Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Beschluss vom 2022-02-25, Aktenzeichen 3 E 129/22 Ge
ECLI: ECLI:DE:VGGERA:2022:0225.3E129.22GE.00

Tenor:
1. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig festgestellt, dass der Genesenenstatus des Antragstellers wie in dem Genesenennachweis vom 3. November 2021 ausgewiesen fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV zum 15. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) keine Änderung erfahren hat.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass sein von der Antragsgegnerin erhaltener Genesenennachweis in Folge der am 15. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV auch weiterhin sechs Monate gültig ist.
Der Antragsteller hatte sich mit dem Coronavirus infiziert, was durch Testung am 14. Oktober 2021 festgestellt worden ist. Mit Schreiben des Fachdienstes Gesundheit der Antragsgegnerin vom 3. November 2021 wurde dem Antragsteller unter anderem mitgeteilt, dass „ab dem 14.04.2022 die Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mindestens 6 Monate zurückliegt.“
§ 2 Nr. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 - COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV), in der vom 9. Mai 2021 bis 14. Januar 2022 gültigen Fassung, hatte folgenden Inhalt:
„[E]in Genesenennachweis [ist] ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.“
Mit Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung und der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) wurde § 2 Nr. 5 SchAusnahmV mit Gültigkeit ab 15. Januar 2022 wie folgt gefasst:
„[E]in Genesenennachweis [ist] ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn der Nachweis den vom Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse www.rki.de/covid-19-genesenennachweis unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich folgender Kriterien entspricht:
a) Art der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion,
b) Zeit, die nach der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion vergangen sein muss, oder Nachweis zur Aufhebung der aufgrund der vorherigen Infektion erfolgten Absonderung,
c) Zeit, die die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion höchstens zurückliegen darf.“
Die Internetseite des Robert Koch-Instituts (www.rki.de/covid-19-genesenennachweis) veröffentlicht bei ihren fachlichen Vorgaben für Genesenennachweise unter c, mit Wirkung vom 15. Januar 2022, Folgendes:
„[D]as Datum der Abnahme des positiven Tests darf höchstens 90 Tage zurückliegen.“
Am 16. Februar 2022 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz begehrt.
Zur Begründung führt er aus, dass sein Antrag zulässig und begründet sei. Sein Begehren sei auf eine Feststellung i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO gerichtet. Demnach habe er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung seiner Geneseneneigenschaft für die Dauer seiner bereits erhaltenen Genesenenbescheinigung von sechs Monaten auch nachdem die ihr maßgebliche Rechtsgrundlage des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV nun eine kürzere Geltungsdauer von nur noch 90 Tagen vorsehe.
Der Antragsteller, welcher als Softwareentwickler tätig sei, müsse sich nach Ablauf der nunmehr geltenden Gültigkeitsdauer des Nachweises seit dem 24. Januar 2022 nun täglich testen, um weiterhin seinem Beruf in den Räumen seines Arbeitgebers nachgehen zu dürfen. Gleiches gelte im Ergebnis für den Besuch diverser öffentlicher Einrichtungen oder des öffentlichen Personennahverkehrs.
Die Vorschriften der § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO sowie § 2 Nr. 5 SchAusnahmV i.d.F. vom 14. Januar 2022 seien verfassungswidrig und unwirksam. Einerseits sei der Verweis auf die Internetseite des Robert Koch-Instituts angesichts der erheblichen grundrechtsrelevanten Wirkung des Genesenennachweises nicht verfassungskonform. Auch dem rechtsstaatlichen Publizitätsgebot genüge der Verweis nicht, da sich die Website jederzeit ändern könne und der Betroffene daher nicht nachvollziehen könne, welche Rechtslage nun gelte. Schließlich überschreite auch die dem Robert Koch-Institut zugewiesene Kompetenz den Inhalt der Verordnungsermächtigung des § 28c IfSG. Dort erhalte nur die Bundesregierung das Recht, die Fragen betreffend des Genesenennachweises zu regeln. Der Verweis auf die Website des Robert Koch-Instituts stelle eine unzulässige Subdelegation dar, weil nun nicht mehr die Bundesregierung, sondern das Robert Koch-Institut eigenständig über die Dauer des Genesenenstatus entscheiden könne.
