Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-28, Aktenzeichen 23 U 280/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1128.23U280.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3.7.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:
Die Beklagte wird Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000.- € an die Beklagte verurteilt, an den Kläger 26.250.- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.9.2008 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar und unmittelbar aus seiner Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000.- € resultieren, mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommensteuer.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.196,43 € sowie 329.- € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.9.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz hat die Beklagte 80 % und der Kläger 20 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht gegen die Beklagte aus eigenem Recht einen Zahlungsanspruch auf Schadensersatz sowie mehrere Feststellungsansprüche im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an der „… VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ am 29.3.2003 in Höhe von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio geltend.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben mit der Begründung, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber Aufklärungs- und Informationspflichten aus dem zwischen ihnen zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt habe. So sei die Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen, dem Kläger die an sie fließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % zu offenbaren, was sie jedoch weder bei der Beratung noch im Prospekt oder auf sonstige Weise getan habe. Das Verschulden der Beklagten sei gegeben, ein Entlastungsbeweis nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht geführt. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor. Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Klägers seien nicht ersichtlich. Die Pflichtverletzung sei zudem kausal für die Zeichnung der Anlage gewesen; die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers sei auch bei Würdigung seiner Anhörung nicht widerlegt, der zufolge er auch keinen Kontakt zu dem von der Beklagten benannten Zeugen Z1 gehabt habe. Die Benennung der Zeugin Z2 durch die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung sei nach §§ 281 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO verspätet gewesen. Der Kläger könne danach das aufgewendete Eigenkapital und das von ihm gezahlte Agio ersetzt verlangen Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung. Auch sei der Freistellungsantrag hinsichtlich weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Schadens gerechtfertigt. Ferner könnten die geltend gemachten vorprozessualen Kosten verlangt werden, ebenso die unstreitig gebliebenen steuerlichen Säumniszinsen. Der geltend gemachte entgangene Gewinn sei aufgrund hinreichend substantiierten Vortrags zu einer Anlage mit 4 % Zinsen ebenfalls zuzusprechen. Daneben seien Prozesszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit angefallen. Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagte hat am 10.8.2009, einem Montag, gegen das ihr am 9.7.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 3.9.2009 innerhalb der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Klagestattgabe und verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht habe in unzulässiger Weise ihr Beweisangebot für die Zeugin Z2 und den Zeugen Z1 nicht berücksichtigt.
Zudem fehle die Kausalität einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung, denn eine etwaige Kenntnis von der Provision wäre für den Kläger nicht anlageentscheidend gewesen, da der Kläger bei der informatorischen Anhörung in erster Instanz angegeben habe, nicht zu wissen, wie er sich dann entschieden hätte. Seine Angaben in der zweiten Instanz, wonach er im Hinblick auf die Provision Bedenken wegen der Werthaltigkeit der Anlage gehabt hätte, seien nicht nachvollziehbar und rechtfertigten keine andere Beurteilung.
Die Beklagte vertritt außerdem die Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht die Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten aus einem Beratungsvertrag angenommen. Eine Pflicht zur Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten habe hier schon deshalb nicht bestanden, weil die entsprechende Rechtsprechung des BGH auf Fälle wie den hier vorliegenden nicht übertragbar sei und im Übrigen durch den Prospekt und den Vermögensanlage-Bogen der Anleger in hinreichendem Maße über die Einbindung der Beklagten in den Vertrieb und etwaige finanzielle Vorteile für diese daraus aufgeklärt werde. Es müsse zwischen Vertriebsprovisionen und Rückvergütungen unterschieden werden. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen lägen hier nicht vor; die Beklagte habe weder Teile des Agios noch solche der Zeichnungssumme erhalten. Ein etwaiger Interessenkonflikt der Beklagten sei jedenfalls offenkundig und damit nicht aufklärungsbedürftig gewesen.
Der Fondsprospekt sei richtig und vollständig, auch im Hinblick auf die Bezeichnung als „Garantiefonds“.
Soweit eine Aufklärungspflicht über den Erhalt von Rückvergütungen bestanden haben sollte, sei eine Verletzung durch die Beklagte nicht schuldhaft erfolgt, da zumindest bis zu der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass eine solche Pflicht – jedenfalls für Provisionen unterhalb einer 15 %-Schwelle – bestehe. Insofern habe die Beklagte ebenfalls nicht davon ausgehen müssen, dass sie ihren konkreten Anteil an Vertriebsprovisionen, die als solche im Prospekt erläutert gewesen seien, habe offenbaren müssen. Die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden und auch nicht fahrlässig gehandelt, weil aufgrund der in den Jahren 2003 und 2004 geltenden Rechtsprechung die geänderte Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 nicht voraussehbar gewesen sei und die Beklagte, die die Rechtsprechung stets sorgfältig ausgewertet und umgesetzt habe, sich auf die damals geltende Rechtsprechung verlassen habe. Im Übrigen gelte die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie sowie ein verfassungsrechtliches Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutz.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitere weiter an dem Fehlen einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf etwaige Rückvergütungen und den Anlageentscheidungen, da der Kläger, wären ihm die konkreten Zahlungen an die Beklagte bekannt gewesen, nicht nur die Möglichkeit gehabt hätte, die Anlage insgesamt zu unterlassen, sondern er hätte z.B. auch mit der Beklagten über eine (teilweise) Rückzahlung des Agios verhandeln können. Eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe danach nicht, da allenfalls ein Entscheidungskonflikt ausgelöst worden wäre mit mehreren Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe dann, wenn ein Anleger Anstoß an dem 5 %-igen Agio genommen habe, mit diesem verhandelt und aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, was sie auch getan hätte, wenn dem Anleger die von der VIP Beratung an die Beklagte gezahlte Vertriebsprovision zu hoch erschienen wäre. Die Klägerseite trage die Beweislast für die Kausalität, wobei sie den Nachweis nicht geführt habe, dass der Kläger im Falle ungefragter Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen von dem Fondserwerb Abstand genommen hätte. Zu berücksichtigen sei dabei ferner, dass die Anlageentscheidung maßgeblich von dem Wunsch bestimmt worden sei, Steuern zu sparen, und für den Anleger allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gewesen seien. Bei Mitteilung der Vertriebsprovision hätte der Anleger auch deshalb keinen Abstand von der Anlage genommen, weil es keine vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeit mit geringeren Vertriebsprovisionen gegeben habe.
