Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 21 K 7769/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:0317.21K7769.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die Fa. F. GmbH & Co. KG (F. ), betreibt öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM (Global System for Mobile Communications) und IMT-2000/UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) - Standard und bietet Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Auf der Basis selbst betriebener Mobilfunknetze sind in der Bundesrepublik Deutschland neben der Klägerin drei weitere Netzbetreiber, die U. GmbH (U. ), die W. GmbH (W. ) und die U1. GmbH & Co. OHG ( ) tätig. Die Klägerin sowie die U1. werden als sog. E -Netzbetreiber, die U. und die W. als D- Netzbetreiber bezeichnet.
Die genannten Netzbetreiber verfügen über unterschiedliche Frequenzausstattungen. Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz verfügen die D- Netzbetreiber über jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) im 900 MHz- Bereich, während den E - Netzbetreibern in diesem Band nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz, d.h. im 1800 MHz Spektrum und im 2000 MHz- Spektrum, verfügen demgegenüber die E - Netzbetreiber über gepaartes Spektrum von jeweils 2 x 32,4 MHz, während den D- Netzbetreibern hier nur 2 x 27,4 MHz zugeteilt sind.
Die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz unterscheiden sich hinsichtlich ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften. Frequenzen unterhalb von 1 GHz zeichnen sich bei gleichen Sendeparametern durch größere Nutzreichweiten aus. Ferner durchdringen die Funkwellen mit größerer Wellenlänge Gebäudemauern besser. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung in der Fläche. Mit Frequenzen oberhalb von 1 GHz können aufgrund der günstigeren Kanalwiederholungsrate engmaschigere Netze betrieben werden. Dies ermöglicht, insbesondere in dicht bebauten Gebieten, eine größere Übertragungskapazität. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung kleiner Funkzellen mit vielen Teilnehmern.
Die unterschiedliche Frequenzausstattung der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber hat im Wesentlichen historische Gründe: Mit dem Markteintritt der D- Netzbetreiber im Jahre 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare Spektrum aus dem 900 MHz- Bereich zugeteilt. Für die 1993 in den Markt getretene Klägerin waren daher Frequenzen im Bereich unter 1 GHz zunächst nicht verfügbar, ihr wurden daher zunächst 2 x 15 MHz (gepaart) im 1800 MHz- Bereich zugeteilt, die in der Folgezeit bis 1997 schrittweise auf 2 x 22,4 MHz (gepaart) erweitert wurden. Die U1. erhielt im Jahr 1997 als vierter Mobilfunknetzbetreiber ebenfalls ein Frequenzspektrum von 2 x 22,4 MHz (gepaart) im Bereich von 1800 MHz. Im Jahr 1999 kam weiteres Frequenzspektrum aus dem Bereich 1800 MHz im Wege einer Versteigerung zur Vergabe. Dieses Spektrum wurde zu annähernd gleichen Teilen von den D- Netzbetreibern erworben, die seither zusätzlich zu den zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz- Bereich über 2 x 17,4 MHz (U. ) und 2 x 17,8 MHz (W. ) im Bereich von 1800 MHz verfügen.
Nachdem im Jahre 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz verzichtet hatte, stand in den als E-GSM- Bänder bezeichneten Bereichen (880 MHz bis 890 MHz und 925 MHz bis 935 MHz) ein Spektrum von 2 x 10 MHz (gepaart) zur Vergabe zur Verfügung. In dem von der Beklagten entwickelten "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" (sog. GSM-Konzept - Verfügung Nr. 88/2005, Amtsblatt BNetzA Nr. 23/2005) wurde als Ziel festgehalten, die E-GSM- Frequenzen dem Mobilfunk zur Verfügung zu stellen und diese als Ausgleich für die bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen der vier GSM- Netze zu benutzen. Die E-GSM- Frequenzen wurden dementsprechend im Februar 2006 im Wege einer Frequenzverlagerung zu gleichen Teilen (2 x 5 MHz gepaart) den E- Netzbetreibern zur Verfügung gestellt, die in gleichem Umfang auf Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz verzichteten.
Als Folge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk stehen derzeit insgesamt weitere ca. 360 MHz an Frequenzspektrum für eine Vergabe zur Verfügung, von denen auf den Frequenzbereich 790-862 MHz 60 MHz entfallen. Die Beklagte beabsichtigt, diese Frequenzen im Wege eines Versteigerungsverfahrens zu vergeben. Zu diesem Zweck erließ sie die nachfolgend genannten Allgemeinverfügungen:
- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - Abl. BNetzA Nr. 14/2007 vom 18. Juli 2007),
- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - Abl. BNetzA 7/2008 vom 23. April 2008),
- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009).
Die letztgenannte Allgemeinverfügung enthält unter Ziffer IV.3. eine Regelung über die "Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG". Darin heißt es:
1. Eine Grundausstattung an Frequenzen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG wird nicht festgelegt.
2. Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchsten 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden im Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der sog. GSM- Netzbetreiber) berücksichtigt. Daraus ergeben sich folgende Beschränkungen der Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber:
GSM-Netzbetreiber Beschränkungen der Bietrechte auf
D-Netzbetreiber 2 x 10 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz
E-Netzbetreiber 2 x 15 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz
Weiterhin werden unter Ziffer IV.4 "Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG" festgelegt. In Ziffer IV.4.2 Abs. 1 Satz 2 wird hierzu hinsichtlich der Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz auf die in Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen hingewiesen, die technische Parameter enthalten. Außerdem sind in der Ziffer IV.5 besondere Versorgungsverpflichtungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz vorgesehen. Danach ist ein Zuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung in allen Bundesländern einen Versorgungsgrad von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern benannten Städte und Gemeinden ab dem 01. Januar 2016 zu erreichen. Die benannten Städte und Gemeinden sind in anliegenden Listen dokumentiert. Sie betreffen bislang mit Breitbanddiensten unterversorgte - vor allem ländliche - Gebiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Allgemeinverfügung und ihre Begründung verwiesen.
Die Klägerin hat am 20. November 2009 gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Klage erhoben und am 07. Dezember 2009 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (21 L 1861/09) gestellt.
Sie trägt vor, die Beklagte habe bei der Vergabeentscheidung hinsichtlich der Frequenzen aus dem 800 MHz- Bereich ihr nach § 55 Abs. 9 TKG bei festgestellter Frequenzknappheit eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt. Insbesondere habe sie es versäumt, als Alternative zu einem Vergabeverfahren die Möglichkeit von Einzelzuweisungen in Erwägung zu ziehen. Das habe insbesondere vor dem Hintergrund des GSM- Konzeptes, das insoweit eine bindende Verwaltungspraxis zu Gunsten des weiteren Abbaus der bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen von D- Netzbetreibern auf der einen und E- Netzbetreibern auf der anderen Seite begründet habe, nahe gelegen. Auch hätten die Vorgaben der "Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind" (geänderte GSM- Richtlinie) in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Nach dieser Richtlinie seien nicht nur die Nutzungsmöglichkeiten im 900 MHz- Band zu erweitern, sondern auch die auf der Grundlage der bisherigen Zuteilungen entstandenen Wettbewerbsverzerrungen zu überprüfen und zu beheben. Dem entziehe sich die Beklagte aber dadurch, dass sie erklärtermaßen die Prüfung von Wettbewerbsverzerrungen hinter die Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Band zurückgestellt habe. Sie hätte demgegenüber erkennen müssen, dass die Umsetzung der geänderten GSM- Richtlinie nicht ohne eine Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen durch ausgleichende Einzelzuteilungen von Frequenzen im 800 MHz- Bereich an die E- Netzbetreiber möglich sei. Die Haltung der Beklagten führe im Ergebnis dazu, dass die E- Netzbetreiber diesen Ausgleich - und damit letztlich die Umsetzung der Richtlinie - durch Ersteigerung einer ausreichende Menge an Spektrum selbst in die Hand nehmen müssten.
Die der Vergabeentscheidung zu Grunde liegende Prognose einer Frequenzknappheit sei fehlerhaft. Die Beklagte habe es insbesondere versäumt zu untersuchen, ob die frühere Prognose für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz aufrecht erhalten werden könne, ob auch für die Frequenzen im 800 MHz- Band ein Nachfrageüberhang zu erwarten sei und welche Auswirkungen das hinzugekommene Spektrum im 800 MHz- Band auf die Nachfrage nach Frequenzen oberhalb von 1 GHz habe. Eine förmliche Bedarfsermittlung sei pflichtwidrig nicht durchgeführt worden; sie könne durch die Berufung auf einen behördlichen Beurteilungsspielraum auch nicht ersetzt werden. Die beiden von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Gesichtspunkte - ansteigender Bandbreitenbedarf und Interessenbekundungen bzw. Bedarfsanmeldungen von Marktteilnehmern - seien zumindest zweifelhaft. Insbesondere durch die Verfahrensverbindung sei ein neuer Verfahrensgegenstand geschaffen worden, hinsichtlich dessen keine Ermittlungen stattgefunden hätten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Verbindung nunmehr ein so großes Spektrum verfügbar sei, dass frühere Prognosen überholt seien und keine Knappheit mehr bestehe. Da die Beklagte selbst anerkenne, dass durch die Verfahrensverbindung der Bieterwettbewerb entschärft und der Zugang zum Frequenzspektrum erleichtert werde, sei eine auf das gesamte Spektrum bezogene Knappheitsprognose zwingend gewesen.
Die Wahl des Versteigerungsverfahrens verletze sie - die Klägerin - in ihrem Recht auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren. Die Beklagte hätte erkennen müssen, dass das Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) und der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ungeeignet sei. Mit einem Versteigerungsverfahren werde nur das Höchstgebot und die Finanzkraft des Meistbietenden honoriert. Es sei zum notwendigen Abbau der bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber nicht geeignet, sondern berge im Gegenteil in sich die Gefahr der Verstärkung der Asymmetrien auf dem neuen Markt für mobile Datendienste. Wegen der ungleichen Frequenzausstattung hätten die D- Netzbetreiber einen Anreiz, den anderen Bietern so viel Spektrum wie möglich wegzunehmen, wozu sie auf Grund ihrer Finanzstärke auch in der Lage seien. Zwangsläufige Folge eines solchen Bietverhaltens wäre die Verdrängung von zumindest einem der etablierten F. - Netzbetreiber. Diese Auswirkungen, die in einer Verstärkung der bestehenden Marktungleichgewichte bestünden, habe die Beklagte nicht untersucht und gewürdigt. Hierzu wäre sie aber verpflichtet gewesen, weil eine solches Versteigerungsergebnis auf dem Hintergrund der bisherigen Erfahrungen das Wahrscheinlichste der theoretisch denkbaren Ergebnisse sei.
Auch vor dem Hintergrund des Europäischen Gemeinschaftsrechts verbiete sich die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens. Ein Mitgliedstaat dürfe nämlich keine Maßnahmen treffen, mit denen eine Situation geschaffen werde, in der ein Unternehmen, dem er besondere oder ausschließliche Rechte verliehen habe, zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner Stellung veranlasst werde. Dies geschehe durch die Anordnung der Versteigerung, weil diese für die D- Netzbetreiber einen Anreiz zu einem Verdrängungswettbewerb zu Lasten der E- Netzbetreiber schüfe.
Unberücksichtigt sei auch der Umstand geblieben, dass die Frequenzen im Bereich von 800 MHz durch die mit ihnen verbundenen umfangreichen Versorgungspflichten einen Gemeinwohlbezug aufwiesen, der ihrer Versteigerung entgegen stehe. Insoweit dränge sich eine Parallele zu Rundfunkfrequenzen auf, die nach § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG nicht versteigert werden dürften. Hier müsse vermieden werden, dass der Gemeinwohlzweck durch zu hohe Aufwendungen für den Erwerb der Frequenznutzungsrechte beeinträchtigt werde. Nicht ausreichend und unzutreffend gewürdigt worden sei überdies der Umstand, dass Frequenzen im Bereich von 900 MHz zuvor ohne eine Versteigerung vergeben worden seien und dass auch die bestehende ungleiche Frequenzausstattung teilweise ohne Durchführung einer Versteigerung beseitigt worden sei.
