Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-23, Aktenzeichen L 2 AL 64/21
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2022:1123.L2AL64.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Höhe des Arbeitslosengeldes richtet sich gemäß § 152 SGB 3 nach einer fiktiven Bemessung, wenn innerhalb des maßgeblichen Bemessungsrahmens kein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festgestellt werden kann.(Rn.30)
2. Die konkrete Ausgestaltung der fiktiven Bemessung durch § 152 Abs. 2 SGB 3 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.(Rn.36)
3. Ebenso wenig besteht ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union.(Rn.38)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am xxxxx 1980 geborene Klägerin wendet sich gegen die fiktive Bemessung des ihr bewilligten Arbeitslosengeldes nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III).
Die Klägerin beantragte am 10.November 2017 mit Wirkung zum 1. Januar 2018 Arbeitslosengeld nach dem SGB III. Zuvor war sie vom 15. Februar 2012 bis zum 31. Dezember 2017 bei der P. als Bezirksleiterin beschäftigt mit einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt im Oktober 2017 in Höhe von 4.233,33 EUR. Für die Monate November und Dezember 2017 wurde der Klägerin monatlich ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 6.350,00 EUR gezahlt. Das Beschäftigungsverhältnis wurde betriebsbedingt zum 31. Dezember 2017 gekündigt. Die Klägerin bezog vom 1. September 2015 bis zum 8. Dezember 2015 Mutterschaftsgeld und befand sich vom 9. Dezember 2015 bis zum 11. Oktober 2017 in Elternzeit.
Die Beklagte teilte der Klägerin im Schreiben vom 11. Januar 2018 mit, dass die Höhe des Arbeitslosengeldes fiktiv zu ermitteln sei, weil in den letzten zwei Jahren vor Entstehung des Anspruchs keine 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt vorliegen würden. Die Klägerin sei in die Qualifikationsgruppe 1 einzuordnen, nach der sich die Höhe des Arbeitslosengeldes richte.
Mit Bescheid vom 11. Januar 2018 bewilligte die Beklagte der Klägerin Arbeitslosengeld für 360 Tage für die Zeit vom 1. Januar 2018 bis 30. Dezember 2018 in Höhe von täglich 41,45 EUR (1.243,50 EUR monatlich). Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie führte im Wesentlichen aus, es lägen exakt 150 Tage mit Arbeitsentgelt vor. Im Zeitraum vom 11. Oktober bis 31. Dezember 2015 sei der Klägerin Arbeitsentgelt gezahlt worden, mithin für 51 Tage. In der Zeit vom 1. September 2015 bis 8. Dezember 2015 habe die Klägerin Mutterschaftsgeld erhalten, also für 99 Tage, sodass insgesamt 150 Tage Entgelt zu berücksichtigen seien und eine fiktive Bemessung nicht in Betracht komme. In der Zeit des Mutterschaftsgeldbezuges habe der Arbeitgeber einen Zuschuss geleistet, so dass in dieser Zeit Arbeitsentgelt geflossen sei. Zudem aber habe sich die Klägerin in Elternzeit befunden, so dass diese Zeit den in § 150 Abs. 2 SGB III genannten Zeiten gleichzustellen sei. § 150 SGB III sei verfassungskonform auszulegen und an Art. 2 und 3 Grundgesetz (GG) zu messen. Das Bundesverfassungsgericht habe die Verfassungskonformität des § 150 SGB III noch nicht geprüft, weil eine hierauf gerichtete Beschwerde nicht angenommen worden sei. Durch § 150 SGB III werde der arbeitsförderungsrechtliche Marktwert von Frauen nach der Geburt und Kindererziehung erheblich geschwächt. Hierdurch entstehe eine Ungleichbehandlung, z.B. gegenüber rentennahen Arbeitnehmern, deren „Marktwert“ kein Grund sei, ihr Arbeitslosengeld entsprechend anders zu berechnen. Auch fristlos gekündigte Arbeitnehmer oder sogenannte low performer würden Arbeitslosengeld in der Höhe erhalten, die nach dem Entgelt ihrer vorherigen Tätigkeit berechnet würde. Eine fiktive Berechnung werde nicht angestellt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. März 2018 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung bezog sie sich auf ihre Ausführungen im Begleitschreiben zur Leistungsbewilligung vom 11. Januar 2018. Zudem ergänzte sie, dass der Betrachtungszeitraum hier der Bemessungszeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017 sei. In diese Zeit seien Zeiten aus 2015 nicht mit einzubeziehen. Es seien keine 150 Tage mit Arbeitsentgelt in dem Betrachtungszeitraum zu ermitteln. Hinzu komme, dass die Klägerin in der Zeit vom 12. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2017 unwiderruflich freigestellt worden sei. Auch diese Zeit könne bei der Bemessung der Höhe des Arbeitslosengeldes nicht berücksichtigt werden. Die fiktive Berechnung wie auch die Einstufung in die Qualifikationsgruppe 1 seien nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat am 5. April 2018 Klage beim Sozialgericht Hamburg erhoben. Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzt. Die Klägerin hat Studien angeführt, wonach die Annahme, dass Frauen nach einer Erwerbsunterbrechung von zwei Jahren nicht mehr an ihr zuvor verdientes Entgelt anknüpfen könnten, falsch sei.
