Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-03-09, Aktenzeichen 4 U 41/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0309.4U41.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Fernwärmeversorgungsunternehmen ist berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20).
2. Diese "Heilungsmöglichkeit" des Fernwärmeversorgers steht nicht in seinem Ermessen, sondern hängt davon ab, dass die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits aber den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV vorab öffentlich bekannt gegeben wird (Anschluss BGH, Urteil vom 16. November 2022 - VIII ZR 133/21).
3. Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV bestimmt, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständiger Form ausgewiesen werden müssen. Diese Regelung verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vorgenommenen Erhöhung an dieser Klausel selbst messen kann (Anschluss BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20).
4. Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen müssen daher so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (sog. Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (sog. Marktelement) angemessen berücksichtigen.
5. Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV verlangt, dass dem Kunden die Berechnungsweise der Preisänderung und ihrer Faktoren deutlich zu machen ist. Der Kunde soll den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerung aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommene Erhöhung an der zur Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen können. Einer näheren Erläuterung bedarf es zwar nicht, erforderlich ist aber die Mitteilung der Bezugsgrößen bzw. deren Art, Ermittlung und Zusammensetzung (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09). Eine mathematische Preisformel, bei welcher der Preis auf Basis von klar bezeichneten und für den Kunden öffentlich zugänglichen Daten errechnet werden kann, erfüllt diese Anforderungen grundsätzlich.
6. Preisänderungsklauseln zum Arbeitspreis einerseits und zum Grundpreis andererseits sind inhaltlich voneinander trennbare Vertragsklauseln. Die Unwirksamkeit einer dieser Preisänderungsklauseln führt nicht zugleich zur Unwirksamkeit der anderen Anpassungsklausel.
7. Entsteht infolge der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis eine Regelungslücke ist diese im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen und führt regelmäßig zu einer Neuberechnung auf der Grundlage des gültigen Arbeitspreises.
8. Nach der Rechtsprechung des BGH (Anschluss BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20) ist auch bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. Diese sog. Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschlusses verharrenden (Anfangs-)Preises die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, welcher der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und an die Stelle des Anfangspreises tritt.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.01.2020 (Az. 58 O 108/19) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger € 2,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrages vom 19.06./02.07.2018 betreffend den Arbeitspreis als unzulässig.
2. Die Berufung der Kläger und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger 79% und die Beklagte 21%, mit Ausnahme der Kosten der Verweisung, welche die Kläger tragen; die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Kläger.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in einem Wärmelieferungsvertrag sowie um durch die Kläger als Kunden der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachte Rückzahlungsansprüche.
Die Beklagte beliefert die Kläger im Versorgungsgebiet „...“ seit dem Jahr 2008 mit Wärme, die sie ihrerseits von der ... (bis zum 15.01.2018: ...; im Folgenden: ...) bezieht. Hierzu betreibt die Beklagte am Rande des ... eine Fernwärmeübergabestation, an der sie die von der Firma ... gelieferte Energie entnimmt, umwandelt und dann durch ihr eigenes Nahwärmeverteilungsnetz an ca. 725 Nutzer im Schweizer Viertel verteilt.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen und ergänzend ausgeführt:
I. Dem Wärmebezug der Beklagten von der ... lag ein Wärmeversorgungsvertrag vom 10./22.02.2011 zugrunde (Anlage K26). Dessen Laufzeit hätte vereinbarungsgemäß zum 31.03.2021 geendet. Die ... belieferte die Beklagte indes noch bis zum 31.12.2022 nach den Konditionen dieses Vertrages.
Der Vertrag sah für den mit der Beklagten vereinbarten Großkunden-Tarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ in Ziffer 6.8 eine gesonderte Entgeltabrede vor, wonach dieses als Produkt der verbrauchten Wärme und des allgemeinen Wärmepreises, ursprünglich ausgewiesen mit 5,920 ct/kWh, zu errechnen war und ein (zusätzliches) verbrauchsunabhängiges Entgelt nicht in Rechnung gestellt wurde. Nach Ziffer 7 des Vertrages waren sämtliche Vertragspreise veränderlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K26 zur Akte gereichte Ablichtung des Wärmelieferungsvertrages vom 10./22.02.2011 Bezug genommen.
Mit ihrer zunächst vor dem AG Schöneberg erhobenen, durch Beschluss vom 18.07.2019 an das Landgericht Berlin verwiesenen Klage haben die Kläger neben der Feststellung der Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags (2018) enthaltenen Preisanpassungsklausel insgesamt, wie auch der im Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 angekündigten Klausel, unter Neuberechnung der für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 geschuldeten Entgelte auf der Grundlage der jeweils in § 8 Abs. 1 der Wärmelieferungsverträge genannten Basistarife (2008: € 0,42 /m2/Monat Bereitstellungspreis, € 0,059/kWh Arbeitspreis; 2018: € 0,341/m2/Monat Bereitstellungspreis, € 0,0830/kWh Arbeitspreis, € 91,50 Messpreis) beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung ihrer Ansicht nach zu viel gezahlter Entgelte wie folgt zu verurteilen:
- für das Jahr 2015: € 163,67 (Arbeitspreis)
€ 322,88 (Bereitstellungspreis)
- für das Jahr 2016: € 179,20 (Arbeitspreis)
€ 335,88 (Bereitstellungspreis)
- für das Jahr 2017: € 195,73 (Arbeitspreis)
€ 361,86 (Bereitstellungspreis)
- für das Jahr 2018: bis zum 26.06.2018 [Abschluss des Folgevertrages]
€ 123,06 (Arbeitspreis)
€ 269,95 (Bereitstellungspreis)
ab dem 26.06.2018
€ 11,19 (Messpreis)
€ 65,00 (Bereitstellungspreis)
[Arbeitspreis unbeanstandet]
II. Das Landgericht hat mit Urteil vom 30.01.2020 (Az. 58 O 108/19) die Unwirksamkeit der vertraglichen wie auch der im Schreiben vom 24.04.2019 angekündigten Preisanpassungsklausel (nur) zum Arbeitspreis festgestellt, die Beklagte zur Rückzahlung der in Bezug auf den Arbeitspreis geltend gemachten Überzahlungen sowie des für das zweite Halbjahr 2018 abgerechneten Messpreises jeweils zuzüglich Zinsen verurteilt und die weitergehende Zahlungs- und Feststellungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte sei zu der mit Schreiben vom 24.04.2019 angekündigten einseitigen Anpassung der Preisgleitklausel zum Arbeitspreis nicht befugt gewesen. Ob § 4 AVBFernwärmeV dem Versorger ein einseitiges Preisanpassungsrecht ermögliche, bedürfe keiner Entscheidung, da eine solche Befugnis jedenfalls dann ausscheide, wenn die Parteien - wie vorliegend - einen bestimmten Preisanpassungsmechanismus für die Laufzeit des Vertrages vereinbart haben. Eine Anwendung des § 4 AVBFernwärmeV bei teilunwirksamer Anpassungsklausel führe im Ergebnis zu einer unzulässigen Belohnung des Klauselverwenders.
Die vertragliche Anpassungsklausel zum Arbeitspreis sei - der kammergerichtlichen Entscheidung vom 10.01.2019 folgend - wegen Intransparenz unwirksam. Diese Unwirksamkeit erstrecke sich jedoch nicht auch auf die vertragliche Änderungsklausel zum Bereitstellungspreis, da es sich um zwei voneinander unabhängige Vertragsklauseln handele. Folglich sei die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nur zur Rückzahlung der in Bezug auf den Arbeitspreis geltend gemachten Überzahlungen in Höhe von insgesamt € 651,66 sowie des für das zweite Halbjahr 2018 abgerechneten Messpreises in Höhe von € 11,19 jeweils zuzüglich Zinsen verpflichtet. Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis sei - trotz der sog. t-3-Rechtsprechung des BGH - auf die im Jahr 2008 vereinbarten Vertragspreise abzustellen, nachdem die Kläger die Unwirksamkeit dieser Klausel bereits mit Schreiben vom 20.07.2009 erstmalig gerügt hätten.
III. Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten jeweils am 20.02.2020 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Berufungen.
Die Kläger verfolgen ihr erstinstanzliches Begehren im Umfang der Klageabweisung weiter, namentlich die Feststellung der Unwirksamkeit der vertraglichen Preisgleitklausel auch zum Bereitstellungspreis sowie die Erstattung sich infolge dieser Unwirksamkeit ergebender, auf der Grundlage der vertraglichen Basispreise zu berechnender, weitergehender Überzahlungen.
