Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2009-05-06, Aktenzeichen 9 U 117/09
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2009:0506.9U117.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 23. Dezember 2008 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Den Antragsgegnern wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, untersagt, bei Wettbewerbshandlungen auf dem Gebiet des Glücksspielwesens
1. bei der Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 den möglichen Höchstgewinn (sogenannten Jackpot) mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum vom 22. bis 24. August 2008 geschehen und nachstehend wiedergegeben:
< Fotos >
2. bei der Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 den in einer Annahmestelle erzielten Gewinn mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum vom 22. bis 24. August 2008 geschehen und nachstehend wiedergegeben:
3. die Lotterie 6 aus 49 mittels Werbeträger ohne deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wie am 16.09.2008 geschehen und nachstehend wiedergegeben ist:
4. Minderjährigen – beispielsweise durch den Verkauf von 1,00 € Losbrieflotterielosen – die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen.
Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Verfügungsklägerin 20 % und die Verfügungsbeklagten 80 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) hat von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) die Unterlassung der im Tenor dargestellten Werbung für die von der Beklagten veranstalteten Lottospiele verlangt. Darüber hinaus begehrt sie die Unterlassung, die Teilnahme an Lotterien in öffentlich zugänglichen Ladenlokalen zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder zu vermitteln und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn dies im Zusammenhang mit – bzw. ohne Abtrennung von – einem Süßwarenangebot erfolgt. Sie stützt ihren Unterlassungsanspruch auf den wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkt eines Gesetzesverstoßes im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, da die von ihr beanstandete Werbung gegen § 5 Abs. 1 und 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) verstoße. Das gleichzeitige Anbieten von der Teilnahmemöglichkeit an einem Glückspiel neben dem Erwerb von Süßwaren stehe dem Ziel des GlüStV entgegen und stelle eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 UWG dar.
Das Landgericht hat dem Antrag der Klägerin teilweise stattgegeben. Soweit der Antrag zurückgewiesen wurde, verfolgt die Klägerin in der Berufungsinstanz ihre Anträge in vollem Umfange weiter. Dies betrifft die im Tenor zu 1) dargestellte Werbung sowie die Frage der Zulässigkeit des parallelen Vertriebs von Süßwaren und der Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat teilweise Erfolg.
Die Klägerin ist als Mitbewerberin auf dem Gebiet des Angebots von Glücksspielen, insbesondere von Lottospielen, aktivlegitimiert. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Auf die Begründung wird insoweit Bezug genommen, sie entspricht der Auffassung des Senats (vgl. auch Beschluss des 4. Zivilsenats des OLG Koblenz vom 30.07.2008, 4 W 529/08).
Die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Auch wenn die Klägerin bereits zuvor einen Unterlassungsantrag wegen des Internetauftritts der Beklagten gerichtlich geltend gemacht hat, liegt keine missbräuchliche Rechtsausübung vor. Gerade in Hinblick auf die für die Beantragung einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit (§ 12 Abs. 2 UWG) ist die Klägerin gehalten, die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs nicht zu verzögern. Sie kann deshalb nach Bekanntwerden von Umständen, die nach ihrer Auffassung einen Unterlassungsanspruch begründen können, nicht abwarten, ob ihr künftig weitere Ansprüche bekannt werden.
Auch der Umstand, dass die Klägerin unstreitig bundesweit gegen Lottogesellschaften vorgeht, begründet keinen Rechtsmissbrauch. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche vorrangig dazu dienen soll, Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung zu Lasten der Beklagten entstehen zu lassen.
Die Berufung ist begründet, soweit die Klägerin ihren Antrag aufrechterhält, die Beklagte solle es unterlassen, bei der Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 den möglichen Höchstgewinn mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum vom 24. August 2008 geschehen und in den zu der Akte gereichten Fotos wiedergegeben. Ihr Anspruch ergibt sich insoweit aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 6 GlüStV in Verbindung mit den Richtlinien zum GlüStV.
Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Marktteilnehmer sind neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).
Die Vorschriften in § 5 Abs. 1 und 2, § 6 GlüStV sind derartige Marktverhaltensregelungen, sie dienen dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glückspielsucht. Zu diesem Zweck setzen sie dem Werbeauftreten von Anbietern öffentlichen Glückspiels auf dem Markt Grenzen und unterwerfen die Veranstalter und Vermittler besonderen Verpflichtungen, um diesen Schutz zu erreichen (OLG München, WRP 08, 972).
Bezogen auf die nach § 5 Abs. 2 GlüStV erforderlichen Hinweise, die grundsätzlich auch auf den Mitteilungstafeln über die Höhe des Jackpots vorhanden sein müssen, hat die Klägerin erstinstanzlich mit dem Antrag zu d) einen gesonderten Antrag auf Unterlassung einer Werbung ohne diese Hinweise gestellt. Dem Landgericht ist dahingehend zu folgen, dass dieser Verstoß deshalb nicht auch Streitgegenstand des unter a) gestellten Unterlassungsantrags ist.
