Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-11-08, Aktenzeichen U 1/23 [Kart]
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:1108.U1.23KART.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Februar 2023 wird zurückgewiesen.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten.
III.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund dieses Urteils bzw. des angefochtenen Urteils jeweils vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 8 Mio. € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts wird dahingehend abgeändert, dass der Streitwert für die erste Instanz ebenfalls auf bis 8 Mio. € festgesetzt wird.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. und macht gegen die Beklagte Schadensansprüche sowohl dieser Gesellschaft als auch (aus abgetretenem Recht) der C.1 und der C.2, bei denen es sich um 100-prozentige Tochtergesellschaften der Schuldnerin handelt und deren Insolvenzverwalter er ebenfalls ist, im Zusammenhang mit dem sogenannten Tapeten-Kartell geltend. Er stützt sich dabei auf Erwerbe dieser drei Gesellschaften (im Folgenden zusammengefasst: Q.) bei der Nebenintervenientin zu 1 im Zeitraum von November 2005 bis zum 31. Dezember 2011 und macht geltend, Q. habe hierbei auf Grund einer kartellrechtswidrigen Preisabsprache, an der unter anderem die Nebenintervenientin zu 1 und die Beklagte beteiligt waren, überhöhte Preise gezahlt.
Gegen die Teilnehmer des Tapetenkartells – mit Ausnahme der Nebenintervenientin zu 1, die mit einem Bonus-Antrag vom 8. Oktober 2010 gegenüber dem Bundeskartellamt den Anstoß für die Ermittlung des Kartellverstoßes gegeben hatte – sind durch Bußgelbescheide des Bundeskartellamts bzw. Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Oktober 2017 (2 Kart 1/17 (OWi)) Bußgelder verhängt worden, wobei die Sanktionierung auf zwei Absprachen beschränkt worden ist.
Nach den vom Landgericht wiedergegebenen Feststellungen im Bußgeldverfahren, die das Landgericht, soweit sie nicht schon von der Bindungswirkung nach § 33b GWB erfasst sind, mangels ausreichenden Bestreitens als zugestanden angesehen hat, verständigten sich die am Kartell beteiligten Tapetenhersteller in der Zeit von 2000 bis zumindest 2007 (mit Wirkung für das Jahr 2008) zu verschiedenen Zeitpunkten über die Erhöhung ihrer Brutto-Verkaufspreise für Tapeten. Die Umsetzung erfolgte in der Weise, dass die Hersteller ihren Kunden, Groß- und (Fach‑)Einzelhändlern sowie Baumärkten und Discountern, die Preiserhöhungen schriftlich ankündigten und zu Kontrollzwecken Muster dieser Ankündigungsschreiben kartellintern versandten. Die Kunden hatten die Möglichkeit, den Preiserhöhungen zu widersprechen; in diesem Fall wurden die Preise individuell zwischen dem Hersteller und dem Kunden ausgehandelt. Darüber hinaus waren unter anderem bei Großkunden wie Baumärkten weitere Vergünstigungen (z.B. Boni und Rabatte) üblich, die bis zu 30 % betrugen. Diese Vergünstigungen und damit auch die sich daraus ergebenden Netto-Preise waren nicht Gegenstand der Kartellabsprache.
Im Einzelnen kam es zu folgenden Absprachen:
Am 4. Januar 2000 einigten sich Vertreter der an dem Kartell beteiligten Hersteller, spätestens bis zum 1. Mai 2000 eine lineare Preiserhöhung zwischen 5 % und 6 % über alle Handelsformen vorzunehmen, jedoch stets mit der Möglichkeit für die Hersteller, Themenkollektionen von der Erhöhung auszuschließen.
Am 13. Mai 2002 einigten sich u.a. Vertreter der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 1 auf Erhöhungen ihrer Bruttopreise um zwischen 3,8 und 4,5 % zum 1. Januar 2003, wobei Ausnahmen vereinbart wurden für einzelne Kollektionen wie etwa neu am Markt eingeführte, bald auslaufende oder sehr hochwertige Kollektionen.
Am 22. November 2005 verständigten sich die Kartellteilnehmer auf eine Preiserhöhung um 5 bis 6 % für alle Handelsformen zum 1. März 2006, wovon ausgenommen bleiben sollten neu eingeführte Tapetenkollektionen, hochwertige Kollektionen und bald auslaufende Kollektionen.
Am 23. April 2007 wurde entsprechend eine Erhöhung um ca. 5 % zum 1. Januar 2008 vereinbart, wobei Einigkeit bestand, dass sich Ausnahmen auf das notwendige Minimum beschränken sollten.
Vor dem Hintergrund eines ungewöhnlich starken Anstiegs der Rohstoffpreise in der ersten Jahreshälfte 2008 kündigten die Kartellteilnehmer ihren Kunden Preiserhöhungen zum 1. Januar 2009 um 4,9 bis 5,5 % an, wobei nicht feststeht, ob dies auf einer Absprache beruhte. Allerdings ging den Ankündigungen voraus, dass die Beklagte ein Schreiben betreffend eine Preiserhöhung um 5 % zum 1. Januar 2009 an einen Kartellanten versandt hatte.
Im Juni 2010 blockte die Nebenintervenientin zu 1 den Versuch erneuter Preisabsprachen für das Jahr 2011 ab, weil sie negative Konsequenzen für ihren (beabsichtigten) Bonus-Antrag befürchtete. Die Kartellteilnehmer erhöhten ihre Preise 2011 um 5 bis 6 %, wobei auch hinsichtlich dieser Erhöhung eine konkrete Absprache nicht festgestellt ist.
Ob diese Absprachen bzw. Preisankündigungen zu überhöhten Preisen, die Q. an die Nebenintervenientin zu 1 zu zahlen hatte, führten, ist streitig. Vom Beginn der Lieferbeziehung zwischen Q. und der Nebenintervenientin zu 1 im November 2005 (nach Abschluss der Liefervereinbarung am 30. September 2005) bis zum Jahr 2011 kam es nach den Feststellungen des Landgerichts lediglich zu zwei Bruttopreiserhöhungen: Zum 1. Januar 2008 wurden die Preise effektiv – unter Berücksichtigung eines von der Nebenintervenientin zu 1 zu zahlenden Werbekostenzuschusses sowie verbesserter Konditionen für Q. – um 1,97 % erhöht; zum 1. August 2011 wurden die Bruttoeinkaufspreise um 3 % erhöht. Die weitergehenden Preiserhöhungsverlangen der Nebenintervenientin zu 1 konnte Q. auf Grund ihrer Marktmacht zurückweisen.
Die Rohertragsmarge von Q. lag bei den von der Nebenintervenientin zu 1 bezogenen Produkten zu Beginn der Lieferbeziehung bei … % und stieg in der Folgezeit teilweise auf bis zu … %.
Der Kläger hat den geltend gemachten Anspruch auf insgesamt 544.012 Erwerbsvorgänge mit einem Gesamtvolumen von 55.865.664,16 € gestützt. Soweit dabei die Erwerberinnen die C.1 bzw. die C.2 gewesen sind, hat er behauptet, dass deren Ansprüche an die C. abgetreten worden seien. Da der Kläger nach seinem Vortrag sowohl für die Zedentinnen als auch für die Zessionarin die Willenserklärungen zur Abtretung und der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung abgegeben habe (wobei er jeweils durch Rechtsanwalt S. vertreten worden sei), hat er im Laufe des Verfahrens Genehmigungserklärungen von hierfür bestellten Sonderinsolvenzverwaltern vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger vorgelegten Abtretungs- und Genehmigungserklärungen Bezug genommen (GA 488 ff., 794 ff., 817 ff., 1032 ff.).
Soweit die Beklagtenseite beanstandet hat, bei den von ihm zu den einzelnen Erwerbsvorgängen vorgetragenen Preisen seien Rabatte und Boni noch nicht in Abzug gebracht worden, hat sich der Kläger auf den Standpunkt gestellt, dass insoweit die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast treffe. Gleiches gelte für den – vom Landgericht als unstreitig festgestellten – Vortrag der Nebenintervenientin zu 1, wonach es betreffend die von ihm geltend gemachten Erwerbsvorgänge zu Warenrücknahmen und Gutschriften von insgesamt 2,6 Mio. € gekommen sei. Im Übrigen seien etwaige Rücknahmen wahrscheinlich auf kartellbedingt überhöhte Preise zurückzuführen.
