Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-12, Aktenzeichen 11 Sa 184/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0812.11SA184.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 10.03.2010, Az: 7 Ca 1415/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung.
Der Kläger ist am … 1958 geboren und geschieden. Seit dem 01.07.1995 ist er als Mitarbeiter in der Produktion bei der Beklagten beschäftigt. Sein regelmäßiges monatliches Einkommen beträgt bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche von Montag bis Freitag mit einem Bruttostundenlohn von 12,99 EUR in der Regel durchschnittlich zwischen 2.100,00 EUR und 2.200,00 EUR brutto.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 13.11.2009 das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.04.2009 gekündigt (Bl. 12 d. A.). Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am 16.11.2009 zugegangen. Die Beklagte stützt die ausgesprochenen Kündigungen auf einen Vorfall vom 04.11.2009.
Der Kläger hat in erster Instanz das ihm vorgeworfene Verhalten (Tätlichkeit gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn L.) bestritten und das Fehlen eines wichtigen Grundes für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sowie der sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung geltend gemacht und die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten.
Er hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch die Arbeitgeberkündigung vom 13.11.2009, dem Kläger zugegangen am 16.11.2009, weder fristlos, noch fristgerecht zum 30.04.2010 beendet ist, sondern fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger im Falle des Obsiegens gemäß Ziffer 1 zu den bisherigen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter weiter zu beschäftigen, bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Zwangsgeldes für jeden Tag der Zuwiderhandlung,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen derzeit und über den 30.04.2010 hinaus fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 850,00 EUR brutto (hälftige Prämienzahlung für 2009) zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. ab 06.11.2009,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 850,00 EUR brutto (zweite Hälfte der Prämienzahlung für 2009) zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Zustellung des Klage erweiternden Schriftsatzes,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 100,00 EUR brutto (für Sonderprämie) zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Zustellung des Klage erweiternden Schriftsatzes,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.04.2010 aufzulösen.
Der Kläger hat beantragt,
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich - soweit für die Berufung noch von Interesse - vorgetragen, bei dem Gespräch am 04.11.2009 am Arbeitsplatz des Klägers habe der Kläger bereits nach den ersten einleitenden Sätzen des Geschäftsführers L. gereizt und aggressiv reagiert. Der Kläger habe die Stimme erhoben, mit seinem Zeigefinger in Richtung des Gesichts des Herrn L. gedeutet und ausgeführt, es sei wohl ein offenes Geheimnis, dass die Betriebsratswahl manipuliert worden sei. Als Herr L. den Arbeitsplatz des Klägers habe verlassen wollen, habe sich dieser bedrohlich aufgebaut. Daraufhin habe Herr L., nachdem der Kläger sich ganz dicht vor ihn gestellt hatte, gesagt: "Fassen Sie mich nicht an, von Ihnen lasse ich mich nicht bedrohen". Herr L. sei sodann im Begriff gewesen, den Arbeitsbereich des Klägers zu verlassen, der Kläger habe an einem Förderband gestanden, so dass Herr L. durch einen relativ engen Gang habe hindurch gehen müssen. Daraufhin habe der Kläger eine handgreifliche Bewegung durchgeführt, indem er Herrn L. mit der Schulter gerempelt und sodann geschubst habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags beider Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 10.03.2010 (Bl. 69 ff. d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat nach Anhörung beider Parteien, die insbesondere den im Urteil wiedergegebenen Inhalt hatte, dass der Kläger in dem unmittelbar am 04.11.2009 in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden geführten Gespräch zu dem Vorfall geschwiegen habe, wozu der Kläger erklärte: "Ich habe dazu gar nichts gesagt, weshalb sollte ich dazu Stellung nehmen? Ich war der Meinung, ich hätte besser nichts gesagt", der Zahlungsklage stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Die Klageabweisung im Übrigen hat es im Wesentlichen damit begründet, die Klage sei hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags bereits unzulässig, da mangels weiterer Beendigungstatbestände das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehle, sie sei weiterhin unbegründet, wegen des Klageantrags zu 1., da die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger berechtigt gewesen sei. Die Kammer sei nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien davon überzeugt, dass der Kläger am 04.11.2009 in der beklagtenseits dargestellten Weise in ungebührlicher Weise mit dem Geschäftsführer der Beklagten diskutiert habe und diesen anschließend tätlich angegangen habe, indem er unstreitig den Zeigefinger in Richtung auf das Gesicht des Geschäftsführers erhoben und damit seine Aggressivität ausgedrückt habe. Noch wesentlich schwerer wiege der körperliche Angriff auf den Geschäftsführer, von dem die Kammer schon deshalb überzeugt sei, weil sich der Kläger gegen die diesbezüglichen Sachverhaltsdarstellungen in dem bald darauf im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden stattfindenden Gespräch nicht gewehrt habe. Für das Schweigen habe der Kläger keinen plausiblen Grund angegeben. Die damit festgestellte Beleidigung und Körperverletzung des Geschäftsführers rechtfertige auch unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit von knapp 15 Jahren und der Schwierigkeiten, in absehbarer Zeit eine vergleichbare Stelle zu finden, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird auf die Urteilsgründe (Bl. 74 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 29.03.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.04.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.05.2010 bezogen auf den abgewiesenen Klageantrag zu Ziffer 1. und den für den Fall des Obsiegens gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 2. begründet, eingegangen am 28.05.2010.
