Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-28, Aktenzeichen 6 K 4137/06 K,G,F
ECLI: ECLI:DE:FGD:2009:0428.6K4137.06K.G.F.00

Tenor:
1. Die angefochtenen Steuer- und Feststellungsbescheide werden dahingehend geändert, dass die verdeckten Gewinnausschüttungen auf 59.000 DM in 1999, 41.096 DM in 2000 und 32.401 DM in 2001 herabgesetzt, die Zahlungen an die „D-AG“, Schweiz als Betriebsausgaben berücksichtigt und die damit zusammenhängenden Hinzuschätzungen von Zinsen rückgängig gemacht werden. Die Änderung der gesonderten Feststellungen und die Steuerberechnung werden dem Beklagten übertragen.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen bis zur mündlichen Verhandlung die Klägerin zu 14 v.H. und der Beklagten zu 86 v.H. und anschließend der Beklagte allein.

Tatbestand:
Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die „…“. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin ist „T“.
Der Beklagte führte im Jahre 2005 bei der Klägerin für die Streitjahre (1998 bis 2001) eine Betriebsprüfung durch. Im vorliegenden Verfahren sind die Prüfungsfeststellungen zur Angemessenheit der Geschäftsführervergütung (Tz. 2.8. des Prüfungsberichts vom 20.04.2005 – unter 1.), zu Zahlungen der Klägerin an die „D-AG“, Schweiz – „D“ AG – (Tz. 2.6 u. 2.7 des Berichts; unter 2.) sowie die steuerliche Behandlung eines PKW-Verkaufs (Tz. 2.5 des Berichts; unter 3.) im Streit.
1. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte laut Anstellungsvertrag im Jahre 1995 Anspruch auf 13 Monatsgehälter von je 15.000 DM zuzüglich Urlaubsgeld von 7.500 DM und Prämien für eine Direktversicherung von 2.712 DM. Außerdem hatte er einen Tantiemeanspruch in Höhe von 50 v.H. des Jahresgewinns vor Steuern. Des weiteren stand ihm ein Geschäftsfahrzeug zur unentgeltlichen privaten Nutzung zu Verfügung. Einschließlich einer Pensionszusage setzte sich die Gesamtausstattung des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Streitjahren (1998 bis 2001 wie folgt zusammen:
1998DM
1998
DM
1999DM
1999
2000DM
2000
2001DM
2001
Festgehalt einschl. Weihnachts- u. Urlaubgeld u. DirektversicherungWeihnach
Festgehalt einschl. Weihnachts- u. Urlaubgeld u. Direktversicherung
Weihnach
252.708
263.888
289.108
316.408
Tantieme
209.033
235.135
191.988
155.993
Pensionszusage
30.000
PKW-Nutzung
22.212
23.244
Summe
513.953
552.267
534.340
525.645
Bis einschließlich 2000 war der Geschäftsführer der Klägerin noch für die „J-GmbH“ in „E-Stadt“, einer Tochtergesellschaft der Klägerin, als Geschäftsführer für ein Jahresgehalt von ca. 100.000 DM tätig.
Wegen Überschreitens der Angemessenheitsgrenze der Gesamtausstattung nahm die Betriebsprüferin in folgender Höhe verdeckte Gewinnausschüttungen an:
117.000 DM für 1999
147.000 DM für 2000
120.000 DM für 2001
2. Am 15.06.1998 schloss die Klägerin mit der „D“ AG einen sog. Agenturvertrag. Gegenstand des Agenturvertrages war die Marketing- und Finanzberatung, die Unternehmens- und strategische Planung sowie die Entwicklung/Konzeption/Produktion von Präsentations- und Werbemitteln.
Zu den Tätigkeiten gehörten laut Vertrag insbesondere auch die Erstellung/Produktion von Videozusammenschnitten, die Entwicklung/Konzeption diverser Methodenprospekte, die Entwicklung/Produktion von Moodboards für Sendungs-/Werbemitteltests sowie die Entwicklung/Konzeption von Werbemitteln.
Laut Vertrag bestimmte die Agentur einen Berater, der die Klägerin fest betreuen sollte. Dieser Berater war nach Angaben der Klägerin der Zeuge „N“. Nach dem Agenturvertrages war es der Agentur auch erlaubt, sich zur Durchführung einzelner Aufträge im freien Ermessen Subunternehmer zu bedienen.
