Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-03-21, Aktenzeichen 7 K 707/00

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller, der in N, M., ein Uhren- und Juweliergeschäft betreibt, begehrt die Nichtigerklärung der Verordnung der Antragsgegnerin vom 2. September 1999, mit der für Sonntag, 28. November 1999, aus Anlass des seinerzeitigen Weihnachtsmarktes eine begrenzte Öffnung N Verkaufsstellen in der Innenstadt gestattet worden war.
Unter dem 16. März 1999 beantragte die G. f. W. N. a. R.. e.V. -- G. -- bei der Antragsgegnerin "einen 3. verkaufsoffenen Sonntag am 30. (richtig 28.) November 1999", dem ersten Adventssonntag in jenem Jahr, festzusetzen. Der zu dieser Zeit von ihr durchgeführte und einfallsreich gestaltete Weihnachtsmarkt werde einen überregionalen Besucherstrom anziehen. Es könne angesichts der guten Erfahrungen mit den bisher in N veranstalteten zwei verkaufsoffenen Sonntagen erwartet werden, dass auch ein dritter gut angenommen würde.
Der Antragsteller äußerte sich bereits mit Schreiben vom 10. August 1999 ablehnend zu diesem Vorhaben.
Am 2. September 1999 beschloss der Rat die
Rechtsverordnung der Stadt N. über die Öffnung der Neustädter Geschäfte im Bereich der Kernstadt am 28. November 1999
Auf Grund des § 14 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über den Ladenschluss vom 28. November 1956 (BGBl. I. S. 875) in Verbindung mit der Verordnung über die Regelung von Zuständigkeiten im Gewerbe- und Arbeitsschutzrecht sowie in anderen Rechtsgebieten vom 19. Dezember 1990 (Nds. GVBl., Seite 491) und des § 57 Niedersächsische Gemeindeordnung (NGO), jeweils in der zurzeit geltenden Fassung, hat der Rat der Stadt Neustadt a. Rbge. am 2. September 1999 folgende Rechtsverordnung erlassen:
§ 1
Anlässlich des Weihnachtsmarktes dürfen die Verkaufsstellen der Neustädter Geschäfte im Bereich der Kernstadt am Sonntag, den 28. November 1999, von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr unter Befreiung von den Vorschriften des § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Ladenschluss geöffnet sein.
§ 2
Die Verkaufsstellen, die von § 1 Gebrauch machen, müssen am Samstag, den 27. November 1999, ab 14.00 Uhr geschlossen werden.
§ 3
Diese Verordnung tritt am Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt für den Landkreis Hannover in Kraft.
STADT N
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(Bürgermeister)
(Stadtdirektor)
Die Verordnung wurde im Amtsblatt vom 11. November 1999 (45/99, S. 397) veröffentlicht.
Der 99er Weihnachtsmarkt wurde am -- Freitag -- 26. November 1999 eröffnet und endete am -- Montag -- 20. Dezember. Der Landkreis H hatte zuvor mit Bescheid vom 29. Mai 1998 gegenüber der Antragsgegnerin einen alten Festsetzungsbescheid aus dem Jahre 1981 nach § 69 b der Gewerbeordnung -- GewO -- dahin geändert, dass der jährliche Weihnachtsmarkt künftig von Freitag vor dem ersten Advent bis einschließlich 22. Dezember in der Fußgängerzone Mstraße stattfinden dürfe (zuvor sieben Tage ab Mitte Dezember). Mit Bescheid des Landkreises vom 16. Juli 1999 war dem Antrag der GfW entsprochen worden, sie von jetzt an zum Veranstalter des nach § 68 Abs. 2 GewO festgesetzten Weihnachtsmarkts zu bestimmen.
Der Antragsteller machte von der Möglichkeit der Öffnung seines Geschäftes am Sonntag, 28. November 1999, Gebrauch. Entgegen § 2 der Verordnung hielt er es -- unstreitig -- aber auch am Sonnabend, 27. November 1999, nach 14.00 Uhr auf. Wegen dieser Öffnung hat die Antragsgegnerin ihn mit einem Bußgeld von 2.500,-- DM belegt. Das deshalb beim Amtsgericht Neustadt a. Rbge. anhängige Verfahren ist derzeit ausgesetzt.
