Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-01, Aktenzeichen 15 O 550/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2016:0901.15O550.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus zwei Swap-Verträgen.
Die Klägerin verfügte seit 1997 über eine Fremdfinanzierung in CHF bei der H- Bank. Es handelte sich um zwei im Jahr 2007 endfällige Darlehen (vgl. Anlage B2 im AB III). Wegen der notwendigen Umfinanzierung nahm der Ehemann der Klägern, der Zeuge Dr. T, ein pensionierter Richter, Kontakt mit seinem langjährigen Berater bei der Beklagten, dem Zeugen P auf. Der Zeuge T hatte zu diesem Zeitpunkt bereits Erfahrungen mit Derivaten und Fremdwährungsgeschäften, insbesondere in EUR und Yen.
Im August 2007 fanden zwei Gespräche in den Büroräumen des Zeugen T zwischen diesem, dem Zeugen P und dem von Letzterem hinzugezogenen Zeugen S statt. Der Zeuge S erläuterte dem Zeugen T die Möglichkeiten moderner Finanzierungsinstrumente, wobei der Inhalt der Erläuterungen im Einzelnen streitig ist.
Mit Datum vom 14.08.2007 schlossen die Parteien Darlehensverträge über 1.830.000,- EUR und 2.030.000,- EUR ab, bei welchen die Klägerin variable Zinsen nach dem Maßstab des 3-Monats-Euribor zu leisten hatte (im Einzelnen vgl. K22 und 23, Bl. 157 ff GA).
Ausweislich eines Bestätigungsschreibens der Beklagten vom 17.08.2007 schlossen die Parteien am 15.08.2007 einen Zins- und Währungsswap-Vertrag ab (Anlage K1, AB I). Dort heißt es, dass die Bedingungen des noch zwischen den Parteien abzuschließenden Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte nebst Anhängen maßgeblich für die Transaktion seien. Inhaltlich sollte die Klägerin hier Zahlerin von Festbeträgen an mit den Darlehensverträgen identischen Terminen sein, während die Beklagte Zinsen zahlt, die sich am 3-Monats-Euribor orientieren. Bezugsbetrag für die Zinszahlungen waren 3.315.375,05 CHF für die Festbeträge bzw. 2.017.878,91 EUR für die variablen Beträge.
Unter dem 16.08.2007 unterzeichneten der Zeuge Dr. T und ein Mitarbeiter der Beklagten einen auf den 15.08.2007 datierten Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte nebst Anhängen (Anlagen B6 – B8 im AB IV). Unter dem 16.08.2007 unterzeichnete die Klägerin als „Vollmachtgeber“ eine Vollmacht für Handelsgeschäfte (Anlage B9 im AB IV), wobei auf dieser der Zeuge Dr. T als Vollmachtgeber und die Klägerin als Bevollmächtigte bezeichnet wird.
Am 13.12.2007 schlossen die Parteien einen zweiten Zins- und Währungsswap ab, dem die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 18.12.2007 bestätigte (Anlage K2 im AB I). Auf den Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte vom 15.08.2007 wurde Bezug genommen. Die Klägerin sollte wiederum Zahlerin von Festbeträgen an mit den Darlehensverträgen identischen Terminen sein, während die Beklagte Zinsen zahlt, die sich am 3-Monats-Euribor orientieren. Bezugsbetrag für die Zinszahlungen waren 2.983.837,55 CHF für die Festbeträge bzw. 1.786.729,07 EUR für die variablen Beträge.
Ab 2009 zahlte die Klägerin im Rahmen der Swap-Verträge mehr als die Beklagte, Ende 2009 überstiegen die Zahlungen der Klägerin die der Beklagten etwa um das 7-fache (vgl. Aufstellung im Rahmen der Klageschrift, Bl. 9 ff GA).
