Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-12-11, Aktenzeichen 9 U 121/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1211.9U121.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 10. Zivilkammer - vom 15.09.2011 wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen A, auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 15.09.2011.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 14.989,46 € nebst Zinsen hieraus seit dem 29.01.2007 gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin und ihr Ehemann nicht anleger- und objektgerecht beraten worden seien. Nach der Beweisaufnahme sei die von der Klägerin vorgetragene nicht anlegergerechte Beratung widerlegt. Aufgrund der Aussage des Zeugen A und der von den Eheleuten A unterzeichneten Beratungsbögen sei davon auszugehen, dass das Zertifikat durchaus dem Risikoprofil der Eheleute entsprochen habe.
Die Klägerin und ihr Ehemann seien auch anlagegerecht beraten worden. Nach den Aussagen der Zeugen B und A stehe fest, dass die Eheleute sowohl über die Funktionsweise als auch über die speziellen Risiken des ... CreativInvest 6 Zertifikates, insbesondere das Kapitalverlustrisiko aufgeklärt worden seien. Zwar habe der den Eheleuten ausgehändigte Flyer insgesamt ein falsches Bild von der Risikoklasse und den Renditechancen der streitgegenständlichen Anlage gezeichnet. Die Zeugin B habe aber glaubhaft und überzeugend geschildert, die Klägerin und ihren Ehemann vollständig und zutreffend im Rahmen des mündlichen Beratungsgespräches aufgeklärt zu haben. Der Eindruck, dass die Zeugin B kritisch und verantwortungsbewusst beraten habe, sei mittelbar von dem Zeugen A gestützt worden, der sich daran erinnert habe, von der Zeugin vor der Anlage in US-Dollar gewarnt worden zu sein.
Der nicht erfolgte Hinweis der Klägerin auf die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision von 4,13% begründe zwar eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung, die aber gem. § 37a WpHG verjährt sei. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden könne insoweit nicht festgestellt werden. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Beratung – vor Veröffentlichung des Urteils des BGH vom 19.12.2006 – hinsichtlich der Aufklärungspflicht über verdeckte Rückvergütungen einem vermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen. Es fehle auch an einem nur bedingt vorsätzlichen Organisationsverschulden. Selbst ein Rechtskundiger habe bis Ende 2006 der einschlägigen Rechtsprechung eine generelle Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht entnehmen können.
Gegen diese ihr am 05.10.2011 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 07.11.2011 eingelegten und am 05.12.2011 begründeten Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Sie rügt, dass Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte mit dem Verschweigen der erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich gegen die ihr obliegende Aufklärungspflicht verstoßen habe. Der Entscheidung des BGH vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07) sei zu entnehmen, dass ein Verschweigen der Rückvergütung grundsätzlich ein vorsätzliches Handeln darstelle. Da die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen aufgrund der BGH-Rechtsprechung und der BAWe-Richtlinie (Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel) zur Konkretisierung der §§ 31, 32 WpHG vom 26.05.1997 gekannt habe bzw. hätte kennen müssen, hätte sie Vorkehrungen treffen müssen, um eine entsprechende Information der Eheleute A vor dem Kauf der Zertifikate zu gewährleisten. Die Beklagte habe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Jedenfalls habe die Beklagte nicht im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast ausgeführt, wieso sie die Rechtsprechung zur auftrags- und kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht in Bezug auf hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossenen Zahlungen und die BAWe-Richtlinie nicht gekannt habe wolle. Die vom Landgericht in diesem Kontext angeführten Entscheidungen des OLG Frankfurt seien nicht einschlägig. Auch die Zeugin B habe vorsätzlich gehandelt, habe sie doch in Kenntnis der Rückvergütung an die Beklagte eine Offenlegung unterlassen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte auch im Rahmen der mündlichen Beratung ihren Aufklärungspflichten nicht genügt. Die Einschätzung, dass es sich bei der Klägerin und ihrem Ehemann um erfahrene Anleger mit hoher Risikobereitschaft gehandelt habe, sei hinsichtlich der von ihnen verfolgten vernünftigen Depotaufteilung nicht tragfähig. Der als Zeuge vernommene und vom Landgericht als glaubwürdig bewertete Ehemann habe bekundet, dass der in die Zertifikate investierte Betrag als sicherer Teil des Depots habe angelegt werden sollen. Das vom Landgericht wiederholt in Bezug genommene Investment des Ehemannes in Dollar sei mit den Risiken des gegenständlichen Zertifikates nicht vergleichbar. Während bei dem „Dollar-Geschäft“ das einzige Risiko in leichten Währungsschwankungen begründet sei, weise das gegenständliche Zertifikat eine Vielzahl von ganz erheblichen Risiken auf.
