Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-24, Aktenzeichen I-23 U 104/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1124.I23U104.09.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15.12.2009

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.
1.
Die Klage ist zulässig.
a)
Entgegen den Ausführungen des Beklagten ist die Klage nicht mangels wirksamer Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten des Klägers unzulässig.
Es kann dahingestellt bleiben, ob in der Regelung des § 4 Nr. 2 des Prozessfinanzierungsvertrages eine unzulässige Erfolgshonorarvereinbarung liegt und diese gemäß § 134 BGB i.V. § 49 b Abs. 2 BRAO als nichtig anzusehen ist, denn eine etwaige Nichtigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung würde nicht den gesamten zugrunde liegenden anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag erfassen (BGH, Urteil vom 23.10.2003 – IX ZR 270/02 – NJW 2005, 1169; BGH, Urteil vom 04.12.1986 – III ZR 51/85 – NJW 1987, 3203-3205; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2006 – I-24 U 185/05).
b)
Dem Kläger fehlt auch nicht die Prozessführungsbefugnis.
Klagt der Kläger eine Forderung ein, die nicht ihm, sondern einem Dritten zusteht, so muss er seine Prozessführungsbefugnis dartun und notfalls beweisen (Vollkommer in Zöller, Kommentar zur ZPO, 26. Aufl., vor § 50 Rdnr. 19). Eine zulässige Prozessstandschaft ist gegeben, wenn der Kläger ermächtigt ist, den einem Dritten zustehenden Anspruch gerichtlich geltend zu machen, und er hieran ein eigenes rechtliches Interesse hat (BGH, Urteil vom 22.12.1988 – VII ZR 129/88 – NJW 1989, 1932/1933; BGH Urteil vom 12.10.1987 – II ZR 21/87 – NJW 1988, 1585 ff.; BGH, Urteil vom 05.07.1991 – V ZR 343/89 – NJW-RR 1992, 61).
Ein solches eigenes rechtliches Interesse des Klägers an der Geltendmachung der Forderung ist hier nach dem Inhalt des Prozessfinanzierungsvertrages zwischen ihm und der T F S GmbH und auch deshalb gegeben, weil er den Prozess wegen der größeren Sachnähe besser als der Zessionar führen kann. Der Kläger hat in § 5 Nr. 1 des Prozessfinanzierungsvertrages alle hier eingeklagten Ansprüche sowie sämtliche Ansprüche auf Prozesskostenerstattung gegen den Klagegegner und Dritte zur Sicherung der Erstattungs-, Erlös und eventueller Schadensersatzansprüche der T F S GmbH an diese abgetreten. Er ist nach § 5 Nr. 2 des Vertrages berechtigt und verpflichtet, außergerichtlich und gerichtlich als Berechtigter aufzutreten. Gemäß § 4 Nr. 2 des Vertrages erhält er die Hälfte des in dem Verfahren erzielten Reinerlöses, der durch die Geltendmachung der streitigen Ansprüche erzielt wird. Der Beklagte wird durch die gewählte Art der Prozessführung nicht unbillig benachteiligt. Der sonst in dieser Konstellation übliche Vorteil einer Klage durch den Zessionar, bei der der Zedent Zeuge sein kann, wird hier nicht in Anspruch genommen. Die vorliegende Fallgestaltung dient auch nicht gezielter missbräuchlicher Verschiebung der Prozessrollen.
c)
Der Kläger ist auch berechtigt, Zahlung an den Notar R zu beanspruchen.
Die Leistung an einen Dritten hat gemäß § 362 Abs. 2 BGB schuldbefreiende Wirkung, wenn der Dritte vom Gläubiger zur Entgegennahme der Leistung ermächtigt wird. Eine solche Ermächtigung haben sowohl der Kläger als auch die T F S GmbH dem Notar erteilt, was der Beklagte nicht bestritten hat. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte sich hiermit einverstanden erklärt hat, denn der Beklagte ist nicht zuständig für die Ermächtigung eines Dritten zum Empfang seiner Leistung mit Erfüllungswirkung im Verhältnis zum Gläubiger. Er wird hierdurch auch nicht benachteiligt, wenn seine Leistung Erfüllungswirkung hat.
2.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Zum Klageantrag zu 1): Ersatz des Umsatzsteuerschadens
Der Senat geht davon aus, dass der Kläger entsprechend seinen Erklärungen im Schriftsatz vom 22.02.2009 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2009 mit der Berufung lediglich die Ansprüche weiterverfolgen will, die auf der Bestandskraft des Umsatzsteuerbescheids von 1998 basieren.
