Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-13, Aktenzeichen 5 Sa 224/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1013.5SA224.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Dezember 2010 – 16 Ca 8661/09 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch zwei außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigungen.
Der am 05. Juli 1953 geborene Kläger war seit November 1986 bei der Beklagten als Bevollmächtigter zunächst in der A beschäftigt. Ab 17. Juni 1991 wurde er auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14. Juni 1991 / 25. Juni 1991 sowie einer ergänzenden Vereinbarung vom 15. September 1993 als Bezirkssekretär bei der Bezirksleitung B in B mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 6675.- Euro brutto eingesetzt. Wegen der Einzelheiten der Verträge wird auf die Kopien (Bl. 120 – 122 d. A.) ergänzend Bezug genommen. In dieser Funktion war der Kläger auch für die Öffentlichkeitsarbeit im Bezirk C zuständig. 1994 wurde der Kläger in den G gewählt. Aus diesem Grund vereinbarten die Parteien für die Zeit ab 09. November 1994 das Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Die Vereinbarung wurde am 24. Oktober 2005 „bis voraussichtlich 17. September 2009“ verlängert. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Kopie (Bl. 82 – 83 d. A.) verwiesen.
Anfang März 2009 kam es zu öffentlichen Vorwürfen gegen den Kläger im Zusammenhang mit Kinderpornographie. Ferner leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Straftaten gemäß § 184 b und c StGB ein. Im April 2009 verlangte der Kläger von der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und bot seine Arbeitskraft an. Nachdem der G die Immunität des Klägers aufgehoben hatte, erhob die Staatsanwaltschaft am 09. September 2009 Anklage wegen Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften in 102 Fällen. In dem am 15. September 2009 zugegangenen Schreiben vom 14. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger ihre Kündigungsabsicht mit und bat ihn um ein persönliches Gespräch am 17. September 2009 in D. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 16. September 2009, er habe „heute“ das Schreiben in Empfang nehmen können und bitte um Verständnis, dass weder er noch seine Rechtsanwältin in der Lage seien, derart kurzfristig einen Termin, und dann noch in D, wahrzunehmen. Er rege die Vereinbarung eines neuen Termins an, der allerdings ca. 14 Tage Vorlauf haben solle. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf die Kopie (Bl. 86, 87 d. A.) verwiesen.
Am 18. September 2009 leitete die Beklagte allen Mitgliedern des Betriebsrats in B das Anhörungsschreiben über den beabsichtigten Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung zum 31. Dezember 2010 zu. Mit E-Mail vom 23. September 2009 teilte das Betriebsratsmitglied E mit, dass aufgrund von Urlaub und Krankheit keine Beschlussfähigkeit des Betriebsrats innerhalb der Anhörungsfrist hergestellt werden könne. Wegen des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf die Kopie (Bl. 47 – 50 d. A.) und wegen des Inhalts der E-Mail des Betriebsratsmitglieds E auf deren Ausdruck (Bl. 206 d. A.) ergänzend Bezug genommen. Mit dem am 23. September 2009 zugegangenen Schreiben vom 22. September 2009 sprach die Beklagte eine außerordentliche und mit dem am 30. September 2009 zugegangenen Schreiben vom gleichen Tag hilfsweise eine ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2010 aus. Wegen des Inhalts der Kündigungsschreiben wird auf die Kopien (Bl. 5, 6 d. A.) verwiesen. Das G-mandat des Klägers endete Ende Oktober 2009. Am 28. Mai 2010 verurteilte die zweite Große Strafkammer des Landgerichts F den Kläger wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften u. a. in insgesamt 102 Fällen. In der Pressemitteilung vom 28. Mai 2010 teilte das Landgericht F zu den Entscheidungsgründen u. a. Folgendes mit:
„... Nach Auffassung der Kammer war die Vorschrift des § 148 b Abs. 5 StGB, die zur Straflosigkeit von Verhaltensweisen wie den angeklagten führt, wenn die Handlungen der Erfüllung dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen, im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil ein G-Abgeordneter nicht zu dem durch die Vorschrift privilegierten Personenkreis zu zählen ist und es ihm schon gar nicht obliegt, - so die anfängliche Einlassung des Angeklagten – einen Kinderpornoring zu „sprengen.“ Darüber hinaus war die Kammer nach einer Gesamtschau der maßgeblichen Umstände davon überzeugt, dass der Angeklagte nicht aus Gründen der ordnungsgemäßen Erfüllung seines Mandats „recherchiert“ hat, sondern aus privaten Gründen virtuell in der Kinderporno-Szene unterwegs war. ... Die Kammer hat allerdings nicht festgestellt, dass der Angeklagte die Taten aufgrund eines sexuellen Interesses begangen hat; dies war für die Tatbestandsverwirklichung auch nicht erforderlich.“
Mit Schreiben vom 01. Juni 2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zum beabsichtigten Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf die Kopie (Bl. 108 – 113 d. A.) ergänzend Bezug genommen. Mit dem am 09. Juni 2010 zugegangenen Schreiben vom 08. Juni 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2010. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie (Bl. 72 d. A.) verwiesen. Mit der am 09. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 20. Oktober 2009 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung vom 22. September 2009 und gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 30. September 2009 gewandt. Mit der am 14. Juni 2010 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen Klageerweiterung hat er außerdem die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 08. Juni 2010 begehrt. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der Antragstellung wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 162 – 170 d. A.) Bezug genommen.
