Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-07, Aktenzeichen 5 Sa 113/21
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2021:1207.5SA113.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ist eine unternehmerische Entscheidung, die letztlich die betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers zur Folge hat, auch durch Gründe im Verhalten dieses Arbeitnehmers motiviert, begründet dieser Umstand für sich genommen noch keinen Rechtsmissbrauch.(Rn.58)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 05.05.2021 – 3 Ca 221/20 – wird zurückgewiesen.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung.
Der im November 1966 geborene Kläger nahm am 01.08.2007 bei der Universitätsmedizin A-Stadt KöR eine Beschäftigung als Personaldezernent auf. Der Arbeitsvertrag sieht eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 46 Stunden vor. Die Universitätsmedizin A-Stadt ist alleinige Gesellschafterin der Servicezentrum A-Stadt GmbH, die wiederum alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist.
Die Beklagte betreibt einen Rettungsdienst und bietet Krankentransporte sowie verschiedene Nebenleistungen an. Sie beschäftigt regelmäßig etwa 150 Mitarbeiter. Zum 01.11.2009 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag über eine geringfügige Beschäftigung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 6 Stunden bei einem Bruttoentgelt von € 400,- monatlich. Am 01.01.2015 regelten die Parteien ihre Vertragsbeziehung neu. Laut Änderungsvertrag von diesem Tag gehören zu den Aufgaben des Klägers:
- Beratung der Geschäftsführung zu Fragen der Unternehmensführung und Organisation
- Vorschläge zur Vorgehensweise bei Rechtsstreitigkeiten
- Schulung und Information auf den Sachgebieten allgemeines Personalwesen, Personalcontrolling und Unternehmensmanagement
- Bestellung als Datenschutzbeauftragter.
Der Kläger erbrachte die Tätigkeiten an wechselnden Orten, zum Teil telefonisch, zum Teil in Abteilungsleiterrunden. Die Parteien vereinbarten ein monatliches Bruttoentgelt von € 450,- bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 3 Stunden pro Woche bzw. 13 Stunden im Monat. Fällig ist die Vergütung vertragsgemäß am 10. des Folgemonats.
Bei der Universitätsmedizin A-Stadt ist der Kläger seit dem 17.09.2015 gemäß Änderungsvertrag vom 18.09.2015 im Umfang von 25 % seiner Arbeitszeit als Justiziar sowie als 2. Abfallbeauftragter beschäftigt. Der Änderungsvertrag sieht eine Freistellung zu 75 % der Arbeitszeit für Aufgaben des behördlichen Datenschutzbeauftragten sowie des Konzernbeauftragten für den Datenschutz vor.
Im Jahr 2017 wurde der Kläger in den Gesamtpersonalrat der Universitätsmedizin A-Stadt gewählt. Im selben Jahr erhielt der frühere Kaufmännische Vorstand der Universitätsmedizin A-Stadt, Herr G., eine Einmalzahlung aus der betrieblichen Altersversorgung in Höhe von € 260.395,91. Die Universitätsmedizin wirft dem Kläger vor, Herrn G. in kollusivem Zusammenwirken rechtswidrig eine Versorgungszusage verschafft zu haben.
Mit den im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben vom 19.02.2018, dem Kläger zugegangen am 24.02.2018, widerriefen 10 Tochtergesellschaften der Universitätsmedizin A-Stadt, u. a. die Beklagte, mit sofortiger Wirkung die Bestellung des Klägers zum Konzern- bzw. Datenschutzbeauftragten. Die Universitätsmedizin A-Stadt selbst widerrief mit Schreiben vom 20.02.2018 die Bestellung des Klägers zum Konzerndatenschutzbeauftragten mit sofortiger Wirkung und mit Schreiben vom 27.02.2018, dem Kläger zugegangen am 01.03.2018, die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten der Universitätsmedizin, ebenfalls mit sofortiger Wirkung. Am 27.02.2018 führte die Universitätsmedizin A-Stadt mit dem Kläger ein Gespräch, in dem sie ihm jegliche Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter für die Universitätsmedizin und die Tochtergesellschaften untersagte. Die Beklagte widerrief mit Schreiben vom 27.08.2018 vorsorglich erneut die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten. Ebenso erklärten die Universitätsmedizin A-Stadt und weitere Tochtergesellschaften unter demselben Datum nochmals den Widerruf der Bestellung. Seitdem ist Herr Professor U. G. als externer Datenschutzbeauftragter für die Beklagte tätig.