Am 04.05.2011 fand ein Gespräch zwischen dem Zeugen Dr. T und Mitarbeitern der Beklagten statt, bei dem es um die zu Lasten der Klägern negative Kursentwicklung und den negativen Barwert der Swaps ging. Der Zeuge Dr. T sagte dabei gegenüber dem Zeugen P, dass er die Devisenmärkte täglich beobachte und der CHF sich aus seiner Sicht noch erholen könne.
Die Klägerin behauptet, der Zeuge Dr. T, der für sie als Vertreter gehandelt habe, sei nicht über die Risiken der streitgegenständlichen Swaps aufgeklärt worden. Die Präsentation, an die der Zeuge Dr. T sich nicht erinnern könne, sei jedenfalls nicht im Anschluss an das Beratungsgespräch ausgehändigt worden. Die Klägerin ist der Ansicht, dass auch über einen negativen Marktwert hätte aufgeklärt werden müssen. Ferner hat sie jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit des ersten Vertrages.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 817.345,43 EUR (Stand: 11.12.2014) zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagten keine Ansprüche im Zusammenhang mit den Zinssatz- und Währungsswap-Geschäften mit den Referenznummern 954364 und 979780 gegen sie zustehen;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung i.H.v. 31.195,26 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die Präsentation Gegenstand der Beratung gewesen und ausgehändigt worden sei. Die Risiken seien dem Zeugen Dr. T zutreffend erläutert worden. Sie ist der Ansicht, dass zwischen ihr und der Klägerin schon kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, vielmehr sei die Klägerin durch den Zeugen Dr. T beraten worden. Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.
Das Gericht hat die Klägerin persönlich angehört und Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Dr. T, P und S. Bezüglich des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.06.2016 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
I. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB.
1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen. Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23). Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Der Zeuge Dr. T ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen aller Beteiligten vorliegend wegen der auslaufenden Fremdfinanzierungen, der Klägerin, auf seinen Berater, den Zeugen P, zugegangen, die Beklagte hat dem Zeugen im Rahmen der Verhandlungen über die Anschlussfinanzierung auch aber die Möglichkeit von SWAP-Verträgen beraten. Dabei war auch für alle Beteiligten klar, dass der Zeuge Dr. T die Gespräche für die Klägerin führte, weshalb er gemäß § 164 Abs. 1 BGB zu jeder Zeit Vertreter der Klägerin war. Die später unterzeichnete Vollmacht für Handelsgeschäfte, in welcher der Zeuge im oberen Teil offensichtlich unrichtigerweise als Vollmachtgeber und die Klägerin im unteren Teil als Bevollmächtigte bezeichnet wird, hat insoweit lediglich deklaratorischen Charakter.
2. Die für Pflichtverletzungen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht den Nachweis dafür erbracht, dass die gegenüber dem Zeugen Dr. T als ihrem Vertreter vorgenommene Beratung nicht anlegergerecht gewesen wäre.
Anlegergerecht ist nur eine Anlageempfehlung, die den Anlagezielen des Kunden entspricht. Der Zeuge Dr. T hat insoweit geäußert, dass ihm Sicherheit wichtig gewesen sei und diese bei der H- Bank, bei der die auslaufenden Fremdfinanzierungen der Klägerin in Schweizer Franken bestanden, aus seiner Sicht nicht mehr gewährleistet gewesen sei. Der Zeuge hat auch im Weiteren zum Ausdruck gebracht, dass er jederzeit Sicherheit gewünscht hätte, zudem habe er jederzeit aus der neuen Finanzierung herauskommen können wollen. Beides sei ihm sowohl zu den Swap- als auch zu den Darlehensverträgen zugesagt worden. Diese Darstellung, der die Aussagen der Zeugen P und S entgegenstehen, überzeugt nicht. Der Ehemann der Klägerin hatte zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge bereits Erfahrungen mit Derivaten und Fremdwährungsgeschäften gemacht. Dass ihm insbesondere die Wechselkursrisiken bei einer Finanzierung in einer fremden Währung nicht bewusst gewesen sein sollen, ist angesichts dieser Erfahrungen und auch vor dem Hintergrund der beruflichen Bildung des Klägers unwahrscheinlich. Leicht erkennbar bestehen derartige Wechselkursrisiken bei der gewählten Umfinanzierung durch die Zins- und Währungsswap-Verträge auch fort, weil dort zu bestimmten Zahlungsterminen Beträge in verschiedenen Währungen ausgetauscht werden. Es ist vor diesem Hintergrund auch nicht verständlich und auch vom Zeugen nicht plausibel dargelegt worden, warum er bei der gewählten Umfinanzierung am Ende immer „als Gewinner herauskommen“ hätte sollen. Soweit der Zeuge noch angegeben hat, dass es Hinweise gegeben habe, dass bei der H- Bank die Sicherheit nicht mehr gewährleistet war, so scheinen dem Zeugen hier diese Bank betreffende Aspekte vor Augen gestanden zu haben, die aber mit konkreten Finanzierungsprodukten nicht ersichtlich etwas zu tun hatten.
