Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-10-26, Aktenzeichen 29 U 62/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1026.29U62.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5.3.2021 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung Nr. … des Wohngebäudes Haus 2 sowie die Tiefgaragenstellplätze Nr. … und Nr. … des Bauvorhabens Stadt1 Stadtteil1-…, Straße2 … bis … in Stadt1 sowie die dazugehörigen Schlüssel (Haus-, Wohnungs-, Tiefgaragen-, Briefkasten- und Kellerschlüssel) Zug um Zug gegen Abnahme des Sondereigentums durch die Klägerin zu übergeben.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 10.620 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.1.2020 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jeden weiteren Monat ab August 2022 bis zum Ende des Verzuges mit der Übergabe der Wohnung jeweils 2.000 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin 10 % zu tragen, die Beklagte trägt 90 % der Kosten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Übergabe einer neu errichteten Eigentumswohnung, Straße2 … in Stadt1, gemäß notariellem Bauträgervertrag vom 4.10.2017 sowie auf Schadensersatz wegen verzögerter Übergabe und Feststellung in Anspruch.
Die Beklagte macht im Wege einer zweitinstanzlichen Widerklage weitere Zahlungen aus dem Bauträgervertrag i.H.v. 79.380 €, Abnahme und Feststellung geltend.
Die Parteien schlossen am 4.10.2017 einen notariellen Bauträgervertrag zur Niederschrift des Notars A (Urkundenrolle Nr. …) mit Verpflichtung der Beklagten zur Errichtung und Übereignung einer Eigentumswohnung Nr. … im Haus 2 Straße2 … in Stadt1/Stadtteil1 mit 2 TG-Stellplätzen auf einem Grundstück von 2.603 m² Größe für insgesamt 945.000 €.
Termin der vereinbarten Fertigstellung war gemäß Z. 6.1 des Vertrages der 1.11.2018. Eine Verlängerung der Ausführungsfrist war dort unter anderem für Fälle der höheren Gewalt oder für den Verkäufer unabwendbarer Umstände vereinbart. Nach fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist von mindestens 2 Monaten sollte der Erwerberin demnach eine pauschalierte Entschädigung von 2.000 € monatlich zustehen.
Es war Ratenzahlung nach MaBV gemäß Z. 3.2.1 vereinbart, wobei die Rate f) i.H.v. 8,4 % nach Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe und die Rate g) i.H.v. 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung zu zahlen war. Ein Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 % des Kaufpreises war gemäß Z. 3.2.3 vereinbart „für die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel“. Dieser sollte durch eine qualifizierte Bankbürgschaft ablösbar sein.
Die beklagte Bauträgerin forderte die letzten beiden Raten von 11,9 % mit insgesamt 112.455 € sowie Mehrkosten von 1.904 € am 2.9.2019 erfolglos an. Zugleich zeigte sie die Bezugsfertigkeit an (Anl. K5, Bd. I, Bl. 124).
Bei einer Begehung der Wohnung am 21.10.2019 wurden Brandschutzmängel festgestellt, es erfolgte keine Übergabe an die Klägerin.
Die Klägerin hat geltend gemacht, § 6.2 des Bauträgervertrages mit einer Verpflichtung zur Abnahme vor Übergabe benachteilige den Erwerber unangemessen, weil er das Objekt nicht prüfen könne (Vorabnahmetermin 14 Tage vorher). Die Beklagte habe (zunächst) die erforderliche Sicherheit i.H.v. 47.250 € trotz Aufforderung nicht gestellt. Daher habe die Beklagte keinen Anspruch auf Ratenzahlung. Die Anforderung der Raten für Bezugsfertigkeit und Fertigstellung (zusammen 11,9 %) sowie von 1.904 € für Mehrkosten vom 2.9.2019 sei unberechtigt, weil die Wohnung am 21.10.2019 nicht bezugsfertig gewesen sei; zugleich habe die Beklagte eine Übergabe von der vollständigen Zahlung sämtlicher Raten abhängig gemacht (Zeugnis der klägerischen Prozessbevollmächtigten, bestätigt durch dessen Erklärung zu Protokoll 26.2.2021, Bd. II, Bl. 434). Die Klägerin habe wegen der Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht (Bl. 434). Die Beklagte sei seit 1.11.2018 in Verzug mit der Übergabe, so dass sie gemäß Bauträgervertrag eine pauschale Entschädigung von 30.000 € (15 * 2.000 €) schulde. Die Regelung in § 6.1 zum Erfordernis einer Nachfrist sei unwirksam. Sie sei intransparent. Und sie benachteilige die Klägerin unangemessen, weil der Leistungszeitpunkt bereits kalendarisch bestimmt gewesen sei (vgl. BGH vom 6.6.2013 - VII ZR 355/12). Sie sei auch deswegen unwirksam, weil sie entgegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB weitergehende Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschäden ausschließe. Der konkrete Schaden der Klägerin infolge ausgefallener Nutzung der größeren und höherwertigen Neubauwohnung belaufe sich auf monatlich 1.900 € (126,7 m²*15 €) und 200 € für die beiden Stellplätze. Für die vorgetragenen Behinderungen der Beklagten fehle es an einer bauablaufbezogenen Darstellung. Sie fielen in den Risikobereich des Bauträgers. Dem Sonderwunsch Kamin habe die Beklagte zugestimmt und damit gemäß § 5.2 des Vertrages (Sonderwünsche nur, wenn sie nicht behindern) auf den Verzögerungseinwand stillschweigend verzichtet. Noch am 18.4.2020 seien zahlreiche Mängel und Fertigstellungsdefizite des Gemeinschaftseigentums vorhanden gewesen (Dokumentation Bd. II, Bl. 265-324). Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen i.H.v. 832.545 €, der Verzugsschäden und der Sicherheit seien nur 2.180,66 € offen (Tabelle Bd. II, Bl. 360). Auch am 26.9.2020 sei das Gemeinschaftseigentum wegen wesentlicher Mängel (sicherheitsrelevante Abweichungen sowie Abweichungen vom Baurecht) nicht abnahmefähig gewesen (Gutachten B vom 26.9.2020, Anlage K 14 Bd. II, Bl. 418 ff. mit 35 Mängelrügen aus technischer Sicht). Die Fertigstellungsrate sei daher weiterhin nicht fällig.
