Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-02-09, Aktenzeichen 8 U 191/11

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 6. Juli 2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 6.614,01 €.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung der von ihm auf einen Rentenversicherungsvertrag gezahlten Prämien zzgl. Zinsen nach dessen Widerruf, hilfsweise Auskunft über die Zusammensetzung und Berechnung des Rückkaufswertes.
Am ... . Februar 2004 beantragte der Kläger bei der Beklagten einen am 1. März 2004 beginnenden Rentenversicherungsvertrag (Antrag, Anlage B 1, Bl. 1 Anlagenband Beklagte; Reproduktion des Versicherungsscheines vom 20. Februar 2004, Anlage B 2, Bl. 3 Anlagenband Beklagte). Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Rentenversicherung der Beklagten für die Tarife RT 1, RT 2, RT 3, RT 4 (AVB-R) zugrunde (Anlage B 3, Bl. 11 - 14 Anlagenband Beklagte, sowie Anlage K 6, Bl. 34 ff. d. A.). Diese sowie die weiteren Verbraucherinformationen lagen dem Kläger bei Antragstellung am 17. Februar 2004 nicht vor. Wegen der Vereinbarung monatlicher Prämienzahlungen hatte er Zuschläge zu entrichten. Die monatlichen Beiträge für den Zeitraum von September 2004 bis Mai 2005 zahlte der Kläger nicht. Auf seinen Antrag vom 10. Mai 2005 wurde der Versicherungsvertrag mit Wirkung ab dem 1. Juni 2005 dahingehend geändert, dass sich der monatliche Beitrag auf 111,44 € erhöhte (Reproduktion des Versicherungsscheines vom 1. Juni 2005, Anlage B 4, Bl. 15 Anlagenband Beklagte).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Dezember 2008 (Anlage B 5, Bl. 23 Anlagenband Beklagte) erklärte der Kläger den Widerspruch zum Versicherungsvertrag nach §§ 5 a, 8 VVG, die Anfechtung des Vertrags nach § 119 BGB sowie hilfsweise die Kündigung. Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) rechnete die Beklagte „den gekündigten Vertrag“ mit einem Rückkaufswert von 1.689,69 € zuzüglich Überschussanteilen und abzüglich restlicher Prämie und Steuer mit einem Auszahlungsbetrag von 1.578,99 € ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Oktober 2009 widersprach der Kläger erneut dem Vertragsschluss gemäß § 5 a VVG a. F. (Anlage B 6, Bl. 26 ff. d. A.) und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 2. November 2009 zur Zahlung restlicher 6.182,48 € auf.
Der Kläger hat mit Nichtwissen bestritten, dass ihm die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die Verbraucherinformationen mit Übersendung des Versicherungsscheins zugegangen seien. Er hat die Auffassung vertreten, dass der Vertrag bereits mangels Einbeziehung der Versicherungsbedingungen unwirksam sei. Jedenfalls durch seinen Widerspruch sei der Vertrag rückwirkend entfallen. Dieser sei nicht verfristet gewesen, weil die Vorschrift des § 5 a VVG a. F. europarechtswidrig gewesen und deswegen dahingehend auszulegen sei, dass der Vertrag bis zur Erklärung des Widerspruchs schwebend unwirksam gewesen sei. Die von der Beklagten verwendeten Klauseln zu den Folgen einer Kündigung, zu den Abschlusskosten und der Überschussbeteiligung seien intransparent. Über die Folgen der Anwendung des Zillmerungsverfahrens für die Verrechnung der Abschlusskosten sei er bei Vertragsabschluss durch den Vermittler der Beklagten nicht aufgeklärt worden, und auch Hinweise des Vermittlers auf sog. Kick-Backs seien nicht erfolgt. Fehlende Hinweise durch den Vermittler seien der Beklagten aufgrund der Ausgestaltung des Maklerverhältnisses und der Verwendung der Formulare zuzurechnen. Eine Widerrufsbelehrung für Verbraucherdarlehen bei Teilzahlungsgeschäften sei ebenfalls nicht erfolgt.
Seinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte errechnet der Kläger auf der Basis einer monatlichen Prämie von 108,00 € bis zum 31. Januar 2009 mit insgesamt 6.372,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 1.820,26 € bei einem Zinssatz von 7 % und abzüglich 1.578,25 € Rückkaufswert. Danach ergebe sich eine Gesamtforderung von 6.614,01 € (Forderungskonto Anlage K 1, Bl. 16 - 18 d. A.).
