Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-15, Aktenzeichen 14 K 230/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0815.14K230.21.00

Tenor:
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz wegen des Ausfalls von Kinderbetreuung.
Der Kläger ist selbstständiger Rechtsanwalt. Er ist verheiratet und hat drei am 7 ... geborene Kinder. Seine Frau ist als angestellte G ... tätig.
Hinsichtlich des Kindes R ... bestand im März und April 2020 ein Betreuungsvertrag mit der P ... . Ab dem 1. Mai 2020 bestand ein Betreuungsvertrag mit der P ... . Hinsichtlich der Kinder X ... bestand bereits ab dem 23. März 2020 ein Betreuungsvertrag mit der P ... .
Die Kindertageseinrichtungen durften aufgrund der Epidemie mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 ab dem 17. März 2020 nicht mehr geöffnet werden, soweit es sich nicht um Notbetreuung von Kindern von Eltern handelte, deren berufliche Tätigkeit für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Lebens insbesondere im Bereich der Gesundheit, Pflege, der öffentlichen Sicherheit und Versorgung erforderlich war (vgl. § 9 der Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Berlin vom 14. März 2020 – SARS-CoV-2-EindmaßnV–, GVBl. S. 210).
Ab dem 22. April 2020 wurde der Betrieb der Kitas stufenweise wieder aufgenommen (vgl. § 11 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 der Vierten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 21. April 2020, GVBl. S. 263). Dafür wurde unter Berücksichtigung der epidemiologischen Situation im Land Berlin über das bisherige Angebot im Rahmen der Notbetreuung hinaus die Gruppe der Kinder, die betreut werden können, erweitert (vgl. § 11 Abs. 5 Satz 4 SARS-CoV-2-EindmaßnV). Näheres hierzu regelte die für Jugend und Familien zuständige Senatsverwaltung (vgl. vgl. § 11 Abs. 5 Satz 5 SARS-CoV-2-EindmaßnV). Danach sollte u.a. ab dem 27. April 2020 die Zwei-Eltern-Regelung für alle als systemrelevant anerkannten Berufe wegfallen (vgl. Schreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie an alle Träger von Kindertageseinrichtungen/Kitaeigenbetriebe vom 17. April 2020, Bl. 116-117 der Gerichtsakte – GA).
Am 1. Juli 2020 beantragte der Kläger bei der Senatsverwaltung für Finanzen des Beklagten Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz bei notwendiger Betreuung zunächst für den Zeitraum vom 30. März bis 1. Juni 2020. Er gab dabei an, dass Homeoffice nur im Umfang von 10 bis 12 Stunden in der Woche möglich gewesen sei. Eine zumutbare Betreuung habe nicht sichergestellt werden können, weil die Großeltern hierfür nicht zur Verfügung ständen und auch sonst keine Betreuungsmöglichkeiten existierten. Er bezifferte den durchschnittlichen monatlichen Verdienstausfall mit 3.687,68 €.
Der Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 2020 auf, Angaben zum Homeoffice und dem Umfang der zumutbaren Nutzung (selbst geschätzte Angaben in Prozent), eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung, dass ein Anspruch auf Notbetreuung nicht bestand, und eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung zum Betreuungsanspruch und zu den Schließzeiten nachzureichen. Er forderte den Kläger außerdem auf, Art und Umfang der Aufträge darzulegen, die aufgrund der Kinderbetreuung nicht wahrgenommen werden konnten und darzulegen und zu begründen, in welchem Umfang die Betreuung erfolgen musste, Homeoffice möglich war (bspw. Angaben in %) bzw. die andere sorgeberechtigte Person die Betreuung übernehmen konnte.
Mit Abschließender Mitteilung vom 12. August 2020 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass ein Entschädigungsanspruch bestehe.