Sonstige Pflichtverletzungen der Beklagten lägen ebenfalls nicht vor, insbesondere habe diese den Prospekt hinreichend auf Plausibilität geprüft. Außerdem werde in dem Prospekt mit ausreichender Deutlichkeit das Sicherheitskonzept des Fonds dargestellt, die Zahlungsflüsse im Hinblick auf die Zusagen der Banken für den Fall des Ausfalls des Erlöses würden in gebotenem Maße dargelegt. Dem Anleger werde mehrfach deutlich gemacht, dass er trotz der Überschrift des Prospekts („Garantiefonds“) weiterhin ein unternehmerisches Risiko trage, das bis hin zum Totalverlust gehen könne. Insgesamt sei der Fondsprospekt daher fehlerfrei. Etwaige einzelne Prospektfehler seien jedenfalls nicht kausal gewesen für die Anteilszeichnung.
Ein Verschulden der Beklagten sei nicht gegeben; Im Übrigen hätte dem erheblichen Entlastungsbeweisantritt der Beklagten nachgekommen werden müssen.
Rechtsfolge einer schuldhaften Verletzung des Anlagevermittlungs- oder Beratungsvertrag sei lediglich eine Ersatzpflicht hinsichtlich des negativen Interesses. Das Landgericht habe der Klägerseite rechtsfehlerhaft auch das positive Interesse zugesprochen, weil die Beklagte der Klägerseite nicht auch den Vorteil eines einkommenssteuerrechtlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse.
Die vom Landgericht ausgesprochene Zug um Zug-Verurteilung sei unzureichend. Geschuldete Zug um Zug-Leistung sei die Übertragung der Beteiligung einschließlich des Herbeiführens aller zu einer wirksamen Übertragung erforderlichen Erklärungen Dritter, die Erteilung einer Zustimmungserklärung des Komplementärs sowie die Vertragsübernahme des Treuhandvertrags mit dem Treuhänder.
Dem Kläger sei auch kein entgangener Gewinn zuzusprechen, da es insoweit an substantiiertem Vortrag fehle. Neues Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren sei nicht zuzulassen. Außerdem sage die Zeichnung kleinerer Beträge in Bundesschatzbriefen ohne steuerliche Anreize nichts zum alternativen Anlageverhalten 2003 aus.
Im Hinblick auf die verlangten Prozesszinsen bzw. die Annahme eines Schuldnerverzugs sei zu berücksichtigen, dass der Kläger die Rückübertragung des Anteils nicht in verzugsbegründender Weise angeboten habe. Dabei sei von wesentlicher Bedeutung, dass eine solche Übertragung der Zustimmung der Fondsgesellschaft bedürfe, die derzeit nicht vorliege.
Außergerichtliche Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe seien angesichts des Umstandes, dass an hunderte von Anlegern gleichgefertigte Anschreiben geschickt worden seien, nicht gerechtfertigt; auch habe die Klägerseite nicht vorgetragen, dass ein Schaden überhaupt entstanden sei.
Schließlich sei der Schaden insgesamt aufgrund eines erheblichen Mitverschuldens des Anlegers gemindert, da er entgegen seiner Pflichten die Hinweise im Prospekt nicht ausreichend wahrgenommen habe und sich entsprechend – etwa in Form von Rückfragen o.ä. – verhalten habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.7.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts als zutreffend. Die Berufung der Beklagten sei dagegen unbegründet; der Kläger wiederholt und vertieft insoweit sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte habe bei der mündlichen Verhandlung im Anschluss an die Erklärung des Klägers über die Zeugin Z2 als Gesprächspartnerin bei der Beratung, die sie nicht bestritten habe, diese als Zeugin benannt und damit eindeutig zu verstehen gegeben, an ihrem bisherigen irrtümlichen Vortrag, der Zeuge Z1 habe den Kläger beraten, festhalten zu wollen, womit die Tatsache der Beratung durch die Zeugin Z2 unstreitig geworden sei. Darüber hinaus seien von der Beklagten keine konkreten Tatsachen benannt worden, zu denen der Zeuge Z1 hätte aussagen können.
Auf der Grundlage der einschlägigen Kick-back-Rechtsprechung des BGH und vor allem seiner aktuellen Beschlüsse zum streitgegenständlichen Medienfonds sei der Klage wegen Pflichtverletzung des vorliegend abgeschlossenen Anlageberatungsvertrags durch Verschweigen der Rückvergütung stattzugeben sowie aus dem weiteren Grund, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Plausibilitätsprüfung nicht nachgekommen sei. Außerdem sei die Bezeichnung als „Garantiefonds“ widersprüchlich und unzutreffend.
Für den Kläger streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, auch in Ansehung seiner informatorischen Anhörung, bei der er schließlich bestätigt habe, die Beteiligung bei Kenntnis der Rückvergütung von 8,25 % an die Beklagte nicht gezeichnet zu haben. Die Beklagte habe demgegenüber nicht dargelegt und bewiesen, dass der Kläger auch bei der geschuldeten ordnungsgemäßen Aufklärung über die Provisionen den Fonds gleichwohl gezeichnet hätte.
Das Verschulden der Beklagten sei ebenfalls gegeben wie auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen. Ein Mitverschulden des Klägers liege nicht vor, auch nicht wegen unterlassener Nachfragen. Der Interessenkonflikt der Beklagten sei auch nicht offenkundig gewesen, zumal der Kläger nicht gewusst habe, dass hinter seinem Rücken Rückvergütungen an die Beklagte flössen, geschweige denn, in welcher Höhe.
Beim entgangenen Gewinn dürften an die Substantiierungspflicht hinsichtlich der Alternativanlage keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Zu Recht habe das Landgericht die entgangenen Anlagezinsen auf 4 % geschätzt; dem Kläger sei es in erster Linie auf die Sicherheit der Anlage angekommen, weshalb für ihn alternativ nur eine festverzinsliche Anlage in Betracht gekommen wäre. Der Kläger habe auch in den Jahren 2001, 2004 und 2007 mehrfach Kapital seiner konservativen Anlagestrategie entsprechend in Bundesschatzbriefen angelegt, wie belegt.
Die geltend gemachte 2,0 Geschäftsgebühr sei aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit angemessen und dem Kläger im Rahmen der Rechtsverfolgungskosten zu erstatten.
Ein Vorteilsausgleich von Nachzahlungszinsen komme nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie bleibt in der Sache jedoch weitgehend ohne Erfolg.
Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht hier weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat in diesem Umfang zu Recht den vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch auf Schadensersatz sowie den Feststellungsanspruch im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Kommanditbeteiligung des Klägersan der „… VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ am 29.3.2003 in Höhe von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio zuerkannt, denn diese Ansprüche sind nach § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag begründet.