Sämtliche Widerrufe, auch diejenigen der Beklagten, griff der Kläger in einem gegen die Universitätsmedizin A-Stadt eingeleiteten Arbeitsrechtsstreit an (Arbeitsgericht Stralsund, Aktenzeichen 3 Ca 75/18, nachfolgend: Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Aktenzeichen 5 Sa 108/19).
Die Universitätsmedizin A-Stadt stellte den Kläger im Anschluss an das Personalgespräch vom 10.09.2018 unwiderruflich von der Arbeit frei und erteilte ihm Hausverbot. Des Weiteren beantragte die Universitätsmedizin mit Schreiben vom 13.09.2018 sowohl beim Personalrat für die nichtwissenschaftlichen Beschäftigten als auch beim Gesamtpersonalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers, hilfsweise mit Auslauffrist. Da die Personalräte ihre Zustimmung verweigerten, wandte sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.09.2018 an das Verwaltungsgericht Greifswald (Aktenzeichen 7 A 1419/18). Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt noch nicht vor.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21.09.2018, zugegangen am 22.09.2018, außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Auf die hiergegen erhobene Klage stellte das Arbeitsgericht Stralsund mit Urteil vom 03.04.2019 (Aktenzeichen 3 Ca 239/18) fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch diese außerordentliche und vorsorglich ordentliche Kündigung beendet wurde. Zugleich verurteilte es die Beklagte, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahren zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten war erfolglos (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.10.2019, Aktenzeichen 4 Sa 104/19).
Mit Urteil vom 17.04.2019 stellte das Arbeitsgericht Stralsund in dem oben genannten Rechtsstreit unter dem Aktenzeichen 3 Ca 75/18 fest, dass die Widerrufe der Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten der Universitätsmedizin A-Stadt und zum Konzerndatenschutzbeauftragten der Universitätsmedizin A-Stadt vom 19./20.02.2018 und 27.02.2018 sowie 27.08.2018 unwirksam sind. Im Übrigen wies es die Klage ab, wovon u. a. auch die Widerrufe der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten der Beklagten erfasst waren. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung wies das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 25.02.2020 (Aktenzeichen 5 Sa 108/19) zurück. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beim Bundesarbeitsgericht blieb erfolglos (Beschluss vom 30.06.2020, Aktenzeichen 10 AZN 441/20).
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 02.05.2019, zugegangen am 04.05.2019, erneut außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage war wiederum erfolgreich (Arbeitsgericht Stralsund, Urteil vom 29.07.2020, Aktenzeichen 3 Ca 146/19). Eine Berufung wurde gegen das Urteil nicht eingelegt.
Mit Schreiben vom 28.05.2020, dem Kläger zugegangen am 29.05.2020, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nunmehr ordentlich zum 30.09.2020.
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22.07.2020 auf, seinen Status als Datenschutzbeauftragter der Beklagten anzuerkennen. Die Beklagte reagierte hierauf nicht.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG unwirksam sei. Es gebe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse. Schon zuvor seien Rechtsangelegenheiten auch von der Rechtsabteilung der Universitätsmedizin A-Stadt bearbeitet worden. Die von der Beklagten behauptete Umverteilung ändere daran nichts. Eine Umverteilung sei schon deshalb nicht möglich gewesen, weil die Rechtsabteilung der Universitätsmedizin A-Stadt unterbesetzt gewesen sei. Die Beratung der Geschäftsführung und die Schulungsaufgaben seien tatsächlich nicht weggefallen. Die Beklagte habe den Kläger nicht wirksam als Datenschutzbeauftragten abberufen. Einen wichtigen Grund für einen Widerruf der Bestellung gebe es nicht. Die Kündigung sei willkürlich und rechtsmissbräuchlich.
Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, erstinstanzlich zuletzt beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.05.2020, dem Kläger zugegangen am 29.05.2020, beendet wird,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2020 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat November 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2020 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2021 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei wirksam, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Die Beklagte habe sich am 25.05.2020 entschieden, die mit dem Kläger vertraglich vereinbarte Beratung bei Rechtsstreitigkeiten auf die Rechtsabteilung der Universitätsmedizin A-Stadt zu übertragen. Diese Aufgabe habe ohnehin nur einen marginalen Zeitanteil in Anspruch genommen, da die Universitätsmedizin A-Stadt die Rechtsstreite führe. Faktisch habe der Kläger die Aufgaben in der letzten Zeit schon gar nicht mehr ausgeübt. Im Übrigen habe die Beklagte entschieden, die Aufgaben des Klägers ersatzlos wegfallen zu lassen. Die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter habe aufgrund des wirksamen Widerrufs im Februar 2018 geendet. Der sich aus dieser Tätigkeit ergebende nachwirkende Kündigungsschutz habe nach Ablauf eines Jahres, also im Februar 2019, geendet. Eine Sozialauswahl sei nicht erforderlich gewesen, da es keine mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer gegeben habe.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, die monatlichen Gehälter für den Zeitraum September 2018 bis einschließlich September 2020 in Höhe von jeweils € 450,- brutto nebst Zinsen nachzuzahlen. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig geworden. Die über diesen Zeitraum hinausgehenden Vergütungsforderungen hat das Arbeitsgericht ebenso wie die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Tätigkeit des Klägers sei aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten dauerhaft weggefallen. Die Beklagte habe die Organisationsentscheidung plausibel dargelegt. Die Umsetzbarkeit und Nachhaltigkeit der strukturellen Veränderung sei ausreichend belegt. Die vormalige Bestellung zum Datenschutzbeauftragten hindere die Kündigung nicht. Der Kläger habe den Widerruf der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten gegenüber der Beklagten nicht gerichtlich angegriffen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 25.02.2020 (Aktenzeichen 5 Sa 108/19) betreffe nur die Universitätsmedizin A-Stadt, nicht aber die Beklagte.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sein Arbeitsplatz bei der Beklagten weggefallen sei. Die Kündigung scheitere schon an dem Sonderkündigungsschutz des Klägers als Datenschutzbeauftragter. Die Widerrufe der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten seien unwirksam. Einen wichtigen Grund im Sinne des entsprechend anzuwendenden § 626 BGB habe es hierfür nicht gegeben. Zudem fehle es an einer vorherigen Anhörung des Klägers nach dem seinerzeit maßgeblichen § 20 Abs. 2 Satz 3 DSG M-V. Mit den Kündigungsschutzklagen habe der Kläger der Beklagten hinreichend deutlich gemacht, dass er sich auch gegen die widerrechtliche Abberufung als Datenschutzbeauftragter zur Wehr setzen wolle. Darüber hinaus sei der Kläger weiterhin Konzerndatenschutzbeauftragter.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund 05.05.2021 – 3 Ca 221/20 – teilweise abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2020 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat November 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2020 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2020] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2021 zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2021 zu zahlen,
– klagerweiternd –
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Februar 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2021 zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat März 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2021 zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat April 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2021 zu zahlen,
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Mai 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.06.2021 zu zahlen,
10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Juni 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2021 zu zahlen,
11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2021 zu zahlen,
12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat August 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2021 zu zahlen,
13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat September 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2021 zu zahlen,
14. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger [als Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2021] € 450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die weitergehende Klage abzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger genieße keinen Sonderkündigungsschutz. Die Widerrufe habe der Kläger nicht gerichtlich angegriffen, sodass diese bereits aufgrund Zeitablaufs wirksam seien. Im Übrigen beruhe der Widerruf auf einer mangelnden Zuverlässigkeit des Klägers, da der Kläger u. a. nicht auf eine Umsetzung der Datenschutz-Grundverordnung hingewirkt habe. Die Wirksamkeit der Widerrufe sei nicht Gegenstand der vorangegangenen Kündigungsschutzklagen gewesen. Die Tätigkeit als Konzerndatenschutzbeauftragter betreffe nur das Rechtsverhältnis zur Universitätsmedizin A-Stadt, nicht aber zur Beklagten. Zudem führe die mit der Beklagten vereinbarte regelmäßige Wochenarbeitszeit von 3 Stunden unter Berücksichtigung der mit der Universitätsmedizin A-Stadt vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 46 Stunden zu einer Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage und die Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn, soweit diese über das Ende der Kündigungsfrist hinausgeht, zu Recht abgewiesen. Die Klageerweiterung im Berufungsverfahren blieb deshalb erfolglos.
Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.05.2020 verstößt weder gegen § 1 KSchG noch gegen § 6, § 38 BDSG.
1.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe in der Person oder dem Verhalten oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Dringende betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Ein kündigungsrechtlich relevanter Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann auch aus einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers folgen, die ökonomisch nicht zwingend geboten war. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – Rn. 39, juris = NZA 2019, 1198). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 650/14 – Rn. 33, juris = NZA 2016, 630).
