Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-29, Aktenzeichen 1 B 997/18
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0129.1B997.18.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Mai 2018 - 9 L 9170/17.F - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 trägt dieser selbst.
Der Streitwert wird unter entsprechender Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche und das Beschwerdeverfahren auf 18.013,89€ festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde, mit der der Antragssteller (sinngemäß) beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Mai 2018 - 9 L 9170/17.F - der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, vor Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens die beiden Dienstposten eines Fachreferenten/ einer Fachreferentin im Geschäftsbereich W 16 mit den Beigeladenen zu besetzen und diese nach Besoldungsgruppe A 15 zu befördern und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen,
bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die im Rahmen der Beschwerdebegründung hiergegen vorgebrachten Rügen, die die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmen, rechtfertigen keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung.
Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt nicht das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung über sein Beförderungsbegehren.
1. Soweit der Antragsteller die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin beanstandet, weil diese dienstpostenbezogene Anforderungen nicht zum Bestandteil eines zwingenden (konstitutiven) Anforderungsprofils gemacht und nicht als erstes Kriterium bei ihrer Auswahl zugrunde gelegt hat, stellt er nicht hinreichend in Rechnung, dass eine im Organisationsermessen des Dienstherrn liegende Bestimmung dienstpostenbezogener Anforderungen zu zwingenden Merkmalen eines Anforderungsprofils nur ausnahmsweise im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gerechtfertigt sein kann, und im Übrigen dienstpostenbezogene Anforderungen erst bei einem qualifikatorischen Patt der Bewerber nach deren aktuellen dienstlichen Beurteilungen Bedeutung erlangen können. Eine Verdichtung des Organisationsermessens des Dienstherrn zur Pflicht, bestimmte dienstpostenbezogene Anforderungen zu zwingenden Merkmalen eines Anforderungsprofils zu bestimmen, kommt allenfalls in außergewöhnlichen Ausnahmefällen in Betracht. Denn durch die Bestimmung dienstpostenbezogener Anforderungen zu zwingenden Merkmalen eines Anforderungsprofils in der Ausschreibung erfolgt eine Verengung des Bewerberfelds vor dem Qualifikationsvergleich am Maßstab des Statusamtes, die im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG strengen Rechtfertigungsanforderungen unterliegt. Hier ist eine Pflicht der Antragsgegnerin, dienstpostenbezogene Anforderungen zu zwingenden Merkmalen des Anforderungsprofils der zu vergebenden Stelle in der Ausschreibung zu bestimmen, auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht feststellbar. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Vorhandensein bestimmter dienstpostenbezogener Anforderungen in der Ausschreibung für wünschenswert erklärt und diese damit lediglich zum beschreibenden Teil des dortigen Anforderungsprofils gemacht hat.
2. Soweit der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs damit begründet, die Beurteilungen der Bewerber seien wegen unterschiedlicher Beurteilungszeiträume nicht miteinander vergleichbar, bleibt sein Vorbringen ohne Erfolg.
Der Anordnungsanspruch eines unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (Senatsbeschl. v. 14.06.2018 - 1 B 2345/17 - juris Rn. 19). Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.
Liegen - wie hier - mehrere Bewerbungen um ein im Wege der Beförderung zu vergebendes öffentliches Amt vor, so sind die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zuvörderst auf deren aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen. Für die genannten Feststellungen ist dabei in erster Linie das (abschließende) Gesamturteil der Beurteilung maßgeblich, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der leistungsbezogenen Einzelmerkmale gebildet worden ist.
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber muss dabei anhand aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
a) Neben der hinreichenden Differenziertheit und der Zugrundelegung gleicher Bewertungsmaßstäbe (vgl. Senatsbeschl. v. 16.01.2019 - 1 B 229/18 - juris Rn. 17) setzt die für den Leistungs- und Eignungsvergleich notwendige Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen in zeitlicher Hinsicht deren Aktualität sowie Beurteilungszeiträume voraus, die einen Qualifikationsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen. Die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung ist dabei jedenfalls gegeben, wenn der von ihr erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zuvor geendet hat (vgl. Senatsbeschl. v. 22.06.2016 - 1 B 649/16 - juris Rn. 13).
