Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-23, Aktenzeichen 7 Sa 751/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:1023.7SA751.22.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer Klage auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses bei der die Beklagte dem Kläger für den Marketingbereich Angebotspläne zur Annahme übersandt hat und den Kläger nach Annahme der Angebotspläne fremd bestimmt im Marketingbereich unter Nutzung der Organisation der Beklagten beschäftigt hat.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt – 13 Ca 1612/21 – vom 16.3.2022 teilweise abgeändert und im Tenor wie folgt gefasst:
a. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.05.1999 ein Arbeitsverhältnis von aktuell dem Umfang einer Teilzeitstelle von 80 % einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden besteht.
b. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
c. Die Widerklage wird hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 abgewiesen.
d. Der Kläger hat 10 % des Rechtsstreits zu tragen, während die Beklagte 90 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er seit dem 01.05.1999 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht. Die Beklagte begehrt widerklagend Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich wegen der Zahlung von Beiträgen zu einer Versorgungskasse.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist die Landesrundfunkanstalt für das Bundesland Hessen mit Sitz in Frankfurt am Main.
Der Kläger ist seit dem 01.05.1999 als Marketing-Berater bei der Beklagten tätig. Beide Parteien gehen davon aus, dass der Kläger nicht programmgestaltend tätig ist. Der Kläger übernimmt in relevantem Maß Verantwortung im Bereich des zugewiesenen Tätigkeitsfeldes für den HR. Als Marketing-Berater umfasst dies das aktuelle und strategische Programm-Marketing für die Beklagte. Der Kläger ist dabei als Marketing-Berater vormals für die Radioprogramme hr1, aktuell für hr –INFO und das hr-Fernsehen zuständig. Darüber hinaus war der Kläger bis März 2021 in die strategische Planung der Programmkommunikation des hr-Fernsehens eingebunden. Die Tätigkeit als Marketing-Berater umfasst das aktuelle und strategische Programm- Marketing und die Beratung für die Beklagte. Dies geschah einerseits in Form von Regelterminen des Programmmanagements, 14-tägig und mit den Gewerken der Kommunikation, Presse und Event gemeinsam im sogenannten „Update“ – Runden, sowie ebenfalls 14-tägig mit Teilnehmern des Programmmanagements, der Programmplanung, der Social-Media-Kanäle, der Online-Redaktion, als auch der hr-Fernsehen Trailer-Redaktion. Auf der anderen Seite hatte der Kläger die Aufgabe Kommunikationskonzepte für das Programm zu entwickeln. Die Entwicklung der Kommunikationskonzepte basiert auf der jeweiligen Programmplanung und den strategischen Programmzielen der Fernsehdirektion und des Programmmanagements.
Es existiert eine interne Ausschreibung der Beklagten vom 2.2.2018 für die Stelle eines Beraters oder für die Stelle einer Beraterin Mediaplanung und Markenstrategie Marketing. Wegen der Gestaltung und des Inhalts dieser Ausschreibung wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15.6.2022 (Bl. 383 f d.A.) Bezug genommen.
In den Runden mit den Beteiligten Gewerken wird über die inhaltlichen Schwerpunkte des Programms informiert, die Kommunikationsmaßnahmen der laufenden und kommenden Projekte diskutiert und deren weitere Umsetzung im Team beraten. Bei der Beratung, Planung und Umsetzung hat der Kläger keinen programmgestaltenden Entscheidungsspielraum. Die Arbeit des Klägers erfolgt innerhalb des Marketing- und Kommunikationsteams in Absprache mit dem Team des Programmmanagements bei dem hr-Fernsehen bzw. bei hr-INFO. Das Marketing-Team erstellt keine eigenen Programminhalte, sondern bewirbt ausschließlich Inhalte, die von hr-Journalisten/ innen und den Redakteuren/innen produziert und gesendet werden. Dies geschieht arbeitsteilig mit den Mitarbeitern/ innen des Teams Presse- und Öffentlichkeitsarbeit und Event. Im Team sind die einzelnen Marken den einzelnen Mitarbeitern/innen fest zugeordnet. Über die Verteilung entscheidet der/die Vorgesetzte.
Darüber hinaus treten die Programmverantwortlichen mit ihren Wünschen und Zielen an die jeweils für die Marke zuständigen Marketing-Berater/innen heran. Gemeinsam wird auch hier ein Konzept für die Umsetzung erstellt. Die Ausführung erfolgt durch die Marketing-Berater/innen wiederum in Abstimmung mit den Bestellern aus dem Programm, zusätzlich erfolgt in allen wichtigen Punkten eine Rückkopplung mit und eine Freigabe durch die Sachgebietsleitung Marketing. Inhalt und die Art und Weise der Ausführung der Marketing-Beratung orientieren sich maßgeblich an den Vorgaben der Teamleitung und der Programmabteilung. Der Bedarf der Beklagten an der Marketing-Beratung ist dauerhaft, ganzjährig gegeben. Tatsächlich wird die Tätigkeit durch den Kläger im Funkhaus in Frankfurt am Main durchgeführt, der Kläger hat einen Arbeitsplatz mit Namensschild, eine persönliche Telefonnummer. Er ist entsprechend der vorstehend beschriebenen Aufgaben in der betriebsüblichen Kernarbeitszeit von Montag bis Freitag 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr im Funkhaus in Frankfurt.
Es werden bei der Beklagten vor dem Einsatz des Klägers als Marketing-Berater zuvor Angebotspläne mit einer Tätigkeitsverpflichtung an den Kläger übersandt, die der Kläger dann auch für die dort genannten Zeiträume eingeht, sodass die Zusammenarbeit der Parteien rahmenmäßig bestimmt ist.
In den Angebotsplänen für die jeweiligen Zeiten finden sich lediglich pauschale Aufgabenbeschreibungen wieder: „FS-Marketing“ bzw. seit 2013 „Entwicklung und Umsetzung Programm-Marketing für hr-Fernsehen“ und seit 2022 die Aufgabenbeschreibung „Entwicklung und Umsetzung Programm-Marketing für hr-INFO“. Die Inhalte sind nicht näher festgelegt, sondern es wird lediglich ein Aufgabenfeld pauschal umschrieben, hinter dem sich eine Vielzahl von weiteren teils gleichbleibenden Daueraufgaben, teils wechselhaften Projektaufgaben ergibt. Wegen der Einzelheiten und der Gestaltung dieser Angebotspläne wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 11.10.2023 (Bl. 543 ff. d. A.) Bezug genommen.
Dabei ist für die Parteien unstreitig, dass der Kläger keine eigenen Programminhalte erstellt, sondern die von den Journalistinnen und Journalisten und programmschaffenden Mitarbeitern/innen produzierten und gesendeten Inhalte bewirbt. Wegen der Zuständigkeit im Einzelnen wird auf das tatsächliche Vorbringen des Klägers auf Bl. 2 ff. seines Schriftsatzes vom 05.11.2021 (Bl. 196 ff. d. A.) verwiesen. Dabei hat der Kläger erstinstanzlich auf die Angebotspläne aus dem Jahr 2019 abgestellt. Wegen des Inhalts und der Gestaltung dieser Angebotspläne wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 09.03.2022 (Bl. 240 ff. d.A.) verwiesen. Hat der Kläger auf der Grundlage der oben beschriebenen Angebotspläne seine Leistungen für die Beklagte erbracht, so kommt es zu einer Bestätigung der durch den Kläger erbrachten Leistungen. Dabei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass für die Aufgaben des Klägers die sogenannten Angebotspläne von der Beklagten erstellt und von dem Kläger durch Unterschrift auf den Plänen für vier bzw. für zwei Wochen im Voraus bestätigt werden. Nach getaner Arbeit durch den Kläger wird dies per Unterschrift auf den Tätigkeitsplänen bestätigt. Diese Bestätigung wird dann auf dem entsprechenden Angebotsplan vorgenommen. Wegen der Einzelheiten dieser Vorgehensweise wird auf die Angebotspläne als Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 09.03.2022 (Bl. 247 ff. d. A.) verwiesen. Dabei wird nach getaner Arbeit per Unterschrift in den Tätigkeitsplänen bestätigt, an welchen Tagen in welchem Umfang, ganzer oder halber Tag, gearbeitet wurde. Ein ganzer Arbeitstag wird seit Oktober 2020 mit acht Stunden zuzüglich einer halben Stunde Pause angesetzt. Dabei ist auch zwischen den Parteien unstreitig, dass der Umfang der Arbeitsaufgaben sich nicht vollständig in den Angebotsplänen widerspiegelt.
Des Weiteren sind zwischen den Parteien die Zahlungen der Beklagten an den Kläger im Rahmen der vorstehend geschilderten Zusammenarbeit unstreitig. Wegen der hierzu von der Beklagten gemachten Zusammenstellung wird auf Bl. 22 ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 168 d.A.) verwiesen.