Auch bei den Festlegungen und Regeln der Versteigerung habe die Beklagte fehlerhaft nicht sichergestellt, dass diese keinen Anreiz zu einem Verdrängungswettbewerb böten. Zudem seien die Bietrechtsbegrenzungen einseitig zu Gunsten der D- Netzbetreiber ausgestaltet worden und widersprächen damit dem Gebot der Objektivität, der Nachvollziehbarkeit und der Diskriminierungsfreiheit. Die Beklagte hätte zwingend untersuchen müssen, ob dem Wettbewerb bei bestimmten Ergebnissen des Vergabeverfahrens Gefahren drohten. Sei dies der Fall, sei diesen Gefahren durch geeignete Entscheidungen über einen teilweisen oder vollständigen Ausschluss von Marktteilnehmern zu begegnen. Die angeordneten Spektrumskappen verfehlten dieses Ziel. Schöpften die D- Netzbetreiber ihre Bietrechte im Bereich des 800 MHz- Bandes - was ohne weiteres wahrscheinlich und zu erwarten sei - vollständig aus, blieben für die E- Netzbetreiber nur zwei Blöcke á 2 x 5 MHz (gepaart) übrig - eine Ausstattung, die nach Auffassung der Beklagten für einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb nicht ausreiche. Die Beklagte nehme damit in Kauf, dass mindestens einer der vier etablierten Netzbetreiber kein ausreichendes Spektrum bekommen könne. Eine weitere Benachteiligung der F. - Netzbetreiber liege darin, dass unter Berücksichtigung der vorhandenen Frequenzausstattungen diese bei einem vollständigen Erfolg in der Versteigerung auf maximal 2 x 20 MHz (gepaart) kommen könnten, während die D- Netzbetreiber 22,4 MHz (gepaart) erreichen könnten. Es sei in diesem Zusammenhang auch nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass durch die Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation zusammenhängendes Spektrum im Bereich von 800 MHz und 900 MHz zusammengeführt werden könne, was zu weiteren Vorteilen der D- Netzbetreiber führe. Die Bundesnetzagentur habe in diesem Zusammenhang verkannt, dass diese Technologie weit früher verfügbar sei und mit geringerem Aufwand eingeführt werden könne als von ihr angenommen. Wegen der deutlich besseren Frequenzausstattung der D- Netzbetreiber im Bereich von 900 MHz sei es diesen - anders als den E- Netzbetreibern - auch möglich, trotz des in diesem Band noch weiter zu führenden GSM- Netzes ein Spektrum von 5 MHz für die Bandbreitenaggregation freizuplanen. Die Beklagte hätte also entweder die Bietrechte der D- Netzbetreiber weiter beschränken müssen oder sie dazu veranlassen müssen, vorhandenes Spektrum im 900 MHz- Bereich abzugeben - dies spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bandbreitenaggregation technisch möglich sei. Die Absicht der Beklagten, im Rahmen des GSM- Konzeptes zu einem späteren Zeitpunkt die wettbewerblichen Rahmenbedingungen erneut zu überprüfen, sei zur Beseitigung der Ungleichheiten nicht geeignet, denn man könne eine derzeit bestehende Ungleichbehandlung nicht durch den Hinweis auf spätere Möglichkeiten beseitigen. Aus diesem Grunde seien auch die Bedenken der EU- Kommission, ob die vorgesehene Frequenzvergabe mit Europäischen Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Vorschriften des Wettbewerbsrechts, vereinbar sei, entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bislang nicht ausgeräumt.
Rechtswidrig sei auch die mit der Allgemeinverfügung erfolgte Verbindung der Vergabeverfahren für die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz. Diese Frequenzen seien hinsichtlich ihrer physikalischen Eigenschaften und auch hinsichtlich der angeordneten Versorgungsverpflichtungen in technischer, ökonomischer und rechtlicher Hinsicht so unterschiedlich, dass die Verfahren nicht hinreichend gleichartig seien. Die Verbindung habe sich hier insbesondere dahingehend ausgewirkt, dass die erforderliche eigenständige Prüfung der Voraussetzungen für die Vergabeentscheidungen für die Frequenzen im 800 MHz- Band rechtswidrig unterblieben sei.
Die Klägerin beantragt,
1. die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) I., II. und III. aufzuheben.
2. Hilfsweise zu 1.:
die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, im Hinblick auf Ziffer IV.3.2., Satz 3 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass die Bietrechte der D- Netzbetreiber auf "2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz" sowie im Hinblick auf Ziffer V.1.5., Satz 4 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass für die D- Netzbetreiber die "Maximalen Bietberechtigungen in Lot Ratings im Bereich von 800 MHz" auf "2" festgesetzt werden.
3. Hilfsweise zu 2.:
die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr.- 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002 im Hinblick auf Ziffern IV.3.2., Satz 3, sowie V.1.5., Satz 4 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Ziffern IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Entscheidungen dahingehend zu ändern, dass die D- Netzbetreiber nur dann Bietrechte im Umfang von 2 x 10 MHz und damit korrespondierende Lot Ratings im Frequenzbereich 800 MHz ausüben dürfen, wenn sie auf je 2 x 2,4 MHz im Frequenzbereich 900 MHz verzichten.
4. Hilfsweise zu 2. und 3.:
die Beklagte unter Aufhebung der Teilentscheidungen (Ziffern) IV und V der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Teilentscheidung/Ziffer IV (Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens) und Teilentscheidung/Ziffer V. (Versteigerungsregeln) neu zu entscheiden.
5. Hilfsweise zu 4.:
die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) IV. und V. aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, das sog. "GSM- Konzept" beinhalte keine sie bindende Verwaltungsvorschriften. Es fasse eine Reihe von anstehenden Entscheidungen auf dem GSM- Markt zusammen, von denen die Zurverfügungstellung von Frequenzen im 900 MHz- Band an die F. - Netzbetreiber nur eine - im Übrigen einmalige - Maßnahme darstelle. Grundlage sei die - inzwischen überholte - Annahme gewesen, dass in absehbarer Zeit keine weiteren Frequenzen unterhalb von 1 GHz verfügbar seien. Eine Selbstbindung könne aus einer solchen situativen Entscheidung nicht folgen - dies auch deshalb, weil der GSM- Markt ein anderer sei als der nunmehr in Rede stehende Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Entgegen der Annahme der Klägerin habe sie auch die geänderte GSM- Richtlinie ausreichend in ihre Überlegungen einbezogen. Aus ihr könne die Klägerin schon deswegen nichts für ihren Standpunkt herleiten, weil sie Geltung nur für Frequenzen im 900 MHz- Bereich habe. Zudem ziele sie primär auf eine Öffnung des 900 MHz- Bandes für andere Technologien als GSM und auf die Vermeidung dadurch bedingter Verzerrungen. Solange die Frequenzen im 900 MHz- Bereich ausschließlich für GSM- Anwendungen genutzt würden - was derzeit der Fall sei - , könne es deshalb schon begrifflich nicht zu Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der geänderten GSM- Richtlinie kommen.
Die der Vergabeentscheidung vorangehende Knappheitsprognose habe sie rechtsfehlerfrei getroffen. Insbesondere sei sie nicht auf ein förmliches Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt. Vielmehr komme ihr hier ein weiter Beurteilungsspielraum zu, den sie im Sinne einer Prognoseentscheidung rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es sei zu berücksichtigen, dass sie ab dem Jahr 2005 für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz mehrere schriftliche und mündliche Anfragen der Marktteilnehmer durchgeführt habe und dabei einen Nachfrageüberhang von mehr als 100 MHz über dem damals verfügbaren Spektrum von 270 MHz festgestellt habe. Daraus ergebe sich, dass auch das jetzt zur Vergabe stehende Spektrum von insgesamt 360 MHz zur Befriedigung dieser Nachfrage nicht ausreiche. Allein von den Mobilfunknetzbetreibern sei daneben ein mittel- bis längerfristiger Frequenzbedarf von 160 MHz unterhalb von 1 GHz geltend gemacht worden, was durch eine von ihr - der Beklagten - in Auftrag gegebene Studie auch bestätigt worden sei. Auch dieser Bedarf übersteige das derzeit zur Verfügung stehende Spektrum bei Weitem. Berücksichtige man überdies das stetige Wachstum des Mobilfunksektors und die massive Zunahme der Datendienste sei offenkundig, dass eine Frequenzknappheit bestehe.
Auch die Wahl des Vergabeverfahrens unterliege einem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wobei jedoch der gesetzlich begründete Vorrang des Versteigerungsverfahrens gegenüber einem Ausschreibungsverfahren als Vorgabe zu berücksichtigen sei. Eine Marktbeherrschung hindere die Durchführung einer Versteigerung nicht; sie rechtfertige grundsätzlich nicht einmal den Ausschluss des marktbeherrschenden Unternehmens. Dass die Auswahl dabei allein von der Höhe der Gebote abhängig sei, sei dem Versteigerungsverfahren inhärent und so beabsichtigt. Dadurch könne eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt werden, denn durch das erfolgreiche (höchste) Gebot würden die Bereitschaft und Fähigkeit zum optimalen Einsatz der Frequenzen belegt. Das sei hier von besonderer Bedeutung für die Frequenzen im 800 MHz - Band, weil diese mit umfangreichen Versorgungspflichten versehen seien, deren Erfüllung sichergestellt werden müsse.
Der Ausgang der Versteigerung sei keineswegs vorauszusehen. Selbst wenn nur die derzeitigen vier Netzbetreiber bieten würden, gäbe es mehr als 20 denkbare Konstellationen, die sich bei einer Teilnahme eines Neueinsteigers noch vervielfachen würden. Die Klägerin verkenne in diesem Zusammenhang, dass die Bietstrategie der D- Netzbetreiber nicht zwingend darauf angelegt sei, so viel Spektrum wie möglich im 800 MHz- Band zu ersteigern. Da zwischen den Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz Substitutionsbeziehungen bestünden, könne es wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein, zunächst Frequenzen oberhalb von 1 GHz, die nicht mit Versorgungsauflagen verbunden seien und ein schnelles Wachstum in Ballungsgebieten ermöglichten, zu erwerben, um damit einen Flächenausbau zu finanzieren. Offen sei auch, ob dem angeblichen Interesse der D- Netzbetreiber nicht mindestens ein ebenso großes Interesse der E- Netzbetreiber an den Frequenzen gegenüberstehe. In einem solchen Fall müssten die D- Netzbetreiber einen sehr hohen Preis für die unterstellte Bietstrategie zahlen. Außerdem müsse gesehen werden, dass die Spektrumskappen gerade verhinderten, dass die D- Netzbetreiber das gesamte Spektrum erwerben könnten. Da dies den E- Netzbetreibern jedoch möglich sei, könnten letztere als Ergebnis der Versteigerung über mehr Spektrum im Bereich unterhalb von 1 GHz verfügen als die D- Netzbetreiber.
Es liege in der Natur der Sache, dass bei einem knappen Spektrum von 2 x 30 MHz (gepaart) auch einer der vier etablierten Netzbetreiber leer ausgehen könne, wenn die drei anderen jeweils 2 x 10 MHz ersteigerten. Dieser Umstand spreche aber gerade für die Durchführung des Versteigerungsverfahren und wäre bei einem Ausschreibungsverfahren auch nicht anders. Ein solches Auktionsergebnis sei nicht Folge eines missbräuchlichen Bietverhaltens der D- Netzbetreiber, sondern Folge der Frequenzknappheit.
Negative Auswirkungen auf die Endkundenmärkte seien nicht zu erwarten. Auch wenn nur drei Betreiber Spektrum unterhalb von 1 GHz bekämen, müssten diese über den Preis konkurrieren. Hinzukäme weiterer Wettbewerbsdruck durch andere technische Lösungen. Der leer ausgegangene Netzbetreiber könnte dann vornehmlich Angebote in den Ballungsgebieten machen und würde auch darüber auf die anderen einen Preisdruck ausüben.
Der Umstand, dass die Frequenznutzungen im 800 MHz- Bereich im Gemeinwohlinteresse mit umfangreichen Versorgungsauflagen verbunden würden, stehe einer Versteigerung nicht entgegen. Insbesondere gehe die von der Klägerin gezogene Parallele zu Rundfunkfrequenzen fehl, weil deren Versteigerung vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausscheide, eine solche Beschränkung für die hier in Rede stehenden Frequenzen aber nicht gelte. Auch die anzunehmenden Versteigerungskosten gefährdeten die Gemeinwohlinteressen nicht. Es wäre verfehlt, das Gemeinwohlinteresse auf ein Interesse an möglichst niedrigen Endkundenpreisen zu reduzieren. Die Verbraucherinteressen seien vielmehr mit Preisen gleichzusetzen, die sich in einem wettbewerblichen Umfeld ergeben, in dem effiziente Anbieter miteinander konkurrieren. Gerade dies werde durch eine Versteigerung erreicht.
