Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-14, Aktenzeichen 6 Sa 1161/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2013:0614.6SA1161.12.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 16.04.2012 - AZ: 12 Ca 7329/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1) des Tenors des angefochtenen Urteils zum Zwecke der Klarstellung wie folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 31.12.2011 hinaus unverändert fortbestanden hat.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis mit Schließung der Beklagten kraft Gesetzes bzw. durch eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung beendet worden ist. Außerdem macht die Klägerin die Zahlung einer Abfindung geltend.
Die Beklagte war als Körperschaft des öffentlichen Rechts Trägerin einer gesetzlichen Krankenkasse und beschäftigte im Jahr 2011 ca. 270 Arbeitnehmer. Die am 07.06.1976 geborene Klägerin war seit dem 15.08.1999 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Wirkung zum 01.04.2001 einigten sich die Parteien darauf, dass der Tarifvertrag der BKK für Heilberufe in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finde. Der TV BKK für Heilberufe enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 31 Kündigung
...
(3) Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit gemäß § 10
von mehr als 6 Monaten6 Wochen,
von mindestens 5 Jahren3 Monate,
von mindestens 8 Jahren4 Monate,
von mindestens 10 Jahren5 Monate,
von mindestens 12 Jahren6 Monate,
von mindestens 15 Jahren7 Monate
zum Schluss eines Kalendervierteljahres.
Die Kündigungsfristen gelten beidseitig für Arbeitnehmer und Arbeitge- ber.
§ 32 Unkündbare Beschäftigte
(1)Nach einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres, kann den Beschäftigten nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden."
Bestandteil des Tarifvertrages sind sechs Anlagen. Die Anlage I enthält eine Entgelttabelle mit den Angaben zur Höhe des Entgelts der einzelnen Entgeltgruppen und der diesen zugeordneten Stufen sowie die aktuellen Werte der maximalen Höhe der individuellen Leistungszulage. Das Entgelt der Entgeltgruppe III B 2, in welche die Klägerin eingruppiert ist, beträgt 3.024,- €. Es wurde ihr mindestens seit Juli 2011 bis Dezember 2011 gezahlt. Daneben erhielt sie eine Leistungszulage in Höhe von 233,- €.
In der Anlage VI (Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung zum Haustarifvertrag der BKK für Heilberufe) wird - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - Folgendes geregelt:
"§ 1
Persönlicher Geltungsbereich
Dieser Tarifvertrag gilt für Arbeitnehmer der BKK gemäß § 1 des Haustarifvertrages der BKK für Heilberufe mit Ausnahme der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
§ 2
Sachlicher Geltungsbereich
1)Dieser Tarifvertrag gilt bei Rationalisierungsmaßnahmen;
Rationalisierungsmaßnahmen im Sinne dieses Tarifvertrages sind beabsichtigte oder veranlasste organisatorische und/oder technische Maßnahmen, wie z. B. die
-Änderung der Arbeitsorganisation, der Arbeitstechnik bzw. der Arbeitsmethoden,
-Auflösung, Einschränkung, Verlegung, Zusammenlegung oder Ausgliederung eines Standortes oder mehrerer Standorte oder Teilen von diesen,
-Verlagerung von Aufgaben zwischen den Standorten oder zwischen Teilen von diesen,
-Einführung, der Betrieb oder die Änderung von Einrichtungen zur Nutzung des technischen Fortschritts,
wenn sie zu einer Veränderung, Verlegung oder einem Wegfall eines Arbeitsplatzes oder mehrerer Arbeitsplätze führen und damit für die Beschäftigten eine Umsetzung, Versetzung, Rückgruppierung oder Kündigung unmittelbar zur Folge haben könnten.
…
§ 11
Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses
2)Beschäftigte, bei denen aufgrund einer rationalisierungsbedingten Kündigung nach Abs. 1 das Arbeitsverhältnis endet, erhalten als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung. Die Abfindung beträgt pro Beschäftigungsjahr die Hälfte eines Monatsentgelts nach § 12 des Haustarifvertrages der BKK für Heilberufe, jedoch insgesamt nicht mehr als das 12-fache eines Monatsentgelts.
3)Für die Berechnung maßgebend sind die laufenden Monatsbezüge der letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
4)Keinen Anspruch auf Abfindung haben Beschäftigte, die
-eine zugleich mit der Kündigung angebotene im ganzen gleichwertige und zumutbare andere Tätigkeit auch bei einem fremden Arbeitgeber aufnehmen,
-…
-vor fristgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Vertragsbruch aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden.
5)Die Beschäftigungsjahre im Sinne des Absatzes 2 errechnen sich aus denen bei der BKK ununterbrochen zurückgelegten und den nach § 10 des Haustarifvertrages der BKK für Heilberufe auf die Kündigungsfristen angerechneten Beschäftigungszeiten, die nach Jahren und Tagen zusammenzuzählen sind, wobei ein Rest von mehr als 182 Tagen als vollendetes Beschäftigungsjahr gilt.
6)Die Abfindung ist am 20. des Monats des Beschäftigungsendes zu zahlen. Hat der/die Beschäftigte Kündigungsschutzklage erhoben, wird die Abfindung erst fällig, wenn endgültig feststeht, dass der/die Beschäftigte ausgeschieden ist.
…".
Im September 2011 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse von mehr als 80 Arbeitnehmern. Hintergrund waren wirtschaftliche Schwierigkeiten, die auf einen erheblichen Mitgliederschwund zurückzuführen waren. Im Zuge dessen sollten die Kostenstruktur verbessert und der Personalbestand dem geänderten Bedarf angepasst werden. Auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde im Zuge dieser Maßnahme mit Schreiben vom 15.09.2011 zum 31.03.2012 gekündigt. Gegen diese Kündigung hat die Klägerin keine Klage erhoben.
Mit Bescheid vom 02.11.2011 verfügte das Bundesversicherungsamt, dass die Beklagte mit Ablauf des 31.12.2011 gemäß § 153 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV geschlossen wird. Wegen des genauen Inhalts und der Begründung der Schließungsentscheidung wird auf die Anlage BB 2, Bl. 290 ff. d.A., verwiesen. Der Bescheid ist von einigen Mitarbeitern, nicht jedoch von der Beklagten angegriffen worden. Seit dem 01.01.2012 wickelt die "BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung" die Krankenkasse ab.
Mit einem Schreiben vom 16.11.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2011, mit dem Tag der durch den Bescheid verfügten Schließung, sein Ende finden werde. Zudem kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am 23.11.2011 zugegangenen Schreiben vom 18.11.2011 "hilfsweise" außerordentlich zum 31.12.2011, "äußerst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt". Zeitgleich kündigte sie die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten mit Ausnahme derjenigen Mitarbeiter/innen, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügten.
Nahezu allen Arbeitnehmern wurde mit einem Schreiben der "BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung" vom 23.11.2011 ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 unterbreitet. Die Klägerin trat stattdessen zum 01.01.2012 eine Arbeitsstelle bei einem anderen Arbeitgeber an.
Mit ihrer am 13.12.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20.12.2011 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 18.11.2011 und ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.03.2012 geltend gemacht. Mit einem Schriftsatz vom 17.02.2012 hat sie zusätzlich die Zahlung einer Abfindung gemäß der Anlage VI zum Haustarifvertrag der Beklagten eingeklagt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte bestehe gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V seit dem 01.01.2012 als Abwicklungskörperschaft fort. Ihr Arbeitsverhältnis sei erst infolge der Kündigung vom 15.09.2011 zum 31.03.2012 beendet worden. Eine vorherige Beendigung sei nicht infolge der Schließung der Kasse kraft Gesetzes eingetreten. Die Verweisung in § 155 Abs.4 S.9 SGB V auf § 164 Abs.4 S.1 SGB V gelte nur für die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer, da auch nur diese am Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs.3 SGB V teilnähmen. Zudem müsse die Regelung in § 164 Abs.4 S.1 SGB V verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass die Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern, für die über den Schließungszeitpunkt hinaus eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe, nicht endeten. Dies sei bei der Klägerin gegeben, wie der angebotene befristete Vertrag zeige. Bei einem anderen Verständnis wäre die Norm nicht mit Art. 12 Abs.1 GG vereinbar.
Auch die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Diese Kündigung sei wegen des Fehlens eines wichtigen Grundes und aufgrund der Nichteinhaltung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Ordnungsmäßigkeit der Beteiligung des Personalrats werde bestritten.
