Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-15, Aktenzeichen 3 S 2259/12

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. Oktober 2012 - 5 K 2192/12 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Mindestanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Beschwerde des Antragstellers fehlt inzwischen - nach Aufmontieren der Antennenanlage auf den Funkmast des Beigeladenen und deren Inbetriebnahme - das Rechtsschutzbedürfnis. Denn wenn sich ein Nachbar ausschließlich gegen die von einer genehmigten baulichen Anlage als solcher ausgehenden Beeinträchtigungen wendet, nicht aber gegen deren bestimmungsgemäße Nutzung, ist sein Begehren auf Erlangung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes mangels fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnisses seit Fertigstellung des Rohbaus unzulässig (so auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.08.2009 - 8 S 1573/09 -; Beschluss vom 12.01.2005 - 8 S 2720/04 -, BauR 2005, 1762; Beschluss vom 15.02.1990 - 3 S 2/90 -, juris ; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.03.2006 - OVG 10 S 21.05 -, juris). Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, wonach das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen kann, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung schon vollzogen ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Ausnutzung des angefochtenen Verwaltungsakts durch den Begünstigten - hier den Bauherrn - einer „Vollziehung“ gleichzusetzen ist (so etwa Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rn. 344; a.A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.02.1984 - 5 S 38/84 -, NVwZ 1984, 451; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rn. 92). Denn hier fehlt es an einem § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entsprechenden Antrag, wobei ohnehin fraglich ist, welchen konkreten Inhalt dieser haben könnte, insbesondere, ob im Tenor eines stattgebenden Beschlusses dem Beigeladenen Pflichten auferlegt werden könnten.
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Die Beschwerde bleibt aber auch in der Sache ohne Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 23.08.2012 gegen die dem Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Baugenehmigung vom 19.06.2012 - betreffend die Errichtung eines Stahlgittermastes mit Funkanlage BOS - anzuordnen. Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, überwiegen das öffentliche Interesse und das Interesse des Beigeladenen an der Ausnutzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Baugenehmigung (§ 212a BauGB) das gegenläufige Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der angefochtenen Baugenehmigung verschont zu bleiben.
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Im Beschwerdeverfahren streitig geblieben ist zwischen den Beteiligten lediglich noch, ob die bauliche Anlage aus Gittermast und Antennenanlage die gegenüber dem westlich über einem Wirtschaftsweg im Außenbereich belegenen Grundstück des Antragstellers erforderliche Abstandsfläche einhält. Dabei gehen die Beteiligten zutreffend davon aus, dass dies der Fall ist, wenn zur Berechnung der Tiefe der erforderlichen Abstandsfläche nur auf die Höhe des Gittermasts (40,5 m) ohne die aufgesetzte Antennenanlage abgestellt wird. Denn die Tiefe der Abstandsfläche beträgt dann nach § 5 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO 0,4 x 40,5 m = 16,2 m. Dabei wird die so errechnete Tiefe der Abstandsfläche nach § 5 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz LBO senkrecht zur jeweiligen Außenwand der baulichen Anlage gemessen. Somit liegen die Abstandsflächen auch senkrecht vor der jeweiligen Außenwand (so auch Schlotterbeck/Busch, Abstandsflächenrecht in Baden-Württemberg, S. 41). Keine der Außenwände des Funkmasts mit einer quadratischen Grundfläche liegt aber parallel zur Grundstücksgrenze des Antragstellers. Daher läuft die erforderliche Abstandsfläche vor der seiner Grundstücksgrenze nächstgelegenen Turmaußenwand nicht senkrecht, sondern schräg auf seine Grundstücksgrenze zu. Weiter müssen die Abstandsflächen regelmäßig auf dem Baugrundstück selbst (§ 5 Abs. 2 Satz 1 LBO), können aber auch auf öffentlichen Verkehrsflächen liegen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz LBO). Ist die öffentliche Verkehrsfläche - wie hier der Wirtschaftsweg - beidseitig anbaubar, dürfen die Abstandsflächen nur bis zur Mitte der Verkehrsfläche reichen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz LBO). Diesen Vorgaben Rechnung tragend ist im Lageplan 1:500 (Seite 87 der Akten des Landratsamts) eine senkrecht zur westlichen Turmwand verlaufende Abstandsfläche mit der Länge von 16,2 m eingezeichnet, die deutlich vor der Mitte des Wirtschaftsweges endet.