Im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten ist die Beklagte danach aus dem Beratungsvertrag dem Kläger gegenüber verpflichtet gewesen, ihn über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären, nämlich dass sie im Zusammenhang mit der Zeichnung eine Rückvergütung erhielt, die mit einer in das Kommanditkapital einkalkulierten Provision insgesamt 8,25 % betrug, was ihre Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB im tenorierten Umfang begründet.
Am Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen der Beklagten und dem Kläger nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (BGHZ 123, 126) bestehen vorliegend keine Zweifel; dieser wird denn auch im Berufungsverfahren von der Beklagten nicht in Frage gestellt.
Ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag kann auch konkludent abgeschlossen werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; auch OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es nicht. Da die Beklagte vorliegend im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs dem Kläger den streitgegenständlichen Fonds vorgestellt und eine Beteiligung daran nahegebracht hat, ist hier von einem zumindest konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages auszugehen.
Der BGH hat mit Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10, veröffentlicht bei juris und in ZIP 2011, 855-858 sowie WM 2011, 925-928 ), bestätigt durch seinen nachfolgenden Beschluss in dieser Sache nach § 552a ZPO iVm § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO vom 19.7.2011 (Homepage des BGH), für die auch streitgegenständliche Beteiligung an der „… VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ den Rechtsstandpunkt eingenommen, dass die Beklagte aus dem zugrundeliegenden Beratungsvertrag über diesen Fonds verpflichtet war, den Anleger über die an sie fließenden Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Der Senat teilt diesen Rechtsstandpunkt, den der BGH im genannten Beschluss vom 9.3.2011 nach Verweis auf seine Rechtsprechung (Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 11 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 = ZIP 2009, 2380 Rn. 31; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5) im Einzelnen wie folgt begründet hat:
„Soweit die Revision geltend macht, bei den Provisionen, die die Beklagte unstreitig in Höhe von 8,25% des Kommanditkapitals bei V 3 und in Höhe von 8,45% bis zu 8,72% des Kommanditkapitals bei V 4 erhalten hat, handele es sich um nicht aufklärungspflichtige "Innenprovisionen", die keine Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung darstellten, kann sie damit nicht durchdringen. Die Revision verkennt die rechtliche Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen.
Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr., u.a. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen, wie der Senat zuletzt formuliert hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Insoweit ist folgendes klarzustellen:
Soweit als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen" genannt werden, ist das - entgegen der Annahme der Revision - nicht abschließend, sondern - in Anknüpfung an das grundlegende Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 (BGHZ 170, 226) - nur beispielhaft gemeint. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen - anders als Innenprovisionen - nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.
Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Gemäß den nachstehenden Ausführungen war die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der Provisionen angegeben. Vielmehr sind diese hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte geflossen, so dass die Klägerin das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung gerade von V 3 und 4 nicht erkennen konnte.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über die Rückvergütungen ist bei beiden Fonds nicht erfolgt, selbst wenn man unterstellt, auch der Prospekt bei V 3 sei dem Zedenten rechtzeitig übergeben worden. Den beiden Verkaufsprospekten ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die ….AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Tatsache, dass die ….AG berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch hervorgehen sollte, dass damit auch die Beklagte gemeint war, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Senatsrechtsprechung von der Bank ungefragt offen gelegt werden (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; dies verkennt LG Bremen, WM 2010, 798, 800 f. ).
Soweit die Revision meint, es sei nicht einsichtig, dass eine Bank höhere Aufklärungspflichten träfen als einen freien Anlageberater, kann sie damit nicht durchdringen.
Allerdings trifft nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bankungebundene freie Berater - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Banken - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 13).
Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdiensterahmenvertrag oder einen Depotvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12), bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben. Das ist bei einem freien Anlageberater typischerweise nicht der Fall.
Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Personen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einordnung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert. Während bei einem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils zustande kommt, kommt im Verhältnis zu einem Anlagevermittler lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren Pflichtenumfang zustande (vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239; vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt, und Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11).“
Auf dieser Grundlage ist auch im vorliegenden Fall der Beteiligung des Klägers an der „… VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ von der dem Grunde nach haftungsbegründenden Verletzung einer Aufklärungspflicht der Beklagten über die an sie fließenden Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen auszugehen. Den dagegen im Einzelnen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten ist aus den Gründen des vorgenannten Beschlusses, ergänzt durch diejenigen des Beschlusses vom 19.7.2011, nicht zu folgen. So hat der BGH in diesem Beschluss vom 19.7.2011 (XI ZR 191/10– dortige Homepage) zutreffend weiter ausgeführt:
„Die Revision hat auch aus den im Hinweisbeschluss des Senats vom 9. März 2011 (aaO Rn. 17 ff.) genannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg. Die Stellungnahme der Revision vom 11. Mai 2011 bietet keinen Anlass, von der Beurteilung im Hinweisbeschluss abzuweichen.
Zum unterschiedlichen dogmatischen Ansatz für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen einerseits und Innenprovisionen andererseits wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 21 ff.) verwiesen. Soweit die Revision sich nunmehr insgesamt gegen die Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Pflicht einer anlageberatenden Bank, einen Anleger, dem sie eine Kapitalanlage empfiehlt, ungefragt über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären, wendet, hält der Senat an seiner gefestigten Rechtsprechung fest (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 aaO Rn. 20 mwN). Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, WM 2011, 682 Rn. 38). Dabei verkennt sie, dass es in jenem Urteil um die Frage der Aufklärung über den in die Vertragsbedingungen einkalkulierten Gewinn des Verkäufers im Zweipersonenverhältnis ging. Vorliegend geht es hingegen um verheimlichte Provisionsrückflüsse von einem Dritten an den Berater des Kapitalanlegers. In diesem Dreipersonenverhältnis ist der durch die Zuwendung bestehende Interessenkonflikt nicht offenkundig und muss darüber aufgeklärt werden. Das entspricht auch der gesetzlichen Wertung des § 31d WpHG.
Entgegen der Ansicht der Revision liegt - wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 28 ff.) ausgeführt hat - auch keine Divergenz zur Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vor. Der III. Zivilsenat hat im Gegenteil in seinem Urteil vom 3. März 2011 (III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 ff.) noch einmal bekräftigt, dass sich die Pflichten einer Bank und eines freien Anlageberaters bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise unterscheiden und die Bank danach in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet ist.“
Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sich in diesem Parallelfall zum selben Fonds die Zahlungsflüsse hinsichtlich der Provision von 8,25 % von denjenigen im vom BGH (XI ZR 191/10) entschiedenen Sachverhalt unterscheiden würden, weshalb keine Veranlassung dafür ersichtlich ist, diese Provision vorliegend nicht ebenso als aufklärungspflichtige Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen anzusehen.
