Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-16, Aktenzeichen 6 SLa 15/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:0416.6SLA15.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung. Dabei ist die Beweiserleichterung des § 611a Abs 1 S 3 BGB nicht auf § 612a BGB übertragbar, sodass allenfalls ein Anscheinsbeweis zugunsten des Arbeitnehmers in Betracht kommen kann.(Rn.43)
2. Nimmt der Arbeitgeber die Befürchtung einer längeren Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vor dem Hintergrund eines akuten Personalmangels zum Anlass für eine Wartezeitkündigung, um die Stelle neu besetzen zu können - insbesondere, wenn Erkundigungen zur Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zumindest Bedenken aufkommen lassen - verstößt dies nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB.(Rn.46)
3. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Anhörung des Betriebsrats bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt es, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen.(Rn.49)
4. Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat.(Rn.52)
5. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs 1 KSchG ein Präventionsverfahren i.S.d. § 167 SGB 9 2018 durchzuführen.(Rn.53)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 08. Dezember 2023 -1 Ca 217/23 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.
Die Klägerin, der ein Grad der Behinderung von 60 zuerkannt ist, wurde vom Beklagten kraft schriftlichen, zunächst bis 31. Dezember 2022 befristeten Arbeitsvertrages vom 31. Oktober 2022 (Bl. 5 ff. d. A.; im Folgenden: AV) ab dem 01. November 2022 mit 75 % der tariflichen Regelarbeitszeit als Aushilfe in der Hauswirtschaft im Seniorenzentrum Z.-Stadt eingestellt. §§ 2 Abs. 1 und 3 AV lauten auszugsweise wie folgt:
"§ 2 Tarifgeltung / Betriebs- und Dienstvereinbarungen
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten Kreuzes (DRK-Tarifvertrag) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifvertragen in der für den DRK-Landesverband jeweils gültigen Fassung.
…
§ 3 Probezeit:
Die Probezeit endet am 30.11.2022. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden."
Mit Änderungsvertrag vom 13. Dezember 2022 (Bl. 10 d. A.) vereinbarten die Parteien die unbefristete Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin erkrankte ab dem 09. Februar 2023 arbeitsunfähig und legte dem Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für einen Zeitraum von drei Wochen vor. Der Einrichtungsleiter des Seniorenzentrums Y. führte am 13. Februar 2023 ein Telefongespräch mit der Klägerin, anlässlich dessen er nach ihrer Diagnose fragte und ob sie einen Facharzt aufgesucht habe. Zu beiden Punkten machte die Klägerin keine Angaben. Am gleichen Tag wurde auf Facebook eine Stellenanzeige des Beklagten veröffentlicht, mit der der Beklagte Personal für die bisherige Tätigkeit der Klägerin suchte.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2023, der Klägerin zugegangen am 02. März 2023, sprach der Beklagte gegenüber der Klägerin eine ordentliche Kündigung zum 17. März 2022, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin aus. Ob der im Betrieb des Beklagten gewählte, fünfköpfige Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin hat am 21. März 2023 beim Arbeitsgericht Trier Kündigungsschutzklage erhoben, Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verlangt.
Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Kündigung sei treuwidrig und als unzulässige Maßregelung erfolgt. Die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis entfristet worden sei, spreche dagegen, dass ihre Leistungen schlecht gewesen seien. Dies sei auch nicht der Fall, sie habe auch keine privaten Belange geäußert. Der Einrichtungsleiter habe ihr vielmehr gesagt, die Entfristung erfolge, weil es ja "gut laufe". Die Hauswirtschaftsleiterin X. sei mit den Leistungen uneingeschränkt zufrieden gewesen. Offensichtlich sei die Kündigung nur ausgesprochen worden, weil sie, die Klägerin die den Grund ihrer Arbeitsunfähigkeit bildende Diagnose nicht habe nennen wollen. Dies habe der Einrichtungsleiter Y. in dem Telefonat wörtlich so ausgeführt. Der Zeuge Y. habe in dem Telefonat erklärt, er müsse wegen der Personalplanung wissen, wie lange die Klägerin ausfalle und habe ihr Hilfe angeboten, da ihm zu Ohren gekommen sei, dass sie im privaten Umfeld Probleme habe und dass sie mit ihm jederzeit über ihre Erkrankung sprechen könne. Sie habe ausgefragt werden sollen. Er habe in einem weiteren Telefonat nach Ausspruch der Kündigung erklärt, diese habe nichts mit ihrer Leistung zu tun, sondern sei dadurch begründet, dass die Klägerin sich nicht transparent verhalten habe. Einer Arbeitskollegin habe der Einrichtungsleiter nach Ausspruch der Kündigung gesagt, man habe ihr, der Klägerin, kündigen müssen, das habe allerdings nichts mit ihren Leistungen zu tun gehabt. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft erfolgt. Insbesondere hätte der Betriebsrat darüber informiert werden müssen, dass die Probezeit laut Arbeitsvertrag bereits abgelaufen sei. Aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 16. Februar 2023 ergebe sich, dass der Betriebsrat über eine Kündigung innerhalb der Probezeit beraten habe. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Einrichtungsleiter den Betriebsrat wie behauptet informiert habe. Dem Betriebsrat sei nicht mitgeteilt worden, dass die Probezeit vorzeitig beendet worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 27.02.2023 sein Ende gefunden hat, sondern über jeglichen Kündigungszeitpunkt hinaus fortbesteht,
2. den Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Aushilfe in der Hauswirtschaft im Seniorenzentrum Z.-Stadt weiterzubeschäftigen,
3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung habe er ausgesprochen, weil er mit der Arbeitsleistung der Klägerin nicht zufrieden gewesen sei. Die Klägerin habe deutlich zu langsam gearbeitet, Dinge verwechselt und nicht korrekt ausgeführt, so zB Bewohnern das falsche Essen gebracht. Zudem sei sie durch private Belange abgelenkt gewesen und habe mehrfach geäußert, Sorgen um die Familie, den Hausverkauf und den Tod der Mutter zu haben. Mit dem Telefonat zwischen dem Einrichtungsleiter und der Klägerin habe dessen Kündigungsentschluss nicht im Zusammenhang gestanden. Der Zeuge Y. habe der Klägerin mit der Frage nach den Hintergründen der Erkrankung lediglich aufgrund seiner Kontakte zu Krankenhäusern und Ärzten Hilfestellung bieten wollen. Selbstverständlich sei die Weigerung der Klägerin, Auskunft zu geben, akzeptiert und nicht sanktioniert worden. Die vorherige Entfristung des Arbeitsverhältnisses habe mit - im Einzelnen erläutertem (Bl. 34 d. A.) - dringendem Personalbedarf zusammengehangen und der Tatsache, dass der Klägerin ein weiterer befristeter Vertrag aufgrund der bereits bestehenden Sachgrundbefristung arbeitsrechtlich nicht habe angeboten werden können, da der Vertretungsfall weggefallen gewesen sei. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Am 15. Februar 2023 habe der Einrichtungsleiter den Betriebsratsvorsitzenden über die Kündigungsabsicht informiert und mitgeteilt, dass nach Rücksprache mit den Kolleginnen der Klägerin diese unzufrieden mit den Leistungen der Klägerin seien und keine Zukunftsperspektive bestehe; die Klägerin isoliere sich, sei viel mit privaten Dingen beschäftigt und arbeite daher sehr unkonzentriert. Die Sozialdaten seien am 16. Februar 2023 zu Beginn der Betriebsratssitzung durch den Einrichtungsleiter genannt worden. Der Betriebsrat habe der Probezeitkündigung, was als Wartezeitkündigung gemeint gewesen sei, ausweislich des Protokolls der Betriebsratssitzung zugestimmt.
Das Arbeitsgericht hat die Klägerin persönlich (vgl. Sitzungsniederschrift vom 22. November 2023 (Bl. 78 d. A.) und den Zeugen Y. (vgl. Sitzungsniederschrift vom 04. Oktober 2023 (Bl. 54 d. A.) und vom 22. November 2023 (Bl. 79 d. A.)) angehört zum Telefonat vom 13. Februar 2023 und Beweis erhoben aufgrund Beschlusses vom 22. November 2023 (Bl. 79 d. A.) zur Betriebsratsanhörung durch Vernehmung der Zeugen W. und V.. Wegen der Einzelheiten der förmlichen Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22. November 2023 (Bl. 79 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 08. Dezember 2023 zur Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der zulässige Kündigungsschutzantrag habe in der Sache keinen Erfolg. Die wirksame Kündigung habe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. März 2023 geführt. Es liege kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB vor. Nach den Ausführungen der Parteien gehe die Kammer nicht davon aus, dass die Weigerung der Klägerin, dem Einrichtungsleiter telefonisch die Diagnose zu übermitteln, der maßgebende Anlass für den Ausspruch der Kündigung gewesen sei. Die von der Klägerin vorgebrachten Punkte seien keine eindeutigen Nachweise bezüglich des Kündigungsgrundes, sondern allenfalls Indizien. Nach den Einlassungen des Beklagten könne jedenfalls nicht sicher angenommen werden, dass das Vorenthalten der Diagnosen das ausschlaggebende Motiv für die Beendigung des Arbeitsvertrags gewesen sei. Hierbei spiele es keine Rolle, wie sich die Zeugin X. der Klägerin gegenüber geäußert oder ob der Einrichtungsleiter im Vorfeld Probleme angedeutet habe. Der Beklagte habe nicht behauptet, dass die Leistungseinschätzung der Zeugin X. für sie alleine maßgeblich gewesen sei. Die Unwirksamkeit der Kündigung folge auch nicht aus § 242 BGB. Die Entfristung nach sechs Wochen schließe eine spätere Kündigung in der Wartezeit nicht aus. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin eine andere Stelle anzubieten. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung der Klägerin und der Einschätzung des Beklagten, die Klägerin habe ihre Tätigkeit nicht zufriedenstellend erbracht, liege nicht vor. Die Anhörung des Betriebsrats genüge den Anforderungen des § 102 BetrVG. Der Beklagte habe dem Betriebsrat - von den Zeugen bestätigt - eine wertende Beschreibung seiner Unzufriedenheit mitgeteilt. Hierbei habe er den Betriebsrat nicht über den Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils informieren müssen. Dass dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei, es habe sich um eine Probezeitkündigung gehandelt, stehe dem nicht entgegen, da nach § 36 Abs. 2 DRK-Tarifvertrag die Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten ohnehin zwei Wochen betrage. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 5 ff. d. Urteils (= Bl. 97 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das am 19. Dezember 2023 zugestellte Urteil mit am 16. Januar 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 19. Februar 2024 begründet.
Sie trägt zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 19. Februar 2024 (Bl. 128 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen wird, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
der Einrichtungsleiter der Klägerin habe im Gütetermin vom 04.Oktober 2023 selbst ausgeführt, er habe bei Einreichung der Krankschreibung gedacht „Oh je - was kommt denn da auf uns zu?“ und dann einige Tage später mit der Zeugin X. über eine Kündigung gesprochen, später noch mit einer Frau V. und zwei anderen Damen. Bereits diese Aussage sei in erheblicher Art und Weise in Frage zu stellen, denn nach den Zeugenaussagen W. sei nur zwei Tage später, schon am 15. Februar 2023, vom Einrichtungsleiter die Kündigungsabsicht und die Gespräche mit den Zeuginnen X. und V. mitgeteilt worden. Die Zeugin V. wiederum, mit der der Einrichtungsleiter angeblich bereits vor dem Gespräch mit dem Zeugen W. am 15. Februar 2023 gesprochen habe, habe in ihrer Aussage wiederum erklärt, der Einrichtungsleiter habe erst am 16. Februar 2023 anlässlich der Betriebsratssitzung über die Kündigung der Klägerin informiert. Bereits hier seien erhebliche Widersprüche festzustellen. Zudem sei die Stelle der Klägerin schon am 13. Februar 2023 ausgeschrieben worden und unmittelbar danach der Betriebsrat angehört. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und Rechtsausübung habe Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast und führe zu einem Anscheinsbeweis zugunsten der Klägerin, da die Lebenserfahrung eben dafür spreche, dass die Kündigung auf der fehlenden Offenbarung der Diagnose beruhe. Diesen habe der Beklagte nicht widerlegt. Hinzu komme, dass das Arbeitsgericht ihrem Beweisangebot, dass der Einrichtungsleiter der Zeugin U. gesagt habe, die Kündigung habe nichts mit den Leistungen der Klägerin zu tun, nicht nachgegangen sei. Darüber hinaus verbleibe es dabei, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Nicht die Leistungen, sondern die Erkrankung der Klägerin seien maßgebend für die Kündigung gewesen, da der Einrichtungsleiter erklärt habe, er habe "deswegen" (wegen der Erkrankung) bei der Zeugin X. nach den Leistungen der Klägerin gefragt. Der Zeuge W. habe von angeblichen Leistungsmängeln nichts gewusst und die Zeugin V. habe sich mehr oder weniger überhaupt nicht an Dinge außerhalb der Absprachen erinnern können. Auch habe sie im Vergleich zum Zeugen W. eine andere Erinnerung hinsichtlich der telefonischen Mitteilungen der anderen Betriebsratsmitglieder gehabt. Das Arbeitsgericht habe die EuGH-Rechtsprechung verkannt. Dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und der Arbeitsleistung der Klägerin bestanden habe, sei offensichtlich.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 08. Dezember 2023 - 1 Ca 1810/21- wird teilweise wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 27. Februar 2023 sein Ende gefunden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Aushilfe in der Hauswirtschaft im Seniorenzentrum Z.-Stadt weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das von der Klägerin angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 21. März 2023 (Bl. 146 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags wie folgt:
Das erstinstanzliche Gericht habe die Klage völlig zu Recht abgewiesen. Die Auffassung der Klägerin, dass der ausschließliche, zumindest jedoch der tragende Beweggrund für die Kündigung die Weigerung der Mitteilung der Art ihrer Erkrankung gewesen sei, sei falsch und werde vom tatsächlichen Geschehensablauf nicht gestützt. Das erstinstanzliche Gericht habe völlig zu Recht einen Verstoß gegen das Maßregelungsgebot nicht angenommen. Da der Beklagte allenfalls aus einem Motivbündel heraus die Kündigung ausgesprochen habe, treffe nach wie vor die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Maßregelung im Sinne des § 612a BGB, weil nämlich kein offensichtlicher Zusammenhang zwischen der benachteiligenden Maßnahme und der Rechtsausübung bestehe. Die verweigerte Mitteilung der Krankheitsdiagnose sei in jedem Fall nicht kausal für den Ausspruch der Kündigung gewesen. Der Beklagte habe im Zusammenhang mit der dreiwöchigen Erkrankung der Klägerin und dem befürchteten längerfristigen Ausfall Recherchen über die Arbeitsleistung eingeholt und nachvollziehbar überlegt, ob er das Arbeitsverhältnis beenden solle oder in einen anderen Status, nämlich den der erschwerten Kündbarkeit nach sechs Monaten geraten lasse. Dass der Einrichtungsleiter des Beklagten sich bei der Klägerin nach ihrem Gesundheitszustand vor dem Hintergrund erkundigt habe, ob er mit Terminen bei Fachärzten oder anderweitig helfen oder unterstützen könne, sei aus seiner Position als Einrichtungsleiter einer Pflegeeinrichtung und ausgebildetem Gesundheitspfleger mit hinreichenden Kontakten zu Ärzten und Krankenhäusern einleuchtend und nicht grenzüberschreitend. Die fehlende Bereitschaft zur Diagnosenennung sei von ihm auch sofort akzeptiert und nicht weiterverfolgt worden. Kündigungsgrund sei mithin nicht die verweigerte Diagnosemitteilung, sondern die Befürchtung eines längeren Ausfalls und zudem die fehlende Überzeugung von der betrieblichen Effizienz der durch die Klägerin erbrachten Leistungen gewesen. Die alleinige Weigerung der Klägerin der Mitteilung der Diagnose sei für die Kündigung nicht kausal gewesen. Eine Umkehr der Beweislast könne die Klägerin daher nicht für sich in Anspruch nehmen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Auch das Schalten einer Stellenanzeige am gleichen Tag des Telefonates mit der Weigerung der Mitteilung der Diagnose sei kein Indiz dafür, dass die Weigerungshaltung der Klägerin ursächlich für die Kündigung gewesen sei. Mit der Krankmeldung habe die Klägerin ihren Ausfall für mindestens drei Wochen bekannt gegeben. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass allein aufgrund dieses erheblichen krankheitsbedingten Ausfalls eine Ersatzkraft habe gesucht werden müssen. Da der Kündigungsentschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe, sei die Stellenanzeige kein Indiz dafür, dass bereits zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsentschluss unumstößlich gewesen sei. Es könne aufgrund der Stellenanzeige am gleichen Tag des Telefonates jedenfalls nicht zurückgefolgert werden, dass die Aussagen des Telefonats allein ursächlich für die Kündigung gewesen seien. Auch auf einen Anscheinsbeweis könne sich die Klägerin nicht berufen. Ebenso sei auch das Beweisangebot der Klägerin bezüglich des Zeugeneinvernahme der Zeugin U. nicht übergangen worden, da die Einvernahme der Zeugin für die Beurteilung, dass der Ausspruch der Kündigung allenfalls einem Motivbündel unterlag, nicht entscheidend gewesen sei. Hinzu komme, dass die Arbeitstätigkeit der Klägerin in keinster Weise gut gewesen sei. Die vorzeitige Entfristung habe nichts mit der Arbeitsleistung der Klägerin zu tun. Die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei lediglich dem Personalengpass geschuldet und nur deshalb vorgenommen worden, damit die Dienste hätten überhaupt besetzt werden können. Auch die Betriebsratsbeteiligung sei nicht zu beanstanden. Der Zeuge W. und die Zeugin V. hätten übereinstimmend erklärt, dass das dritte Betriebsratsmitglied, Frau T., telefonisch zugeschaltet gewesen sei. Der Einrichtungsleiter habe über die näheren Umstände der Kündigung berichtet und sich hierbei überwiegend auf die mangelnde Leistung bezogen. Zu berücksichtigen sei, dass die Zeugin V. im gleichen Bereich wie die Klägerin arbeite und deren Vorgesetzte sei, dh. die Sozialdaten und