Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-09-18, Aktenzeichen 10 U 15/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0918.10U15.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Funktionsfähigkeit kann schon dann beeinträchtigt und das Werk daher mangelhaft sein, wenn das Risiko eines Gefahreintritts besteht.(Rn.45)
2. Neben der primären Herstellungspflicht können den Unternehmer auch im Werkvertrag vertragliche Nebenpflichten treffen. Hier geht es insbesondere um leistungssichernde Rücksichtnahme– und Schutzpflichten. Bei diesen geht es nicht direkt um die geschuldete Herstellungspflicht als solche, vielmehr dienen die Nebenpflichten dazu, allgemein die Rechte und Rechtsgüter des Vertragspartners im Zusammenhang mit der Herstellung des geschuldeten Werks zu schützen.(Rn.47)
3. Insoweit kann sich die Schutzpflicht ergeben, dass der Werkunternehmer seine Arbeiten im Zusammenhang mit der primären Herstellungspflicht so durchführen muss, dass die von ihm geschuldeten Leitungsstränge im Rahmen der Errichtung von Kanalanschlüssen nicht durch äußere Einflüsse gefährdet oder geschädigt werden. Der Werkunternehmer hat also insbesondere seine, sich im unmittelbaren Nähebereich der herzustellenden Leitung abspielenden, weiteren Arbeiten so auszuführen, dass von diesen keine Gefährdung für die geschuldeten Leitungen ausgeht. Es besteht insoweit eine werkvertragliche Nebenpflicht, auch die Leitungen auf dem Nachbargrundstück sorgfältig und den Regeln der Technik gemäß herzustellen, so dass von diesen insbesondere keine Gefährdungen für das Rohrleitungssystem auf dem Nachbargrundstück ausgehen kann (hier: Verstopfung von Grundleitungen durch zurückgelassene Werkzeuge).(Rn.47)
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10.11.2022 – Az.: 7 O 29/21 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte Z. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 93.868,76 € zu bezahlen nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 15.04.2021.
2.
Im Übrigen wird die Klage gegen die Beklagte Z. 1 abgewiesen.
3.
Die Klage gegen den Beklagten Z. 2 wird vollumfänglich abgewiesen.
II.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden wie folgt getragen: Von den Gerichtskosten trägt die Klägerin 60 %, die Beklagte Z. 1 40 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte Z. 1 40 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Z. 1 trägt die Klägerin 22 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten Z. 2 trägt die Klägerin zu 100 %.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
V.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 119.659,18 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin macht - überwiegend aus abgetretenem Recht - Schadensersatzansprüche aufgrund eines Wasserschadens in einem Zweifamilienhaus der Zeugin S. in der S.-Straße 28 in M. geltend.
Die Klägerin ist die Gebäude– und Hausratsversicherung der Zeugin S.. Im Haus der Zeugin, S.-Straße 28 in M., kam es am 30.05.2017 zu einem Wasserschaden, konkret zu einem Rückstau in den Abwasserrohren, wobei sich Abwasser samt Fäkalien über das Erdgeschoss verteilte und dieses durchfeuchtete und verschmutzte.
Das beschädigte Wohnhaus war von der Beklagten Z. 1, die ein Bauunternehmen betreibt, aufgrund des Vertrages vom 15.12.2015 (K8) hergestellt und im Februar 2017 fertiggestellt worden. Hierbei war die Beklagte Z. 2, die einen Installationsbetrieb führt, von der Beklagten Z. 1 mit verschiedenen Tätigkeiten im Bereich Heizung/Sanitär/Abwasser unterbeauftragt.
Die Abwasserleitungen des Hauses S. sowie eines Nachbargebäudes, welches ebenfalls von der Beklagten Z. 1 errichtet wurde, laufen in einem Kontrollschacht aus verschiedenen Richtungen kommend zusammen und werden dann in einer gemeinsamen Grundleitung zu dem unter der Straße verlaufenden öffentlichen Kanal geführt. Die Leitungsführung ergibt sich aus Bl. 375, 376, 592 und 593 der Akten des Landgerichts.
Bezüglich der übrigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz sowie hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, gegen die Beklagte Z. 1 habe die Klägerin weder einen vertraglichen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Werkleistung noch einen deliktischen Schadensersatzanspruch, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Angaben der Zeugen S. und L., nicht nachgewiesen sei, dass ein Mangel an der alleinigen Grundleitung der Zeugin S. vorgelegen habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht nachweisbar gewesen, ob der vom Zeugen L. aufgefundene Stichling samt Rohrkappe, der das Rohr zugesetzt und zu einer Verstopfung geführt habe, in dem ausschließlich zum Grundstück S. gehörenden Rohrabschnitt aufgefunden worden sei, oder in dem kurz darunterliegenden gemeinsamen Rohrabschnitt, in dem die Grundleitung der Zeugin S. und diejenige des Nachbarn vereinigt seien. Der Zeuge L. habe angegeben, das Putzstück im Abwasserrohr der Zeugin S. geöffnet und ca. mit dem halben Unterarm in das Rohr hinabgegriffen zu haben und hierbei auf den Stichling und die Rohrkappe gestoßen zu sein. In Zusammenschau mit den vorgelegten Lichtbildern ergebe sich daraus nicht, dass Stichling und Rohrkappe gerade in dem ausschließlich zum Gebäude S. gehörenden Leitungsabschnitt steckten. Wenn der Zeuge L. bis zum Unterarm nach unten in das Putzstück der Grundleitung der Zeugin S. gegriffen habe und von dort die Rohrkappe und den Stichling herausgezogen hatte, so habe er sich bereits im Bereich der gemeinsamen Grundleitung befunden. Damit sei unklar geblieben, ob die verstopfenden Gegenstände aus der Leitung der Zeugin S. oder derjenigen des Nachbargrundstücks in die gemeinsame Grundleitung hinabgespült worden seien oder gar von Anfang an in dieser gemeinsamen Grundleitung gesteckt hätten. Zwar habe die Beklagte Z. 1 auch das Nachbarhaus errichtet und zwar auch mit der Beklagten Z. 2 als Subunternehmerin, die Klägerin trage aber selbst nicht vor, dass hierbei auch die Grundleitung des Nachbargebäudes errichtet worden sei. Darauf dass die Beklagte eine vertragliche Pflicht gegenüber der Zeugin S. zur Durchführung einer Kamerabefahrung der Grundleitungen des streitgegenständlichen Gebäudes S. gehabt und diese verletzt habe, komme es nicht an, da schon nicht nachgewiesen sei, dass der Stichling und die Rohrkappe überhaupt in den Abwasser– oder Grundleitungen des Gebäudes S. gefunden worden seien oder über diese in die gemeinsame Grundleitung gespült worden seien, weshalb auch nicht erwiesen sei, dass eine solche Kamerabefahrung der Grundleitungen der Zeugin S. den Stichling und die Rohrkappe überhaupt hätte auffinden können. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte Z. 2 bestehe ebenfalls nicht. Da Stichling und Rohrkappe in der gemeinsamen Grundleitung mit dem Nachbargebäude aufgefunden worden seien und deshalb bereits nicht feststehe, ob der Stichling überhaupt jemals in der Grundleitung des Gebäudes S. gesteckt habe, sei eine Verletzungshandlung der Beklagten Z. 2 oder deren Verrichtungsgehilfen nicht bewiesen. In die gemeinsame Grundleitung hätte der Stichling und die Rohrkappe auch durch die nachbarliche Abwasserleitung gelangt sein können, weshalb die Verletzungshandlung praktisch von jedem beliebigen Dritten stammen könne. Auch die Art der aufgefundenen Gegenstände für sich gesehen lasse keinen Rückschluss auf eine Verursachung durch den Beklagten Z. 2 zu, zumal die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass der Beklagte Z. 2 überhaupt mit derartigen Gegenständen gearbeitet habe. Die Gegenstände hätten auch durch jeden beliebigen Dritten auf der Baustelle hinterlassen worden sein können. Offenbleiben könne auch, ob die Unterlassung einer Kamerabefahrung der Abwasserleitungen des streitgegenständlichen Gebäudes durch den Beklagten Z. 2 eine kausale Verletzungshandlung darstelle oder ob der Beklagte Z. 2 zu einer solchen Kamerabefahrung überhaupt verpflichtet gewesen wäre, denn auch hier fehle bereits der Nachweis, dass der Stichling und die Rohrkappe überhaupt in den Abwasser– bzw. Grundleitungen des streitgegenständlichen Gebäudes aufgefunden worden sei oder von dort hergestammt habe, so dass auch nicht nachgewiesen sei, dass die Durchführung einer Kamerabefahrung überhaupt zum Auffinden der Gegenstände habe führen können. Da im Ergebnis offengeblieben sei, woher der Stichling und die Rohrkappe gekommen seien und herstammten, die in der gemeinsamen Grundleitung des streitgegenständlichen Gebäudes und des Nachbargebäudes gefunden worden seien, könne die Klägerin Ansprüche gegen die beiden Beklagten nicht gelten machen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Die Beweisaufnahme des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hätte mangels eigener besonderer Sachkunde nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens allein aus der Betrachtung der als Anlagen vorgelegten Lichtbilder und der Angaben des Zeugen S. die Feststellung treffen dürfen, dass sich die Grundleitung der Zeugin S. bereits unmittelbar nach dem Putzstück mit der benachbarten Grundleitungen vereinigt und deshalb der Zeuge, wenn er mit dem halben Unterarm in das Rohr hinabgreife, die Verschlusskappe und den Stichling in dem gemeinsamen, d. h. vereinigten Grundleitungsstück aufgefunden haben müsse. Für eine derartige Schlussfolgerung bezüglich des Auffindeortes fehlten darüber hinaus weitere notwendige Feststellungen insbesondere zur Länge des Arms des Zeugen und zum genauen Verlauf der Leitungsführung oder dem Aufbau der Leitungen. Ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens habe das Landgericht gar nicht wissen können, ob es überhaupt tatsächlich möglich gewesen wäre, mit dem Unterarm bis in den Bereich der gemeinsamen Grundleitungen hineinzugreifen. Tatsächlich befinde sich unterhalb des geöffneten Putzstücks noch ein Abschnitt der Grundleitung der Zeugin S.. Dies hätte der Zeuge L., wenn er, wie von der Klägerin beantragt, erneut vernommen worden wäre, so auch bekundet. Diesem Beweisantritt sei das Landgericht zu Unrecht nicht nachgegangen. Wenn das Landgericht die Beweisaufnahme vollständig durchgeführt hätte, hätte der Zeuge L. bekundet, dass er den Stichling und die Rohrkappe in dem unmittelbar unterhalb des Putzstücks liegenden zum alleinigen Leitungsbereich des Gebäudes S. gehörenden Rohrabschnitt fand und eben nicht in dem gemeinsamen Grundleitungsabschnitt. Eine nochmalige Vernehmung hätte durchgeführt werden müssen, da die Beklagte erst nach der Vernehmung des Zeugen und damit erst nach der Durchführung der Beweisaufnahme erstmalig vorgetragen habe, dass die unmittelbar neben der geöffneten Leitung liegende Abwasserleitung mit Putzstück diejenige des Nachbargrundstücks sei, woraus sich erstmals die Möglichkeit ergeben habe, dass der Deckel und der Stichling auch aus der Nachbarleitung gekommen sein könnten. Da der Klägerin die genaue Lage der Nachbar-Leitung und der Leitungsvereinigung erst nach der Beweisaufnahme bekannt geworden sei, habe sie hierzu den Zeugen L. nicht befragen können. Hierdurch sei der Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden. Das Urteil beruhe auf der rechtsfehlerhaften, weil unvollständigen Beweisaufnahme. Dass die Feststellung des Landgerichts, die Rohrkappe und der Stichling seien in der gemeinsamen Grundleitung aufgefunden worden, nicht stimmen könne, ergebe sich außerdem, wie die Klägerin schon erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen habe, daraus, dass bei einer Verstopfung in der gemeinsamen Grundleitung auch eine Überschwemmung im Nachbargrundstück hätte auftreten müssen, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Das Landgericht sei auch diesem Beweisantritt der Klägerseite zu einer rechtserheblichen Behauptung nicht nachgekommen. Im Übrigen komme es jedoch auf den genauen Auffindeort von Stichling und Rohrkappe nicht entscheidungserheblich an, da sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung und deren Kausalität für den eingetretenen Wasserschaden schon daraus ergebe, dass beide Beklagte bei der Ausführung ihrer Werkleistungen unter Verstoß gegen jeweils gültige DIN Normen die erforderliche Sichtprüfungen und Kamerabefahrung sowohl der von der Beklagten Z. 1 und der Beklagten Z. 2 errichteten Leitungen innerhalb des Objekts nicht durchgeführt hätten. Die Nichtdurchführung derartiger Prüfungen sei eine übliche, regelmäßige und typische Ursache für einen Wasserschaden nach Rückstau, weshalb aufgrund der Verletzung der anerkannten Regeln der Technik durch beide Beklagte bereits der Beweis des ersten Anscheins für deren Verursachung des Wasserschadens spreche. Die Klägerin habe zum Nachweis der Verletzung einschlägiger DIN-Normen Sachverständigengutachten angeboten. Dieses habe das Landgericht unter Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör ebenfalls nicht eingeholt. Zur Erschütterung des Anscheinsbeweises wäre es an den Beklagten gewesen nachzuweisen, dass der Stichling und die Rohrkappe auf anderem, nicht von ihnen zu vertretenden Wege in die Leitung gelangt seien. Insbesondere im Hinblick auf die Haftung des Beklagten Z. 2 gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass es offen sei, ob Rohrkappe und Stichling nicht möglicherweise durch die Abwasserleitung des Nachbarn in die gemeinsame Grundleitung gelangt sei, und daher praktisch jeder beliebige Dritte für die Eintragung der beiden Gegenstände in die Rohre verantwortlich sein könne. Dies verkenne die umgekehrt verteilte Beweislast nach dem vorliegenden Eingreifen des Anscheinsbeweises. Nicht die Klägerin müsste nachweisen, dass die beiden Gegenstände nicht durch irgendwelche Dritte in die Rohre gelangt sein könne oder gelangt sei, sondern der Beklagte Z. 2 müsste nachweisen, dass nicht er, sondern irgendein anderer Dritter den Verbleib der Gegenstände in der Leitung verursacht hat. Zu Unrecht habe das Landgericht Feststellungen zur Unterlassung von Sichtprüfung und Kamerabefahrung nicht getroffen. Die Klägerin habe erstinstanzlich Beweis dafür angetreten, dass es der Stichling des Beklagten Z. 2 gewesen sei, der vom Zeugen aus dem Rohr herausgefischt worden sei und der die Überschwemmung verursacht habe. Dieser Beweisantritt sei ebenfalls unerledigt geblieben.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagten werden unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 10.11.2022, Az. 7 O 29/21, als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 119.659,18 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, von der Beklagten zu 1) seit dem 09.12.2020 und von dem Beklagten zu 2) seit dem 08.10.2019 zu zahlen, und die Klägerin von den außergerichtlichen Gebührenansprüchen der Kanzlei K. i.H.v. 2.480,44 € freizustellen.
Die Beklagten Z. 1 und Z. 2 beantragen jeweils:
Die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte Z. 1 trägt zur Berufungserwiderung vor, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Werkvertrags durch die Beklagte Z. 1 liege nicht vor. Soweit die Beklagte Z. 1 aus einer Zusatzvereinbarung die Herstellung des Kanalanschlusses bis zur öffentlichen Wasserleitung geschuldet habe, sei ein schuldhafter Werkmangel nicht nachgewiesen. Denn für die Annahme, dass der Stichling und die Verschlusskappe bereits bei der Abnahme der Leitung vorhanden gewesen seien, fehle jeglicher Nachweis. Insbesondere die beweisbelastete Klägerin habe diesen nicht geführt. Bei der Abnahme seien keine Mängel beanstandet worden. Aus der Tatsache allein, dass sich das Schadensereignis 3 Monate nach Abnahme ereignet habe, ergebe sich kein Rückschluss dahingehend, dass der Stichling und die Kappe bereits vor Abnahme in der Grundleitung platziert gewesen sein mussten. Dafür, dass dies so gewesen sei, fehle ein Nachweis. Dies sei jedoch Teil der der Klägerin obliegenden Darlegungs– und Beweislast, die diese nicht erfüllt habe. Dies sei von Beklagtenseite bereits erstinstanzlich bestritten worden und bleibe weiterhin bestritten. Es sei nicht ausreichend festzustellen, dass es keinen Nachweis dafür gebe, dass Verschlusskappe und Stichling nach der Abnahme in die Rohre gelangt seien, vielmehr sei es umgekehrt und es müsse positiv nachgewiesen werden, dass Verschlusskappe und Stichling nur vor Abnahme in die Rohre gelangt sein könnten. Für den letztgenannten Umstand gebe es ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte. Der von der Klägerin behauptete Anlass für den Schadenseintritt stelle gerade nicht den einzig möglichen Geschehensablauf dar. Daran scheitere die Feststellung einer für den Schadenseintritt kausalen Pflichtverletzung durch die Beklagte Z. 1. Auch ein Verschulden des von der Beklagten Z. 1 beauftragten Subunternehmers, Firma L. sei nicht nachgewiesen, hierfür reiche insbesondere allein der Umstand, dass diese Firma den Anschluss der Grundleitungen hergestellt hat, nicht. Für die Frage, ob es im Vertragsverhältnis zur Zeugin S. zu einer schuldhaften Pflichtverletzung durch die Beklagte Z. 1 kam, sei der Auffindeort von Verschlusskappe und Stichling relevant, nämlich insofern, als die in der gemeinsamen Grundleitung steckenden Gegenstände eine Pflichtverletzung des Vertrages mit der Zeugin S. gerade nicht begründen könnten. Weiterhin bestritten bleibe, dass der Schadenseintritt überhaupt durch den Stichling mit dem Verschlussdeckel verursacht worden sei, ebenso wie die Behauptung der Klägerin, die Beklagte Z. 1 habe eine Kamerabefahrung oder Sichtprüfung geschuldet, was nach wie vor nicht bewiesen sei. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Unkenntnis des Leitungsverlaufs in Anlage K 36 berufen, sondern müsse ihre Versicherungsnehmerin zu den Örtlichkeiten befragen. Im Übrigen bleibe die Schadenshöhe bestritten und Sachverständigenkosten könnten schon deshalb nicht verlangt werden, da diese die Klägerin im eigenen Interesse zur Abklärung ihrer eigenen Regulierungspflicht verursacht habe.
Der Beklagte Z. 2 erwidert im Wesentlichen, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen könne, dass ihr die sich aus Anlage K 36 ergebende genaue Lage und der genaue Verlauf der Leitungen unbekannt gewesen seien. Sie sei die Gebäudeversicherung der Grundstückseigentümerin und hätte deshalb diese zu den Örtlichkeiten befragen können und müssen. Im Übrigen ergebe sich eine Haftung der Beklagten Z. 2 bereits deshalb nicht, da diese den Anschluss der Grundleitungen nicht geschuldet habe, so, dass es, wie das Landgericht zutreffend ausführe, auf die Frage, ob eine Sichtprüfung oder Kamerabefahrung derjenigen sich im Leistungsumfang der Beklagten Ziff. 2 befindlichen Leitungen geschuldet war oder durchgeführt wurde, nicht ankomme.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist den Form– und Fristbestimmungen gemäß eingelegt und begründet.
Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die Klägerin kann von der Beklagten Z. 1 aus übergegangenem Recht die Zahlung der von ihr an ihre Versicherungsnehmerin bezahlten Kosten für die Beseitigung des Mangelfolgeschadens in der Erdgeschosswohnung der Zeugin S. i.H.v. 93.868,76 € verlangen. Hinsichtlich des darüber hinaus gehenden Zahlbetrags war die Klage jedoch unbegründet und die Berufung der Klägerin insoweit ohne Erfolg.
