Arbeitsgericht Nordhausen (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-19, Aktenzeichen 2 Ca 41/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGNOR:2023:0719.2CA41.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Zusatzurlaub ist nicht nach § 28 Abs 7 DCArbVtrRL verfallen, da zwar nach der Tilgungsbestimmung aus § 366 Abs 2 BGB die DCArbVtrRL grundsätzlich zuerst die Abrechnung des Mindesturlaubs vor dem Zusatzurlaub vorschreiben. Jedoch ist die Verfallsklausel des § 28 Abs 7 DCArbVtrRL intransparent und unwirksam nach § 307 Abs 1 BGB.(Rn.54)
1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin aus ihrem Arbeitsverhältnis ein Resturlaubsanspruch von 5 Urlaubstagen für das Jahr 2021 zusteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 08.01.2023 zurückzunehmen und aus den Personalunterlagen der Klägerin zu streichen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Der Streitwert wird festgesetzt auf 4.867,99 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Resturlaubsanspruch von 5 Tagen aus dem Jahr 2021 und eine Abmahnung vom 08.01.2023.
Die Klägerin ist eine langjährige Beschäftigte bei der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis besteht noch. Die Klägerin ist bereits seit 04.10.2021 ununterbrochen erkrankt, weshalb sie 5 Urlaubstage aus diesem Jahr nicht nehmen konnte. Alle Arbeitnehmer wurden durch die Beklagte stets angehalten, den Urlaub im bestehenden Jahr zu nehmen. Ein Hinweis auf den Verfall erfolgte jedoch erst mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2022.
Ursprünglich sah die Urlaubsplanung der Klägerin vor, die 5 Urlaubstage vom 28.10. – 29.10.2021, vom 04.11. – 05.11.2021 und am 17.12.2021 in Anspruch zu nehmen, was jedoch wegen der vorher eintretenden dauerhaften Erkrankung nicht mehr möglich war.
Mit Schreiben vom 07.10.2022 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Bestätigung einer Übernahme von u.a. 5 Resturlaubstagen aus dem Jahr 2021 in das Jahr 2023.
Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 12.10.2022 die Übernahme der 5 Resturlaubstage aus 2021 ab und begründete dies mit dem Verfall der Urlaubstage nach den AVR-Regelungen.
In § 28 VII AVR ist eine Regelung zu Ausschlussfristen aufgeführt:
Der Urlaub ist spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres nicht angetreten werden, ist er bis zum 30. April des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen oder wegen Dienstunfähigkeit nicht bis zum 30. April angetreten werden, ist er bis zum 30. Juni anzutreten. War ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Urlaubsjahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung der Dienstgeberin bzw. des Dienstgebers in die Zeit nach dem 31. Dezember des Urlaubsjahres verlegt worden und konnte er wegen Dienstunfähigkeit nicht nach Satz 2 bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten. Wird die Wartezeit (Absatz 4) erst nach Ablauf des Urlaubsjahres erfüllt, ist der Urlaub spätestens bis zum Ende des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen angetreten ist, verfällt.
In § 28a AVR steht wiederum die Dauer des Erholungsurlaubs geregelt:
Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage.
Nach der Ablehnung der Forderungen durch die anwaltliche Vertretung der Beklagten am 22.12.2022 forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 31.12.2022 erneut hierzu auf und beantragte Urlaubsgewährung ab Januar 2023, was unbeantwortet blieb.
Mit Schreiben vom 14.02.2023 wurde erneut eine Urlaubsgewährung ab 01.03.2023 beantragt, was ebenfalls abgelehnt wurde. Hierzu führte die Beklagte aus, dass Voraussetzung für eine Urlaubsgewährung eine vollständige Genesung sei.
Dennoch beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 21.03.2023 weiterhin eine Urlaubsgewährung ab 01.04.2023.
Die Klägerin befand sich zudem vom 20.12.2022 bis 10.01.2023 auf einer Mutter-Kind-Kur.
Dies war der Beklagten bekannt. Danach war sie bis 31.01.2023 auf die Tochter krankgeschrieben. Ab dem 01.02.2022 – 28.02.2023 war die Klägerin selbst erkrankt.