Gegen die durch das Landgericht angenommene Unabhängigkeit der beiden im Streit stehenden Preisanpassungsklauseln und mithin für eine aus der Intransparenz der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis folgende Unwirksamkeit auch derjenigen zum Bereitstellungspreis spreche neben der vertraglichen Definition eines einheitlichen „Wärmepreises“, dass beide Preiskomponenten dann nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zueinander stünden, wenn die jeweiligen Indexierungen zu gegenläufigen Bewegungen führten, so wie vorliegend der Arbeitspreis eine fallende und der Bereitstellungspreis eine steigende Tendenz aufgewiesen habe. Werde eine Komponente aufgrund einer Unwirksamkeit „eingefroren“, während die andere Komponente weiterhin variabel bliebe, bestehe ein angemessenes Verhältnis beider Preiskomponenten nicht mehr fort, und fehle es daher an der erforderlichen Kostennähe der Preisanpassung. Auch vor dem Hintergrund der Spezialregelungen der AVBFernwärmeV komme es insoweit allein auf einen abstrakt-generellen Günstigkeitsvergleich an, ohne dass sich das Risiko der Kostenferne tatsächlich verwirklicht haben müsse. Dem Einwand der Beklagten, einer Neuberechnung müssten vermeintlich vereinbarte Vertragspreise zugrunde gelegt werden, sei ebenfalls eine mangelnde Transparenz entgegenzuhalten. Wenn die Beklagte in ihrem Vertrag aus dem Jahr 2008 Basispreise aus dem Jahr 2000 ausweise, müsse sie sich hieran festhalten lassen. Jedenfalls passe die aus Billigkeitsgründen entwickelte sog. t-3-Rechtsprechung des BGH für den vorliegenden Fall auch deshalb nicht, weil es sich bei der Beklagten nicht um einen typischen Fernwärmeerzeuger handele, da sie lediglich die von der Vattenfall AG erzeugte Fernwärme für ein Mehrfaches ihres Einkaufspreises an ihre Kunden weiterleite.
Klageerweiternd begehren die Kläger unter Fortschreibung ihrer Berechnung auf Grundlage der in § 8 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags (2018) genannten Basispreise auch die Rückzahlung vermeintlich überzahlter Entgelte (Arbeits- und Bereitstellungspreis) für die Abrechnungsjahre 2019 bis 2021 wie folgt, wobei die Kläger für die Abrechnung des Jahres 2019 den verringerten MwSt.-Satz von 16% zur Anwendung bringen:
- für das Jahr 2019: € 484,06
- für das Jahr 2020: € 207,12
- für das Jahr 2021: € 258,32
Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und begehrt die vollständige Abweisung der Klage.
Wenn schon die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis unwirksam sein sollte, müsse den Nachberechnungen in Anwendung der sog. t-3-Rechtsprechung des BGH jedenfalls der drei Jahre vor der ersten Rüge geltende Arbeitspreis zugrunde gelegt werden. Diese Rechtsprechung sei auch unter Billigkeitsaspekten nicht auf Fälle einer stetig steigenden Preisentwicklung beschränkt. Dass die Kläger sich insoweit auf eine Rüge aus dem Jahr 2009 beriefen, sei unstatthaft. Maßgeblich seien mithin die Preise des Jahres 2014. Stellte man dennoch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab, seien nicht die der Klageforderung zugrundeliegenden, in § 8 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags (2008) genannten Basistarife, sondern die für das Abrechnungsjahr 2008 wenn auch erst nachträglich zu ermittelnden Vertragspreise bestimmend. Die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis lasse die Wirksamkeit derjenigen des Bereitstellungspreises unberührt. Eine „Reparatur“ müsse entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV möglich sein und sei vorliegend zum 01.05.2019 wirksam erfolgt.
Aus den genannten Gründen bestünden auch die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche nicht. Insofern fehle es zudem schon an einem substantiierten Vortrag der Kläger dazu, inwieweit sie die zur Akte gereichten Rechnungen auch ausgeglichen haben.
Zu der einseitigen Einbringung der neuen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis in das laufende Vertragsverhältnis sei sie, wie der BGH zwischenzeitlich mehrfach bestätigt habe, grundsätzlich berechtigt gewesen. Die seit dem 01.05.2019 zur Anwendung gebrachte Klausel trage auch den durch die Rechtsprechung ausgeformten Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVB FernwärmeV hinreichend Rechnung:
Die in der Berechnungsformel ausgewiesenen Komponenten „B“ und „B0“ referierten den Wärmepreisindex, der die Veränderung auf dem Wärmemarkt der Energieträger übergreifend abbilde und stelle das sog. Marktpreisglied dar. Die Komponenten „BI“ und „BI0“ referierten den Kostenfaktor, der die Veränderung der den für die Wärmelieferung der Beklagten an ihre Kunden maßgeblichen Wärmeeinkauf abbilde und das sog. Kostenglied darstelle. Beide Komponenten seien mangels Veranlassung, von der grundsätzlichen Gleichgewichtung der beiden Preisglieder abzuweichen, mit je 0,5 (= 50%) eingesetzt.
Sie habe sich im Jahr 2019 zur Abfassung dieser Formel entschieden, weil diese in ihren Ergebnissen denjenigen aus der verworfenen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis am nächsten gekommen sei und so das zu Vertragsbeginn bestehende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung bewahrt, jedenfalls aber nicht zu Lasten der Kunden verschoben habe. Die Anbindung der Arbeitspreisbasis an das Jahr 2015 sei im Hinblick auf den durch das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 10.01.2019 zugrunde gelegten Dreijahreszeitraum gewählt worden. Dieser Preis sei zudem für alle Abnehmer auf einfachem Weg aus den ihnen jeweils erteilten Jahresabrechnungen zu ersehen. In der Wahl der Indizes sei der Versorger grundsätzlich frei. Die Anknüpfung der Indizes an das Jahr 2018 als Basisjahr sei hier gleichfalls dem Ziel geschuldet gewesen, das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zu wahren. Wie sich der als Anlage B11 (Bl. 210/II d.A.) zur Akte gereichten Vergleichsrechnung entnehmen lasse, führe die gewählte Kombination zu einem der alten Preisanpassungsklausel nächstmöglichen Ergebnis. Die danach verbleibende Abweichung gehe zu ihren Lasten. Die Indexreihe „B“/“B0“ sei zudem seinerzeit vom Statistischen Bundesamt rückgerichtet nur bis zum Jahr 2016 veröffentlicht worden; der entsprechende Wert für das Jahr 2015 habe ihr bei Gestaltung der Klausel im Jahr 2019 mithin nicht zur Verfügung gestanden. Dass Indexreihen des Statistischen Bundesamtes sich veränderten, eingestellt würden oder sich in der Zusammensetzung der ihnen zugrundeliegenden „Warenkörbe“ veränderten, wodurch eine gewisse Restunsicherheit verbleibe, liege in der Natur der Sache und gelte für beide Vertragsseiten gleichermaßen.
Auch dem Transparenzgebot sei Rechnung getragen, da alle verwendeten Berechnungsparameter entweder aus dem Versorgungsvertrag selbst oder aus öffentlich zugänglichen Quellen nachzuvollziehen seien. Dass die Anpassung der Klausel zu keinen unzulässigen Mehrkosten der Kunden führe, sei durch die auch den einzelnen Kunden gegenüber jeweils erfolgte Rückrechnung auf die Vorjahre belegt.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 30.01.2020 (Az. 58 O 108/19) zu verurteilen, an die Kläger weitere € 1.355,57 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2019 zu zahlen,
sowie klageerweiternd,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere € 484,06, € 207,12 und € 258,32, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen sowie
unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung vom 30.01.2020 die Klage vollumfänglich abzuweisen,
hilfsweise:
in dem Umfang, in dem die Beklagte unterliegen sollte, die Revision zuzulassen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie meinen, die Einführung der neuen Preisanpassungsklausel zum 01.05.2019 sei angesichts stetig gesunkener Preise schon nicht, wie vom BGH aber gefordert werde, notwendig gewesen. Die neue Klausel entspreche auch nicht den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV. Zu beanstanden sei, dass die Beklagte als „Arbeitspreis, netto nach Wärmelieferungsvertrag“ nicht den Vertragspreis - hier aus dem Jahr 2008 -, sondern die Preisbasis aus dem Jahr 2015 angesetzt habe. Unverständlich sei auch, dass neben der Preisbasis aus dem Jahr 2015 für die Multiplikatoren als Basisjahr 2018 gewählt worden sei. Eine freie Kombination der Basisjahre ermögliche dem Versorger eine willkürliche Preisgestaltung zu seinen Gunsten. Nach den Anforderungen des BGH (Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 209/18) könne ein vom Wärmeversorger gewählter Preisänderungsparameter zudem nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkosten ausreichend abzubilden, wenn feststehe, dass das Versorgungsunternehmen gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliege, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspreche. Dies sei hier, wie sich aus dem als Anlage K26 vorgelegten Bezugsvertrag der Beklagten ergebe, gerade nicht der Fall, der in seiner Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis gänzlich andere Berechnungsparameter enthalte. Schließlich sei mit der Einstellung des „Sondertarifs allgemeiner Wärmepreis, Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ durch die ... die Behauptung der Beklagten, alle verwendeten Berechnungsparameter ergäben sich aus dem Versorgungsvertrag selbst, sowohl hinsichtlich der Preisbasis des Arbeitspreises als auch hinsichtlich der Veröffentlichung des Tarifs der ... schon nach deren eigenem Vortrag unzutreffend.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2023 sowie auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Parteien sind jeweils gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere sind sie nach den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Die Berufung der Beklagten hat weit überwiegend Erfolg, nämlich soweit sie sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der beiden Preisanpassungsklauseln zum Arbeitspreis wendet und sie zu einer Rückzahlung über einen Betrag von € 2,41 nebst Zinsen hinaus verurteilt wurde (siehe hierzu 1.). Die Berufung der Kläger ist hingegen unbegründet (siehe hierzu 2.); ihre in zweiter Instanz erweiterte Klage ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet (siehe hierzu 3.).
