Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-28, Aktenzeichen 8 Ca 5713/14
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2015:0128.8CA5713.14.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 22.09.2014 nicht beendet worden ist.
2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Serviceleiter im Hause der E. weiter zu beschäftigen.
3.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2014 weitere 1.380,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2014 zu zahlen.
4.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2014 zu zahlen.
5.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen.
6.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
7.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
8.Streitwert: 34.134,29 €.
9.Soweit die Berufung nicht bereits kraft Gesetzes zulässig ist (§ 64 Abs. 2 Buchst. b) und c) ArbGG), wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 61-jährige, verheiratete Kläger ist seit dem 01.11.1991 zuletzt auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 01.02.2007 (Blatt 6 bis 9 der Gerichtsakte) als Serviceleiter im Hause der E. mit einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 3.944,25 €, das sich aus dem Festgehalt von 3.597,00 € brutto, einer Funktionszulage in Höhe von 200,00 € brutto sowie dem Arbeitgeberzuschuss zum Versicherungsbeitrag in Höhe von 147,25 € brutto zusammensetzt, bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, bzw. bei deren Rechtsvorgängern tätig. In § 1 des Anstellungsvertrages haben die Parteien den Konzerneintritt auf den 01.11.1991 festgelegt und außerdem geregelt, dass das Vertragsverhältnis mit der Beklagten am 01.03.2007 beginnt. Seit dem 01.11.1991 ist der Kläger immer an der gleichen Arbeitsstelle, im Casino der E., beschäftigt worden. Der Kläger ist ein schwer behinderter Mensch mit einem GdB von 50.
Am 13.08.2014 um ca. 13:00 Uhr prostete der Kläger den Mitarbeiterinnen B. und T. mit einem Glas Portwein zu und trank es danach aus.
Mit Schreiben vom 04.09.2014 (Blatt 37 f. der Gerichtsakte), das am 05.09.2014 beim M. einging, beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung des Klägers.
Mit Schreiben vom 22.09.2014 (Blatt 39 f. der Gerichtsakte), das der Beklagten am 24.09.2014 zuging, teilte der M. der Beklagten mit, dass die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers gemäß § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als erteilt gilt.
Mit Schreiben vom 22.09.2014 (Blatt 4 der Gerichtsakte) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 24.09.2014 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen, der Beklagten am 01.10.2014 zugestellten Klage.
Für den Monat September 2014 zahlte die Beklagte am 24.11.2014 lediglich 2.563,76 €, weitere Zahlungen leistete die Beklagte für die Monate September, Oktober, November und Dezember 2014 nicht.
Der Kläger ist der Auffassung, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, ein wichtiger Grund für den Ausspruch dieser Kündigung sei nicht gegeben. Außerdem sei die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Mit den Zahlungsanträgen macht der Kläger die Gehälter für die Monate September, Oktober, November und Dezember 2014 geltend. Er führt aus, für den Monat September 2014 habe die Beklagte lediglich bis zum 22. gezahlt, so dass noch ein Restbetrag in Höhe von 1.380,48 € brutto offenstehe. Für die Monate Oktober, November und Dezember 2014 habe er Anspruch auf sein monatliches Einkommen in Höhe von 3.944,25 €.
Der Kläger beantragt
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 22.09.2014 nicht beendet worden ist,
2.die Beklagte zu verpflichten, ihn für den Fall des Obsiegens zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Serviceleiter im Hause der E. weiter zu beschäftigen,
3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.563,76 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.09.2014 zu zahlen,
4.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat September 2014 weitere 1.380,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2014 zu zahlen,
5.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Oktober 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2014 zu zahlen,
6.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat November 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2014 zu zahlen,
7.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Dezember 2014 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2015 zu zahlen.
Die Parteien haben übereinstimmend den Klageantrag zu Ziffer 3) über 2.563,76 € brutto wegen Erfüllung für erledigt erklärt.
