Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-10-11, Aktenzeichen 3 U 70/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1011.3U70.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 21.03.2023 (Az. 2 O 177/19) nebst Urteilsergänzung vom 08.05.2023 abgeändert wie folgt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Nebenintervenientin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf bis 80.000,- €.

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich gegen die überwiegende Stattgabe der Klage einer Wohnungseigentümergemeinschaft auf Leistung aus ihrer Wohngebäudeversicherung.
Die Beklagte betreibt ein Versicherungsunternehmen. Die Klägerin ist Wohnungseigentümergemeinschaft des Mehrfamilienhauses Straße1 in Stadt1 (im Folgenden: WEG). Die WEG der Klägerin besteht pro Hausnummer (…) aus jeweils über ein separates Treppenhaus erreichbare jeweils zwei Wohneinheiten und jeweils einer Gewerbeeinheit im Erdgeschoss.
Die Klägerin schloss - vermittelt durch den Versicherungsmakler A - im April 2017 bei der V eine Wohngebäudeversicherung mit der Versicherungsnummer … mit einer Versicherungssumme zum Neuwert von 910.400,00 € (Anlage K 4, Bl. 13 f. d. A.). Die Beklagte ist nachfolgende Risikoträgerin der seit Mai 2018 insolventen V.
In den Versicherungsvertrag sind die „Allgemeinen Bedingungen für die Gebäude-Sachversicherung - AB MFH - direkt- Stand 10/2016“ einbezogen (im Folgenden: AB MFH, Anlage BLD 1/ K 23). Die AB MFH enthalten unter anderem folgende Regelungen:
„(…)
§ 4 Leitungswasserversicherung
1. Der Versicherer leistet Entschädigung für versicherte Sachen, die durch Leitungswasser zerstört oder beschädigt werden (…).
(…)
§ 11 Versicherte Kosten
1. Aufwendungen, auch erfolglose, die der Versicherungsnehmer zur Abwendung oder Minderung eines Schadens für geboten halten durfte, hat der Versicherer zu ersetzen. Der Ersatz dieser Aufwendungen und die Entschädigung für versicherte Sachen betragen zusammen höchstens die Versicherungssumme bzw. die vereinbarten Höchstleistungen; dies gilt nicht, soweit die Maßnahmen auf Weisung des Versicherers erfolgt sind. (…).
2. Für die Kosten der Ermittlung und Feststellung des Schadens gilt § 85 VVG.
§ 13 Versicherungswert
1. Soweit Sachen zum Neuwert versichert sind, gilt:
Versicherungswert ist
a) der Neuwert;
Neuwert ist der ortsübliche Neubauwert, einschließlich Architektengebühren, sonstige Konstruktions-, Planungs- und Baunebenkosten oder der Betrag, der aufzuwenden ist, um Sachen gleicher Art und Güte zu beschaffen oder herzustellen;
b) der Zeitwert, falls er weniger als 40 % des Neuwerts beträgt;
der Zeitwert ergibt sich aus dem Neuwert der Sache durch einen Abzug entsprechend ihrem insbesondere durch den Abnutzungsgrad bestimmten Zustand.
§ 14 Besondere gefahrerhöhende Umstände
1. Eine anzeigepflichtige Gefahrerhöhung gemäß Abschnitt § 30 Nr. 1 a) kann insbesondere vorliegen, wenn
a) sich ein Umstand ändert, nach dem der Versicherer vor Vertragsschluss gefragt hat;
b) von der dokumentierten Betriebsbeschreibung abgewichen wird, Neu- oder Erweiterungsbauten durchgeführt werden oder ein Gebäude oder der überwiegende Teil des Gebäudes nicht genutzt wird.
§ 15 Sicherheitsvorschriften
1. Der Versicherungsnehmer hat
a) (…)
b) die versicherten Sachen, insbesondere wasserführende Anlagen und Einrichtungen, Dächer und außen an den versicherten Gebäuden angebrachte Sachen stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und Mängel oder Schäden unverzüglich beseitigen zu lassen;
c) (…)
d) (…)
e) in der Leitungswasserversicherung
aa) nicht benutzte Räume genügend häufig zu kontrollieren oder dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten,
bb) während der kalten Jahreszeit alle Räume genügend zu beheizen und dies genügend häufig zu kontrollieren oder dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten;
2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine der Obliegenheiten gem. Nr. 1 a bis Nr. 1 e, so ist der Versicherer nach Maßgabe des § 29 Nr. 3 zur Kündigung berechtigt oder auch leistungsfrei.
§ 17 Entschädigungsberechnung; Unterversicherung
1. Ersetzt werden unter Anrechnung eventueller Restwerte
a) im Totalschadenfall
der Versicherungswert (§ 13) der versicherten Sache unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls;
b) im Teilschadenfall
die notwendigen Kosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls, die zur Wiederherstellung erforderlich sind, zuzüglich einer durch den Versicherungsfall etwa entstandenen und bei der Wiederherstellung nicht auszugleichenden Wertminderung, höchstens jedoch der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls;
ein Teilschaden liegt vor, wenn die Wiederherstellungskosten zuzüglich des Wertes des Altmaterials nicht höher sind als der Versicherungswert der versicherten Sache unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls;
die Wiederherstellungskosten werden gekürzt, soweit durch die Wiederherstellung der Versicherungswert der Sache gegenüber dem Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles erhöht wird.
2. (…)
3. (…)
4. (…)
5. Ist der Neuwert (§ 13 Nr. 1 a) der Versicherungswert, so erwirbt der Versicherungsnehmer auf den Teil der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt, einen Anspruch nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sichergestellt hat (die Erteilung bindender Aufträge genügt), dass er die Entschädigung verwenden wird, um
a) Gebäude für den gleichen Betriebszweck innerhalb der Bundesrepublik Deutschland wiederherzustellen.
b) (…)
§ 29 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers
1. Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls
a) Vertraglich vereinbarte Obliegenheiten, die der Versicherungsnehmer vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen hat, sind:
aa) die Einhaltung aller gesetzlichen, behördlichen sowie vertraglich vereinbarten Sicherheitsvorschriften;
bb) die Einhaltung aller sonstigen vertraglich vereinbarten Obliegenheiten.
c) Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzung
a) Verletzt der Versicherungsnehmer eine Obliegenheit nach Nr. 1 oder 2 vorsätzlich, so ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei. Bei grob fahrlässiger Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in dem Verhältnis zu kürzen, das der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entspricht.
Das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit hat der Versicherungsnehmer zu beweisen.
b) Außer im Falle einer arglistigen Obliegenheitsverletzung ist der Versicherer jedoch zur Leistung verpflichtet, soweit der Versicherungsnehmer nachweist, dass die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist.
§ 30 Gefahrerhöhung
1. Begriff der Gefahrerhöhung
a) Eine Gefahrerhöhung liegt vor, wenn nach Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers die tatsächlich vorhandenen Umstände so verändert werden, dass der Eintritt des Versicherungsfalls oder eine Vergrößerung des Schadens oder die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Versicherers wahrscheinlicher wird.
b) Eine Gefahrerhöhung kann insbesondere - aber nicht nur - vorliegen, wenn sich ein gefahrerheblicher Umstand ändert, nach dem der Versicherer vor Vertragsschluss gefragt hat.
2. Pflichten des Versicherungsnehmers
a) Nach Abgabe seiner Vertragserklärung darf der Versicherungsnehmer ohne vorherige Zustimmung des Versicherers keine Gefahrerhöhung vornehmen oder deren Vornahme durch einen Dritten gestatten.
b) Erkennt der Versicherungsnehmer nachträglich, dass er ohne vorherige Zustimmung des Versicherers eine Gefahrerhöhung vorgenommen oder gestattet hat, so muss er diese dem Versicherer unverzüglich anzeigen.
5. Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung
a) Tritt nach einer Gefahrerhöhung der Versicherungsfall ein, so ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer seine Pflichten nach 2 a) vorsätzlich verletzt hat. Verletzt der Versicherungsnehmer seine Pflichten grob fahrlässig, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in dem Verhältnis zu kürzen, das der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entspricht. Das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit hat der Versicherungsnehmer zu beweisen.
b) Nach einer Gefahrerhöhung nach Nr. 2 b) und c) ist der Versicherer für einen Versicherungsfall, der später als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, zu dem die Anzeige dem Versicherer hätte zugegangen sein müssen, leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht vorsätzlich verletzt hat. Hat der Versicherungsnehmer seine Pflicht grob fahrlässig verletzt, so gilt a) Satz 2 und 3 entsprechend. (…).
§ 37 Keine Leistungspflicht aus besonderen Gründen
1. Vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls
a) Führt der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbei, so ist der Versicherer von der Entschädigungspflicht frei.
b) Führt der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall grob fahrlässig herbei, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen.