Für ihre Kreativleistung und Beratungstätigkeit stand der „D“ AG ein aufwandsbezogenes Honorar von 350 DM/Stunde zu. Dieses Honorar war quartalsweise mit 24.500 DM gegen Rechnungsstellung als a-conto-Zahlung fällig. Zum 30.06. und 31.12. hatte eine Berechnung der detaillierten Einzelleistungen zu erfolgen, welche unter Abzug der bereits geleisteten a conto Zahlungen gegen Rechnungsstellung fällig war.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Agenturvertrag wird vom 15.06.1998 Bezug genommen (s. Bp-Handakte Bd. III).
In den Streitjahren machte die Klägerin Zahlungen in Höhe von
76.900 DM in
131.200 DM in
136.300 DM in
127.100 DM in
als Betriebsausgaben geltend, die durchweg auf das Geschäftskonto der „D“ AG überwiesen worden waren.
Die Klägerin legte während der Betriebsprüfung und im Einspruchsverfahren diverse Computerausdrucke zu sog. „…" Sendungs- und Commercial-Analysen, Beispiele zu den in Rechnung gestellten TV Format Moodboards sowie ein Schreiben des Zeugen „N“ vom 31.03.2005 vor, dem eine Vielzahl von Arbeitsunterlagen zur Dokumentation der Zusammenarbeit mit der „D“ AG beigefügt war. Auf den Inhalt dieser dem Senat vorliegenden Unterlagen wird Bezug genommen.
Die Betriebsprüferin versagte den Betriebsausgabenabzug der an die „D“ AG geleisteten Zahlungen in vollem Umfang. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Leistungsaustausch zwischen der „D“ AG und der Klägerin nicht ausreichend nachgewiesen worden sei und es sich bei „D“ AG zudem ausweislich der Angaben der Informationszentrale für steuerliche Auslandsbeziehungen (IZA) des Bundeszentralamts für Steuern (früher Bundesamt für Finanzen) vom 13.01.2005 um eine Briefkastenfirma handele, die am Ort ihres Sitzes über keinen eigenen Geschäftsbetrieb verfüge.
Die Betriebsprüferin ging davon aus, dass die Zahlungen an die „D“ AG im Rahmen eines Treuhandverhältnisses erfolgt seien und es sich um Finanzanlagen handele, die weiterhin der Klägerin zuzurechnen seien. Sie schätzte unter Anwendung eines Zinssatzes von 6 % die nachfolgenden Zinserträge gewinnerhöhend hinzu:
12.486 DM in 1999
21.414 DM in 2000
30.324 DM in 2001
3. Die Klägerin verkaufte am 02.10.2000 an einen „H“ aus “F-Stadt“ den zu ihrem Betriebsvermögen gehörenden Pkw Mercedes-Benz Typ S 420 L mit einem Kilometerstand von 140.014 zu einem Bruttoverkaufspreis von 13.340 DM. Das Fahrzeug war am 11.05.1994 als Neuwagen zu einem Bruttokaufpreis von 156.975 DM erworben worden. Nachdem die Betriebsprüferin den Käufer „H“ nicht ermitteln konnte, nahm sie in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem Verkaufspreis des Pkw lt. Kaufvertrag und einem unter Anwendung der Eurotax-Schwacke-Liste zum Zeitpunkt der Veräußerung geschätzten gemeinen Wert von 55.000 DM eine verdeckte Gewinnausschüttung i. H. v. 41.660 DM an den Geschäftsführer der Klägerin an.
Der Beklagte änderte im Anschluss an die Betriebsprüfung die Körperschaftsteuerbescheide der Streitjahre (1998 – 2001), die Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG zum 31.12.1998 - 31.12.2000, die Bescheide über die gesonderte Feststellung der Endbestände gemäß § 36 Abs. 7 KStG und die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 u. 38 Abs. 1 KStG sowie die Gewerbesteuermessbescheide 1998 – 2001. Er setzte hierbei die von der Betriebsprüfung ermittelten verdeckten Gewinnausschüttungen bezüglich der Geschäftsführervergütung und dem Pkw-Verkauf an, ließ die Zahlungen an die „D“ AG nicht mehr zum Betriebsausgabenabzug zu und erfasste die Erträge aus den sog. Finanzanlagen in der Schweiz in der geschätzten Höhe als Betriebseinnahmen.