Der Antragsteller beantragt,
vorläufig festzustellen, dass der Genesenenstatus des Antragstellers, wie in dem Genesenennachweis der Stadt Jena ausgewiesen fortbesteht und damit sechs Monate beträgt und keine Verkürzung auf 90 Tage erfahren hat.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie bestreitet die Zulässigkeit des Antrags. Weder handle es sich beim erhaltenen Genesenennachweis um einen Verwaltungsakt noch ließe sich das Begehren des Antragstellers einer zulässigen Antragsart im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zuordnen.
Der erhaltene Genesenennachweis entfalte keine Regelungswirkung. Er gebe lediglich das Datum der Testung und das sechs Monate in der Zukunft liegende Datum wieder. Dies seien rein tatsächliche Angaben, denen kein Wille der Antragsgegnerin innewohne, etwas zu regeln. Die Rechtsfolge der positiven Testung auf das Coronavirus resultiere ausschließlich aus der Thür-SARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i.V.m. dem dort enthaltenen Verweis auf die Ausnahmenverordnung des Bundes. Demgemäß könne die Antragsgegnerin auch nichts regeln oder das Gericht eine für sie verbindliche Regelung treffen. Aber selbst wenn der bisher von der Antragsgegnerin erstellte Nachweis einen Verwaltungsakt darstelle, wäre der Antrag unzulässig, weil der Nachweis vor der Änderung der SchAusnahmV ergangen sei und noch von einer Geltungsdauer von sechs Monaten ausgehe. Insofern sei die Bescheinigung zwar rechtswidrig und möglicherweise aufhebbar aber jedenfalls nicht nichtig und damit gegenwärtig noch vom Antragsteller als Nachweis einsetzbar. Daneben fehle es – selbst wenn wie im Falle des Antragstellers von einer in der Hauptsache zu erhebenden Feststellungsklage ausgegangen werde – an einem zwischen den Beteiligten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Die Dauer des Genesenenstatus resultiere aus keiner in der Sphäre der Antragsgegnerin fußenden Rechtsquelle, sondern ergäbe sich ausschließlich und direkt aus der Verordnung zur Regelung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus des Freistaats bzw. der Rechtsversordnung des Bundes. Für einen Feststellungsantrag dahingehend, dass eine dieser Normen verfassungswidrig und unwirksam sei, wäre jedenfalls die Antragsgegnerin nicht passivlegitimiert. Insofern müsse ein Normkontrollverfahren eingeleitet werden und kein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht gestellt werden.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
1. Er ist zulässig (1.) und begründet (2.).
a. Das Gericht legt das Hauptbegehren des Antragstellers gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO anhand des in der Antragsbegründung vom 16. Februar 2022 zum Ausdruck kommenden Rechtsschutzziels dahingehend aus, dass dieser die Gültigkeit des von der Antragsgegnerin am 3. November 2021 ausgestellten Genesenennachweises bis zum 14. April 2022 auch in Ansehung zwischenzeitlich anderslautender Bestimmungen der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) festgestellt wissen möchte.
b. Die Kammer kann dabei offenlassen, ob der ursprünglich erhaltene Genesenennachweis einen Verwaltungsakt darstellt (VG Halle (Saale), Beschl. v. 16. Februar 2022 - 1 B 41/22 -; VG Osnabrück, Beschl. v. 4. Februar 2022 – 3 B 4/22 -; offen gelassen: VG Berlin, Beschl. v. 18. Februar 2022 - 14 L 15/22 -; VG Ansbach, Beschl. v. 11. Februar 2022 - AN 18 S 22.00234 - jeweils juris).
Vorliegend richtet sich der Antrag weder auf die Anfechtung oder inhaltliche Modifikation des erhaltenen Genesennachweises noch auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Ausstellung einer weiteren oder anderen Bescheinigung, sondern auf die Feststellung, dass die dem Antragsteller bescheinigte Dauer seines Genesenenstatus noch immer gilt und nicht durch die Regelungen der SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 (BAnzAT 14.01.2022V1), insbesondere nicht durch deren § 2 Nr. 5, verkürzt wird.