Die Einwendung der Beklagten, wonach ein etwaiger Interessenkonflikt der Beklagten jedenfalls offenkundig und damit nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei, ist nach der Rechtsprechung des BGH somit ebenfalls entkräftet.
Im Übrigen steht dem ferner entgegen, dass der Kläger im Zusammenhang mit seiner streitgegenständlichen Beteiligung nicht gewusst hat, dass hinter seinem Rücken Rückvergütungen an die Beklagte fließen, und schon gar nicht, in welcher Höhe, worauf er zutreffend hingewiesen hat und weshalb für ihn das Ausmaß des Interessenkonflikts der Beklagten nicht erkennbar war.
Auch wenn mit dem Erhalt des Agios ein gewisser Interessenkonflikt der Beklagten bereits zum Ausdruck kam, konnte der Kläger ohne Kenntnis der Provisionshöhe das konkrete Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05– bei juris), sondern musste eher davon ausgehen, das Interesse bestehe nur an einer Zuwendung in Höhe von 5 %, was somit sogar ein falsches Bild vermittelte. Zusätzlich ist deshalb die Aufklärung über die genaue Höhe der von der Beklagten erhaltenen Provisionen erforderlich (BGH, XI ZR 191/10, Beschlüsse vom 9.3.2011 und 19.7.2011, a.a.O.). Hinzu kommt, dass vorliegend für den Kläger nach seiner Anhörung gerade auch die Agio-Kosten von besonderer Bedeutung waren und er eine Provision in der tatsächlichen Höhe nicht akzeptiert hätte.
Der Kläger musste auch nicht etwa bei der Beklagten nachfragen. Denn selbst wenn er davon ausging, dass die Beklagte das Agio erhält, ist kein Grund dargetan, weshalb er hätte annehmen sollen oder gar müssen, dass die Beklagte mehr als das erhält. Das hätte vielmehr dem Anleger von der Beklagten zur Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten ungefragt offenbart werden müssen.
Der - etwa in Parallelverfahren erhobene - Einwand der Beklagten, der Anleger sei vorliegend von ihr in dem Vermögensanlage-Bogen auf mögliche Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden und habe sein Einverständnis abgegeben, vermag schon deshalb nicht durchzugreifen, weil dem von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Text „Der Bank können im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden.“ weder zu entnehmen ist, dass es sich dabei um einen Rückfluss von Vertriebsprovisionen, also um eine Rückvergütung handeln würde, noch die erforderliche Angabe der Höhe der Rückvergütung (vgl. BGH, BGHZ 170, 226) erfolgt ist. Ein wirksames Einverständnis des Anlegers mit der konkreten Rückvergütung kann auf dieser Grundlage mangels der notwendigen Informationen nicht abgegeben worden sein.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, dass die dargelegte Pflichtverletzung nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb durch den Kläger gewesen sein soll.
Die Auffassung der Beklagten, die Klägerseite trage die Beweislast für die Kausalität, ist unzutreffend.
So hat der BGH in seinem vorgenannten Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) zur Frage der Kausalität folgendes festgestellt:
„Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen bejaht.
Steht - wie hier in Bezug auf Rückvergütungen - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Rn. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22, auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 mwN).
Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161 und vom 7. Mai 2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12). Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden (OLG Köln, WM 2003, 338, 340 f. ). Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen.
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und die Widerlegung der Vermutung rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung nicht verkannt. Diese trifft - genauso wie für die Widerlegung der Vermutung - die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 11). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).“
Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trifft danach - genauso wie für die Widerlegung der Vermutung - die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9.3.2011 und vom 9.2.2010, XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 11).
Vorliegend hat die Beklagte die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, insbesondere nicht den ihr insoweit obliegenden Nachweis geführt, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Letztlich läuft der Vortrag der Beklagten auf eine bloße Negation der Vermutung hinaus, was nicht ausreicht.
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte auch gezeichnet, wenn er Kenntnis von Rückvergütungen oder des Anteils gehabt hätte, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, ist ins Blaue hinein aufgestellt und der diesbezügliche Beweisantritt als unzulässiger Ausforschungsbeweis anzusehen.
Soweit die Beklagte meint, dass schon nach der informatorischen Anhörung des Klägers feststehe, dass eine Kenntnis von etwaigen Provisionen nicht anlageentscheidend gewesen sei mit der Folge des Fehlens des erforderlichen Kausalzusammenhangs mit einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung, ist ihr nicht zu folgen.
Schließlich hat der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat ganz im Gegenteil eindeutig angegeben, dass er im Falle der Offenlegung der Provision der Beklagten von 8,25 % die Anlage sehr wahrscheinlich nicht getätigt hätte. Er hätte danach eine für ihn über den für üblich gehaltenen, ihn bereits störenden Satz von 5 % hinausgehende Provision nicht akzeptiert und deswegen die Zeichnung nicht vorgenommen. Die Vermutung des ebenfalls dahingehenden aufklärungsrichtigen Verhaltens ist damit ersichtlich nicht entkräftet oder gar widerlegt, sondern vielmehr bestätigt. Ebenso wenig ist damit ein Entscheidungskonflikt des Klägers gegeben, da dieser vielmehr nur diese eine Entscheidung einer Nichtanlage geäußert hat. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens im Sinne einer Nichtanlage ist damit auch nicht widerlegt worden.
Zwar fällt auf, dass der Kläger in seiner Anhörung in der ersten Instanz laut Protokoll der mündlichen Verhandlung insoweit noch bekundet hatte, nicht sagen zu können, wie er reagiert hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte tatsächlich eine höhere Provision erzielt. Selbst auf dieser Grundlage wäre aber wegen der dann weiterbestehenden Offenheit der Entscheidung keine Widerlegung der Vermutung durch die insoweit beweisbelastete Beklagte gegeben, so dass kein entscheidungserheblicher Widerspruch auf Klägerseite vorliegt.
Darauf, dass der Kläger nach seiner Erinnerung bereits in der ersten Instanz ein Abstandnahmen von der Zeichnung angegeben haben will, was nicht in das Protokoll aufgenommen worden sei, kommt es danach nicht mehr an.