Die Abfindung stehe ihr zu, da die Kündigung vom 15.09.2011 infolge einer Rationalisierungsmaßnahme im Sinne der Anlage VI zum Haustarifvertrag ausgesprochen worden sei. Sie hat die Abfindung wie folgt berechnet:
3.257,- € x 11 Beschäftigungsjahre : 2 = 17.913,50 €.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die mit Bescheid vom 02.11.2011 angeordnete Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 nicht beendet worden ist, sondern über den 31.12.2011 hinaus fortbesteht;
2.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 mit dem 31.12.2011 aufgelöst worden ist;
3.die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 17.913,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei ihr einerseits und der Abwicklungskörperschaft andererseits um unterschiedliche Rechtsträger handele. Dies folge u.a. daraus, dass die Beendigung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Schließungsakt erfordere, der in dem zum 31.12.2011 wirksam gewordenen Schließungsbescheid zu sehen sei. Nach dem 31.12.2011 werde kein anderer Schließungsakt mehr erfolgen, so dass die Existenz der BKK für Heilberufe an diesem Tag erloschen sei.
Aufgrund der Schließung sei das Arbeitsverhältnis gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Ablauf des 31.12.2011 beendet worden. Diese Rechtsfolge ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut der beiden Normen. Die Normen seien mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar werde damit in das Grundrecht der Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch gerechtfertigt, da er zur Sicherung der finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung geeignet, erforderlich und angemessen sei. Wegen der Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen geschlossenen Betriebskrankenkassen gemäß § 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V würde die Leistungsfähigkeit des gesamten Systems durch die Übernahme von Personalkosten weiter geschwächt. Der Erhalt der Leistungsfähigkeit des Krankenkassensystems sei als überragend wichtiger Allgemeinwohlbelang einzustufen. Demgegenüber seien die Einschnitte in die Rechte der Arbeitnehmer vergleichsweise gering. Denn im Fall der Schließung einer Krankenkasse müssten die Arbeitsverhältnisse ohnehin durch Kündigung beendet werden. Auch der Umstand, dass Kündigungsfristen nicht eingehalten würden, führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Normen. Denn die Aufsichtsbehörde habe nach den gesetzlichen Vorgaben den Schließungszeitpunkt nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens würden die Belange der Arbeitnehmer durch Bestimmung eines erst in der Zukunft liegenden Zeitpunktes (hier fast zwei Monate) berücksichtigt. Schließlich sei eine Verkürzung der Kündigungsfristen auch z.B. im Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehen.
Die Kündigung vom 18.11.2011 sei wirksam. Wegen der Schließung der Krankenkasse zum 31.12.2011 sei ihr die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse über diesen Zeitpunkt hinaus nicht zuzumuten. Der Beschäftigungsbedarf sei jedenfalls deshalb entfallen, da die Schließung die Existenz des Arbeitsvertragspartners, der BKK für Heilberufe, endgültig beendet habe. Daher habe auch der Abschluss befristeter Arbeitsverträge von der Abwicklungskörperschaft angeboten werden müssen. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen, weil die Arbeitsverhältnisse sämtlicher kündbarer Arbeitnehmer gekündigt worden seien.
Der Klägerin stehe die Abfindung nicht zu, da das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der rationalisierungsbedingten Kündigung vom 15.09.2011, sondern infolge der Schließung zum 31.12.2011 ende. Die Klägerin habe die gesetzliche Beendigung akzeptiert, indem sie mitgeteilt habe, zum 01.01.2012 einen Arbeitsplatz bei einem anderen Arbeitgeber anzutreten.
Mit Urteil vom 16.04.2012 hat das Arbeitsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen stattgegeben und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei zulässig. Die Beklagte sei parteifähig, da sie gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V als fortbestehend gelte, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordere. Sie bestehe über den Schließungszeitpunkt hinaus fort. Bei der Abwicklungskörperschaft handle es sich nicht um einen von der Beklagten zu unterscheidenden selbständigen Rechtsträger. Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse folge daraus, dass sich die Beklagte auf Beendigungstatbestände berufe, die nicht vom Kündigungsschutzantrag gedeckt seien. Die Klage sei auch begründet. Das Arbeitsverhältnis sei nicht kraft Gesetzes gemäß § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 S.1 SGB V beendet worden. Diese Normen seien dahin auszulegen, dass Voraussetzung der gesetzlichen Vertragsbeendigung kraft § 164 Abs.4 SGB V die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers und seine vorherige Teilnahme an dem Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs.3 SGB V sei. Hintergrund der Einfügung des zum 01.01.2009 in Kraft getretenen § 155 Abs.4 S.9 SGB V sei ausweislich der Gesetzesbegründung die Absicht gewesen, auch den ordentlich unkündbaren Beschäftigten einer notleidenden Betriebskrankenkasse die Möglichkeiten des Unterbringungsverfahrens zuteilwerden zu lassen. Die Gesetzesbegründung enthalte keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Bereich der Betriebskrankenkassen von der grundsätzlichen Konzeption habe abgewichen werden sollen, wonach der Beendigung stets eine erfolglose Durchführung des Unterbringungsverfahrens vorauszugehen habe.
Die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 habe das Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht beendet. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB läge nicht vor. Der Abfindungsanspruch ergebe sich - der Höhe nach unstreitig - aus § 11 Abs.2 Satz 1 der Anlage VI zum Haustarifvertrag. Zinsen stünden der Klägerin erst ab dem 21.03.2012 zu.
Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 04.06.2012 zugestellt worden ist, hat sie mit einem am 08.06.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, dem 06.08.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte rügt zunächst, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie noch parteifähig sei. Ihre Rechtspersönlichkeit sei mit Ablauf des 31.12.2011 erloschen. Einzig ab dem 01.01.2012 existentes Rechtssubjekt sei die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung. Hierbei handle es sich um eine von der Beklagten strikt zu separierende Rechtspersönlichkeit. Die fehlende Identität ergebe sich u.a. aus folgenden Gesichtspunkten: Die hoheitliche Anordnung der Schließung habe die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts als actus contrarius zum Errichtungsakt beendet. Die Beendigung der Existenz eines Rechtsträgers setze zwingend einen hoheitlichen Rechtsakt voraus; ein solcher ergehe aber nach dem Schließungsbescheid nicht mehr. Die Finanzverwaltung erkenne die Abwicklungskörperschaft als eigenständigen Rechtsträger an. Sie sei verpflichtet, eine neue Steuernummer zu beantragen. Auch die Einführung der Achtwochenfrist zwischen Zustellung des Schließungsbescheides und Schließung einer Betriebskrankenkasse zeige, dass der Gesetzgeber im Jahr 2011 Handlungsbedarf zum besseren Schutz der Arbeitnehmer gesehen habe. Eines solchen Schutzes hätte es nicht bedurft, wenn die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse nicht mit der Schließung untergehen würde. Sinn und Zweck der gesetzlichen Konzeption des Schließungsprocederes sei es, dass die Abwicklungskörperschaft nicht an gesetzlich vorgegebene Faktoren gebunden sein solle, die ihr Gestaltungsspielräume nähmen. Sie solle neue Arbeitsverhältnisse je nach Bedarf schließen können. Über eine etwaige Identität des Vorstandes der Abwicklungskörperschaft mit demjenigen der geschlossenen Betriebskrankenkasse sage § 155 Abs.1 S.3 SGB V nichts aus. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 155 Abs.1 S.2 SGB V ("gilt ... als fortbestehend") folge die Fiktion einer Existenz, woraus zu schließen sei, dass tatsächlich eine Beendigung der Existenz eingetreten sei. Die fingierte Abwicklungskörperschaft setze die Abwicklung der untergegangenen Betriebskrankenkasse fort. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, wie der Begründung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.06.2008 zu entnehmen sei (BT-Drs. 16/9559, S. 16). Danach solle die Schließung "insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkasse nur Ultima Ratio" sein. Ginge man von einer Rechtsträgeridentität aus, so wären auf die Beschäftigten überhaupt keine Auswirkungen zu verzeichnen.
Das Arbeitsverhältnis habe ipso jure durch die Beendigung der Existenz der Beklagten und im Übrigen aufgrund von § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 S.1 SGB V geendet. Das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs.3 SGB V habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Klagepartei nicht ordentlich unkündbar sei. Hingegen sei § 164 Abs.4 S.1 SGB V anwendbar. Es wäre nicht überzeugend, § 164 Abs.4 S.1 SGB V nur auf die ordentlich unkündbaren Beschäftigten anzuwenden, weil diese dann schlechter gestellt wären als die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Soweit in der Gesetzesbegründung Ausführungen zu der Situation der kündbaren Arbeitnehmer fehlten, beruhe dies darauf, dass sich die Beendigung der Arbeitsverhältnisse unabhängig von der Verweisung auf § 164 Abs.4 S.1 SGB V bereits aus dem Erlöschen des ursprünglichen Arbeitgebers ergebe. § 164 Abs.4 S.1 SGB V komme dementsprechend lediglich eine deklaratorische Bedeutung zu. Bestätigt werde die Auffassung, dass alle Arbeitsverhältnisse mit der Schließung einer Betriebskrankenkasse endeten, durch einen Antrag an den Bundestag vom 06.07.2011 anlässlich der Schließung der City-BKK, in dem gefordert wurde, bei Kassenschließungen identische Sozialstandards wie bei Betriebsschließungen, also die üblichen Vorgaben des Kündigungsschutzes einzuhalten. Der Antragsbegründung lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten mit dem Tag der Betriebsschließung enden zu lassen.
