Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-10-28, Aktenzeichen 14 U 77/09

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. März 2009 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes für die Durchführung von Betonarbeiten im Zuge der Errichtung einer Waschhalle und die Erstellung des Rohbaus einer daran angrenzenden zweigeschossigen Polierhalle. Die Beklagte hält dem Gewährleistungsansprüche entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Parteien haben im ersten Rechtszug zunächst (u. a.) über die Frage der Abnahme des Werks der Klägerin durch die Beklagte gestritten. Die Beklagte hatte insoweit zwar geltend gemacht, in einer Besprechung auf der Baustelle am 9. oder 10. Oktober 2007 gegenüber der Klägerin Mängel gerügt zu haben, was einer konkludenten Abnahme entgegenstehe. Auf den Hinweis des Landgerichts mit Beschluss vom 22. Juli 2008 (Bl. 126 d. A.), der Vortrag zu den angeblich gerügten fortbestehenden Mängeln sei bislang ohne ausreichende Substanz, hat die Beklagte jedoch ihr Vorbringen nicht weiter ergänzt. Stattdessen hat sie wegen insgesamt vier Gegenforderungen, wegen deren weiterer Einzelheiten ebenfalls auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird, die Aufrechnung gegenüber der Klagforderung der Klägerin erklärt. Erstmals mit Schriftsatz vom 1. März 2009 (Bl. 169 d. A.) hat sich die Beklagte sodann unter Berufung auf ein von ihr am 29. Januar 2009 in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. vom 23. Februar 2009 nebst Ergänzung vom 27. Februar 2009 (vgl. Anlagenband) auf ein Zurückbehaltungsrecht in einer die Klagforderung überschreitenden Höhe wegen verschiedener Mängel berufen. In diesem Schriftsatz hat die Beklagte unter Bezugnahme auf das Privatgutachten nähere Ausführungen zu Rissbildungen im Obergeschoss über der Politurhalle, zu Putzabplatzungen an den Fensterbänken und ein dort fehlendes Dichtungsband, zu Ausführungsmängeln des Mauerwerks der Innenwände (Nichteinhaltung des Mindestüberbindemaßes von 4,5 cm und fehlende Verzahnung mit den Außenwänden), zu fehlenden Fugen des Fliesenbelages in der Waschhalle, zu einer fehlenden Isolierung des Putzes der Außenwand im erdberührenden Bereich, zu einer sich durchbiegenden Zwischendecke in der Politurhalle, zu undichten Stellen im Dachbereich und fehlenden Dachpappestreifen gemacht. Ergänzend hat sie ausgeführt, die vorgenannten Mängel seien von ihr - der Beklagten - erst im Laufe der Zeit entdeckt worden, da sie teilweise versteckt oder anfänglich so gering gewesen seien, dass sie für einen Laien nicht wahrnehmbar gewesen wären. Hinsichtlich der Haarrisse an den Innenwänden des Obergeschosses über der Politurhalle hat die Klägerin ferner darauf verwiesen, diese hätten sich erst im Laufe der letzten Monate enorm verstärkt; auch die Risse im Außenputz im Bereich der Fensterbänke seien noch nicht lange derartig groß, wobei sich im Übrigen der mangelhafte Einbau ohnehin dem Laien verschließe.
Mit weiterem Schriftsatz vom 25. März 2009 (Bl. 192 ff. d. A.) hat die Beklagte dann noch andere sich aus dem Privatgutachten ergebende Mängel in den Prozess eingeführt und allgemein nochmals darauf verwiesen, dass viele der Mängel erst im Verlauf als solche erkennbar geworden seien; hinsichtlich der Risse sei die Beklagte anfänglich davon ausgegangen, es habe sich um übliche Setz- bzw. Setzungsrisse gehandelt, erst durch das private Gutachten sei ihr bewusst geworden, dass es für die Risse ernsthafte baukonstruktive Ursachen gebe.