Für das Vorliegen einer im Wege der Feststellungsklage in der Hauptsache feststellbaren rechtserheblichen Eigenschaft, welche in dem Status als „Genesener“ liegt, bedarf es nicht zwingend einer originären Feststellung durch einen bestehenden Verwaltungsakt. Das im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständliche Rechtsverhältnis kann deutlich weitergefasster sein als die mit einem Verwaltungsakt verbundene Regelungswirkung (vgl. SchochKoVwGO/Pietzcker, 41. EL Juli 2021, VwGO § 43 Rn. 14, 16 m.w.N.). Es ist damit nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsgegnerin durch ihre ausgestellte Genesenenbescheinigung eine rechtliche Regelungswirkung im Sinne eines Verwaltungsakts erzeugt hat oder nicht.
Aber selbst wenn die Genesenenbescheinigung einen Verwaltungsakt darstellen würde, wäre der vorliegende Feststellungsantrag nicht gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Läge ein Verwaltungsakt vor und wäre er aufgrund der Änderung der SchAusnahmV nunmehr rechtswidrig geworden, würde er gleichwohl Bestandskraft entfalten und dem Adressaten eine günstige Rechtsposition einräumen. Um diese zu beseitigen, bedürfte es erst der Aufhebung des Verwaltungsaktes. Das ist bisher nicht erfolgt. Allerdings vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt und die Genesenenbescheinigung nunmehr inhaltlich unrichtig sei. Dementsprechend informiert die Antragsgegnerin zudem ausdrücklich auf ihrer Internetseite darüber, dass als genesen nur Personen gelten, „deren Corona-Erkrankung mindestens 28 Tage und maximal 3 Monate zurückliegt“ (https://gesundheit.jena.de/de/corona-impfung#1183, abgerufen am 23. Februar 2022). Aus diesem Grund hat der Antragsteller im täglichen Rechtsverkehr Schwierigkeiten, wenn er sich auf die Genesenenbescheinigung beruft. Deshalb ist in der Gesamtschau mit der grundsätzlichen Bußgeldbewehrung im Falle eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO (vgl. § 33 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage aufgrund des durch sie erreichten effektiveren Rechtschutzes eingeschränkt (vgl. VG Halle (Saale), Beschl. v. 16. Februar 2022 – 1 B 41/22 -; VG München, Beschl. v. 22. Februar 2022 - M 26a E 22.662 -; SchochKoVwGO/Pietzcker, 41. EL Juli 2021, VwGO § 43 Rn. 41). Die damit bestehende Unsicherheit rechtfertigt deshalb die Feststellung, dass die Bescheinigung, sollte es sich um einen Verwaltungsakt handeln, weiterhin Geltung beansprucht.
Angesichts dessen ist der auf eine Regelungsanordnung zielende Antrag gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO statthaft. In der Hauptsache kann der Antragsteller sein Begehren mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Var. 1 VwGO verfolgen. Diese Klageart bietet unter anderem die Möglichkeit eines Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Normen dergestalt, dass ein Kläger das Fortbestehen des Rechts geltend machen kann, auf dessen Aufhebung oder Einschränkung die nach seiner Auffassung rechtswidrige Norm gerichtet ist (Kopp / Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 43 Rn. 8a und 8c). Eine solche Interessenlage ist hier gegeben. Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO besteht im Fall des Antragstellers der Sache nach in der Feststellung auf das Fortbestehen seiner durch die Genesenenbescheinigung vom 3. November 2021 vermittelten und nunmehr durch § 2 Nr. 5 SchAusnahmV infrage gestellten begünstigenden Rechtsposition als genesene Person i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 13 der Thüringer Verordnung zur Regelung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 (ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO).
