Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-27, Aktenzeichen 3 KO 783/07
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2010:0427.3KO783.07.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zu Leitsatz 1: Vergleiche OVG Lüneburg, Urteil vom 30.01.1987 - 8 A 34/85 - OVGE MüLü 40, 370-373, VGH Mannheim, Beschluss vom 01.04.2003 - 9 S 2149/02 - DÖV 2003, 596. (Rn.49)
Zu Leitsatz 2: Vergleiche VGH München, Beschluss vom 10.02.2010 - 22 CS 09.3258 -. (Rn.63)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 12. Juni 2007 abgeändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2006 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Befreiung seiner Hauptapotheke „Sternapotheke“ sowie seiner beiden Filialapotheken „Südapotheke“ und „Apotheke im Marktkauf“ in G. von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln.
Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten jeweils vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der aufgrund einer entsprechenden Erlaubnis in G. eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken betreibt, begehrt von der Beklagten, ihm zu gestatten, die auf alle diese Apotheken entfallenden „Notdienste“ ausschließlich mit einer der Filialapotheken zu erbringen.
Er ist Inhaber der „Stern-Apotheke“ (W., ... G.), die er als Hauptapotheke betreibt, sowie der „Süd-Apotheke“ (R., ... G.), der „Apotheke im Marktkauf“ (W., ... G.) und der „Vitalis-Apotheke im E.“ (M., ... G.), die er jeweils als Filialapotheken betreibt. Für das Jahr 2006 war ein Notdienstplan erlassen worden, in dem die Dienstbereitschaften der drei anderen Apotheken des Klägers von der „Vitalis-Apotheke“ übernommen waren.
Am 10. August 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten, „den Bereitschaftsdienst der … Stern-Apotheke G., Süd-Apotheke G., Apotheke im Marktkauf G. … in der Filialapotheke Vitalis Apotheke im E. … durchzuführen“. In dem vom Kläger ausgefüllten und unterschriebenen Antragsvordruck heißt es zur Begründung:
„Die ärztliche Notdienstbereitschaft für die Stadt G. und Umgebung wird schon über mehrere Jahre in den Räumen des Behörden- und Ärztehauses E. durchgeführt. Die Vitalis-Apotheke befindet sich nur wenige Gehminuten von dort entfernt. Somit ist eine schnelle und bequeme Erreichbarkeit für die Patienten gewährleistet. Sogleich ist es uns möglich, durch eine breite Lagerhaltung häufig im Notdienst veräußerte Arzneimittel vorrätig zu halten. Im Übrigen hat sich diese Konstellation schon seit über einem Jahr etabliert …“.
Der Gebietsvertrauensapotheker stimmte dem Antrag unter dem 11. August 2006 zu.
Durch Bescheid vom 11. Oktober 2006 lehnte die Beklagte „den Antrag auf Verlagerung der Dienstbereitschaft“ ab. Zur Begründung führte sie aus:
Filialapotheken seien keine Apotheken minderen Ranges. Als Vollapotheken seien Filialapotheken in die Apothekennotdienstregelung einzubeziehen. Sie müssten die Dienstbereitschaft in ihren eigenen Apothekenbetriebsräumen wahrnehmen. Nach intensiver rechtlicher Analyse habe sie, die Beklagte, sich dafür entschieden, die dauernde Übernahme des Notdienstes durch eine Hauptapotheke für eine Filialapotheke und umgekehrt nicht mehr zu genehmigen.
Den hiergegen vom Kläger eingelegten Widerspruch vom 21. Oktober 2006 wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2006, dem Kläger am 15. Dezember 2006 zugestellt, zurück. Sie führte aus:
Weder dem Apothekengesetz (im Folgenden: ApoG) noch der Apothekenbetriebsordnung (im Folgenden: ApBetrO) könne entnommen werden, dass es möglich sei, die Verpflichtung zur Dienstbereitschaft einer Apotheke von einer anderen Apotheke übernehmen zu lassen. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApBetrO, wonach die Kammer von der Dienstbereitschaft befreien könne, seien ebenfalls nicht erfüllt. Diese Regelung gehe zunächst von bestimmten Einzelfällen aus und erlaube ferner die Befreiung, sofern ein berechtigter Grund vorliege. Mit dieser Alternative seien ebenfalls konkrete Einzelfälle gemeint. Eine generelle Freistellung vom Notdienst werde davon nicht erfasst. Sie, die Beklagte, würde bei genereller Erteilung von Genehmigungen für die Verlagerung des Notdienstes von einer auf eine andere Apotheke eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken begünstigen und zugleich die flächendeckende Arzneimittelversorgung gefährden. Im vorliegenden Fall werde die Konzentration auf eine Apotheke besonders deutlich. Auf die günstige Lage der „Vitalis-Apotheke“ könne der Kläger sich nicht berufen, denn auch weniger günstig gelegene Apotheken seien zum Notdienst verpflichtet. Zudem habe sich jede Apotheke auf den voraussehbaren Bedarf während des Notdienstes einzustellen. Der Notdienst solle auch die Arzneimittelversorgung der gesamten Bevölkerung sicherstellen und nicht nur desjenigen Bevölkerungsteils, der den ärztlichen Notdienst an einem bestimmten Ort in Anspruch nehme. Selbst wenn sie, die Beklagte, nach § 23 Abs. 2 ApBetrO berechtigt wäre, eine Apotheke durch Verlagerung der Dienstbereitschaft dauernd vom Notdienst zu befreien, würde sie von dieser Möglichkeit auch deswegen keinen Gebrauch machen, weil es erkennbaren Tendenzen entgegenzuwirken gelte, Filialapotheken zu Apotheken zweiter Klasse herabzustufen.
Hiergegen hat der Kläger am 15. Januar 2007 vor dem Verwaltungsgericht Gera Klage erhoben. Er hat im Wesentlichen vorgetragen:
Die Versagung der beanspruchten Befreiung beruhe unzulässigerweise auf wettbewerbsrechtlichen Erwägungen, die in der ApBetrO keine rechtliche Grundlage fänden. Ferner erweise sich die behördliche Entscheidung als ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft, zumal sie bereits den Beurteilungs- mit dem Ermessensspielraum vermenge.
