Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-08-22, Aktenzeichen 11 U 198/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0822.11U198.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 02.11.2012 verkündete Urteil der
18. Zivilkammer des Landgerichts Köln (18 O 34/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheits-
leistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht
die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagten restliches Architektenhonorar geltend.
Die Beklagten beauftragten den Kläger am 05.08.1998 mit Architekten- und Ingenieurleistungen zur Errichtung eines Sechsfamilienhauses mit Garagen und Stellplätzen in C.. Der Kläger erstellte nachfolgend in Abstimmung mit den Beklagten Vorentwürfe, reichte eine Bauvoranfrage ein und erbrachte weitere Planungsleistungen für den formellen Bauantrag; er veranlasste ferner die Erstellung der erforderlichen Tragwerksplanung. Aufgrund der von ihm eingereichten Bauantragsunterlagen wurde am 04.06.1999 die Baugenehmigung erteilt. Die Beklagten führten das Bauvorhaben nach Maßgabe der Bewehrungspläne, statischen Berechnungen und der Entwurfsplanung des Klägers aus.
Mit Schreiben vom 30.08.1999 teilte der Kläger den Beklagten schriftlich die Beendigung der Betreuung des Bauvorhabens aufgrund gesundheitlicher Probleme mit und kündigte die Erstellung einer gesonderten Schlussrechnung an. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten die Beklagten mehrere Abschlagsrechnungen des Klägers beglichen.
Im Juni 2000 leiteten die Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Kläger ein. In diesem Verfahren war u.a. der Umfang der von dem Kläger zu erbringenden Leistungen streitig.
Mit einem, den Beklagten am 18.12.2010 zugestellten Mahnbescheid vom 16.12.2010 begehrte der Kläger Zahlung eines Betrags von 29.808,90 € aus „Werkvertrag/Werklieferungsvertrag gem. Rechnung vom 05.02.2008“.
Der Kläger hat behauptet, mit der im Mahnbescheid genannten Rechnung vom 05.02.2008 (Bl. 68 ff. d.A.) die von ihm erbrachten Leistungen „gem. § 10 HOAI Objektplanung, Statik und Nebenkosten“ gegenüber den Beklagten abgerechnet zu haben. Er sei mit den geltend gemachten Leistungen beauftragt worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 29.808,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben bestritten, eine Schlussrechnung vom 05.02.2008 erhalten oder hiervon bis zum Mahnbescheidsverfahren Kenntnis erlangt zu haben.
Sie haben behauptet, mit dem Kläger sei ein schriftlicher Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1 bis 4 geschlossen worden. Für das Bauvorhaben, das in die Honorarstufe 3 eingestuft worden sei, sei ein Pauschalhonorar von 22.187,-- DM vereinbart worden, das durch die bereits geleisteten unstrittigen Abschlagszahlungen bis auf einen Betrag von 350,-- DM ausgeglichen sei. Zudem sei am 25.08.2008 eine weitere Zahlung von 4.753,60 DM an den Kläger geleistet worden, die in der Schlussrechnung nicht berücksichtigt worden sei. Sie haben sich auf Verjährung berufen und Verwirkung der Honorarforderung geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage wegen Verwirkung eventueller Ansprüche des Klägers abgewiesen hat.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung des Klägers, der sich gegen die Annahme der Verwirkung des Anspruchs wendet und seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, eine Verwirkung sei nicht eingetreten, weil die Beklagten nicht davon hätten ausgehen können, dass weitere Honoraransprüche nicht mehr geltend gemacht würden. Zudem treffe nicht zu, dass sich die Beklagten auf ein Unterbleiben der Einforderung weiterer Honoraransprüche eingestellt hätten.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.12.2012 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 29.808,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung und machen geltend, im Zuge der Finanzierung des von ihnen errichteten Bauobjekts und der Abtragung der Schulden seien keine Rückstellungen mehr für 5-stellige Honoraransprüche des Klägers gebildet worden.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die formell unbedenkliche Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie unbegründet ist.
1.
Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die Werklohnklage mit der Begründung abgewiesen, die Klageforderung sei verwirkt.
Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine hiervon abweichende Beurteilung.
Zur Begründung wird auf die mit Beschluss des Senats vom 23.07.2013 erteilten Hinweise verwiesen:
„Zu Recht und mit einer vom Senat geteilten Begründung hat das Landgericht die Klageforderung als verwirkt angesehen.