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.614,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2009 zu bezahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 871,68 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2010 zu bezahlen;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen,
a) dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welcher Höhe Abschlusskosten bei der Ermittlung des Zeitwertes nach § 176 Abs. 3 VVG und des ausgezahlten Rückkaufswertes nach der Kündigung des Lebensversicherungsvertrages mit der Nr. … durch den Kläger berücksichtigt bzw. abgezogen worden sind,
b) erforderlichenfalls in nachprüfbarer Form anhand von schriftlichen Nachweisen die Auskunft zu belegen,
c) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern,
d) an den Kläger einen weiteren Betrag in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dem Kläger die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die weiteren Verbraucherinformationen zusammen mit dem Versicherungsschein übersandt zu haben. Dem Kläger habe ein Recht zum Widerspruch im Jahr 2008 bzw. 2009 nicht mehr zugestanden, weil § 5 a VVG a. F. wirksam diesen ausgeschlossen habe. Ein Teilzahlungsgeschäft durch die Ratenzahlungszuschläge läge nicht vor. Im Übrigen seien ihr etwaige Beratungspflichtverletzungen nicht zuzurechnen, da der Vertrag durch einen selbständigen Makler vermittelt worden sei.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand Bezug genommen wird (Bl. 243 ff. d. A.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung erbrachter Prämien und Zinsen nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zustünde, weil ein Widerruf gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. verfristet gewesen sei. Die Regelung sei nicht europarechtswidrig, weshalb ein Widerspruchsrecht spätestens nach einem Jahr nicht mehr bestanden hätte. Anfechtungsgründe hätte der Kläger nicht vorgetragen. Die vermeintliche Intransparenz der von der Beklagten verwendeten Klauseln habe keine Unwirksamkeit bzw. Widerruflichkeit des Vertrages zur Folge. Auch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB stehe dem Kläger nicht zu, weil der Versicherungsvertrag von einem Makler vermittelt worden sei. Auf einen Widerruf nach den Regelungen für Teilzahlungsgeschäfte könne sich der Kläger nicht stützen, weil ein solches nicht vorliege. Schließlich stünde dem Kläger auch kein hilfsweise geltend gemachter Auskunftsanspruch über die Berechnung des Rückkaufswertes zu.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Klageziel mit gleich lautenden Anträgen (Bl. 275, 276 d. A.) weiterverfolgt. Hierzu wiederholt und vertieft er seine Ausführungen erster Instanz. Insbesondere habe das erstinstanzliche Gericht dabei nicht von einer Verfristung des Widerrufsrechts nach § 5 a Abs. 2 Satz 4 BGB ausgehen können, weil nicht nachgewiesen sei, dass der Kläger über das Widerspruchsrecht entsprechend belehrt worden ist. Es sei ihm nicht verwehrt, sich hiermit mit Nichtwissen zu erklären, weil ihm die Umstände und welche Unterlagen ihm im Einzelnen zugegangen seien, nicht mehr erinnerlich seien (Bl. 278 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auf ein Nichtwissen könne sich der Kläger nicht berufen, weil es sich um Umstände seiner eigenen Wahrnehmung handele.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Prämienrückzahlung, Schadensersatz und Auskunft zu.
A)
Ein Anspruch auf Rückzahlung der Prämien nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB scheitert, weil die Beklagte die Prämien nicht rechtsgrundlos erlangt hat. Es lag ein wirksamer, durch Schreiben des Klägers vom 11. Dezember 2008 lediglich gekündigter, Versicherungsvertrag zugrunde. Den ausdrücklich erklärten unzulässigen Widerspruch hat die Beklagte ausweislich ihres Abrechnungsschreibens vom 4. Februar 2009 (Bl. 19 d. A.) gemäß § 140 BGB in eine Kündigung umgedeutet (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, § 5 a Rdnr. 23).
1. Der Versicherungsvertrag kam wirksam im Wege des sog. „Policenmodells“ nach § 5 a Abs. 1 und Abs. 2 VVG a. F. zustande. Danach kommt, wenn dem Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen und die gesetzlich vorgeschriebenen Verbraucherinformationen bei Antragstellung nicht übergeben werden, der Versicherungsvertrag erst wirksam zustande, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die vorgenannten Bedingungen und Informationen vollständig vorliegen, er bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist und nicht innerhalb von 14 Tagen widerspricht. Bis dahin ist der Vertrag schwebend unwirksam.
a) Bereits diese Frist hat der Kläger versäumt. Die Beklagte hat unter Vorlage der Archivreproduktion des Versicherungsscheines vom 20. Februar 2004 (Anlage B 2, Bl. 3 Anlagenband Beklagte) dargelegt, dass dem Kläger der Versicherungsschein mit den Versicherungsbedingungen und den Verbraucherinformationen übersandt wurden. Darin heißt es u. a. (Seite 1, Bl. 5 Anlagenband):
„Zum Beginn des Versicherungsschutzes vergleichen Sie bitte die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Rentenversicherung.“
Auf der ersten Seite des Begleitschreibens ist die Belehrung:
„Sie können innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheines dem Versicherungsvertrag in Textform widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“
unterstrichen hervorgehoben. Die Beklagte hat unter Beweisantritt und Vorlage der Reproduktionen vorgetragen, dass diese inhaltlich und in der Hervorhebung dem Versicherungsschein und dem Begleitschreiben entsprächen und dem Kläger mit den Versicherungsbedingungen und den Verbraucherinformationen übersandt worden seien. Dabei steht dem nicht entgegen, dass es sich lediglich um eine Archivreproduktion ohne Zugangsnachweis handelt, weil der Kläger den Zugang dieses Schreibens und der darin bezeichneten Unterlagen nicht wirksam bestritten hat.
In der Klageschrift heißt es insoweit lediglich zur Einbeziehung der AVB (S. 4, Bl. 2 R d. A.):
„Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind dem Kläger vor der Antragstellung nicht übermittelt worden. Dies wird auch vorsorglich bestritten.“
Eine Übersendung nach Antragstellung mit dem Versicherungsschein wird insoweit gerade nicht in Abrede genommen. Hierzu beruft sich der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 31. August 2010 (Bl. 147 d. A.) lediglich auf das Recht, „das Vorhandensein des Original-Versicherungsscheins bzw. den nicht erinnerlichen Vertragsinhalt mit Nichtwissen bestreiten“ zu können. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist jedoch nur dann zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, was, worauf der Kläger mit der Berufungsbegründung abstellt, auch der Fall sein kann, wenn er den in Rede stehenden Vorgang vergessen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. August 2011, 20 U 81/11, zitiert nach juris, unter Verweis auf BGH, NJW-RR 2002, 612; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., §138 Rdnr. 13). Dies setzt allerdings voraus, dass der Erklärende den Vorgang tatsächlich vergessen hat, was für das Gericht plausibel darzulegen ist (OLG Hamm, a. a. O.). Anderenfalls ist die Erklärung wie Nichtbestreiten zu behandeln. Auch in diesem Verfahren fällt auf, dass der Zugang des Versicherungsscheins einschließlich Bedingungen und Verbraucherinformationen in der Klageschrift nicht in Abrede gestellt worden ist. Wie auch bei der dem OLG Hamm zur Entscheidung vorliegenden Sache wurde dort nur „vorsorglich“ (Bl. 2 R d. A.) in Abrede gestellt, dass die Vertragsbedingungen vor Antragstellung übermittelt worden sind. Mit der Berufungsbegründung wird nunmehr behauptet, der Kläger habe mit Schriftsatz vorgetragen, dass die Verbraucherinformationen bzw. die Belehrung über ein Widerspruchsrecht nach § 5 a VVG bei oder nach Vertragsschluss nicht überreicht worden sei (Bl. 277 d. A.), ohne dass dies inhaltlich oder zum Vortrag konkretisiert wird. Auch hier (wie bei OLG Hamm) heißt es dann weiter (Bl. 278 d. A.):
„Das Bestreiten bezog sich lediglich auf die Erinnerung seitens des Klägers. Es wurde selbstverständlich für möglich gehalten, dass die Unterlagen zugegangen sind."