An den „berechtigten Grund“ im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO dürften keine besonders hohen Anforderungen gestellt werden. Der Bestimmung sei nicht zu entnehmen, dass lediglich singuläre, außergewöhnliche Anlässe bestehen müssten, um eine Verlagerung der Dienstbereitschaft zu rechtfertigen. Dies gelte erst recht, wenn - wie vorliegend - der Inhaber der betroffenen Apotheken identisch sei. Nur unter Zugrundelegung der früheren Rechtslage, unter der eine Person nur eine Apotheke habe betreiben dürfen, wäre die Versagung der Verlagerung der Dienstbereitschaft möglich gewesen. An dieser Rechtsauffassung könne jedenfalls seit dem Zeitpunkt der Aufhebung des Verbots, mehrere Apotheken zu betreiben, nicht mehr festgehalten werden. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Dienstbereitschaft nicht die Apotheke, sondern vielmehr deren Inhaber treffe, der als natürliche Person nicht auf verschiedene Apotheken aufgespaltet werden könne. Ein „berechtigter Grund“ ergebe sich vorliegend daraus, dass er, der Kläger, bei der erstrebten Konzentrierung des Notdienstes für sämtliche vier von ihm betriebenen Apotheken allein auf die „Vitalis-Apotheke“ wirtschaftlich günstigere Ergebnisse erzielen könne. Ein praktischer Vorteil liege auch darin, dass nur in einer der vier Apotheken ein Apotheker Notdienst zu leisten habe, was die Arbeitsorganisation insgesamt erleichterte. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sei per se ausgeschlossen, weil er, der Kläger, nicht gänzlich von der Dienstbereitschaft befreit werden wolle. Bei einer Verlagerung der Dienstbereitschaft bleibe er außerdem verpflichtet, sämtliche zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung notwendigen Arzneimittel zu bevorraten. Zu seinen Gunsten müsse auch berücksichtigt werden, dass er in der Vergangenheit jedenfalls für die zweite Jahreshälfte des Jahres 2005 eine Genehmigung der mit der Klage erstrebten Art bereits erhalten habe. Seinerzeit habe es keinerlei Probleme in der Arzneimittelversorgung gegeben. Vielmehr liege ein unveränderter Sachverhalt vor, der die Beklagte verpflichte, dem Kläger die begehrte Genehmigung unbefristet ab 1. Juli 2007 zu erteilen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 11. Oktober 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2006 zu verpflichten, ihm zu gewähren,
a) die von seiner Hauptapotheke, „Stern-Apotheke“, G.,
b) die von seiner Filialapotheke, „Süd-Apotheke“, G.,
c) die von seiner Filialapotheke, der „Apotheke im Marktkauf“ in G.
zu leistende Dienstbereitschaft gemäß § 23 Abs. 2 ApBetrO von seiner weiteren Filialapotheke, der „Vitalis-Apotheke im E.“, G., ab 1. Juli 2007 erbringen zu dürfen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen:
Der Kläger habe die Voraussetzungen für das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ i. S. v. § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht dargelegt. Es fehle an einem singulären, außergewöhnlichen Anlass, der nach seinem Gewicht geeignet sei, eine Befreiung auch den anderen Apothekeninhabern gegenüber zu rechtfertigen. Eine Dauerbefreiung, wie sie der Kläger erstrebe, sei weder aus Rationalisierungsgründen noch wegen einer etwaigen besseren Erreichbarkeit der anderen Apotheke für Kunden möglich. Aus generalpräventiven Erwägungen und zur Aufrechterhaltung der Versorgungslage der Bevölkerung seien bei Dauerbefreiungen an das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ hohe Anforderungen zu stellen, denen die vom Kläger vorgetragenen Gründe nicht entsprächen. Der Kläger verkenne, dass die Regelungen der ApBetrO apotheken- und nicht apothekerbezogen seien. Es sei unerheblich, ob der Kläger eine oder mehrere Apotheken betreibe. Die Prüfung, ob eine Befreiung von der Dienstbereitschaft in Betracht komme, müsse hinsichtlich jeder einzelnen Apotheke gesondert erfolgen. Eine Prüfung, ob der Apotheker bezüglich einzelner seiner Apotheken zu befreien sei, sei hingegen nicht möglich. Die frühere Genehmigungspraxis sei in rechtlich nicht zu beanstandender Weise geändert worden. Dieser Änderung liege die generalpräventive Überlegung zugrunde, dass eine Konzentration bzw. Spezialisierung im Verhältnis einer Hauptapotheke zu einer oder mehreren Filialapotheken möglichst verhindert werden solle.
Durch Urteil vom 12. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht Gera die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Verlagerung des Notdienstes für seine Hauptapotheke und zwei seiner Filialapotheken auf seine dritte Filialapotheke, die „Vitalis-Apotheke“. Als Anspruchsgrundlage für das sinngemäß als Befreiungsantrag für drei der vier Apotheken aufzufassende Begehren des Klägers komme allein die Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO in Betracht. Deren Voraussetzungen seien schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht erfüllt. Zwar könne die Arzneimittelversorgung in dem Zeitraum, auf den sich die Befreiung antragsgemäß beziehen solle, als sichergestellt angesehen werden, weil der Kläger ausdrücklich seine Bereitschaft erklärt habe, mit der „Vitalis-Apotheke“ entsprechend zusätzlich, d. h. über den jeweils geltenden Notdienstplan hinaus, Notdienst in dem Umfang zu leisten, wie er auf die drei anderen Apotheken entfalle. Das Befreiungsbegehren beschränke sich nicht auf bestimmte Tageszeiten, die Wochentage Mittwoch oder Sonnabend oder die Betriebsferien, sondern erstrecke sich vielmehr auf Zeiträume, die außerhalb der genannten Zeiten lägen, und setze dementsprechend einen „berechtigten Grund“ voraus. An einem solchen fehle es. Beim Begriff des „berechtigten Grundes“ handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum. Daraus, dass dieses Tatbestandsmerkmal überhaupt in der Regelung enthalten sei, müsse der Schluss gezogen werden, dass der bloße Wunsch des Apothekers als solcher nicht ausreiche, sondern die von ihm angegebenen Gründe auf ihre Beachtlichkeit zu überprüfen seien. Insbesondere genüge insoweit nicht schon, dass der Apotheker, der aufgrund entsprechender Betriebserlaubnis auch Filialapotheken betreibe, im Hinblick auf seine rechtlich gesicherte Verfügungsbefugnis eine tatsächliche Wahlmöglichkeit besitze. Entsprechendes gelte für betriebswirtschaftliche Gründe im Hinblick auf vorzuhaltende unterschiedliche Sortimente. Denn die mit Wirkung zum 1. Januar 2004 erfolgte Einführung von Filialapotheken habe nicht zu einer diesbezüglichen Ergänzung bzw. Änderung des § 23 Abs. 2 ApBetrO geführt. Filialapotheken hätten hinsichtlich des Versorgungsauftrags die gleichen Anforderungen zu erfüllen wie Hauptapotheken. Dem entsprächen auch die Vorgaben des § 2 Abs. 5 ApoG hinsichtlich des Betriebs mehrerer öffentlicher Apotheken. Angesichts des gesetzlichen Versorgungsauftrags der Apotheken müsse der Kläger in jeder seiner Apotheken dafür Sorge tragen, dass der Warenbestand den Erfordernissen eines Notdienstes entspreche. Ebenso wenig wie die vom Kläger benannten betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkte stelle eine etwaige abweichende Verwaltungspraxis der Beklagten vor dem Jahre 2007 für sich allein einen „berechtigten Grund“ dar. Individueller Vertrauensschutz komme dem Kläger insoweit ebenfalls nicht zu.
