Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-14, Aktenzeichen L 2 AL 22/21
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:0614.L2AL22.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Frage, ob durch einen Mitarbeiter einer Rundfunk- und Fernsehanstalt, der bei einem Arbeitgeber in mehreren befristeten voneinander getrennten Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnissen hinsichtlich der Erlangung der Einzelaufträge zur Hälfte eigeninitiativ, zeitlich in unregelmäßigen Abständen sowie ohne Direktionsrecht seitens des Arbeitgebers tätig war, ein Dauerarbeitsverhältnis begründet werden kann. (Rn.70)
2. Die durchgehende Zahlung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung und der Vortrag, dass der Arbeitgeber selbst von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis ausgeht und ihn als ständigen Mitarbeiter führt, reicht für die Annahme eines Dauerarbeitsverhältnisses und zum Beweis weitergehender Beschäftigungstage nicht aus. (Rn.70)
3. Es handelt sich bei vor- und nachbereitenden Tätigkeiten, für die vom Arbeitgeber kein Arbeitsentgelt als Gegenleistung gezahlt wurde, nicht um versicherungspflichtige Beschäftigungstage iS des § 25 Abs 1 S 1 SGB 3. (Rn.70)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Arbeitslosengeld (Alg).
Die 1967 geborene Klägerin war vom 01. September 2004 bis 31. August 2019 für den N. tätig. Die zugrundeliegenden Vereinbarungen waren ähnlich formuliert und jeweils – überwiegend auf zwei Jahre – befristet. Der Zusammenarbeit lagen zuletzt folgende, mit Rahmenvereinbarung überschriebene Regelungen vom 07. Mai 2018 zugrunde:
1. Beschäftigungsbereich
Der N. beabsichtigt, die Vertragspartnerin an maximal 120 Tagen im Kalenderjahr als programmgestaltende Mitarbeiterin zu beschäftigen, und zwar als Autorin, Realisatorin und Reporterin.
2. Beschäftigungsgrundsätze
Als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt ist der N. gehalten, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu genügen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken.
Der Umfang der Tätigkeit der Vertragspartnerin für den N. hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit sie und der N. zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Auftrag einigen. Weder ist die Vertragspartnerin verpflichtet, dem N. über die Dauer eines übernommenen Einzel-Auftrages hinaus zur Verfügung zu stehen, noch ist der N. gehalten, die Vertragspartnerin zu beschäftigen.
3. Einzelvereinbarung
3.1 Laufzeit des Vertragsverhältnisses
Der N. und die Vertragspartnerin schließen für jede
- Produktion
- Mitwirkung
- Autorenleistung
- sonstige inhaltlich programmgestaltende Tätigkeit
eine gesonderte Einzelvereinbarung ab. Darin werden jeweils Anfangs- und Endtermin der Tätigkeit der Vertragspartnerin und damit des Vertragsverhältnisses festgelegt. Ist die jeweilige Produktion bzw. Ausführung des Auftrags noch nicht beendet, wird der einzelne Vertrag um Tage/Wochen verlängert, ohne dass es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf. § 625 BGB findet keine Anwendung.
Die Erteilung des jeweiligen Produktionsauftrags bzw. der jeweilige Einsatz für einen neuen Beschäftigungsabschnitt gelten als neues Angebot, das entweder ausdrücklich oder durch die Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit seitens der Vertragspartnerin angenommen wird.
Für diese Einzelvereinbarungen und in Ergänzung zu ihnen wird die Rahmenvereinbarung geschlossen. Die hier getroffenen Regelungen sind Bestandteile jeder Einzelvereinbarung.
3.2 Dienstanweisung für die Beschäftigung freier Mitarbeiter
Die Dienstanweisung findet auf die Beschäftigung der Vertragspartnerin beim N. mit der Maßgabe Anwendung, dass die Beschäftigungszeit abweichend von Ziff. 3.2.1 der Dienstanweisung 120 Tage im Kalenderjahr nicht überschreiten darf.
3.3 Tarifverträge
Die Beschäftigung erfolgt nach den Regelungen im Tarifvertrag für befristete Programmmitarbeit in der jeweils geltenden Fassung, soweit in diesem Vertrag nichts Abweichendes geregelt ist. Die Übertragung und Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an den Leistungen der freien Mitarbeiterin regeln sich nach den Bedingungen des Urheberrechtstarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen des N. und/oder des Tarifvertrages für auf Produktionsdauer Beschäftigte des N. in der jeweils geltenden Fassung.