Das Landgericht hat mit am 30. März 2009 verkündeten Urteil, auf das der Senat auch im Übrigen zur weiteren Sachdarstellung Bezug nimmt, unter Klagabweisung im Übrigen der Klage im Umfang von 53.315,05 € nebst Verzugszinsen stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Beklagte schulde der Klägerin für die ausgeführten Arbeiten Werklohn in Höhe von 54.465,78 €, der wegen einer spätestens Anfang 2008 erfolgten stillschweigenden Abnahme durch Inbenutzungnahme des Bauwerks auch fällig sei. Diese berechtigte Werklohnforderung sei in Höhe von 1.150,73 € durch Aufrechnung mit einer berechtigten Gegenforderung wegen der Kosten für weitere Stahlwinkel erloschen. Die darüber hinausgehenden zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten seien hingegen unbegründet. Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der im Schriftsatz vom 1. März 2009 behaupteten Mängel könne sich die Beklagte nicht berufen. Denn dieser Vortrag sei gemäß § 296 Abs. 1 und 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Trotz mehrerer Hinweise des Gerichts und bereits erfolgter erster mündlicher Verhandlung am 17. Juni 2008 habe die Beklagte den Vortrag zu den Mängeln erst unmittelbar vor der letzten mündlichen Verhandlung am 3. März 2009 in den Rechtsstreit eingeführt. Soweit die Beklagte Mängel erst später habe bemerken können, fehle zum einen jeder Vortrag zu den genauen Zeitpunkten; im Übrigen lägen insoweit auf jeden Fall die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO vor. Denn bei Berücksichtigung des neuen Sachvortrags verzögere sich die Erledigung des Rechtsstreites, weil dann ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse. Die Beklagte sei auch auf die Verspätungsvorschriften hingewiesen worden, ohne dass eine Erläuterung erfolgt sei. Allein aufgrund der Dauer des Verfahrens und der im Verfahrensverlauf erfolgten gerichtlichen Hinweise ergebe sich, dass die Verspätung des Vortrags auf grobe Nachlässigkeit zurückzuführen sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie nimmt das angefochtene Urteil hin, soweit darin das Bestehen einer fälligen Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 53.315,05 € und die Unbegründetheit ihrer vom Landgericht aberkannten Aufrechnungsforderungen festgestellt worden ist. Mit ihrer Berufung rügt sie allein die Zurückweisung des Vorbringens zu bestehenden Mängeln aus dem Schriftsatz vom 1. März 2009. Hierzu führt die Beklagte aus, die landgerichtliche Begründung zur Anwendung der Verspätungsvorschriften sei bereits nicht ausreichend. Ein Verfahrensfehler liege zum einen darin, dass sich nicht erkennen lasse, ob das Gericht die Zurückweisung auf § 296 Abs. 1 oder § 296 Abs. 2 ZPO stütze. Das Landgericht habe lediglich pauschal hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Mängel einheitlich sowohl auf § 296 Abs. 1 als auch § 296 Abs. 2 ZPO verwiesen, ohne - wie es geboten gewesen wäre - für jeden einzelnen vorgetragenen Mangel zu prüfen und festzustellen, ob der Vortrag dazu gemäß § 296 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sei. Auch der lediglich pauschale Hinweis auf den Verlauf des Verfahrens und erteilte Hinweise sei nicht ausreichend. Den Ausführungen des Landgerichts lasse sich im Übrigen noch nicht einmal entnehmen, hinsichtlich welchen Mangels das Gericht die Zurückweisung auf Absatz 1 oder Absatz 2 des § 296 ZPO stützen wolle. Da das im Rechtszug übergeordnete Gericht eine fehlerhafte und nicht ausreichende Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen dürfe, sei das landgerichtliche Urteil schon deswegen aufzuheben. Hinzu komme, dass im Urteil auch keinerlei Tatsachen festgestellt würden, aus denen sich die vom Gericht bejahte grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der verschiedenen Mängel ergebe.
