Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-02-20, Aktenzeichen 6 U 136/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0220.6U136.14.00

Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 31.07.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 14 O 37/14 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung wegen der Verwendung personenbezogener Daten in Anspruch.
Beide Beteiligte bieten Onlinewerbung für Zeitungsverlage an, u.a. in Form der Vermittlung von Probeabonnements. Bei der Platzierung dieser Angebote bedienen sie sich sog. Dankeschön-Seiten in Onlineshops. Diese erscheinen nach Abschluss einer Bestellung bei einem Onlineshop und zeigen als „Dank“ u.a. individuell zugeschnittene Werbeangebote der Beteiligten an, die der Kunde z.B. über einen Button „Jetzt anfordern“ in Anspruch nehmen kann. Klickt der Kunde einen solchen Button an, erscheint ein Fenster mit einem Bestellformular, in das bereits seine Daten, die er zuvor dem Onlineshop mitgeteilt hatte, eingetragen sind. Eine solche Vorbelegung (Prefill) erhöht nochmals, zusätzlich zur Individualität des Angebots, die Bestellrate (Conversion).
Die Antragstellerin arbeitet bei dieser Werbung unmittelbar mit den Onlineshops zusammen. Die Onlineshops übermitteln ihr die Postleitzahl, das Alter und das Geschlecht des Kunden. Anhand dieser Daten erstellt die Antragstellerin ein auf die Verhältnisse des Kunden zugeschnittenes Probeangebot z.B. einer lokalen Tageszeitung. Alle sonstigen personenbezogenen Daten, die der Kunde dem Onlineshop bereits mitgeteilt hat, werden im Browser des Kunden hinterlegt und für das Vorbelegen des Bestellformulars genutzt, ohne dass die Antragstellerin an diese Daten gelangt. Erst wenn der Kunde das Probeabonnement bestellt, werden seine Daten der Antragstellerin auch im Übrigen zugänglich gemacht. Ein solches Vorgehen erachten beide Beteiligten als datenschutzrechtlich unbedenklich.
Die Antragsgegnerin setzt zur Unterbreitung ihrer Probeabonnement-Angebote auf den Dankeschön-Seiten die T GmbH (T) ein. Diese arbeitet mit einer Vielzahl von deutschen und internationalen Onlineshops zusammen. Die Onlineshops räumen der T Werbeflächen auf den Bestellbestätigungsseiten ein und stellen die Daten der Kunden, u.a. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse, Telefonnummer und Geburtsdatum zur Verfügung. Die T erstellt dann Werbeangebote, u.a. für die Antragsgegnerin. Bis zu einer Abmahnung durch die Antragstellerin im Mai 2014 wurden die Kundendaten – was unstreitig ist – bei der T zunächst in einem temporären Speicher abgelegt, auf den die Antragsgegnerin keinen Zugriff hatte. Die T verwendete aus diesem Datensatz zumindest die Merkmale Postleitzahl, Geburtsjahr und Geschlecht, um in einer Datenbank, in der sich auch die Parameter der Antragsgegnerin als Abonnementanbieterin befanden, ein passendes Werbeangebot zu wählen. Klickte der Kunden auf der Dankeschön-Seite den Anforderungs-Button an, wurden seine Daten mit den Daten aus dem Zwischenspeicher der T in die Bestellmaske eingefügt. Mit der Absendung der Bestellung wurden dann die Kundendaten von der T an die Antragsgegnerin übermittelt. Klickte der Kunde den Bestellbutton nicht an oder schickte er nach dem Anklicken des Buttons nicht das Bestellformular ab, wurden die im temporären Speicher der T befindlichen Daten nach vier Stunden gelöscht. Die Onlineshops erhielten – was inzwischen ebenfalls unstreitig ist – nach unterschiedlichen Vergütungsmodellen Zahlungen von der T, teilweise bereits für die bloße Einstellung der Werbung auf der Dankeschön-Seite auf sog. TKP-Basis, teilweise abhängig vom Erfolg der Werbung, d.h. bei einem Klick auf den Anforderungsbutton oder auch erst bei einer tatsächlichen Bestellung des Probeabonnements. Die T erhielt beim erfolgreichen Abschluss eines Probeabonnements eine Vergütung von der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin habe mit der o.a. Vorgehensweise bei der Vorbelegung des Bestellformulars gegen § 28 Abs. 3 BDSG verstoßen. Sie hat vorgetragen, die Antragsgegnerin müsse sich die unzulässige Datenübermittlung der Onlineshops an die T – die darin liege, dass die Kundendaten während der Generierung der Bestellbestätigung vom Online-Shop direkt und physisch auf den Server der T übertragen würden, ohne dass zuvor der Kunde dieser Datenübertragung zugestimmt habe – nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Die Antragsgegnerin setze die T in einer einheitlichen Vertriebskette als Beauftragte für die technische Abwicklung der Werbemaßnahme ein, um vertragliche Beziehungen zu Onlineshops herzustellen und sodann ihr Portfolio dort bestmöglich zu vermarkten. Das technisch von der T erstellte Angebot werde im Impressum als ein solches der Antragsgegnerin gekennzeichnet. Die Onlineshops würden letztlich direkt von der Antragsgegnerin bezahlt. Die Antragsgegnerin hätte sich Einfluss auf die Ausgestaltung des Werbeauftritts in den Onlineshops sichern können und müssen.
Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin am 30.05.2014 eine einstweilige Verfügung mit folgendem antragsgemäßen Tenor erwirkt:
„Der Antragsgegnerin wird untersagt, personenbezogene Daten zur Werbung für Zeitungs- und/oder Zeitschriftenabonnements zu verarbeiten und/oder zu nutzen, die von Dritten an die Antragsgegnerin oder deren Dienstleister übergeben wurden, ohne dass die betroffenen Personen dieser Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten zuvor zugestimmt hätten. …“
Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Sie hat gemeint, der Verfügungsantrag sei zu unbestimmt und mithin unzulässig. Außerdem fehle ein Verfügungsgrund. Schließlich bestehe kein Verfügungsanspruch. Die beanstandete Datenverarbeitung und -nutzung sei nach § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG als Empfehlungswerbung des jeweiligen Onlineshops für fremde Abonnementangebote gerechtfertigt. Unabhängig davon sei sie für die beanstandete Datenverarbeitung und –nutzung nicht verantwortlich. Die Übermittlung der Kundendaten durch die Onlineshops an die T, die Generierung der Werbung, die Einbindung der Werbung in die Dankeschön-Seiten und die Vergütung der Onlineshops erfolge aufgrund vertraglicher Vereinbarungen zwischen den Onlineshops und der Fa. T, auf die sie keinen Einfluss habe. Sie selbst stehe in keiner vertraglichen Beziehung zu den Onlineshops. Die Vertragsverhältnisse zwischen ihr und der T einerseits sowie der T und den Onlineshops andererseits bestünden unabhängig voneinander. Die Trennung zwischen den beiden Auftragsverhältnissen sei auch technisch nachvollzogen. Die erstmals mit dem Bestell-Klick des Kunden veranlasste Datenübermittlung an sie sei nach § 28 Abs.1 Satz 1 Nr.1 BDSG gerechtfertigt, da zur Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses erforderlich. Außerdem gebe der Kunde mit der Betätigung des Anforderungsbuttons ausdrücklich seinen Willen zu erkennen, ein Gratisabonnement erhalten zu wollen, so dass die weitere Verwendung der Daten ausschließlich zur Erfüllung der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung gegenüber dem Kunden erfolge.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 31.07.2014, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Eilantrag zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe selbst nicht gegen § 28 Abs. 3 BDSG verstoßen, und das Handeln der T sei ihr nicht nach § 8 Abs. 2 UWG zurechenbar.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung. Sie rügt, dass das Landgericht die Reichweite der Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG verkannt habe. Die Antragsgegnerin setze die T innerhalb ihrer Vertriebskette ein und lasse diese – ohne eigenen Geschäftsbereich – die Abwicklung des Werbepartnerprogramms mit den Onlineshops durchführen. Die T setze ihrerseits das Werbepartner-Netzwerk für den Vertrieb der Antragsgegnerin ein und schließe zur Erfüllung der ihr übertragenen Pflichten als Beauftragte der Antragsgegnerin auch Verträge mit den Onlineshops ab. Die Onlineshops stellten der T für die Erfüllung der Vertriebspflichten gegenüber der Antragsgegnerin Werbeflächen und Kundendaten zur Verfügung und erhielten dafür von der T einen Teil der Vergütung, die diese wiederum von der Antragsgegnerin bezahlt bekomme. Bei der Erstellung der individualisierten Werbung werde die T für die Antragsgegnerin tätig und gerade nicht für die Onlineshops, von denen sie keine Vergütung erhalte; im Gegenteil erhielten die Onlineshops eine Vergütung, wenn der Kunde auf das Werbeangebot reagiere. Weder die Unterschiedlichkeit der Vergütungsmodelle im Verhältnis Antragsgegnerin zur T und der T zu den Onlineshops