Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-25, Aktenzeichen 19 Sa 546/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0925.19SA546.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Dezember 2013 - 11 Ca 1458/13 - teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. August 2013 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.
Der Kläger war bei der Beklagten auf der Grundlage eines mündlichen Arbeitsvertrags seit 1978 zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 5.250,00 EUR beschäftigt. Mit Schreiben vom 30. August 2013 (Bl. 13 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 9. September 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
In den Räumlichkeiten der Beklagten befand sich bis zum Jahr 2011 ein Kaffeeautomat. Die Beklagte behauptet, diesen Kaffeeautomaten habe der Kläger betrieben. Dadurch, so meint sie, habe der Kläger arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, indem er die zum Betrieb seines Kaffeeautomaten notwendigen Arbeiten während seiner regulären Arbeitszeit verrichtet, Mitarbeiter zur Vornahme von Arbeiten am Kaffeeautomaten eingesetzt und zumindest teilweise Betriebsmittel für den Automaten nämlich Becher, Wasser und Strom auf ihre Kosten beschafft habe.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Dezember 2013 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 78-81 d.A.).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat durch vorgenanntes Urteil die Klage, soweit im Berufungsrechtszug noch von Belang, abgewiesen. Es hat angenommen, die außerordentliche Kündigung vom 30. August 2013 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet. Die Kündigung sei im Verhalten des Klägers begründet, da er über mehrere Jahre mit Betriebsmitteln der Beklagten in deren Betrieb einen Kaffeeautomaten betrieben und die hieraus resultierenden Einnahmen für sich verwandt habe. Es spiele keine Rolle, dass der letzte Pflichtverstoß im Jahr 2011 gelegen habe, da aufgrund der Schwere des vorangegangenen Pflichtverstoßes nicht sicher davon ausgegangen werden könne, dass der Kläger die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten künftig achten werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 82-88 d.A. Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 25. September 2014 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Er verfolgt sein Begehren auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. August 2013 aufgelöst worden ist unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er behauptet, nachdem die Cateringfirma den Kaffeeautomaten nicht mehr betrieben habe, habe die Beklagte an die Cateringfirma einen Abschlag von ca. 200,00 EUR gezahlt und den Kaffeeautomaten selbst übernommen, um der Belegschaft weiterhin die Möglichkeit des Kaffeekonsums zu ermöglichen. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe die Verantwortung für die Befüllung und Verwaltung des Kaffeeautomaten auf den Kläger als Betriebsleiter übertragen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Dezember 2013 - 11 Ca 1458/13 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. August 2013 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, die außerordentliche Kündigung beende sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien. Sie behauptet, der Kläger habe den Kaffeeautomaten für sich selbst betrieben und die erzielten Gewinne vereinnahmt. Sie meint, angesichts dessen, dass der Kläger sie langjährig hintergangen, keine Einsicht gezeigt und auch nicht zur Schadenswiedergutmachung beigetragen habe sei es für sie unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Außerdem bestehe der Verdacht, dass der Kläger über einen Zeitraum von mehreren Jahren, mindestens seit dem Jahr 2002 den Kaffeeautomaten mit eigener Gewinnerzielungsabsicht unter Inanspruchnahme von Ressourcen der Beklagten betrieben habe. Zu diesem Sachverhalt habe sie den Kläger vor Ausspruch der außerordentlichen Verdachtskündigung ordnungsgemäß angehört.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 25. September 2014 (Bl. 197 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das am 18. Dezember 2013 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands und im Übrigen nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Berufung ist begründet. Der Kläger kann die begehrte Feststellung verlangen, da die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. August 2013 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder als Tat- (I.) noch als Verdachtskündigung (II.) beendet hat (§ 626 BGB).
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Prüfung hat in zwei Stufen zu erfolgen: Zunächst ist festzustellen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann ist zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB; BAG vom 26. März 2009 - 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB).
Es sind nur solche Tatsachen geeignet einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, die das Arbeitsverhältnis erheblich belasten, wobei ohne Bedeutung ist, ob sich die Störung im Leistungs-, Vertrauens- oder betrieblichen Bereich auswirkt. Im Arbeitsverhältnis bestehen neben den wechselseitigen Hauptpflichten Nebenpflichten der Vertragsparteien, deren Verletzung unter bestimmten Umständen eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG vom 3. Juli 2003 -2 AZR 235/02, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG vom 10. Oktober 2002 - 2 AZR 472/01, AP Nr. 44 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44; Hess. LAG vom 10. Mai 2004 - 16 Sa 1801/03, ). Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können auch dann einen wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen (BAG vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, AP Nr. 229 zu § 626 BGB).
I.
Unter Anwendung dieser Rechtsprechung kann die Wegnahme von Wasser und Strom einen wichtigen Grund an sich iSd. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der Kläger hat den bei der Beklagten vorhandenen Kaffeeautomaten jedoch lediglich dergestalt betrieben, dass er Kaffee und Kakao bei Bedarf nachgefüllt und kleinere Reparaturarbeiten daran durchgeführt hat. Darin liegt in Ansehung der geschilderten Rechtsgrundsätze kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Tatkündigung. Denn die Beklagte hat nicht darlegen können, dass der Kläger den Kaffeeautomaten für sich selbst betrieben und die daraus erzielten Einnahmen an sich genommen hat. Die Beklagte hat nicht vortragen können, dass sich der Kaffeeautomaten im Eigentum des Klägers befindet. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass sie selbst, nachdem die Cateringfirma den Kaffeeautomaten nicht mehr betrieben hat, hierfür einen Abschlag in Höhe von 200,00 EUR gezahlt hat. Eine Übertragung des Eigentums am Kaffeeautomaten auf den Kläger hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Die Beklagte hat ferner keinen näher umschriebenen Zeitraum benennen und keinen konkreten Vorgang beschreiben können, zu dem der Kläger Geld aus dem Kaffeeautomaten für sich selbst entnommen hat.
