Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-10-16, Aktenzeichen VII-Verg 16/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1016.VII.VERG16.13.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 23.05.2013, VK VOB 10/12, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu bis zu
350.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Durch unionsweite Bekanntmachung vom August 2011 schrieb der Antragsgegner für die S. die Planung und schlüsselfertige Errichtung eines Seminargebäudes im nicht offenen Verfahren aus. Die Zahl der Teilnehmer wurde auf fünf beschränkt und die Mindestzahl auf drei festgelegt. Die Bekanntmachung enthielt unter Ziffer II.2.1) den Hinweis, dass die Auftragssumme auf 5,1 Mio. € geschätzt werde. Der Auftraggeber behalte sich vor, das Vergabeverfahren aufzuheben, wenn die genannte Summe von den Bietern nicht eingehalten werde. Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlichste Angebot sein. Varianten/Alternativen waren nicht zugelassen.
Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung durch Einreichung eines Angebots. Mit Schreiben vom 22.12.2011 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag an die Bietergemeinschaft A. (im Folgenden nur Bietergemeinschaft „A.“) mit Sitz in …beabsichtigt sei. Hierauf rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.12.2011 die Wertung der Angebote und führte zur Begründung aus, die Bietergemeinschaft „A.“ habe die Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht eingehalten und sei deshalb von der Vergabe auszuschließen. Unter dem 27.12.2011 reichte sie einen Nachprüfungsantrag ein. Der Antragsgegner half der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 04.01.2012 ab und versetzte das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurück. In seinem Schreiben führte er aus, dass es sich bei den zwingenden Vorgaben des funktionalen Leistungsverzeichnisses zwar um Mindestanforderungen handele, dies gelte jedoch nicht für die Festlegungen des Raumbuchs und für die sogenannten „weichen“ Funktionsanforderungen. Insbesondere von den Festlegungen des Raumbuchs dürfe im Rahmen von Nebenangeboten, die den Vorgaben des § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A, 2. Abschnitt entsprechen müssten, abgewichen werden. Die Antragstellerin erklärte daraufhin das Nachprüfungsverfahren für erledigt, erhob aber mit Schreiben vom 05.01.2012 eine erneute Rüge, mit der sie forderte, dass Angebote, die die funktionalen Leistungsmerkmale der Ausschreibung nicht beachteten, zwingend auszuschließen seien. Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab.
Nach erneuter Auswertung der Angebote kam die damit beauftragte F. GmbH in ihrem abschließenden Bericht vom 09.02.2012 zu dem Ergebnis, dass keines der eingereichten Angebote (vier Haupt- und zwölf Nebenangebote) vollständig den Vorgaben des funktionalen Leistungsverzeichnisses entspreche und alle Angebote über dem geschätzten Auftragswert von 5,1 Mio. € brutto lägen. Daraufhin bat die S. den Antragsgegner mit Schreiben vom 15.02.2012 um Aufhebung des Vergabeverfahrens. Sie führte aus, von dem bisherigen Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen und eine geänderte Ausschreibung nunmehr in eigener Regie durchführen zu wollen. Der Umfang des Raumprogramms werde in Ansehung der finanziellen und zeitlichen Situation reduziert und die Art der Ausführung geändert. Am 21.02.2012 hob der Antragsgegner das Vergabeverfahren auf und teilte dies den Bietern mit Schreiben vom 27.02.2012 mit. Zur Begründung führte er aus, dass kein Angebot eingereicht worden sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche und das zur Verfügung stehende Budget in allen Angeboten deutlich überschritten werde. Mit Schreiben vom 28.02.2012 rügte die Antragstellerin die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners als vergaberechtswidrig. Da der Antragsgegner der Rüge nicht abhalf, brachte die Antragstellerin bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln einen Nachprüfungsantrag an.
Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vertiefte die Antragstellerin die gegen die Aufhebungsentscheidung gerichteten Beanstandungen. Ihr sei der Zuschlag zu erteilen, weil ihr sich auf Gesamtkosten in Höhe von 6,99 Mio € belaufendes Angebot alle Mindestanforderungen der Ausschreibung erfülle. Auf unzureichende Haushaltsmittel könne sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg berufen, weil er zunächst beabsichtigt habe, den Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft „A.“ zu erteilen, dessen Gesamtkosten sich auf 6,73 Mio € belaufe. Hierdurch habe der Antragsgegner zu erkennen gegeben, dass die erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stünden, auch wenn das Budget in der Bekanntmachung auf einen Betrag von 5,1 Mio € beschränkt worden sei.
Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.
Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 23.05.2013 (VK VOB 10/12) abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie wiederholt und ergänzt ihren bisherigen Sachvortrag.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Köln vom 23.05.2013, VK VOB10/12, aufzuheben, die Aufhebung des Vergabeverfahrens „…“ aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung auf ihr, der Antragstellerin, Angebot zu beenden,
2. hilfsweise,
den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres, der Antragstellerin, Angebots zu erteilen,
3. weiter hilfsweise,
den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden,
4. abermals hilfsweise,
festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Er tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist ebenso wie ihr Nachprüfungsantrag unbegründet.
I.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Der Vergaberechtsweg ist eröffnet. Der strittige Bauauftrag erreicht den Schwellenwert von 4.845.000 € netto gemäß § 2 Nr. 3 VgV in seiner hier anwendbaren Fassung vom 12.05.2011. Mit zutreffender und von den Beteiligten nicht angegriffener Begründung, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen wird, hat die Vergabekammer festgestellt, dass der Antragsgegner der Festsetzung des Auftragswerts auf brutto 5,1 Mio. € (= 4.285.714,29 € netto) keine Kostenschätzung, sondern lediglich die für die Auftragsdurchführung bereit gestellten Finanzmittel zugrunde gelegt und damit die gebotene Prüfung nicht durchgeführt hat. Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, sachliche Erwägungen zugrunde gelegt, der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, ist im Nachprüfungsverfahren von der vorgenommenen Schätzung als vertretbar auszugehen (OLG München, Beschl. v. 11.04.2013, Verg 3/13 – juris Tz. 20; Beschl. v. 07.03.2013, Verg 36/12). Unterlässt die Vergabestelle indes eine auftragsbezogene Kostenschätzung und legt sie statt dessen der Festsetzung des Auftragswerts lediglich die ihr zur Verfügung stehenden Finanzmittel zugrunde, ohne zu prüfen, ob diese für den auszuschreibenden Auftrag auskömmlich sind, haben die Vergabenachprüfungsstellen den Auftragswert selbst zu schätzen (vgl. OLG München, a.a.O., juris Tz. 21; OLG Celle, Beschl. v. 19.08.2009, 13 Verg 4/09 – juris Tz. 27 m.w.N.). Das hat die Vergabekammer in nicht zu beanstandender Weise getan und den Auftragswert in ihrer Entscheidung mit vertretbarer Begründung, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen wird, auf mindestens 5 Mio € netto festgesetzt.
2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht nicht entgegen, dass das Vergabeverfahren inzwischen durch die Aufhebung der Ausschreibung beendet ist. Anders als die Zuschlagserteilung wirkt die Aufhebung der Ausschreibung nicht als eine Zäsur, die einen Primärrechtsschutz ausschließt. Die Aufhebung einer Ausschreibung kann vielmehr – wie hier – mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft werden (vgl. EuGH, Urteil v. 18.06.2002, C-92/00 "Hospital Ingenieure gegen Stadt Wien", VergabeR 2002, 361; BGH, Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.11.10, VII-Verg 28/10, OLG Naumburg, Beschl. v. 13.10.2006, 1 Verg 6/06).
II.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Ausschreibung aufzuheben, ist nicht zu beanstanden. Sie verletzt die Antragstellerin auch nicht in ihren Rechten, § 97 Abs. 7 GWB.
