Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-07-23, Aktenzeichen 7 SaGa 614/15

Tenor:
Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 24.06.2015, 13 Ga 91515, wird zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, nachdem der Rechtsstreit von dem Verfügungskläger (künftig: Kläger) und dem Verfügungsbeklagten zu 1 (künftig: Beklagter zu 1) erledigt worden ist, darüber, ob die Klageerweiterung auf die Verfügungsbeklagte zu 2 (künftig: Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren zulässig ist.
Der am 0.0.1975 geborene und einem Schwerbehinderten gleichgestellte Kläger ist seit dem 01.11.2013 als Gebrauchtwagenverkäufer bei der Firma Autohauses S. in dem Betrieb in F beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 29.10.2013 zugrunde, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 8-11 d.A.). Ausweislich der Lohn-/Gehaltsabrechnung für Dezember 2014 (Bl. 12 d.A.) bezog der Kläger im Jahr 2014 eine durchschnittliche Monatsvergütung von 4.084,71 € brutto.
Am 28.04.2015 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 14-16 d.A.). Der Beklagte zu 1 zeigte am 28.04.2015 Masseunzulänglichkeit an.
Die Arbeitgeberin unterhielt 4 Betriebe in G, F, H und I. Die beiden Betriebe in H und I sollen geschlossen werden. Der Beklagte zu 1 kündigte deshalb Ende April 2015 mehreren Arbeitnehmern.
Mit Schreiben vom 29.04.2015 beantragte der Beklagte zu 1 die Zustimmung des Integrationsamtes zur beabsichtigten Kündigung des Klägers. Über den Antrag wurde bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht entschieden.
Ebenfalls unter dem 29.04.2015 (Bl. 19 d.A.) stellte der Beklagte zu 1 den Kläger unwiderruflich ab 01.05.2015 von der Arbeitsleistung frei.
Am 04.05.2015 (Bl. 20 d.A.) machte der Kläger seinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung geltend.
Mit einer Pressemitteilung vom 07.05.2015 (Bl. 67-68 d.A.) informierte der Beklagte zu 1 darüber, dass die Beklagte zu 2 mit Wirkung zum 15.07.2015 die Standorte F und G betreiben wird, und dass 63 der zuletzt 135 Arbeitsplätze erhalten bleiben.
Der Beklagte zu 1 führte den Geschäftsbetrieb bis zum 15.07.2015 fort. Er beschäftigte den Neuwagenverkäufer M. S. weiter. Dieser ist wie der Kläger ledig und ohne Kinder. Er ist mit ca. 45 Jahren älter als der Kläger, seine Betriebszugehörigkeit ist um ein Jahr kürzer als die des Klägers (Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz trat am 01.05.2015 ein).
Am 28.05.2015 beantragte der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Beklagten zu 1 auf tatsächliche Beschäftigung.
Das Arbeitsgericht hat durch ein dem Kläger am 03.07.2015 zugestelltes Urteil vom 24.06.2015, auf dessen Inhalt zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht Bezug genommen wird (Bl. 98- 100 d.A.), den Antrag zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die am 06.07.2015 eingelegte am 08.07.2015 begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger und der Beklagte zu 1 haben im Kammertermin vom 23.07.2015 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte zu 1 mitgeteilt hatte, er beschäftige noch ca. 7-8 Mitarbeiter mit Abwicklungsarbeiten in der Verwaltung und keine Kfz-Verkäufer mehr.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.
Der Kläger beantragt,
die Kosten dem Beklagten zu 1 aufzuerlegen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags des Beklagten zu 1 im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf den Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 20.07.2015.
Mit Schriftsatz vom 15.07.2015 erweiterte der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2 als Betriebsübernehmerin. Die Beklagte zu 2 stimmte der Klageerweiterung nicht zu.
Der Kläger ist der Auffassung, die erfolgte Klageerweiterung sei auch in der Berufungsinstanz zulässig. Sie werde auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Die Zustimmung zur Parteierweiterung sei rechtsmissbräuchlich verweigert worden, da die Klageerweiterung geeignet sei, den Konflikt der Prozessparteien endgültig auszuräumen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2015 und 15.07.2015.
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover abzuändern und der Beklagten zu 2 aufzugeben, den Kläger ab 15.07.2015 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Gebrauchtwagenverkäufer im Betrieb der Insolvenzschuldnerin zu beschäftigen.
Die Beklagte zu 2 beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten ihres Vortrages wird Bezug genommen auf den Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2015.

Entscheidungsgründe:
I. Zulässigkeit der Berufung
Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.
II. Zulässigkeit der Klageerweiterung
Die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2 ist unzulässig.