Die Beklagte hat Abnahmeverweigerung durch die Klägerin am 21.10.2019 bei Abnahmereife behauptet (Zeugnis C, D) sowie Behinderung fristgerechter Herstellung durch felsigen Baugrund, Schlechtwetter, Lieferengpässe und Insolvenz eines Nachunternehmers sowie aufgrund von baulichen Sonderwünschen der Klägerin (Einbau eines Kaminofens).
Bei Aushubarbeiten am 6.2.2018 sei unerwartet felsiger Untergrund (150 t) aufgefunden worden, dessen Entsorgung den Beginn des Rohbaus um 10 Wochen verzögert habe (Zeugnis C). Die Fertigstellung des Rohbaus sei erst im November 2018 erfolgt. Danach habe Schlechtwetter die Arbeiten behindert sowie Lieferschwierigkeiten eines Installateurs und die Insolvenz eines Nachunternehmers (Bd. I, Bl. 168).
Die Klägerin habe einen Kaminofen einbauen lassen wollen, der eine Dachdurchdringung erforderlich gemacht habe. Diese sei von der Firma, die die Klägerin beauftragt habe, nicht fachgerecht hergestellt worden (Anl. B3.1-3.2). Dies habe zu einer Verzögerung von rund 5 Monaten geführt (Einzelheiten Bd. I, Bl. 169-173) sowie zu Mehrkosten der Beklagten i.H.v. 1.904 € (Anlage B 21), die offen seien. Außerdem sei die Klägerin nicht leistungsfähig im Sinne von § 321 BGB gewesen. Sie habe bei einem Abnahmetermin im August 2019 keine Zahlung anbieten können, weil sie nach eigenen Angaben hierfür erst ihre andere Wohnung habe veräußern müssen. Dies ergebe sich auch noch aus einer E-Mail der Klägerin vom 4.9.2019 (Anlage B 23.1, Bd. I, Bl. 214).
Die Leistung der Beklagten sei am 21.10.2019 bezugsfertig im Sinne von § 6.1 des Vertrages hergestellt gewesen. Es habe nur kleinere Mängel gegeben (Zeugnis C, D). Sämtliche Restarbeiten seien vor dem 15.9.2020 vollständig und mangelfrei hergestellt worden einschließlich Terrassen (Beweis Sachverständigengutachten). Der vereinbarte Sicherheitseinbehalt von 5 % stehe der Klägerin daher nicht zu und habe nach dem Vertrag ohnehin nicht für Mängelrechte in Anspruch genommen werden können.
Mit Beschluss vom 3.7.2020 (Bd. II, Bl. 329 ff.) hat das Landgericht den Parteien zahlreiche Hinweise erteilt. Unter anderem fehle eine geordnete Darlegung der Störungen des Bauablaufs durch die Beklagte (Z. 6, Bd. II, Bl. 330).
Mit Urteil vom 5.3.2021 (Bd. II, Bl. 438 ff.) hat das Landgericht Frankfurt am Main die Klageforderung teilweise zugesprochen (Übergabe Zug um Zug gegen Abnahme und Zahlung i.H.v. 32.130 €, Schadensersatz 24.847,10 Euro, Nebenforderungen) und im Übrigen abgewiesen. Das Bauwerk sei bei Anforderung der Fertigstellungsrate noch nicht vollständig hergestellt gewesen. Der Betrag der Käuferzahlung ergebe sich aus der Bezugsfertigkeitsrate (79.380 €) abzgl. 5 % des Kaufpreises (47.250 €). Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz bestehe nicht, weil die Klägerin nicht die vertraglich wirksam vereinbarte Nachfrist gesetzt habe. Stattdessen habe die Klägerin Anspruch auf den konkret berechneten Verzögerungsschaden (24.847,10 €) für die Zeit vom 1.11.2018 bis 21.10.2019 mit je 70,02 € pro Tag. Die Bauverzögerung sei nicht unverschuldet. Die Beklagte habe kein Baugrundgutachten vorgelegt. Die übrigen geltend gemachten Behinderungsgründe seien von vornherein untauglich, weil sie bei sorgfältiger Planung offensichtlich vom Bauträger zu vertreten seien. Die angeblichen baulichen Sonderwünsche der Klägerin habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Der Verzug der Beklagten habe am 21.10.2019 geendet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Urteil wurde der Beklagten am 12.3.2021 zugestellt (Bd. II, Bl. 472).