1. Der von der Antragstellerin unter Ziffer 1. verfolgte Hauptantrag, die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners aufzuheben und ihn zu verpflichten, das Vergabeverfahren durch Zuschlag auf ihr, der Antragstellerin, Angebot zu beenden, ist unbegründet. Der Antragsgegner hat die Ausschreibung wirksam aufgehoben. Seine Entscheidung ist auch rechtmäßig.
a) Die Aufhebungsentscheidung ist wirksam.
aa) Der öffentliche Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Das gilt auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund im Sinne des hier anwendbaren § 17 Abs. 1 VOB/A, 2. Abschnitt, vorliegt, denn es kann unabhängig von den in dieser Vorschrift aufgeführten Tatbeständen viele berechtigte Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung eines Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (BGH, Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 – juris Tz. 14; BGH, Urt. v. 05.11.2002, X ZR 232/00 – juris Tz. 19; BGH, Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 – juris Tz. 32; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.11.2010, VII-Verg 28/10 – juris Tz. 42; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2009, VII-Verg 13/09 – juris Tz. 21; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.07.2005, VII-Verg 37/05 – juris Tz. 21; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2005, VII-Verg 72/04 – juris Tz. 22).
Auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie und Vertragsfreiheit, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt. Die Ausschreibung eines öffentliches Auftrags ist Fiskalhandeln der öffentlichen Hand und ein dem Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags vorgeschaltetes förmliches Verfahren, in dem es jedem Beteiligten, auch einem öffentlichen Auftraggeber, nach allgemeinem Zivilrecht unbenommen bleibt, von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags abzusehen. Weder die Vorschriften des europäischen noch des nationalen Rechts schränken den das private Schuldrecht beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit ein. Der öffentliche Auftraggeber ist keinem Kontrahierungszwang unterworfen. Eine Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen, für deren Durchführung ein öffentliches Interesse nicht mehr besteht, wäre vielmehr mit dem sowohl das Vergaberecht als auch das Haushaltsrecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz in der Verwendung öffentlicher und überwiegend aus Steueraufkommen bestehender Haushaltsmittel unvereinbar (BGH, Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 – juris Tz. 33).
bb) Die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners ist sachlich gerechtfertigt. Bereits auf der Grundlage des Ergebnisses des Prüfungsberichts der mit der „Angebotsauswertung und Vergabeempfehlung“ beauftragten F. GmbH vom 09.02.2012, den sich der Antragsgegner zu Eigen gemacht hat und nachdem kein zuschlagsfähiges Angebot eingereicht worden war, musste der Antragsgegner davon ausgehen, dass der von ihm für März 2013 festgesetzte Fertigstellungstermin nicht mehr einzuhalten war. Diesen Fertigstellungstermin hatte er in der Bekanntmachung vorgegeben, weil die S. wegen der durch den doppelten Abiturjahrgang in Nordrhein-Westfalen zum kommenden Wintersemester 2013/2014 hohen Anzahl an Studienanfängern unter erheblichem Zeitdruck weitere Seminarräume schaffen musste. Nachdem sich herausstellte, dass die eingereichten Angebote die eingeplanten Finanzmittel deutlich überschritten und eine zeitige Realisierung des Bauvorhabens durch Rügen und Nachprüfungsanträge, vor allem aber vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Angebotsauswertung durch die F. GmbH, nicht mehr gewährleistet war, entschloss sich die S. von der Beauftragung des Antragsgegners mit der Auftragsvergabe und Baudurchführung Abstand zu nehmen und selber für die Errichtung entsprechender Gebäude Sorge zu tragen. Sie erstellte eine von der bisherigen Planung abweichende neue Planung in Modularbauweise und reduzierte in Ansehung der bekannt gewordenen Kosten das zu erstellende Raumprogramm. Hierzu war die S. sowohl in Ausübung der ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 3 HFG NRW übertragenen Finanzhoheit als auch der ihr als öffentlicher Auftraggeberin