Am 28. Februar 2000 hat der Antragsteller beim erkennenden Gericht gegen die Satzung einen Normenkontrollantrag gestellt. Er trägt vor:
Die für die Zulässigkeit des Antrags erforderliche Möglichkeit der Verletzung seiner Rechte habe vor allem in der mit der Sonntagsfreigabe verbundenen Einschränkung der Geschäftszeit am Samstag davor gelegen. An diesem hätte sonst nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 des Ladenschlussgesetzes -- LadSchlG -- bis 18.00 Uhr geöffnet werden dürfen. Er sei darauf angewiesen, an allen vier Samstagen vor Weihnachten diese Öffnungszeit am Nachmittag auszuschöpfen. An einer Öffnung am Sonntag sei er nicht interessiert. Seine Kunden, die aus dem ganzen Bundesgebiet kämen und zum Teil stundenlange Anfahrtswege auf sich nähmen, seien es gewohnt, dass er an diesen Samstagen bis 18.00 Uhr geöffnet halte. Er könne es sich nicht leisten, diese zu enttäuschen und vor verschlossener Tür stehen zu lassen. Gleichzeitig sei er aber dem Zwang ausgesetzt (gewesen), auch am Sonntag zu öffnen. Dessen Verkaufsoffenheit sei massiv propagiert worden. Hätte er, der Antragsteller, sein Geschäft geschlossen gelassen, hätte man ihm dies als Arroganz gegenüber den Kunden ausgelegt. Außerdem hätte es der Stadt geschadet, wenn das bekannteste und größte Juweliergeschäft der Innenstadt sich nicht an der Öffnung beteiligt hätte. Sein Rechtsschutzbedürfnis liege auch darin, bei einer Nichtigkeitsfeststellung nicht bußgeldpflichtig gegen § 14 Abs. 1 S. 2 LadSchlG verstoßen zu haben. Außerdem bestehe die Gefahr, dass die Antragsgegnerin im Verbund mit der GfW in den nächsten Jahren wieder eine derartige Verordnung erlassen werde. Eine rechtzeitige gerichtliche Klärung sei daher erforderlich. Begründet sei der Antrag, weil die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 S. 1 LadSchlG für die Verordnung nicht vorgelegen hätten. Der Neustädter Weihnachtsmarkt sei nämlich kein Markt und keine Messe oder ähnliche Veranstaltung im Sinne der Vorschrift. Biete er doch ein eher trauriges Bild und sei dermaßen unattraktiv, dass er nicht einmal einen lokalen, geschweige denn einen überregionalen Besucherströme auslöse. Die wenigen kargen Buden lockten niemanden. Die Veranstaltung sei in der bereits Ende November beginnenden Form und in der Fußgängerzone Markstraße (vorher Kirchvorplatz) neu, so dass sie auch nicht das Merkmal der Traditionalität erfülle. Tatsächlich sei es deshalb nicht der so genannte Weihnachtsmarkt, der, wie nach § 14 Abs. 1 S. 1 LadSchlG aber erforderlich, Anlass zur Offenhaltung aller Verkaufsstellen der Umgebung gebe. Vielmehr sollten schlicht die Kaufbereitschaft der Leute in der Vorweihnachtszeit ausgenutzt und dafür zusätzliche Verkaufsmöglichkeiten geboten werden. Der Markt stelle nur den Vorwand dar, um vordergründig dem Gesetz zu genügen. Das werde auch dadurch deutlich, dass viele Budenbetreiber identisch mit den Geschäftsinhabern der Innenstadt seien, die Stände gleichsam vor ihren Türen aufbauten. Es wäre für sie praktischer, die Marktwaren gleich in den Geschäften feilzubieten. Im Grunde räume die Antragsgegnerin diesen Sachverhalt auch ein, wenn sie für die Geschäftsöffnung ausdrücklich die Vermeidung der Abwanderung von Kaufkraft anführe. Die Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Verordnung hätten deshalb nicht vorgelegen.
