Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-03, Aktenzeichen 9 TaBV 27/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0203.9TABV27.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) und 4) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach vom 12. Januar 2010 - 6 BV 11/09 - wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die dort tenorierte Verpflichtung den Beteiligten zu 3) und 4) auferlegt wird.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Unterlassungsansprüche nach § 23 Abs. 3 BetrVG.
Die Beteiligten zu 3) und 4) sind infolge eines Betriebsüberganges Betriebserwerber des Betriebs A der B GmbH, der früheren Beteiligten zu 2), geworden. Auf das Informationsschreiben der B GmbH vom 25. März 2010 wird Bezug genommen (Bl. 90 ff. d. A.). Das Verfahren gegen die Beteiligte zu 2) ist nach der Betriebsübernahme durch die Beteiligten zu 3) und 4) in der Beschwerdeinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt und eingestellt worden.
Der Betriebsrat hat zunächst gegenüber der B GmbH und zuletzt gegenüber den Beteiligten zu 3) und 4) eine Reihe von Verstößen gegen sein Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG geltend gemacht.
Im Juli 2009 wechselten die Mitarbeiter C und D aus dem Bereich Verkauf dauerhaft in die Verwaltung der B GmbH, ohne dass der Betriebsrat nach § 99 BetrVG beteiligt wurde. Verwaltung und Verkauf sind als räumlich getrennte Bereiche im gleichen Betrieb untergebracht.
Am 28. September 2009 stellte die B GmbH den Mitarbeiter E als Verkäufer für die Küchenabteilung und am 1. Oktober 2009 die Mitarbeiterin F für die Textilabteilung ein. Beide Einstellungen erfolgten, ohne dass die B GmbH den Betriebsrat um Zustimmung ersucht hat.
Der Betriebsrat hat beantragt,
der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Versetzungen oder Einstellungen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die keine leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind, vorzunehmen, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrats erteilt ist oder als erteilt gilt oder gerichtlich ersetzt worden ist, soweit nicht die Beteiligte zu 2) sachliche Gründe, die die Einstellung oder Versetzung erforderlich machen, geltend macht und sie, falls der Betriebsrat diese bestreitet, innerhalb von 3 Tagen das arbeitsgerichtliche Verfahren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG einleitet.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) hat gemeint, der Antrag sei bereits unzulässig, da der Betriebsrat unter dem Aktenzeichen 2 BV 29/07 einen rechtskräftigen Beschluss erlangt habe, mit welchem festgestellt worden sei, dass Versetzungen ohne seine Zustimmung durchgeführt worden seien. Infolge dieses Beschlusses müsste der Betriebsrat im Vollstreckungsverfahren vorgehen. Im Übrigen lägen, da die Mitarbeiter C und D mit dem Wechsel in die Verwaltung einverstanden gewesen seien, keine Versetzungen vor.
Das Arbeitsgericht Offenbach hat dem Antrag durch Beschluss vom 12. Jan. 2010 – 6 BV 11/09 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Zulässigkeit des Antrags stünde nicht entgegen, dass es in der Vergangenheit bereits ein Verfahren gegeben habe, in dem festgestellt worden sei, dass die Beteiligte zu 2) eine Versetzung ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommen hat. In dem damaligen Verfahren sei der Beteiligten zu 2) lediglich aufgegeben worden, es zu unterlassen, Schreiner als Fahrer und in der Warenauslieferung einzusetzen, ohne die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu wahren. Die vorliegenden Fälle von Versetzungen beträfen keine Schreiner, sondern Mitarbeiter des Verkaufs. Insoweit könne der Betriebsrat nicht auf ein Vollstreckungsverfahren verwiesen werden. Der Antrag sei auch begründet. Die Beteiligte zu 2) habe mit der Versetzung der Mitarbeiter C und D aus dem Bereich Verkauf in die Verwaltung die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ebenso verletzt wie mit den Einstellungen der Mitarbeiter E und F. Die Versetzung der Mitarbeiter C und D stelle unabhängig von deren Einverständnis eine Versetzung im Sinne von § 95 Abs. 3 BetrVG dar, da ihnen für eine längere Zeit als ein Monat ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen worden sei. Hinsichtlich der Einstellungen der Mitarbeiter E und F sei seitens der Beteiligten zu 2) nicht vorgetragen worden, weshalb die Beteiligungsrechte nicht gewahrt worden seien. Vor dem Hintergrund des bereits in der Vergangenheit vorgekommenen Verstoßes stellten die Missachtungen der Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG einen groben Verstoß im Sinne von § 23 Abs. 3 BetrVG dar. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen diesen ihr am 18. Jan. 2010 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 2) am 21. Jan. 2010 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19. April 2010 an diesem Tag per Telefax begründet.