Mit Schreiben vom 13. August 2020 erklärte der Kläger, dass er im Homeoffice nur etwa 5-6 Stunden wöchentlich und somit 10 % der normalen Arbeitszeit habe arbeiten können. Die Kinderbetreuung habe Arbeit nicht mehr als 1-2 Stunden während des Mittagsschlafs der Kinder zugelassen. In der übrigen Zeit sei aufgrund der Aufsichtspflicht sinnvolles Arbeiten nicht möglich gewesen.
Der Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 26. August 2020 erneut dazu auf, eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung, dass ein Anspruch auf Notbetreuung nicht bestand, und eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung zum Betreuungsanspruch und zu den Schließzeiten nachzureichen. Er forderte den Kläger erneut auf, Art und Umfang der Aufträge darzulegen, die aufgrund der Kinderbetreuung nicht wahrgenommen werden konnten und darzulegen und zu begründen, in welchem Umfang die andere sorgeberechtigte Person die Betreuung übernehmen konnte.
Nachdem keine Reaktion des Klägers beim Beklagten einging, teilte der Beklagte mit Abschließender Mitteilung vom 1. Dezember 2020 – dessen Zugang der Kläger bestreitet – mit, dass nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass ein Entschädigungsanspruch bestehe. Das Schreiben enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung.
Ab dem 16. Dezember 2020 fand im Land Berlin ein Regelbetrieb in der Kindertagesbeförderung nicht (mehr) statt; Eltern waren aufgefordert, soweit wie möglich die Betreuung anderweitig zu organisieren und nur in unbedingt notwendigen Fällen in Anspruch zu nehmen (vgl. § 13 Abs. 1 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 14. Dezember 2020 – SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung, InfSchMV –, GVBl. S. 1463; vgl. auch das Schreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie an alle Träger von Kindertageseinrichtungen/Kitaeigen-betriebe vom 14. Dezember 2020, Bl. 118-119 GA).
Mit Schreiben vom 4. Januar 2021 legte der Kläger „Widerspruch“ gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruch ein und stellte vorsorglich einen neuen Antrag. Der nun geltend gemachte Anspruch beziehe sich auf die Zeiträume vom 17. März bis zum 2. Mai 2020 und vom 17. Dezember 2020 bis zum 4. Januar 2021. Er führte aus, dass er seine Umsätze fast ausschließlich durch Beratungstätigkeit für einen Mieterverein und daraus resultierende Gerichtsverfahren für die Mieter generiere. Die Beratungstätigkeit werde mit 55,- € zzgl. Umsatzsteuer vergütet und finde dreimal die Woche für je vier Stunden statt. Im März, April und Dezember 2020 seien insgesamt 32 Stunden ausgefallen. Aufgrund des Ausfalls und der dadurch entgangenen Folgemandate sei ihm ein Schaden von mindestens 4.927,96 € entstanden, den er nunmehr gegenüber dem Beklagten geltend mache.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2021 forderte der Beklagte den Kläger (erneut) dazu auf, eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung, dass ein Anspruch auf Notbetreuung nicht bestand, und eine Bestätigung der Kinderbetreuungseinrichtung zum Betreuungsanspruch und zu den Schließzeiten nachzureichen. Er forderte den Kläger erneut auf darzulegen und zu begründen, in welchem Umfang die andere sorgeberechtigte Person die Betreuung übernehmen konnte.
