Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-19, Aktenzeichen 14 SaGa 5/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:0219.14SAGA5.08.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Dezember 2007 (1 Ga 51/07) wird auf seine Kosten bei unverändertem Streitwert zurückgewiesen.
Die Revision ist nicht zulässig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung von Wettbewerb aufgrund eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.
Die Klägerin produziert und vertreibt Baustoffe, u. a. solche für Bauwerksabdichtung, Mauerwerkssanierung und Fassadenschutz. Der Beklagte absolvierte bei ihr seine Ausbildung zum Baustoffprüfer mit dem Schwerpunkt "Mörtel und Beton" von 1996 - 1999. Danach leistete er seinen Ersatzdienst. Seit dem 1. Juni 2001 war er auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29. Juni 2001 (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 8 ff d.A.) bei der Beklagten als Baustoffprüfer tätig. Seine zuletzt bezogene Vergütung betrug monatlich 2.600,-- € brutto.
Der Beklagte wurde zunächst in der Qualitätsstelle mit dem Aufgabengebiet der Baustoffprüfung beschäftigt. Bei dieser Tätigkeit hatte er keinen Zugang zu den Rezepturen für die von der Klägerin vertriebenen Baustoffe. Ab 2001 (so der Beklagte) bzw. spätestens 2003 (so die Klägerin) wurde der Beklagte im Labor beschäftigt. Bei dem Labor handelte es sich um eine Gesamteinrichtung, die sich in einzelne Laboreinheiten aufgliedert, u. a. in die Einheiten für Betonzusatzmittel einerseits, für bituminöse Abdichtungsstoffe andererseits. Die beiden Laboreinheiten sind räumlich getrennt etwa 50 Meter voneinander entfernt untergebracht. Sämtliche Einheiten des Labors sind über EDV miteinander vernetzt. Hierüber besteht ein gemeinsamer Zugriff aller Einheiten und der dort beschäftigten Mitarbeiter auf das Rezepturverwaltungssystem der Klägerin. In diesem Rezepturverwaltungssystem sind sämtliche Rezepturen für die von der Klägerin hergestellten und vertriebenen Baustoffe enthalten. Die Rezepturen enthalten die Rohstoffnamen, die eingesetzten Mengen und eine Anleitung zur Bearbeitung der Rezepturen. Bei der Entwicklung des Rezepturverwaltungssystems versuchte die Klägerin, eine getrennte Verwaltung der Rezepturen je nach Laboreinheit einzuführen. Die mit der Entwicklung beauftragte Firma konnte dies sowohl aus EDV-technischen als auch sachlichen Gründen nicht umsetzen, weil in verschiedenen Laboreinheiten die gleichen Rezepturen Verwendung finden.
Unter den in den Rezepturen aufgeführten Rohstoffen finden sich auch so genannte codierte Rohstoffe. Hierbei handelt es sich um Rohstoffe, die grundsätzlich jedem bekannt und frei zugänglich sind, bei denen der Lieferant mit einem Kunden eine ausschließlich für diesen bestimmte andere Bezeichnung vereinbart und verwendet. Sie werden unter dieser anderen Bezeichnung geliefert und sind in den Rezepturen auch nur unter dieser Bezeichnung aufgeführt.
Der Beklagte wurde mit der Entwicklung und Prüfung von Betonzusatzmitteln beauftragt und in der entsprechenden Laboreinheit eingesetzt. Diese befasst sich nicht nur mit Betonzusatzmitteln, daneben gibt es als weiteren Bereich den der mineralischen Baustoffe. Leiter der Gesamteinheit ist der Mitarbeiter K6, Abteilungsleiter für den Bereich Betonzusatzmittel und unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers war Herr Dr. N1. Der Kläger nahm regelmäßig an Besprechungen des Bereichs Betonzusatzmittel teil. Darüber hinaus fanden auch 3 bis 4 Mal jährlich Besprechungen aller Mitarbeiter der Bereiche Betonzusatzmittel und mineralische Baustoffe statt. Der Umfang der Teilnahme des Klägers an den zuletzt genannten Besprechungen ist zwischen den Parteien streitig. Des Weiteren fanden Gesamtbesprechungen des Labors statt, an denen jeweils die Leiter der Laboreinheiten sowie die Abteilungsleiter der einzelnen Bereiche in den Laboreinheiten teilnahmen. Übergreifende Besprechungen der Mitarbeiter aller Laboreinheiten (z. B. der Einheiten Betonzusatzmittel und bituminöse Abdichtungstechnik) fanden dagegen nicht statt.