1. Berufung der Beklagten
Die Beklagte wendet sich mit Erfolg gegen die landgerichtliche Feststellung, die im Schreiben vom 24.04.2019 angekündigte und seit dem 01.05.2019 zur Anwendung gebrachte Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (siehe a)) sei wie auch die in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags (2018) vorgesehen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (siehe hierzu b)) unwirksam. Auch ist sie mangels Überzahlung im Übrigen allein zur Rückzahlung von € 2,41 für den im zweiten Halbjahr 2018 abgerechneten Messpreis verpflichtet (siehe c)). Nur insoweit war ihre Berufung zurückzuweisen.
a) Feststellungsklage zur Unwirksamkeit der PAK AP 2019
aa) Die Feststellungsklage in Bezug auf die Unwirksamkeit der einseitig in das laufende Vertragsverhältnis der Parteien zum 01.05.2019 eingeführten Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis ist zulässig, insbesondere steht den Klägern im Hinblick auf das fortgesetzte Vertragsverhältnis ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279, juris Rn. 30; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 48 bzw. 53). Dem steht nicht entgegen, dass die Vattenfall AG ihren mit der Beklagten vereinbarten Tarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ zwischenzeitlich eingestellt hat und die Beklagte die zum 01.05.2019 eingeführte Klausel ab dem 01.01.2023 - unbestritten - nicht mehr zur Anwendung bringen wird. Da die Jahresabrechnung für das Bezugsjahr 2022 noch aussteht und die Beklagte den darin abzurechnenden Arbeitspreis auf der Basis der zum 01.05.2019 eingeführten Preisanpassungsklausel bestimmen wird, bestand das berechtigte Feststellungsinteresse der Kläger auch zum Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 256 Rn. 7c) noch fort.
bb) Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet, denn die Beklagte war, wie der BGH in mehreren - nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen – Entscheidungen festgestellt hat, grundsätzlich zu einer einseitigen Vertragsanpassung berechtigt (BGH, Urteil v. 26.01.2022, VIII ZR 175/19, ZIP 2022, 901, juris Rn. 47ff. sowie für das hier streitgegenständliche Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019: BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 61ff. und zuletzt BGH, Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 50ff. bzw. 55ff.). Die zum 01.05.2019 eingeführte Preisgleitklausel zum Arbeitspreis trägt - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - auch den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV hinreichend Rechnung.
(1) Wie der BGH zu dem hier in Rede stehenden Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat, ist ein Fernwärmeversorgungsunternehmen nach § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht. Denn nur auf diesem Wege kann die mit dieser Vorschrift bezweckte kosten- und marktorientierte Preisbemessung und damit ein angemessener Ausgleich der Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrages erreicht werden (BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 64ff. sowie zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 50 bzw. 55).
Allerdings führen die Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV dazu, dass diese „Heilungsmöglichkeit“ des Fernwärmeversorgers nicht in seinem Ermessen steht, sondern davon abhängt, dass - wofür das Fernwärmeversorgungsunternehmen nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist - die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVB FernwärmeV vorab öffentlich bekannt gegeben wird (BGH, Urteil v. 16.11.2022, VIII ZR 133/21, juris Rn. 42 m.w.N.).
Danach war die Beklagte grundsätzlich berechtigt, die von ihr ursprünglich verwendete Änderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags an die Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV anzupassen, um auf dieser Grundlage ab Mai 2019 den von den Klägern geschuldeten Wärmepreis zu berechnen, denn die neu gefasste Preisanpassungsklausel wurde unstreitig öffentlich bekannt gemacht und die ursprüngliche Preisgleitklausel zum Arbeitspreis war nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB nichtig.
(2) Die in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltene Anpassungsklausel zum Arbeitspreis wird den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht gerecht und ist daher nach § 134 BGB unwirksam.
(a) Beide Verträge und damit auch die durch die Kläger beanstandeten Preisanpassungsklauseln in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge unterfallen dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV (vgl. BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 17; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 25 bzw. 26), denn es handelt sich um Vertragsbedingungen, welche die Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen über den Anschluss an die Fernwärmeversorgung und die Versorgung mit Fernwärme vorformuliert hat. Dass die Beklagte dieselben Verträge auch im Verhältnis zu ihren weiteren Abnehmern im Versorgungsgebiet „...“ verwendet, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die hier in Rede stehenden Vertragsklauseln sind daher an den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in der bis zum 04.10.2021 gültigen Fassung zu messen (vgl. BGH a.a.O.).
(b) Eine Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltenen Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis folgt zwar, anders als das Landgericht unter Verweis auf die kammergerichtliche Entscheidung vom 10.01.2019 angenommen hat, nicht schon aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV. Die Klausel ist jedoch, wie der BGH - nach Erlass des angefochtenen Urteils - in mehreren Entscheidungen festgestellt hat, wegen inhaltlicher Unangemessenheit nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 19ff.; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 26 bzw. 27). Da sich die in den streitgegenständlichen Verträgen enthaltenen Preisanpassungsklauseln zum Arbeitspreis allein hinsichtlich der Basispreise und -indizes (im Vertrag des Jahres 2008 aus dem Jahr 2000, im Vertrag aus dem Jahr 2018 aus dem Jahr 2010) unterscheiden, sind beide Klauseln rechtlich gleich zu beurteilen.
(aa) Das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV bestimmt, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständiger Form ausgewiesen werden müssen. Diese Regelung verlangt, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vorgenommenen Erhöhung an dieser Klausel selbst messen kann (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 21 m.w.N.; Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 66/09, ZIP 2011, 1917, juris Rn. 33).
Diesen Anforderungen wird die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrages gerecht, denn ihr Regelungsgehalt - die Art und Weise der Berechnung und der periodischen Anpassung des Arbeitspreises - ist für den Kunden aus sich heraus klar und verständlich. Aus der Klausel und ihren Erläuterungen ergibt sich, dass sich der für das abzurechnende Jahr rückwirkend zugrunde zu legende Arbeitspreis („AP“) gegenüber dem Arbeitspreis des gewählten Basisjahres („AP2000“ bzw. „AP2010“) im gleichen Verhältnis erhöht oder senkt, in dem sich der für das betreffende Jahr von der Beklagten ihrerseits an den Vorlieferanten für den Wärmebezug zu leistende Energiepreis („E“) gegenüber dem Energiebezugspreis des Basisjahres („E2000“ bzw. „E2010“) verändert hat. Der Umstand, dass aus der Wahl eines derartigen Parameters die Notwendigkeit folgt, dem Kunden spätestens mit der Vornahme der Preisanpassungen auf Verlangen Auskunft und gegebenenfalls Nachweis über die jeweiligen Wärmebezugskosten des Energieversorgers zu erteilen, berührt die Transparenz einer solchen Klausel nicht, denn diese Angaben erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen. Sie dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel als solche zu beurteilen. Auch eine Erläuterung der - im Lauf einer langfristigen Versorgungsbeziehung erwartbar Änderungen unterworfenen - Zusammensetzung des Bezugspreises oder die namentliche Benennung des Bezugslieferanten gebietet das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV nicht (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 23-25 m.w.N.).
(bb) Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis genügt jedoch den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht und ist daher gemäß § 134 BGB unwirksam (BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 27; zuletzt BGH, Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 26 bzw. 27).
Um den gesetzlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV zu genügen, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (sog. Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (sog. Marktelement) angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“. Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Hierzu hat er sich für eine Kombination von Markt- und Kostenelement entschieden (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 28 m.w.N.; Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 273/09, NJW 2011, 2501, juris Rn. 33).
Diesen Anforderungen wird die hier in Rede stehende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nicht gerecht, weil sie Anpassungen ausschließlich anhand eines die Kostenentwicklung der Beklagten abbildenden Parameters vollzieht (sog. Kostenelement), ohne zugleich auch ein entsprechendes Marktelement zu enthalten (vgl. BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 29).