Die Klägerin hat gegen die geänderten Bescheide nach erfolglosen Einsprüchen Klage erhoben, die sie in dem allein noch streitigen Punkt der Zahlungen an die „D“ AG folgt begründet:
Die geltend gemachten Werbekosten seien als Aufwendungen für Fremdleistungen zum Betriebsausgabenabzug zuzulassen. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe es sich bei der „D“ AG um keine Domizilgesellschaft ohne eigenen Geschäftsbetrieb gehandelt. Gegenstand der „D“ AG sei die Entwicklung von Marketing- und Werbestrategien sowie -konzepten und die Produktion von Werbemitteln. Die „D“ AG habe im Ausland viele Kunden. Beispielsweise seien im Jahr 1993 die „B“, die „X-AG“, die „K“, „…“ USA sowie die „G“ USA deren Kunden gewesen. Da sowohl die „D“ AG als auch sie selbst Kaufleute i. S. d. HGB seien, seien den kaufmännischen Gepflogenheiten gemäß Verträge auch mündlich geschlossen worden. Diese Verträge seien gültig gewesen, soweit der Auftraggeber nicht schriftlich widersprochen habe. Die jahrelange Zusammenarbeit zwischen ihr und der „D“ AG sei durch den schriftlichen Agenturvertrag hinreichend manifestiert. Die einzelnen Aufträge seien jeweils mündlich bzw. fernmündlich mit dem Zeugen „N“ verabredet worden. Dies entspreche alter hanseatischer Kaufmannsgepflogenheit und sei auch in der heutigen Zeit kein ungewöhnlicher Geschehensablauf. Im Rahmen der Betriebsprüfung sei im einzelnen dargelegt worden, auf welche Art und Weise Aufträge erteilt und abgewickelt worden seien. Die abgerechneten Leistungen seien "reine Dienstleistungen" gewesen und der Geschäftsführer der „D“ AG, der Zeuge „N“ habe ausdrücklich bestätigt, dass diese Leistungen in dem berechneten Umfang erbracht worden seien. Ihr als Auftraggeberin sei es darauf angekommen, genügend "Input" zur Weiterbearbeitung im eigenen Haus zu erhalten. So sei beispielsweise Gegenstand eines erteilten Auftrags nicht die druckfertige Lieferung eines fertigen Prospektes, sondern das Bereitstellen von entsprechenden Vorlagen mit inhaltlichen und gestalterischen Vorschlägen gewesen. Man habe sich aus Kostengründen für diese Art der Zusammenarbeit entschieden, weil entsprechende Hard- und Software zur Endfertigung im eigenen Haus vorhanden gewesen sei. Es habe ihr als Auftraggeberin auch frei gestanden, die bei der Erstellung derartiger Prospekte und Studien mitwirkenden Firmen namentlich nicht zu nennen bzw. nicht im Impressum aufzuführen. Entgegen der Vermutung des Beklagten ergebe sich deshalb hieraus nicht, dass die Leistungen von der „D“ AG nicht erbracht worden seien.
Sie, die Klägerin, sei ihrer erhöhten gesetzlichen Mitwirkungspflicht jedenfalls in vollem Umfang nachgekommen. Es gebe keinerlei (un)mittelbaren Beteiligungsverhältnisse zwischen beiden Gesellschaften oder den dahinterstehenden Personen. Sie hätte ihrer Benennungspflicht nach § 160 AO sowie ihrer Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO in mehr als ausreichender Form genügt. Sie habe diverse Unterlagen beschafft, Berichte, Dokumente und Ergebnisprotokolle eingereicht, sowie Zeugen benannt. Es sei ihr nicht zuzumuten, noch mehr Detailangaben zu machen, zumal dadurch auch mittlerweile das gute Vertrauensverhältnis zur „D“ AG stark belastet werde.
