Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-11-24, Aktenzeichen 3-05 O 64/22
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:1124.3.05O64.22.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ordnungsgemäß im Sinne des § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 27 EGAktG i.V.m. §§ 24 Abs. 2 MgVG, 25 Abs. 1 MgVG gebildet ist, wenn beide den Arbeitnehmervertretern zustehende Sitze des mit sechs Mitgliedern besetzten Aufsichtsrats mit Arbeitnehmervertretern der Antragsgegnerin aus dem Mitgliedstaat Deutschland besetzt sind, wird zurückgewiesen.
Auf den Gegenantrag der Antragsgegnerin wird festgestellt,
a) dass die Verteilung der zwei Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, die mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen sind, gemäß § 25 Abs. 1 S. 3 MgVG auf zwei unterschiedliche Mitgliedstaaten im Sinne des § 3 Abs.2 MgVG erfolgen muss,
b) die Besetzung der entsprechend lit. a) verteilten Sitze nach § 25 Abs. 2 und 3 MgVG erfolgen muss;
c) während die übrigen vier Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin mit Vertretern der Gesellschaft zu besetzen sind.
Die Gerichtskosten dieses Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert wird auf EUR 50.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin und Gegenantragstellerin (im Folgenden nur noch: Antragsgegnerin) ist ein internationaler Anbieter von Lösungen im Bereich Corporate Payment, der Antragsteller und Gegenantragsgegner (im Folgenden nur noch: Antragsteller) der in ihrem einzigen Betrieb in Neu-Isenburg gebildete Betriebsrat.
Auf die damals nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) mitbestimmte Antragsgegnerin wurde mit Wirkung zum 26.11.2020 die belgische AI SA/NV Belgium (im Folgenden: AI), eine Aktiengesellschaft nach belgischem Recht mit Sitz in Brüssel, Belgien und damalige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin, grenzüberschreitend verschmolzen.
Die Geschäftsführung der Antragsgegnerin und der Vorstand der Al beschlossen entsprechend § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MgVG am 21.07.2020 und 03.09.202, keine Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin aufzunehmen, sondern die so genannte gesetzliche Auffanglösung der §§ 23 ff MgVG für die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin unmittelbar nach Wirksamwerden der Verschmelzung anzuwenden.
Das gem. §§ 6 MgVG erforderliche Verfahren begann am 7.9.2020.
Es wurde das sog. Besondere Verhandlungsgremium (im Folgenden: BVG) geschaffen, dessen Aufgabe es nach der gesetzlichen Auffanglösung es war, die Sitze der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin auf die Mitgliedstaaten zu verteilen.
Im Zeitpunkt der Information gemäß § 6 MgVG beschäftigen die Antragsgegnerin und ihre Tochtergesellschaften (einschließlich, aber nicht beschränkt auf Al) und Betriebe 1088 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten, davon
in Österreich:
13
(entspricht 1,2%)
in Belgien:
42
(entspricht 3,9%)
in Finnland:
1
(entspricht 0,1%)
in Frankreich:
in Deutschland: 879
(entspricht 80,8%)
in Ungarn:
4
(entspricht 0,4%)
in Italien:
in den Niederlanden:
23
(entspricht 2,1%)
in Portugal:
2
(entspricht 0,2%)
in Schweden:
im Vereinigten Königreich:
37
(entspricht 3,4%).
Diese Verteilung der Arbeitnehmerzahlen hat sich im Nachgang zu der Verschmelzung geändert. Es werden in der LASG-Gruppe zurzeit ca. 928 Mitarbeiter in den Mitgliedstaaten beschäftigt. Die Verteilung ist die Folgende:
11
16
(entspricht 1,7%)
0
38
(entspricht 4,3%)
in Deutschland: 789
(entspricht 84,5%)
5
(entspricht 0,5%)
39
(entspricht 4,4%)
24
(entspricht 2,5%)
(entspricht 0,4%).