noch die Unabhängigkeit der jeweiligen Verträge voneinander führe zu einem von der Vertriebskette losgelösten eigenen Geschäftsbereich der T. Entscheidend sei allein die „Fließrichtung“ – auch der Vergütung – in der Vertriebskette. Ob die T die Kundendaten zur Erstellung von Drittwerbung der Onlineshops nutzen durfte, sei ohne Belang, da eine solche nicht vorliege. Die T werde als Dienstleister der Antragsgegnerin tätig und unterstütze diese in deren Vertriebsbemühungen, nicht die Onlineshops bei der Verteilung von Drittwerbung. Außerdem setzte eine Dienstleistung bei der Durchführung von Drittwerbung jedenfalls eine Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG zwischen den Onlineshops und der Fa. T voraus, die weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht sei.
Die Antragstellerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 31.07.2014, Az. 14 O 37/14, abzuändern und
(1) der Antragsgegnerin zu untersagen, bei der Unterbreitung von Probeabonnement-Angeboten für Zeitungen- und/oder Zeitschriften auf Dankeschön-Seiten von Onlineshops die T GmbH oder einen anderen Dienstleister einzusetzen, wenn dem Dienstleister von den Onlineshops Werbeflächen auf den Bestellbestätigungsseiten sowie die Kundendatensätze – bestehend u.a. aus Name, Anschrift, E-Mail-Adresse, Telefonnummer, Geburtsdatum – zur Verfügung gestellt werden, der Dienstleister dann unter Einbeziehung der Kundendaten sowie der ihm von der Antragsgegnerin überlassenen Daten auf die Kunden der Onlineshops individuell zugeschnittene Werbeangebote für die Antragsgegnerin in Form von Anforderungs-Buttons auf den Dankeschön-Seiten erstellt, und wenn dabei bereits während der Generierung der Bestellbestätigung die Kundendaten von den Onlineshops auf den Server des Dienstleisters übertragen werden und mit diesen übertragenen Daten das Bestellformular vorausgefüllt wird, ohne dass die Kunden zuvor nicht nur den Anforderungs-Button angeklickt, sondern auch der Datenübertragung ausdrücklich zugestimmt haben,
wenn dies geschieht wie in der Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2015 wiedergegeben,
(2) der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. (1) genannte Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen, die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an den Vorständen der Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Antragstellerin blende aus, dass die T in Vertragsverhältnissen mit den einzelnen Onlineshops stehe und die Einbindung von Werbung in die Bestellabschlussseiten der Onlineshops einschließlich der dafür erfolgenden Datenerhebung und -verarbeitung der Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen aus diesen Schuldverhältnissen diene. Diese Unabhängigkeit betreffe auch die jeweiligen Vergütungsvereinbarungen. Die Onlineshops würden ausschließlich durch die T vergütet, so dass entgegen der Darstellung der Antragstellerin die Vergütung gerade nicht letztlich direkt von ihr, der Antragsgegnerin, stamme. Die Vertragsverhältnisse müssten im vorliegenden Drei-Personen-Verhältnis zwingend zur Abgrenzung der Geschäftsbereiche herangezogen werden. Dass sie sich einen Einfluss auf die Vertragsbeziehungen der T mit den über 400 Onlineshops hätte sichern können, sei schlicht undenkbar.
Die T hat zwischenzeitlich in Absprache mit der Antragsgegnerin ihre frühere Praxis bei der Erstellung der Werbeangebote modifiziert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Es fehlt zwar nicht an dem nach § 12 Abs. 2 UWG vermuteten Verfügungsgrund, jedoch an einem Verfügungsanspruch. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 28 Abs. 3 BDSG nicht schlüssig vorgetragen und glaubhaft gemacht.
