Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-24, Aktenzeichen 14 L 9/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0224.14L9.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Absonderungspflicht der Antragsteller zu 2) bis 4) für den Fall einer Einreise aus der Republik Österreich.
Der Antragsteller zu 1) ist der Vater der sechs-, vier- bzw. einjährigen Antragsteller zu 2) bis 4). Die Antragsteller leben in Rosenheim. Sie machen geltend, die Antragsteller zu 2) bis 4) besuchten regelmäßig ihre Großeltern – die Eltern des Antragstellers zu 1) – in Österreich und verbrächten dort jeweils mehrere Tage. Die fünftägige Absonderungspflicht bei Rückkehr aus Österreich infolge der Einstufung des Landes als Hochrisikogebiet seit dem 16. Januar 2022 vereitle diese Besuche faktisch. Bei der Ausweisung Österreichs als Hochrisikogebiet handele es sich um einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, der den Parlamentsvorbehalt verletze. Es sei offensichtlich, dass es keinerlei gesetzliche Vorgabe dafür gebe, ab wann ein Gebiet als Hochrisikogebiet auszuweisen sei. Vielmehr wirke das Robert Koch-Institut (im Folgenden: RKI) hier „außerhalb von Gesetz und Verordnung“, also „im rechtsfreien Raum“. Die Absonderungspflicht verletze auch Europarecht, insbesondere die Freizügigkeitsrechte. Ferner sei die Maßnahme unangemessen. Sie verletze die Antragsteller vor allem in ihrem Grundrecht auf Schutz der Familie.
Mit ihrem am 18. Januar 2022 eingegangen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragen die Antragsteller sachdienlich ausgelegt (vgl. die §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO),
im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 der Verordnung zum Schutz vor einreisebedingten Infektionsgefahren in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Einreiseverordnung - CoronaEinreiseV) vom 28. September 2021 (BAnz AT 29.09.2021 V1), zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Januar 2022 (BAnz 14.01.2022 V1), normierte Absonderungspflicht auf die Antragsteller zu 2) bis 4) nach Einreisen in die Bundesrepublik Deutschland von Besuchsaufenthalten bei ihren Großeltern in der Republik Österreich vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die bisherige Rechtsprechung der Kammer sei nicht zu beanstanden. Es fehle an einem Anordnungsanspruch. Die Verordnungsvorschrift, auf der die Absonderungspflicht beruhe, habe eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage. Vor allem bestimme § 2 Nr. 17 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), worum es sich bei einem „Risikogebiet“ handele. Auf diese Begriffsbestimmung nehme die Ermächtigungsgrundlage Bezug. Die Inzidenz sei in Österreich derzeit deutlich höher als in Deutschland. Jedenfalls erweise sich ein etwaiger Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Familie und ein Eingriff auf die Unverletzlichkeit der Freiheit der Person als verhältnismäßig. Europarecht sei nicht verletzt. Das Freizügigkeitsrecht aus der Europäischen Grundrechtecharta sei voraussichtlich nicht einschlägig, weil vorliegend kein Unionsrecht durchgeführt werde, sondern nationale infektionsschutzrechtliche Vorschriften im Raume stünden. Auch sei das unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht nicht verletzt. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie – die Antragsgegnerin – eine eigene Wertungsentscheidung getroffen habe, die von anderen Mitgliedstaaten abweiche. Die Maßnahme sei zum Schutz der Gesundheit geboten und deshalb gerechtfertigt. Dies gelte vorliegend schon deshalb, weil die Antragsteller zu 2) bis 4) die Absonderung aufgrund einer Ausnahmebestimmung in der Coronavirus-Einreiseverordnung für den Besuch von Verwandten durch einen negativen Test unmittelbar abkürzen könnten.

