Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-24, Aktenzeichen 9 S 1431/17

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 13. Juni 2017 - 3 K 4273/17 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
1. Die zulässige (§§ 146, 147 VwGO) Beschwerde ist nicht begründet. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Vergabe von sechs einstweiligen Erlaubnissen nach § 20 PBefG für den Linienverkehr mit Bescheiden vom 19.05.2017 an die Beigeladene und begehrt zugleich die Erteilung an sie. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.
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a) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Antragstellerin habe weder einen Anspruch auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Erteilung der einstweiligen Erlaubnisse an die Beigeladene noch habe sie einen Anspruch auf Erteilung einstweiliger Erlaubnisse im Wege der einstweiligen Anordnung an sich selbst. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen sei nicht zu beanstanden.
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Der Argumentation der Antragstellerin, wonach aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 02.01.2007 - 3 S 2675/06 -, juris) abzuleiten sei, dass es nach Zurücknahme der Genehmigungsanträge der Firma E. darauf ankomme, wem an zweiter Stelle die Genehmigung im (damaligen) Verfahren hätte erteilt werden müssen, sei nicht zu folgen. Adressatin der Genehmigungsentscheidung sei nicht die Antragstellerin gewesen, sondern allein die Firma E. Der zitierten Rechtsprechung lasse sich aber nicht die entnehmen, dass entscheidend sei, wer bei Wegfall des Genehmigungsinhabers (hier: Firma E.) sodann im (damaligen) Verfahren obsiegt hätte. Vielmehr knüpfe die zitierte Rechtsprechung allein an die formale Erteilung der Genehmigung an. Gegen eine Erstreckung auf die vorliegende Konstellation spreche im Übrigen, dass die Kammer mit ihren rechtskräftigen Urteilen vom 21.10.2015 entschieden habe, das damalige Auswahlverfahren sei verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden und eine neue Auswahlentscheidung vorzunehmen. Die alte Genehmigungsentscheidung könne daher nicht mehr als Basis für eine - auch nur vorläufige - Auswahlentscheidung herangezogen werden.
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Der Antrag habe auch nicht deshalb Erfolg, weil - wie die Antragstellerin meine - sie sich im zukünftigen (weiteren) Genehmigungsverfahren durchsetzen werde. Ebendies könne derzeit noch nicht beurteilt werden.
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Könne dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte einstweilige Erlaubnis nicht entsprochen werden, sei auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin für sich die einstweiligen Erlaubnisse beanspruche, abzulehnen. Insoweit fehle es angesichts des Verbots der Doppelbedienung von Linien von vornherein an einem Anordnungsanspruch. Hinzu komme, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden sei.
6
b) Die Antragstellerin macht dagegen geltend, das Verwaltungsgericht stelle zu Unrecht entscheidend darauf ab, dass die Firma E. Adressatin der ursprünglichen Linienverkehrsgenehmigungen gewesen sei (Beschluss S. 16 f.). Es stehe inzwischen fest, dass die Firma E. - nach Zurücknahme ihrer Genehmigungsanträge und ihrer Berufungen - in den Genehmigungsverfahren nicht mehr als Adressatin anstehe. Da das Verwaltungsgericht in den Verfahren, in denen der Antragsgegner zur Neubescheidung verpflichtet worden sei, festgestellt habe, dass sie - hinter der Firma E. - das zweitbeste Verkehrsangebot gemacht habe, müssten die einstweiligen Erlaubnisse nunmehr ihr erteilt werden.
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Das Verwaltungsgericht führe weiter aus (Beschluss S. 17 und 18), dass derzeit nicht beurteilt werden könne, ob sie sich in den Genehmigungsverfahren durchsetzen werde. Auch dies überzeuge nicht. Prognostisch könne maßgeblich auf die Einschätzung des Landkreises B. als Aufgabenträger für den ÖPNV abgestellt werden, wonach sie sich aus sachlichen Gründen in den Genehmigungsverfahren als bester Antragsteller durchsetzen werde. Insbesondere komme es auch nicht auf die fehlende Bedienung von drei Haltestellen der Linie 255 an, da insoweit der Antragsgegner seine Hinweispflicht verletzt und sie unverzüglich Nachbesserung angekündigt habe. Mit der Aussage (Beschluss S. 21), dass angesichts der nicht erfolgten Linienbündelung eine linienbezogene Auswahlentscheidung zwischen allen Mitbewerbern durchzuführen sei, die ursprünglich einen Genehmigungsantrag für die jeweiligen Linien gestellt hätten, und dass der Ausgang dieser Auswahlentscheidung als völlig offen anzusehen sei, setze es sich ebenfalls über die Prognose des Landkreises B. als Aufgabenträger für den ÖPNV hinweg.
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Das Verwaltungsgericht halte es für äußerst zweifelhaft (Beschluss S. 18 f.), ob sie ihr Angebot wirksam hinsichtlich der Tarifkooperation mit dem VVM-Tarif nachgebessert habe beziehungsweise habe nachbessern können, und hebe hierfür auf den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ab. Die einstweilige Erlaubnis werde jedoch gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 PBefG ausschließlich im öffentlichen Verkehrsinteresse erteilt. Das öffentliche Verkehrsinteresse erlösche nicht zu dem Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, sondern könne auch danach noch eine geänderte oder neue einstweilige Erlaubnis erforderlich machen.