Der Kläger hat gegen den Beklagten insoweit keinen Anspruch auf Schadensersatz aus pVV bzw. § 280 Abs. 1 BGB, da der Beklagte keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt hat. Insbesondere hat nicht pflichtwidrig gehandelt, als er es unterließ, gegen den Bescheid des Finanzamts O-S vom 25.6.2002 (Anlage B 6, GA 180) betreffend die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung der Umsatzsteuer 1998 ein Rechtsmittel einzulegen. Er war nicht verpflichtet, den Kläger vor Eintritt der Rechtskraft (27.07.2002) darauf hinzuweisen, dass die Besteuerung der Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten möglicherweise mit Art. 13 Teil B lit. f) der Richtlinie 77/388/EWG vom 01.05.1977 nicht vereinbar ist.
aa)
Nach der Rechtsprechung des BGH kann der anwaltliche oder steuerliche Berater von dem Fortbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgehen und im Grundsatz auf die Verfassungsmäßigkeit der auf den Steuerfall anzuwendenden Gesetze vertrauen (BGH Urteil vom 06.11.2008 – IX ZR 140/07 – DStR 2009, 450/451). Das Gleiche muss auch für die Vereinbarkeit von deutschen Gesetzen mit den Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft gelten.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 06.11.2008 – IX ZR 140/07 – zu den Sorgfaltspflichten eines Steuerberaters bei der Prüfung eines Steuerbescheides auf die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Besteuerungsgrundlagen grundlegende Ausführungen gemacht. Danach darf ein Steuerberater grundsätzlich auf die Verfassungsmäßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen. Die Verwaltung hat Gesetze trotz bestehender Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit anzuwenden. Gleiches gilt für die mit dem Steuerfall befassten Gerichte. Erst wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Norm überzeugt ist, hat es das Verfahren auszusetzen und nach Art 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen; bloße verfassungsrechtliche Zweifel berechtigen noch nicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht. Daher wird eine Steuernorm bei bloßen verfassungsrechtlichen Bedenken der Finanzverwaltung und den Finanzgerichten angewendet. Der Mandant kann unter dieser Voraussetzung seine verfassungsrechtlichen Bedenken erst nach Erschöpfung des Rechtsweges im Wege einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG durchsetzen.
Aus der Grundpflicht des Steuerberaters, den Mandanten im Rahmen seines Mandats umfassend und möglichst erschöpfend steuerlich zu beraten, kann sich ausnahmsweise die Pflicht ergeben, auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsmäßig behandelten Steuergesetzes hinzuweisen. Ein solcher Ausnahmefall kann etwa gegeben sein, wenn das Bundesverfassungsgericht in einer Senatsentscheidung in ähnlichem Zusammenhang eine Verfassungsfrage behandelt und dabei eine aussagekräftige Vorentscheidung auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung des anhängigen Besteuerungsfalls getroffen hat. Drängt sich ein Zusammenhang auf, hat der Steuerberater den Mandanten hierauf hinzuweisen, um ihm die eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob er - gestützt auf die Parallelentscheidung des Bundesverfassungsgerichts – den Weg durch die Instanzen einschlagen will. Auf die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Anfechtung des Steuerbescheids durch den Berater kommt es nicht an.
Eine Hinweispflicht auf etwaige verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Besteuerungsgrundlage kann auch dann bestehen wenn ein Gericht einen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen Fällen ist es zwar nicht stets naheliegend, dass das Bundesverfassungsgericht die zugrundeliegende Norm für verfassungswidrig erklären wird. Eine Hinweispflicht ist aber gleichwohl anzunehmen, weil in diesen Fällen einer möglichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Aufwand Kosten Rechnung getragen werden kann.
Pflichtwidrig handelt der Steuerberater nur, wenn er das Beratungsgespräch versäumt, obwohl hierzu für ihn erkennbar ein konkreter Anlass bestand. Ohne hinreichende Veranlassung braucht der Steuerberater weder nach verfassungsrechtlichen Argumenten gegen die anzuwendende Steuernorm noch nach einem Musterverfahren zu suchen, welches seinem Mandanten die Möglichkeiten des § 363 Abs. 2 AO eröffnet. Einzelne Stimmen in der Literatur, welche eine Steuernorm – auch unter Berufung auf neue Gesichtspunkte – für verfassungswidrig halten, begründen noch keinen Anlass für ein Rechtsgespräch mit dem Mandanten, weil solche Bedenken in den letzte Jahren vielfach erhoben worden sind und sich in den wenigsten Fällen als zutreffend herausgestellt haben. Gleiche gilt grundsätzlich für eine vereinzelte instanzgerichtliche Entscheidung, welche die Verfassungsmäßigkeit eines Steuergesetzes diskutiert, letztlich aber bestätigt, mag gegen sie auch der Bundesfinanzhof mit dem Ziel angerufen worden sein eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zu erreichen.
