Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-23, Aktenzeichen 5 K 1193/11

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen eine Ableitungsbeschränkung an einem Wehr und begehrt hilfsweise eine Modernisierungsbescheinigung gemäß § 23 Abs. 5 EEG 2009.
2
Der Kläger betreibt eine kleine Wasserkraftanlage mit einer Leistung von weniger als 500 kw (...). Der der Anlage Wasser zuführende Kollmarsreuter Wuhrkanal (Gewerbekanal) zweigt am Kollmarsreuter Wehr von der Elz ab. Inhaber des Ableitungsrechts war ursprünglich die Kollmarsreuter Wuhrgenossenschaft, der auch die Rechtsvorgängerin des Klägers angehörte. Die Genossenschaft war befugt, bis zu 4000 l/s in den Gewerbekanal abzuleiten. Insgesamt werden an dem Gewerbekanal zehn Kraftwerke betrieben, von denen zwischenzeitlich acht über einen Fischaufstieg verfügen. Die Anlage des Klägers verfügt seit 2003 über eine Turbine, die im Regelbereich von 1 cbm/s bis 4 cbm/s läuft. Sie hat nach den Angaben des Klägers im Jahr 2011 ... kwh Strom erzeugt. Bisher erlangt er dafür eine Vergütung nach dem EEG von 9.67 ct/kwh.
3
Durch Entscheidung des Landratsamts Emmendingen vom 28.02.1994 wurde für die Ableitung des Wassers in den Gewerbekanal eine in der Elz verbleibende Mindestwassermenge von 600 l/s im Sommer und 1100 l/s im Winter festgelegt. Hiergegen erhob die Wuhrgenossenschaft Klage.
4
Mit der Vereinbarung vom 09.07.1996 löste sich die Wuhrgenossenschaft auf. In der Vereinbarung wurde geregelt, dass die jeweiligen Gemeinden die Unterhaltungslast für die Verbandsanlagen übernehmen (§ 2 Abs. 1), dass die Gemeinden Rechtsnachfolger der Wuhrgenossenschaft sind und nach deren Auflösung auf dem jeweiligen Gemeindegebiet alle noch bestehenden Rechte und Pflichten der Genossenschaft wahrnehmen und dass die Stadt Emmendingen das im Wasserbuch der höheren Wasserbehörde Unterabteilung I Nr. 138 eingetragene Wasserrecht zur alleinigen und ausschließlichen Nutzung im Rahmen dieser Vereinbarung erwirbt. Die Stadt Emmendingen verpflichtete sich gegenüber den Werksbesitzern, bei ausreichender Wasserführung in der Elz in den Wuhrkanal am Kollmarsreuter Wehr regelmäßig eine Wassermenge von mindestens 4m³/s einzuleiten, wobei eine ausreichende Wasserführung in dem Sinne der Vereinbarung vorliegt, wenn der Elzpegel Gutach die Marke anzeigt, die am Elzwehr in Kollmarsreute eine Wassermenge von 4 m³/s plus vom Landratsamt festgelegte Restwassermenge in der Elz garantiert (§ 5 Abs. 1). Ferner wird u. a. bestimmt, dass die Restwassermenge in der Elz gemäß der noch nicht rechtskräftigen Festlegung des Landratsamts Emmendingen vom 28.02.1994 durch den Einbau einer technischen Einrichtung im Elzwehr, Kollmarsreute, sichergestellt wird und dass sich die Parteien darüber einig seien, dass die Klage der Wuhrgenossenschaft vom 27.04.1995 gegen die Anordnung des Landratsamts Emmendingen vom 28.02.1994 von der Wuhrgenossenschaft zurückgenommen wird.
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Durch Entscheidung vom 02.09.1996 stellte das Landratsamt zugunsten der Rechtsvorgängerin des Klägers gemäß § 122 Abs. 2 WG ein altes Recht des Inhalts und Umfang fest, „Nutzung des vorhandenen Gefälles … im Kollmarsreuter Wuhrkanal mit einer Wasserkraftanlage mit zwei Turbinen zur Stromerzeugung (auf) den Grundstücken …); zugleich erteilte es eine wasserrechtliche Genehmigung zum Einbau einer neuen Turbine.
6
Unter dem 02.09.2003 erteilte das Landratsamt dem Kläger eine wasserrechtliche Genehmigung für das Turbinenhaus und die in den zugehörigen Plänen dargestellten Anlagenteile.
7
Nach vorausgegangener Besprechung mit dem Landratsamt und den ehemaligen Genossenschaftern der Wuhrgenossenschaft (am 06.03.2009) beantragte die Stadt Emmendingen unter dem 26.04.2010, die Mindestwasserregelung aus dem Jahr 1994 auf ganzjährig 850 l/s zu ändern. Das Landratsamt unterrichtete hiervon verschiedene Behörden und auch die Betreiber der Kraftwerke am Gewerbekanal.
