Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-08-27, Aktenzeichen 19 U 21/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0827.19U21.10.0A

Tenor:

Tatbestand:
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Mit der Klage begehrt die Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten A, ihres Ehemannes, von der beklagten Bank Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung, in deren Folge der Zedent am 23.9.2000 einen Kommanditanteil an der B GmbH & Co. KG (im folgenden B) mit einer Einlage in Höhe von 100.000,00 DM zzgl. 5 % Agio zeichnete. Die ursprünglich auch gegen die Firma C GmbH – frühere Beklagte zu 1) – erhobene Klage hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.1.2008 zurückgenommen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme über den Inhalt des zwischen dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen D, und dem Zedenten, dem Zeugen A, geführten Beratungsgesprächs auf der Grundlage einer Würdigung des Beweisergebnisses festgestellt, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages nicht zustehe. Der Zedent sei sich auf der Grundlage des die Risiken der Anlage ausreichend darstellenden Beratungsgespräches bewusst gewesen, dass die Anlage nicht in jedem Falle ohne wirtschaftliches Risiko gewesen sei.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht begründet.
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlich gestellten Anträge nur hinsichtlich des ursprünglichen Antrages zu Ziffer 1 weiter und macht insoweit geltend, das Landgericht habe – auch in Verkennung der Beweislast – das Ergebnis der Beweisaufnahme unzutreffend gewürdigt. Es habe nicht hinreichend gewürdigt, dass bereits der Anlageprospekt, an Hand dessen die Beratung erfolgt sei, fehlerhaft sei, weil nach dem Gesamtbild des Prospekts ein Verlustrisiko im schlimmsten Falle in Höhe von 21,6 % des Anlagekapitals bestehe.
Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Klägerin beantragt,
das am 23.12.2009 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 52.151,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.9.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Herrn A an der B GmbH & Co. KG.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Nebenintervenientin schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte hilfswiderklagend,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde des Zedenten nicht der Nachversteuerung teilweise oder vollständig unterworfen sind und/oder werden, an die Beklagte in Höhe der erhaltenen Steuervorteile zurückzuzahlen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Wesentlichen (mit Ausnahme des geltend gemachten Zinsanspruchs) begründet.
Die Beklagte hat den mit dem Zedenten geschlossenen Beratungsvertrag durch eine fehlerhafte Anlageberatung verletzt und ist daher zum Ersatz des dem Zedenten entstandenen und an die Klägerin abgetretenen Schadens verpflichtet, der durch die Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage entstanden ist (§ 280 Abs. 1 BGB).
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommen ist. Bei einer Anlageberatung kommt nach ständiger Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte seit der Entscheidung im sog. Bond-Urteil des BGH (BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag – meist in konkludenter Form - dadurch zustande, dass der Interessent deutlich erkennen lässt, er wolle wegen einer Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Beraters in Anspruch nehmen und dieser mit der gewünschten Tätigkeit beginnt. So liegt es hier, denn der Zedent hat bei der Beklagten gerade um die Vorstellung des streitgegenständlichen Medienfonds nachgesucht und dadurch deutlich gemacht, dass er eine Beratung durch die Beklagte zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen wollte.
2. Das Landgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die Pflichtverletzung trägt. Es hat jedoch verkannt, dass derjenige Anlageberater, der dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch beraten hat. Er ist daher verpflichtet, die Fehlerhaftigkeit des Prospekts zu korrigieren. Dafür aber, dass er eine Korrektur des Prospektinhalts während des Beratungsgesprächs vorgenommen hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH WM 2009, 739, Tz. 14 m. w. N).