Eine Haftung des Beklagten Z. 2 besteht nicht. Insoweit bleibt es bei der vom Landgericht ausgesprochenen Klageabweisung, so dass die Berufung insoweit ebenfalls ohne Erfolg war.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Z. 1 dem Grunde nach einen vertraglichen Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens aus übergegangenem Recht gemäß § 86 Abs. 1 VVG, §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 249 ff. BGB i.H.v. 93.868,76 €.
a)
Zwischen der Zeugin S., der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten Z. 1 besteht der Bauvertrag vom 15.12.2005 (K8, LGA 68 ff.). Es handelt sich um einen BGB – Werkvertrag (§ 1 Z. 1h, § 7 des Bauvertrags).
b)
Nach dem ursprünglich abgeschlossenen Bauvertrag schuldete die Beklagte Z. 1 gemäß § 10d des Bauvertrags ursprünglich nicht den Anschluss von Schmutz- und gegebenenfalls Regenwasserleitungen an die Kanalisation inklusive Druckprobe. Dies sollte Eigenleistung des Auftraggebers sein. Gemäß § 12 Nr. 6 des Bauvertrags schuldete die Beklagte Z. 1 Abwasserleitungen lediglich bis zu 50 cm vor die Hausaußenkante. Danach schuldete ursprünglich die Beklagte Z. 1 nur die Grundleitung unter der Bodenplatte bis 50 cm außerhalb der Bodenplatte, nicht jedoch den weiteren Leitungsverlauf bis zum Kontrollschacht, den Kontrollschacht und den Anschluss an die öffentliche Wasserleitung.
Aus dem Lichtbild in Anlage K 37 wird ersichtlich, dass der Kontrollschacht, in dem der Stichling mit Abdeckplatte vom Zeugen L. gefunden wurde, deutlich mehr als 50 cm vom Haus entfernt ist. Der Bereich, in dem der Stichling gefunden wurde, gehörte damit ursprünglich nicht zum Leistungsumfang der Beklagten Z. 1.
Über den ursprünglichen Bauvertrag hinaus haben die Parteien am 05.06.2016 jedoch eine Zusatzvereinbarung „NT Erdarbeiten“ abgeschlossen (K 40, LGA 506 ff.). Der Nachtrag ist von der Beklagten Z. 1 und der Zeugin S. unterzeichnet. Darin ist vorgesehen, dass die Zeugin der Beklagten Z. 1 die Herstellung des Kanalanschlusses, der Versorgungsanschlüsse, des Revisionsschachts sowie die zugehörigen Erdarbeiten überträgt. Aus der Aufstellung vom 04.10.2016 (K 40) ist der genaue Leistungsumfang der Beklagten Z. 1 hieraus ersichtlich.
Bestätigt wird diese vertragliche Verpflichtung außerdem durch Anlage K 42 (LGA 537), worin die Zeugin S. der Stadt M. gegenüber den Anschluss an das öffentliche Wassernetz beantragt und hierbei angibt, dass die Anschlussarbeiten in ihrem Auftrag von der Firma E. GmbH durchgeführt werden. Hiermit korrespondiert, dass der Zeuge L. in seiner Vernehmung vom 12.05.2022 bekundete, dass er die Grundleitung von der Außenkante Bodenplatte bis hin zum Kontrollschacht verlegt hat, den Anschluss zum Kontrollschacht gemacht und weiter die Leitung vom Kontrollschacht zur öffentlichen Leitung verlegt hat und zwar als Subunternehmer der Beklagten Z. 1.
Gemäß Anlagen K 34, K 35 hat die Beklagte Z. 1 den Kanalanschluss gegenüber der Zeugin S. am 04.10.2016 auch abgerechnet und hat sich dabei auf die Zusatzvereinbarung Nr. 27 „ZR Kanalanschluss, Versorgungsanschlüsse, Schotterung vom 04.10.2016“ (LGA 372) berufen. Diese Zusatzvereinbarung beruht auf dem genannten Nachtragsvertrag vom 05.06.2016.
Damit steht fest, dass die Beklagte Z. 1 aufgrund Nachtragsvereinbarung vertraglich verpflichtet war, die Grundleitung bis zur öffentlichen Kanalisation zu errichten, diese Leistung durch den Subunternehmer L. auch tatsächlich erbracht und schließlich der Zeugin gegenüber auch abgerechnet hat.
c)
Auf der Grundlage der übereinstimmenden Angaben der Zeugen S. und L. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2022 vor dem Landgericht ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte Z. 1 ihre Verpflichtungen aus der Zusatzvereinbarung mangelhaft erfüllt hat und deshalb dem Grunde nach gewährleistungspflichtig ist.
aa)
Die von der Beklagten Z. 1 gegenüber der Zeugin übernommene vertragliche Herstellungspflicht aufgrund des Nachtrags „Erdarbeiten“ erstreckte sich auf die mangelfreie Herstellung einer Grundleitung vom Haus bis zum öffentlichen Abwasserkanal. Damit schuldete die Beklagte Z. 1 die funktionstaugliche Herstellung nicht nur derjenigen Abwasser-Rohrstrecke, welche sich zwischen Versorgungsschacht bis 50 cm vor die Hausaußenkante des Gebäudes S. auf dem Grundstück der Zeugin hinzieht, also auf die alleine der Zeugin dienende und nur von ihr genutzte Abwasserleitung außerhalb des Hauses, sondern auch auf denjenigen Leitungsabschnitt der Abwasserleitung, in welchem für die Zeugin und das Nachbargrundstück eine gemeinsame Abwasserleitung besteht, also auf den Rohrabschnitt zwischen Rohrvereinigung im Kontrollschacht und gemeindlichem Abwasseranschluss.
Denn die werkvertragliche Herstellungspflicht umfasst den Bau einer durchgehenden, funktionstüchtigen Grundleitung von der Hausaußenkante bis zum öffentlichen Abwasserkanal und zwar ohne Unterscheidung, von welchen weiteren Nutzern das Abwasserrohr oder Teilstrecken davon noch benutzt wird. Der vertraglichen Einstandspflicht für die mangelfreie Herstellung auch des gemeinsamen mit dem Nachbar genutzten Rohrabschnittes steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte Z. 1 ab dem Kontrollschacht eine funktionsfähige Grundleitung auch dem Auftraggeber des Nachbarobjekts schuldete. Der Werkvertrag zwischen der Zeugin S. und der Beklagten Z. 1 in Form des Nachtrags bezog sich auf beide Rohrabschnitte der Grundleitung und unterscheidet diesbezüglich auch nicht zwischen verschiedenen Streckenabschnitten. Die Zeugin S. musste für die gemeinsam genutzte Grundleitung zwar nur die Hälfte der Kosten als Werklohn bezahlen, die Grundleitung musste jedoch sowohl in dem Bereich, in dem sie nur dem Gebäude der Zeugin S. dient, als auch in der weiterführenden, gemeinsamen Grundleitung, die sich die Zeugin mit dem Nachbargrundstück teilt, als werkvertragliche Pflicht gegenüber der Zeugin funktionstüchtig sein.
Deshalb kommt es für die Feststellung eines Werkmangels auch nicht darauf an, ob Stichling und Verschlusskappe in dem Teil der Grundleitung aufgefunden wurden, der allein von der Zeugin S. genutzt wird, oder in dem Teil der Grundleitung, der weiter unten nach der Vereinigung der Rohre liegt und auch vom Nachbarobjekt genutzt wird.
Es kann deshalb, entgegen dem Dafürhalten der Berufungsbegründung, offenbleiben, in welchem Rohrabschnitt genau der Zeuge L. die Gegenstände fand. Insbesondere ist die Beweisaufnahme des Landgerichts zu diesem Punkt auch nicht in entscheidungserheblicher Weise unvollständig geblieben. Es bedarf keiner weiteren Beweisaufnahme, insbesondere keiner weiteren Vernehmung des Zeugen L., um die genaue Lage der Gegenstände im Auffindezeitpunkt zu konkretisieren und auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu.
bb)
Dass der Stichling mit Verschlusskappe nur in der Grundleitung, die ausschließlich vom Nachbargrundstück genutzt wird, aufgefunden wurde, ist durch die Angaben der Zeugen widerlegt.
Diese sagten aus, der Zeuge L. habe in das Rohr hinabgegriffen. Um in das Rohrteil des Nachbarstrangs zu gelangen, hätte er dagegen von der Revisionsöffnung aus „um die Kurve“ herumgreifen müssen, was nicht seinen Angaben entsprach und zudem technisch und anatomisch unmöglich gewesen wäre.
Auch wäre der Stichling mit Verschlusskappe dann nicht geeignet gewesen, die Grundleitung zum Haus der Zeugin S. zu verstopfen. Die Leitung des Nachbarn zweigt vom Leitungsstrang der Zeugin zur Seite hin ab. Wären die Gegenstände im Leitungsstrang des Nachbarn aufgefunden worden, wäre von einer hiervon ausgehenden Verstopfung die zum Haus der Zeugin führende Abwasserleitung nicht betroffen gewesen und das Wasser hätte von dort ungehindert nach unten in die gemeinsame Leitung fließen können. Zu einem Rückstau in das Erdgeschoss der Zeugin, wie vorliegend, wäre es dann nicht gekommen.
cc)
Nach den Zeugenaussagen steht aber fest, dass die Überschwemmung im Erdgeschoss der Wohnung der Zeugin durch eine Verstopfung hervorgerufen wurde, die durch den Stichling mit dem Verschlussdeckel verursacht wurde.
Die Zeugen S. und L., deren Angaben sich im Übrigen mit der vorgelegten Lichtbilddokumentation (K 13) und den Berichten der hinzugezogenen Bautrocknungsfirma M. vom 30.05.2017 (K3 und K 32) sowie dem Bericht über die mikrobiologische Analyse des Überschwemmungswassers vom 16.06.2017 (K 33) decken, schilderten plastisch, dass dem Zeugen L. direkt beim Öffnen der Verschlusskappe im Abwasserrohr ein Schwall verschmutzten Abwassers entgegenkam und es nach Herausnahme der feststeckenden Gegenstände so war, „als würde bei einer Badewanne der Stöpsel gezogen“ (LGA 484 ff.). Nach Entfernung der Gegenstände floss das Wasser ab. Die Zeugen bekundeten weiter, dass im Anschluss hieran eine Kamerabefahrung des gesamten Abwasser-Leitungssystems des Hauses der Versicherungsnehmerin durchgeführt wurde, und hierbei keine (weiteren) anderen Gegenstände in den Rohren festgestellt wurden.
