Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-05-08, Aktenzeichen 7 UF 23/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0508.7UF23.12.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. – Kindesvater – wird der Beschluss des Amtsgerichts teilweise abgeändert. Die unter Ziff. I ausgesprochene Verpflichtung, sich unverzüglich mit dem Jugendamt – Kinderschutz – in Verbindung zu setzen, entfällt.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 1. als unzulässig verworfen.
Außergerichtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet, Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf insgesamt 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und zu 2. sind die Eltern des am 17.9.2001 geborenen Kindes B. Die Ehe ist bereits seit mehreren Jahren geschieden. Die Kindeseltern streiten intensiv um die elterliche Sorge und den Umgang.
Mit Beschluss vom 17.6.2002 übertrug das Familiengericht die elterliche Sorge zunächst allein der Kindesmutter. In der Folgezeit kam es aufgrund des Verhaltens der Kindesmutter jedoch zu erheblichen Problemen beim Umgang. Durch Beschluss vom 11.11.2008 im Verfahren 5 F 205/08, welches zwischenzeitlich mit dem vorliegenden Verfahren 5 F 198/09 verbunden worden ist, hat das Familiengericht der Kindesmutter die elterliche Sorge teilweise entzogen und eine Umgangspflegschaft angeordnet. Im Einverständnis aller Beteiligten hat das Familiengericht durch einstweilige Anordnung vom 5.8.2009 die elterliche Sorge vorläufig auf den Kindesvater übertragen.
Hierdurch trat jedoch keine Beruhigung der Situation ein. Nunmehr streiten die Beteiligen vor allem über die Ausgestaltung des Umgangs zwischen der Kindesmutter und B.
Mit Beschluss vom 14.5.2009 hat das Familiengericht die Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens zur Frage der Regelung der elterlichen Sorge, des Aufenthalts des Kindes und der Ausgestaltung des Umgangs beschlossen. In der Folgezeit musste mehrfach ein Wechsel des Sachverständigen vorgenommen werden. Bisher ist nicht absehbar, wann mit einem Abschluss der Begutachtung zu rechnen ist. Unter dem Datum 13.10.2011 sprach sich der Sachverständige D für die Einrichtung einer Umgangspflegschaft aus.
Mit Schriftsatz vom 13.12.2011 hat das Jugendamt den vorläufigen Entzug der elterlichen Sorge und die Bestellung eines Vormundes angeregt. Zur Begründung hat es ausgeführt, man habe eine Kindeswohlgefährdungsmeldung erhalten. Es sei versucht worden, persönlichen Kontakt zum Kindesvater aufzunehmen und die häusliche Situation zu überprüfen. Dieser sei jedoch bei einem unangemeldeten Hausbesuch weder unter seiner Wohn- noch unter seiner Dienstanschrift angetroffen worden. Einer schriftlichen Aufforderung, telefonischen Kontakt aufzunehmen, sei der Kindesvater zunächst nicht gefolgt.
Im Termin am 15.12.2011 hat der Kindesvater erklärt, er sei bereit, mit den Mitarbeitern des Kinderschutzes zusammenzuarbeiten und insoweit auch einen Termin zu vereinbaren. Bereits zuvor hatte der Kindesvater über email Kontakt zum Jugendamt aufgenommen und mit email vom 11.12.2011 mehrere mögliche Gesprächstermine angeboten.
Mit Beschluss vom 15.12.2011 hat das Familiengericht dem Kindesvater aufgegeben, sich unverzüglich mit dem Jugendamt – Kinderschutz – in Verbindung zu setzen, damit die Kindesschutzkräfte des Jugendamtes des Hochsauerlandkreises überprüfen können, ob eine Vernachlässigung des Kindes B vorliegt oder nicht (Ziff. I). Weiter hat es im Wege der einstweiligen Anordnung dem Kindesvater aufgegeben, den Umgang des Kindes B mit seiner Mutter zuzulassen, und zu diesem Zwecke Frau U zur Umgangspflegerin bestellt, um einen Umgang im 14tägigen Rhythmus herzustellen und zu begleiten (Ziff. II). Schließlich hat es den Leiter der Kinder- und Jugendklinik N, Herrn Dr. C, zum neuen Sachverständigen bestellt (Ziff. III).
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kindesvater gegen Ziff. I und Ziff. II des Beschlusses vom 15.12.2011, deren Aufhebung er anstrebt.
Das Jugendamt tritt der Beschwerde entgegen und führt aus: Zwischenzeitlich habe zwar am 12.1.2012 ein Hausbesuch stattgefunden mit dem Ergebnis, dass die Wohnsituation nicht zu beanstanden sei. Der Kindesvater lehne aber eine darüber hinausgehende Kooperation, insbesondere ein Gespräch zwischen dem Jugendamt und B, derzeit ab.