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Die Antragstellerin rügt aber im Beschwerdeverfahren, bei der Berechnung der Tiefe der Abstandsfläche vor der westlichen Außenwand des Mastes müsse zur Turmhöhe von 40,5 m noch die Höhe der aufgesetzten Antennenanlage mit weiteren 3,5 m hinzuaddiert werden, so dass die sich dann ergebende Abstandsfläche voraussichtlich über die Mitte des Wirtschaftswegs hinausrage. Das ist jedoch nicht der Fall.
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Denn die konkrete Antennenanlage, nach den Genehmigungsunterlagen auf Seite 91 der Akten des Landratsamts eine sogenannte Omnigabel (d.h. ein gabelförmiges Rohr, hier mit einem Rohrdurchmesser von rund 5 cm), ist bei der Bemessung der Tiefe der Abstandsflächen nicht zur maßgeblichen Wandhöhe hinzuzurechnen. Das ergibt sich bereits aus der Grundnorm des Abstandsflächenrechts, § 5 Abs. 1 Satz 1 LBO. Nach dieser Bestimmung müssen vor den Außenwänden von baulichen Anlagen Abstandsflächen liegen. Damit sind Abstandsflächen nicht vor jeder baulichen Anlage erforderlich, sondern nur vor solchen, die Außenwände haben. Unter Außenwänden versteht man die den Raum abschließenden Wände einer baulichen Anlage (so Schlotterbeck/Busch, a.a.O., S. 38). Zu den Außenwänden im Sinne des Abstandsflächenrechts gehören auch bauliche Anlagen oder deren Teile, die eine mit Außenwänden vergleichbare Wirkung erzielen (sog. fiktive Außenwände, vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 03.04.1992 - 8 S 286/92 -, BauR 1992, 750; Sauter, LBO, § 5 Rn. 23; Schlotterbeck/Busch, a.a.O., S. 38). Das ist bei einer Antennenanlage, die nach den Genehmigungsunterlagen aus einer Gabel mit rund 5 cm dicken Rohren besteht, erkennbar nicht der Fall. Sie wirkt vergleichbar einer Antenne, die aus einem senkrechten Rohr unmittelbar über dem Erdboden errichtet wird, nicht wandähnlich.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, auf die sich der Antragsteller maßgeblich beruft (Beschluss vom 19.04.2012 - 10 A 2310/10 -, ZfBR 2012, 483). Denn Sachverhalt und Rechtsvorschriften, die das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hatte, sind mit Sachverhalt und anwendbarem Recht im vorliegenden Fall nicht identisch. Das betrifft zum einen die Dimension der dort zu beurteilende Antennenanlage, deren Durchmesser „circa 1,80 m“ betrug. Zum anderen ist die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen anders. Denn die Grundnorm des Abstandsflächenrechts in der Bauordnung Nordrhein-Westfalens, § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, schreibt Abstandsflächen nur vor Außenwänden vor Gebäuden vor. § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW erstreckt in einem zweiten gedanklichen Schritt die Geltung der Abstandsflächenvorschriften auf „Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 2 m über der Geländeoberfläche sind und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen“. Der die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts prägende zweite Leitsatz, „§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW unterscheidet hinsichtlich der Abstandflächenrelevanz der dort beschriebenen Anlagen nicht zwischen Anlagenteilen, die gebäudegleiche Wirkungen haben, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist“, hat deswegen für das baden-württembergische Abstandsflächenrecht keine Bedeutung, da - wie dargelegt - auf Grund der anderen Systematik der Abstandsflächenvorschriften stets (nur) die Abstandsflächen vor Außenwänden von baulichen Anlage zu prüfen sind, ungeachtet dessen, ob es sich um Gebäude handelt.
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Zur Verneinung eines Verstoßes gegen die Abstandsflächenvorschriften bedarf es daher keines Rückgriffs auf die Bestimmungen des § 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 LBO und des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO, auf die das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss maßgeblich abgestellt hat. Deswegen hat der Senat nicht zu entscheiden, ob es dem Antragsteller mit der Beschwerdebegründung gelungen ist, gewichtige Zweifel an diesen Begründungsansätzen aufzuzeigen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren dem Antragsteller nicht aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt und somit auch kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nrn. 9.7.1 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 212a BauGB
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO
§ 5 Abs. 4 Satz 1 2. Halbsatz LBO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz LBO
§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz LBO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 LBO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 451
5 K 2192/12
8 S 1573/09
8 S 2720/04
3 S 2/90
10 S 21.05
5 S 38/84
8 S 286/92
10 A 2310/10