Etwas anderes gilt jedoch für das Fehlen des Hinweises gemäß der Vorgabe der Nr. 2 der Richtlinie zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht, die gem. § 6 GlüStV von den Veranstaltern und Vermittlern von öffentlichen Glücksspielen zu beachten ist. Danach ist eine Information über Höchstgewinne mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust zu verbinden. Die Einhaltung dieses Erfordernisses ist von dem der Berufung unterliegenden Antrag zu a) mit umfasst.
Die Bestimmung des Streitgegenstandes ist Sache der Klägerin. Maßgeblich sind insoweit der Klageantrag und der zur Begründung vorgebrachte Lebenssachverhalt (Klagegrund). Dabei hat der Lebenssachverhalt für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch eine besondere Bedeutung. Die begehrte Rechtsfolge besteht in dem Verbot gerade der bestimmten – als rechtswidrig angegriffenen – Verhaltensweise, die die Klägerin in ihrem Antrag sowie ihrer zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (Seichter in Ulmen/Juris PK-UWG, 2. Aufl. 2009, § 8 UWG, Rdnr. 70). Die Klägerin hat ihren Antrag zu a) nicht auf die Frage beschränkt, ob eine Werbung mit dem Jackpot zulässig ist, sondern die Werbung mit dem möglichen Höchstgewinn in der Form, wie sie sich aus den von ihr zu Antrag a) zu den Akten gereichten Lichtbildern erkennen lässt, insgesamt als wettbewerbswidrig gerügt. Streitgegenständlich sollte damit erkennbar die gesamte aus den Lichtbildern ersichtliche Werbung mit dem möglichen Höchstgewinn sein, so wie sie sich mit dem sogenannten Aufsteller, dem Plakat im Schaufenster und der Fahne im Eingangsbereich der Lotterieannahmestelle darstellt.
Die Klägerin hat ausdrücklich auf den fehlenden Hinweis nach Nr. 2 der Richtlinie zum Glückspielstaatsvertrag hingewiesen und auch mit diesem Verstoß den Unterlassungsantrag begründet. Bereits in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat sie erklärt, dass es nicht allein um die Bewerbung der Lotterie 6 aus 49 unter Herausstellung des Jackpots gehe, sondern dass auch das Verhältnis der Angabe des Maximalgewinns zu den weiteren, „zwingend anzugebenden Hinweise zur Wahrscheinlichkeit über Gewinn und Verlust“ zur Überprüfung gestellt werden soll (S. 33 der Antragsbegründung). Entsprechend rügt sie in ihrer Berufungsbegründung, dass die „schlichte Nennung der Jackpothöhe (…) nicht streitgegenständlich“ gewesen sei und es „durchaus eine Rolle“ spiele, „ob - und wenn ja in welcher Größe - die gesetzlich geforderten Hinweise zur Wahrscheinlichkeit über Gewinn und Verlust (…) auf den streitgegenständlichen Werbeaufstellern zu finden seien“ (S. 10 f. der Berufungsbegründung).
Da die Mitteilung des möglichen Höchstgewinns durch die Beklagten in der von der Klägerin beanstandeten Form bereits deshalb als eine wettbewerbswidrige Handlung einzustufen ist, weil der Hinweis nach § 6 GlüStV i.V.m. Nr. 2 der Richtlinie nicht mit dieser Mitteilung verbunden ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, ob die Werbung in der sich aus den Fotos ergebenden farblichen und graphischen Gestaltung den Rahmen einer zulässigen Werbung nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV einhält, also insbesondere eine sachliche Information über die Möglichkeiten zur Teilnahme an Glücksspielen nicht überschreitet. Denn jedenfalls ist die Angabe des möglichen Höchstgewinns nur in den Grenzen der § 6 GlüStV i.V.m. Nr. 2 der Richtlinie zu dem GlüStV zulässig.
Diese Anforderung ist nicht erfüllt.
Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden, fehlt auf allen auf den Bildern wiedergegebenen Werbeträgern (Plakat, Fahne und Aufsteller) der Hinweis gemäß Nr. 2 der Richtlinie zum GlüStV. Dieser Hinweis ist gemäß § 6 GlüStV i.V.m. Nr. 2 der Richtlinie zum GlüStV durch die Veranstalter und Vermittler zwingend zu anzubringen.
Die Unterlassung dieses Hinweises stellt eine Verletzung der von der Beklagten nach § 4 Nr. 11 UWG zu beachtenden Marktverhaltensregelung dar. Die Mitteilung des möglichen Höchstgewinns ohne diesen Hinweis ist unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
Soweit die Klägerin mit der Berufung weiterhin das Ziel verfolgt, den Beklagten zu untersagen, die Möglichkeit zur Teilnahme an Lotterien in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Möglichkeit zum Erwerb von Süßwaren anzubieten, ist die Berufung unbegründet. Eine Rechtsgrundlage für einen solchen Unterlassungsantrag ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag der Senat eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von §§ 3, 4 UWG nicht festzustellen.