Damit stehen Rohrkappe und Stichling als Ursache für die Verstopfung und die hiervon hervorgerufene Überschwemmung fest.
dd)
Nach der Beweisaufnahme kann allenfalls feststehen, an welcher Stelle sich die verstopfenden Gegenstände beim Auffinden am 30.05.2017 befanden. Naturgemäß keinen Aufschluss geben können die Zeugenangaben zum Auffindeort darüber, woher die Gegenstände kamen, d. h. darüber, wo sie sich möglicherweise ursprünglich befanden bzw. an welcher Stelle sie in die Rohre hineingelangten, denn es ist nicht zwingend, dass die Gegenstände genau an dem Ort in die Rohre eingebracht wurden, an dem sie am Ende aufgefunden wurden.
Möglich bleibt deshalb insbesondere, dass die Gegenstände von einer anderen Rohrstelle aus an die Stelle hin gespült wurden, an der sie sich zum Schluss befanden. Dies kann notwendigerweise nur in Fließrichtung des Wassers geschehen sein. Ausgehend vom Auffindeort bleibt es demnach möglich, dass die Gegenstände entweder genau an der Auffindestelle in die Rohre eingebracht bzw. dort vergessen oder dort verloren wurden, oder aber an einer weiter aufwärts gelegenen Stelle in das Abwasserrohr des Gebäudes der Zeugin gelangt sind und von dort - möglicherweise nach und nach – zur Verzweigungsstelle und/oder bis leicht darüber hinaus vorgespült wurden.
Ebenfalls offen bleibt die Möglichkeit, dass der Stichling mit der Verschlusskappe ursprünglich in die Grundleitung des Nachbargrundstücks eingebracht wurde und nach und nach - auch erst in einem Zeitpunkt nach Abnahme der Werkleistung im Vertragsverhältnis zur Zeugin - in den gemeinsamen Teil der Leitung gerutscht sein kann und dann dort einen Leitungsverschluss im gemeinsamen Teil der Grundleitung verursacht hat. Dies trägt die Beklagte Z. 1 in ihrem Schriftsatz vom 27.03.2023 (Bl. 87 OLGA) selbst vor.
Dem steht nicht schon entgegen, dass beim Nachbarhaus keine Überschwemmung eingetreten ist, was die Klägerin einwendet. Zum einen ist offen, in welchem Umfang in der Zeit des Schadensereignisses die Abwasserleitung tatsächlich auch vom Nachbargrundstück genutzt wurde. Darüber hinaus ergibt sich aus der Anlage K 37 (LGA 376), dass das Nachbarhaus weiter vom Kontrollschacht entfernt liegt, als das Haus der Zeugin, so dass sich möglicherweise ein Abwasserstau im Nachbargebäude erst später bemerkbar gemacht hätte.
ee)
Auch für den Fall, dass Stichling und Verschlusskappe über die nachbarliche Abwasserleitung in den gemeinsamen Leitungsteil gerutscht ist, besteht eine vertragliche Haftung der Beklagten Z. 1 für den eingetretenen Schaden.
Die primäre, werkvertragliche Herstellungspflicht, die die Beklagte Z. 1 in Form der Nachtragsvereinbarung gegenüber der Zeugin S. übernommen hatte, bezog sich sowohl auf den gesamten Rohrverlauf zwischen Hausaußenkante der Zeugin S. und öffentlichem Abwasserkanal als auch auf den Einzel-Leitungsstrang, der zur Versorgung ausschließlich des Nachbargrundstücks im Kontrollschacht abzweigt. Die Beklagte Z. 1 war somit werkvertraglich gegenüber der Zeugin S. auch dazu verpflichtet, den ausschließlich das Nachbargrundstück versorgenden Rohrleitungsstrang mangelfrei herzustellen.
Im Text der Nachtragsvereinbarung vom 05.06.2016 wird bei der Beschreibung der auszuführenden Anschlussarbeiten nicht zwischen dem Grundstück der Zeugin S. einerseits und dem Grundstück des Nachbarn, oder verschiedenen, den jeweiligen Vertragspartnern jeweils gesondert zuzuordnenden Leitungsabschnitten unterschieden. Vielmehr heißt es bei den Leistungspositionen der Nachtragsvereinbarung unter Z. 3 z.B. „… Aushub der Kanalgräben für Ver– und Entsorgungsleitungen auf beiden Grundstücken“. In den übrigen Leistungspositionen wird die Leistung umfassend beschrieben, ohne dass zwischen den Grundstücken unterschieden wird: „Z. 4: Abfahren von Aushubmaterial“, Z. 5:1 Sanieren von Aushubmaterial im Grundstück bzw. Kanalgräben inklusive verdichten“ (ohne Unterscheidung zwischen verschiedenen Grundstücken) bzw. Z. 6: „Verfüllen der Kanalgräben“ (ohne Unterscheidung, welchem Grundstücksnutzer der Graben zugewiesen ist), bzw. Z. 9 „Liefern und Verlegen von Abflussleitungen“ (ohne Unterscheidung, welchem Gebäude ein jeweiliger Rohrabschnitt zugewiesen ist). Lediglich die Abrechnung der Vergütung sollte gesondert erfolgen. Soweit die Nachtragsvereinbarung auf Seite 3 vorsieht: „Bei ca. auf Nachweis Aufmaß bzw. Lieferscheine und wird sodann entsprechend in Teilraten abgerechnet“ (LGA 508), so betrifft dies nur den Abrechnungsmodus und den Umfang der jeweils die Besteller treffenden Gegenleistung.
Dass die von der Beklagten Z. 1 gegenüber der Zeugin S. übernommene Herstellungspflicht auch den ausschließlich vom Nachbarn genutzten Leitungsstrang umfasst, ergibt sich darüber hinaus auch aus der Erfolgsbezogenheit der Herstellungspflicht als solcher. Im vorliegenden Fall sind nämlich beide Einzel–Leitungsstränge von Zeugin und Nachbar dergestalt miteinander verbunden, dass in technischer Hinsicht der eine nur ordnungsgemäß funktionieren kann, wenn der jeweils andere Strang des Nachbarn ebenfalls ordnungsgemäß hergestellt und funktionstüchtig ist. Beide Leitungsstränge hängen nicht nur körperlich zusammen und gehen ineinander über, sondern sind auch in ihrer Funktion wechselseitig aufeinander bezogen und angewiesen, so dass ein Schaden bzw. Fehler im einen Leitungsteil konkrete Gefahren für den jeweils anderen Leitungsteil birgt und auf diesen überwirken kann.
Wenn der Stichling mit Verschlussdeckel in der Grundleitung der Nachbarn zurückgelassen wurde, begründete dies die Gefahr, dass dieser Stichling aus der Grundleitung des Nachbarn in die gemeinschaftliche Grundleitung eingeschwemmt wird und dort für einen Verschluss sorgt, der bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin zu einer Überschwemmung führt. Damit bestand in diesem Fall eine reale Gefahr für die Funktionstüchtigkeit der von der Beklagten Z. 1 für die Versicherungsnehmerin der Klägerin erstellten Grundleitung. Die Funktionsfähigkeit kann schon dann beeinträchtigt und das Werk daher mangelhaft sein, wenn das Risiko eines Gefahreintritts besteht (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 633 Rn. 14 m.w.N. in Fn. 41; Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess 17. Aufl. Rn. 2003 m.w.N. in Fn. 535). Die Beklagte Z. 1 musste daher die Grundleitung, die ausschließlich für das Nachbargebäude angelegt wurde, so errichten, dass Gefahren aus dieser Leitung für die Entwässerung der Versicherungsnehmerin der Klägerin ausgeschlossen waren. Dann hat die Beklagte Z. 1 für die drohende Funktionsuntüchtigkeit als Mangel im Rahmen der Gewährleistung einzustehen.
Jedenfalls hat die Beklagte Z.1 als Nebenleistungspflicht aus dem Vertrag mit der Zeugin S. die Schutzpflicht, die Funktion der der Zeugin S. geschuldeten Entwässerungsleitung nicht durch Gegenstände in einer Leitung, die mit der geschuldeten Entwässerungsleitung zusammengeführt wird, zu gefährden.
Es ist allgemein anerkannt, dass neben der primären Herstellungspflicht auch im Werkvertrag den Unternehmer vertragliche Nebenpflichten treffen können. Hier geht es insbesondere um leistungssichernde Rücksichtnahme– und Schutzpflichten (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 241 Rn. 5). Bei diesen geht es nicht direkt um die geschuldete Herstellungspflicht als solche, vielmehr dienen die Nebenpflichten dazu, allgemein die Rechte und Rechtsgüter des Vertragspartners im Zusammenhang mit der Herstellung des geschuldeten Werks zu schützen. Im vorliegenden Fall realisiert sich diese Schutzpflicht dadurch, dass der Werkunternehmer seine Arbeiten im Zusammenhang mit der primären Herstellungspflicht so durchführen muss, dass die von ihm der Zeugin S. gegenüber geschuldeten Leitungsstränge nicht durch äußere Einflüsse gefährdet oder geschädigt werden. Der Werkunternehmer hat also insbesondere seine, sich im unmittelbaren Nähebereich der herzustellenden Leitung abspielenden, weiteren Arbeiten so auszuführen, dass von diesen keine Gefährdung für die der Zeugin S. geschuldeten Leitungen ausgeht.
In diesem Zusammenhang kam dem Beklagten Z. 1 die werkvertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zeugin S. zu, auch die Leitungen auf dem Nachbargrundstück sorgfältig und den Regeln der Technik gemäß herzustellen, so dass von diesen insbesondere keine Gefährdungen für das Rohrleitungssystem der Zeugin ausgehen kann. Die Schutzrichtung dieser leistungssichernden Rücksichtnahme– bzw. Schutzpflicht geht zum einen dahin, den Vertragszweck zu fördern und den vertraglichen Erfolg gegenüber der Zeugin S. nicht zu gefährden, zum anderen sichert sie das Integritätsinteresse der Zeugin dahingehend ab, als Vertragspartnerin der Beklagten Ziff. 1 bei und im Zusammenhang mit der von dieser oder ihren Subunternehmern - und sei es auch in anderem vertraglichen Zusammenhang – nämlich gegenüber dem Nachbarn - geschuldeten Arbeiten nicht an ihrem Eigentum geschädigt zu werden.
d)
Die Mangelhaftigkeit des Abwassersystems war bereits bei Abnahme vorhanden.
