Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-09-14, Aktenzeichen I-3 Wx 62/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0914.I3WX62.12.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, die am 22. November 2011 im Handelsregister eingetragene Löschung der betroffenen Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen zu löschen

Tatbestand:
Am 22. November 2011 wurde in das Handelsregister eingetragen, die im hiesigen Beschlusseingang bezeichnete Gesellschaft sei gemäß § 394 Abs. 1 FamFG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht. Hiergegen wandte sich mit am 30. Dezember 2011 bei Gericht eingegangener Schrift eine Steuerberaterin und erklärte - ersichtlich für die betroffene Gesellschaft, es werde Widerspruch eingelegt und gebeten, die vorgenommene Löschung wieder zurückzunehmen, weil die Firma seit Januar 2001 ununterbrochen aktiv sei; die Begründung wurde mit weiterer Schrift unter dem 16. Januar 2012 ergänzt.
Nachdem das Registergericht darauf hingewiesen hatte, der Widerspruch sei „zu spät eingelegt“ worden, hat es ihn durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Widerspruch gegen die erfolgte Löschung durch Eintragung des Löschungsvermerks sei als Anregung, ein Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG einzuleiten, umzudeuten, da die erfolgte Eintragung als solche gemäß § 383 Abs. 3 FamFG nicht mit Rechtsbehelfen anfechtbar sei. Nach § 395 FamFG könne der Löschungsvermerk aber nur dann wiederum gelöscht werden, wenn seine Eintragung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. Daran fehle es.
Gegen diesen den ehemaligen Geschäftsführern jeweils am 7. Februar 2012 zugestellten Beschluss hat sich Herr A. mit Schrift vom 29. Februar 2012 gewandt. Er hat erklärt, er lege Widerspruch ein, denn es sei nicht einzusehen, weshalb er wegen eines vorübergehenden Rückstandes von knapp 700 €, der zudem inzwischen bezahlt sei, seine Firma schließen solle.
Daraufhin hat das Registergericht mit weiterem Beschluss vom 5. März 2012 dem Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und die Vorlage an das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung verfügt.
Gegenüber dem Senat hat sich die im hiesigen Beschlusseingang bezeichnete Verfahrensbevollmächtigte für die „Beschwerdeführerin“, nämlich die betroffene Gesellschaft, bestellt. Sie beantragt nunmehr, unter Aufhebung des registergerichtlichen Beschlusses vom 1. Februar 2012 den Löschungsvermerk gemäß § 395 FamFG von Amts wegen zu löschen. Hierzu führt sie aus, die betroffene Gesellschaft sei zu keiner Zeit vermögenslos oder auch nur zahlungsunfähig gewesen, auch habe das Registergericht die Löschung vorgenommen, ohne zuvor die Vermögenslosigkeit hinreichend geprüft und festgestellt zu haben, was einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstelle. Als Nachweis für die Vermögenslage überreicht sie die kurzfristige Erfolgsrechnung der betroffenen Gesellschaft per Dezember 2011.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1.
Es ist als befristete Beschwerde der betroffenen Gesellschaft zulässig.
Zwar hat das Registergericht im angegriffenen Beschluss seinem Ausspruch nach einen Widerspruch zurückgewiesen. In den Gründen hierfür hat es indes ausdrücklich hervorgehoben, ein Rechtsbehelf – und damit auch ein Widerspruch – sei nicht statthaft, eröffnet sei lediglich eine Anregung zur Einleitung eines weiteren Amtslöschungsverfahrens. Angesichts dessen kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass das Registergericht mit dem Beschluss vom 1. Februar 2012 die Einleitung eines Löschungsverfahrens gemäß § 395 FamFG abgelehnt hat.
Gegen eine solche Ablehnung ist gemäß § 58 Abs. 1 i.V.m. § 395 Abs. 3, § 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG die Beschwerde eröffnet.
Ein als Beschwerde auszulegendes Rechtsmittel hat einer der beiden ehemaligen Geschäftsführer der Gesellschaft, Herr A., Anfang März – jedenfalls vor dem 5. März – 2012 beim Registergericht eingereicht. Durch Anwaltsschriftsatz unter dem 14. Juni 2012 ist klargestellt worden, dass es sich (wie ohnehin anzunehmen gewesen wäre) um eine Beschwerde der Gesellschaft selbst handelt; denn dort ist diese als „Beschwerdeführerin“ bezeichnet. Die Gesellschaft ist nach § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt. Denn durch die Löschung ist sie in ihrem eigenen Recht, nämlich ihrer Existenz, unmittelbar betroffen. Ohne Zuerkennung der Beschwerdeberechtigung wäre die Gesellschaft selbst gehindert, die Löschung als Akt der öffentlichen Gewalt überprüfen zu lassen, obwohl die gesetzlichen Verfahrensvorschriften im Löschungsverfahren möglicherweise nicht beachtet worden sind; dies wäre mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren (vgl. BayObLG Rpfleger 1978, S. 181 f; Senat, NJW-RR 1999, S. 1053 f).
