Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-04, Aktenzeichen 6 B 1116/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0104.6B1116.09.00

Tenor:
Die Nrn. 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses werden geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Antragsteller belastende Maßnahmen darauf zu stützen, dass er bis zur Vorlage des fachärztlichen Gutachtens dem Dienst fernbleibt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
Als Beamter ist der Antragsteller kraft Gesetzes verpflichtet, sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (vgl. § 34 Satz 1 BeamtStG) und dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernzubleiben (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Während der Dauer einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit ist er allerdings auch ohne eine ausdrückliche Freistellung nicht zur Dienstleistung verpflichtet. Bezüglich der Dienstfähigkeit des Antragstellers bestehen zwischen ihm und dem Antragsgegner, der ihn mehrfach zum Dienstantritt aufgefordert hat, widerstreitende Auffassungen. Der Antragsgegner hat zwischenzeitlich zwar seine Bereitschaft erklärt, eine fachärztliche Begutachtung durchführen zu lassen. Er lehnt es jedoch ab, den Antragsteller bis dahin vom Dienst freizustellen, und behält sich vor, aus dem Fernbleiben des Antragstellers dienst- und/oder disziplinarrechtliche Konsequenzen zu ziehen. Bei verständiger Würdigung der Interessenlage des Antragstellers richtet sich sein Antrag daher darauf,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihn - den Antragsteller - belastende Maßnahmen darauf zu stützen, dass er bis zur Vorlage des fachärztlichen Gutachtens dem Dienst fernbleibt.
Der so zu verstehende Antrag ist zulässig.
Er ist auf die Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtet und auf der Grundlage des § 123 Abs. 1 VwGO zu beurteilen. Der Antragsteller kann keinen vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 VwGO beanspruchen. Bei der Aufforderung zum Dienstantritt handelt es sich grundsätzlich nicht um eine Maßnahme mit Regelungscharakter und Außenwirkung, sondern lediglich um einen Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung des Beamten zur Dienstleistung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1999 - 1 D 81.97 -, NVwZ-RR 2000, 174; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2004 - 6 B 2060/03 -.
Der Antragsteller hat ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung des Gerichts. Insbesondere kann er nicht darauf verwiesen werden, sich erneut an den Antragsgegner zu wenden. Dieser akzeptiert die vom Antragsteller vorgelegten Bescheinigungen und Stellungnahmen der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie I. nicht und hat bereits unter dem 17. März 2009 angeordnet, dass der Antragsteller bei einem Fernbleiben vom Dienst aus Krankheitsgründen ab dem 1. April 2009 ein Attest des zuständigen Polizeiarztes vorzulegen habe. Der Antragsteller hat sich mehrfach den Polizeiärzten Dr. L. und Dr. L. vorgestellt. Diese haben es jedoch für die Zeit ab dem 16. April 2009 abgelehnt, Atteste auszustellen. Der Antragsgegner hat unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er weder bereit ist, den Antragsteller bis zur anstehenden fachärztlichen Begutachtung vom Dienst freizustellen, noch dienst- und/oder disziplinarrechtliche Konsequenzen auszuschließen.
Die in der Hauptsache zu erhebende vorbeugende Feststellungsklage ist zulässig. Die - dort zu klärende - Frage, ob der Antragsgegner berechtigt ist, auf das Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst diesen belastende Maßnahmen zu stützen bzw. ob der Antragsteller aufgrund krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Das für ein solches Hauptsacheverfahren und zugleich auch für das vorliegende Rechtsschutzbegehren notwendige qualifizierte, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtete Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Dem Antragsteller kann es nicht zugemutet werden, den Eintritt von belastenden Maßnahmen des Antragsgegners, sei es die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge auf der Grundlage des § 9 BBesG, sei es die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme, abzuwarten und dagegen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Nach den hier gegebenen Umständen liegt die Gefahr nahe, dass solche Maßnahmen ihn in besonders schwerwiegender Weise beeinträchtigen würden und diese Beeinträchtigungen durch nachträglichen Rechtsschutz nicht aufgefangen, geschweige denn ungeschehen gemacht werden könnten.
