Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-11, Aktenzeichen 2 LB 10/17
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0111.2LB10.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichter – vom 3. September 2015 geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 23. September 2011 und des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2014 verpflichtet, der Klägerin Freizeitausgleich für die Zeit vom 11. bis 16. Dezember 2010 und vom 11. bis 15. Februar 2011 von weiteren 44 Stunden (je Tag weitere 4 Stunden) zu gewähren.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über den Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten im Bundespolizeivollzugsdienst im Rahmen von zwei Einsätzen.
Die Klägerin ist Polizeihauptkommissarin bei der Bundespolizei, Bundespolizeiinspektion … . In der Zeit vom 11. bis zum 16. Dezember 2010 nahm sie an einem Einsatz anlässlich eines Nukleartransportes in das zentrale Zwischenlager Nord in Lubmin innerhalb der Führungsgruppe der 1. Alarmhundertschaft der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt teil. Der Einsatzbefehl vom 9. Dezember 2010 für diesen Einsatz stellte unter Nummer 6.15 die Einsatzzeiten vor Ort auf 12-Stunden-Schichten um. Lagebedingte Abweichungen wurden zugelassen. Unter Nummer 6.19 wurde weiter ausgeführt, dass, soweit aufgrund des tatsächlichen Einsatzes die Voraussetzungen vorlägen, die Regelungen des § 11 BPolBG auf der Grundlage des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 16. Mai 2008 - B1 – 630 215 -1/3 – (künftig: BMI Erlass vom 16. Mai 2008) für alle Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei, die im Rahmen der Besonderen Aufbauorganisation eingesetzt seien, Anwendung finden sollten.
In der Zeit vom 11. bis 16. Februar 2011 nahm die Klägerin als Bearbeiterin in der Hundertschafts-Führungsgruppe an einem weiteren Einsatz anlässlich eines Nukleartransports in das zentrale Zwischenlager Nord in Lubmin teil. Der Einsatzbefehl Nr. 1 der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt vom 18. Januar 2011 ordnete unter Nummer 6.16 die erforderliche Mehrarbeit auf Grundlage des § 88 BBG in Verbindung mit der ab 1. März 2006 in Kraft gesetzten Neufassung der Verordnung über die Arbeitszeit für Bundesbeamte an. Nach Nummer 6.18 des Einsatzbefehls sollten wiederum die Regelungen des § 11 BPolBG Anwendung finden.
Für diese Einsätze wurden der Klägerin pro Einsatztag 17 Stunden nach § 11 BPolBG unter Zugrundelegung des BMI Erlasses vom 16. Mai 2008 angerechnet. Nach dessen Nummer 2.1. und 2.2. (Hervorhebungen in Fettdruck im Original) berechnet sich der Freizeitausgleich wie folgt:
2.1. Auszugleichen ist der vom Beamten geleistete Dienst. Sinn und Zweck des § 11 BPolBG entsprechend wird dem spezifischen Charakter des Einsatzes bzw. der Übung Rechnung getragen, die aus den besonderen Begebenheiten gerade als Gesamtheit in ihrem Verlauf erfasst werden müssen. Darauf basierend wird ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt. Dies erlaubt eine typisierende Bewertung der bei Einsätzen bzw. Übungen dienstlichen Inanspruchnahme, die auf den bisherigen Erfahrungssätzen beruht. Die langjährigen Einsatzerfahrungen in der Bundespolizei lassen grundsätzlich eine Aufteilung eines 24 Stunden-Einsatztages in 12 Stunden Volldienst, 8 Stunden Bereitschaftsdienst und 4 Stunden Ruhezeit zu. Dabei können höhere Volldienstanteile an bestimmten Einsatztagen geringeren Volldienstanteilen an den An- und Rückreisetagen gegenüberstehen. […]
2.2. Bei einem 24-stündigen Einsatz-/Übungstag ergibt sich ein einheitlicher Ansatz von 17 Stunden für die Berechnung des Freizeitausgleichs.
Folgende Bewertung liegt der Berechnung zugrunde:
[…] Daraus ergibt sich auch für den Freizeitausgleich nach § 11 BPolBG eine Anrechnung von 50% der 8 Stunden Bereitschaftsdienst. Auf die sich daraus ergebenden 4 Stunden wird der Volldienst von 12 Stunden angerechnet. Die Ruhezeit von 4 Stunden wird mit 20% angerechnet, sodass die Summe des einheitlichen Freizeitausgleichs 17 Stunden beträgt. […]
Tatsächlich arbeitete die Klägerin während dieser Einsätze überwiegend 16 Stunden im Volldienst mit vier Stunden Bereitschaftszeit und vier Stunden Ruhezeit. Während des Einsatzes im Februar 2011 war sie zeitweise erkrankt.
