Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-09, Aktenzeichen 13 Sa 549/05
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2006:0309.13SA549.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Essen vom 30.11.2004 - 7 Ca 2401/04 - die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen auf der Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Der am 5. Oktober 1941 geborene Kläger hatte seit dem 26. August 1960 einen Arbeitsvertrag mit der S. I. GmbH & Co (im Folgenden: S.). Im Zusammenhang mit deren Insolvenz schied er dort am 31. März 2000 aus. Ab dem 1. April 2000 vereinbarte er einen Arbeitsvertrag mit der T. Energie Versorgungslösungen GmbH (im Folgenden: T.). Nur die letztgenannte Firma besaß eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Am 31. Dezember 2002 schied der Kläger bei der T. aus, nach seinen eigenen Angaben dadurch, dass er dieser mitteilte, ab 1. Januar 2003 eine Altersrente für Schwerbehinderte zu beziehen. Er erhält seit Anfang 2003 zudem Leistungen des Pensionssicherungsvereins aufgrund von bei der S. erworbenen Ansprüchen auf betriebliche Altersversorgung.
Im Rahmen der geschilderten Arbeitsverträge war der Kläger ausschließlich bei der S. Energie AG im Einsatz. Diese verschmolz am 1. Oktober 2000 mit einem entsprechenden Betrieb der W. AG zur S. Net AG. Am 1. Oktober 2003 fanden mit der S. Plus AG jeweils auf Regionalebene weitere Verschmelzungen statt. Bei der Beklagten handelt es sich um die hierbei entstandene zuständige Netzgesellschaft für den Bereich, in welchem der Kläger eingesetzt war. Die Beklagte gewährt ihren Arbeitnehmern auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung eine betriebliche Altersversorgung.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003, welches die Beklagte am 29. Dezember 2003 erhielt, verlangte der Kläger von der Beklagten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung für seine Beschäftigungszeit seit Juli 1970 unter Berufung darauf, es habe eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen.
Mit seiner am 1. Juni 2004 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage hat der Kläger behauptet, er sei seit dem 1. Juli 1970 bis zu seiner Verrentung ausschließlich in der Abteilung Netzleittechnikprojekte bei der S. Energie AG tätig und dort dem Mitarbeiter I. unterstellt gewesen.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass er seit dem 1. Juli 1970 bis zum 31. Dezember 2001 bei der Beklagten beschäftigt war und für diesen Zeitraum als betriebszugehörig im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen der Beklagten gilt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, für den zweiten Teil des Antrags bestehe schon kein Feststellungsinteresse, da sie den Anspruch des Klägers auf betriebliche Altersversorgung nicht bestreite, sofern das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt werde. Eine Arbeitnehmerüberlassung habe nicht vorgelegen, da der Einsatz des Klägers im Rahmen von Werkverträgen erfolgt sei.
Mit Urteil vom 30. November 2004 hat das Arbeitsgericht Essen nach Durchführung einer Beweisaufnahme den Feststellungsbegehren des Klägers bezogen auf den Zeitraum 7. August 1972 bis 31. März 2000 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat angenommen, der Kläger sei im genannten Zeitraum an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin im Sinne des AÜG überlassen gewesen. Das Recht, sich auf das hierdurch entstandene Arbeitsverhältnis zu berufen, habe der Kläger nicht verwirkt. Es fehle am Umstandsmoment, da die Beklagte mangels Kenntnis von einer möglichen Position des Klägers aus dem AÜG nie konkret auf das Ausbleiben einer hierauf gestützten Forderung vertraut haben könne. Für die Zeit vor dem seitens des Arbeitsgerichts auf den 7. August 1972 datierten Inkrafttreten des AÜG folge aus einem unterstellten Verbot der Arbeitsvermittlung jedoch jedenfalls kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Ab dem 1. April 2000, in welchem der Kläger im Arbeitsverhältnis zur T. gestanden habe, habe aufgrund der dieser zustehenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung das fingierte Arbeitsverhältnis geendet.
Gegen das ihr am 18. März 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 18. April 2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. Juni 2005 mit einem am 20. Juni 2005 eingereichten Schriftsatz begründet.