Der Umstand, dass zuvor für GSM- Anwendungen bereits Frequenzen im Bereich von 900 MHz ohne eine Versteigerung vergeben worden seien, stehe der Anordnung einer Versteigerung für die nunmehr zur Vergabe stehenden Frequenzen nicht entgegen, denn bei dem GSM- Markt und dem - hier relevanten - Markt für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten handele es sich um unterschiedliche Märkte. Zudem sei das Versteigerungsverfahren erst seit dem Jahre 1996 möglich - ein Zeitpunkt, zu dem die Frequenzzuteilungen an die D- Netzbetreiber bereits erfolgt waren. Zu berücksichtigen sei weiter, dass im Jahre 1999 auch das GSM- Erweiterungsspektrum (1800 MHz) und später die UMTS- Frequenzen im Wege einer Versteigerung vergeben worden seien.
Einen Beurteilungsspielraum habe sie - die Beklagte - auch bei der Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens. Insbesondere die von ihr festgelegten Bietbeschränkungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz, die sog. "Spektrumskappen", seien nicht zu beanstanden. Sie habe nämlich zugleich sicherstellen müssen, dass nicht ein einziger Betreiber alle Frequenzen in diesem Bereich erwerben könne, dass auch ein Neueinsteiger zum Zuge kommen könne, dass - vor dem Hintergrund der Versorgungsverpflichtung - jeder der etablierten Netzbetreiber ein wirtschaftlich sinnvoll nutzbares Spektrum erhalten könne und dass überdies das Versteigerungsverfahren auch noch praktikabel bleibe. Das werde durch die Spektrumskappen in der bestmöglichen Weise erreicht. Da sie ein Spektrum von 2 x 10 MHz als Mindestausstattung für eine effiziente Nutzung erkannt habe, sei die Festlegung auf ersteigerbare 5- MHz- Blöcke geeignet. Eine weitere Aufspaltung hätte nicht nur zu einer Ausweitung der Versteigerung geführt, sondern auch die Gefahr begründet, dass ineffiziente Blöcke ersteigert würden. Die Beschränkung der D- Netzbetreiber auf das essentielle Minimum von 2 x 10 MHz gäbe diesen die Chance auf einen diskriminierungsfreien Zugang zu den Frequenzen. Eine weitere Beschränkung hätte überdies zur Folge gehabt, dass der dem Auswahlverfahren innewohnende Ausleseprozess verfälscht würde. Nähme nämlich neben den etablierten Netzbetreibern kein Neueinsteiger an der Versteigerung teil, hätten die E- Netzbetreiber ihren Bedarf von 2 x 10 MHz decken und die D- Netzbetreiber die übrigen 2 x 5 MHz erhalten können. Die Beschränkung der E- Netzbetreiber auf 2 x 15 MHz sei so gewählt, dass auch diese jeweils nicht das gesamte Spektrum erwerben könnten. Nur so habe sichergestellt werden können, dass auch Neueinsteiger eine Chance erhielten und zugleich die E- Netzbetreiber im Ergebnis mehr Frequenzen unterhalb von 1 GHz erhalten könnten als die D- Netzbetreiber derzeit haben. Das theoretische Ergebnis, dass - unter Berücksichtigung des bereits gehaltenen Bestandes - die D- Netzbetreiber am Ende im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz 22,4 MHz erhalten, während die E- Netzbetreiber nur auf maximal 2 x 20 MHz kommen könnten, sei unvermeidbar. Dem hätte man nur durch eine weitere Verkleinerung der Blöcke begegnen können, die aus den genannten Gründen aber untunlich sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass dieser Nachteil für die E- Netzbetreiber durch das von ihnen gehaltene Mehr an Frequenzen im 1,8 GHz- Spektrum ausgeglichen werde.
Auch mit Blick auf die Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation seien keine strengeren Spektrumskappen für die D- Netzbetreiber erforderlich gewesen. LTE- Geräte, die die Bandbreitenaggregation unterstützten, seien derzeit nicht verfügbar. Auch seien die notwendigen Standardisierungsarbeiten gegenwärtig noch nicht abgeschlossen. Hersteller könnten in diesem Zusammenhang allenfalls Informationen über ihre Planungen geben, die sich erfahrungsgemäß aber häufig in der Praxis nicht realisieren würden. Es sei ungewiss, ob in der Praxis die Bandbreitenaggregation im 800- und 900- MHz- Band überhaupt unterstützt werde. Zu Recht habe sie - die Bundesnetzagentur - der Bandbreitenaggregation im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums daher keine maßgebende Bedeutung beigemessen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Frequenznutzungsrechte für die 900 MHz- Frequenzen bereits 2016 endeten. Daher bezögen sich ihre Aussagen zur mangelnden Prognostizierbarkeit der Bandbreitenaggregation auch nicht auf die gesamte 15jährige Laufzeit der hier zur Vergabe stehenden Frequenzen, sondern nur auf die Möglichkeiten der derzeitigen GSM- Lizenzbetreiber, diese Technik einzusetzen. Deren Aussagen, dass sie vorerst kein Interesse an einer Flexibilisierung der Nutzungsrechte im 900 MHz- Band hätten, sei vor dem Hintergrund der dafür erforderlichen Umstrukturierungsmaßnahmen plausibel. Wegen der derzeitigen und bis 2016 gewährten Nutzungsrechte im 900 MHz- Band könnten die D- Netzbetreiber auch nicht dazu gezwungen werden, 2 x 5 MHz aus diesem Spektrum für die Bandbreitenaggregation zu nutzen, weil dieses Spektrum dann nicht mehr für GSM- Anwendungen nutzbar sei.
Durch die mit der Allgemeinverfügung vorgenommene Verbindung der Verfahren sei die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Verfahrensverbindung entspreche dem Gebot eines einfachen, zweckmäßigen und zügigen Verwaltungsverfahrens. Sie sei möglich, weil alle zur Vergabe stehenden Frequenzen zum gleichen Markt gehörten. Wegen der bestehenden Substitutionsbeziehungen sei die Verbindung auch für Marktteilnehmer vorteilhaft, weil sie es ermögliche, umfassende Bietstrategien unter Einbeziehung von Alternativen zu entwickeln und zu verfolgen. Sie verringere überdies das Risiko einer zu hohen Fehlbewertung der einzelnen Frequenzblöcke.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte, der Akte 21 L 1861/09 und der in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise unzulässig und teilweise unbegründet.
Sie ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz richtet. Sie ist ferner unzulässig, soweit sie sich gegen die auf diese Frequenzen bezogenen Festlegungen und Regeln bezieht, die bereits mit der Verfügung Nr. 34/2008 (BK 1 - 07/003) getroffen und inhaltsgleich in die hier angefochtene Allgemeinverfügung Nr. 59/2009 (BK 1 a-09/002) mit aufgenommen wurden. Das betrifft die Ziffern IV.1.1, IV.1.2, IV.1.3. (soweit die Regelungen in der Anlage 5 zur Verfügung Nr. 59/2009 nicht über die Regelungen in der Anlage 1 zur Verfügung 34/2008 hinausgehen), IV.2.1., IV.2.2., IV.3.1., IV.4.1., IV.4.2. (soweit die in den jeweiligen Anlagen 2 zu den Verfügungen Nr. 34/2008 und 59/2009 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen übereinstimmen), IV.4.3., IV.4.4. (soweit der genannte Versorgungsgrad bis zum 1.1.2013 bzw. zum 1.1.2015 erreicht werden muss), IV.4.7, IV.4.8. und IV.5. Die letztgenannten Regelungen sind Gegenstand der hilfsweise gestellten Anträge zu 4. und zu 5.
Mit den genannten Regelungen hat die Bundesnetzagentur die in den Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 (jeweils unter dem Aktenzeichen BK 1 -07/003) für die Frequenzen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHZ zuvor getroffenen Regelungen lediglich wiederholt, ohne insoweit eine neue Sachentscheidung getroffen zu haben. Die früher hierzu durch Verwaltungsakt in der Form einer Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen sind - da sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt sind - gem. § 43 Abs. 2 VwVfG nach wie vor wirksam und gegenüber der Klägerin, die gegen die Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 Rechtsmittel nicht eingelegt hat, in Bestandskraft erwachsen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 = NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56 Rdnr. 22 ff.,
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, die Bundesnetzagentur habe durch ihre Entscheidung, das Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz insgesamt einen neuen Verfahrensgegenstand geschaffen, der an die Stelle des insoweit dann erledigten früheren Verfahrensgegenstandes getreten ist. Dagegen spricht nicht nur, dass sich die den früheren Verfahrensgegenstand betreffenden Regelungen in der Allgemeinverfügung weitestgehend unverändert und wortgleich wiederfinden. Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur in der Begründung der angefochtenen Entscheidung auch mehrfach zum Ausdruck gebracht, an ihren früheren Entscheidungen über die Vergabe, die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebedingungen auch unter Einbeziehung von Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz festhalten zu wollen (S. 3651, 8. Absatz, S. 3667, 5. Absatz und S. 3669, 5. Absatz). Die insoweit unverändert aufrecht erhaltenen und in den Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008 getroffenen Regelungen bilden somit einen unveränderten Teil des durch die Verfahrensverbindung geschaffenen neuen umfassenderen Verfahrensgegenstandes. Hinsichtlich des unverändert aufrecht erhaltenen Teils kann angesichts der obigen Formulierungen in der Begründung der Allgemeinverfügung nicht angenommen werden, dass die Bundesnetzagentur sich des durch den mit dem Abschichtungseffekt bestandskräftiger Zwischenentscheidungen in mehrstufigen Verwaltungsverfahren verbundenen Vorteils begeben wollte. Da sie es in der Hand hat, durch die zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen, unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und zeitlich in gewissem Umfang selbst zu steuern,
vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, a.a.O., Rdnr. 27,
muss jedenfalls dann, wenn sich Gegenteiliges nicht zweifelsfrei aus der getroffenen Regelung ergibt, in einem über einzelne Phasen abgestuften Verwaltungsverfahren, dessen einzelne Abschnitte durch bestandskraftfähige Verwaltungsakte abgeschlossen werden, angenommen werden, dass Regelungen auf einer späteren Stufe, die Wort- und inhaltsgleich bestandskräftigen Regelungen auf einer früheren Stufe entsprechen, nicht als (Neu-) Regelungen mit der Folge der Eröffnung nochmaliger Rechtsschutzmöglichkeiten angesehen werden können.
Die Klage im Übrigen, d.h. bezogen auf die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Entscheidungen zu den Frequenzen im Bereich von 800 MHz sowie die unter den Ziffern IV. und V. erstmals bzw. abweichend von den in der Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 getroffenen Regelungen ist zulässig. Insbesondere besitzt die Klägerin die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis, weil sie geltend machen kann, durch die angegriffene Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 in ihren Rechten verletzt zu sein. Hinsichtlich der Anordnung der Vergabe folgt dies daraus, dass nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich ein subjektiv öffentliches Recht auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung besteht, die durch die hier angegriffene Anordnung nach § 55 Abs. 9 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umgestaltet wird. Hinsichtlich der Auswahl des Versteigerungsverfahrens und der Festlegung der Vergabebedingungen folgt dies für denjenigen, der sich - wie die Klägerin - an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, aus der drittschützenden Wirkung des Diskriminierungsverbots des § 55 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 61 Abs. 6 Satz 1TKG,
vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 - a.a.O., Rdnr. 14 ff.
Es ist nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen über die Anordnung eines Vergabeverfahrens, die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln subjektive Rechte der Klägerin verletzten könnten.
Die Klage ist aber nicht begründet. Dies gilt im Übrigen auch hinsichtlich derjenigen Teile der Klage, die nach den vorstehend getroffenen Feststellungen unzulässig sind, denn auch insoweit ist die Klage - bei unterstellter Zulässigkeit - unbegründet.