Mit dem am 08. Dezember 2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. September 2009 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2009 sei wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des zuständigen Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, denn der Betriebsrat der G sei nicht zuständig gewesen. Demgegenüber sei der zuständige Betriebsrat der Bezirksleitung C nicht ordnungsgemäß angehört worden. Es sei bereits nicht erkennbar, dass die Dreitagefrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gewahrt worden sei. Die Kündigung vom 08. Juni 2010 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 09. Juni 2010 aufgelöst. Der Kläger sei Tendenzträger und habe sich mit den Taten, wegen derer er verurteilt worden sei, gegen die Tendenz der Beklagten gewandt. Dazu gehörten neben der Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch die Ablehnung von Gewalt und die Verpflichtung zur Achtung der Grund- und Freiheitsrechte sowie der allgemeinen Menschenrechte. Zu den höchsten Werten des Grundgesetzes zählten das nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG geschützte Recht auf körperliche Unversehrtheit. Dementsprechend sei eine gegen die körperliche Unversehrtheit begangene Straftat im außerdienstlichen Bereich ein erheblicher Tendenz- und damit arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Tatsachen, aufgrund derer der Kläger mit vertretbaren Gründen hätte annehmen können, sein außerdienstliches Verhalten werde von der Beklagten nicht als ein erhebliches, auch den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen, habe der Kläger nicht dargelegt. Im Rahmen der Interessenabwägung seien keine Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die das berechtigte Interesse der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung überwiegen würden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die Pressemitteilung des Landgerichts F, wonach der Kläger wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften u. a. in insgesamt 102 Fällen verurteilt worden sei, datiere vom 28. Mai 2010; die Kündigung sei ihm am 09. Juni 2010 und damit vor Ablauf der Zweiwochenfrist zugegangen. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 01. Juni 2010 habe die Beklagte dem Betriebsrat unter Angabe der Sozialdaten des Klägers die Kündigungsgründe so mitgeteilt, wie sie sich auch im Rechtsstreit darstellten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 170 – 180 d. A.) verwiesen. Gegen das am 04. Februar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17. Februar 2011 Berufung eingelegt und sie mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 04. April 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründungsschrift wurde der Beklagten am 07. April 2011 zugestellt. Die Anschlussberufung der Beklagten ist – die Anschlussberufungsbegründung enthaltend – am 22. März beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen und wurde durch den am 24. März 2011 eingegangenen Schriftsatz ergänzt.
Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint, dass auch die Kündigung vom 08. Juni 2010 das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, da sie unwirksam sei. Das ihm vorgeworfene Verhalten im außerdienstlichen Bereich und die strafrechtliche Verurteilung stünden in keinerlei Bezug zur Tendenz der Beklagten. Die Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und die in der Satzung festgelegten und konkretisierten Ziele und Aufgaben der Beklagten seien durch das Handeln des Klägers nicht konkret beeinträchtigt worden. Das Verhalten, für welches er strafrechtlich belangt worden sei und seine politische Karriere habe beenden müssen, habe dazu beitragen sollen, die Verbreitung kinderpornographischen Materials wesentlich zu erschweren und zu verhindern. Er habe das Material nur aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als Bundestagsabgeordneter zur Gewinnung von eigenen Erkenntnissen besessen. Allein die Tatsache, dass er für sein außerdienstliches Verhalten strafrechtlich belangt worden sei, rechtfertige keine Kündigung und eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht feststellbar. Das Ansehen der Beklagten sei nicht in Mitleidenschaft gezogen worden. Sie sei – was zwischen den Parteien außer Streit steht – in der Öffentlichkeit niemals Thema im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewesen. Das Arbeitsgericht gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Kläger nach seiner Rückkehr zu der Beklagten in jedem Fall als Tendenzträger einzuordnen sei. Im Hinblick auf den Wortlaut der Vereinbarung über das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei dies jedoch nicht korrekt. Der Kläger habe in einem persönlichen Gespräch mit dem Personalleiter der Beklagten am 13. Mai 2009 Tätigkeiten aufgezeigt, die er ausschließlich im Back-Office-Bereich (Grundsatzfragen, Redaktion, Revision, Stiftung, Vermögensverwaltung etc.), also ohne namentlich in der Öffentlichkeit oder gegenüber der Mitgliedschaft überhaupt aufzutreten, ausüben könne. Soweit die Kündigung vom 08. Juni 2010 hilfsweise als ordentliche Kündigung ausgesprochen worden sei, scheitere deren Wirksamkeit zudem an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08.12.2010 – 16 Ca 8661/09 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.06.2010 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, dass die Kündigung vom 08. Juni 2010 rechtlich nicht zu beanstanden sei. Das Verhalten des Klägers weise den erforderlichen Bezug zur Tendenztätigkeit der Beklagten auf. Dies ergebe sich nicht