Hinsichtlich der verbleibenden Klageanträge beantragt die Beklagte,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die ausgesprochene Kündigung sei rechtswirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Die Beklagte behauptet, am 02.09.2014 habe ihre Mitarbeiterin, Frau T. den Termin mit dem Kläger gegen 12:00 Uhr abgebrochen, weil der Kläger extrem nach Alkohol gerochen habe. Hierüber habe die Mitarbeiterin den Betriebsleiter informiert. Bei ihr gebe es ein konzernweites anonymes Meldewesen. Hierüber habe es einen anonymen Hinweis auf Alkoholmissbrauch des Klägers während der Arbeitszeit gegeben. Beide Vorfälle seien Gegenstand eines Personalgesprächs am 04.09.2005 gewesen. Außerdem sei in diesem Gespräch der folgende Sachverhalt angesprochen worden, der letztlich den Ausschlag zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gegeben habe: Nachforschungen der Frau H. anlässlich des Zuprostens durch den Kläger am 13.08.2014 hätten ergeben, dass es sich bei der Flasche, aus der der Portwein seitens des Klägers entnommen worden sei, um eine Flasche aus ihrem Bestand gehandelt habe. Insbesondere der kündigungsberechtigte Personaldirektor, Herr C., habe von diesem Sachverhalt erstmals in dem Personalgespräch erfahren. Der Kläger habe in dem Personalgespräch vom 04.09.2014 eingeräumt, während der Arbeit Alkohol zu konsumieren. Er habe sich allerdings dahingehend eingelassen, dies nur dann zu tun, wenn ein Gast die Qualität bemängele oder er eingeladen werde. Weitere Angaben habe der Kläger weder im Hinblick auf seinen Alkoholkonsum während der Arbeit noch in Bezug auf die Herkunft des von ihm konsumierten Alkohols gemacht. Von den kündigungsrelevanten Tatsachen habe sie erstmalig im Personalgespräch vom 04.09.2014 in einer ihr zuzurechnenden Weise über Herrn C. Kenntnis erlangt. Nachdem sie das Schreiben des M. vom 22.09.2014 per Telefax am 22.09.2014 erhalten habe, habe sie noch am selben Tage die Kündigung ausgesprochen. Die Kündigung sei verhaltensbedingt aufgrund eines vollendeten und beendeten Diebstahls im Sinne des § 242 StGB ausgesprochen worden. Spätestens in dem der Kläger unberechtigterweise den Portwein aus ihren Bestand getrunken habe, habe er den Tatbestand des Diebstahls erfüllt. Der Verzehr von alkoholischen Getränken sei in ihren Betrieben insbesondere während der Arbeitszeit untersagt. Vor diesem Hintergrund sei dem Kläger klar gewesen, dass er nicht berechtigt sei, den Portwein zu verzehren. Die Beklagte meint, die Begehung eines Diebstahls zum Nachteil des Arbeitgebers stelle eine gravierende arbeitsvertragliche (Neben-)Pflichtverletzung dar. Diese sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu tragen. Auch die gebotene Interessenabwägung geht zum Nachteil des Klägers aus. Zu seinen Gunsten sei zwar eine relativ lange Unternehmenszugehörigkeit zu berücksichtigen, gleichwohl habe der Kläger durch sein Verhalten insbesondere durch das Zuprosten zu den Mitarbeiterinnen vor dem Trinken des Portwein sehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm ganz offensichtlich jedwede Form von Unrechtsbewusstsein fehle. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist sei danach nicht zumutbar. Die Beklagte weist des Weiteren darauf hin, dass die Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten sei.
In Erwiderung auf die Kündigungsbegründung der Beklagten behauptet der Kläger, das Gespräch mit Frau T. am 02.09.2014 habe um 10:00 Uhr morgens begonnen und sei abgebrochen worden, weil er gegen 12:00 Uhr erklärt habe, dass er an seine Arbeit müssen, weil die Gäste warteten. Der Kläger bestreitet, in diesem Gespräch extrem nach Alkohol gerochen zu haben. Auch der Vorwurf des Alkoholmissbrauchs wird von dem Kläger bestritten. Am 13.08.2014 habe er einen Aperitif vorzubereiten gehabt und habe auf einem Tablett Portwein, Sherry, Orangen- und Tomatensaft einschenken wollen. Dabei habe er eine neue Flasche Portwein aufmachen müssen. Beim Öffnen habe er einen leichten Korkgeruch wahrgenommen, weshalb er sich entschlossen habe, den Portwein zu verkosten. Hierzu habe er ca. 2 cl in ein Sherry-Glas eingeschenkt, den Mitarbeiterinnen zugeprostet und das Glas ausgetrunken. Da er keinen Korkgeschmack habe feststellen können, habe seine Tätigkeit fortgesetzt. Heute sei ihm bewusst, dass er sich hier falsch verhalten habe. Seinerzeit habe er sich aber keine Gedanken gemacht. Die Menge des genossenen Alkohols habe 2 cl betragen, was einem dem Kunden berechneten Wert von 1,80 € entspräche, ausgehend von einem Preis für ein Glas Sherry mit 5 cl zu 4,50 €. Der Kläger behauptet des Weiteren, die Beklagte hat nicht erst in dem Personalgespräch am 04.09.2014 von dem Vorfall am 13.08.2014 Kenntnis erlangt sondern bereits unmittelbar nach dem 13.08.2014.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2014 beendet worden. Diese Kündigung ist rechtsunwirksam.