Die Beklagte hat sich auf die angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend vorgetragen, dass entgegen der Ausführungen im Widerspruchsbescheid der Anspruch auf Arbeitsentgelt während der Zeit der Freistellung vom 12. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2017 im Bemessungsrahmen zu berücksichtigen sei. Allerdings führe dies auch nicht zu einer anderen Bewertung, weil hier lediglich 81 Tage mit Arbeitsentgelt festgestellt werden könnten. Während der Elternzeit habe die Klägerin keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt. Der Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum 8. Dezember 2015 liege außerhalb des Bemessungszeitraums.
Mit Urteil vom 3. August 2021 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld. Im Bemessungsrahmen seien weniger als 150 Tage mit beitragspflichtigem Arbeitsentgelt festzustellen. Auch unter Berücksichtigung der während der Freistellung gezahlten Arbeitsentgelte, die nach der Entscheidung des BSG vom 30. August 2018 (B 11 AL 15/17 R) unter Aufgabe der bis dahin geltenden Rechtsauffassung für die Bemessung des Arbeitslosengeldes heranzuziehen seien, ergäben sich nur 81 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt.
Ein Rückgriff auf die von der Klägerin in einem Zeitraum vor dem Bemessungsrahmen verdienten Arbeitsentgelte sei weder vom Wortlaut her möglich noch wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die anzuwendenden Regelungen des SGB III zur Arbeitslosengeldbemessung geboten. Das Gesetz eröffne keine Möglichkeit, den Bemessungsrahmen durch beim Bemessungszeitraum außer Betracht bleibende Zeiten zu verlängern. Es sehe sich zudem weder zu einer vom Wortlaut der §§ 150, 152 SGB III abweichenden Auslegung und erst Recht nicht zu einer vom Wortlaut völlig losgelösten Bemessung des Arbeitslosengeldes, etwa durch einen zu ermittelnden „individuellen Marktwert“, veranlasst. Ebenso wenig erkenne das Gericht Raum für eine Vorlageentscheidung an das Bundesverfassungsgericht gem. Art 100 GG. Eine solche Vorlage sei nur geboten, wenn ein Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig halte, was hier nicht der Fall sei.
Unter Berücksichtigung des Urteils des BSG vom 26. November 2015 (B 11 AL 2/15 R) und Auswertung weiterer Rechtsprechung zu den im Wortlaut identischen Vorgängerregelungen der §§ 130, 132 SGB III sei auch für die hier anzuwendenden Normen §§ 150, 152 SGB III kein grundrechtsrelevanter Verstoß festzustellen. Weder aus dem Grundrecht auf den Schutz der Familie noch aus allgemeinen Gleichheitsrechten könne eine Verfassungswidrigkeit der im SGB III getroffenen Regelungen zur Bemessung der Höhe des Arbeitslosengeldanspruchs abgeleitet werden.