Gemäß § 533 ZPO ist für eine Klageänderung erforderlich, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält, und dass die Klageerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
1. Der Kläger führt in seinem Schriftsatz vom 15.07.2015 zutreffend aus, dass eine subjektive Klageänderung in Form einer Klageerweiterung um einen weiteren Beklagten in der Berufungsinstanz in der Regel nicht möglich ist. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der neue Beklagte zustimmt oder seine Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert (BGH vom 26.02.1987, VII ZR 58/86; BAG vom 18.05.2010, 1 AZR 864/08, Rn. 8; Zöller-Greger, § 263 ZPO, Rn. 19).
Dies ist vorliegend nicht der Fall.
1.1 Die Beklagte zu 2 hat keine Zustimmung zu der Klageerweiterung erteilt.
1.2 Die Verweigerung der Zustimmung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich.
Das Erfordernis der Zustimmung zum Parteiwechsel soll dem Schutze der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird. Die Verweigerung der Zustimmung ist somit immer dann rechtsmissbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse der neuen Beklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und ihr nach der gesamten Sachlage zuzumuten ist, in den bereits im Berufungsrechtszug schwebenden Rechtsstreit einzutreten (BGH vom 26.02.1987, VII ZR 58/86, Rn. 11). Erforderlich ist eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. In der Regel wird ein Missbrauch nur dann vorliegen, wenn es ersichtlich an jedem schutzwürdigen Interesse für die Weigerung fehlt und der neue Beklagte keine irgendwie geartete Schlechterstellung zu befürchten hat (BGH vom 04.10.1985, V ZR 136/84, Rn. 5).
Dies ist hier nicht der Fall. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung ist die Zulassung der Klageerweiterung nicht geeignet, den Konflikt der Prozessparteien endgültig auszuräumen. Dem steht bereits entgegen, dass es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt, in dem ohnehin nur vorläufige Regelungen bis zur Entscheidung in der Hauptsache getroffen werden können.
Zudem wird der Beklagten zu 2 eine Instanz entzogen. Hierfür ist kein Grund ersichtlich. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, ist es möglich, innerhalb von wenigen Wochen eine erstinstanzliche Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren zu erhalten.
Im Zeitpunkt der Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2 war im Berufungsverfahren bereits Kammertermin auf den 23.07.2015 anberaumt. Die Klageerweiterung wurde der Beklagten zu 2 am 20.07.2015 zugestellt. Der Beklagten zu 2 ist es unter diesen Umständen nicht zuzumuten, sich innerhalb einer Frist von weniger als einer Woche auf das einstweilige Verfügungsverfahren einzulassen.
2. Die Klageerweiterung kann auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Die Frage eines Betriebsübergangs von dem Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2 spielte in dem Rechtsstreit bis zur Klageerweiterung keine Rolle. Dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB vorliegen, wird von der Beklagten zu 2 bestritten. Es müssen mithin neue Tatsachen festgestellt werden, die den Schluss auf den Übergang eines Arbeitsverhältnisses des Klägers von dem Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2 zulassen.
3. Da die Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2 somit unzulässig ist, war die Berufung des Klägers, soweit er Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 geltend macht, zurückzuweisen.
III. Kosten
1. Der Kläger hat die Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen, da seine Klageerweiterung unzulässig ist.
2. Dem Kläger waren auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, soweit er und der Beklagte zu 1 den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben.
Nachdem der Kläger und der Beklagte zu 1 den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nach § 91 a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dafür ist der mutmaßliche Ausgang des Rechtsstreits maßgebend. Auf der Basis des bisherigen Sach- und Streitstandes wäre bei streitiger Entscheidung die zulässige Berufung des Klägers zurückzuweisen gewesen.
Gemäß §§ 64 Abs. 6, 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO ist Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, dass der Kläger einen zu sichernden Verfügungsanspruch hat und ein Verfügungsgrund gegeben ist.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
2.1 Verfügungsanspruch
Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen (§§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB, Artikel 1 und 2 GG; ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom 10.11.1955, 2 AZR 591/5, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Dieser Beschäftigungsanspruch kann unter Fortbestehen des Lohnanspruchs ausnahmsweise entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat. Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, den Arbeitnehmer zu suspendieren, wenn er hierfür ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse geltend machen kann (BAG vom 15.03.2001, 2 AZR 141/00, AP Nr. 46 zu § 4 KSchG, Rn. 64).
Vorliegend ergibt eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen, dass das Interesse des Beklagten zu 1 an einer Nichtbeschäftigung des Klägers das Interesse des Klägers an einer tatsächlichen Tätigkeit überwogen hat.
Die Kammer hat bei ihrer Entscheidung zunächst die insolvenzspezifischen Besonderheiten berücksichtigt.
