Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-05-24, Aktenzeichen 20 W 199/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0524.20W199.16.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Die Sache wird zur Durchführung eines Verfahrens nach §§ 1 und 8 TSG an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 5.000,-- EURO.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die antragstellende, ledige Person besitzt die türkische Staatsangehörigkeit. Sie wurde 199x in Deutschland geboren, lebt seitdem hier und besitzt eine derzeit bis zum … 2018 gültige, verlängerbare Aufenthaltserlaubnis. In der von ihr vorgelegten Geburtsurkunde ist als Geschlecht weiblich sowie als Vorname der weibliche türkische Vorname "X" eingetragen. Mit am 15. Februar 2016 bei dem Amtsgericht eingegangenem Schreiben beantragte sie die Änderung des Vornamens (zukünftig: "Y") sowie des Geschlechtseintrages in männlich nach dem deutschen Transsexuellengesetz (im Folgenden TSG). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Heimatrecht der Türkei kenne keine dem TSG vergleichbare Regelung, sie habe nie akzeptieren können, ein Mädchen zu sein; seit der Pubertät befasse sie sich mit dem Ziel der Geschlechtsumwandlung und ihre Entscheidung hierfür stehe seit mehreren Jahren fest; eine entsprechende hormonelle Therapie laufe schon länger.
Der Vertreter des öffentlichen Rechtes machte geltend, eine Änderung des Vornamens und der Geschlechtszugehörigkeit sei in der Türkei möglich. Da es im türkischen IPR keine Rückverweisung auf das deutsche Aufenthaltsrecht gebe, komme für türkische Staatsangehörige insoweit türkisches Recht zur Anwendung, welches zwar keine unterschiedlichen Verfahren wie §§ 1 und 8 TSG, aber ansonsten einige Gemeinsamkeiten aufweise. Zudem sei davon auszugehen, dass der türkische Staat mit hoher Wahrscheinlichkeit ein deutsches TSG-Verfahren nicht akzeptieren und keine Änderungen in türkischen Registern oder Ausweisen vornehmen würde.
Der Richter des Amtsgerichts wies "den Antrag auf Änderung des Vornamens nach dem Transsexuellengesetz" mit Beschluss vom 7. Juni 2016, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 23 ff d.A.), zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, eine Antragsbefugnis nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG sei nicht gegeben, weil das türkische Sachrecht in Art. 27 und 40 des türkischen ZGB und §§ 35 ff des türkischen Personenstandsgesetzes aufgrund von Transsexualität eine Namensänderung ermögliche, die hinsichtlich der Voraussetzungen und Wirkungen nicht gleichlautend, sondern nur vergleichbar sein müsse, was der Rechtsprechung des BVerfG entspreche. Deshalb seien die vermeintlichen Rechte trotz des Aufenthalts in Deutschland vor einem türkischen Gericht und nach türkischem Recht, das ebenfalls auf das jeweilige Personalstatut abstelle, geltend zu machen.
Gegen diesen am 10. Juni 2016 zugestellten amtsgerichtlichen Beschluss legte die antragstellende Person mit am 28. Juni 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten, auf dessen Inhalt verwiesen wird, Beschwerde ein. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Amtsgericht übersehe, dass nicht nur die Vornamensänderung, sondern auch die Personenstandsänderung beantragt worden sei. Entgegen der Auffassung des Amtsrichters gebe es in der Türkei keine dem TSG vergleichbaren Regelungen, weil Art. 40 türk. ZGB für die Personenstandsänderung fordere, dass die antragstellende Person nicht verheiratet und nicht fortpflanzungsfähig sei und sich einer geschlechtsangleichenden Operation unterzogen habe. Die in § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG früher ebenfalls als Voraussetzung für die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit geforderte Fortpflanzungsunfähigkeit und geschlechtsangleichende Operation habe das BVerfG aber in seiner aktuellen Rechtsprechung als schwere Grundrechtsbeeinträchtigung eingestuft und aufgehoben, was auch bei der Frage der Vergleichbarkeit des Heimatrechts berücksichtigt werden müsse.
