Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 19 U 2/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0630.19U2.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.11.2009 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in Höhe des Nominalbetrages von 35.000,-- EUR an der Film und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG wird die Beklagte verurteilt,
a. an den Kläger 36.750,-- EUR nebst Zinsen i.H.v. 2 % vom 05.09.2003 bis zum 24.04.2009 sowie Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.04.2009 zu zahlen,
b. an den Kläger weitere 998,-- EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2009 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in Annahmeverzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 7 % und die Beklagte 93 % zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Zu ergänzen ist, dass der Kläger den Fondsprospekt am Tag der Zeichnung erhielt und an diesem Tag auch einen Vermögensanlage-Bogen unterzeichnete.
Den Feststellungsantrag hat der Kläger damit begründet, dass „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen“ sei und beispielsweise die Wohnsitzfinanzämter dazu übergegangen seien, Kapitalertragssteuer auf die vorliegende „Festgeldanlage“ bei der A Bank AG zu erheben. Die Rechtsverfolgungskosten seien aufgrund der Einleitung eines Güteverfahrens entstanden.
Das Landgericht hat der Klage durch das am 19.11.2009 verkündete Urteil im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das ihr am 04.12.2009 zugestellte Urteil (Bl. 350 d.A.) am 04.01.2009 Berufung eingelegt (Bl. 356 d.A.) und das Rechtsmittel am 04.02.2010 (Bl. 371ff. d.A.) begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus S. 68 f. des Fondsprospektes, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialitätsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfte wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung und der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass der Kläger zuvor eine Beteiligung an dem Filmfonds MHF Zweite Academy Film GmbH & Co KG gezeichnet habe in Kenntnis dessen, dass die Beklagte, die Initiatorin und alleiniger Vertriebspartner war, eine Vergütung von 8,5 % erhielt.
Im Übrigen komme allenfalls eine Haftung der Beklagten auf das negative Interesse in Betracht. Im Urteilstenor habe das Landgericht aber fehlerhaft das positive Interesse bei der Schadensberechnung zugrunde gelegt. Das landgerichtliche Urteil würde dazu führen, dass die Beklagte dem Kläger auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzuges zukommen lassen müsse.
Im Übrigen habe die Beklagte vor Vertriebsbeginn den Fondsprospekt und das Fondskonzept ordnungsgemäß und mit banküblichem kritischen Sachverstand auf Plausibilität und wirtschaftliche Stimmigkeit hin untersucht.
Die Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärung des Komplementärs – erfolgen könne, nicht nur die Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen und Prozesszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil der Kläger die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten habe. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage auch wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben. Diese Kosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers gewusst habe, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht leiste.
Schließlich sei ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen. Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.11.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere dass die Beklagte vorsätzlich ihre Pflicht zur Offenbarung empfangener verdeckter Rückvergütungen verletzt habe. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung sorgfältig verfolgt und die Vertriebsmitarbeiter entsprechend informiert habe.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger unstreitig gestellt, dass er vor dem streitgegenständlichen Filmfonds bereits den Filmfonds MHF Zweite Academy Film GmbH & Co KG gezeichnet habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.
1. Das Landgericht hat Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB des Klägers wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages zu Recht bejaht.
a) Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede.
Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen (zum konkludenten Beratungsvertrag durch das Beratungsgespräch: siehe z.B. BGH, BKR 2008, 199, 200 ). Zwischen den Parteien ist zwar der Inhalt des Beratungsgespräches streitig, unstreitig ist jedoch, dass in der Filiale der Beklagten in ... tatsächlich ein Beratungsgespräch über den Medienfonds stattfand.
b) Vorliegend kann der konkrete Inhalt des Beratungsgesprächs dahingestellt bleiben.
Die Beklagte hat ihre Pflicht zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung unabhängig von dem streitigen Inhalt des Beratungsgesprächs verletzt.
aa) Die Beklagte hat den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie eine verdeckte Rückvergütung erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen (BGHZ 170, 226, 234 f.; BGH, Urt. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07, zit. nach Juris).
