Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-03, Aktenzeichen 23 U 78/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0203.23U78.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.11.2011 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht aus abgetretenem Recht des Herrn A gegen die Beklagte Schadensersatz- und Auskunftsansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an diversen Investmentfonds durch insgesamt 18 einzelne Transaktionen im Zeitraum zwischen November 2000 und März 2002 für einen Gesamtbetrag von 328.627,41 € geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Schadenersatzanspruch auf Rückabwicklung der getätigten Kapitalanlagen zustehe, weil er schon nicht dargelegt habe, dass die Beklagte ihre Pflichten aus einem bezüglich dieser Wertpapiere geschlossenen Anlageberatungsvertrag verletzt hätte.
Über die beim Verkauf der B-Anteile erzielten Gewinne habe die Beklagte nicht aufklären müssen, da es sich bei diesen Beteiligungen unstreitig um solche an hauseigenen Produkten gehandelt habe. Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung setze aber ein Dreipersonenverhältnis voraus, woran es insoweit fehle. Das gelte auch, wenn die eigenen Produkte von einer rechtlich getrennten Gesellschaft angeboten werden. Eine Pflicht zur Offenlegung der Handelsspanne bestehe nämlich nicht und die Verfolgung eigener Gewinninteressen sei dabei derart offensichtlich, dass hierauf ohne Vorliegen weiterer risikoerhöhender Umstände – die nicht dargetan oder sonst ersichtlich seien – nicht gesondert hingewiesen werden müsse (BGH WM 2011, 682 ).
Ein Dreipersonenverhältnis liege aber auch dann, wenn eine Bank fremde Anlageprodukte empfehle, nicht vor, wenn das Produkt im Wege eines Festpreisgeschäfts verkauft werde. Wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch den Kunden verstehen durfte, richte sich nach dem Empfängerhorizont, wonach hier dem Kläger ein Kaufvertragsangebot unterbreitet worden sei. Das folge bereits aus dem Vortrag des Klägers. Entsprechend habe die Beklagte dem Zedenten auch angeboten, die Erwerbskosten, nämlich das Agio, zu halbieren, und die Belege über die Beteiligungserwerbe mit „Kauf“ überschrieben. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts habe der Kläger nicht dargetan. Dass die Beklagte später von „erhaltenen Platzierungsprovisionen“ gesprochen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung.
Da die Gewinn-oder Handelsmarge nicht aufklärungspflichtig sei, bestehe auch keine dahingehende Auskunftspflicht der Beklagten.
Der Kläger hat am 28.3.2012 gegen das ihm am 16.3.2012 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 14.6.2012 fristgerecht innerhalb der bis zum 16.6.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Entgegen den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung sei die Klage nicht wie angekündigt wegen Verjährung nach § 37a WpHG, sondern mangels Pflichtverletzung der Beklagten abgewiesen worden, worauf nicht hingewiesen worden sei. Angesichts einer kommissionsrechtlich vollkommen zweifelsfreien Herausgabepflicht liege es nahe, das Verschweigen der Zuwendungen durch die Beklagte als vorsätzlich zu bewerten.
Nach den Angaben im unstreitigen Teil des Tatbestands habe die Beklagte Zuwendungen erhalten, die dem Zedenten gänzlich unbekannt gewesen seien, und nicht lediglich Gewinn- bzw. Handelsmargen verdient. Im Widerspruch dazu habe das Landgericht in den Gründen eine dahingehende Pflichtverletzung des Beratungsvertrags verneint. Der Kläger habe schon erstinstanzlich vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Positionen nicht im Wege des Festpreisgeschäfts, sondern im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts, wofür es eine Regelvermutung jedenfalls zum streitgegenständlichen Zeitpunkt gegeben habe, erworben worden seien. Auch bei den empfohlenen Fremdprodukten habe kein Festpreisgeschäft vorgelegen. Die maßgeblichen Geschäfte seien als Kommissionsgeschäfte ausgeführt worden; der Beklagten sei gemäß § 421 ZPO bzw. hilfsweise nach § 142 ZPO die Vorlage der internen Transaktionsunterlagen, Handelsbücher u.ä. aufzugeben. Maßgeblich sei die Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts. Indizien seien die Beratung mit einem Zeichnungsprospekt des Emittenten mit einem festgesetzten Emissionspreis und zusätzlich ausgewiesene Ausgabeaufschläge, Provisionen, Courtage oder Spesen (BGH, Urteil vom 26.6.2012, XI ZR 316/11). Es sei auch nicht auf den Empfängerhorizont der Beklagten abzustellen, wozu auf den Aufsatz von Schäfer, WM 2012, 197ff verwiesen werde.