c. Hierfür ist die Stadt Jena richtige Antragsgegnerin, weil das streitige Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller als Normadressaten und der Stadt Jena als Normanwenderin besteht, die die SchAusnahmV in der geltenden Fassung gegenüber allen Einwohnern unbeschadet etwaiger vor dem 14. Januar 2021 ausgestellter, anderslautender Genesenennachweise vollzieht (vgl. Sodan / Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 58 ff. m. w. N.). Der Antragsteller begehrt insbesondere nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der landes- bzw. bundesrechtlichen Verordnungsbestimmungen. Der Antrag ist nicht auf die Ungültigkeit dieser Verordnungsbestimmungen gerichtet, sondern wirft eine Auslegungsfrage auf, bei der allerdings inzident die Rechtmäßigkeit der Bestimmungen durch die Verwaltungsgerichte geprüft wird.
Der Antragsteller kann sein Feststellungsbegehren auch nicht mittels einer gegenüber der allgemeinen Feststellungsklage vorrangigen Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO), da er bereits im Besitz eines Genesenennachweises ist, der über den 14. Januar 2022 hinaus bis zum 14. April 2022 Gültigkeit hat und von der Antragsgegnerin bisher auch nicht aufgehoben worden ist (so auch: VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 – Az.: 14 E 414/22 – juris). Um einem auf eine inzidente Normenkontrolle gerichteten Feststellungsbegehren – wie hier – auch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen, kann das Gericht – entsprechend des ihm bei der Bestimmung des Inhalts einer einstweiligen Anordnung eröffneten freien Ermessens (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO) – zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG auch vorläufige Feststellungen treffen (vgl. VG Halle (Saale), Beschl. v. 16. Februar 2022 – 1 B 41/22 HAL – juris Rn. 7; VG München, Beschl. v. 22. Februar 2022 – M 26a E 22.662; Kopp / Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 9).
d. Der Antragsteller verfügt auch über das erforderliche Feststellungsinteresse. Er ist nach eigenen Angaben ungeimpft und daher nach der am 15. Februar 2022 erfolgten Änderung der Vorgaben des Robert Koch-Instituts für COVID-19-Genesenennachweise, nach der die Verkürzung des Genesenenstatus von sechs auf drei Monate "ausschließlich vor und nach der durchgemachten Infektion nicht geimpfte Personen" erfasst von der Verkürzung des Genesenenstatus betroffen. Zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes und unter Berücksichtigung der Grundrechtsrelevanz der begehrten vorbeugenden Feststellung ist es dem Antragssteller auch nicht zuzumuten, gegebenenfalls drohende Bußgeldverfahren abzuwarten bzw. den Zugang zu 2G bzw. 3G-Bereiche gegenüber den Kontrollierenden durchzusetzen.
e. Dem Antragsteller ist nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Zwar fehlt grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Bürger vor der Antragsstellung keinen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt hat (BVerwG, Beschl. v. 11. April 2018 – 6 VR – 1/18 – juris Rn. 10; SaarlOVG, Beschl. v. 8. Oktober 2020 – 21 B 270/20 – juris; BayVGH, Beschl. v. 30. Juni 2016 – 6 C 16.678 - juris; OVG NRW, Beschl. v. 30. April 2001 - 13 B 566/01 - juris). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist allerdings zu machen, wenn die Behörde in dem anhängigen Verfahren den geltend gemachten Anspruch in der Sache verneint. Dann kann nicht mehr damit gerechnet werden, dass die Behörde dem Anliegen des Antragstellers entspricht und damit ein einfacherer Weg zur Rechtsverfolgung besteht (vgl. BayVGH, Beschl. v. 28. Mai 2018 – 22 CE 17.2260 – juris Rn. 74; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 8. Dezember 2009 – 8 B 11243/09 – juris; Kuhla, in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 58. Aufl. 2021, § 123 Rn. 38; Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 34). So liegt der Fall hier. Zwar hat die Antragsgegnerin nur die Zulässigkeit des Antrags bestritten, dennoch hat sie sich die Aufhebung der ausgestellten Bescheinigung jedenfalls vorbehalten. Hierin ist allerdings im Ergebnis nichts anderes zu sehen als das inhaltliche Bestreiten der Anspruchsvoraussetzungen.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123Absatz 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Hierzu sind gem. § 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu schützende Anspruch (Anordnungsanspruch, unter a.) und die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund, unter b.) glaubhaft zu machen. Dabei kommt es darauf an, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht und ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar ist, weil schwere, unzumutbare und nicht anders abwendbare Nachteile drohen. Eine reine Folgenabwägung – unabhängig von den Aussichten im Hauptsacheverfahren – ist lediglich im Einzelfall geboten, wenn eine hinreichend zuverlässige Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht möglich ist (vgl. ThürOVG, Beschl. v. 15. Juni 2005 - 1 EO67805 - juris Rn. 61; vgl. auch Beschl. v. 28. Juli 2015 – 1 EO 366/15).