Der Umstand, dass der Kläger nach seiner Anhörung im Hinblick auf die Provision von 8,25 % Bedenken wegen der Werthaltigkeit der Anlage gehabt hätte, führt entgegen der Auffassung der Beklagten zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Motivation des Anlegers für eine Nichtanlage nach vollständiger Aufklärung ist schon im Grundsatz nicht von entscheidender Bedeutung; ein Missverständnis über eine nicht gegebene Beeinträchtigung des Anlagewertes durch verdecktes Fließen der Rückvergütung bleibt insoweit unschädlich, da es lediglich die Motivationsebene für das rechtlich allein relevante Handeln in Form der Nichtanlage darstellt. Dass sein Vertrauen in die Bank bei Kenntnis von Umstand und Höhe der nicht offengelegten Zahlungen an die Bank zerstört gewesen wäre, muss in concreto hingegen nicht der Fall sein. Zwar erfordert der Interessenkonflikt der Bank im Dreipersonenverhältnis mit verdeckten Zahlungsflüssen nach der zitierten Rechtsprechung des BGH als Schutzzweck die vollständige Offenlegung der Rückvergütung. Im Rahmen der Kausalität ist es jedoch ohne Belang, wenn der Anleger bei vollständiger Information nicht aus genau aus diesem Gesichtspunkt von der Anlage absehen würde. Es genügt, dass er bei gehöriger Aufklärung einfach von der Anlage abgesehen hätte, gleich aus welchem Grund.
Dieser Aspekt bestätigt ferner, dass entgegen der Meinung der Beklagten nicht von der Offenkundigkeit des Interessenkonflikts für den Anleger ausgegangen werden kann, was letztlich auch für den Fall gilt, dass (nur) nicht über die Höhe der Rückvergütung aufgeklärt worden ist. Denn auch in diesem Fall ist dem Anleger jedenfalls das Ausmaß des Interessenkonflikts, nämlich des wirtschaftlichen Eigeninteresses der Bank, nicht bekannt und schon gar nicht offenkundig. So wird denn hiermit weder ein Entscheidungskonflikt des Anlegers noch eine Offenkundigkeit des wahren, vollständigen Ausmaßes des Interessenkonflikts auf Seiten der beratenden Bank begründet.
Die für den Anleger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist damit nicht widerlegt, insbesondere auch nicht der der Beklagten obliegende Nachweis geführt, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte.
Prinzipiell reicht ferner der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünschte, nicht aus, um die für den Anleger streitende Vermutung zu widerlegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.4.2009, III ZR 89/08– bei juris). Denn jede Anlageentscheidung wird gesondert getroffen, und so können dieser spezifischen Entscheidungssituation des Anlegers jeweils auch andere Motive, etwa im Wege einer - bei der Vermögensanlage bekanntermaßen allgemein empfohlenen - Diversifikation zur Risikostreuung oder hinsichtlich der Werthaltigkeit zugrunde liegen, so dass bei der Beurteilung, ob der Anlageempfehlung einer Bank zu folgen ist, das Ausmaß ihres konkreten Interessenkonflikts einmal bedeutsam sein kann und einmal nicht.
Die erforderlichen ganz konkreten, auf den einzelnen Anleger bezogenen Indizien könnten insoweit auch nicht allein aus der etwaig fehlenden Möglichkeit des Erwerbs einer anderen, der Steuerersparnis dienenden, mit gleichen Rückvergütungen behafteten Anlage geschlossen werden.
Es kommt hinzu, dass weder aus diesem Gesichtspunkt noch einem Einverständnis des Anlegers mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften -die bei einer Fondsbeteiligung ohnehin nicht vorliegen - der Schluss auf ein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall gezogen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10, a.a.O.). Dieser setzt nach dem BGH außerdem jedenfalls (zumindest) voraus, dass vergleichbare Produkte vom Anleger in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen erworben worden sind. Davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden.
Ebenso wie vom OLG Celle in seinem dem Hinweisbeschluss des BGH vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) zugrundeliegenden Urteil vom 21.4.2010 (3 U 202/09) im Einzelnen ausgeführt, hat die Beklagte im Übrigen auch im vorliegenden Rechtsstreit insbesondere in der ersten Instanz nicht substantiiert zur Widerlegung der Vermutung und auf den konkreten Anleger in seiner spezifischen Entscheidungssituation bezogen vorgetragen, sondern nur abstrakt zu Umständen allgemeiner Natur wie mehreren theoretischen Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die dort abstrakt gebliebene Behauptung der Beklagten zum Verhalten des Klägers bei Aufklärung über die Rückvergütung betrifft eine konkrete innere Tatsache und ist lediglich ins Blaue hinein aufgestellt (ebenso wie im vom BGH, a.a.O., entschiedenen Fall).
Ein konkret fallbezogener Vortrag ist damit hingegen nicht erfolgt, insbesondere nicht zu angeblichen Äußerungen des Klägers gegenüber dem Berater der Beklagten im Zusammenhang mit seinem potentiellen Verhalten bei Offenlegung von Tatsache und Höhe der Rückvergütung. Außerdem bezog sich der wiederholte Beweisantritt der Beklagten in diesem Kontext zum einen auf - wiederum nur ins Blaue hinein behauptete - innere Tatsachen (etwa „Andere Aspekte waren für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung“), die der als Zeuge benannte Bankmitarbeiter überhaupt nicht wissen konnte, wenn sie nicht in einem konkreten Verhalten oder konkreten Aussagen des Klägers mündeten, zu denen aber gar nichts vorgetragen ist. Eine Beweiserhebung setzt aber - auch im Lichte der Entscheidung des BGH vom 25.1.2011 (II ZR 171/09– bei juris) - zunächst den Vortrag konkreter Tatsachen voraus, deren Wahrnehmung bekundet werden soll. An solchen fehlt es hier indessen, so dass es sich ohnehin um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt.