Ein Anspruch ist dann verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitpunkt hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf (Zeitmoment) müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Gründe für die Untätigkeit, die weder nach außen deutlich geworden, noch offensichtlich sind, sind insoweit ohne Belang (BGH BauR 2003, 379 BGH NJW-RR 2007, 257, OLG Hamm, Urteil vom 25.08.2010, 12 U 138/09 = BauR 2012, 1288).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben:
a) Ohne weiteres ist das Zeitmoment zu bejahen. Zwischen der Beendigung des Projekts mit Schreiben vom 30.08.1999 und der Zustellung des Mahnbescheids am 18.12.2010 liegen über 11 Jahre – eine Zeitspanne, die die Regelverjährungsfrist um ein Mehrfaches übersteigt. Nach Ablauf einer zehn Jahre übersteigenden Zeitspanne rechnet auch ein vorsichtiger, Unwägsamkeiten berücksichtigender Schuldner mit einer Rechnungserteilung nicht mehr. Auch ein solcher Schuldner wird regelmäßig Unterlagen über ein so lange zurückliegendes Vertragsverhältnis entsorgen.
Von einem früheren Zeitpunkt der Rechnungsstellung kann nicht ausgegangen werden. Die Beklagten haben den Zugang einer Rechnung vom 05.02.2008 bestritten, der hierfür beweispflichtige Kläger hat Beweis für eine frühere Kenntniserlangung durch die Beklagten als im Zeitpunkt des Zugangs des Mahnbescheids nicht unter Beweis gestellt. Er hat auch nicht etwa vorgetragen (und hierfür Beweis angetreten), dass er nach der behaupteten Rechnungsstellung vom Februar 2008 bis zum Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides Mitte Dezember 2010 – immerhin eines Zeitraumes von über zwei Jahren – den Beklagten gegenüber den Rechnungsbetrag angemahnt hätte. In Anbetracht dessen kann dahinstehen, ob nicht bereits der Ablauf von acht Jahren, von dem das Landgericht ausgegangen ist, das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt.
b) Erfüllt ist unter Berücksichtigung aller Umstände aber auch das sogenannte „Umstandsmoment“.
Der Kläger hat seine Tätigkeit für die Beklagten mit seinem Schreiben vom 30.08.1999 „aus gesundheitlichen Gründen“ beendet und im selben Schreiben angekündigt, er werde eine Schlussrechnung über die „erbrachten Ingenieur- und Architektenleistungen… gesondert zu schicken“. Eine solche Ankündigung lässt eine endgültige Abrechnung von Leistungen innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes erwarten. Dies gilt erst recht in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles: Der Kläger hatte seine Tätigkeit Ende August 1999 beendet. Zuvor waren Abschlagsrechnungen „für erbrachte Leistungen“ am 20.02.1999 (12.500,-- DM), am 14.06.1999 (4.753,60 DM), 16.06.1999 (8.000,-- DM) und 19.07.1999 (2.000,-- DM) gestellt worden – und dies betrifft nur die von den Beklagten unstreitig und nachweislich geleisteten Zahlungen. Es sollte möglich sein, die – nach der letzten Abrechnung am 19.07.1999 geleistete – Tätigkeit bis zum 30.08.1999 kurzfristig abzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn die Abschlagsrechnungen nicht sämtliche, zuvor geleisteten Tätigkeiten des Klägers erfasst haben sollten.
Hinzu kommt, dass die Beklagten auch aus anderen Gründen jedenfalls nicht mit erheblichen weiteren Forderungen des Klägers rechnen mussten. Dabei kann zunächst noch dahinstehen, welche Beweiskraft der von den Beklagten vorgelegte, vom Kläger unterschriebene Vertrag hat, durch den die Leistungen des Klägers pauschal mit 22.187,-- DM festgelegt waren. Denn jedenfalls sprach die Einlassung des Klägers in dem von den Klägern Mitte 2000 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren 7 OH 24/00 LG Köln gegen die Inrechnungstellung erheblicher weiterer Leistungen. Denn in diesem Verfahren hatte der Kläger bestritten, bis zum 30.08.1999 mit weiteren – honorarträchtigen – Leistungen, etwa der Baubetreuung – also der Bauleitung und der Bauaufsicht – betraut gewesen zu sein. Für solche Leistungen war daher auch keine Vergütungsforderung zu erwarten. Die übrigen Leistungen konnten als weitgehend abgegolten betrachtet werden.
