Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-05-16, Aktenzeichen 2 UF 51/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0516.2UF51.14.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der mit Beschluss vom 07.03.2013 berichtigte und am 24.01.2014 erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Marl aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch zur Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht – Familiengericht – Marl zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache vorläufigen Erfolg und führt unter – von ihr mit Schriftsatz vom 08.04.2014 beantragter – Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).
1.
Eine Entscheidung in der Sache liegt nur dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Regelung hinsichtlich des dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses trifft (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 02. Mai 2012 – II-9 UF 105/12 - FamRZ 2013, 310). Daran fehlt es, wenn sich das erstinstanzliche Gericht ausschließlich mit Zuständigkeitsfragen beschäftigt hat und eine Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis deswegen unterblieben ist (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 UF 128/13 – ZKJ 2014, 75). An einer Entscheidung in der Sache fehlt es aber auch dann, wenn die Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis aus anderen Gründen unterblieben ist.
2.
Bei einem Antrag auf Regelung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB ist das vom Familiengericht zu regelnde Rechtverhältnis nicht schlicht auf Bejahung oder Verneinung des Rechts auf Umgang beschränkt, denn das Recht auf Umgang selbst ergibt sich bereits aus § 1684 Abs. 1 BGB. Danach hat jedes Kind das Recht auf Umgang mit seinen Eltern. Damit korrespondieren das Recht und die Pflicht der Eltern, einerseits diesen Umgang auszuüben (§ 1684 Abs. 1 BGB), andererseits ihn nicht zu behindern (§ 1684 Abs. 2 BGB). Dabei handelt es sich nicht um ein durch gerichtliche Entscheidung erst zu begründendes Recht, sondern um ein originäres Elternrecht, welches unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht und durch eine familiengerichtliche Entscheidung nur eingeschränkt werden kann, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB). Jede gerichtliche Entscheidung über die Umgangsbefugnis muss daher grundsätzlich eine konkrete Regelung über die Modalitäten des Umgangs enthalten.
a)
Eine Entscheidung, die den Umgang nur „dem Grunde“ nach regelt und keine Feststellungen über die Häufigkeit, die Art, die Zeit und den Ort des Umgangs enthält, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 01. Februar 2012 – XII ZB 188/11 – FamRZ 2012, 533).
Dieses Konkretheitsgebot gilt auch für den begleiteten Umgang, insbesondere durch einen vom Gericht bestellten Umgangspfleger, denn das Gericht darf die Regelung des Umgangs nicht einem Dritten überlassen, dem vom Gesetz keine eigene Entscheidungskompetenz zugewiesen worden ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 02. Mai 2012 – II-9 UF 105/12 - FamRZ 2013, 310; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 2010 – II-2 UF 277/09 - NJW-RR 2011, 150; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 12. März 2010 – 6 UF 128/09 – FamRZ 2010, 1922; OLG Köln, Beschluss vom 17. Januar 2011 – 21 UF 190/10 - ZKJ 2011, 181).
Zwar sind dem Umgangspfleger gem. § 1684 Abs. 3 Satz 4 BGB von Gesetzes wegen weitergehende Befugnisse eingeräumt. Nach dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck ist er berechtigt, bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die Umgangsmodalitäten, insbesondere über den Ort des Umgangs, den Ort der Übergabe und erforderliche Nachholtermine zu entscheiden. Das schließt jedoch nicht die Befugnis ein, auch über seinen Umfang, insbesondere die Häufigkeit und die Dauer der Umgangskontakte zu entscheiden. Diese Aufgabe obliegt gem. § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB ausschließlich dem Gericht. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Umgangspflegschaft, die alleine der Durchsetzung der vom Gericht geregelten Umgangskontakte dient. Würde man den Aufgabenbereich des Umgangspflegers auf die Regelung des Umfangs der Umgangskontakte ausweiten, würden ihm im Ergebnis mehr Rechte zustehen als einem alleinsorgeberechtigten Elternteil, der den Umfang der Ausübung des Umgangs des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil nicht einseitig bestimmen kann. Außerdem wäre es in einem solchen Fall nicht möglich, den vollstreckungsrechtlichen Inhalt der vom Gericht getroffenen Umgangsregelung zu bestimmen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 02. Mai 2012 – II-9 UF 105/12 - FamRZ 2013, 310).