zustehenden Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des zu beschaffenden Gegenstandes berechtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 105/11 – juris Tz. 49; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.01.2012, VII-Verg 10/12 – juris Tz. 41). Sowohl die von der S. getroffene Entscheidung, von der Durchführung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner und dem geplanten Bauvorhaben Abstand nehmen und selber für die Errichtung zusätzlichen Raumbedarfs sorgen zu wollen als auch das Wertungsergebnis der F. GmbH stellen sachliche Gründe dar, die die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners rechtfertigten. Hierbei ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner zur Auswertung der Angebote externer sachverständiger Hilfe bediente. Denn die technische Übereinstimmung der Angebote mit dem der Ausschreibung zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis erforderte neben einem erheblichen Arbeitsaufwand auch fachliches Spezialwissen, über das die Mitarbeiter behördlicher Vergabestellen nicht immer verfügen. Der Auftraggeber muss den sachverständigen Vorschlag aber überprüfen und die Vergabeentscheidung in eigener Verantwortung treffen. Dies kann auch dadurch erfolgen, dass er sich die vorgeschlagene sachverständige Wertung – wie im Streitfall – zu Eigen macht (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 29.05.2001, WVerg 3/01 – juris Tz. 6; OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003, 13 Verg 22/03 – juris Tz. 27; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.02.2004, 1 Verg 17/03 – juris Tz. 69; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2000, Verg 3/00 – juris Tz. 78, 79).
cc) Auf den Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe sachliche Gründe für seine Aufhebungsentscheidung weder in seinem Schreiben vom 27.02.2012 noch im Nachprüfungsverfahren hinreichend dargetan, kommt es nicht an, weil beide Beteiligte hierzu im Einzelnen vorgetragen haben, so dass es dem Senat auch unter Berücksichtigung des Inhalts der Vergabeakte möglich war, sich ein in sich geschlossenes und nachvollziehbares Bild der Sachlage zu verschaffen.
b) Die Entscheidung des Antragsgegners, das Vergabeverfahren aufzuheben, war auch rechtmäßig. Es lag der Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, 2. Abschnitt, vor. Danach kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. So liegt der Fall hier. Wie sich aus der Angebotsauswertung der F. GmbH vom 09.02.2012 ergibt, erfüllte keines der eingereichten Angebote die Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung zu der das Raumbuch gehörte, welches konkrete Anforderungen an das zu erstellende Gebäude enthielt. Der abschließenden Auswertung unterlagen vier Angebote, die jedoch ausnahmslos wegen einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen nach §§16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, 2. Abschnitt, auszuschließen waren.
aa) Das Angebot der F. GmbH wich von der Leistungsbeschreibung ab, weil es eine Fassade aus einem Wärmeverbundsystem enthielt, obwohl die Leistungsbeschreibung unter Punkt 9.1.4. anordnete, dass ein Wärmeverbundsystem nicht erwünscht sei. Des Weiteren bot die F. GmbH die Erschließungszone als innenliegenden Kern des Gebäudes an, obwohl die Erschließungszone direkt mit Tageslicht versorgt werden sollte.
bb) Das Angebot der der Bietergemeinschaft „A.“ verstieß gegen die Vorgabe in der Leistungsbeschreibung, dass „Seminarräume … mit freier Sicht auf die Projektionsfläche/Leinwand … und … nicht schlauchartig“ auszuführen seien. Denn die Bietergemeinschaft bot zwei Seminarräume an, die über eine Raumtiefe von 8,10 m bei einer Breite von 3,60 m verfügten und damit „schlauchartig“ waren. Ein Raum überschritt die vorgegebene maximale Büroraumtiefe von 5 m und die vorgegebene lichte Raumhöhe von 2,75 m wurde durch Installationen unterschritten.
cc) Das Angebot der N. GmbH enthielt einen Aufzug mit einem Fahrkorb, dessen Höhe und Breite für den vorgegebenen Aufzugschacht zu groß war und unterschritt die vorgegebene Mindestbreite der Flure von 2,5 m.
dd) Auch das Angebot der Antragstellerin wich von den Ausschreibungsbedingungen ab und war ebenfalls nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, 2. Abschnitt vom Verfahren auszuschließen.