(…)“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 23 (Bl. 371 ff. d. A.) verwiesen.
Am 26.09.2018 informierte ein WEG-Mitglied der Klägerin die Nebenintervenientin B1 GmbH & Co. KG als Hausverwalterin der Klägerin über Feuchtstellen im Erdgeschoss und an den Kellerwänden. Im Auftrag der Hausverwaltung ortete am 28.09.2018 die W GmbH (im Folgenden W GmbH) die Leckage und erstellte einen entsprechenden Bericht nebst Bilddokumentation (Anlage K 6, Bl. 17 ff. d. A.). Danach befand sich in der leerstehenden Wohnung im ersten Obergeschoss der Hausnr. … ein offener Wasseranschluss in der Küche infolge eines fehlenden Eckventils am Kaltwasseranschluss und eines nicht vollständig schließenden Absperrventils.
Die durch die Beklagte mit der Schadensabwicklung beauftragte und bevollmächtigte direkt X GmbH (im Folgenden: direkt X GmbH) beauftragte daraufhin die Y GmbH mit der Begutachtung des Schadens. Der Sachverständige SV1 von der Y GmbH schätzte mit Schadensbericht („Vorbericht“) vom 26.10.2018 (Anlage K 7, Bl. 30 ff. d. A.) die Höhe des entstandenen Schadens (vorläufig) auf 74.338,62 € und empfahl der Klägerin eine Rückstellsumme von 90.000,- €. Der Sachverständige stellte fest, beim Auszug der Eigentümer Q aus der Wohnung im ersten Obergeschoss sei beim Ausbau der Einbauküche auch das Eckventil der Spüle demontiert worden, ohne anschließend einen Verschlussstopfen aufzuschrauben. Dem Sachverständigen nach sei dort in der Folge ab dem 12.06.2018 über einen längeren Zeitraum Wasser ausgetreten, was die gesamte Wohnung, den darunterliegenden nicht genutzten Geschäftsraum und den Keller unter Wasser gesetzt habe.
Die durch die Nebenintervenientin mit Sofortmaßnahmen beauftragte W GmbH stellte der Klägerin für die Leckageortung mit Datum vom 02.10.2018 416,50 € in Rechnung (Nr. …, Anlage K 10, Bl. 46 d. A.), für die Bautrocknung mit Datum vom 08.01.2019 7.147,14 € (Nr. …, Anlage K 8, Bl. 41 f. d. A.) und für die vorgenommenen Schutz- und Abdeckmaßnahmen mit Datum vom 15.02.2019 6.571,18 € (Nr. …, Anlage K 9, Bl. 43 ff. d. A.). Mit E-Mail vom 08.11.2018 lehnte die direkt X GmbH eine vollständige Regulierung wegen grober Fahrlässigkeit ab. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.12.2018 forderte die Klägerin die direkt X GmbH auf, die ihr zustehenden Ansprüche dem Grunde nach anzuerkennen. Mit weiterem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.01.2019 machte die Klägerin gegenüber der direkt X GmbH unter Vorlage der Rechnungen die ihr konkret entstandenen Kosten geltend. Mit Schreiben vom 27.02.2019 wiesen die direkt X GmbH und die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche wegen grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzungen der Klägerin zurück (Anlage K 15, Bl. 60 ff. d. A.).
Intern riet der Prozessbevollmächtigte der Beklagten der direkt X GmbH mit Schreiben vom 15.05.2019 (Anlage BLD 7, Bl. 150 f. d. A.) auf Basis einer Kürzungsquote von 25 % insgesamt 11.697,00 € an die Klägerin zu zahlen, nämlich auf die Trocknungskosten von 5.160,25 € 1.290,- € sowie für den Zeitwertschaden 10.407,00 €. Die Zahlung dieses Betrags an die Klägerin ist zwischen den Parteien streitig. Nach weiteren Verhandlungen lehnte die Beklagte eine über 25 % des entstandenen Schadens hinausgehende Regulierung ab.
Zwischenzeitlich ließ die Klägerin eine Kernsanierung und einen umfangreichen Umbau des streitgegenständlichen Mehrfamilienhauses durchführen, wobei auch der Wasserschaden beseitigt wurde.
Die Klägerin hat behauptet, zu der im ersten Stock des Hauses Nr. … gelegenen Wohnung der WEG-Mitglieder und Wohnungseigentümer Q hätten weder die Hausverwaltung noch andere WEG-Mitglieder Zugang gehabt. Die Eigentümer Q hätten die Klägerin nicht über ihren Auszug und den längeren Leerstand der Wohnung informiert.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, den ehemaligen Eigentümern der streitgegenständlichen Wohnung Q sei keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Bei unterstellter grober Fahrlässigkeit der Eigentümer Q sei diese der Klägerin nicht zuzurechnen, da die Eigentümer Q keine Repräsentanten seien. Auch handele es sich nicht um eine Versicherung für fremde Rechnung, so dass die Obliegenheitsverletzung eines Versicherten den anderen nicht gem. § 47 VVG zuzurechnen sei und die weiteren Versicherten keine eigenen Obliegenheiten träfen. Die Demontage des Eckventils stelle weder eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung noch eine Gefahrerhöhung gem. § 23 Abs. 1 VVG da, da der Haupthahn der Wohnung zugedreht gewesen sei. Die geltend gemachten Kosten für Bautrocknung sowie Schutz- und Abdeckmaßnahmen seien ortsüblich und angemessen. Im Rahmen der Kernsanierung seien zudem sämtliche notwendigen Schadensbeseitigungsarbeiten gem. Titel 4 des Sachverständigengutachtens der Y GmbH durchgeführt worden. Die Beklagte sei verpflichtet, die der Klägerin dadurch entstandenen Kosten in Höhe von 38.262,50 € zu erstatten.
Die Nebenintervenientin hat behauptet, ihre Mitarbeiterin Frau C habe die über den durch die Y GmbH geschätzten Zeitraum hinausgehende weitere Bautrocknung durch die W GmbH nur aus dem Grund in Auftrag gegeben, weil die Verantwortlichen bei der W GmbH ihr mitgeteilt hätten, dass die Feuchtigkeitswerte noch nicht weit genug gesunken seien. Ihre Versuche, die durch die Y GmbH genannten Arbeiten wie das Entfernen der durchnässten Hölzer zu beschleunigen, seien an den der Beklagten gescheitert. Herr SV1 von der Y GmbH habe zudem die Arbeiten der W GmbH erst am 17.12.2018 freigegeben.
Im Rahmen der zwischenzeitlich durchgeführten Kernsanierung sei auch der Wasserschaden beseitigt worden. Abzurechnen seien jedenfalls die Kosten für die Beseitigung des Wasserschadens auf Basis des Schadensberichts der Y GmbH, dort Teil 4. Sämtliche in Teil 4 genannte Arbeiten seien im Rahmen der Kernsanierung erledigt worden, so dass die Beklagte verpflichtet sei, weitere 38.262,50 € an die Klägerin zu zahlen. Ohne die Kernsanierung wären Kosten in Höhe der Aufstellung im Schriftsatz vom 20.07.2021 entstanden (Bl. 784 ff., 787 ff. d. A.), und zwar bei Neuwertabrechnung 85.059,18 € und bei Zeitwertabrechnung 68.864,77 €. Sämtliche in der Aufstellung genannten Arbeiten wären bei Wiederherstellung erforderlich und die Preise ortsüblich und angemessen gewesen (Beweis: SV-Gutachten, angeboten auf Bl. 789 d. A.).
Die Beklagte hat behauptet, zur Schadensregulierung in Höhe einer Quote von 25 % bereits 11.697,00 € an die Klägerin gezahlt zu haben. In dem Rahmen habe die Beklagte auch einen tatsächlich nicht entstandenen Mietausfallschaden gezahlt. Insoweit hat die Beklagte die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche der Klägerin erklärt.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Anspruch der Klägerin sei gem. § 28 VVG sogar auf Null zu reduzieren, da die Klägerin den Schaden grob fahrlässig verursacht habe.
Mit der diesen am 02.05.2019 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin der B GmbH & Co. KG und dem Versicherungsmakler A den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 13.05.2019 ist die Hausverwaltung dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beigetreten.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (Aktendeckel Bd. 5) auf Grundlage des Schadensberichts durch die Y GmbH der Klage in Höhe von 77.963,06 € überwiegend stattgegeben, und zwar mit folgender Begründung:
Die Klägerin habe dem Grunde nach einen uneingeschränkten Anspruch gegen die Beklagte auf Leistungen wegen des streitgegenständlichen Wasserschadens. Die Beklagte sei weder leistungsfrei noch berechtigt, die Leistung wegen einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung oder Gefahrerhöhung zu verweigern.