Beurteilungszeiträume, die einen Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich der Bewerber ermöglichen, müssen so lang bemessen sein, dass über jeden Bewerber verlässliche und langfristige Aussagen getroffen werden können. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume sind dabei unschädlich, solange auf der Grundlage der sie betreffenden dienstlichen Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG ohne ins Gewicht fallende Benachteiligungen eines Bewerbers möglich bleibt. Da für den für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Qualifikationsvergleich ein aktueller Leistungsstand der Bewerber ausschlaggebend ist, erfordert dies grundsätzlich, dass die von den dienstlichen Beurteilungen abgedeckten, noch hinreichend aktuellen Beurteilungszeiträume zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen geendet haben (vgl. Senatsbeschl. v. 14.06.2018 - 1 B 2345/17 - juris Rn. 42; OVG NRW, Beschl. v. 26.11.2018 - 6 B 1135/18 - juris Rn. 16 ff.).
Hiernach sind die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen in zeitlicher Hinsicht taugliche Grundlage des im Auswahlverfahren vorgenommenen Leistungs- und Eignungsvergleichs gewesen.
Die dienstlichen Beurteilungen sind zunächst im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Exekutivdirektorin Innere Verwaltung und Recht vom 26. Oktober 2017 (vgl. Vermerk Bl. 59 ff. des Auswahlvorgangs Fachreferent/in WA 16) hinreichend aktuell gewesen. Denn der von den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen erfasste Beurteilungszeitraum endete jeweils am 2. November 2016.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind ferner trotz der unterschiedlichen Länge der von ihnen erfassten Beurteilungszeiträume (Antragsteller: 03.05.2015 bis 02.11.2016; Beigeladener zu 1: 02.12.2013 bis 02.11.2016; Beigeladener zu 2: 02.12.2014 bis 02.11.2016) für einen tragfähigen Qualifikationsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG geeignet gewesen. Auch der der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zugrundeliegende Beurteilungszeitraum von 18 Monaten ist geeignet, um eine verlässliche Aussage über die Qualifikation des Antragstellers zu treffen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bei der Beurteilung der Quantität der Leistung des Antragstellers diese nicht in Relation zum Beurteilungszeitraum von 18 Monaten gesetzt hat, zeigt der Antragsteller nicht auf. Das Vorbringen des Antragstellers, seine Beurteilung müsse schlechter ausgefallen sein, weil die Anzahl wichtiger Großverfahren, denen bei der Beurteilung besondere Bedeutung zukomme, in 18 Monaten geringer sei als in 35 Monaten, stellt die Tauglichkeit des 18 Monate umfassenden Beurteilungszeitraums für eine ordnungsgemäße Beurteilung der Arbeitsqualität nicht nachhaltig in Frage. Zum einen wird auch bei der Beurteilung der Arbeitsqualität die Gesamtheit aller, nicht nur der wichtigen Fälle in den Blick genommen, zum anderen ist auch insoweit die Anzahl von Großverfahren in Relation zum Beurteilungszeitraum zu setzen. Es ist für das Beschwerdegericht auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht erkennbar, dass die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen den vorgenannten Aspekten nicht hinreichend Rechnung getragen haben.
Unabhängig davon, dass die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume sonach einen Qualifikationsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen, sind sie von der Antragsgegnerin nicht willkürlich gesetzt worden, sondern beruhen auf der Anwendung deren administrativer Beurteilungsgrundlagen. Der Antragsteller stellt insoweit nicht hinreichend in Rechnung, dass die administrativen Beurteilungsgrundlagen (Beurteilungsrichtlinie, Dienstvereinbarungen) zeitlich unterschiedlich Geltung beansprucht haben und der Antragsteller - anders als die Beigeladenen - als Regierungsrat im Mai 2015 noch zu beurteilen war.
b) Die (auch) im Hinblick auf die Zugrundelegung gleicher Bewertungsmaßstäbe geäußerte Kritik an der konkret durchgeführten Beurteilungskonferenz führt gleichfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber verlangt allerdings auch insoweit aussagekräftige dienstliche Beurteilungen, als diese auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen müssen. Ein Leistungsvergleich ist dabei regelmäßig ohne weiteres möglich, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind, vom gleichen Beurteiler stammen und einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab zugrunde legen. Liegen diese Voraussetzungen - wie hier mangels gleichen Beurteilers - nicht vor, erfordert ein Art. 33 Abs. 2 GG genügender Vergleich der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Auswahlverfahren, dass diese zuvor vergleichbar (kompatibel) gemacht worden sind. Dies kann bereits im Beurteilungsverfahren erfolgt sein. Anderenfalls ist die Kompatibilität im Auswahlverfahren vor der Vornahme des Leistungs- und Eignungsvergleichs herzustellen. Sind dienstliche Beurteilungen indes auf der Grundlage hinreichend differenzierter administrativer Beurteilungsgrundlagen und damit eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs getroffen worden, verlangt Art. 33 Abs. 2 GG im Grundsatz keine weiteren Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Vorgaben der administrativen Beurteilungsgrundlagen von den Beurteilern auch beachtet worden sind (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschl. v. 16.01.2019 - 1 B 229/18 - juris Rn. 18).