(1) Entgegen der Leistungsbeschreibung, die Teil der Vergabeunterlagen und nach ihrer Ziffer 1.2, 4. Absatz „Beschreibung des Gebäudes“ für die Planungsleistungen bindend war, hat die Antragstellerin den darin geforderten separaten Büro- und Besprechungsbereich für Dozenten (Zone 3) in ihrem Planentwurf weder in sich, noch sicherheitstechnisch und akustisch abgeschlossen von den studentisch genutzten Räumlichkeiten platziert. Sie hat vielmehr nach dem für das 3. OG erstellten Grundriss neun Büroräume, einen Besprechungsraum sowie drei Seminarräume als aneinander hängende Einheit nebeneinander geplant. Ein „in sich abgeschlossener, sicherheitstechnisch und akustisch von den studentisch genutzten Seminarräumen“ abgetrennter Bürobereich ist nicht erkennbar. Der Besprechungsraum liegt unmittelbar neben Seminarraum 2. Der Einwand der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, auf eine entsprechende Bieterfrage habe der Antragsgegner geantwortet, in die geforderte abgeschlossene Einheit seien drei Seminarräume einzubeziehen, ist nicht nachvollziehbar. Dem Vorbringen der Antragstellerin kann weder entnommen werden, unter welchem Datum noch auf welche Bieterfrage geantwortet worden sein soll. Eine solche Antwort kann auch weder der Vergabeakte noch dem übrigen Vorbringen der Beteiligten entnommen werden. Aus Anlage 11 zum Prüfungsbericht der F. GmbH vom 09.02.2012 ergibt sich vielmehr, dass auf die Frage eines Bieters, welche Räume konkret zu Zone 3 gehören, geantwortet wurde, dass Zone 3 die Büro- und Besprechungsräume seien. Diese müssten nicht zwingend im 3. OG angesiedelt sein, aber in sich eine abgeschlossene Einheit bilden und dürften nur einer bestimmten Personengruppe zugänglich sein. Diese Vorgaben hält der Planungsentwurf für das 3. OG der Antragstellerin nicht ein (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A EG, 2. Abschnitt).
(2) Das Angebot der Antragstellerin hält auch die im Raumbuch enthaltenen Bedingungen an die in der Entwurfsplanung im Hochbau zu beachtenden Ausbauqualitäten nicht in jeder Hinsicht ein. Das Raumbuch ist Bestandteil der Leistungsbeschreibung und bindend. Eine Abweichung von den darin enthaltenen Vorgaben führt ebenfalls zum Ausschluss vom Verfahren (§§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, 2. Abschnitt).
(a) Nach der Beschreibung des Gebäudes, die im Raumbuch näher konkretisiert wird, sollten die Flurwände in einer transparenten Form gestaltet werden. Glasdächer, welche mittels Lufträume das Gebäude über alle Etagen belichten, waren ebenso wie Patios zusätzlich ausdrücklich erlaubt, sofern der erforderliche akustische und räumliche Schutz der Büroräume für Dozenten gegenüber der intensiven studentischen Nutzung beachtet wird. Das Raumbuch gab hierzu vor, dass die Innenwände aus näher bezeichnetem Stahlbeton oder leichten, doppelt beplankten Trennwänden aus Gipskarton konstruiert werden sollten. Die Türen sollten in Behördenqualität mit Röhrenspankern und zusätzlichem seitlichem Belichtungsteil zum Flur in Türhöhe geplant werden. Unter der Rubrik „Besonderheiten“ war angegeben, dass die flurseitigen Wandflächen der Einzelräume zur Schaffung von Transparenz mindestens zu 60% und die Flächen der gesamten Flure mindestens zu 40% zu verglasen seien.