die Art der Arbeitsleistung seien der Betriebsrätin bestens bekannt gewesen und hätten nicht ausdrücklich im Einzelnen geschildert werden müssen. Aus dem Grundsatz der subjektiven Determination folge, dass der Betriebsrat in der noch nicht beendeten Wartezeit ordnungsgemäß angehört sei, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich seien. Ebenfalls unbedeutend sei, dass der Betriebsrat angeblich über den Probezeitverzicht nicht aufgeklärt worden ist. Selbst wenn auf die Probezeit zu einem früheren Zeitpunkt verzichtet worden sei, so obliege dennoch dem Arbeitgeber die freie Entscheidung, das Arbeitsverhältnis innerhalb der Wartezeit zu kündigen. Denn das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei in diesem Zeitraum dadurch beschränkt, dass dieser hier mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen müsse. Umgekehrt habe der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspreche. Auch die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ihr einen anderen Arbeitsplatz anbieten müssen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH lasse hier kein anderes Ergebnis zu. Der EuGH habe ausdrücklich ausgeführt, dass nur dann ein alternativer Arbeitsplatz hätte angeboten werden müssen, wenn der Mitarbeiter die notwendige Kompetenz, Fähigkeit und Verfügbarkeit aufweist, sofern der Arbeitgeber durch diese Maßnahme nicht unverhältnismäßig belastet werde. Vorliegend habe die Klägerin weder die notwendige Kompetenz noch die Fähigkeit für eine andere Position. Eine vergleichbare andere Tätigkeit könne der Beklagte nicht anbieten, da es keine vergleichbare Stelle gebe. Zurückzuweisen sei ebenfalls die Behauptung der Klägerin, dass es einen Kausalzusammenhang zwischen ihrer Behinderung und der Einschätzung des Beklagten gebe, diese habe die Tätigkeit nicht in einem zufriedenstellenden Umfang erbracht. Das Gegenteil sei der Fall. Die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin sei bekannt. Jedoch sei es dem Beklagten aufgrund der Weigerung der Klägerin, die Diagnose mitzuteilen, nicht möglich, spezielle Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsplatz der Klägerin leidensgerecht gestalten zu können. Hierzu hätten schlicht keine Informationen vorgelegen. Der EuGH gehe eindeutig davon aus, dass der Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet werden kann, Maßnahmen zu ergreifen, die ihn „unverhältnismäßig belasten“
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 19. Dezember 2023 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 16. Januar 2024 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 19. Februar 2024, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO).
II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2023 unter Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 36 Abs. 2 des kraft einzelvertraglicher Abrede anwendbaren Tarifvertrags über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten Kreuzes (DRK-Tarifvertrag) in der Wartezeit mit dem 17. März 2023 sein Ende gefunden hat. Die Berufung war zurückzuweisen.
1. Der als Kündigungsschutzklage zulässige Feststellungsantrag (§ 256 Abs. 1 ZPO iVm. §§ 5, 7 KSchG) ist unbegründet.
1.1. Die Kündigung gilt nicht bereits kraft Fiktion nach § 7 KSchG als wirksam, da die Klägerin ihre Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG am 21. März 2023 fristgerecht binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht hat und die Klage dem Beklagten zeitnah am 29. März 2023 zugestellt worden ist.
1.2. Die Kündigung bedurfte keiner sozialen Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, da der Anwendungsbereich der Norm im noch nicht sechs Monate bestehenden Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht eröffnet war (§ 1 Abs. 1 KSchG).
1.3. Zurecht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Kündigung des Beklagten nicht gemäß §§ 612a iVm. 134 BGB nichtig ist.
a) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit.
aa) Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme iSv. § 612a BGB sein (vgl. BAG 30. März 2023 - 2 AZR 309/22 - Rn. 10, 18. November 2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 28 mwN, jeweils zitiert nach juris).
bb) Der klagende Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung. Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären. Sind entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers streitig, sind grundsätzlich die von ihm angebotenen Beweise zu erheben (BAG 30. März 2023 - 2 AZR 309/22 - Rn. 11, 18. November 2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 29 mwN, aaO).