Der Amtsrichter hat der Beschwerde mit Beschluss vom 5. Juli 2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Vertreter des öffentlichen Interesses verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung und führt aus, nachdem Deutschland aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Januar 2011 mit der Abschaffung der geschlechtsangleichenden Operation für ein Verfahren nach § 8 TSG im Vergleich zu anderen Ländern nun eine sehr liberale und großzügige Regelung habe, würde die geforderte großzügige Anwendung des Begriffs der vergleichbaren Regelung zu einer zukünftigen Öffnung des deutschen TSG für alle ausländischen Transsexuellen in Deutschland bedeuten. Damit würde sich das deutsche Recht konsequent über fast alle bestehenden Heimatrechte hinwegsetzen und hinkende Geschlechts- und Namensverhältnisse schaffen. Es müsse auch auf die rein praktischen Schwierigkeiten hingewiesen werden, da ein deutscher Gerichtsbeschluss von dem türkischen Recht nicht akzeptiert werde und somit keine entsprechenden türkischen Personalpapiere ausgestellt würden. Deshalb erscheine der beantragte IPR-Wechsel zum deutschen Aufenthaltsrecht nicht gerechtfertigt.
Die antragstellende Person hat demgegenüber geltend gemacht, das BVerfG habe bereits in seinem Beschluss vom 18. Juli 2006 zu dem Problem der hinkenden Rechtsverhältnisse Stellung bezogen, aber den Interessen der betroffenen Transsexuellen höheres Gewicht zugestanden und klargestellt, dass bei schweren Grundrechtsbeeinträchtigungen Ausländern der Grundrechtsschutz nicht verwehrt werden dürfe. Zudem verkenne die Argumentation des Vertreters des öffentlichen Interesses, dass es aktuell in Europa in einer Vielzahl anderer Staaten (England, Estland, Irland, Island, Italien, Malta, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Spanien und Weissrussland) ebenso liberale Regelungen wie nach dem TSG gebe.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach §§ 4 Abs. 1 TSG, 58, 63 FamFG zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Die Beschwerde führt auch in der Sache zum Erfolg, weil für die antragstellende Person die aufgrund ihrer türkischen Staatsangehörigkeit allein in Betracht kommenden Anwendungsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG entgegen der Auffassung des Amtsgerichts erfüllt sind.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG ist das TSG auf einen Ausländer nur anwendbar, wenn dessen Heimatrecht keine dem TSG vergleichbare Regelung kennt und er entweder ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzt oder eine verlängerbare Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich dauerhaft rechtmäßig im Inland aufhält.
Im vorliegenden Fall sind zunächst die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen gegeben, weil die antragstellende Person, die seit Geburt in Deutschland lebt, eine verlängerbare Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich dauerhaft rechtmäßig im Inland aufhält.
Auch die weitere Voraussetzung für die Antragsbefugnis trotz ausländischer Staatsangehörigkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG ist gegeben, weil nach Auffassung des Senats davon ausgegangen werden muss, dass das türkische Heimatrecht eine dem TSG vergleichbare Regelung nicht kennt.