Die Klägerin hafte grundsätzlich als Versicherungsnehmerin einer Fremdversicherung für das Tun der Sondereigentümer. Hier sei der Schaden vom Sondereigentum ausgegangen. Die Rechte und Pflichten aus dem Sondereigentum träfen ausschließlich den jeweiligen Wohnungseigentümer. Die mitversicherten Eigentümer seien im Hinblick auf ihr Sondereigentum durch die Gebäudeversicherung gem. § 43 VVG fremdversichert, die nur hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums eine Eigenversicherung der WEG darstelle. Gem. § 47 VVG sei das Verhalten der versicherten ausgezogenen Sondereigentümer der Klägerin als Versicherungsnehmerin zuzurechnen.
Die Sondereigentümer hätten aber weder eine mitteilungspflichtige Gefahrerhöhung verursacht noch gegen Obliegenheiten verstoßen. Allein der Leerstand einer Wohnung in den Sommermonaten bei nicht abgestellter Wasserleitung stelle der Rechtsprechung des BGH nach im Hinblick auf die Leitungswasserversicherung noch keine Gefahrerhöhung dar (Az. IV ZR 159/93). Im streitgegenständlichen Fall sei der Haupthahn sogar zugedreht gewesen. Als Anhaltspunkt für gefahrerhöhendes Verhalten komme allein in Betracht, dass die Sondereigentümer gewusst hätten, dass sich der Haupthahn nicht völlig habe schließen lassen und in der Folge Wasser aus dem nicht gesondert gesicherten Kücheneckventil austreten würde. Die Gesamtumstände sprächen aber dafür, dass die Wohnungseigentümer davon ausgegangen seien, dass das Zudrehen des Haupthahns die Wohnung ausreichend schützen würde.
Damit habe die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung nur in Höhe eines Teils der geltend gemachten Wiederherstellungskosten von insgesamt 99.194,- €. Die Klägerin habe nicht herausrechnen können, welche Kosten tatsächlich auf die Wiederherstellung nach Wasserschaden entfielen und welche auf die Sanierungskosten. Fest stehe zur Überzeugung des Gerichts allerdings - und das scheine die Beklagte auch nicht ernsthaft zu bestreiten -, dass nach der Sanierung und den Umbaumaßnahmen von dem streitgegenständlichen Wasserschaden jedenfalls keine Schäden an dem Gebäude zurückgeblieben seien.
Die Beklagte, die nach ihrer Behauptung vorgerichtlich bereits 11.697,- € gezahlt habe, müsse sich jedoch an den durch ihren Sachverständigen SV1 von der Y GmbH vorgerichtlich getroffenen Feststellungen festhalten lassen. Daher habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 74.338,62 € gemäß der am 26.10.2018 erstellten Schätzung im Schadensbericht des Sachverständigen SV1 als unstreitige Mindestwiederherstellungskosten. Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen Zeitwert oder einen Abzug der Mehrwertsteuer berufen, da der Schaden tatsächlich entstanden und beseitigt worden sei. Auch habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, um welchen Betrag sich die Feststellungen sich durch die tatsächlich nicht einsturzgefährdete Decke vermindern würden.
Darüber hinaus habe die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vertraglicher Nebenpflichtverletzung durch die Beklagte aufgrund der erst am 17.12.2018 durch die Beklagte freigegebenen Abbrucharbeiten der W GmbH. Damit stünden der Klägerin aus der Rechnung der W GmbH über insgesamt 7.147,14 € auch die über die durch den Sachverständigen SV1 festgestellten Kosten von 3.939,20 € hinausgehenden Kosten für die Trocknung von weiteren 3.207,94 € zu. Denn die durch den Sachverständigen festgestellten Kosten würden nur unter der Voraussetzung ausreichen, dass zuvor die nasse, nicht trockenbare Bausubstanz demontiert werde. Genau dies habe die Beklagte aber erst am 17.12.2017 freigegeben, mithin zwei Monate später als möglich. Daher habe Frau C von der Nebenintervenientin auch die Trocknung für weitere zwei Monate zur Schadensminderung in Auftrag geben dürfen. Aus der Rechnung vom 15.02.2019 habe die Klägerin hingegen keine Ansprüche gegen die Beklagte, da diese überwiegend Aufräum- und Abbruchkosten beträfen. Die Klägerin habe schließlich Anspruch auf Erstattung der Kosten der Leckortung, welche die W GmbH der Klägerin am 02.10.2018 mit 416,50 € in Rechnung gestellt habe. Insgesamt habe die Klägerin daher Anspruch auf Zahlung von 77.963,06 €. Soweit die Beklagte Erfüllung in Höhe von 11.697,00 € behauptet habe, sei sie beweisfällig geblieben.
Weiterhin stünden der Klägerin die Rechtshängigkeitszinsen zu, und zwar jeweils ab Zustellung der Anträge. Angesichts des teilweisen Obsiegens habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Freistellung von ihr außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 €.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die überwiegende Klagestattgabe durch das Landgericht.
Die Beklagte macht insbesondere folgende Einwände geltend:
- Trotz entsprechenden Einwands der Beklagten habe das Landgericht eine ganz oder teilweise Leistungsfreiheit wegen der Verletzung versicherungs-vertraglicher Sicherheitsvorschriften gem. § 15 AB MFH überhaupt nicht geprüft und nicht festgestellt.
- Das Landgericht habe den Einwand einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalls gem. § 81 Abs. 2 VVG übergangen und entsprechend keine diesbezügliche Leistungsfreiheit festgestellt.
- Das Landgericht habe weiter eine zur ganz oder teilweisen Leistungsfreiheit berechtigende Gefahrerhöhung gem. §§ 23, 26 VVG rechtsfehlerhaft unter Verweis auf nur einfach fahrlässiges Verhalten und im Übrigen unter Verkennung der Beweislast verneint.
- Trotz bestrittener Wiederherstellung in gleicher Art und Zweckbestimmung (§ 93 VVG) habe das Landgericht ohne Beweisaufnahme eine Neuwert-Entschädigung zugesprochen.
- Weiterhin habe das Landgericht diese Neuwert-Entschädigung allein auf Basis des vorläufigen Schadensberichts der Y GmbH geschätzt und einen weitergehenden Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Freigabe von Trocknungsarbeiten konstruiert.
Die Beklagte sei mit einer Entscheidung unmittelbar durch den Berufungssenat einverstanden, beantrage aber auch, das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 ZPO).
1. Zwar sei ein versicherter Leitungswasserschaden vom 12.06.2019 zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig. Die Beklagte sei jedoch wegen der Verletzung versicherungsvertraglicher Sicherungsobliegenheiten leistungsfrei.
2. Die Klägerin habe mehrere Sicherungsobliegenheiten verletzt:
Gem. § 15 Nr. 1 b) AB MFH habe der Versicherungsnehmer versicherte Sachen, insbesondere wasserführende Anlagen und Einrichtungen, Dächer und außen an den versicherten Gebäuden angebrachte Sachen stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und Mängel oder Schäden unverzüglich beseitigen zu lassen.
Gem. § 15 Nr. 1 e) aa) AB MFH habe der Versicherungsnehmer in der Leitungswasserversicherung nicht genutzte Räume genügend häufig zu kontrollieren oder dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren oder entleert zu halten.
Während der kalten Jahreszeit habe der Versicherungsnehmer zudem gem. § 15 Nr. 1 e) bb) AB MFH alle Räume genügend zu beheizen und dies genügend häufig zu kontrollieren oder dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten.
Die Beklagte habe einen grob fahrlässigen Verstoß der Klägerin gegen jede einzelne dieser Obliegenheiten in der Klageerwiderung dargelegt und unter Beweis gestellt. Nach dem inhaltlich zwischen den Parteien unstreitigen Schadensbericht der Y GmbH hätten die Eigentümer bei Auszug auf das Eckventil der Spüle keinen Verschlussstopfen aufgeschraubt und den Haupthahn zwar abgedreht, aber entweder nicht vollständig oder so, dass dieser nicht geschlossen habe, und hätten die Wohnung dann über mehrere Monate leerstehenlassen.
Ebenso sei unstreitig, dass die Räume der Wohnung nicht kontrolliert worden seien und die wasserführenden Anlagen der Wohnung weder abgesperrt noch entleert gewesen seien.
Dabei werde grobe Fahrlässigkeit von Gesetzes wegen gem. § 28 Abs. 2 S. 2 2. Hs. VVG vermutet, was das Landgericht vollständig übersehen habe. Vielmehr nehme das Landgericht rechtsfehlerhaft nur einfache Fahrlässigkeit an und werte es fälschlich als völlig unproblematisch einen Haupthahn nicht zuzudrehen. Ein geöffneter Wasserhahn stelle aber die größte Gefahr von Durchfeuchtungsschäden dar. Auch sei allgemein bekannt, dass darüber hinaus nicht genutzte Ventile durch Verschlusskappen und Stopfen abgesichert werden müssten. Man lasse keine Blindrohre in einem Mehrparteien-Wohnobjekt offen und ungesichert.
