Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-22, Aktenzeichen 8 U 30/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0322.8U30.06.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 27.01.2006 verkündete Ur-teil der 5. Zivilkammer – Einzelrichters – des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der 1956 geborene Kläger leidet an Hepatitis C Genotyp 1 b. Eine erste Therapie mit Interferon/Ribavirin wurde vorzeitig wegen der Nebenwirkungen beendet. Ein weitere Therapie wurde wegen Erfolglosigkeit abgebrochen.
Der Kläger wirft dem Beklagten – Arzt für Innere Medizin – vor, die Erkrankung nicht erkannt zu haben. Er war seit Februar 1996 bei dem Beklagten in Behandlung. Blutuntersuchungen im Februar und Juli 1997 sowie im Oktober 1999 und März 2000 ergaben erhöhte g-GT-Werte. Im Hinblick auf diese Leberwerte riet der Beklagte dem Kläger – nach dessen Darstellung erst im Oktober 1999 – zur Alkoholkarenz und empfahl im November 1999 eine Leberbiopsie, die der Kläger ablehnte. Im Herbst 2000 wurde die Diagnose Hepatitis C durch andere Ärzte gesichert.
Der Kläger begehrt die Zahlung eines Schmerzensgeldes und Ersatz für Verdienstausfall. Seinen Erwerbsschaden hat er damit begründet, dass er wegen seines Gesundheitszustandes von Ende 2000 bis Anfang 2003 keine Arbeit gehabt habe. Hätte er einer Beschäftigung nachgehen können, hätte er ein Einkommen von brutto DM 150.000 jährlich erzielt. Aus Kostengründen hat der Kläger ein Schmerzensgeld von € 20.000 als Teilbetrag von insgesamt nach seiner Vorstellung gerechtfertigten € 40.000 und als Verdienstausfallschaden einen Betrag von € 130.000 (als Teilbetrag von € 150.000) geltend gemacht.
Der Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe ihm gleich zu Beginn der Behandlung erklärt, er habe nach langjähriger Cortisonbehandlung eine Leberfermenterhöhung. Die Empfehlung zur Alkoholkarenz sei ausgesprochen worden, nachdem der Kläger ihm berichtet habe, dass er zwar mäßig, aber regelmäßig Alkohol konsumiere. Sein Vorgehen habe in diagnostischer und in therapeutischer Hinsicht den Regeln der Medizin entsprochen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe zwar fehlerhaft bereits im Jahre 1997 eine weitergehende Diagnostik im Hinblick auf eine Leberschädigung unterlassen; dies habe jedoch nicht nachweisbar zu einer Schädigung des Klägers geführt. Beweiserleichterungen könne der Kläger nicht in Anspruch nehmen, da ein grober Behandlungsfehler nicht vorliege und auch nicht davon auszugehen sei, dass bei der weitergehenden Diagnostik ein so gravierender Befund erhoben worden wäre, dass dessen Verkennung fundamental oder die Nichtreaktion darauf völlig unverständlich gewesen wäre. Im Übrigen sei es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch ganz unwahrscheinlich, dass eine frühere Diagnostik und Therapie den Krankheitsverlauf günstig beeinflusst hätte. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Er meint, die Verneinung eines groben Diagnosefehlers durch das Landgericht mit der Begründung, das Vorgehen sei nachvollziehbar, verstoße gegen Denkgesetze. Der Beklagte habe es schon versäumt, die Anamnese in der gebotenen Weise zu erheben. Hätte der Beklagte auch nach seiner beruflichen Tätigkeit gefragt, so hätte er erfahren, dass er Kontakt mit Blut und Blutplasmaprodukten gehabt hatte, was zwingend eine umfassende Blutuntersuchung zur Komplettierung der Leberwerte erforderlich gemacht hätte. Unverständlich sei auch, dass der Beklagte ihn nicht schon im Februar 1997, nachdem er sonografisch eine Leberverfettung festgestellt habe und die Leberwerte bereits erhöht gewesen seien, zur strikten Alkoholabstinenz angehalten habe. Beide Befunde hätten dringend der weiteren Abklärung bedurft. Bei regelrechtem diagnostischen Vorgehen hätte sich gezeigt, dass schon 1996/1997 eine Fibrosierung vorgelegen habe. In diesem Stadium der Erkrankung sei durch die Verzögerung der Therapie eine deutliche Verschlimmerung eingetreten. Die Erfolglosigkeit der Therapie in den Jahren 2000/2001 sei auf das fortgeschrittene Stadium der Krankheit zurückzuführen gewesen. Seinen Erwerbsschaden hat der Kläger in zweiter Instanz mit DM 98.211,32 (€ 50.214,65) beziffert und die ursprüngliche Klageforderung zu 2) im Termin vom 11.01.2007 entsprechend reduziert.