Nach § 8 Abs. 1, 3 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr von jedem Mitbewerber auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie unlauter und geeignet ist, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse von Marktteilnehmern das Marktverhalten zu regeln.
Die Antragstellerin rügt hier zu Recht einen Verstoß der T gegen § 28 Abs. 3 BDSG als Marktverhaltensvorschrift, allerdings ist die darin liegende unlautere geschäftliche Handlung - unabhängig von der zwischen den Beteiligten in erster Linie streitigen Frage der Zurechenbarkeit nach § 8 Abs. 2 UWG – mangels geschäftlicher Relevanz nicht nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig.
1.
§ 28 Abs. 3 BDSG, wonach die Verwendung personenbezogener Daten zum Zweck der Werbung nur zulässig ist, soweit der Betroffene eingewilligt hat oder eine der in § 28 Abs. 3 Satz 2 ff. BDSG geregelten Ausnahmen vorliegt, stellt eine Marktverhaltensregelung dar. Der Senat hat hierzu mit Urteil vom 17.01.2014 - 6 U 167/13 - ausgeführt:
„Die Regelungen des BDSG bezwecken zwar in erster Linie den Schutz des Persönlichkeitsrechts, nämlich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen vor Zugriffen Dritter und stellen nicht schon aus diesem Grund Marktverhaltensregelungen zum Schutze der Verbraucher dar. Soweit sich jedoch ein Marktteilnehmer auf einen Erlaubnistatbestand beruft, um diese Erlaubnis dazu zu nutzen, Werbung für sich zu machen, bezwecken die Grenzen, die das BDSG einem solchen Marktverhalten setzt, den Schutz des Betroffenen in seiner Stellung als Marktteilnehmer. Dieser Schutz ist zwar Ausfluss des allgemeinen Schutzes eines Rechts des Verbrauchers, nämlich seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Auch eine dem Schutz von Rechten oder Rechtsgütern dienende Vorschrift ist aber dann eine Marktverhaltensvorschrift, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme berührt wird. § 28 Abs. 3 BDSG ist daher als Marktverhaltensregelung zu qualifizieren (Senat, GRUR-RR 2010, 34 – Rückgewinnungsschreiben; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2012, 396, 398f. – Neuer Versorger; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 11.42; offen Plath/Plath, BDSG, 2013, § 1 Rn. 16).
Der gegenteiligen Auffassung des OLG München (GRUR-RR 2012, 395, 396 – Personenbezogene Daten), die eine generelle Betrachtung des Schutzzwecks des BDSG in den Vordergrund stellt, folgt der Senat nicht. Sie wird auch nicht durch die dort zitierte Entscheidung „Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern“ (BGH, GRUR 2006, 872 Tz. 16ff.) gestützt: Die vom Bundesgerichtshof zu beurteilende Vorschrift diente allein der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, nicht aber dem Schutz der Mitbewerber oder der Verbraucher. §§ 4 Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG regeln dagegen die Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke und dienen damit jedenfalls auch dem Schutz von Rechtsgütern der Kunden im Zusammenhang mit ihrer Marktteilnahme (OLG Karlsruhe a. a. O. S. 399). Die Regelungen der §§ 4 Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG haben auch eine unionsrechtliche Grundlage in Gestalt der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG, die von der UGP-Richtlinie nicht berührt wird, so dass diese einem auf §§ 4 Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG gestützten Verbot nicht entgegensteht (OLG Karlsruhe a. a. O.).“
Hieran ist festzuhalten.
2.
Dass die Antragsgegnerin selbst gegen § 28 Abs. 3 BDSG verstoßen hat, ist nicht schlüssig dargetan und wird von der Antragstellerin so auch nicht geltend gemacht. Die Antragsgegnerin hat unbestritten vorgetragen und zudem durch eidesstattliche Versicherung des Herrn L, Mitgeschäftsführer der T, glaubhaft gemacht, dass sie die Daten erst erhalten hat, nachdem der Kunde auf der Dankeschön-Seite den Anforderungs-Button angeklickt und – mit dem vorausgefüllten Formular – eine Bestellung bei ihr aufgegeben hatte. Nach dem gleichen technischen Modell verfährt auch die Antragstellerin. Gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG ist die Nutzung personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn dies für die Begründung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist.
