Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-28, Aktenzeichen 2 B 754/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0928.2B754.23.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung - geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Minden - 9 K 845/23 - gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 7. März 2023 betreffend die „Nachträgliche Legalisierung von Imbissbuden für einen Biergarten“ auf dem Grundstück G01 wird angeordnet.
Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in beiden Rechtszügen tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene je zur Hälfte. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 6.875,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Eilbeschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblich sind, rechtfertigen bei summarischer Prüfung nach derzeitigem Sach- und Streitstand eine Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses und den begehrten Eilrechtschutz.
Der mit der Beschwerde weiterverfolgte, aus dem Tenor ersichtliche Eilantrag der Antragstellerin hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss (Seite 2 - 4 des Beschlussabdrucks) Bezug genommen, welche weder die Antragsgegnerin noch der Beigeladene in ihrer Beschwerdeerwiderung in Frage gestellt haben. Zu ergänzen ist insoweit zum einen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage für die Antragstellerin auch deshalb aktuell noch von Nutzen sein kann, weil die angegriffene Baugenehmigung den Betrieb des Biergartens und der Hotelaußengastronomie nach Nr. 4 (a. E.) der Nebenbestimmungen immerhin noch bis zum 31. Oktober zulässt und im Übrigen im letzten Jahr offenbar bis in den November hinein eine Nutzung des Biergartens stattgefunden hat. Zum anderen kann von einer Verwirkung eines nachbarlichen Abwehrrechts wohl schon deshalb keine Rede sein, weil - wie noch darzulegen sein wird - das nunmehr genehmigte Vorhaben sich deutlich von den zuvor mit den Baugenehmigungen vom 3. April 2001 und 2. März 2005 genehmigten Nutzungen unterscheidet.
Anders als das Verwaltungsgericht hält der Senat den Eilantrag aber auch für begründet. Die nach §§ 80a Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO erforderliche Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Denn die streitgegenständliche Baugenehmigung unterliegt auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden Unterlagen sowie des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren nachhaltigen rechtlichen Bedenken.
Es gibt greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die angefochtene Baugenehmigung in ihrer derzeitigen Gestalt auch unter Berücksichtigung der zum Schutz der Nachbarschaft, insbesondere der Antragstellerin, beigefügten Nebenbestimmungen nicht hinreichend sicherstellt, dass von dem mit ihr genehmigten Biergartenbetrieb keine die Grundstücke der Antragstellerin betreffenden unzumutbaren Lärmimmissionen ausgehen; darauf, dass die Antragstellerin dort selbst nicht wohnt und auch nichts zu deren derzeitiger Nutzung vorgetragen hat, kommt es angesichts der Grundstücksbezogenheit des öffentlichen Baurechts nicht an.
1. Anders als das Verwaltungsgericht geht der Senat allerdings nach Auslegung der Baugenehmigung vom 7. März 2023 unter Berücksichtigung der Gesamtumstände davon aus, dass die Antragsgegnerin mit dieser Baugenehmigung nicht isoliert die Herstellung und den Betrieb der „Imbissbuden“ genehmigt hat, sondern - unbeschadet der Umschreibung des Vorhabens in der Baugenehmigung („Nachträgliche Legalisierung von Imbissbuden für einen Biergarten“) - hinreichend bestimmt den Betrieb des Biergartens auf Antrag des Beigeladenen insgesamt auf eine neue genehmigungsrechtliche Grundlage in Form einer echten Änderungsgenehmigung stellen wollte und dies zu Recht auch getan hat, weil es sich bei dem beantragten und nunmehr genehmigten Biergartenbetrieb gegenüber dem mit den Baugenehmigungen vom 3. April 2001 und 2. März 2005 ursprünglich genehmigten Biergartenbetrieb um ein wesensverschiedenes Vorhaben („aliud“) handelt. Denn für den nunmehr genehmigten Biergartenbetrieb stellte sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher Voraussetzungen insgesamt neu, da diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien für den gesamten Biergartenbetrieb erforderten.
Vgl. allgemein zur echten Änderungsgenehmigung im Gegensatz zum bloßen Nachtrag: OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 2022 - 2 B 1052/22 -, juris Rn. 19 f. m. w. N.