Die Beteiligten zu 3) und 4) sind der Ansicht, es liege kein grober Verstoß gegen die Rechte des Betriebsrats vor. Bezüglich der Beteiligten zu 3) und 4) lägen weder die Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung noch eines Beteiligtenwechsels vor. Richtig sei, dass der Betrieb der Beteiligten zu 2) gespalten und aufgeteilt worden sei. Einzelne Betriebsteile seien auf die neu gegründeten Beteiligten zu 3) und 4) im Rahmen eines Betriebsübergangs übertragen worden. Der Betriebsübergang sei entsprechend dem Unterrichtungsschreiben nach § 613 a BGB mit dem 25. März 2010 erfolgt. Ein Beteiligtenwechsel könne nicht erfolgen, weil der Betriebsrat die Beteiligte zu 2) wegen behaupteter Verstöße gegen die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte des Betriebsrats in Anspruch genommen hätte. Die Beteiligten zu 3) und 4) hätten keinerlei Verstöße gegen die betriebsverfassungsrechtlichen Gebote zu verzeichnen gehabt, sondern hielten die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte des Betriebsrats ein und wahrten dessen Rechte nach § 99 BetrVG. Es gelte hier der Grundsatz des „Vertragsarbeitgebers“. Des Weiteren übersehe der Betriebsrat, dass die gegenüber der Beteiligten zu 2) erhobenen Verstöße einzelne Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beträfen, welche nunmehr teilweise bei der Beteiligten zu 3) und teilweise bei der Beteiligten zu 4) beschäftigt seien. Insoweit sei es nicht zulässig, dass dem jeweiligen Nachfolgeunternehmen Verstöße angelastet würden, die sich auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bezögen, die gar nicht bei ihr sondern dem jeweils anderen Unternehmen beschäftigt seien.
Im Übrigen seien den Beteiligten zu 2), 3) und 4) grobe Pflichtverletzungen im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG nicht anzulasten. Zum Zeitpunkt der „Versetzung“ der Mitarbeiter C und D sei bei der B GmbH der Hausleiter G für die Versetzung und Einstellung von Mitarbeitern befugt gewesen. Seine Aufgabe habe darin bestanden, die entsprechenden Anträge auf Zustimmung zu Versetzungen und Einstellungen beim Betriebsrat einzureichen. Herr G habe hierüber umfangreiche Belehrungen erhalten. Er sei seinerzeit bei der Versetzung irrtümlicherweise in Verkennung der Sach- und Rechtslage davon ausgegangen, bei einer Zustimmung der Mitarbeiter müsse der Betriebsrat zu ihrer Versetzung nicht nach §§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG angehört werden. In Verkennung der Rechtslage hätte er entgegen der ausdrücklichen Weisung der Arbeitgeberin die Zustimmung nicht eingeholt. Aufgrund dieses Vorfalles hätte man Herrn G seines Postens enthoben und ihn als Hausleiter entbunden. Insoweit könne der Beteiligten zu 2) nicht der Vorwurf unterstellt werden, sie habe nicht alle nötigen Schritte eingeleitet, um eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zu bewerkstelligen. Es werde zwar durchaus gesehen, dass es auf ein Verschulden des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das BetrVG nicht ankomme, gleichwohl müsse jedoch bei der Bewertung, ob es sich um einen groben oder nicht groben Verstoß handele, der Umstand berücksichtigt werden, ob ein Mitarbeiter infolge eines Rechtsirrtums gehandelt habe und deshalb subjektiv determiniert sei, also in