Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-23, Aktenzeichen 13 B 1256/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1223.13B1256.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2022 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 14. Oktober 2022, Az.: 24 K 7204/22, gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. September 2022 anzuordnen,
zu Recht abgelehnt.
Die zur Begründung der Beschwerde fristgemäß dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. September 2022 anzuordnen.
1. Die Rüge des Antragstellers, § 20a IfSG sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht verfassungsgemäß, greift nicht durch.
Im Eilverfahren sind an die Nichtanwendung eines Gesetzes im formellen Sinn wegen der Annahme seiner Grundgesetzwidrigkeit mit Blick auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) hohe Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass das beschließende Gericht von der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschriften überzeugt ist. Dies bedeutet im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, dass der Grundrechtsverstoß offenkundig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2022 - 13 B 1466/21 -, juris, Rn. 73 ff., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 10 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - 22 CS 14.2323 -, juris, Rn. 15 f.
Zu einer dem entsprechenden Überzeugung ist der Senat hinsichtlich der Regelung in § 20a IfSG nicht gelangt. In seinem Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22.NE -, abrufbar bei juris und nrwe, hat der Senat hierzu ausgeführt (Rn. 8 ff.)
„1. Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 - bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung aus, die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose, die verfügbaren Impfstoffe würden auch gegenüber der Omikron-Variante des Coronavirus SARS-CoV-2 eine noch relevante Schutzwirkung entfalten, sei durch die weitere Entwicklung des Pandemiegeschehens nach Verabschiedung des Gesetzes ausweislich der Stellungnahmen der im dortigen Verfahren als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften nicht durchgreifend erschüttert worden. Dies gelte insbesondere auch für die gesetzgeberische Prognose, die verfügbaren Impfstoffe könnten vor einer Infektion schützen und – sollten sich Betroffene gleichwohl infizieren – zu einer Reduzierung des Transmissionsrisikos beitragen. Die zugrundeliegenden Stellungnahmen der als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften bezifferten eine Impfstoffwirksamkeit gegenüber „der Omikron-Variante“ des Coronavirus SARS-CoV-2 – vorbehaltlich wissenschaftlicher Bewertungsunsicherheiten – bei dreifach Geimpften auf 40 bzw. 50 bis 70 %; bei einer Grundimmunisierung sei die Schutzrate (teils mit 42,8 % beziffert) zwar reduziert, aber nicht bzw. erst nach Ablauf von 15 Wochen nach der Grundimmunisierung aufgehoben. Zudem bestehe eine im Allgemeinen niedrigere Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch eine geimpfte Person nach Infektion mit der Omikron-Variante. Vor diesem Hintergrund sei weiterhin davon auszugehen, dass eine Impfung jedenfalls einen relevanten – wenn auch mit der Zeit abnehmenden – Schutz vor einer Infektion auch mit der aktuell vorherrschenden Omikron-Variante des Coronavirus biete. Dabei sei auch nicht erkennbar, dass die Impfwirksamkeit so sehr reduziert wäre, dass die Verwirklichung des mit dem angegriffenen Gesetz verfolgten Zwecks des Schutzes vulnerabler Menschen nur noch in einem derart geringen Maße gefördert würde, dass im Rahmen der Abwägung den widerstreitenden Interessen der von der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht Betroffenen von Verfassungs wegen der Vorrang gebühren müsste.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 184 f., 237 ff.
Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung ist nicht festzustellen, dass sich die wissenschaftliche Erkenntnislage seit Ergehen der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts derart geändert hat, dass die ursprüngliche Annahme des Gesetzgebers, eine Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 schütze in nennenswertem Umfang vor einer weiteren Transmission des Virus, offenkundig unzutreffend geworden und deshalb nunmehr von einer greifbaren materiellen Verfassungswidrigkeit des § 20a IfSG auszugehen wäre.
Vgl. dazu nach durchgeführter Sachverständigenanhörung auch BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 ‑ 1 WB 2.22, 1 WB 5.22 -, bislang noch nicht veröffentlicht, siehe aber Pressemitteilung, abrufbar unter https://www.bverwg.de/pm/2022/44; Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 9 ff.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 2. September 2022 - 6 B 10723/22.OVG -, bislang noch nicht veröffentlicht, siehe aber Pressemitteilung, abrufbar unter
https://ovg.justiz.rlp.de/de/startseite/detail/news/News/detail/corona-eilantrag-einer-ungeimpften-zahnarztmitarbeiterin-gegen-praxisbetretungsverbot-bleibt-erfolg/; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022 - 29 L 1703/22 -, juris, Rn. 29 ff.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 20. Juli 2022 ‑ 5 L 585/22.NW -, juris, Rn. 28 f.
Die Antragstellerin legt nicht dar, dass seit dem Aufkommen der BA.5 Variante offenkundig keine relevante Schutzwirkung mehr besteht, mithin es an der Eignung der Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks fehlt, vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus zu schützen.
Zwar trifft es (weiterhin) zu, dass es trotz Impfung zu einer COVID-19-Erkrankung kommen kann, da die Impfung keinen 100 %-igen Schutz bietet.
Vgl. RKI, Kann es trotz COVID-19-Impfung zu einer COVID-19-Erkrankung kommen? Stand: 7. Juni 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.
