Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-20, Aktenzeichen 4 A 2411/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0720.4A2411.20.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 29.7.2020 ist wirkungslos.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 60.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Berufungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen der Klägerin aufzuerlegen. Ohne Eintritt der Erledigung wäre diese voraussichtlich unterlegen.
Die Klägerin hatte weder Anspruch auf Aufhebung der ablehnenden Bescheide vom 30.11.2017 sowie darauf, dass die Beklagte ihr unbefristete glücksspielrechtliche Erlaubnisse für ihre vier Spielhallen erteilte, noch bestanden die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung, dass zwischen den Beteiligten kein Rechtsverhältnis durch die §§ 24 und 25 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW a. F. begründet wurde beziehungsweise die Beklagte nicht berechtigt war, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Klägerin von dem Vorliegen einer Konzession nach § 24 GlüStV i. V. m. dem AG GlüStV NRW a. F. abhängig zu machen.
Die mit Bescheiden vom 30.11.2017 ausgesprochene Ablehnung der Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die vier Spielhallen der Klägerin war nicht zu ihren Lasten rechtswidrig und verletzte sie nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Nach § 24 Abs. 1 GlüStV in der bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung – GlüStV 2012 – i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW in der bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung – AG GlüStV NRW a. F. – bedurfte der Betrieb einer Spielhalle der glücksspielrechtlichen Erlaubnis, weshalb auch dem hilfsweise gestellten Antrag, das Fehlen eines Rechtsverhältnisses festzustellen, der Erfolg versagt bleiben musste.
Der Senat hat zum Erlaubniserfordernis bereits mehrfach entschieden, dass eine solche Erlaubnis keine Dienstleistungskonzession im Sinne des förmlichen Vergaberechts nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, Art. 5 Nr. 1b RL 2014/23/EU darstellte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 21 f., m. w. N.
Das Erlaubniserfordernis ist an die Stelle der früheren Erlaubnis nach § 33i GewO getreten, welche gegenstandslos geworden ist, weil § 33i GewO – klargestellt in § 21 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW a. F. (jetzt § 21 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW) – durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag ersetzt worden war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 40 f., m. w. N.
Der Senat hat seit 2017 bereits mehrfach in umfangreicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entschieden, dass die mit der Abstandsregel und mit dem Verbundverbot einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig sind sowie unionsrechtlich zulässige, insbesondere auch im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten kohärente, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs im Glücksspielbereich darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.6.2021 – 4 A 4472/19 –, juris, Rn. 15 ff., und vom 16.4.2021 – 4 A 1052/20 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N., sowie Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 38 ff., jeweils m. w. N.
Höchstrichterlich ist auch bereits entschieden, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die angegriffenen Beschränkungen für Spielhallen seien lediglich "scheinheilig" zur Suchtbekämpfung eingeführt worden, dienten tatsächlich aber einem anderen Zweck. Zu den angegriffenen Beschränkungen für Spielhallen gibt es auch in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial keine gegenläufigen landesgesetzlichen Regelungen oder eine sie konterkarierende Politik, für die zu prüfen wäre, ob sie die Wirksamkeit der für Spielhallen geltenden Einschränkungen beeinträchtigen könnten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 –, BVerwGE 157, 126 = juris, Rn. 85; OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 50 ff., m. w. N.
Es ist in der Rechtsprechung des Senats ebenfalls geklärt, dass im Verhältnis der Regulierung der Spielhallen und der Spielbanken keine Inkonsequenz in Bezug auf das von dem Gesetzgeber verfolgte Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht liegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.6.2021 – 4 A 4472/19 –, juris, Rn. 22 f., m. w. N.