Im Schriftsatz vom 31. August 2010 hieß es aber nur (Bl. 147 d. A.):
"Jedenfalls dürfte unstreitig sein, da das Policenmodell verwendet wurde, dass insoweit die Vertragsunterlagen, wenn sie überhaupt übersandt worden wären, definitiv erst nach Vertragsabschluss zugegangen wären."
"Es wird rechtlich in Abrede gestellt, dass bei behaupteten Änderungen des Vertrages im Juni 2005 unstreitig sämtliche Bedingungen und Informationen (AVB und sonstige Vertragsinhalte, Zusatzklauseln, BBE etc.) vorlagen."
Ein Vorbringen, das es in keiner Weise plausibel macht, warum dem Kläger nichts mehr im Zusammenhang mit der Übersendung des Versicherungsscheins, dem Begleitschreiben und den Versicherungsbedingungen erinnerlich sein soll.
b) Hierauf kommt es letztlich entscheidend nicht an, weil das Widerspruchsrecht des Klägers jedenfalls gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie am 1. März 2004 erloschen ist. Danach erlischt das Recht zum Widerspruch abweichend von Satz 1 ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie. Hierzu ist entgegen der Berufungsbegründung (Bl. 278 d. A.) gerade nicht mit der Zugangsfrage bedeutsam, ob der Kläger auch insoweit hinreichend über das Widerspruchsrecht i. S. d. § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. belehrt worden ist.
Dies wäre ein Zirkelschluss. Satz 1 des Absatzes 2 regelt den Fristbeginn nach erfolgter formgerechter Belehrung. Satz 4 lautet dann:
„Abweichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie.“
(vgl. insoweit auch BGH, VersR 2004, 497 ff. d. A., zitiert nach juris, Rdnrn. 19, 20, dass die 14-tägige Widerspruchsfrist nach Abs. 1 Satz 1 nicht wirksam in Lauf gesetzt wurde, der Widerspruch aber binnen Jahresfrist erklärt wurde).
c) Die Regelung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ist mit dem Landgericht und entgegen der Berufung auch nicht europarechtswidrig. Zwar kann die Regelung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG dazu führen, dass - abweichend von der Regelung in § 5 a Abs. 1, Abs. 2, Sätze 1 - 3 VVG a. F. - eine vertragliche Bindung des Versicherungsnehmers eintritt, ohne dass er zuvor die Verbraucherinformationen nach § 10 a VAG erhalten hat.
aa) Dabei wird teilweise erwogen, dass dies schon deshalb nicht zu beanstanden ist, weil es in den Fällen der vergessenen oder nicht beweisbaren Übergabe der Unterlagen irgendwann einen Zeitpunkt gibt, zu dem der Versicherungsnehmer sein Informationsbedürfnis verloren hat, weil er die Prämien beglichen hat und danach auf den vertraglichen Versicherungsschutz vertraut, und weil der Gesetzgeber diese Fristen mit einem Jahr großzügig bemessen hat (so OLG Düsseldorf, VersR 2001, 837 ff.; OLG Frankfurt, VersR 2005, 631 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. September 2009 - 7 U 75/09 -).
bb) Ein Verstoß gegen Europäisches Recht liegt aber jedenfalls auch deshalb nicht vor, weil die fraglichen Richtlinien den Mitgliedsstaaten keine Vorgaben für das Versicherungsvertragsrecht machen, sondern ausdrücklich die Harmonisierung der Versicherungsaufsicht bezwecken. In der Erwägung 5 der Richtlinie 92/96/EWG und der Erwägung 2 der Richtlinie 2002/83/EG wird die Zielsetzung dahingehend formuliert, dass Unterschiede zwischen dem Aufsichtsrecht der verschiedenen Mitgliedsstaaten beseitigt werden sollen. Die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts sei keine Vorbedingung für die Verwirklichung des Binnenmarktes im Versicherungssektor. Die den Mitgliedsstaaten gelassenen Möglichkeiten, die Anwendung ihres eigenen Rechts für Versicherungsverträge vorzuschreiben, bei denen die Versicherungsunternehmen Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet eingehen, stelle deshalb eine hinreichende Sicherung für die Versicherungsnehmer dar (Erwägung 19 der Richtlinie 92/96/EWG und Erwägung 44 der Richtlinie 2002/83/EG). Den Vorgaben für die Regelung der Versicherungsaufsicht hat der Gesetzgeber durch die Umsetzung in § 10 a VAG Genüge getan (OLG Köln, Beschluss vom 5. Februar 2010, 20 U 150/09, zitiert nach juris, Rdnr. 8, auch unter Verweis auf OLG Stuttgart, Urteil vom 17. September 2009, 7 U 75/09, und OLG Frankfurt, VersR 2005, 631 ff.).