Auch die Kindesmutter beantragt die Zurückweisung der Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
1. Auf das vorliegende Beschwerdeverfahren ist gem. Art. 111 Abs. 1 FGG-Reformgesetz das seit dem 1.9.2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, da das Verfahren, soweit es die hier in Rede stehenden Verfahrensgegenstände betrifft, erst nach dem 31.8.2009 eingeleitet worden ist.
Zwar nimmt das vom Familiengericht unter dem Aktenzeichen 5 F 189/09 betriebene Verfahren mit der Eingabe des Kindesvaters vom 19.8.2009 am 20.8.2009 seinen Anfang. Das verbundene Verfahren 5 F 205/08 ist sogar bereits mit Verfügung vom 16.9.2008 eingeleitet worden. Gegenstand des letzteren Verfahrens ist indes die Überprüfung der bestehenden Sorgerechtsregelung. Gegenstand des Verfahrens 5 F 189/09 war ursprünglich allein das Begehren des Kindesvaters, der Großmutter, Frau K, eine Kontaktaufnahme zu B im Bereich der Grundschule zu untersagen.
Diese Verfahrensgegenstände werden von dem angefochtenen Beschluss jedoch nicht betroffen. Ziff. I. des Beschlusses geht ersichtlich auf die Anregung des Jugendamtes vom 13.12.2010 zurück, dem Kindesvater wegen der vorliegenden Kindeswohlgefährdungsmeldung und dem Unterbleiben einer Kontaktaufnahme vorläufig die elterliche Sorge gem. § 1666 BGB zu entziehen. Ziff. II. des Beschlusses beinhaltet eine Regelung des Umgangs zwischen B und seiner Mutter. Insoweit ist das Verfahren frühestens durch die Anregung des Jugendamtes vom 5.3.2010 eingeleitet worden.
Die Handhabung des Familiengerichts, die unterschiedlichen Verfahrensgegenstände unter einem Aktenzeichen zu führen, statt für jeden Verfahrensgegenstand eine neue Akte anzulegen, ändert nichts daran, dass es sich jeweils um selbständige Verfahren i.S. des § 111 Abs. 2 FGG-Reformgesetz handelt.
2. Die Beschwerde des Kindesvaters ist zulässig und begründet, soweit es die unter Ziff. I. des Beschlusses getroffene Regelung angeht.
a) Die gegen die unter Ziff. I. getroffene Regelung gerichtete Beschwerde ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Die getroffene Regelung stellt eine gerichtliche Maßnahme i.S. des § 1666 BGB und damit eine Endentscheidung dar und nicht etwa nur eine verfahrensleitende und nach § 58 Abs. 2 FamFG nicht selbständig anfechtbare Zwischenentscheidung. Weder beschränkt sich die Regelung darauf, bestimmte Ermittlungen anzuordnen (§ 26 FamFG), noch konkretisiert sie lediglich die Mitwirkungspflicht des Kindesvaters im Verfahren (§ 27 FamFG). Zwar hat das Amtsgericht die getroffene Entscheidung entgegen § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG nicht begründet. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch ohne weiteres, dass dem Kindesvater die Pflicht zur Kontaktaufnahme zum Jugendamt auferlegt worden ist, um – im Sinne eines milderen Mittels als dem vorläufigen Entzug der elterlichen Sorge - der vom Jugendamt angezeigten Kindeswohlgefährdung zu begegnen.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Da der Beteiligte zu 1. die Beschwerde am 24.1.2012 sowohl beim Amts- als auch beim Oberlandesgericht eingelegt hat, kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht auf das anwendbare Verfahrensrecht an. Es muss zugunsten des Beteiligten zu 1. davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeeinlegung auch innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG erfolgt ist, da sich mangels förmlicher Zustellung nicht feststellen lässt, dass der Beschluss vom 15.12.2011 dem Beteiligten zu 1. vor dem 24.12.2011 zugegangen wäre.
b) Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da die getroffene Maßnahme in der Sache nicht gerechtfertigt ist.
aa) Schon zum Zeitpunkt der Entscheidung bestand kein Anlass mehr, den Kindesvater zu einer Kontaktaufnahme mit dem Jugendamt zu verpflichten, da eine solche bereits erfolgt war. Wie sich aus dem vom Kindesvater dem Familiengericht am 14.12.2011 vorgelegten email-Verkehr ergibt, hatte dieser auf das Benachrichtigungsschreiben des Jugendamts nach dem erfolglosen unangekündigten Hausbesuch bereits mit email vom 8.12.2011 reagiert und dem Jugendamt mit weiterer email vom 11.12.2011 vier mögliche Termine für ein Gespräch angeboten, wobei der Hausbesuch später tatsächlich an einem der benannten Tage stattgefunden hat.
bb) Im Übrigen ist nicht erkennbar, warum das Familiengericht von einer die getroffene Maßnahme rechtfertigenden Gefährdung des Kindeswohls ausgegangen ist. Das Schreiben des Jugendamts vom 13.12.2011 legt jedenfalls nicht dar, welche aktuellen Anhaltspunkte dem Jugendamt für eine mögliche Kindeswohlgefährdung vorlagen. Der Inhalt der dem Jugendamt vorliegenden Kindeswohlgefährdungsmeldung ist nicht mitgeteilt.