Durch die Entscheidung, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 und BK 1-07/003 zu verbinden und die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (1). Im Übrigen sind weder die Anordnung eines Vergabeverfahrens (2) noch die Entscheidung, dieses als Versteigerungsverfahren durchzuführen (3), noch die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens noch die Versteigerungsregeln - soweit sie mit der vorliegenden Klage der Sache nach angegriffen werden - (4) rechtwidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
(1) Durch die in Ziffer I. der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1a-09/002 getroffene Anordnung, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 (Frequenzbereiche 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz) und BK 1-07/003 (Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz) zu verbinden und die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). In Anwendung ihres nach § 10 VwVfG bestehenden Verfahrensermessens hat eine verfahrensleitende Behörde auch die Möglichkeit, unterschiedliche Verwaltungsverfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich zu verbinden, insbesondere dann, wenn dies der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit des Verfahrens dient (§ 10 Satz 2 VwVfG). Auch wenn die Verfahrensverbindung in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes erfolgt, betrifft sie die am Verfahren Beteiligten grundsätzlich nicht in eigenen subjektiven Rechten; das in § 10 VwVfG der Behörde eröffnete Verwaltungsermessen dient nämlich ausschließlich dem öffentlichen Interesse an effizienten Verwaltungsverfahren. Die Norm bietet keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie daneben auch dem Schutz der von einem Verwaltungsverfahren betroffenen Bürger oder Unternehmen zu dienen bestimmt ist. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang in ihrem aus § 55 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG abgeleiteten Recht auf Zuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums bzw. in ihrem Recht auf chancengleiche Teilhabe am Vergabeverfahren verletzt sieht, ist ihr entgegen zu halten, dass die behaupteten Rechtsverletzungen nicht Folge der Verfahrensverbindung, sondern allenfalls Folgen der nachfolgenden Entscheidungen über die Vergabe und die Wahl des Vergabeverfahrens sein können. Unzutreffend ist auch die in diesem Zusammenhang von der Klägerin vorgetragene Behauptung, die Bundesnetzagentur habe es "unterlassen, für den Frequenzbereich um 800 MHz die Voraussetzungen einer Vergabe zu prüfen" und dass dies schon bei der im Rahmen der Verbindungsentscheidung erforderlichen "Ermittlung der Gleichartigkeit der zu verbindenden Verfahren" erforderlich gewesen sei. Wie sich aus der angefochtenen Allgemeinverfügung ergibt, hat die Bundesnetzagentur die Voraussetzungen für eine Vergabe der Frequenzen im Bereich von 800 MHz durchaus geprüft - und dies zutreffend im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung über die Vergabe. Die vorgelagerte Entscheidung, die unterschiedlichen Vergabeverfahren zu verbinden, hat allein prozedurale Konsequenzen; im Hinblick auf die Entscheidung, ob und auf welche Weise alle verfügbaren Frequenzen oder nur Teile davon vergeben werden sollen, ist die Entscheidung über die Verfahrensverbindung rechtlich neutral.
Unabhängig davon lässt die Verfahrensverbindung aber auch in materieller Hinsicht Rechtsfehler nicht erkennen. Dem Telekommunikationsgesetz lässt sich nicht entnehmen, dass es der Bundesnetzagentur nicht möglich ist, Verfahren parallel zu betreiben und die zu treffenden Entscheidungen zu bündeln, sofern sie ihre sachlichen Zuständigkeiten nicht überschreitet, die geltenden formellen und materiellen Voraussetzungen beachtet und die Betroffenen durch die Kombination der Verfahren nicht schlechter gestellt werden als wenn die Verfahren getrennt und nacheinander durchgeführt und abgeschlossen werden,
vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 10 C 6.04 -, DVBl 2006, 842-847, 843.
So liegt es hier. Die Bundesnetzagentur (hier: die Präsidentenkammer) ist für beide der zusammengeführten Verwaltungsverfahren die zuständige Behörde, die formellen und materiellen Voraussetzungen beider Verfahren sind im Wesentlichen die gleichen, und die Verfahrensverbindung führt auch nicht zu Rechtsnachteilen der Betroffenen, insbesondere bleibt sie ohne Auswirkungen auf deren Rechtsschutzmöglichkeiten. Dass sich die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz in physikalisch- technischer Hinsicht unterscheiden, hindert die Verbindung der Vergabeverfahren nicht, denn diesen Unterschieden kann - soweit sie von rechtlicher Valenz sind - bei den nachfolgenden materiellen Entscheidungen über die Vergabe und deren Bedingungen Rechnung getragen werden. Demgegenüber streiten für die Verfahrensverbindung die von der Bundesnetzagentur hierzu angeführten Synergie-, Beschleunigungs- und Vereinfachungseffekte ebenso wie der Umstand, dass die gemeinsame Vergabe aller Frequenzen in einem Verfahren es den interessierten Unternehmen erleichtert, Gesamtstrategien zu entwickeln und ihr Bietverhalten entsprechend auszurichten. Dies hat die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung der dagegen im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Gegenargumente ausführlich gewürdigt und abgewogen (S. 3645 ff). Ermessensfehler sind insoweit nicht erkennbar.
(2) Die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer II. getroffene Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen u.a. dann zugeteilt, wenn sie verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG). Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat.
Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 TKG liegen vor. Vorliegend sind nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden (a). Die Entscheidung, vor diesem Hintergrund ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist rechtlich nicht zu beanstanden (b).
a) Bei der im Rahmen von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu beurteilenden Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden sind, verfügt die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht, BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 <56, 61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 <156 f.>; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, Rn. 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff.. Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die Bundesnetzagentur zu. Dass im Rahmen der ersten Alternative einer Frequenzknappheit (Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfügbar) eine Prognose über den zukünftigen Frequenzbedarf zu treffen ist,
so auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, Rdnr. 47 und 60, MMR 2009, 425-428; Marwinski in Arndt/ Fetzer/ Scherer: Telekommunikationsgesetz, 2008, § 55 Rdnr. 44;
und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "in ausreichendem Umfang" auch Wertungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines bestimmten Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen und Diensten in einem wettbewerblichen Umfeld unerlässlich sind, liegt auf der Hand und ist ohne weiteres einsichtig. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Gegenüberstellung mit der zweiten in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG genannten Alternative. Während sich in der zweiten Alternative die Frequenzknappheit ohne weiteres aus einem Überhang von (gestellten) Anträgen für bestimmte Frequenzen ergibt, fehlt es in der ersten Alternative an einem ähnlichen nach wertungsfreien Maßstäben überprüfbaren Anknüpfungspunkt. Der Gesetzgeber hat damit ersichtlich darauf verzichtet, der Regulierungsbehörde mit bindender Wirkung Maßstäbe oder Kriterien vorzugeben, anhand derer sie eine Frequenzknappheit zu ermitteln und zu beurteilen hat. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz auch ausdrücklich ausgeführt, dass eine Frequenzknappheit vorliegt, wenn entweder für eine bestimmte Frequenz mehrere Anträge gestellt wurden oder die Regulierungsbehörde "zu der Auffassung gelangt", dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar sind,
Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes - BT Drs. 15/2316, S. 78.
Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Frequenzknappheit offenkundig einen Raum zugestehen wollte, der es ihr ermöglicht, unter Berücksichtigung prognostischer und wertender Elemente zu einer "Auffassung" zu gelangen, die sie auch beim Bestehen etwaiger gegenläufiger Auffassungen rechtsfehlerfrei zum Anknüpfungspunkt für regulatorische Maßnahmen machen kann. Diesem Anliegen kann nur durch Einräumung eines nur beschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums genügt werden.
Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht nur nicht entgegen, sondern stützt diese. Mit § 55 Abs. 9 TKG hat der Gesetzgeber Art. 7 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) umgesetzt. Nach Art. 7 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie hat ein Mitgliedstaat, der erwägt, die zu erteilenden Nutzungsrechte für Funkfrequenzen zu beschränken, u.a. zu beachten, dass der Nutzen für die Nutzer maximiert und der Wettbewerb erleichtert wird, und dabei bestimmten Vorgaben für die Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung zu tragen. Die Genehmigungsrichtlinie enthält damit keine Vorgaben für etwaige Bedarfsermittlungen und keine die dahingehenden Erwägungen des Mitgliedstaats leitende Kriterien. Im Gegenteil sprechen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für einen umfassenden - und damit die Prognose der Frequenzknappheit einschließenden - behördlichen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Durchführung eines der Frequenzzuteilung vorausgehenden Vergabeverfahrens und dessen Ausgestaltung. Artikel 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie bestimmt insoweit, dass bei der Notwendigkeit einer Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen der Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien erteilt und dass hierbei der Umsetzung der Ziele nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gebührend Rechnung zu tragen ist. Artikel 8 der Rahmenrichtlinie enthält ein umfassendes Programm politischer Ziele und regulatorischer Grundsätze, die bei Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen sind. Damit ist die Einräumung eines Beurteilungsspielraums bereits bei der Entscheidung darüber, ob Frequenzen in ausreichendem Umfang vorhanden sind, auch gemeinschaftsrechtlich geboten.
Die Knappheitsprognose ist demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131,41, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, a.a.O., Rdnr. 18.
Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den hier in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG sind, ist im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.
Die Bundesnetzagentur hat insoweit ausdrücklich eine Prognoseentscheidung getroffen. Sie hat sich dabei zunächst auf ihre früheren im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 getroffenen tatsächlichen Feststellungen bezogen und ausgeführt, die von ihr im Jahre 2005 durchgeführten Anhörungen hätten für die Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz einen Nachfrageüberhang ergeben. So hätten die UMTS- Betreiber einen Frequenzbedarf angemeldet, der das verfügbare Spektrum bereits ausgeschöpft habe. Damit konkurrierten die Bedarfe potentieller Neueinsteiger, die ihre Bewerbung um die Frequenzen ebenfalls angekündigt hätten. Darüber hinaus hätten auch BWA- Netzbetreiber und Hersteller entsprechender Systemtechnik Interesse an Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz bekundet. Dass später 2 Blöcke á 5 MHz (gepaart) im Bereich 1,8 GHz hinzugekommen seien, habe die Knappheitslage nicht beseitigt. Insgesamt hätten dem seinerzeit zur Verfügung stehenden Spektrum von 270 MHz Bedarfsanmeldungen und Zuteilungsanträge gegenüber gestanden, die die Summe des verfügbaren Spektrums um 100 MHz überstiegen hätten.
Ausgehend von diesem die Frequenzen in den Bereichen von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz betreffenden Befund hat die Bundesnetzagentur prognostiziert, dass derzeit ein noch größerer Bedarf bestehe, und dies insbesondere mit der steigenden Nachfrage nach hohen Datenraten begründet. Sie hat weiter im Hinblick darauf, dass der seinerzeit festgestellte Bedarf die Nachfrage um mehr als 100 MHz überstiegen habe, geschlossen, dass auch unter Berücksichtigung der nunmehr weiter verfügbaren 90 MHz die Knappheit insgesamt fortbestehe. Eine neuerliche förmliche Bedarfsermittlung hat die Bundesnetzagentur vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die damit verbundene zeitliche Verzögerung für die Umsetzung der Breitbandstrategie der Bundesregierung nicht für erforderlich gehalten (S. 3664 f) und ausgeführt, dass die von ihr durchgeführte Anhörung zum Entwurf der hier angegriffenen Entscheidung die Knappheitsprognose bestätigt habe. Insbesondere für die Frequenzen im 800 MHz- Band seien nämlich neue konkrete Bedarfe von allen im Markt tätigen Mobilfunknetzbetreibern angemeldet worden, die das vorhandene Spektrum unter Annahme einer Flächenversorgung mit Bandbreiten von 2 bis 3 MBit/s überstiegen. Ausgehend davon, dass mittel- bis langfristig Bandbreiten von 6 MBit/s angestrebt würden, sei ein Bedarf von mehr als 160 MHz geltend gemacht worden. Dies werde durch eine von ihr - der Bundesnetzagentur - in Auftrag gegebene Studie (Arne Börnsen: Bericht zur Untersuchung der Digitalen Dividende vom 20. Januar 2009) bestätigt, so dass unter weiterer Berücksichtigung der Tatsache, dass das Spektrum im Bereich von 800 MHz auch für potentielle Neueinsteiger besonders interessant sei, die Annahme gerechtfertigt sei, dass auch unterhalb von 1 GHz nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien. Dabei werde sich der Umstand, dass die Frequenzen aus dem Bereich von 800 MHz und die zusätzlichen Frequenzen aus dem Bereich von 1,8 GHz im Gegensatz zu einem Teil der Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz streitbefangen sei, zusätzlich dahingehend auswirken, dass sich das Interesse der Bieter auf diese - nicht streitbefangenen Frequenzen - richte.