cc) Überdies kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß gegen Europäisches Recht keine Rechte herleiten, weil ein Verstoß gegen die Richtlinien keine unmittelbaren Ansprüche begründet. Eine fehlerhafte Umsetzung von Richtlinien führt nicht zur (Teil-)Nichtigkeit des innerstaatlichen Rechts. So hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 5. Oktober 2004 zum Az. C-397/01 klargestellt, dass zwar ein Gebot richtlinienkonformer Auslegung besteht. Der Gerichtshof hat aber ausdrücklich keine Auslegung contra legem autorisiert. In der Entscheidung heißt es u. a. vielmehr:
„Der Gerichtshof hat insoweit in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. … Daraus folgt, dass sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden kann. … Vor allem den nationalen Gerichten obliegt es nämlich, den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für den Einzelnen aus den gemeinschaftlichen Bestimmungen ergibt, und deren volle Wirkung sicherzustellen. … Bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts, insbesondere der Bestimmungen einer speziell zur Umsetzung der Vorgaben einer Richtlinie erlassenen Regelung, muss das nationale Gericht das innerstaatliche Recht außerdem so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auslegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen.“
Wenn der Europäische Gerichtshof dementsprechend eine Auslegung im Rahmen des Möglichen verlangt, kann dies nur im Rahmen des nach nationalem Recht Zulässigen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. September 2011, Az. 2 BvR 2216/06, zitiert nach juris). Dem steht aber der Wortlaut der Regelung des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. entgegen, der ausdrücklich regelt:
„Abweichend von Satz 1 …“
2. Der Kläger konnte den Versicherungsvertrag auch nicht gemäß den §§ 495 Abs. 1, 355 BGB widerrufen. Danach steht dem Darlehensnehmer bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein befristetes, bzw. bei unterbliebener Belehrung ein unbefristetes Widerrufsrecht zu. Die Regelung ist grundsätzlich anwendbar, weil der Vertrag des Klägers im Jahr 2004 geschlossen wurde.
a) Es war jedoch nicht der effektive Jahreszins auszuweisen und über ein Widerrufsrecht zu belehren. Voraussetzung hierfür ist, dass ein Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe vereinbart wurde. Bei der Vereinbarung unterjähriger Prämienzahlungen mit Ratenzahlungszuschlag handelt es sich jedoch nicht um eine Kreditgewährung in Form eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs im Sinne des § 499 Abs. 1 BGB (jetzt § 506 Abs. 1 BGB). Mit dieser Frage haben sich ausführlich u. a. das Oberlandesgericht Hamm in zwei Beschlüssen vom 17. August 2011 (20 U 98/11) und 31. August 2011 (20 U 81/11), das Oberlandesgericht Köln (Beschluss vom 5. Februar 2010, 20 U 150/09 und Beschluss vom 29. Oktober 2010, 20 U 100/10) und zuletzt auch das OLG Hamburg in einem Urteil vom 18. November 2011 (9 U 103/11; VersR 2012, 41) mit zutreffenden Erwägungen, teilweise in Bezug auf das vorangegangene Verbraucherkreditgesetz auseinandergesetzt. Hierbei haben sich die Gerichte auch ausführlich mit der gegenteiligen Auffassung (Schürnbrand in MünchKomm. zum BGB, 5. Aufl., § 499 Rdnr. 10; Kessal-Wulff in Staudinger, Neubearbeitung 2004, § 499 Rdnr. 9; von Westphalen in von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl. 1996, § 1 Rdnr. 168) auseinandergesetzt.
Unter einem entgeltlichen Zahlungsaufschub ist das Hinausschieben der vereinbarten Fälligkeit der vom Verbraucher geschuldeten Zahlung gegenüber der sich aus dem dispositiven Recht ergebenden Leistungszeit, um ihm die Zahlung des vereinbarten Preises zu erleichtern, zu verstehen (vgl. BGH WM 1996, 148, zitiert nach juris, Rn. 21, 22; NJW-RR 1996, 1266, zitiert nach juris, Rn. 10, 11; OLG Stuttgart, VersR 2011, 786 (787); Schürnbrand in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 499 Rn 8; Weidenkaff in Palandt, BGB 70. Aufl., Vor § 506 Rn 3). Die in einer Vereinbarung über zeitlich befristete wiederkehrende Dienstleistungen vorgesehene Möglichkeit, die Vergütung anstatt in monatlichen Raten auf einmal im Voraus zu bezahlen, bildet hinsichtlich der möglichen Ratenzahlung kein Angebot zur Kreditgewährung in Form eines Zahlungsaufschubs (BGH a. a. O. für Ausbildungsverträge). Dies gilt auch dann, wenn die Summe der Raten den Betrag der einmaligen Vorauszahlung übersteigt. Die Beurteilung, ob ein Kredit im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes vorliegt, hängt nicht vom Verständnis des Verbrauchers, sondern von den objektiven Gegebenheiten und damit entscheidend davon ab, ob dem - zur Leistung verpflichteten - Vertragspartner Mittel zur Verfügung gestellt werden, über welche er ohne die getroffene Ratenzahlungsvereinbarung nicht verfügte (vgl. BGH WM 1996, 148, zitiert nach juris, Rn. 21). Von einem solchen, den Zahlungsverpflichteten begünstigenden Zahlungsaufschub kann dann nicht gesprochen werden, wenn die vertragliche Regelung einer Zahlung in Zeitabschnitten dem dispositiven Recht entspricht oder davon nicht zugunsten des Zahlungsverpflichteten abweicht. In einem solchen Fall bringt die vertragliche Regelung dem Verbraucher keine wirtschaftliche Besserstellung. Nicht unter den Begriff des Kreditvertrages fällt daher ein Vertrag, bei dem die Zahlungsleistung nach der vertraglichen Vereinbarung zu einem Zeitpunkt zu erbringen ist, der nicht später liegt als der, zu dem sie - wäre keine Fälligkeitsabrede getroffen worden - auch aufgrund des dispositiven Gesetzesrechts zu erbringen wäre (BGH a. a. O., Rn. 22).
Eine bloße Fälligkeitsvereinbarung genügt für die Annahme eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs nicht (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 29.02.2000, 14 U 2551/99, zitiert nach juris, Rn. 44 ff; OLG Stuttgart, VersR 2011, 786 (787); Weidenkaff a. a. O.).