Da die Klägerin gegen mindestens drei Obliegenheiten auf einmal verstoßen habe, sei die Beklagte vollständig leistungsfrei, mindestens aber in Höhe von 75 %.
3. Sinngemäß sei die Beklagte wegen grob fahrlässiger Schadenherbeiführung gem. § 37 Nr. 1 b) AB MFH i.V.m. § 81 Abs. 2 VVG leistungsfrei. Es entspreche ständiger Rechtsprechung, dass ein Leitungswasserschaden durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt werde, wenn der Risikoort nicht ordnungsgemäß kontrolliert, also die Wasserleitungen nicht entleert und nicht abgesperrt worden seien sowie auch nicht kontrolliert worden sei, dass die Leitungen entleert blieben.
4. Rechtsfehlerhaft verneine das Landgericht weiterhin eine Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung. Nach § 30 Nr. 1 a) AB MFH liege eine Gefahrerhöhung u.a. vor, wenn nach Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers die tatsächlich vorhandenen Umstände so verändert werden, dass der Eintritt eines Versicherungsfalls oder eine Vergrößerung des Schadens oder die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Versicherers wahrscheinlicher werden. Das Leerstehen einzelner Wohnungen stelle insofern eine beachtliche Gefahrerhöhung dar. Gefahrerhöhend wirke hier insbesondere - durch das Landgericht vollständig übersehen -, der über viele Wochen und Monate fortwährende Umstand des nicht ordnungsgemäß gesicherten Verschlussventils, da es eine solche Blindleitung bei Begründung des Versicherungsverhältnisses nicht gegeben habe.
Die gefahrerhöhenden Umstände seien der Klägerin positiv bekannt gewesen. Zudem werde auch insoweit grobe Fahrlässigkeit gem. § 26 Abs. 1 S. 2 VVG vermutet.
5. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft stelle das Landgericht im angegriffenen Urteil einen ersatzfähigen Schaden in Höhe von 77.963,06 € fest.
Gem. § 17 Nr. 1 a) AB MFH werde im Totalschadenfall der Versicherungswert ersetzt. Dies sei gem. § 13 AB MFH prinzipiell der Neuwert. Allerdings gelte nur der Zeitwert als versichert, wenn er weniger als 40 % des Neuwerts betrage. Dass hier der Zeitwert mehr als 40 % des Neuwerts betrage sei nicht schlüssig dargelegt und mit Nichtwissen zu bestreiten.
Bei einem Teilschadenfall würden im Übrigen gem. § 17 Nr. 1 b) AB MFH nur die notwendigen Kosten ersetzt. Dass die durch die Y GmbH ursprünglich geschätzten Arbeiten und Kosten schadenbedingt erforderlich, angemessen und ortsüblich seien, werde auf Seite 8 und 9 der Klageerwiderung vom 01.07.2019 umfassend bestritten.
Auf Basis des Schadensberichts der Y GmbH habe das Landgericht erst Recht keinen ersatzfähigen Mindestschaden von 74.338,62 € feststellen dürfen. Denn der Schadensbericht vom 26.10.2018 nebst Kalkulation stelle eine vorläufige Bewertung dar, die auf der Vermutung beruht habe, dass die Decke - wie tatsächlich nicht - einsturzgefährdet sei. Auch enthalte der Bericht den Vermerk, dass erst nach Klärung der unklaren Punkte eine sichere Abschätzung der Schadenshöhe möglich sei.
Mit Schriftsatz vom 16.07.2019 habe die Beklagte als Anlage BLD 8 (Bl. 171 d. A.) eine weitere Stellungnahme des Sachverständigen SV1 vom 09.07.2019 eingereicht, nach der die erste Abrechnung, die ein „Worst-Case-Szenario“ zugrunde lege, zu hoch ausgefallen sei. Die Beklagte habe damit dargestellt und unter Beweis durch Vernehmung des Sachverständigen SV1 gestellt, dass mit dem ersten Schadensbericht nichts anzufangen gewesen sei, weil er auf völlig falschen Annahmen und Anknüpfungstatsachen beruht habe.
Gem. § 17 Nr. 5 AB MFH i. V. m. § 93 VVG erwerbe zudem der Versicherungsnehmer in der Neuwertversicherung den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt (Neuwertspitze) nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sicherstelle, die Entschädigung zu verwenden, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen. Das sei hier nicht der Fall. Dazu habe die Klägerin schon nicht schlüssig vorgetragen. Die Klägerin habe Rechnungen nur betreffend Notmaßnahmen eingereicht. Zudem habe sie selbst vorgetragen, eine Kernsanierung vorgenommen zu haben, so dass eine Wiederherstellung in gleicher Art und Zweckbestimmung nicht vorgelegen habe.
Insofern wäre allenfalls der Zeitwertschaden zu ersetzen. Zur Höhe des Zeitwertschadens habe die Klägerin aber keinen Sachvortrag geleistet, so dass die Klage auch insoweit unschlüssig und abweisungsreich sei.
Die ursprünglich eingereichten Rechnungen beträfen nur Notmaßnahmen, was mit einer bedingungsgemäßen Wiederherstellung nichts zu tun habe.
Auch das Landgericht habe insoweit Bedenken an einer Wiederherstellung in gleicher Art und Zweckbestimmung geäußert und mit Verfügung vom 04.05.2022 auf die Rechtsprechung des BGH zur strengen Wiederherstellungsklausel verwiesen. Davon sei im Urteil aber nichts mehr übrig.
Weiter stehe auf Basis des durch das Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens fest, dass die regulierten Trocknungskosten in Höhe von 3.310,25 € ausreichend seien. Klage und Urteil würden demgegenüber grundlegend das Prinzip der abstrakt generellen Schadensberechnung verkennen. Der Versicherer sei nicht zur Naturalrestitution verpflichtet, die Vorschrift des § 249 BGB gelte nicht. Vielmehr habe der Versicherer lediglich die objektiv zu kalkulierende Entschädigung in Geld zu zahlen. Im Übrigen habe die Klägerin eine etwaige Verzögerung der Trocknung selbst verschuldet, da sie infolge ihrer gesetzlichen Schadenminderungsobliegenheit dringend erforderliche Arbeiten auch ohne Freigabe sofort hätte anordnen können.
Das Landgericht hätte auch die am 02.10.2018 in Rechnung gestellten Kosten für die Leckortung nicht zusprechen dürfen, da es sich insoweit eindeutig nicht um eine Schadensminderungsmaßnahme gehandelt habe.
Auch habe das Landgericht versäumt die im ersten Termin noch als unstreitig behandelte Akontozahlung durch die Beklagte in Höhe von 11.697,00 € gegenzurechnen. Auf die Beweisfälligkeit hätte das Landgericht vor diesem Hintergrund gem. § 139 Abs. 1 ZPO hinweisen müssen. Die tatsächliche Zahlung könne Frau E bezeugen.