Unabhängig davon sei die Zurückweisung des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 1. März 2009 auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil die sachlichen Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO nicht erfüllt seien. Dies führt die Beklagte im Einzelnen umfangreich aus und verweist dabei insbesondere darauf, dass ihr die verschiedenen Mängel weder zum Zeitpunkt der gerichtlichen Hinweise noch bis zum Vorliegen des Privatgutachtens bekannt gewesen seien. Hierzu bezieht sie sich auf eidesstattliche Versicherungen ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und des mit der Koordinierung des Bauvorhabens für die Beklagte während der Bauphase befasst gewesenen Zeugen G.. Eine Partei sei indessen nicht verpflichtet, frühzeitig vorsorglich ein Privatgutachten zur Ermittlung ihr unbekannter Tatsachen zum Zwecke des Vortrages im Prozess einzuholen, wenn entweder nur geringe oder gar keine äußerlich erkennbaren Mangelerscheinungen vorlägen, zumal wenn diese zugleich nicht offensichtlich den Leistungen des klagenden Auftragnehmers zuzuordnen seien.
Die Beklagte trägt sodann die einzelnen sich aus den Privatgutachten vom 23. und 27. Februar 2009 sowie einer weiteren ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen T. vom 15. März 2009 ergebenden Mängel vor. Nachdem sie - unstreitig - die Klägerin zwischenzeitlich erfolglos mit Schreiben vom 14. Mai 2009 unter Fristsetzung bis 18. Juni 2009 zur Beseitigung der dargelegten Mängel aufgefordert hat, macht sie nunmehr wegen der Mängelbeseitigungskosten, die sie auf insgesamt 75.535,28 € beziffert, Schadensersatzansprüche geltend und rechnet damit gegenüber der vom Landgericht ausgeurteilten restlichen Klagforderung auf. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf S. 34 f. der Berufungsbegründung (Bl. 293 f. d. A.) in Verbindung mit Seiten 16 - 32 der Berufungsbegründung (Bl. 275 - 291 d. A.) Bezug genommen. Im Rang danach erklärt die Beklagte ferner die Aufrechnung mit entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 3.930,99 € und 1.620 € sowie 1.546,88 €. Insoweit wird auf S. 36 f. der Berufungsbegründung (Bl. 295 f. d. A.) und S. 13 des Schriftsatzes vom 10. September 2009 (Bl. 357 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Mangels einer zu großen Ausklinkung des Dachsparrens auf dem Ringbalken (Foto 2.8 des Privatgutachtens vom 27. Februar 2009) macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend für den Fall, dass die Klagforderung durch die erklärten Aufrechnungen nicht vollständig zu Fall gebracht wird. Dieses Zurückbehaltungsrecht erweitert sie mit Schriftsatz vom 25. September 2009 noch auf weitere, zwischenzeitlich festgestellte Mängel der Auflage der Deckenbalken.
Die Beklagte beantragt,
1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 53.315,05 € Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel zu verurteilen,
3. weiter hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen.
Wegen der genauen Fassung des Hilfsantrags zu 2. hinsichtlich der dort genannten Mängel wird auf Seiten 1 - 3 der Berufungsbegründung (Bl. 260 - 262 d. A.) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und rügt das im Berufungsrechtzug ergänzte Vorbringen zu weiteren Mängeln als ebenfalls verspätet. Hinsichtlich der einzelnen Mängel nimmt sie teilweise deren Bestehen bzw. zumindest ihre Verantwortlichkeit dafür in Abrede und meint, die Mängel seien zudem in dem Hilfsantrag zu 2. nicht hinreichend bestimmt dargestellt. Im Übrigen verweist sie darauf, die Beklagte müsse sich zurechnen lassen, dass der Zeuge G. für sie in der Bauphase wie ein Architekt und Planer tätig geworden sei und tatsächlich sowohl die Detailplanung des Werks, die Ausschreibung sowie die Bauleitung nebst sämtlicher Überwachungsarbeiten ausgeführt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Hinweisbeschlüsse des Landgerichts vom 27. März 2008, 22. Juli 2008, 27. Juli 2008 und 3. Oktober 2008 (Bl. 90, 126, 136 und 151 d. A.) sowie auf die Verhandlungsprotokolle vom 17. Juni 2008 (Bl. 118 ff. d. A.), 3. März 2009 (Bl. 178 d. A.) und 13. Oktober 2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung der Beklagten führt auf deren Antrag zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.