Danach haben die Parteien durch die Vereinbarung der unterjährigen (hier: monatlichen) Zahlungsweise der Versicherungsprämien keine zugunsten des Klägers als Versicherungsnehmer vom dispositiven Recht abweichende Bestimmung der Fälligkeit im Sinne eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs vorgenommen (vgl. OLG Stuttgart, VersR 2011, 786 (787); OLG Köln, RuS 2011, 216, zitiert nach juris, Rn. 20; OLG Bamberg, VersR 2007, 529, zitiert nach juris, Rn. 45 ff.; Hadding, VersR 2010, 697 (703f); Looschelders, VersR 2010, 977 (979 f.)). Sie haben vielmehr von vornherein monatlich fällige Prämien vereinbart, ohne hierdurch von dispositivem Recht abzuweichen. Denn eine gesetzliche Bestimmung, wonach Versicherungsprämien jährlich im Voraus fällig wären, besteht nicht.
Gesetzliche Regelungen zur Fälligkeit einer Prämienleistung finden sich lediglich für die Fälligkeit der Erst- oder Einmalprämie in § 35 VVG a. F. (jetzt: § 33 VVG). Nur hier wird die Fälligkeit der Prämie besonders geregelt. Fälligkeitsregelungen zu den Folgeprämien sieht das VVG hingegen nicht vor (vgl. OLG Stuttgart, VersR 2011, 786 (787); OLG Köln, RuS 2011, 216, zitiert nach juris, Rn. 20; OLG Bamberg, VersR 2007, 529 zitiert nach juris, Rn. 48; Hahn in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch 2. Aufl., § 12 Rn. 26 m. w. N.; s. a. Hadding, VersR 2010, 697 (700 f.); Looschelders, VersR 2010, 977 (979 f.).
§ 9 VVG a. F. bzw. § 12 VVG treffen zur Fälligkeit der Prämien keine Aussage. "Versicherungsperiode" ist lediglich der Zeitabschnitt, nach denen bei Zeitversicherungen die Prämie bemessen wird, sie ist also nur Bemessungsgrundlage der Prämie (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 12 Rn. 1), was nach einhelliger Auffassung streng von der Zahlungsweise für die Prämien zu unterscheiden ist. Dann beträgt die Versicherungsperiode grundsätzlich ein Jahr, auch wenn die Parteien eine unterjährige, z. B. monatliche Zahlungsweise vereinbart haben (vgl. Fausten in Lanheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, § 12 Rn. 12, 18; Schneider in Looschelders/Pohlmann, VVG, § 12 Rn. 1, 5; Johannsen in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. 2008, § 12 Rn. 3; Looschelders VersR 2010, 977 m. w. N.). Die Prämienfälligkeit kann in den Grenzen des § 307 BGB frei vereinbart werden. Die Abkopplung der Versicherungsperiode von der Prämienzahlung in zeitlicher Hinsicht hat versicherungstechnische Gründe und ändert materiell nichts daran, dass sich die Prämie auf die Dauer der jeweiligen Risikotragung bezieht (OLG Hamburg, VersR 201, 41 (47) m. w. N.).
Der Senat schließt sich der vorgenannten, überzeugenden Argumentation der zitierten Oberlandesgerichte an.
b) Darauf, ob der Kläger ein Widerrufs- bzw. Widerspruchsrecht gemäß § 242 BGB verwirkt hat, kommt es entscheidend nicht mehr an. Über ein Jahr nach Abschluss des Versicherungsvertrages im Februar 2004 hat der Kläger hier im Mai 2005 eine Änderung beantragt, durch welche die monatliche Prämie erhöht wurde. Er hat durch sein Verhalten ausdrücklich die Billigung des bestehenden Vertrages und sein Festhalten an diesem zum Ausdruck gebracht, als bereits das Widerspruchsrecht, bezogen auf den ursprünglichen Vertragsschluss 2004, gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erloschen war. Zwar gilt § 5 a VVG a. F. auch für Änderungen des Vertrages (vgl. Prölss in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 5 a Rdnr. 22 a m. w. N.), sodass der Kläger auch insoweit zu belehren gewesen wäre. Abgesehen von der Frage, worauf sich diese Belehrung zu beziehen hat (wohl nur auf die Änderungen des Vertrages), verhält sich der Kläger auch mit der Berufungsbegründung nicht zum Erhalt des insoweit angepassten Nachtrags zum Versicherungsschein mit Berechnung der Rückkaufswerte (Anlage B 4, Bl. 15 ff. d. A.). Im Gegensatz zum ursprünglichen Versicherungsschein vom 20. Februar 2004 (Anlage B 2) enthält das hierzu reproduzierte Begleitschreiben aber keine Widerspruchsbelehrung. Insofern könnte zwar dem Verwirkungseinwand entgegenstehen, dass jedenfalls im Falle des nicht nachgewiesenen Zugangs der Widerspruchsbelehrung keine Verwirkung bezüglich eines Rechtes eintreten kann, von welchem der Kläger mangels Belehrung möglicherweise keine ausdrückliche Kenntnis hatte.
Für die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens wiederum sprechen auch Billigkeitsgesichtspunkte. Wollte man den Versicherungsnehmer bei unterbliebener bzw. vom Versicherer auch aufgrund des Zeitablaufs ggf. nun nicht mehr beweisbarer Belehrung über das Widerspruchsrecht eine zeitlich unbegrenzte Widerspruchsmöglichkeit zugestehen, könnte der Versicherungsnehmer quasi kostenlosen Versicherungsschutz in Anspruch nehmen. Wenn der Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit eintritt, kann der Versicherte die Leistungen des Versicherers in Anspruch nehmen. Wenn der Versicherungsfall demgegenüber nicht eintritt, kann er nach Vertragsbeendigung widersprechen und den Vertrag rückabwickeln.