Auch der dem Beklagten vorliegende, zwischen dem Zeugen „N“ und der „D“ AG abgeschlossene Vertrag aus dem Jahre 1993 über die Anmietung von Büroräumen mache deutlich, dass es sich um keine Briefkastenfirma gehandelt habe. Schließlich habe auch die Steuerverwaltung des Kantons “Z“ laut einer im Einspruchsverfahren vorgelegten Bescheinigung vom 22.11.2005 bestätigt, dass die „D“ AG in der Schweiz gesetzeskonform besteuert werde und über keinerlei Steuerprivilegien als Domizil-, Hilfs- oder Holdingsgesellschaft verfüge. Die – zuletzt am 22.11.2005 – wiederholte Auskunft der IZA des Bundeszentralamts für Steuern, dass es sich bei der „D“ AG um eine Domizilgesellschaft handele, sei damit offenkundig unzutreffend. Sie stehe auch in Widerspruch zu den Feststellungen, die in einem Klageverfahren von dem FG Köln getroffen worden seien (Az. 8 K 1654/99). Dort sei die Frage, ob es sich bei der „D“ AG um eine Domizilgesellschaft handele, ausdrücklich verneint und positiv festgestellt worden, dass die „D“ AG einen aktiven Geschäftsbetrieb unterhalte, viele andere Auftraggeber habe und nicht dazu diene, andere Personen abzuschirmen. (Hinweis auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 27.04.2004, das dem Senat vorliegt.).
Bei dieser Sachlage obliege es dem Beklagten, den Nachweis zu führen, dass die an die „D“ AG gezahlten Beträge an eine in Deutschland ansässige Person (zurück)geflossen seien.
Seien die geltend gemachten Aufwendungen als Betriebsausgaben anzuerkennen, so stehe damit zugleich fest, dass der Ansatz der Erträge aus Finanzanlagen in der Schweiz rückgängig zu machen sei.
Die Verfahrensbeteiligten haben sich in der mündlichen Verhandlung auf Anregung des Senats im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung darauf geeinigt, dass die Geschäftsführervergütungen lediglich in Höhe von 59.000 DM in 1999, 41.096 DM in 2000 und 32.401 DM in 2001 als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden.
Der Vertreter des Beklagten hat zudem erklärt, dass der Beklagte am Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit dem Kfz-Verkauf vom 02.10.2000 und an der gewinnerhöhenden Erfassung geschätzter Zinserträge aus den an die „D“ AG geleisteten Zahlungen nicht mehr festhalte.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die angefochtenen Steuer- und Feststellungsbescheide dahingehend zu ändern, dass die verdeckten Gewinnausschüttungen auf die im Rahmen der tatsächlichen Verständigung festgelegten Beträge von 59.000 DM in 1999, 41.096 DM in 2000 und 32.401 DM in 2001 beschränkt und die Zahlungen an die „D“ AG als Betriebsausgaben berücksichtigt werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist im wesentlichen auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung:
Die Abziehbarkeit von Aufwendungen als Betriebsausgaben setze gemäß § 4 Abs. 4 EStG voraus, dass sie durch den Betrieb veranlasst seien, was einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Aufwand und Betrieb voraussetze. Hierbei handele es sich einen steuermindernden Tatbestand, für den der Steuerpflichtige die objektive Beweis- und Feststellungslast trage.
Im Streitfall sei der Betriebsausgabenabzug zu Recht versagt worden, weil die Klägerin nicht in ausreichendem Maße nachgewiesen habe, dass die in dem Agenturvertrag zwischen ihr und der „D“ AG vereinbarten und in den jährlichen Rechnungen abgerechneten Leistungen tatsächlich von der „D“ AG erbracht worden seien. Die Art und Weise der Geschäfte sei nicht nachvollziehbar. Übliche Geschäftsunterlagen, die den Leistungsaustausch dokumentieren könnten, lägen nicht vor. So gebe es keine Aufzeichnungen oder laufenden Schriftverkehr und keine Notizen über geführte Telefonate oder Besprechungen. Die nach dem Agenturvertrag vorgesehenen Kostenvoranschläge seien nicht vorgelegt und keine Angaben zu eventuell von der „D“ AG eingeschalteten Subunternehmern gemacht worden. Es existierten auch keine schriftlichen Dokumentationen oder Ergebnisprotokolle zu angeblich erbrachten Beratungsleistungen (z. B. zur Beratung wegen Pensionszusage Geschäftsführer oder Beratung wegen Verkauf der Tochtergesellschaft). Die eingereichten Computerausdrucke zu den sog. „…“ Sendungs- und Commercial-Analysen stellten schon deshalb keine ausreichenden Nachweise für einen tatsächlichen Leistungsaustausch dar, weil sie keinen Hinweis auf die „D“ AG als Verfasserin aufwiesen. Sie seien durchweg direkt aus dem betrieblichen PC der Klägerin ausgedruckt worden. Diese Dokumentationen habe es zudem in älterer Version bei der Klägerin bereits vor Abschluss des Agenturvertrages mit der „D“ AG gegeben.
