Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-16, Aktenzeichen 12 O 225/04
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0316.12O225.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, die mit Schreiben vom 12. August 2003 ausgesprochene Vergabesperre zurückzunehmen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 10.000 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist bundesweit im Bereich der Lieferung und Verlegung von Fliesen tätig. Mit Vertrag vom 18. Juli 2001 (Bl. 5 d. A.) wurde sie von der Beklagten mit der Durchführung von Fliesenlegerarbeiten an dem Kindergarten in der Marienstraße 7 in Wuppertal beauftragt.
Mit Schreiben vom 11. September und 12. Dezember 2001, auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 6 f. d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten jeweils "Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B" mit. Nach dem Auftreten von Mängeln, die bei einem Ortstermin am 29. Juli 2003 (Protokoll Bl. 24 d. A.) begutachtet wurden, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 6. August 2003 (Bl. 26 d. A.) u. a. mit, dass sie eine Verantwortlichkeit für die Mängel ablehne und diese nicht zu ihren Lasten beseitigen werde.
Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 12. August 2003 (Bl. 8 d. A.) eine Vergabesperre bis zum 30. Juni 2005 für öffentliche Aufträge der Stadt Wuppertal aus.
Zwischen den Parteien ist bei dem LG Wuppertal - 7 OH 3/04 - ein selbständiges Beweisverfahren über die Frage der Mängel bei dem Kindergarten sowie ein Rechtsstreit, betreffend das Bauvorhaben im Schulzentrum Süd - LG Wuppertal - 17 O 12/04 - anhängig.
Die Klägerin meint, durch ihre Schreiben vom 11. September 2001 (Bl. 6 d. A.) und 17. Dezember 2001 (Bl. 7 d. A.), die sie als Äußerung von Bedenken und Hinweis i. S. v. § 4 Nr. 3 VOB/B versteht, gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für die Mängel frei geworden zu sein.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 12. August 2003 ausgesprochene Vergabesperre zurückzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Vergabesperre sei sachlich gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
Die spezialgesetzlichen Zuweisungsregelungen der §§ 102 GWB an die Vergabekammer greifen nicht ein, da es sich um eine Klage gegen eine Vergabesperre handelt, die unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren erhoben worden ist. Lediglich wenn die Sperrentscheidung im Zusammenhang mit einem konkreten Vergabeverfahren angegriffen und der Zuschlag in diesem Verfahren aufgehalten oder in Frage gestellt werden soll, greift die ausschließliche Zuweisung nach § 104 Abs. 2 GWB ein (Motzke/Pietzcker/Prieß/Pietzcker, VOB Teil A, 1. Auflage, Systematische Darstellung VIII Rz. 69).
II.
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rücknahme der Vergabesperre vom 12. August 2003 aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB i. V. m. §§ 98 Nr. 1; 97 Abs. 2 GWB.
1. Die Beklagte ist gemäß §§ 98 Nr. 1; 97 Abs. 2 GWB den Regeln des GWB unterworfen, denn es geht hier um die Nachfrage nach Fliesenlegerarbeiten, und die Nachfrage der öffentlichen Hand nach Wirtschaftsgütern erfüllt stets die Voraussetzungen unternehmerischen Tätigwerdens nach §§ 97 Abs. 1; 99 Abs. 1 GWB (vgl. OLG Frankfurt am Main WRP 1997, S. 203, 206).
2. Die Beklagte ist als marktbeherrschendes Unternehmen i. S. v. §§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Der Begriff der "bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" im Sinne dieser Bestimmung ist weit auszulegen, von ihm wird jeder denkbare Gegenstand des Geschäftsverkehrs erfasst (OLG München, NJWE-WettbR 1999, 142 ff.). Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge in ihrem Stadtgebiet hat die Beklagte eine überragende Marktstellung. Sie ist im öffentlichen Bereich alleinige Anbieterin und damit ohne Wettbewerber.
3. In der mit Schreiben vom 12. August 2003 gemäß § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB/A ausgesprochenen Vergabe- bzw. Auftragssperre liegt eine unbillige Behinderung der Klägerin. Die Beklagte hat die Vergabesperre zu Unrecht verhängt, denn die Voraussetzungen des § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB/A liegen nicht vor. Es fehlt an einer "schweren Verfehlung" i. S. dieser Vorschrift.