gutem Glauben eine nötige Anhörung des Betriebsrats unterlassen habe. Es werde von ihr durchaus anerkannt, dass sie sich das Verhalten ihres Betriebsleiters G anrechnen lassen müsse. Aufgrund des Umstandes, dass ihm jegliche nur denkbare Unterstützungshandlung und Aufklärung seitens der Arbeitgeberin zugekommen sei, könne der Verstoß gegen die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte nur als gering bemessen werden. Die Einstellung der Mitarbeiter E und F sei seinerzeit noch von Herrn G in die Wege geleitet worden. Der neue Hausleiter H hätte diese Entscheidung nicht mehr näher überprüft. Er sei seinerzeit der Meinung gewesen, dass die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Eine Einstellung des I im Lager der Arbeitgeberin in A sei nicht erfolgt. Es handele sich bei diesem um einen Mitarbeiter der Firma J GmbH. Er hätte für die J GmbH von deren Niederlassung in K aus Speditionstätigkeiten auszuführen gehabt. Er hätte Möbel von der J GmbH von K nach A verbracht und wieder mitgenommen. Er sei weder im Betrieb der Beteiligten zu 2) integriert noch deren Arbeitnehmer gewesen. Gleiches gelte für Herrn L. Dieser sei nie im Lager der Beteiligten zu 2) in A beschäftigt gewesen. Es habe sich um einen Mitarbeiter der J GmbH gehandelt, der Speditionsfahrten von der Firma J GmbH zum Lager in A durchgeführt hätte. Er sei für die Beteiligte zu 2) nie tätig und auch nie Arbeitnehmer derselben gewesen. Die Person M sei ihr unbekannt. Eine derartige Arbeitnehmerin habe nicht in der Spülküche in A gearbeitet. Richtig sei, dass die Mitarbeiterin N seit dem 2. Jan. 2010 in der Gardinenabteilung beschäftigt sei. Es sei jedoch eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats durchgeführt worden. Da ein Wechsel in der Leitung des Betriebes erfolgt sei und zwar von Herrn H auf Herrn O und Herr H die Unterlagen abgelegt hätte, hätten sie bis heute von Herrn O nicht aufgefunden werden können. Auch bezüglich des Mitarbeiters P, der seit 4. Jan. 2010 im Lager beschäftigt gewesen sei, sei eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats durchgeführt worden. Es liege auch ein schriftliches Anhörungsschreiben vor, das allerdings Herr O nicht habe auffinden können. Zu den neuen Anschuldigungen des Betriebsrats vom 30. Nov. 2010 sei auszuführen, dass es richtig sei, dass in der Zeit vom 27. Sept. 2010 bis 31. Okt. 2010 zur Unterstützung die Herren Q, R und S aus einem Unternehmen der T-Gruppe in der Ausstellung beschäftigt gewesen seien. Dies sei allerdings mit dem Betriebsrat abgesprochen gewesen. Die Einstellung dieser Mitarbeiter sei als Unterstützung für Schreiner erfolgt. Beantragt worden sei dieser Einsatz mit Anhörungsschreiben vom 7. Sept. 2010. Hierin sei ausdrücklich aufgenommen „Unterstützung Schreiner KW 36-37-38 bis Neueinstellungen erfolgt sind“. Der Betriebsrat habe dem Einsatz dieser Mitarbeiter mit Schreiben vom 7. Sept. 2010 ausdrücklich zugestimmt. Nachdem Neueinstellungen nicht hätten vorgenommen werden können, hätte man stillschweigend mit dem Betriebsrat den Einsatz dieser Aushilfskräfte für den Zeitraum 27. Sept. 2010 bis 31. Okt. 2010 verlängert. Zwischen dem Betriebsrat sei vereinbart worden, dass die Unterstützung über die 38. KW hinaus akzeptiert werde, bis Neueinstellungen erfolgt seien.