Die aktuell gültige Fassung des § 1 Abs. 1 TSG geht zurück auf die Entscheidung des BVerfG vom 18. Juli 2006 (Az. BvL 1/04 = BVerfGE 116, 243 = StAZ 2007,9 = NJW 2007, 900 = FGPrax 2007, 23 ). Dort hat das BVerfG entschieden, dass die ursprünglich geltende Fassung des § 1 Abs. 1 TSG, welche die Anwendung dieses Gesetzes nur für Deutsche oder Personen, welche dem deutschen Personalstatut unterfallen, vorgesehen hat, gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) verstößt, soweit hierdurch ausländische Transsexuelle, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in Deutschland aufhalten, von der Antragsberechtigung zur Änderung des Vornamens und zur Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit ausgenommen werden, sofern deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kennt. Diese Entscheidung geht zurück auf eine Vorlage des BayObLG (StAZ 2004,67 = FGPrax 2004, 71 ) betreffend einen thailändischen Staatsangehörigen und eine Vorlage des Senates vom 12. November 2004 betreffend eine äthiopische Staatsangehörige (StAZ 2005, 73), wobei die Rechtsordnungen dieser beiden Länder eine Änderung des Vornamens und der Geschlechtszugehörigkeit aufgrund Transsexualität insgesamt nicht vorsehen. Das BVerfG hat es in seinem Beschluss vom 18. Juli 2006 zwar im Ausgangspunkt als legitimen Zweck anerkannt, dass der deutsche Gesetzgeber sich mit der Beschränkung des Personenkreises der Antragsberechtigten auf Deutsche und Personen mit deutschem Personalstatut am Staatsangehörigkeitsprinzip ausgerichtet und das Namensrecht sowie die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit dem jeweiligen Heimatrecht zugewiesen hat. Bereits in seiner früheren Rechtsprechung hatte das BVerfG aber herausgestellt, dass das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG den Vornamen eines Menschen nicht nur als Mittel seiner Identitätsfindung und Entwicklung der eigenen Identität schützt, sondern auch als Ausdruck seiner erfahrenen und gewonnenen geschlechtlichen Identität, wobei sich die Zuordnung eines Menschen zu einem Geschlecht nicht allein nach seinen psychischen Geschlechtsmerkmalen bestimmt, sondern wesentlich auch von seiner psychischen Konstitution und seiner nachhaltig selbst empfundenen Geschlechtlichkeit abhängt. Dabei gebiete es der Grundrechtsschutz auch, den Personenstand eines Menschen dem Geschlecht zuzuordnen, dem er nach seiner physischen und psychischen Konstitution angehört (vgl. BVerfGE 49, 286/298 ). § 1 Abs. 1 TSG bewirke einen weit über die Durchsetzung des Staatsangehörigkeitsprinzips hinausgehenden absoluten Ausschluss des über Art. 6 EGBGB gewährten Grundrechtsschutzes für ausländische Transsexuelle, deren Heimatrecht eine Änderung des Vornamens oder der Geschlechtszugehörigkeit nicht kenne mit der Folge, dass die Betroffenen einer schweren Beeinträchtigung ihres Rechts auf freie Persönlichkeitsentfaltung und Wahrung ihrer Intimsphäre aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ausgesetzt seien. Diese Beeinträchtigung lasse sich bei Ausländern, die sich erst kurzfristig und vermutlich nur vorübergehend in Deutschland aufhielten, mit dem legitimen Anliegen des Gesetzgebers rechtfertigen, eine Einreise nur zum Zwecke der Antragstellung nach §§ 1 und 8 TSG zu verhindern. Für Ausländer, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in Deutschland aufhalten, bedeute sie aber eine schwere und dauerhafte Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechtes, die auch mit dem Staatsangehörigkeitsprinzip nicht zu rechtfertigen und nicht hinzunehmen sei.
Dieser Beschluss des BVerfG vom 18. Juli 2006 war der Grund dafür, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des TSG für Ausländer durch die zum 1. November 2007 in Kraft getretene Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 d) TSG erweitert hat.