nur aus der Satzung, sondern aus Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Gewerkschaft könne ihren allgemeinen Schutzauftrag in der Öffentlichkeit einer Mediengesellschaft nicht glaubhaft wahrnehmen, wenn führende Mitarbeiter, die zudem noch für Medien zuständig seien, in der Öffentlichkeit ein Verhalten an den Tag legten, das von den Gerichten mit einer erheblichen Strafe belegt worden sei. Es handle sich nicht um ein „Allerweltsdelikt“, sondern um eines, welches in der Öffentlichkeit, auch speziell in Arbeitnehmerkreisen eine hohe Sensibilität und erhebliche Ablehnung, ja Abscheu provoziere. Die Versuche des Klägers, sein der Kündigung zugrunde liegendes Verhalten als außerdienstlich zu bezeichnen und zu bewerten, müssten schon deshalb scheitern, weil er sein Bundestagsmandat immer auch in Bezug auf seine Mitgliedschaft bei der Beklagten und seine ehemalige aktive Tätigkeit ausgeführt habe. Es sei der Beklagten auch nicht möglich, den Kläger so einzusetzen, dass seine gravierenden Verfehlungen irrelevant seien. Solche Arbeitsplätze seien im Bereich der Tätigkeit der Beklagten schlichtweg nicht vorhanden, weil so gut wie alle Arbeitsplätze, insbesondere die, die in einer Vergütungshöhe angesiedelt seien, wie sie der Kläger erhalten habe, einen unmittelbaren und ausgeprägten Tendenzbezug hätten. Im Übrigen habe der Kläger eine solche Bekanntheit erreicht, dass jedwede Beschäftigung bei der Beklagten zu einer erheblichen betrieblichen Unruhe und einem Unverständnis bei den Beschäftigten und insbesondere auch den Mitgliedern führen würde.
Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 22. September 2009 nicht aufgelöst worden ist. Sie meint, dass eine Anhörung des Betriebsrats wegen der Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses rechtlich überhaupt nicht erforderlich gewesen sei. In jedem Fall sei sie ordnungsgemäß durchgeführt worden. Vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sei dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Im Übrigen komme es auf eine Anhörung nicht an, denn die Kündigung werde auch auf den Tatvorwurf und nicht nur auf den Verdacht gestützt.
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Dezember 2010 – 16 Ca 8661/09 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Rechtsansicht, dass eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht durchgeführt worden sei. Es fehle auch an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Klägers. Aus dem Schreiben vom 16. September 2009, in dem er bei einer Terminsabsprache um einen ca. vierzehntägigen Vorlauf gebeten und angeregt habe, das Gespräch in H zu führen, lasse sich nicht schließen, dass er an einer Aufklärung der Vorfälle nicht habe mitwirken wollen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 15. September 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist als Rechtsmittel in einer Bestandsstreitigkeit ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und von dem Kläger gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs.3 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden. Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig, da sie gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 524, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist.
B.
In der Sache haben Berufung und Anschlussberufung keinen Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 22. September 2009, sondern durch die außerordentliche Kündigung vom 08. Juni 2010 aufgelöst worden.
I.
Die innerhalb der drei Wochen betragenden Frist der §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beim Arbeitsgericht am 09. Oktober 2009 eingegangene und der Beklagten „demnächst“ im Sinne der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 167 ZPO am 20. Oktober 2009 zugestellte, gegen die fristlose Kündigung vom 22. September 2009 gerichtete Kündigungsschutzklage ist begründet. Dies gilt unabhängig davon, ob bereits die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Die Anforderungen, die an eine Verdachtskündigung zu stellen sind, sind ebenso wenig erfüllt wie die, die für die Annahme einer Tatkündigung gelten.
1. Die Verdachtskündigung ist unwirksam, weil der Kläger vor deren Ausspruch nicht ordnungsgemäß angehört wurde.
a) Die Beklagte hat am 22.09.2009 (auch) eine Verdachtskündigung ausgesprochen.
aa) Die Gerichte für Arbeitssachen können eine Kündigung unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung beurteilen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Unzureichend ist es, wenn der Arbeitgeber, obgleich er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt. Für die Annahme einer Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber zum Ausdruck bringen, dass er die Kündigung auf die Vermutung eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens stützt (vgl. BAG, 03.04.1986 – 2 AZR 324/85– RdN. 24, 25, zit. nach juris; BAG, 26.09.2002 – 2 AZR 424/01– RdN. 82, zit. nach juris). Dies kann sowohl vor dem Prozess als auch später in der Tatsacheninstanz geschehen (BAG, 03.04.1986 – 2 AZR 324/85– RdN. 27, zit. nach juris).
bb) Danach hat die Beklagte die Kündigung auch auf den Verdacht eines strafbaren Verhaltens gestützt. Im Schriftsatz vom 03. Mai 2010 (Bl. 38 d. A.) hat sie die im Rahmen der Betriebsratsanhörung mitgeteilten, den Verdacht strafbaren Verhaltens umfassenden Kündigungsgründe als streitgegenständlich bezeichnet und im Anhörungsschreiben vom 18. September 2009 werden schuldhaft begangene Verfehlungen des Klägers nach § 184 b und c StGB nicht als sicher hingestellt, sondern mit einem Verdacht begründet.
b) § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.
aa) Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des wichtigen Grundes, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen ist (vgl. BAG, 23.06.09 – 2 AZR 474/07– RdN. 56, zit. nach juris). Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und ggf. Entlastungstatsachen geltend zu machen (vgl. BAG, 23.06.09 – 2 AZR 474/07– RdN. 56, zit. nach juris). Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht resultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen, d.h. die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (vgl. z. B. BAG, 13.09.1995 – 2 AZR 587/94– RdN. 27, zit. nach juris). Verweigert der Arbeitnehmer eine aktive Beteiligung, kann dies den Schluss rechtfertigen, er sei an einer Aufklärung des gegen ihn gerichteten Verdachts und der Beseitigung des daraus resultierenden Vertrauenswegfalls nicht interessiert. Der Arbeitgeber kann dann weitere Aufklärungsbemühungen durch Befragen des Arbeitnehmers ggf. einstellen (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 32, zit. nach juris).
bb) Nach diesen Maßstäben war die Anhörung des Klägers entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entbehrlich. Vielmehr hat sie ihre Anhörungspflicht schuldhaft verletzt. Sie hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen können, dass das Schreiben des Klägers vom 16. September 2009 nicht als ernsthafte und endgültige Ablehnung einer Teilnahme an einem Anhörungstermin verstanden werden durfte. Zwar hat der Kläger keine nähere Begründung dafür angegeben, warum er den Termin am nächsten Tag nicht hat wahrnehmen können. Dem Schreiben ist aber ohne Weiteres die Bereitschaft zu entnehmen, die Anhörung zu einem späteren Zeitpunkt und an einem anderen Ort durchzuführen. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass die von ihm vorgeschlagenen Modalitäten, insbesondere eine vierzehntägige Vorlaufzeit für einen Anhörungstermin, nicht sachgerecht gewesen sind, kann daraus nicht zwingend gefolgert werden, der Kläger verweigere die Teilnahme an einem Anhörungstermin. Die Beklagte hätte das Schreiben beantworten und eine Terminsverlegung – die Vertretbarkeit wiederum zu Gunsten der Beklagten unterstellt – ablehnen müssen. Erst aus der darauf folgenden Reaktion des Klägers hätten aussagekräftige Schlussfolgerungen gezogen werden können. Die Beklagte hat auch nicht etwa die Anhörungspflicht durch das Gespräch vom 13. Mai 2009 bereits erfüllt. Sie behauptet selbst nicht, dass sich der Kläger seinerzeit an einer Aufklärung des Sachverhalts uninteressiert gezeigt hat (vgl. dazu BAG, 13.09.1995 – 2 AZR 587/94– RdN. 29, zit. nach juris). In Folge dessen war die Beklagte weiterhin zur Anhörung des Klägers verpflichtet, zumal seit dem Gespräch neue Tatsachen eingetreten waren, auf die die Beklagte die Verdachtskündigung hat stützen wollen. Zu nennen ist vor allem die öffentlich bekannt gewordene Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft, die nach dem Sachvortrag der Beklagten eine neue Situation darstellte und überhaupt erst den Anlass für den Ausspruch einer Kündigung bildete.
2. Von einer wirksamen Tatkündigung kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ausgegangen werden. Insbesondere war im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein schuldhaftes Verhalten des Klägers noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar.
a) Die Beurteilung, ob die zur Begründung einer Verdachtskündigung angeführten Umstände hinreichend geeignet sind, die Kündigung wegen einer erwiesenen Tat zu rechtfertigen, ist unabhängig davon vorzunehmen, ob eine Tatkündigung ausgesprochen bzw. im Prozess nachgeschoben wurde (vgl. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 474/07– RdN. 55, 58, zit. nach juris). Eine unterbliebene Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Verdachtskündigung steht dem nicht entgegen. Bei der Begründung der Wirksamkeit der Kündigung damit, dass die Tat erwiesen ist, ist eine Anhörung des Arbeitnehmers keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Falle der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist (vgl. BAG, 23.06.2009 – 2 AZR 474/07– RdN. 57, zit. nach juris).
b) Im Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung vom 22. September 2009 war ein schuldhaftes Verhalten des Klägers indessen noch nicht erwiesen und es war – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht entbehrlich.