Diese Änderung des wesentlichen Gepräges des Biergartenbetriebs gegenüber dem ursprünglich genehmigten ergab bzw. ergibt sich daraus, dass der mit den Baugenehmigungen vom 3. April 2001 und 2. März 2005 ursprünglich genehmigte Biergartenbetrieb lediglich aus einem (im Jahr 2015 abgebrannten) Verkaufsstand auf Rollen nebst Anbauten mit einer Gesamtgrundfläche von gut 12 m² sowie einer Holzterrassenunterkonstruktion mit Plätzen für etwa 150 Personen auf Bänken und an Tischen bestand, während der nunmehr genehmigte Biergartenbetrieb aus zwei Imbissbuden für Essen und Getränke, einer Lounge und drei Lagerräumen (u.a. für Getränke und Tische) mit einer Gesamtgrundfläche von knapp 74 m² sowie einer Holzterrassenunterkonstruktion mit Sitz- und Stehplätzen für 200 Gäste besteht. Damit ist der Biergartenbetrieb - schon aufgrund der nunmehr zahlreich vorhandenen und jetzt zum Konzept des Betriebs gehörenden Verweilmöglichkeiten - erheblich vergrößert und auch inhaltlich verändert worden, so dass sich die Frage seiner Genehmigungsfähigkeit, insbesondere im Hinblick auf das Rücksichtnahmegebot aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO insgesamt neu stellte.
Dass Regelungsgegenstand der ursprünglichen Baugenehmigung vom 3. April 2001 nicht nur - wie die Antragstellerin meint - die Errichtung des Verkaufsstandes, sondern auch der Betrieb eines Biergartens mit Plätzen für etwa 150 Personen auf Bänken und an Tischen war, folgt zum einen aus den Nebenbestimmungen M1 bis M4 der Baugenehmigung, die Regelungen zum Betrieb des Biergartens (Betriebszeiten, Betriebsgeräusche etc.) beinhalten, zum anderen aus dem handschriftlichen Vermerk „~ 150 Personen auf Bänken an Tischen Telefonische Angabe v. H. U.“ auf dem als Anlage zur Baugenehmigung genommenen, „grüngestempelten“ Bauantrag. Im Übrigen bezog sich die Baugenehmigung vom 3. April 2001 - anders als die Antragstellerin meint - auch auf dasselbe Grundstück in der G02 wie die Baugenehmigung vom 7. März 2023; lediglich die Flurstücknummer (N01) hat sich - wie der Senat bei Einsicht in das elektronische Grundbuch feststellen konnte - im Laufe der Zeit geändert. Überdies ist die Baugenehmigung vom 3. April 2001 wohl auch nicht wegen Nutzungsaufgabe - etwa aufgrund des abgebrannten Verkaufsstandes im Jahr 2015 - zwischenzeitlich erloschen; die entsprechende Angabe des Beigeladenen auf Seite 2/3 seiner Beschwerdeerwiderung vom 21. August 2023, der Biergartenbetrieb sei zu keiner Zeit eingestellt und seit dem Jahr 2015 mit zwei zunächst illegal errichteten neuen Verkaufsständen weiterbetrieben worden, hat die Antragstellerin nicht mit substantiiertem Gegenvorbringen in Frage gestellt.
