Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-01, Aktenzeichen 5 Sa 238/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0801.5SA238.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 08. Januar 2013 – 6 Ca 275/12 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01. Mai 2009 als Projektleiter auf der Grundlage des am 24. April 2009 geschlossenen Arbeitsvertrages beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der zwischen dem Industrieverband Gebäudetechnische Anlagen und Umwelttechnik Hessen e.V. und der IG Metall geschlossene Tarifvertrag Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien haben neben dem tariflichen Grundgehalt der Tarifgruppe T 4.1 eine übertarifliche Zulage sowie eine Überstundenpauschale vereinbart. Eine Regelung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit wurde nicht getroffen. Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Kopie – Blatt 37 bis Blatt 40 der Akten – Bezug genommen.
Der Kläger arbeitete innerhalb der betrieblichen Gleitzeitregelung von Montag bis Freitag acht Stunden täglich. Bei einer geringeren Arbeitsleistung wurde sein Gleitzeitkonto mit Minusstunden belastet. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 unterrichtete die Beklagte den Kläger über die Zusammensetzung der monatlichen Bezüge „unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit vom 37 plus drei Stunden“. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Kopie Blatt 5 der Akten Bezug genommen. Seit dem 01. Oktober 2012 beträgt die „Überstundenpauschale“ statt 349.- Euro brutto 356.- Euro brutto pro Monat. In der Zeit vom 09. Januar 2012 bis 20. Januar 2012 sowie vom 02. Oktober 2012 bis 12. Oktober 2012 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte zahlte an ihn im Januar 2012 eine „Überstundenpauschale“ in Höhe von 111.- Euro brutto und im Oktober 2012 eine in Höhe von 217.- Euro brutto. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage und begehrt die Zahlung der Differenzbeträge zwischen den erhaltenen Zahlungen und der jeweils vollen „Überstundenpauschale“ in Höhe von 349.- Euro brutto im Januar 2012 bzw. 356.- Euro brutto im Oktober 2012. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Antragsstellung wird im Übrigen ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Blatt 87 bis Blatt 90 der Akten – Bezug genommen.
Durch das am 08. Januar 2013 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht die Zahlungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Die an den Kläger monatlich gezahlte Überstundenpauschale sei in die Berechnung der Entgeltfortzahlung gem. §§ 9, 11 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Manteltarifvertrags der Gebäude- und Umwelttechnik in Hessen nicht einzubeziehen, weil sie nicht zum regelmäßigen Arbeitsverdienst zähle. Gem. § 11 Ziff. 6 a MTV gehöre zum regelmäßigen Verdienst nur der konstante Teil des Monatsentgelts im Sinne der Ziffer 2. Die pauschale Abgeltung von Mehrarbeit sei nach § 5 Ziff. 5 MTV Bestandteil des variablen Teils der Vergütung. Es sei auch zulässig, dass der Tarifvertrag die Entgeltfortzahlung auf das Tarifentgelt begrenze. Die tarifliche Regelung bewege sich im Rahmen der Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Blatt 90 bis Blatt 94 der Akten – ergänzend Bezug genommen. Gegen das am 29. Januar 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22. Februar 2013 Berufung eingelegt und sie mit dem am 27. März 2013 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt sein Zahlungsbegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint nach wie vor, dass es sich bei der „Überstundenpauschale“ um eine Zulage im Sinne von § 11 Ziff. 2 MTV handele, da sie für die übertarifliche Arbeitszeit monatlich in gleich bleibender Höhe und regelmäßig gezahlt werde. Demgegenüber könne eine monatliche pauschale Mehrarbeitsabgeltung im Sinne von § 5 Ziff. 5 Abs. 4 MTV nicht angenommen werden. Ein „besonderer Fall“ im tariflichen Sinne liege nicht vor. Dies setze voraus, dass der Mitarbeiter häufig und mit gewisser Regelmäßigkeit zu zuschlagspflichtigen Zeiten arbeite. Er – der Kläger – arbeite dauerhaft 40 Stunden pro Woche. Zudem fehle die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das erforderliche Einvernehmen nicht dadurch hergestellt worden, dass im Rahmen des Zustimmungsersuchens nach § 99 BetrVG dem Betriebsrat der Arbeitsvertrag des Klägers vorgelegt worden sei. Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz vom 25. März 2013 – Blatt 106 bis Blatt 109 der Akten – Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach vom 08. Januar 2013 – 6 Ca 275/12 – die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Kläger 238 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2012 zu zahlen; 2. an den Kläger 139 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Von den Parteien sei eine 40-Stundenwoche nicht vereinbart worden. Vielmehr habe man eine Einigung über die Zahlung einer Überstundenpauschale im tariflichen Sinne erzielt. Der Betriebsrat habe im Rahmen der Beteiligung nach § 99 BetrVG seine Zustimmung sowohl zur Leistung der Mehrarbeitsstunden als auch zu deren Abgeltung durch eine Pauschale erteilt. Im Übrigen stellten die Regelungen in §§ 9, 10 MTV eine zulässige Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes dar, da sie sich im Rahmen der gesetzlichen Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG bewege. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz vom 30. April 2013 – Blatt 123 bis Blatt 130 der Akten – ergänzend Bezug genommen.