Die Beklagte Z. 1 weist im Ansatz zutreffend darauf hin, dass die Haftung aus den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB nur dann eingreift, wenn der geltend gemachte Mangelfolgeschaden auf einem Mangel bei Abnahme beruht. Allein, dass die Abnahme ohne Mangelrüge im Hinblick auf den versteckten Mangel erfolgt ist, steht einer Haftung der Beklagten Z. 1 nicht entgegen. Gleiches gilt dafür, dass die Fehlfunktion erst nach drei Monaten erkennbar war, nachdem die Gewährleistungsfrist nicht abgelaufen war.
Es ist zutreffend, wenn die Beklagte Z. 1 darauf hinweist, dass für die Mangelhaftigkeit bei Abnahme nach Abnahme der Besteller und damit anstelle der Zeugin S. hier die Klägerin die Beweislast für den Mangel trägt.
Insoweit ist der Senat nach § 286 ZPO überzeugt, dass bereits zum Zeitpunkt der Abnahme der Stichling mit dem Deckel im Rohrsystem vorhanden und damit die Werkleistung der Beklagten Z. 1 mangelhaft war.
Das Gericht darf und muss sich nach § 286 ZPO für die Gewinnung der vollen Überzeugung von der Wahrheit behaupteter Tatsachen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Die tatrichterliche Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen, und die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen dürfen sich nicht als bloße Vermutungen erweisen. Eine mathematische, jede Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ausschließende, von niemandem mehr anzweifelbare Gewissheit ist indessen nicht erforderlich (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 22. November 2006 – IV ZR 21/05 –, Rn. 12, juris). Rein theoretische und lediglich spekulative Möglichkeiten können für die Überzeugungsbildung - auch im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO und des im vorliegenden Zusammenhang anzulegenden strengen Maßstabes - keine maßgebliche Bedeutung haben (BGH, Urteil vom 24. April 2001 – VI ZR 258/00 –, Rn. 21, juris).
Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Verschlussdeckel mit Stichling nach Herstellung der Abwasserleitung und Abnahme in die Abwasserleitung gelangt wäre.
Die Abwasseranlage ist ein geschlossenes System. Verschlussdeckel fallen typischerweise im Zusammenhang mit der erstmaligen Errichtung der Grundleitung an. Allein die theoretische Möglichkeit, dass ein Dritter nach Abnahme die Abwasserleitung geöffnet und dort – mutwillig – einen Stichling mit Verschlussdeckel eingebracht hat, genügt nicht, um die Überzeugung des Senats gemäß § 286 ZPO zu erschüttern.
Der Sachvortrag des Geschäftsführers der Beklagten Z. 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, wonach der Bruder der Versicherungsnehmerin an der Dusche im Technikraum nach Abschluss der Arbeiten durch die Beklagte Z. 1 und nach Abnahme noch Veränderungen vorgenommen habe, erschüttert die Überzeugungsbildung des Senats nicht. Nachträgliche Veränderungsarbeiten durch den Bruder der Versicherungsnehmerin waren durch die Beklagte Z. 1 bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 10.05.2022 vorgebracht worden. Damals war insoweit aber lediglich behauptet worden, es seien Arbeiten durchgeführt worden, die „auch das Abflussrohr betrafen“ (LGA 476). Daraus ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, wie die streitgegenständlichen Fremdkörper gerade in das geschlossene System der Abwasser-Grundleitungen hätte gekommen sein können. Die Beklagte Z. 1 ließ offen, welche Arbeiten genau vorgenommen worden sein sollen und ob und inwieweit hierdurch die Grundleitungen überhaupt tangiert worden sein könnten. Bei dem Abflussrohr der Dusche und der Abwasser-Grundleitung des Hauses handelt es sich um verschiedene Rohrsysteme mit verschieden großen Durchmessern. Der genannte erstinstanzliche Sachvortrag der Beklagten Z. 1 war schon nicht hinreichend substantiiert und insoweit nicht geeignet, konkrete Zweifel zu begründen.
Soweit der Geschäftsführer der Beklagten Z. 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dann erstmals zusätzlich vorbrachte, bei den Änderungsarbeiten an der Dusche seien die zunächst von der Beklagten Z. 1 auf Putz verlegten Leitungen vom Bruder der Zeugin unter Putz gelegt worden und hierbei sei auch der Abfluss freigemacht worden, wobei der Geschäftsführer der Beklagten Z. 1 auch nicht genauer anzugeben vermochte, welche konkreten Arbeiten hierbei erledigt wurden, handelte es sich um neuen, streitigen Sachvortrag, mit dem die Beklagte Z. 1 gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Die Klägerin hatte bereits erstinstanzlich vorgebracht, dass überhaupt keine Arbeiten nachträglich durch die Versicherungsnehmerin oder ihren Bruder durchgeführt worden seien, so dass streitiger Vortrag vorliegt.
Für einen Mangel bei Abnahme spricht auch die zeitliche Nähe zwischen Abnahme und dem Entstehen des Wasserschadens von drei Monaten. Dass nicht unmittelbar nach Ingebrauchnahme des Gebäudes der Wasserschaden entstanden ist, lässt sich zwanglos dadurch erklären, dass sich durch das abfließende Schmutzwasser die Lage des Stichlings mit dem Deckel so verändert hat, dass erst nach einiger Zeit ein vollständiger Verschluss der Grundleitung eingetreten ist, oder dass feste Teile im Abwasser im Lauf der relativ kurzen Zeit zu einem vollständigen Leitungsverschluss geführt haben. So haben die beiden Zeugen bekundet, dass an Stichling und Rohrkappe Toilettenpapier angelagert war. Die Beklagte Z. 1 trägt auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 27.03.2023 (87 OLGA) selbst vor, dass der Stichling mit Kappe auch durch die nachbarliche Grundleitung in die gemeinsame Grundleitung gelangt sein kann und trägt damit selbst vor, dass der Stichling mit Kappe seit Abnahme seine Lage verändert haben kann.
e)
Hinsichtlich der mangelhaften Herstellung der Abwasserleitungen liegt auf Seiten der Beklagten Z. 1 mindestens Fahrlässigkeit vor.
Da nach den gesamten Umständen feststeht, dass bei Errichtung der Abwasserleitung der Stichling mit Verschlussdeckel in der Leitung zurückgelassen wurde, steht ein Verschulden der Beklagten Z. 1 bzw. ein ihr nach § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines ihrer Subunternehmer fest. Die Subunternehmer haben die gesamten Leitungen einschließlich der Abwasserleitung auf dem Grundstück der Zeugin S. und auf dem Nachbargrundstück, das dann über eine gemeinsame Leitung entwässert wird, im Auftrag der Beklagten Z. 1 errichtet.
Es ist zumindest fahrlässig, wenn in einem Abwasserrohr Gegenstände zurückgelassen werden.
f)
Für den Ersatz des Mangelfolgeschadens bestehen keine weiteren formellen Voraussetzungen, insbesondere muss eine Nacherfüllungsfrist nicht gesetzt werden.
Vorliegend wird nicht derjenige Aufwand ersetzt verlangt, der zur Beseitigung des Mangels als solchem entsteht, sondern es wird Kostenersatz für die Beseitigung der durch den Mangel hervorgerufenen Folgeerscheinungen begehrt. Es geht also um den Schaden, der der Bestellerin aufgrund eines Mangels unmittelbar an anderen Rechtsgütern entstanden ist und der nicht im Mangel selbst besteht. Dieser Schaden kann nicht durch Nacherfüllung in Form der Beseitigung des Mangels behoben werden (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. Aufl. 2023, § 636 Rn. 17). Es geht um einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung. Hierbei bedarf es einer Nachfristsetzung mit Beseitigungsaufforderung bzw. Nachbesserungsaufforderung nicht. Werden Mangelfolgeschäden geltend gemacht, besteht die Ersatzpflicht grundsätzlich ohne vorherige Fristsetzung (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher – Jurgeleit, 5. Aufl. 2020, 5. Teil Rn. 375).
Darauf, ob die Beklagte Z. 1 vertraglich verpflichtet war, im Anschluss an die Herstellung und vor Abnahme eine Kamerabefahrung der Grundleitungen durchzuführen, kommt es vor diesem Hintergrund bereits im Ansatz nicht an. Offenbleiben kann deshalb insbesondere, ob sich aus dem Vertrag, auch ohne dass dies dort explizit geregelt wäre, die Pflicht zur Durchführung einer Kamerabefahrung ergibt bzw. ob und inwieweit sich eine solche Verpflichtung des Werkunternehmers aus einschlägigen DIN-Normen oder anerkannten Regeln der Technik ergibt.
Sofern sich die genannten Regelungen an den Bauherrn als Normadressaten richten, kann entgegen dem Dafürhalten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von einer Kenntnis bzw. einem Kennenmüssen dieser fachspezifischen Regelwerke auf Seiten der Zeugin S. nicht ausgegangen werden, so dass ein Mitverschulden aufgrund von Fahrlässigkeit im Ansatz ausscheidet. Dass die selbst nicht fachkundige Bauherrin von der Beklagten Z. 1 auf die sich - nach ihrem Vortrag - aus den genannten Regelwerken ergebenden Obliegenheiten hingewiesen worden wäre, behauptet die Beklagte Z. 1 selbst nicht.
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte Z. 2 besteht bereits dem Grunde nach nicht.
Die Beklagte Z. 2 wurde als Subunternehmerin der Beklagten Z. 1 tätig. Eine direkte Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten Z. 2 und der Zeugin S. bestand mithin nicht, so dass vertragliche Ansprüche ausscheiden.
Eine deliktische Haftung der Beklagten Z. 2 gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 ff. BGB ist nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.
Eine Haftung der Beklagten Z. 2 für die Verursachung der Rohrverstopfung setzt voraus, dass die Beklagte Z. 2 die Rohrverläufe, in deren Bereich der Stichling mit der Verschlusskappe gefunden wurde, hergestellt hat. Davon geht die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag schon selbst nicht aus.