Zur Begründung der Schadenshöhe hat sich der Kläger auf ein von ihm vorgerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten gestützt, das auf Basis eines Vergleichs der von Q. in der Zeit von 2005 bis 2011 einerseits an die Nebenintervenientin zu 1 und andererseits an die nicht am Kartell beteiligten Firmen D. (bis Februar 2006) und F. (durchgehend) für Tapeten gezahlten Preise zu kartellbedingten Preiserhöhungen von 5 % zum 1. Mai 2000, weiteren 4,5 % zum 1. Januar 2003, weiteren 6,2 % zum 1. Januar 2008, weiteren 4,2 % zum 1. Januar 2009 und weiteren 5,84 % zum 1. August 2011 kommt. Hinsichtlich der für die Zeit vor Beginn der Lieferbeziehung zu der Nebenintervenientin zu 1 ermittelten Preiserhöhungen, also für diejenigen zum 1. Mai 2000 und zum 1. Januar 2003, geht das Gutachten davon aus, dass diese in den zu Beginn der Lieferbeziehung vereinbarten Preisen enthalten waren.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatz in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 7.864.088 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe bis zum 31. März 2019 in Höhe von 3.879.158 € sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins p.a. auf 7.864.088 € ab dem 1. April 2019 zu zahlen und
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger außergerichtliche Gutachterkosten in Höhe von 126.887,50 € sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 60.506,74 € zu erstatten.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben geltend gemacht, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die von ihm aufgelisteten Produkte unter die Kartellabsprache fallen, insbesondere nicht von den vereinbarten Ausnahmen umfasst seien. Zudem habe der Kläger bei dem Vortrag zu den Erwerbsvorgängen Rabatte und Boni sowie Warenrücknahmen und Gutschriften nicht berücksichtigt. Etwaige Preiserhöhungen seien auf gestiegene Kosten zurückzuführen und hätten sich daher auch ohne die kartellrechtswidrigen Absprachen ergeben. Selbst im Falle überhöhter Preise sei Q. kein Schaden entstanden, da zwischen Q. und der Nebenintervenientin zu 1 eine Mindest-Rohertragsmarge für Q. von … % vereinbart worden sei. Um sicherzustellen, dass diese eingehalten werde und Q. gleichzeitig Preisführer bei den Produkten der Nebenintervenientin zu 1 bleibe, habe die Nebenintervenientin zu 1 für Q. Preislisten mit deren Wiederverkaufspreisen sowie Preisspiegel der Endverbraucherpreise von Produkten der Nebenintervenientin zu 1 in konkurrierenden Baumärkten zu erstellen gehabt. Einen etwaigen Schaden habe Q. im Übrigen konzernintern weitergewälzt. Das vom Kläger eingeholte Gutachten sei aus verschiedenen Gründen ungeeignet. Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 1 haben ihrerseits Gutachten zur Bewertung des Gutachtens des Klägers sowie zur Schadensweiterwälzung vorgelegt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, jedoch nicht begründet. Der Kläger sei hinsichtlich der abgetretenen Forderungen nicht aktivlegitimiert. Die Abtretungen seien zwar hinreichend dargelegt und von der Beklagtenseite nicht zulässig bestritten; allerdings seien die Abtretungen insolvenzzweckwidrig, weil die ihnen zugrundeliegende Abtretungsvereinbarung gemäß § 181 BGB schwebend unwirksam und auf Seiten der Zessionarin nicht durch einen Sonderinsolvenzverwalter genehmigt worden sei, so dass den Abtretungen kein Anspruch der Zedentinnen auf Erlösbeteiligung gegenüberstehe. Der Kläger habe zudem die Beschaffungsvorgänge, auf die er seinen Anspruch stützt, nicht hinreichend dargelegt. Die bloße Vorlage einer die Beschaffungsvorgänge auflistenden Excel-Tabelle sowie der Rechnungen sei ungenügend, zumal für einen Großteil der bestrittenen Erwerbsvorgänge keine Rechnungen vorlägen. Die Tabelle enthalte Positionen, die nicht von der festgestellten Absprache umfasst seien sowie weiter Positionen, von denen nicht ersichtlich sei, ob sie von den vereinbarten Ausnahmen der Absprache umfasst seien. Ferner habe er die unbestrittenen Warenrücknahmen und Gutschriften im Umfang von 2,6 Mio. € nicht berücksichtigt und daher zu den einzelnen Erwerbsvorgängen nicht hinreichend vorgetragen. Die Beklagte oder die Nebenintervenientinnen treffe insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast. Schließlich habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt, dass sich die getroffenen Absprachen nachteilig auf etwaige Beschaffungsvorgänge ausgewirkt haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum festgestellten Sachverhalt und zum streitigen erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Er ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht seine Aktivlegitimation hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche verneint habe. Die Auslegung der Erklärung des Sonderinsolvenzverwalters auf Seiten der Zessionarin ergebe, dass dieser auch die der Abtretung zugrundeliegende Vereinbarung genehmigt habe. Jedenfalls führe eine eventuelle Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht zur Insolvenzzweckwidrigkeit der Abtretung, da Voraussetzung hierfür ein offensichtlicher, ohne Weiteres erkennbarer Verstoß gegen die Aufgaben des Insolvenzverwalters sei, der hier nicht vorliege. Soweit das Landgericht der Auffassung ist, der Kläger habe die Beschaffungsvorgänge nicht hinreichend dargelegt, überspanne es die Anforderungen an substantiierten Vortrag. Zu Unrecht habe sich das Landgericht auch nicht in der Lage gesehen, einen Schaden zu schätzen. Aus den im Bußgeldverfahren getroffenen Feststellungen ergäben sich gewichtige Indizien für kartellbedingte Preiserhöhungen. Die Ergebnisse des vom Kläger vorgelegten Privatgutachtens stellten ein weiteres Indiz für einen Schaden dar. Mit diesem Gutachten habe sich das Landgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem den Vortrag der Nebenintervenientin zu 1 zu den Gutschriften als unstreitig behandelt. Im Übrigen sei der Schaden Q. bereits mit Zahlung des überhöhten Preises entstanden und seien daher die Gutschriften erst auf der zweiten Stufe bei der Frage, inwiefern die Rücksendung den Schaden entfallen lässt, von Bedeutung.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die in der Tabelle des Schriftsatzes vom 8. Mai 2023 genannten Bezüge Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch für die Bezüge
- mit den laufenden Nummern 1 bis einschließlich 273.136, 273.139 bis einschließlich 273.230, 273.661 bis einschließlich 273.885, 277.688 bis einschließlich 277.837, 280.040 bis einschließlich 280.193, 280.226 bis einschließlich 280.281, 281.224 bis einschließlich 281.581 nicht unter 9,5 % des jeweils in der Auflistung angegebenen Nettokaufpreises liegt,
- mit den laufenden Nummern 273.137, 273.138, 273.231 bis einschließlich 273.660, 273.886 bis einschließlich 277.687, 277.838 bis einschließlich 280.039, 280.194 bis einschließlich 280.225, 280.282 bis einschließlich 281.223, 281.582 bis einschließlich 360.990, 360.993 bis einschließlich 362.420 nicht unter 15,7 % des jeweils in der Auflistung angegebenen Nettoeinkaufspreises liegt,
- mit den laufenden Nummern 360.991, 360.992, 362.421 bis einschließlich 524.136, 524.900 bis einschließlich 525.042, 526.890 bis einschließlich 526.973 nicht unter 19,9 % des jeweils in der Auflistung angegebenen Nettoeinkaufspreises liegt,
- mit den laufenden Nummern 524.137 bis einschließlich 524.899, 525.043 bis einschließlich 526.889, 526.974 bis einschließlich 544.012 nicht unter 25,74 % des jeweils in der Auflistung angegebenen Nettoeinkaufspreises liegt,
- jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem jeweiligen Fälligkeitsdatum der Bezüge;
2. die Beklagte gemäß dem erstinstanzlichen Antrag zu 2 zur Erstattung außergerichtlicher Gutachterkosten und Rechtsanwaltskosten zu verurteilen.
Soweit darin eine Klageänderung zu sehen sei, widerspricht die Beklagte dieser.
Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen beantragen,
die Berufung unter Abweisung der Klage zurückzuweisen.
Sie verteidigen die Entscheidung des Landgerichts und beanstanden insbesondere nochmals, dass bei den vom Kläger vorgetragenen Preisen für die von Q. erworbenen Produkte Abzüge wie Rabatte und Boni nicht berücksichtigt worden seien.