Die von der Klägerin bereits während der Betriebsprüfung und erneut im Einspruchsverfahren (Anlage 7 zum dem Schreiben vom 12.04.2006) eingereichten Arbeitsunterlagen seien ebenfalls nicht zum Nachweis von tatsächlich erbrachten Leistungen der „D“ AG an die Klägerin geeignet, da sie den Urheber nicht erkennen ließen. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei den eingereichten Unterlagen nicht um Uraufzeichnungen, sondern um Unterlagen handele, die nachträglich aus dem Computer ausgedruckt worden seien. Auf den Unterlagen fehlten Eingangs- und Ausgangsdaten sowie Arbeitsvermerke jeglicher Art. Zwar stehe es der Klägerin frei, die bei der Erstellung von Prospekten und Studien mitwirkenden Firmen namentlich aufzuführen; sie habe jedoch den Nachteil des sich daraus ergebenden nicht aufklärbaren Sachverhalts zu tragen.
Es komme hinzu, dass es sich bei der „D“ AG nach den Feststellungen der IZA des Bundeszentralamtes für Steuern um eine Domizilgesellschaft handelt, die am Ort ihres Sitzes über keinen eigenen Geschäftsbetrieb verfüge. Bei der Adresse in „O-Stadt“, „S-Straße 1“, handele es sich um eine typische Domiziladresse, an der eine Vielzahl anderer Firmen ihren bloßen Rechtssitz hätten. Der Zeuge „N“, einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft, unterhalte an der vorgenannten Anschrift eine Einzelfirma (Unternehmens- und Finanzberatung) und sei bei weiteren Gesellschaften verschiedener Branchen, die u. a. ebenfalls dort ansässig seien, als Funktionsträger eingesetzt. Dies spreche dafür, dass der Zeuge „N“ und damit die „D“ AG als Treuhänder für die Klägerin tätig gewesen seien.
Zwar verfüge die „D“ AG über einen eigenen Telefonanschluss, was jedoch nicht als Nachweis für einen eingerichteten Geschäftsbetrieb gewertet werden könne, da die Einrichtung von Kommunikationsmittelanschlüssen zum üblichen Serviceangebot von Domizilgebern gehörten.
Man habe auch nicht feststellen können, dass die „D“ AG über ausreichend Personal verfügt habe, das sie in die Lage versetzt habe, die vereinbarten Leistungen gegenüber der Klägerin tatsächlich erbringen zu können. Auf die Frage nach Mitarbeitern der „D“ AG sei lediglich der Zeuge „N“ benannt worden.
Die von der Klägerin vorgelegte Bescheinigung der Schweizer Steuerbehörde sei unbeachtlich. Bescheinigungen der kantonalen Steuerverwaltungen, laut denen einer Firma keine Vergünstigungen als Domizilgesellschaft gewährt werden, seien für die Qualifizierung einer Firma als aktiv tätiges Unternehmen nicht ausreichend. Nach dem BFH-Beschluss vom 25.08.1986 IV B 76/86, BStBl II 1987, 481 sei es für die Frage, ob eine Firma als wirtschaftlich inaktives Briefkastenunternehmen zu qualifizieren und damit nicht als Zahlungsempfängerin i. S. d. § 160 AO anzusehen sei, unerheblich, ob sie den Begriff einer Domizilgesellschaft nach den kantonalen Steuergesetzen erfülle und in den Schweizer Kantonen Steuerprivilegien genieße. Zudem hätten Ermittlungen der Fahndungsstellen ergeben, dass sich Domizilgesellschaften unter Angabe eines niedrigen Gewinns in der Schweiz regulär besteuern ließen, um so einen aktiven Geschäftsbetrieb vorzutäuschen. Hierzu werde auf den Beschluss des FG Köln vom 08.11.1993, 6 V 158/93, EFG 1994, 506 verwiesen.