9
Das Verwaltungsgericht stelle zu Unrecht darauf ab (Beschluss S. 19), dass die Beigeladene als Betriebsführerin die Fahrleistungen in den vergangenen beiden Jahren beanstandungsfrei erbracht habe, weshalb ihr der Vorrang einzuräumen sei. Denn die Beigeladene habe die Verkehrsleistungen nur auf der Grundlage eines von der Firma E. abgeleiteten Rechts erbracht. Außerdem tauge dies nicht als Prognosegrundlage für die nächsten sechs Monate, da die Firma E., welche den Großteil der Fahrleistungen als Subunternehmerin erbracht habe, als Auftragnehmerin der Beigeladenen nicht mehr zur Verfügung stehe.
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Grob falsch sei die Annahme des Verwaltungsgerichts (Beschluss S. 19), auch bei der Auswahlentscheidung im Rahmen von § 20 PBefG sei das Altunternehmerprivileg zu berücksichtigen. Dies werde zum einen von § 20 Abs. 3 Satz 3 PBefG widerlegt, wonach die einstweilige Erlaubnis keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung begründe. Im Übrigen vermittele eine einstweilige Erlaubnis einen Besitzstandschutz im Sinne eines Altunternehmerprivilegs nur dann, wenn die einstweilige Erlaubnis unmittelbar im Anschluss an eine ausgelaufene Genehmigung erteilt werde. Auf eine solche könne sich die Beigeladene jedoch gerade nicht berufen.
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Das Verwaltungsgericht führe weiter aus (Beschluss S. 19 f.), dass es nicht zu einem faktischen Betreiberwechsel kommen würde, wenn die einstweiligen Erlaubnisse der Beigeladenen erteilt würden. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang behaupte, dass nicht habe geklärt werden können, ob die Firma E. tatsächlich als Subunternehmerin ausscheide, und dass diese Unklarheit zu ihren Lasten gehe, verkenne das Verwaltungsgericht die eidesstattliche Versicherung der Firma E. Nach dieser stehe fest, dass die Firma E. im Falle der Fortsetzung des Subunternehmerverhältnisses mit der Beigeladenen Insolvenz anmelden müsste, und infolgedessen dieser für die Erbringung von Leistungen nicht mehr zur Verfügung stehe.
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Das Verwaltungsgericht verkenne (Beschluss S. 20), worauf es im Rahmen der Beurteilung eines Betreiberwechsels ankomme. Eine einstweilige Erlaubnis werde gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 PBefG ausschließlich im öffentlichen Verkehrsinteresse erteilt. Das öffentliche Verkehrsinteresse sei die Summe der Interessen aller Fahrgäste. Infolgedessen komme es nicht darauf an, dass die Beigeladene als „Briefkastenfirma“ die Verkehre im Rechtssinne betreibe, sondern allein darauf, was der Fahrgast sehe, und dies seien die Busse und Fahrer der Unternehmen, welche die Beigeladene als Subunternehmer zum Einsatz bringe. Daher wäre nur im Falle der Erteilung der einstweiligen Erlaubnisse an sie gewährleistet, dass die Verkehre weiterhin mit Bussen und Fahrern der Firma E. erbracht würden. Im Übrigen sei es ebenfalls falsch, wenn das Verwaltungsgericht meine, dass durch die nunmehr bestandskräftige Aufhebung der Genehmigungen an die Firma E. die Unternehmereigenschaft zweifelsfrei bei der Beigeladenen zu verorten sei. Die Beigeladene sei am Genehmigungsverfahren überhaupt nicht beteiligt. § 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG gelte also nicht.
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Das Verwaltungsgericht führe aus (Beschluss S. 20), sie habe Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hinsichtlich der kurzfristigen Bedienbarkeit der Linie vorgetragen. Dies sei falsch. Sie habe lediglich geltend gemacht, dass die Beigeladene in der Kürze der Zeit nicht im Stande sein werde, sämtliche Fahrleistungen mit eigenen Bussen und Fahrern zu erbringen, sondern dazu gezwungen sei, andere Subunternehmer als die Firma E. anzumieten, um die Betriebsleistungen zu erbringen. So sei es dann auch eingetreten.
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Schließlich führe das Verwaltungsgericht aus (Beschluss S. 21), es sei unerheblich, dass die Beigeladene im weiteren Auswahlverfahren mangels eigenen Genehmigungsantrags nicht zum Zuge kommen werde und spätestes mit der vollziehbaren Erteilung der Genehmigungen als Dienstleister ausscheiden werde. Habe aber die Beigeladene schon im Genehmigungsantragsverfahren keinen Bewerberverfahrensanspruch erworben, so könne sie diesen auch im Verfahren wegen der einstweiligen Erlaubnisse gemäß § 20 PBefG nicht geltend machen.
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c) Diese Darlegungen rechtfertigen keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.