Dass Regelungsgegenstand der angefochtenen Baugenehmigung vom 7. März 2023 nicht nur - wie das Verwaltungsgericht meint - die Errichtung und der Betrieb der Imbissbuden ist, sondern der gesamte Biergartenbetrieb bestehend aus zwei Imbissbuden für Essen und Getränke, einer Lounge und drei Lagerräumen (u.a. für Getränke und Tische) sowie Sitz- und Stehplätzen für 200 Gäste auf einer Holzterrassenunterkonstruktion, ergibt sich aus der Baugenehmigung und deren „grüngestempelten“ Anlagen sowie ergänzend aus dem Schriftverkehr zwischen Antragsgegnerin und Beigeladenem im Laufe des Baugenehmigungsverfahrens:
So heißt es bereits in dem ersten, auf den ursprünglichen Bauantrag vom 20. Mai 2022 an den Beigeladenen ergangenen „Zwischenbescheid“ der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2022 auf Seite 2, dass eine Legalisierung im Wege der (nachträglichen) Genehmigungserteilung - ungeachtet aller weiteren rechtlichen Voraussetzungen - schon vom Ansatz her nur dann in Betracht komme, wenn für die in Gestalt der „Verkaufsstände“ und Lagerräume zur Genehmigung gestellte Erweiterungsmaßnahme eine den vorhandenen Bestand einschließende Baugenehmigung beantragt werde und (wirksam) erteilt werden könne. Denn mit der begehrten Baugenehmigung würden nicht nur kleinere modifizierende Änderungen eines bereits genehmigten, aber nicht vollständig ausgeführten Vorhabens zugelassen, sondern das Gesamtvorhaben werde in seinen Grundzügen berührt und in seinem Gepräge nicht nur unwesentlich verändert. Dies folge daraus, dass die in Rede stehenden „Verkaufsstände“ und Lagerräume zu Kapazität, Wettbewerbskraft und Attraktivität des Gastronomiebetriebs insgesamt beitrügen und sich daher auf eine geordnete städtebauliche Entwicklung, insbesondere auf Fragen der Gebietsverträglichkeit und des Gebots der Rücksichtnahme insgesamt auswirkten. Die Bauvorlagen seien um die Angaben zur Gastplatzzahl der Außengastronomie zu ergänzen. In der Grundrisszeichnung sei dazu die gesamte Außengastronomiefläche einschließlich ihrer Möblierung darzustellen und die Gastplatzzahl nachvollziehbar anzugeben. Diesen Anregungen und Hinweisen der Antragsgegnerin ist der Beigeladene im Laufe des weiteren Baugenehmigungsverfahrens mit der Einreichung überarbeiteter Bauvorlagen nachgekommen.
Dementsprechend heißt es zu Beginn der Nebenbestimmung Nr. 2 zur Baugenehmigung vom 7. März 2023 auch: „Der von der Genehmigung umfasste Biergarten …“ (Hervorhebung durch den Senat). Zudem ist im letzten Satz der Nebenbestimmung Nr. 6 geregelt, dass die vom Beigeladenen für die Biergartenmitarbeiter zu erstellende interne Betriebsanweisung der Bauaufsichtsbehörde in Kopie „vor Inbetriebnahme des Biergartens“ vorzulegen sei, was mit E-Mail des Beigeladenen an die Antragsgegnerin vom 27. März 2023 dann auch geschehen ist. Dies legt den Schluss nahe, dass erst die Baugenehmigung vom 7. März 2023 zu einer Legalisierung des gesamten Biergartenbetriebs führen sollte. Darüber hinaus sind in der als Anlage zur Baugenehmigung genommenen, „grüngestempelten“ Grundrisszeichnung - wie von der Antragsgegnerin im „Zwischenbescheid“ vom 25. Mai 2022 angeregt und vom Beigeladenen anschließend umgesetzt - nicht nur die zwei Imbissbuden für Essen und Getränke, die Lounge und die drei Lagerräume (u.a. für Getränke und Tische) dargestellt, sondern auch die Holzterrassenunterkonstruktion nebst Möblierung mit dem in der rechten oberen Ecke befindlichen rechnerischen Nachweis der dort vorhandenen Sitz- und Stehplätze für 200 Gäste. Demgegenüber fällt die lediglich schlagwortartige Kurzbezeichnung des Vorhabens auf Seite 1 der Baugenehmigung („Nachträgliche Legalisierung von Imbissbuden für einen Biergarten“) bei der Ermittlung des Regelungsgehalts der Baugenehmigung nicht mehr (entscheidend) ins Gewicht.
Dass die Zahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste in der Baugenehmigung auf 200 beschränkt wird, hat die Antragsgegnerin zwar nicht - wie es wohl angesichts der „Vorgeschichte“ des Biergartens mit zeitweise bis zu 700 Gästen nahegelegen hätte - zum Regelungsgegenstand einer eigenen Auflage zur Baugenehmigung gemacht.
Vgl. hierzu allgemein: OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2018 - 4 A 2588/14 -, BauR 2018, 1853 = juris Rn. 183; VG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juni 2023 - 4 L 640/23 -, juris Rn. 118; VG Düsseldorf, Urteil vom 11. März 2021 - 28 K 7068/18 -, juris Rn. 39, nachgehend OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2022 - 2 A 1229/21 -, BauR 2022, 752 = juris Rn. 19.