Gegen das Urteil legte die Beklagte am 12.4.2021 (Bd. III, Bl. 495 ff.) Berufung ein und begründete diese am 14.6.2021 nach Fristverlängerung. Entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil sei die Klägerin nicht leistungsfähig im Sinne von § 321 BGB gewesen und habe den Abnahmetermin vom 16.8.2019 deswegen vorzeitig beendet (Zeugnis D). Diese Verweigerung der Abnahme setze sich auch nach Erlass des angefochtenen Urteils fort (wird ausgeführt, Bd. III, Bl. 522, 523). Eine Abnahme vom 27.5.2021 sei unstreitig an einem zwischenzeitlich aufgetretenen Wasserschaden im Gäste-WC gescheitert. Es habe Behinderungen einer fristgerechten Fertigstellung durch die Felsen im Baugrund und die Klägerin selbst gegeben, die das angefochtene Urteil zu Unrecht als nicht hinreichend vorgetragen bewertet habe. Dies gelte insbesondere für den von der Klägerin unstreitig gesondert beauftragten, aber verzögerlichen Einbau eines Kaminofens einschließlich Abzug und Dachdurchdringung. Hierzu verweist die Beklagte auf den vorgerichtlichen Schriftverkehr (Anlage BK 10 bis Anlage BK 19, Bd. III, Bl. 540 ff.). Außerdem sei die Fertigstellung wegen vorher nicht erkennbarer Felsbrocken im Baugrund verzögert worden. Die Beklagte trägt erstmals vor, es habe ihr ein Baugrundgutachten vom 29.3.2016 vorgelegen (Anlage BK 20.1 bis BK 20.7), wonach mit felsigem Untergrund nicht zu rechnen gewesen sei. Weitere Untersuchungen seien bei der gebotenen Sorgfalt nicht erforderlich gewesen (Bd. III, Bl. 526, Beweis Sachverständigengutachten). Vortrag zur Beschleunigung der Gründungsarbeiten nach Antreffen von felsigem Baugrund hat die Berufungsklägerin nicht gehalten. Die im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 3.7.2020 unter Z. 6) angesprochene bauablaufbezogene Darstellung der unverschuldeten Verzögerungsgründe liegt nicht vor. Die Berufung verweist in zahlreichen Punkten, insbesondere hinsichtlich von 10 einzelnen Behinderungen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und bezeichnet das angefochtene Urteil als fehlerhaft. Das Landgericht habe eine Beweisaufnahme über die Abnahmeverweigerung und Zahlungsunfähigkeit der Klägerin im August 2019 zu Unrecht unterlassen. Auf den Schriftsatz vom 14.6.2021 (Bd. III, Bl. 520 ff.) wird verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-31 O 8/20 insgesamt abzuweisen,
und widerklagend,
1. die Klägerin zu verurteilen, die Wohnung Nr. … des Wohngebäudes Haus 2 sowie die Tiefgaragenstellplätze Nr. … und Nr. … des Bauvorhabens Stadt1 Stadtteil1-…, Straße2 … bis … in Stadt1 sowie die dazugehörigen Schlüssel, Haus-, Wohnungs-, Tiefgaragen-, Briefkasten- und Kellerschlüssel Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages i.H.v. 79.380 € entgegenzunehmen,
2. festzustellen, dass sich die Klägerin mit der Entgegennahme der Wohnung und der Zahlung in Verzug befindet.
Die Klägerin, Berufungsbeklagte und Widerbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
die Widerklage zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
1. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung Nr. … des Wohngebäudes Haus 2 sowie die Tiefgaragenstellplätze Nr. … und Nr. ... des Bauvorhabens Stadt1 Stadtteil1-…, Straße2 … bis … in Stadt1 sowie die dazugehörigen Schlüssel (Haus-, Wohnungs-, Tiefgaragen-, Briefkasten- und Kellerschlüssel) Zug um Zug gegen Abnahme des Sondereigentums durch die Klägerin zu übergeben,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den bereits zuerkannten Betrag i.H.v. 24.847,10 € hinaus weitere 19.870,30 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jeden weiteren Tag nach dem 31.7.2020 bis zum Ende des Verzugs jeweils 70,02 € zu zahlen.
Die Beklagte und Anschlussberufungsbeklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Mit der Berufungserwiderung und ihrer Anschlussberufung vom 18.8.2021 macht die Klägerin Übergabe der Wohnung ohne Restzahlung sowie weitere 19.870,30 € Schadensersatz wegen Verzuges und Feststellung zum weiteren kalendertäglichen Schaden geltend. Die Beklagte habe eine Übergabe der Wohnung trotz Fertigstellungsmängeln an Parkett und Bad von einer vollständigen Zahlung der gesamten vereinbarten Vergütung abhängig gemacht. Weitere Abnahmetermine seien von der Beklagten immer sehr kurzfristig und unter Anforderung der gesamten Raten bestimmt und deswegen von der Klägerin abgelehnt worden. Bezugsfertigkeit habe auch am 8.7.2021 noch nicht vorgelegen. Nach dem Privatgutachten B vom 15.7.2021 (Anl. BB9) lägen noch immer Mängel am Gemeinschaftseigentum vor, deren Beseitigung deutlich sechsstellige Kosten erfordern werde. Insoweit macht die Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht geltend.
Das erstinstanzliche Urteil sei fehlerhaft, weil die von der Beklagten angeforderten Raten nicht fällig seien und ein Anspruch der Klägerin auf Übergabe bestehe. Wegen der gemeinsamen Anforderung und fehlender Fertigstellung sei auch die Bezugsfertigkeitsrate nicht fällig geworden. Der Verzug der Beklagten mit der Übergabe dauere auch über den 21.10.2019 hinaus an. Die offene Restzahlung der Klägerin sei unter Berücksichtigung ihrer Aufrechnung mit Gegenforderungen geringfügig (2.180,66 €, so schon erstinstanzlich Bd. II, Bl. 360, wiederholend Bd. III, Bl. 579). Die gegenteilige Rechtsauffassung im erstinstanzlichen Urteil beruhe auf einem unterlassenen Hinweis zu einer dafür notwendigen Aufrechnungserklärung der Klägerin.
Das neue Berufungsvorbringen insbesondere zum Baugrund sei unzulässig. Es fehle nach wie vor eine bauablaufbezogene Darstellung für die Verzögerungen, die das Landgericht bereits im Hinweisbeschluss vom 3.7.2020 angefordert habe. Insoweit sei das Vorbringen der Beklagten noch immer unschlüssig. Dies gelte auch in Bezug auf den Sonderwunsch der Klägerin zum Kamin. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18.8.2021 (Bd. III, Bl. 564 ff.) wird verwiesen.