Dass der Schutz vor einer Infektion und in der Folge auch vor einer Übertragung indes derart reduziert wäre, dass die Verwirklichung des mit dem angegriffenen Gesetz verfolgten Zwecks des Schutzes vulnerabler Menschen nur noch in einem derart geringen Maße gefördert würde, dass im Rahmen der Abwägung den widerstreitenden Interessen der von der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht Betroffenen von Verfassungs wegen der Vorrang gebühren müsste,
vgl. zu diesem Maßstab: BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 239,
legt die Antragstellerin weder dar, noch ist dies sonst ersichtlich. Dies folgt insbesondere nicht aus der Darstellung des nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG zur Beurteilung der epidemiologischen Lage berufenen Robert Koch-Instituts zur Wirksamkeit der COVID-19-Impfstoffe. Nach dessen Erkenntnissen bieten die Covid-19-mRNA-Impfstoffe Comirnaty (BioNTech/Pfizer) und Spikevax (Moderna) sowie der Vektor-Impfstoff JCOVDEN (Johnson & Johnson) vor der Omikron-Variante weniger Schutz als vor der sog. Delta-Variante, die das Infektionsgeschehen in Deutschland zuvor dominiert hatte. Die Studienergebnisse zeigten, dass die Wirksamkeit nach zwei Impfstoffdosen (Grundimmunisierung) gegenüber jeglicher oder symptomatischer Erkrankung durch die Omikron-Variante insgesamt gering sei und zudem mit der Zeit deutlich nachlasse. Durch eine Auffrischimpfung könne die Schutzwirkung verbessert werden. Gegen schwere Erkrankungen biete die Impfung weiterhin einen guten Schutz. Die Datenlage deute darauf hin, dass auch hier die Schutzwirkung nach der Grundimmunisierung abfalle, jedoch weniger stark als im Vergleich zu jeglichen bzw. symptomatischen Erkrankungen. Nach einer Auffrischimpfung sei die Wirksamkeit gegenüber schweren Erkrankungen erneut hoch. Daten wiesen auch nach Auffrischimpfung auf einen nachlassenden Schutz vor (symptomatischer) Infektion über die Zeit hin. Die hohe Schutzwirkung gegenüber schweren Infektionen bleibe aber mindestens über sechs bis neun Monate nach der Auffrischimpfung bestehen. Über die Transmission, das heißt die Virusübertragung, unter Omikron gebe es bisher keine ausreichenden Daten; sie scheine bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, wobei das Ausmaß der Reduktion nicht vollständig geklärt sei. Haushaltsstudien aus Norwegen und Dänemark zeigten, dass eine Impfung auch unter vorherrschender Zirkulation der Omikron-Variante die Übertragbarkeit um ca. 6 bis 21 % nach Grundimmunisierung und nach Auffrischimpfung um weitere 5 bis 20 % reduziere.
Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 18. August 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.
Bestehen danach weiterhin Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos, werden die bisherigen Annahmen des Gesetzgebers zu einer relevanten Schutzwirkung der Impfung gegenüber vulnerablen Personen nicht durchgreifend erschüttert. Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass bei zweifach Geimpften, deren Impfung mehrere Monate zurückliegt, kein relevanter Impfschutz mehr besteht, übersieht sie, dass ab dem 1. Oktober 2022 für einen vollständigen Impfschutz grundsätzlich drei Einzelimpfungen erfolgt sein müssen (vgl. § 22a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 3 IfSG).
Vgl. dazu auch schon BVerfG, Urteil 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 175.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin vorgelegten Stellungahme der Weltgesundheitsorganisation vom 22. Juli 2022,
abrufbar unter https://www.who.int/news/item/22-07-2022-who-releases-global-covid-19-vaccination-strategy-update-to-reach-unprotected,
wonach die Impfstoffe die Transmission des SARS-CoV-2-Virus nicht in relevantem Umfang („not substantially“) reduziert hätten, und dem Bericht des Sachverständigenausschusses nach § 5 Abs. 9 IfSG vom 30. Juni 2022 zur Evaluation der Rechtsgrundlagen und Maßnahmen der Pandemiepolitik, wonach sich das Risiko zur Ansteckung mit und die Verbreitung von SARS-CoV-2 von geimpften und ungeimpften Personen durch die Entstehung neuer Varianten (v. a. Omikron) mit höherer Übertragbarkeit und verbesserter Immunflucht nach den ersten Monaten auf ein ähnliches Niveau angleiche und eine dritte Impfung insgesamt den Immunschutz gegen eine SARS-CoV-2-Infektion für etwa drei Monate deutlich verbessere, dann aber abnehme.
Vgl. S. 76 des Evaluationsberichts, abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/S/Sachverstaendigenausschuss/220630_Evaluationsbericht_IFSG_NEU.pdf.
Gleiches gilt mit Blick auf die weiteren von der Antragstellerin angeführten Presseberichte und Studien, die sich ebenfalls mit der Wirksamkeit von Impfungen gegen COVID-19 sowie mit der sog. Immunflucht bei den Omikron-Varianten BA.4 und BA.5 befassen. In der gebotenen Gesamtschau ergibt sich hieraus derzeit kein Bild einer wissenschaftlichen Erkenntnislage, die die Annahme, die verfügbaren Impfstoffe würden eine gerade zum Schutz vulnerabler Personen noch als relevant zu betrachtende Wirkung entfalten, offensichtlich oder mit jedenfalls hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr trägt. So geht etwa die Ständige Impfkommission in der 21. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung vom 18. August 2022,
RKI, Epidemiologisches Bulletin 33/2022, S. 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/33_22.pdf?__blob=publicationFile,
davon aus, dass die COVID-19-Impfung nach wie vor dem Ziel dient, insbesondere in Umgebungen mit einem hohen Anteil vulnerabler Personen und/oder einem hohen Ausbruchspotenzial die Virustransmission zu vermindern, um so einen zusätzlichen Schutz zu bewirken.
Der Umstand, dass Unsicherheiten hinsichtlich Ausmaß und Dauer der Impfstoffwirksamkeit gegenüber insbesondere der aktuell vorherrschenden Omikron-Variante bestehen, gebietet von Verfassungs wegen zum jetzigen Zeitpunkt kein Absehen von der mit § 20a IfSG eingeführten Nachweispflicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Empfehlung der Europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) vom 1. September 2022,
vgl. die Pressemittelungen zum Stichwort „COVID-19 vaccines: authorised“, abrufbar unter
www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/overview/public-health-threats/coronavirus-disease-covid-19/covid-19-latest-updates,
an die Virusvariante BA.1 angepasste Impfstoffe von BioNTech/Pfizer und Moderna von der Europäischen Kommission zur Auffrischimpfung zugelassen worden sind.
Vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 25 m. w. N.
Die an die BA.1-Variante angepassten Impfstoffe werden bereits an die Arztpraxen ausgeliefert. Bei ihrer Anwendung sollen nach den Angaben von BioNTech/Pfizer und Moderna auch die Titer der Antikörper gegen BA.4 und BA.5 steigen, wenngleich der Anstieg niedriger ist als gegen BA.1.
Vgl. Paul-Ehrlich-Institut, Meldung vom 2. September 2022, abrufbar unter
https://www.pei.de/DE/newsroom/hp-meldungen/2022/220902-ema-omikron-virusvarianten-auffrischimpfungen.html; Kassenärztliche Bundesvereinigung, EMA gibt grünes Licht – Arztpraxen können BA.1-Impfstoff bestellen, Nachricht vom 2. September 2022, abrufbar unter https://www.kbv.de/html/1150_59730.php.