a. In Anwendung dieses Maßstabs liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer die Hauptsache vorwegnehmenden Regelungsanordnung vor.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn er hat aller Voraussicht nach in der Hauptsache einen Anspruch auf die Feststellung, dass er nach Maßgabe des Genesenennachweises vom 3. November 2021 noch bis einschließlich 14. April 2022 als genesene Person gilt und dieser Genesenenstatus nicht durch die Regelungen der SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 verkürzt worden ist.
Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
aa. Rechtsgrundlage des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ist § 28c Satz 1 IfSG. Danach wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist oder die ein negatives Ergebnis eines Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen können, Erleichterungen oder Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes oder von aufgrund der Vorschriften im fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassenen Geboten und Verboten zu regeln.
Dabei lässt die Kammer offen, ob § 28c IfSG als Ermächtigungsgrundlage für die genannten Verordnungen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (vgl. zur Kritik Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag, Ausarbeitung zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung des Genesenennachweises durch Rechtsverordnung vom 28. Januar 2022, WD 3 – 3000 – 006/22, S. 4 ff.; nachfolgend: „Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag“). Denn nach der im Rahmen des Eilrechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung des Gerichts dürfte jedenfalls § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i.V.m. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 schon aufgrund ihrer Regelungstechnik verfassungswidrig sein. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV unterliegt in diesem Zusammenhang der Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts, obgleich es sich hierbei um eine bundesrechtliche Verordnung handelt [hierzu unter bb.]. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 ist voraussichtlich verfassungswidrig und somit unwirksam, weil die Vorschrift weder mit dem Rechtsstaats- noch mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren sein dürfte [hierzu unter cc.]. Ob die Regelung in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV darüber hinaus rechtswidrig ist, weil die Verkürzung der Gültigkeit des Genesenennachweises auf einen Zeitraum von drei Monaten auf Grundlage der vom Robert Koch-Institut am 3. Februar 2022 veröffentlichten ergänzten wissenschaftlichen Begründung sachlich verfehlt oder unzureichend begründet worden ist sowie – insbesondere aufgrund der unterschiedlichen Behandlung gegenüber (zweifach) Geimpften – eventuell gegen Art. 3 GG verstoßen könnte, bedarf vor dem Hintergrund der unabhängig davon voraussichtlich bestehenden Verfassungswidrigkeit von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV keiner Entscheidung.
bb. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV unterliegt der Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts, obgleich es sich hierbei um eine bundesrechtliche Verordnung handelt.
Es gehört zur richterlichen Prüfungskompetenz, auch die Gültigkeit einer Rechtsnorm, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, zu überprüfen, sofern es für den Rechtsstreit hierauf ankommt (BVerwG, Urt. v. 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 - juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall, da § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO auf § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 verweist, welche die Gültigkeitsdauer des Genesenennachweises regelt. Auf letztere Regelung kommt es im vorliegenden Rechtsstreit entscheidend an, sodass eine richterliche Prüfung hier geboten und mangels Vorliegen eines förmlichen Parlamentsgesetzes nicht dem bundesverfassungsgerichtlichen konkreten Normenkontrollverfahren gemäß Art. 100 GG vorbehalten ist (VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 - 14 E 414/22 - juris Rn. 18 f; Düring/Herzog/Scholz, GG, Stand Juli 2021, Art. 100, Rn. 84).
cc. § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i.V.m. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 ist nach Auffassung der Kammer voraussichtlich verfassungswidrig und somit unwirksam, weil die Regelung zum Genesenennachweis aufgrund der darin enthaltenen Bezugnahme auf die vom Robert Koch-Institut jeweils im Internet veröffentlichen Anforderungen in der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung mit dem aus dem Grundgesetz folgenden Rechtsstaats- und Demokratieprinzip nicht zu vereinbaren ist.