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
A. Die Klage ist mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag zulässig.
1. Bei der Neufassung des Klageantrags zu 1 im Berufungsverfahren handelt es sich nicht um eine Klageänderung, da der Streitgegenstand unverändert ist und der Kläger lediglich seine Vorstellung von der Mindesthöhe des ins Ermessen des Senats gestellten Schadensersatzes detaillierter formuliert hat. Da damit weiterhin nur der Anspruch zur Entscheidung des Senats gestellt wird, über den auch das Landgericht entschieden hat, bedarf es in zweiter Instanz neben der Zurückweisung der Berufung keiner gesonderten Klageabweisung.
2. Der Klage fehlt es nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Angabe von Gegenstand und Grund des geltend gemachten Anspruchs.
Der Kläger hat die Erwerbsvorgänge, auf die er seinen Anspruch stützt, eindeutig identifizierbar in einer Tabelle aufgeführt. Dass diese Tabelle auch Beschaffungsvorgänge enthält, die sich auf Produkte beziehen, die nicht von der Kartellabsprache umfasst sind, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, da der Kläger ausdrücklich erklärt hat, seinen Anspruch auf sämtliche in der Tabelle aufgeführten Erwerbsvorgänge zu stützen.
Ob es – wie in erster Instanz geschehen – ausreicht, die Tabelle mit den Erwerbsvorgängen als Datei auf einem USB‑Stick zu übermitteln, braucht nicht entschieden zu werden, da der Kläger die Tabelle in seine Berufungsbegründung eingefügt und damit auch schriftsätzlich vorgetragen hat. Da es sich hierbei um keinen neuen Vortrag, sondern allenfalls um die Heilung eines formalen Mangels, und auch nicht um Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 ZPO, sondern um die Konkretisierung des „Angriffs“ selbst handelt, scheidet eine Zurückweisung wegen Verspätung aus.
B. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat bereits die Kartellbetroffenheit der geltend gemachten Erwerbsvorgänge und damit die Anspruchsberechtigung Q. nicht hinreichend dargelegt. Zudem könnte selbst bei unterstellter Anspruchsberechtigung ein Schaden Q. nicht geschätzt werden, zum einen weil schon nicht feststeht, welche Zahlungen Q. für die einzelnen Produkte geleistet hat, und zum anderen unabhängig davon es unter Berücksichtigung sämtlicher Indizien nicht überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass Q. an die Nebenintervenientin zu 1 Preise gezahlt hat, die über denjenigen lagen, die sich ohne die Kartellabsprache ergeben hätten.
Im Einzelnen:
1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Kläger allerdings auch insoweit aktivlegitimiert, als er Ansprüche der C.1 und der C.2 geltend macht, deren Insolvenzverwalter er zwar ebenfalls ist, für die er aber nicht in diesem Verfahren auftritt. Die Ansprüche sind wirksam an die C. abgetreten worden.
a) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die – angesichts der vom Kläger vorgelegten Unterlagen von der Gegenseite nicht ausreichend bestrittenen – Abtretungsvereinbarungen, die der Kläger (vertreten durch Rechtsanwalt S.) sowohl auf Zedenten- als auch auf Zessionarsseite getroffen hat, zunächst schwebend unwirksam waren. Die Vorschrift des § 181 BGB ist analog auf den Insolvenzverwalter anzuwenden mit der Folge, dass bei einer Selbstkontraktion ein Sonderinsolvenzverwalter die abgegebene Erklärung genehmigen muss (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 2. März 1976 – 20 W 799/75, OLGZ 1976, 486; offenbar gebilligt durch BGH, Urteil vom 24. Januar 1991 – IX ZR 250/89, Rn. 21 bei juris)
b) Es liegen jedoch Genehmigungen für die Zedentinnen einerseits und für die Zessionarin andererseits von zwei unterschiedlichen, entsprechend bestellen Sonderinsolvenzverwaltern vor. Fraglich ist in diesem Zusammenhang lediglich, ob auf Seiten der Zessionarin nur die dingliche Abtretung oder auch die dieser zugrundeliegende schuldrechtliche Vereinbarung genehmigt worden ist. Zwar reicht die dingliche Abtretung grundsätzlich für die Aktivlegitimation des Klägers aus. Von Bedeutung ist die Wirksamkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung aber deshalb, weil die Abtretung insolvenzzweckwidrig und daher nichtig sein könnte, wenn die Zedentinnen die Forderungen abgetreten hätten, ohne den in der schuldrechtlichen Vereinbarung festgehaltenen Anspruch auf Erlösbeteiligung zu haben.
Die von dem auf Seiten der Zessionarin bestellten Sonderinsolvenzverwalter erklärte Genehmigung (GA 1032 ff.) ist aber entgegen der Ansicht des Landgerichts so auszulegen, dass sie sich auch auf die schuldrechtliche Vereinbarung bezieht.
Für die Auslegung der Genehmigung, bei der es sich gemäß § 182 Abs. 1 BGB um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, kommt es darauf an, wie der Empfänger der Erklärung – hier also entweder der Kläger oder die andere Vertragspartei – die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste; entscheidend ist – ausgehend vom Horizont und den Verständnismöglichkeiten des Empfängers – der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VI ZR 189/08, Rn. 17 bei juris). Hierbei sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört, und die typischen Verhaltensweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 – II ZR 16/10, Rn. 11 bei juris).
Dafür, dass der Sonderinsolvenzverwalter mit der Erklärung, er genehmige „die Annahme der Abtretung der Ansprüche“, sowohl die schuldrechtliche als auch die dingliche Vereinbarung meinte, spricht, dass beides schon bei dem zu genehmigenden Rechtsgeschäft in einer Erklärung enthalten war, in der auch die Grundzüge der Erlösbeteiligung geregelt worden waren (GA 820 ff.). Wenn dort nicht zwischen dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft unterschieden worden war, drängte es sich zumindest nicht auf, eine solche Unterscheidung in der Genehmigungserklärung vorzunehmen. Soweit der Sonderinsolvenzverwalter dies dann aber selbst im Rahmen seiner an die Genehmigungserklärung anschließenden rechtlichen Würdigung, in der er die Gründe für die Genehmigung dargelegt hat, getan hat, unterscheidet er zwischen der Abtretung „als solche[r]“ und der zugrundeliegenden Vereinbarung, was nicht dagegen, sondern eher dafür spricht, dass er bei der Genehmigungserklärung mit „Abtretung“ (ohne den Zusatz „als solche“) gerade nicht nur das dingliche Geschäft meinte. Zudem spricht der Umstand, dass er in seiner rechtlichen Würdigung sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Rechtsgeschäft geprüft hat, dafür, dass er über beides entscheiden wollte. Im Übrigen hätte es der Genehmigung der dinglichen Abtretung allein auch nicht bedurft, da diese einerseits lediglich rechtlich vorteilhaft für die Zessionarin und daher nach dem Rechtsgedanken des § 107 BGB für diese nicht genehmigungsbedürftig war und andererseits – jedenfalls bei unterstellt wirksamen Verfügungsgeschäft – ausschließlich die Erfüllung einer Verbindlichkeit betraf und deshalb nicht von § 181 BGB umfasst war. Allein der Umstand, dass der auf Seiten der Zedentinnen bestellte Sonderinsolvenzverwalter im Rahmen seiner Genehmigung ausdrücklich zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft unterschieden hat (vgl. etwa GA 794), führt nicht zu einer anderen Auslegung der Erklärung des für die Zessionarin bestellten Sonderinsolvenzverwalters. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sich dieser mit seiner Wortwahl bewusst von der Erklärung des anderen Sonderinsolvenzverwalters abgrenzen wollte, und auch im Übrigen keinen Grund, Erklärungen, die von anderen Insolvenzverwaltern für andere Schuldnerinnen abgegeben worden sind, zur Auslegung der hier fraglichen Erklärung heranzuziehen.
Ob die Genehmigungserklärung neben der Abtretungsvereinbarung vom 6. Dezember 2018 (GA 820 ff.) auch die Vereinbarung vom 4. Dezember 2019 (GA 826 ff.) umfasst, in der die Erlösbeteiligung näher geregelt ist, ist unerheblich, da bereits in der erstgenannten Vereinbarung eine jeweils anteilige Beteiligung an den Erlösen und an den Kosten vorgesehen ist, die Zedentinnen also schon daraus Ansprüche herleiten konnten mit der Folge, dass die Abtretung nicht insolvenzzweckwidrig ist.