Richtig sei auch, dass am 27. und 28. Aug. 2010 eine Frau U in der Baby-Abteilung eingesetzt worden sei. Für sie sei am 26. Aug. 2010 ein Anhörungsschreiben an den Betriebsrat übergeben worden. Dort sei ausdrücklich bezüglich Frau U vorgetragen “mobile Einsatztruppe“ und “Unterstützung für Baby-Abteilung KW 35, da Frau V erkrankt ist“. Es handele sich um einen kurzfristigen notwendigen Einsatz wegen der Erkrankung der Frau V. Das Anhörungsschreiben vom 25. Aug. 2010 sei am 26. Aug. 2010, einem Donnerstag, an den Betriebsrat übergeben worden. Herr O hatte den Bedarf für die Mitarbeiterin kurzfristig von der 35. auf die 34. KW vorgezogen. Er sei der Meinung gewesen, diese kurzfristige Änderung werde vom Betriebsrat mitgetragen. Die nächste Sitzung des Betriebsrats sei erst für Dienstag, den 31. Aug. 2010, geplant gewesen. Die Unterstützung sei dann auch tatsächlich vom Betriebsrat genehmigt worden, wie sich aus dessen Schreiben und Bestätigung ergebe. Eine Sondersitzung des Betriebsrats sei am Freitag nicht möglich gewesen, da der Betriebsratsvorsitzende W und seine Vertretung, Herr X, freitags im Betrieb nicht anwesend gewesen seien.
Richtig sei auch, dass gelegentlich Praktikanten kurzfristig zum Einsatz gekommen seien. Praktikanten seien bei den Beteiligten zu 3) und 4) eingesetzt worden, um dort ein Praktikum zu absolvieren. Es habe eine klare Absprache zwischen dem Hausleiter, Herrn O, und dem Betriebsrat in A bestanden. Es sei folgendes festgelegt worden:
“Es dürfen zehn Praktikanten eingesetzt werden, verteilt auf Vertrieb und Dienstleistung. Es ist lediglich erforderlich, dass die Geschäftsleitung den Betriebsrat schriftlich über den jeweiligen Einsatz der Praktikanten informiert. Vorgelegt werden sollte eine Aufstellung der Namen und des Einsatzbereiches.“
Hieran hätten sich die Beteiligten zu 3) und 4) gehalten. Sie hätten dem Betriebsrat jeweils den Einsatz der Praktikanten, deren Namen und deren Einsatzbereich mitgeteilt. Die Zahl von zehn Praktikanten sei nie überschritten worden.
Frau Y sei am 25. und 26. Nov. 2010 als Gastverkäuferin im Betrieb erschienen. Am 26. Nov. 2010 hätte der Hausleiter dies bemerkt und den Einsatz sofort beendet.
Die Beteiligten zu 3) und 4) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach – 6 BV 11/09 – abzuändern und den Antrag des Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, die Verletzung der Mitbestimmungsrechte habe die Arbeitgeberin zu verantworten. Sofern Herr G entgegen den Weisungen der Geschäftsleitung gehandelt hätte, müsse sie sich diese Handlungen zurechnen lassen. Es werde auch bestritten dass Herr G wegen der mangelnden Beachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates von seinem Posten entbunden worden sei. Auch unter dem Hausleiter Herrn H habe der Betriebsrat weitere Verstöße gegen sein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG sowohl bei Einstellungen als auch Versetzungen feststellen müssen. Noch nicht einmal das anhängige Verfahren sei geeignet, den Arbeitgeber dazu anzuhalten, die Mitbestimmungsrechte zu beachten. Die Beteiligten zu 3) und 4) seien auch auf der kollektivrechtlichen Ebene im Verhältnis zwischen dem Betriebsrat und Arbeitgeber Rechtsnachfolger der B GmbH, was zu einem Beteiligtenwechsel führen müsse. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sei es auch unerheblich, in welchem der beiden Unternehmen die unter Missachtung der Mitbestimmung des Betriebsrates versetzten Arbeitnehmer nun beschäftigt seien.
Vom 18. Jan. 2010 bis zum 22. Jan. 2010 sei Herr I im Lager der Arbeitgeberin in A beschäftigt gewesen. Eine Anhörung des Betriebsrats sei nicht erfolgt. Richtig sei, dass Herr I aus einem anderen Betrieb der B GmbH stamme. Er sei im Rahmen der Nachbarschaftshilfe, zu der eine Gesamtbetriebsvereinbarung abgeschlossen worden sei, eingesetzt worden. In dieser Gesamtbetriebsvereinbarung sei geregelt, dass der Einsatz anderer Arbeitnehmer im Rahmen der Nachbarschaftshilfe der Zustimmung des Betriebsrates des abgebenden und des aufnehmenden Betriebs bedürfe. Unabhängig vom Bestehen dieser Betriebsvereinbarung sei Herr I in den Betrieb der Antragsgegnerin eingegliedert gewesen und habe dort Lagerarbeiten wie alle anderen Arbeitnehmer im Lager auch verrichtet. Der Einsatz habe drei Tage angedauert.
