Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-07-21, Aktenzeichen 18 U 37/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0721.18U37.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Verlangt ein in Deutschland wohnender Verbraucher Wetteinsätze zurück, die er beim (verbotenen) Online-Glücksspiel eines im europäischen Ausland ansässigen gewerblichen Anbieters verloren hat, dann sind für die Klage gemäß Art. 18 Abs. 1 EuGVVO die deutschen Gerichte international zuständig und in dem Prozess ist gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b) Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom- I-VO) deutsches Recht anzuwenden.(Rn.35)
2. Die streitgegenständlichen Verträge über die Teilnahme an Online-Glücksspielen sind wegen eines Verstoßes gegen das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 konstituierte Internetverbot gemäß § 134 BGB nichtig. Es besteht somit kein Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen und das Behalten der darin erlangten Gutschriften.(Rn.41)
3. § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 verstoßen nicht gegen Unionsrecht.(Rn.51)
4. Den Anbieter der Online-Glücksspiele trifft die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2 BGB, da er durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat.(Rn.90)
5. Die Ungleichbehandlung von Online-Sportwetten und Online-Pokerspielen verstieß im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegen das horizontale Kohärenzgebot.(Rn.100)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 01.07.2022, Az. 39 O 340/21, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Berufungsstreitwert beträgt 33.582,00 €.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Rückzahlungsansprüche im Zusammenhang mit seiner Teilnahme an Online-Glücksspielen auf der von der Beklagten betriebenen Webseite geltend. Die Beklagte hat ihren Sitz auf X. Der Kläger nahm vom 09.12.2018 bis zum 06.11.2020 über die deutschsprachige Internetdomain der Beklagten www.xxxx.com an Online-Casinospielen teil.
Die Webseite war in deutscher Sprache verfasst. Die von der Beklagten verwendeten AGB lauten unter Ziffer I.7.:
„Sie dürfen die Services nur dann nutzen, wenn ihnen die Nutzung laut geltendem Recht in jenem Land, von dem aus sie ihre Services nutzen, erlaubt ist. X. gewährt keine rechtliche Beratung oder Zusicherung. Es liegt in ihrer eigenen Verantwortung, jederzeit die für sie geltenden rechtlichen Bestimmungen einzuhalten und sicherzustellen, dass sie gesetzlich uneingeschränkt dazu berechtigt sind, die Services zu nutzen.“
Die Beklagte verfügte in dem Spielzeitraum über eine ihr von den x-schen Behörden erteilte Glücksspiellizenz.
Die Nutzung des Angebots der Beklagten durch den Kläger erfolgte, nachdem er sich auf der Webseite der Beklagten unter Angabe seines Wohnsitzes registriert hatte, von der Wohnung des Klägers in Berlin aus. Die Zahlungen des Klägers an die Beklagte erfolgten jeweils elektronisch über ein Endgerät ebenfalls von dort aus. Die Abbuchungen erfolgten sodann über das in Deutschland geführte Girokonto des Klägers.
Der Kläger hat insgesamt 70.065,00 Euro bei der Beklagten eingezahlt. Er hat unstreitig Verluste in Höhe von 33.582,00 Euro erlitten.
Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, das Angebot der Beklagten als Verbraucher wahrgenommen zu haben. Das Angebot sei gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verboten gewesen, so dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge gemäß § 134 BGB nichtig seien. Daher könne er die geleisteten Zahlungen bereicherungsrechtlich zurückfordern. Es bestehe auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung der Beklagten.
Die Illegalität der angebotenen Glücksspiele sei ihm nicht bekannt gewesen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten habe er überflogen, einmal kurz darüber gescrollt und o. k. gedrückt. Er habe zunächst immer weiter gespielt, um seine Verluste auszugleichen und sich dann überall Geld geliehen, um weiter spielen zu können. Als dann gar nichts mehr gegangen sei, habe ihn ein Freund auf einen Link im Internet hingewiesen. Hierbei habe es sich um einen Zeitungsartikel gehandelt, in dem darauf hingewiesen worden sei, dass Online-Glücksspiel nicht rechtmäßig wäre. Er selbst habe sich über das Tagesgeschehen weder über Printmedien noch Online informiert.
Die Beklagte ist der Ansicht, die von ihr angebotenen Glücksspiele seien nicht unzulässig gewesen. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 könne als europarechtswidrige Norm nicht zur Anwendung kommen. Jedenfalls stehe einem etwaigen Rückzahlungsanspruch des Klägers sowohl § 762 Abs. 1 BGB als auch § 817 Satz 2 BGB entgegen. Die Rückforderung sei auch treuwidrig im Sinne eines venire contra factum proprium. Schließlich sei die Beklagte aufgrund der Mindestausschüttungsquote nach x-schem Glücksspielrecht von 85% höchstens in Höhe von 15 % der eingesetzten Beträge bereichert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens sowie der gestellten Anträge im ersten Rechtszug wird auf die Darstellung im Urteil des Landgerichts Berlin vom 01.07.2022 - 39 O 340/21 - Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat nach persönlicher Anhörung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 33.582,00 Euro nebst Zinsen seit dem 04.12.2021 verurteilt und im Hinblick auf vom Kläger darüber hinaus geltend gemachter 17,52 Euro die Klage abgewiesen. Letzteres hat das Landgericht damit begründet, dass die Behauptung des Klägers, es habe sich hierbei um weitere Entgelte gehandelt, von der Beklagten bestritten und von dem Kläger nicht weiter belegt worden sei.
Es hat seine internationale Zuständigkeit gemäß Art. 18 EuGVVO angenommen. Der Kläger sei als Verbraucher anzusehen. Die Beweislast für die Verbrauchereigenschaft liege bei demjenigen, der sich darauf berufe. Darauf käme es aber nur an, wenn durch die Beklagte dargetan worden wäre, zu welchem beruflichen oder gewerblichen Zweck der Kläger das Spielangebot genutzt haben sollte. Auch sei für eine gewerbliche oder berufliche Nutzung des Spielangebotes des Beklagten nichts ersichtlich. Auf die jeweiligen Spielverträge finde deutsches Recht Anwendung, weil der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe und er von seiner Wohnung in Berlin aus über die deutschsprachige Internetdomain der Beklagten an den Online-Casinospielen teilgenommen habe.
Zur Begründetheit der Klage ist ausgeführt worden, dass der Rückzahlungsanspruch des Klägers sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB ergebe. Der zwischen den Parteien bestehende Spielvertrag sei wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. In Höhe der Differenz aus Einzahlungen und Auszahlungen habe die Beklagte einen vermögenswerten Vorteil erlangt. Die Beklagte habe durch das Veranstalten von Online-Glücksspielen gegen den im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstoßen. Sie verfügte über keine deutsche Erlaubnis für das Veranstalten oder Vermitteln öffentlicher Glücksspiele. Eine in X etwa erteilte Konzession sei für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Auf die zum 01.07.2021 in Kraft getretene Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages käme es nicht an, denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage des Gesetzesverstoßes sei derjenige bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts.
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstoße nicht gegen Unionsrecht. Die damit verbundene Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV sei gerechtfertigt, weil sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet gewesen sei, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlszwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen. Es bestehe keine für das vorliegende Verfahren relevante Duldung des Glücksspielangebots der Beklagten durch Verwaltungshandeln. Die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche erfolge unabhängig von der verwaltungsbehördlichen Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten.
Der Anspruch des Klägers scheitere auch nicht an § 817 Satz 2 BGB. Dies setze voraus, dass die Kenntnis gerade des Verbotsgesetzes durch den Kläger festgestellt werde. Dass und wodurch dem Kläger § 4 GlüStV 2012 konkret bekannt geworden sein soll, habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan. Der Hinweis in den AGB der Beklagten führe nicht dazu, dass der Kläger sich so behandeln lassen müsse, als habe er die maßgeblichen Bestimmungen gekannt. Allein aufgrund der Berichterstattung in der Presse und im Internet könne nicht unterstellt werden, dass der Kläger die maßgebliche Kenntnis gehabt habe. Der Kläger habe im Rahmen seiner gemäß § 141 ZPO durchgeführten Anhörung eine entsprechende Kenntnis plausibel verneint. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob der Kläger in Glücksspielforen oder auch bei anderen Anbietern aktiv gewesen sei, da allein daraus nicht auf eine relevante Kenntnis des Klägers geschlossen werden könne.
Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe sich der Erkenntnis der Verbotswidrigkeit des
Spieles jedenfalls leichtfertig verschlossen, sei bereits deshalb kaum plausibel, weil die Beklagte sich selbst eingehend darauf berufen habe, dass das Online-Casinospiel nicht verboten gewesen sei.