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Der Kläger erklärte unter dem 25.05.2010 (wie schon zuvor am 02.11.2009), er stimme einer Minderableitungsmenge nur zu, wenn ihm eine Bescheinigung über eine Modernisierungsmaßnahme mit wesentlicher ökologischer Verbesserung ausgestellt werde. Mit einer solchen Bescheinigung könnte der Kläger vom örtlichen Energieversorgungsbetrieb eine Vergütung von 11,67 ct/kwh beanspruchen.
9
Das Landratsamt teilte dem Kläger unter dem 14.06.2010 mit, dass allein in der Änderung des Mindestwasserabflusses keine wesentliche Verbesserung des ökologischen Zustands in Zusammenhang mit seiner Wasserkraftanlage liege. Eine entsprechende Bescheinigung könne nur ausgestellt werden, sofern er an seiner Wasserkraftanlage einen funktionierenden Fischaufstieg fertigstelle. Dazu sei er im Übrigen gemäß der Feststellungsentscheidung vom 02.09.1996 verpflichtet, weil in der Zwischenzeit an der unterstromig liegende Wasserkraftanlage „Ramie I“ Durchgängigkeit hergestellt worden sei. Es werde deshalb gebeten, entsprechende abgestimmte Planunterlagen zur Genehmigung durch die Wasserbehörde unverzüglich einzureichen. Das Schreiben des Klägers vom 25.05.2010 werde als Geltendmachung von Einwendungen im laufenden Wasserrechtsverfahren gewertet, über die noch gesondert entschieden werde.
10
Der Kläger erwiderte unter dem 18.06.2010: Die Änderung der Wassermenge im Kanal und der evtl. Bau einer Fischtreppe seien zwei völlig unterschiedliche Vorgänge. Andere Betreiber von Anlagen am Kanal hätten für eine schon lange errichtete Fischtreppe eine gesonderte Bescheinigung erhalten und würden nun eine weitere Bescheinigung für die Änderung der Mindestwassermenge erhalten, obwohl das eine mit dem anderen nichts zu tun habe. Die Feststellung des Altrechts vom 02.09.1996 treffe auf ihn nicht zu. Sie sei wegen der Entscheidung vom 02.09.2003 überholt. Eine Fischtreppe könne er nicht herstellen, weil er kein Grundstück dafür habe und das Bachufer unmittelbar an öffentliche Wege angrenze.
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Mit der angefochtenen Entscheidung vom 31.08.2010 stellte das Landratsamt die alte Befugnis der Stadt Emmendingen zum Aufstau der Elz fest (Nr. 1), änderte die Befugnis der Stadt Emmendingen gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 2 WHG durch Widerruf aufgrund einer wesentlichen Verbesserung des ökologischen Zustandes (Modernisierung) dahin, dass die abgeleitete Wassermenge begrenzt sei durch einen konstanten Mindestabfluss von mindestens 850 l/s, der in der Elz zu belassen und über eine funktionsgerechte Fisch-Auf- und Abstiegsanlage zu leiten sei (Nr. 2), nahm insoweit seine Entscheidung vom 28.02.1994 zurück (Nr. 3) und wies die Einwendungen des Klägers gegen die Einführung einer konstanten Mindestwasserführung von 850 l/s zurück (Nr. 4). Zur letztgenannten Regelung heißt es in der Begründung: Eine Modernisierungsbescheinigung auch für den Kläger sei nicht gerechtfertigt. Zudem werde der Mindestabfluss so gering verändert, dass eine wirtschaftliche Gefährdung der Wasserkraftnutzung nicht zu erwarten sei. Im Interesse der wasserrechtlich vorgegebenen Bewirtschaftungsziele würden die Einwendungen des Klägers zurückgewiesen. Entgegen seiner Ansicht sei es möglich, bei seiner Anlage einen Fischaufstieg einzurichten.
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Gegen die Entscheidung vom 31.08.2010 erhoben die Stadt Emmendingen und der Kläger (am 30.09.2010) jeweils rechtzeitig Widerspruch. Dabei führte der Kläger eine Reihe von Gründen aus, weshalb ihm eine Modernisierungsbescheinigung zustehe, und erklärte im Übrigen, er bitte um eine solche Bescheinigung, ansonsten widerspreche er der Entscheidung. Später stellte das Landratsamt gegenüber der Stadt Emmendingen auch deren Unterhaltungspflicht für das Kollmarsreuter Wehr fest. Die (beiden) Entscheidungen sind gegenüber der Stadt Emmendingen bestandskräftig geworden.
13
Die Stadt Emmendingen setzte die neue Mindestwasserregelung am 03.11.2010 um. Hierzu wurde eine der vier Öffnungen in der Wehrkrone halb verschlossen, wobei auch vorgelagerte größere Steine im Flussbett versetzt wurden, und die Steuerungseinstellung der Einlassschütze in den Gewerbekanal geändert.