Entgegen der Ansicht der Berufung stellt die Zahlung der 8,25 % auch eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabenaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, zit. nach Juris). Von der aufklärungspflichtigen Rückvergütung zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei diesen handelt es sich um Vertriebsprovisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Um der Aufklärungspflicht über eine Innenprovision zu genügen, reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen ist. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend eine Rückvergütung gegeben. Der Kläger konnte nicht ersehen, in welcher Höhe jedenfalls Teile des Aufgeldes (Agio) umsatzabhängig hinter dem Rücken des Kunden „an die Beklagte zurückgeflossen“ sind. Zwar wird in dem maßgeblichen Prospekt für VIP 3 aufgeführt, dass neben dem Agio weitere Kosten für die „Eigenkapitalvermittlung“ anfallen und es wird angegeben, dass die VIP Beratung für Banken AG für den Anteilsvertrieb Provisionszahlungen erhält und den entgeltlichen Vertrieb auch auf Dritte übertragen kann; aber da der Anleger aufgrund dieser Angaben nur spekulieren kann, dass die Beklagte eine der Dritten ist, der die VIP Banken AG die Vertriebstätigkeit übertragen hat, ist eine schmiergeldähnliche Funktion dieser Zahlung gegeben. Der Anleger muss nämlich nicht damit rechnen, dass die Beklagte als Bank bei einer Anlageempfehlung eigene Interessen verfolgt. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist regelmäßig davon geprägt, dass die Bank bereits für die übrigen Dienstleistungen, wie Konto- und Depotführung, An- und Verkaufsprovisionen für Erwerb bzw. Veräußerung von Wertpapieren, Entgelte und Provisionen erhält. Aus diesem Grund muss der Anleger nicht damit rechnen, dass die beratende Bank auch noch ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (so BGH, Urteil vom 15.04.2010, III ZR 196/09, zitiert nach Juris).
Mithin ist der Rückfluss „hinter dem Rücken des Kunden“ gegeben, der die Rückvergütung charakterisiert und den Interessenkonflikt der Beklagten begründet, den sie nach der Rechtsprechung des BGH offen zu legen hat.
Auch die Aufklärung in einem Vermögensanlage-Bogen darüber, dass die Beklagte grundsätzlich bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhalten kann, ist nicht ausreichend, um eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu verneinen.
Wörtlich umfasst die Einverständniserklärung nur die Abwicklung von Wertpapiergeschäften und nicht die Beteiligung an einem Medienfonds. Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger den Vermögensanlage-Bogen so verstehen musste, dass er auch die Beteiligung an einem Medienfonds umfasst, klärt dieser nicht ausreichend über eine Rückvergütung auf. Denn in der Einverständniserklärung wird nur darüber aufgeklärt, dass „der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können“ . Damit wird der Kläger jedoch nicht darüber aufgeklärt, dass gerade bei dem betreffenden Geschäft eine Provision gezahlt wird und deshalb ein Interessenkonflikt der beratenden Bank gegeben ist.
bb) Aber selbst wenn man vorliegend davon ausgehen sollte, dass keine Rückvergütung gegeben ist, sondern nur eine prospektierte Innenprovision, die von der Fondsgesellschaft der beratenden Bank aus Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, der Platzierungsgarantie und der Fremdkapitalbeschaffung gezahlt wird, wäre nach Ansicht des Senats vorliegend eine Pflichtverletzung gegeben.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen eines Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig bei Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH WM 2005, 833, 837 ).
An beiden Voraussetzungen fehlt es jedoch. Zum einen genügen die im Prospekt enthaltenen Angaben nach dem oben Gesagten bereits nicht für eine Aufklärung über die Höhe und den Adressaten der Provision und zum anderen hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass ihm der Fondsprospekt erst in dem Beratungstermin übergeben wurde, indem er die Beteiligung zeichnete (Bl. 6 d.A.). Der Prospekt über den VIP Medienfonds 3 umfasst 101 Seiten. Es ist ausgeschlossen, dass ein Anlageinteressent im Laufe des Beratungsgesprächs von dem Inhalt eines derartigen Prospekts Kenntnis nehmen kann (so im Ergebnis auch: OLG Celle, Urteil vom 8.01.2009, 11 U 70/08, zitiert nach Juris; a.A.: OLG Frankfurt/M., Urteil vom 19.08.2009, 17 U 98/09, zitiert nach Juris).
c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung auch schuldhaft verletzt und somit zu vertreten (§§ 276, 278 BGB).
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet und diese vermochte sich nach einer Gesamtwürdigung der Umstände auch nicht zu entlasten.