Es bestehe keine Verpflichtung des Gesetzgebers aus Art. 6 Abs. 1 GG, bei Eltern beziehungsweise Müttern, die sich nach längeren freiwilligen Unterbrechungen ihres Berufslebens dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stellen, den Lohnersatz durch das Arbeitslosengeld nicht nach dem aktuell voraussichtlich erzielbaren Lohn zu messen, sondern anhand des vor der Kindererziehung erzielten Arbeitsentgelts. Denn aus Art. 6 Abs. 1 GG folge nicht, dass der Staat jegliche die Familie betreffende Belastung ausgleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange fördern müsse (Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 10. März 2020, 1 BvL 11/07). Auch sei der Gesetzgeber nicht gehalten, jede mit der Elternschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Zudem dürfe das Risiko der Elternschaft an sich nicht unmittelbar im Verantwortungsbereich bzw. Versicherungsrisiko der Arbeitslosenversicherung liegen. Zweck der Arbeitslosenversicherung sei es, für einen vorübergehenden Zeitraum das Risiko der Beschäftigungslosigkeit abzusichern. Vor diesem Hintergrund sei der zeitliche Abstand zwischen der zuletzt ausgeübten Beschäftigung und dem Anspruch auf Arbeitslosengeld zeitlich zu begrenzen, wie die Regelungen zur Anwartschaft zeigten. Angesichts der Funktion des Arbeitslosengeldes nach dem SGB III als Lohnersatzleistung sei es auch als nicht beanstandungswürdig anzusehen, die Höhe des aus der Versicherung resultierenden Arbeitslosengeldes nach der Höhe eines vor dem Leistungsbezug bezogenen Arbeitsentgelts zu bemessen. Der Gesetzgeber habe die zeitliche Reichweite des für die Bemessung von Arbeitslosengeld heranzuziehenden Arbeitsentgelts gem. § 150 Abs. 1 SGB III auf die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen von einem Jahr vor Entstehung des Anspruchs beschränkt und sehe gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III eine Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre unter anderem dann vor, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalte. Kämen auch dann 150 Tage nicht zusammen, sei gem. § 152 SGB III eine fiktive Bemessung vorzunehmen.
Darüber hinaus stütze sich das Gericht auf die Entscheidung des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein (Urteil vom 23. November 2018, L 3 AL 10/17), in der sich das Landessozialgericht ausführlich mit der Verfassungsmäßigkeit und Gemeinschaftsrechtskonformität der anzuwendenden Bemessungsregelungen, insbesondere der fiktiven Arbeitslosengeldbemessung auseinandergesetzt habe.
Angesichts der Festlegung von Qualifikationsstufen und diesen zugeordneten Entgelten sehe sich das Gericht nicht veranlasst, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln, ob die Klägerin angesichts ihrer Qualifikation tatsächlich lediglich ein geringeres Einkommen als das zuletzt erzielte, erreichen könne. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, durch Sachverständige eine in einer Norm zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Annahme zu überprüfen, zumal ein einzelnes Gutachten kaum geeignet sei, repräsentativ die Verdienstmöglichkeiten nach wodurch auch immer hervorgerufenen Lücken in der Berufsbiographie abzubilden. Die Annahme, dass nach beruflicher Abstinenz von gewisser Dauer nicht mehr an den vorherigen Verdienst nahtlos angeknüpft werden könne, sei nicht grundsätzlich realitätsfremd. Es sei sachgerecht, Arbeitslosengeld als Lohnersatzleistung in der Höhe zu bemessen, in der Arbeitsentgelt bei einer typisierenden und pauschalierenden Betrachtung im Moment der Arbeitslosigkeit tatsächlich auf dem Arbeitsmarkt erzielbar wäre. Dabei sei es nicht offensichtlich falsch, zu berücksichtigen, dass bei einer mehrjährigen Erwerbsabstinenz oder unterbrochener Erwerbsbiographie mit dem Wiedereinstieg in die Arbeitswelt jedenfalls nicht unbedingt sofort Einkommen in vormaliger Höhe erzielbar sei. Die in § 152 Abs. 2 SGB III deutlich werdende Erwartung des Gesetzgebers, dass die Qualität der Berufsausbildung wesentliches Kriterium für die Höhe des Entgelts sei wie auch die Höhe der nach § 152 SGB III anzusetzenden Pauschalentgelte, sei nicht offensichtlich verfehlt und daher verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Orientierung an der Bezugsgröße zeige, dass das Durchschnittsentgelt aller Versicherten ein weiteres maßgebliches Kriterium sei und damit ein Bezug zur Wirklichkeit hergestellt werde.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Im vorliegenden Fall sei schon nicht ersichtlich, dass die Vorschriften der §§ 150, 152 SGB III Mütter als Normadressaten benachteiligten oder ihnen gegenüber überhaupt Regelungen träfen. Vielmehr sei bei allen Versicherten, die keinen ausreichend zeitnahen Bemessungszeitraum von wenigstens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt vorzuweisen hätten, die Indizwirkung des zuletzt erzielten Lohns nicht als gewährleistet anzusehen.