Hat der Steuerberater eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich zu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durchsehen, wobei ihm ein "realistischer Toleranzrahmen" zuzubilligen ist (BGH, Urteil vom 21.09.2000, - IX ZR 127/99).
bb)
Nach den vorstehenden Grundsätzen fällt dem Beklagten kein Verstoß gegen steuerrechtliche Beratungspflichten zur Last. Er musste vor Eintritt der Bestandskraft der Umsatzsteuerfestsetzung 1998 (27.07.2002) nicht mit der Möglichkeit einer den Bescheiden zugrunde liegenden europarechtswidrigen Gesetzgebung rechnen, die Anlass für ein Beratungsgespräch über die Einlegung eines Einspruchs geboten hätte.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die in den Jahren 1994 bis 1999 ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes sowie des BFH noch keine Rechtsprechungsänderung im Hinblick auf die Besteuerung von Geldspielautomtenumsätzen erwarten ließ. Im sog. Glawe Urteil des EuGH vom 05.05.1994 wurde entschieden, dass bei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit der gesetzlich zwingend festgelegte Teil der Gesamtheit der Spieleinsätze, der den an die Spieler ausgezahlten Gewinnen entspricht, nicht zur Besteuerungsgrundlage gehört. Die Verwaltung hat umgehend reagiert und angeordnet, dass die vom EuGH aufgestellten Grundsätze zu beachten sind. Der BFH hat 1997 zum Roulettespiel aufgrund der Rechtsprechung des EuGH entschieden, dass als Entgelt für die Gewährung der Teilnahme am Spiel nur der Teil der Spieleinsätze anzusehen ist, der nicht wieder an die Spieler ausgeschüttet wird (vgl. hierzu Leonard in Bunjes/Geist, Kommentar zum UstG,7. Auflage, § 10 Rdnr. 22). Anhaltspunkte für eine europarechtswidrige Besteuerung von Glücksspielautomatenumsätzen sind den Entscheidungen, deren Grundsätze von der Verwaltung sofort umgesetzt und vom Beklagten auch beachtet wurden, nicht zu entnehmen. Das spätere Urteil des EuGH vom 11.06.1998 (sog. "Fischer-Urteil") bezog sich wiederum auf die Steuerlage bei verbotenem Glücksspiel im Verhältnis zu öffentlichen Spielbanken. Ein Bezug zu Glücksspielautomaten wurde in der Entscheidung nicht hergestellt und musste vom Beklagten im fraglichen Zeitraum auch nicht gezogen werden (so auch OLG Hamm, Urteil vom 17.04.2009 – 25 U 86/08 – GI 2009, 195-200).
Auch in der auf die Entscheidung des EuGH, dem Fischer Urteil, folgenden finanzgerichtliche Rechtsprechung und Literatur wurden die Ausführungen des EuGH nicht verallgemeinert und auf die Frage der Umsatzsteuerfreiheit von Geldspielautomaten entsprechend angewandt. Vielmehr wurde dies sowohl in Entscheidungen des Finansgerichts Münster (Beschluss vom 15.09.2000 – 5 V 4286/00) als auch des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts (Beschluss vom 09.04.2001 – IV 64/99) ausdrücklich verneint. Auch die Kommentarliteratur verwies erst in den neueren Auflagen auf diese Entscheidung (vgl. Bunjes/Geist Kommentar zum UStG 7. Auflage 2003 und 6. Auflage 2000)
Die erste deutsche höchstrichterliche Entscheidung, in der vor dem Hintergrund der Befreiungsvorschrift des Art 13 Teil B Buchstabe f der 6. EG-Richtlinie Zweifel geäußert wurden, ob Geldspielautomatenumsätze überhaupt besteuert werden dürfen, erging mit Beschluss des Bundesfinanzhofes vom 30.11.2000 . Allerdings war der Bundesfinanzhof nicht von der Unvereinbarkeit mit europarechtlichen Normen überzeugt, da er keinen Vorlagebeschluss zum EuGH verfasste. Ohne Vorlagebeschluss hatte der Beklagte keine hinreichende Veranlassung, an der Wirksamkeit der anzuwendenden Steuernorm zu zweifeln. Darüber hinaus war die Entscheidung des Bundesfinanzhofes nicht in der den Steuerberatern üblicherweise zur Verfügung stehenden gängigen Fachliteratur zu finden. Sie wurde nicht im DStR oder Bundessteuerblatt veröffentlicht, sondern in der Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH (BFH/NV01, 657). Daher ist dem Beklagten kein Vorwurf daraus zu machen, dass er diese Entscheidung nicht zeitnah mit ihrer Veröffentlichung zur Kenntnis genommen und reagiert hat.