3.4 Compliance
Der N. erwartet von seinen programmgestaltenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, dass sie bei ihren Aktivitäten darauf achten, dass eine Beeinträchtigung des öffentlich-rechtlichen Programmprofils des N. unterbleibt. Die wichtigsten Regeln für eine unabhängigen Journalisten sind als Anlage beigefügt.
4. Laufzeit der Rahmenvereinbarung
4.1
Diese Rahmenvereinbarung und die sie ausfüllenden Tätigkeiten der Vertragspartnerin für den N. enden zum 31.09.2019, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
4.2.
Die Befristung ist als solche und ihrem Umfang nach durch programmliche Gründe zur Sicherung der verfassungsrechtlich gebotenen Programmvielfalt erforderlich.
4.3
Die Rahmenvereinbarung kann befristet verlängert werden, wenn die dafür vorgesehene Prüfung ergibt, dass die Programmvielfalt und der Bedarf des N. eine Fortsetzung der Beschäftigung für die vorgesehene Zeit zulassen. Die Vertragspartnerin nimmt zur Kenntnis, dass sie nicht darauf vertrauen kann, über das Ende dieser Rahmenvereinbarung hinaus beschäftigt zu werden.
5. Kündigung der Rahmenvereinbarung
Die Vertragspartnerin kann diese Vereinbarung jederzeit mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende kündigen. Vom N. kann diese Vereinbarung nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.
6. Ausschlussfrist
Ansprüche der Vertragspartnerin aus den Einzelverträgen und aus dieser Rahmenvereinbarung sind innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Beendigung der Einzelvereinbarung bzw. der Rahmenvereinbarung gegenüber dem N. schriftlich geltend zu machen. Diese Frist ist für die Dauer einer unverschuldeten Verhinderung des Vertragspartners gehemmt.
7. Frühere Vereinbarungen
Alle zwischen dem N. und der Vertragspartnerin bisher geschlossenen Verträge werden durch diese Rahmenvereinbarung aufgehoben, soweit anderes nicht ausdrücklich vereinbart ist.
8. Teilunwirksamkeit
[…]
9. Änderungen
Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung einschließlich dieser Ziffer 9 bedürfen der Schriftform.
10. Datenschutz
11. Sonstige Bestimmungen
Keine.
Die Klägerin war für den N. als Autorin, Realisatorin und Reporterin programmgestaltend tätig. Für die Einzeleinsätze gab es keine schriftlichen Vereinbarungen. Die Initiative zu den Einzelaufträgen ging etwa hälftig von der Klägerin und hälftig von der Redaktion des N. aus. Nachweise über den Beginn oder das Ende des Tätigkeitszeitraums gab es nicht. Die Gegenleistung basierte auf festgelegten Honoraren für einzelne Schritte der Produktion, wie den Dreh, den Schnitt, etc. Die Schritte dokumentierte die Klägerin in einem Formular und rechnete die Beschäftigungstage anhand dessen ab. Zusätzlich fiel Zeit für Reisen, Recherchen, Vorgespräche oder Rücksprachen mit Protagonisten an. Der N. gewährte der Klägerin Urlaubsentgelt nach dem Tarifvertrag über den Urlaub arbeitnehmerähnlicher Personen, den sie vorher förmlich beantragte. Für die Jahre 2018 und 2019 führte der N. für die Tätigkeit der Klägerin Lohnsteuer sowie Beiträge zur Sozialversicherung ab und betonte mit Schreiben vom 30. August 2019 ergänzend, dass alle Honorare der Sozialversicherungspflicht unterlägen.
Zunächst beendete der N. die Zusammenarbeit mit der Klägerin zum 31. August 2018. Die Beteiligten schlossen sodann den o.g. Rahmenvertrag ab. Mit Schreiben vom 07. August 2018 wurde der Klägerin mitgeteilt, eine (weitere) Verlängerung über den 31. August 2019 hinaus sei nicht möglich.
Die Klägerin meldete sich am 30. April 2019 bei der Beklagten telefonisch und bat um Auskünfte zu einem Arbeitslosengeldanspruch bei Nichtverlängerung eines Rahmenvertrages mit dem N. nach 15 Jahren Beschäftigung. Sie übersandte am 11. Juli 2019 eine Arbeitgeberbescheinigung und am 11. August 2019 online den Antrag auf Alg. Der N. übersandte der Beklagten auf Anforderung eine Übersicht über die Beschäftigungstage der Klägerin. Auf Bl. 65 bis 82 sowie Bl. 87 bis 240 der Verwaltungsakte wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen.