3. Die Klägerin hat auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass die gegenüber ihrem Ehemann vorgenommene Beratung nicht objektgerecht gewesen ist.
a) In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 9). Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters zur objektgerechten Beratung entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt oder anderen Unterlagen enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (BGH, Urt. v. 11.12.2014 - III ZR 365/13, Rn. 18; vgl. ebenso BGH, Urt. v. 20.06.2013 - III ZR 293/12 Rn. 7). Allerdings ist es dem Berater in diesem Fall verwehrt, Risiken abweichend von den Prospektangaben darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 23). Die schriftlichen Unterlagen über ein Anlageobjekt müssen den Anleger möglichst zeitnah über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 12).
b) Daran gemessen lassen sich konkrete Pflichtverletzungen seitens der Beklagten nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, § 286 Abs. 1 ZPO.
aa) Die durchgeführte Beweisaufnahme hat insgesamt kaum sichere Rückschlüsse auf das damalige Geschehen ergeben. Auf Seiten der Klägerin liegt dies daran, dass der Zeuge Dr. T - wie bereits dargelegt - die damaligen Vorgänge in wenig glaubhafter Weise beschrieben hat. Dass er in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Verträge lediglich verstanden haben will, dass er dabei am Ende immer als Gewinner herauskomme ist nicht plausibel. Der Zeuge hat hierzu auch nichts Konkretes zur Erläuterung vorbringen können. Der Zeuge hat zudem große Erinnerungslücken an das Geschehen offenbart, was angesichts seines fortgeschrittenen Alters und des etwa 9 Jahre zurückliegenden Geschehens auch nachvollziehbar ist. Die Kammer vermag nicht auszuschließen, dass der Zeuge Dr. T bereits im Jahr 2006 umfassend über die Funktionsweise der streitgegenständlichen Finanzierung durch den Zeugen S aufgeklärt worden ist und dabei auch bereits die sog. Basisinformationen für Finanztermingeschäfte erhalten hat. Dies hat der Zeuge S, jedenfalls nachvollziehbar beschrieben. Konkret hat er von einem Termin im Haus des Zeugen in Köln-Rodenkirchen berichtet, bei dem auch der Sohn des Zeugen Dr. T anwesend gewesen sein soll. Dass der Zeuge S einen derartigen Termin erfindet, ist schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil dies auch durch Befragung des Sohnes leicht überprüfbar ist. Die Tatsache, dass die Beklagte von diesem Termin nicht bereits schriftsätzlich berichtet hat, ist dadurch erklärt, dass man mit dem Zeugen S zuvor nicht gesprochen hatte. Die insgesamt offenkundig wenig sorgfältige Sachverhaltsaufbereitung auf Seiten der Beklagten (zu den Anforderungen vgl. BGH, Urt. V. 22.04.2016 – VZR 256/14) macht die Angaben des Zeugen S aber nicht weniger glaubhaft. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht jedenfalls, dass er keinerlei Begünstigungstendenzen für die Beklagte hat erkennen lassen. Vielmehr hat er offen angegeben, dass die Zusammenarbeit mit der Rechtsabteilung bezüglich derartiger Rechtsstreitigkeiten in der Vergangenheit schwierig war.