Angesichts dessen scheiden auch die weiteren Pflichtverletzungen, auf die die Beklagte die außerordentliche Tatkündigung stützt, als wichtiger Grund aus. Denn jedes beanstandete Verhalten würde voraussetzen, dass der Kläger den Kaffeeautomaten für sich selbst betrieben hat.
II.
Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten rechtfertigt auch nicht den Ausspruch einer außerordentliche Verdachtskündigung (§ 626 Abs. 1 BGB). Die Voraussetzungen von § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, weil jedenfalls die Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausfällt.
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören (vgl. BAG vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11, BAGE 2448249; BAG vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11, AP Nr. 50 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) .
Ob der Verdacht der Beklagten, der Kläger habe den Kaffeeautomaten für sich und auf ihre Kosten betrieben auf ausreichend konkrete Tatsachen gestützt und als dringend angesehen werden kann, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies zu Gunsten der Beklagten unterstellt würde, ist die fristlose Verdachtskündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt. Hierfür gelten folgende Rechtsgrundsätze:
1.
Bei der Feststellung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung ist stets zu prüfen, ob zu besorgen ist (Prognoseprinzip), der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen( (vgl. BAG vom 21. November 1996 - 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB) . Diese Prognose ist notwendig, da der Kündigungszweck zukunftsbezogen ausgerichtet ist. Entscheidend ist, ob eine Wiederholungsgefahr besteht und ob sich das vergangene Ereignis auch zukünftig belastend auf das Arbeitsverhältnis auswirkt (vgl. BAG vom 10. Juni 2010 a.a.O.) . Dies macht eine vorherige Abmahnung für jede Kündigung erforderlich, die wegen eines Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem in seiner Person liegenden Grund ausgesprochen werden soll, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann und damit eine Wiederherstellung des Vertrauens zu erwarten ist (vgl. BAG vom 11. März 1999 - 2 AZR 507/98, AP Nr. 149 zu § 626 BGB; BAG vom 17. Februar 1994 - 2 AZR 616/93, AP Nr. 116 zu § 626 BGB) .
Der Vorrang der Abmahnung folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als "ultima ratio") und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Eine Abmahnung dient damit der Objektivierung einer negativen Prognose. Das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung gilt grundsätzlich selbst bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09, BAGE 134, 3498367) . Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung das von der Beklagten behaupteten und das nach ihrer Ansicht sie schädigende Betreiben des Kaffeeautomaten fortgesetzt hätte, sind für die Kammer nicht ersichtlich. Das Erfordernis einer vorherigen erfolglosen Abmahnung wird gerade daran deutlich, dass die Eigentumsverhältnisse am Kaffeeautomaten unbekannt waren und die Beklagte keine eindeutigen Vorgaben dazu gemacht hat, wie und durch wen der Kaffeeautomat zu welchen Bedingungen zu nutzen war.
2.
Schließlich überwiegen bei der stets durchzuführenden Interessenabwägung die Interessen des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses die der Beklagten an dessen Beendigung.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG vom 19. April 2012 - 2 AZR 258/11, NZA-RR 2012, 567).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine außerordentliche Verdachtskündigung wegen des dem Kläger vorgeworfenen Fehlverhaltens bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine unverhältnismäßige Reaktion der Beklagten. Zugunsten des Klägers fällt insbesondere erheblich ins Gewicht, dass er bereits seit 1978 bei der Beklagten beschäftigt und sein Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist. Der 1955 geborene, zum Zeitpunkt der Kündigung 58 Jahre alte Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50; er ist in besonderem Maße sozial schutzbedürftig und auf seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten angewiesen. Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten liegt im Jahr 2011 und hat jedenfalls seit der Kaffeeautomat nicht mehr betrieben wird, weder zu einem Schaden noch zu einem sonstigen Nachteil der Beklagten geführt. Worin eine Wiederholungsgefahr liegen könnte, ist nicht ersichtlich. Es ist für die Kammer nicht ansatzweise erkennbar, welche Tatsachen die Annahme rechtfertigen könnten, der Kläger werde zukünftig auf Kosten der Beklagten zu deren Nachteil ein Gerät betreiben und hierbei Einnahmen gewinnen und diese allein für sich nutzen bzw. zum Nachteil der Beklagten seine und die Arbeitskraft andere Arbeitnehmer einsetzen. Warum der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung nicht zumutbar ist, ist auch vor dem Hintergrund nicht darstellbar, dass der Kläger nach dem Jahr 2011 kein Verhalten gezeigt hat, das im Zusammenhang mit den die Verdachtskündigung bergründenden Umständen stehen würde. Der gesamte Zeitraum zu dem das Arbeitsverhältnis nach 2011 störungsfrei bestanden hat überwiegt die Dauer der bei der ordentlichen Kündigung einzuhaltende Kündigungsfrist deutlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 3498367
NZA-RR 2012, 567
11 Ca 1458/13
2 AZR 541/09
2 AZR 953/07
2 AZR 235/02
2 AZR 472/01
16 Sa 1801/03
2 AZR 700/11
2 AZR 206/11
2 AZR 357/95
2 AZR 507/98
2 AZR 616/93
2 AZR 258/11