1.Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung gilt nicht bereits gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG gewahrt. Gegen die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2014 hat der Kläger sich mit seiner am 24.09.2014 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen, der Beklagten als bald, nämlich am 01.10.2014, zugestellten Klage gewendet.
2.Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam, da kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist. Es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist. Ob die Beklagte beim Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 22.09.2014 die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat, kann vorliegend dahinstehen, da es bereits an dem gemäß § 622 Abs. 1 BGB erforderlichen wichtigen Grund zum Ausspruch dieser Kündigung fehlt.
a.Soweit die Beklagte sich auf den Diebstahl eines Glases Portwein durch den Kläger zur Begründung ihrer Kündigung berufen, ist dieser Vorwurf nach Auffassung der Kammer nicht geeignet, um eine außerordentliche Kündigung des Klägers rechtfertigen.
aa.Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine "absoluten" Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr. vgl. z.B. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 16)
Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 25). Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 26). Diese Auffassung steht nicht in Widerspruch zu der in § 248a StGB getroffenen Wertung. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob diese - vergleichbar einer staatlichen Maßnahme - als Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktions- gilt das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (st. Rspr. vgl. z.B. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 28).
Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz.30). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 30).
Ob vorliegend eine derart erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vorliegt oder ob der vom Kläger vorgetragene Rechtfertigungsgrund für den "Konsum" des Portweins sein Verhalten als rechtmäßig erscheinen lässt, konnte die Kammer offenlassen. Allerdings sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Beklagte, die die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt, den vom Kläger vorgetragenen Rechtfertigungsgrund hätte widerlegen müssen. Hierzu fehlt jeglicher Sachvortrag.
bb.Die von der Beklagten unter dem 22.09.2014 ausgesprochene Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen keinesfalls gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das von ihr behauptete Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht.
(1).Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 34). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr. vgl. z.B. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 34). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 34). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 36). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 36). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 36).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 37). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 37). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 38). Auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, zitiert nach Juris Rz. 38).
(2).Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ist die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung keinesfalls gerechtfertigt, da sie, selbst wenn eine Pflichtverletzung wie die Beklagte sie annimmt vorgelegen haben sollte, unverhältnismäßig ist. Bei einem geschätzten Wert der vom Kläger verzehrten Ware zwischen 3,00 € und 5,00 € handelt es sich unzweifelhaft um eine geringwertige Sache. Selbst wenn im Betrieb der Beklagten ein Alkoholverbot besteht, ist dieser Vorwurf aufgrund der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers in einem Arbeitsverhältnis, in dem es bisher keinerlei Unregelmäßigkeiten - jedenfalls sind keine derartigen vorgetragen - sondern nur Lob von den Kunden der Beklagten geben hat, absolut überzogen. Eine Abmahnung hätte im vorliegenden Fall vollkommen ausgereicht. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Kläger sein Fehlverhalten in Bezug auf das Zuprosten bereits erkannt und eingeräumt hat. Hieraus wird deutlich, dass der Kläger nicht uneinsichtig oder unbelehrbar ist, so dass anzunehmen ist, dass eine Abmahnung nicht wirkungslos geblieben wäre.
b.Die Beklagte kann die ausgesprochene außerordentliche Kündigung auch nicht damit rechtfertigen, dass der Kläger gegen ein in ihrem Betrieb bestehendes Alkoholverbot verstoßen hat. Selbst wenn der Kläger gegen ein derartiges Alkoholverbot verstoßen hätte, wäre dieser Vorwurf allenfalls nach Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
c.Auch der anonyme Hinweis auf Alkoholmissbrauch im Rahmen des konzernweiten anonymen Meldewesens vermag die ausgesprochene Kündigung keinesfalls zu rechtfertigen. Hier hätte es eines konkreten Sachvortrags dazu bedurft, wann genau der Kläger wo von wem bei einem Alkoholmissbrauch beobachtet worden sein soll. Darüber hinaus hätte es einer Beschreibung der Situation dieses "Alkoholmissbrauchs" bedurft. Auch der Beklagtenvortrag, dass die Mitarbeiterin der Beklagten Frau T. am 02.09.2014 einen Termin mit dem Kläger gegen 12:00 Uhr abgebrochen habe, weil der Kläger extrem nach Alkohol gerochen habe, überzeugt nicht. Zum einen hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, das Gespräch habe gegen 10:00 Uhr begonnen, so dass nicht nachvollziehbar ist, wie der Kläger gegen 12:00 Uhr plötzlich extrem nach Alkohol gerochen haben kann. Der extreme Alkoholgeruch hätte - wenn nicht im Beisein von Frau T. Alkohol konsumiert worden sein sollte - bereits um 10:00 Uhr auffallen müssen. Wäre dieser Geruch tatsächlich derartig extrem gewesen, wäre das Gespräch wohl kaum bis 12:00 Uhr fortgesetzt worden.
