Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-08-09, Aktenzeichen I-2 U 122/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0809.I2U122.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. Juni 2006 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung der Beklagten zu 1. zur Unterlassung entfällt.
II.
Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in glei-cher Höhe leisten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt in der Berufungsinstanz die Beklagten zu 2. und 3. auf Unterlassung, die Beklagten zu 1. und 2. auf Auskunft und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch, nachdem die Beklagte zu 1. gegenüber einem Abnehmer geäußert hat, ein von der Klägerin hergestelltes Werkzeug verletze ein für die – die Beklagte zu 1. – geschütztes Gebrauchsmuster
Die Klägerin und die Beklagte zu 1. sind Wettbewerber; sie stellen her und vertreiben Spezialwerkzeuge für Kfz-Werkstätten. Beide bieten Sicherheits-Federspanner an, mit denen Achsschraubenfedern von Fahrzeugen zum Ein- oder Ausbau zusammengepresst werden können. Zu ihren Abnehmern gehört das Großhandelsunternehmen A- GmbH & Co. KG (im Folgenden: A).
Die Beklagte zu 1. , deren Geschäftsführer bis zum 31. Dezember 2005 der Beklagte zu 2. war und seit dem 1. Januar 2006 der Beklagte zu 3. ist, besitzt eine ausschließliche Lizenz (vgl. Anlage L 2) an dem Gegenstand des am 27. November 2001 angemeldeten und am 21. Februar 2002 zugunsten der B Tools Ltd. in Großbritannien eingetragenen deutschen Gebrauchsmusters 201 19 xxx (Anlage K 0, Verwarnungsgebrauchsmuster) betreffend Exzenter-Druckplatten für Federspanner, dessen Schutzanspruch 1 folgendermaßen lautet:
Federspanner (41) bestehend aus einem in eine zu spannende Schraubenfeder (5) axial einführbaren Spanngerät (9) und einer ersten, mit einem Durchbruch (10) versehenen, tellerartigen Druckplatte (1), welche über ihren Durchbruch (10) mit einem ersten Ende des Spanngerätes (9) lösbar verbindbar ist sowie einer zweiten, mit einem Durchbruch (26) versehenen, tellerartigen Druckplatte (18), welche über ihren Durchbruch (26) mit einem relativ zum ersten Ende des Spanngerätes (9) verstellbaren Stellglied (19) des Spanngerätes (9) lösbar verbindbar ist, wobei das Spanngerät (9) zum Verstellen des Stellgliedes (19) an seinem zweiten Ende einen Antrieb, insbesondere in Form eines mit einem von außen zugänglichen Schlüsselprofil (21) versehenen Spindeltriebes aufweist, und wobei jede der Druckplatten (1, 18) zur Aufnahme jeweils einer Federwindung (4) der zu spannenden Schraubenfeder (5) eine umlaufende, radial nach innen und außen begrenzte, durch eine Aussparung (3, 25) unterbrochene Spannfläche (2, 24) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass zur Einstellung der Lage des Antriebs (21) des Spanngerätes (9) des an der Schraubenfeder (5) angesetzten Federspanners (41) relativ zur Schraubenfeder (5) der Durchbruch (10, 26) wenigstens einer der Druckplatten (1, 18) exzentrisch versetzt in der Druckplatte (1, 18) angeordnet ist.
Die nachstehenden Figurendarstellungen zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar die Figuren 1 und 2 die erste Druckplatte als perspektivische Draufsicht und als Unteransicht, die Figuren 3 und 4 die zweite Druckplatte als perspektivische Draufsicht und in Draufsicht von oben, Figur 5 ein zu diesen Druckplatten passendes Spanngerät und Figur 6 einen Federspanner im Einsatz, wobei zum Vergleich strichpunktiert die Position des Spanngerätes in der Feder und in der Montageöffnung der Achse ohne die Erfindung dargestellt ist.
B Tools Ltd. ist ferner eingetragene Inhaberin des parallelen US-Patentes 6 862 xxx (Anl. K 12).
Die Klägerin vertreibt seit Oktober 2005 einen Sicherheitsfederspanner mit der Artikelbezeichnung 4902/6; dieser ist u.a. in der Betriebsanleitung gemäß Anlage K 2 gezeigt, der die nachstehende Abbildung entnommen ist. Für jeden Pkw-Typ bietet sie zugehörige und geeignete Druckplatten an, darunter für C-Fahrzeuge solche mit der Artikel-Bezeichnung 33 50 10.
Das hier in Rede stehende Spannwerkzeug besteht aus einem über eine Spindel verstellbaren Druckstück und zwei Druckplatten, von denen die erste auf das druckstückferne Ende der Spindel aufsetzbare (obere) Platte mit der Artikelbezeichnung 4902-10 einen konzentrisch angeordneten Durchbruch aufweist; auch die Innenbegrenzung der Spannfläche ist konzentrisch (vgl. die nachstehend auszugsweise wiedergegebene Anlage K 8, linke Abbildung). Die zweite auf das Druckstück aufsetzbare (untere) Platte mit der Artikelbezeichnung 4902-11 hat bezogen auf den teilkreisförmigen Umfangsabschnitt eine exzentrisch angeordnete innere Spannflächen-Begrenzung und einen konzentrischen Durchbruch (vgl. Anlagen K 8, rechte Abbildung sowie die Konstruktionszeichnung Anlage K 7, ebenfalls nachstehend wiedergegeben).
Die Beklagten meinen, dieser Federspanner verwirkliche die technische Lehre des Verwarnungsgebrauchsmusters. Unter dem 7. Oktober 2005 richtete die Beklagte zu 1. an den Abnehmer A folgendes Schreiben (Anlage K 3):
Die Klägerin sieht in diesem Schreiben eine rechtswidrige Abnehmerverwarnung und hat der Beklagten zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung durch Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Oktober 2005 (4b O 498/05 = OLG Düsseldorf I-2 U 121/06) untersagen lassen, die auch in der nachstehend wiedergegebenen Entscheidungsformel zu 1. des im vorliegenden Verfahren ergangenen erstinstanzlichen Urteils genannten Behauptungen gegenüber Abnehmern der Klägerin aufzustellen.