Darüber hinaus hat die Europäische Kommission am 12. September 2022 – ebenfalls nach vorangegangener Empfehlung der EMA – einen weiteren, speziell auf die Virusvarianten BA.4 und BA.5 ausgerichteten Impfstoff der Unternehmen BioNTtech/Pfizer zugelassen.
Vgl. ZDF, EU lässt weiteren Omikron-Impfstoff zu, Nachricht vom 12. September 2022, abrufbar unter https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-ema-zulassung-omikron-impfstoff-variante-ba4-ba5-100.html.
Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den schriftlichen Vortrag ihrer Verfahrensbevollmächtigten in dem beim Bundesverfassungsgericht (erfolglos) eingereichten Antrag nach § 32 BVerfGG zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 20a IfSG einwendet, erforderlich sei eine Wirksamkeit von 50 %, damit der Impfstoff als zulassungsfähig gelte, übersieht sie, dass das Bundesverfassungsgericht einen solchen Maßstab im vorliegenden Zusammenhang nicht zu Grunde gelegt hat.
2. Weiterhin ohne Erfolg bleibt der Einwand, die Ansteckungsmöglichkeiten seien bei hohen Inzidenzen auch zu Lasten der vulnerablen Personen erheblich erhöht. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber das bestmögliche Regelungskonzept, sondern ein solches gewählt hat, das die Erreichung des von ihm gesetzten Zwecks fördert. Dies ist schon deshalb zu bejahen, weil § 20a IfSG den Kontakt mit insbesondere Ungeimpften und damit das Infektionsrisiko für vulnerable Personen in Einrichtungen, die der Nachweispflicht unterfallen, jedenfalls reduziert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 183.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnislage und des Vorbringens des Antragstellers fest.
a. Soweit der Antragsteller vorträgt, der mit dem Gesetz verfolgte Zweck könne nicht erreicht werden, weil eine Coronaimpfung keinen Drittschutz vermittele, teilt der Senat diese Einschätzung nicht.
aa. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei der Marktzulassung des Impfstoffs der Firma Biontech Daten zu einem Schutz der Impfung vor einer Ansteckung vorlagen. Es haben sich – wie in der oben wiedergegebenen Entscheidung aufgezeigt – durch den Einsatz der Impfung Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos gezeigt, die die Annahme des Gesetzgebers, dass die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht in relevantem Maße vulnerable Personen vor einer Ansteckung schützen könne, ausreichend tragen. Die Erkenntnisse hierzu haben sich auch seit Ergehen des oben bezeichneten Beschlusses nicht grundlegend geändert.
Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 13. Oktober 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.; vgl. auch RKI, Organisatorische und personelle Maßnahmen für Einrichtungen des Gesundheitswesens zum Schutz vor SARS-CoV-2-Infektionen, Stand: 23. November 2022, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Getrennte_Patientenversorgung.html.
Insbesondere ergibt sich auch aus dem vom Antragsteller angeführten
Monitoring des COVID-Impfgeschehens in Deutschland – Monatsbericht des RKI vom 3. November 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Monatsberichte/2022-11-03.pdf?__blob=publicationFile,
nicht, dass die für einen Impfnachweis inzwischen erforderliche Dreifachimpfung keinerlei Schutz vor einer Transmission entfaltet. Vielmehr verweist das Robert Koch-Institut in diesem Bericht auf das
Monitoring des COVID-Impfgeschehens in Deutschland – Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Monatsberichte/2022-07-07.pdf?__blob=publicationFile,
in dem es ausgeführt hatte, die Impfeffektivität der 1. Auffrischungsimpfung im Sinne eines Schutzes vor einer Infektion (asymptomatisch oder symptomatisch) liege bei 34%-66% (mRNA-basierter Impfstoff) bzw. 38%-76% (jeglicher Impfstoff, nicht spezifiziert).
bb. Auch im Hinblick auf den zunehmenden Anteil der Untervariante BQ1.1. der BA5-Sublinie ist aktuell keine abweichende Beurteilung geboten. Zwar deuten Forschungsergebnisse darauf hin, dass diese Untervariante der Immunantwort von geimpften Personen oder solchen, die eine Infektion durchgemacht haben, besser entgehen kann als frühere Varianten.
Vgl. z. B. Deutsches Primatenzentrum, New Omicron subvariant BQ.1.1 resistant to all therapeutic antibodies, Pressemitteilung vom 23. November 2022, abrufbar unter
https://idw-online.de/en/news805380; Mutation entkommt Antikörpern – Wie dominant kann die Virusvariante BQ.1.1. werden? Artikel vom 20. Oktober 2022, abrufbar unter
https://www.n-tv.de/wissen/Wie-dominant-kann-die-Virusvariante-BQ-1-1-werden-article23663533.html.
Dies führt jedoch nicht dazu, dass § 20a IfSG bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt offenkundig nicht mehr verhältnismäßig wäre, weil eine Anordnung von Tätigkeits- und Betretungsverboten nicht mehr geeignet wäre, den hiermit verfolgten Zweck, vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen, zu erreichen. Aktuell liegt der Anteil dieser Variante bei über 21 %.
Vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 22. Dezember 2022, S. 26, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavi-rus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-12-22.pdf?__blob=publicationFile.
Damit ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Infektionsgeschehen noch zum überwiegenden Teil von den anderen (Unter-)Varianten geprägt, die eine weniger starke Immunflucht aufweisen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die auf das Jahresende befristete einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht nach Angaben des Bundesgesundheitsministeriums – offenbar auch mit Blick auf die Verbreitung der BQ1.1. Variante – nicht verlängert werden soll.
Vgl. Corona-Impfpflicht im Gesundheitsbereich soll zum Jahresende auslaufen, Artikel vom 22. November 2022, abrufbar unter
https://www.mdr.de/nachrichten/deutschland/politik/corona-impfpflicht-gesundheitswesen-stopp-100.html; Video „Impfung schützt nicht mehr vor Ansteckung“ vom 24. November 2022, abrufbar in der ZDF-Mediathek unter https://www.zdf.de/politik/berlin-direkt/lauterbach-impfung-schuetzt-nicht-mehr-vor-ansteckung-100.html.
Hieraus folgt nicht, dass bereits aktuell davon ausgegangen werden muss, diese sei nicht mehr rechtmäßig. Vielmehr zeigt dies, dass der Gesetzgeber Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Regelung beobachtet und diese (erst) mit Blick auf die sich abzeichnende Entwicklung des Infektionsgeschehens für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2023 nicht mehr als notwendig erachtet.