(b) Nach dem Prüfungsbericht der F. GmbH werden diese Vorgaben in der Entwurfsplanung der Antragstellerin an den verglasten Wandflächen der Einzelräume 3, 4, 6, und 7 im 1. und 2. OG nicht erfüllt, im Hinblick auf den Seminarrum 4 im 1. und 2. OG jedenfalls auch dann nicht, wenn man die Leistungsbeschreibung dahin interpretiert, dass nicht alle flurseitigen Wände, sondern nur die direkt an den Flur angrenzenden Wandflächen einen Mindestanteil von 60% Glasfläche aufweisen müssen. Des Weiteren werden danach auch die verglasten Wandflächen der Flure nicht mit einem Mindestanteil von 40% beplant, weil nach den Vorgaben des Raumbuchs die Türen einschließlich Oberlicht von der transparent zu gestaltenden Oberfläche in Abzug zu bringen seien.
(c) Die Beteiligten streiten darüber, wie die textlichen Vorgaben des Raumbuchs auszulegen sind, ob insbesondere die Türen in die Wandflächen einzubeziehen sind und ihrerseits teilverglast sein dürfen. Des Weiteren streiten sie um die Frage, ob die Leistungsbeschreibung dahin auszulegen ist, dass nicht nur die Flurwände, sondern alle Wände der Einzelräume, die flurseitig liegen, die Vorgaben einer Verglasung von 60 % aufweisen müssen.
Eine am Wortlaut ausgerichtete Auslegung der Vorgaben des Raumbuchs ergibt, dass alle zum Flur hin ausgerichteten Wände der Einzelräume, d.h. auch die Wände, die den Flur nicht unmittelbar begrenzen, eine Verglasung von 60% aufweisen müssen. Anderenfalls hätte es weder einer Differenzierung in der Verwendung der Begriffe „Flurwände“ in Ziffer 1.2 der FLB und „flurseitige Wände“ im Raumbuch bedurft. Dass mit dem Begriff „Flurwände“ die unmittelbar den Flur begrenzenden und Flurraum bildenden Wände gemeint waren ergibt sich daraus, dass sich Ziffer 1.2 der funktionalen Leistungsbeschreibung insoweit ausschließlich mit der Erschließungszone, d.h. dem Flur befasst, während sich das Raumbuch darüber hinaus auch mit den Wänden der Einzelräume befasst, die nicht den Raum des Flures begrenzen. Aus diesem Grund ist das Raumbuch dahin zu verstehen, dass alle zum Flurbereich ausgerichteten Wände auch in den Einzelräumen den Vorgaben einer Verglasung von 60% entsprechen müssen. Dies entspricht auch dem Ziel einer größtmöglichen Versorgung des Gebäudes mit Tageslicht, das letztendlich der Energieeffizienz und –einsparung dient.
Das Raumbuch ist bei verständiger Auslegung dahin auszulegen, dass die Türen ihrerseits nicht zu verglasen sind. Anderenfalls ergäbe zum einen die Vorgabe keinen Sinn, dass neben dem Standardrohbaumaß für Türen von ca. 1 m x 2 m diese mit einem zusätzlichen seitlichen Belichtungsteil von mindestens 50 cm Breite zu versehen sein sollten; zum anderen unterschied das Raumbuch zwischen den Vorgaben, die für Wände und solche, die für Türen gelten sollten. Der unter der Rubrik „Besonderheiten“ festgesetzte Mindestanteil von 60% Verglasung bezieht sich auf Wände, Türen werden nicht erwähnt. Der Text des Raumbuchs wies keine Unklarheiten auf, die sich nicht aus einer genauen Lektüre hätten erschließen lassen. Dass die Flure, wie im Prüfungsbericht erwähnt nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung zwingend an einer Außenwand des Gebäudes zu planen waren, ergibt sich hingegen weder aus dem Raumbuch noch aus dem allgemeinen Teil der Leistungsbeschreibung. Dessen bedurfte es zur Herstellung einer optimalen Versorgung der Flure mit Tageslicht auch nicht zwingend, weil eine Wandgestaltung der Gebäudeinnenwände mit einem Anteil von 60% Glas das mit diesen Vorgaben verfolgte Ziel der Energieeffizienz und –einsparung hätte ermöglichen können.