16
Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 PBefG kann die Genehmigungsbehörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 oder Abs. 1a PBefG dem Antragsteller eine widerrufliche einstweilige Erlaubnis erteilen, wenn die sofortige Einrichtung, Erweiterung oder wesentliche Änderung eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen im öffentlichen Verkehrsinteresse liegt. Die einstweilige Erlaubnis erlischt nach sechs Monaten, soweit sie nicht vorher widerrufen wird, und begründet keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung (vgl. § 20 Abs. 3 Satz 1 und 3 PBefG). Damit erfolgt die Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis ausschließlich im öffentlichen Verkehrsinteresse (ebenso NdsOVG, Beschluss vom 20.05.2016 - 7 ME 50/16 -, NdsVBl 2016, 316; Bauer, PBefG, 2010, § 20 Rn. 3; kritisch allerdings Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 20 Rn. 9). Sie dient dazu, bei Vorliegen eines öffentlichen Verkehrsinteresses in Fällen, in denen eine rechtzeitige oder vollziehbare Entscheidung über eine Liniengenehmigung nach § 15 PBefG (noch) nicht vorliegt, die Befriedigung des Verkehrsinteresses zumindest für eine Übergangszeit sicherzustellen, ohne dass der Begünstigte hierdurch seine Rechtsposition im Genehmigungsverfahren verbessert, insbesondere erlangt er durch die Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis keine Rechtsposition, die der eines vorhandenen Unternehmers entspricht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.01.2007 - 3 S 2675/06 -, juris, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 06.12.1968 - VII C 73.67 -, BVerwGE 31, 133).
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Bemühen sich mehrere Mitbewerber um eine vorläufige Erlaubnis nach § 20 PBefG, hat die Genehmigungsbehörde eine in ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung zu treffen, welcher Unternehmer das bestehende Verkehrsbedürfnis einstweilen - bis zur Unanfechtbarkeit einer Genehmigung - befriedigen darf. Dies hat nicht zur Folge, dass die einstweilige Erlaubnis wegen der größeren tatsächlichen Betroffenheit grundsätzlich dem bisherigen Erlaubnisinhaber zu erteilen ist, sondern hat sich ausschließlich an dem öffentlichen Verkehrsinteresse an einer geordneten, das öffentliche Verkehrsbedürfnis befriedigenden Verkehrsbedienung bis zur endgültigen Erteilung beziehungsweise Vollziehbarkeit einer Linienverkehrsgenehmigung zu orientieren. Geht es dabei um den vorläufigen Betrieb einer Linie, über deren Genehmigung bereits eine positive Entscheidung der Genehmigungsbehörde nach § 15 PBefG vorliegt, die aufgrund der Anfechtung eines Konkurrenten nicht vollzogen werden kann, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das öffentliche Verkehrsinteresse an der Bewältigung der entstandenen Übergangssituation eher dafür spricht, demjenigen Unternehmer, dem wegen seines besseren Verkehrsangebots die endgültige Erlaubnis erteilt wurde, auch eine vorläufige Erlaubnis zu erteilen und so sein besseres Verkehrsangebot schon in der Zeit vor Bestandskraft der Genehmigung zur Geltung kommen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn mit der Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis ein Unternehmerwechsel verbunden ist, die Genehmigungsbehörde dem damit verbundenen Verwaltungsaufwand aber im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nur eine geringe Bedeutung beimisst (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.01.2007, a.a.O.; ebenso VG Sigmaringen, Beschluss vom 28.09.2006 - 5 K 1315/06 -, juris).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt das Beschwerdevorbringen die Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses nicht in Frage.
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Zwar hat die Antragstellerin der auch vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zutreffend entnommen, dass es bei der Konkurrenz mehrerer Bewerber um eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG in der Regel sachgerecht ist, die einstweilige Erlaubnis demjenigen Unternehmer zu erteilen, dem auch die endgültige, wenn auch noch nicht bestandskräftige Linienverkehrsgenehmigung erteilt worden ist (so auch NdsOVG, Beschluss vom 20.05.2016, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.09.2008 - 13 B 929/08 -, DVBl. 2008, 1454; OVG LSA, Beschluss vom 09.02.2007 - 1 M 267/06 -, juris; VG Sigmaringen, Beschluss vom 28.09.2006, a.a.O.; VG Braunschweig, Beschluss vom 08.07.2005 - 6 B 370/05 -, juris; Bauer, a.a.O., § 20 Rn. 5; Fielitz/Grätz, PBefG, Stand 73. Aktualisierung Januar 2017, § 20 Rn. 4; vgl. ferner OVG Hamburg, Beschluss vom 21.02.2011 - 3 Bs 131/10 -, GewArch 2011, 482). Der von der Antragstellerin daraus gezogene Schluss, nach dem Ausscheiden der zunächst ausgewählten Firma E. aus dem Bewerberfeld um die Linienverkehrsgenehmigungen sei sie selbst in deren begünstigte Position eingerückt, ist aber verfehlt.
