der Nachzeichnung eingeholt und zugrunde gelegt worden sei. Er erscheine bereits deshalb für den hier streitgegenständlichen Dienstposten besonders geeignet, weil er vom Jahr 2013 bis zu seiner Freistellung im Jahr 2016 bereits auf diesem Dienstposten des Leiters des technischen Gebäudemanagements in X. eingesetzt gewesen sei und somit gerade auch für den hier streitgegenständlichen Dienstposten wertvolle Erfahrungen erworben habe.
Ungeachtet dessen verstoße die Organisationsentscheidung, den hier streitgegenständlichen Dienstposten nur mit Beamten zu besetzen, auch gegen die bei der Bundeswehr geltenden Vorschriften. Nach der ZDv A-1330/44 des Bundesministeriums der Verteidigung über die Ausschreibung von Dienstposten für ziviles Personal sei bei der Ausschreibung eines Beamtendienstpostens aufzunehmen, dass auch Interesse an der Bewerbung von Tarifbeschäftigten bestehe, sofern es sich um einen Dienstposten handele, der auch für die Besetzung mit Tarifbeschäftigten geeignet sei. Dies sei vorliegend der Fall.
Schließlich stelle sich sein Ausschluss aus dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren auch als Benachteiligung seiner Person als freigestelltes Personalratsmitglied dar, weil er von diesem ursprünglich innegehabten Dienstposten nur wegen seiner Freistellung abgezogen worden sei. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass es sich auch für ihn als Angestellten um einen tariflich höherwertigen Dienstposten der Entgeltgruppe 13 handele, der ihm nicht einfach im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts entzogen werden könne, weil dies dann wiederum unmittelbare benachteiligende Auswirkungen auf seine Vergütung haben könnte.
Seine Auswahl bei einer erneuten (rechtmäßigen) Auswahlentscheidung erscheine nach alledem nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) möglich.
III. Mit diesem Beschwerdevorbringen ist weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zusteht. Insbesondere ist der der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt. Gemessen an den allgemeinen Maßstäben, auf die sich auch der Antragsteller berufen kann (dazu 1.), hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Organisationsermessen, auch unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 4 GG (dazu 2.), nicht willkürlich ausgeübt (dazu 3.). Die Entscheidung verstößt zudem weder gegen bei der Bundeswehr geltende Vorschriften (dazu 4.) noch fehlt es ihr an hinreichender Dokumentation (dazu 5.). Schließlich dringt der Antragsteller auch nicht mit den Einwänden im Zusammenhang mit seiner Person (dazu 6.), wegen der Benachteiligung als Personalratsmitglied (dazu 7.) und zum Ablauf des Verfahrens (dazu 8.) durch.
1. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen – und damit auch dem Antragsteller – ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein solches Amt hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 74 f., vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris, Rn. 20, und vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 31, und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Dezember 2022 – 1 B 519/22 –, juris, Rn. 22 ff., vom 7. Oktober 2020 – 1 B 421/20 –, juris, Rn. 7 f., und vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, juris, Rn. 6 ff., jeweils m. w. N.; ferner BAG, Urteil vom 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –, juris, Rn. 32 f.
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch erstreckt sich allerdings nicht auf die vor einer Auswahlentscheidung zu treffende Entscheidung, ob die zu besetzende Stelle Beamten oder Tarifbeschäftigten vorbehalten sein oder statusübergreifend beiden Bewerberkreisen eröffnet werden soll.
Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn verbunden. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen (Beförderungs-)Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Das hieraus erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als der bei der Stellenbesetzung zu beachtende Beurteilungsspielraum. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten wahr. Betroffenen steht keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 13, 15, sowie Beschluss vom 23. Dezember 2015 – 2 B 40/14 –, juris Rn. 17, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 2017 – 1 A 111/16 –, juris, Rn. 7 f., und vom 20. November 2015 – 1 B 933/15 –, juris, Rn. 14 f., jeweils m. w. N.