Der Kläger beantragt nunmehr,
unter „Aufhebung“ des am 27.01.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal den Beklagten zu verurteilen,
1.
an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen;
2.
an ihn Schadensersatz in Höhe von € 50.214,65 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das Berufungsvorbringen des Klägers für verspätet und verteidigt die Entscheidung des Landgerichts.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Berichterstattervermerks vom 23.01.2007 (Bl. 335 ff. GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten weder vertragliche Ansprüche (pVV) auf Ersatz materieller, noch deliktische Ansprüche (§§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 (a.F.) BGB) auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden wegen der aufgetretenen Verzögerung der Feststellung der Hepatitis-C-Erkrankung zu.
Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt es dem Patienten im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt bei der medizinischen Versorgung ein zumindest fahrlässiges Fehlverhalten unterlaufen ist, das eine bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigung hervorgerufen hat (vgl. BGH, NJW 1995, 1618; ständige Rechtsprechung). Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Behandlung des Klägers durch den Beklagten zwar nicht in jeder Hinsicht fehlerfrei war, dass sich aber eine durch die Verzögerung der Diagnosestellung verursachte Verschlechterung der gesundheitlichen Situation oder der Therapieaussichten des Klägers nicht feststellen lässt (1.). Auch nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme liegen die Voraussetzungen, unter denen dem Kläger Beweiserleichterungen hinsichtlich der Kausalitätsfeststellung zugute kommen können, nicht vor (2.).
Wie der Sachverständige Prof. Dr. K., der als Leiter einer Abteilung für Innere Medizin eines großen Krankenhauses und Professor der Medizinischen Fakultät der Universität K. über eine hohe wissenschaftliche und praktische Erfahrung zur Beurteilung des streitgegenständlichen medizinischen Sachverhaltes verfügt, auch bei seiner Anhörung durch den Senat betont hat, entsprach es nicht dem ärztlichen Standard und war behandlungsfehlerhaft, dass der Beklagte die erstmals 1997 festgestellte Erhöhung der g‑GT-Werte nicht differentialdiagnostisch abgeklärt hat. Die Erhöhung dieser Werte hätte es erforderlich gemacht, die Transaminasen – Enzyme, die in der Leber gebildet werden – zu bestimmen sowie eine Virusserologie durchzuführen. Bei Durchführung dieser Untersuchungen hätte man mit großer Wahrscheinlichkeit schon 1997 die Diagnose einer Hepatitis-C-Infektion gesichert. Zwar lässt sich nicht beweisen, dass der Kläger sich die Hepatitis bereits in den 80er Jahren während seiner Ausbildung als Biochemiker zugezogen hat; der hohe Fibrosegrad im Jahre 2001 deutet aber darauf hin, dass die Infektion schon über einen Zeitraum von mehreren Jahren vorlag. Auch vor diesem Hintergrund kann jedoch weder festgestellt werden, dass dann zu einem früheren Zeitpunkt eine antivirale Therapie durchgeführt worden wäre, noch, dass der Kläger von einer solchen Therapie profitiert hätte.
Prof. Dr. K. hat zwar erklärt, bei einem positiven Ergebnis der Antikörperbestimmung hätte die Indikation zu einer Therapie erwogen werden müssen. Insbesondere für den Fall, dass die Transaminasen unauffällig sind, ist aber umstritten, ob der Patient auf jeden Fall einer antiviralen Therapie zu unterziehen ist. So wird teilweise noch heute die Indikation für eine solche Therapie nur in Abhängigkeit vom Grad der Fibrosierung und der entzündlichen Aktivität gesehen. Gesicherte Feststellungen dazu, wie die diesbezügliche Situation beim Kläger im Jahre 1997 einzuschätzen war, vermochte der Sachverständige jedoch rückblickend nicht zu treffen. Hierzu hat er erläuternd ausgeführt, dass es insbesondere bei der Hepatitis C keine direkte Beziehung zwischen dem Verlauf der Erkrankung und einer Erhöhung der Transaminasen gibt, diese vielmehr bei einem signifikanten Anteil der Patienten über einen langen Zeitraum unauffällig sind. Unter Berücksichtigung der im Jahre 2000 festgestellten Werte hält der Sachverständige es sogar für nicht sehr wahrscheinlich, dass beim Kläger schon 1997 eine relevante Transaminasenerhöhung vorlag. Auch über den Fibrosierungsgrad kann man nach Angaben des Sachverständigen nur spekulieren, wenngleich davon auszugehen ist, dass schon 1997 eine deutliche Leberfibrose vorgelegen hat. Es ist aber durchaus möglich, dass 1997 noch ein Fibrosegrad I vorgelegen hat, was den Sachverständigen bei fehlender oder nur sehr geringer entzündlicher Reaktion im Hinblick darauf, dass es sich um eine Hepatitis C vom Genotyp 1 b handelte, im Jahre 1997 nicht dazu bewogen hätte, eine antivirale Therapie durchzuführen.
