Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2016-06-20, Aktenzeichen 16 WF 99/16

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Ravensburg vom 17.05.2016 (Az. 7 F 263/15) abgeändert.
2. Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin gegen Frau Richterin am Amtsgericht ... ist begründet.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des Kindes M., geb. … 2010. M. lebt im Haushalt der Antragstellerin, die allein sorgeberechtigt ist. Über die Umgangskontakte zwischen M. und dem Antragsgegner ist es in der Vergangenheit wiederholt zu Auseinandersetzungen der Eltern gekommen. So wurde im Verfahren 7 F 816/13 am 27.08.2014 eine Umgangsregelung getroffen, nach welcher der Antragsgegner zunächst begleiteten Umgang erhielt und ab November 2014 der Umgang 14-tägig nach näherer Weisung des Jungendamtes beim Landratsamt Ravensburg stattfinden sollte. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, der Antragsgegner habe M. missbraucht, weshalb der Umgang nicht dem Kindeswohl entspreche. Bei der Staatsanwaltschaft Ravensburg wurde ein Strafverfahren gegen den Antragsgegner wegen dieses Vorwurfs geführt (Az. 13 Js 13859/15). Mit Antrag vom 07.04.2015 beantragte die Antragstellerin daher beim Amtsgericht -Familiengericht- Ravensburg, in Abänderung der am 27.08.2014 im Verfahren 7 F 816/13 durch das Amtsgericht -Familiengericht- Ravensburg getroffenen Umgangsregelung dem Antragsgegner den Umgang mit M. zu untersagen.
2
Der Antragsgegner beantragte daraufhin am 15.04.2015 ein Umgangsrecht mit M. jede zweite Woche in der Zeit von Freitag 17.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr und die hälftige Aufteilung der Feiertage zwischen den Kindeseltern.
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Das Amtsgericht hat für M. mit Beschluss vom 26.08.2015 einen Verfahrensbeistand bestellt.
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Im Termin vom 14.10.2015 wurde auf Antrag beider Beteiligten im Hinblick auf das laufende Ermittlungsverfahren das Ruhen des Verfahrens angeordnet. In diesem Termin erklärten beide Elternteile übereinstimmend, dass die Einholung eines psychologischen Gutachtens als nicht erforderlich angesehen werde, da es nur um die Frage gehe, ob ein Missbrauch stattgefunden habe.
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Das Verfahren wurde durch den Antragsgegner am 22.01.2016 wegen einer erneuten Anzeige der Antragstellerin gegen den Antragsgegner wieder angerufen.
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In der Anhörung der Beteiligten am 09.03.2016 wies das Amtsgericht -Familiengericht- Ravensburg die Beteiligten darauf hin, dass es beabsichtige, ein psychologisches Sachverständigengutachten einzuholen.
7
Am 23.03.2016 hat das Amtsgericht durch Richterin am Amtsgericht ... sodann einen Beweisbeschluss erlassen. Danach soll durch Einholung eines kinder- und jugendpsychiatrischen Gutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob die Behauptung der Mutter, der Umgang mit dem Vaters sei zum Wohle der gemeinsamen Tochter M. auszuschließen, oder der Wunsch des Vaters, einen Umgang jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag jeweils 17.00 Uhr sowie die Hälfte der Feiertage zu sich zu nehmen, im Wohle des Kindes ist.
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In Ziffer III des Beschlusses wird die Beauftragung des Sachverständigen davon abhängig gemacht, dass die Antragstellerin binnen drei Wochen einen Gebührenvorschuss in Höhe von 3.800 EUR einzahlt. Die Vorschusspflicht wurde im Beschluss nicht begründet.
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Die Antragstellerin hat den hälftigen Kostenvorschuss einbezahlt. Einen Antrag der Antragstellerin, die Vorschusspflicht wegen des vom Gutachten ebenfalls umfassten Antrags des Antragsgegners hälftig auf beide Elternteile zu verteilen, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22.04.2016 abgelehnt. Es hat dies damit begründet, die Antragstellerin sei vorschusspflichtig, da durch das Gutachten geklärt werden solle, ob die Annahme der Antragstellerin richtig sei, dass der Umgang des Antragsgegners mit M. zu untersagen ist. Zudem habe die Antragstellerin in einem im Jahr 2014 geführten Umgangsverfahren im Rahmen der dort angeordneten Begutachtung erklärt, an keinen weiteren Untersuchungsterminen mehr mit dem Kind teilzunehmen. Da es sich in beiden Verfahren um die gleichen Vorwürfe handele, hätten diese in dem früheren Verfahren geklärt werden können. Da dies aufgrund des Verhaltens der Antragstellerin nicht möglich gewesen war, sei es unbillig, den Antragsgegner mit den Kosten für die erneute Begutachtung zu belasten.
