Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-24, Aktenzeichen 10 L 274.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0124.10L274.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Für den Umfang der Tätigkeit im Zusammenhang mit der Zuteilung von Emissionsberechtigungen ist die immissionsschutzrechtliche Anlagengenehmigung maßgeblich.(Rn.19)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 122.500,93 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt am Standort in 48727 Billerbeck unter anderem eine nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) genehmigungsbedürftige Feuerungsanlage. Die Feuerungsanlage bestand ursprünglich aus drei Dampfkesseln mit einer Feuerungswärmeleistung des Kessels 1 von 18,1 MW, des Kessels 2 von 17,1 MW und des Kessels 3 von 1,5 MW.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2003 teilte die Antragstellerin dem Staatlichen Umweltamt Münster u. a. mit:
„..... daß der Dampfkessel 1 (Anlagennummer 15604) ganztägig nur im Stand-By-Betrieb gefahren wird. Genutzt wird er täglich für ca. 15 Minuten bei der Kesselprüfung des Kessels 2 und zu Wartungszwecken der Kesselanlage 2.“
Auf Antrag der Antragstellerin erließ die Bezirksregierung Münster am 10. Juli 2007 einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid zur wesentlichen Änderung und zum Betrieb der Feuerungsanlage gem. §§ 16, 6 und 19 BImSchG. In dem Bescheid wird ausgeführt:
„Nach Durchführung der Änderung: Anlage zur Erzeugung von Dampf (Feuerungsanlage) mit einer Feuerungswärmeleistung (Erdgas) von insgesamt 36,9 MW, bestehend aus 3 Dampfkesseln:….“
Mit Genehmigungsbescheid vom 7. März 2008 genehmigte die Bezirksregierung Münster sodann gem. §§ 16, 6 und 19 BImSchG die Installation des Dampfkessels 4 und führte aus:
„Nach Durchführung der Änderung : Anlage zur Erzeugung von Dampf (Feuerungsanlage) mit einer gesamten Feuerungswärmeleistung von 40,34 MW. Der Kessel 4 hat eine Leistung von 17,2 MW. Die bestehenden Kessel BE 1 bis 3 und der neue Kessel BE 4 werden so miteinander verriegelt, dass die Gesamtfeuerungswärmeleistung 40,34 beträgt.“
Auf Antrag der Antragstellerin vom 23. August 2008 auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Erweiterung der Feuerungsanlage von bisher 3 auf 4 Dampfkessel nach der Kapazitätserweiterung teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Antragstellerin mit Bescheid vom 2. Dezember 2009 für die Kapazitätserweiterung 24.912 Emissionsberechtigungen zu . Mit ihrem am 4. Januar 2010 eingelegtem Widerspruch machte die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Der Zuteilungsbescheid berücksichtige nicht, dass der Kessel 1 bis zur Genehmigung vom 7. März 2008 nicht im Vollbetrieb habe betrieben werden dürfen, da sich die Antragstellerin rechtsverbindlich verpflichtet habe, den Kessel 1 nur im Stand-by-Betrieb zu betreiben. Der Vollbetrieb mit 36,9 MW habe nur für täglich 15 Minuten bestanden, für die überwiegende Tagesdauer von 23 Stunden und 45 Minuten habe sich ohne den Kessel 1 eine maximale Feuerungswärmeleistung von 18,8 MW ergeben. Die Antragstellerin legte ein Schreiben der Bezirksregierung Münster vom 9. September 2010 vor, in dem u.a. ausgeführt wird, dass die vor dem 7. März 2008 genehmigte Feuerungswärmeleistung zwar 36,9 MW betragen habe, diese aber maximal nur 15 Minuten je Tag ausgeschöpft werden durfte. Die zeitliche Beschränkung sei erst mit der Genehmigung vom 7. März 2008 aufgehoben worden. Die DEHSt wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 26. April 2012 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, für die Kapazitätserweiterung sei der Vergleich der Genehmigungen vom 10. Juli 2007 und vom 7. März 2008 maßgeblich, die Erweiterung der Leistung betrage damit 3,44 MW. Eine rechtlich verbindliche zeitliche Nutzungseinschränkung des Kessels 1 sei nicht erfolgt, es handele sich insoweit lediglich um eine bloße Angabe vorgesehener Betriebszeiten. Hierfür spreche auch, dass in dem im Rahmen der Antragsunterlagen eingereichten Bericht vom 18. Dezember 2008 von Dr. Weßling Laboratorien GmbH ausgeführt werde, dass der Kessel 1 als Stand-by-Kessen täglich für ca. 1-2 Stunden genutzt werde und damit die Nutzung des Kessels 1 über die angezeigten Betriebszeiten hinaus von einer unabhängigen Stelle bezeugt werde.