Ungeachtet dessen lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger von einer früheren antiviralen Therapie profitiert hätte. Wie der Sachverständige bereits in seinem in erster Instanz erstatteten schriftlichen Gutachten vom 01.05.2005 ausgeführt hat, gelingt eine dauerhafte Viruselimination – die Voraussetzung für ein Stoppen der Zirrhose- bzw. Fibroseentwicklung ist – beim hier vorliegenden Virus vom Genotyp 1 b lediglich in 50 % der Fälle; unter Zugrundelegung des Datenmaterials aus dem Jahre 1997 ist – wie der Sachverständige bei seiner Anhörung erklärt hat – sogar nur von einer 25 %igen Erfolgschance auszugehen. Es ist also auf jeden Fall offen, ob beim Kläger eine Therapie zu einem früheren Zeitpunkt erfolgreich gewesen wäre. Da die Rate der Viruselimination unabhängig vom Fibrosegrad ist, lässt sich auch nicht feststellen, dass die Verzögerung der Diagnose zu einer Verschlechterung der Therapieaussichten geführt hat. Der Sachverständige ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich der Aussage in dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten von Prof. Dr. N. entgegen getreten, es bestehe kein Zweifel daran, dass die Therapieaussichten umso günstiger seien, je früher im Verlauf der Hepatitis-C-Infektion die Therapie durchgeführt werde. Dies trifft, wie Prof. Dr. K. dargelegt hat, allenfalls auf die frische Hepatitis-C-Infektion zu, weil bis zu einem halben Jahr offenbar die Aussichten für eine Viruselimination außergewöhnlich gut sind. Für die Zeit zwischen diesem frühen Stadium und dem Stadium der fortgeschritten Leberzirrhose gibt es jedoch keine eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnisse, die belegen könnten, dass der Kläger von einer früheren Therapie profitiert hätte. Auch Prof. Dr. N. geht an anderer Stelle seines Gutachtens davon aus, dass die Therapie beim Genotyp 1 – wie er beim Kläger vorliegt – schwierig ist mit einer Erfolgsrate von nur 50 %. Zwar besteht nach neuesten Erkenntnissen die Möglichkeit, dass eine Interferontherapie unabhängig von einer Viruselimination ein Fortschreiten der Fibrosierung verlangsamen kann; ob dies beim Kläger der Fall gewesen wäre, lässt sich ebenfalls nicht feststellen.
Das gilt in gleicher Weise für die Frage, ob der Kläger von einem Verzicht auf Alkoholkonsum bereits ab dem Jahre 1997 profitiert hätte. Wie der Sachverständige Prof. Dr. K. erläutert hat, kann der vom Kläger dargestellte Alkoholkonsum sich sowohl auf die Leberschädigung als auch auf die Interferonbehandlung ausgewirkt haben. Konkrete Angaben über das Ausmaß dieses möglichen Einflusses lassen sich jedoch nicht machen, was auch der Privatgutachter Prof. Dr. N. im Ergebnis nicht anders sieht.
Beweiserleichterungen für die Feststellung der Kausalität kann der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Anspruch nehmen.
a)
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde lässt grundsätzlich nur im Weg der Beweiserleichterung auf ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis schließen, wenn dieses hinreichend wahrscheinlich ist. Soweit es darum geht, ob bei früherer Reaktion auf den Befund der Gesundheitsschaden des Patienten vermieden oder vermindert worden wäre, kann ein Verstoß gegen die Befunderhebungs- und Sicherungspflicht Beweiserleichterungen für diesen Ursachenzusammenhang nur unter zusätzlichen Voraussetzungen rechtfertigen. Muss bereits die Unterlassung der Befunderhebung als grober ärztlicher Fehler beurteilt werden, so greifen im Hinblick auf diesen groben Fehler auch für die Kausalitätsfrage die Regeln über Beweiserleichterungen ein, die generell im Fall grob behandlungsfehlerhaften Verhaltens anzuwenden sind (vgl. BGH, NJW 1998, 1780, 1781; NJW 2004, 2011). Auch wenn sich das Versäumnis der Befunderhebung selbst nicht als grob fehlerhaft darstellt, kann ein solcher Verstoß auch für die Kausalitätsfrage beweiserleichternd Bedeutung gewinnen, nämlich dann, wenn im Einzelfall zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen ist, weil sich bei der unterlassenen Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen müsste (vgl. BGH, NJW 1999, 3408, 3410; NJW 2004, 1871, 1872).