Zusätzlich zu den Leistungen der Vergütung an den Kläger für seine Tätigkeit als Marketing-Berater hat die Beklagte für den Kläger von der Annahme ausgehend, er sei freier Mitarbeiter an die Pensionskasse A, B, als Altersvorsorge sogenannte „Anstaltsbeiträge“ auf der Grundlage der Satzungsbestimmungen der Pensionskasse A gezahlt. Auch der Kläger hatte am 01.02.2006 mit der Erklärung „freie Mitarbeiter“ der Beklagten zu sein, mit Wirkung ab dem 01.02.2006 seine Aufnahme in die Pensionskasse beantragt und erreicht. Die Beklagte hat die insoweit von ihr unstreitig erbrachten altersversorgungsbezogenen Leistungen auf Bl. 25 f. ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 171 f. d. A.) aufgelistet. Wegen der Einzelheiten der für die Pensionskasse A maßgeblichen Satzung wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 05.11.2021 (Bl. 205 ff. d. A.) verwiesen. Wegen der insgesamt von der Beklagten erbrachten Altersvorsorge bezogenen Leistungen wird auf ihr Vorbringen auf Bl. 36 f. ihres Schriftsatzes vom 05.10.2022 (Bl. 479 f. d.A.) verwiesen.
Es existiert bei der Beklagten ein Manteltarifvertrag aus dem Dezember 2017. Wegen der Einzelheiten dieses Manteltarifvertrages wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 22.06.2021 (Bl. 52 ff. d. A.) verwiesen. Darüber hinaus existiert bei der Beklagten ein Tarifvertrag über den Eingruppierungsausschuss. Wegen der Einzelheiten dieses Tarifvertrages wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 22.06.2021 (Bl. 38 ff. d. A.) und als Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 15.06.2022 (Bl. 385 ff. d. A.) verwiesen.
Es existiert ein Zwischenzeugnis für den Kläger aus dem Jahr 2002. Zusätzlich zu den dort beschriebenen Arbeitsinhalten existiert bei der Beklagten eine Tätigkeitsbescheinigung „Profil“ Fachberater/in Marketing in Teams des Sachgebiets „Markenkommunikation“, dass den Zuständigkeitsbereich eines Marketing-Beraters ebenso wie die Aufgaben der Programmberatung, der Markenführung und der administrativen Arbeiten enthält. Wegen der Einzelheiten dieses Profils Fachberater/in Marketing wird auf das tatsächliche Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 11.10.2023 (Bl. 522 f. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei Arbeitnehmer und stehe seit dem 01.05.1999 in einem Arbeitsverhältnis in Vollzeit zur Beklagten.
Der Kläger hat hierzu behauptet, er arbeite ständig in Präsenz in der Abteilung Marketing und habe auch einen Vorgesetzten. Dabei habe sich der Kläger den Weisungen des Abteilungsleiters des Marketings, Herrn C, unterzuordnen. Dessen Aufgabenstellungen und Anweisungen seien auszuführen.
Dabei hat der Kläger noch weitere Umstände dargelegt: Es komme zu 14-tägigen Regelterminen mit dem Programmmanagement im Funkhaus. Die Planung und Organisation der Kommunikationsplanung und Kommunikationskonzepte finde in der Marketingabteilung statt. Nach der Entwicklung eines Kommunikationskonzepts gebe dies der Sachgebietsleiter frei. Außerdem arbeite der Kläger seit 1999 nahezu ausschließlich im Funkhaus und für die Beklagte. Es bestehe eine Bindung an die Kernarbeitszeit bei der Beklagten im Funkhaus und deswegen bestehe auch keine Freiheit im Hinblick auf die Festlegung der Arbeitszeiten. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 3 f. seines Schriftsatzes vom 09.03.2022 (Bl. 245 f. d. A.) verwiesen.
Dabei hat der Kläger auch behauptet, es werde seitens der Beklagten selbstverständlich davon ausgegangen, dass der Einsatz entsprechend einer Vollzeitstelle in der betriebsüblichen Kernarbeitszeit von Montag bis Freitag 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr erfolge. Dies gestalte sich für die sogenannten freien Mitarbeiter ebenso wie für die fest angestellten Mitarbeiter. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 5 seines Schriftsatzes vom 05.11.2021 (Bl. 199 d. A.) verwiesen.
Des Weiteren hat der Kläger dargelegt, dass es zu einer Zeiterfassung der Kernarbeitszeiten komme. Während dieser Zeit würden auch die Programmverantwortlichen mit ihren Zielen an die Mitarbeiter der Marketingabteilung und den Kläger herantreten. Es komme dann zu einer gemeinsamen Umsetzung des Konzepts, während die Ausführung dann durch die Marketingberater erfolge. Genau dies werde von der Teamleitung und der Programmabteilung so vorgegeben. Daraus ergebe sich auch die Lage der Arbeitszeit.
Der Kläger hat weiter behauptet, dass eine Arbeitsunfähigkeit von ihm rechtzeitig bei der Beklagten angezeigt werden müsse. Darüber hinaus nutze er die IT Ausstattung der Beklagten ausschließlich. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 3 f. seines Schriftsatzes vom 09.03.2022 (Bl. 245 f. d. A.) verwiesen.
Hinsichtlich der Vergütungshöhe im Arbeitsverhältnis hat der Kläger die Auffassung vertreten, er müsse in die Vergütungsgruppe IX des Tarifvertrages eingruppiert werden. Dies müsse auf der Grundlage einer Entscheidung des Eingruppierungsausschusses gemäß § 20 Ziff. 3 des Manteltarifvertrages erfolgen.
Zur Widerklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass eine etwaige Anwartschaft des Klägers im Hinblick auf die Altersversorgung nicht zu einem Zahlungsanspruch der Beklagten führen könne. Die Abtretung einer Versorgungsanwartschaft könne wegen den allgemeinen Versicherungsbedingungen für den Rententarifvertrag nicht erfolgen. Dort sei ein Abtretungsverbot enthalten. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 1 f. seines Schriftsatzes vom 05.11.2021 (Bl. 195 f. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.05.1999 ein Arbeitsverhältnis in Vollzeit besteht.
2. Für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab August 2020 nach Vergütungsgruppe IX Stufe 11 des MTV HR zu vergüten und die Bruttonachzahlungsbeträge ab dem auf dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt folgenden Tag mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsgericht feststellen sollte, es bestehe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis, hat die Beklagte widerklagend beantragt,
den Kläger zur Zahlung des Betrages von 32.972,73 Euro an die Beklagte zu verurteilen, welchen die Beklagte auf Grundlage, dass die Zusammenarbeit – entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts – im Rahmen freier Mitarbeit erfolge, entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung bezahlten Honorare gemäß der Satzung der Pensionskasse A, B, für den Kläger als sogenannten „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A aktuell bis einschließlich Mai 2021 gezahlt hat.
Des Weiteren hat die Beklagte höchst hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsgericht feststellen sollte, es bestehe zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis und für den Fall, dass das Arbeitsgericht zu dem die hilfsweise erhobene Widerklage auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 32.972,73 Euro an die Beklagte abweisen sollte,
den Kläger zu verurteilen an die Beklagte die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welche der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diese bis einschließlich Mai 2021 insgesamt 32.972,73 Euro an die „Pensionskasse A B“ gezahlt hat.
die Hilfswiderklage und die Hilfs-Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei freier Mitarbeiter, er stehe in keinem Arbeitsverhältnis. Außerdem sei der Kläger tarifvertraglich im Hinblick auf das Urlaubsentgelt und hinsichtlich der Entgeltfortzahlung abgesichert.
Des Weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass ohne eine Vereinbarung auf der Grundlage der Angebotspläne könne den Kläger keine Tätigkeit oder Arbeit zugewiesen werden. Daraus hat die Beklagte gefolgert, dass keine Arbeitnehmereigenschaft vorliegen würden, denn ein Arbeitnehmer würde einseitig von dem Arbeitgeber disponiert.
Die Beklagte hat hierzu behauptet, der Kläger habe rechtlich und tatsächlich die volle Entscheidungsfreiheit, ob und ggfls. wann und in welchem Umfang er für die Beklagte tätig werden wolle. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 10 ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 156 f. d.A.) verwiesen.
Zum Zwischenzeugnis hat die Beklagte behauptet, dieses sei nicht ordnungsgemäß unterzeichnet. Deswegen sei es auch der Beklagten nicht zurechenbar.
Des Weiteren hat die Beklagte behauptet, der Kläger setzte seine Kreativität als freier Mitarbeiter ein. Es bestehe auch kein Weisungsrecht für die Beklaget in zeitlicher oder in örtlicher Hinsicht. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 12 ff ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 158 ff. d.A.) verwiesen.
Dabei hat die Beklagte auch dargelegt, dass nur das Tätigkeitsergebnis einer Anweisung der Beklagten unterliegen würde. Der Kläger besitze die volle Freiheit der Kommunikationsgestaltung, allenfalls vereinbarte Fristen seien einzuhalten. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 14 ff ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 160 ff. d.A.) verwiesen.