Aufgrund der Angaben der Zeugin B könne auch nicht von einer ordnungsgemäßen Beratung ausgegangen werden, so dass die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben sei. Die Zeugin habe nach ihren eigenen Angaben keine konkrete Erinnerung mehr an das Beratungsgespräch mit der Klägerin und ihrem Ehemann. Sie habe lediglich dargelegt, wie sie üblicherweise beraten habe. Das vom Landgericht gepriesene große Fachwissen der Zeugin sei nicht vorhanden, sondern sei von dieser nur für diesen Fall und die Vernehmung vor dem Landgericht auswendig gelernt worden. Da z.B. ihre Angaben hinsichtlich der Kapitalgarantie in sich nicht stimmig seien, sei zu schlussfolgern, dass gerade nicht über die fehlende Kapitalgarantie aufgeklärt worden sei. Die von der Zeugin prognostizierte bessere Entwicklung des ML-Index wegen der breiteren Streuung sei schlichter Unsinn. Das Landgericht sei eine nachvollziehbare Erklärung für die Annahme schuldig geblieben, dass es ausgeschlossen werden könne, dass die Zeugin sich vor dem Termin vorbereitet habe. Bei bis Mitte 2010 weit über 200 gegen die Beklagte anhängigen Verfahren wegen dieses Zertifikates, sei davon auszugehen, dass die Vorgänge bei der Beklagten gut und bereits lange bekannt gewesen seien.
Erstmals mit der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, dass die Gewinnchancen für den Anleger bei dem Zertifikat gering gewesen seien, weil die Zusammensetzung des ML Europe 1 Index von der Emittentin maßgeblich beeinflusst worden sei (Bl. 297 d.A.). Mit der Zusammensetzung habe die Emittentin den Kurs des ML Europe 1 zu ihrem eigenen Vorteil manipuliert.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die landgerichtliche Entscheidung sei ungeachtet der Frage der Verjährung betreffend die Aufklärung über die Rückvergütung zutreffend, weil die bezogene Provision nicht aufklärungspflichtig gewesen sei. Aus einem gezahlten Agio von 1% könne denknotwendig keine Provision von 4,13% gezahlt werden.
Zu Recht habe das Landgericht aber auf jeden Fall diesbezüglich eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten verneint. Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung betreffe ausschließlich anders gelagerte Fälle. Der BGH habe mit der Entscheidung vom 12.05.2009 gerade nicht erkannt, dass wegen Vorsatzes die kurze Verjährung des § 37a WpHG in einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation nicht greife. Dass der Beklagten ein vorsätzliches Unterlassen nicht vorgeworfen werden könne, sei bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17.12.2010 im Einzelnen ausgeführt worden. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des OLG Stuttgart vom 16.03.2011 sei für den hiesigen Gerichtsbezirk nicht maßgeblich, außerdem singulär geblieben und setze sich nicht damit auseinander, dass auch ein vermeidbarer Rechtsirrtum vorsatzausschließend sei.
Hinsichtlich der übrigen behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen obliege entgegen der Auffassung des Landgerichts die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Bei dem Flyer (Bl. 10, 11 d.A.) handele es sich nicht um einen fehlerhaften Prospekt, sondern lediglich um eine Werbebroschüre, die nicht den Anspruch erhebe, Grundlage einer Anlageentscheidung zu sein. Stehe daher eine Aufklärungspflichtverletzung gerade nicht fest, stehe auch die Frage der Berichtigung durch den Berater nicht in Rede.
