Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-10, Aktenzeichen I-24 U 96/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0110.I24U96.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2011 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 12.000,00 EUR.

Tatbestand:
Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 18. Oktober 2011. Hierin hat der Senat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
I.
Der Senat bleibt auch nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage bei seiner in den Urteilen vom 2. Dezember 2008 (I-24 U 29/08 [7 O 80/07 LG Wuppertal] und I-24 U 30/08 [7 O 218/07 LG Wuppertal]) vertretenen Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. weder ein Miet- noch ein sonstiger entgeltlicher Nutzungsvertrag zustande gekommen ist.
a) Das Zustandekommen eines solchen Vertrages scheitert an einem offenen Einigungsmangel gemäß § 154 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu BGH, ZMR 2005, 285 = NZM 2005, 352, = MDR 2005, 474 sub Nr. II.2.; Senat, ZMR 2010, 677; ZMR 2007, 33; ZMR 2002, 589 sub III.3; Urt. v. 02.12.2008 – I-24 U 29/08 und I-24 U 30/08 [n.v.]). Hier war zur Regelung aller wesentlichen Punkte mit einer Vertragslaufzeit von mehr als einem Jahr (24 Monaten) und zahlreicher Nebenbestimmungen der Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages von Anfang an beabsichtigt und zur Absicherung der beiderseitigen Interessen gemäß § 550 BGB gesetzlich auch geboten. Dieser ist aber mangels Einigung über alle von den Parteien als regelungsbedürftig angesehenen Punkte nicht zustande gekommen.
Wie die Klägerin in ihrer im Verfahren 7 O 80/07 beim Landgericht Wuppertal eingereichten Klageschrift vom 12. Februar 2007 selbst vorgetragen hat, führte die Beklagte zu 1. den Geschäftsbetrieb mit dem von der der insolventen R.GmbH (Schuldnerin) erworbenen Inventar in den Räumen der Klägerin mit deren Einverständnis zunächst nur "in Erwartung des Abschlusses eines Mietvertrages" fort (vgl. Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal, Klageschrift v. 12.02.2007). Auf die dortigen Ausführungen nimmt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ausdrücklich Bezug und entsprechendes hat sie auch im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen. In der Folgezeit verhandelten die Parteien zwar auf der Grundlage des von der Klägerin erstellten Entwurfs eines Mietvertrages (Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal, Anlage K 3) und ihres Begleitschreibens vom 30. Juni 2006 (Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal, Anlage K 2) über den Abschluss eines neuen Mietvertrages. Eine Einigung über alle strittigen Punkte wurde hierbei jedoch nicht erzielt, und zwar auch nicht in der Besprechung am 14. Juli 2007. Denn auch anlässlich dieses Treffens konnte zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. eine Einigung über die als regelungsbedürftig angesehene Frage der Beseitigung von Mängeln nicht erzielt werden. Der von der Klägerin angefertigte Entwurf eines Mietvertrages enthielt hierzu zwar unter § 3.2 eine allgemeine Regelung. Außerdem hatte die Beklagte zu 1. anlässlich der Vertragsverhandlungen zu diesem Punkt einen nach den Angaben der Klägerin von dem damaligen anwaltlichen Vertreter der Beklagten zu 1., Rechtsanwalt L., formulierten handschriftlichen Änderungsvorschlag (Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal) vorgelegt. Danach sollte die Klägerin vorrangig die Schäden beheben, die den Betrieb des Fitnessstudios beeinträchtigten. Außerdem sah der Änderungsvorschlag die Vereinbarung einer Frist für die Beseitigung der Schäden vor, wobei der handschriftliche Text insoweit eine noch auszufüllende Lücke enthielt ("Für die Beseitigung der Schäden wird ein Zeitraum von … Monaten ab Mietbeginn zugrundegelegt"). Eine Einigung wurde über die Frage der Mängelbeseitigung anlässlich der Besprechung am 14. Juli 2007 aber nicht erzielt. Wie die Klägerin in ihrer im Verfahren 7 O 80/07 eingereichten Klageschrift vom 12. Februar 2007 selbst vorgetragen hat, kam es anlässlich dieser Besprechung nicht zur Unterzeichnung eines Mietvertrages, weil auf Wunsch der Beklagten noch in den Vertrag aufgenommen werden sollte, welche konkreten Reparaturarbeiten von der Klägerin bis zu welchem Termin noch durchgeführt werden sollten. Die Frage der Mängelbeseitigung blieb damit offen und sollte erst noch in einem Mietvertrag geregelt werden.