Mit Schreiben 08.01.2023, wobei die Beklagte später vortrug, dass ein Schreibfehler vorliege und vielmehr der 08.02.2023 gemeint gewesen sei, erhielt die Klägerin postalisch eine Abmahnung der Beklagten, weil sie die neue Dienstanweisung vom 22.12.2022, welche zum 01.01.2023 in Kraft getreten sei, nicht eingehalten habe. Diese lag der Abmahnung bei.
In der Dienstanweisung wurde eine Pflicht der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit vorgeschrieben.
Im Wesentlichen zusammengefasst wurde darin geregelt, dass die Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit vor Dienstbeginn unverzüglich persönlich an den direkten Vorgesetzten telefonisch zu melden hätten. Zudem müsse unverzüglich ab dem 1. Tag der Arbeitsunfähigkeit der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit und die Bekanntgabe der Dauer durch eine E-Mail an krankheit@n...di....de erfolgen.
In der Abmahnung wurde als Grund angegeben, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, sich unverzüglich vor Dienstbeginn telefonisch zu melden, was sie mit der E-Mail am 01.02.2023 nicht getan habe.
Die Klägerin behauptet, sie habe die Dienstanweisung im Zeitraum von Dezember 2022 bis 01.02.2023 nicht zur Kenntnis nehmen können, weil diese nicht postalisch zugestellt worden sei. Ihr sei vielmehr anderweitig die neu eingerichtete E-Mailadresse bekanntgegeben worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die 5 Urlaubstage aus dem Jahr 2021 nicht verfallen oder verjährt seien und beruft sich u.a. auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22.09.2022, C-120/21 und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes. Denn es liege auch schon keine Unterscheidung zwischen Mindesturlaub und vertraglichem Urlaub vor.
Da infolge des bestehenden Arbeitsverhältnisses kein Abgeltungsanspruch bestehe, sei die Feststellung der Urlaubstage infolge der Ablehnung statthaft.
Sie meint zudem, dass die Dienstanweisung unzulässig sei, da keine ausreichende Übergangs- und Eingewöhnungsfrist vorhanden war.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass eine Arbeitsfähigkeit für die Gewährung von Urlaub nicht Voraussetzung sei. Auch § 9 BurlG sei zwischen den Vertragsparteien disponibel und damit ausschließbar.
Die Klägerin ist zudem der Ansicht, dass die in Abwesenheit der Klägerin in Kraft getretene Dienstanweisung und die darauf begründete Abmahnung infolge der Kenntnis über die Abwesenheit der Beklagten treuwidrig sei. Es läge hierdurch bereits kein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin vor.
Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich wiederholt bei der Beklagten für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu erklären.
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen das ordnungsgemäße und rechtswirksame Zustandekommen der Dienstanweisung sowie die ordnungsgemäße Anhörung und Zustimmungserteilung.
Die Klägerin beantragte zunächst,
1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin aus ihrem Arbeitsverhältnis ein Resturlaubsanspruch für das Jahr 2021 von 5 Urlaubstagen zusteht.
Mit Klageerweiterung vom 21.03.2023 beantragt sie zusätzlich:
2. Die Beklagte wird verpflichtet, die Abmahnung vom 08.01.2023 zurückzunehmen und aus den Personalunterlagen der Klägerin zu streichen.