1. Die Entscheidung des Landgerichts, die Beklagte sei mit ihren erstmals im Schriftsatz vom 1. März 2009 geltend gemachten Mängelansprüchen wegen Verspätung gemäß § 296 Abs. 1 und 2 ZPO ausgeschlossen, beruht auf einem wesentlichen Mangel des Verfahrens (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung zu Recht, dass das Landgericht die im Schriftsatz vom 1. März 2009 vorgetragenen Mängel der Werkleistung der Klägerin und die darin enthaltenen Beweisantritte nicht gemäß § 296 Abs. 1 und 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen.
a) Zum einen ist die Zurückweisung formal nicht ordnungsgemäß begründet. Denn es ist unzulässig, das Vorbringen einer Partei in einem verspätet eingereichten Schriftsatz pauschal zurückzuweisen (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 961 - juris-Rdnr. 7). Eine Zurückweisung kann sich immer nur auf bestimmte, konkret bezeichnete Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel beziehen. Die Zurückweisungsvoraussetzungen müssen insofern für jede einzelne Tatsachenbehauptung und für jedes Beweisangebot gesondert geprüft werden (BGH, a. a. O.). Schon daran fehlt es hier.
Des Weiteren hat das Landgericht hinsichtlich der von ihm angewandten Vorschrift des § 296 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt, ob es insoweit einen Verstoß gegen die in dieser Bestimmung in Bezug genommene Vorschrift des § 282 Abs. 1 oder gegen § 282 Abs. 2 ZPO angenommen hat. Aufgrund dessen ist eine Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung durch das Berufungsgericht nicht möglich. Denn hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtsgerichtshofs das im Rechtszug übergeordnete Gericht nicht von sich aus eine von der Vorinstanz ausgesprochene Zurückweisung verspäteten Vorbringens auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen darf (vgl. dazu z. B. BGHZ 166, 227 m. w. N. in juris-Rdnr. 12). Da in der angefochtenen Entscheidung offenbleibt, auf welche konkrete Vorschrift das Landgericht seine Zurückweisung hinsichtlich der jeweiligen einzelnen Mängel stützen wollte, wäre nicht auszuschließen, dass eine Nachholung dieser Prüfung durch den Senat im Ergebnis zu einer Auswechslung der Präklusionsgründe führt.
Außerdem hat das Landgericht zu der für eine Zurückweisung nach der von ihm (auch) angewendeten Vorschrift des § 296 Abs. 2 ZPO erforderlichen groben Nachlässigkeit keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen. Nach der Rechtsprechung liegt grobe Nachlässigkeit im Sinne der genannten Bestimmung nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei hätte als notwendig einleuchten müssen. Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muss das Gericht in seinem Urteil konkret feststellen (vgl. BGH, NJW 2003, 200 - juris-Rdnr. 34 m. w. N.). Auch daran fehlt es. Im Übrigen hätte das Landgericht eine auf grobe Nachlässigkeit gestützte Entscheidung nicht treffen dürfen, ohne vorher der Beklagten Gelegenheit zu weiterer Glaubhaftmachung des Entschuldigungsgrundes zu geben (vgl. BGH, NJW 1986, 3193 - juris-Rdnr. 23). Denn die Beklagte hatte sowohl im Schriftsatz vom 1. März 2009 als auch in dem weiteren Schriftsatz vom 25. März 2009 dargelegt, warum sie die nunmehr gerügten Mängel nicht schon früher in den Rechtsstreit eingeführt hatte. Im Wesentlichen hatte sie insoweit darauf verwiesen, die Mängel seien ihr entweder überhaupt erstmals durch das von ihr eingeholte Privatgutachten bekannt geworden oder zuvor so geringfügig ausgeprägt gewesen, dass sie noch nicht von einem ins Gewicht fallenden Werkmangel oder einer Folge einer fehlerhaften Werkleistung der Klägerin habe ausgehen können. Wenn dem Landgericht dieses Entschuldigungsvorbringen nicht ausreichte, hätte es die Beklagte darauf unter Einräumung einer weiteren Erklärungsfrist hinweisen müssen (vgl. BGH, a. a. O.). Der in der mündlichen Verhandlung am 3. März 2009 erteilte Hinweis, „dass die Anwendung von Verspätungsvorschriften durchaus in Betracht kommen kann“, reichte insoweit nicht aus, da er nicht erkennen ließ, weshalb dem Landgericht das Entschuldigungsvorbringen der Beklagten nicht ausreichend erschien.