Zur Eingruppierung des Klägers hat die Beklagte dargelegt, dass die Marketingberater eben nicht der Vergütungsgruppe IX zugeordnet würden. Nach dem Überleitungstarifvertrag und dessen Anlage werde jede Arbeitnehmerstelle der Beklagten im Rahmen der Anlage A einer Vergütungsgruppe zugeordnet. Dabei sei aber keine Vergütungsgruppe für einen Marketingberater vorhanden. Auch habe der Kläger die richtige Stufenzuordnung nicht dargelegt. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 20f. ihres Schriftsatzes vom 08.07.2021 (Bl. 166 f. d.A.) verwiesen.
Zur Widerklage legt die Beklagte dar, dass für ihre Zahlungen keine Veranlassung bestanden hätte, wenn der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehen würde. Daraus hat die Beklagte gefolgert, dass der Kläger dann im Umfang ihrer Zahlungen, Euro 32.972,73, rechtsgrundlos bereichert sei. Er habe durch diese seitens der Beklagten für ihn an die Pensionskasse geleisteten Zahlungen eine Versorgungsanwartschaft in dieser Höhe erworben.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main -13 Ca 1612/21 – hat mit seinem am 16.03.2022 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass unabhängig von der Frage, ob vorliegend ein Arbeits- oder freies Mitarbeiterverhältnis bestehe, ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder eine Vollzeittätigkeit des Klägers nicht vorliegen würde. Dies habe aber der Kläger beantragt, das Arbeitsgericht sei an dieser Antragstellung bezogen auf eine Vollzeitstelle gebunden, diese liege aber nicht vor. Aus diesen Gründen müsse die Feststellungklage im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft ebenso abgewiesen werden, wie der Eingruppierungsfeststellungsantrag.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 23.10.2023 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Der Kläger behauptet, er habe weitaus überwiegend in Vollzeit für die Beklagte gearbeitet. Dabei sei von einem betriebsüblichen Umfang von 38,5 Stunden in der Woche auszugehen. Der Kläger nimmt dabei Bezug auf die Beschäftigungskalender seit 1999 und listet diese auf Bl. 4 seines Schriftsatzes vom 15.06.2022 (Bl. 296 d.A.) auf. Der Grund hierfür sei gewesen, dass die Arbeitsmenge in weniger als 5 Tagen regelmäßig nicht zu erledigen gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 41 ff. ihres Schriftsatzes vom 11.10.2023 (Bl. 536 ff. d.A.) verwiesen.
Zu den weiteren Vorgaben durch die Beklagte behauptet der Kläger, dass er einen festen Arbeitsplatz mit Namensschild zugewiesen bekommen habe, es habe inhaltliche Weisungen der Beklagten im Hinblick auf die zu erledigenden Aufgaben gegeben, des Weiteren sei von einer einseitigen Tätigkeitszuweisung durch die Beklagte auszugehen. Es habe immer wieder eine Rücksprache mit den anderen Mitarbeitern aus der Marketingabteilung gegeben, die Abstimmung sei in der Marketingabteilung verfahrensorientiert abgelaufen. Auch die Lage der Arbeitszeit sei vorherbestimmt gewesen, es habe wöchentliche Meetings gegeben, daraus ergebe sich eine entsprechende Diensterwartung durch die Beklagte. Zum Urlaub behauptet der Kläger, dass er selbst vor der Angebotsannahme bei den Tätigkeitsplänen seinen Urlaubswunsch in Listen habe eintragen müssen. Auch eine Arbeitsunfähigkeit habe mitgeteilt werden müssen.
Der Kläger behauptet weiter, er müsse sich an die Arbeitsabläufe der Beklagten in der Marketingabteilung halten. Es gebe dabei feste Meetingzeiten, er nutze vollständig die IT-Ausstattung und eine Abwesenheitsmeldung sei erforderlich.
Zusammenfassend behauptet der Kläger, dass die Unterzeichnung der Angebotspläne lediglich eine Hülle sei, dessen Fehlen habe nämlich keinen Einfluss auf die Arbeitspraxis. So oft habe der Kläger ohne vorherige Unterzeichnung der Angebots- und Tätigkeitspläne für die Beklagte in der Marketingabteilung gearbeitet.
Der Kläger bleibt bei seiner Darlegung, er müsse in die Vergütungsgruppe IX eingruppiert werden. Bei der Beklagten würden seit Inkrafttreten der Eingruppierungsordnung die Marketingberater nach der Vergütungsgruppe IX vergütet. Der Kläger habe auch individualrechltich die Möglichkeit, die Eingruppierung feststellen zu lassen, ohne vom Stellenbewertungsausschuss abhängig zu sein.
Der Kläger beantragt,
Unter Abänderung des am 16.03.2022 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt AZ: 13 Ca 1612/21
a) es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.05.1999 ein Arbeitsverhältnis von aktuell dem Umfang einer Vollzeitstelle mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden besteht.
b) Für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu a) festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.05.1999 ein Arbeitsverhältnis aktuell dem Umfang einer Teilzeitstelle von 80% einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden besteht.
Im Übrigen hat der Kläger in der Berufungsverhandlung vom 23.10.2023 die Berufung zurückgenommen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt im Wege der Widerklage,
1. hilfsweise für den Fall, dass der Berufung stattgegeben wird, wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 32.972,73 Euro zu zahlen, welchen die Beklagte auf der Grundlage, dass die Zusammenarbeit – entgegen der Feststellung des Landesarbeitsgerichts – im Rahmen freier Mitarbeit erfolgte, entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung gezahlten Honorare gemäß der Satzung der Pensionskasse A, B, für den Kläger als sogenannten „Anstaltsbeitrag“ an die Pensionskasse A, aktuell bis einschließlich Mai 2021 gezahlt hat;
2. hilfsweise für den Fall, dass der Berufung stattgegeben und der Widerklageantrag zu Ziffer 1. abgewiesen werden sollte, es wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welche der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diesen bis einschließlich Mai 2021 insgesamt 32.972,73 Euro an die Pensionskasse A, B, gezahlt hat.
die hilfsweise gestellten Widerklageanträge abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass der Kläger kein Arbeitnehmer sei.
Im Hinblick auf den Umfang der Tätigkeit behauptet die Beklagte, man habe eben nur eine 4-Tage Woche vereinbart. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 3 ff. ihres Schriftsatzes vom 05.10.2022 (Bl. 445 ff. d. A.) verwiesen.
Die Beklagte stellt auch eine weisungsgebundene Tätigkeit des Klägers inne Abrede.
Die Beklagte behauptet hierzu, dass der Kläger die Möglichkeit einer freien Einteilung der Arbeitszeit gehabt habe. Es habe keine Erwartung hinsichtlich der Kernarbeitszeiten und der Anwesenheit des Klägers gegeben. Lediglich Abgabetermine seien vom Kläger einzuhalten gewesen.
Zur Arbeitsunfähigkeit behauptet die Beklagte, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit nur dann anzeigen müssen, wenn er seine Arbeitsleistung nicht habe erbringen können. Der Kläger sei aber frei darin gewesen, wo er seine Arbeitsleistung erbringe. Es habe auch keine Zuweisung von Aufgaben gegeben. Auch habe der Kläger seinen Urlaub frei nehmen können. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 6 ff. ihres Schriftsatzes vom 05.10.2022 (Bl. 449 ff. d. A.) verwiesen.
Des Weiteren behauptet die Beklagte, es habe auch keine Eingliederung in dem Arbeits- und Betriebsablauf der Beklagten gegeben. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 24 ff. ihres Schriftsatzes vom 05.10.2022 (Bl. 467 ff. d.A.) verwiesen.
Die fehlende Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ergebe sich auch aus seiner sozialen Absicherung.
Die Beklagte sieht darüber hinaus auch nicht die Vergütungsgruppe IX als für die Eingruppierung zutreffend an. Die Beklagte könne nämlich selbst eine Eingruppierung nicht vornehmen, hierfür sei nämlich der Eingruppierungsausschuss zuständig. Darüber hinaus geht die Beklagte davon aus, dass der Kläger keine Arbeitsvorgänge geschildert habe. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 29 ff. ihres Schriftsatzes vom 05.10.2022 (Bl. 472 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16.3.2022 – 13 Ca 1612/21 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Klägers teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1 a) und b) vollständig abgewiesen hat, dies zu Unrecht getan.
Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, weil die Klage teilweise begründet ist und die Widerklage unbegründet ist. Das angefochtene Urteil ist teilweise entsprechend abzuändern.
Die Klage ist im Antrag zu 1 a) teilweise begründet.
Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, seit dem 01.05.1999 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen.
Die Klage ist begründet, weil seit diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis der Parteien besteht.
Es besteht deswegen ein Arbeitsverhältnis, weil der Kläger Arbeitnehmer der Beklagten ist.