Daher kommt es nicht darauf an, ob eine Insolvenzzweckwidrigkeit auch bei unwirksamen Verpflichtungsgeschäft deshalb zu verneinen wäre, weil die Zedentinnen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, § 818 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Erlösauskehr hätten.
c) Die Geltendmachung der Ansprüche durch den Kläger stellt entgegen der Auffassung der Beklagtenseite auch keinen Verstoß gegen § 3 RDG dar.
Dies folgt schon daraus, dass es sich bei dem Eintreiben der Forderungen der Zedentinnen um eine Rechtsdienstleistung, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht (§ 6 RDG), handelt, da die Zessionarin keine Gegenleistung für das Eintreiben der Forderung, sondern lediglich eine anteilige Beteiligung an den hierfür entstehenden Kosten beanspruchen kann (vgl. Müller in: BeckOK RDG, Stand 1. Juli 2023, § 6 Rn. 9).
2. Die Beklagte haftet grundsätzlich gemäß § 33 Abs. 3 GWB 2005 für die Schäden, die Q. durch die unzulässige Preisabsprache, an der sie beteiligt war, entstanden sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Erwerb bei der Beklagten selbst oder bei einer Mitkartellantin erfolgt ist; die Mittäter eines Kartellverstoßes haften gemäß §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner für sämtliche durch das Kartell verursachte Schäden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 70/17, Rn. 31 ff. bei juris – Schienenkartell III).
3. Der Kläger hat jedoch die Anspruchsberechtigung Q. nicht hinreichend dargelegt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, Rn. 21 bei juris – LKW‑Kartell II).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich nicht feststellen, ob die Kartellabsprache geeignet war, zu überhöhten Preisen gerade derjenigen Produkte zu führen, auf deren Erwerb der Kläger den geltend gemachten Anspruch stützt.
Das Landgericht hat hierzu unter anderem ausgeführt, dass in der vom Kläger vorgelegten Tabelle auch Produkte aufgeführt seien, die gerade nicht Gegenstand der sanktionierten Verhaltensweisen gewesen seien („Fertigdeko“, „Kissenhüllen“). Zudem sei weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich in der Liste keine neu eingeführten, hochwertigen oder bald auslaufenden Kollektionen befinden, die nach den Feststellungen im Bußgeldverfahren für diverse Jahre von Preiserhöhungen ausgenommen gewesen seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht Vertragspartnerin der streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge war. Der Kläger meint, das Landgericht überspanne die Anforderungen an substantiierten Vortrag. Die einzelnen Vorgänge seien in der Tabelle hinreichend dargelegt. Anscheinend sei auch das Landgericht in der Lage gewesen, anhand der Tabelle festzustellen, ob die Vorgänge von dem Kartellverstoß betroffen sind. Wenn das Gericht der Meinung sei, dass bestimmte Erwerbe nicht kartellbetroffen seien, könne es insoweit – aber nicht insgesamt – die Klage abweisen.
Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass der Kläger die Kartellbetroffenheit der Beschaffungsvorgänge nicht hinreichend dargelegt hat. Zwar mag das Gericht gehalten sein, für jeden einzelnen Beschaffungsvorgang gesondert zu prüfen, ob er unter die Absprache fällt, wobei dies im vorliegenden Fall, in dem der Kläger eine Tabelle mit über 500.000 Beschaffungsvorgängen präsentiert und sich nicht einmal die Mühe macht, die offensichtlich nicht unter die Kartellabsprache fallenden Erwerbsvorgänge herauszufiltern, zumindest fraglich erscheint. Eine Prüfung durch das Gericht setzt aber jedenfalls voraus, dass der Kläger die für die Einordnung erforderlichen Informationen mitteilt. Obwohl das Landgericht und die Beklagtenseite darauf hingewiesen haben, lässt sich der – insoweit vom Kläger auch nicht näher erläuterten – Tabelle nicht entnehmen, ob es sich bei den dort aufgeführten Tapeten um Themenkollektionen bzw. neu am Markt eingeführte, bald auslaufende oder sehr hochwertige Kollektionen handelte, für die nach den festgestellten Absprachen Ausnahmeregelungen galten. Allein der Bezeichnung der Tapeten sowie der Artikelnummer und dem Preis kann der Senat nicht entnehmen, ob die Tapeten unter eine dieser Kategorien fallen. Es ist auch nicht Aufgabe der Beklagten, für jeden einzelnen Erwerbsvorgang vorzutragen, weshalb dieser nicht unter die Absprache fällt, zumal schon nicht ersichtlich ist, ob ihr dies ohne eigene Beteiligung an den Erwerbsvorgängen überhaupt möglich ist. Vielmehr ist es – jedenfalls auf den allgemein erhobenen Einwand der Beklagten hin – Aufgabe des Klägers dazulegen, dass die Erwerbsvorgänge nicht von einer der festgestellten Ausnahmen umfasst sind. Denn nur dann unterfallen sie der Kartellabsprache. Seiner Darlegungslast genügt der Kläger nicht mit der im Verhandlungstermin abgegebene Erklärung, dass er dadurch, dass er seine Klage auf bestimmte Erwerbsvorgänge stütze, zum Ausdruck bringe, dass jede darin enthaltene Position kartellbefangen sei. Denn allein dadurch, dass er so verstanden werden will, ermöglicht er es dem Senat nicht zu prüfen, ob die Kartellabsprache tatsächlich jeden einzelnen Erwerb umfasst, zumal dies beispielsweise bei den vom Landgericht in diesem Zusammenhang genannten Positionen offensichtlich nicht der Fall ist. Daher kommt es nicht darauf an, dass der Kläger keinen Beweis für die streitige Behauptung, dass die vom ihm aufgeführten Tapeten nicht unter die Ausnahmen fallen, angeboten hat.
c) Die Anspruchsberechtigung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Preisschirmeffekts. Zwar reicht es für die Anspruchsberechtigung aus, dass ein die erworbenen Waren betreffender Preisschirmeffekt eine mögliche Folge des Kartells ist, was der Bundesgerichtshof für den Fall des Erwerbs vom Kartell betroffener Waren bei einem Kartellaußenseiter bejaht hat (Urteil vom 19. Mai 2020 – KZR 8/18, Rn. 25 bei juris – Schienenkartell IV). Im vorliegenden Fall kann jedoch ohne nähere Darlegung nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Kartellabsprache möglicherweise auch auf die davon ausgenommenen Kollektionen ausgewirkt hat. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass die wechselseitige Kenntnis von Preiserhöhungsankündigungen oder tatsächlich eintretende kartellbedingte Preiserhöhungen von nicht unter die Ausnahmen fallenden Tapeten auch Auswirkungen auf die Preise von Tapeten haben, die nicht von der Absprache umfasst sind. Allerdings spricht der Umstand, dass die in der fraglichen Zeit für die Preissetzung von Tapeten maßgeblichen Akteure bestimmte Kollektionen von der Absprache gerade ausgenommen haben, dafür, dass die Preissetzung solcher Kollektionen eigenen Regeln folgte, konkret z.B. dass sich Preiserhöhungen nicht mit einer unvorhersehbaren Erhöhung der Rohstoffpreise begründen ließen (vgl. Urteil des OLG in der Bußgeldsache, Anlage SR 7, S. 38). Würden die Preise solcher Kollektionen sich regelmäßig entsprechend der sonstigen Preisentwicklung verhalten, wäre es überflüssig gewesen, insoweit Ausnahmen von der Bindung an die Absprache zu vereinbaren. Vor diesem Hintergrund reicht es auch schon für die Anspruchsberechtigung nicht aus, sich pauschal auf einen Preisschirmeffekt zu berufen. Der Kläger hätte vielmehr nachvollziehbar darlegen müssen, weshalb ein solcher auch in der vorliegenden Konstellation möglich sein soll.
d) Eine Kartellbetroffenheit kann daher allenfalls angenommen werden für Tapeten, die in einen Zeitraum fallen, für den sich aus den Feststellungen keine Ausnahmeregelungen ergeben. Nach den getroffenen Feststellungen gab es jedoch für alle Absprachen bis einschließlich zu derjenigen, die das Jahr 2008 betraf, Ausnahmeregelungen. Für die Zeit danach konnten konkrete Absprachen nicht festgestellt werden, so dass, selbst wenn man schon die festgestellten Kontaktaufnahmen in der Zeit ab 2008 als Kartellverstoß ansieht, jedenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass gerade für diesen Zeitraum die bisher abgesprochenen Ausnahmen nicht gelten sollten.