Diese prognostische Beurteilung der Frequenzknappheit ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie ist auf festgestellte Tatsachen gegründet, hält sich an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe und ist auch im Ergebnis nachvollziehbar, plausibel und hinreichend begründet.
Der Einwand der Klägerin, § 55 Abs. 9 TKG verlange immer dann ein formalisiertes Bedarfsermittlungsverfahren, wenn objektive Anhaltspunkte für einen möglichen Nachfrageüberhang vorlägen, findet im Gesetz keine Stütze. Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht auch nichts Durchgreifendes dagegen, dass die Bundesnetzagentur zur Absicherung ihrer Prognose auf Ergebnisse der Anhörung zu ihrem Entscheidungsentwurf verweist, denn die "vor der Entscheidung" durchzuführende Anhörung der betroffenen Kreise nach § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG dient auch der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts. Soweit die Klägerin einwendet, der von der Bundesnetzagentur angenommene Bandbreitenbedarf sei angesichts der "typischerweise beobachtbaren Entwicklungen bei Komprimierungsverfahren für die Datenübermittlung" nicht zwangsläufig und damit nicht hinreichend belegt, verkennt sie, dass eine Prognose typischerweise nicht auf "zwangsläufige" Entwicklungen rekurrieren kann, sondern auf vertretbaren und auf Tatsachen gestützten Annahmen beruhen muss. Die Schlussfolgerung, dass angesichts des in der Vergangenheit ständig gestiegenen Bandbreitenbedarfs und im Hinblick auf den nunmehr beabsichtigten zusätzlichen Bandbreitenausbau im ländlichen Bereich auch in der Zukunft mit erhöhten Bedarfen zu rechnen sei, ist jedenfalls naheliegend und verstößt nicht gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe.
Im Hinblick auf die auch gerade durch den Vortrag der Klägerin untermauerten technischen und ökonomischen Vorteile der Frequenzen unterhalb von 1 GHz und weiter im Hinblick darauf, dass gerade diese Frequenzen in der Vergangenheit in besonderer Weise begehrt waren und heute noch sind - wie gerade auch die bei der Kammer anhängigen und die Vergabe dieser Frequenzen betreffenden Verfahren belegen - , ist auch die Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass die verfügbaren Frequenzen im 800 MHz- Bereich zur Deckung des Bedarfs nicht ausreichen, vollumfänglich nachvollziehbar. Soweit die Bundesnetzagentur hier auf "Interessenbekundungen" und "Bedarfsanmeldungen" verwiesen hat, ist dies vor dem Hintergrund der branchenbekannten Diskussionen zur Vergabe gerade dieser sehr begehrten Frequenzen ausreichend, denn dass das zur Verfügung stehende Spektrum von 2 x 30 MHz (gepaart) zur Bedarfsdeckung ausreichen könnte, war nicht ernstlich anzunehmen. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur insoweit auch nicht nur auf nicht näher bezeichnete Anmeldungen und Interessenbekundungen verwiesen, sondern auf die Bedarfe der am Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber, die das verfügbare Spektrum bereits um ein Vielfaches überstiegen. Im Hinblick darauf verfängt auch der Einwand der Klägerin, der im Jahr 2005 festgestellte Bedarf von 370 MHz übersteige das nunmehr insgesamt zur Verfügung stehende Spektrum von 360 MHz nur so knapp, dass sich die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen hätte aufdrängen müssen, nicht. Er lässt außer acht, dass die Bundesnetzagentur allein im Bereich der Frequenzen von 800 MHz einen mittel- bis langfristigen Bedarf von 160 MHz festgestellt hat, so dass sich der im Jahr 2005 ohne Berücksichtigung der Bedarfe im Bereich von 800 MHz ermittelte Nachfrageüberhang nunmehr beträchtlich erhöht hat.
Der Einwand der Klägerin, die Bundesnetzagentur hätte als Folge der Verbindung der Vergabeverfahren für die unterschiedlichen Frequenzbereiche nicht auf frühere Knappheitsfeststellungen rekurrieren dürfen, sondern hätte in eine erneute, den durch die Verbindung der Verfahren geschaffenen neuen Verfahrensgegenstand betreffende Prüfung der Frequenzknappheit eintreten müssen, führt nicht zu einem Beurteilungsfehler. Er übersieht, dass die Zusammenfassung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die Annahme einer Frequenzknappheit keine gänzlich neue Situation geschaffen hat, die früheren Feststellungen zur Knappheit die Grundlage entzieht. Zwar ist es unerlässlich, die früheren Feststellungen im Hinblick darauf einer Überprüfung zu unterziehen, ob und ggf. mit welchen Einschränkungen sie in einer Situation, in der zusätzliches Spektrum zur Verfügung steht, noch aufrecht erhalten werden können. Denn die Annahme, dass zusätzlich verfügbares Spektrum bei gleichbleibender Nachfrage die Frequenzknappheit mildern oder gar beseitigen kann, ist naheliegend. Die Notwendigkeit einer solchen Überprüfung hat die Bundesnetzagentur aber erkannt. Im Zusammenhang mit der Begründung der Verfahrensverbindung hat sie insoweit ausdrücklich festgehalten, dass die Menge des für die Nutzung bereitgestellten Spektrums Einfluss auf die Frage der Frequenzknappheit hat (S. 3648, 2. Absatz). Auch der von der Klägerin der Bundesnetzagentur entgegen gehaltene Umstand, dass sie - die Bundesnetzagentur - im Zusammenhang mit der Begründung ihrer Entscheidung zur Verfahrensverbindung ausgeführt hat, die Einbeziehung weiterer Frequenzen könne den Bietwettbewerb entschärfen und den Zugang zu dem Frequenzspektrum erleichtern (S. 3648, 4. Absatz), weist nicht zuvörderst auf einen Wertungswiderspruch, sondern darauf, dass die Bundesnetzagentur den Einfluss eines gestiegenen Angebots auf die Nachfrage gesehen und berücksichtigt hat.
Die Bundesnetzagentur hat die demnach erforderliche Überprüfung der zuvor getroffenen Knappheitsprognosen im Lichte des erweiterten Verfahrensgegenstandes auch beurteilungsfehlerfrei vorgenommen. Sie hat insoweit einerseits auf die Besonderheiten der Bedarfe an den Frequenzen im 800 MHz- Band verwiesen, die den zuvor festgestellten Gesamtbedarf beträchtlich erhöht haben. In diesem Zusammenhang hat sie zudem angeführt, dass wegen der Streitbefangenheit von Frequenzen aus den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die Frequenzen im Bereich von 800 MHz und die weiteren Frequenzen aus dem Bereich von 1,8 GHz eine höhere Wertschätzung genießen könnten. Diese Annahmen sind im Rahmen einer Prognose nachvollziehbar und vertretbar. Dass die Bundesnetzagentur bei diesem Befund zugleich keinen Anlass gesehen hat, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen im den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren, ist im Hinblick auf den hier zuvor festgestellten beträchtlichen Nachfrageüberhang und im Hinblick auf die vertretbare Annahme eines gestiegenen - statt gesunkenen - allgemeinen Bedarfs nicht zu beanstanden.
b) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, bei der von ihr festgestellten Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 TKG ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist frei von Rechtsfehlern. Sofern man die "Kann"- Bestimmung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG nicht ohnehin im Sinne einer bloßen Befugnisnorm zu interpretieren hat, hat die Bundesnetzagentur jedenfalls erkannt, dass ihr durch diese Bestimmung ein Entschließungsermessen eingeräumt ist, wie sich aus der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung (S. 3651, letzter Absatz und S. 3663, dritter Absatz) ergibt. Zwar finden sich in der angegriffenen Allgemeinverfügung in diesem Zusammenhang nicht die von der Klägerin vermissten Erwägungen dazu, ob statt eines Vergabeverfahrens ein Verfahren der Einzelzuteilung zu wählen gewesen wäre. Dies ist jedoch entbehrlich, denn die Ermessensentscheidung der Behörde ist nach festgestellter Knappheit im Sinne einer Entscheidung für das Vergabeverfahren vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen - nämlich das Nichtvorhandensein von Frequenzen in ausreichendem Umfang - sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07, a.a.O., Rdnr. 61 ff;
Sowohl vor dem Hintergrund des in Art. 7 Abs. 1 a) der Genehmigungsrichtlinie verankerten Gebots der Wettbewerbserleichterung bei der Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch als Folge des aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruchs auf ein den Anforderungen des Gleichheitssatzes entsprechendes, chancengleiches Vergabeverfahren verbietet es sich regelmäßig, bei festgestellter Frequenzknappheit auf ein Vergabeverfahren zu Gunsten von Einzelzuteilungen zu verzichten,
vgl. Göddel in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 55 Rdnr. 10, der von einer "Ermessensreduzierung auf Null" bei Frequenzknappheit ausgeht. Vgl. auch Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 190.
Vorliegend lagen auch keine Umstände vor, aufgrund derer es hätte angezeigt oder geboten sein können, im Rahmen der Ausübung des von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eröffneten Ermessens statt der Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Einzelzuteilung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz an die Klägerin bzw. die E- Netzbetreiber in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin trägt hierzu vor, auf der Grundlage des GSM- Konzeptes und der im Jahre 2006 erfolgten Verlagerung von Frequenzen aus dem 900 MHz- Band an die E- Netzbetreiber habe sich eine bindende Verwaltungspraxis dahingehend gebildet, dass vor einer Vergabe frei gewordener Frequenzen im Bereich unterhalb von 1 GHz zunächst im Wege von Einzelzuteilungen die in diesem Bereich bestehende unterschiedliche Frequenzausstattung von E- Netzbetreibern einerseits und D- Netzbetreibern andererseits weiter auszugleichen sei und dass dies auch auf Grund der Regelungen der geänderten GSM- Richtlinie zwingend sei.
Diese von der Klägerin angeführten Umstände waren von der Bundesnetzagentur bei ihrer Entscheidung zu Gunsten eines Vergabeverfahrens nicht zu berücksichtigen, weil sie in der Sache unzutreffend sind.
Das GSM- Konzept stellt keine das behördliche Ermessen bindende Verwaltungsvorschrift dar. Das ergibt sich nicht nur aus seiner ausdrücklichen Bezeichnung als "Konzept", sondern vor allem daraus, dass sich ihm kein Normsetzungswille im Sinne von der Entscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG lenkenden Vorgaben entnehmen lässt. Das GSM- Konzept reagiert ausdrücklich (nur) auf die sich als Folge der im Jahre 2005 erfolgten Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 ergebende Möglichkeit, die sog. E-GSM- Frequenzen von 880 bis 935 MHz (Unterband) und 925 bis 935 MHz (Oberband) für digitalen zellularen Mobilfunk zu nutzen. Nur in diesem Zusammenhang kommt es zum Ergebnis, ein Frequenzzuteilungsverfahren nicht unmittelbar über die neu gewonnen GSM- Frequenzen, sondern "demnächst" mit den Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz zu eröffnen. Das GSM- Konzept steht daher der hier in Rede stehenden Vergabeentscheidung nicht nur nicht entgegen, sondern setzt diese sogar - in ihrem Handlungskomplex III - zumindest grundsätzlich voraus. Auch soweit sich dem GSM- Konzept in seinem Handlungskomplex I der Wille der Bundesnetzagentur entnehmen lässt, u.a. die bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der bestehenden GSM- Netzbetreiber anzugleichen, steht dies der hier zu beurteilenden Vergabeentscheidung nicht entgegen. Das folgt einerseits daraus, dass das GSM- Konzept sich gar nicht auf die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen im 800 MHz- Band (790 bis 862 MHz) erstreckt. Zum anderen trifft das GSM- Konzept Aussagen nur mit Blick auf das seinerzeit zur Verfügung stehende Spektrum von 20 MHz und konnte mangels Verfügbarkeit das nunmehr im Bereich von 800 MHz zur Vergabe stehende weitere Spektrum von 60 MHz noch gar nicht antizipieren. Schließlich hatte das GSM- Konzept in seinem Handlungskomplex I auch keine Vergabe neuer Frequenznutzungsrechte der hier in Rede stehenden Art zum Gegenstand, sondern nur eine Verlagerung der Frequenznutzung im Rahmen der bereits erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte.
