Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2020-04-17, Aktenzeichen 2 B 7/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:170420B2B7.20.0

Tenor:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. Oktober 2019 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die auf einen Verfahrensfehler und auf grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 67 Satz 1 LDG NW und § 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Der 1966 geborene Beklagte steht als Polizeikommissar im Dienst des klagenden Landes. Mit Bescheid vom 13. November 2008 stellte die zuständige Behörde beim Beklagten ab dem 18. September 2008 eine Behinderung mit einem Grad der Behinderung von 30 fest. Im Jahr 2011 wurde der Grad der Behinderung auf 40 heraufgesetzt. Auf seinen am 16. Oktober 2017 eingegangenen Antrag wurde der Beklagte mit Bescheid vom 17. Januar 2018 ab dem Eingangsdatum einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Mit weiterem Bescheid vom 10. September 2018 wurde beim Beklagten auf seinen Antrag vom 26. Februar 2018 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. In den Gründen des Bescheids heißt es, aufgrund der vorgelegten Unterlagen sei belegt, dass bereits ab dem 1. November 2008 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt werden könne.
Im April 2011 wurde der Beklagte wegen gemeinschaftlichen Betrugs rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Der Beklagte hatte zusammen mit der Mitangeklagten bei einer Bank durch Vorspiegelung falscher, durch gefälschte Unterlagen vermeintlich belegter, Tatsachen die Auszahlung eines Kredits i.H.v. 30 000 € an die Mitangeklagte veranlasst. Mit weiterem Urteil vom September 2015 verurteilte das Amtsgericht den Beklagten wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen.
Die am 2. Februar 2017 erhobene Disziplinarklage umfasst außer den Sachverhalten der beiden strafgerichtlichen Verurteilungen den weiteren Vorwurf, der Beklagte habe im Krankenstand ohne Genehmigung einer Nebentätigkeit ein Hotel als Geschäftsführer geleitet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Das behördliche Disziplinarverfahren weise keine wesentlichen Mängel auf. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Disziplinarklage Anfang Februar 2017 hätten beim Beklagten die Voraussetzungen für eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht vorgelegen. Für den Kläger habe auch nicht aufgrund des ihm bekannten Feststellungsbescheids aus dem Jahr 2008 oder wegen der in den Blick genommenen, aber vom Beklagten abgelehnten Teilnahme des Vertrauensmanns für Schwerbehinderte im Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX a.F. im Jahr 2008 Veranlassung bestanden, diesen im Disziplinarverfahren zu beteiligen. Durch den Betrug und die falsche eidesstattliche Versicherung sowie durch die ungenehmigte Nebentätigkeit habe der Beklagte ein einheitlich zu beurteilendes schwerwiegendes sowohl außer- als auch innerdienstliches Dienstvergehen begangen. Wegen dieses schweren Dienstvergehens sei der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
2. Das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht leidet nicht an dem vom Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel.
Der Begriff des Verfahrensmangels im Sinne des § 67 Satz 1 LDG NW und § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erfasst Verstöße des Gerichts gegen verwaltungsprozessrechtliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze. Ein davon prinzipiell zu unterscheidender - wesentlicher - Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens oder der Disziplinarklageschrift zieht einen Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nach sich, wenn das Verwaltungsgericht die sich aus § 54 Abs. 3 Satz 1 LDG NW ergebende Verpflichtung verletzt hat, auf die Beseitigung eines wesentlichen Mangels durch den Dienstherrn hinzuwirken. Diese Verpflichtung gilt nach § 65 Abs. 1 Satz 1 LDG NW auch für das Berufungsgericht. Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kann nur der gerichtliche Verstoß gegen § 54 Abs. 3 Satz 1 LDG NW sein, nicht aber der Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens oder der Disziplinarklageschrift selbst (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 2 C 15.09 - BVerwGE 137, 192 Rn. 18 f.; Beschlüsse vom 26. Februar 2008 - 2 B 122.07 - Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 2 Rn. 3 und vom 20. Dezember 2016 - 2 B 127.15 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 64 Rn. 6).
In Bezug auf die Frage der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor der Erhebung der Disziplinarklage ist dem Oberverwaltungsgericht kein Verfahrensfehler unterlaufen.