Nach § 611 a Abs. 1 BGB wird ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seiner Tätigkeit gestalten und seiner Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
Dabei ist nach dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers davon auszugehen, dass es konkrete Arbeitsanweisungen im Hinblick auf zeitliche, inhaltliche oder örtlichen Vorgaben nicht von konkret zu bestimmenden Vorgesetzten oder Verantwortlichen bei der Beklagten gegeben hat. Der Kläger stellt darauf ab, dass er in einer von der Beklagten vorstrukturierten Organisation arbeitsteilig mit anderen Mitarbeitern der Beklagten regelmäßig, fortlaufend und dauerhaft seine Arbeitsaufgaben erfüllt hat. Deswegen ist die Berufungskammer wie folgt vorgegangen: Ein Arbeitsverhältnis unterschiedet sich danach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständigen Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Die Weisungsbindung ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611 a Abs. 1 S. 1-4 BGB näher ausgestaltet ist. Es kann, muss aber nicht gleichermaßen Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Nur wenn jedwede Weisungsgebundenheit fehlt, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor.
Das Kriterium der Fremdbestimmung erfasst insbesondere vom Normaltyp des Arbeitsvertrages abweichende Vertragsgestaltungen. Sie zeigt sich insbesondere in der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).
Weisungsgebundenheit im Sinne von § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB setzt voraus, dass der Beschäftigte in der Gestaltung seiner Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei ist. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind für sich allein kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch gegenüber einem freien Mitarbeiter können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine arbeitnehmertypische zeitliche Weisungsgebundenheit folgt. Deswegen ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis gegenüber dem Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbstständigen und Werkunternehmern abzugrenzen. Die Anweisung gegenüber einem Selbstständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert und damit auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (BAG vom 27.06.2017 – 7 AZR 133/16-; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).
Für die Bestimmung des Vertragstypus kommt es indiziell darauf an, inwieweit der Arbeitsvorgang durch verbindliche Anweisungen vorstrukturiert ist. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Arbeitsergebnis beziehen, können auch gegenüber Selbstständigen erteilt werden. Wird die Tätigkeit aber durch den Auftraggeber geplant und organisiert und der Beschäftigte in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten Arbeitsergebnisses faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nah. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird (BAG vom 25.09.2013 – 10 AZR 282/12 -; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).
Auch tatsächliche Zwänge durch eine vom Auftraggeber geschaffene Organisationsstruktur können geeignet sein, den Beschäftigten zu dem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-). So ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, Art und Umfang der Beschäftigung maßgeblich zu steuern und dadurch über eine Planungssicherheit verfügt, wie sie bei einem Einsatz eigener Arbeitnehmer typisch ist. Dafür genügt es allerdings nicht, dass sich zufällig eine feste Personengruppe findet, die immer wieder – frei und selbstbestimmt – angebotene Aufträge annimmt. Eine langfristige und kontinuierliche Zusammenarbeit führt für sich gesehen nicht zu einer persönlichen, allenfalls zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die für sich genommen ein Arbeitsverhältnis nicht zu begründen vermag (BAG vom 20.01.2010 – 5 AZR 99/09-; BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-).
Dabei ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass es für die Parteien unstreitig ist, dass der Kläger keine programmgestaltende Tätigkeit durchführt. Deswegen sind die Grundsätze zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden, wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu beachten ist. Dabei müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (BAG vom 17.04.2013 – 10 AZR 272/12-). Dabei hat die Rechtsprechung die Unterscheidung zwischen dem sogenannten „programmgestaltenden“ Mitarbeiter und den „nicht programmgestaltenden“ Mitarbeiter entwickelt. Bei den „nicht programmgestaltenden“ Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Unabhängig von der Frage, wer im allgemeinen programmgestaltender Mitarbeiter ist, der Kläger ist nach dem insoweit übereinstimmenden Tatsachenvortrag beider Parteien nicht programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten. Deswegen kann die Kammer die vorstehend niedergelegten Grundsätze zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft zugrunde legen.
Dabei ist unter Berücksichtigung des beidseitigen Tatsachenvortrags von folgendem auszugehen: Der Kläger ist auf der Grundlage eines bestimmten Anforderungsprofils, wie es aus der Stellenausschreibung aus dem Jahr 2018 (Bl. 383 f d.A.) hervorgeht, für die Beklagte tätig. Aus dieser Stellenausschreibung und der praktischen Handhabung ergeben sich dann bestimmte Anforderungen und Kompetenzen für den Kläger. Dies ist im Ausgangspunkt zwischen den Parteien nicht im Streit, beide Parteien haben es nicht ins Zweifel gezogen. Dann kann aber auch die Berufungskammer auf der Grundlage der von der Beklagten selbst genannten Kriterien, nämlich der Entwicklung von zielgruppenorientierten Mediastrategien, der Verantwortung für den gesamten Prozess der Mediaplanung, der Steuerung von Media- Agenturpartnern, der Durchführung von Zielgruppen -, Markt- und Wettbewerbsanalysen in Abstimmung mit der Medienforschung, der Weiterentwicklung und Pflege der Markenleitbilder in Abstimmung mit den Programmen und Marketingteam, der Beratung des Marketingteams bei der Auswahl von Zielgruppen und der optimalen Verteilung des Werbebudgets und der Unterstützung der Marketingleitung in administrativen und strategischen Aufgaben sowie dem Mitwirken bei der Entwicklung und Implementierung der digitalen Marketinginfrastruktur im Hessischen Rundfunk ausgehen. Ferner hat die Beklagte bei den Aufgaben eines Marketingberaters darauf abgestellt, dass es um die Leitung bzw. die Mitarbeit bei interdisziplinären strategischen Projekten geht.
Nimmt man diese Schilderung der Beklagten in der Stellenausschreibung und vergleicht sie mit dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers, so sind einige Übereinstimmungen festzustellen. Der Kläger geht nämlich in seinem tatsächlichen Vorbringen auch davon aus, dass er Konzepte für die Umsetzung der Programmwünsche zu entwickeln hat. So geht der Kläger von Vorgaben der Teamleitung aus und von bestimmten Arbeitszeiten von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr täglich. Weiterhin geht der Kläger von einer Diensterwartung der Beklagten aus, er schildert feste Arbeitsabläufe, seine Kreativität bei der Arbeitserbringung, aber auch bei der Zusammenarbeit mit den anderen Mitarbeitern der Beklagten in der Marketingabteilung. Von diesen Schilderungen kommt der Kläger dann zu einer ganztägigen Erreichbarkeit und den Besonderheiten bei der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit oder bei der Erteilung von Urlaub. Die Beklagte hat hingegen auf eine fehlende Weisungsgebundenheit abgestellt, geht ebenfalls von einer großen gestalterischen Freiheit des Klägers aus, schildert dann, dass sie den Kläger nicht einseitig zu Arbeitsleistungen heranzieht, dass der Kläger auch die Räume bei der Beklagten nicht nutzen müsste und sie auch keine zeitlichen Vorgaben, sondern lediglich Tätigkeitsvorgaben und Vorgaben im Hinblick auf das Tätigkeitsergebnis erteilen würde.
Zweitinstanzlich hebt die Beklagte dann darauf ab, dass sie kein Recht zur Zuweisung von Aufgaben habe, sie auch nicht berechtigt sei, dem Kläger überhaupt einen Arbeitsauftrag zu erteilen, es zu keiner Vorgabe der Arbeitsschritte komme und der Kläger in zeitlicher Hinsicht bei der Einteilung der Arbeitszeit frei gewesen sei.
Insbesondere stellt die Beklagte darauf ab, dass der Kläger frei darüber entscheiden könne, ob er ein Angebotsplan der Beklagten verbindlich annimmt oder nicht. Erst wenn der Kläger einen solchen Angebotsplan verbindlich angenommen habe, werde ihm die zu bewerbende Marke zugewiesen, die Programmabläufe und die Programmwünsche mitgeteilt, und dann auf die zeitliche Realisierung dieser Werbemaßnahmen geachtet.
Damit ist in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte es ist, die sogenannte Angebotsanfragen an den Kläger richtet, von dort aus eine Antwort erhält und im Bedarfsfall dann verbindliche Tätigkeitsangebote an die klagende Partei übermittelt. Der Kläger hat bei der Annahme eines solchen Tätigkeitsangebots oder Angebotsplans innerhalb eines bestimmten Zeitraumes dann die Leistungen als Marketingberater in den Räumlichkeiten der Beklagten oder an anderer Stelle zu erbringen. Dabei haben die Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich die Dienstleistung des Klägers und die Vergütung der Beklagten ausgetauscht. Der Kläger war nach Anforderung der Beklagten als Marketingberater tätig und die Beklagte hat ihn dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit zumindest ein Dienstvertrag. Davon geht auch die Beklagte in ihrem tatsächlichen Vorbringen, insbesondere im Hinblick auf die von ihr abgegebenen Tätigkeitsangebote, von ihr abgegebenen Angebotspläne und die Vorbereitungen hierzu aus. Dabei handelt es sich aber nicht, wie es die Beklagte annimmt, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag.