Zwar kann von einem Steuerberater erwartet werden, dass er die im Einzelfall einschlägigen Steuergesetze, Verordnungen und Erlasse, die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in gleichgelagerten Fällen und die ständige Verwaltungspraxis der Finanzämter kennt. Allgemeiner Meinung zufolge geht diese Verpflichtung nicht so weit, dass jede veröffentlichte erstinstanzliche Entscheidung bzw. jedes Publikationsorgan sowie jedes beim Bundesfinanzhof anhängige Revisionsverfahren bekannt sein muss. In der Regel kann vom Steuerberater nur die Kenntnisnahme von Urteilen erwartet werden, die im Bundessteuerblatt sowie in der von der Bundessteuerkammer herausgegebenen Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" (DStR) veröffentlicht sind, wobei sich diese Verpflichtung in erster Linie auf Entscheidungen des Bundesfinanzhofes bezieht (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 22.05.2007 - 8 W 10/07 – BeckRS 2008, 20952; OLG Hamm a.a.O.)
Auch die langjährige Beratung des Klägers durch den Beklagten im einschlägigen Bereich führt nicht dazu, den Beklagten zu tiefer gehender Recherche zu verpflichten. Da zuvor keine Anhaltspunkte ersichtlich waren, die zu Zweifeln an der Wirksamkeit der steuerrechtlichen Grundlagen führten, war der Beklagte nicht verpflichtet, Rechtsprechung und Literatur umfassend in jeder Hinsicht zu verfolgen.
Auch die Entscheidung des FG Münster vom 26.10.2001 – 5 K 4280/00 U – musste dem Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung bezogen auf einen noch möglichen Einspruch gegen die Besteuerung keinen Anlass zu einem Beratungsgespräch geben.
Es kann offen bleiben, ob sich angesichts der vorangegangenen Entscheidung des EuGH im "Fischer-Urteil" für den Beklagten nunmehr auch die Verpflichtung ergab, die Rechtsprechungsentwicklung auch in der Instanzrechtsprechung zu beobachten und auch die finanzgerichtlichen Entscheidungen zur Kenntnis zu nehmen und ob sich aus dem Urteil des FG Münster mit einem hinreichenden Grad an Deutlichkeit (Evidenz) eine neue Rechtsentwicklung abzeichnete, die die Verpflichtung des Beklagten begründete, entsprechend zu reagieren und eine mögliche Änderung der Besteuerung zu beantragen. Denn jedenfalls konnte bis zur Bestandskraft der streitgegenständlichen Umsatzsteuerfestsetzung 1998 am 27.07.2002 eine Kenntnis des Beklagten von der genannten Entscheidung des FG Münster nicht verlangt werden. Die Entscheidung des FG Münster wurde erstmals im Juni 2002 in einer zur Standardliteratur eines Steuerberaters gehörenden Zeitschrift, dem DStRE, Seite 704-706 veröffentlicht. Die Karenzzeit für die Kenntnisnahme einer instanzgerichtlichen Entscheidung in einer der einschlägigen Zeitschriften beträgt mindestens 2 Monate ab Veröffentlichung, da zunächst die höchstrichterlichen Entscheidungen durchgesehen und gelesen werden müssen, für die eine Karenzzeit von 4 bis 6 Wochen anzunehmen ist (OLG Köln a.a.O.) und erst später das Augenmerk auf die instanzgerichtlichen Entscheidungen gelenkt wird. Mithin war bei Eintritt der Bestandskraft der Bescheide die Karenzzeit des Beklagten noch nicht abgelaufen.
Zum Klageantrag zu 2): Ersatz der Kosten für die Schadensermittlung
Der Kläger hat keinen Anspruch aus pVV bzw. § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz der Kosten, die für den Steuerberater entstanden sind, der mit der Schadensermittlung betraut wurde. Der Anspruch scheitert hier ebenfalls am Fehlen einer Pflichtverletzung des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO)
noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 134 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 49 b Abs. 2 BRAO
§ 362 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
§ 363 Abs. 2 AO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
Art 100 Abs. 1 GG
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1169
NJW 1987, 3203
NJW 1989, 1932
NJW 1988, 1585
NJW-RR 1992, 61
IX ZR 270/02
III ZR 51/85
24 U 185/05
VII ZR 129/88
II ZR 21/87
V ZR 343/89
IX ZR 140/07
IX ZR 127/99
25 U 86/08
5 V 4286/00
8 W 10/07
5 K 4280/00