Auf Seite 6 der Anspruchsbegründung vom 29.03.2021 trägt die Klägerin selbst vor, dass den Angaben der Zeugin S. zufolge die Firma „L. Tief- und Straßenbau GmbH“ bereits während der Errichtung des Hauses mit den Tiefbauarbeiten beauftragt war. Zu den Tiefbauarbeiten gehört in der Regel auch das Verlegen der Grundleitung bis zur öffentlichen Kanalisation und deren Anschluss. Dass diese Rohrbereiche durch die Firma L. verlegt worden sind, hat der Zeuge L. in seiner Vernehmung vom 12.05.2022 dem Landgericht gegenüber auch so bekundet. Er gab an, dass er die Grundleitung von der Außenkante Bodenplatte bis zum Kontrollschacht verlegt, den Anschluss zum Kontrollschacht gemacht und weiter die Leitung von Kontrollschacht zur öffentlichen Leitung verlegt habe. Auch im Schriftsatz vom 31.08.2021 (dort Seite 7) trägt die Klägerin vor, dass nach Kenntnis der Zeugin S. mit Ausführung des Anschlusses der Grundleitung an die öffentliche Kanalisation die Firma „L. Tief- und Straßenbau GmbH“ von der Beklagten beauftragt worden sei.Danach geht die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag davon aus, dass die Grundleitung und deren Anschluss zumindest in dem Bereich, in dem der Stichling mit Verschlusskappe gefunden wurde, nicht von der Beklagten Z. 2 errichtet wurde. Damit liegt schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin eine Haftung der Beklagten Z. 2 fern.
Im Übrigen steht es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Abflussrohre außerhalb des Hauses nicht von der Beklagten Z. 2 errichtet wurden, sondern von der Firma L.. Dies ergibt sich aus den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten Z. 1 im Rahmen seiner informatorischen Anhörung (LGA 480), die mit den Angaben des Zeugen L. hinsichtlich der Abgrenzung der verschiedenen Leistungsbereiche übereinstimmen.
Eine Haftung der Beklagten Z. 2 für die Verursachung der Rohrverstopfung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte Z. 2 im Zusammenhang mit den von ihr errichteten Arbeiten den Stichling mit der Verschlusskappe in die Abwasserentsorgungsrohre eingebracht hätte und der Stichling mit Verschlusskappe gegebenenfalls von diesem Einbringungs- bis zum Auffindeort in der von der Firma L. errichteten Abwasserleitung gespült worden wäre (LGA 382).
Dafür gibt es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und angesichts des Sachvortrags der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte. Allein die Tatsache, dass im Betrieb der Beklagten Z. 2 Stichlinge verwendet werden (LGA 132), stellt weder ein Indiz noch einen Beweis dafür dar, dass der Stichling von Mitarbeitern des Beklagten Z. 2 in die Rohre eingebracht wurde. Gleiches gilt für die Tatsache, dass die Beklagte Z. 2 als Installationsbetrieb die Fallleitungen des Hauses an die Grundleitung anzuschließen hatte und bei dieser Tätigkeit typischerweise, wenn nicht zuvor bereits anderweitig erfolgt, die Abdeckkappen auf den Öffnungen der Grundleitung entfernt werden. Dass Mitarbeiter des Beklagten Z. 2 hier tatsächlich zum Anheben der Rohrkappe den aufgefundenen Stichling als Hebel verwenden und in diese hineingerammt und beides anschließend im Rohr verloren haben, kann nicht festgestellt werden. Auch wenn ein solches Geschehen nicht völlig ausgeschlossen werden kann, hat die Klägerin bislang weder bewiesen noch auch unter Beweis gestellt, dass der Stichling gerade von der Beklagten Z. 2 bzw. ihren Arbeitern und eben nicht im Zusammenhang mit der Errichtung der Grundleitung außerhalb des Hauses in das Abwasserrohr eingebracht wurde. Diese letztgenannte, sehr naheliegende und insbesondere von der Klägerin nicht ausgeschlossene Möglichkeit des Schadenshergangs steht dem Nachweis einer Schadensverursachung durch die Beklagte Z. 2 jedoch entgegen.
Ein Nachweis für eine Verursachung durch die Beklagte Z. 2 ergibt sich insbesondere nicht aus der privatgutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen F. (vom 15.08.2018 (K 24, LGA 219 ff.). Dass dieser aus der Art des Werkzeugs in Verbindung mit dem ausgeschnittenen Rohrdeckel „mit Sicherheit“ einen Hinweis auf die Verwendung durch einen Installateur sehen will („kein anderes Gewerk kann derart mit dieser Kombination in Verbindung gebracht werden“, LGA 222), stellt dessen private Bewertung dar, auf die sich eine sichere richterliche Überzeugungsbildung nicht stützen lässt, und erbringt deshalb keinen Beweis für eine Verursachung durch die Beklagte Z. 2 im konkreten Fall.
Eine Haftung der Beklagten Z. 2 ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der unterlassenen Kamerabefahrung.
Dass die Beklagte Z. 2 eine Kamerabefahrung derjenigen Grundleitungen geschuldet haben könnte, die sie selbst nicht errichtet hat (nämlich derjenigen Leitungen außerhalb des Hauses), ist von der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
Selbst wenn die Beklagte Z. 2 jedenfalls eine Kamerabefahrung der Leitungen im oder unter dem Gebäude geschuldet haben sollte, was im Ergebnis offen bleiben kann, ist nicht auszuschließen, dass hierbei der Stichling mit der Verschlusskappe gar nicht entdeckt worden wäre, weil dieser eben nicht innerhalb des Gebäudes oder unterhalb des Gebäude - Grundrisses in die Grundleitung gelangt sein muss, sondern in denjenigen Abwasser-Leitungsbereich gelangt sein kann, der außerhalb des Grundstücks verläuft und nicht von der Beklagten Z. 2 hergestellt wurde, oder möglicherweise auch nicht bis spätestens zum Abschluss der Arbeiten der Beklagten Z. 2 in die von ihr hergestellten Rohre gelangt ist, sondern erst in einem Zeitpunkt, nachdem die Beklagte Z. 2 die Baustelle bereits verlassen hatte. Die Beklagte Z. 2 trägt unbestritten vor, dass ihre Arbeiten bereits Ende 2016 beendet waren.
Wenn jedoch bereits nicht feststeht, dass eine etwaige durch die Beklagte Z. 2 durchzuführende Kamerabefahrung Verschlusskappe und Stichling überhaupt aufgefunden hätte, weil nicht feststeht, zu welchem genauen Zeitpunkt die Gegenstände in die Rohre gelangt sind und an welcher Stelle, ist jedenfalls eine Kausalität zwischen einer diesbezüglichen Verletzungshandlung und dem Schadenseintritt nicht festzustellen.
Auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises können der Klägerin insoweit nicht weiterhelfen, da ein etwaiger typischer Geschehensablauf, auf den der Beweis des ersten Anscheins für eine bestehende Kausalität gestützt werden soll, jedenfalls feststehen oder bewiesen sein muss, woran es hier gerade fehlt.
Die Gewährleistungspflicht der Beklagten Z. 1 führt dazu, dass sie zum Ersatz des Schadens i.H.v. 93.868,76 € verpflichtet ist. Hinsichtlich des darüber hinaus geltend gemachten Schadens war die Klage dagegen unbegründet.
Mit dem auf Ersatz der Mangelfolgeschäden gerichteten Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634 Nr.4, 280 Abs. 1 BGB kann Ersatz für diejenigen Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers (hier der Versicherungsnehmerin) oder an ihrem Vermögen eingetreten sind (BGH, Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13). Der Schadensersatz ist gemäß § 249 Abs. 2 BGB auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Ziel des Schadensersatzes ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB die Herstellung desjenigen Zustandes, der bestehen würde, wenn der Werkunternehmer nicht mangelhaft geleistet hätte. Im vorliegenden Fall wäre es dann nicht zu einer Verstopfung der Abflussrohre gekommen und hätte es bei der Auftraggeberin (Versicherungsnehmerin) in deren Wohnung keinen Wasserrückstau mit der Folge der Überschwemmung des gesamten Fußbodens und des Sockelbereichs der Wände gegeben.
Zu ersetzen ist der zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erforderliche Geldbetrag, d. h. diejenigen Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage der Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte (BGH NJW 2015,1298: „Wirtschaftlichkeitsgebot“). Im Rahmen des § 249 Abs. 2 BGB sind die zur Schadensbeseitigung erforderlichen Geldbeträge und damit im Ergebnis die vom Geschädigten getätigten Aufwendungen zu ersetzen. Dies ist im Ausgangspunkt objektiv zu bestimmen. Hierbei bestimmt sich die Erforderlichkeit aus einer Sicht ex ante. Das Prognoserisiko trägt grundsätzlich der Schädiger (BGH NJW 2022, 539).
Der Geschädigte hat die freie Wahl der Mittel zur Schadensbehebung (BGH, Urteile vom 28. 6. 2011 – VI ZR 184/10 und VI ZR 191/10). Er darf zur Schadensbeseitigung den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht ex ante unter Zugrundelegung seiner Erkenntnisquellen und seines Wissens-Horizontes seinen Interessen am besten entspricht und die Schadensbeseitigung am sichersten gewährleistet. Auf die kostengünstigste Wiederherstellungsmethode ist er hierbei nicht beschränkt, auch muss der Geschädigte nicht zugunsten des Schädigers sparen (BGH, Urteil vom 18.01.2005 – VI ZR 73/04; BGH, Urteil vom 23.01.2007 – VI ZR 67/06). Der Geschädigte darf sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand versetzen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. bereits BGH, Urteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184 mwN; ebenso BGH, Urteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, BGHZ 115,364-374, und - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378; vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, BGHZ 132,373-382; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, BGHZ 155,1-8; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162,161-169).
Insbesondere sind demnach auch objektiv nicht notwendige Aufwendungen dann zu ersetzen, wenn der Geschädigte die getroffenen Maßnahmen als aussichtsreich und geeignet ansehen durfte (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 249 Rn. 13).