4. Aber selbst wenn eine Anspruchsberechtigung angenommen würde, könnte dem Kläger kein Schadensersatz zugesprochen werden, weil nicht mit der dafür erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die von Q. für die erworbenen Waren geleisteten Zahlungen höher waren, als sie ohne die Kartellabsprache gewesen wären.
a) Für die Entscheidung über die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist, gilt der Beweismaßstab des § 287 ZPO. Das Gericht entscheidet nach freier Überzeugung unter Würdigung aller Umstände. Dabei kann die Feststellung, dass der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder allgemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, regelmäßig nur aufgrund von Indizien getroffen werden. Denn nur die tatsächlich vereinbarten Preise und das tatsächliche Preisniveau auf dem betroffenen Markt sind beobachtbar und damit unmittelbar feststellbar, Preise und Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen sind hingegen notwendigerweise hypothetisch. Der Tatrichter kann daher nur unter Heranziehung derjenigen Umstände, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte, zu Feststellungen zum hypothetischen Marktpreis gelangen; dies gilt auch dann, wenn der Tatrichter zur Ermittlung des hypothetischen Marktpreises auf Vergleichsmärkte zurückgreift.
In die nach § 287 ZPO vorzunehmende Würdigung sind alle für die Überzeugungsbildung bedeutsamen und vom Gericht festgestellten Umstände einzubeziehen. Ausreichend ist eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden (in einer bestimmten Höhe) entstanden ist (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17, Rn. 33 ff. bei juris – Schienenkartell II).
b) Im vorliegenden Fall scheitert eine Schadensschätzung schon daran, dass nicht feststeht, welche Zahlungen Q. tatsächlich für die erworbenen Waren geleistet hat.
aa) Die Beklagtenseite bestreitet, dass es sich bei den in der Tabelle genannten, nach dem Vortrag des Klägers den jeweiligen Rechnungen entnommenen Preisen um die tatsächlich gezahlten Preise handele, weil dabei Rabatte und Boni nicht berücksichtigt seien. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für nicht aus den Rechnungen ersichtliche Bonusvereinbarungen und Rabatte treffe. Im Übrigen stünden preisliche Vergünstigungen Gegenleistungen der Erwerber gegenüber, z.B. bildeten Werbekostenzuschüsse einen Ausgleich für bestimmte Händleraktivitäten. Zudem würden Konditionen auf Grundlage des Gesamtumsatzes des Händlers und nicht bezogen auf einzelne Produkte oder Produktkategorien verhandelt und vereinbart. Eine anteilige Zuordnung etwaiger Konditionen zu den Erwerbsvorgängen könne zu erheblichen Verzerrungen führen.
bb) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlich für die jeweiligen Waren geleisteten Zahlungen trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Kläger. Bei der Höhe der jeweiligen Zahlungen handelt es sich um eine anspruchsbegründende Tatsache, da der geltend gemachte Schaden in der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten und dem hypothetischen kartellfreien Preis bestehen soll. Allein daraus, dass die Beklagtenseite Gründe vorträgt, weshalb die aus der Tabelle ersichtlichen Preise nicht den tatsächlich geleisteten Zahlungen entsprächen, folgt nicht, dass diese Gründe von ihnen im Einzelnen darzulegen oder zu beweisen wären. Es handelt sich vielmehr um – zwar nicht ins Detail gehendes, aber trotzdem – substantiiertes Bestreiten, auf das der Kläger durch entsprechend substantiierten Vortrag zu reagieren hat. Der Kläger hat jedoch, obwohl ausweislich des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils feststeht, dass bei Großkunden „Konditionen“ marktüblich sind, und von der Beklagtenseite aufgezeigt worden ist, dass in Rechnungen, die der Kläger vorgelegt hat, Rabatt- und Bonusvereinbarungen noch nicht berücksichtigt sind (vgl. z.B. GA 1541, 1552), nicht weiter zu den vereinbarten Konditionen, deren Auswirkungen auf die Preise und den tatsächlich gezahlten Preisen vorgetragen.
cc) Selbst wenn man den Vortrag des Klägers so verstehen wollte, als behaupte er, bei den Rechnungsbeträgen handele es sich um die tatsächlich gezahlten Beträge, und diese Behauptung trotz des substantiierten Bestreitens für ausreichend halten sollte (vgl. zur Substantiierungslast etwa BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 – VIII ZR 34/14, Rn. 13 ff. bei juris), änderte dies nichts am Ergebnis. Denn den Kläger trifft jedenfalls die Beweislast für die Richtigkeit seines bestrittenen Vorbringens. Ein geeignetes Beweismittel für die Zahlung der Rechnungsbeträge hat der Kläger jedoch nicht angeboten.
(1) Soweit der Kläger als Beweis die jeweiligen Rechnungen anbietet, kann durch diese nur deren Inhalt, also die Inrechnungstellung bestimmter Beträge, nicht aber deren Bezahlung nachgewiesen werden. Ob die Vorlage von Rechnungen als Beleg für eine entsprechende Zahlung ausnahmsweise ausreichend sein kann, wenn die Gegenseite nach ursprünglichem Bestreiten auf die Vorlage der Rechnungen nicht reagiert, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Beklagtenseite konkrete, zumindest teilweise aus den Rechnungen selbst hervorgehende Gründe vorgetragen hat, weshalb aus der Inrechnungstellung nicht auf einen Anspruch in genau dieser Höhe und eine entsprechende Zahlung geschlossen werden kann.
(2) Auch durch die angebotene Zeugenvernehmung (GA 1316) kann die Zahlung der in den Tabellen genannten Beträge nicht bewiesen werden, da der Zeuge – Projektleiter des vom Kläger beauftragten Sachverständigenbüros – nicht dafür, sondern für die unmanipulierte Entnahme der Daten aus dem Warenwirtschaftsystem von Q. im Rahmen der Gutachtenerstellung benannt worden ist. Hier geht es aber gerade darum, dass nach dem Vortrag der Beklagtenseite bestimmte Vergünstigungen von den Rechnungsbeträgen in Abzug zu bringen waren. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. Seite 14 f. des M.‑Gutachtens, Anlage SR 12), dass die von dem Zeugen aus dem Warenwirtschaftssystem entnommenen Beträge den tatsächlich letztendlich gezahlten Beträgen entsprechen, oder der Zeuge Kenntnis von den tatsächlich getroffenen Absprachen und deren Auswirkungen auf die gezahlten Preise hat.
dd) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für die Schadensermittlung auch aus verschiedenen Gründen auf die tatsächlich geleisteten Zahlungen nach Abzug der Boni und Rabatte an.
(1) Ein Schaden ist dem Erwerber nur entstanden, wenn der Preis, den er im Ergebnis – also nach Abzug gewährter Boni und Rabatte – zahlte, höher war, als er dies ohne die Kartellabsprache gewesen wäre. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Höhe des letztendlich gezahlten Preises auf einem niedrigen Ausgangspreis oder auf starken Nachlässen beruht. Vorliegend kann jedoch nicht unterstellt werden und wird vom Kläger auch nicht begründet, dass die Nebenintervenientin zu 1 die tatsächlich gewährten Vergünstigungen ohne die Kartellabsprache in gleicher oder zumindest ähnlicher Höhe gewährt hätte. Es liegt auf der Hand, dass ein Anbieter, der – unterstellt – auf Grund einer unzulässigen Preisabsprache ungenutzte Preissenkungsspielräume hat, eher in der Lage ist, Boni und Rabatte – umfangreicher - zu gewähren als ein Unternehmen, das bereits zu Preisen unter Wettbewerbsbedingungen anbietet. Insofern ist auch ein Vergleich von Erwerben zu unterschiedlichen Zeitpunkten oder bei verschiedenen Anbietern allenfalls dann aussagekräftig, wenn die jeweils gewährten, möglicherweise sehr unterschiedlichen Nachlässe berücksichtigt werden.