Es spricht demnach viel dafür, dass der Zeuge Dr. T bereits seit dem Jahr 2006 Kenntnis von der Funktionsweise des streitgegenständlichen Finanzierungsinstruments hatte. Im Übrigen sprechen die Aussagen der Zeugen S und P auch dafür, dass eine solche Aufklärung (erneut) im Jahr 2007 stattgefunden hat. Der Zeuge P war sich auch sicher, dass die streitgegenständliche Präsentation in dem Gespräch in den Räumen der Beklagten Gegenstand der Beratung war und das Gespräch auch vor Abschluss der Darlehensverträge stattgefunden hat. Dass der Zeuge gleichzeitig einräumt, sich an einzelne Dinge nicht mehr präzise zu erinnern, spricht dabei für seine Glaubwürdigkeit. Es ist einleuchtend, dass der Zeuge die Darstellung des Zeugen Dr. T, wonach dieser immer als Gewinner hätte herauskommen sollen, deutlich zurückgewiesen hat. Es ist angesichts des erkennbar geringen Erinnerungsvermögens des Zeugen Dr. T auch nicht widerlegt, dass dieser (auch) im Jahr 2007 durch Übergabe der vorgelegten Präsentation (Anlage B4 im AB III) über die wesentlichen Risiken und Eigenschaften eines Zins-Währungsswaps – einschließlich des unbegrenzten Verlustrisikos (Folie 41) und der Möglichkeit eines Zins-Caps (Folie 22 ff) - unterrichtet worden ist. Von einer Aufklärung über einen möglichen negativen Barwert bei vorzeitiger Auflösung hat der Zeuge S ebenfalls konkret berichtet.
Die Bekundung des Zeugen Dr. T ist die der Zeugen P und S nicht derart überlegen, dass ihr zu folgen wäre.
bb) Die Beklagte musste die Klägerin bzw. den sie vertretenden Zeugen Dr. T auch nicht über einen sog. negativen Marktwert des Zins- und Währungsswaps aufklären.
(1) Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 31). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wieder, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert. Der Begriff des negativen Marktwertes meint also das Einpreisen der Bruttomarge der Bank und nicht eine Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 93/15, Rn. 18). Für den Kunden bedeutet der anfängliche negative Marktwert, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Zugleich muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.
Unabhängig von der Frage der objektgerechten Beratung kann eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bestehen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 33). Für das Zweipersonenverhältnis gilt, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, zunächst der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 37). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen. Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 38). Weil der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnen muss, ist die Komplexität des Swap-Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 39). Die beratende Bank ist im Zweipersonenverhältnis deshalb grundsätzlich bei allen Swap-Geschäften, denen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts und dessen Höhe aufzuklären (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Dies gilt auch dann, wenn sich der anfängliche negative Marktwert in marktüblicher Höhe bewegt (BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 208/15, Rn. 10).
Die Bank ist aber nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Ist also der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt - wie bei den sonstigen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 41; OLG Köln, Beschl. v. 09.09.2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen.
Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht aber dann nicht, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch" einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Ist die beratende Bank zugleich Vertragspartner des Darlehensvertrags, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Zinssatz-Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 27). Konnexität in diesem Sinne liegt vor, wenn das Swap-Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abändern soll (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 28). Ausgangs- und Bezugspunkt müssen ein unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln.