Das Urteil des ersten Rechtszuges ist dem Kläger am 18. März 2005 zugestellt worden. Nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbeantwortung bis zum 25. August 2005 hat der Kläger mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht die Beklagte mit der Berufung im Wesentlichen geltend, bezogen auf die Feststellung der Betriebszugehörigkeit im Sinne der betrieblichen Versorgungsbedingungen sei die Klage wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, da sie dieses Recht die Begründetheit der klägerseits begehrten Feststellung eines Arbeitsverhältnisses unterstellt nicht in Abrede stelle. In der Sache habe das Arbeitsgericht das Inkrafttreten des AÜG fehlerhaft auf den 7. August 1972 datiert. Dieses sei erst am 12. Oktober 1972 geschehen. Im Übrigen wendet sich die Beklagte gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts. Der Beweisaufnahme habe sich eine Arbeitnehmerüberlassung nicht entnehmen lassen. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht nur unzureichende Feststellungen dazu getroffen, dass die von ihm angenommene Überlassung den gesamten Zeitraum umfasst habe. Mit Schriftsatz vom 30. November 2005 hat die Beklagte beispielhaft Werkverträge zwischen der S. Energie AG und der S. vorgelegt und behauptet, in deren Rahmen sei der Kläger eingesetzt worden. Letztlich habe der Kläger das Recht, Klage zu erheben, jedenfalls aber das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirkt. Sie verweist darauf, seit Mitte der 80er Jahre habe es im Hinblick auf die weichen Abgrenzungskriterien des Einsatzes im Rahmen eines Werkvertrags von der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung in den Personalabteilungen Diskussionen und ab Mitte der 90er Jahre einschlägige Klageverfahren gegen die Beklagte durch Arbeitnehmer der T. wie auch im Bereich anderer Konzernunternehmen gegeben. Im Jahr 2000 habe ein Kollege des Klägers bei der S., ein Herr T., ebenfalls aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung Klage gegen die S. Energie AG erhoben. Sie behauptet, der Kläger habe im Zusammenhang mit dieser Klage verschiedentlich erklärt, er finde eine solche Klage unmöglich und eine solche sei für ihn undenkbar. Auch habe der Kläger durch den Einsatz als Fremdfirmenarbeiter bei der S. aufgrund der höheren Auslösesätze und gezahlter Fahrtkostenerstattungen sich im aktiven Arbeitsverhältnis besser gestanden, als wenn er ihr Arbeitnehmer gewesen wäre. Außerdem verweist sie darauf, dass unstreitig der Kläger sich nie bei ihr um einen Arbeitsplatz beworben und sie keine Rückstellungen für eine betriebliche Altersversorgung des Klägers gebildet habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen 7 Ca 2401/04 vom 30. November 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen 7 Ca 2401/04 abzuändern, soweit es die Klage hinsichtlich der Feststellung der Betriebszugehörigkeit für die Zeit vom 1 April 2000 bis 31. Dezember 2002 abgewiesen hat und festzustellen, dass er vom 12. Oktober 1972 bis zum 31. Dezember 2002 bei der Beklagten beschäftigt war und für diesen Zeitraum als betriebszugehörig im Sinne der betrieblichen Altersversorgungsbedingungen der Beklagten gilt.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Im Kammertermin vom 9. März 2006 hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten insgesamt auf den Zeitraum ab dem 12. Oktober 1972 beschränkt.
Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, das mit der Beklagten zustande gekommene Arbeitsverhältnis sei im Rahmen der Arbeitsaufnahme bei der T. beendet worden. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil gegen die Berufung der Beklagten. Solange die Beklagte seine Ansprüche auf Altersversorgung nicht vorbehaltlos anerkenne, bestehe ein Interesse an beiden begehrten Feststellungen. In der Sache sprächen auch der Umstand, dass er trotz der bei S. geltenden 35-Stunden-Woche die für die Mitarbeiter der Beklagten geltenden 40 Wochenstunden gearbeitet habe sowie die nahtlose Fortsetzung seiner Tätigkeit nach der Insolvenz der S. gegen einen werkvertraglichen Einsatz des Klägers. Zudem habe das Arbeitsgericht die Aussagen der Zeugen zutreffend bewertet. Dem Verwirkungseinwand hält er unter Berufung auf ein Urteil der erkennenden Kammer vom 18. März 2004 (- 13 (3) Sa 1431/02 -) entgegen, nicht ein Rechtsverhältnis selbst, sondern nur Rechte aus einem solchen unterlägen der Verwirkung. Ihm seien weder die Problematik der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung noch alle maßgeblichen Umstände insbesondere die abgeschlossenen Scheinwerkverträge - bekannt gewesen. Den Inhalt der Klage des Herrn T. habe er nicht gekannt. Die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung lägen ebenfalls nicht vor. Ein unterstelltes Vertrauen der Beklagten sei nicht schutzwürdig, da sie langjährig gegen ein gesetzliches Verbot gehandelt habe.