(3) Die zum 01.05.2019 in das Vertragsverhältnis der Parteien eingebrachte Anpassungsklausel zum Arbeitspreis trägt - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV hinreichend Rechnung. Es kann weder festgestellt werden, dass sie im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV unangemessen, noch dass sie im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV intransparent ist.
(a) Wie bereits ausgeführt dürfen Preisänderungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet, zum anderen auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise „nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann“. Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Fernwärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden. Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 209/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 20ff. m.w.N.).
Auf der Basis des hier unstreitigen Sachvortrags entspricht die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) diesen Vorgaben. Der durch die Endkunden zu entrichtende Arbeitspreis soll sich nach der Formel APW = APW0 * (0,5 B/BO + 0,5 BI/BI0) im gleichen Verhältnis erhöhen oder verringern, indem sich- wenn auch von einem abweichenden Basisjahr ausgehend - die eigenen Bezugskosten der Beklagten unter gleichwertiger Berücksichtigung etwaiger abweichender Entwicklungen auf dem allgemeinen Wärmemarkt erhöhen oder verringern. Die Klausel beinhaltet ein geeignetes Marktelement, orientiert sich mit den unmittelbaren Bezugskosten der Beklagten an den Kosten der Energieerzeugung und stellt beide Parameter in ein angemessenes, jeweils hälftiges Verhältnis.
(aa) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) enthält sowohl ein Kosten- als auch ein Marktelement; in der Gewichtung der beiden Komponenten entspricht sie den gesetzlichen Vorgaben.
Eine Preisgleitklausel muss grundsätzlich ein Kosten- und ein Marktelement enthalten, wobei der Gesetzgeber beide für grundsätzlich gleichwertig erachtet hat und Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zulässig sein sollen (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 209/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 22 m.w.N.). Dem trägt die vorliegende Klausel Rechnung. Neben dem die Entwicklung der eigenen Bezugskosten abbildenden Quotienten „BI/BI0“ berücksichtigt die streitgegenständliche Klausel mit dem Quotienten „B/B0“ die Veränderungen des sog. Wärmepreisindexes, mithin die Veränderungen auf dem Wärmemarkt zu gleichen Teilen. Gründe von der gesetzlich vorgesehenen jeweils hälftigen Berücksichtigung abzuweichen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(bb) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) enthält ein geeignetes Marktelement.
Das zwingend in die Berechnung einzustellende Marktpreiselement soll sicherstellen, dass sich die Preisentwicklung nicht ausschließlich an den Kosten des Fernwärmeunternehmens ausrichtet und dieses (im Verhältnis zum Markt) zu wirtschaftlichem Handeln anhalten. Maßgeblich ist insofern der allgemeine Wärmemarkt, d.h. der sich - ohne eine Beschränkung auf den lokalen Markt oder die reine Fernwärme - auch auf andere Energieträger erstreckende Wärmemarkt, der sich außerhalb der Einflusssphäre des marktbeherrschenden Fernwärmeunternehmens entwickelt (BGH, Urteil v. 13.07.2011, VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222, juris Rn. 21).
Dem genügt der hier durch die Beklagte eingesetzte Index „Wärmemarkt“. Dieser Wärmepreisindex berücksichtigt die Umlagen für den Betrieb einer Gaszentral- oder Ölzentralheizung wie auch die Fernwärme und damit - energieträgerübergreifend - die Energie- und Erzeugungskosten der Wärme durch die verschiedenen relevanten Quellen und bildet insgesamt den Wärmemarkt ab (Wessling/Stopfer, EnWZ 2022, 353, 355). Gegenteiliges wenden auch die Kläger nicht ein. Sachverständlicher Feststellungen (vgl. BGH Urteil v. 19.07.2017, VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200, juris Rn. 55; Dümke, IR 2018, 122, 124) bedarf es daher nicht.
(cc) Mit den Berechnungsparametern „BI“ und „BI0“ berücksichtigt die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) die Entwicklung der eigenen Kosten der Beklagten im Zusammenhang mit der Wärmeerzeugung.
In der Praxis haben sich Preisklauseln durchgesetzt, die zwischen einem Grund- oder Bereitstellungspreis einerseits und einem Arbeitspreis andererseits unterscheiden, wie dies in dem vorliegenden Vertragsverhältnis auch durch die Parteien gehandhabt wurde. Der Grundpreis erfasst regelmäßig die verbrauchsunabhängigen Kosten, gilt u.a. die Investitions- und Vorhaltekosten des Versorgungsunternehmens ab und stützt sich zur Abbildung der Entwicklung der Lohn- und Materialkosten überwiegend auf die veränderlichen Tariflohnkosten einer bestimmten Berufsgruppe und/oder einen Investitionsgüterindex. Der mit der Preisanpassungsklausel vom 24.04.2019 allein (neu) geregelte Arbeitspreis stellt demgegenüber ganz überwiegend auf die eigenen Brennstoff- oder Bezugskosten ab (vgl. BGH, Urteile v. 06.04.2022, VIIII ZR 295/20, NJW 2020, 1944, juris Rn. 33; v. 18.12.2019, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24; Büdenbender/Gromm, BB 2011, 2883). Die nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV erforderliche Berücksichtigung der Kostenentwicklung setzt keine (absolute) Parallelität zwischen der Kosten- und der Preisentwicklung (sog. Kostenechtheit) voraus, sondern nur eine sog. Kostenorientierung (Wessling/Stopfer, EnWZ 2022, 353, 354; vgl. auch BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 32). Auch diese Kostenorientierung erfordert aber, dass als Bemessungsgröße für die Kosten der Wärmeerzeugung (= Arbeitspreis) ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft. Damit soll sichergestellt werden, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 109/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24 m.w.N.).
Da die Beklagte die ihren Kunden gelieferte Wärme ihrerseits vollständig von der ... bezieht, entsprechen ihre Kosten der Wärmeerzeugung dem Entgelt, welches sie ihrerseits für die Bereitstellung der Wärme an die … bezahlt. Diese konkreten Energiebezugskosten hat die Beklagte in der Berechnungsformel mit den Parametern „BI“ und „BI0“ unmittelbar berücksichtigt. Mit dieser unmittelbaren Anbindung der Preisentwicklung gegenüber ihren Endkunden an eine Veränderung ihrer eigenen Bezugskosten, hat die Beklagte sichergestellt, dass sich die ihren Endkunden gegenüber abzurechnenden Preise stets proportional zu ihren eigenen Bezugskosten entwickeln, was jedenfalls eine kostenorientierte Preisentwicklung gewährleistet.
Die Kläger können insoweit nicht mit Erfolg einwenden, die Preisgestaltung der Beklagten trage der Preisgestaltung in ihrem eigenen, mit der ... vereinbarten Wärmelieferungsvertrag nicht hinreichend Rechnung.
Insofern hat der BGH für ein Wärmeversorgungsunternehmen, das wie die Beklagte die Wärme bereits fertig von einem Vorversorger bezogen hat, entschieden, dass auch in einem solchen Fall die Kostenstruktur des Wärmeunternehmens nicht durch die Kosten des Vorversorgers für die Wärmeerzeugung, sondern maßgeblich von den Kosten des Wärmebezugs geprägt ist (BGH, Urteil v. 19.07.2017, VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200, juris Rn. 36f.). § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV ist danach erweiternd dahingehend auszulegen, dass ein Fernwärmeversorgungsunternehmen, welches die von ihm bereitgestellte Fernwärme bereits fertig von einem Vorlieferanten bezieht, zur angemessenen Berücksichtigung seiner eigenen Kostenentwicklung eine mit dem Kunden vereinbarte Preisanpassungsklausel so auszugestalten hat, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten anknüpft (BGH, a.a.O., juris Rn. 40). Dem hat die Beklagte, wie bereits ausgeführt, Rechnung getragen.
Soweit der BGH in seinem Urteil vom 19.07.2017 weiter ausgeführt hat, ein vom Versorger gewählter Preisänderungsparameter sei nur dann als geeignet anzusehen, die dem Versorger entstandenen Bezugskosten ausreichend abzubilden, wenn feststehe, dass er gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliege, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht, was einen Vergleich der gesamten Änderungsmechanismen beider Klauseln erfordere (BGH, a.a.O., juris Rn. 40 und 43 m.w.N.), kommt ein solcher Vergleich nur in Betracht, wenn das Versorgungsunternehmen, wie in dem durch den BGH entschiedenen Fall, auch gegenüber seinen Kunden im Rahmen der Preisgleitklausel eine (nicht bereits für sich genommen den Bezugskosten entsprechende) Variable verwendet, die dann mit der durch den Vorversorger zur Anwendung gebrachten Variablen verglichen werden kann. Stellt das Versorgungsunternehmen, wie vorliegend die Beklagte, als Bemessungsfaktor ihrer Preisgleitklausel die eigenen Bezugskosten unmittelbar ein, ist bereits sichergestellt, dass der in der Preisanpassungsklausel gegenüber dem Endkunden eingesetzte Bezugsfaktor sich in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (vgl. BGH, Urteil v. 18.12.2019, VIII ZR 109/18, NJW 2020, 1205, juris Rn. 24 m.w.N.).