b) Unabhängig von den vorstehend aufgeführten formalen Mängeln der landgerichtlichen Präklusionsentscheidung ist diese zudem in der Sache fehlerhaft. Denn eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO setzt Verschulden (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 296 Rdnr. 23 m. w. N.), die Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO sogar grobe Nachlässigkeit voraus. Daran fehlt es hinsichtlich solcher Mängel, die die Beklagte aus eigener Sachkunde nicht ohne Einschaltung eines Gutachters erkennen bzw. als relevante Werkmängel einordnen konnte. Denn eine Partei ist nicht verpflichtet, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln (vgl. BGH, NJW 2003, 200 - juris-Rdnr. 33). Insbesondere ist der Auftraggeber einer Bauleistung nicht verpflichtet, ein Bauwerk auf etwaige Mängel zu untersuchen, um diese rechtzeitig zu seiner Rechtsverteidigung vorbringen zu können (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.06.2005 - 14 U 247/04 -, IBR 2005, 493; ähnlich auch BGH, BauR 2005, 1798). Bei den Vorschriften, die die Zurückweisung verspäteten Vorbringens vorsehen, hat der Gesetzgeber in erster Linie an die Fälle gedacht, in denen eine Partei eine ihr bekannte Tatsache nicht vorgetragen oder ein ihr bekanntes Beweismittel nicht benannt hat. Sie können zwar auch dann Anwendung finden, wenn eine Partei unschwer in der Lage gewesen wäre, sich durch Erkundigungen bei Dritten über eine für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentliche Frage Gewissheit zu verschaffen (vgl. BGH, NJW 1988, 60 - juris-Rdnr. 25). Die Beauftragung eines Privatsachverständigen zur Untersuchung der Werkleistung auf Werkmängel ist hierbei aber nicht zumutbar (vgl. dazu die bereits vorgenannten Rechtsprechungszitate). Dies folgt im Übrigen auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Bauprozess einer Partei keine Nachlässigkeit zur Last fällt, wenn sie erst in zweiter Instanz Einwendungen gegen ein erstinstanzlich eingeholtes Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens erstmals vorbringt (vgl. z. B. BGH, BauR 2007, 587).
Dies zugrunde gelegt, konnte jedenfalls Vorbringen der Beklagten zu solchen Mängeln nicht als verspätet zurückgewiesen werden, die die Beklagte nur unter Zuhilfenahme sachverständigen Rates überhaupt erkennen konnte. Das betrifft zum einen die Ausführungsmängel am Mauerwerk der Innenwände (insbesondere die Nichteinhaltung des Mindestüberbindemaßes von 4,5 cm) und die fehlende Verzahnung der Innenwände mit den Außenwänden sowie die fehlenden Dachpappestreifen. Auch die übermäßige Durchbiegung der Decke zwischen den beiden Geschossen der Politurhalle konnte die Beklagte als Laiin nicht selbst feststellen. Zwar war dieser Mangel - wie der Gutachter T. ausgeführt hat - bereits in Form der Rissbildungen im Putz der Innenwände im Obergeschoss über der Politurhalle äußerlich in Erscheinung getreten. Da die Verputzung der Innenwände jedoch nicht zum Gewerk der Klägerin gehörte, kann man der Beklagten nicht vorwerfen, dass sie nicht schon früher den Schluss zog, die Risse könnten konstruktive Ursachen haben und dementsprechend dem Werk der Klägerin zuzurechnen sein. Auch das fehlende Dichtungsband zwischen Außenputz und Fensterbänken musste der Beklagten als Laiin nicht bekannt sein.