(3) Abweichungen von den Vergabeunterlagen im Angebot der Antragstellerin können auch nicht als Nebenangebot zugelassen werden, weil der Antragsgegner in Ziffer II.1.9) „Varianten/ Alternativangebote“ der amtlichen Bekanntmachung Nebenangebote ausdrücklich ausgeschlossen und auch nicht im Verlauf des Vergabeverfahrens in transparenter Weise nachträglich erlaubt hat (Art. 24 Abs. 2, 1. Halbsatz RL 2004/18/EG). Der Antragsgegner hat zwar auf eine Bieterfrage ausgeführt, dass eine Abweichung vom Raumbuch als Nebenangebot gewertet werde. Dies reichte indes für die nachträgliche Zulässigkeit von Nebenangeboten nicht aus, weil nicht festgestellt werden kann, dass diese Mitteilung an alle Bieter erfolgt ist. Eine solche Mitteilung hätte zudem nicht hinreichend transparent klargestellt, dass Nebenangebote nunmehr in Abweichung der Bekanntmachung ausdrücklich zugelassen werden sollen (Art. 24 Abs. 2 RL 2004/18/EG i.V.m. §§ 97 Abs. 1 GWB, 18 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) und b) VOB/A, 2. Abschnitt). Darüber hinaus entsprach das Angebot der Antragstellerin nicht den formellen Anforderungen an ein Nebenangebot. Nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A, 2. Abschnitt müssen Nebenangebote auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden. Erfüllt ein Nebenangebot die Formerfordernisse nicht, sind sie nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit.f) VOB/A, 2. Abschnitt auszuschließen.
ee) Soweit andere Bieter den Vorgaben des § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A, 2. Abschnitt entsprechende Nebenangebote eingereicht haben, waren auch sie nicht wertungsfähig. Denn der Antragsgegner hatte es unterlassen, Mindestanforderungen festzusetzen (Art. 24 Abs. 3 RL 2004/18/EG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 3 lit b) VOB/A, 2. Abschnitt). Nur bei der Festsetzung von Mindestanforderungen an Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen wird das Gebot hinreichender Transparenz gewahrt und sind die Angebote vergleichbar (EuGH, Urt. v. 16.10.2003, C-421/01 „Traunfellner“). Ohne eine Festsetzung von Mindestanforderungen sind Nebenangebote ebenfalls von der Wertung auszuschließen (EuGH, a.a.O.; OLG Koblenz, Beschl. v. 31.05.2006, 1 Verg 3/06 – juris Tz. 54). Mindestanforderungen ergeben sich im Streitfall weder aus dem Inhalt der Leistungsbeschreibung noch aus Mitteilungen an die Bieter oder der amtlichen Bekanntmachung. Die bloße Ausführung des Antragsgegners in einem Schreiben an die Antragstellerin, dass die Vorgaben der Leistungsbeschreibung für Nebenangebote verbindlich einzuhalten seien, genügte den Anforderungen an eine transparente Bekanntgabe nicht, weil auch hier weder ersichtlich war, dass dieses Schreiben an alle Bieter übersandt worden ist noch welche konkreten technisch-sachlichen Mindestanforderungen gestellt werden (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., juris Tz. 56).