Unter dem 25. Mai 2005 vereinbarten die Parteien ein schriftliches Wettbewerbsverbot, wonach sich der Beklagte verpflichtete, während der ersten zwei Jahre nach Beendigung seines Arbeitsvertrages nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, das u.a. auf den Arbeitsgebieten Beton- und Mörtelzusatzmittel sowie Abdichtungsprodukte als Konkurrenzbetrieb zur Beklagten anzusehen ist. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Vereinbarung vom 25. Mai 2005 (Bl. 11 f. d. A.) Bezug genommen. Auf Seiten der Klägerin wurden sowohl die Vereinbarung als auch die dem Beklagten ausgehändigte gleich lautende Urkunde über die Bestimmungen des Wettbewerbsverbots zum einen von dem Leiter der chemischen Entwicklung und des Qualitätswesens Dr. S4 sowie dem Leiter der Laboreinheit Betonzusatzmittel K6 unterzeichnet. Die Namenszüge dieser beiden Personen befinden sich ohne den Zusatz "i. V." unter der den Text der Abrede abschließenden Bezeichnung "M1-B4 M2 GmbH & Co. KG". Dr. S4 hatte auch - mit dem Zusatz "i. V." - den Arbeitsvertrag der Parteien für die Klägerin unterschrieben.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 30. Juli 2007 zum 30. September 2007. Seit dem 1. Oktober 2007 ist er für die Firma M5 D2 GmbH tätig, die früher unter dem Namen D4 H6 B7 firmierte. Die Firma M5 D2 GmbH stellt keine Betonzusatzstoffe her, im Bereich mineralische Baustoffe und bituminöse Abdichtungstechnik ist sie Wettbewerber gegenüber der Klägerin. Der Beklagte ist bei der Firma M5 D2 GmbH als Baustoffprüfer im Laborcenter Bauwerkabdichtung eingesetzt, er befasst sich dort mit der Entwicklung und Anwendung von Abdichtungsprodukten, wobei im Vordergrund bituminöse Produkte stehen. Bundesweit gibt es im Bereich der Bauchemie in dem Fachbereich Beton- und Mörtelzusatzmittel ca. 3 bis 4 größere Unternehmen, Gleiches gilt für den Bereich Abdichtungsprodukte.
Der Beklagte hatte von seinem bevorstehenden Wechsel zu der Firma M5 D2 GmbH seinen Vorgesetzten nichts gesagt, sondern dies nur im Kollegenkreis erzählt. Den Verantwortlichen bei der Beklagten waren entsprechende Gerüchte bekannt. Am 26. November 2007 erhielt Dr. S4 folgende E-Mail des Einkaufsleiters W2:
Wir haben ja Anfang des Jahres die Styrolbutadien-Dispersion im Bitumen auf die Fa. E3 umgestellt. Dabei hatte ich die Produktbezeichnung, unter der wir das Material bestellen, bei E3 ändern lassen.
Bei unserem letzten Treffen, teilte E3 mit, dass man kürzlich aus D5 (sprach von H5, meinte wohl D4) eine Anfrage nach Mustern erhalten habe. U.a. war auch unsere Type dabei, die ansonsten in keiner Produktübersicht bei E3 auftaucht.
Es scheint also irgendwo eine undichte Quelle, evtl. Mitarbeiterwechsel, zu bestehen.
Die Anfrage bezog sich auf einen Zusatzstoff (Kunststoff), der für ein Abdichtungsprodukt benötigt wird. Aufgrund von Recherchen stellte sich dann Ende November 2007 für die Vorgesetzten des Beklagten endgültig heraus, dass dieser zu der Firma M5 D2 GmbH gewechselt war.
Mit ihrer Antragsschrift vom 5. Dezember 2007 hat die Klägerin die Untersagung einer weiteren Tätigkeit des Beklagten für die Firma M5 D2 GmbH bis zum 30. September 2009 verlangt. Die Parteien hätten ein wirksames Wettbewerbsverbot vereinbart, gegen das er durch seine Tätigkeit verstoße. Der Beklagte hat erstinstanzlich vor allem die formelle Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen Nichteinhaltung der Schriftform gerügt und weiter eingewandt, dass er in einem anderen Bereich arbeite als zuvor bei der Klägerin. Zudem fehle es angesichts der späten Antragstellung nach seinem Ausscheiden an der Eilbedürftigkeit.
Durch Urteil vom 11. Dezember 2007 hat das Arbeitsgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen, wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Das Urteil wurde dem Beklagten am 14. Dezember 2007 zugestellt. Hiergegen richtet sich die am 10. Januar 2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und zugleich begründete Berufung des Beklagten.
Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass ein wirksames Wettbewerbsverbot mangels Einhaltung der Schriftform nicht zustande gekommen sei. Die unterzeichnenden Dr. S4 und K6 seien weder Geschäftsführer der Klägerin noch deren Prokuristen, diese müssten aber als Vertreter für sie handeln. Unter Zugrundelegung der Vertretungsregelungen des BGB müsse sich eine Stellvertretung aus einem entsprechenden Vermerk bei der Unterschrift ergeben. Daran fehle es. Nach dem Text der Vereinbarung handele es sich um ein unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot. Diese sehr weitreichende Einschränkung der Berufsfreiheit sei nur gerechtfertigt, wenn es sich um eine Führungskraft oder um einen Spezialisten handele. Als solcher könne der Beklagte nicht angesehen werden. Er sei ausschließlich in einem kleinen Teilbereich tätig gewesen und habe hier ein besonderes Know-how erlangt. Dass eine wettbewerbswidrige Tätigkeit vorliege, ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Im Übrigen fehle ein Verfügungsgrund. Die Klägerin habe nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass ihre Interessen nachhaltig geschädigt worden seien bzw. dies zu erwarten sei. Der Beklagte sei jetzt auf einem anderen Teilgebiet der Baustoffprüfung tätig. Er verfüge über keinerlei digitale Daten oder Ausdrucke aus dem Rezepturverwaltungssystem. Angesichts der wenigen Unternehmen im Bereich der Bauchemie, in denen er einer Labortätigkeit nachgehen könne, und unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Existenzgefährdung bestehe kein Verfügungsgrund.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Dezember 2007 - 1 Ga 51/07 - aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Nach Auffassung der Klägerin liegt eine im Hinblick auf die einzuhaltende Schriftform wirksamer Wettbewerbsverbotsvereinbarung vor. Diese sei wegen des notwendigen Zugangs zu dem Rezepturverwaltungssystem für Mitarbeiter wie den Beklagten gerechtfertigt. Es handele sich um den sensibelsten Bereich bei der Klägerin. Nach den Kenntnissen der Klägerin habe der Beklagte am letzten Arbeitstag, dem 14. September 2007, umfangreiche Datenbestände aus dem Rezepturverwaltungssystem "gezippt" und den so komprimierten Datenbestand entweder auf einen anderen Datenträger gespeichert oder als Anhang zu einer E-Mail versendet. Dieses Material habe er an seinem neuen Arbeitgeber vollständig oder auszugsweise weitergegeben. Dies ergebe sich aus dessen Anfrage bei dem Lieferanten E3 nach einem für die Klägerin codierten Rohstoff. Angesichts dieses Sachverhalts liege sowohl ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot als auch ein Verfügungsgrund für die beantragte Untersagung der Tätigkeit vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 11. Dezember 2007 und des Landesarbeitsgerichts vom 19. Februar 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Beklagte ist aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet, seine Tätigkeit für die Firma M5 D2 GmbH als Baustoffprüfer bis zum 30. September 2009 zu unterlassen.
1. Zwischen den Parteien besteht ein wirksam vereinbartes Wettbewerbsverbot. Gemäß § 74 Abs. 1 und 2 HGB, § 110 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Das Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer. Es ist nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Abrede der Parteien vom 25. Mai 2005 enthält ein Wettbewerbsverbot, in dem sich die Klägerin zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet, die für jedes Jahr des Verbots die Hälfte der vom Beklagten zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Vergütungen beträgt. Die Vertragsurkunde mit der Abrede über die Beschränkung der Tätigkeit ist von beiden Seiten unterzeichnet worden, die dem Beklagten ausgehändigte Urkunde mit den Bedingungen der Wettbewerbsvereinbarung genügt ebenfalls der Schriftform.
a) Ist durch Gesetz die schriftliche Form vorgeschrieben, muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Vereinbarung vom 25. Mai 2005 ist sowohl von dem Beklagten als auch auf Seiten der Klägerin durch deren Mitarbeiter Dr. S4 und K6 eigenhändig unterzeichnet worden. Die dem Beklagten überreichte Urkunde über die Bedingungen des Wettbewerbsverbots ist auf Seiten der Klägerin ebenfalls durch die vorgenannten Mitarbeiter eigenhändig unterzeichnet worden. Diese Unterzeichnung genügt den Anforderungen des Schriftformgebots.
