Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-03-06, Aktenzeichen 3 Ausl 52/06

Tenor:
[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.]

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Sachverhalt wurde vom Gericht wie folgt mitgeteilt.]
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Zum Sachverhalt:
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Der Verfolgte ist deutscher und polnischer Staatsangehöriger, der in der Zeit von 1990 bis 1996 oder 1997 mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland gelebt hat und seit 2000 dort wieder lebt. Gegen ihn liegt ein Europäischer Haftbefehl des Landgerichts Z./Republik Polen wegen einer 1997 auf polnischem Gebiet begangenen Unterschlagung und eines 2000 dort begangenen schweren Raubes vor. Wegen dieser Taten leitete die Staatsanwaltschaft U. ein Ermittlungsverfahren ein, das sie am 19.09.2006 im Hinblick auf die nach ihrer Auffassung zu erwartende Auslieferung und polnische Strafverfolgung „gem. § 170 Abs. 2 StPO entsprechend § 206a StPO“ eingestellt hat. Die Generalstaatsanwaltschaft S. hat mit Schreiben an den Beistand des Verfolgten vom 31.01.2007 erklärt, sie beabsichtige nicht, Bewilligungshindernisse gem. § 83b IRG geltend zu machen, und beantragt, die Auslieferung für zulässig zu erklären. Der Senat hat durch Zwischenbeschluss festgestellt, dass die Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft über die beabsichtigte Bewilligung der Auslieferung des Verfolgten ermessensfehlerhaft ist.
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Aus den Gründen:
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II. 1. In seinem Urteil vom 18. Juli 2005 – 2 BvR 2236/04 (BVerfGE 113, 273) hat das Bundesverfassungsgericht tragend und mit Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG festgestellt, dass es gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstößt, wenn die Bewilligungsentscheidung in einem Verfahren betreffend die Auslieferung an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union gerichtlich unanfechtbar ist (a.a.O. S. 309 ff.). Der Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl (ABl. EG Nr. L 190 vom 18. Juli 2002 S. 1) habe in Art. 4 Ablehnungsgründe aufgezählt, bei deren Umsetzung sich der deutsche Gesetzgeber für eine Ermessenslösung in § 83b IRG entschieden habe (a.a.O. S. 313). Dies habe dazu geführt, dass die Bewilligungsbehörde
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„in einen Abwägungsprozess eintreten muss, der insbesondere die Strafverfolgung im Heimatstaat zum Gegenstand haben muss. Folglich wird den zuständigen deutschen Behörden einerseits ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zugewiesen, während andererseits zugleich eine verfassungsrechtlich begründete Schutzpflicht gegenüber deutschen Staatsangehörigen besteht. […] Die bei der Bewilligung zu treffende Abwägungsentscheidung dient dem Schutz der Grundrechte des Verfolgten und darf richterlicher Überprüfung nicht entzogen werden“ (a.a.O. S. 313 f.).
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2. Mit dem (zweiten) Europäischen Haftbefehlsgesetz vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1721) hat der Gesetzgeber diese verfassungsrechtlichen Vorgaben durch § 79 Abs. 2 IRG umgesetzt (s. hierzu BT-Drucks. 16/1024 S. 11 ff.). Hiernach entscheidet die für die Bewilligung zuständige Stelle vor der Zulässigkeitsentscheidung des Oberlandesgerichts, ob sie beabsichtigt, Bewilligungshindernisse nach § 83b IRG geltend zu machen (Satz 1). Die Entscheidung, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen, ist zu begründen (Satz 2). Sie unterliegt der Überprüfung durch das Oberlandesgericht im Verfahren nach § 29 IRG; die Beteiligten sind zu hören (Satz 3).