Demzufolge bestimmt allein die jeweils zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen ihrer Organisationsgewalt Zahl und Art der Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst. Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der Verwaltung. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt beim exekutiven Vollzug des Haushalts – im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Haushalts- und Besoldungsrechts – dem Dienstherrn bei der Stellenbewirtschaftung zu. Ihm allein obliegt es, darüber zu entscheiden, ob, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt er eine Stelle besetzen will; die zeitliche Dimension eines Stellenbesetzungsverfahrens wird daher – abgesehen von Missbrauchsfällen – nicht durch subjektive Rechtspositionen der Bewerber eingeschränkt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erstreckt sich insbesondere nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt. Ein öffentliches Amt kann sowohl an einen Arbeitnehmer als Tarifbeschäftigten mittels Arbeitsvertrags vergeben als auch einem Beamten durch die Übertragung eines Statusamtes verliehen werden. Wie die Antragsgegnerin dabei handelt – öffentlich-rechtlich als Dienstherr durch die Verleihung eines Statusamtes oder bürgerlich-rechtlich als Arbeitgeberin durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses –, ist (jenseits der zwingend mit Beamten zu besetzenden Ämter i. S. v. Art. 33 Abs. 4 GG) ihr überlassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 14, m. w. N., sowie Beschlüsse vom 17. März 2021 – 2 B 3.21 –, juris, Rn. 18, und vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2001 – 1 B 670/01 –, juris, Rn. 7 f. m. w. N.; ferner von der Weiden, Der beamtenrechtliche Konkurrentenstreit in der neueren Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht, Bundesverwaltungsgericht und Thüringer Oberverwaltungsgericht, in: ThürVBl. 2017, 181 ff. (183).
Eine Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung kann aus diesem Grunde nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG, sondern allenfalls auf die Verletzung anderer betroffener subjektiver Rechte des Antragstellers gestützt werden. Dies schließt insbesondere dessen Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG ein. Das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen muss deshalb willkürfrei ausgeübt werden, d. h. Beschränkungen des Bewerberkreises müssen auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 1 A 111/16 –, juris, Rn. 12 f. m. w. N.; mit demselben Ergebnis, jedoch begründet mit einer mittelbaren Bindungswirkung des Art. 33 Abs. 2 GG auch für vorgelagerte Entscheidungen des Dienstherrn: BVerfG, Beschluss vom 11. November 1999 – 2 BvR 1992/99 –, juris, Rn. 5 f.; BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 17, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2007 – 6 B 48/07 –, juris, Rn. 8, und vom 11. Juli 2006 – 6 B 1184/06 –, juris, Rn. 8, jeweils m. w. N.; ebenfalls mit demselben Prüfungsumfang, jedoch begründet mit der andernfalls drohenden Rechtsschutzlosigkeit: siehe auch Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 26; Sächs. OVG, Beschluss vom 2. November 2022 – 2 B 265/22 –, juris, Rn. 10; Bay. VGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – 6 CE 21.2833 –, juris, Rn. 19.
2. Aus Art. 33 Abs. 4 GG ergibt sich nichts Anderes. Zwar sieht diese Verfassungsbestimmung vor, dass die ständige Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in der Regel Beamten übertragen wird. Sie verbietet jedoch nicht generell, dafür auch Angestellte bzw. Tarifbeschäftigte einzusetzen. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG begründet vor allem keine Individualrechte. Er enthält lediglich eine objektivrechtliche Verfassungsregelung und dient nicht dem Schutz oder den Interessen des Einzelnen. Die Vorschrift garantiert lediglich institutionell das Strukturprinzip, dass hoheitsrechtliche Befugnisse in der Regel durch Beamte wahrgenommen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 16, m. w. N.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers lässt sich der Vorschrift weder ausdrücklich noch durch Auslegung eine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass eine Stellenausschreibung nur dann auf Bewerbungen von Beamten beschränkt werden darf, wenn die ausgeschriebene und zu besetzenden Stelle mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist. Ein solches Verständnis liefe nicht nur auf einen den Regelungsgehalt verkennenden Umkehrschluss aus Art. 33 Abs. 4 GG hinaus, sondern würde zudem das sehr weite Organisationsermessen des Dienstherrn (s. o.) in unzulässiger Weise einschränken.