Die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 sei wirksam, da die Beklagte zum 31.12.2011 aufgehört habe zu existieren. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsträger hätten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Abwicklungskörperschaft keine Berücksichtigung finden müssen. Die Beklagte behauptet, der Personalrat sei mit dem Schreiben vom 03.11.2011 (Anlage BB 1) vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Am 07.11.2011 habe das Erörterungsgespräch stattgefunden. Auch seien die Entlassungen bei der Agentur für Arbeit gemäß §§ 17 KSchG angezeigt worden. Zunächst sei sie mit Schreiben vom 03.11.2011 unter Beifügung der Personalratsanhörung über die Einleitung des Unterrichtungsverfahrens beim Personalrat informiert worden (Anlage BB 3). Nach Ablauf der zweiwöchigen Frist sei die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erfolgt (Anlage BB 4). Mit Schreiben vom 18.11.2011 sei der Personalrat über die Durchführung der geplanten Kündigungen informiert worden.
Aufgrund der Beendigung kraft Gesetzes stehe der Klägerin der Abfindungsanspruch nicht zu.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 16.04.2012 - AZ: 12 Ca 7329/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stünde ihr die Abfindung unabhängig davon zu, ob die Schließung der Beklagten zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe, da sie den Abfindungsanspruch nicht auf diese, sondern auf den Beendigungstatbestand der Kündigung vom 15.09.2011 stütze. Die Abfindung stehe ihr zumindest in der geltend gemachten Höhe zu. Bei der erstinstanzlich erfolgten Berechnung habe sie versehentlich lediglich 11 Beschäftigungsjahre zugrunde gelegt, obwohl sie unstreitig 12 vollständige Jahre beschäftigt gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 16.04.2012 und 14.06.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I. Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken.
Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs.1, 2 lit. c) ArbGG.
II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden.
1. Die Klage ist insgesamt zulässig.
a) Die Beklagte ist parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO.
Sie ist nämlich zumindest teilrechtsfähig. Dem steht die durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 02.11.2011 verfügte Schließung der BKK für Heilberufe zum 31.12.2011 nicht entgegen. Infolge der gesetzlichen Fiktion des § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt sie als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert.
aa) Bei dieser kraft Gesetzes fingierten Abwicklungskörperschaft handelt es sich nicht um eine von der Beklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit.
Nicht die Neugründung einer Abwicklungskörperschaft, sondern das Fortbestehen der Beklagten wird gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V fingiert. Es entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass im Falle der Abwicklung einer geschlossenen Betriebskrankenkasse kein neuer Rechtsträger entsteht bzw. fingiert wird (so ausdrücklich: LAG Berlin - Brandenburg Urteile v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 26, v. 31.01.2013 - 5 Sa 1789/12 - Rn.28, v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - Rn. 22, v. 11.05.2012 - 13 Sa 2486/11 - Rn. 26 und v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12, Rn. 45, alle zitiert nach juris; vgl. weiter: LAG Baden - Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 15, juris; Sächsisches LSG v. 24.08.2011 - Lr KR 74/09 - Rn.17; VG Baden - Württemberg v. 20.12.2011 - PB 15 S 2128/11 - Rn. 6, juris; Rolfs NZA 2013, 529, 532; Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V; Kasseler Kommentar-Peters, Sozialversicherungsrecht, § 155 SGB V Rn.3; Gutzeit NZS 2012, 362; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272; a.A. wohl Bohlen-Schöning KrV 2012, 101 ff.). Auch das Arbeitsgericht Stuttgart räumt in dem Urteil vom 14.12.2011 - 22 Ca 4263/11 -, auf welches sich die Beklagte zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht beruft, ein, dass nicht etwa eine neue (Abwicklungs-)Körperschaft fingiert werde, sondern die "gesetzlich fingierte Beklagte" (also die Betriebskrankenkasse!) "nur noch fiktiv bestehen" bleibe (S.6 des Urteils).
Die Identität der geschlossenen Betriebskrankenkasse und der Abwicklungskörperschaft ergibt sich aus Folgendem:
Gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt eine aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das Fortbestehen der Betriebskrankenkasse wird fingiert, damit die Handlungsfähigkeit für die Abwicklung erhalten bleibt (vgl. etwa Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V). Daraus folgt zweierlei: Zum einen wird die Existenz der Betriebskrankenkasse eigentlich mit der Schließung beendet. Zum anderen wird aber zum Zwecke der Abwicklung nicht etwa ein neuer Rechtsträger gegründet, sondern es erfolgt eine Fiktion des Weiterbestandes der bisherigen Körperschaft. Der Wortlaut ist eindeutig und schließt die von der Beklagten vertretene 2-Rechtsträger-Theorie aus. So gilt die Fiktion nicht für "eine", sondern für "die" Betriebskrankenkasse, wodurch sprachlich ein Bezug zu der "aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse" in dem vorhergehenden Satz (§ 155 Abs.1 S.1 SGB V) hergestellt wird. Da sie als "fortbestehend" (Hervorhebung durch Unterzeichner) gilt, kann es sich bei der Abwicklungskörperschaft nicht um einen neuen Rechtsträger handeln. Außerdem bedürfte eine neue Körperschaft - auch im Falle einer bloßen Fiktion - der Bestellung eines Vorstandes. Gemäß § 155 Abs.1 S.1 SGB V wickelt jedoch der Vorstand der aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse, nicht derjenige einer neuen Abwicklungskörperschaft die Geschäfte ab. Dies ist nicht auf die Zeit bis zur Schließung begrenzt. Dementsprechend geht auch § 155 Abs.1 S.3 SGB V davon aus, dass der alte Vorstand im Amt bleiben kann, denn andernfalls hätte es einer Regelung bedurft, die nicht ausschließlich für den Fall des Ausscheidens dieses Vorstandes gilt. Stattdessen hätte der Gesetzgeber dann regeln müssen, dass der Vorstand der Abwicklungskörperschaft immer von der Aufsichtsbehörde bestimmt wird.
Ob sich aus der Vergabe einer neuen Steuernummer schließen lässt, dass die Finanzverwaltung von einem neuen Rechtsträger ausgeht, kann dahingestellt bleiben. Eine solche etwaige Einschätzung der Finanzverwaltung entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung.
Ergänzend wird gemäß § 69 Abs.2 ArbGG vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Identität der ursprünglichen BKK für Heilberufe mit der Abwicklungskörperschaft Bezug genommen.
bb) Mit der Fiktion des Fortbestehens ist die Beklagte handlungsfähig und kann sogar neue Rechtsverhältnisse begründen, soweit der Zweck der Abwicklung es erfordert (vgl. Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung etc., § 155 SGB V Rn. 5; Gutzeit NZS 2012, 361, 362 f.). Daraus ergibt sich die Parteifähigkeit bezüglich eines Bestandsschutzprozesses, da die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zur Abwicklung gehört (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 44, juris).
b) Das Passivrubrum musste nicht um den Zusatz "in Abwicklung" ergänzt werden. Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn einzelne Kammern des Arbeitsgerichts Düsseldorf die Bezeichnung der Beklagten um diesen Zusatz ergänzt haben, da sie im Rechtsverkehr so auftritt (vgl. nur die Angaben in den befristeten Verträgen). Die von der Beklagten verwendete Bezeichnung ist aber nicht bindend, da sie nicht auf einer Satzungsänderung gemäß §§ 194 Abs.1 Nr.1, 195 Abs.1 SGB V beruht. Erforderlich ist eine solche Ergänzung auch nicht, da § 155 SGB V anders als etwa § 68 Abs.2 GmbHG für die Liquidation einer GmbH keine Kennzeichnung der Betriebskrankenkasse als Abwicklungskörperschaft vorschreibt.
c) Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags zu 1).
aa) Dieser bedarf allerdings zunächst der Auslegung.