Die Beweiserleichterung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB kann auf § 612a BGB nicht übertragen werden, so dass allenfalls ein Anscheinsbeweis zugunsten des Arbeitnehmers in Betracht kommen kann (BAG 25. November 1993 - 2 AZR 517/93 - Rn. 27, zitiert nach juris). Voraussetzung hierfür ist, dass sich unter Berücksichtigung des festgestellten Sachverhalts ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf ergibt. Typizität bedeutet dabei nicht, dass die Ursächlichkeit einer bestimmten Tatsache für einen bestimmten Erfolg bei allen Sachverhalten dieser Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht - Linck 7. Aufl. 2024 § 612a BGB Rn. 29, BGH 5. April 2006 - VIII ZR 283/05, Rn. 10, zitiert nach juris). Ein Anscheinsbeweis ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Rechtsausübung und Maßnahme des Arbeitgebers besteht und mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Maßnahme des Arbeitgebers als Reaktion auf die Ausübung eines Rechts durch den Arbeitnehmer erfolgt ist (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht - Linck aaO, mwN).
b) Hiervon ausgehend hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffenden Argumenten angenommen, dass tragender Grund für den Kündigungsausspruch iSd. § 612a BGB vorliegend nicht die Weigerung der Klägerin im Telefonat mit dem Einrichtungsleiter Y. am 13. Februar 2023 gewesen ist, die ihrer Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegende Krankheitsdiagnose zu nennen und die Frage zu beantworten, ob sie bei einem Facharzt gewesen sei. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts (II 1 c der Entscheidungsgründe, S. 7 f. des Urteils = Bl. 99 f. d. A.) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht.
aa) Soweit die Klägerin erneut auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Telefonat vom 13. Februar 2023, der taggleichen Stellenausschreibung und dem zeitnahen Ausspruch der Kündigung nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats verweist, teilt das Berufungsgericht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Beklagte im Rahmen seiner Einlassungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO nachvollziehbar dargetan hat, aus welchen Gründen dieser zeitliche Zusammenhang vorliegend nicht dafür spricht, dass der Ausspruch der Kündigung wegen der nicht mitgeteilten Krankheitsursache erfolgt ist. Der Beklagte hat angegeben, dass bereits aufgrund der bekannten Erkrankung der Klägerin von drei Wochen angesichts der Personalsituation des Beklagten ein Personalengpass habe befürchtet werden müssen, dessen Überbrückung - erst recht im Falle einer längerfristiger Arbeitsunfähigkeit - eine Neueinstellung habe erforderlich erscheinen lassen. Dass der Beklagte letztlich die Befürchtung einer längeren Arbeitsunfähigkeit vor diesem Hintergrund zum Anlass für eine Wartezeitkündigung nimmt, erst recht, wenn Erkundigungen zur Arbeitsleistung der Klägerin zumindest Bedenken aufkommen lassen, ist nicht nur plausibel, sondern legitim. Allein eine (längerfristige) Erkrankung stellt keine Rechtsausübung iSd. § 612a BGB dar (vgl. BAG 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 - Rn. 21, zitiert nach juris), vielmehr kann auch eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden und im Falle der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes bei Vorliegen der Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG auch Kündigungsgrund sein. Darüber hinaus hat der Beklagte unwidersprochen dargetan, dass der Einrichtungsleiter Y. nicht insistiert habe, nachdem die Klägerin zu ihrer Diagnose keine Angaben habe machen wollten. Auch dies lässt erkennen, dass es ihm - wenn nicht um Hilfsangebote für die Klägerin - darum ging, aus Gründen der Planung des weiteren Personaleinsatzes zu erfahren, ob mit einem längeren Ausfall der Klägerin zu rechnen ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Arbeitsgericht auch nicht übersehen, dass zu ihren Gunsten vom Vorliegen der Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises auszugehen wäre. Dies ist nicht der Fall. Für den von der Klägerin zu beweisenden Kausalzusammenhang zwischen der Verweigerung der Offenlegung einer Krankheitsursache und dem Ausspruch einer Kündigung ergibt sich nach der Lebenserfahrung aufgrund des Vorgesagten gerade kein typischer Geschehensablauf. Soweit die Klägerin die Angabe des Einrichtungsleiters Y. in Zweifel zieht, er habe einige Tage nach dem 13. Februar 2023 (auch) mit der direkten Vorgesetzten der Klägerin V. über deren Leistungen gesprochen, vermochte die Berufungskammer sich diesen Zweifeln nicht anzuschließen. Die zur Begründung von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Zeugin V. habe ausgesagt, sie sei erst am 16. Februar 2023 anlässlich der Betriebsratssitzung über die Kündigung informiert worden, lässt sich anhand des Terminsprotokolls vom 22. November 2023 (Bl. 83 ff. d. A.) nicht verifizieren, da dieses eine solche Aussage der Zeugin nicht enthält. Die Zeugin V. hat zwar - schon aufgrund des Beweisthemas - schwerpunktmäßig zur Betriebsratsanhörung ausgesagt, dass sie jedoch erstmals während der Betriebsratssitzung von der Thematik in Bezug auf die Klägerin gehört hätte, hat sie nicht bekundet.