(1.) Der Verweis in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 auf die Homepage des Robert Koch-Instituts verstößt gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip, weil die in der dynamischen Verweisung enthaltene Subdelegation an das Robert Koch-Institut die gesetzgeberische Ermächtigung aus § 28c IfSG überschreitet (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 – 14 E 414/22 – juris Rn. 33).
Eine Rechtsverordnung genügt den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG nur, wenn sie sich in den Grenzen der wirksamen (gesetzlichen) Ermächtigung hält; anderenfalls würde Art. 80 Abs. 1 GG unterlaufen (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15 - juris Rn. 209 m.w.N.). Nach Art. 80 Abs. 1 GG können durch Gesetz die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen, wobei Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Mit dieser Vorschrift verwehrt das Grundgesetz dem Parlament, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern und setzt voraus, dass das Parlament im Falle einer Ermächtigung zum Verordnungserlass die Grenzen der Kompetenzen bedenkt sowie diese nach Tendenz und Programm so genau umreißt, dass schon aus der Ermächtigung selbst erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15 – juris Rn. 199 m.w.N.). Folglich darf sich das Parlament nicht mit einer Blankoermächtigung an die Exekutive seiner Verantwortung für die Gesetzgebung entledigen und damit selbst entmachten, sondern muss stets Herr der Gesetzgebung bleiben (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15 – juris Rn. 199 m.w.N.). Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG bedarf es zur weiteren Übertragung der Ermächtigung, dass dies im Gesetz selbst vorgesehen ist. Eine Subdelegation in diesem Sinne liegt vor, wenn auch die Befugnis zum Erlass einer Rechtsverordnung übertragen wird, was nicht der Fall ist, wenn der Verordnungsgeber lediglich ein Tätigwerden Dritter, zum Beispiel auch Privater, ermöglicht oder deren konsultative Einbindung in ein behördliches Verfahren vorsieht (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15 – juris Rn. 208).
Diesen Maßstäben wird § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 nicht gerecht. Die Verordnungsgeberin der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, die Bundesregierung, überschreitet die Grenzen der Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber, indem sie ihre Normsetzungsbefugnis durch eine partielle Blankoermächtigung auf das Robert Koch-Institut überträgt. Nach § 28c IfSG wird indes allein die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist, Erleichterungen oder Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes oder aufgrund von Vorschriften im fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassenen Geboten und Verboten zu regeln. Wenn die Bundesregierung von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, darf sie zugleich die Landesregierungen ermächtigen, ganz oder teilweise in Bezug auf von den Ländern nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassene Gebote und Verbote für die in Satz 1 genannten Personen Erleichterungen und Ausnahmen zu regeln. Die Landesregierungen wiederum können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung an andere Stellen übertragen.
Die Regelung in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 überschreitet diese Ermächtigungsbefugnis aus § 28c IfSG. Nach § 2 Nr. 5 SchAusnahmV ist ein Genesenennachweis ein Nachweis in verkörperter und digitaler Form, wenn er den vom Robert Koch-Institut im Internet unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich der Art der Testung und der Zeit, die nach der Testung zum Nachweis der Infektion vergangen sein muss und der Zeit, die die Testung zum Nachweis der vorherigen Impfung höchstens zurückliegen darf, entspricht.