b)
Bei der richterlichen Ausgestaltung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB ist der Umgang damit entweder konkret, vollständig und auch (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 17. Juni 2009 – 1 BvR 467/09 –FamRZ 2009, 1472) vollstreckbar nach Art, Ort und Zeit des Umgangs zu regeln oder – soweit es das Kindeswohl erfordert – konkret einzuschränken oder auszuschließen (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 30. August 2005 – 1 BvR 776/05 – FamRZ 2006, 1005; BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 – XII ZB 247/11 – FamRZ 2012, 99; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1993 – XII ZB 88/92 – FamRZ 1994, 158). Mithin darf das Amtsgericht keine – offene oder verdeckte – Teilentscheidung treffen. Es muss daher den Umgang abschließend regeln und darf diese Aufgabe insbesondere nicht ganz oder teilweise in die Hände eines Dritten legen, soweit das Gesetz diese Möglichkeit – wie gezeigt - nicht ausdrücklich eröffnet.
c)
Diesen Anforderungen wird die angegriffene Umgangsregelung aus mehreren Gründen nicht gerecht.
aa)
Soweit das Familiengericht eine periodische Umgangsregelung getroffen hat, ist diese Regelung nicht vollstreckungsfähig, nachdem im Beschluss der erste Umgangstermin kalendermäßig nicht genannt ist (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 UF 128/13 – ZKJ 2014, 75; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 19. April 2013 – 6 WF 65/13 – MDR 2013, 855). Eine Umgangsregelung, in der zeitlich näher bestimmte Besuchstermine „alle 14 Tage" ohne eine kalendermäßige Festlegung des Anfangstermins vorgesehen sind, ist nicht vollstreckbar (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 19. April 2013 – 6 WF 65/13 – MDR 2013, 855).
bb)
Überdies bleibt unklar, ob und ab wann die Umgangskontakte unbegleitet durchgeführt werden sollen.
Ausweislich der Beschlussgründe hat das Amtsgericht festgelegt, dass der Umgangspfleger die Umgangskontakte „zunächst begleiten“ möge, was jedenfalls Zweifel dahin aufkommen lässt, ob der Umgangspfleger die Umgangskontakte ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr begleiten sollte. Ist damit dem Umgangspfleger das Bestimmungsrecht darüber zugewiesen worden, ob die Umgangskontakte begleitet werden, wäre ihm eine Befugnis eingeräumt, die der Umgangspfleger – wie bereits ausgeführt – nicht hat. Denn zu denen dem Umgangspfleger gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 4 BGB von Gesetzes wegen eingeräumten Befugnisse gehört angesichts des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift jedenfalls nicht die Entscheidung über die Art – unbegleitet oder begleitet – des Umgangs (OLG Hamm, Beschluss vom 02. Mai 2012 – II-9 UF 105/12 - FamRZ 2013, 310). Denn die Anordnung eines begleiteten Umgangs ist gemäß § 1684 Abs. 4 S. 3 BGB eine eigenständige, im Vergleich zur Umgangspflegschaft deutlich eingriffsintensivere familiengerichtliche Maßnahme mit eigenen, strengeren Voraussetzungen (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 UF 128/13 – ZKJ 2014, 75). Es ist Sache des Familiengerichts, zu prüfen, ob diese vorliegen; keinesfalls kann diese Prüfung dem Umgangspfleger überantwortet werden (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 21. September 2012 – 17 UF 118/12 – FamRZ 2013, 308).
cc)
Ob insoweit auch eine Regelung etwaiger Ferienumgangstermine erforderlich gewesen wäre (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 UF 128/13 – ZKJ 2014, 75), mag mithin dahinstehen.
3.
Nach alledem war – auf entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin - die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Familiengericht zurückzuverweisen. Eine eigene Entscheidung des Senats ist nicht sachdienlich; denn hierfür wären weitere Ermittlungen notwendig.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat von der Durchführung der mündlichen Verhandlung abgesehen, da von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten warten. Auf die beabsichtigte Entscheidung ohne erneute Durchführung der mündlichen Verhandlung hat der Senat nach § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG mit Verfügung vom 10.04.2014 hingewiesen. Der Verfahrensbeistand hat mit Schriftsatz vom 15.04.2014, der Antragsteller mit Schriftsatz vom 23.04.2014 und die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 30.04.2014 jeweils ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Aufhebung und Zurückverweisung erklärt.
III.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 40 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG
§ 20 FamGKG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 4 BGB
§ 1684 Abs. 4 S. 3 BGB
§ 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 310
FamRZ 2012, 533
NJW-RR 2011, 150
FamRZ 2010, 1922
FamRZ 2009, 1472
FamRZ 2006, 1005
FamRZ 2012, 99
FamRZ 1994, 158
MDR 2013, 855
FamRZ 2013, 308
9 UF 105/12
6 UF 128/13
XII ZB 188/11
2 UF 277/09
6 UF 128/09
21 UF 190/10
1 BvR 467/09
1 BvR 776/05
XII ZB 247/11
XII ZB 88/92
6 WF 65/13
17 UF 118/12