Unabhängig davon stehe § 817 Satz 2 BGB dem Anspruch bereits deshalb nicht entgegen, weil die Kondiktionssperre teleologisch einzuschränken sei. Die beabsichtigte Präventionswirkung des §§ 4 Abs. 4 GlüStV mache die Einschränkung erforderlich, da ansonsten ein Anreiz für rechtswidriges Handeln gegeben werde.
§ 762 Abs. 1 Satz 2 BGB greife hier nicht ein, da der Vertrag nach § 134 BGB unwirksam sei.
Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, da angesichts des eigenen gesetzwidrigen Handelns die Beklagte nicht vorrangig schutzwürdig sei.
Die Beklagte sei auch nicht teilweise entreichert gemäß § 818 Abs. 2, 3 BGB. Das Vorbringen der Beklagten zu den x-schen Bestimmungen als zutreffend unterstellt, setze eine entsprechende Abwicklung jedenfalls voraus, dass wirksame Spielverträge bestehen. Fehle es daran, bestehe auch keine Grundlage, Einzahlungen auf Treuhandkonten zur Absicherung von Ausschüttungen einzubuchen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, indem sie weiterhin die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte rügt und geltend macht, das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV in der Fassung von 2012 sei inkohärent, da Internet-Sportwetten erlaubt waren. Es habe geeignetere und mildere Mittel zur Erreichung der gesetzgeberischen Zwecke gegeben, weswegen die Verbotsnorm unwirksam sei. Die vom Landgericht in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2017 - 8 C 18/16, sei überholt, da neue Erkenntnisse, die zur Liberalisierung des Onlineangebots von Glücksspielen in der Fassung des GlüStV 2021 geführt hätten, im Jahr 2017 noch nicht vorgelegen hätten.
Die Beklagte macht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach die Anweisung an einen Zahlungsdienstleister zur Zahlung an den Anbieter unerlaubten Online-Glücksspiels nicht gemäß § 134 BGB nichtig ist, geltend, die Nichtigkeitsfolge sei auch im hiesigen Rechtsstreit nicht gegeben. Zudem sei eine Rückforderung gemäß § 817 Satz 2 BGB versperrt, weil sich der Kläger vor dem Hintergrund umfassender öffentlicher Diskussionen zur umstrittenen Legalität von Online-Glücksspielen der Einsicht in die Gesetzwidrigkeit leichtfertig verschlossenen haben müsse. Eine ausnahmsweise mögliche teleologische Reduktion von § 817 Satz 2 BGB komme nicht in Betracht und sei insbesondere nicht aus Gründen der Generalprävention angezeigt. Deliktische Ansprüche seien nicht gegeben, weil § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 und § 284 StGB keine Schutzgesetze seien. Auch sei dem Kläger hinsichtlich der freiwillig geleiteten Spieleinsätze kein Schaden entstanden. Schließlich sei ein Anspruch des Klägers wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.
Die Beklagte beantragt,
das am 01.07.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, 39 O 340/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Zu seiner Verbrauchereigenschaft hat er ergänzend vorgetragen, dass er vom 09.12.2018 bis 06.11.2020 Vollzeitstudent mit einer Arbeitsbelastung von 40 Wochenstunden an der Hochschule X war. Er habe in seiner Freizeit gespielt, seine Tätigkeit weder angemeldet noch einem Dritten entgeltlich als Dienstleistung angeboten.
Die Beklagte ist hierzu der Auffassung, dass ein Vollzeitstudium eine gewerbliche Tätigkeit nicht ausschließe. Dass der Kläger ohne Festanstellung in der Lage war, 33.582,00 € zu verspielen, weise darauf hin, dass sein Spielverhalten der Verfolgung gewerblicher Zwecke diente.
Der Senat hat mit Beschluss vom 02.06.2023 einen Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13.07.2023 zu dem Hinweis Stellung genommen und diesen mit Schriftsatz vom 19.07.2023 ergänzt. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahmen wie auch im Übrigen wird hinsichtlich des Vortrags der Parteien auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 02.06.2023 gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Senat hat hierzu ausgeführt:
„Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig und im vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zugesprochenem Umfang begründet.
1. Das Landgericht hat sowohl seine internationale Zuständigkeit als auch die Anwendbarkeit deutschen Rechts zu Recht bejaht.
§ 513 Abs. 2 ZPO bezieht sich ungeachtet seines weit gefassten Wortlauts nicht auf die internationale Zuständigkeit, vielmehr ist die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte in jeder Lage von Amts wegen zu prüfen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 04.2022, 23 U 55/21, Juris Rn. 45; OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn.54). Sie bestimmt sich nach der seit dem 10.01.2015 in Kraft befindlichen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung der Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen (EuGVVO).
Wenn ein Verbraucher mit Wohnsitz in Deutschland Wetteinsätze zurückverlangt, die er beim (verbotenen) Online-Glücksspiel eines im europäischen Ausland ansässigen gewerblichen Anbieters verloren hat, dann sind für die Klage gemäß Art. 18 Abs. 1 EuGVVO die deutschen Gerichte international zuständig und in dem Prozess ist gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b) VO (EG) 593/2008 (Rom- I-VO) deutsches Recht anzuwenden.
a) Als Verbraucher ist in diesem Zusammenhang jede natürliche Person anzusehen, die Verträge zur Deckung ihres privaten Eigenbedarfs schließt, sofern diese nicht ihrer gegenwärtigen oder zukünftigen betrieblichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil v. 09.02.2017, IX ZR 67/16, juris Rn. 13 - unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des EuGH; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023,21 U 116/21, juris Rn. 20; OLG Dresden, Urteil v. 27.10.2022, 10 U 736/22, juris Rn. 25). Verbraucher ist auch die Person, die einen Vertrag über die Teilnahme am Online-Poker-Spiel mit dem Ziel abschließt, über viele Stunden täglich zu spielen und daraus erhebliche Gewinne zu erwirtschaften (vgl. EuGH, Urteil v. 10.12.2020, C-774/19, juris Rn. 23,50; OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn.430). Der Kläger ist Verbraucher, denn er ging unstreitig während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums einer in Vollzeit ausgeübten Hochschulausbildung nach, die mit der Glücksspielteilnahme nicht im Zusammenhang stand (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 20, OLG Dresden, Urteil v.27.10.2022, 10 U 736/22, juris Rn.25). Eine unternehmerische oder gewerbliche Tätigkeit wird seitens der Beklagten weder konkret vorgetragen noch ist sie aus den Umständen erkennbar. Allein, dass ein Student über Geldmittel in Höhe der verspielten Beträge verfügt, genügt nicht, um eine gewerbliche Tätigkeit zu unterstellen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 25.02.2021(III R 67/18). Dort war die Tätigkeit eines Pokerspielers erst im vierten Jahr der Einkunftserzielung aus Pokerspiel als die Grenze der Gewerblichkeit überschreitend eingeordnet worden, nachdem der Steuerpflichtige in diesem Jahr sein Arbeitsverhältnis endgültig gelöst hatte, um sich ganz der Tätigkeit als Pokerspieler zu widmen. Der Kläger hingegen hat mit Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen bei der Beklagten zu spielen und hat nach knapp zwei Jahren damit aufgehört.
b) Auch richtet die Beklagte ihre Tätigkeit auf Deutschland aus. So waren ihre Glücksspielangebote gerade auch in deutscher Sprache verfügbar. Wird den Verbrauchern auf der Webseite die Verwendung einer anderen Sprache als derjenigen ermöglicht, die in dem Mitgliedstaat des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendet wird, so bildet dies einen Anhaltspunkt, der die Annahme erlaubt, dass die Tätigkeit des Gewerbetreibenden auf andere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist. Gemäß Art. 6 I lit. B) Rom-I-VO unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 22).
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Kondiktionsanspruch in zugesprochene Höhe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.
Die Höhe der vom Landgericht festgestellten Differenz zwischen den vom Kläger erbrachten Einzahlungen und den von der Beklagten ihm angewiesenen Auszahlungen wird von der Berufungsklägerin nicht angegriffen.
Die Beklagte hat die Einzahlungen des Klägers ohne Rechtsgrund erhalten.
Das Veranstalten öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis der zuständigen Landesbehörde war nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GlüStV 2012 unter Erlaubnisvorbehalt verboten. Darüber hinaus war gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 das Veranstalten von Online-Casinospielen und virtuellen Automatenspielen im Internet verboten und auch nicht erlaubnisfähig (BGH, Urteil vom 22.07.2021, IZR 194/20, juris Rn. 50). Insofern bestand im streitgegenständlichen Zeitraum ein absolutes Onlineverbot. Lediglich Online-Lotterien und Online-Sportwetten konnten gem. § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 unter strengen Voraussetzungen, die im einzelnen unter § 4 Abs. 5 Nr. 1 bis 5 GlüStV 2012 ausgeführt sind, erlaubt werden. Die zwischen den Parteien über die Teilnahme des Klägers an den Online-Glücksspielen geschlossenen Verträge sind wegen eines Verstoßes gegen das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 konstituierte Internetverbot gemäß § 134 BGB nichtig, sodass sie keinen Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen und das Behalten der darin erlangten Gutschriften bieten können (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 25).
