Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-07-12, Aktenzeichen I-4 U 149/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0712.I4U149.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juni 2011 verkündete Urteil der9. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Es kann dahinstehen, ob der Versicherungsnehmer (bzw. vorliegend die Tochtergesellschaft des Versicherungsnehmers) Dritter i.S. des § 108 VVG n.F. / Nr. 12.4 OLA ist (zum Meinungstand vergl. Prölls/Martin-Voit, VVG, 28. A., AVB-AVG 10 Rn. 2). Dafür spricht allerdings, dass durch die D & O Versicherung auch Versicherungsfälle abgedeckt werden, die auf einer Schädigung des Versicherungsnehmers beruhen (Innenhaftungsfälle). Damit ist zwangsläufig, dass in solchen Fällen der Versicherungsnehmer auch der Geschädigte ist. Die Abtretung an den Geschädigten soll aber nach § 108 Abs. 2 VVG grundsätzlich möglich sein; sie kann deshalb auch durch die AVB nicht ausgeschlossen werden.
Die Gefahr einer Kollusion besteht ungeachtet einer Abtretung. Der Versicherte und der Versicherungsnehmer können nicht nur im Direktprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer, sondern ebenso im Haftpflichtprozess gegen den Versicherten eine Absprache treffen, um einen behaupteten Haftpflichtanspruch begründet erscheinen zu lassen.

Entscheidungsgründe:
Es fehlt jedoch an einer bedingungsgemäßen Inanspruchnahme des Herrn W., so dass ein Versicherungsfall i.S. der Nummer 1.1.1 OLA 2008 nicht vorliegt.
1.
Nach Nr. 1.1.1. OLA 2008 (Anlage K 10) ist Voraussetzung für den Versicherungsschutz, dass die versicherte Person „erstmals schriftlich“ für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.
Die Klägerin hat von Herrn W. mit anwaltlichem Schreiben vom 8.2.2010 (Anlage K 9) Schadensersatz in Höhe der Klageforderung (PLN 3.266.723) verlangt.
In formaler Hinsicht liegt daher ein Anspruchsschreiben i.S. der Versicherungsbe-dingungen vor.
Für den Eintritt des Versicherungsfalls reicht es aber nicht, wenn die Versicherungsnehmerin die versicherte Person nur der Form halber in Anspruch nimmt, sondern sie muss dies tatsächlich (ernstlich) tun.
Die Klausel Nr. 1.1.1 OLA 2008 ist aus der Sicht eines objektiven Dritten (als Versicherungsnehmer bzw. versicherter Person) so zu verstehen, dass nicht ein bloßes Anschreiben genügt, sondern ein Versicherungsfall vorausgeht, dass die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Die Versicherung gewährt ausweislich der Überschrift der Klausel „Manager-Haftpflichtschutz bei Schadensersatzansprüchen“. Sie soll die versicherte Person vor der Inanspruchnahme aus Schadensersatzansprüchen schützen. Maßgeblich für die Gewährung des Versicherungsschutzes ist nicht, ob das Unternehmen, das den Vertrag abgeschlossen hat, einen Schaden erlitten hat, sondern ob die versicherte Person einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist.
Aus der Sicht des objektiven Dritten ist das aber nur dann der Fall, wenn die versicherte Person tatsächlich in Anspruch genommen wird. Andernfalls besteht kein Haftungsfall, für den Versicherungsschutz gewährt werden muss. Weder die versicherte Person noch ein Unternehmen als Versicherungsnehmer erwartet nach der Klausel eine Deckung für den Fall, dass Ansprüche gegen die versicherte Person gar nicht verfolgt werden sollen.
2.