Weiter bedurfte es keiner Aufklärung hinsichtlich der geltend gemachten unterschiedlichen Behandlung des Erlaubnisvorbehalts in der Praxis der Kommunen und Bundesländer. Es ist bereits unionsrechtlich geklärt, dass die staatlichen Stellen im besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein weites Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen verfügen, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben, und es Sache jedes Mitgliedstaats ist zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Spiel- und Wetttätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 12.6.2014 – C-156/13 –, ECLI:EU:C:2014:1756, Digibet und Albers, juris, Rn. 32, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 29.
In der bezogen auf das Landesrecht letztinstanzlichen Rechtsprechung des Senats ist ebenfalls geklärt, dass im Verhältnis der Regulierung der Spielhallen zu der der Spielbanken und zur Duldung des Online-Casinospiels keine Inkonsequenz in Bezug auf das von dem Gesetzgeber verfolgte Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht lag, die unionsrechtlich unzulässig gewesen wäre. Die unionsrechtlichen Grenzen der nationalen Glücksspielregulierung sind in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls geklärt sowie der Umstand, dass sich das nationale Gericht im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung vergewissern muss, welche Ziele mit ihr tatsächlich verfolgt werden. Dies hat der Senat mehrfach unter Auswertung der jeweiligen Erkenntnisse über die Entwicklung des Glücksspielmarkts getan und insoweit keine Anzeichen dafür finden können, die Regelungen zur Spielhallenregulierung würden durch die Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.5.2022 – 4 A 293/20 –, juris, Rn. 15 ff., m. w. N.
Die Voraussetzungen für die begehrten und nach den vorangegangenen Ausführungen erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse für den Betrieb der vormals streitgegenständlichen Spielhallen der Klägerin am Standort H.--straße 00 in M. , lagen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht vor. Der Erlaubniserteilung stand bereits entgegen, dass der gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW a. F. zu der Sekundarschule M. ( I. 1, M. ) und dem Städtischen Gymnasium M. ( I. 1a, M. ) [= Schulzentrum] sowie zur Katholischen Grundschule M. (L.--straße 00, M. ) einzuhaltende Mindestabstand unterschritten wurde. Nach dieser Regelung sollen Spielhallen nicht in räumlicher Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe betrieben werden, wobei regelmäßig ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie vom Eingang der Spielhalle bis zur Grenze des relevanten Grundstücks zu Grunde gelegt werden soll (§ 16 Abs. 3 Sätze 1 und 3, § 5 Abs. 6 Satz 2 AG GlüStV NRW a. F.). Der Eingang der Spielhalle der Antragstellerin liegt jedoch unbestritten ca. 238 m von der Grundschule und ca. 129 m vom Schulzentrum entfernt.
Auf § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW a. F. konnte sich die Klägerin nicht berufen. Nach dieser Vorschrift galt die Abstandsregelung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW a. F. für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehende Spielhallen nicht, für die eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war. Bei Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags am 1.12.2012 (§ 24 Abs. 1 AG GlüStV NRW a. F.) existierten an dem streitgegenständlichen Standort vier Spielhallen, für welche zum Stichtag nach dem Senat bekannter Aktenlage wirksame Erlaubnisse nach § 33i GewO nicht vorlagen. Für diese waren zwar der Firma Z. GmbH mit Datum vom 6.10.2010 jeweils Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden. Diese Erlaubnisse waren gemäß § 49 Abs. 2 GewO jedoch bereits im Oktober 2012 erloschen. Nach dieser Vorschrift erlöschen u. a. Erlaubnisse nach § 33i GewO, wenn der Inhaber innerhalb eines Jahres nach deren Erteilung den Betrieb nicht begonnen oder während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. So lag es hier. Denn die Erlaubnisinhaberin hatte zum 30.9.2011 bereits ihre aktive Geschäftstätigkeit aufgegeben.
Die X. GmbH, welche ihrerseits im Rahmen eines Asset-deals die nicht mehr im Geschäftsverkehr auftretende Z. GmbH übernommen hatte, stellte jedoch selbst keinen Antrag auf Erteilung der personenbezogenen Erlaubnis nach § 33i GewO, sondern beantragte lediglich unter dem 28.11.2011 eine Aufstellerlaubnis gemäß § 33c Abs. 1 GewO sowie Geeignetheitsbestätigungen gemäß § 33c Abs. 3 GewO.