Soweit das Landgericht eine anleger- und objektgerechte Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes festgestellt habe, seien die erhobenen Beweise rechtsfehlerfrei gewürdigt worden.
Der Zeuge A sei überdies hinsichtlich des allgemeinen Emittentenrisikos als erfahrener Anleger nicht aufklärungsbedürftig gewesen.
Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Manipulationsmöglichkeiten der Emittentin werde bestritten und sei zudem verspätet.
Das Vorbringen der Klägerin zu den entgangenen Zinserträgen sei nach wie vor nicht hinreichend substantiiert.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel aber ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die auf Aufklärungspflichtverletzung gestützte Schadensersatzklage aus § 280 I BGB abgewiesen. Diese Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Die Beklagte hat ihre aus dem Beratungsvertrag mit der Klägerin betreffend den Erwerb der 500 Stück Merrill Lynch S.A. ... Creativinvest 6 Zertifikate resultierenden Aufklärungs- und Hinweispflichten nicht verletzt.
Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft du das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGHZ 191, 119 Rn.22 m.w.N.).
Auf der Basis dieser Grundsätze lassen sich Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten im vorliegenden Fall nicht feststellen.
1)
Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin und deren Ehegatten auf die von ihr vereinnahmte Vergütung aus dem Zertifikatgeschäft hinzuwiesen. Es handelt sich bei der von der Emittentin an die Beklagte gezahlten Provision von 4,13% nicht um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt (BGH, Urteil vom 16.10.2012, XI ZR 367/11, Rn.34 m.w.N.).
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die mit „Kauf-Festpreisgeschäft“ überschriebene Wertpapierabrechnung vom 24.01.2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Preis von 101 € pro Zertifikat keinen von der Klägerin an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Bei dem danach vorliegenden Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäftes trifft die beratende Bank aber grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über den von ihr aus diesem Veräußerungsgeschäft erzielten Gewinn (BGH a.a.O. Rn. 26). Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich – wie hier – ein fester Preis vereinbart wurde.
Im Fall der Vereinbarung eines Festpreisgeschäftes ist – unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig. Dabei ist die Art die Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäftes, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag übernommene Lieferverpflichtung sicherstellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich (BGH a.a.O., Rn. 32). Bei den den BGH-Entscheidungen zugrunde liegenden Lehman-Zertifikaten war – wie hier - der Kaufpreis gebildet worden aus dem Nominalwert zzgl. eines Ausgabeaufschlages von 1% (vgl. BGH, Urteil 27.09.2011, XI ZR 182/10, S.2).
Auch für eine sinngemäße Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zu Rückvergütungen besteht kein Raum, weil es im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen schon im Ausgangspunkt an dem die Rückvergütungen kennzeichnenden Umstand fehlt, dass dem Kunden der tatsächliche Empfänger einer von ihm zu erbringenden Leistung nicht offenbart wird (BGH, Urteil vom 16.10.2012, XI ZR 367/11, Rn. 35).
Die vom Landgericht zur Begründung der dort vorgenommenen Qualifikation als aufklärungspflichtige Rückvergütung in Bezug genommene Entscheidung des OLG Frankfurt vom 01.10.2010, 19 U 64/10, ist durch die Fortbildung der BGH-Rechtsprechung überholt und konsequenterweise auch vom 19. Senat erkennbar zwischenzeitlich aufgegeben worden. Im Urteil vom 30.12.2011, 19 U 1/11, hat er für das hier gegenständliche Zertifikat erkannt, dass eine aufklärungspflichtige Rückvergütung nicht vorliegt (Rn. 36).
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der auf diese Pflichtverletzung gestützte Anspruch gem. § 37a WpHG a.F. verjährt ist, kann danach dahin gestellt bleiben.