Nach der Rechtsprechung des BGH (BKR 2008, 471; WM 2009, 739 ) hat ein Anlageberater, der (was vorliegend unstreitig ist) dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch beraten. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht dann bereits aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes bzw. aufgrund der Beratung anhand dieses Prospekts fest. Davon, dass der Anlageprospekt der streitgegenständlichen Kapitalanlage fehlerhaft ist, geht der Senat aus. Er schließt sich der Beurteilung des BGH in dessen Urteilen vom 14.6.2007, III ZR 125/06, WM 2007, 1503, III ZR 300/05, BB 2007, 1726 und III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 ) an, wonach die Darstellung in dem streitgegenständlichen Verkaufsprospekt in dem Abschnitt „Risiken der Beteiligung“ (worst-case-Szenario) nicht hinreichend deutlich sei, weil hier eine gebotene wiederholende Klarstellung hinsichtlich des Totalverlustrisikos fehle. Ohne diese Klarstellung dränge sich bei einem durchschnittlichen Anleger der Gesamteindruck auf, dass er mit seiner Beteiligung an dem Medienfonds ein begrenztes Risiko in Höhe von nur 21,6 % des Beteiligungskapitals eingehe. Um diesem Eindruck zu entgehen, hätte in dem vorgenannten Abschnitt des Prospekts der Hinweis wiederholt werden müssen, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Der durch den Prospekt vermittelte Gesamteindruck ist falsch. Das mit 21,6 % angegebene Verlustrisiko ist unzutreffend kalkuliert. Es berücksichtigt u. a. nicht, dass Versicherungen noch nicht abgeschlossen waren, die möglicherweise fehlende Zahlungsbereitschaft oder -fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine Versicherung atypischen Geschäft, die erhebliche Beschränkung des Versicherungsumfangs auf die Produktionskosten einzelner Filme und die Kosten der Versicherungsprämien, die aus wirtschaftlicher Sicht in Anbetracht der zweifelhaften Erfolgschancen der Filme sicherlich hoch kalkuliert werden mussten.
Eine Haftung der beratenden Bank entfällt nur dann, wenn der Berater diesen Fehler des Prospekts im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausgestellt hat (vgl. auch BGH BB 2003, 2311 ). Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (BGH, Urteil vom 17.9.2009, XI ZR 264/08, BKR 2009, 471; Urteil vom 5.3.2009, III ZR 17/08, WM 2009, 739). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Eine solche Richtigstellung ist auch nach der Aussage des Zeugen D nicht erkennbar. Dieser hatte keine konkreten Erinnerungen an das Beratungsgespräch mit dem Zeugen A.
Sein Hinweis darauf, dass er als erfahrener Berater regelmäßig darauf hinweise, dass es bei einer Kapitalanlage im schlimmsten Fall auch zu einem Totalverlust kommen könne, ist im Hinblick auf die bei Verwendung eines fehlerhaften Prospekts geforderte Richtigstellung unzureichend, um die Erfüllung der sich aus dem Anlageberatungsvertrages ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung zu beweisen. So erfolgte ersichtlich auch kein Hinweis darauf, dass eine Erlösausfallversicherung noch nicht abgeschlossen war. Das von der Klägerin vorgelegte interne Informationsschreiben der Beklagten vom 30.6.2000 (Anlage K 96), in dem die weitgehende Absicherung der Anlage mit der unzutreffenden Behauptung eines Restrisikos von nur 22.6 % wegen bereits erfolgter Absicherung durch eine Erlösausfallversicherung hervorgehoben wird, lässt zudem darauf schließen, dass erforderliche Risikohinweise unter Berichtigung der Prospektangaben durch die Berater der Beklagten nicht erfolgten, insbesondere auch nicht der Hinweis, dass eine Erlösausfallversicherung noch nicht abgeschlossen war. Anhaltspunkte dafür, dass den Beratern letzteres bekannt war, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen. Demzufolge hat der vorgetragene und bewiesene Inhalt des Beratungsgesprächs entgegen der Darstellung der Beklagten den Fehler im Beteiligungsprospekt nicht „kompensiert“. Soweit das Landgericht überdies aus der Aussage des Zeugen A eine hinreichende Risikokenntnis folgert, ist dies nicht nachvollziehbar. Die vermeintlich „relativierende“ Aussage des Zeugen ist erkennbar lediglich darauf bezogen, dass dem Zeugen bewusst war, dass die Anlage nicht risikolos ist. Darum aber geht es nicht. Der Aussage des Zeugen ist nicht zu entnehmen, dass ihm auf Grund einer die Fehlerhaft des Prospekts berichtigenden Beratung auch die Möglichkeit eines Totalverlustes seiner Einklage bewusst war. Vielmehr ergibt sich bereits aus den auch vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogenen Aussageteilen, dass der Zeuge auf Grund der Beratung durch den Zeugen D – dem vom Fondsprospekt vermittelten Gesamteindruck entsprechend - von einem beschränkten Risiko der Anlage ausging. Selbst dann aber, wenn man zu Gunsten der Beklagten von einer Situation des non liquet ausginge, würde dies wegen der Beweislast der Beklagten zur Annahme eines Beratungsfehlers führen.