Der Kläger beruft sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt weiter vor: Wenn das erstinstanzliche Gericht beim Schweigen des Klägers in der Gesprächsrunde vom 04.11.2009 von einem "beredten Schweigen" ausgehe, so verkenne es ganz wesentlich, dass eine von der Beklagtenseite angeführte "Anhörung des Klägers/Berufungsklägers beim Betriebsratsvorsitzenden" hier im formellen Sinne gar nicht stattgefunden habe. Es habe hier nach Kenntnis des Klägers schlussendlich überhaupt keine formelle Anhörung des Betriebsrates gegeben. Das beklagtenseitige "Anhörungsschreiben" vom 04.11.2009 (Anlage zum Klageerwiderungsschriftsatz vom 01.02.2009) habe der Kläger erstmals als dortige Schriftsatzanlage überhaupt zu Gesicht bekommen. In diesem Schreiben werde auch erwähnt, dass es ein Zusammentreffen zwischen , Ch. L., Herrn G., Herrn H. K. und dem Kläger gegeben habe. Dementsprechend sei der Kläger formell weder vom Betriebsrat zu den beklagtenseits erhobenen Vorwürfen angehört worden, noch im eigentlichen Sinne von der Beklagten hierzu "angehört" worden. Das erstinstanzliche Urteil verkenne die Sachlage, indem es offenbar davon ausgehe, dass das Gespräch vom 04.11.2009 eine Anhörung "in irgendeinem förmlichen Sinne" gewesen sei. In diesem Gespräch habe der Geschäftsführer L. lediglich seine Vorwürfe gegenüber dem Kläger mündlich erhoben. Es sei dem Kläger nicht erinnerlich, ob bei diesem Gespräch seitens des Geschäftsführers überhaupt die Behauptung aufgestellt worden sei, der Kläger habe den Beklagtengeschäftsführer körperlich attackiert.
Bei dem Vorfall sei der Geschäftsführer am Arbeitsplatz des Klägers erschienen und habe unmittelbar begonnen, diesen in erkennbar erregter Weise (lautstark) anzusprechen und ihm vorzuhalten, er sei ständig nicht am Arbeitsplatz. Der Kläger habe dem Beklagtengeschäftsführer erklärt, dass er gerade an der Presse mit einem Leiharbeiter zu Gange gewesen sei, um diesen einzuweisen. Der Geschäftsführer habe dies nicht hören wollen und den Kläger weiter beschimpft. Dieser habe erklärt, er höre ihm zwar gerne zu, müsse sich aber an eine andere Stelle des Fliesbandes begeben, damit der dort beförderte Schrank nicht herunterfalle. Der Geschäftsführer sei daraufhin noch lauter geworden und auf den Kläger zugegangen, der seinerseits zurückgewichen sei, um den Geschäftsführer vorbei zu lassen. Dieser habe sich nach ein paar Schritten umgedreht und dem Kläger zugerufen, dies sei ein Grund für die fristlose Kündigung. Der Kläger habe sich daraufhin direkt zum Betriebsratsvorsitzenden Kessler begeben und sich darüber beschwert, dass er vom Beklagtengeschäftsführer derart angeschrien worden sei. Er habe sich im Anschluss auch bei seinem zuständigen Vorarbeiter Nick darüber beschwert. Als er sodann in das Besprechungszimmer gerufen worden sei, habe der Betriebsratsvorsitzende K. ihm auf dem Weg dorthin gesagt: "Wir hören uns das nur an und sagen erst mal gar nichts dazu". In der Runde habe Herr L. seine Version des Sachverhalts vorgetragen, nachdem Herr L. seine Anschuldigung geäußert hatte, habe der Betriebsratsvorsitzende K. gefragt: "Was heißt das jetzt?" Herr L. habe entgegnet, dass in den nächsten Tagen eine Anhörung zur fristlosen Kündigung vorgelegt werden würde. Der Kläger sei nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden und habe sich absprachegemäß auch nicht geäußert. Das erstinstanzliche Gericht habe hier augenscheinlich das Schweigen des Klägers in der Gesprächssituation falsch gewürdigt.