Darauf, ob aus den Erläuterungen des GlüStV 2012 hervorgeht, dass das Verbot von Online-Glücksspielen mit einem privatrechtlichen Rechtsschutz in Gestalt einer Rückzahlungsverpflichtung einhergehen soll, kommt es nicht an. Nach dem Wortlaut der Vorschrift tritt die Nichtigkeitsfolge ein, falls sich aus dem Verbotsgesetz nichts anderes ergibt. § 134 BGB stellt damit eine Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeitsfolge dar (vgl. BGH, Urteil v. 04.04.1966, VIII ZR 20/64, juris Rn.53; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl., § 134 Rn. 7). Nach dem Sinn und Zweck des Spielerschutzes erfordert das Verbotsgesetz die Nichtigkeit des Verbots (s.u. 2.d.)
a) Durch den Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020 sind die unerlaubten Onlineangebote nicht im Wege eines Verwaltungsakts - auch nicht für den Zeitraum ab dem 08.09.2020 - legalisiert worden. Die Unterzeichnenden haben sich hierin lediglich auf ein koordiniertes Vorgehen in der Glücksspielaufsicht konzentriert gegen die Anbieter verständigt, die sich absehbar auch der neuen Regelung im GlüStV 2021 entziehen wollen, ohne jedoch verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden solle (BGH, Urteil v. 22.07.2021, I ZR 194/20, juris Rn. 52; OLG Hamm, a.a.O., Rn. 26). Den Zivilgerichten steht ein solches „Auswahlermessen“ ohnehin nicht zu, so dass die Absprache für die zivilrechtliche Beurteilung ohne Belang ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 52, 54; OLG Dresden, a.a.O., Rn. 51)
b) Der Umstand, dass die Regelungen zum Online-Glücksspiel durch den GlüStV 2021 liberalisiert worden sind, ändert nichts an der Verbotswidrigkeit der streitgegenständlichen Glücksspiele. Selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (BGH, Urteil v. 03.07.2008, III ZR 260/07, juris Rn. 14, OLG Dresden, a.a.O., Rn. 36). Hier ist nicht einmal von einer Aufhebung des Verbots auszugeben, denn es gilt unter Erlaubnisvorbehalt weiterhin (vgl. OLG München, Beschluss v. 04.08.2022, 18 U 538/22, juris Rn.8). Auch nach der Neuregelung dürfen, damit eine Erlaubnis erteilt werden kann, zunächst keine Versagungsgründe gemäß § 4 Abs. 2 GlüStV 2021 gegeben sein. Das von der Beklagten dem Kläger gewährte Spielangebot wäre auch nicht nach der Neuregelung des GlüStV 2021 erlaubnisfähig gewesen. Gem. § 6c Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021 darf das anbieterübergreifende Einzahlungslimit grundsätzlich 1.000,00 Euro im Monat nicht übersteigen. Der Kläger hat in 24 Monaten über 70.000,00 Euro eingesetzt. Dementsprechend wäre das Spielkonzept der Beklagten, das Gegenstand der Teilnahme durch den Kläger war, auch nach der aktuellen Rechtslage als nicht rechtskonform anzusehen.
c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr Glücksspielangebot durch die deutschen Behörden geduldet worden sei. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 08.09.2015 (6 S 1426/14) ist insoweit nicht weiterführend. Sie bezieht sich auf eine Unterlassungsverfügung vom 21.01.2010, also vor Erlass des GlüStV 2012, und ist damit begründet, dass der angefochtene Verwaltungsakt nicht hinreichend bestimmt sei (a.a.O., Rn. 18).
Der zivilrechtliche Schutz für private Personen einerseits und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten andererseits stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche hängt nicht davon ab, ob Verwaltungsbehörden öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten durchsetzen (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 49). Ein Vertrauensschutz der Beklagten kommt allenfalls gegenüber der untätig gebliebenen Behörde in Betracht (vgl. BGH, Urteil v. 22.07.2021, I ZR 194/20, juris Rn. 53). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zwar zum Wettbewerbsrecht ergangen, die Erwägungen beruhen jedoch auf der Abgrenzung zwischen zivilrechtlichem Schutz und der Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten und haben damit allgemeingültigen Charakter.
Das mittels des Zivilrechts die Glücksspielregulierung im Ergebnis möglicherweise effizienter erfolgt, als durch das Verwaltungshandeln, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. § 134 BGB unterscheidet als Auslegungsregel (s.o.) nicht danach, ob es bei einem Alternativverhalten der Verwaltung gar nicht erst zum Abschluss des nichtigen Vertrages gekommen wäre. Die von der Beklagten vertretene Auffassung würde zu dem den Zielen des Spielerschutzes entgegenstehenden Ergebnis führen, dass dieser vollständig ungeschützt gestellt würde, zunächst aufgrund eines Vollzugsdefizits der Verwaltung und anschließend aufgrund eines hierauf gestützten Wegfalls der zivilrechtlichen Möglichkeiten des Rechtsschutzes.
d) Der Anwendung des § 134 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nur an die Beklagte, nicht jedoch an den Kläger richtete, bzw. kein beidseitiger Verstoß der Parteien gegen das Verbotsgesetz vorliegt. Betrifft das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner bzw. liegt nur ein einseitiger Gesetzesverstoß vor, so hat dies zwar im Regelfall nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge; etwas anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht vereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen und daher die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gefolgert werden muss. Hier ist die Nichtigkeitsfolge vom Gesetzeszweck gefordert, denn es liefe dem Sinn und Zweck, insbesondere der Bekämpfung der Spielsucht und dem Spielerschutz, aber auch dem Ziel, das Glücksspielangebot in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, zuwider, geschlossene Verträge über Online-Glücksspiele trotz des Verbots als wirksam anzusehen (vgl. BGH, Urteil v. 13.09.2022, XI ZR 515/21, K&R 2022, 847 ff (848); OLG Hamm, a.a.O., Rn. 30). Hinzu kommt, dass durch § 285 StGB die Teilnahme an einem nicht behördlich erlaubten Glücksspiel unter dem Gesichtspunkt einer staatlichen Kanalisierung der Spielsucht unter Strafe gestellt ist. Die Norm baut tatbestandlich auf § 284 StGB auf, wonach die Veranstaltung eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis strafbar ist. Dadurch ergibt sich eine logische Verknüpfung mit den Bestimmungen in § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012, aufgrund derer mittelbar über § 285 StGB das Verbot auch an den Kläger als Spielteilnehmer gerichtet wurde (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 32). Diese Verknüpfung besteht auch dann, wenn bei dem Spieler der subjektive Tatbestand des § 285 StGB nicht erfüllt ist.
Der Verweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen der fehlenden Gewerbeerlaubnis des Maklers und zur fehlenden Erlaubnis für das Betreiben eines Kreditgeschäfts verfängt nicht. Hiernach führt zwar die fehlende Erlaubnis jeweils nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. Doch enthält § 34c Abs. 1 Nr. 1 a GewO kein ausdrückliches Verbot des Rechtsgeschäfts, vielmehr ist als Rechtsfolge nur die Verfolgung als Ordnungswidrigkeit vorgesehen (BGH, Urteil v. 23.10.1980, IV a ZR 33/80, Rn. 16). Auch das Verbot gem. § 46 Abs. 1 KWG beruht auf einer gewerbepolizeilichen Vorschrift, die sich nicht gegen die rechtliche Wirksamkeit der Bankgeschäfte richtet, sondern die öffentliche Ordnung schützen soll (BGH, Urteil v. 19.04.2011, XI ZR 256/10, Rn. 20).
e) Gegen die Nichtigkeit des Glücksspielvertrages gem. § 134 BGB spricht auch nicht, dass der Verstoß eines Zahlungsdienstleisters gegen das Verbot des §§ 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2012 nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss v. 13.09.2022, XI ZR 515/21, juris Rn.10) nicht zur Nichtigkeit der den Zahlungsvorgang zugrunde liegenden Autorisierung gemäß § 134 BGB führt. Aufgrund des Zusammenhangs mit der Norm des §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2012 ist der gesetzgeberische Wille zu entnehmen, dass durch § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2012 nicht in das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer eingegriffen werden sollte (BGH, a.a.O., Rn. 16; OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn. 100). Diese Überlegung ist auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das grundsätzliche Verbot, Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten oder zu vermitteln, nicht zu übertragen. Die Autorisierung der Zahlung ist anders als das Anbieten des Glücksspiels nicht auf die Erfüllung einer schlechthin unerlaubten Tätigkeit gerichtet, denn die Zahlung ist durch § 4 Abs. 1, Absatz 4 GlüStV 2012 nicht verboten. Für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis gilt das Verbot jedoch absolut. Deshalb gebieten es die Interessen des einzelnen Spielers zwar nicht, ihn durch die Nichtigkeit der von ihm bewirkten Zahlungsautorisierung vor den wirtschaftlichen Folgen des Glücksspiels zu schützen (BGH, a.a.O. 16), erfordern jedoch gleichwohl die Nichtigkeit des über das verbotene Glücksspiel selbst geschlossenen Vertrages (OLG Hamm, a.a.O.).