Dies schließt auch die Annahme aus, die in Folge der Umsetzung des GSM- Konzepts im Februar 2006 erfolgte Verlagerung von E-GSM- Frequenzen auf die E- Netzbetreiber ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens habe eine dahingehende rechtmäßige Verwaltungspraxis mit der Folge begründet, dass auch die nun zur Vergabe stehenden Frequenzen unterhalb von 1 GHz den E- Netzbetreibern - ganz oder teilweise - im Wege von Einzelzuteilungen zuzuteilen seien. Da die im Jahre 2005 gegebene Situation sich sowohl hinsichtlich des verfügbaren Spektrums als auch hinsichtlich der eingeräumten Rechte (Frequenzverlagerung statt -Zuteilung) maßgeblich von der hier in Rede stehende Situation unterscheidet, kann von einer tatsächlichen Verwaltungspraxis, die unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu einer Selbstbindung der Verwaltung hätte führen können, schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein.
Schließlich führt auch die geänderte GSM- Richtlinie weder ihrem Wortlaut noch ihrem Sinn und Zweck nach dazu, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung eine Einzelzuteilung von Frequenzen im Bereich von 800 MHz an die Klägerin bzw. an die E- Netzbetreiber hätte in Betracht ziehen müssen. Auch insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die geänderte GSM- Richtlinie keine Anwendung auf die hier in Rede stehenden Frequenzen im 800 MHz- Band findet, sondern sich ausdrücklich nur auf die Frequenzen 880 - 915 MHz und 925 - 960 MHz (900 MHz- Band) bezieht. Die Richtlinie begründet demgemäß auch keine Umsetzungspflichten im Hinblick auf das 800 MHz- Band.
Im Übrigen lassen sich auch aus Sinn und Zweck der geänderten GSM- Richtlinie keine Umstände entnehmen, die mit Rücksicht auf die bis zum 9. Mai 2010 gebotene Umsetzung der Richtlinie im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung hätten Berücksichtigung finden müssen. Weder die aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie folgende Verpflichtung, die Frequenzen im 900 MHz Band für GSM und UMTS verfügbar zu machen, noch die aus Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie folgende Verpflichtung, bei der Umsetzung der Richtlinie zu untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900 MHz- Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind und solche Verzerrungen - soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig ist - zu beseitigen, ist geeignet, die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen im 800 MHz- Band ernstlich in Frage zu stellen. Die Pflicht zur Untersuchung und ggf. Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen bezieht sich - wie sich deutlich aus Erwägungsgrund 6 der Richtlinie ergibt - (nur) auf solche Wettbewerbsverzerrungen, die als Folge der Liberalisierung der Nutzung des 900 MHz- Bandes dadurch entstehen, dass in diesem Band "Dienste der dritten Generation" betrieben werden können. Zwar wird man hier nicht entscheidungserheblich darauf verweisen können, dass solche Wettbewerbsverzerrungen gegenwärtig schon deswegen nicht zu berücksichtigen seien, weil das 900 MHz- Band noch von keinem der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber für derartige Dienste genutzt wird. Dem steht entgegen, dass Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM- Richtlinie eine Prognose zukünftig möglicherweise eintretender Verzerrungen erfordert, wie sich aus dem Hinweis auf "wahrscheinliche" Verzerrungen ergibt. Gleichwohl sind derartige Wettbewerbsverzerrungen bei der Umsetzung der Richtlinie, d.h. bei Maßnahmen, die der Liberalisierung des 900 MHz- Bandes dienen, zu untersuchen und ggf. zu beseitigen. Soweit sich hierbei mittelbar auch Auswirkungen auf Entscheidungen über Frequenznutzungsrechte in anderen Bändern ergeben können, die hier wegen der ähnlichen physikalischen Eigenschaften mit den Frequenzen im 800 MHz- Band nicht ausgeschlossen erscheinen, sind diese von der Bundesnetzagentur aber hinreichend gesehen und angemessen berücksichtigt worden. Sie hat nämlich in der hier streitigen Allgemeinverfügung ausdrücklich Bezug genommen auf ihre Entscheidung vom selben Tage "zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz" - Verfügung Nr. 58/2009 (Abl. BNetzA 20/2009 vom 21.10.2009) (S. 3691, 2. und 3. Absatz) und damit auch die beabsichtigte Vergabe von Spektrum im Bereich von 800 MHz im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der GSM- Frequenznutzungsrechte gewürdigt. In der damit in Bezug genommenen Entscheidung 58/2009 hat die Bundesnetzagentur unter ausdrücklicher Würdigung des Einwands vorhandener bzw. zukünftig eintretender Wettbewerbsverzerrungen als "Maßnahme 1" die Durchführung des hier streitgegenständlichen Vergabeverfahrens bekräftigt.
(3) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer III. getroffene Anordnung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist bei angeordnetem Vergabeverfahren das in § 61 Abs. 5 TKG geregelte Verfahren, d.h. ein Versteigerungsverfahren, durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann dies insbesondere der Fall sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Bei der hiernach erforderlichen Entscheidung, ob statt des "grundsätzlich" angeordneten Versteigerungsverfahren - ausnahmsweise - ein anderes Verfahren durchgeführt werden soll, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu,
vgl. hierzu Ruthing in Arndt, Fetzer, Scherer: Telekommunikationsgesetz, § 61 Rdnr. 17; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 TKG, Rdnr. 40; Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 196; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 8.
Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG setzt diese Entscheidung nämlich die Feststellung voraus, dass das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Die Beurteilung dieser Frage setzt eine in hohem Maße wertende Betrachtung und komplexe Abwägung der teilweise gegenläufigen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG voraus, die vorliegend nach § 132 Abs. 1 und 3 TKG der mit besonderer Sachkunde ausgestatteten Beschlusskammer - hier der Präsidentenkammer - zugewiesen ist, die ihre Entscheidung in einem mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahren (§§ 132 ff. TKG) trifft. Das Entscheidungsergebnis ist dabei weitgehend frei von festen normativen Vorgaben und setzt eine prognostische Beurteilung darüber voraus, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind. In derartigen Fällen reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo - wie hier - das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben, vgl. hierzu insbesondere: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06, a.a.O., Rdnr. 28 ff m.w.N.. Mithin ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur auch insoweit vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, a.a.O., Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07-, a.a.O., Rdnr. 18.
Der so skizzierte Beurteilungsspielraum wird durch das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 TKG genannten Beispiele auch nicht eingeschränkt. Nach dieser Bestimmung kann ein Versteigerungsverfahren insbesondere dann zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ungeeignet sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder wenn der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Wie bereits die gesetzliche Formulierung "dies kann insbesondere der Fall sei, wenn ..." aufweist, handelt es sich bei dem in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG angesprochenen Fall nicht um ein "Regelbeispiel" im herkömmlichen Sinne mit der Folge, dass bei dessen tatbestandlichem Vorliegen üblicherweise die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge eintreten soll. Vielmehr weist das Beispiel nur darauf hin, dass für den Fall, dass es auf Tatbestandsseite erfüllt sein sollte, die Voraussetzungen für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens wegen dessen Ungeeignetheit zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht vorliegen "können". Die Norm bestimmt weder, dass das Versteigerungsverfahren in den beiden dort aufgeführten Beispielsfällen "in der Regel" oder "grundsätzlich" nicht geeignet ist, noch wird vorgegeben, dass das Versteigerungsverfahren nicht durchgeführt werden "soll", wenn eines der Beispiele tatbestandlich vorliegt. Den in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielen kommt damit im Wesentlichen ein Hinweischarakter im Sinne eines qualifizierten Prüfauftrags zu mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Fällen, in denen die Beispiele erfüllt sein können, dies zu berücksichtigen und im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach Art. 2 Abs. 2 TKG einer Überprüfung zu unterziehen hat. Das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispiele führt aber nicht dazu, dass es das in Satz 1 dieser Vorschrift angelegte Regel- Ausnahme- Verhältnis aufhebt, vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, 55, 80 (zu § 59 Abs. 2 TKG-RegE).
Gemessen an diesen Vorgaben stellt sich die Entscheidung der Beklagten, das Vergabeverfahren in Form einer Versteigerung durchzuführen, nicht als beurteilungsfehlerhaft dar. Für den hier in Rede stehenden sachlich und räumlich relevanten Markt, den die Bundesnetzagentur gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG in Ziffer IV.2 Nrn. 1 und 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung als den bundesweiten Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt hat, sind zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergeben worden. Zwar hat die Klägerin im Jahr 2006 sog. "EGSM"- Frequenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erhalten - dies in Ausführung des GSM- Konzepts, aber nicht im Wege einer "Vergabe" der jetzt in Rede stehenden Art, sondern im Wege einer Verlagerung im Rahmen bestehender Frequenznutzungsrechte. Außerdem waren diese Frequenzen dem GSM- Mobilfunkmarkt (digitaler zellularer Mobilfunk) gewidmet und nicht dem hier maßgeblichen Markt für den drahtlosen Netzzugang.
Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur den Umstand, dass zuvor GSM- Lizenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergeben wurden, in der angegriffenen Allgemeinverfügung auch gewürdigt (S. 3667 f) und insoweit auf die Begründung der Verfügung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 verwiesen. Dort hat sie - zutreffend - ausgeführt, dass frühere Vergaben ohne Versteigerung nicht zwangsläufig dazu führen, dass ein Ausschreibungsverfahren zur Anwendung kommen müsse, und darauf abgestellt, dass der nunmehr weit bestimmte Verwendungszweck es gebiete, auch frühere Versteigerungsverfahren, beispielsweise für UMTS/IMT-2000- Frequenzen, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei ergebe sich, dass Frequenznutzungen des digitalen zellularen Mobilfunks bisher im Wege aller gesetzlich vorgesehenen Zuteilungsmöglichkeiten vergeben worden und die Marktzutrittschancen in der Vergangenheit damit nicht einheitlich, sondern heterogen gewesen seien. Da der Schutzzweck des ersten Beispiels in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG darin bestehe, unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu verhindern, könne daher auch für die jetzt zur Vergabe stehenden Frequenzen ein Versteigerungsverfahren durchgeführt werden. Dies ist nicht zu beanstanden.
Auch im Übrigen bewegt sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einem Versteigerungsverfahren nicht abzusehen, im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Klägerin stellt dem vornehmlich ihre Auffassung entgegen, nach der das Versteigerungsverfahren zur Sicherung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherung chancengleichen Wettbewerbs), des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG (Sicherstellung einer flächendeckendeckenden Grundversorgung) und § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG (Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen) nicht geeignet sei. Sie trägt hierzu vor, das Versteigerungsverfahren berge in sich die Gefahr der Verfestigung und Verstärkung der bestehenden Asymmetrien der Frequenzausstattungen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz. Die mit mehr Marktmacht ausgestatteten D- Netzbetreiber hätten nämlich einen Anreiz und wegen ihrer Finanzkraft auch die Möglichkeit, so viel Spektrum wie möglich zu ersteigern, wodurch die bereits bestehenden Marktungleichgewichte nicht nur nicht beseitigt, sondern verstärkt würden. Zudem könne in einem Ausschreibungsverfahren besser ermittelt werden, welcher der Bewerber um die Frequenzen geeignet sei, die mit der Zuteilung verbundenen Versorgungsverpflichtungen zu erfüllen.
Diese Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler bei der Entscheidung über die Art des Vergabeverfahrens. Die Bundesnetzagentur hat insoweit zunächst zutreffend erkannt, dass der Gesetzgeber das Versteigerungsverfahren als vorrangig ausgestaltet hat und daher ein Absehen von einer Versteigerung besonders begründungspflichtig ist. Sie hat in diesem Zusammenhang die ihr vorgetragenen Einwände gegen ein Versteigerungsverfahren - insbesondere die angebliche Ungeeignetheit zur schnellen Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich, die Gefährdung der Sicherstellung einer störungsfreien Versorgung, die befürchtete Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem deutschen Mobilfunkmarkt und die Verhinderung des Markteintritts von Neueinsteigern - einer Überprüfung unterzogen und maßgeblich darauf abgestellt, dass eine Auktion gut geeignet sei, diejenigen Bewerber auszuwählen, die am besten geeignet seien, die Frequenzen effizient zu nutzen. Hinsichtlich der vorgetragenen Befürchtungen für den Wettbewerb und für eine störungsfreie Nutzung hat sie auf die Vergabebedingungen und die Auktionsregeln verwiesen, die entsprechende Steuerungen zur Vermeidung oder Verringerung der befürchteten Auswirkungen ermöglichten.