Entscheidungsgründe:
1. Es kann dahinstehen, ob der Antrag betreffend den Antragsteller zu 1) überhaupt zulässig ist, insbesondere ob insoweit von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Antragsgegnerin als Normgeberin und von einer möglichen Verletzung in eigenen Rechten ausgegangen werden kann. Statthaft wäre jedenfalls auch insoweit offensichtlich ein Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gerichtet auf die vorläufige Feststellung eines (negativen) Rechtsverhältnisses. Die Annahme der Antragsteller, es sei ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, ist in Ermangelung eines Verwaltungsakts in Form einer allein in Betracht kommenden Allgemeinverfügung unzutreffend. Es fehlt mit Blick auf die Veröffentlichung der Feststellung von Gebieten, für die vom Bundesministerium für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat ein erhöhtes Risiko für eine Infektion mit einer bestimmten bedrohlichen übertragbaren Krankheit festgestellt wurde, durch das Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse https://www.rki.de/risikogebiete (vgl. § 2 Nr. 17 IfSG) bereits an einer Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen (vgl. § 35 Satz 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes), denn die Veröffentlichung der Feststellung eines Risikogebietes hat für sich genommen keinerlei Rechtsfolgen. Die Rechtsfolgen selbst ergeben sich erst aus der Absonderungspflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaEinreiseV. Es dürfte sich bei der fraglichen Veröffentlichung nach summarischer Prüfung deshalb vielmehr um (normersetzende oder normkonkretisierende) Verwaltungsvorschriften handeln, die jedenfalls auch keine konkret-generellen Regelungen, sondern abstrakt-generelle Regelungen ohne bestimmbaren Adressatenkreis darstellen.
2. Der Antrag erweist sich jedenfalls als unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17 und 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
Vorliegend haben die Antragsteller weder das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (a) noch eines Anordnungsgrundes (b) in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht.
a) Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist zunächst nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die in § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaEinreiseV geregelte fünftägige Absonderungspflicht für Personen, die das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sind und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt in den letzten zehn Tagen vor der Einreise in einem zum Zeitpunkt der Einreise als Hochrisikogebiet eingestuften Gebiet aufgehalten haben, im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird.
Hinsichtlich des Vorliegens einer hinreichenden Rechtsgrundlage und ihres Tatbestandes, der Einschlägigkeit der Absonderungspflicht für die Antragsteller zu 2) bis 4) und der Einstufung Österreichs als Risikogebiet wird vollumfänglich auf die zuvor unter gleichem Rubrum getroffene Entscheidung (VG Berlin, Beschluss vom 10. Dezember 2021 - VG 14 L 602/21 -, juris) Bezug genommen und von einer weiteren Begründung abgesehen.
Welcher Rechtsnatur die Einstufung eines Gebiets als Risikogebiet gemäß § 2 Nr. 17 IfSG durch die beteiligten Bundesministerien samt der Veröffentlichung durch das RKI ist, kann hier weiterhin nicht abschließend geklärt werden, wenn auch – wie bereits gezeigt – viel für eine auf einer gesetzlichen Ermächtigung, nämlich § 2 Nr. 17 IfSG, beruhenden Verwaltungsvorschrift spricht. Ob diese Regelungstechnik und die damit einhergehende Regelungsermächtigung rechtlich, insbesondere verfassungsrechtlich unbedenklich ist, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend entschieden werden. Die Antragsteller stellen zwar zutreffend und in Übereinstimmung mit der zitierten Entscheidung des Gerichts fest, dass die gerügte Feststellung eines Risikogebiets „außerhalb von Gesetz und Verordnung“ erfolge, was sich nicht von Vornherein als unproblematisch darstellt. Anders als die Antragsteller meinen, erfolgt die Feststellung eines Risikogebiets jedoch nicht „im rechtsfreien Raum“, sondern beruht vielmehr auf einer gesetzlichen Grundlage, was das Gericht den Antragstellern in der zuvor bezeichneten Entscheidung auch bereits aufgezeigt hatte. Das Gericht sieht sich deshalb auch mit Blick auf das Normverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus Artikel 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) weiterhin gehindert, diese gesetzgeberisch gewollte Feststellung von Risikogebieten durch die beteiligten Bundesministerien samt der Veröffentlichung durch das RKI im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes zu suspendieren. Die veröffentlichten Feststellungen wirken danach über den Begriff „Risikogebiet“ vorerst weiterhin wirksam in die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Coronavirus-Einreiseverordnung (vgl. § 36 Abs. 8 IfSG) hinein. Dass das RKI verschiedene Kategorien für Risikogebiete gebildet hat, nämlich zum einen nach der Inzidenz (Hochrisikogebiete) zum anderen nach nachweisbaren Virusvarianten (Virusvariantengebiete), welche der Verordnungsgeber übernommen hat (vgl. § 2 Nr. 3 und 3a CoronaEinreiseV), begegnet bei summarischer Prüfung ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken und wird von den Antragstellern auch nicht ernsthaft angegriffen. Alles andere ist einer etwaigen Entscheidung in der Hauptsache vorzubehalten.