Für den Gläubiger, der nicht zugleich Versicherungsnehmer ist, ist anerkannt, dass eine versicherte Person nur dann tatsächlich in Anspruch genommen wird, wenn sich der Gläubiger entschlossen hat, Schadenersatzansprüche gerade gegen den Versicherungsnehmer geltend zu machen und er diesen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme des Versicherten verstanden werden kann (ständige Rechtsprechung, BGH Urteil vom 20.1.66 - II ZR 233/63 - , zit. nach Juris, dort Rz. 18; BGH r + s 2004, 411, 412; Senatsurteil vom 28.10.1980 – 4 U 41/80, VersR 1981, 1072; OLG Frankfurt, r + s 2010, 61, 62). Während eine nur mögliche oder wahrscheinliche Inanspruchnahme den Versicherungsfall nicht auslöst (OLG Frankfurt, r + s, 2010, 61), führt ihn die gerichtliche Inanspruchnahme regelmäßig herbei, auch wenn sie nicht zwingend erforderlich ist (BGH r + s 2004, 411).
Diese Rechtsgrundsätze gelten entsprechend für die Inanspruchnahme der versicherten Person durch den Versicherungsnehmer. Das die Versicherung nehmende Unternehmen ist bei der Innenhaftung seiner Organe gleichermaßen Gläubiger des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wie ein Unternehmensfremder. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung eines Gläubigers, der nicht Versicherungsnehmer ist und eines Gläubigers, der zugleich Versicherungsnehmer ist, bestehen insoweit nicht.
In aller Regel stellt ein Schreiben des Gläubigers, mit dem Schadensersatz gefordert wird, eine ausreichende Inanspruchnahme dar (vergl. OLG Hamm, r + s 1991, 408, 409). Das gilt insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – über die Schriftlichkeit hinaus durch die Versicherungsbedingungen keine besonderen Anforderungen an die Inanspruchnahme gestellt werden.
Gleichwohl ist die Beurteilung, ob – ungeachtet der Schriftlichkeit – tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorliegt, eine tatrichterliche Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist (OLG Hamm, r + s 1991, 408).
Die Darlegungs- und Beweislast für diese anspruchsbegründenden Umstände liegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bei der versicherten Person; im Falle der Abtretung damit beim Gläubiger des Anspruchs, hier der Klägerin.
3.
Die Klägerin hat sich hinsichtlich der Inanspruchnahme des Herrn Wozniak allein auf ihr Anspruchsschreiben vom 8.2.2010 berufen (vergl. Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 31 GA, dort Nr. 2.2; Schriftsatz vom 4.2.2011, Bl. 157 GA, Schriftsatz vom 26.5.2011, Bl. 244 GA, Berufungsbegründung vom 15.8.2011, Bl. 320 GA, dort Nr. 3.2; Schriftsatz vom 23.1.2012, Bl. 417 GA, dort Nr. 3.1), obwohl die Beklagte eine ernstliche Inanspruchnahme fortlaufend bestritten hat (Klageerwiderung vom 8.11.2010, Bl. 84 GA, Nr. 2; Schriftsatz vom 27.4.2011, Bl. 206 GA, dort Nr. 1), Berufungserwiderung vom 15.11..2011, Bl. 369 GA, dort Nr. 2).
a)
Bei einer Gesamtschau des unstreitigen Sachverhalts kann nicht festgestellt werden, dass Herr W. tatsächlich persönlich in Anspruch genommen werden soll. Dafür spricht allein das Anspruchsschreiben vom 8.2.2010, während zahlreiche Umstände den Rückschluss zulassen, dass es sich nur dem Schein nach um eine Inanspruchnahme handelt, während tatsächlich die Klägerin den Zeugen W. nicht ernsthaft schadensersatzpflichtig macht und dies von der versicherten Person auch so verstanden wird. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und dem Zeugen W. ein Einvernehmen darüber besteht, dass der gegen ihn möglicherweise bestehende Anspruch nur der Form halber gegen ihn geltend gemacht worden ist, jedoch nicht durchgesetzt wird, vielmehr tatsächlich nur die Leistung aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Inanspruchnahme nicht bereits deshalb ernstlich, weil ein Interesse des Unternehmens besteht, die Versicherungssumme erhalten zu können. Der Abschluss der D & O Versicherung durch das Unternehmen ändert nichts daran, dass das versicherte Risiko ein Vermögensschaden der versicherten Personen ist. Droht ein solcher Vermögensschaden nicht, weil das Unternehmen gar nicht bereit ist, Ansprüche gegen die versicherte Person selbst durchzusetzen, fehlt es an einer ernstlichen Inanspruchnahme.