Die Beklagte teilte der Klägerin am 18. November 2019 mit, dass sie die Anwartschaftszeit von 360 Tagen innerhalb der letzten zwei Jahre vor Arbeitslosmeldung nicht erfülle. Es könne jedoch die kurze Anwartschaftszeit im Sinne des § 142 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) erfüllt werden, zu deren Prüfung weitere Unterlagen vorzulegen seien. Die Klägerin bat um entsprechende Prüfung und teilte mit, dass sie der Meinung sei, dass sie die Anwartschaftszeit erfülle. Ergänzend legte sie Honorarrechnungen vor, ausweislich derer sie in der Zeit vom 01. September 2018 bis 31. August 2019 ein Einkommen in Höhe von 57.328,77 € erzielte.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2019 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Gewährung von Alg ab. Die Klägerin sei in den letzten zwei Jahren vor dem 01. September 2019 weniger als zwölf Monate versicherungspflichtig gewesen und habe die Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 SGB III lägen ebenfalls nicht vor. Das erzielte Arbeitsentgelt in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Beschäftigungslosigkeit übersteige die Bezugsgröße.
Am 07. Januar 2020 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2019. Die Beklagte habe möglicherweise lediglich die vom N. mitgeteilten effektiven Beschäftigungstage berücksichtigt. Das Versicherungsverhältnis beginne jedoch gemäß § 24 SGB III mit dem Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis und ende mit dem Ausscheiden. Auf die Tage der effektiven Beschäftigung komme es nicht an. Die Klägerin sei seit dem 01. September 2004 durchgehend bei dem N. beschäftigt gewesen.
Auf die weiteren Ermittlungen der Beklagten teilte die Klägerin mit, die jeweils erforderlichen Einzelschritte der Produktionen seien in das sog. ABBA-System des N. eingepflegt worden. Es gebe darüber hinaus Tätigkeiten, die nicht systematisch erfasst seien. Die Beschäftigungstage seien als Abrechnungstage zu verstehen und würden nicht den Arbeitseinsatz widerspiegeln. Sämtliche Tätigkeiten seien in Zusammenarbeit mit sonstigen Mitarbeitern des N., unter Berücksichtigung der finanziellen und organisatorischen Möglichkeiten sowie dessen Zeitplan ausgeübt worden. Die Klägerin sei nach außen als Mitarbeiterin des N. aufgetreten. Der N. selbst sei davon ausgegangen, dass die Klägerin dauerhaft als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei, denn er habe sie als dauernde Mitarbeiterin und nicht als tageweise Beschäftigte an die Beklagte gemeldet. Sie zitierte eine eMail vom 12. Februar 2020 einer Mitarbeiterin des N., die zur Begründung auf einen Bescheid der B. vom 27. Februar 2002 verwies, nach dem alle Moderatoren, Reporter, Ansager und Realisatoren grundsätzlich als abhängig Dauerbeschäftigte zu beurteilen seien. Die Klägerin sei seit September 2017 monatlich regelmäßig mit mehreren Beiträgen beim N. beschäftigt gewesen. Ihre Arbeitstage seien nicht im Voraus festgelegt worden, Umfang und Vergütung entsprächen aber einer dauernden Beschäftigung.
Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 02. März 2020 zurück. Die Rahmenfrist für die Ermittlung der Anwartschaftszeit umfasse den Zeitraum vom 01. September 2017 bis 31. August 2019. Innerhalb dieser Frist sei die Klägerin nur 202 Kalendertage versicherungspflichtig im Sinne der §§ 24, 26 und 28a SGB III gewesen. Die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 SGB III lägen nicht vor, weil die Arbeitsentgelte der Klägerin innerhalb der letzten zwölf Monate die Bezugsgröße von 37.380 € überstiegen. Während der Zeiträume des Rahmenvertrags, in denen keine Arbeitsverträge geschlossen worden seien, sei die Klägerin nicht weisungsgebunden und nicht in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingebunden gewesen. Sie habe sich nicht zur Verfügung halten müssen und sei in dieser Zeit nicht Beschäftigte im Sinne des § 25 Abs. 1 SGB III i.V.m. § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) gewesen. Entsprechendes sei auch im Rahmenvertrag in Nr. 2 Abs. 2 geregelt. Auf die Beitragsentrichtung komme es nicht an, sondern darauf, ob die Beschäftigung versicherungspflichtig gewesen sei.