3. Soweit der Kindesvater die unter Ziff. II. im Wege der einstweiligen Anordnung getroffene Regelung des Umgangs und die Anordnung der Umgangspflegschaft angreift, ist die Beschwerde nach § 57 Satz 1 FamFG unzulässig.
Nach dieser Vorschrift ist eine einstweilige Anordnung in Familiensachen grundsätzlich unanfechtbar, soweit nicht einer der in Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 5 dieser Vorschrift abschließend aufgezählten Ausnahmefälle vorliegt. Eine - was den hier zu beurteilenden Verfahrensgegenstand angeht - inhaltsgleiche Regelung enthielt im Übrigen bereits § 620c ZPO a.F., so dass es auch in diesem Zusammenhang letztlich nicht auf die Frage des anwendbaren Verfahrensrechts ankommt.
Ein solcher Ausnahmefall nach § 57 Satz 2 FamFG ist hier jedoch nicht gegeben, denn Entscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren betreffend das Umgangsrecht zählen nicht zu den in Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 5 aufgezählten Verfahrensgegenständen (BT-Drucks. 16/6308, S. 203; Keidel/Giers, FamFG, 17. Aufl., § 57 Rn. 6 m.w.N.).
Dies gilt auch für die Anordnung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB. Der Senat teilt jedenfalls im Ergebnis die Auffassung des OLG Celle und des OLG Köln, wonach die Anordnung einer Umgangspflegschaft nicht als Entscheidung über die elterliche Sorge i.S. des § 57 Satz 1 Nr. 1 FamFG bzw. § 620c Satz 1 ZPO a.F. einzuordnen ist, sondern eine Umgangsrechtsentscheidung darstellt (OLG Celle, FamRZ 2011, 574; OLG Köln, Beschl. v. 25.11.2011 – 4 UF 238/11 – zitiert nach juris; Zöller/Feskorn, ZPO, 29. Aufl., § 57 FamFG Rn. 6; a.A. OLG Schleswig, Beschl. v. 3.3.2011 – 15 UF 2/11, BeckRS 2011, 13741 (ohne nähere Begründung); Keidel/Giers, FamFG, 17. Aufl., § 57 Rn. 6; Musielak/Borth, FamFG, 3. Aufl., § 57 Rn. 3).
Die Anordnung der Umgangspflegschaft durch das Amtsgericht stützt sich vorliegend offensichtlich auf § 1684 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB. Diese zum 1.9.2009 in Kraft getretene materiell-rechtliche Vorschrift ist auf die Regelung des Umgangs von B mit seiner Mutter anwendbar, ohne dass es auf die für das Verfahrensrecht geltende Übergangsregelung des Art. 111 FGG-Reformgesetzes ankäme (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2011, 150). Danach kann das Gericht, wenn ein Elternteil seine nach § 1684 Abs. 2 BGB bestehende Verpflichtung alles zu unterlassen, was das Verhältnis zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert, dauerhaft oder wiederholt verletzt, zur Durchführung des Umgangs, insbesondere zum Zwecke der Herausgabe des Kindes und der Aufenthaltsbestimmung für die Dauer des Umgangs, einen Umgangspfleger bestellen.
Mit der Schaffung der neuen Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB n.F. bezweckte der Gesetzgeber eine Absenkung der Voraussetzungen der Umgangspflegschaft, indem die zuvor erforderliche hohe Schwelle der Kindeswohlgefährdung (§ 1666 BGB) nun nicht mehr erreicht zu sein braucht. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass das Gericht lediglich die Rechtspositionen der Eltern untereinander auszugleichen habe, so dass die strengeren Voraussetzungen nach § 1666 BGB für einen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht nicht vorliegen müssten (vgl. die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/6308, S. 345 unter Verweis auf BVerfGE 31, 194/208 zu § 1634 BGB a.F.).
Die elterliche Sorge und das Umgangsrecht sind jeweils selbständige Rechte, die beide im natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung wurzeln, jeweils von Art. 6 Abs. 2 GG garantiert werden und von den Eltern im Verhältnis zueinander zu respektieren sind (BVerfG, BVerfGE 31, 194, 209 f.; FamRZ 2010, 109 - Tz. 15; FamRZ 2010, 1622 - Tz. 16). Die elterliche Sorge umfasst damit nicht das Recht, den Umgang des nicht betreuenden Elternteils überhaupt zu gewähren, ihn zu bestimmen oder auszugestalten. Können sich die Eltern nicht über die Ausübung des Umgangs einigen, haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt (BVerfGE 31, 194/205; 64, 180/188). Hierbei muss sich das Gericht im Einzelfall um eine Konkordanz der verschiedenen Grundrechte bemühen (BVerfG, FamRZ 1993, 662; , 662; FamRZ 2010, 109 -Tz. 15 - m.w.N.).