Im Übrigen führt auch ein Vergleich der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) mit den in Ziffer 7 des von den Klägern selbst als Anlage K26 zur Akte gereichten Bezugsvertrags der Beklagten mit der … enthaltenen Preisanpassungsklauseln zu keinem anderen Ergebnis. Der von der Beklagten an die Vattenfall AG nach Ziffer 6.8 des Vertrages zu zahlende Wärmepreis war ausweislich Ziffer 7.1 des Vertrages dergestalt veränderlich, dass jeweils hälftig eine Veränderung des Grundpreises einerseits und des Arbeitspreises andererseits berücksichtigt wurde („MPF = 0,5 GPF + 0,5 APF). Dies entspricht der üblichen Kostenaufspaltung in einen Grund- und einen Arbeitspreis, wobei die Bereitstellungskosten der … (= Grundpreis) im Verhältnis zu den Endkunden der Beklagten zu den Bezugskosten der Beklagten (= Arbeitspreis) gehören. Dass die insoweit mittelbar relevante Anpassungsklausel zum Arbeitspreis neben einem Lohn- und Erzeugerpreisindex anteilig an die Preisentwicklung verschiedener Energieträger (Steinkohle und leichtes Heizöl) anknüpft, trägt dem Umstand Rechnung, dass die ... - anders als die Beklagte - die Wärme selbst herstellt. Dass die insofern unterschiedliche Preisgestaltung zu Nachteilen der Endkunden führt, namentlich der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, zu Lasten ihrer Kunden zusätzliche Gewinne zu generieren, zeigen die Kläger nicht auf. Hierfür bestehen auch sonst keinerlei Anhaltspunkte.
Schließlich führt auch der Umstand, dass die ... die Beklagte - unstreitig - seit dem 01.01.2023 nicht mehr zu dem in die Preisberechnungsformel eingesetzten Tarif beliefert, nicht zu einer Unangemessenheit im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV. Zwar „funktioniert“ die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) mit dem Wegfall dieses Tarifs nicht mehr, weil ein Berechnungsparameter schlicht wegfällt. Da die Beklagte die Klausel jedoch - gleichfalls unstreitig - ausschließlich noch für die Abrechnungsperiode 2022 anwenden wird, fehlt es insoweit (noch) nicht an einem wirksamen Kostenfaktor.
(dd) Auf der Basis des hier unstreitigen Sachverhalts sind die in die Berechnungsformel eingestellten Elemente auch in ihrem Verhältnis angemessen im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV berücksichtigt.
Dabei begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte bei der Abfassung der (neuen) Preisgleitklausel im Frühjahr 2019 auf einen (Anfangs-)Basisarbeitspreis des Jahres 2015 abgestellt hat. Dieses Bezugsjahr findet in der - von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Klausel auch angeführten - sog. Dreijahreslösung des BGH eine sachgerechte Stütze (so im Ergebnis auch Landgericht Berlin, Urteil v. 19.10.2022, 2 S 20/21 und ihm folgend KG, Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20). Danach sind einer Abrechnung im Falle einer (anfänglichen oder - wie hier - nachträglichen) Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel regelmäßig nicht, wie die Kläger geltend machen, die bei Vertragsschluss geltenden Anfangspreise, sondern die zuletzt erhöhten Preise des Versorgers zugrunde zu legen, denen der Kunde nicht rechtzeitig binnen drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung widersprochen hat (vgl. zuletzt BGH, Urteile v. 21.12.2022, VIII ZR 78/22, juris Rn. 34; v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und 357/21, juris Rn. 32 bzw. 33). Da im Frühjahr 2019 die Abrechnung für das Bezugsjahr 2018 noch ausstand, ergibt sich ein drei Jahre zurückliegender Ausgangspreis des Jahres 2015.
Auch die Anbindung der einzelnen Berechnungsparameter an unterschiedliche Basisjahre macht die Klausel - auf der Basis des hiesigen Sachvortrags - nicht unangemessen.
Der Senat folgt der Einschätzung des Landgerichts Berlin (Urteil v. 19.10.2022, 2 S 20/21) wie auch des Kammergerichts (Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), dass die Beklagte die Bezugsjahre der von ihr zur Anwendung gebrachten Preisanpassungsparameter nicht nach freiem Belieben unterschiedlich festlegen durfte, da sie anderenfalls durch geschicktes Kombinieren der Basisjahre für den Basisarbeitspreis einerseits und den Wärmepreisindex und den Vattenfall-Tarif andererseits zu ihren Gunsten einen möglichst hohen Arbeitspreis hätte generieren können. Im hiesigen Verfahren hat die Beklagte indes sachliche Gründe vorgetragen, aufgrund derer sie die in die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) aufgenommenen Bezugsjahre ausgewählt hat. Diesem Sachvortrag sind die Kläger nicht entgegengetreten.
So hat die Beklagte - unwidersprochen - vorgetragen, der Wärmepreisindex für das Jahr 2015 habe ihr bei der Gestaltung der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis im Frühjahr 2019 noch nicht zur Verfügung gestanden, weil das Statistische Bundesamt diesen Wert erst zeitlich später auch auf das Jahr 2015 zurückgerechnet habe. Dieser Vortrag ist mangels Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten. Stand aber der für sich genommen zur Abbildung des Marktsegments geeignete Wärmepreisindex 2015 im Frühjahr 2019 nicht zur Verfügung, konnte er denklogisch bei der Abfassung der Vertragsklausel keine Berücksichtigung finden. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Einführung und öffentlichen Bekanntmachung der Klausel (BGH, Urteil v. 16.11.2022, VIII ZR 133/21, juris Rn. 42 m.w.N.). Soweit die Beklagte - in Ermangelung des Wertes für das Jahr 2015 - an den Wärmepreisindex des - unmittelbar zur Abrechnung anstehenden - Jahres 2018 angeknüpft hat, war es erforderlich, auch für den in die Formel eingestellten Kostenfaktor (= eigener Vattenfall-Tarif) das Jahr 2018 als Basisjahr festzulegen, denn das Marktelement kann die Entwicklung der eigenen Kosten nur dann - ggf. - korrigieren, wenn sie jeweils für denselben (Jahres)Zeitraum betrachtet werden.
Zwar setzt eine verhältnismäßige Kostenentwicklung der (ggf. über das Marktelement korrigierten) Bezugskosten einerseits und der Preisentwicklung gegenüber den Endkunden andererseits grundsätzlich einen einheitlichen zeitlichen Ausgangspunkt voraus (KG, Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), weil anderenfalls der erforderliche „Gleichlauf“ der Kosten nicht gewährleistet ist. Dies führt vorliegend allein deshalb nicht zu einer Unangemessenheit der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019), weil die Beklagte, von den Klägern gleichfalls unangegriffen, vorgetragen hat, dass eine - nach dem Vortrag der Parteien allein mögliche - Anbindung auch des Arbeitspreises an das Jahr 2018 im Ergebnis zu für die Kunden höheren Preisen geführt hätte, die - ausnahmsweise - Anknüpfung an unterschiedliche Basisjahre mithin für die Abnehmer der Beklagten günstiger war.
(b) Die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) entspricht auch den Transparenzvorgaben des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV.
Das Transparenzgebot des § 24 ABs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV verlangt, dass dem Kunden die Berechnungsweise der Preisänderung und ihrer Faktoren deutlich zu machen ist. Der Kunde soll den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerung aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommene Erhöhung an der zur Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen können. Einer näheren Erläuterung bedarf es zwar nicht, erforderlich ist aber die Mitteilung der Bezugsgrößen bzw. deren Art, Ermittlung und Zusammensetzung (BGH, Urteil v. 06.04.2011, VIII ZR 66/09, ZIP 2011, 1917, juris Rn.33f.). Eine mathematische Preisformel, bei welcher der Preis auf Basis von klar bezeichneten und für den Kunden öffentlich zugänglichen Daten errechnet werden kann, erfüllt diese Anforderungen grundsätzlich (Dümke, IR 2018, 122, 123 m.N.).
Dem trägt die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) Rechnung. Sie enthält eine mathematische Formel, deren Berechnungsparameter unmittelbar unterhalb der Klausel erläutert und, soweit diese nicht unmittelbar ausgewiesen oder den Kunden aus der eigenen, für das Bezugsjahr 2015 erteilten Abrechnung bekannt sind, mit einer öffentlich zugänglichen Fundstelle versehen sind. Die Notwendigkeit weiterer Auskunft oder eines etwaigen Nachweises über einzelne Berechnungsparameter (z.B. die Höhe der eigenen Bezugskosten) berührt die Transparenz einer Klausel nicht, denn diese Angaben erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen. Sie dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel als solche zu beurteilen (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 23-25 m.w.N.). Soweit der 5. Zivilsenat des Kammergerichts die Klausel im Hinblick auf die „in den Fußnoten versteckten“ unterschiedlichen Bezugsjahre auch für intransparent erachtet hat (Urteil v. 18.11.2022, 5 U 33/20), liegt der hiesige Fall insoweit anders, als dass die Beklagte, wie bereits ausgeführt, sachliche Gründe für die Anknüpfung an unterschiedliche Bezugsjahre angeführt hat, denen die Kläger inhaltlich nicht entgegengetreten sind.