Die Antragstellerin hat am 30. Mai 2012 zum Aktenzeichen VG 10 K 91.12 Klage gegen den Zuteilungsbescheid vom 2. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2012 erhoben. Am 14. Dezember 2012 hat sie im hiesigen Verfahren den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Ein Anordnungsgrund bestehe, da ihr mit Blick auf das Ende der zweiten Handelsperiode Ende 2012 und den drohenden Verlust bis dahin nicht erfüllter Zuteilungsansprüche mit Ablauf des 30. April 2013 ein Abwarten nicht zumutbar sei. Sie habe auch einen Anordnungsanspruch auf Zuteilung von weiteren 37.921 Emissionsberechtigungen, weil die DEHSt von einer fehlerhaften Berechnung der Kapazitätserweiterung ausgegangen sei. Sie hätte auf der Basis der Kapazitätserweiterung von 21,54 MW Berechtigungen zuteilen müssen, weil die maximal genehmigte Feuerungswärmeleistung vor der Inbetriebnahme des Kessels 4 zwar theoretisch 36,9 MW betragen habe, die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge der Anlage pro Jahr ohne den Dampfkessel 1 nur 18,1 MW betragen habe. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2007 sehe die zeitliche Betriebseinschränkung von Kessel 1 rechtsverbindlich vor, weil diese auf die Antragsunterlagen Bezug nehme. Einer Nebenbestimmung habe es hierfür nicht bedurft.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig für die Zuteilungsperiode 2008-2012 weitere 37.291 Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung der Dampfkesselanlage auf dem Grundstück in 4_____ zuzuteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragstellerin habe weder Anordnungsanspruch noch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).
Rechtsgrundlage für ihr Begehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Nach § 9 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 finden bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 die Absätze 1 bis 4 für die neuen Kapazitäten entsprechende Anwendung. Gemäß § 3 Nr. 6 ZuG 2012 handelt es sich bei einer Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage um eine Kapazitätserweiterung. Die Kapazität wird in § 3 Nr. 5 ZuG 2012 als die tatsächlich und rechtlich maximal mögliche Produktionsmenge pro Jahr definiert.
Zu Recht hat die Antragsgegnerin der Zuteilung im Zuteilungsbescheid vom 2. Dezember 2009 und im Widerspruchbescheid vom 26. April 2012 eine Kapazitätserweiterung im Umfang von 3,44 MW zu Grunde gelegt. Maßgeblich für die Bestimmung des Erweiterungsumfangs sind die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen.
Die Kammer hat in ihren Urteilen vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06, ZUR 2007, 601 ff. = NVwZ-RR 2008, 235 ff.) und vom 31. Mai 2010 (VG 10 K 109.09 – juris) im Einzelnen dargelegt, dass die Reichweite der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung infolge ihrer Tatbestandswirkung den Umfang einer Tätigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2004 bestimmt. Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1788) hat in Bestätigung dieser Rechtslage (vgl. BT-Drucks. 16/5240 S. 31) die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2011 geschaffen. Danach sind bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Der Gesetzgeber wollte damit „die Deckungsgleichheit (…) zwischen der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage und der Tätigkeit im Sinne des TEHG (klarstellen)“ (BT-Drucks. a. a. O.). Die Kammer hat in den Urteil vom 31. Mai 2012 (a.a.O, m.w.N.) außerdem ausgeführt, dass das Zuteilungsgesetz 2012 in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage lediglich insoweit berücksichtigt, als mit ihr eine (genehmigungspflichtige, nicht lediglich anzeigepflichtige: vgl. BT-Drucks. 16/5617 S. 11 zu Nummer 2 sowie die Urteile der Kammer vom 24. November 2011 – VG 10 K 121.09 – und 24. April 2012 – VG 10 K 124.09) Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist.