Die Klägerin beantragte im Juli 2011 für beide Einsätze - für insgesamt 11 Tage - die Aktualisierung ihres Stundenkontos und Ausgleich dieser Arbeitszeit in Freizeit oder, falls dies nicht möglich sein sollte, Ersatz hierfür in Geld. In ihrer Begründung machte sie geltend, dass § 11 BPolBG dahingehend auszulegen sei, dass die Abgeltung des Bereitschaftsdienstes der des Volldienstes entspreche.
Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. September 2011 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2014 zurück. Eine Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur rechtswidrigen Zuvielarbeit auf eine rechtmäßig geleistete Mehrarbeit sei nicht möglich. Bei rechtmäßiger Mehrarbeit entscheide der Dienstherr, wie diese zu vergüten sei. Hierzu habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 - entschieden, dass die unionsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen habe. Ein Anspruch auf Freizeitausgleich ergebe sich auch nicht durch eine Heranziehung über die unionsrechtlich wie national in der Arbeitszeitverordnung festgelegte höchstzulässige Arbeitszeit, weil diese nicht überschritten sei.
Mit ihrer am 29. Juli 2014 erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23. September 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 2014 zu verpflichten ihr auf ihren Antrag vom 23. September 2014 die in der Zeit vom 11. Dezember bis 16. Dezember 2010 und vom 11. Februar bis 15. Februar 2016 geleisteten Bereitschaftszeiten durch Freizeit im Verhältnis 1:1 auszugleichen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat die Beklagte auf die Sonderregelung des § 11 BPolBG verwiesen. Danach solle erreicht werden, dass bei mehr als 24-stündigen Einsätzen der Einsatzeinheiten der Bundespolizei die hierbei geleistete Mehrarbeit vereinfacht ermittelt und durch einen einheitlich pauschalierten Freizeitausgleich abgegolten werden könne. Die arbeitsschutzrechtliche Berücksichtigung von Bereitschaftsdiensten werde von der Vorschrift nicht tangiert und sei von der Höhe der Gewährung von Freizeitausgleich strikt zu unterscheiden. Ergänzend hat die Beklagte darauf verwiesen, dass selbst bei einer Anrechnung des Bereitschaftsdienstes zu 100 % ein Anspruch auf Freizeitausgleich wegen rechtswidriger Zuvielarbeit nicht bestünde.
Mit Urteil vom 3. September 2015, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht durch die 12. Kammer - Einzelrichter - die Klage abgewiesen.
Mit Beschluss vom 23. Mai 2017 – dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 29. Mai 2017 zugestellt – ist die Berufung zugelassen worden.
Nachdem das Gericht mit Schreiben vom 10. Oktober 2017 – dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen per Fax am 12. Oktober 2017 – die Klägerin darauf hinwiesen hat, dass eine Begründung der Berufung bislang nicht eingegangen sei, hat ihr Prozessbevollmächtigter am 18. Oktober 2017 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist gestellt. Er trägt vor, dass diese Frist schuldlos versäumt worden sei. Er habe die Berufungsbegründungsschrift am 9. Juni 2017 selbst gefertigt und persönlich ausgedruckt und drei Ausdrucke gefertigt. Zwei seien an das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht adressiert gewesen. Einen Ausdruck habe er als Leseabschrift in der Akte behalten. Anschließend habe er das an das Gericht gerichtete Exemplar unterschrieben und die beglaubigte Kopie mit „Beglaubigte Abschrift“ sowie dem „gez. B.“ sowie mit dem Vermerk „Beglaubigt-Rechtsanwalt“ gestempelt und habe sie anschließend unterschrieben. Dies habe er persönlich getan, da seine Mitarbeiterin, Frau ..., an diesem Tag Frühdienst gehabt habe und um 14 Uhr die Kanzlei verlassen habe. Er habe den Schriftsatz gegen 15.30 Uhr ausgefertigt. Er habe diesen getackert und in einen DIN-A4-Umschlag gelegt und mit einer Briefmarke zu 1,45 € frankiert. Im Anschluss daran habe er die Frist im Fristenbuch und -kalender gestrichen. Auf dem Abschriftsexemplar habe er die Eingabe zur Post, den 9. Juni 2017, vermerkt. Er habe den Schriftsatz zum Briefkasten hinter dem Hauptbahnhof, …, …, welcher an Werktagen um – soweit es seine Einwürfe betreffe – 16:00, 17:00, 18:00 und 19:00 Uhr geleert werde, verbracht. Er erinnere sich genau an den Einwurf, weil es der einzige Schriftsatz gewesen sei, der am 9. Juni 2017 von ihm zur Post gebracht worden sei. Die weitere Post habe bereits um 14 Uhr seine Mitarbeiterin mitgenommen. Er habe sich angesichts des Fristablaufs zwei Wochen später nicht veranlasst gesehen, den Schriftsatz vorab zu faxen.