Dass die ... ihren Großkundentarif „Sonderzwecke nach besonderer Vereinbarung“ zum 31.12.2022 eingestellt und diesen daher zukünftig auch nicht mehr veröffentlichen wird, ist unschädlich, da die Beklagte die hier in Rede stehende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (2019) - unstreitig - ab dem Wärmebezugsjahr 2023 nicht mehr anwenden wird.
b) Feststellung der Unwirksamkeit der PAK AP in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags
Die auf Feststellung der Unwirksamkeit der ursprünglichen Preisänderungsklausel gerichtete Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) ist unzulässig, weil die Beklagte diese Klausel seit dem 01.05.2019 nicht mehr anwendet und die ab diesem Zeitpunkt zur Anwendung gebrachte (neue) Preisgleitklausel zum Arbeitspreis rechtswirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen wurde. Insofern fehlt es an einem (fortbestehenden) berechtigten Interesse der Kläger an einer (Zwischen)Feststellung der Unwirksamkeit der vertraglich vorgesehenen Preisanpassungsklausel.
Mit der Zwischenfeststellungsklage kann ein Kläger neben einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage eine solche auch über streitige Rechtsverhältnisse herbeiführen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ankommt. Der Feststellungsantrag kann, wenn das Rechtsverhältnis schon vorprozessual streitig war, - über den Wortlaut des § 256 Abs. 2 ZPO hinaus - bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung zusammen mit dem Hauptantrag gestellt werden (BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 01.12.2022, § 256 Rn. 43 und 46a; BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 48). Die begehrte Feststellung muss sich allerdings grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Hauptsachebegehrens hinausgeht. Umgekehrt ist für eine Zwischenfeststellungsklage kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Klage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (BGH, a.a.O. m.w.N.). Letzteres war erstinstanzlich noch nicht der Fall, weil die Wirksamkeit der zum 01.05.2019 eingeführten, die ursprüngliche vertragliche Regelung ablösende Anpassungsklausel zum Arbeitspreis nicht abschließend beurteilt werden konnte (vgl. BGH, Urteil v. 06.07.2022, VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 49).
Als Prozessvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse jedoch grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen; anderenfalls wir die Feststellungsklage ex nunc unzulässig (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 256 Rn. 7c m.w.N.). Da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Berufungen der Parteien nunmehr die Wirksamkeit der seit dem 01.05.2019 zur Anwendung gebrachten Anpassungsklausel zum Arbeitspreis (positiv) festgestellt werden konnte, besteht an einer Zwischenfeststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrages kein berechtigtes Interesse mehr, denn über die Frage der Wirksamkeit dieser Vertragsklausel kann (nunmehr) abschließend im Rahmen der Leistungsklage entschieden werden. Von der Möglichkeit, diesen Klageantrag im Kosteninteresse für erledigt zu erklären, haben die Kläger trotz der Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 17.02.2023 keinen Gebrauch gemacht.
c) Rückzahlungsansprüche der Kläger für die Abrechnungsjahre 2015 - 2018
Die Berufung der Beklagten ist schließlich auch begründet, soweit diese durch das landgerichtliche Urteil für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 zur Rückzahlung vermeintlich überzahlter Entgelte von mehr als € 2,41 nebst Zinsen verurteilt wurde. Zwar erfüllt die in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltene Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis die Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV nicht und ist daher nach § 134 BGB nichtig. Der Berechnung der durch die Kläger danach für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 geschuldeten Entgelte sind jedoch, anders als das Landgericht - der Argumentation der Kläger folgend - angenommen hat, nicht die in § 8 Abs. 1 der Fernwärmelieferungsverträge jeweils vereinbarten Basispreise zugrunde zu legen, sondern der für das Abrechnungsjahr 2014 gültige Arbeitspreis sowie der aus der Anlage zum Wärmelieferungsvertrag aus dem Jahr 2018 ersichtliche Messpreis. Danach liegt für die Abrechnungszeiträume 2015 bis 2018 wegen der seinerzeit gesunkenen Arbeitspreise eine etwaige Rückzahlungsansprüche gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösende Überzahlung der Kläger hinsichtlich der ihnen jeweils in Rechnung gestellten Arbeitspreise nicht vor. Den Klägern steht ein solcher Anspruch allein in Bezug auf die Abrechnung des Messpreises für die zweite Jahreshälfte 2018 zu, allerdings nur in Höhe von € 2,41.
aa) Die in § 8 Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltene Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis ist gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwäreV i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen.
bb) Die infolge der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis entstandene Regelungslücke ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Dies führt hier zu einer Neuberechnung der durch die Kläger für die dem Volumen nach unstreitig abgenommene Wärmemenge geschuldeten Entgelte auf der Grundlage des für das Abrechnungsjahr 2014 gültigen Arbeitspreises. Weil es danach an einer Überzahlung fehlt, stehen den Klägern die ihnen mit dem angefochtenen Urteil zugesprochenen Rückzahlungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist auch bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 42 m.w.N.; Urteil v. 24.09.2014, VIII ZR 350/13, ZIP 2015, 528, juris Rn. 16f.). Diese sog. Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschlusses verharrenden (Anfangs-) Preises nun die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, welcher der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und an die Stelle des Anfangspreises tritt (BGH Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 42 m.w.N.; zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 32 bzw. 33).
(2) Dies ist vorliegend der für das Abrechnungsjahr 2014 gültige Arbeitspreis in Höhe von € 0,0838 / kWh, nachdem die Kläger mit Schreiben vom 26.01.2019 die Unwirksamkeit der Vertragsklausel gerügt haben (vgl. auch BGH, Urteile v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 61; v. 06.07.2022, VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279, juris Rn. 47 und VIII ZR 155/21, CuR 2022, 144, juris Rn. 36; v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 64 und VIII ZR 234/21, juris Rn. 65 und v. 16.11.2022, VIII ZR 393/21, juris Rn. 36 und 43). Damit haben sie der (zeitlich nach Januar erstellten) Abrechnung für das Jahr 2015 rechtzeitig binnen drei Jahren widersprochen, so dass der letzte, zuvor für das Jahr 2014 erhöhte Arbeitspreis an die Stelle des vertraglich vereinbarten Entgeltes tritt.
Für die Bestimmung des endgültig an die Stelle des Anfangspreises tretenden Arbeitspreises ist vorliegend allein auf den Widerspruch der Kläger vom 26.01.2019 (Anlage K7, Bl. 23/I d.A.) abzustellen. Auf die anwaltlichen Monierungsschreiben vom 20.07.2009 (Anlage K 11) und 17.08.2009 (Anlage B2) kommt es insoweit nicht an, als dass die Parteien sich mit der als Anlage B 3 zur Akte gereichten Nachtragsvereinbarung auf eine Weitergeltung der vertraglichen Preisgleitklauseln geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 64f.).
Hierfür spricht maßgeblich der von den Parteien gewählte Wortlaut, der im Rahmen der Auslegung vorrangig zu berücksichtigen ist (BGH, Beschluss v. 07.09.2011, XII ZR 114/10, juris Rn. 17 m.w.N.). Ausweislich der zur Akte gereichten Ablichtung der Nachtragsvereinbarung haben sich die Parteien, nachdem die Wirksamkeit der in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags enthaltenen Preisgleitklauseln zwischen ihnen im Streit stand, nicht nur auf einen von dem ursprünglichen Vertragstext abweichenden Messpreis geeinigt, sondern unter Ziffer 2.) der Nachtragsvereinbarung auch ausdrücklich festgehalten, dass es im Übrigen, mithin auch in Bezug auf die durch die Kläger beanstandeten Preisgleitklauseln, bei der ursprünglichen vertraglichen Regelung verbleiben solle. Dem Wortlaut der Nachtragsvereinbarung nach haben die Kläger ihren ursprünglichen Widerspruch gegen die vertraglichen Preisanpassungsklauseln fallen gelassen. Dieses Verständnis entspricht auch dem üblicherweise mit einer solchen Nachtragsvereinbarung verfolgten Zweck, Unklarheiten oder Lücken im Ausgangsvertrag verbindlich zu klären und steht im Einklang mit dem nachfolgenden Verhalten der Kläger, welche im Sommer 2018 einen - dieselbe (ursprünglich) im Streit stehende Klausel erneut enthaltenden - Folgevertrag mit der Beklagten abgeschlossen und sämtliche ihnen nach September 2012 erteilten Abrechnungen bis zu ihrer Rüge im Januar 2019 beanstandungslos ausgeglichen haben. Konkrete Anhaltspunkte, welche ein vom Wortlaut der Nachtragsvereinbarung abweichendes Verständnis rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(3) Ausgehend von der mit Schreiben der Kläger vom 26.01.2019 erhobenen Rüge, ist den Abrechnungen der Jahre 2015 bis zum 26.06.2018 der für das Jahr 2014 von der Beklagten abgerechnete Arbeitspreis in Höhe von € 0,0838 / kWh zugrunde zu legen, der Abrechnung für den Zeitraum 27.06.2018 bis 31.12.2018 der aus der Anlage „Preise und Indices“ zum Wärmelieferungsvertrag (2018) ersichtliche, (neue) vertragliche Abrechnungspreis in Höhe von € 0,0830/kWh.
