Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-21, Aktenzeichen 19 K 251.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0721.19K251.09.0A

Tenor:
Die Bescheide des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 4. Mai 2009 – Nr. 594/2009 – und 5. Mai 2009 – Nr. 601/2009 – werden aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin für die Nutzungsänderungen der Räume im Erdgeschoss des Hauses T... 2, Berlin-Tempelhof in Spielhallen aufgrund des Vorrangs der gewerberechtlichen Gestattungsverfahren keiner Baugenehmigungen bedarf.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 90 % und der Beklagte 10 %.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin für die Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten abzuwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt in erster Linie die Erteilung einer Baugenehmigung zur Umnutzung eines bisherigen Ladenlokals und einer Gaststätte in zwei Spielhallen im denkmalgeschützten Gebäude T... 2 in Berlin-Tempelhof.
Das Vorhabengrundstück befindet sich gegenüber dem Platz der Luftbrücke und liegt im Geltungsbereich des mit Verordnung vom 1. Februar 1988 festgesetzten Bebauungsplanes XIII-225. Der Gebäudekomplex Ka.../T... 2 bis 6 ist darin als Kerngebiet ausgewiesen. Die übrigen Flächen des Baugebietes zwischen T... und K... sind als Gemeinbedarfsflächen mit Polizeistandorten festgesetzt. Die Umgebung des Plangebietes ist geprägt durch ein gemischtes Gebiet nach dem Baunutzungsplan. Zusätzlich liegen die Kerngebietsgrundstücke im künftigen Geltungsbereich eines im Verfahren befindlichen Bebauungsplanes (Aufstellung im vereinfachten Verfahren gemäß § 13 BauGB, Aufstellungsbeschluss vom 22. September 2009) mit dem unter Beibehaltung der jeweils festgesetzten Nutzungsarten eine Umstellung auf die Baunutzungsverordnung 1990 vorgenommen werden soll. Auf dem Vorhabengrundstück Te... 2 und dem gegenüberliegenden Grundstück D... 9 wurden 1912-13 halbrund geschwungene Wohn- und Geschäftshäuser als Torhäuser für die Bebauung des Tempelhofer Feldes errichtet. Die Gebäude stehen als Gesamtanlage unter Denkmalschutz. Die Nutzung des Hauses auf dem Vorhabengrundstück ist im Laufe der Jahrzehnte mehrfach geändert worden. Zuletzt wurden das Erdgeschoss rechts als Ladenlokal und das Erdgeschoss links als Gaststätte genutzt. Beide Einheiten verfügen über eine Brutto-Grundfläche von jeweils über 150 qm.
Mit Datum vom 26. November 2008 ließ die Klägerin für beide Bereiche des Erdgeschosses die Umnutzung auf 144,15 bzw. 149,25 qm Nutzflächen als Spielstätten mit jeweils 12 Geldspielgeräten im Genehmigungsfreistellungsverfahren gegenüber dem Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) anzeigen. Auf den Hinweis des Bezirksamtes, dass es sich wegen der Brutto-Grundfläche und Nutzungsart jeweils um Sonderbauten handeln würde, beantragte die Klägerin mit am 16. Februar 2009 eingereichten Planungsunterlagen die Erteilung von zwei Baugenehmigungen. Ein gewerberechtlicher Antrag auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis ist bisher nicht gestellt worden.
Die untere Denkmalschutzbehörde stimmte einem Umbau im Bereich des Erdgeschosses rechts nur mit im Einzelnen benannten Maßgaben zu.
Mit Bescheiden vom 4. Mai bzw. 5. Mai 2009 (Nr. 594/2009 und 601/2009) versagte das Bezirksamt die beantragten Baugenehmigungen aus bauplanungs- und teilweise denkmalschutzrechtlichen Gründen. Die Vorhaben würden gegen das Gebot der Rücksichtnahme des § 15 Abs. 1 BauNVO verstoßen. Das Vorhabengrundstück bilde den Eingang zu dem Wohngebietszentrum „Platz der Luftbrücke“. Dieses Zentrum übernehme eine wichtige Grundversorgungsfunktion im nördlichen Siedlungsbereich von Tempelhof. Das Zentrum sei durch kleinteiligen Einzelhandel, Büro- und Dienstleistungsangebote, vielfältige Gastronomieangebote und Wohnnutzungen in den oberen Etagen geprägt. Es seien jedoch bereits einzelne Funktionsstörungen erkennbar, die in einem hohen Leerstand von Ladengeschäften in den Erdgeschossbereichen ihren Ausdruck finden würden. Im Umfeld des Gebäudes T... 2 würden sich bereits zwei Vergnügungsstätten befinden und zwar ein Sportwettbüro und eine Pokerlounge. Vergnügungsstätten seien jedoch grundsätzlich geeignet, eine städtebauliche Situation negativ in Bewegung zu bringen. Es sei daher ein Trading-Down-Effekt zu besorgen. Eine negative städtebauliche Entwicklung wäre bei einer Neuansiedlung von weiteren Vergnügungstätten mit den planungsrechtlichen Instrumentarien nicht mehr zu steuern.