b) Die eigenhändige Unterschriftsleistung nach § 126 BGB erfordert bei der Klägerin als juristischer Person, dass grundsätzlich ihr gesetzlicher Vertreter unterzeichnet. Eine Unterzeichnung durch die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten liegt nicht vor. Für rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die kraft Gesetzes der Schriftform unterliegen, ist allerdings anerkannt, dass auch ein bevollmächtigter Vertreter diese Willenserklärung abgeben kann. Die gesetzliche Schriftform ist dabei gewahrt, wenn der rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat (vgl. BAG, 21. April 2005 - 2 AZR 162/04 = BB 2005, S. 1627 <1628>; BGH, 22. Februar 1994 - LwZR 4/93 = NJW 1994, S. 1649 <1650>). Die Tatsache der Vertretung muss sich in irgendeiner Form aus der Urkunde selbst ergeben (vgl. LAG Hamm, 10. Januar 2005 - 7 Sa 1480/04 = NZA-RR 2005, S. 428 <429>). Für die Frage, ob jemand eine Erklärung im fremden Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegende Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und typische Verhaltensweisen (vgl. BAG, 21. April 2005, a.a.O.; BGH, 22. Februar 1994, a.a.O.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall haben die Mitarbeiter Dr. S4 und K6 im Namen der Klägerin die beiden Urkunden unterzeichnet. Die Vereinbarung wird eingeleitet als "Vertragsergänzung zwischen der Firma M1-B4 M2 GmbH & Co. KG, 45678 E2 und 12345 B1" und dem Beklagten, über den Unterschriften der beiden Mitarbeiter befindet sich darüber hinaus der Text "M1-B4 M2 GmbH & Co. KG". Schon daraus war - auch für den Beklagten - eindeutig erkennbar, dass die Unterzeichnenden für seinen Arbeitgeber, der unter der genannten Firma agiert, und nicht in eigenem Namen handeln wollten. Mit der Klägerin sollte das Wettbewerbsverbot nach dem Inhalt der Abrede vereinbart werden. Darüber hinaus waren die beiden Mitarbeiter die Vorgesetzten des Beklagten. Dr. S4 hatte zudem den Arbeitsvertrag unterzeichnet, wenn auch mit dem Zusatz "i. V.". Der fehlende Zusatz sowohl auf der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots als auch der ausgehändigten Urkunde ändert aber nichts daran, dass angesichts dieser dem Beklagten bekannten Umstände das Vertretungsverhältnis eindeutig zum Ausdruck kam, d. h. der Wille der beiden Mitarbeiter, im Namen der Klägerin das Wettbewerbsverbot mit dem Beklagten vereinbaren und die dem Beklagten ausgehändigten Urkunde ebenfalls im Namen der Klägerin unterzeichnen zu wollen.
c) Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Meinung des Beklagten ist der Arbeitgeber nicht darauf beschränkt, ein Wettbewerbsverbot sowie die dem Arbeitnehmer auszuhändigende Urkunde entweder selbst zu unterzeichnen oder sich durch einen Prokuristen vertreten zu lassen. Vielmehr kann er jede Person grundsätzlich bevollmächtigen, ihn beim Abschluss einer Wettbewerbsvereinbarung zu vertreten und in seinem Namen auch die schriftliche Urkunde, die dem Arbeitnehmer auszuhändigen ist, zu unterzeichnen. Gesetzliche Beschränkungen der Vertretung existieren nicht, insbesondere folgen sie nicht aus § 74 HGB und der vom Beklagten reklamierten Bedeutung des Wettbewerbsverbots. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung der 7. Kammer des erkennenden Gerichts, in der ein solcher Rechtssatz nicht enthalten ist (vgl. LAG Hamm, 10. Januar 2005, a.a.O.).