Nach Teilklagerücknahme in der Verhandlung vor der Berufungskammer, soweit mit dem Klageantrag zu 2) wegen des Weiterbeschäftigungsantrags beantragt war: "bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Zwangsgeldes für jeden Tag der Zuwiderhandlung", beantragt der Kläger und Berufungskläger nunmehr:
Unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 10.03.2010, Az: 7 Ca 1415/09, über die erstinstanzlich ausgeurteilten Positionen hinaus, die Beklagte ergänzend wie folgt zu verurteilen:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch die Arbeitgeberkündigung vom 13.11.2009, dem Kläger zugegangen am 16.11.2009, weder fristlos, noch fristgerecht zum 30.04.2010 beendet ist, sondern fortbesteht,
die Beklagte hat den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
den Auflösungsantrag abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 13.07.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird ( Bl. 129 ff. d.A.), ergänzend vor, das Gericht habe nach Anhörung der Parteien festgestellt, dass der Kläger seinen Zeigefinger in Richtung Gesicht des Geschäftsführers der Beklagten erhoben hatte, was der Kläger weder schriftsätzlich noch mündlich bestritten habe und von ihm auch in der Berufungsbegründung nicht bestritten werde. Es gehe zum anderen zutreffenderweise davon aus, dass der von der Beklagten vorgetragene körperliche Angriff auf den Geschäftsführer der Beklagten stattgefunden habe, und dass dies unabhängig von einer strafrechtlichen Würdigung einen Mangel an der gebotenen Mindestachtung gegenüber dem Arbeitgeber darstelle, der dazu führe, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören. Die Gegenseite habe erstinstanzlich dazu lediglich vorgetragen, dass der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten zu keiner Zeit körperlich angegangen, insbesondere ihn auch nicht mit der Schulter angerempelt habe. Weder an dieser Stelle noch in der Anhörung im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden habe der Kläger jedoch eine anderweitige Darstellung des Zusammentreffens präzisiert. Das Gericht habe ohne weiteres davon ausgehen können und müssen, dass das einfache Bestreiten des Vorfalls im Prozess sich als bloße Schutzbehauptung darstelle. Auch habe der Kläger an dieser Stelle nicht ausgeführt, dass der Betriebsratsvorsitzende ihm, sowie er es nunmehr in der Berufungsbegründung ausführe, angeblich geraten habe, im Rahmen der Anhörung nichts zu sagen. Tatsächlich habe der Betriebsratsvorsitzende eine entsprechende Äußerung gegenüber dem Kläger zu keinem Zeitpunkt getätigt. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung nun plötzlich ausführe, der Geschäftsführer der Beklagten sei am Arbeitsplatz des Klägers erschienen und habe in erregter Weise lautstark ihm Vorhaltungen gemacht und habe den Kläger gar beschimpft, es sei überdies zu keiner körperlicher Attacke seitens des Klägers gekommen, so verwundere es, dass dieser Vortrag erst jetzt erfolge und weder im Rahmen der Anhörung am 04.11.2009 noch in dem erstinstanzlichen schriftlichen Vorbringen noch im Güte- und Verhandlungstermin in der ersten Instanz. In der Berufungsbegründung würden offensichtlich verschiedene Aspekte vermengt. Einerseits habe eine als Anhörung des Klägers zu qualifizierende Gesprächssituation im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden am 04.11.2009 stattgefunden, zum anderen sei der Betriebsrat im Rahmen der für die Kündigung erforderlichen Betriebsratsanhörung gemäß Anhörungsschreiben vom 04.11.2009 angehört worden.