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Dies muss vom jetzigen Zeitpunkt betrachtet schon deshalb gelten, weil es keine „erteilten“ Linienverkehrsgenehmigungen mehr gibt, nachdem das Verwaltungsgericht Sigmaringen die Auswahlentscheidungen der Genehmigungsbehörde - mittlerweile rechtskräftig - aufgehoben hat. Unabhängig davon waren die Linienverkehrsgenehmigungen zudem nicht der Antragstellerin, sondern der Firma E. erteilt worden, von der die Antragstellerin unter keinem Gesichtspunkt Rechte ableiten kann.
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Auch die Annahme der Antragstellerin, die einstweiligen Erlaubnisse für die Linien 250-255 müssten ihr erteilt werden, weil das Verwaltungsgericht Sigmaringen in seinen Bescheidungsurteilen vom 21.10.2015 (3 K 5003/13, 3 K 5021/13 und 3 K 3/14) festgestellt habe, dass sie - hinter der Firma E. - das „zweitbeste“ Verkehrsangebot gemacht habe, geht schon im Ansatz fehl. Das Verwaltungsgericht hat mit den genannten Urteilen unter anderem die Auswahlentscheidungen des Regierungspräsidiums für die Genehmigungen nach § 15 PBefG aufgehoben und hinsichtlich der Neuvergabe ausgeführt (vgl. Urteil vom 21.10.2015 - 3 K 5003/13 -, S. 37):
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„Das Verfahren ist damit in die erste Runde des Genehmigungswettbewerbs zurückzusetzen. Die Genehmigungsbehörde hat sodann nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Beteiligten auf Grundlage eines - abschließend herzustellenden - einheitlichen Kenntnisstandes über die von den Konkurrenten in der ersten Runde - gestellten Anträge unter einheitlicher Fristsetzung für alle die abschließende Möglichkeit zur Nachbesserung dieser Anträge zu gewähren und auf dieser Grundlage über die beantragten Linienverkehre zu entscheiden. …
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Nicht möglich ist es, bereits jetzt auf Grundlage der in der zweiten Runde gestellten Linienverkehrsanträge die nach vorgenannten Maßgaben bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Anträge der Konkurrenten (der ersten Runde) bei der Beurteilung der Frage der besten Verkehrsbedienung heranzuziehen. Denn die nachgebesserten und ausgeweiteten Anträge der zweiten Runde wurden auf Grundlage einer - wie dargelegt - fehlerhaften Verfahrensgestaltung gestellt und beruhen erkennbar darauf, dass - mit Ausnahme eines Konkurrenten - die übrigen drei Konkurrenten aufeinander abgestimmte Anträge für alle sechs Linien gestellt haben, obwohl eine solche alle sechs Linien umfassende Genehmigung an die Firmen E. und R. - wie ausgeführt - nicht in Betracht kommt.
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Mithin kommt vorliegend - mangels Spruchreife - lediglich eine Neubescheidung der in der ersten Runde gestellten Linienverkehrsanträge - nach zuvor von der Genehmigungsbehörde einheitlich zu gewährender Nachbesserungsmöglichkeiten - in Betracht, …“
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Damit hat das Verwaltungsgericht - entgegen der Darstellung der Antragstellerin - weder die Angebote der verschiedenen Bewerber in eine Art Rangfolge gebracht noch eine solche Rangfolge gebilligt oder sonst deutlich gemacht, dass die Antragstellerin hinter der Firma E. die besten Chancen auf die Vergabe der Linienverkehrsgenehmigungen habe. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht das frühere Vergabeverfahren als fehlerhaft angesehen und der Genehmigungsbehörde aufgegeben, den Bewerbern einheitliche Nachbesserungsmöglichkeiten zu eröffnen. Insoweit hat das Verwaltungsgericht unmissverständlich den offenen Ausgang der bevorstehenden Auswahl zum Ausdruck gebracht.
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Die Auswahlentscheidung hat sich somit ohne den oben skizzierten, in anderen Fällen möglichen Bezug zu „bereits erteilten“ Linienverkehrsgenehmigungen daran zu orientieren, welcher Antrag beziehungsweise welches Verkehrsangebot die öffentlichen Verkehrsinteressen am besten befriedigt (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 20.05.2016, a.a.O.; Bauer, a.a.O., § 20 Rn. 4; Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 20 Rn. 14; zu einer Genehmigung nach § 15 PBefG ferner BVerwG, Urteil vom 12.12.2013 - 3 C 31.12 -, juris). Im Rahmen dieser Auswahlentscheidung steht der Behörde bei der Bewertung der Verkehrsbedürfnisse, ihrer befriedigenden Bedienung sowie der Gewichtung der öffentlichen Verkehrsinteressen ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, weil diese Entscheidung nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnungspolitische Wertungen voraussetzt (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 20.05.2016, a.a.O., m.w.N.).