So auch Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 32.
Einer Erörterung der weiteren Einwände des Beschwerdevorbringens in diesem Zusammenhang bedurfte es demnach nicht.
3. Gemessen an den unter Ziff. 1. dargelegten allgemeinen Maßstäben schließt das Organisationsermessen des Dienstherrn grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf einen bestimmten Bewerberkreis – hier nur auf Beamte – zu beschränken. Auf dieser Grundlage hat die Antragsgegnerin die Ausschreibung der zu vergebenden Stelle entgegen der Ansicht des Antragstellers frei von Willkür und damit beanstandungsfrei (dazu b)) auf Beamte beschränkt (dazu a)).
a) Nach dem Text der Ausschreibung steht die Stelle nur für (bestimmte) Beamtenbewerber zur Verfügung. Maßgeblich ist insoweit nicht, wie der Antragsteller meint, der von der Beschäftigungsdienststelle eingereichte Entwurf eines Ausschreibungstextes, sondern die von dem zuständigen Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr verantwortete, gegenüber dem Entwurf abgeänderte veröffentlichte Ausschreibung (Beiakte Heft 3, Blatt 37 bis 39). Deren Text aber belegt eindeutig, dass die Stelle nur an Beamte vergeben werden soll. Das ergibt sich schon aus dem u. a. aufgestellten – zwingenden – Qualifikationserfordernis des Besitzes der Laufbahnbefähigung für den gehobenen technischen Verwaltungsdienst, weil dieses nur von Beamten, nicht aber auch von Tarifbeschäftigten erfüllt werden kann. Bestätigt wird dieser Befund durch weitere Ausführungen in der Ausschreibung zur Stellenbeschreibung bzw. unter den "Bemerkungen", nach denen die ausgeschriebene Stelle (allein) mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesG bewertet ist und "Bewerbungen von Beamtinnen und Beamten, die bereits der Besoldungsgruppe der des ausgeschriebenen Dienstpostens angehören", (nur) als Interessenbekundung entgegengenommen, aber nicht zu einer Einbeziehung in die Bewerberauswahl führen würden, da mit der Ausschreibung eine "Förderungsentscheidung" angestrebt werde. Letzteres lässt ohne weiteres erkennen, dass nur solche Bewerber in die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG einbezogen werden sollen, die von A 12 BBesO nach A 13 BBesO befördert werden können, was bei Tarifbeschäftigten nicht möglich ist.
b) Die von der Antragsgegnerin angeführten Gründe für die getroffene Organisationsgrundentscheidung (vgl. ihre erläuternden Schriftsätze vom 18. Mai 2022, Seite 5 und vom 3. Juni 2022, Seite 3) halten sich im Rahmen des insoweit eröffneten Organisationsermessens. Die (bereits in der Ausschreibung zum Ausdruck gekommene, s. o.) Entscheidung, dass der zu besetzende Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g BBesG ein Beförderungsdienstposten für Beamte der Besoldungsgruppe A 12 BBesG sein soll, um diesen ein Fortkommen zu ermöglichen, ist frei von Willkür und daher nicht zu beanstanden. Sie beruht auf nachvollziehbaren organisatorischen, personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Erwägungen, die geeignet sind, die Organisationsgrundentscheidung, die Stelle nur mit einem Beamten und nicht auch mit einem Tarifbeschäftigten zu besetzen, auch in Ansehung der Vorwirkung auf das an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlverfahren zu tragen.