Soweit die Klägerin einen Vergleich mit Arbeitnehmerinnen im öffentlichen Dienst, speziell Beamtinnen und Richterinnen, die nach Elternzeiten ohne jede Einkommenseinbuße in ihren Beruf wieder einsteigen könnten, anstelle, verkenne sie, dass in diesen Fällen ein gleichwertiger Arbeitsplatz nach Rückkehr aus der Elternzeit zur Verfügung stehe. Hieraus könne keine Ungleichbehandlung der Klägerin im Recht der Arbeitslosenversicherung abgeleitet werden. Der Klägerin sei durch ihren ehemaligen Arbeitgeber für die Zeit nach Rückkehr aus der Elternzeit ebenfalls ein gleichwertiger Arbeitsplatz freigehalten worden, wodurch sich allerdings für die Berechnung des Arbeitslosengeldes angesichts der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Elternzeit im Bemessungsrahmen nach § 152 SGB III nichts ändere.
Soweit die Klägerin Vorschläge zur Auslegung der hier maßgeblichen Bestimmungen unterbreite, stimmten diese mit der am Wortlaut der Norm zu messenden Entscheidung des Gesetzgebers nicht überein, wonach bei weniger als 150 Tagen feststellbare Zeit mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im festgelegten auf zwei Jahre erweiterten, aber auch begrenzten Bemessungszeitraum, eine fiktive Beitragsbemessung vorzunehmen sei.
Gegen das ihr am 27. September 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27. Oktober 2021 Berufung eingelegt.
Sie ist der Auffassung, die §§ 150 ff. SGB III seien im Hinblick auf § 5 Abs. 2 der im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU enthaltenen überarbeiteten Fassung der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub vom 18. Juni 2009 unionsrechtskonform auszulegen. Die Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) im Urteil vom 8. Mai 2019 (Praxair MRC, C-486/18, EU:C:2019:379) zu Ansprüchen einer Arbeitnehmerin gegen ihren Arbeitgeber auf eine höhere Sozialplanabfindung seien auf den Anspruch von Arbeitslosengeld übertragbar. Sowohl die Richtlinie 2010/18/EU, als auch die Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub finde auf das zwischen den Beteiligten bestehende Rechtsverhältnis Anwendung.
Zudem verstoße die Regelung des § 152 SGB III gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Indem §152 Abs. 2 SGB III eine Einteilung in lediglich vier Qualifikationsgruppen vornehme, bilde die Vorschrift die Verhältnisse nicht realitätsgerecht ab. Die insoweit maßgebliche Bezugsgröße gemäß § 18 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV), die im Jahr 2022 39.480 EUR jährlich betrage, entspreche dem Einkommen, dass die am schlechtesten bezahlten Arbeitnehmer mit einem Studienabschluss erzielten. Die Klägerin habe vor ihrer Schwangerschaft ca. 185% der Bezugsgröße West verdient. Dieser Gehaltsunterschied werde durch die Vorschrift des § 152 SGB III willkürlich eingeebnet. Durch das Abstellen auf die jährliche Bezugsgröße werde die Klägerin zudem doppelt benachteiligt. Abgesehen davon, dass 50 % des sozialversicherungspflichtigen Arbeitsentgelts bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes unberücksichtigt bleibe, stelle § 18 SGB IV auf das vorvergangene Kalenderjahr ab, so dass in der Folge allgemeine Lohnsteigerungen im Jahr vor der Arbeitslosigkeit in die Berechnung nicht einflössen.
Schließlich folge aus Art. 6 Abs. 4 GG eine Schutzpflicht des Staates, die nicht nur erfordere, Mutterschaft und Kinderbetreuung als eine im Interesse der Gemeinschaft liegende Leistung zu betrachten und deren Anerkennung zu verlangen, sondern den Gesetzgeber auch verpflichte, wirtschaftliche Belastungen der Mütter, die im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft stehen, auszugleichen. Die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit einer zweijährigen Elternzeit ohne Teilzeit führe praktisch immer zu einer fiktiven Berechnung von Arbeitslosengeld und überwiegend auch zu einem reduzierten Leistungsanspruch. Dies stelle eine sachliche nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Müttern dar.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Hamburg vom 3. August 2021 sowie unter Abänderung des Bescheids vom 11. Januar 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. März 2018 zu verurteilen, der Klägerin höheres Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung des tatsächlich vor der Mutterschutz- und Elternzeit erzielten Einkommens hilfsweise unter Berücksichtigung des in der Freistellung erzielten Einkommens zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sei bezieht sich auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und die ihrer Ansicht nach zutreffenden Erwägungen des Sozialgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte, die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Sitzungsniederschrift vom 23. November 2022 Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz – SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerechte (§ 151 SGG) Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4, § 56 SGG) zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung ihres vor dem Mutterschutz und der Elternzeit bzw. während der Zeit der Freistellung erzielten Einkommens.