Auch der Sinn und Zweck eines Widerspruchsrechts spricht gegen ein unbefristetes Recht. Es soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 355 Rdnr. 3), oder er die Einzelheiten der Bedingungen vor Vertragsschluss nicht hinreichend prüfen konnte. Dann steht dem Verbraucher insoweit ein Wahlrecht zu. Er kann widerrufen. Er kann sich aber auch für die Durchführung des Vertrages und die Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen entscheiden. Dies hat der Kläger getan, indem er sich 2005 bewusst für die Fortsetzung des Vertrages mit veränderten Bedingungen entschieden hat.
3. Der Versicherungsvertrag ist auch nicht mangels Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen unwirksam. Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Nur, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde, wäre ein Vertrag unwirksam (§ 306 Abs. 3 BGB). Hierzu fehlen Anhaltspunkte.
4. Der Versicherungsvertrag ist auch nicht mangels Intransparenz einzelner Klauseln unwirksam. Ungeachtet dessen, ob dies tatsächlich der Fall ist, führt auch die Intransparenz einzelner Klauseln nach den vorgenannten Vorschriften nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt.
B)
Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB aufgrund vorvertraglicher Falschberatung zu.
1. Ein etwaiges Verschulden bei der Beratung zum Vertragsabschluss durch den Vermittler F. ist der Beklagten schon nicht zuzurechnen, weil dieser als selbständiger Versicherungsmakler ohne Bindung an die Versicherungsgesellschaft den Vertrag vermittelt hat. Ein Makler tritt „in erster Linie“ als Vertreter bzw. Sachwalter des Versicherungsnehmers auf, der die Interessen seines Kunden wahrzunehmen hat (vgl. BGH, NVersZ 2000, 124, zitiert nach juris, Rdnrn. 12 ff.; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, 4. Aufl. 2009, Rdnr. 141). Er wird deshalb grundsätzlich nicht in Erfüllung der Verbindlichkeiten des Versicherers tätig.
Die selbständige Stellung des Maklers steht seiner Einordnung als Erfüllungsgehilfe nur dann nicht grundsätzlich entgegen, wenn er nicht auf reine Maklerdienste beschränkt, sondern mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien (hier der Beklagten) Aufgaben übernimmt, die typischerweise ihr obliegen, und damit in deren Pflichtenkreis tätig wird. Dann ist er zugleich als Hilfsperson zu betrachten (BGH, WM 1996, 315, 316). Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt ist, lässt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entscheiden (BGH, a. a. O.; NJW-RR 1997, 116, zitiert nach juris, Rdnr. 8). Maßgeblich ist dabei nicht, ob dem Makler für den Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt ist (BGH, a. a. O.), oder auch, ob er Formulare des Versicherers benutzt hat (BGH, NVersZ 2000, 124, für die Wissenszurechnung des Maklers). Maßgeblich ist, welchen Umfang die Aufgabenerfüllung für diese hatte, sie bspw. die gesamte Geschäftsführung aus dem Versicherungsvertrag und Entwicklung und Verhandlungen der Verträge bzw. Geschäftsmodelle bis zur Unterschriftsreife eigenständig übernimmt. Dies war vorliegend nicht der Fall. Der Makler F. hatte lediglich auf Formularen der Beklagten den Antrag des Klägers entgegengenommen und an die Beklagte weitergeleitet, die diesen dann am 20. Februar 2004 policiert hat.
2. Dessen ungeachtet ist auch eine Beratungspflichtverletzung nicht dargetan.
a) Der Kläger behauptet hierzu, eine konservative Anlageform gesucht zu haben. Diesen Anforderungen habe der vermittelte Rentenversicherungsvertrag nicht entsprochen (Bl. 12 d. A.). Dieser Vortrag vermag jedoch einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen. Den Versicherer selbst treffen grundsätzlich keine Beratungspflichten hinsichtlich der Frage, ob die vom Antragsteller mit der Versicherung verfolgten Zwecke erreicht werden können. Zwar ist eine Haftung des Versicherers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. BGH, VersR 1998, 1093; OLG Düsseldorf, VersR 2005, 62). Insbesondere wenn der Antragsteller auf bestimmte, von ihm verfolgte Zwecke und eine besonders eingeschränkte Risikobereitschaft hinweist und für den Versicherer oder seinen Erfüllungsgehilfen erkennbar ist, dass die abgeschlossene Versicherung sich insofern als ungeeignet erweisen könnte, kommt eine Pflichtverletzung in Betracht.
Hierfür fehlt es aber an Anhaltspunkten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der abgeschlossene Rentenversicherungsvertrag den Anforderungen an eine konservative Anlageform nicht entsprochen haben soll. Allein der anfängliche Abzug von Deckungsrückstellungen, Abschlusskosten und Verwaltungskosten und der damit verbundene Verbrauch eingezahlter Prämien stehen der Annahme einer konservativen Anlageform nicht entgegen. Unabhängig hiervon war der Kläger auf diesen Gesichtspunkt bereits im Antragsformular hingewiesen worden. Dort heißt es in den Schlusserklärungen auf der Rückseite des Antragsformulars, auf welche unmittelbar vor der Unterschriftenzeile noch einmal hingewiesen wurde (Bl. 1, 2, Anlagenband Beklagte):
„Höhe des Rückkaufswertes:
Mir ist bekannt, dass die Beiträge bei Versicherungen mit Beitragsrückgewähr im Todesfall zunächst zur Deckung der durch Tod fällig werdenden Versicherungsleistungen, sofern ihr Wert über das Deckungskapital hinausgeht, sowie zur Deckung der Abschlusskosten und der Verwaltungskosten verbraucht werden. Deshalb fällt bei Kündigung der Rentenversicherung in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert an. Über die Entwicklung des Rückkaufswertes gibt eine im Versicherungsschein abgedruckte Tabelle Auskunft.“
b) Danach kann auch in einer vermeintlich fehlenden Aufklärung über die Folgen des Zillmerungsverfahrens oder die Verteilung der Abschlusskosten auf die einzelnen Versicherungsjahre keine Verletzung von Beratungspflichten gesehen werden.