Wie sich aus den weiteren Ausführungen der Klägerin in ihrer im Verfahren 7 O 80/07 eingereichten Klageschrift ergibt, wurde nach der Besprechung vom 14. Juli 2007 zur weiteren Klärung zwar vereinbarungsgemäß eine gemeinsame Begehung des Objekts durchgeführt. Auch anlässlich dieser Begehung wurde jedoch – wie die Klägerin im Verfahren 7 O 80/07 selbst vorgetragen hat – eine genaue Festlegung der durchzuführenden Reparaturarbeiten nicht vorgenommen. Nach dem dortigen Vortrag der Klägerin soll lediglich "im Wesentlichen Übereinstimmung" darüber bestanden haben, welche Arbeiten vorzunehmen waren, und es soll auch nur "grob ins Auge" gefasst worden sein, dass diese Arbeit etwa in einem halben Jahr erledigt sein sollten. Eine abschließende Einigung darüber, welche konkreten Reparaturarbeiten von der Klägerin bis zu welchem Termin durchgeführt werden sollten, wurde damit nicht erzielt. Auf eine solche Regelung haben die Beklagten jedoch erkennbar Wert gelegt und eine Einigung über diesen Punkt für erforderlich gehalten. Wie sich aus ihrem späteren Schreiben vom 2. Februar 2007 (Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal) ergibt, hielten sie den Mietvertrag ohne eine diesbezügliche Regelung für nicht "unterschriftsfähig".
Davon, dass im Rahmen der Besprechung am 14. Juli 2007 eine Einigung über die Frage der Mängelbeseitigung nicht erzielt wurde, ist ersichtlich auch die Klägerin ausgegangen. Denn aus ihren weiteren Ausführungen in ihrer im Verfahren 7 O 80/07 beim Landgericht Wuppertal eingereichten Klageschrift vom 12. Februar 2007 ergibt sich, dass erst noch eine "abschließende Besprechung" stattfinden sollte. Zu einer solchen abschließenden Besprechung bzw. Einigung kam es dann aber nicht mehr. Weder haben die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag unterzeichnet, noch haben sie sich betreffend die noch offene Frage der Mängelbeseitigung geeinigt. Die Verhandlungen der Parteien gerieten in der Folgezeit nämlich ins Stocken, nachdem die Beklagte die im Mietvertragsentwurf vorgesehenen Entgelte teils verspätet, teils gar nicht zahlte und die Klägerin daraufhin ihre Absicht, bestimmte Mängel der Räume zu beseitigen, zurückstellte (vgl. Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal, Anlage K 12). Dann gerieten die Parteien in Streit wegen der im September 2007 unterbrochenen Gasversorgung der Geschäftsräume. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 (Beiakte 7 O 80/07 LG Wuppertal, Anlage K 15) brach die Klägerin die Vertragsverhandlungen schließlich ab, wobei sie mitteilte, dass sie endgültig dazu entschlossen habe, "vom Abschluss des vorgesehenen Mietvertrags abzusehen".
Der Annahme, dass sich die Parteien nicht über alle wesentlichen Punkte eines Mietverhältnisses geeinigt haben, steht das Berufungsvorbringen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegen. Danach soll nunmehr offenbar nicht einmal eine grundsätzliche Einigung über die von Rechtsanwalt L. zu den §§ 2.2 und 3.2 des Mietvertragsentwurfes vorgelegten handschriftlichen Änderungsvorschläge zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. erzielt worden sein. Davon, dass die Beklagte zu 1. mit der Klägerin einen Mietvertrag ohne diese von ihr ausdrücklich gewünschten Änderungen abschließen wollte, kann indes nicht ausgegangen werden. Das gilt jedenfalls in Bezug auf den Änderungsvorschlag zu § 3.2 des Mietvertragsentwurfs, weil die Frage der von der Klägerin durchzuführenden Mängelbeseitigung erkennbar wesentliche Bedeutung für die Beklagte zu 1. hatte.