Der Senat nimmt auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils des Sozialgerichts Bezug und sieht insoweit nach § 153 Abs. 2 SGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Lediglich ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach sind gegeben. Nach § 137 Abs. 1 SGB III hat Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, wer arbeitslos ist, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die Klägerin hat sich mit Wirkung zum 1. Januar 2018 arbeitslos gemeldet und war ab diesem Zeitpunkt arbeitslos im Sinne des § 138 Abs. 1 SGB III. Auch die Anwartschaftszeit (§ 137 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 142, 143 SGB III) ist erfüllt, weil die Klägerin innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des § 143 SGB III (in der bis zum 31. Dezember 2019 gültigen Fassung vom 20. Dezember 2011) beginnend mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld – also im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 – aufgrund Kindererziehung gemäß § 26 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 SGB III versicherungspflichtig war und mindestens zwölf Monate in einem Versicherungsverhältnis gestanden hat, § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III.
Das Sozialgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Anspruchs auf Arbeitslosengeld gemäß § 152 SGB III nach einer fiktiven Bemessung richtet, weil innerhalb des nach § 150 Abs. 3 SGB III auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens vor Beginn der Arbeitslosigkeit, hier vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017, kein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festgestellt werden kann. Die Klägerin befand sich vor Beginn der Arbeitslosigkeit vom 9. Dezember 2015 bis zum 11. Oktober 2017 in Elternzeit. Auf den Bemessungsrahmen entfallen daher lediglich 81 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt.
Eine Erweiterung des Bemessungsrahmens über zwei Jahre hinaus sieht das Gesetz nicht vor. Auch ist mittlerweile geklärt, dass eine Veränderung des Bemessungsrahmens nicht angenommen werden kann, weil nach § 150 Abs. 2 Satz 1 Nummer 3 SGB III bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums Zeiten der Betreuung und Erziehung eines Kindes außer Betracht bleiben, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war. So soll die Regelung nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nur davor schützen, dass in die Ermittlung des Bemessungsentgelts Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen einfließen, die nach § 131 Abs. 1 i.Vm. § 130 Abs. 1 SGB III eigentlich zu berücksichtigen wären, in denen aber das erzielte Arbeitsentgelt wegen der Kindererziehung atypisch niedrig und daher nicht repräsentativ war. Sie triff keine Sonderregelung zu den Voraussetzungen, von denen es nach § 150 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. § 152 Abs. 1 SGB III abhängt, inwieweit das vor Beginn der Kindererziehung erzielte Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt herangezogen werden kann (vgl. zu § 130 und § 132 SGB III a.F. BSG, Urteil vom 25. August 2011, B 11 AL 19/10 R, SozR 4-4300 § 132 Nr. 7; Urteil vom 29. Mai 2008, B 11a AL 23/07, BSGE 100, 295-312).
Die Begrenzung des Bemessungsrahmens und das Zugrundelegen eines fiktiven Arbeitsentgelts begegnet auch weder verfassungs- noch europarechtlichen Bedenken.
Das Bundessozialgericht und das Bundesverfassungsgericht haben in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass die §§ 130 bis 132 SGB III a.F., die den §§ 150, 152 SGB III im Wortlaut entsprechen, einer verfassungskonformen Auslegung nicht bedürfen. Die Regelungen verstoßen weder gegen Art. 6 Abs. 1 GG, noch gegen Art. 6 Abs. 4 GG.
Wie das Sozialgericht zutreffend festgestellt hat, erfordert es Art. 6 Abs. 1 GG nicht, bei Eltern bzw. Müttern, die sich nach längeren freiwilligen Unterbrechungen ihres Berufslebens dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stellen, den Lohnersatz durch das Arbeitslosengeld nicht nach dem aktuell voraussichtlich erzielbaren Lohn zu bemessen, sondern anhand des vor der Kindererziehung erzielten Arbeitsentgelts (BSG, Urteil vom 25. August 2011 – B 11 AL 19/10 R, SozR 4-4300 § 132 Nr. 7). Denn aus Art. 6 Abs. 1 GG folgt nicht, der Staat müsse jegliche die Familie betreffende Belastung ausgleichen oder die Familie ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange fördern (BSG, Urteil vom 25. August 2011, a.a.O. unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 10. März 2010 - 1 BvL 11/07, juris).
Auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 GG stoßen die Bemessungsregelungen des § 150 und § 152 SGB III nicht auf Bedenken. Eine Verfassungswidrigkeit lässt sich nicht ableiten, weil aus Art. 6 Abs. 4 GG für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden können (BSG, Urteil vom 25. August 2011 – B 11 AL 19/10 R, SozR 4-4300 § 132 Nr. 7 unter Verweis die ständige Rechtsprechung des BVerfG, siehe Beschluss vom 11. März 2010 - 1 BvR 2909/08, juris; Beschluss vom 6. Juni 2011 - 1 BvR 2712/09, juris). Der Gesetzgeber ist aufgrund von Art. 6 Abs. 4 GG auch nicht gehalten, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen (BSG, Urteil vom 25. August 2011, a.a.O. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 14. März 2011 - 1 BvL 13/07, juris). Aus diesem Grund verfängt auch der Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf die Ausführungen des Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen im Urteil vom 24. Januar 2022 (L 2 EG 4/20, juris) nicht, denn anders als in dem dort zugrundeliegenden Sachverhalt wird die Klägerin im vorliegenden Fall nicht durch Schwangerschaft oder Mutterschaft benachteiligt, sondern durch die – beiden Elternteilen gleichermaßen offenstehende – freiwillige Entscheidung, Elternzeit zu nehmen.
Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Auch insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen des Sozialgerichts. Die konkrete Ausgestaltung der fiktiven Bemessung durch § 152 Abs. 2 SGB III ist ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts nach Qualifikationsgruppen und die Höhe des pauschal festgesetzten fiktiven Arbeitsentgelts. Das Bundessozialgericht hat festgestellt, dass bei Personen, deren Berufsbiografie Lücken aufweist und die in den letzten zwei Jahren nur für weniger als 150 Tage Arbeitsentgelt erzielt haben, typisierend davon auszugehen sei, dass der aktuelle Marktwert der Arbeitsleistung in der Regel durch die durchschnittlichen Entgelte aller in einer Beschäftigung stehenden Arbeitnehmer nicht mehr zutreffend repräsentiert werde. Die auf diesen Grundlagen erfolgte pauschalierende Festsetzung der den einzelnen Qualifikationsstufen zugeordneten Bruchteile der Bezugsgröße scheine auch noch genügend statistisch abgesichert, da sich der durch den individuellen Versicherungsfall aktuell eintretende Lohnausfall ohnehin nicht exakt bestimmen, sondern nur schätzen lasse. Als willkürlich wäre lediglich eine Schätzungsmethode anzusehen, die mangels geeigneter Anknüpfungspunkte sozusagen "in der Luft hängt"; davon könne aber angesichts der Orientierung am durchschnittlichen Arbeitsentgelt aller Bezieher von Arbeitslosengeld keine Rede sein (BSG, Urteil vom 29. Mai 2008 – B 11a/7a AL 64/06 R, BSGE 100, 295-312; siehe auch Urteil vom 29. Mai 2008 – B 11 AL 23/07 R, juris; Urteil vom 21. Juli 2009 – B 7 AL 23/08, juris).
Keine andere Bewertung ergibt sich unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 10. April 2018 (1 BvL 11/14, juris), denn diese das Steuerrecht betreffende Entscheidung ist auf den hier zugrundeliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Anders als im vorliegenden Fall, in dem es um Leistungsansprüche gegen den Staat geht, betreffen die steuerrechtlichen Regelungen durch den Staat auferlegte Belastungen, also den Bereich der Eingriffsverwaltung. Für das Steuerrecht verlangt der Gleichheitssatz, dass die Steuerpflichtigen durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet werden (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1995 – 2 BvL 37/91, BVerfGE 93, 121-165). Sofern der Gesetzgeber – wie etwa bei der Grundsteuer – für einen Steuergegenstand einen einheitlichen Steuersatz bestimmt, kann eine gleichmäßige Belastung jedoch nicht auch über den Steuersatz, sondern ausschließlich über die Bemessungsgrundlage der zu bewertenden wirtschaftlichen Einheiten sichergestellt werden. Aus diesem Grund ist es nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts erforderlich, dass die Werte in ihrer Relation realitätsgerecht abgebildet werden. Mit diesen steuerrechtlichen Regelungen sind die hier anzuwendenden Vorschriften der Leistungsverwaltung in keiner Weise vergleichbar. Bei der in § 152 SGB III vorgesehenen fiktiven Bemessung des Arbeitslosengeldes handelt es sich um eine typisierende und pauschalierende Vorschrift, die in bewusster Abkehr von der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Regelung des § 133 Abs. 4 SGB III a.F. nicht mehr auf ein individuell erzielbares Entgelt zurückgreift. Gegen diese Regelung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BSG, Urteil vom 29. Mai 2008 – B 11a AL 23/07 R, BSGE 100, 295-312).
Ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union ist ebenfalls nicht erkennbar. Auch insoweit wird auf das Urteil des Sozialgerichts verwiesen, das seinerseits auf die umfangreichen Ausführungen des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein zu der Vereinbarkeit der Regelungen des §§ 150 und 152 SGB III mit den im streitbefangenen Zeitraum geltenden unionsrechtlichen Vorschriften Bezug nimmt (Urteil vom 23. November 2018, L 3 AL 10/17, juris). Es ist insbesondere keine unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick auf die im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU enthaltenen Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub in der überarbeiteten Fassung vom 18. Juni 2009 geboten. Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin folgt aus Paragraf 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung nicht, dass das (fiktive) Arbeitslosengeld auf der Grundlage des Arbeitsentgelts bemessen werden muss, das die Klägerin vor Inanspruchnahme der Elternzeit erzielt hat.
Paragraf 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung bestimmt, dass die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben. Im Anschluss an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten ergeben. Die Vorschrift ist jedoch auf Leistungen der sozialen Sicherheit nicht anwendbar. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des EuGH zum Verhältnis der Regelungen des Paragrafen 2 Nr. 6 zu Paragraf 2 Nr. 7 und Nr. 8 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub vom 3. Juni 1996, die mit Paragraf 5 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 5 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub in der überarbeiteten Fassung vom 18. Juni 2019 wortgleich sind. So stellt der EuGH in der Entscheidung Gòmez-Limòn fest, dass
„Paragraf 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub […] jedoch nicht die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis während der Dauer des Elternurlaubs [regelt], die nach Paragraf 2 Nr. 7 von den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern festgelegt werden. Daher verweist dieser Paragraf für die Bestimmung des Status des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses einschließlich des Umfangs, in dem der Arbeitnehmer während der Dauer dieses Urlaubs weiter Ansprüche gegen den Arbeitgeber und betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit erwirbt, auf die nationalen Rechtsvorschriften und die Tarifverträge.
Die Kontinuität des Erwerbs künftiger Rechte gemäß gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit während der Dauer des Elternurlaubs ist auch in der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub nicht ausdrücklich geregelt. Paragraf 2 Nr. 8 dieser Rahmenvereinbarung verweist jedoch für die Prüfung und Entscheidung aller sozialversicherungstechnischen Fragen im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften. Der Umfang, in dem ein Arbeitnehmer weiterhin sozialversicherungsrechtliche Ansprüche erwirbt, während er sich in einem Elternurlaub auf Teilzeitbasis befindet, muss daher von den Mitgliedstaaten bestimmt werden.
Zwar beziehen sich sowohl Nr. 10 als auch Nr. 11 der Allgemeinen Erwägungen der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub sowie Paragraf 2 Nr. 8 der Vereinbarung auf die Aufrechterhaltung von Leistungen der sozialen Sicherheit während des Zeitraums, in dem der Arbeitnehmer einen Elternurlaub in Anspruch nimmt, ohne dabei den Mitgliedstaaten eine konkrete Verpflichtung insoweit aufzuerlegen; es bleibt aber jedenfalls dabei, dass der Erwerb von Rechten auf künftige Leistungen der sozialen Sicherheit durch den Arbeitnehmer in diesem Zeitraum in der Rahmenvereinbarung nicht erwähnt wird.
Daraus folgt, dass Paragraf 2 Nrn. 6 und 8 der Rahmenvereinbarung die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, den Arbeitnehmern während der Zeit, in der diese einen Elternurlaub in Teilzeit in Anspruch nehmen, zu garantieren, dass sie Rechte auf künftige Leistungen der sozialen Sicherheit in demselben Umfang erwerben werden, als ob sie weiter eine Vollzeitbeschäftigung ausgeübt hätten, (EuGH, Gòmez-Limòn, Urteil vom 16. Juli 2009 – C-537/07, EU:C:2009:462, Rn. 40-43).
Anders als in dem vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Urteil des EuGH in der Rechtssache Praxair MRC (Urteil vom 8. Mai 2019, C-486/18, EU:C:2019:379) in dem es um eine in den Anwendungsbereich von Paragraf 5 Nr. 2 (Paragraf 2 Nr. 6 a.F.) der Rahmenvereinbarung fallende Entlassungsentschädigung ging, ist der Gesetzgeber daher bei einer Leistung der sozialen Sicherheit, wie dem Arbeitslosengeld, nicht verpflichtet, diese auf der Grundlage des Entgelts zu berechnen, die der Arbeitnehmer vor dem Elternurlaub erzielt hat.