Die Beklagte zu 1. hat diese Verfügung – auch nach Aufforderung durch die Klägerin - nicht als abschließende Regelung anerkannt. Sie hat unter dem 28. November 2005 die Klägerin vor dem Landgericht Mannheim in dem dortigen Verfahren 7 O 340/05 aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch genommen; ihre Klage ist dort in erster Instanz durch Urteil vom 16. Mai 2006 (Anlagen K 15 und K 16) abgewiesen worden; ihre Berufung gegen dieses Urteil hatte keinen Erfolg. Unter dem 16. Dezember 2005 erhob die Beklagte zu 1. gegen den Verfügungsbeschluss des Landgerichts Widerspruch; dieses hat die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 29. Juni 2006 bestätigt. Ihre hiergegen eingelegte Berufung hat die Beklagte zu 1. im Verhandlungstermin vom 28. Juni 2007 vor dem Senat zurückgenommen.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin ihre zuvor im Wege der einstweiligen Verfügung verfolgten Unterlassungsansprüche nunmehr im Hauptsacheverfahren und auch gegen die Beklagten zu 2. und 3. geltend; darüber hinaus wurden zunächst sämtliche Beklagten auf Auskunft und Schadenersatz in Anspruch genommen. Die Klägerin hat vor dem Landgericht vorgetragen, ihr Federspanner 4902/6 entspreche nicht der in Schutzanspruch 1 des Verwarnungsgebrauchsmusters umschriebenen technischen Lehre; entgegen den dortigen Anweisungen werde die Spannfläche auf der hier interessierenden unteren Druckplatte 4902-11 nur innen- und nicht auch außenseitig begrenzt. Auch die Druckplatte 4902-11 besitze statt eines exzentrischen einen konzentrisch angeordneten Durchbruch; dass die innenseitige Begrenzungskante der Auflageflächen in ihrem der Aussparung gegenüber liegenden Umfangsbereich exzentrisch versetzt zur Druckplatte verlaufe, werde vom Sinngehalt des Schutzanspruches 1 nicht erfasst.
Die Beklagten haben vor dem Landgericht eingewandt, das Schreiben sei keine Verwarnung; es enthalte kein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren, sondern habe einen Meinungsaustausch über die Schutzrechtslage einleiten sollen. Der Federspanner der Klägerin verletze das Verwarnungsgebrauchsmuster wortsinngemäß, zumindest aber mit äquivalenten Mitteln. Kern der Erfindung sei die exzentrische Anordnung des Federspanners in der Schraubenfederwindung relativ zu deren Zentrum. Bei dem angegriffenen Gegenstand führe die exzentrisch versetzte innere Spannflächenbegrenzung im bestimmungsgemäßen Gebrauch zu einer exzentrischen Lage des Druckplattendurchbruches in der Federwindung. Da der Durchbruch dem im Bereich der Aussparung bei einer gedachten Fortsetzung der unterbrochenen Außenkante vorhandenen abgeflachten Rand näher liege als dem kreisförmigen Umfangsabschnitt, sei letztlich auch er exzentrisch angeordnet. Das Fehlen der äußeren Spannflächenbegrenzung sei unerheblich. Zwar sei die angegriffene Druckplatte nur für solche Federn verwendbar, deren Windungsdurchmesser genau zu dem der Innenbegrenzung passe; erfindungsgemäß komme es jedoch nicht darauf an, dass der Federspanner für möglichst viele Federtypen ohne Druckplattenwechsel verwendbar sei. Beide Parteien haben ergänzend auf ihr Vorbringen im Verfügungsverfahren und in dem in Mannheim geführten Verletzungsprozess umgekehrten Rubrums verwiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 29. Juni 2006 wie folgt erkannt:
1.
Die Beklagten werden verurteilt, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, es zu unterlassen,
gegenüber Abnehmern von Federspanngeräten mit Druckplatten der Klägerin mit der Produktbezeichnung "XY", die den nachstehend wiedergegebenen Merkmalen entsprechen, zu behaupten, die Federspanngeräte verletzten das deutsche Gebrauchsmuster DE 201 19 xxx und/oder das US-Patent 6,862xxx
(1)
Federspanner, bestehend aus einem in eine zu spannende Schraubenfeder axial einführbaren Spanngerät,
(2)
mit einer ersten, mit einem konzentrischen Durchbruch versehenen, tellerartigen Druckplatte, die über ihren Durchbruch mit einem ersten Ende des Spanngerätes lösbar verbindbar ist,
(3)
mit einer zweiten, mit einem konzentrischen Durchbruch versehenen, tellerartigen Druckplatte, die über ihren Durchbruch mit einem relativ zum ersten Ende des Spanngerätes verstellbaren Stellglied des Spanngerätes lösbar verbindbar ist,
(4)
das Spanngerät weist zum Verstellen des Stellgliedes an seinem zweiten Ende einen Antrieb, insbesondere in Form eines mit außen zugänglichen Schlüsselprofil versehenen Spindelantrieb auf,
(5)
jede der Druckplatten weist zur Aufnahme einer Federwindung der zu spannenden Schraubenfeder lediglich eine umlaufende, radial nach innen begrenzte und nach außen offene Spannfläche auf,
(6)
die innere Begrenzungskante der Spannfläche der zweiten Druckplatte verläuft exzentrisch versetzt zur Druckplatte.
2.
Die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Adressaten, denen gegenüber die vorstehend zu Ziff. 1. bezeichneten Behauptungen aufgestellt worden sind, insbesondere im Fall der Versendung eines Rundschreibens unter Angabe des Versendungsdatums sowie der Anzahl der versandten Rundschreiben,
wobei sich die Pflicht zur Auskunftserteilung für den Beklagten zu 2. nur auf den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2005 erstreckt.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziff. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, wobei sich die Haftung des Beklagten zu 2. nur auf bis zum 31. Dezember 2005 begangene Handlungen erstreckt.
Die gegen den Beklagten zu 3. gerichtete Klage auf Auskunft und Schadenersatz hat es abgewiesen. Das Landgericht ist der Auffassung, die Beklagte zu 1. habe mit dem Schreiben vom 7. Oktober 2005 den Abnehmer A rechtswidrig aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster abgemahnt und damit sowohl in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin eingegriffen als auch gegen § 3 UWG verstoßen. Die Mitteilung der Beklagten zu 1., sie habe ihre Patentanwälte eingeschaltet und sehe eine Verletzung ihrer Schutzrechte und der anschließende Hinweis auf ein weiteres gerichtliches Vorgehen führten den durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und interessierten Adressaten zu dem Schluss, eine gerichtliche Inanspruchnahme der Klägerin als Herstellerin stehe zumindest unmittelbar bevor. Daraus folgere der Durchschnittsempfänger weiter, es sei ratsam, den Bezug und Vertrieb der streitgegenständlichen Federspanner jedenfalls einstweilen einzustellen und verstehe das Schreiben in diesem Sinne als deutliche dahingehende Aufforderung der Beklagten zu 1.