d) Ebenso wenig steht einer wirksamen Vertretung entgegen, dass die für die Klägerin handelnden Mitarbeiter ohne einen ausdrücklich die Vertretung kennzeichnenden Zusatz wie "i. V." die Urkunden unterzeichnet haben. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass überhaupt in der Urkunde der Vertretungswille Ausdruck gefunden hat. Soweit der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, 11. September 2002 - XII ZR 187/00 = NJW 2002, S. 3389 <3391>) ausführt, dass "das Vertretungsverhältnis in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen" muss, sind damit, wie die Bezugnahme auf die Entscheidung vom 22. Februar 1994 (a.a.O.) zeigt, keine weitergehenden Anforderungen in Form eines besonderen Vertretungszusatzes verbunden. Notwendig, aber auch ausreichend ist die hinreichende Deutlichkeit der Vertretung.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung der 7. Kammer des erkennenden Gerichts (vgl. LAG Hamm, 10. Januar 2005, a.a.O.). Es kann offen bleiben, ob tatsächlich ein Prokurist für die wirksame Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots stets mit dem gemäß §§ 51, 53 Abs. 2 HGB genannten Vertretungszusatz ("ppa.") unterzeichnen muss (ablehnend Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., Rn. 90a). Bei § 51 HGB handelt es sich nicht um eine gesetzliche Formvorschrift, sondern lediglich um eine Ordnungsvorschrift, sodass die Abgabe einer schriftlichen Kündigungserklärung durch einen Prokuristen, der im Handelsregister eingetragen ist, nicht zur Zurückweisung der Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB berechtigt, wenn er diesen Zusatz seiner Unterschrift nicht beifügt (vgl. BAG, 11. Juli 1991 - 2 AZR 107/91 = AP BGB § 174 Nr. 9). Gerade an einem ordnungsgemäßen Nachweis der Prokura durch eine Eintragung im Handelsregister fehlte es in dem von der 7. Kammer des erkennenden Gerichts entschiedenen Fall. Zudem ergab sich aus den sonstigen Umständen des Falles nicht, dass die für die Arbeitgeberin vermeintlich handelnden Personen tatsächlich bevollmächtigt waren. Erst durch den Zusatz "ppa." hätte sich das Vertretungsverhältnis aus der Urkunde hinreichend deutlich ergeben (vgl. LAG Hamm, 10. Januar 2005, a.a.O.).
2. Das Wettbewerbsverbot begegnet inhaltlich keinen Bedenken. Insbesondere liegt in der Vereinbarung eines unternehmensbezogenen Wettbewerbsverbots keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Beklagten im Sinne des § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB.
a) Ein Wettbewerbsverbot ist danach unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers enthält. Dabei sind die dem Arbeitnehmer räumlich, zeitlich sowie gegenständlich gesetzten Beschränkungen und die durch den Arbeitgeber gewährte Entschädigung nach deren Dauer und Höhe in Beziehung zu setzen und festzustellen, ob die vereinbarte Entschädigung das dem Arbeitnehmer auferlegte Verbot ausgleicht (vgl. BAG, 18. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 = AP GewO § 133f Nr. 19). Darüber hinaus ergibt sich aus der im Gesetzestext enthaltenen Gegenüberstellung des berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers in § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB und der unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers in § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB, dass § 74a Abs. 1 HGB mehr als ein Willkürverbot umfasst und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nur dann verbindlich ist, wenn ein höherrangiges Interesse des Arbeitgebers besteht (vgl. BAG, 1. August 1995 - 9 AZR 884/93 = AP HGB § 74a Nr. 5). Schon aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass die Billigkeit der Behinderung des Arbeitnehmers in seiner beruflichen Betätigung nicht ohne Blick auf die mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers beurteilt werden kann (vgl. Bauer/Diller, a.a.O., Rn. 225). Einerseits ist auf einen wirksamen Schutz der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers abzustellen. Andererseits sind die Interessen des Arbeitnehmers am beruflichen Fortkommen zu berücksichtigen. Seine Nachteile müssen durch die Karenzentschädigung noch ausgeglichen werden. Es hat eine Abwägung der wechselseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls stattzufinden (vgl. ErfK/Schaub/Oetker, § 74 a HGB Rn. 5). Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist derjenige, in dem der Arbeitnehmer die Konkurrenztätigkeit aufnehmen will (vgl. Bauer/Diller, a.a.O., Rn. 231; ErfK/Schaub/Oetker, a.a.O.).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ist das unter dem 25. Mai 2005 vereinbarte Wettbewerbsverbot, soweit es eine Tätigkeit des Beklagten in einem Konkurrenzunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland unterbindet, für den Beklagten verbindlich.