Dem Wortlaut nach soll lediglich ein bestimmter Beendigungsgrund angegriffen werden. Dies ist aber außerhalb der ausschließlich für Kündigungen bzw. Befristungen geltenden Sonderregelungen der §§ 4 KSchG und 17 S.1 TzBfG nicht möglich. Nur dort gilt der sog. punktuelle Streitgegenstandsbegriff (vgl. hierzu BAG v. 12.05.2005 - 2 AZR 426/04 -, unter B I. 2. der Entscheidungsgründe, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969; BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 622/01 -, unter B I. 2. a der Entscheidungsgründe, AP Nr. 49 zu § 4 KSchG 1969). Zwar können einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein, dies gilt jedoch nicht für bloße Vorfragen oder einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses (vgl. BAG v. 25.09.2003 - 8 AZR 446/02 - AP Nr. 256 zu § 613a BGB, unter II. 1. a) aa) der Entscheidungsgründe). Allerdings kann ein falsch formulierter Antrag nach § 133 BGB analog entsprechend ausgelegt werden (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - AP Nr. 339 zu § 613a BGB, Rn.25; BAG v. 25.09.2003 a.a.O., unter II. 1. a) aa) der Entscheidungsgründe; BAG v. 10.10.1996 - 8 AZR 778/94 - unter 2. b) der Entscheidungsgründe). So ist beispielsweise im Falle eines Betriebsübergangs der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis übergegangen sei, dahingehend auszulegen, dass der Fortbestand des ursprünglich mit dem Veräußerer bestehenden Arbeitsverhältnisses zum (mutmaßlichen) Betriebsübernehmer geklärt werden soll (BAG v. 31.01.2008 a.a.O., Rn.25; BAG v. 25.09.2003 a.a.O., unter II. 1. a) aa) der Entscheidungsgründe; BAG v. 10.10.1996 a.a.O., unter 2. b) der Entscheidungsgründe). Dementsprechend ist hier der Antrag zu 1) so zu verstehen, dass die Feststellung des unveränderten Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 31.12.2011 hinaus beantragt wird.
bb) Der so verstandene Feststellungsantrag ist zulässig.
Unabhängig davon, ob die Feststellungsklage gemäß § 256 Abs.1 ZPO zulässig ist, sind zumindest die Voraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs.2 ZPO erfüllt. Das Bestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2011 hinaus ist als Vorfrage für den mit dem Antrag zu 3) geltend gemachten Abfindungsanspruch zu prüfen. Es können sich aus dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2011 hinaus auch noch weitere Ansprüche - Annahmeverzugslohn, Erteilung eines Zeugnisses mit dem Beendigungsdatum 31.03.2012 - ergeben.
2. Die Klage ist begründet.
a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand über den 31.12.2011 hinaus unverändert fort.
aa) Die Beendigung des bisherigen unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nicht ipso jure dadurch eingetreten, dass mit der Schließung die Existenz der Beklagten erloschen wäre.
Gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V gilt die Beklagte zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Würden unabhängig davon automatisch wegen der Beendigung der Existenz des bisherigen Arbeitgebers alle Arbeitsverhältnisse enden, so bedürfte es der §§ 155 Abs.4 S.9, 164 Abs.4 S.1 SGB V nicht. Ob Arbeitnehmern, die nicht zum Zwecke der Abwicklung der Kasse benötigt werden, wie z.B. Außendienstmitarbeitern, mit der Schließung "der Arbeitgeber abhandenkommt", wie im Schrifttum vertreten wird (vgl. Gutzeit NZS 2012, 361, 365), kann dahinstehen. Die Klägerin wurde jedenfalls noch zum Zwecke der Abwicklung benötigt, wie das ihr unterbreitete Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages zeigt.
bb) Das bisherige Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 155 Abs.4 S.9 i.V.m. § 164 Abs.4 S.1 SGB V zum 31.12.2011 kraft Gesetzes geendet, da die Klägerin als ordentlich kündbare Arbeitnehmerin nicht zu dem von diesen Normen erfassten Personenkreis gehört.
Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, findet § 164 Abs.4 S.1 SGB V auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen keine Anwendung. Dieses Ergebnis folgt aus einer Auslegung der vorgenannten Normen (ebenso: LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 29, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; Wolter, Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 2 bis Abs. 4 aus Anlass der Schließung der City BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272; Rolfs NZA 2013, 529 ff. Anderer Ansicht: LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 25 ff., juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn. 26, juris; Gutzeit NZS 2012, 361 ff.; Bohlen-Schöning KrV 2011, 85; Grau/Sittard KrV 2012, 6; Thomma KrV 2012, 27).
Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist auf den Wortlaut der Vorschrift, den systematischen Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Norm abzustellen (vgl. etwa BAG v. 15.02.2012 - 7 AZR 734/10 - NZA 2012, 919; BAG v. 06.04.2011 - 7 AZR 716/09 - AP Nr. 82 zu § 14 TzBfG). Zur Ermittlung der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Vorschrift kann auf die Gesetzesmaterialien zurückgegriffen werden (vgl. BAG v. 19.06.2012 - 3 AZR 464/11 - Rn.24, juris; BAG v. 15.02.2012 a.a.O., Rn. 20 u. 23; BAG v. 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich hier Folgendes:
aaa) Um die Reichweite der Verweisungsnorm des § 155 Abs.4 S.9 SGB V zutreffend erfassen zu können, bedarf es zunächst einmal der Feststellung, welchen Regelungsinhalt die in Bezug genommene Vorschrift des § 164 Abs.4 S.1 SGB V hat. Diese Norm führt ausschließlich in den Fällen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in denen zuvor das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs.3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.
(1) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens gemäß § 164 Abs.3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V ist.
Nach einer Ansicht tritt die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V auch dann ein, wenn das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs.3 SGB V zuvor nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn 25, juris; LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 47, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 364; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10; Thomma KrV 2012, 27, 28; Bohlen-Schöning, KrV 2011, 85, 86). Hierfür spreche der Wortlaut, denn es endeten die Anstellungsverhältnisse aller Beschäftigten, die nicht untergebracht worden seien, ohne dass danach differenziert werde, warum eine Unterbringung unterblieben sei. Ein Verstoß gegen § 164 Abs.3 SGB V löse lediglich Schadenersatzansprüche aus.
Nach anderer Ansicht kann die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V nur eintreten, wenn zuvor das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs.3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Hamburg v. 29.08.2012 - 5 Sa 124/11 - Rn. 44, juris; LAG Hamburg v. 04.07.2012 - H 6 Sa 140/11 - Rn. 47, juris; LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin-Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 31, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; Rolfs NZA 2013, 529 ff.; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, 270, 272; Jahn, SGB Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung Teil 2, § 164 Rn. 28; Peters in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 73. Ergänzungslieferung 2012, § 164 SGB V Rn. 5). Die Absätze 3 und 4 der Vorschrift stünden in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 52).
(2) Die Kammer schließt sich der zweitgenannten Meinung an.
(a) Der Wortlaut ist nicht eindeutig, spricht aber eher für die hier vertretene Auffassung.
Zwar scheint auf den ersten Blick mehr darauf hinzudeuten, dass ausschließlich auf die tatsächliche Unterbringung, nicht auf die Unterbringungsbemühungen abgestellt werden soll, denn andernfalls hätte die Formulierung "untergebracht werden können" nahegelegen (vgl. LAG Baden - Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.51, juris). Der zweite Blick zeigt aber, dass ein in diesem Sinne wörtliches Verständnis nicht durchgehalten werden kann. Die Auffassung, die eine derartige Auslegung für zutreffend hält, vermag nicht zu erklären, warum die Unterbringung im Sinne des Absatzes 3 überhaupt in Absatz 4 S.1 SGB V genannt wird, wenn hierdurch kein Bezug auf das dort geregelte Verfahren hergestellt werden soll. Ein Abstellen auf die tatsächliche Unterbringung - den Unterbringungserfolg - würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass die Anstellungsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die bei einer anderen Krankenkasse untergebracht wurden, nicht enden würden. Ausgerechnet die Vertragsverhältnisse der am wenigsten schutzwürdigen - weil bereits anderweitig untergebrachten - Beschäftigten würden dann fortbestehen. Um dies zu vermeiden, wäre man gezwungen, den Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich der Einschränkung "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden" vollständig zu ignorieren. So kommt das Arbeitsgericht Chemnitz in einem Urteil vom 28.11.2011 - 11 Ca 1506/11 - zu dem Schluss, § 164 Abs.4 SGB V enthalte eine planwidrige unbewusste Regelungslücke, mit dem Ergebnis, dass entgegen des Wortlauts die Arbeitsverhältnisse der nach § 164 Abs.3 SGB V untergebrachten Arbeitnehmer mit der Schließung enden (KrV 2012, 27 [Leitsatz], mit Gründen in juris). Teilweise wird auch mit einem "Erst-Recht-Schluss" argumentiert (Gutzeit NZS 2012, 361, 367; Thomma KrV 2012, 28, 29).
(b) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen eine "Tabula-Rasa-Lösung".