3. Die Regelung des § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 ist unionsrechtskonform.
Der Senat hat im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach ein Gericht eines Mitgliedstaats verpflichtet ist, eine gegen Art. 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zulassen, und zwar auch dann, wenn ein höheres Gericht eben dieses Mitgliedstaats diese Bestimmung als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen hat (vgl. EuGH, Urteil v. 18.05.2021, C-920/19, juris Rn.60), geprüft, ob die Regelung unter § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 gegen Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) verstößt.
Allein aus den Änderungen im GlüStV 2021 ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten keineswegs der Rückschluss, dass die frühere, hier einschlägige Regelung des Verbots des von der Beklagten angebotenen Glücksspiels unionsrechtswidrig gewesen wäre (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 27). Hintergrund der neuen Regelung ist nicht, dass europarechtliche Bedenken aufgekommen wären. Der Gesetzgeber sah sich vielmehr veranlasst, aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse Regeländerungen vorzunehmen, vorrangig mit dem Ziel der Schwarzmarktbekämpfung und zur Effektivitätssteigerung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen. Ein solches Vorgehen des Gesetzgebers lässt aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rückschlüsse dahingehend zu, dass die Vorgängerregelung rechtswidrig gewesen wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, Juris Rn. 70; KG, Urteil v. 06.10.2020, 5 U 72/19, juris Rn. 50).
Allerdings stellt die Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV dar (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.20099, C-42/07 Rn. 52) . Das Internetverbot erschwert Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine Tätigkeit in Deutschland.
a) Eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch nationale Gesetze ist grundsätzlich statthaft.
Die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV steht nach der Rechtsprechung des EuGH einer nationalen gesetzlichen Regelung nicht entgegen, sofern sie wie hier auf Erwägungen des Schutzes der Sozialordnung und des Verbraucherschutzes gestützt ist (vgl. EuGH, Urteil v. 11.09.2003, C-6/01, juris Rn.75; Urteil v. 08.09.2010, C-316/07, juris Rn. 79 f). Auch eine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Glücksspielkonzessionen besteht daher nicht (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2020, C-316/07, Rn. 112), so dass die der Beklagten vom Mitgliedstaat X erteilte Konzession für diesen Rechtsstreit ohne Bedeutung ist.
b) Die Maßnahme dient zwingenden Belangen des Allgemeinwohls.
In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die Ziele des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, juris Rn.28 f; EuGH, Urteil v. 08.09.2009, C-42/07, Rn.70 f.). Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter der Online-Glücksspiele bestehen andersgeartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulationen oder der Geldwäsche (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2009, C-42/07, Rn. 70). Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßigen Ausgaben für das Spiel begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können (vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2017, 8 C 14/16, juris Rn. 29).
Es ist aufgrund dieser höchstrichterlich anerkannten besonderen Gefahren von Online-Glücksspielen auch unschädlich, wenn konkrete und belastbare Nachweise dafür fehlen, dass die Gemeinwohlinteressen tatsächlich durch Glücksspiele im Internet gefährdet werden können. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat klargestellt, dass ein Mitgliedstaat die Eignung einer beschränkten Maßnahme im Glücksspielsektor für die Verfolgung anerkannter Gemeinwohlziele auch dann belegen kann, wenn er dazu keine konkreten Untersuchungen vorzulegen vermag. Es reicht aus, wenn der Mitgliedstaat dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darlegt, anhand derer es sich darüber vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt (EuGH, Urteil vom 08.09.2010, C - 316/07, juris Rn. 72). Inzwischen liegen indes Studien vor, die mehrheitlich ergeben, dass ein erhöhtes Gefährdungspotential bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen ausgehen (vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, S. 3 mit Nachweisen). Zwar gibt die Mehrzahl der sich wegen pathologischen Glücksspiels in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen weiterhin als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen an. Casinospiele im Internet weisen aber den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (a.a.O.). Aufgrund der wachsenden Digitalisierung in allen Lebensbereichen, der zunehmenden Internetaffinität und der daraus folgenden vermehrten Teilnahme an Glücksspielen im Internet ist ein Anstieg der Zahl der problematischen und pathologischen Glücksspieler zu erwarten (a.a.O., S. 5).
c) Die Maßnahme ist zum Erreichen der Gemeinwohlziele geeignet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 geeignet, die mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Gemeinwohlziele zu fördern. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Angebot solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt (EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C-46/08, juris Rn.105). Allein aus der Tatsache, dass trotz des Verbots weiterhin illegale Onlinespielangebote von deutschen Marktteilnehmern wahrgenommen werden, spricht nicht gegen die Geeignetheit der Maßnahme. Denn hierbei ist die für das Internet typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internationalen Spieleangebot zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2009, C-42/07, Rn. 70 ff.), die einem umfassenden Erfolg des Verbots entgegen steht.
aa) Auch aus dem Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages in der Fassung vom 10.04.2010 (richtig 2017) ergibt sich nichts anders. Hierin wird zwar festgestellt, dass in den zurückliegenden Jahren der illegale Online-Casino und -Pokermarkt weiter gewachsen (dort, S. 17) und die Begrenzung des Spielangebotes mit einer Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten einhergegangen sei (dort S. 24). Dies beschreibt jedoch nur ein Defizit bei der Durchsetzung des Verbots. Dadurch wird jedoch die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht infrage gestellt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v.06.04.2023, 14 U 256/21 juris Rn. 64). Auch dass sich die Belastung der Bevölkerung durch Glücksspielsucht allgemein seit 2012 insgesamt kaum verändert hat (dort S. 37) zeigt nicht, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht zur Erzielung des Gesetzeszweckes geeignet ist, da das Risikopotential bei Poker im Internet besonders hoch ist (dort S. 38).
bb) Ebensowenig ergibt sich aus dem Evaluationsbericht der Glücksspielaufsichtsbehörde der Länder vom 28.04.2017, dass das Totalverbot ungeeignet gewesen wäre. Hiernach hat sich im Rahmen der Evaluation die Einschätzung erhöhter Gefährlichkeit der Internet-Casinospiele gegenüber terrestrischen Angeboten nicht geändert (dort S. 30). Dass im Bericht die Frage erörtert wird, ob Gefahren des Internets durch neue Regulierungsansätze besser begrenzt werden können (dort S. 30), heißt nicht, dass das bisherige Instrumentarium ungeeignet gewesen wäre, zumal das Totalverbot rein rechtlich die höchste Schutzwirkung innehat (dort S. 31). Die faktische Möglichkeit, von Deutschland aus an Online-Spielen teilzunehmen, lässt nach Einschätzung der Glücksspielaufsichtsbehörde nicht die Folgerung zu, dass die Regelungen des GlüStV 2012 keine Wirkung entfaltet haben (dort S. 32), zumal Deutschland im Vergleich zu anderen europäischen Ländern in Relation zum pro-Kopf-BSP in 2015 vergleichsweise geringe Ausgaben für entsprechende Internetspiele aufweist. Die Probleme, die sich auf den Erfolg des Vollzuges gegen illegale Anbieter auswirken, sind weitgehend unabhängig von der konkreten gesetzlichen Regelung festzustellen (dort S. 35).
cc) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Ausführungen in den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 stützen. Hiernach liegen im internationalen Vergleich die Prävalenzen für pathologisches und problematisches Glücksspiel auf unterschiedlichem Niveau, ein Zusammenhang zwischen dem jeweiligen Regulierungsmodell für das Online-Glücksspiel und pathologischem oder problematischem Glücksspielverhalten lässt sich daraus nicht ableiten, aber auch nicht ausschließen (dort S. 3). Dass sich aus dem internationalen Vergleich keine Schlüsse auf den deutschen Glücksspielmarkt folgern lassen, überrascht nicht, zumal in Bezug auf Glücksspiele sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede als Ausdruck einer eigenen Wertordnung bestehen (vgl. EuGH, Beschluss v. 18.05.2021, C920/19, Rn. 27).
d) Die Regelung ist nicht diskriminierend.