Hieran gemessen ist eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin aufgrund einer Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmaßstäbe durch verschiedene Beurteiler nicht feststellbar. Den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen liegt ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab zugrunde. Die Dienstvereinbarung über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 9. März 2016 sowie die zu ihr ergangenen Ausführungsbestimmungen zur Dienstvereinbarung enthalten hinreichend differenzierte Beurteilungsvorgaben. Die in § 15 der Dienstvereinbarung vorgesehenen Beurteilungskonferenzen verfolgen das Ziel, die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs sowie der in § 14 der Dienstvereinbarung vorgesehenen Richtwertempfehlungen zu gewährleisten. Die Ausführungsbestimmungen sehen zu § 15 der Dienstvereinbarung vor, dass zur Vorbereitung der Beurteilungskonferenzen Vorbesprechungen stattfinden können, in denen Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der zu Beurteilenden erörtert, verglichen und in eine Reihung gebracht werden. In administrativen Beurteilungsvorgaben wie diesen vorgesehene Beurteilungskonferenzen sind ein geeignetes Mittel, um eine einheitliche Praxis bei der Anwendung administrativer Beurteilungsregelungen abzusichern. Die Rüge des Antragstellers, die die dienstlichen Beurteilungen betreffende Beurteilungskonferenz habe lediglich eine Dauer von etwa einer Stunde gehabt, berücksichtigt nicht hinreichend deren zentrale Funktion, eine einheitliche Anwendung der administrativen Beurteilungsvorgaben in der Praxis zu gewährleisten. Liegen keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Anwendungspraxis vor, bedarf es in der Beurteilungskonferenz keiner umfassenden Auseinandersetzung mit den jeweiligen Leistungseinschätzungen. Die bloße Zeitdauer einer nach den administrativen Beurteilungsvorgaben der Antragsgegnerin durchzuführenden Beurteilungskonferenz hat sonach keine relevante Aussagekraft hinsichtlich deren Ordnungsgemäßheit.
3. Soweit der Antragsteller die vom Verwaltungsgericht bestätigte Auswahlentscheidung damit infrage zu stellen versucht, dass er der Antragsgegnerin unterstellt, die dienstlichen Beurteilungen nicht auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, sondern gleichsam auf der Basis eines "Beurteilungssubsystems" am Maßstab der zur Verfügung stehenden (Beförderungs-) Stellen zu erstellen (der Antragsteller spricht insoweit von "synchronisieren"), verhilft auch dies seiner Beschwerde nicht zum Erfolg.
Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens besteht insoweit keine Pflicht zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen. Der Antragsteller hat der Antragsgegnerin erstinstanzlich vorgeworfen, sein Beurteilungssystem mit den zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen dergestalt zu synchronisieren, dass die Anzahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen der Anzahl der Bestbenoteten entspricht. Diesen Vorwurf hat der Antragsteller zunächst ohne nähere Angaben auf seinen Kenntnisstand gestützt (vgl. Schreiben v. 13.02.2018, Bl. 46 der Gerichtsakten [GA]). Nachdem die Antragsgegnerin eine solche Synchronisierung bestritten hat, hat der Antragsteller seinen Vortrag dahingehend präzisiert, dass nach seinem Kenntnisstand in der Beurteilungsrunde 2016 und der sich anschließenden Sammelausschreibung 2017 im Geltungsbereich der Säule Wertpapieraufsicht am Standort Frankfurt 16 mal die Note "ausgezeichnet" vergeben und anschließend genau 16 Beförderungsstellen nach A 15 ausgebracht worden seien (vgl. Schreiben v. 20.03.2018, Bl. 104 GA). Dem ist der Antragsgegner entgegengetreten und hat mitgeteilt, dass in dem Geschäftsbereich 19 Beschäftigte in der Besoldungsgruppe A 14 mit der Note "ausgezeichnet" beurteilt worden seien. Entgegen der Behauptung des Antragstellers seien zudem nicht 16, sondern 17 Dienstposten der Wertigkeit A 15 BBesG zur Ausschreibung gebracht worden, auf die sich auch Bewerber aus anderen Geschäftsbereichen beworben hätten (vgl. Schreiben v. 10.04.2018, Bl. 115 GA). Vor diesem Hintergrund hat bereits das Verwaltungsgericht ohne Rechtsfehler keine weiteren Ermittlungen angestellt, um der vom Antragsteller