Danach liegt für die beanspruchten Zeiträume eine Überzahlung in Bezug auf den Arbeitspreis nicht vor, weil die Beklagte den Arbeitspreis ausweislich der zur Akte gereichten Abrechnungen nach 2014 zunächst ausschließlich gesenkt und den Klägern insoweit auch nur den geringeren Preis in Rechnung gestellt hat, nämlich in Höhe von € 0,0836 / kWh in der Abrechnung für das Jahr 2015 (Anlage K4, Bl. 20/I d.A.), in Höhe von € 0,0833 / kWh in der Abrechnung für das Jahr 2016 (Anlage K5, BL. 21/I d.A.) und in Höhe von € 0,0830 für das Jahr 2017 (Anlage K6, Bl. 22/I d.A.). Auch soweit die Beklagte den Arbeitspreis für den Zeitraum 01.01.2018 bis 26.06.2018 erstmalig wieder auf € 0,0836 / kWh erhöht hat (Anlage K10), liegt keine Überzahlung vor, da auch dieser den Klägern gegenüber abgerechnete Preis noch unterhalb des an die Stelle des Vertragspreises getretenen Arbeitspreises für das Jahr 2014 lag. Zwar sind auch nach der sog. Dreijahreslösung des BGH Preissenkungen zugunsten des Kunden zu berücksichtigen, mit der Folge, dass dieser trotz des veränderten Vertragspreises nur die geringeren Entgelte zu entrichten hat. Derartige Preissenkungen ersetzen den an die Stelle der vertraglichen Vereinbarung getretenen „neuen“ Preis jedoch nicht dauerhaft, so dass der Energieversorger nach einer Preissenkung auch erneute Preissteigerungen geltend machen kann, soweit diese den nach der Dreijahreslösung maßgeblichen „Ausgangspreis“ nicht überschreiten (BGH, Urteil v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 65f. m.w.N.).
Die Abrechnung des Arbeitspreises für die zweite Hälfte des Jahres 2018 ab dem 27.06.2018 haben die Kläger weder hinsichtlich des Abrechnungszeitpunkts noch hinsichtlich der abgerechneten Höhe beanstandet (Schriftsatz vom 03.09.2019, Seite 3 oben, Bl. 107/I d.A.).
(4) Die gegen diese Berechnung gerichteten Einwände der Kläger greifen nicht durch, insbesondere folgt der Senat nicht deren Einschätzung, die sog. Dreijahreslösung verstoße gegen europarechtliche Vorgaben. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 01.06.2022 (VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494) ausführlich begründet, dass und warum seine sog. Dreijahreslösung mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vereinbar ist. Auf die dortigen Ausführungen unter II.4.b) wird verwiesen (bei juris ab Rn. 45). An dieser Einschätzung hat der BGH auch in seinen nachfolgenden Entscheidungen festgehalten (zuletzt Urteile v. 18.01.2023, VIII ZR 356/21 und VIII ZR 357/21, juris Rn. 33f. bzw. 34f.). Der Senat sieht keine Veranlassung, dies abweichend zu beurteilen, so dass auch eine eigene Vorlage an den EuGH, wie die Kläger im Schriftsatz vom 05.10.2022, dort auf Seite 2 (Bl. 177II d.A.) angeregt haben, nicht zu erfolgen hat.
cc) Soweit das Landgericht die Beklagte für den Abrechnungszeitraum 27.06.2018 bis 31.12.2018 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Rückzahlung eines als überzahlt beanspruchten Messpreises in Höhe von € 11,19 verurteilt hat, steht der Beklagten ein solcher Anspruch auf der Grundlage des Wärmelieferungsvertrags (2018) nur in Höhe von € 2,41 zu. Nur in diesem Umfang hat die Beklagte durch Leistung der Kläger ein rechtlich nicht geschuldetes Entgelt erhalten.
Die Kläger, und ihnen folgend das Landgericht, haben ihrer Berechnung zu Unrecht den in § 8 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags (2018) ausgewiesenen Basistarif in Höhe von € 91,50 netto zugrunde gelegt. Dieser Basistarif bezog sich ausdrücklich auf das Jahr 2010. Dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages im Sommer 2018 das vertraglich geschuldete Entgelt der Höhe nach an einem fast acht Jahre alten Tarif ausrichten wollten, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung und ist durch die dem Vertrag als Anlage beigefügte Preisliste („Preise und Indizes) widerlegt. Diese weist neben den Preisen des Basisjahres 2010 auch die für das Abrechnungsjahr (2017) aktuellen Vertragspreise aus, die auch ausdrücklich als solche bezeichnet sind.
Danach schuldeten die Kläger ab dem 27.06.2018 einen Messpreis in Höhe von € 107,371 netto. Tatsächlich abgerechnet hat die Beklagte einen Betrag von € 109,781 netto (Anlage K10). Hieraus ergibt sich rechnerisch eine Überzahlung in Höhe von € 2,41. Diesen Betrag hat die Beklagte seit dem 06.12.2019 zu verzinsen (§ 291 BGB).
2. Berufung der Kläger
Die Berufung der Kläger war zurückzuweisen, denn das Landgericht hat die weitergehend begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 4 bzw. Abs. 3 der Wärmelieferungsverträge enthaltenen Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt und hierauf fußende Rückzahlungsansprüche der Kläger für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 folgerichtig verneint.
a) Anders als hinsichtlich der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags vereinbarten Anpassungsklausel zum Arbeitspreis steht den Klägern ein berechtigtes Interesse an der (Zwischen)Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragsklausel in Bezug auf den Bereitstellungspreis auch weiterhin zu, denn diese beansprucht über den Zeitraum, der den streitgegenständlichen Abrechnungen zugrunde liegt, hinaus Wirksamkeit und wird durch die Beklagte auch weiterhin zur Anwendung gebracht. Der Gegenstand der (Zwischen)Feststellungsklage erschöpft sich mithin nicht der Entscheidung über die geltend gemachten Rückforderungsansprüche.
b) Die (Zwischen)Feststellungsklage ist jedoch unbegründet, denn die Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis hält den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV stand. Eine Unwirksamkeit ergibt sich auch nicht als Folge der Unwirksamkeit der vertraglichen Anpassungsklausel zum Arbeitspreis.
aa) Wie der BGH nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, wird die auch im hiesigen Versorgungsverhältnis verwendete Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV gerecht (Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 26ff.), denn die von der Beklagten gewählte Ausgestaltung der Änderungsklausel hält sich noch innerhalb des ihr vom Verordnungsgeber eingeräumten Spielraums (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 33).
bb) Eine Unwirksamkeit der vertraglichen Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis folgt auch nicht aus der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel zum Arbeitspreis, da es sich, anders als die Kläger meinen, um inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Vertragsklauseln handelt, die jeweils Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV sind (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 34ff.; Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 44ff.).
Diese Selbständigkeit der Klauseln wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass beide in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags unter der gemeinsamen Überschrift „Preisänderungsklausel“ aufgeführt sind und die Beklagte ihren Kunden letztlich den aus beiden Preiskomponenten gebildeten Gesamtpreis als „Wärmepreis“ in Rechnung stellt. Weder ein solch äußerer Zusammenhang noch die rein rechnerische Addition einzelner Preisbestandteile zu einem einheitlichen Betrag vermögen einen inhaltlichen Wirkungszusammenhang der einzelnen Preisänderungsklauseln zu begründen, zumal die Beklagte in ihren jährlichen Wärmekostenabrechnungen den Arbeits- und Bereitstellungspreis nebst den dazugehörigen Preisanpassungen stets gesondert aufgeschlüsselt hat (BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 51).