Die Beklagte beantragt jeweils,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die Dienstanweisung der Klägerin zugegangen sei, weil der Brief nicht zurückgekommen sei. Es sei daher von einer ordnungsgemäßen Zustellung auszugehen. Außerdem sei in der Dienstanweisung vom 22.12.2022 erstmals eine neu eingerichtete E-Mailadresse angegeben worden, über die sich die Klägerin „ab diesem Zeitpunkt“ krankgemeldet habe. Hieraus sei zwingend zu schlussfolgern, dass die Klägerin die Dienstanweisung erhalten habe, da ihr die E-Mailadresse sonst nicht bekannt gegeben worden sei. Die Klägerin habe keine andere Möglichkeit gehabt, von der neu eingerichteten E-Mailadresse Kenntnis zu nehmen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Urlaubsanspruch aus 2021 infolge der Rechtsprechung des BAG mit Urteil v. 01.03.2022, 9 AZR 351/21, sowie durch die Klausel § 28 VII AVR zum 30.06.2022 verfallen sei. Die Entscheidungen des BAG und des EuGH bezögen sich lediglich auf den gesetzlichen Mindesturlaub, den die Klägerin aber vollständig in Anspruch genommen habe. Der Zusatzurlaub wäre gemäß der AVR-Regelungen verfallen. Eine gesetzliche Verjährung würde auch nach 3 Jahren eintreten. § 28 AVR sähe vor, dass zuerst der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch verrechnet werden würde. Eines weiteren Hinweises auf den Verfall des Urlaubs habe es nicht bedurft, da durch die Vorplanung des Urlaubs bereits vereinbart worden sei, dass der Urlaub im Jahr 2021 zu nehmen sei. Die Beklagte habe die Arbeitnehmer auch angehalten, ihren Urlaub im jeweiligen Urlaubsjahr in Anspruch zu nehmen. Zudem sei die Klägerin seit dem 04.10.2021 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Ein Hinweis wäre daher ins Leere gegangen, weil die Arbeitnehmerin sowieso nicht mehr in der Lage gewesen wäre, den Urlaub zu nehmen. Deshalb fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Verfall des Urlaubsanspruchs.
Weiterhin meint die Beklagte, dass nur Urlaub nehmen könne, wer arbeitsfähig sei, was die Klägerin bis zum heutigen Tag nicht sei. Dies ergebe sich aus der Wiedergutschreibung der beantragten Urlaubstage bei Krankheit aus § 9 BurlG und der Rechtsprechung des EuGH.
Es fand eine mündliche Verhandlung am 31.05.2023 statt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I. Die Klage ist zulässig.
Das Arbeitsgericht Nordhausen ist nach § 2 I Nr.3 ArbGG sachlich und nach §§ 48 ArbGG iVm. 29 ZPO örtlich zuständig.
Es besteht auch ein Feststellungsinteresse für die Anzahl der Urlaubstage aus 2021. Grundsätzlich hat zwar die Leistungsklage Vorrang, vorliegend besteht aber kein Abgeltungsanspruch, da das Arbeitsverhältnis noch besteht. Nach § 256 I ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 15.01.2013 - 1 Sa 138/12).
Da der Verfall oder das Bestehen der Urlaubstage und somit die Inanspruchnahme streitig ist, liegt ein solches rechtliches Interesse vor.
Durch die genaue Angabe der geforderten Urlaubstage aus dem Jahr 2021 entspricht die Klageforderung auch dem Bestimmtheitserfordernis aus § 253 II Nr. 2 ZPO.
II. Die Klage ist begründet.
1. Der Urlaubsanspruch von 5 Tagen aus 2021 ist noch nicht verfallen, da im Jahr 2021 kein Hinweis des Arbeitgebers über den drohenden Verfall des Urlaubsanspruchs ergangen ist. Die Nachholung im Dezember 2022 konnte das Versäumnis aufgrund der Dauererkrankung nicht kompensieren. Die Verfallsregelung der AVR-Regelungen greift hinsichtlich des Zusatzurlaubs nicht, da in § 28a AVR der Urlaub nicht nach Mindesturlaub und Zusatzurlaub differenziert wird. Die AVR-Regelung § 28 VII verstößt gegen § 307 BGB.
a) Die 5 Tage Zusatzurlaub aus dem Jahr 2021, in dem die Klägerin noch gearbeitet hat, bevor sie ununterbrochen arbeitsunfähig wurde, ist mangels Hinweises im Jahr 2021 nicht verfallen. Da § 28 VII AVR keine Differenzierung hinsichtlich der Erforderlichkeit der Mitwirkungshandlung vornimmt, ist der Urlaubsanspruch bei der Hinweispflicht einheitlich zu betrachten.