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3. Die zu II. 1. und 2. genannten verfassungsrechtlichen und einfach-gesetzlichen Vorgaben bedürfen der Konkretisierung und praktischen Implementierung nach folgenden Grundsätzen:
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a) Die Entscheidung der Bewilligungsbehörde, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen, und die gem. § 79 Abs. 2 Satz 2 IRG hierfür erforderliche Begründung müssen in Schriftform erfolgen und sind zu den Akten zu nehmen (ebenso KG NJW 2006, 3507; OLG Karlsruhe NJW 2007, 617; OLG Dresden, Beschluss vom 05. Oktober 2006 – 34 Ausl 46/06). Zwar enthält § 79 Abs. 2 IRG kein ausdrückliches Schriftformerfordernis, das sich auch nicht ausdrücklich aus § 77 Abs. 1 IRG in Verbindung mit Formvorschriften des GVG oder der StPO ergibt. Jedoch ergibt sich das Erfordernis der Schriftlichkeit und Aktenkundigkeit daraus, dass das Verfahren nach § 29 IRG auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann (vgl. § 31 IRG) und nicht selten ohne sie erfolgt; dann aber kann das Oberlandesgericht nur auf der Grundlage einer schriftlichen, schriftlich begründeten und aktenkundigen Entscheidung wirksamen Rechtsschutz gewähren (Art. 19 Abs. 4 GG). Im Übrigen ergibt sich das Schriftform- und Aktenkundigkeitserfordernis aus dem Willen des Gesetzgebers, dass die Entscheidung „gemeinsam“ mit dem Antrag auf Zulässigerklärung der Auslieferung dem Oberlandesgericht vorzulegen ist (BT-Drucks. 16/1024 S. 13; KG a.a.O.).
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b) Die Entscheidung der Bewilligungsbehörde, keine Bewilligungshindernisse geltend zu machen, und deren Begründung müssen dem Verfolgten durch Übersendung – nicht notwendigerweise Zustellung – einer Abschrift bekanntgegeben werden, weil nur so sein Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 79 Abs. 2 Satz 3 zweiter Halbsatz IRG) wirksam gewährleistet werden kann (ebenso KG a.a.O.). Im Hinblick auf die Fristvorschrift des § 83c IRG soll die Bekanntgabe durch die Bewilligungsbehörde bereits vor Stellung des Antrags auf Zulässigerklärung der Auslieferung erfolgen und mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden sein, so dass dem Oberlandesgericht etwaige Einwendungen des Verfolgten und die Stellungnahme der Bewilligungsbehörde hierzu bereits mit dem Antrag auf Zulässigerklärung vorgelegt werden können. Hat der Verfolgte einen Beistand, so hält es der Senat gem. § 77 Abs. 1 IRG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 145a Abs. 3 StPO für geboten, dass die Entscheidung sowohl dem Verfolgten als auch dem Beistand in der bezeichneten Art und Weise bekanntgegeben wird.
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c) Das Oberlandesgericht überprüft die Entscheidung der Bewilligungsbehörde lediglich darauf, ob sie ermessensfehlerhaft erfolgt ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers steht der Bewilligungsbehörde ein sehr weites Ermessen zu, das gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüft werden kann (BT-Drucks. 16/1024 S. 13). Allerdings müssen die verfassungsrechtlichen Vorgaben, wie sie oben II. 1. dargelegt worden sind, in vollem Umfange gewahrt werden. Das bedeutet, dass die Bewilligungsbehörde in einen umfassenden Abwägungsprozess eintreten muss, in dem nicht nur alle nach den Umständen in Betracht kommenden überindividuellen Gesichtspunkte, sondern auch und insbesondere alle nach den Umständen in Betracht kommenden individualrechtlichen Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen. Zu den überindividuellen Gesichtspunkten zählen insbesondere
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- die grundsätzliche Pflicht zur Erledigung Europäischer Haftbefehle (§ 79 IRG) und
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- die bereits im Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2006 angeführten Gesichtspunkte (Tatort, Wohnort der Verletzten, Verfügbarkeit der Beweismitteln, berechtigte Strafverfolgungsinteressen, effektive Nutzung der Strafverfolgungsressourcen).
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Zu den individualrechtlichen Gesichtspunkten zählen insbesondere
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- für den Verfolgten zu erwartende Vor- und Nachteile einer Strafverfolgung in der Bundesrepublik Deutschland bzw. im ersuchenden Staat unter Berücksichtigung der Rechtshilfemöglichkeiten bzw. der Möglichkeit einer Rücküberstellung zum Strafvollzug (insbesondere zu erwartende Verfahrensdauer, zu erwartende Untersuchungshaft, Straferwartung, Möglichkeit einer Straf[rest]aussetzung zur Bewährung),
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- bei Verfolgten mit deutscher Staatsangehörigkeit die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts auf „Auslieferungsfreiheit“, d.h. Freiheit von Auslieferung, aus Art. 16 Abs. 2 GG (s. BVerfGE 113, 273 [292 ff.]) unter Berücksichtigung des tatsächlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland und
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- bei Verfolgten mit Familie die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts aus Art. 6 GG.