Soweit der Kläger meint, bestimmten Vergünstigungen (z.B. Werbekostenzuschüssen) stünden konkrete Gegenleistungen gegenüber, kommt es darauf an dieser Stelle nicht an, da sich die Beklagtenseite jedenfalls auch auf Boni und Rabatte beruft, durch die keine derartigen Zusatzleistungen abgegolten werden. Der Kläger nennt selbst in diesem Zusammenhang Mengen- oder Umsatzboni. Die Berücksichtigung solcher Boni führt auch nicht deshalb zu Verzerrungen, weil diese möglicherweise für das gesamte Sortiment und nicht lediglich für kartellierte Produkte gewährt werden. Der Kläger hat bisher nicht zu den Bonusvereinbarungen vorgetragen und auch nicht dargelegt, dass Q. von der Nebenintervenientin zu 1, die unstreitig Tapetenherstellerin ist, in erheblichem Umfang nicht kartellierte Waren bezogen hätte. Insofern ist schon nicht erkennbar, welche Bedeutung diese „Verzerrungen“ im konkreten Fall haben sollen. Im Übrigen ändern die Auswirkungen vereinbarter Boni auch auf nicht kartellierte Waren nichts daran, dass Q. für die kartellierten Waren nur die um die Vergünstigungen reduzierten Preise gezahlt hat und daher nur insoweit geschädigt sein kann, als diese Zahlungen über den kontrafaktischen Zahlungen lagen.
(2) Der tatsächlich gezahlte Preis muss im Übrigen auch deshalb feststehen, weil er die Basis für die Berechnung eines etwaigen Schadens ist. Der Kläger geht selbst davon aus, dass der Schaden in einem bestimmten prozentualen Preisaufschlag besteht. Um diesen zu errechnen – unterstellt, ein bestimmter Prozentsatz ließe sich schätzen –, muss aber der tatsächlich gezahlte Preis und nicht ein möglicherweise über diesem liegender Rechnungsbetrag als Basis zugrunde gelegt werden.
ee) Da damit keine Grundlage für eine Schadensschätzung gegeben ist, kommt es nicht darauf an, wer die Darlegungs- und Beweislast für die vom Landgericht – allerdings ohne nähere Konkretisierung – festgestellten Gutschriften und Warenrücknahmen im Wert von 2,6 Mio. € trägt und ob Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an dieser Feststellung bestehen.
Ebenfalls nicht entschieden werden muss über den Vortrag des Klägers, etwaige Warenrücknahmen beruhten wahrscheinlich auf den Kartellabsprachen, weil die erhöhten Preise zu geringeren Umsätzen geführt hätten. Dieser Vortrag dürfte allerdings vor dem Hintergrund, dass die Nebenintervenientin zu 1 im Einzelnen vorgetragen hat, auf welche Weise sie die Preisführerschaft Q. bei ihren Waren sicherstellen sollte, unzureichend sein.
c) Selbst wenn man abermals unterstellt, dass die vom Kläger vorgetragenen Preise zutreffend sind, könnte ihm kein Schadensersatz zugesprochen werden, da unter Berücksichtigung aller Umstände keine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass Q. durch die Kartellabsprache ein Schaden entstanden ist.
aa) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung – im Sinne eines Erfahrungssatzes – dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig einen Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen zur Folge hat. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen (BGH, Urteil vom 13. April 2021 – KZR 19/20, Rn. 26 bei juris – LKW-Kartell II).
Diese tatsächliche Vermutung gewinnt an Gewicht, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je höher daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, das sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat. Dabei hängt das Gewicht des Erfahrungssatzes entscheidend von der konkreten Gestaltung des Kartells und seiner Praxis sowie davon ab, welche weiteren Umstände feststellbar sind, die für oder gegen einen Preiseffekt der Kartellabsprache sprechen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – KZR 24/17, Rn. 40 f. bei juris – Schienenkartell II).
bb) Ausgehend hiervon spricht für die Wahrscheinlichkeit eines überhöhten Preises die Dauer des Kartells, das schon zu Beginn der Vertragsbeziehung zwischen Q. und der Nebenintervenientin zu 1 im November 2005 seit knapp sechs Jahren bestand und innerhalb dessen es bereits vor diesem Zeitpunkt zu zwei Preiserhöhungsabsprachen gekommen war.
cc) Ebenfalls für einen Kartelleffekt spricht der große Marktanteil des Kartells, der für die vom Oberlandesgericht in der Bußgeldsache geahndeten Taten (Preiserhöhungen zum 1. März 2006 bzw. zum 1. Januar 2008) mit 70 % bzw. 80 % festgestellt worden ist (vgl. Anlage SR 7, S. 146).
dd) Zudem gab es ausweislich der Feststellungen des Oberlandesgerichts in der Bußgeldsache bei den geahndeten Taten eine hohe Kartelldisziplin, wobei allerdings bei dieser Feststellung die Nebenintervenientin zu 1 (in der anonymisierten Fassung des Urteils: Q1) ausdrücklich ausgenommen worden ist; sie ist bei den verschiedenen Preiserhöhungen „zunehmend selektiv“ vorgegangen und hat „gut laufende Artikel“ unterhalb des vereinbarten Satzes im Preis erhöht (vgl. Anlage SR 7, S. 147).
ee) Die konkrete Ausgestaltung des Kartells lässt es indes zweifelhaft erscheinen, dass die Absprachen nachteilige Auswirkungen auf Q. hatten. Nach den getroffenen Feststellungen folgte aus den abgestimmten Preiserhöhungen nicht zwangsläufig eine Erhöhung der Preise. Vielmehr hatten die Kunden die Möglichkeit, den Preiserhöhungen zu widersprechen, was dann zu Verhandlungen über die Preise führte. Dementsprechend wird, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, in dem Urteil des Oberlandesgerichts in der Bußgeldsache unter der Überschrift „Umsetzung“ unterschieden zwischen dem Verschicken der Preiserhöhungsschreiben und der Durchsetzung der erhöhten Preise. Im Rahmen der Bußgeldzumessung fasst das Oberlandesgericht zusammen, dass sich die Vereinbarungen in flächendeckenden Preiserhöhungen ausgewirkt haben, die gegenüber vielen Händlern tatsächlich umgesetzt wurden (vgl. Anlage SR 7, S. 146); eine vereinbarte und den Abnehmern mitgeteilte Preiserhöhung führte demnach nicht zwangsläufig lückenlos zu tatsächlich erhöhten Preisen.
Im Übrigen blieb, wie vom Landgericht auf Grundlage der Feststellungen aus dem Bußgeldverfahren festgestellt, ein Rabattwettbewerb möglich, mithin ein Wettbewerb um die Netto‑Preise erhalten.
Dennoch ist nicht zu verkennen, dass die einzelnen am Kartell beteiligten Hersteller durch das Wissen, dass ein erheblicher Teil der Wettbewerber mit vergleichbaren Preiserhöhungen an die Kunden herangetreten ist, von der Unsicherheit des Geheimwettbewerbs teilweise befreit waren und bei den Verhandlungen mit ihren Kunden die (jedenfalls angeblich) auf Kostensteigerungen beruhenden Preiserhöhungen überzeugender begründen konnten. Sie hatten damit eine wesentlich bessere Verhandlungsposition und es liegt jedenfalls nahe, dass sie diese genutzt haben, um möglichst wenig Entgegenkommen bei den Verhandlungen über die Preise und über eventuelle Boni und Rabatte zu zeigen.
ff) Gegen nachteilige Auswirkungen der Absprachen für Q. spricht vor allem, dass nach den insoweit mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gerade die Nebenintervenientin zu 1 gegenüber Q. die vereinbarten Preiserhöhungen weitgehend nicht durchsetzen konnte.
Die Preiserhöhung zum 1. März 2006, die 5 bis 6 % betragen sollte, ist von der Nebenintervenientin zu 1 gegenüber Q. überhaupt nicht umgesetzt worden. Da, auch wenn es im September 2005 schon Gespräche gab, die Vereinbarung über die Preiserhöhung am 22. November 2005 getroffen worden ist und die Lieferbeziehung zwischen der Nebenintervenientin zu 1 und Q. bereits am 30. September 2005 vereinbart worden ist und im November 2005 begann, kann auch nicht unterstellt werden, dass die Nebenintervenientin zu 1 diese Erhöhung bereits bei den Preisen zu Beginn der Lieferbeziehung eingepreist hatte, zumal die Nebenintervenientin zu 1 unstreitig ein starkes Interesse hatte, die marktmächtige Baumarktkette als Kunden zu gewinnen. Auch der Kläger geht bei seiner Schadensberechnung davon aus, dass sich diese Preiserhöhung nicht zum Nachteil Q. ausgewirkt hat.