Die Klägerin hat am 12. März 2020 Klage zum Sozialgericht Hamburg erhoben und ihr bisheriges Vorbringen vertieft. Die Tage, an denen die Klägerin nicht im N. oder nicht mit Mitarbeitern des N. gearbeitet habe, seien als Beschäftigungszeit zu berücksichtigen. Da der Rahmenvertrag eine Abrufarbeit beinhalte, sei nach § 12 Teilzeitbefristungsgesetz von einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden auszugehen. Es sei normal, dass die Arbeitstage durch weisungsfreie Tage unterbrochen seien, ein Vollzeitbeschäftigter sei am Wochenende auch weisungsfrei. Die Klägerin sei in persönlicher Abhängigkeit, weisungsgebunden und fremdbestimmt tätig geworden. Sie habe keinen eigenen Ermessensspielraum oder künstlerische Freiheit gehabt.
Die Beklagte ist bei ihrem Vorbringen geblieben. Hinsichtlich der vorbereitenden Tätigkeiten sei zu berücksichtigen, dass diese bei der Klägerin – anders als bei SchauspielerInnen – laut Beschäftigungsaufstellung und Honorarabrechnung bereits berücksichtigt seien. Der Beschäftigungskalender habe gerade zum Nachweis der tatsächlichen Beschäftigungstage gedient. Im Rahmenvertrag sei die maximale Beschäftigungsdauer geregelt. Die für die Anwartschaft erforderlichen taggenauen Einzelvertragszeiten seien durch Einzelabsprachen geregelt.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 25. Februar 2021 abgewiesen und im Wesentlichen auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides Bezug genommen. Bei dem von der Klägerin und dem N. geschlossenen Rahmenvertrag handle es sich nicht um ein durchgängiges Arbeitsverhältnis. Die Beschäftigung sei vielmehr mündlich zu ganz bestimmten Produktionen vereinbart worden. Nur die Einsätze seien vergütet worden und sozialversicherungspflichtig. Selbst wenn man vorbereitende Tätigkeiten erfassen wolle, ergebe sich aus der Vereinbarung, dass maximal 120 Tage im Kalenderjahr nicht zu überschreiten seien, so dass maximal 240 Einsatztage in zwei Jahren erreicht werden konnten. Die zur Erfüllung der Anwartschaftszeit erforderlichen 360 Tage hätten nicht allein mit der Tätigkeit beim N. erreicht werden können. Für die Anwendung des § 142 Abs. 2 SGB III sei das Einkommen der Klägerin zu hoch gewesen.
Die Klägerin hat gegen den am 02. März 2021 zugestellten Gerichtsbescheid am 31. März 2021 Berufung eingelegt, mit welcher sie im Wesentlichen den Vortrag aus der ersten Instanz wiederholt. Unerheblich sei die bürgerlich-rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, maßgeblich für die Sozialversicherungspflicht seien die tatsächlichen Verhältnisse. Dass die Klägerin während ihrer arbeitsfreien Zeit weisungsfrei gewesen sei, sei ohne Belang für die Beschäftigung. Entgegen der Vereinbarung in Ziff. 2, Abs. 2 des Rahmenvertrages habe sich der N. immer auf die Dienstbereitschaft der Klägerin verlassen können. Die formelle Betrachtung der vereinbarten Höchstarbeitstage gehe fehl, es komme nur auf das tatsächliche Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses an. Dies habe an 415 Beschäftigungstagen innerhalb der Rahmenfrist bestanden. Sie legt eine eigene tabellarische Aufstellung der Beschäftigungstage vor.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 25. Februar 2021 und den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. März 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Arbeitslosengeld ab dem 1. September 2019 nach den gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und begehrt die Beiladung der D. als Rechtsnachfolgerin der B. unter Hinweis auf die Entscheidung vom 27. Februar 2002. Unstimmigkeiten bezüglich der Beschäftigungstage müsse die Klägerin mit dem Arbeitgeber klären und ggf. eine korrigierte Arbeitgeberbescheinigung vorlegen.
Die Klägerin hat angeregt, den N. beizuladen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten und die Prozessakte sowie die Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt. Sie erweist sich jedoch als unbegründet.
I.
Eine Entscheidung in der Sache ist ohne die von den Beteiligten angeregten Beiladungen zu treffen. Denn zu den Verfahren zwischen Versicherten und der A1 über Leistungsansprüche sind der ehemalige Arbeitgeber und andere Sozialversicherungsträger nicht beizuladen (vgl Gall in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, Stand: 15.06.2022, § 75 SGG Rn. 67). Es ist nicht ersichtlich, dass der N. oder die D. durch die Entscheidung im hiesigen Rechtsstreit in eigenen Rechten betroffen sein könnten (vgl. auch BSG, Urteil vom 06. Februar 1992 – 7 RAr 78/90, juris). Allein ein persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits für die Behandlung künftiger Fälle reicht als Begründung für eine Beiladung nicht aus.