Zur Erwiderung auf die Anschlussberufung führt die Beklagte aus, zwischen der S. und der T. habe kein Betriebsübergang nach § 613 a BGB stattgefunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Berufung der Beklagten
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten ist in vollem Umfang begründet.
Die vom Kläger ausdrücklich bestätigte Auslegung seiner Klageanträge ergibt, dass sein Begehren zwei Streitgegenstände umfasst. Es geht ihm zum einen um die Feststellung, dass er im fraglichen Zeitraum bei der Beklagten beschäftigt war , das heißt in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) stand. Zum anderen begehrt er die Feststellung, dass er als betriebszugehörig im Sinne der Versorgungsbedingungen gilt. Obwohl der erste Teil eine Vorfrage des zweiten Antrags darstellt, handelt es sich nicht um eine Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO, da der Kläger beide Feststellungen selbstständig nebeneinander verfolgt. Dabei sind die beiden Streitgegenstände in der im Antrag aufgeführten Reihenfolge zu bescheiden, da der Kläger in der Begründung keine abweichende Reihenfolge vorgegeben hat.
1.
Das erstgenannte Feststellungsbegehren ist zulässig, aber unbegründet.
a)
(1)
Es liegt entgegen der Auffassung der Beklagten kein Fall einer Prozessverwirkung vor. Dies setzte voraus, dass der Kläger gegenüber der Beklagten einen sich gerade auf den Umstand der Klageerhebung erstreckenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat; dem Gegner muss die Einlassung auf die nicht in angemessener Zeit erhobene Klage derart unzumutbar sein, dass das Interesse des Berechtigen an einer sachlichen Prüfung des behaupteten Anspruchs zurückzutreten hat. Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgewähr des Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet insofern, an eine Prozessverwirkung hohe Anforderungen zu stellen (grundlegend BAG 2. November 1961 2 AZR 66/61 AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; s. a. BAG 11. November 1982 2 AZR 552/81 AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; 20. Mai 1988 2 AZR 711/87 AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = EzA § 242 BGB Prozessverwirkung Nr. 1 = NZA 1989, 16; BAG 2. Dezember 1999 8 AZR 890/98 AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = EzA § 242 BGB Prozessverwirkung Nr. 3 = NZA 2000, 540).
Anhaltspunkte dafür, der Beklagten sei eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar, liegen nicht vor. Sie beruft sich lediglich pauschal darauf, sie habe Unterlagen nach Ablauf der gesetzlich vorgeschriebenen Fristen vernichtet, ohne konkret anzugeben, welche Unterlagen ihr zur Rechtsverteidigung nicht mehr zur Verfügung stehen. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich etwa die Beweisposition der Beklagten dadurch verschlechtert hat, dass ihr bestimmte Zeugen nicht mehr zur Verfügung stehen. Abgesehen davon, dass ohnehin den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung trifft, ließen sich durch den Zeitablauf begründete Darlegungs- und Beweisprobleme der Beklagten zudem bei der materiellen Prüfung seitens des Gerichts berücksichtigen. Ein gerade auf das Unterlassen einer Klage gerichtetes Verhalten des Klägers ist nicht ersichtlich.
(2)
Die Zulässigkeit nach § 256 ZPO folgt bereits daraus, dass die Beklagte das Bestehen des klägerseits reklamierten Arbeitsverhältnisses in Abrede stellt und sich unstreitig aus dem fraglichen vergangenen Rechtsverhältnis Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben, nämlich ein Anspruch des Klägers auf betriebliche Altersversorgung.
b)
Es kann auch wenn nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme viel dafür spricht dahinstehen, ob zwischen den Parteien im Zeitraum vom 12. Oktober 1972 bis zum 31. März 2000 aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung gemäß Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Denn der Kläger hat das Recht verwirkt, sich hierauf zu berufen.
