Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-05-17, Aktenzeichen 5 K 307/15

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob die Klägerin durch ihr geplantes Rücknahmesystem für bepfandete und unbepfandete Einwegverpackungen gegen Ausgabe von Losen eine Lotterie i. S. d. Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwettLottG) betreibt und deshalb gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG umsatzsteuerbefreite Umsätze tätigt, die einen Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG ausschließen würden.
Die Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 8. März 2013 gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist „die Sammlung und Verwertung von Verpackungen und Werkstoffen jeder Art.“
Zur Erläuterung des Gesellschaftszwecks führt die Klägerin aus, dass unbepfandete Verpackungen aus Kunststoff derzeit größtenteils auf Müllkippen und in den Müllverbrennungsanlagen landeten und nicht dem sortenreinen Wertstoffkreislauf zugeführt würden. Selbst bei bepfandeten Einwegverpackungen würden derzeit weniger als 90 % über das bestehende Pfandsystem in den Wertstoffkreislauf zurückgeführt. Das Unternehmensziel bestehe darin, das Müllaufkommen zu verringern und einen sorgsameren Umgang mit Rohstoffen zu erreichen.
Das so beschriebene Unternehmensziel solle realisiert werden, indem für Verbraucher entsprechende Anreize geschaffen würden, sämtliche Einwegverpackungen aus Kunststoff, insbesondere auch unbepfandete Einwegverpackungen wie Getränke-, Shampoo-, Duschgel- und Speiseölflaschen etc. aus PET, PE Kunststoffen, sowie Glas und Metall dem sortenreinen Wertstoffkreislauf zuzuführen.
Dieser Anreiz bestehe vorliegend darin, dass keine Auszahlung des Pfandgeldes für die bepfandeten Einwegverpackungen erfolge, sondern die Erlöse aus dem Pfandaufkommen zu 50% im Rahmen eines Gewinnspiels an teilnehmende Verbraucher (40%) und gemeinnützige Vereinigung (10%) ausgeschüttet würden. Die Gesellschaft selbst erhalte als Rücknehmer der Pfandflaschen- und -dosen eine Pfanderstattung in Höhe von 0,25 € zzgl. MwSt pro angenommener bepfandeter Einwegverpackung.
Die über die unbepfandeten Einwegverpackungen gesammelten Rohstoffe würden von einem beauftragten Dienstleister an Sammelstellen abgeholt, sortenrein sortiert und über die Recyclingbörse veräußert. Derzeit liege der Marktpreis für 1 Tonne PET bei rund 170 €. Eine PET Flasche mit einem Fassungsvermögen von 1 Liter wiege etwa 28 Gramm.
Anstatt einer Pfandgutschrift erhalte der Kunde eine Los-Nr., mit der er an einer regelmäßigen Verlosung teilnehme. Diese Verlosungen sollen alle zwei Monate (6 x im Jahr) stattfinden. Die möglichen Gewinne seien bisher noch nicht definiert. Fest stehe bislang nur, dass Personen, die bepfandete Einwegverpackungen abgäben, in zehnfacher Weise gegenüber denen berücksichtigt würden, die unbepfandete Verpackung abgäben.
Im Januar 2014 wurde die Umsatzsteuervoranmeldung für den Monat Dezember 2013 mit Vorsteuern in Höhe von 3.693,29 € eingereicht. Nachfragen beim (damaligen) Steuerberater ergaben, dass der größte Posten bei der Vorsteuer (2.904,31 €) die Rechnung einer Anwaltskanzlei ausmache (Gutachten der Rechtsanwälte … vom 20.12.2013 - „zur Zulässigkeit einer Lotterieveranstaltung im Rahmen eines Rücknahmesystems für Einweggetränkeverpackungen“).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Vorsteuerbeträge abzugsfähig seien, weil § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG nicht anwendbar sei.