Zur Begründung der Berufung wiederholt die Klägerin ihre bisherige Argumentation. Ergänzend macht sie geltend, dass auch Bereitschaftsdienst im Rahmen von Mehrarbeit nach § 88 Abs. 2 BBG voll auszugleichen sei. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 - entschieden. Dies müsse auch für § 11 BPolBG gelten. Es sei nicht gerechtfertigt, dass im Regeldienst Bereitschaftsdienst im Verhältnis 1:1 ausgeglichen werde und im Fall von erhöhter Beanspruchung indes nicht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 3. September 2015 - 12 A 103/14 - aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 23. September 2011 und des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2014 zu verpflichten, ihr Freizeitausgleich für die Zeit vom 11. bis 16. Dezember 2010 und vom 11. bis 15. Februar 2011 von weiteren 44 Stunden (je Tag weitere 4 Stunden) zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2016 (a.a.O.) zu § 88 BBG keine Anwendung auf § 11 BPolBG finde. Das Bundesverwaltungsgericht habe den Ausgleich der Bereitschaftszeiten im Rahmen des § 88 BBG mit dessen Wortlaut, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte begründet. Insbesondere ließe sich aus dem Wortlaut des § 88 BBG nicht erkennen, dass neben dem Umfang der geleisteten Mehrarbeit auch die Intensität ausgeglichen werden solle. Anders verhalte es sich jedoch mit § 11 BPolBG, nach dessen Wortlaut ausdrücklich der festzusetzende einheitliche Freizeitausgleich „die Dauer des Einsatzes und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigen“ müsse. Könne die Intensität der Belastung berücksichtigt werden, könne ein Ausgleich von Bereitschaftszeiten abweichend vom Verhältnis 1:1 erfolgen. In Bezug auf einen Ausgleich über unionsrechtliche Haftungsansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit sei zu beachten, dass dieser zuvor eine Geltendmachung des Anspruchs beim Dienstherrn voraussetze.
In der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2018 ist Beweis zu den Umständen und Geschehnissen am 9. Juni 2017 in Bezug auf die Fertigung und Absendung der Berufungsbegründungsschrift sowie zur Organisation der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt … und Frau … sowie durch Einsichtnahme in das Fristenbuch erhoben worden. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig (I) und begründet (II).
I. Zwar ist die Berufungsbegründungsfrist nach § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO verstrichen gewesen. Der Beschluss über die Zulassung der Berufung wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 29. Mai 2017 zugestellt. Eine Berufungsbegründung ging bis zum Ablauf der Frist am 29. Juni 2017 nicht ein. Der Klägerin war allerdings Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Denn sie war ohne Verschulden verhindert gewesen sein, die Berufungsbegründungsfrist – als gesetzliche Frist – einzuhalten. Auch hat sie gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 a.E. VwGO binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses – hier Kenntnis vom Versäumen der Berufungsbegründungsfrist am 12. Oktober 2017 – den Wiedereinsetzungsantrag gestellt sowie binnen dieser Frist die versäumte Handlung nachgeholt. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind glaubhaft gemacht.