Siehe dazu Nds. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2022 ‑ 14 ME 346/22 ‑, juris, Rn. 12 ff.
cc. Auch der Umstand, dass der auf der Grundlage von § 5 Abs. 9 IfSG mit der Evaluation der Auswirkungen einer Vielzahl infektionsschutzrechtlicher Regelungen, u. a. der des § 20a IfSG, beauftragte Sachverständigenausschuss sich nicht in der Lage sah, die Auswirkungen des § 20a IfSG zu evaluieren, weil diese Maßnahme zum Zeitpunkt der Berichterstellung nur ansatzweise zur Umsetzung gelangt bzw. die Beurteilung der Wirksamkeit von Impfungen als Maßnahme zur Bekämpfung von SARS-CoV-2 zu komplex sei,
vgl. Evaluation der Rechtsgrundlagen und Maßnahmen der Pandemiepolitik, Bericht des Sachverständigenausschusses nach § 5 Abs. 9 IfSG, S. 24 und 62, abrufbar unter
https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/S/Sachverstaendigenausschuss/220630_Evaluationsbericht_IFSG_NEU.pdf,
führt nicht dazu, dass diese Regelung rechtswidrig geworden ist. Dies käme lediglich in Betracht, wenn die ihr zugrunde liegende Eignungsprognose deswegen unvertretbar geworden wäre, weil sich der gesetzgeberische Einschätzungsspielraum aufgrund des Umstands, dass der Gesetzgeber es versäumt hat, für eine bessere Erkenntnislage zu sorgen, verengt hätte,
vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 170,
und die vom Gesetzgeber getroffene Einschätzung von diesem deswegen nicht mehr umfasst wäre.
Dies ist aber nicht ersichtlich. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass trotz fehlender Evaluation durch den Sachverständigenausschuss eine noch ausreichende Erkenntnisgrundlage vorliegt und diese auch die vom Gesetzgeber ursprünglich angestellte Prognoseentscheidung noch trägt. Die für die Geeignetheit der Regelung maßgebliche Wirksamkeit von Impfungen zur Reduzierung von Infektionen wird – worauf auch der Sachverständigenausschuss in seinem Bericht verweist – vom Robert Koch-Institut fortlaufend beobachtet. Dieses behält dazu auch die aktuelle Studienlage im Blick und wertet sie aus.
Vgl. z. B. die monatlichen Berichte zum Impfmonitoring, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Monatsbericht-Impfung.html.
Auch wenn diese Erkenntnisse noch in gewissem Maße lückenhaft sind, bieten sie – wie oben aufgezeigt – auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine tragfähige Grundlage, um anzunehmen, dass eine Dreifachimpfung gegen SARS-CoV-2 das Transmissionsrisiko in einem für die Rechtfertigung von Tätigkeits- und Betretungsverboten ausreichendem Maße senkt.
Zudem überprüft die STIKO regelmäßig ihre Impfempfehlungen und hat auch zuletzt noch darauf verwiesen, dass insbesondere in Umgebungen mit einem hohen Anteil vulnerabler Personen und/oder einem hohen Ausbruchspotential durch die Impfung die Virustransmission verhindert werden solle.
Vgl. STIKO, 23. Aktualisierung der COVID-Impfempfehlung, 17. November 2022 in Epidemiologisches Bulletin Nr. 46/22, S. 6, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/46_22.pdf?__blob=publicationFile.
Nicht erforderlich für die Rechtmäßigkeit der gesetzlichen Regelung ist hingegen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt bereits Daten vorliegen, aus denen sich ergibt, dass das Infektionsgeschehen in von der Regelung in § 20a IfSG umfassten Einrichtungen durch diese Regelung reduziert worden ist. Denn solche Daten können – unabhängig davon, ob solche Feststellungen überhaupt zuverlässig möglich sind – aktuell noch nicht vorliegen. Viele Tätigkeits- und Betretungsverbote sind – wie z. B. eine Vielzahl von bei den Verwaltungsgerichten aktuell oder in den letzten Wochen anhängig gemachter Eilverfahren zeigt – erst seit sehr kurzer Zeit gültig.
b. Der Antragsteller zeigt auch nicht auf, dass die Anforderungen, die der Gesetz-geber in § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 22a Abs. 1 und 2 IfSG an einen ausreichenden Immunschutz von Personen stellt, die – wie der Antragsteller ausweislich des vorliegenden Ergebnisses des PCR-Tests vom 30. März 2022 – bereits nachweislich mit SARS-CoV-2 infiziert waren, zwischenzeitlich offenkundig verfassungswidrig, weil nicht mehr erforderlich sind. Soweit das Robert Koch-Institut im Impfmonitoring vom 3. November 2022 auf S. 17 auf einen als Preprint veröffentlichten Review,
vgl. Bobrovitz et. al., Protective effectiveness of prior SARS-CoV-2 infection and hybrid immunity against Omicron infection and severe disease: a systematic review and meta-regression, abrufbar unter
https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2022.10.02.22280610v2,
verweist, nach dem sowohl die hybride Immunität als auch eine alleinige vorangegangene Infektion einen etwas höheren Schutz gegen eine Omikroninfektion vermittelten als eine vollständige Grundimmunisierung bzw. Auffrischimpfung alleine, ist daraus nicht offensichtlich zu schließen, dass die nur befristete Geltung eines Genesenennachweises für 90 Tage ab der Testung (vgl. § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG) nicht mehr gerechtfertigt ist Die Ergebnisse des genannten Review weisen zwar darauf hin, dass eine durchgemachte Infektion (wenigstens) genauso lange einen Schutz vor einer Reinfektion vermittelt wie eine vollständige Impfung. Es handelt sich dabei aber bislang nur um Erkenntnisse aus einer Preprintstudie, bei der noch kein sog. „peer review“ stattgefunden hat, d. h. die nicht vor ihrer Veröffentlichung von anderen Wissenschaftlern überprüft wurde und bei der – wie ein entsprechender Hinweis auf der Homepage, auf der diese veröffentlicht wurde, kenntlich macht – eine entsprechende Evaluierung erst noch erfolgen muss („This article is a preprint and has not been peer-reviewed. It reports new medical research that has yet to be evaluated and so should not be used to guide clinical practice“). Allein diese Studie stellt deswegen zum jetzigen Zeitpunkt aller Voraussicht nach noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme dar, dass eine Genesung und eine Dreifachimpfung in ihrer Schutzwirkung (wenigstens) offensichtlich vergleichbar sind und deswegen ein zeitlich nur begrenzter Genesenenstatus verfassungsrechtlich nicht mehr erforderlich ist. Insoweit wäre der Gesetzgeber nur – würde die Regelung nicht ohnehin bis zum Jahresende auslaufen – gehalten, den Stand der Wissenschaft hinsichtlich dieser Frage im Blick zu behalten und hierauf zu reagieren, wenn sich die vorliegenden wissenschaftlichen Hinweise auf eine länger vorhaltende Schutzwirkung einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion bestätigten.