Die Behauptung des Antragstellers, dass die Organisationsentscheidung darüber hinaus darauf ausgerichtet sei, Angestellte wie ihn für Beförderungs- und Spitzenämter des öffentlichen Dienstes in bestimmten Bereichen grundsätzlich auszuschließen, weshalb es zwingend einer Entscheidung des Gesetzgebers bedürfe, wird im Beschwerdevorbringen weder näher substantiiert noch glaubhaft gemacht. Aus der Beschränkung alleine der vorliegenden Stellenbesetzung kann dieser Rückschluss jedenfalls nicht gezogen werden.
4. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt auch nicht der weitere Einwand des Antragstellers, die Organisationsentscheidung, den hier streitgegenständlichen Dienstposten nur mit Beamten zu besetzen, verstoße auch gegen bei der Bundeswehr geltende Vorschriften. Nach Nr. 701 der im Beschwerdevorbringen zitierten ZDv A-1330/44, Version 2, des Bundesministeriums der Verteidigung ("Ausschreibung von Dienstposten für Zivilpersonal") ist zwar bei der Ausschreibung eines Beamtendienstpostens aufzunehmen, dass auch Interesse an der Bewerbung von Tarifbeschäftigten besteht. Dies setzt nach der Vorschrift allerdings ausdrücklich voraus, dass es sich um einen Dienstposten handelt, der auch für die Besetzung mit Tarifbeschäftigten geeignet ist. Dies ist nicht der Fall. Auch dieses Beschwerdevorbringen begründet mithin keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin, den fraglichen Dienstposten aus den unter Ziff. 3. beschriebenen Gründen nur für Beförderungsbewerber auszuschreiben. Dabei ist erneut zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn ein weites personalwirtschaftliches Organisationsermessen zukommt (vgl. Ziff. 1.). Das Verwaltungsgericht hat auch bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Dienstposten in Anbetracht der – ohne sachfremde Gründe (s. o.) vorgenommenen – beamtenrechtlichen Neubewertung als "Beamten-DP" grundsätzlich mit Beamtinnen und Beamten zu besetzen ist. Das ergibt sich aus der Regelung in Nr. 801 ZDv A-1360/8, Version 4, des Bundesministeriums der Verteidigung ("Ziviler Personalhaushalt und Personalwirtschaft"), die sich in dem Abschnitt dieser ZDv zu der „Übertragung der Aufgaben von Beamtendienstposten an Tarifbeschäftigte“ findet und dies so vorsieht.
Mit demselben Ergebnis zu einem anderen Stellenbesetzungsverfahren, in dem der Antragsteller sich beworben hatte: Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 34 ff.
5. Der Antragsteller kann ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen, dass es der Organisationsgrundentscheidung der Antragsgegnerin an einer hinreichenden formalen Dokumentation mangelt.
Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 20 ff.; siehe auch zusammenfassend BVerwG, Beschlüsse vom 24. Februar 2022 – 1 WB 40.21 –, juris, Rn. 25, vom 25. Februar 2021 – 1 WB 17/20 –, juris, Rn. 34, und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19/08 –, BVerwGE 133, 13, juris, Rn. 35.
Unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG",
so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 22 a. E. (zu Auswahlerwägungen),
und mit Blick auf das Willkürverbot (s. o.) ist aber auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden, weil mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen wird. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Ein Nachweis kann grundsätzlich auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion erfüllt, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Februar 2022 – 1 WB 40.21 –, juris, Rn. 25, vom 27. Oktober 2015 – 1 WB 56/14 –, juris, Rn. 41 f., und vom 25. März 2010 – 1 WB 37/09 –, juris, Rn. 31 f., zum Teil m. w. N.; siehe zuletzt auch Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 29, m. w. N.
Diese Funktion ist hier schon durch die Veröffentlichung der Ausschreibung mit dem o. a. Inhalt gewahrt. Aus dieser ergibt sich, wie bereits ausgeführt, mit hinreichender Deutlichkeit die Organisationsgrundentscheidung, die ausgeschriebene Stelle ausschließlich mit Beamten (Beförderungsbewerbern) und nicht auch mit Tarifbeschäftigten wie dem Antragsteller zu besetzen.