Der Antragsteller beantragt,
die Rechtsverordnung der Antragsgegnerin "über die Öffnung der N Geschäfte im Bereich der Kernstadt am 28. November 1999" vom 2.9.1999 (Abl. LK Han., S. 397) für nichtig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie entgegnet: Dem Antragsteller fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Der Geltungszeitraum der Verordnung sei abgelaufen. Der erste Adventssonntag falle erst 2003 wieder in den November, so dass erst dann erneut eine Öffnung möglich sei. Ob und welche Regelungen dann gelten würden, sei ungewiss. Der Antragsteller habe sich widersprüchlich verhalten, als er trotz der bekundeten negativen Einstellung dazu sein Geschäft am Sonntag offengehalten habe. Mit der Öffnung auch am Samstag habe er bewusst rechtswidrig gehandelt und ein Einschreiten provoziert. Dafür könne er nachträglich nicht noch Rechtsschutz verlangen. Auch im übrigen sei keine Verletzung seiner Rechte ersichtlich. Die Rechtsverordnung habe ihm die Wahl gelassen, Sonnabend oder Sonntag nachmittag bis 18.00 Uhr zu öffnen. Damit seien lediglich die gesetzlichen Vorgaben vollzogen worden. § 14 Abs. 1 S. 1 LadSchlG sei erfüllt gewesen, was den N Weihnachtsmarkt als anlassgebenden Faktor für die Sonntagsöffnung der Geschäfte anbelange. Der Weihnachtsmarkt werde bereits seit 1955 durchgeführt und sei seit 1981 als solcher nach der Gewerbeordnung festgesetzt. Seit 1992 beginne er jeweils in der Adventszeit Ende November/Anfang Dezember. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass der Markt erst durch die Rechtsverordnung neu ins Leben gerufen worden sei. Der Weihnachtsmarkt werde besonders an den Adventssonntagen von der Bevölkerung der Kernstadt, des Umlandes mit seinen 33 Dörfern und der Nachbarstädte N, W und G gut besucht. Gewiss könne er nicht mit dem Christkindlmarkt in N oder dem Weihnachtsmarkt in H konkurrieren. Er sei aber "klein aber fein" mit einer Vielzahl von Ständen (Pizza, Glühwein, Crepes, Schmalzkuchen, Kräuterbonbons, Süßwaren, Mandeln, Verlosung, Imbisse, Kinderkarussells, manchmal auch Christbaumschmuck und Erzgebirgsschnitzereien) bestückt. Ferner gebe es seit geraumer Zeit Darbietungen von Musik- und Gesangsgruppen. Es befremde, wie negativ der Antragsteller den Markt darstelle, von dessen Atmosphäre auch er geschäftlich profitiere. Jahrelang sei er Mitglied der GfW gewesen, die den verkaufsoffenen Sonntag angeregt habe. Der Antragsteller sollte besser die Bemühungen unterstützen, durch Aktivitäten die Innenstadt zu beleben, um der Abwanderung von Kaufkraft in Supermärkte vorzubeugen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakte A Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet, da er eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, über den Normenkontrollantrag gemäß § 47 Abs. 5 S. 1 VwGO durch Beschluss. Die Beteiligten haben hierzu ihr Einverständnis erklärt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.12.1999 -- 4 CN 9/98 --, BVerwGE 110, 203 = DVBl. 2000, 807 = NVwZ 2000, 810).
Der Antrag, der zugunsten des Antragstellers richtigerweise als ein solcher auf Feststellung gewertet wird, dass die -- abgelaufene -- Verordnung nichtig war (Kopp/Schenke, VwGO, 12.A., RN 134 zu § 47), hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist bereits unzulässig.
a.) Wegen des eingetretenen Ablaufs der Geltungsdauer der Verordnung muss außer der Möglichkeit der Rechtsverletzung weiter ein besonderes Interesse an der Feststellung bestehen (Kopp/Schenke, a.a.O., RN 90).
Es erscheint zweifelhaft, dieses Interesse in dem noch anhängigen Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 a) LadSchlG zu sehen. Zwar kann ein Feststellungsinteresse grundsätzlich bejaht werden, wenn die Verordnung noch Rechtswirkungen entfaltet, weil ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt in einem anderen Verfahren noch nach ihr zu entscheiden ist (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 9.11.2000 -- 3 K 3042/00 --, UA Bl. 5 m.w.N.). Hier will der Antragsteller indessen nachträglich eine Situation schaffen, welche die Öffnung am Samstag nachträglich legalisieren würde, ohne aber den Vorteil der Sonntagsöffnung, von der er ebenfalls Gebrauch gemacht hat und die nachträglich nicht mehr sanktioniert werden könnte, zu verlieren. Damit würde er einen von § 14 Abs. 1 S. 1,2 LadSchlG in dieser Kombination nicht vorgesehenen Vorteil erlangen, der rechtsmissbräuchlich erscheint.