Nach der überwiegend vertretenen Auffassung steht dem Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht eines Arbeitnehmers zu, für den der Beschäftigungsbedarf entfallen ist. Dieses Freistellungsrecht besteht dabei nur, wenn und soweit der Insolvenzverwalter gleichzeitig alles tut, um das Arbeitsverhältnis des freigestellten Arbeitnehmers zu beenden, und wenn er unverzüglich die Kündigung des Arbeitnehmers zum frühestmöglichen Zeitpunkt betreibt (LAG Nürnberg vom 30.08.2005, 6 Sa 273/05, Rn. 4 und 5 m.w.N.).
Vorliegend hat der Beklagte zu 1 nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 29.04.2015 bei dem Integrationsamt einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers gestellt. Er hat damit alles Erforderliche getan, um die Kündigung des Klägers in die Wege zu leiten.
Das insolvenzspezifische Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters besteht bei reduziertem Beschäftigungsbedarf zur Schonung der Masse. Der Insolvenzverwalter ist bei seiner Freistellungsentscheidung jedoch nicht frei von rechtlichen Schranken, sondern muss sich an die Grenzen des billigen Ermessens gemäß § 315 BGB halten. Bei der Ausübung des billigen Ermessens können auch soziale Gesichtspunkte eine Rolle spielen (LAG Hamm vom 27.09.2000, 2 Sa 1178/00, Rn. 29 und 30).
Bei der gebotenen summarischen Prüfung konnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 1 bei seiner Entscheidung, den Kläger und nicht den Mitarbeiter S. zu entlassen, die Grenzen des billigen Ermessens überschritten hat. Von einer offensichtlich unrichtigen Sozialauswahl kann nicht ausgegangen werden, da sich der Beklagte zu 1 darauf beruft, nach dem Erwerberkonzept bei der Auswahl des Klägers eine Ausklammerung von Leistungsträgern gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG vorgenommen zu haben.
Für einen Freistellungsanspruch spricht entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung auch § 11 Nr. 2 des von den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages. Nach dieser von den Parteien des Arbeitsvertrages getroffenen Regelung ist der Arbeitgeber berechtigt, den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung für die Zukunft von der Arbeitsleistung freizustellen. Zwar wurde vorliegend eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht ausgesprochen. Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung ist es jedoch, dem Arbeitgeber eine Freistellung zu ermöglichen, sobald der Kündigungsentschluss endgültig gefallen ist. Für den Fall eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ist deshalb der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung an das Integrationsamt als Grund für eine Freistellung im Sinne von § 11 Nr. 2 des Arbeitsvertrages anzuerkennen.
2.2 Verfügungsgrund
Die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass eine besondere Eilbedürftigkeit hinsichtlich eines Anspruchs auf Beschäftigung grundsätzlich anzuerkennen ist, da der Anspruch infolge von Zeitablauf für jeden Tag untergeht.
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die einstweilige Verfügung für die Zeit der getroffenen Regelung die Hauptsache vorwegnimmt. An den Erlass einer solchen Befriedungsverfügung sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen, da sie insoweit endgültige Verhältnisse schafft. Es müssen besondere Gründe vorliegen, die ein Abwarten der Entscheidung in der ersten Instanz als nicht hinnehmbar erscheinen lassen (LAG Hamm vom 26.10.2005, 2 Sa 1682/05, Rn. 22).
Derartige Gründe liegen nicht vor.
Allein finanzielle Gründe sind nicht ausreichend, da der Kläger durch den Bezug von Arbeitslosengeld hinreichend abgesichert ist. Zwar mag es sein, dass er infolge der angezeigten Masseunzulänglichkeit eine Differenzvergütung gegen den Beklagten zu 1 nicht durchsetzen kann. Seinen finanziellen Interessen stehen jedoch die oben geprüften und dargestellten insolvenzspezifischen Besonderheiten hinsichtlich des Freistellungsrechts des Insolvenzverwalters entgegen.
Unerheblich ist auch, dass der Arbeitslosengeldanspruch durch die vorzeitige Freistellung früher aufgebraucht wird. Angesichts des Lebensalters des Klägers von 40 Jahren ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger auf Dauer arbeitslos bleiben wird.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zum Erhalt seiner beruflichen Fähigkeiten auf eine tatsächliche Beschäftigung angewiesen ist. Hierfür sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich.
IV.
Gegen dieses Urteil ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE160001650&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG
§§ 64 Abs. 6, 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO
§§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB, Artikel 1 und 2 GG; ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom 10.11.1955, 2 AZR 591/5, AP Nr. 2 zu § 611 BGB
§ 529 ZPO
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 613 a BGB
§ 91 a ZPO
§ 4 KSchG
§ 315 BGB
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 58/86
1 AZR 864/08
V ZR 136/84
2 AZR 141/00
6 Sa 273/05
2 Sa 1178/00
2 Sa 1682/05