Auch wenn ein Teil der Motivation für eine Inanspruchnahme sein kann, im Hinblick auf eine vorhandene Versicherung wirtschaftlich jedenfalls in Höhe der Versicherungssumme erfolgreich einen Vermögensschaden geltend machen zu können, setzt der Versicherungsfall voraus, dass die versicherte Person tatsächlich einem Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Die Versicherungssumme ist dabei kein eigenständiger Vermögensbestandteil, sondern dient dem Schutz der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des § 108 Abs. 2 VVG, den die Bestimmung Nr. 12.4 OLA 2008 aufgreift. Danach ist die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den geschädigten Dritten durch die versicherte Person zulässig; Einschränkungen bestehen nicht.
Hintergrund der gesetzlichen Regelung sind sowohl die Interessen des Geschädigten als auch die des Versicherungsnehmers. Der Versicherungsnehmer
kann ein Interesse daran haben, den Geschädigten an den Versicherer zu verweisen, wenn dieser einen Haftpflichtanspruch in Frage stellt, den der Versicherungsnehmer – vielleicht wegen seiner Beziehungen zu dem Geschädigten
– nicht einfach zurückweisen möchte (vergl. zur Intention des Gesetzgebers BT-Drs. 16/3945 S. 86 f.). Dabei ist der Gesetzgeber aber ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass der Geschädigte zugleich der Versicherungsnehmer ist, weil er als weiteren Grund für den Ausschluss eines Abtretungsverbots die fehlende Kenntnis des Geschädigten vom Innenverhältnis zwischen schädigendem Versicherungsnehmer und dem Haftpflichtversicherer angegeben hat. Nach der gesetzgeberischen Intention sollten zwar Interessen aus einer Beziehung zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer geschützt werden, aber nicht der Versicherungsnehmer als zugleich Geschädigter davon entbunden werden, Ansprüche gegen die versicherte Person tatsächlich zu verfolgen. Die Fälle eines solchen „Eigenschadens“ sind der Situation nicht vergleichbar, dass der Versicherte, der zugleich Versicherungsnehmer ist, ein Interesse daran hat, durch eine Abtretung des Anspruchs die Anspruchsverfolgung des Geschädigten von seiner Person zu lösen.
b)
Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der Einlassung der Klägerin steht fest, dass diese von vorneherein nicht bereit war, gegen den ursprünglich in Anspruch genommenen Herrn C. eine Klage in Polen zu erheben (vergl. Anlage K 17, Schreiben vom 1.10.2009). Die Klägerin hat zwar insoweit erklärt, eine Klage in Polen mache „auf Grund der wahrscheinlich auch für einen Prokuristen bestehenden Haftungsbeschränkung ... keinen Sinn“ (Anlage K 17). Tatsächlich aber hat Herr C. im wesentlichen seine Verteidigung gegen die Inanspruchnahme durch Schreiben der Klägerin vom 13.2.2009 (Anlage K 7) gar nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Er hat vielmehr durch anwaltliches Schreiben vom 14.3.2009 (Anlage K 8) deutlich gemacht, dass er vor allem dem Grunde nach keinen Haftungsanspruch sieht. Die Beschränkung der Haftung auf die 3-monatige Vergütung ist nur ein Unterpunkt der Argumentation (vergl. S. 2 unten des Schreibens vom 14.3.2009). Dieser Zusammenhang zeigt, dass die Klägerin von vorneherein – zunächst nur in Bezug auf C., gegen den zu diesem Zeitpunkt allein Ansprüche geltend gemacht worden waren – nicht bereit war, einen Schadensersatzanspruch gegen in Polen ansässige Personen zu verfolgen, und nicht deshalb von einer Rechtsverfolgung abgesehen hat, weil sie aufgrund einer beschränkten Haftung hieran kein Interesse (mehr) hatte.