Die Verneinung einer Aufklärungspflicht bei hauseigenen Produkten durch das Landgericht gehe an der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) vorbei, wo eine Informationspflicht hinsichtlich der dabei verdienten Zuwendungen bejaht worden sei. Außerdem liege bei verschiedenen eigenständigen juristischen Personen nach der Rechtsprechung des BGH (WM 2011, 2261 ) das für aufklärungspflichtige Rückvergütungen erforderliche Dreipersonenverhältnis vor.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen Auskunftsanspruch verneint. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte sei jeden substantiierten Vortrag und Nachweis zum Vorliegen eines Festpreisgeschäfts schuldig geblieben. Tatsächlich handele es sich nach der Regelvermutung um Kommissionsgeschäfte, weshalb §§ 675, 666 BGB anzuwenden seien.
Verjährung sei nicht gegeben, da der Zedent nicht 2007 von der Pflichtverletzung der Beklagten erfahren habe, sondern sich erstmals 2008 deswegen an die Beklagte gewandt habe.
Gerügt werde auch, dass sich das Landgericht nicht mit der Anspruchsgrundlage aus Delikt wegen Verletzung der kommissionsrechtlichen Herausgabepflicht auseinandergesetzt habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.11.2011 aufzuheben und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 328.627,41 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % aus - 38.884,44 € seit dem 13.11.2000 bis 22.11.2000, aus - 18.208,40 € seit dem 15.11.2000 bis 22.11.2000, aus - 57.047,84 € seit dem 23.11.2000 bis 30.11.2000, aus - 73.599,06 € seit dem 1.12.2000 bis 4.12.2000, aus - 89.872,94 € seit dem 5.12.2000 bis 26.12.2000, aus - 104.690,54 € seit dem 27.12.2000 bis 21.12.2001, aus - 104.217,83 € seit dem 22.11.2001 bis 20.3.2002, aus - 113.713,42 € seit dem 21.3.2002 bis 20.11.2002, aus - 113.615,47 € seit dem 21.11.2002 bis 19.11.2003, aus - 113.510,47 € seit dem 20.11.2003 bis 17.11.2004, aus - 113.405,47 € seit dem 18.11.2004 bis 24.11.2005, aus - 113.305,63 € seit dem 25.11.2005 bis 23.11.2006, aus - 113.229,18 € seit dem 24.11.2006 bis 15.11.2007, aus - 113.163,23 € seit dem 16.11.2007 bis 20.11.2008, aus - 113.106,66 € seit dem 21.11.2008 bis 29.9.2009, aus - 113.106,50 € seit dem 30.9.2009, aus - 30.066,30 € seit dem 13.11.2000 bis 4.3.2001, aus - 27.735,84 € seit dem 16.11.2000 bis 4.3.2001, aus - 25.629,00 € seit dem 1.12.2000 bis 4.3.2001, aus - 24.298,98 € seit dem 5.12.2000 bis 4.3.2001, aus - 43.180,00 € seit dem 27.12.2000 bis 4.3.2001, aus - 150.880,12 € seit dem 5.3.2001 bis 20.3.2002, aus - 164.114,74 € seit dem 21.3.2002 bis 28.2.2004, aus - 164.079,74 € seit dem 1.3.2004 bis 6.3.20050, aus - 164.044,78 € seit dem 7.3.2005 bis 5.3.2006, aus - 164.009,78 € seit dem 6.3.2006 bis 4.3.2007, aus - 