6. Die fehlende Erstattungsfähigkeit von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten folge schon aus § 85 Abs. 2 VVG. Die Voraussetzungen des Zahlungsverzugs als einziger in Betracht kommender Anspruchsgrundlage lägen nicht vor, insbesondere nicht zum Vorliegen einer fälligen Forderung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20.03.2023, Az. 2 O 177/19 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Auch in der Sache hat die Berufung Erfolg, da der Entschädigungsanspruch der Klägerin durch die bereits im Mai 2019 durch die Beklagte geleistete Zahlung erfüllt ist (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Klägerin hatte aus dem Versicherungsfall einen Anspruch auf Leistung aus dem Gebäudeversicherungsvertrag nur in Höhe von 25 % der geschuldeten Entschädigung (1.), da hier - der Klägerin als Obliegenheitsverletzung (§ 29 AB MFH) zurechenbar - in den wirksam einbezogenen AB MFH festgeschriebene Sicherheitsvorschriften (§ 15 AB MFH) verletzt sind, deren grob fahrlässige Verletzung zu einer erheblichen Reduzierung des Entschädigungsanspruchs auf 25 % führt (2.), der im hier vorliegen Teilschadensfall in Höhe von 25 % der gebotenen Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens (§ 11 Nr. 1 AB MFH) sowie 25 % der zur Wiederherstellung erforderlichen notwendigen Kosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls, gekürzt um den Werterhöhung gegenüber dem Zustand vor Eintritt des Versicherungsfalls (§ 17 Nr. 1 b) AB MFH) besteht, abzüglich der bereits durch die Beklagte geleisteten Zahlung (3.):
1. Ein Versicherungsfall liegt mit dem Leitungswasserschaden an der Wohnung der Eheleute Q im ersten Obergeschoss, an dem darunterliegenden Geschäftsraum und im Keller des Mehrfamilienhauses in der Straße1 vor. Zwar handelt es sich nur hinsichtlich des Schadens im Keller um einen Schaden am Gemeinschaftseigentum, während es hinsichtlich des Schadens in der Wohnung und im Geschäftsraum um Schäden am Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer geht. Auch diese Schäden sind aber versichert, da die WEG als Versicherungsnehmerin insofern im eigenen Namen eine Versicherung für fremde Rechnung, also für die Wohnungseigentümer als Versicherte geschlossen hat (§ 43 Abs. 1 VVG). Dies folgt bei der durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Gebäudeversicherung schon aus dem Umstand des Nebeneinanders von Gemeinschaftseigentum der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft und Sondereigentum der einzelnen Wohnungseigentümer als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft. Dem steht nicht entgegen, dass hier die Eigentümer der Wohnung im ersten Stock auch einen Schaden an fremdem Sondereigentum, nämlich dem Geschäftsraum im darunterliegenden Erdgeschoss verursacht haben, und nicht nur an dem im Gemeinschaftseigentum stehenden Keller. Insoweit greift nicht vorrangig eine etwaige Haftpflichtversicherung des Schadensverursachers, sondern vielmehr die Gebäudeversicherung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Denn die Wohnungseigentümergemeinschaft hat ein erkennbares Interesse daran, Belastungen der einzelnen Wohnungseigentümer zu vermeiden. Die Gebäudeversicherung soll ihnen daher typischerweise auch etwaige mit der Inanspruchnahme des Haftpflichtversicherers verbundene Nachteile ersparen. Aus dem zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ergibt sich im Regelfall, dass ein geschädigter Miteigentümer den schädigenden Miteigentümer schonen und vorrangig den Gebäudeversicherer in Anspruch nehmen muss (Prölss/Martin-Klimke, VVG, 30. Auflage 2018, § 43, Rn. 65 f.).
2. Einem Anspruch der Klägerin steht jedoch entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung ein in den AB MFH bzw. auch schon im VVG festgeschriebener Leistungsausschlussgrund entgegen, und zwar der Klägerin zurechenbar begründet durch die Kenntnis und das Verhalten der Miteigentümer Q, die unstreitig ohne Anzeige gegenüber Klägerin und Beklagter im Frühling 2018 ausgezogen sind, zuvor den Haupthahn zwar abgedreht, dessen ordnungsgemäße Funktionsweise aber nicht überprüft haben, im Rahmen des Küchenausbaus das Eckventil der Spüle nicht mit einer Verschlusskappe oder einem -stopfen versehen und dann die Wohnung über Monate bis Ende September 2018 haben leerstehenlassen.
Dabei ist unerheblich, ob nur die Eigentümer Q vom Auszug und Leerstand wussten und dass allein den Eigentümern Q vorzuwerfen ist, den Haupthahn ohne Kontrolle seiner Funktionsweise abgedreht zu haben und sodann keinen Verschlussstopfen auf das offene Leitungsrohr gesteckt zu haben. Denn die Kenntnis vom Auszug und Leerstand sowie das dabei an den Tag gelegte Verhalten der mitversicherten Wohnungseigentümer Q sind der Klägerin als Versicherungsnehmerin zuzurechnen bzw. die Eigentümer treffen insoweit eigene Obliegenheiten. Soweit die Kenntnis und das Verhalten des Versicherungsnehmers von rechtlicher Bedeutung sind, sind gem. § 47 Abs. 1 VVG bei der Versicherung für fremde Rechnung auch die Kenntnis und das Verhalten der versicherten Personen zu berücksichtigen. Dass die Kenntnis und das Verhalten der versicherten Personen zu berücksichtigen sind, bedeutet, dass der Versicherer gegenüber den versicherten Personen leistungsfrei ist, wenn diese selbst alle gesetzlichen und vertraglichen Voraussetzungen erfüllt haben, die bei einer Verwirklichung durch den Versicherungsnehmer und bei einer Eigenversicherung zur Leistungsfreiheit führen würden. Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob man dies auf eine Verhaltenszurechnung zur Versicherungsnehmerin stützt oder darauf, dass den Versicherten in § 47 Abs. 1 VVG eine eigene Verantwortlichkeit, mithin eine eigene Obliegenheit, auferlegt wird (Prölss/Martin-Klimke, 30. Auflage 2018, § 47 VVG, Rn. 5)
Zwar dürfte die Leistungsfreiheit hier nicht schon aus einer jedenfalls vermutet grob fahrlässig nicht angezeigten Gefahrerhöhung vor Eintritt des Versicherungsfalls folgen (§ 26 VVG bzw. § 30 Nr. 5 a) AB MFH). Denn im Leerstand einer Wohnung über die Sommermonate allein liegt noch keine Gefahrerhöhung gem. § 23 VVG bzw. gem. § 30 Nr. 1 a) AB MFH, so dass der Klägerin nicht vorzuwerfen ist, dies der Beklagten nicht angezeigt zu haben (a)). Durch ihr der Klägerin zurechenbares Verhalten haben jedoch die Eigentümer Q jedenfalls vermutet grob fahrlässig gegen die Sicherheitsvorschriften aus § 15 Nr. 1 b) und Nr. 1 e) aa) AB MFH verstoßen, wasserführende Anlagen und Einrichtungen stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und bei nicht genutzten Räumen diese entweder genügend häufig zu kontrollieren oder nicht genutzte wasserführende Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten, so dass die Beklagte gem. § 29 Nr. 1 a), Nr. 3 a) AB MFH leistungsfrei ist (b)).
a) Die Klägerin hat vor Eintritt des Versicherungsfalls den Auszug der Eigentümer Q gegenüber der Beklagten über Monate nicht angezeigt. Anders als die Beklagte meint, folgt daraus aber noch keine Gefahrerhöhung gem. § 23 VVG bzw. gem. § 30 AB MFH, mithin keine relevante Veränderung der Gefahrenlage im Ganzen, die eine jedenfalls teilweise Leistungsfreiheit der Beklagten gem. § 26 VVG bzw. gem. § 30 Nr. 5 AB MFH rechtfertigen würde. Denn hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Leitungswasserrisikos liegt eine Gefahrerhöhung im Sinne des § 23 VVG noch nicht im bloßen Leerstehenlassen einzelner Wohnungen. Eine Gefahrerhöhung liegt gem. § 30 Nr. 1 a) erst vor, wenn nach Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers die tatsächlich vorhandenen Umstände so verändert werden, dass der Eintritt des Versicherungsfalls oder eine Vergrößerung des Schadens oder die ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Versicherers wahrscheinlicher werden (vgl. auch Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, 30. Auflage 2018, § 23, Rn. 7). Durch diese Bestimmung soll das Gleichgewicht zwischen Prämienaufkommen und Versicherungsleistung erhalten bleiben. Der Versicherer soll nicht gezwungen sein, am Versicherungsvertrag festzuhalten, obwohl sich die Risikolage so geändert hat, dass das Verhältnis zwischen Risiko und Prämie nicht mehr der Risikolage entspricht. Unter bestimmten Voraussetzungen kann zwar eine solche Gefahrerhöhung auch daraus resultieren, dass versicherte Räume leer stehen. In diesem Zusammenhang kommt es jedoch nicht auf einzelne Gefahrumstände an, sondern darauf, wie sich die Gefahrenlage ab Antragstellung im Ganzen entwickelt hat. Während sich bei einem Leerstand von Räumlichkeiten einerseits das Risiko erhöht, dass etwa infolge unzureichender Beheizung und Wartung der Rohre ein Leitungswasserschaden eintritt und nicht alsbald entdeckt wird, fallen andere für Leitungswasserschäden typische Risikoursachen weg, die von regelmäßig genutzten Räumen ausgehen, wie etwa aufgrund ungenügender Beaufsichtigung Wasser führender Haushaltsgeräte der von Verstopfungen der Leitungsrohre. Nach dieser Maßgabe ist hier eine nach der erforderlichen Gefahrenaufrechnung verbleibende überschießende Gefahrensituation nicht ersichtlich, zumal hier eine Wohnung des im Übrigen bewohnten Mehrfamilienhauses leer stand, die somit unter der Beobachtung von Miteigentümern und Nachbarn stand (so auch BGH, Urteil vom 23.06.2004, Az. IV ZR 219/03, Leitsatz 1 und Rn. 1 b), zitiert nach juris). Damit genügt der Umstand des längeren Leerstands einer einzelnen Wohnung noch nicht für die Annahme einer Gefahrerhöhung (Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, 30. Auflage 2018. § 23 Rn. 48). Dies ist im Übrigen auch in den AB MFH so geregelt: Gem. § 14 Nr. 1 b) AB MFH kann eine anzeigepflichtige Gefahrerhöhung insbesondere dann vorliegen, wenn ein Gebäude oder der überwiegende Teil des Gebäudes nicht genutzt wird. Das Leerstehen nur einzelner Wohnungen stellt damit auch nach den AB MFH keine typische Gefahrerhöhung dar. Zwar kam hier der Leerstand auch des darunterliegenden Geschäftsraums hinzu, der die Gefahr erhöht hat, dass ein Wasserschaden in der leerstehenden Wohnung unbemerkt bleibt. Allerdings haben die Eigentümer Q unstreitig den Haupthahn abgedreht und damit die Gefahr eines Wasserschadens gemindert. Durch dies der Klägerin zurechenbare Verhalten haben sie die Gefahrerhöhung kompensiert, auch wenn die Eigenümer Q den Haupthahn zuvor nicht auf seine Funktionsfähigkeit überprüft und nach Ausbau der Einbauküche das Eckventil der Spüle nicht mit einer Verschlusskappe versehen haben. Denn dabei handelt es sich aber lediglich um die Verletzung von Sicherheitsvorschriften, mithin um einzelne Gefahrumstände. Auf einzelne Gefahrumstände kommt es aber dem BGH nach für die Frage des Vorliegens einer Gefahrerhöhung nicht an, sondern darauf, wie sich die Gefahrenlage im Ganzen entwickelt hat.