(2) Vorliegend waren der als Anlage K1 vorgelegte Zins- und Währungsswap und der als Anlage K23 vorgelegte Darlehensvertrag, sowie der als Anlage K2 vorgelegte Zins- und Währungsswap und der als Anlage K22 vorgelegte Darlehensvertrag jeweils zueinander konnex im Sinne der genannten Rechtsprechung. Die Swap-Verträge dienen bei wirtschaftlicher Betrachtung der Absicherung des gegenläufigen Zinsrisikos aus den Darlehensverträgen. Die jeweiligen Bezugsbeträge liegen zwar geringfügig unter den Valuten der Darlehensverträge – was der Zeuge P plausibel mit der Kalkulation eines Puffers erklärt hat – entscheidend ist aber nach dem oben Ausgeführten, dass sie diese nicht übersteigen. Die Zahlungsstichtage der Verträge sind zudem jeweils identisch und die Parteien tragen bezüglich der variablen Verzinsungen gemessen am 3-Monats-Euribor jeweils das identische Risiko, sodass sich letztlich für die Klägerin wirtschaftlich betrachtet ein synthetisches Festzinsdarlehen ergab.
(3) Die Einbeziehung einer fremden Währung in die Swap-Verträge führt nicht dazu, dass die Konnexität zwischen Darlehens- und Swap-Verträgen entfällt. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verhalten sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich. Im Vordergrund steht jedenfalls dabei erkennbar, dass ein bestehendes Zinsrisiko abgedeckt wird. Die Klägerin erwähnt zwar zutreffend, dass bei ungünstiger Währungsentwicklung der Rückzahlungsbetrag des Swap-Vertrages über dem des Darlehensvertrages liegen kann, dies kann aber entgegen ihrer Ansicht nicht zwangsläufig als Abweichung von den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien angesehen werden, weil sich dessen Entscheidungen nicht mit den möglichen Auswirkungen der Einbeziehung einer Fremdwährung befassen. Maßgeblich für die Frage nach einer Aufklärungspflicht über einen negativen Marktwert – trotz Konnexität im Hinblick auf das Zinsrisiko – kann insoweit nur sein, ob die durch die Einbeziehung der fremden Währung ein (weiterer) Interessenkonflikt auf Seiten der Bank entsteht. Dass dies der Fall wäre, hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen und es ist auch für die Kammer nicht erkennbar, dass die Beklagte aus der Währungskomponente eine (weitere) Marge erlangt hätte.
cc) Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche wegen einer vermeintlich fehlenden Aufklärung über die Möglichkeit eines negativen Euribors zu. Unabhängig davon, dass im Hinblick auf die plausiblen Angaben des Zeugen P, wonach im Jahr 2007 nicht mit einem negativen Euribor zu rechnen war, von einem fehlenden Verschulden auszugehen sein dürfte, hat der Zeuge S bekundet, über die mögliche Negativität von variablen Zinsen aufgeklärt zu haben, dies auch am Beispiel anderer Bezugsgrößen wie des Libor und US-Dollars und des Libor Schweizer Franken. Dass sich aus den Angaben des Zeugen Dr. T nichts dafür ergibt, dass die Angaben Zeugen S nicht zutreffend wären, ergibt sich aus der bereits vorgenommenen Bewertung der Aussage des Zeugen.
4. Etwaige Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit Aufklärungspflichten bei Abschluss der Verträge sind zudem jedenfalls verjährt.
a) Die Verjährung ergibt sich zunächst aus § 37a WpHG a.F.
Die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG in der Fassung vom 09.09.1998 ist allerdings auf vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen nicht anwendbar. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden liegt vor, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Kenntnis seiner Verpflichtung zur Aufklärung es gleichwohl unterlassen hat, seine als Berater tätigen Mitarbeiter anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Beschl. v. 27.11.2014 – III ZR 294/13).
Eine solche vorsätzliche Pflichtverletzung liegt hier aber nicht vor. Die Kammer folgt insoweit den Erwägungen der Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 11.11.2015 – I-13 U 159/13. Jedenfalls im Jahr 2007 durfte die Beklagte davon ausgehen, über den von ihr in Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen. Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt. Ein - auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Bank in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte ist zu verneinen; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden. Die Bank trägt zwar gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln (BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung ist jedoch widerlegt. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, a.a.O.). Auf einen solchen - einfachen - Rechtsirrtum kann sich die Bank schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen.
Aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert ist nicht im Umkehrschluss auf eine - bedingt - vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-Back-Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines - anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 18 ff.). In der Entscheidung BGH, Urt. v. 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 22, 26 ff., in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer - von der Höhe unabhängigen - Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen. Auf die - in der Sache nicht zu bezweifelnde - Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der Bundesgerichtshof für die Frage eines - unvermeidbaren - Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt. Höchstrichterlich ist aber erst mit der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich - soweit ersichtlich - vor Abschluss des Swap-Vertrags keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 2010, 756, 762 f.; WM 2010, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren - wenn auch erst nach dem Abschluss des Swap-Vertrags ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bei Abschluss des Swap-Vertrags hier im August 2007 konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
Dem steht nicht entgegen, dass auch die in der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren - und nicht, wie hier, einen einfachen - Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen und jetzt auch Innenprovisionen Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zwei-Personen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden - auf der Hand liegenden - Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Tz. 38).
Selbst wenn man mit der Klägerin also davon ausginge, dass die Einbeziehung der Währungskomponente in den Swap-Vertrag eine Aufklärungspflicht bezüglich eines negativen Marktwerts begründen würde, ließe dies allenfalls den Schluss auf eine fahrlässige Pflichtverletzung zu. Die Vorsatzvermutung ist dagegen - auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen widerlegt. Selbst wenn die Bank nicht vorträgt, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Diese Darlegungen und Maßnahmen wären von der Bank zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass dem Kunden eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Bank. Daran vermag auch die Entscheidung des LG Frankfurt, Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06, WM 2008, 1061, nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Bank zu begründen.
b) Auch bezüglich einer vermeintlich fehlenden Aufklärung bezüglich der Möglichkeit eines negativen Euribors wären Ansprüche der Klägerin nach § 37a WpHG a.F verjährt. Sofern man nicht bereits von einem gänzlichen fehlenden Verschulden ausgeht, ist angesichts der Entwicklung des Euribors bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedenfalls allenfalls von einer fahrlässigen Pflichtverletzung auszugehen.
c) Verjährung ist hinsichtlich der mit dem Swap verbundenen Risiken des Verlustrisikos, der Nachschusspflicht und des Währungsrisikos auch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten, dies spätestens zum 31.12.2012.
Bereits zum Ende des Jahres 2009 war der Klägerin und ihrem Ehemann aus den regelmäßigen Mitteilungen der Beklagten die für sie dauerhaft nachteilige wirtschaftliche Entwicklung des Swap-Geschäfts bekannt oder zumindest grob fahrlässig nicht bekannt. Die Verlustrisiken mussten sich den Eheleuten spätestens ab Ende des Jahres 2009 aufdrängen, als sie weitaus höhere Zahlungen an die Beklagte zu leisten hatte, also diese an sie. Der Swap entwickelte sich ab diesem Zeitpunkt entgegen der Darstellung des Zeugen Dr. T gerade nicht mehr so, wie im Beratungsgespräch oder auch sonst vor Abschluss dargestellt.
II. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung. Die Unbegründetheit des zulässigen Feststellungsantrages ergibt sich aus dem zu Ziffer I. Ausgeführten.
III. Die Schriftsätze der Klägerin vom 22.08.2016 und der Beklagten vom 21.07.2016 und 22.08.2016 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.
IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO.
Streitwert: Bis 850.000,- EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO
§ 37a WpHG
§ 156 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 756, 762
WM 2010, 2169, 2173
WM 2008, 1061
XI ZR 378/13
III ZR 389/12
III ZR 365/13
III ZR 293/12 R
XI ZR 93/15
XI ZR 208/15
13 U 120/12
XI ZR 425/14
III ZR 294/13
13 U 159/13
XI ZR 586/07
XI ZR 418/13
XI ZR 147/12
XI ZR 33/10
9 U 187/08
4 U 92/08
23 U 76/08
3 U 45/09
XI ZR 308/09
4 O 388/06