3. Die Kausalität der fehlerhaften Anlageberatung für die Zeichnung der Anlage durch den Zedenten, ist vorliegend nicht zweifelhaft. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH entspricht es der Lebenserfahrung, dass eine auf einem Prospektfehler beruhende fehlerhafte Anlageberatung für die Entscheidung ursächlich geworden ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 9.2.2006, III ZR 20/05). Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die geeignet sind, die für die Klägerin sprechende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (vgl. hierzu BGH WM 2010, 1310 ; WM 2010, 972 ; ZIP 2009, 764 ; BGHZ 123, 100, 112), zu erschüttern. Der Hinweis darauf, dass der Zedent ein „sehr erfahrener Anleger mit eigenem Entscheidungsverhalten“ sei, genügt für eine Erschütterung der tatsächlichen Vermutung ebenso wenig, wie der Hinweis auf die Anlageziele des Zedenten, nämlich eine hohe steuerliche Abschreibung und eine möglichst hohe Rendite unter der Bereitschaft, Risiken in Kauf zu nehmen. Dies ist nicht hinreichend um anzunehmen, dass der Zedent die Anlage unabhängig vom tatsächlichen Risikopotential der Anlage gezeichnet hätte. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin gehend, dass die Frage der Sicherheit einer Kapitalanlage für einen erfahrenen Anleger, der steuersparende Effekte erzielen will, ohne Bedeutung ist. Auch ein Anleger mit grundlegenden Kenntnissen, der eine „chancenorientierte“ Anlagestrategie verfolgt, darf im Rahmen einer Anlageberatung erwarten, dass er über die Risiken einer Anlageform zutreffend unterrichtet wird, dies insbesondere, wenn ihm die Anlageform bislang nicht bekannt war (BGH WM 2008, 725 ). Der Zeuge A hat in seiner Aussage deutlich gemacht, dass der streitgegenständliche Medienfonds trotz einiger Risiken gerade wegen der Risikoreduzierung, wie sie sich nach dem Gesamteindruck aus dem Prospektinhalt bzw. aus der am Prospektinhalt orientierten Beratung durch den Zeugen D ergeben habe, als eine für ihn eine anlegergerechte Anlage erschienen sei.
4. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (§ 280 Abs. 1 BGB).