Wendet man nun die vorgenannten Kriterien, insbesondere den Ausgangspunkt der Fremdbestimmung, auf die vorliegende Konstellation an, so ist von einem Arbeitsvertrag auszugehen. Schon nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien werden dem Kläger durch die Programmverantwortlichen oder die Marketingleitung bestimmte Wünsche im Hinblick auf das von ihm zu betreuende Produkt angetragen. Daraus ist zu entnehmen, dass der Kläger nicht auf der Grundlage seiner eigenen Anschauungen, Ermittlungen oder Ansätzen ein bestimmtes Werkergebnis erzielen kann, sondern er von den Programmverantwortlichen und der Marketingleitung verbindliche Vorgaben im Hinblick auf ein feststehendes Produkt mitgeteilt bekommt. Wenn aber das Produkt in dem wesentlichen Inhalt, abhängig ist von der Aktualität, so kann der Kläger seine Werbemaßnahmen und seine Bemühungen im Marketing und der sonstigen Zusammenarbeit mit externen Stellen nur auf dieses Produkt in der konkreten Ausprägung der Aktualität entfalten. Es gibt damit im Ausgangspunkt ein feststehendes Produkt, es kann dann für die Werbemaßnahmen nur zu personenbezogenen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägten Anweisungen der Beklagten kommen. Die Beklagte hat ein feststehendes Produkt, der Kläger kann dieses Produkt und deren Inhalt nicht bestimmen, die Beklagte will dieses Produkt marktorientiert platzieren, der Kläger muss dann die entsprechenden Organisationen, Verfahren und Kontakte herstellen, um einen Werbe- und Marketingeffekt zu erzielen. Dies kann nur dem Kläger persönlich gesagt werden, der zeitliche Ablauf im Wesentlichen bestimmt werden, die Werbemöglichkeiten sind dann vom Kläger näher zu bestimmen. Dies alles ist personen- und verfahrensbezogen ausgestaltet.
Aber auch wenn man die sonstigen übereinstimmenden Vorträge beider Parteien berücksichtigt, so geht der Kläger täglich in das Funkhaus in Frankfurt am Main, er kommuniziert und organisiert den Ablauf der Werbemaßnahmen mit anderen Mitarbeitern zusammen, es gibt zeitlich fixe Gesprächstermine, die sogenannten Meetings, die dann wieder zu bestimmten Abläufen führen, Vertretungs- und Abwesenheitszeiten sind ebenfalls mit den anderen Mitarbeitern zu besprechen und herzustellen.
Des Weiteren ist auch zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die IT-Ausstattung der Beklagten nutzt, während die Beklagte davon ausgeht, dass dies nicht erforderlich sei. Ganz gleich, ob dies erforderlich ist oder nicht, es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Rechtsverhältnis so tatsächlich durchgeführt wird.
Unbeschadet, ob man von festen Arbeitsabläufen ausgehen müsste, oder nicht, wie es die Beklagte darlegt, es gibt bei der Beklagten feste Produkte, diese werden bestimmten Mitarbeitern der Marketingabteilung zugeordnet, es gibt Räumlichkeiten bei der Beklagten, es gibt eine Marketingleitung und Programmverantwortliche. Dies setzt die Beklagte organisatorisch nicht nur um, sondern diese Organisation wird eingesetzt, um die erforderlichen, um nicht zu sagen erfolgreichen Marketingmaßnahmen herzustellen. Der Kläger ist in diesem Bereich ein Mitarbeiter, der mehrere Tage in der Woche auf der Grundlage eines verbindlichen Angebotsplans seine Leistungen für die Beklagte erbringt. Es ist deshalb von einer durch die Beklagte geschaffenen Organisationsstruktur auszugehen, die geeignet ist, den Kläger zu einem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen.
Berücksichtigt man aber die Besonderheiten des Einzelfalls, so ist die Produktvorgabe für den Kläger verbindlich. Er hat seine Leistungen so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen der Programmverantwortlichen oder der Marketingleitung entspricht. Soweit es um Fragen der Werbung geht, hat der Kläger möglicherweise auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einzubringen. Aber auf der Grundlage der betreffenden Produkte hat der Kläger keinen inhaltlichen noch einen formal oder technisch maßgeblichen Einfluss. Der Kläger arbeitet damit unter der fachlichen Weisungsbefugnis der Programmverantwortlichen oder des Marketingleiters. Auch eine fachliche Weisungsgebundenheit liegt nahe, jedenfalls fehlt sie nicht völlig.
Der Kläger ist bei seiner Tätigkeit auch örtlich weisungsgebunden. Wenn er den Dienst verrichtet, so tut er dies ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort, nämlich der Marketingabteilung. Dies beruht auf einer Entscheidung der Beklagten, die Marketingabteilung in eigenen Räumen zu organisieren und die Mitarbeiter dort tätig werden zu lassen. Auch die IT-Ausstattung ist an einem von der Beklagten organisierten Arbeitsort, die anderen Mitarbeiter sind ebenfalls am gleichen Arbeitsort anwesend, dies begründet dann eine örtliche Weisungsgebundenheit. Jedenfalls ist sie nicht vollständig auszuschließen. Auch wenn der Kläger nicht verpflichtet wäre, die IT-Ausstattung bei der Beklagten zu nutzen, auch wenn der Kläger örtlich entfernt vom Home-Office ausarbeiten könnte, es gibt einen organisatorischen Zusammenhang, der Kläger fügt sich in diesen ein, andere Mitarbeiter ebenfalls, Kommunikationsorte sind die Meetings, die dann zu weiteren Marketingmaßnahmen beim Kläger und den anderen Mitarbeitern führen.
Auch von einer Fremdbestimmung durch zeitliche Vorgaben der Beklagten ist auszugehen. Folgende Gesichtspunkte sind dabei maßgeblich: Der Kläger muss bei der Annahme eines Angebotsplans innerhalb der vorgeschriebenen Zeitvorgaben arbeiten. Wenn er die Annahme für die Arbeitsplanung angenommen hat, stehen auch die Anfangs- und Endzeiten der Zeiträume fest. Mit anderen Worten: Hat der Kläger den Angebotsplan durch die Beklagte angenommen, so geht dies mit der Aufgabe seiner Zeitsouveränität einher. Die Beklagte stellt auch diesen Zusammenhang nicht in Abrede, sondern sieht das Rechtsverhältnis maßgeblich gestaltet durch die Ablehnungsmöglichkeit der Arbeitsplanangebote durch den Kläger. Darüber hinaus folgert die Beklagte auch nur eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Hinblick auf die Ablehnungsmöglichkeiten durch den Kläger. Auch wenn man nun zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch hätte machen können, so hat die Beklagte in diesem Rechtsstreit sowohl schriftsätzlich als auch mündlich deutlich gemacht, dass die Zusammenarbeit über einen längeren Zeitraum erfolgt ist, und sie diese Zusammenarbeit auch mit dem Kläger fortsetzen möchte. Dies bedeutet aber zugleich, dass ein Rechtsverhältnis besteht, und es eine Gestaltungsmöglichkeit für den Kläger nur insoweit gibt, als Arbeitsplanangebote angenommen oder abgelehnt werden. Würde der Kläger ein Tätigkeitsangebot ablehnen, so kommt es überhaupt nicht zu einer Dienstleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Von einer Abhängigkeit in örtlicher und fachlich- und inhaltlicher Hinsicht kann dann auch für diesen Zeitraum nicht gesprochen werden. Es ist also die Beklagte, die die Durchführung des Rechtsverhältnisses maßgeblich gestaltet und steuert, insbesondere durch das Anbringen von Arbeitsplanangeboten und Tätigkeitsangeboten. Erst ein zugegangenes und angenommenes Tätigkeitsangebot führt dann zu den weiteren Organisationen, Eingliederungen und Abhängigkeiten im Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten.
Dieser Gesichtspunkt hat aber nicht eine Zeitsouveränität für den Kläger innerhalb eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand, sondern die Beklagte ist es selbst, die einerseits eine längerfristige Zusammenarbeit mit dem Kläger durchgeführt hat, andererseits maßgeblich die Zeitpunkte und Zeiträume des Arbeitseinsatzes bestimmt. Damit ist es die Beklagte, die maßgeblich die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gestaltet. Schließlich kann die Beklagte auch von festangestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen, wie § 12 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz verdeutlicht (BAG vom 17.04.2013 – 10 AZR 272/12 -; LAG Berlin – Brandenburg vom 02.06.2015 – 11 Sa 89/15 -; LAG Berlin – Brandenburg vom 13.04.2018 – 2 Sa 1565/17 -; LAG München vom 17.10.2013 – 2 Sa 1083/12 -).