Die Klägerin hat die Berufungsbegründungsfrist schuldlos versäumt. Verschulden liegt vor, wenn die Fristwahrung nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zumutbar war (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1976 – IV C 74.74 -, juris, Rn. 24). Der Klägerin wird dabei das Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten nach § 173 VwGO iVm § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet. Dieser hat vorliegend nicht schuldhaft im genannten Sinne gehandelt. Der Prozessbevollmächtigte hat als Zeuge in der mündlichen Verhandlung überzeugend darlegt, dass er den Schriftsatz am 9. Juni 2017 selbst gefertigt, ordnungsgemäß adressiert, frankiert und in den Briefkasten eingeworfen hat. Seine Angaben konnte er durch Angaben zum Randgeschehen und detaillierten Ausführungen bestärken. Dass er sich nach längerer Zeit noch immer an die Fertigung des Schriftsatzes und das weitere Geschehen detailliert erinnern konnte, hat er ebenfalls überzeugend mit einem an diesem Tag stattfindenden, besonderen persönlichen Ereignis erklären können sowie mit seinen wenigen (im Jahr 2017 nur dieses eine) vor Obergerichten anhängigen Verfahren. Darüber hinaus ergab das vorgelegte Fristenbuch, dass seine Kanzlei insgesamt in nur wenigen Gerichtsverfahren tätig ist. Seine Mitarbeiterin, Frau ..., konnte als Zeugin bestätigen, dass der Prozessbevollmächtigte Schriftsätze selbst fertigt, zur Post bringt und Fristen selbst austrägt.
Mit Aufgabe der ordnungsgemäß adressierten und frankierten Berufungsbegründungschrift am 9. Juni 2017 zur Post hat der Prozessbevollmächtigte alles in seiner Macht stehende getan, um einen Zugang der Berufungsbegründungsschrift beim Gericht zu gewährleisten. Ein Verlorengehen eines Briefes durch die Deutsche Bundespost ist ihm nicht zuzurechnen. In dem Verantwortungsbereich des Absenders liegt es allein, das zu befördernde Schriftstück ordnungsgemäß frankiert und adressiert so rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Post zu geben, dass es nach deren organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen bei regelmäßigen Betriebsablauf den Empfänger fristgerecht erreicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 1979 - 2 BvR 376/77 -, juris, Rn. 10; BVerfG, Beschluss vom 29. Dezember 1994 - 2 BvR 106/93 -, juris, Rn. 15 f.). Dies gilt auch nach der Privatisierung der Deutschen Post (vgl. stRspr. BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 2 BvR 447/02 -, juris, Rn. 5).
Der Prozessbevollmächtigte musste sich nicht vom Eingang des Schriftstücks bei Gericht versichern, da er auf die Einhaltung der normalen Postlaufzeiten vertrauen konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Dezember 1994 - 2 BvR 106/93 -, juris, Rn. 19). Es ist nicht ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte Kenntnis davon haben musste, dass außergewöhnliche Ereignisse die konkrete Gefahr von Verzögerungen bei der Briefzustellung begründen.
II. Die Berufung ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Freizeitausgleich von weiteren 44 Stunden für die Einsätze im Dezember 2010 und Februar 2011, so dass das entgegenstehende Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern war.
Der Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich ergibt sich aus § 11 BPolBG iVm § 88 BBG. Nach § 11 BPolBG wird bei Einsätzen der Bundespolizei von einer Dauer von mehr als einem Tag anstelle einer Dienstbefreiung nach § 88 BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt, der die Dauer des Einsatzes und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigen muss.
Voraussetzung ist demnach zunächst, dass eine nach § 88 Satz 2 BBG angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit vorliegt. Das ist hier der Fall.
Mehrarbeit iSd § 88 BBG ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamtes oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 2 C 61.03 -, juris, Rn. 14 f.).
Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 3.16 -, juris, Rn. 13 m.w.N.).
Eine Anordnung von Mehrarbeit im vorgenannten Sinne erfolgte für den Einsatz im Dezember 2010 mit dem Einsatzbefehl Nr. 1 vom 9. Dezember 2010 und für den Einsatz im Februar 2011 mit dem Einsatzbefehl Nr. 1 vom 18. Januar 2011. Ein Freizeitausgleich der Mehrarbeit sollte nach beiden Dienstbefehlen nach § 11 BPolBG und dem BMI Erlass vom 16. Mai 2008 stattfinden, da die Einsätze eine Dauer von mehr als einen Tag aufwiesen.
Mehrarbeit in Form von Bereitschaftszeiten ist im Rahmen des § 88 Satz 2 BBG im Verhältnis 1:1 auszugleichen. Dies folgt aus einer Auslegung der Bestimmung nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie ihrer Entstehungsgeschichte. Unionsrechtlich ist Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ohne Einschränkung wie Volldienst zu behandeln. Beim Anspruch auf Freizeitausgleich für Mehrarbeit steht der Umfang der zu leistenden Arbeitszeit selbst in Rede. Würde Bereitschaftsdienst nicht in vollem Umfang ausgeglichen, müssten die betroffenen Beamten ggf. mehr als die in der Arbeitszeitrichtlinie festgelegten 48 Wochenstunden arbeiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 16 ff.).