Aus der Regelung in § 7 Abs.3 Satz 2 Landesglücksspielgesetz wird deutlich, dass ein Angebot der Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspiel in allgemein zugänglichen Ladenlokalen gewollt ist. Das gleichzeitige Anbieten von Süßwaren und der Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel in ein und demselben Geschäft ist deshalb grundsätzlich zulässig. Eine Notwendigkeit zur räumlichen Trennung dieser angebotenen Artikel in einem Geschäft ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen nicht.
Einen Verstoß gegen die Ziele des Glückspielstaatsvertrags und insbesondere gegen das Ziel des Jugendschutzes, vermag der Senat nicht festzustellen. Allein aus dem Nebeneinander von Süßwarenangebot und der Möglichkeit der Teilnahme an dem Glücksspiel, wie sie von den Beklagten präsentiert wird, ergibt sich eine unmittelbare Aufforderung an Kinder, am Glückspiel teilzunehmen oder Erwachsene zu verleiten, daran teilzunehmen, nicht.
Der von der Klägerin vermutete Zusammenhang zwischen dem Verkauf von Süßwaren und der Entwicklung einer Spielsucht bei Jugendlichen ist empirisch nicht belegt, ihre Behauptung ist mit den im Verfahren der einstweiligen Verfügung beschränkten Erkenntnismöglichkeiten nicht weiter zu verifizieren. Es spricht aber auch keine allgemeine Lebenswahrscheinlichkeit für die Vermutung der Klägerin. Minderjährige werden in einer Umgebung groß, in der sie regelmäßig mit Gegenständen konfrontiert werden, die sie nicht erwerben dürfen (u.a. Alkohol, Nikotin, Feuerwerkskörper) und die eine Suchtgefahr in sich bergen. Dieses gleichzeitige Anbieten von erlaubten und nicht erlaubten Gegenständen für Kinder und Jugendliche steht dem Jugendschutz nicht entgegen. Gerade die Auseinandersetzung mit der Frage, warum manches für ihre Altersgruppe nicht erlaubt ist, macht den Kindern und Jugendlichen früh die Gefahren deutlich, die von diesen Dingen ausgehen können.
Das Angebot von Süßwaren in räumlicher Nähe zur Werbung für Glücksspiele verstößt nicht gegen die Ziele des GlüStV. Der Jugendschutz ist bereits dadurch gewährleistet, dass Jugendliche nicht an den Gewinnspielen teilnehmen dürfen, deshalb also auch nicht beim Erwerb von Süßigkeiten ein von der Beklagten angebotenes Glücksspiel ausüben können. Ein wettbewerbswidriges Handeln käme deshalb nur dann in Betracht, wenn gerade durch den Vertrieb im Zusammenhang mit einem Süßwarenangebot erhebliche Spielanreize gesetzt würden und dadurch Personengruppen, insbesondere Minderjährige, zur Teilnahme an der Lotterie verführt würden, die sonst nicht an einem Glücksspiel teilgenommen hätten. Eine diesbezügliche Lebenserfahrung gibt es nach Auffassung des Senats nicht. Allein durch das Anbieten von alltäglichen Artikeln neben der Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel wird die Suchtgefahr nicht verharmlost, wenn entsprechend den Vorschriften die deutlichen Warnhinweise auf die Suchtgefahr vorhanden sind.
Auch ein Verstoß gegen Art. 2 d, Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 a) und b) der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005 (ABl. L 149/22 vom 11.06.2005), auf dem § 3 UWG basiert, ist nicht gegeben. In dem Anhang zu Art. 5 sind die nach dieser Richtlinie unlauteren Geschäftspraktiken beispielhaft aufgezählt. Danach ist eine Werbung, die eine direkte Aufforderung an Kinder enthält, die beworbenen Produkte zu erwerben oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte zu kaufen, nicht zulässig (Nr. 28). Alleine in der Platzierung von Süßwarenartikeln – wie auf dem Bild zu dem Antrag zu c) erkennbar - neben Alkohol oder der Möglichkeit zur Teilnahme an einem Glücksspiel liegt jedoch weder eine Aufforderung an die Kinder und Jugendlichen, Alkohol zu erwerben noch an einem Glücksspiel teilzunehmen. Hinsichtlich der Lotterieteilnahme wird Kindern und Jugendlichen durch die gem. § 5 Abs, 2 GlüStV vorgeschriebenen Hinweise auf die Gefahren des Glücksspiels und das Verbot der Teilnahme Minderjähriger zudem deutlich vor Augen geführt, dass und warum ihnen eine Teilnahme untersagt ist.
Der Berufungsstreitwert wird auf 100.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 6 GlüStV in Verbindung mit den Richtlinien zum GlüStV
§§ 3, 4 UWG
§ 3 UWG
§ 6 GlüStV
§ 8 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 5 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 5 Abs, 2 GlüStV

Zitierte Entscheidungen: 4 W 529/08