Ausgangspunkt des Gesetzes sind nicht die normalen Arbeitnehmer, sondern die sog. Dienstordnungsangestellten. Zunächst wird für diese in § 164 Abs.3 S.1 und S.2 SGB V eine Unterbringungsverpflichtung normiert, ehe dann in Satz 3 eine modifizierte Regelung für die "übrigen Beschäftigten" erfolgt. Wie die erste Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg überzeugend aufgezeigt hat, orientiert sich das Gesetz insoweit weitgehend an den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts (LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 58 ff., zitiert nach juris). So sehen die Vorschriften des Beamtenrechts ebenfalls Regelungen für den Fall vor, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ihre Rechtspersönlichkeit verliert. § 16 Abs.1 BeamtStG bestimmt für den Fall der Umbildung, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft übertreten. Das Beamtenverhältnis wird nach § 17 Abs.1 BeamStG mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Grundsätzlich ist dem Beamten nach § 18 Abs.1 S.1 BeamtStG ein gleichbewertetes Amt zu übertragen. Wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, kann ihm auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Lediglich dann, wenn eine anderweitige Unterbringung nicht möglich ist, weil die Zahl der vorhandenen Beamten den tatsächlichen Bedarf bei der aufnehmenden oder neuen Körperschaft übersteigt, kommt eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand in Betracht (vgl. § 18 Abs.2 BeamtStG).
Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber für die den Beamten rechtlich weitgehend gleichgestellten Dienstordnungsangestellten eine vergleichbare Regelung schaffen wollte. Dementsprechend sind starke Ähnlichkeiten erkennbar. Gemäß § 164 Abs.3 S.1 SGB V sind die Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine dienstordnungsmäßige Stelle bei einer anderen (Innungs-)Krankenkasse anzunehmen. Ähnlich wie in § 18 Abs.1 S.2 BeamtStG vorgesehen, kann auch Dienstordnungsangestellten eine Stelle mit einer niedrigeren Besoldung übertragen werden, wobei allerdings § 164 Abs.3 S.2 SGB V einen Ausgleich der Differenz zur bisherigen Besoldung vorsieht. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses - bzw. Versetzung in den einstweiligen Ruhestand - wird als nachrangige Alternative vorgesehen (§ 18 Abs.2 S.1 BeamtStG: "wenn die Zahl der ... vorhandenen Beamtinnen und Beamten den tatsächlichen Bedarf übersteigt"; § 164 Abs.4 S.1 SGB V: "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden").
Dieser Vergleich mit den beamtenrechtlichen Regelungen spricht dafür, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs.3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V ist. Andernfalls wäre nämlich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Dienstordnungsangestellten anders als die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bei den Beamten nicht mehr ultima ratio. Krankenkassen könnten sich auf "kaltem Wege" ihrer Dienstordnungsangestellten entledigen, ohne ihrer Unterbringungsverpflichtung nachzukommen. Die weitgehende Gleichstellung von Dienstordnungsangestellten mit Beamten (vgl. hierzu nur BAG v. 24.05.2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 15, juris) wäre in dem wichtigen Bereich der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses obsolet. Der Verweis auf dann entstehende Schadenersatzansprüche (so etwa Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 86) vermag nicht zu überzeugen. Ein Schadenersatz kann bestenfalls finanzielle Folgen ausgleichen, nicht aber den sonstigen Wert eines Arbeitsverhältnisses ersetzen. Dieses erschöpft sich nämlich nicht darin, einem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu sichern. Die Beschäftigung ist Teil der im Grundgesetz in Art. 1 und 2 geschützten Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Das Leben eines Menschen wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für einen Arbeitnehmer eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar (vgl. hierzu die grundlegenden Ausführungen des Großen Senats des BAG, Beschluss v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
(c) Der Zweck der Norm spricht entscheidend für die hier vertretene Auffassung.
Die Befürworter der Tabula-Rasa-Lösung sehen den Zweck des § 164 Abs.4 S.1 SGB V in einer geordneten und planbaren Abwicklung einer notleidenden gesetzlichen Krankenkasse (vgl. etwa die Ausführungen der siebten Kammer des LAG Baden - Württemberg, Urteil v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 53, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413). Die Krankenkasse solle auf Grundlage eines Personalbestandes "Null" vornehmlich mit vormaligen Arbeitnehmern über neue - in der Regel befristete - Arbeitsverträge die Abwicklungsarbeit organisieren können (Gutzeit NZS 2012, 361, 366 ; Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Es solle eine zu hohe Belastung des Gesamtsystems der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Abwicklungskosten vermieden werden (Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Finanzielle Folgelasten durch Unwägbarkeiten im Personalbestand könnten über den Haftungsverbund zu einer Art "Dominoeffekt" führen und in der Folge auch die Leistungsfähigkeit weiterer Kassen gefährden (Gutzeit NZS 2012, 410, 414).
Für diese behaupteten Zweckrichtungen des § 164 Abs.4 S.1 SGB V lassen sich weder im Gesetz selbst noch in der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte finden. Wäre wirklich der Schutz der Krankenkassen intendiert, dann dürfte es das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs.3 SGB V nicht geben, denn hierdurch können in der Tat erhebliche - und zwar dauerhafte - Personalkosten auf die anderen Krankenkassen zukommen. Außerdem ist bei dieser Zweckrichtung wiederum nicht erklärbar, warum § 164 Abs.4 S.1 SGB V überhaupt eine Einschränkung vornimmt ("die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden"), statt schlicht und ergreifend alle Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt zu beenden. Gegen den Zweck "Schutz der Krankenkassen/Verhinderung eines Domino - Effekts" spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des § 164 SGB V (Gesundheitsreformgesetz vom 20.12.1988) ein möglicher Zusammenbruch des Krankenkassensystems nicht ernsthaft in der Diskussion stand und sich jedenfalls den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen lässt. Hätte eine solche Befürchtung tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt bestanden, dann wäre die Regelung sicherlich nicht zunächst auf die Innungskrankenkassen beschränkt, sondern zeitgleich für die Orts- und Betriebskrankenkassen eingeführt worden.
Der wirkliche Sinn und Zweck des Gesetzes ist ein anderer: Er erschließt sich schon aus der oben aufgezeigten Gesetzessystematik. Dem Gesetzgeber ging es zunächst einmal darum, eine Regelung für die Dienstordnungsangestellten zu finden, deren Anstellungsverhältnisse nicht nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen beendet werden können (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 171a SGB V, der für Vereinigungen von Betriebs- und Ersatzkassen auf § 164 Abs.2 bis 5 SGB V verweist. Dort heißt es: "Satz 4 [gemeint ist erkennbar Satz 5, Anm. d. Unterzeichner] enthält eine Folgeregelung zur Sicherung der Ansprüche der DO-Angestellten durch die vereinigte Krankenkasse" [BT-Drucksache 16/3100 S. 156]). Um den übrigen Beschäftigten einen besonderen Schutz zukommen zu lassen, wurde auch für diese ein Unterbringungsverfahren geschaffen und allein deshalb auch die Konsequenz der nicht erfolgreichen Unterbringungsbemühungen gemäß § 164 Abs.4 S.1 SGB V eingeführt.
Dass tatsächlich ein Schutz der Arbeitnehmer - und nicht der Krankenkassen - beabsichtigt war, geht aus der Entstehungsgeschichte zweifelsfrei hervor. § 164 Abs. 3 S.1-3 und Abs. 4 SGB V stimmen inhaltlich mit § 173 Abs. 3 und 4 des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP überein (vgl. BT-Drucksache 11/2237, S.54). In der Entwurfsbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 11/2237, S.212):
"Zu Absatz 3 bis 5
Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungs-krankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden."
(Hervorhebungen durch Unterzeichner)
Erstmals im Jahr 2011 finden sich parlamentarische Äußerungen, die den §§ 155 Abs.4 S.9, 164 Abs.4 S.1 SGB V einen anderen Sinn beimessen. Auf eine Anfrage der Abgeordneten B. L. (SPD) antwortete die Parlamentarische Staatssekretärin B. X.-N., gesetzlich sei bestimmt, "dass die Vertragsverhältnisse der oben genannten Beschäftigten, die nicht wie beschrieben untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden." Das gelte "auch dann, wenn keine oder keine zumutbaren Stellen angeboten" würden (Plenarprotokoll 107/17, Sitzung des Deutschen Bundestages vom 11.05.2011, S. 12273). Diese Antwort kann bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks aber nicht herangezogen werden. Zum einen erfolgte die Äußerung mehr als zwölf Jahre nach Inkrafttreten des § 164 Abs.4 S.1 SGB V, kann also nicht die Entstehungsgeschichte dokumentieren. Zum anderen handelt es sich um eine Meinungsäußerung der (jetzigen) Bundesregierung, nicht des (damaligen) Gesetzgebers.
(d) Dem dargelegten Verständnis des § 164 Abs.4 S.1 SGB V kann nicht entgegengehalten werden, hierin läge eine gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.1 GG) verstoßende Sanktion gegen wechselunwillige Arbeitnehmer (so Gutzeit NZS 2012, 361, 365).