Die Verwarnung sei unberechtigt gewesen, da die angegriffenen Federspanngeräte der technischen Lehre des Verwarnungsschutzrechtes nicht entsprächen. Die untere Druckplatte habe entgegen dem Wortsinn des Schutzanspruches 1 keine radiale Begrenzung der Spannfläche nach außen. Dass die Spannfläche der Druckplatte schlicht außen endet, genüge hierzu nicht, weil Schutzanspruch 1 nicht nur eine Spannfläche verlange, sondern diese ausdrücklich im Hinblick auf Besonderheiten ihrer radialen Begrenzung definiere. Dem entnehme der Fachmann, die radialen Begrenzungen sollten in der Druckplatte eine kanalartige Spannfläche und deren Seitenwände die umlaufenden radialen Begrenzungen nach innen und außen bilden. Darüber hinaus liege der Durchbruch der unteren Druckplatte entgegen dem Wortsinn des Schutzanspruches 1 zentrisch in der Platte, deren grundsätzliche Kreisform im Bereich der Aussparung zu einem Vollkreis ergänzt werden müsse. Auf eine Benutzung der Lehre des Verwarnungsgebrauchsmusters in äquivalenter Weise könne die Beklagte sich nicht berufen. Sie komme in dem Verwarnungsschreiben nicht in der inhaltlich erforderlichen Form zum Ausdruck, weil die für die Annahme einer äquivalenten Verletzung maßgeblichen Erwägungen nicht mitgeteilt würden und der Adressat, der den Verletzungstatbestand bei einer äquivalenten Benutzung nicht ohne weiteres dem Wortlaut der Schutzansprüche entnehmen könne, die Berechtigung der Verwarnung nicht nachprüfen könne, sondern Vermutungen darüber anstellen müsse, worin der Verwarner den Gegenstand der Verletzung sehe. Das angegriffene Gerät der Klägerin verwirkliche die Lehre des Schutzanspruches 1 auch nicht in äquivalenter Weise. Der Verzicht auf eine radial äußere Begrenzung sei kein gleichwertiges Ersatzmittel für deren Vorhandensein, denn die insoweit eindeutige Funktion, die das Verwarnungsgebrauchsmuster dieser Begrenzung zuweise, nämlich ein Abrutschen der Feder sicher zu verhindern, sei bei einem Verzicht nicht in gleichwirkender Weise erreichbar. Auch den konstruktiven Unterschied, die Lage des Durchbruches nicht auf die Druckplatte, sondern auf die radial umlaufende Innenbegrenzung zu beziehen, erkenne der Fachmann nicht als der technischen Lehre des Verwarnungsgebrauchsmusters gleichwertig; dem stehe bereits Unteranspruch 3 entgegen.
Da die Beklagte zu 1. das Verwarnungsschreiben versandt habe, als der Beklagte zu 2. noch ihr Geschäftsführer war, bestehe hinsichtlich dieser beiden Beklagten die Gefahr weiterer derartiger Verstöße; hinsichtlich des Beklagten zu 3. bestehe eine entsprechende Erstbegehungsgefahr. Diese ergebe sich daraus, dass der Beklagte zu 3. sich in Vergleichsverhandlungen berühmt habe, die untersagten Äußerungen abgeben zu dürfen und dass die Beklagte zu 1. sich unter seiner Leitung durch die Inanspruchnahme der Klägerin vor dem Landgericht Mannheim aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster mittelbar auch der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Behauptungen berühmt habe. Der in der Verwarnung ihrer Abnehmer liegende Eingriff in den Geschäftsbetrieb der Klägerin sei rechtswidrig gewesen, habe sie gezielt behindert und deren Waren in unlauterer Weise herabgesetzt. Da die Beklagte zu 1. ein sachlich nicht gegebenes Monopolrecht für sich in Anspruch genommen habe, habe sie für die dadurch verursachte Vermögensschädigung des Verwarnten oder dessen Zulieferers jedenfalls dann einzustehen, wenn sie bei gehöriger Prüfung hätte erkennen können, dass die vermeintliche Monopolstellung in Wahrheit nicht bestand. Der auf § 1004 BGB gestützte Unterlassungsanspruch sei verschuldensunabhängig, und derjenige gemäß § 8 Abs. 1 UWG setze dementsprechend nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit der Handlung voraus. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und führen ergänzend aus, die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1. sei im Umfang des Unterlassungsbegehrens als missbräuchliche Mehrfachverfolgung unzulässig, nachdem die Klägerin insoweit den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt und die Hauptsacheklage erhoben habe, ohne das Ergebnis des Verfügungsverfahrens abzuwarten.
Außerdem sei das Schreiben keine Abnehmerverwarnung, sondern eine Meinungsäußerung zur Einleitung eines Austausches über die Schutzrechtslage. Die Adressatin A sei nicht zur endgültigen Unterlassung des Bezugs und Vertriebs der angegriffenen Geräte aufgefordert und ihr seien auch keine gerichtlichen Schritte angedroht worden. Das Schreiben enthalte lediglich die Mitteilung, möglicherweise werde die Herstellerin gerichtlich in Anspruch genommen; A habe dagegen als langjährige Kundin der Beklagten zu 1. mit hohem Geschäftsvolumen keinen Anlass zu einer Befürchtung gehabt, selbst und entgegen der bisherigen Übung ebenfalls belangt zu werden, sondern davon ausgehen können, die Beklagte zu 1. werde wie bisher den Verletzungsstreit unmittelbar mit der Herstellerin klären. A sei im Übrigen zur selbständigen Überprüfung von Schutzrechtsfragen fähig und in seinen wirtschaftlichen Entscheidungen nicht leicht zu beeinflussen. Wolle man das Schreiben als Verwarnung betrachten, genüge es den inhaltlichen Anforderungen an eine berechtigte Abnehmerverwarnung. Die Berechtigung ergebe sich daraus, dass das angegriffene Gerät das Verwarnungsschutzrecht verletze. Das Fehlen einer Außenbegrenzung der Spannfläche sei unerheblich. Da die Fläche so ausgelegt sei, dass die Federwindung durchgängig an der Innenbegrenzung anliege, sei eine solche Außenbegrenzung nicht nötig. Die Randkante der Platte als Außenbegrenzung sei ein gleichwertiges und gleichwirkendes Ersatzmittel; soweit das angegriffene Gerät nicht für Federwindungen verschiedener Durchmesser verwendbar sei, sei es gegenüber der Ausführungsform mit zwei Begrenzungen allenfalls eine verschlechterte Ausführungsform. Für den Durchschnittsfachmann sei die Ersatzlösung anhand der US-Patentschrift 3 256 954 (Anlage L 25) auffindbar gewesen. Bei sachgerechter Betrachtungsweise erkenne der Durchschnittsfachmann ferner, dass die Exzentrizität des Durchbruchs nicht relativ zur Außenkante der Grundplatte, sondern relativ zur inneren Begrenzungskante der Spannfläche bestehen müsse; dementsprechend sei auch das angegriffene Gerät beschaffen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit mit Rücksicht auf die Berufungsrücknahme im Parallelverfahren I – 2 U 121/06 im Umfang des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Im übrigen beantragen die Beklagten,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
und die Klägerin,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit hierüber noch streitig zu entscheiden ist.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten LG Düsseldorf 4b O 498/05 (OLG Düsseldorf I-2 U 121/06) lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zu 2) und 3) zur Unterlassung und die Beklagten zu 1) und 2) zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz dem Grunde nach festegestellt. Die Beklagte zu 1. hat mit ihrem Schreiben vom 7. Oktober 2005 den Abnehmer A rechtswidrig aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster abgemahnt und damit auch schuldhaft in das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen.