c. Ferner war der Gesetzgeber nicht gehalten, den Beschäftigten in den in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtungen statt der Pflicht zur Vorlage eines Immunitätsnachweises eine Pflicht, sich vor Betreten einer Einrichtung oder eines Unternehmens – und damit vor einem möglichen Kontakt mit einer vulnerablen Person – mit einem Schnelltest auf eine SARS-CoV-2-Infektion zu testen, aufzuerlegen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, hierbei handele es sich schon um kein gleich geeignetes Mittel, weil diese Tests fehleranfällig seien, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 192 f.
Dies gilt nach wie vor. Auch sonstige Verhaltensregeln, wie etwa das Abstandhalten, das Tragen einer (medizinischen) Schutzmaske, die Einhaltung von Hygieneregeln, regelmäßiges Lüften oder das Einsetzen eines Luftfilters, sind nicht gleich wirksam. Es besteht schon das Risiko einer bewusst oder unbewusst fehlerhaften Anwendung, weshalb der Gesetzgeber auf hinreichend tragfähiger Grundlage nicht auf den Schutz verzichten musste, den eine COVID-19-Impfung oder Genesung jedenfalls grundsätzlich verspricht und von dem vulnerable Personen profitieren.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 197.
d. Der Antragsteller dringt auch nicht mit seinem Hinweis durch, der Erlass von Tätigkeitsverboten gefährde die Gesundheitsversorgung. Dieser Aspekt berührt die Verhältnismäßigkeit der streitigen gesetzlichen Regelung nicht. Vielmehr sind die Gesundheitsämter gehalten, den Gesichtspunkt der Versorgungssicherheit im Rahmen der Einzelfallentscheidung über ein Verbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22.NE -, juris, Rn. 45.
e. Der Senat teilt ferner nicht die Einschätzung des Antragstellers, die gesetzliche Regelung setze die Betroffenen der Willkür ihrer Arbeitgeber aus, weil diese entscheiden könnten, für welche ihrer Mitarbeiter sie Unabkömmlichkeitserklärungen abgeben und für welche nicht. Zwar trifft es zu, dass die Arbeitgeber durch Abgabe solcher Erklärungen faktisch dafür Sorge tragen können, dass gegen bestimmte Mitarbeiter, auch wenn sie nichtimmunisiert sind, kein Tätigkeits- und Betretungsverbot angeordnet wird. Dies ist indes nicht zu beanstanden, weil es der Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit dient. Denn ob eine nichtimmunisierte Person in der konkreten Einrichtung, in der sie tätig ist, unabkömmlich ist, kann der für die Organisationsabläufe zuständige Arbeitgeber am besten beurteilen. Im Übrigen bleibt es Sache der zuständigen Behörde, die Berechtigung der Erklärung anhand der ihr zugrunde gelegten tatsächlichen Umstände zu überprüfen.
f. Ferner führt der vom Antragsteller aufgezeigte Umstand, dass die Regelung des § 20a IfSG nicht in allen Bundesländern flächendeckend angewendet werde, nicht zur Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung. Insoweit dürfte lediglich eine dem zugrundeliegende Ausübung des Entschließungsermessens dahingehend, flächendeckend keine Verbote nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG auszusprechen, mit dem Zweck der noch geltenden Vorschrift nicht vereinbar sein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 120 f., m. w. N.
2. Auch das gegenüber dem Antragsteller erlassene streitgegenständliche Tätigkeits- und Betretungsverbot begegnet als solches unter Berücksichtigung seines Vorbringens keinen durchgreifenden Bedenken.
a. Erfolglos bleibt das Beschwerdevorbringen, soweit der Antragsteller geltend macht, er sei nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ordnungsgemäß angehört worden, da ihm kein konkreter Sachverhalt mitgeteilt worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass rechtliche Verfahrensdefizite bei der gebotenen Anhörung nicht ersichtlich seien. Die Antragsgegnerin habe mit Schreiben jeweils vom 15. Juli 2022 sowohl dem Antragsteller als auch dem Betriebsärztlichen Dienst der Firma T. F. als Arbeitgeberin im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW Gelegenheit gegeben, zu der beabsichtigten Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots gegenüber dem Antragsteller Stellung zu nehmen. Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW müsse der Adressat die Möglichkeit erhalten, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Diese Anforderung sei erfüllt. Das Anhörungsschreiben halte fest, dass ein Immunitätsnachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG nicht beigebracht worden sei und demgemäß ein Tätigkeits- bzw. Betretungsverbot in Betracht komme. Es müssten demgegenüber nicht bereits alle Ermessenserwägungen im Anhörungsschreiben mitgeteilt werden. Dies sei nicht möglich. Die Anhörung diene der Sachverhaltsermittlung und damit der Vorbereitung einer sachgerechten Ermessensentscheidung, die im Bescheid getroffen werden müsse (vgl. Beschlussabdruck, S. 9 f.).
Dem setzt die Beschwerdebegründung nichts Durchgreifendes entgegen. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Begründung des Verwaltungsgerichts gehe „am Thema vorbei“, weil § 28 VwVfG NRW den Betroffenen in die Lage versetzen solle zu erkennen, auf welche konkreten Tatsachen es aus Sicht der Behörde bei einer Entscheidung ankomme und hierzu Stellung zu nehmen, zeigt er schon nicht unter Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung auf, welche über die vom Verwaltungsgericht als ausreichend erachteten Angaben hinausgehenden konkreten Tatsachen die Antragsgegnerin in dem Anhörungsschreiben hätte benennen müssen, um ihm eine (umfassendere) Stellungnahme zu ermöglichen. Dass das Anhörungsschreiben vom 15. Juli 2022 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht genügen könnte, ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Eine ordnungsgemäße Anhörung muss den beabsichtigten Verwaltungsakt nach Art und Inhalt so konkret umschreiben, dass der Adressat erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll und mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 2017 - 9 VR 2.17 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2018 - 13 A 2289/16 -, juris, Rn. 41; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. November 2021 - 1 S 3252/20 -, juris, Rn. 39.