Soweit die Berufung ausführt, dass die Beklagte sich hinsichtlich der Aufklärungspflicht über die Rückvergütungen in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden habe, kann ihr nicht gefolgt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.). Das Vorbringen der Beklagten, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütung nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn bei einer zweifelhaften Rechtslage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich zulässigen bewegt, in dem er eine der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung des fraglichen Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss. Das Risiko, das sich daraus ergibt, dass eine Rechtsfrage höchst richterlich noch nicht geklärt ist, darf er dem Gläubiger nicht zuschieben (BGH NJW 1972, 1045 ).
Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Beratung ergangen ist. Denn bereits in einem Urteil vom 19. Dezember 2000, an das diese Entscheidung anknüpft, hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offen legen muss (BGH NJW 2001, 962, 963 ). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankenrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa BGH WM 2001, 267 ff. ), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass auch sie zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09). Denn der Beklagten musste sich aufdrängen, dass wenn eine Bank bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, dies erst Recht gelten muss, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen empfängt, deren Produkte sie ihren Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2009, 31 U 70/09 zit. nach Juris).
Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. z.B. Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl., 1999, § 31 Rn. 72 ff.).
Damit war für die Beklagte bei gehöriger Anspannung die Aufklärungspflicht ohne weiteres erkennbar. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, zit. nach Juris) eine Aufklärungspflicht für Beraterverträge, die im Jahr 2001 geschlossen worden waren, bejaht. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09; OLG München, Urt. v. 29.03.2010, 17 U 3457/09; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009, 3 U 94/09; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.10.2009, 6 U 126/09; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, jeweils zit. nach Juris).
Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, zit. nach Juris) und Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, zit. nach Juris) vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Auch soweit die Berufung meint, ihr könne eine Rechtsansicht nicht vorgeworfen werden, die von mehreren Kollegialgerichten geteilt werde, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Bei der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden könnten. Es handelt sich dabei um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Denn anders als ein hoheitlich handelnder Beamter, der auch bei unklaren Rechtsfragen die Dienstpflicht zum Handeln hat, geht es bei der Beklagten um eine freie unternehmerische Tätigkeit, für die sie selbst die Verantwortung zu übernehmen hat, sofern sie sich für ein Tätigwerden entscheidet (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.11.2009, 9 U 30/09; OLG München, Urt. v. 08.02.2010, 17 U 2893/09, jeweils zit. nach Juris).
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. eine verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor, sondern es handelt sich um die Anwendung allgemeiner vertragsrechtlicher Grundsätze auf Fälle der vorliegenden Art, die der Bundesgerichtshof bereits für Verträge, die zeitlich vor dem hier streitgegenständlichen aus dem Jahr 2003 – nämlich 2001 – geschlossen waren, bejaht hat.
d) Die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers.
Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, streitet für den Anleger die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige, hier also die Beklagte, darlegen und beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Dies gilt auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, zit. nach Juris). Die Beklagte hat die Ursächlichkeit nicht dadurch widerlegt, dass sie ausführt, dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischer Weise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte. Die Berufung äußert auch nur eigene Plausibilitätsgedanken in Bezug auf die Interessen eines Anlegers und seines Erfahrungshorizonts, die zu der Person des Klägers keinen konkreten Bezug haben.
Die Beklagte hat die Ursächlichkeit auch nicht dadurch widerlegt, dass sie vorträgt, dass der Kläger bereits den Fonds Academy II gezeichnet hat. Zwar hat die Beklagte den Kläger im Rahmen dieser früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen, jedoch ist zu bedenken, dass jede Anlageentscheidung individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen wird (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, zit. nach Juris). Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.
Soweit die Berufung der Ansicht ist, die mangelnde Ursächlichkeit der fehlenden Aufklärung ergebe sich daraus, dass der Kläger sich nicht nach möglichen, von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen bzw. deren Höhe erkundigt habe, führt dieser Einwand die Offenlegungspflicht ad absurdum. Denn die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenkonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenkonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebene Empfehlung vor dem Hintergrund des Interessenkonflikts neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über den von seinem Berater enthaltene Rückvergütung und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum die Offenlegungspflicht besteht.
e) Ein Mitverschulden kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30 – jeweils zitiert nach Juris).
2. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., zitiert nach Juris).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
a) Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Einlage nebst Agio und der an das Finanzamt entrichteten Säumniszuschläge gemäß Nr. 1a und b des Urteilstenors verurteilt. Warum das Landgericht dem Kläger den Säumniszuschlag nicht in voller Höhe zuerkannt hat, ist aus den Entscheidungsgründen nicht ersichtlich. Nachdem das Urteil insoweit nicht angegriffen wurde, hat es jedoch bei dem ausgeurteilten Betrag zu verbleiben.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl.
Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen keine Bedenken.
Der Berufungsangriff der Beklagten, dass in Nr. 1 des Urteilstenors die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Der Kläger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Dem trägt der Klageantrag Rechnung. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Kläger die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Klägers auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Kläger, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, in dem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2, juris; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92, juris; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14).
Demgemäß war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von dem Kläger zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Das Landgericht hat dem Kläger ebenfalls zu Recht für diese Beträge Prozesszinsen zugesprochen, §§ 291, 288, 187 Abs. 1 BGB, § 261 Abs. 2 1. Alt. ZPO. Allerdings ist Fristbeginn für den Antrag zu 1a) nach § 187 Abs. 1 BGB der 25.04.2009 und für den Antrag zu 1b) nach § 261 Abs. 2 1. Alt. ZPO, § 187 Abs. 1 BGB der 21.10.2009.
Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor.
Zwar trifft es zu, dass der Kläger selbst nicht in der Lage ist, die Fondsanteile an die Beklagte abzutreten. Er hat aber spätestens mit der Klage die Übertragung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung angeboten.
b) Die Berufung ist dagegen wegen der geltend gemachten Zinsforderung teilweise begründet.
Das landgerichtliche Urteil spricht im Tenor dem Kläger für den Zeitraum von der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Zinsen in Höhe von 5% p.a. zu. Damit geht das Landgericht noch über den Antrag des Klägers hinaus, der für diesen Zeitraum nur Zinsen in Höhe von 4% p.a. beantragt hatte. Begründet hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen Zinsen in Höhe von 2% p.a.
Der Kläger kann von der Beklagten Ausgleich seines Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2 % für die Zeit seit der Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, zitiert nach Juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat wie das Landgericht gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, zitiert nach Juris).
Die weitergehende Zinsforderung des Klägers ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 , 826, 849 BGB gerechtfertigt. Denn mit Rücksicht auf den lediglich geltend gemachten fahrlässigen Rechtsirrtum fehlt es an der Bösgläubigkeit der Beklagten.
Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der Freistellung von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen wendet, die der Kläger dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG mit der Kommanditisten-Nr. ... einkommenssteuerrechtlich veranlagt wurde.
Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO).
Der Kläger trägt selbst in seinem Schriftsatz vom 14.08.2009 vor, dass ihm alle bisherigen Steuervorteile aberkannt wurden (Bl. 192 d.A.). Soweit das Feststellungsinteresse damit begründet wird, dass die Steuerbescheide des Klägers noch nicht bestandskräftig seien, könnte sich zugunsten des Klägers – nachdem zunächst alle Steuervorteile aberkannt worden sind - lediglich ein Vorteil ergeben und kein Nachteil. Des Weiteren fehlt jeder substantiierte Vortrag dazu, dass das für den Kläger zuständige Finanzamt berechtigterweise eine Kapitalertragssteuer auf die Beteiligung zu erheben versucht. Damit ist nicht ersichtlich dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht.
Zu Recht wendet sich die Berufung auch dagegen, dass das Landgericht bei der Schadensberechnung die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten als notwendige Kosten angesehen hat.
Der Kläger macht entgegen der Berufungsbegründung vom 04.02.2010 die Rechtsverfolgungskosten nicht für ein vorgerichtliches Anwaltsschreiben geltend (Bl. 432 d.A.), sondern entsprechend der Klageschrift vom 20.03.2009 für die Einleitung eines Güteverfahrens (Bl. 37 d.A.). Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass den Klägervertretern aus den von ihnen betreuten Parallelverfahren bekannt war, dass die Beklagte sich nicht auf ein Güteverfahren einließ. Mithin war die Einleitung desselben nicht zweckmäßig.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 280 Abs. 1, 675 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 261 Abs. 2 1. Alt. ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
BGHZ 170, 226, 234
WM 2005, 833, 837
NJW 2007, 428, 430
NJW 1972, 1045
NJW 2007, 1876, 1878
NJW 2001, 962, 963
WM 2001, 267
NJW 2005, 1579, 1580
26 O 100/09
XI ZR 262/10
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
XI ZR 338/08
III ZR 196/09
11 U 70/08
17 U 98/09
17 U 88/09
31 U 70/09
17 U 3457/09
3 U 94/09
9 U 30/09
6 U 126/09
31 U 106/08
14 U 98/08
III ZR 154/08
17 U 2893/09
XI ZR 586/07
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
1 BGB der 25.04
1 BGB der 21.10