(1) Die Beklagte stützt ihre außerordentliche Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe, also auf steuerbare Störungen. Sie wirft dem Kläger vor, dass er als Tendenzträger seine vertraglichen Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) durch die außerdienstlich begangenen Straftaten verletzt habe, da sie der Tendenz der Beklagten entgegenstünden. Bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Tendenz, bei denen mit einer entsprechenden Billigung der Handlung durch den Tendenzarbeitgeber nicht gerechnet werden kann, kann ausnahmsweise eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung in Betracht kommen (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 59, zit. nach juris; BAG, 28.08.2003 – 2 ABR 48/02– RdN. 101, zit. nach juris). In minderschweren Fällen ist lediglich eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt (vgl. BAG, 06.12.1979 – 2 AZR 1055/77– RdN. 17, zit. nach juris). Für die Gewichtung der Pflichtverletzung ist der Grad des Verschuldens ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt. Vor diesem Hintergrund können verhaltensbedingte Gründe eine außerordentliche Kündigung regelmäßig nur dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, sondern dabei auch schuldhaft gehandelt hat. Nur unter besonderen Umständen kann ein schuldloses Verhalten zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigen (vgl. BAG, 21.01.1999 – 2 AZR 665/98– RdN. 15, zit. nach juris). Dies kann etwa anzunehmen sein, wenn von dem Arbeitnehmer Gefahren für Leib oder Leben der Mitarbeiter des Betriebes ausgehen (vgl. BAG, 10.03.1977 – 4 AZR 675/75– LS 4 und RdN. 49, zit. nach juris). Gefährdungen dieser Art werden dem Kläger im Streitfall aber nicht vorgehalten und die Beklagte kann auch nicht ähnlich gewichtige Interessen ins Feld führen.
(2) Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung lagen zwar bereits schwerwiegende Verdachtsmomente für ein schuldhaft begangenes Verhalten des Klägers vor. Es musste aber seinerzeit noch ernsthaft in Erwägung gezogen werden, dass der Kläger einem schuldausschließenden Verbotsirrtum (§ 17 StGB) erlegen und fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass sein Verhalten von § 148 b Abs. 5 StGB gedeckt wird. Seine Einlassung, wonach er die ihm vorgeworfenen Handlungen nur vorgenommen habe, um zu recherchieren, ob Kinderpornographie nicht auch oder hauptsächlich über andere Wege als das Internet, insbesondere über das Mobiltelefon vertrieben werde und ihm diese Recherche in seiner Eigenschaft als Bundestagsabgeordneter auch erlaubt gewesen sei, war damals nicht mit der erforderlichen Sicherheit widerlegbar. Erst durch die weiteren Ermittlungen konnte letztendlich der Nachweis geführt werden, dass der Kläger tatsächlich nicht in Erfüllung seines Mandats gehandelt hatte.
II.
Die Berufungskammer schließt sich der Rechtsansicht des Arbeitsgerichts an, dass die außerordentliche Kündigung vom 08. Juni 2010 wirksam ist. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 09. Juni 2010 und damit während des Laufs der Kündigungsfrist der hilfsweise von der Beklagten am 30.09.2009 zum 31.12.2010 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung aufgelöst, da ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten und der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt wurde.
1. Ein wichtiger Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB liegt vor. Aufgrund der feststehenden Tatsachen ist es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie bei Abwägung der Interessen der Parteien nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.
a) Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung vom 08. Juni 2010 als Tatkündigung ausgesprochen, denn sie hat die Verfehlungen des Klägers als sicher hingestellt und die Kündigung auf sie gestützt.
b) Die außerdienstlich begangenen Straftaten – der Besitz kinderpornographischer Schriften – ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
aa) Grundsätzlich hat die Stellung als Tendenzträger in einem Tendenzbetrieb Auswirkungen auf das arbeitsvertragliche Pflichtengefüge. Es bestehen gesteigerte Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) für einen Tendenzträger. Die Bindungen des Arbeitnehmers in seinem außerdienstlichen Verhalten und in seinem Privatleben gehen weiter als in anderen Arbeitsverhältnissen (vgl. BAG, 06.12.1979 – 2 AZR 1055/77– Rn 18, zit. nach Juris). Er ist insbesondere verpflichtet, auch im außerbetrieblichen Bereich nicht gegen die Tendenz, d. h. die grundsätzlichen Zielsetzungen des Unternehmens, zu verstoßen (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 35, zit. nach juris). Bei schwerwiegenden Verstößen gegen die Tendenz, insbesondere solchen, bei denen der Tendenzträger offensichtlich und erheblich gegen die der unternehmerischen Betätigung zugrunde liegenden Grundrechts- und Verfassungswerte verstößt und deshalb nicht mit einer entsprechenden Billigung seiner Handlung durch den Tendenzarbeitgeber rechnen kann, kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund – auch ohne Abmahnung – in Betracht kommen (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 36 m. w. N.).
bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die I ist als Gewerkschaft ein Tendenzunternehmen, die Untergliederung – der Landesbezirk C -, für den der Kläger tätig geworden ist, ein Tendenzbetrieb im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und dem Kläger sind als Tendenzträger schwerwiegende Verstöße gegen die Tendenz vorzuwerfen.