Auf die Richtigkeit der Empfehlungen eines Sachverständigengutachtens oder eines sonstigen Fachmanns darf der Geschädigte in der Regel vertrauen (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 249 Rn. 12), auch trägt die von einem grundsätzlich für die fraglichen Maßnahmen qualifizierten Handwerker ausgestellte und vom Geschädigten beglichene Rechnung grundsätzlich die Vermutung der Erforderlichkeit der darin abgerechneten Maßnahmen und der hierfür erhobenen Kosten in sich (Vermutungswirkung, bzw. Anscheinsbeweis, Senat, Urteil vom 21.03.2023, Az. 10 U 53 / 22; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. Aufl., § 637 Rn. 6; Ingenstau/Korbion – Wirth VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 100; BGH MDR 2015, 999), sofern nicht konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Geschädigte bei der Auswahl des Unternehmers oder der Wahl der Schadensbeseitigungsmethode nicht die erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat.
Der geschädigte Auftraggeber kann also nicht nur die objektiv angemessenen oder durchschnittlichen Kosten ersetzt verlangen, sondern sein Erstattungsanspruch wäre erst dann gemindert (nicht ausgeschlossen), wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig – also insbesondere für ihn selbst erkennbar – überschritten wären und er bei der Auswahl der Schadensbeseitigungsmethoden seine Schadensminderungspflicht verletzt hätte.
Den Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht bzw. Anhaltspunkte für eine Erkennbarkeit einer Aufwandsüberhöhung muss hierbei der Schädiger darlegen und gegebenenfalls beweisen.
Aufgrund der ihnen innewohnenden Vermutungswirkung genügt der Geschädigte seiner Darlegungs- und Beweislast für den erforderlichen Wiederherstellungsaufwand zunächst durch Vorlage der Rechnungen der von ihm zur Schadensbeseitigung in Anspruch genommenen und von ihm auf dieser Grundlage bezahlten Fachunternehmen. Der Schädiger kann in diesem Fall die Erforderlichkeit des Kostenaufwands nicht durch einfaches Bestreiten infrage stellen, denn die tatsächliche Rechnungshöhe bildet bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des zur Herstellung „erforderlichen“ Geldbetrags im Sinn von § 249 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 471/12, Rn. 26 juris).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin vor Beginn der Sanierungsmaßnahmen ein Gutachten des I. (Institut ... e.V. eingeholt, und in diesem Zusammenhang eine Untersuchung der Böden und Wände in sämtlichen Räumen der Erdgeschosswohnung durchführen lassen (K 14 und K 33, LGA 126 und 368 ff). In der chemischen Analyse der Materialproben wurden Bakterien und Fäkalkeime sowie Schimmelpilze nachgewiesen. Das Gutachten des I. kommt auf dieser Grundlage zu der Empfehlung, dass „zur Rückführung des Bodenaufbaus in einem Neubauzustand nur ein vollständiger Rückbau des Bodenaufbaus im gesamten Erdgeschoss“ des streitgegenständlichen Hauses (LGA 127) erforderlich sei. Die Durchfeuchtung von Boden und Wänden wird im Übrigen bestätigt durch die Schadensdokumentation der Firma M. (LGA 362), wo ebenfalls eine Durchfeuchtung von Wänden und Böden festgestellt und daraus resultierend die „Erforderlichkeit einer technischen Trocknung und Rekonstruktion“ bescheinigt wird. An dieser Einschätzung durch Fachleute durfte sich die Versicherungsnehmerin hinsichtlich des Sanierungsumfangs orientieren.
Die Beklagten tragen nicht vor, wodurch das Vertrauen der Versicherungsnehmerin hierauf erschüttert worden sein könnte bzw. woher die geschädigte Versicherungsnehmerin dem entgegenstehende, bessere Erkenntnisse, die zu einem geringeren Sanierungsaufwand hätten führen können, gehabt haben sollte.
Von den auf den Gebäudeschaden entfallenden Rechnungen und Kosten kann die Klägerin von der Beklagten 93.868,76 € ersetzt verlangen.
Mit ihrem Einwand, die Bodenfliesen seien nicht beschädigt gewesen und hätten einfach gereinigt und wiederverwendet werden können, so dass die Erforderlichkeit eines Fliesentauschs bestritten war, können die Beklagten vor diesem Hintergrund nicht mehr durchdringen. Die Klägerin hat durch die vorgelegten Urkunden bewiesen, dass Estrich, Fußbodenaufbau, Wärmedämmung und der Sockelbereich der angrenzenden Wände nicht nur durchfeuchtet, sondern kontaminiert waren. Vor diesem Hintergrund durfte die Zeugin S. auf die Empfehlung des I. vertrauen. Die Wiederverwertung irgendwelcher Materialien scheidet damit aus.
Den Großteil der Sanierungsarbeiten ließ die Versicherungsnehmerin durch die Firma P. durchführen. Die von dort in Rechnung gestellten Arbeiten und die hierfür angefallenen Kosten, die von der Klägerin bezahlt wurden, sind in Anlage K 17 dokumentiert.
Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist das hierzu erfolgte einfache Bestreiten der Erforderlichkeit durch die Beklagten nicht ausreichend. Ebenso wenig ausreichend wäre es, wenn die Beklagten, wie sie – um einen entsprechenden Hinweis bittend – in Aussicht stellen (LGA 271), die einzelnen Rechnungspositionen aus Anlage K 17 gesondert und einzelnen bestreiten würden. Erforderlich wäre insoweit ein Sachvortrag dazu, weshalb die Versicherungsnehmerin, die sich mit der Sanierung auf der Grundlage der vom Sachverständigen vorgezeichneten Sanierungsmethode hält (kompletter Austausch von Böden und Bodenaufbau), hätte erkennen sollen, dass die abgerechneten Maßnahmen übermäßig und unangemessen sind. Diesbezüglicher Sachvortrag fehlt. Insoweit bedarf es auch keines ergänzenden Hinweises. Die Kosten aus dieser Position belaufen sich auf 79.225,02 €, die der Klägerin ohne Beweiserhebung zustehen.
Gleiches gilt für die Kosten, die von der Firma L. für Auffinden und Beheben der Rohrverstopfung mit 1.243,55 € (Rechnung in Anl. K6, LGA 63) verauslagt wurden. Zwar kann es sich dabei auch um unentgeltliche Maßnahmen der Mangelbeseitigung handeln, nachdem die Firma L. als Subunternehmerin der Beklagten Z. 1 die Grundleitungen selbst hergestellt hat. Es ist aber, wie oben bereits ausgeführt, nicht völlig auszuschließen, dass die Beklagte Z. 2 den Mangel verursacht hat und der Verschlussdeckel mit Stichling erst nach Abnahme in das Werk der Firma L. hineingeschwemmt wurde. Damit steht eine Tätigkeit der Firma L. im Rahmen ihrer Gewährleistung nicht fest, so dass ihre Arbeit zu vergüten ist.
Wenn, wie hier, gewerkeübergreifende Sanierungsmaßnahmen erforderlich sind, sind die Kosten für die Objektbauleitung durch einen Architekten grundsätzlich ansatzfähig und entsprechende Architektenleistungen erforderlich. Hierfür verlangt die Klägerin zurecht 2.330,50 €. Diese Kostenposition war unstreitig.
Neben der Sanierung durch die Fachfirma hat die Versicherungsnehmerin umfangreiche Eigenleistungen bei der Gebäudesanierung vorgenommen und hierbei verschiedentlich Waren bestellt oder gekauft oder weitere Handwerker beauftragt. Der insoweit entstandene Aufwand wird durch die Rechnungen in Anlagenkonvolut K 18 dokumentiert. Insoweit gilt das zur Vermutungswirkung bezahlter Handwerkerrechnungen bereits Dargelegte entsprechend. Dass die einzelnen Käufe und Maßnahmen mit der Schadenssanierung im Zusammenhang stehen und wegen des Erfordernisses der kompletten Neuherstellung des kontaminierten Bodens und der Wände erforderlich waren, ergibt sich jeweils aus den in den Rechnungen verzeichneten Produkten oder Dienstleistungen, die sich plausibel mit der Sanierung und Neuherstellung des Fußbodens und der angrenzenden Wand- und Türbereiche in Übereinklang bringen lassen. Soweit die einzelnen Kostenpositionen aus Anlage K 15 durch zugehörige Einzelrechnungen zu den Schadenspositionen in Anlage K 18 nachgewiesen und dokumentiert sind, sind sie ohne Beweisaufnahme ansatzfähig.
Mit dem Einwand, es sei nicht erkennbar, weshalb neben der Sanierung durch die Fachfirma von der Zeugin überhaupt noch weitere, eigene Aufwendungen erforderlich gewesen seien bzw. es seien nicht erkennbar, was die einzelnen Rechnungen mit dem Schadensfall zu tun haben sollen, dringt die Beklagtenseite nicht durch. Bereits bei einem Einzelvergleich der von der Fachfirma abgerechneten Leistungspositionen und dem Inhalt der Einzelrechnungen in Anlagenkonvolut K 18 ergibt sich, dass die jeweiligen Leistungen nicht deckungsgleich oder überlappend sind, sondern vielmehr, dass dort mit der Erneuerung des Fußbodens in Zusammenhang stehende und zu dieser hinzu tretende, ergänzende Sanierungsarbeiten abgerechnet sind.
Ohne einen Nachweis (durch Vorlage einer Rechnung oder sonstige Aufstellung in K 18) geblieben sind danach einzig die folgenden Positionen:
- Eigenleistung laut Aufstellung 38 Stunden zu je 15 € = 570 €
- Firma D., Klebestreifen = 85 €
- Kabel ... = 413,82 €
- Wasser = 123,15 €
- Stromkosten 1.739 kWh zu je 0,2875 € = 499,96 (die von der Firma P. durchgeführte Trocknungsmaßnahme ist in der Rechnung vom 28.07.2017 unter Position 03.1.1 abgerechnet, eine Aufstellung und ein Nachweis über den erforderlichen Strom fehlt jedoch).
- Beschädigung Dreifachverglasung = 250 €
Insgesamt sind damit Kosten i.H.v. 1.941,93 € ohne Nachweis und damit auch ohne das Erfordernis einer Beweisaufnahme nicht ansatzfähig, da insoweit bereits der schlüssige Vortrag fehlt.