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Die schriftliche Begründung der Entscheidung nach § 79 Abs. 2 Satz 1 IRG muss erkennen lassen, dass die Bewilligungsbehörde in einen diesen Anforderungen genügenden Abwägungsprozess eintreten ist, und dem Oberlandesgericht eine Nachprüfung der Ermessensausübung ermöglichen. Im Übrigen gilt nach allgemeinen Grundsätzen, dass sich gerichtlich zu beanstandende Ermessensfehler aus einer Ermessensüberschreitung, einem Ermessensnichtgebrauch oder einem Ermessensfehlgebrauch – sei es wegen Nichtberücksichtigung ermessensrelevanter tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte, sei es wegen Berücksichtigung ermessensirrelevanter, sachfremder Gesichtspunkte – ergeben können. Weiterhin gilt nach allgemeinen Grundsätzen, dass nur solche Ermessensfehler gerichtlich zu beanstanden sind, die den Betroffenen in seinen Rechten verletzen. Für Bewilligungsentscheidungen nach § 83b IRG, die – wie hier – Deutsche betreffen, ergibt sich die Rechtsverletzung freilich zwingend aus dem Grundrecht auf „Auslieferungsfreiheit“ nach Art. 16 Abs. 2 GG.
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d) Stellt das Oberlandesgericht einen gerichtlich zu beanstandenden Ermessensfehler fest, so darf es die Auslieferung nur dann für unzulässig erklären, wenn eine ermessensfehlerfreie Bewilligung nach den Umständen schlechterdings ausgeschlossen ist. Andernfalls stellt es durch Zwischenbeschluss (zur Möglichkeit, im Verfahren nach § 29 IRG Zwischenbeschlüsse zu erlassen, s. nur Vogler, in: Grützner/Pötz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2. Aufl., Bd. I, § 32 IRG Rdn. 6 f. mit Nachw.) fest, dass die Entscheidung ermessensfehlerhaft ist (ähnlich OLG Karlsruhe a.a.O.). Dann obliegt es der Bewilligungsbehörde, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts eine erneute, ermessensfehlerfreie Entscheidung zu treffen, zu der der Verfolgte bzw. sein Beistand erneut zu hören ist. Daraufhin führt das Oberlandesgericht das Verfahren nach § 29 IRG weiter.
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4. Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung über die beabsichtigte Bewilligung der Auslieferung verfahrensfehlerhaft , da sie bislang nur dem Beistand des Verfolgten, nicht aber diesem selbst bekanntgegeben worden ist. Der Senat hat davon abgesehen, den Verfahrensfehler zu heilen, indem er die Bekanntgabe an den Verfolgten selbst veranlasst, da die Entscheidung auch in der Sache zu beanstanden ist.
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5. Denn die Entscheidung ist ermessensfehlerhaft .
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a) Die Generalstaatsanwaltschaft ist davon ausgegangen, dass sich das in Rede stehende Bewilligungshindernis aus § 83b Abs. 1 lit. a IRG ergibt. Nach Einstellung des von der Staatsanwaltschaft U. geführten Ermittlungsverfahrens wegen der auch im Auslieferungsverfahren verfahrensgegenständlichen Taten wäre aber § 83b Abs. 1 lit. b IRG (wenn „ein bereits eingeleitetes Verfahren eingestellt wurde“) zu erörtern gewesen. Insofern merkt der Senat freilich an, dass die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft U. rechtsfehlerhaft erscheint. Die Staatsanwaltschaft U. scheint zu meinen, dass das polnische Strafverfahren in Verbindung mit dem – aus ihrer Sicht erfolgversprechenden – Auslieferungsverfahren ein Verfolgungshindernis („ne bis in idem“) bewirkt, weshalb sie das Verfahren zwingend „gem. § 170 Abs. 2 entsprechend § 206a StPO“ eingestellt hat. Die Einstellung mit Rücksicht auf ein Auslieferungsverfahren muss aber nach § 154b Abs. 1 StPO erfolgen und ist nur möglich, wenn die Auslieferung bereits für zulässig erklärt ist (s. OLG Karlsruhe a.a.O. mit Nachw.). Allerdings wäre, wenn – wie hier – eine Auslandstat vorliegt, auch eine Einstellung nach § 153c Abs. 1 Nr. 1 StPO möglich. Sie wäre aber eine Ermessensentscheidung, in die, wenn es um Deutsche geht, die Grundsätze aus BVerfGE 113, 273 einfließen müssen. Im Übrigen hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften klargestellt, dass Art. 54 SDÜ nicht anwendbar ist, wenn ein Mitgliedstaat die Strafverfolgung mit Rücksicht auf die in einem anderen Mitgliedstaat anhängige Strafverfolgung derselben Tat einstellt (EuGH, Urteil vom 10. März 2005 – Rs. C-469/03 „Miraglia“).
