Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-23, Aktenzeichen M 5 E 23.1516

Tenor:
I. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle „Leitung der Veterinärverwaltung“ (A 13 bis A 16) am Landratsamt ... bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Beigeladenen zu besetzen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 22.618,77 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege einer einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten der Leitung der Veterinärverwaltung am bayerischen Landratsamt ... mit der Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner schrieb am … Juli 2022 den streitgegenständlichen Dienstposten der Leitung der Veterinärverwaltung am bayerischen Landratsamt ... (entwicklungsfähig bis Besoldungsgruppe A 16) geschäftsbereichsintern aus. Mit der Übertragung des Dienstpostens ist zunächst nicht gleichzeitig eine Beförderung in das der Funktion entsprechende Amt verbunden. Auf diese Stelle bewarben sich die Antragstellerin, die Beigeladene sowie drei weitere Bewerber. In der Ausschreibung war nicht vermerkt, dass Auswahlgespräche durchgeführt werden sollen.
Die 1961 geborene Antragstellerin steht als Veterinärdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) in der Funktion als stellvertretende Abteilungsleiterin beim Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit in Diensten des Beklagten. Für den Zeitraum vom … Oktober 2017 bis … September 2020 erhielt sie eine periodische dienstliche Beurteilung im Amt A 15 mit einem Gesamtprädikat von 13 Punkten.
Die 1968 geborene Beigeladene steht als Veterinäroberrätin (Besoldungsgruppe A 14) in der Funktion als stellvertretende Abteilungsleiterin der Veterinärverwaltung am Landratsamt ... in Diensten des Beklagten. In der periodischen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2020 erhielt die Beigeladene im Amt A 14 ein Gesamtprädikat von 13 Punkten.
In einem Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom … Oktober 2022 informierte das Ministerium den zuständigen Landrat darüber, dass die Antragstellerin auf Grundlage der letzten periodischen Beurteilung das beste Gesamturteil erzielt habe. Der Landrat könne neben den dienstlichen Beurteilungen Personalauswahlgespräche bei der Auswahlentscheidung heranziehen, müsse die Bewerber jedoch von der Gewichtung von dienstlichen Beurteilungen im Verhältnis zum Personalauswahlgespräch rechtzeitig im Vorhinein in Kenntnis setzen.
Der Landrat des Landratsamts ... führte am ... Dezember 2022 mit allen Bewerbern Personalauswahlgespräche, ohne die Bewerber vorab über die Gewichtung von dienstlicher Beurteilung im Verhältnis zum Auswahlgespräch zu informieren.
Mit Schreiben vom … Dezember 2022 teilte der Landrat dem Ministerium mit, dass er den streitgegenständlichen Dienstposten an die Beigeladene übertragen werde. Ausschlaggebend hierfür sei gewesen, dass die Beigeladene im Auswahlgespräch ein sehr souveränes Verständnis von den täglichen Aufgaben der Veterinärverwaltung gezeigt habe und über die größte Erfahrung in fachlicher und persönlicher Hinsicht verfüge. Im Vergleich hierzu bedürfe es bei der Antragstellerin, die seit ca. 20 Jahren keinen unmittelbaren Bürgerkontakt gehabt habe, einer längeren Einarbeitung. Die Antragstellerin sei zwar sehr eloquent; ihre Antworten seien jedoch des Öfteren oberflächlicher bzw. genereller geblieben.
In einem weiteren Schreiben vom … Februar 2023 teilte der Landrat mit, dass die Bewerber aus dem Haus, obwohl es im Vergleich des aktuellen Beurteilungsgesamtergebnisses nicht erforderlich gewesen sei, die Möglichkeit erhalten sollten, sich persönlich zu präsentieren. Im Interview habe die Antragstellerin 9 Punkte, die Beigeladene 12 Punkte erzielt. Das Interview stelle eine künftige Dimensionseinschätzung dar und werde im Vergleich zur dienstlichen Beurteilung mit 40% gewichtet. Das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung von 13 Punkten in der Besoldungsgruppe A 15 werde auf 14 Punkte in der Besoldungsgruppe A 14 umgerechnet und mit 60% (8,4 Punkten) in die Bewertung eingestellt. Hinzu kämen 9 Punkte, davon 40% (3,6 Punkte) für das Interview, sodass die Antragstellerin mit 12 Punkten zu bewerten sei. Für die Beigeladene werden 60% des Gesamturteils von 13 Punkten in der Besoldungsgruppe A 14 (7,8 Punkte) und 40% der im Interview erzielten 12 Punkte (4,8 Punkte) eingestellt, sodass sich eine Gesamtbewertung von 12,6, gerundet 13 Punkten ergebe. Die Beigeladene sei daher die am besten geeignete Bewerberin.