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Das Regierungspräsidium äußerte unter dem 29.03.2011 gegenüber dem Kläger: Soweit sich der Widerspruch nur gegen die Begründung der Entscheidung des Landratsamts vom 31.08.2010 richte, sei er unzulässig. Das Landratsamt habe darin lediglich darauf hingewiesen, dass eine sogenannte Modernisierungsbescheinigung nur unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden könne. Die getroffene Mindestwasserregelung greife der Kläger mit seinem Widerspruch gerade nicht an. Unabhängig von der Frage, ob das Vorbringen des Klägers überhaupt als Antrag auf Erteilung einer solchen Bescheinigung verstanden werden könne, habe das Landratsamt über einen solchen Anspruch jedenfalls nicht entschieden. Somit sei der Widerspruch insgesamt voraussichtlich unzulässig.
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Der Kläger erwiderte unter dem 20.04.2011: Sein Widerspruch beziehe sich auf den gesamten Verwaltungsakt. Durch die Änderung des Mindestabflusses in den Gewerbekanal sei er betroffen. Auch die Stadt Emmendingen gehe davon aus, dass durch die Änderung des Mindestabflusses die Voraussetzungen für eine Modernisierungsbescheinigung erfüllt seien. In den Verhandlungen sei stets davon die Rede gewesen, dass die Triebwerksbesitzer ohne weitere Voraussetzungen diese Bescheinigung erhalten würden.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 18.05.2011, dem Kläger zugestellt am 26.05.2011, wies das Regierungspräsidium Freiburg den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Es bestünden weiter Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs. Jedenfalls sei er unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf eine Modernisierungsbescheinigung habe. Es fehle schon an einer Modernisierungsmaßnahme. An seiner Wasserkraftanlage habe der Kläger keinerlei Veränderungen vorgenommen. Mit der geänderten Wasserführung am Kollmarsreuter Wehr sei zwar die Gewässerökologie verbessert worden. Diese Maßnahme stelle sich aber nicht als Modernisierungsmaßnahme an seiner Anlage dar. Selbst wenn man einen weiteren Anlagebegriff insoweit zugrunde legen würde, habe sich der ökologische Zustand nicht wesentlich verbessert. Voraussetzung hierfür wäre neben der Veränderung der Abflussmenge die zusätzliche Errichtung eines Fischaufstiegs.
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Der Kläger hat am 20.06.2011 Klage erhoben. Er trägt vor: Der Sache nach habe sich sein Widerspruch sowohl gegen die Änderung der Mindestwassermenge wie auch gegen die sinngemäß ausgesprochene Ablehnung der Erteilung einer Modernisierungsbescheinigung gerichtet. Einen entsprechenden Antrag habe er sinngemäß gestellt. Der ausdrücklich ausgesprochene Teilwiderruf des Wasserrechts hinsichtlich der Abflussmenge werde mit einem Zirkelschluss begründet. Die Voraussetzungen für den angeführten Widerrufstatbestand lägen nicht vor. Es hätte geprüft werden müssen, inwieweit die Benutzungen im bisher zulässigen Umfang nicht mehr erforderlich seien. Der Teilwiderruf und die Anordnung einer Mindestwassermenge ließen sich auch nicht in zwei selbständige Akte zerteilen, weil das Landratsamt diesen Weg nicht gewählt habe. Die Änderung der Abflussmenge sei nicht, was möglich gewesen wäre, auf § 13 Abs. 2 WHG gestützt. Das Landratsamt habe sich allenfalls rudimentär mit seinen Belangen auseinandergesetzt. Es habe nicht berücksichtigt, dass Inhaber alter Rechte auch Maßnahmen abwehren könnten, die noch nicht ihre wirtschaftliche Existenz nachhaltig gefährdeten. Es fehle eine Abwägung mit dem Belang regenerativer Energiegewinnung. Dass Inhaber einer Erlaubnis oder Bewilligung kein Recht auf Wasserzufluss hätten, gelte so nicht für Inhaber alter Rechte. Im Übrigen gebe es auch bei der Anwendung des § 10 Abs. 2 WHG verfassungsrechtliche Grenzen. Die geringe Erhöhung der Mindestwassermenge im Sommer werde durch deren deutliche Absenkung im Winter nicht kompensiert. Im öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 09.07.1996 sei man von der damals angeordneten (und noch streitigen) Restwassermenge ausgegangen.