c) Ob auch der Aufhebungsgrund des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, 2. Abschnitt besteht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Allerdings wird dies im Ergebnis zu verneinen sein. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, 2. Abschnitt kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn andere als in den Ziffern 1 und 2 dieser Vorschrift genannte schwerwiegende Gründe bestehen. Derartige schwerwiegende Gründe stellen grundsätzlich fehlende Finanzmittel dar, zu denen im weitesten Sinne auch die erhebliche Überschreitung des im Zeitpunkt der Ausschreibung geschätzten Kostenrahmens zählt. Unterlässt ein öffentlicher Auftraggeber jedoch – wie hier – eine vor der Ausschreibung zu erstellende Kostenschätzung, kann er sich auf eine erhebliche Überschreitung seines in der Bekanntmachung ins Blaue hinein angegebenen Kostenrahmens nicht mit Erfolg berufen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20.11.2012, XZR 108/10 – juris Tz. 21 ff.; Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 – juris Tz. 22; OLG Düsseldorf Beschl. v. 26.06.2013, VII-Verg 2/13, BA S. 13 f.; Beschl. v. 10.11.2010, VII-Verg 28/10 – juris Tz. 38).
d) Fehler bei der Ausübung des dem Antragsgegner im Rahmen der getroffenen Aufhebungsentscheidung eingeräumten Ermessens können nicht festgestellt werden.
e) Da die Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners wirksam und rechtmäßig ist, hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot, das zudem wegen einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, 2. Abschnitt, von der Vergabe auszuschließen war. Ungeachtet dessen kann ein Bieter den Zuschlag auf sein Angebot nur verlangen, wenn sich eine solche Zuschlagsentscheidung bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf als die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt. Das ist nur dann der Fall, wenn sämtliche Beurteilungs- und Ermessensspielräume das öffentlichen Auftraggebers „auf Null“ reduziert sind und ihm eine Entscheidungsalternative nicht verbleibt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.07.2005, Verg 19/05 – juris Tz. 69; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.05.2000, Verg 5/00). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
2. Der unter Ziffer 2. verfolgte Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen, ist unbegründet, weil ihr Angebot aus den bereits dargelegten Gründen auszuschließen war und nicht zuschlagsfähig ist.
3. Auch der unter Ziffer 3. verfolgte weitere Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden, ist unbegründet. Ein Anspruch des Bieters auf Beendigung einer Ausschreibung durch Zuschlagserteilung ist nur wenigen Ausnahmefällen vorbehalten, namentlich dann, wenn eine Aufhebung des Vergabeverfahrens unter keinem Gesichtspunkt sachlich gerechtfertigt ist oder die Aufhebung nur zu dem Zweck, ihn zu diskriminieren oder lediglich zum Schein erfolgt (BGH, Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 – juris Tz. 35; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2009, VII-Verg 13/09 – juris Tz. 21; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2005, VII-Verg 72/04 – juris Tz. 22). Diese Voraussetzungen liegen hier ebenfalls nicht vor. Wie bereits ausführlich dargestellt worden ist, hat der Antragsgegner das Vergabeverfahren vielmehr rechtmäßig nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, 2. Abschnitt durch Aufhebung beendet.
4. Ebenso ist der unter Ziffer 4. verfolgte Hilfsantrag, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt worden ist, zwar zulässig, aber unbegründet. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Antragstellerin liegt vor. Wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, beabsichtigt sie, vom Antragsgegner Schadensersatz zu verlangen. Ihr Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, weil die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig war und die Antragstellerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzt hat (§ 97 Abs. 7 GWB).
C.
Die Entscheidung über Kosten und Auslagen beruht auf §§ 128 Abs. 3 und Abs. 4, 78, 120 Abs. 2 GWB. Der Beschwerdewert ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§§ 97 Abs. 1 GWB
§ 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 17 Abs. 1 VOB/A
§ 5 Abs. 2 Satz 3 HFG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 128 Abs. 3 und Abs. 4, 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 4/09
X ZB 43/02
1 Verg 6/06
X ZR 232/00
X ZR 48/97
13 Verg 22/03
1 Verg 17/03
2 RL 2004/18
3 RL 2004/18
1 Verg 3/06