Eine formale Diskriminierung liegt nicht vor. § 4 Abs. 4 GlüStV gilt gleichermaßen für In- und Ausländer. Zwar beeinträchtigt das Internetverbot faktisch Glücksspielanbieter außerhalb Deutschlands stärker als solche, die im Inland ansässig sind, da Ihnen ein für den unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt besonders wirksames Vermarktungsmittel genommen wird. Dieser Umstand allein steht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union einer unionsrechtlichen Rechtfertigung des Internetverbots aber nicht entgegen. Vielmehr kommt es auch hier darauf an, ob diese Beschränkungen zwingenden Belangen des Allgemeinwohls dient, kohärent und systematisch zur Begrenzung des Glücksspiels beiträgt und nicht über das erforderliche Maß hinausgeht (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2009, C-42/07, Rn. 52 f.)
e) Die Maßnahme ist nicht unverhältnismäßig im engeren Sinn.
Die Entscheidung, ob ein Totalverbot oder ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zum Erreichen des Zwecks angeordnet wird, steht im Ermessen der Mitgliedsstaaten (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C-316/07, Rn. 79). Die im Rahmen des Ermessen getroffene Maßnahme muss im Hinblick auf das Kriterium der Verhältnismäßigkeit nicht einer von allen Mitgliedstaaten geteilten Auffassung in Bezug auf die Modalitäten des Schutzes der berechtigten Interessen entsprechen (EuGH, a.a.O, Rn. 80). Da die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedsstaaten bestehen, ist es in Ermangelung einer diesbezüglichen Harmonisierung durch die Europäische Union Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Werteordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (EuGH, Beschluss vom 18.05.2021, C - 920/19, juris Rn. 27). Im Rahmen der mit dem AEU-Vertrag vereinbarten Rechtsvorschriften obliegen sodann die Wahl der Bedingungen für die Organisation und die Kontrolle der in der Veranstaltung von Glücks- oder Geldspielen bestehenden Tätigkeiten den nationalen Behörden im Rahmen ihres Ermessens (EuGH, a.a.O., Rn. 28).
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Tatsache stützen, dass aufgrund des gewachsenen Schwarzmarktes seit Einführung des Verbots des Online-Glücksspiels der Gesetzgeber entsprechend der Empfehlung zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Hessen vom 10.04.2017 nunmehr das Angebot von Online-Glücksspielen Inhabern von Konzessionen, die nur unter strengen Voraussetzungen erteilt werden, erlaubt (s. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, S. 2 und 5). Zwar stellt das Verbot mit einem Erlaubnisvorbehalt den geringeren Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar, als ein Totalverbot. In Anbetracht des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens ist der Gesetzgeber jedoch nicht gehalten, sein Ermessen dahingehend auszuüben, dass den Anbietern von Online-Glücksspielen größtmögliche Dienstleistungsfreiheit gewährt wird. Dies würde einer Ermessensreduzierung entsprechen, die der gerade im Glücksspielbereich den Mitgliedstaaten eingeräumten Wahl der Organisation und Kontrolle dieses Marktbereichs entgegenstünde. Der Europäische Gerichtshof hat insofern anerkannt, dass im Rahmen des Wertungsspielraums ein Mitgliedstaat Grund zu der Annahme haben kann, die mit dem Glücksspielsektor verbundenen Gefahren mit einem Ausschluss privater Angebote wirksamer zu verfolgen, als dies mit einem Erlaubnissystem der Fall wäre (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C-3165/07, Rn. 81). Es wäre daher sogar zulässig gewesen, in dem Staatsvertrag einer inländischen juristischen Person allein das Anbieten von Geldspielen über das Internet zu erlauben, während in einem Mitgliedsstaat ansässige Unternehmen, die dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, auf deutschem Hoheitsgebiet keine Glücksspiele über das Internet anbieten dürfen (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2009, C-42/07, Rn. 72 f). Es stand damit im Ermessen der den Staatsvertrag schließenden Bundesländer, zunächst ein Totalverbot anzuordnen, wie es von deren Ermessen gedeckt war, ab 2021 im Wege einer kontrollierten Expansion (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010, C-316/07, Rn. 101) im Hinblick auf die Entwicklung des Glücksspielmarktes (Wachsen des Schwarzmarktes) und der wachsenden Internetaffinität der Bürger auch bei Online-Casinospielen ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu regeln. Damit hat die Maßnahme des Totalverbots bis zum Jahr 2021 jedoch nicht ihre Rechtfertigung verloren.
Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Neuregelung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bereits auf den streitgegenständlichen Zeitraum anzuwenden wäre, hätte die Beklagte verbotswidrig gehandelt, da sie im streitgegenständlichen Zeitraum die Voraussetzungen der Konzessionserteilung nicht erfüllt hat. Während § 6 c des GlüStV 2021 ein anbieterübergreifendes Einzahlungslimit von höchstens 1.000,00 Euro vorsieht, hat die Beklagte vom Kläger im Monatsdurchschnitt Spieleinsätze von 2.919,37 Euro eingenommen. Damit hätte selbst ein funktionierendes Erlaubnisverfahren nicht die Erteilung einer Konzession für die Beklagte zur Folge gehabt.
f) Ein Verstoß gegen das europarechtliche Kohärenzgebot besteht nicht.
Die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor ist im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte (vgl. BGH, v. 22.07.2021,I ZR 199/20). Im Bereich der Glücksspiele ist grundsätzlich für jede mit einer nationalen Rechtsvorschrift auferlegte Beschränkung insbesondere zu prüfen, ob sie in ihrer Umsetzung geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemacht werden (EuGH, Beschluss v. 18.05.2021, C-920/19, juris Rn. 29).
Die Regelung war auf die Verwirklichung der damit verfolgten Ziele ausgerichtet. Die Erreichbarkeit der Ziele ist nicht durch andere Regelungen und deren tatsächliche Handhabung konterkariert worden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023,14 U 256/21, juris Rn. 63). Insbesondere hat der Gesetzgeber nicht eigene fiskalische Interessen mitverfolgt, zumal ein staatliches Monopol für Online-Glücksspiele nicht besteht.
Auch die Zulassung von Lotterie, Sport- und Pferdewetten im Internet steht dem nicht entgegen. Es ist Sache jeden Mitgliedstaates zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten (EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C 316/07, Rn. 91). Verschiedene Geldspiele müssen nicht gleichgestellt werden (EuGH, a.a.O., Rn. 94 f.). Die differenzierte Handhabung korrespondiert mit den unterschiedlichen Anteilen der Spieleinsätze im deutschen Online-Glücksspielmarkt. So beliefen sich im Jahr 2015 die Einsätze für Online-Casino und -Poker auf 88 % der insgesamt hochgerechneten 33,1 Mrd. Euro, während sich alle übrigen Online-Glückspiele einschließlich Sportwetten auf insgesamt 12 % beliefen (s. Evaluierung des Glückspielstaatsvertrages des Landes Hessen, dort S. 11).
Ein entscheidungserhebliches zur Inkohärenz führendes Vollzugsdefizit liegt nicht vor. Über das Internet vorgenommene unzulässige Aktionen erweisen sich insbesondere dann, wenn sie transnationalen Charakter haben, als schwierig zu kontrollieren und zu ahnden. Ein Mitgliedstaat kann aber nicht allein deshalb das Recht versagt werden, restriktive Normen zu erlassen, die sich auf das Internet erstrecken (EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C 316/07, Rn. 86). Die unterbliebene Rechtsdurchsetzung durch die deutschen Behörden beruhte nicht auf dem Behördenwillen, sondern war die Folge der Schwierigkeiten deutscher Behörden, Zugriff auf im Ausland ansässige Anbieter zu nehmen. Es handelt sich lediglich um ein faktisches Vollzugsdefizit (vgl. OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn.70). Auch kann die Tatsache, dass eine Vielzahl von Anbietern ihre Aktivitäten auf einem Schwarzmarkt entfalten, ohnehin nicht dazu führen, dass Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen sind, da zahlreiche Rechtsbrecher durch ihr Vorgehen ihr Handeln legalisieren könnten (vgl. KG, Urteil v. 06.10.2010, 5 U 72/19, juris Rn. 48).
Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache „Ince“ (EuGH, Urteil v. 04.02.2016, C-336/14) folgt - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine abweichende Beurteilung. Das Verfahren betraf im Kern die unionsrechtlichen Anforderungen an den Übergang vom staatlichen Sportwettenmonopol zum ordnungsrechtlichen Konzessionsmodell nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012. Es ging im dortigen Verfahren damit von vornherein nicht um eine mit dem Streitfall vergleichbare Konstellation. Die Entscheidung betrifft die Vermittlung von Sportwetten vor Ort und nicht das Online-Verbot gem. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (vgl. OLG Köln, Urteil v. 10.05.2019, 6 U 196/18, juris Rn.83). Im Übrigen ergibt sich aus der Entscheidung lediglich, dass ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalitäten verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat. Aus dem Urteil folgt dagegen nicht, dass ein Mitgliedstaat bei einer derartigen Verletzung des Unionsrechts verpflichtet wäre, die fragliche Tätigkeit zu dulden oder zu genehmigen (vgl. BGH, Beschluss v.26.01.2023, I ZR 79/22 Rn. 28).
Die Beklagte kann sich damit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vom Landgericht in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 26.10.2017, 8C 18/16 und 8 C 14/16) als überholt anzusehen sei. Die dortigen Erwägungen, wonach die Bestimmungen in § 4 Abs. 1, Absatz 4 GlüStV 2012 sowohl verfassungsmäßig als auch mit den Bestimmungen des EU-Rechts vereinbar und deshalb wirksam gewesen sind, treffen weiterhin zu. Allein aus der Tatsache, dass inzwischen Evaluierungen der Regelung im Glücksspielstaatsvertrag 2012 vorliegen, kann – soweit man hieraus auf eine geänderte Sachlage schließen kann – wie oben ausgeführt nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr zutreffen (so auch im Ergebnis OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2019, OVG 1 N 46.18, juris Rn. 24). Denn auch aus den Evaluierungen ergibt sich nicht, dass die unionsrechtlichen Anforderungen an eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht erfüllt waren. Auch der Bundesgerichtshof geht in einer aktuellen Entscheidung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von der fortbestehenden Unionsrechtskonformität der Regelungen in § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 aus (BGH, Urteil v. 22.07.2021, I ZR 194/20, juris Rn. 45; ebenso - soweit ersichtlich - einhellig die jüngere obergerichtlichen Rechtsprechung (eingehend KG, Urteil v. 06.10.2020, 5 U 72/19, juris Randnummer 50, ebenso OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.04.2022, 23 U 55/21, juris Rn. 48).
Auch eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Es bestehen keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. BGH, Beschluss v. 22.07.2021, I ZR 199/20).
4. Der Forderung des Klägers steht ein Kondiktionsausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Tatbestandsmerkmale des § 817 S. 2 BGB nicht erfüllt sind.
a) Die Anwendung der Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Dem steht es regelmäßig gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteil v. 10.09.2019, IX ZR 89/18, juris Rn. 28; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.04.2023, a.a.O., Rn. 93). Dabei hat der Bereicherungsschuldner, der sich auf die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB beruft, die Voraussetzungen der rechtshindernden Einwendung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (OLG Hamm,a.a.O., Rn. 41, OLG Dresden, a.a.O., Rn. 67).
Der Kläger als Leistender hatte bei Leistung der Spieleinsätze keine Kenntnis von der Illegalität des durch die Beklagte angebotenen Glücksspiels und verschloss sich dieser Einsicht auch nicht derart leichtfertig, dass sein Verhalten als bewusst außerhalb der Rechtsordnung zu würdigen wäre.
Die Existenz der verschiedenartigsten Verbotsgesetze kann nicht ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden. Folglich kann auch der Schluss von der Kenntnis der Umstände auf die Kenntnis der Gesetzeswidrigkeit anders als bei der Folgerung auf die Sittenwidrigkeit nicht ohne weiteres gezogen werden (OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn. 131). Im Regelfall wird man daher die Kenntnis gerade des Verbotsgesetzes verlangen müssen, soweit es sich nicht um gesetzliche Verbote handelt, die – ähnlich wie die Sittenordnung als Inbegriff der unerlässlichen Grundregeln menschlichen Zusammenlebens – als allgemein bekannt vorausgesetzt werden dürfen. Die Kenntnis des Inhalts von § 4 Abs. 1 Abs. 4 GlüStV 2012 kann nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt werden, da das Verbot des Internet-Glücksspiels in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht zu den allgemein bekannten Verbotsvorschriften gehört (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 42; OLG Dresden, a.a.O., Rn. 70).
aa) Auch aus den Angaben des Klägers im Rahmen seiner vor dem Landgericht Berlin gemäß § 141 ZPO durchgeführten Anhörung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm die Verbotswidrigkeit des von der Beklagten angebotenen Glücksspiels bekannt gewesen wäre.
Er hat hierzu angegeben, erst „als nichts mehr ging“, also nach dem letzten Einsatz bei der Beklagten, von Freunden den Hinweis auf einen das Thema behandelnden Presseartikel erhalten zu haben.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aus der Anzahl der das Thema Verbot des Online-Glücksspiels betreffenden Veröffentlichungen in den Printmedien bzw. im Internet und der hierüber berichtenden Fernsehsendungen nicht auf das Wissen des Klägers um das Glücksspielverbot geschlossen werden (vgl. OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn. 60). Der Kläger hat bestritten, derartige Medienberichte zur Kenntnis genommen zu haben. Eine allgemeine Lebenserfahrung, die auf die Kenntnisnahme derartiger Berichte schließen ließe, besteht seitens des Senats nicht.
cc) Der Kläger hat sich auch nicht leichtfertig der Erkenntnis um das gesetzliche Verbot von Online-Glücksspielen verschlossen. Der Begriff der Leichtfertigkeit ist gesetzlich nicht definiert. Er ist in Anlehnung an den Begriff der groben Fahrlässigkeit zu bestimmen und bezeichnet damit ein gesteigertes Maß an Fahrlässigkeit, d. h. einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderliche Sorgfalt (OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, Rn. 94 f.). Diese ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus einer Bestätigung ihrer AGB, selbst wenn darin, wie hier, der Kläger darauf verwiesen worden ist, in eigener Verantwortung die mögliche Rechtswidrigkeit von Online-Glücksspielen an seinem Wohnsitzort zu klären.
Zum einen kann aus der Tatsache, dass der Kläger durch einen Click bestätigt hat, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, nicht darauf geschlossen werden, dass er diese tatsächlich, insbesondere den hier angesprochenen Hinweis, gelesen hat, zumal der durchschnittliche Verbraucher in Deutschland weiß, dass das Gesetz ihn ohnehin vor benachteiligenden AGB in sehr weitgehendem Umfang schützt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.04.2022,23 U 55/21, juris Rn. 55). Hinzu kommt, dass in den AGB der Beklagten ein Hinweis darauf, dass Online-Glücksspiele in allen deutschen Bundesländern außer Schleswig-Holstein rechtswidrig sind, gerade nicht enthalten war. Dementsprechend kann, selbst wenn der Beklagte den Hinweis in den AGB der Beklagten gelesen hätte, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er Kenntnis davon hatte, dass die Spielangebote der Beklagten in Berlin verboten waren. Die Beklagte hat in ihren AGB lediglich auf die Eigenverantwortung des
Spielers verwiesen. Wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für die Kenntnis der Illegalität des Glücksspiels feststellbar sind, kann regelmäßig angenommen werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher eine Legitimationswirkung einer durch den Anbieter ausdrücklich erwähnten Lizenz eines europäischen Staates unterstellt (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 42; OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn. 132) und bei ihm in Folge des nach ordnungsgemäßer Registrierung mit Angabe des Wohnortes von der Beklagten gewährten Zugangs zu dem Online-Spiel Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit seines Spiels gar nicht erst aufkommen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.04.2022, 23 U 55/21, juris Rn. 55). Hier hat die Beklagte den Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass sie über eine Glücksspiellizenz eines EU-Mitgliedstaates verfügt.
Da die Voraussetzung des § 817 Satz 2 BGB nicht gegeben sind, kann die in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage, ob in solchen Konstellationen eine teleologische Reduktion der Norm geboten ist (dagegen: OLG Hamm, a.a.O., Rn. 39, dafür: OLG Dresden, a.a.O., Rn. 60 ff.; OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn. 65), dahingestellt bleiben.
5. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, in Höhe von 85 % der eingenommenen Zahlungen des Klägers nicht bereichert zu sein. Die vom Kläger geleisteten Zahlungen sind der Beklagten zunächst in vollem Umfang zugeflossen, als die Summe in ihren Verfügungsbereich gelangt ist (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 31; OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn. 51) Ob die Beklagte tatsächlich 85 % hiervon als Mindestausschüttungsquote gewährleistet hat, ist nicht belegt. Die Erfüllung der x-schen Vorgaben kann insoweit ohnehin nur zu einer Entreicherung der Beklagten geführt haben. Der Entreicherungseinwand kann jedoch von der Beklagten gemäß §§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Die Beklagte trifft die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2 BGB, da sie durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 56; OLG Dresden, a.a.O., Rn. 77; OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn. 70).