Gegen das ihm am 19. September 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15. Oktober 2007 beim Verwaltungsgericht Gera Berufung eingelegt.
Zur Begründung trägt er ergänzend im Wesentlichen vor:
Das Verwaltungsgericht habe den „berechtigten Grund“ als einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum qualifiziert, ohne den Bedeutungsinhalt des Begriffes zu erläutern. Ferner habe es nicht verdeutlicht, worin es einen Zusammenhang zwischen der in § 15 ApBetrO für Apotheken vorgeschriebenen Vorratshaltung und der versagten Verlagerung der Dienstbereitschaft gemäß § 23 Abs. 2 ApBetrO sehe. Die Beklagte verkenne, dass er, der Kläger, keine Totalbefreiung von jeglicher Dienstbereitschaft begehre, sondern nur die Verlagerung dieser Verpflichtung auf eine seiner Apotheken mit der Maßgabe, dass die Zahl der Dienstbereitschaften gleich bleibe und sich lediglich der Ort ihrer Erfüllung ändern solle. Wenn bereits eine Totalbefreiung von der Dienstbereitschaft von Gesetzes wegen zulässig sei, könnten erst recht keine Bedenken gegen eine bloße örtliche Verlagerung bestehen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 12. Juni 2007 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2006 zu verpflichten, seine Hauptapotheke „Sternapotheke“ sowie seine beiden Filialapotheken „Südapotheke“ und „Apotheke im Marktkauf“ in G. mit der Maßgabe auf Dauer von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft zu befreien, dass der von diesen Apotheken zu leistende Notdienst von seiner weiteren Filialapotheke, der „Vitalis-Apotheke im E.“ in G. mit übernommen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt im Berufungsverfahren ergänzend im Wesentlichen vor:
Der Kläger verlange für drei seiner vier Apotheken vollständig auf Dauer von der Dienstbereitschaft befreit zu werden. Eine solche Totalbefreiung führte dazu, dass der Kläger nicht nur zu bestimmten Zeiten, sondern vielmehr überhaupt keine Dienstbereitschaft mehr erbringen müsste. Dies sei qualitativ nicht mit den in § 23 Abs. 2 ApBetrO aufgezählten Beispielsfällen vergleichbar. Die Anforderungen an das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ unterschieden sich deshalb von dem Maßstab, der für bloße einmalige temporär begrenzte „Ausnahmebefreiungen“ gelte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens (2 Bände), die von der Beklagten vorgelegten Notdienstpläne für die Jahre 2006 bis 2010 und die - bereits vom Verwaltungsgericht beigezogenen - Unterlagen zu den Verwaltungsvorgängen der Beklagten (1 Heftung).

Entscheidungsgründe:
Die - vom Verwaltungsgericht zugelassene - Berufung, mit der der Kläger sein Rechtsschutzbegehren auf Verpflichtung der Beklagten, ihm zu gestatten, die von seiner Hauptapotheke „Stern-Apotheke“ und seinen Filialapotheken „Süd-Apotheke“ und „Apotheke im Marktkauf“ in G. zu leistenden Notdienstbereitschaften von seiner weiteren ebenfalls in G. betriebenen Filialapotheke, der „Vitalis-Apotheke“, ab 1. Juli 2007 zu erbringen (§§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weiterverfolgt, ist zulässig. Insbesondere sind die einmonatige Berufungsfrist (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO) und die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist (§ 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO) gewahrt. Der Kläger hat, nachdem ihm das Urteil am 19. September 2007 zugestellt worden war, am 15. Oktober 2007 und damit innerhalb der Monatsfrist beim Verwaltungsgericht Berufung eingelegt. Diese hat er mit am 19. November 2007 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend begründet.
Das Rechtsmittel hat teilweise auch in der Sache Erfolg.
Die Klage, mit der der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Befreiung von der Notdienstbereitschaft für die drei übrigen Apotheken begehrt, um die Verlagerung des „Notdienstes“ auf eine einzige seiner Filialapotheken, die „Vitalis-Apotheke“ zu erreichen, ist zulässig. Insbesondere ist sie als Verpflichtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1 VwGO). Die erstrebte Befreiung von der Dienstbereitschaft, die das Klagebegehren zum Gegenstand hat, ist nach ihrer Rechtsnatur als Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 ThürVwVfG zu qualifizieren, da sie die Pflichtenstellung des Klägers hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung seiner als Apothekenbetreiber wahrzunehmenden Dienstbereitschaften konstitutiv regelt. Auch im Übrigen ist die Zulässigkeit der Klage keinen Bedenken ausgesetzt.
In der Sache hat sie insoweit Erfolg, als die Beklagte zu einer Neubescheidung des Antrages des Klägers hinsichtlich der begehrten Erteilung der Befreiung (§ 23 Abs. 2 ApBetrO) zu verpflichten ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Die streitgegenständliche Ablehnung des Antrages auf Erteilung der Befreiung durch die Beklagte ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in dessen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO, der einzigen für das klägerische Begehren in Betracht kommenden Rechtsgrundlage, sind vorliegend erfüllt; hiervon ausgehend hat die Beklagte das ihr durch die Bestimmung eröffnete Ermessen von vornherein verkannt und bereits deshalb rechtsfehlerhaft ausgeübt.
Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO muss die Apotheke außer zu den Zeiten, in denen sie aufgrund einer ladenschlussrechtlichen Anordnung der zuständigen Behörde - in Thüringen der Landesapothekerkammer - geschlossen zu halten ist, ständig dienstbereit sein. Gemäß § 23 Abs. 2 ApoBetrO kann jedoch die zuständige Behörde von dieser Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind vorliegend erfüllt.
Insbesondere ist die erforderliche Sicherstellung der Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke bei der begehrten Übernahme der Notdienstbereitschaften durch die „Vitalis-Apotheke“ gewährleistet. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der anderweitigen Sicherstellung der Arzneimittelversorgung in § 23 Abs. 2 ApBetrO ist zu berücksichtigen, dass nach der Systematik der ApBetrO der zu gewährleistende Standard der Arzneimittelversorgung und die damit korrespondierende Dienstpflichtigkeit der Apotheken abgestuft sind. Während der jeweils maßgeblichen Ladenschlusszeiten ist grundsätzlich nur ein Teil der Apotheken geöffnet (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO und §§ 3 ff. ThürLadÖffG; nachdem in Thüringen zum 30. November 2006 das ThürLadÖffG in Kraft getreten ist und damit seitdem die entsprechenden Vorschriften des Bundesgesetzes, des Gesetzes über den Ladenschluss [LadSchlG], keine Anwendung mehr finden, kann die in § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO enthaltene Bezugnahme auf „§ 4 Absatz 2 LadSchlG“ nur im Sinne einer Verweisung auf § 5 Satz 2 ThürLadÖffG, die in Thüringen jetzt maßgebliche Rechtsgrundlage für die Anordnung der Landesapothekerkammer, zu verstehen sein). Hier genügt es für die dienstbereiten Apotheken sogar, dass sich der Apothekenleiter oder eine vertretungsberechtigte Person in unmittelbarer Nachbarschaft zu den Apothekenbetriebsräumen aufhält und jederzeit erreichbar ist (§ 23 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO); insoweit soll nur eine Notfallversorgung garantiert werden. Während der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich erwähnten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende) kann die Schließung einzelner Apotheken gestattet werden, wenn die geordnete Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke sichergestellt ist. Außerhalb dieser Zeiten gilt Entsprechendes; in diesen Fällen darf allerdings, selbst bei anderweitiger Sicherstellung der Arzneimittelversorgung, nur bei Vorliegen eines berechtigten Grundes eine Befreiung erteilt werden.
Hinsichtlich der erforderlichen Sicherstellung der geordneten Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke ist für die Bestimmung des zumutbaren Aufwandes im Hinblick auf die Erreichbarkeit der anderen Apotheke grundsätzlich auf die Anbindung an öffentliche Verkehrsmittel abzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 1994 - 9 S 423/94 - NJW 1995, 1631 m. w. N.; Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 78; Pfeil/Pieck, Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 23 Rn. 89). In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird vertreten, bei der Festlegung der Zumutbarkeitsgrenze die Kriterien zugrunde zu legen, die bei der Beurteilung der Erforderlichkeit einer Rezeptsammelstelle zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung abgelegener Orte oder Ortsteile ohne Apotheken (gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO) maßgeblich sind (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 1994 - 9 S 423/94 - NJW 1995, 1631 und Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 78). Hiernach ist ein Ort oder Ortsteil abgelegen und die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dieses Ortes bzw. Ortsteils nicht ordnungsgemäß i. S. v. § 24 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO, wenn die Entfernung zur nächstgelegenen oder erreichbaren Apotheke mehr als ungefähr 6 km beträgt und werktäglich während der Öffnungszeiten der Apotheke nicht mindestens je einmal vor- und nachmittags die Möglichkeit besteht, den Weg zur Apotheke und zurück mit öffentlichen Verkehrsmitteln innerhalb etwa einer Stunde zurückzulegen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1974 - 1 C 24.73 - NJW 1974, 2065 = BayVBl. 1974, 706 zur inhaltlich entsprechenden Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 2 der früheren Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 [BGBl. I S. 939]). In der Rechtsprechung wird insoweit angeführt, sowohl bei der geordneten Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke i. S. v. § 23 Abs. 2 ApBetrO als auch bei der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung abgelegener Orte oder Ortsteile ohne Apotheken als Voraussetzung für die Einrichtung von Rezeptsammelstellen i. S. v. § 24 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO gehe es darum, dass die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung während der allgemeinen Ladenöffnungszeiten gewährleistet werden solle, in denen regelmäßig der diesbezügliche Bedarf gedeckt werden müsse (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 1994 - 9 S 423/94 - NJW 1995, 1631). Für die Anwendung gleicher Beurteilungskriterien spricht ferner, dass Alternativen für die inhaltliche Bestimmung des zumutbaren Zeitaufwands nicht ersichtlich sind, zumal die ApBetrO selbst keine sonstigen Regelungen enthält, denen Maßstäbe für die Bestimmung des Aufwandes zumindest indirekt entnommen werden könnten. Ob und gegebenenfalls mit welchen Maßgaben im Einzelnen diese Grundsätze auf die Beurteilung der Zumutbarkeit des erforderlichen Aufwandes im Hinblick auf die Erreichbarkeit einer anderen Apotheke im Rahmen des § 23 Abs. 2 ApBetrO zu übertragen sind (vgl. dazu etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 1994 - 9 S 423/94 - NJW 1995, 1631), braucht vorliegend nicht abschließend entschieden zu werden.
Denn die Anforderungen an die Zumutbarkeit des Aufwandes im Hinblick auf die Erreichbarkeit der anderen, die Arzneimittelversorgung sicherstellenden Apotheke sind hier offensichtlich erfüllt. Die „Vitalis-Apotheke“, mit der der Kläger die auf die anderen drei Apotheken entfallenden Notdienstbereitschaften übernehmen möchte, liegt nach den - auch sonst keinen Richtigkeitsbedenken unterliegenden - Angaben der Verfahrensbeteiligten von der „Süd-Apotheke“ ca. 1.400 m, von der „Stern-Apotheke“ ca. 1.760 m und von der „Apotheke im Marktkauf“ ca. 3.190 m entfernt. Von dem Ärztehaus (E.), in dem der ärztliche Notdienst eingerichtet ist, betragen hiernach die Entfernungen ca. 2.100 m, 1.890 m bzw. 3.620 m, die Entfernung bei der „Vitalis-Apotheke“ gar nur ca. 700 m. Selbst wenn man darauf abstellt, dass die Bewältigung dieser Entfernung zwischen den - im Stadtgebiet von G. gelegenen - Apotheken nur unter Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel für Kunden zumutbar wäre, ist die vorbezeichnete Zumutbarkeitsschwelle nicht überschritten. Schon angesichts dessen, dass alle Apotheken im Stadtgebiet von G. und nur unweit voneinander entfernt liegen, liegt es von vornherein auf der Hand, dass der Hin- und Rückweg für Kunden in einer zumutbaren Zeitspanne zurückgelegt werden kann, zumal dies auch von den Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede gestellt wird (vgl. auch die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 27. April 2010, S. 2, letzter Absatz).