Mit seiner am 20. April 2021 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehr weiter. Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig und begründet. Er sei in den Zeiträumen vom 17. März bis zum 2. Mai 2020 und vom 17. Dezember 2020 bis zum 4. Januar 2021 durch die angeordnete Schließung der Kitas gezwungen gewesen, seine drei Kleinkinder zu Hause zu betreuen, wodurch ihm ein Schaden in Höhe von 4.927,96 € entstanden sei. Eine Notbetreuung in der Kita habe nicht stattgefunden. Dies sei angesichts der zu dieser Zeit nicht als systemrelevant eingestuften Berufe des Klägers und der Kindesmutter offenkundig und bedürfe keiner weiteren Bescheinigung oder Auskunft. Anwälte hätten erst ab dem 27. April 2020 zu den systemrelevanten Berufen gehört. Ein Anspruch auf Notbetreuung habe im Jahr 2020 aber vorausgesetzt, dass beide Elternteile in systemrelevanten Berufen gearbeitet hätten. Seine Frau arbeite aber als G ... und daher in keinem anerkannt systemrelevanten Beruf. Seine Frau sei im März und April 2020 noch in Elternzeit gewesen, habe aber alleine die Betreuung der drei Kleinkinder nicht übernehmen können. Damit sei eine Person bei Kleinkindern in diesem Alter schlicht überfordert. Eine angemessene Betreuung sei in der angegebenen Altersgruppe nicht durch eine Person möglich. Jedes Kind bewege sich frei und müsse überwacht werden, um keinen Unfall zu erleiden, zudem gefüttert, gewickelt und angezogen werden. Zwei- und Einjährige bewegten sich noch sehr ungeschickt und kletterten auf Möbel, ohne Stürze vermeiden zu können und ohne die Gefährlichkeit von Objekten und Klettereien überhaupt erkennen zu können. Deswegen hätten sie die Betreuung in allen streitgegenständlichen Zeiträumen zusammen übernommen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der Abschließenden Mitteilung der Senatsverwaltung für Finanzen vom 9. Juni 2021 – Gz.: VD EZI 6 - O 1373-1363/2020-3-7 – zu verpflichten, ihm eine Erstattung in Höhe von 4.927,96 € zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unbegründet, da der Kläger die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nicht hinreichend dargelegt habe. In seinem Antrag habe er noch angekreuzt, dass ein Anspruch auf Notbetreuung bestanden habe. Der Antrag sei zudem unvollständig gestellt worden, was dem Kläger bereits mit Schreiben vom 8. Juli 2020 mitgeteilt worden sei. Die dort angeforderten Unterlagen habe der Kläger nie vollständig eingereicht. Die vom Kläger angegebene Möglichkeit von Homeoffice im Umfang von 10 % der normalen Arbeitszeit sei nicht nachvollziehbar. Kleinkinder schliefen unter normalen Umständen ab 20 Uhr, so dass der Kläger täglich zwischen 20 und 23 Uhr hätte arbeiten können. Zusätzlich hätte seine Ehefrau Kinderbetreuungsdienste übernehmen können, so dass weitere Arbeitsmöglichkeiten unter der Woche und am Wochenende bestünden. Während des ersten Lockdowns sei zudem ein dramatischer Mandatsrückgang bei den Rechtsanwälten eingetreten, so dass zu vermuten sei, dass der Kläger ohnehin keine neuen Mandate erhalten hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (vgl. § 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg.
I.
Der Verwaltungsrechtsweg ist aufgrund der aufdrängenden Sonderzuweisung in § 68 Abs. 1 Satz 1 IfSG eröffnet. Nach dieser am 19. November 2020 in Kraft getretenen Vorschrift ist für Streitigkeiten über Ansprüche nach den §§ 56 bis 58 und 65 IfSG gegen das nach § 66 Abs. 1 IfSG zur Zahlung verpflichtete Land der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Eine solche Streitigkeit liegt hier vor.
Die Klage ist zulässig. Sie ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Der Kläger begehrt einen begünstigenden Verwaltungsakt, in welchem der Beklagte über die im vorliegenden Einzelfall dem Kläger seiner Auffassung nach zustehende Entschädigung verbindlich entscheidet und diese dadurch gewährt (vgl. hierzu bereits VG Berlin, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 14 K 631/20 –, juris Rn. 17 m.w.N.).