Das Vereinigte Königreich ist mit Ablauf des 31.12.2020 nicht mehr Mitglied der EU, sodass die dortig beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen des MgVG nicht mehr zu berücksichtigen sind.
In seiner zweiten und letzten Sitzung am 26.10.2021 beschloss das BVG beide Arbeitnehmervertretern vorbehaltenen Sitze im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin auf Deutschland zu verteilen.
Die Geschäftsführung der Antragsgegnerin leitete am 11.04.2022 mit Blick darauf, dass die „Verteilung" beider Aufsichtsratssitze für Arbeitnehmervertreter auf Deutschland gegen die Vorgaben des § 25 Abs. 1 S. 3 MgVG verstoße, durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger nach § 24 Abs. 2 MgVG i.V.m. § 97 Abs. 1 AktG, § 27 ein Statusverfahren ein und erklärte, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin — unter Beachtung der Vorgaben des § 25 Abs. 1 MgVG — neu zusammenzusetzen sei.
Der Antragsteller wählte daraufhin am 28.04.2022 den Vorsitzenden des Antragstellers, Herrn S, sowie Herrn G zu den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin; ob der Antragsteller hierzu berechtigt war, ist im Streit.
Der Antragsteller stellte daraufhin bei Gericht – Eingang am 11.5.2022 – ein Antrag auf Feststellung zur Besetzung des Aufsichtsrats im Statusverfahren.
Der Antragsteller ist der Auffassung, der Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums auch den zweiten Sitz der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach Deutschland zu vergeben sei nicht zu beanstanden. Dies entspräche einer Auslegung nach § 1 Abs. 3 MgVG in der vorliegenden Konstellation. Hier sei abweichend zu der Regelung bei der europäischen Aktiengesellschaft zu berücksichtigen, dass eine ausländische Gesellschaft in eine bestehende deutsche Gesellschaft hinein verschmolzen werde. Es lasse sich aus § 25 Abs. 1 MgVG nicht herauslesen, dass die Verteilung der Zahl der Aufsichtsratssitze zwingend auf mehrere Mitgliedstaaten zu erfolgen habe. Vielmehr sei die Verteilung nach Mitarbeiterproporz vorzunehmen. Wenn wie vorliegend zwei Sitze zu verteilen sein, dann seien bei der vorliegenden Konstellation zur Förderung der Sicherstellung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer beide Sitze an dem Mitgliedstaat Deutschland zu verteilen, da hier mehr als fünf Mal so viele Arbeitnehmer vertreten sein, wie in allen anderen Mitgliedstaaten zusammen. Bei der Verteilung sie auch die Tatsache einbezogen worden, dass in keinem anderen Mitgliedstaat eine Arbeitnehmervertretung in Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat etabliert sei. Die Verteilung sei auch vor dem Hintergrund erfolgt, dass alle ausländischen Gesellschaften Repräsentanzen bzw. Vertriebsbüros seien. Alle strategischen Entscheidungen gingen von Deutschland aus. Bei Verteilung des einen Sitzes an einen anderen Mitgliedstaat würde die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht gefördert, sondern im Gegenteil erheblich begrenzt werden.
Der Antragsteller beantragt nach Änderung seines ursprünglichen Antrags nunmehr,
dass bei der Antragsgegnerin der Aufsichtsrat ordnungsgemäß im Sinne des § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 27 EGAktG i.V.m. §§ 24 Abs. 2 MgVG, 25 Abs. 1 MgVG gebildet ist, wenn beide den Arbeitnehmervertretern zustehende Sitze des mit sechs Mitgliedern besetzten Aufsichtsrats mit Arbeitnehmervertretern der Antragsgegnerin aus dem Mitgliedstaat Deutschland besetzt sind.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen und im Wege des Gegenantrags mit Schriftsatz vom 10.8. 22 – Eingang bei Gericht an diesem Tag - festzustellen,
Der Antragsteller beantragt,
die Gegenanträge zu 1) und b) zurückzuweisen.