Jedenfalls lässt sich ein Feststellungsinteresse aber unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bejahen. Die Antragsgegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass der erste Adventssonntag erst 2003 wieder in den November fällt, eine Wiederholung wegen § 14 Abs. 3 S. 1 LadSchlG erst dann erstmalig möglich ist -- Sonntage im Dezember dürfen danach nicht freigegeben werden -- und ein neuer Rat im Amt sein wird, von dem man nicht mit Sicherheit annehmen kann, ob er sich wieder so entscheiden wird. Angesichts des offensichtlichen geschäftlichen Erfolgs der Sonntagsöffnung und der allgemeinen Tendenz zur Liberalisierung der Ladenschlusszeiten ist eine Wiederholung aber hinreichend konkret zu erwarten, so dass ein Klärungsbedarf anzuerkennen ist (OVG Lüneburg, Urt. v. 25.11.1996 -- 3 K 4767/94 --, Nds.VBl. 1997, 179).
b.) Nicht gegeben ist jedoch die Antragsbefugnis des Antragstellers, also die Möglichkeit einer Verletzung seiner Rechte durch die Verordnung nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO.
aa.) § 1 der Verordnung schuf die Öffnungsmöglichkeit für Innenstadtgeschäfte auch am Sonntag nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 LadSchlG. Darin lag weder eine rechtliche noch eine faktische Einschränkung für den Antragsteller, sondern allein eine Erweiterung seiner geschäftlichen Handlungsmöglichkeiten. Dies ist bei Arbeitnehmern potentiell anders, weil das Ladenschlussgesetz diese vor überlangen Arbeitszeiten an Wochenenden schützen will (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998 -- 1 CN 1.98 --, GewArch 1999, 168; Nds. OVG, Beschl. v. 2.6.1999 -- 7 M 1875/99 --, GewArch 1999, 425, 426). Der Antragsteller ist jedoch nicht Arbeitnehmer, sondern als Geschäftsinhaber vielmehr Arbeitgeber.
§ 2 der Verordnung ist keine eigenständige Regelung, sondern lediglich die -- deklaratorische -- Mitteilung der Ladenschlusszeit am davor liegenden Samstag als (dann) in § 14 Abs. 1 S. 2 LadSchlG normierter gesetzlicher Folge, wenn der Geschäftsinhaber von der Öffnungsmöglichkeit am Sonntag Gebrauch macht (BVerwG, a.a.O., S. 169).
bb.) Es lag also allein in der Gestaltungsbefugnis des Antragstellers, ob er sich die von ihm nach eigener Angabe besonders geschätzte lange Öffnungszeit am Samstag erhalten wollte oder nicht. Diese Erweiterung geschäftlicher Dispositionsbefugnisse durch eine Deregulierung kann keine potentielle Rechtsverletzung des Gewerbetreibenden begründen. Denn ein Recht auf Beibehaltung gesetzlicher Restriktionen gibt es offenkundig nicht.
Eine die Antragsbefugnis begründende Einschränkung seiner Handlungsfreiheit soll nach Auffassung des Antragstellers allerdings darin gelegen haben, dass er aus Ansehensgründen "gezwungen" gewesen sei, am Sonntag zu öffnen und dass er deshalb am Samstag Nachmittag nicht mehr habe öffnen dürfen. Dieser "Zwang" ist aber, wenn überhaupt, ein solcher, der aus ideellen oder wirtschaftlichen Interessen erwächst. Es begründet keine mögliche Rechtsverletzung im Sinne der Vorschrift. Beeinträchtigungen faktischer Interessen waren nicht einmal als "Nachteil" im Sinne des früher geltenden -- insoweit großzügigeren -- § 47 Abs. 2 VwGO anerkannt (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., RN 44 m.w.N.).
2.) Der Antrag hätte im übrigen auch in der Sache keinen Erfolg haben können.