Die befristete Beschwerde ist auch im übrigen zulässig, §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG. Sie ist nach der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.
2.
Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet.
a)
Eine amtswegige Löschung gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall FamFG einer nach
394 Abs. 1 Satz 1 FamFG vollzogenen Löschung kommt nur bei Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften in Betracht, nicht hingegen schon dann, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfügt (OLG Frankfurt NJW-RR 1998, S. 612 f und Rpfleger 1998, S. 348; Keidel-Heinemann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 395 Rnr. 33 sowie § 395 Rnr. 17; jeweils mit weiteren Nachweisen). Denn die Beschränkungen des Verfahrens nach § 394 FamFG würden leer laufen, wenn die Gesellschaft, die zunächst von der Erhebung eines Widerspruchs abgesehen hat, nach Eintragung der Löschung ohne zeitliche Beschränkung im Amtslöschungsverfahren nach § 395 FamFG geltend machen könnte, die Voraussetzungen des § 394 FamFG hätten von Anfang an nicht vorgelegen (OLG Hamm NJW-RR 1993, S. 547 ff).
Im Löschungsverfahren nach § 394 FamFG hat das Registergericht wegen der schwerwiegenden Folgen einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit die tatsächlichen Umstände, aus denen auf diese Vermögenslosigkeit geschlossen werden kann, genau und gewissenhaft zu prüfen. Seine Überzeugung von der Vermögenslosigkeit muss auf einer positiven Feststellung im Einzelfall beruhen, sie kann nicht allein auf die unterlassene Darlegung noch vorhandenen Vermögens gestützt werden. Auch Schulden oder eine fehlende Zahlungsmoral rechtfertigen für sich noch nicht die Annahme von Vermögenslosigkeit (Senat, NJW-RR 1997, S. 870; OLG Frankfurt, jeweils a.a.O.; OLG Köln Rpfleger 2011, S. 443 ff; Keidel-Heinemann a.a.O., § 394 Rnr. 7 m.w.N.). Da bereits die Ankündigung der Löschungsabsicht nach § 394 Abs. 2 FamFG eine gerichtliche Überzeugungsbildung zur Vermögenslosigkeit durch Bewertung von Tatsachen voraussetzt, hat diese Ankündigung erst nach Abschluss der zur Vermögenslosigkeit durchgeführten Ermittlungen, wenn das Gericht über entsprechend zumindest vorläufig gesicherte Erkenntnisse verfügt, zu erfolgen (Senat, NJW-RR 1997, S. 870 m.w.N.). Umstritten ist hingegen, ob es in dieser Ankündigung auch Angaben dazu bedarf, woraus das Gericht auf eine Vermögenslosigkeit schließt (zum Streit: OLG Köln a.a.O.; Keidel-Heinemann a.a.O., § 394 Rnr. 19).
Löschungsgrund nach der genannten Vorschrift ist sodann allein die Vermögenslosigkeit, also das Fehlen eines Aktivvermögens. Die gesetzliche Regelung bezweckt, Gesellschaften, die infolge ihrer Vermögenslosigkeit handlungs- und in diesem Sinne „lebensunfähig“ sind, aus dem Rechtsleben auszuscheiden. Die Vermögenslosigkeit als Anzeichen für eine derartige Lebensunfähigkeit der Gesellschaft ist anzunehmen, wenn ein ordentlicher Kaufmann keine Werte mehr als Aktiva in seine Bilanz einsetzen kann, es somit an einer verteilungsfähigen Masse fehlt. Sind trotz Überschuldung verteilungsfähige Aktiva vorhanden, die im Falle der Zerschlagung des Unternehmens noch zur Gläubigerbefriedigung verwertbar wären, liegt keine Vermögenslosigkeit vor. Solche Werte können schon in einem geringen Vermögen liegen (OLG Hamm NJW-RR 1993, S. 547 ff.; Senat, NJW-RR 1997, S. 870; OLG Frankfurt, jeweils a.a.O.; Keidel-Heinemann a.a.O., § 394 Rnr. 8 m.w.N.).
b)
Nach diesen Grundsätzen ist hier die Löschung vom 22. November 2011 trotz des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung im Sinne des § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG erfolgt, nämlich unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften.
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die der Löschung vorangegangene Löschungsankündigung vom 26. Juli 2011 Angaben dazu, woraus das Registergericht auf eine Vermögenslosigkeit geschlossen habe, hätte enthalten müssen.