Die Klagefrist ist hinsichtlich der für den Zeitraum vom 17. März bis 2. Mai 2020 begehrten Entschädigung gewahrt (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Ob es sich bei den „Abschließenden Mitteilungen“ vom 12. August 2020, 1. Dezember 2020 und 9. Juni 2021 um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin handelt und ob die Mitteilung vom 1. Dezember 2020 dem Kläger zuging, kann dabei dahinstehen. Jedenfalls enthielten die Mitteilungen keine Rechtsbehelfsbelehrung und war die hiernach geltende einjährige Klagefrist zum Zeitpunkt der Klageerhebung offenkundig noch nicht verstrichen (vgl. § 58 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO).
Die Klage ist hinsichtlich der für den Zeitraum vom 17. Dezember 2020 bis 4. Januar 2021 begehrten Entschädigung als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig. Danach ist die Klage ohne Durchführung des in den §§ 68 ff. VwGO vorgeschriebenen Vorverfahrens zulässig, wenn über einen Widerspruch oder – was im vorliegenden Rechtsstreit wegen des Ausschlusses des Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO allein in Betracht zu ziehen ist – über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Die Einhaltung der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO ist eine besondere Prozessvoraussetzung, nach deren Ablauf eine daraufhin erhobene Klage unabhängig davon zulässig ist, ob sich die Verzögerung der Verwaltungsentscheidung als unzureichend begründet erweist oder nicht (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2018 – 1 C 18/17 –, juris Rn. 14). Der Kläger beantragte vorliegend mit Schreiben vom 4. Januar 2021 eine dahingehende Erstattung. Die Dreimonatsfrist war bei Klageerhebung am 20. April 2021 abgelaufen. Ein zureichender Grund, dass über den Antrag noch nicht entschieden worden ist, liegt – jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung – nicht darin, dass der Kläger nach Auffassung des Beklagten die für die Entscheidung über den Antrag benötigten Unterlagen nicht vollständig eingereicht hat. Vielmehr war – wie der Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 26. Januar 2021 auch mitteilte – nach ergebnislosem Ablauf der für Nachreichung der geforderten Unterlagen gesetzten Frist auf Grundlage der eingereichten Unterlagen zu entscheiden, was der Beklagte jedoch bislang versäumt hat.
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Die Ablehnung bzw. Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts ist rechtmäßig und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), denn er hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 4.927,96 €.
Als Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrten Entschädigungszahlungen kommt nur § 56 Abs. 1a Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG), hinsichtlich des ersten streitgegenständlichen Zeitraums in der bis zum 22. Mai 2020 geltenden Fassung (zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. März 2020, BGBl. I S. 587) und hinsichtlich des zweiten streitgegenständlichen Zeitraums in der bis zum 30. März 2021 geltenden Fassung (zuletzt – rückwirkend zum 16. Dezember 2020 – geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2020, BGBl. I S. 3136), in Betracht.
Danach erhält eine erwerbstätige Person eine Entschädigung in Geld, wenn erstens Einrichtungen zur Betreuung von Kindern, Schulen oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen werden oder deren Betreten (seit dem 19. November 2020: „auch aufgrund einer Absonderung,“) untersagt wird (seit dem 16. Dezember 2020: „oder wenn von der zuständigen Behörde aus Gründen des Infektionsschutzes Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert werden oder die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben wird“), zweitens die erwerbstätige Person ihr Kind, das das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist, in diesem Zeitraum selbst beaufsichtigt, betreut oder pflegt, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen kann, und drittens die erwerbstätige Person dadurch einen Verdienstausfall erleidet. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
1. Soweit der Kläger eine Entschädigung wegen des Ausfalls von Kinderbetreuung im Zeitraum vom 17. bis 29. März 2020 geltend macht, kommt dies von vornherein nicht in Betracht, da § 56 Abs. 1a IfSG erst mit Wirkung vom 30. März 2020 in das Infektionsschutzgesetz übernommen wurde. Es kann weder dem Änderungsgesetz noch dessen Begründung entnommen werden, dass die Vorschrift auch auf in der Vergangenheit liegende Fälle Anwendung finden soll (anders als bei später folgenden Änderungen des § 56 Abs. 1a IfSG, vgl. VG Bayreuth, Urteil vom 21. Juni 2021 – B 7 K 21.110 –, juris Rn. 23 ff.).
2. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG in den übrigen zu beurteilenden Zeiträumen vorliegen.
Insoweit bestand allerdings hinsichtlich der drei Kinder des Klägers jeweils ein Betreuungsanspruch gegenüber einer Kindertagesstätte im Sinne des § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG. Dies ist durch die im gerichtlichen Verfahren eingereichten Betreuungsverträge sowie die vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der Kindertagesstätten nunmehr hinreichend belegt und wird vom Beklagten auch nicht mehr in Abrede gestellt.
Jedenfalls im Zeitraum vom 30. März 2020 bis zum 24. April 2020 war deren Betreten ferner im Sinne des § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG untersagt. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 9 SARS-CoV-2-EindmaßnV („dürfen nicht geöffnet werden“) und dem Umstand, dass der Kläger und seine Frau keine berufliche Tätigkeit ausüben, bei der ein Anspruch auf Notbetreuung in Betracht kam („berufliche Tätigkeit für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Lebens insbesondere im Bereich der Gesundheit, Pflege der öffentlichen Sicherheit und Versorgung“). Ob diese Tatbestandsvoraussetzung auch für den Zeitraum ab Montag, den 27. April 2020 angenommen werden kann, erscheint zweifelhaft, da ab diesem Zeitpunkt – jedenfalls ausweislich des Schreibens der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 17. April 2020 (vgl. Bl. 116 GA) nur noch ein Elternteil eine als systemrelevant anerkannte Tätigkeit ausüben musste und der Beruf des Rechtsanwalts – nach den eigenen Angaben des Klägers – ab diesem Zeitpunkt zu diesen Tätigkeiten zählte. Zweifelhaft erscheint dies auch für den Zeitraum vom 17. Dezember 2020 bis 4. Januar 2021. Zu diesem Zeitpunkt war der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt, ohne dass die Einrichtungen vorübergehend geschlossen oder das Betreten Kindern von Personen wie dem Kläger ausdrücklich auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes untersagt wurde („Eltern sind aufgefordert, soweit wie möglich die Betreuung anderweitig zu organisieren und nur in unbedingt notwendigen Fällen in Anspruch zu nehmen“, vgl. § 13 Abs. 1 InfSchMV). Dies kann jedoch offenbleiben.
3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs liegen jedenfalls deswegen nicht vor, weil in den streitgegenständlichen Zeiträumen eine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit im Sinne des § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 IfSG bestand.
a) Eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit ist nach der Gesetzesbegründung „beispielsweise gegeben, wenn ein Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in der Kindertagesstätte oder der Schule besteht, auf den anderen Elternteil zurückgegriffen werden kann oder andere hierzu bereite Familienmitglieder/Verwandte die Betreuung des Kindes oder – bei Geschwistern – mehrerer Kinder wahrnehmen können“ (vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 24, Unterstreichung nur hier). Der Gesetzgeber geht hiernach davon aus, dass es grundsätzlich ausreichend und zumutbar ist, wenn ein Elternteil zur Kinderbetreuung zur Verfügung steht. Die Frage der Zumutbarkeit bedarf allerdings der Prüfung der Umstände des Einzelfalls (vgl. Kümper, in: Kießling, Infektionsschutzgesetz, 3. Aufl. 2022, § 56 Rn. 61). Es muss insbesondere gewährleistet sein, dass der Elternteil allein das Kind bzw. die Kinder ohne Verstoß gegen seine Aufsichtspflicht nach § 1631 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches betreuen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind maßgeblich für den Umfang der elterlichen Aufsichtspflicht insbesondere Alter, Eigenart und Charakter der Aufsichtsbedürftigen, das örtliche Umfeld, das Ausmaß der drohenden Gefahren, die Voraussehbarkeit des schädigenden Verhaltens sowie die Zumutbarkeit der Aufsichtsmaßnahme für den Aufsichtspflichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – III ZR 226/12 –, juris Rn. 13; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 22. Dezember 2022 – 4 U 50/21 –, juris Rn. 41). Kleinkinder bedürfen ständiger Aufsicht, damit sie sich nicht Gefahren in ihrer Umgebung aussetzen, die sie aufgrund ihrer Unerfahrenheit und Unbesonnenheit noch nicht erkennen und beherrschen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 210/18 –, juris Rn. 11). Ständige Aufsicht bedingt allerdings auch bei Kleinstkindern nicht, dass diese in jeder Situation auf Schritt und Tritt in dem Sinne überwacht werden und sich jederzeit im Blickfeld der aufsichtspflichtigen Person befinden müssen. Dies gilt besonders, wenn sich das Kind innerhalb einer geschlossenen Wohnung aufhält. Insoweit kann es für einen kürzeren Zeitraum genügen, dass der Aufenthaltsort des Kindes bekannt oder schnell erfassbar ist, die aufsichtspflichtige Person in kurzen Abständen nach dem Kind schaut und die Kontrolle im Übrigen aufgrund akustischer Wahrnehmungen vorgenommen werden kann (vgl. zur Aufsichtspflichtverletzung in einer Wohnung bei einem 20 Monate altem Kind: LG Heidelberg, Urteil vom 12. November 2018 – 3 O 229/16 –, juris Rn. 17). Hinsichtlich der hier zu beurteilenden Frage, wie viele Kinder ein Elternteil in zumutbarer Weise allein betreuen kann, zieht das Gericht als Ausgangspunkt den vom Gesetzgeber für Kinderbetreuungseinrichtungen vorgesehenen Betreuungsschlüssel heran (vgl. § 11 Abs. 2 des Gesetzes zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege – Berliner Kindertagesförderungsgesetz, KitaFöG – vom 23. Juni 2005, GVBl. S. 322, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. August 2021, GVBl. S. 995). Dies erscheint deswegen sachgerecht, da die Inanspruchnahme einer mit der Kinderbetreuungseinrichtung insoweit vergleichbaren anderweitigen Betreuungsmöglichkeit jedenfalls nicht unzumutbar ist. Vielmehr kann nach dem Gesetzeswortlaut („zumutbar“) die Betreuungsmöglichkeit sogar qualitativ hinter der durch Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen gewährleisteten zurückbleiben (so zutreffend Kümper, a.a.O., unter Verweis auf Bachmann/Rung, in: Kluckert, Das neue Infektionsschutzrecht, § 15 Rn. 39: „noch tragbar“). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Betreuungssituation in Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege nicht in allen Belangen mit der Betreuung in der eigenen Häuslichkeit vergleichbar sein muss. Etwaige besondere Umstände können insoweit jedoch bei der Einzelfallprüfung Berücksichtigung finden.
b) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist von einer anderweitigen, zumutbaren Betreuungsmöglichkeit auszugehen. Eine anderweitige Betreuungsmöglichkeit bestand vorliegend in Person der Ehefrau des Klägers und Kindsmutter. Diese war nach den Angaben des Klägers während aller streitgegenständlichen Zeiträume in der gemeinsamen Wohnung anwesend und betreute die Kinder zusammen mit dem Kläger. Die Betreuung der drei gemeinsamen Kinder durch die Mutter allein war unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht unzumutbar.