b) In dem sie den Haupthahn zwar abgedreht, jedoch nicht auf seine Funktionsfähigkeit überprüft und zudem das Eckventil nicht mit einem Verschlussstopfen versehen haben, haben jedoch die Eigentümer Q der Klägerin über § 47 Abs. 1 VVG zurechenbar jedenfalls grob fahrlässig gegen mehrere Sicherheitsvorschriften aus § 15 Nr. 1 AB MFH verstoßen, nämlich wasserführende Anlagen und Einrichtungen stets im ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten und Mängel unverzüglich beseitigen zu lassen (§ 15 Nr. 1 b) sowie nicht genutzte Räume genügend häufig zu kontrollieren oder dort wasserführende Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten (§ 15 Nr. 1 e) aa) AB MFH), so dass die Leistung der Beklagten jedenfalls zu kürzen ist § 29 AB MFH, § 28 VVG . Dabei ist die letztgenannte Obliegenheit aus § 15 Nr. 1 e) aa) AB MFH eine Sonderregelung und geht der allgemeinen Sicherheitsvorschrift für die kalte Jahreszeit in § 15 e) bb) AB MFH vor. Die Klausel trägt der besonderen Gefährdung nicht genutzter Gebäudeteile Rechnung. Die Sicherungsmaßnahme ist ausdrücklich in jeder Jahreszeit zu treffen und soll den Eintritt des Versicherungsfalls verhindern bzw. die Gefahr der Schadenvergrößerung vermindern. Für nicht genutzte Gebäude oder Gebäudeteile reicht damit die für die kalte Jahreszeit vereinbarte Sicherungsmaßnahme, nämlich das Entleeren der Leitungen (oder alternativ Heizen und ausreichende Kontrolle) nicht aus (so OLG Koblenz, Beschluss vom 29.04.2020, Az. 10 U 2170/19, Rn. 4, zitiert nach juris, so auch Prölss/Martin-Armbrüster, VVG, 30. Auflage 2018, § 16 VGB, Rn. 2). Die nicht genutzten Gebäudeteile sind damit auch in der warmen Jahreszeit genügend häufig zu kontrollieren. Alternativ sind wasserführende Anlagen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten. Hier war die Wohnung der Eigentümer Q im ersten Obergeschoss als „Gebäudeteil“ zum Zeitpunkt des Schadenseintritts am 12.06.2018 unstreitig nicht genutzt, ebenso wie die darunterliegenden Geschäftsräume (ebenfalls als „Gebäudeteile“ zu qualifizieren). Unstreitig haben die Eigentümer Q die Wohnung nach ihrem Auszug nicht genügend häufig kontrolliert. Auch die alternativ zu befolgende Sicherheitsvorschrift, die wasserführenden Anlagen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten, haben sie, der Klägerin gem. § 47 Abs. 1 VVG zurechenbar, nicht erfüllt: Wie die Verbindung durch „und“ zeigt, sind die letztgenannten Anforderungen neben- bzw. nacheinander zu befolgen. Damit genügt nicht das bloße Absperren durch Abdrehen des Haupthahns, gerade angesichts des unstreitig offenstehendem Eckventils. Vielmehr ist zusätzlich in jedem Fall ein vollständiges Entleeren und Entleerthalten der Leitungen erforderlich, was nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift gerade noch nicht durch bloßes Abdrehen des Haupthahns erfüllt ist (vgl. OLG Celle, Az. 8 U 1/07, Rn. 44 ff., zitiert nach juris). Vielmehr hätten die Eheleute Q insbesondere das Entleerthalten der Leitungen sicherstellen müssen. Dass sie dies nicht getan haben, zeigt der Eintritt des Wasserschadens trotz abgedrehten Haupthahns. Zudem haben die Eheleute Q durch dies Verhalten/Unterlassen auch die weitere Sicherheitsvorschrift aus § 15 Nr. 1 b) AB MFH nicht eingehalten, insbesondere wasserführende Anlagen und Einrichtungen stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und Mängel oder Schäden unverzüglich beseitigen zu lassen. Denn die wasserführenden Anlagen und Einrichtungen der streitgegenständlichen Wohnung befanden sich aus zwei Gründen nicht in ordnungsgemäßem Zustand: Zum einen ließ sich der Haupthahn nicht ausreichend schließen. Zum anderen befand sich nach Demontage der Einbauküche kein Verschlussstopfen auf dem dann offenen Eckventil.
Die Eheleute Q haben diese Obliegenheit jedenfalls grob fahrlässig verletzt, so dass gem. § 29 Nr. 3 a) S. 2 AB MFH die Beklagte jedenfalls berechtigt ist, ihre Leistung in dem Verhältnis zu kürzen, das der Schwere des Verschuldens entspricht. Dabei ist im Rahmen der hier verletzten Entleerungsobliegenheit bei Leerstand aufgrund ihres Zwecks ein strenger Verschuldensmaßstab anzulegen. Darlegungs- und beweisbelastet für geringeres oder fehlendes Verschulden ist die Klägerin als Versicherungsnehmerin. Denn gem. § 28 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 VVG bzw. § 29 Nr. 3 a) S. 3 AB MFH hat das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit der Versicherungsnehmer zu beweisen, bzw. die Vermutung grober Fahrlässigkeit gem. § 292 ZPO zu widerlegen. Dies ist der Klägerin nicht gelungen. Bezugspunkt des Verschuldens ist dabei die Verletzung der Sicherheitsvorschrift, nicht hingegen die Herbeiführung des Versicherungsfalls. Dabei kann sich die Klägerin nicht auf Unkenntnis der Eheleute Q von den Versicherungsbedingungen berufen, da diese jedenfalls auf grober Fahrlässigkeit beruhte, da sich diesen die Existenz der verletzten Sicherheitsvorschriften geradezu aufdrängen musste. Denn hier geht es um elementare und im Hinblick auf die Eigenart des versicherten Risikos naheliegende Bestimmungen, so dass ohne weiteres von einer Kenntnis der Versicherten auszugehen ist, insbesondere hinsichtlich der Regelung, dass in nicht genutzten Gebäudeteilen alle wasserführenden Einrichtungen entleert zu halten sind. Grundlegende Sicherheitsvorschriften können als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Jedenfalls haben die Eheleute Q ihre dahingehende Erkundigungspflicht grob fahrlässig verletzt. Insbesondere genügte als alternative Maßnahme angesichts des kumulativen Erfordernisses in § 15 Nr. 1 e) aa) AB MFH nicht das Abdrehen des Haupthahns. Denn die Eheleute Q durften nach den Umständen nicht ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass dies zur Risikovermeidung mindestens ebenso gut geeignet war, zumal im Bereich der Entleerungspflicht besonders strenge Anforderungen zu stellen sind und darüber hinaus das Eckventil offenstand. Sie haben damit das außer Acht gelassen, was jedem in ihrer Situation hätte einleuchten müssen. (so OLG Celle, Az. 8 U 1/07, Rn. 51 ff., zitiert nach juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 29.04.2020, Az. 10 U 2170/19, Rn. 13 f., zitiert nach juris). Angesichts des offenstehenden Eckventils kam hier der Verletzung des Erfordernisses, die Leitungen entleert zu halten, eine besonders gewichtige Bedeutung zu. Eine Leistungskürzung von 75 % entspricht der Schwere des Verschuldens bezüglich dieses besonders schwerwiegenden Sorgfaltsverstoßes.