(1) In seiner Position als Bezirkssekretär auf Landesbezirksebene ist der Kläger Tendenzträger. Tendenzträger ist derjenige Arbeitnehmer, für dessen Tätigkeit die Bestimmungen und Zwecke der in § 118 Abs. 1 BetrVG genannten Unternehmen und Betriebe prägend sind. Nicht zu den sog. Tendenzträgern zählen solche Arbeitnehmer in einem Tendenzbetrieb, die keine tendenzbezogenen Aufgaben wahrzunehmen haben. Tendenzträger müssen die Möglichkeit der inhaltlichen Einflussnahme auf die Tendenzverwirklichung haben, wobei es unschädlich ist, wenn sie als Arbeitnehmer im Einzelfall nach gewissen vorgegebenen allgemeinen Richtlinien oder Weisungen zu arbeiten haben (vgl. BAG, 13.02.2007 – RdN. 16, zit. nach juris). Dies trifft auf die Position des Bezirkssekretärs zu. Sie wird durch die Zwecke der Gewerkschaft geprägt. Nach § 16 Ziff. 1 der Satzung der IG Metall wird ihr Wirkungsgebiet zur Durchführung aller gewerkschaftlichen, organisatorischen und agitatorischen Maßnahmen in Bezirke eingeteilt. Nach Ziff. 2 besteht die Bezirksleitung aus dem Bezirksleiter bzw. der Bezirksleiterin, der Bezirkskommission und den Bezirkssekretären und –sekretärinnen. Gemäß Ziff. 3 Satz 2 werden die Bezirkssekretäre und –sekretärinnen zur Unterstützung der Bezirksleiter bzw. der Bezirksleiterinnen angestellt. Die Bezirksleiter haben u. a. die Aufgabe der Durchführung von Tarif-, Lohn- und Gehaltsbewegungen (Ziff. 4 b) und verfolgen damit das gewerkschaftliche Ziel, günstige Lohn-, Gehalts- und Arbeitsbedingungen durch den Abschluss von Tarifverträgen zu erreichen (§ 2 Ziff. 1 der Satzung). Dieser Zweck prägt auch die Tätigkeit der Bezirkssekretäre und –sekretärinnen, da sie der Bezirksleitung angehören und den Bezirksleiter unterstützen. Diese Position gibt ihnen auch die Möglichkeit, auf die Tendenzverwirklichung Einfluss zu nehmen. Untermauert wird dies durch § 16 Ziff. 5 a der Satzung, wonach die Bezirkskommission gewerkschaftliche Angelegenheiten innerhalb des Bezirks u. a. mit den Bezirkssekretären und –sekretärinnen berät. Im Übrigen wird die Tendenzträgerschaft durch die Heraushebung der Bezirkssekretäre und –sekretärinnen in der Satzung dokumentiert. Bei Gewerkschaften sind deren Funktionsinhaber als Tendenzträger zu qualifizieren (vgl. Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 RdN. 128).
(2) Dem Kläger sind schwerwiegende Verstöße gegen die Tendenz vorzuwerfen, da er als Tendenzträger gegenüber Dritten im außerdienstlichen Bereich Straftaten begangen hat, die der Tendenz der Beklagten diametral entgegenstehen (vgl. in diesem Zusammenhang BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 59, zit. nach juris).
(a) Zur Tendenz der Beklagten zählt auch die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten. Denn nach § 2 der Satzung der Beklagten gehört es u. a. zu den Aufgaben und Zielen der I, die freiheitlich-demokratische Grundordnung zu wahren. Da es sich hierbei um einen Rechtsbegriff handelt, ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Satzungsgeber ihn entsprechend seiner rechtlichen Bedeutung verstanden wissen wollten. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung ist auch die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem die Achtung vor dem Recht der Persönlichkeit auf freie Entfaltung zu rechnen (vgl. BverfGE 2, 1 (12); Brede/Geis, GG-Kommentar, Art. 91 RdN. 19). Das Kind als Grundrechtsträger ist ein Wesen mit eigener Menschenwürde und eigenem Recht auf Entfaltung seiner Persönlichkeit (vgl. BverfG, 13.05.1986 – 1 BVR 1542/84– RdN.49, zit. nach juris). Dies gilt auch im Sexualbereich. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG schützt mit der engeren persönlichen Lebenssphäre auch den intimen Sexualbereich, der die sexuelle Selbstbestimmung umfasst (vgl. BverfG, 11.01.2001 – 1 BVR 3295/07 – RdN. 56, zit. nach juris). Die nach der Satzung der I gebotene Achtung des Persönlichkeitsrechts des Kindes (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) bedeutet auch, dass das Kind nicht zum Objekt fremdbestimmter sexueller Handlungen werden darf. Es ist mit der Würde des Menschen nicht vereinbar, ihn zum bloßen Objekt zu machen (vgl. BVerfG, 03.03.2004 – 1 BVR 2378/98, 1 BvR 1084/99 – RdN. 120, zit. nach juris).
(b) Dieser Tendenz der Gewerkschaft stehen die vom Kläger im außerdienstlichen Bereich begangenen Straftaten diametral entgegen.
(aa) Unmittelbar ist dies zwar nicht geschehen, da der Kläger den Missbrauch der Kinder nicht selbst begangen hat. Es reicht aber aus, dass er sich mit seinen Straftaten mittelbar gegen die Tendenz der Beklagten gewandt hat. Diese Konsequenz zieht eine Verwirklichung des § 184 b StGB nach sich. Strafgrund des Gesetzes ist die mittelbare Verantwortlichkeit des Verbrauchers für die Existenz des entsprechenden Marktes und den mit der Versorgung dieses Marktes verbundenen Kindesmissbrauch. Es geht um die Austrocknung des Marktes für Kinderpornographie, um auf diese Weise die Neuproduktion einschlägigen Materials und den damit verbundenen künftigen sexuellen Missbrauch von Kindern zu verhindern (vgl. Schönke/Schröder-Perron/Eisele, StGB, § 184 b RdN. 1). Der Kläger hat mithin durch seine Teilnahme am Markt der Kinderpornographie Verantwortung für den zukünftigen Missbrauch anderer Kinder (mit) zu tragen.