Im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 01. August 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gem. §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. b, 8 Abs. 2 ArbGG statthaft und gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden.
B.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Für das klägerische Begehren gibt es keine Anspruchsgrundlage. Der Kläger kann über die von der Beklagten bereits erbrachten Leistungen hinaus keine weitergehende Entgeltfortzahlung verlangen. Nach § 9 Ziff. 3 des durch Bezugnahme in § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Manteltarifvertrages zwischen dem Industrieverband Gebäudetechnische Anlagen und Umwelttechnik Hessen e.V. und der IG Metall wird in Fällen unverschuldeter, mit Arbeitsunfähigkeit verbundener Krankheit vom 1. Tag der Arbeitsunfähigkeit an bis zur Dauer von 6 Wochen der regelmäßige Arbeitsverdienst ungekürzt weitergezahlt. Die arbeitsvertraglich vereinbarte „Überstundenpauschale“ ist indessen nicht als regelmäßiger Arbeitsverdienst im tariflichen Sinne zu qualifizieren.
I.
Welche Vergütungsbestandteile zur regelmäßigen Vergütung gehören ist in § 11 Ziff. 6 a MTV geregelt:
„In allen Fällen des tariflichen Anspruches auf Fortzahlung des regelmäßigen Arbeitsverdienstes wird folgendes zu Grunde gelegt:
Regelmäßiger Arbeitsverdienst ist:
a) bei Arbeitern und Angestellten der konstante Teil des Monatsentgeltes gem. Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 4…“.
Ziff. 2 des § 11 MTV wiederum lautet:
„Das Monatsentgelt setzt sich aus einem konstanten und einem variablen Teil zusammen.
Der konstante Teil (Monatslohn/Gehalt) beinhaltet:
- den tariflichen Monatslohn/Gehalt entsprechend Ziffer 1 und die monatsbezogenen Zuschläge und Zulagen, die laufend und regelmäßig gezahlt werden.“
II.
Danach gehört die „Überstundenpauschale“ nicht zum konstanten Teil des Monatsentgelts. Vielmehr zählt sie zum variablen Teil im Sinne des § 11 Ziff. 2 MTV, der nach Wortlaut und systematischen Aufbau der Tarifnorm einen vom konstanten Teil zu unterscheidenden eigenständigen Vergütungsbestandteil bildet.
1.