Zutreffend hat das Landgericht das Schreiben inhaltlich als Verwarnung gewertet. Auch wenn die Beklagte zu 1. darin die Abnehmerin A nicht ausdrücklich dazu auffordert, den Bezug und den Vertrieb von Federspannern mit der angegriffenen Druckplatte zu unterlassen, muss es aus der Sicht der Empfängerin als konkludente Aufforderung hierzu erscheinen. Ihr wird nicht nur mitgeteilt, die Beklagte zu 1. stehe mit der Klägerin in einer Auseinandersetzung über die Schutzrechtslage, sondern es wird dezidiert der Vorwurf erhoben, man habe die angegriffene Ausführungsform durch einen Patentanwalt überprüfen lassen und sei zu dem Ergebnis gekommen, das Verwarnungsgebrauchsmuster werde verletzt. Weiterhin wird mitgeteilt, man sei an die Klägerin als Herstellerin dieser Vorrichtung herangetreten und von deren Stellungnahme hänge das weitere gerichtliche Vorgehen ab. Der Hinweis auf ein gerichtliches Vorgehen musste von A so verstanden werden, auch sie müsse mit einer gerichtlichen Inanspruchnahme rechnen, sollte es mit der Klägerin keine Einigung geben, verbunden mit der nicht ausdrücklich ausgesprochenen Erwartung an den Abnehmer, den Bezug des angegriffenen Gerätes "freiwillig" einzustellen, um die anderenfalls auch ihm drohende gerichtliche Inanspruchnahme zu vermeiden. Als Berechtigungsanfrage oder Initiative zur Einleitung eines vorbereitenden Meinungsaustausches erscheint das Schreiben schon deshalb nicht, weil die Empfängerin darin nicht zu einer Stellungnahme aufgefordert wird.
Dass A seit Jahren auch ein wirtschaftlich bedeutsamer Kunde der Beklagte zu 1. und von dieser bisher nicht gerichtlich in Anspruch genommen worden ist, lässt das Schreiben vom 7. Oktober 2005 nicht in einem anderen Licht erscheinen. In großen Unternehmen von der wirtschaftlichen Bedeutung der Abnehmerin A ist bekannt, dass auch der Abnehmer einer schutzrechtsverletzenden Vorrichtung vom Berechtigten dafür auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden kann, und die ihm daraus drohenden Vermögensnachteile mit dem Umfang der schutzrechtsverletzenden Handlungen wachsen und dass dies für den Schutzrechtsinhaber ein besonderer Anreiz sein kann, wenigstens den Bezug und Weitervertrieb des streitbefangenen Gegenstandes beim Abnehmer zu unterbinden, falls der Hersteller die angegriffenen Handlungen nicht einzustellen bereit ist. Vor diesem Hintergrund muss der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf ein mögliches gerichtliches Vorgehen so verstanden werden, die Beklagte zu 1. wolle sich auch die Möglichkeit offen halten, A wegen Gebrauchsmusterverletzung gerichtlich zu verfolgen. Die Beklagte zu 1. hat in ihrem Schreiben nicht etwa ein mögliches gerichtliches Vorgehen gegen die Klägerin für den Fall einer nicht zufriedenstellenden Rückäußerung angekündigt, sondern sie hat nur allgemein mitgeteilt, dass sie für diesen Fall gerichtliche Schritte in Betracht zieht und keine näheren Angaben dazu gemacht, welche Schritte sie gegen welchen Prozessgegner erwägt. Dass die Abnehmerin A sich nicht sicher sein konnte, nicht in Anspruch genommen zu werden, belegt auch der Umstand, dass die Beklagte zu 1) sich gerade nicht auf die Auseinandersetzung mit der Klägerin als Herstellerin des angegriffenen Gerätes beschränkt hat, sondern zusätzlich auch an die Abnehmerin herangetreten ist.
Da sich die Klage nicht gegen die konkrete Verwarnung und damit nicht gegen die Art und Weise des Vorgehens richtet, kommt es allein darauf an, ob der angegriffene Federspanner in das Verwarnungsschutzrecht eingreift. Dies hat das Landgericht zutreffend verneint.
a)
Das Verwarnungsgebrauchsmuster betrifft mit seinem Schutzanspruch 1 einen Federspanner mit dem den Oberbegriff dieses Anspruches bildenden Merkmalen 1 bis 5 der nachstehenden Merkmalsgliederung. Mit Hilfe solcher Federspanner werden in der Automobilindustrie und in Kfz-Werkstätten Achsschraubfedern von Fahrzeugen ein- oder ausgebaut. Solche Schraubenfedern werden von zwei Federtellern zwischen der Karosserie und der Fahrzeugachse aufgenommen und stehen unter Spannung, weil die Feder in unbelastetem Zustand länger ist als der Abstand der Federteller; die Federwindungen müssen deshalb zum Ein- oder Ausbauen so weit zusammengepresst werden, dass die Feder kürzer wird als der Abstand der Federteller.