In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesarbeitsgerichts (zB 25. Mai 1988 2 AZR 711/87 AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; 12. August 1999 2 AZR 632/98 AP Nr. 41 zu § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung Verwirkung; 30. Januar 1991 7 AZR 239/90 EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 68; 19. März 2003 7 AZR 269/02 AP Nr. 4 zu § 13 AÜG) geht auch die erkennende Kammer unter Aufgabe der in der Entscheidung vom 18. März 2004 ( - 13 (3) Sa 1431/02 unveröffentlicht) vertretenen Auffassung davon aus, dass nicht nur einzelne Rechte aus einem Arbeitsverhältnis, sondern auch das Recht eines Arbeitnehmers, sich darauf zu berufen, zu einem Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis zu stehen oder gestanden zu haben, der Verwirkung nach § 242 BGB unterliegt. Die in der Entscheidung des 3. Senats vom 18. Februar 2003 ( - 3 AZR 160/02 AP Nr. 5 zu § 13 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 11 = DB 2003, 2181) angesprochenen, klägerseits geteilten Bedenken hält die Kammer für letztlich nicht durchgreifend.
Insbesondere steht der Verwirkung nicht entgegen, dass einzelne Rechte aus einem Arbeitsverhältnis beispielsweise nach § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG nicht verwirken können. Voraussetzung hierfür ist nämlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Ist dieses und sei es auch nur aufgrund der Folgen der §§ 4, 7 KSchG als gesetzlich normiertem Fall einer Verwirkung beendet, so verliert der Arbeitnehmer den Schutz des § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer sich nach Treu und Glauben nicht darauf berufen kann, ein Arbeitsverhältnis habe bestanden. Genauso wie durch §§ 4, 7 KSchG wird die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG durch § 242 BGB beschränkt.
Das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass es beiderseits aus einem Bündel an Rechten und Pflichten besteht. Es ist anerkannt, dass hieraus beispielsweise in der Frage des einheitlichen Erfüllungsortes Besonderheiten folgen, welche die negativen Folgen einer als unangemessen empfundenen Aufsplitterung in einzelne Rechte verhindern sollen.
Die vom Kläger vertretene Auffassung könnte beispielweise dazu führen, dass ein Arbeitnehmer sein Recht auf Beschäftigung aus einem aufgrund unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zustande gekommenen Arbeitsverhältnis verwirkt hat, da der Arbeitgeber den Arbeitsplatz zwischenzeitlich anderweit besetzt hat. Tariflich (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG) oder durch Betriebsvereinbarung begründete Zahlungsansprüche (vgl. § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG) müsste der Arbeitgeber jedoch erfüllen, jedenfalls soweit sie nicht von erbrachter Arbeitsleistung abhängen. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund dürfte mangels Beschäftigung zweifelhaft sein (vgl. die Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts für Altersteilzeitler in der Freistellungsphase, BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - AP Nr. 125 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 125 = NZA 2003, 789). Ein Arbeitsverhältnis, von dem nur bestimmte, aufgrund Gesetzes vor Verwirkung geschützte Rechte erhalten bleiben, widerspricht dem Wesen des Arbeitsverhältnisses.