aa) Die Wettbewerbsabrede dient dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses der Klägerin. Der Beklagte war seit mindestens 4 Jahren bis zur Beendigung seiner Tätigkeit im Labor der Klägerin eingesetzt. Zwar bezog sich seine Tätigkeit ausschließlich auf einen Teilbereich (Beton- und Mörtelzusatzstoffe), in dem er unter Anleitung des Laborleiters Betonzusatzmittel entwickelte, prüfte und bei Kunden einführte. Aufgrund seiner Tätigkeit hatte er jedoch Zugang zu sämtlichen Rezepturen, die von der Beklagten für die Herstellung ihrer Baustoffe in allen anderen Bereichen, u. a. auch im Bereich bituminöse Abdichtungstechnik, verwendet werden. Ob und inwieweit der Beklagte durch die Teilnahme an abteilungsübergreifende Besprechungen in dem Bereich Beton- und Mörtelzusatzstoffe sowie mineralische Baustoffe umfassendere Kenntnisse hat erwerben können, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass er über das Rezepturverwaltungssystem Zugang nicht nur zu den Rezepturen hatte, die in dem speziellen Bereich der Laboreinheit, in der er tätig war, entwickelt worden waren, sondern zu allen Rezepturen aller Laboreinheiten des Labors. Der Zugang war insoweit auch EDV-technisch nicht begrenzbar. Die Klägerin hatte zwar eine entsprechende Anforderung an die Firma gestellt, die das System entwickeln sollte. Dieses war jedoch EDV-technisch nicht umsetzbar. Darüber hinaus sprechen gegen eine strikte Trennung sachliche Gründe, weil die Rezepturen zum Teil in unterschiedlichen Bereichen, z. B. sowohl im Bereich bituminöser Abdichtungstechnik als auch mineralische Baustoffe, Verwendung finden.
Bei den Rezepturen für die Baustoffe handelt es sich um die zentralen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse für die von der Klägerin vertriebenen Produkte. Deren Schutz durch ein Wettbewerbsverbot stellt ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers dar (vgl. BAG, 1. August 1995, a.a.O.; LAG Hamm, 14. April 2003 - 7 Sa 1881/02 = NZA - RR 2003, 513 <515>). Es soll bereits die Gefahr einer Weitergabe dieser Geheimnisse durch einen Wechsel zur Konkurrenz ausschließen, auch wenn der Arbeitnehmer nicht in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich beim neuen Arbeitgeber beschäftigt wird. Die ebenfalls vom Beklagten gesondert unterzeichnete Erklärung zur Verschwiegenheit vom 1. Juni 2005 reicht dazu nicht aus, weil sie bei einem Verstoß lediglich zu Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen führt, die den eigentlichen Geheimnisverrat aber nicht mehr rückgängig machen können. Sich bereits im Vorfeld vor derartigen Nachteilen zu schützen, stellt ein berechtigtes geschäftliches Interesse der Klägerin dar.
bb) Die gegenständliche Reichweite eines Wettbewerbsverbots darf nicht zu einem Berufsverbot für den Arbeitnehmer führen und ihn zur Berufsaufgabe zwingen. Ihm muss ein Mindestmaß an Bewegungsfreiheit verbleiben (vgl. LAG Hamm, 14. April 2003, a.a.O.). Vorliegend darf der Beklagten nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, das u.a. auf den Arbeitsgebieten Beton- und Mörtelzusatzmittel sowie Abdichtungsprodukte als Konkurrenzbetrieb zur Klägerin anzusehen ist. Es liegt ein unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot vor.
Die unternehmensbezogene Reichweite des Wettbewerbsverbots führt zwar dazu, dass der Beklagte unabhängig von dem konkreten Bereich, in dem er bei der Klägerin tätig war, in keinem Unternehmen der Baustoffchemie tätig werden kann. Dies erschwert sein berufliches Fortkommen jedoch nicht unbillig. Ihm wird hierdurch kein Berufsverbot auferlegt. Insbesondere wird er nicht gezwungen, den Beruf des Baustoffprüfers gänzlich aufzugeben. Ihm verbleibt ein Mindestmaß an Bewegungsfreiheit. Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass er diese Tätigkeit auch in anderen Bereichen wie z. B. Zementwerken, Betonfertigteilherstellern, Untersuchungs- und Prüflaboren sowie Forschungseinrichtungen verrichten kann. Dies ist ihm nicht allein deswegen unzumutbar, weil er nunmehr seit langen Jahren im Bereich der Laborforschung tätig ist. Dass es sich bei den von der Klägerin genannten Tätigkeitsbereichen lediglich um einfachste Prüftätigkeiten handelt, ist in dieser Pauschalität nicht feststellbar.