Mit Schreiben vom … März 2023 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen.
Mit Schreiben vom … März 2023 legte die Antragstellerin hiergegen Widerspruch ein, über den – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden ist. Am … März 2023 hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt beantragt,
Dem Antragsgegner wird untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten Leitung der Veterinärverwaltung am Landratsamt ... mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin rechtskräftig entschieden wurde.
Ein Anordnungsgrund sei gegeben. Zwar habe der Antragsgegner die Besetzung des Dienstpostens nicht mit einer gleichzeitigen Beförderung verbunden. Allerdings schaffe die Übertragung des Dienstpostens die Voraussetzungen für eine Beförderung. Die Antragstellerin verfüge auch über einen Anordnungsanspruch. Die Antragstellerin sei nicht vorab über die Gewichtung eines Auswahlgesprächs im Verhältnis zur dienstlichen Beurteilung informiert worden. Es liege nahe, dass der Prozentsatz der Gewichtung von Interview und dienstlicher Beurteilung im Nachhinein so festgelegt worden sei, dass sich ein knapper Vorsprung der Beigeladenen ergebe. Es sei zu vermuten, dass auf das Personalauswahlgespräch zurückgegriffen worden sei, da die Antragstellerin nach den dienstlichen Beurteilungen hätte ausgewählt werden müssen, der Antragsgegner jedoch die Beigeladene als Mitarbeiterin des Landratsamtes ...., bei dem der streitgegenständliche Dienstposten zu besetzen sei, für den Dienstposten habe auswählen wollen.
Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Vorwurf, die Gewichtung von Auswahlgespräch und dienstlicher Beurteilung sei erst nachträglich und ergebnisorientiert festgelegt worden, sei abwegig. Schließlich wäre nach der Rechtsprechung auch eine hälftige Gewichtung des Personalauswahlgesprächs im Vergleich zur dienstlichen Beurteilung möglich gewesen. Der Landrat habe am Tag der Gespräche zu erkennen gegeben, dass sowohl die dienstliche Beurteilung, als auch das Auswahlgespräch eine wichtige Entscheidungsgrundlage darstellten. In der Rechtsprechung sei zudem nicht anerkannt, dass und wann die Bewerber vorab über eine Gewichtung zusätzlicher Auswahlinstrumente zu informieren seien. Entscheidend sei lediglich, dass der Dienstherr eine Gewichtung von dienstlicher Beurteilung und Auswahlgespräch treffe. Eine Vorabinformation über die Gewichtung von Auswahlgespräch und dienstlicher Beurteilung böte keinerlei Mehrwert. „Missliebige“ Kandidaten könnten auch trotz einer solchen Information übervorteilt werden. Der BayVGH fordere eine solche Vorabinformation nicht, sondern stelle lediglich die Vermutung auf, dass eine verspätete Gewichtung Verdachtsmomente hervorrufen könne (B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 12).
Mit Beschluss vom 5. April 2023 wurde die ausgewählte Bewerberin zum Verfahren beigeladen. Sie hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg, da die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund, als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragspartei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragspartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung der Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin als übergangene Bewerberin lässt sich nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrentin mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95, juris Rn. 11 f.). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, juris Rn. 31 f.) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung der Beigeladenen beziehungsweise die Übertragung der Aufgaben der Stelle mit der Erlangung eines Bewährungsvorsprungs in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
Die ausgeschriebene Stelle Leitung der Veterinärverwaltung am Landratsamt ... stellt für die Antragstellerin und die Beigeladene ein höherwertiges Statusamt dar. Zwar soll die Beförderung in dieses höherwertige Amt nicht gleichzeitig mit der Besetzung des Dienstpostens erfolgen, jedoch schafft die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung der Beigeladenen (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – BVerwGE 157, 168, juris Rn. 12 f.). Nach den Richtlinien für die Übertragung höherwertiger Dienstposten und für die Beförderung im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz (Bekanntmachung vom 30.8.2017, AIIMBl. S. 409) ist für eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 15 die Leitung der Veterinärverwaltung eines Landratsamtes, für die Besoldungsgruppe A 16 die Leitung einer großen Veterinärverwaltung erforderlich, Ziff. 3.2 j) bzw. l). Entsprechend ist die Leitung der Veterinärverwaltung eines Landratsamtes für die bisher in der Besoldungsgruppe A 14 befindliche Beigeladene Voraussetzung für eine spätere Beförderung, sodass ein Anordnungsgrund gegeben ist (vgl. BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – BVerwGE 157, 168, juris Rn. 12 f.).
3. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin grundsätzlich nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist.
Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes/GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern/BV normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194; BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 36.04 – juris).
Die Ermittlung des – gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung – am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist (BayVGH, B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 6). Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Kandidaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Auswahl (BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).
Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung. Vielmehr ist es im Hinblick auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 5.1.2012 – 7 CE 11.1432 – juris). Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts und der Garantie von Art. 19 Abs. 4 GG sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95).
b) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; das ist i.d.R. der Fall, wenn die Beurteilungen im selben Statusamt erzielt worden sind. Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH v. 6.8.2007 – 3 CE 07.1498 – juris Rn. 29). Dies schließt es allerdings nicht von vornherein aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 8.8.2007 – 3 CE 07.1050 – juris Rn. 33). (Erst) bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen, sog. Binnendifferenzierung oder inhaltliche Ausschöpfung. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25 f.; BayVGH, B.v. 16.04.2015 – 3 CE 15.815 – juris Rn. 52).
Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz – LlbG) können dienstliche Beurteilungen und wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren, wie insbesondere systematisierte Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews oder Assessment-Center, sofern diese von Auswahlkommissionen durchgeführt werden, Grundlage für die Auswahlentscheidung des Dienstherrn sein (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 1191, juris Rn. 12 zur grundsätzlichen Zulässigkeit ergänzender Auswahlverfahren).
Zur Auswahlentscheidung selbst trifft Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG dahingehend eine Abstufung, dass dienstliche Beurteilungen stets verwendet werden müssen und weitere Auswahlmethoden zusätzlich gestattet sind (vgl. BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – BayVBl 2015, 127, juris Rn. 45 f.; B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 8; VG München, B.v. 28.10.2015 – M 5 E 15.3937 – juris Rn. 28 f.; Günther, RiA 2014, 101, 106; Kathke, RiA 2013, 193, 197; Conrad in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, Art. 16 LlbG Rn. 30).
Will der Dienstherr die durch die Rechtsänderung des Art. 16 LlbG eröffneten Spielräume, beispielsweise in Form der Durchführung eines Auswahlverfahrens zusätzlich zu den dienstlichen Beurteilungen nutzen, bedarf es einer Gewichtung von Beurteilung(en) und wissenschaftlich fundiertem Auswahlverfahren (bzw. dessen Komponenten) (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 13). Dies ergibt sich bereits aus Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG, wonach der Dienstherr, will er neben dienstlichen Beurteilungen weitere der genannten Auswahlmethoden für eine Auswahlentscheidung heranziehen, deren Gewichtung bestimmt.
Die in Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG festgelegte Gewichtungsbefugnis des Dienstherrn ist nicht grenzenlos, sondern durch den rechtlichen Rahmen des vom Bund gesetzten Statusrechts (§ 9 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) und des Grundgesetzes (Art. 33 Abs. 2 GG) begrenzt. Die Gewichtung muss zweckgerecht, den Aspekten des Leistungsgrundsatzes entsprechend wahrgenommen werden. Nur dienstliche Beurteilungen decken alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) ab, darüber hinaus haben sie den Vorteil von Langzeitbeobachtungen, während systematisierte Personalauswahlgespräche nur die augenblickliche Leistung bewerten (BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – BayVBl 2015, 127, juris Rn. 46). Die dienstliche Beurteilung darf nicht zur Marginalie werden (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 13 a.E.; siehe auch dritte Änderung der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht vom 24.4.2014, Az. 22/21-P 1003/1-023-14 257/14, FMBL 2014, 62/64 Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht Abschnitt 4).
Bei der Ausgestaltung der weiteren Erkenntnismittel kommt dem Dienstherrn ein Ermessensspielraum zu. Maßstab einer rechtlichen Kontrolle, welche weiteren Auswahlmittel für den Leistungsvergleich angewendet werden, sind die Kriterien der Sachgeeignetheit und der Chancengleichheit der Bewerber. Soweit weitere Methoden zur Auswahl genutzt werden, müssen diese gleichmäßig bei allen Bewerbern angewendet, transparent und objektiv nachprüfbar sein (vgl. OVG Hamburg, B.v. 10.10.2017 – 5 Bs 111/17 – NordÖR 2018, 113, juris Rn. 94; OVG Berlin-Bbg, B.v. 27.1.2012 – 6 S 50.11 – LKV 2012, 275, juris Rn. 4; OVG NW, B.v. 3.8.2017 – 6 B 831/17 – juris Rn. 10 ff.; NdsOVG, B.v. 18.8.2011 – 5 ME 212/11 – juris Rn. 9; Conrad in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, Art. 16 LlbG Rn. 25).