Auch mit dem einfachen Bestreiten der Erforderlichkeit des Kaufs neuer Bodenfliesen dringt die Beklagtenseite nicht durch. Aus den Lichtbildern ist erkennbar, dass weite Bereiche der Erdgeschosswohnung gefliest waren. Insoweit darf die Versicherungsnehmerin, der Bewertung des Sachverständigen folgend, einen neuen Fußboden einbauen, der dem Alten entspricht und diesen ebenfalls mit Fliesen herstellen. Dass die gewählte Fliesenart qualitativ über die beschädigte Fläche hinausgegangen wäre, und damit die Versicherungsnehmerin am Ende der Neuverlegung des Bodens einen qualitativ hochwertigeren Ausstattungszustand der Wohnung erzielt hätte als vor dem Schadensereignis, wendet die Beklagtenseite selbst nicht ein. Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit den Fliesenrechnungen die Erforderlichkeit der Rechnungsposition „Lagerkosten“ bestreitet, genügt dies nicht, vielmehr wird die Erforderlichkeit durch den Ansatz der Position in der Rechnung vermutet. Hiergegen bringt die Beklagte nichts Relevantes vor.
Nachdem das Gebäude zum Zeitpunkt des Schadenseintritts noch praktisch im Neubauzustand war (3 Monate nach Abnahme), ist ein Abzug neu für alt nicht vorzunehmen.
Die in Anlage K 16 vorgelegte Rechnung der Firma M., die die Reinigung und Desinfektion unmittelbar nach der Überschwemmung, mithin vor Durchführung der Sanierungsmaßnahmen (diese fanden zum Jahreswechsel 2017/18 bzw. im Frühjahr 2018 statt) durchführte und hierfür 401,03 € in Rechnung stellte (LGA 151), wird von Beklagtenseite mit dem Einwand bestritten, Reinigung und Desinfektion – noch erst recht durch Facharbeiter – seien nicht erforderlich, wenn der gesamte Fußboden ohnehin ausgetauscht werde (LGA 270). Hierbei verkennen die Beklagten jedoch, dass wesentliche Teile der Gebäudesubstanz nicht nur durchfeuchtet, sondern mit Keimen kontaminiert waren. Zur Vermeidung weiterer Schäden und zum Ausschluss möglicher Gesundheitsgefahren des im Übrigen bewohnten Mehrfamilienhauses durfte die Versicherungsnehmerin die Maßnahme einer sofortigen Reinigung und Desinfektion für erforderlich halten.
Nach Abschluss der Sanierungsmaßnahmen ließ die Versicherungsnehmerin eine Kamerabefahrung der Abwasserkanäle durchführen (Rechnung Kanal B. vom 25.04.2018, LGA 207) und bezahlte hierfür von der Klägerin erstattete Kosten in Höhe von 868,70 €. Hier bestreitet die Beklagtenseite (LGA 275), dass nach der Sanierung noch schadensbedingt eine Kontrolle des Abwasserrohrsystems erforderlich gewesen sei. Dieser Einwand ist zutreffend und führt dazu, dass diese Position nicht ansatzfähig ist.
Bereits unmittelbar nach Schadenseintritt hat die hinzugerufenen Firma L. im Mai 2017 nach Beseitigung der Verstopfung eine Kamerabefahrung durchgeführt, was auch die Zeugin S. in ihrer Vernehmung angab (LGA 482: „Dann kam danach noch einmal eine Kamerafirma von der Alb. Die ist nochmals durchgefahren aber hat dann nichts mehr gefunden.“). Da durch die Sanierungsarbeiten nicht in das Grundleitungssystem eingegriffen wurde und zuvor schon abgeklärt war, dass die dortigen Rohre durchgängig waren, war eine erneute Kamerabefahrung nach Abschluss der Sanierungsarbeiten im Jahr 2018 nicht erforderlich.
Im Ergebnis sind damit die geltend gemachten Gebäudeschäden i.H.v. 93.868,76 € auch ohne Beweisaufnahme begründet, im Umfang von insgesamt 2.810,63 € waren die Kosten nicht nachvollziehbar dargelegt bzw. nicht erforderlich.
Bezüglich der auf den Hausratsschaden entfallenden und von der Klägerin übernommenen Kosten fehlt es an einem schlüssigen Sachvortrag, so dass diese in der geltend gemachten Höhe von 19.982,35 € insgesamt nicht zuzusprechen waren.
Insoweit beruft sich die Klägerin auf eine Liste in Anlage K 20 (LGA 209). Dort sind verschiedene Positionen enthalten, wie beispielsweise Einbauküche, Inventar, Wäsche, Sportbekleidung, Kleider, etc., und hierfür jeweils pauschale Gesamtsummen angesetzt. Der jeweilige Wertansatz kann nicht überprüft werden, der Vortrag ist unschlüssig. Zwar kann hierbei keine detailgenaue Einzelauflistung aller Hausratsgegenstände verlangt werden, allerdings sind die einzelnen Inventar- und Ausstattungs-Produktgruppen zumindest im Rahmen des Zumutbaren weiter aufzuschlüsseln und zu Anzahl, Qualität, gegebenenfalls Marken etc. weiter vorzutragen, um zumindest eine taugliche Schätzungsgrundlage zu schaffen. Der klägerische Vortrag stellt in seiner Pauschalität eine taugliche Schätzgrundlage für § 287 ZPO jedoch nicht dar. Gleiches gilt für die Position „Fahrt- und Telefonkosten“ bzw. „Transport- und Lagerkosten“.
Auch bei den Positionen „Eigenleistung: Schutz- und Bewegungskosten“ für 378,5 Stunden zu je 12 € erschließt sich nicht, welcher Aufwand hierunter gefasst sein soll.
Nachdem schon der zerstörte Hausrat als solcher nicht ausreichend gegenständlich konkretisiert wurde, lässt sich auch die Position „Nutzungsausfall“ für den beschädigten Hausrat (hier angesetzt mit 20.000 €) nicht nachvollziehen.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin für den Hausratsschaden nur die Hälfte der erstatteten Kosten klageweise geltend macht. Wenn das Gesamtvolumen des beschädigten Hausrats nicht abgeschätzt werden kann, kann auch nicht beurteilt werden, ob in Höhe des 50-prozentigen Ansatzes der entstandene Schaden angemessen abgebildet ist.
Bereits erstinstanzlich war der Vortrag der Klägerin zum Hausratsschaden als unsubstantiiert angegriffen worden. Eines ergänzenden gerichtlichen Hinweises bedurfte es insoweit nicht. Ergänzender Sachvortrag der Klägerin ist in 1. Instanz nicht erfolgt und wäre in der Berufungsinstanz nunmehr verspätet.
Bei den in Höhe von insgesamt 2.997,44 € angefallenen Sachverständigenkosten geht es um Sachverständigenkosten, die aufgrund einer Beauftragung durch die Klägerin selbst entstanden sind. Insoweit macht die Klägerin keinen Anspruch aus übergegangenem, sondern einen solchen aus eigenem Recht geltend. Ein Anspruch gegen die Beklagte Z. 1 besteht insoweit nicht.
Der Sachversicherer erbringt mit der Tragung der Sachverständigenkosten keine Entschädigungsleistung im Sinne des § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG an seinen Versicherungsnehmer und ein Gutachten, das der Prüfung seiner Regulierungspflicht dienen soll, wird vornehmlich im eigenen Geschäftsinteresse des Versicherers eingeholt. Die zur Feststellung der Regulierungspflicht aufgewandten Sachverständigenkosten stellen Aufwendungen des Sachversicherers in eigener Angelegenheit dar, die er selbst zu tragen hat (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2018 – III ZR 236/17 –, Rn. 15, juris). Die Einholung der sachverständigen Stellungnahme zum Zweck der Regulierung wird bestätigt durch die E-Mail der Sachverständigen H. vom 19.06.2017 (Anlage K 14, Bl. 127). Danach sollte die Bewertung zur internen Dokumentation abgegeben werden.
Entsprechendes gilt für den Gutachterauftrag an den Sachverständigen F. (Anlage K 24, Bl. 219).
Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen hat die Klägerin lediglich Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen ab Zustellung der Klage am 14.04.2021, also ab dem 15.04.2021 (LGA 236).
Ein Verzug der Beklagten Z. 1 ist nicht feststellbar.
Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagte mit E-Mail vom 08.12.2020, Anlage K 29, Bl. 230 LGA) jegliche Zahlung verweigert habe und geht davon aus, dass die Beklagte damit den Verzug geraten ist. Mit dieser E-Mail wird lediglich bekundet, dass nach dem Wissen der Beklagten der Verursacher nicht geklärt sei. Die Beklagte Z. 1 werde aber Kontakt mit ihrer Haftpflichtversicherung aufnehmen und die Klägerin dann informieren. Dies ist keine endgültige Erfüllungsverweigerung, so dass damit Verzug nicht eingetreten ist.
Mit Schreiben vom 08.12.2020 (Anlage K 27, Bl. 215 ff.) hat der Rechtsanwalt der Klägerin die Beklagte Z. 1 aufgefordert, den Namen ihres Haftpflichtversicherers mitzuteilen und auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Eine Zahlungsaufforderung und eine Mahnung erfolgten nicht. Weitere Umstände, die zu einem Verzug geführt hätten, sind nicht vorgetragen.
g)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Z. 1 keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, da der Rechtsanwalt der Klägerin für diese vor Verzugseintritt tätig wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 100 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 823 Abs. 1, 249 ff. BGB
§ 634 Nr.4, 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 92 Abs. 2, 100 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015,1298
NJW 2022, 539
BGHZ 63, 182, 184
BGHZ 115,364
BGHZ 115, 375, 378
BGHZ 132,373
BGHZ 155,1
BGHZ 162,161
MDR 2015, 999
7 O 29/21
VII ZR 186/23
IV ZR 21/05
VI ZR 258/00
VII ZR 242/13
VI ZR 184/10
VI ZR 191/10
VI ZR 73/04
VI ZR 67/06
VI ZR 42/73
VI ZR 314/90
VI ZR 67/91
VI ZR 138/95
VI ZR 398/02
VI ZR 70/04
VI ZR 471/12
III ZR 236/17