Hierfür spricht zunächst, dass in Berliner Kindertageseinrichtungen und in der Kindertagespflege nach dem gesetzlichen Betreuungsschlüssel mehr als drei Kinder im entsprechenden Alter (hier: zwei einjährige und ein zweijähriges Kind) von nur einer sozialpädagogischen Fachkraft betreut werden können. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) KitaFöG ist bei der Personalbemessung bei Kindern vor Vollendung des zweiten Lebensjahres eine Vollzeitkraft für jeweils „3,75“ Kinder und bei Kindern nach Vollendung des zweiten und vor Vollendung des dritten Lebensjahres eine Vollzeitkraft für jeweils „4,75“ Kinder bei Ganztagsbetreuung vorzusehen (Buchst. b]). Konkrete Umstände, aufgrund derer eine Betreuung der drei Kinder durch einen Elternteil in der eigenen Häuslichkeit nicht ohne Verstoß gegen die elterliche Aufsichtspflicht möglich gewesen wäre, hat der Kläger demgegenüber weder hinreichend dargelegt noch sind sie sonst für das Gericht ersichtlich.
Soweit er darauf verweist, dass die Kinder auf Gegenstände kletterten, ohne Stürze vermeiden und die Gefährlichkeit von Objekten und Klettereien überhaupt erkennen zu können, zeigt er nicht hinreichend auf, warum er in der eigenen Wohnung oder zumindest im Kinderzimmer kein risikoarmes Umfeld schaffen kann, in dem solche Gefahren bei der gebotenen kurzfrequenten Kontrolle durch den Elternteil nicht ernsthaft zu befürchten sind.
Seinem Vorbringen, dass in seiner Wohnung anders als in der Kindertagesstätte die Küche frei zugänglich und das Bad nicht auf die Anwesenheit von Kleinkindern vorbereitet sei, weil es dort Scheren und Flüssigkeiten gebe, vermag das Gericht nicht zu folgen. Es erschließt sich nicht, warum diese Räume nicht geschlossen bleiben können, solange sich das Elternteil dort nicht aufhält. Bei geschlossener Tür, die für ein- und zweijährige Kinder für gewöhnlich ein unüberwindbares Hindernis bedeuten, kann es auch nicht zu der vom Kläger geschilderten Situation kommen, dass ein Kind das Badezimmer flutet und auf den Fliesen ausrutscht.
Soweit der Kläger sinngemäß vorbringt, ein einzelner Elternteil könne nicht gleichzeitig Essen zubereiten und die Kinder betreuen, überzeugt dies ebenfalls nicht. Einfache Gerichte können in kürzester Zeit mit minimalem Aufwand zubereitet werden. Aufwendigere Gerichte lassen sich vorkochen und aufwärmen. Der Umstand, dass während der kurzen Phase der Essenszubereitung nicht lückenlos Blickkontakt zu den Kindern gehalten werden kann, erscheint innerhalb der eigenen Wohnung unschädlich. Dauerbeobachtung und ständige Verhaltenskontrolle ist – wie erörtert – in einer risikoarmen Örtlichkeit wie der eigenen Wohnung auch bei Kleinkindern nicht verlangt. Regelmäßiges Nachschauen und im Übrigen akustische Kontrolle ist auch während der Essenszubereitung möglich. Räume, in denen den Kindern schon bei kürzestem unbeobachtetem Aufenthalt ein Schaden droht, sind ohnehin zu verschließen.
Soweit der Kläger vorbringt, dass die Eltern keine pädagogische Ausbildung hätten und insoweit auch nicht die von der Kita gelieferten Lerninhalte anbieten könnten, ist dies – wie der Kläger letztlich selbst erkennt – hinzunehmen und für die Bewertung der Zumutbarkeit einer temporären anderweitigen Betreuungsmöglichkeit ohne Bedeutung. Besondere Umstände in der Person der aufsichtsbedürftigen Kinder hat der Kläger schließlich nicht geltend gemacht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
4.927,96 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 bis 58 und 65 IfSG
§ 75 VwGO
§ 711 ZPO
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 68 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 66 Abs. 1 IfSG
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1a IfSG
§ 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 13 Abs. 1 InfSchMV
§ 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 IfSG
§ 1631 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 9 der Verordnung
§ 13 Abs. 1 der Verordnung
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 56 Abs. 1a Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 K 631/20
1 C 18/17
B 7 K 21.11
III ZR 226/12
4 U 50/21
VI ZR 210/18
3 O 229/16