Die in dieser Regelung enthaltene (verdeckte) Subdelegation an das Robert Koch-Institut überschreitet die zitierte Ermächtigungsbefugnis aus § 28c IfSG. Anders als die Landesregierung ist die Bundesregierung, die die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung erlassen hat, schon nach § 28c IfSG nicht ermächtigt, ihrerseits andere Stellen zu ermächtigen. Das Robert Koch-Institut kann aber nach dieser Vorschrift die entscheidenden Kriterien insbesondere in Bezug auf die Geltungsdauer des Genesenennachweises eigenständig und lediglich unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft bestimmen. Zudem dienen die auf dieser Grundlage veröffentlichten Vorgaben des Robert Koch-Instituts auch ausschließlich dazu, den Regelungen des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV nachzukommen. Dafür spricht der Wortlaut der Veröffentlichung auf der Internetseite des Robert Koch-Instituts: „Gemäß Verordnung zur Änderung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung und der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 14. Januar 2022 weist das RKI aus, welche fachlichen Vorgaben ein Genesenennachweis erfüllen muss“ (vgl. hierzu Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag, S. 10). Dadurch entscheidet das Robert Koch-Institut selbständig über die Anforderungen an einen Genesenennachweis gerade bezüglich der grundrechtsrelevanten Frage der Geltungsdauer. Eine lediglich konsultative Einbindung des Robert Koch-Instituts in ein behördliches Verfahren liegt vor diesem Hintergrund nicht vor, da das Institut nicht lediglich beratend in einen Entscheidungsprozess eingebunden ist (VG München, Beschl. v. 22. Februar 2022 - Rn. 83, abgerufen unter https://www.vgh.bayern.de/media/muenchen/presse/pm_2022-02-22b3.pdf; VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 - 14 E 414/22 - juris Rn. 34 - 37).
(2.) Die in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 enthaltene dynamische Verweisung auf die Internetseite des Robert Koch-Instituts ist auch nicht hinreichend bestimmt und verstößt auch aus diesem Grund gegen die im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsätze der Bestimmtheit und Normklarheit. Die von einer Regelung Betroffenen müssen in der Lage sein, die Rechtslage zu erkennen und ihr Verhalten danach einzurichten (st. Rspr. vgl. BVerfG, Beschl. v. 22. Juni 1977 - 1 BvR 799/76 - juris Rn. 81 m.w.N.). Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich dabei mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden kann (BVerfG, Beschl. v. 27. November 1990 – 1 BvR 402/87 - juris Rn. 45). Im Falle einer in einer Rechtsnorm enthaltenen dynamischen Verweisung, wie sie hier streitgegenständlich ist, wird das Bestimmtheitsgebot dann hinreichend berücksichtigt, wenn die verweisende Rechtsnorm klar erkennen lässt, worauf sie sich bezieht und welche Regelungen zu ihrer Ausfüllung in Betracht kommen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 - juris Rn. 44).
Diesen Anforderungen wird § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 unter Berücksichtigung ihrer Grundrechtsrelevanz nicht gerecht. Zwar enthält § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom 14. Januar 2022 einen genauen Link auf die Homepage des Robert Koch-Instituts, sodass die Regelung ohne unzumutbare Hindernisse für den Rechtsanwender grundsätzlich zugänglich ist. Vor dem Hintergrund der dargelegten Anforderungen des Gebots der Normenklarheit ist jedoch problematisch, dass sich der Inhalt der Internetseite des Robert Koch-Instituts ohne eine Übergangsregelung ohne großen Aufwand und viel schneller, als ein Rechtsetzungsverfahren möglich ist, verändern lässt. Dies führt dazu, dass der Rechtsanwender ständig überprüfen muss, ob die Internetseite weiterhin denselben Inhalt hat, um über die Rechtslage informiert zu bleiben (VG Ansbach, Beschl. v. 11. Februar 2022 - AN 18 S 22.00234 -; VG Osnabrück, Beschl. v. 4. Februar 2022 - 3 B 4/22 - juris Rn. 20; Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag, S. 11). Ihm ist es somit nicht jederzeit möglich, die Rechtslage konkret zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten, weil stets die Ungewissheit besteht, ob sich die Rechtslage durch eine kurzfristige Änderung der Bestimmungen auf der Internetseite des Robert Koch-Instituts verändert hat. Ein Regelungsdruck, der ein solches Vorhaben rechtfertigen und den die Kammer insoweit berücksichtigen könnte, ist nicht ersichtlich. Von einer besonderen Eilbedürftigkeit scheint auch der Gesetzgeber nicht auszugehen, wenn er die Bundesregierung in § 28c Satz 3 IfSG nur unter dem Vorbehalt der Zustimmung von Bundestag und Bundesrat zum Erlass und zur Änderung der Ausnahmenverordnung ermächtigt (VG Osnabrück, Beschl. v. 4. Februar 2022 - 3 B 4/22 - juris Rn. 20; VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 – 14 E 414/22 – juris Rn. 38-40; VG München, Beschl. v. 22. Februar 2022 - M 26a E 22.662 -; Wissenschaftliche Dienste/Deutscher Bundestag, S. 12).