Der Verwirkungseinwand als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, dient dem Vertrauensschutz. Mit ihm wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Es müssen besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, welche es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, von ihm nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 25. April 2001 5 AZR 497/99 BAGE 97, 326 = AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung = EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 1 = NZA 2001, 966). Dabei sind das Zeitmoment und das Umstandsmoment ohne kausalen Bezug zueinander zu prüfen; schutzwürdige Dispositionen des Verpflichteten können schon vor Ablauf des Zeitmoments getroffen werden (BAG 2. Dezember 1999 8 AZR 890/98 AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = EzA § 242 BGB Prozessverwirkung Nr. 3 = NZA 2000, 540). Allerdings ist eine Verwirkung ausgeschlossen, wenn der Verpflichtete überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition des Berechtigten hat. Er kann nämlich in diesem Fall lediglich allgemein, nicht aber konkret auf das Ausbleiben der Forderung vertraut haben. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat aber das Verjährungsrecht und nicht der Grundsatz von Treu und Glauben zu gewährleisten (BAG 25. April 2001 5 AZR 497/99 BAGE 97, 326 = AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung = EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 1 = NZA 2001, 966; 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 AP Nr. 5 zu § 13 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 11 = DB 2003, 2181). Auf eine Kenntnis des Arbeitnehmers von dem Eintritt der gesetzlichen Fiktionswirkung des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt es hingegen nicht an; es reicht vielmehr jedenfalls aus, wenn er die sein Recht begründenden Tatsachen kennt (insofern weitergehend BAG 30. Januar 1991 7 AZR 239/90 EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 68, wonach auch die Kenntnis dieser Tatsachen entbehrlich ist). Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestands obliegt dem Verpflichteten (BAG 20. Mai 1988 2 AZR 711/87 AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung = EzA § 242 BGB Prozessverwirkung Nr. 1 = NZA 1989, 16).
(3)
Danach hat der Kläger sein Recht verwirkt, sich gegenüber der Beklagten auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses kraft Fiktion des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für die Zeit von 12. Oktober 1972 bis zum 31. März 2000 zu berufen.
Das Zeitmoment ist erfüllt. Der Kläger hat sein vermeintliches Recht erstmals Ende 2003 und damit über 30 Jahre nach Beginn des streitigen Zeitraums gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Selbst nach Beendigung der Tätigkeit für die S. Ende März 2000 waren im Zeitpunkt der Geltendmachung weit über drei Jahre verstrichen. Anderes ergibt sich auch nicht, wenn man auf die Beendigung der Tätigkeit bei der T. abstellte, obwohl der Kläger für diese auf anderer vertraglicher Grundlage tätig war und diese eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaß. Denn auch insoweit wären seit dem letzten Tag seiner Tätigkeit nahezu 1 Jahre vergangen. Maßgeblich ist nach Auffassung der Kammer allerdings bereits das Ausscheiden bei der S.. Zwar wäre ein in der Zeit der Tätigkeit für die S. begründetes Arbeitsverhältnis zur Beklagten mangels Beendigungstatbestand bis heute nicht beendet. Am 31. März 2000 hat der Kläger jedoch letztmals seine Arbeitsleistung auf der Grundlage eines solchen Arbeitsverhältnisses erbracht.
Auch das Umstandsmoment liegt vor. Die Beklagte durfte sich aufgrund des Verhaltens des Klägers darauf verlassen, der Kläger werde sie nicht als seine Arbeitgeberin in Anspruch nehmen. Er ist in dem ausgeführten Zeitraum völlig untätig geblieben und hat sich nie bei der Beklagten beworben. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger wie er vorbringt im Jahr 2000 anlässlich der Insolvenz der S. aufgrund seines Alters keine Bewerbungschancen mehr gehabt hätte. Vielmehr war er über die 30 Jahre zuvor offensichtlich mit der Arbeitgeberstellung der S. einverstanden, ohne jemals einen Wechsel zur Beklagten versucht zu haben. Er hat auch sonst nie zum Ausdruck gebracht, die Beklagte als seine Arbeitgeberin anzusehen. Entscheidend kommt hinzu, dass er seine Tätigkeit bei der Beklagten nach der Insolvenz der S. nicht etwa auf der Grundlage eines vermeintlichen Arbeitsverhältnisses zur Beklagten, sondern aufgrund eines neuen Arbeitsvertrages mit der T. fortgesetzt hat. Nach der auf seine Initiative hin bewirkten jedenfalls faktischen Beendigung seines Vertrages mit der T. hat er sodann seine Tätigkeit für die Beklagte allein aufgrund dessen gänzlich eingestellt. Bezeichnenderweise beschränkt der Kläger seinen Antrag selbst auf den Zeitraum bis zum