c) Schließlich kann der Kläger auch keine Ansprüche aus der Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herleiten. Danach hat ein Kreditinstitut ihren Kunden im Rahmen einer Kapitalanlageberatung auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinzuweisen (vgl. BGH, VersR 2011, 1061 m. w. N.). Diese Rechtsprechung ist auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen nicht übertragbar. Insbesondere fehlt es bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen an der vom Bundesgerichtshof für die Beratung durch ein Kreditinstitut bejahten Interessenkollision (vgl. OLG Köln, VersR 2001, 248). Kommt ein Versicherungsvertrag wie hier durch einen selbständigen Makler zustande, ist auch für den durchschnittlich kundigen potentiellen Versicherungsnehmer klar, dass dieser Makler nicht kostenlos arbeitet, sondern von der Provision lebt, die ihm Versicherungsunternehmen zahlen. Insoweit liegt das Interesse des Maklers - anders als mitunter bei einem Kreditinstitut - offen zutage, und es tritt keine Vermischung der Interessen zum Verkauf auch anderer Anlageprodukte ein. Eine überdurchschnittliche Provision wird nicht behauptet.
C)
Auf die Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruches kommt es danach nicht an. Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Vertiefung der Frage, inwieweit bei der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis nach einem Widerruf des Vertrages nach den Regelungen über Verbraucherdarlehen nach den §§ 499 Abs. 2, 501, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB abzurechnen wäre. Nach § 346 haben die Parteien wechselseitig die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, was beim Versicherungsschutz, den der Kläger über vier Jahre genossen hat, nicht möglich ist, sodass gemäß § 346 Abs. 2 BGB ggf. Wertersatz zu leisten wäre.
D)
Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf die hilfsweise begehrte Auskunft gegen die Beklagte. Einen allgemeinen Auskunftsanspruch kennt das deutsche Recht nicht. Er kann lediglich unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen auf der Grundlage des § 242 BGB im Einzelfall bejaht werden, soweit nicht Vorschriften einen solchen Anspruch begründen. Zur Frage, ob ein Versicherungsnehmer einen Anspruch gegen eine Lebensversicherung auf Einzelauskünfte über Höhe, Art der Ermittlung oder Verteilung des Gewinns hat, hat der Senat sich ausführlich mit Urteil vom 9. März 2006 (8 U 181/05, VersR 2007, 930) verhalten. Diese Entscheidung hat das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 (1 BvR 80/98) berücksichtigt. Dass es im Widerspruch zu einer anders lautenden Praxis steht, ist nicht zu erkennen. Auch der Senat hat an seiner Ansicht festgehalten (Urteil vom 19. Juli 2007, 8 U 8/07). Im genannten Urteil vom 9. März 2006 heißt es dazu u. a.:
„Der Versicherungsnehmer hat indessen grundsätzlich keinen weitergehenden Anspruch gegen den Lebensversicherer auf Einzelauskünfte über Höhe, Art der Ermittlung oder Verteilung des Gewinns (BGHZ 87, 346 = VersR 1983, 746; vgl. auch OLG Karlsruhe, VersR 1992, 219). Ihm steht lediglich nach § 55 Abs. 3 VAG ein Anspruch auf Übersendung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes zu. Ein weitergehender Auskunftsanspruch käme nur in Betracht, wenn der Versicherungsnehmer anderenfalls Ansprüche auf Gewinnbeteiligung nicht oder nur unzumutbarschwer durchsetzen könnte, weil er in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seiner Rechte im Ungewissen ist, der Versicherer aber unschwer in der Lage wäre, die Auskünfte zu erteilen. Ein derartiger Anspruch besteht indessen nicht, da der Versicherungsnehmer die Höhe des für seine Gewinnbeteiligung maßgebenden Gewinns aus den Geschäftsberichten der Beklagten entnehmen kann. Eine weitergehende Rechnungslegung schuldet die Beklagte dem Kläger nicht. In welcher Höhe Ausschüttungen und Überschussbeteiligungen erfolgen, ist grundsätzlich eine unternehmerische Entscheidung des Versicherers, die der Kläger hinzunehmen hat. Die erforderliche Kontrolle des Versicherers erfolgt in derartigen Fällen, die noch wie der vorliegende in die Zeit vor die Deregulierung des Versicherungsmarktes fallen, durch das frühere Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen und die heutige Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BGH, a. a. O.).
In Fortführung dieser Rechtssprechung hat der BGH entschieden, dass der Versicherungsnehmer keinen Anspruch darauf hat, dass das Gericht den Betrag des Überschusses bestimmt, wenn - wie hier - in den Versicherungsbedingungen bestimmt ist, dass der Überschuss den Versicherungsnehmern gebührt und die Überschussverteilung sich nach dem von der Aufsichtsbehörde genehmigten Geschäftsplan richtet (BGHZ 128, 54 = VersR 1995, 77). Der Versicherungsnehmer kann aus dem von der Aufsichtsbehörde genehmigten Geschäftsplan keine die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung betreffenden Rechte herleiten, da der Geschäftsplan auf öffentlichem Recht beruht und die Aufstellung eines derartigen Geschäftsplanes Voraussetzung dafür ist, dass einem Versicherungsunternehmen überhaupt die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb erteilt wird. Enthalten - so auch hier - die Versicherungsbedingungen ferner keine Regelung darüber, wie der Überschuss festzustellen ist, hat der Versicherungsnehmer jedenfalls dann keinen Anspruch auf Beteiligung an den stillen Reserven, wenn sich die Überschussbeteiligung nach einem von der Aufsichtsbehörde genehmigten Geschäftsplan regelt (BGH, a. a. O.). Soweit dem Versicherer bei der Aufstellung des Geschäftsplanes Spielräume bei der Ermittlung des Überschusses verbleiben, sei dies ausdrücklich vom Gesetzgeber gebilligt. Der Möglichkeit des Versicherers, Verluste aus anderen Bereichen, insbesondere aus dem Abschluss- und Verwaltungskostenbereich, mit Überschüssen aus dem Sterblichkeitsverlauf und den Kapitalanlagen zu saldieren (sog. Querverrechnung), habe der Gesetzgeber gesehen und dem lediglich durch die Einfügung des § 81 c in das VAG Rechnung getragen.