behaupteten Synchronisierung nachzugehen. Soweit der Antragsteller darin eine Verletzung gerichtlicher Amtsermittlungspflichten sieht, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Der Antragsteller weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Gericht aufgrund der Besonderheiten des Konkurrentenstreitverfahrens im Eilverfahren dieselben Ermittlungspflichten trifft wie in einem Hauptsacheverfahren, er berücksichtigt aber nicht hinreichend, dass es - nachdem die Antragsgegnerin die Anzahl der mit "ausgezeichnet" bewerteten Kandidaten und die Anzahl der ausgeschriebenen Stellen benannt hat - für das Gericht keinen relevanten Grund mehr für weitere Ermittlungen gegeben hat. Der Antragsteller hat in diesem Zusammenhang die von der Antragsgegnerin angegebene Zahl von 17 Beförderungsdienstposten zugestanden (vgl. Schreiben v. 19.04.2018, Bl. 163 GA), seine Behauptung einer unzulässigen Synchronisierung sodann darauf gestützt, dass sämtliche in 2016 mit der Bestnote "ausgezeichnet" beurteilten Beamten im Geltungsbereich der Säule Wertpapieraufsicht in Frankfurt jedenfalls sämtliche dort unmittelbar nachfolgend ausgeschriebenen Dienstposten erhalten haben bzw. erhalten sollen.
Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass bereits unklar sei, ob die Beurteiler überhaupt Kenntnis von der festgelegten Anzahl der vorgesehenen Beförderungsstellen gehabt haben. Hinweise auf (rechtswidrige) Absprachen zwischen den Beurteilern seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Selbst eine einmalige Übereinstimmung der Anzahl von Bestbeurteilten mit der Zahl der auszuschreibenden Beförderungsstellen würde nicht den Schluss auf eine unzulässige Synchronisierung von Beurteilungen mit den zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen zulassen. Der Senat teilt diese Sicht des Verwaltungsgerichts und sieht sich mangels konkreter Anhaltspunkte seinerseits nicht zu weiteren Nachforschungen veranlasst.
Auch der Senat hält es für fernliegend, dass ein solches vom Antragsteller behauptetes "Beurteilungssubsystem" unter den Augen des eingebundenen Personalrates praktiziert werden könnte. Hierbei ist zu beachten, dass nicht lediglich eine kleine Anzahl von Bewerbern auf der Basis eines rechtswidrigen (Sub-) Maßstabes beurteilt werden müsste, sondern eine große Anzahl von Regelbeurteilungen - der Antragsteller geht selbst davon aus, dass in der Säule Wertpapieraufsicht 159 Beamte zu beurteilen waren. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorträgt, dem Personalrat sei die Rechtswidrigkeit der praktizierten Synchronisierung offenbar nicht bewusst und die Antragsgegnerin habe dem Personalrat diese Beurteilungspraxis so erklärt, dass sie sinnvoll sei, fehlt für dieses Vorbringen ein greifbarer tatsächlicher Anhaltspunkt. Die Ausführungen des Antragstellers bleiben auch insoweit vage. Insbesondere benennt er kein Personalratsmitglied oder eine sonstige Person, von der er eine entsprechende Information erhalten haben will.
Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da seine Beschwerde erfolglos geblieben ist. Es besteht keine Veranlassung, im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da er sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen zu 2 sind dagegen dem Antragsteller aufzuerlegen, weil der Beigeladene zu 2 einen (Zurückweisungs-) Antrag gestellt hat.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 - 4, § 40 GKG i.V.m. Nr. 1.4 des Streitwertkataloges. Nachdem der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung eine Schätzung zugrunde lag, macht das Beschwerdegericht von seiner nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG bestehenden Befugnis Gebrauch, die verwaltungsgerichtliche Streitwertfestsetzung von Amts wegen abzuändern. Abzustellen ist auf die Besoldung des angestrebten Amtes. Gemäß § 40 GKG ist für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, der den Rechtszug einleitet. Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2019 bezog sich auf das ausgeübte (A 14) und nicht auf das für die Streitwertfestsetzung maßgebliche angestrebte Amt (A 15) für das laufende Jahr 2019.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 9170/17
1 B 2345/17
1 B 229/18
1 B 649/16
6 B 1135/18