Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-02-04, Aktenzeichen 1 UF 289/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1997:0204.1UF289.96.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 5. Juli 1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bielefeld in seinem Ausspruch zum Ehegattenunterhalt unter 1) b) dahingehend abgeändert, daß die Zahlungsverpflichtung nur bis einschließlich August 1996 besteht und für die Folgezeit die Klage abgewiesen wird.
Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Amtsgerichts. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 1/5, dem Beklagten zu 4/5 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten über von ihm im Laufe des Rechtsstreits anerkannte Unterhaltszahlungen von monatlich 35,00 DM ab April 1996 für die am 29.12.1987 geborene Tochter ... hinaus verurteilt, rückständigen Kindesunterhalt von 2.005,00 DM sowie Trennungsunterhalt für die Klägerin von monatlich 232,64 DM ab April 1995 und 213,36 DM ab Januar 1996 zu zahlen. Er verfüge unstreitig über ein Einkommen von 2.347,84 DM. Bei Hochstufung schulde er Kindesunterhalt nach Gruppe 3 im Jahre 1995 und nach Gruppe 2 der Unterhaltstabelle ab 1996. Für den Trennungsunterhalt errechne sich eine Quote von 832,64 DM bzw. 813,36 DM, worauf unstreitige 600,00 DM Versorgungsentgelt für einen neuen Partner der Klägerin anzurechnen seien.
Mit der Berufung hat der Beklagte zunächst die Abweisung der Klage begehrt, soweit er nicht den laufenden Kindesunterhalt anerkannt habe. Es müßten berufsbedingte Fahrtkosten von 356,72 DM monatlich berücksichtigt werden (98 km einfache Strecke einmal wöchentlich). Außerdem bestünden Schulden von rund 80.000,00 DM bis 100.000,00 DM, zu deren Rückführung ihm für die Zukunft ein angemessener Betrag zu belassen sei. Die Klägerin treffe jedenfalls ab Februar 1996 eine Erwerbsobliegenheit zumindest im versicherungsfreien Raum. Schließlich seien Unterhaltsansprüche der Klägerin verwirkt. Sie habe während seiner berufsbedingten Abwesenheit ein Verhältnis mit einem Mitarbeiter angefangen, mit diesem auch während der Woche zusammengewohnt und durch ständige Telefonate mit ihm hohe Telefonkosten verursacht.
Nach Rücknahme der Berufung hinsichtlich des rückständigen Kindesunterhalts beantragt der Beklagte nunmehr,
abändernd die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, für die Klägerin Trennungsunterhalt zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert, daß der Beklagte zwischenzeitlich über ein Nettoeinkommen von mindestens 2.500,00 DM verfüge. Als Fernfahrer erhalte er auch Spesen von monatlich mindestens 700,00 DM, die mit 233,33 DM dem Einkommen zuzurechnen seien. Schließlich sei von einer Steuerstattung von monatsanteilig 200,00 DM auszugehen. Berufsbedingte Fahrtkosten würden bestritten. Schulden seien nur unsubstantiiert vorgetragen und würden mit Nichtwissen bestritten. Da die gemeinsame Tochter erst im August 1994 eingeschult worden sei, bestehe zur Zeit noch keine Erwerbsverpflichtung. Sie gehe auch tatsächlich einer Erwerbstätigkeit nicht nach. Darüber hinaus müsse ein eventuelles Einkommen im sozialversicherungsfreien Umfang auf den Unterhaltsmindestbedarf von 1.500,00 DM angerechnet werden, so daß der ausgeurteilte Unterhaltsbetrag hiervon nicht berührt werde. Das Verwirkungsvorbringen werde bestritten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist unstreitig geworden, daß die Ehe seit dem 28.11.1996 rechtskräftig geschieden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet. Ab September 1996 entfällt der Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin, weil ihr ein mögliches Erwerbseinkommen im sozialversicherungsfreien Bereich zuzurechnen ist. Für den Zeitraum davor bleibt die Berufung dagegen ohne Erfolg.
1.
Unterhaltsansprüche der Klägerin in der vom Amtsgericht zuerkannten Höhe sind nicht verwirkt. Gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 BGB kann ein Unterhaltsanspruch nur versagt oder herabgesetzt werden, soweit die Inanspruchnahme des Unterhaltsverpflichteten gerade auch unter Wahrung der Belange eines dem Unterhaltsberechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut hat also die Wahrung der Kindesbelange grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse des Unterhaltsverpflichteten an der Einschränkung oder dem Fortfall seiner Unterhaltslast. Es soll verhindert werden, daß der betreuende Elternteil aus wirtschaftlicher Not das Kind zu Gunsten eigener Erwerbstätigkeit vernachlässigt oder zu Lasten des Kindes dessen Unterhalt für den eigenen Bedarf mitverwendet. Der Lebensstandard des Kindes soll nicht wegen eines Fehlverhaltens des betreuenden Elternteils absinken. Im vorliegenden Fall betreut die Klägerin die gemeinschaftliche Tochter ... die bei Beginn des Klagezeitraums erst sieben Jahre alt war.