Zwar betraf die genannte Entscheidung des BVerfG vom 18. Juli 2006 ausländische Rechtsordnungen, die keinerlei Regelungen zur Änderung des Vornamens und der Geschlechtszugehörigkeit von transsexuellen Personen enthalten. Für die im vorliegenden Fall umstrittene Rechtsfrage, wie die Anwendungsvoraussetzung, dass das Heimatrecht keine dem TSG vergleichbare Regelung kennen darf, näher auszulegen ist, muss jedoch nach Auffassung des Senates auch die nachfolgende Rechtsprechung des BVerfG zum TSG berücksichtigt werden. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 11. Januar 2011 (Az.: 1 BvR 3295/07 = BVerfGE 128, 109 ff = NJW 2011, 909 = StAZ 2011, 141 ) entschieden, dass die in § 8 TSG vorgesehene sog. große Lösung, wonach die Herbeiführung dauerhafter Fortpflanzungsunfähigkeit und einer operativen Geschlechtsumwandlung Voraussetzung für die Änderung des Geschlechtseintrags war, insbesondere unter Berücksichtigung neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Transsexualität ebenfalls nicht mit dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar ist und außerdem einen massiven Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit darstellt. Wegen der Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigungen, die sich für Transsexuelle aus den Anforderungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG ergeben, wurden diese Teile der Vorschrift vom BVerfG bis zu einer bisher nicht erfolgten und in absehbarer Zeit vom Gesetzgeber wohl auch nicht beabsichtigten gesetzlichen Neuregelung für nicht anwendbar erklärt. Dies hat zur Folge, dass für eine rechtliche Änderung der Geschlechtszugehörigkeit die Herbeiführung der dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit und einer operativen Geschlechtsumwandlung nicht mehr verlangt werden dürfen und damit die materiellen Voraussetzungen für die sog. kleine Lösung der Namensänderung nach § 1 TSG und der sog. großen Lösung der zusätzlichen Feststellung der Zugehörigkeit zum anderen Geschlecht nach § 8 TSG nunmehr identisch sind.
Nach Auffassung des Senates muss der vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 11. Januar 2011 festgestellte massive Verstoß der Forderung nach Herbeiführung einer dauerhaften Fortpflanzungsunfähigkeit und operativen Geschlechtsumwandlung gegen das Grundrecht auf körperliche Unversehrheit nach Art. 2 Abs. 2 GG und die unzumutbare Beeinträchtigung der Grundrechte auf sexuelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG auch für die Auslegung der Frage der Anforderungen an die Vergleichbarkeit des Heimatrechtes eines Ausländers im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG Berücksichtigung finden.
Hieran vermag in rechtlicher Hinsicht der tatsächlich zutreffende Hinweis des Vertreters des öffentlichen Interesses auf die praktischen Schwierigkeiten, welche sich aus der fehlenden Anerkennung einer deutschen TSG-Entscheidung für den Ausländer im Heimatland dadurch ergeben, dass er hiermit eine Änderung seiner dortigen Registereinträge und Personalpapiere nicht wird erreichen können, nichts zu ändern. Denn das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (a.a.O.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Schwere des Grundrechtseingriffs derartige Vollzugsprobleme bei der Ausstellung von Dokumenten und die Gefahr sog. hinkender Rechtsverhältnisse einen Ausschluss von der Antragsberechtigung in Deutschland für Ausländer, deren Heimatrecht keine vergleichbaren Regelungen kennt, nicht zu rechtfertigen vermag. Vielmehr muss es der jeweiligen eigenverantwortlichen Entscheidung der betroffenen Personen überlassen werden, ob sie es als wichtiger erachten, zumindest in Deutschland in ihrer empfundenen Geschlechtlichkeit bzw. unter entsprechendem Namen auch rechtlich anerkannt leben zu können oder ob sie auf diese Anerkennung im Hinblick auf die aufgezeigten Schwierigkeiten einer unterschiedlichen Behandlung durch ihren Heimatstaat verzichten wollen.
Deshalb kann von einer vergleichbaren Regelung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG nur dann ausgegangen werden, wenn das Heimatrecht des Ausländers die Namensänderung und die Feststellung der Zugehörigkeit zum anderen Geschlecht für transsexuelle Personen nicht von der vom BVerfG als grundgesetzwidrig eingestuften zwingenden Forderung nach einer vorherigen operativen Geschlechtsumwandlung und Herbeiführung der dauerhaften Fortpflanzungsunfähigkeit abhängig macht.
Eine solche vergleichbare Regelung ist nach dem türkischen Heimatrecht der antragstellenden Person nicht gegeben.