Auch der hilfsweise gestellte Antrag festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt war, den Erlass einer Untersagungsverfügung und/oder die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegenüber der Klägerin von dem Vorliegen einer Konzession nach § 24 GlüStV 2012 i. V. m. dem AG GlüStV NRW a. F. abhängig zu machen, bestand nicht. Die damit faktisch bezweckte Duldung hätte keiner Rechtspflicht der Beklagten entsprochen. Die Beklagte musste den formell illegalen Betrieb der Spielhallen der Klägerin nicht dulden. Ein Ausnahmefall, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein kann, kann insbesondere aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anzunehmen sein oder sich daraus ergeben, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.4.2023 – 4 B 1070/22 –, juris, Rn. 10, m. w. N.
Beides war nicht der Fall. Weder die Gewährung effektiven Rechtsschutzes noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten eine weitere Duldung des Spielhallenbetriebs. Die Erlaubnisvoraussetzungen lagen nach den vorangegangenen Ausführungen nicht offensichtlich vor.
Aus dem Einwand, die Entscheidung sei nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen, weil die Befangenheitsanträge rechtswidrig zurückgewiesen worden seien, jedenfalls in mehreren Fällen, ergibt sich nicht, dass die Klägerin ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich im Berufungsverfahren obsiegt hätte.
Im Übrigen machte die Klägerin damit einen Verfahrensmangel geltend, der nicht der Beurteilung des Berufungsgerichts unterfiel. Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen können gemäß § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde angefochten werden und sind daher gemäß § 173 Satz 1 i. V. m. § 512 ZPO der Überprüfung in einem Berufungsverfahren entzogen. Gründe, nach denen die unrichtige Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs ausnahmsweise als unmittelbarer Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG beachtlich wäre bzw. daraus resultierende fortwirkende Mängel der Sachentscheidung als solcher,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.4.2007 – 8 B 75.06 –, juris, Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 9.2.2017 ‒ 4 A 427/16 ‒, juris, Rn. 20 f., m. w. N.,
sind nicht erkennbar. Dabei kann eine willkürliche und damit verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters im Ablehnungsverfahren nicht in jeder möglicherweise fehlerhaften Anwendung der Ablehnungsvorschriften gesehen werden. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind erst überschritten, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt. Von einer willkürlichen Missdeutung kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn das Gericht sich mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jeden sachlichen Grundes entbehrt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.5.2021 – 1 BvR 526/19 –, juris, Rn. 22, und vom 21.3.2023 – 1 BvR 1620/22 –, juris, Rn. 10, jeweils m. w. N.
An diesen Maßstäben gemessen fehlt es an einem Verfassungsverstoß. Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und sachliche Gründe für die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche angeführt. Die von diesem vertretene Auffassung war danach auch nicht offensichtlich unhaltbar oder verkannte die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend. Die Klägerin hat im Übrigen einen solchen Verstoß im vorgenannten Sinn hinsichtlich keiner der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen 20 Ablehnungsgesuche konkret aufgezeigt.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Die Stellung von Haupt- und Hilfsanträgen war nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 und 25 GlüStV
§ 16 AG GlüStV NRW
§ 24 GlüStV
§ 33i GewO
§ 512 ZPO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 21 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 5 Abs. 6 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 18 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 49 Abs. 2 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 146 Abs. 2 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 126
1b RL 2014/23
4 B 1478/18
4 A 3178/19
4 A 4472/19
4 A 1052/20
4 A 4700/19
8 C 6.15
4 A 3178/19
4 A 293/20
4 B 1070/22
8 B 75.06
4 A 427/16
1 BvR 526/19
1 BvR 1620/22