II.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. März 2020 ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Senat folgt den zutreffenden Ausführungen im Gerichtsbescheid vom 25. Februar 2021 sowie den Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 02. März 2020, § 136 Abs. 3 SGG. Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:
Rechtsgrundlage für die Gewährung von Alg ist § 137 Abs. 1 SGB III. Danach hat Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, wer arbeitslos ist, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die Klägerin hat sich mit Wirkung zum 01. September 2019 arbeitslos gemeldet und war ab diesem Zeitpunkt arbeitslos im Sinne des § 138 Abs. 1 SGB III.
Nach dem Geltungszeitraumprinzip ist das zu dem Zeitpunkt geltende Recht anwendbar, zu dem die Rechtsfolgen eintreten (BSG, Urteil vom 12. September 2017 – B 11 AL 18/16 RA, juris). Da hier Alg ab dem 01. September 2019 geltend gemacht wird, sind die §§ 142, 143 SGB III in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der Chancen für Qualifizierung und für mehr Schutz in der Arbeitslosenversicherung (Qualifizierungschancengesetz) vom 18. Dezember 2018 (Geltungszeitraum bis zum 31. Dezember 2019) anwendbar.
Nach § 142 Abs. 1 S. 1 SGB III a.F. hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist (§ 143 SGB III a.F.) mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt nach § 143 Abs. 1 SGB III a.F. zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg.
Am 01. September 2019 hat die Klägerin alle sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg erfüllt. Die Rahmenfrist umfasst daher den Zeitraum vom 01. September 2017 bis 31. August 2019. Innerhalb dieser Rahmenfrist war die Klägerin keine zwölf Monate, d.h. 360 Tage (vgl. dazu Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, Stand: 02. Juni 2023, § 142 Rn. 55) versicherungspflichtig.
In Betracht kommt vorliegend nur die Versicherungspflicht als Beschäftigte gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III. Danach sind versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Eine Beschäftigung wird nur für die Tätigkeit der Klägerin beim N. geltend gemacht. Weitere Beschäftigungsverhältnisse der Klägerin sind nicht ersichtlich.
Nach § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. u.a. BSG, Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, juris).
Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Klägerin als selbständig Tätige, d.h. freie Mitarbeiterin des N. tätig geworden ist oder ob sie während der einzelnen Aufträge in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand. Denn selbst bei Zugrundelegung einer abhängigen Beschäftigung erfüllt die Klägerin die Anwartschaftszeit nicht. Sie stand nämlich nicht in einem Dauerarbeitsverhältnis (1.) und hat auch sonst die erforderlichen 360 Tage Versicherungspflicht durch ihre Einsätze beim N. nicht erfüllt (2.).1.Zwischen der Klägerin und dem N. bestand selbst bei grundsätzlicher Annahme einer Tätigkeit in abhängiger Beschäftigung kein Dauerarbeits-/beschäftigungsverhältnis. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht zugrunde gelegt werden, dass sie entsprechend § 24 Abs. 1 und 2 SGB III zum 01. September 2004 in das Versicherungspflichtverhältnis eintrat und dieses durchgehend bis zum 31. August 2019 bestand. Der N. und die Klägerin haben vielmehr diverse Rahmenverträge geschlossen, aufgrund derer es zu Einzelvereinbarungen kam, die nach Überzeugung des Senats jeweils als getrennte Beschäftigungsverhältnisse anzusehen sind.a)Zur Abgrenzung zwischen dem Dauerarbeitsverhältnis und mehreren befristeten Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnissen ist darauf abzustellen, ob eine ausdrückliche Vereinbarung über das Bestehen eines unbefristeten Rechtsverhältnisses vorliegt oder ob es eine sonstige - auch stillschweigende - Abrede gibt, aus der folgt, dass die Rechtsbeziehung auf Dauer angelegt sein soll (vgl. BSG, Urteil vom 03. Dezember 1998 – B 7 AL 108/97 R, juris). Beides ist vorliegend nicht der Fall.Gegen ein Dauerarbeits-/-beschäftigungsverhältnis sprechen die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem N.. Die Klägerin war jeweils aufgrund befristeter Vereinbarungen zuletzt erst bis zum 31. August 2018, dann bis zum 31. August 2019 für den N. tätig. Allein