Ausscheiden bei der T., obwohl er zutreffend darauf hinweist, ein kraft Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei nie beendet worden. Auch hat er nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsleben Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung zunächst nicht etwa gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem Pensionssicherungsverein im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis zur S. angemeldet. Die Beklagte konnte zudem um so mehr darauf vertrauen, vom Kläger nicht in Anspruch genommen zu werden, als andere Arbeitnehmer bereits mehrere Jahre zuvor sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin mit Klagen aus dem Gesichtspunkt unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung überzogen hatten, dabei auch der Kollege T. des Klägers im Jahr 2000. Ob der Kläger vom Inhalt dieser Klage Kenntnis hatte, ist dabei nicht maßgeblich, da das bei der Beklagten entstandene Vertrauen darauf beruht, dass die Beklagte aus ihrer Sicht davon ausgehen konnte, das Thema Arbeitnehmerüberlassung werde im Kreis der Arbeitnehmer diskutiert. Die Unzumutbarkeit, aus dem Gesichtspunkt des kraft Fiktion entstandenen Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden, ergibt sich daraus, dass die Beklagte über die gesamte Dauer des fraglichen Arbeitsverhältnisses keinerlei Rückstellungen für die betriebliche Altersversorgung des Klägers gebildet hat. Die dadurch entstandenen steuerlichen Nachteile sind nicht mehr auszugleichen (vgl. zur Berücksichtigung von unterbliebenen Rückstellungen beim Verwirkungseinwand BGH 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98 - BGHZ 146, 217 = ZIP 2001, 670). Der Kläger hat die Rechte aus den Verträgen mit S./T. in Anspruch genommen. Jetzt möchte er zusätzlich Vorteile aus einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ziehen, ohne dass die Beklagte die Möglichkeit hat, die Vorteile, die sich für sie aus einer vertraglichen Bindung mit dem Kläger ergeben hätten (umfassendes arbeitsvertragliches Weisungsrecht), noch nutzbar zu machen.
Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Kläger gegenüber Mitarbeitern der Beklagten geäußert hat, diese nicht wie der Mitarbeiter T. verklagen zu wollen. Vertrauen kann bei der Beklagten nur durch Umstände erzeugt werden, die ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis gelangt sind. Insofern fehlt es an jedweder Darlegung der Beklagten, dass die Behauptungen nicht nur den Charakter von Gesprächen im Kollegenkreis hatten.
Die Umstände, aus denen die Vorinstanz das Vorliegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung geschlossen hat, waren dem Kläger bekannt. Dass er den Inhalt der seiner Tätigkeit nach der Behauptung der Beklagten zugrunde liegenden Werkverträge nicht kannte, ist unschädlich. Denn wie die ebenfalls in Unkenntnis dieser Verträge erfolgte Klageerhebung zeigt, leitet der Kläger seine vermeintlichen Rechte gerade nicht aus dem schriftlich Vereinbarten, sondern der ihm hinlänglich bekannten Vertragspraxis ab.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Verwirkung nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht konkret, sondern allenfalls allgemein auf das Ausbleiben der fraglichen Forderung vertraut hat. Nach ihrem unstreitig gebliebenen Berufungsvorbringen kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition des Klägers gehabt. Es handelt sich nach den Gesamtumständen nicht um eine unbekannte Forderung im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung. Die Fragestellung, ob insbesondere die über die S. eingesetzten Arbeitnehmer im Sinne des AÜG überlassen wurden, war spätestens seit der Klage des Kollegen T. des Klägers für die Beklagte ein Thema. Aufgrund des Umstands, dass der Kläger sich nach der Insolvenz der S., anders als Herr T., nicht an sie wandte, sondern einen neuen Vertrag mit der T. abschloss, durfte die Beklagte konkret darauf vertrauen, von ihm nicht in Anspruch genommen zu werden. Spätestens im Zusammenhang mit dem Verlust des Arbeitsplatzes bei der S. bestand für die Beklagte nicht bloß ein allgemeines, sondern das konkrete Risiko einer Inanspruchnahme durch den Kläger.
Die Kammer vermochte sich nicht der Auffassung des Klägers anzuschließen, die Beklagte sei aufgrund eigenen rechtswidrigen Verhaltens mit dem Verwirkungseinwand ausgeschlossen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein bloß objektiv rechtswidriges Verhalten nicht ausreicht, da ansonsten der Einwand der Verwirkung nie zum Tragen kommen könnte. Anhaltspunkte für ein auch im subjektiven Bereich vorwerfbares Verhalten der Beklagten etwa im Sinne eines groben, vorsätzlichen Verstoßes gegen die Regelungen des AÜG konnte die Kammer vor dem Hintergrund der schwierigen Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung beim drittbezogenen Arbeitnehmereinsatz nicht feststellen.