Wie die Verwarnungsgebrauchsmusterschrift einleitend ausführt (S. 1, Zeile 23 bis S. 5, Zeile 10), sind derartige Federspanner aus der europäischen Patentschrift 0 271 782 (Anlagen K 5/K 20) bekannt, deren Figuren 1 und 9 bis 11 nachstehend wiedergegeben sind. Das dort beschriebene Gerät besteht aus einem teleskopartig verstellbaren Spanngerät mit ineinander schiebbaren Rohrelementen (3, 13, 5; Bezugsziffern entsprechen der nachstehend wiedergegebenen Abbildung), zwei durchbrochenen tellerartigen und bis auf die Aussparung zum Durchtritt der Federwindung kreisrunden Druckplatten (1, 2), die in die Federwindungen eingreifen und einer von einem Ende aus betätigbaren Gewindespindel, bei deren Drehung die Rohrelemente in- oder auseinander gefahren werden können. Zum Spannen einer Schraubenfeder werden zunächst die beiden Druckplatten in die aufzunehmenden Federwindungen der Schraubenfeder (40) eingelegt. Anschließend wird das Spanngerät durch die Durchbrüche (22, 24) der beiden Druckplatten geschoben und befestigt. Dabei werden die Radialfinger (19) des oberen Rohrelementes (3) zunächst durch die dafür vorgesehenen Erweiterungen der Durchbruchöffnung geführt und sodann nach einer Drehbewegung in die Vertiefungen (23) der oberen Druckplatte abgesenkt. Die untere Druckplatte stützt sich auf einer ringschulterartigen Auflagefläche (12) des – am Antriebsende liegenden – Führungsrohres (5) ab. In dieser Lage kann die Gewindespindel (4) mittels eines auf den Spindelkopf (9) aufgesetzten Werkzeuges in Drehung versetzt werden und den Abstand zwischen den beiden Druckplatten soweit verkürzen, dass die Schraubenfeder von den Federtellern abgenommen werden kann (vgl. Verwarnungsgebrauchsmusterschrift S. 2, Zeile 22 bis S. 3 Zeile 6; europäische Patentschrift 0 271 xxx, Spalte 9, Zeilen 13 bis 53; Spalte 6, Zeilen 17 bis 30 und Spalte 8, Zeilen 8 bis 33). Bei dieser bekannten Ausführungsform sind die Durchbrüche konzentrisch in den Druckplatten angeordnet, so dass das Spanngerät im Einsatz im wesentlichen koaxial zur Feder innerhalb deren Windungen ausgerichtet ist (Verwarnungsgebrauchsmusterschrift, S. 6, Zeilen 7 bis 12 sowie Figuren 9 bis 11 der älteren Druckschrift).
Wie die Verwarnungsgebrauchsmusterschrift weiter ausführt (S. 5, Zeilen 1 bis 10), erübrigt der vorbekannte Federspanner beim Ein- und Ausbau der Schraubenfeder die Demontage der Kraftfahrzeugachse. Bemängelt wird an dieser Vorrichtung jedoch, dass der Federspannerantrieb bei leicht gebogen vorgespannten oder zwischen quer zur Federlängsachse versetzt angeordneten Tellern eingebauten Schraubenfedern für das Betätigungswerkzeug oft schlecht zugänglich ist. Das liegt daran, dass die Schraubenfeder in eingebautem Zustand geneigt oder leicht verkrümmt verläuft, die für das Werkzeug vorgesehene Durchgangsöffnung des Achskörpers und des zugehörigen Federtellers aber konzentrisch zueinander angeordnet sind. Da das korrekt an der Schraubenfeder angesetzte Spanngerät dem geneigten Verlauf der Schraubenfeder folgt, gerät es auch zum Achskörper in eine Schrägstellung, so dass der Betätigungskopf für das Werkzeug durch die Durchgangsöffnung des Achskörpers kaum zu erreichen ist (vgl. die strichpunktierte Darstellung in Figur 6 der Verwarnungsgebrauchsmusterschrift). Außerdem neigt insbesondere beim Spannen gebogen vorgespannter Schraubenfedern die Druckplatte zum Verklemmen oder Verkanten auf dem Spanngerät, wenn dieses durch die Druckplatten hindurchgeschoben werden muss (Verwarnungsgebrauchsmusterschrift, S. 7, Zeile 8 bis S. 8, Zeile 7).
Dem Verwarnungsgebrauchsmuster liegt die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, diese Nachteile zu beseitigen (Verwarnungsgebrauchsmusterschrift S. 8, Zeilen 8 und 9), also die Zugänglichkeit des antriebsseitigen Spindelendes für das Betätigungswerkzeug zu verbessern und die Gefahr eines Verkantens der Druckplatten auf dem Spanngerät zu vermindern.
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Schutzanspruch 1 des Verwarnungsgebrauchsmusters die Kombination folgender Merkmale vor:
Federspanner (41) bestehend aus einem in eine zu spannende Schraubenfeder (5) axial einführbaren Spanngerät (9),
mit einer ersten, mit einem Durchbruch (10) versehenen, tellerartigen Druckplatte (1), die über ihren Durchbruch mit einem ersten Ende des Spanngerätes lösbar verbindbar ist,
mit einer zweiten, mit einem Durchbruch (26) versehenen, tellerartigen Druckplatte (18), die über ihren Durchbruch mit einem relativ zum ersten Ende des Spanngerätes verstellbaren Stellglied (19) des Spanngerätes lösbar verbindbar ist,
4.
das Spanngerät weist zum Verstellen des Stellgliedes an seinem zweiten Ende einen Antrieb, insbesondere in Form eines mit einem von außen zugänglichen Schlüsselprofil (21) versehenen Spindelantrieb auf,
5.
Jede der Druckplatten (1, 18) weist zur Aufnahme einer Federwindung (4) der zu spannenden Schraubenfeder eine umlaufende, radial nach innen und außen begrenzte, durch eine Aussparung (3, 25) unterbrochene Spannfläche (2, 24) auf;
6.
zur Einstellung zur Lage des Antriebs (21) des Spanngerätes des an der Schraubenfeder angesetzten Federspanners relativ zur Schraubenfeder ist der Durchbruch wenigstens einer der Druckplatten exzentrisch versetzt in der Druckplatte angeordnet.
Insbesondere wenn die untere der beiden Druckplatten mit einem exzentrisch angeordneten Durchbruch versehen ist – Schutzanspruch 1 bzw. das Merkmal 6 beschränkt sich allerdings nicht auf diese Ausgestaltung – kann die Lage des Antriebs relativ zur Schraubenfeder so eingestellt werden, dass der Antrieb durch die dafür vorgesehene Öffnung des Achskörpers für ein Schlüsselwerkzeug ohne Schwierigkeiten zugänglich ist, und ein Verklemmen oder Verkanten insbesondere der unteren dem Stellglied zugeordneten Druckplatte am Spanngerät ist weitgehend ausgeschlossen (vgl. Verwarnungsgebrauchsmusterschrift, S. 8, Zeile 17 bis S. 9, Zeile 26).