Gegen diese Entscheidungen ließ die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 18. Mai 2009 Widersprüche einlegen, über die bisher noch nicht entschieden ist.
Mit den am 5. September 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klagen (VG 19 K 251/09 und VG 19 K 252/09), die die Kammer mit Beschluss vom 9. September 2009 zum Aktenzeichen VG 19 K 251/09 verbunden hat, verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Erteilung von Baugenehmigungen weiter. Sie ist unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung im Einzelnen der Ansicht, die Vorhaben könnten nicht mit dem Hinweis auf § 15 BauNVO bzw. aus denkmalschutzrechtlichen Gründen versagt werden. Sofern § 33i der Gewerbeordnung ein vorrangiges Gestattungsverfahren darstellen sollte, habe die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der baurechtlichen Zulässigkeit der Vorhaben.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 4. Mai 2009 – Nr. 594/2009 – und 5. Mai 2009 – Nr. 601/2009 – zu verpflichten, ihr die Baugenehmigungen zur Nutzungsänderung im Gebäude T... 2. Erdgeschoss rechts und links zu je einer Spielhalle zu erteilen;
hilfsweise,
2. festzustellen, dass einer Spielhallengenehmigung nach § 33i Gewerbeordnung bezüglich der beiden Vorhaben im Gebäude T... 2 keine Versagungsgründe nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 Gewerbeordnung entgegenstehen;
weiter hilfsweise,
3. festzustellen, dass einer Spielhallengenehmigung nach § 33i Gewerbeordnung für die Vorhaben im Gebäude T... 2 keine gewerberechtlichen Versagungsgründe aus dem Bereich des Bauplanungsrechts entgegenstehen;
ferner hilfsweise,
4. festzustellen, dass sie für die Nutzungsänderung der Gewerberäume im Gebäude T... 2, Erdgeschoss rechts und links in eine Spielhalle aufgrund der gewerberechtlichen Erlaubnispflicht des § 33i Gewerbeordnung keiner gesonderten Baugenehmigung bedarf.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Er bekräftigt seine Auffassung der Besorgnis eines Trading-Down-Effekts.
Die Kammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Örtlichkeiten und die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. Juli 2010 und die Streitakte verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Bände XVIII bis XX der Generalakten der Senatsverwaltung für Justiz zur Bauordnung Berlin lagen vor und waren – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klagen haben nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Die Klagen sind mit dem Hauptantrag zwar als Verpflichtungsklagen (§ 42 Abs. 1 VwGO) im Wege der Untätigkeitsklagen (§ 75 VwGO) zulässig, jedoch nur hinsichtlich des im Antrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens als isolierte Anfechtungen begründet.
1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erteilung von Baugenehmigungen (§ 71 BauOBln) für die Nutzungsänderungen in Spielhallenbetriebe zu, weil diese Form der Gestattung nach der Bauordnung für Berlin gesetzlich nicht vorgesehen ist. Die baurechtlichen Anforderungen an Spielhallen sind auf Grund des Vorrangs anderer Gestattungsverfahren nach § 61 BauOBln vielmehr ausschließlich im gewerberechtlichen Verfahren nach § 33i GewO zu prüfen.
Gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln schließen Gestattungsverfahren nach anderen Rechtsvorschriften die Baugenehmigung nach der Bauordnung ein für Anlagen, die nach Gewerberecht, Geräte- und Produktsicherheitsrecht oder Betriebssicherheitsrecht einer Genehmigung oder Erlaubnis bedürfen, ausgenommen gaststättenrechtliche Erlaubnisse. Diese Vorschrift ist zwar auslegungsbedürftig, im Ergebnis ist indes eine Subsidiarität des baurechtlichen Genehmigungsverfahrens angeordnet, die die Erteilung einer (isolierten) Baugenehmigung ausschließt. Die Klägerin muss sich auf das gewerberechtliche Gestattungsverfahren nach § 33i GewO verweisen lassen, denn das Verfahren kann auch nicht in zwei Teilgenehmigungen aufgespalten werden (vgl. zu § 13 BImSchG: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3/01 -, NVwZ 2002, 1112).