Dies ist - auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Frequenzordnung in § 52 Abs. 1 TKG das Regulierungsziel der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) als prioritär ausgestaltet hat - rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Bundesnetzagentur nicht gehindert, schon bei der Entscheidung für das Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 2 TKG zu berücksichtigen, dass dieses bei der nachfolgenden Festlegung von Bedingungen und Regeln nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG weitere Gestaltungsspielräume eröffnet, die es ermöglichen, etwaigen mit diesem Verfahren verbundenen Nachteilen und Gefahren wirksam zu begegnen. Die Entscheidung für oder gegen ein Versteigerungsverfahren muss zwangsläufig die Möglichkeiten und Grenzen der unterschiedlichen Alternativen in den Blick nehmen und dabei auch Erwägungen berücksichtigen, die die spätere konkrete Ausgestaltung der Verfahren betreffen. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur selbständigen Anfechtbarkeit der Anordnung des Vergabeverfahrens, der Wahl des Vergabeverfahrens und der Festlegung der Vergabebedingungen (BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09-, a.a.O.) Gegenteiliges nicht entnehmen.
Auch Europäisches Gemeinschaftsrecht steht der Durchführung des Versteigerungsverfahrens nicht entgegen. Artikel 7 Abs. 4 Satz 1 der Genehmigungsrichtlinie lässt bei der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen wettbewerbsorientierte Auswahlverfahren ausdrücklich zu. Dass die Bundesnetzagentur mit der Anordnung der Versteigerung unter Verstoß gegen Artikel 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG eine Situation geschaffen hätte, in der ein Unternehmen der in Art. 86 Abs. 1 EG genannten Art zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner beherrschenden Stellung veranlasst wird, vgl. EuGH, Urteile vom 13. Dezember 1991 - C-18/88 - Slg.1991, I-5941, Rdnr. 20, vom 17. Juli 1997 - C-242/95 - Slg. 1997, I-4449, Rdnrn. 33 und 34, vom 25. Juni 1998 - C-203/96 -, Slg. 1998, I-4075, Rdnr. 61, vom 22. Mai 2003 - C 462/99 - Slg. 2003 Seite I-05197, Rdnr. 80, ist nicht zu sehen. Durch die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens werden weder ungleiche Zugangschancen geschaffen noch wird ein Unternehmen veranlasst, eine beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen. Selbst wenn sich die Befürchtung der Klägerin, dass die D- Netzbetreiber das ihnen maximal zugängliche Spektrum im Bereich der Frequenzen von 800 MHz ersteigern, bewahrheiten sollte, läge darin nicht die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der D- Netzbetreiber, sondern die legitime Ausnutzung der ihnen eingeräumten Bietrechte. Es liegt im Wesen einer Versteigerung, dass der Zuschlag ausschließlich vom Höchstgebot und nicht von der Ausübung von Marktmacht abhängig ist.
Schließlich ist die Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es versäumt hat, den durch die Nutzungsbestimmung 36 gem. § 2 Abs. 3 FreqBZPV geschaffenen Gemeinwohlbezug der Frequenzen im 800 MHz- Bereich in dem Sinne zu würdigen, dass dieser ein Versteigerungsverfahren ausschließt. Die Bundesnetzagentur hat den Umstand, dass die genannten Frequenzen vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen dienen sollen, ausdrücklich gewürdigt und ausgeführt, dass diesem Anliegen im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens durch die regulatorische Vorgabe von Versorgungsgraden gem. § 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 TKG Rechnung getragen werden kann (S. 3668, 3. Absatz). Sie hat überdies darauf abgehoben, dass sich das Versteigerungsverfahrens als zügiges Verfahren bewährt habe und deswegen u.a. auch zu einer schnellen Bereitstellung der sog. "digitalen Dividende" im Sinne der Breitbandstrategie der Bundesregierung geeignet sei (S. 3669, 5. Absatz). Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, wegen des genannten Gemeinwohlbezuges sei in Anlehnung an den in § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG für Frequenzen für Rundfunkdienste vorgesehenen Ausschluss des Versteigerungsverfahrens auch für die hier in Rede stehenden Frequenzen im 800 MHz- Band ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen, kann ihr schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Das Telekommunikationsgesetz enthält im Hinblick auf die Sonderstellung des Rundfunks als Medium der Meinungsbildung und wegen der Verzahnung von Bundeskompetenz für Frequenzverwaltung und Länderkompetenz für den Rundfunk neben der Regelung in § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Reihe von Sonderregelungen (§ 57 Abs. 1 TKG, § 62 Abs. 2 Satz 3 TKG, § 63 Abs. 5 TKG), vgl. Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rdnr. 324 f; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 58 f. deren Anwendung auf andere als die geregelten Sachverhalte sich wegen der genannten Besonderheiten verbietet.
(4) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 getroffenen Regelungen unter Ziffer IV (Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens) und unter Ziffer V (Versteigerungsregeln) sind - soweit sie von der Klägerin der Sache nach mit ihren Hilfsanträgen zu 2 bis 5 angegriffen werden und damit Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind - rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Klägerin wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die in Ziffer IV. 3.2 der Allgemeinverfügung für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz festgelegte Bestimmung der Bietrechte (Spektrumskappen) und die damit in Ziffer V.1.5 korrespondierenden Regelungen zu den maximalen "Lot Ratings" (Hilfsanträge zu 2 und zu 3).
Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. In Ansehung ihrer weiten Fassung ermöglicht es diese Vorschrift auch, Bietrechte einzelner Teilnehmer an der Auktion zu beschränken,
vgl. hierzu Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rdnr. 219 ff..
Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG einen Antragsteller sogar vollständig von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn zu erwarten ist, dass durch dessen erfolgreiches Gebot ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt gefährdet wird und sich die abstrakte Beschränkung von Bietrechten gegenüber dem vollständigen Ausschluss eines oder mehrerer Antragsteller als eine Maßnahme geringeren Gewichts und geringerer Eingriffsintensität darstellt. Es folgt auch daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung von Frequenzen gem. § 52 Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen unter Berücksichtigung aller in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele sicherstellen muss. Kommt die Bundesnetzagentur zum Ergebnis, dass ohne die Beschränkung von Bietrechten die Regulierungsziele gefährdet sind, z.B. weil nicht auszuschließen ist, dass einzelne Bieter eine Frequenzausstattung erwerben könnten, die sich im Ergebnis wettbewerbshindernd auswirken könnte, hat sie daher im Rahmen ihrer nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG gegebenen Aufgabe, die Vergabebedingungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festzulegen, auch die Befugnis, Bietrechte zu beschränken.
Auch bei der Frage, ob und in welchem Umfang hiernach Bietrechte beschränkt werden sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich in Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen zu den Beurteilungsspielräumen bei der Anordnung und der Wahl des Vergabeverfahrens wiederum daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob im Hinblick auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG Bietrechte zu beschränken sind, in erheblichem Umfang wertende und prognostische Elemente enthält. Das Telekommunikationsgesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG die Festlegung der Regeln für das Versteigerungsverfahren lediglich an die Erfordernisse der Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Diskriminierungsfreiheit bindet und auf weitere konkrete normative Vorgaben verzichtet,
vgl. VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2002 - 11 K 9775/00 -, MMR 2003, 61-64, Rdnr. 37 ff; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 17; Koenig: Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe der Frequenzen aus der Digitalen Dividende, K&R 2009, 696-701, 700.
Gemessen hieran ist die in Ziffer IV.3.2 getroffene Beschränkung der Bietrechte und die damit korrespondierenden Regelungen zu den "Lot Ratings" in Ziffer V.1.5 nicht zu beanstanden. Insbesondere ist diese Beschränkung nicht deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur keine darüber hinausgehende weitere Beschränkung zu Lasten der D- Netzbetreiber angeordnet hat. Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, die Bundesnetzagentur habe es versäumt sicherzustellen, dass keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb geschaffen würden. Sie habe die Bietrechtsbeschränkungen einseitig zu Gunsten der D- Netzbetreiber ausgestaltet und damit rechtswidrig eine Gefährdung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt hingenommen. Sie habe es schon versäumt zu ermitteln, ob bei bestimmten Ergebnissen der Auktion solche Gefahren drohten. Dies wäre aber zwingend gewesen, weil das Bundeskartellamt Hinweise auf eine gemeinsame Marktbeherrschung der D- Netzbetreiber gesehen habe und somit Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf dem relevanten Markt kein funktionierender Wettbewerb bestehe. Grundsätzlich habe die Bundesnetzagentur seit dem GSM- Konzept auch anerkannt, dass die unterschiedliche Ausstattung der D- und E- Netzbetreiber mit Frequenzen unterhalb von 1 GHz zu einer wettbewerblichen Chancenungleichheit führe. Diese Ungleichheit würde sich noch erheblich verstärken, wenn die D- Netzbetreiber - was wahrscheinlich sei - ihre Bietrechte maximal ausnützten und jeweils 2 x 10 MHz der Frequenzen ersteigern würden. Sie verfügten dann im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz insgesamt über jeweils 2 x 22,4 MHz. Die Klägerin könne in diesem Szenario auf maximal 2 x 15 MHz kommen oder aber - bei einem Erfolg der anderen E- Netzbetreiberin - nicht über den derzeitigen Bestand von 2 x 5 MHz hinauskommen. Der damit zu erwartende Nachteil wiege besonders schwer, weil auch aus der Sicht der Bundesnetzagentur eine Zuteilung von mehr als 2 x 5 MHz für eine effiziente Versorgung der ländlichen Räume erforderlich sei. Das führe zwangsläufig dazu, dass bei dem zu erwartenden Ausgang der Auktion mindestens einer der vier Mobilfunknetzbetreiber kein ausreichendes Spektrum im Bereich von 800 MHz erhalten werde.
Unabhängig davon liege eine Diskriminierung der E- Netzbetreiber auch darin, dass diese unter Berücksichtigung des von ihnen gehaltenen Bestandes an Frequenzen unterhalb von 1 GHz nur auf maximal 2 x 20 MHz, die D- Netzbetreiber aber auf maximal 2 x 22,4 MHz kommen könnten. Dies widerspreche der von der Bundenetzagentur zugleich getroffenen Regelung, dass unter Berücksichtigung der bestehenden Frequenzausstattungen im Bereich von 900 MHz die Bietrechte auf eine Ausstattung von 2 x 20 MHz beschränkt würden. Für die D- Netzbetreiber seien die Bietrechte damit auch mathematisch falsch festgesetzt worden. Widersprüchlich sei die Beschränkung der Bietrechte der D- Netzbetreiber auf (nur) 2 x 10 MHz deshalb, weil sie mit dem Erfordernis dieser Mindestausstattung für eine effiziente Frequenznutzung begründet werde, von der Festlegung einer entsprechenden Grundausstattung gem. § 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TKG aber abgesehen worden sei.
Auch die Möglichkeiten der sog. Bandbreitenaggregation habe die Bundesnetzagentur nicht hinreichend gewürdigt. Diese ermögliche eine technische Verbindung der Frequenzen im 800 MHz- Band mit solchen im 900 MHz- Spektrum und gewährleiste deswegen auch unter der Annahme, dass ein Spektrum von mindestens 2 x 10 MHz aus Effizienzgründen erforderlich sei, für Netzbetreiber mit Frequenzen im Spektrum von 900 MHz einen sinnvollen Einsatz von weniger als 2 x 10 MHz im Spektrum von 800 MHz. In diesem Zusammenhang habe die Bundesnetzagentur fälschlich angenommen, die technische Verfügbarkeit der Bandbreitenaggregation sei nicht hinreichend prognostizierbar, und den damit für die D- Netzbetreiber möglicherweise verbundenen Aufwand fehlgewichtet. Zumindest hätte die Bundesnetzagentur in den Versteigerungsbedingungen Vorsorge dafür treffen müssen, dass spätestens dann, wenn die Bandbreitenaggregation zur Verfügung stehe, die D- Netzbetreiber auf einen Teil ihres Spektrums verzichten müssten. Ob die D- Netzbetreiber tatsächlich die Absicht hätten, das 900 MHz - Band auch für Bandbreitenaggregation zu nutzen, sei unerheblich, und der Hinweis darauf, dass eine erneute Überprüfung der wettbewerblichen Rahmenbedingungen bis 2016 im Rahmen der Flexibilisierung der Nutzung der GSM- Frequenzen erfolge, sei verfehlt.