Unter Zugrundelegung dieser für § 88 BBG geltenden Maßstäbe hinsichtlich des Freizeitausgleichs für Mehrarbeit ermächtigt § 11 BPolBG den Dienstherrn zur Festsetzung eines einheitlichen Freizeitausgleichs, bei dem die Dauer des Einsatzes und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen zu berücksichtigen ist. § 11 BPolBG will dem Dienstherrn eine Pauschalisierung ermöglichen, so dass nicht in jedem Einzelfall die tatsächlich geleisteten Stunden erfasst und abgerechnet werden müssen, sondern aus Gründen der Vereinfachung für alle am Einsatz beteiligten Bundespolizeibeamten pauschal abgegolten werden können. Anders als die Beklagte meint, sind § 11 BPolBG und § 88 BBG als Einheit zu sehen. § 11 BPolBG trifft keine zu § 88 BBG unterschiedliche Regelung bezogen auf die grundsätzliche zeitliche Bemessung des Freizeitausgleichs. Auch im Rahmen einer Pauschalisierung nach § 11 BPolBG ist Bereitschaftsdienst voll auszugleichen.
Diese Auslegung folgt bereits aus dem Wortlaut des § 11 BPolBG. Indem der Gesetzgeber formuliert, dass anstelle einer Dienstbefreiung nach § 88 BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt wird, wird ausschließlich zum Ausdruck gebracht, dass keine Abrechnung der Mehrarbeit für jeden einzelnen Polizeibeamten und jeden einzelnen Tag vorgenommen werden muss. Dafür, dass ein geringerer Freizeitausgleich als nach § 88 BBG zu gewähren wäre, findet sich im Wortlaut kein Anhalt. Auch eine Unterscheidung nach der Art des Dienstes – Volldienst- und Bereitschaftszeiten – lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, indem – so die Beklagte – bei der Bemessung des Freizeitausgleichs nach der Intensität des Einsatzes zu werten wäre. Denn es wird nur auf die zeitliche Inanspruchnahme des Beamten abgestellt, wenn der Freizeitausgleich einerseits die (zeitliche) Dauer des Einsatzes und andererseits „die damit verbundene“ dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigten muss. Der Verweis auf die damit verbundene dienstliche Beanspruchung ist bezogen auf die sonstigen Beanspruchungen während eines mehrtätigen Einsatzes (Reisezeiten, Unterbringung in Behelfsunterkünften). Dass damit – neben den Volldienst- und den Bereitschaftszeiten – noch weitere Zeiten gemeint sind, ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut. Dieser ist auch offen dafür, dass die damit verbundene zeitliche Beanspruchung gemeint ist. Dass aber noch weitere Zeiten gemeint sind, folgt aus Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte der Norm.
Zweck der Pauschalisierung des Freizeitausgleich ist im Wesentlichen eine Erleichterung in Bezug auf die sonst aufwendige Nachweisführung der Zeiten eines Voll- oder Bereitschaftsdienstes, der Rufbereitschaft, der Reisezeiten und der Ruhezeiten während eines Einsatzes (vgl. BT-Drs. 11/3293, S. 51; vgl. zudem Wehr, BPolBG, § 11, Rn. 44, 2. Auflage 2015,). Ferner soll die Einsatzbereitschaft der Sicherheitskräfte gewährleistet werden (BT-Drs. 7/3494, S. 16). Bestimmte weitere Beanspruchungen des Beamten können durch die Regelung des § 11 BPolBG ebenfalls berücksichtigt werden (vgl. BT-Drs. 11/3293, S. 51). Der Zweck des § 88 Satz 2 BBG – Einhaltung der regulären Arbeitszeit – gilt vor diesem Hintergrund auch im Rahmen des § 11 BPolBG. Die Pauschalisierung soll letztlich im Vergleich zu § 88 Satz 2 BBG nur eine Vereinfachung des Freizeitausgleichs ermöglichen.