Eine Beschränkung der Zahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste auf 200 ergibt sich aber - anders als das Verwaltungsgericht auf Seite 9/10 des angefochtenen Beschlusses meint - wohl hinreichend bestimmt aus der zuvor genannten Grundrisszeichnung in Verbindung mit den Schallschutzmaßnahmen und einzuhaltenden Randbedingungen unter Punkt 11 auf Seite 27 ff. der von der B. GmbH erstellten schalltechnischen Untersuchung zum Betrieb der Außengastronomie an der Parkstraße 52 in O. vom 1. März 2023, welche ebenfalls „grüngestempelt“ und als Anlage zur Baugenehmigung genommen sowie zusätzlich noch im ersten Satz der Nebenbestimmung Nr. 1 ausdrücklich zum Bestandteil der Baugenehmigung erklärt worden ist. Unter Punkt 11 (Schallschutzmaßnahmen und einzuhaltenden Randbedingungen) der schalltechnischen Untersuchung heißt es nämlich auf Seite 27 im dritten Spiegelstrich des Unterpunktes „Außengastronomie-flächen“: „Im Bereich der Außengastronomieflächen dürfen zur Tageszeit (6 – 22 Uhr) maximal 200 Sitzplätze vorgesehen werden …“. Überdies ist im letzten Satz der Nebenbestimmung Nr. 1 geregelt, dass die in der schalltechnischen Untersuchung genannten Schallschutzmaßnahmen (Punkt 11, Seite 27 ff.) unter Einhaltung der in der Untersuchung getroffenen Randbedingungen (hier: maximale Gästezahl von 200) umzusetzen sind, sofern sich in dieser Hinsicht nicht etwas Anderes aus den nachstehenden Regelungen ergibt, was aber in Bezug auf die Höchstzahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste nicht der Fall ist.
Schließlich greift auch der von der Antragstellerin auf Seite 9/10 ihrer Beschwerdebegründung vom 30. Juli 2023 vorgebrachte Einwand, die Nebenbestimmungen Nr. 1 und 2 zur Baugenehmigung seien hinsichtlich der auf ihren Wohngrundstücken X.-straße einzuhaltenden Immissionsrichtwerte widersprüchlich und daher zu unbestimmt, nicht durch. Denn laut Nebenbestimmung Nr. 2 ist an den Wohnhäusern X.-straße tags von 6.00 bis 22.00 Uhr nach Ziff. 6.1 lit. e) der TA Lärm (insgesamt) ein Immissionsrichtwert von 55 dB(A) einzuhalten. Nichts Anderes folgt allerdings aus der in Nebenbestimmung Nr. 1 ausdrücklich zum Bestandteil der Baugenehmigung erklärten schalltechnischen Untersuchung der B. GmbH vom 1. März 2023, die auf Seite 11 Mitte ebenfalls von einem an den Wohnhäusern X.-straße (Immissionsorte 2 und 3) tags von 6.00 bis 22.00 Uhr insgesamt einzuhaltenden Immissionsrichtwert von 55 dB(A) entsprechend einem Schutzanspruch eines allgemeinen Wohngebietes ausgeht, diesen jedoch - für den Nachweis, dass der beurteilte Betrieb lärmschutzrechtlich auf der „sicheren Seite“ liegt - aufgrund einer bestehenden, aber in ihrer Höhe nicht weiter konkretisierten Vorbelastung zur Tageszeit in Anlehnung an Ziff. 3.2.1 Satz 3 der TA-Lärm um einen pauschalen Abschlag von 6 dB(A) reduziert (vgl. Seite 12 unten), so dass sich ein durch den Biergarten- und Hotelaußengastronomiebetrieb an den Immissionsorten 2 und 3 tags von 6.00 bis 22.00 Uhr „einzuhaltender“ Immissionsrichtwert von 49 dB(A) ergibt (vgl. Seite 24 Mitte).