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Auch der Hilfsantrag sei begründet. Modernisierungsmaßnahmen könnten auch außerhalb einer Wasserkraftanlage durchgeführt werden, wie sich schon anhand der Regelbeispiele des § 23 Abs. 5 EEG zeige. Die Erhöhung der Restwassermenge in der Elz führe dort zu einer wesentlichen Verbesserung. Insoweit komme es nicht darauf an, dass die Verbesserung durch bauliche Maßnahmen erzielt werde. Dies ergebe sich schon aus § 23 Abs. 5 Satz 2c WHG, wo gerade die Verbesserung des Mindestwasserabflusses genannt werde. Hierfür genüge aber in der Regel die Änderung der Verteilung des Wassers an der Entnahmestelle. Es könne auch keinen Unterschied machen, ob ein Kraftwerksbetreiber eine Investition mache, die durch eine höhere Vergütung amortisiert werden solle, oder ob er wegen einer Erhöhung der Restwassermenge einen Einkommensverlust erleide. Anspruch auf Erteilung der Bescheinigung habe der Kläger auch aus Gleichheitsgründen. Soweit das Landratsamt darauf hinweise, dass nur in der Kombination mit der Errichtung einer Fischaufstiegsanlage eine Modernisierungsbescheinigung ausgestellt werde, sei widersprüchlich, dass die Werksbetreiber, die in der Vergangenheit bereits einen Fischaufstieg geschaffen hätten, bereits damals eine höhere Vergütung erhalten und nun nochmals, allein wegen der Änderung der Abflussmenge, eine Modernisierungsbescheinigung erhalten würden. Ohnehin habe die Anlage von Fischtreppen im Gewerbekanal mit der mit der Erhöhung der Mindestwassermenge in der Elz nichts zu tun. Erhalte er die begehrte Bescheinigung, ergebe sich für ihn bei einer Stromerzeugung von ... kwh im Jahr ein Mehrertrag von ... für dieses Jahr.
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Der Kläger beantragt,
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die Entscheidung des Landratsamts Emmendingen vom 31.08.2010 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 18.05.2011 aufzuheben;
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hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine wesentliche ökologische Verbesserung seiner Anlage gemäß § 23 Abs. 5 EEG 2009 zu bescheinigen.
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Der Beklagte beantragt,
23
die Klage abzuweisen.
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Er trägt vor: Die angefochtene Entscheidung umfasse zwei Regelungen. Einmal seien Inhalt und Umfang des alten Wasserbenutzungsrechts festgestellt worden. Zum anderen sei die Zulassung der alten Wasserbenutzung durch Teilwiderruf mit gleichzeitiger Anordnung zur konstanten Mindestwasserführung und zur Fischwanderhilfe geändert worden. Mit der Klage wende sich der Kläger allein gegen den zweiten Teil der Entscheidung. Die Voraussetzungen für eine Erteilung einer Modernisierungsbescheinigung lägen nicht vor. Ausdrücklich beantragt habe der Kläger eine solche nie. Dementsprechend hätten weder das Landratsamt noch das Regierungspräsidium über einen solchen Antrag entschieden. Der Teilwiderruf der alten Wasserbenutzung betreffe nicht das Wasserrecht des Klägers, sondern nur das der Stadt Emmendingen. Unabhängig hiervon hätte die Anordnung zur Mindestwasserführung und zur Fischwanderhilfe unabhängig davon nach § 13 Abs. 2 WHG Bestand. Die Änderung der Mindestwassermenge entspreche dem Antrag des Wasserrechtsinhabers. In diesem Sinne sei das alte Recht in diesem Umfang nicht mehr ausgeübt worden. Dabei könnte die Stadt Emmendingen sogar nach § 21 WG ganz auf ihre Befugnis zur Ableitung von Wasser verzichten. Der Kläger sei insoweit nur mittelbar betroffen. Einen Anspruch auf Zufluss von Wasser in einer bestimmten Menge oder Beschaffenheit habe er nicht. Entsprechend der Dauerkurve des Gewässerkundlichen Jahrbuchs fließe an 340 Tagen der maximale Abfluss von 4,0 m³/s. Bei einer Erhöhung der Mindestwasserführung auf 850 l/s sinke diese Zahl auf 335 Tage. Die sich daraus ergebenden Einbußen würden durch die Mehrwassermenge im Winter wieder reduziert, allerdings nicht vollständig. Damit sei die Veränderung des Mindestwasserabflusses so gering, dass die Wasserkraftnutzung durch den Kläger wirtschaftlich nicht gefährdet, geschweige denn für ihn unzumutbar würde. Auch ein anderer Betreiber einer Wasserkraftanlage am Gewerbekanal, der über keinen Fischaufstieg verfüge, habe eine solche Beeinträchtigung nicht geltend gemacht. Anders als das Regierungspräsidium gehe das Landratsamt von einer Modernisierungsmaßnahme im Sinn von § 23 Abs. 5 EEG 2009 aus. Die Ausstellung einer Modernisierungsbescheinigung liege im Ermessen der Wasserbehörde. Nur das Zusammenwirken von neuer Mindestwassermenge und dem Vorhandensein eines Aufstiegsbauwerks im Gewerbekanal könnten als kombinierte Maßnahme nochmals eine wesentliche ökologische Verbesserung darstellen. Eine konstante Mindestwasserführung am Kollmarsreuter Wehr sei zwar zweifellos eine Verbesserung für die Elz im Sommer, die gegenüber der Verschlechterung im Winter aber nicht entscheidend ins Gewicht falle. Es handele sich um den praktisch letzten möglichen sinnvollen Beitrag der Wasserkraftbetreiber zur Erreichung eines guten ökologischen Zustands im betroffenen Gewässersystem. Dementsprechend übe das Landratsamt sein Bewirtschaftungsermessen aus. Dies werde durch das Erneuerbare Energien Gesetz 2012 bestätigt, das eine höhere Vergütung für bestehende Anlagen an die Erfüllung der seit dem 01.03.2010 geltenden einschlägigen Regelungen des WHG knüpfe. Dazu gehörten eine ausreichende Mindestwasserführung, Durchgängigkeit, Schutz der Fischpopulation sowie der Erhalt der Funktions- und Leistungsfähigkeit der Gewässer als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen. Soweit der Kläger nunmehr über eine Modernisierungsbescheinigung eines privaten Gutachters verfüge, ändere dies nichts an der Beurteilung durch die Wasserbehörde. Insoweit gebe es, wie sich einer Landtagsdrucksache entnehmen lasse, Missbrauchsfälle. Deshalb müssten private Gutachter seit 2012 ihre Gutachten von der Wasserbehörde bestätigen lassen.