Diese grundsätzliche Haltung, keinen Prozess gegen vermeintliche Schädiger führen zu wollen, hat die Klägerin auch hinsichtlich des dann deutlich später in Anspruch genommenen Herrn W. eingenommen. Die Klägerin hat in der Klageschrift ausgeführt, sie habe bei einem dem Schreiben vom 1.10.2009 nachfolgendem Treffen am 15.10.2009 klargestellt, dass sie „kein Interesse an einem Haftungsprozess in Polen“ habe (Bl. 9 oben GA). Auch dies hat sie zwar unter Berufung auf die Haftungsbeschränkung zunächst auf Herrn C. bezogen. Die deshalb avisierte Inanspruchnahme der Vorstände wollte die Klägerin jedoch nur in Deutschland auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs führen. Sie hat damit – zu einem Zeitpunkt, als ihr der Anspruch noch nicht abgetreten war, die Abtretung wurde erst am 1.4.2010 vereinbart (Anlage K 22) - bereits den festen Standpunkt eingenommen, die nicht näher bezeichneten Vorstände nicht persönlich in Polen verklagen zu wollen.
Zwar steht der Ernsthaftigkeit einer Inanspruchnahme noch nicht entgegen, dass zunächst nur Vergleichsgespräche mit der Versicherung geführt werden sollen. Steht aber von vornherein fest, dass der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs nicht bereit ist, losgelöst von einer Abtretung diesen gegen den Versicherten geltend zu machen, liegt eine solche nicht vor. Der Versicherungsnehmer und der versicherte Schädiger gehen dann davon aus, dass die Ansprüche ausschließlich im Prozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherung geltend gemacht werden. Der Versicherte sieht sich in einer solchen Situation weder vor der Abtretung noch nach einer Abweisung der Deckungsklage einer Anspruchsverfolgung ausgesetzt. Er weiß, dass das Anspruchsschreiben allein dazu dienen soll, die Versicherung unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Der Gläubiger ist gerade nicht entschlossen, den Schadensersatzanspruch gegen die versicherte Person geltend zu machen. Ein vor solchem Hintergrund verfasstes Anspruchsschreiben ist tatsächlich keine ernstliche Inanspruchnahme, sondern soll nur den Anschein einer solchen erwecken.
c)
Dass auch Herr W. von einer fehlenden Ernsthaftigkeit der Inanspruchnahme ausging, zeigt der Umstand, dass er – anders als Herr C. – dem Schadensersatzanspruch überhaupt nicht entgegengetreten ist. Er hat sich weder persönlich noch über einen Anwalt gegen die erhobenen Ansprüche gewandt, obwohl eine hohe Schadensersatzforderung im Raum stand. Er hat insbesondere nicht von sich aus versucht, in Kontakt mit der Beklagten zu treten, obwohl ihm nach dem Versicherungsvertrag auch die Kosten der Verteidigung gegen Schadensersatzansprüche zugestanden hätten (OLA 2008 Nr. 1.1.1 a.E.).
Nach der Lebenserfahrung wie der langjährigen Berufserfahrung des Senats, von dem zwei Mitglieder früher mit handels- und gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten befasst waren, verhalten sich leitende Angestellte nicht so, wenn sie ernsthaft vom Unternehmen auf hohen Schadensersatz in Anspruch genommen werden.
d)
Von Auffälligkeit ist auch der zeitliche Abstand der Inanspruchnahme der Herren C. und W..