Der variable Teil beinhaltet:
„- … zeitabhängige Bestandteile, wie die Vergütung für Mehrarbeit … (einschließlich der Pauschalen gem. § 5 Ziff. 5, 3. Absatz) …“. Die Vergütung für Mehrarbeit regelt § 5 MTV. In dessen Ziff. 1 heißt es unter anderem:
„Mehrarbeit ist die über die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit…
Die Arbeitszeit kann mit Zustimmung des Betriebsrats verlängert werden. Die Zustimmung des Betriebsrats ist nicht erforderlich bei Anordnung von Überstunden für einzelne Arbeitnehmer in unvorhergesehenen Fällen. Der Betriebsrat ist in diesem Falle unverzüglich in Kenntnis zu setzen…“
Ziff. 5…
Eine monatliche pauschale Abgeltung von Mehrarbeit kann in besonderen Fällen für Arbeitnehmer im Einvernehmen mit dem Betriebsrat vereinbart werden. Die Pauschale hat dem durchschnittlich anfallenden Umfang dieser Arbeitsstunden zuzüglich Zuschläge zu entsprechen und ist bei der Lohn-/Gehaltsabrechnung gesondert auszuweisen“…
2.
Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung folgt, dass es für die Qualifizierung des Vergütungsbestandteils als variabel unerheblich ist, inwieweit die tariflichen Voraussetzungen für eine Pauschalierung vorliegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob es sich um einen „zeitabhängigen Bestandteil“ im tariflichen Sinne handelt.
a) Die Pauschalierung ist eine Vereinfachung der Entgeltabrechnung für variable Lohnbestandteile, die die rechtliche Qualifizierung einer Leistung unberührt lässt. Dies zeigt § 5 Ziff. 5 des MTV, wonach eine am durchschnittlich anfallenden Umfang der Arbeitsstunden orientierte monatliche Abgeltung bei verschiedenen Arten von Leistungen – nämlich: Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit – unter bestimmten Voraussetzungen vereinbart werden können. Liegen die Voraussetzungen für die Pauschalierung nicht vor, bedeutet dies nur, dass eine konkrete Abrechnung der Leistung vorzunehmen ist. Aus einem variablen Lohnbestandteil wird dadurch aber noch kein konstanter Lohnbestandteil. Im Wortlaut der Tarifnorm ist § 11 Ziff. 2 MTV wird dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Pauschalen nur im Klammerzusatz der Norm erwähnt werden. Entscheidend für die rechtliche Qualifizierung ist das vor die Klammer gezogene. Vor diesem Hintergrund bedarf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit die tariflichen Anforderungen für eine Pauschalierung erfüllt sind, keiner abschließenden Entscheidung.
b) Welche Vergütungsbestandteile zeitabhängig sind, haben die Tarifvertragsparteien beispielhaft erläutert (vgl. Wortlaut „wie“). Danach ist die Vergütung für Mehrarbeit zeitabhängig und damit dem variablen Teil des Monatsentgelts zugehörig.
3.
Bei der im Arbeitsvertrag geregelten Vergütungspauschale handelt es sich um eine Entlohnung für Mehrarbeit, denn nach § 5 Ziff. 1 MTV ist die über die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit von 37 Stunden nach § 3 Ziff. 1 MTV hinausgehende Arbeitszeit Mehrarbeit. Weitere Anforderungen werden an das Vorliegen von Mehrarbeit im Manteltarifvertrag nicht gestellt. Maßgebend ist nur die nach dem Tarifvertrag geltende Arbeitszeit. An eine besondere betriebliche Notwendigkeit wird die Mehrarbeit – entgegen der Auffassung des Klägers - nicht gekoppelt. Wenn dies der Wille der Tarifvertragsparteien gewesen wäre, hätten sie es zum Ausdruck gebracht und eine Formulierung ähnlich der in § 5 Ziff. 5 Abs. 4 MTV gewählt und „besondere Fälle“ oder ähnliches als Voraussetzung für die Leistung von Mehrarbeit aufgestellt. Stattdessen stellt der Tarifvertrag nur auf den Umfang der erbrachten Arbeitsleistung ab. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer verpflichtet war Überstunden zu leisten. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, bleibt der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitszeit zu vergüten.
4.