Mit zweitinstanzlicher Widerklage vom 1.11.2021 macht die Beklagte höhere Restzahlung (79.380 €) und Abnahme sowie Feststellung des Verzuges insoweit erstmals im Berufungsrechtszug (Bd. III, Bl. 595 ff.) auf die Anschlussberufung der Klägerin geltend. Die Bezugsfertigkeitsrate ohne Abzug eines Sicherheitseinbehalts sei jetzt fällig geworden, nachdem die Beklagte die Sicherheit nach Z. 3.2.3 des Vertrages am 7.7.2021 gestellt habe (Kreditsicherungsvertrag der Versicherung1 über 47.250 €, Anlage BK 25.1 bis BK 25.3 im Anlagenband II). Die Abnahme der Wohnung sei am 16.7.2021 erklärt worden (Anlage BK 28.1 bis BK 28.6 im Anlagenband II). Die vorgelegte Mängelliste der Sachverständigen B sei veraltet (Stand März 2021). Zahlreiche, dort dokumentierte Mängel seien durch das Privatgutachten E vom 26.8.2021 (Anlage BK 21.1, BK 31.1 im Anlagenband II, 155 Seiten) widerlegt. Insbesondere seien die Brandschutzvorgaben eingehalten oder nachgebessert worden (Einzelheiten Bd. III, Bl. 600 ff.: 68 Einzelpositionen unter konkreter Bezugnahme auf die Mangelposition). Die geringen restlichen Mängel in der Wohnung hätten eine Bezugsfertigkeit am 21.10.2019 nicht gehindert (Anlage B 24.1 bis B 24.7). Die Klägerin verhalte sich vertragswidrig, indem sie die fälligen Raten nicht anbiete und Übergabe der Wohnung beanspruche. Die vom Landgericht angenommene konkrete Schadensberechnung der Klägerin wird erstmals konkret bestritten (Bd. III, Bl. 616 ff.). Eine bauablaufbezogene Darstellung der Verzögerungsgründe müsse die Beklagte aus Rechtsgründen nicht vorlegen.
Die Klägerin rügt mit Schriftsatz vom 1.12.2021 (Bd. III, Bl. 622 ff.) die Unzulässigkeit der zweitinstanzlichen Widerklage und verweigert ihre Einwilligung. Der Ratenzahlungsplan im Bauträgervertrag sei nichtig, weil er von § 3 Abs. 2 der MaBV abweiche. Es fehle nach wie vor an einer Abnahme des erheblich mängelbehafteten Gemeinschaftseigentums. Die Mängel Nr. 16, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 47, 49, 61, 62 des Gutachtens E lägen immer noch unverändert vor. Deswegen bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von mindestens 79.380 €. Dies bestehe ungeachtet der Sicherheitsleistung durch die Beklagte fort.
Das Berufungsgericht hat beiden Parteien nach mündlicher Verhandlung Schrift-satzfristen gewährt. Auf die Schriftsätze vom 29.8.2022 und vom 9.9.2022 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Zulässigkeit der Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist unbedenklich zulässig, da sie formgerecht und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig ausreichend begründet wurde, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil mit mehr als 20.000 € beschwert.
B. Begründetheit der Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist insgesamt unbegründet.
1. Anspruch auf Übergabe des Sondereigentums (ETW Nr. ... und 2 TG-Stellplätze)
Der Übergabeanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 6.2 Bauträgervertrages. Demnach hat die Beklagte den Kaufgegenstand zu übergeben nach vollständiger Fertigstellung einschließlich Bezugsfertigkeit und Abnahme, soweit der Erwerber gemäß § 6.4 alle bis zum Übergabetag fällig gewordenen Zahlungen erbracht hat. Die Klägerin hat das Sondereigentum mittlerweile abgenommen. Die Abnahme der Wohnung erfolgte am 16.7.2021. Gemäß Abnahmeprotokoll (Anlage BK 28.1 bis BK 28.6 im Anlagenband II) lagen nur noch unwesentliche Mängel am Sondereigentum vor.
Allerdings schuldet die Beklagte die Übergabe nur Zug um Zug gegen die Bezugs-fertigkeitsrate von 8,4 % des Kaufpreises gemäß Ziffer 3.2.1. f) des Bauträgervertrages. Diese beträgt rechnerisch 79.380 € und wurde von der Klägerin weder gezahlt noch in dieser Höhe angeboten. Infolge der durch die Abnahme dokumentierten bezugsfertigen Herstellung der Wohnung ist die Bezugsfertigkeitsrate fällig. Der Übergabeanspruch der Klägerin besteht folglich nur, wenn und soweit ihr Leistungsverweigerungsrecht begründet ist.
Die Unsicherheiteneinrede der Beklagten ist gemäß § 321 BGB unbegründet. Ein Streit über die berechtigte Höhe der angeforderten Rate begründet keine Unsicherheit im Sinne der Vorschrift. Dass die Klägerin nicht nur im August 2019, auch noch am gescheiterten Übergabetermin 21.10.2019 nicht zahlungswillig oder nicht zahlungsfähig gewesen wäre, behauptet auch die Beklagte nicht. Dass die Klägerin möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt, zu dem die Wohnung noch gar nicht übergabereif fertiggestellt war, nicht die liquiden Mittel hatte, berechtigt die Beklagte nicht zu dem späteren Zeitpunkt zur Verweigerung der Übergabe.
2. Anspruch auf die Gegenleistung (ohne Widerklage)
Die Rüge der Klägerin, die 6. Rate sei nicht fällig geworden, weil die Beklagte sie am 2.9.2019 gemeinsam mit der vor Fertigstellung abgerufenen Fertigstellungsrate angefordert habe, ist formal und unbegründet. Die Raten sind im Vertrag differenziert und der MaBV entsprechend vereinbart. Die gemeinsame Anforderung der letzten beiden Raten für Bezugsfertigkeit und Fertigstellung führt im Falle fehlender Fertigstellung zur Fälligkeit der Bezugsfertigkeitsrate, wenn diese für den Erwerber ohne weiteres zu errechnen ist. Der Bauträgervertrag setzt hinsichtlich des Leistungsabrufs in § 3.2.2 lediglich das Erreichen des jeweiligen Bautenstandes voraus sowie die - hier unproblematischen - notariellen Vollzugsvoraussetzungen des Vertrages. Damit hängt die Fälligkeit nicht von einem besonderen Nachweis des Baufortschritts ab. Die Fälligkeit der Rate hängt auch nicht von Mangeleinreden der Klägerin ab. Solche begründen allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht. Die behauptete Zuvielforderung der Beklagten ist auch deshalb unschädlich im Hinblick auf die Fälligkeit der Bezugsfertigkeitsrate, weil die Klägerin die Höhe dieser Rate selber einfach errechnen konnte (Kaufpreis 945.000 €*0,084 = 79.380 €).