Das Merkmal 5 befasst sich mit der Begrenzung der Spannfläche. Sein Wortlaut verlangt ausdrücklich, dass diese Spannfläche radial sowohl nach innen als auch nach außen begrenzt sein muss. Dazu genügt es nicht, dass die Fläche der Druckplatte innen am Durchbruch und außen jeweils mit ihrem Rand endet, denn eine so gestaltete Begrenzung hätte als Selbstverständlichkeit im Schutzanspruch nicht eigens erwähnt werden müssen. Für den Durchschnittsfachmann erkennbar wird insoweit die aus dem europäischen Patent 0 271 782 bekannte Ausgestaltung der Druckplatte aufgegriffen und übernommen (vgl. Verwarnungsgebrauchsmusterschrift S. 4, Zeilen 6 bis 14 und S. 17, Zeilen 21 ff.). Bei dieser bekannten Konfiguration wird die äußere radiale Begrenzung der Spannfläche durch einen umlaufenden und aufragenden Ringbund bzw. Randsteg (29, vgl. Anlage K 5, Figuren 1 und 9 bis 11 und Spalte 9, Zeilen 6 bis 11) und die innere Begrenzung durch eine kleine Wandung dort gebildet, wo die Spannfläche unterhalb des allgemeinen Höhenniveaus der Druckplatte liegt (Anlage K 5, Figuren 10 und 11). Diese Ausgestaltung übernimmt im wesentlichen auch das Verwarnungsgebrauchsmuster (vgl. dessen Figuren 1, 3 und 6); insbesondere gilt das für die äußere Begrenzung. Zwar ist der im Stand der Technik als äußere Begrenzung dienende Randsteg auf einem Teil des Umfangsverlaufs nur Gegenstand des bevorzugten Ausführungsbeispiels, während Schutzanspruch 1 die Gestaltung und Dimensionierung der radialen Begrenzungen nicht näher konkretisiert. Das bedeutet indessen nicht, dass die beiden Begrenzungen bzw. die äußere Begrenzung mehr oder weniger zufällig übernommen worden ist und zumindest die äußere Begrenzung nach Belieben auch fortgelassen werden kann. Der Durchschnittsfachmann hat auch keinen Anlass zu der Annahme, die innere und äußere Begrenzung der Spannfläche seien Ausdruck verschiedener Funktionen, die nur benötigt werden in Abhängigkeit davon, ob eine größere oder kleinere Feder eingelegt werden oder die Druckplatte zur Aufnahme von Schraubenfederwindungen unterschiedlicher Durchmesser vorgesehen werden soll. Eine solche Funktion wird weder in den Schutzansprüchen noch in der Beschreibung erwähnt. Auch Druckplatten, die nur zu Federn eines bestimmten Durchmessers passen, müssen nach der Lehre des Schutzanspruches 1 beide Begrenzungen aufweisen. Der Sinn dieser Maßnahme erschließt sich dem Durchschnittsfachmann aus den Ausführungen auf Seite 18, Zeilen 3 bis 12 der Verwarnungsgebrauchsmusterbeschreibung. Da gerade dem äußeren Randsteg die Funktion zugeschrieben wird, ein Abrutschen einer aufgenommenen Federwindung beim Spannen der Schraubenfeder sicher zu verhindern, wird er die betreffenden Ausführungen nicht nur auf eine Besonderheit des Ausführungsbeispiels beziehen. Vielmehr wird er in diesen Erörterungen auch allgemein die Charakterisierung dessen sehen, was gerade die äußere Begrenzung der Spannfläche leisten soll. Dem Durchschnittsfachmann ist dabei klar, dass diese "Sicherheitsfunktion" besonders zu Beginn des Spannvorganges von Bedeutung ist, wenn die von der Druckplatte erfasste Federwindung noch nicht voll auf der Spannfläche aufliegt und die Innenbegrenzung – weil gleichsam nur eine Punktberührung stattfindet – noch nicht greift. Da diese wesentliche Funktion einer Sicherung gegen Abrutschen vom Verwarnungsgebrauchsmuster ausdrücklich der äußeren Begrenzung zugeschrieben wird, verbietet sich die Annahme, der Durchschnittsfachmann halte das Merkmal 5 insoweit für eine Überbestimmung. Dass das Merkmal 5 irgendeine bauliche Konstruktion für die äußere Begrenzung der Druckplatte verlangt, räumen auch die Beklagten inzwischen im Grundsatz selbst ein (S. 15 der Berufungsbegründung (vgl. Bl. 124 d. A.). Es mag sein, dass der Durchschnittsfachmann zu der Erkenntnis gelangen kann, man könne unter Umständen auf die radial äußere Begrenzung der Spannfläche verzichten, wenn durch Anpassung der inneren Begrenzung an eine ganz bestimmte Federgröße und Federsteigung die Gefahr eines Abrutschens beim Spannen minimiert wird. Das Verwahrungsgebrauchsmuster ist diesen Weg aber gerade nicht gegangen. Es will für jede Art der Schraubenfeder und unabhängig von der Ausgestaltung und Anpassung der inneren Begrenzung gewissermaßen "auf der sicheren Seite" bleiben und sieht deshalb zwingend eine äußere Begrenzung der Spannfläche vor. Eine Druckplatte, bei welcher die Spannfläche nur noch eine innere Begrenzung aufweist, ist kein gleichwirkendes und gleichwertiges Ersatzmittel für die im Wortlaut des Schutzanspruches 1 beschriebene Ausgestaltung, die neben der inneren auch eine radial äußere Begrenzung aufweist.
Das den kennzeichnenden Teil des Schutzanspruches 1 bildende Merkmal 6 verlangt, dass zur Einstellung der Lage des Antriebs des Spanngerätes des an der Schraubenfeder angesetzten Federspanners relativ zur Schraubenfeder der Durchbruch wenigstens einer der Druckplatten exzentrisch versetzt in der Druckplatte angeordnet ist. Das bringt klar und eindeutig – auch bestätigt durch Beschreibung (vgl. Verwarnungsgebrauchsmusterschrift S. 8, Zeile 25 bis S. 9, Zeile 2; S. 10, Zeilen 16 bis 20; S. 11, Zeile 23 bis S. 12, Zeile 2; S. 12, Zeile 8 bis S. 13, Zeile 4; S. 15, Zeile 6; S. 16, Zeilen 1 bis 8; S. 19, Zeilen 12 bis 23; S. 22, Zeilen 5 bis 12; S. 22, Zeile 23 bis S. 23, Zeile 3; S. 24, Zeilen 11 bis 18; S. 25, Zeilen 5 bis 10 und S. 26, Zeilen 6 bis 18) und Figurendarstellungen sowie Ausführungsbeispiele – zum Ausdruck, dass das Merkmal 6 nicht die allgemeine Anweisung enthält, den Durchbruch relativ zur Schraubenfeder exzentrisch anzuordnen. Vielmehr soll zur Einstellung der Lage des Antriebs des Spanngerätes relativ zur Schraubenfeder eine ganz bestimmte, die Ausgestaltung der Druckplatte betreffende Maßnahme getroffen werden. Deren Durchbruch soll nicht mehr – wie im Stand der Technik – zentrisch angeordnet sein, sondern exzentrisch versetzt. Um eine solche exzentrisch versetzte Anordnung festlegen zu können, muss ein Zentrum ermittelt werden können, aus dem der Durchbruch herausverlagert wird. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob Schutzanspruch 1 mit der Vorgabe einer "tellerartigen Druckplatte" abweichend von dem, was das ältere europäische Patent 0 271 782 (Anlage K 5) offenbart, auch von der Kreisform deutlich unterscheidbare Konfigurationen wie etwa Vierecke erfasst. Klar ist für den Durchschnittsfachmann jedenfalls, dass dann, wenn eine nur von der in Merkmal 5 genannten Aussparung unterbrochene Kreisform vorliegt, das Zentrum ausgehend von der gedachten vervollständigten Kreisform ermittelt werden muss. Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen. Wie die Aussparung im Einzelnen ausgestaltet wird, überlässt Schutzanspruch 1 des Verwarnungsgebrauchsmusters dem Belieben des Durchschnittsfachmanns. Weder hinsichtlich der Größe der Aussparung noch über die Ausgestaltung des Übergangs vom Außenumfang der tellerartigen Druckplatte zum Grund der Aussparung werden konkrete Aussagen getroffen. Soweit daher der Kreisumfang deutlich mehr als die Hälfte der tellerartigen Druckplatte umfasst, kann bezogen auf den Unterbrechungsbereich jedenfalls von einer "Aussparung" gesprochen und dementsprechend ein Zentrum der kreisförmigen tellerartigen Druckplatte ermittelt werden. Im Übrigen kann zur Auslegung der zwischen den Parteien streitigen Merkmale 5 und 6 auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden, denen der Senat in vollem Umfang beitritt.