25
Nach einer Auswertung von Pegelmessungen im Jahr 2011, welche der Beklagte mitgeteilt hat, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung seinen Minderertrag für dieses Jahr mit bis zu ... beziffert. Die Beteiligten waren sich dabei einig, dass die Elz im Jahr 2011 überdurchschnittlich häufig wenig Wasser geführt hat.
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Der Kammer liegen je ein Heft Akten des Landratsamts Emmendingen und des Regierungspräsidiums Freiburg vor.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag zulässig, aber nicht begründet. Ob die angefochtene Verfügung in jeder Hinsicht rechtmäßig ist, kann dabei dahinstehen; denn jedenfalls verletzt sie den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er hat auch keinen Anspruch auf die begehrte Modernisierungsbescheinigung gemäß § 23 Abs. 5 EEG 2009 (§ 113 Abs. 5 VwGO entsprechend).
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Der Hauptantrag ist zulässig. Er ist als Anfechtungsantrag statthaft. Insoweit ficht der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt hat, allein die Festsetzung einer geänderten Mindestwassermenge an. Der Kläger ist auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), weil er jedenfalls, wie sich aus den Ausführungen zur Begründetheit der Klage ergibt, ein Recht auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung seiner genehmigten Wasserkraftnutzung hat. Das erforderliche Widerspruchsverfahren (§ 68 Abs. 1 VwGO) hat stattgefunden. Dabei hat sich der Kläger nicht etwa darauf beschränkt, dass ihm in der angefochtenen Verfügung nach seiner Meinung (auch) eine Modernisierungsbescheinigung versagt worden sei. Vielmehr kommt im Widerspruch selbst wie auch im weiteren Schriftwechsel durchaus noch zum Ausdruck, dass er in erster Linie diese Bescheinigung begehre, sich in zweiter Linie aber gegen die Änderung der Mindestwassermenge wende. Dem Kläger fehlt insoweit auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn in der mündlichen Verhandlung bestand zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber, dass die neue Mindestwasserregelung beim Kläger jährlich zu Mindereinnahmen von bis zu 800,-- EUR führen könne.
29
Der Hauptantrag ist aber nicht begründet.
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Insoweit kann die Kammer offen lassen, ob das Landratsamt die Änderung der Mindestwassermenge zu Recht auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WHG bzw. § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2d WHG gestützt hat bzw. auf § 20 Abs. 2 Satz 1 WHG hätte stützen müssen.
31
Denn dem Kläger steht ein ggf. entschädigungspflichtiges Altrecht zur Gewässerableitung offensichtlich nicht zu, so dass er, gleich welche Rechtsgrundlage einschlägig ist, nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung seiner Belange geltend machen kann. Das ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:
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Das Recht, Wasser in den Gewerbekanal abzuleiten, steht seit Inkrafttreten der Vereinbarung vom 09.07.1996 allein der Stadt Emmendingen zu. Diese ist alleinige Rechtsnachfolgerin der alten Wuhrgenossenschaft, die sich im Übrigen aufgelöst. hat. Der Kläger hat nur das Recht, das im Gewerbekanal fließende Wasser zu nutzen. Dass die Stadt Emmendingen im Verhältnis zu den Betreibern von Wasserkraftwerken am Gewerbekanal aus der genannten Vereinbarung verpflichtet ist, weiterhin für eine hinreichende Mindestwassermenge Sorge zu tragen, ändert an ihrer ausschließlichen Zuständigkeit (nach außen) für dieses Altrecht nichts. Ggf. könnten die Kraftwerksbetreiber darauf hinwirken, dass sich die Stadt Emmendingen entsprechend verhält. So wäre durchaus in Betracht gekommen, dass die Kraftwerksbetreiber versuchen, die Stadt Emmendingen zu zwingen, den Antrag zur Veränderung der Regelung der Mindestwassermenge nicht zu stellen und sich gegen eine gleichwohl ergehende entsprechende Entscheidung des Landratsamts zu wehren. Dabei wäre freilich zu beachten, dass die Stadt Emmendingen in § 5 Abs. 1 der Vereinbarung nur die Zuleitung einer Wassermenge von 4 cbm/s über der vom Landratsamt festgelegten Restwassermenge garantiert hat. Insoweit spricht viel dafür, dass damit die jeweils festgelegte Restwassermenge gemeint war und nicht die damals aktuell angeordnete. Aus § 5 Abs. 5 der Vereinbarung ergibt sich wohl nichts anderes. Hinzu kommt, dass die Kraftwerksbetreiber ihre Rechte aus der genannten Vereinbarung insoweit wohl nur gemeinschaftlich geltend machen könnten. Dafür bestand hier von vornherein keine Grundlage, weil sich die anderen Kraftwerksbetreiber am Gewerbekanal mit der neuen Mindestwasserregelung einverstanden erklärt haben. Aus der wasserrechtlichen Genehmigung vom 02.09.2003 ist dem Kläger kein Recht auf Zuleitung einer bestimmten Wassermenge im Verhältnis zum Beklagten entstanden.