a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe (auch in Anbetracht des Umstandes des Vorliegens eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens) kein Verschulden. Denn das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u. a. darin, dass sie keine eigenen Nachforschungen zum Bestehen einer Erlösausfallversicherung vorgenommen hat. Ein Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des BGH selbst zur Überprüfung des Prospekts verpflichtet (BGH, Beschluss vom 17.9.2009, XI ZR 264/08, BKR 2009, 471; BGHZ 178, 149).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass einige Gerichte zunächst zu der Auffassung kamen, es liege bei dem streitgegenständlichen Prospekt kein Prospektfehler vor. Unabhängig davon, dass die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist, beschränken sich die Entscheidungen des BGH vom 14.6.2007 nicht darauf, die Wiederholung eines Satzes im Anlageprospekt zu verlangen. Diese Entscheidungen bewerten den Gesamteindruck des Prospekts aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers, sie ergingen nicht überraschend und stellten auch keine Änderung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung dar. Bereits in einem Urteil vom 12.7.1982 (II ZR 175/81, WM 1982, 862ff) hat der BGH ausgeführt, dass es zur Beurteilung der Richtigkeit eines Prospekts nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild er durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens einem aufmerksamen Leser ohne überdurchschnittliches Fachwissen vermittele. Dieser Grundsatz ist auch die Basis der Entscheidungen des BGH vom 14.6.2007 (vgl. aber auch OLG Frankfurt, Urteil vom 14.5.2008, 23 U 225/06, juris Rn. 43). In dem vorgenannten Beschluss des BGH vom 17.9.2009 (a. a. O.) hat der BGH überdies hinsichtlich des streitgegenständlichen Prospekts festgestellt, dass der Prospektfehler auch nicht „extrem schwer“ feststellbar, sondern unmittelbar aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei (vgl. auch BGH, Urteil vom 9.4.2009, III ZR 89/08, juris, mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6.3.2008, III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365). Dem schließt sich der Senat an. Die Pflicht der beratenden Bank, den Prospekt über eine bloße Plausibilitätsprüfung hinausgehend (vgl. BGHZ 178, 149), selbst mit „bankenüblichem kritischen Sachverstand“ (Ellenberger, in: Allenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, S. 59, 71) zu prüfen, hat die Beklagte verletzt. Sie kann sich daher auch nicht auf das Prospektprüfungsgutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft berufen (vgl. BGH, Urteil vom 7.10.2008, XI ZR 89/07).
b) Die Beklagte kann sich desweiteren auch nicht mit Erfolg auf einen haftungsausschließenden unvermeidbaren Rechtsirrtum (vgl. BGHZ 118, 201, 208) berufen. Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Rechtsprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapitalanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des BGH ( BGHZ 123, 126, 129; BGH, BKR 2009, 471 ; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 14.5.2008, 23 U 175/06, juris; Hinweisbeschluss vom 12.5.2009, 9 U 34/08, Anlage K 153).
c) Die Klägerin muss sich auch nicht ein Mitverschulden des Zedenten nach § 254 BGB anspruchsmindernd entgegenhalten lassen. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. BGH WM 2004, 422 ; BGH, Beschluss vom 19.5.2009, XI ZR 345/08). Das Vertrauen desjenigen, der sich, wie der Zedent, von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Zwar kann in besonderen Ausnahmefällen einem Anleger ein Mitverschulden im Hinblick auf seine Kenntnisse und auf seine Möglichkeiten zuzumessen sein, die überreichten Unterlagen, wie etwa einen Anlegeprospekt, näher zu prüfen ( BGH NJW-RR 2008, 1365 ). Die Beklagte kann sich vorliegend jedoch gerade nicht darauf berufen, dass der Zedent, eigenen Angaben zufolge, den Anlageprospekt nicht oder nur oberflächlich gelesen hat, da dieser Prospekt hinsichtlich des Risikos eines Totalverlustes gerade fehlerhaft ist und diese Fehlerhaftigkeit durch den Anleger auch nicht ohne weiteres erkennbar war. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Abschlusses einer Erlösausfallversicherung, der als Begründung für das sog. worst-case-Szenario und damit für die Beschränkung des Anlagerisikos diente. (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteile vom 4.11.2009, 23 U 21/09, Anlage K 168a und 23 U 208/08 Anlagen K 168b). Daher kommt es auch nicht darauf an, wann dem Zedenten der Anlageprospekt übergeben wurde, insbesondere, ob dies so rechtzeitig erfolgte, dass der Zedent die Möglichkeit hatte, den Prospekt einer eingehenden Prüfung zu unterziehen.
4. Der durch die fehlerhafte Beratung durch die Beklagte entstandene erstattungsfähige Schaden der Klägerin besteht in den Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung, abzüglich der erhaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.533,88 €. Der fehlerhaft beratene Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die Vermögensanlage nicht getätigt hätte.