Dem gegenüber können die Ausführungen der Beklagten, dass das Ablehnungsrecht und auch die fehlende Ablehnung der Tätigkeitsangebote allenfalls auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit schließen lassen, nicht überzeugen (BAG vom 14.06.2016 – 9 AZR 305/15 -; BAG vom 21.07.2015 – 9 AZR 484/14 -).
Da der Kläger vorliegend immer wieder mit denselben Arbeiten, in denselben Räumlichkeiten, bei gleichbleibender Organisation mit den gleichen Arbeitsaufgaben, wenn auch nach einem konkreten Tätigkeitsangebot durch die Beklagte, über einen längeren Zeitraum beschäftigt worden ist, ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Die Dauerrechtsbeziehung ist gegeben, sie wird von keiner Partei in Frage gestellt, die Beklagte gestaltet die zeitlichen Vorgaben unter Anwendung ihrer Arbeitsorganisation maßgeblich, die klagende Partei steht allenfalls vor der Alternative zu arbeiten in diesem Zeitraum oder nicht. Von einer Souveränität im Hinblick auf die Arbeitszeit, von der Möglichkeit die Arbeitszeit weitgehend frei zu gestalten, kann dann aber nicht gesprochen werden.
Auch die zeitliche Weisungsgebundenheit ist gegeben. Das Weisungsrecht der Beklagten bezieht sich bei Annahme eines Arbeitsplanangebots, bei der Annahme eines Tätigkeitauftrags auf die Arbeitsausführung im Einzelnen, die Arbeitszeit, auf das einzuhaltende Verfahren innerhalb ihrer Organisation unter Beachtung der Marketingleitung, welche Tätigkeit der Kläger zu entfalten hat, und welche Maßnahmen dann innerhalb des von der Beklagten vorgegebenen Budgets vorzunehmen sind. Die von der Rechtsprechung geforderte Fremdbestimmung innerhalb einer von der Beklagten geplanten und vorgegebenen Organisationsstruktur ist dann anzunehmen, auch wenn die konkreten Weisungen sich nicht auf die einzelnen Arbeitsschritte oder Tätigkeiten beziehen sollten. Die Beklagte stellt diese Gestaltung auch nicht in Abrede, sondern stellt darauf ab, dass der Kläger nicht einseitig zu Arbeitsleistungen herangezogen wird, was zwischen den Parteien schon deshalb unstreitig ist, weil es eben die Tätigkeitsangebote der Beklagten bedarf und deren Annahme durch den Kläger. Auch wenn der Kläger die Räume der Beklagten nicht nutzen muss, faktisch nutzt er diese und gliedert sich damit in die vorgegebene Organisationsstruktur ein. Werbung durch den Kläger kann nur dann effektiv und erfolgreich sein, wenn sie die zeitlichen Abfolgen im Hinblick auf das zu bewerbende Produkt beachtet. Auch wenn die Beklagte lediglich das Tätigkeitsergebnis als vorgegeben ansieht, die übrigen Schritte, nämlich die IT-Nutzung, die Durchführung von Meetings, die Zuordnung eines bestimmten Produkts, die Ansprechpartner des Klägers innerhalb und außerhalb der Beklagten, sind, auch wenn sie nicht fortlaufend konkret erfolgen, nicht lediglich auf das Tätigkeitsergebnis bezogen. Deswegen ist der Einwand der Beklagten, es gebe keine Vorgabe hinsichtlich der Arbeitsschritte auch nicht durchschlagend.
Auch wenn die Beklagte das Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht und in örtlicher Hinsicht deswegen verneint, weil der Kläger in der Einteilung der Arbeitszeit frei gewesen sei, keine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten erfolgen soll, so liegt dennoch auf der Grundlage der besonderen Produkte der Beklagten, der konkreten Zuordnung des Produkts zum Kläger, dem Vorliegen und Existieren, dem Funktionieren einer Marketingabteilung, der von der Beklagten vorgegebenen und gesteuerten Struktur dieser Marketingabteilung, der Tätigkeitsergebnisse des Klägers und der anderen Marketingmitarbeiter, eine Fremdbestimmung vor, die eine Weisung in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht nicht vollständig ausschließt. Dies ist aber nach der Rechtsprechung ausreichend, um von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen.
Nimmt man nun die Stellenausschreibung aus dem Jahr 2018 hinzu, so ergibt sich ein klares Bild. Die Beklagte hat feststehende Produkte, diese werden durch die Programmverantwortlichen gestaltet, der Kläger ist an diese Vorgaben innerhalb einer von der Beklagten strukturierten und gesteuerten Organisation fremdbestimmt tätig.
In die Beurteilung, ob der – für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche – Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist, ist nach § 611 a Abs. 1 Satz 4 BGB die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit einzubeziehen. Die Art der Dienstleistung und die Zugehörigkeit der Tätigkeit zu einem bestimmten Berufsbild können den zugrundeliegenden Vertragstyp ebenso beeinflussen wie die Organisation der zu verrichtenden Arbeiten. Bestimmte Tätigkeiten lassen sich sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem Werk – oder freien Dienstvertrag verrichten, während andere regelmäßig im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Bei untergeordneten einfachen Arbeiten besteht eher eine persönliche Abhängigkeit als bei gehobenen Tätigkeiten (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20 -; BAG vom 30.11.2021 – 9 AZR 145/21 -).
Aber auch wenn man diesen gesetzlichen Ausgangspunkt beachtet, liegt vorliegend ein Arbeitsverhältnis der Parteien vor. Der Kläger wird von der Beklagten einem festen Berufsbild mit bestimmten Kompetenzen und den sich daraus ergebenden Anforderungen an die tägliche Tätigkeit beschäftigt. Die Beklagte kannte zumindest im Jahr 2018 eine interne Ausschreibung für einen Berater in Mediaplanung und Markenstrategie, dessen Aufgaben und dessen Berufsvoraussetzungen sie in einer Ausschreibung (Bl. 383 f d.A.) präzise umschrieben hat. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Des Weiteren ist aber zwischen den Parteien auch unstreitig, dass der Kläger innerhalb einer bestimmten Abteilung, in der mehrere Marketingberater und Marketingberaterinnen beschäftigt werden, die auch eine Abteilungsleitung hat, mit einer sogenannten festen Marke beschäftigt wird. Beim Kläger ist dies die hr-INFO. Des Weiteren ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dann die Verantwortlichen für das Programm, in der hr-INFO ausgestrahlt wird, Anforderungen setzen, wie dieses Produkt zu bewerben ist. Dann wird Kontakt zum Kläger hergestellt, Ausgangspunkte und Wünsche, da Zielsetzungen werden an den Kläger herangetragen, der dann vor dem Hintergrund des festen Tätigkeitsbildes bei der Beklagten seine weiteren Aktivitäten zu entfalten hat. Dies geschieht innerhalb der Organisation der Beklagten, ob tatsächlich angeordnet oder nicht.
Daran wird zugleich deutlich, dass eine weitaus überwiegende, wenn nicht gar ständige, Dienstbereitschaft des Klägers erwartet wird, wobei das Bundesarbeitsgericht es ausreichen lässt, wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarungen herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich dann sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien, als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehung ergeben. Die Einteilung eines Mitarbeiters in Organisations-, Dienst- und Produktionspläne ohne vorherige Absprache stellt sich als starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG vom 01.12.2020 – 9 AZR 102/20-; BAG vom, 30.11.2021 – 9 AZR 145/21-).
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Beschäftigung des Klägers für die Beklagte im Ausgangspunkt die verbindliche Vereinbarung auf der Grundlage von Tätigkeits- oder Angebotsplänen stattfindet. Damit stellen die Parteien klar, dass der Kläger weiterhin in der Marketingabteilung mit einem bestimmten Produkt der Beklagten und den möglicherweise an ihn herangetragenen Wünschen und Zielen der Programmverantwortlichen beschäftigt wird. Es ist zwischen den Parteien auch weiter unstreitig, dass der Kläger arbeitsteilig zusammenwirkt mit den anderen Marketingberatern, Vertretungsregelungen herzustellen hat, jedenfalls an festen Gesprächsterminen mit Arbeitsinhalten teilzunehmen hat. Der Kläger kann aber nur in diesen organisatorisch vorgegebenen Strukturen arbeitsteilig mit Vorgesetzten, Programmverantwortlichen und anderen Marketingmitarbeitern zusammenwirken, wenn eine Dienstbereitschaft, wenn auch im nicht unerheblichen Umfang, dabei geradezu vorausgesetzt wird. Die Beklagte geht seit Jahren von dieser Dienstbereitschaft des Klägers aus, die Beklagte geht auch von der Dienstbereitschaft der übrigen Mitarbeiter der Marketingabteilung aus, feste Zeitpunkte für Meetings werden von der Beklagten und der Abteilungsleitung festgesetzt, sie werden vom Kläger dann auch wahrgenommen. Auch dies macht deutlich, dass der Kläger in zeitlicher Hinsicht zumindest der Fremdbestimmung durch die Beklagte unterworfen ist, jedenfalls fehlt eine Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht nicht vollständig. Vor diesem Hintergrund ist die Art der Tätigkeit des Klägers innerhalb einer von der Beklagten organisierten und vorgehaltenen Marketing-Abteilung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden und soll in Zukunft auch weiterhin ausgeübt werden.