Die Bezugsfertigkeit an sich, die bereits das Landgericht tatbestandlich wirksam und unangegriffen festgestellt hat (Seite 8 des landgerichtlichen Urteils), ist auch jetzt aufgrund der Abnahme vom 16.7.2021 weder hinsichtlich der Wohnung noch im Hinblick auf einen sicheren Zugang zum Haus umstritten. Die Parteien haben gemäß § 6.1 als Bezugsfertigkeit vereinbart, auch wenn Außenanlage, Tiefgarage, Fassade, Treppenhaus und Keller noch nicht restlos fertig gestellt sind oder noch geringfügige Arbeiten zu erbringen sind, soweit der Gebrauch des Kaufgegenstands dadurch jedoch nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Die aktuellen Mängellisten ergeben keinerlei Hinweise mehr auf eine wesentliche Beeinträchtigung des Gebrauchs. Insbesondere sind die anfänglich gerügten Brandschutzmängel jetzt nicht mehr vorhanden. Der Zugang zum Haus ist gesichert. Die noch gerügten Mängel sind kleinteilig und fallen unter die Fertigstellungsrate.
Die Bezugsfertigkeitsrate ist jedenfalls jetzt fällig.
Die Klägerin schuldet diese zunächst i.H.v. 79.380 €.
Zudem kann sich die Klägerin (unter ausdrücklicher Ausklammerung der Widerklage) zunächst erfolgreich auf den Sicherheitseinbehalt i.H.v. 5 % der vereinbarten Vergütung gemäß Z. 3.2.3 des Vertrages berufen, entsprechend 47.250 €. Saldiert ergibt sich zunächst die vom Landgericht ausgesprochene Gegenleistung i.H.v. 32.130 €.
Mithin ist die Berufung der Beklagten in diesem Punkt unter Zurückstellung der Anträge zur Widerklage zunächst unbegründet.
3. Anspruch auf Verzugsschaden
Die Regelung in § 6.1 des Bauträgervertrages über die Folgen eines Verzuges mit der bezugsfertigen Herstellung bis zum 1.11.2018 stellt keine Vertragsstrafe, sondern pauschalierten Schadensersatz dar. Denn es handelt sich um eine pauschale Entschädigung für die verspätete Herstellung ohne Rücksicht auf die individuellen Einbußen der Erwerber. Eines Vorbehalts bei der Abnahme bedurfte es daher nicht.
Die Klausel in § 6.1 des Bauträgervertrages, wonach der Erwerber dem Bauträger bei Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins eine angemessene Nachfrist von zumindest zwei Monaten schriftlich zu setzen habe, ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB intransparent und benachteiligt den Erwerber angesichts des kalendarisch bestimmten Leistungszeitpunkts unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Einer Nachfrist durch die Klägerin bedurfte es daher ebenfalls nicht.
Die Klägerin hat daher zunächst Anspruch auf die pauschale Entschädigung i.H.v. 2.000 € monatlich seit dem 1.11.2018 bis zur Übergabe der Wohnung. Anders als das Landgericht entschieden hat, endete der Verzug der Beklagten nicht mit der geplanten Abnahme am 21.10.2019. Soweit kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten mit der Übergabe bestand, dauert der Verzug bis zu der vertraglich vereinbarten Übergabe der Wohnung an. Er endet auch nicht mit Abnahme, solange die Wohnung nicht übergeben wurde und die Beklagte sich dafür nicht erfolgreich auf Leistungsverweigerungsrechte berufen konnte.
Auszugliedern aus der Zeitspanne des Verzuges der Beklagten mit der Übergabe wären solche Zeiträume, in denen sich die Klägerin im Annahmeverzug mit der vertragsgemäß angebotenen Leistung befunden hätte (a) und solche Zeiträume, in denen die Beklagte ohne eigenes Verschulden an der rechtzeitigen Fertigstellung der Leistung gehindert war (b).
a) Die Behauptung, die Klägerin habe eine Abnahme der fertigen Leistung am 21.10.2019 zu Unrecht verweigert, ist streitig. Streitig sind dabei sowohl der Hergang des Termins als auch der Leistungsstand zum damaligen Zeitpunkt. Für beides ist Beweis angeboten, den das Landgericht nicht erhoben hat. Das Privatgutachten B vom 26.9.2020 (Anlage K 14 Bd. II, Bl. 418 ff.) dokumentiert 35 Mängelrügen aus technischer Sicht. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Außerdem ist unstreitig, dass eine Übergabe am 21.10.2019 wegen Brandschutzmängeln nicht erfolgen konnte.
Zwischen den Parteien ist darüber hinaus im Einzelnen umstritten, warum die späteren Übergabetermine vor der Abnahme am 16.7.2021 gescheitert sind. Um Annahmeverzug der Klägerin mit einer fertig gestellten Leistung darzulegen, müsste die Beklagte vortragen, wann welcher Leistungsstand erreicht wurde. Das tut sie nicht hinreichend. Der Vortrag, die Leistung sei abnahmereif, füllt angesichts der durch Privatgutachten der Klägerin dokumentierten zahlreichen Mängel der Bauleistung die erforderliche Vortragslast der Beklagten nicht aus. Das Landgericht hat deswegen zu Recht davon abgesehen, die von der Beklagten für die Abnahmereife pauschal benannten Zeugen zu vernehmen.