Hieraus folgt, dass dem Kläger kein weiterer Anspruch auf Offenlegung der Berechnungsgrundlagen der Beklagten bezüglich der Ermittlung des Überschussanteils zusteht, und die Beklagte mithin auch keine weitergehende sekundäre Darlegungslast zur Art und Weise der hier erfolgten Überschussberechnung trifft. Da die Beklagte andererseits im Ansatz plausibel und nachvollziehbar erläutert hat, wie sich die Überschussbeteiligung errechnet, wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, dem substantiiert entgegenzutreten. Der schlichte Hinweis auf die von der Beklagten einmal irrig erfolgte Mitteilung einer Ablaufsumme von 39.098 € ist hierfür nicht ausreichend. Mangels hinreichend vereinzelten Vortrages des Klägers besteht deshalb für die Einholung eines Sachverständigengutachtens keine Veranlassung.
Keine weitergehenden Rechte ergeben sich für den Kläger schließlich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 - BvR 80/95 - (NJW 2005, 2376). Das BVerfG hat hier zwar festgestellt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, hinreichende rechtliche Vorkehrungen dafür zu treffen, dass bei der Ermittlung eines bei Vertragsende zugeteilten Schlussüberschusses die Vermögenswerte angemessen berücksichtigt werden, die durch Prämienzahlung im Bereich der kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung geschaffen worden sind.
Begründet hat es dies u. a. damit, dass der zivilrechtliche Rechtsschutz in derartigen Fällen einerseits nicht ausreichend sei, andererseits aber auch eine hinreichend wirksame Kontrolle durch das Versicherungsaufsichtsrecht nicht gewährleistet werde. Indessen hat das BVerfG hierfür dem Gesetzgeber eine Frist bis zum 31. Dezember 2007 gesetzt und deshalb die Verfassungsbeschwerde gegen das zugrundeliegende Urteil BGHZ 128, 54 (s. o.) zurückgewiesen. Da es mithin im vorliegenden Fall bei der bisherigen Rechtslage bleibt, kommt ein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers oder auch nur eine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten zur Klärung der Höhe der Überschussbeteiligung nicht in Betracht.“
Vorliegend ergeben sich keine Besonderheiten. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 4. Februar 2009 (Bl. 19 d. A.) den Rentenversicherungsvertrag zum Kündigungszeitpunkt abgerechnet und hierbei den Rückkaufswert zzgl. Überschussanteilen und Bewertungsreserven im Einzelnen aufgeführt und berücksichtigt. Soweit sich daraus ein formeller Rückkaufswert von 1.689,69 € ergibt, der unter den insgesamt eingezahlten Prämien liegt, ergibt sich daraus keine Benachteiligung des Klägers. Dazu hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt (Seite 10 LGU), dass es der Versicherung weder verwehrt ist, Abschlusskosten zu erheben, noch diese im Wege der Zillmerung in Ansatz zu bringen. Es soll nur Nachteilen, die das Zillmerungsverfahren bei frühen Vertragsbeendigungen mit sich bringt, dadurch Rechnung getragen werden, dass dem Versicherungsnehmer ein Anspruch auf einen Mindestbetrag in Höhe der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals zugesprochen wird.
Zur Durchsetzung dieses Anspruchs hilft dem Kläger die begehrte Auskunft über die Höhe der Abschlusskosten nicht (vgl. auch OLG Köln, VersR 2011, 246, 247).
E)
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die mit der Entscheidung verbundenen Rechtsfragen der Europarechtskonformität des § 5 a VVG a. F. und eines Teilzahlungsgeschäftes im Hinblick auf die große Zahl derzeit bei verschiedenen Gerichten anhängiger Verfahren mit vergleichbaren Konstellationen von grundsätzlicher Bedeutung ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 a, 8 VVG, die Anfechtung des Vertrags nach § 119 BGB
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§§ 495 Abs. 1, 355 BGB
§§ 499 Abs. 2, 501, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 5 a VVG
§ 140 BGB
§ 10 a VAG
§ 35 VVG
§ 33 VVG
§ 9 VVG
§ 12 VVG
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 176 Abs. 3 VVG
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG
§ 5 a Abs. 2 Satz 4 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 5 a Abs. 1 und Abs. 2 VVG
§ 499 Abs. 1 BGB
§ 506 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 2 BGB
§ 55 Abs. 3 VAG
§ 81 c in das VAG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 249 Abs. 3 EG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 612
VersR 2004, 497
VersR 2001, 837
VersR 2005, 631
VersR 2012, 41
WM 1996, 148
NJW-RR 1996, 1266
VersR 2011, 786
VersR 2007, 529
VersR 2010, 697
VersR 2010, 977
VersR 201, 41
WM 1996, 315, 316
NJW-RR 1997, 116
VersR 1998, 1093
VersR 2005, 62
VersR 2011, 1061
VersR 2001, 248
VersR 2007, 930
BGHZ 87, 346
VersR 1983, 746
VersR 1992, 219
BGHZ 128, 54
VersR 1995, 77
NJW 2005, 2376
VersR 2011, 246, 247
20 U 81/11
7 U 75/09
20 U 150/09
2 BvR 2216/06
20 U 98/11
20 U 100/10
9 U 103/11
14 U 2551/99
8 U 181/05
1 BvR 80/98
8 U 8/07