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Mit Schriftsatz vom 21.04.2016, eingegangen beim Amtsgericht Ravensburg am 25.04.2016, lehnte die Antragstellerin daraufhin Frau Richterin ... wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser Antrag wurde darauf gestützt, es sei mit dem im Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz nicht vereinbar, die Beauftragung des Sachverständigen von einer Vorschusszahlung abhängig zu machen. Dies müsse der erfahrenen Richterin ... auch bekannt sein. Es bestehe die Besorgnis, dass Richterin ... durch die Anforderung des für die Einkommensverhältnisse der Antragstellerin sehr hohen Vorschusses das unbequeme prozessuale Verhalten der Antragstellerin pönalisieren wolle. Es sei nicht erkennbar, dass sich die Richterin mit dem Vortrag der Antragstellerin zur hälftigen Kostentragung durch beide Elternteile befasst habe. Die Richterin weigere sich, das Prozessvorbringen der Antragstellerin vollständig zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen.
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Frau Richterin ... hat am 25.04.2016 eine dienstliche Stellungnahme abgegeben. Darin verweist sie auf die Vielzahl in der Vergangenheit zwischen den Kindeseltern geführten Verfahren, in denen die Vorwürfe der Kindesmutter nicht verifiziert werden konnten. Hinsichtlich der Anordnung der Vorschusspflicht verweist sie auf die Begründung des Beschlusses vom 22.04.2016. Auf den Vorwurf der Pönalisierung der Antragstellerin könne sie mangels konkreter Begründung des Vorwurfs nicht eingehen.
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Das Ablehnungsgesuch wurde mit Beschluss des Direktors des Amtsgerichts Ravensburg vom 17.05.2016 als unbegründet zurückgewiesen. Die Zurückweisung wird damit begründet, in der Auferlegung der Kostenlast sei keine einseitige Voreingenommenheit der Richterin begründet. Sofern das Gutachten den Vortrag der Antragstellerin bestätige, beeinflusse dieses Ergebnis automatisch auch den Widerantrag des Antragsgegners. Das Verfahren ergebe für einen vernünftigen Beteiligten keine Anhaltspunkte dafür, dass die abgelehnte Richterin sich einseitig zu Lasten der Antragstellerin verhalte. Die Ablehnung wegen Befangenheit diene insoweit auch nicht der rechtlichen Überprüfung des Beschlusses. Diese habe mit einer Anfechtung der Entscheidung in der Hauptsache zu erfolgen.
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Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin am 23.05.2016 Beschwerde eingelegt.
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Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 06.06.2016 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt. II.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 06.06.2016 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO zulässig und begründet.
16
Aus der Sicht der Antragstellerin ist die Besorgnis gerechtfertigt, Frau Richterin am Amtsgericht ... würde der Antragstellerin nicht unvoreingenommen gegenüber stehen.
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Gemäß § 46 Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Verfahrensverstöße im Rahmen der Prozessleitung oder fehlerhafte Entscheidungen sind grundsätzlich kein Ablehnungsgrund (Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 42 ZPO Rz. 28).
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Die Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Richters aufkommen lassen. Dabei können nur Gründe berücksichtigt werden, die vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit parteiisch gegenüber (BGH NJW-RR 2007, 776 Rz. 7). Dies ist dann der Fall, wenn das prozessuale Vorgehen des Richters einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage entbehrt und sich so sehr von dem normalerweise geübten Verfahren entfernt, dass sich daraus für den betroffenen Beteiligten der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung aufdrängt (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 42 ZPO Rz. 24).
19
Für einen Kostenvorschuss zur Einholung eines Sachverständigengutachtens in einer Kindschaftssache besteht keine rechtliche Grundlage. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Kindschaftssachen erfolgt durch das Gericht im Rahmen der Amtsermittlung (§ 26 FamFG). Das FamGKG sieht lediglich in den §§ 14 und 16 Ausnahmen vom Verbot der Kostensicherung vor. Dabei enthält § 14 FamGKG in Abs. 1 (für Ehe- und selbständige Familienstreitsachen) und Abs. 3 (für Verfahren im übrigen) allein Regelungen bezüglich der Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen, ist also für die hier in Rede stehende Zahlung eines Auslagenvorschusses nicht einschlägig. Eine Verpflichtung zu Vorschusszahlungen für Auslagen sowie die Grundlage für ein etwaiges Abhängigmachen gerichtlicher Tätigkeit davon kann sich somit allein aus § 16 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 FamGKG ergeben.