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b) Es ist zu besorgen, dass die Generalstaatsanwaltschaft sich für verpflichtet gehalten hat, die Auslieferung zu bewilligen; dann läge ein Ermessensnichtgebrauch vor. In dem Schreiben der Generalstaatsanwaltschaft heißt es, dass bestimmte im Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2006 (NJW 2007, 615) angeführte Gesichtspunkte (Tatort in der Republik Polen, Interessen der polnischen, in der Republik Polen wohnhaften Verletzten, effektive Verfügbarkeit der Beweismittel in der Republik Polen, deren öffentliches, durch den Europäischen Haftbefehl dokumentiertes Interesse an der bereits vorangeschrittenen Strafverfolgung, Grundsatz der Schonung der deutschen, aber auch polnischen Strafverfolgungsressourcen) der Geltendmachung eines Bewilligungshindernisses „entgegen[stehen]“. Der Senat hat in seinem genannten Beschluss aber nur in umgekehrter Richtung ausgeführt, dass im Hinblick auf die genannten Gesichtspunkte nicht ersichtlich sei, dass ein Bewilligungshindernis nach § 83b IRG geltend gemacht werden müsse.
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c) Vor allem liegt eine deutliche Ermessensunterschreitung vor. Denn es erschließt sich dem Senat nicht, dass die Generalstaatsanwaltschaft, wie es BVerfGE 113, 273 (309) verlangt, die Vor- und Nachteile einer möglichen Strafverfolgung im Heimatstaat – also in der Bundesrepublik Deutschland – hinreichend in die erforderliche Abwägung einbezogen hat. Vielmehr hat die Generalstaatsanwaltschaft ersichtlich die – rechtsfehlerhafte, s.o. II. 5. a) – Einstellung des deutschen Strafverfahrens zum Ausgangspunkt ihrer Abwägung gemacht und sich im Übrigen auf eine abstrakt-generelle Wiederholung der bereits im Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2006 genannten, im Schwerpunkt überindividuellen Gesichtspunkte beschränkt. Bislang fehlen sowohl eine ausreichende Konkretisierung dieser Gesichtspunkte wie auch eine konkret-individuelle Würdigung der oben II. 3. c) genannten individualrechtlichen Gesichtspunkte, namentlich der Ausstrahlungswirkung des Grundrechts Deutscher auf „Auslieferungsfreiheit“ aus Art. 16 Abs. 2 GG und des Grundrechts des Verfolgten und seiner Angehörigen aus Art. 6 GG. Zwar hält der Senat auch nach nunmehrigem Stand daran fest, dass es nicht ausgeschlossen ist, die Auslieferung ermessensfehlerfrei zu bewilligen. Eine Strafverfolgung in der Bundesrepublik Deutschland durch Wiederaufnahme des von der Staatsanwaltschaft U. geführten Ermittlungsverfahrens über § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB bei Geltendmachung des Bewilligungshindernisses nach § 83b Abs. 1 lit. a IRG ist aber eine einfach-rechtlich gegebene und verfassungsrechtlich durchaus nicht fern liegende Möglichkeit. Die Generalstaatsanwaltschaft ist deshalb zu einer erneuten Entscheidung über die beabsichtigte Bewilligung der Auslieferung aufgerufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 83b IRG
§ 31 BVerfGG
§ 29 IRG
§ 31 IRG
§ 83c IRG
§ 79 IRG
§ 32 IRG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 79 Abs. 2 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 2 IRG
§ 77 Abs. 1 IRG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 zweiter Halbsatz IRG
§ 145a Abs. 3 StPO
§ 79 Abs. 2 Satz 1 IRG
§ 83b Abs. 1 lit. a IRG
§ 83b Abs. 1 lit. b IRG
§ 154b Abs. 1 StPO
§ 153c Abs. 1 Nr. 1 StPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 16 Abs. 2 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 113, 273
NJW 2006, 3507
NJW 2007, 617
NJW 2007, 615
2 BvR 2236/04
34 Ausl 46/06