Davon ausgehend sind vorliegend die Änderungsgenehmigungen der Bezirksregierung Münster vom 10. Juli 2007 und vom 7. März 2008 maßgeblich. Die Änderung der Feuerungswärmeanlage der Antragstellerin wurde immissionsschutzrechtlich zunächst am 10. Juli 2007 auf ihren Antrag gem. §§ 16, 6 und 19 BImSchG genehmigt und in der Genehmigung die Gesamtfeuerungswärmeleistung mit insgesamt 36,9 MW. Mit Bescheid vom 7. März 2008 genehmigte die Bezirksregierung Münster gem. §§ 16, 6 und 19 BImSchG sodann die Installation des Dampfkessels 4 mit einer Leistung von 17,2 MW und führte aus, die vier Dampfkessel seien so miteinander zu verriegeln, dass die Gesamtfeuerungswärmeleistung 40,3 MW betrage. Die Kapazitätserweiterung berechnet sich demnach - wie von der DEHSt zutreffend angenommen - aus der Differenz zwischen 40,3 MW und 36,9 MW.
Trägt die Antragstellerin hierzu vor, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Feuerungswärmeanlage vom 10. Juli 2007 enthalte eine rechtsverbindliche zeitliche Beschränkung des Betriebs des Dampfkessels 1 auf täglich maximal 15 Minuten, so dass der Berechnung des Umfangs der Kapazitätserweiterung für die Zeit vor dem 31. Dezember 2007 eine Feuerungswärmeleistung von lediglich 18,7 MW zugrunde zu legen sei, greift dies nicht durch. Die Anzeige der Antragstellerin im Schreiben vom 5. Juni 2003 hat keine Änderung des immissionsschutzrechtlich genehmigten Betriebsumfangs der Feuerungswärmeanlage bewirkt. Eine solche zeitliche Beschränkung ist auch in der Änderungsgenehmigung vom 10. Juli 2007 nicht enthalten. Die Ansicht der Antragstellerin, der Genehmigung vom 10. Juli 2007 liege die zeitliche Beschränkung zugrunde, weshalb es dort keiner ausdrücklichen Nebenbestimmung bedurft habe, widerspricht schon ihrer eigenen Angabe in den Antragsunterlagen zur Änderungsgenehmigung, in der die Gesamtfeuerungswärmeleistung mit 36,9 MW angegeben wird und die Betriebsdauer des Kessels 1 mit 8760 h/a. Ferner widerspricht die von der Antragstellerin angegebene Betriebsdauer für den Dampfkessel 1 (15 Minuten pro Tag) der von ihr selbst im immissionsschutzrechtlichen Antragsverfahren eingereichten gutachterlichen Äußerung vom 2. Juni 2007, wonach der Kessel 1 als Stand-by-Kessel täglich für 1-2 Stunden genutzt wird.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung - in Abweichung von der Praxis des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 37.291 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 14. Dezember 2012 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 6,57 € (EEX vom 14. Dezember 2012), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (37.291 x 6,57 =) 245.001,87 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 122.500,93 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 6 und 19 BImSchG
§ 40 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012
§ 3 Nr. 6 ZuG 2012
§ 3 Nr. 5 ZuG 2012
§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2011
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 235
10 K 91.12 K
10 A 261.06
10 K 109.09
10 K 121.09
10 K 124.09
7 C 8.10
7 C 9.10
7 C 11.10