Zum Gegenantrag zu c) hat er keinen Antrag gestellt, da gegen diesen keine Bedenken bestünden.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die vom besonderen Verhandlungsgremium vorgenommene Verteilung, beide Sitze der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach Deutschland zu vergeben, sei mit § 25 MgVG nicht zu vereinbaren. Die Zuteilung des zweiten Sitzes hätte zwingend an einen anderen Mitgliedstaat als Deutschland erfolgen müssen. Dies ergebe sich schon aus dem Begriff Verteilung und der Verwendung des Wortes Mitgliedstaaten im Gesetzeswortlaut. Auch die innere Systematik des § 25 MgVG spreche dafür, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe. Zudem sei hier eine entsprechende Verteilung wie bei der europäischen Aktiengesellschaft vorzunehmen, wobei dort anerkannt sei, dass eine Verteilung auf mindestens 2 Mitgliedstaaten erfolgen müsse. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus § 1 Abs. 3 MgVG, da dies nicht erlaube, von den gesetzlichen Vorgaben des § 25 Abs. 1 MgVG abzuweichen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf das weitere Vorbringen in den von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, über den §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, ist zulässig.
Soweit Streitigkeiten über die Zusammensetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans bei grenzüberschreitender Verschmelzung im Rahmen der §§ 24, 25 MgVG zu klären sind, sind nicht die Arbeitsgerichte im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3g ArbGG zuständig. Ihre Zuständigkeit beschränkt sich auf Angelegenheiten der Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan oder deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 AktG. Maßgeblich ist gem. § 24 Abs. 2 MgVG (vgl. Weyland NZG 2020, 768, 772) – d. h. bei Anwendung der gesetzlichen Auffanglösung bei Fehlen einer Vereinbarung - jedoch das Statusverfahren nach §§ 97 ff AktG, wenn Streit darüber besteht, dass das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan nicht nach den maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, oder die gerichtliche Entscheidung nach § 98 AktG, auf Antrag der in §§ 98 Abs. 2 AktG genannten Antragsberechtigten, wenn streitig oder ungewiss ist, nach welchen Vorschriften das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan zusammenzusetzen ist (so auch Kammerbeschluss vom 21.12.2017 - 3-05 O 81/17 – BeckRS 2017, 148953 für den gleichgelagerten Fall bei Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft).
Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Betriebsrat der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 4 AktG und die der Antragsgegnerin, welche gesetzlich durch den Vorstand vertreten wird, aus § 98 Abs. 2Nr. 1 AktG (vgl. BGH Beschluss vom 23.7.2019 – II ZB 20/18 – NJW-RR 2019, 1254).
Der Antrag des Antragstellers ist jedoch nicht begründet, während die Gegenanträge der Antragsgegnerin begründet sind.
Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen sind die Mitbestimmungsregeln des DrittelBG oder des MitbestG nicht mehr ohne weiteres anwendbar (vgl. § 18 MgVG), vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der dann entstehenden Gesellschaft zunächst im MgVG geregelt
Da hier die Antragsgegnerin und der Vorstand der AI am 21.7.2020 und 3.9.2020 beschlossen hatten, keine Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin aufzunehmen, bestimmt sich die Mitbestimmung kraft Gesetz. d.h. nach den §§ 23 ff MgVG.
Hier ist zwischen den Beteiligten nur im Streit, ob unstreitig die den Arbeitnehmern zukommenden beiden Sitze im Aufsichtsrat entsprechend der Verteilung durch das besondere Verhandlungsgremium mit Arbeitnehmervertretern aus dem Mitgliedstaat Deutschland zu besetzen sind, oder ob neben einem Sitz für Arbeitnehmervertreter aus Deutschland aufgrund der Regelung in § 25 Abs. 1 MgVG die Verteilung dergestalt erfolgen müsse, dass auch ein Sitz auf Arbeitnehmervertreter aus einem anderen Mitgliedstaat neben Deutschland zu erfolgen hat.
