Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-11-09, Aktenzeichen 3 ORs 60/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:1109.3ORS60.23.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den diesem zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels (einschließlich der den Nebenklägern insoweit entstandenen notwendigen Auslagen) – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe, dass der Angeklagte einer fahrlässigen Tötung durch Unterlassen schuldig ist, verworfen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Gütersloh hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil verworfen.
Nach den (hier stark gekürzt wiedergegebenen) Feststellungen des Landgerichts war und ist der Angeklagte als „(…)“ am A Hospital in B tätig. Zum Tatzeitpunkt, dem 20.11.2018 arbeitete der Angeklagte mit einem Narkosegerät der Fa. C. In dessen Bedienung war er eingewiesen worden. Insbesondere war er bei der Einweisung darauf hingewiesen worden, dass vor einer Narkose eine Sicht- und Funktionsprüfung des Geräts durch den Arzt selbst stattzufinden habe und zwar unter anderem darauf, ob alle Schläuche dort sind, wo sie hingehören, woran man erkennt, dass die Pflegekraft den Selbsttest des Gerätes bereits durchgeführt hat und ob ein Frischgasfluss gegeben ist. Der Angeklagte schaute anfänglich den Oberärzten bei deren Narkosen zu und übernahm dann unter Aufsicht teilweise, später vollständige Narkosen, später auch ohne Aufsicht. Bis zum Tattag hatte er ca. 500-600 Vollnarkosen durchgeführt.
Am Tattag stand gegen 10 Uhr die Anästhesie des vierzehnjährigen Sohnes der Nebenkläger an. Als Pflegekraft für die Anästhesie wurde eine medizinische Fachangestellte eingesetzt, bei der es sich nicht um eine erfahrene Anästhesiefachpflegekraft handelte. Der letztgenannte Umstand war dem Angeklagten allerdings nicht bekannt. Die Pflegekraft schloss infolge eines Augenblicksversagens die Beatmungsschläuche versehentlich falsch an, so dass der Schlauch für die Zuleitung von Luft an die Tülle für den Schlauch, über den die vom Patienten kommende Luft zum Gerät zurückgeleitet wurde, angeschlossen wurde. Den anderen Schlauch verband sie so mit dem sog. „Y-Stück“, dass der Patient nicht mit dem Narkose- und Beatmungsgerät, sondern mit sich selbst verbunden war, sobald er die Beatmungsmaske aufhatte. Nach Einleitung der Narkose gegen 10:07 Uhr setzte gegen 10:08 Uhr die Atmung aus. Um 10:08,21 und 10:08,37 Uhr wurden vom Narkosegerät zwei Alarme ausgelöst, unter anderem der Alarm „Insp.O2 low“, weil der Grenzwert für die inspiratorische Sauerstoffkonzentration unterschritten wurde (24%). Der Angeklagte hörte die Alarme, blickte aber nicht auf das Narkosegerät. Der letztgenannte Alarm und der angezeigte Wert des inspiratorischen Sauerstoffs waren ein klarer Hinweis darauf, dass am Y-Stück nicht die eingestellten 100% Sauerstoff ankamen, also ein Fehler im Beatmungssystem vorlag.
Der Angeklagte ging davon aus, dass das Problem auf Patientenseite liege und legte einen sog. Guedeltubus. Die Situation verbesserte sich aber nicht. Spätestens um 10:09 – 10:10 Uhr hätte der Angeklagte angesichts der gefallenen Sauerstoffsättigung einen Oberarzt hinzurufen und den Patienten vom Narkosegerät trennen und zur Überbrückung mit einem sog. Ambu-Beutel mit hochdosiertem Sauerstoff beatmen müssen. Dies tat er nicht. Frühestens gegen 10:13 Uhr beauftragte er eine OP-Schwester den Oberarzt hinzuzurufen, welcher aber wegen eines Notfalls nicht erreichbar war. Es gelang aber eine andere Fachärztin hinzuzurufen, die allerdings von einer Fehlintubierung ausging. Inzwischen war auch ein sog. Herzalarm um 10:15 Uhr ausgelöst worden. Der hierdurch herbeigerufene Oberarzt traf um 10:18 Uhr ein. Letztendlich gelang es aber nicht mehr, dass Leben des Sohnes der Nebenkläger zu retten. Er verstarb einen Tag später an den Folgen des durch den Sauerstoffmangel während der Narkose erlittenen Hirnödems.
Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Insbesondere macht er Lücken bzw. Widersprüche in den gerichtlichen Feststellungen geltend. Ferner habe das Gericht nicht hinreichend erörtert, dass es sich im vorliegenden Fall bei dem festgestellten Verhalten um ein Unterlassen handele, dies hätte es auch bei der Strafzumessung zu berücksichtigen gehabt. Die Erfolgszurechnung an den Angeklagten sei fehlerhaft. Berufliche Folgen seien nicht berücksichtigt worden.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg. Insoweit war das angefochtene Urteil auf die Sachrüge hin mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO). Die weitergehende Revision ist hingegen offensichtlich unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.
1.
a)
Der Schuldspruch war allerdings in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu ergänzen. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit des vom Landgericht berücksichtigten Fehlverhaltens des Angeklagten (Nichtvornahme der Funktionsprüfung und des Sitzes der Schläuche; ferner Nichtbeachtung der Warnsignale, nicht frühzeitige Herbeirufung des Oberarztes, Nichttrennung vom Narkosegerät und Handbeatmung) liegt vorliegend in einem Unterlassen. Auch das Landgericht geht offenbar von einer Begehung durch Unterlassen aus, indem es jeweils darauf abstellt, was der Angeklagte hätte tun müssen, und was er nicht getan hat und bringt seine Einschätzung der Bewertung als Unterlassen auch in der Strafzumessung zum Ausdruck (vgl. UA S. 71).
Der Senat konnte die Schuldspruchberichtigung vornehmen, da sich der bzgl. des objektiven Geschehens weitgehend geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
b)
Im Übrigen zeigt die Revision bzgl. des Schuldspruchs Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht auf. Ergänzend zur Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft ist anzumerken, dass allein schon die unterlassene Sicht- und Funktionsprüfung, weswegen der fehlerhafte Anschluss der Schläuche durch die Pflegekraft nicht auffiel, eine Sorgfaltswidrigkeit darstellt. Es handelt sich um einen Fall der ungenügenden Überwachung von Hilfskräften (BGHSt 3, 91; vgl. auch Heinrich in: LK-StGB, 13. Aufl., § 222 Rdn. 72; Hilgendorf/Kudlich/u.a., Handbuch des Strafrechts Band 6, 1. Aufl., Rdn. 96), unabhängig davon, ob der Angeklagte wusste, dass es sich bei der konkret eingesetzten Hilfskraft nicht um eine Anästhesiefachkraft handelte. Dass die später hinzugerufenen Ärzte das Leben des Patienten auch nicht retten konnten (womöglich – was hier offenbleiben kann – weil sie auch nicht rechtzeitig die richtigen Maßnahmen ergriffen), ändert an der Zurechnung des Taterfolgs an den Angeklagten nichts. Es hat sich hier gerade die Gefahrenquelle ausgewirkt, um derentwillen die Sorgfaltspflicht (hier: Prüfungspflicht vor Narkoseeinleitung) besteht. Durch das genannte Erstunterlassen hat der Angeklagte den Geschädigten einem zusätzlichen Risiko ausgesetzt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 12.11.1986 – 3 StR 260/86 – juris), das sich hier im Todeserfolg realisiert hat. Dadurch, dass der fehlerhafte Schlauchanschluss mangels Prüfung nicht auffiel, kam es zur Sauerstoffunterversorgung, welche weitere Maßnahmen (Hinzurufen des Oberarztes) erforderlich machte. Diese bargen das Risiko des nichtrechtzeitigen Ergreifens der richtigen Maßnahmen durch die Hinzugerufenen. Ein Fall, dass das Verhalten der weiter behandelnden Ärzte ein solch grobes Fehlverhalten darstellt, dass dieses dem Angeklagten (selbst wenn er diese rechtzeitig hinzugerufen und bis dahin die notwendigen Maßnahmen getroffen hätte) nicht mehr zugerechnet werden könnten (vgl. dazu: Heinrich in: LK-StGB, 13. Aufl., § 222 Rdn. 42), liegt erkennbar nicht vor. Hier kam aber noch hinzu, dass auch der Angeklagte in der Folge noch weiterhin sorgfaltspflichtwidrig handelte und er die Warnmeldungen nicht näher zur Kenntnis nahm und - vor allem - den Patienten nicht vom Narkosegerät trennte und eine Handbeatmung vornahm. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts durch den vom Angeklagten geltend gemachten hierarchisch gestuft aufgebauten Arbeitsprozess. Das Verhalten des Angeklagten war gerade eigenständig und er stand bei Begehung der Tat gerade nicht im unmittelbaren Einwirkungsbereich eines Vorgesetzten.