Nachdem das Auswahlverfahren ein weiteres Erkenntnismittel im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG darstellt, hat der Dienstherr – unter Berücksichtigung der Sachgeeignetheit und Chancengleichheit der Bewerber – die Gewichtung in transparenter und objektiv nachprüfbarer Weise festzulegen (vgl. OVG Hamburg, B.v. 10.10.2017 – 5 Bs 111/17 – NordÖR 2018, 113, juris Rn. 94; OVG Berlin-Bbg, B.v. 27.1.2012 – 6 S 50.11 – LKV 2012, 275, juris Rn. 4; OVG NW, B.v. 3.8.2017 – 6 B 831/17 – juris Rn. 10 ff.; NdsOVG, B.v. 18.8.2011 – 5 ME 212/11 – juris Rn. 9; Conrad in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, Art. 16 LlbG Rn. 25). In diesem Zusammenhang hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass sich der Dienstherr von dem Verdacht befreien kann, die Gewichtung erst in Kenntnis des Abschneidens der Bewerber getroffen zu haben, wenn die Gewichtung im Vornhinein anhand des Ausschreibungsprofils getroffen wird (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – RiA 2018, 131, juris Rn. 13). Inwieweit diese Ausführungen als Pflicht verstanden werden muss, Festlegungen über die Gewichtung bereits im Ausschreibungsprofil oder in den Ausschreibungsrichtlinien zu treffen (so wohl VG Augsburg, B.v. 28.2.2018 – Au 2 E 17.1880 – juris Rn. 47), kann offenbleiben. Jedenfalls bedarf es einer Gewichtung von Beurteilung und Auswahlverfahren spätestens dann, wenn nach vollständiger Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen die ergänzende Heranziehung wissenschaftlich fundierter Auswahlverfahren zulässig ist (vgl. Conrad in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, Art. 16 LlbG Rn. 31). Um die Chancengleichheit aller Bewerber zu gewährleisten und sicherzustellen, dass die Gewichtung nicht erst in Kenntnis des Abschneidens der Bewerber getroffen wird, muss der Dienstherr über die anteilige Gewichtung jedenfalls spätestens vor der Durchführung und Bewertung der Auswahlgespräche entschieden haben (weitergehend VG Augsburg, B.v. 28.2.2018 – Au 2 E 17.1880 – juris Rn. 47: Gewichtung bereits in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsrichtlinien). Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass der Dienstherr die Gewichtung unabhängig vom im Auswahlverfahren erzielten Ergebnis in objektiver und transparenter Weise unter Beachtung des Leistungsprinzips festgelegt hat.
c) Offenbleiben kann dabei, ob der Dienstherr den Bewerbern diese Gewichtung vorab mitteilen muss, damit diesen die Möglichkeit gegeben wird, sich auf eine entsprechende Gewichtung einzustellen und vorzubereiten (VG Augsburg, B.v. 28.2.2018 – Au 2 E 17.1880 – juris Rn. 47 unter Verweis auf VG Greifswald, U.v. 14.9.2017 – 6 A 2308/16 HGW – juris Rn.50), oder ob es ausreicht, dass die Bewerber sich im Wege der Akteneinsicht Gewissheit darüber verschaffen können, ob die Festlegung der Gewichtung vor der Durchführung der Auswahlgespräche erfolgt ist. Denn der Antragsgegner ist vorliegend bereits dem Erfordernis, die Gewichtung von dienstlicher Beurteilung und Auswahlverfahren (spätestens) vor der Durchführung der Auswahlgespräche in transparenter und objektiv nachvollziehbarer Weise festzulegen, nicht nachgekommen.