Bei dem vorliegenden Sachverhalt folgt die Kammer hier der in Literatur nahezu einhellig vertretenen Ansicht, die sich auf die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 16/2922 S. 27 f) und Art. 133 Abs. 3 lit h) der RL (EU) 2017/1132, der auf den Anhang der (EU) RL 2001/96 Teil 3, lit b) verweist, stützen kann, dass bei der Sitzverteilung auch Arbeitnehmervertreter aus anderen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen sind, d.h. in der Regel nicht alle Sitze der Arbeitnehmervertreter aus einem Land zugewiesen werden können.
Hierzu ist in der Gesetzesbegründung (aaO, S. 27) ausgeführt:
„Zu § 25 (Sitzverteilung)
Die den Arbeitnehmern zustehenden Sitze sind in der Regel durch das besondere Verhandlungsgremium auf die verschiedenen Mitgliedstaaten zu verteilen. Der grenzüberschreitende Bezug der Verschmelzung soll sich in der Besetzung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan widerspiegeln.
Zu Absatz 1
Die Verteilung der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan erfolgt unter Berücksichtigung der Anteile der Arbeit nehmerzahlen in den einzelnen Mitgliedstaaten durch das besondere Verhandlungsgremium. Entsprechend dem Sinn der SE-Richtlinie müssen dabei die Arbeitnehmer der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe berücksichtigt werden.
Möglicherweise sind aber Gesellschaften aus einer größeren Anzahl von Mitgliedstaaten an der Verschmelzung beteiligt, so dass nicht alle Mitgliedstaaten im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan vertreten sein können. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn Gesellschaften aus sieben Mitgliedstaaten an der Verschmelzung beteiligt sind und vier Sitze im Aufsichtsrat von Arbeitnehmervertretern zu besetzen sind. In diesem Fall ist der letzte Sitz – zu Lasten eines Mitgliedstaats mit größerer Arbeitnehmerzahl – zwingend an einen der Staaten zuzuweisen, die bisher noch keinen Sitz erhalten haben. Dies soll im Zweifel der Sitzstaat der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft sein.“
Zwar sind grundsätzlich die Sitze nach dem d'Hondtsche Höchstzahlenverfahren zu verteilen
(Müller-Bonanni/Jenner/Thomas NZG 2021, 764, 766 mwN und für den vergleichbaren Fall bei der SE, Habersack/Henssler/Henssler SEBG § 36 Rn. 8-12 mwN), was vorliegend dazu führen würde, dass beide Sitze den deutschen Arbeitnehmervertretern zuzuweisen wären, doch ergibt sich aus § 25 Abs. 1 S. 3 MgVG wonach der letzte zu verteilende Sitz einem bisher unberücksichtigten Mitgliedstaat zuzuweisen ist, wenn bei anteiliger Verteilung die Arbeitnehmer aus einer oder mehreren Mitgliedstaaten keinen Sitz erhalten haben, dass ohne besonderen Grund hier nicht beide Sitze an Deutschland vergeben werden durfte. Sofern der Sitzstaat bereits mit einem oder mehreren Sitzen berücksichtigt wurde, besteht in der Literatur (vgl. Müller-Bonanni/Jenner/Thomas NZG 2021, 764, 766 mwN), weitgehend Einvernehmen, dass dann der letzte Sitz demjenigen bislang nicht berücksichtigten Mitgliedstaat mit der höchsten Arbeitnehmerzahl zugewiesen werden sollte.