bb) Wenn die Berufung erneut betont, dass die Arbeitstätigkeit der Klägerin "derartig gut" gewesen sei, dass das Arbeitsverhältnis vorzeitig entfristet worden sei, befasst sie sich nicht mit den Ausführungen des Beklagten, dass die Entfristung aufgrund eines Personalengpasses zustande gekommen sei. Zur Behauptung der Klägerin zur guten Beurteilung ihrer Leistungen durch die Zeugin X. vor Kündigungsausspruch hat das Arbeitsgericht bereits ausgeführt, ohne dass hierzu Ergänzungen veranlasst wären. Das Arbeitsgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft davon abgesehen, die Zeugin U. zu vernehmen. Zwar hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ihren diesbezüglichen Vortrag näher substantiiert, der Einrichtungsleiter Y. habe gegenüber der Zeugin U. unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung während der Arbeitszeit erklärt, die Kündigung der Klägerin ("A.") habe nichts mit der Leistung zu tun gehabt. Auch mit diesen Ergänzungen blieb die vom Beklagten bestrittene Äußerung in Bezug auf ihre Umstände jedoch zu unklar, als dass sie für einen eindeutigen Kausalzusammenhang zwischen dem Ausspruch der Kündigung und der Weigerung der Klägerin, ihre Diagnose zu offenbaren, sprechen könnte. Der Beklagte trägt selbst nicht vor, dass die Kündigung allein aus Gründen mangelhafter Leistung ausgesprochen worden wäre, sondern führt zur Begründung - bereits vom Arbeitsgericht im Einzelnen dargelegt - eine Gemengelage zwischen der Befürchtung längerfristigen Ausfalls der Klägerin, Ablauf der Wartezeit und beanstandbarer Leistungen an. Selbst wenn der Einrichtungsleiter Y. gegenüber der Zeugin U. bestehende Leistungsmängel negiert hätte, sind hierfür verschiedene Gründe - wie etwa eine Schonung der erkrankten Klägerin oder die Weigerung, Personalentscheidungen vollständig offen zu legen - denkbar. Der Schluss auf eine Kausalität zwischen der mangelnden Diagnose-Offenbarung durch die Klägerin und dem Kündigungsausspruch ist jedenfalls nicht naheliegend und erst recht nicht zwingend.
1.4. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung sich nicht mangels ordnungsgemäßer Anhörung des - zuletzt unstreitig: - fünfköpfigen Betriebsrats im Betrieb der Beklagten nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam erweist. Der Betriebsrat wurde von der Beklagten ausreichend über die Gründe der beabsichtigten Kündigung im Sinn des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterrichtet.
a) Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BGB). Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Die Substantiierungspflicht bei der Anhörung des Betriebsrats im Falle einer Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. Demnach ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Liegen dem subjektiven Werturteil nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt (vgl. zur Kündigung während der Probezeit nach § 22 Abs. 1 BBiG: BAG 19. November 2015 - 6 AZR 844/14 - Rn. 31 f., zitiert nach juris). Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen. Zu den mitzuteilenden Gründen gehören auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund widerstreitenden Umstände. Die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe genügt deshalb für eine ordnungsgemäße Anhörung nicht. Kommen - aus Sicht des Arbeitgebers - für eine Kündigung mehrere Sachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt jedoch das bewusste Verschweigen eines von mehreren Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der betroffene Arbeitnehmer noch keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - Rn. 17 ff., mwN, zitiert nach juris).
b) Nach diesen Grundsätzen hat der Beklagte den im Betrieb gewählten Betriebsrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß beteiligt.