163.983,28 € seit dem 5.3.2007 bis 2.3.2008, aus - 163.975,32 € seit dem 3.3.2008 bis 1.3.2009, aus - 163.940,32 € seit dem 2.3.2009, aus - 8.670,00 € seit dem 27.12.2000 bis 4.3.2001, aus - 8.665,00 € seit dem 5.3.2001 bis 11.4.2001, aus - 15.820,00 € seit dem 12.4.2001 bis 20.3.2002, aus - 23.568,31 € seit dem 21.3.2002 bis 28.2.2004, aus - 23.553,31 € seit dem 1.4.2004 bis 6.3.2005, aus - 23.538,31 € seit dem 7.3.2005 bis 5.3.2006, aus - 23.523,31 € seit dem 6.3.2006 bis 4.3.2007, aus - 23.513,43 € seit dem 5.3.2007 bis 2.3.2008, aus - 23.510,43 € seit dem 3.3.2008 bis 1.3.2009, aus - 23.507,43 € seit dem 2.3.2009 bis 18.2.2010, aus - 23.501,43 € seit dem 19.2.2010, aus - 11.414,95 € seit dem 27.12.2000, aus - 8.217,00 € seit dem 17.4.2001, aus - 8.447,21 € seit dem 21.3.2002, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins der EZB aus 328.627,41 € seit dem 22.4.2008 Zug um Zug gegen Rückübertragung folgender Werte: - 700 Stück B Technologie , WKN 847414 - 600 Stück C1 (EUR), WKN 847512 - 300 Stück C2 (EUR), WKN 848186 - 300 Stück B1-Aktien, WKN 976997;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, dem Kläger, hilfsweise dem Zedenten A, schriftlich Auskunft über die exakte Höhe im Zusammenhang mit folgenden, dem Zedenten A, von der Beklagten empfohlenen Anlagen: B2, WKN 847414 - Kauf vom 10.11.2000, 200 Stück: 38.884,44 €, - Kauf vom 14.11.2000, 100 Stück: 18.208,40 €, - Kauf vom 30.11.2000, 100 Stück: 16.551,22 €, - Kauf vom 4.12.2000, 100 Stück: 16.273,88 €, - Kauf vom 22.12.2000, 100 Stück: 14.817,60 €, - Kauf vom 20.3.2002, 100 Stück: 9.495,59 €. E – Anteile, WKN 847512 - Kauf vom 10.11.2000, 100 Stück: 30.066,30 €, - Kauf vom 15.11.2000, 100 Stück: 27.735,84 €, - Kauf vom 30.11.2000, 100 Stück: 25.629,00 €, - Kauf vom 4.12.2000, 100 Stück: 24.298,980 €, - Kauf vom 22.12.2000, 200 Stück: 43.180,00 €, - Kauf vom 20.3.2002, 100 Stück: 13.234,62 €. E1 – Anteile, WKN 848186 - Kauf vom 22.11.2000, 100 Stück: 8.670,00 €, - Kauf vom 11.4.2001, 100 Stück: 7.155,00 €, - Kauf vom 20.3.2002, 100 Stück: 7.748,31 €. B1-Aktien, WKN 976997 - Kauf vom 22.12.2000, 100 Stück: 11.414,95 €, - Kauf vom 12.4.2001, 100 Stück: 8.217,00 €, - Kauf vom 20.3.2002, 100 Stück: 8.447,21 €. von ihr, ihrer Filiale in Augsburg und ihrem dortigen Mitarbeiter D im Zeitraum ab dem 10.11.2000 bis 31.12.2004 verdienten Zuwendung (Provisionen, Gebühren, etc) zu erteilen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Berufungsbegründung mit ihren seitenlangen Ausführungen zu Rückvergütungen und Zuwendungen habe keinen konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Lebenssachverhalt und gebe den Inhalt der mündlichen Verhandlung unrichtig wieder, in der der Abschluss als Festpreisgeschäft erörtert worden sei.