Für eine personenstandsrechtliche Änderung der Geschlechtszugehörigkeit sieht Art. 40 des Türkischen Zivilgesetzbuchs (im Folgenden: TürkZGB; abgedruckt bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Türkei, Stand 15.01.2004, S. 63) ein zweistufiges Verfahren vor, wonach zunächst eine gerichtliche Erlaubnis erlangt werden muss, um eine Operation zur Geschlechtsumwandlung durchführen zu können. Voraussetzung hierfür ist die Vollendung des 18. Lebensjahres, Ehelosigkeit, eine transsexuelle Veranlagung sowie ein amtliches Gutachten der Gesundheitskommission eines Lehr- und Forschungskrankenhauses, welches nachweist, dass die Geschlechtsumwandlung für die seelische Gesundheit zwingend erforderlich und der Antragsteller dauernd nicht zeugungsfähig ist. Wurde diese gerichtliche Erlaubnis erteilt und die Operation durchgeführt, so muss durch ein weiteres Gutachten einer amtlichen Gesundheitskommission bestätigt werden, dass eine Geschlechtsumwandlungsoperation durchgeführt wurde, die dem Ziel der erteilten Erlaubnis und anerkannten medizinischen Methoden entspricht (vgl. hierzu im Einzelnen Atamer in Basedow/Scherpe, Transsexualität, Staatsangehörigkeit und Internationales Privatrecht, S. 74 ff). Sodann kann eine weitere gerichtliche Entscheidung auf Änderung des Personenstandsregisters erreicht werden, die nach ihrer Rechtskraft als Grundlege für die Berichtigung des Eintrags zum Geschlecht im Personenstandsregister gemäß Art. 35 Abs. 1 des Gesetzes über das Personenstandswesen Nr. 5490 vom 25.04.2006 (abgedruckt ebenfalls bei Bergmann/Ferid/Henrich, a.a.O., S. 119/120) dient. Erst nach der Änderung des Geschlechtseintrags im Personenstandsregister wird der Transsexuelle als dem durch die Geschlechtsumwandlung erworbenen Geschlecht rechtlich zugehörig beurteilt und es wird damit dann auch die Möglichkeit eröffnet, gemäß Art. 27 TürkZGB (abgedruckt ebenfalls bei Bergmann/Ferid/Henrich, a.a.O., S. 62) aus wichtigem Grund bei Gericht die Änderung des Namens zu beantragen und dies nach Rechtskraft der Entscheidung wiederum gemäß Art. 35 des vorgenannten Gesetzes über das Personenstandswesen im Personenstandsregister eintragen zu lassen (vgl. hierzu Atamer, a.a.O., S. 78/79 m. w. N.). Damit sieht das türkische Recht für transsexuelle Personen nur die sog. große Lösung durch Änderung der Geschlechtszugehörigkeit und des Vornamens vor (so auch Sven Neumann, Die Entwicklung des Gesetzes über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, veröffentlicht auf der Internetseite der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW, S. 24) und setzt zwingend die Durchführung einer geschlechtsangleichenden Operation auch für die hier zunächst nur erstrebte Vornamensänderung voraus. Damit ist eine Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 d TSG in Bezug auf das türkische Heimatrecht nicht gegeben.
Der angefochtene Zurückweisungsbeschluss war deshalb aufzuheben und die Sache gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Durchführung eines Verfahrens nach §§ 1 und 8 TSG an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil das erstinstanzliche Gericht wegen der von ihm verneinten Antragsberechtigung bisher in der Sache noch nicht entschieden hat.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde bedarf es keiner Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten war nach § 81 Abs. 1 FamFG nicht veranlasst.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den §§ 36 Abs. 3, 61 GNotKG.
Da die Voraussetzungen, welche an die Vergleichbarkeit des Heimatrechts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG zu stellen sind, bisher höchstrichterlich nicht geklärt sind, hat der Senat gemäß §§ 4 Abs. 1 TSG, 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 8 TSG
§ 8 TSG
§ 1 TSG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 d TSG
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4 TSG
§ 4 Abs. 1 TSG
§ 1 Abs. 1 TSG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 d TSG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 36 Abs. 3, 61 GNotKG
§ 35 ff des türkischen Personenstandsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 EGBGB
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art 1 Abs. 1 GG
Art. 27 TürkZGB

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 116, 243
NJW 2007, 900
BVerfGE 49, 286
BVerfGE 128, 109
NJW 2011, 909
1 BvR 3295/07