(bb) Die Berufungskammer hat auch keine Zweifel daran, dass der Kläger die Straftaten begangen hat. Der strafrechtlichen Würdigung durch die zweite Große Strafkammer des Landgerichts F ist auf der Grundlage ihrer tatsächlichen Feststellungen zu folgen. Der Kläger bestreitet selbst nicht, dass er in insgesamt 102 Fällen kinderpornographische Schriften im Besitz hatte. § 184 b Abs. 5 StGB, der zur Straflosigkeit führt, wenn die Handlungen der Erfüllung dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen, ist nicht einschlägig. Die zweite Große Strafkammer des Landgerichts F hat überzeugend ausgeführt, dass ein Bundestagsabgeordneter nicht zu dem durch die Vorschrift privilegierten Personenkreis zu zählen ist und es ihm schon gar nicht obliegt, einen Kinderpornoring zu „sprengen.“ Der Kläger hat auch schuldhaft gehandelt, insbesondere ist er nicht einem Verbotsirrtum erlegen. Mit der zweiten Großen Strafkammer des Landgerichts F ist davon auszugehen, dass er nicht aus Gründen der ordnungsgemäßen Erfüllung seines Mandats „recherchiert“ hat, sondern aus privaten Gründen virtuell in der Kinderporno-Szene unterwegs war. Tragend für die Entscheidung der Strafkammer waren insofern u. a.:
- dass die Erkenntnisse, die der Kläger angeblich erst gewinnen wollte, bereits vorlagen und er dies auch wusste,
- dass er im Rahmen seiner Mandatsausübung keinen Gebrauch von seinen Erkenntnissen gemacht hat, obwohl sich dies insbesondere bei Beratungen über das Zugangserschwerungsgesetz geradezu angeboten hätte,
- dass ein Handeln zur Erreichung des angeblichen Rechercheziels in jeder Hinsicht völlig ungeeignet war, zumal er keine Gegenrecherche im Internet durchgeführt hat, um seine Thesen zu untermauern,
- dass es zur Erreichung des Rechercheziels nicht erforderlich gewesen wäre, über einen derart langen Zeitraum Kontakte zur Kinderporno-Szene aufzunehmen und aufrechtzuerhalten,
- dass der Kläger niemanden über seine angebliche Recherche unterrichtet hat, obwohl dies jedenfalls zur eigenen Absicherung nahe gelegen hätte.
Gegen die Tatsachenfeststellungen hat sich der Kläger im Berufungsverfahren nicht ins Einzelne gehend gewandt und er hat auch keine erneute Beweiserhebung beantragt. Zu seiner Verteidigung hat er zwar nochmals darauf hingewiesen, dass er von der Straflosigkeit seines Verhaltens gemäß § 184 b Abs. 5 StGB ausgegangen sei. Aufgrund der geschilderten Indizien ist dies allerdings als bloße Schutzbehauptung zu bewerten. Soweit der Kläger auf die weitere Feststellung der zweiten Großen Strafkammer hingewiesen hat, wonach die Taten nicht aufgrund eines sexuellen Interesses begangen worden seien, vermag dies am Ergebnis nichts zu ändern, da dies weder für die Tatbestandsverwirklichung noch für die Annahme eines Kündigungsgrundes erforderlich ist. Der Verstoß gegen die Tendenz ist erheblich und überschreitet die Schwelle zum wichtigen Grund, da es sich um 102 Vorfälle gehandelt hat.
3. Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des Entscheidungsfalles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt. Der Beklagten ist eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt dass Interesse des Klägers an seiner Fortsetzung.
a) Eine Kündigung ist auch bei einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung allerdings nur möglich, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind.
aa) Als milderes Mittel kommt insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht.
(1) Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. § 314 Abs. 2 BGB). Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 52, zit. nach juris; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– Rn 36, 37, zit. nach juris). Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 483/07– RdN. 53, zit. nach juris; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– Rn 37, zit. nach juris).
(2) Danach kann im Entscheidungsfall auf das Vorliegen einer Abmahnung verzichtet werden. Angesichts der Vielzahl der Vorfälle und des betroffenen Bereichs der Kriminalität, der im Allgemeinen als besonders verabscheuungswürdig erachtet wird, konnte der Kläger von der Hinnahme des Verhaltens durch die Beklagte nicht ausgehen. Vertretbare Gründe, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig sei oder von der Arbeitgeberin zumindest als nicht erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen werde, hat der Kläger nicht anzuführen vermocht.