Der Beklagte wird hinsichtlich seiner Unterhaltszahlungen an die Klägerin bereits nicht unerheblich dadurch entlastet, daß die Klägerin ein Versorgungsentgelt hinsichtlich des neuen Partners angerechnet wird. Wenn auch noch der verbleibende Restbetrag gekürzt würde, bestünde die Gefahr, daß die Kindesbelange in dem angeführten Sinn ernsthaft beeinträchtigt würden. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Vorwürfe des Beklagten gegenüber der Klägerin zutreffen. Selbst wenn dies der Fall wäre, scheitert eine Herabsetzung des verbleibenden Unterhaltsanspruchs an der Wahrung der Belange des gemeinschaftlichen Kindes.
2.
Eine Verringerung des unterhaltsrechtlich maßgebenden Einkommens des Beklagten unter den vom Amtsgericht ermittelten Betrag ist nicht festzustellen.
a)
Berufsbedingte Fahrtkosten sind ausdrücklich bestritten und vom Beklagten nicht unter Beweis gestellt worden.
b)
Zum aktuellen Einkommen des Beklagten im Jahre 1996 sind zwar einige Lohnabrechnungen vorgelegt worden, die - wegen des Steuerklassenwechsels - eine gewisse Verminderung erkennen lassen. Der Beklagte war jedoch unterhaltsrechtlich gehalten, die Folgen des Steuerklassenwechsels durch die steuerliche Geltendmachung des gezahlten bzw. zu zahlenden Ehegattenunterhalts im Rahmen des sogenannten Realsplittings zu mildern: Er kann sich auch nicht darauf berufen, die Steuerklärung für 1995 noch nicht eingereicht zu haben. Darüber hinaus ist die Frage der gezahlten Spesen offen. Der Beklagte hat jedenfalls bei der Firma ..., bei der er bis Januar 1996 tätig war, Spesen erhalten. Warum dies in der Folgezeit nicht möglich gewesen sein soll, ist von ihm nicht nachvollziehbar dargestellt.
Insgesamt gesehen kann danach nicht von einem gesunkenen Gesamteinkommen ausgegangen werden.
c)
Ob und in welcher Höhe eheliche Schulden bestehen, kann offenbleiben. Es geht hier nach inzwischen rechtskräftiger Scheidung nur um einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Daß in diesem Zeitraum eine bestimmte Schuldentilgung erfolgt wäre, ist nicht behauptet.
3.
Eine Obliegenheit der Klägerin zur Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsfreien Bereich besteht zwar nicht schon ab Februar, wohl aber ab September 1996.
Der Senat bejaht im Regelfall bei der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes eine stundenweise Erwerbsobliegenheit ab Beginn des 3. Schuljahres. Von diesem Grundsatz abzuweichen besteht im vorliegenden Fall kein Anlaß. Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen, daß die Tochter seit Ende der Sommerferien dieses Jahres erst in der zweiten Grundschulklasse ist, weil sie ein Jahr eine Vorschulklasse besucht hat. Jedoch sind die wirtschaftlichen Verhältnisse hier unterdurchschnittlich, was für eine eher frühzeitige Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit spricht. Im übrigen können Arbeitsverhältnisse im sozialversicherungsfreien Bereich häufig flexibel gehandhabt werden, so daß die Klägerin die ihr angesonnene stundenweise Erwerbstätigkeit grundsätzlich während der schulbedingten Abwesenheit des Kindes ausüben kann. Bei Abwägung aller Umstände ist ihr deshalb eine Tätigkeit im sozialversicherungsfreien Bereich ab September 1996 zuzumuten.
Bei Zurechnung eines aus einer solchen Tätigkeit nach Abzug gewisser Fahrtkosten und des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibenden Betrages von 480,00 DM bis 500,00 DM entfällt ein Unterhaltsanspruch der Klägerin. Denn das mögliche Erwerbseinkommen ist nicht auf einen fiktiven Mindestbedarf anzurechnen, sondern auf den konkreten Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (vgl. BGH, FamRZ 1995, 346). Auch wenn die Behauptungen der Klägerin zum Einkommen des Beklagten unterstellt werden, ergibt sich hier ein Ehegattenunterhaltsbedarf jedenfalls nicht über 1.080,00 DM hinaus, so daß bei Anrechnung des Versorgungsentgelts von 600,00 DM und des möglichen Erwerbseinkommens im sozialversicherungsfreien Bereich kein restlicher Unterhaltsbedarf mehr verbleibt.
4.
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 515 Abs. 3 ZPO. Da der Teilerfolg der Berufung auf einem Umstand beruht, den das Amtsgericht bei seiner Entscheidung zeitlich noch, nicht berücksichtigen konnte, ist es angemessen, daß der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1361 Abs. 3, 1579 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 515 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1995, 346