Lediglich ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass der neue Vortrag der Klägerin, wonach die handschriftlichen Änderungsvorschläge von Rechtsanwalt L. nicht vereinbart worden sein sollen, auch ihrem bisherigen Vortrag widerspricht, auf welchen sie sich im vorliegenden Verfahren ausdrücklich bezieht. Bislang hatte die Klägerin hierzu nämlich Folgendes vorgetragen:
"Nur vereinzelt kam es, insbesondere auch aufgrund von Vorschlägen des Rechtsanwalts L., zu geringfügigen Abweichungen und Ergänzungen. Bestimmte gewünschte Abweichungen, nämlich diejenigen, die die Punkte 2.2 und 3.3. des Mietvertrages betrafen, hatte der Rechtsanwalt L. zum Teil bereits handschriftlich vorformuliert und legte diese während der Vertragsverhandlungen vor.
Die in dieser Besprechung vereinbarten Abweichungen vom vorliegenden Vertragsentwurf und die vereinbarten Ergänzungen wurden von der Geschäftsführerin Müller der Klägerin in ihrem Arbeitsexemplar des Vertragsentwurfs zunächst handschriftlich festgehalten, um sie anschließend in den endgültigen Mietvertragstext einzuarbeiten."
Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang ausdrücklich in Bezug genommene und im Verfahren 7 O 80/07 als Anlage K 3 vorgelegte Entwurf eines Mietvertrages weist die auch die angesprochenen handschriftlichen Änderungsvorschläge zu den § 2.2 und 3.3 auf; diese sind in den Vertragsentwurf einsortiert worden. Der bisherige Vortrag der Klägerin konnte deshalb nur so verstanden werden, dass man sich prinzipiell auf eine Änderung des von der Klägerin erstellten Mietvertragsentwurfs zu den §§ 2.2 und 3.3 verständigt hatte. Der mit der Berufung erhobene Vorwurf, das Landgericht sei insoweit von einem nicht zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, ist deshalb unbegründet.
Unabhängig davon trägt die Klägerin weiterhin selbst vor, dass die Frage der zu behandelnden Mängel am Ende der Vertragsverhandlungen noch offen war. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die Verhandlungspartner ("Vertragsschließenden") hätten sich darauf verständigt, dass der gesamte Komplex der von der Beklagten zu 1. gewünschten baulichen Veränderungen und die Beseitigung von Mängeln, d. h. die Frage, welche Mängel von der Klägerin zu beseitigen seien und wie dies konkret zu geschehen habe, in einer "separaten Vereinbarung" habe geregelt werden sollen, legt sie nicht schlüssig dar, dass die Beteiligten diese Frage zunächst einvernehmlich ausklammern und erst später, und zwar nach Abschluss eines Mietvertrages, in einer separaten Vereinbarung regeln wollten. Die Klägerin trägt zwar vor, die Verhandlungspartner hätten sich darauf verständigt, dass die angesprochenen Punkte in einer "separaten Vereinbarung" geregelt werden sollten. Dass eine dahingehende Absprache zwischen den Beteiligten tatsächlich getroffen wurde, zeigt sie jedoch nicht schlüssig auf. Sie folgert eine solche Absprache vielmehr offensichtlich nur aus den von ihr angeführten Umständen. Dieser Beurteilung, bei der es sich nur um eine eigene Wertung der Klägerin handelt, vermag der Senat jedoch nicht zu folgern. Hätte die Frage der Mängelbeseitigung zunächst ausgeklammert und erst nach Abschluss eines Mietvertrages in einer Zusatzvereinbarung geregelt werden sollen, hätte nichts näher gelegen, als in den mit den handschriftlichen Änderungen der Klägerin versehenen Entwurf eines Mietvertrages einen entsprechenden Vorbehalt aufzunehmen und ihn am Ende der Besprechung am 14. Juli 2007 oder zeitnah im Anschluss an diese Besprechung nach Anfertigung einer neuen Reinschrift zu unterschreiben. Das ist jedoch gerade nicht geschehen und spricht dafür, dass das Zustandekommen eines Mietvertrages von einer Einigung über die noch offene Frage der Mängelbeseitigung abhängig gemacht wurde.