Die Berufung des Klägers ist aber unbegründet, soweit er die Feststellung begehrt bei der Beklagten eine Vollzeitstelle zu haben. Der Antrag zu 1 a) ist damit teilweise abzuweisen.
Dabei ist auch die Feststellung des zeitlichen Umfangs der Arbeitsleistung als Vollzeitstelle zulässig (BAG vom 19.06.1985 – 5 AZR 57/84-; BAG vom 10.12.2014 – 7 AZR 1009/12-). Der Kläger nimmt auf die bisherige Gestaltung des Rechtsverhältnisses Bezug, bezieht dies für die Beklagte gut erkennbar und nachvollziehbar auf eine Vollzeitstelle und setzt eine bestimmte Prozentzahl für die Dauer der Arbeitszeit an. Wenn ein solches Rechtsverhältnis festgestellt wird, kennen die Parteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten und sie können auch die Dauer der Arbeitszeit klar und deutlich bestimmen.
Daher ist es auch unschädlich, dass die konkrete Feststellung auch vergangenheitsbezogen vorgenommen wird. Eine solche Feststellung ist nur möglich, wenn sich konkrete Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BAG vom 20.07.1994 – 5 AZR 169/93-; BAG vom 23.04.1997 – 5 AZR 727/95-), wobei pauschale Behauptungen hinsichtlich der Auswirkungen das Feststellung nicht ausreichen. Es müssen konkrete Anhaltspunkte gegeben sein.
Vorliegend ist dies aber anzunehmen. Der Kläger hat nämlich auch die Feststellung der Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages und der hierzu einschlägigen Vergütungsgruppe mit einer bestimmten Stufenzuordnung begehrt. Diese Vergütungsgruppe und die zugehörigen Stufenzuordnung können nur sicher bestimmt werden, wenn die Parteien wissen, seit welchem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen besteht. Die von der Rechtsprechung geforderten konkreten Anhaltspunkte sind damit gegeben. Ein weiterer Umstand kommt hinzu: Die Beklagte hat nämlich eine Widerklage erhoben mit der Begründung, dass sie Beiträge für den Kläger geleistet hat, die sie hätte nicht leisten müssen, wenn ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Auch insoweit ergeben sich aus der konkreten Feststellung eines Arbeitsverhältnisses möglicherweise Rechtsfolgen für beide Parteien, insbesondere für die Beklagte.
Die Klage ist aber nur teilweise begründet.
Es ist zwischen den Parteien nach ihren Erklärungen in der Berufungsverhandlung unstreitig, dass der Kläger 80 % der regelmäßigen Arbeitszeit für die Beklagte tätig ist. Soweit die Klägerseite darüber hinausgehend von einer Vollzeitstelle ausgeht, so hat die Beklagte dargelegt, dass der Kläger mit ihr eine 4-Tage-Woche vereinbart hat. Diesen Darlegungen ist der Kläger weder für einen bestimmten Zeitraum noch hinsichtlich des Bestehens einer Vereinbarung mit der Beklagten nicht entgegengetreten, zumal der zeitliche Umfang seiner Tätigkeit für die Beklagte Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht gewesen ist. Dabei hat der Kläger darauf abgestellt, dass er in den Angebots- und Dienstplänen für mehr als 80 % der regelmäßigen Arbeitszeit von der Beklagten zur Tätigkeit herangezogen worden sei. Auch wenn dies der Fall gewesen sein sollte, so hätte die von der Beklagten herangezogene Vereinbarung einer 4-Tage-Woche konkret in ihrer rechtlichen Verbindlichkeit in Zweifel gezogen werden müssen. Es existiert zwischen den Parteien aufgrund ihrer Durchführung des Arbeitsverhältnisses ein Dauerrechtsverhältnis, der Kläger hätte also aufzeigen müssen, dass die Dauerrechtsbeziehung mit 100 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit rechtlich verbindlich von den Parteien ausgestaltet gewesen ist. Das Abstellen auf die Angebots- und Dienstpläne ersetzt den hierzu erforderlichen Tatsachenvortrag nicht.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit die Beklagte widerklagend Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich begehrt.
Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage fällt auf der Grundlage der Entscheidung der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zur Entscheidung an.
Die Widerklage ist aber unbegründet.
Die Widerklage ist unbegründet, weil der Beklagten ein entsprechender Anspruch nicht zusteht. Ein solcher Anspruch steht der Beklagten nicht zu, weil es hierfür an einer einschlägigen Anspruchsgrundlage fehlt. Die Beklagte kann ihrem Anspruch weder auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. § 280 Abs. 1 BGB noch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB stützen.
Es besteht kein Schadensersatzanspruch.
Der Schadensersatzanspruch besteht nicht, weil der Kläger im Schuldverhältnis keine Pflichtverletzung begangen hat, die adäquat kausal zu einem Schaden bei der Beklagten geführt hätte.
Die Beklagte selbst ist es, die seit 1999 den Kläger auf der Grundlage ihrer angenommenen Rechtsposition, nämlich als freien Mitarbeiter, beschäftigt. Die Beklagte vertritt diesen Standpunkt seit nahezu 30 Jahren, sie verteidigt ihn auch in diesem Rechtsstreit. Wenn dann der Kläger aufgrund eines bestimmten Antrages zu einem früheren Zeitpunkt seine Aufnahme in die zuständige Pensionskasse für freie Mitarbeiter erreichen will, so ist dies aus Sicht der Beklagten, möglicherweise aus der Sicht des Klägers damals konsequent. Die Beklagte hält eine entsprechende Pensionskasse auf der Grundlage einer übergreifenden Verpflichtung vor, ihre freien Mitarbeiter können dort Mitglied werden, allerdings ist dies mit einer Beitragspflicht verbunden. Worin nun genau die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung oder die Pflichtverletzung in einem freien Mitarbeiterverhältnis oder in einem Arbeitsverhältnis zu sehen sein könnte, hat die Beklagte nicht näher begründet. Allein der Umstand, dass der Kläger auf der Grundlage der damals übereinstimmenden Kommunikationen die Aufnahme in die Pensionskasse erreicht hat, begründet in einem Arbeitsverhältnis keine schuldhafte Pflichtverletzung, zumal das Arbeitsverhältnis dann rückwirkend festgestellt wird.
Aber auch wenn man von einer Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis ausgehen müsste, so wäre der Schaden nicht adäquat kausal bei der Beklagten eingetreten, § 249 BGB. Läge nämlich ein Arbeitsverhältnis vor, so wäre weder die Beklagte berechtigt, noch die Pensionskasse verpflichtet, den Kläger aufzunehmen. Dies ist aber geschehen. Wenn dann in dieser Situation Beträge von der Beklagten freiwillig gezahlt werden, so liegt schon ein Schaden als unfreiwillige wirtschaftliche Einbuße nicht vor. Die Beklagte erbringt freiwillig die von ihr gezahlten Beiträge.
Aber auch wenn man diese Bestimmung des Schadens nicht annehmen wollte, so hat der Kläger selbst durch seine Erklärung bei der Beklagten keinen Schaden hervorgerufen. Die Beklagte geht nämlich von einer Aufnahme des Klägers in die Pensionskasse aus, erbringt die Beträge freiwillig, sodass eine etwaige Pflichtverletzung durch den Kläger nicht unmittelbar kausal zu einem Schaden bei der Beklagten führt. Die schadensbegründende Kausalität ist dann zu verneinen.
Des Weiteren fordert die Rechtsprechung beim innerbetrieblichen Schadensausgleich auch eine doppelte Prüfung des Verschuldens des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss schuldhaft die Pflichtverletzung begehen und er muss schuldhaft den Schaden bei dem Arbeitgeber herbeiführen. Zu diesen beiden Erfordernissen, zu inneren Haltungen des Klägers im Hinblick auf einen Schadenseintritt bei der Beklagten hat diese keinen Tatsachenvortrag weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich gehalten.
Die Beklagte kann ihren Anspruch auch nicht auf § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB stützen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich und zweitinstanzlich insoweit darauf abgestellt, dass sie für die klagende Partei als freien Mitarbeiter an die Pensionskasse A B als Altersvorsorge in der Vergangenheit einen bestimmten Geldbetrag gezahlt habe.