Die Bejahung eines Bereicherungsanspruches des Klägers konterkariert auch nicht den Spielerschutz, weil die Möglichkeit, den Einsatz zurückzufordern, zu noch mehr Spielteilnahmen seitens der Spieler führen würde. Dem Spieler ist es lediglich einmal möglich, den Einsatz zurückzufordern, da er spätestens mit dem Rechtsstreit Kenntnis von der Illegalität von Online-Glücksspielen hat (vgl. OLG Braunschweig, Urteil v. 23.02.2023, 9 U 3/22, juris Rn. 149). Hinzu kommt, dass der Spieler hierbei weiterhin dem Titulierungs- und vor allem dem Vollstreckungsrisiko gegenüber einer im Ausland ansässigen Schuldnerin ausgesetzt bleibt.
6. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Ausschluss der Rückforderung gemäß § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB stützen. Diese Norm ist im Fall der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages gemäß § 134 BGB nicht anwendbar. In diesem Fall beurteilt sich die Rückforderung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen nach §§ 812 ff. BGB (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 52; OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 58). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des OLG München vom 28.02.2020 (8U 5467/19). Soweit hierin den Vorschriften des GlüStV 2012 Wirkungen auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis abgesprochen werden, ist das Verhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Bankkunde gemeint (a.a.O., Rn. 25, siehe hierzu Ausführungen unter 2.e).
7. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 242 BGB als treuwidrig ausgeschlossen. Ob die Zufallsbasierheit des Spiels die von beiden Parteien einvernehmlich akzeptierte Geschäftsgrundlage war, kann dahinstehen. Denn ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzwidrigen Handelns nicht angenommen werden. Indem die Beklagte einen ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland nicht zulässig waren, ist sie bewusst die Gefahr eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen (vgl. OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, juris Rn. 72). Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspiel eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich (OLG Hamm, a. a. O., Rn. 58; OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 59, OLG Karlsruhe, v. 06.04.2023, a.a.O., Rn. 108).
8. Nach alledem kann offenbleiben, ob die Forderung auch deliktsrechtlich begründet wäre, insbesondere, ob § 4 Abs. 1, Absatz 4 GlüStV und §§ 284 f. StGB Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellen.
Die Zinsforderung des Klägers folgt aus 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Klage ist der Beklagten am 03.12.2021 zugestellt worden.
Die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtsfrage nicht zu, wenn sie zwar vom Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden worden ist, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte aber einhellig beantwortet wird und die hierzu in der Literatur vertretenen abweichenden Meinungen vereinzelt geblieben sind (BGH, Beschluss vom 24.05.2022, XI ZR 390/21, Juris Rn. 6)
In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte besteht Einigkeit hinsichtlich der aus einem Verstoß gegen das Verbot von Online-Glücksspielen gem. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zugunsten des Spielers resultierenden Ansprüche. Die europarechtlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. Die zentrale Frage, ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nach sich zieht, ist vom Bundesgerichtshof zwar noch nicht entschieden worden, die hierzu ergangene obergerichtlichen Rechtsprechung ist aber einheitlich, abweichende Literaturmeinungen sind vereinzelt geblieben. Lediglich zur Frage der teleologischen Reduktion von § 817 Satz 2 BGB in Online-Glücksspiel-Fällen gibt es unterschiedliche Auffassungen unter den Oberlandesgerichten. Der Senat hat seine Entscheidung jedoch nicht darauf gestützt.
Des Weiteren handelt es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 um auslaufendes Recht, da zwischenzeitlich der GlüStV 2021 in Kraft getreten ist, der das umfassende Internetverbot für Online-Casinospiele nicht mehr enthält (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 8 f.).“
Daran hält der Senat nach weiterer Beratung fest. Die Stellungnahmen der Beklagten dazu vermögen nach weiterhin einstimmiger Auffassung des Senats eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.
Die Ungleichbehandlung von Online-Sportwetten und Online-Pokerspielen verstieß auch im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegen das horizontale Kohärenzgebot. Der Senat hat sich in dem Hinweisbeschluss mit der aktuellen Studienlage zu den von Online-Casinospielen ausgehenden Gefahren auseinandergesetzt. Ob sich aus der von der Beklagten genannten Studienlage eine höhere Suchtgefahr von Online-Casinospielen gegenüber Online-Sportwetten ergibt, kann dahingestellt bleiben. Die Ungleichbehandlung von Online-Sportwetten gegenüber Online-Casinospielen gem. § 4 Abs. 5 GlüStV 2012, wonach für Online-Sportwetten unter engen Bedingungen eine Erlaubnis erteilt werden konnte, erfolgte im Rahmen einer Experimentierklausel gem § 10 a Abs. 1 GlüStV 2012. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen, eine Bekämpfung des Schwarzmarktes zu erproben und ist von der Schutzniveauautonomie gedeckt (vgl. EuGH, Urteil v. 15.09.2011, C-347/09, juris Rn. 47). Eine Experimentierklausel dient gerade dem Zweck, in einem ausgewählten, überschaubaren Teilbereich Erfahrungen zu sammeln, so dass eine darauf gestützte Forderung nach Gleichbehandlung anderer Teilgebiete nicht überzeugen kann. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass virtuelle Spiele gegenüber den den Sportwetten zugrunde liegenden realen Sportveranstaltungen größere Manipulationsmöglichkeiten aufweisen (vgl. Klein/Lange in Gebhardt/Korte, Hrsg., Glücksspiel, 2. Aufl., § 20 Rn. 17) und bei Online-Casinospielen ein Preisvergleich für den Kunden kaum möglich ist, während bei Online-Sportwetten ein strenger, von Transparenz geprägter Preiswettbewerb herrscht (vgl. Becker in: Europäisierung und digitaler Wandel als Herausforderung der deutschen Glücksspielregulierung, Hrsg. Terhechte, S. 19).
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Behörden mit dem Totalverbot von Online-Casinospielen im streitgegenständlichen Zeitraum nicht bestrebt waren, ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten. Insoweit verhält sich der Sachverhalt anders, als in dem vom Europäischen Gerichtshof durch Urteil vom 30.06.2011, C-212/08 (Zeturf) entschiedenen Verfahren, auf das die Beklagte Bezug nimmt. Dort wurde eine entsprechende Prüfung für geboten bezeichnet, nachdem festgestellt worden ist, dass mit der Monopolregelung eines Mitgliedsstaates u.a. das Ziel verfolgt worden ist, durch die Glückspiele zur Finanzierung der Pferdebranche im ländlichen Raum beizutragen (zitiert nach juris, a.a.O., Rn. 45, 47) und durch die nationale Antigeldwäscheeinheit bestätigt worden ist, dass durch den Handel mit Gewinnscheinen des Monopolisten in größerem Umfang Geldwäsche betrieben würde (a.a.O., Rn. 49). Vergleichbare Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Zudem besteht hier ein Totalverbot, so dass anders als bei der Übertragung der Rechte auf einen Monopolisten eine Verfolgung anderer Ziele als der Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus von vornherein nicht in Betracht kommt. Entsprechendes gilt für die Entscheidung vom 15.09.2011, C-347/09 (Dickinger), der ebenfalls ein Sachverhalt zugrunde lag, in dem ein Monopol mit dem Hauptziel erhöhter Staatseinnahmen (zitiert nach juris a.a.O., Rn. 53) bei durch intensiven Werbeaufwand (a.a.O., Rn. 59) unterstützter steter Ausweitung des Glücksspielangebotes (a.a.O., Rn. 60) konzessioniert wurde. Vergleichbare, eine besondere Aufmerksamkeit bei der Prüfung der Regelung erfordernden Feststellungen (a.a.O., Rn. 61), sind im Fall eines Totalverbotes nicht zu erwarten.
Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB ist bei einem Verstoß gegen das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zum Spielerschutz geboten. Der im Spielzeitraum zwischen 18 und 20 Jahre alte Kläger ist entgegen der Auffassung der Beklagten einem ruinösen Glückspiel ausgesetzt gewesen. Er hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass er zunächst weiter gespielt habe, um seine Verluste auszugleichen und sich hierzu Geld geliehen habe und (damit) immer weiter gespielt habe. Dies ist unstreitig geblieben.