Dies war dem Antragsteller vorliegend möglich. Er konnte dem Anhörungsschreiben nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB analog) entnehmen, dass die Antragsgegnerin wegen seiner Tätigkeit im betriebsärztlichen Dienst der T. F. H. und eines bisher fehlenden Immunitätsnachweises nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG beabsichtigt, ein auf § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gestütztes Betretungs- und Tätigkeitsverbot zu erlassen. Warum es für ihn – wie er mit der Beschwerde weiter vorbringt – einem „Rätselraten“ gleichgekommen sein sollte zu ermitteln, worauf es bei dem in Aussicht gestellten Betretungs- und Tätigkeitsverbot ankommen könnte, ist weder mit der Beschwerdebegründung näher vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit der Antragsteller im erstinstanzlichen Eilverfahren geltend gemacht hat, die Antragsgegnerin hätte konkrete Fragen zu seinem Tätigkeitsfeld und Kontakt zu vulnerablen Personen sowie zur Versorgungssicherheit und zu Hygieneschutzmaßnahmen stellen müssen (Antragsbegründung vom 13. Oktober 2022, S. 4 und 6), ist ihm entgegen zu halten, dass er die ihm mit dem Anhörungsschreiben gebotene Gelegenheit zur Stellungnahme tatsächlich genutzt hat, um sich zu diesen Fragen zu äußern. Mit Schreiben vom 29. Juli 2022 (S. 9 f.) und weiterem, nach erfolgter Akteneinsicht vorgelegten Schreiben vom 22. August 2022 (S. 1) hat er u.a. zu seinem Tätigkeitsfeld beim betriebsärztlichen Dienst der T. F. , zu der aus seiner Sicht bestehenden Unmöglichkeit, innerhalb der nächsten vier Monate einen adäquaten Ersatz für ihn zu finden und den daraus aus seiner Sicht resultierenden Folgen für die Mitarbeiter und das Unternehmen sowie zu dem von ihm umgesetzten Hygienekonzept vorgetragen. Warum die Antragsgegnerin ausdrücklich nach Testungen am Arbeitsplatz des Antragstellers hätte fragen müssen (vgl. Antragsbegründung vom 13. Oktober 2022, S. 7), ist angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber diese – wie oben ausgeführt in verfassungskonformer Weise – nicht als ausreichend angesehen hat, um vulnerable Personen in den in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen zu schützen, nicht ersichtlich. Im Übrigen hat sich der Antragsteller auch bereits im Verwaltungsverfahren dahingehend geäußert, dass er sich täglich teste (Schreiben vom 29. Juli 2022, S. 10). Ebenso ist nicht ersichtlich, warum die Antragsgegnerin sich im Anhörungsschreiben zur Wirksamkeit der geforderten Impfung in Bezug auf den Fremdschutz (vgl. Antragsbegründung vom 13. Oktober 2022, S. 6) hätte äußern müssen. Dies gilt schon deshalb, weil sie wie unter 1. ausgeführt davon ausgehen durfte, dass § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG nach wie vor eine verfassungskonforme Rechtsgrundlage für die beabsichtigte Maßnahme darstellt. Im Übrigen hat die konkrete Formulierung des Anhörungsschreibens den Antragsteller auch nicht davon abgehalten, bereits im Verwaltungsverfahren geltend zu machen, dass § 20a IfSG wegen der aus seiner Sicht fehlenden Wirksamkeit der Impfstoffe im Hinblick auf den Fremdschutz verfassungswidrig sei (Schreiben vom 29. Juli 2022, S. 4 ff., und Schreiben vom 22. August 2022, S. 2 f.).
Da schon nicht von einem Anhörungsmangel auszugehen ist, kommt es auf die vom Antragsteller geltend gemachte fehlende Möglichkeit der Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW bzw. Beachtlichkeit nach § 46 VwVfG NRW nicht entscheidungserheblich an.
Soweit der Antragsteller im Rahmen der hier nicht relevanten Ausführungen zu § 46 VwVfG NRW auf eine fehlerhafte Anhörung der Arbeitgeberin verweist,
zur Hinzuziehung des Arbeitgebers zum Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW vgl. Amhaouach/Kießling, in: Kießling, IfSG, 3. Aufl. 2022, § 20a Rn. 83; Aligbe, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand: 1. November 2022, § 20a IfSG Rn. 205 f.,
ist ihm ungeachtet der Frage, ob er sich auf eine solche überhaupt berufen könnte, im Übrigen entgegen zu halten, dass die Anhörung der Arbeitgeberin nach den oben genannten Maßstäben den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ebenfalls genügt. Die Antragsgegnerin hat der Arbeitgeberin mit dem an diese gerichteten Schreiben vom 15. Juli 2022 Gelegenheit gegeben, zu der beabsichtigten Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots gegenüber dem Antragsteller Stellung zu nehmen. Dass sie dabei nicht ausdrücklich Fragen zur Versorgungssicherheit oder zum Personalschlüssel gestellt hat, ist unbedenklich. Es ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin des Antragstellers die Versorgungssicherheit betreffende Einwände erhoben hätte, sofern sie aus ihrer Sicht dem angekündigten Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots entgegengestanden hätten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 64
Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die Arbeitgeberin des Antragstellers mit Schreiben vom 22. Juli 2022 lediglich um einen ausreichenden zeitlichen Vorlauf bis zur Aussprache des Betretungs- und Tätigkeitsverbots gebeten hat, da sie gegebenenfalls Zeit benötige, um einen Ersatz für den Antragsteller zu organisieren. Wäre sie davon ausgegangen, dass der Antragsteller für die Versorgungssicherheit der Mitarbeiter unabkömmlich ist, hätte sie hingegen dies mitgeteilt.
b. Der Antragsteller dringt auch nicht mit dem (sinngemäßen) Vorbringen durch, die nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zu treffende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sei fehlerhaft, weil sie ihr einen unzutreffenden, nicht auch zugunsten des Betroffenen aufgeklärten Sachverhalt zugrunde gelegt habe.
Vgl. zum zutreffenden und vollständigen Sachverhalt als Grundlage der Ermessensentscheidung etwa Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 189.
Dass die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht auch zugunsten des Antragstellers aufgeklärt hätte, ist nicht ersichtlich. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, diente die (ordnungsgemäße) Anhörung des Antragstellers gerade der Sachverhaltsermittlung.
Vgl. zu diesem Zweck der Anhörung etwa Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl. 2022, § 28 Rn. 1 f.
Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin unter Verstoß gegen § 24 VwVfG NRW den Sachverhalt unzureichend ermittelt haben könnte. Für eine mögliche Gefährdung der Versorgungssicherheit durch das Betretungs- und Tätigkeitsverbot gegenüber dem Antragsteller bot die (ebenfalls ordnungsgemäße) Anhörung seiner Arbeitgeberin keinen Anhaltspunkt. Der Begründung des angegriffenen Bescheids lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin das Vorbringen des Antragstellers und seiner Arbeitgeberin zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat. Dass die Würdigung der ermittelten Tatsachen nicht zugunsten des Antragstellers ausgefallen ist, stellt keinen Mangel der Sachverhaltsaufklärung dar.
c. Schließlich verfängt auch der Einwand des Antragstellers nicht, das Verwaltungsgericht habe grundlegend verkannt, dass die Ausübung des der Antragsgegnerin eingeräumten Ermessens unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit der Anordnung stehe.
Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Verhältnismäßigkeit des angeordneten Betretungs- und Tätigkeitsverbots ausdrücklich auseinandergesetzt (Beschlussabdruck, S. 11 ff.). Es hat dazu ausgeführt, dass die Antragsgegnerin nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung das ihr im Rahmen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG eingeräumte Ermessen auch mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ordnungsgemäß ausgeübt habe. Das Betretungs- und Tätigkeitsverbot diene einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz von Gesundheit und Leben der von dem Antragsteller betreuten und im Hinblick auf eine Covid-19-Erkrankung als besonders vulnerabel einzustufenden Personen. Das gegenüber dem Antragsteller angeordnete Betretungs- und Tätigkeitsverbot sei zur Erreichung dieses legitimen Zwecks voraussichtlich auch geeignet. Das sei im verfassungsrechtlichen Sinne schon dann der Fall, wenn mit Hilfe der Maßnahme der gewünschte Erfolg gefördert werden könne, wobei die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung genüge. Es sei nicht erforderlich, dass der Erfolg in jedem Einzelfall auch erreicht wird oder jedenfalls erreichbar ist. Dies zugrunde gelegt sei es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin davon ausgehe, das Betretungs- und Tätigkeitsverbot diene dem Schutz der vom Antragsteller betreuten, besonders vulnerablen Personen. Insbesondere sei die Annahme, dass die vorhandenen Impfstoffe eine noch relevante Schutzwirkung im Hinblick auf eine Infektion und eine weitere Transmission des Virus haben, weiterhin tragfähig. Das Betretungs- und Tätigkeitsverbot sei auch erforderlich. Dass ein Ausnahmefall zu dem einschlägigen Tatbestand des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG gegeben wäre, etwa weil kein oder nur in ganz unerheblichem Umfang Kontakt zu vulnerablen Personen vorläge, sei nicht ersichtlich. Ein weniger eingriffsintensives, zur Zweckerreichung ebenso geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich; insbesondere stelle die Möglichkeit einer Testpflicht keinen gleichwertigen Schutz dar, weil ein negatives Antigentestergebnis eine SARS-CoV-2-Infektion und auch eine Kontagiosität (übertragungsrelevante Infektion) nicht ausschließe. Schnelltests lieferten gerade in einem frühen Infektionsstadium wegen der hier noch geringen Viruslast – selbst bei fachgerechter Anwendung – keine verlässlichen Resultate, obwohl gegebenenfalls bereits ein Ansteckungsrisiko bestehe.
Diese Einschätzung ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden.
aa. Wie oben dargestellt ist anzunehmen, dass die gesetzliche Regelung des § 20a IfSG weiterhin geeignet ist, den mit ihr verfolgten Zweck, d.h. den Schutz vulnerabler Personen vor Ansteckung, zu verfolgen. Hiervon durfte auch die Antragsgegnerin bei Erlass des streitgegenständlichen Tätigkeits- und Betretungsverbots ausgehen. Sie war deswegen – anders als der Antragsteller meint – nicht gehalten, für ihren Zuständigkeitsbereich näher aufzuklären, ob die ausgesprochenen Tätigkeits- und Betretungsverbote die beabsichtigte Wirkung entfalten. Den diesbezüglichen Beweisanträgen des Antragstellers ist schon aus diesem Grund nicht nachzugehen.
bb. Soweit der Antragsteller pauschal vorbringt, dass er so gut wie gar keinen bzw. nur sehr selten und sehr kurz Kontakt zu möglicherweise vulnerablen Personen habe, stellt er die Annahme des Verwaltungsgerichts, das ihm gegenüber ausgesprochene Betretungs- und Tätigkeitsverbot sei zum Schutz vulnerabler Personen erforderlich, nicht durchgreifend in Frage. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch Betriebsärzte von den in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG genannten Arztpraxen erfasst sind.
Vgl. BT-Drs. 20/250, S. 60.
Unter infektionshygienischen Aspekten ist die Art der Tätigkeit entscheidend und nicht zwingend die Zielrichtung. Vor diesem Hintergrund steht der Einordnung von Betriebsärzten als Arztpraxen im Sinne der Vorschrift nicht entgegen, dass Betriebsärzte grundsätzlich vorwiegend präventive bzw. eignungsdiagnostische Leistungen erbringen.
Vgl. Aligbe, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, Stand: 1. November 2022, § 20a IfSG Rn. 42.
Das Verwaltungsgericht hat weiter zu Recht darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin nicht davon habe ausgehen müssen, dass der Fall des Antragstellers atypisch ist, weil er tatsächlich keinen oder nur in ganz unerheblichem Umfang Kontakt zu vulnerablen Personen hätte. Nach den eigenen Angaben des Antragstellers betreut er ca. 3.000 Mitarbeiter arbeitsmedizinisch, von denen „max. fünf Prozent, eher weniger“ der vulnerablen Gruppe zuzuordnen seien (vgl. die im erstinstanzlichen Eilverfahren als Anlage 2 vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung). Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, damit sei von einem Kontaktausmaß zu vulnerablen Personen auszugehen, das der Annahme eines Ausnahmefalls entgegenstehe, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch soweit der Antragsteller ohne dies näher zu substantiieren geltend macht, nur sehr kurz Kontakt zu möglicherweise vulnerablen Personen zu haben, greift sein Vorbringen nicht durch. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen allenfalls solche Personen vom Anwendungsbereich der Vorschrift nicht erfasst sein, die zeitlich nur ganz vorübergehend (nur jeweils wenige Minuten) in den genannten Einrichtungen und Unternehmen tätig sind.