Wegen des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird ergänzend auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 25.05.2010 (Bl. 96 ff. d. A.), den Erwiderungsschriftsatz vom 13.07.2010 (Bl. 129 ff. d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 12.08.2010 (Bl. 137 ff. d. A.) verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.08.2010 über den Vortrag der Beklagten zum Hergang der Auseinandersetzung vom 04.11.2009 durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten Herrn L. als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls vom 12.08.2010 (Bl. 139 ff. d. A.) Bezug genommen. Ergänzend hat das Gericht den Kläger als Partei angehört (Sitzungsprotokoll vom 12.08.2010, Bl. 143 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
Auf die zulässige Teilklagerücknahme hat sich die Beklagte durch Einverständniserklärung im Kammertermin vom 12.08.2010 eingelassen.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wurde durch die von der Beklagten unter dem 13.11.2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung wirksam aufgelöst. Ein wichtiger Grund für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ist aufgrund des nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehenden Verhaltens des Klägers gegeben. Dieser führt im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung und besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zum Überwiegen der berechtigten Interessen der kündigenden Beklagten an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Die Berufungskammer folgt hierin dem Ergebnis der angefochtenen Entscheidung und stellt dies ausdrücklich fest. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und der in der Berufung durchgeführten Beweisaufnahme sind folgende zusätzlichen Ausführungen veranlasst:
1. Tätlichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber oder unter Arbeitskollegen stellen einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar und rechtfertigen an sich eine außerordentliche Kündigung (LAG Niedersachsen vom 27.09.2002 - 10 Sa 626/02 -, NZA-RR 2003, 670 ff., ständige Rechtsprechung des BAG zu Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern, vgl. BAG vom 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06 -, DB 2009, 964 ff.). Eine Tätlichkeit gegenüber dem Arbeitgeber rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung auch eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers, weil der Arbeitnehmer dadurch zeigt, dass er den Arbeitgeber missachtet und dadurch dessen Autorität untergräbt (LAG Niedersachsen, a. a. O.).
Die Anwendung dieser Grundsätze, denen sich die Kammer anschließt, führt unter Zugrundelegung des nach der Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Berufungskammer feststehenden Sachverhalts zu der in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts vorgenommenen Bewertung, dass ein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist.
2. Zur Tatsachenfeststellung hatte eine Beweisaufnahme zu erfolgen. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat zwar das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Dies gilt, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Über die nicht protokollierte Parteianhörung erster Instanz hinaus war dem Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei noch nachzugehen, nachdem der Kläger mit seiner Berufung ausführlich Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die zumindest die Möglichkeit einer unterschiedlichen Bewertung des außerprozessualen Verhaltens des Klägers begründeten, so dass aus Sicht der Berufungskammer die Beweisaufnahme erforderlich war.
3. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist zur Überzeugung der Kammer der Beweis für das dem Kläger vorgeworfene Verhalten geführt. Für die Überzeugungsbildung hat die Berufungskammer gemäß § 286 Abs. 1 ZPO den gesamten Inhalt der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu berücksichtigen und nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für wahrscheinlich Halten, berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 286 ZPO, Rz. 18, 19, m. w. N.). Dabei bezieht sich die Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 2 ZPO auf den gesamten Inhalt der Verhandlungen unter Einschluss des prozessualen und außerprozessualen Verhaltens der Parteien.
Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei war zum Beweisthema ergiebig. Zusammengefasst hat der Geschäftsführer L. insbesondere bekundet, dass ihm der Kläger, als er, der Geschäftsführer, habe gehen wollen, den Weg verstellt habe und auch durch eine deutliche Berührung sowie die dadurch zum Ausdruck gebrachte Aggressivität den Durchgang verwehrte, indem er ihn zusätzlich mit der Hand an die Schulter fasste. Diese Angaben sind auch glaubhaft. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Aussagen von einer Partei im Rechtsstreit rühren, die als solche ein erhebliches Eigeninteresse an dem Ausgang des Rechtsstreits hat, und dass der Geschäftsführer der Beklagten L. auch emotional stark beteiligt ist. Die emotionale Beteiligung des Herrn L. liegt in der Natur des Ereignisses, da er zu einer heftigen Auseinandersetzung der Parteien vernommen worden ist. Sie schmälert seine Glaubwürdigkeit nicht. Vielmehr ist es der in der Vernehmung gewonnene Eindruck, dass der Geschäftsführer L. von dem Vorfall tief betroffen und ehrlich entsetzt war, ob der seitens des Klägers an den Tag gelegten Missachtung seiner Person, der für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht. Dadurch, dass der Geschäftsführer L. seine Empfindungen in der Situation schilderte (er habe sich bedroht gefühlt, sei perplex gewesen, habe den Vorgang als sehr gravierend empfunden) gewinnt die Aussage an Authenzität.