bb) Die vom Kläger geltend gemachten anderweitigen Einsatzmöglichkeiten bei der Beklagten sind nicht entscheidungserheblich. Der Kläger hat lediglich auf Tätigkeitsbereiche verwiesen, in denen die Öffentlichkeitsarbeit nicht im Vordergrund steht. Dieser Gesichtspunkt ist für eine Tendenzträgerschaft allerdings nicht ausschlaggebend. Auch im sog. „Backstage“ Bereich sind Tendenzträger tätig. Dies gilt insbesondere auch für die vom Kläger angesprochenen Tätigkeitsfelder. Ist der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht zumutbar, gilt dies für alle Betriebsteile, in denen er als Tendenzträger tätig werden würde. Dass der Kläger sich vorstellen kann, dort auch zu arbeiten, wenn er nicht mehr als Tendenzträger beschäftigt würde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Ihr Auflösungsinteresse der Beklagten überwiegt deutlich das Bestandsinteresse des Klägers.
aa) Die Gewichtung des Auflösungsinteresses ergibt sich zunächst aus den schwerwiegenden Verfehlungen des Klägers. Es geht nicht um einen einmaligen „Ausrutscher“, sondern um 102 Vorfälle. Zudem hat der Kläger die Straftaten vorsätzlich begangen und es besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Sie ist aufgrund der Häufigkeit der Vorgänge und dem Umstand anzunehmen, dass er seinerzeit nicht im Rahmen seiner Mandatsausübung, sondern aus privaten Interessen gehandelt hat. Der damit einhergehende Vertrauensverlust der Beklagten ist entsprechend hoch. Es darf auch nicht völlig außer Acht gelassen werden, dass sich der Kläger bei einer Beschäftigung erst wieder völlig neu einarbeiten müsste. Für rund sieben Monate ist dies der Beklagten kaum zuzumuten.
bb) Annähernd gleichgewichtige Interessen des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes stehen dem nicht gegenüber. Zwar hat er ein rund 24 Jahre bestehendes Arbeitsverhältnis mit einem störungsfreien Verlauf aufzuweisen. Wertmindernd wirkt sich allerdings aus, dass das Arbeitsverhältnis die meiste Zeit ruhend gestellt war. Aktiv war der Kläger lediglich rund neun Jahre für die Beklagte tätig. Dies genügt für einen erhöhten Bestandsschutz nicht. Auch der erarbeitete Vorrat an Vertrauen wird vor diesem Hintergrund durch die Pflichtverletzungen wieder aufgebraucht. An der Bewertung ändert sich auch nichts, wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass seine Taten keine innerbetriebliche Empörung ausgelöst haben und Vorbehalte gegen seine weitere Beschäftigung nicht bestehen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die die weiteren Auswirkungen der Pflichtverletzungen betreffen. Solche erhöhen im Falle ihres Vorhandenseins das Auflösungsinteresse, ihr Fehlen begründet aber kein besonderes Gewicht des Bestandsinteresses des Arbeitnehmers. Entsprechendes gilt für die Frage, inwieweit die Beklagte durch eine Weiterbeschäftigung in den Blickpunkt der Öffentlichkeit geraten könnte.
4. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Beklagte gewahrt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von einer möglichen Straftat des Arbeitnehmers die Kündigung auszusprechen. Sowohl die erstmalige Verurteilung des Arbeitnehmers durch ein Strafgericht als auch der Eintritt der Rechtskraft der Verurteilung sind neue Tatsachen, die die Frist von § 626 Abs. 2 BGB erneut auslösen (vgl. BAG, 08.06.2000 – 2 AZR 638/99– RdN. 50, zit. nach juris m. w. N.). Die Pressemitteilung des Landgerichts Karlsruhe, wonach der Kläger wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften u. a. in insgesamt 102 Fällen verurteilt wurde, datiert vom 28. Mai 2010; die Kündigung ist dem Kläger am 09. Juni 2010 und damit vor Ablauf der zwei Wochen betragenden Frist zugegangen.
5. Die Kündigung der Beklagten vom 08. Juni 2010 ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den zuständigen Betriebsrat der Bezirksleitung C ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 01. Juni 2010 hat sie dem Betriebsrat unter Angabe der Sozialdaten des Klägers die Kündigungsgründe so mitgeteilt, wie sie sich auch im Rechtsstreit darstellen. Das Anhörungsschreiben datiert vom 01. Juni 2010 und ist nach unwidersprochenem Vortrag dem Betriebsrat am 02. Juni 2010 übergeben worden. Die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist nach §§ 187, 188, 193 BGB am 07. Juni 2010 abgelaufen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
D.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Insbesondere folgt die Berufungskammer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und beschränkt sich auf die Würdigung tatsächlicher Umstände, ohne dass Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 Abs.3 ZPO
§§ 187, 188, 193 BGB
§ 17 StGB
§ 184 b StGB
§ 184 b und c StGB
§ 148 b Abs. 5 StGB
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 BetrVG
§ 184 b Abs. 5 StGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 16 Ca 8661/09
2 AZR 324/85
2 AZR 424/01
2 AZR 474/07
2 AZR 587/94
2 AZR 483/07
2 ABR 48/02
2 AZR 1055/77
2 AZR 665/98
4 AZR 675/75
1 BVR 1542/84
1 BVR 3295/07
1 BVR 2378/98
1 BvR 1084/99
2 AZR 541/09
2 AZR 638/99