Diese Einwände der Klägerin führen nicht zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Bietrechtsbeschränkungen. Die Bundesnetzagentur hat die Spektrumskappe insbesondere im Hinblick auf die Regulierungsziele eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) für geboten erachtet (S. 3686, 5. Absatz). Sie hat es zur Sicherstellung eines chancengleichen Zugangs zu den Frequenzen im 800 MHz- Spektrum zunächst für erforderlich gehalten zu vermeiden, dass ein einziger Bieter diese Frequenzen ersteigern kann, und darauf abgestellt, dass einerseits sichergestellt werden solle, dass ein Neueinsteiger eine Chance erhalte, und dass andererseits auch den vier bestehenden Mobilfunkunternehmen die Möglichkeit des Zugangs zu diesen Frequenzen eröffnet werden solle (Seite 3686 f). Die Bundesnetzagentur hat es dementsprechend angesichts der relativ geringen Menge an verfügbarem Spektrum von insgesamt (nur) 2 x 30 MHz (gepaart) für sachgerecht gehalten, zunächst eine Obergrenze von 2 x 20 MHz (gepaart) festzulegen. Dies - so die Bundesnetzagentur - gebe einerseits einem potentiellen Neueinsteiger die Möglichkeit, eine hinreichende Ausstattung für einen kostengünstigen Netzaufbau zu erwerben. Andererseits gebe dies auch den etablierten Netzbetreibern die Chance, zusätzliches Spektrum unter 1 GHz zu erhalten. In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur den Umstand, dass die bestehenden Mobilfunknetzbetreiber bereits über Flächenfrequenzen im Bereich 900 MHz verfügen, ausdrücklich gewürdigt und ausgeführt, dass es gerechtfertigt sei, diese Ausstattungen grundsätzlich auf die Spektrumskappe anzurechnen mit der Folge, dass die etablierten Netzbetreiber nicht auf 2 x 20 MHz (gepaart) bieten können sollten, sondern dass sich deren Bietrechte grundsätzlich um das bereits bei 900 MHz zugeteilte Spektrum verringern sollten. Dass sich daraus rein rechnerisch für die D- Netzbetreiber eine Kappe von 2 x 7,6 MHz ergebe, hat die Bundesnetzagentur gesehen (S. 3687, letzter Absatz) und vor dem Hintergrund, dass nur 2 x 5 MHz- Blöcke zur Versteigerung kommen sollen, auch eine weitere Beschränkung der Bietrechte der D- Netzbetreiber auf nur 2 x 5 MHz erwogen. Sie hat dies jedoch im Hinblick darauf, dass nach ihrer Einschätzung künftige Breitbandtechniken im Rahmen effizienter Infrastrukturinvestitionen mit größerem Nutzen eingesetzt werden können, wenn Spektrum von mehr als 2 x 5 MHz zugeteilt sind, für nicht geeignet gehalten (S. 3688, 1. Absatz). Dies hat sie auch im Hinblick auf das mit der Vergabe der Frequenzen im Bereich von 800 MHz vornehmlich verfolgte Ziel der Versorgung des ländlichen Raums mit breitbandigen Internetanschlüssen begründet und ausgeführt, dass hohe Kapazitäten kostengünstiger mit einer Bandbreite von mehr als 2 x 5 MHz realisiert werden können. Gerade im Hinblick auf die mit dem Erwerb verbundenen Versorgungsverpflichtungen sollten deswegen alle Bieter die Möglichkeit erhalten, mindestens 2 x 10 MHz (gepaart) zu ersteigern (S. 3689, 3. Absatz).
Die Bundesnetzagentur hat sich ausweislich der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung auch mit dem auf die geänderte GSM- Richtlinie gestützten Einwand des Erfordernisses einer weiteren Angleichung der Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber, insbesondere mit der Forderung nach einer Abgabe von Frequenzen im 900 MHz- Band seitens der D- Netzbetreiber zu Gunsten der E- Netzbetreiber, befasst. Dabei ist sie aufgrund der Annahme, dass auch die GSM- Angebote noch mittel- bis langfristig nachgefragt würden, zu der Einschätzung gekommen, dass die gesamten 900 MHz- Frequenzen auch noch mittel- bis langfristig für GSM- Dienstleistungen genutzt würden. Sie hat daraus den Schluss gezogen, dass die Möglichkeit einer Abgabe von GSM- Frequenzen seitens der D- Netzbetreiber in ihre Erwägungen zur Ausgestaltung der Spektrumskappe nicht einbezogen werden können, und im Hinblick darauf in der Möglichkeit, dass die D- Netzbetreiber jeweils mehr als 20 MHz an Spektrum unterhalb von 1 GHz erhalten können, keine Diskriminierung von E- Netzbetreibern und Neueinsteigern gesehen (S. 3690, 1. Absatz).
Auch die durch die Möglichkeiten der Aggregation von Spektrum im Bereich von 900 MHz und im Bereich von 800 MHz gegebenen Auswirkungen hat die Bundesnetzagentur geprüft und in ihre Erwägungen zur Spektrumskappe einbezogen. Sie ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass eine Zusammenlegung von Frequenzen zeitlich - vor allem im Hinblick auf die zu erfüllenden Versorgungspflichten - als auch im Bezug auf die erzielbaren Übertragungsraten noch nicht als Alternative zugrunde gelegt werden könne. Sie hat dies mit den derzeit noch nicht abgeschlossenen Standardisierungsarbeiten, die eine verlässliche Prognose zur Verfügbarkeit von LTE- Technik mit Bandbreitenaggregation noch nicht zuließen, und weiter damit begründet, dass selbst bei einer Verfügbarkeit derzeit nicht von einer Gleichwertigkeit mit einem einheitlichen Block á 2 x 10 MHz bei 800 MHz ausgegangen werden könne, da sich die derzeitigen Diskussionen zur Bandbreitenaggregation lediglich auf den Sendefrequenzbereich der Basisstationen (downlink) bezögen, nicht aber auf den Sendefrequenzbereich der Endgeräte (uplink) (S. 3688 f).
Die Bundesnetzagentur hat damit den Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die durch die bisherigen ungleichen Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber im Bereich unterhalb von 1 GHz gegebene Wettbewerbssituation und die von der Klägerin bei dem von ihr befürchteten Ausgang der Auktion gesehenen Wettbewerbsverzerrungen hat die Bundesnetzagentur bedacht und ohne Verstoß gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe, insbesondere ohne Verstoß gegen das Willkürverbot, in Abwägung mit gegenläufigen Belangen - hier dem Interesse an Chancen für einen Neueinsteiger und dem Interesse daran, dass auch die D- Netzbetreiber Zugang zu ausreichendem Spektrum für die Flächenversorgung erhalten sollen - zurückgestellt. Dies ist nachvollziehbar und vor allem vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber in § 52 Abs. 1 Satz 1 TKG im Rahmen der Frequenzordnung dem Gesichtspunkt der effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen und damit dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG Vorrang gegenüber den übrigen Regulierungszielen eingeräumt hat, voll umfänglich vertretbar. Dabei hat die Bundesnetzagentur den von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Belang der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) auch nicht unberücksichtigt gelassen, sondern in ihre abwägende Beurteilung eingestellt und zum Anlass genommen, die Bietrechte der D- Netzbetreiber und der E- Netzbetreiber zu Gunsten letzterer unterschiedlich auszugestalten. Die Einwände der Klägerin laufen demgegenüber darauf hinaus, dass der von ihr für notwendig erachtete (vollständige) Ausgleich der derzeit gegebenen ungleichen Frequenzausstattungen der D- und E-Netzbetreiber bei den Frequenzen unterhalb von 1 GHz in jedem Fall prioritär zu sein und sich im Abwägungsprozess gegen alle anderen Belange durchzusetzen habe. Dem ist nicht zu folgen. Selbst wenn man der Klägerin darin beitreten wollte, dass der Gesichtspunkt der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) für einen solchen Ausgleich streitet, wäre damit nämlich nur ein Belang gekennzeichnet, der im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung zu finden hätte. Dass das Abwägungsergebnis dabei in rechtmäßiger Weise auch anders hätte ausfallen können, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Entscheidungen.
Die Bundesnetzagentur ist bei ihrer darauf bezogenen Beurteilung auch nicht von falschen oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen. Soweit die Klägerin ihr in dieser Hinsicht entgegenhält, falsche Annahmen zur technischen Verfügbarkeit von Bandbreitenaggregation zu Grunde gelegt zu haben, ist zunächst festzustellen, dass die Bundesnetzagentur insoweit die grundsätzliche Möglichkeit von Bandbreitenaggregation nicht in Abrede gestellt, sondern festgestellt hat, dass die Verfügbarkeit dieser Technik nicht verlässlich prognostizierbar sei, während die Klägerin dem unter Hinweis auf eine von ihr in Auftrag gegebenen Expertise von Prof. Dr. Dr. X. entgegenhält, dass diese Technik voraussichtlich Anfang 2013 zur Verfügung stehe. Wie die Verwendung der Begriffe der "nicht verlässlichen" Prognose und der "voraussichtlichen" Verfügbarkeit bereits indiziert, beruhen aber auch diese unterschiedlichen Aussagen auf Einschätzungen zukünftig eintretender Entwicklungen, die - auch wenn sie durch Tatsachen untermauert sind - in vertretbarer Weise unterschiedlich ausfallen können. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Einschätzung der Bundesnetzagentur zu den Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation nicht nur auf einer (ihrer Auffassung nach nicht verlässlichen) Prognose der zeitlichen Verfügbarkeit, sondern auch auf der Annahme fehlender Gleichwertigkeit und Umsetzungshindernissen beruht. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur sich insoweit auch auf die Angaben der Netzbetreiber, nach denen derzeit entsprechende Flexibilisierungen im 900 MHz- Bereich nicht geplant seien, gestützt hat. In diesem Zusammenhang fällt ins Gewicht, dass die derzeitigen Nutzungsrechte im 900 MHz- Band bis 2016 befristet sind und sich die Prognose der Bundesnetzagentur somit auch auf den Zeitraum bis 2016 beschränken durfte. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass Flexibilisierungsanträge bislang nicht gestellt wurden und solche nach Angaben der Netzbetreiber derzeit auch nicht zu erwarten sind, durchaus indizielle Bedeutung zu, zumal die damit verbundenen Umstrukturierungen im Netz mit zusätzlichem Aufwand verbunden sind und - unstreitig - auch auf längere Sicht noch eine große Nachfrage nach den derzeit im Markt weit verbreiteten, im 900 MHz- Bereich angesiedelten GSM Angeboten besteht. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar und vertretbar, wenn die Bundesnetzagentur die sich zukünftig möglicherweise ergebenden Möglichkeiten der Zusammenfügung von Spektrum im Bereich von 900 MHz mit Spektrum im Bereich von 800 MHz zu einem einheitlichen Block nicht zum Anlass genommen hat, die Bietrechte der D- Netzbetreiber auf einen geringeren Umfang als 2 x 10 MHz zu beschränken.
Da sich die Klage im Hauptantrag (Antrag zu 1) und in den Hilfsanträgen zu 2 und zu 3 damit insgesamt als unbegründet erweist, weil die mit der vorliegenden Klage angegriffenen Entscheidungen rechtmäßig sind, haben auch die auf dieselben materiell- rechtlichen Erwägungen gestützten Hilfsanträge zu 4 und zu 5 keinen Erfolg. Bei festgestellter Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidungen besteht kein Anspruch auf Aufhebung bzw. erneute Entscheidung der mit der Allgemeinverfügung unter Ziffern IV und V getroffenen Regelungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat ( § 35 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG
§§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG
§§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG
§§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§§ 132 ff. TKG
§ 10 VwVfG
§ 61 TKG
§ 132 TKG
§ 10 TKG
§ 47 TKG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 6 Satz 1TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Satz 2 VwVfG
§ 55 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 5 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 132 Abs. 1 und 3 TKG
§ 61 Abs. 2 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 52 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 61 Abs. 4 und 5 TKG
§ 2 Abs. 3 FreqBZPV
§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 TKG
§ 57 Abs. 1 TKG
§ 62 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 63 Abs. 5 TKG
§ 61 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 52 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 TKG
Art. 82 EG
Art. 86 Abs. 1 EG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 1558
DVBl 2006, 842
BVerfGE 88, 40
BVerfGE 103, 142
BVerwGE 129, 27
BVerwGE 131,41
21 L 1861/09
6 C 4.09
10 C 6.04
1 BvR 167/87
2 BvR 1444/00
3 C 8.06
6 C 42.06
6 C 38.07
13 A 2395/07
6 C 15.07
11 K 9775/00