Die Berufungsbegründung legt nicht dar, dass Mängel beseitigt wurden. Und sie legt auch nicht dar, wann dies der Fall gewesen sein soll. Vortrag hierzu enthält erst die Widerklage, worauf unter F. einzugehen sein wird.
Im Rahmen der zulässigen Berufungsangriffe der Beklagten ließen sich daher keine Feststellungen zu einem Annahmeverzug der Klägerin mit einer vertragsgemäß abnahmereif angebotenen Übergabe durch die Beklagte treffen.
b) Eine Verzögerung ohne eigenes Verschulden im Sinne von § 6.1 des Bauträgervertrages ist nicht feststellbar.
aa) Der felsige Baugrund ist kein durchgreifender Entschuldigungsgrund. Das Bodengutachten der Ingenieurgesellschaft H vom 9.3.2016 für eine G GmbH - ein Zusammenhang dieser Gesellschaft mit der Beklagten ist weder vorgetragen, noch erkennbar - war schon vom Untersuchungsauftrag her auf die Abgabe von Empfehlungen zur Gründung und Abdichtung sowie sonstige grundbautechnisch relevante Hinweisen zur Neubaumaßnahme unter Erkundung des Baugrundes und Erstellung eines geotechnischen Berichts begrenzt (Bd. III, Bl. 552 ff.). Es wurden auf einer Grundstücksfläche von 2.603 m² (§ 1.1 des notariellen Vertrages vom 29.1.2018) lediglich drei sogenannte Aufschlüsse (vulgo Bohrungen) bis 7 m Tiefe niedergebracht (Bl. 553). Dabei wurde Ton- und Kalkmergel der Boden-klasse 5 (also schwer lösbare Bodenarten mit weniger als 30 Gewichtsprozent Steinen zwischen 0,01 m³ bis 0,1 m³) festgestellt (Bl. 553). Aussagen über Fels (Bodenklassen 6, 7) enthält das Gutachten nicht.
Das Gutachten enthält keinen geeigneten Entlastungsvortrag, weil bereits nicht erkennbar ist, dass es von der Beklagten zur Erkundung von Hindernissen im Baugrund, sondern von einem Dritten, dessen Verhältnis zur Beklagten unbekannt ist, wegen Empfehlung zur Gründung und zur Abdichtung erstellt wurde.
Außerdem und vor allem fehlt auch im Berufungsrechtszug trotz des Hinweises des Landgerichts nach wie vor eine bauablaufbezogene Darlegung der dadurch ausgelösten Verzögerung sowie eine Darlegung, was die Beklagte unternommen hat, um die Verzögerung aufzuholen. Hierzu war sie nach dem Gebot der zügigen Durchführung begonnener Bauarbeiten und insbesondere im Hinblick darauf verpflichtet, dass sie mit dem Aushub für die Rohbauten zweier Mehrfamilienhäuser mit zahlreichen Wohneinheiten überhaupt erst Anfang Februar 2018 und damit lediglich 10 Monate vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin begonnen hat. Der bloße Vortrag, man habe wider Erwarten Fels im Baugrund aufgefunden, füllt diese, durch den Hinweis zu Recht konkretisierte Darlegungslast für einen Entschuldigungsgrund der Beklagten nicht aus.
bb) Hinsichtlich des von der Klägerin gesondert bei einem Dritten beauftragten Kamins gab es sicherlich Behinderungen, welche die Klägerin und nicht die Beklagte zu vertreten hat im Sinne von § 6.1 des Bauträgervertrags. Insoweit hat die Beklagte bereits in 1. Instanz mit Schriftsatz vom 23.4.2020 (Bd. I, Bl. 166 ff.) unter Z. 3 (Bl. 169 ff.) eingehend vorgetragen, warum der Kamin und die Ausführung durch einen Dritten zu Bauablaufstörungen geführt hat. All dies wird durch Schriftverkehr belegt und in seinen Einzelheiten von der Klägerin auch gar nicht bestritten. Ihr Einwand, die Beklagte habe den Sonderwünschen zugestimmt und könne sich daher nicht auf diesbezügliche Verzögerungen berufen, verkennt die Bedeutung von Z. 5.2 cc) des Bauträgervertrages. Die Regelung enthält keinen Verzicht der Beklagten auf Entschuldigungsgründe, die durch Sonderwünsche des Bestellers entstehen. Es fehlt allerdings auch hier an einer Darlegung der Beklagten, warum sich die vertragsgemäße Fertigstellung der Wohnung der Klägerin um welchen Zeitraum durch die von der Klägerin zu vertretenden Hindernisse verlängert haben soll. Unter Auswertung der vorgelegten Dokumente kann festgestellt werden, dass die Störungen durch den Einbau des Kamins wohl am 21.3.2019 begonnen haben sollen (Bd. I, Bl. 169 i.V.m. Anl. B2) und bis zum 1.8.2019 (Bd. I, Bl. 173 i.V.m. Anlage B 21) angedauert haben, als die Beklagte die restlichen Arbeiten am Kamin durch ihren Nachunternehmer I hat ausführen lassen. Allerdings fehlt es auch insoweit wieder an einer bauablaufbezogenen Darstellung. Zudem ist es unstreitig, dass die Wohnung Nr. … aus Gründen des vorbeugenden Brandschutzes, die mit dem Kamin nichts zu tun haben, am 21.10.2019 noch gar nicht übergabereif war.
Auch der von der Klägerin gesondert beauftragte Kamin und dessen verzögerliche Herstellung haben eine verspätete Übergabe demgemäß nicht feststellbar auch nur teilweise mit verursacht.
cc) Die übrigen vorgetragenen Verzögerungsgründe (Schlechtwetter, Lieferschwierigkeiten, Insolvenz eines Nachunternehmers) sind von der Beklagten zu vertreten, weil sie nicht auf unabwendbaren Ereignissen im Sinne von § 6.1 des Bauträgervertrags beruhen. Es handelt sich vielmehr um Hindernisse, die üblicherweise bei der Bauausführung auftreten können und bei der Planung berücksichtigt werden müssen. Es ist nicht vorgetragen, mit welchem Bauzeitenplan die Beklagte gearbeitet hat, und es ist auch nicht vorgetragen, welche Pläne und Vorkehrungen die Beklagte getroffen hat, um derartige Hindernisse zu vermeiden oder deren Folgen abzumildern.