Vgl. BT-Drs. 20/188, S. 38.
Davon ist im Fall des Antragstellers, der u.a. angegeben hat, arbeitsmedizinische Beratungsgespräche zu Berufskrankheiten und zur Gestaltung spezieller Arbeitsplätze z.B. bei Schwerbehinderung, Schwangerschaft oder Mutterschutz, Einstellungs- und arbeitsmedizinische Vorsorge- und Eignungsuntersuchungen sowie spezielle Kuruntersuchungen durchzuführen und verunfallte sowie erkrankte Mitarbeiter zu behandeln, ganz offensichtlich nicht auszugehen.
Da der Gesetzgeber – wie oben aufgezeigt – weder regelmäßige Testungen des Personals noch sonstige Schutzmaßnahmen als mildere, gleich geeignete Mittel an-sehen musste, musste auch die Antragsgegnerin nicht mit Blick darauf vom Erlass eines Tätigkeits- und Betretungsverbots absehen. Insbesondere besteht im Fall des Antragstellers auch nicht die Möglichkeit der Kontakteinschränkung. Soweit er auf die in Ziffer 11 der Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten des Bundesministeriums für Gesundheit vom 22. März 2022,
abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/FAQs_zu_20a_IfSG.pdf,
genannte Möglichkeit verweist, in Absprache mit dem zuständigen Gesundheitsamt von einer Nachweiserbringung in Bezug auf Angebote oder Arbeitsplätze abzusehen, die (anders als andere Angebote/Arbeitsplätze in dem betroffenen Unternehmen) selbst nicht unter die Regelung des § 20a IfSG fallen und räumlich so abgegrenzt sind, dass der für eine Übertragung des Coronavirus relevante Kontakt zwischen den dort jeweils tätigen Personen und den in der Einrichtung behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen sicher ausgeschlossen werden kann, erschließt sich nicht, inwiefern diese Möglichkeit im Fall des Antragstellers relevant sein sollte, der im betriebsärztlichen Dienst und damit in einem § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG unterfallenden, Kontakt zu vulnerablen Personen umfassenden Bereich der T. F. H. tätig ist.
cc. Der Antragsteller dringt auch nicht mit dem Vorbringen durch, der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme stehe entgegen, dass gerade in Bezug auf seine Tätigkeit Personalengpässe im Unternehmen bestünden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Antragsgegnerin mangels dahingehender Äußerung der Arbeitgeberin des Antragstellers die Frage der Versorgungssicherheit, die die Gesundheitsämter im Rahmen der Einzelfallentscheidung über ein Verbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG zu berücksichtigen haben,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 45,
so habe bewerten müssen, dass diese auch ohne den Antragsteller gewährleistet werde. Wie bereits oben ausgeführt hat die Arbeitgeberin mit dem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 22. Juli 2022 lediglich erklärt, zeitlichen Vorlauf zu benötigen, um einen reibungslosen Praxisablauf gewährleisten und gegebenenfalls Ersatz für den Antragsteller suchen zu können. Dass dieser unabkömmlich sei, hat sie gerade nicht mitgeteilt. Soweit der Antragsteller vorbringt, die Arbeitgeberin habe erklärt, dass sie mindestens vier Monate benötigen würde, um Ersatz für ihn zu finden und bis dahin nicht auf ihn verzichten könne, erschließt sich nicht, woher er diese Information nimmt. Den beigezogenen Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin lässt sich eine solche Information nicht entnehmen; auch hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren keine Unterlagen dazu vorgelegt. In einer nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids versandten E-Mail der Arbeitgeberin an die Antragsgegnerin vom 4. Oktober 2022 hat sich die Arbeitgeberin lediglich nach der Befristung des Betretungs- und Tätigkeitsverbots erkundigt und angefragt, ob der Antragsteller außerhalb der Räume des betriebsärztlichen Dienstes (etwa von zu Hause aus) tätig werden könne. Das im erstinstanzlichen Eilverfahren vorgelegte Schreiben der Arbeitgeberin an den Antragsteller vom 21. Oktober 2022 lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, dieser könne dort unabkömmlich gewesen sein; vielmehr führt die Arbeitgeberin aus, sie halte trotz der fehlenden Möglichkeit, eine Tätigkeit im Homeoffice anbieten zu können, an der unbezahlten Freistellung fest und bitte ihn darum, von täglichen Angeboten seiner Arbeitsleistung Abstand zu nehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin des Antragstellers im konkreten Einzelfall willkürlich davon abgesehen haben könnte, der Antragsgegnerin gegenüber zu erklären, der Antragsteller sei mit Blick auf die Versorgungssicherheit unabkömmlich, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
d. Schließlich greift auch die sinngemäße Rüge einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Regelungen zur einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht in anderen Bundesländern teilweise nicht umgesetzt würden, nicht durch. Einzelfallentscheidungen der Verwaltung müssen sich vor dem Gleichheitssatz nur in ihrem jeweiligen Kompetenzraum rechtfertigen, so dass eine abweichende Verwaltungspraxis anderer Rechtsträger in deren Kompetenzraum nicht die Pflicht begründet, auch im Verhältnis zu dieser Praxis die Gleichheit zu beachten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 118 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29. August 2017 - 10 S 30/16 -, juris, Rn. 50.
Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde weiter begehrt, die Aufhebung der Vollziehung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung anzuordnen, geht der Antrag nach den obigen Ausführungen ins Leere.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Eine Reduzierung des Streitwerts in Anlehnung an Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit erscheint dabei angesichts der befristeten Geltung der einschlägigen Vorschriften bis zum Ende dieses Jahres nicht angemessen. Mit einer Entscheidung in der Hauptsache dürfte vor Ablauf der Frist voraussichtlich nicht zu rechnen sein, so dass die Entscheidung im Eilrechtsschutz damit in der Sache abschließend sein dürfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 125; so auch Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 40.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 20a IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 20a IfSG
§ 28 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 24 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 22a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 3 IfSG
§ 5 Abs. 9 IfSG
§ 22a Abs. 1 und 2 IfSG
§ 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG
§ 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 1 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 24 K 7204/22
13 B 1466/21
14 ME 297/22
22 CS 14.23
13 B 859/22
1 BvR 2649/21
1 BvR 2649/21
1 WB 2.22
1 WB 5.22
6 B 10723/22
29 L 1703/22
5 L 585/22
14 ME 346/22
9 VR 2.17
13 A 2289/16
1 S 3252/20
10 S 30/16