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Gemessen daran sowie an den Darlegungen der Antragstellerin ist die Auswahlentscheidung des Regierungspräsidiums nach Aktenlage nicht zu beanstanden. Es hat die Vergabe an die Beigeladene im Bescheid vom 19.05.2017 unter anderem wie folgt begründet:
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„Für die (Beigeladene) spricht, dass sie diesen Verkehr in den vergangenen beiden Jahren … auf der Basis einstweiliger Erlaubnisse ohne Beanstandungen durchgeführt hat und daher keinerlei Anpassungs- und Umstellungsaufwand zu erwarten ist. …
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Gegen sie spricht, dass sie den Verkehr nicht dauerhaft wird betreiben können und zu erwarten ist, dass in absehbarer Zeit die Genehmigungen für die Linien einem oder mehreren anderen Unternehmen erteilt werden.
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Nachdem das Berufungsverfahren derzeit aber entgegen der Empfehlung durch das Regierungspräsidium nicht durch Berufungsrücknahme abgeschlossen ist, verzögert sich das neue Auswahlverfahren gegenüber den Annahmen bei der Besprechung Anfang April. Sobald das Berufungsverfahren abgeschlossen ist, was frühestens im Juni der Fall sein wird, muss den Beteiligten unter Übersendung der bisherigen Anträge der Wettbewerber eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt werden. Diese Frist sollte mindestens einen Monat betragen. Aus den dann eingehenden nachgebesserten Anträgen muss das beste Angebot für die jeweilige Linie identifiziert werden, was im Hinblick auf die Komplexität der Kriterien unter Umständen die Unterstützung durch einen Gutachter bei der Auswertung der Anträge erforderlich macht. Aber auch wenn die Auswertung der Angebote mit eigenen Kräften des Regierungspräsidiums vorgenommen wird, bedarf diese Aufgabe einiger Wochen, zumal Sachbearbeitet, Referent und Referatsleitung auch andere fristgebundene Aufgaben zu erledigen haben. Parallel dazu läuft die Anhörung der Aufgabenträger und der vorhandenen Unternehmer sowie der Wettbewerber. Anschließend erfolgt die Auswertung der infolge der Anhörung eingegangenen Stellungnahmen und schließlich die Bewertung der Angebote durch die Genehmigungsbehörde und die Abwägung mit der Altunternehmereigenschaft. Die neuen Entscheidungen können daher unter Umständen nicht vor dem großen Fahrplanwechsel Mitte Dezember ergehen und auf jeden Fall nicht vor dem kleinen Fahrplanwechsel, so dass die Argumentation des Landkreises, warum der Betreiberwechsel bereits jetzt erfolgen sollte, nicht stichhaltig ist.
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Da über die Erteilung der nächsten einstweiligen Erlaubnis mit Laufzeit ab 14.12.2017 spätestens Mitte November entschieden werden muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass selbst zu diesem Zeitpunkt noch unklar ist, welches/welche Unternehmen die Genehmigungen zukünftig erhält.
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Zwar war im Ausgangsverfahren, also vor den laut Verwaltungsgericht nicht zulässigen Nachbesserungen im Widerspruchsverfahren, der Antrag der (Antragstellerin) laut Gutachten des Landkreises B. als das beste Angebot einzustufen. Nachdem jedoch allen Beteiligten die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt werden muss und die Kriterien der Auswahl vom Verwaltungsgericht teilweise infrage gestellt wurden, ist der Ausgang des neuen Auswahlverfahrens völlig offen. Sollten statt der (Antragstellerin) ein oder mehrere andere Unternehmen die Genehmigungen erhalten, würde dann ein zweiter Betreiberwechsel innerhalb von 6 Monaten bzw. etwas später nach Erteilung der Genehmigungen stattfinden.
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Die Vorbereitung auf den Fahrplanwechsel hat zudem nicht die Relevanz, die der Landkreis ihr beimisst. Denn das oder die Unternehmen, das oder die im erneuten Auswahlverfahren die Genehmigungen erhält/erhalten, muss die Fahrpläne fahren, die es im Nachbesserungsverfahren eingereicht hat und kann nicht die bestehenden Fahrpläne übernehmen.
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Für den Antrag der (Antragstellerin) spricht, dass sie möglicherweise im neuen Auswahlverfahren die Genehmigungen erhalten könnte, während die (Beigeladene) selbst nicht Genehmigungsinhaberin werden kann. Da jedoch unklar ist, ob diese Entscheidung vor Ablauf der jetzt zu erteilenden einstweiligen Erlaubnis getroffen werden kann und zudem offen ist, ob tatsächlich die (Antragstellerin) die Genehmigungen erhält und dann ein weiterer Betreiberwechsel erforderlich würde, entspricht es eher dem öffentlichen Verkehrsinteresse, vorläufig keinen Betreiberwechsel vorzunehmen.“
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Diese bereits vom Verwaltungsgericht gebilligten Erwägungen sind nachvollziehbar und erscheinen auch unter Berücksichtigung der Darlegungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren rechtsfehlerfrei, zumal mit dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 30.05.2017 auch dem Widerspruchsvorbringen der Antragstellerin eingehend Rechnung getragen wurde.