Dabei ist für die Schadensentstehung nicht die künftige Entwicklung des Medienfonds entscheidend, sondern allein der Erwerb der Anteile an dem Fonds, so dass der Schaden bereits im Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage entstanden ist.
Zur Klarstellung hat der Senat die sprachliche Fassung der von der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung zu erbringenden „Gegenleistung“ dahin abgeändert, dass nicht die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung, sondern die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung Gegenstand der Rückabwicklung ist. Darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
5. Steuervorteile sind im vorliegenden Fall nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden, auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und der hypothetischen Vermögenslage sein mag. Für den vorliegenden Fall ist in steuerlicher Hinsicht § 15 Abs. 1 Ziff. 2 EStG ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2006, 413 ff ), der sich seinerseits auf der Rechtsprechung der BFH bezieht, gelten bezüglich eines Kommanditisten, der steuerlicher Mitunternehmer des Betriebes ist, alle Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Übertragung der Rechte aus der Beteiligung. Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des BGH gibt (BGH WM 2008, 725 ff ; BGH NJW 2006, 499 ) ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO ausgeführt worden, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte – auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung - außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. vgl. BGH, Urteil vom 9.4.2009 - III ZR 89/08– juris, mit Verweis auf BGH, Urteil vom 6.3.2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365; auch BGH, Urteile vom 2. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Solche außergewöhnlichen Steuervorteile des Zedenten liegen jedoch nicht vor.
Das Vorliegen außergewöhnlicher Steuervorteile lässt sich entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht allein nach der Höhe der erlangten Steuervorteile beurteilen. Diese hängen vom Umfang der konkreten Beteiligung ab und entsprechen im Übrigen der besonderen Anlagestruktur des Medienfonds, die auf hohe steuerliche Verlustzuweisungen ausgerichtet ist. Zudem ist nach erfolgter Rückabwicklung der Gesellschaftsbeteiligung, die in der durch die Zug-um-Zug-Verurteilung begründeten Übertragung liegt, eine entsprechende Nachversteuerung des Anlegers zu erwarten, die auch die Möglichkeit einer Festsetzung von Nachzahlungszinsen beinhalten kann (vgl. hierzu auch BGH VersR 1990, 95, 96 ; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761; auch OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 12.5.2009, 9 U 34/709, Anlage K 153). Ob und inwieweit der Zedent einer steuerlichen Belastung im Wege der Besteuerung der Schadensersatzleistung und ggf. zusätzlich einer Nachbesteuerung unterliegt, ist derzeit nicht feststellbar und wegen der Vielfalt der ggf. steuerrechtlich zu berücksichtigenden vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen nur mit unverhältnismäßigem Aufwand festzustellen. Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass der Zedent als Rentner anderen steuerrechtlichen Regelungen unterworfen ist als ein abhängig Beschäftigter oder ein Unternehmer. Auch die vorgelegten Berechnungen der Beklagten lassen erkennen, dass hinsichtlich eines konkreten Steuervorteils des Zedenten derzeit nur Mutmaßungen angestellt werden können und allenfalls Schätzungen möglich sind. Allein der Umstand einer Veränderung der steuerrechtlichen Grundlagen durch Absenkung des Einkommenssteuersatzes wegen des Alters des Zedenten und dessen Renteneintritt, rechtfertigt jedenfalls im Rahmen der nach § 287 ZPO anzustellenden Billigkeitserwägungen nicht die pauschale Annahme eines außergewöhnlichen Steuervorteils des Zedenten. Dem entsprechend hat der BGH auch ausgeführt, dass etwa eine sukzessive Absenkung des Einkommensteuerspitzensatzes von 53 % im Jahr der Zeichnung auf 45 % zum Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens für sich genommen keine hinreichenden Anhaltspunkte für solche außergewöhnlichen, dem geschädigten Anleger verbleibenden Steuervorteile begründe, die es unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ausschließen würden, ihm die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte, auf § 287 ZPO gestützte pauschalierende Betrachtungsweise von Steuervorteilen und Steuernachteilen zugute kommen zu lassen mit der Folge, dass eine konkrete Berechnung der mit der Anlage verbundenen Steuervorteile vorzunehmen. Derzeit bestehen nach alledem keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür dass der Zedent derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.
6. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Die die Prospekthaftung betreffenden kurzen Verjährungsregelungen greifen nicht, da Gegenstand der Ansprüche der Klägerin keine Prospekthaftung ist, sondern die Verletzung eines Beratungsvertrages. § 37a WpHG kommt nicht zur Anwendung, da es sich bei dem Fondsbeitritt nicht um ein Wertpapiergeschäft handelt. Gemäß §§ 195, 199 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB beginnt die dreijährige Regelverjährung erst mit Vorliegen der subjektiven Voraussetzung einer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Da der Zedent erst im Jahre 2002 durch ein Rundschreiben der Treuhandgesellschaft an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es „auch bei der prospektierten Erlösausfallversicherung … zu klemmen“ scheint und dieser Umstand ein zentrales Argument für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2005 eintreten. Im vorliegenden Fall erfolgte die Klagezustellung bereits am 5.8.2005. Auch begründet der Umstand, dass bis 2004 Ausschüttungen nicht erfolgten, sondern es erstmals am 28.9.2005 zu einer 3%igen Ausschüttung kam, keinen früheren Beginn der Verjährungsfrist. Dies steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der fehlerhaften Beratung über das bestehende Totalverlustrisiko. Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten, mit dem sie eine Kenntnis des Zedenten durch das Schreiben der Treuhandgesellschaft im Jahre 2002 bestreitet, nicht recht nachvollziehbar, da sie für einen Zeitpunkt früherer Kenntnisnahme nicht hinreichend konkret vorgetragen hat, eine spätere Kenntniserlangung aber am Fehlen der Verjährungsvoraussetzungen nichts ändert.
7. Hinsichtlich des geltend gemachten Zinsanspruchs ist die Klage nur insoweit begründet als die Klägerin Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit der Klage geltend macht (§§ 291, 288 BGB). Für einen früheren Verzugseintritt, der Ansprüche nach §§ 286, 288 BGB begründen könnte, hat die Klägerin über die Benennung der Anspruchsgrundlage hinaus trotz diesbezüglichen Bestreitens der Verzugsvoraussetzungen durch die Beklagte nichts vorgetragen.
III.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet.
Die Eventualwiderklage der Beklagten ist auch zulässig. Sie enthält eine zulässige innerprozessuale Bedingung und ist als Anschlussberufung zu deuten. Sie ist auch innerhalb der Frist des § 524 II 2 ZPO erhoben worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg, wobei der Senat zur Klarstellung den Antrag in der Tenorierung ergänzt hat.
Die Verneinung einer Vorteilsausgleichung wegen außergewöhnlicher Steuervorteile des Zedenten beruht auf der Annahme, dass die Schadensersatzleistungen der Beklagten bei dem Zedenten nach § 15 EStG versteuert werden. Für den Fall, dass dies nicht erfolgt, wäre der Zedent unbillig besser gestellt, indem er die durch die Anlageentscheidung erhaltenen Steuervorteile behalten kann. Dadurch erst würde er in den Genuss außergewöhnlicher Steuervorteile gelangen, die auszugleichen wären. Dies ist das Ziel des von der Beklagten gestellten Hilfswiderklageantrages. Wie auch aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Aufsatz von Knebel/Schmidt, Anrechnung von Steuervorteilen auf Schadensersatzansprüche aus Beteiligungen an Medien- und Schiffsfonds, BB 2010, 1316 ff, ersichtlich, ist die Zahlung von Schadensersatz nicht bei jedem Anleger im Falle der Beteiligung an einem Medienfonds steuerpflichtig. Da dies z. Zt. jedoch nicht feststeht, war der mögliche Steuervorteil zwar nicht bereits bei der Tenorierung des Schadensersatzanspruchs im Zusammenhang mit der Zug-um-Zug-Leistung zu berücksichtigen, er wäre aber dann auszugleichen, wenn tatsächlich ein Steuervorteil zugunsten des Zedenten dadurch entstehen sollte, dass die Schadensersatzforderung nicht oder nur teilweise einer Besteuerung unterliegen sollte. Für diesen Fall ist der von der Beklagten mit der Eventualwiderklage beschrittene Weg zielführend und ist mithin für den Feststellungsantrag auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Diese Handhabung, etwaige mögliche Steuervorteile im Wege der Feststellungsklage einer späteren Ausgleichung zuzuführen, entspricht auch der Intention der Rechtsprechung, bei grundsätzlich bestehender Steuerpflicht des Geschädigten für erhaltene Schadensersatzleistungen im Hinblick auf § 287 ZPO eine Vorteilsausgleichung nicht vorzunehmen, auch um zu vermeiden, über die Frage einer Begünstigung des Geschädigten bei einer Differenzberechnung von Steuervor- und Steuernachteilen mitunter komplizierte steuerrechtliche Berechnungen anstellen zu müssen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO.
Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz war zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Klage gegen die vormalige Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 23.1.2008 zurückgenommen hat. Da die Rücknahme noch vor der mündlichen Verhandlung erfolgte, wirkte sich diese nur hinsichtlich der Prozess- bzw. Geschäftsgebühr aus. Desweiteren geht die in der Berufungsinstanz nicht mehr verfolgte Erledigungserklärung hinsichtlich des Betrages der Ausschüttung zu Lasten der Klägerin. Der ebenfalls in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgte Antrag auf Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht der Beklagten ist durch das Landgericht rechtskräftig abgewiesen. Diesen bewertet der Senat mit einem Gegenstandswert von 3.000,00 €.
Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens folgt die Kostenquotelung aus dem Verhältnis der beiderseitigen erfolgreichen Berufungsanträge.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Frage der rechtlichen Bewertung des Gesamtbildes des Prospekts des streitgegenständlichen Medienfonds und die der Haftung eines auf Grundlage dieses Prospektes beratenden Bankmitarbeiters sind durch die in den Gründen zitierten Urteile des BGH mittlerweile geklärt. Auch hinsichtlich der Frage, ob ein Mitverschuldenseinwand in Fällen einer fehlerhaften Anlageberatung in Betracht kommt, nimmt der Senat Bezug auf die Rechtsprechung des BGH. Desgleichen gilt auch hinsichtlich der Frage der Anrechnung von Steuervorteilen. Ob im Einzelfall ein außergewöhnlicher Steuervorteil des Anlegers besteht, der im Rahmen der Billigkeitserwägungen nach § 287 ZPO zu berücksichtigen ist, stellt eine Würdigung im Rahmen einer Einzelfallentscheidung dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 254 BGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 37a WpHG
§ 15 EStG
§ 543 II ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1, 4 EGBGB
§ 524 II 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
WM 2009, 739
WM 2007, 1503
BB 2007, 1726
NJW-RR 2007, 1479
BB 2003, 2311
WM 2010, 1310
WM 2010, 972
ZIP 2009, 764
BGHZ 123, 100, 112
WM 2008, 725
BGHZ 178, 149
WM 1982, 862
NJW-RR 2008, 1365
BGHZ 118, 201, 208
BGHZ 123, 126, 129
WM 2004, 422
VersR 2006, 413
NJW 2006, 499
NJW-RR 1986, 1102, 1103
NJW-RR 1990, 229, 230
VersR 1990, 95, 96
BB 2010, 1316
III ZR 125/06
III ZR 300/05
III ZR 185/05
XI ZR 264/08
III ZR 17/08
III ZR 20/05
II ZR 175/81
23 U 225/06
III ZR 89/08
III ZR 298/05
XI ZR 89/07
23 U 175/06
9 U 34/08
XI ZR 345/08
23 U 21/09
23 U 208/08
II ZR 257/88
9 U 34/70