b. Der Antragsteller hat auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht.
Die besondere Eilbedürftigkeit folgt aus dem Umstand, dass eine Entscheidung in einer noch zu erhebenden Klage voraussichtlich nicht vor dem 14. April 2022, dem Tag des Ablaufs des durch die Genesenenbescheinigung vom 3. November 2021 zuerkannten Genesenenstatus, ergehen wird.
Die ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO, die für genesene Personen Begünstigungen zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben regelt und von denen der nicht geimpfte Antragsteller, der wegen der länger als drei Monate zurückliegenden Infektion mit dem SARS-Cov-2-Virus nicht über einen Genesenenstatus i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i. V. m. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verfügt, keinen Gebrauch machen dürfte, ist zudem nur noch bis einschließlich 2. März 2022 gültig (§ 39 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO).
Nach derzeit geltender Rechtslage können nur Personen, die als geimpft oder genesen i. S. v. § 2 Abs. 2 Nr. 13 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO i. V. m. § 2 Nr. 2 und 4 SchAusnahmV gelten, Ausnahmen von den in zahlreichen Bereichen des sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Lebens geltenden Beschränkungen durch die ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO in Anspruch nehmen, so etwa die geltenden Kontaktbeschränkungen, für den Besuch von Sport- oder kulturellen Veranstaltungen, Fitnessstudios, Schwimm- und Saunaangeboten und Sportstätten (vgl. §§ 17, 18 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO). Die noch immer verbleibenden Beschränkungen der Teilnahme am sozialen und gesellschaftlichen Leben wiegen schwer (vgl. VG München, Beschl. v. 22. Februar 2022 – M 26b E 22.730 – Rn. 73, abgerufen unter https://www.vgh.bayern.de/media/muenchen/presse/pm_2022-02-22b3.pdf; VG Halle (Saale), Beschl. v. 16. Februar 2022 – 1 B 41/22 HAL - juris Rn. 9). Verstöße hiergegen werden gemäß § 33 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO als Ordnungswidrigkeiten geahndet. Damit sind erhebliche Beeinträchtigungen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG verbunden (vgl. VG Osnabrück, Beschl. v. 4. Februar 2022 – 3 B 4/22 – juris; VG Hamburg, Beschl. v. 14. Februar 2022 - 14 E 414/22 - juris; VG Halle (Saale), Beschl. v. 16. Februar 2022 – 1 B 41/22 HAL – juris Rn. 12 f.).
Der Antragsteller hat durch seine eidesstattliche Versicherung vom 15. Februar 2022 ausreichend glaubhaft dargetan, dass er derartige Angebote künftig nutzen möchte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28c IfSG
§ 123 VwGO
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 28c Satz 1 IfSG
§ 28c Satz 3 IfSG
§ 2 Nr. 2 und 4 SchAusnahmV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 2 Nr. 5 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG
Art. 100 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 41/22
3 B 4/22
14 L 15/22
18 S 22.00
26a E 22.66
14 E 414/22
21 B 270/20
6 C 16.67
13 B 566/01
22 CE 17.22
8 B 11243/09
1 EO 366/15
8 C 19/09
2 BvF 1/15
2 BvF 2/15
1 BvR 799/76
1 BvR 402/87
2 BvL 1/15
26b E 22.73