Die Erteilung der begehrten Befreiungen setzt über die hier sichergestellte Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke hinaus auch das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ voraus. Denn der Notdienstbereitschaftsturnus, in die die Apotheken des Klägers einbezogen sind, knüpft an ganze Tage und nicht nur an bestimmte Tageszeiten an, so dass sich das Befreiungsbegehren nicht auf nur einzelne Stunden an den betreffenden Tagen beschränkt, sondern sich vielmehr auch auf Zeiträume erstreckt, die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende) liegen.
Die ApBetrO enthält keine ausdrückliche Aussage darüber, welche Anliegen einen „berechtigten Grund“ darstellen können. Auch die Entstehungsgeschichte der Verordnung gibt nur wenige Anhaltspunkte für die Auslegung. Insoweit ist festzustellen, dass der im Entwurf des Bundesministers für Gesundheitswesen zur früheren ApBetrO vom 11. Juni 1968 (BR-Drs. 325/68) in der entsprechenden Bestimmung des § 5 Abs. 2 ursprünglich enthalten gewesene Begriff „wichtiger Grund“ in der Begründung nicht erläutert war. Auf Empfehlung des Ausschusses für Gesundheitswesen beschloss der Bundesrat am 5. Juli 1968, dem Verordnungsentwurf u. a. mit der Maßgabe zuzustimmen, dass in der Bestimmung die Wörter „wichtiger Grund“ durch den Begriff „berechtigter Grund“ ersetzt werden. Als Begründung führte er nur aus, den zuständigen Behörden solle dadurch ein größerer Ermessensspielraum eingeräumt werden. Weitergehende Hinweise darauf, welcher Art der „berechtigte Grund“ zu sein hat oder welches Gewicht er haben muss, enthielt die Begründung indessen nicht. Entsprechendes gilt für den der neuen ApBetrO zugrunde liegenden Verordnungsentwurf des Bundesministers für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit vom 29. Oktober 1986 (BR-Drs. 498/86), in dem der Begriff „berechtigter Grund“ von Anfang an enthalten war.
Wurde aber - wie ausgeführt - erst auf Initiative des Bundesrats in dem der früheren ApBetrO zugrunde liegenden Verordnungsentwurf der Begriff „wichtiger Grund“ durch den des „berechtigten Grundes“ ersetzt, um den zuständigen Behörden einen größeren Entscheidungsspielraum - auch im Sinne der Erteilung von Befreiungen - einzuräumen, spricht dieser Gesichtspunkt zunächst dafür, im Lichte der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG den Begriff eher weit auszulegen und demgemäß grundsätzlich jedes persönliche oder betriebliche Interesse des Apothekers als für eine Befreiung relevant zu berücksichtigen, sofern nicht andere Auslegungskriterien zu einer Beschränkung des Begriffsinhalts führen. Insoweit bedarf es zunächst einer Vergewisserung der inhaltlichen Grenzen für die gesetzgeberische Ausgestaltung der Dienstbereitschaft bei öffentlichen Apotheken.
Die grundsätzliche ständige Dienstbereitschaft gehört zu den berufstypischen Pflichten des Apothekenbetreibers. Sie bezweckt, die den Apotheken gemäß § 1 Abs. 1 ApoG obliegende ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im öffentlichen Interesse auch zu den Tages- und Nachtzeiten sicherzustellen, in denen im Allgemeinen Arbeitsruhe herrscht. Die Regelungen über die Dienstbereitschaft gemäß § 23 ApBetrO unterliegen als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie finden ihre gesetzliche Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 8 ApoG. Insbesondere genügt die dort enthaltene Ermächtigung, „die Dienstbereitschaft“ der Apotheken zu regeln, den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 5 A 1371/88 - NJW 1990, 2951). Auch im Hinblick auf ihre inhaltliche Ausgestaltung der Dienstbereitschaft sind sie mit den Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Als Regelungen der Berufsausübung halten sie sich innerhalb der Grenzen, die dem Gesetzgeber insoweit gezogen sind. Die mit einem Befreiungsvorbehalt verbundene Anordnung der grundsätzlichen Dienstbereitschaftspflicht erweist sich auch als verhältnismäßig. Zum einen ist die geordnete Arzneimittelversorgung bei einer grundsätzlichen Dienstpflicht mit den in § 23 ApBetrO vorgesehenen Befreiungsmöglichkeiten besser gewährleistet als bei behördlichen Einzelfallentscheidungen, die notwendig situationsbedingt getroffen werden müssten. Zum zweiten kann den Interessen der betroffenen Apotheker mit den Befreiungsmöglichkeiten hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. nur Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 6, und OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Januar 1987 - 8 A 34/85 - OVGE MüLü 40, 370, 373 zur inhaltlich entsprechenden Vorschrift des § 5 der früheren Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 [BGBl. I S. 939]).
Gerade vor diesem Hintergrund dürfen aus verfassungsrechtlichen Gründen keine zu hohen Anforderungen an das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ i. S. v. § 23 Abs. 2 ApBetrO gestellt werden. Die Pflicht zur Dienstbereitschaft darf demgemäß zu keinen größeren Belastungen führen, als es im öffentlichen Interesse an einer geordneten Arzneimittelversorgung unumgänglich ist. Zwar soll der Apotheker im Gegensatz zu anderen Geschäftsleuten nicht berechtigt sein, die Apotheke nach Gutdünken zu schließen. Ausgehend vom Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 23 ApBetrO sowie wegen der grundrechtsbeschränkenden Wirkung der Dienstbereitschaftspflicht muss jedoch in der Ausgangsbetrachtung als „berechtigter Grund“ grundsätzlich jeder sachlich vernünftige, triftige Grund genügen, zumal damit nur die Schranke beseitigt wird, die den Weg zu einer Entscheidung über den Befreiungsantrag nach pflichtgemäßem Ermessen eröffnet (so im Ausgangspunkt zutreffend Hamburgisches OVG, Urteil vom 17. April 1984 - Bf VI 15/83 - NJW 1985, 694 [Ls.] zur entsprechenden früheren Vorschrift des § 5 Abs. 2 ApBetrO 1968, vgl. insbesondere UA S. 10).
Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „berechtigter Grund“ hat sich ferner maßgeblich an dem Normenzusammenhang zu orientieren, in den die Bestimmung des § 23 Abs. 2 ApBetrO eingebettet ist. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit den ladenschlussrechtlichen Vorschriften und mit der gesetzlich angeordneten grundsätzlichen ständigen Dienstbereitschaftspflicht von Apothekenbetreibern (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO). Unter Berücksichtigung dieses Normenzusammenhangs mag es zwar nahe liegen, dass, wie dies in der Rechtsprechung und im Schrifttum weitgehend anerkannt ist, ein „berechtigter Grund“ für die Befreiung nicht bereits aus solchen Interessen des Apothekers abgeleitet werden kann, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stehen, weil bereits der Verordnungsgeber entsprechende Anliegen des Apothekers gerade dem öffentlichen Interesse an einer möglichst umfassenden Arzneimittelversorgung untergeordnet hat (vgl. nur OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 5 A 1371/88 - NJW 1990, 2951). Der vorgenannte Normenzusammenhang rechtfertigt aber keinesfalls die sowohl in der Rechtsprechung als auch im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung, dass ein „berechtigter Grund“ für eine Befreiung nur bei singulären, außergewöhnlichen Ereignissen nur vorübergehender Dauer vorliegen kann, wie etwa bei Erkrankungen, familiären Ereignissen und ähnlichen Umständen (vgl. nur OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Januar 1987 - 8 A 34/85 - OVGE MüLü 40, 370, 373, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 1. April 2003 - 9 S 2149/02 - DÖV 2003, 596 = NVwZ-RR 2003, 644 und Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 Rn. 67, jeweils m. w. N.).
Weder der Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO noch den damit im Zusammenhang stehenden weiteren apothekenrechtlichen Bestimmungen lassen sich Hinweise darauf entnehmen, dass Umstände von nicht nur vorübergehender Dauer als anzuerkennende berechtigte Gründe von vornherein ausscheiden. Angesichts der vom Verordnungsgeber getroffenen Grundentscheidung zur ständigen Dienstbereitschaft von Apothekenbetreibern (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO) erweist es sich zwar als konsequent, dass ein „berechtigter Grund“ für die Befreiung nicht aus solchen Interessen des Apothekers abgeleitet werden kann, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung ständiger Dienstbereitschaft stehen. Ein Anliegen des Apothekers muss jedoch nicht bereits deshalb vom Verordnungsgeber in den Blick genommen und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst umfassenden Arzneimittelversorgung untergeordnet worden sein, weil es nicht von nur vorübergehender Dauer ist. Vielmehr können auch in diesem Falle Belange des Apothekers betroffen sein, auf die wegen der Besonderheiten des Einzelfalls die generelle normative Interessenbewertung des Verordnungsgebers nicht passt, so dass sie trotz dessen Grundentscheidung Geltung beanspruchen können.
Demgegenüber vermögen sich die Befürworter der sehr restriktiven Auslegung des Begriffes, nach der von vornherein jeder Umstand nicht nur vorübergehender Dauer als „berechtigter Grund“ ausscheiden soll, nicht auf eine plausible Begründung zu stützen. Das in diesem Zusammenhang angeführte Argument, die Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO habe Ausnahmecharakter und gehöre - ebenso wie die ApBetrO insgesamt - dem Sicherheitsrecht an, das eng und formstreng anzuwenden sei (vgl. nur OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Januar 1987 - 8 A 34/85 - OVGE MüLü 40, 370, 373), greift zu kurz. Im Übrigen rückt die Gegenauffassung die grundsätzliche Anerkennung der Dienstbereitschaftspflicht (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO) zu sehr in den Vordergrund, ohne die widerstreitenden grundrechtlichen Belange des Apothekers (vgl. Art. 12 Abs. 1 GG) hinreichend im Blick zu behalten. Damit kann das Vorliegen eines „berechtigten Grundes“ für die Fälle, in denen die Dienstbereitschaft einer Apotheke auf eine andere Apotheke im Einverständnis des betroffenen Betreibers übertragen werden soll, nicht schon allein deshalb verneint werden, weil der zugrunde liegende Anlass keinen Umstand nur vorübergehender Dauer darstellt.
Sonstige rechtliche Gesichtspunkte, die im Falle der Übernahme der Dienstbereitschaft einer Apotheke durch eine andere Apotheke der Anerkennung der dem Befreiungsbegehren zugrunde liegenden persönlichen oder betrieblichen Belange des Apothekers als „berechtigter Grund“ entgegenstehen könnten, sind nicht erkennbar. Auch keine der vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg in dessen Urteil vom 30. Januar 1987 - 8 A 34/85 - (OVGE MüLü 40, 370) angeführten Erwägungen zu dem Fall, dass die auf eine Apotheke eines Ehegatten entfallende Dienstbereitschaft von der Apotheke des anderen Ehegatten auf Dauer übernommen werden soll, rechtfertigen eine anderweitige Beurteilung.
Das gilt zunächst für den vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg bemühten Gesichtspunkt der über alle Apotheken gleichermaßen zu erfüllenden Dienstbereitschaftspflichten unabhängig von der Gefahr eines Arzneimittelversorgungsengpasses. Die von dem Gericht angeführte Gefahr, eine Apotheke könne bei der Übertragung der Dienstbereitschaften ihren Charakter als „Medizinalinstitut“ verlieren und sich einem reinen Gewerbebetrieb annähern, besteht schon deshalb nicht, weil dem öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bereits durch andere Regelungen in der ApBetrO entsprochen wird. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Regelung in § 15 Abs. 1 ApBetrO, wonach der Apothekenleiter - in der Haupt- als auch in der Filialapotheke - die notwendigen Arzneimittel und sonstige im Einzelnen bestimmte Waren in einem bestimmten Umfang vorrätig zu halten hat. Die Vorhaltung der für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb einschließlich der Durchführung des Notdienstes notwendigen Einrichtungen ist durch die Vorschrift des § 4 ApBetrO - ebenfalls für Haupt- und Filialapotheken gleichermaßen - gewährleistet. Deshalb wird auch die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System von Schwerpunktapotheken, denen Filialen mit minderer Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft gegenüberstehen, bei einer Konzentrierung mehrerer Dienstbereitschaften auf eine Apotheke nicht in Frage gestellt.