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Soweit die Antragstellerin noch immer meint, die Einschätzung des Landkreises B. vom 09.05.2017 sei nicht gebührend gewürdigt worden, kann sie damit auch im Beschwerdeverfahren nicht durchdringen. In der Stellungnahme des Landratsamts heißt es unter anderem:
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„Wir gehen davon aus, dass die (Antragstellerin) beim anstehenden Genehmigungsverfahren die beste Aussicht hat, die Genehmigungen für die Linien 250 bis 255 zu erhalten, da nur die (Antragstellerin) alle Linien beantragt hat. Sie kann dadurch die größten verkehrlichen Synergien erzielen. Durch die anstehende Kooperation mit der Fa. E. verschafft sie sich einen erheblichen Standortvorteil, der sich ebenfalls zugunsten eines sehr guten Fahrplanangebots auswirken wird. Zudem soll ein Großteil der Fahrleistungen durch die Fa. E. und die bereits heute im Auftrag der (Beigeladenen) fahrenden Verkehrsunternehmen erbracht werden. Diese Kontinuität in den Ortskenntnissen, dem Verkehrsangebot und den Kundenbeziehungen trägt zu einer guten Verkehrsbedienung bei. Sollte die R. als Verfahrensbeteiligter im anstehenden Genehmigungsverfahren nachbessern, dann sehen wir das Altunternehmerprivileg als nicht mehr gegeben bzw. verwertbar an, da die R. bereits vor drei Jahren aus diesem Verkehrsraum ausgeschieden ist. Der Grundsatz „bekannt und bewährt" ist hier nicht mehr zutreffend und der Schutzbereich einer gewillkürten Amortisation von getätigten Investitionen greift ins Leere. Nach alledem sollte der Betriebsübergang bereits heute mit der Bewilligung der beantragten einstweiligen Erlaubnis an die (Antragstellerin) erfolgen. Eine Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis an die (Beigeladene) sehen wir sehr kritisch, weil wie oben dargestellt, die Beigeladene spätestens beim anstehenden Genehmigungsverfahren ausscheiden muss und der neue Betreiber sich dann eben nicht auf den kleinen und großen Fahrplanwechsel vorbereiten kann.“
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Wie der Würdigung durch das Regierungspräsidium allerdings schlüssig zu entnehmen ist, ist bereits die Prämisse des Landratsamts, die Antragstellerin habe beim anstehenden Genehmigungsverfahren die beste Aussicht, die Linienverkehrsgenehmigungen zu erhalten, einzuschränken beziehungsweise die Überlegung jedenfalls nicht ausschlaggebend zu gewichten. Der Ausgang des Auswahlverfahrens sei völlig offen, nachdem allen Beteiligten die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt werden müsse und das Verwaltungsgericht die (bisherigen) Kriterien der Auswahl teilweise infrage gestellt habe. Sollten indes statt der Antragstellerin ein oder mehrere andere Unternehmen die Genehmigungen erhalten, würde gegebenenfalls ein zweiter Betreiberwechsel innerhalb kurzer Zeit stattfinden müssen. Die Vorbereitung auf den Fahrplanwechsel habe zudem nicht die Relevanz, die der Landkreis ihr beimesse. Für die Beigeladene spreche, dass sie diesen Verkehr in den vergangenen beiden Jahren auf der Basis einstweiliger Erlaubnisse ohne Beanstandungen durchgeführt habe und daher keinerlei Anpassungs- und Umstellungsaufwand zu erwarten sei. Dieser Argumentation hält die Beschwerde keine durchgreifenden Einwände entgegen.
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Dem Vorhalt der Antragstellerin, die bisherige Erbringung des Verkehrs könne der Beigeladenen nicht zugutegehalten werden, weil sie lediglich Betriebsführerin für die Firma E. gewesen sei und sie den Großteil der Fahrleistungen von der Firma E. als Subunternehmerin habe erbringen lassen, was in Zukunft nicht mehr möglich sei, ist nicht zu folgen. Über die genauen Rechtsverhältnisse der Firma E., insbesondere darüber, ob sie noch immer bereit und wirtschaftlich in der Lage ist, ihre Fahrleistungen im gewohnten Umfang weiter zu erbringen, lässt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ungeachtet der von der Firma E. und der Antragstellerin beigebrachten Erklärungen vom 23.05.2017 (Anlagen 18 und 19 zum Schriftsatz vom 31.05.2017) keine letzte Klarheit herstellen. Es spricht zwar viel dafür, dass die Antragstellerin für den Fall einer Vergabeentscheidung zu ihren Gunsten plant und auch schon „zugesagt“ hat, die Firma E. tatsächlich als Subunternehmer mit der Erbringung der bisherigen Verkehrsleistungen zu betrauen. Es bedarf aber gleichwohl keiner abschließenden Klärung, ob die Vergabe der einstweiligen Erlaubnisse an die Antragstellerin dem Investitionsschutz bei der Firma E. dienlich wäre. Dies gilt umso mehr, als die Firma E. im Verfahren keine Beteiligtenstellung einnimmt und als (nunmehr nur noch) bloßes Subunternehmen nach dem Personenbeförderungsgesetz keine besonders hervorgehobene Rechtsstellung (mehr) hat. Für die Genehmigungsbehörde wie für die Gerichte ist unter den gegebenen Umständen schwer nachvollziehbar, wie die Vertragsverhältnisse mit den gegebenenfalls gegenüber den Behörden verantwortlichen Hauptunternehmen ausgestaltet sind.
