Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1989-11-16, Aktenzeichen 18 U 20/89
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1989:1116.18U20.89.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 8. November 1988 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Es beschwert den Kläger um weniger als 40.000,- DM.

Tatbestand:
Urteil ohne Tatbestand gem. § 543 Abs. 1 ZPO

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem der Kläger Zahlung an sich selbst verlangt, als auch hinsichtlich des zuletzt hilfsweise gestellten Antrags, den Beklagten zur Zahlung an die Oldenburgische Landesbank zu verurteilen, unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gemäß § 652 Abs. 1 BGB.
I.
Für den Nachweis oder die Vermittlung der Gelegenheit zum Abschluß des Kaufvertrages mit Herrn ... steht dem Kläger ein Courtageanspruch gegen den Beklagten nicht zu. Nach dem Inhalt des geschlossenen Maklervertrages sollte der Kläger einen Honoraranspruch nur im Falle der Durchführung des Kaufvertrages erlangen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, denn der Beklagte und Herr ... haben den von ihnen geschlossenen Kaufvertrag wieder aufgehoben.
Vereinbarungsgemäß sollte dem Kläger die Differenz zwischen ... vom Beklagten verlangten Verkaufserlös von 296.000,- DM und ... tatsächlich erzielten Verkaufspreis zustehen. Eine solche Abrede stellt eine sogenannte Übererlösklausel dar, die von der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig erachtet wird (BGH WM 1969, 886). Ein Übererlös tritt aber erst dann ein, wenn der Kaufpreis tatsächlich (ganz oder teilweise, mindestens aber in einerden vom Verkäufer verlangten Erlös übersteigenden Höhe) gezahlt wird. Der Senat neigt deshalb zu der Auffassung, daß bei Vereinbarung einer Übererlösklausel der Makler generell das Risiko der Erfüllung der Kaufpreisforderung mitträgt, jedenfalls aber dann, wenn Makler und Verkäufer vereinbaren, daß im Kaufvertrag die Abtretung des Übererlöses an den Makler geregelt werden soll. Die Frage braucht indessen nicht allgemein entschieden zu werden.
Jedenfalls sind die im Streitfall zwischen den Parteien getroffenen Abreden dahin auszulegen, daß Bedingung für das Entstehen des Honoraranspruchs des Klägers die Durchführung des Kaufvertrages sein sollte. Der Beklagte hat bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, er habe mit dem Kläger an sich keinen Vertrag schließen wollen; nur weil dieser so sehr darauf bestanden habe, habe er ihm zugesagt, daß er, der Beklagte, nur 296.000,- DM haben wollte und alles andere dann seine Sache wäre. Der Kläger habe ihn gefragt: "Und wenn ich mehr kriege, ist das dann für mich?" Das habe er bejaht. Diese Erklärung des Beklagten zeigt, daß es ihm allein darauf ankam, 296.000,- DM zu erzielen. Er war einerseits nicht daran interessiert, einen höheren Preis zu erzielen und versprach deshalb einen etwaigen Mehrerlös in voller Höhe dem Kläger. Andererseits wollte er aber den Betrag von 296.000,- DM auch tatsächlich vereinnahmen, mit anderen Worten, er wollte keinesfalls "draufzahlen". Das folgt aus seiner - unwiderlegten - Erklärung, er habe mit dem Kläger ansich gar keinen Maklervertrag abschließen wollen und auf Drängen des Klägers diesem dann erklärt, er wolle nur 296.000,- DM haben, ... alles andere wäre dann seine (des Klägers) Sache. Der Beklagte selbst wollte mithin dem Kläger keine Provision bezahlen, sondern ihm lediglich den etwaigen Mehrerlös zukommen lassen. Folgerichtig hat er den mit Herrn ... vereinbarten Kaufpreis in Höhe eines Teilbetrages von 14.000,- DM, also genau in Höhe des erzielten Übererlöses, an den Kläger abgetreten. Da der Kaufvertrag später aufgehoben, mithin kein Erlös, auch kein Übererlös erzielt worden ist, fehlt es an dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung, unter der der Courtageanspruch vereinbarungsgemäß entstehen sollte.
II.
Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn im Hinblick darauf, daß der Beklagte das Hausgrundstück später an Frau ... verkauft hat.
Durch den Abschluß des ersten Kaufvertrages mit Herrn ... ist der von dem Kläger erbrachte Nachweis verbraucht worden. Der ihm erteilte Maklerauftrag war damit beendet (vgl. Staudinger/Reuter, 12. Aufl., §§ 652, 653 Rdnr. 104 und Münchener Kommentar-Schwerdtner, 2. Aufl., § 652 Rdnr. 152). Im Hinblick auf den zweiten, mit Frau ... geschlossenen Kaufvertrag hätte der Kläger einen Maklerlohnanspruch nur erlangen können, wenn der Beklagte ihm einen neuen Auftrag erteilt hätte. Das ist nicht der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
IV.
Dem Antrag des Klägers, gegen dieses Urteil die Revision zuzulassen, ist nicht zu entsprechen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Verneinung des Provisionsanspruchs beruht nicht auf allgemeinen rechtlichen Erwägungen, sondern ist das Ergebnis der Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Das Urteil weicht auch nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab (§ 546 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO). Zwar hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach entschieden, daß der Provisionsanspruch des Maklers nicht entfällt, wenn der geschlossene Hauptvertrag nachträglich aufgehoben wird (BGH WM 1970, 1273; 1974, 257 und DB 1976, 2252). Diesen Entscheidungen lagen jeweils übliche Provisionsvereinbarungen zugrunde, wonach der Provisionsanspruch jeweils bereits mit Abschluß des Hauptvertrages entstand. Die Frage, welchen Einfluß die nachträgliche Aufhebung des Hauptvertrages auf den Honoraranspruch des Maklers hat, wenn der Auftraggeber ihm als Lohn den sogenannten Übererlös versprochen hat, hat der Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden.
Verkündet 16. November 1989
, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziffer 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1969, 886
WM 1970, 1273
DB 1976, 2252