33
Das Landratsamt hat die im Rahmen seiner Ermessensentscheidung gleichwohl zu berücksichtigenden Belange des Klägers fehlerfrei berücksichtigt (§ 40 LVwVfG). Es hat den Kläger insoweit am Verfahren beteiligt und in der angefochtenen Entscheidung die Belange des Klägers gewürdigt. Insoweit können die entsprechenden Ausführungen nach Überzeugung der Kammer nicht etwa dahin verstanden werden, dass das Landratsamt den Belangen des Klägers jede Schutzwürdigkeit oder Erheblichkeit abgesprochen hätte. Soweit das Landratsamt dort formuliert hat, die Veränderung des Mindestwasserabflusses sei so gering, dass eine wirtschaftliche Gefährdung der Wasserkraftnutzung im Wuhrkanal auch ohne höhere Einspeisevergütung nicht zu erwarten sei, insbesondere die äußere Grenze der Zumutbarkeit, nämlich die völlige Unwirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung nicht erreicht werde, hat es nur deutlich gemacht, dass es den Belangen des Klägers insoweit kein besonderes Gewicht beimesse und sie (entschädigungsfrei) zurückstelle. Dies ist umso weniger zu beanstanden, als sich der Kläger im Verwaltungs- und auch im Widerspruchsverfahren zur Höhe der von ihm befürchteten Einnahmeverluste nie näher geäußert hat und deren Bedeutung auch nicht etwa offensichtlich war. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass seine Verluste selbst in dem für die Wasserführung in der Elz eher ungünstigen Jahr 2011 weniger als fünf Prozent des Jahresertrags und in absoluten Zahlen jedenfalls nicht mehr als 800 EUR betragen haben.
34
Dass sich der Widerspruchsbescheid wegen seines abweichenden Verständnis vom Widerspruchsbegehren zu dem Aufhebungsbegehren des Kläger gar nicht verhält, führt nicht zu seiner isolierten Aufhebung; denn eine solche hat der Kläger nicht beantragt (vgl. § 79 Abs. 2 VwGO).
35
Der Hilfsantrag ist ebenfalls zulässig. Er ist insbesondere als allgemeiner Leistungsantrag statthaft; auch fehlt dem Kläger insoweit nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit das Landratsamt dem entgegenhält, der Kläger habe eine Modernisierungsbescheinigung für das Jahr 2011 nie beantragt, vermag dem die Kammer nicht zu folgen. Denn vom Vorliegen eines solchen Antrags ist nunmehr jedenfalls deshalb auszugehen, weil das Regierungspräsidium unter Zurückstellung seiner Bedenken gegen die Zulässigkeit des Widerspruchs von einem entsprechenden Antrag ausgegangen ist.
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Auch der Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. Dem Kläger steht die begehrte Modernisierungsbescheinigung nicht zu.
37
Für deren Erteilung gelten folgende Vorschriften:
38
Gemäß § 23 Abs. 2 EEG i. d. F. vom 25.10.2008 (im Folgenden: EEG 2009) beträgt die Vergütung für Strom aus Wasserkraft, der in Anlagen mit einer Leistung bis einschließlich 5 Megawatt erzeugt wird, die vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen und nach dem 31.12.2008 modernisiert worden sind, bis einschließlich einer Leistung von 500 kw 11,67 Cent pro Kilowattstunde. Der Anspruch auf die Vergütung besteht für die Dauer von zwanzig Jahren zuzüglich des Jahres, in dem die Modernisierung abgeschlossen worden ist.