aa) Der Beklagte hat dem Betriebsrat über den Einrichtungsleiter Y. durch Information seines Vorsitzenden W. am 15. Februar 2023 und nachfolgend zu Beginn der Betriebsratssitzung am 16. Februar 2023 die Gründe mitgeteilt, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung der Klägerin rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich waren. Dies ergibt die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden W. und des Betriebsratsmitglieds V.. Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass dem Betriebsrat, dem auch die Erkrankung der Klägerin bekannt war, die Beschäftigungsdauer der Klägerin, Sozialdaten und ihre Schwerbehinderteneigenschaft mitgeteilt worden sind und dass der Einrichtungsleiter Y. erklärt habe, dass die Einarbeitung der Klägerin doppelt so lange gedauert habe wie üblich und sie - auch weil sie einzelne Bereiche nicht habe selbständig erledigen wollen - eher eine Belastung gewesen sei, was die Zeugin V. als direkte Vorgesetzte der Klägerin ergänzend erläutert hat. Den Einwand der Berufung, die Zeugin V. habe sich an Dinge "außerhalb von Absprachen" nicht erinnern können, vermochte die Berufungskammer daher weder in Bezug auf etwaige Absprachen, noch inhaltlich nachzuvollziehen. Dass die Zeugen die Formulierung von der "Entlastung/Belastung" gewählt haben, mag daran gelegen haben, dass der Einrichtungsleiter Y. die Begrifflichkeit nach Aussagen des Zeugen W. gegenüber dem Betriebsrat verwendet hat. Auch wenn die Zeugen eine unterschiedliche Erinnerung daran hatten, wann und wie lange die beiden nicht anwesenden Betriebsratsmitglieder telefonisch zugeschaltet waren, lässt sich dies durch den Zeitablauf zwanglos erklären, ohne dass damit zwingend die Annahme verbunden wäre, dass die Aussagen der Zeugen im Übrigen unzutreffend waren. Beide Zeugen haben unmissverständlich ausgesagt, dass Leistungsmängel der Klägerin Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren, ebenso wie die Tatsache, dass sie noch keine sechs Monate im Betrieb beschäftigt und derzeit längerfristig erkrankt war. Damit wurde dem Betriebsrat das Motivbündel, auf das der Beklagte seine Kündigung als personenbezogenes, subjektives Werturteil gestützt hat, mitgeteilt. Dass das Arbeitsverhältnis vorzeitig entfristet wurde, war für die Kündigungsmotivation des Beklagten unerheblich und dass die Wartezeit noch nicht beendet war, nach deren Ablauf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich schwieriger gestaltet, war dem Betriebsrat bekannt. Von einer Mitteilung von Scheingründen oder einer unvollständigen Information des Betriebsrats ist nicht auszugehen.
bb) Es kann dahinstehen, ob der vom Betriebsrat gefasste Beschluss hinsichtlich der Zustimmung zur Kündigung der Klägerin angesichts der telefonischen Zuschaltung von zwei seiner fünf Mitglieder im Rahmen einer ordnungsgemäßen Sitzung zustande gekommen ist (vgl. § 33 Abs. 2 BetrVG nF.) und der Einrichtungsleiter Y. dies als anwesender Vertreter des Beklagten hätte erkennen können. Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat; solche Fehler gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil dieser keine rechtliche Möglichkeit eines Einflusses auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 43; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - Rn. 21 mwN, jeweils zitiert nach juris).
1.5. Zutreffend hat das Arbeitsgericht im Ergebnis auch erkannt, dass die Kündigung des Beklagten nicht nach § 134 BGB iVm. § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unwirksam ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ein Präventionsverfahren durchzuführen (so noch zu § 84 Abs. 1 SGB IX: BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 27, zitiert nach juris). Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass einen Arbeitgeber auch im Rahmen der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Pflichten nach § 167 Abs. 1 SGB IX treffen und ein Verstoß gegen diese eine nach § 164 Abs. 2 SGB IX verbotene Diskriminierung indizieren könnte mit der Folge einer möglichen Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 134 BGB, § 22 AGG (vgl. ArbG Köln 20. Dezember 2023 - 18 Ca 3954/23 - Rn. 21 ff. unter Verweis auf EuGH 10. Februar 2022 - C-485/20 -, jeweils zitiert nach juris), führt dies vorliegend nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Klägerin hat sich zu keinem Zeitpunkt darauf berufen, dass bei ihr Leistungsmängel vorgelegen hätten, die zudem auf ihre - schriftsätzlich nicht offen gelegte - Schwerbehinderung zurückgegangen wären und vermittels eines Präventionsverfahrens hätten beseitigt werden können. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin bereits keine Indiztatsachen für eine Diskriminierung nach § 164 Abs. 2 SGB IX dargetan. Die Frage einer anderweitigen leidensgerechten Beschäftigung für die Klägerin stellte sich vorliegend somit nicht.
2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist der Berufungskammer nicht zur Entscheidung angefallen, da über ihn als unechten Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens des Klägers mit sämtlichen Kündigungsschutzanträgen zu entscheiden ist (vgl. BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 596/20 - Rn. 21, zitiert nach juris).
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 7 KSchG
§§ 612a iVm. 134 BGB
§ 612a BGB
§ 167 SGB 9
§ 242 BGB
§ 102 BetrVG
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 7 KSchG
§ 134 BGB
§ 22 AGG
§ 1 Abs 1 KSchG
§ 2 Abs. 1 und 3 AV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 22 Abs. 1 BBiG
§ 33 Abs. 2 BetrVG
§ 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 167 Abs. 1 SGB IX
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 217/23
1 Ca 1810/21
2 AZR 309/22
2 AZR 229/21
2 AZR 517/93
VIII ZR 283/05
10 AZR 482/93
6 AZR 844/14
2 AZR 511/03
2 AZR 732/11
2 AZR 316/04
8 AZR 402/14
18 Ca 3954/23
2 AZR 596/20