Hinsichtlich der Berufung der Beklagten führt dies zu dem Ergebnis, dass der Klägerin der vertraglich vereinbarte pauschalierte Schadensersatz für eine von der Beklagten verschuldete Verzögerung in der Zeit vom 1.11.2018 bis mindestens zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 8.8.2022 zusteht. Denn die Klägerin hat ihr beziffertes Schadensersatzbegehren mit Schriftsatz vom 5.8.2022 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung aktualisiert. Der bezifferte Ersatzanspruch der Klägerin besteht bis einschließlich 31.7.2022 folglich in Höhe von 90.000 € (45 Monate * 2.000 €).
Damit bleibt auch der Berufungsangriff der Beklagten auf den Urteilsausspruch zu Z. 2) - 24.847,10 € Schadensersatz - erfolglos.
4. Feststellungsausspruch
Hinsichtlich der Feststellung im LGU zu Z. 4), wonach der Klageantrag zu 1a) in der Hauptsache erledigt ist, enthält die Berufung keinen Angriff. Die Begründung auf Seite 17 des landgerichtlichen Urteils trägt die getroffene Feststellungsentscheidung.
5. vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten (3.161,83 €)
Insoweit fehlt es an einem Berufungsangriff. Die Begründung zu Z. 7) (Seite 16, 17 des landgerichtlichen Urteils) trägt die getroffene Nebenentscheidung.
C. Zulässigkeit der Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig im Sinne von § 524 ZPO. Denn sie hat diese innerhalb der Frist zur Berufungserwiderung (18.8.2021, Bd. III, Bl. 560) zugleich mit dieser vorgelegt und begründet (Bd. III, Bl. 564 ff.), § 524 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO.
D. Begründetheit der Anschlussberufung der Klägerin
1. Anspruch auf Übergabe des Sondereigentums (ETW Nr. … und 2 TG-Stellplätze)
Der Anspruch der Klägerin auf Übergabe des Sondereigentums besteht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
2. Höhe der Gegenleistung
Die Bezugsfertigkeitsrate ist gemäß den obigen Ausführungen fällig (79.380 €).
Der Sicherheitseinbehalt der Klägerin von 5 % (47.250 €) ist im Rahmen der Anschlussberufung unter Ausschluss des Widerklagevorbringens zunächst als begründet anzusehen. Im Rechtszug vor dem Landgericht hatte die Beklagte noch keine Sicherheit gestellt um den Einbehalt abzulösen. Das Widerklagevorbringen hierzu bedarf gesonderter Betrachtung (siehe unten).
Die Aufrechnung der Klägerin ist zulässig. Der Bauträgervertrag enthält zwar unter § 8.1 ein gegenständlich beschränktes Aufrechnungsverbot, das Gegenforderungen aus mangelhafter Erfüllung des Vertrages allerdings nicht erfasst. Die Klägerin durfte deshalb gegenüber der Beklagten die Aufrechnung mit dem pauschalierten Verzugsschaden erklären.
Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hat sie diese Erklärung bereits in 1. Instanz abgegeben. Die tabellarische Zusammenstellung im Schriftsatz der Klägerin vom 30.7.2020 (dort Seite 14, Bd. II, Bl. 360) lässt eindeutig erkennen, dass die Klägerin der fälligen Bezugsfertigkeitsrate ihren auf 24.717,06 € bezifferten Verzugsschaden nebst 697,42 € Zinsen, die Sicherheit i.H.v. 47.250 € (insoweit zweifelhaft ob nebst Zinsen von 1.373,03 €) und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 3.161,83 € rechnerisch gegenüberstellt und den rechnerisch richtigen Betrag einer offenen Zahlung i.H.v. 2.180,66 € ermittelt hat. Dies ist bei eingehender Würdigung als Aufrechnungserklärung zu verstehen. Denn die tabellarische Gegenüberstellung lässt erkennen, dass die Klägerin eine fällige Forderung wegen fälliger Gegenforderungen nicht auszugleichen beabsichtigt.
Mit Schriftsatz vom 5.8.2022 hat die Klägerin die Aufrechnung erweitert. Diese weitere Aufrechnungserklärung ist zulässig gemäß § 533 ZPO, weil sie sachdienlich zur umfassenden Entscheidung über die eingeführten Ansprüche ist und auf berücksichtigungsfähige Tatsachen gestützt werden kann. Die Höhe der vereinbarten Schadensersatzpauschale ist ebenso unstreitig wie die bislang immer noch fehlende Übergabe.
Unter Korrektur der unbegründeten Zinsen (1.373,03 €) für die Sicherheit schuldete die Klägerin damals eine Restzahlung von 3.553,66 €. Der Betrag ist im Hinblick auf den Gesamtkaufpreis von 945.000 € außerordentlich geringfügig (0,38 %) und berechtigte gemäß § 320 Abs. 2 BGB nicht zur Verweigerung der Übergabe durch die Beklagte.
Den Betrag i.H.v. 3.553,66 € hätte die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe zu zahlen, soweit sie nicht mit einem weitergehenden Verzugsschaden aufrechnen kann. Dies ist allerdings der Fall (siehe nachfolgend Z. 3).
3. bezifferter Verzugsschaden
Der Verzug der Beklagten mit der Herstellung und Übergabe dauert vom 1.11.2018 fortlaufend bis zur Übergabe an und ist bis zum 31.7.2022 Streitgegenstand im Wege der Aufrechnung, mithin für die Dauer von 45 Monaten (siehe oben). Dadurch ist der Klägerin ein im Vertrag wirksam pauschalierter Schaden i.H.v. 90.000 € entstanden.