Das Gericht weist dabei darauf hin, dass anders als in den kürzlich von der Kammer entschiedenen Verfahren betreffend den Begriff „Genesenennachweis“ in § 2 Nr. 8 CoronaEinreiseV (VG Berlin, Beschluss vom 16. Februar 2022 - VG 14 L 24/22 -, juris) vorliegend keine rechtswidrige Übertragung einer Verordnungsermächtigung im Raume steht, sondern die Bezugnahme einer Verordnungsermächtigung auf eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhenden und veröffentlichten Feststellung durch Bundesministerien.
Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme wird ebenfalls auf die vorherige Entscheidung (VG Berlin, Beschluss vom 10. Dezember 2021 - VG 14 L 602/21 -, juris) Bezug genommen. Der neuerliche Vortrag der Antragsteller, auch zu Artikel 6 Abs. 1 GG, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Einen Verstoß gegen Europarecht, insbesondere eine Verletzung des Freizügigkeitsrechts aus Artikel 45 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts aus Artikel 21 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union vermag die Kammer nach summarischer Prüfung zwar nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen. Es spricht aber unter Berücksichtigung der gewichtigen Ausführungen der Antragsgegnerin viel für die Europarechtskonformität der angegriffenen Regelung, weshalb die Annahme einer mit hoher Wahrscheinlichkeit gegebenen Rechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen Europarecht nicht gegeben ist.
b) Ferner haben die Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsgrundes nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile im Falle des Ausbleibens der einstweiligen Anordnung sind nicht zu erwarten.
Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Antragsteller zu 2) bis 4) sich im Falle einer Einreise aus Österreich nach einem Besuch bei ihren Großeltern, also bei Verwandten zweiten Grades, gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) aa) CoronaEinreiseV unmittelbar freitesten können und nach Übermittlung des Testergebnisses einer Absonderungspflicht nicht unterliegen. Der Test kann etwa in Form eines bundesweit leicht verfügbaren sogenannten „Bürgertests“ als Point-of-Care (PoC)-Antigen-Test kostenfrei durchgeführt werden. Der organisatorische und zeitliche Aufwand für die Durchführung eines solchen Tests ist sehr überschaubar. Mit dessen Durchführung gehen für die Antragsteller zu 2) bis 4) deshalb keine unzumutbaren Nachteile einher, und zwar weder in körperlicher noch in finanzieller oder zeitlicher Hinsicht (vgl. zur Durchführung eines „Corona-Tests“ vor einer Flugreise OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2021 - OVG 9 S 11/21 -, amtl. EA S. 12).
Ferner haben die Antragsteller weder dargelegt, ob und wann konkret Besuche bei den Großeltern in Österreich überhaupt geplant sind, noch hinreichend dargetan, dass nicht die Großeltern bis zum Auslaufen der derzeitigen Absonderungsregelungen ihrerseits die Antragsteller zu 2) bis 4) in Deutschland besuchen könnten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, keine genügenden Anhaltspunkte für die Bedeutung der Sache für den Antragsteller, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,00 Euro anzunehmen. Das Gericht setzt diesen Auffangstreitwert dabei wegen der insoweit begehrten Vorwegnahme der Hauptsache mit Blick auf die angegriffene Absonderungspflicht der Antragsteller zu 2) bis 4) jeweils in voller Höhe an (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 17 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 CoronaEinreiseV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 36 Abs. 8 IfSG
§ 2 Nr. 3 und 3a CoronaEinreiseV
§ 2 Nr. 8 CoronaEinreiseV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 der Verordnung
§ 2 Nr. 17 des Infektionsschutzgesetzes
§ 35 Satz 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
14 L 602/21
14 L 24/22
9 S 11/21