Daraus, dass die Beklagte im Oktober 2022 auf der Grundlage des GlüStV 2021 eine Erlaubnis für Online-Casinospiele erhalten hat und sich selbst als „Branchenprimus“ sieht, ergibt sich nichts anderes, da es sich hierbei um ein anderes Spielangebot handelt, das den umfangreichen Vorgaben des § 4 Abs. 5 GlüStV 2021 entsprechendes muss. Hinzu kommt, dass die Beklagte nunmehr bei der Registrierung den Spieler gem. § 6 c Abs. 1 S. 1 GlüStV 2021 auffordern muss, ein monatliches anbieterübergreifendes Einzahlungslimit festzulegen. Dass der Kläger seinerseits nicht vorgetragen hat, ein Einsatz- oder Verlustlimit gesetzt zu haben, ist unschädlich, denn die Norm verpflichtet den Anbieter, den Spieler dazu aufzufordern, nicht umgekehrt. Auch bleibt es bei dem oben erwähnten Einzahlungslimit von monatlich 1.000,00 €, das grundsätzlich nicht überschritten werden soll (§ 6 c Abs. 1 S. 2 GlüStV). Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass gem. § 6 c Abs. 1 S. 3 GlüStV 2021 unter Umständen im Einzelfall ein abweichender Betrag festgesetzt werden kann. Dass diese Ausnahmemöglichkeit gerade bei einem 18-jährigen Studenten eingeräumt werden kann, wurde jedoch von der Beklagten nicht dargelegt. Schließlich führt die Legalisierung des jetzigen Handelns der Beklagten nicht zu einer rückwirkenden Legalisierung ihres verbotswidrigen Angebotes im streitgegenständlichen Zeitraum.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das Verlustrisiko das Wesen des Glücksspiels präge und die Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlückStV 2012 nicht den Zweck verfolgen könne, Spieler vor den wirtschaftlichen Folgen des Glücksspiels zu schützen. Denn der Schutzzweck der Norm zielt nicht darauf ab, generell dem Verlustrisiko beim Glückspiel entgegenzuwirken, sondern soll Spieler vor den Risiken, die aus einer konkreten Glückspielform resultieren, die im einzelnen unter 3 b) des Hinweisbeschlusses dargestellt sind, schützen.
Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Landgerichts Gießen vom 04.04.2023 - 5 O 189/21 - überzeugt nicht. Das Landgericht stützt sich zwar auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.09.2022, XI ZR 515/21, beachtet hierbei jedoch nicht, dass dort zwischen der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 S. 2 Fall 2 GlüStV 2012. i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 einerseits und eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zu unterscheiden ist. Da gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 die Inanspruchnahme der am Zahlungsverkehr Beteiligten - insbesondere Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute - als verantwortliche Störer ermöglicht wird, ist zu folgern, dass § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 nicht in das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer eingreifen soll (a.a.O., Rn. 16). Anders verhält es sich jedoch bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, bei dem § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 nicht eingreift. Die Möglichkeit der Behörden gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV 2012 die Durchführung unerlaubter Glücksspiele zu untersagen, ist von der Effizienz her nicht vergleichbar. Denn die Ermächtigungsgrundlage gem. Nr.4 ermöglicht es, im Inland in die Zahlungskette einzugreifen (vgl. Hambach/Brenner, in Streinz/Liesching, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 GlüStV, Rn. 66), während ein Zugriff auf einen im Ausland ansässigen Anbieter bei Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung schwer möglich ist (Hambach/Brenner, a.a.O., Rn. 78). Daher schließt der Bundesgerichtshof die Nichtigkeit des Valutaverhältnisses (d.h. des Spielvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten) gem. § 134 BGB bei einem Verstoß gegen das Glücksspielverbot gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GlüStV 2012, das durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 für Online-Glückspiele verschärft wird, gerade nicht aus (BGH, a.a.O., Rn. 21).
Dass die Beklagte, die nunmehr über eine Lizenz verfügt, kein Interesse daran hat, zukünftig außerhalb dieser Lizenz tätig zu werden, kann als zutreffend unterstellt werden. Die Rechtsfolgen des § 134 BGB dienen jedoch nicht dazu, nur die Beklagte zukünftig zu regeltreuem Verhalten anzuhalten, sondern allgemein deutlich zu machen, dass verbotswidriges Verhalten unwirtschaftlich ist sowie den Kläger vor den Folgen eines verbotswidrigen Angebotes zu schützen.
Dass eine Unterlassungsverfügung gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 gegen die Beklagte nicht ergangen ist, lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Behörden dieses Verhalten geduldet hätten (s. dazu im Hinweisbeschluss unter 2.c).
Auch die Tatsache, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 Belangen des Allgemeinwohls dient, steht der Anwendung des § 134 BGB nicht entgegen. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll (BGH, NJW 2012, 1800, zitiert nach juris Rn. 21). Gemäß § 1 Nr. 4 GlüStV 2012 dient der Staatsvertrag ausdrücklich auch dem Schutz der Spieler.
Die Beklagte kann sich hinsichtlich des Ausschlusses des Bereicherungsanspruches gem. § 817 S. 2 BGB nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.06.1993, XI ZR 172/92 stützen. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass hiernach lediglich ein bewusster oder zumindest leichtfertiger Verstoß gegen das gesetzliche Verbot erforderlich ist, nicht hingegen das Bewusstsein der Vertragsnichtigkeit als Rechtsfolge (zitiert nach juris, a.a.O., Rn. 9). Der Vorwurf eines leichtfertigen Gesetzesverstoßes wird jedoch vom Bundesgerichtshof nur dann bejaht, wenn der Bereicherungsgläubiger wissen musste, dass sein Handeln verboten war. Dort handelte es sich um einen gewerbsmäßigen Kreditvermittler, der wissen musste, dass ihm durch § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO eine Reisevermittlung gem. § 55 GewO verboten war. Mit dessen subjektiver Kenntnis ist die des Klägers nicht zu vergleichen. Er musste nicht wissen, dass das Online-Casinospiel gem. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, verboten war, zumal er nicht gewerbsmäßig als Online-Pokerspieler tätig war. Das Argument der Beklagten, der Kläger habe sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen, dass das Online-Glücksspiel verboten sei, für die Beklagte hingegen sei mangels Klarstellung durch den EuGH das gesetzliche Verbot alles andere als eindeutig gewesen, ist in sich widersprüchlich und kann bereits deswegen nicht überzeugen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss unter 3.a. Bezug genommen.
Ein Zusammenhang mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 28.07.2016 - C-423/15 (Kratzer) - ist nicht ersichtlich. Dort wurde von der Feststellung ausgegangen, dass der Bewerber von vornherein kein Beschäftigungsverhältnis angestrebt hatte, sondern sich nur zu dem Zweck beworben hatte, Schadensersatzansprüche wegen Diskriminierung geltend zu machen (zitiert nach juris, Rn. 29, 40). Dass der Kläger von vornherein nur von dem Online-Glückspielangebot der Beklagten Gebrauch gemacht hat, um später seinen Verlust bereicherungsrechtlich durchzusetzen, kann nicht festgestellt werden. Der Hinweis auf eine nicht näher bezeichnete Vorlage beim EuGH führt nicht weiter. In den juristischen Portalen (juris, Beck-Online) ist hierzu nichts veröffentlicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO, die Festsetzung des Berufungsstreitwerts auf § 47 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 284 f. StGB
§ 134 BGB
§ 4 GlüStV
§ 141 ZPO
§ 242 BGB
§ 284 StGB
§ 285 StGB
§ 9 GlüStV
§ 55 GewO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 762 Abs. 1 BGB
§ 817 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB
§ 762 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 818 Abs. 2, 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 5 Nr. 1 bis 5 GlüStV
§ 4 Abs. 2 GlüStV
§ 6c Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV
§ 34c Abs. 1 Nr. 1 a GewO
§ 46 Abs. 1 KWG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1, Absatz 4 GlüStV
§ 6 c des GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 Abs. 4 GlüStV
§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 6 c Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 6 c Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 6 c Abs. 1 S. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlückStV
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Nr. 4 GlüStV
§ 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
Art. 18 Abs. 1 EuGVVO
Art. 18 EuGVVO
Art. 56 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1800
18 U 37/22
39 O 340/21
I ZR 118/23
8 C 18/16
23 U 55/21
9 U 3/22
IX ZR 67/16
21 U 116/21
10 U 736/22
19 U 51/22
III R 67/18
VIII ZR 20/64
I ZR 194/20
III ZR 260/07
18 U 538/22
6 S 1426/14
XI ZR 515/21
XI ZR 256/10
14 U 256/21
5 U 72/19
1 BvR 928/08
8 C 14/16
I ZR 199/20
6 U 196/18
I ZR 79/22 R
1 N 46.18
IX ZR 89/18
XI ZR 390/21
5 O 189/21
XI ZR 172/92