2. Die Baugenehmigung vom 7. März 2023 verstößt aber aller Voraussicht nach gegen das Rücksichtnahmegebot aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Zwar mag - wie oben unter 1. ausgeführt - die Zahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste in der Baugenehmigung hinreichend bestimmt auf 200 beschränkt worden sein; jedoch wird dem Beigeladenen nicht zugleich aufgegeben, durch bauliche, technische oder organisatorische Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen) sicherzustellen, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 200 Gäste gleichzeitig aufhalten. Einer solchen Auflage hätte es zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin hier aber wohl bedurft.
Dabei ist zunächst einzustellen, dass die Beschränkung auf 200 Gäste unter Auswertung der schalltechnischen Untersuchung der B. GmbH vom 1. März 2023 zum Schutz der Antragstellerin vor unzumutbaren Lärmimmissionen erforderlich erscheint. Immerhin liegen ihre Grundstücke in einem durch Bebauungsplan festgesetzten allgemeinen Wohngebiet und erscheint ihr Schutzanspruch - ungeachtet des Umstands, dass die Grundstücke nicht unmittelbar an das Betriebsgrundstück angrenzen, sondern sich dazwischen noch die Parkstraße befindet - vorbehaltlich einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren, in deren Rahmen auch die Hausakten der Antragstellerin und die Aufstellungsvorgänge des Bebauungsplans Nr. 0165/I „Lerchenpfad“ der Antragsgegnerin beigezogen werden könnten, nicht etwa weitergehend eingeschränkt. Die vom Verwaltungsgericht am Ende seines Eilbeschlusses angenommene Vorprägung der Wohngrundstücke X.-straße der Antragstellerin durch den vormaligen Biergartenbetrieb liegt wohl nicht vor, weil die Baugenehmigungen vom 3. April 2001 und 2. März 2005 ein anderes Vorhaben zum Gegenstand hatten, so dass im Übrigen - wie gesagt - wohl auch von einer Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte keine Rede sein kann, und damit der Biergartenbetrieb ab dem Jahr 2015 mit der Errichtung der nunmehr legalisierten Gebäude illegal erfolgte. Eine im gegebenen Zusammenhang relevante Einschränkung des Schutzanspruchs erscheint auch im Hinblick auf den benachbarten Kurpark mit besonderen Ruheanforderungen (vgl. Ziff. I. 4. und III. 1. der Benutzungsordnung vom 1. Juli 2023) nicht etwa vorgezeichnet.
Im Weiteren sind die „Vorgeschichte“ des Biergartens mit zeitweise bis zu 700 Gästen, die auf der Holzterrassenunterkonstruktion eigentlich vorhandene Kapazität von deutlich mehr als 200 Sitz- und Stehplätzen, das im Biergarten praktizierte Selbstbedienungskonzept sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass die in der schalltechnischen Untersuchung für den genehmigten Biergarten- und Hotelaußengastronomiebetrieb prognostizierten Beurteilungspegel den an den Wohnhäusern X.-straße der Antragstellerin (Immissionsorte 2 und 3) tags von 6.00 bis 22.00 Uhr mangels konkreter Ermittlung der Höhe möglicher Vorbelastung als einzuhalten zugrunde gelegten Immissionsrichtwert von 49 dB(A) an Werktagen nur um 0,4 bzw. 1,4 dB(A) und an Sonn- und Feiertagen nur um 0,6 bzw. 0,5 dB(A) und damit überwiegend lediglich geringfügig unterschreiten.