Jedenfalls nämlich hat sich das Registergericht damit begnügt, die Löschungsankündigung bekannt zu machen, obwohl ihm allein punktuelle Angaben zu einem bestimmten Zahlungsverhalten der Gesellschaft vorlagen. Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 hatte die IHK Düsseldorf beantragt, ein Löschungsverfahren wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG einzuleiten, und dies allein damit begründet, dort lägen Beitragsrückstände in Höhe von knapp 700 € vor. Irgendwelche weiteren Informationen zum Aktivvermögen der Gesellschaft hatte das Registergericht nicht eingeholt.
Der Verfahrensfehler ist auch nicht infolge späterer Entwicklungen sozusagen geheilt worden. Im Gegenteil erklärte die IHK in einem späteren Schreiben vom 2. August 2011 ausdrücklich, gegen die vom Registergericht angekündigte Löschung der Gesellschaft habe sie keine Bedenken, „sofern die Vermögenslosigkeit vom Finanzamt bestätigt wird“; daraus ließ sich schließen, dass die IHK selbst über tragfähige Erkenntnisse zur Vermögenslosigkeit der Gesellschaft offenbar nicht verfügte. Das – unter dem 26. Juli 2011 ohne Nachfragen nach Steuerschulden angeschriebene – zuständige Finanzamt teilte mit Schreiben vom 9. August 2011 lediglich mit, gegen die beabsichtigte Löschung bestünden keine Bedenken; allein hieraus konnte das Registergericht nicht auf das Fehlen verteilungsfähigen Vermögens schließen, weil jene Äußerung ebenso gut dadurch hätte motiviert sein können, dass die Gesellschaft keine Steuerschulden hatte und ihr gegenüber aktuell auch keine Verwaltungstätigkeit mehr zu entfalten war.
c)
Ist die Löschung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften erfolgt, hat sich der Senat in der Vergangenheit auf den Standpunkt gestellt, es sei erst nach der Amtslöschung der Löschung gemäß § 395 FamFG in dem sich dann wiederum anschließenden Verfahren nach § 394 FamFG vor dem Registergericht zu prüfen, ob die Gesellschaft tatsächlich vermögenslos sei (in: NJW-RR 1999, S. 1053 f; ebenso: BayObLG Rpfleger 1978, S. 181 f; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, S. 825 ff; Schulte-Bunert/Weinreich (Nedden-Boeger, FamFG, 3. Aufl. 2012, § 394 Rnr. 72; Keidel-Heinemann a.a.O., § 394 Rnr. 34). Diese Ansicht widersprach allerdings Rechtsprechung des OLG Hamm (in: NJW-RR 1993, S. 547 ff) und wird heute im Schrifttum angegriffen (Nachweise bei OLG Köln Rpfleger 2011, S. 443 ff; vom OLG Köln selbst offengelassen).
Diese Frage bedarf im gegebenen Fall indes keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn man die Ansicht verträte, es müsse feststehen, dass die Löschung wegen Vermögenslosigkeit inhaltlich unrichtig war, wäre diese Voraussetzung erfüllt. Von einer Vermögenslosigkeit der Gesellschaft konnte weder zum Zeitpunkt der Löschung ausgegangen werden, noch kann es dies zum jetzigen Zeitpunkt. Anhaltspunkte für eine Vermögenslosigkeit lagen – wie gezeigt – anfänglich nicht vor und sind in der Folgezeit nicht zutage getreten. Im Gegenteil sprechen die von der Steuerberaterin mit Schrift vom 16. Januar 2012 zur Akte gereichten Unterlagen dafür, dass zum Jahresende 2011 ein Konto der Gesellschaft mit einem Guthabensaldo von rund 17.500 € existierte und die Gesellschaft im letzten Quartal 2011 Umsätze von knapp 29.000 € erzielte. Die mit der Rechtsmittelbegründung überreichte Erfolgsrechnung ist zwar als solche nicht geeignet, verteilungsfähiges Aktivvermögen aufzuzeigen, doch spricht sie immerhin für eine „Lebensfähigkeit“ der Gesellschaft bis Jahresende 2011.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtskosten fallen für das Beschwerdeverfahren nicht an, § 131 Abs. 3 und 7 KostO. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet bereits deshalb aus, weil – wie ausgeführt – am Beschwerdeverfahren allein die betroffene Gesellschaft beteiligt ist.
Ebenso wenig besteht ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG.
Angesichts dessen erübrigt sich auch eine Wertfestsetzung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 395 FamFG
§ 394 FamFG
§ 394 Abs. 1 FamFG
§ 383 Abs. 3 FamFG
§ 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG
§ 394 Abs. 2 FamFG
§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 131 Abs. 3 und 7 KostO
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
Art. 19 Abs. 4 GG