2)
Die Klägerin kann mit dem erstmals im Berufungsverfahren erfolgten Vorbringen ein vorsätzlich begangener Pflichtverstoß der Beklagten liege in der unterbliebenen Aufklärung darüber, dass fast jedes Zertifikat der Emittentin Merrill Lynch ohne Kursgewinne oder Bonuszahlungen geendet habe, weil diese es selbst in der Hand habe durch Ein- und Auswechseln von Aktien den Kurs des Merrill Lynch Europe 1 zu den maßgeblichen Stichtagen (Beobachtungstagen) zu beeinflussen, nicht mehr gehört werden. Der Vortrag, die vergleichbaren Vorgängerzertifikate hätten keinen Gewinn abgeworfen, ist neu und im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten, die hier von einer „ins Blaue“ aufgestellten Behauptung und im Übrigen von einer außergewöhnlich guten Performance der Vorgängerzertifikate spricht, nicht mehr nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen.
3)
Der von der Klägerin verfolgte Schadensersatzanspruch kann auch nicht auf sonstige Aufklärungspflichtverletzungen gestützt werden. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Beratung der Klägerin sowie deren Ehemann durch die Zeugin B sowohl anleger- als auch objektgerecht erfolgt ist.
a) anlegergerechte Beratung
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei seine Überzeugung, dass es sich bei der Klägerin und ihrem Ehemann um erfahrene Anleger gehandelt und das empfohlene Zertifikat durchaus deren Risikoprofil entsprochen hat, nachvollziehbar und rechtsfehlerfrei begründet. Das Landgericht stützt sich hierbei im Wesentlichen auf den Inhalt der beiden Anfang 2006 unterzeichneten Beratungsbögen (Bl. 44, 45 d. A.), wonach beide über „hohe Erfahrungen bzw. Kenntnisse“ bei Anlagen u. a. in inländische und ausländische Renten, Währungen, Wertpapier- und Immobilienfonds, Genussrechte und Geldmarkttitel verfügen. Da die Klägerin nebst ihrem Ehemann die Beratungsbögen unterzeichnet haben, ist davon auszugehen, dass sie von deren Inhalt zuvor Kenntnis genommen und diesen gebilligt haben. Die gegenteilige Behauptung, den ausgefüllten Bogen „blind“ unterschrieben zu haben, hat die Klägerin nicht beweisen können. Der Zeuge A hatte insoweit keine Erinnerung mehr.
Die Einstufung in den Beratungsbögen ist mittelbar auch von dem Zeugen A eingeräumt worden. Dieser hat nach eigenen Angaben immerhin 60.000,- € in US Dollar investiert, trotz des entgegenstehenden Rates der Zeugin B unter Hinweis auf die bestehenden erheblichen Risiken. Insoweit geht der Einwand der Klägerin, das in Bezug genommene Investment ihres Ehemannes in Dollar sei mit den Risiken des gegenständlichen Zertifikates nicht vergleichbar, ins Leere. Das Investment in Dollar wird als Indiz und Ausdruck einer gewissen Risikobereitschaft der Klägerin und ihres Ehemannes gedeutet, nicht jedoch als Indiz für eine fehlende Aufklärungsbedürftigkeit. Nur in diesem zuletzt genannten Kontext käme es auf eine Vergleichbarkeit der Investments an. Ungeachtet dessen kann keine Rede davon sein, dass das einzige Risiko beim Dollar-Geschäft in „leichten Währungsschwankungen“ liegt und nur „Cent-Beträge“ als Differenz auftreten können, so dass ein Verlustrisiko so gut wie nicht existent sei. Die Währungsschwankungen im Zeitraum zwischen 2006 und 2011, der Endfälligkeit der Anleihe des Ehemanns der Klägerin in US-Dollar, haben in dieser Periode häufiger über 20% betragen.
Dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre Anlagestrategie im Vergleich zu früheren Wertpapiergeschäften geändert haben, hin zu einer nur noch sicheren Anlageform, lässt sich nach der Beweisaufnahme nicht feststellen. Der Zeuge A hat nicht bestätigt, der Zeugin B mitgeteilt zu haben, eine ausschließlich sichere Anlage zu wünschen. Der Zeuge hat lediglich ausgeführt, das Ziel der Anlage der Kapitalerhalt gewesen sei und er davon ausgegangen sei, im schlimmsten Fall sein Kapital ohne Erhalt von Zinsen zurück zu bekommen. Diese Fehlvorstellung des Zeugen lässt keinen hinreichend sicheren Rückschluss auf eine fehlerhafte Anlageberatung zu. Zu berücksichtigen ist dabei nämlich auch die weitere Bekundung des Zeugen, bei dem von ihm gezeichneten Fonds bei der ... über 100.000,- € (Anl. B 14 – Bl. 229 d.A.) von einer Anlage mit Kapitalerhalt ausgegangen zu sein. Ausweislich des Zeichnungsscheins (Anlage B14 – Bl. 229 d. A.) ist der Anleger aber ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass „sein Geld in Wertpapieren angelegt wird, deren Preise steigen und fallen können und deshalb nicht sichergestellt ist, dass ein eingezahlter Betrag bei einem späteren Verkauf wieder erlangt wird“.
b) objektgerechte Beratung
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme festgestellt, dass die Klägerin trotz der irreführenden und unvollständigen Angaben in dem überreichten Flyer (Bl. 10 ff d.A.) über die Anlage vollständig und zutreffend durch die Zeugin B aufgeklärt worden war. Dies bezieht sich insbesondere auf die von der Klägerin benannte Struktur- und Funktionsweise sowie das Kapitalverlust- und Emittentenrisiko.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht insoweit die Darlegungs- und Beweislast für eine korrekte Beratung – wie von der Beklagten bestritten -zu Recht der Beklagten auferlegt hat. Es ist jedenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund der Angaben der Zeugin B von einer objektgerechten Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes ausgegangen ist.
Soweit die Klägerin mit der Berufung die durch das Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung angreift, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese nach geltendem Berufungsrecht nur daraufhin überprüft werden kann, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Derartige Anhaltspunkte liegen jedoch vorliegend nicht vor.
(1) Die Rüge, dass die Zeugin an das mit der Klägerin und ihrem Ehemann am 20.12.2006 geführte Beratungsgespräch keine konkrete Erinnerung mehr gehabt habe, sie lediglich die üblicherweise erfolgte Beratung dargestellt habe, offenbart keinen durchgreifenden Mangel der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat nämlich nachvollziehbar dargelegt, trotz der fehlenden konkreten Erinnerung der Zeugin von einer vollständigen und umfassenden Risikoaufklärung überzeugt zu sein, weil „die Zeugin einen in besonderem Maße fachkundigen, strukturierten und verantwortungsbewussten Eindruck gemacht“ habe.
(2) Der hiergegen von der Klägerin erhobene Einwand, das vom Landgericht gepriesene große Fachwissen der Zeugin sei nicht vorhanden, sondern sei von dieser nur für diesen Fall und die Vernehmung vor dem Landgericht auswendig gelernt worden, entbehrt eines verifizierbaren Tatsachenkerns und stellt eine bloße Unterstellung dar. Der Behauptung wegen dieses Zertifikates seien bis Mitte 2010 weit mehr als 200 Verfahren gegen die Beklagte anhängig, lässt keine Erkenntnis darüber zu, in wie vielen Verfahren die Zeugin B involviert ist.
Die Klägerin gesteht damit aber inzident doch zu, dass entsprechend der Feststellung des Landgerichts die Zeugin tatsächlich über weit überdurchschnittliche Fachkenntnisse betreffend des Zertifikats verfügt hat. Dass dieses gezeigte besondere Fachwissen von der Zeugin nicht in Vorbereitung zu dem anstehenden Vernehmungstermin auswendig gelernt worden war, hat das Landgericht überzeugend damit ausgeräumt, dass eine Vorbereitung auf die im Rahmen der Vernehmung angesprochenen Details und Hintergründe kaum möglich gewesen sein dürfte. In der Berufungsbegründung wird nicht aufgezeigt, dass diese Feststellung fehlerhaft und von dem Gang der Vernehmung nicht getragen worden ist.