Zudem stellt die Unternehmensbezogenheit des Wettbewerbsverbots eine wirksame Sperre gegen einen möglichen Geheimnisverrat dar. Dem Arbeitgeber ist es fast unmöglich zu überwachen, was der Arbeitnehmer im Konkurrenzunternehmen tut. Dieser ist auch außerhalb seines dortigen Arbeitsbereichs in der Lage, im neuen Betrieb geschützte Geheimnisse seines bisherigen Arbeitgebers preiszugeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn er Kenntnisse und Erfahrungen über sein Arbeitsgebiet beim bisherigen Arbeitgeber hinaus in anderen Bereichen sammeln konnte. Dies legitimiert ein unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot (vgl. BAG, 16. Dezember 1968 - 3 AZR 434/67 = AP GewO § 133f Nr. 21; 30. Januar 1970 - 3 AZR 348/69 = AP GewO § 133f Nr. 24). Außerdem war es der Klägerin aus den bereits genannten Gründen nicht möglich, den Zugang aller Labormitarbeiter zu sämtlichen Rezepturen auszuschließen. Das Wettbewerbsverbot tritt nicht lediglich als billigeres Mittel an die Stelle von technisch oder organisatorisch möglichen Maßnahmen für einen internen Geheimnisschutz. Das begründet ein überwiegendes geschäftliches Interesse der Klägerin, das einer Unbilligkeit der Einschränkungen für den Beklagten entgegensteht.
cc) Ebenso wenig besteht eine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens darin, dass der Beklagte zumindest bezogen auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland einem unternehmensbezogenen Tätigkeitsverbot unterliegt. Die Auffassung, dass eine solche Sperre nur für wenige hervorragende Arbeitnehmer in Betracht kommt, die bei bundesweit tätigen Spezialunternehmen arbeiten (ErfK/Schaub/Oetker, a.a.O., Rn. 6; vgl. dazu auch Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., § 58 Rn. 62), überzeugt nicht (so auch LAG Hamm, 14. April 2003, a.a.O.). Abzustellen ist darauf, in welchem örtlichen Bereich der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Tätigkeit erworbene Kenntnisse über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bei einem Konkurrenten des Arbeitgebers ohne effektive Kontrolle bei einem lediglich tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverbot verwerten könnte. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das nicht nur bundesweit, sondern darüber hinaus tätig ist. Insoweit ist ein berechtigtes überwiegendes geschäftliches Interesse der Klägerin anzuerkennen, zumindest im Bereich der Bundesrepublik Deutschland dem Wechsel von Labormitarbeitern zu einem Konkurrenzunternehmen zu unterbinden, um nicht die Geheimhaltung ihrer Rezepturen zu gefährden.
dd) Die zeitliche Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist nicht zu beanstanden. Sie umfasst den gesetzlich zulässigen Höchstzeitraum nach § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB. Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte die speziell im Bereich der Entwicklung von Baustoffen und zwar bezogen auf den Bereich Beton- und Mörtelzusatzstoffe erworbenen Fertigkeiten gänzlich über einen Zweijahreszeitraum verliert und nicht in der Lage ist, sich auf andere Weise seine fachspezifischen Kenntnisse zu erhalten, zumal er jetzt in einem anderen Baustoffbereich als bisher tätig ist, in dem nicht der Schwerpunkt seiner Ausbildung lag. Dies zeigt, dass eine Einarbeitung in neue oder nicht mehr aktuell beherrschte Materien auf dem Gebiet der Laborentwicklung von Baustoffen möglich ist.
ee) Im Hinblick auf die Höhe der gewährten Karenzentschädigung, die den gesetzlichen Vorgaben entspricht, ist unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger auch anderweitig als Baustoffprüfer außerhalb des Bereichs Baustoffchemie tätig werden kann, auch eine finanziell hinreichende Absicherung insbesondere unter Berücksichtigung der Anrechnungsvorschrift des § 74 c Abs. 1 HGB gegeben. Sie gleicht den Nachteil aus, dass der Beklagte nicht mehr im Bereich der Laborentwicklung für einen Konkurrenten tätig sein kann und ggf. bei einem Wechsel in den Bereich Baustoffprüfung in Unternehmen, die nicht in Wettbewerb zur Klägerin stehen, weniger verdient.
3. Bei der Firma M5 GmbH handelt es sich um ein Konkurrenzunternehmen zur Klägerin. Zwar vertreibt die Firma M5 D2 GmbH keine Beton- und Mörtelzusatzstoffe, jedoch genauso wie die Klägerin mineralische Baustoffe sowie Produkte im Bereich bituminöser Abdichtungstechnik. Eine Tätigkeit für diese Firma ist dem Beklagten nach dem vereinbarten Wettbewerbsverbot vom 25. Mai 2005 untersagt.