Auch das Argument der Kläger, eine „isolierte Betrachtung“ der Preisänderungsklauseln im zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrag habe „zwangsläufig auszuscheiden“, weil der aus Bereitstellungs- und Arbeitspreis gebildete Gesamtpreis des in § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV geforderte angemessene Verhältnis zwischen Markt- und Kostenelement wahren müsse, sodass die Unwirksamkeit der für eine dieser Preiskomponenten vorgesehenen Anpassungsformel stets die Unwirksamkeit der gesamten Preisänderungsklausel zur Folge habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieses lässt nämlich sowohl die Interessenlage der Vertragsparteien in einem Fernwärmeversorgungsverhältnis als auch das vom Verordnungsgeber mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV verfolgte Regelungsziel außer Acht. Da diese Vorschrift gerade darauf angelegt ist, eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspielräume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrags die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden angemessen auszugleichen, ist es geboten, dass die Unwirksamkeit einer nur eine Preiskomponente betreffenden Preisänderungsklausel nicht automatisch die Unwirksamkeit auch der übrigen, ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVB FernwärmeV entsprechenden Anpassungsklausel nach sich zieht, um sicherzustellen, dass eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung wenigstens in deren Regelungsbereich gewährleistet und somit ein Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zumindest „so weit wie möglich“ erreicht wird (BGH, Urteil v. 01.06.2022, VIII ZR 287/20, ZIP 2022, 1494, juris Rn. 39 m.w.N.).
Schließlich können die Kläger auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, eine angemessene Berücksichtigung der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme sowie der jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV wäre dann nicht mehr gewährleistet, wenn etwa die auf den Arbeitspreis bezogene Anpassungsklausel „eingefroren“ und der Bereitstellungspreis - über eine wirksame Preisänderungsklausel - weiter angehoben würde, weil dadurch die Preiskomponente Bereitstellungspreis einen immer größeren Anteil am Wärmepreis ausmachen würde. Insoweit übersehen die Kläger, dass sich die Gewichtung der einzelnen Preiskomponenten zueinander auch bei Wirksamkeit beider Anpassungsklauseln jederzeit ändern kann und regelmäßig auch ändern wird, da mit ihnen jeweils unterschiedliche Leistungen des Versorgers vergütet werden. Dementsprechend war (bei Anwendung der im Wärmelieferungsvertrag enthaltenen Anpassungsklauseln) etwa auch vorliegend der Arbeitspreis für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2017 zu senken und der Bereitstellungspreis im selben Zeitraum zu erhöhen (vgl. BGH, Urteil v. 06.04.2022, VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944, juris Rn. 56).
cc) Da die Beklagte insoweit zur jährlichen Anpassung des Bereitstellungspreises berechtigt war, hat sie mit dem Ausgleich der Jahresabrechnungen durch die Kläger nichts erlangt, was ihr rechtlich nicht zustünde. Abrechnungsfehler oder Ähnliches machen die Kläger nicht geltend, so dass ihnen die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche in Bezug auf die jeweils abgerechneten Bereitstellungspreise nicht zustehen.
3. Klageerweiterung (Jahresabrechnungen 2019 - 2021)
Die erst in der Berufungsinstanz in Bezug auf die zwischenzeitlich erstellten Jahresabrechnungen für die Jahre 2019 bis 2021 erweiterte Zahlungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
a) Bei einem (teilweisen) Übergang von einem Feststellungsbegehren zu einer Leistungsklage handelt es sich um eine auch im Berufungsverfahren nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung, wenn der Kläger, wie hier, bereits zulässigerweise Berufung eingelegt hat (BGH, Urteil v. 31.08.2022, VIII ZR 233/21, MDR 2022, 1428, juris Rn. 69 m.w.N.). Die Kläger haben bereits erstinstanzlich die Unwirksamkeit der einseitigen Preisanpassungsklausel im Schreiben der Beklagten vom 22.04.2019 geltend gemacht. Soweit die Beklagte ihnen zeitlich nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die in den Jahren 2019 bis 2021 gelieferte Wärme in Rechnung gestellt hat, konnten sie ihr Begehren im Zuge der von ihnen wirksam eingelegten Berufung insoweit auf einen Zahlungsantrag umstellen.
b) Ein Rückzahlungsanspruch der Kläger ergibt sich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB indes für die Abrechnungsjahre 2019 bis 2021 nicht. Unabhängig davon, dass die Kläger zu einer etwaigen Überzahlung schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen haben, indem sie - auch auf mehrfache Rüge der Beklagten - zu einem etwaigen Ausgleich der ihnen erteilten Rechnungen nicht vorgetragen haben, scheiden Rückforderungsansprüche auch aus Rechtsgründen aus.
Da die Anpassungsklausel zum Bereitstellungspreis, wie bereits ausgeführt, wirksam war, durfte die Beklagte den Klägern die jährlichen Bereitstellungspreise auf deren Grundlage in Rechnung stellen. Dass die ihnen erteilten Abrechnungen anderweitig falsch sein könnten, behaupten die Kläger nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Dasselbe gilt für die den Klägern jeweils in Rechnung gestellten Arbeitspreise.
Bis zum 30.04.2019 entsprach der Arbeitspreis dem mit Abschluss des Folgevertrages im Jahr 2018 vereinbarten, aus der Anlage D („Preise und Indices“) ersichtlichen Abrechnungspreis. Ob dieser seinerseits auf Grundlage der sog. Dreijahreslösung errechnet wurde, ist unerheblich, weil dieser Preis zum 27.06.2018 zwischen den hiesigen Parteien vertraglich (neu) vereinbart wurde (vgl. BGH, Urteil v. 31.08.2022, VIII ZR 234/21, juris Rn. 74). Danach liegt für den Zeitraum 01.01.2019 bis 30.04.2019 eine Überzahlung nicht vor, weilt die Beklagte mit € 0,0830/kWh den vertraglich vereinbarten Preis abgerechnet hat.
Für die Zeit ab dem 01.05.2019 bestimmt sich der maßgebliche Arbeitspreis nach der mit Schreiben vom 24.04.2019 angekündigten (neuen) Preisanpassungsklausel. Diese hat die Beklagte ihren Abrechnungen - unstreitig - zugrunde gelegt. Fehler in der Berechnung oder sonstige Unrichtigkeiten zeigen die Kläger auch insoweit nicht auf und sind auch nicht ersichtlich.
3.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO und berücksichtigt, dass die (Zwischen)Feststellungsklage in Bezug auf die Unwirksamkeit der vertraglichen Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis in zweiter Instanz lediglich ex nunc unwirksam geworden ist (s.o.), den Klägern erstinstanzlich mithin noch ein berechtigtes Interesse an der Zwischenfeststellung zustand und die Beklagte insoweit auch in der Sache unterlegen war. Der anteilige Streitwert wurde dabei mit 50% des für den gesamten, sich auf den Arbeits- und den Bereitstellungspreis beziehenden Wertes des Klageantrags zu 2) bemessen.
Die Entscheidung über die Kosten zweiter Instanz fußt auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn die Beklagte ist zweitinstanzlich allein insoweit unterlegen, als sie zu einer Rückzahlung von € 2,41 verpflichtet bleibt.
4.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
5.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die abstrakte Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Fernwärmeversorgungsunternehmen zu einer einseitigen Vertragsanpassung berechtigt ist, hat der BGH zwischenzeitlich geklärt. Der Senat versteht die Entscheidung des 5. Zivilsenats vom 18.11.2022 (5 U 33/20) nicht dahingehend, dass die Verwendung unterschiedlicher Bezugsjahre für die einzelnen Komponenten einer Preisanpassungsformel per se zu deren Unangemessenheit im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV führt, d.h. auch bei - wie hier - Vorliegen sachlicher Differenzierungsgründe. Die hiesige Entscheidung fußt demnach auf den entscheidungserheblichen Vorgaben der zitierten Rechtsprechung und beruht auf den Besonderheiten dieses Einzelfalls. Entsprechend war auch keine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des BGH über die gegen die Urteile des Landgerichts Berlin vom 19.10.2022 (2 S 20/21) und des Kammergerichts vom 18.11.2022 (5 U 33/20) geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 157, 133 BGB
§ 134 BGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 291 BGB
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 24 Abs. 4 AVB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 2 AVB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwäreV
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2022, 2279
ZIP 2022, 901
NJW 2022, 1944
ZIP 2022, 1494
ZIP 2011, 1917
NJW 2011, 2501
NJW 2020, 1205
NJW 2011, 3222
NJW-RR 2017, 1200
NJW 2020, 1944
BB 2011, 2883
ZIP 2015, 528
MDR 2022, 1428
VIII ZR 295/20
VIII ZR 133/21
VIII ZR 287/20
VIII ZR 66/09
58 O 108/19
VIII ZR 209/18
VIII ZR 28/21
VIII ZR 356/21
VIII ZR 357/21
VIII ZR 175/19
VIII ZR 273/09
VIII ZR 339/10
VIII ZR 268/15
VIIII ZR 295/20
VIII ZR 109/18
2 S 20/21
5 U 33/20
VIII ZR 78/22
VIII ZR 155/21
VIII ZR 350/13
VIII ZR 233/21
VIII ZR 234/21
VIII ZR 393/21
XII ZR 114/10