39
Diese Vergütungsregelung gilt gemäß § 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG 2009 nur, wenn nach der Modernisierung der Anlage nachweislich ein guter ökologischer Zustand erreicht oder der ökologische Zustand gegenüber dem vorherigen Zustand wesentlich verbessert worden ist. Eine wesentliche Verbesserung des ökologischen Zustands liegt nach Satz 2 der Vorschrift in der Regel vor, wenn die Stauraumbewirtschaftung, die biologische Durchgängigkeit, der Mindestwasserabfluss, die Feststoffbewirtschaftung oder die Uferstruktur wesentlich verbessert worden ist, soweit die betreffenden Maßnahmen einzeln oder in Kombination unter Beachtung der jeweiligen Bewirtschaftungsziele erforderlich sind, um einen guten ökologischen Zustand zu erreichen.
40
Die Kammer lässt offen, ob die an der Krone des Kollmarsreuter Wehrs und der Einlassschütze in der Elz zum Gewerbekanal zur Umsetzung der neuen Mindestwasserregelung getroffenen Maßnahmen bereits als Modernisierung einer Anlage im Sinne von § 23 Abs. 5 EEG 2009 und überdies der Wasserkraftanlage des Klägers verstanden werden können. Zweifelhaft ist dies, weil die Ableitungsanlage und die Wasserkraftwerke insoweit möglicherweise trotz ihr funktionellen Zusammenhangs getrennt betrachtet werden müssen. Auch ist fraglich, ob den vorgenommenen baulichen und Einstellungsmaßnahmen ein hinreichendes Gewicht zukommt..
41
Es wird vertreten, dass eine Modernisierungsmaßnahme nur vorliegt, wenn die Wasserkraftanlage selbst an den Stand der Technik oder die allgemein anerkannten Regeln der Technik angepasst oder jedenfalls bauliche Maßnahmen an der Anlage umgesetzt werden, die der Erneuerung oder Wiederinbetriebsetzung der Anlage nach mehr als unwesentlicher technischer Änderung dienen. Änderungen der Betriebsweise, also rein organisatorische Maßnahmen sollen insoweit nicht ausreichen. Dafür spricht, dass § 25 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 EEG 2009 von einer Modernisierung der Anlage sprechen und § 3 Nr. 1 EEG 2009, in dem der Begriff der Anlage bestimmt wird, das nähere Umfeld der Anlage nicht mit einbezieht (Wustlich, in: aaO. § 23 Rn. 37).
42
Andererseits kann den Zwecken des Erneuerbaren Energien Gesetzes auch durch Maßnahmen Rechnung getragen werden, die nicht unmittelbar an den betriebsnotwendigen Teilen einer Wasserkraftanlage ansetzen, sondern unabhängig von einer solchen Veränderung den ökologischen Zustand des Gewässers verbessern. Auf eine Verbesserung der Anlage im Sinne einer Effizienzsteigerung durch die Modernisierungsmaßnahme soll es deshalb nicht ankommen (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02.09.2010 - 1 U 37/10, juris Rn. 34, zur Wiederherstellung und Erhaltung der Funktionalität einer Fischaufstiegstreppe). Dementsprechend wird vertreten, es solle genügen, dass sich die Maßnahme zumindest mittelbar auf den Betrieb der Wasserkraftanlage auswirkt und dass anstelle einer technischen oder baulichen Verbesserung eine Maßnahme zur Verbesserung des ökologischen Gewässerzustandes im räumlichen Zusammenhang der Anlage durchgeführt wird (Wustlich, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG-Kommentar, 3. Aufl. 2011, § 23 Rn. 36; vgl. auch LG Augsburg, Urt. v. 15.02.2007 - 10 O 3363/06 - mit Anmerkung von Schulte-Middelich in ZNER 2007, 218 für die Neuerrichtung eines mehrere Kilometer von der Anlage entfernten Entlastungswehrs durch einen Kanalverband; ferner Loibl/Schulte-Middelich, „Die Modernisierung von Wasserkraftanlagen nach dem EEG“, ZNER 2006, 229 unter Hinweis auf den Leitfaden für die Vergütung von Strom aus Wasserkraft nach dem EEG, herausgegeben vom Bundesumweltministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Stand Juli 2005, S. 31). Danach könnten die getroffenen Maßnahmen zur Drosselung der Ausleitung der Wassermenge in den Gewerbekanal im Sommer funktionell noch als Maßnahmen an der Anlage des Klägers und auch als quantitativ wie qualitativ hinreichende Modernisierungsmaßnahmen verstanden werden.
43
Offenbleiben können diese Fragen, weil die vorgenommenen Änderungen an der Krone des Kollmarsreuter Wehrs und im Flussbett der Elz sowie an der Einlassschütze rechtlich allein der Stadt Emmendingen als Unterhaltungspflichtiger und nicht dem Kläger als einer von mehreren Wasserwerkbetreibern am Gewerbekanal zugerechnet werden können, nachdem diese die Maßnahmen auf eigene Rechnung vorgenommen hat, insoweit der Übertragung der Unterhaltungslast durch die Vereinbarung aus dem Jahr 1996 entsprechend. Durch die rechtliche Trennung der Zuständigkeit für die Unterhaltung des Wehrs und auch der Einlassschütze in den Gewerbekanal wirken sich Änderungen daran hinsichtlich des Anwendungsbereichs von § 23 Abs. 5 EEG 2009 nicht anders aus als (ökologisch begründete) Änderungen der Wasserführung der Elz oberhalb des Wehrs.