a. Zum Anwendungsbereich des § 61 BauOBln und der dogmatischen Einordnung der Regelung gelten nach Auffassung der Kammer die folgenden Grundsätze:
Obwohl mit der Novellierung der Bauordnung sehr weitgehend auf die Konzeption der Musterbauordnung 2002 (MBO) zurückgegriffen werden sollte (Abgh.-Drucks. 15/3926 Seite 1), weicht die Formulierung in § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln von § 60 MBO zum Vorrang anderer Gestattungsverfahren ab, denn in der Musterbauordnung heißt es, dass die dort aufgeführten Anlagen keiner Baugenehmigung bedürfen und nicht, dass diese - wie nach dem Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln - eingeschlossen sei. Durch wörtliche Übernahme anderer Regelungen aus der MBO sind aber weitere Vorschriften in der Bauordnung Berlin nicht mit der sprachlichen Fassung des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln harmonisiert worden. Absatz 2 ist durch Übernahme aus der MBO wie folgt gefasst: „Anlagen, bei denen ein anderes Gestattungsverfahren die Baugenehmigung (…) einschließt oder die nach Absatz 1 keiner Baugenehmigung bedürfen (…)“. Der Einschluss der Baugenehmigung betrifft nach dieser Regelung mithin nur anderweitig geregelte Verfahrenskonzentrationen (z.B. § 13 BImSchG, Planfeststellungsbeschlüsse); für die Anlagen nach Absatz 1 soll demgegenüber eine Baugenehmigungsfreistellung gelten. Auch § 60 Abs. 2 BauOBln stellt auf eine Genehmigungsfreiheit nach § 61 BauOBln ab.
Die benannten Mängel im Gesetzgebungsverfahren finden auch in der amtlichen Begründung ihren Niederschlag (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Dort heißt es wörtlich: „Für die genannten Vorhaben werden die Baugenehmigung (§§ 64ff.), die Entscheidung über Abweichungen (§ 68), die Genehmigungsfreistellung (§ 63), die Zustimmung (§ 76) und die Bauüberwachung (§§ 80 ff.) immer dann, wenn der fachliche Schwerpunkt des Vorhabens im nicht-baurechtlichen (Fach-)Recht liegt mit der Folge, dass die baurechtlichen Verfahren im fachrechtlichen Anlagenzulassungsverfahren mit eingeschlossen sind.“ Der Satz ist unvollständig und erscheint als „verunglückte“ Anpassung der Begründung der Musterbauordnung für den Verzicht auf eine Baugenehmigung, denn darin heißt es: „Dabei entfallen die Baugenehmigung (…) immer dann, wenn der fachliche Schwerpunkt des Vorhabens im nicht-baurechtlichen (Fach-)Recht liegt mit der Folge, dass die baurechtlichen Anforderungen im fachrechtlichen Anlagenzulassungsverfahren mit zu entscheiden sind“ (Ammon, MBO, 5. Auflage 2006, Erläuterungen zu § 60).
Auch die amtliche Einzelbegründung (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105) der Berliner Regelung in § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln ergibt nur teilweise Sinn, wenn hierin ausschließlich darauf verwiesen wird, es würden dieselben Erwägungen wie zu Nummer 1 gelten. Zu Nummer 1 wird dargestellt, dass bestimmte Vorhaben dem wasserrechtlichen Regime zugewiesen werden, dies aber wegen des bau(ordnungs)rechtlichen Schwerpunktes nicht für Sonderbauten gelte. Eine Entsprechung der Nummer 3 zu Nummer 1 kann zwar in einer Zuweisung zum gewerberechtlichen Regime gesehen werden, die Ausnahme für Sonderbauten geht bei der Nummer 3 indes ins Leere, weil eine solche gerade nicht vorgesehen ist.
Der amtlichen Begründung ist aber immerhin zu entnehmen, dass der Kern der Formulierung des § 61 Abs. 1 BauOBln der bisherigen Regelung des § 68 BauOBln a.F. entsprechen solle (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Auch in § 68 BauOBln a.F. war indes die Baugenehmigungsfreiheit für bestimmte (öffentliche) Vorhaben normiert und nicht der Einschluss der bauaufsichtsrechtlichen Zulassung in anderen Genehmigungsverfahren. Auch diese Begründung deutet daher darauf hin, § 61 BauOBln im Sinne eines bloßen Fortfalls (Verzichts des Landesgesetzgebers) auf ein gesondertes Baugenehmigungsverfahren zu interpretieren. Die Regelung des § 61 Abs. 1 BauOBln enthält Vorschriften zur Auflösung der Konkurrenz paralleler Anlagengenehmigungen. Der Anwendungsbereich wird in der amtlichen Begründung dahingehend umschrieben, dass es sich um Anlagen handelt, bei denen die Konzentrationswirkung des (Fach-)Rechts nicht abschließend geregelt ist und das Baurecht sich aufdrängt (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Diese Voraussetzungen liegen in den Fällen einer Spielhallengenehmigung nach § 33i GewO vor und der Vorrang dieses Gestattungsverfahrens wird in § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln angeordnet.