Das behördliche Disziplinarverfahren im Sinne von § 54 Abs. 1 LDG NW endet nach dem Gesetz mit dem Treffen der Abschlussentscheidung (vgl. Kap. 3 des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen), hier die Erhebung der Disziplinarklage nach § 35 LDG NW. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Disziplinarklage am 2. Februar 2017 bestimmte § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der damals geltenden Fassung (Gesetz vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1046, nunmehr § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX), dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderte Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören und er ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen hat. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung lag kein Bescheid der zuständigen Stelle vor, mit dem beim Beklagten ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt oder der Beklagte einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird der mit der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bezweckte Schutz der Schwerbehinderten und der diesen gleichgestellten Menschen nicht von Amts wegen gewährt. Vielmehr ist aus dem Erfordernis eines Antrags für die Feststellung einer Behinderung ebenso wie für die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zu schließen, dass der gesetzliche Schutz nicht ohne Weiteres eintritt, sondern von dem schwerbehinderten Menschen in Anspruch genommen werden muss. Die allein dem Betroffenen zuerkannte Befugnis, das Feststellungsverfahren in Gang zu setzen, dient dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts, das den Status als Schwerbehinderter oder als einem Schwerbehinderten Gleichgestellten umfasst. Dem Schutzbedürftigen, der den ihm zustehenden Schutz - aus welchen Gründen auch immer - nicht in Anspruch nehmen will, ist aus diesem Grund der Schutz nicht aus Fürsorgegründen "aufzudrängen" (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 - BVerwGE 81, 84 <86 f.>.). Eine Maßnahme, die vom Dienstherrn in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten diesem gegenüber getroffen wird, ist daher nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig, wenn der Beamte es unterlassen hat, den Dienstherrn von der Schwerbehinderung oder der Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten in Kenntnis zu setzen (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 - 2 B 79.10 - Rn. 5).
Hat der betroffene Beamte die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung beantragt, so besteht bei entsprechender Information des Dienstherrn auch die Möglichkeit, dass die Schwerbehindertenvertretung auf Antrag des Betroffenen vorsorglich angehört wird. Dieser Anhörung ist aber der Vorbehalt immanent, dass das Verfahren tatsächlich zu einer Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft oder zu einer Gleichstellung führt. Auch diese Variante setzt voraus, dass der Dienstherr von dieser Antragstellung im Vorfeld der Maßnahme im Sinne von § 95 Abs. 2 SGB IX a.F. informiert worden ist.
Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Veränderung seines Behindertenstatus erst längere Zeit nach der Erhebung der Disziplinarklage am 2. Februar 2017 beantragt, im Oktober 2017 die Gleichstellung und im Februar 2018 die Erhöhung des Grades der Behinderung auf 50.
Nach diesen Rechtsgrundsätzen kommt auch dem Bescheid vom 10. September 2018, mit dem beim Beklagten ein Grad der Behinderung von 50 rückwirkend bereits ab dem 1. November 2008 festgestellt wurde, für die Frage der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Vorfeld der Erhebung der Disziplinarklage keine Bedeutung zu. Zwar bietet § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX in der Fassung des Bundesteilhabegesetzes vom 23. Dezember 2016 (Art. 2 Nr. 2 Buchst. b, BGBl. I S. 3234) die rechtliche Grundlage für die von einem Betroffenen beantragte Feststellung, dass ein Grad der Behinderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Stellung des Antrags vorgelegen hat, wenn dafür ein besonderes Interesse glaubhaft gemacht wird. Denn diesen Antrag hat der Beklagte erst am 26. Februar 2018 - und damit mehr als ein Jahr nach der Erhebung der Disziplinarklage - gestellt. Für die Frage der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor der Erhebung der Disziplinarklage kommt es auf die dem Betroffenen bis dahin zuerkannten und dem Dienstherrn auch bekannt gemachten Eigenschaften oder auf den bekannt gegebenen Antrag an, auf den der Dienstherr mit einer vorsorglichen Anhörung der Vertretung zu reagieren hat.
3. Die Rechtssache hat auch nicht die vom Beklagten geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Denn die Frage der Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F. ist, wie vorstehend ausgeführt, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts geklärt. Ein erneuter Klärungsbedarf wird in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW erhoben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 BDG
§ 96 VwGO
§ 35 LDG
§ 75 LDG NRW
§ 67 Satz 1 LDG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 54 Abs. 3 Satz 1 LDG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 54 Abs. 1 LDG
§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 192
BVerwGE 81, 84
2 C 15.09
2 B 122.07
2 B 127.15
5 C 67.85
2 B 79.10