4. Feststellungsantrag zum Verzugsschaden
Der Feststellungsantrag zum Verzugsschaden ist zulässig und für den Zeitraum nach dem 31.7.2022 auch begründet. Der Verzug endete nicht durch Fertigstellung am 16.7.2021. Die noch immer fehlende Übergabe lässt den Verzug andauern, weil die Klägerin ohne die Übergabe keine Möglichkeit der vertragsgemäßen Nutzung hat. Der Senat hat den Feststellungsausspruch auf den Betrag des vertraglich wirksam pauschalierten Ersatzanspruchs in monatlichen Beträgen umgestellt. Soweit sich der Feststellungsantrag auf einen höheren Betrag bezog, ist er unbegründet.
E. Zulässigkeit der Widerklage der Beklagten
Die Widerklage ist nur teilweise zulässig im Sinne von § 533 ZPO.
Es fehlt zunächst an einer Einwilligung der Klägerin im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO. Sie hat eine solche ausdrücklich verweigert (Schriftsatz vom 1.12.2021, Bd. III, Bl. 622 ff.). Allerdings ist die Widerklage sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO. Sachdienlichkeit ist danach zu beurteilen, ob die Zulassung dazu beitragen kann, den Streitstoff insgesamt zu klären (BGH MDR 2004, 1075; BGH NJW-RR 2012, 429). Diese Voraussetzung liegt hier vor, weil die Frage der von der Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe noch geschuldeten restlichen Vergütung von der Berufung und der Anschlussberufung nicht vollständig erfasst wird.
Die Zulassungsvoraussetzung von § 533 Nr. 2 ZPO ist jedoch nur teilweise gegeben. Berücksichtigungsfähig sind alle in 1. Instanz vorgetragenen Tatsachen - auch soweit sie das Landgericht nicht verwertet hat - sowie berücksichtigungsfähige neue Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Widerklage wird zunächst darauf gestützt, dass die Beklagte nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 5.3.2021 Sicherheit gestellt habe, um den 5-prozentigen Sicherheitseinbehalt der Klägerin abzulösen. Dies ist eine noch berücksichtigungsfähige Tatsache im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, weil die Beklagte die Sicherheit erst am 7.7.2021 gestellt hat. Es handelt sich mithin um ein echtes Novum, für welches die Zulassungsbeschränkungen von § 531 Abs. 2 ZPO nicht gelten.
Soweit die Widerklage auf 68 einzelne Mangelpositionen abstellt (Bd. III, Bl. 600 ff.), ist ihre Zulässigkeit gemäß § 533 Nr. 2 ZPO zu verneinen. Der Vortrag bezieht sich auf Ereignisse vor Erlass des angefochtenen Urteils (z.B. Positionen 1, 2, 6, 17, 19 usw.) oder ist undatiert (z.B. Positionen 3-5, 7, 9, 10, 11, 13 usw.). Die Widerbeklagte hat diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 1.12.2021 unter konkreter Bezugnahme auf das Gutachten E im Einzelnen bestritten (Bd. III, Bl. 629 ff.). Vortrag dazu, warum dieses umfangreiche Vorbringen der Beklagten zu der behaupteten Beseitigung der Mängel nicht bereits erstinstanzlich eingeführt wurde, ist nicht gehalten. Zulassungsgründe für die unechten Noven im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO liegen daher nicht vor.
Im Ergebnis ist die Widerklage nur insoweit zulässig, als sie auf die nach Erlass des angefochtenen Urteils gestellte Sicherheit gestützt wird und nicht, soweit sie mit der Behauptung hinterlegt ist, die von der Klägerin gerügten Mängel lägen nicht (mehr) vor.
Darüber hinaus ist das Vorbringen der Widerklage zu den Mangelpositionen nicht entscheidungserheblich, weil kein Leistungsverweigerungsrecht besteht.
F. Begründetheit der Widerklage der Beklagten
Soweit die zweitinstanzliche Widerklage hinsichtlich der Sicherheit zulässig ist, ist sie im Ergebnis nicht begründet.
Die gestellte Sicherheit entspricht zwar vertraglich vereinbarten Sicherheit.
Die Klägerin greift dies auch nicht an. Ihr Einwand, der Betrag könnte erst mit dem nächsten fälligen Abschlag - der Fertigstellungsrate - angefordert werden, entspricht nicht der gebotenen Auslegung von Z. 3.2.3 des notariellen Vertrages. Zum einen gibt der Wortlaut keinen Hinweis auf die nächste fällig werdende Rate. Im Sinne eines Erst-Recht-Schlusses war damit erkennbar auch eine bereits fällig gewordene Rate gemeint.
Demgemäß erhöhten sich die von der Klägerin im Rahmen der wirksam angeforderten Bezugsfertigkeitsrate zu leistenden Beträge um 47.250 €. Das insoweit zunächst begründete Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin besteht nicht mehr, nachdem die Beklagte die vereinbarte Sicherheit gestellt hat.
Der fällige Teil des Vergütungsanspruchs der Beklagten ist indessen - wie oben ausgeführt - durch die Aufrechnung der Klägerin mit ihrem pauschalierten Schadenersatzanspruch erloschen. Die Klägerin war mit der Entgegennahme der Wohnung nicht in Verzug, weil sie die von der Beklagten hierfür geforderte Gegenleistung nicht schuldete.
G. Gesamtergebnis
Bezugsfertigkeitsrate
+ 79.380 €
Anspruch der Klägerin auf Verzögerungsschaden
- 90.000 €
Saldo
+ 10.620 €
H. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestehen keine Gründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert: 124.097 €, davon Berufung 72.097 €, Anschlussberufung 52.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 321 BGB
§ 524 ZPO
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 der MaBV
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 524 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 1075
NJW-RR 2012, 429
31 O 8/20
VII ZR 205/22
VII ZR 355/12