3.
Die Verwendung der Daten durch die T war dagegen datenschutzrechtlich unzulässig.
a) Dass die Kunden in eine Weitergabe ihrer Daten durch die Onlineshops an die T eingewilligt haben, bevor diese zumindest einen Teil der Daten – Postleitzahl, Geburtsjahr und Geschlecht (nach Ansicht beider Beteiligten beinhaltet diese Zusammenstellung noch keine personenbezogenen Daten) – zur Generierung eines individuellen Webeangebotes sowie den weitergehenden Datensatz einschließlich Name und Anschrift des Kunden zur Vorbelegung des Bestellformulars verwendet hat, wird von der Antragsgegnerin selbst nicht behauptet. Jedenfalls die Verwendung des Datensatzes bei der Vorbelegung des Bestellformulars stellt die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken dar. Soweit die Antragsgegnerin aus dem Klick des Kunden auf den Anforderungs-Button eine Einwilligung herleiten möchte, ist ihr mit der Antragstellerin entgegen zu halten, dass der Kunde damit nur sein Interesse an einem Angebot zeigt. Der Kunde gibt mit dem Anforderungs-Klick nicht zu erkennen, dass er seine Daten bereits in ein Bestellformular eingefügt haben möchte. Er dürfte auch kaum damit rechnen, dass seine Daten schneller sind als er selbst. Im Übrigen muss die Einwilligung gemäß §§ 28 Abs. 2, 4a BDSG bestimmten Anforderungen genügen; sie kann nicht konkludent oder stillschweigend erklärt werden (s. Simitis, BDSG, 8. Aufl., § 28 Rn. 220).
b) Ein Ausnahme vom Einwilligungsgrundsatz nach § 28 Abs. 3 BDSG – als abschließende Spezialregelung für die Nutzung personenbezogener Daten zu Werbungszwecken (s. Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. § 28 Rn. 42) – greift nicht.
aa) Nach § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG dürfen personenbezogene Daten für Zwecke der Werbung für fremde Angebote genutzt werden, wenn für den Betroffenen bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist. Verantwortliche Stelle ist gemäß § 3 Abs. 7 BDSG derjenige, der die personenbezogene Daten für sich selbst erhebt, verarbeitet oder nutzt, d.h. hier der jeweilige Onlineshop. Nicht die Onlineshops haben allerdings die Kundendaten für die Fremdwerbung genutzt, sondern die T. Dies ist von der Ausnahmeregelung des § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG – die nur der verantwortlichen Stelle eine Nutzung ihrer rechtmäßig erlangten personenbezogenen Daten für eine Fremdwerbung erlaubt – nicht umfasst (vgl. Wolff/Brink, BDSG, 2013, § 28 Rn. 137). Dem entsprechend war für die Kunden der Onlineshops als die Betroffenen i.S.d. § 3 Abs. 1 BDSG bei Erhalt der Werbeangebote auch gerade nicht die ihre Daten verarbeitende Stelle erkennbar.
Ob sich die Onlineshops als verantwortliche Stelle bei einer Fremdwerbung i.S.d. § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG eines Dienstleisters wie der T bedienen dürfen, kann dahinstehen, da die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin nicht schlüssig vorgetragen hat, dass diese die T für eine von ihnen ausgehende Fremdwerbung eingesetzt haben. Dass die Onlineshops je nach der vereinbaren Vergütungsregelung ein eigenes Interesse daran haben, dass die T auf den Dankeschön-Seiten eine Werbung einblendet, genügt insoweit nicht.
bb) Nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG kann die Verwendung von Daten zulässig sein, wenn es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken. Die Frage, ob hier überhaupt eine Liste oder sonstige Zusammenfassung i.S.d. § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG vorliegt, der vor allem auf Briefwerbung zugeschnitten ist (s. Wolff/Brink [2013], BDSG, § 28 Rn. 119), kann dahinstehen. Jedenfalls gehen die von der Fa. T bei der Vorbelegung des Bestellformulars verwendeten Daten über die sieben abschließend aufgezählten Daten hinaus; die Telefonnummern der Kunden gehören nicht zu diesen Daten, auch nicht der genaue Geburtstag sowie die E-Mail-Anschrift (s. Wolff/Brink [2013], BDSG, § 28 Rn. 121).