Wie die eingehende Erörterung mit dem Sachverständigen Prof. Dr. Kruis ergeben hat, ist nicht davon auszugehen, dass bereits das Unterlassen der Befunderhebung einen groben Behandlungsfehler darstellt. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Beklagte durch die ihm zur Last gelegten Unterlassungen eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, NJW 1998, 1780, 1781 m.w.N.). Das ist nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht der Fall. Zum einen war das Wissen über die Erkrankung Hepatitis C deutlich lückenhafter als heute; zum anderen ist der g-GT-Wert ein wenig spezifischer Wert für das Vorliegen einer Lebererkrankung, war zunächst nur grenzwertig erhöht und hat im Verlauf keine dramatische Verschlechterung erfahren. Hinzu kommt, dass auch keine klinischen Anzeichen für eine Hepatitis vorlagen und dass der Beklagte mit dem angegebenen Alkoholkonsum des Klägers und der festgestellten Hepatopathie eine in gewisser Weise plausible Erklärung für die erhöhten Werte durch Alkoholkonsum oder Ernährungsgewohnheiten haben konnte, ohne dass dies – wie Prof. Dr. K. bei seiner Anhörung vor dem Senat erklärt hat – in den Behandlungsunterlagen ausdrücklich dokumentiert werden musste. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass der Sachverständige das Vorgehen des Beklagten zwar als fehlerhaft, aber nicht als völlig unverständlich bewertet. Soweit demgegenüber der Privatgutachter Prof. Dr. N. in dem Unterlassen der Befunderhebung ohne nähere Begründung einen groben Diagnosefehler sieht, hat Prof. Dr. K. darauf hingewiesen, dass Prof. Dr. N. unzulässiger Weise in Kenntnis der tatsächlichen Diagnose argumentiert. Da der Beklagte jedoch nicht an eine Hepatitis C gedacht hat, lässt sich ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse nicht feststellen.
Wie bereits dargelegt, lässt sich auch nicht feststellen, dass mit hinreichender – also jedenfalls über 50 % liegender (vgl. OLG Köln, VersR 2004, 247; BeckRS 2005 04186) – Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund festgestellt worden wäre, dass die Nichtreaktion darauf grob fehlerhaft wäre. Zwar hätte man bereits 1997 wahrscheinlich die Diagnose der Hepatitis C gesichert, aber die Frage, ob das Unterlassen der antiviralen Therapie ein – noch dazu grober – Behandlungsfehler gewesen wäre, hängt vom Grad der Fibrosierung und der entzündlichen Aktivität ab, der nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Insoweit wird auf die Darstellung unter Ziff. 1) verwiesen.
b)
Unabhängig von der unterlassenen diagnostischen Abklärung der Leberwerte ergeben sich auch ansonsten keine Umstände, die das Vorgehen des Beklagten als groben Behandlungsfehler qualifizieren:
Dass der Beklagte anlässlich des Erstkontaktes im Rahmen der Anamnese nicht nach einer (früheren) beruflichen Tätigkeit des Klägers gefragt hat, stellt kein Versäumnis dar. Der Kläger suchte den Beklagten im Februar 1996 wegen akuter Beschwerden durch allergisches Asthma bronchiale auf und gab außerdem an, eine jahrelang durchgeführte Cortisontherapie habe seiner Ansicht nach zu einer Leberfermenterhöhung geführt. Wie der Sachverständige Prof. Dr. K. bereits in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, bestand zu diesem Zeitpunkt kein Anlass, die Leber abzuklären; erst recht musste der Beklagte nicht Angaben über frühere Berufstätigkeiten des Klägers erheben, bei denen dieser möglicherweise der Gefahr einer Hepatitisinfektion ausgesetzt war, denn er musste nicht von einem möglichen Zusammenhang zwischen den Befunden und einer Berufstätigkeit des Klägers ausgehen.
Dass der Beklagte dem Kläger nicht bereits im Jahre 1997 ein striktes Alkoholverbot auferlegt hat, beruht letztlich darauf, dass er die Diagnose der Hepatitis C nicht kannte und ist somit Folge des (einfachen) Befunderhebungsfehlers. Im Übrigen hat er dem Kläger auch nach dessen eigener Darstellung spätestens anlässlich der Untersuchung im Oktober 1999 empfohlen, Alkohol zu vermeiden und gesünder zu leben. Aus der Aufstellung des Klägers über sein Alkoholkonsumverhalten ergibt sich aber, dass er trotz dieser Empfehlung praktisch bis zur Sicherung der Diagnose Hepatitis C im Herbst 2000 regelmäßig Alkohol konsumiert hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.
Die Beschwer des Klägers liegt über € 20.000.
Streitwert bis zum 10.01.2007: (bis zu) € 150.000;
ab dem 11.01.2007: (bis zu) € 80.000.
R. S. T.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1618
NJW 1998, 1780, 1781
NJW 2004, 2011
NJW 1999, 3408, 3410
NJW 2004, 1871, 1872
VersR 2004, 247