Läuft die unternehmerische Entscheidung auf eine Streichung von Stellen hinaus, die mit einer Umverteilung der den betroffenen Arbeitnehmern bisher zugewiesenen Aufgaben auf andere Arbeitnehmer einhergeht, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d. h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 650/14 – Rn. 34, juris = NZA 2016, 630).
Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnisse zu beurteilen (BAG, Urteil vom 05. Dezember 2019 – 2 AZR 223/19 – Rn. 39, juris = NZA 2020, 227; BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418).
Die Kündigung vom 28.05.2020 ging dem Kläger am 29.05.2020 zu. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die vom Kläger geschuldeten Arbeitsleistungen bereits seit längerem nicht mehr in Anspruch genommen. Gegenstand des Arbeitsvertrages sind Beratungsleistungen auf Ebene der Unternehmensleitung, nämlich zu Fragen der Unternehmensführung, zur Organisation, Vorgehensweise bei Rechtsstreitigkeiten und zu Angelegenheiten des Personalwesens. Diese Tätigkeiten einschließlich der Datenschutzangelegenheiten sind laut Arbeitsvertrag in einer regelmäßigen Arbeitszeit von 3 Stunden je Woche auszuüben. Angesichts des geringen zeitlichen Umfangs war es möglich, diese Aufgaben umzuverteilen bzw. entfallen zu lassen, ohne andere Arbeitnehmer der Beklagten oder die Geschäftsführung über Gebühr zu belasten. Einen Teil der Tätigkeiten übertrug die Beklagte auf externe Unternehmen. Die Beratung zur Vorgehensweise bei Rechtsstreitigkeiten hat die Universitätsmedizin A-Stadt übernommen, die aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verbindungen ohnehin mit der Führung der Rechtsstreitigkeiten befasst war und ist. Die Tätigkeiten des Datenschutzbeauftragten hat die Beklagte ebenfalls auf einen Dritten verlagert. Der Kläger hat seit seiner Freistellung im September 2018 tatsächlich nicht mehr für die Beklagte gearbeitet. Wenn auch die Ursache hierfür auf Seiten der Beklagten liegt, so zeigt das dennoch, dass der Arbeitsplatz, den der Kläger bislang innehatte, für die Beklagte verzichtbar ist. Nach der etwa 20-monatigen Freistellung des Klägers gab es zum Zeitpunkt der Kündigung keinen Bedarf mehr für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis mit Beratungs- und Schulungsleistungen. Das spiegelt sich in der unternehmerischen Entscheidung, diese Stelle nunmehr gänzlich entfallen zu lassen, wider.
Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Sie beruht nicht auf einem Rechtsmissbrauch. Dass die Beklagte mit den vorangegangenen Versuchen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden, gescheitert ist, steht dem nicht entgegen. Der Beklagten ist es aufgrund dessen nicht verwehrt, unternehmerische Entscheidungen bezogen auf den Arbeitsplatz des Klägers zu treffen.
Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – Rn. 26, juris = BB 2016, 2686; LAG Düsseldorf, Urteil vom 11. August 2021 – 4 Sa 107/21 – Rn. 239, juris). Ist eine unternehmerische Entscheidung – auch – durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers motiviert, begründet dieser Umstand für sich genommen noch keinen Rechtsmissbrauch (BAG, Urteil vom 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – juris, Rn. 36 = NZA 2015, 1315). Die Gestaltungsfreiheit schützt die Interessen des Unternehmers und soll es ihm ermöglichen, das Unternehmen nach seinen Vorstellungen zu organisieren. Das gilt unabhängig davon, ob von der Entscheidung wohlgelittene oder missliebige Arbeitnehmer betroffen sind.
Die Beklagte hat ihre unternehmerische Gestaltungsfreiheit nicht dazu eingesetzt, sich Vorteile zu verschaffen, die mit dem Sinn und Zweck dieser Gestaltungsfreiheit nicht zu vereinbaren sind. Die vorangegangenen fehlgeschlagenen Kündigungsversuche verschafften dem Kläger keinen Schutz vor betrieblichen Umstrukturierungen. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit eine nachvollziehbare Entscheidung zur Streichung der Stelle des Klägers getroffen. Dass sich die Entscheidung nur auf den Arbeitsplatz des Klägers bezog, steht dem Sinn und Zweck der Gestaltungsfreiheit nicht entgegen. Ebenso wie es der Beklagten freistand, den Arbeitsplatz einzurichten, darf sie ihn aus unternehmerischen Gesichtspunkten wegfallen lassen. Tatsächlich umgesetzt hat sie die Organisationsentscheidung jedenfalls.