Schon aus diesem Grunde kann auch kein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Beweisantritten der Beklagten vorliegen, wie die Beklagte aber zu Unrecht meint. Darüber hinaus ist der Zeuge Z1 in der Klageerwiderung (Bl. 57 RS d.A.) von ihr nur dazu benannt worden, dass der Kläger ihm gegenüber nie geäußert habe, sich bei Kenntnis der Provisionszahlungen nicht an dem Fonds zu beteiligen und dass er sich nicht nach Provisionen erkundigt habe. Dieser Umstand ist aber zwischen den Parteien gar nicht streitig und somit nicht beweisbedürftig. Zum eigentlich relevanten Beweisthema der Anlage auch bei bzw. trotz vollständiger Information des Anlegers hat die insoweit beweisbelastete Beklagte hingegen erstinstanzlich nicht rechtzeitig Beweis angetreten, wie auch vom Landgericht zutreffend zugrunde gelegt. Dass der Kläger sich keine Gedanken um die Verteilung der Provision gemacht habe, ist ebenso ins Blaue hinein behauptet wie der stereotype Vortrag, für ihn seien lediglich Steuerersparnis, Rendite und Absicherung der Anlage relevant gewesen; entsprechende Äußerungen des Klägers dem Berater der Beklagten gegenüber hat diese in ihren Schriftsätzen vor der mündlichen Verhandlung beim Landgericht nicht einmal behauptet. Es fehlt auch hierbei an substantiierten Darlegungen, aus welchen konkreten Äußerungen sich ergeben haben soll, dass der Aspekt einer an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision keine Rolle gespielt hätte, wenn der Kläger denn davon gewusst hätte.
Selbst wenn der Kläger mitgeteilt hätte, welche Anlageziele er verfolgt, reichte das nicht aus. Denn vorliegend war er nicht darüber informiert, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält. Es bestand also gar kein Anlass, sich Gedanken zu machen, ob die Frage der Rückvergütung für ihn von Bedeutung ist. Daher ließen sich selbst dann, wenn er mitgeteilt hätte, welche Anlageziele er verfolgt, daraus kein Rückschluss ziehen, ob er bei Kenntnis der wahren Sachlage gezeichnet bzw. inwieweit er den Aspekt von Rückvergütungen für maßgeblich gehalten hätte.
In der mündlichen Verhandlung ist die Beklagte der Äußerung des Klägers, die Beratung habe nicht durch den Zeugen Z1 stattgefunden, nicht entgegen getreten, weshalb das Landgericht davon ausgehen durfte, dieser Umstand sei unstreitig geworden und somit die Vernehmung des Zeugen Z1 obsolet. Dies auch deshalb, weil die Beklagte nun als Zeugin zur Kausalität und dem Inhalt des Beratungsgesprächs erstmals Frau Z2 benannt hat; vom Zeugen Z1 ist im Protokoll insoweit nicht die Rede. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht die Benennung der Zeugin Z2 durch die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nach §§ 281 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO für verspätet gehalten und zurückgewiesen, so dass dieses Beweismittel zudem gemäß § 531 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen bleibt.
Soweit erstmals im Berufungsverfahren dazu neues, streitiges Vorbringen der Beklagten als dementsprechendes Verteidigungsmittel erfolgt ist, ist dies mangels Vorliegens eines der Ausnahmetatbestände gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zuzulassen.
Soweit die Beklagte wie in Parallelverfahren allgemein auf die Aufklärung durch den Prospekt abstellt, aus dem sich die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf die Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen gehabt haben könne, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Anleger beim Wissen um eine fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09– bei juris).
Somit ist vorliegend die zugunsten der Klägerseite eingreifende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch insofern nicht beweiskräftig widerlegt.
Dass bei dem Kläger auch steuerrechtliche Aspekte Anlass für die Zeichnung der Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds gewesen sein mögen, steht der Bejahung der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzung ebenfalls nicht entgegen, denn es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass das Steuer-Motiv für diesen konkreten Anleger dermaßen vorrangig gewesen sein sollte, dass es die weiteren Beweggründe dominiert oder gar verdrängt hätte. Ganz im Gegenteil hat der Kläger auch mehrere Anlagen im Bundesschatzbrief-Bereich u.Ä. dargelegt. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn es dem Anleger vornehmlich um diese Zwecke und Effekte gegangen sein sollte, noch nichts darüber ausgesagt, wie er es gewertet hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte eine - seinen Anlagezielen entsprechende - Anlage jedenfalls auch wegen ihres eigenen Provisionsinteresse empfohlen hätte, d.h. ob er nicht vielmehr allein wegen der Gefahr der Verfolgung eigener Interessen durch die Beklagte von einer Zeichnung Abstand genommen hätte. Die Behauptung des Klägers, er hätte sich bei Kenntnis der von der Beklagten vereinnahmten Zahlungen gegen die Beteiligung entschieden, ist auch damit nicht widerlegt.
Aus diesem Grunde bleibt ferner auch die in Parallelverfahren erhobene Einwendung der Beklagten unerheblich, wonach es keinerlei vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossene Fonds mit einer einkommensteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben haben soll. Damit ist ohnehin schon nicht ausreichend dargetan, dass Investitionen in andere Kapitalanlagen als geschlossene Fonds nicht gleiche oder ähnliche Wirkungen gehabt hätten und es dem Anleger gleichwohl gerade auf geschlossene Fonds angekommen wäre.
Ebenso wenig vermag die Beklagte damit durchzudringen, dass sie Teile ihrer Vertriebsprovisionen rückerstattet hätte, wenn sie dem Anleger als zu hoch erschienen wären. Ganz abgesehen davon, dass das gerade die - nicht erfolgte -Aufklärung über die Provisionen vorausgesetzt hätte, damit der Anleger überhaupt Anlass zu Verhandlungen darüber gehabt hätte, lässt dies evident schon keinen zwingenden Schluss auf das Verhalten des Anlegers im Hinblick auf seine Bewertung des aus den Rückvergütungen folgenden Interessenkonflikts zu, um den es hier allein geht. Darüber hinaus hat die Beklagte ohnehin weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt, dass sie einem Kleinanleger wie dem Kläger gegenüber zu einem solchen, erforderlichenfalls sehr weitgehenden Entgegenkommen bereit gewesen wäre oder dass dies gar üblich gewesen wäre. Ob der Kläger dem Angebot eines Herunterhandelns des Agios gefolgt wäre, ist damit seitens der Beklagten reine Spekulation; eine Vernehmung von Bankmitarbeitern zu einer möglichen Entscheidung des Klägers in dieser Situation ist schon deshalb nicht sachdienlich, da auch diese darüber nur spekulieren könnten.
Somit ist vorliegend die zugunsten der Klägerseite eingreifende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht beweiskräftig widerlegt.
Zweifel am erforderlichen Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB bezüglich der Beratungspflichtverletzung durch Nichtaufklärung über die Rückvergütung bestehen entgegen deren Ansicht jedenfalls seit dem Beschluss des BGH vom 29.6.2010 (XI ZR 308/09 - bei juris) nicht mehr.