Der Entstehungsgeschichte des § 11 BPolBG muss im Zusammenhang mit § 88 BBG betrachtet werden und führt zu keiner anderen Auslegung. Die ursprüngliche Regelung des § 11 BPolBG sah vor, dass bei Einsätzen mit einer Dauer von mehr als fünf Tagen anstelle einer Dienstbefreiung Urlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge bis zu einer Woche gewährt werden könne. Zur Begründung für eine Abweichung von der Regelung des damaligen § 72 BBG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Juli 1971) – heute § 88 BBG – wurde die Gewährleistung der Einsatzbereitschaft der Sicherheitskräfte genannt, da die Mehrarbeit nach § 72 BBG a.F. spätestens bis zum Ablauf von drei Monaten ausgeglichen werden musste und während dieser Zeit die Einsatzbereitschaft der Verbände vermindert werden könnte (vgl. BT-Drs. 7/3494, S. 16). Ferner sollte der Verwaltungsaufwand verringert werden, da der Umfang der Mehrarbeit nicht erfasst werden musste. Die Länge des Urlaubes sollte die Dauer des Einsatzes und die körperliche Beanspruchung des Beamten berücksichtigen (BT-Drs. 7/3494, S. 16). Aus der Tatsache, dass die Mehrarbeit durch Urlaub ausgeglichen werden sollte, kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber auf die Intensität der Mehrarbeit abstellen wollte und primär eine Regeneration des Beamten bezweckte. Denn der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass durch die Gewährung von Urlaub sichergestellt werden sollte, dass eine Minderung der Einsatzbereitschaft der Sicherheitskräfte nicht eintritt, wenn die Mehrarbeit durch Freizeitausgleich nach dem damaligen § 72 BBG erfolgen musste (vgl. BT-Drs. 7/3494, S. 16). Ferner wurde bei der Änderung des § 11 BPolBG im Jahre 1988 in die heutige Fassung, auf die Gewährung von Urlaub verzichtet und vielmehr ein pauschalisierter Freizeitausgleich vorgesehen. Die Regelung sollte weiterhin lediglich den Verwaltungsaufwand vereinfachen und die Einsatzbereitschaft der Sicherheitskräfte sicherstellen (vgl. BT-Drs. 11/3293, S. 51).
Schließlich kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zu den besoldungsrechtlichen Unterschieden von Voll- und Bereitschaftsdienst (vgl. BVerwG, Urteil 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris, Rn. 12 ff.) nicht herangezogen werden, da es sich vorliegend nicht um eine besoldungsrechtliche Fragestellung handelt, sondern eine arbeitszeitrechtliche (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a.a.O.).
§ 11 BPolBG ermöglicht dem Dienstherrn bei der Bemessung des Freizeitausgleichs für mehrtägige Einsätze eine Vereinheitlichung vorzunehmen. Er hat dabei sicherzustellen, dass Bereitschaftszeiten voll auszugleichen sind. Ob er bei der Bemessung des Freizeitausgleichs auf langjährige Erfahrungswerte von Einsätzen zurückgreifen und anhand der so festgestellten Dienstzeiten den Freizeitausgleich bemessen darf, oder ob er darüber hinaus Abweichungen im Einzelfall zulassen muss und die Ruhezeit richtig berechnet ist, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, da dies keinen Unterschied machte. Ebenso wenig muss geklärt werden, ob der Dienstherr andere Werte hätte zugrunde legen müssen oder jeder Einsatz – pauschal - für sich hätte bewerten müssen. Denn die Klägerin begehrt vorliegend einen Ausgleich von insgesamt 21 Stunden pro Einsatztag für die vom Dienstherrn zugrunde gelegten zwölf Stunden Volldienst, acht Stunden Bereitschaftsdienst zuzüglich der vom Dienstherrn mit einer Stunde Ausgleich veranschlagten vier Stunden Ruhezeit pro Einsatztag. Wäre auf die von ihr während der beiden Einsätze überwiegend tatsächlich abgeleisteten 16 Stunden Volldienst, vier Stunden Bereitschaftsdienst und die mit einer Stunde angerechneten vier Stunden Ruhezeit abzustellen gewesen, ergäbe sich ebenfalls ein Anspruch auf einen Ausgleich von 21 Stunden.
Der Anspruch auf Freizeitausgleich von weiteren 44 Stunden ist noch erfüllbar. Die Frist des § 11 Satz 3 BPolBG ist nach dem Wortlaut keine Ausschlussfrist. Dass es aus dienstlichen Interessen unmöglich ist, der Klägerin Freizeitausgleich zu gewähren, trägt die Beklagte nicht vor.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zu vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 iVm § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 BBG
§ 11 BPolBG
§ 11 BPolBG
§ 173 VwGO
§ 72 BBG
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 88 Abs. 2 BBG
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 88 Satz 2 BBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 11 Satz 3 BPolBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 9.03
2 C 23.15
12 A 103/14
IV C 74.74
2 BvR 376/77
2 BvR 106/93
2 BvR 447/02
2 C 61.03
2 C 3.16