Dem ist zunächst einmal entgegen zu halten, dass der Schutz der freien Wahl des Arbeitsvertragspartners nur sicherstellt, dass den Arbeitnehmern kein Vertragspartner gegen ihren Willen aufgedrängt werden kann. Es stellt aber keine Maßregelung dar, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Vertragspartner nach Ablehnung des Wechsels zu einem neuen Arbeitgeber beendet wird, sofern der bisherige Arbeitsplatz in Wegfall geraten ist (vgl. für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht: BAG v. 15.03.2012 - 8 AZR 858/09 - juris; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Steffan, 4. Auflage 2012, BGB § 613a Rn. 225). Nichts anderes wird durch § 164 Abs.4 S.1 SGB V bezweckt.
Im Übrigen würde sich die Situation nicht anders darstellen, wenn man allein auf den Unterbringungserfolg abstellen würde. Auch dann würden die Arbeitsverhältnisse derjenigen Beschäftigten enden, die eine Unterbringung bei einer anderen Krankenkasse abgelehnt haben. Wenn man den Wortlaut des § 164 Abs.4 S.1 SGB V nicht völlig ignoriert, würden sogar ausschließlich die Beschäftigungsverhältnisse derjenigen Mitarbeiter fortbestehen, die anderweitig untergebracht wurden.
bbb) Die sog. Tabula-Rasa-Lösung wurde nicht durch die Verweisungsnorm des § 155 Abs.4 S.9 SGB V für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen eingeführt.
(1) Auch der Wortlaut dieser Norm ist nicht eindeutig.
Zwar wird lediglich bezüglich § 164 Abs.3 S.3 SGB V eine ausdrückliche Einschränkung vorgenommen, so dass von der Verweisung auf § 164 Abs.4 S.1 SGB V grundsätzlich alle Beschäftigten erfasst werden. Der Wortlaut dieser Norm gibt aber keinen Aufschluss darüber, ob es sich um eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung handeln soll. Nur im letztgenannten Fall käme es auf die der Norm des § 164 Abs.4 S. 1 SGB V immanente Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Unterbringungsverfahrens nicht an.
(2) Die Gesetzessystematik spricht gegen die Ansicht, § 164 Abs.4 S.1 SGB V gelte für die ordentlich kündbaren Beschäftigten.
Dem Gesamtzusammenhang lässt sich entnehmen, dass § 155 Abs.4 S.9 SGB V keineswegs nur auf die Rechtsfolgen von § 164 Abs. 2 - 4 SGB V verweisen wollte. Es handelt sich vielmehr um eine Rechtsgrundverweisung (vgl. bereits LAG Düsseldorf v. 07.09.2012 - 6 Sa 138/12 - Rn.100; Rolfs NZA 2013, 529, 533). Dies zeigt sich daran, dass § 155 Abs.4 S.9 SGB V die Absätze 2 - 4 des § 164 SGB V komplett in Bezug nimmt, obwohl die Regelungen in Absatz 3 S.1, 2 und 4 Alt.1 SGB V unzweifelhaft ausschließlich die Dienstordnungsangestellten betreffen. Dann gibt es aber auch keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass allein § 164 Abs.4 S.1 SGB V zur Anwendung kommen soll, ohne dass dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen müssten. Genau dies wäre aber der Fall, wenn man für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen auf das für eine Beendigung nach § 164 Abs.4 S.1 SGB V vorausgesetzte Unterbringungsverfahren verzichten würde.
(3) Die Entstehungsgeschichte und der dabei zum Ausdruck gekommene Sinn und Zweck des § 155 Abs.4 S.9 SGB V sprechen ebenfalls gegen eine Anwendbarkeit des § 164 Abs.4 S.1 auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen.
So heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucksache 16/9559, S. 19) hierzu:
"Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs.2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellte) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts - und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist."
Der Begründung lässt sich entnehmen, dass eine der Rechtslage bei den Innungs- und Ortskrankenkassen entsprechende Regelung geschaffen werden sollte. Keineswegs sollte eine völlig neue, bisher nicht bekannte Regelung, nämlich die Beendigung von Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes ohne vorgeschaltetes Unterbringungsverfahren, eingeführt werden. Die lediglich intendierte Übernahme bereits in anderen Bereichen bestehender Bestimmungen lässt sich zusätzlich der Bezugnahme auf die kassenübergreifenden Fusionen entnehmen, für die gemäß § 171a Abs.2 S. 5 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen bereits § 164 Abs.3 und 4 SGB V galt. Weiter lässt sich der Begründung entnehmen, dass die entsprechende Anwendung des § 164 Abs.2 bis 4 SGB V dem Schutz der Arbeitnehmer dienen sollte. Für eine dem Schutz der Krankenkassen dienende Tabula-Rasa-Lösung findet sich kein Anhaltspunkt. Weder werden die ordentlich kündbaren Beschäftigten erwähnt noch ist davon die Rede, den Betriebskrankenkassen müsse eine Planungssicherheit gegeben werden oder es solle ein Domino - Effekt im Haftungsverbund verhindert werden.
Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund der weiteren Gesetzesentwicklung geboten. Soweit durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 in § 153 SGB V die Regelung aufgenommen wurde, dass zwischen der Zustellung des Schließungsbescheids und dem Zeitpunkt der Schließung mindestens acht Wochen liegen müssen, bestätigt dies nicht die Auffassung, alle Arbeitsverhältnisse endeten mit der Schließung. Die 8-Wochen-Frist dient nicht dem Schutz der Arbeitnehmer, sondern allein dem Schutz der Versicherten, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist. Dort heißt es (BT-Drucksache 17/8005, S. 122):
"Zu Nummer 59c - neu - (§ 153 SGB V)
... Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass für die Mitglieder einer
geschlossenen Krankenkasse ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung
steht, um das Wahlrecht zu einer neuen Krankenkasse auszuüben, ..."
Die Gesetzesinitiative einiger Abgeordneter sowie der Fraktion der SPD vom 06.07.2011 (BT-Drucksache 17/6485) ist vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden, so dass keinerlei Rückschlüsse auf dessen Willen gezogen werden können. Die in der Begründung zu diesem Antrag getätigten Rechtsansichten spiegeln nicht die Ansicht des Gesetzgebers in der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages (Inkrafttreten des § 155 Abs.4 S.9 SGB V), sondern die einer Fraktion im 17. Deutschen Bundestag wider.
(4) Durch eine solche Auslegung der Norm entstehen keine Wertungswidersprüche. Der Einwand, die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer stünden dann besser als die eigentlich schutzwürdigeren unkündbaren Arbeitnehmer (vgl. etwa Gutzeit NZS 2012, 361, 365; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10), verfängt nicht.
Bei einem Günstigkeitsvergleich darf nicht ausschließlich auf die negative Beendigungsfolge des § 164 Abs.4 S.1 SGB V abgestellt werden. Zugleich wird den ordentlich unkündbaren Beschäftigten zuvor ein Anspruch auf Unterbringung bei einer anderen Betriebskrankenkasse verschafft. Bei einem Gesamtvergleich der sich daraus ergebenden Rechtsstellung der unkündbaren mit den kündbaren Arbeitnehmern ergibt sich somit, dass die erstgenannte Gruppe aufgrund der Anwendung der Regelungen des § 164 Abs.3 und 4 SGB V deutlich besser geschützt wird als die Gruppe der "normalen" Beschäftigten der Betriebskrankenkassen, deren Arbeitsverhältnisse zwar nicht kraft Gesetzes, aber aufgrund von Kündigungen enden werden, sobald der Beschäftigungsbedarf entfallen ist.
ccc)Da bereits die einfachrechtliche Auslegung der § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass jedenfalls die Arbeitsverhältnisse der ordentlich kündbaren Beschäftigten der Betriebskrankenkassen nicht kraft Gesetzes enden, kann es dahingestellt bleiben, ob ein anderes Verständnis im Hinblick auf das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG) überhaupt verfassungskonform wäre.
cc) Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 beendet worden.
aaa)Die Kündigung gilt nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG als wirksam. Die Klage wurde rechtzeitig erhoben, da sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist.
bbb) Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs.1 BGB unwirksam.
(1) Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; BAG v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.
(2) Die Schließung der Betriebskrankenkasse ist schon an sich nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen.