Der von der Beklagten zu 1. vorgelegte handschriftliche Änderungsvorschlag zu § 3.2 des Mietvertragsentwurfs zeigt gerade, dass die Beklagte zu 1. mit der in § 3.2 des von der Klägerin erstellten Entwurfs eines Mietvertrages vorgesehenen Regelung, welche vorsah, dass erst noch eine angemessene verbindliche Vereinbarung getroffen werden sollte, die separat zu dem Mietvertrag hätte festgehalten werden sollen, nicht einverstanden war. Dass die Beklagte zu 1. anlässlich der Besprechung am 14. Juli 2007 ihren Änderungsvorschlag wieder fallen ließ, trägt die Klägerin nicht vor. Sie behauptet nur, die handschriftlichen Änderungsvorschläge der Beklagten zu 1. seien nicht vereinbart worden. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Beklagte zu 1. ihre Änderungswünsche fallen gelassen und nunmehr mit der von der Klägerin in § 3.2 ihres Mietvertragsentwurfs vorgeschlagenen Regelung einverstanden war. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1. zunächst einen Mietvertrag ohne eine Regelung über die aus ihrer Sicht wesentlichen Frage der Mängelbeseitigung mit der Klägerin abschließen wollte. Denn in diesem Fall hätten sie bereits alle aus dem Entwurf eines Mietvertrages ergebenden Pflichten getroffen und das Recht zur Minderung wegen der vorhandenen Mängel wäre ausgeschlossen gewesen (§ 3.2 des Mietvertragsentwurfs), wohingegen sie sich im Falle unterlassener Mängelbeseitigung durch die Klägerin nicht auf ein sich aus dem Mietvertrag ergebendes Leistungsverweigerungsrecht hätte berufen können. Letztlich hat die Klägerin – wie bereits erwähnt – bislang selbst vorgetragen, dass es bei der Besprechung am 14. Juli 2007 deshalb nicht zur Unterzeichnung eines Mietvertrages kam, weil auf Wunsch der Beklagten noch "in den Vertrag" – also in den abzuschließenden Mietvertrag – aufgenommen werden sollte, welche konkreten Reparaturarbeiten bis zu welchem Termin durchgeführt werden sollten.
Fehlt es damit an einer Einigung über die Frage der Mängelbeseitigung anlässlich der Besprechung am 14. Juli 2007, so steht es dem Zustandekommen eines Mietvertrages letztlich auch entgegen, dass die Beklagte zu 1. und die Klägerin in der Folgezeit über die Gasversorgung der Geschäftsräume in Streit gerieten sind. Vor der beabsichtigten Unterzeichnung eines schriftlichen Mietvertrages musste nunmehr nämlich auch hierüber noch Einigkeit zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. erzielt werden, was jedoch nicht geschehen ist.
Da im Streitfall zur Regelung aller wesentlichen Punkte mit einer Vertragslaufzeit von mehr als einem Jahr und zahlreicher Nebenbestimmungen der Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. beabsichtigt und zur Absicherung der beiderseitigen Interessen gemäß § 550 BGB gesetzlich auch geboten war, ein Mietvertrag aber – wie ausgeführt – mangels Einigung über alle von den Parteien als regelungsbedürftig angesehenen Punkte nicht zustande gekommen ist, kann auch nicht angenommen werden, dass statt dessen aufgrund eines bei Nutzungsbeginn herrschenden Einverständnisses über einen Teil der beabsichtigten vertraglichen Regelung ein mündlicher Vertrag in Form eines entgeltlichen Nutzungsvertrages geschlossen wurde. Für jeden Vertrag, gleich welcher Art, somit auch für einen entgeltlichen Nutzungsvertrag, ist die Einigung über die auch nur von einer Partei als wesentlich angesehenen Vertragspunkte gemäß § 154 Abs. 1 BGB unabdingbare Voraussetzung (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 382 = NZM 2000, 183; Senat, ZMR 2010, 677). Daran fehlt es hier. Denn für die Beklagte zu 1. war insbesondere die Frage der Mängelbeseitigung wesentlich.