Einer Erläuterung der Erwägungen, die zu der (formlosen) Beschränkung des Bewerberkreises und damit zu der (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab geführt haben, bedarf es in der Regel nicht. Etwas anderes gilt ganz ausnahmsweise unter Berücksichtigung des Willkürverbots nur dann, wenn die personalwirtschaftlichen und/oder haushaltsrechtlichen Erwägungen für die Organisationsentscheidung auch nicht inzident oder mittelbar aus den Umständen des Einzelfalls zu erkennen sind.
Vgl. wohl etwas weitergehend Thür. OVG, Beschluss vom 14. November 2013 – 2 EO 838/12 –, juris, Rn. 28, und – sich dem anschließend – auch Nds. OVG, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 –, juris, Rn. 31; allerdings lässt zuletzt Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 29 f. bereits die im Ausschreibungstext angegebene Absicht als Begründung genügen, eine Förderungsentscheidung für Beamte „unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten“ zu treffen; weitergehend sprechen die Ausführungen bei BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 37/09 –, BVerwGE 136, 204, juris, Rn. 31 f., sogar dafür, schon inzidente Anhaltspunkte für die zugrundeliegenden Gründe genügen zu lassen.
In diesem Ausnahmefall ermöglicht (nur) eine im Vorfeld einer beschränkten Ausschreibung erfolgte Dokumentation der hierfür relevanten Gründe dem Mitbewerber und ggf. den Verwaltungsgerichten die den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an effektiven Rechtsschutz entsprechende Prüfung, ob die (abstrakt-generellen) Kriterien für die Beschränkung des Bewerberkreises sachlicher Natur sind und einzelne Bewerber nicht willkürlich vom Verfahren ausgeschlossen wurden.
In Anlehnung an die Ausführungen des BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –,juris, Rn. 21, zu einer zwingenden schriftlichen Fixierung der Auswahlerwägungen.
Wie bei den Dokumentationspflichten, die im Hinblick auf die Auswahlentscheidung zu erfüllen sind, ist auch die „Nachdokumentation“ einer Organisationsgrundentscheidung im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig. Auf Gründe, die nicht bereits vor (oder mit) der Ausschreibung zumindest im Ansatz dokumentiert worden sind, kann sich der Dienstherr – liegt ein Ausnahmefall im o. a. Sinne vor – zur Rechtfertigung der Beschränkung nicht berufen. Allerdings können vorhandene grundlegende Begründungsansätze im gerichtlichen Verfahren in zulässiger Weise konkretisiert werden.
Nds. OVG, Beschlüsse vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 31, und vom 3. Dezember 2018– 5 ME 141/18 –, juris, Rn. 33; i. E. wohl ebenfalls OVG S.-A., Beschluss vom 1. Februar 2016 – 1 M 204/15 –, juris, Rn. 14 ff.