Das BAG hat bereits in den Urteilen v. 7.7.2020, 9 AZR 401/19, und v. 7.9.2021, 9 AZR 3/21, in Umsetzung der EuGH-Entscheidung v. 06.11.2018, C-684/16, entschieden, dass die Befristung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach § 7 III BUrlG grundsätzlich voraussetzt, dass der Arbeitgeber seinen aus § 7 I S.1 BUrlG resultierenden Mitwirkungsobliegenheiten bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs genügen muss, indem er den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahrs oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. Diese Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten des Arbeitgebers bestehen auch, wenn und solange der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist.
Der Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub aus einem Urlaubsjahr, in dem der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat, bevor er aus gesundheitlichen Gründen an der Inanspruchnahme seines Urlaubs gehindert war, erlischt regelmäßig nach einem Urteil des BAG vom 20.12.2022, 9 AZR 245/19, jedoch nur dann nach Ablauf eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten, wenn der Arbeitgeber ihn auch rechtzeitig in die Lage versetzt hat, seinen Urlaub in Anspruch zu nehmen. Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 I und III BUrlG.
Zwar gelten diese Regelungen grds. nur für den Mindesturlaub. Es wurde jedoch in § 28 VII AVR keine Differenzierung zwischen Mindest- und Zusatzurlaub in Hinblick auf die Erforderlichkeit der Mitwirkungshandlung vorgenommen, sodass der Hinweis für sämtliche Urlaubsansprüche erforderlich gewesen wäre. Der Hinweis ist aber nicht rechtzeitig erfolgt.
Die Beklagte hat zwar angegeben, dass sie ihre Mitarbeiter angehalten habe, den Urlaub immer im laufenden Kalenderjahr zu nehmen. Sie hat jedoch nicht vorgetragen, auch den drohenden Verfall angekündigt zu haben. Dies wäre anderenfalls auch unstreitig eine Erfüllung der arbeitgeberseitigen Hinweispflicht gewesen.
Das Argument der Beklagten, dass die Klägerin gewusst habe, dass der Urlaub im selben Jahr genommen werden müsse, da sie die streitgegenständlichen Urlaubstage ursprünglich vom 28.10. – 29.10.2021, vom 04.11. – 05.11.2021 und am 17.12.2021 verplant habe und diese nur nicht nehmen konnte, weil sie vorher erkrankt sei, vermag nach Auffassung des Gerichts keine Änderung der Rechtslage zu begründen. Denn es ist grds. auch der Rechtsprechung und den Arbeits- und Tarifverträgen zu entnehmen, dass Verfallsfristen bestehen. Der Hinweis auf den drohenden Verfall soll eine Warnfunktion und Anhaltung zur Wahrnehmung des Erholungsurlaubs für den Arbeitnehmer darstellen. Das bloße Anhalten zur zeitigen Inanspruchnahme des Urlaubs genügt nicht, um die Dringlichkeit der Einhaltung dieser Vorgaben deutlich zu machen, auch wenn die Arbeitnehmer grds. wissen, dass der jährliche Urlaub zur zeitigen Inanspruchnahme gedacht ist. Im Übrigen trifft die Initiativlast für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs nach § 7 I S.1 BUrlG nicht den Arbeitnehmer, sondern allein den Arbeitgeber (BAG, Urt. v. 20.12.2022, 9 AZR 266/20).
Es gehört grds. zur Risikosphäre des Arbeitgebers, dass die Arbeitnehmer erkranken und daher ihren Urlaub nicht mehr in Anspruch nehmen können.
Es liegt auch keine Unbilligkeit vor, da die Beklagte durch einen rechtzeitigen Hinweis im Jahr 2021 den Verfristungszeitpunkt bei ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit nach 15 Monaten ab Ende 2021 hätte einleiten können. Schließlich erkrankte die Klägerin erst ab Oktober 2021.