Die zum 1. Januar 2008 vereinbarte Erhöhung um ca. 5 % konnte die Nebenintervenientin zu 1 unter Berücksichtigung gleichzeitig gewährter Vergünstigungen effektiv nur in Höhe von 1,97 % durchsetzen
Die Preiserhöhung um 4,9 bis 5,5 % zu 1. Januar 2009, hinsichtlich derer nicht feststeht, ob sie auf einer Absprache beruhte, konnte die Nebenintervenientin zu 1 überhaupt nicht durchsetzen.
Preisabsprachen für das Jahr 2011 blockte die Nebenintervenientin zu 1 ab. Zum 1. August 2011 konnte sie gegenüber Q. eine Erhöhung um 3 % durchsetzen und lag damit deutlich unter den angestrebten Erhöhungen der Kartellteilnehmer von 5 bis 6 %.
Insgesamt konnte die Nebenintervenientin zu 1 damit in der Zeit von Beginn der Lieferbeziehung Ende 2005 bis zum Jahr 2011 nur einen Bruchteil der von den Kartellanten vereinbarten bzw. angestrebten Preiserhöhungen von zusammengerechnet etwa 23 % durchsetzen, nämlich nur eine Erhöhung um rund 5 %, die größtenteils (in Höhe von 3 %) erst zum 1. August 2011 wirksam wurde. Dass eine so weit hinter den Preiserhöhungsvorstellungen der Hersteller zurückbleibende Erhöhung zu Preisen geführt hat, die über denjenigen lagen, die sich ohne die Abstimmung der Preiserhöhungen gebildet hätten, ist zwar denkbar, erscheint aber nicht überwiegend wahrscheinlich.
gg) Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass, wie das Oberlandesgericht in der Bußgeldsache im Rahmen der Bußgeldzumessung ausgeführt hat, Anlass für die Preiserhöhungen Kostensteigerungen der Tapetenhersteller im Bereich der Rohstoffe waren und durch die Preissteigerungen auch hierauf reagiert werden sollte und nicht nur die Margen gesteigert werden sollten.
Auch das vom Kläger vorgelegte Gutachten geht davon aus, dass es in der Zeit von 2005 bis 2011 zu einer Erhöhung der Kosten der Tapetenhersteller gekommen ist. Auch wenn sich die Zahlen zu den einzelnen Zeitpunkten in den Abbildungen (Anlage SR 12, S. 24 bis 26) nicht exakt ablesen lassen, wird jedenfalls deutlich, dass bei sämtlichen Positionen die Preissteigerung über den gesamten Zeitraum erheblich über 5 % betrug, so dass die von der Nebenintervenientin zu 1 weitgehend erst zum August 2011 durchgesetzte Preiserhöhung prozentual niedriger war als die Erhöhung der nach dem Klägergutachten für relevant gehaltenen Kosten. Die Beklagtenseite geht sogar von noch höheren Kostensteigerungen aus (GA 361 ff.).
Der Senat verkennt dabei nicht, dass – worauf auch die vom Kläger beauftragten Gutachter hinweisen – die Preise für Tapeten als designorientierte Produkte nicht nur von den Herstellungskosten abhängen. Nichtsdestotrotz spricht eine über den Preissteigerungen der Nebenintervenientin zu 1 liegende Kostensteigerung eher gegen als für die Schlussfolgerung, dass die Preissteigerungen höher waren, als sie unter Wettbewerbsbedingungen gewesen wären. Zudem sind, wie oben ausgeführt, (zumindest teilweise) gerade auch diejenigen Kollektionen, bei denen die Hersteller gegenüber den Händlern bei den Verhandlungen nicht mit Kostensteigerungen argumentieren konnten, von den abgesprochenen Preiserhöhungen ausgenommen worden.
hh) Dass die Preise zu Beginn der Lieferbeziehung zwischen der Nebenintervenientin zu 1 und Q. Ende 2005 auf Grund der in den Jahren 2000 und 2002 abgestimmten Preiseerhöhungen höher waren, als sie unter Wettbewerbsbedingungen gewesen wären, ist möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich. Dagegen spricht, dass Q. seinerzeit unstreitig eine erhebliche Nachfragemacht und daher eine starke Verhandlungsposition hatte, wohingegen die Nebenintervenientin zu 1 ein großes Interesse an der Akquisition Q. und einer Aufnahme der Lieferbeziehung hatte und deshalb zum Zugeständnis günstiger Bedingungen bereit gewesen sein dürfte. Hinzu kommt, dass Q. zu Beginn der Lieferbeziehung zwei Tapetenhersteller als Vertragspartner hatte, die nicht am Kartell beteiligt waren, und weder vorgetragen nicht sonst ersichtlich ist, dass sie auch mit anderen Kartellanten außer der Nebenintervenientin zu 1 Verhandlungen geführt hätte; die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass Q. sie nie zu einem Angebot aufgefordert habe. Zwar ist fraglich, ob die Produkte derjenigen Anbieter, zu denen Q. bereits vor November 2005 eine Lieferbeziehung hatte (D. und F.), mit denjenigen der Nebenintervenientin zu 1 vergleichbar sind, was die Beklagtenseite bestreitet, und zudem ist denkbar, dass die Preise von D. und F. durch ein kartellbedingt erhöhtes Preisniveau beeinflusst waren und daher ggf. ebenfalls überhöht waren (was allerdings vom Kläger, der in dem von ihm vorgelegten Gutachten gerade die Preise von D. und F. als Vergleich heranzieht, nicht behauptet wird). Jedoch erscheint es bei der geschilderten Ausgangslage jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Nebenintervenientin zu 1 nicht wettbewerbskonforme Preise durchsetzen konnte, zumal – wie oben ausgeführt – sich in den folgenden Jahren gezeigt hat, dass die Nebenintervenientin zu 1 auch mit den Wettbewerbern abgestimmte Preiserhöhungen gegenüber Q. kaum durchsetzen konnte.
ii) Entgegen der Auffassung des Klägers stellen sich die Ergebnisse des von ihm vorgerichtlich eingeholten Privatgutachtens nicht als geeignetes Indiz für einen Kartellschaden dar. Denn das Gutachten ist aus verschiedenen Gründen nicht geeignet, einen Schaden Q. zu belegen, insbesondere:
(1) Das Gutachten betrachtet bei der Vergleichsmarktanalyse ausschließlich den Zeitraum von 2005 bis 2011 also keinen kartellfreien Zeitraum. Es werden ausschließlich Erwerbe von Q. zugrunde gelegt. Als Vergleich mit den Preisen der Nebenintervenientin zu 1 werden diejenigen Preise herangezogen, die Q. an D. und F. gezahlt hat. Die Beklagtenseite bestreitet jedoch gestützt auf konkrete Gründe die Vergleichbarkeit der Produkte der Nebenintervenientin zu 1 mit denjenigen von D. und F. (vgl. GA 220 ff., 353 ff.), worauf der Kläger nicht eingeht. Hinzu kommt, dass D. kurz nach Beginn der Lieferbeziehung zwischen Q. und der Nebenintervenientin zu 1 wegen Insolvenz aus dem Markt ausgeschieden ist. Ohne nähere Darlegung kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein offenbar nicht erfolgreich wirtschaftender Wettbewerber ein geeigneter Maßstab für den Preis ist, der sich unter Wettbewerbsbedingungen gebildet hätte.
(2) Keinerlei tragfähige Grundlage hat die Ermittlung des Kartellaufschlags für die Zeit vor 2005, für die die Gutachter keine Daten haben. Für die kartellbedingten Preisaufschläge in diesem Zeitraum, die nach der Berechnung der Gutachter für den überwiegenden Teil des geltend gemachten Schadens (über 5 Mio. €, vgl. Gutachten, Anlage SR 12, S. 36, Tab. 13) ursächlich sind, legen die Gutachter schlicht die vom Bundeskartellamt festgestellten vereinbarten Preiserhöhungen zugrunde. Eine sachverständige Erläuterung für dieses Vorgehen kann dem Gutachten nicht entnommen werden.