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schädiger sein fehlendes Verschulden beweisen (Entlastungsbeweis), was der Beklagten nicht gelungen ist. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum der Beklagten, der ihr Verschulden ausschließen könnte, liegt nicht vor, wie auch das OLG Celle (a.a.O.) im genannten Parallelverfahren im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat und worauf Bezug genommen wird. Der BGH hat dies in seinem genannten Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) bestätigt und sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Bejahung des Verschuldens der Beklagten rechts- und verfahrensfehlerfrei sowie in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Beteiligung des Zedenten an der „… VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG“ kann nichts anderes gelten. Schließlich hat der BGH in seinem Beschluss vom 19.7.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) zutreffend weiter ausgeführt:
„Das Berufungsgericht hat auch zutreffend das Verschulden der Be-klagten festgestellt.
Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17).
Soweit sich die Revision auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN). Wie der Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung in den Jahren 2003 und 2004 entnommen werden (vgl. nur Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239). Entgegen der Ansicht der Revision gab es keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 11). Die Revision kann sich für ihre Ansicht auch nicht auf die Ausführungen von Nobbe (WuB I G. 1. - 5.10. S. 126) berufen. Diese betreffen Innenprovisionen, nicht jedoch Rückvergütungen.“
Der Senat schließt sich dem an, womit auch die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten zum Rechtsirrtum und einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung sowie zum Entlastungsbeweisantritt nicht durchgreifen.
Soweit sich neuerdings in Parallelverfahren die Beklagte insbesondere zum Verschulden auf die Anmerkung von Nobbe, BKR 2011, 299 bezieht, verweist der Senat auf den Beschluss des BGH vom 24.8.2011 (XI ZR 191/10– dortige Homepage), mit dem er die u.a. auf die Anmerkung Nobbes gestützte Gehörsrüge gegen seinen Beschluss vom 19.7.2011 zurückgewiesen hat. Dort hat der BGH u.a. zur Frage der Kausalität und des Verschuldens folgendes ausgeführt:
„Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff. ) als auch im Beschluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff. ) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen würde. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffenden Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Vermutung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat.
Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerkung von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff. ) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an.“
Auf die weiteren Ausführungen des BGH in diesem Beschluss wird entsprechend Bezug genommen.
Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung bzw. eine Verletzung der Pflicht zur Minderung des Schadens (§ 254 BGB) kann dem Kläger hier entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht angelastet werden.
Dies ist bei einem Beratungsvertrag bereits in der Regel ausgeschlossen, da das Wesen eines solchen Vertrags gerade darin liegt, dass der Anleger dem Berater vertraut, er mithin die Empfehlungen nicht nochmals kritisch hinterfragt (BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; siehe auch BGH WM 2010, 993 ). Insofern besteht auch keine Pflicht zu einer nach der Anlageentscheidung gegebenenfalls möglichen Prüfung der übergebenen Materialien (OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 94/09 - bei juris). Dass hier besondere Umstände - etwa Warnungen eines Dritten - vorliegen würden bzw. der Klägerin solche bekannt gewesen wären, die möglicherweise ein Mitverschulden an der Schadensentstehung rechtfertigen könnten, ist nicht dargetan.
Dem Kläger ist - wie die Beklagte aber meint - auch nicht etwa ein Mitverschulden deshalb anzurechnen, weil er seine Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospekts nicht erfüllt habe und daher Widersprüche zu den Aussagen des Beraters nicht entdeckt habe. Abgesehen davon, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.9.1997, V ZR 65/96; Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02– jeweils bei juris) der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich, hätte selbst die sorgfältige Lektüre des Prospekts den Kläger nicht in die Lage versetzt, Widersprüche hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen an die Beklagte zu erkennen. Denn Angaben über Leistungen sowie deren Höhe, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage erhält, sind im Prospekt gerade nicht erwähnt.
Es kommt danach nicht mehr entscheidend darauf an, ob vorliegend eine Haftung der Beklagten zusätzlich wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie begründet ist, wie vom OLG Celle in seinem Urteil vom 21.4.2010 (3 U 202/09) im Einzelnen ausgeführt und vom BGH in seinem Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.) sowie seinem weiteren Beschluss vom 19.7.2011 (a.a.O.) als rechts- und verfahrensfehlerfrei bestätigt. Das Landgericht hat dies vorliegend allerdings mit nachvollziehbarer Begründung ebenfalls bejaht, die letztlich auch mit der Berufung nicht entkräftet worden ist.
Der Umfang des danach dem Kläger von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB.
Der Geschädigte kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass der Kläger Anspruch auf Erstattung der Einlage nebst effektiv gezahltem Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat.
Diese Zahlung hat deshalb Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, weil der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (BGH, Beschluss vom 14.7.2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 3). Insofern schuldet dieser die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung bzw. der Stellung als Treuhandkommanditist erforderlich sind, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter (hier des Komplementärs und des Treuhänders) erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.6.2010, 19 U 2/10 - bei juris).
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die erfolgte Zug um Zug-Verurteilung sei deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, weil sie nämlich gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe.
Besteht jedoch eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, so genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09– bei juris). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZB 40/09 - bei juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06– bei juris) und können somit nicht dem Anleger zum Nachteil gereichen.
Die Zahlung der etwa daneben geschuldeten Beträge wie vorgerichtliche Anwaltskosten ist dagegen nicht von der Zug um Zug-Leistung abhängig, da es sich insofern um eigenständige Schadensersatzpositionen handelt.
Der Kläger hat gemäß § 249 BGB zum anderen auch Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar und unmittelbar aus seiner Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000.- € resultieren, wobei nur das negative Interesse zu ersetzen ist. Die Feststellung dieser Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer, womöglich vor allem steuerlicher Schäden, wobei aus Parallelverfahren gerichtsbekannt regelmäßig Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) anfallen, beruht auf dieser oben dargestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten, denn jedenfalls im Umfang etwaiger steuerlicher oder sonstiger Nachteile, mit denen zu rechnen nicht fernliegend ist und die Bestandteil „jeden Schadens“ sind, besteht ein entsprechendes Fest- bzw. Freistellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.
Dem berechtigten Anliegen der Beklagten, wonach der Tenor nicht auch das positive Interesse umfassen dürfe, weil die Beklagte dem Kläger nicht auch den Vorteil eines einkommensteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse, ist dadurch Rechnung getragen, dass im Tenor die Nachzahlung von Einkommensteuer ausdrücklich ausgenommen wurde.
Soweit das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung der Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen) in Höhe von 329.- € zuerkannt hat, ist dies von der Beklagten mit der Berufung nicht in concreto angegriffen worden.