Bei dem von ihr geplanten Rücknahmesystem für Einwegverpackungen gegen Ausgabe von Losen handele es sich um ein Gewinnspiel, welches nicht als Lotterie i. S. d. § 17 RennwettLottG anzusehen sei. Eine Lotterie liege vor, wenn der von den Teilnehmern für jedes Spiel zu leistende Einsatz vom Spielveranstalter in bestimmter, nicht beeinflussbar Höhe festgelegt werde. An dem Merkmal des „bestimmten Einsatzes“ fehle es hier, da auch der Einsatz unbepfandeter Einwegverpackungen möglich sei. Gleiches gelte im Ergebnis für die bepfandeten Einwegverpackungen. Zwar hätten diese einen objektiven Wert von 0,25 €. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts habe aber bereits entschieden, dass Teilnahmeentgelte von bis zu 0,50 Euro unerheblich seien.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid über Umsatzsteuer für 2013 vom 12. Februar 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. November 2015 dahingehend abzuändern, dass die Umsatzsteuer für 2013 auf - 3.888,65 € festgesetzt wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Entgegennahme der bepfanden oder unbepfandeten Flaschen gegen Ausgabe von Losen eine Lotterie im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 RennwettLottG darstelle. Als Lotterie anzusehen sei nach § 3 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet werde, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen.
Nach den Angaben der Klägerin lägen diese Voraussetzungen vor, da bei der Abgabe von bepfandeten oder unbepfandeten Einwegflaschen jeweils Lose mit Gewinnchance ausgegeben würden, wobei bei Flaschen mit Pfand eine 10 mal höhere Gewinnchance bestehe gegenüber Verpackungen ohne Pfand. Die Lose berechtigten zur Teilnahme an der Auslosung.
Eine Übertragung der durch die Rechtsprechung entwickelten Definition des Glücksspiels aus dem Strafrecht gemäß §§ 284, 287 Strafgesetzbuch (StGB) komme - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht in Betracht. Zwar liege im Strafrecht ein Glücksspiel nur dann vor, wenn der Spielausgang überwiegend zufallsabhängig sei und die Spieler einen „nicht nur unerheblichen Einsatz“ leisteten (so z. B. BGH-Urteil vom 28.11.2002 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372, 373).
Im Gegensatz zum Strafrecht gehe der Wortlaut des § 3 Abs. 1 und Abs. 3 GlüStV aber gerade nicht von einem „Einsatz“, sondern von einem „Entgelt“ aus. Insofern unterscheide sich der legal definierte ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff aus dem GlüStV von dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff der §§ 284, 287 StGB bereits im Wortlaut.
Auch sei die Zielsetzung von Strafrecht und GlüStV eine andere. Der Gesetzgeber wolle mit dem GlüStV das „Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindern“ (§ 1 GlüStV). Durch die Übertragung der „strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle“ würden bestimmte Entgelte nicht mehr als „Einsatz“ von § 3 Abs. 1 und 3 GlüStV erfasst mit der Folge, dass die ordnungsrechtliche Präventionswirkung (Vermeidung von Spielsucht) entfallen bzw. konterkariert würde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
I. Der Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 12. Februar 2015 in Gestalt des Einspruchsbescheides vom 26. November 2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Der Beklagte hat den Vorsteuerabzug unter Hinweis auf den Befreiungstatbestand nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG zu Unrecht versagt. Die von der Klägerin geplante Rücknahme der Flaschen und Verpackungen gegen Ausgabe von Losen unterfällt nicht dem RennwLottG.
1) Die Klägerin ist zum Abzug der Vorsteuerbeträge berechtigt.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Für steuerbefreite Umsätze ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeschlossen. Steuerbefreit sind nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG die Umsätze, die unter das Rennwett-und Lotteriegesetz fallen.
Wer im Inland öffentliche Lotterien oder Ausstellungen veranstaltet, unterliegt nach § 17 Abs. 1 RennwLottG mit seinen Umsätzen der Lotteriesteuer.