Selbst wenn die Rechtsauffassung des Landgerichts zu den Auswirkungen von Festpreisgeschäften unzutreffend wäre, wäre das Urteil dennoch im Ergebnis richtig, denn der Zedent habe sich von der Beklagten nicht beraten lassen, sondern die Wertpapiere als Execution-Only-Transaktionen erworben, bei denen keine Aufklärungspflicht über das Gewinninteresse bestehe. Einen Beratungsvertrag habe der Kläger nach wie vor nicht substantiiert dargelegt, sondern nur pauschal behauptet. Überdies würde angesichts der Anlageerfahrung des Zedenten und der von ihm verhandelten Kostenreduzierung die Kausalität zwischen einer vermeintlichen Pflichtverletzung der Beklagten und dem Schaden fehlen. Schließlich wäre Verjährung zum 31.12.2010 gegeben, da die Beklagte den Zedenten im Jahr 2007 ausdrücklich über das Vertriebsprovisionswesen informiert habe.
Jedenfalls für den Vertrieb von Investmentfondsanteilen gebe es keine Regelvermutung für das Vorliegen von Kommissionsgeschäften. Auch das OLG Karlsruhe (Urteil vom 2.11.2010, WM 2011, 353 ) habe für Festpreisgeschäfte eine Aufklärungspflicht über das wirtschaftliche Eigeninteresse verneint.
Die Klägerseite habe die Darlegungs- und Beweislast dafür, warum entgegen dem Leitbild in §§ 23 Abs. 2 Satz 1, 36 Abs. 1 InvG die Transaktionen als Kommissionsgeschäfte durchgeführt worden sein sollten. Außerdem fehle es für Kommissionsgeschäfte am Dreiecksverhältnis, weil die Beklagte Depotbank der streitgegenständlichen Wertpapiere gewesen sei.
Nach der Rechtsprechung des BGH habe der Beklagten keine Pflicht zur Aufklärung über Gewinne aus Festpreisgeschäften oblegen mangels eines Dreipersonenverhältnisses und wegen Offenkundigkeit des Gewinnerzielungsinteresses.
Mangels Vorliegens eines Kommissionsgeschäfts bestehe auch kein Auskunftsanspruch.
Die Parteien haben ihr Einverständnis mit der Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter gemäß § 527 Abs. 4 ZPO erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Es besteht kein Schadensersatz- bzw. Auskunftsanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. §§ 675, 666 BGB gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an diversen Investmentfonds durch insgesamt 18 einzelne Transaktionen im Zeitraum zwischen November 2000 und März 2002 für einen Gesamtbetrag von 328.627,41 €, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, und zwar aus mehreren Gründen.
So sind bereits erhebliche Zweifel an der substantiierten Darlegung des Zustandekommens eines Anlageberatungsvertrags bzw. mehrerer Anlageberatungsverträge zwischen dem Zedenten und der Beklagten vor den jeweiligen streitgegenständlichen Wertpapiertransaktionen durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger begründet, da eine konsistente und widerspruchsfreie Darlegung insoweit nicht erfolgt ist.
Zwar ist ein konkludenter Anlageberatungsvertragsschluss nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, OLGR 2007, 908ff) bereits dann zu bejahen, wenn ein Anlageinteressent an einen Vertreiber herantritt, nach einer Kapitalanlage fragt und der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es dann nicht.