2.
Das weitere Feststellungsbegehren des Klägers gerichtet auf die Feststellung, für den fraglichen Zeitraum als betriebszugehörig im Sinne der betrieblichen Altersversorgungsbedingungen der Beklagten zu gelten, ist unzulässig. Es mangelt ihm am nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Da durch das erste Feststellungsbegehren der Streit der Parteien umfassend geklärt wird, bedarf der Kläger der weiteren Feststellung nicht. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger als betriebszugehörig im Sinne ihrer Versorgungsbedingungen gilt, soweit er mit dem ersten Feststellungsbegehren obsiegt. Insbesondere beruft sie in Ansehung von § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG sich ausdrücklich nicht darauf, trotz eines Obsiegens des Klägers mit dem ersten Teil des Feststellungsbegehrens könnten seine im zweiten Teil angesprochenen Rechte verwirkt sein.
B. Anschlussberufung des Klägers
Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Sie ist nämlich innerhalb der durch das Gericht verlängerten Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt und begründet (§ 524 Abs. 3 ZPO) worden.
Die Anschlussberufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Allerdings ist die Klage auch für den von der Anschlussberufung umfassten Zeitraum (1. April 2000 bis 31. Dezember 2002) nur bezogen auf den ersten Teil des Feststellungsbegehrens zulässig, hinsichtlich des Antrags, die Betriebszugehörigkeit im Sinne der betrieblichen Altersversorgungsbedingungen festzustellen, hingegen bereits unzulässig. Insoweit kann auf die Ausführungen im Rahmen der Berufung der Beklagten verwiesen werden.
Soweit der von der Anschlussberufung des Klägers umfasste Feststellungsantrag zulässig ist, fehlt es jedoch an der Begründetheit der Klage. Auch für den Zeitraum vom 1. April 2000 bis zum 31. Dezember 2002 hat der Kläger sein Recht verwirkt, sich auf ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zu berufen. Insoweit waren für die Kammer im Wesentlichen die gleichen Überlegungen maßgeblich, die zur Begründetheit der Berufung geführt haben. Soweit der Kläger sich darauf beruft, das während seiner Tätigkeit für die S. kraft Gesetzes zustande gekommene Arbeitsverhältnis habe im genannten Zeitraum fortbestanden, kann deshalb auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Soweit der Kläger meint, aufgrund der Tätigkeit im Rahmen des Vertrages mit der T. sei kraft Fiktion ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten entstanden, wäre sein Recht, sich auf ein solches Arbeitsverhältnis zu berufen, ebenfalls verwirkt. Denn auch insoweit hat er sich erst 1 Jahre nach seinem Ausscheiden bei T. an die Beklagte gewandt, nachdem er seine bei der Beklagten erbrachte Tätigkeit allein aufgrund des Ausscheidens bei der T. eingestellt hatte.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Insbesondere im Hinblick auf die in der Entscheidung des 3. Senats vom 18. Februar 2003 aufgeworfenen Fragen hat die Kammer die Revision für den Kläger wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Nübold Schumacher Wilden

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO
§§ 4, 7 KSchG als gesetzlich normiertem Fall einer Verwirkung beendet, so verliert der Arbeitnehmer den Schutz des § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG
§§ 4, 7 KSchG wird die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG durch § 242 BGB
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 242 BGB
§ 620 BGB
§ 256 ZPO
§ 10 AÜG
§ 13 AÜG
§ 1 KSchG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 TVG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1989, 16
NZA 2000, 540
DB 2003, 2181
NZA 2003, 789
BAGE 97, 326
NZA 2001, 966
BGHZ 146, 217
ZIP 2001, 670
7 Ca 2401/04
2 AZR 66/61
2 AZR 552/81
2 AZR 711/87
8 AZR 890/98
2 AZR 632/98
7 AZR 239/90
7 AZR 269/02
3 AZR 160/02
2 AZR 571/01
5 AZR 497/99 B
X ZR 150/98