Ob durch die für ein Bauvorhaben erteilte Baugenehmigung ausreichender Schutz der Nachbarn vor vorhabenbedingten Immissionen gewährleistet ist, muss anhand des Umfangs der genehmigten Nutzungen ermittelt werden. Dabei ist nicht von einer rein fiktiven Belastung der benachbarten Grundstücke auszugehen, sondern eine realistische (Lärm-) Prognose zugrunde zu legen. Der Bauherr hat im Baugenehmigungsverfahren nachzuweisen, dass die künftige Nutzung des zur Genehmigung gestellten Bauvorhabens den einschlägigen Anforderungen der TA Lärm (ggf. i. V. m. der sog. Freizeitlärmrichtlinie NRW) genügt. An die dazu erforderliche prognostische Einschätzung sind insoweit hohe Anforderungen zu stellen, als sie in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss. Andernfalls würden die regelmäßig nicht zu vermeidenden Unsicherheiten bei der nachträglichen Kontrolle, ob der bei der Baugenehmigung vorausgesetzte Schutz benachbarter Grundstücke vor schädlichen Umwelteinwirkungen tatsächlich gewahrt ist, zu Lasten der zu schützenden Grundstückseigentümer oder sonstigen Berechtigten gehen. Diese Sichtweise ist angesichts des hohen Wertes der Güter, die durch die Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen geschützt werden sollen, auch mit Blick auf die in erster Linie wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn gerechtfertigt. Hiervon ausgehend ist in der Rechtsprechung geklärt, dass es in der Regel nicht ausreicht, in einer Baugenehmigung lediglich vorzugeben, dass die genehmigte Nutzung bestimmte Immissionsrichtwerte auf den benachbarten Grundstücken nicht überschreiten darf. Eine solche Regelung würde den Nachbarn unangemessen benachteiligen, da er im Regelfall die Einhaltung der Immissionsrichtwerte auf seinem Grundstück nicht selbst überprüfen kann. Deshalb genügt die Festlegung von maximal zulässigen Immissionsrichtwerten zur Sicherung von Nachbarrechten grundsätzlich nur dann, wenn feststeht, dass die bei der künftigen Nutzung entstehenden Immissionen auf den Nachbargrundstücken die jeweils maßgebliche Zumutbarkeitsgrenze tatsächlich nicht überschreiten. Ist dies nicht der Fall, muss sich grundsätzlich aus der Baugenehmigung ergeben, welche konkreten Tätigkeiten und Nutzungen zugelassen sind, um zu gewährleisten, dass die Begrenzung der durch das Bauvorhaben bedingten Immissionen auf den Nachbargrundstücken nicht nur auf dem Papier steht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2020 - 10 B 716/20 -, juris Rn. 9 ff. m. w. N.
Davon ausgehend erscheinen hier flankierende Regelungen zu der - ersichtlich allein aus Lärmschutzgründen auch zugunsten der Antragstellerin - auf 200 Gäste beschränkten Baugenehmigung erforderlich; wie diese im Einzelnen aussehen können, ist hier nicht abschließend zu entscheiden.
Dies folgt zunächst daraus, dass in Anbetracht der „Vorgeschichte“ des Biergartens mit zeitweise bis zu 700 Gästen, der auf der Holzterrassenunterkonstruktion eigentlich vorhandenen Kapazität von deutlich mehr als 200 Sitz- und Stehplätzen sowie des im Biergarten praktizierten Selbstbedienungskonzepts nicht auszuschließen ist, dass sich zukünftig im Biergarten tatsächlich erheblich mehr als 200 Gäste gleichzeitig aufhalten. Dass auf der Holzterrassenunterkonstruktion eigentlich deutlich mehr als 200 Gäste Platz finden, ergibt sich bereits daraus, dass es in der ersten von immerhin drei Fassungen der schalltechnischen Untersuchung der B. GmbH vom 23. August 2022 auf Seite 12 im 4. Spiegelstrich unter Punkt 8 (Beschreibung der Anlage) noch heißt: „Auf der Außengastronomiefläche sind lt. Aussage des Auftraggebers und Planers 361 Sitzplätze vorhanden.“. Darüber hinaus ist dem Senat aus eigener Anschauung bekannt, dass an den 25 in der als Anlage zur Baugenehmigung vom 7. März 2023 genommenen, „grüngestempelten“ Grundrisszeichnung dargestellten Bierzeltgarnituren (bestehend aus jeweils zwei 2,20 m langen Holzbänken und einem ebenso langen Holztisch) nicht nur - wie in der oberen rechten Ecke der Grundrisszeichnung angegeben - jeweils sechs Gäste Platz finden, sondern durchaus auch acht bis zehn Gäste sitzen können; bei lebensnaher Betrachtung ist auch davon auszugehen, dass Gäste(gruppen) diese Möglichkeit, das Sitzplatzangebot auf diese Weise zu „vergrößern“, auch nutzen. Zudem ist auf der Holzterrassenunterkonstruktion auch noch weiterer Platz für lediglich stehende Gäste vorhanden. Dass diese tatsächlich noch vorhandenen weiteren Sitz- und Stehplätze ausgenutzt werden, wird durch das im Biergarten praktizierte Bedienungskonzept auch ermöglicht. Denn es findet gerade keine Bedienung nur an den in der Grundrisszeichnung angegebenen Sitz- und Stehplätzen statt. Vielmehr wird im Biergarten ein Selbstbedienungskonzept praktiziert, nach dem die Besucher zu den geplanten Verkaufsständen gehen und sich dort die Getränke und Speisen holen müssen (vgl. Seite 14 der schalltechnischen Untersuchung der B. GmbH vom 1. März 2023 im 5. Spiegelstrich unter Punkt 8 (Beschreibung der Anlage)), so dass eine wirksame Kontrolle der höchstzulässigen gleichzeitigen Gästezahl von 200 nicht ohne weiteres erwartet werden kann.