(3) Aus den vorgenannten Gründen kommt es auf die weiteren Einwände gegen das Gutachten, etwa die unzulässige Zusammenfassung von Produktkategorien sowie die unzutreffende Erfassung von Kosten und von der Nachfrage, nicht an.
jj) Nach Gesamtabwägung der vorgenannten Indizien erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass Q. kartellbedingt überhöhte Preise gezahlt hat. Dies steht im vorliegenden Fall nicht im Widerspruch zu, sondern in Übereinstimmung mit der tatsächlichen Vermutung, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Denn einerseits konnten die Kartellbeteiligten nach den vom Kläger vorgetragenen Feststellungen des Oberlandesgerichts im Bußgeldverfahren die vereinbarten Preiserhöhungen gegenüber vielen Händlern tatsächlich umsetzen (was in diesem Zusammenhang als „durchsetzen“ zu verstehen ist, vgl. Anlage SR 7, S. 146), andererseits traf dies aber – wie im vorliegenden Verfahren festgestellt – gerade auf die Nebenintervenientin zu 1 im Verhältnis zu Q. weitgehend nicht zu. Der der tatsächlichen Vermutung zu Grunde liegende Gedanke, dass die Kartellanten eine unzulässige Absprache nicht treffen würden, wenn sie sich keine Vorteile davon versprechen würden, kann also im vorliegenden Fall Geltung beanspruchen, ohne dass daraus folgt, dass die Nebenintervenientin zu 1, die gegenüber Q. trotz Kostensteigerungen nur einen Bruchteil ihrer Preiserhöhungsvorstellungen durchsetzen konnte, in diesem Vertragsverhältnis von der Absprache profitiert hat.
kk) Da bereits aus den vorgenannten Gründen ein Schaden Q. nicht überwiegend wahrscheinlich ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die von der Nebenintervenientin zu 1 vorgetragen Vereinbarung mit Q. zur Margenneutralität der von der Nebenintervenientin zu 1 durchgesetzten Preiserhöhungen ebenfalls an dieser Stelle oder erst im Rahmen der (hier nicht gebotenen) Prüfung einer etwaigen Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Weiterwälzung der Preiserhöhungen auf die nächste Marktstufe zu berücksichtigen ist. Nach Auffassung des Senats ist diese Vereinbarung in der vorliegenden Konstellation bereits bei der Frage, ob Q. überhaupt ein Schaden entstanden ist, von Bedeutung und lässt einen solchen Schaden noch weniger wahrscheinlich erscheinen.
(1) Die Vereinbarung einer Margenneutralität ist jedenfalls dann schon bei der Schadensschätzung zu berücksichtigten, wenn diese Grundlage für die Preisverhandlungen war, wenn also – wie die Nebenintervenientin zu 1 vorträgt – sie selbst nach Ermittlung der Endkunden-Verkaufspreise der Wettbewerber von Q. ihr deren Endkunden-Verkaufspreise vorgeben sollte und die Preise, die die Nebenintervenientin zu 1 gezahlt bekommen sollte, (vor Abzug von Boni und Rabatten) maximal so hoch sein durften, dass Q. eine Rohertragsmarge von … % bleibt. Wenn damit nämlich eine Abwälzung von Preiserhöhungen auf die Endkunden bereits fester Vertragsbestandteil zwischen der Nebenintervenientin zu 1 und Q. war, kann der Schaden nur darin bestehen, dass Q. ohne die Kartellabsprache eine noch bessere Marge erzielt hätte.
(2) Der Vortrag der Nebenintervenientin zu 1 ist der Entscheidung zugrunde zu legen, da ihn der Kläger unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten hat. Der Kläger erklärt, es bestehe für ihn als Insolvenzverwalter keine zumutbare Möglichkeit des Zugriffs auf die Geschäftskorrespondenz oder die damaligen Mitarbeiter; der Q.-Konzern bestehe (Stand Februar 2020) seit knapp zehn Jahren nicht mehr. Diese Erklärung ist nicht ausreichend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Insolvenzverwalter eine Tatsache, zu der sich Erkenntnisse aus den Unterlagen des Schuldners oder von diesem selbst ergeben können, mit Nichtwissen nur bestreiten, wenn er ohne Erfolg die Unterlagen sichtet und notfalls den Schuldner befragt und er das Ergebnis seiner Bemühungen nachvollziehbar darlegt (Urteil vom 16. November 2012 – V ZR 179/11, Rn. 16 bei juris). Hieran fehlt es, da der Kläger nicht ansatzweise dargelegt hat, welche Bemühungen er entfaltet hat und warum diese zu keinem Ergebnis geführt haben. Die Frage, ob ihm bestimmte Nachforschungen zumutbar sind, hat nicht der Kläger selbst, sondern das Gericht nach Darlegung des Sachverhalts durch den Kläger zu entscheiden. Hinzu kommt, dass die Nebenintervenientin zu 1 ihren Vortrag durch umfangreiche Korrespondenz mit Q. belegt hat und der Kläger damit konkrete Ansatzpunkte zur Überprüfung des Vorbringens hatte.
(3) Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers, dass Q. auf Grund seiner Marktmacht ohne die Kartellabsprache möglicherweise noch bessere Margen erzielt hätte, spricht die vereinbarte Margenneutralität aus folgenden Gründen gegen einen Schaden des Klägers:
Wie vom Landgericht festgestellt, lag die Rohertragsmarge von Q. bei den Produkten der Nebenintervenientin zu 1 zu Beginn der Lieferbeziehung bei den vorgesehenen … %. Wenn diese – wie vereinbart – auch bei Preiserhöhungen beibehalten werden musste, führten Preiserhöhungen grundsätzlich zu einer Verbesserung für Q., da … % von einem höheren Preis zu einer höheren absoluten Marge führen und angesichts der ebenfalls vereinbarten Sicherstellung der Preisführerschaft Q. preiserhöhungsbedingte Kundenverluste zumindest nicht nahelagen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass Q. nach den Feststellungen des Landgerichts zwar die Preiserhöhungsersuchen der Nebenintervenientin zu 1 – wie dargestellt – zu einem großen Teil abwehren konnte, andererseits – naheliegenderweise auf Grund der allgemeinen, möglicherweise kartellbedingten Preissteigerungen – seine Endkundenpreise erhöhen konnte mit der Folge, dass die Rohertragsmarge im Laufe der Lieferbeziehung deutlich über … % stieg. Es erscheint daher sogar möglich, dass Q. nicht nur keinen Schaden durch das Kartell erlitten, sondern vielmehr davon profitiert hat.
5. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das vorgerichtlich eingeholte Gutachten besteht ebenfalls nicht, da der Kläger – wie oben ausgeführt – schon seine Anspruchsberechtigung und damit den haftungsbegründenden Tatbestand nicht hinreichend dargelegt hat. Ungeachtet dessen setzt die Erstattungsfähigkeit von Gutachterkosten voraus, dass die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (BGH, Urteil vom 30. November 2004 – VI ZR 365/03, Rn. 16 bei juris). Dies ist vorliegend auch deshalb nicht der Fall, da die Richtigkeit der Anknüpfungstatsachen des Gutachtens, nämlich der tatsächlich für die Waren geleisteten Zahlungen, nicht feststeht, so dass es nicht zweckmäßig war, auf der gegebenen Grundlage einen Gutachter mit einer Schadensschätzung zu beauftragen.
6. Vorgerichtliche Anwaltskosten sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur bemessen nach dem Wert erstattungsfähig, in dessen Höhe sich die Hauptforderung letztlich als berechtigt erweist (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2017 – VI ZR 24/17, Rn. 7 bei juris), hier also insgesamt nicht zuzusprechen.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
3. Der Streitwert ergibt sich aus der – gegenüber der ersten Instanz unveränderten – Vorstellung des Klägers zur Mindesthöhe des mit dem Antrag zu 1 geltend gemachten Schadens zuzüglich der mit dem Antrag zu 2 beanspruchten Gutachterkosten, da es sich bei diesen um eine eigenständige Schadensposition handelt und nicht um eine streitwertneutrale Nebenforderung im Sinne von § 43 Abs. 1 GKG (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 – VI ZB 39/06, Rn. 9 ff. bei juris). Dementsprechend ändert der Senat gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG die erstinstanzliche Wertfestsetzung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 830, 840 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 33b GWB
§ 181 BGB
§ 531 ZPO
§ 107 BGB
§ 3 RDG
§ 6 RDG
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 182 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GA 1541, 1552
2 Kart 1/17
20 W 799/75
IX ZR 250/89
VI ZR 189/08
II ZR 16/10
VIII ZR 34/14
V ZR 179/11
VI ZR 365/03
VI ZR 24/17
VI ZB 39/06