Vorliegend hat der Kläger in der Klageschrift lediglich angegeben, der Zedent habe sich im Jahr 2000 beim Mitarbeiter der Beklagten D erkundigt, ob und welche Technologiefonds er ihm empfehlen könne, worauf dieser dem Zedenten die streitgegenständlichen Werte empfohlen und erwähnt habe, er könne sie ihm mit einem günstigeren Ausgabeaufschlag verkaufen. Der Zedent habe sodann die Beklagte mit dem sukzessiven Kauf dieser Fondsanteile betraut. Vollständige Verkaufsprospekte, Kurzportraits bzw. Produktinformationen habe der Zedent im Vorfeld dieser Käufe nicht erhalten. Auf das erhebliche und differenzierte Bestreiten der Beklagten in der Klageerwiderung hin, der zufolge es keinerlei Beratung oder Empfehlung ihrerseits gegeben habe, sondern nur eine Entgegennahme von Orders des Zedenten, hat der Kläger zunächst im Schriftsatz vom 9.8.2011 (Bl. 77 d.A.) dargetan, die streitgegenständlichen Fondsgeschäfte seien nicht telefonisch, sondern explizit nach Beratung durch Herrn D, „später möglicherweise mit einer seiner Mitarbeiterinnen“ abgewickelt worden. In seinem Schriftsatz vom 23.11.2011 (Bl. 116ff d.A.) hat der Zedent sodann ausgeführt, alle Gespräche mit der Bank – bis auf eines – hätten telefonisch stattgefunden, Beratung habe er ausschließlich von Herrn D erhalten; nachdem mit Herrn D Übereinstimmung über den Erwerb bestimmter Technologiefonds hergestellt worden sei, seien alle weiteren Geschäfte vom Zedenten telefonisch mit den Mitarbeitern von Herrn D abgewickelt worden, wobei seitens der Bank keine weitere Beratung erfolgt sei. Es sei nie behauptet worden, dass weitere Käufe immer zunächst mit Herrn D besprochen worden seien, sondern es habe mit Herrn D „ein grundsätzliches Beratungsgespräch“ stattgefunden. Entgegen dieser expliziten Darlegung hat der Kläger schließlich im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 8.2.2013 (Bl. 239 d.A.) angegeben, er habe bezüglich „aller streitgegenständlichen Geschäfte“ behauptet und dargelegt, dass die Beklagte durch Herrn D den Zedenten fehlerhaft beraten habe.
Eine schlüssige, nämlich konsistente und widerspruchsfreie Darlegung zum Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags bzw. mehrerer Anlageberatungsverträge zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist damit nicht erfolgt, denn die Angaben des Klägers insbesondere zu Art und Weise sowie Zahl von behaupteten Beratungen sind widersprüchlich; Angaben zu Ort und Zeit fehlen ohnehin gänzlich.
Eine jeweils konkrete Anlageempfehlung der Beklagten vor den 18 einzelnen Transaktionen hat der Kläger nicht einmal behauptet; etwaiger neuer, streitiger Sachvortrag des Klägers dazu im Berufungsverfahren wäre als neues Angriffsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände nicht zuzulassen.
Demzufolge mangelt es jedenfalls für sämtliche auf die jeweilige erstmalige Order der vier streitgegenständlichen Technologiefonds vom 9.11.2000 (B2, C3) und dem 21.12.2000 (C4, B1) folgenden Transaktionen an der substantiierten Darlegung eines Beratungsvertrags zwischen Zedent und Beklagter, womit aus einer solchen Rechtsgrundlage keine Ansprüche gegen die Beklagte gegeben sein können.
Eines zusätzlichen richterlichen Hinweises auf den obigen Substantiierungsmangel nach § 139 ZPO bedurfte es vorliegend nicht, da die Beklagte sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren mehrfach explizit diesen Umstand gerügt hatte und der Kläger darauf auch ausdrücklich und wiederholt eingegangen ist, indessen ohne im Ergebnis den Mangel im Vortrag zu beheben. Der Kläger ist somit durch den eingehenden und von ihm erfassten Vortrag der Beklagten zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet worden, weshalb es keines erneuten richterlichen Hinweises bedurft hat (BGH NJW-RR 2008, 581 ; Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 139 Rn 6a).
Selbst wenn man sich über die obigen Bedenken hinwegsetzen und einen Anlageberatungsvertrag für die genannten Erstorders vom 9.11.2000 (B2, C3) und vom 21.12.2000 (C4, B1) annehmen wollte, wären die hierauf gestützten (und darauf begrenzten) Schadensersatz- bzw. Auskunftsansprüche aus einem weiteren Grund nicht begründet. Es besteht nämlich in dieser Hinsicht keine vom Kläger reklamierte Aufklärungspflicht.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist im Grundsatz eine Bank allerdings aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. nur Urteil vom 9.4.2013, XI ZR 49/11– bei juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind nach dieser Rechtsprechung - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH a.a.O. unter Hinweis auf Senatsbeschluss vom 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
Unstreitig handelt es sich bei den Transaktionen betreffend den B2 sowie B1 um sogenannte Eigenprodukte der Beklagten; die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts ist denn auch mit der Berufung nicht angegriffen worden.