Insbesondere dadurch, dass der Kläger auch während des laufenden selbständigen Beweisverfahrens und nach dessen Abschluss die angekündigte „Schlussrechnung“ nicht übersandte, konnte in den Beklagten ein Vertrauenstatbestand dahin entstehen, dass sie sich auf weitere Forderungen des Klägers nicht einrichten müssten. Nach ihrem Vortrag haben sie dies denn auch nicht getan und etwa erforderliche Rückstellungen gerade nicht mehr gebildet.
In dem Zusammenwirken aller Umstände stellt sich die Geltendmachung einer Restforderung, zumal in Höhe von knapp 30.000,-- €, nach dem Ablauf eines solch langen Zeitraums als mit den Grundsätzen und Treu und Glauben unvereinbar dar.
Der Kläger kann dem nicht entgegen halten, die Beklagten hätten durch eine frühzeitige Forderung nach einer Schlussrechnung klare Verhältnisse schaffen können. In erster Linie oblag es nicht den Beklagten, eine Abrechnung anzumahnen, sondern dem Kläger, diese Abrechnung vorzunehmen oder ggfls. darzulegen, was ihn über einen so langen Zeitraum – für die Beklagten erkennbar – abgehalten hat, eine Schlussrechnung zu erstellen oder wenigstens den Beklagten die Information zukommen zu lassen, dass und aus welchen Gründen sich die Erstellung der Schlussrechnung verzögere. Eine Erklärung in diesem Sinne hat der Kläger – trotz eines bereits in erster Instanz ergangenen entsprechenden Hinweises - während des gesamten Verfahrens nicht abgeben können. Die Abweisung der Klage durch das Landgericht erweist sich damit als rechtlich nicht zu beanstanden, die Berufung stellt sich als unbegründet dar.“
Die Stellungnahme des Klägers vom 16.08.2013 rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.
Weiterhin ist vom Vorliegen des Verwirkungstatbestandes bezüglich aller geltend gemachten Forderungen auszugehen. Aus der Sicht eines verständigen Dritten konnte das Verhalten des Klägers jedenfalls nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens nur so verstanden werden, dass weitere Zahlungen von ihm nicht beansprucht würden.
Die Beklagten haben sich auch tatsächlich darauf eingerichtet, dass mit Forderungen des Klägers nicht mehr zu rechnen ist. Zu einem verwirkungsrelevanten „Einrichten“ auf solche Nichtgeltendmachung weiterer Ansprüche gehören nicht nur Vermögensverfügungen im engeren Sinne, sondern auch ein sonstiges Tun oder Unterlassen, das im Ergebnis mit einer Verschlechterung der eigenen Position verbunden ist (OLG Hamm, a.a.O.). Darunter fällt etwa das Verjährenlassen von Forderungen, die auf eigenen Ausgleich der Architektenkosten gerichtet sind, oder aber – wie in dem vom OLG Hamm (a.a.O.) entschiedenen Fall - das Vernichten projektbezogener Unterlagen. Dem steht es gleich, wenn der Auftraggeber eines Architekten im Hinblick auf dessen Abrechnungsverhalten auf einen etwaigen Rest-Vergütungsanspruch keine Rücklagen mehr bildet. Zwar ist das Unterbleiben einer solchen Rücklagenbildung vorliegend vom Kläger bestritten worden. Zu einer Aufklärung dieses bestrittenen Vortrags sieht der Senat indes keinen Anlass, da der Vortrag der Beklagten plausibel und deshalb als erwiesen anzusehen ist (§ 286 Abs. 1 ZPO). Für die Beklagten bestand nach Ablauf eines den für Kaufleute geltenden gesetzlichen Aufbewahrungsfristen von 10 Jahren entsprechenden Zeitraums weder Anlass noch Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen, aus denen sich die Finanzierung des Bauvorhabens im Errichtungszeitpunkt 1999 und deren Abwicklung ergibt. Bei solcher Sachlage haben den Schuldnern unerledigter Vergütungsansprüche Darlegungs- und Beweiserleichterungen in Bezug auf von ihnen getroffene Vermögensdispositionen zugute zu kommen (OLG Hamm, a.a.O.). Das Unterbleiben der Bildung von Rücklagen für eine nicht erhobene Restvergütungsforderung in fünfstelliger Höhe ist eine Vermögensdisposition erheblichen Ausmaßes, welche angesichts des Verhaltens des Klägers nahelag und die Beklagten in den Stand setzte, anfallende andere Ausgaben zu tätigen.