Ob vor diesem Hintergrund die Anordnung einer Umgangspflegschaft, die der Durchsetzung des dem nicht betreuenden Elternteils zustehenden Umgangsrechts und seiner organisatorischen Absicherung dient, schon keinen Eingriff in die elterliche Sorge des anderen Elternteils darstellt (in diesem Sinne OLG Celle, a.a.O., und OLG Köln, a.a.O.), ist allerdings nicht unstreitig (anders etwa OLG Hamm, NJW-RR 2011, 150; OLG München, Beschl. v. 22.12.2010 – 33 UF 1745/10, BeckRS 2011, 01292; Palandt/Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1684 Rn. 18). Immerhin umfasst die Umgangspflegschaft das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für dessen Dauer den Aufenthalt zu bestimmen. Die Begründung des Regierungsentwurfs geht daher davon aus, dass im Umfang des Aufgabenkreises des Umgangspflegers die elterliche Sorge gem. § 1630 Abs. 1 BGB verdrängt wird.
Hierauf kommt es aber für die vorliegend zu beantwortende Frage nach Auffassung des Senats nicht entscheidend an. § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG normiert einen Ausnahmetatbestand von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einer einstweiligen Anordnung des Familiengerichts und ist als solcher eng auszulegen ist. Die Umgangspflegschaft berührt die elterliche Sorge nur am Rande und nur so weit, wie es der Durchsetzung und Absicherung des Umgangsrechts des nicht betreuenden Elternteils dient. Dieser wesentlich engere Sachzusammenhang mit der Regelung des Umgangs rechtfertigt es, die Anordnung der Umgangspflegschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG einzubeziehen.
Hiergegen spricht auch nicht das Argument, die Anordnung der Umgangspflegschaft habe Eingriffscharakter (so Musielak/Borth, a.a.O., Rn. 3). Dies übersieht, dass die wesentliche Regelung bereits durch das Familiengericht selbst getroffen werden muss. Dieses muss insbesondere Häufigkeit und Dauer der Umgangskontakte festlegen und darf dies nicht einem Dritten - auch nicht dem Umgangspfleger - überlassen (OLG Hamm, NJW-RR 2011, 150 m.w.N.). Die Umgangspflegschaft dient alleine der Durchsetzung der vom Gericht geregelten Umgangskontakte. Lediglich über nachgeordnete Modalitäten darf der Umgangspfleger bei Meinungsverschiedenheiten selbständig entscheiden (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 345).
Mit der in § 57 FamFG getroffenen Regelung hat sich der Gesetzgeber gegen eine Anfechtbarkeit der im Wege der einstweiligen Anordnung getroffenen Umgangsregelung im Wege der Beschwerde entschieden und den Elternteil, dessen Willen die Ausgestaltung des Umgangs nicht entspricht, auf die Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder einen Abänderungsantrag nach § 54 FamFG verwiesen (BT-Drucks. 16/6308, S. 202). Es wäre aber ein Wertungswiderspruch, wenn dem betroffenen Elternteil zwar gegen diese grundlegende und den eigentlichen Eingriff darstellende Regelung des Umgangs ein Beschwerderecht nicht zustehen würde, hingegen die lediglich der Durchsetzung der gerichtlich geregelten Umgangskontakte dienende Anordnung der Umgangspflegschaft für ihn anfechtbar wäre.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 84, 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, die Festsetzung des Wertes auf §§ 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3, 41 FamGKG (1.000,00 € für die Beschwerde gegen Ziff. I. des Beschlusses vom 15.12.2011, 1.500,00 für die Beschwerde gegen Ziff. II.).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht eröffnet.

Zitierte Normen: §§ 84, 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, die Festsetzung des Wertes auf §§ 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3, 41 FamGKG
§ 1666 BGB
§ 26 FamFG
§ 27 FamFG
§ 620c ZPO
§ 57 FamFG
§ 1634 BGB
§ 54 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 57 Satz 1 FamFG
§ 57 Satz 2 FamFG
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 57 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 620c Satz 1 ZPO
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 1684 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 1630 Abs. 1 BGB
§ 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 574
NJW-RR 2011, 150
BVerfGE 31, 194
BVerfGE 31, 194, 209
FamRZ 2010, 109
FamRZ 2010, 1622
FamRZ 1993, 662
5 F 205/08
5 F 198/09
5 F 189/09
4 UF 238/11
15 UF 2/11
33 UF 1745/10