Beim Begriff der "schweren Verfehlung" handelt es sich um einen unbestimmten, tatbestandlichen Rechtsbegriff, bei dessen Ausfüllung der Vergabestelle folglich ein Beurteilungsspielraum zukommt. In Betracht kommen vor allem auf den Geschäftsverkehr bezogene Verstöße gegen strafrechtliche Bestimmungen oder schwerwiegende Rechtsverstöße gegen Normen, die grundlegende Prinzipien des Vergaberechts schützen (Wettbewerb, Gleichbehandlung etc.). Insoweit besteht weitgehende Übereinstimmung mit den von dem Begriff der "ungesunden Begleiterscheinungen" erfassten Verhaltensweisen, die nach § 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A zu bekämpfen sind. Im Unterschied zu den allgemein gefassten "ungesunden Begleiterscheinungen" ist bei Verfehlungen, die zum Ausschluss von Vergabeverfahren führen können, eine gewisse Schwere und ein konkreter Bezug zu der für den Auftrag erforderlichen Zuverlässigkeit erforderlich. Das VHB nennt beispielhaft die folgenden Verfehlungen: vollendete oder versuchte Beamtenbestechung, Vorteilsgewährung sowie schwerwiegende Straftaten, die im Geschäftsverkehr begangen worden sind, insbesondere Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung, Betrug, Untreue und Urkundenfälschung, Verstöße gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), u. a. die Beteiligung an Absprachen über Preise oder Preisbestandteile, verbotene Preisempfehlungen, die Beteiligung an Empfehlungen oder Absprachen über die Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten, über die Aufrechnung von Ausfallentschädigungen sowie über Gewinnbeteiligung und Abgaben an andere Bewerber.
Nicht jedes Fehlverhalten eines Bieters darf zum Ausschluss führen, sondern nur schweres Fehlverhalten. Eine Verfehlung ist "schwer", wenn sie schuldhaft begangen worden ist und erhebliche Auswirkungen hat. Voraussetzung ist jedoch nicht, dass das Verhalten einen Straftatbestand erfüllt. So kann auch ein besonders vorwerfbares Verhalten, wie z. B. die bewusste Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, eine schwere Verfehlung darstellen. Entscheidend ist, dass dem Auftraggeber angesichts des Verhaltens des Bewerbers unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht zugemutet werden kann, mit diesem in vertragliche Beziehungen zu treten. Diese Voraussetzung ist bei einer schwerwiegenden Störung des für Vertragspartner unabdingbaren Vertrauensverhältnisses gegeben. (Motzke/Pietzcker/Prieß/Prieß, VOB Teil A, 1. Auflage, § 8 Rz. 100 f.).
Davon kann hier nicht die Rede sein. Denn die Beklagte stützt sich lediglich auf Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, die zur Annahme einer "schweren Verfehlung" nicht ausreichen. Anlass für die Vergabesperre der Beklagten war der Umstand, dass die Klägerin mit Schreiben vom 26. August 2003 eine Verantwortlichkeit für die in dem dort genannten Gutachten festgestellten Mängel und eine Beseitigung derselben abgelehnt hatte. Die Klägerin meint, durch ihre Schreiben vom 11. September 2001 und 17. Dezember 2001, die sie als Äußerung von Bedenken und Hinweis i. S. v. § 4 Nr. 3 VOB/B versteht, gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für die Mängel frei geworden zu sein.
Ein Hinweis i. S. v. § 4 Nr. 3 VOB/B führt nicht bereits per se zum Gewährleistungsausschluss, sondern klärt den Auftraggeber zunächst nur auf und fordert ihn heraus, sich zu den Bedenken zu äußern. Die Möglichkeit einer Haftungsentlastung des Auftragnehmers hängt dann vom weiteren Verhalten beider Parteien ab. Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei den Bedenken nicht gefolgt, sondern habe ihrerseits "angeordnet", jedenfalls dem zunächst nur "angeregten" Wunsch nach der Auftragsausführung unbedingt nachzukommen. In einem solchen Fall ändert sich die Qualität der Anordnung; nunmehr liegen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 VOB/B vor (vgl. Ganten/Motzke/Kohler, Beck´scher VOB-Kommentar, 1. Auflage, § 13 Nr. 3 Rz. 23 f.).