Die Antragsgegnerin war nach § 14 Abs. 1 S. 3, S. 1; Abs. 2 S. 3 LadSchlG befugt, durch Rechtsverordnung Sonntag, den 28. November 1999, Nachmittag, als verkaufsoffen zu bestimmen, weil dies "aus Anlass" des nach § 68 Abs. 2 GewO festgesetzten Neustädter Weihnachtsmarktes geschehen durfte:
Es ist zwar zutreffend, dass das Gesetz hier eine eigenständige Veranstaltung von Gewicht meint und etwa allein die Bezeichnung "Markt" nicht (immer) ausreicht, die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals anzunehmen. Denn das gesetzliche Anlass -- Folge -- Verhältnis würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Besucherstrom überhaupt erst durch die Offenhaltung der Verkaufsstellen ausgelöst wird. So scheiden etwa Veranstaltungen zur Einführung allgemeiner Verkaufssonntage und vergleichbare Veranstaltungen von lokaler Bedeutung aus, die den Zweck der Veranstaltung erst begründen. Dies ist der Hintergrund, wenn in Zweifelfällen mit den Merkmalen "Tradition" oder "überörtliche Bedeutung" Definitionshilfen gegeben werden (Zmarzlik, LadSchlG, RN 2 zu § 14; Stober, LadSchlG, 3 f. zu § 14). Denn der Zweck des § 14 LadSchlG besteht darin, den Bedürfnissen eines aus anderem anerkannten Anlass resultierenden beträchtlichen Besucherstroms Rechnung zu tragen und dem Einzelhandel dann die Möglichkeit zu geben, diesen Zustrom geschäftlich zu nutzen.
Nach Maßgabe dessen erscheint dem Senat nicht zweifelhaft, dass der Neustädter Weihnachtsmarkt 1999 Anlass im Sinne des Gesetzes sein durfte. Er findet im Innenstadtbereich seit Jahrzehnten statt und bietet nach der detaillierten Schilderung der Antragsgegnerin mit seinem weihnachtsmarkttypischen Programm (vgl. Programmübersicht BA Bl. 30) weithin Zuspruch. Daran ändert sich entscheidungserheblich auch dadurch nichts, dass Märkte dieser Art seit langem (und vielerorts) an einer gewissen Monotonie kranken und vielfach zu "Fressmärkten" denaturiert sind. Dies liegt in kulturellen Entwicklungen und einer allgemeinen Veräußerlichung begründet, die man beklagen mag oder auch nicht. Antragsgegnerin und Marktveranstalter sind sich dessen durchaus bewusst und unternehmen Anstrengungen, dem u.a. durch ein beachtliches Angebot musikalischer Darbietungen örtlicher Gruppen entgegenzuwirken (vgl. Programm GA Bl. 28). Jedenfalls machen § 14 Abs. 1 LadSchlG ebenso wenig wie die §§ 68, 69 GewO die Anerkennung eines Marktes von seiner -- wie auch immer zu bestimmenden -- Qualität abhängig, sondern gehen von einem typischen Gepräge aus. Liegt danach -- wie hier -- unzweideutig ein (klassischer) Markt mit dadurch indiziertem Besucherzustrom vor, ist das geschäftliche Interesse des benachbarten Einzelhandels an dessen Nutzung legitim und wird von § 14 Abs. 1 S. 1 LadSchlG sogar vorausgesetzt. Die dies kritisierenden Einwendungen des Antragstellers lassen sich mit dem Gesetz deshalb nicht vereinbaren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (auch bei Entscheidung durch Beschluss, vgl. Kopp/Schenke a.a.O., Rn. 140 a.E. m.w.N.).
Die Streitwertbemessung ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 2 GKG.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 1, Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68, 69 GewO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 14 LadSchlG
§ 167 VwGO
§ 69 b der Gewerbeordnung
§ 68 Abs. 2 GewO
§ 14 Abs. 1 S. 2 LadSchlG
§ 14 Abs. 1 S. 1 LadSchlG
§ 47 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 S. 1,2 LadSchlG
§ 14 Abs. 3 S. 1 LadSchlG
§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 LadSchlG
§ 47 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 1 S. 3, S. 1; Abs. 2 S. 3 LadSchlG
§ 14 Abs. 1 LadSchlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 132 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 2 der Verordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 des Ladenschlussgesetzes
§ 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 110, 203
NVwZ 2000, 810
00 Uhr bis 18.00
4 CN 9/98
3 K 3042/00
3 K 4767/94
1 CN 1.98
7 M 1875/99