Das treffe auch auf Herrn L zu, der ohne Betriebsratsanhörung vom 18. bis 22. Jan. 2010 im Lager in A beschäftigt gewesen sei.
Vom 25. Jan. 2010 bis zum 30. Jan. 2010 sei Frau M in der Spülküche in A eingestellt gewesen. Auch hierzu sei der Betriebsrat nicht angehört worden. Befremdlich sei der Vortrag der Beteiligten zu 3) und 4), Frau M nicht zu kennen. Frau M sei im Rahmen der Leiharbeit in der Spülküche in A eingesetzt gewesen, zu diesem Einsatz existiere ein Einsatznachweis.
Seit dem 2. Jan. 2010 sei Frau N als Teilzeitkraft in der Gardinen-Abteilung beschäftigt gewesen. Es sei keine Anhörung des Betriebsrats erfolgt. Der Vortrag, der Betriebsrat sei zur Einstellung von N angehört worden, sei falsch. Der Betriebsrat habe zu keinem Zeitpunkt eine Anhörung erhalten und sei auch nicht gemäß § 99 BetrVG um Zustimmung gebeten worden. Es mag sein, dass der Arbeitgeber den Bogen „Anhörung Betriebsrat über geplante personelle Veränderung“ ausgefüllt habe. Dieser Bogen sei jedoch nie an den Betriebsrat weitergereicht worden. Dies sei insbesondere auch daran erkennbar, dass dieser Bogen keine Empfangsbestätigung trage. Gewöhnlich zeichne der Betriebsratsvorsitzende die Anhörungsbögen gegen und bestätige, dass er diese erhalten habe.
Seit dem 4. Jan. 2010 sei Herr P im Lager beschäftigt worden. Es sei keine Anhörung des Betriebsrats erfolgt. Es sei zwar richtig, dass der Betriebsrat am 11. März 2010 eine Anhörung zur unbefristeten Einstellung von Herrn P erhalten habe, Herr P sei aber bereits seit dem 4. Jan. 2010 im Lager beschäftigt worden. Der Betriebsrat vermute, dass diese Beschäftigung zunächst zum 30. April 2010 befristet gewesen sei und sodann unbefristet fortgesetzt werden sollte.
Diese Aufzählung stelle lediglich einen Teil der Einstellungen dar, die die Arbeitgeberin seit Einleitung dieses Verfahrens vorgenommen habe, ohne den Betriebsrat anzuhören.
Vom 27. Sept. 2010 bis zum 31. Okt. 2010 seien die Herren Q und R aus einem Unternehmen der Z-Gruppe in der Ausstellung bei den Beteiligten zu 3) und 4) beschäftigt gewesen. Dies bedeute, dass sie Möbel im Möbelhaus aufgebaut hätten, z.B. Schlafzimmer und Küchen. In dem anderen Unternehmen der Z-Gruppe seien sie als Fahrer eingestellt. In der 43. Kalenderwoche sei Herr S ebenfalls aus K in den Betrieb gekommen und eine Woche mit Möbelaufbauten in der Ausstellung beschäftigt gewesen. Der Betriebsrat sei zuvor nicht gemäß § 99 BetrVG angehört worden. Die Beteiligten zu 3) und 4) hätten zwar eine Anlage vorgelegt, laut derer ohne Angabe von Namen, Tätigkeit etc. eine personelle Veränderung zur „Unterstützung Schreiner KW 36-37-38 bis Neueinstellungen erfolgt sind“ hätte durchgeführt werden sollen. Der Betriebsrat rüge aber die Einstellung der Herren Q, R und S für den Zeitraum der 39. bis zur 43. Kalenderwoche. Hierfür liege keine Zustimmung vor.