der Umstand, dass wiederholt befristete Rahmenverträge abgeschlossen wurden, lässt jedenfalls den Schluss auf die Vereinbarung eines Dauerarbeits/-beschäftigungsverhältnisses nicht zu (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Juni 2009 – L 4 AL 180/07, juris). Im Gegenteil: Hätten die Beteiligten eine Dauerbeschäftigung angestrebt, so wäre eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen worden. Hinzu kommt, dass die Vertragsparteien eine Höchstbeschäftigungszeit von 120 Arbeitstagen pro Jahr vereinbart haben. Auch dies spricht dafür, dass die vertragliche Regelung gerade nicht auf eine Dauerbeschäftigung gerichtet war, weil während der Laufzeit des jeweiligen Vertrages mehr als 120 Arbeitstage bei durchgehender Beschäftigung gegeben wären. Ebenso spricht die Begründung für die Befristung des Vertrages deutlich dagegen, dass eine dauerhafte Verbindung der Vertragsparteien gewollt war. In dem Rahmenvertrag selbst haben die Beteiligten überdies unter Ziff. 4.3 niedergelegt, dass die Klägerin auf eine weitere Beschäftigung nicht vertrauen kann.Es liegt auch keine stillschweigende Abrede vor, aus der sich eine dauerhaft angelegte Rechtsbeziehung ableiten lässt. Hierfür ist es nach der Rechtsprechung des BSG erforderlich, dass sich einzelne Arbeitseinsätze von Anbeginn an in gewissen Abständen vereinbarungsgemäß wiederholen (vgl. BSG, a.a.O). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hat weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass regelmäßige Arbeitseinsätze vereinbart waren. Sie hat im Gegensatz dazu vorgetragen, dass ihre Arbeitstage gerade nicht im Voraus festgelegt worden seien. Eine Vereinbarung regelmäßiger Einsätze ergibt sich auch nicht aus dem vorgelegten Rahmenvertrag. Aus dem Beschäftigungskalender ist ersichtlich, dass die Pausen zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen sehr unterschiedlich waren und es Monate mit lediglich 2 Einsatztagen und demgegenüber mit 22 Einsatztagen gab. Eine Regelmäßigkeit ist nicht erkennbar.b)In Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - BAG - (Urteile vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 und 5 AZR 2/97 –, juris; Urteil vom 20. Juli 1995 – 5 AZR 627/93 –, juris, jeweils m.w.N.) hat das Bundessozialgericht ein Dauerrechtsverhältnis auch ohne (anfängliche) ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zu den Rechtsverhältnissen von Mitarbeitern von Rundfunk- und Fernsehanstalten angenommen, wenn die einzelnen Einsätze jeweils vorher verabredet werden. Dies soll selbst dann gelten, wenn dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt wird, einzelne Einsätze abzulehnen, solange der Arbeitgeber auf diese Weise keinen Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdeckt, er also auf Dauer mehr Arbeitnehmer benötigt, als er unbefristet beschäftigt. Voraussetzung sei jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der Arbeitnehmer also darauf vertrauen könne, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Abgestellt wurde ferner darauf, ob die Anstalt innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang (ohne Abschluss dahingehender Vereinbarungen) zur Arbeit herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden. Ein Indiz für die ständige Dienstbereitschaft und damit für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses soll die Genehmigungspflicht von Urlaub sein, ebenfalls das Aufstellen von Dienstplänen, das regelmäßig nur dann sinnvoll sei, wenn Dienstbereitschaft der darin aufgenommenen Beschäftigten erwartet werden könne. Auch bei Einsätzen aufgrund jeweils vorhergehender telefonischer Anfragen des Arbeitgebers kann ein Dauerarbeitsverhältnis entstehen, sofern die oben genannten Kriterien vorliegen (BSG, a.a.O.).Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dem steht bereits entgegen, dass die Initiative für die Einzelaufträge in etwa der Hälfte der Fälle von der Klägerin selbst ausging. Aus den vorgelegten Beschäftigungstagen ergibt sich zudem, dass die Klägerin in unregelmäßigen Abständen für den N. tätig war. Sie konnte nicht vom N. herangezogen werden, denn es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass der N. ihr gegenüber zwischen den Beschäftigungstagen ein Direktionsrecht ausgeübt hat bzw. ausüben konnte. Sie konnte Aufträge nach Belieben annehmen. Es gab keine festgelegten Arbeitstage oder – zeiten. Die vereinbarte Höchsteinsatzzeit war lediglich eine Obergrenze und keine garantierte Beschäftigungszeit. Die Klägerin war an den einsatzfreien Tagen nicht in die Organisation des N. eingebunden. Insoweit ist es auch nicht nachvollziehbar, dass sie nunmehr das Vorliegen einer Teilzeitbeschäftigung auf Abruf gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 Teilzeitbefristungsgesetz behauptet. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war es vielmehr so, dass die Einzeleinsätze auf mündlichen Absprachen – also ihrer ausdrücklichen Zustimmung – basierten.Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin während der einzelnen Einsätze ggf. in die Arbeitsorganisation des N. eingegliedert und weisungsgebunden war. Denn dies ist lediglich Voraussetzung dafür, dass während der Einsatztage ein Beschäftigungsverhältnis in diesem Sinne vorlag. An den arbeitsfreien Tagen sah sich die Klägerin selbst als weisungsfrei an. Zudem entspricht es der ausdrücklichen Vereinbarung in Ziff. 2, Abs. 2 des Rahmenvertrags, dass die Klägerin dem N. nicht dauerhaft zur Verfügung stand und der N. auch nicht verpflichtet war, sie zu beschäftigen. Für eine davon abweichend gelebte Beziehung bestehen keine Anhaltspunkte.Dem steht nicht entgegen, dass sich der N. auf die Dienstbereitschaft der Klägerin verlassen konnte. Denn dieser Vortrag sagt lediglich aus, dass sie bereit war, Angebote zum Abschluss von Einzelverträgen anzunehmen. Ein Direktionsrecht des N. ergibt sich dadurch nicht.Die durchgehende Beitragsentrichtung des N. zur Arbeitslosenversicherung und die formelle Betrachtung der Klägerin als ständige Mitarbeiterin führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Denn aus der Korrespondenz mit dem N. ist ersichtlich, dass dieses Vorgehen darauf basiert, dass die B. in ihrem Bescheid vom 27. Februar 2002 entsprechende Vorgaben zur beitragsrechtlichen Verfahrensweise gemacht hat. Der hier maßgebliche Rahmenvertrag bzw. ein vergleichbarer Rahmenvertrag lag den Prüfern der B. am 27. Februar 2002 jedoch nicht vor. Zudem entbindet der damalige Bescheid den Arbeitgeber nicht von einer individuellen Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung im Einzelfall. Dass eine solche vorgenommen wurde – insbesondere ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV durchgeführt wurde – ist vorliegend nicht ersichtlich. Selbst die pauschale Mitteilung des N., dass alle Honorare ab 2019 der Sozialversicherungspflicht unterliegen, sagt nichts über die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Einordnung der arbeitsfreien Tage, sondern nur über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Honorars für die Beschäftigungstage etwas aus. Dass der N. von einem ständigen Direktionsrecht ausgeht, ergibt sich aus der vorgelegten Korrespondenz nicht.2.Entgegen der Ansicht der Klägerin hat sie die nach § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III erforderlichen 360 versicherungspflichtigen Tage durch ihre Einzeleinsätze beim N. nicht erfüllt.Die genauen Beschäftigungstage sind zwischen den Beteiligten streitig. Der N. hat der Beklagten gegenüber im Beschäftigungskalender lediglich 201 Beschäftigungstage innerhalb der Rahmenfrist, nämlich 25 Beschäftigungstage für die Zeit vom 01. September 2017 bis 31. Dezember 2017, 99 Beschäftigungstage für das Jahr 2018 und 77 Beschäftigungstage für die Zeit vom 01. Januar 2019 bis 31. August 2019 mitgeteilt. Zu überlegen könnte sein, ob zugunsten der Klägerin darüber hinaus für das Jahr 2017 10 Urlaubstage, für das Jahr 2018 31 Urlaubstage und für das Jahr 2019 21 Urlaubstage zu berücksichtigen sind, da die Klägerin insoweit einen Urlaubsanspruch hatte. Selbst bei vollständiger Berücksichtigung dieser Tage lägen jedoch nur 263 Tage mit Versicherungspflicht innerhalb der Rahmenfrist vor.Die Klägerin selbst geht von weiteren Beschäftigungstagen aus, die sie durch Vorlage einer eigenen Auflistung substantiiert. Aus der Tabelle ist aber weder ersichtlich, welche Tätigkeiten die Klägerin an den markierten Tagen im Einzelnen verrichtet hat, noch für welche Produktionen sie tätig war. Eine Zuordnung der jeweiligen Beschäftigungstage zu einem Einzelauftrag ist weder dem N. noch der Beklagten oder dem Senat