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Nach § 16 Abs. 1 FamGKG ist der Antragsteller einer mit Auslagen verbundenen Handlung zur Zahlung eines hinreichenden Vorschusses dafür verpflichtet, und das Gericht soll die Vornahme einer solchen, nur auf Antrag vorzunehmenden Handlung von der vorherigen Zahlung abhängig machen. Nach § 16 Abs. 3 FamGKG kann bei Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, zur Deckung der Auslagen ein Vorschuss erhoben werden.
21
Auf § 16 Abs. 1 Satz 2 FamGKG kann eine an die beschwerdeführende Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens gerichtete Vorschussanforderung für die Gutachtenerstellung bereits deswegen nicht gestützt werden, weil sie diese Handlung nicht beantragt hat. Die Einholung des Gutachtens erfolgte vorliegend durch das Gericht von Amts wegen. Beide Beteiligte hatten im Verfahren zuvor bereits erklärt, sie erachteten die Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens nicht für erforderlich. Hinzu kommt auch, dass die vom Amtsgericht als notwendig erachtete Gutachtenerstellung im vorliegenden Verfahren keine „nur auf Antrag vorzunehmende Handlung“ im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 2 FamGKG, sondern vielmehr eine „von Amts wegen vorgenommene Handlung“ im Sinne von § 16 Abs. 3 FamGKG darstellt. Nach der bisherigen Verfahrensführung wie auch dem Beweisbeschluss geht das Amtsgericht im vorliegenden Fall offensichtlich davon aus, dass über die Frage, ob der von der Antragstellerin beantragte Ausschluss des Umgangsrechts oder das vom Antragsgegner beantragte Umgangsrecht mit dem Kindeswohl vereinbar ist, nicht ohne sachverständige Beratung des Gerichtes entschieden werden kann. Dann ist aber die diesbezügliche Beauftragung eines Sachverständigen gemäß § 26 FamFG im Rahmen der Amtsermittlung geboten und damit unabhängig von entsprechenden „Anträgen“ der Kindeseltern vorzunehmen (vgl. OLG Celle, FamRZ 2013, 241 Rz. 20). Für derartige Handlungen bietet der allein einschlägige § 16 Abs. 3 FamGKG jedoch unzweifelhaft keine Grundlage für das Abhängigmachen der Vornahme von einer Vorschusszahlung.
22
Die Einholung des Gutachtens in Kindschaftssachen darf daher auch in Antragsverfahren nicht von der Einzahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden (vgl. Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage, § 163 FamFG Rz. 7). Die Anordnung der Zahlung eines Kostenvorschusses stellt somit eine willkürliche Entscheidung dar.
23
Die von der Einzahlung eines Kostenvorschusses durch die Antragstellerin abhängig gemachte Einholung des Gutachtens erweckt für die Antragstellerin nachvollziehbar den Eindruck einer sachwidrigen und auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung. Durch die Anordnung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Kostenvorschusses wird der Antragstellerin die Rechtsverfolgung in nicht zumutbarer Weise erschwert. Aufgrund des Beharren auf einen ohne rechtliche Grundlage geforderten Auslagenvorschuss durch Frau Richterin am Amtsgericht ... ist auch bei vernünftiger Betrachtung nachvollziehbar, dass aus Sicht der Antragstellerin der Eindruck entsteht, die Richterin wolle sie durch die getroffene Entscheidung prozessökonomisch unter Druck setzen.
24
Ebenso ist nicht erkennbar, dass Frau Richterin am Amtsgericht ... sich mit dem Vortrag der Antragstellerin zur Frage der Billigkeit einer hälftigen Vorschussverpflichtung beider Beteiligten tatsächlich auseinandergesetzt hat. Weder im Beschluss vom 22.04.2016 noch in ihrer dienstlichen Stellungnahme ist sie auf diesen Vortrag eingegangen. Dies wäre aber geboten gewesen, nachdem die vom Antragsgegner begehrte Umgangsregelung ausdrücklich ebenfalls vom durch das Gericht erteilten Gutachtenauftrag umfasst war.
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Unter Abwägung dieser Gesichtspunkte ist das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin daher begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO
§§ 14 und 16 Ausnahmen vom Verbot der Kostensicherung vor. Dabei enthält § 14 FamGKG
§ 42 ZPO
§ 26 FamFG
§ 163 FamFG
§ 46 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 FamGKG
§ 16 Abs. 1 FamGKG
§ 16 Abs. 3 FamGKG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 776
FamRZ 2013, 241
7 F 263/15
7 F 816/13
13 Js 13859/15