Darüber hinaus sei am 27. und 28. Aug. 2010 Frau U aus dem Möbelhaus AA im Betrieb in der Babyabteilung eingesetzt gewesen. Weiterhin legten die Beteiligten zu 3) und 4) einen Bogen „Anhörung Betriebsrat über geplante personelle Änderungen“ vor, in dem der Name von Frau U erwähnt werde. Diese Anhörungsbögen erfüllten jedoch nicht die Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße Anhörung gemäß § 99 BetrVG. Die Beteiligten zu 3) und 4) hätten den Einsatz von Frau U für die 35. Kalenderwoche beantragt. Der Betriebsrat habe jedoch den Einsatz von Frau U in der 34. Kalenderwoche gerügt. Hierfür liege keine Zustimmung des Betriebsrats vor. Im Übrigen bestätige die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz, dass Frau U auch in der 35. Kalenderwoche bereits vor Zustimmung des Betriebsrates eingesetzt worden sei.
Sodann hätten die Beteiligten zu 3) und 4) sieben sogenannte Praktikanten beschäftigt, die jeweils zwei Tage in der Woche im Betrieb gearbeitet hätten. Die Beteiligten zu 3) und 4) bezeichneten diese Personen als Praktikanten, da sie berufsbegleitend bei der Antragsgegnerin eingesetzt würden. Sie seien jedoch an den jeweiligen Wochentagen in der Abteilung in den Arbeitsablauf voll eingegliedert und arbeiteten gemeinsam mit den dort Beschäftigten und Auszubildenden zusammen. Aus diesem Grund handele es sich um eine Einstellung. Diese so genannten Praktikumsleistungen seien Voraussetzung dafür, Aussicht auf einen Ausbildungsplatz bei der Antragsgegnerin zu bekommen. Es handele sich dabei um eine so genannte Erprobung, bei der die Anwärter auf einen Ausbildungsplatz ihre Eignung unter Beweis stellen müssten. Es besteht keine Absprache zwischen den Betriebsparteien, dass die Arbeitgeberin 10 Praktikanten ohne Zustimmung des Betriebsrates in ihrem Haus beschäftigen dürfe. Die Absprache zwischen den Betriebsparteien beziehe sich lediglich auf die Anzahl der Praktikanten, die in der Regel unentgeltlich im Haus eingesetzt würden. Hier bestehe eine Absprache, dass die Zahl der ohne Entlohnung Arbeitenden auf 10 beschränkt sein müsse. Dennoch seien die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG einzuhalten, bevor diese Praktikanten in den Betrieb eingegliedert würden.
Des Weiteren habe der Betriebsrat zwei neue Verstöße gegen sein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG festgestellt:
Vom 4. bis zum 7. Jan. 2011 sei im Lager Herr BB ohne Anhörung des Betriebsrats eingesetzt worden, der ansonsten im Betrieb in AA beschäftigt sei.
Am 25. und 26. Nov. 2010 sei im Verkauf ohne Anhörung gemäß § 99 BetrVG Frau Y eingesetzt worden.
Die Beschäftigten R, Q, und S seien im Bereich Dienstleistung beschäftigt gewesen, Frau U im Bereich Vertrieb, die Praktikanten hätten gewechselt. Herr BB sei im Lager, also im Bereich Dienstleistung und Frau Y im Bereich Vertrieb tätig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 12. Aug. 2010, 18. Nov. 2010 und 3. Febr. 2011 verwiesen. Das Beschwerdegericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen W. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 18. Nov. 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft und zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Antrag des Betriebsrats ist gemäß §§ 23 Abs. 3, 99 BetrVG zulässig und begründet.