Nimmt der Antragsgegner an, dass dem Antragsteller ein schuldhaftes ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst vorzuwerfen ist, droht ihm neben der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge auf der Grundlage des § 9 BBesG erneut die Einleitung eines Disziplinarverfahrens und damit die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme. Ausweislich des Gutachtens des Prof. Dr. E. , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Facharzt für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, vom 29. September 2008 gründet die psychische Erkrankung des Antragstellers im Wesentlichen auf der "Kränkung" und der von ihm empfundenen "fortbestehenden Bedrohung" durch das gegen ihn im Juni 2007 eingeleitete Disziplinarverfahren. Gegen den schließlich verhängten Verweis hat der Antragsteller Klage erhoben. Das Klageverfahren ist beim Verwaltungsgericht Münster anhängig. Es drängt sich auf, dass die Einleitung eines weiteren Disziplinarverfahrens und die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge auf der Grundlage des § 9 BBesG mit weiteren Gefahren für die Gesundheit des Antragstellers verbunden wären. Schon vor diesem Hintergrund ist es nicht zu verantworten, den Antragsteller auf nachträglichen Rechtsschutz und damit auf die dortige Klärung der Frage, ob er zur Dienstleistung verpflichtet war, zu verweisen. Dass in einem Disziplinarverfahren und auch im Rahmen der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge auf der Grundlage des § 9 BBesG neben der objektiven Rechtslage die subjektive Seite geklärt werden müsste, ist vorliegend ohne Belang.
Der Antrag ist auch begründet.
Der Antragsteller hat Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsanspruch ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Den von ihm vorgelegten Stellungnahmen und Bescheinigungen der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie I. kann mit der für eine einstweilige Anordnung hinreichenden Verlässlichkeit entnommen werden, dass er weiterhin krankheitsbedingt dienstunfähig und damit nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist. Den abweichenden medizinischen Beurteilungen der Polizeiärzte Dr. L. und Dr. L. kommt kein Vorrang zu. Diesen liegen, wie bereits im Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2009 dargestellt, keine fachkompetenten Überprüfungen des Gesundheitszustandes des Antragstellers und damit auch keine aussagekräftigen Feststellungen zu seiner Einsatzfähigkeit im Rahmen der vorgesehenen Wiedereingliederungsmaßnahme zu Grunde. Insoweit fügt sich, dass die Polizeiärzte den dortigen Ausführungen des Senats jedenfalls insoweit beigetreten sind, dass sie es nunmehr befürworten, einen auf psychische Erkrankungen spezialisierten Arzt mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen. Sie halten jetzt sogar eine "mehrtägige, stationäre Beobachtungs- und Begutachtungsphase" in einer Fachklinik für erforderlich.
Umstände, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt, hat der Antragsteller ebenfalls glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ihm kann nicht zugemutet werden, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten. Schon die vorübergehende Hinnahme des Risikos der Sanktionierung des Fernbleibens vom Dienst durch den Antragsgegner ist aus den dargestellten Gründen geeignet, eine Gefahr für die Gesundheit des Antragstellers zu begründen.
Durch die ausgesprochene einstweilige Anordnung wird die Hauptsacheentschei-dung partiell und zwar für die Zeit bis zur Klärung des Gesundheitszustandes des Antragstellers, die durch die anstehende, vom Senat angeregte fachärztliche Begutachtung erreicht werden soll, vorweggenommen. Dies ist nach den hier gegebenen Umständen geboten, weil die ansonsten zu erwartenden Beeinträchtigungen dem Antragsteller nicht zuzumuten und in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen sein dürften, so dass die durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes nicht gewährleistet wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung/-änderung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei Berücksichtigung gefunden hat, dass das Begehren des Antragstellers lediglich den Zeitraum bis zur Klärung seines Gesundheitszustandes betrifft.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 80 VwGO
§ 9 BBesG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 174
1 D 81.97
6 B 2060/03