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Unabhängig davon ist es jedenfalls nicht fehlerhaft, bei der Vergabe der einstweiligen Erlaubnis im Rahmen von § 20 PBefG auf die bisherige Betriebsführerschaft abzustellen und insoweit die Beigeladene als „bekannt und bewährt“ zu behandeln, zumal sehr viel dafür spricht, dass sie die bisher von der Firma E. erbrachten Fahrleistungen ohne größere Schwierigkeiten mithilfe anderer Subunternehmer leisten kann und der Antragsgegner davon auch bei seiner Entscheidung ausgehen durfte. Die Antragstellerin stellt in ihrer Beschwerdebegründung vom 20.06.2017 selbst dar, dass die Beigeladene den Verkehr bereits von mehreren anderen Auftragnehmern durchführen lässt (S. 4 f. sowie die E-Mail in Anlage 1). Zudem hat insbesondere das Regierungspräsidium in seinem Schriftsatz vom 03.07.2017 (S. 5) mitgeteilt, dass der Verkehr auch nach der „Weigerung der Fa. E., einen Teil des Verkehrs als Subunternehmen für die (Beigeladene) zu erbringen“, funktioniere. Auf ausdrückliche Nachfrage, ob aktuelle Beschwerden über die Durchführung des Verkehrs vorlägen, habe der Landkreis dem Regierungspräsidium bis heute nur eine Excel-Tabelle mit fünf Beschwerden und eine weitere Beschwerdemail übersandt. Andererseits sei beim Regierungspräsidium auch die Mail einer Kundin eingegangen, die mitgeteilt habe, dass der Verkehr nun endlich funktioniere, seitdem die Firma E. nicht mehr fahre. Weitere Erkenntnisse, dass der Verkehr auf den sechs Linien nicht (mehr) funktioniere, lägen nicht vor. Damit bestehen nach Aktenlage keine nennenswerten Anhaltspunkte dafür, dass ein reibungsloser Linienverkehr kraft der Auswahlentscheidung des Regierungspräsidiums nicht gewährleistet ist.
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Unzweifelhaft erscheint zunächst, dass die unter Beweis gestellte Bewährung als solche bei der Vergabe der einstweiligen Erlaubnis ein gültiges Kriterium sein kann. Denn unbeschadet dessen, dass die Regelung über das Altunternehmerprivileg (§ 13 Abs. 3 PBefG) hier nicht greift (vgl. auch Bidinger, PBefG, Stand Juni 2017, § 20 Anm. 2 c): kein Anspruch aufgrund einer einstweiligen Erlaubnis auf weitere einstweilige Erlaubnisse) und dass die vorläufige Erlaubnis auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zu begründen vermag (§ 20 Abs. 3 Satz 3 PBefG), ist der Grundsatz „bekannt und bewährt“ im Gewerberecht allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2013 - 3 C 30.12 -, BVerwGE 148, 321; zum Kontinuitätsgedanken auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.11.2005 - 7 B 11329/05 -, LKV 2006, 276; VG Karlsruhe, Beschluss vom 18.12.2003 - 5 K 2742/03 -, BeckRS 2003, 31368965; Heinze/Fehling/Fiedler, a.a.O., § 20 Rn. 22; ferner - zur Berücksichtigung des Altunternehmerprivilegs im Rahmen von § 20 Abs. 1 PBefG - OVG LSA, Beschluss vom 09.02.2007, a.a.O.).
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Ferner ist insoweit die Anknüpfung an die bisherige Betriebsführerschaft sachgerecht, weil derjenige, dem die Betriebsführung übertragen wird, im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung tätig ist (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG; BVerwG, Urteile vom 27.03.1992 - 7 C 26.91 -, NVwZ 1992, 1198, und vom 19.10.2006 - 3 C 33.05 -, BVerwGE 127, 42; BayVGH, Urteil vom 20.10.2014 - 11 BV 13.1063 -, VRS 127, 314; BGH, Urteil vom 04.06.1986 - VIII ZR 160/85 -, VRS 71, 245; Fromm/Sellmann/Zuck, PBefG, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 7 f.). Dies gilt nicht nur in Bezug auf eine Genehmigung im Sinne von § 15 PBefG, sondern auch bei der Erbringung von Verkehrsleistungen auf der Grundlage von § 20 PBefG. Die Beigeladene ist bereits seit geraumer Zeit Betriebsführerin für die in Rede stehenden Verkehrsleistungen. Ihr wurde die Betriebsführerschaft bereits bezogen auf die einstweiligen Erlaubnisse der Firma E. vom 02.06.2015 und vom 14.12.2015 übertragen; am 18.04.2016 und am 12.12.2016 ergingen Entscheidungen mit der Formulierung, die einstweilige Erlaubnis werde der Beigeladenen „im Rahmen der Betriebsführerschaft für die Fa. E.“ erteilt. Offenbar (so die der Aktenlage entsprechende Angabe des Antragsgegners im Schriftsatz vom 03.07.2017, S. 2) waren die unter den beiden letztgenannten Daten ergangenen Entscheidungen auch hinsichtlich ihres Erlaubnisinhalts bereits allein von der Beigeladenen - nicht mehr von der Firma E. - beantragt worden.