Ist daher aufgrund der vorstehend aufgezeigten Umstände nicht auszuschließen, dass sich zukünftig im Biergarten tatsächlich nicht nur 200, sondern 300 bis 400 Gäste oder sogar mehr gleichzeitig aufhalten, drohen die durch diese zusätzlichen Gäste entstehenden Immissionen auf den Wohngrundstücken X.-straße der Antragstellerin den in der schalltechnischen Untersuchung vom 1. März 2023 zugrunde gelegten Immissionsrichtwert von 49 dB(A) tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu überschreiten. Denn die in der schalltechnischen Untersuchung für den mit insgesamt 221 Plätzen genehmigten Biergarten- und Hotelaußengastronomiebetrieb (Biergarten: 200 Plätze; Hotelaußengastronomie: 21 Plätze) prognostizierten Beurteilungspegel an den Wohnhäusern X.-straße der Antragstellerin (Immissionsorte 2 und 3) unterschreiten diesen Immissionsrichtwert an Werktagen nur um 0,4 bzw. 1,4 dB(A) und an Sonn- und Feiertagen nur um 0,6 bzw. 0,5 dB(A) und damit überwiegend lediglich geringfügig.
Angesichts dessen reicht es aus Sicht des Senats nicht aus, dass die Antragsgegnerin in der angefochtenen Baugenehmigung vom 7. März 2023 die Zahl der sich gleichzeitig im Biergarten aufhaltenden Gäste wohl auf 200 beschränkt und sich im Übrigen bei Beschwerden aus der Nachbarschaft über Lärmbelästigungen, die dem Betrieb des genehmigten Vorhabens zuzurechnen sind, vorbehalten hat, zusätzliche Maßnahmen zur Reduzierung der Lärmimmissionen (z.B. Einschränkung der Betriebszeiten, Verringerung der Sitzplatzanzahl u.Ä.) auch nachträglich noch anzuordnen (vgl. Nebenbestimmung Nr. 9 zur Baugenehmigung). Vielmehr bestand Anlass für die Antragsgegnerin, dem Beigeladenen zum Schutz der Antragstellerin bereits in der Baugenehmigung zugleich aufzugeben, durch bauliche, technische oder organisatorische Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen) sicherzustellen, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 200 Gäste gleichzeitig aufhalten.
Gibt es aus den genannten Gründen auf der Grundlage der hier vorliegenden Unterlagen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Baugenehmigung in ihrer jetzigen Form nachhaltigen Bedenken in nachbarrechtlicher Hinsicht ausgesetzt ist, sprechen bei einer aktuellen Interessenbewertung die besseren Gründe dafür, der Klage aufschiebende Wirkung zu geben. Dies gilt angesichts der hier in Rede stehenden Rechtsgüter auch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung in § 212a Abs. 1 BauGB. Der Senat hat dabei auch berücksichtigt, dass die aktuelle „Biergartensaison“ sich dem Ende zuneigt und die der Genehmigung derzeit voraussichtlich anhaftenden Fehler - etwa mit Blick auf die „Biergartensaison 2024“ - wohl reparabel sein werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i. V. m.§ 100 Abs. 1 ZPO. Dem Beigeladenen konnte die Hälfte der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in beiden Rechtszügen auferlegt werden, da er in beiden Instanzen einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat folgt insoweit der Begründung für die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80a Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i. V. m.§ 100 Abs. 1 ZPO
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 845/23
2 B 1052/22
4 A 2588/14
4 L 640/23
28 K 7068/18
2 A 1229/21
10 B 716/20