Die Nachholung des Verfallshinweises im Dezember 2022 war aufgrund der Dauererkrankung der Klägerin vorliegend nicht mehr geeignet, einen Verfall zu bewirken, weil die Klägerin keine Möglichkeit mehr hatte, den Urlaub zu nehmen.
b) Der Zusatzurlaubsanspruch ist auch nicht nach § 28 VII AVR verfallen. Zwar hat die Beklagte angegeben, dass die AVR-Regelungen grds. zuerst die Abrechnung des Mindesturlaubs und erst dann des Zusatzurlaubs vorschreiben wie in der Tilgungsbestimmung aus § 366 II BGB. So sieht auch das BAG mit Urt. v. 20.12.2022, 9 AZR 266/20, eine Disponibilität des Zusatzurlaubs an. Jedoch ist die Verfallsklausel des § 28 VII AVR im Vergleich zu § 28a I AVR intransparent und damit unwirksam nach § 307 I BGB.
Ohne eine Differenzierung nach Mindest- und Zusatzurlaubstagen in § 28a I AVR ist von einer Einheitlichkeit des Urlaubs auszugehen. § 28 VII AVR kann daher nicht ohne eine konkrete Benennung zwischen dem Verfall von Mindesturlaub und Zusatzurlaub differenzieren.
Grds. kann der Arbeitgeber bei über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehendem Mehrurlaub von den zwingenden Vorschriften im Bundesurlaubsgesetz abweichen, sofern er wirksam differenziert. Denn die Unabdingbarkeit des Bundesurlaubsgesetzes greift nur für den Mindesturlaub.
Jedoch muss er dafür entweder im Tarifvertrag eine wirksame Regelung getroffen haben oder (bei Nichtvorliegen eines Tarifvertrages) dieses im Arbeitsvertrag vorgenommen haben.
Vorliegend wurde eine Differenzierung in den eingebundenen AVR-Regelungen vorgenommen.
Kirchliche AVR sind trotz des bei ihnen an Tarifverträge angeglichenen Kontrollmaßstabs letztlich Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit der AGB-Kontrolle nach § 305 ff. BGB unterworfen (Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Auflage 2022, Rn.71).
Einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB genügt die vorliegende Ausschlussklausel nicht. § 28 VII AVR wirkt widersprüchlich, da bei alleinigem Lesen des § 28a AVR nicht der Eindruck einer Differenzierung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und Mehrurlaub besteht. Selbst unter Zugrundelegung einer klaren Differenzierung in § 28 VII AVR hins. des Verfalls von gesetzlichem Mindesturlaub, der grds. nach § 3 BUrlG bestimmbar ist, und des Mehrurlaubs ergibt sich keine Wirksamkeit dieser Klausel, da § 28a AVR sich hins. der fehlenden Abgrenzung auf § 28 VII AVR auswirkt. Es ist nicht Aufgabe desjenigen, dem die AGB auferlegt wurden, eine rechtskonforme Auslegung zu bilden. Es ist keine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.
c) Damit bleibt nach der Rechtsprechung des BAG der Urlaubsanspruch für das Jahr 2021, in dem noch gearbeitet wurde, erhalten. Ein Verfall ist mangels rechtzeitigen Hinweises nicht eingetreten.
Für den vorliegenden Fall war daher unerheblich, dass die Klägerin trotz ihrer weiterhin bestehenden Krankheit immer wieder die Genehmigung und Inanspruchnahme des Urlaubs forderte. Ob dies nun dazu dienen sollte, eine Art Anerkenntnis der Beklagten zu erwirken, durch den Anschein der zeitweiligen Gesundung die Entgeltfortzahlung wieder aufleben zu lassen oder sonstige Gründe bestanden, soll dahingestellt bleiben. Entgegen der klägerischen Auffassung sehen aber die Gesetzgebung in § 9 BurlG und die Rechtsprechung (u.a. EuGH v. 20.01.2009, C-350/06 und C-520/06) vor, dass Urlaub der Erholung dienen soll. Wer erkrankt ist, kann also nicht gleichzeitig Urlaub nehmen.
2. Die Abmahnung ist unwirksam und daher aus der Personalakte zu entfernen nach §§ 242, 1004 BGB analog. Die Beklagte konnte den Zugang der Dienstanweisung und damit die Kenntnis der Klägerin von den Verhaltensvorschriften nicht beweisen. Sonstige Umstände ließen nicht auf eine zwingende Kenntnis der Klägerin schließen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen.