Bei einem Eigenprodukt bzw. Eigengeschäft der Bank besteht aber keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der von ihr damit erzielten Gewinne, wie der BGH zuletzt mit Urteil vom 17.9.2013 (XI ZR 332/12– bei juris) entschieden hat:
„ Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38 und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37). Nichts anderes gilt nach der Senatsrechtsprechung, wenn - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 , vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47 ). Dem steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 38 ff. mwN). “
Demzufolge rechtfertigt auch die Rechtsprechung des BGH zur Problematik aufklärungsbedürftiger Rückvergütungen keine ausnahmsweise Aufklärungspflicht bei einem Eigenprodukt bzw. Eigengeschäft der Bank über die Gewinnerzielung, was der Kläger verkennt, wenn er rügt, dass die Verneinung einer Aufklärungspflicht bei hauseigenen Produkten durch das Landgericht an der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) vorbeigehe, wo eine Informationspflicht hinsichtlich der dabei verdienten Zuwendungen bejaht worden sei und außerdem bei verschiedenen eigenständigen juristischen Personen nach der Rechtsprechung des BGH (WM 2011, 2261 ) das für aufklärungspflichtige Rückvergütungen erforderliche Dreipersonenverhältnis vorliege. Hierauf kommt es nach der zitierten aktuellen Rechtsprechung des BGH nicht an, denn die für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtliche Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen. Die Rechtsprechung zu Rückvergütungen (Kick-backs) greift lediglich außerhalb von Festpreisgeschäften und verpflichtet nur dort Anlageberater, die Rückvergütungen von dem jeweiligen Emittenten bzw. Initiator erhalten, die von ihnen beratenen Anlageinteressenten hierüber unter Angabe der konkreten Höhe aufzuklären (vgl. Podewils, jurisPR-BKR 1/2014 Anm. 1 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 24.9.2013 - XI ZR 204/12 - ZIP 2013, 2099; BGH, Beschluss vom 20.1.2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416; BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - BGHZ 170, 226; siehe auch Habersack, WM 2010, 1245).
Insoweit bleibt auch ohne Belang, ob es sich bei der Wertpapiertransaktion um einen Kaufvertrag oder ein Kommissionsgeschäft handelt, da dieser Umstand für die Schutzbedürftigkeit des Anlegers im Rahmen des Beratungsvertrags ersichtlich unerheblich ist.
Demzufolge sind nicht nur die streitgegenständlichen Transaktionen betreffend den B2 sowie B1 als Eigenprodukte der Beklagten nicht geeignet, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu begründen, sondern dasselbe Ergebnis gilt auch für die beiden übrigen Erstorders betreffend C3 und C4 als fremde Anlageprodukte, die „ wie hier - im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden “ (BGH mit Urteil vom 17.9.2013 (XI ZR 332/12– bei juris)).
Ohnedies sprechen die Umstände des vorliegenden Falles dafür, dass den streitgegenständlichen Transaktionen jeweils Kaufverträge als Festpreisgeschäfte zugrunde liegen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Das folgt auch aus der Anwendung der vom BGH mit Urteil vom 26.6.2012 (XI ZR 316/11– bei juris) in dieser Hinsicht aufgestellten Maßstäbe.
Nicht nur hat der Kläger selbst in der Klageschrift an mehreren Stellen von Käufen gesprochen, wenn er dies auch in rechtlicher Hinsicht in Abrede gestellt hat. Konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen von Kommissionsgeschäften hat der insoweit nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Kläger jedoch weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren vorgebracht, sondern sich lediglich auf eine Regelvermutung bezogen. Ungeachtet des Vorliegens einer solchen Regelvermutung wäre diese hier aufgrund der konkreten für einen Kauf streitenden Indizien entkräftet. Die jeweiligen, vom Kläger selbst vorgelegten Abrechnungen der streitgegenständlichen Wertpapiertransaktionen tragen sämtlich die Überschrift „Kauf“ in der Rubrik „Geschäftsart“, was erheblich ins Gewicht fällt. Ebenso und in Übereinstimmung damit sind diese Transaktionen in den Depotauszügen in der Rubrik „Umsatzart“ als „Kauf“ ausgewiesen. Außerdem enthalten die weitaus meisten vom Kläger vorgelegten Abrechnungen keine dem Zedenten belasteten Transaktionskosten; soweit dort Bonifikationen ausgewiesen sind, sind diese unstreitig dem Zedenten selbst zugutegekommen. Soweit in 2 Fällen Transaktionskosten belastet wurden, handelt es sich überdies um den Fonds B1, mithin ein Eigenprodukt der Beklagten, für das ohnehin keine Aufklärungspflicht besteht, wie oben dargelegt.