Ebenfalls keiner Klärung bedarf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit eine vom Tarifvertrag abweichende Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien vorliegt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden betragen soll. Nach § 5 Ziff. 1 Abs. 3 MTV kann zwar die Arbeitszeit verlängert werde, wenn der Betriebsrat zustimmt. Für eine derartige Annahme liegen aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte vor. Der Kläger stellt ohnehin jegliche Zustimmungserklärung des Betriebsrats in Abrede und die Beklagte meint nur, dass der Betriebsrat der pauschalen Abrechnung der Vergütung zugestimmt habe. Damit bleibt es bei der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages, denn bei dem Zustimmungsvorbehalt handelt es sich um eine Tariföffnungsklausel für die Abweichung vom Tarifvertrag durch Individualvertrag. Erst die Zustimmung des Betriebsrats löst die Dispositivität des Tarifvertrages aus, beseitigt also das außerhalb der Abmachung liegende Hindernis. Fehlt sie, scheitert auch die Tarifabweichung (zum Vorstehenden: Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 442 ff; ErfK – Franzen, § 4 TVG Rn. 27 ff.).
III.
Soweit der Tarifvertrag die Bemessungsgrundlagen der Entgeltfortzahlung abweichend vom Entgeltfortzahlungsgesetz festlegt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden, da er sich im Rahmen der gesetzlichen Öffnungsklausel hält.
Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist allein die individuelle Arbeitszeit maßgebend, die sich in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Grundlage kann eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung sein, die nicht wirksam sein muss (vgl. BAG 26. Juni 2002 – 5 AZR 153/01– Rn. 20, zitiert nach juris). Es spricht viel dafür, dass im Streitfall abweichend von der tariflichen Arbeitszeit eine um drei Stunden pro Woche verlängerte Arbeitszeit maßgeblich sein sollte. Es ist Ausdruck einer vertraglich geschuldeten Leistung, dass der Kläger tatsächlich stets 40 Stunden pro Woche gearbeitet hat. Gestützt wird dies durch das Schreiben vom 12. Dezember 2011 mit dem Hinweis auf eine Arbeitszeit von 37 plus 3 Stunden sowie dem Umstand, dass das Gleitzeitkonto mit Minusstunden belastet wurde, wenn der Kläger weniger als acht Stunden am Tag arbeitete. Letztendlich muss auch im vorliegenden Zusammenhang keine abschließende Entscheidung über das Vorliegen einer übertariflichen Arbeitszeitvereinbarung der Arbeitsvertragsparteien getroffen werden.
Nach der gesetzlichen Öffnungsklausel kann abweichend vom Gesetz durch Tarifvertrag geregelt werden, dass sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht nach der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers, sondern nach der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit bestimmt (vgl. BAG 24. März 2004 – 5 AZR 346/03– LS. zitiert nach juris). Dass die Arbeitnehmer/innen aufgrund der tariflichen Regelungen eine geringere Entgeltfortzahlung als bei Anwendung des § 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG erhalten, steht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang. Diese Schlechterstellung kann sich aufgrund einer Modifikation des Geld- und / oder Zeitfaktors ergeben. Im Rahmen ihres zulässigen Anwendungsbereichs darf die beschränkte Tariföffnung ausgeschöpft werden. Die Ermittlung, um wie viel Prozent die Entgeltfortzahlung niedriger ausfällt, ist nicht entscheidend, denn zu einer geringeren Entgeltfortzahlung, die sich in Prozentzahlen ausdrücken lässt, kann letztlich jede Gestaltung der Bemessungsgrundlage führen. Die Tariföffnungsklausel aus § 4 Abs. 4 EFZG soll ermöglichen, die Bemessungsgrundlage entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen der Wirtschaftszweige oder Unternehmen zu regeln (vgl. zum Vorstehenden: BAG 24. März 2004 – 5 AZR 346/03– Rn 36, zitiert nach juris).
C.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger gem. § 97 ZPO zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
D.
Für die Zulassung der Revision liegt ein gesetzlicher Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG vor. Nach Ansicht der Berufungskammer wurden bei der Entscheidung Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 MTV eine zulässige Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften
§ 99 BetrVG
§ 11 MTV
§ 5 MTV
§ 4 TVG
§ 97 ZPO
§ 4 Abs. 4 EFZG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 275/12
5 AZR 153/01
5 AZR 346/03