Die Beteiligten zu 2), 3) und 4) haben vor und nach dem Betriebsübergang mit Wirkung vom 1. April 2010 gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen aus § 99 BetrVG verstoßen. Es hat ein Beteiligtenwechsel auf die Beteiligten zu 3) und 4) stattgefunden, weil der Betrieb durch den Betriebsübergang auf diese übergegangen ist und sie den Betrieb unverändert als gemeinsamen Betrieb fortgeführt haben. Sie teilen mit Schreiben vom 25. März 2010 selbst mit, an der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur hätte sich nichts geändert. Die Beteiligten zu 3) und 4) sind als Betriebsübernehmer auch betriebsverfassungsrechtlich Rechtsnachfolger der Beteiligten zu 2). Der mit dem Betriebsübergang verbundene Betriebsinhaberwechsel hat die Identität des Betriebes nicht verändert oder berührt. Die Beteiligten zu 3) und 4) sind als Betriebserwerber von Gesetzes wegen nicht nur in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestehenden Arbeitsverhältnissen eingetreten, sondern zugleich auch in das betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis des Beteiligten zu 1) zu der Beteiligten zu 2) als vorheriger Betriebsinhaberin (vgl. LAG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 25. Sept. 2007 - 3 TaBV 41/07– Juris). Durch § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB sollen anerkanntermaßen nicht nur die bestehenden Arbeitsplätze geschützt, sondern es soll auch die Kontinuität des im Betrieb amtierenden Betriebsrates gewährleistet werden (LAG Rheinland-Pfalz a.a.O.).
Eine grobe Pflichtverletzung der Beteiligten zu 3) und 4) ist gegeben, da mehrfach die erzwingbaren Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats übergangen worden sind. Abgesehen davon, dass sich die Beteiligten zu 3) und 4) als Rechtsnachfolgerinnen der Beteiligten zu 2) deren betriebsverfassungsrechtliche Pflichtverletzungen bei der Gewichtung der Pflichtverletzung als grobe zurechnen lassen müssen, sind auch eigene Pflichtverletzungen der Beteiligten zu 3) und 4) festzustellen.
Es kommt nicht darauf an, welcher der Beteiligten die betroffenen Arbeitnehmer arbeitsvertraglich zuzuordnen sind. Da die Beteiligten zu 3) und 4) den Betrieb in unveränderter betriebsverfassungsrechtlicher Struktur als Gemeinschaftsbetrieb führen, müssen sie eine Führungsvereinbarung und eine gemeinschaftliche Leitung haben. In Gemeinschaftsbetrieben sind für die Mitbestimmung bei Einstellungen und Versetzungen alle an der Führungsvereinbarung beteiligten Arbeitgeberunternehmen zuständig (vgl. BAG Beschluss vom 15. Mai 2007 – 1 ABR 32/06– AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 30, zu B I 2 b bb, III 2 a; BAG 29. September 2004 – 1 ABR 39/03– BAGE 112/100, zu B I 2 a; Hess LAG Beschluss vom 24. März 2009 - 4 TaBV 117/08– Juris; Hess. LAG Beschluss vom 29. Januar 2008 – 4 TaBV 259/07– AuR 2008/407 L, zu II 3).
Durch Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts (- 4 TaBV 83/08 - ) wurde der Beteiligten zu 2) aufgegeben, Schreiner ohne Beachtung des § 99 BetrVG nicht als Fahrer oder in der Warenauslieferung einzusetzen. Wird zu Gunsten der Beteiligten zu 3) und 4) davon ausgegangen, der Hausleiter G hätte sich bezüglich der Versetzung der Mitarbeiter C und D nicht an die Unterweisung der Beteiligten zu 2) gehalten und sei deshalb seines Postens enthoben worden und wird weiterhin zu Gunsten der Beteiligten zu 3) und 4) unterstellt, bezüglich der Einstellung der Mitarbeiter E und F habe es durch den Heimleiterwechsel ein Missverständnis gegeben, so hat doch die Beweisaufnahme weitere Verstöße der Beteiligten zu 2) gegen § 99 BetrVG bezüglich der Einstellung der Mitarbeiter I, L, M, N und P bestätigt. Der Zeuge W, Betriebsratsvorsitzender bis August 2010, hat ausgesagt, Herr I komme aus unserem Haus CC. Er habe in dem fraglichen Zeitraum im Lager gearbeitet von 8.00 oder 9:00 Uhr morgens bis 19.00 Uhr. Herr I habe im Betrieb definitiv Lagerarbeiten verrichtet. Herr L habe ebenfalls Lagerarbeiten verrichtet. Diese beiden Mitarbeiter hätten definitiv im Lager gearbeitet, sie hätten keine Speditionsarbeiten verrichtet und seien auch nicht zwischen A und K hin- und hergefahren. Beide seien Arbeitnehmer der J GmbH, diese gehöre aber zur T Unternehmensgruppe. Frau M sei im Januar 2010 als Leiharbeitnehmerin in der Spülküche tätig gewesen. Hierzu sei der Betriebsrat nicht angehört worden. Herr P hätte zuvor im Lager gearbeitet, er sei dann in den Betrieb in K versetzt worden und zum 4. Januar 2010 wieder im Lager im Betrieb A eingestellt worden, ohne dass der Betriebsrat hieran beteiligt gewesen sei. Möglicherweise sei der Betriebsrat zu einem späteren Zeitpunkt angehört worden. Frau N sei Anfang Januar 2010 in der Gardinenabteilung eingestellt worden. Hierzu sei der Betriebsrat nicht angehört worden.