b) Der Beklagten zu 1. sind die Räume vielmehr nur vorläufig überlassen worden in der Erwartung, dass ein Mietvertrag zu noch endgültig auszuhandelnden Konditionen zustande kommen werde. Bis zum Scheitern der Vertragsverhandlungen hatte die Beklagte zu 1. zwar ein Recht zum Besitz, sie hat es aber am 15. Februar 2007, nämlich mit Ablauf der ihr mit Schreiben vom 22. Januar 2007 gesetzten Frist zur Räumung und Herausgabe verloren. Dass die Klägerin nach dem Abbruch der Verhandlungen das "Nutzungsverhältnis" förmlich gekündigt hat, vermag eine vertragliche Bindung der Parteien ebenso wenig zu belegen wie die Tatsache, dass die Beklagte zu 1. einen Teil der Entgelte in der Höhe, wie sie vertraglich vereinbart werden sollten, jedenfalls zum Teil bezahlt hatte (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 382 = NZM 2000, 183; Senat, ZMR 2010, 677; Urt. v. 02.12.2008, I-24 U 29/08 und I-24 U 30/08 [n.v.]). Ebenso kommt es nicht entscheidend darauf an, wie die Parteien oder ihre Bevollmächtigten die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. rechtlich eingeordnet haben. Von einem mündlich zustande gekommenen Mietvertrag könnte hier – entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB – bei vollzogener Gebrauchsüberlassung nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien letztlich übereinstimmend weitere Vertragsverhandlungen eingestellt hätten, verbunden mit dem beiderseitigen Willen, den Vertrag nun zu den Konditionen durchzuführen, über die Einvernehmen erzielt werden konnte und im Übrigen zu den gesetzlichen Bedingungen (vgl. BGH, NJW 2009, 433; Senat, ZMR 2010, 677). Nur unter solchen Umständen wäre die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB hier nicht anwendbar. Ein solches Einverständnis haben die Parteien im Streitfall indes niemals erzielt; sie sind beide davon ausgegangen, dass noch eine Regelung über die offene Frage der Mängelbeseitigung getroffen werden musste, welche für die Beklagte zu 1. erkennbar wesentliche Bedeutung hatte. Es hat hier deshalb bei der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bleiben, der zufolge ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange die Parteien sich noch nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll.
2. Ist zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. ein Mietvertrag oder sonstiger entgeltlicher Nutzungsvertrag nicht zustande gekommen, kann die Beklagten von der Beklagten zu 1. auch nicht die Vorlage testierter Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate für die Monate Juli 2006 bis einschließlich Juli 2007 beanspruchen. Denn ein solcher Anspruch könnte sich allein aus § 4.1 des Mietvertragsentwurfs ergeben. Die dortige Regelung ist mangels Zustandekommens eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. jedoch nicht maßgeblich.
3.
Aus den vorstehenden Gründen besteht auch kein Vorlageanspruch gegen die Beklagte zu 2. als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. gemäß § 128 HGB.
4. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Beklagten zu 3. Da die gegen diesen gerichtete Klage aus den vorstehenden Gründen unschlüssig ist, hat das Landgericht diese trotz der Säumnis des Beklagten zu 1. zu Recht durch so genanntes unechtes Versäumnisurteil abgewiesen (§ 311 Abs. 2 2. HS ZPO).

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die mit Schriftsätzen vom 1. November 2011 und 21. November 2011 vorgebrachten Einwendungen der Klägerin rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.
Die Klägerin behauptet nunmehr im Wesentlichen, die Parteien hätten sich anlässlich der Besprechung am 14. Juli 2006 mündlich über sämtliche Punkte eines Mietvertrages geeinigt, wobei die Frage der Mängelbeseitigung ausdrücklich ausgeklammert worden sei und durch eine separate Vereinbarung habe geregelt werden sollen. Es sei insoweit bei Punkt 3.2 des von ihr angefertigten Entwurfs eines Mietvertrages geblieben. Hierüber sei Einvernehmen erzielt worden. Der von Rechtsanwalts L. vorbereitete handschriftliche Änderungsvorschlag zu § 3.2 des Mietvertrages sei von ihr strikt abgelehnt worden und habe nicht Vertragsinhalt werden sollen.
Bei diesem Vortrag handelt es sich um neues Vorbringen, mit dem die Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden kann.
Dass sich die Parteien anlässlich der Besprechung am 14. Juli 2006 über sämtliche Punkte eines Mietvertrages geeinigt haben, der handschriftliche Änderungsvorschlag der Gegenseite zu Punkt 3.2 des Mietvertragsentwurfes von ihr abgelehnt worden ist und dieser Änderungsvorschlag nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht Inhalt des Mietvertrages werden sollte, die Parteien vielmehr darüber übereingekommen sind, dass es bei Punkt 3.2 des von ihr angefertigten Vertragsentwurfs bleiben soll, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet.