Diese Auffassung teilt die Beklagte nicht. Allein deshalb durfte sie jedoch nicht von einer Unzuverlässigkeit der Klägerin ausgehen.
Nachweispflichtig ist, wie bei allen in § 8 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A aufgeführten Ausschlussgründen, die Beklagte als Auftraggeberin. Der Nachweis der schweren Verfehlung erfordert das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte, wie z. B. von Schriftstücken oder sonstigen Aufzeichnungen; bloße Verdächtigungen, unspezifizierte Vorwürfe, Meinungsverschiedenheiten oder vage Verdachtsmomente genügen nicht (Motzke/Pietzcker/Prieß/Prieß, VOB Teil A, 1. Auflage, § 8 Rz. 103). Die Beklagte trägt jedoch außer den vorstehend genannten Umständen keine Tatsachen vor, die auf eine Unzuverlässigkeit hindeuten würden. Sie beruft sich lediglich auf die von ihr angenommene "ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung" und macht geltend, es sei auch ein anderes zivilrechtliches Verfahren im Zusammenhang mit den Bauvorhaben im Schulzentrum Süd — LG Wuppertal - 17 O 12/04 — anhängig. Bei dem Bauvorhaben seien Abrechnungsfehler aufgefallen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich auch in diesem Fall um die gerichtliche Klärung bloßer Meinungsverschiedenheiten handelt. Konkrete, auf Tatsachen gestützte Vorwürfe kann die Beklagte nicht erheben.
§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB/A verlangt darüber hinaus, dass der Auftraggeber im Rahmen seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Teilnehmer auf Grund seines Verhaltens nicht mehr die Gewähr dafür bietet, die verlangte Bauleistung in der geforderten Weise zu erbringen. Dazu reicht allein die Feststellung einer schweren Verfehlung — die hier schon nicht vorliegt — nicht aus. Vielmehr muss die Vergabestelle noch im einzelnen nachvollziehen, ob aufgrund des beanstandeten Verhaltens in der Vergangenheit auch für den (zukünftig) zu vergebenden Auftrag erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers bestehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Bewerber selbst glaubwürdige und erfolgversprechende Maßnahmen ergriffen hat, um die in der Vergangenheit vorgekommenen Rechtsverletzungen für die Zukunft auszuschließen. Bereits in ihrem erster Mängelmitteilung von 11. September 2001 hatte die Klägerin jedoch schon eine Alternativmaßnahme, nämlich einen kunststoffvergüteten und faserbewehrten Zementanstrich ohne Mehrkosten angeboten. Vor diesem Hintergrund dieser Eigeninitiative der Klägerin musste es sich der Beklagten aufdrängen, dass die Klägerin an einer gemeinsamen Beseitigung der Probleme und an Lösungsmöglichkeiten schon im Vorfeld gelegen war. Dies hätte der Beklagten ein weiterer Anhaltspunkt dafür sein müssen, dass in der späteren Ablehnung der Gewährleistung keine Rechtsverletzung seitens der Klägerin liegt.
Die Verhängung der Vergabesperre verstieß damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und war ermessensfehlerhaft, nämlich in Gestalt der Ermessensüberschreitung.
Der weitere Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens spielt keine Rolle, weil die Beklagte im Zeitpunkt der Erklärung der Vergabesperre, auf den es allein ankommt, nicht — wie geboten — über gesicherte Erkenntnisse verfügte.
Ein Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung i. S. v. § 156 ZPO ergibt sich aus dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 1. März 2005 nicht, insbesondere besteht kein gesetzlich begründeter Anlass gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 20 Abs. 1 GWB i. V. m. §§ 98 Nr. 1; 97 Abs. 2 GWB
§§ 98 Nr. 1; 97 Abs. 2 GWB den Regeln des GWB
§§ 97 Abs. 1; 99 Abs. 1 GWB
§§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 102 GWB
§ 156 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 104 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB/A
§ 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A
§ 8 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 OH 3/04
17 O 12/04