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Ein Glücksspiel im Sinne des Abs. 1, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen, ist eine Lotterie (§ 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV). Die Vorschriften über Lotterien gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GlüStV auch, wenn anstelle von Geld Sachen oder andere geldwerte Vorteile gewonnen werden können (Ausspielung).
b) Das Tatbestandsmerkmal des „Entgelts“ für den Erwerb einer Gewinnchance gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV deckt sich mit dem des „Einsatzes“ für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB jedenfalls insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst (unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Gewinnchance).
Diese Auslegung ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der glücksspielrechtlichen Regelung mit § 33h Nr. 3 Gewerbeordnung (GewO), der seinerseits auf § 284 StGB Bezug nimmt. Sie entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und ist mit dessen Wortlaut und der Entstehungsgeschichte vereinbar (BVerwG-Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 C 21/12 -, BVerwGE 148, 146 mwN; OVG Lüneburg-Urteil vom 14.03.2017 - 11 ME 236/16, DVBl 2017, 649).
c) Nach überwiegender Ansicht liegt ein Glücksspiel i. S. v. § 284 StGB erst vor, wenn um nicht nur unerhebliche Vermögenswerte gespielt wird (vgl. bereits RG-Urteil vom 28.02.1882 257/82, RGSt 6, 70, 74 [Spielobjekte mit der „Bedeutung eines Vermögenswertes“]; BGH-Urteil vom 29.09.1986 4 StR 148/86 BGHSt 34, 171, 177 [„nicht ganz unbeträchtlicher Einsatz”]; a.A. Dietlein/Hüsken, GlüStV, § 3 Rn. 6, die eine Übernahme der „strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle“ ablehnen und für eine Eigenständigkeit des staatsvertraglichen „Entgeltbegriffes“ plädieren).
Der erkennende Senat schließt sich der überwiegenden Ansicht an. Wenn das Spielgeschehen auf Grund wirtschaftlich unbedeutender Verlustgefahren nicht von Vermögensverschiebungen bestimmt wird, liegt auch keine Situation vor, in der die Spielleidenschaft und das Gewinnstreben angesprochen werden. So wird das strafbare Glücksspiel vom straflosen Unterhaltungs- oder Zufallsspiel abgegrenzt, bei welchem Unterhaltung und Zeitvertreib im Vordergrund stehen.
d) Die Erheblichkeitsschwelle des Spielgegenstands wird nach den allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen und generellen wirtschaftlichen Verhältnissen bestimmt. Inzwischen wird in Rechtsprechung und Literatur – vor allem bei zufallsabhängigen Telefongewinnspielen, bei denen die Teilnehmer maximal 0,50 € pro Anruf leisten müssen – die Glücksspieleigenschaft verneint und ein Unterhaltungsspiel angenommen (vgl. z. B. LG Freiburg, Urteil vom 12.05.2005 - 3 S 308/04, Multimedia und Recht (MMR) 2005, 547; OLG München MMR 2006, 225). Auch in der Literatur werden Beträge bis zur Höhe des üblichen Postkarten-/Briefportos als glücksspielrechtlich unerheblich betrachtet (Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 145; Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 657; Albert/Conrad, MMR 12/2004, S. VI; Ernst, MMR 2005, 735, 739; In diese Richtung auch Fischer, StGB-Komm., § 284 Rn. 5).
e) Auch unerhebliche Einsätze unter 0,50 € (sog. Bagatelleinsätze) können allerdings glücksspielrechtlich relevant sein, wenn das Geschäftsmodell des Veranstalters auf eine Summierung des (jeweils für sich unerheblichen) Einsatzes angelegt ist (VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2009 - 27 L 415/09, MMR 2009, 717; LG Köln, Urteil vom 07.04.2009 - 33 O 45/09, MMR 2009, 485 - Internet-Tombola, bei der ein mehrfaches Mitspielen und eine additive Anhäufung von Entgelten möglich oder vom Veranstalter intendiert ist; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.03.2017 11 ME 236/18, BeckRS 2017, 104442 - Internetauktionen als Glücksspiel).
2. Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist das von der Klägerin geplante Rücknahmesystem für Einwegverpackungen gegen Ausgabe von Losen nicht als Glückspiel anzusehen. Die von der Klägerin zurückgenommenen bepfandeten und unbepfandeten Verpackungen sind als glücksspielrechtlich unerhebliche Spieleinsätze anzusehen.
Die Einwegpfandflaschen haben je Flasche (unabhängig von deren Größe) einen Wert von 0,25 €. Dieser Wert liegt weit unterhalb der o.g. strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle von 0,50 €. Die unbepfandeten Verpackungen (Duschgel, Shampoo, Speiseöl etc.) werden vom Verbraucher regelmäßig in der gelben Wertstofftonne (gelber Punkt) entsorgt und stellen keinen für ihn realisierbaren wirtschaftlichen Wert dar. Dies belegt der Marktpreis von 170 €, der für 1 Tonne PET gezahlt wird.
Das Geschäftsmodell der Klägerin ist zwar darauf gerichtet, die Teilnehmer zu animieren, möglichst viele Einwegverpackungen zurückzugeben, weil sich ihr Geschäftsmodell erst dann - wenn überhaupt - wirtschaftlich tragen dürfte. Gleichwohl hält der Senat - ausgehend vom Sinn und Zweck des Glückspielrechts - im Streitfall eine Summierung der einzelnen Einsätze im Ergebnis nicht für gerechtfertigt.
Anders als z.B. bei Internetauktionen, wo die Gefährdung und das Suchtpotential gerade darin besteht, dass das Spiel auf ein Weiterbieten bzw. Weiterspielen angelegt und daher mit weiteren Verlustmöglichkeiten verbunden ist (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 14.03.2017 11 ME 236/18, BeckRS 2017, 104442), besteht diese Gefahr im Streitfall nicht.
Die Teilnehmer an dem von der Klägerin geplanten Rücknahmesystem werden die im Haushalt vorhandenen Einwegverpackungen, die sie ansonsten im Pfandautomaten (gegen 0,25 €) abgeben oder im „gelben Sack“ entsorgen, dem Rücknahmesystem der Klägerin zuführen. Die Zuführung dieser Verpackungen in den Wertstoffkreislauf ist umweltpolitisch sinnvoll. Das von der Klägerin hierfür geschaffene Anreizsystem (Ausgabe von Losen) setzt dieses Ziel marktgerecht um. Die Veranstaltung eines Glücksspiels vermag der Senat hierin nicht erkennen.
II. Die Umsatzsteuerfestsetzung war dementsprechend wie folgt herabzusetzen:
Umsatzsteuerfestsetzung lt. Bescheid vom 12. Februar 2015
- 195,36 €
weitere Vorsteuern i. H. v.
3.692,89 €
Umsatzsteuer lt. Urteil
- 3.888,25 €
III. Die Kostenscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gem. § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 287 Strafgesetzbuch
§§ 284, 287 StGB
§§ 151, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 17 RennwettLottG
§ 1 GlüStV
§ 284 StGB
§ 284 StGB
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 RennwettLottG
§ 3 Abs. 1 und Abs. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1 und 3 GlüStV
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 17 Abs. 1 RennwLottG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV
§ 3 Abs. 3 Satz 2 GlüStV
§ 33h Nr. 3 Gewerbeordnung
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2003, 372, 373
BVerwGE 148, 146
DVBl 2017, 649
RGSt 6, 70, 74
BGHSt 34, 171, 177
4 StR 260/02
8 C 21/12
11 ME 236/16
4 StR 148/86 B
3 S 308/04
27 L 415/09
33 O 45/09
11 ME 236/18
11 ME 236/18