Eine außerordentliche und zugleich fristlose Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ist regelmäßig unzulässig (vgl. nur BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - AP Nr. 228 zu § 626 BGB, Rn. 16). Zu prüfen ist, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist, wenn aus betrieblichen Gründen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG v. 18.03.2010 a.a.O., Rn. 16; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - AP Nr. 181 zu § 626 BGB, zu II 3b aa der Gründe). Das muss dann erst Recht im Fall der Schließung gelten, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Weg zur Abwicklung einer Betriebskrankenkasse nach der Vorstellung des Gesetzgebers derjenige ist, der sich für die Beschäftigten weniger belastend auswirkt als der Insolvenzfall (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung [GKV-OrgWg v. 16.06.2008], BT - Drucksache 16/9559, S. 16, Spalte 2). Etwas anderes gilt nur, wenn eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, und der Arbeitgeber ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten (ständige Rspr., vgl. nur BAG v. 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Unkündbarkeit; BAG v. 22.07.1992 - 2 AZR 84/92 - EzA § 626 nF BGB Nr. 141). Dies ist hier nicht der Fall, weil die Klägerin nicht unkündbar ist.
(3) Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass die Schließung einer Betriebskrankenkasse an sich geeignet wäre, die außerordentliche entfristete Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen, so wäre die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 dennoch unwirksam.
Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus inner-betrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisie-rungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - juris; BAG v. 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Beide Varianten setzen voraus, dass aufgrund der betrieblichen Umstände der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen und eine weitere Einsatzmöglichkeit für ihn nicht möglich ist. Die Gesamtumstände müssen den Schluss rechtfertigen, dass eine Weiterbeschäf-tigung des Arbeitnehmers auch zu gegebenenfalls geänderten Bedingungen nicht mehr möglich ist (vgl. BAG v. 13.02.2008 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 a.a.O.; BAG v. 17.06.1999 a.a.O.). Daran fehlt es hier, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat.
(a)Die Schließung rechtfertigt nicht etwa deshalb die Kündigung, weil die Beklagte nach dem 31.12.2011 nicht mehr existierte. Ihr Fortbestehen wird vielmehr gemäß § 155 Abs.1 S.2 SGB V zum Zwecke der Abwicklung fingiert. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Bestandteil dieses geänderten Geschäftszwecks ist auch die Abwicklung der Arbeitsverhältnisse (vgl. VGH Baden-Württemberg v. 20.12.2011 - PB 15 A 2128/11 - Rn. 7, juris).
(b) Der Beschäftigungsbedarf ist nicht zum 31.12.2011 entfallen, wie daran zu ersehen ist, dass die Beklagte in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung ihren Arbeitnehmern ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 gemacht hat.
b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 17.913,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2012.
aa) Der Anspruch auf die Abfindung folgt aus § 11 Abs.2 S.1 der Anlage VI zum TV BKK für Heilberufe.
aaa) Der Tarifvertrag ist kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbar. Damit findet auch die Anlage VI als Bestandteil dieses Tarifvertrages Anwendung.
bbb) Sowohl der persönliche (§ 1 der Anlage VI) als auch der sachliche Geltungsbereich (§ 2 der Anlage VI) sind gegeben.
Die Klägerin ist eine Arbeitnehmerin der Beklagten, die unter den Anwendungsbereich des TV BKK für Heilberufe fällt. Sie ist aufgrund der Kündigung vom 15.09.2011 von einer Rationalisierungsmaßnahme betroffen. Die Kündigung von mehr als 80 der insgesamt ca. 270 Beschäftigten stellt eine Einschränkung des Standortes im Sinne von § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 2 der Anlage VI dar. Die Auslegung des Begriffs "Einschränkung eines Standorts" ergibt, dass eine solche auch in einem reinen Personalabbau liegen kann.
Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (BAG v. 11.07.2012 - 10 AZR 236/11 - Rn. 12, juris; BAG v. 22.04.2010 - 6 AZR 962/08 - ZTR 2010, 417; BAG v. 19.09.2007 - 4 AZR 670/06 - AP Nr. 202 zu § 1 TVG Auslegung, Rn. 30; BAG v. 07.07.2004 - 4 AZR 433/03 - AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Verkehrsgewerbe; BAG v. 30.05.2001 - 4 AZR 269/00 - AP Nr. 4 zu § 23b BAT). Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebende Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen (BAG v. 22.04.2010 a.a.O.). Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (BAG v. 22.04.2010, 19.09.2007, 07.07.2004 und 30.05.2001 a.a.O.).
Die unter § 2 Abs.1 Spiegelstrich 2 der Anlage VI aufgezählten Tatbestände entsprechen weitgehend der Regelung in § 78 Abs.1 Nr.2 BPersVG. Soweit die Tarifparteien gesetzliche Begriffe übernommen haben, ist - soweit keine anderen Anhaltspunkte bestehen - davon auszugehen, dass sie ihnen dieselbe Bedeutung zumessen (vgl. für den allgemeinen Sprachgebrauch sowie Fachbegriffe: BAG v. 18.11.2004 - 8 AZR 540/03 - AP Nr. 88 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel; BAG v. 21.08.2001 - 4 AZR 223/01 - AP Nr. 1 zu § 1 Tarifverträge: Krankenkassen; BAG v. 13.05.1998 - 4 AZR 107/97 - AP Nr. 242 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG v. 27.06.1984 - 4 AZR 284/82 - AP Nr. 92 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Danach ergibt sich, dass eine Einschränkung des Standortes auch durch einen reinen Personalabbau erfolgen kann. So wird im Anwendungsbereich des § 78 Abs.1 Nr.2 BPersVG eine Einschränkung der Dienststelle u.a. dann angenommen, wenn es zu einer erheblichen Verringerung der Beschäftigten kommt, wie es insbesondere bei einer Massenentlassung der Fall ist (Lorenzen u.a. - Rehak, Bundespersonalvertretungsgesetz, Loseblatt, Stand: Oktober 2012, § 78 Rn. 41). Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei der Einschränkung von Betrieben im Anwendungsbereich des § 111 S.3 Nr.1 BetrVG (Altvater/Baden u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 7. Auflage 2011, § 78 Rn. 25). Zurückgegriffen wird auf die Zahlenangaben in § 17 Abs.1 KSchG (vgl. für die Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG: BAG v. 28.03.2006 - 1 ABR 5/05 - AP Nr. 12 zu § 112a BetrVG 1972 m.w.N.).
Übertragen auf die Regelung in § 2 Abs.1 Spiegelstrich 2 der Anlage VI bedeutet dies, dass eine Einschränkung des Standorts jedenfalls dann vorliegt, wenn durch einen Personalabbau die Zahlen des § 17 Abs.1 KSchG erreicht werden. Dies war hier bezüglich der Kündigungen aus September 2011 gemäß § 17 Abs.1 Nr.2 KSchG der Fall.
Dieses Ergebnis entspricht auch dem aus der Regelung zu entnehmenden Sinn und Zweck. Er besteht darin, die Folgen von Rationalisierungsmaßnahmen für die Arbeitnehmer abzumildern. Dem würde es widersprechen, wenn ausgerechnet der Abbau einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern, der eine "klassische" Rationalisierungsmaßnahme darstellt, von der Regelung nicht umfasst würde.
ccc) Der Anspruch auf die Abfindung ist nicht gemäß § 11 Abs.4 der Anlage VI ausgeschlossen.
(1) Der Klägerin wurde nicht zugleich mit der Kündigung eine im ganzen gleichwertige und zumutbare andere Tätigkeit angeboten. Das Angebot vom 23.11.2011 erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich insoweit trotz der Befristung um eine gleichwertige Tätigkeit handelte. Das Angebot ist ohnehin nicht zugleich mit der Kündigung vom 15.09.2011, sondern mehr als zwei Monate später erfolgt.
(2) Die Klägerin ist nicht vor der fristgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Vertragsbruch aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden.
Das Arbeitsverhältnis bestand bis zum 31.03.2012 fort. Die Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit zum 01.01.2012 stellte keinen Vertragsbruch dar, weil die Beklagte sich zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Ausspruchs der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 18.11.2011 im Annahmeverzug befand. Während des Annahmeverzugs darf der Arbeitnehmer grundsätzlich einer anderweitigen Tätigkeit nachgehen, wie den Regelungen in § 615 S.2 Alt.2 BGB sowie § 11 Nr.1 KSchG zu entnehmen ist. Zudem hat die Aufnahme dieser anderweitigen Tätigkeit nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Weder die Klägerin noch die Beklagte haben das Arbeitsverhältnis deswegen gekündigt. Auch einen Aufhebungsvertrag haben die Parteien nicht geschlossen.
ddd) Der Klägerin steht jedenfalls eine Abfindung in der geltend gemachten Höhe zu.