b)
Die hier in Rede stehende untere Druckplatte 4902-11 des angegriffenen Federspanners der Klägerin entspricht nicht der technischen Lehre des Verwarnungsschutzrechtes. Sie verwirklicht jedenfalls nicht das Merkmal 5 der vorstehenden Merkmalsgliederung; ob das Merkmal 6 erfüllt ist oder nicht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
aa)
Eine wortsinngemäße Verwirklichung scheitert daran, dass die äußere Begrenzung der Spannfläche fehlt. Das bei dieser Sachlage das Merkmal nicht wortsinngemäß verwirklicht sein kann, sehen inzwischen auch die Beklagten so, denn in ihrer Berufungsbegründung machten sie hinsichtlich des Merkmals 5 nur noch die Benutzung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln geltend (vgl. Bl. 137 ff. d. A.).
bb)
Auch eine äquivalente Verwirklichung ist jedoch aus den vom Landgericht im Verfügungsverfahren und im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Erwägungen nicht gegeben; sie scheitert daran, dass die Außenbegrenzung der Spannfläche ersatzlos fortgelassen worden ist. Eine Vorrichtung, die die Schraubenfederwindung während des Spannvorganges und des Absenkens auf die Druckplatte gewissermaßen von außen bei Bedarf "einfängt" und führt, gibt es bei der angegriffenen Vorrichtung nicht.
Selbst wenn man die bei dem angegriffenen Gegenstand verwirklichte besondere Ausgestaltung der inneren Begrenzung der Spannfläche als ununterbrochen umlaufende Stützwandung gleichzeitig auch als Ersatzmittel für die fehlende äußere Begrenzung sehen wollte, hätte der Durchschnittsfachmann eine solche Ausbildung nicht anhand von Überlegungen, die sich an der im Verwarnungsgebrauchsmuster in den Schutzansprüchen beschriebenen Erfindung orientieren, als gleichwirkendes und gleichwertiges Ersatzmittel auffinden können. Die US-Patentschrift 3 256 594 (Anlage B 1a) aus dem Jahre 1966 konnte hierzu entgegen der Ansicht der Beklagten keine Hilfestellung leisten; bei ihr fehlt zwar auch die äußere Begrenzung der Spannfläche, sie hilft dem Fachmann aber nicht, die Ausführungen der Verwarnungsgebrauchsmusterschrift zu überwinden, die äußere Spannflächenbegrenzung sei für die Sicherung gegen ein Abrutschen der Feder wichtig. Soweit die Beklagten in ihrem – nicht nachgelassenen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 29. Juni 2007 (S. 7, Bl. 234 d.A.) – die Auffassung vertreten, die angegriffene Ausführungsform sei insoweit ohne Schwierigkeiten aus dem Ausführungsbeispiel des Verwarnungsgebrauchsmusters ableitbar, indem lediglich die äußere kanten- bzw. stegförmige Randbegrenzung abgefräst werde, beruht das auf einer unzulässigen rückschauenden Betrachtungsweise in Kenntnis des angegriffenen Gegenstandes, die im übrigen auch im Hinblick auf die fehlende äußere Randbegrenzung der Spannfläche von der technischen Lehre des Schutzanspruches 1 wegführt.
Im Übrigen ist es auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich, die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des Verwarnungsgebrauchsmusters einzubeziehen. Hätte die Anmelderin des Verwarnungsgebrauchsmusters auch für eine solche Konfiguration Schutz beanspruchen wollen, hätte sie die Schutzansprüche entsprechend formulieren müssen. Etwaige Lücken im Schutzbereich, die sich aus der konkret gewählten Anspruchsfassung ergeben und die nach einer Auslegung der Schutzansprüche unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen verbleiben, können in einem späteren Rechtsstreit um eine Verletzung nicht mehr geschlossen werden. Dritte müssen sich darauf verlassen können, dass sie aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster, dessen Hauptanspruch ausdrücklich eine äußere Begrenzung der Spannfläche der Druckplatte vorsieht, nicht wegen einer Ausführungsform in Anspruch genommen werden, bei der eben diese äußere Begrenzung ersatzlos fehlt.
Die Verwarnung aus dem Gebrauchsmuster war rechtswidrig, weil das angegriffene Werkzeug dessen technischer Lehre nicht entspricht; die zu Unrecht ausgesprochene Gebrauchsmusterverwarnung bleibt auch nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 15. Juli 2005 – GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ; X. Zivilsenat, Urt. v. 21. Dezember 2005, X ZR 72/04 – Detektionseinrichtung II, Umdruck, S. 13, ab Tz. 14) ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Herstellers, der den verwarnten Abnehmer beliefert hat. Soweit auf das parallele US-Patent 6 862 788 verwiesen wird, ist das Schreiben schon deshalb rechtswidrig, weil der Lizenzvertrag mit der Inhaberin des Verwarnungsgebrauchsmusters dieses Schutzrecht nicht umfasst und auch nichts dafür vorgetragen ist, dass die Empfängerin des Schreibens Geräte der angegriffenen Art in die Vereinigten Staaten von Amerika exportiert. Die Rechtswidrigkeit verpflichtet die Beklagten zu 1 – 3 zur Unterlassung. Dass hinsichtlich der Beklagten zu 2 Wiederholungs- und hinsichtlich des Beklagten zu 3 Erstbegehungsgefahr besteht, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Umfang des gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Unterlassungsbegehrens mit Rücksicht auf die Berufungsrücknahme im Verfügungsverfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, konnte die Verurteilung der Beklagten zu 1. insoweit nicht aufrecht erhalten werden.