Danach sind von der Subsidiarität einer Baugenehmigung auch bestimmte Anlagen nach dem Gewerberecht mit Ausnahme gaststättenrechtlicher Erlaubnisse erfasst. Hierzu gehören nach Auffassung der Kammer auch Spielhallenkonzessionen nach § 33i GewO, (ebenso Knuth in: Wilke u.a., BauOBln, 6. Auflage 2008, § 61 Rdn. 5; Hahn in Hahn/Radeisen, BauOBln, 4. Aufl. 2007,§ 61 Rdn. 10; ders. in Friauf [Hrsg.], GewO, Stand Juni 2010, § 33i Rdn. 61; a.A. für die Regelung der Sächsischen Bauordnung: Jäde in Jäde/Dirnberger/Böhme, SächsBO, Stand August 2005, § 60 Rdn. 21), denn im Rahmen der gewerberechtlich geregelten Versagungsgründe ist nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO zu prüfen, ob die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen genügen. Es handelt sich um eine Regelungsmaterie, in der kraft Bundesrecht keine abschließende Konzentrationswirkung vorgesehen ist, und der sich das Baurecht aufdrängt.
Das Prüfprogramm der Gewerbeämter ist insbesondere nicht auf bauordnungsrechtliche Anforderungen beschränkt, sondern den polizeilichen Anforderungen genügt eine Spielhalle wegen ihrer Lage auch dann nicht, wenn sie mit den dafür maßgeblichen Vorschriften des materiellen Baurechts – einschließlich des Bauplanungsrechts – nicht zu vereinbaren ist (OVG Münster, Urteil vom 1. Juli 1986 – 4 A 2727/84 -, GewArch 1987, 159, 160; dass. Urteil vom 6. Oktober 1988 – 4 A 2966/86 -, GewArch 1989, 128, 129 m.w.N.).
Soweit in der Literatur und insbesondere auch von der Berliner Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vertreten wird, § 61 Abs. 1 BauOBln erfasse ausschließlich anlagenbezogene gewerberechtliche Gestattungen, nicht aber auch die im Gewerberecht häufigen Mischkonzessionen und damit auch nicht Spielhallenerlaubnisse nach § 33i GewO, so findet dies im weiter gefassten Wortlaut der Vorschrift keine Stütze. Zwar werden in der Norm ferner auch das Geräte- und Produktsicherheitsrecht oder Betriebssicherheitsrecht ausdrücklich benannt, die Auflistung dieser Anlagengenehmigungen bedeutet indes nicht zugleich eine Beschränkung der gewerberechtlichen Genehmigungen auf solche mit ausschließlichem Anlagenbezug. Zwar verweist etwa Jäde zur sächsischen Bauordnung (Jäde, a.a.O., Rdn. 18) zum Anwendungsbereich der der Musterbauordnung entnommenen Regelung des dortigen § 60 ausschließlich auf Anlagen nach der Betriebssicherheitsverordnung. Hieraus ergibt sich aber keine Einschränkung des Berliner Rechts. Das Recht der Betriebssicherheit steht nach der Fassung der Berliner Bauordnung gerade neben dem Gewerberecht. Auch das in den Erläuterungen zur MBO 2002 (Ammon, a.a.O, zu § 60) benannte Anwendungsbeispiel für in Bezug genommene gewerberechtliche Genehmigungen aus der Verordnung über brennbare Flüssigkeiten für Tankstelleneinrichtungen lässt sich dem in der Berliner Bauordnung gesondert ausgewiesenen Recht der Betriebssicherheit zuordnen. Der Landesgesetzgeber hat diese Regelungsmaterien gerade neben den allgemeinen Verweis auf gewerberechtliche Gestattungsverfahren gestellt und zudem die Gaststättenerlaubnisse, die gleichfalls als Mischkonzessionen ausgestaltet sind, ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen. Damit sind mit Ausnahme des Gaststättenrechts von der Subsidiaritätsregelung des § 61 BauOBln auch die gewerberechtliche Gestattungsverfahren mit baurechtlichem Prüfprogramm umfasst, in denen eine Mischkonzession erteilt wird, wie dies bei § 33i GewO der Fall ist.
Zwar mag dem Landesgesetzgeber die Reichweite der Inbezugnahme des Gewerberechts nicht deutlich gewesen sein, dies kann indes eine den Wortlaut negierende Auslegung nicht rechtfertigen. Es ist Pflicht des Gesetzgebers, im Hinblick auf die notwendige Sicherung der Rechte von Betroffenen durch Organisation und Verfahren klare Zuständigkeiten zu schaffen (vgl. Becker, Verfahrensbeschleunigung durch Genehmigungskonzentration, VerwArchiv 1996, 581, 615). Auch eine teleologische Reduktion findet dort ihre Grenze, wo ein vorrangiges Interesse an der Rechtssicherheit die strikte Einhaltung der eindeutigen Norm verlangt (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, Seite 392). Abgesehen davon würde eine Korrektur des Gesetzestextes im Wege der Restriktion voraussetzen, dass der Wortlaut der Regelung nicht der dem Gesetz immanenten Teleologie entspricht. Das ist vorliegend indes gerade nicht der Fall, denn Sinn und Zweck der Regelung des § 61 Abs. 1 BauOBln ist ja gerade, Doppelverfahren zu vermeiden. Die Einbeziehung des § 33i GewO in den Katalog der Vorrangregelung steht damit gerade im Einklang mit dem Gesetzeszweck; die fachlichen Belange der Bauaufsicht werden durch deren Beteiligung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 BauOBln gewahrt.