möglich. Es ist nicht einmal erkennbar, ob die jeweiligen Tätigkeiten tatsächlich zu einer Beauftragung geführt haben oder ob die Klägerin in Eigeninitiative eine Produktion vorbereitet hat, zu der (noch) keine Beauftragung vorlag. Zudem hatte der N. als Auftraggeber von diesen Tätigkeiten und angeblichen Beschäftigungstagen keinerlei Kenntnis. Auch die durchgehende Zahlung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung durch den N. sowie der Vortrag, dass der Auftraggeber selbst von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis ausging und sie als ständige Mitarbeiterin führte, reicht zum Beweis weitergehender Beschäftigungstage nicht aus. Denn dies steht im deutlichen Widerspruch zu den vom N. selbst angegebenen und honorierten, einzelnen Beschäftigungstagen.Da die Klägerin die Beweislast für die Erfüllung der Anwartschaftszeit trägt, geht dies zu ihren Lasten. Nachgewiesen sind innerhalb der Rahmenfrist lediglich die vom N. bestätigten 201 Beschäftigungstage zzgl. der Urlaubstage.Zu berücksichtigen wäre zudem, dass es sich bei den von der Klägerin behaupteten Beschäftigungstagen für Vor- und Nacharbeiten nicht um versicherungspflichtige Beschäftigungstage im Sinne des § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III handelt. Die vom N. erfassten Beschäftigungstage sind nach dem Vortrag der Klägerin als Abrechnungstage zu verstehen. Daraus ergibt sich, dass das Arbeitsentgelt für die Tätigkeiten an diesen Tagen gezahlt wurde und nicht für zusätzlich zu verrichtende Tätigkeiten, die die Klägerin außerhalb der eigentlichen Abrechnungstage erbracht hat. Selbst wenn man also annehmen würde, dass die vor- und nachbereitenden Tätigkeiten an anderen Tagen zu den jeweiligen Einzelbeschäftigungen gehörten, so wurde für sie jedenfalls kein Arbeitsentgelt als Gegenleistung vom Arbeitgeber gezahlt. Eben dies wäre aber Voraussetzung für die Versicherungspflicht nach § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III.Über das Fehlen der Entgeltlichkeit hilft auch § 7 Abs. 3 SGB IV nicht hinweg. Danach gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Ein solches Fortdauern setzt voraus, dass die entgeltlose Zeit eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterbricht und sich nicht am Ende eines Arbeitsverhältnisses befindet (vgl. BSG, Urteil vom 03. November 2021 – B 11 AL 8/20 R, juris). Da die Klägerin und der N. gerade kein Dauerarbeitsverhältnis vereinbart, sondern jeweils Einzelbeauftragungen abgeschlossen haben, ist ein Unterbrechen bei vor- und nachbereitenden Tätigkeiten in diesem Sinne nicht erkennbar. Zudem wäre jede Einzelbeauftragung gesondert zu betrachten, was anhand der pauschalen Aufstellung der Klägerin nicht möglich ist.
3.
Eine andere Entscheidung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des vorgelegten Betriebsprüfungsbescheides der B. vom 27. Februar 2002, der die Beklagte und das Gericht nicht bindet. Denn dieser bezieht sich nicht auf die hier maßgeblichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem N.. Die Klägerin ist in dem Bescheid auch nicht namentlich genannt.
4.
Die Erfüllung der Anwartschaftszeit ergibt sich auch nicht aus § 142 Abs. 2 SGB III a.F., da die Klägerin mit einem Einkommen von 57.328,77 € in den zwölf Monaten vor der Beschäftigungslosigkeit die maßgebliche Bezugsgröße in Höhe von 37.380 € überschritten hat.
Eine Versicherungspflicht aus anderen Gründen oder aufgrund von Tätigkeiten bei anderen Arbeitgebern ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 26 und 28a SGB III
§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz
§§ 142, 143 SGB III
§ 625 BGB
§ 24 SGB III
§ 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 151 SGG
§ 75 SGG
§ 143 SGB III
§ 7a SGB IV
§ 193 SGG
§ 142 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 142 Abs. 2 SGB III
§ 25 Abs. 1 SGB III
§ 136 Abs. 3 SGG
§ 137 Abs. 1 SGB III
§ 138 Abs. 1 SGB III
§ 142 Abs. 1 S. 1 SGB III
§ 143 Abs. 1 SGB III
§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB III
§ 24 Abs. 1 und 2 SGB III
§ 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 7 Abs. 3 SGB IV
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 14 AL 98/20
B 11 AL 8/23 R
7 RAr 78/90
B 11 AL 18/16 R
B 12 KR 13/07 R
B 7 AL 108/97 R
L 4 AL 180/07
5 AZR 92/97
5 AZR 2/97
5 AZR 627/93
B 11 AL 8/20 R