Gemäß § 160 Abs. 1 AO seien Betriebsausgaben regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkomme, die Gläubiger oder die Empfänger genau zu benennen. Für die Frage einer hinreichende Empfängerbenennung könne nach dem BFH-Beschluss in BStBl 1987 II S. 481 auch auf die Erkenntnisse der IZA zurückgegriffen werden. Empfänger im Sinne des § 160 AO sei nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des BFH (z.B. BFH-Urteile vom 19.01.1994 I R 40/92, BFH/NV 1995, 181 und vom 30.08. 1995 I R 126/94, BFH/NV 1996, 267) derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert übertragen worden sei. Sei eine natürliche oder juristische Person, die die Zahlungen unmittelbar entgegennehme, lediglich zwischengeschaltet, weil sie entweder mangels eigener wirtschaftlicher Betätigung die ausbedungenen Leistungen nicht habe erbringen können oder weil sie aus anderen Gründen die ihr erteilten Aufträge und die empfangenen Gelder an Dritte weiterleite, so sei sie nicht Empfänger i.S. des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO. In diesem Fall seien die hinter ihr stehenden Personen, an die die Gelder letztlich gelangt seien, zu benennen.
Als hinter einer Domizilgesellschaft stehende Personen, an die die Gelder letztlich gelangten, kämen die Anteilseigner, aber auch die Auftragnehmer der ausländischen Domizilgesellschaft in Betracht (vgl. z. B. BFH-Urteile vom 01.06.1994 X R 73/91, BFH/NV 1995, 2 und vom 10.11.1998 I R 108/97, BStBl II 1999, 121). Die Benennung der formalen Anteilseigner genüge jedenfalls nicht. Nur wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehe, dass der Empfänger in bezug auf die erlangte Zahlung im Inland keiner Besteuerung unterliege, sei das Benennungsverlangen der Finanzbehörde ermessensfehlerhaft. Der Anwendungsbereich des § 160 AO wäre in einer mit seiner Teleologie nicht mehr zu vereinbarenden Weise eingeschränkt, wollte man die Benennung der Anteilseigner der Domizilgesellschaft genügen lassen. Selbst wenn die Anteilseigner der Domizilgesellschaft eigentlicher Empfänger der Zahlung seien, sei nicht ausgeschlossen, dass Domizilgesellschaften auch als reine "Durchleitungsgesellschaften" fungierten und auf diese Weise Zahlungen von Steuerinländern insbesondere über Domizilgesellschaften an inländische Leistungserbringer zurück flössen.
Auch der Hinweis der Klägerin auf den Beschluss des FG Köln vom 27.04.2004, 8 K 1654/99 könne der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. In diesem Verfahren sei es zwar ebenfalls um die Frage gegangen, ob die von der „D“ AG in Rechnung gestellten Leistungen zum Betriebsausgabenabzug zuzulassen seien. Das FG Köln habe sich die Überzeugung bilden können, dass der fragliche Werbekatalog und Werbeprospekt vom Zeugen „N“ selber konzipiert worden sei. Im Streitfall bestünden dagegen erhebliche Zweifel daran, ob die vereinbarten und abgerechneten Leistungen in vollem Umfang vom Zeugen „N“ erbracht worden seien. Zu der Frage, ob es sich bei der „D“ AG um eine Domizilgesellschaft handele, enthalte die Entscheidung des FG Köln ohnehin keine Angaben.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Gesellschafters der „D“ AG als Zeugen. Der Zeuge hat dem Gericht im Termin die Geschäftsberichte der „D“ AG für die Streitjahre sowie eine Bescheinigung der „Y-Bank (Schweiz)“ vom 15.04.2009 zur Verfügungsberechtigung über die Konten der „D“ AG übergeben, auf die die Klägerin die streitigen Beträge überwiesen hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Umfang des in der mündlichen Verhandlung eingeschränkten Klageantrags begründet. Die Gewinne der Klägerin in den Streitjahren sind auch um die an die „D“ AG geleisteten Zahlungen zu mindern.