Die rechtswidrige Abnehmerverwarnung verpflichtet im Verschuldensfalle auch zum Schadenersatz und zur Auskunftserteilung über den Umfang der Verwarnungshandlungen, deren Kenntnis der Verletzte benötigt, um die ihm zustehenden Schadenersatzansprüche beziffern zu können. Dass die Beklagten zu 1 und 2 insoweit zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1, S. 2 BGB gehandelt haben, weil sie bei zutreffender rechtlicher Beratung hätten erkennen können, dass die Druckplatte des angegriffenen Federspanners das Merkmal 5 des Verwarnungsgebrauchsmusters weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln benutzt und als Folge dieser Erkenntnis die Verwarnung nicht hätten aussprechen dürfen, erscheint dem Senat ebenfalls nicht zweifelhaft.
Der erst nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung bei Gericht eingegangene und nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung und bietet auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Nichts anderes gilt für den erledigten auf das gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Unterlassungsbegehren entfallenden Teil der Kosten. Bei der nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung nach § 91a Abs. 1 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung entspricht es auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Beklagten auch insoweit mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Ohne die das Klagebegehren erledigende Berufungsrücknahme im parallelen Verfügungsverfahren hätten die Beklagten auch insoweit mit ihrer Berufung keinen Erfolg gehabt.
Die Klage gegen die Beklagte zu 1. war im vorliegenden Hauptsacheverfahren auch im Umfang des Unterlassensbegehrens zulässig. Entgegen ihrer Ansicht war sie nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG. Dass die Klägerin die Hauptsacheklage schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des Verfügungsverfahrens erhoben hat, steht dem nicht entgegen. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Hauptsacheklage entfällt nur, wenn der Schuldner die gegen ihn ergangene einstweilige Verfügung unter Verzicht auf die gegebenen Rechtsbehelfe als endgültige Regelung anerkennt und sie dadurch in ihrer Bestandskraft dem im Hauptsacheverfahren zu erstreitenden Titel gleich stellt (vgl. BGH GRUR 1973, 384 – Goldene Armbänder; GRUR 1989, 115 – Mietwagenmitfahrt; 1991, 76 – Abschlusserklärung; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl. (2003), Rdnrn. 326, 334 m.w.N.). Die wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis darf jedoch nicht zur Verfolgung sachfremder Ziele und insbesondere nicht dazu missbraucht werden, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten. Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches können sich daraus ergeben, dass ein Anspruchsberechtigter ohne Not neben dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Gegner diese als endgültige Regelung akzeptiert. Nach dem Anbringen eines Verfügungsantrages ist eine Hauptsacheklage erst zulässig, wenn sich herausgestellt hat, dass die erlassene Verfügung nicht als endgültige Regelung akzeptiert wird (zur Vorgängerregelung nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. BGH GRUR 2000, 1089 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; 2001, 82, 83 – Neu in Bielefeld I; vgl. ferner Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage, § 51 Rdnr. 58).
Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die Erhebung der Hauptsacheklage im Streitfall weder rechtsmissbräuchlich noch fehlt ihr das Rechtsschutzinteresse. Die Beklagten haben dem Vorbringen der Klägerin (Bl. 23 der Klageschrift; Bl. 24 d. GA) nicht widersprochen, die Beklagte zu 1. sei vor Klageerhebung vergeblich zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert worden. Damit haben sie hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie nicht bereit waren, die gegen sie ergangene einstweilige Verfügung zu akzeptieren. Selbst wenn man die Verweigerung der Abschlusserklärung außer Betracht lässt, stand auch aufgrund anderer Umstände im Zeitpunkt der Klageeinreichung sicher zu erwarten, dass die Beklagte zu 1. die Beschlussverfügung vom 27. Oktober 2005 nicht als endgültige Regelung anerkennen würde. Zwei Wochen vor Einreichung der Klageschrift vom 14. Dezember 2005 im vorliegenden Verfahren – nämlich am 28. November 2005 – hatte die Beklagte zu 1. den hier in Rede stehenden Federspanner vor dem Landgericht Mannheim aus dem Verwarnungsgebrauchsmuster angegriffen und die Klägerin u. a. auf Unterlassung in Anspruch genommen. Bei Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hatte die Beklagte zu 1. zusätzlich die Beschlussverfügung mit einem Widerspruch angefochten. Die Klägerin hätte die Hauptsacheklage bei dieser Sachlage ohnehin erheben müssen. Mit dieser Maßnahme brauchte sie nicht zu warten, bis ihr hierzu auf Antrag der Beklagten zu 1. vom Landgericht nach §§ 936, 926 ZPO eine bestimmte Frist gesetzt würde; erst recht war es ihr nicht zuzumuten abzuwarten, ob die Beklagte zu 1. nach Abschluss des Verfügungsverfahrens in erster oder zweiter Instanz ein ihr ungünstiges Urteil als entgültige Regelung akzeptieren würde.
Dass das Landgericht über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung und im vorliegenden Hauptsacheverfahren am selben Tag mündlich verhandelt und auch in beiden Verfahren am selben Tag seine Entscheidung verkündet hat, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Der Ablauf der landgerichtlichen Verfahren belegt nicht, dass die Klägerin beide Prozesse zeitgleich eingeleitet hat, sondern ist eine Folge dessen, dass das Landgericht die weitere Abgabe der angegriffenen Äußerungen bereits durch den Verfügungsbeschluss untersagt hatte und die Zeitpunkte des Eingangs der Widerspruchsschrift und der Klageschrift diese Verfahrensweise aus prozessökonomischen Gründen nahe legten.
Aus den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt II., die sinngemäß auch für das gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Unterlassungsbegehren gelten, ergibt sich, dass das angefochtene Urteil ohne die Berufungsrücknahme im parallelen Verfügungsverfahren auch insoweit hätte bestätigt werden müssen, weil die Klage insoweit auch begründet war.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen erkennbar nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Weiterentwicklung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 926 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 3 UWG
§ 1004 BGB
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 276 Abs. 1, S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 13 Abs. 5 UWG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 882
GRUR 1973, 384
GRUR 1989, 115
GRUR 2000, 1089
GRUR 2001, 78, 79
4b O 498/05
2 U 121/06
7 O 340/05
X ZR 72/04