4.
Ob die Antragstellerin schlüssig vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass die T die Zuwiderhandlung gegen das BDSG als Beauftragte der Antragsgegnerin in deren Unternehmen begangen hat, § 8 Abs. 2 UWG, kann dahinstehen. Selbst wenn der Antragsgegnerin das Verhalten der T zurechenbar wäre, scheitert ein Unterlassungsanspruch jedenfalls an der nach § 3 Abs. 1 UWG erforderlichen geschäftlichen Relevanz. Die Verletzung einer Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG begründet nicht notwendig eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der von der Norm geschützten Marktteilnehmer (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.58a, § 3 Rn. 147), und einem Verstoß gegen § 28 Abs. 3 UWG ist die Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle auch nicht bereits grundsätzlich immanent. Vielmehr ist auf die konkrete Auswirkung des Rechtsverstoßes im Einzelfall abzustellen. Die gerügte Handlung richtet sich hier gegen die Verbraucher/Kunden und wirkt sich auf die Antragstellerin als Mittbewerberin nur mittelbar aus. Die Antragstellerin hat zwar vorgetragen, dass sie in die Entwicklung einer datenschutzrechtlich zulässigen Technik erheblich investiert habe, diese Investitionen waren jedoch unabhängig von dem Rechtsverstoß der T notwendig, um dem Gesetz zu genügen. Insoweit ersparte Aufwendungen auf Seiten der Antragsgegnerin trotz Einschaltung eines Dienstleisters sind nicht schlüssig dargetan. Davon, dass die Kosten der Antragstellerin für die Entwicklung der Technik z.B. über den Beträgen liegen, die die Antragsgegnerin der T als Entgelt gezahlt hat, kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden.
Auch ein wettbewerblich relevanter Vorteil bei der Generierung der Werbeangeboten z.B durch höhere „Conversion“ ist nicht feststellbar. Nach dem in erster Instanz unwidersprochenen und zudem durch eidesstattliche Versicherung des Herrn L auch glaubhaft gemachten Vortrag der Antragsgegnerin hat die T – wie die Antragstellerin selbst – bei der Generierung der individuellen Werbeangebote nur auf die Kundenparameter Alter, Geschlecht und Postleitzahl abgestellt. Erstmals mit Schriftsatz vom 23.01.2015 trägt die Antragstellerin vor, dass die T den gesamten ihr von den Onlineshops übergebenen Kundendatensatz mit den ihr von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Daten aus dem Portfolio abgeglichen und dann ein individualisiertes Werbeangebote an den jeweiligen Kunden des Onlineshops auf der Dankeschön-Seite eingeblendet habe. Glaubhaft gemacht ist dieses Vorbringen – im Gegensatz zu dem der Antragsgegnerin – nicht. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn die T den gesamten Datensatz der Onlinehändler bei der Generierung der individuellen Werbeangebote für die Antragsgegnerin verwendet haben sollte, nicht ohne weiteres ersichtlich, dass/warum eine Heranziehung von Name, Anschrift, E-Mail-Adresse, Telefonnummer und Geburtsdatum zu einer höheren Bestellrate führen sollte, als bei einem nur nach Wohnort/Postleitzahl, Alter und Geschlecht des Kunden individualisierten Angebot. Der Vortrag der Antragstellerin, das System der Antragsgegnerin stelle eine „Verfeinerung“ ihres Systems dar, genügt insoweit nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 28 Abs. 3 BDSG
§§ 4 Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG
§§ 28 Abs. 2, 4a BDSG
§ 11 BDSG
§ 3 UWG
§ 28 Abs. 3 BDSG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG
§ 28 Abs.1 Satz 1 Nr.1 BDSG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 1, 3 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 28 Abs. 3 Satz 2 ff. BDSG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG
§ 3 Abs. 7 BDSG
§ 3 Abs. 1 BDSG
§ 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG
§ 28 Abs. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2010, 34
GRUR-RR 2012, 396, 398
GRUR-RR 2012, 395, 396
GRUR 2006, 872
14 O 37/14
6 U 167/13