Mit § 61 Abs. 1 BauOBln hat der Gesetzgeber auch nicht eine bloße Zuständigkeitskonzentration, und damit lediglich die Zusammenfassung verschiedener Genehmigungsverfahren, angeordnet. Denn eine solche Regelung wäre dadurch gekennzeichnet, dass weiterhin mehrfache Genehmigungen zu erteilen wären (Becker, a.a.O., Seite 599). Das ist nach § 61 BauOBln aber nicht der Fall. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Verfahrenskonzentration (Knuth, a.a.O., Rdn. 9). Die Erteilung einer Baugenehmigung entfällt, gleichwohl sind die materiell-rechtlichen Vorschriften in vollem Umfang anzuwenden. Aus diesem Grund steht die Einbeziehung des § 33i GewO in § 61 Abs. 1 BauOBln auch nicht im Widerspruch zur Bestimmung von Spielhallen ab einer bestimmten Größe als Sonderbau gem. § 2 Abs. 4 Nr. 8 BauOBln. Diese Qualifizierung behält auch im gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren ihre Bedeutung für die Bestimmung des baurechtlichen Prüfprogramms.
Das dargelegte Verständnis steht auch mit den verfassungsrechtlichen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen im Einklang. Materielle bundesrechtliche Vorgaben des Gewerberechts werden durch den Landesgesetzgeber nicht beseitigt, auch wird das Prüfprogramm und das Verfahren von Bundesbehörden nicht durch Landesrecht bestimmt (vgl. Hahn in Hahn/Radeisen, a.a.O., Rdn. 12), denn der Landesgesetzgeber verzichtet lediglich in seinem Gesetzgebungskompetenzbereich des Bauordnungsrechts auf ein zusätzliches Genehmigungsverfahren, ohne dem Gewerberecht ein bisher nicht vorgesehenes Prüfprogramm aufzudrängen bzw. damit weitere Versagungsgründe für eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO zu schaffen. Insoweit bedarf es auch keiner weiteren Erörterung der dem Landesgesetzgeber mit der Föderalismusreform von 2006 eröffneten weiteren Spielräume durch die Abweichungsmöglichkeit in Art. 84 Abs. 1 GG.
b. Nach der von der Kammer im Wege einer Gesamtschau der Regelungen und unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung hat der Landesgesetzgeber die in § 61 Abs. 1 BauOBln benannten Vorhaben von der Baugenehmigungspflicht im Hinblick auf eine Prüfung in anderen Gestattungsverfahren freigestellt und trotz der sprachlichen Fassung nicht den Einschluss dieser Genehmigung in dem Sinne angeordnet, dass eine nach Erlöschen der anderweitigen Genehmigung durch Konzentration eingeschlossene Genehmigung bestehen bleiben oder wieder aufleben könnte (vgl. zum Verhältnis zwischen § 18 Abs. 2 BImSchG erloschener immissionschutzrechtlicher Genehmigung zur Baugenehmigung: OVG Münster, Urteil vom 15. März 1993 – 21 A 1691/89 -, NVwZ 1994,184; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 18 Rdn. 11 m.w.N.). Denn im Kern sollte die Formulierung des § 61 BauOBln der bisherigen Regelung des § 68 BauOBln a.F. entsprechen (Abgh.-Drucksache, a.a.O., Seite 105). Gesetzgeberisches Ziel ist die Auflösung der Konkurrenz paralleler Anlagengenehmigungen; dieses Ziel wird auch durch einen Verzicht auf eine gesonderte Baugenehmigung erreicht.
Danach ist die Bauaufsichtsbehörde nicht zu einer mit Regelungscharakter mit Außenwirkung versehenen Entscheidung über ein Baugenehmigungsgesuch für Spielhallen befugt, die Behörde wäre lediglich nach § 61 Abs. 2 Satz 2 BauOBln zu beteiligen gewesen. Sie kann mithin auch nicht zur Erteilung einer Baugenehmigung gerichtlich verpflichtet werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Stellung eines Bauantrages, denn einem Bauherrn wird, wie auch hinsichtlich der sonstigen Verfahrensarten (z.B. § 65 statt § 63 BauOBln), kein Wahlrecht zugestanden, auch wenn dies im Interesse einer umfassenden Legalisierungswirkung für Vorhaben von manchem Bauherrn als wünschenswert angesehen wird. Die Verfahrensbeschleunigung durch Konzentration soll auch dem öffentlichen Interesse eines ressourcenschonenden Verwaltungshandelns dienen und steht daher nicht zur Disposition eines Bauherrn. Daher ist auch der Anwendungsbereich des § 61 BauOBln bereits dann eröffnet, wenn ein vorrangiges Gestattungsverfahren (mit Raumbezug) zur Verfügung steht und nicht erst dann, wenn ein entsprechender Antrag gestellt und dieses Verfahren eröffnet wird.
2. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die mit dem Hauptantrag verfolgte Gestaltungsklage hinsichtlich des darin enthaltenen Aufhebungsbegehrens begründet ist, und der Klage insoweit stattzugeben war.
Ebenso wie eine gesonderte Baugenehmigung nicht erteilt werden darf, besteht auch keine Befugnis der Bauaufsichtsbehörde, diese isoliert abzulehnen. Durch die ablehnenden Entscheidungen ist die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt, denn unabhängig von der Frage einer Bindungswirkung eines bestandskräftigen Bescheides in einem darauf folgenden gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren nach § 33i GewO, bestünde zumindest der Rechtsschein eines Verstoßes gegen baurechtliche Vorschriften bezogen auf eine fehlende Eignung der Räume nach Lage und Beschaffenheit im Sinne des § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO.
Die Kammer nimmt die ablehnende Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde gleichwohl zum Anlass, auf die folgenden Gesichtspunkte hinzuweisen:
Spielhallen sind als Vergnügungsstätten in Kerngebieten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauVNO 1977 allgemein zulässig. Bauplanungsrechtlich ist daher von Bedeutung, ob den Vorhaben § 15 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BauNVO 1977 entgegensteht. Danach sind die in den § 2 bis 14 BauNVO 1977 aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes widersprechen. Sie sind auch unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Diese einschränkenden Regelungen des Gebotes der Rücksichtnahme gelten gemäß Absatz 2 der Vorschrift auch für Nutzungsänderungen.
Unzumutbare Belästigungen oder Störungen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO dürften vorliegend nicht in Rede stehen. Zwar sollen die Spielhallen täglich 23 Stunden geöffnet sein, dies widerspricht indes noch nicht der Eigenart eines Kerngebietes und eine Unzumutbarkeit für die Umgebung ist gleichfalls nicht zu besorgen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Kerngebiet hinsichtlich des Störungsgrades im Wesentlichen durch den Geschäfts- und Straßenverkehr bestimmt ist. Gewerbebetriebe und insbesondere auch Vergnügungsstätten werden daher im Regelfall erst dann als störend anzusehen sein, wenn die von ihnen ausgehenden Störungen stärker bzw. belästigender sind, als die von den sonstigen Anlagen ausgehenden Störungen und der Verkehrslärm (vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl. 2008, § 7 Rdn. 3). Zudem müsste der Störungs- und Belästigungsgrad die Unzumutbarkeitsschwelle überschreiten. Vorliegend konnte sich die Kammer im Ortstermin davon einen Eindruck verschaffen, dass sich das Vorhabengrundstück an einem stark befahrenen Verkehrsknotenpunkt befindet. Das Plangebiet ist ferner als Polizeistandort ausgewiesen, so dass auch von einem Störungspotenzial durch Polizeieinsatzfahrzeuge auszugehen ist. Am Platz der Luftbrücke befindet sich auch das Polizeipräsidium und das ehemalige Flughafengebäude, welches als Veranstaltungsort für Messen und ähnliches genutzt wird. Diese liegen zwar nicht im Plangebiet, sind aber mitprägend für die nähere Umgebung.
Die Spielhallen widersprechen auch (noch) nicht nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes, wenngleich die Klägerin sich ersichtlich nicht darauf berufen kann, beide Spielhallen seien jeweils die erste. Kerngebiete dienen nach § 7 Abs. 1 BauNVO 1977 vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und Kultur. Kerngebiete haben innerhalb des städtebaulichen Ordnungsgefüges zentrale Funktionen mit vielfältigen Nutzungen und einem urbanen Angebot an Gütern und Dienstleistungen für die Besucher der Stadt und für die Wohnbevölkerung eines großen Einzugsbereichs; das Wohnen tritt dort zurück (BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 – 4 C 64/79 -, E 68, 207 ff.). Auch wenn diese Umschreibung unterstreicht, dass Vergnügungsstätten trotz deren allgemeiner Zulässigkeit nicht das Wesen eines Kerngebietes ausmachen, so ist doch zu berücksichtigen, dass ein Kerngebiet gerade auch im Hinblick auf die in anderen Baugebieten allenfalls beschränkte Zulässigkeit von Spielhallen für deren Aufnahme prädestiniert ist.