Gegen die Zulässigkeit der Übertragung von Dienstbereitschaften spricht auch nicht zwingend die Erwägung, die gleichmäßige Einbeziehung aller Apotheken in die Dienstbereitschaftspflicht müsse als Gebot des formalen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) gelten, weil bei gleichmäßiger Gewährung der mit § 43 des Arzneimittelgesetzes (AMG) verbundenen Monopolstellung bei der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im Einzelhandel für eine Begünstigung einzelner Apotheken bei der Erfüllung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung kein sachlich einleuchtender Grund erkennbar sei. Da der Apothekenbetreiber bei einer Konzentrierung aller Notdienstbereitschaften auf eine Apotheke seine Bereitschaftspflichten insgesamt gerade erfüllen will, können die Erwägungen nicht ohne weiteres überzeugen. Das gilt umso mehr, als das Oberverwaltungsgericht Lüneburg nähere diesbezügliche Erläuterungen schuldig bleibt.
Das Argument, eine Substitutenstellung bei der Erfüllung der Dienstbereitschaftspflichten widerspreche dem Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“, weil die „Gestellung eines Ersatzmannes“ bei einer der hauptsächlichen Berufspflichten die persönliche Leitungspflicht und Verantwortlichkeit des Apothekers für seine Apotheke in einem entscheidenden Bereich verlagern würde, ist jedenfalls auf der Grundlage des jetzt geltenden Rechts brüchig. Dieses Leitbild war zwar nach der Rechtslage bis zum 31. Dezember 2003 geprägt von der Vorstellung, dass der Apothekenbetreiber zur persönlichen Leitung der Apotheke verpflichtet (vgl. § 7 Satz 1 ApoG) und grundsätzlich auf den Betrieb nur einer Apotheke beschränkt ist (vgl. § 3 Nr. 5 ApoG a. F.). Dieses Leitbild findet im derzeit geltenden Apothekenrecht indessen keine rechtliche Grundlage mehr. Denn mit Inkrafttreten der Art. 20 und 21 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190, 2249, 2251) zum 1. Januar 2004 (vgl. Art. 37 des Gesetzes) sind das ApoG und die ApBetrO dahingehend geändert worden, dass auch der Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken in einem eng begrenzten Umfang zulässig ist. Dem hat die Vorstellung zugrunde gelegen, die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung sowie die Flexibilität in der Warenbewirtschaftung und dem Personaleinsatz zu erhöhen (vgl. die Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz in BT-Drs. 15/1525 S. 160). Nach der Vorschrift des § 1 Abs. 2 ApoG in der seit diesem Zeitpunkt maßgeblichen Fassung des Änderungsgesetzes kann eine Erlaubnis auch für den Betrieb von maximal drei Filialapotheken erteilt werden. In diesem Falle hat der Betreiber eine der Apotheken - als Hauptapotheke - persönlich zu führen und für jede weitere Apotheke - als Filialapotheke - einen für die Erfüllung der apothekenrechtlichen Verpflichtungen Verantwortlichen als Apothekenleiter zu benennen (§ 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ApoG). Dieser hat jeweils die Filialapotheke persönlich in eigener Verantwortung zu leiten (§ 7 Sätze 1 und 2 ApoG, § 2 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO) und ist für die Einhaltung der geltenden Vorschriften verantwortlich (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO); daneben besteht die Verantwortlichkeit des Apothekenbetreibers fort (§ 7 Satz 2 ApoG, § 2 Abs. 2 Satz 3 ApBetrO). Ist damit das ursprüngliche gesetzliche Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“ vom Gesetzgeber selbst in nicht unerheblicher Weise aufgeweicht worden, ist der an dieses Leitbild anknüpfenden Argumentation des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg die Grundlage entzogen.
Ergeben sich nach alledem aus den apothekenrechtlichen Vorschriften, die bei der Auslegung des § 23 Abs. 2 ApBetrO mit in den Blick zu nehmen sind, keine Gesichtspunkte, die der Anerkennung der dem Befreiungsbegehren zugrunde liegenden betrieblichen Interessen an einer „Verlagerung“ der Bereitschaftsdienste auf eine Apotheke als „berechtigter Grund“ entgegenstehen könnten, kommt es auf die von der Vorinstanz angestellten Erwägungen zur fehlenden Sonderstellung von Filialapotheken hinsichtlich der Dienstbereitschaft im System der Vorschriften der ApBetrO nicht an.
Ungeachtet dessen, dass damit die tatbestandlichen Voraussetzungen für die vom Kläger begehrte Befreiung von den auf seine Hauptapotheke „Stern-Apotheke“ und seinen Filialapotheken „Süd-Apotheke“ und „Apotheke im Marktkauf“ in G. entfallenden Notdienstbereitschaften nach § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt sind, scheidet eine gerichtliche Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der beantragten Befreiung gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO aus. Denn dem Kläger stünde - angesichts des der Beklagten in § 23 Abs. 2 ApBetrO eingeräumten Ermessens - ein (zwingender) Rechtsanspruch auf Erteilung einer solchen Befreiung nur dann zu, wenn das Ermessen in dieser Richtung auf Null reduziert wäre. Umstände, die vorliegend eine solche Ermessensbeschränkung rechtfertigen könnten, sind indessen weder von den Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Die Beklagte ist stattdessen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur entsprechenden Neubescheidung des Befreiungsantrags des Klägers zu verpflichten. Denn die streitgegenständliche Ablehnung der vom Kläger beantragten Befreiung durch die Beklagte erweist sich als ermessensfehlerhaft.