3. Für die beantragte einstweilige Verfügung besteht ein Verfügungsgrund.
a) Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn die Besorgnis besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne eine einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird, oder wenn zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen die Regelung eines einstweiligen Zustandes nötig erscheint (vgl. § 935, 940 ZPO). Für die einstweilige Verfügung bei Wettbewerbsverboten muss grundsätzlich die konkrete Gefahr des Wettbewerbsverstoßes vorgetragen und glaubhaft gemacht werden. Dabei kann jedoch die Gefahr eines einmaligen Verstoßes ausreichen, da eine Rückgängigmachung nicht möglich ist (LAG Niedersachen, 8. Dezember 2005 - 7 Sa 1871/05 = NZA - RR, Seite 426 <428>; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, § 62 Rn. 94). Der Eingriff in das Wettbewerbsverbot muss spürbar sein, da wegen der Endgültigkeit einer einstweiligen Verfügung an den Verfügungsgrund hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. LAG Hamm, 12. September 2006 - 7 Sa 1356/06 = AE 2007, S. 56 <57>).
b) Der Beklagte ist für einen Wettbewerber tätig. Dieser Wettbewerber hat bei einem Lieferanten der Klägerin nach einem für diese codierten Rohstoff gefragt. Gerade die Codierung sonst frei zugänglich erhältlicher Rohstoffe dient dazu, die Rezepturen der Klägerin zusätzlich zu schützen. Was sich hinter diesen Codierungen verbirgt, ist bis auf 2 bis 3 Mitarbeitern bei der Klägerin keinem anderen Mitarbeiter bekannt. Wenn ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten ausgerechnet nach Rohstoffen unter der Bezeichnung fragt, die für sie codiert sind, besteht hier ein erheblicher Verdacht, dass durch den Beklagten dieser Konkurrent die Bezeichnungen erfahren hat. Dies gilt umso mehr, wenn sich das Konkurrenzunternehmen weigert, eine eindeutig formulierte Unterlassungsverpflichtung gegenüber der Klägerin rechtsverbindlich abzugeben. Es besteht die konkrete Gefahr einer erheblichen Schädigung der geschäftlichen Interessen der Klägerin, wenn sie zur Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs bezüglich der Wettbewerbstätigkeit des Beklagten auf das normale Hauptsacheverfahren verwiesen wird.
Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte bestreitet, in irgendeiner Form digitale Daten oder einen Ausdruck von Rezepturen mitgenommen zu haben. Angesichts der Anfragen seines neuen Arbeitgebers nach für die Klägerin codierten Rohstoffen kommt er mangels anderer Anhaltspunkte als Quelle für diese Informationen in Betracht.
c) Die Klägerin hat ihr Interesse an einer Regelung im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht verloren. Zweifel an einer Eilbedürftigkeit durch Zeitablauf (vgl. dazu LAG Hamm, 12. September 2006, a.a.O.) bestehen nicht. Die Klägerin hat erst Ende November 2007 einen konkreten Hinweis auf eine wettbewerbswidrige Tätigkeit eines ehemaligen Mitarbeiters für die Fa. M5 GmbH durch die Mitteilung ihres Lieferanten über die Nachfrage nach codierten Rohstoffen erhalten. Nach weiteren Recherchen und der Feststellung, dass ein Wechsel des Beklagten zu dieser Firma tatsächlich erfolgt ist, hat sie Anfang Dezember 2007 die Untersagung der Tätigkeit im Wege der einstweiligen Verfügung gerichtlich geltend gemacht.
Der Klägerin war nicht bereits vorher der Verstoß des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot bekannt. Der Beklagte trägt selbst vor, lediglich seine Kollegen, nicht aber seine Vorgesetzten über den Wechsel informiert zu haben. Damit hatte er bewusst die Verantwortlichen der Klägerin über diese Tatsache im Unklaren gelassen. Die Klägerin räumt ein, bereits vor dem Ausscheiden gerüchteweise von einem Wechsel zu dem Wettbewerber gehört zu haben. Auf bloße Gerüchte hin brauchte sie aber nicht bereits zivilrechtlich tätig zu werden.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert war unverändert auf die Höhe der Karenzentschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverbots festzusetzen.
Eine Revision ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG bei Entscheidungen über Berufungen im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht zulässig.
Henssen
Kullik
Jostes

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51, 53 Abs. 2 HGB
§ 110 GewO
§ 126 BGB
§ 74 HGB
§ 51 HGB
§ 74 a HGB
§ 74 Abs. 1 und 2 HGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 174 Satz 1 BGB
§ 74a Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 74a Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 74a Abs. 1 HGB
§ 74a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 74 c Abs. 1 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ga 51/07
2 AZR 162/04
7 Sa 1480/04
XII ZR 187/00
2 AZR 107/91
3 AZR 290/66
9 AZR 884/93
7 Sa 1881/02
3 AZR 434/67
3 AZR 348/69
7 Sa 1871/05
7 Sa 1356/06