1. Der Beklagte hat die gewinnmindernde Berücksichtigung dieser Zahlungen im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe den ihr obliegenden Nachweis der betrieblichen Veranlassung gem. § 8 Abs. 1 KSG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG nicht erbracht. Die Klägerin muss einen derartigen Nachweis jedoch nicht führen. Denn seit dem Urteil 4.12.1996 I R 54/95, BFHE 182, 123, DStR 1997, 492 geht der BFH in ständiger Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, davon aus, dass eine Kapitalgesellschaft aus körperschaftsteuerlicher Sicht über keine außerbetriebliche Sphäre verfügt (zuletzt bestätigt durch BFH-Urteil vom 22.08.2007 I R 32/06, BStBl II 2007, 261). Folge dieser Rechtsprechung ist es, dass alle Aufwendungen der Klägerin, soweit sie nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst sind, ohne – nähere - Prüfung der Veranlassung als -- gegebenenfalls nicht abziehbare – Betriebsausgabe zu behandeln sind.
Der streitige Betriebsausgabenabzug könnte damit allenfalls an § 160 AO scheitern. Nach dieser Vorschrift sind Betriebsausgaben steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt, den Empfänger genau zu benennen. Empfänger im Sinne dieser Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert übertragen worden ist (z.B. BFH-Urteil vom 10.11.1998 I R 108/97, BStBl II 1999, 121 mit weiteren Nachweisen). Genau benannt ist der Empfänger, wenn der Finanzbehörde dessen vollständiger und zutreffender Name sowie seine Anschrift mitgeteilt werden. Nimmt die als unmittelbarer Empfänger auftretende Person diesen Wert erkennbar für einen anderen entgegen, so ist dieser andere der Empfänger i.S. des § 160 Abs. 1 Satz 1 AO (z. B. BFH-Urteil vom 25.01. 2006 I R 39/05, BFH/NV 2006, 1618). Hiervon ist insbesondere bei Einschaltung einer Domizilgesellschaft auszugehen, d.h. einer Gesellschaft, die – wie im Streitfall vom Beklagten angenommen – mangels personeller und sachlicher Geschäftsausstattung die geschuldeten Leistungen nicht selbst erbringen kann. Mangels eigener wirtschaftliche Tätigkeit kann die Domizilgesellschaft nicht selbst wirtschaftliche Empfängerin der an sie geleisteten Zahlungen sein. In diesem Fall ist das Benennungsverlangen erst hinreichend erfüllt, wenn die tatsächlichen Auftragnehmer der Domizilgesellschaft benannt werden, die die vertraglich ausbedungenen Leistungen ausführen und deshalb die hierfür geschuldete Gegenleistung beanspruchen können (BFH Beschluss vom 5.11.2001 VIII B 16/01, BFH/NV 2002, 312). Die dem Steuerpflichtigen obliegende Feststellungslast beschränkt sich – anders als beim Nachweis der betrieblichen Veranlassung – hier allerdings nur darauf, die von der Finanzbehörde angeführten Kriterien für das Vorliegen einer Domizilgesellschaft zu entkräften. Handelt es sich bei dem Geschäftspartner um eine wirtschaftlich aktive Gesellschaft, die zur Erbringung der geschuldeten Leistung in der Lage ist, so bedarf es einer zusätzlichen detaillierten Prüfung der Leistungsbeziehungen regelmäßig nicht.