(3) Die Angriffe der Klägerin gegen das tatsächlich bei der Zeugin vorhandene konkrete Fachwissen verfangen ausnahmslos nicht. Keineswegs lassen die Ausführungen der Zeugin zum Thema „Kapitalgarantie“ durchgreifende Zweifel begründende Widersprüchlichkeiten betreffend die Belehrung über das Kapitalverlustrisiko erkennen. Die hierzu von der Klägerin herangezogene wörtliche Wiedergabe: „Ich habe jedenfalls nicht von einer Kapitalgarantie gesprochen, weil das bei Zertifikaten eben gerade nicht der Fall ist“, steht keineswegs in unüberbrückbaren Widerspruch dazu, dass es eine Reihe von Zertifikaten mit Kapitalgarantie gegeben hat und noch gibt. Vielmehr ist diese Äußerung in dem von der Zeugin erstellten Zusammenhang mit dem hier konkret empfohlenen Zertifikat zu würdigen. Die Zeugin hat nämlich zwei Sätze zuvor das empfohlene Zertifikat als ein Papier beschrieben, „bei dem es keine Kapitalgarantie gibt, also auch ein entsprechendes Risiko“ (S. 216 Mitte d. A.). Die von der Klägerin behauptete „schiere Masse“ an kapitalgarantierten Zertifikaten mag ein „eindrucksvoller“ Beleg dafür sein, dass die Klägerin sich auch bei dem hier gegenständlichen Zertifikat eine „Kapitalgarantie“ vorgestellt hatte, begründet aber keine rechtlich erheblichen Zweifel an der Feststellung, dass die Zeugin die Klägerin und deren Ehemann diesbezüglich ordnungsgemäß belehrt hat.
Die von der Zeugin ausgeführte „breitere Streuung“ der unter dem ML-Index zusammengefassten Werte gegenüber den DAX-Aktien als Grundlage für die prognostizierte relativ bessere Entwicklung des ML- gegenüber dem Dax-Index ist keineswegs – wie die Klägerin meint – Unsinn. Zwar mögen sich die Anzahl der unter dem ML- und dem Dax – Index geführten Unternehmen in etwa entsprechen. Der Begriff der Streuung ist aber nicht nur auf die Verschiedenheit der dem Index unterfallenden Unternehmen zu beziehen, sondern auch auf die unterschiedlichen Wirtschaftsräume. Während unter dem ML-Index Unternehmen in ganz Europa geführt werden, bezieht sich der Dax nur auf deutsche Aktiengesellschaften.
(4) Rechtlich fehlerfrei hat das Landgericht auch den gewonnenen Eindruck, dass die Zeugin B kritisch und verantwortungsbewusst beraten hat, mit den Angaben des Zeugen A zu dem von ihm gegen den Rat der Zeugin getätigten Investment in 60.000 US-Dollar begründet. Die Zeugin hatte nach dessen eigenen Angaben unter Hinweis auf die bestehenden Risiken ihn von seinem 60.000,- US Dollar Investment abbringen wollen. Das Landgericht hat diesen Vorgang als Beleg für eine „verantwortungsbewusste Beratung“ durch die Zeugin gewertet und nicht – wie die Klägerin geltend macht – aus dieser Tatsache geschlussfolgert, dass die Zeugin die Klägerin und ihren Ehemann auch hinsichtlich einer völlig anderen Anlage ordnungsgemäß beraten hat.
Nach alledem ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin und ihr Ehemann im Rahmen der Beratung auf die mit dem Zertifikat verbundenen erheblichen Risiken (allgemeines Emittentenrisiko, Kapitalverlustrisiko, nicht Eingreifen von Einlagensicherungssystem, „Wett- bzw. Optionscharakter“ des Zertifikats) hingewiesen worden war. Sonstige für seine Anlageentscheidung erhebliche Aufklärungspflichtverletzung hat die Klägerin nicht dargelegt.
Scheitert damit ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach, erübrigen sich jegliche Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen auf Erstattung des entgangenen Gewinns sowie der außergerichtlichen Anwaltskosten.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus dem angefochtenen Urteil ohne Sicherheitsleistung folgt aus § 708 Nr.10 Satz 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr.10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 32 WpHG
§ 37a WpHG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 280 I BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr.10 Satz 2 ZPO
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr.10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 191, 119
10 O 235/10
XI ZR 586/07
32 WpHG vom 26.05
XI ZR 367/11
XI ZR 182/10
19 U 64/10
19 U 1/11