Wie sich aus den Behördenakten ergibt, hat der Antragsgegner die Gewichtung von dienstlicher Beurteilung zum Auswahlverfahren nicht im Ausschreibungsprofil festgehalten (Bl. 7 der Behördenakte). Auch mit der Einladung zum Vorstellungsgespräch sind keine näheren Aussagen zu einer Gewichtung getätigt worden; der Landrat hat lediglich zu Beginn der Auswahlgespräche darauf hingewiesen, dass neben den dienstlichen Beurteilungen das Auswahlgespräch eine wichtige Grundlage darstelle (Stellungnahme des Landrats vom … April 2023). Aus den sonstigen Ausführungen dieser Stellungnahme des Landrats ergibt sich zwar, dass der Inhalt des Auswahlgesprächs und das Bewertungssystem vorab vorbereitet und abgestimmt worden sind, nicht hingegen, dass vorab auch eine Gewichtung von dienstlicher Beurteilung und Auswahlgespräch getroffen worden ist. Nach Abschluss des Interviews seien die Punktwerte für das Interview vergeben und ins Verhältnis zur jeweiligen Beurteilung gesetzt worden. Von dem Gewichtungsschlüssel von 60% für die dienstliche Beurteilung und 40% für das Auswahlgespräch ist erstmals im Schreiben des Landrats vom … Februar 2023 die Rede (Bl. 92 f. der Behördenakte). Darin wird mitgeteilt, dass das Interview, da es eine künftige Dimensionseinschätzung darstelle, im Vergleich zur letzten dienstlichen Beurteilung mit 40% gewichtet werde. Zu diesem Zeitpunkt hat das Auswahlgespräch, das am … Dezember 2022 geführt wurde, jedoch bereits stattgefunden. Der Dienstherr hat nach Aktenlage die Gewichtung von dienstlichen Beurteilungen im Verhältnis zum Auswahlgespräch nicht in transparenter und objektiv nachvollziehbarer Weise vor der Durchführung des Auswahlgesprächs festgelegt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegner die Gewichtung erst in Kenntnis der Ergebnisse des Auswahlverfahrens vorgenommen hat. Aufgrund dessen besteht die Gefahr, dass nicht der nach Eignung, Befähigung, und fachlicher Leistung stärkste Bewerber ausgewählt worden ist und damit die Chancengleichheit der Bewerberinnen und Bewerber beeinträchtigt ist.
Dem Antragsgegner ist zwar insoweit zuzustimmen, dass nach der Rechtsprechung auch eine hälftige Gewichtung von dienstlicher Beurteilung und Auswahlgespräch möglich gewesen wäre und in diesem Fall auch die Beigeladene die Auswahlentscheidung für sich entschieden hätte. Dies entbindet den Antragsgegner jedoch nicht von der Pflicht, eine solche Gewichtung vorab in transparenter Weise festzulegen. Dies hat der Antragsgegner versäumt.
Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob der Antragsgegner die dienstlichen Beurteilungen vollständig ausgeschöpft hat und damit das wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren überhaupt ergänzend zur dienstlichen Beurteilung hat heranziehen dürfen.
d) Erweist sich das Auswahlverfahren als fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch, ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattzugeben, sofern eine Auswahl der Antragstellerin bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens ernstlich möglich erscheint (BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 12). Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wies die Antragstellerin nach dem Vergleich der Gesamturteile der periodischen Beurteilungen einen Vorsprung auf, sodass sie bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht chancenlos wäre. Dabei kann offen bleiben, ob der Antragsgegner bei einer erneuten Auswahlentscheidung lediglich auf die Beurteilungslage abstellt oder sich für eine Kombination aus dienstlicher Beurteilung und Auswahlgespräch entscheidet und hierfür (vorab) einen (anderen) Gewichtungsschlüssel festlegt. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt werden könnte.
4. Als unterliegender Beteiligter hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, da der streitgegenständliche Dienstposten für die Antragstellerin einen Beförderungsdienstposten darstellen würde. Die Jahresbezüge für die Antragstellerin in dem mit der Stelle verbundenen maximal erreichbaren Amt A 16 würden sich (laut Mitteilung des Antragsgegners) auf 90.475,09 EUR belaufen, hiervon ein Viertel (BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – juris Rn. 32; B.v. 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 26).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG
Art. 16 LlbG
Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 95
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 157, 168
NVwZ 2011, 746
NVwZ 2008, 194
BayVBl 2011, 565
NVwZ-RR 2012, 71
NVwZ 2011, 1191
BayVBl 2015, 127
RiA 2018, 131
RiA 2014, 101, 106
RiA 2013, 193, 197
NordÖR 2018, 113
3 CE 17.23
2 BvR 311/03
2 C 16/09
2 VR 1.16
2 BvR 2435/10
2 BvR 2457/04
2 C 36.04
3 CE 19.11
2 C 28/85
3 CE 11.60
5 E 12.26
7 CE 11.14
2 VR 3/11
3 CE 12.67
5 E 12.38
3 CE 07.14
3 CE 07.10
2 VR 5/12
3 CE 15.81
2 BvR 764/11
3 CE 14.77
5 E 15.39
5 Bs 111/17
6 S 50.11
6 B 831/17
5 ME 212/11
2 E 17.18
6 A 2308/16
6 CE 18.18
3 CE 19.18