3. Damit hatte die Klägerin ein Schadensersatzanspruch nur in Höhe von 10.129,65 € (a)), der durch die bereits im Mai 2019 durch die Beklagte gezahlten 11.697,- € vollständig erfüllt ist (b)).
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Entschädigungsleistung in Höhe von noch 10.129,65 €, die sich aus 25 % der versicherten Kosten gem. § 11 AB MFH von 3.533,71 € (aa)) und im hier gegebenen Teilschadenfall 25 % der notwendigen Wiederherstellungskosten gem. § 17 Nr. 1 b) von 6.595.94 € (bb)) zusammensetzt, wobei die ungekürzte Entschädigung von weniger als 40.000,- € bei einem unstreitig versicherten Neuwert von 910.400,00 € auch angesichts der Sanierungsbedürftigkeit des Gebäudes zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls den Zeitwert nicht übersteigen dürfte, so dass es auf die tatsächliche Wiederherstellung mit derselben Zweckbestimmung (§ 17 Nr. 5 a) AB MFH) im Rahmen der unstreitig durchgeführten Sanierung nicht ankommt (cc)).
aa) Zunächst hat die Klägerin aus § 11 AB MFH Anspruch auf 3.533,71 €, mithin auf 25 % der ihr zur Abwendung und Minderung des Schadens sowie zur Ermittlung und Feststellung des Schadens entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 14.134,82 € (7147,14 € + 6.571,18 € + 416,50 €). Gem. § 11 Nr. 1 AB MFH kann der Versicherungsnehmer die Aufwendungen - auch erfolglose - ersetzt verlangen, die er zur Abwendung oder Minderung eines Schadens für geboten halten durfte.
Zunächst hat die Klägerin jedenfalls Anspruch auf 25 % der ausweislich des Schadensberichts des Sachverständigen SV1 erforderlichen Trocknungskosten in Höhe von insgesamt 3.310,25 €. Es besteht jedoch ein Anspruch auch auf die tatsächlich angefallenen, über die Schätzung des Sachverständigen SV1 von der Y GmbH hinausgehenden und durch die W GmbH am 08.01.2019 in Rechnung gestellten Trocknungskosten in Höhe von insgesamt 7.147,14 € (Rechnung Nr. 2019-11041, Anlage K 8, Bl. 41 f. d. A.), da die Klägerin diese ex ante für erforderlich und geboten halten durfte. Diese Kosten haben sich ex post zwar nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht als erforderlich erwiesen: Nach dem durch das Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen unter anderem für Leitungswasserschäden in Gebäuden SV2 sind nämlich nur die in der Kalkulation des Sachverständigen SV1 darstellten Kosten für die Trocknungsmaßnahme in Höhe von 3.310,25 € im beschriebenen und dargestellten Schadenereignis sowie bei vergleichbaren Schadenereignissen als ausreichend und schadenbedingt erforderlich zu bezeichnen. Die darüber hinaus in der Rechnung vom 08.01.2019, Nr. … infolge einer Verlängerung der Trocknung auf Wunsch von Frau C ausgewiesenen Kosten in Höhe von insgesamt 7.147,14 € sind hingegen den Darlegungen des Sachverständigen nach weder Schadenminderungsmaßnahmen noch schadenbedingte Maßnahmen. Denn die durchfeuchteten Holzbalkendecken hätten bei vergleichbaren Schadenereignissen nicht getrocknet werden können. Ohne deren Demontage und das Ausbauen der durchfeuchteten Schüttungen war danach eine weitere technische Trocknungsmaßnahme der Raumluft nicht zielführend. Ex ante durfte jedoch die Klägerin diese weiteren Trocknungsmaßnahmen für erforderlich und geboten halten. Zwar ist insoweit auf den Kenntnisstand der Hausverwaltung abzustellen. Auch die Hausverwaltung dürfte jedoch kein Sachverständigenwissen betreffend den Umgang mit durchfeuchteten Holzbalkendecken haben. Zudem hat die Beklagte die Demontage bzw. den Ausbau erst im Oktober 2018 freigegeben.
Weiter hat die Klägerin Anspruch auf 25 % der Demontagearbeiten aus der Rechnung vom 15.02.2019, Nr. 2019-11612 in Höhe von insgesamt 6.571,18 € (Rechnung Nr. …, Anlagen K 9, Bl. 43 ff. d. A.), die schadenbedingt nachvollziehbar sind. Denn dabei handelt es sich dem durch das Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten nach um Demontagearbeiten, die erforderlich waren, um die durchfeuchtete Bausubstanz im Bereich der Decken und Böden auszubauen. Der Sachverständige führt insoweit für den Senat gut nachvollziehbar aus, die Beschreibung in den Rapportzettel vom 21.01.2019 bis zum 25.01.2019 sei aus Sicht des Unterzeichners dem Schaden angepasst und als nachvollziehbar zu werten, da danach durchnässte Schüttungen, durchnässte Gipskartonplatten sowie durchnässte Bodenbeläge ausgebaut, aus dem Gebäude geschafft und entsorgt worden seien. Zudem seien diese Maßnahmen in der fiktiven Ermittlung des Vorberichts des Sachverständigen SV1 ebenfalls enthalten. Der Sachverständige SV1 hat dabei unter Titel 1 die Aufräum- und Abbruchkosten auf 14.290,- € geschätzt, so dass die tatsächlich angefallenen Kosten in diesem Rahmen liegen. Tatsächlich entsprechen die Kosten nahezu den durch den Sachverständigen SV1 kalkulierten Kosten abzüglich der für den tatsächlich nicht erforderlichen Rückbau der Geschossdecks angesetzten Kosten in Höhe von 6.500,- €.
Auch 25 % der durch die Leckortung entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 416,50 € ausweislich der Rechnung vom 02.10.2019 (Rechnung Nr. …, Anlage K 10, Bl. 46 d. A.) stehen der Klägerin zu. Denn gem. § 11 Nr. 1 AB MFH durfte die Klägerin diese Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens für geboten halten. Zwar handelt es sich dem durch das Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten nach dabei nicht um eine wirksame Schadensminderungsmaßnahme, da die Auswertung des Leckortungsberichts ergeben habe, dass keine weiteren Leckagestellen vorgelegen haben. Ex post war die Leckageortung also erfolglos, mithin zur Abwendung oder Minderung des Schadens nicht geboten. Gem. § 11 Nr. 1 AB MFH kommt es jedoch darauf an, ob die Klägerin die Aufwendung ex ante für geboten halten durfte, um den Schaden abzuwenden oder zu mindern, zumal nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Regelung auch erfolglose Aufwendungen darunterfallen. Dies ist der Fall, weil ex ante angesichts der durch den Sachverständigen SV1 dokumentierten weiten Ausbreitung des Schadens (vgl. insbesondere Lichtbilder auf Bl. 35-39 d. A.) das Vorhandensein eines zweiten Lecks nicht auszuschließen war, mit dessen Schließung die Klägerin eine weitere Vergrößerung des Schadens hätte verhindern können.
bb) Die Klägerin hat weiter Anspruch auf Erstattung von 6.595.94 €, mithin 25 % der notwendigen Kosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls, die gem. § 17 Nr. 1 b) AB MFH zur Wiederherstellung erforderlich sind in Höhe von insgesamt 26.383,75 € (21.383,75 € + 5000,- €), zuzüglich einer etwaigen Wertminderung und abzüglich einer Erhöhung des Versicherungswerts durch die Wiederherstellung.
Wegen der Beschädigung nur einer Wohneinheit und einer Gewerbeeinheit sowie der darunterliegenden Kellerräume des insgesamt aus vier Wohn- und zwei Gewerbeeinheiten nebst Kellerräumen bestehenden WEG ist von einem bloßen Teilschadenfall gem. § 17 Nr. 1. b) AB MFH auszugehen, so dass es auf die Unterscheidung zwischen Neuwert und Zeitwert nur ankommt, wenn diese Kosten den Versicherungswert (also Neu- oder Zeitwert) der versicherten Sache unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls übersteigen.
Da es auf die aus ex ante-Sicht notwendigen Kosten zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls ankommt und nach der zwischenzeitlich erfolgten Sanierung eine genaue Abgrenzung der dabei auf die Wiederherstellung des streitgegenständlichen Schadensbereichs entfallenen Kosten nicht mehr möglich ist, ist der Ansatz des Landgerichts, die durch den Sachverständigen SV1 von der Y GmbH gut vier Monate nach dem Versicherungsfall am 12.06.2018 im Bericht vom 26.10.2018 getätigte Kostenschätzung der eigenen Schätzung (entsprechend § 287 ZPO) als Anknüpfungstatsache zugrunde zu legen, jedenfalls nicht fernliegend.