Die von der Klägerin gewünschte Auslegung lässt sich auch nicht aus Paragraf 5 Nr. 5 (Paragraf 2 Nr. 8 a.F.) der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub ableiten, denn die Vorschrift legt den Mitgliedstaaten keine Verpflichtungen außer derjenigen auf, die sozialversicherungstechnischen Fragen im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung gemäß den innerstaatlichen Rechtsvorschriften zu prüfen und zu entscheiden. Insbesondere verpflichtet sie nicht, während der Dauer des Elternurlaubs die Kontinuität der Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit vorzusehen. Zudem kann ein Einzelner sich vor einem nationalen Gericht nicht gegenüber öffentlichen Einrichtungen eines Staates auf Paragraf 2 Nr. 8 berufen (EuGH, Gòmez-Limòn, Urteil vom 16. Juli 2009 – C-537/07, EU:C:2009:462, Rn. 51).
Auch einen Verstoß gegen das übrige sekundäre oder primäre Unionsrecht vermag der Senat nicht zu erkennen. Es liegt insbesondere kein Verstoß gegen die Richtlinie 79/7/EWG des Rats vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit und auch nicht gegen sonstige europäische Richtlinien zur Verwirklichung der Gleichbehandlung vor. Dies gilt auch dann, wenn unterstellt wird, dass die Regelungen zur fiktiven Bemessung des Arbeitslosengeldes, die wegen ihrer Geltung für alle Versicherten jedenfalls keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts beinhalten, in der Praxis vorwiegend bei Frauen zur Anwendung kommen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Anschein einer Diskriminierung widerlegt, wenn die in Rede stehenden Regelungen durch Faktoren sachlich gerechtfertigt sind, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, und wenn die gewählten Mittel einem legitimen Ziel der Sozialpolitik des betreffenden Mitgliedstaats dienen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind. Von einer solchen sachlichen Rechtfertigung bzw. der Geeignetheit und Erforderlichkeit der gewählten Mittel im Sinne der Rechtsprechung des EuGH ist auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin unter den gegebenen Umständen einen Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach nur durch die sie begünstigende Einführung einer Versicherungspflicht für Erziehende erworben hat; dann kann es nicht als sachwidrig angesehen werden, sie bei der Bemessung unter Heranziehung eines fiktiven Arbeitsentgelts genau so zu behandeln wie andere Versicherte ohne hinreichend zeitnah erzieltes Arbeitsentgelt (vgl. BSG, Urteil vom 25. August 2011 – B 11 AL 19/10 R, SozR 4-4300 § 132 Nr. 7; Urteil vom 29. Mai 2008 – B 11a AL 23/07 R, BSGE 100, 295-312).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 150, 152 SGB III
§§ 130, 132 SGB III
§§ 150 ff. SGB III
§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz
§§ 142, 143 SGB III
§§ 130 bis 132 SGB III
§§ 150 und 152 SGB III mit den im streitbefangenen Zeitraum geltenden unionsrechtlichen Vorschriften
§ 152 SGB 3
§ 150 SGB III
§ 152 SGB III
§ 18 SGB IV
§ 151 SGG
§ 56 SGG
§ 143 SGB III
§ 132 SGB III
§ 193 SGG
§ 152 Abs. 2 SGB 3
§ 150 Abs. 2 SGB III
§ 150 Abs. 1 SGB III
§ 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 152 Abs. 2 SGB III
§ 18 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 137 Abs. 1 SGB III
§ 138 Abs. 1 SGB III
§ 26 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 SGB III
§ 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 150 Abs. 3 SGB III
§ 130 Abs. 1 SGB III
§ 152 Abs. 1 SGB III
§ 133 Abs. 4 SGB III
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG
Art. 2 und 3 Grundgesetz
Art 100 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 100, 295
BVerfGE 93, 121
S 13 AL 119/18
B 11 AL 15/17 R
B 11 AL 2/15 R
1 BvL 11/07
L 3 AL 10/17
B 11 AL 19/10 R
B 11a AL 23/07
1 BvR 2909/08
1 BvR 2712/09
1 BvL 13/07
L 2 EG 4/20
7a AL 64/06 R
B 11 AL 23/07 R
B 7 AL 23/08
1 BvL 11/14
2 BvL 37/91
B 11a AL 23/07 R