Dieses tatsächliche Vorbringen und vor allem der von der Beklagten als Widerklageantrag gestellte Zahlungsantrag rechtfertigen die begehrte Rechtsfolge gerade nicht. Auf der Grundlage des von der Beklagten gestalteten Streitgegenstandes der Widerklageforderung ist es nämlich so. dass ein Zahlungsantrag gestellt worden ist und der hierzu abgeleistete Tatsachenvortrag darin besteht, dass die Beklagte Zahlungen an eine Versorgungseinrichtung vorgenommen hat. Damit hat die Beklagte keine Leistung an den Kläger im Sinne des Bereicherungsrechts erbracht. Ist für die Bestimmung des Leistungsbegriffs im Sinne des Bereicherungsrechts vom Empfängerhorizont des Leistungsempfängers auszugehen, so erbringt die Beklagte keine Leistung an den Kläger, denn dieser erhält von der Beklagten unmittelbar nichts. Auch von einer Befreiung einer Verbindlichkeit ist nicht auszugehen, denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass er selbst zur Zahlung der Beiträge an die Pensionskasse verpflichtet sein könnte.
Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass die klagende Partei durch die Zahlung der Beklagten an die Versorgungseinrichtung etwas erlangt haben könnte.
„Etwas erlangt“ im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ist jede Verbesserung der Vermögenslage des Bereicherungsschuldners. Dazu gehören insbesondere der Erwerb von dinglichen und persönlichen Rechten, die Erlangung einer Buchposition, der Erlangung der Mitgliedschaft, die Verminderung oder Beseitigung von Passivposten im Vermögen oder die Befreiung des Schuldners von Verbindlichkeiten und von dinglichen Lasten. Gebrauchsvorteile oder sonstige Nutzungen sowie Dienste, können ebenfalls das Vermögen mehren und unter diesem Begriff subsumiert werden. Schließlich gehört die Ersparnis von Aufwendungen, die der Bereicherungsschuldner sonst getätigt hätte, zu dem Begriff „etwas erlangt“.
Die Beklagte hat in ihrem tatsächlichen Vorbringen deutlich gemacht, aus welchem Anlass sie bestimmte Geldzahlungen an ein Versorgungswerk oder an eine Versorgungsanstalt erbracht hat. Dort ist das Geld eingegangen. Der Kläger hat von der Beklagten unmittelbar keine Leistungen, schon gar keine Geldzahlungen erhalten. Des Weiteren hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass der Kläger von der Versorgungsanstalt Leistungen erhalten hätte. Auch eine irgendwie geartete Versorgungsanwartschaft hat die Beklagte nicht näher begründet. Eine Versorgungsanwartschaft für den Kläger, die möglicherweise durch die Zahlungen der Beklagten an die Versorgungsanstalt entstanden sein könnte, würde aber keinen Rückzahlungsanspruch ergeben, sondern allenfalls die Herausgabe oder die Auflösung der Anwartschaft.
Ein weiterer Gesichtspunkt ist zu beachten: Die Beklagte hat nämlich nach ihrem Vorbringen bewusst und gewollt das Vermögen der Versorgungsanstalt vermehrt. Es liegt also nachdem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten in dem Verhältnis zur Versorgungsanstalt eine Leistungsbeziehung im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB vor. Unmittelbar durch diese Leistung hat die klagende Partei nichts erhalten. Das kann dann grundsätzlich nicht dazu führen, dass gleichfalls eine Leistungsbeziehung zwischen der Beklagten und der klagenden Partei vorliegt. Eine direkte Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht scheidet dann aus. Besondere Wertungsgrundsätze, die von einem Bereicherungsausgleich in den Leistungsbeziehungen Abweichungen erforderlich machen würden, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Kläger hat also vor dem Hintergrund der von der Beklagten vorgenommen Antragstellung nichts erlangt, was herausgegeben oder zurückgezahlt werden müsste.
Aber auch der Gedanke von Ersparnis von Aufwendungen, die möglicherweise eine Bereicherung der klagenden Partei begründet haben könnte, lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Dabei ging es auch nicht um die konkrete Rückzahlung von Beiträgen, sondern eben um eine Ersparnis von Aufwendungen. Dies hätte aber zur Voraussetzung gehabt, dass die Beklagte darlegt, dass der Kläger selbst Aufwendungen hätte aufbringen müssen, um eine bestimmte Versorgungsleistung, wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt erreichen zu können. Hierzu fehlt jeglicher Tatsachenvortrag, eine Gleichsetzung mit den Beitragszahlungen durch die Beklagte und den möglicherweise ersparten Aufwendungen des Klägers ist dann nicht möglich.
Aber auch die unter Ziffer 3 erhobene hilfsweise Widerklage ist vorliegend unbegründet.
In dieser Antragstellung begehrt die Beklagte die Verurteilung des Klägers an sie die Anwartschaft bzw. Ansprüche abzutreten, welcher der Kläger dadurch erworben hat bzw. erwirbt, dass die Beklagte für diesen insgesamt Euro 32.972,73 entsprechend den dem Kläger als Vergütung für seine Betätigung gezahlten Honorare gem. der Satzung der Pensionskasse A gezahlt hat.
Die Beklagte hat diesen Abtretungsanspruch nicht näher begründet. Die Beklagte hat im Ausgangspunkt einen möglichen Schadenersatzanspruch dargelegt, dass Verhalten des Klägers als widersprüchlich oder treuwidrig eingestuft, weil der Kläger Statusfeststellungsklage erhoben hat. Der Kläger habe durch seine Angaben, freier Mitarbeiter zu sein, die Zahlungen der Beklagten veranlasst. Aus diesem tatsächlichen Vorbringen ergibt sich aber nicht das Entstehen einer Anwartschaft zugunsten des Klägers, es ergibt sich auch kein Zeitpunkt, zu welchem der Kläger auf diese Anwartschaft unter Versorgungsgesichtspunkten zugreifen könnte. Wenn dies aber im Ausgangspunkt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen lässt, so kann der Kläger eine etwaige Anwartschaft oder etwaige Ansprüche auch nicht an die Beklagte abtreten. Darüber hinaus könnte sich ein solcher Anspruch auch nur aus einer Verpflichtung zur Abtretung solcher Ansprüche ergeben, wobei die Beklagte etwaige schadensersatzbegründende Handlungen des Klägers nicht näher dargelegt hat. Des Weiteren ist auch ungeklärt, ob der Kläger auf der Grundlage der Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft seit dem Jahr 1999 überhaupt noch Ansprüche gegen diese Pensionskasse für freie Mitarbeiter gelten machen kann. Eine Sozialversicherungspflicht und eine Steuerpflicht ergeben sich bei einem Arbeitnehmer aus anderen Gesichtspunkten. Deswegen hätte die Beklagte zumindest mitteilen müssen, dass der Kläger, obwohl er kein freier Mitarbeiter gewesen ist, eine unverfallbare Anwartschaft oder verbindliche Ansprüche gegen die Pensionskasse überhaupt noch haben kann. Dies lässt sich dem Tatsachenvortrag der Beklagten nicht entnehmen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO und berücksichtigt die jeweiligen Quoten des Obsiegens und Unterliegens der Parteien.
Im vorliegenden Rechtsstreit ist die Revision zuzulassen. Der Revisionsgrund ergibt sich aus § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG. Die vorliegende Entscheidung der 7. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts ist zum einen zu würdigen vor dem Hintergrund der beiden Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10.12.2018 mit den Aktenzeichen 7 Sa 357/18 und 7 Sa 358/18. Beide Entscheidungen sind im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der Revision vom Bundesarbeitsgericht bereits überprüft worden. Eine grundlegende und eigenständige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist aber aus heutiger Sicht dazu bisher nicht ergangen. Darüber hinaus nimmt die 7. Kammer des hessischen LAG konkret Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen in der Entscheidung vom 01.12.2020 (9 AZR 102/20) sowie vom 30.11.2021 (9 AZR 145/21). Hiervon scheint die Entscheidung der 3. Kammer des hessischen LAG vom 21.04.2023 (3 Sa 1632/21) abzuweichen, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 05.10.2023 das Urteil der 3. Kammer des hessischen LAG ausführlich zitiert und daraus ein anderes Entscheidungsergebnis ableitet. Auch wenn die Entscheidungen der 7. Kammer des hessischen LAG aus dem Jahr 2018 zu anderen Berufsgruppen ergangen sind, die maßgeblichen Vertragsgestaltungen sind in der vorliegenden Fallkonstellation nahezu identisch. Sie werden aber von der 7. Kammer und der 3. Kammer des hessischen LAG möglicherweise unterschiedlich bewertet. Wegen dieser bestehenden Divergenz ist die Revision gem. § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 249 BGB
§ 92 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 611 a Abs. 1 BGB
§ 611 a Abs. 1 S. 3 BGB
§ 611 a Abs. 1 Satz 4 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 Ca 1612/21
9 AZR 26/24
9 AZR 102/20
7 AZR 133/16
10 AZR 282/12
5 AZR 99/09
10 AZR 272/12
11 Sa 89/15
2 Sa 1565/17
2 Sa 1083/12
9 AZR 305/15
9 AZR 484/14
9 AZR 145/21
5 AZR 57/84
7 AZR 1009/12
5 AZR 169/93
5 AZR 727/95
7 Sa 357/18
7 Sa 358/18
3 Sa 1632/21