2.
Die ordentliche Kündigung des Klägers ist nicht aufgrund seiner früheren Stellung als Datenschutzbeauftragter der Beklagten ausgeschlossen.
Nach § 6 Abs. 4 Satz 2, § 38 Abs. 2 BDSG ist die Kündigung eines Datenschutzbeauftragten unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Nach dem Ende der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Jahres unzulässig, es sei denn, dass der Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt ist (§ 6 Abs. 4 Satz 3, § 38 Abs. 2 BDSG).
Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Kläger nicht mehr Datenschutzbeauftragter der Beklagten. Der nachwirkende einjährige Kündigungsschutz war ebenfalls ausgelaufen. Die Beklagte hat die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten mit Schreiben vom 19.02.2018 widerrufen. Dieser Widerruf ist wirksam geworden. Es kann dahinstehen, ob seinerzeit gemäß § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG in der bis zum 24.05.2018 geltenden Fassung ein wichtiger Grund in entsprechender Anwendung des § 626 BGB für einen Widerruf vorlag. Der Kläger hat jedenfalls das Recht, die Unwirksamkeit des Widerrufs geltend zu machen, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls verwirkt. Ist die Abberufung als Datenschutzbeauftragter wirksam geworden, ist diese Arbeitsaufgabe nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Es bedarf dann keiner Teilkündigung mehr (BAG, Urteil vom 23. März 2011 – 10 AZR 562/09 – Rn. 30, juris = ZTR 2011, 561).
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist
(z. B. BAG, Urteil vom 22. Juli 2021 – 2 AZR 6/21 – Rn. 26, juris = NZA 2021, 1405).
Die Beklagte durfte spätestens bei Zugang der Kündigung vom 28.05.2020 davon ausgehen, dass der Kläger ihr gegenüber eine evtl. Unwirksamkeit des Widerrufs seiner Bestellung zum Datenschutzbeauftragten nicht mehr geltend machen werde. Der Kläger hat sich zwar gegen die beiden außerordentlichen Kündigungen der Beklagten gewehrt. Die Abberufung als Datenschutzbeauftragter hat er ihr gegenüber jedoch weder gerichtlich noch in anderer Weise ausreichend geltend gemacht. Soweit der Kläger die Beklagte im Nachgang zur Kündigung mit Schreiben vom 22.07.2020 aufgefordert hat, seinen Status als Datenschutzbeauftragter anzuerkennen, ist diese Aufforderung für die rechtliche Bewertung der Kündigung nicht von Bedeutung, da hierfür allein der Zeitpunkt des Kündigungszugangs maßgeblich ist. Gerichtlich geltend gemacht hat der Kläger die Unwirksamkeit des Widerrufs seiner Bestellung zum Datenschutzbeauftragten durch die Beklagte lediglich gegenüber der Universitätsmedizin A-Stadt. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hierzu vom 25.02.2020 (Aktenzeichen 5 Sa 108/19) bindet nur die Universitätsmedizin A-Stadt, nicht aber die Beklagte, was im Übrigen auch insoweit gilt, als das Arbeitsgericht die Klage – u. a. hinsichtlich des Widerrufs der Beklagten – rechtskräftig abgewiesen hat. Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Abberufung ist schutzwürdig. Der Kläger hat ihr gegenüber mehr als zwei Jahre lang eine evtl. Unwirksamkeit des Widerrufs nicht geltend gemacht. Die Beklagte durfte davon ausgehen, nunmehr über den Arbeitsplatz des Klägers betrieblich disponieren zu können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 38 BDSG
§ 242 BGB
§ 20 Abs. 2 Satz 3 DSG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 38 Abs. 2 BDSG
§ 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1198
NZA 2016, 630
NZA 2020, 227
BB 2016, 2686
NZA 2015, 1315
NZA 2021, 1405
3 Ca 221/20
2 AZN 110/22
3 Ca 75/18
5 Sa 108/19
7 A 1419/18
3 Ca 239/18
4 Sa 104/19
10 AZN 441/20
3 Ca 146/19
6 AZR 329/18
2 AZR 650/14
2 AZR 223/19
2 AZR 613/14
9 AZR 352/15
4 Sa 107/21
2 AZR 480/14
10 AZR 562/09
2 AZR 6/21