Zwar sind nach der Gesetzesbegründung, nur in der Regel die den Arbeitnehmern zustehenden Sitze auf die verschiedenen Mitgliedstaaten zu verteilen, woraus folgt, dass dies nicht zwingend ist, doch ist hier nicht ersichtlich, dass ein Abweichen vom Regelfall und der gesetzlichen Regelung des § 25 Abs. 1 S. 2 und 3 MgVG hier geboten wäre. Allein, dass
in Deutschland die weit überwiegende Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt ist, genügt alleine nicht, um ein Abweichen vom Regelfall anzunehmen. Hier hätte der Antragsteller schon darlegen müssen, dass eine Bestellung der auf das Ausland entfallenden Mitglieder nach den Bestimmungen der jeweiligen Mitgliedstaaten gem. § 25 Abs. 2 MgVG hier nicht möglich ist, d.h. die Mitbestimmungsregelung für die ausländischen Mitarbeiter leer liefe, was auch der Auslegungsregel des § 1 Abs. 3 MgVG entspricht, das Ziel der Europäischen Gemeinschaft, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft sicherzustellen, zu fördern. Allein das Vorbringen, dass in den anderen europäischen Mitgliedstaaten eine vergleichbare Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertretung in Aufsichts- oder Verwaltungsräten nicht bestehe, genügt nicht, zumal dies dem Gesetzgeber bekannt war. Hätte wegen der mangelnden Mitbestimmung in anderen Ländern der Europäischen Union bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung die Wahrung der Mitbestimmung im deutschen Aufsichtsrat weiterhin nur durch deutsche Arbeitnehmer erfolgen sollen, hätte es der Regelung der Verteilung in § 25 MgVG bei Eingreifen der gesetzlichen Regelung nicht bedurft. Auch soweit der Antragsteller sich darauf stützt, dass bei einer Zuweisung des einen Sitzes an ein anderes Land die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht gefördert, sondern im Gegenteil erheblich begrenzt würde, wird dies nur apodiktisch behauptet, ohne dies jedoch durch einen entsprechenden Vortrag zu belegen. Allein, dass die strategischen Entscheidungen in Deutschland getroffen werden, reicht nicht aus. Dies ist naturgemäß in der Regel am Sitz der Gesellschaft gegeben und begründet nicht, warum nicht ausländische Mitarbeiter durch Arbeitnehmervertreter bei der Fassung entsprechender Entscheidungengen oder der Kontrolle der Geschäftsführer im Aufsichtsrat nicht vertreten sein sollen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 AktG. Angesichts der rechtlichen Problematik über die – soweit erkennbar – noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, sind keine Billigkeitsgründe ersichtlich, die eine von der gesetzlichen Regel abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten.
Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss kann - gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2AktG i.V.m. §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG, 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG Beschwerde beim Landgericht Frankfurt am Main durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift einzulegen ist.
(§ 64 Abs.1 FamFG). Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird (§ 64 Abs. 2 FamFG). Die Beschwerde soll begründet werden (§ 65 Abs. 1 FamFG). Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat einzulegen (§ 63 Abs. 1 FamFG). Die Frist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger; für Antragsteller und Antragsgegnerin jedoch nicht vor der Zustellung des Beschlusses.

Zitierte Normen: §§ 23 ff MgVG
§§ 98, 99 AktG
§§ 24, 25 MgVG
§ 27 EGAktG
§ 6 MgVG
§ 25 MgVG
§ 98 AktG
§ 18 MgVG
§ 75 GNotKG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 24 Abs. 2 MgVG
§ 25 Abs. 1 S. 3 MgVG
§ 3 Abs.2 MgVG
§ 25 Abs. 2 und 3 MgVG
§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MgVG
§ 97 Abs. 1 AktG
§ 25 Abs. 1 MgVG
§ 1 Abs. 3 MgVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 3g ArbGG
§ 103 Abs. 3 AktG
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 98 Abs. 2 Nr. 4 AktG
§ 98 Abs. 2Nr. 1 AktG
§ 25 Abs. 1 S. 2 und 3 MgVG
§ 25 Abs. 2 MgVG
§ 99 Abs. 6 AktG
§ 99 Abs. 3 Satz 2AktG
§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG
§ 64 Abs.1 FamFG
§ 64 Abs. 2 FamFG
§ 65 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2020, 768, 772
NJW-RR 2019, 1254
NZG 2021, 764, 766
3 MgVG am 21.07
05 O 81/17
II ZB 20/18