Bei der Abmahnung, die in § 314II BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG, Urteil vom 27. 11. 2008 - 2 AZR 675/07).
Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht oder wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (BAG, Urteil vom 27. 11. 2008 - 2 AZR 675/07).
Gemessen an diesen Maßstäben ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt.
Mit Schreiben vom 08.02.2023, fälschlicherweise als Schreiben vom 08.01.2023 datiert, erging eine Abmahnung an die Klägerin. Diese erfüllt die formalen Voraussetzungen für eine Abmahnung.
Darin wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie sich nach der Dienstanweisung vom 22.12.2022 im Falle einer Erkrankung unverzüglich vor Dienstbeginn telefonisch melden müsse, was sie jedoch am 01.02.2023 mit lediglich einer Mail als Mitteilung, dass sie erkrankt sei, nicht getan habe. Sie wurde zur Einhaltung der bestehenden Regelungen aufgefordert und im Wiederholungsfalle eine Kündigung als Konsequenz angedroht.
Die Abmahnung ist jedoch unwirksam, da sie unverhältnismäßig ist. Der Arbeitgeber kann kein überwiegendes Interesse an der Einhaltung von Vorschriften haben, die der Arbeitnehmerin (zumindest nicht nachweislich) bekannt sind.
Eine nachgewiesene Inkenntnissetzung der Klägerin über die Dienstanweisung durch die Beklagte erfolgte nicht, auch nicht nach einer konkreten Aufforderung des Gerichtes.
Denn ein Nachweis über die Zustellung wurde nicht vorgelegt. Vielmehr wurde geschlussfolgert, dass der Brief zugestellt worden sein muss, da er nicht zurückgekommen sei. Dies ist jedoch kein sicheres Indiz für die Zustellung, da Briefe auch bei der Post abhandenkommen können.
Auch die Mitteilung der krankheitsbedingten Abwesenheit über die neue Mailadresse ist noch kein Beweis dafür, dass die Klägerin von der Dienstanweisung zwingend Kenntnis genommen hat. So erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin auch über andere Umstände, beispielsweise Kollegen, hiervon erfahren hat. Die Behauptung, die Klägerin könne auf keinem anderen Weg von der neuen Mailadresse erfahren haben, erscheint ohne nähere Begründung nicht nachvollziehbar. Insbesondere das Beweisangebot darüber, dass die Klägerin keine andere Möglichkeit zur Kenntnisnahme gehabt habe, erscheint untauglich. Diese werden nicht sämtliche Kontakt- und Informationsmöglichkeiten der Klägerin dauerhaft überblickt haben können, insbesondere, da das Vorhandensein und der Inhalt der Dienstanweisung jedem Mitarbeiter bekannt sein muss und gerade kein Geheimnis darstellt.
Damit liegt keine Pflichtverletzung der Klägerin mangels zu unterstellender Kenntnis von der Dienstanweisung vor.
Damit kam es auch auf eine etwaige ausreichende Übergangs- und Eingewöhnungsfrist der Dienstanweisung nicht mehr an.
2. Nach § 91 I S.1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Streitwert ergibt sich aus § 3 GKG iVm. mit dem Streitwertkatalog der Arbeitsgerichtsbarkeit, wofür bei einer Abmahnung als Streitwert ein Bruttomonatsgehalt angesetzt wird. Der Wert der Urlaubstage bemisst sich bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit grds. nach den letzten 13 Wochen vor Eintritt der Krankheit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 ArbGG iVm. 29 ZPO
§§ 242, 1004 BGB
§ 9 BurlG
§ 307 BGB
§ 366 II BGB
§ 3 BUrlG
§ 3 GKG
§ 366 Abs 2 BGB
§ 307 Abs 1 BGB
§ 2 I Nr.3 ArbGG
§ 256 I ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 7 III BUrlG
§ 7 I S.1 BUrlG
§ 7 I und III BUrlG
§ 307 I BGB
§ 305 ff. BGB
§ 91 I S.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 351/21
VII AVR zum 30.06
1 Sa 138/12
9 AZR 401/19
9 AZR 3/21
9 AZR 245/19
9 AZR 266/20
2 AZR 675/07