Demgegenüber hält die Kammer die Aussagen des Klägers, der als Partei angehört worden ist, nicht für glaubhaft. Der Kläger hat in seiner Aussage zusammengefasst im Wesentlichen den Gesprächsanlass anders geschildert ("Wenn ich Sie noch einmal erwische, dass Sie Ihren Arbeitsplatz verlassen, dann ist etwas los"). Er hat einen anderen Verlauf des Gesprächs geschildert und im Zusammenhang mit dem Gehen, eine umgekehrt, vom Geschäftsführer der Beklagten, ausgehende Berührung am Körper des Klägers geschildert. Dieser habe ihn, den Kläger dann angeschrien, er solle ihn nicht anfassen, dies wäre ein Grund für eine fristlose Kündigung und habe sich sodann im Gehen nochmals umgedreht und gesagt: "Das gibt jetzt die fristlose Kündigung". Unter Bewertung des Aussageverhaltens im Kammertermin vom 12.08.2010 und Einbeziehung des gesamten vorprozessualen wie auch prozessualen Verhaltens des Klägers ist die Berufungskammer in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil des Arbeitsgerichts Mainz der Auffassung, dass dem Kläger kein Glauben zu schenken ist. Bereits das Arbeitsgericht hatte darauf verwiesen, dass schon nicht ersichtlich ist, weshalb der Kläger im unmittelbar nach dem Vorfall stattfindenden Gespräch den Vorhaltungen nicht entgegen getreten ist. Dies kann insbesondere nicht verstanden werden, wenn der Kläger, wie er zuletzt bekundet hat, seinerseits Anlass für eine Beschwerde gehabt hätte, wegen der Berührung durch den Geschäftsführer der Beklagten ebenso wie wegen des Anschreiens. Die Angaben des Klägers sind aber auch in sich nicht konsistent. Das gilt bereits für den Grund, den der Kläger für sein Schweigen in der Gesprächsrunde vom 04.11.2009 angegeben hat. Nach der durch die Urteilsgründe aktenkundig gemachten Anhörung in der ersten Instanz hat der Kläger darauf dort mit der Gegenfrage geantwortet: "Weshalb sollte ich dazu Stellung nehmen? Ich war der Meinung, ich hätte besser nichts gesagt". Demgegenüber hat er in der Berufung vorgebracht und auch in seiner Anhörung durch die Berufungskammer angegeben, es sei ihm vom Betriebsratsvorsitzenden geraten worden, zu schweigen. Das Muster dieses Ausweichens des Klägers, der die Frage mit einer Gegenfrage beantwortete, zieht sich durch die Stellungnahmen des Klägers. So hat er sich im erstinstanzlichen Sachvortrag, was den Vorfall selbst betrifft, auf ein reines unsubstantiiertes Bestreiten zurückgezogen und lediglich "insbesondere eine Tätlichkeit gegenüber dem Geschäftsführer" bestritten. Eine eigene Schilderung des Vorgangs hat der Kläger erstmalig mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz dargelegt - nachdem er aufgrund des erstinstanzlichen Urteils erkennen musste, dass seine rein passive Haltung, die durch das bloße einfache Bestreiten zum Ausdruck kommt, nicht erfolgreich war. Erst in der Anhörung vor der Kammer fügte der Kläger das Detail bei, das eine Berührung erfolgt sei, diese aber vom Geschäftsführer der Beklagten ausgegangen sei. Der Kläger hat auch dann erst ergänzt, es sei am Arbeitsplatz des Klägers derartig eng, dass Herr L. praktisch nicht ohne den Kläger zu berühren habe vorbeigehen können. Das zögerliche Aussageverhalten des Klägers kommt auch in der weiteren Beantwortung einer Frage des Beklagtenvertreters zum Ausdruck, da dieser den Kläger im Zusammenhang mit den von der Beklagten vorgetragenen Auseinandersetzungen mit dem Betriebsratsvorsitzenden aus dem Sommer 2009 fragte, ob der Kläger immer nur ruhig reagiere und ob es im Betrieb schon zu lauteren Auseinandersetzungen gekommen sei. In dem Muster seiner Reaktion auf die Frage des erstinstanzlichen Richters, weshalb er geschwiegen habe, mit einer Gegenfrage erklärte der Kläger auf die Frage des Beklagtenvertreters lediglich: "Das kommt darauf an, wie man laut versteht". Insgesamt ergibt sich damit für die Berufungskammer der Eindruck, dass der Kläger nicht offen und ehrlich in seinem Aussageverhalten ist, sondern ausweichend, zögerlich und erst nach und nach bereit, überhaupt substantiiert etwas zu der Sache zu sagen. Er verhält sich damit typischerweise wie jemand, der etwas zu verbergen hat.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die dem Ergebnis der Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten entgegenstehende Aussage des Klägers nicht geeignet ist, die Überzeugung von der Richtigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu erschüttern.