Allerdings hat die Beklagte substantiiert bestritten, dass es sich dabei um eine realistische Einschätzung handelt, da der Kostenschätzung die Annahme zugrunde liegt, die Geschossdecke zwischen Geschäftsräumen und Wohnung sei einsturzgefährdet, welche sich dann als falsch erwiesen hat. Dazu hat die Beklagte als Beweis das Zeugnis des Sachverständigen SV1 angeboten. Die Beklagte hat auch durch eine Stellungnahme des Sachverständigen SV1 vom 09.07.2019 (Anlage B 8, Bl. 171 d. A.). Danach wurde im Rahmen eines Termins mit der Hausverwaltung die Decke abgestützt, eine Demontage der unterseitigen Deckenbekleidung durchgeführt und dann festgestellt, dass keine akute Einsturzgefahr besteht, so dass sich auch nach Aussage des Sachverständigen SV1 die Gesamtkosten deutlich reduzieren.
Daher sind jedenfalls die durch die Einsturzgefährdung der Decke aufgeführten Kosten zu streichen: Da die Kosten der Erstversorgung (Titel 3) und die Aufräum- und Abbruchkosten (Titel 1) aus diesem Schadensbericht schon oben unter aa) berücksichtigt sind, bleiben noch die Schutz- und Bewegungskosten (Titel 2), die eigentlichen Widerherstellungskosten (Titel 4) sowie die Planungs- und Überwachungskosten (Titel 5).
Auch sind entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung dabei nicht die in der Spalte „Neuwert“ aufgeführten Kosten in Höhe von insgesamt 38.262,50 € zu berücksichtigen, sondern die in der Spalte „Zeitwert“ aufgeführten in Höhe von insgesamt 26.783,75 €. Dabei handelt es sich nicht um den Zeitwertbegriff aus § 13 AB MFH. Vielmehr hat der Sachverständige mit den Zeitwertkosten berücksichtigt, dass im Teilschadenfall gem. § 17 Nr. 1 b) Absatz 3 die Wiederherstellungskosten gekürzt werden, soweit durch die Wiederherstellung der Versicherungswert der Sache gegenüber dem Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls erhöht wird.
Aus den eigentlichen Wiederherstellungskosten von insgesamt 26.783,75 € unter Titel 4 ist dabei die Position: „Geschossdecke wiederherstellen (…) 5.950,- €“ und zu streichen, da entgegen der Annahme des Sachverständigen SV1 die Decke gerade nicht einsturzgefährdet war und auch nicht zu Kosten in Höhe von 6.500,- € zurückzubauen war (Titel 1, siehe oben aa)) Die Position „Estrich im Bereich der Geschossdecke wiederherstellen (…) 3.850,- €“ hingegen ist als Schätzposten für die Wiederherstellung der Decke zu berücksichtigen, da die Geschossdecke durch den Versicherungsfall ausweislich der Lichtbilder (Bl. 36 + 25 d. A.) jedenfalls stark beschädigt worden ist, teilweise herunterhing und ausweislich der Rechnung der W GmbH vom 15.02.2019 (Nr. 2019-11612, Anlage K 9, Bl. 44 d. A.) im Rahmen der tatsächlich durchgeführten Abbrucharbeiten jedenfalls die Federdecke einschließlich der Unterkonstruktion im Schadensbereich entfernt werden musste.
Ebenso ist der durch die Beklagte in der Klageerwiderung auf Seite 8 nicht bestrittene und unter Titel 2 aufgenommene Posten „Schutz- und Bewegungskosten“ in Höhe von 550,- € aufzunehmen. Denn es ist davon auszugehen, dass die in der Wohnung zurückgelassenen Möbel noch schützenswert waren und die Eigentümer nach Wiederherstellung eine Weitervermietung der möblierten Wohnung planten. Hinzu kommen dann noch die Kosten für „Planung und Überwachung“ von ausweislich Titel 5 des Berichts 5.000,- €.
Aus dem Schadenbericht des Sachverständigen SV1 ergibt sich im Übrigen auch, dass statt des Zeitwerts der Neuwert anzusetzen ist. Denn dieser hat in seiner Kostenschätzung dem Neu- jeweils den Zeitwert gegenübergestellt, der bei rund zwei Dritteln des Neuwerts liegt und damit gerade nicht gem. § 13 Nr. 1 b) AB MFH weniger als 40 % des Neuwerts beträgt.
Infolge der durchgeführten Sanierung ist weder eine verbleibende Wertminderung noch eine Werterhöhung feststellbar.
cc) Die ungekürzte Entschädigung von weniger als 50.000,- € dürfte bei einem unstreitig versicherten Neuwert von 910.400,00 € auch angesichts der Sanierungsbedürftigkeit des Gebäudes zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls den Zeitwert nicht übersteigen, so dass es auf die tatsächliche Wiederherstellung mit derselben Zweckbestimmung (§ 17 Nr. 5 a) AB MFH) im Rahmen der unstreitig durchgeführten Sanierung nicht ankommt.
Dabei ist der Versicherungswert nur ausnahmsweise relevant, nämlich wenn die Wiederherstellungskosten zuzüglich des Werts des Altmaterials höher sind als der Versicherungswert der versicherten Sache unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls. Dies hat jedoch keine der Parteien vorgetragen. Damit ist davon auszugehen, dass hier die Wiederherstellungskosten nicht höher sind als der Versicherungswert des streitgegenständlichen Mehrfamilienhauses. Dem Entschädigungsanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass die geleistete Entschädigung binnen drei Jahren tatsächlich für die Wiederherstellung zu verwenden ist. Das ist hier wegen der zwischenzeitlich durchgeführten Sanierung nicht möglich, aufgrund der aber anzunehmen ist, dass die Klägerin einen Betrag mindestens in der zuzusprechenden Höhe in die Sanierung gesteckt.
b) Der Schadensersatzanspruch in Höhe von nur 10.129,65 € ist durch Zahlung der 11.697,00 € am 27.05.2019 erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Zahlung dieses Betrags durch die Beklagte steht zur Überzeugung des Gerichts fest nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin E.
Das neue Beweisangebot war gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil es infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist. Denn das Landgericht hat in erster Instanz zunächst auf die unstreitig geleistete Zahlung hingewiesen, so dass das Landgericht die Zahlung ohne weiteren Hinweis gem. § 139 ZPO im Urteil nicht als streitig hätte behandeln dürfen. Erteilt das Gericht einen rechtlichen Hinweis in einer entscheidungserheblichen Frage, so darf es diese Frage im Urteil nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entscheiden, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben (so BGH, Urteil vom 28.10.2020, Az. IV ZR 17/20, Orientierungssatz und Rn. 14, zitiert nach juris).
Die Zeugenvernehmung unter Vorlage des Ausdrucks aus dem Schadenzahlungs-Assistenten der Beklagten hat ergeben, dass die Beklagte die streitgegenständliche Zahlung von 11.697,00 € im Mai 2019 an die Klägerin geleistet hat: Die Zeugin, die als Teamleiterin in der Schadenabteilung der Beklagten tätig ist, hat glaubhaft bekundet, ausweislich des Ausdrucks aus dem elektronischen Schadenzahlungs-Assistenten habe die Beklagte unter der Buchungsnummer … die streitgegenständliche Zahlung am 24.05.2019 beauftragt, die ausweislich des angegebenen Zahlungsdatums am 27.05.2019 an die Klägerin überwiesen worden sei. Dabei hat die Zeugin freimütig eingeräumt, die konkrete Zahlung nicht mehr zu erinnern, aber doch den Schadenfall bei der Klägerin. Die fehlende Erinnerung an die konkrete Zahlung ist angesichts des Zeitablaufs von mehr als vier Jahren für das Gericht plausibel. Die Zeugin durfte sich vor diesem Hintergrund auf den die konkreten Einzelheiten der Zahlung wiedergebenden Ausdruck aus dem Schadenzahlungs-Assistenten (Anlage Protokoll, Bl. 1213 d. A.) stützen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 26 VVG
§§ 97, 91, 101 ZPO
§ 85 VVG
§ 47 VVG
§ 28 VVG
§ 43 VVG
§ 15 AB
§ 93 VVG
§ 13 AB
§ 249 BGB
§ 29 AB
§ 26 VVG
§ 23 VVG
§ 30 AB
§ 16 VGB
§ 292 ZPO
§ 11 AB
§ 287 ZPO
§ 139 ZPO
§ 23 Abs. 1 VVG
§ 81 Abs. 2 VVG
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 26 Abs. 1 S. 2 VVG
§ 17 Nr. 5 AB
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 VVG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 11 Nr. 1 AB
§ 43 Abs. 1 VVG
§ 47 Abs. 1 VVG
§ 30 Nr. 5 AB
§ 15 Nr. 1 AB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 177/19
IV ZR 159/93
IV ZR 219/03
10 U 2170/19
8 U 1/07
IV ZR 17/20