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Zwar mag es Fälle geben, in denen gegenüber formalen Rechtsstellungen wie der Betriebsführerschaft die bisherige faktische Erbringung der Verkehrsleistungen ein Übergewicht gewinnt; eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor (vgl. hingegen OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 04.11.2005 - 7 B 11329/05 -, LKV 2006, 276: faktische gänzliche Erbringung allein durch die Antragstellerin, während die Beigeladene über keinen eigenen Wagenpark und kein Fahrpersonal sowie über keine gesicherte Vertragsstellung verfügte). Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene sei eine reine „Briefkastenfirma“ trifft offensichtlich nicht zu, da diese jedenfalls über einen Verwaltungssitz und eine dort ansässige Belegschaft, wenn auch wohl über keinen eigenen Fuhrpark verfügt. Auch ist die Beigeladene nach Aktenlage sowohl rechtlich wie tatsächlich in der Lage, seit geraumer Zeit für einen funktionierenden Verkehr auf den gegenständlichen Linien zu sorgen. Vor allem aber kann die Antragstellerin nicht darauf verweisen, bislang selbst die in Rede stehenden Verkehrsleistungen erbracht zu haben. Sie würde sich gegebenenfalls erstmals auf dem Gebiet der betroffenen Verkehrsleistungen betätigen oder aber ihrerseits Subunternehmer wie die Firma E. beauftragen. Die Firma E. ist ihrerseits weder an dem vorliegenden Verfahren noch an dem zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren formell beteiligt.
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Soweit die Antragstellerin meint, die Beigeladene könne im Verfahren wegen der einstweiligen Erlaubnisse gemäß § 20 PBefG keinen „Bewerberverfah-rensanspruch“ geltend machen, weil sie einen solchen im Genehmigungsverfahren nicht erworben habe, geht dies fehl. Das Verfahren auf Erteilung einstweiliger Erlaubnisse ist nicht in der Weise an das Genehmigungsverfahren gekoppelt, dass nur Antragsteller im Genehmigungsverfahren auch eine einstweilige Erlaubnis beantragen können. Es bildet nicht einmal eine Voraussetzung des § 20 PBefG, dass ein Genehmigungsverfahren nach den §§ 12 ff. PBefG überhaupt eingeleitet worden ist (vgl. Fromm/Sellmann/Zuck, a.a.O., § 20 Rn. 2).
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Auf die Ausführungen der Antragstellerin zu ihrer bisher im Angebot fehlenden Bedienung von drei Haltestellen der Linie 255 und zur Tarifkooperation mit dem VVM-Tarif sowie zu etwaigen Nachbesserungen kommt es nach alldem nicht an, da sowohl die Auswahlentscheidung des Regierungspräsidiums als auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts unabhängig von den insoweit erhobenen Rügen Bestand haben. Denn selbst wenn die Antragstellerin ihr Angebot entsprechend ihren Angaben nachbessern würde, wäre dies nicht ergebnisrelevant, weil die Auswahl der Beigeladenen maßgeblich darauf beruht, dass sie als bekanntes und bewährtes Unternehmen ohne Betreiberwechsel den Verkehr fortzuführen in der Lage ist (vgl. den Beschluss des VG, S. 19, den die Antragstellerin insoweit auch nicht substantiiert angreift) und die Antragstellerin auch sonst - woran die angesprochenen Nachbesserungen ebenfalls nichts ändern würden - kein überlegenes Konzept vorzuweisen vermag.
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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es billigem Ermessen, ihre außergerichtlichen Kosten der unterliegenden Antragstellerin aufzuerlegen. Die Festsetzung des Streitwerts (6 x 5.000,-- EUR) folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung von Nr. 47.6 und Nr. 1.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013 (VBlBW 2014, Sonderbeilage zu Heft 1; vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.01.2007, a.a.O.).
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 68 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 147 VwGO
§§ 12 ff. PBefG
§ 20 PBefG
§ 15 PBefG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 PBefG
§ 20 Abs. 3 Satz 3 PBefG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 1 oder Abs. 1a PBefG
§ 20 Abs. 3 Satz 1 und 3 PBefG
§ 13 Abs. 3 PBefG
§ 20 Abs. 1 PBefG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 31, 133
BVerwGE 148, 321
NVwZ 1992, 1198
BVerwGE 127, 42
VRS 127, 314
VRS 71, 245
3 K 4273/17
3 S 2675/06
7 ME 50/16
VII C 73.67
5 K 1315/06
13 B 929/08
1 M 267/06
6 B 370/05
3 Bs 131/10
3 K 5003/13
3 K 5021/13
3 K 3/14
3 C 31.12
3 C 30.12
7 B 11329/05
5 K 2742/03
7 C 26.91
3 C 33.05
11 BV 13.10
VIII ZR 160/85