Es besteht keine Veranlassung, dem Zeugen nicht zu glauben. Aus dem Inhalt seiner Aussage oder seinem Aussageverhalten ergaben sich nicht die mindesten Anhaltspunkte dafür, dass er nicht die Wahrheit gesagt hätte. Nach § 9 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 25. Jan. 2007 (Bl. 107 ff. d. A.) hat auch bei der sog. Nachbarschaftshilfe (vorübergehende Abordnung in einen anderen Betrieb) der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs zuzustimmen. Bezüglich Frau M gibt es einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (Bl. 110 d. A.). Ein Anhörungsschreiben bezüglich der Einstellung des Mitarbeiters P konnte die Beteiligte zu 2) nicht vorlegen. Auf die Umstände eines weiteren Heimleiterwechsels können sich die B GmbH und die Beteiligten zu 3) und 4) zu ihrer Entlastung nicht erneut berufen. Nachdem es bereits beim Wechsel von Herrn G auf Herrn H Probleme gab, hätte sie insoweit ihre Organisation und Dokumentation ändern müssen.
Nach dem zum 1. April 2010 wirkenden Betriebsübergang haben die Beteiligten zu 3) und 4) erneut die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 99 BetrVG verletzt. Der Beschäftigung der Mitarbeiter Q, R und S hatte der Betriebsrat unter dem 7. Sept. 2010 nur für die 36, 37. und 38. KW, d.h. bis 26. Sept. 2010, zugestimmt „bis Neueinstellungen erfolgt sind“ (Bl. 142 d. A.). Dafür, in welcher Form eine „stillschweigende Verlängerung“ des Einsatzes bis zum 31. Okt. 2010 mit dem Betriebsrat zustande gekommen sein soll, haben die Beteiligten zu 3) und 4) keine Tatsachen vorgetragen, zu denen der Zeuge O vernommen werden könnte. Ihr Vorbringen erschöpft sich nach dem Schriftsatz vom 2. Febr. 2011 (Bl. 154 d. A.) letztendlich auch in der Interpretation des Anhörungsschreibens (Bl. 142 d. A.). Dieses enthält jedoch eine klare Zeitangabe (KW 36-37-38), so dass der Zusatz „bis Neueinstellungen erfolgt sind“ eher im Sinne von „längstens“ zu verstehen ist. Jedenfalls konnten sich die Beteiligten zu 3) und 4) nach dieser Vorgeschichte nicht mehr auf gewagte Interpretationen verlassen, sondern mussten die Angelegenheit klären. Der Beschäftigung von Frau U in der Baby-Abteilung hatte der Betriebsrat unter dem 26. Aug. 2010 nur für die 35. KW zugestimmt (Bl. 143 d. A.). Der gerügte Einsatz erfolgte jedoch in der 34. KW. In Eilfällen gibt es das Verfahren nach § 100 BetrVG.
Herr BB wurde vom 4. bis 7. Jan. 2010 unstreitig ohne Anhörung des Betriebsrats beschäftigt.
Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 100 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 95 Abs. 3, 99 BetrVG
§ 23 Abs. 3, 99 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 BV 11/09
2 BV 29/07
3 TaBV 41/07
1 ABR 32/06
1 ABR 39/03
4 TaBV 117/08
4 TaBV 259/07
4 TaBV 83/08