Obwohl die Klägerin nach ihrem eigenem Vorbringen bereits am 15.10.09 davon ausging, dass sie Ansprüche gegen C. nicht mehr weiterverfolgen wird, und stattdessen „Vorstände“ in Anspruch zu nehmen beabsichtigte, hat sie tatsächlich erst Monate später das Schreiben vom 8.2.2010 verfasst. Dabei wusste die Klägerin bereits seit dem 26.10.2009, dass die Beklagte eine vergleichsweise Einigung ablehnte (Bl. 9 GA, vergl. auch Anlage K 19). Der Beklagten wurde die Inanspruchnahme dann mit Schreiben vom 17.3.2010 gemeldet und eine Zahlungsfrist bis zum 1.4.2010 gesetzt (Anlage K 20). Noch am gleichen Tag trat Herr W. die Ansprüche an die Klägerin ab (Anlage K 22). Auch dieser zeitliche Ablauf legt nahe, dass die Klägerin von Anfang an allein gegen die Beklagte – auf der Grundlage eines abgetretenen Anspruchs – vorgehen wollte, aber zu keinem Zeitpunkt tatsächlich Ansprüche gegen den Vorstand W. durchzusetzen bereit war.
Dafür spricht auch, dass die Klägerin bereits am 6.1.2010 einen Bevollmächtigten - Herrn B. – für den Abschluss von Verträgen mit Vorstandsmitgliedern bestimmt hatte (K 21). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Bestellung anderen Zwecken als der Vorbereitung einer Abtretungserklärung diente. Einen plausiblen anderen Grund hat auch die Klägerin nicht aufgezeigt.
e)
In dieses Bild fügt sich auch ein, dass die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn W. fortführt. Dabei ist zwar zutreffend, dass der Eintritt des Versicherungsfalls nicht von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abhängig ist. Eine entsprechende Bedingung ist zwischen den Parteien nicht vereinbart. Die Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses ist aber ein weiteres Indiz dafür, dass eine ernstliche Inanspruchnahme nicht vorliegt, weil regelmäßig eine solche Auseinandersetzung die Dienstverhältnisse belastet, was bei einem Vorstand/leitenden Mitarbeiter in besonders hohem Maße unternehmensschädlich ist.
Die Klägerin hat auch nicht generell an einer Beschäftigung der von ihr für verantwortlich gehaltenen Personen festgehalten. Sie hat den Vertrag mit Herrn C., den sie zunächst in Anspruch genommen hat, durch Aufhebungsvertrag vom 24.11.2008 beendet (Anlage K 13, dortige Anlage 1.2).
Wie der Geschäftsführer der Muttergesellschaft im Senatstermin vom 28.5.2013 persönlich erklärt hat, war der Vorstand W. für die polnische Tochtergesellschaft so wichtig, weil ohne ihn der Vertrieb zusammengebrochen wäre. Deshalb sei die Entscheidung getroffen worden, ihn zu behalten. In dieses Bild passt aber nicht, dass die Klägerin ihren Vorstand W. tatsächlich persönlich in Anspruch nehmen will.
f)
Die Klägerin hat dementsprechend auch keine Einzelheiten zu der Inanspruchnahme des Herrn W., die über den Verweis auf das Anspruchsschreiben hinausgehen, mitgeteilt. Sie hat lediglich den Sachvortrag der Beklagten als „unsachlich“ und „unzutreffend“ bezeichnet, ohne näher darzulegen, wie eine Inanspruchnahme, vor allem auch für den Fall, dass Versicherungsleistungen nicht erlangt werden können, aussehen soll.
4.Bei einer Gesamtschau der genannten Umstände steht nicht nur nicht fest, dass die Klägerin die versicherte Person W. ernstlich in Anspruch genommen hat, der Senat ist nach den unstreitigen Umständen sogar vom Gegenteil überzeugt. Der Versicherungsfall ist daher nicht eingetreten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Zulassung dient der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. Abs. 2 Nr. 2; 1. Alt. ZPO) zu der Frage, ob eine ernstliche Inanspruchnahme auch dann vorliegt, wenn nur der Deckungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag ausgelöst werden soll, die versicherte Person aber nicht persönlich in Anspruch genommen werden soll.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 836.673,27 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 106 WG
§ 242 BGB
§ 108 VVG
§ 108 Abs. 2 VVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. Abs. 2 Nr. 2; 1. Alt. ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1981, 1072
II ZR 233/63
4 U 41/80