Etwaige zusätzlich ausgewiesene Ausgabeaufschläge, Provisionen, Courtage oder Spesen als Indizien für ein Kommissionsgeschäft sind den vom Kläger vorgelegten Unterlagen hingegen regelmäßig nicht zu entnehmen.
Vor diesem Hintergrund ist vorliegend von Kaufverträgen mit Festpreisgeschäften und nicht von Kommissionsgeschäften auszugehen, womit keine Grundlage für die vom Kläger reklamierte Aufklärungspflicht besteht, ebenso wenig dafür, der Beklagten gemäß § 421 ZPO bzw. hilfsweise nach § 142 ZPO die Vorlage der internen Transaktionsunterlagen, Handelsbücher u.ä. aufzugeben.
Wie der BGH mit Urteil vom 26.6.2012 (XI ZR 316/11– bei juris) entschieden hat, trifft die beratende Bank bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge. Für Beteiligungen an Investmentfonds kann insoweit nichts anderes gelten. Im Einzelnen hat der BGH (a.a.O.) ausgeführt:
„Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne gesonderte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 59).
Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig.
... Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 38 ff. , für BGHZ bestimmt). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gebieten auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben keine andere Betrachtungsweise.
... Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufklärungspflicht der Bank über die Durchführung des Zertifikaterwerbs im Wege des Eigengeschäfts sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Offensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisierenden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; s. auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2011 Anm. 2; dies., WM 2012, 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jeweiligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenntnis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufklärungspflicht über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist daher auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt, insoweit sogar zu einer weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber Buck-Heeb, WM 2012, 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem Eigengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann.“
Außerdem liegt hier auch eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im oben definierten Sinne nicht vor. Die vom Kläger vorgelegten Wertpapierabrechnungen weisen regelmäßig neben dem an die Beklagte jeweils zu zahlenden (Kauf)Betrag keine von dem Zedenten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zedenten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. Soweit in 2 Fällen Transaktionskosten belastet wurden, waren diese an die Beklagte zu zahlen und begründen zudem für den betreffenden Fonds B1 bereits als Eigenprodukt der Beklagten keine Aufklärungspflicht.
Nach dem Vorstehenden ist keine Anspruchsgrundlage für die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatz- bzw. Auskunftsansprüche gegeben, so dass die Berufung ohne Erfolg bleibt.
Ob darüber hinaus auch die von der Beklagten eingewendete Verjährung gemäß 37a WpHG bzw. nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB gegeben wäre, brauchte mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entschieden zu werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666 BGB
§ 37a WpHG
§ 421 ZPO
§ 142 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 139 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 23 Abs. 2 Satz 1, 36 Abs. 1 InvG
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 682
WM 2012, 197
WM 2011, 2261
WM 2011, 353
BGHZ 123, 126
NJW 2000, 3275
NJW-RR 2008, 581
WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
BGHZ 189, 13
BGHZ 191, 119
WM 2012, 1520
NJW-RR 2013, 244
ZIP 2013, 2099
NJW 2009, 1416
BGHZ 170, 226
WM 2010, 1245
WM 2011, 2268
WM 2011, 640
WM 2012, 625, 633
WM 2012, 625, 634
19 O 166/11
XI ZR 87/14
XI ZR 316/11
XI ZR 56/05
XI ZR 12/93
III ZR 193/05
XI ZR 49/11
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
XI ZR 332/12
XI ZR 33/10
XI ZR 182/10
XI ZR 178/10
XI ZR 367/11
XI ZR 204/12
XI ZR 510/07
III ZR 170/10