(1) Bei der Abfindungsberechnung ist zumindest von 12 Beschäftigungsjahren auszugehen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihrer Berechnung zunächst irrtümlich lediglich 11 Beschäftigungsjahre zugrunde gelegt hat. Soweit sie sich zuletzt - nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts - auf 12 Beschäftigungsjahre berufen hat, handelt es sich nicht um eine im Berufungsverfahren außerhalb eines Rechtsmittels unzulässige Klageänderung. Durch die Änderung der Berechnungsfaktoren wird der Streitgegenstand nicht verändert. Nach der zutreffenden Theorie vom zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Streitgegenstand vom Antrag der klagenden Partei und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenkomplex (Lebenssachverhalt) bestimmt (BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 622/01 - AP Nr. 49 zu § 4 KSchG 1969; BGH v. 29.06.2006 - III ZB 36/06 - NJW-RR 2006, 1502; BGH v. 19.12.1991 - IX ZR 96/91 - NJW 1992, 1172; Stein/Jonas, ZPO, Band 4, 22. Auflage 2008, § 308 Rn.2; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, Einl. Rn. 82). Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der klagenden Partei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BAG v. 10.10.2002 a.a.O.). Danach ist Streitgegenstand hier die Abfindung gemäß der Anlage VI zum TV BKK für Heilberufe wegen des Ausscheidens der Klägerin infolge der Kündigung vom 15.09.2011.
Bei einem einheitlichen Streitgegenstand darf das Gericht die einzelnen Rechnungsposten der Höhe nach selbst dann verschieben, wenn einzelne Posten dadurch über das Geforderte hinausgehen, sofern die Endsumme nicht überschritten wird (so ausdrücklich für die Urlaubsabgeltung: BAG v. 22.10.2009 - 8 AZR 865/08 - Rn.30, AP Nr. 57 zu § 133 BGB; anders aber im Hinblick auf die damals geltende Surrogatstheorie bei einem auf unterschiedliche Kalenderjahre bezogenen Abgeltungsbegehren: BAG v. 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - AP Nr. 70 zu § 7 BurlG; vgl. weiterhin BGH v. 16.11.1989 - I ZR 15/88 - NJW-RR 1990, 997, unter II. 3. b) aa) der Entscheidungsgründe; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 308 Rn.4; Stein/Jonas § 308 Rn.6). Derartige verschiebbare Rechnungsposten stellen bei der hier streitgegenständlichen Abfindung die Faktoren "Beschäftigungsjahre" und "Monatsentgelt" dar. Würde man hingegen die Abfindung auf die von der Klägerin aufgrund eines Rechenfehlers irrtümlich zugrunde gelegten 11 Beschäftigungsjahre begrenzen, würde man den einheitlichen Streitgegenstand künstlich in verschiedene nach Beschäftigungsjahren gesplittete Einzelstreitgegenstände aufteilen, was dem von Anfang an erkennbaren Willen der Klägerin zuwiderlaufen würde.
(2) Es ist das Tarifentgelt in Höhe von 3.024,- € zugrunde zu legen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in den letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses kein Entgelt mehr erzielt hat. Zwar ist gemäß § 11 Abs.3 der Anlage VI auf die laufenden Monatsbezüge der letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Dies ist aber nicht so zu verstehen, dass Schwankungen aufgrund von Fehlzeiten zu einer Reduzierung oder gar einem vollständigen Wegfall der Abfindung führen können. Durch die Regelung soll vielmehr sichergestellt werden, dass als Basis der Abfindungsberechnung ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt wird, damit Höher- oder Herabgruppierungen bzw. Arbeitszeitverlängerungen oder -verkürzungen kurz vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht dazu führen, dass ein Monatsentgelt zugrunde gelegt wird, welches für das Arbeitsverhältnis nicht repräsentativ war.
(3) Ob über das Tarifentgelt hinaus auch die Leistungszulage einzurechnen ist, erscheint der Kammer zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da sich unabhängig hiervon aufgrund der oben genannten Faktoren eine Abfindung mindestens in Höhe der Klageforderung errechnet.
3.024,- € x 12 : 2 = 18.144,- €.
Dieser Betrag ist gemäß § 308 Abs.1 ZPO auf die beantragte und erstinstanzlich ausgeurteilte Summe in Höhe von 17.913,50 € zu begrenzen.
bb) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.1, Abs.2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB. Die Beklagte befand sich ab dem 21.03.2012 in Verzug, da die Abfindung gemäß § 11 Abs.6 S.1 der Anlage VI zum TV BKK für Heilberufe am 20.03.2012 fällig war.
B.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.
II. Die Revision wurde für die Beklagte gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zugelassen, weil der Entscheidung Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
( Barth )( Dziwis )( Rinklake )

Zitierte Normen: §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO
§§ 194 Abs.1 Nr.1, 195 Abs.1 SGB V beruht. Erforderlich ist eine solche Ergänzung auch nicht, da § 155 SGB V anders als etwa § 68 Abs.2 GmbHG
§§ 4 KSchG und 17 S.1 TzBfG
§§ 155 Abs.4 S.9, 164 Abs.4 S.1 SGB V
§§ 4, 7 KSchG
§§ 22, 23 BAT 1975; BAG
§§ 286 Abs.1, Abs.2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB
§ 17 KSchG
§ 155 SGB V
§ 4 KSchG
§ 613a BGB
§ 133 BGB
§ 14 TzBfG
§ 85 SGB IX
§ 164 SGB V
§ 611 BGB
§ 171a SGB V
§ 153 SGB V
§ 167 ZPO
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 1 TVG
§ 111 BetrVG
§ 112a BetrVG
§ 7 BurlG
§ 153 S. 1 Nr. 3 SGB V
§ 90 Abs. 1 SGB IV
§ 155 Abs.1 S.2 SGB V
§ 155 Abs.4 S.9 SGB V
§ 164 Abs.4 S.1 SGB V
§ 164 Abs.3 SGB V
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 155 Abs. 4 S. 9 SGB V
§ 164 Abs. 4 S. 1 SGB V
§ 164 Abs.4 SGB V
§ 626 Abs.1 BGB
§ 155 Abs.1 S.3 SGB V
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs.1 S.1 SGB V
§ 69 Abs.2 ArbGG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 256 Abs.2 ZPO
§ 164 Abs.3 S.1 und S.2 SGB V
§ 16 Abs.1 BeamtStG
§ 17 Abs.1 BeamStG
§ 18 Abs.1 S.1 BeamtStG
§ 18 Abs.2 BeamtStG
§ 164 Abs.3 S.1 SGB V
§ 18 Abs.1 S.2 BeamtStG
§ 164 Abs.3 S.2 SGB V
§ 18 Abs.2 S.1 BeamtStG
§ 164 Abs.2 bis 5 SGB V
§ 164 Abs.3 S.3 SGB V
§ 164 Abs.4 S. 1 SGB V
§ 171a Abs.2 S. 5 SGB V
§ 164 Abs.3 und 4 SGB V
§ 164 Abs.2 bis 4 SGB V
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 78 Abs.1 Nr.2 BPersVG
§ 111 S.3 Nr.1 BetrVG
§ 17 Abs.1 KSchG
§ 17 Abs.1 Nr.2 KSchG
§ 615 S.2 Alt.2 BGB
§ 11 Nr.1 KSchG
§ 308 Abs.1 ZPO
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG
Art. 12 Abs.1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 529, 532
NZS 2012, 362
NZS 2012, 361, 362
NZS 2012, 361, 365
NZA 2013, 529
NZS 2012, 361
NZA 2012, 919
NZS 2012, 361, 364
NZS 2012, 361, 367
NZS 2012, 361, 366
NZS 2012, 410, 413
NZS 2012, 410, 414
NZA 2013, 529, 533
NZA 2006, 977
NZA 2006, 98
NJW-RR 2006, 1502
NJW 1992, 1172
NJW-RR 1990, 997
12 Ca 7329/11
5 Sa 2554/11
5 Sa 1789/12
7 Sa 2558/11
13 Sa 2486/11
18 Sa 2605/11
18 Sa 116/12
7 Sa 13/12
B 15 S 2128/11
22 Ca 4263/11
1 Sa 2/12
2 AZR 426/04
2 AZR 622/01
8 AZR 446/02
8 AZR 2/07
8 AZR 778/94
4 Sa 767/12
23 Sa 847/12
7 AZR 734/10
7 AZR 716/09
3 AZR 464/11
2 AZR 864/06
5 Sa 124/11
6 Sa 140/11
11 Ca 1506/11
6 AZR 679/10
8 AZR 858/09
6 Sa 138/12
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 36/03
2 AZR 280/88
2 AZR 3/83
2 AZR 337/08
2 AZR 355/02
2 AZR 626/05
2 AZR 84/92
2 AZR 79/06
2 AZR 256/01
2 AZR 141/99
B 15 A 2128/11
10 AZR 236/11
6 AZR 962/08
4 AZR 670/06
4 AZR 433/03
4 AZR 269/00
8 AZR 540/03
4 AZR 223/01
4 AZR 107/97
4 AZR 284/82
1 ABR 5/05
III ZB 36/06
IX ZR 96/91
8 AZR 865/08
9 AZR 871/94
I ZR 15/88