Eine andere Beurteilung gilt lediglich hinsichtlich der - ohne weiteres auch für Laien erkennbaren - fehlenden Fugen des Fliesenbelages und der schon vorgerichtlich mit Schreiben vom 23. November 2007 (Bl. 65 d. A.) gerügten, trotz eines Mängelbeseitigungsversuchs fortbestehenden Undichtigkeiten im Dachbereich. Da indessen die ohne Nachlässigkeit erstmals im Schriftsatz vom 1. März 2009 geltend gemachten weiteren Mängel ohnehin die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gemacht hätten, hätte das Landgericht auch über die restlichen Mängelbehauptungen Beweis erheben müssen, weil dies dann nicht mehr zu einer zusätzlichen Verzögerung geführt hätte.
2. Aufgrund des Verfahrensmangels des Landgerichts ist vor einer abschließenden Entscheidung eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig, sodass insoweit die von der Beklagten beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht auszusprechen war. Das Landgericht wird das Bestehen der geltend gemachten Mängel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben. Der Sachverständige wird dabei im Hinblick auf die mittlerweile erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen auch zur Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten zu befragen sein. Soweit zwischen den Parteien im Streit steht, ob einzelne der geltend gemachten Mängel überhaupt den von der Klägerin ausgeführten Bauleistungen zuzuordnen sind, sind auch dazu die angetretenen Beweise zu erheben. Das betrifft insbesondere die Verfliesung der Waschhalle, auf die sich die erstrangige Aufrechnungsforderung bezieht.
Ferner ist ggf. der vom Zeugen G. wahrgenommene Aufgabenbereich näher aufzuklären, soweit es darum geht, dass dieser Planungstätigkeiten für die Beklagte ausgeführt haben und es dabei zu Planungsfehlern gekommen sein soll, die für einen nunmehr geltend gemachten Werkmangel mitursächlich geworden sind. Denn der Bauunternehmer kann im Prozess des Bauherrn gegen ihn einwenden, dass sich der Bauherr gemäß §§ 254, 278 BGB das planerische Fehlverhalten des Architekten als seines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen muss (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnrn. 1975, 1979 m. w. N.). Hingegen ist der bauleitende Architekt - im Gegensatz zum planenden Architekten - kein Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gegenüber dem ausführenden Unternehmer, sodass insoweit eine quotenmäßige Haftungsverteilung im Verhältnis des Bauherrn zum Unternehmer nicht in Betracht kommt, wenn der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers und eine Aufsichtspflichtverletzung des Architekten zurückzuführen ist. Denn ein Unternehmer kann aus der mangelhaften Bauaufsicht des Architekten kein zulasten des Bauherrn gehendes mitwirkendes Verschulden herleiten (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 1983 m. w. N.). Im Hinblick darauf werden beide Parteien ihr schriftsätzliches Vorbringen noch zu ergänzen haben, wobei zunächst von der Klägerin klarzustellen ist, hinsichtlich welcher konkreten Mängel der Mitverschuldenseinwand erhoben werden soll.
Wegen des Umfangs der danach noch erforderlichen weiteren Sachaufklärung und Beweisaufnahme sieht der Senat von einer eigenen Sachentscheidung ab. Denn auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Prozessökonomie erscheint es nicht sachgerecht, diese umfangreiche erstmalige Sachaufklärung in die Berufungsinstanz zu verlagern, zumal den Parteien damit eine Instanz genommen würde.
II.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO und erfolgt im Hinblick darauf, dass die Kostenentscheidung des Landgerichts durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils gegenstandslos geworden ist (§ 775 Nr. 1 ZPO). Die Anordnung einer Sicherheitsleistung ist entbehrlich (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 775 Rdnr. 5 i. V. m. § 717 Rdnr. 1).
Über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht im Rahmen seiner abschließenden Entscheidung zu befinden haben; deren Verteilung ist vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängig.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§ 296 ZPO
§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 775 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 961
BGHZ 166, 227
NJW 2003, 200
NJW 1986, 3193
NJW 1988, 60
14 U 247/04