Richtig ist, dass die Klägerin in ihrer im Ausgangsverfahren 7 O 80/07 eingereichten Klageschrift vom 12. Februar 2007 vorgetragen hat, im Rahmen der Besprechung am 14. Juli 2006 seien sämtliche Punkte des von ihr vorbereiteten Mietvertrages Punkt für Punkt durchgegangen und von den Parteien bestätigt worden. Dieser Vortrag muss jedoch im Zusammenhang mit den weiteren, vorstehend unter A. bereits auszugsweise wiedergegeben Ausführungen in der Klageschrift gelesen werden. Dem dortigen Vortrag war zu entnehmen, dass sich die Beteiligten in der besagten Besprechung im Hinblick auf die handschriftlichen Änderungsvorschläge gemäß Anlagen K 6 und K 7 prinzipiell auf eine Änderung des von der Klägerin angefertigten Mietvertragsentwurfs betreffend die §§ 2.2 und 3.2 verständigt hatten. Die Klägerin hat die betreffenden handschriftlichen Änderungsvorschläge ausdrücklich angesprochen und als Anlagen K 6 und K 7 zu den Akten gereicht. Eben diese Änderungsvorschläge befanden sich auch in dem von der Klägerin als Anlage K 3 überreichten, überarbeiteten Entwurf eines Mietvertrages. Jedenfalls – und dies ist entscheidend – war dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen, dass die Klägerin die handschriftlichen Änderungsvorschläge zu den Punkten 2.2 und 3.2 abgelehnt hat und die Parteien darin übereingekommen sind, es solle insoweit unverändert bei den Regelungen des von der Klägerin angefertigten Entwurfs eines Mietvertrages bleiben. Was die offene Frage der Mängelbeseitigung anbelangt, hat die Klägerin in ihrer Klageschrift vom 12. Februar 2007 vielmehr selbst ausgeführt (Unterstreichung hinzugefügt):
"Zur Unterzeichnung des Mietvertrags kam es bei dieser Besprechung jedoch zunächst nicht, weil auf Wunsch der Beklagten noch in den Vertrag aufgenommen werden sollte, welche konkreten Reparaturarbeiten von der Klägerin bis zu welchem Termin noch durchgeführt werden sollten …"
Danach sollte die Frage der Mängelbeseitigung in dem noch zu unterzeichnenden Mietvertrag selbst erst weiter geregelt werden. Dass die Parteien in der Besprechung am 14. Juli 2006 Einigkeit darüber erzielt haben, die Frage der Mängelbeseitigung auszuklammern und in einer separaten Vereinbarung zu regeln, hat die Klägerin hingegen nicht behauptet und dies hat sie auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz nicht geltend gemacht.
Die Beklagten haben den diesbezüglichen zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin ausdrücklich bestritten.
Die Beklagten zu 1. und 2. haben bereits in ihrer Berufungserwiderung geltend gemacht, die Aufnahme einer Regelung gemäß dem handschriftlichen Änderungsvorschlag zu § 3.2 in den schriftlichen Mietvertrag sei aus ihrer Sicht zwingende Voraussetzung für den Abschluss eines Mietvertrages gewesen. Mit Schriftsatz vom 30. November 2011 haben sie außerdem in Abrede gestellt, dass sich die Parteien darauf geeinigt haben, die Frage, wie und auf welche Kosten Mängel beseitigt würden, zukünftig in angemessener Weise zu klären.
Der Beklagte zu 3., für den sich nunmehr ebenfalls Rechtsanwalt B. als Prozessbevollmächtigter bestellt hat, hat sich das Vorbringen der Beklagten zu 1. und 2. ausdrücklich zu eigen gemacht, in dem er mit Schriftsatz vom 3. Januar 2001 auf deren bisherige Ausführungen Bezug genommen hat. Auch er bestreitet den betreffenden Vortrag der Klägerin damit.
Bei dem in Rede stehenden Berufungsvorbringen der Klägerin handelt es sich daher um neuen, von den Beklagten bestrittenen Sachvortrag, der mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO im zweiten Rechtszug nicht mehr berücksichtigt werden kann.
Soweit der Senat zunächst erwogen hat, dass Verfahren gegen den Beklagten zu 3. abzutrennen, besteht hierzu kein Anlass mehr, nachdem der im Berufungsrechtszug ordnungsgemäß vertretene Beklagte zu 3. den Sachvortrag der Klägerin ebenfalls bestreitet. Der Rechtsstreit ist damit insgesamt entscheidungsreif.
C.
Der Senat ist nicht nur "einstimmig davon überzeugt", dass die Berufung offensichtlich keinen Erfolg hat, sondern auch, dass die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren vorliegen: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Schließlich ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 550 BGB
§ 128 HGB
§ 522 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2005, 285
NZM 2005, 352
MDR 2005, 474
ZMR 2010, 677
ZMR 2007, 33
ZMR 2002, 589
NJW-RR 2000, 382
NZM 2000, 183
NJW 2009, 433
24 U 29/08
7 O 80/07
24 U 30/08
7 O 218/07