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze hält der Senat eine auf § 160 AO gestützte Versagung des Betriebsausgabenabzugs für nicht statthaft. Die Klägerin hat mit der „D“ AG den Leistungsempfänger zutreffend und auch vollständig benannt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei der „D“ AG um keine Domizilgesellschaft im vorgenannten Sinne handelt. Die Angaben der IZA des Bundeszentralamts zur personellen und sachlichen Ausstattung dieser Gesellschaft sind folglich unzutreffend. Sie beruhen ersichtlich auf der Bewertung allgemein zugänglicher Informationen. Die von der IZA aus der Beteiligung des Zeugen an einer Vielzahl von Gesellschaften gezogene Schlussfolgerung erscheint auch nicht völlig fernliegend. Sie erweis sich jedoch, jedenfalls bezogen auf die „D“ AG unter Berücksichtigung der insoweit klaren Aussage des Zeugen „N“ als nicht tragfähig. Zwar ist möglicherweise ein Widerspruch in der Aussage des Zeugen zu sehen, soweit er zunächst ausgeführt hat, Büroräume und Personal für die „D“ AG und seine Einzelfirma vorgehalten zu haben, während er erst in einem späteren Teil der Aussage davon gesprochen hat, dass auch weitere Gesellschaften, deren Anteilseigner er war, in diesen Räumen ihren Geschäftsbetrieb unterhalten. Dass die „D“ AG jedoch unbeschadet dieser möglichen Mitnutzung der Geschäftsräume und des Personals durch weitere Gesellschaften in erheblichem Umfang am Markt tätig war und Leistungen erbracht hat, wird durch die vom Zeugen vorgelegten Geschäftsberichte untermauert, deren Richtigkeit anzuzweifeln der Senat auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Zeuge bei einer Vielzahl weiterer Gesellschaften aktiv gewesen ist, keinen zwingenden Anlass sieht.
Es kommt entscheidend hinzu, dass, wie vom Zeugen anschaulich dargelegt, die gegenüber der Klägerin erbrachten Leistungen, wie etwa die Beratung des Geschäftsführers (das „Coaching“), die Abgabe von Empfehlungen und die Erarbeitung von Lösungen im wesentlichen auf seinem eigenen Arbeitseinsatz beruhten. Zwar können sich bei einer Würdigung der Aussage des Zeugen möglicherweise Zweifel an einer hinreichenden Trennung der Tätigkeitsbereiche zwischen Einzelfirma und „D“ AG ergeben; die Abziehbarkeit der von der Klägerin geleisteten Zahlungen wird hierdurch jedoch nicht in Frage gestellt.
Für den Senat steht im Ergebnis hinreichend sicher fest, dass es sich bei der „D“ AG um eine wirtschaftlich aktive Gesellschaft und nicht um einen bloß zwischengeschalteten Rechtsträger handelt, der mangels eigener wirtschaftlicher Betätigung oder aus anderen Gründen die ihm erteilten Aufträge und die empfangenen Gelder an Dritte weitergeleitet hat. Da zwischen der Klägerin und dieser Gesellschaft ein konkreter Leistungsaustausch stattgefunden hat, sind weitere Feststellungen zum Umfang der erbrachten Leistungen entbehrlich. Über die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Leistungen oder die Angemessenheit der Gegenleistung hat mangels eigener Beurteilungskompetenz weder der Beklagte noch das Gericht zu befinden.
3. Nähere Ausführungen zu den übrigen Streitpunkten bedarf es im Hinblick auf die tatsächliche Verständigung (Geschäftsführervergütung) und dem Hinweis des Beklagtenvertreters, an seiner Rechtsauffassung nicht mehr festzuhalten (PKW-Verkauf und Zinserträge), nicht mehr.
4. Die Bescheide sind gemäß dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu ändern. Die Übertragung der entsprechenden Berechnungen auf den Beklagten beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO).
5. Die Kostenentscheidung ergibt sich bis zur Einschränkung des Klageantrags in der mündlichen Verhandlung aus § 136 Abs. 1 FGO und nach Einschränkung aus § 135 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 u. 38 Abs. 1 KStG
§ 160 AO
§ 135 FGO
§ 47 Abs. 1 KStG
§ 36 Abs. 7 KStG
§ 90 Abs. 2 AO
§ 4 Abs. 4 EStG
§ 160 Abs. 1 AO
§ 160 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 8 Abs. 1 KSG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 136 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1987, 481
EFG 1994, 506
BFH/NV 1995, 181
BFH/NV 1996, 267
BFH/NV 1995, 2
BStBl II 1999, 121
BFHE 182, 123
BStBl II 2007, 261
BFH/NV 2006, 1618
BFH/NV 2002, 312
1 KStG zum 31.12
8 K 1654/99
86 IV B 76/86
6 V 158/93
94 I R 40/92
95 I R 126/94
94 X R 73/91
I R 108/97
96 I R 54/95
07 I R 32/06
98 I R 108/97
06 I R 39/05
01 VIII B 16/01