Gemessen hieran bedurfte es vorliegend keiner besonderen schriftlichen Dokumentation der Gründe für die getroffene Organisationsgrundentscheidung. Ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinne, aufgrund dessen dies im Vorfeld – etwa in Form eines Vermerks – notwendig gewesen wäre, ist hier nicht gegeben, weil sich die sachlichen Gründe bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung hinreichend deutlich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben haben. Ausgehend von der zuvor erfolgten beamtenrechtlichen Neubewertung des Dienstpostens und der damit einhergehenden Anhebung der Besoldungsgruppe auf A 13g BBesG, deren Ergebnis im Verwaltungsvorgang (Beiakte Band 3, Bl. 5, "Antrag auf Ausschreibung" vom 20. Oktober 2021) niedergelegt ist, genügt der Ausschreibungstext als solcher den zuvor genannten Anforderungen. Dieser lässt, wie bereits ausgeführt, hinreichend erkennen, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Organisationsgrundentscheidung, die fragliche Stelle nur für Beförderungsbewerber bereitzustellen, aus dem – sachlichen – Grund getroffen hat, nach A 12 BBesO besoldeten Beamten des gehobenen Dienstes die Möglichkeit zu einer beruflichen Weiterentwicklung durch (letzte reguläre) Beförderung geben zu können. Dies hat die Antragsgegnerin mit Schriftsätzen vom 13. Mai und 3. Juni 2022 (vgl. bereits unter Ziff. 3.) im gerichtlichen Verfahren noch einmal näher ausgeführt. Von einem Ausnahmefall, in dem die sachlichen Gründe für die Organisationsgrundentscheidung auch unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls nicht ansatzweise zu erkennen waren, kann vorliegend mithin keine Rede sein. Insbesondere erfordert die inzidente oder mittelbare Erkennbarkeit der maßgeblichen personalentwicklungsbezogenen und haushälterischen Gründe nicht, dass diese bereits vor (oder mit) der Veröffentlichung der Ausschreibung vergleichbar detailliert dargelegt und erläutert sind; ein derartiges Verständnis würde die von Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG an einen Nachweis gestellten Maßstäbe überspannen.
Insoweit ist auch unerheblich, dass der veröffentlichte Ausschreibungstext von dem vorherigen, in der Akte begründeten Vorschlag aus dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum X. (Beiakte Band 3, Bl. 5) abweicht, die Ausschreibung zum Zwecke der Vergrößerung des Bewerberkreises auf den Beamten- und Arbeitnehmerbereich zu erstrecken. Die Entscheidung zu der konkreten Ausgestaltung und Reichweite der streitgegenständlichen Ausschreibung oblag nicht der Dienststelle, sondern dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr. Dieses konnte nach dem Vorgesagten (noch) von einer gesonderten Dokumentation der Gründe absehen.
6. Gemessen an den eingangs dargestellten Maßstäben (vgl. Ziff. 1.), die für sämtliche Bewerber und nicht nur für Beamte gelten, stehen auch dem Antragsteller als Tarifbeschäftigtem hinsichtlich der in Rede stehenden Organisationsgrundentscheidung keine subjektiven Rechte zu, die über den – hier erfüllten, s. o. – Anspruch auf willkürfreie Entscheidung hinausgehen. Seine Auffassung, die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Dienstherr nehme durch die Stellenbewirtschaftung und -bewertung keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr, habe für ihn als Tarifbeschäftigten keine Aussagekraft, ist unzutreffend. Im Gegenteil beschränkt sich diese Aussage nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur auf Beamte, sondern sie gilt für Bewerber(innen) auf öffentliche Stellen im Allgemeinen.
7. Da die Antragsgegnerin eine allgemeine Organisationsgrundentscheidung getroffen hat, die auf sachlichen Gründen beruht und zudem lediglich mittelbare Auswirkungen auf den Antragsteller hat, stellt sich sein Ausschluss aus dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren entgegen seiner Auffassung auch nicht als Benachteiligung seiner Person als freigestelltes Personalratsmitglied dar. Dass der Antragsteller den Dienstposten bis zu seiner Freistellung innegehabt hat und dass dieser für ihn – lässt man die erfolgte Beschränkung auf Beamte außer Betracht – ein tariflich höherwertiger Dienstposten sein könnte, ist für die allein streitgegenständliche Frage seiner Beteiligung im Auswahlverfahren irrelevant. Ebenso wenig ist dieses Beschwerdevorbringen geeignet, die Organisationsentscheidung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG als willkürlich oder missbräuchlich erscheinen zu lassen.
Mit demselben Ergebnis: Nds. OVG, Beschluss vom 1. Februar 2023 – 5 ME 93/22 –, juris, Rn. 33.