2.
Der Rechtsfolgenausspruch weist hingegen einen durchgreifenden Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Das Landgericht hat die bei der hier gegebenen Begehungsweise durch Unterlassen notwendige Prüfung der fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 06.03.2008 – 4 StR 669/07 – juris a.E.) nicht erkennbar vorgenommen. Anders als die Generalstaatsanwaltschaft meint, ist § 13 StGB aber grundsätzlich auch auf Fahrlässigkeitsdelikte anwendbar (Freund in: MK-StGB, 4. Aufl., § 13 Rdn. 54 ff.; Weigend in: LK-StGB, 13. Aufl., § 13 Rdn. 97). Der Wortlaut des § 13 StGB enthält keine Begrenzung der Anwendbarkeit auf Vorsatzdelikte und der Sache nach erscheint ein Anwendungsausschluss auch nicht angezeigt, da Fahrlässigkeitstaten – ebenso wie Vorsatztaten – sowohl durch ein positives Tun, wie auch durch ein Unterlassen verwirklicht werden können. Die systematische Stellung der Regelung lässt ebenfalls nicht erkennen, dass sie nur auf Vorsatzdelikte Anwendung finden sollte. Es ist auch nicht so, dass Fahrlässigkeitsdelikte zwangsläufig nur als Unterlassungsdelikte denkbar erscheinen.
Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es eine Strafrahmenverschiebung geprüft hätte. Die Freiheitsstrafe ist nicht so niedrig, dass der Senat ausschließen könnte, dass sie bei etwaiger Zugrundelegung einer niedrigeren Strafobergrenze durch das Landgericht geringer ausgefallen wäre.
Ob auch die unterbliebene Berücksichtigung etwaiger beruflicher Folgen für den Angeklagten einen Rechtsfehler begründet, kann der Senat angesichts dessen dahinstehen lassen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung werden zwar berufliche Folgen einer strafrechtlichen Verurteilung regelmäßig als zu erörternder Strafzumessungsgrund i.S.v. § 46 Abs. 1 S. 2 StGB behandelt, jedenfalls – im Falle drohenden Approbationswiderrufes – dann, wenn ein massiver Verstoß gegen ärztliche Berufspflichten vorliegt und bereits disziplinarische Vorermittlungen eingeleitet wurden (vgl.: BGH, Beschl. V. 16.10.200 - 5 StR 377/03 – juris). Ob dem zu folgen ist, kann der Senat offenlassen. Die Nichterörterung in dem angefochtenen Urteil war auf der Basis der zur Person des Angeklagten getroffenen bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Dass dem Angeklagten hier der Widerruf der Approbation nach § 5 Abs. 2 BÄO droht, ist danach sehr unwahrscheinlich. Nach den Feststellungen ist er nach wie vor als Arzt tätig. Würde von der zuständigen Behörde ernsthaft ein Widerruf erwogen, so wäre es naheliegend gewesen, das Ruhen der Approbation nach § 6 Abs. 1 BÄO anzuordnen. Von disziplinarischen Vorermittlungen teilen die Urteilsgründe nichts mit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO
§ 13 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 13 Abs. 2 StGB
§ 46 Abs. 1 S. 2 StGB
§ 5 Abs. 2 BÄO
§ 6 Abs. 1 BÄO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 3, 91
3 StR 260/86
4 StR 669/07
5 StR 377/03