Die Zahlungspflicht der Beklagten ergibt sich grundsätzlich aus ihrer oben dargestellten Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm § 249 BGB. Im vorliegenden Fall hat der Kläger die Forderung durch die Vorlage des nachträglich abgeänderten Steuerbescheides vom 2.11.2007 für das Jahr 2003 (Bl. 318 d.A.) in Übereinstimmung mit dem Landgericht hinreichend dargetan, zumal die Beklagte dies nicht bestritten hat.
Erfolg hat die Berufung der Beklagten danach lediglich zum einen insoweit, als dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der streitig gestellten, im Übrigen ohnehin von Amts wegen auf ihre Schlüssigkeit zu prüfenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers nicht in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe von 1.999,20 €, sondern lediglich in der tenorierten Höhe von 1.196,43 € zusteht.
Der Anspruch folgt hier grundsätzlich aus § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten im Rahmen des Beratungsvertrags verletzt hat. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war dabei geboten, da jedenfalls aus Sicht des Klägers diese bei Geltendmachung der Ansprüche sowie der tatsächlichen Durchsetzung einer Rückabwicklung anwaltlichen Rates bedurfte, handelt es sich doch insofern um einen nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.11.1994, VI ZR 3/94, NJW 95, 446f). Dem Kläger stand eine eigene außergerichtliche Interessenverfolgung zu, selbst wenn die Beklagte auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin keinen Schadensersatz geleistet hat. Denn die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzen sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 249 Rn 57 m.w.N.), war erforderlich und angemessen.
Allerdings besteht der Anspruch nicht in der geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen Höhe, da nur eine 1,3 Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. 2009, § 14 RVG Rn 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Klägers gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3.11.2010, 19 U 70/10 - bei juris). Angaben dazu, dass gerade das Mandat des Klägers von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war (weil z.B. besondere Vorarbeiten geleistet werden mussten, dazu BGH, Urteil vom 31.10.2006, VI ZR 261/05, beckRS 2006, 14915), fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hatte, unverbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG).
Ausgehend von dem einschlägigen Gegenstandswert ergibt sich danach ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € (1,3-Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und MWSt.), die gemäß § 291 BGB zu verzinsen ist. Zugrunde zu legen ist dabei der Umfang der begründeten Forderungen.
Zum anderen hat die Berufung der Beklagten Erfolg, soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil dem Kläger zu Unrecht einen Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB zuerkannt hat.
Denn nach wie vor hat der Kläger trotz eines dementsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 8.8.2011 auf die den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus zahlreichen Parallelverfahren bekannte Rechtsprechung des Senats die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56); vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.). Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N – bei juris).
Die allgemeine Behauptung des Klägers, er hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anteilsübernahmeerklärung veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Der Vortrag von in anderen Jahren tatsächlich getätigten Anlagen des Klägers im Festzinsbereich in Bundesschatzbriefen ist dabei nicht ausreichend, zumal angesichts der im Verhältnis zur streitgegenständlichen Anlage doch auffällig niedrigen Beträge. Außerdem hat der Kläger in seiner informatorischen Anhörung in der ersten Instanz (Bl. 388f d.A.) selbst angegeben, dass in der maßgeblichen Anlagesituation zum Zeitpunkt der Zeichnung am 29.3.2003 für ihn „der wichtigste Punkt sicherlich der Punkt der Steuerersparnis war“. Das macht den Vortrag des Klägers zur festverzinslichen Alternativanlage unplausibel.
Insofern ist vorliegend demgemäß zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, vielmehr aufgrund der Angaben des Klägers durchaus nicht fernliegt, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris).
Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine vom Kläger angeregte Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO aus, da es an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen dem Kläger nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615 ; Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH NJW-RR 2005, 170 ; Palandt-Grüneberg a.a.O.). Der BGH hat dies in seinem vorgenannten Urteil vom 21.10.2004 (III ZR 323/03, a.a.O.) überzeugend begründet, worauf Bezug genommen wird.
Die Kostenentscheidung für den Rechtsstreit folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien; eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung des Klägers liegt angesichts der Höhe des verlangten entgangenen Gewinns sowie der überschrittenen Gebührenstufe nicht vor.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Letzteres gilt vor allem vor dem Hintergrund der zitierten Beschlüsse des BGH vom 9.3.2011 und 19.7.2011 (XI ZR 191/10 a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 552a ZPO
§ 31d WpHG
§ 564 ZPO
§ 276 BGB
§ 254 BGB
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 280 BGB
§ 14 RVG
§ 291 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO
§ 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2000, 3275
ZIP 2011, 855
WM 2011, 925
BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
ZIP 2009, 2380
WM 2009, 405
WM 2010, 1694
WM 2004, 928, 930
BGHZ 158, 110, 118
WM 2010, 798, 800
BGHZ 185, 185
WM 1993, 1238, 1239
WM 2004, 631, 633
BGHZ 158, 110
BGHZ 178, 149
WM 2011, 682
WM 2011, 640
BGHZ 124, 151, 159
ZIP 2007, 518, 521
WM 2009, 789
BGHZ 124, 151, 161
BGHZ 151, 5, 12
WM 2003, 338, 340
WM 2007, 542
BGHZ 89, 296, 303
WM 1994, 1613, 1614
WM 2001, 2012, 2014
BGHZ 131, 346, 353
BGHZ 146, 235, 239
WM 2011, 1506
NJW 2004, 1868, 1870
WM 2010, 993
NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
NJW 95, 446
NJW 1971, 615
NJW-RR 2005, 170
31 O 264/08
XI ZR 508/11
III ZR 193/05
XI ZR 191/10
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
II ZR 88/02
III ZR 359/02
III ZR 196/09
III ZR 25/92
XI ZR 89/07
XI ZR 33/10
III ZR 170/10
XI ZR 214/92
II ZR 266/07
XI ZR 197/01
XI ZR 140/09
III ZR 89/08
3 U 202/09
II ZR 171/09
9 U 99/09
III ZR 44/06
VIII ZR 255/82
XI ZR 210/93
VIII ZR 279/00
V ZB 4/94
XI ZR 349/99
XI ZR 355/02
3 U 94/09
V ZR 65/96
II ZR 222/07
XI ZR 40/09
19 U 2/10
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
VI ZR 3/94
19 U 70/10
VI ZR 261/05
II ZR 141/90
23 U 228/08
6 U 2/10
17 U 88/09
17 U 29/10
III ZR 323/03