4. Das gesamte danach zur Überzeugung der Berufungskammer feststehende Verhalten des Klägers ist, da die Missachtung der Person des Geschäftsführers der Beklagten hierdurch so deutlich zum Ausdruck kommt, ein gravierender Verstoß des Klägers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Gleichzeitig führt der Vorfall zu einem erheblichen Vertrauensverlust und zu einer erheblichen Erschwerung der betrieblichen Zusammenarbeit, die auch auf einem gedeihlichen Miteinander zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber basiert.
In der vorzunehmenden Gesamtabwägung wiegen diese Gesichtspunkte schwer. Das dem gegenüber stehende Interesse des Klägers, das von der ersten Instanz zutreffend ebenfalls erheblich eingeschätzt worden ist aufgrund der langen, knapp 15jährigen Beschäftigungszeit des Klägers bei der Beklagten und aufgrund der Chancen auf dem Arbeitsmarkt gerade unter Berücksichtigung der derzeitigen Wirtschaftslage und des Wohnortes hat insgesamt aufgrund des Überwiegens des arbeitgeberseitigen Interesses an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses angesichts der Schwere des Vorfalls zurückzutreten.
5. Das Berufungsgericht ist nicht zur Entscheidung über die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG berufen, da der Berufungskläger die erstinstanzliche Entscheidung insofern nicht angreift. Zwar enthält der Berufungsbegründungsschriftsatz Ausführungen, die die Berufungsbeklagte dahin verstanden hat, dass der Berufungskläger hier die Anhörung des Klägers und die Anhörung des Betriebsrates vermenge. Ausweislich der oben im Tatbestand wieder gegebenen Ausführungen des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 25.05.2010 stehen aber sämtliche Ausführungen im Zusammenhang mit der Bewertung des Schweigens des Klägers in der Gesprächsrunde vom 04.11.2009 durch die erste Instanz. Dem Kläger kommt es erkennbar darauf an, dass sein Schweigen weder im Zusammenhang steht mit einer Anhörung zur Sachverhaltsermittlung durch den Arbeitgeber noch im Zusammenhang mit einer Anhörung des Arbeitnehmers durch den Betriebsrat. Nur in diesem Zusammenhang findet sich auch der Satz, der Kläger selbst kenne den Inhalt des an den Betriebsrat gerichteten Anhörungsschreibens lediglich aus der Anlage zur Klageerwiderung. Der Berufungsbegründungsschriftsatz macht diesen Zusammenhang nochmals zusammenfassend auf Seite 3 dieses Schriftsatzes (Bl. 98 d. A.) kenntlich durch die Sätze: "Das erstinstanzliche Urteil verkennt die Sachlage, in dem es offenbar davon ausgeht, dass das Gespräch am 04.11.2009 eine Anhörung in irgendeinem förmlichen Sinne gewesen sei. Dies war nicht der Fall."
Demgegenüber ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die konkret in den Prozess eingeführte schriftliche Betriebsratsanhörung nach Einführung in den Prozess seitens des Klägers nicht mehr bestritten worden war und damit unstreitig geworden war. Diese ist auch in der Berufung nicht bestritten worden.
6. Der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag erhobene Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Das gilt auch für den ebenfalls unter dieser Bedingung erhobenen Auflösungsantrag der Beklagten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision veranlassen würden, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2003, 670
DB 2009, 964
7 Ca 1415/09
10 Sa 626/02
2 AZR 1039/06