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Insoweit geht die Kammer davon aus, dass § 23 Abs. 5 EEG 2009 nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann einen Anspruch begründen soll, wenn der Anlagenbetreiber selbst Modernisierungsmaßnahmen vornimmt. Denn der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift einen finanziellen Anreiz setzen, (auch) im ökologischen Interesse Anlagen zu modernisieren. Dementsprechend heißt es in den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drs. 16/8148, S. 53): „(§ 23) Abs. 2 betriff die Modernisierung von bestehenden kleinen Wasserkraftanlagen nach Inkrafttreten dieses Gesetzes. Damit die mit der Modernisierung zu erreichenden Verbesserungen der Gewässerökologie gefördert und wirtschaftlich abgebildet werden kann, ist wie bisher eine erhöhte Vergütung vorgesehen. … Bestehende Anlagen können stärkere Auswirkungen auf die Umgebungsökologie haben, als es bei heute zu genehmigenden neuen Anlagen der Fall ist. Durch eine Modernisierung wird dieser Zustand auf das derzeit einzuhaltende Niveau angehoben. …“. Soweit der Kläger darauf abhebt, es könne keinen Unterschied machen, ob ein Anlagenbetreiber die Anlage selbst verändere oder ob er eine Änderung der Gesamtanlage nur hinnehmen müsse, folgt dem die Kammer nicht. Denn dies würde § 23 Abs. 5 EEG 2009 den Charakter einer allgemeinen Ausgleichsvorschrift für (eventuelle) Mindererträge bei ökologischen Verbesserungsmaßnahmen geben.
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Die vorgenommenen Maßnahmen zur Umsetzung der neuen Mindestwasserregelung lassen sich auch nicht deshalb den Wasserwerksbetreibern am Gewerbekanal zurechnen, weil die Stadt Emmendingen diesen gegenüber zur Zuführung einer bestimmten Wassermenge verpflichtet ist und zudem gemäß § 8 der Vereinbarung aus dem Jahr 1996 als Gegenleistung für die Steuerung des Wuhrkanals und der Sicherstellung der in diesem Vertrag vereinbarten Wasserzuführung das Recht eingeräumt erhalten bekommen hat, von den Werksbesitzern ein - näher bestimmtes - Entgelt für die Benutzung des Wasser für die Dauer von 50 Jahren zu erheben.
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Damit kann auch offenbleiben, ob die vorgenommenen Maßnahmen bezogen auf die Wasserkraftanlage des Klägers zu einer wesentlichen ökologischen Verbesserung geführt haben. Das Landratsamt und das Regierungspräsidium verneinen dies, soweit es allein um eine Bewertung der Erhöhung der Mindestwassermenge unterhalb des Kollmarsreuter Wehrs in den Sommermonaten geht. Insoweit dürfte den Wasserbehörden ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer naturwissenschaftlicher Beurteilungsspielraum zustehen (vgl. Kahle, in: Reshöft (Hrsg.) EEG-Handkommentar, 3. Aufl. 2009, § 23 Rn. 35). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Landratsamts in Zweifel zieht, dass jedoch im Zusammenwirken mit den vorhandenen Fischaufstiegshilfen an anderen Wasserwerken im Gewerbekanal bei diesen eine wesentliche ökologische Verbesserung eingetreten sei, weil insoweit die Mindestwasserregelung für die Elz gewissermaßen den Schlusspunkt unter mögliche ökologische Verbesserungen überhaupt setze (vgl. § 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG mit der Alternative, dass ein guter ökologischer Zustand erreicht wird), stellt dies die naturwissenschaftliche Beurteilung der neuen Mindestwasserregelung am Kollmarsreuter Wehr für sich nicht in Frage. Sollte das Landratsamt jedoch den anderen Wasserwerksbetreibern zu Unrecht mit der oben ausgeführten Begründung die begehrte Bescheinigung erteilt haben, könnte der Kläger sich darauf nicht berufen; denn der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet keine Gleichbehandlung im Unrecht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor; insbesondere haben die entscheidungserheblichen Fragen zu § 23 Abs. 5 EEG 2009 keine grundsätzliche Bedeutung, weil es sich dabei um auslaufendes Recht handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 WG
§ 40 LVwVfG
§ 23 Abs. 5 EEG
§ 122 Abs. 2 WG
§ 20 Abs. 2 Nr. 2 WHG
§ 13 Abs. 2 WHG
§ 10 Abs. 2 WHG
§ 23 Abs. 5 Satz 2c WHG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WHG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2d WHG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 79 Abs. 2 VwGO
§ 23 Abs. 2 EEG
§ 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG
§ 25 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 U 37/10
10 O 3363/06