3.Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung konnte nicht gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet worden. Da der Kläger ein schwer behinderter Mensch ist, hätte es zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX bedurft. Eine Zustimmung des Integrationsamtes zur ordentlichen Kündigung des Klägers liegt jedoch unstreitig nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auch Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 -- EzA § 611 BGB - Beschäftigungspflicht Nr. 9) aufgestellt hat, konnte der Kläger auch seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Serviceleiter im Haus der E. während der Dauer des Rechtsstreits verlangen.
In einem unangefochten bestehenden Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB, bei dessen Auslegung die Wertentscheidungen des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind. Zu diesen gehört der Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Dagegen verstößt es, wenn dem Arbeitnehmer gegen seinen Willen für längere Zeit ohne besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung zugemutet wird, im Arbeitsverhältnis nur seine Vergütung entgegenzunehmen, ohne sich in seinem Beruf betätigen zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Anspruch in diesem Umfang in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.1955 - 2 AZR 591/54, AP Nr. 2 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht; BAG, Urteil vom 04.06.1964 - 2 AZR 310/63, AP Nr. 13 zu § 626 BGB - Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urteil vom 19.08.1976 - 3 AZR 173/75, AP Nr. 4 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht; BAG, Urteil vom 26.05.1977 - 2 AZR 632/76, AP Nr. 5 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht).
Für das gekündigte Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist hat der Große Senat mit Beschluss vom 27. Februar 1985 (GS 1/84, a.a.O.) für den Fall der nicht offensichtlich unwirksamen Kündigung einen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei der fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses anerkannt, wenn nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Das trifft bei einem streitigen Ende des Arbeitsverhältnisses jedenfalls so lange zu, wie der Ausgang des Streits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss ist. Die Beschäftigung wie die Nichtbeschäftigung haben irreversible Folgen. Bei der gebotenen Interessenabwägung ist das Risiko des ungewissen Prozessausgangs zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Das Prozessrisiko ändert sich aber, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Vielmehr muss der Arbeitgeber für diesen Fall zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung ergibt (vgl. BAG, Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84, a.a.O.; BAG, Urteil vom 13.06.1985 -- 2 AZR 410/84, AP Nr. 19 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht).
Die Beklagte hat im vorliegenden Fall keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ihr überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergibt, so dass von einem überwiegenden Interesse des Klägers an seiner Weiterbeschäftigung auszugehen ist.
III.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für September 2014 in Höhe von 1.380,48 € brutto sowie auf die Zahlung der Vergütung für die Monate Oktober 2014 bis einschließlich Dezember 2014 in Höhe von jeweils 3.944,25 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem Basiszinssatz seit dem Ersten des jeweils folgenden Monats aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. dem Anstellungsvertrag der Parteien sowie §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung vom 22.09.2014 befindet sich die Beklagte seit dem 23.09.2014 mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug, so dass sie verpflichtet ist, diese Zahlungen an den Kläger zu leisten. Im Übrigen diesen Ansprüche seitens der Beklagten auch nicht bestritten worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1, 91a ZPO. Hinsichtlich der Vergütung für den Monat September 2014 für die Zeit vom 1. bis einschließlich 22.09.2014 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Diese Forderung, die der Kläger mit seiner Klageerweiterung vom 17.11.2014 geltend gemacht hat, wurde seitens der Beklagten erst am 24.11.2014 beglichen, so dass ihr die Kosten des Verfahrens auch insoweit aufzuerlegen waren.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 Abs. 3 GKG.
Die Berufung war - soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes zulässig ist (§ 64 Abs. 2 Buchstaben b) und c) ArbGG) - nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen für eine gesonderte Berufungszulassung vorliegend nicht gegeben sind. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
E.

Zitierte Normen: §§ 4, 7, 13 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG
§§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1, 91a ZPO
§§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 Abs. 3 GKG
§ 242 StGB
§ 248a StGB
§ 140 BGB
§ 85 SGB IX
§ 611 BGB
§ 626 BGB
§ 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 541/09
2 AZR 591/54
2 AZR 310/63
3 AZR 173/75
2 AZR 632/76
2 AZR 410/84