Das Unterbleiben der erforderlichen Rücklagenbildung zur Begleichung einer etwaigen Nachforderung weiteren Architektenhonorars beruhte allein auf dem Verhalten des Klägers, der durch die Nichteinforderung des nach seinem Vorbringen geschuldeten weiteren Honorars über einen Zeitraum von elf Jahren den Eindruck erweckt hatte, er werde keine weiteren Ansprüche geltend machen, so dass die ihnen zur Verfügung stehenden Geldmittel – im Grunde auf der Hand liegend - von den Beklagten anderweitig verwendet werden konnten.
Die späte Inanspruchnahme stellt für die Beklagten auch eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte dar. Da aufgrund des Verhaltens des Klägers nicht mit Nachforderungen zu rechnen war, handelten die Beklagten nicht treuwidrig, indem sie von den ihnen zur Verfügung stehenden Geldmitteln keine (Teil-)Beträge für eine etwaige Resthonorarforderung des Klägers zurückgelegt oder anderweitige Ausgaben unterlassen haben.
Es war auch nicht Aufgabe der Beklagten, den Kläger zu einer früheren Abrechnung anzuhalten und dadurch gewissermaßen weitere Forderungen gegen sie zu forcieren. Der Kläger hatte es in der Hand, frühzeitig über die von ihm erbrachten Leistungen abzurechnen und dadurch die Fälligkeit eines entsprechenden Vergütungsrestanspruchs herbeizuführen. Dass er dazu zeitnah nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens nicht imstand gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, noch vom Kläger dargetan. Sein Hinweis auf eine schwerwiegende Herzerkrankung, die ihn ab 1999 nur noch eingeschränkt habe tätig werden lassen, ist nicht ausreichend. Die behauptete Einschränkung ist weder in zeitlicher noch in tatsächlicher Hinsicht nachprüfbar dargetan. Dem Kläger stand es nach der von der umstrittenen (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 8 HOAI 1996 Rn.3 ff.) Rechtsprechung des BGH (BGHZ 81, 229, 242, 243 = NJW 1981, 2351 ff., 2354) sanktionierten, indes rechtsdogmatisch bedenklichen (hierzu: Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O. Rn. 3, 4) Regelung des § 8 Abs. 1 HOAI 1996 - abweichend von den für Werkverträge geltenden gesetzlichen Fälligkeitsregelungen – zwar offen, die Fälligkeit des Honorarrestanspruches durch Überreichung einer prüffähigen Honorarschlussrechnung erst nach längerem Zeitablauf herbeizuführen. Diese Regelung bedeutet indes keinen Freibrief für den Architekten, ohne Anmahnung der Erteilung einer solchen Rechnung mit deren Erstellung und Überreichung nach eigenem Gutdünken zuzuwarten. Liegt für einen verständigen Dritten aus dem Unterlassen der Erteilung einer solchen (Schluss-)Rechnung der Schluss nahe, dass eine solche Rechnung nicht mehr erteilt und eine ihr entsprechende Forderung nicht mehr erhoben werden soll, darf er seine Lebensführung darauf einstellen, ohne hierdurch Rechtsnachteile im Verhältnis zu dem eine Honorarnachforderung außerordentlich spät erhebenden Architekten erleiden zu müssen.
Die – behauptete - Beauftragung des Klägers mit der Tragwerksplanung stand ersichtlich im Zusammenhang mit der Erstellung des Baugesuches und wäre als einheitliches Rechtsgeschäft mit der Erbringung der Architektenleistungen anzusehen, auch wenn der Kläger hierüber eine gesonderte Rechnung erstellt hat. Sämtliche streitgegenständlichen Leistungen – auch die Erstellung der Statik - waren bei Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens erbracht.
2.
Eine mündliche Verhandlung der Sache durch den Senat ist nicht geboten.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1; 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 29.808,09 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1; 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 10 HOAI
§ 8 HOAI
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 HOAI

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 257
BGHZ 81, 229, 242
NJW 1981, 2351
18 O 34/11
12 U 138/09
7 OH 24/00