Soweit der Beklagte darauf verweist, es bestünde die Besorgnis eines sog. Trading-Down-Effektes, da die Zulassung von Spielhallen ein Baugebiet negativ in Bewegung bringen könnte und eine negative Vorbildwirkung entstünde, greift dieser Einwand nicht ohne Weiteres durch. Es ist bereits fraglich, ob vorliegend über § 15 Abs. 1 BauNVO 1977 überhaupt noch Raum für eine „Nachsteuerung“ im Baugenehmigungsverfahren verbleibt, denn je konkreter eine Festsetzung ist, umso geringer ist die Gestaltungsfreiheit für den Betroffenen und damit auch der Spielraum für die Anwendung des § 15 BauNVO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 1989 – 4 NB 8/89 -, zitiert nach Juris). So weist die Klägerin auch zutreffend darauf hin, dass § 15 BauNVO der Genehmigungsbehörde nicht die Möglichkeit eröffnet, im Baugenehmigungsverfahren planerisch tätig zu werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 1991 – 4 B 90/91 -, zitiert nach Juris). Festsetzungen eines Bebauungsplanes können durch § 15 BauNVO grundsätzlich nicht korrigiert, unterbliebene Festsetzungen – wie ein möglicher Ausschluss von Spielhallen nach § 1 Abs. 9 BauNVO 1977 – nicht nachgeholt werden. Ob diese Grundsätze im vorliegenden Fall die Anwendung des § 15 BauNVO ausschließen, bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, weil auch bei Anwendung des § 15 BauNVO ein Trading-Down-Effekt nicht zu besorgen ist. Dem Beklagten stehen entgegen seiner in den ablehnenden Bescheiden geäußerten Ansicht durchaus Steuerungsinstrumentarien zur Seite.
Unabhängig von diesen dogmatischen Erwägungen vermochte die Kammer indes im Rahmen der Ortsbesichtigung noch keine beachtliche Funktionsstörung des Gebietes erkennen. Der festgestellte Leerstand von Einzelhandelsgeschäften dürfte sich im Rahmen üblicher Nutzerwechsel bewegen. Soweit das Fehlen eines Supermarktes zur Versorgung mit täglichen Gebrauchsgütern von Seiten des Beklagten als Hinweis auf Funktionsstörungen angeführt wird, ist keinerlei Zusammenhang mit der von der Klägerin beabsichtigten Ansiedlung von Spielhallen erkennbar. Der Supermarkt ist ersichtlich nicht infolge einer Verdrängung durch Vergnügungsstätten geschlossen worden. Auch wenn zwei Spielhallen eine negative Vorbildwirkung beizumessen sein sollte, kann dem hinsichtlich des betroffenen Kerngebietsbereichs durch eine Versagung weiterer Genehmigungen unter Hinweis auf eine dann nach Anzahl der Eigenart des Baugebiets und der darin angestrebten Nutzungsmischung entgegen getreten werden. Die Entstehung eines faktischen Sondergebietes „Spielhallen“ oder eines Vergnügungsviertels kann somit ausgeschlossen werden. Für die umliegenden Planbereiche im Mischgebiet gilt, dass dort ohnehin ein anderer Zulässigkeitsmaßstab für Vorhaben anzulegen ist, und daher eine Genehmigung im Kerngebiet gerade nicht übertragbar ist. Aber auch unter Berücksichtigung der in der Umgebung bereits vorhandenen Vergnügungsstätten kann unabhängig von der Frage, ob diese im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 in die Betrachtung einzubeziehen sind, (noch) nicht von der Gefahr eines durch die Vergnügungsstätten im angrenzenden Kerngebiet begünstigten Trading-Down-Effektes ausgegangen werden. Der Schutz des vorhandenen Gewerbes vor Strukturveränderungen und die Verhinderung der Verdrängung anderer Nutzungen obliegt dem Plangeber für dieses Gebiet bzw. der Baugenehmigungsbehörde im Rahmen der Prüfung dortiger Vorhaben. Nach den Angaben des Beklagten wird indes auch im Rahmen des derzeit durchgeführten B-Planverfahrens nur eine Umstellung auf die BauNVO 1990 angestrebt, so dass sich der Plangeber mit dieser Beschränkung der Planungsmöglichkeiten eines allgemeinen Ausschlusses von Spielhallen begeben würde.
II.
Die hilfsweise gestellten Klageanträge zu 2. und 3. auf Feststellung der baurechtlichen Zulässigkeit der Vorhaben sind bereits unzulässig und unterlagen daher der Abweisung.
Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
Den Klagebegehren zu 2. und 3. auf Feststellung steht vorliegend bereits die Subsidiarität dieser Klageart gegenüber einem Verpflichtungsbegehren entgegen. Die Klägerin hätte die baurechtliche Zulässigkeit in einem gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren nach § 33i GewO zur Überprüfung stellen und im Falle einer Versagung ihr Begehren mit der Verpflichtungsklage weiter verfolgen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Praxis der Bezirksämter die Annahme oder Bearbeitung eines gewerberechtlichen Antrages mit Hinweis auf eine zuvor einzuholende Baugenehmigung in der Vergangenheit abgelehnt worden sein mag, denn auch in diesen Fällen wäre der Klageweg über § 75 VwGO eröffnet.
Die Feststellungsanträge zu 2. und 3. sind darüber hinaus unzulässig, weil das Nichtvorliegen eines Versagungsgrundes nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO bzw. die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Vorhaben der Klägerin kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellt.
Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 20. November 2003 – 3 C 44/02 -, NVwZ-RR 2004, 253, 254 m.w.N.). Dagegen bilden Tatbestandsmerkmale, von deren Vorliegen die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten abhängen, kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (BVerwG, ebenda). Ein solches nicht feststellungsfähiges Element bzw. eine Vorfrage eines Rechtsverhältnisses stellt die Regelung des Versagungsgrundes in § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO dar. Es handelt sich um Umstände, die für das Entstehen des Rechtsverhältnisses – hier Erlaubnis zum Betreiben einer Spielhalle – Voraussetzung sind und die für sich allein keine Rechte oder Pflichten begründen können (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 43 Rdn. 32 f.). Gleiches gilt für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens, denn insoweit handelt es sich um einen bloßen Ausschnitt des Prüfprogramms eines Tatbestandsmerkmals der Gewerbeordnung.
III.
Der ferner hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 4. zur Baugenehmigungspflicht ist gemäß § 43 VwGO zulässig und begründet.
Die Frage der Baugenehmigungsbedürftigkeit einer Spielhalle neben der gewerberechtlichen Konzession stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Das besondere Feststellungsinteresse liegt vor, da der Beklagte in seinen von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung herausgegebenen Entscheidungshilfen - und damit Handlungsanweisungen für die Bezirksämter - zu § 61 BauOBln vom Erfordernis eines gesonderten Baugenehmigungsverfahrens ausgeht (abrufbar unter: ; Entscheidungshilfen für die Bauaufsicht, Seite 107) und somit die Klägerin „Gefahr läuft“ vom Gewerbeaufsichtsamt mit dem Hinweis auf eine fehlende Baugenehmigung abgewiesen zu werden.
Wie oben ausgeführt, ist die Feststellungsklage wegen des in § 61 Abs. 1 BauOBln angeordneten Vorrangs des gewerberechtlichen Gestattungsverfahrens für eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO auch begründet.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Zur Bestimmung der Kostenquote ist das Gericht von einem Streitwert für die begehrte Verpflichtung zur Erteilung von Baugenehmigungen entsprechend dem Streitwertkatalog des Bundesverwaltungsgerichts 2004 von insgesamt 176.040,- € (144,15 qm + 149,25 = 293,40 qm X 600,- €) ausgegangen. Die Hilfsanträge waren mangels hinreichender Anhaltspunkte mit 5.000,- € als Auffangstreitwert je Antrag und Spielhalle zu bewerten (insgesamt 30.000,- €). Den Unterliegensanteil des Beklagten setzt die Kammer bezügl. der ausgesprochenen Aufhebung der Versagungsbescheide und des Feststellungsantrages mit je 5.000,- € je Antrag und Spielhalle an. Hieraus ergibt sich ein Gesamtanteil am Streitwert von 20.000,- € mit einer Kostenquote von 10 % zu Lasten des Beklagten.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO und i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
C.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren durfte vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden. Dem Ausspruch hierzu steht nicht entgegen, dass das Vorverfahren mangels Widerspruchsentscheidung vor der zulässigen Klageerhebung nicht abgeschlossen war, denn die Zuziehung eines Bevollmächtigten bei Untätigkeitsklagen ist nur dann im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht notwendig, wenn schon die Einleitung des Widerspruchsverfahrens entbehrlich war (OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. März 2008 – 1 OB 14/08 -; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Juni 2008 – 2 O 114/08 -, jeweils zitiert nach Juris). Der Höhe nach sind die erstattungsfähigen Kosten indes nicht auf die Gesamtkostenquote dieses Urteils zu beziehen, denn ein Vorverfahren hat nur hinsichtlich der Versagung der Baugenehmigungen geschwebt und der Erfolg der Klagen ist auf die Aufhebung der ablehnenden Entscheidungen beschränkt. Hieraus ergibt sich, dass die erstattungsfähigen Kosten für das Vorverfahren nur 5,7 % der insoweit angefallenen Anwaltskosten betragen.
D.
Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BauGB
§ 15 BauNVO
§ 33i Gewerbeordnung
§ 75 VwGO
§ 33i GewO
§ 13 BImSchG
§ 60 MBO
§ 43 VwGO
§ 709 ZPO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 Gewerbeordnung
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO
§ 18 Abs. 2 BImSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 BauVNO
§ 15 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BauNVO
§ 2 bis 14 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 7 Abs. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 61 BauOBln und der dogmatischen Einordnung
§ 60 ausschließlich auf Anlagen nach der Betriebssicherheitsverordnung
Art. 84 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 1112
NVwZ 1994,184
NVwZ-RR 2004, 253, 254
19 K 251/09
19 K 252/09
4 C 3/01
4 A 2727/84
4 A 2966/86
21 A 1691/89
4 C 64/79
4 NB 8/89
4 B 90/91
3 C 44/02
1 OB 14/08
2 O 114/08