Aufgrund der erfüllten tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApBetrO hat der Kläger ein (einklagbares und gerichtlich überprüfbares) subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten werden und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird (vgl. dazu § 40 ThürVwVfG und § 114 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat im Hinblick darauf, dass nach ihrer Auffassung ein „berechtigter Grund“ für eine Befreiung nicht gegeben ist und es damit bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApBetrO fehlt, sich von vornherein von Rechts wegen gehindert gesehen, dem Kläger die beantragte Befreiung zu erteilen (vgl. insbesondere Widerspruchsbescheid S. 2 a. E.). Hat sie damit das ihr tatsächlich zustehende Ermessen verkannt und deshalb nicht ausgeübt, so haftet ihrer ablehnenden Entscheidung bereits deshalb ein Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs an.
Die Ablehnung der beantragten Befreiung erwiese sich selbst dann als ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte mit der am Ende der Begründung ihres Widerspruchsbescheids hilfsweise angestellten Erwägung („… eine Apotheke durch Verlagerung der Dienstbereitschaft dauernd vom Notdienst zu befreien, würde sie auch deswegen keinen Gebrauch davon machen, weil es erkennbaren Tendenzen entgegenzuwirken gilt, Filialapotheken zu Apotheken zweiter Klasse herabzustufen“, vgl. Widerspruchsbescheid S. 2 a. E. und S. 3, 1. Satz), vorsorglich eine Ermessensentscheidung treffen und diese begründen wollte. Mit dieser Erwägung knüpfte sie inhaltlich an das bereits an anderer Stelle im Widerspruchsbescheid erwähnte Argument an, die Erteilung von Befreiungen zwecks „Verlagerung des Notdienstes“ von einer auf eine andere Apotheke begünstige „eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken“ und gefährde die flächendeckende Arzneimittelversorgung (vgl. Widerspruchsbescheid S. 2, 4. Absatz, Mitte). Dem Zweck des durch die Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO eröffneten Ermessens widerspricht es, Befreiungen, die zum Zwecke der Konzentrierung von Notdienstbereitschaften auf eine Apotheke beantragt werden, generell unter Hinweis auf eine Gefahr der Bildung von „Apotheken zweiter Klasse“ zu versagen. Zwar müssen auch nach Einführung von Filialapotheken alle Apotheken, seien es Haupt-, seien es Filialapotheken, im Sinne einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und der Interessen der Verbraucher in ihrer Funktion und somit sächlichen und personellen Ausstattung den Anforderungen an eine Vollapotheke entsprechen und alle rechtlichen Anforderungen und Pflichten wie eine Vollapotheke erfüllen (vgl. auch die Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz in BT-Drs. 15/1525 S. 160). Die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein System von Schwerpunktapotheken, denen Filialen mit minderer Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft gegenüberstehen, wird jedoch, wie bereits ausgeführt worden ist, bei einer Konzentrierung mehrerer Dienstbereitschaften auf eine Apotheke noch nicht in Frage gestellt. Denn das öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung wird bereits durch andere Vorschriften in der ApBetrO, die für Haupt- und Filialapotheken gleichermaßen gelten, wie etwa die Regelung des § 15 Abs. 1 ApBetrO über die Vorratshaltung von Arzneimitteln oder die Regelung des § 4 ApBetrO über die Vorhaltung der für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb notwendigen Einrichtungen, hinreichend geschützt. In Anbetracht solcher anderen Gewährleistungen besteht von vornherein kein Raum dafür, das Anliegen, die Entstehung von „Apotheken zweiter Klasse“ zu verhindern, zusätzlich in die Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung nach § 23 Abs. 2 ApBetrO einzustellen.
Die Kostenentscheidung findet ihre rechtliche Grundlage in § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Hinblick darauf, dass bislang keine tragfähigen Gründe erkennbar sind, die eine ablehnende Ermessensentscheidung der Beklagten rechtfertigen könnten, hält der Senat es für sachgerecht, der Beklagten zu zwei Dritteln und dem Kläger nur zu einem Drittel die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die im vorliegenden Fall aufgeworfenen und entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind über den Einzelfall hinaus bedeutsam und auch klärungsbedürftig. Sie sind weder in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt noch lassen sie sich anhand derselben ohne weiteres beantworten. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Frage, ob nur singuläre, außergewöhnliche Ereignisse als „berechtigte Gründe“ i. S. v. § 23 Abs. 2 ApBetrO anzuerkennen sein können, wie dies sowohl in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und der Oberverwaltungsgerichte als auch im Schrifttum überwiegend vertreten wird, oder ob vielmehr grundsätzlich auch Umstände nicht nur vorübergehender Dauer eine Befreiung von der Dienstbereitschaft rechtfertigen können. Desweiteren ist klärungsbedürftig, ob und welche rechtlichen Gesichtspunkte im Falle der Übernahme der Dienstbereitschaft einer Apotheke durch eine andere Apotheke - zumal nach den zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Rechtsänderungen - der Anerkennung der dem Befreiungsbegehren zugrunde liegenden persönlichen und betrieblichen Belange des Apothekenbetreibers als „berechtigter Grund“ entgegenstehen könnten (vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 10. Februar 2010 - 22 CS 09.3258 - Juris, Rn. 9).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 52 Abs. 2, 47 GKG.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ThürLadÖffG; nachdem in Thüringen zum 30. November 2006 das ThürLadÖffG in Kraft getreten ist und damit seitdem die entsprechenden Vorschriften
§ 15 ApBetrO
§ 23 ApBetrO
§ 4 ApBetrO
§ 40 ThürVwVfG
§ 167 VwGO
§ 23 Abs. 2 ApBetrO
§ 2 Abs. 5 ApoG
§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 ThürVwVfG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO
§ 23 Abs. 2 ApoBetrO
§ 5 Satz 2 ThürLadÖffG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO
§ 24 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO
§ 1 Abs. 1 ApoG
§ 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 8 ApoG
§ 5 Abs. 2 ApBetrO
§ 15 Abs. 1 ApBetrO
§ 7 Satz 1 ApoG
§ 3 Nr. 5 ApoG
§ 1 Abs. 2 ApoG
§ 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ApoG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO
§ 2 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO
§ 7 Satz 2 ApoG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 ApBetrO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 47 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 der früheren Apothekenbetriebsordnung
§ 5 der früheren Apothekenbetriebsordnung
§ 43 des Arzneimittelgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2003, 596
NJW 1995, 1631
NJW 1974, 2065
NJW 1990, 2951
NJW 1985, 694
NVwZ-RR 2003, 644
8 A 34/85
9 S 2149/02
22 CS 09.32
3 K 34/07
3 C 21/10
9 S 423/94
1 C 24.73
5 A 1371/88