Entgegen der Ansicht des Antragsstellers bewirkt dessen Ausschluss aus dem Auswahlverfahren jedenfalls weder eine Entziehung des Dienstpostens im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts noch unmittelbare benachteiligende Auswirkungen auf seine Vergütung.
8. Aus den vorgenannten Gründen ist schließlich auch die Behauptung im Rahmen des Beschwerdevorbringens unerheblich, dass sich – gemessen an der höheren Bewertung im beamtenrechtlichen Sinne – offenbar die für den Dienstposten vorgesehene Tätigkeit geändert habe und dies auch für die tarifrechtliche Einstufung mit der Entgeltgruppe 13 der Entgeltordnung zum TVöD-Bund gelten müsse. Der Antragsteller legt selbst dar, dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren hierauf im Ergebnis nicht ankomme, weil die Ausschreibung nicht nur für Beförderungs-, sondern auch für Versetzungs- und Höhergruppierungsbewerber geöffnet gewesen sei. Im Übrigen betreffen diese Fragestellungen einen anderen Streitgegenstand.
Da der Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren nach dem zuvor Gesagten keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt, ist auch der weitere Einwand des Antragstellers unerheblich, dass für ihn in dem Auswahlverfahren eine aktuelle dienstliche Beurteilung im Wege der Nachzeichnung einzuholen und zugrunde zu legen sei. Ebenso wenig kommt es im Einzelnen auf die Ausführungen zu der Frage an, ob der Antragsteller für den hier streitgegenständlichen Dienstposten besonders geeignet wäre, weil er vom Jahr 2013 bis zu seiner Freistellung im Jahr 2016 bereits auf diesem Dienstposten des Leiters des technischen Gebäudemanagements in X. eingesetzt gewesen sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 21. April 2022) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das mit dem Antragsbegehren angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen wären. Dabei ist vorliegend auf die Besoldung nach A 13 BBesO und nicht auf die (für den Antragsteller tatsächlich zunächst allein erreichbare) Vergütung nach E 13 TVöD Bund abzustellen, weil der streitige Dienstposten – ungeachtet der materiell-rechtlichen Anspruchsberechtigung eines Tarifbeschäftigten – ein Beförderungsdienstposten nach A 13 BBesO ist.
Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 E 412/20 – juris, Rn. 3 bis 5, sowie Bay. VGH, Beschluss vom 23. Juni 2022– 6 CE 22.710 –, juris, Tenor und Rn. 25, jeweils das Begehren betreffend, aus der Tarifbeschäftigung heraus verbeamtet zu werden.
Nicht zu berücksichtigen sind die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 13 BBesO und bei Zugrundelegung der fiktiv ermittelten Erfahrungsstufe 6 für das maßgebliche Jahr 2022 auf 66.813,45 Euro (Januar, Februar und März jeweils 5.493,62 Euro, danach monatlich jeweils 5.592,51 Euro); ein Viertel hiervon ist der festgesetzte Streitwert.
Von einer Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG sieht der Senat ab, da diese ebenfalls in die Wertstufe bis 19.000,00 Euro (vgl. Anlage 2 zu § 34 Abs. 1 Satz 3 GKG) fällt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 BPersVG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 13
BVerwGE 136, 204
15 L 690/22
2 BvR 1287/16
2 BvR 1181/11
2 BvR 857/02
2 C 1.18
2 C 14.02
1 B 519/22
1 B 421/20
1 B 6/17
9 AZR 554/09
2 A 2.20
2 B 40/14
1 A 111/16
1 B 933/15
2 B 3.21
2 VR 1.16
1 B 670/01
2 BvR 1992/99
2 VR 1.13
6 B 48/07
6 B 1184/06
5 ME 93/22
2 B 265/22
6 CE 21.28
2 BvR 206/07
1 WB 40.21
1 WB 17/20
1 WB 19/08
1 WB 56/14
1 WB 37/09
2 EO 838/12
5 ME 141/18
1 M 204/15
1 E 412/20
6 CE 22.71